云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0602民初6771号原告：念戚龙，男，1962年11月20日出生，汉族，云南省安宁市人，大学本科文化，居民，住云南省安宁市。被告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司（统一社会信用代码：91530000216580104C），住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：兰世强，该公司董事长。委托代理人：罗忠付，云南丰伟律师事务所律师（特别授权）。原告念戚龙与被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月11日以（2019）云0602民初3643号案件立案受理后，被告十四冶公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年8月1日作出（2019）云0602民初3643号《民事裁定书》，裁定：“驳回被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司对本案管辖权提出的异议。”。被告十四冶公司不服裁定，遂向昭通市中级人民法院提出上诉。2019年11月19日，昭通市中级人民法院作出（2019）云06民辖终62号《民事裁定书》，裁定：“驳回上诉，维持原裁定。”。后本院以本案立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告念戚龙、被告十四冶公司的委托代理人罗忠付到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告念戚龙向本院提出下列诉讼请求：一、请求法院判令被告赔偿原告下列经济损失：1.原告同被告口头协议灌浆试验工作特殊性，工程总包干价（工程款）200000元；2.违约金（按合同约定，按其施工工程总金额的10%计取）270000元，两项共计人470000元。二、请求法院判令被告支付原告违约金：30000元。三、请求法院判令被告尽快付清原告工程款及其他款项470000元。事实和理由：被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（一级建造企业，靠收少量挂靠管理费及其他费用），为了达到目的，违规把自己的施工资质，借给资质不达标的私人企业（昭通南泰房地产开发经营有限公司，社会统一注册号：530600100000520,地,地址：云南省昭通市昭阳区法人：贺显祥，电话：133××******。有人脉关系并且直接参与工程施工，施工质量不稳定）。因施工质量问题，贵公司十四冶中国昭通国际玩具城项目部与念戚龙同志在2013年6月25日签订《建筑工程施工合同》。按合同规定，工程开工日期：2013年6月29日，竣工日期：2013年7月15日，双方同意结算日期：工程竣工后，乙方撤出设备后，工程款支付到合同结算总价的95%作为工程款，余款待乙方资料归档后，施工质量达到规范要求时一次付清。按合同约定违约责任：合同签字生效后，任何一方不履行合同，应付给对方违约金，并按其施工工程总金额的10%计取。原告施工设备到达现场，建设方要求前期做公路灌浆试验，经念戚龙与贵公司十四冶中国昭通国际玩具城项目部李莹江经理口头共同协商，根据灌浆工程试验工作的特殊性，同意前期公路灌浆试验工程费用按包干价，计人民币：壹拾万元正计取，原告条件是不包括材料费、水电费、税收及其他费用（施工设备进场，2013年6月25日正式合同签订后，2013年7月8日建设方才提出需要做灌浆试验工作）。其正常的灌浆工程依照工程合同竣工后条款进行支付结算。但不知什么原因，贵公司十四冶中国昭通国际玩具城项目部产生了违约责任，没有继续叫我施工该工程项目。具体原因是贵公司十四冶中国昭通国际玩具城项目部施工不负责任，造成的工程质量问题，建设方不愿承担此项质量问题造成的费用。按签订《合同》规定及《合同法》第114条条款规定，需支付违约金200000元，共计差工程款人民币470000元工程款从未支付（中途催款多次，但不知道什么原因）。而在2019年1月28日早上10:00分，本人配合110指挥中心进行了本便函壹式畚份交接给贵公司，其110又带走了本便函壹份，下午16:40分在马宁江同志的陪同下，到贵公司该项目部又提交本便函壹份。1月31日7次在110的配合下又进行了协商，并在五华区住建局的领导的配合下，进行了口头答复（住建局领导又带走本便函壹份），2月3日前付款，但不知道什么原因，在住建局的催足下又未付款，2月12日本人又打电话给住建局。现本人本着对事情负责的态度，特通知贵公司本着诚实的态度，实事求是的在10个工作日内，给予书面答复，并且在2019年2月28日前付清全部尾款（否则每天加收3%的违约金），以上反应情况时间一到，不给回复，贵公司认为事实证据确实立马生效，并且承担相应的法律责任。该工程款催收便函壹式肆份，用全球邮政特快专递特送（同年2月13日），签收为被告的董事长李劲松。