河北省保定市莲池区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0606民初686号 原告：保定龙田房地产开发有限公司，住所地保定市北二环**。 法定代表人：郭文增，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：任永杰，男，1975年8月6日出生，汉族。 委托诉讼代理人：胡立强，河北平川律师事务所律师。 被告：陈亚飞，男，1972年4月28日出生，汉族，住保定市莲池区。 委托诉讼代理人：朱超，河北言复律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许颖，河北言复律师事务所律师。 被告：董中永，男，1970年4月10日出生，汉族，住保定市莲池区。 原告保定龙田房地产开发有限公司（以下简称“龙田房地产公司”）与被告陈亚飞、董中永合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告龙田房地产公司的委托诉讼代理人任永杰、胡立强与被告陈亚飞的委托诉讼代理人朱超到庭参加了诉讼。被告董中永经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龙田房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告陈亚飞支付原告已超支利润款4003613.84元，被告董中永支付原告已超支利润款3405129元，二被告对上述超支款共计7408742.84元互负连带偿还责任；2.请求判令二被告履行对原告提供的《建设工程预算书》予以交由审计，并依审计结论进行清算的合同义务；3.诉讼费、审计费等由被告承担。诉讼过程中，原告龙田房地产公司变更第一项诉讼请求为：请求判令被告陈亚飞支付给原告已超支利润款17536665.91元，被告董中永支付原告已超支利润款15653124.99元。事实和理由：2010年5月8日，由原告作为甲方，两被告为乙方就“鑫丰国际装饰家居广场”项目签订了《开发项目合作协议》，约定了合作投资方式及利润分配、双方责任等条款。随项目进展2011年9月15日、2012年6月15日又分别进一步签署《合作协议》、《补充协议》。后分别签署《会议纪要》、《最终决算提纲（方案）》、《最终决算工作成果之一》。当进行至《最终决算成果之二》阶段时，两被告开始拒绝配合，拒不履行相关合同义务。 合同约定“暂按”30%、70%确定原、被告股权比例，截止起诉时被告实际投入6530万元，未达到7000万元，差额470万元，按每百万元1%股计算，股比应调整为原告34.7%、被告65.3%。根据双方《决算提纲（方案）》第七条第3项约定“实际平米造价数大于或小于估算价每平米3200元时再进行找差分配（多退少补），该分配为双方最终利益分配”，现法院委托的工程造价鉴定报告和补充报告已作出，应在原3200元单价基础上找差最终分配。找差后被告陈亚飞已超支利润款即变更诉讼请求后的17536665.91元。 根据2016年4月19日《最终结算提纲（方案）》第四条第2项、第3项约定“甲方出具决算”、“乙方联系审计单位（正规、合法）；甲方提供工程审计所需的资料”，另据2016年5月16日《最终决算成果之一》第四条第2项约定，两被告负有在原告提供合作项目建设工程预算书后，将其“交由审计”的当然合同义务，但两被告经原告催告及委托律师发出《律师函》后仍怠于履行合同义务，致使两被告长期拖欠原告巨额款项而项目无法实现最终结算。鉴于：1.目前造价鉴定报告已作出，应予认定效力；2.财务审计已选定鉴定机构但因被告拒绝交费暂未进行，应继续由已选定的大雁会计师事务所有限公司尽快进行鉴定。原告已就财务凭证整理、制作了财务报告；3.依照协议约定根据实际投入重新确定股比为原告34.7%：被告65.3%，并根据造价鉴定、财务结论确定被告义务，故特诉至贵院，请求依法裁判。 被告陈亚飞辩称，一、答辩人已按双方合同约定足额出资，甚至远远超出了约定的出资额度，故答辩人享有“鑫丰国际装饰家居广场”项目（以下简称“合作项目”）的股权比例应高于35%，原告主张答辩人超支利润款4003613.84元和降低答辩人股权比例无事实依据。 