江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终170号原公诉机关崇义县人民检察院。上诉人（原审被告人）张槐，男，1985年6月9日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，务农，户籍所在地抚州市临川区。因涉嫌诈骗罪，于2019年2月28日被崇义县公安局刑事拘留，经崇义县人民检察院批准，同年4月3日被崇义县公安局执行逮捕。现羁押于崇义县看守所。指定辩护人杨淑芳，江西客家人律师事务所律师。赣州市法律援助中心指派。崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人张槐犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十二日作出（2019）赣0725刑初80号刑事判决。原审被告人张槐不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，于2019年6月28日采用远程视频方式公开开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，原审被告人张槐及其指定辩护人杨淑芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月至10月16日，张槐先后冒充江西省博汇九洲金融服务有限公司、深圳合时代金融服务有限公司等公司工作人员，在江西抚州、吉安、赣州，以帮助企业办理贷款为诱饵，从中收取6%-7%服务费的方式实施诈骗12起，共获赃款728000元。其中：1.2018年8月26日，张槐冒充江西省博汇九洲金融服务有限公司的工作人员，在抚州市崇仁县连制衣有限公司卢某8万元；2.2018年9月23日，张槐冒充天杨投资有限公司工作人员，在吉安市安福县骗取宏泰纸品有限公司刘某56万元；3.2018年9月27日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在吉安市遂川县骗取光速电子有限公司姜某6万元；4.2018年10月14日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市南康区骗取华振家具有限公司刘某15.4万元；5.2018年10月14日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市南康区骗取京安家具有限公司刘某25.4万元；6.2018年10月15日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市崇义县骗取嘉兴民营林场钟某6万元；7.2018年10月15日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市开发区骗取大兴汽车贸易有限公司蓝某6万元；8.2018年10月15日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市南康区维平创业家具实业有限公司刘某46万元；9.2018年10月16日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市崇义县田润农业发展有限公司邹笃敏6万元；10.2018年10月16日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市南康区骗取忠意服装行赖某某6万元；11.2018年10月16日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市章贡区骗取安泰电器有限公司杨某6万元；12.2018年10月16日，张槐冒充深圳合时代金融服务有限公司工作人员，在赣州市南康区采木园家具有限公司陈某6万元。案发后，被告人张槐被列为网上追逃人员，于2019年2月27日在抚州市临川区被公安机关抓获归案。另查明，公安机关依法扣押的赣Ｆ×××**号黑色宝马车，车主为张槐父亲张某，张槐转账6万元给其父亲张某用于购买该宝马车辆，2018年11月14日该车辆在中国银行抚州市玉茗支行办理抵押贷款，截止目前，共欠银行贷款本金276049.75元，分期手续费、利息、违约金4万余元。