广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终866号 上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司武宣支行，住所地：广西来宾市武宣县武宣镇城北路**。 主要责任人：覃家闷，该行行长。 委托诉讼代理人：蒋雯吉，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：敬海，男，1986年5月24日出生，原住四川省武胜县乐善镇正阳路**，现住广西武宣县。 被上诉人（一审被告）：广西顺基房地产开发有限公司，住，住所地：广西武宣县武宣镇城东新区七星大道圣湖豪庭****/div> 法定代表人：仇玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何茄菱，该公司员工。 上诉人中国银行股份有限公司武宣支行（以下简称中国银行武宣支行）因与被上诉人敬海、广西顺基房地产开发有限公司（以下简称顺基公司）金融借款合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人中国银行武宣支行上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判为：敬海向上诉人支付一审律师代理费18528.37元，顺基公司对敬海的前述债务承担连带清偿责任；2.一审案件受理费3794元、财产保全申请费2616元由二被上诉人负担；3.二审全部诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、敬海未参加一审庭审，没有当庭口头答辩，一审法院也未告知上诉人敬海曾作出过该答辩及答辩内容，一审判决认定敬海口头答辩，存在程序违法及认定事实错误，应依法予以撤销并改判，2019年12月3日，一审法院对本案进行公开开庭审理，敬海与顺基公司均未到庭参加庭审，判决书也明确“被告敬海、顺基公司经传票传唤，未到庭参加诉讼”而判决书第三页第二段却记载“敬海口头答辩称。”敬海并未参加一审庭审，并不存在当庭口头答辩的情形，一审法院也从未告知上诉人敬海曾作出过该答辩及答辩内容，而一审判决书却以此作为敬海的答辩内容和认定事实的依据，剥夺了上诉人的辩论权，存在严重程序违法。并且，敬海从未告知上诉人其抵押房产已被一审法院拍卖，其所称“在原告未起诉前已告知原告不用起诉，其用于本案贷款的抵押物现已被法官拍卖，拍卖成功后，拍卖款足以归还所欠原告的贷款”没有客观真实性。因此，一审判决存在严重程序违法及认定事实错误，应依法予以撤销并改判。二、一审判决认定上诉人要求敬海偿还贷款本息的诉讼请求已驳回，并因此不予支持上诉人关于律师费的诉讼请求，存在适用法律错误，应依法予以改判本案中敬海自2019年5月起即没有按时向上诉人偿还贷款本息，直至2019年12月因另案导致其抵押房屋被拍卖后，上诉人才取得一审法院的（2019)桂1323执337号执行案件分配方案，依据该分配方案可获得其所欠贷款本息，在此前敬海并没有作出任何履行贷款合同的相关意思表示，也未向上诉人作任何解释说明，其行为已构成恶意违约。虽然（2019)桂1323执337号执行案件分配方案确认以敬海抵押房屋拍卖所得款向上诉人支付其所欠贷款本息，但并不能因此消除敬海已经发生的违约行为。根据2017年武中银零房贷字第130号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件2《个人一手房住房贷款合同通用条款》第三条“借款人违约事件及处理”第2款第（6)项约定，当借款人违约时，上诉人有权“要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等。”上诉人为追偿该笔贷款，委托广西万益（来宾）律师事务所向武宣县人民法院提起诉讼，双方签订委托代理合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。且该代理合同的律师费严格按照《广西律师服务收费管理实施办法》计算标准计算，符合法律规定，并且该合同签订后广西万益（来宾）律师事务所律师已作为上诉人的代理人代理上诉人进行立案和开庭等工作，委托代理合同已实际履行，上诉人的律师费已实际产生。