山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终841号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城**。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：陈德宁，山东勤硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江涛，山东勤硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博市房屋建设综合开发有限公司，，住所地山东省淄博市张店区人民西路**甲1弘域大厦**楼 法定代表人：刘爱吉，执行董事。 委托诉讼代理人：陶志超，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巍巍，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 原审被告：淄博国创置业有限公司，住所，住所地山东省淄博高新区柳泉路**晨报大厦北群楼****div> 法定代表人：李灵柱，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓康，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建设公司）与上诉人淄博市房屋建设综合开发有限公司（以下简称房屋开发公司）、原审被告淄博国创置业有限公司（以下简称国创置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桓台建设公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判房屋开发公司除支付工程款83287135.50元外还应支付签证工程款5712671.16元和原审扣除的保修金4383533.45元，共10096204.61元；2.改判房屋开发公司支付停窝工损失60554414.84元；3.改判房屋开发公司连带返还保证金390万元；4.改判房屋开发公司承担鉴定费50万元；5.诉讼费用由房屋开发公司承担。事实与理由：一、结合建设方、施工方和监理方签署的签证内容，能够证实《鉴定意见书》中选择性鉴定意见造价5712671.16元，是在正常计取的措施费、规费之外基于客观事由三方一致同意支付的工程款，并非重复计取，房屋开发公司应当支付根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2013］44号），建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分包含措施费、规费，正常措施费和规费是按照直接工程费×费率（%）的方式计取，而依据《鉴定意见书》中选择性鉴定意见涉及的17项签证内容可证实，三方签认的内容均为在桓台建设公司实际施工过程中以费率计取的措施费、规费之外增加工程量或工作量。由此，该部分签证是在正常措施费、规费已经按费率取费的情况下，经各方协商确认并注明签证原因独立形成的签证。有的签证，所涉及的工程款不应当包含在按取费费率计算的措施费、规费中。因此，鉴定机构标注为选择性鉴定意见的造价部分并未重复计取，房屋开发公司应当支付。二、案涉工程于2017年8月8日竣工验收，已经超过两年缺陷责任期，桓台建设公司主张支付全额工程款符合合同约定和法律法规的规定，一审不应再扣除保修金。首先，应当区分建设工程的“缺陷责任期”和“质量保修期”，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，最低保修期限根据保修项目分别确定，其中地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，如果以此确定质量保证金的支付期限明显不符合双方当事人的真实意思表示；根据住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。由此可以判定，发包人向承包人支付质量保证金的期限应当以缺陷责任期为准，只是在缺陷责任期届满发包人支付质量保证金后，承包人仍应按规定的最低保修期或双方合同约定的保修期履行保修义务；结合双方之间签订的《淄博市××实训楼及学府雅居建设项目提前回购及后续建设协议书》（以下简称“《回购及后续建设协议》”）第四条第3项（2）约定，待工程质保期结束后按有关规定支付保修金，涉案工程于2017年8月8日竣工验收合格，缺陷责任期在2019年8月7日即已经届满，桓台建设公司主张包含质量保证金在内的全额工程款，符合合同约定和法律法规的规定。三、桓台建设公司提供的工作联系单和周进度计划等证据能够证实造成停窝工的原因，并符合双方约定的索赔条件和程序，房屋开发公司和监理也对停窝工原因、损失金额等进行了书面签字确认，停窝工损失应当由房屋开发公司承担。桓台建设公司主张的停窝工损失主要在以下几个方面：1.房屋开发公司将土方、基坑支护工程指定分包，由于分包施工方延期完工原因造成停窝工（建设单位原因）；2.桩基施工由房屋开发公司直接发包，桓台建设公司在施工过程中因桩基偏移导致基坑验收延误造成停窝工（建设单位原因）；3.建设工程行政主管机关要求停工造成停窝工；4.房屋开发公司逾期支付进度款，桓台建设公司根据合同约定停工（建设单位原因）；5.桓台建设公司收到停工令产生的停窝工（建设单位原因）；6.房屋开发公司对建筑装饰材料询价定价延迟造成的停窝工（建设单位原因）。上述停窝工造成的损失客观存在，且经各方确认，均非桓台建设公司的原因造成，房屋开发公司应当赔偿；一审以停窝工期间有其它工序施工就认定未产生停窝工损失没有法律依据和事实依据。四、《回购及后续建设协议》约定投资建设方因涉案工程与桓台建设公司未结清的债权债务仍制约房屋开发公司和国创置业公司，国创置业公司未返还的保证金明显为该公司与桓台建设公司未结清的债务，房屋开发公司作为共同发包人应当对保证金返还承担连带责任。三方签订的《回购及后续建设协议》第八条第（三）项约定“如有任何一方没有履行包括工程合同履行、债权债务清偿与工程相关联的权利、义务时，仍应对甲、乙方有约束力”；该协议的甲乙方即作为委托建设方的房屋开发公司和作为投资建设方的国创置业公司，保证金虽然由国创置业公司收取，但根据该公司的答辩，未返还部分已经作为工程款项支付给房屋开发公司，这正是三方约定没有履行的债权债务仍制约房屋开发公司和国创置业公司的原因。因此，桓台建设公司主张房屋开发公司承担连带返还责任有事实和法律依据，应当支持。五、涉案工程未算签证部分造价应当由房屋开发公司进行审定，为确定该造价而支出的鉴定费应当由房屋开发公司承担。根据《回购及后续建设协议》第四条第3项的约定，工程款应由房屋开发公司审定，桓台建设公司提供的文件发放记录表能够证实涉案工程的签证已经由房屋开发公司签收，房屋开发公司提供的进度款审计表也证实，部分签证已经计入进度款审定，并按进度款支付。因此，房屋开发公司负有确定签证造价的义务，通过司法鉴定确定未算签证工程造价所支付的费用，应当由房屋开发公司承担。综上所述，桓台建设公司的诉讼请求有事实和法律依据，请求二审法院支持桓台建设公司的上诉请求。 房屋开发公司辩称，桓台建设公司的上诉请求依法不能成立，请求依法予以驳回。具体理由如下：一、《鉴定意见书》中选择性鉴定意见造价5712671.16元已经包含在措施费、规费中，发包方、承包方在相关签证上签字不是确认增加的工程量，桓台建设公司主张再次支付上述款项属于重复计费，应当依法予以驳回。