四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1602民初502号 原告：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**。 法定代表人：李宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：王旗，四川鑫泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许哲，河北日方昇律师事务所律师。系特别授权代理人。 被告：四川协创房地产开发有限责任公司，住所地四川省广安市广安区广福街道办事处大寨村**。 法定代表人：刘茂雄，职务董事长。 委托诉讼代理人：苏翔志，四川信和信律师事务所律师。系特别授权代理人。 委托诉讼代理人：胡洪铭，四川信和信律师事务所律师。 第三人：湖南中大设计院有限公司，住，住所地长沙高新开发区麓龙路**金荣誉峰翡翠花园****/div> 法定代表人：张家生。 委托诉讼代理人：何旭（四川分公司员工），男，生于1980年10月22日，汉族，住四川省通江县，系特别授权代理人。 委托诉讼代理人：谢士棠，湖南方哲律师事务所律师。 原告河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）与被告四川协创房地产开发有限责任公司（以下简称四川协创公司）、第三人湖南中大设计院有限公司（以下简称中大设计公司）建设工程合同纠纷（原定确认合同无效纠纷因当事人变更诉讼请求，本院予以当庭变更）一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序，由本院审判员黄发与人民陪审员郑守伦、于丽霞组成合议庭于2020年4月10日公开开庭进行了审理，后因陪审员任期届满，本案由本院审判员黄发与人民陪审员陈海燕、曾小琴另行组成合议庭于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王旗、许哲、被告委托诉讼代理人苏翔志、胡洪铭、第三人委托诉讼代理人何旭、谢士棠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告河北建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告、被告和第三人于2018年6月8日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判决被告返还原告履约保证金4856740元；3.判决被告赔偿原告设计、临建等相关费用1259400.5元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告在本院释明如果认定双方签订的合同有效的情况下他方变更第一项诉讼请求为：判决撤销三方签订的《建设工程施工合同》，后又变更为解除三方签订的《建设工程施工合同》，其余诉讼请求不变。事实和理由：2018年3月29日，被告就“协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1、2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段”进行招标，招标文件第二章“投标人须知”第10.3条“投标报价及说明”显示：中标后，项目概算报价不得高于本次招标所确定的施工工程费投资限额5000万元（含设计费）。原告与第三人组成联合体，共同参加投标。中标后，原被告及第三人于2018年6月18日签订《建设工程施工合同》，其中第三步部分“专用条款”第12条合同价格与支付中约定“合同总价不得超过最高限价5000万元”。当日，原告按照中标通知书的要求，向被告提交了中国建设银行股份有限公司保定五四西路支行出具的《履约保函》，建行五四西路支行承担保证责任的最高限额为4856740元。 合同签订后，原告与第三人组织设计了项目施工图，该施工图经被告委托的专业施工图审查机构四川省勘察设计审查中心审查通过，并取得施工设计文件审查合格书，被告将项目相关资料报送协兴园区财政局经审定，工程预算控制价为71013358.01元，该工程成本价已远超出招标文件规定的5000万元最高限价。显然本次招标行为违反了《招标投标法》第三十三条的强制性规定，另广安市协兴岩头棚户区改造项目是一项民心工程，被告设定的最高投标限价低于成本价，导致中标单位亏损施工，实为变相降低工程质量，损害了社会公共利益，依据《合同法》第五十二条之规定，应属无效。虽原告就此事多次与被告协商，要求调整工程价款，但被告一直未予答复，并在无开工许可的情况下要求原告进场施工。2019年2月22日，原告按照被告要求将银行保函续期，2019年10月31日，为置换银行出具的履约保函，原告向被告账户转入4856740元现金作为保证金。被告至今为退还该保证金，也未支付原告为准备履行该合同发生的设计费、临建费等1259400.5元，故原告起诉至法院要求支持前述诉讼请求。 被告四川协创公司辩称，1.在诉讼主体上本案的第三人和原告是联合投标体，第三人应当被列为原告；2.原被告、第三人签订的建设施工合同合法有效，因为原告诉称的协和人家一二号楼钢结构项目是通过了招投标程序，双方充分的考虑了项目的实际情况，特别是原告和第三人在投标之前进行了实际的勘探，双方签订的合同并不违反法律、行政法规强制性规定，虽然原告在诉状上诉称这个项目的招标违反了招投标法第33条规定，但是该规定不属于强制性效力性规定，合同应当合法有效；3.