广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终2020号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市建轩钢结构有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄楚珊，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁嘉莹，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳云，广东富正律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：何兵，男，汉族，1949年11月7日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：袁嘉莹，广东富正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳云，广东富正律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：何家伟，男，汉族，1968年7月18日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：代里程，广东百浩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李志颖，男，汉族，1972年5月30日出生，住广东省佛山市三水区。上诉人佛山市建轩钢结构有限公司（以下简称建轩公司）、何兵、何家伟因与被上诉人李志颖建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。建轩公司、何兵共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第六项，依法改判；2.上诉费用由何家伟承担。事实与理由：第一，一审判决以李志颖签署的收据为由扣减何家伟应付给建轩公司、何兵的工程款不符合事实。李志颖在确认书中承认2017年11月10日完成全部施工与其2017年10月29日发朋友圈称已完工自相矛盾。李志颖与何家伟签订的补充协议内容明显违背常理。李志颖在庭审中陈述其只负责对接何家伟，则其对工程质量情况应不知情。故李志颖就工程质量问题向何家伟出具《确认书》及与何家伟签订《补充协议》明显是与何家伟恶意串通。该行为亦与李志颖、何兵、建轩公司之间是利益共同体的实际情况相违背，不符合常理。法院不应以李志颖出具的上述材料作为裁判依据。第二，一审判决酌定建轩公司、何兵向何家伟支付工程修复费用600000元过高且缺乏依据的标准。一审法院就涉案工程存在质量问题的修复方案启动了鉴定程序，因何家伟未按时支付鉴定费用，该鉴定并没有进行。何家伟应承担举证不能的不利后果。何家伟后来另行委托智某建科设计有限公司、广东展某工程咨询有限公司分别出具的修复方案及预算报告书系其单方委托，相关鉴定机构不在法院鉴定名录中，且与何家伟存在利益牵连关系，不可作为参考依据。一审判决一方面明确上述修复方案及预算报告书存在诸多问题，难以完全采纳为确定工程修复方案和造价的依据，另一方面却以建轩公司、何兵未提供足以反驳的证据或申请重新鉴定为由随意酌定涉案工程的修复费用，明显有违举证原则。涉案合同约定的工程总造价才1344000元，经鉴定瓦片厚度不足的部分集中在中部，即使将中部的瓦片全部更换也仅占总工程量的三分之一，且涉案工程已使用多年存在严重损耗，故一审酌定修复费用为600000元明显过高。第三，双方均存在违约，一审判决却酌定建轩公司、何兵向何家伟支付10000元违约金，该数额过高且不符合合同约定。一审判决认定涉案工程仅逾期2天完工，根据合同约定每超出1天2000元的标准计算，违约金应为4000元而非10000元。第四，一审判决建轩公司、何兵向何家伟返还屋盖瓦面漏水、倒流的修复费用15000元不符合事实。李志颖于2018年8月30日出具《确认书》认可何家伟因屋盖瓦面漏水、倒流产生修复费15000元，与何家伟主张聘请人员修复上述问题支出费用所提交的编号为9905729、金额为15000元的收据落款时间2018年9月8日存在矛盾，可见李志颖出具的《确认书》是为本次诉讼而伪造。第五，双方均存有过错理应各自承担律师费，一审判决建轩公司、何兵向何家伟支付律师费20000元不当。二审中，建轩公司、何兵补充上诉意见称：第一，何家伟属于未经验收擅自使用涉案工程。建轩公司、何兵对何家伟于工程尚未验收时将厂房出租不知情，何家伟称已取得建轩公司、何兵和李志颖的同意不属实，李志颖的相关陈述亦不可信。第二，李志颖的行为已涉嫌构成犯罪，其陈述不可信。李志颖在涉案建设工程合同关系中与建轩公司、何兵是利益共同体，却完全偏向何家伟，加上其私下收取何家伟的工程款的事实，李志颖的陈述不应采信。李志颖跟随何兵几年，已掌握屋面瓦工程的运作，有意独立经营，且于2018年1月瞒着何兵购买机械。在涉案工程款本金未收齐的情况下，何兵不同意分钱给李志颖，于是李志颖借口解除合作关系并恶意串通何家伟作伪证、收取何家伟支付的14万多元，损害建轩公司、何兵的利益。第三，从何家伟的角度看，李志颖、何兵于2018年1月已解除合作关系，何家伟却于2018年1月25日至2018年3月25日期间向李志颖共支付141100元工程款，与其认为涉案工程存在质量问题相矛盾，二人显然是恶意串通，名为支付工程款，实为利益输送。