广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终134号 上诉人（一审被告）：洪志河，男，1981年6月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市合浦县。 委托诉讼代理人：殷日兴，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：苏锦，男，1962年4月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：莫积奎，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞贤鹏，广西嘉友律师事务所实习人员。 一审被告：周海莲，女，1977年1月14日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。 一审被告：郭强，男，1972年12月3日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。 上诉人洪志河因与被上诉人苏锦、一审被告周海莲、郭强船舶营运借款合同纠纷一案，不服北海海事法院（2019）桂72民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭并组织当事人进行询问。上诉人洪志河的委托诉讼代理人殷日兴，被上诉人苏锦的委托诉讼代理人莫积奎到庭参加诉讼。一审被告周海莲、郭强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人洪志河上诉请求：一、撤销北海海事法院（2019）桂72民初370号民事判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、如判决上诉人承担连带清偿责任，应依法在判决中明确上诉人享有追偿权；三、本案诉讼由被上诉人承担。事实和理由：一、洪志河应在苏锦放弃抵押权范围内免除担保责任。根据案涉借款合同第五条规定，周海莲、郭强在借款时以自己享有的50%股权船舶和房屋作为物保。虽然抵押物没有办理抵押登记，但抵押物船舶属于动产，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十八条规定，以动产作为抵押担保抵押的，抵押权自抵押合同生效时设定。即苏锦为船舶抵押权人。根据物权法第一百九十四条第二款规定，苏锦放弃抵押权，不申请查封周海莲、郭强提供的抵押物，而直接冻结洪志河的银行存款32.6万元，其放弃抵押权或抵押权顺位，损害了洪志河的合法权益。因此，担保人洪志河应在其放弃抵押权益范围内免除担保责任。二、一审判决洪志河对周海莲、郭强债务承担连带清偿责任，应在判决中明确洪志河享有追偿权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应在判决书主文明确保证人享有追偿权。一审判决没有明确保证人享有追偿权，增加保证诉累，显属不当，应予以纠正。综上，一审判决不当，请二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人苏锦辩称，一、出借人苏锦没有放弃过抵押权。案涉借款合同中虽约定借款人提供船舶、房屋抵押，但因约定的抵押船舶是周海清的，而非周海莲的，周海清拒绝办理抵押担保手续，故船舶抵押事实上不存在。合同约定的房屋抵押是7栋，该房屋有银行按揭贷款，合同签订后银行拒绝办理二次抵押，同样无法办理抵押登记手续。故合同约定的两个抵押实际上都没有办理抵押登记，故不能实现抵押权。合同当事人对未能办理抵押登记的事情是知晓的。二、对于洪志河主张判决书中应写明追偿权问题没有异议。根据法律规定，担保人履行担保责任后有权行使追偿权，没有明确规定一定要在判决中写明。 一审被告周海莲、郭强未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 苏锦向一审法院起诉请求：一、周海莲、郭强共同偿还苏锦借款本金30万元及利息(利息以30万元为基数，自2019年7月1日起按月利率2%计算至还清之日止);二、周海莲、郭强支付苏锦律师费14000元；三、洪志河对以上借款本息及律师费承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年3月1日，苏锦与周海莲、郭强、洪志河签订《人民币借款合同》，约定周海莲、郭强向苏锦借款30万元用于“桂钦渔22668”号渔船的生产周转资金，月利率为2%，借款期限为一年，自2017年3月1日至2018年2月28日止。合同签订当日，苏锦转账282000元至周海莲的银行账户，转账18000元至郭强指定的案外人李文萍的银行账户，周海莲、郭强出具了收到30万元的收据。借款到期后，周海莲、郭强未能按时偿还借款本金及2019年7月1日之后的利息。周海莲、郭强未按时偿还借款构成违约，应承担偿还借款本息及苏锦为实现本案债权支出的律师费。洪志河作为担保人，应对周海莲、郭强的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认为，本案系船舶营运借款合同纠纷。周海莲、郭强与苏锦签订的借款合同系双方真实意思表示，合法有效，应予遵守。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”规定，周海莲、郭强应向苏锦偿还尚欠的本金及利息，截至2019年8月30日，周海莲、郭强尚欠本金30万元及利息12000元，并应支付苏锦实现本案债权产生的律师费14000元。 