广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1630号上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市新会区司益房地产开发有限公司，住所地：广东省江门市新会区司前镇中心新区********。法定代表人：李亨杰，该公司经理。委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳紫君，广东宝言律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王立昌，男，1968年10月3日出生，汉族，住四川省苍溪县***********。公民身份号码：510************。委托诉讼代理人：黎联益，广东君高律师事务所律师。上诉人江门市新会区司益房地产开发有限公司（以下简称司益房地产公司）因与被上诉人王立昌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司益房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，即不服一审金额为人民币89164.76元。2.由王立昌承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案王立昌过错较大，其应自行承担钢材损失。根据王立昌在2019年12月13日提交的《购买钢材及辅材情况说明》中自认总的钢结构工程重量为13216.6公斤，即13.216吨，而工程造价鉴定编制报告书中鉴定的钢骨架工程量为14.844吨，证明了在王立昌恶意停工后，司益房地产公司自行找案外人进行了收尾工作，王立昌实际施工的钢结构工程量仅为其自认的13.216吨，因此王立昌的钢材损失不应按照鉴定报告中的金额认定。此外，一审法院已认定案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案王立昌没有施工资质导致案涉工程合同无效，且一审法院亦已查明案涉纠纷是由于王立昌擅自提出变更合同付款约定无果后恶意停工导致的，王立昌在本案中过错较大，应自行承担钢材损失，司益房地产公司无需再向王立昌支付工程款。二、本案鉴定费用应由王立昌自行承担。王立昌主张案涉工程施工面积达1200平方米，远超合同暂定的工程量800平方米并向法院申请对已完成工程的面积以及已完成工程的造价进行鉴定，后鉴定报告确认工程量为909.19平方米。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，王立昌为证明自己的主张向法院申请鉴定而产生的鉴定费用应由其自行承担。王立昌辩称，一、王立昌虽然自认使用的钢材为13.216吨，可能是评估中一些钢材的参数有出入造成的误差，但这只是工程造价的一部分构成，并不代表整个工程造价。且评估报告以钢材重量吨为计算单位是不对的，在石材安装幕墙工程中，所有建筑公司都是按照石材完成面积来计算方量。同样，司益房地产公司与王立昌之间的合同也是按平方米为计价单位。如果按合同约定的计价方式，即以石材实际面积来计算工程造价，远不止评估报告的165644.76元。评估的结果之二14.844吨，评估项目是“王立昌已施工范围工程量，即石材幕墙钢骨架工程量”。明确了是王立昌已施工的工程量，并不包含司益房地产公司所认为的有部分是司益房地产公司收尾的工程。因部分工程在图纸上没有显示，主要是门楼后墙的施工，双方口头约定是根据已建好的门楼样式施工，这本应现场勘查，完全可得出准确面积，故评估的面积是少于王立昌实际施工面积。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效也应支付工程价款。而且根据合同无效的处理原则，所取得对方的财产不能返还或没有必要返还的，要按财产价值折价补偿。至于司益房地产公司将工程的造价作为损失，请求由王立昌承担，实际上是对法律理解的错误。此外，王立昌石材已证明已定制，也证明第一批已运至现场，其他的也可以其后运至。这些石材是王立昌的损失，应由司益房地产公司按其过错承担赔偿责任。二、本案鉴定费由双方各承担一半是合理的，工程量有合同、图纸和实物，双方可以测量确认工程量，司益房地产公司在没有解除合同情况下，不与王立昌确认工程量，另请他人继续施工，已经违约。双方均有义务确定前述事实，并非只是王立昌一方的举证责任问题。司益房地产公司向一审法院起诉请求：1.解除双方在2018年9月14日签订的《某甲二期3#、4#、5#楼大堂门口、商铺外墙挂石工程合同》(以下简称《挂石工程合同》)。2.王立昌向司益房地产公司返还工程款91200元。3.王立昌向司益房地产公司支付经济损失21500元。