广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3870号上诉人（原审被告）：惠州联鑫实业有限公司，住所地：广东省博罗县*********，统一社会信用代码：914**********520XU。法定代表人：赖某1。上诉人（原审被告）：赖某1，男，汉族，住广东省博罗县。上列两上诉人委托诉讼代理人：胡荣建，广东法村律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨伟良，男，汉族，住广东省惠州市惠城区***********，身份证号码。被上诉人（原审原告）:孙永安，男，住台湾省桃园市。委托诉讼代理人：陈胜文，广东万理通律师事务所律师。原审第三人：徐国志，男，汉族，住广东省惠州市惠阳区。上诉人赖某1、杨伟良、惠州联鑫实业有限公司（以下简称联鑫公司）因与被上诉人孙永安、原审第三人徐国志合作开发房地产合同纠纷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赖某1、杨伟良、联鑫公司的委托诉讼代理人胡荣建、被上诉人孙永安委托诉讼代理人陈胜文、原审第三人徐国志到庭参加诉讼，上诉人杨伟良经本院合法传唤无故缺席。本案现已审理终结。上诉人赖某1、杨伟良、惠州联鑫实业有限公司上诉请求：一、撤销博罗县人民法院(2019)粤1322民初3243号《民事判决书》，发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审判决程序违法、认定事实不清，错误判决。具体如下：一、一审法院未依法定程序向上诉人送达诉讼文书。上诉人惠州联鑫实业有限公司(以下简称联鑫公司)注册地址与实际经营地基本一致，经营地址没发生变化，实际经营地是博罗县。一审寄给两上诉人的诉讼文书及评估报告、《民事判决书》都寄到上诉人联鑫公司x花园的营销中心。x花园原营销中心设在一期，之后于2019年3月份己搬到四期，距离上诉人联鑫公司办公点较远，且营销中心人员组成复杂，包括代理销售机构人员、中介进驻人员。诉讼文书不是上诉人赖某1签收的，七转八转，开庭传票等诉讼文书都是在开庭前两天才转到上诉人赖某1本人手上。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章”第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”。二、一审判决认定事实不清，判决错误，加重了上诉人联鑫公司的责任。(一)、一审判决认定上诉人联鑫公司未将6个车位及5、x号商铺交付给原告，构成违约，属认定事实不清。1、上诉人联鑫公司、被上诉人及第三人签订的《关于利润分配的协议》没有约定上诉人联鑫公司向被上诉人交付及过户车位及商铺的义务。根据《关于利润分配的协议》的约定，被上诉人及第三人共同享有总金额为4564585．00元的利润，享受该利润的方式为上诉人联鑫公司分配的车位及商铺；同时约定如乙方对第三方出售时，应按约定单价计算税费交给上诉人联鑫公司(真实意思就是被上诉人及第三人以上诉人联鑫公司的名为对外白行出售所分得的实物)，并约定被上诉人及第三人对于所分配的实物资产处理应尽早出租(车位)(被上诉人及第三人作为合作方均知晓车位当时无法办证)、出售(商铺)(被上诉人及第三人作为合作方均知晓商铺当时就可以办证且只能办理住宅性质的房产证)。《关于利润分配的协议》没有约定被上诉人及第三人之间如何分配利润及分配实物，更没有约定上诉人联鑫公司应向被上诉人交付6个车位及5、x号商铺，被上诉人及第三人也自始至终没有与上诉人联鑫公司进一步协商其它细节。实际上车位和商铺就在项目地，《关于利润分配的协议》已约定了原告和第三人自行处置的权利，也不存在交付的问题，也不存在上诉人联鑫公司不配合被上诉人和第三人处置的情况。2018年左右，被上诉人及第三人已自行处置了《关于利润分配的协议》约定的一间商铺和几个车位。被上诉人提起本案的动机，是因为被上诉人及第三人无及时出售车位及商铺，又想变现，因而起诉捏造上诉人联鑫公司不向其交付车位和商铺的事实，从而达到法院判决上诉人联鑫公司向其支付现金赔偿的目的。2、原告与第三人签订《协议书》与上诉人联鑫公司无关，该《协议书》对上诉人联鑫公司无约束力。原告与第三人签订《协议书》，就两人之间对《关于利润分配的协议》约定的共同分得的实物进行分配。但原告及第三人未就签订《协议书》与上诉人联鑫公司确认，更未将签订《协议书》的事实告知上诉人联鑫公司。《协议书》对上诉人联鑫公司无约束力。