陕 西 省 富 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书     (2020)陕0628民初53号     原告：马东瑞，男，1982年12月28日出生，汉族，住陕西省西安市鄂邑区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：赵栋奎，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁策，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。   被告：陕西基立建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区XX路XX园XX西安(三A期)8幢1单元12001室。   法定代表人：闫朝霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张广才，陕西省富县富城法律服务所法律工作者。   被告：巩吉祥，男，1953年7月18日出生，汉族，住陕西省西安市未央区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。   被告：延安福兴置业有限责任公司，住所地：陕西省延安市富县。   法定代表人：吴旭，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张湛涛，陕西至正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：田瑾，陕西至正律师事务所律师。   被告：陕西锡源房地产开发有限责任公司富县分公司，地址：陕西省富县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2741。   负责人：苏云峰，该分公司经理。    第三人：陕西东辰伟业建设发展有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区。   法定代表人：李广东，该公司经理。   原告马东瑞诉被告陕西基立建筑工程有限公司（以下简称基立建筑公司）、巩吉祥、延安福兴置业有限责任公司（以下简称福兴置业公司）、陕西锡源房地产开发有限责任公司富县分公司（以下简称锡源富县分公司）、第三人陕西东辰伟业建设发展有限公司（以下简称东辰伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马东瑞及其委托诉讼代理人赵栋奎、梁策，被告基立建筑公司的委托诉讼代理人张广才，被告巩吉祥，被告福兴置业公司的委托诉讼代理人张湛涛、田瑾到庭参加诉讼；被告锡源富县分公司、第三人东辰伟业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。    原告马东瑞向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告一支付原告工程款1015182元；二、依法判令被告一支付原告工程款的利息192884.58元(自2015年12月21日暂计算至起诉之日，以银行同期贷款利率计算，实际计算至被告清偿全部债务之日)；三、依法判令被告二对于上述债务承担连带清偿责任；四、请求依法判令被告三、被告四在欠付工程款范围内对原告承担清偿责任；五、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年1月24日，原告以第三人名义与被告一签署《水、电综合安装施工合同》(下称《合同》)，承包了“富县XX巷XX城改造建设项目”(富县锦绣观邸5#楼主体工程的水电安装工程)。合同签订后，原告依据合同约定向被告一支付工程履约保证金200000元，后该保证金由被告二巩吉祥向原告返还。2015年12月21日，被告一对原告工程作出《富县锦绣观邸5#楼结算单〈水电安装工程结算单>》，载明“原告安装工程实际完成量结算价款为1249432元”，后经原告多次催收，被告一尚拖欠工程款1015182元至今未予清偿。被告二挂靠于被告一，为案涉项目的实际负责人，并直接收取原告的工程履约保证金200000元。被告三、被告四系案涉工程的联合总承包人、开发商，且至今拖欠被告一工程款未予结清。原告作为案涉工程的实际施工人完成施工，且案涉工程已经实际结算，但原告多次协商索要工程款均被各被告拒绝。工程在合同签订以后，全部是由原告带领水电施工，该事实在基立建筑公司提交的证据中能证明马东瑞是实际施工人，各被告一直在主张该工程没有进行决算，但原告不是从头干到底的，是干了一半出现问题被清退的，其提供结算单第一项也说明了是对安装工程实际完成量进行结算，与总工程实际是否结算无关。