二、根据原、被告双方签署的协议及相关补充文本，工程结算时审计单位应由答辩人及被告董中永确定，原告应出具审计所需资料并交由答辩人及被告董中永审计。但原告仅出具一份其单方制作的工程预算书，拒绝向答辩人及被告董中永交付审计所需工程资料和财务资料，致使答辩人根本无法完成审计。故本案不存在答辩人及被告董中永怠于履行合同义务的情形，而是原告一直拒绝履行交付有效审计所需资料的合同义务。 三、贵院审理本案过程中，在选定工程造价鉴定人和确定鉴定标准、鉴定目的的问题上存在违法和错误情形，保定大雁工程造价咨询服务有限公司作为鉴定人在鉴定过程中也存在诸多违法和错误情形，故其作出的DY（2019）61-013号鉴定报告书属于不具有合法性和关联性的证据，应予排除。 1.根据原、被告双方于2011年9月15日签订的《鑫丰国际装饰家居广场公寓项目合作协议》第四条“工程施工事宜”第三项约定：“工程结算：执行现行定额及省市相关文件”，其直观含义即为“执行2011年9月15日当时施行的消耗量定额和2011年9月15日当时施行的取费标准等具体规范文件”；在该项目的实际施工过程中，龙田公司将该项目发包给了褚大红个人进行施工，龙田公司并与河北中保建设集团有限责任公司签署了借用施工资质的合同，并以中保公司名义于2012年10月1日与褚大红签订了《建筑安装施工合同》。在该合同第四条（一）项中明确约定“本工程按河北省08消耗量定额及配套的费用标准计算造价”。而事实上龙田公司确实也是按08定额标准向褚大红进行的结算。综上，涉案工程造价鉴定应采用2008定额标准作为鉴定依据。对此，答辩人为了向贵院阐明该主张的事实和法律依据，曾分别于2017年7月、2018年1月、2018年8月、2019年7月向贵院递交了相关申请书，并详细论证和说明了我方的理由。但贵院最终仍错误的确定对涉案工程以12定额标准作为鉴定依据。该行为明显错误。 2.根据大雁公司出具的DYA(2019)61—013号鉴定报告书中明确载明：大雁公司系乙级工程造价咨询企业，发证时间为2018年10月26日。根据2016年9月23日修正的《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定，“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”；第二十七条规定，“工程造价咨询企业不得有下列行为：（二）超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务”。据此，大雁公司仅可以从事工程造价5000万元以下的业务。而本案涉案工程标的已经过亿，大雁公司不具备本案鉴定资格，其做出的鉴定报告无效。故贵院委托的该鉴定人不具备涉案工程的鉴定资格。对此，答辩人已于2020年1月2日贵院递交了申请书，并陈明法律依据和相关理由。 3.在贵院主持的对大雁公司出具的鉴定初稿和鉴定报告书的听证过程中，大雁公司多次表明其对涉案工程的鉴定是完全依照普通的发包单位与承包方之间的法律关系和合同属性进行的鉴定，答辩人多次强调本案系开发项目合作者之间的纠纷，应将原被告之间的合作协议及相关背景作为鉴定依据，但均遭鉴定人拒绝，贵院也始终未能明确符合本案要求的鉴定目的，故该鉴定结论明显错误。 鉴定人大雁公司除不具备涉案工程的鉴定资格外，其出具的鉴定结论还存在与原告方诉前提供的结算书内容雷同，明显存在与原告恶意串通的行为，故其鉴定结论内容违法。 四、鉴于本答辩状上述事由，答辩人主张应按原被告之间的约定，由贵院责令原告将涉案工程的施工资料、财务资料等审计材料完整的交由答辩人，并由答辩人指定审计和鉴定人进行审计和鉴定。 五、为了查清本案事实，保障答辩人对涉案项目的知情权和诉权，答辩人已于2017年3月21日向贵院申请“向相关开户行调取原告名下相关银行账户的交易明细、余额和凭证；向龙田公司及贷款银行调取合作项目房屋销售明细、房款回笼情况、按揭贷款发放情况”等证据，但贵院至今未能调取上述证据，故恳请准许。 