福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2362号 上诉人（原审被告）：杨勋云，男，1965年8月23日出生，汉族，住所地重庆市江津区，经常居住地福建省莆田市秀屿区东埔镇东埔村。 被上诉人（原审原告）：林蝶宝，女，1939年8月20日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：徐志煌，福建莆湄律师事务所律师。 上诉人杨勋云与被上诉人林蝶宝机动车交通事故责任纠纷一案，莆田市秀屿区人民法院于2017年7月12日作出（2017）闽0305民初2272号民事判决。杨勋云不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日作出（2017）闽03民终3522号民事裁定，撤销原判,发回重审。莆田市秀屿区人民法院于2019年5月24日作出（2019）闽0305民初1974号民事判决，杨勋云不服提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨勋云、被上诉人林蝶宝的委托诉讼代理人徐志煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨勋云上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人林蝶宝的诉讼请求。事实和理由：（一）莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局交通警察大队对本案事故作出的事故责任认定不客观、不公正。上诉人在非机动车道路上行驶没有过错，被上诉人已达77岁高龄，明知自身腿脚不便，还独自出门，家人未尽照顾事宜，本案交通事故应由被上诉人承担全部责任。(二)上诉人所驾驶的车辆属于非机动车。鉴定机构仅凭借整车大于40公斤即认定涉案车辆属于机动车，鉴定依据明显不足。上诉人申请重新鉴定后，原审法院未置可否，属适用法律错误。（三）福建闽中司法鉴定所闽中司鉴【2017】临鉴第0183号《法医司法鉴定意见书》认定事实非客观真实，鉴定结论依据不足。（1）鉴定意见书所依据病历系莆田医院附属医院出院小结记载部分，出院情况：被上诉人四肢肌力3级，肌张力弱。而意见书对被上诉人体格检查显示：左侧肢体肌力1级，右侧肢体肌力5-级，大小便失禁，二者检查结果相差甚远。（2）鉴定意见书适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.1.1：b款之规定，认定被上诉人的伤残程度属一级。而《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.1.1：b款之规定的情形为截瘫（肌力2级以下）伴大小便失禁。但医院病历中明确说明被上诉人“尿管通畅，大便正常”、被上诉人的《住院病人自理能力评估表》显示被上诉人“控制大便”、“控制小便”的评估均为“完全独立”。由此可见，鉴定意见书中对被上诉人身体评估与其实际情况严重不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人依法申请重新鉴定，但原审法院却未置可否，系适用法律严重错误。（四）原审法院将被上诉人出院后自行购买的药物款145373.9元计算入其因本案交通事故造成的损失中，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”的规定，被上诉人所提供的证据无法达到证明标准，无法证明其诉求。（五）被上诉人在住院期间违规用药，滥用高昂外用药，应予剔除。（六）被上诉人主张的护理费、残疾赔偿金应按发生事故时期的标准予以计算。 被上诉人林蝶宝辩称:一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）交警部门对本案事故责任认定事实清楚，认定责任正确，且杨勋云没有请求复核，故予以采信。（二）上诉人驾驶的车辆已经由交警大队鉴定为机动车，事实清楚。（三）福建闽中司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据是充分的，鉴定结果客观公正，一审予以采纳并无不当。（四）林蝶宝花费的各项医疗费属于合理必然的开支，外购药品有医院出具的两张证明及相应的医嘱及病案材料予以佐证，与本案有关联性，属于必然合理的开支。综上，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院查明认定事实：2016年10月1日18时20分许，杨勋云无有效机动车驾驶证驾驶无牌号（车架号40751）二轮轻便摩托车载案外人罗礼书沿东吴中大道由西埔口方向往城港大道方向行驶至，与行人林蝶宝发生碰撞，致发生杨勋云、林蝶宝受伤、车辆损坏的交通事故。莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局交通警察大队于2017年2月17日作出责任认定：杨勋云、林蝶宝承担本事故同等责任。事故发生后，林蝶宝被送往莆田市盛兴医院住院治疗，行“右额颞顶部颅内血肿清除＋去骨瓣减压术”，于2016年10月4日出院，共住院3天，花去医疗费32169.95元。出院当日林蝶宝转入莆田学院附属医院继续住院治疗至2017年1月23日出院，共住院111天，花去医疗费142114.1元。