第四，关于工程质量。1.涉案工程因何兵年老不宜到工地，故何兵是负责出资及材料供应，而非如李志颖所称负责技术施工、材料采购。2.李志颖于2017年7月23日组建乐平工地永旺仓库微信工作群，群成员有李志颖、何家伟、何兵及相关工程负责人，各方就钢梁不直的问题在群中有讨论，因该问题致使中间小部分装不上原来约定的1.2mm厚屋面瓦，只能用1.0mm厚的代替，何家伟知情且同意。后李志颖为阻止何兵取证将何兵移出该群。3.双方根据合同约定均保存有材料样板，施工方的样板由李志颖保存，何家伟保存有样板但不提供属有意隐瞒事实。4.根据何家伟提供的检测报告，涉案工程所用基板材料77%均超过合同约定的1.2mm，余下23%超过1.0mm。该23%材料厚度是何家伟为赶工期亲自测量后确认同意使用的。且因材料为双面防腐隔热产品，应在基板厚度基础上加上0.17mm方为合同约定的总厚度。即建轩公司、何兵提供的屋面瓦厚度已符合合同约定。5.涉案工程完工且施工人员撤离后，何家伟对原设计图纸进行了很大改动，在厂房承重钢梁上加建了水泥夹层阁楼作为写字楼及铺面出租。但从2018年1月1日何家伟对外出租至今长达二年多时间里，涉案厂房均正常使用，即使经过超级台风“山竹”的吹袭亦无任何损毁。可见，涉案屋面瓦工程质量合格且双方认可、正常使用。第五，座板费应在双方正常结账时才扣除，不存在建轩公司、何兵隐瞒。“瓦面于水槽连接的座板”共二条，每条129米长，0.02米宽，6毫米厚，重1215.18公斤，约1.2吨，当年市价3800元/吨，总价为9120元，与何家伟主张的5万多元相差太大，应予以调整。第六，如前所述，涉案工程近三年来历经台风吹袭未有任何损毁，并不需要修复。至于何家伟所主张的敞水、漏水问题，虽其称已加装挡水板修复，但经建轩公司、何兵派员查看并未进行相关修复处理。故何家伟与李志英之间约定的15000元修复费不应由建轩公司、何兵承担。第七，何家伟在涉案工程未经验收的情况下擅自出租，不能已质量问题为由拒付工程尾款并主张修复费用。李志颖明知有质量问题仍同意李志颖出租，使用期间发生损毁需要修复应由李志颖、何家伟承担责任。第八，涉案检测费系为鉴定基板厚度而支出，并非合同约定的瓦片总厚度，该检测结论与事实不符，不能作为本案的依据，相关费用应由何家伟自行承担。第九，一审判决认定双方均存在违约，律师费及违约金应各自承担。何家伟答辩称：1.涉案工程经何家伟委托鉴定存在质量问题方提起诉讼，一审法院启动鉴定程序，经检测确认工程屋盖瓦厚度、弧度等均存在安全隐患，与何家伟委托鉴定的结论相吻合，足以认定涉案工程质量不合格。2.涉案工程质量不合格，需要进行修复，修复费用理应由承建方承担。承建方构成违约，应承担违约责任及何家伟主张权利所产生的律师费、鉴定费等费用。且因承建方隐瞒连接梁座板的费用，按照合同约定该费用应由承建方负担，该费用已由何家伟支付，承建方应予以退还。李志颖辩称：1.李志颖只负责与何家伟协调沟通，涉案工程的其他工作不是李志颖负责。建轩公司、何兵与案外人邓某荣签订有工程施工合同，可以证明建轩公司、何兵委托邓某荣对涉案工程进行施工，邓某荣才是实际施工人。2.何兵上诉补充意见称其只负责出资和材料的供应，与其在一审中陈述有一部分材料是李志颖、何家伟调过来相矛盾。3.何兵上诉补充意见称李志颖陈述瓦屋面瓦厚度不够1.2mm不影响使用且符合安全，不符合事实。4.何兵上诉补充意见称李志颖于2018年1月向其表示解除合作关系及李志颖已购买设备独资经营且不愿意找何家伟结算，与事实不符。5.何兵上诉补充意见称“2018年1月25日，何家伟向李志颖支付11100元”是因工程质量出现问题何家伟要求何兵整改，而何兵一直没有回复，何家伟叫施工队去修复产生费用11100元，何家伟要求李志颖承认该事实，但相关修复费用直接支付给施工队而没有给到李志颖。6.何家伟于2018年1月26日至3月25日期间向李志颖支付款项发生在李志颖与何兵解除合作关系前。7.李志颖虽与建轩公司、何兵合作承建涉案工程，但何兵收取的80万元工程款从未向李志颖说明去向。8.一审法院委托鉴定的结论显示涉案工程确实存在质量问题，与李志颖的陈述一致。9.根据李志颖与何兵签订的《解除协议》，李志颖无需承担本案的责任。何家伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判为建轩公司、何兵、李志颖向何家伟支付1630180.01元；2.上诉费用由建轩公司、何兵、李志颖承担。事实与理由：一审判决酌定的修复费用600000元不足以完成对涉案工程质量问题的修复。根据一审法院委托广东稳某检测鉴定有限公司出具的鉴定报告，涉案工程存在严重的质量问题，必须进行修复。何家伟委托智某建科设计有限公司出具修复方案，该公司出具了两套修复方案。何家伟又委托广东展某工程咨询有限公司对上述两套修复方案进行造价鉴定，经鉴定造价分别为1630180.01元和1711853.64元。何家伟选择造价为1630180.01元的方案主张权利，如建轩公司对上述鉴定结论有异议可向法院申请重新鉴定。在无其他证据反驳的情况下，一审判决应支持何家伟的诉求。一审判决酌定修复费用为600000元有误，请二审依法查明事实公正判决。建轩公司、何兵共同答辩称：1.何家伟的上诉没有事实和法律依据。何家伟主张修复费用所依据的修复方案和造价鉴定均由其单方自行委托，不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，何家伟主张修复费用但最终没有支付鉴定费用，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任倒置，不符合法律规定。