广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终1142号上诉人（原审原告）：广州菲达建筑咨询有限公司。住所地：广州市越秀区*********************。法定代表人：李海旭，该司执行董事。委托代理人：张农运，该司工作人员。委托代理人：江沃鸿，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市财政局。住所地：广州市天河区**********。法定代表人：陈雄桥，该局局长。原审第三人：广州公共资源交易中心。住所地：广州市天河区*******。法定代表人：郑臣克，该中心主任。上诉人广州菲达建筑咨询有限公司（以下简称菲达公司）因诉被上诉人广州市财政局（以下简称市财政局）行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3820号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，第三人于2018年9月7日接受被告的委托，就“广州市市本级财政投资评审服务资格采购项目”以公开招标方式进行政府采购。2018年10月11日公布招标公告，共有五十一家供应商报名，原告参加了该项目的投标。2018年11月1日，第三人对投标人进行资格审查后作出《资格审查报告》，但资格审核未通过，原因是原告于2017年5月24日被原广州市住房和城乡建设委员会（以下简称原市住建委）作出77133元罚款的行政处罚，该处罚属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条所称的“较大数额的行政处罚”，由于原告存在“因违法经营被处以较大数额罚款的行政处罚”，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第五款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条的规定，原告不具备参加政府采购活动的资格条件，资审小组按招标文件的要求于现场电话告知其不通过资格审查的情况后，原告提出申诉，经资审小组符合申诉材料后，认定其申诉理由不成立。其余44家投标人通过资格审查。2018年11月7日，该项目中标结果公告。2018年11月12日，原告对中标公示结果有异议，向第三人提出质疑，认为其符合法定资格条件，要求重新认定其符合上述项目投标资格条件，重新评标。2018年11月20日，第三人针对上述质疑作出作出答复，主要内容为：原市住建委作出77133元罚款的行政处罚系于2018年1月23日以前作出，且在作出行政处罚前原市住建委于2017年4月7日组织召开了听证会，该行政处罚中的罚款是否属于“较大数额罚款”应当适用原《广东省行政处罚听证程序实施办法》的有关规定，因此，“77133元人民币的罚款”属于“较大数额罚款”的行政处罚。同时，原告是因参与上述项目投标时提交了虚假业绩材料而受到的行政处罚，无证据表明原告参与上述项目投标为不以营利为目的的公益性活动，因此，上述活动属于原告的经营活动。按照《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第五项及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条的规定，原告受到的该行政处罚应属于重大违法记录，因此原告未通过该项目的资格审查。原告不服该答复，于2018年11月30日以第三人为被投诉人，向被告提交《关于广州公共资源交易中心否决我司投标资格的投诉书》，认为第三人以其存在“因违法经营被处以较大数额罚款的行政处罚”为由否决其投标资格于法无据，投诉请求为：第三人以原告存在“因违法经营被处以较大数额罚款的行政处罚”为由否决原告的投标资格，于法无据。被告于2018年12月4日受理了上述投诉。2018年12月5日，被告向第三人发出《政府采购答复通知书》，告知其自收到通知之日起5个工作日内就投诉事项作出书面说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料。2018年12月11日，被告向第三人作出《关于暂停政府采购活动的通知》。第三人于2018年12月12日向被告提交《广州公共资源交易中心关于GZ2018-1569项目有关情况说明的函》，并提交了相关证据材料。经审查相关证据、依据，被告于2019年1月14日作出穗财采〔2019〕13号《政府采购投诉处理决定书》，查明情况并认定：一、关于第三人认定原告被处以“较大数额罚款”的法律依据问题，《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定，供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条明确，供应商因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚属于重大违法记录。《财政部门贯彻实施〈行政处罚法〉若干问题的意见》中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行”。