诉讼中，司益房地产公司申请变更第一项诉讼请求为：确认双方在2018年9月14日签订的《挂石工程合同》无效。其他诉讼请求不变。王立昌向一审法院反诉请求：1.解除双方于2018年9月14日签订的《挂石工程合同》。2.司益房地产公司支付工程款、石材款、钢材款共344011元及利息(以344011元为基数，自起诉之日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。3.诉讼费用由司益房地产公司承担。诉讼中，王立昌增加反诉请求：鉴定费29440元由司益房地产公司负担。一审法院认定事实：2018年9月14日，王立昌、司益房地产公司签订《挂石工程合同》一份，司益房地产公司为“甲方”，王立昌为“乙方”，双方约定：甲方将某甲二期3#、4#、5#楼梯大堂门口、商铺外墙挂石工程分包给乙方施工。施工依据：根据甲方出具的施工图纸。承包形式：单价包干，结算以现场实际工程量为准。综合单价(不含税)：570元/m'(含材料、人工、包括所有线条、造型及所有配件)。合同总价：工程量暂定为800m²，合同暂定价为人民币456000元(不含税)。付款方式：签订合同后，甲方付材料价格的20%即人民币91200元作为备料款；工程完工后，甲方再付合同价款60%即人民币273600元，并应在一周内组织有关人员验收；验收合格、结算工程总量后，甲方再付工程款17%即人民币77520元；剩余工程款3%即人民币13680元作质保金，在一年质保期满之内支付。施工质量要求：质量等级为合格；石材规格：甲方指定石材制作安装(卡基诺光面25mm厚)。施工工期：按照甲方工期要求，自开工之日起45天完成；最迟在2018年11月10日前必须完工撤场等内容。合同签订后，司益房地产公司依约向王立昌支付91200元，王立昌依约进场施工。在合同施工过程中，双方因石材款的支付问题发生争执。王立昌认为：实际工程总量约1200m2，超出合同暂定工程量400m2，故经中间人与司益房地产公司沟通，要求司益房地产公司对该400m2石材支付60%的材料款。中间人与司益房地产公司沟通好，答复王立昌是司益房地产公司先不预付该400m2石材款，待1200m2石材进场后再全款付回给王立昌。故2018年10月30日，王立昌将石材运至施工现场，要求司益房地产公司支付货款，而司益房地产公司不同意支付货款，王立昌因而不同意卸货。当时双方无法达成一致意见，王立昌遂将石材拉走。后双方仍无法协商一致，王立昌因此停工。后王立昌得知司益房地产公司另找他人施工。诉讼中，司益房地产公司认为其并未与王立昌就增加支付石材款问题达成一致协议，王立昌要求增加支付石材款是单方无理要求。司益房地产公司认为王立昌拖延工期、未能及时完工，构成违约，遂诉诸一审法院。诉讼中，王立昌认为司益房地产公司没有协商解决超出合同暂定工程量材料款的结算问题，强行不让王立昌施工，构成违约，故王立昌提起反诉。另查明：王立昌认为：其已完成钢架工程量约850m²，按260元/m²计算，工程款为221000元；其次，王立昌为履行涉案合同而购买石材，石材款为218196元(王立昌已支付货款50000元，尚欠卖方168196元未付)，因停止施工而造成石材全损；此外，因司益房地产公司强行阻止其继续施工，剩余钢材遗留施工现场(照片显示有钢材)被司益房地产公司占用，该部分钢材价值为17515元(王立昌经统计，认为其购买涉案工程钢材的总重量为13216.6公斤，相当于13.2166吨)。上述已完成钢架工程款、石材款及被占用钢材价值合计456711元，应由违约的司益房地产公司承担赔偿责任。但司益房地产公司对此不予认可。诉讼中，王立昌申请一审法院就涉案合同实际需要施工的总工程量、王立昌已施工的石材幕墙钢骨架工程量及造价进行评估，一审法院依法委托广东某乙工程管理造价咨询有限公司进行评估。该公司于2019年9月3日出具编号[2019]-035(价)《工程造价鉴定编制报告书》，评定某甲二期3#、4#、5#楼梯大堂门口、商铺外墙挂石工程范围内总工程量为909.19m²；王立昌已施工的石材幕墙钢骨架工程量为14.844吨；王立昌已施工的石材幕墙钢骨架造价为180552.79元。双方均对上述报告书提出异议，该公司对双方的异议作出了回复函，因税金原因调整后钢骨架造价为165644.76元。王立昌因此垫付了鉴定费29440元。此外，王立昌还申请对涉案石材的价值进行评估，一审法院依法委托江门市中坤资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，但该公司认为根据现有资料，无法进行评估。后王立昌申请撤回对石材的评估申请。再查明：王立昌在承接司益房地产公司的工程后，将其中的钢结构工程转包给案外人高某1施工。王立昌停止施工，未结清钢结构的工程款给高某1，高某1拖欠工人工资。