四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1219号 上诉人（原审被告）：四川省南充市汇丰建筑工程有限公司，住所地南充市高坪区曙光街**。 法定代表人：孙靖鸿，董事长。 委托诉讼代理人：肖丽萍，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈会泉，男，1976年4月5日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何志松，阆中河溪法律服务所法律工作者。 原审被告：涂仕兵，男，1972年8月13日出生，汉族，住南充市嘉陵区。 原审被告：汤维春，男，1967年1月23日出生，汉族，住南充市蓬安县。 原审被告：谢华铭，男，1968年1月19日出生，汉族，住南充市蓬安县。 上诉人四川省南充市汇丰建筑工程有限公司（以下简称汇丰建筑公司）因与被上诉人沈会泉，原审被告涂仕兵、汤维春、谢华铭建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汇丰建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判驳回沈会泉对汇丰建筑公司的全部诉讼请求；2．由沈会泉承担本案诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，依法应当改判。（一）原审判决认定《工程结算单》上载明的金额为沈会泉应得的工程款属于事实认定错误。目前案涉项目正在审计阶段，经竣工验收以及发包方出具证明资料发现，案涉项目的实际建筑面积与工程设计图、合同协议书一致，并未发生增减变化。《工程项目结算单》按13476.1㎡计算沈会泉的工程款，但《建设工程施工合同》约定的工程内容为新建学生宿舍楼10680.56㎡、教师公寓为2504.14㎡，共计面积为13184.7㎡，则《结算单》中多计算了291.4㎡的工程款。因此，原审判决以《工程项目结算单》上载明的工程量计算相应的工程款属于事实认定错误。此外，发包方将按照《建设工程施工合同》约定的工程量结算相应的工程款，若不依法改判，势必将损害上诉人及原审被告的合法权益。（二）原审判决第六页“关于工程整改费用80,000元……依照双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，施行的是包工不包料……该整改费不应再由原告承担”认定事实错误。在原审庭审中，汤维春提交了发包方阆中市江南小学校出具的《阆中市思源实验学校一标段建设项目后续维修整改项目清单》，该清单明确因被上诉人质量不符合要求导致项目整改产生人工费、材料费80,000元将由一标段承担。根据沈会泉与涂仕兵、汤维春、谢华铭签订的《建筑工程施工劳务分包合同》“2.1按施工设计图纸、图纸会审纪要及施工过程中发生的设计变更严格按照施工规范要求进行施工，并执行强制性条文规定，包工不包料……11.3甲方签发技术交底单细化分项工程具体质量标准和要求，在施工过程中书面或口头提出具体质量标准和要求，乙方必须严格执行，精心施工认真自检，确保工程质量。若工程质量达不到质量标准，造成返工和修补的所发生的材料费、人工费均由乙方负责”的约定，沈会泉将根据设计变更调整施工范围，并且因质量不达标，造成的返工和修补发生的材料费、人工费均由沈会泉承担。原审判决依据《建筑工程施工劳务分包合同》约定的包工不包料而判决该笔整改费用不应由沈会泉承担，显属事实认定错误。现发包方已明确该笔整改费用将从一标段工程款予以扣除，若判决该笔费用不由沈会泉承担，则违反合同约定，亦损害合同相对方的合法权益。（三）原审判决第七页“汇丰建筑公司作为案涉工程项目的承包方，明知汤维春不具备施工资质的情况下，借内部承包之名允许其挂靠进行建设施工，其行为本身就是违法的，对案涉工程中所欠付的劳务费理应承担连带责任”属于事实认定错误。1．根据《工程施工内部承包合同书》以及汤维春出具的《承诺书》的约定，案涉工程由上诉人承接后交由汤维春施工建设，由汤维春全面履行该工程的施工义务，并实行六包干（包括人员工资包干），并且汤维春不得将项目转包，不得以上诉人的名义与他人合同。上诉人从未允许汤维春以其名义对外签订合同，涂仕兵、谢华铭与上诉人之间更无任何关联。2．汤维春、涂仕兵、谢华铭以个人名义与上诉人签订《建筑工程施工劳务分包合同》，并且整个合同中并无上诉人的公司名称、公司盖章、公司负责人签订，上诉人并非合同当事人。