《广东省行政处罚听证程序实施办法》是广东省实施行政处罚听证程序“较大数额罚款”数额的具体规定，该处罚听证办法作为广东省地方政府规章，不违反上位法的规定，可以作为广东省内确定“较大数额罚款”的依据，也可以作为政府采购活动中供应商是否存在“较大数额罚款”的认定依据。同时，违法记录是对已发生的违法行为以及查处情况的客观记载，原告于2017年5月24日被处于77133元罚款，应当适用违法记录形成时、即被处罚时施行的法律、法规、规章。第三人依据违法记录形成时施行的《广东省行政处罚听证程序实施办法》对“较大数额罚款”的认定，即“对公民的违法行为处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以5万元以上罚款”，认定原告存在较大数额罚款并无不妥。在原告的重大违法记录形成前，即被处罚前，原告参与政府采购的投标资格并未受到影响，原告认为其在参加本项目政府采购活动前已受到了三年影响的主张缺乏事实依据。二、关于原告是否存在因违法经营被处于较大数额罚款的问题，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定的是对于参加政府采购活动供应商的经营活动是否存在重大违法记录，将参加政府采购活动前三年内因违法经营受到的行政处罚结果作为评判标准。原告是建筑咨询公司，在其经营中参与工程造价咨询服务项目投标属其经营活动，因提供了虚假的业绩资料谋取中标违反了《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例而受到行政处罚，扰乱了招标投标活动秩序，第三人认定其被原市住建委罚款77133元属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所指的“因违法经营受到较大数额罚款”并无不妥。三、关于原告是否存在重大违法记录的问题，经查，原告在参与“广州南站区域空间及市政配套设施工程造价咨询服务”项目投标时，提供了虚假的业绩材料谋取中标而受到原市住建委的行政处罚。根据原市住建委向被告复函，《广州市住房和城乡建设委员会关于确认穗建发〔2017〕1062号行政处罚中的行为属于“一般违法行为”的复函》仅认定对原告作出的处罚幅度自由裁量权基准是“违法情节和后果”为“一般”，并不是明确原告的违法行为是“一般违法行为”，其复函内容与《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》所述的重大违法记录缺乏关联性。因此，原市住建委并未认定原告被处罚的行为属于一般违法行为。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定的是对于参加政府采购活动供应商的经营活动是否存在重大违法记录，将参加政府采购活动前三年内因违法经营受到的行政处罚结果作为评判标准，并非违法行为性质及违法行为的事实、情节。原告据此认为其被处于77133元罚款不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所列的重大违法记录，缺乏法律和事实依据。另，本采购项目招标文件第4页第六“供应商资格”中的（二）要求供应商未被列入“信用中国”网站中“记录失信被执行人或重大税收违法案件当事人名单或政府采购严重违法失信行为”的记录名单，但其（一）也要求供应商应当符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的条件。原告2017年被原市住建委有效的行政执法决定处以77133元罚款，即在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中存在较大数额罚款，不符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定。原告关于通过“信用中国”网站和“中国政府采购网”规定的渠道查询其未被列为违法失信名单即认定其符合投标资格条件的主张，缺乏事实和法律依据。原市住建委处以较大数额罚款的处罚决定未被有权机关撤销或变更，原告因其获得“广东省守合同重信用企业”称号认为其不存在重大违法记录，被告不予支持。综上所述，被告认为原告的投诉缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条和《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条（二）的规定，决定驳回投诉。上述《政府采购投诉处理决定书》依法进行了送达。原告对上述处理决定不服，诉至原审法院。另查明，原市住建委于2017年5月24日作出穗建法〔2017〕1062号《行政处罚决定书》，以原告在参加广州南站区域地下空间及市政配套设施工程造价咨询服务项目投标时提供虚假的业绩资料，对其处以77133元罚款（按招标项目合同金额11019008元的7‰计算）。