广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂01民终2115号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄仕海，男，壮族，1978年6月1日出生，住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：周桂香，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁市森顺贸易有限公司，住所地：广西南宁市民族大道**翡翠园拥湖庭****，统一社会信用代码：91450100675038349U。 法定代表人：杨永丹，执行董事。 委托诉讼代理人：万星宇，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐连宇，广西广合律师事务所实习律师。 原审第三人（反诉被告）：杨永丹，男，汉族，1962年6月20日出生，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：万星宇，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐连宇，广西广合律师事务所实习律师。 上诉人黄仕海因与被上诉人南宁市森顺贸易有限公司（以下简称森顺公司）、原审第三人杨永丹劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初8530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄仕海上诉请求：一、撤销一审判决第一、四项主文；二、维持一审判决第二、三项主文；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人与原审第三人共同承担。事实和理由：一、一审法院将本案案由最终确定为合同纠纷，但却未对合同双方当事人履行合同义务的情况进行审查，仍然按照立案时确定的案由“民间借贷纠纷”进行审理，从而作出上诉人应向被上诉人偿还借款本金90000元、不支持上诉人请求被上诉人给付500000元违约金及经营管理报酬104784.48元之反诉请求的错误判决。二、被上诉人当庭提交的《员工考勤表》、《证人潘某、石某的书面证词》、《账目统计表》、《租赁合同》、《结算总表》、《还款计划》、《弘佳有限责任公司具体规定》、《公告栏照片》等证据，均不是合法有效的证据，且大部分证据无原件予以核对，但一审法院却对其真实性全部予以确认，并对其证明力亦结合其他证据与本案事实予以认定，系错误的认定。三、一审法院以原审第三人在涉案劳务合同上签名的行为系履行职务行为，且无证据表明其另行作出了与被上诉人承担连带责任的意思表示为由，认定原审第三人对本案债务无需承担连带责任，是错误的。四、本案劳务合同实际上是原审第三人与上诉人签订的，合同主要权利义务全部是原审第三人履行，上诉人接受派遣去越南工作的弘佳有限责任公司（以下简称弘佳公司），是原审第三人在国外设立的独资公司，所以原审第三人是实际用工人。本案涉案款项性质并非借款，而是上诉人与原审第三人履行劳务合同产生的劳动报酬中部分款项，该款项在劳务提成结算前及亏损责任确定前不属于借款，只有在结算后才能确定是否存在抵销情形，况且上诉人应得的经营报酬提成为104784.48元，故上诉人没有向原审第三人或被上诉人给付90000元的义务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人向上诉人给付经营管理报酬及违约补偿金，判令原审第三人对被上诉人的债务承担连带责任。 被上诉人森顺公司辩称，一、上诉人在2017年1月24日起至2018年2月23日止向被上诉人借款共计90000元，并出具了五份借款单，被上诉人主张这些款项为预支款，但未能提供证据证实，故双方成立借贷关系，被上诉人应返还上述借款。二、被上诉人自2016年4月1日进入弘佳公司工作以来，其负责的住人集装箱业务并未达到弘佳公司盈利要求，又因上诉人不能收回应收货款，导致弘佳公司连年亏损，上诉人亦无证据证实其达到支付经营管理报酬的条件，故上诉人无权要求被上诉人支付经营管理报酬。