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求第一、二项：一、被告一支付原告工程款1055182元；二、被告一支付原告工程款的利息200484.58元，利息是以1055182元为基数，自2015年12月21日按照银行同期贷款年利率4.75%计算至2019年11月18日，以银行同期贷款利率计算，实际计算至被告清偿全部债务之日。   被告基立建筑公司辩称：1、原告主体不适格，应当驳回原告之诉；2、原告诉请的履约保证金，答辩人已经退还原告，答辩人不再返还原告；3、原告的工程款应当由被告福兴置业公司支付；4、原告的工程款应当在工程验收并决算后予以支付。   被告巩吉祥辩称：1、工程是2014年封顶的，但现在没有竣工、验收和决算，不认可原告的决算单，决算现正在进行司法鉴定，应当以鉴定为依据；2、工程款应该由开发商支付给东辰伟业公司，其可以替原告把账算出来。   被告福兴置业公司辩称：一、原告马东瑞与第三人系挂靠关系，本案不适用解释第26条第2款的规定，故马东瑞不是本案适格原告，答辩人不是本案适格被告，原告起诉答辩人承担责任缺乏事实与法律依据；二、本案中，答辩人是否欠付工程款尚不能确定，本案不具备答辩人付款条件。综上所述，被答辩人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。   被告锡源富县分公司、第三人东辰伟业公司未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、原告马东瑞向本院提供的证据：   第一组证据，《水、电综合安装工程施工合同》、富县住房和城乡建设局建字第2017>20号建设工程规划许可证、富县人民法院（2019）陕0628民初1571号民事判决书、马东瑞与巩吉祥电话录音光盘及文字整理。证明1、2013年1月24日，陕西基立建筑工程有限公司（委托代理人巩吉祥）与陕西东辰伟业建设发展有限公司（委托代理人马东瑞）签订《水电综合安装工程施工合同》，双方建设工程施工合同关系成立。2、案涉锦绣观邸工程的建设主体为福兴置业公司、陕西锡源房地产开发有限责任公司，上述两公司应在拖欠工程款范围内对原告承担清偿责任，两公司系本案适格被告。3、巩吉祥接受基立建筑公司委托，负责向原告支付工程款，系本案适格被告。4、马东瑞于2013年9月18日向巩吉祥借款50000元已经偿还、条子没有抽回。   第二组证据，陕基建字【2014】003号财务结算授权委托书、富县锦绣观邸5#楼结算单。证明1、《水、电综合安装工程施工合同》的合同相对方变更为基立建筑公司（委托代理人巩吉祥）；2、基立建筑公司概括承受陕西兴盛阿科普建设工程有限公司就富县XX楼XX城改造项目的义务，应承担工程履约保证金返还义务；3、基立建筑公司就富县XX楼XX城改造项目结算价款为1249432元；4、基立建筑公司应依法承担返还工程履约保证金及工程款结算义务。   第三组证据，东辰伟业公司开具的证明。证明1、马东瑞作为实际施工人，原告诉讼主体适格；2、马东瑞向基立建筑公司交付押金200000元，且与其结算工程价款为1249432元。3、基立建筑公司应依法承担工程款结算义务。   被告基立建筑公司质证对第一组证据的《水、电综合安装工程施工合同》的真实性无异议，其中第7条第4项明确约定是开发商直接向东辰公司支付工程款，因为东辰公司就是原开发商锡源公司介绍的；且马东瑞不是该合同的相对人，无权提起诉讼；对富县住房和城乡建设局建字第2017>20号建设工程规划许可证的真实性、合法性无异议；对富县人民法院（2019）陕0628民初1571号民事判决书的真实性、合法性、证明目的均无异议；   对马东瑞与巩吉祥电话录音光盘、文字整理的真实性、合法性、证明目的均无异议，认可其中有50000元的条子没有抽。对第二组证据陕基建字【2014】003号财务结算授权委托书的真实性无异议；对富县锦绣观邸5#楼结算单不予认可，当时出具结算单时工程并没有结束，基立建筑公司的负责人，包括工程的负责人巩吉祥均没有签字，而且现在这个工程的工程款数额正在延安进行鉴定。对第三组证据马东瑞是挂靠东辰伟业公司的事实认可，对工程结算数额不认可，尚未进行结算，正在鉴定中。对马东瑞与巩吉祥电话录音光盘、文字整理的真实性、合法性、证明目的均无异议，其认可其中有50000元未抽回条子。   被告巩吉祥与基立建筑公司的质证意见一致，认为工程没有结束，没有决算，正在延安鉴定中，结算单其不认可。   被告福兴置业公司质证对第一组证据的《水、电综合安装工程施工合同》不认可，合同签订的双方是东辰公司和兴盛阿科普公司，东辰公司未到庭，兴盛阿科普公司情况不明，虽然基立建筑公司对该合同认可，但是兴盛阿科普公司和基立建筑公司是两个独立的公司，且该合同与其公司无关，对真实性不认可。