原告对上述行政处罚不服，提起行政诉讼，广州铁路运输法院于2017年12月28日作出（2017）粤7101行初2338号《行政判决书》，认为：原市住建委认定原告在投标文件中所附“贵阳市贵州花果园D区双子塔工程项目”、“养生广场土建工程项目”、“奥园广场工程全过程服务造价咨询服务项目”的业绩相关资料内容造假，事实清楚，证据充分，原市住建委对原告作出的行政处罚决定，处罚幅度并无不当，遂判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广州铁路运输中级法院上诉，该院经审理于2018年9月20日作出（2018）粤71行终667号《行政判决书》，认为：原告在涉案招标项目中主动放弃中标，没有给招标人造成损失，没有损害其他投标人的权益，情节轻微，原市住建委按涉案招标项目合同金额11019008元的7‰计，决定对原告处以77133元的罚款，符合法律规定的处罚幅度，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，遂最终驳回原告的上诉，维持原判。原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”《政府采购供应商投诉处理办法》第三条第一款规定：“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。”《政府采购质疑和投诉办法》第六条第一款规定：“供应商投诉按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理。”根据上述规定，被告作为广州市人民政府的财政管理部门，负有对广州市行政区域内的政府采购进行监督管理的法定职责，有权受理和处理供应商的投诉。本案审查的重点系对被告作出《政府采购投诉处理决定书》的合法性进行审查。争议焦点系被告采纳第三人的意见，认定原告在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中存在重大违法记录的法律依据是否准确、适当的问题。关于本案应适用《中华人民共和国政府采购法》还是《中华人民共和国招标投标法》的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十三条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为……”根据上述规定，《中华人民共和国政府采购法》有规定的事项，应当适用《中华人民共和国政府采购法》。关于《中华人民共和国政府采购法》在本案中的具体适用问题。《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”由此可知，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款是对《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项所称的“重大违法记录”的进一步明确，即该类违法记录是基于供应商违法经营行为受到刑事、行政处罚而产生。引起本案纠纷的原因，系原市住建委于2017年5月24日对原告作出了77133元罚款的行政处罚，而行政法规并未对“较大数额罚款”作出明确的规定和限制。被告认为，第三人适用处罚时的标准即2000年1月1日起施行的《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第二款：“本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以５万元以上罚款。”之规定认定原告被处以“较大数额罚款”并无不妥；而原告认为，上述标准已于2018年1月23日被新的《广东省行政处罚听证程序实施办法》所替代，应当适用新办法第五条第二款规定：“本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以5000元以上的罚款，对法人或者其他组织处以10万元以上的罚款”。理由是根据《最高人民法院关于印发的通知》第三条的规定。关于认定法人或其他组织“较大数额罚款”是适用5万元标准还是10万元的标准，原审法院认为，首先，本案可以适用《广东省行政处罚听证程序实施办法》的标准进行认定。参照《财政机关行政处罚听证实施办法》（财政部令第23号）第六条第二款规定：“财政部以及专员办作出罚款行政处罚的，其‘较大数额罚款’的标准为对公民作出5000元以上罚款，对法人或者其他组织作出5万元以上罚款。地方财政机关作出罚款行政处罚的，其‘较大数额罚款’的标准按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的规定执行。”因此全国各地经济发展水平不一，从上述规定可知，将对于较大数额的罚款的认定标准赋予了省、自治区、直辖市的人大常委会或者人民政府，由其来进行规定。因此本案可以适用《广东省行政处罚听证程序实施办法》的标准进行认定是否为“较大数额罚款”。其次，《最高人民法院关于印发的通知》第三条规定的是适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的才适用新法。本案中，第三人接受被告委托，以公开招标方式进行政府采购，在此过程中，原告并非行政相对人，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”第三人与原告按照平等自愿的原则处理，第三人适用原告违法行为时的标准确定原告被处以77133元罚款属“较大数额罚款”并无不当。