河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初1654号原告：刘建成，男，1966年5月2日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：郑金永，河南洛城律师事务所律师，特别授权代理。被告：吕汝意，男，1966年8月27日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：连志超，河南金稻律师事务所律师，一般代理。被告：祁连天桥山旅游文化农牧业综合开发有限公司，统一社会信用代码：91632222310835716N，住所地：青海省海北州祁连县八宝镇七一路东侧（裕丰假日宾馆**）。负责人：马应寿，系公司总经理。委托诉讼代理人：冶学文，青海创迈律师事务所律师，特别授权代理。原告刘建成与被告吕汝意、祁连天桥山旅游文化农牧业综合开发有限公司（以下简称祁连天桥山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告刘建成及其委托诉讼代理人郑金永，被告吕汝意及其委托诉讼代理人连志超，被告祁连天桥山公司委托诉讼代理人冶学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘建成的诉讼请求为：一、依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计：60000元（暂定，具体数额待评残后确定）。二、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年6月，被告吕汝意承包了位于青海省××州祁连县天桥山庄的建筑工程后，经被告哥哥的介绍，原告到被告所承包的工地进行干活，约定工钱为每天170元，工程结束由被告按天给原告结算工资。2018年7月16日下午17时许，原告在该工地进行施工干活挪动刨花板时，刨花板突然倒塌，砸在原告身上，原告当天即被送往西宁市第二人民医院进行住院治疗，经诊断“股骨粗隆间骨折、股骨远端骨折术后”，原告住院期间所需医疗费，被告吕汝意已经支付，但其他损失，被告至今没有进行任何赔偿。被告祁连天桥山公司将建筑工程承包给没有任何建筑资质的被告吕汝意，原告受雇被告吕汝意到该工地干活，被告吕汝意对该工地没有进行任何的安全防护设施，也没有对原告进行安全义务的任何培训，即要求原告上岗工作导致事故发生，应承担相应赔偿责任。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。综上，被告祁连天桥山公司与被告吕汝意应依据《人损解释》21条规定承担连带责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望依法裁判。庭审时，原告刘建成将诉求的赔偿数额明确为162177元。被告吕汝意辩称：一、原告受伤时，答辩人是和原告一起为祁连天桥山旅游文化农牧业综合开发有限公司干杂活的，工资均由该公司支付，答辩人不是包工头，与原告之间不存在雇佣关系。二、原告作为一个成年人，在干活中不注意安全，造成自己受伤的损害后果，原告存在重大过错，其应对自己的损失承担责任。三、在原告受伤后，答辩人亲自开车将其送到祁连和西宁市两级医院救治，答辩人考虑都是老乡，原告没钱住院被告帮原告垫付了医疗费30500元，在原告住院期间答辩人还给其购买了住院期间所需生活用品花费500元，给其现金500元，前述费用合计31500元，答辩人要求原告退还。综上，答辩人认为：原告要求答辩人对其损失承担赔偿责任，没有事实根据和法律依据，恳请贵院明察后依法驳回原告的诉讼请求。被告祁连天桥山公司辩称：一、案件事实方面，原被告之间没有任何民事法律关系，被答辩人不能凭空对答辩人设定民事义务，要求答辩人承担本案原告主张的民事责任。本案中，原被告没有签订《雇佣协议》及类似的民事协议或合同，原告在本案民事诉讼活动中递交和出示的相关证据资料没有答辩人的负责人、代理人、经办人的同意对我方设定任何义务；没有确立过任何劳务或雇佣关系；更没有向原告直接发放过任何雇佣报酬；此外，答辩人没有在原告受伤后向原告垫付过任何费用，原告的对于我方相关的陈述和权利主张无据可查。