广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终473号上诉人（原审被告）：南昌向古实业有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区云锦路**（信华商务中心）**楼**。法定代表人：齐立宇，总经理。委托诉讼代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐立宇，男，1992年8月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：江间开，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肇庆市衡艺实业有限公司，住所地：广，住所地：广东省肇庆市高新技术产业开发区工业园>法定代表人：王晓冰，董事长。委托诉讼代理人：罗晓云，广东协言律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅华容，广东协言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐棉志，男，1965年10月28日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：齐立宇，齐棉志之子。原审被告：深圳市磁鼎科技有限公司，住所地：广，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道岗头新亚洲工业区****>法定代表人：廖启文，总经理。原审第三人：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********>法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙泽玲，广东连越律师事务所律师。上诉人南昌向古实业有限公司（以下简称向古公司）、齐立宇、肇庆市衡艺实业有限公司（以下简称衡艺公司）因与被上诉人齐棉志、原审被告深圳市磁鼎科技有限公司（以下简称磁鼎公司）、原审第三人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。向古公司、齐立宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判向古公司无需承担赔偿责任；2.衡艺公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.向古公司从磁鼎公司所购买的产品是成品，包括底座和悬浮体。向古公司购买上述成品后委托案外人将其置于自己设计的外观模型中，再另行出售。向古公司只是将买回来的成品另行加工成美观的产品销售出去，没有在技术上做任何改变，被诉行为是对“依照专利方法直接获得的产品”进一步加工、处理，并非制造侵权产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应认定为不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。向古公司一审提交的采购订单、货运记录、支付记录、东莞市新历产品设计有限公司（以下简称新历公司）的证言等证据证明磁鼎公司在售的产品含底座和悬浮体，向古公司销售的涉案产品具有合法来源。2.涉案产品的悬浮体为环形磁铁，不具有“磁性悬浮体在悬浮时的下磁性端具有单一磁性”这一技术特征。并且，被诉侵权产品的悬浮体稍微偏离水平位置，并不能返回基准位置，而是掉下来，与涉案专利权利要求“所述磁性悬浮体在水平方向上偏离所述基准位置时，控制所述磁性悬浮体返回所述基准位置”的技术特征，实现的功能和达到的效果并不相同，不属于等同技术特征。被诉侵权技术方案未落入涉案专利权利的保护范围。3.向古公司、齐立宇没有侵权故意，也没有制造侵权产品。即使向古公司从磁鼎公司购买到的产品侵权，侵权责任也应由磁鼎公司承担。向古公司一审提交了大量经过公证的数据证明其实际销售利润最多为68003元，一审判决赔偿18万元过高，没有依据。衡艺公司辩称：向古公司销售的被诉侵权产品及包装上均未显示生产厂家相关信息，系“三无”产品，向古公司提交的货运记录与其提交的采购订单与本案没有任何关联性，更谈不上与本案被诉侵权产品存在何种对应关系。向古公司主张悬浮体内为环形磁铁与事实不符，被诉侵权产品具有水平运动控制装置相关技术特征。衡艺公司与磁鼎公司所涉的被诉侵权产品与本案产品并非同一产品，向古公司主张其获利甚少有违事实和常理。衡艺公司上诉请求变更一审判决第二项为“南昌向古实业有限公司、齐立宇、齐棉志自本判决生效之日起十日内连带赔偿肇庆市衡艺实业有限公司经济损失及合理费用合计180000元”。