广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终519号上诉人（原审原告）：韦常友，男，1985年8月11日出生，汉族，住清远市清新区**************。委托诉讼代理人：梁杰飞，广东正鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远为百姓药业有限公司。住所地：清远市清城区石角镇**************。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。上诉人韦常友与上诉人清远为百姓药业有限公司因承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦常友上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判清远为百姓药业有限公司向韦常友支付工程款160307.25元及违约金（违约金从2016年1月22日起以工程总额722107.25元按每日0.1%的标准计至清偿工程款之日止）。3、案件诉讼费用由清远为百姓药业有限公司负担。事实和理由：1、一审判决在查明并认定上诉人完成吊顶天花面积1020.11平方米的基础上，却在计算上诉人工程款实际金额时将上诉人完成的吊顶天花工程款减除出来，存在计算错误，请二审法院依法纠正。2、一审判决将属于上诉人承揽范围内的压缩空气管道施工工程39596元从合同款总额中剔除出来，缺乏事实和法律依据。3、一审判决认定上诉人在履行合同中存在工期延误的违约行为，缺乏事实和法律依据。4、清远为百姓药业有限公司没有按照合同约定支付工程款，存在违约行为应承担向上诉人支付违约金。综上所述，一审判决在查明并认定上诉人完成吊顶天花面积1020.11平方米的基础上，却在计算上诉人工程款实际金额时将上诉人完成的吊顶天花工程款减除出来，存在计算错误。二审法院应在查明事实的基础上，撤销一审判决依法改判。清远为百姓药业有限公司答辩称：一、本案应以实际施工数量为准结算工程款。1、《工程施工合同》中附件二《工程预算清单》中报价说明4：“本报价工程数量以实际施工数量为准，彩钢板隔断测量面积不除门窗，门窗与彩钢板同价结算。”该段内容已明确约定，应按实际施工数量结算，不可以直接按报价预算量结算。2、实际完成工程量应为737710.25元，已付工程款为561800元，差额为18839.3元。二、上诉人韦常友主张的增项签证单存在与预算重复及与预算价不符的情形，应扣除，1、装修工程预算单中已有明确约定，上诉人韦常友属于重复要求支付工程款。三、按合同约定，上诉人韦常友需要50天内完工，即需在2015年8月18日完工，上诉人迟延交付工程，不提供结算单据，无法证明其实际完成工程量，上诉人要求按预算价结付工程款显然不合理。韦常友拒绝到施工现场地进行测量结算，清远为百姓药业有限公司自行委托第三方进行鉴定，请法院按鉴定结果认定实际工程量。上诉人清远为百姓药业有限公司上诉请求：1、改判清远为百姓药业有限公司无需支付工程款。2、由韦常友负担全部诉讼费用。事实与理由：清远为百姓药业有限公司与韦常友在工程施工合同中，约定工程价为预算价，工程结算价清楚约定以实际施工数量为准。清远为百姓药业有限公司在一审中已举证证明韦常友实际完成的彩钢板量为3345.347元，该测量结果系共同测量的。韦常友答辩称：1、清远为百姓药业有限公司的上诉无任何事实和法律依据，二审应依法驳回其上诉。2、清远为百姓药业有限公司要求二审委托第三方有资质鉴定机构对彩钢板进行测量已超过了举证期限，且缺乏法律依据和客观条件。韦常友向一审法院起诉请求：1、清远为百姓药业有限公司立即向韦常友支付工程款202107.25元及违约金（违约金从2016年1月22日起以工程总额722107.25元按每日0.1%的标准计至清偿工程款之日止），违约金暂计24252.84元（合计226360.09元）；2、确认韦常友对清远市为百姓药业有限公司室内厂房工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；3、案件诉讼费由清远为百姓药业有限公司负担。一审法院认定事实，2015年6月28日，韦常友（乙方）与清远为百姓药业有限公司（甲方）签订《工程施工合同》及附件，约定由清远为百姓药业有限公司将其公司的室内厂房彩钢板隔断及吊顶施工发包给韦常友施工。工程承包方式：双方商定采取乙方电力包工、彩钢板隔断及吊顶、给排水、压缩管道包工包材料；工期：50天；合同价款（不含税）为人民币690887元（分项详见工程建设分项报价清单）；合同生效后，甲方将总工程款的30%款项拨付乙方，彩钢板的天地铝槽安装完毕，甲方将总工程款的40%款项拨付乙方，彩钢板隔断安装完毕，甲方将总工程款25%款项拨付乙方，工程竣工、甲方验收完毕，甲方将总工程款的5%款项拨付乙方；违约责任：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自启用工程成品造成损失的由甲方负责，甲方未按期支付工程款，每延误一天向乙方支付违约金为工程总额的0.1%，由于乙方原因，致使工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理并应承担甲方相对应的损失，工期不顺延，由于乙方原因，致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金为工程总额的0.1%；如甲方增加施工内容，以甲方下达施工任务为准，按甲乙双方另行约定价格进行结算。