江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0981民初521号原告：余万罗，男，1958年1月6日出生，汉族，住东台市。被告：江苏东泰源轻工业有限公司，住所地在东台市沿海湿地旅游度假经济区〔弶港镇通海路**〕。法定代表人：陈昭宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪志宏，江苏苏东律师事务所律师。原告余万罗与被告江苏东泰源轻工业有限公司（以下简称东泰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法先于2019年2月20日适用简易程序开庭审理，于2019年8月29日、2019年11月27日组织双方进行质证，后适用普通程序于2020年4月16日公开开庭进行审理。原告余万罗，被告东泰源公司的委托诉讼代理人汪志宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余万罗向本院提出诉讼请求：1.请求判令东泰源公司支付已完工程的工程款182379.71元。包括制作坐标（825根*57.17元/根）、砍草砍柴清理场地（123.698亩*1.5个工*180元/日）、吞浆池施工（20454立方*4元/立方）、做路（10000平方*2元/平方）。2.判令东泰源公司赔偿从2018年4月16日到2018年12月31日期间的主要窝工人员、主要机械设备窝工闲搁置的损失（暂算到2018年12月31日，计244天），共计344402.1元。（1）工人班长的工资36400元。工人班长的工资共计25.5万元（已支付13.5万元，还欠12万元），是两个工程工人的工资，这个工程人工费占1/7，主张36400元。（2）余万罗本人9个月工资，按16000元/月计算，共计144000元，这个工程主张2万元。（3）四条船主张308014.8元，定制款项减去残值，这个工程主张44002.1元（308014.8元/7）。（4）泥浆泵损失244000元（500元*2台*2**天）。3.请求判令东泰源公司承担诉讼费及鉴定费等诉讼费用。事实与理由：2018年4月2日，原、被告签订泥浆泵取土与填土工程合同，合同约定“自映海湾取土，取土方式、地点、深度、坡度、宽度及填土标高，需依照政府单位及甲方之规范及指示，经东泰源公司同意放样后才施工。工期自2018年4月15日至2018年8月14日全部竣工及验收”。余万罗第二天就开工，请相关测量公司测量，同时积极组织人力、挖掘机、推土机进场，运来10根电线杆，制定了接电、用电举措，备齐了机械设备、泥浆泵及配套设备，割草砍柴、清理场地，构筑了2万多立方米的吞浆池围堤，铺设了近万平方米的道路，在一米至数米深的河沟填土区域做好水平坐标点。随时等待东泰源公司确定取土位置。余万罗等待了八个多月，东泰源公司一直未确定取土地点、位置，导致余万罗至今无法确定取土、填土位置，无法开始施工。余万罗已准备好的2台泥浆泵及配套设施闲置，组织的施工人员误工等待，且不能参加其他工程的招投标，造成余万罗直接损失。东泰源公司辩称，1.余万罗诉称事实与客观事实不符。2018年4月2日，余万罗与东泰源公司签订的合同明确约定开工时间为2018年4月15日，不存在妨碍开工的情形。2018年4月15日之后，余万罗迟迟不组织人员进场开工，不作取土作业开工准备。在此期间，东泰源公司多次催促余万罗尽快取土作业，并多次陪同余万罗到弶港镇供电所和沿海经济区管委会联系及确认临时用电和映海湾可以取土的事实，但余万罗不向供电所提出临时用电申请，且不作取土的前期工作。2018年10月底，政府调整映海湾的规划，导致合同客观上履行不能。余万罗称取土地点、方式等需依照政府单位及东泰源公司的同意放样后才能施工与合同约定不符。余万罗至今未对取土深度、坡度、宽度及填土标高放样，东泰源公司无法同意。实际上，合同签订后，泥浆泵取土工程根本没有施工，余万罗也不具备施工能力。余万罗恶意违约拖延施工导致合同目的无法实现，其损失应由其自行承担；2.余万罗所建造的船舶，所持有的泥浆泵等设备不专属于案涉工程，是其长期从事泥浆泵取土工程应当具备的工程器械，其要求东泰源公司赔偿无事实和法律依据，退一步讲即便客观原因无土可取，根据双方合同第八条第十四项的约定，余万罗也无权要求东泰源公司赔偿。再退一步讲，即使东泰源公司未提供土源构成违约，但余万罗主张的人员窝工、设备闲置损失明显是扩大的损失，依法不得要求赔偿;3.余万罗拖延取土作业，最终导致合同无法履行，负有不可推卸的责任，应向东泰源公司赔偿因此造成的损失，东泰源公司保留诉讼权利；4.案涉两份取土和填土合同已于2018年12月10日解除。因余万罗拖延取土施工作业，导致2018年10月政府变更对映海湾的规划，导致合同无法履行。2018年12月3日，东泰源公司已发函余万罗，要求余万罗在2018年12月10日前在其承诺的取土地点开工，如不能在此前开工，解除施工合同。