广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终562号上诉人（原审被告）：吴振祺，男，汉族，住汕头市金平区。委托诉讼代理人：王锦有，广东振华威律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨津，广东振华威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱蕾蕾，女，汉族，住汕头市金平区。委托诉讼代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。上诉人吴振祺因与被上诉人邱蕾蕾民间借贷纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴振祺上诉请求：1、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1170号民事判决，驳回邱蕾蕾的诉讼请求；2、诉讼费用由邱蕾蕾承担。事实和理由：吴振祺与邱蕾蕾之间没有发生借款关系，吴振祺与邱蕾蕾根本不认识，直到吴振祺领取法院送达的判决书，吴振祺还不认识邱蕾蕾，根本不可能发生借款。吴振祺有电话、固定的住所地，一审法院没有通知吴振祺参加诉讼，导致吴振祺无法行使诉讼权利，程序严重违法。邱蕾蕾辩称，1、一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。吴振祺借款事实存在，其赖债的行为不应得到支持。首先，相关银行凭证上有吴振祺的签名确认，其次，吴振祺的房产证原件也一直被邱蕾蕾保管至今，如果吴振祺的上诉属实，那房产证原件由邱蕾蕾保管至今也违背常理。2、吴振祺为了躲避还债而否认借款的事实存在掩盖非法目的的主观要素，请求法院予以谨慎审查。3、鉴于双方约定因催收借款发生的律师费由吴振祺承担，而吴振祺提起上诉也客观上造成了邱蕾蕾二审律师费的产生，请求法院判决二审律师费由吴振祺负担。邱蕾蕾向一审法院起诉请求：一、判决吴振祺向邱蕾蕾偿还借款本金200000元、利息（以本金200000元按月利率2%自2017年8月22日起计算至实际清偿之日止，暂计至2019年3月21日利息为76000元）及律师费12000元，以上合计288000元；二、判决吴振祺承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：邱蕾蕾与吴振祺于2017年8月22日签订《抵押借款合同》，约定吴振祺向邱蕾蕾借款200000元，借款期限自2017年8月22日起至2018年2月21日止，月利率为2%，并约定邱蕾蕾因催收借款本息所发生的有关费用及律师费均由债务人承担。同日邱蕾蕾通过案外人郑燕惠银行账户向吴振祺指定陈润生账户转账196000元，另邱蕾蕾通过现金交付的形式向吴振祺交付借款本金4000元。吴振祺在同日向邱蕾蕾出具《收款凭单》，载明收到邱蕾蕾转账至陈润生银行账户借款200000元。借款到期后，邱蕾蕾向吴振祺催讨本金及利息无果，遂诉至一审法院。另查明，邱蕾蕾于2019年4月9日向邱蕾蕾委托诉讼代理人所在律师事务所支付本案律师费12000元。一审法院认为，邱蕾蕾主张吴振祺向其借款200000元的事实，有邱蕾蕾提交的抵押借款合同、银行流水单、收款凭单为证，吴振祺对此没有提出异议，也没有提供相反证据予以反驳，因此一审法院对于邱蕾蕾主张的借款事实予以采信。债务应当清偿，现吴振祺没有证据证明其已经付清了案涉借款，故邱蕾蕾要求吴振祺归还借款本金200000元及利息，并依约支付邱蕾蕾本案律师费12000元符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：吴振祺应于判决发生法律效力之日起10日内付还邱蕾蕾借款本金200000元及利息（按200000元为本金，自2017年8月22日至实际还款款项之日止，按月利率2%计算），并支付邱蕾蕾律师费12000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，保全费1920元由吴振祺负担。一审查明的事实除“邱蕾蕾通过现金交付的形式向吴振祺交付借款本金4000元”有误外，其余本院予以确认。本院另查明，2017年8月22日，郑燕惠向陈润生的银行账号转入两笔款项，金额分别为80000元和116000元。吴振祺除在本案《抵押借款合同》的债务人、抵押人落款处和《收款凭单》的领款人处签名外，还在上述两笔款项的转账凭证右上角签名。此外，吴振祺签署上述《抵押借款合同》时将合同约定的抵押物房产证原件交出借人一方存执。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案二审争议的焦点主要是本案借款是否真实存在。第一，邱蕾蕾主张吴振祺向其借款，有双方签订的《抵押借款合同》、吴振祺具名的《收款凭单》和银行转账凭证为据。尽管出借款项并非通过出借人和借款人的银行账户完成交付，但吴振祺在载明款项转账至陈润生银行账户的《收款凭单》领款人处签名，同时还在两张转账凭证的右上角签名，表明吴振祺认可收到转账至陈润生账户的借款的事实。吴振祺辩称其系向案外人苏镇明借款并否认款项有实际出借，但未能提供任何证据予以证明，且如其所述属实，自于上述四份债权凭证上具名确认并将抵押物房产证原件交付出借人一方存执起至签收本案一审判决书时止已逾两年，却从未要求出借人履行出借义务或收回借条和房产证亦有悖常理。基于上述理由，本院对吴振祺该项上诉主张不予采纳。第二，从《收款凭单》载明的内容看，本案200000元借款均系通过转账至陈润生的账户完成交付的，但邱蕾蕾在诉讼中仅能提供196000元的转账凭证，对余款4000元则主张通过现金交付，与收款凭单载明的交付方式相悖；结合本案《抵押借款合同》的内容看，借贷双方约定的借款利率为月2%，依此计算200000元借款的月息亦为4000元，在邱蕾蕾未能提供现金交付证据的情况下，该笔款项更符合民间借贷预先在本金中扣除利息的情形。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条关于“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案的借款本金应认定为196000元。邱蕾蕾请求吴振祺偿还200000元借款本金及按月利率2%计算的利息，其中超过196000元本金及相应利息的部分应不予支持。一审判决判准邱蕾蕾全部诉讼请求依据不足，本院予以纠正。至于一审法院对吴振祺的送达程序是否合法有效的问题。一审法院在向吴振祺的住所地邮寄应诉材料无法送达的情况下，采用公告的方式进行送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，吴振祺上诉认为一审法院送达程序严重违法导致其无法行使诉讼权利缺乏理据，本院不予采纳。此外，邱蕾蕾在二审答辩中请求吴振祺承担邱蕾蕾为本案二审支付的律师费，因该请求超出了邱蕾蕾一审的诉讼请求范围，吴振祺不同意本院在二审程序中就该部分内容一并进行审理，双方当事人亦无法就此达成调解意见，故本院依法不作审查。邱蕾蕾如有充足的依据可另行主张。综上所述，吴振祺的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1170号民事判决为：上诉人吴振祺应于本判决发生法律效力之日起10日内付还被上诉人邱蕾蕾借款本金196000元及该款自2017年8月22日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，并支付被上诉人邱蕾蕾律师费12000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5620元，保全费1920元，合共7540元，由吴振祺负担7457.2元，邱蕾蕾负担82.8元。二审案件受理费5620元，由上诉人吴振祺负担5537.2元，被上诉人邱蕾蕾负担82.8元。邱蕾蕾已预交的一审案件受理费和保全费超过部分7457.2元，吴振祺已预交的二审案件受理费超过部分82.8元，均予以退回。吴振祺应负担的一审案件受理费和保全费合共7457.2元，邱蕾蕾应负担的二审案件受理费82.8元，应在本判决发生法律效力之日起10日内分别向汕头市金平区人民法院和本院交纳；拒不交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  林洁明审判员  庄晓燕审判员  林 喆二〇二〇年六月十二日书记员  郑晓华