原告和第三人没有严格按照招投标文件以及建设工程施工合同的约定在2018年7月8日完成设计，原告和第三人提交出来的图纸超过了五千万，原告和第三人并没有对设计图纸进行相应的优化，原告以自己的行为明确表明了不履行合同，构成违约，被告方不应当返还原告的履约保证金，也不应当承担原告所谓的设计、临建费用；4.在2018年10月25日，被告就原告违约向建行提出了索赔申请之后，也向原告发出了解除合同的通知书，根据合同法第96条的规定，原告要提起诉讼应当针对被告的解除通知书的效力进行诉讼，而不是为了免除自己的违约责任单纯找了一个合同无效的理由；综上请求人民法院查明案件事实，依法驳回原告的诉请。 第三人中大设计公司提出独立诉讼请求：1.请求确认第三人已按合同约定基本履行完成合同义务；2.请求判决按合同约定支付第三人设计费780000元（被告按第三人实际完成的工作成果支付设计费，780000元范围内由被告支付，不足部分由原告按约定向第三人，超出部分支付给原告）。庭审中，由于原告变更诉讼请求为解除《建设工程施工合同》，并与第三人协商解决了设计费问题，故第三人撤回了其诉讼请求，本院另行裁定送达三方。针对原告的诉请，第三人答辩称同意解除三方签订的建设工程施工合同，第三人已经完成设计任务并提交了经审查合格的设计图纸，该设计方案目前已是按照合同约定的最低标准制作，再行优化的空间极小，希望原被告双方能够协商解决本案。 原告围绕诉讼请求依法提交的证据有：招标文件、中标通知书、建设工程施工合同、履约保函、关于河北建设集团股份有限公司在我司协和人家项目1、2号楼钢结构装配式试点设计、施工总承包履约保证金落实情况的函、电汇凭证、工程勘察报告、施工图设计文件审查合格书及施工图审查情况备案表、设计单位对审查意见的回复等资料、2019-14号协兴园区财政局关于确认协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目工程预算控制价的函、展正律师事务所函及原告的律师函回复、关于协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目设计施工总承包标段相关问题的报告、申请退场事宜的函、河北建设集团股份有限公司关于协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目设计施工总承包标段申请退场事宜的函、索赔通知书及送达回执、关于拒绝四川协创房地产开发有限公司索赔函。 被告四川协创公司提交的证据有：《协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段招标文件》、投标文件（河北建设集团股份有限公司与湖南中大设计院有限公司联合投标的文件）、中标通知书、《建设工程施工合同》、四川协创房地产开发有限责任公司发函协兴园区财政局（川协房函[2018]26号）关于评审协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目（施工预算）控制价的函、协兴园区财政局关于确认协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目工程预算控制价的函（广协财函[2019]14号）、河北建设集团股份有限公司于2019年1月30日、2月13日出具的关于协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段申请退场事宜的函、关于解除《建设工程施工合同》的函）川协房函[2019]56号、《保障性用房回购合同书》。 第三人中大设计公司提交的证据有：协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目结构方案文件、方案疑问函、协和人家装配式建筑的应用点、1、2号楼主楼与地下室交接区段连接问题的确认函、2号主楼范围设置建筑封闭空间的确认函、施工审查合格报告、审查意见回复、项目评审疑问。 以上证据经三方当事人当庭质证后，本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月29日被告四川协创公司发出了招标文件，对协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1、2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段进行招标，该文件第18页载明：履约保证金为中标价-暂列金额的10%，于招标人发出中标通知后5个工作日内提交（银行转账方式或银行保函方式缴纳）；招标人在招标文件中公布的预算控制价或财政部门的评审价作为投标最高限价，该最高限价不得作上浮或下调或政策性压价。第19页载明：设计费按计价格2002-10号文件规定计算的50%为最高限价，建安工程费以中标后经政府投资项目评审中心评审后的概算报价的100%作为最高限价，中标后，项目概算报价不得高于本次招标所确定的施工工程费计划投资限额50000000元（含设计费），若超出上述金额，则承包人应在不降低标准和改变方案的前提下重新修改设计，由发包人再次委托具有清单编制资质的第三方机构重新编制工程量清单及控制价直至在计划投资限额之内，确保重新报审的金额在施工工程费计划投资限额以内。第22页载明：合同履行过程中不因物价波动作价格调整。2018年5月9日原告及第三人被通知中标，中标价为设计费下浮52%，施工费下浮1.2%，并被要求提供履约担保。