对富县住房和城乡建设局建字第2017>20号建设工程规划许可证的真实性认可，证明目的不认可，1、原告提交的结算单是2015年，但规划许可证颁发的时间是2017年，结算时该项目当时不在福兴置业公司名下；2、即使项目在福兴置业公司名下，原告是挂靠而非转包和分包的关系，原告不是实际施工人，无权依据司法解释第26条的规定向福兴置业公司主张付款；对富县人民法院（2019）陕0628民初1571号民事判决书的真实性认可，证明目的不认可，该判决认定事实部分并未确认原告在证据目录中证明部分罗列的事项，该判决对锡源公司和福兴置业公司之间的关系并未作认定；认为马东瑞与巩吉祥电话录音光盘、文字整理与福兴置业公司无关，不予质证。对马东瑞和巩吉祥录音光盘、文字整理认为与福兴置业公司无关，不予质证。对第二组证据陕基建字【2014】003号财务结算授权委托书、富县锦绣观邸5#楼结算单与福兴置业公司无关，无法核实，不予认可。对第三组证据的真实性认可，证明目的中关于马东瑞是挂靠东辰伟业公司的事实认可，对工程结算金额不认可，结算金额发生在基立建筑公司和原告之间，不应由东辰伟业公司确认，东辰伟业公司也确认不了。   经本院审核，对原告提供的第一、二、三组证据的真实性予以采信。   二、被告基立建筑公司提供的证据：   第一组证据，《水、电综合安装工程施工合同》，证明1、原告诉讼主体不适格，应当驳回原告的诉讼请求。2、依照合同约定：东辰伟业公司的工程价款由开发商支付，履约保证金由基立建筑公司支付，故应驳回原告的诉讼请求。3、合同第四条约定在竣工结算后一次性付清，现在没有结算，原告提供的结算单不能作为付款依据。   第二组证据，借条、领条及存款、转账凭证单，证明基立建筑公司已经付清原告200000元履约保证金，还支付了257500元的工程款。   原告马东瑞对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，认为：1、关于原告诉讼主体不适格问题，其已提交东辰伟业公司的证明，可以认定原告是实际施工人。2、被告基立建筑公司提交的转账证明也认可了马东瑞是实际施工人的事实；东辰伟业公司的工程价款由开发商支付这个证明目的其有相反证据予以推翻，施工合同是签订于2013年1月28日，在2014年4月23日基立建筑公司的财务结算授权委托书中已经明确本工程款已经全部打入基立建筑公司账户，其时间晚于施工合同的签订时间，且基立建筑公司也提交证明，马东瑞的所有工程款都是由巩吉祥和基立建筑公司支付的，可以确定基立建筑公司已经变更了施工合同的付款方式，所以本案应当由基立建筑公司付款。对第二组证据中2015年10月26日的40000元的真实性和证明目的均不予认可，没有巩吉祥和马东瑞的签字，也没有收到这笔钱；剩余的转账记录真实性其认可无异议，被告基立公司也已经扣除2013年9月18日原告未抽回借条的50000元。原告认可的已付款数额为414250元，即1249432元加200000元保证金减去414250元就是其主张的1035182元。   被告巩吉祥质证对第一、二组证据的真实性、证明目的无异议。第二组证据中2015年10月26日的40000元是银行转账小票，但是看不清了，是其自己在上面写的，转账属实。   被告福兴置业公司质证对第一组证据的真实性、证明目的均不认可，认为：1、水电安装合同中仅有甲方阿科普公司和乙方东辰伟业公司的盖章，没有第三方的盖章签字，故在该合同中约定由第三方开发商直接付款的约定无效，对开发商不产生法律效力；2、根据第二组证据显示，给原告付款的均为基立建筑公司和巩吉祥，并不存在开发商直接付款的情形，这与基立建筑公司的证明目的明显相悖；3、福兴置业公司成立于2015年7月，该合同签订于2013年1月，该约定所指的开发商显然不是福兴置业公司，而且基立建筑公司和巩吉祥在庭审中均认可签订该合同时的开发商是锡源公司，应该由锡源公司承担责任，故不能以此为由让当时尚未成立的福兴置业公司承担责任。认为第二组证据与福兴置业公司无关，真实性、证明目的均不发表意见。   经本院审核，对第一组证据的真实性予以采信。第二组证据中2015年10月26日的40000元系巩吉祥自行加注时间和金额，没有其他证据相佐证，不予采信，2013年9月18日马东瑞出具的50000元借条双方已经对数额予以剔除，对其余借条、领条及存款、转账凭证单，原告马东瑞均予以认可，本院予以采信，被告巩吉祥共向原告马东瑞付款414250元。   三、被告巩吉祥提供的证据：   福兴置业公司向锡源公司给富县县政府出具的承诺书一份，证明锡源公司以前所签订的合同、协议、补充协议等均由福兴置业公司所承担。   原告马东瑞质证对该证据的真实性、证明目的均认可，认为证明福兴置业公司是适格被告。被告基立建筑公司质证对该证据的真实性、证明目的均认可。被告福兴置业公司质证认为该证据的真实性需庭后与公司核实，对证明目的不认可，1、根据巩吉祥所述，该承诺书是福兴置业公司给县政府所出的，并非是给锡源公司富县分公司所出具的；2、该承诺中所针对的仅仅是锡源富县分公司为项目所签订的真实合法有效的施工合同如何处理的问题，而本案所涉及的合同主体为东辰伟业公司和兴盛阿科普公司，并非锡源富县分公司所签署，故不能以此证明应由福兴置业公司承担责任。   经本院审核，该组证据未提供原件，且内容并未涉及被告基立建筑公司与第三人东辰伟业公司签订的合同，故对该组证据不予认证。   