安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终44号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴少伟，男，汉族，1988年8月7日出生于广东省汕头市，高中文化，个体经营，户籍地汕头市潮阳区，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月30日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年8月6日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕，同月10日被取保候审，于2019年7月31日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年10月22日经原审法院决定逮捕，同月28日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 指派辩护人周二黑，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨文，女，汉族，1985年1月5日出生于海南省文昌市，初中文化，务工，户籍地文昌市，住文昌市。因赌博，于2018年1月被文昌市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年8月7日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月31日被取保候审，2019年7月31日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年10月22日经原审法院决定逮捕，同月28日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人汪金超，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林声望，男，汉族，1990年10月24日出生于海南省文昌市，高中文化，个体经营，户籍地文昌市，住海南省海口市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月7日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月31日被取保候审，2019年7月30日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年10月22日经原审法院决定逮捕，同月28日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人张世强，安徽南宣律师事务所律师。 辩护人茆桓明，安徽南宣律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告人）袁昌友，男，汉族，1965年7月16日出生宣城市宣州区，小学文化，个体经营，住宣城市宣州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月4日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月25日被取保候审，2019年7月18日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年10月22日经原审法院决定逮捕，同月28日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 指派辩护人黄成华，安徽南宣律师事务所律师。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人吴少伟、杨文犯销售伪劣产品罪，被告人林声望、袁昌友犯非法经营罪一案，于2019年12月2日作出（2019）皖1802刑初470号刑事判决。原审被告人吴少伟、杨文、林声望、袁昌友均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，听取检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： （一）关于销售伪劣产品事实 1、2017年4月至2018年6月，被告人吴少伟在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，在微信朋友圈推送其销售假冒“利群”、“中华”、“芙蓉王”等品牌伪劣香烟的信息，通过其“ｗ1165564253”、“ｗ1165464253”的微信号向他人销售假冒伪劣卷烟，价值共计2333159.26元，其中销售给被告人林声望假冒伪劣卷烟价值227810元、被告人袁昌友假冒伪劣卷烟价值91150元、被告人杨文假冒伪劣卷烟价值222545元，以及王某1、符某、王某2、邢某（均另案处理）假冒伪劣卷烟价值分别为24240元、18958元、54100元、47995元。 2、2017年8月至2018年6月，被告人杨文在与其母亲（持有烟草零售专卖许可证）经营“乐涛便民超市”期间，通过其“ywlemy520”的微信号与被告人吴少伟取得联系，向被告人吴少伟购买价值222545元的假冒“中华”、“利群”等品牌伪劣香烟后，将香烟在其经营的超市或通过微信予以销售。 2018年6月29日、8月6日，被告人吴少伟、杨文先后被公安机关抓获，两被告人归案均如实交代了犯罪事实。 2018年7月23日、8月29日，被告人吴少伟、杨文分别退出违法所得60万元、20万元。 （二）关于非法经营事实 1、2017年6月至2018年6月，被告人林声望在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过其“ｔ138××××5392”的微信号与被告人吴少伟联系，向被告人吴少伟购买假冒“芙蓉王”、“中华”牌伪劣香烟价值227810元。后，除约30000元的假冒伪劣香烟自用外，余烟全部通过微信联系予以销售。 2、2017年6月至2018年6月，被告人袁昌友在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过其“ycy5027”的微信号与被告人吴少伟联系，向被告人吴少伟购买了价值91150元假冒伪劣香烟;2017年10月至2018年3月，被告人袁昌友采用同样的方法，向微信号“1xx1489”的人购买价值63795元假冒伪劣香烟，以上共计价值154945元。除30000余元的假冒伪劣香烟自用外，余烟均被其在为他人置办酒席时推销。 2018年7月4日，公安机关依法在被告人袁昌友经营的“袁师傅私房菜”处扣押假冒“利群”、“中华”、“芙蓉”、“苏烟”等品牌香烟共计59条。 2018年8月2日、7月4日，被告人林声望、袁昌友经公安机关电话通知先后到案，两被告人归案均如实交代了犯罪事实。 2018年7月4日、8月31日，被告人袁昌友、林声望分别退出违法所得5万元、25万元。 2019年10月16日，被告人杨文、林声望、袁昌友均自愿签署《认罪认罚具结书》。 原判认定上述事实的证据有：接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书，案件线索移交函、关于袁昌友涉嫌非法经营的情况说明、关于袁昌友是否持有烟草专卖零售许可证的证明等材料，户籍信息、无违法犯罪记录查询说明、到案经过及临时羁押审批表等，关于委托宣城市烟草专卖局宣州分局保管卷烟复函及移交清单，调取证据通知书、调取证据清单及附件（证明、微信交易记录光碟、户籍资料等材料），人身检查笔录、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单，微信聊天记录、微信收款流水记录，情况说明，卷烟产品鉴别检验报告及鉴定意见通知书，电子数据（光盘），证人王某1、符某、王某2、邢某、张某、欧某的证言，被告人吴少伟、杨文、林声望、袁昌友的供述与辩解等。被告人吴少伟、杨文、林声望、袁昌友在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。 原审法院认为：被告人吴少伟、杨文为牟取非法利益，以假充真，销售伪劣烟草制品，销售金额累计分别为233万余元、22万余元，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人林声望、袁昌友未经许可经营烟草专卖制品，经营数额累计分别为19万余元、12万余元，其行为均构成非法经营罪。被告人袁昌友被公安机关查扣的假冒“中华”、“利群”、“芙蓉”、“苏烟”等品牌卷烟59条，因意志以外的原因未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨文曾因赌博受到过行政处罚，可酌情从重处罚。被告人吴少伟、杨文归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人林声望、袁昌友经公安机关通知到案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，四被告人均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人杨文、林声望、袁昌友自愿适用认罪认罚从宽制度，并签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。综合四被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对四被告人吴少伟、杨文、林声望、袁昌友均从轻处罚。据此，对被告人吴少伟、杨文，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院，最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条，对被告人林声望、袁昌友，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院，最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决：一、被告人吴少伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百二十万元。二、被告人杨文犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人林声望犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人袁昌友犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人吴少伟、杨文、林声望、袁昌友的违法所得，均予以追缴；扣押的假冒的利群、中华、芙蓉、苏烟等品牌香烟，均予以没收。 上诉人吴少伟上诉称及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定部分事实不清，证据不足。吴少伟的销售行为分为前后两个不同的阶段。即2017年4月至2018年5月初、2018年5月到6月。