广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1835号上诉人（原审被告）：吴新潮，男，汉族，1975年8月6日出生，住广东省江门市新会区。公民身份号码：440************135。上诉人（原审被告）：吴社垣，男，汉族，1951年2月19日出生，住广东省江门市新会区********新村11巷7号。公民身份号码：440************157。委托诉讼代理人：吴新潮。被上诉人（原审原告）：林杨波，男，汉族，1975年10月12日出生，住广东省江门市新会区*************。公民身份号码：440************694。委托诉讼代理人：郑锦涛、余万臻，均系广东广能律师事务所律师。上诉人吴新潮、吴社垣因与被上诉人林杨波民间借贷纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初7091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人吴新潮，被上诉人林杨波的委托诉讼代理人郑锦涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴新潮、吴社垣上诉请求：变更一审判决第一项吴新潮应偿还林杨波借款本金为100000元，并减免上诉期间按2%/月计算的利息。事实和理由：吴新潮和吴社垣只收到林杨波经银行转账的100000元，从未收到5000元现金及其他款项。被上诉人林杨波辩称：林杨波已足额出借105000元借款。一审判决认定事实清楚，应予维持。被上诉人林杨波向一审法院起诉请求：1.判令吴新潮、吴社垣立即返还借款105000元及至清偿日止的利息（以105000元为本金，按月息2%自2018年2月26日暂计至2019年9月27日为40530元）；2.吴新潮、吴社垣支付林杨波律师费10000元；3.诉讼费由吴新潮、吴社垣承担。一审法院认定事实：吴新潮、吴社垣因办理房屋产权登记手续急需资金向林杨波借款，经协商一致，吴新潮、吴社垣于2018年1月24日出具一份《借条》，内容为：“今借到林杨波人民币10500.00元正（大写：壹拾万零伍仟元），银行转账（其中伍仟元现金）于2018年2月25日前还清，逾期每个月按总金额的2%（月息，即每个月2100.00元正）付给违约金，直到还清为止。如果超过期限可诉讼新会区人民法院并且要承担诉讼总金额15%的律师费。”吴新潮在《借条》“借款人”栏签名，吴社垣在“担保人”栏签名。林杨波交付借款后，吴新潮、吴社垣未偿还借款本息。另查明，林杨波因本次诉讼委托广东广能律师事务所作为代理人，双方签订《民事案件委托代理合同》，约定律师费10000元，分两期支付，第一期在合同签订后3天内支付6000元；取得执行款项或本案终结执行后3天支付4000元。合同签订后，林杨波支付律师费6000元给广东广能律师事务所。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。关于林杨波主张吴新潮归还借款本金105000元及支付逾期利息的问题。吴新潮、吴社垣抗辩涉案借款实际交付金额为100000元及还款期限未届满，但其出具的《借条》明确注明借款本金为105000元，其中银行转账100000元，现金支付5000元，还款期限为2018年2月25日，且吴新潮、吴社垣均未能提供相应证据予以佐证，一审法院对此抗辩不予采纳，并确认涉案借款本金为105000元，还款期限至2018年2月25日届满。林杨波已按约定履行了出借义务，吴新潮作为借款人，经催告未及时偿还借款已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，林杨波主张吴新潮偿还借款本金105000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息和律师费的问题。吴新潮在借款期届满后未还清本息，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，从该条文规定的内容来看，出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用的，总计不得超过年利率的24%，该条文实质表明了逾期利息、违约金和其他费用在性质上是相同的，均是债务人逾期还款后对债权人造成的损失。林杨波主张的律师费用属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用，受年利率24%的限制，故吴新潮应自2018年2月26日起以借款本金105000元为基数，按月利率2%计付逾期利息给林杨波至清偿之日止，林杨波诉请超出的部分一审法院不予支持。关于吴社垣对吴新潮的上述债务是否承担连带清偿责任的问题。吴社垣作为担保人在《借条》上签名，确认对涉案借款承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，林杨波主张吴社垣对吴新潮的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保费》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、吴新潮应在判决发生法律效力之日起十日内向林杨波偿还借款本金105000元及支付相应逾期利息（以105000元为基数，按月利率2%自2018年2月26日起计至清偿之日止）；二、吴社垣对上述第一项判决吴新潮应承担的债务承担连带清偿责任。三、驳回林杨波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1705.3元，由林杨波负担109.64元，吴新潮、吴社垣共同负担1595.66元；林杨波多预交的1595.66元由一审法院予以退回；吴新潮、吴社垣应自判决发生法律效力之日起七日内向一审法院补缴案件受理费1595.66元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院依法确认一审法院所查明的事实。另查明，吴新潮确认已收取借条约定的转账款100000元，但对5000元现金交付的事实不予确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕吴新潮、吴社垣的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是林杨波主张的借款合同中5000元现金交付的部分是否成立并生效。林杨波与吴新潮、吴社垣签订借款合同，出借105000元给吴新潮，吴社垣提供保证担保。林杨波与吴新潮签订的借款合同属自然人之间的借款合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。林杨波与吴新潮、吴社垣签订借款合同后，只向吴新潮转账支付了100000元，故借款合同在100000元范围内成立并生效。虽然借条备注5000元为现金交付，但是同一笔借款采用两种不同的支付方式，而且数额符合“砍头息”的特征，故林杨波不能仅凭借条备注向吴新潮和吴社垣主张该5000元债权，其仍需对以现金形式交付了5000元的事实承担举证责任。林杨波未能举证证明已交付5000元现金，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，承担举证不能的不利后果。林杨波未完成交付5000元现金的举证责任，本院不予支持。综上所述，吴新潮、吴社垣的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，裁判不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条之规定，判决如下：一、撤销江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初7091号民事判决；二、上诉人吴新潮应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人林杨波偿还借款本金100000元及逾期利息（以100000元为基数，按月利率2%自2018年2月26日起计至清偿之日止）；三、上诉人吴社垣对上述第二判项吴新潮应承担的债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人林杨波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1705.3元，由林杨波负担164.5元，由吴新潮、吴社垣共同负担1540.8元。林杨波多预交的1540.8元由一审法院予以退回；吴新潮、吴社垣应自收到本判决之日起七日内向一审法院补缴案件受理费1540.8元。二审案件受理费50元，由被上诉人林杨波负担。上诉人吴新潮、吴社垣预交的二审案件受理费50元由本院予以退回；被上诉人林杨波应于收到本判决之日起七日内向本院补交案件受理费50元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年六月二十八日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