广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18309号上诉人（原审原告）：刘伟河，男。委托诉讼代理人：王凯，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周岚，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘敏，女。委托诉讼代理人：黄鹏森，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人刘伟河、上诉人刘敏因合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初33527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘伟河上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘伟河的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、刘敏未履行主要合同义务，而非未能履行部分合同义务。根据《深圳市建和油品检测有限公司股东投资协议》的约定，刘敏的主要合同义务为依法出资并让深圳市建和油品检测有限公司（以下简称建和公司）获得5项检测方法CMA资质。刘敏既未依法出资又未帮助建和公司获得CMA资质。理由如下：（1）根据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条规定，可用于出资的非货币财产必须具有两个核心条件：一是非货币财产可以评估作价；二是非货币财产可以依法转让。刘敏以知识产权作为非货币出资入股，但刘敏所谓的非货币出资既不能进行评估作价，也不能依法转让。虽然刘敏认为其已经编制相关作业指导书及手册和文件，这就是和发明专利配套的非专利技术成果，但刘敏的上述出资仍不属于符合法律规定的出资，刘敏的非专利技术无法在市场上合法投入经营使用，无法进行价值评估。同时，该非专利技术来源于深圳市疾病预防控制中心的发明专利，刘敏为第一发明人，根据相关规定，刘敏并不享有该专利的专有使用权，则刘敏对于该非专利技术享有何种权利及如何进行转让实际根本不确定。刘敏的非专利技术未进行价值评估也未进行依法转让，即刘敏出资不实且未补足出资，未履行合同主要义务。（2）刘敏的非专利技术已确定无法帮助建和公司获得CMA资质。因刘敏的技术本身不成熟或怠于参评而使建和公司最终未通过考评获得相关资质，刘敏已承认未帮助建和公司获得CMA资质，刘敏主张因政策变化导致建和公司未获得CMA资质，但未举证证明，应认定建和公司未获得CMA资质的主要原因在于刘敏的技术原因。目前，刘敏的非专利技术无法获得可靠的检测结果且无法帮助建和公司获得CMA资质，最终导致建和公司无法合法经营检测业务，且已资不抵债走向歇业，即刘伟河与刘敏的合作项目已终止，刘敏已构成根本违约。公司股东之间的投资目的都不会仅是为设立公司，而是为合法经营获利，一审法院以手段代替目的的判断有违常识。二、一审法院未查明刘伟河因刘敏违约所遭受的损失。1.刘敏已构成违约，直接导致建和公司出现困境无法解决而歇业，不是间接导致公司无法全面开展。建和公司的经营范围是油品检测技术开发与技术服务，而该经营的开展依赖于刘敏的非专利技术出资。建和公司自2016年1月12日成立至2018年6月27日被决议解散的2年多时间，刘敏的非专利技术出资均无法让建和公司以合法身份进入油品检测市场。建和公司无法实际经营的直接原因在于刘敏的违约。2.刘伟河已举证证明损失金额，且刘伟河的损失不应也不可能通过向建和公司主张予以解决。本案案由为合同纠纷，刘伟河有权向刘敏主张赔偿损失的违约责任。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失。即使建和公司被依法清算，刘伟河依然无法获得剩余财产的分配，刘伟河的实际损失是460万及其利息，刘伟河的上述损失不应也不可能在建和公司清算后获得赔偿。二审调查期间，上诉人刘伟河补充上诉理由称，一、一审法院认定事实不清。