招标文件末尾的工程量清单为空白，原告在庭审中称招投标时不知道实际工程量，需要待施工图设计出来后才能制作工程量清单，进一步确认预算价。 2018年6月8日，原、被告及第三人签订《建设施工合同》，约定：1.原告总承包协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目设计、施工总承包标段；2.总投资约50000000元，建筑范围和规模依据已经批准的初步设计方案和指标确定，主要包括一二号楼及其地下室，总建筑面积约23379.98平方米，总套数约212套；3.计划开工日期2018年7月8日，计划竣工日期2019年1月3日；4.设计工作内容：方案设计、初步设计（含设计概算）、施工图设计及后期服务，设计要求本项目含钢量不低于每平方米75公斤；设计人应根据批准的初步设计文件进行施工图设计，在批复的初步设计概算内进行设计；设计单位必须在1个月内完成设计并通过图审（2018年7月8日前），通过图审后才能签订施工合同，在规定时间未通过施工图审查的中标单位，发包人有权取消其中标资格；5.工程设计在2002年《工程勘察设计收费标准》规定的收费标准基础上下浮52%，施工工程费下浮1.2%，最终结算价以国家审计机关审定金额为准；6.合同价款方式采用固定总价合同，包括承包人承担自主报价和主要材料价格变化的风险，不因物价波动而调整，风险和收益由承包人自行承担；7.本项目合同价款的构成为工程设计费加建筑安装工程费组成，合同总价不得超过最高限价50000000元，若超出上述金额，应进一步优化设计，使合同总价控制在最高限价以内，工程设计费按照2002年国际建设部发布的工程设计收费标准为依据，设计阶段付款方式：设计单位完成方案设计并审图通过后拨付资金不超过合同价的15%，设计单位完成工程内容并配合造价咨询单位完成工程量清单编制工作送评审中心评审通过后拨付资金不超过合同价的60%；工程竣工验收合格后，拨付资金至合同价的80%，预留设计费用的20%作为设计成果质量保证金，在设计单位配合施工单位完成竣工资料后，无设计问题或设计问题能够补救，未增加工程投资额的，拨付设计成果质量保证金，存在重大设计问题的，不予拨付设计质量成果保证金；8.施工阶段付款方式：项目资金必须按合同约定进度拨付，工程建设进度达到30%以上予以拨付资金，拨付资金不超过合同价的15%；工程建设进度达到50%以上的，拨付不超过合同价的30%，工程建设进度达到70%以上的，拨付不超过合同价的50%，工程完工后拨付不超过合同价的70%，工程竣工验收合格并审计通过后，按设计造价拨付项目资金总额的97%，预留3%作为质量保证金；9.因承包人原因导致工期延误，每延误一天支付人民币5000元，上限为合同总额的1%；10.本项目为设计采购施工总承包合同，除因不可抗力和发包人要求可以变更外，不得进行设计变更，不允许调价。该合同通用条款第4.4条约定：联合体各方应共同与发包人签订合同，联合体各方应为履行合同承担连带责任，联合体牵头人或联合体授权的代表负责与发包人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各成员全面履行合同。合同末尾承包人处，原告作为承包人牵头人签章予以确认，第三人作为承包人成员签章予以确认。 同日，中国建设银行股份有限有限公司保定五四西路支行为原告按合同履约向被告四川协创公司提供了担保，保证金额为4856740元，后延期一次担保，2019年10月31日经原被告及建行协商一致由原告向被告转账4856740元作为履约保证金置换出建行保函，原告于当日向被告转账4856740元交付了履约保证金。 合同签订后，原告及第三人按合同约定进行施工图设计，施工图于2018年9月6日经四川省勘察设计审查中心审查合格并备案。2018年10月18日被告催促原告进场施工，原告公司于2018年10月27日回复称初步测算施工成本远高于最高限价，且前期已施工部分桩基偏心严重需要额外增加240万元，因此要求被告与已施工的第三方减少结算金额，或调整最高限价后才组织进场施工。后被告于2018年10月24日向协兴园区财政局提交了《关于评审协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目（施工预算）控制价的函》，载明“本预算由总承包单位（河北建设集团股份有限公司）委托编制，经我司审核后上报，项目预算价为79388107元……”。2019年1月29日，协兴园区财政局向被告公司发函告知关于协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目预算书的财评结果，确认协和人家（广安市协兴岩头棚户区改造项目）1.2号楼钢结构装配式试点项目预算控制价送审金额为79388107元，控制价审定金额71013358.01元。因案涉项目预算控制价已超过合同约定的50000000元，原告多次函告被告调整最高控制价未果，原告于2019年1月、2月13日向被告发送了申请退场事宜的函，表明原告中标后已完成项目施工图设计、审查及现场临时设施建设等工作，产生费用共计1250000元，因与被告无法就调整最高控制价问题达成一致意见，以及双方未协商解决好前期债务和基础鉴定工作，原告自愿放弃本标段中标资格，自愿承担施工图设计、审查、现场临时费用及中标金额1%的费用。后原告公司及第三人实际退场。被告于2019年11月21日向原告发送了《关于解除的函》，载明双方签订的《建设工程施工合同》自原告收到该函之日解除，对原告缴纳的履约保证金4856740元不予退还。