广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2968号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇中彦美家百货店，住所地广东省中山市小榄镇东区********第1卡。经营者：陈锐彬，男，1973年1月7日出生，汉族，住广东省揭西县**************。委托诉讼代理人：陈威达，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王睿琳，广东励而德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔卫韦，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇中彦美家百货店（以下简称中彦美家百货店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人中彦美家百货店上诉请求：撤销一审判决并依法驳回中粮集团的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院错将中粮集团取证时间认定为中粮集团知道或应当知道侵权事实的时间，从而错误认定中粮集团起诉未过诉讼时效，属于事实认定错误，应当予以撤销。首先，根据公证法第二十七条规定:“申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料”，据该规定，中粮集团应当是在知道侵权事实后，向公证机构说明情况并申请证据保全公证。其次，中粮集团在中彦美家百货店一审答辩前的法庭询问中确认:先发现本案侵权事实，之后申请公证并封存侵权产品。也即中粮集团确认了发现所谓的侵权行为在先，申请公证并封存商品在后。故其发现侵权事实也即本案诉讼时效起算的时间最晚为申请公证当天2016年11月1日（申请时间见《公证书》）。而中粮集团一审自认的起诉时间为2019年11月7日，显然已超过3年的诉讼时效。故一审判决对诉讼时效问题的认定意见显然违背事实、常理及公证程序规定，且未结合中粮集团庭审中确认的关键信息进行判断，导致事实认定错误，应当予以撤销。二、一审法院在中粮集团怠于举证证明维权费用支出的情况下，认定其合理损失为1500元没有事实和法律依据，且违反民事诉讼证据规定和对等原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据该规定，权利人对诉求依据事实的举证应当是积极、全面的。而在本案中，中粮集团并未说明其遭受损失及合理费用的类目组成和金额计算方式且在法官询问后仍明确表示不予提交任何支出凭证作为证据。但无论在商事纠纷还是侵权纠纷中，经济损失及费用支出并非法定免证事实，中粮集团能举证而未举证应自行承担怠于举证的不利后果。其次，一审法院在诸如此类的众多案件中，对侵权人关于商品合法来源及合理注意义务的举证责任往往要求比较严格，但却在众多明知中粮集团能够举证而不予提交证据的情况下直接免除了中粮集团关于维权支出的举证责任，一方面违反民事诉讼证据规定，另一方面也明显对作为被告方的侵权人不公平，违反民事诉讼的对等原则。三、一审法院无视中彦美家百货店获利情况，仍然以酌定方式确定赔偿数额违反商标法规定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”一审中，中彦美家百货店已在举证能力范围内提供证据证明涉案产品进货数量，达到高度盖然性标准。因此，在中粮集团未举证证明其损失金额(包括维权支出)或证明中彦美家百货店有其他进货和获利来反驳中彦美家百货店的情况下，应再次根据证据规则及商标法关于赔偿金额的规定，以中彦美家百货店进货数量和单瓶利润来推导获利情况并确认赔偿金额，即如中彦美家百货店购得的案涉红酒全部售出，全部利润也仅人民币27元(9元×3)，故中粮集团只能在30元范围内主张赔偿。一审法院在中粮集团难以确定实际损失的情况下，自行酌定合理费用没有事实和法律依据，是对商标法的错误适用，因此应当撤销一审判决。中粮集团三个案件，均由同一律师代理，且三个案件合并审理，使用的公证书是同一份公证书，案件事实及证据大同小异，诉讼成本非常低。另外，据中彦美家百货店了解，中粮集团有大量商标侵权案件，其中600余个案件是由广东法制盛邦律师事务所指派律师委托律师批量处理，很明显其诉讼成本非常低，即使法院认定中彦美家百货店需要承担侵权赔偿责任，中彦美家百货店认为应在一审判决的基础上减半认定赔偿金额。1500元的赔偿金额是单一案件的标准，三案均认定赔偿1500元是存在重复的情形。被上诉人中粮集团答辩称：一、中粮集团一审提起诉讼没有超过诉讼时效。中粮集团于2016年11月23日于中彦美家百货店处购买取得涉案产品并经依法公证。自此，中彦美家百货店销售侵害中粮集团商标专用权产的行为已证据保全，诉讼时效应自该时间起计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。2019年11月7日，中山市第二人民法院依法受理了本案，并未超过诉讼时效。二、一审法院对中粮集团诉请的合理开支部分进行酌定，符合法律规定。一审法院已经认定中彦美家百货店的侵权行为成立，虽然中彦美家百货店提供了涉案产品合法来源的证据，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。一审法院对中粮集团为制止侵权行为所支付的合理费用酌定予以支持，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回中彦美家百货店上诉请求。中粮集团向一审法院起诉请求：一、判令中彦美家百货店立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；二、判令中彦美家百货店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。