云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4204号上诉人（原审被告）：中房集团昆明房地产有限责任公司。住所：云南省昆明市盘龙区北京路**颐高数码中心****。法定代表人：闫立，董事长。委托诉讼代理人：方东、潘加涛，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱俊华，男，1972年5月14日出生，汉族，云南省昆明市人，住云，住云南省昆明市东川区div>委托诉讼代理人：蔡磊、蒲思瑾，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南巨和房地产开发有限公司。住所。住所：昆明市春城路**地块昆明市官渡区房产交易中心主楼****div>法定代表人：胡云河，总经理。委托诉讼代理人：杨永利，男，1958年12月15日出生，汉族，住云南省昆明市五，住云南省昆明市五华区/div>上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司（以下简称：中房集团）因与被上诉人朱俊华及原审被告云南巨和房地产开发有限公司（以下简称：巨和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中房集团上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判为“被上诉人朱俊华于判决生之日起30日内向上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司返还‘碧海秋月’项目7幢03号商铺，逾期返还的，以219799.5元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率承担占用费用。”2、撤销一审判决第三项，依法改判为“上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司于判决生效之日起30日内向被上诉人朱俊华返还购房款、契税、印花税、维修基金等费用共计219799.5元，逾期支付的，以欠付的款项为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利；3、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律不当。一、上诉人本案中并无过错。本案中，上诉人与被上诉人签订的仅为《认购协议书》并非《商品房购销合同》，被上诉人是在明确知晓上诉人没有预售许可证的情况下，为了以低于市场价50%购买案涉房产，才自愿签订《认购协议书》，上诉人并无欺诈的意思表示，不存在过错。二、被上诉人不存在损失。首先本案《认购协议书》的签订和付款并非同日，被上诉人在“协议书签订至上诉人交款”这段期间并无损失。其次，上诉人依《认购协议书》的约定将房屋交付给被上诉人使用（出租）至今。被上诉人已经实际取得对房屋的使用收益（或租金收益），被上诉人并无损失。三、一审法院判令被上诉人返还商铺，但是未判决迟延返还房屋的后果，与判令上诉人承担利息至还清之日不对等。四、一审程序不当，在被上诉人未明确其诉讼请求主张的违约责任是有效合同还是无效合同的赔偿的情况下，按有效合同进行判决，但未向被上诉人释明变更诉讼请求。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。朱俊华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巨和公司陈述，同意中房集团的上诉。朱俊华向一审法院起诉请求：1、判令被告一返还原告碧海秋月小区7幢03号商铺购房款211600元；2、判令被告一支付原告碧海秋月小区7幢03号商铺购房款利息76176元（利息计算方式：以211600元为基数，按年6%计算，自2012年11月21日暂算至2018年11月21日）；3、判令被告一赔偿原告损失167048元（包括差价损失158700元，维修基金、契税等8348元）；4、判令被告一赔偿原告已付房款一倍的金额211600元；原告要求被告二云南巨和房地产开发有限公司对上述一至四项诉讼请求承担连带清偿责任。5、案件保全费、担保费、鉴定费、律师费等诉讼费用由两被告承担。一审法院确认案件事实如下，原告朱俊华（乙方）与被告中房集团昆明房地产有限责任公司（甲方）于2012年11月21日签订《商铺认购协议书》，约定乙方向甲方认购其开发的“碧海秋月”项目7幢03号商铺，商铺建筑面积26.45平方米，总金额为423200元，乙方在签订本协议时向甲方支付商铺认购金人民币50000元，该认购金在签订《商品房购销合同》时转为乙方应向甲方支付的商铺价款。乙方应当自接到甲方通知之日起15日内携带本协议、认购金收据、身份证及按揭所需资料到现场售楼部，与甲方签订《商品房购销合同》及其补充协议等法律文件。涉案商铺因原告享受五折优惠实际成交价格为人民币211600元。另查明，原告按约于2012年11月21日向被告一交纳购房款211600元，于2014年5月19日向被告一交纳契税6348元、印花税105.8元、维修基金1745.70元等费用共计8199.5元，上述收取的款项均由被告中房集团昆明房地产有限责任公司加盖被告中房集团昆明房地产有限责任公司的财务专用章予以确认。2014年5月19日，原告接收了案涉商铺。现原告认为被告中房集团昆明房地产有限责任公司一直未能与其签订正式的《商品房购销合同》，也未办理网签备案、办理产权证，构成违约，故诉至一审法院主张其诉请。还查明：1、“碧海秋月小区”项目属性是经济适用房，建设单位是中房集团昆明房地产有限责任公司，施工单位是云南巨和建设集团有限公司；2、《商品房预售许可证明》“备注”栏载明：“本期销售1幢至10幢（住宅部分），该项目为云南省公安消防总队经济适用住房，销售对象必须为云南省公安消防官兵”；3、2019年3月20日案涉商铺取得不动产权证，权利人为中房集团昆明房地产有限责任公司(单独所有)，用途为商服用地/商业、金融、信息。案件审理过程中，被告一在提交答辩状期间向一审法院提出管辖权异议，认为涉案房屋属于政策性房屋的范畴，该房位于昆明市官渡区，本案属于不动产纠纷的专属管辖，应将本案移送至昆明市官渡区人民法院管辖。一审法院(2018)云0103民初10393号民事裁定书裁定：驳回被告中房集团昆明房地产有限责任公司对本案管辖权提出的异议。