事实与理由：1.无证据证明齐棉志不是涉案网店的实际经营者或参与经营者。2.一审被告的证据及陈述显示，涉案侵权商品的购买订单中，有大量的订单是齐棉志及其配偶下单的，可见对于本次众筹活动，齐棉志一家三口均牵涉其中，该淘宝网店可以认定为家庭经营。3.淘宝网店的开设并非不需要实名认证，绑定支付宝同样需要实名认证，这些操作不可能在齐棉志不知情、不同意的情况下完成。齐棉志即使未参与经营，其明知齐立宇使用其身份信息注册网店并经营，对网店的侵权行为应承担连带责任。4.个人名义开设的淘宝网站类似于个体工商户。参照《最高人民法院关于于适用的解释》第五十九条及《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，家庭经营的个体工商户的债务以家庭财产承担。齐棉志无论何种情况，均应当承担连带责任。综上，齐棉志与向古公司及齐立宇实施的是共同侵权行为，一审法院免除齐棉志的连带责任，系认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法改判。向古公司、齐立宇、齐棉志辩称：齐立宇注册淘宝网店时尚未成年，不能通过实名认证，所以使用了其父亲齐棉志的身份证注册会员，网店实际经营者是齐立宇，本案与齐棉志无关。账号绑定的是齐立宇的电话，后续的操作不需要经过齐棉志，齐棉志对此并不知情。磁鼎公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，也未提交书面意见。淘宝公司未发表答辩意见。衡艺公司向一审法院起诉，请求判令：1.向古公司立即停止制造、销售、许诺销售，齐棉志停止销售侵害衡艺公司专利号为ＺＬ20061006××××.1名称为“磁斥型悬浮装置”的发明专利权的行为；2.向古公司赔偿衡艺公司经济损失以及合理费用合计500000元，齐棉志对其中销售行为及合理费用承担连带赔偿责任；3.齐立宇对向古公司应承担的前述赔偿责任承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2006年3月17日，王晓冰、李良清共同向国家知识产权局申请名称为“磁斥型悬浮装置”，专利号为ＺＬ20061006××××.1的发明专利，并于2009年9月23日获得公告授权，专利权人为王晓冰、李良清,2010年9月13日，本案专利的专利权人变更为衡艺公司，该发明专利（以下简称本案专利）至今持续合法有效。本案专利权利要求为：1.一种磁斥型悬浮装置，包括磁性底座和悬浮体，其中所述悬浮体为单个永磁性悬浮体，在工作状态下，其重力能够被所述磁性底座和所述磁性悬浮体之间产生的磁斥力所平衡，从而悬浮于所述底座上方的预定基准位置，所述磁性悬浮体在悬浮时的下磁性端具有单一磁性，其特征在于，所述底座包含：一个环形永磁铁和／或排列成环形的多个永磁铁，基本水平设置在所述底座内，其上环形表面的磁性与所述磁性悬浮体的所述下磁性端的磁性相反，由此所述磁性悬浮体能够悬浮于所述基准位置；以及悬浮体水平运动控制装置，设置在所述底座内，当所述底座上方悬浮的所述磁性悬浮体在水平方向上偏离所述基准位置时，控制所述磁性悬浮体返回所述基准位置。衡艺公司在本案中主张的本案专利的保护范围为权利要求1。2016年10月31日，衡艺公司的委托代理人李嘉欣向广东省广州市海珠区公证处申请证据保全，根据广东省广州市海珠区公证处于2016年11月8日出具的（2016）粤广海珠第29090号《公证书》显示，李嘉欣在该公证处公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处的计算机通过浏览器地址中输入http://izhongchou.taobao.com键入回车后弹出网页，在弹出网页中点击“大圣悟道磁悬浮科技”，在弹出网页“识忆”图标旁的“和我联系”处点击阿里旺旺图标，弹出登陆窗口，在登陆窗户的账户名栏输入1591871*******，在密码栏输入密码，点击登陆，弹出文字聊天窗口，在该窗口点击“qiliyu123”，弹出窗口。点击“识忆”图标，弹出网页，鼠标指向弹出网页的“描述服务物流”处，弹出信息菜单。根据浙江淘宝网络有限公司所提供的《信息披露回函》称，“悟道磁悬浮倒流香”的众筹项目发起人为南昌向古实业有限公司，在淘宝网上自行注册的信息如下：会员名为ｑｉｌｉｙｕ123，姓名齐棉志，电话0791-81×****，电子邮件为ｎｃｑ×××＠126.ｃｏｍ,手机号码为136××××****。根据广东省广州市海珠区公证处于2016年11月8日出具的《公证书》显示，在该公证处公证员和公证人员的监督下，衡艺公司的委托代理人使用公证处的计算机通过浏览器地址中输入http://izhongchou.taobao.com键入回车后弹出网页，在弹出网页中点击“大圣悟道磁悬浮科技”，在登陆窗户的账户名栏输入1591871*******，在密码栏输入密码，点击登陆，弹出网页，在弹出网页输入收货信息，点击“提交订单”，弹出网页。