江苏省南京市六合区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0116刑初282号 公诉机关南京市六合区人民检察院。 被告人黄某，男，1962年11月18日出生，原上海某医疗工程有限公司法定代表人，住上海市徐汇区。2018年7月16日因涉嫌犯虚开发票罪被刑事拘留，次日被取保候审，2019年7月1日经本院决定被取保候审，2020年6月15日经本院决定被逮捕，现羁押于南京市六合区看守所。 辩护人王忠坤,黑龙江航科律师事务所律师。 辩护人赫亮，北京市京师（长春）律师事务所律师。 南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]230号起诉书、宁六检诉刑变诉[2019]4号变更起诉决定书指控被告人黄某犯虚开发票罪，于2019年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市六合区人民检察院指派检察员冯长征、检察官助理周赛出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人王忠坤、赫亮到庭参加诉讼。经提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控，1.被告人黄某在任上海某医疗工程有限公司法定代表人期间，于2011年3月授意潘某（另案处理）以上海某医疗工程有限公司驾驶员刘某乙的妻子朱某甲的身份在本区XX镇注册成立了南京某企业管理咨询中心。2011年7月至12月期间，被告人黄某在无真实业务的情况下，以南京某企业管理咨询中心为上海某医疗工程有限公司提供咨询费、服务费的名义，先后向上海某医疗工程有限公司虚开19张普通发票，以上19张发票金额共计870万元，均被上海某医疗工程有限公司用于冲抵企业成本。2.2012年至2013年，被告人黄某在无真实劳务业务的情况下，安排上海某医疗工程有限公司会计任某联系杭州某建筑劳务有限公司，以支付1%开票费的方式，先后以上海某医学院附属上海儿童医学中心，上海某国际和平妇幼保健院二个医院相关项目为名，从杭州某建筑劳务有限公司虚开普通建筑业统一发票，金额共计人民币2506633元。经查，在上述两个项目中，上海某医疗工程有限公司通过虚开发票用于冲抵企业成本的金额共计为人民币2406059.12元。2018年7月16日，被告人黄某被公安机关抓获归案。公诉人当庭出示了证人沈某、潘某、刘某甲、任某、张某等人的证言，企业年度纳税申报表、企业财务报表、企业工商资料、记账凭证、付款凭证、银行流水、发票复印件、纳税清单、劳务合同、工程分包合同、建筑业统一发票、会计凭证、竣工结算报告、发破案经过、到案经过、常住人口基本信息（表）等证据以证实上述指控成立，并认为被告人黄某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，构成虚开发票罪，要求依法追究其刑事责任。 被告人黄某辩解称其对南京某企业管理咨询中心的成立不知情，南京某企业管理咨询中心与上海某医疗工程有限公司的业务其不知情；关于付款审批自己只是按合同审批签字，其中有两次付款是自己通过电话授权他人加盖自己的印鉴；其认为公司与杭州广德之间存在劳务分包关系。 辩护人王忠坤、赫亮提出：1.该案南京市六合区公安分局、南京市六合区人民检察院、南京市六合区人民法院均无管辖权；2.检察机关遗漏指控单位（上海某医疗工程有限公司）犯罪主体。3.认定被告人黄某伙同潘某成立南京某企业管理咨询中心，并虚开870万元发票的证据不足，现有证据证明潘某是南京某企业管理咨询中心的实际控制人。4.上海某医疗工程有限公司让杭州某建筑劳务有限公司为其所开的发票，涉及的五个项目均真实存在，且所有项目在杭州某建筑劳务有限公司的配合下均已履行缴税义务。现有证据无法证明被告人黄某通过虚开发票用于冲抵企业成本而造成税款流失。