湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终909号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司。住所地：武汉市关山路**。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宜林，系公司员工。被上诉人（原审原告）：向伟峰，男，1978年8月30日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。原审被告：中建三局第三建设工程有限公司。住。住所地：武汉市洪山区关南园路**/div>法定代表人：刘晓清，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗希，系公司员工。原审第三人：武汉仁和金土建设工程有限公司。住。住所地：武汉市武昌区和平大道融侨华府******/div>法定代表人：付建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴涛，系公司员工。上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局集团公司）与被上诉人向伟峰及原审被告中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建第三公司）及原审第三人武汉仁和金土建设工程有限公司（以下简称仁和公司）高度危险活动损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建三局集团公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审认定中建三局集团公司需对所有权人向伟峰承担侵权责任错误，中建三局集团公司不是正当的被告，二审法院应当驳回向伟峰的起诉。二、一审法院认为中建三局集团公司与仁和公司之间的赔偿协议效力不及于向伟峰错误，中建三局集团公司已经对挖机和合法占有及管理人仁和公司进行了赔偿，不应该再向向伟峰进行赔偿。三、一审判决中程序严重违法。评估假设条件不成立；评估报告所依据的取价依据未经过举证质证。向伟峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中建第三公司述称，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，同中建三局集团公司的上诉意见。仁和公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向伟峰向一审法院起诉，请求判令：1、中建三局集团公司与中建第三公司赔偿向伟峰挖掘机停运期间所有损失132000元；2、一审案件诉讼费用由中建三局集团公司与中建第三公司负担。一审法院认定事实:中建三局集团公司承建了武汉市东湖通道建设施工工程，并将该工程进行了标段划分。2015年4月17日，中建三局集团公司与仁和公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将东湖通道工程三标段项目主体结构二工区冠梁底标高以下土方开挖倒运工程分包给仁和公司，具体施工范围以承包方现场指定施工区域为准。具体工作内容为：土方挖、运、转、清表等。2015年4月25日，向红海与熊存军签订《设备租赁合同》，约定由向红海提供挖掘机和工作人员在熊存军承包的东湖通道第三标段上施工。向红海又介绍向伟峰提供挖掘机和工作人员一同前往该工地施工。2015年4月27日晚，向伟峰所有的大宇液压挖掘机（产品型号被××至××通道××标段施工。4月28日，中建三局集团公司承建的东湖通道第四标段围堰溃口决堤，大量湖水涌入与之相邻的第三标段工地，将向伟峰所有的正在进行施工作业的挖掘机淹没。2015年5月28日，中建三局集团公司将被淹的挖掘机拖至千里马工程机械供应链股份有限公司(以下简称“千里马公司”）维修，并委托中建第三公司支付维修款。2015年6月9日，中建三局集团公司与仁和公司签订《协议书》，约定中建三局集团公司将三台被淹挖掘机送修并一次性补偿三台挖掘机停滞费用共万元，还约定仁和公司对于现场的所有机械设备不得再以任何理由向中建三局集团公司索求赔偿。向伟峰在庭审过程中表示并不知晓该《协议书》。2015年11月10日，中建三局集团公司与仁和公司签订《三标段项目风机房土方工程补充协议》，将东湖通道项目土方抢险工程内容分包于仁和公司。2015年11月20日，千里马公司完成了对挖掘机的维修工作，但因中建三局集团公司直至2016年1月21日才将维修尾款支付完毕，导致向伟峰于2016年1月21日才将其挖掘机提走。一审另查明，在一审审理过程中，湖北中德诚资产评估有限公司接受一审法院委托，对向伟峰所有的挖掘机自2015年4月29日至2016年1月21日的运营损失进行了评估，该公司于2019年6月3日做出鄂中德诚资报字【2019〗第0603号资产评估报告，评估结论为：经测算，评估对象的运营损失金额为7.57万元。还查明，东湖通道工程含有6公里多长的东湖隧道，位于湖底下方20-35米。本案事故发生时共五台挖掘机涉事，其中两台被埋入堤坝中，已由中建三局集团公司购买；包括向伟峰所有的挖掘机在内的其他三台挖掘机被湖水淹没。一审法院认为，对于中建三局集团公司承建的东湖通道第四标段围堰溃口决堤造成向伟峰所有的正在第三标段施工作业的挖掘机被湖水淹没的事实，结合当事人提交的证据和陈述一审法院予以确认。案件的争议焦点为：一、中建三局集团公司是否应承担侵权责任。中建三局集团公司既是武汉东湖通道工程的总承包单位，又是该工程第三标段的发包单位，即是《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的经营者，其挖掘东湖通道的行为属于地下挖掘。地下挖掘侵。地下挖掘侵权责任属于高度危险责任的一种业造成他人损害的，应当承担无过错责任。