甘肃省靖远县人民法院刑事判决书（2020）甘0421刑初84号公诉机关靖远县人民检察院。被告人黄海，男，1985年9月7日出生于甘肃省靖远县，汉族，大专文化，农民，家住靖远县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月10被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于白银市白银区看守所。辩护人魏广林，甘肃润山律师事务所律师。靖远县人民检察院以靖检一部刑诉〔2020〕62号起诉书指控被告人黄海犯合同诈骗罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。靖远县人民检察院指派检察员李勤出庭支持公诉，被告人黄海及辩护人魏广林到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人黄海在靖远县城经营靖远百宝利中介公司。2018年5月份一天，张某1到黄海的房地产中介公司意欲购买一套龙润嘉园的住房。黄海在本没有龙润嘉园1号楼2单元1202室房源的情况下，谎称其代售该套房。2018年5月31日至2018年6月30日，张某1分多次给黄海交纳全部房款及中介费共计283000元。后黄海将张某1的283000元房款予以挥霍，张某1多次要求黄海将房子过户，黄海编造各种理由推托直至2019年9月案发。案发后，黄海向张某1退还26000元。公诉机关以户籍证明、转账记录等书证，证人张某2、丁某等人的证言，被害人张某1的陈述，被告人黄海的供述等证据认定了上述事实，认为被告人黄海的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，因被告人黄海庭审中翻供，不应认定为自首，黄海退赔被害人经济损失26000元，故建议对被告人黄海在有期徒刑三年六个月至四年六个月间量刑，并处罚金，提请本院依法判处。被告人黄海在本案审查起诉时自愿签具了认罪认罚具结书，但庭审中辩称，其带张某1去龙润嘉园看房时，龙润嘉园1号楼2单元1202室正在装修，其带张某1看了这套房，并和张某1口头约定出售与该房相似的房屋。2017年强某即委托其卖房，其电话询问强某有无张某1要求的房屋，强某称有该面积的房屋，但不知具体房号。张某1分次将购房款转给其，其亦分次将张某1转给其的钱大部分转给强某，剩余未转给强某的钱，待办理过户时结清。后强某告诉其，其他房屋中介出价高，其将房屋卖给了别的中介。强某2018年11月将购房款转给了其。张某1知道后，说让其从其他中介再买一套房。其认为其的行为不构成诈骗。辩护人认为，被告人黄海的行为不具备合同诈骗罪的主客观要件。强某委托黄海出卖龙润嘉园顶账房（1122号房，即1单元12层2号），黄海将张某1打给其的购房款的大部分交给了强某。黄海给张某1出具的收据中写为1202室（因龙润嘉园无20层，故为1单元12层2号），由此，黄海主观上不存在虚构事实骗取他人财物的故意，同时黄海存在给张某1卖房的客观事实。黄海给被害人介绍了另一处房源，被害人不接受，后黄海被迫与张某1达成40万元的退款协议，为履行该协议，黄海将其首付款141000元按揭的新货车卖给了陈天鹏，陈天鹏转账10000元后，黄海给张某1还款25000元，因此黄海没有非法占有的主观故意和客观行为，黄海和张某1之间系民事纠纷而非刑事案件，且张某1已提起民事诉讼，黄海的行为不构成合同诈骗罪。辩护人当庭提交了以下证据：1、车辆转让协议及微信转账截图，证明2019年9月22日黄海与陈天鹏签订车辆转让协议，黄海将×××车转让给陈天鹏，陈天鹏于同日给黄海转账10000元。2、微信转账截图及收条，证明2019年9月23日杨晓娜（黄海妻子）转账给张某125000元，张某1出具收条。3、靖远县人民法院应诉通知书，证明张某1已在靖远县人民法院起诉靖远县百宝利房产中介有限公司，靖远县人民法院已受理该房屋买卖合同纠纷一案。经审理查明，被告人黄海在靖远县城经营靖远百宝利中介公司。2018年5月，张某1到黄海的房地产中介公司意欲购买一套龙润嘉园的住房。黄海在本没有龙润嘉园1号楼2单元1202室（1号楼2单元12层02室）房源的情况下，谎称其代售该套房，并称一个月内交清房款即可办理过户手续。