（一）根据《建和公司股东投资协议》第十四条、第十八条约定，刘敏应履行的主要义务即是出资义务。该出资义务包括：在约定的时间实缴货币出资10万元；在约定的时间完成非货币出资。非货币出资义务包含以下内容：（1）刘敏承诺帮助建和公司掌握植物油中地沟油快速筛查、掺伪橄榄油快速鉴别、掺伪花生油快速鉴别、掺伪芝麻油快速鉴别、掺伪茶籽油快速鉴别方法等五项方法；（2）刘敏承诺建和公司可获得CMA资质；（3）刘敏确保非专利技术注入并转让给建和公司使用；（4）刘敏同业禁止承诺；（5）刘敏在工作期间的取得的发明专利，建和公司享有优先使用权；（6）该知识产权的技术发明人邓平建加入建和公司时，刘敏将其代持的知识产权的股份和权利义务无条件交给邓平建，在满足上述所有条件之后，全体股东才一致同意刘敏非货币出资的价值为500万元。（二）一审法院认为刘敏提交的检测程序等相关文件及各种食用油检测作业指导书、检测报告等证据已足以证明刘敏完成了非专利技术转让义务，但一审法院对于刘敏所谓的非专利技术的权属问题、该非专利技术是否可以作为依法出资对象、该非专利技术是否具有经济价值、是否可以依法转让及是否进行了依法评估等基本事实均没有查清。且刘敏所提交的材料均是邓平建所作出，在双方未完成权利义务转让之前，邓平建的履行能否代表刘敏的履行，一审法院未查明。（三）一审法院对于刘敏的义务履行情况未全面查明。结合《建和公司股东投资协议》第十四条、第十八条约定，一审法院已查明的刘敏所履行的义务仅包括其已履行了货币出资义务，而对于非货币出资部分，一审法院仅查明刘敏的配偶邓平建在建和公司所开展的活动及刘敏未让建和公司获得CMA资质，但对于刘敏应履行的以下主要义务并未查明：（1）刘敏是否帮助建和公司掌握了非专利技术；（2）刘敏所谓的非专利技术是否依法注入并转让给建和公司；（3）刘敏是否在技术发明人邓某加入建和公司时，将其代持的知识产权的股份和权利义务无条件交给了技术发明人邓某。事实上，除了邓某本人以外，建和公司根本无人掌握刘敏所谓的非专利技术，且邓某已于2016年4月加入建和公司，但刘敏未依约将股份及协议项下的权利义务转让给邓某。在刘敏未完成协议约定义务的前提下，对于刘敏所谓的非专利技术的价值问题，一审法院未依法委托评估机构进行评估作价。（四）一审判决未查明刘伟河的损失金额。一审判决已查明建和公司已清点公司固定资产，应查明建和公司的资产情况。在刘伟河已提出赔偿损失、初步证明建和公司已进入负债状况且投资金额已全部亏损的情况下，一审法院应进行审计从而确定刘伟河的损失金额。二、一审法院未准确认定本案案件性质。本案不属于合同纠纷而属于股东出资纠纷及损害股东利益责任纠纷，应按当事人诉争的两个以上法律关系来确定并列的案由再进行相应审理。针对刘伟河的上诉，刘敏辩称，《深圳经济特区技术成果入股管理办法》第四条规定，技术出资方可以用非专利技术成果的使用权作价入股。第九条规定，对技术成果可以协商作价。本案知识产权即为5种非标准方法的非专利技术成果的使用权，并采用协商作价方式来出资。刘敏出资的知识产权虽然为非专利技术，但其源头为国家发明专利，技术水平先进，不存在技术不成熟问题，建和公司未能依托上述5种非专利技术获得相应检测项目CMA认证是因为审批主管部门的价值取向发生变化。刘敏对刘伟河无违约责任，无赔偿义务，请求驳回刘伟河的上诉请求。上诉人刘敏上诉请求：认定刘敏虽然未能帮助建和公司依托已经出资的非专利技术取得CMA认证，但不构成出资违约，无须承担出资违约责任。事实及理由：一审法院驳回刘伟河全部诉讼请求的判决结果正确，但在认定事实及法律适用上存在错误。一、刘敏并无义务保证建和公司依托其所出资的非专利技术获得CMA认证，即使刘敏未能帮助建和公司获得CMA认证，也不构成出资违约。1.CMA认证的对象是检验检测机构，不是技术或方法，建和公司未能获得CMA认证，并非说明案涉技术不成熟，存在出资瑕疵。建和公司未能获得CMA认证，不能等同于刘敏所出资的非专利技术不成熟、不实用，构成出资瑕疵。2.建和公司依托案涉技术取得CMA认证并非出资内容。《建和公司股东投资协议》第十四条表明，至迟在建和公司取得CMA资质之日，该知识产权必须注入建和公司，否则，建和公司无法依托该知识产权，以建和公司名义获得CMA资质。