广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2200号上诉人(原审原告)：张艳梅，女，1955年10月1日出生，，住广东省开平市三埠街道办事处。委托诉讼代理人：陈伟铭（与张艳梅系母子关系），住广东省开平市长沙街道办事处。上诉人(原审被告)：谭文占，男，1965年1月5日出生，，住广东省开平市长沙街道办事处。上诉人张艳梅与上诉人谭文占建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张艳梅上诉请求：1.谭文占应向张艳梅赔偿逾期竣工损失120000元(2015年12月9日起至本案起诉之日的租金损失)；2.谭文占负担全部鉴定费53790元；3.本案一、二审诉讼费用由谭文占承担。事实和理由：一、一审法院认定谭文占将已建房屋交付张艳梅，由张艳梅实际控制，与事实完全不相符。1.张艳梅与谭文占签订《建筑工程施工合同书》约定至2015年12月8日竣工。其中2016年5月13日还在施工，有商品混凝土送货单为证，证明谭文占没有按施工合同约定时间完工，是逾期交付。2.诉讼期间，法院和鉴定公司经办人曾多次到房屋现场取证可证实涉案工程未竣工的事实。还可以从工程造价鉴定书中单项工程造价鉴定汇总表中可见，至今只是完成合同内工程量约88%，未完工何能交付使用。3.已完工的工程存在质量缺陷，其质量问题在施工合同时间内已经发现，同时谭文占也知道质量问题是自己造成的，谭文占于2016年5月份自行用简单方法进行修复，因为方法不对没有效果。之后张艳梅曾多次要求谭文占再次修复都被拒绝，质量缺陷工程不及时修复。使张艳梅蒙受巨大经济损失。工程质量缺陷未经修复绝对不能讲谭文占将已建房屋交付张艳梅，这根本是不合情理的讲法。二、一审法院判决张艳梅按比例支付工程质量鉴定费及工程造价鉴定费是错误的。由于工程质量有问题才产生工程质量鉴定与修复工程造价鉴定，工程质量问题是由谭文占造成的，以上两鉴定费用必然由谭文占全部支付。其中“工程质量鉴定”是经法院委托深圳市中密工程勘察有限公司鉴定，鉴定结果认定工程是存在质量问题且确定需要修复的；“工程修复造价鉴定”是经法院委托广东诚安信工程造价咨询有限公司鉴定。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不正确，应予改判。谭文占辩称，其答辩意见与上诉意见一致。谭文占上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张艳梅诉讼请求；2.张艳梅赔偿本工程多年来经济损失费以及违约金费用100000元给谭文占；3.工程质量鉴定费和修复工程鉴定费用合共53790元全部由张艳梅承担；4.本案一审、二审诉讼费用全部由张艳梅承担。事实和理由：一、2015年双方签订施工合同，该合同规定以每平方米400元按建筑面积计算承包价格，付款方式按工程进度60%进行支付，工程是包工不包材料的建筑工程。合同签订后，谭文占按张艳梅提供的设计图纸六层半进行施工，并且按时按质量完成，2016年3月16日交付使用。而张艳梅没有按施工进度支付工程费用给谭文占，一拖再拖，迟迟没有与谭文占进行结算，致使谭文占拖欠工人工资款20多万元至今无法支付，张艳梅行为严重侵害了谭文占的合法权益。张艳梅向谭文占已支付合共380065元，按照合同书款项人民币50多万元，余下款项无法解决。因此谭文占于2017年4月7日向一审法院起诉张艳梅，要求清还余款项215001元及违约金118331.2元，合计333332.2元。因为一审法院叫谭文占申请本工程款进行评估计算工程款项。当时谭文占不同意评估计算，因此一审法院于2017年9月29日作出判决驳回谭文占全部诉讼请求，因此谭文占不服一审判决提起上诉至江门市中级人民法院，该院作出（2017）粤07民终3495号民事裁定，撤销一审判决发回重审，因此谭文占同意工程计算款项，所以一审法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对工程造价总款进行鉴定。对于剩余工程没有做的原因，2018年8月10日双方签名同意扣除余下部分工程款项。详见2018年10月26日工程造价鉴定书：1.住宅面积1430.38㎡，单价400元计算，造价金额总金额572152.00元。2.增加工程，双方已确认。3.