2.一审判决在何家伟没有充分证据证明修复费用，也没有提供证据证明其实际损失及所支出的修复费用的情况下酌定修复费用为600000元过高。李志颖答辩称，涉案工程的确存在质量问题，一审鉴定报告显示材料厚度偏差最大达到30%以上，正常规定不得超过3%，涉案工程存在很大的不安全性。李志颖对何家伟提出的修复方案和修复费用没有意见。建轩公司、何兵向一审法院起诉请求：1.判令何家伟向建轩公司、何兵支付工程款544000元及相应的违约金（以494000元为本金，按年利率36%的标准暂计至2018年11月23日止为187266元；2018年11月24日后的违约金以544000元为本金，按年利率36%的标准计算至何家伟实际清偿之日止）；2.判令何家伟向建轩公司、何兵支付因维权而产生的律师费20000元、差旅费2000元；3.判令何家伟负担本案的全部诉讼费。何家伟向一审法院反诉请求：1.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付案涉工程的修复费用600000元（具体按评估的修复费用为准）；2.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付超期违约金270000元；3.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付屋面与连接梁的坐板费用51920元；4.判令建轩公司、何兵、李志颖连带支付屋面维修款15000元；5.判令建轩公司、何兵、李志颖支付何家伟支付的律师费25000元；6.案件诉讼费由建轩公司、何兵、李志颖负担。一审法院查明事实：确认建轩公司、何兵起诉的事实——建轩公司、何兵依约完成了所有施工内容，何家伟拒绝验收等除外。另查明，案涉工程由李志颖从何家伟处承接，并与何兵合作施工。何兵负责案涉工程屋盖瓦的技术施工、材料采购，李志颖负责对接何家伟。涉案合同约定工期45天，自甲方通知开工之日起算，自甲方验收通过截止。验收标准为《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》《工程施工及验收规范》《建筑安装工程质量检验评定标准》，设计图及行业标准等。施工方可进行两次整改，若第三次仍验收不合格则按工程评估价60%进行结算。若乙方超出工期的，每超出一日按2000元/日的标准支付违约金；超出30日的，则甲方可解除合同并对已完工的部分进行评估，按评估价50%进行结算。指定收款账户为何兵的农业银行账户。屋盖材料为镀铝锌彩钢板、双面复高分子隔热防腐膜，总厚度为1.2毫米（屋盖材料样板由双方签名确认，以样板为准，但本案中双方当事人均未提供样板）。屋盖安装所需的螺丝配件为纯不锈钢。保修期20年。何家伟向何兵的农业银行账户支付了如下工程款：2017年7月23日支付400000元；2017年9月3日支付100000元；2017年9月13日支付300000元。李志颖向何家伟出具盖有建轩公司财务专用章的三份收据，确认分别收取了何家伟如下工程款：2018年1月25日收取11100元（收据N0.4019473）；2018年1月26日收取10000元；2018年2月17日收取20000元；2018年3月22日收取现金50000元（三笔款共用一份收据N0.4019475）；2018年3月25日收取现金50000元（收据N0.4019476）。2017年8月下旬起，建轩公司向广东顺德钢某复合材料有限公司采购屋面瓦板材，并支付了相应货款。2017年10月11日，李志颖向何家伟出具承诺书，表示案涉工程定于本月25日前（含当日）完工，但工程最终未在2017年10月25日完工。工程完工后，何家伟发现工程存在多处质量问题。为了可以尽快将工程交付给案外人连某雄以便减少损失，何家伟征求李志颖意见，李志颖同意一边使用一边整改。2017年12月，何家伟就将案涉工程（位于佛山市三水区某镇某大道**F1、F2的仓库及综合楼）交付给连某雄。2018年1月1日，何家伟与连某雄签订租赁合同，约定何家伟将案涉工程出租给连某雄用于经营佛山市三水南某新某金属制品有限公司，每月租金124600元（不含税）。租赁物的主体结构安全由何家伟向保险公司投保。2018年1月26日，何家伟将发现的质量问题以书面形式反馈给李志颖，要求整改。2018年1月29日，建轩公司就上述质量问题给予答复：1.施工中造成隔热膜的损伤不会危及防腐层及隔热层，能满足使用寿命；2.造成屋盖瓦高低不平的因素较多，包括结构轴线不对，钢梁受力产生小幅度偏离，钢材焊接调直度不够，吊机手不配合，施工人员操作不当等。若需整改，需吊起低的瓦，在链接位加高，方再盖，期间可能引起结构不稳定，并要求现场确保各方人员安全才能施工，不建议整改；3.关于拱高问题，设计上理论值与操作上产生误差，在合理范围内不影响使用和结构安全；4.采光瓦可整改，如不影响使用，建议不整改；5.已成事实，只有在封边上处理，可使其平直；6.加以整改。现安排施工队对瓦重新夹紧及收紧钢丝绳。2018年4月26日，在第三方叶某枝见证下，何兵与李志颖签订解除合作协议，双方决定执行该协议至2018年1月，何兵同意李志颖退出合作，各自经营，但双方合作时遗留下的手尾工程及应收未收款由何兵负责回收及处理，李志颖不得有任何影响何兵回收合作期间工程尾款的行为。2018年8月30日，李志颖向何家伟出具确认书，承认2017年11月10日才完成案涉工程施工，但工程存在质量问题故未能验收合格。