广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1101号 上诉人（原审原告）：韦伟谋，男，1965年11月6日出生，壮族，住广西壮族自治区东兰县。 委托诉讼代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦继享，广西政歧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吉安吉荣实业工程有限责任公司，住所地：江西省吉安市吉州区滨江大道******，统一社会信用代码：91360800754205264k。 法定代表人：罗茂荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦伙能，广西铁义律师事务所律师。 上诉人韦伟谋因与上诉人吉安吉荣实业工程有限责任公司(以下简称：吉安公司)劳动合同纠纷一案，均不服凤山县人民法院（2019）桂1223民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 韦伟谋上诉请求:一、在维持一审判决第一项的基础上判令吉安公司向韦伟谋一次性支付停工留薪期内工资：13，500元/月×12个月=162，000元；二、本案诉讼费用由吉安公司承担。事实和理由：一、一审判决不支持上诉人停工留薪期工资是认定事实不清，适用法律错误。2016年8月30日，上诉人在被上诉人承建的广西凤山县盘阳河九曲河段整治工程施工项目部施工现场（凤山县凤城镇京里村下京屯九曲河河道整治工程项目隧道口）值班时被人打伤住院。2017年10月24日，河池市人力资源和社会保障局依法作出河人社工认决字（2017)8-14号认定工伤认定书，认定上诉人受到的事故伤害为工伤。2018年8月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2017)117号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定上诉人的伤残等级为捌级。上诉人因工受伤住院18天，出院时医生建议上诉人加强营养，定期复查，前3个月每月至少拍片复查一次，继续促进骨折愈合治疗。由此说明上诉人全休时间至少为3个月，被上诉人没有在法律规定的时间内为上诉人申请工伤，上诉人受伤至劳动能力等级鉴定远远超出了《工伤保险条例》第三十三条对停工留薪期一般不得超过12个月的规定。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工作福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人受伤后，被上诉人未按月向其支付停工留薪期工资。2017年8月3目，被上诉人在上诉人停工留薪期内解除与上诉人的劳动合同，违反了《劳动合同法》规定不得解除劳动合同的情形，是违法的。被上诉人认为上诉人不存在停工留薪情形，就有义务提供上诉人没有停工并继续发放工资的证据。而本案中，被上诉人没有任何证据证明上诉人在出院后就工作并领取工资，因此，一审判决没有支持上诉人的停工留薪期工资是错误的。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人为了维护自己的合法权益，特依据《劳动合向法》《工伤保险条例》等相关法律提起上诉，请求二审支持上诉人的上诉请求。 吉安公司针对韦伟谋的上诉辩称，韦伟谋的上诉请求没有事实和法律依据。韦伟谋在受伤后前三个月没有上班，吉安公司已经支付了这三个月的工资。三个月之后韦伟谋已经上班，担任衬砌组的组长并已经按月领取工资。故其请求停工留薪期工资没有事实和法律依据，应予驳回。 吉安公司上诉请求:撒销一审判决，并发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决以被上诉人提供的《终止劳动合同证明书》及《农民工工资发放表》为据确认被上诉人的月工资为13500元是错误的。上诉人没有与被上诉人签有书面劳动合同，更未与其约定其月工资13500元。被上诉人提供的上述两份书证是被上诉人在其被打伤的刑事附带民事诉讼案件中要求上诉人凤山项目部工作人员私下制作的，盖的只是项目部的章，其内容与客观实际并不相符，上诉人也不认可。被上诉人实际上只是上诉人凤山项目部所聘用的农民工，按约是做一天工计一天工资，有工就做，无工就不做，没有固定工资，更不可能每月工资达到13，500元。被上诉人后期在做衬砌组承包人的时候，两年间月收入平均也就在4000元左右。其开始被聘做电钳工时，项目管理人口头答应的也只是每月基本工资3000元。2016年8月至11月，其因工受伤，每个月就发给工资和受伤补贴7000元。因为被上诉人在上班的第一个月就发生工伤，所以其实际工资收入无法在工资发放过程中得到确认。