涉案挖掘机的损坏是由通道内相邻地下空间即第四标段围堰溃口决堤被湖水淹没所导致，向伟峰作为挖掘机的所有权人，其有权对涉案挖掘机的相关损失向经营者主张赔偿。在无证据证明挖掘机损坏系向伟峰故意造成或向伟峰对其挖掘机损坏有过失的情况下，中建三局集团公司应对向伟峰承担财产损害赔偿责任。基于向伟峰主张的财产损失是在地下挖掘这种高度危险活动中造成的，案件的案由应变更为高度危险活动损害责任纠纷。二、中建三局集团公司与仁和公司签订的赔偿协议效力能否及于向伟峰。中建三局集团公司直接与仁和公司签订《协议书》，目的在于对受损的挖掘机给予一定的经济补偿，在此之前，中建三局集团公司也已委托中建第三公司支付受损挖掘机的维修费，但根据合同相对性原则，无论签订《协议书》的双方对挖掘机的维修和补偿是否达成一致、做出何种约定，该《协议书》的效力只能约束签订协议的双方当事人，并不及于向伟峰，中建三局集团公司以此赔偿协议对抗向伟峰基于侵权主张的损害赔偿请求权，不具有法律依据，一审法院不予支持。三、《资产评估报告》是否可以作为认定挖掘机经营损失的依据。经向伟峰的申请，在一审法院的委托下，湖北中德诚资产评估有限公司做出资产评估报告。中建三局集团公司、中建第三公司均认为该报告缺乏明确的计算依据，且作为其计算依据的事实系未经过双方当事人举证质证的向伟峰陈述，不应对其予以采信，一审法院认为，结合鉴定人出庭接受法庭调查与双方当事人询问的情况，作为具有相应资质的专业资产评估机构，在没有相反证据推翻其结论的情况下，湖北中德诚资产评估有限公司的评估报告具有相应的证明力，一审法院对该资产评估报告的结论予以采信。综上，作为涉案挖掘机的所有权人，向伟峰以侵权之诉请求中建三局集团公司对其停运损失予以赔偿符合法律规定，一审法院予以支持；对于停运损失的期间，除受损挖掘机的维修期外，因中建三局集团公司延迟支付挖掘机维修款，导致向伟峰在挖掘机维修完毕后依旧不能将挖掘机取回，使得其停运损失进一步扩大，对该扩大部分的损失，亦应由中建三局集团公司予以赔偿，即挖掘机的停运期间应自2015年4月29日起计算至2016年1月21日止，根据资产评估报告，该期间的停运损失为7.57万元。对中建第三公司所作的其并非本案适格主体的辩称，一审认为，中建第三公司只是受中建三局集团公司的委托支付相应维修费用，与向伟峰之间没有法律关系，故对其辩称予以支持，对向伟峰主张中建第三公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第六十九条、第七十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中建三局集团有限公司于判决生效之日起十日内向向伟峰赔偿损失75700元；二、驳回向伟峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行赔偿损失的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2940元（向伟峰已预付1470元），由向伟峰负担1263元，中建三局集团有限公司负担1677元。法院委托评估费10000元（向伟峰已预付），由中建三局集团有限公司负担。二审期间，中建三局集团公司提交了一份其与仁和公司之间的往来款项确认单，拟证明中建三局集团公司已按照其与仁和公司签订《协议书》的约定向仁和公司支付了10万元挖掘机受损经济补偿。本院认为这份往来款项确认单并不能反映出中建三局集团公司向仁和公司支付的款项中包含了10万元经济补偿金，且与本案无关联性，并不能达到上诉人的证明目的，故不予采信。其他各方均未提交其他新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于中建三局集团公司是否为侵权责任主体，根据案件查明事实及现有证据证实，中建三局集团公司既是武汉东湖通道工程的总承包单位，又是该工程第三标段的发包单位，且是第四标段的承建方，即《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的经营者，地下挖掘作，地下挖掘作为高度危险作业造成他人损害的过错责任。涉案挖掘机的损坏是因上诉人承建的第四标段围堰溃口决堤被湖水淹没所导致，向伟峰作为挖掘机的所有权人，其有权向经营者兼承建方主张挖机损失赔偿。在无证据证明挖掘机损坏系向伟峰故意造成或向伟峰对其挖掘机损坏有过失的情况下，中建三局集团公司应对向伟峰承担财产损害赔偿责任。另，事故发生时向伟峰尚未与熊存军及仁和公司签订租赁合同，双方未构成租赁法律关系，案涉挖掘机并不属于仁和公司占有、使用及管理。因此，向伟峰选择将中建三局集团公司作为诉讼对象提起侵权赔偿主张并无不妥。上诉人主张向伟峰诉讼对象错误，于法无据。关于中建三局集团公司与仁和金土公司签订的赔偿协议效力能否及于向伟峰。为对受损的挖掘机给予一定的经济补偿，中建三局集团公司直接与仁和金土公司签订《协议书》，该协议书并没有向伟峰的签字，向伟峰不是该协议书的当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依合同相对性原则，无论签订《协议书》的双方对挖掘机的维修和补偿是否达成一致、做出何种约定，以及最后是否履行支付，该《协议书》的效力只能约束签订协议的双方当事人，并不及于向伟峰。中建三局集团公司以此赔偿协议对抗向伟峰基于侵权主张的损害赔偿请求权，不具有法律依据，本院不予支持。关于一审中的鉴定意见能否被采信。经向伟峰的申请，一审法院委托湖北中德诚资产评估有限公司做出资产评估报告。该资产评估机构具有相应专业资质，且鉴定人一审出庭接受了法庭调查与双方当事人询问。鉴定程序合法，依据充分，结论合理。中建三局集团公司没有相反证据推翻其鉴定结论的情况下，该评估报告具有相应的证明力，应予以采信。综上所述，中建三局集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由中建三局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 李 行审判员 叶 钧二〇二〇年六月十八日书记员 熊雪婷