鉴于以上最基本的案件事实，能够在实体方面完全能够反映出原被告之间没有任何民事法律关系，答辩人不受原告的约束，更不能未经答辩人同意就向我方设定义务，答辩人不承担给付任何赔偿款的义务。所以说，原告对答辩人提起诉讼主张权利，原告和被告均不适格。鉴于原被告之间没有民事法律关系、没有权利义务关系，本案被告不适格，恳请贵院依据《民事诉讼法》第119条第(一)项、第154条第(三)项的规定，依法裁定驳回原告诉讼请求。二、答辩人和本案第一被告吕汝意签订和履行过《建房合同》，但是与本案原告没有直接的合同关系，而且本案没有任何突破合同相对性的法律依据，原告对答辩人的诉求无事实和法律依据。1、2018年6月3日，答辩人与第一被告吕汝意签订《建房合同》，约定将我方库房交由第一被告吕汝意施工，该合同的性质在法律上应当属于承揽合同类。目前，吕汝意已经完成建房任务并领取了全部合同价款。所以，答辩人与本案原告之间并不存在直接的合同关系，也没有向其支付过任何雇佣费用。2、在隶属关系上，原告应该是属于第一被告，第一被告才是原告的雇主，而直到本案发生后，答辩人才知道原告的存在。原告既不是答辩人的员工、也不是答辩人的雇员；答辩人与第一被告之间的合同已经将相关风险约定由第一被告吕汝意承担，吕汝意从我公司领取合同款十余万元，在吕汝意享有该合同利益的情况下，相应风险也应当依约、依法由第一被告承担，与我公司无涉。3、在举证责任的分配上，本案依法不属于举证责任倒置的情形。因此，原告应当依法对于原被告之间，在侵权责任案由下，对待证事实和法律关系的发生承担举证责任。可是，根据原告递交和提供的相关资料，上述事实和关系无法证实。依据《民事诉讼法司法解释》第108条的规定，应当认定原告主张的事实不存在，也就是雇佣关系及财产损害事实不存在，原告对于权利受到妨害的待证事实没有依法举证证实。那么，按照《民事诉讼证据规定》第2条和《民事诉讼法司法解释》第90条的规定，应当由原告承担举证不能的法律风险和不利后果。4、据了解,2018、2019年吕汝意在祁连有数个工地，究竟原告是在哪个工地受伤的，答辩人公司没有确认过；即便原告递交了相关资料，也是我公司没有正式确认过的，没有我公司盖章，相关人员未经公司正式授权，对外超出职责范围擅自签署相关文件的，不能对我公司形成有效约束，我公司一概不予追认。5、侵权责任的承担法律规定以过错为原则，无过错为例外，其中无过错只有法律规定的特殊情形才有可能承担相应民事责任。但本案中，答辩人公司在双方没有直接民事法律关系的情况下，在约定风险有承揽业主(原告雇主)承担的情况下，对原告没有任何过错可言；并且，答辩人并非原告的侵权行为人。因此，按照《侵权责任法》第3条、第6条之规定，答辩人应当向第一被告提出，在程序上被告仍旧不适格，在实体上没有担责的法律依据和事实基础。综上，答辩人请求贵院支持答辩人的答辩意见，驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告刘建成陈述举证：根据庭前被告祁连天桥山公司提交的被告之间签订的建房合同，可以证实吕汝意是涉案工程的承包人，而不是辩称的与原告同是干杂活的人的事实。原告是经被告吕汝意的哥哥介绍到涉案工地干活的。其工资每天170元也是由被告吕汝意结算的。因此，原告与被告吕汝意之间成立的是雇佣关系。祁连天桥山公司将天桥山庄的建筑工程承包给了不具有任何建筑资质的个人，因此，双方应当成立的是承揽关系。提交证据：第一组证据：1、西宁市第二人民医院的诊断证明书一份。证明内容：1、本案原告的伤情经医疗机构诊断“股骨粗隆间骨折（右侧、粉碎性）”的事实。2、西宁市第二人民医院的住院病历一份共25页。主要证实原告因该事故受伤后在该院接受治疗及住院共计9天的事实。3、西宁市第二人民医院住院收费票据一张。主要证实原告在该院接受治疗所花费用共计：29635.08元的事实。第二组证据，4、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份。