宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初3491号 原告（反诉被告）：陕西万豪建筑工程有限公司。 法定代表人：丁某。 委托诉讼代理人：牛某，宁夏天盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘某，宁夏天盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：银川奥特莱斯投资有限公司。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦某。 委托诉讼代理人：李某，宁夏宁人律师师事务所律师。 原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司（以下简称陕西万豪公司）与被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司（银川奥莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序于2020年5月14日对本案公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)陕西万豪公司的委托诉讼代理人牛某、潘某，被告（反诉原告）银川奥莱公司的委托诉讼代理人韦某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西万豪公司的诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款9736965元，违约金349500元（违约金暂计算至2019年9月20日，应当计算至实际支付之日），共10086465元；2.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为：1.判令被告立即支付原告工程款9736965元，违约金366000元（违约金暂计算至2019年9月20日，顺延计算至实际付清之日）；2.判令被告支付原告欠付工程价款利息648862元（暂计算至2019年9月20日，顺延计算至实际付清之日）。上述金额合计10422427元。3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月15日，原被告双方签订《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》，根据合同约定，原告承包银川中城·国际城21小学项目，工程内容包括：综合办公楼、风雨操场、教学楼、看台、食堂、教师公寓、图书馆报告厅、实验楼（两栋）连廊、门房、自行车棚及室外雨污水等总体工程共计约35215㎡。签约合同价为7043万元（暂定）。上述合同签订后，原告按照约定履行了合同义务，涉案工程于2017年11月3日工程竣工，2017年12月15日，原被告及监理单位共同签署工程竣工验收单：符合设计图纸及变更要求，验收合格。涉案工程最终总造价为68902333元，截至2018年11月30日被告共向原告支付59165368元，剩余9736965元至今未付，已构成严重违约。原告认为，被告上述不履行付款义务的行为严重违反了《中华人民共和国合同法》及相关法律的规定，对原告的正常经营造成了巨大的损害。在多次催要无果的情况下，原告特此提起诉讼，请求被告立即向原告支付剩余工程款及违约金，请求依法判决支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。 银川奥莱公司辩称，截至2019年12月31日，银川奥莱公司已向陕西万豪公司支付工程款60891936元，按照合同约定已不欠付陕西万豪公司工程款。对已付工程款，陕西万豪公司尚有36891936元的工程款建安发票未向银川奥莱公司开具。涉案工程存在诸多质量问题，但陕西万豪公司拒绝承担维修义务，对该部分费用应从涉案工程款中扣除。一、银川奥莱公司已依约向陕西万豪公司支付工程款60891936元，不欠付陕西万豪公司工程款。2015年10月15日，银川奥莱公司与陕西万豪公司签订《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》一份，约定银川奥莱公司将银川中城·国际城21小学建设工程发包给陕西万豪公司进行施工，开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2016年8月31日，合同价款为暂定价7043万元。此后，陕西万豪公司任命案外人罗某为涉案工程项目经理，负责涉案工程施工。而截至2019年12月31日，银川奥莱公司依约向陕西万豪公司支付工程款60891936元。目前已完工程（含室外部分及室内水电）初步结算造价为68902333元，已付工程款占结算造价的88.37%。而根据合同第三部分专用条款12.4.1关于付款周期的约定，银川奥莱公司仅需付至室外部分（即该条第（3）项、第（4）项约定的工程）已完工程的85%，而银川奥莱公司已付工程款已超过该比例。上述付款事实在贺兰县人民法院第（2019）宁0122民初4752号《民事判决书》中得到确认，该判决书确认的涉案工程已付工程款为60888767元，加上案涉工程3#、6#和8#楼的漏水抢修费用3169元，截至2019年12月31日，银川奥莱公司共计付款60891936元。二、因陕西万豪公司在涉案工程施工过程中欠付了第三人大量工程款和材料款，银川奥莱公司均需为此承担连带付款责任，上述款项应从应付工程款中扣除。银川奥莱公司是涉案工程的发包人，陕西万豪公司是承包人，在涉案工程施工过程中，陕西万豪公司将部分工程分包给第三人，或者由第三人向工程供应商砼等材料，为此欠付了分包商或材料供应商的劳务款、工程款，目前这些案件均已起诉或准备起诉。如上述（2019）宁0122民初4752号《民事判决书》，涉案金额1239849.19元，银川合天固商品混凝土有限公司诉讼金额940821.33元，宁夏隆庆建筑劳务有限公司诉讼金额5389486.9元，江治国起诉金额24万元，上述已知的工程款、材料款合计7810157.42元，而银川奥莱公司均需在未付工程款范围内承担连带付款责任。