广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初27168号原告：深圳天图网络文化传播有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南新路与东滨路交汇处阳光科创中心****01，统一社会信用代码914403003499287410。法定代表人：周宁，总经理。委托诉讼代理人：张楚炎，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志勇，广东华商律师事务所律师。被告：深圳市方块游网络科技有限公司，，住所地深圳市南山区粤海街道软件产业基地**裙楼**46/47/**统一社会信用代码91440300088265774K。法定代表人：王伟，总经理。被告：王伟，男。两被告共同委托诉讼代理人万广平，广东科扬律师事务所律师。原告深圳天图网络文化传播有限公司（以下简称天图公司）与被告深圳市方块游网络科技有限公司（以下简称方块游公司）、王伟合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天图公司委托诉讼代理人张楚炎、王志勇，两被告共同委托诉讼代理人万广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天图公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告方块游公司向原告支付合作分成款人民币1211977.34元以及利息、违约金；2、判令被告方块游公司承担原告支出的诉讼费、律师费30000元人民币、保全费、保全担保费、公告费等;3、判令被告王伟就上述两项诉讼请求承担连带保证责任。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为被告方块游公司向原告支付分成款1335566.04元及违约金（违约金以1335566.04元为基数，自2019年12月25日起按年化利率24%计算至分成款付清之日止）。事实和理由：2017年12月19日原告与被告方块游公司签订《〈步战三国〉产品联合发行协议》（以下称“联合发行协议”)，约定原告提供《步战三国》游戏软件由被告独家代理运营，双方就游戏运营收益按月进行分成，其中原告按原始收入的23%进行分成，合作期间期限从2017年12月19日至2019年12月18日，合作范围为中国大陆地区。合作期间被告方块游公司因长期拖欠分成款，于2019年5月8日与其法定代表人被告王伟共同向原告出具《还款承诺书》，承诺：“于2019年12月31日之前将所有欠款（结算至2019年2月份为1046603.03元）。在此期间，若有转移资产;抽逃资金;企业经营困难等可能导致拖延或无法归还欠款及利息的相关情况，深圳天图网络文化传播有限公司可要求我司提前清偿本金及利息”。被告王伟为被告方块游公司的还款义务承担担保责任。现被告方块游公司因无法支付租金已被物业公司清理出原办公场所，且被告方块游公司已于2019年8月14日发生其他债务纠纷诉讼，【案号：(2019)粤0305执保2834号】，而被告王伟在收到游戏回款后私自拿去偿还个人借款，挪用项目收入资金。反而多次向原告表示经营困难，一直拖欠分成款。综合以上情况，原告多次催收，被告方块游公司、王伟均不偿还全部欠款，为维护原告合法权益，特诉至法院请求判令所请。两被告辩称，一、原告不是《步战三国》游戏软件的著作权人。经查询《步战三国》游戏软件著作权人为厦门篮网信息科技有限公司以及广州炫动信息科技有限公司。二、两被告不存在《还款承诺书》中约定的“若有转移资产；抽逃资金：企业经营困难等可能导致拖延或无法归还欠款及利息的相关情况”，原告要求被告提前清偿本金及利息没有依据。1、原告主张方块游公司无法支付租金已被物业公司清理出原办公场所没有依据，方块游公司仍在原来办公地点正常办公，正常向物业公司缴纳租金、管理费等。2、原告主张方块游公司涉案(2019)粵0305执保2834号案件从而经营困难没有依据，对于(2019)粵0305执保2834号案件，方块游公司已经于2019年10月24日与对方在长沙仲裁委达成调解。3、原告没有任何证据证实王伟本人私自将项目回款挪用去偿还个人债务，以及方块游公司经营困难。反而是原告在双方就案涉法律关系的处理达成一致处理意见后，违反诚信原则，单方面冻结方块游公司账户资金。三、方块游公司未向原告支付结算款是由于渠道平台腾讯公司未将渠道结算款支付予方块游公司，未达到《联合发行协议》约定的结算前提以及结算程序。1、根据《联合发行协议》第4.1条的约定，结算周期为方块游公司收到渠道结算款之日起十(15)日。所以，原告主张的结算款因为腾讯公司未予以结算予方块游公司，未达到《联合发行协议》的结算前提。2、根据《联合发行协议》第4.4条的约定，即使渠道结算款到达方块游公司处，原告也应该先向方块游公司提供增值税专用发票，然后方块游公司才将原告应得结算款支付予原告。但是，原告在本案中主张的款项即使已经产生，原告也未向方块游公司提供增值税专用发票。是原告未按照《联合发行协议》约定的结算程序进行。四、截止至2019年9月17日，方块游公司合计收到3177417.04元，按照。《联合发行协议》约定的结算方式结算，原告至今可获得的结算款为706250.84元=【3177417.04元-（3177417.04×3.36%）】×23%，而且该款项两被告已经支付82万元。原告主张的数额没有依据。五、关于《还款承诺书》，虽然方块游公司盖了章，但是其性质应属于从属于《联合发行协议》的从合同，合同相对人应为方块游公司和天图公司，而且结算方式等应以主合同为准，所以该《还款承诺书》以及对账单的数据有误，与实际情况不符，原告据此主张被告应支付1211977.34元以及律师费等依据不足。