相对于被告作出的涉案行政处理决定，第三人和原告同为行政相对人，被告作为行政机关在处理双方的纠纷时处于客观中立地位，不存在适用新法保护一方行政相对人合法权益更为有利的问题。最后，从社会公共利益考量，第三人所用资金为公共财政性资金，采购项目用于公共服务。被告在不违反法律法规强制性规定的前提下，选择适用违法行为发生时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》中规定的“较大数额罚款”标准5万元，并无不妥，原审法院对被告所倡导诚信社会建设的价值导向决定予以尊重。因此，原告的违法行为和相关行政处罚决定均发生在2018年1月23日新修订《广东省行政处罚听证程序实施办法》之前，被告确认第三人适用5万元为“较大数额罚款”标准并无不当。关于“较大数额罚款”与“重大违法记录”的关系问题。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”参加政府采购活动供应商的经营活动是否存在重大违法记录，将参加政府采购活动前三年内因违法经营受到的行政处罚结果作为评判标准，即认定“较大数额罚款”属有“重大违法记录”，并非考量违法行为性质及违法行为的事实、情节。因此，被告确认第三人认定原告有“重大违法记录”并无不当。综上，被告参照违法行为发生时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》认定较大数额罚款，并不违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》，亦不违反上级行政机关的有关规范性文件规定，从而作出被诉《政府采购投诉处理决定书》驳回原告的投诉并无不当。关于被诉行政行为程序是否合法的问题。被告受理了原告的投诉后依法予以受理，并要求第三人在规定期限内就投诉事项作出书面说明，并提交相关证据、依据等材料。第三人向被告提交了书面说明和相关证据。经审查相关证据、依据后，被告于2019年1月14日作出被诉《政府采购投诉处理决定书》，并依法进行了送达，程序合法。因此，被告作出被诉《政府采购投诉处理决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原告请求撤销上述决定的理由不能成立，原审法院不予支持，判决驳回原告广州菲达建筑咨询有限公司的诉讼请求。上诉人菲达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在参加涉案政府采购活动前三年内的经营活动中不存在“重大违法记录”的事实，一审判决和被诉行政处理决定均存在认定事实错误的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条等规定，如当事人已经对行政处罚提起了诉讼，则在诉讼期间该行政处罚的法律效力待定。本案中，因上诉人对原市住建委的涉案行政处罚决定提起了行政诉讼，涉案行政处罚决定的正式生效时间应当不早于2018年9月20日该行政诉讼二审判决的生效时间。被上诉人以2017年5月24日为上述行政处罚决定的正式生效时间，并参照1999年11月通过的《广东省行政处罚听证程序实施办法》，而非其2018年1月修订的版本，认定上述行政处罚决定构成“较大数额罚款”，并据此认定上诉人在参加涉案政府采购活动前三年内的经营活动中存在“重大违法记录”的事实属于认定事实错误。一审判决据此维持也属于认定事实错误。二、一审判决和被诉行政处理决定均存在适用法律错误的问题。（一）本案是否适用《中华人民共和国招标投标法》的问题，一审判决适用法律不当。一审法院在判决书中援引《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十三条的规定，而忽视《中华人民共和国政府采购法》第四条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条的规定，属于适用法律不当。《中华人民共和国政府采购法》是由全国人大常委会制定的法律，其效力显然高于国务院制定的《中华人民共和国招标投标法实施条例》，用后者排除前者以及同样是由国务院制定的《中华人民共和国政府采购法实施条例》，于法无据。根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款规定，招标人在招标投标活动中对潜在投标人进行资格审查时，其行为不能缺少“合理性”这一要件。任何脱离上述规定的“合理性”要求而单独引用《中华人民共和国政府采购法》，甚至其他效力更低的法规、规章和文件，以判定潜在投标人是否具有投标资格的行为，都割裂了几部法律以及法律条文之间的关系，是对法律和法律体系的片面与错误理解。上诉人依据《中华人民共和国招标投标法》参与涉案政府采购投标活动，并且要求招标人不得设置不合理的审查条件，完全符合法律规定。（二）关于是否适用《最高人民法院关于印发的通知》(法〔2004〕第96号)第三条规定的问题，一审判决适用法律错误。原审第三人在本案中属于招标代理机构，受招标方即被上诉人市财政局的委托进行对外招标，其在招标活动中的决定代表的是被上诉人的意思表示，招标公告、招标文件和委托代理协议均显示招标人为被上诉人市财政局。