该条款实际是指案涉技术作为知识产权的出资到位时间，并非指帮助建和公司获得CMA认证的时间。刘敏在公司成立之后的一个月内，即2016年2月，已将该知识产权作为出资注入建和公司。3.刘敏并无保证建和公司依托案涉技术取得CMA质证之义务。《建和公司股东投资协议》第十八条约定：“刘敏以其代持的知识产权作为非货币出资入股，刘敏承诺：（一）该知识产权为非专利技术，即帮助本公司掌握食用植物油中地沟油快速筛查、掺伪橄榄油快速鉴别、掺伪花生油快速鉴别、掺伪芝麻油快速鉴别、掺伪茶籽油快速鉴别方法，并获得CMA等相关资质认定。负责确保该知识产权注入并转让给本公司使用。”在该条款中，刘敏（邓某）只是承诺帮助建和公司依托该技术获得CMA等相关资质认定，并没有承诺保证为建和公司获得CMA等相关资质认定。4.刘敏配偶邓某对建和公司依托案涉技术能够取得CMA认证的预判有充分依据，并与各投资人有充分沟通和交流，从而得到刘伟河及其他投资人的共同认可。正是基于对上述预判及依据的共同认可，才有《建和公司股东投资协议》的签署。5.建和公司作为检验机构能否获得CMA认证，取决于多项条件，案涉技术仅是建和公司所依托的条件之一，建和公司未能取得CMA认证，不能全部归因于所出资的案涉技术。刘敏不仅在公司申请CMA资质认定前已将其非专利技术完全注入公司，使其成为公司可实际应用的专有技术，还为该技术能在公司有效运行建立了符合申请资质认定要求的各项条件，已经履行《建和公司股东投资协议》第十八条约定的帮助建和公司获得CMA认证的义务。6.建和公司未能获得CMA认证的原因属于无法预知的因素，是正常的知识产权市场化应用风险，并非认定刘敏构成出资违约的理由。建和公司未能获得CMA认证的原因是广东省质量技术监督局对公司相关项目申请认证不予行政受理，该局从来没有表示过是公司申请认证项目所依托的检测方法即所出资的案涉技术存在技术问题而导致相关项目申请认证不予行政受理。综上，一审法院认为刘敏必须为建和公司依托案涉知识产权获得CMA资质认证，才能视为出资完全到位，否则构成出资违约的观点是错误的。二、刘敏无须承担出资违约的相应责任。首先，如前所述，刘敏不构成出资违约，无需承担相应的违约责任。其次，假设刘敏构成出资违约，其需要承担违约责任的方式也不是在建和公司清算后向刘敏主张赔偿责任。即使刘敏构成出资不实，刘敏也只能向建和公司承担补充出资，或者以等值现金或者其他财产置换出资义务。即使刘敏构成出资违约，其对刘伟河承担的是违约责任。该违约责任的大小和承担方式，需要有双方之间的明确约定，或者法律的明文规定。在刘伟河和刘敏共同签署的《建和公司股东投资协议》中，并无出资违约须承担何种形式的违约责任的明确约定。司法实务中能够接受的方案是，如果其他股东通过诉讼、仲裁等方式追究出资违约的股东，其违约责任应限于赔偿该股东为此支出的诉讼费、仲裁费、律师费等直接损失。三、刘敏具有上诉的合法权利。一审法院认定事实、适用法律错误，指引刘伟河在诉请解散建和公司后继续向刘敏索赔是不当的。针对刘敏的上诉，刘伟河辩称，一、刘敏有义务保证建和公司获得CMA等相关资质。（一）获得CMA等相关资质已被明确约定为刘敏的出资义务之一。《建和公司股东投资协议》第十四条、第十八条已约定刘敏应履行的义务，刘敏的非货币出资必须满足获得CMA等相关资质认证的要求。（二）刘敏有义务让建和公司获得CMA等相关资质。无论从《建和公司股东投资协议》的约定，还是《建和公司股东投资协议》的签约背景及签约目的来看，获得CMA等相关资质是刘敏出资义务的应有之义。刘伟河之所以同意与刘敏、戴某签署《建和公司股东投资协议》，是基于刘敏配偶邓某对其所称非专利技术的宣传。刘敏及邓某在合作之前已向刘伟河承诺，其出资的非专利技术等同于深圳市疾病预防控制中心的专利技术，且深圳市疾病预防控制中心已凭借该专利技术获得了CMA资质认证。在此签约背景下，刘伟河才相信与刘敏的合作能够成功。退一步说，即使刘敏无法获得CMA认证，那么根据刘敏的出资承诺，刘敏依然有义务在约定的时间内让建和公司获得除CMA以外的其他资质以保证建和公司获得油品检测的其他资质，从而能够使用刘敏出资的非专利技术开展油品检测业务，否则《建和公司股东投资协议》的合同目的无法实现。