江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2819号上诉人（原审被告）：朱兴奇，男，1965年6月24日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审原告）：丁桂平，男，1968年12月23日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：朱玉明，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张家港中科生态农庄有限公司，住所地张家港市大新镇中山村。法定代表人：朱亚华，该公司总经理。上诉人朱兴奇因与被上诉人丁桂平、张家港中科生态农庄有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱兴奇上诉请求：1.依法改判；2.诉讼费用由丁桂平承担。事实和理由：一、一审判决依据《工程造价咨询报告书》认定合同内价款1034149.46元，不符合建筑行业中的“报价、协商让利、确定合同价”的操作规范。本案中丁桂平报价为1061624元，让利15%后，形成2014年10月10日合同价90万元。本案合同是固定总价合同，即使依据《工程造价咨询报告书》，合同内的价款也应当是1034149.46元*85%=879027.04元，扣除已付款63万元，再扣除施工不合格部分计价14392.50元，合同内造价剩余234634.54元。二、一审判决未将合同内施工不合格部分计价14392.50元予以扣除，有所不当。不合格部分分别为：墙面板存在褶皱110.50平方米，计价9393.50元；天沟漏水25平方米，计价5000元。三、《工程造价咨询报告书》中合同内部分的工程量比丁桂平报价单中的工程量多，不符合常理。四、中科公司分别在2016年5月23日、2016年7月26日、2016年12月9日、2017年1月6日通知丁桂平进行验收，并通知整改，但丁桂平置之不理，导致工程无法竣工，一审认定涉案工程已经竣工有误。五、工程签证部分系中科公司与丁桂平之间形成的合同关系，增加的内容与价格，都是双方直接协商，该部分工程款，不应当由朱兴奇承担。被上诉人丁桂平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人中科公司二审未作答辩。原审原告丁桂平向一审法院起诉请求：朱兴奇、中科公司支付丁桂平工程款522095元及利息，并由朱兴奇、中科公司承担本案诉讼费。一审审理中，丁桂平将诉讼请求变更为朱兴奇、中科公司支付丁桂平工程款654858元，并由朱兴奇、中科公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实如下：2014年10月10日，朱兴奇与丁桂平签订《施工责任协议》一份，约定朱兴奇将从中科公司承接的工程中的部分工程，即中秋农庄2996平方米钢结构工程交由丁桂平施工，工程价款90万元，基础结束付30万元，二层结束付10万元，屋面钢梁结束付10万元，工程全部结束付至75%，余款2015年付清。协议同时对质量要求、安全生产等进行了约定。协议签订后，丁桂平进行了施工，直至竣工，现涉案工程已交付使用。朱兴奇已支付丁桂平工程款63万元。剩余工程款经丁桂平催要，朱兴奇未能支付，为此引起本案纠纷。一审另查明，就涉案工程款，丁桂平曾于2017年3月1日向一审法院提起诉讼，案号为(2017)苏0582民初2449号，后丁桂平撤诉，一审法院于2017年5月26日裁定予以准许。一审审理中，中科公司与朱兴奇一致确认，中科公司尚欠朱兴奇工程款110.5万元。丁桂平、朱兴奇、中科公司一致确认，涉案工程除2014年10月10日《施工责任协议》约定的工程外，还存在增加工程。丁桂平向一审法院提出申请，要求对其已施工完毕的工程进行造价鉴定。一审法院依法委托中正建设工程管理（苏州）有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月28日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：“总价款为1284858元，包括合同内价款为1034149.66元，签证一为223220元，签证二为28893.85元，扣除税金调整1405.51元。”