上诉人基于敬海的违约行为委托律师代理诉讼，并为此产生律师费，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及2017年武中银零房贷字第130号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定，要求敬海承担该笔律师费，符合法律规定与合同约定。并且，顺基公司的阶段性担保责任仍在有效期内，应当对前述律师费承担连带担保责任。一审判决认定上诉人提交的授权委托书上的受托人只有一人签名与代理合同材料不符，并不能否认双方签订委托代理合同及该合同合法有效并已实际履行的事实；一审判决认定上诉人要求敬海偿还贷款本息的诉讼请求已驳回，因此不予支持上诉人关于律师费的诉讼请求，存在适用法律错误，应依法予以改判。三、上诉人基于敬海的违约行为，为追偿案涉贷款已向人民法院起诉，并进行财产保全，有权要求二被上诉人承担上诉人为此产生的案件受理费与财产保全费，一审判决由上诉人承担一审案件受理费与财产保全费，存在认定事实错误与适用法律错误,应依法予以改判前述第二点已阐明，敬海自2019年5月起即没有按时向上诉人偿还贷款本息，且未向上诉人作任何解释说明，其行为已构成恶意违约。虽然，上诉人依据前述分配方案可获得敬海所欠贷款本息，敬海偿还贷款本息的义务可因此消灭，但敬海已经发生的违约行为并不能因此消除，仍应对其违约行为承担违约责任。上诉人收到武宣县人民法院（2019)桂1323执337号执行案件分配方案时，已向一审法院申请立案及财产保全，并且一审法院已开庭结束，上诉人为追偿该笔贷款而支出的一审案件受理费与财产保全费已实际产生。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”敬海作为本案违约方，因它案导致其抵押房屋被拍卖得以偿还所欠贷款并因此消灭还款义务，其行为违反合同约定及诚实信用原则，不应被认定为一审胜诉方而由守约方即上诉人作为败诉方承担全部诉讼费。并且，根据2017年武中银零房贷字第130号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件2《个人一手房住房贷款合同通用条款》第三条“借款人违约事件及处理”第2款第（6)项约定，当借款人违约时，上诉人有权“要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等”。上诉人支出的一审案件受理费与财产保全费应当由敬海承担。并且，顺基公司的阶段性担保责任仍在有效期内，应当对前述案件受理费与财产保全费承担连带担保责任。另外，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定看，预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但并未办理正式抵押登记。目前并无法律明确规定办理抵押预告登记后债权人即享有优先受偿权，而在实践中，对仅办理抵押权预告登记的房屋是否享有抵押优先权的问题各地法院判决结果不一。并且根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”而一审法院在拍卖敬海抵押房产时并未通知上诉人，可见上诉人仅办理抵押预告登记的抵押权并不一定得到一审法院的认可，上诉人并不必然会获得抵押房屋的优先受偿权。因此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”向一审法院申请保全，符合法律规定。并且，保全裁定系由上诉人提出保全申请，经受理法院审核作出民事裁定书对相关财产进行保全。本案中，上诉人提交保全申请后，法院审核后受理了上诉人的保全申请，收取了上诉人的保全费，并于2019年11月18日作出（2019)桂1323民初1871号民事裁定书，裁定对敬海位于武宣县新区圣湖豪庭7栋1单元17-2号房产进行查封，应当认定为一审法院认可上诉人的保全请求合法。根据法律规定及合同约定，上诉人有权要求敬海承担上诉人支出的该笔保全费。但一审判决书认定“原告作为本案借款抵押权人，其明知依照法律规定，其对抵押物是享有优先受偿权的，但其仍要对本案抵押物进行财产保全。”不予支持上诉人关于诉讼保全费的诉请，其行为前后矛盾，存在严重认定事实错误，应依法予以改判。