综上，应驳回原告诉讼请求，或责令原告提供完整真实的审计资料交由答辩人与董中永进行审计，并根据审计结果做出公正判决。 被告董中永辩称，1.根据双方签订的合同协议条款，董中永并没有超支利润款3405129元；2.对于建筑工程预算问题，正在联系审计单位，予以协商；3.关于投资方的股份分配问题，股份比例没有任何变动，根据双方协议中的相关内容，投资款项已经全部打入双方合作的账户中，以银行到账清单为准；综上，被答辩人所述与事实不符，应驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告作为甲方与二被告陈亚飞、董中永作为乙方，为合作开发房地产项目签订了一系列协议。2010年6月3日，原、被告双方签订《开发项目合作协议》，协议约定：甲方同意、乙方自愿出资3000万元，双方共同开发建设总成本约5000万元的“鑫丰国际装饰家居广场”；项目投入资金及售房款全部打入甲方银行账户，进账后作为项目开发专业资金，双方共同管理，全部收入、支出由双方签字方能进入财务账。2011年9月15日，双方签订《鑫丰国际装饰家居广场公寓项目合作协议》，协议约定：鑫丰国际装饰家居广场的配套公寓楼工程由甲方乙方合作共同开发建设，工程造价约1.58亿元；公寓楼项目建筑面积49494.38㎡（其中公寓39486.5㎡、商业10007.88㎡），实际面积以规划开工证为准；甲方出资650万元（前期投入征地、地、地界围墙体规划及方案评审通过、勘察设计、开槽、门卫费用等约合650万元）及开发项目作为股金，并占股30%；乙方出资现金5000万元及土地招拍挂融资作为股金，并占股70%；工程由甲方施工、大包；工程结算执行现行定额及省市相关文件，最终工程造价为审定价下降5%，审计单位由乙方确定；竣工后10007.88㎡的商业，由鑫丰市场代管、出租经营，房屋全部售出、物业公司接管进驻、商业开始经营时，按双方的股份比例分配租金；公寓楼售完，该项目的应付款全部付清时即日内按双方股份比例分配相应利润。2012年6月15日，双方签订《鑫丰国际装饰家居广场项目补充协议》，协议约定：如乙方投入（5000万元）和融资（2000万元）达不到7000万元时，所占股份相应减少（1000万=10%股份）及承担损失；乙方融资2000万元，年利息为3分，融资占用时间为一个月，利息由双方按股份均摊，招拍挂完成后甲方同意返回乙方（股份比例不变）；乙方实际投入的5000万元为原始股份，原则上不予返还；公寓楼因调整设计，合作面积增加到52494.38㎡。2015年6月9日，双方签订《鑫丰国际公寓楼盘剩余房产结算打包会议纪要》，协议约定：全体投资人同意，将剩余房产（未出售部分）打包由全体投资人竞价收购；最终打包价3896.44万元，龙田地产按30%分配1168.932万元，陈亚飞按35%分配1363.754万元，董中永按35%分配1363.754万元；该纪要是房产销售及剩余房产的最终结算，截止日为2015年5月25日。2016年4月20日，双方签订《鑫丰国际公寓办公楼最终决算提供（方案）》，协议约定：工程结算依据执行甲乙方签订的股东合作协议及补充协议；工程由甲方出具决算，乙方联系审计单位，甲方提供工程审计所需资料；销售总收入-总成本（最终决算）=总利润，按股份甲乙方应分得利润=总利润-前期已预支利润；实际平米造价数大于或小于估算价每平米3200元时，再进行找差分配（多退少补），该分配为双方最终利益分配。2016年5月16日，双方签订《最终决算工作成果之一》，协议约定：暂按30%（甲方）、70%（乙方）的比例进行结算，待最终决算时以股东实际投入为准；总建筑面积151571.52㎡，商业（商业、人防、车库）91883.63㎡（地（地上559974㎡、地、地下358853㎡），办公公寓（人防、储藏室、商、办）59688345㎡（地（地上565579㎡，地，地下31306㎡）。 审理过程中，原告提出鉴定申请，1.请求对“鑫丰国际装饰家居广场”项目（与陈亚飞、董中永合作部分），进行工程结算的审计鉴定；2.请求对上述项目进行财务审计鉴定，包括综合成本、资产（包括地上地下停车位等）、综合税金及费用、销售收入及未回款（债权）、利润总额；3.