为解决排水倒流问题，李志颖让何家伟自行修复，并先代付因此产生的费用15000元，待结算工程款时再予扣减。2018年11月5日，建轩公司、何兵聘请律师代为提起本案诉讼，并支付了律师费20000元。2018年12月13日，何家伟聘请律师代为应诉及提起反诉，并支付了律师费25000元。2018年12月18日，建轩公司就其遗失盖有财务专用章的空白收据（编号4019400-4019500）在佛山日报刊登遗失声明（作废）。再查明，案涉工程所用屋盖瓦的材料一样，仓库实际上分为三部分（三跨），主要是中间部分有质量问题。建轩公司、何兵在第一次开庭后，向一审法院申请委托鉴定机构对下列事项进行鉴定：1.NO.4019473、NO.4019475两份收据（合计91100元）上盖章与手写内容进行形成时间；2.对案涉厂房的屋盖是否存在影响正常使用的安全问题。2019年3月13日，何兵申请撤回上述两项鉴定。随后，何兵申请对案涉厂房的屋盖瓦铺设的平整度是否受钢梁平整度的影响进行鉴定，但何兵未按本院指定的期限预交鉴定费，随后明确表示撤回该项鉴定申请。何家伟在第一次开庭后，向一审法院申请委托鉴定机构对如下事项进行鉴定：1.对屋盖瓦使用的基板厚度进行检测；2.对屋盖瓦使用的螺丝是否纯不锈钢材质进行检测；3.对屋盖瓦的弧度是否与设计相符进行鉴定；4.对封山墙的施工是否与设计相符进行鉴定；5.对屋盖采光瓦的分布是否与设计相符进行鉴定。一审法院随后委托广东稳某检测鉴定有限公司进行鉴定，该公司于2019年5月29日、6月12日对案涉厂房进行鉴定，并于2019年6月24日出具了稳某鉴字[2019]M0600号检测鉴定报告，鉴定意见如下：1.屋盖瓦使用的基板厚度、屋盖瓦的弧度、封山墙（东面大门处封山墙）的施工、屋盖采光瓦的分布均与原设计不符；2.其中屋盖基板厚度变小、屋盖瓦的弧度（拱高）变大属质量问题，会对房屋上部结构安全隐患产生影响，会加大部分柱构件安全隐患；3.建议聘请有资质的设计及施工单位对不满足规范要求的构件进行加固处理。何家伟为此支付了鉴定费63504元。根据何家伟申请，一审法院于2019年7月22日委托佛山市城某建筑设计院有限公司对案涉厂房改造工程存在的质量问题（包括不符合合同约定或设计要求的项目）出具修复方案，该公司来函要求收取修复设计费90000元，但何家伟却没有按时交费。2019年8月7日，何家伟向一审法院撤回对上述质量问题出具修复方案和造价的鉴定申请，并请求自行委托有关鉴定机构对案涉厂房改造工程存在的质量问题出具修复方案和造价。随后，何家伟委托智某建科设计有限公司对修复方案进行鉴定，该公司于2019年9月出具了两套修复方案。何家伟为此又委托广东展某工程咨询有限公司对两套修复方案的造价进行鉴定。2019年10月11日，广东展某工程咨询有限公司出具预案编制报告书，评定方案一预算造价为1630180.01元；方案二预算造价为1711853.64元。建轩公司、何兵对何家伟自行委托智某建科设计有限公司对修复方案及委托广东展某工程咨询有限公司对修复方案的造价的鉴定意见不予认可。一审法院认为，建轩公司、何兵、李志颖与何家伟签订的施工合同是当事人在自愿平等、协商一致的基础上签订，合法有效，对当事人均具有约束力。本案的争议焦点在于：一、案涉工程是否存在质量问题，如存在，应如何认定修复费用；二、当事人是否存在其他违约行为？如存在，应如何承担违约责任。一、案涉工程是否存在质量问题，如存在，应如何认定修复费用（一）案涉案工程的质量问题《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”由此可见，建设工程的发包方主张建设工程质量赔偿时，首先应当确定以下内容：第一，确定建设工程是否存在质量问题；第二，质量问题是否属于保修的范围；第三，质量问题是否发生在保修期内；第四，质量问题产生的原因系施工方的保修责任。只有确定工程质量问题属于履行保修范围且质量问题的形成是施工单位的原因所造成的，则施工单位才须承担修复费用。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位负有履行保修义务。”根据广东稳某检测鉴定有限公司出具的检测鉴定报告，可知案涉厂房确实存在质量问题。施工合同第十二条约定工程的保修期为20年，而案涉工程目前仍在此保修期内。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”建轩公司作为施工单位，理应对案涉工程承担保修义务。建轩公司、何兵援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”何兵称与李志颖签订了解除合作协议，在2018年1月后涉及工程的收款等后续问题与李志颖无关。纵观该份协议，实质是施工方内部的债务转移，即李志颖将自己应向何家伟承担的民事责任转移给何兵。然而，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”没有证据显示何家伟同意李志颖将其合同义务一并转移给何兵承担，因此，何兵与李志颖签订的解除合作协议，对何家伟而言，没有发生债务转移的效力。本案中，虽然何家伟在工程尚未验收合格就将工程出租给连某雄使用，但作为甲方（施工方）之一的李志颖是知情且同意的，这应视为何家伟征得了甲方的同意而使用工程。这从第一次庭审中，何家伟陈述2017年年底工程没有验收通过，其没有办法把工程交给承租方，当时取得建轩公司、何兵与李志颖的同意，把现有的工程交给他人使用。