三、因上诉人无法按照约定筹建建材城项目，违约在先，弘佳公司总经理即原审第三人另外组建经营管理团队负责建材城项目，系为减少损失采取的合理措施，不存在违约，上诉人无权要求被上诉人支付违约补偿金，上诉人亦无证据证实违约补偿金支付条件已成就，且上诉人请求的违约补偿金金额明显超过法律规定的范围，故其主张的违约补偿金500000元没有事实和法律依据。四、劳务合同系被上诉人与上诉人签订，原审第三人并非合同相对人，其在合同上签字系作为被上诉人的法定代表人履行职务的行为，上诉人并无证据证实原审第三人作为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，故上诉人要求原审第三人承担连带责任无事实和法律依据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人杨永丹辩称，我方意见与被上诉人的答辩意见相一致。 森顺公司向一审法院起诉请求：一、判令黄仕海向森顺公司清偿借款本金122000元；二、判令黄仕海向森顺公司支付借款利息4552.33元（以借款本金90000元为基数，按照年利率6%，自2018年3月23日起暂计至2018年10月30日；以借款本金32000元为基数，按照年利率6%，自2018年3月12日起暂计至2018年10月30日，以后计算至黄仕海还清借款之日止）；三、本案诉讼费由黄仕海承担。 黄仕海向一审法院起诉请求：一、判令森顺公司、杨永丹连带向黄仕海给付2018年4月、5月、6月的劳务费共计15000元；2.判令森顺公司、杨永丹连带向黄仕海给付管理弘佳公司的经营管理报酬104784.48元；3.判令森顺公司、杨永丹向黄仕海给付违约补偿金500000元；4.本案反诉费由森顺公司、杨永丹承担。 一审法院认定事实：黄仕海以借款人身份，分别于2017年1月24日、5月2日、10月4日及2018年2月12日、2月23日在《借款单》上签名，向森顺公司预支现金或生活费，金额分别为30000元、15000元、5000元、30000元、10000元，合计90000元。2017年10月4日，杨永丹向黄仕海微信转账5000元。2017年5月9日、2018年2月12日、2月23日，杨永丹分别向黄仕海账户转账15000元、30000元、10000元，交易用途备注为借款/个人借款。杨永丹另于2016年11月11日、12月12日，2017年1月11日、2月15日、3月10日、4月10日、5月10日、6月12日、7月11日、8月11日、9月11日、10月12日、11月10日、12月11日，2018年1月11日、2月12日分别向黄仕海账户转账支付5000元，合计80000元。根据中国农业银行的网上银行电子回单，前述2016年11月11日转账交易的交易用途备注为10月份工资，其余转账的交易用途亦均为工资，月份以此类推。 2017年4月27日，森顺公司、黄仕海签订《劳务合同》，主要约定：乙方（黄仕海）在甲方（森顺公司）越南注册开办的弘佳有限责任公司负责装饰、装修、住人箱材料项目，主要协助甲方负责项目的日常运营管理，劳务期限为10年，2017年1月1日至2027年1月1日止；甲方每月支付乙方工资人民币5000元，发放日为每月15号前；甲方按乙方在甲方的越南弘佳公司所负责的项目年纯利润的20%支付给乙方，作为乙方的经营管理报酬，结算日为春节前；甲方支持乙方的工作，不能无故取消乙方的经营管理权力和分成权利，如果有更改或不能如期支付报酬，愿支付人民币500000元补偿给乙方。2018年6月30日，弘佳公司发布《通知》，内容为：“因黄仕海先生于2018年5月底自行离开公司，在6月份提出辞职。现公司决定自2018年7月1日起终止其劳动合同及终止劳务证，包括终止其至2018年11月19日的签证。现特告知黄仕海先生自2018年7月2日终止签证之日起，你在越南只有2天至15天时间（根据越南出入境管理局规定的时间执行），即最晚必须在2018年7月4日24点之前离开越南。”。 一审法院认为，关于本案的本诉部分。黄仕海对于其收到森顺公司122000元的事实并无异议，但不认可上述款项为借款，而主张系其向森顺公司提供劳务期间发生的预支款与工资。经审查，森顺公司、黄仕海通过签订《借款单》，已对其中90000元款项的性质明确约定为借款，森顺公司亦已实际履行出借义务，黄仕海主张该部分款项为预支款，但未能提交反驳证据，则黄仕海的抗辩理由不能成立，对该部分借款予以认定。其余32000元，森顺公司虽提交了转账记录证实其主张，但相关转账凭据的交易用途均载明为工资，且数额与双方约定的工资相符，亦无其他证据表明森顺公司、黄仕海对借款事宜形成合意，故森顺公司主张其每月向黄仕海支付的5000元实际包含3000元工资和2000元借款，不予采纳，对于该部分借款本金，不予认定。