太原铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）晋71民终5号 上诉人（原审原告）：山西大秦物流有限公司，住所地山西省太原市民营经济开发区五龙口街**云森大厦。 法定代表人：张永茂，董事长。 委托诉讼代理人：霍娜，女，1988年6月24日出生，汉族，山西大秦物流有限公司员工。 委托诉讼代理人：翟万**，男，1972年6月1日出生，汉族，山西大秦物流有限公司岢岚安塘分公司员工。 被上诉人（原审被告）：闫瑞生，男，1960年10月10日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：薛晓琴，广东维强（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马帅杰，广东维强（太原）律师事务所律师。 上诉人山西大秦物流有限公司（以下简称大秦物流公司）与被上诉人闫瑞生侵权责任纠纷一案，不服太原铁路运输法院（2019）晋7102民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大秦物流公司委托诉讼代理人霍娜、翟万**，被上诉人闫瑞生的委托诉讼代理人薛晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大秦物流公司上诉请求：撤销太原铁路运输法院（2019）晋7102民初330号判决；请求二审法院支持上诉人一审请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.法律适用错误。本案解决的是实体问题，理应适用实体法，本案程序并不违法，适用程序法的做法明显错误；2.侵权事实认定不清。《民法总则》第一百三十二条明确规定，民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益。被上诉人闫瑞生以补充证据为由撤诉，可以看出其是在证据准备不足的情况下起诉，明显属于疏忽大意的过失。在晋建检字第301101007号工程质量检验报告作出，又经庭审基本事实查清后，被上诉人闫瑞生认为该鉴定意见于己不利而撤诉，随后又向岢岚县人民法院而非原审法院递交了立案材料，种种行为足以证明其违法滥用诉权。上诉人的损失是客观存在的，按照《侵权责任法》第二条，财产所有权作为一种绝对权利受法律保护，上诉人因被上诉人滥用诉权导致财产减少是事实，且一审判决明确认定“原告垫付鉴定费用”，既然是“垫付”，且一审法院准许被上诉人撤诉的裁定没有对鉴定费由谁承担作出裁判，这就是上诉人遭受的损失。上诉人为了应诉，为维护合法权益，不仅垫付了鉴定费，还聘请了专业律师，付出了大量的财力这都是客观存在的损失；3.证据认定不合规则。上诉人对被上诉人闫瑞生侵权的事实已经提供了有足够证明力的证据，足以证明侵权事实存在。 被上诉人闫瑞生辩称，本案案由为侵权责任纠纷，但事实上，答辩人并不存在任何侵权行为，也不存在符合侵权责任构成的四要件中的任何一个要件。本案中，并不存在损害事实的发生。被答辩人所诉请的是鉴定费用，这不属于损害事实。被答辩人所述的损失与答辩人的撤诉行为之间没有因果关系，被答辩人申请鉴定是为了完成举证责任而应当承担的费用，答辩人也可以不申请鉴定。因此，并不是因为答辩人撤诉才导致被答辩人支出该笔费用，答辩人撤诉是对自己权利的正当处分。上诉人大秦物流公司在上诉请求中增加了关于律师费的诉讼请求，这不符合民事诉讼法的相关规定，该律师费同鉴定费一样均不属于损害事实。因此，本案中不存在构成侵权的违法行为、损害事实、因果关系、过错。答辩人希望法院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益。 一审法院认定事实：被告闫瑞生曾作为原告于2018年5月29日以房屋租赁合同纠纷为案由，向太原铁路运输法院提起诉讼，请求判令被告山西大秦物流有限公司向其支付2017年4月1日至2017年10月1日共计六个月的房租59500元及违约金10000元和房屋安全性鉴定费15000元，并赔偿闫瑞生房屋损坏的损失1800000元。太原铁路运输法院以（2018）晋7102民初297号案立案受理，在诉讼过程中，山西大秦物流有限公司以“因本案涉及场地内房屋损坏赔偿事宜，为查明房屋损坏的责任因果关系”为由向法院提出司法鉴定申请。经原、被告双方同意，由太原铁路运输中级法院委托山西省建筑科学研究院进行鉴定，并出具了晋建检字第301101007号工程质量检验报告，山西大秦物流有限公司为此预付鉴定费用105000元。后闫瑞生以补充证据为由向法院提出撤诉申请，太原铁路运输法院作出（2018）晋7102民初297号裁定书，裁定准予闫瑞生撤回起诉。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告以被告的不慎重起诉、撤诉行为造成原告支出鉴定费105000元的损失为由提起侵权之诉，因该诉适用的归责原则为过错责任原则，故原告应对被告符合侵权责任构成的四个要件即“过错、违法行为、因果关系和损害事实”承担举证责任，但原告提供的证据无法证明上述侵权责任的构成，故应由负有举证责任的原告承担不利后果。 侵权责任构成，是指具备特定要件以后才能构成行为人因侵权行为承担相应的民事责任。换言之，侵权责任构成是依据法律进行理性分析，确定侵权人应当承担的侵权责任，在一般情况下由特定要件为有机构成，并且依据这种构成，作为判断行为人实施的行为是否成立侵权责任的标准。本案的归责原则为过错责任原则，故原告主张被告承担侵权责任，需举证证明该侵权责任同时符合责任构成的四个要件。