网上支付订单款项，弹出网页。在弹出网页点击“已买到宝贝列表”，弹出网页。2016年11月10日，衡艺公司的委托代理人黄承会向广东省广州市萝岗公证处申请证据保全，在公证员与工作人员的监督下，黄承会在该公证处使用电脑登陆http://izhongchou.taobao.com/index.htm,点击【大圣道悟】磁悬浮科技倒流香项目，进入店铺点击网页中“￥425最后加档悟道磁悬浮倒流香100粒倒流香”，进行网络上购买。该公证处为此作出了（2017）粤广萝岗第4268号《公证书》。2016年12月18日，衡艺公司的委托代理人李嘉欣向广东省广州市海珠公证处申请证据保全，根据该公证处于2016年12月30日出具的（2016）粤广海珠第36019号《公证书》显示，李嘉欣登陆www.izhongzhou.taobao.com后，在登陆名栏输入1591871*******，在登陆密码栏输入密码登陆后，弹出网页“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”，弹出网页显示订单号显示为2659313069835736的项目下点击“查看物流”，显示出包裹的揽收后邮寄、签收信息。其中运单号码400015250733，物流公司申通快递。2016年12月26日，衡艺公司的委托代理人李嘉欣到广东省广州市海珠公证处申请对收货过程进行证据保全，快递人员将快递单号为“400015250733”的包裹送至公证处，李嘉欣在公证员及公证人员的监督下，拆开包裹，内有一个孙悟空模样的物品，使用说明书一张以及相关物品，公证员对该包裹外包装及包裹内的物品等进行了拍照并由公证处进行了封存后交由申请人保管，该公证处为此于2016年12月30日出具了（2016）粤广海珠第36018号《公证书》。衡艺公司在庭审中展示其通过购买获取的被诉侵权产品，并进行公证购买重新包装的封存实物，双方当事人均确认被诉侵权包装的封存完好，打开封存实物，里面有申通快递单一份，单号为400015250733，里面有底座一个，电源一个，悬浮体一个，说明书以及其他8个小海绵垫。向古公司与齐立宇均确认被诉侵权产品是其销售，但否认存在制造行为，并主张合法来源抗辩。衡艺公司在比对中认为，被诉侵权产品拆开悬浮后可见悬浮体磁铁并非环形磁铁，该磁铁下端呈单一磁性，该悬浮体符合单个永磁性悬浮体，下端具有单一磁性的本案技术特征，故被诉侵权产品落入本案专利权利保护范围。向古公司发表比对意见如下：所述磁性悬浮体被诉侵权产品不是单一磁性的，衡艺公司说环形磁铁，磁性是不单一的，被诉侵权产品不具有这一特征，被诉侵权是环形磁铁，环形磁铁的同一端不是单一磁性，具有S也有N。被诉侵权产品不具备衡艺公司权利要求书及说明书所述的悬浮体水平运动装置，衡艺公司所述的悬浮体水平运动装置是以功能或效果表述的技术特征，应当结合说明书和附图所述的该功能或效果的具体实施方式及等同的实施方式来确定该技术特征的内容。根据实验及拆卸可以看出悬浮体只要稍微一偏离水平位置即不能回到原来位置，且拆卸实物之后发现其并不存在结构如说明书所述的悬浮体水平运动控制装置，故涉案产品并未落入衡艺公司的专利权保护范围。齐立宇、齐棉志同意向古公司的上述比对意见。淘宝公司对此未发表比对意见。庭审中，向古公司称被诉侵权产品来源于磁鼎科技公司，委托新历公司组装是因为悬浮部分的外观是由其设计，其他部分来自磁鼎科技公司。齐立宇则称被诉侵权产品销售好是因为外观好看，不是因为衡艺公司的发明专利，是向磁鼎科技公司购买底座悬浮系统，上方的外观模型是自己设计并委托东莞的公司进行加工的。向古公司为支持其在本案中的合法来源抗辩，向一审法院提交了其向磁鼎科技公司采购的《采购订单》、支付凭证、委托加工等证据。衡艺公司在本案中主张合理费用并提供了与本案公证书所对应的六份公证费发票证明其维权所支付的部分费用。同时，衡艺公司向一审法院提供了一张票号为09349141的《广东增值税专用发票》，拟证明本案的维权律师费为84000元，该张发票显示付款方名称为衡艺公司，收款方为广东经国律师事务所，开票日期为2017年2月8日，但衡艺公司未能按照法院要求提供委托合同和转账凭证。另查明，被诉侵权产品已经下架，衡艺公司以及淘宝公司对此予以确认。一审法院认为，衡艺公司作为本案发明专利的专利权人，其享有的发明专利权应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。结合诉辩双方意见、事实与理由，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；2.本案的合法来源抗辩能否成立；3.本案的各方当事人民事责任承担问题;4.本案的侵权损害赔偿数额问题。