一审法院将原审第三人与上诉人之间的争议视为两个行政相对人之间的纠纷，并认为本案不适用最高人民法院有关新法保护行政相对人利益的司法解释规定，进而选择已失效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》中规定的“较大数额罚款”标准5万元，属于认定事实不清，且没有任何法律依据。（三）关于上诉人被处以77133元罚款能否认定为较大数额罚款的问题，一审判决和被诉行政处理决定均存在适用法律错误。其一，原审第三人作为被上诉人市财政局的受托招标代理人，其在招标文件中未对“重大违法记录”或“较大数额罚款”进行事先定义与说明，其本身亦不具有在委托代理行为中对相关法律条文进行临时释义的法律权限，因此当招标文件的字面含义出现歧义的，应当根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款限制招标人滥用其权力的立法意图，保护投标人的利益。一审法院认定原审第三人在委托代理过程中临时对相关法律条文进行释义的行为并无越权和不当，该认定是没有足够法律依据的。其二，本案中上诉人的投标行为发生在2018年11月，原审第三人选用在当时已废止的1999年政策规定，使上诉人的77133元罚款构成所谓“较大数额罚款”，从而否定上诉人的投标资格，被上诉人并未对其支持此项行为的决定提供有效法律依据。而一审法院在判决中引用《合同法》的平等自愿原则来证明原审第三人有权依据该政策规定解释“较大数额罚款”的含义，其做法毫无法律逻辑与理由，且证明对象错误，法律适用明显不当。其三，被上诉人和一审法院所援引的《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条，在条文中将“刑事处罚”“责令停产停业”“吊销许可证或者执照”与“较大数额罚款”并举，即表明四者的程度相当，而其中前三者都具有直接的可援引性，唯有“较大数额罚款”一项内容并不明确。因此，在判定何为“较大数额罚款”时，该行政处罚所据以产生的违法行为，必须与“刑事处罚”“责令停产停业”“吊销许可证或者执照”所据以产生的违法犯罪行为效果相称。凡不能满足这一内在一致性要求而判定某项罚款属于“较大数额罚款”的，都与该规定相违悖，且不符合《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款“不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”的规定。本案中，被上诉人能否直接引用《广东省行政处罚听证程序实施办法》的关键并不在于其是否根据《财政部门贯彻实施若干问题的意见》(财法字〔1997〕17号）取得了效力，而在于被上诉人所作出的判定是否符合相称性与合理性的要求。如该项罚款的行为后果并不足以与“刑事处罚”“责令停产停业”“吊销许可证或者执照”相当，那么就不能将它判定为《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所称的“较大数额罚款”，更不能将它判定为“重大违法记录”。一审判决书在确认“行政法规并未对较大数额罚款作出明确的规定和限制”的前提下，又认定被上诉人将废止的听证标准直接当作《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条的判定标准并无不妥，完全忽视了相称性与合理性，是适用法律不当。其四，在法无明文规定或规定不明确的情况下，将通行有效的行业标准引为重要标准以资评判，符合《中华人民共和国招标投标法》所规定之合理性要件的要求，也符合《中华人民共和国政府采购法》规范政府采购行为、促进廉政建设的要求。涉案政府采购招标项目的招标公告与招标文件在供应商资格要求中提到了一项具体的判别标准，即供应商未被列入“信用中国”网站中“记录失信被执行人或重大税收违法案件当事人名单或政府采购严重违法失信行为”的记录名单；不处于“中国政府采购网”中“政府采购严重违法失信行为信息记录”的禁止参加政府采购活动期间。该标准在各项政府采购招标活动中亦得到普遍适用。财政部2016年《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》曾作出指引，“各地区各部门应当按照社会信用体系建设有关要求，根据社会信用体系建设情况，创造条件将相关主体的信用记录作为供应商资格审查、采购代理机构委托、评审专家管理的重要依据。”被上诉人将“信用中国”和“中国政府采购网”标准完全摒除在外，该认定本身理由并不充分。三、被诉行政处理决定违反法定程序。综上，一审判决和被诉行政处理决定均存在认定事实不清、适用法律错误的问题，一审法院对被诉行政处理决定予以维持的判决明显不当。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销被诉行政处理决定；3.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人市财政局答辩称：一、被上诉人依法履行职权作出被诉行政处理决定，主体适格。根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第五条、第六条的规定，被上诉人依法履行职权受理涉案政府采购投诉并作出被诉行政处理决定，主体适格。