2018年11月5日，司益房地产公司与高某1签订《工资支付保证承诺书》，载明：因联系不上王立昌，范某2等工人应得工资尚未支付，而由司益房地产公司先行垫付范某2等工人工资21500元(包括范某210500元、梁某35000元、黄某43000元、刘某53000元)，司益房地产公司有权从支付给王立昌承包款项中属于高某1部分的分包款项予以扣减，承包款项不足于抵扣的部分，由高某1补足。高某1本人应对司益房地产公司先行垫付的款项清偿承担连带清偿责任等内容。诉讼中，王立昌对该工人工资21500元无异议，反诉请求已扣减该款。诉讼中，司益房地产公司、王立昌双方均表示由对方直接向其支付胜诉部分诉讼费。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案存在如下争议焦点：一、涉案《挂石工程合同》的效力如何?若合同有效，该合同应否予以解除?二、王立昌已完成施工的挂石工程中钢骨架造价是多少元?王立昌应否向司益房地产公司返还工程款91200元?三、王立昌应否向司益房地产公司返还代垫工资21500元?四、涉案合同实际总工程量是多少?五、王立昌主张的石材款应否由司益房地产公司承担赔偿责任?六、司益房地产公司是否存在占用王立昌购买钢材的情况?应否向王立昌支付相应钢材款?钢材款价格如何确定?七、王立昌主张的工程款、石材款及钢材款相应的利息应否予以支持?八、本案评估费29440元如何负担?对争议焦点一，涉案《挂石工程合同》的效力问题。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，并参照住房城乡建设部《建筑业企业资质标准》“一、总则”中“三、业务范围”的“(二)设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业资质的企业承担......”“二、标准”中第25项“建筑幕墙工程专业承包资质标准”的规定，涉案《挂石工程合同》属建筑幕墙工程的施工合同，王立昌作为承包人但未取得建筑施工企业资质，故涉案《挂石工程合同》无效。王立昌反诉认为涉案《挂石工程合同》有效并请求予以解除没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对争议焦点二，关于王立昌已完成施工的挂石工程中钢骨架造价问题。因涉案《挂石工程合同》没有明确约定挂石工程中钢骨架造价的计算单价，因此，结合广东某乙工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》及回复函的结论，一审法院确认王立昌已完成施工的石材幕墙钢骨架造价为165644.76元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因王立昌对涉案《挂石工程合同》没有履行完毕，司益房地产公司也没有举证证明王立昌施工部分钢骨架存在验收不合格问题，因此司益房地产公司应向王立昌支付已完成施工部分钢骨架的工程款165644.76元。因司益房地产公司已支付工程款91200元给王立昌，对冲后，司益房地产公司仍须向王立昌支付工程款74444.76元。对争议焦点三，关于司益房地产公司代垫工资问题。因司益房地产公司代王立昌垫付了工人工资21500元，王立昌对该款项无异议，故王立昌应向司益房地产公司返还代垫工人工资21500元。对争议焦点四，关于涉案合同实际总工程量问题。涉案《挂石工程合同》仅约定了暂定的施工面积，没有明确约定本合同实际总工程量。因此，结合广东某乙工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》的结论，一审法院确认涉案挂石工程合同实际总工程量为909.19m²。对争议焦点五，关于王立昌主张的石材款损失问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合争议焦点一的论述，涉案《挂石工程合同》属无效合同，司益房地产公司在缔约过失方面与王立昌存在同等过错，但该过错与造成王立昌主张的石材损失并无直接的因果关系，王立昌的损失并非因合同无效而造成，需衡量双方在履行合同过程中的过错情况。首先，因涉案《挂石工程合同》约定了施工依据是司益房地产公司出具的施工图纸，工程量暂定为800m²，且约定了付款进度和条件，结算以现场实际工程量为准。可见，司益房地产公司、王立昌签订合同时，王立昌可根据施工图纸对实际总工程量作出预估，经评估涉案合同总工程量为909.19m²，超出合同暂定部分属王立昌可预估的范围内，而王立昌认为总工程量约1200m²，属自己预估的失误，不能归责于司益房地产公司。其次，王立昌主张其与司益房地产公司已就增加支付石材款项的问题达成一致的意见，但没有举证加以证明，无法证明司益房地产公司同意变更合同进度款的支付条件。