山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁0211民监2号 监督机关：青岛市黄岛区人民检察院 申诉人：徐敬华（原审被告），男，1982年3月20日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被申诉人：王须明（原审原告），男，1967年2月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 申诉人徐敬华因与被申诉人王须明建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院2017年9月11日做出的（2016）鲁0211民初7243号民事判决，徐敬华不服一审判决，于2018年4月11日向本院申请再审。本院于2018年8月29日作出（2018)鲁0211民申25号民事裁定，驳回徐敬华的再审申请。后徐敬华向青岛市黄岛区人民检察院申诉，青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检民监〔2020〕37021100001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院收到再审检察建议后，于2020年6月10日立案并依法组成合议庭进行审查现已审查终结。 申诉人（原审被告）徐敬华申诉请求： 徐敬华申诉请求法院依法撤销（2016）鲁0211民初7243号民事判决，并驳回被申诉人（原审原告）王须明的诉讼请求。事实与理由：1、申诉人徐敬华与被申诉人王须明双方于2015年4月6日签订了《钢结构房架安装合同》，双方对施工内容作了详尽约定。申诉人徐敬华于2015年4月23日、5月4日向被申诉人王须明银行转账50000元。2015年王须明进场不久即擅自离场，为保证涉案工程如期王工，徐敬华无奈之下，另寻他人施工。徐敬华转账款远高于王须明实际施工的工程款；2、原审未依法向王须明送达开庭传票即作出判决，侵犯了徐敬华的合法权益；3、原审法院认定事实不清，致作出错误判决。王须明擅自离场后，由宋京伟进行施工，徐敬华已全部结清其工程款。王须明持不能成立的证据进行了虚假诉讼。 原审当事人的诉讼请求、原审查明的事实、认定理由及判决结果： 2016年4月28日，王须明起诉至青岛市黄岛区人民法院，请求判令徐敬华支付王须明工程款393800元，违约金24841元，共计人民币418641元。 青岛市黄岛区人民法院于2017年9月11日作出（2016）鲁0211民初7243号民事判决。本院一审查明，徐敬华（甲方，发包方）将黄岛崇明岛东路251#、斋堂岛街32#楼平改坡钢结构屋架安装工程承包给王须明（乙方，承包方），并于2015年4月6日签订了《钢结构房架安装合同》。当日徐敬华、王须明还签订了工程安全责任协议书一份。王须明称，徐敬华通过邮箱向王须明发送了施工图纸，王须明根据徐敬华的施工图纸向徐敬华出具了报价清单。但该报价清单上未有徐敬华的签名。王须明称，徐敬华虽未在报价清单上签名，但口头同意了报价清单，且根据王须明提交的报价清单，王须明、徐敬华双方确定了工程每平方米的单价是326元。王须明为证明徐敬华欠其工程款，提交了2015年12月26日与徐敬华的电话通话录音。王须明为证明涉案工程系其全部完工，还申请了证人郑某、齐某出庭作证。证人郑某、齐某的证言证实王须明雇了二人干了涉案的平改坡钢结构工程，但不知道工程量多少，工钱按天计算，至今二人的工钱未结清。王须明还称，合同约定用房屋抵顶工程款，但在工程完工后，徐敬华私自将合同中约定的珠山和贵园小区**楼**房屋及储藏室售卖给他人，造成工程款与房屋抵顶条件灭失，故要求徐敬华按照合同约定全额支付工程款。王须明主张，崇明岛东路251号平改坡工程建筑面积是649.6平方米、崇明岛32号平改坡工程建筑面积是640.18平方米，每平方米为326元，总工程款为420468.28元[（649.6平方米+640.18平方米）×326元/平方米]，扣减徐敬华已经支付的30000元，尚欠390468.28元。