（三）虽然CMA资质认证的是机构，能否获得CMA资质认证的影响因素很多，但建和公司未获得CMA资质认证的根本原因并非属于无法预知的因素，而在于刘敏出资的非专利技术不符合合同要求也不符合法律规定的出资要求。1.刘敏未依约让建和公司掌握其所称的非专利技术。2.刘敏未依约将该非专利技术对应的股权及权利义务转让给邓某。3.刘敏所称的非专利技术未达到500万元的价值。4.刘敏所称的非专利技术并不符合法律关于出资的规定。二、刘敏未全面出资，不仅应补足出资还应向刘伟河承担违约责任。刘敏未履行非货币出资义务，导致《建和公司股东投资协议》的签约目的无法实现，刘伟河有权要求解除《建和公司股东投资协议》并要求刘敏赔偿损失。目前建和公司歇业就是归因于刘敏未全面履行出资义务，刘伟河也因刘敏的违约而导致460万元的投资全部亏损。刘伟河向一审法院起诉请求：1.判令解除2015年12月28日签署的《建和公司股东投资协议》；2.判令刘敏赔偿刘伟河损失460万元及其利息512261.11元（以中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准从2016年4月1日起计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月24日）；3.判令本案诉讼费、保全费、担保费由刘敏承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，刘伟河与刘敏及案外人戴某共同签订《建和公司股东投资协议》，协议约定各方按照法律规定，共同出资设立建和公司；公司注册资本为1000万元，为在公司登记机关登记的全体股东认缴出资额。其中约定，刘伟河出资占股比例为46%，认缴出资额460万元，出资形式为货币出资，于公司成立之日起二个月内交清；戴某出资占股比例为3%，认缴出资为30万元，出资形式为货币出资，于公司成立之日起二个月内交清；刘敏出资占股比例为51%，认缴出资额510万元，其中的50%知识产权，为非货币出资，共计500万元，于公司成立之日至公司取得CMAF资质之日（原则上六个月，最长不超过十八个月）内交清，另1%为货币出资，共10万元，与公司成立之日起至二个月内交清。同时协议各方一致认可刘敏以其代持的知识产权作为非货币出资入股，刘敏承诺：（一）该知识产权为非专利技术，即帮助公司掌握植物油中地沟油快速筛查、掺伪橄榄油快速鉴别、掺伪花生油快速鉴别、掺伪芝麻油快速鉴别、掺伪茶籽油快速鉴别，并获得CMAF等相关资质认定。负责确保该知识产权注入并转让给本公司使用。（二）在公司存续期间，对公司做出同业禁止承诺，即未经公司同意，不得在生产同类产品且与公司有竞争关系的其他企业中担任技术开发、技术管理或技术服务等职务，或者在自己的企业中生产有关竞争关系的同类产品。经公司其他股东一致同意的与合作单位的工作除外，但不得有侵害公司权益的行为。（三）在公司工作期间，所有发明、专利，公司优先使用。如需对外转让、出售、不得有侵害公司权益行为。（四）该知识产权的技术发明人加入本公司时，刘敏将其代持的知识产权的股份和权利义务无条件交给技术发明人。在此承诺前提下，全体股东一致同意认可该知识产权作价为公司50%股权的估值。2015年12月27日，刘伟河、刘敏与戴某签署《建和公司章程》，该章程所约定的内容与《建和公司股东投资协议》基本一致。2016年1月12日，建和公司注册成立，工商登记显示刘伟河占股46%（出资额460万元），刘敏占股51%（出资额510万元），戴某占股3%（出资额30万元）。同时显示刘伟河于2016年4月1日实缴460万元，刘敏于2016年2月4日实缴10万元，戴某于2016年2月4日实缴30万元。公司法定代表人及总经理均为刘敏。2015年11月24日，刘伟河以公司名义，向广东迪凡进出口有限公司签订《买卖合同》，约定刘伟河向广东迪凡进出口有限公司购买DXR激光共焦拉曼光谱仪设备一套，该设备制造商为美国赛默飞世尔公司。建和公司设立后，公司于2016年4月6日任命邓某为建和公司总检验师、公司执行董事以及公司技术负责人，全面负责技术工作。邓某为刘敏配偶。