同月，强某委托黄海出售其龙润嘉园3号楼1122室（3号楼1单元12层02室），该房户型及面积与1号楼2单元1202室相同。2018年5月31日至2018年6月30日，张某1分7次给黄海交纳全部房款及中介费共计283000元，黄海收到张某1购房款后，于2018年5月31日至2018年7月2日分6次给强某转账209700元，黄海在强某规定的期限内未将剩余款项转给强某，强某遂将3号楼1122室售予他人，并于2018年11月1日退还黄海209700元。张某1付清房款后多次要求黄海办理房屋过户手续，黄海均找理由推托，并将张某1的283000元房款予以挥霍。案发后，黄海向张某1退还26000元。另查明，被告人黄海因犯危险驾驶罪于2019年7月15日被拘留，同年7月18日被取保候审。2019年9月10日白银市白银区人民法院以危险驾驶罪判处黄海拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金5000元（已缴纳），缓刑考验期限自2019年9月21日起至2019年12月20日止。上述事实有公诉机关及辩护人当庭举证并经质证的以下证据证实：一、书证1、受案登记表，证明该案系张某12019年9月10日报案案发。2、户籍证明，证明被告人黄海刑事责任年龄等基本身份信息。3、扣押清单及扣押物照片，证明对被告人黄海持有的手机予以扣押。4、靖远县龙润嘉园商品房认购书、商品房买卖合同及白银国龙房地产开发有限公司出具的证明、房屋平面图，证明2017年10月23日张某2认购白银国龙房地产开发有限公司龙润嘉园1幢2单元2122室，该房建筑面积66.13平方米，系白银国龙房地产开发有限公司给万某的顶账房。2017年11月27日，张某2将该房认购给杜某，同日杜某与白银国龙房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，合同中写明杜某购买的商品房为1幢2单元12层2122室。另证明龙润嘉园3号楼1单元1122室与1号楼2单元12层2122室户型相同。5、靖远县龙润物业管理有限公司出具的收据，证明2019年9月6日杜某为1-2122号房交纳物业费、装修押金等费用。6、查档证明，证明龙润嘉园1幢2单元12层2122室买受人为杜某。7、靖远百宝利房产中介有限公司出具的收据，证明2018年5月31日张某1转支黄海10000元，为龙润嘉园1号楼2单元1202室订金；6月2日张某1给黄海刷卡50000元，为龙润嘉园1号楼2单元购房款；6月5日、6月10日、6月16日、6月29日、6月30日张某1交黄海现金50000元、15000元、25000元、48000元、35000元，同时6月30日刷卡50000元，均为龙润嘉园购房款。8、微信转账截图，证明张某1向黄海转账情况。9、中国工商银行卡交易明细，证明张某1工商银行卡2018年6月2日支出49944.6元，2018年6月30日支出49934.6元。10、中国建设银行卡开户信息及交易明细，证明黄海向强某转账209700元，具体如下：2018年5月31日转账10000元；6月2日转账49700元；6月17日转账25000元；6月29日转账45000元；6月30日转账50000元；7月2日转账30000元。11、甘肃农商银行卡交易明细，证明2018年11月1日强某给黄海转账209700元，同日黄海账户收到该笔钱。12、协议书，证明因黄海收到张某1购房款后长时间不能办理过户手续，2019年8月26日张某1与黄海达成协议，黄海分两次退还张某140万元（含利息及增值）。13、归案情况说明，证明被告人黄海系主动到案。14、甘肃省白银市白银区人民法院刑事判决书，证明黄海因犯危险驾驶罪2019年9月10日被白银市白银区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金5000元（已缴纳）。15、微信转账截图及收条，证明2019年9月23日杨晓娜（黄海妻子）退赔张某125000元。二、证人证言1、证人万某证明，2017年10月底因龙润嘉园欠其钱，其同意用龙润嘉园的5套商品房顶账，其联系张某2后，张某2同意购买，其带张某2去龙润嘉园售楼中心，张某2与龙润嘉园签定了5套商品房的认购书，张某2于同日给其结清房款。