福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2269号 上诉人（原审原告）：吴强，男，1980年2月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：龙叔能，福建信海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭兰丹，福建信海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖建莲，女，1977年9月20日出生，汉族，住福建省永定县。 被上诉人（原审被告）：江勇茂，男，1975年1月4日出生，汉族，住福建省永定县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄毓宗，福建众宁律师事务所律师。 上诉人吴强因与被上诉人廖建莲、江勇茂房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15163号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院立案后依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴强上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三、四项；3.判令被上诉人廖建莲、江勇茂立即向上诉人吴强支付购房款138万元所产生的利息；4.判令被上诉人廖建莲、江勇茂向上诉人吴强支付违约金776000元、律师费90000元、财产保全费5000元；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人廖建莲、江勇茂承担。事实和理由：一、讼争合同无法继续履行是由于廖建莲、江勇茂没有清偿债务、解除讼争房产的查封冻结所造成，其已经构成根本违约。吴强有权依据讼争合同约定要求廖建莲、江勇茂承担违约责任。二、吴强对于讼争房产未能办理过户登记手续并不存在过错。三、根据合同约定，吴强有权要求廖建莲、江勇茂支付购房款利息、违约金、律师费、财产保全费。四、一审判决吴强返还讼争房产，违反了不告不理的诉讼原则。五、一审判决对于吴强对讼争合同解除承担50%过错的认定有误，且对于合同解除给吴强造成的损失未合理确定。 廖建莲、江勇茂答辩称，一、被上诉人已经按照约定办理全权委托公证手续，完成约定义务，并不存在违约行为。二、讼争房产被查封之前的四个月，被上诉人完全可以凭委托公证手续处置房产，但其并未行使。三、一审判决返还房屋是为了减少讼累，并无不当。请求驳回吴强的上诉。 吴强向一审法院起诉请求：1.解除吴强与廖建莲、江勇茂于2016年6月5日签订的《房产买卖居间协议书》；2.廖建莲、江勇茂立即向吴强返还购房款138万元及支付利息（利息以138万元基数，按照银行同期贷款利率，自2016年7月28日起算至廖建莲、江勇茂付清款项之日止。暂计至2019年7月16日，利息为178280元）；3.廖建莲、江勇茂支付吴强代还的银行按揭款580078.39元；4.廖建莲、江勇茂支付吴强违约金776000元；5.廖建莲、江勇茂支付吴强因本案支出的律师费90000元；6.廖建莲、江勇茂支付吴强财产保全申请费5000元。 一审法院认定事实:廖建莲、江勇茂系夫妻关系，讼争房屋的权属登记在廖建莲名下。 2016年6月5日，廖建莲、江勇茂（出售方、甲方）与吴强（购买方、乙方）签订一份《房产买卖居间协议书》即讼争合同，约定：廖建莲、江勇茂将讼争房屋出售给吴强，建筑面积202.54㎡，成交价为388万元，乙方应支付购房定金80万元；购房款分三次支付，2016年6月5日支付20万元，2016年7月16日支付118万元，每月向银行支付贷款17000元左右；讼争房屋已办理土地房屋权证，抵押在银行，还剩余约250万元（以银行实际结算为准）；双方约定以公证形式完成交易，廖建莲、江勇茂应于公证当日将房屋交付给吴强；双方不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房价款20%的违约金，还应赔偿守约方中介费、装修损失、房屋使用费、房屋差价等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用、律师费用等。