被告人黄某的行为，客观上没有造成国家税款损失，主观上不具有偷漏税款的意图，不应认定为犯罪。 经审理查明：一.被告人黄某在任上海某医疗工程有限公司法定代表人期间，与时任该公司副总经理的潘某（另处理）商议成立一家公司用于开票走账，之后，由被告人黄某向该公司驾驶员刘某乙借用刘某乙妻子朱某甲的身份证，由潘某具体操作，于2011年3月在江苏省南京市六合区XX镇注册成立了南京某企业管理咨询中心。2011年7月至12月期间，在无真实业务的情况下，南京某企业管理咨询中心为上海某医疗工程有限公司开具服务费、咨询费发票19张，票面金额共计870万元，均被上海某医疗工程有限公司用于冲抵企业成本。 上述事实，有公诉人当庭出示的下列证据证实： 1.证人潘某的证言主要内容有:2011年前后,黄某跟我商量成立一家咨询公司，说用刘某乙的身份去注册，但后来用的是刘某乙老婆的身份证，是刘某乙把身份证交自己的。这家公司成立后，就是一个空壳公司，只招了一个代账会计，两家公司之间没有实际业务，久米向美和开发票，美和向久米账户打款，然后我再按照黄某的安排，把久米账户里的钱打到我或我爱人刘某甲的个人账户，这些钱一部分给了业务单位，一部分转给美和员工报销，还有的转给黄某的老婆顾某，还有一部分取现交给黄某。每次打款我都制作付款通知书，经黄某签字后财务部门才打款。这些870万的票冲抵了企业成本，美和可以少缴217.5万元的税，扣除东沟那边缴税，至少少缴了100多万元的税。后来我找刘某乙要了朱某甲身份证，把公司注销了。成立久米公司是黄某和我商议后，我听他的安排操作的，久米公司开票给美和，受益的人只能是黄某夫妇，我没必要这么做；其次刘某乙是黄某的驾驶员，他不会听我的，他也只听黄某安排。我在整个过程中也没有得利。 2.证人刘某乙的证言主要内容有：我给老板黄某开车，2011年左右，黄某跟我讲想注册一家公司，想借我的身份证注册，当时我身份证不在身边，就把我老婆朱某甲身份证借给黄某，黄某让我交给潘某，过了一段时间，潘某把身份证还给我了。后来潘某找我要朱某甲身份证，说要把公司注销。 3.证人朱某甲的证言主要内容有：我老公刘某乙七八年前（2018年证言）借过自己的身份证，他在一家公司开车，他跟着这个老板好多年了。 4.证人刘某甲的证言主要内容有：我老公潘某在上海某医疗工程有限公司担任副总，我有三张银行卡，平时放在家里的柜子里，卡的密码潘某都知道，卡里大额资金往来情况自己不知道。 5.证人任某的证言主要内容有：我是上海某医疗工程有限公司财务副总，对南京久米公司有印象，从往来账看，美和向久米打款930万元，久米向美和打了60万元。这些款项都是黄某或潘某安排的，每张付款通知都有黄某签字审批，款都是我付的。两家公司有没有业务自己不清楚，自己没有看到过合同，久米开具的票都入账了算到企业成本里了，发票应该是潘总或黄总给我的，不是对方给我的，对方的人我没见过，对这个单位自己是有疑问的，因这些账跟工程队的账不一样，不是业务部门报审的，是黄某或潘总直接安排的。如果这两家公司之间没有业务，那久米开来的发票就为美和虚构了成本，能让美和少缴相关的企业所得税，当时企业所得税的税率是25%，870万元的票就少缴了217.5万的所得税。辨认南京久米的《付款通知书》上的签字是黄某签的，只有一张是他的印章，其他都是他本人签名。 6.证人朱某乙的证言主要内容有：我在2002年进入美和医疗在办公室做文员，老板是黄某，潘某是副总，刚才公安机关给我看了相关的银行流水，潘某的账户三次向我的账户转账90万元，这个钱肯定不是给我的，应该是用于公司开支的，至于为什么从潘某的账户到我的账户我真不知道。 7.证人应某的证言主要内容有：我在2000年至2014年在美和医疗上班，负责工程与销售管理等工作，我是公司的副总。我印象中南京久米和美和没有业务往来，因为我是负责美和业务的，如果有业务往来我应该都知道，我不知道南京某企业管理咨询中心，所以不可能和这家公司有业务，如果两家公司有往来一定是不正常的，属于虚假走账，从社会上接收虚假发票冲账，是想增大公司的经营成本，使利润最大化。 