因此，黄仕海应向森顺公司返还的借款本金数额应为90000元。因森顺公司、黄仕海对借款利息未作约定，森顺公司自述其于提起本案诉讼前多次催促黄仕海还款，亦无证据证明，则对森顺公司诉请的借款利息，本院不予支持。 反诉部分。对于黄仕海诉请的劳务费，森顺公司主张黄仕海自2018年5月30日起旷工而无权要求2018年6月的劳务费，但考勤表系森顺公司单方制作，而黄仕海的护照及签证记录显示其2018年6月确有入境越南的记录，且弘佳公司于2018年6月30日发出的《通知》载明自2018年7月1日起终止劳动关系，故对该项诉请予以支持。黄仕海主张的经营管理报酬及违约补偿金，因其提交的证据均未能证明达到双方约定的支付条件，则不予支持。本案劳务合同系由森顺公司与黄仕海签订，杨永丹并非合同相对人，其作为森顺公司的法定代表人，在劳务合同中代表森顺公司签名系履行职务行为，亦无证据表明其另行作出了与森顺公司承担连带责任的意思表示，故黄仕海要求杨永丹对本案债务承担责任，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黄仕海向森顺公司偿还借款本金90000元；二、森顺公司向黄仕海支付2018年4月、5月劳务费15000元；三、驳回森顺公司的其他诉讼请求；四、驳回黄仕海的其他诉讼请求。本诉部分案件受理费2831元、财产保全费1153元，合计3984元，由森顺公司负担1156元，黄仕海负担2828元。反诉部分案件受理费5044元，由森顺公司负担116元，黄仕海负担4928元。 二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人森顺公司与原审第三人杨永丹对一审查明的事实，并无异议。上诉人黄仕海认为一审查明的“向森顺公司预支现金或生活费”有误，费用是由杨永丹支付，而不是森顺公司支付；上诉人黄仕海还认为一审陈述合同约定的工资内容不完整，遗漏了“此费用计入整体开支”的约定，杨永丹支付的工资是预支，在结算利润时需扣除，并非借款；上诉人黄仕海还对一审查明的2018年6月30日弘佳公司《通知》不予认可，因为事实上黄仕海并未自行提出离职，而是杨永丹先行违约，并以此为由终止劳务关系；上诉人黄仕海还主张一审法院遗漏查明杨永丹未按合同约定在每年春节前结算经营管理报酬、杨永丹无故取消黄仕海负责建材城项目的管理、杨永丹提前终止劳务合同等事实。除以上所述之外，上诉人黄仕海对一审查明的其他事实无异议。 对当事人已无异议的一审查明事实，本院予以确认。 本院审理查明，森顺公司于2008年6月17日成立，其股东为杨永丹（持股80%）、杨谦婉（持股20%），法定代表人为杨永丹；弘佳公司于2010年8月24日领取营业执照，并于同年9月25日开始经营，公司总部地址为越南社会主义共和国兴安省文林县中则社，投资人为杨永丹（持股56.25%）、杨永生（持股43.75%），法人代表为杨永丹。 森顺公司（甲方）与黄仕海（乙方）于2017年4月27日签订的《劳务合同》中，首部文字为“甲方双方因工作需要与建立劳动关系协商一致订立劳务合同如下”；其第三条约定“乙方按服务场所规定的时间上下班或休息，乙方按甲方劳动项目工作、市场开发及销售，乙方在工作过程按公司规章制度执行”；其第四条关于“劳务报酬及待遇”约定了每月工资“转入乙方指定的银行账户，此费用计入整体开支。”；其第六条关于“乙方责任与义务”约定了“1.权利：对项目的日常管理、人事安排。2.签字确认来往收支情况，有签字的支出部分计入成本。3.日常员工的管理、培训、计划。4.对项目产品的推荐。5.乙方必须专心、专业为公司利益着想，乙方不能有半点私心、杂念，为自己寻找项目私自得利，如有发现乙方有损公利己的行为，乙方应赔偿给甲方私吞所得的10倍金额款作为补偿，乙方如发现商机时及时向甲方沟通，共同制定实施计划。6.如乙方不在甲方越南公司工作或在合同期内擅自离职的，乙方承诺在3年内不得进入越南开拓任何市场发展以及进入越南，¨¨¨”。 2017年6月20日至30日，弘佳公司对原潘某管理的集装箱部门进行盘点，盘点完毕后集装箱部门的生产资料和设备移交黄仕海管理。2017年12月26日，弘佳公司作出《关于原集装箱部与建材城人员、费用、固定资产分割的决定》，决定“从2017年12月20日起，黄仕海经理不再负责建材城的工作”。