江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3618号上诉人（原审原告）：牛清山，男，1978年9月24日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：吴建新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：戴颖，女，1978年7月27日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：吴建新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通赢韵商贸有限公司，住所地江苏省南通市港闸区长泰路**。法定代表人：郑小儿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张焕军，男，1963年12月3日生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢镖，男，1988年10月10日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。原审第三人：南通科宝蓝商贸有限公司，住，住所地江苏省南通市经济技术开发区海德路******/div>法定代表人：张焕军，该公司董事长。上诉人牛清山、戴颖因与被上诉人南通赢韵商贸有限公司（以下简称赢韵公司）、张焕军、谢镖、原审第三人南通科宝蓝商贸有限公司（以下简称科宝蓝公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛清山、戴颖上诉请求：撤销一审判决，依法改判赢韵公司、张焕军、谢镖共同赔偿科宝蓝公司损失1952894元及牛清山、谢镖为本案支付的律师代理费及案件受理费。事实和理由：1.一审判决认定事实严重出入。（1）牛清山、戴颖从未陈述张焕军隐瞒其与郑小儿的夫妻关系，在诉状中已明确其夫妻关系。（2）赢韵公司、张焕军、谢镖辩称赢韵公司2016年9月至10月间采购浙江帅康营销有限公司（以下简称帅康公司）产品系通过张焕军和张家港保税区通发国际贸易有限公司（以下简称通发公司）汇付货款，但其提供的“科宝蓝公司截至10月31日账务”明确记载科宝蓝公司支付给赢韵公司119万元以及2016年9月1日以后经营收益180万元用以采购帅康货品。说明赢韵公司代科宝蓝公司操作业务期间，擅自处分科宝蓝公司资金，侵害科宝蓝公司利益。（3）赢韵公司、张焕军、谢镖辩称赢韵公司于2017年2月至4月间将科宝蓝公司2016年9月汇付给赢韵公司的119万元归还了科宝蓝公司。事实上，科宝蓝公司支付给赢韵公司119万元用途是采购帅康货品，而赢韵公司支付119万元给科宝蓝公司，是其代科宝蓝公司操作业务期间代收的货款，且只是代收款中的一部分，并非还款。一审认定赢韵公司归还119万元错误。（4）牛清山、戴颖主张的是签订履行南通区域移交合同过程中侵害科宝蓝公司权益，而非主张赢韵公司2016年10月11日以后代科宝蓝公司经营期间的债权债务，无关委托经营中的结算。一审以科宝蓝公司账目不完整否定牛清山、戴颖的主张错误。（5）科宝蓝公司与赢韵公司签订的南通区域移交合同是关联交易，关联交易只要违反公平原则，张焕军、谢镖就涉嫌违反忠实勤勉义务，应承担相应的赔偿责任。2.赢韵公司在与科宝蓝公司签订履行南通区域移交合同过程中虚增1952894元，造成科宝蓝公司损害的事实客观存在。（1）案涉南通区域移交合同明确约定移交时间节点为2016年9月1日，赢韵公司9月1日以后的经营行为对外是赢韵公司，对内是科宝蓝公司。因此，赢韵公司2016年9-10月间向帅康公司进货2922780元，当然都属于科宝蓝公司。赢韵公司将其中1952894元作为赢韵公司资产向科宝蓝公司移交是错误的，侵害了科宝蓝公司的合法权益。科宝蓝公司已经向赢韵公司结清南通区域移交合同项下款项。（2）牛清山、戴颖提供的审计报告、两份借据，以及赢韵公司、张焕军、谢镖提供的“科宝蓝公司截止10月31日账务”清楚地显示，科宝蓝公司支付赢韵公司现金119万元，南通区域移交合同项下1767376元已转化为张焕军个人对科宝蓝公司的投资，其余1767376元作为牛清山、戴颖对科宝蓝公司的投资。现南通区域移交合同项下1952894元并不是赢韵公司资产，足以说明赢韵公司、张焕军、谢镖共同侵害科宝蓝公司合法权益。3.