二、桓台建设公司主张的保修金的返还条件未成就，应当依法予以驳回。桓台建设公司在一审诉状的事实与理由部分，表示其主张的工程款为扣留保修金之外的工程款，其并未主张保修金，一审法院对返还保修金的主张未予支持符合法律规定。桓台建设公司提及的《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，其第二条规定的内容为管理性强制规定，发、承包双方约定保修金的返还条件并不因违反该规定而无效。根据《回购及后续建设协议》第四条第3项（2）“待工程质保期结束后按有关规定支付保修金”，明确了保修金的返还条件为质量保修期结束，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，防水工程的最低保修期限为5年，应当以此作为保修金返还的条件。案涉工程于2017年8月8日竣工验收，保修金返还条件尚未成就，因此，应当依法驳回桓台建设公司的该项上诉请求。三、关于桓台建设公司主张的停窝工损失，与实际施工情况不符，房屋开发公司一审提交的监理日志、会议纪要等证据证明桓台建设公司主张的时间并未停工，因此桓台建设公司主张的停窝工损失并不存在，一审判决认定事实清楚，应当依法驳回其上诉请求。桓台建设公司主张的几种理由并不存在：1、本案不存在指定分包的情况，土方、基坑支护工程均由桓台建设公司直接进行发包，桓台建设公司作为总承包单位，应当对分包单位的施工进行管理和监督，分包单位施工进度缓慢或因不合格而返工的责任，应当由分包单位承担，总承包单位对此承担管理责任，无权要求发包人支付停窝工损失。2、建设工程主管机关因建设单位的原因要求停工，应由建设单位自行承担责任。3、房屋开发公司不存在逾期支付进度款的情况，协议中没有约定支付进度款的时间，且桓台建设公司在投标文件商务标书第14页中承诺，发包人资金暂时短缺时可以自行调剂，并保证不影响连续施工，投标文件作为“承诺”，为中标合同的组成部分，桓台建设公司应当受其约束，因此，桓台建设公司无权就此问题主张索赔。4、关于停工令，根据《回购及后续建设协议》，国创置业公司已于2014年11月17日从本项目中退出，其无权下达停工令，桓台建设公司对此知悉，不可能依据此通知停工，根据监理日志，本阶段并未停工。5、询定价是由发、承包双方共同确定的，桓台建设公司应当根据材料进场情况安排人力机械设备，因其组织不力而发生的损失，应当由其自行承担。且桓台建设公司提交的索赔资料中，工作联系单监理人处的签字并非合同约定的监理工程师，未经发包人的书面授权，建设单位处的签字人也非发包人委派的工程师，不能作为索赔的证据；工程周进度计划，仅为施工单位对工程施工的计划，并不代表实际履行情况，人员安排及设备组织情况均不代表实际情况，周进度计划不能作为索赔依据；损失计算无基础证据支持，没有人员名单，没有提交相关证明材料证实明细表中所列项目均实际支出，上述材料不能作为索赔的依据。四、桓台建设公司要求房屋开发公司对国创置业公司返还390万元保证金承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。连带责任的承担，必须有法律的明确规定和合同的明确约定，根据桓台建设公司提交的证据，390万元保证金，是基于2013年9月15日其与国创置业公司签订的协议书而支付的。房屋开发公司不是该协议书的签订主体，对此不知情，也未收到过上述款项，根据合同相对性原则，桓台建设公司无权要求房屋开发公司承担连带责任。桓台建设公司主张该款项为涉案项目的投标保证金，但根据2013年9月18日房屋开发公司与国创置业公司作为招标人发布的淄博市××实训楼及学府雅居1＃－3＃住宅楼、地下车库工程、地下车库工程招标公告0万元应当由投标人直接电汇至招标代理机构山东信一项目管理有限公司淄博公司账户内，显然该款项并不是为投标而向招标代理机构交纳的投标保证金，与涉案工程的正常投标过程没有关系，房屋开发公司虽为共同发包人，桓台建设公司无权房屋要求开发公司承担连带责任。而且，保证金协议书签订时间为2013年9月15日，是在招标公告发布的2013年9月18日之前，显然是桓台建设公司为了谋取中标，在招标公告发布之前与国创置业公司恶意串通而签订的协议，该协议内容违反法律规定，且与中标合同、《回购及后续建设协议》的履行没有任何关联性，不属于《回购及后续建设协议》第八条第三项约定与工程相关的权利义务，桓台建设公司无权要求房屋开发公司承担连带责任。且第三项约定内容为“该协议生效的基础和条件包括乙、丙方的债权、债务已经结清，如有任何一方没有履行包括工程合同履行、债权债务清偿等与工程相关联的权利、义务时，仍应对甲、乙方有约束力。”如依桓台建设公司的理论，是否《回购及后续建设协议》至今未生效？国创置业公司与房屋开发公司的往来款项与上述保证金没有关系，房屋开发公司并不因此加入国创置业公司与桓台建设公司之间关于保证金的债务中。因此，桓台建设公司要求房屋开发公司承担连带还款责任缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。五、关于鉴定费，桓台建设公司主张的所谓的未算签证，在双方进度款估算时，部分已经纳入估算范围，其余部分因桓台建设公司未提交跟踪审计部门，导致未进入跟踪审计的估算范围，应当由桓台建设公司承担责任，且桓台建设公司支付的鉴定费系为支持其诉讼，请求申请鉴定而发生，根据谁主张谁举证的原则，该鉴定费50万元应由其自行负担，一审判决正确，应当依法驳回桓台建设公司的上诉请求。 国创置业公司未陈述意见。 房屋开发公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，对涉案工程总价款进行鉴定，并根据鉴定结果，确定房屋开发公司欠付的工程款数额；2、请求撤销一审判决第二、三项，驳回桓台建设公司一审中主张的逾期付款违约金的诉讼请求；3、请求依法改判桓台建设公司赔偿房屋开发公司因出借资质、放弃管理、消极怠工、延误工期、拒绝交付竣工档案资料、拒绝配合办理验收备案给房屋开发公司造成的经济损失9400868元（计算至2018年2月28日）及自2018年3月1日至验收备案完成之日经济损失（以商品房买卖合同约定的房款总额为基数，按日万分之零点五的标准计算）；4、本案一审诉讼费、二审诉讼费由桓台建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《回购及后续建设协议》为有效协议，并作为结算依据是错误的。关于涉案工程结算的合同依据，应当以中标合同为依据，按照清单计价的方式进行鉴定。1、一审判决认定《回购及后续建设协议》为有效合同，属于认定事实错误，适用法律错误，该《回购及后续建设协议书》对中标合同内容进行了实质性变更，应当为无效合同，不能作为结算依据，房屋开发公司请求以中标合同作为结算依据。《回购及后续建设协议书》对中标合同的实质性内容包括建设工期、工程价款、结算方式等进行了变更，与中标合同存在实质性不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释二》（以下简称“《司法解释二》”）第一条第一款的规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案中不存在《司法解释二》第九条中规定的客观情况发生变化的情形。且案涉工程属于依法必须进行招标的项目，不能以与中标合同实质性内容不一致的合同作为结算的依据。2、因案涉工程为国有资金投资建设，且涉及到国家专项资金，为了防止国有资产流失，保证公平公正确定案涉工程总造价，应当依法按照中标合同并依据清单计价方式对案涉工程总造价进行鉴定。