四、在上诉人已进行立案、财产保全、委托律师代理并实际产生案件受理费、保全费、律师费的情况下，上诉人的诉讼目的包括追偿贷款本息及为追偿该笔债务支出的案件受理费、诉讼保全费、律师费，一审判决认定上诉人可获得敬海所欠贷款本息即已实现本案的全部诉讼目的，存在认定事实错误，应依法予以改判上诉人收到（2019)桂1323执337号执行案件分配方案时，已依法向人民法院起诉、办理财产保全及委托律师代理，并为此支付了案件受理费、保全费及律师费，但根据(2019)桂1323执337号执行案件分配方案，上诉人仅能获得敬海该抵押房产拍卖款396861.36元保全费、律师费均未获得。经上诉人及代理律师多次沟通并向(2019)桂1323执337号执行案件法官提交包括案件受理费、诉讼保全费、律师费在内的相关款项明细，但执行法官退回上诉人的前述材料要求仅提供敬海所欠款本金、利息及罚息，并提出(2019)桂1323民初1871号案的案件受理费、诉讼保全费、律师费尚未由一审法院判决确认，分配方案对该部分分配款项不予清偿。因此，在上诉人已进行立案、财产保全、委托律师代理并实际产生案件受理费、保全费、律师费的情况下，上诉人的诉讼目的包括了追偿贷款本息及为追偿该笔债务支出的案件受理费、诉讼保全费、律师费，仅获偿敬海的欠款本息并未实现上诉人的全部诉讼请求，上诉人有权要求法院依法对案件受理费、保全费、律师费部分进行判决。一审判决认定上诉人根据(2019)桂1323执337号执行案件分配方案可获得敬海所欠贷款本息，便已实现本案的全部诉讼目的，存在事实认定错误，应依法予以改判。五、上诉人在起诉与保全过程中并未收到法院关于拍卖敬海抵押房产等相关通知，对此并不知情，一审判决认定上诉人在诉讼过程中，表示已知道本案借款的抵押物正在进行拍卖，也明知拍卖物所得价款将优先受偿敬海尚欠其的贷款本息，存在严重认定事实错误，应依法予以改判上诉人在2019年1月21日起诉、11月申请保全及12月3日一审开庭过程中，均未收到过一审法院关于拍卖敬海抵押房产等相关通知，上诉人及代理律师也未表示过明知本案借款的抵押物正在进行拍卖，直至2019年12月13日，上诉人方才收到一审法院的电话通知，口头告知上诉人拍卖事宜并要求上诉人提供敬海所欠贷款明细，但一直未向上诉人发出任何书面通知，在上诉人仅收到口头通知的情况下，上诉人作为国有商业银行，无任何文件依据确（截止2019年12月17日，敬海所欠款本金、利息及罚息），上诉人为追偿该笔债务支出的案件受理费、诉讼认其可分配的金额，自然无法进行撤案处理。直至2019年12月17日,上诉人方才收到（2019)桂1323执337号执行案件分配方案，但该分配方案也未能实现上诉人全部诉讼目的，上诉人在诉讼目的尚未全部实现的情况下，亦不能申请撤销本案。因此，一审判决认定上诉人“在诉讼过程中，其表示已知道本案借款的抵押物正在进行拍卖，也明知拍卖物所得价款将优先受偿敬海尚欠其的贷款本息。”并以此认定上诉人故意拖延诉讼，浪费司法资源，存在认定事实错误。综上所述，上诉人认为一审判决存在程序错误、事实认定错误、适用法律错误的情形，请二审法院依法查清案件事实并且正确适用法律，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人顺基公司辩称，一审法院判决正确，请求二审法院维持一审法院判决。 被上诉人敬海未作答辩。 上诉人中国银行武宣支行向一审法院起诉请求：1.判令解除中国银行武宣支行与敬海、顺基公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》(合同编号：2017年武中银零房贷字第130号）；2.判令敬海立即向中国银行武宣支行偿还所欠借款本金392795.41元，利息7672.74元,罚息162.4元（利息、罚息暂计至2019年8月26日，以后利息、罚息按合同约定计付至清偿之日止），本息合计400630.55元；3.判令敬海向中国银行武宣支行支付一审律师代理费18528.37元；4.判令中国银行武宣支行对依法处分敬海提供抵押物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5.判令顺基公司对敬海的上述债务承担连带清偿责任；6.判令本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、财产保全费等）由敬海、顺基公司负担。 