福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2102号 上诉人（原审被告）：泉州凌峰包装有限公司，住所地福建省南安市康美镇体育用品基地。 法定代表人：李娜慧，执行董事。 委托诉讼代理人：陈伟评，福建协进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨庆成，男，1964年10月26日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。 原审被告：李志凌，男，1968年7月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 原审第三人：福建亨立建设集团有限公司，住所地福建省漳州市水仙大街亨立大厦**A。 法定代表人：苏建辉，执行董事兼总经理。 上诉人泉州凌峰包装有限公司（以下简称凌峰公司）因与被上诉人杨庆成、原审被告李志凌、原审第三人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人凌峰公司的委托诉讼代理人陈伟评、被上诉人杨庆成的委托诉讼代理人邱丽梅、康少河到庭参加诉讼。现已审理终结。 凌峰公司上诉请求：1.撤销（2018）闽0583民初6725号民事判决，改判驳回杨庆成的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨庆成承担。事实与理由：1.杨庆成不具有本案诉权。《工程承包协议书》系杨庆成作为亨立公司的代表在乙方落款处签字，并加盖亨立公司的公章，故杨庆成并非本案合同的当事人，其代表亨立公司与凌峰公司签订合同是履行职务的行为，杨庆成并非适格的当事人，不享有实体权利，与本案不具有直接利害关系，应驳回其起诉。2.诉争4#厂房并非亨立公司或杨庆成施工，诉争综合楼及4#厂房的墙体亦非亨立公司或杨庆成所砌。根据《工程承包协议书》的约定，承包内容是2#厂房、综合楼框架基础、主体（一层）、装修（一层），2#厂房框架基础主体一层1752平方米，综合楼框架基础主体一层1850平方米，并非《工程承包协议书》的承包内容，杨庆成对4#厂房并未进行实质性的施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，其具体的实际施工量尚需承包方进一步核实，很显然，如果是杨庆成对4#厂房进行施工的话，其不会对该厂房的施工面积完全不清楚，杨庆成在原起诉时称4#厂房建筑面积2061平方米，而经过共同测量，实际上，4#厂房的面积板面面积才1393.02平方米，差距如此之大，已经足以证明4#厂房并非其施工。另外，诉争综合楼及4#厂房的墙体系凌峰公司雇佣苏文钦等人砌造。3.一审法院以板面面积计算施工面积显然与《工程承包协议书》的约定不符，应予以纠正，根据《工程承包协议书》约定，应以地面面积计算施工面积。 杨庆成辩称：1.一审法院认定杨庆成是涉案合同一方当事人，有权提起诉讼是正确的，杨庆成与凌峰公司于2010年8月8日签订一份《工程承包合同书》，该合同明确凌峰公司将诉争工程发包给杨庆成施工，虽然在同一天，凌峰公司又与亨立公司签订《工程承包协议书》，但亨立公司在一审答辩时也称诉争工程是杨庆成施工的，凌峰公司也未提交任何证据证明诉争工程是亨立公司施工的，凌峰公司直接向杨庆成支付工程款170万元，也可直接证明诉争工程是由杨庆成实际施工。2.凌峰公司上诉主张4#厂房并非杨庆成或亨立公司施工缺乏事实依据：（1）诉争工程未取得土地许可证、规划许可证、施工许可证，未经过备案，所谓房屋栋号是由凌峰公司自行确定的；（2）依《工程承包协议书》约定，由凌峰公司发包给杨庆成的是两座房屋，根据一审法院组织的现场勘查，也体现现场就是两座房屋；（3）实际施工量与合同约定的工程量不一致是普遍现象，诉争工程未经严格的规划、设计审批程序，施工时量有误差符合常理；（4）如4#厂房及诉争综合楼及4#厂房的墙体不是杨庆成施工的，凌峰公司应当有能力有义务提供自行施工或委托第三方施工的证据，但凌峰公司对此未能举证，未能提供有关合同及支付工人工资、购买材料等的相关证据，应承担不利后果；（5）诉争工程的两座房屋已经双方现场测量并登记在案。 原审被告李志凌未作答辩。 原审第三人亨立公司未作陈述。 杨庆成向一审法院起诉请求判令：凌峰公司与李志凌立即向杨庆成支付工程款暂计1263767及利息（利息应自2011年2月5日起至工程尾款实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%计算）。