广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终644号上诉人（原审被告）:胡明芬，女，1969年6月15日出生，汉族，住广东省韶关市武江区*************。委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周彩娇，女，1974年4月11日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区********。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。上诉人胡明芬因与被上诉人周彩娇劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院判决如下：一、确认周彩娇与浈江区正源购销部（经营者：胡明芬）自2014年12月1日起至2018年11月30日止存在劳动合同关系；二、胡明芬应于判决发生法律效力之日起十日内向周彩娇支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额28314元；三、胡明芬应于判决发生法律效力之日起十日内向周彩娇支付解除劳动关系经济补偿金10296元；四、胡明芬应于判决发生法律效力之日起十日内向周彩娇支付未休年休假工资报酬2130.21元；五、驳回周彩娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由胡明芬负担。胡明芬的上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回周彩娇的诉讼请求；三、案件全部诉讼费用由周彩娇负担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、一审法院对双倍工资问题的认定及处理是否妥当；二、胡明芬应否向周彩娇支付经济补偿；三、周彩娇在劳动关系存续期间是否存在未休年休假之事实；四、一审法院对周彩娇离职前12个月的平均工资的具体金额的认定是否有误。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。一、关于一审法院对双倍工资问题的认定及处理是否妥当问题。上诉人胡明芬认为，因周彩娇与原浈江区正源购销部（以下简称购销部）之间最后一份合法有效的劳动合同结束时间为2015年ll月30日，那么从2015年12月l日起双方就未签订劳动合同，至2018年11月30日已经二年，可见周彩娇与购销部之间于2016年12月1日起已经形成无固定期限的劳动合同。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》l4条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”那么，胡明芬不应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。退一步说，即便2017年l2月1日起未签订劳动合同，那么劳动仲裁时效为一年，周彩娇提起仲裁申请时已经2019年2月26日，那么即便计算未签订劳动合同而赔偿双倍工资的话，也只能从2018年2月26日起，即只能计算8个月的双倍工资，而一审法院计算l1个月明显不妥。被上诉人周彩娇认为，根据一审法院查明的事实，周彩娇与购销部分别在2014年12月1日、2015年12月1日、2016年12月1日连续签订了三次固定期限的劳动合同。双方最后一份(2016年12月1日)签订的劳动合同约定的合同期限为2017年12月30日届满，但此后双方仍存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条及第八十二条之规定，胡明芬应当向周彩娇支付ll个月的双倍工资差额。对此，本院认为，因周彩娇与购销部分别于2014年12月1日、2015年12月1日、2016年12月1日连续签订了3次有固定期限的劳动合同，最后一份劳动合同约定的合同届满期限为2017年11月30日，此后双方虽未续订劳动合同，但仍然存在事实劳动关系至2018年11月30日。根据劳动合同法第十四条第二款第三项规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”购销部应在2016年12月1日第3份劳动合同届满后与周彩娇订立书面的无固定期限劳动合同，由于购销部未履行此项法定义务，故一审法院依照劳动合同法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，判令胡明芬应向周彩娇支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额28314元于法有据，本院亦予认同。二、关于胡明芬应否向周彩娇支付经济补偿的问题。上诉人胡明芬认为，购销部因结束经营而辞退周彩娇的原因是客观情况发生重大变化，根据劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”购销部于2018年l0月31日向周彩娇发出知会书，告知购销部因经营不善无法继续经营，将于2018年11月30日结束营业。可见，购销部与周彩娇在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，购销部依法支付周彩娇一个月工资后是可以解除合同的。被上诉人周彩娇认为，根据劳动合同法第四十六条、第四十七条之规定，胡明芬应向周彩娇支付4个月的经济补偿金。对此，本院认为，根据劳动合同法第四十六条第三项的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同时仍需向劳动者支付经济补偿，而胡明芬据以认为自己无需向周彩娇支付经济补偿的法律依据就是劳动合同法第四十条第三项，因此，胡明芬该上诉请求明显违反法律强制性规定，本院不予采纳。三、关于周彩娇在劳动关系存续期间是否存在未休年休假之事实问题。上诉人胡明芬认为，周彩娇并无证据证明其有加班欠薪和还未休带薪年体假的事实，周彩娇与购销部签订的合同已经约定周彩娇每周工作6日，月初始工资为l350元，现购销部支付的工资已经包括了6个工作日的工资。因此，购销部并未拖欠周彩娇的加班工资。被上诉人周彩娇认为，本案中胡明芬并未提交任何证据证明周彩娇已经收到其支付的带薪年休假工资，因此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条规定，胡明芬应向周彩娇支付带薪年休假的工资。对此，本院认为，本案争议系用人单位购销部作出解除劳动合同决定而引发，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，本案应由已被注销的用人单位的经营者胡明芬举证证明周彩娇在劳动关系存续期间已享受了年休假福利，又或者由胡明芬举证证明已向周彩娇支付了其带薪年休假工资，但胡明芬对该问题至今未能提交确实充分的证据予以证明，故胡明芬对此应承担举证不利的法律后果。一审法院据此判令胡明芬应向周彩娇支付未休年休假工资，在实体处理方面并无不当，本院予以维持。四、关于一审法院对周彩娇离职前12个月的平均工资的具体金额的认定是否有误问题。上诉人胡明芬认为，周彩娇离职前12个月的平均工资为2399.83元，周彩娇提出的月工资标准与事实不符。并且工资较为固定，因此平均工资认定为2399.83元较妥，而2018年2月12日3336.2元当中多出的1000元为周彩娇5日年假的工资报酬。被上诉人周彩娇认为，其在一审期间已经提交自己2017年12月至2018年11月共l2个月工资的银行流水，经计算月平均工资为2574元。对此，本院认为，根据周彩娇养老参保历史情况显示，2017年12月至2018年6月，周彩娇的缴费工资为每月2489元，2018年7月至2018年11月，周彩娇的缴费工资升至每月2692元，经计算，周彩娇离职前12个月（2017年12月至2018年11月）的月平均工资约为2574元[(2489元+2489元+2489元+2489元+2489元+2489元+2489元+2692元+2692元+2692元+2692元+2692元)÷12个月]，因此，胡明芬上诉认为周彩娇离职前12个月的平均工资应为2399.83元缺乏事实基础，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡明芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年六月十九日法官助理 刘理文书 记 员 唱胜男