同年5月31日早10:00分，被告的总经理黄伟（电话：186××******）本人亲自参加协调，但因对昭通南泰房地产开发经营有限公司管理协调力度不够，最终以失败告终。现原告请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告十四冶公司辩称：一、本案中被告并没有违约行为，也未给原告念戚龙造成任何损失，因此不需要承担违约责任。2013年6月25日，被告与念戚龙签订了建设工程施工合同，合同地点为：昭通市昭阳区北闸镇红路村，合同名称为中国昭通国际玩具城标准厂房建设一期市政工程，合同承包范围：按照设计图纸完成厂区公路灌浆治理施工。合同签订后，念戚龙组织施工队于2013年6月23日晚进驻现场进行施工，于2013年6月29日开始灌浆作业，2013年7月15日念戚龙的灌浆段现场代表彭贵红针对该项目的施工情况进行了说明，灌浆试验段自6月29日开始钻孔灌浆至7月8日共施个钻孔16个，尚未施工8个（其中7月5日、6日停电），灌浆孔进尺84.94m,灌浆段进尺76.94m，消耗水泥34.2吨，平均每米水泥耗量444.5kg。《道路灌浆试验施工情况说明》中的内容明确提出由于填土未压实、水稳层及沥青结合部位存在孔隙，虽然灌浆采用浓浆、间歇灌浆等措施处理，但总体灌浆水泥消耗较大，地，地面抬动比较频繁于该试验区地面抬动及串浆严重，灌浆施工大部分时间不能连续作业，导致该试验段总体灌浆时间较长。建设方基于道路灌浆试验施工的情况说明，考虑其耗资大并不能达到最佳的效果，未采纳该灌浆实施方案，因此建设方停止该项施工，即终止念戚龙该项目施工作业。念戚龙提出合同中约定的违约责任，因该责任属于是原告造成，合同中约定的工程量为暂估价，且不能视为违约金的计价标准，由于念戚龙的工程质量不达标才导致的本次合同的终止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三款、第二条第二款、第十九条之规定，已经完成的建设工程质量不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持，结算以实际发生量为准。二、该工程未完成、未结算、未验收，因此原告主张的工程款没有事实和法律依据，考虑到原告念戚龙履行了部分义务，进行了部分施工，因此对该工程进行了审计，该项施工工程量经建设方与第三方审计金额为：51826.6元，答辩人项目部提供该项施工水泥27吨，每吨单价为480元，总价合计12960元。应支付念戚龙工程款为51826.6元-12960元=38866.6元，实际施工总价为38866.6元。通过原告念戚龙的员工彭贵红的情况说明足以证明被答辩人对该工程只履行了部分义务，且履行的工程质量不合格，导致了该合同没有继续履行，是原告的行为造成的。而且原告属于个人，没有资质承包该工程，被告和原告签订的合同为无效合同，因此合同中约定的违约责任条款当然无效，原告主张违约金及违约金利息没有法律依据。三、原告提到与被告之间口头协议因为灌浆试验工作的特殊性，工程包干价为200000元，无法律依据和事实依据，因被告属于法人单个人，因此不存在口头协议这种说法，必须召开股东会作出决定才有效。总之，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。综合当事人诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：原、被告双方签订的合同是否具有法律效力？原告念戚龙的诉讼请求是否应该得到支持？原告念戚龙针对其诉讼请求及以上争议焦点，向本院提交了下列证据材料：一、《身份证》原件1份，证明原告的身份信息。二、《信访事项不予受理告知书》原件1份，证明本案经过信访。三、《工程款催收便函》2份、《工程款催收便函快递》1份，证明本案进行催收函发函两次，1月28日并没有收取，2月14日的催收函我是通过邮寄的方式邮寄给了十四冶，是由法人进行了签收。四、《工程款催收函的回复》1份，证明我当时要求他们在2月28日将钱付清，经催收十四冶才将时间提前到2月25日。五、《建筑工程施工合同》原件1份，证明双方签订了相关的合同。六、《施工道路灌浆试验施工情况说明》原件1份，证明工程已经施工，但是并不存在工程存在质量问题。七、《通话录音》光盘1张，证明因争议双方多次通话。经质证，被告十四冶公司对原告念戚龙提交的证据材料发表了如下质证意见：对第一组证据无异议；对第二组证据无异议；对第三组与本案不具备关联性，不予认可；第四组证据无异议；对第五组证据属于无效合同；对第六组证据无异议；对第七组证据真实性无异议，但是只能够证明有协商的过程，不能够证明被告予以认可。被告十四冶公司针对其答辩意见基本按争议焦点，向本院提交了下列证据材料：一、《营业执照》《法人身份证》复印件各1份、《法人身份证明书》原件1份，证明被告主体适格。二、《建设工程施工合同》复印件2页，证明被告与原告之间的合同是无效的。三、《情况说明》复印件2页，证明被告仅完成的部分工程量及工程质量存在问题。四、《灌浆施工记录表》复印件25页，证明被告完成的工程量及使用了原告的27吨水泥。