一审判决把南通区域移交合同理解为科宝蓝公司委托赢韵公司经营合同，把移交价款和委托经营价款结算混为一谈，以审计报告资料不完整和后期需要结算为由，认定牛清山、戴颖主张的损失缺乏依据错误。案涉南通区域移交合同中关于赢韵公司向科宝蓝公司转让资产和权利的约定，本质上是买卖关系。资产和权属的变更时间节点是2016年9月1日，10月11日仅是移交时间。至于赢韵公司代科宝蓝公司操作相关业务，其与案涉买卖关系虽有联系但是独立的委托法律关系。4.一审判决否定南通新天会计师事务所有限公司（以下简称新天事务所）出具的审计报告存在错误。该审计报告明确2016年9月1日后赢韵公司代科宝蓝公司经营期间采购292.2780万元购买帅康系列产品，以及将1952894元记入赢韵公司账簿的客观事实，牛清山、戴颖仅以专项审计报告证明赢韵公司、张焕军、谢镖在签订履行南通区域移交合同过程中损害科宝蓝公司权益，完全可采信。即使法院认为该审计报告不完整，也应当分配举证责任，对科宝蓝公司的财务账目进行重新审计，而不是简单否定科宝蓝公司自行委托专项审计的报告。赢韵公司、张焕军辩称：1.一审中牛清山、戴颖并未涉及关于律师代理费的请求，其在上诉中提出显然超出一审的范围，不应理涉。2.牛清山、戴颖对其请求权基础在一审中反复数次，最终确认为侵权之诉。侵权之诉的前提须证明赢韵公司、张焕军、谢镖存在主观过错，而事实上科宝蓝公司的设立就是为了承接赢韵公司在南通地区的帅康业务，也即为了与赢韵公司进行关联交易。因此在牛清山、戴颖没有证据证明张焕军存在违反股东忠诚义务的情况下，不满足侵权成立的要件。3.牛清山、戴颖提及的“科宝蓝公司截至10月31日”账务仅是一份账目处理文件，其上也有戴颖的签字，但牛清山、戴颖一方面不认可真实性，又在二审中将其内容作为上诉的主要依据，显属混淆视听。4.双方在签订南通区域移交合同之前，对公司的货物进行过整体盘点，并由帅康公司相关业务人员进行了见证，表明各方已经充分了解科宝蓝公司与赢韵公司在合作经营期间的情况，南通区域移交合同的签订并不会损害科宝蓝公司的利益。5.南通区域移交合同仅仅确认了双方在合作期初应当移交的金额和合作的方式，至于此后实际支付了多少，应当由各方进行结算并进行对账。已经支付了多少金额，应当由各方进行结算并进行对账。6.一审法院对于案涉审计报告的认定正确。审计报告第一页反映了科宝蓝公司尚欠赢韵公司30余万元，而牛清山、戴颖陈述科宝蓝公司与赢韵公司之间债权债务已经全部结清。故牛清山、戴颖的陈述与审计报告的内容亦存在不一致，其以审计报告中对其有利的部分进行主张，不应得到支持。7.赢韵公司在一审中也提出，牛清山、戴颖主张在签订南通区域移交合同过程对科宝蓝公司造成损失，应当将2016年9月1日起到科宝蓝公司停止运营之后的全部账目进行审计。而牛清山、戴颖一审已认可相关财务账册不全，而赢韵公司和张焕军并不持有财务账册原件，故即便发回重审去进行审计，也不具备审计的可能。牛清山、戴颖要求法院重新进行审计，显然是在浪费司法资源。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢镖的答辩意见同赢韵公司及张焕军的意见。科宝蓝公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。牛清山、戴颖向一审法院起诉请求：1.变更赢韵公司与科宝蓝公司之间南通区域移交合同中的价款条款，总价款由4534726元变更为2581832元；2.赢韵公司、张焕军和谢镖共同赔偿科宝蓝公司损失1952894元；3.赢韵公司向科宝蓝公司开具金额为2581832元的增值税专用发票。后牛清山、戴颖撤回第一项和第三项诉讼请求。一审法院认定事实：张焕军和郑小儿系夫妻。赢韵公司成立于2015年，股东为郑小儿和谢镖，分别占股80%和20%，郑小儿任执行董事、法定代表人，谢镖为总经理，张焕军为监事。赢韵公司系帅康公司授权的2016年度帅康系列产品南通地区代理商。2016年7月，张焕军和牛清山、戴颖商定共同投资设立科宝蓝公司，将赢韵公司上述代理权转让给科宝蓝公司。2016年7月15日，张焕军、牛清山和戴颖共同注册设立科宝蓝公司，注册资本金为100万元，张焕军、牛清山、戴颖分别持股50%、30%和20%。张焕军任董事长、法定代表人，牛清山为董事兼总经理，戴颖为董事。工商信息显示，黄佩和谢镖为监事（谢镖在一审过程中确认其只是科宝蓝公司财务总监，并未任命其为监事）。2016年10月11日及之后几日内，双方对南通库、南通B库、各帅康门店样机进行了盘点，形成了产品盘点表、门店样机盘存表。