根据合同相对性原则，上诉人对本案工程款不应承担连带责任。因此，上诉人与被上诉人之间并无任何法律关系，不应对汤维春等人的欠款承担连带责任。（四）原审判决第七页“而从其公司向沈会泉出具的承诺书内容看，其同意定期付清，符合债的加入特征，汇丰建筑公司应与三自然人被告一起承担共同偿付责任”属于事实认定错误。上诉人在本案中仅限于代为支付的义务，从未向沈会泉约定对其工程款承担连带责任。上诉人向沈会泉出具《承诺书》，承诺内容仅限于代为支付的义务，即当发包人在承诺书出具后向上诉人支付工程款时，上诉人应直接将汤维春拖欠被上诉人的工程款直接支付给沈会泉。在原审庭审中，上诉人已提交了发包人出具的《情况说明》，因案涉项目尚未完成审计工作，《承诺书》出具后发包人一直未向上诉人的转款，故上诉人无法履行代付义务。二、原审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决上诉人向被沈会泉支付劳务工程款属于法律适用错误，依法应当予以改判。如前文所述，《建筑工程施工劳务分包合同》的合同相对方为汤维春、涂仕兵、谢华铭与沈会泉，上诉人与沈会泉之间并未建立任何合同关系，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条“严格履行与诚实信用当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，要求上诉人向沈会泉支付劳务工程款属于法律适用错误，依法应当予以改判。综上，原审判决认定事实错误、法律适用错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人全部上诉请求。 沈会泉辩称，一、原审法院认定事实清楚、应当依法维持。1.2019年9月20日汤维春与阆中市思源实验学校双方签订了第一标段建设项目维修整改项目清单，其整改金额为88,907.53元整。然而，沈会泉与汤维春、涂仕兵、谢华铭双方签订的建筑工程施工劳务分包合同，其劳务分包合同约定，施行的是包工不包料，合同也明确了工作范围和不包括的工程内容，沈会泉按照合同的约定内容进行施工，2018年11月20日前竣工经验收合格，汤维春、涂仕兵、谢华铭与沈会泉进行劳务费结算，合计1,186,857元，并书立工程项目结算单双方予以确认。【其中扣除案外人雷正云劳务款190,700元外，下余996,157元整。因砌筑排水沟及书法室外墙补外墙砖的人工工资费用扣减了19,300元整】，汤维春、涂仕兵、谢华铭还下欠沈会泉劳务费976,857元整，且汇丰建筑公司在2018年12月19日书面承诺在2019年5月30日全部付清劳务工程款并书立承诺书上再次确认。双方签订的建筑工程施工劳务分包合同第2条“工作范围及内容”，2.3“乙方工作的范围”的第四项中已载明：“乙方不包括的工程内容和工作范围：施工范围的三通一平，桩基工程，正负零以下的所有工程，机械回填，防水工程……”，由此说明此次阆中市思源实验学校第一标段建设项目后续维修整改的项目系正负零以下、水电安装错误导致第二次施工、高回填地基沉降所造成的损失，其整改项目内容不属于沈会泉劳务分包合同工程内容的范围。2．汤维春不具备施工资质，挂靠在汇丰建筑公司名下进行承包建设工程，这一事实原审认定清楚。3．汇丰建筑公司与汤维春、涂仕兵、谢华铭对其支付劳务工程款承担连带责任，原审法院适用法律正确。二、原审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决汇丰建筑公司向沈会泉支付劳务工程款适用法律正确。对于汇丰建筑公司说的多计算工程款，不是事实，因为对工程款是经过几次核算在不错误的情况下才形成的结算单。 汤维春述称，一、原审法院认可《工程项目结算单》的工程款金额属于事实认定错误。首先，案涉工程款是由汤维春、谢华铭、涂仕兵三人合伙承包，项目具体负责人为涂仕兵与谢华铭，因二人未参与庭审，导致事实认定不清。其次，根据《建设工程施工合同》的约定可知，工程内容为新建学生宿舍楼10680.56㎡、教师公寓为2504.14㎡，共计面积为13184.7㎡。但《建筑工程施工劳务分包合同》约定，案涉建筑面积13500㎡；劳务报酬依据国家现行建筑面积计算标准，按每平方建筑面积计价。由此可知，《分包合同》约定施工的面积远远超过《施工合同》约定的内容，并且明确必须以国家现行建筑面积计算，即最终必须以实际修建面积计算劳务费。