河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终917号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省鸿海房地产开发有限公司，住所地：河南省通许县水利路中段北侧。统一社会信用代码：65914102220626506903。法定代表人：何虎伟，总经理。委托诉讼代理人：李谋桃，通许县明正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：范永霞，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏浩辉建筑工程有限公司，住所地：江苏省泗阳县经济开发区**（北京东路**）。统一社会信用代码91321323781265166J。法定代表人：金浩冬，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马丁，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙耀，该公司员工。上诉人河南省鸿海房地产开发有限公司（以下简称“鸿海公司”）因与被上诉人江苏浩辉建筑工程有限公司（以下简称“浩辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服通许县人民法院(2018)豫0222民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。鸿海公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浩辉公司的诉讼请求或者发回重审（不服部分为80万元），二审案件受理费由浩辉公司承担。事实与理由：1、豫正公信出具的工程造价评估结论书存在瑕疵，结论错误且显失公平，一审法院以此作为认定其支付工程款的依据是错误的。该评估意见书不应当以现场勘查日为评估基准日，而应当以解除协议书中显示的浩辉公司停工日即2018年2月为评估基准日。不应当将税金作为成本列入工程造价，应当将税金从工程造价中扣除。土方款不应当列入工程造价，不应重复计算。评估报告以外关于北区5＃二层工程造价及绑扎钢筋和土方价值均不应当支持。2、一审法院认为本案双方当事人均有违约，但没有考虑履行的先后顺序，判令鸿海公司支付工程款没有事实依据。3、一审判决没有考虑工程存在的质量问题，判令其向浩辉公司支付工程款没有事实和法律依据。4、一审判决没有考虑浩辉公司未依据约定即使提交施工技术资料给鸿海公司造成的经济损失而驳回鸿海公司的反诉请求错误。浩辉公司答辩称：1、评估机构出具的报告是有效的，不存在鸿海公司认为的计算错误的说法。评估过程中采用的单价是实际施工时期的单价，按照不同期间调整差价。税金符合法律规定，鸿海公司将差价等同于税金系错误的理解。2、浩辉公司不存在违约的情形。违约是鸿海公司的单方的违约。3、鸿海公司没有支付监理费用，导致相关单位没有配合鸿海公司提供相关资料，停工原因是鸿海公司没有支付工程款。中淼公司施工不依赖于浩辉公司提供的技术资料。鸿海公司应当支付工程款，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。浩辉公司向原审法院提出诉讼请求：1.要求鸿海公司支付工程款3843894.78元及利息（按月利率1.7%自2018年2月1日起计算至实际给付之日）；2.要求浩辉公司对本案已完工程或拍卖价款享有优先受偿权；3.要求鸿海公司赔偿塔吊租赁费172200元；4.要求鸿海公司承担诉讼费、鉴定评估费。鸿海公司向原审法院提出反诉：请求浩辉公司赔偿鸿海公司未及时提供施工技术资料造成停工待建期间的经济损失100万元。原审法院经审理查明：2017年10月1日，鸿海公司（甲方、发包方）和浩辉公司（乙方、承包方）签订鸿海国际广场总承包工程施工协议，第1条约定的工程概况：建筑面积约3万平方米，资金来源为自筹资金，承包范围为北区3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及临街商业。