在此基础上，后期统计制作了南通资产移交汇总表（附件A）、南通仓库（A库和B库）移交明细表（附件1）、南通商场样机移交明细表（附件2）、南通区域代理商壳体明细表（附件3）、南通区域赠品移交明细表（附件4）、截止盘点仓库9.1-10.11代发货明细表（附件6）、南通寄存商品移交明细表（附件7）、南通固定资产移交明细表（附件8）、南通配件盘点说明（附件5），以及“科宝蓝公司截止10月31日帐务”。张焕军和戴颖在上述资料上签字。南通资产移交汇总表（附件A）记载：截止2016年10月11日，仓库A、样机、壳体、赠品、配件、9.1至10.11仓库发货、截止8.31寄存欠货、固定资产的金额分别为1307793.40元、985415.10元、35336元、37170.60元、64663元、1466878.40元、-235874.60元、25000元，合计3686381.90元（备注附件1～8作为期初数据）；帅康总部保证金、渠道保证金、经销商保证金、待摊费用-进场费用、待摊费用-办公费用的金额分别为209200元、85000元、-5400元、694250元、88233元，合计1071283元。附件1～8记载的汇总金额与上述汇总表中的数据一致。“科宝蓝公司截止10月31日帐务”记载：一、科宝蓝公司初始资产。1.张焕军、牛清山和戴颖各投资50万元、30万元和20万元现金注册科宝蓝公司；2.赢韵公司存货、固定资产等移交给科宝蓝公司，截止2016年10月12日的金额为3525856.40元，应付赢韵公司3525856.40元；3.截止2016年10月12日，赢韵公司前期各类可用费用、质保金、押金、办公费用等移交给科宝蓝公司，应付赢韵公司1008869.60元；4.赢韵公司移交金额与股东前期投入有差额3525856.40元+1008869.60元-1000000元=3534726元，股东按出资比例承担，即应收张焕军1767363元，牛清山1060417.80元，戴颖706945.20元，计资本公积3534726元。二、科宝蓝公司9月、10月业务会计处理。5.前期投入100万元，借99万元由赢韵公司向帅康公司进货；6.科宝蓝收到牛清山、戴颖资金各10万元，其中20万元由赢韵公司向帅康公司进货；7.截止10月31日，根据财务数据，属科宝蓝公司的渠道、经销及其他收入1802172.34元，购置固定资产5300元，运营费用391524.70元，进货成本998016元。以上收入与支出由赢韵公司运作。按以上分录推算截止10月末科宝蓝公司应收应付明细为：应付账款赢韵公司4534726元，应收账款张焕军1767363元，其他应付款赢韵公司1597331.64元。综合计算科宝蓝公司应付赢韵公司2937394.36元，应收张焕军1767363元；应收账款牛清山1060417.80元，应收账款戴颖706945.20元，其他应付款牛清山和戴颖各10万元，综合计算科宝蓝公司应收牛清山和戴颖分别为960417.80元和606945.20元。2017年1月10日，郑小儿代表赢韵公司（甲方），张焕军、牛清山和戴颖代表科宝蓝公司（乙方），签订了南通区域移交合同，约定根据甲乙双方协商，鉴于帅康总部授权书为2016年1月1日至2016年12月31日，故自2016年9月1日至2016年12月31日在南通区域的帅康产品销售及售后业务由甲乙双方共同管理经营，2017年1月1日起由乙方单独管理经营，2017年文峰和国美系统在2017年3月前仍由甲方代为管理经营。现按双方相关协商的条件进行移交，具体交接内容如下：一是各类资产移交。共八项，即仓库A、样机、壳体、赠品、配件、9.1至10.11仓库发货、截止8.31寄存欠货、固定资产，金额分别为1252900元、879783元、35336元、37170.60元、64663元、1466878.40元、-235874.60元、25000元，合计可移交资产总计3525856.40元；二是其他移交费用。共计三项（附件列为五项），即帅康总部保证金、渠道保证金、经销商押金、待摊费用-进场费用、待摊费用-办公费用（详见附件9、10、11），金额分别为209200元、85000元、-10400元、636836.60元、88233元，合计1008869.60元。上述两大类合计金额为4534726元；三是其他移交事项说明。（一）甲乙双方共同确定于2016年9月1日起仍由甲方代操作相关业务，公司实质运营产生的债权债务、盈利或亏损情况归属乙方承担或享受。