一审庭审时，刘伟河认为刘敏根本没有按照协议及章程的约定向建和公司注入及转让所约定的非专利技术（地沟油检测），导致公司无法开展业务，且刘敏未帮助公司获得CMAF认证，刘敏应承担违约责任。刘敏则认为，其所代持的非专利技术实际掌握人是其配偶邓某，邓某在公司成立后已经被聘任为建和公司的技术负责人。在邓某任职期间，其已经为公司建立了一套完整的检测的体系及制度，让公司可以根据指引利用DXR激光共焦拉曼光谱仪对食用油进行检测。邓某为公司制定的各种检测流程、指引及规范，及将其所掌握的数据分析等使用方法已转移给公司使用，刘敏已经完成了其约定的出资义务。对此，刘敏向一审法院提供了有刘敏编撰的检测程序等相关文件以及各种食用油检测作业指导书，证明其已完成了将非专利技术转让的义务。同时还提供了深圳市市场监管委与建和公司签订的《深圳餐饮单位食用油违法添加地沟油和违法掺假现状调查服务合同》，证明建和公司利用刘敏所提供的非专利技术为深圳市市场监管委提供服务。并且刘敏还提供了三份检测报告，证明该非专利技术公司已经利用并开展业务。刘伟河对上述证据均予以认可，但认为公司在没有获得国家认证的资质时确实开展了一些研究项目，所出具的检测报告对项目委托单位而言仅具有参考作用。由于未获得国家计量认证，检测报告中的数据结果不具有向社会公示的公信的证明力。刘敏则称，建和公司最后确实未获得CMAF认证，但该认证公司于2016年6月30日已向广东省质量技术监督局提交了申请，并经过了专家的评审，但由于该检测事项所涉及的国家政策发生了变化，导致无法获得该认证，刘伟河对此也非常清楚，该结果非刘敏的责任。另查明，刘敏配偶邓某作为职务发明人，获得国家知识产权局颁发的“发明专利证书”，发明名称为“一种基于拉曼光谱法检测地沟油的方法”和“一种基于拉曼光谱法鉴别地沟油的判别分析方法”，专利权人均为深圳市疾病预防控制中心。上述专利技术由权利人深圳市疾病预防控制中心于2015年3月10日与赛默飞世尔科技（中国）有限公司签订战略合作协议，约定双方共同合作开发上述技术，并由深圳市疾病预防控制中心授予赛默飞及其关联公司对该项技术独占性全球性许可。前述建和公司购买的赛默飞世尔公司生产的光谱仪即是利用了上述专利技术。再查，因经营困难，2018年6月11日，建和公司召开股东会，刘敏及案外人戴某出席会议，并通过了公司休业方案。刘伟河未出席该股东会。2018年6月15日，刘伟河、刘敏及戴某一同清点了公司固定资产，三方签字并确认。建和公司目前已歇业，尚未进行清算。一审法院认为，刘伟河、刘敏签订的《建和公司股东投资协议》未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据双方提供的证据及建和公司设立情况而言，上述协议具有公司发起人协议的性质。刘敏辩称本案系股东出资纠纷及损害股东利益责任纠纷，刘伟河依据合同进行起诉依据有误。根据刘伟河的诉称及双方的证据，本案诉争的内容确实为股东出资，但刘伟河、刘敏作为公司的发起人，双方在作为股东时的出资义务应具有双重性质。一方面，出资义务是股东之间的合同义务。双方应该按照《建和公司股东投资协议》的约定向公司缴纳出资，没有按照约定履行义务的，应当承担违约责任。另外一方面，出资亦是公司法上的法定义务，公司依法登记成为社会经济主体，股东即应当依照登记的内容履行出资义务，以保障公司资本之真实和充实，没有适当履行法定的出资义务的，也应当承担公司法规定等相关规定的法律责任。因此刘伟河以《建和公司股东投资协议》作为依据，以合同纠纷诉请刘敏承担因其未能按照约定如实完成出资承担相应的违约责任，并无不妥，一审法院予以认可。本案的争议焦点在于刘敏是否如刘伟河所言，未能履行其出资义务，构成违约。根据双方《建和公司股东投资协议》的约定，刘敏的出资义务应包含两个方面。第一，刘敏应及时依约向公司转移其所代持的非专利技术；第二，刘敏应在约定的时间内帮助公司获得CMAF等相关资质的认定。刘伟河认为刘敏所掌握的技术子虚乌有，且该技术所指向的专利非刘敏或刘敏的丈夫持有，刘敏实际未交付该非专利技术。对此，一审法院认为，在《建和公司股东投资协议》中对该非专利技术已经作出了较为明确的解释，即对各种不同原材料所生产的食用油地沟油快速筛查及食用油掺伪快速鉴别的方法。该表述已明确说明刘敏所提供的该项非专利技术系一种“方法”，该方法能否落地在建和公司被公司所利用系刘敏有无完成其出资义务的关键。