双方约定于2016年7月18日前往公证处办理交易登记手续和签订全权公证委托书，否则每逾一日应向对方承担总房款的0.05%的违约金。 讼争合同签订后，吴强于2016年6月5日转账支付廖建莲20万元，廖建莲于当日出具收条，载明收到吴强购买讼争房屋的购房定金20万元；后吴强于2016年6月13日转账支付江勇茂20万元、于2016年7月16日转账支付廖建莲20万元，廖建莲于2016年7月16日出具《收据》，载明收到购房定金40万元；吴强又于2016年7月21日转账支付廖建莲76万元，廖建莲就该76万元出具《收据》确认。以上共计136万元。 2016年7月16日，廖建莲、江勇茂依约将讼争房屋的管理、出售等相关权利委托给吴强，并办理了公证手续。次日，廖建莲、江勇茂交付讼争房屋，吴强接收讼争房屋并管理至今。 廖建莲于2016年7月28日转账8762元至吴强账户。 自2016年8月起至2019年5月期间，吴强按月支付廖建莲账户17000元左右，代廖建莲偿还银行按揭贷款，共计580078.39元。 另查明，2015年，禾泰公司、诚于德公司起诉廖建莲房屋租赁合同纠纷一案，后于2016年4月25日撤回起诉。2016年5月10日，禾泰公司起诉廖建莲物权保护纠纷一案，诉请廖建莲支付无权占用厦门市思明区厦禾路1019号地上一层至四层、厦禾路1017号地下室房产期间和腾空期间的占有使用费248625元及经营管理服务费61200元。该案审理过程中，禾泰公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院作出（2016）闽0203民初7531号民事裁定书并于2016年10月24日冻结了廖建莲名下的讼争房屋。 后一审法院于2016年9月9日作出（2016）闽0203民初7531号民事判决书，支持了禾泰公司的上述诉请。廖建莲对判决不服，提出上诉，厦门中院于2017年2月22日作出（2016）闽02民终5237号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决于2017年3月13日发生法律效力，禾泰公司于2017年4月27日向一审法院申请强制执行。 2017年4月1日，吴强起诉廖建莲、江勇茂房屋买卖合同纠纷一案，提出诉讼请求：1.确认吴强与廖建莲、江勇茂签订的《房屋买卖居间协议书》有效；2.廖建莲、江勇茂协助吴强办理讼争房屋的产权过户手续；3.廖建莲、江勇茂共同承担吴强因维权支出的律师费5万元。一审法院于2017年5月16日就该案作出（2017）闽0203民初5392号民事判决书，认定讼争合同属有效合同。但因讼争房屋被查封，过户条件不具备，且双方对律师费的承担未进行明确约定，故驳回了吴强关于房产过户及律师费承担的诉讼请求。 一审法院于2017年11月9日就吴强对一审法院冻结被执行人廖建莲名下讼争房屋提出的书面异议作出（2017）闽0203执异105号执行定书，裁定驳回吴强的执行异议请求。吴强对该裁定结果不服，提起对禾泰公司、廖建莲的案外人执行异议之诉，诉请确认讼争房屋归吴强所有，并要求停止对讼争房屋的强制执行及解除对房屋的冻结。一审法院后作出（2017）闽0203民初17444号民事判决书，认定“本案中，吴强以买受人身份要求本院解除对讼争房屋采取的保全措施，应当符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定内容，但根据在案事实及证据，应当认定吴强对讼争房屋未办理权利转移登记亦存在责任。首先，讼争合同第十一条约定吴强与廖建莲、江勇茂应于2016年7月18日前前往公证处办理交易登记手续，但双方并未依约办理讼争房屋的权属转移登记手续，其未办理的原因归责于双方当事人。其次，如吴强与廖建莲主张双方在讼争合同中实际上并未约定讼争房屋权利转移登记时间成立，那么双方当事人在涉及讼争房屋这一巨额资产交易中未明确约定权利转移登记的时间，难谓吴强已经尽到了审慎的注意义务；亦即如果双方当事人未明确约定房屋权利转移登记时间，讼争房屋未在法院冻结前的合理期限内办理权利转移登记手续，其原因应归责于双方当事人；第三，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定‘代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任’，结合代理制度理论及司法实践，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，除非被代理人同意或者追认。