主要证明1、原告经依法鉴定伤残等级为十级。2、原告经依法鉴定出院后护理期为151-171天。5、鉴定费收费发票一张。证明原告所做鉴定共花费1300元的事实。第三组证据：户口本原件一份，主要证明原告的个人基本信息及身份的事实。附赔偿清单一份。主要证实本案原告按照法律规定主张的各项赔偿项目及费用共计162177元。被告吕汝意质证：1、建房合同，证明二被告之间仅就住宅楼、洗衣房施工存在承包关系，原告受伤地点位于施工配电室地坪，该工程不是吕汝意承包的，庭前祁连天桥山公司向法院递交的结算单，明确表示配电室施工按天计算每人每天多少钱，这充分证明了在原告受伤时二被告之间不存在承包或承揽关系。2、原告当庭陈述受伤事实可以说明，原告存在明显的过错；关于原告方举证的诊断证明，医疗费单据，病历，鉴定意见书，鉴定费票据的真实性没有异议，但是吕汝意已经垫付原告医疗费用，并且也垫付了原告在祁连县医院的500元门诊医疗费用，关于赔偿项目，原告所主张的误工天数，按照公安部人身损害三期评定规范就原告伤情手术治疗的，误工天数为180天到270天，超出了规定天数。原告所主张的护理费的护理天数，鉴定意见为151-171天请法庭酌定。对于伤残赔偿金，对原告的户口本原件无异议，应按照法律规定确定。关于精神损害抚慰金过高，应当考虑原告在本案的过错情况考虑。交通费，原告方无举证不应支持。被告祁连天桥山公司质证：原告与被告吕汝意之间系雇佣关系，天桥山公司与吕汝意之间的结算单，是吕汝意作为合同的承揽人从事承揽合同项下的工作，受领合同价款的依据，证实天桥山公司并非原告的雇主。原告并无在公司受领任何劳务费的凭证。涉案仓库是吕汝意承揽施工的，公司系业主，并非无效建设施工合同的转包人，根据建房合同及多份领款凭证，证实二被告之间系承揽合同关系，第一被告的施工作业中的风险，由其自担。原告对庭审过程中有自己不利的自认，不管其受伤地点为何，都属于雇佣活动范围内与雇佣活动有关联的行为。从事劳务活动期间疏于查看现场环境（我公司并不知道原告的受伤地点）。对于具体各项赔偿请求，对其真实性合法性无异议。关于原告是否有陈旧伤具体反映在鉴定首页上，原告的医疗费包含自己的其他的疾病其他部位的伤害，该部分存在诉请不明确的情形，应依法驳回。在所有证据的关联性方面，我们认为原告与祁连天桥山公司没有权利义务关系，原告以其劳务在第一被告处获得劳务费，第一被告以他的承揽工作成果，向公司负责，所以天桥山公司没有承担责任的事实和法律依据。第一被告在祁连有多个工地，这也是原告诉求存在疑点的情形。被告吕汝意举证：1、郑成功书写的证明材料一份，2、赵丰收亲笔书写的证明材料、身份证复印件、保证书各一份。3、毛套群书写证明材料、身份证复印件、保证书各一份。三份证据证明了2018年7月9日至2018年9月9日吕汝意、刘建成、赵丰收等人在祁连天桥山公司干零工，吕汝意不是包工头，与其他人之间不是雇佣关系。4、被告祁连天桥山公司注册信息一份，证明郑成功系该公司股东，高级管理人员。原告刘建成质证：对于证据1，郑成功的证言，作为证人应当出庭作证，无正当理由不出庭的不能作为定案依据，不能保证其真实性，如果被告祁连天桥山公司认可郑成功所出具的证明，那么实际上该公司是应当作为雇主承担责任。对于证据2、3，该证明上的出具人并没有明确的确认吕汝意名字，也不能证明吕汝意的主张，相反该两份证据证明原告在该工地干零工的事实，对于证据4的真实性无异议。被告祁连天桥山公司质证：对证据1的三性均有异议，同原告的质证意见。程序、实体均不合法。根据代理人的询问调查，公司并没有对证据1的证明盖章确认，难以证实第一被告的事实主张。假设公司盖了章，那也是因为公司不知道原告与第一被告内部是什么关系，按照该证据原告和第一被告可是利益共同体，被告不适格。证据2、3的质证意见同原告，证人未出庭跟我公司无关联，对于证据4关联性有异议，无法证实未到庭证言的真实性。被告祁连天桥山公司举证：1建房合同一份，2、领款条4份。3、结算单1份。证明：1、二被告之间系承揽合同关系。2、原告与第一被告系雇主与雇员的关系。3、公司与原告没有任何民事法律关系。