湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终51号 上诉人（原审原告）欧阳进，男，汉族，1958年5月25日出生，住宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人张学成,湖北旭晟律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市公安局西陵区分局，住所地：宜昌市西陵区黄河路**。 法定代表人王全胜，宜昌市公安局西陵区分局局长。 委托诉讼代理人程刚，宜昌市公安局西陵区分局法制大队副大队长。特别授权代理。 委托诉讼代理人谭建春，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人欧阳进因诉被上诉人宜昌市公安局西陵区分局（以下简称西陵公安分局）治安行政处罚一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年3月12日21时30分许，西陵公安分局学院街派出所对宜昌市西陵区东山大道102号（原海通客运站）居民楼一楼一处麻将馆进行了查处，当场查获赌博人员二十四人，其中欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人在打扑克牌“斗地主”。赌注为一局100元。每四个小时向麻将馆老板缴纳“水费”300元。民警现场扣押张某赌资6500元，欧阳进筹码6张，赌资200元，刘公丙筹码2张，赌资300元，梅晓雁赌资100元，其中筹码为面值5元的人民币现金，一张筹码兑换100元人民币。办案民警现场登记照相固定证据后，口头传唤欧阳进等涉案人员到西陵公安分局学院街派出所进行调查。当日，西陵公安分局学院街派出所作出《受案登记表》，受理了张某、欧阳进、刘公丙、梅晓雁等24人赌博案。西陵公安分局学院街派出所民警履行了通知被传唤人家属程序，对欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人进行了询问并制作了《询问笔录》，在询问过程中，四人对上述事实均予以认可。2019年3月13日，西陵公安分局学院街派出所履行处罚前的告知程序后，于当日对原告作出宜西公（学）行罚决字[2019]377号《行政处罚决定书》（以下简称377号处罚决定书），决定对其赌博的违法行为处以拘留十日并处一千元罚款的行政处罚。在对原告进行宣告并送达、履行通知被拘留人家属程序后，于2019年3月13日交付当阳市拘留所执行，于2019年3月23日执行完毕。原告不服377号处罚决定书诉至法院，请求：1.确认被告作出377号处罚决定书对原告处以行政拘留十日的处罚决定违法；2.撤销被告377号处罚决定书对原告处以一千元罚款的行政处罚；3.判令被告依法赔偿违法拘留原告十日的损失3159.4元。 另查明：1.涉案麻将馆开设者之一田学明的配偶唐红梅于2019年3月21日代原告缴纳罚款1000元。2.田学明等人开设涉案位于宜昌市西陵区东山大道102号（原海通客运站）麻将馆的行为，已于2019年12月2日经原审法院（2019）鄂0502刑初251号《刑事判决书》判决田学明等人犯开设赌场罪。该判决已于2019年12月14日生效。 原判认为，本案审查的行政行为是被告于2019年3月13日作出的377号处罚决定书。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因此，被告具有行政处罚的主体资格，其作出行政处罚的主体适格。原告对被告具有作出被诉行政处罚的法定职责亦无异议。本案的争议焦点为：一、被告作出377号处罚决定书的证据是否充分，适用法律法规是否正确；二、被告作出377号处罚决定书的程序是否合法;三、原告请求行政赔偿的理由是否成立。 一、关于被告作出377号处罚决定书的证据是否充分，适用法律法规是否正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。原告与张某、刘公丙、梅晓雁四人于2019年3月12日在位于宜昌市西陵区××大道××号的麻将馆打扑克牌“斗地主”，对于上述事实原告不持异议。双方当事人争议主要在于赌资的认定、该行为定性、及裁量的适当性。原告主张，张某所携带的6500元现金并非赌资。根据《现场笔录》、《证据保全决定书》、《收缴物品清单》，均可证明当日张某携带赌资6500元，欧阳进携带赌资200元、筹码6张，刘公丙携带赌资300元、筹码2张，梅晓雁携带赌资100元。欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人在接受公安机关询问时对上述事实亦予以认可，其中张某在笔录中自述：“我带有赌资6600元…输了100元，被查获时还剩赌注6500元”。