同时，被上诉人也从未向上诉人联鑫公司提出过请求上诉人联鑫公司交付或过户6个车位及5、x号商铺等要求。(二)、一审判决上诉人联鑫公司按评估价折价赔偿被上诉人损失既违背了《关于利润分配的协议》约定的原告和第三人分得实物的真实意思表示，同时评估价比市场价高估很多，更是大大加重了上诉人联鑫公司的责任，严重损害上诉人联鑫公司的合法权益。l、如上第(一)点所述，《关于利润分配的协议》约定被上诉人和第三人共同分得实物的车位和商铺。车位和商铺是可以出租或出售的，被上诉人和第三人完全可以根据该约定自行变现。未过户或未出租及出售变现是被上诉人和第三人的责任。2、一审判决的评估不合法，且评估价比市场价高估约30％。如上第一点所述，一审判决未向上诉人送达诉讼文书，也未将评估报告送达上诉人。x花园二期的所有商铺包括x号及x号商铺只能办理住宅性质的房产证，法律属性不是商铺，备案价也是4000元左右，市场价约每平方米6000元，实际上这个价格在市场上也市场上也不容易出售(也正是商铺不好卖，做住宅使用又在一楼临街，居住不舒适，被上诉人及第三人才无法处置变现)，但评估报告对x号及x号的商铺评估价为9250元及9500元，远高于市场价。三、关于事实部分的补充：(一)、涉案项目合作开发事实：上诉人赖某1与被告杨伟良合作成立公司即上诉人联鑫公司开发位于博罗县************期。后因资金紧张，引进被上诉人及第三人作为合作方。上诉人赖某1、被告杨伟良及被上诉人和第三人约定对上诉人联鑫公司开发的x花园一期，上诉人赖某1合计投入资金600万占股30％，被告杨伟良合计投入资金300万占股15％，被上诉人投入资金300万，占股15％，第三人投资资金300万，占股15％。约定后，上诉人赖某1除原己缴纳的投资300万外，向上诉人联鑫公司缴纳了新增投资300万，被告杨伟良原已缴纳的投资l00万外，向上诉人联鑫公司缴纳了新增投资200万。被上诉人及第三人也向上诉人联鑫公司缴纳各自投资资金。2013年6月，被上诉人及第三人提出退股。经各方充分协商一致，同意两人退出合作，并由上诉人联鑫公司向被上诉人及第三人退回本金。上诉人赖某1、被告杨伟良及被上诉人和第三人对上诉人联鑫公司截止两人退出合作之日即2013年5月31日的利润进行内部清算，经各方协商一致，上诉人联鑫公司作为甲方与被上诉人及第三人作为乙方遂签订了《关于利润分配的协议》。两上诉人并不否认《关于利润分配的协议》，只是被上诉人捏造事实，则有违诚实信用原则。根据合同相对性原则，《关于利润分配的协议》的乙方即被上诉人与第三人一起，上诉人联鑫公司仅仅对乙方负有协议明确约定的义务。(二)、违约的应是被上诉人根据《关于利润分配的协议》第二．3条，被上诉人及第三人作为乙方应在协议签订之日起一个月内将实物折抵被上诉人及第三人应享有的利润后超额部分32000元支付给上诉人联鑫公司。但被上诉人及第三人并未履行该约定。被上诉人及原审第三人均答辩表示服从一审判决，请二审驳回上诉，维持原判。原审原告孙永安向一审法院起诉请求：1、判令被告联鑫公司将博罗县******委会“x花园”x期x楼的x号商铺（面积x平方米）和xxxxxx号六个车位产权过户至原告名下。2、判令三被告按市场评估价连带赔偿原告因无法交付博罗县******委会“x花园”x期x楼x号商铺（面积x平方米）的房屋价格赔偿款（6000元/平方米计起诉时暂为120万，以评估价为准）。3、如不能支持第1项请求，判令三被告按市场评估价连带赔偿原告无法交付博罗县******委会“x花园”x期x楼x号商铺（面积x平方米）和xxxxxx号六个车位的房产价格赔偿款（车位6万元/个、商铺6000元/平方米计，起诉时暂计总价为1599360元，以评估价为准）。4、判令三被告承担本案的一切费用（含法院受理费、评估费、公告费等费用）。2020年1月9日，原审原告申请变更诉讼请求为：1、判令三被告连带赔偿原告利润分配应取得的博罗县******委会“x花园”二期2栋1-2层x号房价值款1733560元、“x花园”x期x栋x层x号房价值款2997000元（二房合计价值款4730560元），以及赔偿原告利润分配协议所确认的6个车位净值款395983元（11个车位净值725969元÷11×6）及以人民银行同期同类贷款利率支付从2017年1月1日起至该395983元清偿之日止期间的利息。2、判令三被告连带承担对博罗县******委会“x花园”x期x栋x层x号、x号房的鉴定评估费26800元。3、判令三被告承担本案法院受理费。一审法院认定事实：被告赖某1与被告杨伟良系被告联鑫公司的股东，被告联鑫公司系房地产开发商，开发位于博罗县*********的“x花园”项目。