洪志河作为案涉借款合同的保证人，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”规定，应对周海莲、郭强就案涉借款合同所拖欠的款项承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，一审法院判决如下：一、被告周海莲、郭强偿还原告苏锦借款本金30万元及利息（利息自2019年7月1日起按月利率2%计至还清之日止）；二、被告周海莲、郭强向原告苏锦支付因实现本案债权产生的律师费用14000元；三、被告洪志河对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费6190元，适用简易程序减半收取3095元，财产保全费2150元，合计5245元（苏锦已预交）由周海莲、郭强、洪志河负担。 二审中，当事人对一审判决认定的事实没有异议，也没有新的证据向法庭提交。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，案涉《人民币借款合同》第五条约定“担保：1.乙方自愿向甲方的借款提供抵押担保，将名下（50%股权）渔船登记证书编号：（桂钦）船登（权）（2013）ＨＹ-100064号，船名：桂钦渔22668，船舶所有人名称：周海清，作抵押担保；将名下坐落于贵州路108号海御新天地7幢0602号，房权证2016字第××号，建筑面积87.64㎡及相应分摊土地，作抵押担保，如乙方在借款期内未能还清甲方的借款本息，甲方有权向法院诉讼对其资产查封、拍卖抵债”。 本院认为，本案系船舶抵押借款合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案抵押权是否设立？二、洪志河是否应在苏锦放弃案涉抵押物的优先受偿权益范围内免除其担保责任？ 关于本案抵押权是否设立的问题 根据案涉《人民币借款合同》约定，借款人周海莲、郭强用船舶、房屋作为抵押物为案涉借款提供抵押担保。1.对于船舶抵押权是否设立的问题。根据物权法第一百八十条第一款第六项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（六）交通运输工具；”及第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”规定，以船舶抵押的，抵押权自合同生效时设立。本案中，合同明确载明用于抵押担保的船舶系登记在案外人周海清名下，而非借款人周海莲、郭强名下，即周海莲、郭强系使用自己无处分权的财产为自己债务设立抵押担保。根据合同法第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”规定，案涉合同中关于周海清的船舶用于抵押担保的合同条款效力在合同订立时处于效力待定。周海莲、郭强在订立合同后未能就周海清的船舶办理抵押登记，即周海莲、郭强未取得船舶所有权人周海清的追认或处分权，故本案中船舶用于抵押担保的条款不生效，基于此，案涉船舶抵押权未设立。2.对于房屋抵押权是否设立的问题。根据物权法第一百八十条第一款第六项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”规定，以房屋及土地使用权抵押的，抵押权自登记时设立。本案中，用于抵押的房屋未进行抵押登记，故相应抵押权未设立。 综上，案涉借款合同中虽约定借款人周海莲、郭强用船舶、房屋为案涉借款抵押担保，但抵押权均未设立，故本院对洪志河主张出借人苏锦在案涉借款中对合同约定的船舶及房屋享有抵押权的意见，本院不予采纳。 关于洪志河是否在苏锦放弃案涉抵押物的优先受偿权益范围内免除其担保责任的问题 本院认为，苏锦放弃抵押权的前提是其享有相应抵押权。据上，苏锦在案涉借款中对合同约定的船舶、房屋等财产不享有抵押权，故不存在放弃抵押权的可能。因此，洪志河主张在苏锦放弃案涉抵押物的优先受偿权益范围内免除其担保责任的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。 洪志河主张抵押合同约定抵押物未能实现，抵押担保的责任应由出借人苏锦承担。本院认为，用财产设立抵押担保系债务人周海莲、郭强为获得借款利益而作出的承诺，根据担保法司法解释第五十六条“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”规定，办理抵押登记的义务人系抵押人，即本案债务人周海莲、郭强，洪志河以案涉房屋未办理抵押登记为由主张出借人苏锦应承担责任，洪志河未提交证据证明苏锦对未办理房屋抵押登记存在过错，且案涉借款合同明确载明用于抵押的船舶登记在周海清名下，洪志河作为合同的相对方对此系清楚知晓。综上，洪志河的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 另，根据担保法第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”及担保法司法解释第四十二条第一条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”之规定，洪志河作为案涉借款的连带责任保证人，在其承担保证责任后有权向债务人周海莲、郭强追偿。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对保证人追偿权的认定问题存在瑕疵，保证人洪志河在其承担保证责任后有权向债务人周海莲、郭强追偿，本院对此予以确认。洪志河的其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持北海海事法院（2019）桂72民初370号民事判决第一、二项； 二、变更北海海事法院（2019）桂72民初370号民事判决第三项为洪志河对上述款项承担连带清偿责任，洪志河承担保证责任后，有权向周海莲、郭强追偿。 二审案件受理费6190元（上诉人洪志河已预交），由上诉人洪志河负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 王华妍 审 判 员 李萍萍 二〇二〇年六月十六日 法官助理 徐 玫 书 记 员 黄子珍