第2条约定的承包内容包括土建装饰工程、安装工程、土建分包工程、安装分包工程等，其中2.1.1约定，施工图纸内的土建工程（发包方分包工程除外），工程以外的土方开挖和500米以外场内运输，工程所需的土方回填，回填至设计室内、外地坪（承包方不考虑土方购置）和500米范围内的土方运输（承包方不考虑土方购置）、施工现场垃圾外运等。第3条约定的承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全。第4条约定的合同价款及调整：4.1和4.2约定，合同总价款以补充协议形式签订；住宅部分按暂定1100元/平方米*建筑面积，，地库部分按暂定1600元/平方米*地库面积4.8约定，安全文明措施费按豫建设标【2016】47号文规定，安全生产费计入税前造价，费率为10.18%，计取基本费用的百分之五十，即1.225%，土建部分临时设施费按照1%计取，扬尘治理防治费按相应文件计取，费率为1.83%（如果因乙方原因造成的罚款，均有乙方承担一切责任），其余费用（材料二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工等其他措施费）不计。4.20约定，建设工程质量监督站正常要求的检测项目以及其他检测费全部由承包方承担，不再另行计费。4.26约定，土方工程：配合基坑清理深20cm的挖土外运，预算中计入；电梯基坑、集水坑、独立基础、墙下基础等土方的开挖以及人工清底由总承包方完成，场内外运土费用不计取等。第6条约定的付款方式：合同总价确定后，依照形象节点支付工程进度款，分为累计3万平方米主体顶板封顶后、二次砌筑工程完工后、主楼内外粉楼地面外饰面全部完工后、全部安装工程完工后、五大责任主体共同验收合格并书面确认后、承包人提供合格的符合标准的竣工验收资料并备案后、承包方报送结算资料后，剩余结算价款的3%作为质保金在竣工验收合格满一年后分批退还。第7条约定的合同工期：开工日期详见开工通知单，主体结构竣工日期为主体工程开工后2.5个月，竣工验收日期为400日历天。第17条约定的竣工资料及竣工图纸：工程竣工验收前一周，必须报送全套竣工资料，工程交付后一月内，必须报送全部竣工结算资料等等。第17条约定了合同解除事项。2017年11月28日，鸿海公司（甲方、发包方）和浩辉公司（乙方、承包方）签订了补充协议一，约定：（1）经双方同意，按约3万平方工程为节点付款，3万平方施工至主体封顶，甲方按大合同的约定付款给乙方，如因甲方原因不能够确保约3万平方同时开工，则乙方无论完成多少平方，只要工程主体封顶15个工作日内，则甲方无条件按大合同付款方式付款给乙方。（2）甲方签约给乙方的土建安装工程约42000平方，按双方约定3万平方为工程节点付款，42000平方应分为两次付款节点依据，前面约3万平方为一次性付款，后面12000平方为节点付款依据，参照大合同执行（按实际完成工程面积结算）。（3）如果甲方不按协议付款，开始按节点应付工程款延期时间计取月息1.7%，如果甲方在应付款80天内还未支付而未付款的工程款，则甲方自愿按该房屋个体实际销售网签价为基数下浮10%冲抵给乙方，同时，甲方无条件为冲抵给乙方的房屋办理网签，开具发票等一切手续给乙方指定的人，否则因甲方原因造成的损失皆由甲方承担一切责任，并不得因农民工上访、围堵售楼部罚款。（4）甲方融资需要乙方提供的有关证明，乙方确保及时据实提供给甲方，如因甲方融资不成功，则甲方无条件付款给乙方。（5）如遇地方老百姓阻碍施工所产生的费用由甲方承担。（6）以上条款如果和大合同有冲突的话，按该协议条款执行。（7）如有其他未尽事宜，经双方协商进行确定。2017年11月28日，鸿海公司（发包方）和浩辉公司（承包方）签订了补充协议二，约定：（1）承包方严格按照发包方所给的图纸施工，因发包方所给的承包方的图纸没有设计院的章和图审章，如果造成工程不能验收的及被有关部门罚款的皆由发包方承担一切赔偿责任，并支付承包方所完成工程量的工程款，工程款结算按大合同定额预算条款执行，并一次性付清工程款给乙方，如违约发包方按照大合同约定进行违约赔偿。（2）因发包方原因造成该工程不能开工，原协议约定工程主体封顶为节点付款已完工程量的80%，现经双方协商同意，如果工程主体能封顶，甲方仍付已完工程量80%的工程款，如果承包方春节前不能主体封顶，发包方则付已完工程量的70%工程款。（3）对原协议21页4.10款中土建材料价予以调整。（4）对原协议24页付款方式条款中提供相应税票纠正为增值专用发票。