被上诉人在上诉人公司工作期间从事的是一种活路不正常工资收入不固定的工作。一审判决以被上诉人提供的虚假证据确认被上诉人的月工资明显是不妥的。 二、一审判决程序违法。被上诉人在提起本案诉讼时，又在同一法院以行政给付事由起诉凤山县社会保险服务中心，上诉人作为诉讼第三人参加了该案的诉讼活动，并依法以该案的审理结果对本案有重大影响为由，建议一审法院暂时中止本案的审理活动，一审法院釆纳了此建议。2019年12月29日，该行政给付之诉案终审，但该案的一、二审判决只判令凤山社会保险服务中心依法核定被上诉人应得的保险赔偿项目、数额后给予支付，而凤山县社会保险服务中心至今未正式核定被上诉人应得的保险赔偿项目、数额。也就是说，在该案中，被上诉人的月工资额尚未确定，而本案的一审法院在此种情况下就恢复本案的审理直接确定被上诉人在受伤前的月工资额，金额达13，500元之巨。据上诉人派员到凤山县社会保险服务中心咨询的结果得知，被上诉人的月工资额仅为2500元左右。同一法院在自己审理的两个不同案件中，对被上诉人的月工资额作出不同的认定，明显不妥。 三、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人是由上诉人公司的凤山项目部雇请，其只与上诉人公司的凤山项目部存在雇佣关系。据此，被上诉人请求停工留薪待遇没有事实和法律依据。 综上，一审判决认定事实错误，程序违法，判决不公，希望二审予以纠正。 韦伟谋针对吉安公司的上诉辩称，吉安公司上诉称韦伟谋的工资不是13，500元是错误的。《终止劳动合同证明书》和《农民工工资发放表》均明确韦伟谋的工资是13，500元/月。吉安公司上诉称韦伟谋与吉安公司不存在劳动关系的理由是不成立的。此前吉安公司没有提及该问题，且韦伟谋已经经过工伤认定被认定为工伤，并获取相应的工伤保险待遇。一审判决程序合法。综上，吉安公司的上诉请求没有依据，应予驳回。 韦伟谋向一审法院起诉请求：1.判令解除韦伟谋和吉安公司的劳动关系，吉安公司向韦伟谋支付解除合同经济补偿金：13，500元/月×3个月=40，500元；2.判令吉安公司向韦伟谋一次性支付伤残八级各项工伤保险待遇如下：(1)一次性伤残就业补助金13，500元/月×11个月=148500元，(2)停工留薪期内工资13，500元/月12个月=162，000元；以上共计351，000元。 一审法院认定事实：2016年8月1日，韦伟谋与吉安公司签订《劳动合同》后，在吉安公司承建的凤山县盘阳河九曲河段整治工程中从事电钳工、工程总电管理等工作。同年8月8日，吉安公司承包的整治工程在凤山县社会保险事业局按建筑行业参加工伤保险。同年8月30日晚，韦伟谋在上班过程中被他人殴打致伤，后在凤山县人民医院住院治疗18天，医疗费共12898.43元，该费用已由吉安公司支付。事后，吉安公司未在一个月内为韦伟谋申请工伤。同年8月21日，韦伟谋向河池市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年10月24日作出河人社工认决字（2017）8-14号认定工伤决定书，认定韦伟谋所受伤害为工伤。2018年1月3日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2017)177号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定韦伟谋的伤残为捌级。2019年3月27日，韦伟谋向凤山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月1日，凤山县劳动人事争议仲裁委员会以韦伟谋的仲裁请求超过仲裁申请时效为由而不予受理。 另查明，2017年8月3日，吉安公司终止与韦伟谋的劳动合同。劳动合同终止后，韦伟谋仍然在吉安公司上班，但从事的工作已不是原来双方签订的劳动合同所约定的工种及待遇，也未重新签订新的劳动合同。韦伟谋伤后在吉安公司工作至2019年1月，因吉安公司未按时支付工资给韦伟谋，韦伟谋离开吉安公司单位至今。 上述事实，有韦伟谋、吉安公司的陈述及提供的证据在卷佐证。 一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：韦伟谋诉请与吉安公司解除劳动关系并请求吉安公司赔偿的各项损失是否有事实和法律依据？ 韦伟谋诉请与吉安公司解除劳动关系，但韦伟谋、吉安公司均未提供双方签订的书面《劳动合同》，亦未说明该《劳动合同》是否有备案，该《劳动合同》中对劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、合同终止条件及违反劳动合同的责任等如何约定不得而知。