中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1663号上诉人（原审被告）：林家富（LINJIAFU），男，1955年1月5日出生，住巴西联邦共和国圣保罗市。中国护照号码：EH796。公民身份证号码：440************910。委托诉讼代理人：郑兰英，国信信扬(江门)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈荣正(WENGCHENGCHAN)，男，1947年5月15日出生，巴西公民，住所地：巴西联邦共和国圣保罗市，巴西联邦共和国护照号：FM8。委托诉讼代理人：苏万良、李娴，均系广东天高律师事务所律师。上诉人林家富因与被上诉人陈荣正民间借贷纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初5975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人林家富的委托诉讼代理人郑兰英，被上诉人陈荣正的委托诉讼代理人苏万良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人林家富上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈荣正的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈荣正承担。事实和理由：1.一审判决认定林家富出资部分已由陈荣正代交，双方之间借款事实成立属认定事实错误。林家富既未委托陈荣正垫付款项，也无向其借款的意思表示和行为，一审判决干涉双方意思自治。2.陈荣正的请求已过诉讼时效。陈荣正主张的借款发生在2011年4月前，其诉讼时效计算至2013年4月前届满。本案诉讼于2018年11月20日才立案，即便陈荣正在（2018）粤07民终134号案中提出时也已过了诉讼时效。林家富从未承诺或确认欠陈荣正水晶货款，（2018）粤07民终134号案不构成诉讼时效中断。3.一审判决对本案定性错误，且遗漏当事人。本案非民间借贷纠纷，而应为合伙协议纠纷，参与水晶生意的所有合伙人均应为本案的当事人。4.一审判决适用巴西法律错误，应该适用中国法律。陈荣正一审中明确表示本案应与（2018）粤07民终134号案关联起来审理，而该案援引的实体法是《中华人民共和国合同法》，林家富也无异议，同样援引中国法律答辩。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事法律关系适用的法律做出了选择”的规定，本案应适用中国的实体法。综上所述，一审判决认定事实不清、案件定性及适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回陈荣正的诉讼请求。被上诉人陈荣正辩称：1.林家富称一审判决未考虑除案涉水晶交易外，陈荣正还可能有其他合伙或私人的水晶买卖，其提交的收据可能是第二次合资或陈荣正自己单独购买水晶的货款属无证据的猜测，也不符合日常生活经验法则。陈荣正、林家富及其他合作各方均承认，该批水晶已付清货款并已经运至江门，大家已按投资比例分红。陈荣正有收据并有水晶合作的项目经理黄嘉华作为人证，证明陈荣正交付了等同于自己和林家富两个人投资额的货款至巴西水晶公司，林家富也承认自己没有交过款项给巴西水晶公司。此外，各方第二次合作投资购买水晶是在2011年10月19日才签订协议，2011年6月10日交的货款不可能是购买第二批水晶的货款。2.林家富称陈荣正在（2018）粤07民终134号案中自认水晶货款已还款错误。该案中，陈荣正认为《圣江股东会议记录》涉及用抵减方式偿还的28165.26美元系用于抵减合作购买水晶时林家富向陈荣正的借款，而不是用于抵减购买房产项目的借款。但该主张是有对应条件的，即抵减了合作购买水晶货款，则林家富向陈荣正借款购买房产的款项未归还过，同一笔款只能抵减一次。但该案中林家富不同意陈荣正的观点，其只承认抵减的是购买房产项目的借款。二审法院也未采纳陈荣正的观点，而是认为双方未约定哪笔先归还，判决认可该28165.26美元系用于抵减购买房产项目的等额借款，合作经营水晶生意时陈荣正享有的权益另案处理。3.林家富称陈荣正垫付的出资款按理应在分红额度中先扣除再分红给林家富，事实上，分红操作是由黄嘉华而非陈荣正操作，陈荣正无法处理。没有当事人授权，黄嘉华也不敢扣除。4.至于诉讼时效是否经过问题，一审判决已阐明。5.本案是陈荣正与林家富之间的借款关系，与其他人无关，不存在林家富所称的按合伙协议处理的问题。6.林家富称本案实体法应适用中国法律，陈荣正也同意适用中国法律。不管实体法适用中国法律还是巴西法律，处理结果都是一样的。综上，请求二审法院依法驳回林家富的上诉，维持原判。被上诉人陈荣正向一审法院起诉请求：1.