广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终687号上诉人（原审原告)：黄**坤，男，汉族，1963年7月7日出生，住惠州市惠阳区*************，公民身份证号码：442************851。上诉人（原审原告）：李国双，男，汉族，1962年8月4日出生，住惠州市惠阳区**************，公民身份证号码：441************214。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈振，广东日升律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：唐秋红，广东日升律师事务所律师。上诉人（原审被告二）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区*********。法定代表人：陆要武，董事长。委托诉讼代理人：周乐邦，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：惠州市刁生投资发展有限公司，住所地：惠州市**************。法定代表人：刁振声，总经理。委托诉讼代理人：刁振东，公司职员。被上诉人（原审被告三）：惠州市银鹏投资发展有限公司，住所地：惠州市***********。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：陈燕升，公司职员。被上诉人（原审被告四）：惠州市***改造项目管理有限公司，住所地：惠州市*************。法定代表人：邱某1。委托诉讼代理人：汪生群，公司职员。委托诉讼代理人：周伟，公司职员。上诉人黄**坤、李国双因与上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（下称黑龙江建工集团）、被上诉人惠州市刁生投资发展有限公司（下称刁生公司）、惠州市银鹏投资发展有限公司（下称银鹏公司）、惠州市***改造项目管理有限公司（下称水东街项目公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄**坤、李国双的委托诉讼代理人陈振、上诉人黑龙江建工集团的委托诉讼代理人周乐邦、被上诉人刁生公司委托诉讼代理人刁振东、银鹏公司的委托诉讼代理人陈燕升、水东街项目公司的委托诉讼代理人汪生群、周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄**坤、李国双上诉请求：1、请二审人民法院依法撤销一审判决第一、二判项中的利息计算方式部分，改判为：利息以5886906.69元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍自2017年8月26日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍自2019年8月20日起计算至还清之日止（暂计算至2019年12月31日止，该利息为1955532.3元）；2、请二审人民法院依法撤销一审判决第三判项中的利息计算方式部分，改判为：利息以1500000元为本金，按24%/年自2016年2月1日起计算至该款项全部还清之日止（暂计算至2019年12月31日止，该利息为1063000元）；以上两项暂计利息合计为3018532.3元。3、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审依职权调整利息计算方式，判决自2017年8月26日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率（一倍）、自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一倍）计算利息，是错误的，程序不合法，依法应当予以改判。一、上诉人与被上诉人一签订的《惠州市东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同》、被上诉人一与被上诉人二签订的《东波苑安装工程施工承包合同书》均明确约定了逾期支付工程款的利息计算方式，且一审期间各被上诉人均未对此提出异议，一审法院以约定的利息过高为由依职权迳行调整，明显是错误的。上诉人与被上诉人一《惠州市东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同》第六条第4款明确约定:甲方(注:指被上诉人一)如不能按约定按时支付乙方(注:指上诉人)工程款，拖延时间按同期银行贷款利率的3倍支付乙方利息，工程完工且保修期满后还不能按期支付乙方的工程款，乙方可参照甲方同建设方的总承包合同中的相关条款执行，甲方无异议必须按同样的条件给乙方。