根据财务审计2016年度帅康总部针对南通区域的费用补助及考核奖罚归属，2016年1月1日至2016年8月31日由甲方承担和享受，2016年9月1日至2016年12月31日由乙方承担和享受，后期实际发生时由财务核算剥离返还对应归属方；……（六）若以后再次出现移交、合作情况变化，具体执行标准按此文件标准参考……。双方在合同上还记载，郑小儿持赢韵公司100%股权，张焕军、牛清山和戴颖分别持科宝蓝公司50%、30%和20%股权。2017年12月，张焕军代表科宝蓝公司与新天事务所签订审计业务约定书，委托新天事务所对科宝蓝公司2016年9月1日至2017年12月12日期间的库存商品、往来、费用进行财务状况审计。该事务所于2017年12月17日出具审计报告。审计意见第六项：应付账款赢韵公司户2016年9月1日至2016年10月31日移交资产4534726元（未见税票）至科宝蓝公司，按股本比例分配：1.张焕军占50%的股本为2267363元，其中实收资本50万元，应付赢韵款转张焕军注资款1767363元计入资本公积科目；2.牛清山占30%的股本为1360417.80元，其中实收资本30万元，银行汇款360417元计入资本公积科目，另应付赢韵款转牛清山注资款70万元；3.戴颖占20%的股本为906945.20元，其中实收资本20万元，银行汇款256945.20元计入资本公积科目，另应付赢韵款转戴颖注资款45万元。我们关注到，2016年9月48号、2016年9月73号凭证科宝蓝公司分别转账赢韵公司50万元和49万元，合计99万元系注册资本转入其他应收款赢韵公司户，到截止日仍未见赢韵公司归还科宝蓝公司。审计意见第七项：根据科宝蓝公司提供的与赢韵公司签订的南通区域移交合同中之其他移交事项说明，双方共同确定于2016年9月1日起仍由赢韵公司代为操作相关业务，科宝蓝公司实质运营产生的债权债务、盈利或亏损情况归属科宝蓝公司承担或享受。但在科宝蓝公司提供的经销商对账单中，我们发现截止2016年9月30日提货金额1111661元，截止2016年10月31日提货金额1811119元，合计2922780元。在应付账款帅康公司中发现，截止2016年10月31日只有一笔金额969886元计入库存商品（2016年10月252号凭证），差额1952894元未见计入库存商品，也未说明情况，该库存商品仍保留在赢韵公司账户中。审计意见最后陈述：综上仅就科宝蓝公司提供的资料，我们认为科宝蓝公司的内控管理环节比较薄弱，岗位设置缺乏牵制性，应当建立牵制、互控制度……关于科宝蓝公司现阶段资产状况，由于涉及同赢韵公司期初交接过程中相关帐务问题仍未完全解决，同时存在大部分无完整财务凭证的情况，待相关问题处理结束后，方可进行真实的资产评估。对科宝蓝公司已经核查出的库存商品的异常情况、未能确认的往来金额及费用未能确认的金额，科宝蓝公司应及时复查处理。牛清山、戴颖向科宝蓝公司监事黄佩提交诉讼请求书，认为在签订和履行合同期间，张焕军、谢镖与赢韵公司恶意串通，多支付赢韵公司195万余元，拒绝开具发票，严重损害科宝蓝公司合法权益。要求其作为监事，对张焕军、谢镖和赢韵公司提起诉讼。黄佩于2018年6月6日在请求书上签署其不诉讼的意思。另查明，2016年8月，张焕军、牛清山和戴颖分别向科宝蓝公司汇付50万元、30万元和20万元，为科宝蓝公司注册资本金；2016年10月14日、2017年1月24日和25日、2017年6月15日，牛清山以他人名义向科宝蓝公司汇付10万元、10万元、10万元和60417元，汇款摘要记载“牛清山投资款”；2016年10月14日、2017年1月17日、2017年3月2日，戴颖向科宝蓝公司汇付10万元、10万元和56945.20元。牛清山和戴颖提交的两张借条显示：2016年9月1日，牛清山、戴颖分别向张焕军借投资款70万元和45万元，用于科宝蓝公司投资。2016年9月12日、9月23和10月15日，科宝蓝公司向赢韵公司汇付50万元、49万元和20万元。2017年2月27日、3月9日、3月31日和4月20日，赢韵公司向科宝蓝公司汇付29万元、47万元、30万元和13万元。另外，赢韵公司于2017年5月10日、6月14日和6月19日还向科宝蓝公司汇付15万元、20万元和69561.36元；张焕军于2017年5月4日、5月22日、5月27日向科宝蓝公司汇付30万元、18万元和30万元，科宝蓝公司于2017年6月15日向张焕军转账25万元。帅康公司出具的经销商对账单显示，2016年经销商为赢韵公司，2017年经销商是科宝蓝公司。