此后，余万罗并未开工，故案涉施工合同已经解除；5.余万罗已完成的工程量，人民法院应依据已查明的事实结合法律规定依法作出处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月，东泰源公司与余万罗签订《泥浆泵取土与填土工程合同》，约定余万罗为东泰源公司从东台沿海经济区映海湾以泥浆泵取土（取土方式及地点需依照政府单位及东泰源公司之规范及指示），并填土至东泰源公司350亩土地中。合同约定：1.工程需填土土方量依东泰源公司实际测绘土方量，因土方有含水量，余万罗填土时斟酌增加比率，确保土方干燥后实土土方量达到委托测绘结果；2.施工范围为东泰源公司4号地块填土2万立方，7号及8号地块填土8万立方，共计10万立方。工程价款4.7元/立方，合计工程款47万元。因东泰源公司急需使用7号地块，余万罗对7号地块采取特殊方式赶工处理，保证填土后1个月即可进行工程建设，工程款计3万元。总工程款合计50万元；3.施工用水、用电及相关机具设备由余万罗自备，东泰源公司不负责供给；4.工期4个月，自2018年4月15日开工至2018年8月14日全部竣工及验收；6.付款进度：工程完成土方量50%以上，支付总工程款之30%。完成土方量80%以上，再支付总工程款的30%，竣工验收合格后再支付总工程款的30%，工程保固3个月后总结算，支付工程余额。上述付款进度土方量由东泰源公司或测绘公司认定；5.补充条款：……（2）取土深度、坡度、宽度及填土标高需放样后经东泰源公司同意后才施工；（12）如取土地点位置有所变更，则余万罗亦需依管委会或东泰源公司之指示变更取土地点位置，余万罗必须完全配合且不得增加任何工程款；（14）在合同履行期间，如遇政府有关单位因基于各种因素导致必须变更工程内容，甚或停止工程施工之情况，则余万罗必须完全配合工程变更或停工，如工程变更，双方按合同基础，依工程变更数量（工程单价不变）核算增减工程款。如工程停工，双方按合同基础，依已实际施工之工程数量（工程单价不变）核算应给付工程款，余万罗不得向东泰源公司要求工程设备、人员等费用或其他任何费用。合同另约定其他事项。合同签订后，为保证填土的标高一致，余万罗割草、砍柴，对施工场地进行清理，以竹竿制作水平坐标，且为纺织沙土流失已经做了吞浆池围堤。施工过程中，为方便机械进出，余万罗以挖土机挖土铺设了临时道路。2018年12月20日，东泰源公司委托南京苏测测绘科技有限公司对吞浆池围堤土方工程量进行测量、计算，测算出东泰源公司吞浆池围堤的总土方量为15960立方米。审理中，根据余万罗的申请，本院委托江苏汇邦项目管理有限公司对施工工作量进行造价鉴定，鉴定结论为：1.水平标杆数量为825根，每根10元，计8250元。2.吞浆池围堤以15960立方米为基础，考虑因刮风下雨减少的土方量1276立方米，按4元/立方米，计工程款68947.2元。3.推土机、挖掘机进退场费2800元。合计费用79997.2元。关于清理场地、割草砍柴、道路铺设的费用，因时隔太久，草柴已重新生长，铺设道路的现场也不具备，鉴定机构未予鉴定。余万罗为此次鉴定花费5000元。水平坐标和吞浆池施工完成后，因取土源未能落实，余万罗未开展泥浆泵取土施工。2018年9-10月，余万罗曾与东泰源公司员工蔡佩璋一同到当地政府和供电部门沟通取土和供电事宜。审理中，东泰源公司未能提供政府部门批准取土的审批手续。江苏马里布旅游休闲度假村有限公司（以下简称马里布公司）与东泰源公司系关联公司，投资人和法定代表人均相同。同日，余万罗另与马里布公司签订《泥浆泵取填土合同》一份，与案涉合同的施工内容、取土地点、开工日期均相同，工期至2018年12月14日，工程总价308万余元。该合同亦因取土源未落实未实际开展取土。2018年11月16日，马里布公司及东泰源公司共同向余万罗发函，记载：1.“今乙方（余万罗）自称可从沿海河、海堤河及三仓河取得共80万立方以上土方，如果属实（乙方需提供凭证），则乙方需于2018年12月1日前开始施工工程，并依上述工程合同约定，全部工程款（即人民币3586667元）及土方量（即80万立方）均需维持不变。但是（1）乙方未能提出凭证及未能于2018年12月1日前动工；（2）如乙方因变更取土地点，而要甲方增加工程款，则如上述说明，变更取土地点之责任在乙方，如此则双方解除所签订之工程合同，且双方均互不承担任何赔偿或补偿责任，甲乙双方均不得有任何异议”。2018年11月21日，余万罗向马里布公司和东泰源公司回函，内容如下：1.2018年4月2日，双方签订两份泥浆泵去填土合同后，余万罗已组织了泥浆泵14台，挖、推土机各2台等施工机械，组建了4个工人班组，确保开工达到40人施工，工人已作好随时进场施工的准备。余万罗产生的损失包括其本人及4名带工班长的工资240000元（200元/天*8个月*5人）；2.