被上诉人一与被上诉人二签订的《东波苑安装工程施工承包合同书》第六条第4款也明确约定：甲方(注：指被上诉人二)如不能按约定按时支付乙方(注：指被上诉人一)工程款，拖延时间按同期银行贷款利率的3倍支付乙方利息，工程完工且保修期满后还不能按期支付乙方的工程款，乙方可参照甲方同建设方的总承包合同中的相关条款执行，甲方无异议必须按同样的条件给乙方。由此可见，不论是上诉人与被上诉人一之间的合同，还是被上诉人一与被上诉人二之间的合同，均明确约定了逾期支付工程款的利息计算方式，即：按同期银行贷款利率的3倍计算利息。一审期间，各被上诉人对于上诉人请求的利息计算方式均未提出异议，按照“意思自治”基本原则，应当按照上述约定计算逾期利息，而一审判决依职权，径行调整为银行贷款利率及全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算,显然是错误的。二、退一步说，即便上诉人与被上诉人一之间的合同无效，在案涉工程已竣工验收合格的情况下，也应当参照上述合同约定的利息计算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，即便合同无效，在建设工程经竣工验收合格的情况下，也应当参照合同支付价款，当然也应当包括逾期利息。尤其需要说明的是，一审判决依职权调整利息计算方式的理由是认为约定的利息过高而并非合同无效。三、在被上诉人对利息计算方式未提出异议的情况下，一审判决依职权主动予以调整，不仅违反了“不告不理”的基本原则，也违反了“谁主张谁举证”证据规则，程序不合法。1.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2012）8号】第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”由此可见，在当事人未对违约金过高提出异议并要求调整的情况下，人民法院不得依职权主动调整。2.《最高人民法院关于印发的通知》【法（2019）254号】第50条规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”依据上述规定，即便约定的利息过高，也应当遵循“谁主张谁举证”证据规则，由被上诉人提出证据予以证明，而不能由人民法院依职权认定。四、一审判决将逾期支付工程款的利息调整为银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算，不仅违反了诚信原则和公平原则，也与司法实务中的判例不符。1.如上所述，被上诉人一与被上诉人二之间合同约定的逾期支付工程款的利息计算方式与上诉人与被上诉人一之间合同约定的逾期支付工程款的利息计算方式相同。假如按一审判决，那么被上诉人将可能因逾期付款而获得利息差额，这显然不符合诚信原则和公平原则的基本价值取向，不符合社会主义核心价值观。2.司法实务中，人民法院审理的关于工程纠纷案件,大量案例均判决逾期支付工程款的利息（或违约金）高于银行同期贷款利率，高达年利率24%的也不在少数。本案一审判决认为上诉人与被上诉人一之间合同约定的利息计算方式过高，明显与司法判例相悖。五、上诉人与被上诉人一之间的合同明确约定逾期返还保证金的滞纳金计算方式，一审法院迳行调整按银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算,是明显错误的。上诉人与被上诉人一之间的合同第十二条约定：……保证金不计利，保证金甲方必须在全部主体工程封顶后15天内退还给乙方全部的保证金，本履约保证金未及时足额退还乙方时，按每天0.3%的滞纳金处罚。起诉时，上诉人认为上述约定高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率24%的规定，因此主动调整为按年利率24%计算。但一审依职权将其调整为按银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算，明显是错误的。综上，一审判决依职权将逾期支付工程款和逾期返还保证金的利息计算方式调整为按银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的一倍计算，是完全错误的，程序违法，恳请二审人民法院依法纠正一审错误，并改判支持上诉人上诉请求，以维护上诉人合法权益。上诉人黑龙江建工集团上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人无需承担连带清偿责任；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人不是适格的诉讼主体。