被告联鑫公司因开发“x花园”项目需要资金，原告孙永安出资300万元用于项目建设。被告联鑫公司于2010年11月24日出具了《入股协议书》，确认原告孙永安入资300万元，占被告联鑫公司股本的15%。2015年3月8日，被告联鑫公司（甲方）与原告孙永安、第三人徐国志（共同作为乙方）签订了《关于利润分配的协议》，确认乙方为甲方股东，分别投资300万元，各持股15%。鉴于乙方已于2013年月1日从甲方退股，并取得了退股本金各300万元，但未结算利润。就利润分配问题，达成协议：一、截止2015年5月30日，甲方利润为15215283元，乙方享有30%即4564585元。二、因甲方目前没有货币资金，双方一致同意，由甲方分配实物资产乙方：1、分配二期车位x个，编号为xxxxxx号，扣税后净值为725969元。车位已计提税费，乙方对第三方出租或出售时，不需要对甲方缴纳税费。2、分配商铺4个（只能办理住宅房产证），编号为xxx商铺，面积x平方米、价值3870616.09元，商铺未计提流转税、土地增值税、所得税。如乙方对第三方出售时，应按约定单价4200元/平方米的12%计算税费交甲方，由甲方交税局完税。如高于约定价成交，高出部分按20%交给甲方完税。3、因1、2项合计4596585元，比乙方应分配利润4564585元多32000元，此款在签订协议后一个月内由乙方交给甲方。4、乙方对所分配的资产应尽早出租出售，最迟在2016年12月31日处理完毕。2015年8月10日，就乙方分配的车位和商铺的再分配问题，原告孙永安与第三人徐国志签订《协议书》，约定：原告分得x号、x号商铺，x六个车位。第三人分的其余商铺及车位。原告补差价193497元给第三人。庭审时，原告称，因被告联鑫公司计划将商铺性质由住宅变为商铺，但至今未变更成功，故一直未办理过户手续，6个车位已经由被告联鑫公司出售。经查询不动产登记信息，x号商铺为：位于博罗县******委会x花园x期x栋x层x房，建筑面积x平方米，登记在被告联鑫公司名下；x号商铺为：位于博罗县******委会x花园x期x栋x层x房，建筑面积x平方米，被告联鑫公司的所有权已注销。经原告申请，本院委托惠州市x价格事务所有限公司对上述两个商铺进行价格评估，该评估机构于2019年12月9日出具【2019】第x号《价格评估结论书》，结论为：x号商铺价值2997000元（9250元/平方米×324平方米），x号商铺价值1733560元（9500元/平方米×182.48平方米）。原告支付评估费26800元。一审法院认为，关于原告与被告之间投资往来的性质的问题，原告起诉时主张系股权转让纠纷，一审法院评判如下：一、原告出资300万元给被告联鑫公司用于x花园的项目建设，但原告并未与被告联鑫公司的股东即被告赖某1、杨伟良签订有股权转让协议，原告出资后被告联鑫公司也未向工商登记部门登记股权变更事宜，故原告主张入股被告联鑫公司，事实不成立。二、根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”的规定，股东入股后，未经减资的法定程序退回股份，属于违法行为，原告提供的证据《关于利润分配的协议》，记载原告已退股，并取得股本金300万元，故原告主张的退股行为，无法律依据。三、原告与被告联鑫公司约定原告投入资金进行x花园项目建设，按照投入比例享有利润，共同投资、共担风险，应当认定原告与被告联鑫公司之间形成合作开发房地产的合同。四、原告提供的证据中，合同相对方均为被告联鑫公司，被告赖某1、杨伟良也是以被告联鑫公司名义签名，故原告与被告赖某1、杨伟良之间不存在合同关系，原告要求被告赖某1、杨伟良承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。原告、第三人与被告联鑫公司签订的《关于利润分配的协议》，原告与第三人签订的《协议书》，系双方之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。双方约定车位作价65997.18元/个，商铺按照4200元/平方米作价，原告分得6个车位及x号、x号商铺，被告联鑫公司未交付给原告，构成违约。原告主张被告赔偿6个车位价值款395983元（65997.18元/个×6个），一审法院予以支持。原告主张自2017年1月1日起至付清之日止，按照人民银行同期贷款利率计算利息，理由成立，因金融市场利率改革，自2019年8月20日起，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张x号、x号房屋价值款的损失，因房屋价格上涨，原告要求按照房屋现值计算损失，系合理主张，一审法院予以支持。