2017年12月31日，弘佳公司发布弘字2017第022号《通知》，载明“由于集装箱部和建材城是独立核算单位，因此从2018年1月1日起，凡集装箱部和建材城因工作需要，需用皮卡车、小卡车、7座商务车，均需付相应的折旧费给弘佳有限责任公司”。2018年5月16日，弘佳公司作出《决定》，决定阮氏秋方女士即日起至住人集装箱部门任职，其权限及责任为“管理住人集装箱事业部的人事、行政工作；配合住人集装箱事业部销售部做买卖合同及报价单；跟踪应收帐款的执行情况；核算住人集装箱事业部的员工考勤及工资；对总经理及部门主管所布置的工作负责。”。2018年5月17日，弘佳公司作出弘字2018第22号《通报》，该通报系会议召开通报，即“按公司总经理杨总要求，公司定于本月18日下午1∶30在公司会议室召开管理人员会议”，出席会议人员名单中列有黄仕海，会议议题第6个议题为“黄仕海经理对集装箱事业部工作中存在的问题及对今后的工作提出目标和要求”。2018年5月20日，黄仕海填制了一份《弘佳公司报销单》，就2018年4月26日至5月20日期间其与下属从事业务活动发生的餐费等费用办理报销手续，弘佳公司总监石某在该报销单上“审批人”栏内签名，弘佳公司财务人员谭富革在该报销单上“会计”栏内签名。 2017年1月24日、5月2日、10月4日及2018年2月12日、2月23日《借款单》共五份，均为事先印制的留空格式文书，主要有“借款理由”、“借款金额（大写）”、“借款人签章”、“单位领导意见”、“部门负责人意见”、“会计主管人员意见”等栏目，上述《借款单》上的“借款理由”分别为“春节预支”、“预支生活费”、“预支现金”、“借支生活费”、“借支生活费”，黄仕海在“借款人签章”栏内签名并填具日期，杨永丹在“单位领导意见”栏内签名。 本院认为：森顺公司以《借款单》为据诉请黄仕海偿还借款，黄仕海以《劳务合同》为据反诉请求森顺公司给付劳务费、经营管理报酬、违约补偿金，一审法院则以合同纠纷为案由分别对双方当事人的诉请作出裁判，故一审法院已认定森顺公司与黄仕海基于《借款单》成立借款合同关系、黄仕海与森顺公司基于《劳务合同》成立劳务合同关系。但是，综观全案事实，森顺公司与黄仕海之间的法律关系性质应为劳动关系。 首先，从森顺公司与黄仕海签订的《劳务合同》来看，开篇明义的写明合同是双方因“工作需要与建立劳动关系”而订立。具体到合同内容，既约定了工作期限即“为10年”、工作内容和工作地点即“乙方在甲方越南注册开办的弘佳有限责任公司负责装饰、装修、住人箱材料项目，主要协助甲方负责项目的日常运营管理”、工作时间和休息休假即“乙方按服务场所规定的时间上下班或休息”、劳动报酬即“甲方每月支付乙方工资人民币伍仟元整”和“甲方按乙方在甲方的越南弘佳公司所负责的项目年纯利润的20%支付给乙方，作为乙方的经营管理报酬”等劳动合同必备条款，也约定了“乙方按甲方劳动项目工作、市场开发及销售”、“乙方在工作过程按公司规章制度执行”、“乙方必须专心、专业为公司利益着想”等用人单位内部管理条款，还约定黄仕海作为部门负责人的职权内容，即“对项目的日常管理、人事安排；签字确认来往收支情况，有签字的支出部分计入成本；日常员工的管理、培训、计划；对项目产品的推荐”，以及约定了竞业禁止条款，即“如乙方不在甲方越南公司工作或在合同期内擅自离职的，乙方承诺在3年内不得进入越南开拓任何市场发展以及进入越南”。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，本案《劳务合同》就合同内容而言应为劳动合同，而非仅存在一方提供劳务服务、一方支付劳务报酬之财产关系的平等、独立的双方主体之间成立的劳务合同。 其次，从弘佳公司盘点原由其他人管理的集装箱部并将该部门生产资料和设备交付黄仕海管理之事实和弘佳公司作出的《关于原集装箱部与建材城人员、费用、固定资产分割的决定》、弘字2017第022号《通知》，以及弘佳公司对阮氏秋方女士的任命和2018年5月17日弘佳公司管理人员会议的议题内容来看，住人集装箱事业部、建材城虽为独立核算单位，但均系弘佳公司下设的内部机构，存在隶属关系。又从实际工作情况来看，弘佳公司完成盘点后将集装箱部交付黄仕海管理；弘佳公司对黄仕海的工作范围作出安排而决定其不再负责建材城的工作；弘佳公司将黄仕海作为公司管理人员而通知其参加会议并安排其对集装箱部的工作进行报告；弘佳公司对黄仕海与下属从事业务活动发生的费用给予报销；弘佳公司于2018年6月30日发布的《通知》中明确表述“决定终止其（黄仕海）劳动合同及终止劳务证”。