云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1159号上诉人（原审被告）：贺汶健，男，1966年8月18日生，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘乐，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨荣金，男，汉族，1990年3月12日生，云南省富民县人，住云南省昆明市富民县,现住曲靖市麒麟区。上诉人杨荣金因与被上诉人贺汶健合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院(2019)云0302民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后依法组成合议庭，于2020年6月5日询问了当事人并经书面审理了本案。现已审理终结。上诉人杨荣金上诉请求：1、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6033号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人应当向被上诉人支付销售佣金及溢价提成并承担违约责任系认定事实错误。1、根据被上诉人提交的证据及合同的约定，被上诉人在合同履行过程中存在明显的违约行为，同时该违约行为给上诉人造成了明确损失。原判决认为被上诉人的违约行为应当视为原被告双方协商一致以实际行动对合同部分内容作了变更缺乏证据及事实依据。上诉人与被上诉人签订的《紫麒山项目销售代理合同》第三条第2款及第七条第3款明确约定：乙方（被上诉人）应严格根据甲方提供的销售房源表进行销售，优惠不得高出合同附件价格的15%，甲方（上诉人）同意的除外。但被上诉人销售的八套房屋中有五套价格低于合同约定的最低价格，差额231731.81元，显然已违反合同的约定。在被上诉人未提交证据证明违约行为经过上诉人同意且不予追究其责任的情况下，一审判决却认定双方协商一致以实际行动对合同部分内容作了变更，显然是错误且有失公平的。2、原审认定实际销售价格低于合同约定的价格应当视为双方以实际行为变更合同内容，则上诉人未按照合同约定支付价款同样应视为双方对合同内容的变更。原判认定事实明显违反公平原则，加重上诉人的责任，而忽视了上诉人平等的权益。被上诉人杨荣金答辩称，案涉房屋均经上诉人同意并进行确认才进行备案的。上诉人的上诉理由不能成立，应按照当时双方签订的合同进行履行。杨荣金一审诉讼请求：1、由被告按合同约定向原告支付款项186892元，违约金53731元（自2017年12月1日计算至2019年8月1日按合同约定的每日0.05%的标准计算），共计240623元;2、由被告向原告支付自2019年8月1日起至款项付清之日的违约金（按双方合同约定的违约金标准计算）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告贺汶健系曲靖市紫麒山房地产开发项目的开发商股东之一，因为开发商内部分割房源，其获得了该项目部分房源可自行销售。后原告杨荣金（乙方）与被告贺汶健（甲方）于2016年12月1日签订《紫麒山项目销售代理合同》（含附件房源价格表），约定：①、甲方指定乙方为紫麒山项目中甲方拥有的房源销售机构，乙方通过其拥有的客户资源、销售团队，成功购买甲方指定物业的，甲方向乙方支付销售佣金；②、销售范围详见合同附件房源销售表，房源销售表详细列明了共计32套房屋的房号、建筑面积、现销售单价、现销售总价；③、合作期限为一年，即自2016年12月1日至2017年12月1日，合同期满后，乙方在同等条件下拥有优先续约权；④、乙方应严格根据甲方提供的销售房源表进行销售，乙方可根据付款方式不同，自由掌握销售优惠，但不得高于合同附件的15%（甲方同意的除外），乙方在本条基础上完成销售的，销售代理佣金按照商品房购销合同总价的5%计提，销售商品房合同价高于基础底价部分的溢价额甲乙双方各占50%；⑤、销售房款由甲方派专人收取，合同附件中房源已在甲方及相关人员名下的，房款交至甲方指定账户，房源未在甲方及相关人员名下的，房款交至甲方指定账户或物业所在的房地产开发公司财务部。房款包括客户定金、分期首付款、首付款等客户为购买合同项下房屋的所有款项；⑥、佣金计算原则如下：一次性全款付清并签署商品房购销合同的，该套房屋的销售佣金在签订合同5日内予以全额结清；分期付款的，约定首付款交纳签署商品房购销合同后，甲方向乙方按照该套房屋实际回款比例向乙方结算销售佣金；按揭贷款购房的，付清首付款并签署商品房销售合同后，甲方向乙方按照该套房屋实际回款比例向乙方结算销售佣金；⑦、甲方的责任：甲方保证若买受人购买的房屋的实际情况与甲方提供的文件和资料不符的或者权属存在纠纷的，责任由甲方承担，与乙方无关，佣金如实计提。甲方指定一名专人在营销中心负责配合乙方的销售工作，并指定专人配合乙方办理房屋的按揭工作。甲方有权指定专人督导乙方的销售工作，乙方应积极配合。若销售房屋产生抵押和二次抵押的与乙方无关，相关责任由甲方承担，销售房屋按佣金正常结算给乙方；⑧、乙方的权利义务：乙方负责乙方自有销售人员、客户资源来源渠道等所有的相关费用与责任，甲方除支付乙方销售佣金外，不再承担其他任何费用。乙方须严格按照甲方提供的房源表进行销售，不得高出本合同约定的优惠条件，甲方同意的除外；⑨、违约责任：若甲方未按本合同要求及时支付有关费用，逾期5个工作日则视为甲方违约，则从逾期之日起，甲方应向乙方支付逾期支付金额每日0.05%的违约金直至付清应付款项。如甲方拖延或者不支付乙方销售代理佣金累计到10日，乙方有权从下一套房源款项中直接收取前期甲方所欠乙方的所有佣金，并甲方允许乙方执行，所产生的相关纠纷及法律责任全权由甲方承担。上述合同签订后，原告先后代理被告销售房屋共计8套，房号分别为2-2、92-3、28-3、3-2、21-4、19-2、35-1、92-2。