出院诊断为“1、右侧颞顶部硬膜下血肿清除术后；2、右侧额颞叶、基底节区脑内血肿；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、肺部感染；5、左侧锁骨骨折；6、左尺骨鹰嘴中下部骨折；7、低蛋白血症；8、电解质代谢紊乱（低钾、高钠、高氯、低钠）；9、气管切开术后”。出院医嘱“1、勤翻身拍背、吸痰，预防褥疮、坠积性××；2、加强营养，加强肢体功能锻炼，促进功能恢复；3、不适我科（神经外科）门诊随诊。出院带药等”。治疗期间林蝶宝因外购药品，花去医疗费145373.9元。2017年3月8日，福建闽中司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定林蝶宝的伤残等级为一处一级、一处十级，护理依赖程度为完全护理依赖。林蝶宝为此花去鉴定费1850元。 另查明，肇事无牌号二轮轻便摩托车系其本人所有，该车在事故发生前未投保交强险。事故发生后，杨勋云垫付给林蝶宝20000元。 一审诉讼过程中，杨勋云对林蝶宝的伤残等级、护理依赖程度鉴定结论有异议，申请重新鉴定，一审法院经审查后不予以准许。案经审理，因双方各执己见，致无法调解。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。北岸交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚。林蝶宝因本事故所致损伤系其自身与杨勋云分别实施的过错行为造成的，杨勋云应承担相应的赔偿责任；林蝶宝对其自身损害的发生也有过错，应自行承担相应的责任。杨勋云作为肇事机动车的所有人，为该机动车投保交强险是一项法定的强制义务，其应当在交强险责任限额范围内先予承担赔偿责任；交强险赔偿限额以外的其余损失应依责论赔。 关于林蝶宝主张的各项损失。1、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据及费用清单，结合病历、诊断证明等相关证据，可确定为32169.95元＋142114.1元＋145373.9元＝319657.95元。其中外购药品花费的145373.9元，有林蝶宝提供的发票予以证实，莆田学院附属医院神经外科两次出具《证明》载明林蝶宝在住院治疗期间及出院后外购片仔癀、人血蛋白、神经节苷脂、醒脑静等药物，且从林蝶宝补充提供的医嘱单上记录了外购药物的用药情况（在外购药物使用记录里标注“备”），可以证实外购药物的真实性、关联性，应予认定；杨勋云对于外购药品花费持有异议，但未能提供相反证据加以反驳或在法定期限内向本院提出关联性鉴定申请，故不予采信。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入可根据林蝶宝家庭户籍，参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。护理期限根据林蝶宝的损伤、治疗情况，可酌定住院期间3天＋111天＝114天及院外护理5年。故此，护理费应为159.09元／天•人×114天×1人＋159.09元／天•人×5年×365天×100％×1人＝308475.51元。3、住院伙食补助费为30元／天×114天＝3420元。四、营养费根据林蝶宝的损伤和治疗花费情况，可予以酌定31965元。五、交通费系必然支出，结合林蝶宝的就医地点、治疗时间等，酌定20元／天×114天＝2280元。六、残疾赔偿金根据林蝶宝的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算为17821元／年×5年×100％＝89105元。七、林蝶宝因本起事故致一处一级伤残、一处十级伤残，其身体健康、生活势必受到一定影响，可予以酌定精神损害抚慰金50000元。八、林蝶宝因鉴定伤残等级、护理依赖程度而支出的鉴定费1850元，有鉴定机构出具的收费凭证为据，应予认定。综上，核定林蝶宝的损失包括医疗费319657.95元、护理费308475.51元、住院伙食补助费3420元、营养费31965元、交通费2280元、残疾赔偿金89105元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1850元，合计806753.46元。 根据交强险条例规定和林蝶宝的损失情况，杨勋云应在交强险责任限额范围内先予承担医疗费用赔偿项下医疗费、住院伙食补助费、营养费限额10000元及伤残赔偿项下限额110000元，合计120000元。林蝶宝交强险外的其余损失686753.46元属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔；现根据肇事车辆驾驶人负事故同等责任及林蝶宝系行人一方的具体情况，应由杨勋云承担该部分损失的60％即686753.46元×60％＝412052.07元。其余40％的损失由负事故同要责任的林蝶宝自负。至此，扣减已付赔偿款20000元，杨勋云应支付给林蝶宝赔偿款120000元＋412052.07元－20000元＝512052.07元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨勋云应在判决生效之日起十日内赔偿给林蝶宝因本案交通事故造成的损失512052.07元；二、驳回林蝶宝对杨勋云的其它诉讼请求。案件受理费3064元，由林蝶宝负担174元，杨勋云负担2890元。 二审审理过程中，当事人没有提供新的证据。 另查：一审审理期间，林蝶宝为证明其外购药品的事实，提供以下证据证明自己的主张：1、提供莆田学院附属医院神经外科出具的《证明》两份。