根据韦伟谋提供的“终止劳动合同证明书”可知，吉安公司以项目暂时停工为由，双方于2017年8月3日终止了已签订的劳动合同，且证实韦伟谋的月平均工资为13500元，终止合同时，吉安公司还支付给韦伟谋经济补偿费10，000元。这一事实也得到已生效的(2019)桂1223行初2号行政判决书和(2019)桂12行终146号行政判决书确认。因此，双方签订的劳动合同经协商一致后，已于2017年8月3日解除。 对于韦伟谋诉请吉安公司支付解除合同经济补偿金40，500元部分，在韦伟谋提供的“终止劳动合同证明书”中，吉安公司已支付给韦伟谋经济补偿费10，000元，吉安公司解除与韦伟谋的劳动关系是否存在违反双方签订的《劳动合同》中约定的责任问题，因无书面的《劳动合同》佐证，且韦伟谋获得吉安公司支付的10，000元经济补偿费后并未提出异议，现韦伟谋再次诉请吉安公司支付解除合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据，该项诉请，应不予支持。 对于韦伟谋诉请吉安公司支付一次性伤残就业补助金148，500元(13，500元/月×11个月)部分，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《广西壮族自治区实施〈工作保险条例〉办法》第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：(二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月”规定，韦伟谋该项诉请，有法律依据，依法应予以支持。 对于韦伟谋诉请吉安公司支付停工留薪期内工资162，000元部分，根据韦伟谋提供的“终止劳动合同证明书”可知，韦伟谋与吉安公司已于2017年8月3日终止劳动合同关系，并不存在停工留薪情形。韦伟谋重新到吉安公司单位上班的行为，韦伟谋、吉安公司间形成新的何种法律关系不得而知，且不在本案的审理范围。故韦伟谋的该项诉请无据，应不予支持。 综上所述，韦伟谋诉请有事实和法律依据部分，依法应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十三条、《工伤保险条例》第三十七条第二项及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，判决：一、由告吉安吉荣实业工程有限责任公司支付韦伟谋一次性伤残就业补助金148，500元，限于一审判决生效后十日内给付；二、驳回韦伟谋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由吉安吉荣实业工程有限责任公司负担。 二审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。吉安公司向本院提交工伤明细拨付表一份，用以证明韦伟谋的工资是2749元/月。韦伟谋质证称，对该证据的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议。该证据只能证明吉安公司为职工缴纳工伤保险费用的方式，并不能证明韦伟谋的工资，该数据并不是韦伟谋的实际工资。本院认为，该证据符合民事诉讼证据的要件要求，可作为本案的证据使用。二审中，本院依职权向凤山县社会保险事业管理中心调取如下材料：1.《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》。该文件要求，建筑施工企业对难以核定职工工资基数的，建筑企业可按照工程项目施工合同造价的1.3‰为职工缴纳工伤保险费用；同时规定，按照工程项目参保的，伤残待遇按照统计部门公布的广西上一年度在岗职工月平均工资的60%作为个人工资基数计算。2.工伤保险伤残待遇核定表。该表反映凤山县社会保险事业管理中心按广西2015度在岗职工平均工资4582元的60%作为计算韦伟谋伤残待遇的工资基数。吉安公司认为：1.韦伟谋与吉安公司不存在劳动关系，只与项目部存在劳务关系，故《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》与本案没有关联性；2.工伤保险伤残待遇核定表真实合法且与本案有关联性。韦伟谋认为：1.职工的工伤保待遇有明确的法律规定，国家没有授权地方政府单独制定规定以改变工伤保险条例规定的工伤待遇，《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》不是法律法规，不是人民法院审理案件的法律依据；2.工伤保险待遇应当按照《工伤保险条例》和《广西壮族自治区实施办法》的规定支付，工伤保险伤残待遇核定表不能作为认定本案工伤保险待遇的依据。本院认为，上述文件材料是政府部门的文件材料，具有民事证据的证明效力，可用作审理本案的参考依据。 