丁桂平为此支付鉴定费16521元。对于该鉴定结论，丁桂平没有异议；朱兴奇认为，造价鉴定应当按照当时的市场价进行，另外，涉案工程还存在未完成工程，应当在应支付丁桂平的工程款里扣除，丁桂平对此不认可，朱兴奇未能进一步提供证据以证明其主张，也未能提供足以推翻鉴定结论的相应证据；中科公司认为，鉴定结论与其无关，不予质证。综合案情，一审法院对于中正建设工程管理（苏州）有限公司的鉴定结论予以采信，认定就涉案工程款朱兴奇还应支付丁桂平654858元（1284858元-630000元）。以上事实，有《施工责任协议》、工程签证单、(2017)苏0582民初2449号民事裁定书、《工程造价咨询报告书》、鉴定费发票及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，朱兴奇将涉案工程发包给没有施工资质的丁桂平，双方之间的建设工程合同关系无效，但丁桂平作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，且涉案工程已经竣工并交付使用，丁桂平有权依据双方的结算主张工程价款及相关权利。现丁桂平要求朱兴奇支付案涉工程款654858元，合理正当，一审法院予以支持。对于中科公司应否承担责任的问题。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中科公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人丁桂平承担责任。一审审理中，中科公司与朱兴奇一致确认，中科公司尚欠朱兴奇工程款110.5万元，双方的自认不违反法律规定，一审法院予以确认。中科公司应在110.5万元范围内承担清偿责任。对于朱兴奇的抗辩主张应否采信的问题。本案中，朱兴奇抗辩称“丁桂平施工的工程存在质量问题、丁桂平把有质量问题的工程整改通过后再支付工程款”等，丁桂平对此不认可，朱兴奇未能进一步提供证据以证明其抗辩主张，且涉案工程中科公司已使用，朱兴奇的上述抗辩，缺乏依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条及相关规定，一审法院判决：一、朱兴奇支付丁桂平工程款654858元。限朱兴奇于判决生效之日起十日内履行。二、张家港中科生态农庄有限公司在110.5万元范围内对朱兴奇的上述债务承担连带清偿责任。限张家港中科生态农庄有限公司于判决生效之日起十日内履行。案件受理费9020元，鉴定费16521元，合计25541元，由朱兴奇、张家港中科生态农庄有限公司负担。二审中，朱兴奇向本院提交证据一施工责任协议，拟证明涉案合同为固定总价合同；证据二审计参考价目表、证据三钢结构报价，拟证明评估价格远高于当时市场价；证据四涉案工程照片打印件、证据五整改通知书四份，拟证明涉案工程存在质量问题，中科公司提出整改通知后，丁桂平未进行任何整改；证据六工程结算书，拟证明部分工程丁桂平未施工，对应的价款应从总价中扣除；证据七证明一份以及工程签证单两份，拟证明签证中增加的工程由中科公司直接发包给丁桂平施工，该部分工程价款不应由朱兴奇与丁桂平结算。本院经审核，证据一施工责任协议、证据三钢结构报价、证据四涉案工程照片打印件、证据五整改通知书、证据七中的两份工程签证单一审中均已提交，相关材料在一审卷宗中均有体现，不属于二审新证据。丁桂平对其他证据质证认为，证据二审计参考价目表系朱兴奇单方制作，不予认可；证据六工程结算书系发包方单方制作，没有丁桂平的签字确认，不予认可，且一审法院已经委托评估公司对工程造价进行了鉴定，应当以鉴定的价格为准；对证据七中的证明不予认可，丁桂平与发包方之间不存在合同关系，朱兴奇与发包方存在合作关系，该证明在一审中也未向法院提交，现在二审向法院提交该证据有事后串通的嫌疑。本院将朱兴奇二审提交的证据依法送达中科公司后，中科公司未发表质证意见。本院认为，审计参考价目表系朱兴奇单方制作，不具有证明效力，不予认定；工程结算书仅有中科公司的盖章，未经丁桂平确认，本院亦不予认定；证明系由中科公司单方出具，且在一审中未向法院提交，丁桂平对该证明的内容不予认可，对该份证明本院亦不予认定。