帅康公司确认赢韵公司2016年9月、10月当月汇款金额分别为122万元和113万元，当月提货金额分别为1111661元和1811119元；科宝蓝公司在2016年12月31日前未曾向帅康公司汇付过款项，在2017年2月至6月期间分十四笔共向帅康公司汇付410万元；赢韵公司于2016年10月17日、10月27日向帅康公司汇付20万元和25万元，另外在2016年11月和12月分五笔向帅康公司汇付140万元；通发公司的法定代表人系张焕军，该公司于2016年9月12日、9月23日、9月29日、10月10日分别向帅康公司汇款44万无、50万元、28万元、20万元；张焕军于2016年10月31日向帅康公司汇款48万元。一审法院认为：牛清山、戴颖主张张焕军、谢镖作为科宝蓝公司高级管理人员，与赢韵公司恶意串通，提供虚假数据，致使科宝蓝公司在与赢韵公司签订南通区域移交合同时确定移交资金总额为4534726元，但科宝蓝公司实际只需支付赢韵公司2581832元，所以赢韵公司通过案涉合同侵占了科宝蓝公司1952894元，该损失应当由赢韵公司、张焕军、谢镖共同赔偿。对此，牛清山、戴颖首先应当举证证明科宝蓝公司损失1952894元客观存在，其次应当举证证明赢韵公司、张焕军、谢镖存在恶意串通的行为。一、就科宝蓝公司是否存在损失的问题。牛清山、戴颖证明科宝蓝公司损失客观存在的主要依据是新天事务所出具的审计报告。一审法院对该审计报告的证明力和牛清山、戴颖的证明目的，不予确认。新天事务所在审计意见的最后陈述中明确：“关于科宝蓝公司现阶段资产状况，由于涉及同赢韵公司期初交接过程中相关帐务问题仍未完全解决，同时存在大部分无完整财务凭证的情况，待相关问题处理结束后，方可进行真实的资产评估”。上述审计意见已经清晰地表明，科宝蓝公司和赢韵公司之间的相关帐务问题未处理结束，审计资料不完整。由此作出的审计结论必然存在不客观性，故无法采信新天事务所的审计意见，作为认定科宝蓝公司损失存在的依据。具体到牛清山、戴颖援引的审计意见第七项、赢韵公司、张焕军、谢镖援引的审计意见第六项进行分析。审计意见第六项认为，“2016年9月48号、2016年9月73号凭证科宝蓝公司分别转账赢韵公司50万元和49万元，合计99万元系注册资本转入其他应收款赢韵公司户，到截止日仍未见赢韵公司归还科宝蓝公司”。事实上是，科宝蓝公司在2016年9月和10月向赢韵公司汇付50万元、49万元和20万元，合计119万元。赢韵公司于2017年2月至4月向科宝蓝公司汇付29万元、47万元、30万元和13万元，合计119万元。上述款项之和正好进行对冲。实际上之后赢韵公司、张焕军还多次向科宝蓝公司汇款。由此可见，审计意见第六项的认定显然是因为资料缺失而未能作出准确认定，也进一步说明新天事务所所披露的审计资料不全的事实是客观真实的。审计意见第七项认为，“在科宝蓝公司提供的经销商对账单中，我们发现截止2016年9月30日提货金额1111661元，截止2016年10月31日提货金额1811119元，合计2922780元。在应付账款帅康公司中发现，截止2016年10月31日只有一笔金额969886元计入库存商品（2016年10月252号凭证），差额1952894元未见计入库存商品，也未说明情况，该库存商品仍保留在赢韵公司账户中”。新天事务所所指的两张经销商对账单是帅康公司出具给赢韵公司的2016年9月和10月对账单。这两份记账单不仅记载了赢韵公司2016年9月和10月的提货金额，还记载了当月的汇款金额，分别是122万元和113万元。科宝蓝公司账户明细显示，在2016年年底前其从未向帅康公司汇付过货款。而赢韵公司、张焕军、谢镖提供的证据可以表明赢韵公司、张焕军，以及与张焕军有关联关系的通发公司在2016年9月、10月曾向帅康公司汇付货款，且当月汇款的汇总金额与帅康公司确认的当月汇款金额是完全一致的，由此可以证明2016年9月、10月期间，是赢韵公司而非科宝蓝公司向帅康公司进货并支付货款。目前没有证据显示，科宝蓝公司之后曾向赢韵公司、张焕军或通发公司偿付过上述122万元和113万元货款。新天事务所所披露的上述事项正好处于科宝蓝公司和赢韵公司盘点移交期间（“科宝蓝公司截止10月31日帐务”中确认的盘点移交时间是2016年10月12日，南通区域移交合同确认的时间是2016年10月11日）。因此，赢韵公司2016年9月、10月期间向帅康公司所购货物，有两种可能性情形，一是全部货物属于盘点移交科宝蓝公司的范畴，二是部分货物是盘点移交的范畴，部分是盘点移交后属于双方需重新结算的范畴。