虽然廖建莲、江勇茂于2016年7月16日出具了有关讼争房屋管理、处分权利的《委托书》并办理了公证手续，但《委托书》中载明的受托人为吴强，且其中并未授权吴强可以将讼争房屋出售给吴强自己并办理权利转移登记手续”。同时认定吴强根据讼争合同就讼争房屋享有要求廖建莲、江勇茂办理权利转移登记的债权，而不享有物权。故而驳回吴强的诉讼请求。吴强对判决结果不服，上诉至厦门中院。厦门中院于2019年6月16日作出（2019）闽02闽终1182号民事判决书，认定“本案讼争房产未过户登记至吴强名下不符合‘非因买受人自身原因未办理过户登记’该情形，首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记。双方当事人并没有约定讼争房屋的过户登记时间，可见在签订购房合同过程中，吴强对是否办理房屋过户登记、何时办理过户登记并不在意。其次，吴强认为目前法律没有规定房屋买卖双方对房产过户登记时间必须进行约定。但是，没有约定过户登记时间致没有及时办理过户登记而造成讼争房屋仍登记在被执行人名下的，则不符合《执行异议和复议规定》第二十八条中‘非因买受人自身原因未办理过户登记’的情形。第三，房屋有按揭贷款未还清，并非不能办理房屋过户登记的理由，实践中带按揭的房屋办理过户登记的比比皆是。双方未约定办理过户登记的时间，吴强又未及时要求办理过户，才导致讼争房屋仍登记在廖建莲名下而被查封”。故判决驳回上诉，维持原判。该案审理中，廖建莲陈述其于2016年7月28日转账支付给吴强的8762元系出借给吴强的款项。 还查明，案外人廖彬宏起诉江勇茂民间借贷纠纷一案中，廖彬宏提出财产保全申请，一审法院于2018年1月16日作出（2018）闽0203民初137号民事裁定书，并冻结了廖建莲名下的讼争房屋。后一审法院于2018年3月30日作出（2018）闽0203民初137号民事判决书，判决江勇茂于判决生效之日起十日内偿还廖彬宏借款本金198万元并按月利率2%的标准支付借款利息。 又查明，吴强因本案诉讼于2019年7月16日与福建信海律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定吴强应向福建信海律师事务所支付律师代理费9万元，吴强于当日转账支付该笔费用，福建信海律师事务所向其开具发票。 吴强本案中向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法作出裁定并冻结了讼争房屋，保全顺序为轮候第二顺序，吴强为此支付保全申请费5000元。 一审审理中，廖建莲同意解除讼争合同，并同意按吴强主张的讼争合同于本案应诉材料送达廖建莲之日解除。截至本案一审辩论终结，讼争房屋仍由吴强控制并对外出租。 一审法院认为：吴强与廖建莲、江勇茂签订的《房产买卖居间协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按着约定全面履行自己的义务。根据查明事实，在2016年10月24日讼争房屋被首次查封之前，双方均有依约履行讼争合同，即吴强依约支付购房款并代还银行按揭贷款，廖建莲、江勇茂依约配合办理公证委托手续并交付房产。因双方未约定办理权利转移登记的时间，并以办理公证委托的方式进行交易，吴强后又未及时要求办理过户，最终导致讼争房屋仍登记在廖建莲名下而被查封，吴强对未办理讼争房屋权利转移登记存在一定过错。而廖建莲、江勇茂在讼争房屋被查封后，未积极履行法律文书确定的履行义务，导致讼争房屋一直处于查封状态，后又因案外人提起的民间借贷案件致讼争房屋再次被采取保全措施，足以认定廖建莲、江勇茂对讼争房屋未办理权属过户登记亦存在过错。吴强的举证不足以证明廖建莲、江勇茂在讼争合同履行过程中存在“悔约”情形，其以廖建莲、江勇茂构成根本违约、其购房目的无法实现为由主张解除讼争合同的依据不足。但鉴于讼争房屋目前仍被法院采取保全措施，客观上不具备权属转移登记的条件，廖建莲亦同意解除讼争合同，讼争合同可以解除，一审法院认定讼争合同于本案应诉材料送达廖建莲、江勇茂之日即2019年8月12日解除。 讼争合同解除后，廖建莲、江勇茂应返还吴强已付购房款及垫付的银行按揭贷款。