这些事实均证明黄仕海在弘佳公司工作并非仅仅是提供劳务而已，其既负责管理集装箱部，同时也受着弘佳公司在人事、工作、财务等方面的管理。虽森顺公司与弘佳公司系不同的公司法人，且弘佳公司还是在国外注册登记的公司法人，但两者属关联公司，控制股东及法定代表人均为杨永丹，森顺公司在《劳务合同》中亦将弘佳公司表述为其在越南开办的下属公司，同时《劳务合同》明确约定劳动内容为黄仕海到弘佳公司工作而负责装饰、装修、住人箱材料项目的日常运营管理，弘佳公司又从未与黄仕海另行签订劳动合同，该公司决定终止的ht劳动合同只能是森顺公司与黄仕海签订的《劳务合同》，故黄仕海在弘佳公司的工作应为其与森顺公司签订的《劳务合同》之履行，即森顺公司作为用人单位与黄仕海签订劳动合同后，将黄仕海安排到其关联公司（实际用工单位）工作，劳动权利义务关系仍成立于森顺公司与黄仕海之间。而且，正因弘佳公司系越南企业，森顺公司与黄仕海之间的情形更接近于外派劳务企业与外派劳务人员之间的情形，而后者即为外派劳务企业与外派劳务人员签订劳动合同，由企业将人员外派到国外企业工作，其双方当事人之间权利义务关系是一种劳动关系，符合劳动关系的本质，两者之间因履行协议发生的纠纷，属于劳动争议范围。再从本案《借款单》的形制上看，其应为单位内部使用的单据，是因单位工作或业务的需要而在完成相关报销或付款手续之前需要提前解款办理业务所填写的单据，填制、报批、审定等均依单位内部流程进行，而黄仕海在填制上述《借款单》时所写的借款理由分别为“春节预支”、“预支生活费”、“预支现金”、“借支生活费”、“借支生活费”，“预支”和“借支”是工作人员向本单位财务部门预支一定款项用于办理单位事务并在办理完毕后据实报销的一种行为，属于单位内部事务，基于单位与劳动者之间的管理与被管理、服务与被服务的关系产生，且杨永丹系作为森顺公司单位负责人在上述借款单上签名而批准所请，故森顺公司与黄仕海基于《借款单》发生的法律关系应为单位内部借支关系，从属于劳动关系，并非借款合同关系。另外，在2017年1月至2018年2月的工作期间内，森顺公司法定代表人杨永丹均按照《劳务合同》的约定于每月15日前向黄仕海给付每月工资5000元，则黄仕海已从森顺公司处稳定而持续地领取了工作薪资。因此，黄仕海所从事的工作并非森顺公司临时发生的劳务，而是森顺公司在越南开办的弘佳公司内部所设住人集装箱事业部管理人员的正常岗位劳动，双方关系具有一定的稳定性，且存在管理与被管理的关系，黄仕海从森顺公司所领取的工资及其向森顺公司预支、借支的款项亦是其生活来源，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，森顺公司与黄仕海之间关系事实上确系劳动关系，而非劳务合同关系。 综上所述，森顺公司对黄仕海提起的本诉请求和黄仕海对森顺公司提起的反诉请求，均为基于双方之间劳动关系所发生的劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议的处理机制实行先裁后审的解决纠纷模式，即劳动争议的当事人应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如不服仲裁裁决的，方能向人民法院起诉，否则当事人向人民法院直接起诉的（除法律规定的特殊情形外），人民法院不予受理，已受理的应驳回起诉。因此，由于本案森顺公司与黄仕海之间劳动争议，未经劳动争议仲裁委员会仲裁，本院对本案本诉和反诉均予以驳回。一审法院认定法律关系性质有误，适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初8530号民事判决； 驳回被上诉人南宁市森顺贸易有限公司的起诉； 驳回上诉人黄仕海的起诉。 一审本诉案件受理费2831元、一审财产保全费1153元，由一审法院退还（一审本诉原告）南宁市森顺贸易有限公司；一审反诉案件受理费5044元，由一审法院退还（一审反诉原告）黄仕海；上诉人黄仕海预交的二审案件受理费7094元由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙恪民 审 判 员 姚 娟 审 判 员 罗建燕 二〇二〇年六月十六日 法官助理 甘泽英 书 记 员 黄于容 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。