二、被上诉人作出被诉行政处理决定程序合法。被上诉人受理上诉人对本案采购项目的投诉后，经过调查取证，于2019年1月14日作出穗财采〔2019〕13号《政府采购投诉处理决定书》并依法送达，被上诉人的处理时限和程序均符合上述规定，程序合法。三、被上诉人认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。（一）关于是否适用《中华人民共和国政府采购法》的问题。涉案项目属于被上诉人委托原审第三人组织的服务类项目，涉及采购项目预算金额6000万元，项目采购内容是确定15家工程造价咨询服务机构，提供对广州市市本级财政性资金安排的工程建设项目进行预、结算评审服务。该项目招标文件条款是按照《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定设置的，上诉人参与该项目投标应当受到招标文件和招标文件依据的政府采购法律法规限制约束。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例的政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，是指建设工程以及为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务，本案采购项目不属于建设工程以及为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务，因而不适用《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定，而属于《中华人民共和国政府采购法》第二条规定的政府采购行为。且在《财政部关于印发的通知》（财库〔2013〕189号）中明确列有“工程造价咨询服务”的政府采购品目。鉴此，本案应适用《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定，而不是《中华人民共和国招标投标法》。（二）关于原审第三人认定上诉人被处以“较大数额罚款”的法律依据问题。1.关于能否适用《广东省行政处罚听证程序实施办法》认定较大数额罚款的问题。原审第三人于2018年10月11日发布本案采购项目招标公告，上诉人参加了该项目投标活动。2018年11月1日，原审第三人对投标人进行资格性审查。因原市住建委于2017年5月24日作出穗建法〔2017〕1062号行政处罚决定对上诉人处以77133元的行政罚款，被上诉人认为，原审第三人经审核认定该项处罚属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条所称“较大数额的行政处罚”，上诉人存在因违法经营被处以较大数额罚款的行政处罚，并依照《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第五款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条的规定，认定上诉人不具备参加政府采购活动的资格条件，并无不妥。根据上述规定以及《中华人民共和国行政处罚法》第十三条、第四十二条第一款等规定，以及参照《财政机关行政处罚听证实施办法》（财政部令第23号）第六条第二款规定，可以适用《广东省行政处罚听证程序实施办法》的标准来认定“较大数额罚款”。《广东省行政处罚听证程序实施办法》是广东省实施行政处罚听证程序“较大数额罚款”数额的具体规定，上诉人为广东省企业，被广东省的行政执法单位处以罚款，以该实施办法为依据作为认定其是否属于“较大数额罚款”并无不妥。2.关于认定法人或其他组织较大数额罚款是5万元还是10万元的标准问题。《中华人民共和国政府采购法》第二十二条要求供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。违法记录是对已发生的违法行为以及查处情况的客观记载，认定违法记录是否属于重大违法记录应当适用违法记录形成时、即被处罚时施行的法律、法规、规章，而不应适用供应商参与投标时的法律法规。根据2018年1月23日修订前的原《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条规定，对法人或其他组织处以5万元以上罚款是较大数额罚款。上诉人于2017年5月24日被处以77133元罚款，原审第三人依据违法记录形成时施行的，即修订前的《广东省行政处罚听证程序实施办法》认定上诉人存在较大数额罚款，并无不妥。《最高人民法院的通知》（法〔2004〕96号）第三条适用的前提是行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后。本案中，上诉人的违法行为和有关行政处罚决定均发生在《广东省行政处罚听证程序实施办法》修订之前，不存在适用新旧法律规范的问题，不适用上述座谈会纪要并无不妥。另，在原审第三人接受被上诉人委托、以公开招标方式进行政府采购的阶段，上诉人并非行政相对人，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等自愿的原则以合同方式约定。