（5）对原协议25页1.8款中约定改为按国家规定执行。（6）承包楼号北区3#/5#/6#/8#/9#/10#及相应商业。（7）如有未尽事宜，双方另行协商处理。2018年5月17日，鸿海公司（发包方）和浩辉公司（承包方）签订总承包工程合同解除协议，双方于2017年10月1日签订了鸿海国际广场北区3号、5至10号楼和临街商业总承包工程施工补充协议，并部分已实施，但因各种原因，自2018年2月一直停工至今，经双方协商一致，同意解除上述合同，约定：一、停工前的形象进度，1、北区6号楼完成二层顶板浇注；2、北区5号楼完成一层顶板浇注，二层现浇板模板基本配完；3、北区7号和10号楼未完工；4、北区9号楼主体一层顶板浇注；5、C段商业（消防通道以北未施工）、3号楼、8号楼完成一层顶板浇注。二、因承包方一直未在工程所在地办理相关手续，又加上春节前民工前去政府闹事，本着双方友好，处理问题解决问题的原则，双方协商一致，同意解除上述鸿海国际广场总承包工程施工协议。三、合同解除后双方职责义务，1、本协议签订后一周内，承包方向发包方提供完整的施工技术资料。2、合同解除后，发包方有权对该项目进行所有的处置和安排，原承包方无任何理由干扰发包方的行为。3、合同解除后，除承包方委托发包方支付劳务费用外，其他所有债权债务均由承包方承担。四、未尽事宜，双方协商解决。经该院委托，河南豫正公信价格评估咨询有限公司于2019年5月20日作出价格评估报告：1、通许县鸿海国际广场北区3#、5#、6#、8#、9#楼及C区临街商业建筑工程已施工部分（不含塔吊、土方及5#楼二层钢筋的价值）工程造价为5499666.61元；2、通许县鸿海国际广场北区塔吊价值为150632.10元；3、通许县鸿海国际广场北区土方的价值为24966.60元；4、通许县鸿海国际广场北区5#二层钢筋总量为22826.281千克。2019年11月25日，河南豫正公信价格评估咨询有限公司对价格评估报告作出解释：1、通许县鸿海国际广场北区的土方价值24966.60元系人工机造价；2、通许县鸿海国际广场北区5#二层钢筋22826.281千克的市场价值为8.77万元，第二层的工程造价为15.5万元。2019年12月25日，河南豫正公信价格评估咨询有限公司再次解释：1、通许县鸿海国际广场北区5#二层工程造价15.5万元，已经绑扎钢筋价值8.77万元需要另外单独计算；2、评估报告中的24966.6元是现场垫层以上20CM的土层人工清理费用，该费用另外单独计取。2018年5月17日，浩辉公司、鸿海公司、李建军签订三方协议，约定鸿海公司将应付给浩辉公司的工程款224万元直接支付给李建军，该行为视为：浩辉公司收到鸿海公司工程款224万元；李建军收到浩辉公司劳务费224万元。审理中，浩辉公司认可鸿海公司已支付工程款10万元。原审法院认为，鸿海公司与浩辉公司签订的鸿海国际广场总承包工程施工协议及两份补充协议，系双方当事人真实意思表示,且不违反法律法规的禁止性规定,应为合法有效。双方在合同履行过程中，又于2018年5月17日签订了解除协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。建设工程施工合同中发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间交付合格工程，现双方在合同履行中已经协商解除了原施工协议，约定了承包方向发包方提供完整的施工技术资料的时间为签订解除协议一周内，但未对发包方支付承包方工程款的时间进行约定，根据民法中权利义务一致的原则，鸿海公司也应当在签订解除协议一周内支付工程款。因此，就交付施工资料和支付工程款事项，浩辉公司和鸿海公司均构成违约，该院对鸿海公司要求浩辉公司赔偿未及时提供施工技术资料造成损失的诉讼请求，以及浩辉公司要求鸿海公司支付工程款逾期利息的诉讼请求，均不予支持，对鸿海公司提出未提供施工技术资料进行鉴定的申请，不予准许。关于浩辉公司已完成的工程量，根据评估报告，双方对3#、5#、6#、8#、9#楼及C区临街商业建筑工程已施工部分（不含塔吊、土方及5#楼二层钢筋的价值）工程造价为5499666.61元无争议，鸿海公司应当支付；评估报告中通许县鸿海国际广场北区塔吊价值150632.10元，浩辉公司未主张该价值仅主张塔吊租赁费，因施工协议中已明确载明浩辉公司的承包方式为包工、包料、包工期、包质量，解除协议中亦约定除承包方委托发包方支付劳务费用外的其他所有债权债务均由承包方承担，因此对浩辉公司要求由鸿海公司承担塔吊租赁费的诉讼请求，不予支持。