上述证据均由当事人本人签字确认，真实性应予确认。证人张某当庭作证的证言与询问笔录记载的内容不符，不予采信。另原告主张四人当晚行为属于棋牌娱乐。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字[2005]30号）第九条规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”。欧阳进、张某、刘公丙、梅晓雁四人并非亲属，当日“斗地主”赌注为一局100元，每四个小时向麻将馆老板缴纳“水费”300元，被查获时四人合计赌资达7900元，一局100元赌注可达到的输赢范围及现场四人携带的赌资已经超出了朋友之间带有少量财物输赢的娱乐行为的范围，构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条所规定的参与赌博赌资较大的违法行为。关于原告参与赌博是否属于“情节严重”的问题。根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第七十八条之规定，在公共场所赌博属于“情节严重”。“公共场所”是指通常供不特定或者多数人使用的一定的物理空间。原告当日参赌的麻将馆虽为居民楼，但根据原告陈述，该场所“存在已多年”、“平时均有附近市民在此消遣娱乐”，因此，该场所系面向不特定人群开放的场所，已丧失其原本作为居民住宅的私人化属性。且当晚现场参赌人数为24人，从参与赌博人数来看，属于聚众赌博。原告诉称根据《湖北省公安机关行政处罚裁量权细化标准》的相关规定，参与不满十人的赌博，人均赌资不满一千元的不予处罚，人均一千至三千元的，处五百元以下罚款。对此，原审法院认为“情节严重”的评价并非只考量赌资，而是综合多方面考量赌博行为的社会危害性，《湖北省公安机关行政处罚裁量权细化标准》亦将“在公共场所赌博”视为情节严重的情形，原告在公共场所聚众赌博，对社会公共文明不良影响较大。因此，被告对原告的赌博违法行为按照情节严重的下限处以拘留十日并处一千元罚款的处罚并无不当。 二、被告作出377号处罚决定书的程序是否合法。原告主张被告未将377号处罚决定书对原告进行送达，根据被告提交的证据，377号处罚决定书附有原告签字及指印，原告关于被告未送达上述377号处罚决定书的观点缺乏事实依据。关于原告对拘留异地执行的异议，被告已解释系因宜昌市拘留所当日关押人员已满，故将原告送当阳市拘留所执行行政拘留，并已履行了通知被拘留人家属程序。关于原告对唐红梅代为缴纳罚款的异议，庭审中已查明系唐红梅自愿代为缴纳，并无被胁迫的事实。拘留就近异地执行及他人代缴罚款均未违反现行法律法规相关禁止性规定，原告据此主张被告程序违法缺乏法律依据。 三、原告请求行政赔偿的理由是否成立。行政赔偿应以违法行政行为的存在为前提，根据本案查明的事实，被告作出被诉行政行为实体及程序均不违法，故原告提出行政赔偿的请求因缺乏前提基础，不予支持。 综上，被告作出的377号处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。原告的诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告欧阳进的全部诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告欧阳进负担。 欧阳进不服，向本院提起上诉称：1.证人张某在一审出庭作证时，已清楚阐明其随身所带的大额现金为近期房屋装修及购买大宗电器之用，并非赌资。张某称其在公安机关询问笔录中所述赌资金额不属实，对此其亦作出了合理解释，该解释真实可信。并且，张某一人所带现金数额与“斗地主”的其他三人所带现金数额差距巨大，明显不对等。一审判决置常理和逻辑于不顾，无视证人当庭作证的合理辩解，以张某原有询问笔录为根据，强制认定6500元为赌资，属认定事实错误。况且，行政诉讼证据规则并未规定证人庭前书面证言与当庭作证内容不一致时，就一律应当采信庭前书面证言。2.《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定了两种违法情节和两种处罚档次，依据对该条文的理解，应当是从轻到重，即“情节严重”应当以“赌资较大”为前提。一审判决认为“情节严重”并非只考量赌资，而是综合多方面考量赌博行为的社会危害性，无视上述条款中“参与赌博赌资较大”的规定，属明显错误。3.关于上诉人等四人当晚在麻将馆“斗地主”是否属于“情节严重”的问题。第一，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第七十八条第（一）项规定：在公共场所或者公共交通工具上赌博的，属于“情节严重”。