判令林家富立即归还借款本金人民币191548元（以本金27607.37美元按起诉时的汇率6.9383折算成人民币）给陈荣正，并依法支付从起诉日至清偿日按年利率6%计算的利息；2.由林家富承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月13日，江门市中睿贸易有限公司（下称“中睿公司”）股东会决议：在巴西已订好水晶，该项目的投资金额比例为中睿公司占50%，江门市汇协物业投资有限公司占30%，巴西两位会长占20%（55214.73美元）；两位会长直接将投资金额以货款的形式直接支付给巴西水晶公司。2018年4月17日，证人黄嘉华在（2018）粤07民终134号案的调查询问中称：其就职于中睿公司，负责公司与巴西的业务；2011年4月13日中睿公司股东决议中由两位巴西会长出资的20%款项，林家富、陈荣正各占10%，已由陈荣正支付给巴西水晶公司；该次项目的水晶已从巴西进口到广东省江门市。在（2018）粤07民终134号案调查及本案诉讼中，陈荣正均表示林家富应负担出资款27607.37美元，因其资金不足而向陈荣正借款，并由陈荣正交付给巴西水晶公司；而林家富均表示该款其以现金形式交给陈荣正，由陈荣正代为交付给水晶出卖人。另查明，在巴西期间，陈荣正、林家富及他人曾协议购买一处房产；在出资时，林家富向陈荣正借款用于出资。2011年10月11日，林家富写下《欠据》交陈荣正执存，其上载明：“今欠陈荣正先生美金52395元，伍万贰仟叁佰玖拾伍元，利息从九月份计算年息12厘。此据。经手人：林家富。二○一一年十月十一日。”陈荣正、林家富均作为实际出资人，与中睿公司在巴西成立巴西圣江进出口贸易有限公司（SIDREPRESENTACAOECOMERCIOLTDA）。2014年12月19日，中睿公司、林家富、陈荣正在《圣江股东会议记录》签名确认：1.陈荣正需支付圣江公司结业的亏损，合计208861.8元巴币；2.圣江公司须支付2011年2月至2012年3月林家富多支付的投资金额美金28165.26元（按当时47880.95元巴币，折算率取1:1.7），该笔金额林家富委托中睿公司折算为巴币73229.7元（按会议记录时汇率1:2.6）偿还给陈荣正；3.综合以上1和2，陈荣正仍需支付圣江公司的亏损135632.1元巴币，该笔资金需先支付清圣江公司的应付欠债，剩余的金额再支付给中睿公司，形式以双方协商为准；4.林家富需要支付圣江公司结业的亏损21060.22巴币，该费用从圣江欠林绮华的人工中抵扣。林绮华写好同金额的人工收据后交给中睿公司，则视为林家富已经支付该笔亏损；5.以上结业的操作若产生任何尾数，则由圣江公司各股东共同分摊。2016年11月15日，陈荣正与林家富约定共同购买一处房产，林家富因资金不足而向其借款52395美元。之后，陈荣正以林家富未偿还该笔借款为由向一审法院提起诉讼。诉讼中，林家富抗辩双方在《圣江股东会议记录》商定抵偿债务的款项28165.26美元系用于抵充该笔因购买房产而产生的借款债务，并非抵充因合作经营水晶生意而产生的27607.37美元债务；陈荣正则认为抵充的债务是合作经营水晶生意而产生的债务。经审理，一审法院作出（2016）粤0705民初4644号民事判决，认定《圣江股东会议记录》商定抵偿债务的款项28165.26美元系用于抵充该笔因购买房产而产生的借款债务。陈荣正不服，提起上诉，江门市中级人民法院经审理维持原判，并在判决中告知若陈荣正认为其因经营水晶生意而享有的权益未能得到救济，可另觅途径解决。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷，陈荣正是巴西人，属涉外民事案件。由于当事人没有选择涉案合同适用的法律，而合同履行地在巴西，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案适用巴西法律。本案的主要争议焦点是：一、林家富是否因交纳水晶生意出资款而向陈荣正借款；二、陈荣正主张的欠款本金和利息数额是否合理。关于第一个争议焦点。陈荣正主张林家富应负担水晶生意出资款27607.37美元，因其资金不足，而向其借款；而林家富则抗辩该款其以现金形式交给陈荣正，由陈荣正代为交付给水晶出卖人。一审法院认为陈荣正的主张成立，理由如下：（一）陈荣正提供的收据、证明函、黄嘉华的证言以及结合涉案水晶实际已交付的事实能相互印证，形成证据链，陈荣正已将其与林家富共同负担的出资款55214.73美元交给水晶出卖人的事实可信。（二）林家富对其主张的已将27607.37美元现金交给陈荣正的事实应承担举证责任，其未能提供相关证据证明，应承担举证不能不利的后果。在不能证实林家富已将其应负担的出资款27607.37美元交给陈荣正转交的情况下，应视为上述陈荣正交给水晶出卖人的55214.73美元全部属于其自有资金，也就是说陈荣正垫付了林家富负担的出资款，由此形成的关系与借贷关系类似，陈荣正不是直接把款项交给林家富，而是根据林家富指示交给第三人，等于林家富间接受领该款项。因此，一审法院认为陈荣正主张林家富因交纳水晶生意出资款而向其借款27607.37美元的事实成立。