经查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，本案事故发生后，韦伟谋以凤山县社会保险事业管理中心（原名称韦为：凤山县社会保险服务所）为被告向凤山县人民法院提起行政诉讼，请求凤山县社会保险事业管理中心向其支付如下费用：1.伤残八级的一次性伤残补助金148，500元；2.伤残八级一次性医疗补助金175，500元；3.劳动能力鉴定费250元。三项共计324，250元。该院审理后判决：责令凤山县社会保险事业管理中心在该判决生效三十日内对韦伟谋的工伤待遇予以核定并支付的职责。但对具体的支付数额不予判决确定，由凤山县社会保险事业管理中心核定后计算确定。韦伟谋不服该判决向本院提起上诉，本院审理后维持原判。该判决生效后，凤山县社会保险事业管理中心按照《河池市贯彻落实建筑业参加工伤保险工作实施方案》的规定核定韦伟谋的工伤保险待遇，即按照广西2015度在岗职工月平均工资4582元的60%（2794.2元）作为计算韦伟谋伤残待遇的工资基数，并计算出韦伟谋的一次性伤残补助金为30，240.6元，一次性工伤医疗补助金为35，738.9元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、韦伟谋与吉安公司在本案事故发生时是否存在劳动关系；二、应当以何工资数额作为计算韦伟谋一次性伤残就业补助金的工资基数；三、吉安公司应否向韦伟谋支付停工留薪期工资。对上述争议焦点，本院审理评判如下。 一、关于韦伟谋与吉安公司在本案事故发生时存在劳动关系的问题。韦伟谋的本案受伤事故已经被河池市人力资源和社会保障局认定为工伤，受伤时的用人单位为吉安公司。因此，可确认韦伟谋与吉安公司在本案事故发生时存在劳动关系。吉安公司上诉称其与韦伟谋在本案事故发生时不存在劳动关系的主张不成立。 二、关于应当以何工资数额作为计算韦伟谋一次性伤残就业补助金的工资基数的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款和《广西壮族自治区实施〈工作保险条例〉办法》第二十四条的规定，职工工伤致残后与用人单位解除劳动关系的，用人单位应“以本人（职工）工资为计发基数”向职工支付相应的一次性伤残就业补助金。本案中，双方签字盖章确认的《终止劳动合同证明书》载明韦伟谋在终止劳动合同前十二个月平均工资为13，500元/月，双方签字盖章的《农民工工资发放表》亦载明2016年8月韦伟谋的工资为13，500元。据此，可认定韦伟谋本人工资为13，500元/月。即应当以13，500元作为韦伟谋一次性伤残就业补助金的计发基数。吉安公司上诉提出《终止劳动合同证明书》和《农民工工资发放表》系项目部为韦伟谋在本案事故刑事附带民事诉讼案件中所出具，并非吉案公司出具，不能作为本案的定案依据。对此，本院认为，在本案涉案项目施工和管理等对外事务中，上诉人授权项目部实施的行为即代表公司的行为；证据材料符合民事证据规定的要件即可作为认定案件事实的证据使用。吉安公司的该上诉主张不成立。 三、关于吉安公司应否向韦伟谋支付停工留薪期工资的问题。双方签字盖章认可的《终止劳动合同证明书》载明，吉安公司与韦伟谋于2017年8月3日终止劳动关系，工资发至当月，吉安公司向韦伟谋支付10，000元经济补偿金。据此可认定：韦伟谋自2016年8月30日受伤后至2017年8月3日仍与吉安公司保持劳动关系，吉安公司向其支付工资至2017年8月；2017年8月3日双方达成解除劳动关系的意见，并由吉安公司向韦伟谋支付10，000元解除劳动合同的经济补偿金。停工留薪期工资是劳动者因工受伤治疗期间用人单位为劳动者支付的工资待遇。本案中，如上所述，韦伟谋因工受伤后吉安公司为其支付工资至双方达成终止劳动关系之当月（2017年8月）。现韦伟谋再主张停工留薪期工资没有事实和法律依据，不应予支持。在原劳动关系终止之后，韦伟谋再次到吉安公司工作，双方重新建立劳动关系。在重新建立的劳动关系期间产生的争议属于新的法律事实，当事人可另案主张，本案不予审理。 对于吉安公司上诉提出：在韦伟谋起诉凤山县社会保险事业管理中心的行政诉讼案件未确定韦伟谋的工资的情况下，一审判决却确定韦伟谋的工资，并以该确定的工资作为计算韦伟谋一次性伤残就业补助金的计算基数，程序违法的主张。因韦伟谋起诉凤山县社会保险事业管理中心的行政诉讼案件已经二审判决生效，且凤山县社会保险事业管理中心亦已依法履行职责。在此情况下，一审判决如何确定韦伟谋的工资标准并非诉讼程序问题。吉安公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，韦伟谋的与吉安公司上诉请求均不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韦伟谋负担5元，由上诉人吉安吉荣实业工程有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。