河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020冀01民终3103号 上诉人（原审被告）：曹磊，男，1980年11月18日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托代理人：曹明文，河北翔腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹洪波，男，1979年3月28日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托代理人：薛春艳，河北穆胜平律师事务所律师。 上诉人曹磊因与被上诉人曹洪波买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹磊及代理人曹明文，被上诉人代理人薛春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人曹磊上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案系典型的合伙纠纷案件，而非买卖合同纠纷案件。上诉人与被上诉人均系邢台市隆尧县隆尧镇南潘庄村人，相互认识。2016年5月因苹果手机热销，被上诉人便找上诉人寻找便宜的供货方，后双方达成合意共同合伙出资购买手机，然后利润均分。后找到了供货方李伟伟，前几单生意很顺利，后双方追加投资购货后第三方未予发货，方知被骗，此由双方和聂勇的谈话录音予以证实。很明显上诉人与被上诉人双方形成的是合伙投资关系，对于合伙投资造成的损失双方应当共同承担风险，而一审法院对上诉人提交的录音证据充耳不闻，刻意偏袒被上诉人，以致作出错误判决。二、本案已涉嫌刑事诈骗，并被公安机关立案侦查。本案的供货方李伟伟已涉嫌刑事犯罪，并被河北省邢台市隆尧县公安局立案。根据“先刑后民”的诉讼原则，本案应待公安机关查清事实后再行处理。故本案应驳回被上诉人的起诉或将该案终止审理。 被上诉人曹洪波答辩称，一审事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，判决符合法律规定。第一、上诉人与被上诉人之间存在手机买卖合同事实，成立手机买卖合同关系，不存在合伙投资关系。被上诉人已经履行付款义务，上诉人接受也履行了部分发货义务，故该买卖合同成立并依法生效。双方从未协商过是合伙投资关系，从未对各自出资、数额、收益、分配、损失、入伙、退伙等事项进行过任何约定，也从未签订过任何合伙投资协议。上诉人被诈骗一案，不影响本案双方买卖合同的成立和生效，不影响上诉人向被上诉人交付货物的义务。第二、上诉人应当返还其不能交付货物的货款1198000元。综上所述一审法院判决符合规定，应当驳回上诉人的上诉请求。 曹洪波向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告退还原告手机款119.8万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：原、被告通过微信联系订购的手机型号、价格、数量及发货事宜。根据原告提交的账户明细：1.2016年5月7日原告通过工商银行账户向被告转账14万元。2016年5月10日、5月11日，原告通过农业银行分别向被告转账18万元、15万元，共向被告转账33万元。2.2016年5月7日，5月9日、5月10日、5月17日原告通过账号为45×××53的账户分别向被告转账1万元、20万元、10万元，19万元，通过该帐号共向被告转账50万元。3.2016年5月12日、5月14日、2016年5月17日、2016年5月18日，原告通过卡号为62×××82的借记卡分别向被告转账66300元、156500元、640000元、50500元，通过该账户共向被告转账913300元。原告共向被告转账共计1883300元。4.2016年6月8日，被告通过账号为62×××14的工商银行账户向原告转账50000元，2016年5月14日，被告向原告转账20000元，共计向原告转款70000元。现原告主张向被告支付手机货款1883300元，被告仅向其履行了615300元的手机交货义务，减去被告向其退回的70000元货款，被告应当返还原告货款1198000元（1883300元-615300元-70000元）。被告提交工商银行借记卡的账户历史明细清辩解收取原告款项后连同自己的货款一并转账给案外人李伟伟，供货方涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理。另查，被告称向隆尧县公安局报案的被骗数额为6300000元，包含原告、被告及案外人聂勇的资金，公安机关只做了被告与聂勇的笔录。隆尧县公安局于2016年6月19日向曹磊出具受案回执，受理其报称的曹磊被诈骗案，受案文号为隆公（刑）受案字（2016）1587号。