关于第二个争议焦点。因双方未约定借款期限，根据《巴西新民法典》第331条“除非法律有相反规定，如未设定一个确切的清偿时间，债权人可要求立即清偿”的规定，陈荣正主张林家富偿还借款有理，一审法院予以支持；按起诉日（2018年11月20日）1美元对人民币6.9280元计算，林家富应偿还陈荣正借款人民币191263.86元；陈荣正主张林家富偿还人民币191548元，超过部分，一审法院不予支持。鉴于一审法院向林家富寄送的起诉状、应诉通知书等资料于2018年12月13日妥投，应视为陈荣正要求林家富还款的意思表示已到达林家富，而其未依法立即还款，根据《巴西新民法典》第394条“债务人或债权人不按法律或协议确定的时间、地点和方式实施清偿或受领清偿的，视为迟延”、第406条“如未约定迟延利息或虽约定了但未规定比率，或规定此等比率以法律确定，应采用现行有效的就迟延清偿对国库负欠的税收规定的滞纳金比率”的规定，陈荣正主张林家富支付迟延利息理由充分，应予支持，但迟延利息应从2018年12月14日起计付。陈荣正主张按年利率6%计算，一审法院认为按该利率所计付的利息不高于按巴西现行有效的就迟延清偿对国库负欠的税收规定的滞纳金比率所计付的利息，应予支持。综上所述，依照《巴西新民法典》第331条、第394条、第406条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决：一、林家富应于判决发生法律效力之日起十日内向陈荣正偿还借款人民币191263.86元及支付迟延利息（从2018年12月14日起至实际清偿之日，按年利率6%所计付的利息不得高于按巴西现行有效的就迟延清偿对国库负欠的税收规定的滞纳金比率所计付的利息）；二、驳回陈荣正的其他诉讼请求。案件受理费4130.96元、保全费1470元，合计诉讼费5600.96元，由陈荣正负担8.31元，林家富负担5592.65元。陈荣正多预交的诉讼费5592.65元，由一审法院予以退回；林家富应向一审法院补交案件诉讼费5592.65元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕林家富的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.林家富是否欠陈荣正人民币191263.86元未偿还；2.案涉债权诉讼时效是否已经经过；3.本案法律关系是否为合伙纠纷；4.一审判决适用巴西新民法典是否适用法律错误。一、关于林家富是否欠陈荣正人民币191263.86元未偿还的问题。林家富欠陈荣正的债务一共有两笔，一笔是2011年陈荣正代林家富支付合伙出资款27607.37美元；另一笔是林家富向陈荣正借款52395美元购买房产。林家富对陈荣正享有一笔由《圣江股东会议记录》的28165.26美元的债权。2016年11月15日，陈荣正起诉林家富偿还52395美元购房款，林家富主张以《圣江股东会议记录》的28165.26美元债权抵销。原审法院作出（2016）粤0705民初4644号民事判决支持了林家富的请求，该笔债权以及52395美元的债权债务已经消灭。林家富尚欠陈荣正27607.37美元未偿还。虽然林家富辩称已经在巴西以现金方式向陈荣正还款，但未举证证明，其应承担举证不能的不利后果。二、关于案涉债权诉讼时效是否已经经过的问题。案涉债权并未约定还款期限，根据《巴西新民法典》第331条的规定，除非法律有相反规定，如未设定一个确定的清偿时间，债权人可要求立即清偿。即债权人可随时要求债务人清偿。林家富认为案涉债权诉讼时效已经经过无事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于本案法律关系是否为合伙纠纷的问题。本案系陈荣正代林家富支付合伙出资款后，向林家富追偿而引发的纠纷，是陈荣正对林家富享有的借款合同之债，与陈荣正和林家富及其他合伙人间设立的合伙关系相互独立，并非同一法律关系。林家富认为本案系合伙协议纠纷，应按合伙纠纷审理理据不足，本院不予采纳。四、关于一审判决适用巴西新民法典是否适用法律错误的问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有密切联系的法律。陈荣正是巴西公民，林家富也经常居住巴西，合同签订和履行地均在巴西，巴西既是当事人经常居住地，也是与合同最密切联系地，在当事人未协议选择合同适用法律的情形下，原审法院依照上述规定选择适用巴西法律并无不当，本院予以维持。综上所述，林家富的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4125.27元，由上诉人林家富（LINJIAFU）负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年六月二十三日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