原审第三人与上诉人按照平等自愿的原则处理，原审第三人适用上诉人违法行为时及行政处罚决定作出时的标准确定上诉人处以77133元罚款属“较大数额罚款”并无不当；在被上诉人作出被诉行政处理决定的阶段，原审第三人和上诉人同为行政相对人，被上诉人作为行政机关在处理双方的纠纷时处于客观中立地位，因此，不存在适用新法保护一方行政相对人合法权益更为有利的问题。3.关于上诉人是否存在“重大违法记录”问题。上诉人被处以77133元的行政罚款，属于较大数额的罚款，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所规定的“重大违法记录”。上诉人依据《中华人民共和国招标投标法》认为原市住建委未取消其参与招标资格则其政府采购投标资格不受限，属于适用理解法律错误。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定的是对于参加政府采购活动供应商的经营活动是否存在重大违法记录，将参加政府采购活动前三年内因违法经营受到的行政处罚结果作为评判标准，并非违法行为性质及违法行为的事实、情节。4.关于重大违法记录的形成时间问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。行政行为一经作出就具有公定力、确定力、执行力和约束力，诉讼不影响行政处罚决定的生效。上诉人于2017年5月24日被原市住建委处以77133元的行政罚款，该行政处罚决定亦被生效行政判决予以维持，以2017年5月24日作为认定上诉人的重大违法记录形成时间并无不妥。上诉人认为应以行政判决生效时间认定该处罚决定生效时间缺乏法律依据。综上，被上诉人作出具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。原审第三人广州公共资源交易中心未提交书面诉讼意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，关于被诉行政处理决定的合法性问题，原审判决理由阐述充分，本院不再赘述。关于上诉人上诉认为被上诉人作出被诉行政处理决定适用法律错误的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十三条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。……”本案中，政府采购项目的采购内容是确定15家工程造价咨询服务机构，提供对广州市市本级财政性资金安排的工程建设项目进行预、结算评审服务，属服务类项目。该项目招标文件条款是按照《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定设置的，上诉人参与该项目投标应当受到招标文件和招标文件依据的政府采购法律法规限制约束。本案采购项目不属于上诉人主张的《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定的工程建设的勘察、设计、监理服务，也不属于工程建设过程中有关或完成工程所不可缺少、不可分离的服务，因而不适用该条规定，而属于《中华人民共和国政府采购法》第二条规定的政府采购行为。且在《财政部关于印发的通知》（财库〔2013〕189号）中明确列有“工程造价咨询服务”的政府采购品目。因此，被上诉人作出被诉行政处理决定适用《中华人民共和国政府采购法》等政府采购法律规定并无不当，上诉人认为应适用《中华人民共和国招标投标法》等规定的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉认为其在参加涉案政府采购项目前三年内的经营活动中不存在“重大违法记录”的问题。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款的规定，供应商因违法经营受到较大数额罚款等行政处罚属重大违法记录。参照《财政机关行政处罚听证实施办法》（财政部第23号令）第六条第二款的规定，省、自治区、直辖市的人大常委会或者人民政府有权对较大数额罚款的认定标准进行规定。因此本案参照《广东省行政处罚听证程序实施办法》的标准来认定是否为“较大数额罚款”并无不妥。本案中，上诉人的违法行为和涉案行政处罚决定均发生在2018年1月23日《广东省行政处罚听证程序实施办法》修订之前，被上诉人在不违反法律法规强制性规定的前提下，选择适用违法行为发生时施行有效的《广东省行政处罚听证程序实施办法》中规定的5万元为“较大数额罚款”标准并无不当。上诉人于2017年5月24日被原市住建委处以77133元的行政罚款属于上述“较大数额罚款”，即属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定的“重大违法记录”。上诉人上诉认为其在参加涉案政府采购项目前三年内的经营活动中不存在“重大违法记录”的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州菲达建筑咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯建文审 判 员 金 霞审 判 员 王 荣二〇二〇年六月三十日法官助理 梁玉玲书 记 员 林润华