隆尧县公安局于2016年12月28日出具受案告知书，认为曹磊被诈骗案符合立案条件，已立案。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合伙关系具有共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的法律特征。关于原、被告之间关系的确认，原告提交微信聊天记录及转款明细等证据主张双方存在买卖合同关系，被告否认该观点，辩解双方系合伙投资，认为合伙期间受骗发生的损失应由双方共同承担。本案中，原、被告未签订书面合伙协议，被告现有证据不能证明双方有合伙意向，也不能证明双方已对投资比例及盈余分配等事项进行约定。被告提供的转账记录仅是证明被告收到原告转款后连同其自有资金一并转账给案外人李伟伟，但不足以证明原、被告系合伙经营，故被告依据现有证据主张双方存在合伙关系不能支持。原、被告未签订书面买卖合同，结合双方微信聊天记录、银行转账记录及庭审陈述，原、被告在微信中对订购机型、型号、价格、数量及发货事宜等进行沟通，并向被告支付相应货款，原告依据现有证据主张双方存在买卖合同关系应予支持。对于被告主张第三方李伟伟对其实施诈骗，公安机关已立案侦查，按照先刑后民原则，本案应中止审理的观点。现有证据证明公安机关于2016年6月19日受理曹磊被诈骗案，但李伟伟对被告诈骗行为并不影响原、被告之间买卖合同的成立与履行，故对被告该项辩称不予采信。原告已支付货款，被告应按约定向原告交付手机，因被告未按约定履行合同义务，其行为已构成违约，原告请求被告退还原告手机款119.8万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，判决如下：被告曹磊于本判决生效之日起十日内偿还原告曹洪波手机款119.8万元。案件受理费15582元，减半收取计7791元，由被告曹磊负担。 二审期间，上诉人曹磊围绕其诉讼主张提交证据如下： 证据一：上诉人与被上诉人在2016年5月10日的QQ聊天记录，因该证据一直在公安局，后来从公安局拿回手机后找到的。证明事项为，双方系合伙投资关系。以上证据因手机未随身携带，二审庭审未提交。 证据二：合伙资金细节。证明事项为，双方合伙出资的数额、利润分配情况。 证据三：中国建设银行交易明细。证明事项为，双方合伙投资时的利润分配细节，还有上诉人给上游打款的记录。 被上诉人曹洪波质证意见，对其证据一有异议。首先对真实性表示怀疑，而且该证据不能证明双方是合伙投资关系，上诉人所称的投资指的是上诉人拉拢被上诉人一起从上诉人的上游拿货，然后上诉人自行销售，被上诉人自行销售，各自投资，并非合伙投资，而且该证据也充分证明是上诉人再加价后将货物卖与被上诉人，从中挣取被上诉人与其上游的差价，故该证据不能证明上诉人所称的事实。该证据并非新证据。其在一审当中并没有提交，该手机是否在公安局与该证据是否在二审才能提交，并没有必然性，因此不应当作为新证据证明本案事实。上诉人提交的该QQ聊天记录，并不能证明上面的曹洪波就是被上诉人本人，而且其聊天内容显示的是永波，并不是曹洪波因此认为与本案无关。对证据二有异议，该证据只是上诉人自己编写，并没有被上诉人的认可签字。在一审开庭结束以后，一审法院已经多次联系上诉人，庭审结束后让其提交具体发货的价值是多少，并要求和被上诉人曹洪波的证据进行核实，但上诉人迟迟不予提交。对证据三关联有异议，该证据不能证明双方是合伙投资关系，和本案无关。证据二、证据三都不属于新证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：1、上诉人曹磊与被上诉人曹洪波双方系买卖合同关系还是合伙关系；2、本案是否涉嫌刑事犯罪，是否应终止审理。 关于第一个焦点问题。根据曹洪波提交的微信聊天记录显示，曹磊向曹洪波发送了交易的手机型号规格、单价、数量及总价款，后曹洪波接受货物。另，本案二审期间，曹洪波陈述曹磊从上游拿货后加价卖给其，曹磊对该陈述未予否认，故应认定双方成立买卖合同关系。曹磊主张双方系合伙投资关系，但未提交双方均认可的投资比例及盈余分配等事项的证据，依照证据规则，其应承担举证不能的法律后果。上诉人的该项主张证据不足，不能成立。 关于第二个焦点问题。现有证据证明公安机关受理了曹磊被诈骗的案件，但案外人李伟伟对曹磊的诈骗行为与本案不属于同一法律关系，不影响本案中上诉人与被上诉人之间买卖合同关系的成立与履行，故上诉人称本案涉嫌刑事犯罪，应终止审理的主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费15582元，由上诉人曹磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年六月四日 法官助理  牛红昌 书 记 员  张亚茹