再次，根据沈会泉提供的《工程项目结算单》可知，施工面积为13476.1㎡，汤维春在该结算单上明确载明“结算时以现场实际和承包合同内容为准”，汤维春并未认可结算单上载明的金额。此外，案涉工程目前正在进行审计，根据竣工情况以及审计情况发现，案涉项目不存在增加工程面积的问题，发包方与2020年1月15日出具《证明》，证明案涉项目的实际建筑面积与工程设计图、合同协议书一致，并未发生增减变化。发包方将按照《施工合同》约定的面积计算工程款。故原审以沈会泉提供的《工程项目结算单》复印件认定其工程款显然属于事实认定错误。必将严重损害上诉人与沈会泉的合法权益。二、原审判决未扣除案涉工程的整改费80,000元，属于事实认定错误。首先，《劳务分包合同》的约定，沈会泉的工作范围是按施工总承包合同要求所有的工作内容，包括基础、主体工程等内容，若因工程质量达不到质量标准，造成返工和修补所发生的材料费、人工费均由沈会泉负责。其次，因沈会泉负责施工的工程存在质量问题，发包方曾多次要求整改，汤维春及合伙人也曾多次要求沈会泉进行整改，但沈会泉以其施工已完成为由，对此置之不理。故发包人自行委托第三人完成整改工作，并由此产生整改费80,000元，该费用应予扣减。三、汇丰建筑公司并未参与项目施工，其出具的承诺仅是根据项目合伙人的陈述，其对沈会泉应得工程款金额并不知情，而且其仅是承诺收到工程款后履行代为支付的责任。沈会泉主张欠款时已临近年底，为了缓解矛盾，汤维春与合伙人同沈会泉协商，待发包方支付工程款给汇丰建筑公司后，由该公司第一时间将劳务费转给沈会泉本人，不再由合伙人转账。因项目审计工作的推迟，导致发包方一直未能结算，并从2017年初开始未再支付任何工程款，故汇丰建筑公司也无法履行代付义务。 涂仕兵、谢华铭未向本院提交书面意见。 沈会泉向一审法院起诉请求：1．判令汇丰建筑公司、涂仕兵、汤维春、谢华铭连带支付劳务工资1,126,857元，并从欠款之日起按年利率6%计付资金利息；2．本案诉讼费由汇丰建筑公司、涂仕兵、汤维春、谢华铭负担。 一审法院审理查明，2015年9月30日，汇丰建筑公司与阆中市江南小学（现更名为阆中市思源实验学校）签订《建设工程施工合同》，由汇丰建筑公司承建该学校教师公寓、学生宿舍楼及挖填土石方工程，计划竣工时间为2016年5月10日。同日，汇丰建筑公司又与汤维春签订《工程施工内部承包合同书》，约定由汤维春对该工程进行具体施工修建，向汇丰建筑公司缴纳工程总价1%的管理费（在工程价款中扣除），其余无论盈亏均归汤维春享有和承担（双方均认可实际为挂靠关系）。汤维春同时向汇丰建筑公司书面承诺其全面承担工程有关的法律责任、不以公司或该工程名义对外融资或与他人进行合作。后汤维春实际与涂仕兵、谢华铭共同进行建设施工，并在同年12月21日与沈会泉签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将该工程的劳务工程转包给沈会泉施工。2018年11月20日，涂仕兵、谢华铭、汤维春共同与沈会泉进行结算，双方出具了《工程项目结算单》，下欠沈会泉工程款1,186,857元，涂仕兵、谢华铭、汤维春均签字认可。2018年底，因从沈会泉手中再次分包该工程中水泥工程的案外人雷正云为收取劳务费用而向劳动监察部门进行投诉，在协商中，汇丰建筑公司于同年12月19日分别向雷正云及沈会泉出具《承诺书》一份，对沈会泉的承诺书中载明：经我司阆中思源学校一期教学楼工程施工项目部相关人员涂仕兵、谢华铭、满招（汤维春委托人）及劳务总承包负责人沈会泉核实下欠你沈会泉劳务总承包费用玖拾柒万陆仟捌佰伍拾柒元整（¥976,857元），经双方协商定于2019年5月30日全部付清，我司承诺，从业主收回的工程款中在2019年5月30日前直接支付于你。特此承诺。双方本次债务额的确定实际是在扣减案外人雷正云应收取的金额（190,788元）后所得。后因汇丰建筑公司、涂仕兵、谢华铭、汤维春未向雷正云支付劳务费用，雷正云向阆中市人民法院提起诉讼，该院审理后作出（2019）川1381民初2988号民事判决书，判决沈会泉承担支付责任，汇丰建筑公司及汤维春承担连带支付责任。后汇丰建筑公司提起上诉，在二审审理期间，因双方自行协商进行了解决而撤回上诉。2019年5月22日，阆中市江南小学校向汇丰建筑公司出具函件，表明其学校已按约定支付了相应工程进度款。自2017年1月20日以后不能再支付剩余工程款，待工程造价审计结论后再按合同约定支付工程款。