关于已付购房款数额，吴强主张已付购房款138万元，除双方确认的136万元外，其余2万元的支付情况为：根据协议第四条约定，吴强应在2016年7月16日支付购房款118万元，但廖建莲将讼争房屋出售给吴强之前即将房屋对外出租，并收取了承租人的押金及2016年7月份的租金，廖建莲于2016年7月17日将讼争房屋交付给吴强后，廖建莲需要将承租人交付的押金及2016年7月17日之后的租金支付给吴强，经双方结算共计28762元，该部分款项与吴强应付的2万元进行抵销后，廖建莲反而还要支付吴强8762元，故廖建莲于2016年7月28日转账支付吴强8762元。廖建莲主张之所以支付8762元是将已收取的租金移交给吴强，其仅收到购房款136万元，并不存在另外2万元购房款抵扣的事实。对此，一审法院认为，结合吴强的陈述及其提交的部分租赁合同载明的租赁起始时间（早于讼争房屋的交付时间即2016年7月17日），可以认定双方在交接房屋时房屋确实处于对外出租状态，且廖建莲在（2019）闽02民终1182号案件审理中陈述该款项系出借给吴强的款项，与本案的陈述自相矛盾，如确存在购房款未足额支付的情形，廖建莲未进行催讨亦不符常理。故吴强的陈述更为可信和合理，一审法院认定吴强已支付购房款138万元、垫付银行按揭贷款580078.39元，该两项款项廖建莲、江勇茂应予以返还。 廖建莲、江勇茂虽未在本案就返还讼争房屋提出相应诉请，为减轻当事人的讼累，本案就讼争合同解除的后果进行一并处理，吴强应将其控制使用的讼争房屋返还廖建莲、江勇茂。 关于吴强主张的违约金及律师费、利息损失赔付。如前认定，买卖双方对未办理权属转移登记均存在过错，亦对讼争合同的解除后果存在过错。吴强未能证明廖建莲、江勇茂存在违约（悔约）行为，无权依讼争合同的约定要求廖建莲、江勇茂承担违约责任。关于吴强的损失，结合双方的过错程度，一审法院认定双方对合同解除各承担50%的过错比例，鉴于吴强自2016年7月17日接收讼争房屋后对外出租收益，该收益与廖建莲、江勇茂应向其负担的损失赔偿大致相当，基于公平原则，认定双方互不找补、互不向对方赔偿损失。财产保全申请费5000元，按双方的过错比例各自负担2500元。 综上，对吴强的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、吴强与廖建莲、江勇茂于2016年6月5日签订的《房产买卖居间协议书》于2019年8月12日解除；二、廖建莲、江勇茂于判决生效之日起十日内返还吴强购房款138万元、代垫的银行按揭款580078.39元；三、吴强于判决生效之日起十日内将址于厦门市思明区厦禾路1226-1228号902室的房产返还廖建莲、江勇茂；四、驳回吴强的其他诉讼请求。案件受理费18920元，由吴强负担9460元，廖建莲、江勇茂共同负担9460元；财产保全费5000元，由吴强负担2500元，廖建莲、江勇茂共同负担2500元。 本院二审期间，上诉人吴强向本院提交：1.（2019）闽02民终1182号案开庭传票、（2019）闽0203刑初446号刑事判决书，拟证明吴强对讼争合同无法履行不存在过错，廖建莲、江勇茂未积极履行合同构成根本违约；2.报警回执，拟证明廖建莲、江勇茂带人前往讼争房产骚扰承租人，吴强为此进行了报警。廖建莲、江勇茂质证认为：1、对传票和刑事判决书表面真实性没有异议，吴强在签合同的时候就知道可能涉及诉讼，所以房屋才会低价成交并约定以全权委托公证方式交易。2、对报警回执真实性无法确认。 经审理查明，吴强对一审法院认定“截至本案一审法庭辩论终结，讼争房屋仍由吴强控制并对外出租”有异议，认为讼争房屋只有部分在出租，对其他事实没有异议；廖建莲、江勇茂对一审法院认定的事实均无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，吴强与廖建莲、江勇茂于2016年6月5日签订的《房产买卖居间协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。从协议性质看，该协议系房屋买卖合同，即吴强以3880000元向廖建莲、江勇茂购买讼争房产。虽然从具体内容上，该协议未约定办理权利转移登记手续的时间，但在未能协议补充或根据合同有关条款、交易习惯确定履行期限的情况下，双方在给予对方必要准备时间的前提下均有权随时要求办理权利转移登记手续，不影响合同效力。本案中，双方均确认目前讼争房屋处于被司法查封状态。