上述合同附件二，其中综合车间及综合楼装修工程预算为616209.50元，并注明本报价工程数量以实际工作量为准；中药车间压缩空气管道工程预算为39596元；中药车间及综合楼中药车间给排水工程预算为35081.50元。合同还就其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，韦常友进场施工。施工完毕后，双方对完工、交付时间及总结算均没有书面确认。韦常友陈述工程于2015年10月初完工。清远为百姓药业有限公司分别于2015年7月1日、2015年7月28日、2015年8月20日、2015年10月10日、2016年2月5日、2016年3月4日、2017年9月11日支付工程款2000000元、150000元、70000元、50000元、50000元、30000元、11800元，合共561800元给韦常友。诉讼中，韦常友提供双方于2015年8月3日签订《清远为百姓药业有限公司综合楼二楼办公室墙体更改单》及双方确认的《工程增（减）项单》八份，以此证明，对二楼办公室的彩钢板改为磨砂钢化玻璃，商定价为160元/㎡，玻璃门五金配件为300元/套；增加内容为墙体改补、弱电管道线路安装等工程，共款为19147.25元。2016年1月21日，经韦常友确认，吊顶开花面积为1020.11㎡、钢化玻璃面积为148.6㎡、门配件为13套。据此，韦常友主张工程增项19147.25元、钢化玻璃增项23776元（148.6㎡×160元/套）、钢化玻璃门套配件3900元（13套×300元/套）、扣除将彩钢板改为钢化玻璃款15603元（105元/㎡×148.6㎡），合共31220.25元，以及加上《工程施工合同》约定的价款690887元，共工程款为722107.25元，减除清远为百姓药业有限公司已支付的520000元，认为清远为百姓药业有限公司欠其工程款202107.50元。对此，清远为百姓药业有限公司认为，中药车间压缩空气管道工程并非韦常友施工，实际施工人为罗业能，且已将该工程款支付给罗业能。清远为百姓药业有限公司申请了罗业能、梁斌、林桂海等出庭作证。罗业能陈述，压缩空气管道及空调拆装工程为其本人所做，工程款为2800元。梁斌、林桂海（均为清远为百姓药业有限公司原员工）陈述，中药车间压缩空气管道工程全为罗业能做，与韦常友无关，且韦常友接工程后，很多没有按图纸施工，彩钢板、给排水数量等与预算不符。同时，清远为百姓药业有限公司提供了测量彩钢板面积为3345.347㎡，并陈述该测量面积是与韦常友工作人员韦清浩共同测量的，以此主张韦常友完成的彩钢板隔断量，非预算量的4474㎡；天花（吊顶）共完成面积1020.11㎡，应按预算价45元/㎡计算。韦常友坚持认为压缩空气管道项目为其本人所做，为此，一审法院责令韦常友在期限内提供压缩空气管道等相关原始单据，但逾期后，韦常友并未提供相关单据。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。韦常友、清远为百姓药业有限公司签订的《工程施工合同》及附件，是双方当事人的真实意思表示，内容并没有违反国家法律法规的规定，对此，一审法院予以确认。双方争议主要焦点是对工程量即工程价款的确定。根据合同及其附件工程预算清单的约定，工程价款690887元，应为工程预算价款，双方应当按实际工程量进行结算。鉴于在工程完工后，双方并未对工程量进行全面结算。根据韦常友提供的有清远为百姓药业有限公司确认的墙体更改单、工程增（减）项单、吊顶天花面积、钢化玻璃确认表，可以确认韦常友确有存在增量及变更施工内容，结合上述证据及合同预算单价，韦常友主张增加及变更的工程款为31220.25元，一审法院予确认。对于清远为百姓药业有限公司抗辩认为韦常友并未做压缩空气管道问题。根据证人罗业能、梁斌、林桂海的陈述，压缩空气管道为罗业能所做，并非韦常友所做，对此，韦常友虽然陈述该施工内容为其所做，但并未提供相关原始单据证明，因此，部分证人虽然是清远为百姓药业有限公司的原员工，但其证言陈述，一审法院予以采信。据此，双方合同约定的压缩空气管道施工内容的预算款39596元应从中剔除。对清远为百姓药业有限公司抗辩认为韦常友实际完成彩钢板隔断量为3345.347㎡及天花（吊顶）共完成面积1020.11㎡。清远为百姓药业有限公司提供的测量彩钢板尺寸是单方制作，且韦常友未予确认，故对清远为百姓药业有限公司认为韦常友实际完成彩钢板隔断量为3345.347㎡的抗辩意见，一审法院不予采纳。对清远为百姓药业有限公司主张韦常友实际完成吊顶天花面积1020.11㎡，该吊顶天花面积为韦常友提供由清远为百姓药业有限公司确认的，对此，一审法院予以确认。因此，吊顶天花工程款45904.95元（1020.11㎡×预算价45元/㎡）应从合同预算的综合车间及综合楼装修工程预算款616209.50元中减除，即综合车间及综合楼装修工程款为570304.55元。