四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1902民初5679号 原告：江西省城建建设集团有限公司，住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭贤美，四川律生和律师事务律师。 委托诉讼代理人：吕凤安，男，汉族，生于1964年12月4日，住四川省资阳市安岳县。 被告：巴中市梅西实业有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区南坝将军大道****。 法定代表人：万秋容，该公司总经理。 被告：巴中梅西置业有限公司，，住所地：四川省巴中市巴州区登山嘴****** 法定代表人：贺余国，该公司经理。 委托诉讼代理人：洪雨，四川良讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任明君，男，汉族，生于1984年7月3日，住四川省阆中市。 原告江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）与被告巴中市梅西实业有限公司(以下简称梅西实业公司)、巴中梅西置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西省城建建设集团有限公司法定代表人王建平之委托诉讼代理人彭贤美、吕凤安，被告巴中梅西置业有限公司法定代表人贺余国之委托诉讼代理人洪雨、任明君到庭参与了诉讼。被告巴中市梅西实业有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。 江西省城建建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令梅西置业公司向原告支付工程款、材料款、保证金共计4241180.44元；2、判令梅西置业公司向原告支付违约金（违约金的计算方式为自2015年9月26日起按4241180.44元×2%÷30天×迟延天数计算至下金额全部付清之日止）；3、判令被告梅西置业公司支付原告因催收工程款而产生的车旅费、误工费10万元。4、案件受理费用由被告梅西置业公司承担。 事实和理由：2014年6月28日，原告与梅西实业公司定了《施工承包合同书》，约定元大广场及二环路首段道路及附属工程、配套事实由原告承建。原告按约支付了200万元保证金，并进场施工，后被告未如期完成房屋的拆迁工程导致案涉工程无法继续施工，且处于长期停工状态，2015年9月26日原告与梅西置业公司订立了《终止协议》，约定被告支付原告工程款至80%，同时约定了违约金的计算方式，确定了下欠款项金额，后原告多次催收被告均未付款，为维护原告合法权益，遂诉至来院。 梅西实业公司未到庭应诉未答辩亦未提交证据。 梅西置业公司辩称：本案原告系个人挂靠安岳县宏达建筑工程公司签订的合同，应属于无效合同；合同协议发包方是梅西实业公司，但签订协议确认的是梅西置业公司，原告在诉称保证金200万元依据不充分，不应当得到支持。原告是单方面计算的已付款。原告要求的违约金的计算过高，应当予以调减。 经审理查明：2014年6月28日，梅西实业公司作为发包人与原告作为承包人订立了《施工承包合同书》，约定由原告承建元大广场及二环路首段道路及附属工程、配套设施。合同金额为5千万，在合同订立且进场15日内由承包人向本合同约定的发包人专用账户支付300万元作为项目履约保证金。合同订立后，原被告就保证金的支付金额进行了更改，并订立了《补充合同》，约定由原告向被告专用账户支付保证金200万元，退还方式为进场第2个月退还100万元，第三个月退还100万元。 合同订立后，原告按约进场施工，因隧道上部广场建设不具备施工条件，原告遂与梅西实业公司订立了《终止》,约定：1、原被告协商同意终止承包的所有施工项目，2、原告按照被告相关要求于2015年7月25日前完善各种完工资料，完整移交给被告，并由被告出具清单收条，3、工程结算按照原合同所议定的条款执行，以造价咨询有限公司的审计结果作为原告在原合同期间所完成工作内容的最终结算依据。4、协议签字后被告20个工作日内，按双方签字认可的审计结算价，支付原告工程款80%，原告收到该款后7日内退场。5、退场完毕，并向原告提供正规税收发票后，被告20个工作日内支付20%工程款。6、若被告未按照约定时间支付工程款，以当期应付金额×（2%÷30）×延迟天数计算违约金。6、因合同订立前被告未按时支付乙方工程款，按月利息0.007的标准向原告支付资金占用费。7、附件载明，现场木方、模板、钢材、工资及资金占用费共计772308元。该合同上加盖了被告梅西置业的公司印章及法定代表人签章。 2015年7月30日，四川正则工程项目管理咨询有限公司就梅西购物中心元大广场一下穿隧道工程作出了《结算审核报告书》，载明送审金额为11989265元，审定金额为8752032.44元。 庭审中，被告梅西置业公司辩称已经支付了655万元（其中有部分工程款是梅西实业公司支付），原告对领款623.2万元无异议，认为其中包含了部分退保证金，因为退还保证金也是以领取工程款的形式。被告梅西置业公司提交了2015年1月23日原告出具的收条，载明：今收到梅西实业有限公司30万元用于支付钢材款，并备注此款为下穿隧道工程款由梅西代付，以及2015年2月2日原告出具的收条，载明收到梅西实业有限公司支付的材料款商混2118160元，连砂石439640元，还未使用但实际须用23000元，在今后实际中若未产生则相应扣除此款。