一审法院委托的评估结论系按照商铺性质评估了房屋的市场价格，按照原告与被告联鑫公司签订的《关于利润分配的协议》约定，“商铺”仍属于住宅性质，按照商铺流转时需计提税费，其中4200元/平方米时计提12%、单价超出4200元/平方米部分计提20%，由原告交付给被告联鑫公司，故原告主张商铺现值损失时应当扣减税费。即x号房屋现值单价应为7736元【9250元-（4200元×12%）-（9250元-4200元）×20%】，总价应为2506464元（7736元/平方米×324平方米）。x号房屋现值单价应为7936元【9500元-（4200元×12%）-（9500元-4200元）×20%】，总价应为1448161元（7936元/平方米×182.48平方米）。三被告及第三人经一审法院依法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告惠州联鑫实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙永安赔偿位于博罗县******委会x花园x期x栋x层x房的现值损失2506464元、位于博罗县******委会x花园x期x栋x层x房的现值损失1448161元，以上合计3954625元。二、被告惠州联鑫实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙永安赔偿6个车位折价款395983元及利息损失（以395983元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告孙永安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47686元（原告已预交），由被告惠州联鑫实业有限公司负担40000元，原告孙永安负担7686元。评估费26800元，由被告惠州联鑫实业有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。上诉人自认处分了分配给被上诉人的x号商铺。本院认为，上诉人联鑫公司与被上诉人及原审第三人签订的《关于利润分配的协议》约定，联鑫公司将相关的商铺及车位分配给被上诉人及第三人作为投资回报，并约定被上诉人及第三人应尽早对分配的不动产出租或出售。依据上述约定，被上诉人及第三人取得的投资回报为不动产，并具有完全处分权，他人未经其同意处分上述不动产的，应当予以赔偿。上诉人联鑫公司未经被上诉人同意，擅自处分x号商铺，损害了被上诉人的合法权益，应予赔偿。房屋的损失由一审法院委托中介部门进行评估，评估程序合法，评估人员具备相关资质，联鑫公司认为评估结论不合法、高于市场价值，但未提供合法有效证据予以证实，本院不予采信。x号商铺仍登记在上诉人联鑫公司名下，未作处分，被上诉人请求联鑫公司赔偿x号商铺的损失无事实依据，一审予以支持不当，本院予以纠正。对于六个车位，被上诉人并无提供合法有效的证据证明联鑫公司擅自处分，故其对车位提出的赔偿请求亦不应支持。对于上诉人对一审法院送达诉讼文书提出予以的异议，本院认为，一审法院将诉讼文书送至联鑫公司售楼处并无不当，并且上诉人已经收到了相关文书，该上诉理由本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3243号民事判决；二、上诉人惠州联鑫实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人孙永安赔偿位于博罗县******委会x花园x期x栋x层x房的现值损失1448161元；三、驳回被上诉人孙永安的其他诉讼请求。本案件一审受理费47686元，鉴定费26800元，由上诉人惠州联鑫实业有限公司负担24581元，被上诉人负担49905元。二审案件受理费41604元，由上诉人惠州联鑫实业有限公司负担13729元，被上诉人孙永安负担27875元。上诉人赖某1、惠州联鑫实业有限公司预交的二审案件受理费29195元退回15466元，杨伟良预交的二审案件受理费29195元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇二〇年六月二十二日法官助理 吴芝仪书 记 员 张丽君附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。