2、证人张某2的证言与万某证言一致，并证明，其经营昊帝房产中介公司，其购买了万某在龙润嘉园的“顶账房”。2017年11月底其将1号楼2单元1202室出售给杜某，并带杜某去龙润嘉园售楼中心签订了商品房认购书，后杜某又与白银国龙房地产有限公司签订了商品房买卖合同。其没有委托过其他中介公司售卖该房。3、证人杜某证明，2017年11月底，其代其姐夫丁某，通过昊帝房地产中介公司购买了龙润嘉园1号楼2单元1202室，其和丁某均没有委托过其他中介出售该房。4、证人丁某的证言与杜某的证言一致，并证明，2019年9月初，其领到龙润嘉园1号楼2单元1202室的钥匙，并开始装修。5、证人强某证明，龙润嘉园给其哥强荣武顶账了多套商品房，其中几套是小户型，强荣武让其售卖这几套房，2017年其找到黄海，先让黄海售卖其中的一套，黄海2017年将这套房卖出。2018年5、6月份，其委托黄海售卖龙润嘉园3号楼1122室，价格为30万元左右，黄海只给其打了十几万房款，说剩余部分买家凑不上，其给黄海两个月期限，到期后黄海还是没有将房款打清，其就再没让黄海出售该房，并将黄海打给其的房款退给了黄海，2018年10月底，其将该房卖给了别人。6、证人强荣武证明，龙润嘉园老板欠其材料款，后用龙润嘉园十几套商品房顶账，这些房子大多60多平米。其让其弟弟强某售卖这些房子。2017年强某委托黄海卖出一套房。2018年，强某说“黄海的中介公司有客户要买咱们的房子，需要一套小套。”其给强某说让把3号楼1122室卖掉，当时说好的价格是30万左右，之后几个月，黄海打了几次房款，总共17、8万元，始终没有将房款结清。黄海说客户没将钱凑齐，宽限一两个月后黄海还是未交清房款，其让强某将黄海打来的房款退掉，过了几天另一房屋中介将该房卖出。7、证人陶某证明，靖远百宝利房产中介有限公司开始是其和黄海共同经营的，2017年12月底，其就再未经营该公司，由黄海一人经营。其经营期间公司无对公账务，也没有财务。三、被害人陈述被害人张某1陈述，其欲购买龙润嘉园的房子，2018年5月其经人介绍认识靖远百宝利房地产中介公司的黄海，黄海介绍说龙润嘉园1号楼2单元1202室是一个老板挂在其公司出售的顶账房，一室一厅，62.13平米，房款加中介费等共28.8万元，一个月内交清房款可办理过户手续。黄海说该房房主不在靖远，无法看房，但带其看了与该房户型相同的房子。其分八次给黄海共计支付28.3万元，剩余5000元待办理过户手续时再付清。其多次找黄海办理过户手续，黄海均找理由推托。2019年8月其在龙润嘉园查得该房2017年11月被其他中介公司卖给了杜某，发现被骗，其要求黄海退钱，2019年9月4日黄海给其退了1000元，同月23日黄海妻子给其退钱25000元。四、被告人供述被告人黄海在侦查阶段供述，其来自首。2018年5月，张某1找到其，说想买一套龙润嘉园小户型的房子。其说其有房源，为龙润嘉园1号楼2单元1202室，但房主在白银，其没有房屋钥匙，后其带张某1到龙润嘉园看了另外一套与1202室户型相似的房子。张某1看后与其达成协议，商量好房子价格为288000元，另付1%的中介费。当天张某1给其支付了1万元订金，后张某1陆续给其支付了283000元，剩余5000元张某1说过户时再交。其与张某1没有写购房协议，但其在收据上写了款项用途。当时强某有龙润嘉园60平米左右的房源，委托其出售，但没有委托其出售龙润嘉园1号楼2单元1202室。张某1的目的是买一套60平米左右的房子，其想着给张某1买到房子就行。其将张某1转的钱挪用了7万多，剩余20几万其转给了强某，强某给其宽限了两个月，到期后其未将挪用的钱凑上，强某就将房子高价卖出，并将20余万元退还，此20余万元其亦挪用了，后其和张某1签订了40万元的退款协议，其只给张某1退了26000元。五、其他证据1、检查笔录、检查照片及情况说明，证明对黄海所持VIVOX23手机中的微信进行检查，证明昵称“黄海”的微信与其好友“龙润顶账房”聊天，“龙润顶账房”大多以语音的形式回复，该语音大多无说话声音。并证明，“龙润顶账房”在黄海该手机中有登陆记录，且该微信号绑定的财付通开户人为黄海。2、辨认笔录，证明被害人张某1辨认出诈骗其的被告人黄海。