河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终937号上诉人（原审原告）：杨风江，男，汉族，1968年10月15日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：韩林，冯嘉昱，河南捷出远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，汉族，1971年1月29日出生，住获嘉县。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新城建设有限公司，住所新乡市平原路西安巷**。法定代表人：郭巧云，总经理。委托诉讼代理人：徐乐，河南乾川律师事务所律师。上诉人杨风江因与被上诉人刘军、河南新城建设有限公司（以下称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨风江及其委托诉讼代理人韩林，被上诉人刘军及其委托诉讼代理人杨晓利，新城公司委托诉讼代理人徐乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杨风江的上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院应当依职权认定案涉合同无效。被上诉人刘军本人并无建设工程的资质，其仅仅从发包人处违法分包或者转包得到建设工程，因此其和上诉人签订的工程建设大清包合同属于无效合同。一审法院对合同效力不做审查就直接认定上诉人没有提出解除合同因此不具备结算条件，显属错误。2、本案应当按照实际施工的工程量结算。本案案涉工程已停工三年且没有继续施工的可能，无法要求工程竣工验收再支付工程款，即无法按进度结算工程款。因为合同无效，刘军应当将得到的利益返还上诉人，且因为新城公司将工程转包或分包给没有资质的刘军存在过错，故新城公司对于工程款的偿还应承担连带责任。被上诉人刘军答辩称：一、虽双方签订的承包合同无效，但因案涉工程存在严重质量问题，上诉人无权主张支付工程款。二、刘军已直接或间接向杨凤江支付工程款267203元，已按双方约定超额支付。因工程未竣工验收合格，杨凤江主张工程款的理由不能成立。三、杨凤江提交的证据不能证明其主张193992元工程款是如何计算出来的，故其主张证据不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人新城公司答辩称：涉案工程世博庄园56号楼与新城公司无任何关系，上诉人未提供任何证据证明新城公司系施工单位，故其要求新城公司承担连带责任无法律依据。上诉人杨风江原审诉讼请求：判令刘军支付杨风江工程款193992元及利息，新城公司承担连带责任；诉讼费由刘军、新城公司承担。原审法院查明：2016年4月25日，刘军与杨风江签订工程建设大清包承包合同一份，约定刘军将位于新乡县小冀镇青龙路世博庄园56号楼项目土建工程施工的劳务等施工内容，发包给杨风江，主体结构部分按每平方米230元计算等内容。后杨风江及工人施工了地下一层、地上**后停工。杨风江称与刘军已口头对过账，涉案工程面积1633平方米，钢管租赁费34478元及方木赔款42269元应由刘军承担；刘军对此不予认可且称已支付工程款267203元，杨风江对此不予认可。原审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力，当事人均应严格遵守履行。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中，刘军与杨风江签订工程建设大清包承包合同一份，约定刘军将位于新乡县小冀镇青龙路世博庄园56号楼项目土建工程发包给杨风江，在履行涉案合同过程中，涉案工程施工至地上六层后因故停工至今，现双方因工程量、工程价款、工程质量等问题产生分歧，导致杨风江提起本案之诉。建设工程合同纠纷，所涉工程应当经竣工验收合格或统一结算，另外，本案工程付款系按进度付款，在双方对涉案工程未进行确认验收、统一结算的前提下，并且杨风江又未主张解除涉案合同，故现杨风江所提交的证据，不能证明其诉讼主张。因此，此时杨风江起诉刘军要求支付涉案工程欠款，不符合相关规定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回杨风江的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨凤江提交两份微信截图及一份录音（含文字整理稿），证明刘军自认的工程量是1625.48㎡，双方最终未能就工程款达成一致是因为刘军称新城公司要扣5万元。刘军经质证后认为，对微信截图无异议，对录音证据，1.杨凤江主张1633平方米，刘军主张1625.48平方米，刘军是按照图纸进行计算的，未进行现场测量，所以具体工程量双方未进行真正核实。