山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终876号上诉人（原审被告）：杨世田，男，1975年6月21日生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：山东新港生物科技有限公司，住所地：临沂市兰山区枣沟头镇竹园子村东。法定代表人：杨世田，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：彭思泉，临沂河东银城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李科乐，男，1971年2月9日生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：赵阳，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人杨世田、山东新港生物科技有限公司因与被上诉人李科乐民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初14481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨世田、山东新港生物科技有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人不应当返还被上诉人20万元。2.合伙经营亏损应当由合伙人共同承担。3.本案产生的费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决已经认定2016年12月13日被上诉人与上诉人等四人（李科乐、杨世田、徐淑聚、陈志平）共同签订山东新港营销中心股权方案成立。并查明营销中心单独成立，自负盈亏，财务独立核算，同时中心筹集资金作为中心经营的启动资金和原始股、成立董事会等，股份及分工明确，被上诉人李科乐任董事，持股比例8%，入股金额为20万元整等，事实充分证明合伙经营成立。二、2016年12月20日被上诉人签订的2017年新港营销中心销售区域经理工作责任书证实，被上诉人与上诉人合伙的事实成立。三、根据2017年1月10日被上诉人代表营销中心与销售员刘晓光等七人签订车辆使用协议（为中心服务），营销中心出资购买江铃全顺车一台，价值12万元，该车辆登记在被上诉人名下，合伙经营成立。四、被上诉人在其营销区域出差的一切费用由营销中心财务报销，在合伙期间营销中心股权人按规定每月领取工资3000元，因此存在合伙经营。五、2017年8月18日营销中心因李科乐与徐淑聚工作失误，致使辽宁鑫翼龙农业科技有限公司农作物损失，以公司名义与对方达成协议，赔偿85万元。营销中心亏损共计1188122.05元，有审计报告书证实。被上诉人在经营中给合伙人造成损失，应当承担偿还责任。六、虽然山东新港营销中心没在工商行政管理局注册登记，但是股权人共同协商同意并形成了股权章程，并且存在合伙实际经营的事实，亏损应当共同承担。一审判决将被上诉人入股20万元的事实错误认定为民间借贷关系，显然与事实和法律相悖。李科乐辩称，一审法院认定事实清楚。订立《山东新港公司营销中心股权方案》的目的是山东新港生物科技有限公司为成立营销中心而进行资金筹备，被上诉人与上诉人杨世田等四人之间既无合伙的合意，也无合伙经营的事实，上诉人关于合伙的表示是虚假的，实质是吸收资金的借贷行为。相关事实已经山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终6918号民事判决予以认定。李科乐向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还现金200000元及利息（利息计算：以200000元为基数，自2016年12月16日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定案件事实：2016年12月13日，原告李科乐和被告杨世田与陈志平、徐淑聚在山东新港生物科技有限公司签订山东新港营销中心股权方案，四人约定共同成立“山东新港生物科技有限公司营销中心”（以下简称中心）。中心单独成立，自负盈亏，财务独立核算，但以新港公司营销中心内部文件确立各种关系，并以山东新港生物科技有限公司的名义开展生产经营等各种工作，同时中心筹集资金作为中心经营的启动资金和原始股，成立董事会（3人）和监事会（3人），其中杨世田任董事长，持股比例10%，入股金额250000元，徐淑聚任董事，持股比例8%，入股金额200000元，李科乐任董事，持股比例8%，入股金额200000元，陈志平任监事长，持股比例8%，入股金额200000元，股金投资额交给董事长并开具新港公司营销中心股权确认文书，股金投资额的收取截止日期为2016年12月30日，过期即为放弃原始股东权利。三年内原始股东不得撤股，因个人原因需要撤股，除不得分红外，还要根据当时公司情况承担股东义务。山东新港公司营销中心股权方案签订后，李科乐于2016年12月16日通过中国农业银行向杨世田个人账户转款200000元。2017年1月1日，山东新港生物科技有限公司营销中心向李科乐出具由杨世田签发的股权证书，该证书载明：兹证明李科乐（身份证号37282419********）为本公司营销中心投资人，已收到入股金额为人民币贰拾万元，股份百分比为8%。2017年2月7日，山东新港生物科技有限公司（甲方）与山东新港生物科技有限公司营销中心（乙方）签订协议约定，甲方授权乙方开展山东新港生物科技有限公司的市场营销工作；乙方是甲方的销售部门。一审法院认为，从当事人订立的山东新港公司营销中心股权方案，以及山东新港生物科技有限公司与“山东新港生物科技有限公司营销中心”签订的协议内容看，成立所谓山东新港生物科技有限公司营销中心既未以设立公司法意义上的独立企业法人为目的，也未按公司法规定的程序发起，而是作为山东新港生物科技有限公司的内部销售部门存在，因此，以这种方式募集股权、收取股金不符合公司法的规定，实质是吸收资金的借贷行为。被告杨世田作为股权方案的提起人，收取了原告李科乐的款项，应当承担返还责任并偿付占用期间的利息；山东新港生物科技有限公司营销中心是被告山东新港生物科技有限公司的销售部门，故应对该款项返还承担连带清偿责任。被告杨世田主张与原告李科乐系合伙关系，但从本案查明的事实看，当事人之间既无合伙的合意，也无合伙经营的事实存在，合伙关系不能成立。一审法院判决：一、被告杨世田于本判决生效后十日内向原告李科乐返还200000元及利息（以200000元为基数，自2016年12月16日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、被告山东新港生物科技有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由被告杨世田、山东新港生物科技有限公司负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉人请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。上诉人提交证据：证据一，三份新港生物科技营销中心工资表，证明被上诉人在合伙期间支出的出差费用、电话费报销、生活补助等费用。证据二，被上诉人在2016年12月20日与合伙人签订的销售区域管理工作责任书一份，证明被上诉人销售区域为辽宁、青岛等各地区的事实，也充分证明了合伙事实的成立。证据三，车辆使用协议书一份，证明被上诉人与上诉人合伙期间以销售中心的名义购买江铃小货车一辆，该车辆至今登记在被上诉人名下。证据四，被上诉人在合伙期间销售货源的部分明细复印件一份，证明被上诉人在责任书规定辖区销货的事实，合伙事实成立。被上诉人质证意见：上诉人提交的该组证据，按照现有证据规则，已经属于证据失权，而且该组证据只能证明被上诉人和上诉人之间存在事实上的劳动关系的事实，也能进一步认定被上诉人和上诉人之间不存在合伙关系。本院经审查认为，上诉人提交的证据与待证事实不具关联性，不能证明双方存在合伙关系。被上诉人提交证据：山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终6918号民事判决书复印件一份和山东省高级人民法院（2019）鲁民申6812号民事裁定书复印件一份，证明该两份裁判文书已经对上诉人和被上诉人之间的身份关系予以明确认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人质证意见：被上诉人提供的两份裁判文书不能证明本案的事实，因为当时上诉人没能提供上诉人与被上诉人合伙的相关证据。本院经审查，对该证据的证据效力予以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中当事人募集股权和收取股金的方式不符合公司法制度的规定，应当认定为吸收资金的民间借贷行为。上诉人认为其与被上诉人之间系合伙关系，但二审中上诉人提交的证据不足以证明合伙经营事实的存在。上诉人杨世田、山东新港生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨世田、山东新港生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年六月五日书记员 黄 山