在本案中，无论是工程施工承包关系或者是工程债权关系中，被上诉人均不是其中的民事主体，涉案水电安装工程是由原审被告“惠州市刁生投资发展有限公司”实际施工完成，无论是现场工地或是相关部门登记本案，均显示涉案水电安装工程的施工主体是“惠州市刁生投资发展有限公司”，依法应当由其主张相应的工程债权；其次，上诉人或涉案工程的建设方均没有与被上诉人发生直接法律关系，也从未认可其施工主体身份；再次，被上诉人是以“惠州市刁生投资发展有限公司”的名义进行施工，其在一审庭审中也确认了该事实，且被上诉人收取工程款或签署相关往来文件都是受“惠州市刁生投资发展有限公司”委托的代理行为，被上诉人在一审庭审中也确认了该事实，被上诉人在一审提交的证据中就有委托收款的手续证明，根据我国民法的规定，代理人的代理行为应当由委托人承担法律责任；最后，被上诉人是“惠州市刁生投资发展有限公司”聘请的工人或工人代表，其与“惠州市刁生投资发展有限公司”之间的债务属于双方的劳务纠纷，应当通过其他法律途径主张相应权利。2、一审法院将案外人王*佑的借款债权直接与工程款债务相冲抵，没有事实和法律依据。首先，借款债权的双方主体是被上诉人黄**坤与案外人王*佑，而工程债权的双方主体是上诉人与“惠州市刁生投资发展有限公司”，两个主体完全不同，根本无法冲抵；其次，案外人王*佑既不是上诉人的员工，也不是上诉人的授权代表，双方在法律上并无直接关系，上诉人无需为其承担任何债务，但并未同意借款债权冲抵工程款债权，即使要冲抵，也需全部当事人一致同意后才具有法律效力；再次，一审法院在案外人王*佑未出庭情况下，即作出处分其权利义务的判决，明显超出了审判范围。3、上诉人无需承担连带清偿责任。首先，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，均只规定了发包人（建设方）在欠付工程款范围内承担连带责任，并未明文规定总包方（转包方）需承担连带清偿责任，上诉人作为涉案工程的总包方既未与被上诉人发生直接合同关系，双方没有合同相对性，上诉人也非涉案工程的最终受益方，因此，在法律无明文规定情况下无需承担连带清偿责任；其次，上诉人与“惠州市刁生投资发展有限公司”之间尚未进行最终工程结算，一审提交的“结算表”只是上诉人与“惠州市刁生投资发展有限公司”对工程量和付款明显进行初步的核对，双方也未在“结算表”正式盖章，也未按约定的最终结算方式进行结算；再次，被上诉人即使要求上诉人和其他被告承担连带清偿责任，也应当负有举证证明欠负具体数额的义务，否则应当承担举证不能的法律后果，一审法院在未查清该事实的情况下判决上诉人及其他被告连带清偿责任不仅不符合法律规定，也会导致判决结果根据无法履行的后果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司庭审时补充，第一点，我方认为一审程序不当，理由是在本案中，案外人陆*平、王*佑是涉案工程的实际施工人，其中陆*平是与一审被告一惠州市刁生投资发展有限公司直接签订安装施工合同的合同当事人，在一审原被告提交的证据《委托付款书》以及《结算确认书》均显示陆*平为涉案工程实际施工人，且是由陆*平与惠州市刁生投资发展有限公司进行结算确认，因此陆*平是涉案水电安装工程的发包人。其次，案外人王*佑是一审原告所主张的债权中的300万的借款人，与本案债务承担存在利害关系。综上所述，我方认为案外人陆*平与王*佑与本案存在直接利害关系，一审法院应当追加其为本案被告或者第三人查清本案事实，但一审未追加，存在程序不当。第二点，我方与一审原告没有任何合同关系，与一审被告一惠州市刁生投资发展有限公司也没有直接合同关系。根据合同的相对性原理，我方不应当承担连带责任。我司经过核实发现，一审中原告提交的证据一《安装施工合同》中，我司的印章系伪造，我司并未签订该合同，因此我方根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中的第14条、15条、16条的规定，特申请法院对该证据予以重新鉴定。第三点意见，本案中案外人陆*平与王*佑是涉案工程的实际施工人，或者挂靠施工人，其中陆*平与惠州市刁生投资发展有限公司签订的施工合同，应当由其承担相应的工程债务。其次，一审原告黄**坤与李国双，与惠州市刁生投资发展有限公司之间是内部责任承包关系，黄**坤与李国双的债权应当由惠州市刁生投资发展有限公司来进行主张。根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》，其中第三条，关于承担企业的外债处理问题，其中第一点，承包人在承包期间以承包企业名义对外进行民事活动，产生的债务而被起诉的，按下列不同情况处理，实行内部承包的具备法人资格的企业，确认承包企业为被告，承包企业以其所有或经营管理财产，对外承担清偿责任。承包人依合同约定或法律规定对承包企业应承担责任的，由承包企业另行追偿。第三点，承包人在承包期间以自己和他人的名义对外进行民事活动产生的债务而被起诉的，承包企业不承担清偿责任。其中第四条，关于挂靠经营纠纷案件的处理问题。第五点，挂靠者在挂靠期间以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不参加诉讼，不承担清偿责任。