8.证人周某证言的主要内容有：南京某企业管理咨询中心是我们街道招商引资来的，在我们辖区内注册的企业我们都会帮着完成注册手续而不收费用。后来是我帮久米注册的，我把营业执照、税务登记证、公司公章、法人章、财务章等连同朱某甲的身份证一起寄到上海了。我和朱某甲连电话都没打过。久米开发票的事情我们不清楚。 9.证人丁某的证言主要内容有：我是通过李某甲介绍去久米公司做代帐的，后来我又把这个业务介绍给了周某。当时是一个叫朱某甲的人和我联系的，她是久米的法人。这个公司到13年左右注销了。 10.证人李某甲的证言主要内容有：曾介绍丁某给六合区东沟镇政府招商引资的领导，如果有需要代帐业务的可以找丁某。后面的事就是他们之间联系了。 11.书证企业工商资料，证明南京某企业管理咨询中心的工商注册登记情况，法人为朱某甲,以及成立、注销时间等情况。 12.发票复印件，证实南京某企业管理咨询中心向上海某医疗工程有限公司开出的19张发票，发票金额共计870万元，项目为服务费、咨询费。 13.记账凭证、付款凭证、银行流水记录等相关材料复印件，证明上海某医疗工程有限公司将付给南京某企业管理咨询中心的870万作为支出记入公司账目，付款通知书均有被告人黄某签章（经任某、潘某辩认其中1份盖有黄某个人印章，其余为黄某本人签名），会计凭证证明上海某医疗工程有限公司共计付款给南京某企业管理咨询中心930万，南京某企业管理咨询中心还款共计60万，净付款额为870万。 14.南京某企业管理咨询中心、潘某、刘某甲、顾某、蒋某等企业、个人银行账户流水，证明南京某企业管理咨询中心尾号为2008账户接受上海某医疗工程有限公司的转账共计998万元。南京某企业管理咨询中心收到上述款后，除20万元转回上海某医疗工程有限公司，部分用于支付企业税收和费用，大部分转账至潘某、刘某甲账户，潘某、刘某甲账户收款后，部分用于支付工程款，部分用于消费，部分提现，部分转给上海某医疗工程有限公司其他员工账户，另有173万元转至黄某妻子顾某账户，后该款被用于购买理财产品。 15.纳税清单、纳税账号交易明细，证明南京某企业管理咨询中心按870万元交纳相关税收的情况。 以上证据，均经当庭示证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，足以认定。 针对被告人黄某提出的，设立南京某企业管理咨询中心自己不知情，上海某医疗工程有限公司与南京某企业管理咨询中心之间有无业务自己不知情，自己仅是按合同审批付款的辩解，及辩护人提出的指控被告人黄某伙同潘某成立南京久米公司，并虚开870万元发票证据不足的意见，评析如下：证人潘某证言称设立该企业系与黄某共谋后设立，证人刘某乙证言称系黄某向其借用身份证用于设立久米公司，二名证人的证言相互印证，被告人黄某的相关辩解不能成立；证人潘某的证言称，上海某医疗工程有限公司向南京久米公司打款，南京久米公司向上海某医疗工程有限公司开票，系与黄某商议后实施，久米公司的回款转账操作均系黄某安排，书证记账凭证、付款凭证，证实公司付款均由黄某签章，且从资金流向来看，部分用于公司支出，部分转至黄某妻子个人账户，与潘某的证言相印证，被告人黄某称对付款不知情，仅按合同审批，既与在案证据相矛盾，也不符合常理，其辩解不能成立。辩护人提出的相关指控事实不清，证据不足的意见亦不能成立。 二.2012年至2013年，在上海某医疗工程有限公司与杭州某建筑劳务有限公司无真实劳务业务的情况下，被告人黄某安排该公司会计任某联系杭州某建筑劳务有限公司业务人员，让杭州某建筑劳务有限公司以上海某医疗工程有限公司的上海某国际和平妇幼保健院项目（以下简称某项目）、上海某医学院附属上海儿童医学中心（以下简称儿童中心项目）等项目提供劳务的名义，为上海某医疗工程有限公司虚开普通建筑业统一发票，并向杭州某建筑劳务有限公司按开票金额支付1%的开票费（管理费）。