湖北省公安厅内部文件亦有相关规定。该项规定所指的“公共场所”系指不特定多数人聚集、流动的开放性空间，如车站、码头、广场等，与同一条款中的“公共交通工具”为同一的对应关系。对公共场所的范围界定，目前国家法律层面尚无统一规定，部分行政规章对公共场所的界定，一般采取列举式的表述方式，其中均没有将棋牌室、麻将馆列入其中。如果棋牌室、麻将馆属于典型和毫无争议的“公共场所”，相关规定早就应当明确将其列举在“公共场所”范围之内。由此可见，法规和政策的制定者也并不认同棋牌室、麻将馆属于需要加重处罚的“公共场所”。涉案麻将馆系租赁的海通宿舍一楼两室一厅私人住宅，与外界相对封闭隔绝，完全不符合前述规定中“公共场所”的特征和界定。第二，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，也说明麻将馆、棋牌室不属于前述规定中的“公共场所”。否则，所有在麻将馆、棋牌室休闲娱乐的人都应当以“情节严重”处以重罚。因此，一审认定被上诉人对上诉人按“情节严重”予以处罚正确，属于适用法律错误。4.上诉人是否属于聚众赌博，与麻将馆当晚有多少人没有关系，麻将馆是经营性场所，休闲娱乐的人有多少，上诉人不能决定，并且，国家也没有对麻将馆、棋牌室进行人数和桌数的限制，没有规定多少人、多少桌以上就是聚众赌博。事发当晚，上诉人等四人在麻将馆最里面不足5平方米的独立小房间内“斗地主”，与另外打麻将的5桌20人没有交集。被诉行政处罚决定书亦只认定上诉人等四人在一起“斗地主”，并未认定上诉人参与24人聚众赌博。一审判决超越职权，认定上诉人参与24人聚众赌博，与行政处罚决定书中认定的事实不符，同时不当加重了上诉人的法律责任，属于认定事实和适用法律错误。5.关于处罚程序的两个问题。第一，被上诉人在2019年3月13日晚作出被诉处罚决定书后，未向上诉人及其余23人送达该文书。上诉人是2019年5月7日自行去被上诉人处索要取得该处罚决定书的。证人张某出庭时，亦说明了处罚决定书未予送达的事实。原审法院以上诉人当时已签字为由，认为上诉人的主张不成立，罔顾事实。第二，一审庭审中，唐红梅出庭作证时已陈述，是学院街派出所副所长胡松通知其前往派出所，责令其为24人交纳罚款的。被上诉人在庭审中出示的唐红梅本人书写的“自愿代为缴纳罚款”的说明系伪造，伪造时间是上诉人提起本案诉讼后的10月下旬，仍然是由学院街派出所副所长胡松将唐红梅通知至派出所，威逼利诱其写下的。根据行政诉讼法的相关规定，伪造的证据应不予采信。且关于行政罚款的缴纳，公安部有一系列明确的规定，但从来没有任何一条规定可由他人代为缴纳。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人西陵公安分局辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判理由和结果合理合法。2.上诉人的上诉观点和理由不成立。第一，上诉人认为共同赌博人张某随身携带的6500元不是赌资的理由明显不成立，其回避了6500元作为赌资的参与性、混同行。而且，以其“斗地主”赌博活动一局就是100元的大额彩头，也无法掩盖其赌博的性质。第二，上诉人对《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的理解是错误、片面的。该条规定了不同的违法情节和相对应的处罚幅度，对赌博行为进行处罚打击，不仅要考量参与人的赌资数额，更会综合考虑其他诸如赌博人数、赌注大小、赌博场所、参与人的身份背景、造成的危害后果等多方面的因素，以确定情节轻重和不同的处罚标准。第三，上诉人参与赌博时所处的麻将馆明显属于公共场所的范畴，该场所明显是提供给不特定多数人聚集使用的，是开放性的，已改变了其住宅的性质。上诉人的辩解意见前后矛盾。第四，聚众赌博不仅是从参与人数上考虑，还要从行为的违法性上考虑。上诉人将自己参与赌博时所处的小空间与整个赌博的大公共场所独立出来认识，属于强词夺理。第五，唐红梅作为麻将馆老板的妻子，代上诉人缴纳罚款，不影响处罚的合法性。唐红梅事后作出的缴纳罚款的说明，是对原有证据的加强和解释，不属于违法取证，更不存在伪造证据。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。另查明，张某、刘公丙、梅晓雁三人因涉案打扑克牌“斗地主”赌博一事已被公安机关分别另案处理，均予以了与上诉人相同的行政处罚，且均已执行完毕。 本院认为，本案的被诉行政行为是被上诉人于2019年3月13日对上诉人作出的377号处罚决定书。