本案案涉工程的发包方为房屋开发公司，是淄博市政府实际控制的国有公司，房屋开发公司运用自有资金投资建设的项目即为国有资金投资建设。另根据山东省发展和改革委员会作出的《山东省发展和改革委员会关于淄博市××综合实训楼建设项目可行性研究报告的批复》（鲁发改社会［2011］1572号）文件，实训楼建设项目资金来源包括中央预算内资金及淄博市财政局配套资金。根据住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条，全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价。《建设工程工程量清单计价规范》总则1.0.3的规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。以及《山东省建设工程造价管理办法》第二十一条的规定，全部使用国有资金或者国有资金投资为主的工程以及公开招标的工程，应当采用工程量清单计价方法。二、一审判决确认房屋开发公司尚欠桓台建设公司该部分工程款47803923.90元，属于认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院准许对涉案工程总造价按照中标合同约定的清单计价的方式进行鉴定，根据鉴定结果，确认房屋开发公司欠付的工程款数额。1、一审判决以进度款割算值确认工程造价，缺乏事实和法律依据，房屋开发公司及桓台建设公司从没有形成将工程进度款割算值作为最终结算依据的一致意思表示，诉前双方未达成结算协议，本案不属于《司法解释（二）》第十二条规定的无需鉴定的情形。（1）房屋开发公司一审提交的进度款拨付证明《进度报量审核意见》中，桓台建设公司多次在进度款申请及支付文件中明确“此为付款程序，不作为最终结算依据”及“段结仅作工程进度款的依据”。这些证据证明在涉案工程进度款支付的整个过程中，桓台建设公司均不认可割算值作为结算的依据。（2）跟踪审计机构在进度审核表中明确记载，审核结果只是阶段性割算，不作为结算依据。淄博金正工程造价咨询有限公司出具的所有淄博市××进度报量审核意见中均已明确说明：“本次审定的进度工程量仅作为支付进度款依据，不作为结算依据”。（3）桓台建设公司另行申请对“未算签证”部分进行单独的鉴定，证实桓台建设公司对于割算值是有异议的。桓台建设公司所谓的“未算签证”实际上是在支付进度款过程中，跟踪审计机构经审核认为不应计入割算的部分，并不属于割算“漏算”的内容。既然桓台建设公司认可跟踪审计机构的割算，那经审计机构审核后认为不应计算的部分签证就不应当再次通过鉴定方式计入工程造价。桓台建设公司申请对部分所谓的“未算签证”申请鉴定，实际就是对割算值的否定。2、现有证据材料无法证实双方进入审计部分的工程造价为353843286.85元，跟踪审计机构也并没有完全按照《回购及后续建设协议》中约定的审计方式进行，一审判决对该部分的确认属于认定事实错误。一审判决以未经发包方、建设方确定的回购节点以前的段算确定回购时间节点以前的工程造价为45279386.85元，属于认定事实错误，该段算结论未经发包方及建设方共同确认，且淄博金正工程造价咨询有限公司后期将该汇总表收回，并未出具正式的报告，房屋开发公司及桓台建设公司手中均无该汇总表的原件，该汇总表不能作为认定案件事实的依据。对于回购时间节点以前的工程造价，房屋开发公司、国创置业公司、淄博金正工程造价咨询有限公司共同出具了《学府雅居1-3＃楼及实训楼项目根据提前回购和后续建设协议工程结算汇总表》，根据该结算结果，回购时的1-3＃楼及主体投资为42799237.60元。根据《回购及后续建设协议》第四条第二项的约定，“计算总值扣除甲方认定的材料款及地材下浮1.5%”，而跟踪审计在做进度款估算值时，以下割算未进行下浮：（1）《工程进度款审核表》编号8，Ａ区，Ｂ区4月段结未下浮；（2）《工程进度款审核表》编号17，室外工程段结未下浮；（3）《工程进度款审核表》编号18，1-3＃住宅楼5月割算建筑、市政未下浮，调整后4月安装段算安装项目未下浮。因此，跟踪审计机构也未完全按照合同约定进行割算值的预估，割算值本身不能反应涉案工程的真实的总造价。3、跟踪审计为行政监督手段，作出的割算值仅为支付工程进度款的依据，跟踪审计机构在审核意见中明确，审核结论不作为结算依据。根据《政府投资项目审计规定》（2011年，审计署，部门规章）第五条的规定，审计机关对政府重点投资项目以及涉及公共利益和民生的城市基础设施、保障性住房、学校、医院等工程，应当有重点地对其建设和管理情况实施跟踪审计。因案涉工程属于国有投资项目且属于涉及民生的住房项目，应当聘请审计机构对项目施工过程进行跟踪审计，房屋开发公司聘请跟踪审计机构对施工进度款进行预估，是行政监督手段，并不是总造价的审计。总造价的审计与工程跟踪审计在工作内容、工作方式、人员的资质条件等方面均存在较大的不同。阶段性估算仅作为拨付进度款的参照，符合行业常规管理，双方并没有作为对案涉工程最终结算依据的意思表示。4、一审诉讼过程中，房屋开发公司申请对涉案工程总造价按照中标合同进行鉴定，多次重审对本案涉案工程总造价进行鉴定的理由，并且已经将鉴定费用交于法院，但一审法院未启动鉴定程序。一审诉讼过程中，房屋开发公司向法院提交鉴定申请，请求对涉案工程总造价进行鉴定，法院向房屋开发公司下发的选择鉴定机构的通知中也载明，鉴定事项包括“案涉工程价款”，房屋开发公司分两次向法院交纳鉴定费共计236.4万元，在提交鉴定材料时，房屋开发公司、桓台建设公司及鉴定机构均按照全案鉴定的方法提交了所有鉴定材料，但在鉴定程序开始后，却被鉴定机构告知本案不对工程总造价进行全案鉴定，仅仅针对桓台建设公司的申请部分进行鉴定。房屋开发公司至今不清楚在法院受理鉴定申请并收取鉴定费后，申请的全案鉴定的事项为什么未实际实施。因工程进度款割算值不能作为结算工程价款的依据，为了防止国有资产流失，公平合理的确认工程总造价，应当依法对涉案工程进行总造价鉴定。三、一审判决确认“未算签证部分工程款为39866745.06元”，属于认定事实错误，未算签证鉴定结论不能适用，桓台建设公司为鉴定而提交鉴定的144份签证，已在进度款支付割算时，列入进度款审计范围，如果桓台建设公司认可割算值，并主张以割算值作为结算依据，则无权再申请对签证进行重复鉴定。1、回购以前的签证，已经全部进入进度款割算，如果桓台建设公司认可割算值结果，就不应当对签证再申请鉴定。桓台建设公司提交的回购前签证，已经全部纳入进度款预估割算范围中，审计机构已经根据审计标准作出进度款预估割算结果。如果桓台建设公司认为进度款预估割算值可以作为结算的依据，说明其对审计过程也是认可的，就不能再对审计过程提异议，不能重复对签证申请鉴定。如果桓台建设公司对于进度款割算结果有异议，就应当对案涉工程的工程总造价进行鉴定。2、对于回购前纳入鉴定范围的46份签证未经发包人审核过，建设单位签章处，没有房屋开发公司的签字签章，且房屋开发公司针对该签证内容的回复意见中，已经说明签证中部分内容不予计入段算的理由。工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。因此，签证本质上属于补充协议，应当具备补充协议应当具备的要件，即必须经合同双方签字或盖章方为有效。备案合同中约定的发包方工程师为“荆佑林”，有权进行现场签证，但房屋开发公司提交的签证，签字人员并非合同中指定的工程师。在进行进度款审核时，房屋开发公司在原始签证中提出审核意见并进行签章，但桓台建设公司未提交带有房屋开发公司签章及回复意见的签证，提交的仅为其提报的未经发包人审核的、没有授权工程师签字的签证，该签证不能作为结算及鉴定依据。