上诉人黄**坤、李国双对上诉人黑龙江建工集团的上诉意见辩称，一、案涉项目的水电安装工程是由答辩人组织人力、物力、财力完成施工，答辩人完成了与该水电安装工程有关的全部事务，而一审被告惠州市刁生投资发展有限公司既没有参与该水电工程的任何事务，也没有履行任何合同义务。因此，答辩人是该工程的实际施工人，依法有权以自己的名义提起诉讼，要求被答辩人及一审其他被告支付工程款。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从文义解释的角度，该条款至少包括以下几层含义：①实际施工人具有原告的主体资格。②实际施工人既可以转包人、违法分包人为被告主张权利，也可以发包人为被告主张权利。③转包人、违法分包人应当向实际施工人支付工程款；④发包人应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。第二，根据最高人民法院的司法观点，上述规定中的实际施工人是指：无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被答辩人承包案涉项目工程后，将其中的水电安装工程转包给一审被告惠州市刁生投资发展有限公司（简称刁生公司），刁生公司又将其转包给答辩人，整个水电安装工程全部是由答辩人组织人力、物力、财力完成施工：包括购买原材料、组织工人施工、支付工人工资、办理工程结算等各项事务，而刁生公司既没有参与该水电工程的任何事务，也没有履行任何合同义务。对于答辩人完成施工的事实，刁生公司在一审审理过程也明确予以确认。因此，答辩人是该案涉水电工程项目无可争辩的实际施工人，依法有权以自己的名义提起诉讼。另外，需要强调的是，刁生公司对于一审判决并没有提出上诉，这也从另一方面证明答辩人是案涉水电工程的实际施工人，有权以自己的名义提起诉讼。第三，被答辩人以答辩人是以刁生公司的名义进行施工、收款或签署相关文件，以及被答辩人不认可答辩人实际施工人的主体身份为由，认为答辩人不是实际施工人，完全是对“实际施工人”概念的误解，显然是错误的。如上所述，实际施工人是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。因此，实际施工人的认定应以是否存在实际施工行为、是否履行施工义务等客观标准进行判断，而不应以相对方是否认可等主观标准进行判断，也不应根据“以谁的名义进行施工”的外观形式进行判断。从被答辩人的上诉状“被上诉人是以惠州市刁生投资发展有限公司的名义进行施工”，恰好证明答辩人是案涉水电安装工程的实际施工人的事实。二、被答辩人认为“一审法院将案外人王*佑的借款债权与工程款债务相冲抵，没有事实和法律依据”，完全对于事实和法律的片面理解，明显是错误的。本案出现的《借条》有两份，分别是2017年3月10日的《借条》和2019年2月2日的《借条》，对于其款项性质分述如下：第一，2017年3月10日《借条》载明“借款用于购买惠州市东坡苑小区水电工程材料设备”。因此，从款项用途看，该款项并非用于王*佑个人生活，而是用于水电工程建设。另外，该《借条》落款处载明的借款人为“东坡苑项目部王*佑”，且加盖“黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司”的《委托付款书》中，案涉项目另一负责人陆*平对于该款项金额、用途是完全认可、并同意优先支付给答辩人。因此，从本质上看，该款项属于答辩人对于案涉工程的垫资款。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由此可见，垫资款与工程款区别在于有无利息，但其本质上仍属于工程款。答辩人本着减少诉累、案结事了的原则，放弃已明确约定的2.5%/月垫资款利息，将垫资款作为工程欠款处理，理当得到支持。同理，答辩人于2019年2月2日向王*佑出具的30万元款项的《借条》，也是用于支付答辩人为完成案涉项目施工而雇请的人工工资，应当在工程款中一并予以冲抵。三、一审判决被答辩人对案涉工程款承担连带清偿责任，符合事实和法律。1、根据本案证据及一审查明的事实，一审被告惠州市银鹏投资发展有限公司（简称银鹏公司）、惠州市***改造项目管理有限公司（简称水东街改造项目管理公司）将案涉东坡苑项目总承包给被答辩人后，被答辩人将其中的水电安装工程转包给刁生公司，刁生公司又将其转包给答辩人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，被答辩人作为转包人，对案涉工程款具有法定付款义务。2、案涉水电安装工程的结算工程款为14611412.69元，被答辩人实际支付的工程款为8724506元，仍欠5886906.69元款项未支付，对于上述欠款，被答辩人理应支付。一审判决被答辩人及银鹏公司、水东街改造项目管理公司未欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，既未加重被答辩人的责任，也符合上述司法解释的规定。