其中，上海某医疗工程有限公司以某项目劳务分包之名从杭州某建筑劳务有限公司虚开金额为150万元的劳务发票，并将发票在该项目入账，用于冲抵企业成本；以儿童中心项目劳务分包之名从杭州某建筑劳务有限公司虚开金额为1006633元的劳务发票，并将发票在该项目入账，用于冲抵企业成本。 上述事实，有公诉人当庭出示的下列证据证实： 1.证人张某证言主要内容有：我是广德公司的实际负责人，广德和美和有过合作，这家公司是做医院工程的，他们有自己的施工队。我们合作后就按他们要求开票，他们打款过来，我们只留下1%的开票费，其他都打回某个人账户，他们自己发放工人工资，这样做我们也承担风险的。我们的分包合同都是基于总合同的，刚才找出这些发票了，共计是6份合同，11张发票。 2.证人高某的证言主要内容有：我在杭州某建筑劳务有限公司合约部做合同管理的。大约在2012年上半年经他人介绍，我跟美和公司的任某联系上了，我们双方把合同制作好，然后美和需要发票时会和我们联系，我们再去他们项目所在地的地税局开建筑业统一发票给他们。我们共计签订有六七份合同，我刚才找出来十一张发票，金额是1900多万元，美和医疗都按照这个金额来打款，我们只扣了1%的开票费，其他的钱都打到黄某的个人账户里了。 3.证人杨某甲的证言主要内容有：上海某妇产科医院曾有部分净化工程是美和医疗做的，老板叫黄某，工程是2012年进场的，2013年结束的。当时这个工程的项目合同的原总价是767万余元，审计后的价格是806万元，工程也验收合格了，工程款也结清了。 4.证人杨某乙证言的主要内容有：我单位与上海某医疗工程有限公司最早从1998年开始合作，美和最后做的是手术室改建或者DSA工程，工程款全部结清了，不知道劳务费用是多少。手术室的结算报告我们有。 5.证人任某的证言主要内容有：杭州广德是黄某让我联系的，他让我联系开票的事。我们公司的施工一般是分包给施工队。和广德的这些劳务合同都是基于真实的工程项目。美和付款给广德都是黄某安排的，也做付款申请单，但是上面没有工程部的人签字。施工队要拿钱必须给我们美和提供发票。就我了解，付款方不可能去帮收款方开发票，如果有这种情况肯定是不正常的。美和从广德开劳务发票主要是成本发票少，这样利润就高，企业要交的所得税就高。这是种虚开发票，冲抵企业成本的行为。申请付款单也是黄某授意我填写的，然后找黄某签字后财务才能付款。黄某尾号为2947的卡是其个人卡，也在他身上使用，没有放在美和公司用过。和广德签订合同的这几个医院的劳务不是广德做的，签订这些劳务合同是黄某安排的，开票的税应该是美和承担的，广德开具出来的票也都入账了，这样可以增加项目成本，少交企业所得税。并辨认2012年3月至2013年1月美和向广德付款的11张《施工队申请单》上，有十张是黄某的本人签名，有一张是黄某的印章，这次应该是黄某出差不在，跟他请示后盖的章，黄某的签字很草，一般人模仿不了。 6.证人沈某的证言主要内容有：我们是某医院的工程审计单位，按照招标图纸和施工图纸进行审计，预算合同是某医院提供的，我们不做更改，做的就是对照招标图纸和施工图纸核实数目，根据增减数量做出结算审核对比表。一般来说，我们理解的劳务费含在安装及调试费B栏里。 7.证人杨某丙的证言主要内容有：我与上海美和有合作，某工程我们主要负责空调安装，时间大概在2012年下半年到2013年左右。合同是以上海某建筑安装有限公司的名义与上海某医疗工程有限公司签订的。工程量在80、90万左右，100万不到的样子。主材是美和公司购买，辅材是我们购买，这些辅材包含在合同款里的。开始签合同的时候，美和公司说不要开票，将合同金额下浮了5%，但是后来又让我们提供发票。在起诉前，美和已经付款60多万，剩下的钱是通过诉讼执行回来的。我提供的是建筑行业统一发票和材料发票，金额已经超过了上海美和支付给我的钱。这个工程主要就是我、刘某、李某乙三家。开给美和公司的45万元发票就是某工程项目上的劳务发票。 8.证人李某乙的证言主要内容有：以前和上海美和合作过，某工程我们主要负责弱电，时间大概在2013年左右。