从刘敏所提供的其配偶邓某作为公司技术负责人为公司指定的有关检测的各项规章制度以及各类食用油检测作业指导书，结合建和公司与深圳市市场监管委签订的服务合同以及建和公司已经为客户做出的食用油检测报告，可以看出建和公司实际上已经在利用刘敏所提供的检测“方法”，在社会上为客户提供相应的食用油检测等服务。虽然正如刘伟河所称，建和公司进行的检测方法所指向的专利技术非刘敏所持有或代持，但《建和公司股东投资协议》中已经明确约定了刘敏的出资为非专利技术，仅系一种检测方法，刘敏已经利用该项技术进行了业务，即可证明了刘敏已经将其掌握的知识产权，用相应的方式转化为公司开展其业务的能力。因此，刘敏已完成了约定，向建和公司“转让”了其代持的非专利技术。刘伟河的主张与事实不符，一审法院不予采信。但根据协议约定，刘敏作为发起人股东，除了转让其掌握的技术，同时还需要承担在限时内完成帮助公司获得CMAF认证的义务。建和公司至今未能取得相应的CMAF资质的认证，刘敏的丈夫作为技术负责人，系为建和公司获得CMAF资质认证的实际操作人。刘敏配偶邓某作为长期从事该行业的专业人士，刘敏应对政策有着充分的了解及预判，并应深知其所提供的该非专利技术是否有取得该项认证的可能。刘敏应本着诚实信用原则，及时审慎地履行合同义务，但刘敏未能在约定的期限内为建和公司获得CMAF资质认证，实属违约。刘敏辩称系由于国家政策的变化导致了建和公司无法获得该认证，但并未为此提供相应的证据佐证，刘敏的抗辩一审法院不予采信。刘敏在履行《建和公司股东投资协议》过程中未能完整的履行其义务，存在违约的情形，一审法院予以确认，刘敏应承担相应的违约责任。刘伟河主张刘敏根本违约，与事实不符，一审法院不予采信。至于刘伟河因刘敏违约解除双方之间签订的《建和公司股东投资协议》。除合同另有约定外，合同一方当事人有权解除合同的基础应为合同另一方当事人的违约行为导致合同目的落空。本案中刘敏仅未能履行部分合同义务，且《建和公司股东投资协议》为发起人协议，该协议的合同主要目的系为了创设建和公司，现建和公司已经依法成立，合同的主要目的已经实现，刘伟河主张解除合同的没有事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一方当事人履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。如前所述，刘敏履行合同过程中存在违约行为，刘伟河请求刘敏赔偿其损失，符合法律的规定。关于刘伟河主张其损失为《建和公司股东投资协议》所规定的出资款460万元。对此，一审法院认为，《建和公司股东投资协议》目的在于合同各方根据协议的约定，缴纳各自的出资，设立建和公司。现建和公司已经依法成立，刘伟河的出资款项已经依法转化为公司的股权，系公司的资产。刘敏未能依照《建和公司股东投资协议》履行其全部义务，间接导致了公司业务无法全面开展，公司经营出现了困境无法解决而歇业。刘敏的违约行为实际造成的是公司财产的减损。目前建和公司尚未进行清算，在公司未依法清算的情况下，刘伟河作为公司股东，其因刘敏的违约行为所造成损失其实并不能确定。因为只有当公司依法进行清算，由清算组清理公司财产，在建和公司依法支付了各项费用及清偿债务后，才能确定公司是否存在剩余财产。若尚存剩余的财产，有限责任公司按照股东的出资比例进行分配。刘伟河作为建和公司股东，其在本案中所主张的损失应当在建和公司依法清算完毕后，视其最终能获得公司剩余财产多寡，才能进行确定。刘伟河直接以460万元的出资额全额主张其实际损失，目前而言无充分的事实依据，一审法院对刘伟河的该主张不予支持。刘伟河可待建和公司依法清算完毕后，再行主张其损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回刘伟河的全部诉讼请求。一审案件受理费47586元，由刘伟河负担。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。另，二审期间，刘敏提交一份2019年9月20日的股东会决议，拟证明刘敏已将案涉非专利技术出资到公司，公司才可以寻找合作方并授权使用，且建和公司仍存续经营中，并在寻找新的盈利方案。