如果是前一种情形，说明赢韵公司实际向科宝蓝公司盘点移交的资产，并不存在缺失195万余元资产的情形；如果是后一种情形，则不仅不存在赢韵公司移交资产缺失195万余元的问题，而且应当在2016年10月12日盘点移交资产金额的基础上，增加科宝蓝公司应付赢韵公司的账款金额。根据赢韵公司、张焕军、谢镖的辩称意见，实则认为赢韵公司2016年9月、10月期间进货属于盘点移交资产范畴。牛清山、戴颖认为案涉合同约定自2016年9月1日起将代理权转让给科宝蓝公司，并自该日起将各类资产、权利全部移交给科宝蓝公司，由此认为2016年9月、10月赢韵公司向帅康公司的进货属于科宝蓝公司。对此，牛清山、戴颖混淆了案涉合同约定的2016年9月1日作为两公司权利义务分割时间点，与2016年10月12日作为两公司实际盘点移交资产时间点的区别，由此推测2016年9月1日之后的进货不属于实际盘点移交资产范畴，而属于科宝蓝公司所有，显然违背客观事实。另外，牛清山、戴颖还认为赢韵公司2016年9月、10月期间进货款项来自于科宝蓝公司的营业收入，且牛清山、戴颖足额投入资本公积金，故该期间所购货物应当属于科宝蓝公司。对此，牛清山、戴颖混淆了移交资产总金额4534726元是双方确认的盘点移交资产期初数据（无论是张焕军和戴颖签字的附件A，还是牛清山持有的未签字的附件A，均备注附件1～8的汇总数据为期初数据）、三股东按股权比例向科宝蓝公司投入资本公积金金额，与赢韵公司代科宝蓝公司操作而需后期进行款项结算之间的关系，也即将前期确认的资产期初数据、资本公积投入数据与后期需要两公司进行结算的款项数据相互混淆。事实上，“科宝蓝公司截止10月31日帐务”第七项记载了科宝蓝公司2016年9月、10月关于科宝蓝公司收、支财务处理意见，表明了科宝蓝公司与赢韵公司之间应收、应付账款情况，此即双方后期结算的体现。显然，牛清山、戴颖的上述两项主张缺乏逻辑性，不予采信。新天事务所在审计资料不完整，仅有两份经销商对账单、一张记账凭证的情况下作出的审计意见第七项，明显缺乏客观公正性，不能作为认定科宝蓝公司存在损失1952894元的依据。二、关于赢韵公司、张焕军、谢镖是否恶意串通的问题。牛清山、戴颖主张其三人恶意串通的观点不能成立。首先，从牛清山、戴颖实际参与盘点移交、签订合同的过程来看。牛清山、戴颖作为科宝蓝公司的股东和资产盘点移交的实际参与者，其主张赢韵公司、张焕军、谢镖恶意串通，相对而言就是指牛清山、戴颖受到赢韵公司、张焕军、谢镖的欺诈而签订了南通区域移交合同，确认了移交资产总价款为4534726元，而非2581832元。牛清山、戴颖和张焕军在协商共同成立科宝蓝公司、承受赢韵公司代理权后，组织对赢韵公司仓库、各门店资产和产品进行盘点，张焕军和戴颖不仅在产品盘点表、门店样机盘存表进行了签字，而且在上述盘点数据基础上制作的南通资产移交汇总表等九个附件上签字，后又在“科宝蓝公司截止10月31日帐务”上签字。对比附件记载的数据和“科宝蓝公司截止10月31日帐务”记载的数据：前者存货、固定资产的金额为3686381.90元，后者为3525856.40元；前者前期各类费用的金额为1071283元，后者为1008869.60元。说明张焕军和戴颖在“科宝蓝公司截止10月31日帐务”时对相关数据根据实际情况进行过调整。而“科宝蓝公司截止10月31日帐务”的相关数据与2017年1月补签的南通区域移交合同所记载的数据完全一致。牛清山在庭审过程中陈述，在签订南通区域移交合同时，张焕军向其提交了未签字的附件。牛清山将该附件作为证据提交，经一审法院核对后发现该附件所记载的数据与合同约定的数据完全一致。上述过程充分说明牛清山和戴颖在盘点资产、签订合同时都是非常严谨，充分关注到赢韵公司实际可移交资产的状况。其次，从牛清山、戴颖投入资本公积金的行为来看。张焕军和戴颖签署的“科宝蓝公司截止10月31日帐务”记载了因科宝蓝公司资金不足而需按股权比例投入资本公积金的相关情况，确认了张焕军、牛清山和戴颖需投入资本公积金的金额。牛清山在2016年10月至2017年6月期间分四次汇付科宝蓝公司360417元，戴颖在2016年10月至2017年3月期间分三次汇付科宝蓝公司256945.20元，不足部分由牛清山和戴颖向张焕军出具70万元和45万元的借条，补足应投入资本公积金。而上述三股东对科宝蓝公司投入资本公积金的基础数据是科宝蓝公司应付赢韵公司4534726元与三股东注册资本金100万元的差额。由此说明，牛清山和戴颖对“科宝蓝公司截止10月31日帐务”是认可的。