因徐敬华未按约定支付工程款，徐敬华应向王须明支付自质保期满即2015年6月19日起至起诉之日即2016年4月28日止，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的违约金。上述事实，有王须明提交的《钢结构房架安装合同》、工程安全责任协议书、报价清单、施工图纸、电话录音光盘一份等，证人郑某、齐某的证言，王须明的陈述及庭审笔录等在案佐证，经本院开庭审查，予以采信。 本院一审认为，王须明持有的《钢结构房架安装合同》、工程安全责任协议书、报价清单、施工图纸等，向法院主张权利，在法院向徐敬华送达起诉状副本等应诉材料后，徐敬华在诉讼中未对本案事实提出异议，可以认定王须明、徐敬华签订的上述钢结构房架安装合同、工程安全责任协议书是双方真实意思表示，且上述合同未违反法律规定，合法有效，该院依法予以确认。虽然报价清单上未有徐敬华的签名，但徐敬华发给王须明的施工图纸可以证实王须明施工以及施工的工程量，而证人郑某、齐某的证言亦证实了王须明干完了涉案工程的全部工程，王须明提交的与徐敬华的录音证据，也可以证实徐敬华欠王须明工程款的事实，且徐敬华在法院向其送达起诉状副本等应诉材料后，在诉讼中并未对本案事实提出异议，故，可以认定徐敬华欠王须明工程款的事实。在王须明按合同约定履行了施工义务后，徐敬华应按照合同约定履行付款义务。根据王须明、徐敬华双方签订的上述合同，涉案工程的工程款应为420468.28元[（649.6平方米+640.18平方米）×326元/平方米]，现王须明自认徐敬华已经支付其3万元工程款，扣减徐敬华已支付的3万元，徐敬华尚欠王须明工程款390468.28元。王须明称抵。王须明称抵顶工程款的珠山和贵园小区**楼**房屋及储藏室已卖给他人，程款的条件已灭失，因此，对王须明要求徐敬华支付390468.28元的工程款的主张于法有据，予以支持。对于违约金，王须明的要求合理本院予以支持。徐敬华经法院传票传唤未到庭，但该案事实已经查清，可以缺席判决。判决：徐敬华于判决生效之日起十日内给付王须明工程款390468.28元，并支付以390468.28元为基数，自2015年6月19日起至2016年4月28日止按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算的利息。 徐敬华不服一审判决，于2018年4月11日向青岛市黄岛区人民法院申请再审。青岛市黄岛区人民法院于2018年8月29日作出（2018)鲁0211民申25号民事裁定驳回徐敬华的再审申请。徐敬华向检察机关申请监督。 检察机关查明情况： 检察机关依法对王须明进行了调查核实。王须明在笔录中陈述：“我是通过朋友认识的徐敬华，后来从徐敬华手里包了个工程，即涉案工程。合同签订三、四天后我就备料进场了，一开始领头干活的是一个姓李的，还有一个叫宋京伟的。当时大料下完后一个周我就把姓李的撤走了，由宋京伟领头干，大约干了七、八天，活就基本干完了。徐敬华又追加了百叶窗的活，但之前合同里没有百叶窗的工程，所以我没干，只是将合同中约定的工程全部干完了，料也是我进的，工人的工资我给了三分之二左右，还剩一万多块钱没给，工资都是我跟宋京伟结算的，再由他发给工人。宋京伟那里有工人的工资表，当时预算是7万左右,我给了宋京伟一部分，徐敬华给了他一部分，徐敬华给宋京伟的是百叶窗部分的人工费，不是涉案工程的人工费。中间因为赶工期，不给工资工人就要停活，徐敬华也给了工人部分工资，但是这部分工资我都还给徐敬华了，徐敬华没有钱，才把这个活给了我，他还借高利贷让我担保，我还给他打了五千元利息。” 检察机关依法对宋京伟进行了调查核实，宋京伟在笔录中陈述：“2015年王须明找我干崇明岛东路平改坡工程，让我领着工人工活，最后多给我一万元的管理费。我查了我的记账本，我们是2015年4月10日进场干的活，16号开始我陆续找了王信茂、逄某、匡英林、李增建、丁鹏飞等人一起干涉案工程。工程一直干到2015年6月19日。期间我打电话让王须明加人，王须明一直没加上，到2015年5月7日之后就联系不上王须明了。