因2-2号房屋已设立了抵押权，购房合同未能办理备案登记，买受人因此未全额付款，其余房屋房款买受人已全部支付并签订了商品房购销合同，且合同已经在房管部门办理了备案登记。另，被告已按合同约定将92-3号、28-3号、19-2号、3-2号、21-4号、92-2号房屋的代理佣金全部支付给了原告。因19-2号房屋（房价1696767元）的售价高于合同约定价格存在溢价，溢价部分提成被告尚未支付。2-2号房屋（房价1490465元）部分代理佣金已经支付，尚欠36375元未支付。35-1号房屋（房价2620316元）的代理佣金未支付。一审法院认为，原告杨荣金与被告贺汶健签订的《紫麒山项目销售代理合同》（含附件房源价格表）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当严格履行自己的合同义务。本案的争议焦点之一为原告是否应当按照合同约定比例计收涉案2-2号、35-1号房屋销售代理佣金，及19-2号房屋溢价部分的提成？法院认为，原、被告在销售代理合同中对房源、销售房价、优惠额度、佣金及溢价等做了明确约定，合同履行过程中，原告销售的部分房屋房价确实超出了合同约定的优惠额度，但针对该部分房屋被告均已收取了房款、且已协助买受人与开发商签订了商品房购销合同并进行了合同备案登记，依法应当视为原、被告双方协商一致以实际行为对合同部分内容做了变更。针对合同约定的销售佣金及溢价提成，双方在合同履行过程中均未作出口头或者书面变更的意思表示，故房屋的售房佣金及溢价提成被告仍然应当按照《紫麒山项目销售代理合同》的约定向原告支付。被告辩解因原告代理销售的房价低于合同约定的售价从而造成其损失，其不应再向原告支付佣金的主张，无事实和法律依据，法院不予采纳。关于涉案2-2号房屋的佣金，原、被告双方均认可房屋买受人至今未全额付款、商品房购销合同未备案登记的原因是该房屋已设立抵押，双方签订《紫麒山项目销售代理合同》附件房源价格表上被告并未备注该房屋已被抵押，根据双方在销售代理合同中所做约定：“被告应当保证若买受人购买的房屋的实际情况与其提供的文件和资料不符的或者权属存在纠纷，责任由被告承担，与原告无关，佣金如实计提。”，涉案2-2号房屋买受人未付购房全款，原告并无过错，故针对该套房屋的售房佣金，被告应当按照合同约定向原告支付。庭审中被告陈述2-2号房屋的代理佣金未给付，但原告自认已给付了一部分，尚欠36375元，对原告自认法院不持异议，予以确认。另，原、被告双方对35-1号房屋尚未支付佣金、19-2号房屋尚未支付溢价提成的事实均认可，故案涉2-2号、35-1号房屋未付销售佣金、19-2号房屋的未付溢价提成，具体金额依法计算确认如下：2-2号房屋售房佣金为36375元；35-1号房屋售房佣金2620316元×5%=131015元；19-2号房屋房价溢价提成1696767元-[1950308元-（1950308元×15%）]=39004元，39004÷2=19502元；以上共计186892元。综上，被告至今未完全支付涉案三套房屋的销售代理佣金、溢价共计186892.6元，已构成违约，应当承担及时支付代理佣金及溢价的违约责任。本案的争议焦点之二为原告诉请的违约金是否应当支持？法院认为，《紫麒山项目销售代理合同》确实对代理佣金及溢价提成的支付时间及违约金做了约定，但涉案销售代理合同约定的违约金过高，结合本案实际，法院依法对违约金进行调整，经违约金调整为以所欠佣金、溢价提成为基数，按年利率6%计算支付。按照合同约定，违约金应当自何时支付与代理佣金、溢价的应支付时间及房屋买受人支付购房款的时间相关，但原告未提交证据证实涉案房屋买受人交付购房款的确切时间，法院亦无法确定被告逾期支付代理佣金及溢价的准确时间，故结合本案实际，违约金计算起止时间法院依法确定为原告起诉之日（2019年8月16日）起至所欠款项实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告贺汶健于本判决生效后三十日内偿还原告杨荣金代理佣金、溢价提成共计186892元，及以所欠款项为基数，自2019年8月16日起至款项实际清偿之日止按年利率6%计算违约金支付；2、驳回原告杨荣金的其余诉讼请求。案件受理费4910元（原告已预交），由被告贺汶健承担3810元，由原告杨荣金承担1100元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。另查明，案涉的2-2号房屋已经签订的正式合同并完成了备案登记。经二审审理查明的其余事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案应属于居间合同纠纷，一审对本案案由的认定不当，本院予以纠正。上诉人贺汶健与被上诉人杨荣金签订的《紫麒山项目销售代理合同》（含附件房源价格表）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当严格履行自己的合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”上诉人贺汶健与被上诉人杨荣金在《紫麒山项目销售代理合同》中对房源、销售房价、优惠额度、佣金及溢价等做了明确约定。合同履行过程中，被上诉人杨荣金销售的部分房屋房价确实超出了合同约定的优惠额度，但这部分房屋上诉人贺汶健均已收取房款、且已协助买受人与开发商签订了商品房购销合同并进行了合同备案登记。该行为可视为以实际行为对合同部分内容做了变更。双方在合同订立时未对房屋房价超出了合同约定的优惠额度后的佣金计算进行约定，事后双方也未作出变更的意思表示，故房屋的售房佣金及溢价提成上诉人仍然应当按照《紫麒山项目销售代理合同》的约定向被上诉人支付。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贺汶健的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4910元，由贺汶健负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 廖 锐二〇二〇年六月十八日书记员 蔡 霞