合同是以我个人的名义与上海某医疗工程有限公司签订的，工程量在28万左右。主材是美和公司购买，辅材是我们购买，这些辅材包含在合同款里的。开始签合同的时候，美和公司说不要开票，将合同金额下浮了6%，但是后来结账的时候，又让我们提供发票。后来到起诉美和公司之前，美和已经付款大约20万，已经把票全部开给他了，剩下的10万块钱是通过诉讼执行回来的，也有开票。都是找的材料票给他的。这个工程主要就是我、刘某、杨某丙三家。 9.劳务分包合同及发票，证明上海某医疗工程有限公司与杭州某建筑劳务有限公司就5个项目签订劳务分包合同，杭州某建筑劳务有限公司向上海某医疗工程有限公司开具了相应的劳务发票，其中以上海某项目从杭州某建筑劳务有限公司开具的发票数额为150万元，以儿童中心项目从杭州广德开具的发票数额为1006633元。 10.工程劳务分包补充合同，系上海某医疗工程有限公司与杭州某建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，其中约定杭州某建筑劳务有限公司不得向上海某医疗工程有限公司收取管理费用和劳务报酬，只能收取工程款1%的手续费。 11.会计凭证，证实2013年06月14日，上海某医疗工程有限公司将杭州某建筑劳务有限公司开具的150万发票纳入该项目会计凭证；2012年7月27日，上海某医疗工程有限公司将杭州某建筑劳务有限公司开具的1006633元发票纳入会计账目。 12.账户开户资料，证实招商银行9XXXXX7的户主为黄某。 13.银行流水，证实2013年9月18日，上海某医疗工程有限公司账户（尾号0917）打款给杭州某建筑劳务有限公司150万（工程款），当日，杭州某建筑劳务有限公司分三笔48.155万（劳务收入）、1.845万（财务报销）、100万（劳务收入）打款给黄某账户（尾号2947）；2012年3月12日，上海某医疗工程有限公司打款至杭州某建筑劳务有限公司1006633元，当天杭州某建筑劳务有限公司打给黄某984185.08元（劳务收入）。 14.发票复印件、记账凭证、付款凭证等，证实美和医疗向杭州广德付款的情况，其中施工队请款单均有黄某签章（经任某、潘某辨认，施工队请款单的总经理签名栏内，其中一份系黄某的印章，其余均系黄某本人的签名）。 15.竣工结算审核书，证实经审计上海某医疗工程有限公司的某项目，原合同总价7678120元，合同外增补390909元，审查后总造价8069029元，其中的B栏“安装与调试费”共计921466元。 16.发票，证明杨某丙、李某乙、刘某等施工单位提供给上海某医疗工程有限公司的发票金额共计113.7434万。 17.判决书、工程审价审定单、合同及其他诉讼证据材料,证明杨某丙在某工程中的工程款为1013859.3元，上海美和已经实际支付668942元，其余344917.3元通过诉讼解决该欠款问题。 18.上海儿童医学中心手术室改建工程审计报告证实，经审计，上海儿童医学中心手术室改建工程纯人工费单项合计296305元。 以上证据，均经当庭示证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，足以认定。 针对被告人黄某提出的其认为与杭州广德间存在劳务分包关系，以及其辩护人提出的由杭州某建筑劳务有限公司向上海某医疗工程有限公司所开发票涉及的五个项目均真实存在，且均由杭州广德代为缴税，无证据证明被告人黄某通过虚开发票用于冲抵企业成本而造成税款流失的意见，评析如下：1.证人张某、高某、任某的证言相互印证，证实杭州某建筑劳务有限公司与上海某医疗工程有限公司之间无真实的劳务分包业务，杭州某建筑劳务有限公司仅仅是收取手续费为上海某医疗工程有限公司开具劳务发票，书证合同、发票、记账凭证、付款凭证、银行流水均与之相印证，被告人黄某提出的上海美和与杭州广德间存在劳务分包的辩解与事实不符，不能成立。2.关于所开发票冲抵成本造成税款流失问题。