中房集团昆明房地产有限责任公司不服上诉，昆明市中级人民法院(2019)云01民辖终313号民事裁定书裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案中，朱俊华与中房集团签订的《商铺认购协议书》虽不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或姓名、商品房基本状况、价款的确定等基本内容已作明确约定。并且朱俊华已将双方约定的全部房款(享受优惠)向中房集团支付，中房集团亦向原告交付了案涉商品房。双方虽未签订正式的《商品房买卖合同》，但双方当事人通过购房款的交付、收取及案涉商品房的交付、接收等行为实际履行了商品房买卖合同的主要权利和义务，事实上已形成商品房买卖合同关系，《商铺认购协议书》应认定为商品房买卖合同。关于《商铺认购协议书》的效力问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”中房集团至今未取得案涉房屋的预售许可证，在未取得预售许可的情况下即与原告签订《商铺认购协议书》，协议应属无效。虽然在2019年3月案涉商铺的不动产权证登记至中房集团名下，但意谓的是若办理登记至原告名下则是二次买卖关系，迄今案涉房屋尚不能办理房屋买卖转让手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”协议自始无效。合同无效后，应由谁承担返还责任以及是否应当承担赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一，合同无效，对于合同标的双方应当相互返还。中房集团主张本案合同主体和收款主体实为巨和公司，但协议书中系加盖中房集团碧海秋月项目售房合同专用章，且款项收据均加盖中房集团财务专用章。根据合同相对性原则，合同主体应为原告与中房集团，原告要求巨和公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因原告认可涉案商品房能够返还，原告应向中房集团返还案涉商品房，中房集团应向原告返还购房款211600元，契税、印花税、维修基金等费用8199.5元。第二，因合同履行中造成损失的，应由过错方向无过错方承担赔偿责任。中房集团主张原告明知案涉商品房未取得预售许可证而与其签订合同亦存在过错，一审法院认为，取得商品房销售的预售许可是开发商也就是中房集团的合同义务，但其为了规避该强制性的法律规定，以签订《认购协议书》的方式出售涉案商铺，过错在于中房集团，中房集团应承担原告因履行合同所造成的损失，原告主张赔偿购房款利息、价差损失、已付购房款一倍的金额，一审法院考虑到涉案商品房已交付使用，结合类似案件的生效裁判结果，依公平和诚实信用原则，酌情予以支持，即中房集团向原告支付利息，以211600元为基数自2012年11月21日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及以8199.5元为基数自2014年5月19起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于律师费，因合同中对此没有约定，一审法院不予支持。案件受理费依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：“一、被告中房集团昆明房地产有限责任公司与原告朱俊华于2012年11月22日签订的《商铺认购协议书》无效；二、原告朱俊华于本判决生效之日起三十日内向被告中房集团昆明房地产有限责任公司返还碧海秋月7幢03号商铺；三、被告中房集团昆明房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告朱俊华返还购房款、契税、印花税、维修基金等费用共计219799.5元，并支付利息，即以211600元为基数自2012年11月21日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及以8199.5元为基数自2014年5月19起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告朱俊华的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交入伙通知书、碧海秋月小区交房流程表、昆明万科物业服务有限公司收款收据复印件，欲证实：1、上诉人于2014年5月19日已经将房屋交付给被上诉人；2、合同无效或解除，双方应互相返还，被上诉人支付了房款并实际使用房产，故被上诉人主张已支付房款利息的同时应当向我方返还房屋使用费并相互抵销。被上诉人经质证，对收款收据三性不予认可，认为与本案无关，上诉人既然认为应当抵销，则应当提交持续出租及收据等证据，举证证实收益具体金额。巨和公司对上诉人提交的证据无异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据均为复印件，且被上诉人对该证据均不予认可，故本院依法不予采信。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：本案导致合同无效的责任主体以及责任如何承担？本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中房集团至今未取得案涉房屋的预售许可证，在未取得预售许可的情况下即与朱俊华签订《商铺认购协议书》，协议无效。朱俊华应向中房集团返还案涉房产，中房集团应向朱俊华返还购房款、契税、印花税、维修基金。中房集团至今未取得商品房预售许可证导致合同无法履行，存在过错，给朱俊华造成的损失应当予以赔偿，一审根据实际情况支持从收到购房款、契税、印花税、维修基金之日起到款项还清之日止的按贷款利率计算的利息并无不当，本院依法予以维持。中房集团虽主张朱俊华为了以低于市场价50%购买案涉房产，在明知案涉房产未取得预售许可证的情况下仍签订《商铺认购协议书》，自身亦存在过错，但未提交证据予以证明，本院对该主张依法不予采信。因朱俊华在本案中并无过错，故中房集团交付房产的相应损失应由其自行承担。综上所述，中房集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9159元，由上诉人中房集团昆明房地产有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判员  邓林春二〇二〇年六月十五日法官助理石瑾书记员袁艺