其中2017年5月11日出具的《证明》主要内容：患者林蝶宝于2016.10.4至2017.1.23在该院神经外科治疗期间，自购单唾液四己糖神经节苷酯、醒脑静、安宫九黄丸、片仔廣、人血白蛋白等；2019年4月4日出具《证明》主要内容:患者林蝶宝在该院治疗期间及出院后外购片仔廣、安宫牛黄丸、ACETAZOLAMIDE、（中文名：乙酰唑胺）、艾地苯醌、盐酸氨溴索口服液、人血白蛋白、神经节苷酯、醒脑静等药物；2、《莆田学院附属医院医嘱单》一份，其中有备用神经节苷酯、醒脑静、人血白蛋白的记载，但没有备用安宫牛黄丸、片仔廣、艾地苯醌、盐酸氨溴索口服液的记载。3、经核对，林蝶宝提供的外购药品如下：没有医嘱的药品为46033.9元，有医嘱外购药品98400（元），气垫床940元。以上事实有相应证据为据，双方当事人对以上证据的真实性没有异议，本院予以确认。 对于当事人争议问题，本院予以分析认定如下： （一）关于本案肇事车辆是否系机动车问题。 本院经审查分析认为，莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局交通警察大队作出的莆公交认字[2016]第00055号《道路交通事故认定书》载明：该车属二轮轻便摩托车，其车辆属性为机动车。因交警部门已对该肇事摩托车的属性作出认定，应予以采信，上诉人主张该车为非机动车的理由不能成立，不予支持。 （二）关于本案交通事故责任认定问题。 本院经审查分析认为，本案交通事故责任已经莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局交通警察大队认定，杨勋云、林蝶宝负事故同等责任，应予以采信。上诉人认为本案事故责任认定不客观、不公正，但缺乏相反证据证明，其质疑交警部门事故责任认定合理性的理由不能成立，不予支持。 （三）关于福建闽中司法鉴定所鉴定意见对林蝶宝的伤残程度及护理依赖的鉴定意见能否予以采信问题。 本院经审查分析认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）规定，4伤残等级4.1Ⅰ级伤残4.1.1 颅脑、脊髓及周围神经损伤致：……c)四肢瘫(三肢以上肌力3级以下)；……。本案患者出院小结记载患者四肢肌力3级，肌张力弱。《法医鉴定意见书》检查结果为左侧肢体肌力1级，右侧肢体肌力5-级。医院出院小结记载与法医检查结果不同，应予法医检查结果为据，且按照出院小结记载，患者四肢肌力3级，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.1.1：c款之规定，林蝶宝仍构成伤残一级，护理依赖程序一级，故本院对鉴定机构作出的前述鉴定意见予以采信，杨勋云请求重新鉴定的理由不能成立，不予支持。 （四）关于本案医疗费用（含外购药品、营养费等）认定是否正确问题。 本院经审查分析认为，根据《莆田学院附属医院医嘱单》记载，林蝶宝主张的外购药品，部分在住院医嘱单中有注明“备”，部分没有用药记载。其中有记载且注明“备”的有神经节苷脂、人血白蛋白、醒脑静，其他的药品没有医嘱备用记载。因神经节苷脂、人血白蛋白、醒脑静三种药品在患者住院期间已有实际使用，林蝶宝又能提供购药发票佐证，故应予以采信；林蝶宝主张其出院后外购片仔廣、安宫牛黄丸等药品，但没有相关医嘱记载，也没有处方，依据不足，不予采信；因林蝶宝肢体伤残程度为一级，其出院后购买的气垫床属于生活护理需要，且有购买发票为据，应予以采信。其中没有医嘱的外购药品价值计46033.9元应予以剔除，有医嘱的外购药品价值计98400元，加上气垫床价值940元，两项合计99340元予以支持;上诉人主张林蝶宝在住院期间违规用药，滥用高昂外用药，应予剔除，但不能提供证据证明，故不予支持。综上，剔除林蝶宝主张的没有医嘱的外购药品46033.9元，林蝶宝全部医疗费用重新认定为273624.05元，营养费按本院审判实践应认定为27362元。 （五）关于本案赔偿责任比例承担问题。 本院经审查分析认为，本案系机动车与行人之间发生交通事故，在同等事故责任情况下，机动车一方应多承担民事赔偿责任，原审认定一方承担杨勋云承担60%的民事赔偿责任符合法律及司法解释精神，一审认定并无不当。 （六）关于杨勋云应承担损失金额问题。 根据前述查明认定的事实，本院二审认定林蝶宝的损失包括医疗费273624.05元、护理费308475.51元、住院伙食补助费3420元、营养费27362元、交通费2280元、残疾赔偿金89105元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1850元，合计756116.56元，扣除先行赔偿的交强险限额120000元，余额636116.56元，杨勋云还应承担60%即381669.936元，合计杨勋云应承担损失501670元，扣减杨勋云已支付的赔偿20000元，还应支付481670元。 综上，原判认定部分事实错误，适用法律不当，应予以纠正。上诉人杨勋云上诉部分有理，有理的部分予以支持，无理的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初1974号民事判决； 二、杨勋云应于本判决生效后十日内支付林蝶宝交通事故赔偿款481670元。 三、驳回林蝶宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3064元，由杨勋云负担2719元，林蝶宝负担345元；一审案件受理费3064元，由杨勋云负担2719元，林蝶宝负担345元。 本判决为终审判决。 审判长  朱明梅 审判员  李玉坤 审判员  易胜晖 二〇二〇年六月三日 书记员  林 烟 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；