3、鉴定机构采用的鉴定方法没有合同依据和法律依据，不能作为结算依据适用。鉴定机构对于回购前签证，按照中标合同约定的清单计价方式进行鉴定；对于回购后签证，按照《回购及后续建设协议》约定的定额计价方式进行鉴定，该鉴定方法没有法律和合同约定的依据。鉴定人员出庭接受当事人质询时，对房屋开发公司提问的，“对于回购前的签证，一份签证中，部分事项按割算时定额计价方式进行鉴定，部分事项按照清单计价方式进行鉴定，是否符合鉴定要求”的问题时，鉴定人员并未作出肯定回答，由此可知，鉴定人员也不能确认此种鉴定方法符合鉴定要求，鉴定结论缺乏客观、公平性，鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。鉴定机构选择性地适用合同依据及计价方法，导致同一工程、同一份签证中存在两种计价方法，无法保证鉴定结论的公正和公平。鉴定报告选择的鉴定方法缺乏法律及合同约定的依据。4、桓台建设公司所谓的未算签证无法从进度款割算值中分列出来，桓台建设公司仅仅申请鉴定“未算签证”，无法完全解决本案争议。鉴定结论对解决本案争议无实际作用，属于无效工作。首先，未算签证与漏算签证，在法律上的概念是不同的，漏算签证，是指在进度款预估割算时，没有纳入进度款预估割算范围的部分；而所谓的未算签证，是指在进度款预估割算时，已经作为审计基础材料纳入进度款预估割算范围，但根据合同或结算规范并经跟踪审计机构认定不应纳入工程价款中的部分。桓台建设公司主张鉴定的范围是未算签证，但其提供的签证均是在进度款预估割算时，已经作为审计基础材料纳入进度款预估割算范围中的签证，不应属于未算签证。其次，如果桓台建设公司认为进度款预估算值可以作为结算的依据，说明其对审计过程和审计结论也是认可的，就不能再对审计过程中未算的签证申请再次鉴定。其鉴定申请与其主张的观点自相矛盾。桓台建设公司应当明确自己的观点和支持依据。最后，桓台建设公司主张的未算签证部分，是否属于未算或漏算，我方无法确认，鉴定机构也表示无法区分，桓台建设公司提出的部分签证，是否已经纳入阶段性估算，需要综合整个施工阶段的情况而作出判断。跟踪审计机构在跟踪审计过程中，由于受到工作时限、资料完整度、跟踪审计目的的限制，对施工方提报的工程量计算无法精准确定，只能是估算。将进度款割算值简单相加作为案涉工程最终结算的标准与实际工程造价出入很大，缺乏准确性、合理性、全面性。桓台建设公司单独对未算签证申请鉴定，并不能实际解决本案争议，鉴定结论无助于解决本案争议。如果桓台建设公司对于进度款割算结果有异议，也应当对案涉工程的工程总造价进行鉴定。四、房屋开发公司不存在延期支付进度款的情况，一审法院判决房屋开发公司向桓台建设公司支付欠付工程款利息1067255元，属于认定事实错误，请求二审法院查清事实后，依法予以驳回。根据中标合同约定的付款进度，房屋开发公司不存在延期支付进度款的情况。如果一审法院认定中标合同、《回购及后续建设协议书》均为有效，房屋开发公司与桓台建设公司在《回购及后续建设协议书》中，对于回购后的进度款支付方式重新进了约定，并未约定进度款支付的期限，房屋开发公司不存在违反合同约定延期支付进度款的情况。一审法院判决确认房屋开发公司存在延期支付工程款应向桓台建设公司支付利息，属于认定事实错误。而且，桓台建设公司在投标文件商务标书第14页中承诺，发包人资金暂时短缺时可以自行调剂，并保证不影响连续施工，桓台建设公司已经明确放弃就延期付款损失主张索赔。因此，对于桓台建设公司的该项诉讼请求，应当依法驳回。五、关于工程保修金，一审判决以未付工程款的5%留作保修金，属于适用法律错误，预留保修金应当为工程价款结算总额的5%，二审法院查清事实后，应当予以调整。六、一审判决认定房屋开发公司延期交房的损失应当自行承担属于认定事实错误，二审法院应当依法查清事实予以改判或者发回一审法院重审。根据中标合同专用条款第九条第32.1（Ｐ21）明确约定，承包人（桓台建设公司）向发包人（房屋开发公司）提交完整的符合淄博市城建档案馆档案管理要求的竣工资料和竣工图。提交竣工相关的材料，不仅仅是承包人的合同义务，更是承包人的法定义务。涉案工程于2017年8月8日进行五方验收，五方验收完毕后，桓台建设公司应当提供验收资料，并配合房屋开发公司办理验收备案，办理综合验收，但桓台建设公司未履行上述义务，直至2018年4月4日，房屋开发公司一审反诉立案后，桓台建设公司才提交验收资料，双方完成备案验收。因桓台建设公司原因延期未完成竣工验收备案，导致房屋开发公司向购房人支付违约金，该部分实际损失，应当由桓台建设公司承担。根据房屋开发公司与购房客户签订的商品房买卖合同514份、淄博市××函件2份、学府雅居1、2＃住宅楼团购协议书、关于学府雅居延期交房违约金的说明及附件：（1）236份购房合同第八条约定交房条件为【五方验收合格】，约定交房日期为2016年12月31日，团购协议第六条约定逾期交房按照日万分之一的标准支付违约金；（2）110份购房合同第九条约定交房条件为【商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件】，第十一条约定交房日期为2016年12月31日，第十二条约定延期交房的按照日万分之零点五的标准支付违约金；（3）168份购房合同第九条约定交房条件为【商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件】，第十一条第一款约定交房日期为2017年5月31日，第十二条约定延期交房的按照日万分之零点五的标准支付违约金。截至2018年2月28日，房屋开发公司因桓台建设公司的违约行为共向购房客户支付逾期交房违约金9400868元。一审法院按五方验收的时间确认由房屋开发公司自行承担违约责任，属于认定事实错误。二审法院应当依法查清事实予以改判或者发回一审法院重审。 桓台建设公司辩称，一.关于《回购及后续建设协议》的效力及结算依据的问题。涉案合同是由房屋开发公司、国创置业公司作为共同发包人与桓台建设公司签订的，案涉工程施工过程中，共同发包人之间发生提前回购事项，桓台建设公司对工程的发包方式和成本支出发生变化，导致签订提前《回购及后续建设协议》，对于房屋开发公司来说明显存在客观情况发生变化，相关事实及责任均在作为共同发包人的合同甲方，桓台建设公司一方仅就后续建设与共同发包人达成一致意见，并不会导致双方利益失衡，亦不属于阴阳合同应当无效的情形。因此，该《回购及后续建设协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，且房屋开发公司作为后续协议主体在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，且双方已经按照该协议实际履行，一审法院依据案涉《回购及后续建设协议》作为工程价款的计算依据并无不当。同时，房屋开发公司主张依据《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》第六条规定适用清单计价方式，但按照山东省高级人民法院（2018）鲁民申3939号案件的观点，《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》并非法律仅是部门规章，并不导致双方签订的《回购及后续建设协议》关于工程价款计算方式的条款因违反法律强制性规定而无效，双方应当按照其签订《回购及后续建设协议》时的真实意思来履行其合同义务。二.关于应否对全案进行鉴定确定工程造价的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。