而何兵回应“我不知道何家伟把工程出租给谁，我以为工程是何家伟自己用的”，并未当场否认何家伟的陈述。因此，一审法院有理由相信何家伟当时将案涉工程出租给连某雄使用时，何兵亦知情且亦不持异议——这从何兵针对反诉进行答辩的第三点意见可得到初步印证。何家伟上述行为不应被视为“擅自使用”工程。建轩公司、何兵声称何家伟擅自使用案涉工程，与事实相悖，一审法院不予采纳。同时，建轩公司、何兵声称何家伟聘请的第三方安装钢梁不平整，达不到原定的施工要求，首先，施工合同第六条约定：乙方负责柱体、连接梁等所有钢结构的组成部分的设计，并对安装过程进行全面指导和监督、验收。换而言之，无论钢梁（柱）由哪一方负责安装，建轩公司、何兵均有义务对钢梁（柱）安装结果进行验收，并在此基础之上才进行屋盖瓦的铺设。建轩公司、何兵理应知道屋盖瓦的施工与钢梁（柱）的安装存在很大关系，且不能颠倒先后顺序。建轩公司、何兵在知悉钢梁（柱）存在问题的情况还继续施工（铺设瓦面），这明显漠视自己应承担的安全责任，也有悖常理。建轩公司、何兵称何家伟强行要求其继续施工，但未提供充分的证据佐证，其陈述难以令人信服。其次，建轩公司在质量问题答复中第二点亦承认了屋盖瓦高低不平的事实。最后，何兵在提出申请后又明确撤回对案涉厂房的屋盖瓦片铺设的平整度是否受钢梁平整度影响的鉴定，导致无法确定钢梁的平整度是否与乙方铺设屋盖瓦的平整度存在因果关系。建轩公司、何兵辩称屋盖施工不存在质量问题，但未提供足以推翻的相反证据，一审法院亦不予采纳。（二）应如何认定修复费用由一审法院委托的广东稳某检测鉴定有限公司对案涉厂房进行鉴定，得出屋盖瓦存在质量问题的鉴定意见，其后何家伟亦自行委托有关鉴定机构对案涉厂房改造工程（屋盖瓦）存在的质量问题出具修复方案和造价。经审查，智某建科设计有限公司出具的修复方案，缺乏下列内容：鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定机构签章等。广东展某工程咨询有限公司的预算报告书无法反映到底基于何种修复方案而编制，因此，一审法院难以完全采纳为确定工程修复方案和造价的依据。同时，虽然建轩公司、何兵对此存在异议，但却未提供足以反驳的证据，或申请重新鉴定，故一审法院对建轩公司、何兵的辩解亦不予采纳。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素考虑，一审法院将上述修复方案和预算报告书作为裁判的参考。考虑到何家伟虽然是在李志颖不反对的情况将工程出租给连某雄使用，但毕竟工程尚未验收合格就投入使用违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”况且检测鉴定报告亦未明确工程质量问题到底与承租人在长达一年多时间使用是否存在关联性。同时，当事人在庭审中亦确认案涉厂房实际上分为三部分，主要是中间仓库有质量问题。因此，退一步而言，即使上述工程是施工方的原因导致主体工程存在质量而需要保修，以何家伟现在主张权利的方式，其请求乙方赔付修复费用1630180.01元，亦无法得到全额支持。本案没有证据显示何家伟将厂房投入使用后至今因屋盖瓦存在质量问题而造成重大事故或重大损失，基于公平合理原则，一审法院酌定建轩公司、何兵须承担修复费用600000元。对何家伟主张过高部分，一审法院不予支持。二、当事人是否存在其他违约行为？如存在，应如何承担违约责任；按照约定的工期完成施工任务并将验收合格的工程交付给发包人使用，是承包人依法应当履行的合同主要义务。但纵观建轩公司、何兵的行为，非但没有按期完成工程，而且最终交付给何家伟的工程存在诸多质量问题。且在何家伟提出整改要求后，建轩公司、何兵至今未进行整改。建轩公司、何兵的行为明显违反施工合同的约定，其在履行合同过程中存在重大过失。何家伟在与建轩公司、何兵对案涉工程是否有质量问题争执不休的情况下，未及时聘请具备资质的鉴定机构进行鉴定，从而厘清双方的责任。何家伟对此存在一般过失。（一）建轩公司、何兵、李志颖应如何担责1.竣工时间的认定根据施工合同约定，工期为45天，自甲方通知开工之日起算，自甲方验收通过截止。本案中，当事人对开工、竣工时间存在争议。建轩公司、何兵未举证证实何家伟何时通知其开工日期，而何家伟则主张以2017年9月13日为开工日期，建轩公司、何兵对此却未予反驳。施工合同约定签订后五日内确定开工日期，且何家伟须于签订施工合同并确认设计图后支付工程预付款400000元用于购买材料，当建轩公司、何兵的全部材料及机器设备和工程人员进场后，何家伟才继续支付购买屋盖的款项400000元。结合建轩公司、何兵自2017年8月下旬起才陆续采购屋盖瓦板材，而何家伟于2017年9月13日才向何兵支付完毕上述购买材料的款项800000元这一事实，同时，建轩公司、何兵提供的证人证言也反映开工时间在2017年9月，这与建轩公司与邓某荣（证人）签订的太空瓦安装包工合同也约定开工时间在2017年9月吻合。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”综上，一审法院对何家伟主张2017年9月13日为开工日期予以采信。由此可推断出竣工时间最迟为2017年10月27日。虽然李志颖于2017年10月11日向何家伟承诺案涉工程于本月25日前（含当日）完工，但无论从李志颖随后自行签署的补充协议，还是李志颖数次法庭陈述，均反映李志颖实际上未能兑现承诺，案涉工程最终并未于2017年10月25日完工。