第一个要件为违法行为，所谓违法行为是指公民或法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为包括行为和违法两个要素。本案中，闫瑞生提起（2018）晋7102民初297号案件的起诉行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，其后在该案审理过程中，闫瑞生以补充证据为由提出撤诉申请，系对其自身民事诉讼权利的处分，符合法律规定的“1.撤诉必须以书面或口头的形式向受诉法院明确表示撤诉的意思表示；2.撤诉的意思表示是真实的；3.撤诉的申请须在宣判前提出”等要式条件。第二个要件为损害事实，所谓损害事实是指行为致使权利主体的人身权益、财产权益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实包括权利被侵害和权利被侵害而造成的利益损失两个要素。侵权责任只有在违法行为侵害了权利并且造成相应利益损失的情况下才能发生。本案中，原、被告在（2018）晋7102民初297号一案中涉及到的房屋发生损害的责任未经生效判决予以认定，且山西省建筑科学研究院出具的晋建检字第301101007号工程质量检验报告也未对造成房屋损害的责任予以明确，故在责任尚未确定的前提下，原告垫付鉴定费用的行为不属于有损害事实的发生。第三个要件为因果关系，侵权责任构成中的因果关系是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。本案中，原告既无证据证明被告起诉和撤诉的行为属于具有可归责性的违法行为，也无证据证明垫付鉴定费的事实属于原告遭受了法律规定的可救济的损害，故在作为原因的违法行为和作为结果的损害事实均无证据证明的前提下，其之间是否存在引起与被引起的法律上的因果关系就无从谈起。第四个要件为过错，过错是指行为人决定其行为的故意或过失的主观心理状态。其中，故意包括直接故意和间接故意，过失包括疏忽和懈怠。在本案中，原告既无证据证明被告预见到起诉和撤诉的行为会导致原告支出鉴定费用这一后果而希望或放任该结果的发生；也无证据证明被告起诉和撤诉的行为属于因疏忽大意或者轻信能够避免而违反应有的注意义务。 结合以上分析，原告对本案侵权责任构成的四个要件均未提供证据予以证明，故对原告主张判令被告赔偿原告鉴定费105000元的诉讼请求该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山西大秦物流有限公司的诉讼请求。案件受理费1236元,由原告山西大秦物流有限公司负担。 本院二审期间,上诉人大秦物流公司向本院提交了两份新证据：证据一（2020）晋0929民初170号岢岚县人民法院应诉通知书、证据二（2020）晋0929民初171号岢岚县人民法院应诉通知书，上述两份证据用以证明闫瑞生起诉错误，其存在侵权的过错。经本院庭审质证，闫瑞生对上述两份证据的真实性无异议，但对证明目的持有异议，其认为该两份证据不能证明闫瑞生有过错。本院对这两份证据的认证意见如下：对证据的真实性、合法性予以认可，但该证据与本案审理的事实缺乏关联性，故本院对这两份证据不予采纳。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院二审期间另查明，本案被上诉人闫瑞生以本案上诉人大秦物流公司为被告，以财产损害赔偿纠纷及房屋租赁合同纠纷为由向岢岚县人民法院提起诉讼。岢岚县人民法院分别以（2020）晋0929民初170号、（2020）晋0929民初171号立案审理。本案上诉人大秦物流公司已收到岢岚县人民法院的应诉通知书。 本院认为，本案争议焦点系闫瑞生的起诉、撤诉行为是否对上诉人大秦物流公司构成侵权，闫瑞生是否应就大秦物流公司预付的105000元鉴定费承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承当侵权责任”之规定，上诉人大秦物流公司应就闫瑞生的行为存在过错承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及第一百四十五条之规定，被上诉人闫瑞生的起诉行为、撤诉行为均系对法律赋予的民事诉讼权利的处分行为，该行为的行使并不存在过错。上诉人大秦物流公司虽以侵权责任纠纷为由提起诉讼，但未能提供确凿的证据证明涉案纠纷存在侵权这一事实，故原审法院判定由大秦物流公司承担举证不利的法律后果并无不当。 另，经审理已查明的事实可知涉案的鉴定费用系在太原铁路运输法院（2018）晋7102民初297号案件审理中产生。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第一项、第十二条第一款、第二十九条之规定，案件受理费、鉴定费用均属于当事人应负担的诉讼费用范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定。上诉人大秦物流公司在本案审理中，对（2018）晋7102民初297号案件鉴定费用的负担持有异议，不属于本案审理的范围。对于该鉴定费用的负担，上诉人大秦物流公司应通过原审法院予以解决。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2471元，由上诉人山西大秦物流有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 虓 审判员 郭文清 审判员 杨 玲 二〇二〇年六月十一日 书记员 杨 帆