依据该条规定，双方签订的《回购及后续建设协议》属于双方在施工过程中对工程价款结算的明确约定。关于后续建设工程的结算问题，该后续建设协议第四条第2、3款作了明确约定，即执行2003年定额和2011年淄博市价目表，并约定了人工费执行标准和结算下浮比例，由房屋开发公司委托工程造价咨询机构进行审计，双方按审计值的一定比例支付进度款，最终支付工程款。施工过程中，双方按该协议实际履行，现审计文件完整，支付工程款凭证明确，完全可以确定工程总造价，房屋开发公司要求对工程总造价进行鉴定没有合同依据和法律依据。再结合山东省高级人民法院鲁高法〔2005〕201号《全省民事审判工作座谈会纪要》二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。“对合同中明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求按国家核定的资质取费标准支付建设工程价款的，或者一方无正当理由申请人民法院委托鉴定的，一般不予准许”的规定，双方对工程造价咨询机构所做的工程款审定值均无异议，桓台建设公司并未提供证据推翻，一审法院以《后续协议》约定的结算方式确认欠付工程款合法有据。三.关于未算签证的造价及应否计入应付工程款的问题。关于房屋开发公司签证签字问题，虽然合同约定的发包方工程师为“荆佑林”，但结合双方在一审中提交的工程资料来看，2015年5月16日前由国健履行施工现场工程师职责，之后由国健变更为甘发玉，并向桓台建设公司出具了书面材料证明（该部分证据在一审中已提交）。因此，房屋开发公司以未算签证部分无合同指定的工程师签字确认，不能做作为结算依据的主张没有事实依据。而且，计入审计部分的签证款已经支付，在双方无其他约定的情况，对经建设方、施工方、监理方签字确认的其它未计入审计的签证造价房屋开发公司应当支付。房屋开发公司主张计入审计以外的签证工程款不应支付没有事实和法律依据。四.关于未算签证部分鉴定计价依据问题。本案案涉工程，因发包人原因发生变更，双方对工程价款的计价方式进行重新约定，鉴定机构依据约定节点，分别按照协议签订前后约定的计价方式对未算签证部分进行鉴定符合双方约定。依据《建设工程造价鉴定规范》合同争议的鉴定部分第5.3.1条规定，鉴定项目合同有效的，鉴定人应当按照合同约定进行鉴定，因此，双方签订的备案合同、《回购及后续建设协议》均真实有效，是双方对施工项目达成的真实合意，双方也均按照达成的约定履行，鉴定人依据《回购及后续建设协议》为节点按照合同约定采用不同的计价方式有合同及法律依据。五.关于房屋开发公司是否延期支付工程款，应否支付延期利息的问题。对于逾期付款责任及计算依据，《回购及后续建设协议》未约定，《回购及后续建设协议》仅是对回购节点、结算依据、进度款支付、竣工日期等基于客观情况变化进行的重新约定，原备案合同通用条款仍然制约双方，根据通用条款第26条的约定，房屋开发公司应当在确认计量结果后14天内支付工程款，否则从第15天起计算应付款的贷款利息，房屋开发公司逾期付款应当承担贷款利息。六.关于工程保修金及支付问题。《回购及后续建设协议》第四条第三项第（2）款约定剩余5%作为保修金，待工程质保期结束后按有关规定支付，并未约定支付期限，而依据现行有效的住建部《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由承发包双方在合同中约定；第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计；第十条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。本案案涉工程竣工日期为2017年8月8日，最长缺陷责任期满为2019年8月7日，不管一审是否计算依据错误，房屋开发公司都应当全额向桓台建设公司返还保修金。七.关于延期交房的损失赔偿问题。根据《回购及后续建设协议》第四条第6项的约定，工程开竣工时间为2014年5月5日至2017年6月30日，工程于2017年8月8日竣工验收，桓台建设公司提供的工程钥匙收条证实2017年10月16日交接完毕。根据鉴定意见工期延误天数是39天，桓台建设公司提供的停窝工损失证据，能够证实工期延误的原因为房屋开发公司造成的；在双方明确约定工程竣工日期为2017年6月30日的情况下，房屋开发公司在与房屋买受人签订《商品房买卖合同》时仍将交房时间约定为竣工日期之前，其对该损失能够预见，且原告并非商品房买卖合同的参与者，由此造成的任何损失应当由房屋开发公司自担，其反诉要求桓台建设公司承担赔偿责任无事实和法律依据。综上所述，房屋开发公司的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审人民法院依法驳回其上诉请求。 国创置业公司未陈述意见。 桓台建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告支付工程款79552347元；2.判令两被告支付未算签证部分工程款44182959.45元；3.判令两被告支付逾期付款违约金1537660元（截至2017年12月14日）及至实际付清工程款之日的逾期付款违约金；4.判令两被告赔偿停（窝）工损失63188674.56元；5.判令两被告共同返还工程保证金12000000元；6.诉讼费用由两被告承担（以上五项合计200461641.01元）。 一审法院认定事实：2013年10月29日，桓台建设公司中标淄博市××实训楼及学府雅居1＃-3＃住宅楼、地下车库工程、地下车库工程定中标价225614286.66元，工期923日历天，工程质量合格。 2013年11月3日，国创置业公司、房屋开发公司作为上述工程的发包人、桓台建设公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，合同对工程概况、工程承包范围、工程质量等进行了约定。合同同时约定，开工日期2013年10月30日，竣工日期2016年5月10日，合同工期总日历天数923天；合同价款约225614286.66元。合同专用条款23.2条写明合同价款采用固定单价方式确定，并对采用固定综合单价合同包括的风险范围以及风险范围以外合同价款的调整方法作出了约定。26.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款按工程形象进度拨付，形象控制点为基础±0.00、主体每完成五层、主体完工、装饰工程工程量的50%完工、装饰工程剩余工程量完工、安装工程工程量的50%完工、安装工程剩余工程量完工、工程竣工验收、工程形象仅需达到上述拨付款控制点后，施工单位向监理单位报送工程款支付申请表及相关证明资料，经监理单位审核，报发包人审批后15日内，按双方认可的工程进度计划表支付工程款，拨付至已完成工程量的75%的工程款；工程备案验收完成并结算审计完成后15日内付至结算值的95%；预留5%的工程保修金。保修金的50%待工程竣工验收合格满贰年且无质量问题1个月内无息支付，剩余保修金待工程竣工验收合格满伍年且无质量问题后1个月内无息结清。专用条款十违约、索赔和争议中约定，通用条款第26.4款、33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。对于承包人应承担的违约责任约定：因承包人原因造成工期延误，应赔偿工期延误给发包人带来的损失、承包人按每拖延1日向发包人支付工程总价款的万分之二的违约金，罚款总额不超过总造价的3%，造成发包人未按时交付所引起的经济损失，需赔偿其相应损失。由发包人原因造成工程延期，经发包人、监理单位、承包人三方签字认可后工期顺延。