一审法院认定事实如下：中粮集团成立于1983年7月6日，属国有独资的有限责任公司，注册资本1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。中彦美家百货店于2016年10月14日成立，为个体工商户，资金数额为2万元，经营范围为网上销售、零售：日用百货等；食品零售。第12177356号“”、第8154827号“”、第3235580号“”商标的注册权人均为中粮集团，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等商品。第12177356号“”商标的有效期为2014年8月7日至2024年8月6日；第8154827号“”商标的有效期为2011年3月28日至2021年3月27日；第3235580号“”商标的有效期为2003年7月14日至2013年7月13日，经续展有效期至2023年7月13日。2016年11月1日，中粮集团委托代理人张某以收集证据为由向北京市国立公证处申请证据保全公证。2016年11月23日，该处公证员邓卓与公证处公证人员林某随张某来到位于中山市小榄镇××××××旁一门面标示有“中彦美家生活超市”等字样的商店。在公证人员的监督下，张某购买了4瓶红酒共付款131.2元，获得购物小票一张。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，后使用封条封存上述所购商品、单据原件后交由张某保管。2017年1月3日，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第2899号公证书。公证书所附单据照片反映，单据抬头载有“中彦美家超市”，货号名称为“6939265600028/1998金装华夏”“6939265600042/1999金装华夏”“6939265600073/1996金装华夏解百纳”单价分别为38元、29元及45元。一审经庭审查验，上述公证购买的红酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的包装袋，内有葡萄酒4瓶、电脑小票一张。其中标识为“1999金装华夏鼎干红葡萄酒”的葡萄酒酒瓶正面瓶贴上印有“”图案，瓶颈印有“”图案，酒瓶正面瓶贴下方和酒瓶背面印有“”字样，同时瓶身标注有“中国.烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”字样，背部标贴标识的条形码为6939265600042，生产日期为2016年6月26日。中粮集团主张涉案葡萄酒瓶贴正面的“”图案与其第12177356号注册商标构成近似，瓶颈的“”图案与其第3235580号注册商标构成近似，瓶身正面及背面的“”字样完全包含其第8154827号注册商标，整体构成近似。中彦美家百货店主张其所售商品有合法来源，并提交了集兴商行及金装华夏公司营业执照、税务登记证、食品经营许可证、食品生产许可证，“华夏鼎”的注册商标证及使用许可合同，集兴商行出具的供货证明。第1753885号“华夏鼎”注册商标的权利人为甘永林，核定使用商品类别为第33类，有效期自2002年4月21日续展至2022年4月20日，后甘水林将“华夏鼎”商标许可给金装华夏公司使用。集兴商行于2020年1月13日出具供货证明，载明其为中彦美家百货店条形码及名称分别为“6939265600028,1998金装华夏（进货价28元）”“6939265600042,1999金装华夏（进货价20元）”“6939265600073,1996金装华夏解百纳（进货价31元）”红酒的供货商，其确认中彦美家百货店在2016年10月开张期间向其采购前述商品各3瓶，并支付了货款，除此之外，中彦美家百货店未向其采购其他同类商品。一审庭审中，双方未能对侵权行为给中粮集团造成损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。中粮集团表示：每个案件合理费用为15000元，包括律师出庭、制作公证书及取证差旅费等必然发生的费用；中粮集团于2016年11月23日发现中彦美家百货店侵权行为，于2019年11月7日诉至法院，并未超过三年诉讼时效。中彦美家百货店表示：其于2019年9月因经营不善停止营业，但营业执照并未注销；日营业额约5000元至6000元，酒类通过集兴商行供货，但因时间久远无法提供相应送货单据，且批发商家与个体户之间的交易一般没有规范签订合同及出具发票等。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。根据（2017）京国立内证字第2899号公证书的内容，涉案葡萄酒从中山市小榄镇××××××旁一门面标示有“中彦美家生活超市”等字样的商店购得，购物单据也显示“中彦美家生活超市”字样，且庭审中经查验涉案证据保全葡萄酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，在中彦美家百货店未提交相反证据证明的情况下，确认涉案的被诉侵权葡萄酒由中彦美家百货店销售。中彦美家百货店辩称本案已超过诉讼时效，认为诉讼时效起算时间应为中粮集团申请证据保全之日即2016年11月1日。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，中粮集团于2016年11月1日以收集证据为由申请证据保全，但不能反映中粮集团于该日知道或应当知道其权利受损及义务人，而中粮集团的委托代理人随公证员于2016年11月23日到中彦美家百货店处购买涉案葡萄酒，其知道或应当知道权利受损及义务人应以此日为始，故本案诉讼时效期间应自2016年11月23日起计算三年，本案立案日期为2019年11月7日，故本案未超过诉讼时效期间，对中彦美家百货店的抗辩不予采信。