李志颖于2017年10月29日在微信朋友圈发送“最新完工的工程，多功能太空瓦”，以及建轩公司、何兵提供的证人证言反映“屋面工程在2017年11月份之前完工”，这与何家伟称案涉工程于2017年10月29日完成屋盖主瓦吊装互相印证。结合何家伟提供的视频资料，一审法院认定案涉工程于2017年10月29日才完成施工，并交付给何家伟。何兵称案涉工程于2017年10月25日完工，何家伟称案涉工程于2017年11月10日完工，但双方提供的证据均不足以证实各自的主张，一审法院均不予采信。2.违约责任的承担（1）违约金建轩公司、何兵未按合同约定的工期完工已构成违约，何家伟主张超期（竣工）违约金理由成立，一审法院予以支持。但考虑到逾期时间较短，何家伟已将案涉工程出租给案外人使用逾一年并收取了数额较大的租金，况且，何家伟也未举证证实其因工程逾期完工造成的实际损失。何家伟主张超期（竣工）违约金270000元，明显畸高。基于公平原则，结合当事人各自的过错程度、损失大小，过错与损失之间的因果关系，一审法院酌定违约金为10000元。对过高部分，一审法院不予支持。（2）屋面与连接梁坐板费用根据合同约定，屋面与连接梁坐板由乙方提供。因此，建轩公司、何兵负有举证证实其提供坐板且承担了相应费用的义务。但本案中，建轩公司、何兵未履行此举证义务，应承担举证不能的法律后果。何家伟主张因建轩公司、何兵的隐瞒行为导致甲方承担了坐板费用51920元，即建轩公司、何兵在订造钢梁（柱）时一并将连接梁坐板嵌在一起，但费用却由何家伟一并承担，具有较大的可信性，建轩公司、何兵应将该款返还给何家伟。（3）瓦面维修费用何家伟表示因建轩公司、何兵拒绝对瓦面出现漏水和倒流的问题进行整改，自己无奈支付了修复费用15000元，并提供收据作为初步证据佐证。这一事实可与李志颖于2018年8月30日签署确认书的内容印证，一审法院予以采信。15000元属于建轩公司、何兵本应承担的合理且必要费用，故应返还给何家伟。（4）律师费根据施工合同的约定，守约方通过诉讼途径向违约方主张权利而产生律师费等由违约方承担。如前所述，虽然建轩公司、何兵与何家伟均存在过失，但建轩公司、何兵无疑应承担主要的违约责任。经综合考虑当事人的过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系，根据过错相抵原则,对于何家伟聘请律师代理诉讼而支付的律师费25000元，一审法院酌定由建轩公司、何兵负担20000元，其余则由何家伟自行负担。3.李志颖如何承担责任施工合同约定李志颖是乙方之一，并作为合同的连带责任人。因此，李志颖应依法对建轩公司、何兵上述确定的债务承担连带责任。（二）何家伟应如何担责1.剩余工程款应否支付根据施工合同约定，何家伟支付494000元的前提条件是乙方须完成屋面瓦安装并经甲方验收合格，支付保修金50000元则为工程交付使用一年后十天内。本案中，建轩公司、何兵与何家伟就工程质量问题产生争执，导致工程迄今未验收合格。建轩公司、何兵称何家伟拒绝验收，与事实不符，一审法院不予采信。原建设部颁布《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”然而，何家伟虽称工程存在质量问题，但却未及时委托具备资质的鉴定机构鉴定质量问题以厘清彼此责任。相反同时，何家伟却直接将厂房出租给他人谋利，且直至建轩公司、何兵起诉后仍未委托他人代为修复存在质量问题的工程。何家伟在答辩期间及提起反诉后，也没有主张因建轩公司、何兵拒绝修复而请求减少支付工程价款。况且，何家伟还表示若建轩公司、何兵被判决确定需支付修复费用，则自己放弃主张建轩公司、何兵承担修复工程的权利，在此情况下自己可以给付工程款。何家伟已通过反诉请求建轩公司、何兵支付修复费用并获得一审法院支持，这意味着何家伟须支付工程款。案涉工程被投入使用已逾两年，支付剩余工程款的条件可视为已成就，根据公平原则，何家伟应向建轩公司、何兵支付相应的剩余工程款。2.剩余工程款数额的认定施工合同约定屋盖款1344000元，而何家伟已向何兵支付工程款800000元，即剩余工程款为544000元。何兵与李志颖签订的解除合作协议发生于2018年4月26日，而李志颖向何家伟收取三笔工程款均发生在该协议签订之前——分别为2018年1月25日、2018年3月22日、2018年3月25日。虽然施工合同约定，何家伟须将工程款交付至乙方指定的账户（何兵），但何兵与李志颖未正式解除合作之前，两人仍属于施工方，何家伟在工程完工后虽不按约定向何兵支付剩余工程款，但其向同属乙方成员之一且持有盖了建轩公司财务专用章收据的李志颖支付141100元，对建轩公司、何兵也具有约束力。建轩公司、何兵称李志颖窃取收据，无权收款，何家伟与李志颖存在恶意串通的行为，缺乏确凿的证据佐证，一审法院不予支持。至于何兵与李志颖是属于施工方之间的内部纠纷，何兵可循其他合法途径解决。综上，一审法院认定何家伟需支付剩余工程款为402900元（1344000元－800000元－141100元）。3.违约责任的承担（1）违约金如前所述，建轩公司、何兵在履行合同中存在重大过失，何家伟在要求建轩公司、何兵整改无果的情况下而迟延支付剩余工程款并无不当。建轩公司、何兵诉请迟延付款违约金，理据不足，一审法院不予支持。（2）律师费及差旅费建轩公司、何兵存在明显的违约行为。同理，建轩公司、何兵主张何家伟负担其律师费与差旅费，理据不足，一审法院亦不予支持。4.李志颖能否主张合同权利虽然李志颖是乙方成员之一，在承担合同义务时，本应可行使合同权利，但鉴于李志颖与何兵已解除合作关系，且表明案涉工程包括收款在内的后续问题与之无关。