贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终547号上诉人（一审原告、案外人）：巴寿开，男，汉族，1968年8月14日生，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：胡廷兴，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：罗芳，女，汉族，1978年12月3日生，住贵州省余庆县。被上诉人（一审被告、申请执行人）：胡捷，男，汉族，1975年5月11日出生，住贵州省余庆县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：贵州省余庆恒森房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇中华路。法定代表人:杨秀伦，该公司经理。委托诉讼代理人：肖康松，贵州文冈律师事务所律师。原审第三人：殷良辉，男，汉族，1973年3月19日出生，住贵州省贵阳市小河区。原审第三人：雷艳，女，汉族，1976年1月12日出生，住贵州省贵阳市小河区。上诉人巴寿开因与被上诉人胡捷、罗芳及第三人贵州省余庆恒森房地产开发有限公司（以下简称恒森公司）、殷良辉、雷艳案外人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巴寿开向本院提起上诉，请求：一、依法一审判决，改判停止对位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦2栋1-7、1-8号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封：二、一、二审诉讼费用由胡捷、罗芳承担。事实及理由：一、一审法院已查明并已认定涉案房屋系余庆县商会投资开发有限责任公司（以下简称商会公司）与恒森公司合作开发即挂靠开发，并且，在合作开发时就已约定涉案房产归商会公司所有。2015年9月28日，商会公司通过股东会决议，已将涉案房产分配给了巴寿开，巴寿开实际占有该房屋。巴寿开已与2016年3月12日将该房屋出租给了任玲，任玲投资了大额资金对房屋进行装修并办理了营业执照从事商业活动。根据一审法院查明并认定的事实得出，涉案房屋系商会公司实际出资建设，仅是以恒森公司名义开发建设即挂靠开发，为此，商会公司系涉案房屋的真实权利人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条之规定，商会公司享有涉案房屋的物权。物权所有人将其财产分配给巴寿开是对其财产的合法处分，故巴寿开取得涉案房屋系合法取得，并且已实际占有，一审法院判决显然错误。二、涉案房屋未办理房屋产权变更登记责任不在于巴寿开，而是整个开发项目的房屋都未能办理。三、恒森公司尚有其他财产可供执行，有恒森公司开发建设的余庆县构皮滩星字花苑、恒森商贸城，余庆县松烟镇稻香居C、D区项目等等，并且，胡捷、罗芳与恒森公司的借款胡捷、罗芳已用购买星宇花园的房屋的方式保障了债权的实现，这些都完全能实现胡捷、罗芳的债权，同时也不会损害其他人的合法利益。四、一审法院适用法律错误，导致作出错误的判决。根据一审法院查明并认定的事实得出涉案房屋商会公司享有物权，物权所有人将其财产分配给巴寿开是对其财产的合法处分，巴寿开已相当于全部支付了价款，其取得涉案房屋系合法取得，并且已实际占有该不动产，也非因巴寿开自身原因未办理过户登记。为此，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条及其最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条之规定予以判决。胡捷、罗芳辩称：根据物权法，不动产所有权的认定应当以登记为准，涉案房屋依然登记在恒森公司名下，依法应当属于恒森公司的合法财产。胡捷、罗芳与恒森公司及雷艳、殷良辉之间的民间借贷的债权债务关系已经生效法律判决予以确认，作为债权人的胡捷、罗芳有权对恒森公司名下的依法采取财产保全并强制执行。至于说胡捷罗芳申请执行恒森公司名下哪一处财产，胡捷、罗芳有权在执行的角度进行选择。恒森公司辩称：答辩意见与巴寿开的意见基本一致。一审法院已经查明，胡捷、罗芳为了实现他们的债权，已经用买卖的方式或者说用保证的方式对名下的借款星宇花苑的房屋实施了以物抵债，或者说是互负债务的方式，债权已经实现，一审判决再次对恒森公司的房屋进行查封的判决是错误的，请求撤销一审判决。雷艳，殷良辉的答辩意见与巴寿开一致。巴寿开向一审法院提起诉讼,请求：依法停止对位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦2栋1-7、1-8房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。