减少工程款项，即减除款项68597.99元，合共工程造价合计造价余款507586.07元。（2018）粤0783民初1798号民事判决要求张艳梅支付谭文占款项及违约金，张艳梅不服，于2019年9月30日上诉至江门市中级人民法院，该院于2019年12月12日作出（2019）粤07民终3484号民事判决，维持原审判决。谭文占于2020年1月19日向一审法院申请执行。本案张艳梅于2019年7月16日向一审法院起诉谭文占工程质量问题，对于2019年2月2日一审法院委托深圳市中密工程勘察有限公司来鉴定调查本工程，部分窗台渗漏水裂缝问题，而窗台不是谭文占做的。因此一审法院2019年9月11日判决不接纳质量问题，现在一审开庭审理委托广东诚安信工程造价咨询有限公司计算本工程窗台窗户下部及窗台部，下部渗漏等修复，工程造价鉴定报告共46648.22元，对于这两个公司所确认的无效。理由，2016年3月16日谭文占已将本住宅楼全部锁匙交回给张艳梅，当时连大门全部锁匙交了，如果质量有问题怎么不提出来。因此合同第4页注明保修期为一年，一年保修期已经过了多年，关于张艳梅提交本楼质量问题，对于质量问题是由建设部门来鉴定的，而不是张艳梅来鉴定的，为什么这两家公司鉴定表没有开平市建设各部门人员签名字。因为本工程是2015年在开平市住房和城乡建设局报建的，有施工许可证，注明本楼建筑面积295平方米，现在建六层半，建筑面积1430.38平方米。所以是属于无法验收的违章建筑。本工程报建施工单位是广东均安建筑工程有限公司进行施工的，监理公司开平市天地建设监理有限公司及设计公司，现这几个资质证书注明建筑名称本工程做每项工程都由开平市建设部门负责本楼人员签名包括谭文占签名验收的。张艳梅至现在不敢拿出这些依据和建筑工程施工许可证出来，只好提交规划许可证。因此法院应让张艳梅提交:1.2015年中华人民共和国建筑工程施工许可证；2.本工程所有材料证明以及化验单据；3.本工程每项测检站报告书钻桩及打桩检测报告书；4.每项工程负责各人员签名报告表等资料。综上，请二审法院查明事实，依法改判。张艳梅辩称，谭文占上诉的事实与理由第一点所述内容与事实不符。张艳梅已支付谭文占38万元，实际已超出双方合同约定的应支付合同价款的60%。涉案工程至今未完工，完成部分仅为88%左右。张艳梅向一审法院起诉请求：1.谭文占赔偿修复费用100000元给张艳梅；2.谭文占赔偿张艳梅逾期竣工损失120000元（以涉案工程总面积1430平方米为基数，自2015年12月9日起至2019年7月16日止，按涉案工程所在地的同类同期租金标准计算）；3.本案诉讼费用由谭文占承担。一审法院认定事实：2015年7月5日，张艳梅（发包人、甲方）与谭文占（承包人、乙方）签订一份《建设工程施工合同书》，合同约定工程名称：住宅楼；工程地点：三埠祥龙一区78号。二、工程承包范围和工程内容。2、（1）本项目自身所需用的材料由甲方提供，材料运至工地指定的地点下车，所有二次搬运由乙方负责……（11）窗框周边填实（坐浆、塞实）由乙方负责……（13）所有工程必须经甲方验收合格后，才能进行下一步工序施工。三、合同工期（1）工程合同工期总日历天数：150天。从2015年7月8日开始施工，至2015年12月8日竣工完成……四、质量标准，工程质量标准：必须严格按照各工种操作程序和行业标准施工，确保扫尾工程圆满完成，一次性通过验收。五、合同价款……（3）本工程合同总造价为人民币约伍拾伍万元正。六、付款方式：根据双方约定（结算）付款方式为“按工程进度60%支付款、竣工验收合格后满一年支付3%保证金（贰万元整）。”十一、工程保修（1）保修期限为自竣工验收合格之日计起一年内。（2）在保修期内，乙方在接到甲方的维修个通知后，必须在24小时内到甲方指定的地点免费解决故障。十二、任何一方违反合同约定而单方终止合同，均属单方毁约，毁约方除须承担因此而造成的一切损失和责任外，还须按本合同结（预）算总价的20%还向对方支付违约金。2015年7月8日，谭文占进场施工。张艳梅主张谭文占于2016年7月左右停工，2016年10月左右离场；谭文占则主张2015年12月30日停工，并拆除涉案建筑物的排山离场。2017年4月7日，一审法院立案受理谭文占诉张艳梅建设工程施工合同纠纷一案【（2017）粤0783民初1036号】，于2017年9月29日作出（2017）粤0783民初1036号民事判决，判决驳回谭文占的全部诉讼请求。