中粮集团为第12177356号“”、第8154827号“”、第3235580号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案争议的焦点问题是：1.被诉侵权标识是否构成对中粮集团权利商标的侵权；2.中彦美家百货店销售被诉侵权产品是否有合法来源及赔偿责任问题。关于第一个焦点。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被诉侵权的“”、“”图案及“”字样印于涉案葡萄酒包装上，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且中彦美家百货店销售的被诉侵权的葡萄酒与中粮集团主张的前述商标核定使用的葡萄酒为同一种商品，因此，认定中彦美家百货店是否侵权的关键在于被诉侵权葡萄酒上使用的标识与中粮集团主张的注册商标是否构成相似。中粮集团主张被诉侵权葡萄酒使用的如下标识构成侵权：“”图案与其第12177356号“”商标构成近似，“”图案与其第3235580号“”商标构成近似，“”字样与第8154827号“”商标构成近似。首先，被诉侵权标识“”图案是否构成侵权。将“”图案与第12177356号“”商标进行比对，两者图形主体显著部分均由塔台、阁楼、城墙、树木等要素组成，城墙走向均为自南向北的走向，塔台、阁楼位置及外观亦近似，容易导致相关公众的混淆，两者近似，构成商标侵权。其次，被诉侵权标识“”图案是否构成侵权。将“”图案与第3235580号“”商标进行比对，“”图案为上下结构，“”上部结构图案与“”商标虽由城墙和线条组成，但两者城墙图案不同且线条走向不一致，相关公众对“”整体图案与“”商标施以一般注意力可以区分，两者不近似，不构成商标侵权。再者，被诉侵权字样“”是否构成侵权。“”与第8154827号“”商标的文字相比多了一个“鼎”字，但其他文字、读音相同，涉案葡萄酒上使用的“华夏鼎”字样不是对注册商标的规范使用，容易造成混淆，构成近似。关于第二个焦点。中彦美家百货店提供了集兴商行的营业执照、食品经营许可证，证明集兴商行是合法经营主体。集兴商行出具供货证明确认其为中彦美家百货店供应条形码为6939265600042的葡萄酒，而该葡萄酒的条形码与公证书所附单据及实物条形码一致。另外，中彦美家百货店审查了涉案葡萄酒生产厂家的营业执照等，履行了作为进货商的合理注意义务，主观上没有过错。因此，对中彦美家百货店的辩解意见予以采信，中彦美家百货店依法不承担赔偿责任。中彦美家百货店虽依法不承担赔偿责任，但其侵犯了中粮集团第12177356号“”、第8154827号“”注册商标专用权，故中粮集团要求中彦美家百货店停止销售侵权商品并承担为制止侵权而支出的合理费用，理据充分，予以支持。关于合理费用的确定，中粮集团主张合理费用为律师费、公证费及差旅费等费用，其虽未提交合理费用的票据，但考虑到中粮集团起诉案件众多，无单独票据提交有一定合理性，且确有律师到庭参加诉讼的事实，酌定中彦美家百货店向中粮集团支付合理费用1500元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中彦美家百货店于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团第12177356号“”、第8154827号“”注册商标专用权的葡萄酒商品；二、中彦美家百货店于本判决生效之日起三日内向中粮集团支付为制止侵权而支出的合理费用1500元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由中粮集团负担100元，中彦美家百货店负担50元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于一审法院关于涉案被控侵权产品上使用的“”标识及“”标识侵犯了中粮集团第12177356号“”、第8154827号“”注册商标专用权，以及中彦美家百货店的合法来源抗辩理由成立，无需承担赔偿责任的认定，双方当事人均未有异议，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。结合双方当事人的诉辩陈述，本案上诉争议的焦点为：一、中粮集团的诉讼是否已超过诉讼时效；二、中彦美家百货店需支付的合理费用数额认定问题。关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，即使如中彦美家百货店主张的中粮集团于2016年11月1日申请证据保全时已知道其权利受损，但从中粮集团提交的（2017）京国立内证字第2899号公证书能够证实，至2016年11月23日公证购买涉案被诉侵权产品时，中彦美家百货店的侵权行为仍在持续，故一审法院认定本案诉讼时效期间应自2016年11月23日起计算正确。本案于2019年11月7日立案，应认定中粮集团起诉未超过诉讼时效期间，中彦美家百货店的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，中粮集团主张合理费用为律师费、公证费及差旅费等费用，其虽未提交合理费用的票据，但一审法院综合考虑中粮集团维权进行了公证，且确有律师到庭参加诉讼等事实，酌定中彦美家百货店向中粮集团支付合理费用1500元并无不当，本院予以维持。综上所述，中彦美家百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市小榄镇中彦美家百货店负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年六月三十日书记员  陈静文梁洛希注册商标：第12177356号第8154827号第3235580号被诉侵权标识：