1、根据《联合发行协议》第四条的约定，结算依据应该是渠道腾讯后台收入。但是，现有证据不能证实腾讯后台的原始收入数据，而对账单中仅是原、被告双方的确认，实际应以腾讯后台的原始收入数据为准。2、根据结算方式，腾讯后台原始收入确定后，应扣除3.36%的税费后，再按照23%的比例分配予原告。但是原告提供的对账单，先不说渠道平台数据的真实性，原告主张的121万元多的款项都未抵扣3.36%的税费。3、在原告起诉被告，且冻结被告银行账户前，腾讯公司均是陆陆续续的将结算款支付予被告，被告也将分配款支付予原告，原告也正常的向被告提供增值税专用发票。所以，原、被告双方具体就本案的结算款，应以渠道腾讯公司的后台数据为准，而非以原告、被告双方单独制定的对账单为准。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月19日，天图公司（乙方）与方块游公司（甲方）签订《〈步战三国〉产品联合发行协议》（以下简称联合发行协议)，约定，第二条：合作内容，2.1乙方同意甲方代理乙方自主研发的手机游戏《步战三国》，并由甲方独家在腾讯等渠道进行联运推广（以下称“本次合作”）；2.2甲乙双方根据双方确认的合作内容销售收入按约定比例分成，甲方同步给乙方提供《步战三国》游戏数据的查询后台；2.3合作期限：2017年12月19日至2019年12月18日。第四条：收入分配方式，支付方式：4.1本合同结算周期为甲方收到渠道结算账款之日起十（15）日。4.2甲方每月收到渠道结算账款之日，在次日（T+15）以电子邮件形式进行结算确认，甲方应于次日（T+15）前向乙方提交最近已结算周期月结算账单供乙方核对。4.3结算单应记载最近已结算周期月首日0时0分至上月(T)最后一日23点59分期间内，合作游戏收入情况以及乙方应得款项。4.4结算单经双方书面确认后，且乙方收到甲方的开具发票邮件后，乙方应根据结算单中应得收入，开具甲方指定的内容的增值税专用发票。甲方在收到该发票后，5个工作日内将乙方应得收入汇至乙方的指定银行账号。双方结算的最低额度为人民币元每月（500元／月），即乙方当月的分成不足每月（500元／月），则该月结算款项累积至次月结算并以此类推。4.5对于本协议合作的运营商等支付渠道收益，乙方按照月度收益获得一定比例的收益分成，乙方按照腾讯后台原始收入的23%进行分成。5.1乙方保证《步战三国》由乙方独立开发完成并拥有完全自主知识产权。5.2乙方享有的权利内容包括但不限于以各种形式、格式及媒介存在的源代码、数据库功能、文件、技术数据、图形、地图、地图、情节以及游戏开发工具等。5.3甲方有权利对乙方游戏的合法性进行审查，如果证实游戏违法或含有其他违反相关法律法规的内容，甲方有权利在提前3个工作日书面通知乙方后将游戏暂时下线，并有权利要求乙方修改游戏，直至游戏达到合法性要求。协议还对其他内容进行了约定。2019年5月8日，方块游公司与王伟向天图公司出具《还款承诺书》，约定，方块游公司截止至2019年5月8日，累计拖欠应支付予天图公司款项1046603.03元，该款项源自双方在2017年12月19日签订的编号为：TTLY201808031013的合同，款项结算月份为2017年12月至2019年3月（实际结算单为2月份）。依据合同，我司应逐月向天图公司支付应付款项，但我司资金周转问题挪用该款致使欠款。我司郑重承诺如下：于2019年12月31日之前将所有欠款全部还清给天图公司，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金。在此期间，若有转移资产；抽逃资金；企业经营出现困难等可能导致拖延或无法归还欠款及利息的相关情况，天图公司可要求我司提前清偿本金及利息。对上述欠款及之后我司与天图公司之间基于上述合同产生的其他债务，我司法定代表人王伟对此承担担保责任，保证期间为2年。现我司郑重承诺：若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果及赔偿天图公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）。天图公司提交的方块游公司盖章确认的对账明细确认账单显示，2018年1月至2019年9月，“天图应收运营分成金额”1211977.34元；天图公司提交方块游公司盖章确认的2019年10月、11月步战三国结算明细显示，天图公司按23%分成比例应得2019年10月、11月收益70385.37元及53203.33元。根据上述对账情况，方块游公司截至2019年11月，应付天图公司游戏收益分成款1335566.04（1211977.34+70385.37+53203.33）元。天图公司因本案诉讼委托广东华商律师事务所指派张楚炎、王志勇律师担任委托代理人并已实际支付律师费3万元，并因财产保全担保事宜向浙商财产保险股份有限公司深圳分公司支付保全担保费1241.98元。被告向本院提交应税服务名称为“经营租赁、租金”的发票，拟证明方块游公司在办公地址正常经营。被告提交（2019）长仲调字第935号调解书，拟证明原告主张的（2019）粤0305执保2834号对应纠纷已于2019年10月24日调解解决，方块游公司不存在经营困难的情形。被告提交增值税专用发票七张，拟证明2018年5月10日至2019年6月26日，原告向方块游公司开具了金额合计60万元的发票，该部分费用方块游公司已支付。被告提交深圳市腾讯计算机系统有限公司向原告付款的转账凭证，拟证明截至2019年9月17日，腾讯公司向方块游公司支付3177417.04元结算款，天图公司应获得分成款706250.84元。