因此被答辩人认为一审判决其承担连带清偿责任无法律依据，完全是对法律的错误理解，理应不能得到支持。综上，被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法查明事实，依法驳回其上诉，以维护答辩人的合法权益。被上诉人刁生公司辩称，1.该项目水电安装工程是由我司承包，我司与该项目实际施工人陆*平签订了《安装工程承包合同》，是陆*平发包给我司承包的，我司的对接人一直是陆*平，包括是与他进行结算，由他负责向我司支付工程款项。至于我司与陆*平签订的《安装工程施工合同》，陆*平签订后是否有拿去给黑龙江建工集团盖章，我司并不清楚。2.经我司与陆*平的最终结算，陆*平截至2019年12月25日已付清我司全部工程款项，不再拖欠任何款项。3.我司承包该项目水电安装工程后，通过内部责任承包的方式交由黄**坤、李国双等人来施工，黄**坤、李国双等人对外不享有任何民事权益，我司才是水电安装唯一承包人，发包人陆*平必须经我司确认后发放工程款，并由我司出具工程款收据。至于我司与黄**坤、李国双等人因内部责任承包产生的债务，按照我们双方的约定进行结算。结算后由我司自行支付给黄**坤、李国双等人。被上诉人银鹏公司辩称，对黄**坤这个案件的债务我司也不应当承担清偿责任，其是否为合法主体，也有待法庭作具体调查。被上诉人水东街项目公司辩称，1.服从一审法院的判决，一审法院查明事实清楚，适用法律准确。2.本项目至今未完成结算审核，我司与银鹏联合体已按与黑龙江建工集团有限责任公司签订的施工合同约定支付工程款，未违约；完成工程结算后我司承诺按合同约定支付工程款。庭审时，被上诉人惠州市***改造项目管理有限公司补充，我方是这个项目的发包方，黑龙江建工集团是施工承包人，至于黄**坤这些就是在黑龙江建工分包下分包商，他们内部的债务有责任主体，我方与黑龙江建工集团按合同办事。一审原告黄**坤、李国双向一审法院起诉请求：1、请依法判令第一被告向原告支付工程款本金10075494元及利息（利息以欠款金额为本金，按以下方式计算：①9150494元按同期银行贷款利率的三倍计算，自2017年8月26日起计算至该款项全部付清之日止；②462500元按同期银行贷款利率的三倍计算，自2018年8月26日起计算至该款项全部付清之日止；③462500元按同期银行贷款利率的三倍计算，自2019年9月11日起计算至该款项全部付清之日止；暂计算至2019年4月8日止，上述利息为2751426.98元）；2、请依法判令第二被告在欠付第一被告工程价款本金及利息范围内对上述付款本息承担连带清偿责任；3、请依法判令第一被告、第二被告返还原告保证金本金1500000及滞纳金（滞纳金按24%/年自2016年2月1日起计算至该保证金全部返还之日止，暂计算至2019年4月8日止，该滞纳金为1162000.00元）。以上款项合计15488920.98元。4、本案诉讼费（含保全费）由被告承担。一审法院认定事实：第三、四被告系联合体，系东波苑安置区工程（一期）的发包人，第二被告系承包人。第二被告将上述工程的部分项目发包给第一被告。2014年4月23日，原告作为乙方与第一被告作为甲方签订《惠州市东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同》。该合同约定，第一被告将东波苑安置区水、电工程（一期）项目发包给原告承包施工。合同第二条承包方式：“包工、包料、包施工工具、包质量、包进度、包安全文明施工的包干方式（乙方施工和工人生活用水用电安装水电表计量，按有关定额规定由甲方免费提供，超出部分则按实际由乙方承担）；”第三条工程承包范围与承包内容：“1、本工程项目（一期）施工图纸范围内的水、电预埋及安装（包括地下二层的水电工程、包括弱电），不包括消防工程；2、本工程项目（一期）的防雷工程（必须具备专业资质并承担相关费用）；3、本工程项目（一期）甲方合同范围内的高低压配电工程；4、本工程项目（一期）的室外给排水工程和室外电气工程（室外给水、电气工程必须由专业主管部门施工的除外，其余都属乙方承包工程范围）；5、本工程项目（一期），1-4项所列工程中，因施工图纸变更（如楼层竖井电缆改成母线槽）、漏项或签证的增加部分，不在本承包范围之内，应另作增加工程计算”；第四条合同承包价格：“1、合同承包价格，是按上述工程承包范围与承包内容所指部分工程，甲乙双方同意按壹仟捌佰伍拾万元整（¥18500000.00元整）总包干；注明：（按上述工程量预算清单为准，以增则增，以减不减。）”；第五条工程结算：“本工程所述承包范围之内的所有工程，结算总价按壹仟捌佰伍拾万元（¥18500000元）总包干，工程竣工后，甲乙方不作结算，不另行议价”；第六条付款方式：“3、在甲方通过业主和有关单位验收合格后支付工程总价款至95%，余下的5%工程款留作质量保修金。