山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁行终872号 上诉人（原审原告）王国义，男，1958年2月18日出生，汉族，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）临沂市人民政府，住所地临沂市北城新区北京路17号。 法定代表人孟庆斌，市长。 被上诉人（原审被告）临沂市自然资源和规划局，住所地临沂市北城新区北京路7号。 法定代表人田磊，局长。 王国义因诉临沂市人民政府、临沂市自然资源和规划局强制拆除房屋行政行为违法及行政赔偿一案，不服临沂市中级人民法院于2020年4月7日作出的（2019）鲁13行初47号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告王国义于2003年7月5日与原临沂市河东区九曲镇九曲店村民委员会签订房屋买卖合同一份，购得涉案房屋。2006年8月30日获颁房屋所有权证。2008年8月4日临沂市河东区人民政府以临东政报[2008]73号请示上报临沂市人民政府，请示拟征收包括原告房屋所在范围集体建设用地18.1344公顷，用于河东区城市建设。临沂市人民政府以临政土[2008]57号请示上报山东省人民政府，山东省人民政府于2008年9月26日以鲁政土[2008]312号文件批准征收包括涉案房屋所占用土地在内的13.6905公顷土地。原告提交了《临沂市国土资源局关于挂牌出让河东区东兴路中段西侧一宗国有建设用地使用权的请示》（临国土资报[2016]539号）、《临沂市人民政府关于挂牌出让河东区东兴路中段西侧一宗国有建设用地使用权的批复》（临政土字[2016]347号）以及山东省人民政府鲁政土[2008]312号文件，以期证明二被告为涉案行政行为主体。 被告临沂人民政府在庭审后向原审法院提交了由临沂市河东区人民政府九曲街道办事处（以下简称九曲街道办事处）出具的情况说明一份，该说明载明“2016年10月17日九曲店社区居民委员会组织人员对位于河东区××街××路××街××楼××商铺进行拆除，其中属于王国义所有的房产，在上述拆除范围内。上述拆除行为由临沂市河东区人民政府九曲街道办事处委托九曲店居民委员会组织实施，九曲店社区居民委员会在委托范围内按照街道要求实施拆除行为，此次拆除行为由九曲街道办事处承担全部法律责任。”原审法院组织各方当事人对该份情况说明进行了质证，二被告均认为根据该证据原告应向九曲街道办事处主张。原告质证认为，对该证据不认可，街道办事处不具有拆除公民房屋的法定职权，这份证据已经超过举证期限不能作为定案依据。 原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条溯源于证据失权制度，证据失权的范围，原则上限于本证以及应当确定的反证，通常不及于视具体情形新发现的反证。就本案而言，被告是否适格，即临沂市人民政府是否实施了被诉行政行为，属于事实根据的范畴，依法应当由原告负举证责任或者初步的举证责任，鉴于本案属于二审法院指定继续审理案件，被告视事实和法律状态的情势变更补充提供新发现的反证，以补强证明被诉行政行为确非其所为，并不违反证据规则，依法应当作为新的证据予以质证和认定。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四十九条第二项要求被告形式适格和实质性适格，原告应提供证明被告作出被诉行政行为的相关事实根据。本案中，原告王国义诉请确认临沂市人民政府、临沂市国土资源局拆除其房屋的行为违法。其向法院提交的证据为临沂市国土资源局挂牌出让涉案土地的请示、临沂市人民政府同意挂牌出让的批复及山东省人民政府批准征收涉案地块的批复告等。认为根据《中华人民共和国土地管理法》实施条例的规定，县级地方人民政府是土地征收工作的实施主体，即亦应为拆除其房屋的实施主体。原审法院认为，即使在可以认定二被告为相关土地征收及补偿安置行为的实施人情况下，也不能直接认定二被告即为征收土地上房屋强制拆除行为的实施人。实践中，大量存在土地征收实施主体与房屋拆除实施主体并非同一主体的情形，本案中，被告临沂市政府提交的九曲街道办事处的情况说明在证明拆除行为的实施主体的指向性上较之原告所提交的证据更接近事实，即依本案现有证据，本案亦属土地征收实施主体与房屋拆除实施主体并非同一主体的情形，且九曲街道办事处具有独立承担法律责任的能力。