上诉人对于被上诉人具有作出被诉行政行为的法定职责并未提出异议，本案二审的争议焦点是：被上诉人作出377号处罚决定书是否合法，包括认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。根据本案查明的事实，2019年3月12日21时30分许，西陵公安分局学院街派出所对宜昌市西陵区东山大道102号（原海通客运站）居民楼一楼一处麻将馆进行了查处，当场查获赌博人员二十四人，其中上诉人与张某、刘公丙、梅晓雁四人在打扑克牌“斗地主”，赌注为一局100元，每四个小时向麻将馆老板缴纳“水费”300元。民警现场扣押张某赌资6500元，欧阳进筹码6张，赌资200元，刘公丙筹码2张，赌资300元，梅晓雁赌资100元，其中筹码为面值5元的人民币现金，一张筹码兑换100元人民币。上述事实有被上诉人一审提交的《现场笔录》、上诉人及张某、刘公丙、梅晓雁的《询问笔录》、《证据保全决定书》、《收缴物品清单》等证据予以佐证。被上诉人据此依据上述法律规定，认定上诉人参与赌博赌资较大且情节严重，给予上诉人行政拘留十日并处罚款一千元的处罚，其处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。 上诉人在二审中主张，张某在一审出庭作证时，已当庭陈述其随身携带的6500元不是赌资，并说明了用途，该陈述与其在公安机关所述不一致，应当采信证人张某的当庭证言；认为涉案麻将馆也不属于相关法律法规所规定的“公共场所”，且上诉人也不属于“聚众赌博”，本案不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大”的情形，更不适用该条款规定的“情节严重”的处罚档次。本院认为，首先，事发当晚，张某在公安机关所作的笔录中自认“我带有赌资6600元”，当公安民警问“输赢情况？”张某答：“我输了100元，被查获时还剩赌注6500元。”公安机关所做的《证据保全决定书》附件《证据保全清单》以及《收缴物品清单》中均明确载明“赌资，陆仟伍佰元”，张某在上述清单上均签字予以确认。上述证据对赌资的认定，已形成完整、清晰的证据链条，不能仅以张某庭审中的证言就推翻该事实认定。原审法院据此认定6500元系赌资并无不当。其次，事发当晚，上诉人与张某、刘公丙、梅晓雁四人打扑克牌“斗地主”时，赌注为一局100元，每四个小时向麻将馆老板缴纳“水费”300元，被查获时四人赌资合计共有7900元，结合一局100元的赌注标准、现场查获的赌资以及“水费”的收取标准，上诉人当晚参与的打扑克牌“斗地主”方式的赌博行为，已构成了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的参与赌博赌资较大的违法行为。最后，关于涉案场所是否属于“公共场所”以及上诉人是否属于“聚众赌博”的问题，原审法院已有详细论述，本院认同原审法院的观点，不再赘述。需要说明的是，涉案麻将馆的开设者田学明等人已因开设涉案麻将馆的行为被生效刑事判决认定为构成开设赌场罪，开设赌场罪属于扰乱公共秩序犯罪，也可印证被上诉人关于涉案麻将馆属于公共场所的主张。 经本院审查，被上诉人在处罚前，履行了立案，现场检查，调查询问，告知违法事实和陈述申辩，证据保全、收缴物品等程序，作出377号处罚决定书后履行了宣告、签字、送达程序，其行政程序基本符合相关法律规定。 上诉人主张，被上诉人在作出涉案处罚决定书当晚未将该文书依法送达上诉人；并认为被上诉人一审提交的唐红梅书写的自愿代交罚款的《情况说明》是伪造的，其非“自愿”，由其代为交纳罚款不符合法律规定。本院认为，首先，被上诉人提交的377号处罚决定书左下角载明“行政处罚决定书已向我宣告并送达。”上诉人予以了签名确认，上诉人亦认可是其本人所签。在这种情况下，上诉人依然坚持认为公安机关未依法向其送达涉案处罚决定书，缺乏事实依据。其次，虽然唐红梅在庭审中陈述，并非上诉人委托其代为缴纳罚款，但对于其代上诉人缴纳罚款的事实并不否认，且代缴罚款属于377号处罚决定书的执行行为，不能否定上诉人应受到罚款处罚的合法性。据此，上诉人主张被上诉人作出涉案处罚决定书的程序违法并要求予以撤销，其理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 至于上诉人要求被上诉人予以行政赔偿的问题，原审法院已作论述，本院认同原审法院的观点。 综上所述，被上诉人作出的377号处罚决定书认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序基本合法，本院应予支持。原审判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人欧阳进负担。 本判决为终审判决。 审判长 甘 杨 审判员 曹 斌 审判员 胡振元 二〇二〇年六月十六日 书记员 陈 悦