原告对于上述两笔款项有异议，认为钢材款未实际支付，商砼款是公司代付，先支付后使用，但因为停工没有使用，为证明诉称事实，原告向本院提交了钢材销售方巴中市盛锦建材有限公司于2020年5月21日的情况说明，载明其2015年1-2月份没有收到巴中梅西置业有限公司转入的任何款项（包括钢材款）。2018年2月12日，被告梅西置业公司给吕凤安转账支付50000元，付款用途为货款。 另查明，原告与梅西实业公司订立合同并施工后，因工程停工，梅西置业公司接手项目，故终止了原告与梅西实业公司订立的合同并订立了终止协议。审理中，原告撤回主张保证金诉请，认为在计算已付工程款时已经将保证金扣减。 上述事实，有原告提供的原、被告身份信息建设工程施工合同、结算报告书、汇总单，被告梅西置业公司提供的领条及本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。 本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。被告辩称原告系挂靠安岳县宏达建筑工程公司，但未向本院提交证据，故本院对被告的辩称不予采信。原告与被告梅西实业公司订立的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违背法律禁止性规定，本院依法认定其有效。合同订立后，原告按约进场施工，现案涉工程已经竣工验收，原告有权主张工程款。本案的争议焦点系支付工程款的主体及已付款金额的确定。 支付工程款的主体，在工程停工后，被告梅西实业公司未在案涉项目实际履行合同义务，被告梅西置业公司承接了案涉项目合同，并向原告支付工程款，履行合同义务。虽然原告未与梅西置业公司订立建设工程施工合同，但被告梅西置业承接合同后成为合同相对人，与原告建立合同关系，原告要求被告梅西置业公司支付工程款的诉请本院予以支持。 关于欠付工程款金额的问题。双方确认工程结算价款金额为8752032.44元，本院予以确认。被告梅西置业公司提供已付款票据6555000元。原告认可已领取623.2万元，但辩称其中有部分属于退还的保证金。本院认为，被告提供的付款依据中载明的领款用途为工程款，且原告在本案中没有主张保证金，故本案不能确定哪些是退还保证金，故本案依据收款收据载明的领款用途，作为工程款进行扣减，依法认定623.2万元全系支付工程款。被告又提交一份2018年2月12日向吕凤安转账5万元，原告辩称转款属实，但系退还的保证金。本院认为，该转账依据仅证明原告收到该款，不足以证明已经支付了工程款，同时双方还存在退还保证金的其他经济往来，不作为已付工程款进行扣减。被告辩称已经支付了30万元的钢材款，以及代付的23000元的商混款均已经支付完毕，但未向本院提供证据证明，原告向本院提交了钢材销售方巴中市盛锦建材有限公司出具的书面说明，载明了被告未支付钢材款，本院对原告提交的证据予以采信，30万元钢材款不应当计入已付工程款。至于23000元的商混款，因领条中载明了如未实际产生则应当扣除，被告主张该商混款应当计入工程款但未提交证据证明该款项的实际发生并已经支付的事实，对被告的辩称事实不予采信。本院认定被告梅西置业已经支付的工程款为623.2万元（其中包含了梅西实业公司前期支付的部分工程款）。原告提交的附件中载明材料款为772308元，被告梅西置业公司认为资金占用费不应当计算，但该结算作为双方订立《终止》的附件，应当视为原告与梅西实业公司达成合意，故梅西置业公司的百年城本院不予采信。该附件载明的772308元应当予以支付。故被告梅西置业公司下欠工程款金额为3292340.44元。被告梅西置业辩称原告应当开具发票，虽然原告与被告约定了原告应当提供发票，但支付工程款属于合同的主要义务，开具发票属合同的次要义务，二者非等同义务，被告以原告未开具发票拒绝支付工程款的抗辩不成立，故被告梅西置业公司应当支付原告3292340.44元。 原告要求被告梅西置业公司支付违约金，因原被告于2015年9月26日签订《终止协议》约定了违约金的计算方式，其约定合法有效，依法予以支持。其违约金的计算方式，按照月利率2%为标准，以欠款3292340.44元为基数。违约金的起算时间，以《终止协议》第五条，约定20个工作日支付80%，又20个工作日内支付20%，结合本案实际，酌定起算时间为前述协议签订之日起40个工作日后（2015年11月18日）起计算至偿清之日止。 原告主张被告承担误工费、车旅费，保全费，因原告未提交证据证明该部分费用的实际发生，故原告的该项诉请本院不予支持。原告在本案未主张保证金，故对保证金的事实不予审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告巴中梅西置业有限公司在本判决生效后10日内支付原告江西省城建建设集团有限公司工程款3292340.44元及违约金（违约金的计算方式：以3292340.44元为基数，按照月利率2%为标准，自2015年11月18日起计算至欠款本金偿清之日止）； 二、驳回原告江西省城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41520元，由被告巴中梅西置业有限公司承担26960元，原告江西省城建建设集团有限公司负担14560元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  孙 倩 人民陪审员  侯冬梅 二〇二〇年六月二日 书 记 员  杨成正