请求对被告陈亚飞、董中永在上述项目中实际的投入资金和支取钱款进行审计。庭审中，原、被告认可该鉴定申请的第二项实质上是由被告陈亚飞在提出反诉时提出的，后经原、被告协商，由原告一并提出鉴定申请，被告预交纳该项鉴定费用，被告陈亚飞撤回反诉。鉴定申请提出后，双方在本院主持下在保定市中级人民法院确定的鉴定人名册中，共同选定鉴定机构为保定大雁工程造价咨询服务有限公司，原告预交纳了第一项鉴定申请的费用，但双方针对该鉴定中工程结算的鉴定依据产生争议。原、被告双方2011年9月15日签订的协议约定工程结算执行现行定额及省市相关文件，最终工程造价为审定价下降5%。原告主张工程造价鉴定标准应为施工期间的现行标准而非签约时正在执行的标准，即2012年定额下达执行前的工程部分采用2008定额标准，2012年定额下达执行后的工程部分采用2012定额标准。被告陈亚飞主张工程造价鉴定标准应采用2008年定额，并按鉴定结论金额下降5%进行结算。本院就工程结算鉴定组织听证会，并多次组织双方当事人进行协调，后双方对鉴定依据仍争议较大不能达成一致。本院依据相关法律法规、双方签订的协议及公平公正原则，确定本案工程造价鉴定应用标准分为两部分，即2012年7月1日2012定额下达执行前的工程部分采用2008定额，2012定额下达后的工程部分采用2012定额。经对原告及被告陈亚飞的书面询问及双方答复情况，确定开槽挖方的全部工程量均按2008定额计价，其余工程量按2012定额计价。 2018年4月16日，保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具了保定龙田房地产开发有限公司与被告陈亚飞、董中永合作开发房地产合同纠纷一案所涉鑫丰国际装饰家居广场项目公寓办公楼建安、地、地下车库建安工程的鉴定报告书初稿018年7月10日，本院组织原、被告及鉴定机构就该鉴定报告初稿开具听证会。2019年12月20日、2020年6月7日，保定大雁工程造价咨询服务有限公司分别出具该项目的《鉴定报告书》及该鉴定报告书的补充，鉴定结果为：本次鉴定项目所涉及的公寓办公楼建安、地、地下车库建安工程结算款为144320627.9元。其中基槽开挖运输结算2078718.08元，地，地下车库桩及护坡结算44234852元，高层公寓办公楼-地下车库及主楼地下土建结算17358496.35元，地，地下车库装修结算18037108元，高层公寓办公楼建筑工程结算47370606元，高层公寓办公楼装修工程结算23406754.98元，高层公寓办公楼安装工程结算33210298.5元，公寓办公楼建安及其地下车库建安工程分包项目结算9620871元；补充协议中约定:专业承包工程管理费为5015841.55元＊10%*(1+3.48%)=519039.28元，公寓办公楼总造价下降5％为-129652070.4元＊5%=-6482603.52元；室外附属工程造价估计为2185790.87元；百叶窗制作安装差价45.33万元，空调铝合金小门差价27.67万元，竹胶板差价146.57万元，钢筋、商品混凝土差价150万元；公寓楼内的设备分摊5129759.81元。对该鉴定报告及补充，原告认可，被告不认可。 原告主张第二项财务审计鉴定实质上系被告陈亚飞提出，应由其预交纳相关鉴定费用。被告陈亚飞主张工程造价鉴定结论是财务审计鉴定的前提和依据，因对该工程造价的鉴定报告及补充不认可，故不同意预交纳第二项财务审计的鉴定费用，故第二项财务审计鉴定并未进行。 本院认为，双方争议焦点应为1、二被告实际投入的股金数额；2、2019年12月20日、2020年6月7日，保定大雁工程造价咨询服务有限公司出具的《鉴定报告书》及补充是否合法有效；3、涉案项目的利润计算。 关于第一个争议焦点，原告自认二被告共出资6530万元，该款项有银行转款凭证及原告开具的收据为证。被告陈亚飞主张出资7530万元，其提供的证据董中永和陈亚飞投资股份到账清单不能证明其实际出资，原告对此亦不予认可，故对被告的该主张，本院不予采信。 关于第二个争议焦点，工程造价的鉴定报告及补充是否合法有效。