关于浩辉公司主张评估报告中通许县鸿海国际广场北区土方的价值24966.60元，经评估机构解释系现场垫层以上20CM的土层人工清理费用，属于双方总承包工程施工协议4.26约定的内容，故对浩辉公司该主张，该院予以支持，对鸿海公司称系自己施工的意见，不予采信。关于浩辉公司主张鸿海公司应当给付其他临时项目费、检测费、水费，没有提供充分证据，该院不予支持。关于公证费，系浩辉公司自行委托产生的费用，浩辉公司和鸿海公司并未对公证费的负担有明确约定,故对浩辉公司关于公证费的诉讼请求,该院不予支持。关于通许县鸿海国际广场北区5#二层费用，河南豫正公信价格评估咨询有限公司认定该部分造价为15.5万元、钢筋价格为8.77万元，该院予以认定，鸿海公司应当支付给浩辉公司。关于鸿海公司按三方协议应支付给李建军的224万元，浩辉公司认可应从工程款中扣除，该院予以采信。鸿海公司称已支付浩辉公司21万元，但未提供相应证据，浩辉公司认可已收到10万元，该数额应从鸿海公司应支付的工程款中扣除。综上，鸿海公司应当给付浩辉公司工程款的数额为5499666.61+24966.60+155000+87700-2240000-100000=3427333.21元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、河南省鸿海房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内给付江苏浩辉建筑工程有限公司工程款3427333.21元；二、江苏浩辉建筑工程有限公司就其完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回江苏浩辉建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南省鸿海房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费38928.76元，由河南省鸿海房地产开发有限公司负担33221.78元，由江苏浩辉建筑工程有限公司负担5706.98元。反诉受理费6900元，由河南省鸿海房地产开发有限公司负担。鉴定费56498元，由河南省鸿海房地产开发有限公司负担28249元，由江苏浩辉建筑工程有限公司负担28249元。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案鸿海公司与浩辉公司签订的鸿海国际广场总承包工程施工协议及两份补充协议，在合同履行过程中，双方又于2018年5月17日签订了解除协议，对于浩辉公司已完成的工程量，在原审审理期间，河南豫正公信价格评估咨询有限公司出具评估报告，该评估报告评估的结果不含塔吊、土方及5#楼二层钢筋的价值，后该评估机构又对北区5#二层钢筋、二层的工程造价及报告中第三项土方的价值做出解释，认为上述费用应当单独计取，故原审法院在评估结果的基础上另行计算上述费用，据此确定鸿海公司应当支付浩辉公司的工程款并无不当。鸿海公司关于原审判决对工程款认定错误，不应当依据评估意见书认定工程款、应当扣除税金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。在合同履行过程中，因双方均存在违约，原审法院对鸿海公司要求的赔偿损失的诉讼请求以及浩辉公司要求支付工程款逾期利息的诉讼请求均不予支持，仅判令鸿海公司支付相应的工程款并无不当。对于鸿海公司反诉主张的因未及时提供施工技术资料造成停工待建期间的经济损失100万元，一方面因鸿海公司在合同履行过程中有违约行为，另一方面，对其主张的100万元损失，鸿海公司没有提供充分的证据，故鸿海公司的该项上诉意见，本院亦不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。鸿海公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由河南省鸿海房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年六月十八日法官助理申和平书记员袁曼