一审法院认定事实：2017年8月21日，中国银行武宣支行与敬海、顺基公司签订编号为2017年武中银零房贷字第130号的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定：中国银行武宣支行向敬海发放贷款400000元，用于敬海支付其购买坐落于武宣县新区圣湖豪庭7栋1单元17-2号房的购房款，贷款期限为360个月，自中国银行武宣支行实际放款之日起算，若为分期放款，自第一个实际放款日起算。借款人违约的，贷款人有权采取“要求借款人限期纠正其违约行为”、“依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权”、“要求保证人承担保证责任”等措施，合同还作了其他约定。敬海为此贷款以其位于武宣县新区圣湖豪庭7栋1单元17-2号的房产作为抵押财产向中国银行武宣支行提供抵押担保。顺基公司作为保证人为案涉合同项下敬海的债务提供阶段性连带担保责任，担保阶段为自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止。合同签订后，中国银行武宣支行于2017年9月13日向敬海放款400000元。之后，敬海开始如约还本付息。但自2019年5月份起，敬海即没有按时还本付息。2019年10月25日，中国银行武宣支行将敬海、顺基公司起诉至一审法院，并请求一审法院判如所请。另查明，2019年10月24日，敬海用于本案抵押的房屋被一审法院依据另案生效的法律文书进行拍卖，并于2019年12月13日拍卖成功，拍卖价款为662000元。根据抵押物优先的法律规定，一审法院于2019年12月13日以（2019)桂1323执337号执行案件分配方案对该拍卖款进行了分配，确定分配给中国银行武宣支行的款项为396861.36元（利息计至2019年12月17日）。之后，由于中国银行武宣支行所提供的退款账号有误的原因，一审法院多次转款均被退回，现该案款在一审法院案款账户内，相关转款手续正在办理当中。以上事实，有敬海的身份证复印件、顺基公司的企业信用信息公示、中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同、商品房买卖合同、中国银行广西分行个人住房借款申请表、借款借据、贷款用款凭证、贷款己还款明细清单、不动产登记证明、委托代理命同、（2019)桂1323执337号执行案件分配方案、银行业务回单等证据及庭审笔录予以证实。 一审法院认为，中国银行武宣支行的诉讼请求有事实根据的，应予以支持，没有事实根据的，应当予以驳回。一、合同解除问题。本案中，敬海为购买房屋而向中国银行武宣支行借款，并将所购买房屋为本次借款提供抵押担保，现该抵押物已被一审法院拍卖，一审法院也已依法将拍卖所得款项按抵押物优先受偿原则进行了分配，中国银行武宣支行就涉案合同约定的抵押权已经完全得以实现，至此，当事人间签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》客观上已实际履行完毕，中国银行武宣支行再请求解除已经完全没有必要。二、尚欠贷款本息及偿还问题。中国银行武宣支行以敬海尚欠其贷款本息而起诉至一审法院，在诉讼过程中，其表示已，知道用于本案借款的抵押物正在进行拍卖，也明知拍卖所得价款将优先偿还敬海尚欠其的贷款本息。其次，涉案抵押物拍卖成功后，一审法院已在第一时间告知中国银行武宣支行其诉讼目的已达到，并在其后向其送达武宣县人民法院（2019)桂1323执337号执行案件分配方案，该分配方案已明确其应分配得的款项为396861.36元，其对此分配方案未提出异议。再次，中国银行武宣支行在明知其诉讼目的已达到的情况下,经一审法院对其释明后以未见到案款进其账户为由未对该部分诉讼请求撤诉；在一审法院按其提供的账户为其办好案款退款审批手续后，由于其提供的账号原因导致转账不成功的情况下，仍坚持其全部诉讼请求。再有，中国银行武宣支行作为本案借款抵押权人，其明知依照法律规定，其对抵押物是享有优先受偿权，但其仍要对本案抵押物进行财产保金。中国银行武宣支行的以上行为明显是在故意拖延诉讼，极大的浪费了司法资源，已违背诚实信用原则。由于中国银行武宣支行的贷款本息已在一审法院的另案执行案中得以确保清偿，故对其要求敬海向其偿还贷款本息、顺基公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。