第二次庭审中，汤维春对辩解沈会泉尚有工程未做的事实，补充提供《阆中市思源实验学校一标段建设项目后续维修整改项目清单》一份，该清单载明业主单位安排其他施工队开展了书法教室后面新砌筑排水沟27.5米；书法教室外浇筑C25混凝土地坪；学生宿舍楼外拆除、安装盖板、清淤、外运；学生宿舍楼北面拆除原沉降排水沟、重新恢复13.2米；教师宿舍北面平台整改；八号学生宿舍楼找下水管线、电缆管线、消防管线出口整改；教师公寓查找污水管道出口；书法教室外墙补墙砖；教室公寓楼顶水箱基础砌砖；教师公寓、学生宿舍楼污水管道开挖回填；男生公寓楼漏水维修等整改维修工作，包含管理费及税金在内，汤维春与业主确定总开支费用为80,000元。 一审法院认为，依据当事人双方的自认，实际是汤维春挂靠汇丰建筑公司承揽的案涉工程建设项目，后汤维春、涂仕兵、谢华铭又将劳务工程部分分包给没有劳务作业法定资质的沈会泉，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定精神，双方所签订的《工程施工内部承包合同书》、《建筑工程施工劳务分包合同》均应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，对下欠工程款的金额双方亦无异议，沈会泉要求支付工程价款的主张，应予支持。本案争议的焦点在于工程相关整改维修费用80,000元应否由沈会泉负担并从下欠工程款中予以扣减及对下欠工程款的支付责任的承担两个方面。关于工程整改费用80,000元，应否由沈会泉负担的问题。沈会泉认可其中砌筑排水沟及书法教室外墙补外墙砖的人工费用应由其承担，但认为在被告向其出具“承诺书”时，双方已就有关整改费用进行了协商，并减少了劳务费19,212元，现不应再承担任何费用。依照双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，施行的是包工不包料，合同也明确了原告的工作范围和不包括的工程内容，结合对照汤维春所提交的整改项目清单内容，有属于沈会泉包工范围内的工作，其人工费与双方协商减少的劳务费相差并不明显。还有一部分按合同约定则不属沈会泉的工作范围。故整改费用不应再由沈会泉承担。关于汇丰建筑公司、涂仕兵、谢华铭、汤维春对本案劳务费的责任承担问题。涂仕兵、谢华铭、汤维春共同与沈会泉签订劳务分包合同、共同与沈会泉办理工程结算，足以认定该三人均是合同当事人和实际施工人，对下欠沈会泉的劳务工程款，应承担共同偿付责任。涂仕兵、谢华铭经合法传唤无正当理由不到庭，视为其放弃答辩及举证质证的权利，应承担举证不能的法律后果。汇丰建筑公司作为案涉工程项目的承包方，明知被告汤维春不具备施工资质的情况下，借内部承包之名允许其挂靠进行建设施工，其行为本身就是违法的，对案涉工程中所欠付的劳务费理应承担连带清偿责任。而从其公司向沈会泉出具的承诺书内容看，其同意定期付清，符合债的加入特征，汇丰建筑公司应与涂仕兵、谢华铭、汤维春一起承担共同偿付责任。该承诺中有关从业主收回的工程款中直接支付的内容表述，仅属汇丰建筑公司自己确定的资金来源方向，对沈会泉无约束力。故，对汇丰建筑公司认为其仅具有在收到业主工程款后代为向沈会泉支付的义务而不应直接承担本案偿付责任的辩解理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述所援引司法解释的规定精神，判决：限涂仕兵、汤维春、谢华铭、汇丰建筑公司在判决发生法律效力后二十日内共同向沈会泉支付劳务工程款976,857元，并从2019年6月1日起，按年利率6%的标准计付资金占用利息至款项付清日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,560元，由涂仕兵、汤维春、谢华铭、汇丰建筑公司承担。 二审中，汇丰建筑公司为证明其主张，提交以下二组证据： 第一组证据：1．《建设工程施工合同（示范文本）》内容：“工程内容：新建学生宿舍10680.56㎡、教师公寓2504.14㎡、挖填土石方44178㎡”。2．两份《竣工验收报告》（学生公寓、教师公寓）证据内容：案涉项目经竣工验收，其中学生公寓与教师公寓的建筑面积与《施工合同》一致。3．阆中市江南小学校出具的《证明》内容：“建筑面积与工程设计图、合同协议书一致，施工过程建筑面积未发生增减变化”。第一组证据的证明对象：案涉项目经竣工验收并不存在建筑面积增减，其中新建学生宿舍10680.56㎡、教师公寓2504.14㎡，共计面积为13184.7㎡。 第二组证据：1．