一审法院查明：2012年6月14日，杨秀伦、张劲松、徐在亮、张子琴、李泽良、代小波、汪桂香、熊会昌、毛瑞忠、巴寿开等10人共同出资成立商会公司，注册资金2000万元，出资人各占10%的股份。余庆县工商联（商会）大厦是余庆县工商联于2012年招商引资项目，项目用地4306平方米，总投资4500万元，由商会公司投资开发。因该公司无房地产开发经营资质。2013年10月18日，商会公司（甲方）与恒森公司（乙方）签订余庆工商联（商会）大厦合作开发合同，约定：甲方的主要义务为，负责筹集余庆县工商联（商会）大厦项目全部开发建设资金，独立承担余庆县工商联（商会）大厦开发建设过程中产生的一切费用支出，按约定向乙方支付管理费。乙方的主要义务为，1.向商会公司提供开发建设余庆县工商联（商会）大厦所需的一切证照、资质证明；2.配合甲方完善余庆县工商联（商会）大厦所占土地的招拍挂手续，取得国有土地使用权证；3.根据项目开发需要，为甲方刻立项目印章，具体以甲方向公安机关备案的印模为准；4.为余庆县工商联（商会）大厦开立专门的银行账户，便于甲方筹集和使用项目开发资金，银行账户由甲方自行管理，乙方不得干涉；5.根据项目开发或行政主管部门的需要，任命甲方指定的人员为项目经管人员；6.配合甲方办理工程规划许可证、工程施工许可证等证照，确保余庆县工商联（商会）大厦顺利实施；7.按约定收取管理费。就管理费的支付，双方约定：1.甲方向乙方支付挂靠管理费三十万元；2.甲方取得余庆县工商联（商会）大厦的全部开发建设手续，施工方进场后，甲方支付挂靠管理费二十万元；3.项目开发完成后，乙方配合甲方办理完毕开发形成资产的产权登记手续后，甲方支付尾款十万元。双方还特别约定：余庆县工商联（商会）大厦项目开发建设完成后，所形成的资产全部归甲方所有。乙方不得享有任何权利。乙方须按照甲方的要求，将开发建设形成的资产办理到甲方指定的第三方名下，产生的费用由甲方承担。合同签订后，商会公司全额融资支付土地出让金和工程建设费等全部费用，以恒森公司名义于2015年底完成项目开发。2015年9月28日，商会公司召开股东会，对余庆工商联（商会）大厦2栋共计11个门面房进行分配，分配结果为：巴寿开1-7、1-8号，巴寿开将1-7、1-8号房屋出租给任玲。另查明，余庆县工商联（商会）大厦项目的土地使用权人为恒森公司，项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证分别载明用地单位、建设单位为恒森公司。后一审法院因胡捷、罗芳与恒森公司、殷良辉、雷艳民间借贷纠纷案于2016年12月13日向余庆县住建局发出（2016）黔03执保243号协助执行通知书，查封了位于余庆县余庆县工商联（商会）大厦2栋1-1、1-2、1-3、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-16、8-5、9-5、10-5、11-5、13-5、14-5、15-5、16-5、18-5、19-5、20-5、21-5、22-5、23-5、24-5、25-5、26-5、28-5号房屋，商会公司提出书面异议，一审法院作出（2017）黔03执异7号裁定，中止对上述房产的执行。胡捷、罗芳向一审法院提起执行异议之诉，一审法院审理作出（2017）黔03民初529号判决，准许执行上述房产，余庆商会投资公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2018）黔民终850号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院在执行该案过程中，于2019年8月19日向余庆县住建局发出（2019）黔03执659号协助执行通知书。巴寿开以该房产系商会公司股东会在人民法院查封前分配归其所有的财产，已合法占有为由提出执行异议。一审法院作出（2019）黔03执异577号执行裁定书，裁定予以驳回。巴寿开不服该裁定，向一审法院提出案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点为：胡捷、罗芳是否有权向人民法院申请执行案涉房产。首先，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，该规定确立了物权法定的原则，即物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。不动产的权利归属应以在不动产登记中心的不动产登记簿记载为准。本案中，巴寿开与商会公司之间的股东分配协议以及商会公司与恒森公司之间的合作开发合同关系，因均未办理物权变动登记手续，不具有对抗第三人的效力。案涉房产立项备案、国土、规划、建设施工等在内的行政许可手续均以恒森公司名义办理，且案涉项目产权至今仍登记在恒森公司名下，该登记依法具有法定的物权公示效力，故案涉房产应系恒森公司所有。