在此情况下，王立昌坚持要求司益房地产公司支付石材款，并最终拉走石材，导致停工，属王立昌的过错。因此，相应石材即使存在损失，也应由王立昌自己承担。王立昌该项抗辩意见及诉讼请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对争议焦点六，关于王立昌主张被司益房地产公司占用钢材及赔偿相应损失的问题。王立昌虽然提供了施工现场照片，即使照片看到有钢材，但无法证明在王立昌停止施工后钢材的去向、是否仍遗留在施工现场并由司益房地产公司占用；此外，按广东某乙工程管理造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》的结论，王立昌已施工的石材幕墙钢骨架工程量为14.844吨，而王立昌统计其自己购买钢材的总重量为13216.6公斤，相当于13.2166吨，少于上述报告书的鉴定结论。因此，王立昌该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。对争议焦点七，关于涉案工程款、石材款及钢材款的利息问题。首先，结合上述争议焦点二的论述，王立昌因自己的过错导致中途停工，双方原合同没有约定王立昌已施工的钢骨架工程造价及付款时间，而双方对该款项存在争议，并非司益房地产公司拖延支付，故王立昌主张已施工的钢骨架工程款的利息没有事实依据，一审法院不予支持。其次，结合上述争议焦点五、六的论述，一审法院对石材款及钢材款不予支持，故王立昌主张相应利息无事实依据，一审法院也不予支持。对争议焦点八，关于鉴定费29440元的负担问题。本案为查明双方争议事实而进行鉴定的费用，一审法院结合双方的过错情况，酌定司益房地产公司、王立昌各负担一半，即14720元，王立昌负担14720元。因王立昌已垫付29440元，司益房地产公司应向王立昌支付14720元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条以及《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对司益房地产公司的上诉请求范围进行审查。一、王立昌实际施工的钢结构工程的造价问题广东某乙工程管理造价咨询有限公司在对一审的复函中已经说明，其出具的《工程造价鉴定编制报告书》中王立昌已施工的石材幕墙钢骨架工程量14.844吨，是因幕墙钢骨架工程为隐蔽工程，现场勘测中无法得知工程具体尺寸数据及规格型号，且司益房地产公司陈述《墙身大样图》中并无钢结构的具体规格型号及相关数据，故该鉴定报告仅能依据王立昌提供《每平米钢架示意图》对案涉工程钢骨架进行工程量计算。虽然《工程造价鉴定编制报告书》出具后，王立昌陈述其购买钢材及辅材总重量为13216.6公斤，但王立昌也陈述该总重量所依据的相关送货单据中也存在部分钢材或者辅材以件而非以重量为计价单位，由此可知该数据也仅是王立昌的单方估算。故此，一审法院依据《工程造价鉴定编制报告书》认定王立昌已施工的石材幕墙钢骨架工程量及石材幕墙钢骨架工程造价，合法有据，本院予以维持。二、司益房地产公司是否应向王立昌支付钢结构工程款的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，司益房地产公司与王立昌之间的建设工程施工合同无效，司益房地产公司也确认涉案工程已经竣工验收并使用，因此王立昌请求司益房地产公司支付其实际施工部分的工程价款，具有事实和法律依据。司益房地产公司以王立昌擅自提出变更合同付款约定无果后恶意停工，王立昌存在过错较大，王立昌应自行承担钢材损失，司益房地产公司无需再向王立昌支付工程款，于法无据，本院不予支持。三、鉴定费的承担问题司益房地产公司主张鉴定费的负担应依据“谁主张谁举证”原则进行确定。诉讼中，为顺利启动鉴定程序查明相关事实，依据“谁主张谁举证”原则能够确定相关鉴定费的预付主体。但鉴定费的预付主体并非鉴定费最终负担主体。本案中，一审法院结合双方在涉案工程中的过错，认定双方对相应鉴定费各负担一半，合法有理，本院予以维持。司益房地产公司主张王立昌应承担全部鉴定费，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人江门市新会区司益房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2029.12元（江门市新会区司益房地产开发有限公司已预交），由江门市新会区司益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月二十三日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华