刘伟河对该证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可。本院认为，刘伟河、刘敏、戴某于2015年12月28日签订的《建和公司股东投资协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。《建和公司股东投资协议》约定，各方共同出资设立建和公司，公司注册资本为1000万元。故一审判决认定《建和公司股东投资协议》的性质系公司发起人协议，并无不当。本案二审争议焦点为：案涉《建和公司股东投资协议》应否予以解除。刘伟河主张刘敏未全面履行《建和公司股东投资协议》约定的合同义务，刘敏的行为已构成根本违约，刘伟河有权诉请解除《建和公司股东投资协议》并要求刘敏赔偿损失。刘敏主张其不存在出资违约行为，无须向刘伟河承担违约责任。本院对此评析如下：关于刘敏是否存在违约行为的问题。《建和公司股东投资协议》第十八条约定：“刘敏以其代持的知识产权作为非货币出资入股，刘敏承诺：（一）该知识产权为非专利技术，即帮助本公司掌握食用植物油中地沟油快速筛查、掺伪橄榄油快速鉴别、掺伪花生油快速鉴别、掺伪芝麻油快速鉴别、掺伪茶籽油快速鉴别方法，并获得CMAF等相关资质认定。负责确保该知识产权注入并转让给本公司使用。”《建和公司股东投资协议》第十八条的约定表明，建和公司各股东确认刘敏以非专利技术协商作价入股。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，系各方真实意思表示。依据上述约定，刘敏的出资义务包括应将其所代持的非专利技术注入并转让给建和公司使用，并帮助建和公司获得CMAF等相关资质的认定。根据刘敏所提供的其配偶邓某作为公司技术负责人为公司制定的有关检测的各项规章制度以及各类食用油检测作业指导书，结合建和公司与深圳市市场监管委签订的服务合同以及建和公司已经为客户做出的食用油检测报告，一审判决认定刘敏已履行将其所代持的非专利技术注入并转让给建和公司使用的出资义务，具有事实依据。双方当事人均确认建和公司至今未能取得相应的CMAF资质的认证，刘敏辩称系因国家政策变化导致建和公司无法获得该认证，但刘敏未提供充分证据予以证明，且刘敏作为以非专利技术出资的一方，应对该非专利技术及相应政策规定有充分了解，谨慎作出承诺。刘敏未能履行帮助建和公司获得CMAF等相关资质认定的义务，一审法院认定其存在违约行为，并无不当。关于刘敏的违约行为是否导致合同目的无法实现的问题。案涉《建和公司股东投资协议》为发起人协议，该协议的合同目的系各方共同投资设立建和公司。投资行为作为营利性质的商业行为，本身即具有风险与收益共存的属性，应当遵从“审慎投资，风险自负”的商业原则，各投资人均应对投资经营风险承担相应的责任。虽然刘敏未能履行帮助建和公司获得CMAF等相关资质认定的合同义务，但刘敏已将其所代持的非专利技术注入并转让给建和公司使用，且建和公司已经依法成立并开展经营，《建和公司股东投资协议》的合同目的已经实现，故刘敏的违约行为并不构成根本违约，本案尚不符合合同的法定解除条件。鉴此，刘伟河提出的解除《建和公司股东投资协议》，并以此为由诉请刘敏赔偿其出资损失460万元及利息的主张，无事实和法律依据。且刘伟河的出资款项已经依法投入建和公司并转化为公司资产，在建和公司主体尚存的情况下，刘伟河主张其出资损失，并要求由刘敏承担其全部投资风险，亦于法无据。一审判决对刘伟河的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，刘伟河、刘敏的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘伟河上诉部分的二审案件受理费47586元（已由刘伟河预交），由刘伟河负担；刘敏上诉部分的二审案件受理费100元（已由刘敏预交），由刘敏负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年六月二日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）