原告公司收到该函件后，不予认可，认为三方所签订的建设工程施工合同无效，故起诉至法院要求支持其前述诉讼请求。 庭审中，原告方变更诉讼请求为解除三方2018年6月8日签订的《建设施工合同》后，第三人于2020年4月10日提交补充答辩意见称同意解除三方签订的《建设施工合同》，并不再本案中主张其设计费。 另查明，协创公司与四川省广安金广建筑有限公司于2017年6月26日签订《保障性用房回购合同书》，约定四川省广安金广建筑有限公司向被告购买11万㎡的商品房，用于安置协兴岩头棚户区改造项目的拆迁户，合同总价款4.2768亿元，约定了交房时间最迟为2018年12月1日前，逾期按逾期部分款项总额的万分之三每日计算违约金，逾期超过60日的，守约方有权解除合同，违约方支付合同总价款10%的违约金。 本院认为，根据本案当事人之间的基础法律关系，本案案由应为建设工程合同纠纷，故当庭予以变更。关于三方签订的《建设工程施工合同》的效力问题，该合同系由被告四川协创公司经过合法的招投标程序与原告及第三人签订，内容真实合法，未违反法律禁止性规定，且系当事人真实意思表示，三方已实际开始履行各自合同义务，故该合同自三方签章确认成立时已发生法律效力。原告主张该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的规定而无效，但从庭审查明的情况，原告在招投标时根本不知道实际工程量，不能核算该项目的预算价，即原告在招投标时是无法确认该项目的成本价的，故原告所称的低于成本价投标的说法不成立，对该意见，本院不予采纳，案涉《建设工程施工合同》有效。 关于案涉《建设工程施工合同》的解除问题。三方在合同履行过程中，因调整最高限价问题无法达成一致，原告作为联合体牵头单位代表联合体向被告发出了退场申请，自愿放弃中标资格，承担一定的费用，其行为是解除合同的意思表示，被告于2019年11月21日向原告发送了解除合同的函，表明被告同意解除合同，只是双方对因谁的原因导致合同解除的意见不一致。同时第三人作为联合体的成员，系《建设工程施工合同》中的一方当事人，与原告共同享有该合同中承包人的所有权利义务，在协商一致解除合同的情况下，应当必须有第三人的意思表示，原告作为联合体牵头单位可以代表联合体提交和接收相关的资料，负责组织和协调工作，但不能代表联合体其他成员对重大实体权利义务进行处分，因此本案中，第三人是本案的必要共同诉讼参加人，其诉讼主体适格。原、被告双方之间解除合同的意思表示因未向合同全部当事人表达，而未发生解除合同的效力。现原告诉讼请求解除案涉合同，第三人2020年4月10日书面答辩同意解除合同，故案涉合同应于2020年4月10日解除。 关于合同解除后原被告双方各自损失的承担问题。由于本案案涉项目在招标文件中明确约定中标后，项目概算报价不得高于本次招标所确定的施工工程费计划投资限额50000000元（含设计费），若超出上述金额，则承包人应在不降低标准和改变方案的前提下重新修改设计，由发包人再次委托具有清单编制资质的第三方机构重新编制工程量清单及控制价直至在计划投资限额之内，确保重新报审的金额在施工工程费计划投资限额以内。合同履行过程中，原告方设计的图纸经概算预算价达到七千九百余万元，经财政评审后为七千一百余万元，已经严重超出招标最高限价，根据招标文件及建设工程施工合同的约定，原告应在不降低标准的情形下进一步进行优化设计使预算价符合合同约定，原告未再采取进一步优化措施而强行要求被告方调整控制价或降低标准，亦未举示充分证据证明该设计图纸已经达到最优状态，无法继续进行优化，原告未经被告同意自动放弃中标项目，其行为已构成违约，被告据此要求解除合同符合法律规定。原告诉称被告已经进行财评，应根据财评价调整最高限价，本院认为，原告、第三人完成设计后，根据设计方案计算的项目预算价，被告方在不能确信的情况下提交财政评审，借助财政评审结果确定是否需要优化设计方案是符合情理的。财政评审结果确认该设计方案下的项目预算已达七千余万，远远超出合同约定的最高限价，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”之规定，如果被告同意调整最高限价，势必违背了招标文件的实质性要求，相当于双方事后订立了背离合同实质性内容的协议，故被告不同意调整最高限价是符合法律规定的，对原告该辩称意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”、《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原告因自身违约放弃中标项目无权要求退还履约保证金，并应自行承担其全部损失，且原告退场时亦承诺自行承担前期设计、临时建设等费用，故对原告诉请赔偿损失及退还履约保证金的请求，本院不予支持。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下： 一、原告河北建设集团股份有限公司与被告四川协创房地产开发有限责任公司、第三人湖南中大设计院有限公司于2018年6月8日签订的《建设施工合同》已于2020年4月10日解除； 二、驳回原告河北建设集团股份有限公司本案其他诉讼请求。 本案受理费54613元，由原告河北建设集团股份有限公司负担，并向广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又提不出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 发 人民陪审员  陈海燕 人民陪审员  曾小琴 二〇二年六月二十三日 书 记 员  楚 陈