如达不到约定的质量标准，承包人应承担采取返工、修理等补救措施使工程质量达到约定标准所支付的费用，最高不超过合同价款的百分之三。 2013年9月15日，国创置业公司作为发包方（甲方）与桓台建设公司作为承包方（乙方）就桓台建设公司承建的案涉工程投标保证金达成协议，约定：1、乙方向甲方支付诚意金12000000元。2、保证金返还时间：保证金最晚应于2013年12月30日前返还完毕。 2014年11月17日，房屋开发公司作为甲方、国创置业公司作为乙方与桓台建设公司作为丙方签订《淄博市××实训楼及学府雅居建设项目提前回购及后续建设协议书》就案涉工程提前回购及后续建设有关事宜达成协议。协议主要约定：一、甲乙丙三方同意以2014年11月1日为回购的时间节点，截止该节点已完成的工程为本此提前回购的范围，即：实训楼Ａ座至基础底板，Ｂ座至±0.00；1号、2号、3号楼至主体四层；楼间相邻车库至负一层车库顶板。二、提前回购款及投资回报率（一）提前回购款组成1、回购款由项目回购时间节点之日前已完成的工程费用95%（剩余工程费用的5%，作为丙方质量保证金，不纳入回购，待工程质保期满后由甲方直接支付给丙方，甲方在2014年11月30日前完成审核）和对应的投资回报组成。投资回报率按照每年年利率8%计算，计取投资回报的时间按ＢＴ协议签定时间至2014年11月1日期间全部天数的50%计算，即计算198天。2、提前回购时间节点之日前已完成的工程费用，按甲乙双方签定的ＢＴ协议中约定的相关定额、人工费计取标准及价目表计算（桩基部分不计入工程费用，由甲方与桩基施工单位直接结算）。（二）回购款支付工程费用和投资回报分别支付。其中工程费用由甲方直接支付给丙方，投资回报由甲方支付给乙方。具体如下：1、工程费用和投资回报约计大写伍仟伍百万（5500万）。2、第一期工程费用：甲方于三方签订本协议后3日内支付给丙方，支付金额为肆千万元正（4000万元）。3、第二期工程费用：甲方于2014年11月30日前支付给丙方，支付金额为审计后工程费用的95%扣除第一期支付金额后的余额。4、投资回报：甲方应于2014年12月30日前支付给乙方。三、税金及发票乙方取得的投资回报及丙方取得的工程费用应当分别向甲方开具税务局监制的正式发票并承担相应税金。四、后续工程的建设及结算1、回购时间节点以后的工程建设由丙方继续负责，相应的建设费用由甲方按照本协议约定直接向丙方拨付，乙方不再投资，不再享有ＢＴ协议中约定的投资回报。2、甲方与丙方的结算。甲丙双方结算执行2003年版《山东省建筑、安装消耗量定额》和2011年《淄博市价目表》，人工费执行50元／工日，地材（砂、灰，地材）执行2014年和2015年（淄博市造价指南）的平均值下浮5%；除甲方定价材料和地材外，其他材料执行2014年和2015年（淄博市造价指南）的平均值下浮1.5%；结算总值扣除甲方认定的材料款及地材下浮1.5%，以后出的定额不再调整。按上述结算后，同时要求丙方按清单形式配合出具付款书及最终结算书。3、进度拨款及工程款支付（1）在项目建设过程中，甲方应按时支付工程进度款，按照下列时间节点支付工程款：Ａ、Ｂ座剩余工程至四层，工程进度款按甲方审定已完成工程预算值的75%支付；五层至十层，工程进度款按审定值的75%支付；十一层至二十层，工程进度款按审定值的75%支付；二十层至二十五层，工程进度款按审定值的75%支付；二十五层至主体封顶，工程进度款按审定值的75%支付；内外装，工程进度款按审定值的75%支付；给水排水，工程进度款按审定值的75%支付。（2）工程全部完成后拨款至85%，工程竣工并交付使用后一年内付至审定值的95%。剩余5%作为保修金，待工程质保期结束后按有关规定支付。在工程款支付到位的情况下产生的民工工资等纠纷，由总包单位方全部承担责任及相关费用。4、甲方定价乙方采购材料及施工项目：木材、加气砼砌块、商品砼、穿线管、钢材、水泥……5、甲方分包的项目：电梯、通风、消防等；该项目检验费由各分包单位承担。6、开竣工时间：2014年5月5日至2017年6月30日。7、建筑工程进度：在施工过程中严格执行工期计划，确保工程按规定时间竣工；因甲方原因造成工期延长的工期相应顺延；因丙方原因造成工期延误的，每拖一天，扣除丙方结算总值0.1%作为违约金（工期总违约金限额不超过本工程结算总值的1%）。协议书还对甲乙丙三方的权利与义务、违约责任、争议解决等进行了约定。 2014年11月18日，房屋开发公司作为甲方，桓台建设公司作为乙方签订《补充条款》，约定：一、安全文明措施费，甲方已交市造价处，由市造价处直接转到乙方，作为工程款，不足部分结算取费时补足。二、劳保统筹甲方已交市建管处，由市建管处拨付到乙方，结算取费时不再计取。三、以上补充条款与协议具有同等法律效力。 案涉工程于2017年8月8日竣工验收合格。 本案在审理过程中，桓台建设公司就双方未计入审计的签证所涉工程造价进行鉴定，2019年8月10日山东省工程造价咨询有限公司出具案涉工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：确定性意见：回购协议节点前造价为22105665.02元，回购协议节点后造价为13914552.16元，共计36020217.18元；推断性意见：对于工期延误原因的鉴定：因送检资料中无相关证据资料，故无法对工期延误的原因进行鉴定。根据所提供的《淄博市××实训楼及学府雅居建设项目提前回购及后续建设协议书》以及《竣工验收报告表》两份资料推断工期延误天数是39天，供法院选择判断使用；选择性鉴定意见：因部分签证所签署的项目内容及费用与建筑、安装工程费用表中按费率计取的措施费、规费存在重复计取的现象，但原告认为该部分签证均属已签署的证据资料，对此费用仍有主张，故出具选择性意见，该部分工程造价为5048215.54元，供法院判断使用。该工程造价鉴定意见书作出后，双方当事人均提出异议，山东省工程造价咨询有限公司于2019年10月31日就双方当事人的异议出具书面答复意见，并就工程造价进行相应调整：回购协议节点前造价为24710574.17元，回购协议节点后造价为15156170.89元，共计39866745.06元；选择性鉴定意见工程造价为5712671.16元。该书面答复意见作出后，房屋开发公司仍有异议，本院依照民事诉讼法的规定，通知鉴定人员到庭接受质询。桓台建设公司为此次鉴定事项支付鉴定费用50万元。 上述工程造价意见书作出后，桓台建设公司将诉讼请求第一项工程款金额调整为56841886.85元；第二项未算签证部分工程款调整为45579416.22元；诉讼请求第四项停（窝）工损失金额确定为60554414.84元；诉讼请求第五项返还工程保证金调减为390万元。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、涉案建设工程施工合同的效力问题；二、桓台建设公司要求房屋开发公司、国创置业公司支付工程款79552347元（后调整为56841886.85元）有无事实及法律依据；三、桓台建设公司要求房屋开发公司、国创置业公司支付未算签证部分工程款44182959.45元（后调整为45579416.22元）有无事实及法律依据。四、桓台建设公司要求房屋开发公司、国创置业公司支付逾期付款违约金1537660元（截至2017年12月14日）及至实际付清工程款之日的逾期付款违约金有无事实及法律依据。五、桓台建设公司要求房屋开发公司、国创置业公司赔偿停（窝）工损失63188674.56元（后调整为60554414.84元）有无事实和法律依据。六、桓台建设公司要求房屋开发公司、国创置业公司共同返还工程保证金12000000元（后调整为390万元）有无事实及法律依据。