一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。据此，权利要求中的功能性特征应当结合说明书和附图中的具体实施方式来确定。本案中，权利要求1描述了“悬浮体水平运动控制”的位置关系，但对于如何实现控制悬浮体的水平方向上运动这一功能，并未给出具体实现方式。实现这一功能控制的方式很多，所述本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求中功能描述并不能直接、明确地确定实现这一功能的具体实施方式，该技术特征属系以其在发明创造中所起的功能和效果限定的技术特征，属于功能性技术特征。在确定功能性技术特征的保护范围时，应当结合说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容，同时，应当将功能性特征限定为说明书及附图所对应的为实现所述功能、效果不可或缺的结构特征。故说明书及其附图以及具体实施例方式及等同实施方式所描述的为实现控制悬浮体在水平方向上运动是这一技术效果不可或缺的结构特征，仍应当作为该功能性技术特征的内容。本案专利的发明点在于，仅通过设置一个环形永磁铁和/或排列成环形的多个永磁铁，而无需其他永磁铁部件即可实现悬浮体的悬浮，同时实现悬浮体水平方向自由旋转的有益效果。本案专利说明书具体实施例部分记载，为控制悬浮体1在水平方向向上的运动，平面底座2内还设有带铁芯4的四个线圈31、32、33、34所组成的电磁铁组，在底座2内靠近各线圈31、32、33、34顶端位置还分别安装有四个霍尔元原件传感器（磁性传感器）51、52、53、54。四个传感器分为两组：51、53和52、54，分别控制两组线圈31、33和32、34的励磁电流，进而控制悬浮体1在Y和X方向上的自由移动。当庭拆开被诉侵权产品可见，被诉侵权产品平面底座内设有带铁芯的线圈，共同组成电磁铁组，线圈沿着环形永磁体的内圆周表面均匀分布。本案专利说明书虽然公开了设置四个传感器来控制悬浮体的水平返回基准位置的方式，但本发明并不限于使用这种类型的悬浮体水平控制装置，能够控制悬浮体在水平方向上二维自由度运动的任何数目的传感器都是可以的。至于内设铁芯的线圈、霍尔元件传感器数量以及霍尔元件传感器之间的连接方式，控制电路板的设置方式，属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能得出，具体实施例对于控制电路板的具体元件设置、连接以及运算方式的描述，不能用来限制本案专利的权利要求。知识产权保护范围与保护强度应当与其创新程度和贡献程度密切相关，同时，也需要考虑技术特征与发明点之间的密切关系。由于实际悬浮过程中，悬浮体会在水平方向上前后左右运动，为了控制悬浮体水平方向的运动（即X、Y方向的运动），需要设置悬浮体水平运动（二维自由度运动）的控制装置。悬浮体水平运动控制装置并非本案发明专利的发明点。将被诉侵权产品的技术特征与本案专利相应技术特征进行比对，除了功能性技术特征外，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。尤其是采用在磁性底座上设置一个环形永磁铁这一与发明点密切相关的技术方案与本案专利完全相同。被诉侵权产品能够实现悬浮体的悬浮，并同时实现悬浮体水平方向自由旋转的技术效果。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释问题（二）》第八条第二款规定，与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应的技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。本案中，与本案专利说明书及附图所记载的控制悬浮体在水平方向上运动的技术特征相比，被诉侵权产品上的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到，应当认定被诉侵权产品与本案专利的功能性技术特征相同，故被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。二、向古公司的合法来源抗辩能否成立依照《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释问题（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院法院应予支持。据此，合法来源抗辩针对被诉侵权行为并不包括制造行为，合法来源是指通过合法的销售渠道，通常的买卖行为等正常商业方式取得产品。本案中，被告提出合法来源抗辩并提供相关证据证明被诉侵权产品来源于他人，但根据当事人陈述以及本案查明的事实，被诉侵权产品属于装置，包括两部分，不仅包括磁性底座，还包裹底座上的悬浮体。