况且，李志颖在参加诉讼后也未明确向何家伟主张权利。因此，李志颖在本案中不享有向何家伟主张工程款及损失的权利。综上所述，建轩公司、何兵作为承包人，何家伟作为发包人，虽然可根据合同约定对对方的违约行为主张有关权利，但同时亦有责任提供相关证据加以证明。一审法院对经审核后确认的合理部分予以支持，对理据不足部分则予以驳回。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、何家伟于判决生效之日起十日内向建轩公司、何兵支付剩余工程款402900元。二、建轩公司、何兵、李志颖于判决生效之日起十日内连带向何家伟支付工程修复费用600000元。三、建轩公司、何兵、李志颖于判决生效之日起十日内连带向何家伟支付超期（竣工）违约金10000元。四、建轩公司、何兵、李志颖于判决生效之日起十日内连带向何家伟返还坐板费用51920元。五、建轩公司、何兵、李志颖于判决生效之日起十日内连带向何家伟返还屋盖瓦面漏水、倒流的修复费用15000元。六、建轩公司、何兵、李志颖于判决生效之日起十日内向何家伟支付律师费20000元。七、驳回建轩公司、何兵的其他诉讼请求。八、驳回何家伟的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11332元，减半收取计5666元，申请费（诉中财产保全）4286元，合计9952元，由建轩公司、何兵共同负担4629元；何家伟负担5323元。反诉受理费22910元，减半收取计11455元（6710元+4745元），申请费（诉中财产保全）5000元，合计16455元，由建轩公司、何兵、李志颖共同负担5757元；何家伟负担10698元。工程质量鉴定费63504元，由建轩公司、何兵、李志颖共同负担。二审中，建轩公司、何兵围绕其上诉请求申请证人林某平出庭作证并向本院提交了如下证据：1.广东顺德钢某复合材料有限公司出具的产品厚度标准、钢板总厚度结果评定表；2.建轩公司与广东合某建筑五金制品有限公司签订的建设工程施工合同、工程质量使用回访信息表；3.佛山市南海谢边大某钢构有限公司出具的增强方案及其营业执照、相关质证文件；4.佛山市新某钢钢结构有限公司信息资料、佛山市欧某钢结构有限公司信息资料、佛山市某亚陶瓷有限公司信息资料；5.联系函、何兵与何家伟微信聊天截图；6.林某平与潘某裕、林某平与何家伟的微信聊天截图。何家伟、李志颖没有提交新证据。本院依法组织当事人进行了质证。经审查，建轩公司、何兵提交的证据1系建轩公司、何兵单方提交，何家伟、李志颖对其真实性不予确认，且与本案鉴定结论存在矛盾，本院不予采信；证据2、证据4与本案无关，不作为本案的定案依据；证据3系建轩公司、何兵单方提交，何家伟、李志颖对其真实性不予确认，且无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据5、证据6及证人林某平的证言不能证明建轩公司、何兵已就涉案工程的质量问题修复完毕，本院对其主张的该证明内容不予确认，其他证明内容与本案无关，本院亦不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合已查明事实以及双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.何家伟应支付的工程款数额；2.建轩公司、何兵是否应向何家伟支付修复费用；3.建轩公司、何兵、李志颖应向何家伟支付的超期竣工违约金、座板费用数额；4.建轩公司、何兵、李志颖是否应向何家伟支付律师费及返还屋盖瓦面漏水、倒流的修复费用。关于争议焦点一。建轩公司、何兵上诉主张，李志颖签署收据向何家伟收款系其窃取建轩公司的收据与何家伟恶意串通进行利益输送，故相关款项不应计入已付工程款数额，一审判决有误。经查，何兵与李志颖之间虽约定其合作关系于2018年1月份解除，但二者于2018年4月26日才签订解除合作协议，且没有证据证明双方已将解除合作的相关情况告知何家伟，即何家伟对二人解除合作关系并不知情。由此，何家伟于2018年1月25日至3月25日之间根据李志颖出具的盖有建轩公司收据向李志颖支付工程款合共141100元，虽与合同约定收款账户为何兵的农业银行账户不符，但付款对象确系合同相对方，而建轩公司、何兵提交的证据不能证明李志颖存在窃取收据，与何家伟恶意串通收取款项的行为，故何家伟的上述付款对作为合同相对方的建轩公司、何兵、李志颖均有约束力。一审判决将上述款项计入已付工程款，并确认扣除已付工程款后何家伟还需支付剩余工程款402900元，并无不当，本院予以维持。建轩公司、何兵的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。何家伟上诉主张，根据其委托鉴定机构所作出的修复方案及评估报告，建轩公司、何兵应向其支付的修复费用为1630180.01元，一审判决酌定建轩公司、何兵只支付600000元不足以完成涉案工程质量问题的修复。建轩公司、何兵上诉主张，一审判决以何家伟单方委托鉴定机构作出的鉴定结论为依据酌定其应向何家伟支付的修复费用不当，且数额过高。经查，经一审法院委托由广东稳某检测鉴定有限公司进行鉴定，该公司出具的检测鉴定报告显示，涉案工程确实存在质量问题，且因建轩公司、何兵、李志颖作为施工方未能应何家伟要求进行修复，故建轩公司、何兵、李志颖应向何家伟支付与其责任相关的质量问题的修复费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，何家伟对其主张的修复费用负有举证责任。