在被查封的情况下，讼争房屋无法过户至吴强名下。即便如廖建莲、江勇茂所称合同系约定采用“公证形式完成交易”，其仍负有将房屋过户至吴强根据授权委托将房屋售予的第三人名下的义务，在查封状态下亦不可行。考虑到本案合同签订时间、查封情况及廖建莲、江勇茂主张对解除房屋查封不负有合同义务，可认定讼争合同无法继续履行，房屋买卖的合同目的已经落空，吴强有权解除合同。一审法院认定讼争合同于该案一审应诉材料送达廖建莲、江勇茂之日起解除，双方均未对此提出异议，依法可予以维持。 关于双方过错，本院认为，廖建莲、江勇茂作为出卖人，在合同履行期间依法应当承担房屋权利瑕疵担保义务，保证届时能顺利转移标的物所有权。而如前所述，讼争房屋在买卖合同成立后因廖建莲、江勇茂与案外人的纠纷被司法查封而事实上无法继续履行，廖建莲、江勇茂亦拒绝排除履约障碍，已构成根本违约，依法应承担违约责任。本院已生效的（2019）闽02民终1182号民事判决系从判断吴强就讼争房产是否享有足以排除强制执行的角度认为其当时不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，不得以此认定吴强在本案中对讼争合同未能继续履行存在过错。一审法院认定双方对合同解除各承担50%的过错比例错误，应予纠正。 关于违约责任的承担，根据《房产买卖居间协议书》第九条约定，双方不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房价款20%的违约金，还应赔偿守约方中介费、装修损失、房屋使用费、房屋差价等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用、律师费用等。廖建莲、江勇茂因其自身原因导致房屋被查封，被查封后又拒绝采取相应补救措施至合同无法继续履行，依法可认定构成悔约。吴强主张按合同约定总房价款20%计算违约金，廖建莲、江勇茂则抗辩违约金标准过高。就此，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。虽然按照合同约定，廖建莲、江勇茂应向吴强支付总房款的20%作为违约金，即776000元，但鉴于吴强尚未支付全部购房款，综合考虑公平原则和诚实信用原则，违约金数额可调整至按吴强已付款项的20%计算，即廖建莲、江勇茂应向吴强支付违约金392015元{（1380000+580079.39）*20%}。关于律师费和保全费，吴强已举证其因本案实际支付律师费用90000元、财产保全费5000元，对其要求廖建莲、江勇茂承担该二项费用的上诉请求予以支持。至于其主张的已付购房款的利息问题，因违约金已足以弥补其损失，故对该项诉求不予采纳。此外，一审法院基于减轻当事人讼累，在判决解除合同的同时一并判决吴强返还讼争房屋并无不当。 综上，吴强的上诉请求本院予以部分采纳，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15163号民事判决第一项，即：吴强与廖建莲、江勇茂于2016年6月5日签订的《房产买卖居间协议书》于2019年8月12日解除；第二项，即：廖建莲、江勇茂于本判决生效之日起十日内返还吴强购房款138万元、代垫的银行按揭款580078.39元；第三项，即：吴强于本判决生效之日起十日内将址于厦门市思明区厦禾路1226-1228号902室的房产返还廖建莲、江勇茂； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15163号民事判决第四项，即：驳回吴强的其他诉讼请求； 三、廖建莲、江勇茂于本判决生效之日起十日内向吴强支付违约金392015元； 四、廖建莲、江勇茂于本判决生效之日起十日内向吴强支付律师费90000元、财产保全费5000元； 五、驳回吴强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 本案一审本案案件受理费18920元，由廖建莲、江勇茂承担14209元，由吴强承担4711元；二审案件受理费14244元，由廖建莲、江勇茂承担6611元，吴强承担7633元。 本判决为终审判决。 审 判 员  江 伟 二〇二〇年六月三十日 法官助理  许荣锟 代书记员  巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。