在保修期的两年内每一年支付50%,第二年保修期满15日内必须付清；4、甲方如不能按约定按期支付乙方工程款，拖延时间按同期银行贷款利率的3倍支付乙方利息，工程完工且保修期满后还不能按期支付乙方的工程款，乙方可参照甲方同建设方的总承包合同中的相关条款执行，甲方无异议且必须按同样的条件给乙方”。第十二条履约保证金，履约保证金缴纳和支付，签订本合同时，乙方须向甲方交纳人民币一百万元的履约保证金，进场施工15天内支付一百万元整，保证金合计人民币二百万元，保证金不计利，保证金甲方必须在全部主体工程封顶后15天之内退还乙方全部的保证金，本履约保证金未及时足额退还乙方时，按每天0.3%的滞纳金处罚……。2014年5月7日原告黄**坤向冯育芬账户转账人民币1000000元，同日，第一被告向原告出具《收条》，载明，“今收到李国双、黄**坤两人东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同保证金人民币壹佰万元（¥1000000.00元）”；2015年8月14日、2015年9月20日原告黄**坤分别向骆志刚账户转账人民币500000元，共计1000000元。2015年9月20日第一被告向原告出具《收条》，载明，“今收到李国双、黄**坤两人东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同保证金2015年8月14日人民币伍拾万，9月20日人民币伍拾万元整。合计壹佰万元整”。另据原告称第一被告将其中的1000000元保证金转交给了第二被告。2016年1月23日第一被告出具《付款委托书》，载明，“鉴于惠州市刁生投资发展有限公司承包东坡苑安置小区一期水电安装施工，现已委托黑龙江建工集团有限公司东坡苑项目部把本项目的一切工程款直接支付给黄**坤，身份证号：442************851；账号：62270031720********建行惠州市分行营业部，由此产生债权债务及法律责任由我司负责”。2016年6月6日原告黄**坤出具《收据》，载明，“今收到王*佑退回东波苑安置房项目水电安装保证金人民币：伍拾万元整（¥500000.00）”。另2017年8月25日，涉案工程经验收合格。2017年l2月10日，原告与第二被告项目经理陆*平、周兴国签订《结算确认书》，确认涉案工程款共计14611412.69元。第二被告称2016年2月29日至2018年2月28日，其向原告支付工程款共计11424506元，未付原告工程款合计3186894元。另查，2017年3月10号，王*佑向原告黄**坤出具《借条》，载明，“今黄**坤借给惠州东波苑项目王*佑人民币大写叁佰万元整，即（¥3000000.00）元整，借款用于购买惠州市东波苑小区水电工程材料设备。借款期限自2017年3月10日起至2017年5月9日止，共二个月，利息每月为（¥2.5%）元整，于当月10日支付下个月利息，全部本金于2017年5月9日一次性偿还。”王*佑在借款人处签名捺手印。2019年2月2日原告黄**坤出具《借条》，载明，“鉴于借款人黄**坤（身份证号：442************851）因资金周转需要向王*佑借款人民币300000元（大写：叁拾万元），借款期限3个月。如到期无法偿还，借款人黄**坤同意从其在东波苑项目的应收工程款中扣除相应款项用于偿还该笔借款并愿负所有经济和法律责任”，原告黄**坤在借款人处签名捺手印。原告称第二被告提交的证据2第26项2017年3月10日的300万元是第二被告向原告借款用来支付原告的工程款，该借款并未实际支付，是原告的钱来支付原告的工程款，第二被告实际支付的款项是8424506元，原告向第二被告出具收据说明收到300万元工程款，第二被告向原告出具300万元的借条，双方并未有实际的支付，第二被告质证时也未否认该借款关系；另原告称2019年2月2日原告黄**坤出具的《借条》涉及的30万元是2019年2月3日支付，该30万元应该算入第二被告已支付的工程款中，加上该30万元第二被告实际支付的工程款总额是8724506元。2019年8月25日，涉案工程取得竣工验收报告。原告认为本案工程款应该按照原告方与第一被告签订的合同价格为准，第二被告认为应该按照原告与第一被告与第二被告据实结算为准，第三被告则认为应该看惠州市财政局结算结果。另查原告并无相应的施工资质。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。原告与第一被告签订《惠州市东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同》，但原告并无相应施工资质，故该合同系无效合同。但原告作为涉案工程的实际施工人员，已完成了实际施工，并验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建筑工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，故原告诉请被告支付剩余工程款，一审法院予以支持。