河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1572号 上诉人（原审第三人）：翼猫科技发展（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路799-20-5。 法定代表人：张时利，董事长。 委托代理人：曹瑞临。 被上诉人（原审原告）：汪玲，女，1981年8月15日出生，满族，住廊坊开发区。 委托代理人：刘东旭，河北律绎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张玉英，女，1946年7月2日出生，汉族，住河北省霸州市开发区。 委托代理人：张鹏，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人翼猫科技发展（上海）有限公司（以下简称翼猫上海公司）因与被上诉人汪玲、张玉英之间民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市经济技术开发区人民法院作出的（2019）冀1091民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翼猫上海公司委托诉讼代理人曹瑞临，被上诉人汪玲委托诉讼代理人刘东旭，被上诉人张玉英委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人翼猫上海公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人对涉案借款本息不承担连带偿还责任。主要事实和理由：（一）上诉人既不是涉案借款合同主体，也没有与被上诉人汪玲、张玉英达成债权担保、债务受让等其他任何合意，违反了合法相对性原则，一审判决让上诉人承担连带责任无事实和法律依据。（二）一审判决判令上诉人在200万范围内对涉案借款本息承担连带偿还责任，超出了被上诉人汪玲请求第三人仅返还200万元借款的诉请范围，违反了民事诉讼不告不理原则。（三）被上诉人张玉英和上诉人已达成了《解除协议书》，被上诉人仅欠被上诉人140万保证金未返还。 被上诉人汪玲辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由如下：（一）从张玉英与上诉人双方签订的《合作协议》内容可知，该协议的目的是为上诉人设立省级代理公司，上诉人为所要成立的河北翼猫科技公司的发起人。（二）河北翼猫科技公司设立后未清偿债务即注销了登记，明显具有逃避债权的主观恶意，其实际对债权人产生的后果与公司未设立并无实质差别，故上诉人与秦法权作为河北翼猫科技公司的发起人，应对涉案债务承担连带责任。（三）上诉人在明知张玉英的投资款来源于他人的情况下，对第三人向其转账未提出任何异议，涉案借款合同内容实际涉及上诉人翼猫上海公司，且涉案借款实际汇入上诉人账户，由上诉人直接占有使用，其作为款项实际受益人，也理应承担实际责任。（四）一审判决并未超出我方的200万元诉求范围。（五）上诉人一审未提交任何证据，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为上诉人主动放弃权利，其上诉行为名为保障诉讼权利，实则恶意拖延，滥用司法资源。 被上诉人张玉英辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由如下：（一）我方为向翼猫缴纳组建保证金而向汪玲借款，双方签订的借款协议约定的还款期限为翼猫保证金返还当日，本案系因翼猫迟迟不退还组建保证金，以致我方人无法还款且双方约定的还款条件尚未成就而引起。本案所涉借款协议的还款条件、还款人的还款能力均与翼猫有关，翼猫拒不履行其作为债务人退还保证金的义务直接导致了我方无法还款。（二）我方向翼猫交付人民币200万元，作为组建省级代理公司——河北翼猫企业管理服务有限公司（下称“河北翼猫”）的组建保证金。翼猫本应于河北翼猫成立后返还。自2016年8月11日河北翼猫成立开始，上诉人多次要求其返还，上诉人虽口头同意但一直未予返还。根据翼猫指示，2018年9月河北翼猫启动注销程序，并于2019年1月10日完成工商注销登记。组建保证金的设置本就以保证河北翼猫的组建为目的，现河北翼猫注销，翼猫更无理由克扣组建保证金。（三）因上诉人表示如按其提供的解除协议签字将在签署协议后7个工作日退款，为减少损失、尽快回款，我方无奈同意翼猫的条件，签署了《解除协议》。然而，签字后对方并未及时退款，经我方一再催促，上诉人表示最晚“春节前”，即2019年2月5日前退款，实际也未兑现，导致我方合同目的无法实现。2019年2月13日，我方向上诉人发出“《解除协议》解除通知书”，上诉人收到后既不退款，也未书面回复。 原审原告汪玲向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款200万；2、判令被告按银行同期贷款利率赔偿原告损失；3、判令第三人在200万元保证金范围内向原告返还借款；4、诉讼费用由被告、第三人承担。 一审法院认定事实：2016年7月15日，河北精锐房地产开发有限公司、张玉英、汪玲三方签订《协议书》，约定“河北精锐房地产开发有限公司将200万元借款债权转让给汪玲，张玉英与汪玲签订借款协议。张玉英对汪玲承担还款义务，利率按银行同期贷款利率计算”，三方在《协议书》上签字盖章。当日，原告汪玲与被告张玉英签订《借款协议》，约定：原告借给被告200万，用于被告向第三人翼猫科技发展（上海）有限公司支付组建保证金，借款期限自2016年7月4日起至翼猫公司退还保证金之日止，借款利率执行银行同期贷款利率，到期还本付息，利随本清。合同签订时被告表示，最长三个月翼猫公司就能退还保证金，退还后，被告即可还款。后来原告多次催要此款，被告至今未还。 