七、房屋开发公司要求桓台建设公司交付符合要求的竣工资料并配合办理验收备案有无事实及法律依据。八、房屋开发公司要求桓台建设公司赔偿因出借资质、放弃管理、消极怠工、延误工期、拒绝交付竣工档案资料、拒绝配合办理验收备案造成的经济损失9400868元（计算至2018年2月28日）及自2018年3月1日至验收备案完成之日经济损失有无事实及法律依据。 关于焦点一。案涉桓台建设公司、房屋开发公司与国创置业公司签订的建设工程施工合同以及《淄博市××实训楼及学府雅居建设项目提前回购及后续建设协议书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同。房屋开发公司主张桓台建设公司出借资质，案涉工程实际由他人借用桓台建设公司资质施工以及桓台建设公司存在恶意串标的行为，均未提供有效证据证明，故对其该项抗辩意见不予采信。案涉三方签订的建设工程施工合同合法有效。 关于焦点二。根据房屋开发公司委托审计机构出具的工程造价咨询核定表、结算汇总表，案涉工程双方进入审计部分的工程造价为353843286.85元。对于已付工程款，房屋开发公司主张已付工程款306039362.95元，桓台建设公司主张已付工程款中应当扣减房屋开发公司支付给王涛的200万元以及安全文明施工费703.80万元。对此，200万元系房屋开发公司代桓台建设公司支付的涉案土方工程的工程款，该款项应当作为房屋开发公司的已付工程款。安全文明施工费，根据双方2014年11月18日签订的《补充条款》“安全文明措施费，甲方已交市造价处，由市造价处直接转到乙方，作为工程款，不足部分结算取费时补足”的约定，安全文明措施费应当作为已付工程款。综上，对房屋开发公司主张的已付工程款306039362.95元予以确认，房屋开发公司尚应支付桓台建设公司该部分工程款47803923.90元。 关于焦点三。经一审法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见，未算签证部分的工程造价为39866745.06元。对于部分签证鉴定机构出具了选择性鉴定意见，理由为签证中所签署的项目内容及费用与建筑、安装工程费用表中按费率计取的措施费、规费存在重复计取，故对该部分选择性鉴定意见所涉工程造价不予采纳。故房屋开发公司应支付桓台建设公司未算签证部分的工程款为39866745.06元。 上述焦点二、三共计工程款87670668.96元。因双方合同约定的保修金返还条件尚未成就，因此上述应支付工程款的5%即4383533.448元应作为保修金，待条件成就时予以支付。故房屋开发公司应支付桓台建设公司的工程款为83287135.50元。 关于焦点四。逾期付款违约金问题。桓台建设公司主张的逾期付款违约金实际为欠付工程价款利息。桓台建设公司依据其与房屋开发公司签订的提前回购及后续建设协议书（以下简称回购协议）约定的款项支付时间，主张桓台建设公司存在逾期付款，应向其支付逾期付款利息。双方虽未在回购协议中约定逾期付款利息，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，欠付工程款利息为法定孳息，如存在未按约定支付工程款项情形，桓台建设公司应当支付相应欠付工程款利息。依照回购协议，第一期工程款4000万元，应于签订协议（2014年11月17日）三日内支付，桓台建设公司实际收到工程款的时间为2014年12月1日，逾期11天；第二期工程款1500万元应于2014年11月30日前支付，房屋开发公司于2014年12月24日支付，逾期24天，故应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息，分别为：第一期4000万元的逾期支付工程款利息为68444元（4000万元×11天×5.6%/360）；第二期1500万元的逾期支付工程款利息为56000元（1500万元×24天×5.6%/360），共计124444元。关于桓台建设公司主张的进度款逾期付款利息，房屋开发公司对此不予认可，双方虽在回购协议中并未约定工程进度款的支付时间，但工程进度款的支付应在工程审计后的合理期限内支付，这与之前各方签订的建设工程施工合同的约定亦相符，故对桓台建设公司主张应在审计后15日内支付工程进度款的主张予以采信，故对桓台建设公司主张的部分工程进度款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，具体为：1、2015年5月26日14821642元的审计时间为2015年5月26日，应付款时间为2015年6月10日，房屋开发公司2015年6月18日支付，逾期8天，故利息应为16798元（14821642元×8天×5.1%/360）；2、2017年1月16日22102600元的审计时间为2017年1月16日，应付款时间为2017年2月1日，房屋开发公司2017年4月1日付款17948700元，故该期间的利息应以22102600元为基数计算为160244元（22102600元×60天×4.35%/360），余4153900元应自2017年4月1日计算至2017年12月14日（桓台建设公司主张的截止日期），为129498元（4153900元×258天×4.35%/360）；3、2017年6月30日7791.14万元的审计时间为2017年6月30日，应付款时间为2017年7月15日，2017年7月1日付款4326.87万元，余3464.27万元应自2017年7月16日计算至2017年12月14日（桓台建设公司主张的截止日期），为636271元（3464.27万元×152天×4.35%/360）。故截至2017年12月14日，房屋开发公司共计应向桓台建设公司支付欠付工程款利息为1067255元。对于欠付工程款38796600元（4153900元+3464.27万元），利息应自2017年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点五。关于停（窝）工损失。桓台建设公司提交工作联系单、监理例会纪要等证据证明其该项主张，但该组证据中部分工作联系单记载有“具体损失由监理及审计认可”字样，房屋开发公司对上述证据不予认可，并提交监理例会会议纪要等证据证明在桓台建设公司主张的部分时间段内并未停工，故现有证据不足以证明桓台建设公司的主张，对其该项主张不予支持。 关于焦点六。2013年9月15日，国创置业公司与桓台建设公司就案涉工程投标保证金达成协议，约定桓台建设公司向国创置业公司交纳12000000元，最晚应于2013年12月30日前返还完毕。桓台建设公司依据上述协议向国创置业公司支付1200万元保证金，故根据合同相对性原则，国创置业公司应返还桓台建设公司该保证金。回购协议中对于保证金的返还未作约定，桓台建设公司要求房屋开发公司支付保证金没有依据。现桓台建设公司主张另案中已经认定国创置业公司返还810万元，故仅要求国创置业公司返还保证金390万元，对此予以支持。 关于焦点七。庭审中房屋开发公司认可2018年4月9日在住建局的协调下桓台建设公司同意提供案涉工程资料，该问题已经解决完毕。故本案对该焦点问题不再涉及。 关于焦点八。房屋开发公司主张的该部分经济损失系其向商品房买受人支付的逾期交付违约金。