目前涉案工程尚未正式进行竣工验收备案，即使进行了竣工验收备案按100%付款，银川奥莱公司未付工程款为8010397元，扣除上述未付工程款范围内的连带责任金额7810157.42元，仅欠付200239.58元。而且还没有计算按初步结算造价68902333元扣除5%即3445116.65元的质保金。三、涉案工程存在质量问题，银川奥莱公司曾多次向陕西万豪公司发函要求维修，陕西万豪公司均未依约承担维修责任。为保证学生秋季入学，在当地政府有关部门通知下，涉案工程于2017年9月交付使用。但工程在交付后暴露出诸多质量问题，虽经银川奥莱公司多次发函通知要求维修，但陕西万豪公司均未履行维修义务，银川奥莱公司为此将支出维修费用692809元，应在应付工程款中予以扣除，陕西万豪公司还应承担合同约定的违约金。四、银川奥莱公司按合同第三部分专用条款12.4.1付款周期（3）、（4）项约定仅需支付至工程造价的85%，而银川奥莱公司已支付超过88%的工程款，不存在欠付工程款的问题，且2020年1月份陕西万豪公司还在向银川奥莱公司发函要求确认工程结算造价68902333元，被告不应承担所谓的延迟付款利息及违约金。 银川奥莱公司反诉请求：1.请求判令被告向原告开具36891936元工程款的等额建安发票；2.请求判令被告向原告支付21小学项目维修款692809元；3.请求判令被告因未履行保修责任而应承担的违约金1408600元（70430000×2%）；以上金额合计2101409元。4.本案反诉费用由被告承担。事实和理由：2015年10月15日，原、被告双方签订《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告发包、被告承包银川中城·国际城21小学项目，开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2016年8月31日，签约合同价7043万元（暂定）。2017年9月，因贺兰县政府考虑到周边学龄儿童入学问题，21小学工程交付使用。双方初步认可的涉案工程总造价为68902333元，但未经原告最终确认。按照施工合同对付款周期的约定，原告累计付款60891936元，已超过涉案工程总进度初审造价的85%。而其中36891936元的已付工程款，被告并未向原告开具等额建安发票。按照施工合同第三部分专用条款第12.4.1付款周期的约定，发包人在支付工程进度款时，承包人应同时提供工程进度款的等额建安发票（工程所在地）。被告已构成违约，而原告为此承担了被税务机关处罚乃至涉刑的巨大风险。同时，在涉案工程交付后，陆陆续续暴露出各种质量问题，严重危及校舍安全和学生生命健康。在原告向被告发函要求履行合同约定的维修义务时，被告均未予以理会。为保证21小学校舍安全和学生生命健康，原告无奈之下聘请江苏嘉正物业管理有限公司银川分公司对部分质量问题进行维修，同时对待修复的质量问题进行了报价，原告为此将支出维修费用692809元。另外，被告还有一号楼（教学楼）、四号楼（体育看台）的部分钥匙尚未交付给原告。根据施工合同16.2.2条第（6）项的约定，承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；应按照合同总价的2%向发包人支付违约金，并承担由此引起的发包人的一切损失。为维护原告合法权益，请求判如所请。 陕西万豪公司辩称，一、虽然合同约定陕西万豪公司应向银川奥莱公司支付工程款等额建安发票，但银川奥莱公司诉请的发票金额与实际不符。陕西万豪公司已实际向银川奥莱公司开具发票2700万元。二、陕西万豪公司已按合同约定完成施工，工程也已竣工验收合格，银川奥莱公司主张的第二项诉请应先提供证据证明，存在质量问题系陕西万豪公司原因导致，并向陕西万豪公司发出过维修通知，基于此情形委托第三方进行维修的也应提供相应的维修费用支付依据。三、违约责任的承担应以陕西万豪公司违反合同约定未履行保修责任为前提，且即便陕西万豪公司存在违约情形，银川奥莱公司主张的违约金也明显超过法律规定，法庭应予以调整。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人本诉部分提交的证据，对方对于三性均无异议，故本院按照双方当事人提交的证据中所反映的内容确定案件事实。对于反诉部分的证据，反诉原告提交涉及维修的工作联系单中部分有罗某的签字，对此本院予以确定，但因反诉原告仅提供了物业公司的报价，并无证据反映维修费用实际发生，故除2000元、3169元两笔实际发生的维修费外，其他证据的证明目的不予采信。 本院认定事实如下：2015年10月15日，银川奥莱公司与陕西万豪公司签订《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》，由陕西万豪公司承包银川中城·国际城21小学项目，开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2016年8月31日，签约合同价7043万元（暂定）。合同专用条款12.4.1约定在承包人向发包人移交经验收合格、建管等政府相关职能部门备案通过后的全部工程前提下，承包人按发包人竣工结算编制送审格式要求提交竣工结算送审报告并且甲乙双方工程竣工结算办理完毕（双方签章确认后）后10天内，发包人支付承包人工程款累计至本工程结算工程造价的95%，余5%作为工程保修金（保修金不计利息）。同时合同通用条款16.1.1、专用条款16.1.2约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的属于发包人违约，延期一天，发包人承担500元/天的违约金。合同专用条款16.2.2中（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；应按照合同总价的2%向发包人支付违约金，并承担由此引起的发包人的一切损失。合同还对工程结算、质保期等进行了约定。合同签订后，原告按照约定履行合同义务。