后杨庆成变更诉讼请求为：凌峰公司与李志凌立即向杨庆成支付工程尾款暂计1173092元及利息暂计390874元（最终工程尾款待基础差额鉴定出来后再行调整，利息应自2011年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.9%计至工程尾款实际支付之日，暂计至2017年11月23日为390874元）。 一审法院认定的事实：2010年8月8日，杨庆成与李志凌签订内容分别为“工程承包协议书发包方:泉州凌峰纸箱有限公司(以下简称甲方)承包方:福建享立建设集团有限公司石狮办事处(以下简称乙方)经甲、乙双方友好协商，甲方将位于南安康美的泉州凌峰纸箱有限公司厂房、综合楼以包工包料的形式发包给乙方施工，为明确双方的责任和权利，确保本工程保质保量的完工，特达成以下协议内容，以便双方共同遵守:一、承包内容:厂房、综合楼框架基础、主体(一层)、装修(一层)。(不包含水电、消防等预算外项目)二、承包形式:包工包料(一次性包干)。三、承包价格:厂房框架基础主体每平方699.2元，一层1752㎡,计人民币122.5万元(壹佰贰拾贰万伍仟元);综合楼框架基础主体每平方664.3元，一层1850㎡，计人民币122.8955万元(壹佰贰拾贰万捌仟玖佰伍拾伍元);厂房和综合楼总造价为人民币2453955元(贰佰肆拾伍万叁仟玖佰伍拾伍元);装修两幢133万元(壹佰叁拾叁万元整);(注:装修时间以甲方提供的开工时间为准)。四、付款方式:主体完成后分期付至180万元，装修完成后分期付至300万元，余78万元在竣工后壹年内分期付清。五、质量要求:合格。六、工期:乙方应按甲方施工进度计划在规定期限内组织力量完成所担负的施工任务，确保甲方施工工期。本合同工期自甲方通知乙方进场施工起算，总工期180天。如因人力不可抗拒因素和甲方原因，工期顺延。甲乙双方协商工期。乙方在施工中不得以任何理由拖延工期，若发生工期拖延或质量问题，甲方有权终止合同。七、安全责任:1.乙方不得转包，如不遵照执行，甲方有权随时终止合同，由此造成的一切损失均由乙方承担。2.乙方严格按国家关于工程建设安全生产管理规定和安全标准组织施工，保证安全生产，乙方人员系乙方雇工，如发生任何劳务工伤事故由乙方负全部责任和所有费用。八、其他事项:1.因甲方不能按正规手续办理施工许可证，如乙方在施工中遇停工，甲方应按乙方实际损失赔偿乙方，乙方在停工十五天内不向甲方索赔，如停工误工超过15天，则按实际损失计算。2.未经甲方书面专项委托授权，乙方与任何人的言行产生的一切经济法律责任与甲方无关。九、本协议一式肆份，甲乙双方各执俩份，自双方代表签订之日起生效，工程款项结清后自行失效。甲方:(空白)代表:李志凌日期:2010年8月8日乙方(空白)代表:杨庆成日期:2010年8月8日”及“工程承包协议书发包方:泉州凌峰纸箱有限公司(以下简称甲方)承包方:福建享立建设集团有限公司石狮办事处(以下简称乙方)经甲、乙双方友好协商，甲方将位于南安康美的泉州凌峰纸箱有限公司厂房、综合楼以包工包料的形式发包给乙方施工，为明确双方的责任和权利，确保本工程保质保量的完工，特达成以下协议内容，以便双方共同遵守:一、承包内容:厂房，综合楼框架基础、主体(一层)、装修(一层)。(不包含水电、消防等预算外项目)二、承包形式:包工包料(一次性包干)。三、承包价格:厂房框架基础主体每平方699.2元，一层1752㎡,计人民币122.5万元(壹佰贰拾贰万伍仟元);综合楼框架基础主体每平方664.3元，一层1850㎡，计人民币122.8955万元(壹佰贰拾贰万捌仟玖佰伍拾伍元);厂房和综合楼总造价为人民币2453955元(贰佰肆拾伍万叁仟玖佰伍拾伍元);装修两幢133万元(党佰叁拾叁万元整);(注:装修时间以甲方提供的开工时间为准)四、付款方式:主体完成后分期付至180万元，装修完成后分期付至300万元，余78万元在竣工后壹年内分期付清。五、质量要求:合格。六、工期:合同签订后6个月内。七、安全责任:施工中安全责任由乙方自行负责，其他人力不可违的责任事故，由双方共同协商解决。八、其他事项:因甲方不能按正规手续办理施工许可证，如乙方在施工中遇停工，甲方应按乙方实际损失赔偿乙方，乙方在停工十五天内不向甲方索赔，如停工误工超过15天，则按实际损失计算。九、本协议一式肆份，甲乙双方各执俩份，自双方代表签订之日起生效，工程款项结清后自行失效。甲方:(加盖泉州凌峰包装有限公司公章)代表:(空白)日期:(空白)乙方杨庆成(加盖福建享立建设集团有限公司公章)代表（空白）日期:2010年8月8日”的《工程承包协议书》各1份。经现场测量，讼争厂房一层面积为1393.02平方米，讼争综合楼一层面积为2091.34平方米。