同时还说明，无论牛清山还是戴颖均以实际行为表明，在补签南通区域移交合同之前和之后都认可赢韵公司移交资产金额为4534726元。再次，从牛清山、戴颖主张赢韵公司、张焕军、谢镖恶意串通的行为表现来看。牛清山、戴颖认为张焕军隐瞒其与郑小儿的夫妻关系，在南通区域移交合同中违背事实确认郑小儿持有赢韵公司100%股权，张焕军、谢镖和赢韵公司恶意串通，提供虚假数据，侵占科宝蓝公司权益。前已分析，牛清山、戴颖提供的证据不足以证明实际侵占科宝蓝公司权益1952894元。我国公司法规定了关联交易，说明我国法律承认合法的关联交易，只是规定不得利用其关联关系损害公司利益，因此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。张焕军和谢镖与赢韵公司之间存在关联关系，不等于说存在关联关系就一定存在恶意串通的行为。即便张焕军、郑小儿和谢镖隐瞒了相应的关系，或者虚构了郑小儿100%持股赢韵公司的事实，但也不表明他们一定实施了恶意串通的行为。况且，牛清山和戴颖作为完全民事行为能力人，在进行商业活动时，完全可以充分运用现有查询渠道查询赢韵公司的相关工商登记信息。牛清山、戴颖在和张焕军进行商业合作时，也不可能不去了解张焕军和郑小儿的关系，牛清山和戴颖称其不知悉他们之间的关系有悖常情。综合上述认定，牛清山、戴颖作为科宝蓝公司的股东，在要求公司监事黄佩为维护公司权益进行诉讼而不提起诉讼的情况下，根据我国公司法的规定，有权向人民法院提起损害公司利益责任纠纷之诉。张焕军和谢镖确认其是科宝蓝公司高级管理人员，系适格被告。因牛清山、戴颖既不能证明赢韵公司、张焕军、谢镖存在恶意串通的行为，或者张焕军和谢镖对科宝蓝公司未尽忠实勤勉义务，也不能证明科宝蓝公司客观存在1952894元损失，故牛清山、戴颖要求赢韵公司、张焕军、谢镖赔偿科宝蓝公司损失1952894元的诉讼请求缺乏事实基础，不能成立，不应支持。据此，一审判决：驳回牛清山、戴颖的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛清山、戴颖提交与张焕军、谢镖谈话的四段录音，以证明：1.张焕军及谢镖参与审计的过程，所有审计资料都是谢镖经手提供，其一直在撒谎。2.从科宝蓝公司成立开始，张焕军及谢镖就存在私自串通，通过操作公司货物出入库、随意更改电脑系统数据等处置公司的资金和货物的行为，隐瞒其他股东。同时，双方确认合同权益归属时间就是2016年9月1日，此后赢韵公司并无实际运营，只是代科宝蓝公司操作。3.赢韵公司向帅康公司的进货资金都是来源于科宝蓝公司，张焕军及谢镖对科宝蓝公司的财务和资金拥有绝对的控制权，可以随意支配资金。其对审计报告中出现的问题已经准备对数据进行调整并更改凭证，还利用借款误导法院，污蔑牛清山、戴颖维护科宝蓝公司利益的初衷。4.张焕军及谢镖未对科宝蓝公司尽到勤勉的义务，其利用科宝蓝公司的资金给张焕军个人还贷款并一直未还款，进一步佐证案涉审计报告内容的真实性。赢韵公司、张焕军质证认为：对录音的真实性无法确认，且录音的内容与客观证据以及事实存在明显矛盾，不能成为本案定案的依据。谢镖质证认为：录音里确实是大家的声音，但因为时间太久，已经记不清何时谈的，谈的什么内容，是否与录音吻合。也不清楚录音是否有原始录音文件，有无进行剪辑或者删除。本院认证意见：牛清山、戴颖提交的四段录音不能达到其证明目的，本院不予采纳，待后在裁判理由部分予以阐述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：赢韵公司、张焕军及谢镖是否侵害科宝蓝公司的利益，应否共同赔偿科宝蓝公司损失1952894元？本院认为，股东代表诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条和第一百五十一条规定，股东代表诉讼包括如下两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的；2.他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。同时，依照民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，牛清山、戴颖主张张焕军作为科宝蓝公司董事长、谢镖作为科宝蓝公司财务总监与赢韵公司恶意串通损害科宝蓝公司的合法权益。但根据其一、二审提交的证据，尚不足以证明其主张的事实存在，应承担举证不能的不利后果，一审驳回牛清山、戴颖的诉讼请求并无不当。