被告在庭审中明确确认被诉侵权产品底座通过购买行为取得，而被诉侵权产品的悬浮体是自己设计并委托他人加工获得，也就是说，即使按照被告的陈述，本案被诉侵权产品的底座来源他人，悬浮体是其自己设计并委托他人加工，被诉侵权产品就是由这两部分构成，被告通过这种组装方式取得的被诉侵权产品覆盖了本案专利的全部技术特征，组装行为本身属于侵害实施侵害本案专利行为中的制造行为，该行为是从无到有再现产品专利权客体的行为，作出了或者形成了与本案专利权利要求1记载完全相同的技术特征，属于将零部件通过物理组装所形成的权利要求保护的专利产品的行为。而本案发明专利提供了一种装置，该装置包括磁性底座和悬浮体，被诉侵权产品正是物理组装而制造出来的，合法来源抗辩并不适用制造行为，故本案的合法来源抗辩并无适用的余地，向古公司的合法来源抗辩不能成立，一审法院依法不予支持。三、本案的民事责任承担问题关于本案的民事责任承担问题，涉及到本案侵权行为以及侵权主体两个方面，一审法院对此作以下认定：首先，关于本案侵权行为实施方式问题，依照《中华人民共和国共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。如上所述，向古公司通过零部件组装方式实施制造行为，此处不再赘述。销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。衡艺公司通过网络购买的方式取得了本案的被诉侵权产品，应当认定向古公司实施销售行为。向古公司通过网络销售平台的展示行为，属于许诺销售行为。据此，向古公司实施了制造、销售和许诺销售行为三种侵权行为。其次，关于侵权主体问题。根据本案查明的事实，向古公司属于一人公司，齐立宇是其唯一股东，且并没有证据证明两种之间的财务账册存在区分关系。而被诉侵权产品在淘宝网店上销售的注册人虽然是齐棉志，但两者是父子关系，且淘宝网店的会员名称ｑｉｌｉｚｈｉ123和电子邮件ｎｃｑ×××＠126.ｃｏｍ均是齐立宇，据此可以认定，被诉侵权的制造、销售、许诺销售行为均是向古公司与齐立宇共同实施。虽然网店的自行注册信息显示是齐棉志，但基于其与齐立宇之间的父子亲属关系，使用父母名称和身份证号码自行注册网店并不违反常理，且网店属于自行注册，并未进行实质认证，网店的会员名称和电子邮件均属于齐立宇，网店的实际控制经营者为齐立宇，一审法院据此认定齐棉志并未实施侵害本案专利的侵权行为，衡艺公司对于其主张权利没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。齐棉志关于其未实施本案侵权行为的抗辩理由成立，一审法院依法予以支持。综上所述，向古公司与齐立宇未经专利权人许可，共同实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已经构成侵权，应当承担相应的民事责任，故此，衡艺公司主张向古公司停止侵权、赔偿损失以及齐立宇赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。由于齐棉志未实施侵权行为，衡艺公司对其所主张的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。四、关于本案的赔偿损失问题依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。据此，我国专利法通过本条明确了计算侵权损害赔偿数额的计算顺序。由于衡艺公司未能举证证明其被侵权行为所遭受的实际损失，其在本案中也没有主张按照此种计算方式确定赔偿数额，故本案不采用此种方式来计算侵权损害赔偿数额。衡艺公司在本案中主张适用侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿数额，所谓侵权人因侵权所获得的利益，是指侵权人实施侵权行为所获得的利益，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以单件侵权产品的合理利润所得之和计算。衡艺公司在本案中主张的依据是向古公司在淘宝网络平台上所众筹的款项数额累积获得资金1111762.7元，按照50%的利润率计算主张本案的侵权赔偿。但衡艺公司所主张的众筹款项并不能证明就是因本案侵权行为所获得的全部收益，衡艺公司所主张的被诉侵权产品的利润率是50%也没有提供证据，一审法院据此认定不能以网络平台所显示的众筹金额作为销售被诉侵权产品所获取的收益进而以侵权获得计算损失，故衡艺公司主张以侵权获利主张损害赔偿没有事实与法律依据，一审法院依法不予采纳。由于衡艺公司既未提供证据证明其因被侵权的实际损失，也未提供证据证明侵权人的侵权获利，更没有本案专利的许可使用费可供参考，本案应当依法适用法定赔偿，故一审法院在法定赔偿限额内酌定赔偿数额。