综上，一审法院核定，韦常友的工程款实际为636606.30元（工程预算价款690887元-压缩空气管道施工预算款39596元-吊顶天花工程款45904.95元+增加及变更的工程款31220.25元）。据此，扣除清远为百姓药业有限公司已支付给韦常友的工程款561800元，清远为百姓药业有限公司实际尚欠韦常友工程款为74806.30元。韦常友主张总工程价款为722107.25元，证据理由不充分，一审法院不予支持，应以一审法院核定的工程款为准。清远为百姓药业有限公司认为给排水工程实际完成的工程量比预算少及预算列有“卫生间铝扣板”没有安装等抗辩意见，因未能提供充分证据证明，一审法院不予采纳。对于韦常友主张清远为百姓药业有限公司以工程总款722107.25元从2016年1月22日起按每日0.1%的标准计算违约金至付清工程款之日的诉讼请求。根据本案查明事实，双方在履行合同中，均存在未按期支付工程款及工期延误情况，双方均存在违约，应各自承担相应责任。因此，韦常友主张计付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对韦常友请求确认对清远为百姓药业有限公司室内厂房工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，韦常友陈述工程于2015年10月初完工，其行使优先权已超过六个月，因此，对韦常友该诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、清远为百姓药业有限公司应于判决生效之日起七日内支付工程款74806.30元给韦常友；二、驳回韦常友的其他诉讼请求。案件受理费4696元，韦常友负担3144元、清远为百姓药业有限公司负担1552元。二审中，上诉人清远为百姓药业有限公司提交证据：1、手机短信，拟证明清远为百姓药业有限公司法定代表人王某1通过发信息方式通知韦常友到公司，由第三方有资质鉴定机构测量工程量。2、通话录音光盘，拟证明清远为百姓药业有限公司法定代表人王某1已分二次电话给韦常友，请其一起参与由第三方有资质测量机构进行测量，但韦常友拒绝。3、测量报告，拟证明清远为百姓药业有限公司已委托第三方有资质鉴定机构鉴定实际完成彩钢板工程量。上诉人韦常友质证称：证据1没有提供原始载体，真实性、合法性暂不发表质证意见，庭后补充，对关联性有异议，发生时间在一审判决后，上诉人清远为百姓药业有限公司在该时间邀请韦常友测量是超过了举证期限。证据2的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，并没有通过公开的方式录制，通话发生在一审判决后超过了举证期限，而且涉案承揽工程距离通话录音已经超过4年，正如我方在通话录音所说是否能真实反映当时的工程量，因此对合法性、关联性都不予认可。对证据3的真实性、合法性。关联性均不予认可，第一，是单方委托，没有经过韦常友同意。第二，测量报告没有相关资质人员签名，报告并没有将测量公司的资质及测量人员资质作为同一本装订，根本无法证明证书是所测量的人员，而且测量报告也是发生在一审判决后。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为清远为百姓药业有限公司欠韦常友的工程款数额应如何确定。关于上诉人清远为百姓药业有限公司欠上诉人韦常友的工程款数额应如何确定的问题。工程款数额应按实际完成的工程量确定，经核算，本案中上诉人韦常友的工程款为636606.30元（工程预算价款690887元-压缩空气管道施工预算款39596元-吊顶天花工程款45904.95元+增加及变更的工程款31220.25元）。扣除上诉人清远为百姓药业有限公司已支付给上诉人韦常友的工程款561800元，上诉人清远为百姓药业有限公司实际尚欠上诉人韦常友的工程款为74806.30元。上诉人韦常友认为已完成压缩空气管道施工，主张上诉人清远为百姓药业有限公司尚欠其工程款160307.25元，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，故本院对其主张不予支持。上诉人清远为百姓药业有限公司依据《测量彩钢板尺寸》测量的工程量认为其已付清工程款，主张无需向上诉人韦常友支付工程款。经查，上诉人清远为百姓药业有限公司提交的《测量彩钢板尺寸》是其单方制作，并无韦常友的签名确认，不能作为双方对本案彩钢板工程量的结算，本院对上诉人清远为百姓药业有限公司的上述主张不予支持。至于违约金的问题，本案中，上诉人清远为百姓药业有限公司与上诉人韦常友在履行合同的过程中均存在违约行为，应各自承担相应责任。因此，上诉人韦常友主张计付违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人韦常友、清远为百姓药业有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3608元，由上诉人韦常友负担1670元，由上诉人清远为百姓药业有限公司负担1938元。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年五月二十九日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