针对被告人、辩护人的质证意见及辩护人当庭提交的证据，本院评判如下：被告人对以下证据提出异议：1、强某的证言。因强某委托黄海出售的房屋价格仅有强某陈述，对此，采信被告人黄海的质证意见，即商定的房款不是30万元。2、被害人张某1的陈述及被告人黄海在公安机关的供述。黄海辩称其二人去龙润嘉园时1号楼2单元1202室正在装修，其带张某1看了这套房子，但其给张某1代售的不是这套房，对此，本院认为张某1的陈述、被告人黄海在侦查阶段的供述及黄海出具给张某1的收条相印证，故对被告人黄海在庭审中的该质证意见及辩护人对此几份证据的质证意见不予采信、采纳。另辩护人对本案证据中的房号有意见，对1202号、2122号、1122号提出异议，认为3个房号系同一室，对此，1202号指1号楼2单元12层02室；2122号系杜某购房合同中的房号，即1号楼2单元12层02室；1122号为强某委托黄海出售3号楼1122室，即3号楼1单元12层02室，故对辩护人的该质证意见不予采纳。辩护人提交的车辆转让协议及微信转账截图不能证明黄海已退赔的事实，亦没有其他证据佐证黄海退赔的决心，故对该份证据的证明效力不予认定；提交的我院应诉通知书仅证明我院受理了张某1与靖远县百宝利房产中介有限公司房屋买卖合同纠纷一案，该案尚未有生效裁判文书，因此不能证明黄海的行为为民事纠纷，对该份证据的证明效力亦不予认定。本案其他证据形式、来源合法，内容客观真实，证据之间具有关联性，形成证据链条，能够印证被告人黄海犯合同诈骗罪的犯罪事实，本院对以上证据的证明效力予以确认。针对本案定罪，本院评判如下：被害人张某1找房屋中介黄海购买龙润嘉园的小户型房子，黄海隐瞒其没有1号楼2单元1202室房源的信息而与张某1签订口头购房协议，并在收据中写明款项用途为该房订金，黄海虽没有该套房，但是通过强某其联系到与该房户型相同的房屋，并将张某1打给其的大部分购房款转给强某，此时黄海没有非法占有的目的。黄海在强某规定的期限内未将房款全部打给强某，强某将该房卖出，此时黄海再没有张某1要求户型的房源，黄海并未将该情况告知张某1，且未将张某1的购房款退回，购房款被黄海挥霍。黄海还自造微信聊天记录骗人。黄海虚构事实，非法占有的目的显现。本院认为，被告人黄海以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄海犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人黄海辩解意见及辩护人的辩护意见不符合事实和法律规定，不予采信、采纳。被告人黄海退赔了被害人小部分经济损失，依法可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。被告人黄海被宣告缓刑后发现宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，合并决定执行的刑罚。根据被告人黄海的犯罪性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402刑初250号刑事判决中的缓刑部分。二、被告人黄海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元，原判拘役二个月，并处罚金五千元（已缴纳），总和刑期有期徒刑三年十个月，拘役二个月，罚金三万五千元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元五千元（五千元已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2023年8月5日止。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）三、责令被告人黄海退赔被害人张某1经济损失人民币二十五万七千元。四、作案工具蓝色VIVOX23手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 杨国蕊审 判 员 马晓云人民陪审员 王淑萍 二〇二〇年六月十一日书 记 员 张艳琴附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。