一审审理中，被告人张槐父亲自愿代张槐退缴赃款4万元。原审判决认定上述事实，有下列业经一审庭审质证的证据证实：1.物证：被扣押的宝马车1辆；2.书证（1）常住人口信息表；（2）受案登记表、立案决定书；（3）抓获经过；（4）扣押决定书及扣押清单，发还清单；（5）邹笃敏网上银行交易凭证；（6）刘某1手机银行转账截图；（7）钟某工商银行交易明细；（8）快递存根；（9）刘某3与郝某微信聊天记录截屏；（10）刘某3提供的银行转账凭证；（11）结婚证、营业执照复印件，以及授权委托书；（12）杨某提供的银行转账回单；（13）刘某4提供的网上转账回执；（14）刘某5提交的网上银行电子回单；（15）姜某提交的网上银行转账回单；（16）姜某和郝某微信聊天记录截图；（17）陈某提交的农行转账凭证；（18）陈某提供的邮寄客户回执；（19）陈某提供的与郝某的微信聊天记录截图；（20）卢某提供的确保放款保证书；（21）卢某提供的银行交易流水；（22）公安机关调取的银行交易流水，其中：张槐招商银行账号62×××71交易流水，张槐农行账号62×××77交易流水，刘某2中国银行交易流水、刘某6中国银行交易流水、周雷娣农行交易流水、蓝某工行交易流水、杨某交易流水、张某中国银行账号62×××16交易流水；（23）公安机关调取的江西易得金信息服务有限公司有关企业信息登记表和营业执照、该公司2018年7-10月放款企业名单、以及该公司员工2018年7-10月工资发放表；（24）张槐手机微信聊天记录截图；（25）郝某和微信名为国家理财师、专业融资顾问的张槐，以及刘某6的微信聊天记录；（26）抚州市临川区人民法院民事判决书、执行裁定书等执行文书；（27）深圳福田区公安分局刑事立案决定书、经侦大队办案情况说明；（28）江西省博汇九洲金融服务有限公司营业执照、网络借贷平台备案文件、公司简介及相关服务协议范本；（29）机动车销售统一发票联、汽车专向分期付款合同；（30）领条、承诺书、申请书等材料；3.证人周某（江西易得金信息服务有限公司股东）、李某、郝某（原“翼龙贷”运营中心员工）、刘某6、艾某（原“翼龙贷”公司工作人员）、陶某某、涂某某（江西省博汇九洲金融服务有限公司总业务负责人）、何某（江西省博汇九洲金融服务有限公司抚州市负责人）、胡某（崇仁县安石坊酒厂）、林某（卢某妻子）罗某某、许某、张某的证言；4.被害人郭某（江西田润农业发展有限公司会计）、刘某1、刘某2、钟某、蓝某、刘某3、杨某、刘某4、刘某5、姜某、陈某、卢某的陈述；5.被告人张槐的供述与辩解；6.被害人郭某、钟某、蓝某、陈某、刘某6、卢某及证人胡某对张槐的辨认笔录。原审判决认为，被告人张槐以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于被告人提出其上线是南昌人江某某，诈骗赃款70万元全部给了江某某的辩解意见，原审判决认为，公安机关出示经公安机关查询江西省境内符合相关条件的“江某某”同名人员，被告人张槐均无法辨认出，本案证人刘某6、艾某也证明从未听张槐提起过江某某此人，且被告人张槐诈骗所得赃款的分配和处分，不影响对其定罪处罚，故对被告人的该辩解意见不予采纳；关于被告人提出对公诉机关指控其诈骗卢某8万元有异议，该起犯罪事实有被告人张槐出具的确保放款保证书、银行流水、被害人卢某及其妻子的陈述等证据相互印证，足以证实，故对被告人的该辩解意见不予采纳；关于被告人辩称其没有利用诈骗赃款购买宝马车的意见，原审判决认为，被告人在侦查机关所作的供述材料中称，其用诈骗所得13万元支付宝马车的首付款，还按期偿还该车辆银行按揭，同时，根据银行交易明细证实，被告人张槐通过银行账户转账6万元至其父亲张某的账户上用于支付购买宝马车费用，按照有利于被告人的原则，认定被告人用于购买该宝马车的赃款数额为6万元。公诉机关建议对被告人张槐判处有期徒刑十二年至十三年，与事实和法律相符，予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张槐犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张槐亲属退缴的赃款四万元，依法发还被害人，继续追缴被告人剩余违法犯罪所得，返还各被害人。张槐上诉称，原审判决认定事实不清，案件不符合逻辑，系错案，侦查机关刑讯逼供。卢某的8万元已退还给卢某，应予剔除。在二审庭审中，张槐表示不认罪。指定辩护人提出，1.