首先，根据2017年1月10日赢韵公司与科宝蓝公司签订的南通区域移交合同，双方约定2016年9月1日起仍由赢韵公司代操作相关业务，实质运营产生的债权债务、盈利或亏损情况归属科宝蓝公司承担或享受，2017年1月1日后帅康相关业务由科宝蓝公司单独经营管理。如双方按照该约定履行，赢韵公司只是代操作相关业务，则赢韵公司应当将截止2016年9月1日前的资产和费用等向科宝蓝公司进行移交，并由科宝蓝公司实际承担2016年9月至12月期间运营成本并享有相应运营收入。但事实上，双方直至2017年1月10日才签署协议确认资产和费用的交接，且案涉区域移交合同中移交的资产总额3525856.4元和费用总额1008869.6元与“科宝蓝公司截止10月31日账务”中的金额完全一致，均系截止2016年10月12日的盘点金额。该金额既非赢韵公司代为经营期间的期初金额（2016年9月1日），亦非期末金额（2016年12月31日）。故科宝蓝公司实际应支付赢韵公司对价为截止2016年10月12日的资产和费用总额4534726元，减去2016年9月1日至10月12日的经营利润或加上该期间的亏损。而就2016年9月至12月赢韵公司代为经营期间，科宝蓝公司应享有多少经营利润或应承担多少亏损，双方并未在移交协议中予以载明，牛清山、戴颖一、二审提交的审计报告、录音等证据均不能对此加以证明。其二人主张赢韵公司向科宝蓝公司移交的资产和费用总额4534726元中应扣除1952894元依据不足，本院碍难采纳。其次，牛清山、戴颖所主张的损失金额，来源于案涉审计意见第七项“在科宝蓝公司提供的经销商对账单中，我们发现截止2016年9月30日提货金额1111661元，截止2016年10月31日提货金额1811119元，合计2922780元。在应付账款帅康公司中发现，截止2016年10月31日只有一笔金额969886元计入库存商品（2016年10月252号凭证），差额1952894元未见计入库存商品，也未说明情况，该库存商品仍保留在赢韵公司账户中”。牛清山、戴颖据此认为前述1952894元的商品应当属于科宝蓝公司的财产，而实际上被计入了赢韵公司账户并纳入了移交资产的范围，故科宝蓝公司向赢韵公司所支付的4534726元对价中有1952894元属于科宝蓝公司本身的财产，不应向赢韵公司支付。如前所述，根据约定科宝蓝公司的确在2016年9月至12月期间应享有公司实质性运营产生的债权债务、盈利或亏损，但其并非仅享有权利而不负担义务，故前述1952894元的库存商品应当计入科宝蓝公司财产的前提为科宝蓝公司对此承担了相应的进货成本，也即在赢韵公司代操作业务期间实际由科宝蓝公司出资向帅康公司购买商品。但从资金流向看，科宝蓝公司在2016年12月31日前未向帅康公司支付过款项，帅康公司确认收到的2016年9月和10月货款均来自于张焕军、赢韵公司及通发公司。科宝蓝公司虽在2016年9月和10月向赢韵公司合计汇款119万元，但该金额与2016年9月和10月向帅康公司进货所汇235万元（122万元+113万元）存在较大差异，且赢韵公司已于2017年2月至4月期间通过汇付向科宝蓝公司合计返还了119万元。在此情况下，赢韵公司将该部分商品作为公司资产向科宝蓝公司移交并无不当，牛清山、戴颖主张1952894元商品属于科宝蓝公司的资产，从而认为科宝蓝公司存在相应损失无事实依据，本院不予支持。最后，张焕军与赢韵公司的法定代表人郑小儿系夫妻，张焕军既是赢韵公司的监事，又是科宝蓝公司的股东、法定代表人和董事长。科宝蓝公司成立系为了取得原由赢韵公司经营的帅康产品在南通区域销售和售后业务，两公司之间存在一定关联关系。同时，审计结论是否客观必然取决于基础财务资料是否真实客观，案涉审计报告载明，科宝蓝公司的内控管理环节比较薄弱，同时还存在无完整财务凭证的情况。因此，牛清山、戴颖仅仅截取科宝蓝公司2016年9月1日至2017年12月12日期间审计报告中的部分内容来主张权利，必然不能反映两公司之间往来的全貌，难以认定科宝蓝公司存在损失。在此情况下，牛清山、戴颖主张赢韵公司、张焕军、谢镖存在恶意串通亦不能成立，对该主张本院不予支持。综上，牛清山、戴颖的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22376元，由上诉人牛清山、戴颖负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年六月十八日书记员 张 燕