其次，巴寿开主张案涉房屋系商会公司挂靠恒森公司开发，由商会公司实际投资修建，并由商会公司将该房屋以股东会的形式分配给巴寿开所有。但巴寿开该主张的逻辑前提系商会公司已合法取得案涉房屋所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，当事人可以通过合法建造取得物权。但本案中，即使案涉房屋实际系由商会公司投资修建，但其主张合法建造取得物权，亦应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据本案查明事实，案涉房屋系商会公司挂靠恒森公司开发，因该挂靠开发合同违反法律规定，应属无效协议；同时，该项目的立项备案、国土、规划、建设施工等在内的行政许可手续均以恒森公司名义办理，故不能仅依据商会公司与恒森公司的合作开发合同及项目投资合同，直接认定商会公司为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。结合商会公司与恒森公司的合作开发合同及项目投资合同约定内容分析，双方项目开发完成后，恒森公司应配合商会公司办理完毕开发形成资产的产权登记手续后，商会公司才支付尾款十万元。即商会公司与恒森公司双方亦明知，商会公司挂靠开发后，开发形成的资产仍需履行相关产权登记审批手续。故巴寿开主张商会公司系案涉房屋的实际所有权人，巴寿开通过该公司股东会合法分配取得案涉房屋权利的理由亦不能成立。因此，案涉房产依法可以成为恒森公司对外偿还债务的财产，胡捷、罗芳有权向人民法院申请执行案涉房产，一审法院裁定驳回原告的异议请求并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，依法应驳回巴寿开的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定，判决：驳回巴寿开的诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：就案涉房产，巴寿开所享有的民事权益能否排除胡捷、罗芳申请强制执行？首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定，由于涉案房屋立项备案、国土、规划、建设施工等在内的行政许可手续均以恒森公司名义办理，房屋也确登记在恒森公司名下。因此，在权利外观层面上恒森公司对涉案房屋享有所有权。胡捷、罗芳在有生效法律文书予以明确其债权的基础上，有权对恒森公司名下财产申请执行。其次，巴寿开主张，商会公司对案涉房屋享有所有权，巴寿开是通过商会公司向股东分配权益而取得案涉房屋，故巴寿开是案涉房屋现在的实际权利人。本院认为，关于商会公司是否对案涉房屋享有所有权的问题，胡捷、罗芳已经于2017年提起执行异议之诉，在已发生法律效力的（2018）黔民终850号案件中亦已明确：案涉房产归恒森公司所有。故巴寿开关于案涉房屋系所有权人商会公司向其分配，其依据商会公司的分配而取得案涉房屋所有权的理据不足，不予采信。关于商会公司将房屋合法分配给巴寿开的问题，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十七条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润”的规定，巴寿开既主张涉案房屋系公司合法分配而来，便应举证证明商会公司将实物分配给股东的行为符合上述关于公司法规定的分配程序，但在本案中，未见巴寿开举证证明分配符合上述程序。故此，对巴寿开的主张，本院不予支持。再次，巴寿开主张应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定停止对涉案房屋执行的问题，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中规定的情形系买受人与被执行人存在直接的买卖合同关系且买受人支付价款并实际占有该财产的情形，但本案中与巴寿开直接发生合同关系的主体系商会公司，涉案房产又未登记在商会公司名下，故此上述规定不适用。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的”的规定，一审法院认定并无不当，应予维持。关于巴寿开提出恒森公司尚有其他财产可供执行的问题，在有生效文书予以论证胡捷、罗芳对恒森公司享有债权的情形下，胡捷、罗芳有权对恒森公司名下财产申请强制执行。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，巴寿开的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由巴寿开负担。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  谭董新审判员  潘育跳二〇二〇年六月二十八日法官助理韦嫣婷书记员  任 东