被告提交软件著作权查询截图，拟证明步战三国游戏软件著作权人不是原告，该截图显示，登记号为2016SR084111的步战三国游戏软件登记批准日期为2016年4月22日，软件著作权人为厦门蓝网信息科技有限公司；登记号为2019SR0284075的步战三国游戏软件登记批准日期为2019年3月27日，软件著作权人为广州炫动信息科技有限公司。原告向本院提交厦门蓝网信息科技有限公司于2017年1月28日向天图公司出具的《关于的说明》，载明，根据我司于2017年1月28日向贵司出具的《授权书》，我司授权贵司独家运营《步战三国》（以下简称“授权游戏”，软件著作权登记号：2016SR084111）的授权事项是真实合法的，现特作如下说明：一、在授权期限内，贵司对授权游戏享有运营权是独家、可转让的、可分授权的权利；二、授权期限：2017年1月28日至2019年12月31日；三、授权地域：中国大陆范围。以上事实，有原、被告提交在案证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，天图公司与方块游公司签订的《联合发行协议》、天图公司与方块游公司、王伟签订的《还款承诺书》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应遵照执行。关于原告天图公司是否为案涉“步战三国”游戏软件合法权利人的问题。根据被告提交的软件著作权查询截图信息显示，“步战三国”游戏软件著作权人有登记批准日期为2016年4月22日的厦门蓝网信息科技有限公司及登记批准日期为2019年3月27日的广州炫动信息科技有限公司，结合《联合发行协议》签订于2017年12月19日并履行的事实，协议签订时案涉的“步战三国”游戏软件对应的著作权人应为厦门蓝网信息科技有限公司，另根据原告提交的《关于的说明》可知，原告天图公司在签订《联合发行协议》时已取得厦门蓝网信息科技有限公司的合法授权，其有权转让案涉“步战三国”游戏的运营权，故原告系案涉游戏软件的合法权利人。《联合发行协议》约定，“对于本协议合作的运营商等支付渠道收益，乙方按照月度收益获得一定比例的收益分成，乙方按照腾讯后台原始收入的23%进行分成”，根据原告提交的方块游公司盖章确认的按照23%分成比例对账的账单及结算数据显示，方块游公司欠付天图公司截至2019年11月的合作分成款合计1335566.04元，故对原告诉请方块游公司支付上述款项，本院予以支持。方块游公司作为具有完全民事行为能力的主体，理应清楚其在盖章对账后需承担的相应责任，其辩称原告主张金额有误，与其对账确认的行为相悖，本院不予采信；另开具发票仅系合同附随义务，被告以原告未开具发票为由拒付款项，本院不予支持。《还款承诺书》约定，方块游公司将截至2019年5月8日拖欠天图公司的款项应于2019年12月31日前还清，若不按期还款，愿赔偿天图公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等费用），截至本案判决作出之日，方块游公司尚未支付款项，原告据此诉请方块游公司支付因本案产生的律师费3万元，具有事实依据，本院予以支持；但《还款承诺书》并未对保全担保费进行约定，且该费用并非因本案必然产生的费用，不属于天图公司因本案产生的经济损失，故对原告诉请方块游公司支付保全担保费，本院不予支持。关于违约金，《还款承诺书》约定，方块游公司未在2019年12月31日之前还清欠款，应每日按逾期金额的千分之五支付违约金，该违约金计算标准过高，本院综合考虑协议履行情况、当事人过错程度、原告预期损失等因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，将原告主张的违约金标准调整为年利率12%，故本院对原告主张的违约金支持部分为：以1335566.04元为基数，按年利率12%的标准，自2020年1月1日计至款项付清之日止的金额。因原告未对被告出现还款承诺书中的相关提前清偿债务情形予以举证，被告对此亦不予确认且提交了相关反驳证据，故本院对原告关于被告需提前偿还债务并据此确定违约金起算日期的主张，不予支持。被告王伟在《还款承诺书》中承诺对方块游公司基于案涉协议对天图公司产生的债务承担担保责任，故本院对原告诉请王伟对方块游公司的还款责任承担连带责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市方块游网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳天图网络文化传播有限公司支付合作分成款1335566.04元及违约金（违约金以1335566.04元为基数，按年利率12%的标准，自2020年1月1日起计至付清之日止）；二、被告深圳市方块游网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳天图网络文化传播有限公司支付律师费30000元；三、被告王伟对被告深圳市方块游网络科技有限公司的上述债务承担连带责任；其承担责任后，有权向被告深圳市方块游网络科技有限公司追偿；四、驳回原告深圳天图网络文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8545.05元，保全费5000元，由深圳市方块游网络科技有限公司、王伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  尹晓华二〇二〇年六月十八日书记员  詹春梅附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。