2.杨凤江施工的工程存在质量问题。3、杨凤江主张方木赔款，但其自认方木已经拉走，不存在其所主张的方木赔偿款。4.杨凤江认可确实使用了塔吊，但是不认可塔吊费用应从工程款中扣除。但是双方签订的清包合同中第一条第7项已约定除钩机、铲车之外的其他机械费均有杨凤江方承担。新城公司经质证后认为，录音证据证明新城公司并未参与案涉工程的施工，微信截图与新城公司无关。二审查明的事实除与原审认定的事实相同外，另查明，刘军自认杨凤江施工的工程面积为1625.48㎡，刘军先后分多笔向杨凤江支付工程款共计247800元，分别为：1.2016年6月29日刘军向杨凤江支付工程款50000元；2.2017年1月26日刘军向杨凤江支付工程款53000元；3.2017年1月27日刘军向杨凤江的工人王**支付10000元；4.2019年2月3日刘军向杨凤江之子杨方凯支付15000元；5.2019年5月25日刘军向王**支付15000元；6.在一审法院执行张继辉诉杨凤江及刘军租赁合同纠纷一案过程中，刘军代杨凤江支付租赁费60800元（含800元执行费）；7.2017年1月26日，杨凤江从刘军处拉走白酒10件折抵工程款3000元；8.二审庭审中，杨凤江自认刘军支付给刘**（杨凤江的钢筋工）的41000元，应从工程款中扣除。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，上诉人杨凤江与被上诉人刘军于2016年4月25日签订的工程建设大清包承包合同，因双方均系自然人,无从事建筑行业的相应资质,依法应认定为无效合同。对于杨凤江已施工的世博庄园56号楼地下一层及地上六层工程，虽刘军抗辩称存在质量问题，但其并未提交有效证据证明，亦未对工程质量问题提出鉴定申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘军对其该项抗辩依法应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”依据上述规定，鉴于杨凤江所施工工程客观上不具有返还的可能，依法应由刘军折价补偿，故杨凤江主张刘军支付其工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。关于刘军应支付的工程款数额，刘军认可杨凤江施工面积为1625.48㎡，而杨凤江主张已施工面积为1633㎡，但缺乏明确的计算依据，应以刘军自认为准。杨凤江应得全部工程款数额为1625.48㎡×230元/㎡=373860.4元，扣除依据有效证据已查明的刘军付款金额247800元，下余工程款为126060.4元。但依据杨凤江起诉所主张的金额193992元，其中包含了因工程窝工而产生的多支出的钢管租赁费34478元及因工程未完工而剩余的方木款42269元，对此，杨凤江并未提交有效证据证明窝工的具体天数及租赁费的计算办法，而剩余方木其自认已从工地拉回自己家中，故对于杨凤江主张的上述两部分损失，因证据不足，本院不予支持。而在扣除钢管租赁费及方木款后，杨凤江实际主张的下余工程款金额应为117245元（193992元-3447元-42269元），鉴于杨凤江主张的工程款金额实际低于本院依据现有证据查明的下余工程款金额，属于当事人自认于己不利的事实，本院予以确认，故刘军应向杨凤江支付下余工程款117245元。杨凤江主张从起诉之日起的工程款利息，于法有据，本院予以支持。关于杨凤江主张新城公司应承担连带责任的问题，因其并未提交证据证明刘军与新城公司之间存在建设工程违法转包关系，且刘军、新城公司均否认案涉工程系刘军从新城公司转包的事实，故杨凤江的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人杨凤江的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，其他上诉请求证据不足，应予驳回。一审法院驳回杨凤江的诉讼请求不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初1685号民事判决；二、被上诉人刘军应予本判决生效之日起十五日内支付上诉人杨凤江工程款117245元，并自2019年9月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回上诉人杨凤江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4180元，由被上诉人刘军负担2645元，上诉人杨凤江负担1535元；二审案件受理费4180元，由被上诉人刘军负担2645元，上诉人杨凤江负担1535元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  王 抗审判员  韩国华二〇二〇年六月一日书记员  王晓博