在第一阶段中，吴少伟均是为“阿凡”提供帮助，吴少伟处于从属地位，所起作用较小，应属于从犯；一审判决认定其销售金额233万余元中，应将其正常的消费开支、物流费用、虚假费用等予以扣除。2、原判对吴少伟量刑过重。上诉人具有犯罪情节不重、如实供述、积极主动退赃、无前科劣迹等量刑情节。请求二审依法改判对上诉人吴少伟从轻或减轻处罚。 上诉人杨文上诉称及其辩护人的辩护意见是：1、对本案的定性不持异议。2、在指控的222545元犯罪数额中，其中有178036元是被告人杨文是受“胖子”委托从吴少伟处拿来再交给“胖子”的，并非销售行为，应从犯罪数额中扣除。3、被告人杨文具有坦白、退赃情节。4、被告人杨文有两个小孩需要抚养，其患有精神疾病的弟弟留下的小孩也一直由杨文抚养，父母常年患病，家里所有开支由杨文承担。请求对杨文从轻处罚，并适用缓刑。 上诉人林声望上诉称及其辩护人的辩护意见是：林声望具有自首、自愿认罪认罚、退缴非法所得等情形，一审时，公诉人对其适用缓刑亦无异议。林声望所居住的社区出具报告，同意对其社区矫正。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，林声望没有再犯罪的危险，对其适用缓刑，对所在社区不会造成不良影响。另，上诉人愿意缴纳一审判决确定的罚金。请求改判对上诉人林声望适用缓刑。 上诉人袁昌友上诉称及其辩护人的辩护意见是：对一审判决认定的事实不持异议。1、袁昌友具有自首、退缴违法所得等量刑情节，且认罪悔罪，应对其从轻处罚并适用缓刑。2、袁昌友有较大的家庭困难，一审确定的罚金刑数额过高，二审应予调整。综上，请求二审依法予以改判。 二审检察员提交的书面意见是：1、一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，对各上诉人的行为定性准确。2、上诉人吴少伟、杨文关于事实部分的辩解及上诉理由均无证据证实，均不能成立。3、一审法院已对三上诉人适用认罪认罚程序，量刑均在公诉机关提出的量刑建议之内。鉴于一审法院曾委托海南省文昌市司法局、宣城市宣州区司法局对林声望、袁昌友进行了适用缓刑社区影响调查评估，上述二司法局评估意见为符合适用社区矫正意见。故建议二审法院综合全案犯罪事实、情节及各上诉人的认罪悔罪表现，依据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对杨文、林声望、袁昌友能否适用缓刑予以综合评价。 二审经审理查明：原判认定上诉人吴少伟、杨文犯销售伪劣产品罪、上诉人林声望、袁昌友犯非法经营罪的事实已被一审判决列举的、经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。本院依法对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人吴少伟、杨文为牟取非法利益，以假充真，销售伪劣烟草制品，销售金额累计分别为233万余元、22万余元，其行为均构成销售伪劣产品罪。上诉人林声望、袁昌友违反国家规定，未经许可经营烟草专卖制品，经营数额累计分别为19万余元、12万余元，其行为均构成非法经营罪。其中袁昌友被公安机关查扣的假冒“中华”、“利群”、“芙蓉”、“苏烟”等品牌卷烟59条，因意志以外的原因未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人杨文曾因赌博受到过行政处罚，可酌情从重处罚。上诉人吴少伟、杨文归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人林声望、袁昌友系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，四上诉人均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。上诉人杨文、林声望、袁昌友自愿适用认罪认罚从宽制度，并签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。 对四上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为：首先，一审判决认定上诉人吴少伟销售假冒伪劣卷烟的犯罪事实不仅有其本人的供述和辩解，且有相关的同案犯的供述、证人证言、微信聊天记录及微信转账记录等证据证实，足以认定。就本案而言，吴少伟犯罪数额即为其非法销售的数额，不应当核减物流费用。其上诉提出的为显示业绩而虚假转账的数额，一审法院也已查明并予以扣除。故上诉人吴少伟上诉及其辩护人辩护称一审判决认定事实错误并据此请求对吴少伟从轻处罚的理由及意见不能成立。其次，上诉人杨文上诉称及其辩护人辩护认为，杨文交给“胖子”178036元的假烟是受“胖子”的委托，从吴少伟处拿走交给“胖子”的，不是销售行为，该理由不具有合理性且未有任何证据予以证实，杨文及其辩护人自始也不能提供“胖子”的相关线索，本院对其该辩解理由依法不予采信。另杨文及其辩护人以杨文存在实际的家庭困难，要求在原判基础上对其减轻处罚并适用缓刑的意见没有法律依据，本院依法不予支持。最后，一审法院已对上诉人林声望、袁昌友适用认罪认罚程序，并在公诉机关提出的量刑建议之内对其量刑，所作处理并无不当，故对上诉人林声望、袁昌友上诉要求改判缓刑、上诉人袁昌友要求减少罚金刑的上诉请求均不予支持。 综上，上诉人吴少伟、杨文、林声望、袁昌友的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王剑群 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇二〇年六月十六日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……