五、《工程催收便函》《答复》原件各1份，证明就该工程的相关问题已经对被告进行了答复。六、《情况说明》复印件3页，证明就该事项被告前期已经和原告协商，已经提出了合理的解决方案，但是原告不同意。经质证，原告念戚龙对被告十四冶公司提交的证据材料发表了如下质证意见：对第一、第二、第四组证据无异议；对第三组证据认可，但是不认可原告的证明目的，因为被告认为工程有质量问题，但是又经过质检部门的验收；对第五组无异议；对第六组证据不认可，我从来没有去上访过，我只是去报过案。通过庭审、举证和质证，本院认为，原告念戚龙提交的第一组证据《身份证》，被告十四冶公司无异议，能够证明原告身份信息，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第二组证据《信访事项不予受理告知书》，被告十四冶公司无异议，证据能够证明原告念戚龙就而本案争议工程及款项进行信访的事实，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第三组证据《工程款催收便函》《工程款催收便函快递》，能够证明严格念戚龙于2019年2月13日向被告十四冶公司邮寄了催收函的事实，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第四组证据《工程款催收函的回复》，被告十四冶公司无异议，能够证明被告十四冶公司对原告念戚龙的催收函进行了回复的事实，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第五组证据《建设工程施工合同》系原件，能够证明原告念戚龙与被告中国有色金属工业第十四冶建设公司于2013年6月25日就本案争议工程签订《建设工程施工合同》的事实，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第六组证据《道路灌浆实验施工情况说明》，被告十四冶公司无异议，能够证明本案案涉工程的相应施工情况，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第七组证据《通话录音》，被告十四冶无异议，能够证明原、被告双方因发生因本案案涉工程产生争议并多次通话的事实，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。被告十四冶公司提交的第一组证据《营业执照》《法人身份证明书》，原告念戚龙无异议，能够证明被告十四冶公司的基本信息、法人身份信息及其诉讼主体资格，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第二组证据《建设工程施工合同》虽系复印件，但原告念戚龙无异议，系双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第三组证据《道路灌浆实验施工情况说明》，与原告念戚龙提交的一致，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第四组证据《灌浆施工记录表》，原告念戚龙无异议，能够证明原告念戚龙完成的工程量及使用了被告十四冶公司27吨水泥的事实，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第五组证据《工程催收便函》《答复》与原告念戚龙提交的一致，与本案具有关联性，具有证明力，本院依法予以采信。第六组证据《情况说明》，原告念戚龙不认可，且系被告十四冶单方作出，不能证明被告十四冶公司的辩论意见，不具有证明力，本院依法不予采信。根据庭审、举证及质证，本院确认如下法律事实：2013年6月25日，原告念戚龙与被告十四冶公司签订《建设工程施工合同》，甲方（被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司）将其承建的中国昭通国际玩具厂标准厂房建设一期市政工程项目厂区公路灌浆治理工程转包给不具备建设施工资质的原告念戚龙施工。双方约定：工程内容：按照设计图纸完成厂区公路灌浆治理施工全部工作内容，包括：灌浆平台搭建，灌浆孔布、成孔、孔口制安，高压充填固结灌浆，灌浆孔回填，灌浆质量检查等图纸所包含的全部内容。工程量：根据图纸及灌浆试验布孔图，需要施工灌浆孔约3000孔，其工程量约75000米；固结充填灌浆面积约13500平方米，工程量最终以现场甲方代表、现场监理代表签证以及现场施工为准。工程费用：该工程采用包工包料形式实施。灌浆主材：普通水泥42.5，价格为420元/吨、水、电以现场实收、灌浆普材若干、添加材料若干等；综合包干价360元/米，总价（元）=实际完成工程量（米）×综合包干价360元/米。工程工期：该工程所涉及工程量自开工之日起90天内完成全部工程量，若遇不可抗力的自然因素或甲方原因造成的影响，其工期顺延。付款方式：本工程按合同暂估价的30%支付给乙方作为前期的材料工作及施工前期费用，计人民币810000元；工程开工后，按甲方及监理现场代表审定的工程进度报表支付工程进度款至80%；工程竣工后，乙方撤出设备后，工程款支付到合同结算总价的95%作为工程款；余款待乙方资料归档后，施工质量达到规范要求时一次性付清。