张槐在侦查阶段所做的有罪供述属于非法证据应当予以排除。《入所人员健康体检报告单》中的体检项目表一项没有记录，同步录音录像有间断，第一段视频与第二段视频的时间不连贯，中间有8分钟的间断，被告人签字捺指印过程未在画面中反映。不能排除被告人张槐在侦查阶段供述内容违背其真实意思表示。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定，张槐在公安侦查阶段所做有罪供述的言词证据属于非法证据，应予以排除。2.本案中的微信聊天记录中应属于电子数据而不是书证，其收集、提取不符合法定程序，不能作为本案板定罪依据。3.并提交非法言词证据排除申请在二审庭审中，检察机关针对指定辩护人提出的非法证据排除的申请，发表检察意见：刑讯逼供是刑事法律规定的采用暴力胁迫非法手段实施的行为，与张槐在横水派出所讯问时的情形不相符，本案当中张槐根据刑事法律规定并非属于必须在询问时有同步录音录像的情节。本案辩护人看过了2019年3月1日的笔录，但张槐还有其他多份供述，本案中还有其他证据可以证明其犯罪事实存在。辩护人提交的非法证据言词申请书也不属于非法证据排除的范围。同时，提交了：1.崇义县看守所出具的《新收押人员体表外伤检察情况表》，证实2019年3月1日张槐入所检查时，体表正常无外伤；2.体检报告单报告医师甘建国询问笔录，证实入所体检报告单中体表检查没有问题的情况下不会填写，张槐在入所体检时没有其他问题。3.崇义县公安局刑警大队出具的情况说明，证实办案人员在办理张槐诈骗案中，公安民警进行了同步录音录像，没有刑讯逼供的行为。上诉人张槐对以上证据质证表示有意见。其指定辩护人质证表示没有异议。对于指定辩护人提交的非法言词证据排除申请，本院认为，检察员根据指定辩护人提出的线索进行了举证，对检察员提交的证据，指定辩护人没有异议，上诉人张槐提出有意见，但不能提交证据或证据线索予以证实，检察员提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认，可以证实本案事实。关于指定辩护人提出二段视频之间有间断的事实。经本院审查审讯视频，第一段与第二段视频之间有间断，但在第二段视频及之后的视频中均可看出上诉人张槐体态正常，言语正常，并无异样，结合《入所人员健康体检报告单》、《新收押人员体表外伤检察情况表》和甘建国的证言，同时，在原审庭审中，上诉人张槐表示认罪认罚，对原公诉机关出示的证据均表示无异议。故对指定辩护人提出的非法证据排除申请，因与查证的事实不符，本院不予支持。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经查证属实，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据，本院予以确认。另查明，2019年12月3日，上诉人张槐家属为上诉人张槐退赃4万元，扣押的黑色宝马车系在中国银行按揭购买，当日发还给车主张某。以上事实有行政事业单位资金往来结算票据、张某请求发还车辆的申请书及出具的领条证实。关于上诉人张槐提出已返还被害人卢某8万元的事实。经查证，确保放款保证书、银行流水证实该款系上诉人张槐所取，被害人卢某的陈述及报案笔录不能证实已获得张槐的返款，而上诉人张槐在侦查机关供述：卢某的8万元打入其帐户后，即取出给了“江某某”，一审中，上诉人张槐对原公诉的证据未提出异议。故上诉人张槐称已返还卢某8万元的事实与其原供述不符，缺乏证据证实，本院不予采纳。另，上诉人张槐上诉提出其所骗取款项均已给“江某某”。该事实侦查机关亦进行核实，上诉人张槐所称“江某某”并不存在。本院认为，上诉人张槐以非法占有为目的，隐瞒真相，让被害人自愿交出财物，并占为已有，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。案发后，上诉人张槐家属为其退赃4万元，仍有剩余68.8万元赃款不能退还被害人。原审判决根据上诉人张槐的犯罪事实、性质、对社会的危害程度以及其认罪认罚的具体情节，对其已予以从轻处罚，上诉人张槐及其指定辩护人提出的上诉意见缺乏事实依据，不能成立。上诉人张槐二审期间拒不认罪，其请求从轻处罚于法无据，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  曾小育审 判 员  刘廷轩二〇二〇年六月二十八日代理书记员  钟 泱代理书记员  朱 琳