为了赶工程，徐敬华又找人和我们一起干，徐敬华找了刘铭强、张某、张培茂等人。这些人的工钱都是日结，徐敬华先将钱给我，我再给工人。我领的这些人的工钱是徐敬华在工程结束后一、两年内分多次给我的，大约有五、六万元，还有一万元没给我，收到条在徐敬华那里。王须明在进场的时候买了一些料，大约三、四万元，还给了5000元的进场费，从2015年5月7日后王须明就没买过材料，都是徐敬华买的，徐敬华买过钢管、树脂瓦、铁网等材料。王须明没给过我人工费，徐敬华在干活中途给了我9500元的费用，这些大部分都是工人的日结工资，还有一些材料费。王须明一开始答应给我的一万元管理费也没给我。我不认识郑某和齐某，王须明在2015年5月1日到7日间曾经带两个人到工地上干了两天的活，这两个人有可能就是王须明带的那两个人。我认为涉案工程主要是徐敬华干的，王须明中途就退出不干了。” 检察机关依法对徐敬华进行了调查核实。徐敬华陈述：“关于我与王须明就涉案工程的纠纷情况，我在申请监督书里已经提到了，王须明从五一假期后就联系不上了，之后我通过藏万福（电话187××××3681）和薛桂春（135××××8052），联系上了王须明，他当时在电话里说因为在烟台工地上出了工伤事故，所以这边的工程不干了。我跟王须明通话时，藏万福和薛桂春都在场，之后涉案工程就是我出钱出料干完了。一审时王须明提交的录音是我说的，但那是年底王须明想跟我对一下涉案工程的款项，我当时在电话里跟他约的礼拜一当面对账。到了礼拜一，我和宋京伟一起去了王须明在王家村的家中，王须明说想将我在涉案工程中花的钱结算给我，然后让我跟他按照合同约定的内容履行给付义务，我没同意，也没给他钱。谈完后我跟宋京伟就走了。我没有收到开庭通知和判决书。” 另查明，宋京伟提交的涉案工程记账本复印件未出现过郑某和齐某的名字。 再查明，徐敬华在检察机关审查监督阶段提交了曾在涉案工程干活的张某、逄某、王信茂、樊传志、杨廷琨等人的证明7份，均证明王须明中途撤离涉案工程，没有履行合同，由徐敬华自己承担所有费用。徐敬华提交了2015年5月21日至2016年1月28日的收到条复印件6张，证明：宋京伟自2015年5月21日至2016年1月28日共收到人工费45500元。 检察机关审查认定的其他事实与本院认定的事实一致。 本院审查意见： 本院认为，现有新的证据，足以推翻本院（2016）鲁0211民初7243号民事判决。理由如下： 本案原审中，王须明提交与徐敬华签订的《钢结构房架安装合同》、郑某和齐某的证人证言，欲证明王须明与徐敬华之间存在建设工程施工合同关系，进一步证明徐敬华负有给付工程款的义务。徐敬华未到庭参加诉讼也未对涉案《钢结构房架安装合同》等证据进行质证，本院依据王须明提交的证据认定本案建设工程施工合同关系成立，并判决徐敬华负有给付工程款的义务。徐敬华在向检察机关申请监督阶段提交了张某、逄某、王信茂、樊传志、杨廷琨等人的证言，证明王须明中途撤离涉案工程，没有履行合同，由徐敬华自己承担所有费用。通过检察机关询问宋京伟的陈述可知，涉案工程由徐敬华转包给了王须明，后王须明找到宋京伟负责人工活。工程还没干完，王须明即私自退场，之后的工程由徐敬华继续供料。至于宋京伟等人的劳务费都是由徐敬华分次支付的，还剩一万余元没有支付，该人工费的收到条由徐敬华留存。该证人证言与张某、逄某等人的证人证言和徐敬华在监察机关调查阶段的陈述相互印证，另结合徐敬华提交的收到条可知，自五月份开始系由徐敬华支付给宋京伟等人人工费。因此，现有新的证据能够证明王须明未按照合同约定履行全部合同义务，徐敬华不应按照合同约定履行付款义务，原审判决徐敬华给付王须明工程款390468.28元并支付相应利息的裁判结果错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百条第一项、第二百零六条之规定，裁定如下： 一、本案由本院再审； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  程世武 审判员  董西军 审判员  车邦国 二〇二〇年六月十六日 书记员  李 芳