违约责任：合同签字生效后，任何一方不履行合同，应付给对方违约金，并按其施工工程总金额的10%计取。合同签订后，原告念戚龙组织施工队和施工设备于2013年6月23日进驻现场，建设方要求前期做公路灌浆实验，经原告念戚龙与被告十四冶中国昭通国际玩具城项目部李莹江经理共同协商，同意前期公路灌浆实验工程费用按包干价100000元计取，不包括材料费、水电费、税收及其他费用，正常灌浆工程依照工程合同竣工后，进行支付结算。原告念戚龙施工队于2013年6月29日开始灌浆作业，施工至2013年7月8日。由于填土未压实、水稳层及沥青结合部位存在孔隙，虽然采用浓浆、间隙灌浆等措施处理，但总体灌浆水泥消耗较大，地，地面抬动比较频繁于该实验区地面抬动及串浆严重，灌浆施工大部分时间不能连续作业，导致该试验段总体灌浆时间较长。建设方考虑其耗资大并不能达到最佳效果，未采纳该灌浆实施方案，因此建设方停止该项施工，终止原告念戚龙该项目施工作业。原告念戚龙认为，被告十四冶公司违约，要求被告十四冶公司进行结算并承担违约责任。原告念戚龙多次向被告十四冶公司发出《工程款催收函》，被告十四冶公司于2019年2月25日作出回复：昭通玩具城项目公路灌浆试验工程按100000元结算，不包含材料费、水电费、税收及其他费用。因原、被告双方无法就款项的支付等达成一致协议，原告念戚龙遂以被告十四冶公司违约为由起诉来院，请求：一、请求法院判令被告赔偿原告下列经济损失：1.原告同被告口头协议灌浆试验工作特殊性，工程总包干价（工程款）200000元；2.违约金（按合同约定，按其施工工程总金额的10%计取）270000元，两项共计人470000元。二、请求法院判令被告支付原告违约金：30000元。三、请求法院判令被告尽快付清原告工程款及其他款项470000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告念戚龙要求被告十四冶公司给付灌浆实验阶段的工程款200000元。庭审中，原告念戚龙并未就双方约定了200000元的灌浆实验阶段工程款提交证据材料予以证明；但通过审理可知，因建设方要求前期做公路灌浆实验，经原告念戚龙与被告十四冶中国昭通国际玩具城项目部经理口头协商，同意进行前期公路灌浆实验，约定试验工程按100000元结算，不包含材料费、水电费、税收及其他费用。被告十四冶亦在《关于念戚龙工程款催收函的回复》中认可灌浆实验工程按100000元进行结算，不含材料费、水电费、税收及其他费用。因此，对于原告念戚龙主张的，应当按照100000元进行计算。同时，根据被告十四冶公司提供的《灌浆施工记录表》，能够证明原告念戚龙灌浆使用了27吨水泥，原告念戚龙对此亦无异议，根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定，水泥价格为420元/吨，27吨应计算为：420元/吨×27吨=11340元。故，扣减水泥材料款后，被告十四冶公司还应当支付给原告念戚龙的款项为：100000元-11340元=88660元。关于原告念戚龙要求被告十四冶公司承担违约责任，支付270000元违约金的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被告十四冶公司将中国昭通国际玩具城标准厂房建设一期市政工程转包给不具有建筑施工资质的原告念戚龙施工，原告念戚龙与被告十四冶公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，无效合同自始不具有法律效力。原、被告对该合同未完全履行，原告念戚龙也未提交证据证明其因此造成损失，故对于原告念戚龙要求被告十四冶公司承担违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告念戚龙主张由被告十四冶公司负担本案诉讼费的诉讼请求。本院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于原告念戚龙的此部分诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决如下：一、由被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起10日内支付原告念戚龙人民币88660元。二、驳回原告念戚龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期债务利息的计算时间为应付款项的到期之日起至全款付清之日止。案件受理费8350元，由原告念戚龙负担6763.5元，被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担1586.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王 燕人民陪审员  沈忠梅人民陪审员  马 丽二〇二〇年六月五日法官助理杨显花书记员李霄