另本院认为本案涉案工程款应以据实结算为准，故涉案工程款为14611412.69元，因原告主张2017年3月10日的300万元是第二被告向原告借款用来支付原告的工程款，该借款并未实际支付，而第二被告亦未提出否认，故一审法院认定为未支付，另原告称2019年2月2日原告黄**坤出具的《借条》涉及的30万元是2019年2月3日支付，该30万元应该算入第二被告已支付的工程款中，加上该30万元第二被告实际支付的工程款总额是8724506元，故本案剩余工程款为5886906.69元。第一被告逾期支付工程款，已构成违约，应当支付相应的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，本案中合同约定利息明显过高，应调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从工程竣工验收次日即2017年8月26日起计算。对于第二、三、四被告是否应该对原告的工程款承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，根据各方当事人签订的合同，第三、四被告作为工程发包人将东波苑安置区工程（一期）发包给第二被告，第二被告又将部分工程转包给第一被告，而第一被告作为工程转承包人后又再将该水、电工程转包给原告，原告成为东波苑安置区水、电工程（一期）的实际施工人。故，第二、三、四被告应在欠付工程价款范围内对两原告承担连带清偿责任。因涉案工程已验收合格，第一被告收取原告的保证金应予以退还，故原告诉请第一被告返还保证金及利息，一审法院予以支持。利息应调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从工程竣工验收次日即2017年8月26日起计算。原告的其他诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。第四被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告惠州市刁生投资发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄**坤、李国双支付剩余工程款5886906.69元及利息（利息以5886906.69元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年8月26日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至还清之日止）。二、第二被告黑龙江省建工集团有限责任公司、第三被告惠州市银鹏投资发展有限公司、第四被告惠州市***改造项目管理有限公司在欠付建设工程价款范围内对拖欠原告黄**坤、李国双的工程款5886906.69元及利息（利息以5886906.69元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年8月26日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至还清之日止）承担连带清偿责任。三、第一被告惠州市刁生投资发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄**坤、李国双返还保证金1500000元及利息（利息以1500000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年8月26日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至还清之日止）。四、驳回原告黄**坤、李国双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114734元（原告已预交），由原告黄**坤、李国双负担57367元，第一被告惠州市刁生投资发展有限公司负担57367元。第一被告应负担的受理费，应于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审中，上诉人黑龙江建工集团提交以下证据：证据一、《判决书》两份，证明王*佑和陆*平为涉案项目工程的实际施工人，涉案水电安装分项工程实际是陆*平发包给惠州市刁生投资发展有限公司施工；证据二、《结算情况说明》，证明刁生公司向陆*平出具结算说明其承包的水电工程款项已结清，发包方不拖欠其工程款；证据三、《情况说明》，证明上诉人已向实际施工人陆*平结清水电安装及其他工程款项。上诉人黄**坤、李国双质证称，对证据一两份判决书的三性没有异议，对证明内容有异议，两份判决说明了黑龙江建工集团是整个东波苑项目的承包人，也能够证明生效判决已判决黑龙江建工集团及水东街项目公司、银鹏公司在未付工程款范围内承担连带责任。