一审法院确定损害赔偿数额考虑以下酌定因素：其一，专利类型。本案专利为发明专利类型，该类型的专利技术价值相对较高，创造性较强，具有较大的市场价值。其二，主观恶意较为明显。侵权人不仅实施制造、销售和许诺销售多种侵权行为，而且存在共同侵权行为，通过网络进行销售侵权范围较为广泛。社会危害性较大，主观恶意较为显著。其三，合理费用。衡艺公司为维护自身合法权利公证取证而支付了公证费用，购买费用，且也委托代理人收集证据以及律师出庭应诉。综合以上因素，一审法院酌情判定向古公司与齐立宇共同赔偿衡艺公司180000元（含合理费用），衡艺公司主张超出上述部分的赔偿数额，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，衡艺公司所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由部分有理，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条、第二十五条的规定，判决：一、向古公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害衡艺公司专利号为ＺＬ20061006××××.1，名称为“磁斥型悬浮装置”的被诉侵权产品；二、向古公司、齐立宇自判决生效之日起十日内连带赔偿衡艺公司经济损失及合理费用合计180000元；三、驳回衡艺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由衡艺公司负担3800元，向古公司、齐立志共同负担5000元。二审诉讼期间，衡艺公司向本院提交向古公司的部分工商档案，证明齐棉志在向古公司成立时作为代理人办理了注册手续，龚文武提供了房屋无偿供公司使用，且龚文武担任公司监事，参与了公司日常管理事实，故向古公司为家庭共同经营性质，齐棉志参与了被诉侵权行为，应承担侵权责任。经质证，向古公司、齐立宇认为该证据不属于二审新证据，认可证据的真实性，龚文武系齐立宇母亲，向古公司成立时委托齐立宇父亲齐棉志去办理注册登记手续，该证据与本案无关。淘宝公司未发表质证意见。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，被诉侵权产品使用说明书记载：1.将磁悬浮底座放置在水平的台面上；2.将电源适配器连接至220V（50/60HZ）电源上,适配器的输出端连接在底座上，并确认电源已通电；3.用双手的拇指和食指抓住悬浮物的底部，用小指把底座压住，将悬浮物从上往下放于底座中间（直到悬浮物自己靠磁力漂起的高度）；4.然后前后左右轻轻推动时，能感觉到中间一股强烈的磁力，将悬浮物固定在中间（有一个凹槽的感觉），然后慢慢松开双手，使悬浮物悬浮在空中。本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。根据向古公司、齐立宇以及衡艺公司的上诉请求，依据的事实和理由以及答辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；2.向古公司应否承担制造被诉侵权产品的侵权责任；3.齐棉志应否承担连带责任；4.一审判赔金额是否合理。一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题本案中，衡艺公司请求保护的是涉案专利权利要求1。各方当事人对被诉侵权产品与涉案专利技术特征比对的争议在于被诉侵权产品是否具有“磁性悬浮体在悬浮时的下磁性端具有单一磁性”技术特征以及二者水平运动控制装置是否构成等同技术特征。对此，本院分述如下：关于被诉侵权产品的悬浮体的下磁性端是否具有单一磁性问题。向古公司、齐立宇主张被诉侵权产品的悬浮体下磁性端不具有单一磁性。经查，被诉侵权产品的磁性悬浮体由两个饼状永磁铁加一个铁片组成，将悬浮体放置在预定区域内特定位置，悬浮体能够产生悬浮的效果。从水平放置环形磁铁的磁性分布特征来看，环形磁铁上方的某个预定区域的极性与磁铁的上表面的极性相反。悬浮体能够在磁斥力作用下克服重力保持悬浮状态，根据同性相斥的原理，悬浮体下磁性端具有单一磁性。向古公司该上诉理由不成立，本院不予支持。关于二者悬浮体水平运动控制装置对应技术特征是否构成等同的问题。向古公司、齐立宇主张被诉侵权产品的悬浮体在水平方向上偏离所述基准位置时不能返回基准位置，与涉案专利权利要求实现的功能和达到的效果并不相同，二者水平运动控制装置不构成等同技术特征。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”因此，权利要求中的功能性特征应当结合说明书和附图中的具体实施方式来确定。涉案专利权利要求1描述了“悬浮体水平运动控制装置”的位置关系，但对于如何实现控制悬浮体在水平方向上运动这一功能，并未给出具体实现方式。