《建筑工程施工劳务分包合同》证据内容：“建筑面积：总建筑面积13500㎡，结构形式为框架”、“乙方工作范围：据设计图纸及施工规范要求，约定阆中市江南思源小学工程按施工总承包合同要求所有的工作内容”、“劳务报酬：依据国家现行建筑面积计算标准，按每平方建筑面积计价”。2．《工程项目结算单》证据内容：“收方放量13476.1㎡，合同单价425元/㎡”。第二组证据的证明对象：《工程项目结算单》按13476.1㎡计算工程面积，远超了实际修建面积的291.4㎡，多计算了劳务费123,845元。 沈会泉发表以下质证意见：1．对于《建设工程施工合同（示范文本）》，仅说明该合同是学校与汇丰建筑公司签订的，但不能证明是与沈会泉签订。2．对于《竣工验收报告》，真实性不持异议，工程确实已经验收合格交付使用，但是不能证明汤维春和沈会泉签订的合同总面积的约定，在双方结算清单中收方量是13476.1㎡，不是13500㎡。应该按照实际做的工程量结算。3．对于《工程项目结算单》，不持异议。施工面积不存在多算。因为楼顶之前设计的是露台，后面改成学生宿舍，所以面积有增加，而且面积是汇丰建筑公司算的．不是我们算的。 汤维春完全认可汇丰建筑公司在二审中提交的证据。 本院认证意见如下：汇丰建筑公司提交《建设工程施工合同（示范文本）》、《竣工验收报告》（学生公寓、教师公寓）、阆中市江南小学校出具的《证明》、《建筑工程施工劳务分包合同》、《工程项目结算单》，其主要目的是为了证明沈会泉承包了阆中市思源实验学校建设项目一标段的劳务，实际施工面积仅为13476.1㎡，应当按此标准结算工程款，对汇丰建筑公司的举证目的是否成立，将在本案说理部分评述。 二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一是沈会泉承包阆中市思源实验学校建设项目一标段的劳务，工程款如何结算；二是汇丰建筑公司是否应当成为工程款付款主体的问题。 关于第一个焦点：首先，涂仕兵、谢华铭、汤维春共同与沈会泉于2018年11月20日对案涉劳务工程款进行结算，签订了《工程项目结算单》，明确了下欠沈会泉工程款1,186,857元。汤维春虽不认可《工程项目结算单》上的结算金额，但并未就此提起上诉，应视为其认可一审查明的事实。其次，汤维春在二审时陈述，整改工程完工是在2017年开始，2018年9月完工。整改的时间早于《工程项目结算单》的签订时间，从常识分析，沈会泉关于双方已就有关整改费用进行了协商，并减少了劳务费19,212元的陈述较为可信。第三，从汇丰建筑公司在二审中提交的证据来看，虽与《工程项目结算单》中的面积存在出入，但《建设工程施工合同（示范文本）》《竣工验收报告》均无沈会泉参与签订，不能据此直接认定沈会泉的施工面积。而从《建筑工程施工劳务分包合同》中对总建筑面积13500㎡的约定，以及《工程项目结算单》收方方量为134,765.1㎡的内容来看，认定沈会泉承包案涉工程劳务，实际施工面积为134,765.1㎡更符合客观实际。综上，汇丰建筑公司在二审中举示的证据不能达到其证明目的，涂仕兵、谢华铭、汤维春共同与沈会泉已就本次工程款进行结算，工程收方量为134,765.1㎡，合同单价425元/㎡，下欠的金额在扣减案外人雷正云应收取的金额（190,700元）后尚余996,157元。 关于第二个焦点：汇丰建筑公司是否承担付款责任的核心在于《承诺书》的性质。债的加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，汇丰建筑公司于2018年12月19日向沈会泉出具《承诺书》内容“……经双方协商定于2019年5月30日全部付清，我司承诺，从业主收回的工程款中在2019年5月30日前直接支付于你。”来看，汇丰建筑公司已承诺沈会泉的工程款于2019年5月30日全部付清，属自愿承担案涉工程款的给付义务，系债的加入，理应对沈会泉应收取的工程款承担连带支付责任。 最后，汇丰建筑公司主张其并非《建筑工程施工劳务分包合同》的相对人，不应承担支付责任。在本案中，认定汇丰建筑公司对沈会泉应取得的工程款承担给付责任的依据为《承诺书》，其是否为《建筑工程施工劳务分包合同》的相对人并不影响其责任承担，具体理由在前文已阐述。 综上所述，汇丰建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,560元，由上诉人四川省南充市汇丰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹰 审 判 员  苟 豪 审 判 员  唐晓兰 二〇二〇年六月十七日 法官助理  庞雨鸿 书 记 员  许岱杉