对证据二中刁生公司将承包范围内的工程项目转包给黄**坤、李国双及刁生公司认可黄**坤确认的工程量及工程造价无异议，对有无付清工程款有异议。对证据三三性均不认可。被上诉人银鹏公司、水东街项目公司质证称，对证据一三性予以确认，证明内容无法确认，对证据二、三三性不予确认。本院认定如下：一审认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：一、上诉人黄**坤、李国双是否具有诉讼主体资格；二、案外人王*佑的借款债务能否与涉案工程款相抵扣；三、是否应调整涉案工程款及保证金利息；四、上诉人黑龙江建工集团是否应就涉案工程款承担连带责任。关于上诉人黄**坤、李国双的诉讼主体资格问题，根据各方当事人签订的合同以及（2019）粤13民终3599号生效判决，银鹏公司、水东街项目公司作为发包方将东波苑安置小区工程发包给黑龙江建工集团后，黑龙江建工集团又将工程转包给案外人陆*平、王*佑，而陆*平以黑龙江建工集团东波苑项目部负责人的名义将东波苑安置区水电安装部分转包给刁生公司，刁生公司再次将工程转包给黄**坤、李国双。除黑龙江建工集团自认与案外人陆*平、王*佑之间存在承包关系外，其余各方当事人之间均有书面承包合同予以佐证。而针对黑龙江建工集团申请印章鉴定的主张，其一审庭审时已明确对黄**坤、李国双提交的《东波苑安置区安装工程施工承包合同》真实性无异议，现其提出上述合同存在伪造其公司印章的嫌疑，理由不充分，且工程已完工，黑龙江建工作为总包方，负有对其下手支付工程款的责任，因此公司印章真假并不影响本案的实体处理，故对黑龙江建工集团的鉴定申请，本院不予支持。结合黄**坤、李国双已按合同约定完成了实际施工并验收合格的情形，其理应为本案适格主体，原审法院认定无误，本院予以维持。关于案外人王*佑的借款债务与涉案工程款相冲抵的问题，黑龙江建工集团主张向被上诉人黄**坤借款的债务人是王*佑，而非黑龙江建工，债务主体不一致，故该债务不能与涉案工程款项抵扣。对此，我们认为，300万元借款的债务人虽是王*佑，但王*佑借款是用于本案水电工程项目购买材料设备，黑龙江建工集团也自认王*佑为其部分工程的实际施工人，王*佑出具借条后即签署了《委托付款书》，委托黑龙江建工集团支付300万元给黄**坤用于偿还300万元借款，黑龙江建工集团亦在委托付款书上承诺支付，但黑龙江建工一直未向黄**坤支付该笔300万元，黑龙江建工集团有义务按约定支付该300万元。据此，一审判决应支付该300万元并无不当，本院予以维持。关于涉案工程款及保证金利息的问题，陆*平以黑龙江建工集团东波苑项目部负责人的名义将东波苑安置区水电安装部分转包给刁生公司后，刁生公司将工程转包给了黄**坤、李国双，而黄**坤、李国双并无相应施工资质，其双方签订的《惠州市东波苑安置区水、电安装工程施工承包合同》为无效合同。故合同中未按时支付工程款的利息，及未及时足额退还保证金时的滞纳金的有关约定均无效。原审法院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算涉案工程款及保证金利息并无不当，本院予以维持。关于上诉人黑龙江建工集团的责任问题，黑龙江建工集团作为东波苑安置区工程的总承包方并不疑义，但相对于排序在后的承包人而言，其同时又处于发包人的地位。涉案工程完工后，黄**坤直接与黑龙江建工集团的代表陆*平签订了结算确认书，该结算书应作为认定本案工程款的依据。涉案工程施工过程中，除王*佑以东坡苑项目部名义支付的工程款外，黑龙江建工集团并无证据证明其有另行支付工程款，根据结算及付款比对，黑龙江建工集团仍欠付工程款5886906.69元，故黑龙江建工集团与刁生公司主张双方之间的工程款已付清，本院不予采信，黑龙江建工集团主张无需再承担欠付工程款范围内的连带清偿责任，本院不予支持。综上所述，上诉人黄**坤、李国双、上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费114734元，由上诉人黄**坤、李国双负担30948.25元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担83785.75元，上诉人黄**坤、李国双多预交的受理费83785.75元，上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司多预交的受理费30948.25元由本院予以清退。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斯审 判 员  郭志文审 判 员  饶来新二〇二〇年五月二十八日法官助理  荣 盟书 记 员  赵 昕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第某1百七十条第某1款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。