谭文占不服，提起上诉，广东省江门市中级人民法院于2018年5月10日作出（2017）粤07民终3495号民事裁定，裁定本案发回重审。2018年5月23日，一审法院立案受理，于2019年9月11日作出（2018）粤0783民初1798号民事判决，判决：一、张艳梅应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款106986.56元和逾期付款违约金（以106986.56元为基数，自2017年4月7日起至款项清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给谭文占；二、张艳梅应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程造价鉴定费29263元给谭文占；三、驳回谭文占其他的诉讼请求。同时，该案并未就工程质量鉴定费37790元作出处理。张艳梅不服，提起上诉，广东省江门市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）粤07民终3484号民事裁定，驳回上诉，维持原判。该案现已发生法律效力。在（2018）粤0783民初1798号案审理过程中，张艳梅申请对涉案的部分工程进行质量鉴定，并支付鉴定费37790元。经深圳市中密工程勘察有限公司进行工程质量鉴定，该公司出具《祥龙一区78号住宅楼工程质量鉴定报告》（报告编号：2019ZMJD7003），鉴定意见如下：1、窗框与墙体之间充填砂浆不饱满是造成窗户渗漏水的原因之一，不符合《铝合金门窗工程设计、施工及验收规范》DBJ15-30-2002的规定。2、楼梯间梁底墙体砂浆不饱满存在空隙是造成楼梯间内墙渗漏水的原因之一。在本案一审审理过程中，张艳梅申请对开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价进行司法鉴定，并预交鉴定费16000元。经摇珠确定，由广东诚安信工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年12月20日出具《开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价鉴定报告》，认定开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价为46648.22元。一审法院判决：一、谭文占应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿修复费用46648.22元给张艳梅；二、谭文占应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程造价鉴定费25092元给张艳梅；三、驳回张艳梅其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元（已由张艳梅预交），由张艳梅负担3625元，谭文占负担975元。张艳梅多预交的受理费975元，由一审法院予以退回；谭文占应向一审法院补缴受理费975元。二审中，张艳梅没有提交新证据。谭文占提交建设工程施工合同书、开平市三埠祥龙一区78号住宅楼工程工程造价鉴定书、工程造价合计（一加二减三）、建设工程规划许可证、现场勘验记录（2份）、造价咨询服务费发票及缴费通知书、民事上诉状、（2017）粤07民终3495号民事裁定书、变更工程报建与验收规范合格范围申请书、建筑工程交工验收资料表卷内目录（2页）、涉案工程修复工程造价鉴定报告、现场查证测量记录表（5页）、鉴定调查记录表、鉴定确认表、（2018）粤0783民初1798号民事判决书、（2019）粤07民终3484号民事判决书，用以共同证明房屋的质量问题应由建委进行鉴定，对于涉案的鉴定意见不予认可。经质证，张艳梅认为谭文占提交的前述证据与本案无关。经审查，谭文占提供的前述证据均为复印件，并无提供原件予以核对，且前述证据中除《建筑工程交工验收资料表卷内目录》（2页）外，其余证据均为当事人在一审中已提交的证据，均不属于二审新证据的范畴。