四、被告锡源富县分公司、第三人东辰伟业公司未到庭亦未向法庭提供证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：    2013年1月24日，原告马东瑞借用第三人东辰伟业公司（乙方）的资质与陕西兴盛阿科普建设工程有限公司（甲方）签订《水、电综合安装工程施工合同》，约定承包方式为包工包料……乙方向甲方缴纳履约保证金200000元，被告巩吉祥在该合同上以委托代理人身份签字并加盖陕西兴盛阿科普建设工程有限公司第三项目部公章。2015年12月21日，加盖陕西基立建筑工程有限公司富县锦绣观邸五号楼工程项目部公章的《富县锦绣观邸5#楼结算单》，载明“第三人东辰伟业公司已完成富县锦绣观邸5#楼主体工程的强、弱电及给排水等系统预留孔洞已到位，以及14层以下二次配管已完成，陕西阿科普建设工程有限公司现变更为陕西基立建筑工程有限公司，对该已完成工程量结算为：1、陕西东辰伟业建设发展有限公司已报陕西基立建筑工程有限公司安装工程实际完成量；2、结算价款为1249432元”。结算单出具后，被告巩吉祥向原告马东瑞付款414250元，原告马东瑞与被告巩吉祥均认可其中200000元为退还的履约保证金。    另查明，陕西兴盛阿科普建设工程有限公司与被告基立建筑公司均系独立法人，为被告巩吉祥先后挂靠的建筑公司。   本院认为，原告借用第三人资质与被告巩吉祥挂靠的建筑公司签订的约定承包方式为包工包料的《水、电综合安装工程施工合同》，违反法律强制性规定，为无效合同。双方就已完成工程量进行结算并已支付部分工程款，原告请求被告基立建筑公司支付工程款1035182元，并按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率支付自2015年12月21日至实际支付之日的利息，符合法律规定，应予支持，被告巩吉祥作为挂靠人应承担连带责任。根据庭审查明的事实，被告基立建筑公司、被告福兴置业公司及锡源富县分公司三方正在委托结算中，尚未结算完毕，发包人是否欠付及欠付的具体数额并不确定，原告马东瑞亦未提供相关证据佐证，故原告请求被告福兴置业公司、被告锡源富县分公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的主张不能成立。   被告基立建筑公司与被告巩吉祥辩称工程尚未验收决算，原告主张的工程款不能成立，原告提供的《富县锦绣观邸5#楼结算单》仅是就原告已完成工程量的结算，且已有被告基立建筑公司加盖项目部公章，与二被告辩称总承包工程尚未结算不能支付不存在必然性，故对其辩称意见不予采纳。被告基立建筑公司辩称工程款应由福兴置业公司支付、被告巩吉祥辩称按照合同约定原告工程款应由开发商直接支付，根据合同的相对性原则，合同对双方当事人发生法律效力，该合同约定合同外第三方的付款义务对该第三方不发生效力，且根据其合同双方履约情况，二被告辩称理由均不能成立。   综上所述，被告基立建筑公司应向原告支付工程款1035182元，并按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率支付自2015年12月21日至实际支付之日的利息；被告巩吉祥对上述债务承担连带清偿责任；驳回原告马东瑞的其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告陕西基立建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告马东瑞工程款1035182元，并按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率支付自2015年12月21日至实际支付之日的利息；     二、被告巩吉祥对上述给付义务承担连带清偿责任；   三、驳回原告马东瑞的其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费14116元，由被告陕西基立建筑工程有限公司、巩吉祥共同负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延安市中级人民法院。         审判长 孔宏伟   人民陪审员 王红兵   人民陪审员  冯晓明       二〇二〇年六月十六日     法官助理陈方园                    书记员 雷颖                   适用法律条文   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类代言利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。    第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。          1