一审法院已就相关修复方案及造价启动鉴定程序，委托佛山市城某建筑设计院有限公司进行鉴定，但何家伟没有按时交费且撤回相关鉴定申请，后又自行委托智某建科设计有限公司对修复方案进行鉴定，委托广东展某工程咨询有限公司进行造价鉴定，从而出具修复方案和造价鉴定报告。本院认为，何家伟委托上述两家公司进行鉴定未经建轩公司、何兵同意并参与，属单方委托行为，在建轩公司、何兵不予认可的情况下，相关修复方案和造价鉴定报告不能作为本案的定案依据。而何家伟在二审期间经本院询问，明确不同意由其申请对涉案工程所存在的质量问题的修复方案和相关造价进行鉴定并预缴鉴定费用。由此，何家伟未能举证证明其所主张的修复费用，应承担举证不能的不利后果。本院对何家伟关于修复费用的诉请不予支持。建轩公司、何兵的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决酌定建轩公司、何兵、李志颖应向何家伟支付修复费用600000元不当，本院予以纠正。关于争议焦点三。建轩公司、何兵上诉主张，根据一审判决的认定，其超期竣工只有2天，按照合同约定每天2000元的违约金标准，其只应向何家伟支付违约金4000元，一审判决其支付10000元错误；座板费用是正常结账时才扣除，其未隐瞒，且按当年的市价，涉案工程座板费应为9120元，一审判决其支付51920元过高。本院经核查认为，首先，关于超期竣工违约金的问题。一审判决认定涉案工程的竣工时间最迟为2017年10月27日，且于2017年10月29日完工，即建轩公司、何兵、李志颖的施工超出工期2天。而涉案合同约定，若乙方（建轩公司、何兵、李志颖）超出工期的，每超出一日按2000元/日的标准支付违约金。故建轩公司、何兵、李志颖应向何家伟支付的超期竣工违约金应为4000元（2000元/天×2天）。一审判决酌定该违约金为10000元有误，本院予以纠正。建轩公司、何兵的该上诉主张有理，本院予以支持。其次，关于座板费的问题。涉案合同约定，屋面与连接梁座板由乙方（建轩公司、何兵、李志颖）提供，建轩公司、何兵亦不否认其应向何家伟返还相关费用。现何家伟主张座板费用为51920元，且李志颖作为施工方之一予以认可，建轩公司、何兵就其主张座板费用应为9120元的主张未能举证证明，故本院对何家伟的主张予以支持。建轩公司、何兵的该上诉主张依据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。建轩公司、何兵上诉主张，李志颖出具的《确认书》系为本案诉讼而伪造，故该《确认书》中关于屋盖瓦面漏水、倒流修复费用15000元的表述不符合事实，一审判决其向何家伟返还该费用不当。本院认为，如前所述，建轩公司、何兵提供的证据不能证明李志颖与何家伟存在恶意串通的行为，则其认为李志颖出具的《确认书》系为本案诉讼而伪造亦无依据。李志颖于2018年8月30日出具《确认书》，确认涉案厂房屋盖瓦面漏水、倒流修复费用为15000元，何家伟于同年9月8日向修复施工方支付上述修复费用，不排除系经修复施工方经维修结算，李志颖确认该修复费用后何家伟再行付款，两者并不存在根本矛盾。由此，一审法院根据李志颖的自认，判决建轩公司、何兵、李志颖作为施工方向何家伟返还上述修复费用并无不当，本院予以维持。此外，就建轩公司、何兵、李志颖应向何家伟支付律师费的问题，一审判决已经进行了详细的论述，本院亦予确认。故建轩公司、何兵的相关上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。建轩公司、何兵关于一审判决其向何家伟支付修复费用依据不足及超期竣工违约金数额应为4000元的上诉主张有理，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予支持。何家伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6224号民事判决第一、第四、第五、第六、第七项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6224号民事判决第二、第八项；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6224号民事判决第三项为：佛山市建轩钢结构有限公司、何兵、李志颖于本判决生效之日起十日内连带向何家伟支付超期（竣工）违约金4000元；四、驳回何家伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序审理，案件受理费减半收取，本诉受理费5666元，财产保全费4826元，合计9952元，由佛山市建轩钢结构有限公司、何兵负担4629元，由何家伟负担5323元；反诉受理费11455元，财产保全费5000元，合计16455元，由佛山市建轩钢结构有限公司、何兵负担751元，由何家伟负担10704元。二审案件受理费26211.82元，由上诉人佛山市建轩钢结构有限公司、何兵负担3319.12元，由何家伟负担22892.7元。上诉人佛山市建轩钢结构有限公司、何兵应于本判决生效之日起七日内向本院补交808.2元。本院依申请退回8835.38元予上诉人何家伟。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年六月三日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 王 娣