至于《建筑工程交工验收资料表卷内目录》（2页）只显示有关目录，并不能证明谭文占其主张，本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对张艳梅、谭文占的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。张艳梅与谭文占签订的《建设工程施工合同书》涉及的房屋建筑高六层，建设投资额300000元以上，而谭文占作为涉案建设工程的承包人和实际施工人，并不具有相应的建筑工程施工资质，双方签订的《建设工程施工合同书》无效。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.谭文占应否向张艳梅赔偿涉案工程的修复费用；2.谭文占应否向张艳梅赔偿逾期竣工损失。关于争议焦点一。首先，关于涉案工程是否存在质量问题。在（2018）粤0783民初1798号案审理过程中，一审法院根据当事人的申请，委托深圳市中密工程勘察有限公司对涉案工程进行了工程质量鉴定，该公司出具鉴定意见：1.窗框与墙体之间充填砂浆不饱满是造成窗户渗漏水的原因之一，不符合《铝合金门窗工程设计、施工及验收规范》DBJ15-30-2002的规定。2.楼梯间梁底墙体砂浆不饱满存在空隙是造成楼梯间内墙渗漏水的原因之一。该公司和鉴定人员具有相应的鉴定资格，根据现场调查和相应的质量验收规范出具鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据未见不合理之处。谭文占对于前述鉴定意见不予认可，认为涉案工程不存在质量问题，但并未提供证据予以反驳，对其该主张本院不予采信，该鉴定意见依法可以作为本案定案依据。其次，谭文占主张涉案工程的窗台并非由其施工，对于窗台渗漏水的问题与其无关。经查，双方签订的施工合同第二条工程承包范围和工程内容明确约定窗框周边填实（坐浆、塞实）由谭文占负责。在诉讼中亦无证据证明在实际施工过程中更改或排除该施工内容，据此谭文占该主张理据不足，本院不予支持。再次，谭文占主张涉案工程已超施工合同约定的一年保修期，其无需承担保修责任。本院认为，双方签订的施工合同无效，因此合同对于保修期限的约定对双方没有约束力。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；（五）装修工程为２年。”本案中，涉案工程经鉴定主要存在渗漏水的质量缺陷，根据前述规定保修期应为5年，据此谭文占主张涉案工程已过保修期，理据不足，本院不予支持。至于具体的修复费用问题。经鉴定修复的工程造价为46648.22元，谭文占上诉对鉴定意见不予认可，但未提供证据予以反驳，一审法院对鉴定意见予以采信，认定谭文占应向张艳梅赔偿修复费用46648.22元并无不当，本院予以维持。对于张艳梅已预交的工程质量鉴定费37790元及工程造价鉴定费16000元，一审法院根据张艳梅主张的修复费用100000元与经鉴定工程修复造价46648.22元的比例进行计算，由张艳梅负担28698元，谭文占负担25092元，处理并无明显不当，本院予以维持。关于争议焦点二。谭文占将已建房屋交付张艳梅，由张艳梅实际控制，虽然未经竣工验收合格，但涉案房屋经具备资质的第三方机构鉴定，存在因填充砂浆不饱和导致窗户渗漏水和楼梯间内墙渗漏水的质量问题，而前述质量缺陷可通过修复予以弥补，不影响涉案房屋的整体使用价值。况且，涉案工程施工过程中存在增加工程量、工程自身所需材料由张艳梅负责提供等诸多因素可能导致工期顺延的情况，在张艳梅未能举证证明因谭文占自身因素导致逾期完工的情况下，其应承担不利法律后果，故一审法院对张艳梅诉请谭文占赔偿逾期竣工损失不予支持，并无明显不当，本院予以维持。至于谭文占上诉请求张艳梅应向其赔偿经济损失及违约金100000元，为二审新增的诉讼请求，而张艳梅对此不同意调解，本院不予审查。综上所述，张艳梅、谭文占的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3632.96元（已由张艳梅预交4600元，谭文占预交4600元），由张艳梅负担2616.02元，谭文占负担1016.94元。张艳梅多预交的二审案件受理费1983.98元，谭文占多预交的二审案件受理费3583.06元，均由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月二十九日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