三、中国银行武宣支行主张敬海、顺基公司向其支付律师代理费，但其只提供了代理合同，未提供相关正式发票证实该款项已支付，并且授权委托书上的受托人只有一人签名，与其代理合同等材料不符，再有，对中国银行武宣支行要求敬海、顺基公司向其偿还贷款本息的诉讼请求已驳回，皮之不存，毛将焉附。故此，对中国银行武宣支行的该项诉讼请求亦不予支持。敬海、顺基公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回中国银行股份有限公司武宣支行的全部诉讼请求。案件受理费依法减半收取计3794元，财产保全申请费2616元，由中国银行股份有限公司武宣支行负担。 本院二审期间，上诉人中国银行武宣支行向本院提供下列证据：证据1.广西增值税专用发票1张；证据2.（2019）桂1323执337号执行案件分配方案1张；证据3.中国银行武宣支行关于敬海住房贷款欠款情况的函1张。本院已组织双方当事人进行举证质证。被上诉人敬海、顺基公司未向本院提供新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，根据二审期间中国银行武宣支行向本院提供的广西增值税专用发票，中国银行武宣支行因本案诉讼委托律师支出律师代理费18528.37元。 本院认为，本案中，敬海为购买房屋而向中国银行武宣支行借款，并用所购买房屋为本次借款提供抵押担保，后该抵押物被一审法院拍卖，一审法院也已依法将拍卖所得款项按抵押物优先受偿原则进行了分配。中国银行武宣支行在2019年12月17日向一审法院出具的《中国银行武宣支行关于敬海住房贷款欠款情况的函》中明确借款人敬海在该行的欠款及因诉产生的费用共计396861.36元，一审法院根据中国银行武宣支行提供的上述数额，在2019年12月23日（2019）桂1323执337号执行案件分配方案中分配给中国银行武宣县支行款项为396861.36元。据此，中国银行武宣县支行向一审法院提供借款人敬海在该行的欠款及因诉产生的费用共计396861.36元的债权已全部实现。但中国银行武宣县支行在诉讼过程中并未撤回起诉，由此产生的诉讼费、保全费应由中国银行武宣县支行负担。一审法院判决由中国银行武宣县支行负担并无不当。中国银行武宣支行上诉要求敬海负担一审诉讼费、保全费，理由不成立，本院不予支持。 关于律师费问题，二审期间，中国银行武宣县支行向本院提交18528.37元律师费收费发票，因此，根据中国银行武宣支行与敬海、顺基公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定，敬海应向中国银行武宣县支行支付律师费18528.37元，顺基公司对敬海上述应付款项承担连带清偿责任。本院对一审法院驳回中国银行武宣县支行该项诉讼请求予以变更。 综上，中国银行武宣支行的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中国人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销武宣县人民法院（2019）桂1323民初1871号民事判决； 二、被上诉人敬海支付上诉人中国银行股份有限公司武宣支行律师费18528.37元； 三、被上诉人广西顺基房地产开发有限公司对被上诉人敬海上述应付款项承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人中国银行股份有限公司武宣支行的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费依法减半收取计3794元，财产保全申请费2616元，由上诉人中国银行股份有限公司武宣支行负担；二审案件受理费264元，由被上诉人敬海负担196元，由上诉人中国银行股份有限公司武宣支行负担68元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 黄月秀 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年六月九日 法官助理 王 震 书 记 员 韦志梅 《中国人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 《中国人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。