该技术特征系以其在发明创造中所起的功能和效果限定的技术特征，属于功能性技术特征。在确定功能性特征的保护范围时，应当结合说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实施例方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容，同时应当将功能性特征限定为说明书及附图中所对应的为实现所述功能、效果不可缺少的结构特征。因此，涉案专利说明书及附图以具体实施方式及等同的实施方式所描述的为实现控制悬浮体在水平方向上运动这一技术效果不可或缺的结构特征仍应当作为该功能性特征的内容。涉案专利说明书“具体实施方式”部分记载：“为了控制悬浮体1在水平方向向上的运动，平面底座2内还设有带铁芯4的四个线圈31、32、33、34所组成的电磁铁组”“在底座2内靠近各线圈31、32、33、34顶端的位置还分别安装有四个霍尔元件传感器（磁性传感器）51、52、53、54。四个传感器分成两组：51、53和52、54，分别控制两组线圈31、33和32、34的励磁电流，进而控制悬浮体1在Y和X方向上的自由移动”“磁性传感器的数目也不局限于四个，能够控制悬浮体在水平方向上二维自由度运动的任何数目的传感器都是可以的”。拆开被诉侵权产品可见，被诉侵权产品的底座有一水平摆放的环形永磁铁，该永磁铁上环表面与悬浮体底部相互作用；永磁铁中间均匀分布有由带铁芯的四个线圈所组成的电磁铁四个；底座上安装有三个传感器，分别设置在中心的X轴和Y轴以及顶部的Z轴上。被诉侵权技术方案相对专利权利要求1所确定的技术方案相比，除霍尔元件传感器数量具有差异外，其他技术特征均相同。故本案中判断被诉侵权技术方案是否落入涉案专利保护范围的关键在于认定两者霍尔元件传感器数量的差异是否属于等同的技术特征。通过阅读涉案专利说明书及涉案专利无效审查决定书内容可知，涉案专利发明点在于：仅通过设置一个环形永磁铁和或排列成环形的多个永磁铁，而无需其它永磁铁部件即可实现悬浮体的悬浮，同时实现悬浮体水平方向自由旋转的有益效果。仅仅只是由于在实际悬浮过程中，悬浮体会在水平方向上前后左右运动，为了控制悬浮体水平方向上的运动（即X、Y方向的运动），需要设置悬浮体水平运动（二自由度运动）控制装置。因此，霍尔元件传感器的数量并非本案专利的发明点。涉案专利说明书中已经公示了磁悬浮装置中通过设置霍尔元件传感器检测磁场的技术启示，本领域技术人员很容易运用传感器检测原理及磁场常识，按照不同的排布、连接方式设置霍尔元件传感器用以检测磁场，在不影响控制悬浮体在水平方向上二维自由度运动功能实现的前提下，选择不同数目的传感器及其在平面X轴和Y轴中分别进行设置。传感器数目的选择及平面设置方式属于本领域普通技术人员为使上述装置实现所述功能无需经过创造性劳动就能得出的。被诉侵权技术方案通过在四个线圈中设置一个十字型支架，在支架X和Y方向上分别安装有一个霍尔元件传感器，支架顶端安装一霍尔元件传感器，实现了与专利技术方案相同的控制悬浮体水平方向上运动的功能与效果。被诉侵权产品使用说明书记载，将悬浮物从上往下放于底座中间（直到悬浮物自己靠磁力漂起的高度），然后前后左右轻轻推动时，能感觉到中间一股强烈的磁力，将悬浮物固定在中间（有一个凹槽的感觉），然后慢慢松开双手，使悬浮物悬浮在空中。根据上述使用说明书记载的内容，被诉侵权产品具有涉案专利“所述底座上方悬浮的所述磁性悬浮体在水平方向上偏离所述基准位置时，控制所述磁性悬浮体返回所述基准位置”的技术特征。因此，与涉案专利说明书及附图所记载的控制悬浮体在水平方向上运动的技术特征相比，被诉侵权产品底座上的相应特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到，应当认定被诉侵权产品与涉案专利的功能性技术特征相等同。向古公司、齐立宇关于二者悬浮体水平运动控制装置对应技术特征不构成等同技术特征的主张不能成立，本院不予支持。二、关于向古公司应否承担制造被诉侵权产品的侵权责任的问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。综合考虑“制造”一词本身的含义和该条立法目的，这里的“制造专利产品”，对于发明或者实用新型来说，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。本案中，向古公司以采购订单、支付宝转账记录、新历公司证明材料及物流单据等证据主张被诉“悟道磁悬浮倒流香”产品中使用的磁悬浮装置合法来源于磁鼎公司。经审查，本院认为向古公司上述证据不足以证明被诉侵权产品所使用的磁悬浮装置具有合法来源。首先，向古公司提交的采购订单系复印件，衡艺公司对其真实性不予认可，在无原件予以核对的情况下无法确认其真实性。