合同明确映海湾作为取土地点，应当经沿海经济区管委会批准，实际上沿海经济区未批准取土80万立方。如取土地点变更，则运距不能超过映海湾取土地点，否则价格应当增加。取土地点如改为沿海河单价应增加至8.2元/立方；3.马里布公司的费用清单：（1）土方复测费26000元。（2）高层坐标控制点用工6人*30天*200元/天=36000元。（3）三区后、四区建筑用地用工5天*6人*200元/天=6000元。（4）南侧河北面用工5天*6人*200元/天=6000元。（5）材料青竹400根，单价8元/根，计3200元。（6）纺织布50000元。（7）机械设备组织费用200000元。东泰源公司的费用清单：（1）2018年5月14日挖机进场运费700元，5月15日推土机进场运费700元。（2）吞浆池施工费32562元。（3）挖沟做东边路面28800元（9600立方米*3元）。（4）东泰源公司的高层坐标控制点，割草、抽水等人工费12000元（6人*10天*200元/天）。两项工程合计产生费用402762元。2018年12月3日，马里布公司和东泰源公司共同向余万罗发送律师函，通知余万罗如在2018年12月10日前开工取土作业，且原合同价不变，则双方合同继续履行。如余万罗未能在2018年12月10日前动工，则马里布公司和东泰源公司将解除双方签订的两份取土和填土合同。余万罗收到该函后，诉来本院请求判令如前所请。案涉工程之前，余万罗已多年从事泥浆泵取土工程施工。施工所需主要设备为挖泥船和泥浆泵，配套的设备有橡胶波纹管、钢质吸管及连接电力设施的电缆等。海域施工时，工人在挖泥船上操作施工。余万罗主张因马里布公司和东泰源公司的工程量较大，为履行该合同新定做了四条挖泥船。审理中，本院于2020年1月14日至余万罗施工设备存放处勘察，现场有挖泥船只四条，其中一条有使用过的痕迹，泥浆泵超过14台，另有与船只、泥浆泵配套使用的电缆、钢管、橡胶波纹管等设备。本院向东台市方塘河闸船舶修造厂对四条船只造价进行咨询，该厂出具评估意见认为，四条水上挖泥厂造价需232816元，四条船只配套使用的钢质吸管等材料计价23472元，配套使用的电缆估价120400元，合计376688元。四条挖泥船的使用期限为4年，残值估价为68673.2元，平均每年应分摊折旧费77003.7元。关于人工费开支，余万罗主张为履行两份合同联络了五位带工班长，由带工班长再召集11人，组成12人的班组，五个班组共计60人。余万罗申请证人高某、施某到庭作证，两位证人均为余万罗联络的带工班长，所作证言可以相互印证。两位证人反映，应余万罗要求各联系11名工人从事泥浆泵取土作业，约定工人每人工资180元/天，带工班长工资6000元/月，工人分散在各处，按余万罗通知到工程集中。最终工程未开工，工人未集中施工。证人施某回答本庭询问有几名带工班长时陈述：“有我、高某、刘佳根、还有个渔舍的”。另查明，2017年至2018年期间，余万罗曾三次在东台市黄海森林公园进行泥浆泵抽水施工，双方按泥浆泵日租金500元/台进行结算。本院认为：一、关于合同效力及已完工程价格认定问题。余万罗与东泰源公司签订的合同施工内容是以挖泥船和泥浆泵等机械从水下抽取泥沙，输送到东泰源公司指定地点。在东泰源公司指定地点还需要以机械填充和平整土地，平整后的土地用作建筑和养殖地使用。施工内容涉及疏浚工程和土方工程两方面的内容，因此，双方签订的合同属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。余万罗为没有建筑工程施工资质的个人，其与东泰源公司签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余万罗与东泰源公司签订的施工合同虽无效，但余万罗已施工制作了水平坐标、组织机械进行了吞浆池施工，并向东泰源公司交付了工作成果，东泰源公司应按照鉴定价格向余万罗支付已完工部分工程款79997.2元。关于割草、砍柴的费用，基于余万罗已制作了水平坐标，而清理场地是制作水平坐标的必要准备工作，故关于割草、砍柴费用，结合本地工人工资水平、东泰源公司的施工面积及已认定的水平坐标工作量，本院酌情支持3000元。关于铺设道路的费用，东泰源公司也认可铺设了临时道路，因后续施工，现场条件已不具备，考虑道路是以挖土机堆土形成简易道路，结合施工场地的面积，本院酌情支持5000元。二、关于余万罗的损失认定问题。合同无效，有过错一方承担的损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。