二审查明，一审法院2019年7月5日庭审时，审判人员问：双方明确涉案工程何时开工？何时竣工？丁桂平答：2014年10月份施工，何时竣工需要庭后核实。朱兴奇答：2014年10月份施工，2016年5月份结束。中科公司答：2014年10月份施工，2016年5月份结束。审判人员问：双方明确涉案工程有无验收、有无结算、有无交付使用？丁桂平答：工程是完工了，验收是两被告之间验收的，双方没有书面的形式来结算，交付使用了。朱兴奇答：验收没有通过，原告和我没有进行结算，也没有提交结算资料，涉案工程有部分在使用。中科公司表示认可朱兴奇的说法。在一审法院本次庭审过程中，丁桂平向法院提交了两份工程签证单，朱兴奇质证认为对第一份签证单的真实性是认可的，但是该部分增项是由丁桂平和中科公司协商决定的，朱兴奇只是作为见证人、中间人签了个字，对第二份签证单没有其签字，其不清楚；中科公司质证认为第一份签证单是丁桂平送材料后让其签的字，第二份签证单验收后才知道。以上事实，由审计参考价目表、工程结算书、证明、一审庭审笔录予以佐证。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，朱兴奇将从中科公司处承接的涉案钢结构工程分包给丁桂平进行施工，因丁桂平不具有相应的建设工程施工资质，故双方之间的《施工责任协议》无效。朱兴奇上诉主张涉案工程未进行验收而没有竣工，本院认为，一审中审判人员询问涉案工程何时竣工时，朱兴奇称2016年5月份结束，并表示涉案工程有部分已经在使用，中科公司亦认可朱兴奇的说法，故涉案工程已经实际投入使用，丁桂平作为实际施工人有权主张工程价款。朱兴奇还上诉主张其与丁桂平就涉案工程价款在合同中约定的是固定总价，合同内造价应以合同约定的固定总价为基础进行结算，而《工程造价咨询报告书》中的合同内造价是依据丁桂平提供的钢结构报价单得出，未考虑让利因素，不应采信。本院认为，根据一审中丁桂平提交的钢结构报价单和施工责任协议，丁桂平的报价为1061614元，朱兴奇与丁桂平签订的协议约定“一次性定价为90万元”，1061614元下浮15%后为902371.90元，结合建设工程领域的行业惯例，可认定系丁桂平在报价基础上让利15%后，双方按固定总价90万元签订合同。经鉴定，合同内雨棚变更部分的造价低于原报价，合同内部分并无其他增项，故合同内价款应按照朱兴奇与丁桂平达成合意的固定总价90万元结算。合同外增加的工程量，应按实结算，经鉴定，合同外增加的签证一为223220元，签证二为28893.85元，应扣除税金调整1405.51元。朱兴奇上诉主张签证部分工程由中科公司直接发包，与其无关，本院认为，2015年5月27日的签证单上建设单位处亦有朱兴奇的签字，虽然其抗辩其系作为见证人、中间人签字，但是涉案钢结构工程是由朱兴奇发包给丁桂平，根据日常生活经验法则，增加工程量的签证理应发生在朱兴奇与丁桂平之间，故应由双方进行结算。朱兴奇还上诉主张涉案工程存在施工不合格部分，应当扣除该部分价款14392.50元，对此本院认为，涉案工程已经交付使用，且朱兴奇未能就施工不合格部分提供充分证据予以证明，对其该项上诉主张，本院不予支持。综合以上分析，就本案工程款朱兴奇还应支付丁桂平520708.34元（900000+223220+28893.85-1405.51-630000）。综上，上诉人朱兴奇的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初6712号民事判决；二、朱兴奇于本判决生效之日起十日内支付丁桂平工程款520708.34元；三、张家港中科生态农庄有限公司在110.5万元范围内对朱兴奇的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9020元，鉴定费16521元，合计25541元，由朱兴奇负担20309元，由丁桂平负担5232元；二审案件受理费9020元，由朱兴奇负担7172元，由丁桂平负担1848元。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年六月二十八日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。