在被告已证明由其他主体实施了强制拆除行为的情况下，原告仍坚持以临沂市人民政府、临沂市国土资源局为被告进行诉讼并拒绝变更被告，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第三项规定的“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的情形，其起诉应予驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十六条、第四十九条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告王国义的起诉。案件受理费50元，退还原告。 王国义不服原审法院裁定提起上诉，请求撤销原审裁定，判决确认被上诉人拆除上诉人房屋违法并依法赔偿。主要理由如下：1.一审法院对被上诉人提交的证据组织质证并予以采信属于程序违法和适用法律错误。（2018）鲁行终2759号行政裁定书明确指出“被上诉人临沂市人民政府、临沂市国土资源局是土地征收及补偿安置行为的组织实施机关。在两被上诉人不能提交证据证明涉案房屋系由其他主体违法强拆的情况下，应当被推定为涉案强制拆除行为的实施人”，九曲街道办事处出具的情况说明不属于新证据。2.九曲街道办事处出具的情况说明内容不实，系为被上诉人开脱责任而作的伪证。 被上诉人临沂市人民政府、临沂市自然资源和规划局均未提供答辩意见。 原审期间各方当事人提交的证据材料在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为：本案的主要争议焦点在于两被上诉人是否为被诉强制拆除行为的实施主体。二被上诉人否认被诉强制拆除行为系由其实施，并于本院指令原审法院继续审理期间提交了由九曲街道办事处出具的情况说明一份，该说明载明“2016年10月17日九曲店社区居民委员会组织人员对位于河东区××街××路××街××楼××商铺进行拆除，其中属于王国义所有的房产，在上述拆除范围内。上述拆除行为由临沂市河东区人民政府九曲街道办事处委托九曲店居民委员会组织实施，九曲店社区居民委员会在委托范围内按照街道要求实施拆除行为，此次拆除行为由九曲街道办事处承担全部法律责任”。而上诉人主张涉案拆除行为系由二被上诉人实施，并认为本院（2018）鲁行终2759号行政裁定书明确指出“被上诉人临沂市人民政府、临沂市国土资源局是土地征收及补偿安置行为的组织实施机关。在两被上诉人不能提交证据证明涉案房屋系由其他主体违法强拆的情况下，应当被推定为涉案强制拆除行为的实施人”。本院认为，（2018）鲁行终2759号行政裁定书系在没有直接证据证明强制拆除实施主体的情况下，采用推定的方式发现案件事实，该事实在法理上属于推定事实，而非客观事实，推定适用的前提应当是没有能够证明待查事实的直接证据，而上述九曲街道办事处出具的情况说明就属于能够直接证明强制拆除实施主体的证明材料，且街道办事处本身也具有独立承担法律责任的能力，上诉人以临沂市人民政府、原临沂市国土资源局（现职权已由临沂市自然资源和规划局继受）为被告进行诉讼，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第三项规定的错列被告的情形，其起诉应予驳回。而证据提出的时机问题，原审法院已经详细阐述，本院不予赘述。另外，上诉人主张九曲街道办事处出具的情况说明不真实，但其并未提供证据证明，本院不予支持。上诉人可根据本案查明的事实，以适格主体为被告，向有管辖权的法院另行寻求救济。需要说明的是，二被上诉人无论是作为九曲街道办事处的上级机关还是法定征收拆迁工作的组织实施部门，均具有对下级机关具体工作的监督职责，二被上诉人作为具有公信力的行政机关和机构应当完善内部监督，避免下级单位在具体工作中可能出现的违法行为。 综上，原审法院结合证据认定强制拆除这一事实行为的作出主体、裁定驳回王国义的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 许 琳 审判员 曹林灿 审判员 王云阁 二〇二〇年六月二十四日 书记员 王超群