其次，新历公司出具的证明材料仅加盖单位印章，无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位证明材料的形式要件，难以采信为定案依据。第三，即便上述采购订单和证明材料属实，根据证明材料记载的“该案所述的‘悟空磁悬浮倒流香’产品的悬浮部分是南昌向古实业有限公司于2016年11月底委托我司加工的，其中悬浮部分的造型由我司根据由南昌向古实业有限公司的设计进行生产”“悬浮部分的内部磁铁部分由深圳市磁鼎科技有限公司提供，且我司派人去到深圳市磁鼎科技有限公司拿取”的内容，可知向古公司采购订单中的“黑色磁悬浮底座套装”并不包括与底座配套的磁铁部分。第四，物流单据只记载了行程信息，未记载货物信息，且行程起点“清英学校”“亚洲工业园”及终点“鸿泰窗帘批发”“保利·西子湾”与向古公司、新历公司和磁鼎公司并无直接关联，该证据与待证事实欠缺关联性。综上，即便如向古公司所述，被诉“悟道磁悬浮倒流香”产品系其提供外壳设计并委托新历公司组装成悬浮体后，与其采购的磁悬浮底座组装而成，该组装行为仍属于将零部件通过物理组装形成覆盖了专利权利要求所记载的全部技术特征的产品的行为，在生产意义和法律意义上均属制造被诉侵权产品的行为。向古公司除了系被诉侵权产品的销售者外，还是制造者，其不符合法律关于合法来源抗辩的主体要件。本案证据不足以证明被诉侵权产品系作为零部件从磁鼎公司购得，欠缺磁鼎公司为制造者的客观证据，磁鼎公司对此亦未予以确认。本案专利并非方法专利，亦不适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条的规定。向古公司上诉认为被诉侵权产品有合法来源，其不应承担被诉侵权产品的制造者责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。三、关于齐棉志应否承担连带责任的问题衡艺公司上诉主张销售被诉侵权产品的淘宝网店注册人为齐棉志，且齐棉志及其配偶参与了涉案众筹项目的刷单，可推定涉案网店为家庭经营，齐棉志与向古公司及齐立宇共同实施了侵权行为，齐棉志应承担连带责任。对此，本院认为，众筹是大众筹资以支持发起者的行为，在本案表现为发起人通过网络平台向认购者筹集资金，采购、委托加工涉案产品零部件并组装成成品，然后向认购者销售。淘宝公司的《信息披露回函》记载，“悟道磁悬浮倒流香”众筹项目的发起人为向古公司，在淘宝网上自行注册的会员名ｑｉｌｉｙｕ123，姓名齐棉志，电子邮件为ｎｃｑ×××＠126.ｃｏｍ。从淘宝公司披露信息可知，该众筹项目的发起人为向古公司，淘宝会员注册信息除姓名为齐棉志外，会员名及电子邮件均指向向古公司的投资者齐立宇，且齐立宇对使用其父亲身份证注册淘宝会员给出了合理解释，一审认定向古公司、齐立宇为制造、许诺销售、销售涉案产品的实施主体，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”对于该款所规定的帮助侵权在专利侵权领域的适用，最高人民法院结合《中华人民共和国专利法》制定了相应的司法解释。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释的规定可知，专利法意义上的帮助侵权行为并非泛指任何形式的帮助行为，而是特指未经专利权人许可，为生产经营目的将侵权专用品提供给他人以实施侵犯专利权的行为。本案中，齐棉志提供个人身份信息用于其子齐立宇开设淘宝账户以及齐棉志夫妻帮助刷单的行为并非提供侵权专用品，不构成专利法意义上的帮助侵权行为。因此，衡艺公司关于齐棉志应承担连带责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于一审判赔金额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，衡艺公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者向古公司因侵权所获得的利益，亦无相关专利许可使用费予以参照，一审法院综合考虑涉案专利的类型、专利价值、向古公司侵权行为的性质、规模和情节以及衡艺公司的合理维权支出等各项因素，酌情确定赔偿金额18万元，该数额在法定赔偿限额之内，亦不存在不合理之处。向古公司、齐立宇提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，向古公司、齐立宇以及衡艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由上诉人南昌向古实业有限公司、齐立宇以及上诉人肇庆市衡艺实业有限公司各负担3900元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年六月二十八日法官助理张绪春书记员严思敏