上海某医疗工程有限公司承建的某项目、儿童中心项目确实存在，但项目的安装、调式及其他劳务部分并非杭州某建筑劳务有限公司完成，即二者之间并无发生与发票对应的劳务分包业务，相关的发票系虚开发票；此外，从检察机关指控的二起事实来看，上海某项目经审计含有人工费用的安装、调式费用约为132余万元，相关分包单位或个人已向上海美和出具发票113万余元，在此情况下，上海某医疗工程有限公司又将从杭州某建筑劳务有限公司虚开的150万元发票入账，明显超出项目劳务成本；儿童中心项目，经审计纯人工费为29万余元，因公诉机关提供的该项目财务记账凭证中有名称“儿童医院”、也有“儿童医学中心”，还有的未注明项目名称，总金额37万余元，因记账凭证名称与项目名称间存在矛盾，从存疑有利于被告人出发，对上述37万余元发票不认定为分包方就该目向上海某医疗工程有限公司开具的发票，即使这样，上海某医疗工程有限公司将其从杭州某建筑劳务有限公司虚开的1006633元发票入账，也明显高于该项目的纯人工费的29万余元成本。以上二项，客观上均形成以虚开的发票冲抵项目成本，减少企业利润，进而少申报缴纳企业所得税的事实，造成了国家税款的流失，亦反映出被告人偷逃税款的主观故意，故辩护人相关辩护意见，不能成立。之于杭州某建筑劳务有限公司代缴的税款，系劳务发票的应缴税款，其税率远低于企业所得税税率，故尽管上海某医疗工程有限公司通过杭州某建筑劳务有限公司代缴了所开劳务发票税款，仍然造成了国家税款的流失。 2018年7月16日，被告人黄某被公安机关抓获归案。 上述事实，有公诉人当庭出示的且经质证的发破案经过、抓获经过、受案登记表等证据证实，另有常住人口基本信息（表）证实被告人黄某的自然情况。 本院认为，上海某医疗工程有限公司虚开发票，情节特别严重，被告人黄某作为该单位的法定代表人，决定并实施上述犯罪行为，应承担单位犯罪中直接负责的主管人员责任，其行为构成虚开发票罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人黄某犯虚开发票罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于被告人辩解及辩护意见。1.关于本案事实证据的辩解、辩护意见，在证据事实部分已阐明，不再赘述。2.关于本案管辖问题。本案被告人黄某与潘某等人共谋后，在本区设立南京某企业管理咨询中心，并以南京某企业管理咨询中心名义向上海某医疗工程有限公司虚开发票，其犯罪行为、结果均及于本区，本区司法机关对本案具有管辖权，对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。3.关于检察机关遗漏指控单位犯罪主体问题。关于此问题，公诉人当庭对不指控单位的理由进行了说明并明确表示不追加指控。本院认为，是否对单位进行指控系公诉机关的职责，本案中，公诉机关指控被告人黄某承担单位犯罪中直接负责人的主管人员责任，虽未对单位（上海某医疗工程有限公司）进行指控，但不会对被告人黄某的罪责或处罚产生不利影响，故本院可就公诉机关现有指控对案件进行审判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条之规定，判决如下： 被告人黄某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年一个月，罚金人民币八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的2日，即自2020年6月15日起至2022年7月12日止；罚金款人民币80万元，限于本判决生效后十日内缴至本院。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐天兵 人民陪审员  秦 勇 人民陪审员  牟新群 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  李永超