另查明，凌峰公司的法定代表人李志凌巳支付给杨庆成工程款170万元，凌峰公司至今未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程施工许可证、规划许可证，杨庆成不具有建设工程施工资质。 一审法院认为，1.关于杨庆成是否具有本案诉权的问题。杨庆成提交的《工程承包协议书》上代表双方当事人签名的分别为杨庆成和李志凌，《工程承包协议书》上的甲方虽为“泉州凌峰纸箱有限公司”，但实际上并不存在“泉州凌峰纸箱有限公司”这个公司;杨庆成提交的工程预算书的建设单位是“泉州凌峰包装有限公司”，凌峰公司也主张其与享立公司签订《工程承包协议书》，故应认定涉案《工程承包协议书》的一方当事人为凌峰公司。凌峰公司成立于2010年4月12日，杨庆成认为签订协议时凌峰公司尚未进行工商注册的主张，缺乏事实依据，不予采纳。享立公司称其虽与凌峰公司签订1份《工程承包协议书》，但该协议并未实际履行，案涉工程是由杨庆成施工完成的;凌峰公司虽称享立公司系案涉《工程承包协议书》的当事人，且享立公司已初步完成了案涉综合楼的框架施工工程，但未能提供证据证明案涉工程系享立公司施工完成的，而李志凌已支付给杨庆成170万元工程款。综上，可认定案涉《工程承包协议书》的双方当事人为杨庆成与凌峰公司，杨庆成作为案涉合同一方当事人，其有权提起本案诉讼。2.关于诉争厂房是否系杨庆成施工完成的问题。如前所述，案涉《工程承包协议书》的双方当事人系凌峰公司与杨庆成，原、被告对李志凌已支付给杨庆成工程款170万元的事实均无异议，应认定杨庆成已实际履行了《工程承包协议书》约定的部分义务。结合《工程承包协议书》上约定:厂房主体承包价122.5万元、综合楼主体承包价122.8955万元，主体完成后分期付至180万元等。应认定案涉厂房及综合楼的主体工程系杨庆成施工完成的。凌峰公司认为案涉厂房主体并非杨庆成施工完成的主张，缺乏事实依据，不予采纳。至于案涉厂房系凌峰公司的2#厂房或4#厂房，均不影响凌峰公司将案涉厂房及综合楼工程承包给杨庆成施工的真实意思表示。3.关于诉争厂房及综合楼工程价款是多少的问题。双方签订的《工程承包协议书》约定厂房主体承包价每平方米699.2元，综合楼承包价每平方米664.3元。而经双方现场测量，案涉厂房一层板面面积为1393.02平方米，案涉综合楼一层板面面积为2091.34平方米，即案涉厂房的工程价款为973999.58元(1393.02㎡×699.2元/㎡),综合楼的工程价款为1389277.16元(2091.34㎡×664.3元/㎡)。杨庆成称案涉工程变更设计并增加工程量，申请对其施工完成的增加的工程量进行造价鉴定，委托泉州汇高工程造价咨询有限公司(以下简称汇高公司)进行鉴定，经汇高公司对案件的卷宗材料及鉴定要求进行评审，认为杨庆成无法提供充分的鉴定材料，不具备技术鉴定条件，对该鉴定申请子以退件。因杨庆成无法提供证据证明其已将设计图纸、施工图纸等施工资料返还给凌峰公司，应认定鉴定所需要的材料仍由杨庆成持有，而杨庆成无法提供鉴定所需要的材料而导致案涉工程增加的工程量无法确定，应由杨庆成承担相应的不利后果。凌峰公司认为应以地面面积计算施工面积的主张，缺乏依据，不予采纳。凌峰公司虽称案涉厂房及综合楼的墙体系其雇人所砌，但未能提供证据予以证明，故对其主张，不予采纳。4.关于杨庆成要求支付逾期付款利息应从何时计算的问题。杨庆成称凌峰公司于2011年9月擅自使用案涉厂房及综合楼，但未能提供证据证明;凌峰公司先是称其于2017年上半年使用案涉综合楼,后又称其于2017年下半年使用案涉综合楼。而经法院现场勘察，案涉厂房及综合楼均已由凌峰公司使用，结合凌峰公司第一次自认其使用案涉综合楼的时间，法院认定凌峰公司于2017年7月1日使用案涉厂房及综合楼。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，凌峰公司于2017年7月1日使用案涉厂房及综合楼，应认定凌峰公司应于2017年7月1日支付尚欠工程款并计付利息。 综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，杨庆成不具有建筑施工企业资质，其与凌峰公司签订的《工程承包协议书》,应认定为无效。杨庆成实际施工完成厂房及综合楼的主体工程虽未经竣工验收，但凌峰公司未经杨庆成同意，擅自使用案涉厂房及综合楼，凌峰公司依法应自使用案涉厂房及综合楼之日起支付杨庆成尚欠工程款663276.74元（973999.58元（1393.02平方米×699.2元）+1389277.16元（2091.34平方米×664.3元）-1700000元)并自2017年7月1日起至实际付款之日止支付利息，故杨庆成要求判令凌峰公司立即向杨庆成支付工程款1173092元及利息的诉讼请求，依法认定的663276.74元部分，予以支持，超出依法认定的部分，不予支持，但利息应自按中国人民银行发布的同期短期贷款利率计算(2019年8月20日后，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。