另查明，在上述借款协议签订前，即2016年7月4日，河北精锐房地产开发有限公司以武殿雄名义向翼猫公司转账200万元；2016年7月12日，武殿雄向翼猫公司提交“投资款受理人变更申请”，将其在翼猫公司200万投资款转让给张玉英。2016年7月12日，被告张玉英与翼猫公司签订《合作协议》，协议约定，张玉英向翼猫公司交纳200万“组建保证金”，即成为翼猫公司河北省省级代理公司发起人，第五条第11项约定“甲方（翼猫公司）在委托期间内代省级代理公司开展招商业务”，第一条第7项约定“委托期间：自本合同签订之日起至设立省级代理公司之日止”。2018年12月10日，翼猫公司与张玉英签订《解除协议》，解除了双方签订的《合作协议》，翼猫公司扣除张玉英60万元组建保证金作为违约金、无息返还张玉英140万元组建保证金，但翼猫公司至今分文未返。张玉英于2019年2月13日又向第三人翼猫公司发出《解除通知书》，张玉英提出是在被迫的情况下签署的《解除协议》、但是翼猫公司迟迟不履行退款义务，提出双方2018年12月10日签订的《解除协议》作废，要求退还保证金。 还查明，河北翼猫企业管理服务有限公司于2016年8月11日成立、2017年3月16日经核准、2019年1月10日予以注销。 一审法院认为，原告与被告张玉英之间系借款合同关系，被告认可借款事实，本院予以确认。双方协议中约定，双方约定的还款日期是“翼猫公司退还保证金之日止”，此项约定属于约定不明，若按此条款，如若翼猫公司不退还保证金，原告就永远不能取回借款，这显然对出借人（原告）显失公平，所以《借款协议》关于还款日期的约定无效。原告主张还款，且给了被告一定的合理期限，被告应当承担还款责任。此笔借款是债权转让形成的，借款的200万元作为省级代理人“组建保证金”全部投入了第三人翼猫公司账户，省级代理公司现在已经注销，第三人翼猫公司同意退还被告张玉英部分保证金也迟迟不予退还，第三人作为实际受益人应当与被告承担连带偿还责任。 综上所述，原告主张被告及第三人连带偿还原告借款本息的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条的规定，判决如下：一、被告张玉英于本判决生效之日起五日内返还原告汪玲借款人民币200万元及该款自2016年7月4日起至实际履行之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、第三人翼猫科技发展（上海）有限公司在200万元范围内对上述借款本息承担连带偿还责任。 案件受理费减半收取为11,400元，由被告张玉英和第三人翼猫科技发展（上海）有限公司负担。 本院二审庭审过程中，上诉人提交证据一：《合作协议》、《补充协议》复印件各一份，证明张玉英与上诉人系合作法律关系，被上诉人打入我方账户的款项系其所交纳的组建保证金。根据合同相对性原则，上诉人不是涉案借款合同的主体。证据二：《解除协议》一份，证明上诉人与被上诉人张玉英已经解除双方之间的《合作协议》。被上诉人汪玲认为，对真实性无异议，但是不认可其证明目的。上诉人主张解除协议扣除30%违约金，但是并未提交证据证明。违约金是否已经入账、是否已经交税。保证金是什么形式进入公司资金的上诉人没有说明，上诉人应返还保证金并承担利息是合理合法的。被上诉人张玉英认为，同意汪玲的意见。我方也不认可合法性，其目的就是要占有组建保证金。对证据二的解除协议对证明目的不认可。 本院认为，根据双方诉辨内容，本案主要争议焦点是上诉人是否应对涉案借款债务本息偿还承担连带责任问题。首先，上诉人翼猫上海公司为发展本公司业务，扩大公司收入，与被上诉人张玉英签订了《合作协议》，根据协议约定的内容看，张玉英系省级代理公司发起人，在协议第一项第6条约定，在未发起设立省（含市、县级）代理公司前，由上诉人翼猫上海公司暂代省（含市、区级代理公司）发展代理商股东（经销商）并收取组建保证金，特别在该协议第五项第5条中还约定，省级代理公司成立后，张玉英所交纳组建保证金转化为省级代理公司应交纳给上诉人代理、服务费用，应由省级代理公司扣减省级代理公司股东合计已交纳的保证金，按照多退少补的方式进行结算。在上诉人与张玉英2016年7月12日签订的《补充协议》中，不但明确了张玉英参与组建各级代理公司的身份，还明确了上诉人对所要筹建的各级代理公司在人员、股权处分转让、股权定价、收取组建保证金等方面拥有一系权利，故通过上述协议所体现的上诉人的合同目的、暂代股东的身份和拥有的权利等方面，可以认定上诉人和张玉英均为所要筹建省级（河北）代理公司的发起人。其次，双方所要筹建的河北翼猫企业管理服务有限公司成立后不久，在对公司筹建期间产生的相应债务未予有效清偿的情况下，即启动注销程序，侵害了出借人的利益。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，本案中设立的目标公司虽已成立但不久注销的情形，对债权人实现债权的实际影响后果是相同的，故本院认为上述规定仍可适用于本案。最后，本案无论从借款合同中已明确该借款用于翼猫科技河北股东筹集期间的保证金、借款期限至翼猫科技保证金返还当日止，还是从实际款项最终流向看，上诉人都是涉案款项的实际受益者、占用者。至于上诉人与张玉英之间《合作协议》是否解除问题，属于公司发起人内部之间的纠纷，并不能对抗外部债权人的诉求，故一审法院判令上诉人在200万范围内对涉案200万元借款本息承担连带责任，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，上诉人翼猫科技发展（上海）有限公司上诉理由不能成立。依照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人翼猫科技发展（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 二〇二〇年六月十二日 法官助理 王传民 书 记 员 贾 莹