对于该部分损失，房屋开发公司主张系因桓台建设公司存在出借资质、放弃管理、消极怠工、延误工期、拒绝交付竣工档案资料、拒绝配合办理验收备案等情形所致，对此，桓台建设公司不予认可，认为双方在回购协议中已将竣工时间由2014年5月变更至2017年6月，房屋开发公司仍与商品房买受人签订交房日期为2016年12月31日的合同所造成的损失应由其自担，对此，一审法院认为，桓台建设公司的上述抗辩与双方回购协议的约定相符，且根据鉴定机构的鉴定意见，现有证据下对工期延误原因无法鉴定，即现有证据不足以证明房屋开发公司的上述损失系因桓台建设公司消极怠工、延误工期等造成，故对房屋开发公司的该项反诉请求不予支持。 关于鉴定费。桓台建设公司支付的鉴定费系为支持其诉讼请求申请鉴定而发生，根据谁主张谁举证的原则，该鉴定费50万元应由其自行负担。房屋开发公司申请鉴定的事项，鉴定机构未予鉴定，故鉴定费应予退回。 综上所述，桓台建设公司的诉讼请求部分成立，予以支持；房屋开发公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、淄博市房屋建设综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司工程款83287135.50元；二、淄博市房屋建设综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司欠付工程款利息1067255元；三、淄博市房屋建设综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司欠付工程价款利息：以38796600元为基数，自2017年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、淄博国创置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东桓台建设工程有限公司保证金390万元；五、驳回山东桓台建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回淄博市房屋建设综合开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1044108元，由山东桓台建设工程有限公司负担521108元，淄博市房屋建设综合开发有限公司负担485000元，淄博国创置业有限公司负担38000元。反诉案件受理费38803元，由淄博市房屋建设综合开发有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有：1、原审认定《回购及后续建设协议》合法有效是否正确；2、原审对选择性鉴定意见不予采信是否正确；3、原审对保修金的认定是否正确；4、原审对桓台建设公司主张的停窝工损失不予支持是否正确；5、原审未判决房屋开发公司对保证金承担连带还款责任是否正确；6、原审未认定鉴定费由房屋开发公司承担是否正确；7、原审以进度款审核意见作为结算依据是否正确；8、原审对未算签证工程款的认定是否正确；9、原审对《回购及后续建设协议》约定的欠付款利息的认定是否正确；10、原审对房屋开发公司的反诉请求不予支持是否正确。 一、关于原审认定《回购及后续建设协议》合法有效是否正确的问题。因涉案工程在施工过程中国创置业公司不再投资，合同主体由桓台建设公司、房屋开发公司和国创置业公司三方变更为桓台建设公司和房屋开发公司两方，建设工程施工合同发生重大变更。因此，《回购及后续建设协议书》是基于原建设工程施工合同发生重大变更签订的，是各方当事人的真实意思表示，该《回购及后续建设协议书》未违反法律行政法规的强制性规定，原审认定该《回购及后续建设协议书》合法有效是正确的。 二、关于原审对选择性鉴定意见不予采信是否正确的问题。由于经鉴定人员审核，未算签证中有部分签证所涉及的项目内容及费用与建筑、安装工程费用表中按费率计取的措施费、规费存在重复计取，因此，原审法院对该部分选择性鉴定意见所涉工程造价不予采纳是正确的。 三、关于原审对保修金的认定是否正确的问题。涉案工程于2017年8月8日竣工，至一审判决时，防水项目的保修期未满，因此，桓台建设公司请求全额支付工程款不当，本院不予支持。鉴于原审判决时除防水项目外大部分工程项目已过保修期，《回购及后续建设协议》对各保修项目所占保修金的数额及如何退还保修金等未作出明确约定，故原审酌定以实际欠款数额为基数计算预留保修金数额具有合理性。对房屋开发公司的该上诉主张本院亦不予支持。 四、关于原审对桓台建设公司主张的停窝工损失不予支持是否正确的问题。由于桓台建设公司提交的证据中有部分工作联系单上记载有“具体损失由监理及审计认可”字样，即该部分工作联系单未经有权人员最终确认；房屋开发公司对桓台建设公司提交的上述证据不予认可，且房屋开发公司提交的监理例会会议纪要等证据证明在桓台建设公司主张的部分时间段内并未停工。故原审法院以证据不足为由对桓台建设公司的该项主张不予支持是正确的。 五、关于原审未判决房屋开发公司对保证金承担连带还款责任是否正确的问题。由于保证金协议是桓台建设公司与国创置业公司签订的，房屋开发公司不是合同主体，合同具有相对性，三方签订的《回购及后续建设协议》对保证金未作约定，即桓台建设公司要求房屋开发公司返还保证金没有事实依据，原审不予支持是正确的。 六、关于原审未认定鉴定费由房屋开发公司承担是否正确的问题。申请鉴定、支付鉴定费是为了支持其诉讼请求，且房屋开发公司不同意桓台建设公司申请对未算签证部分进行造价鉴定，房屋开发公司申请鉴定的事项，鉴定机构未予鉴定，因此，原审认定该鉴定费由桓台建设公司承担是正确的。 七、关于原审以进度款审核意见作为结算依据是否正确的问题。工程进度款和工程结算款不等同，在双方没有明确约定的情况下，工程进度款审核意见不能作为工程最终结算的依据。本案中，双方不仅没有约定进度款审核意见或审核表可作为结算依据，而且在进度款审核意见中明确说明：本次审定的进度工程款仅作为支付进度款的依据，不作为结算依据。因此，原审以进度款审核意见或审核表作为本案最终结算的依据不当。但鉴于桓台建设公司已实际施工多年，欠款事实基本清楚，涉案工程已投入使用，二审直接进行工程造价鉴定程序欠当，故本案暂以工程进度款审核意见或审核表为依据确定欠款数额，待双方最终结算后多退少补。 八、关于原审对未算签证工程款的认定是否正确的问题。未算签证部分的工程造价是经一审法院委托，通过司法鉴定确定的。房屋开发公司虽有异议，但未提交有效证据否定该部分签证、推翻该鉴定结论。故原审对该部分工程款予以认定具有鉴定依据，是正确的。 九、关于原审对《回购及后续建设协议》约定的欠付款利息的认定是否正确的问题。《回购及后续建设协议》合法有效，且已实际履行，桓台建设公司主张的逾期付款违约金实际为欠付工程价款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，欠付工程款利息为法定孳息，因此，原审根据《回购及后续建设协议》的约定及欠付款的事实对欠款利息所做的认定，具有事实依据和法律依据，是正确的。 十、关于原审对房屋开发公司的反诉请求不予支持是否正确的问题。《回购及后续建设协议》约定的竣工时间为2017年6月30日，涉案工程实际竣工时间为2017年8月8日，经鉴定，推断工期延误39天，根据现有证据对工期延误原因无法鉴定，即现有证据不足以证明房屋开发公司主张的损失系因桓台建设公司原因所致，故原审法院对房屋开发公司的反诉请求不予支持具有鉴定依据，是正确的。 综上所述，桓台建设公司和房屋开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费908129元，由山东桓台建设工程有限公司负担397553元，淄博市房屋建设综合开发有限公司负担510576元。 本判决为终审判决。 审判长  邱建坡 审判员  马 丽 审判员  张 豪 二〇二〇年六月九日 书记员  李亚宁