鉴定机构保定大雁工程造价咨询服务有限公司是原告和被告陈亚飞在本院主持下，在保定市中级人民法院确定的鉴定人名册中共同选定，故选定鉴定机构程序合法。在后续我院组织双方确定鉴定范围、提交鉴定材料、对鉴定材料发表质证意见、对鉴定结论初稿开具听证会的程序中，被告陈亚飞均未提出鉴定机构的资质问题。 工程造价的鉴定依据问题。双方2011年9月15日签订的协议约定工程结算执行现行定额及省市相关文件，双方对“现行定额”的理解存在分歧。2011年9月15日协议签订时土地尚未招拍挂，具体施工时间尚未可知，签订协议时已有2008定额标准，但双方在协议中明确的是“现行定额”，并未明确为“2008定额”；该协议是用来约束合作开发双方在分配利润工程结算时，工程造价的结算依据，而不是约束施工合同中的发包人和承包人,故依据相关法律法规、双方签订的协议及公平公正原则，确定本案工程造价鉴定应用标准分为两部分，即2012年7月1日2012定额下达执行前的工程部分采用2008定额，2012定额下达后的工程部分采用2012定额，该鉴定标准合法合理。综上，《鉴定报告书》及补充合法有效。 2011年9月15日双方签订的协议约定，甲方出资650万元（前期投入征地、地、地界围墙体规划及方案评审通过、勘察设计、开槽、门卫费用等约合650万元）及开发项目作为股金，可知，开槽费用已含在原告的股金内，故工程结算应扣除开槽费用。 关于第三个争议焦点，涉案项目的利润计算。依据双方协议约定，应由原告出具决算，被告联系审计单位，原告提供工程审计所需的资料，因双方存在争议，双方并未按协议进行决算审计。鉴定过程中，被告陈亚飞以工程造价鉴定结论不合法为由未交纳财务审计的鉴定费用，故财务审计鉴定并未进行。原告提供的工程预算书，被告方不予认可，故双方现并未有达成一致的决算报告。双方确认现尚有部分房源未售出，但对剩余房源的价款意见不一，且土地增值税正在办理清算中，因尚有一些房源未出售，该房源的增值税尚无法缴纳，故总成本不能最终确定。 庭审中，原告主张合作项目总收入为300892082元，被告对此不予认可。被告主张地下车位现由原告出租经营，应将该租金按股份比例分配，原告方主张地下车位不属于共有资产。但依据双方2011年9月15日双方签订的协议可知，双方合作项目为配套公寓楼工程，建筑面积为（49494.38㎡）包括公寓（39486.5㎡）和商业（10007.88㎡），竣工后商业部分（10007.88㎡）的租金应按股份比例分配。依据2016年5月16日签订的协议可知，总建筑面积（151571.52㎡）包括商业（商业、人防、车库）91883.63㎡和办公公寓（人防、储藏室、商、办）59688345㎡。通过两个协议中总建筑面积、公寓和商业的建筑面积的数据对比可知，由于公寓楼的调整设计，面积有所增加，但可以明确得出2011年9月15日协议中收取租金的10007.88㎡商业部分即为面积调整后的2016年5月16日协议中确定的91883.63㎡商业部分，这两部分“商业”应为同一概念。而2016年5月16日协议中明确91883.63㎡的商业包括商业、人防、车库三个部分，故地下车位所收取的租金应当作为利润按股份比例分配。而庭审中原告未提供地下车位的租金收入数额，故总收入无法确定。 综上，依据2016年4月20日的协议约定：销售总收入-总成本（最终决算）=总利润，按股份甲乙方应分得利润=总利润-前期已预支利润，可知，因总成本中的多项成本及总收入无法确定，故无法确定原、被告双方应分得的利润，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告保定龙田房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费207749元，财产保全费5000元，由原告保定龙田房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  吴亦涛 审 判 员  刘建国 人民陪审员  范珊珊 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  董晓洁