建设工程施工合同无效，承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿范围包括实际支出的损失和停工、窝工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条和最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》的规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形之一为：建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。如果多种原因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行过程中的过错以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。余万罗所主张的损失本院认定如下：1.关于挖泥船的损失，考虑到马里布公司和东泰源公司两项工程的实际工作量及本院勘察时所见挖泥船的现状，对于余万罗所称为履行合同新定做挖泥船的事实，本院予以认定。余万罗为履行合同新定做挖泥船，之后工程未能实际用于案涉工程施工，船只闲置期间产生折旧损失，该损失本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”合同无效情形下，遭受损失一方也应当采取积极措施防止损失的扩大。余万罗作为施工方，在取土源迟迟不能确定的情形下，应及时采取措施减少损失，考虑到本案的实际情况，本院酌情考虑四条挖泥船自2018年4月至7月期间3个月的折旧费用计作余万罗在本案中的损失。参照本院向东台市方塘河闸船舶修造厂咨询的意见，本院酌定四条挖泥船的折旧损失为19251元。2.关于泥浆泵的损失。余万罗在从事案涉工程之前长期从事泥浆泵取土工程，泥浆泵为余万罗原有设备，并非专为马里布公司和东泰源公司的工程准备。余万罗所主张的泥浆泵损失是按照日租金计算，是泥浆泵用于经营使用后可取得的收益，属于可得利益范围。考虑到余万罗本人不具备泥浆泵工程施工资质，余万罗与东泰源公司签订的施工合同为无效合同，余万罗仅能主张信赖利益损失，而不得主张可得利益或因未能履行合同错失的机会利益损失，因此，余万罗按照租金标准主张的泥浆泵部分损失，本院不予支持。3.关于人工费损失。余万罗为了履行合同联络召集的工人，由此产生的人工费损失，属于为合同履行准备而产生的信赖利益损失。证人高某、施某均反映所联络的工人均分散在各处打工，未到工程施工，也未支付工资。因此，人工费只应计算带工班长的工资。证人施某反映带工班长人数为4人，包括施某、高某、刘佳根，还有个渔舍的。余万罗在本案诉讼前向东泰源公司发送的主张损失的函件记载带工班长人数也为4人，可以相互印证，故带工班长人数应当以4人计算。工资标准按6000元/月计算，计72000元（6000元/月*4人*3月）。综上，余万罗为履行东泰源公司和东泰源公司两项工程所产生的各项损失合计91251元。余万罗按两份合同总工程量在本案中主张七分之一的损失，本院予以照准，据此认定余万罗在案涉工程中的损失为13036元。三、关于东泰源公司如何赔偿余万罗的损失问题。合同无效后有过错一方应赔偿对方遭受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。东泰源公司选用不具备工程施工资质的个人余万罗从事泥浆泵取土施工，合同签订后又未能提供取土源，对于施工合同无效及造成余万罗停工的损失具有较大的过错。余万罗作为不具备施工资质个人承接工程，自身也存在一定过错。根据双方过错程度，本院酌定东泰源公司对余万罗的损失承担70%的赔偿责任，即东泰源公司应赔偿余万罗9125.2元。东泰源公司以双方曾约定如工程停工余万罗不得要求工程设备、人员等费用或其他任何费用为由，认为东泰源公司不应承担赔偿责任。对此，本院认为，双方约定如停工余万罗不得向东泰源公司主张机械设备、人员损失，该约定免除了东泰源公司基于施工合同停工的违约责任，因双方签订的施工合同无效，且该约定有违诚实信用原则，造成双方权利义务失衡，故该条款不应适用。东泰源公司认为不应承担赔偿责任的抗辩，本院不予采信。综上，东泰源公司应向余万罗支付已完工程部分工程款87997.2元，并赔偿损失9125.2元，合计97122.4元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：一、被告江苏东泰源轻工业有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告余万罗支付工程款97122.4元；二、驳回原告余万罗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8954元，鉴定费5000元，合计13954元，由原告余万罗负担7154元，被告江苏东泰源轻工业有限公司负担6800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  何 娟审 判 员  徐惠琴人民陪审员  姜凤玲二〇二〇年六月二十日书 记 员  左诗蕊