陕西万豪公司于2017年9月18日将涉案工程交付银川奥莱公司。2017年11月3日施工单位陕西万豪公司、建设单位银川奥莱公司及监理单位共同签字确认工程竣工验收单，该验收单载明符合设计图纸及变更要求，验收合格。双方经结算初步认可的涉案工程总造价为68902333元。2018年11月30日，银川奥莱公司与陕西万豪公司经对账确定银川奥莱公司已向陕西万豪公司支付59165368元。2018年11月30日对账后，银川奥莱公司又陆续向陕西万豪公司支付工程款，双方确定共计支付60891936元。 另查明，陕西万豪公司委托罗某作为受托人办理银川中城·国际城21小学建设工程结算及与工程相关事宜的协商、洽谈。罗某在涉及本案工程维修的多张工作联系单上签字。银川奥莱公司就本案工程已经发生的维修费为5169元。 本院认为，陕西万豪公司与银川奥莱公司签订的《银川中城·国际城21小学建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违法法律规定，双方当事人均应当按照合同履行。现涉案工程已经交付使用，且工程已经双方及监理单位共同验收，银川奥莱公司应按合同约定向陕西万豪公司支付工程款。经双方当事人确定，涉案工程总造价为68902333元。被告银川奥莱公司认为该结算只是初步结算，不是最终的结算金额，因为最终结算金额还应经发包人进行审核。涉案工程自2017年9月交付使用至今，结算金额一直未进行审核，而双方当事人对于初步结算金额亦无异议，故本院对于银川奥莱公司的该辩解本院不予支持。银川奥莱公司已向陕西万豪公司支付了60891936元，因此银川奥莱公司尚欠陕西万豪公司工程款8010397元（包括质保金3445116.65元）。银川奥莱公司辩称陕西万豪公司因案涉工程欠付的劳务费、材料费、工程款产生其他案件，银川奥莱公司均需在这些案件中就未付工程款范围内承担连带付款责任，故应扣除其承担连带付款责任共计金额7810157.42元。根据庭审查明情况，被告对其主张的案件并未实际承担付款责任，且部分案件未生效，故被告的辩解本院不予采信。涉案工程于2017年9月18日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项的规定，涉案工程的实际竣工日期为2017年9月18日。因此，2019年9月17日质保期届满，质保期满后被告应向原告支付5%质保金3445116.65元。双方当事人于2019年1月11日确定涉案工程的总价款，根据合同约定“甲乙双方工程竣工结算办理完毕（双方签章确认后）后10天内，发包人应支付承包人工程款累计至本工程结算工程造价的95%”，因此被告应于2019年1月21日支付至工程造价的95%，但被告付款未达到95%，因此被告应当承担未按合同约定支付工程款的逾期付款利息，原告主张年利率按4.75计算符合法律规定，故利息自2019年1月22日至2019年9月20日以未付款4565280.35元（8010397元-3445116.65元）为基数按年利率4.75%计算为143180.95元。原告主张按照合同约定节点及被告付款的每笔金额计算利息。但被告不认可原告完成合同约定的节点，原告亦无证据证明，故本院按照双方结算完毕即达到95%的节点统一计算利息。因合同约定保修金不计算利息，故2019年9月21日之后的利息仍以4565280.35元为基数按年利率4.75%计算至本判决确定给付之日止。被告未按约定支付工程款，存在违约。但原告在收到被告的维修通知后亦无证据表明其组织进行了维修，故原告亦存在违约，且合同对于延期支付工程款每日500元违约金及以合同总价的2%支付未对工程进行修复的违约金的约定均过高，故本院对陕西万豪公司主张的未按约定支付工程款的违约责任与银川奥莱公司反诉主张的陕西万豪公司未履行保修责任而应承担的违约责任均不予支持。关于银川奥莱公司的其他反诉请求。1.开具发票问题。陕西万豪公司辩称已经向银川奥莱公司开具了2700万元的工程款发票，但未提交证据予以证实，故以银川奥莱公司确认的2400万元发票为准，陕西万豪公司应当按照合同约定向银川奥莱公司开具36891936元工程款的等额建安发票。2.关于维修款。银川奥莱公司提交的证据中一部分反映维修事宜通知过陕西万豪公司的委托代理人罗某，但维修已经实际发生的费用仅5169元，故本院仅支持银川奥莱公司向陕西万豪公司主张的5169元维修款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司支付工程款8010397元，及2019年9月20日前的利息143180.95元（利息系以565280.35元为基数计算），并按年利率4.75%支付4565280.35元自2019年9月21日至本判决确定给付之日止期间利息； 二、原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司开具36891936元工程款的等额建安发票； 三、原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司支付维修款5169元； 四、驳回原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。 本诉案件受理费84335元，保全费5000元，由原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司负担18760元，被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司负担70575元；反诉案件受理费11806元，由原告(反诉被告)陕西万豪建筑工程有限公司负担5903元，被告（反诉原告）银川奥特莱斯投资有限公司负担5903元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代理人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年六月二十九日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。