李志凌与杨庆成签订案涉《工程承包协议书》系履行职责行为，杨庆成要求判令李志凌与凌峰公司共同承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。凌峰公司及李志凌认为案涉合同的相对方为享立公司、杨庆成不具有本案诉权、案涉厂房及综合楼的墙体并非杨庆成施工的主张，缺乏事实依据，不予采纳。享立公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、凌峰公司应于判决生效后十日内，支付杨庆成工程款663276.74元及利息(利息自2017年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付);二、驳回杨庆成的其他诉讼请求。本案受理费18876元，由杨庆成负担8329元，凌峰公司负担10547元。 二审期间，对于一审法院认定的事实，凌峰公司认为，《工程承包协议书》系凌峰公司与亨立公司签订，现场测量是楼面面积，而诉争工程款应以地面面积计算。其他当事人无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，凌峰公司的提交证据厂房照片及“福建省南安市体育用品基地开发有限公司”出具的《情况说明》等，欲证明诉争厂房至2014年12月份墙体仍未砌，与杨庆成主张的2010年已砌墙完成相矛盾。杨庆成质证认为，对上述证据三性均不予认可，《情况说明》仅是一个单位的证人证言，而出具单位未出庭接受质询，真实性不应确认，厂房照片也无法确认与本案诉争工程存在关联性，“福建省南安市体育用品基地开发有限公司”亦无权利确认照片中的房子就是诉争工程。本院认为，上述照片中的房屋是否与诉争工程有关，缺乏证据佐证，而《情况说明》的真实性亦存疑，故对凌峰公司所的提交的上述证据均不予采信。 本案二审的争议焦点为：1.杨庆成是否为本案适格原告？2.诉争工程的实际工程量为多少？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于杨庆成是否为本案适格原告的问题。本院认为，凌峰公司主张杨庆成并非案涉《工程承包协议书》的一方当事人，《工程承包协议书》是凌峰公司与亨立公司签订，但凌峰公司未能提供证据证明诉争工程系享立公司施工完成的，享立公司在一审阶段亦陈述其并非《工程承包协议书》的实际合同主体，其未收到任何工程款，也没有组织、参与诉争工程管理，且凌峰公司的已付工程款170万元均是通过李志凌直接支付给杨庆成，综上，可认定案涉《工程承包协议书》的双方当事人为杨庆成与凌峰公司，杨庆成作为案涉合同一方当事人，其有权提起本案诉讼。 关于诉争工程的实际工程量为多少的问题。本院认为，首先，凌峰公司主张诉争4#厂房并非杨庆成施工，诉争综合楼及4#厂房的墙体亦非杨庆成所砌，但双方在《工程承包协议书》中既无相关约定，在一审法院组织当事人现场勘查时，凌峰公司亦未提出该异议，且诉争厂房与综合楼已于2017年7月1日投入使用，如上述工程不是杨庆成所施工完成，凌峰公司应提供自行施工或委托第三方施工的证据，但凌峰公司对此未能举证，应承担不利后果。其次，一审法院已组织各方当事人对诉争工程进行现场勘查，各方当事人对现场勘查得出的《泉州凌峰包装有限公司综合楼厂房工程测量清单》均无异议，其计量结果应予确认，凌峰公司的代表李志凌亦在该测量清单上签字确认，现凌峰公司主张测量清单计算有误，诉争工程量应以地面面积计算的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。最后，在诉争工程量无法鉴定的情况下，一审法院以当事人均无异议的《泉州凌峰包装有限公司综合楼厂房工程测量清单》认定诉争工程面积以及《工程承包协议书》约定的按每平方米固定单价计算工程量并无不当，由此计算出凌峰公司尚欠杨庆成的工程款663276.74元，该数额合理有据，应予维持，凌峰公司对此提出的上诉理由不能成立。 综上所述，凌峰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18876元，由泉州凌峰包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。