4、建房合同约定建房合同风险由第一被告承担，合同利益由其享有。5按照人身损害司法解释，雇员在从事雇佣活动期间遭受的损害由雇主承担。原告刘建成质证：1、可以证实被告吕汝意与公司是发包与接受发包的关系，签订了建筑施工合同。2、被告吕汝意提供的《收条》更能证实被告吕汝意是工程的承包人，根据《结算单》显示，上面约定的有配电室部分施工项目，并且，该《结算单》也明确显示施工方为吕汝意个人。以上证据也充分证实了原告与被告吕汝意之间是雇佣关系，而不是辩称的其他法律关系。被告吕汝意质证：对一系列证据的真实性无异议，对证明方向有异议。《建房合同》和《结算单》证明了原告受伤时所处的配电室不在合同约定的承包范围。原告受伤时也不在双方约定的工期内，这可以证明在原告受伤时吕汝意和原告等人，都是为祁连天桥山公司干零工的，该几份证据明确记载郑成功为涉案工程的经办人，每一笔均有郑成功签字，所有郑成功的签名同郑成功出具的证明上的字迹完全一致，足以说明郑成功所出具证言的真实性。因此，吕汝意是承包有祁连天桥山公司的部分工程，但是在2018年7月9日后的零工不是吕汝意承包的，原告受伤时和吕汝意不存在雇佣关系。诉讼中，当事人就其请求和辩解意见进行了举证，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据和事实予以认定；对当事人有争议的事实，认定如下：关于原告刘建成受伤时与被告吕汝意之间的民事法律关系问题。相关的证据有原告刘建成陈述，被告吕汝意的辩解及举证，被告祁连天桥山公司的辩解及举证。本院认为，原告刘建成受伤时所从事的工作系被告吕汝意安排，该“配电室”相关的劳务款由被告祁连天桥山公司照被告吕汝意的头结算，计算报酬的方法为：人数×260元/天×天数，显然这里的人数应该为被告吕汝意所管理的向对方提供具体劳务的农民工的人数，《结算单》上并未显示具体干活人的名字，每天干活的单价也高于原告主张的每天工资数额。综上，应当认定被告吕汝意与包括原告刘建成在内的具体干活民工之间，形成雇佣关系。被告吕汝意辩称系自己代领其他农民工的工资，但不能提供如数转交报酬的证据，对其辩解本院不予采信。关于被告吕汝意与被告祁连天桥山公司的关系问题，依据现有证据，可以认定双方为工程承揽合同关系。关于被告吕汝意垫付医疗费等费用的数额问题，根据原告刘建成陈述，对医疗费发票记载的金额29635.08元，收到生活费500元，予以认定。被告吕汝意辩称的在祁连县医院垫付门诊费500元，原告不持异议，也可以予以认定。以上共计30635.08元。关于被告祁连天桥山公司辩称的“原告的医疗费包含自己的其他的疾病其他部位的伤害，该部分存在诉请不明确的情形，应依法驳回”的意见。经审查原告刘建成的住院病历，诊断证明等材料，医疗机构所采取的治疗手段并无对其他疾病、伤情治疗的内容。故，被告祁连天桥山的辩解意见，本院不予采信。五、原告刘建成对事故发生的叙述为：在祁连县××山庄××配电室进行施工，整理屋子，将室内存放的刨花板向室外搬运时，地面下陷造成刨花板倾倒了，刨花板把我砸倒在地上，后来发现是刨花板后面有一个轮胎，靠在墙上，是轮胎先将刨花板撞倒，刨花板再把我砸倒的。本院认为，原告刘建成与被告吕汝意形成雇佣关系，原告刘建成在从事雇佣活动中，自身受到伤害，作为雇主的被告吕汝意依法应当承担民事赔偿责任。被告祁连天桥山公司将施工工程交给不具有施工资质或安全生产条件的被告吕汝意承揽完成，对被告吕汝意雇佣的施工人员缺少必要的教育监督管理，对被告吕汝意的责任，依法应承担连带赔偿责任。原告刘建成在从事雇佣劳务活动中，自身安全意识不强，疏于观察防范，存在一定的过错，可以适当减轻赔偿义务人的责任。本院酌定赔偿义务人承担80%的责任。关于原告主张的损失，其赔偿清单所列内容为：1、医疗费：29635.08元（西宁市第二人民医院住院收费票据一张8938.52元）；2、误工费：280天×121.41元/天=33994.8元（受诉法院地上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资为44314元/年；121.41元/天。公安部对“三期”国家标准10.2.9手术治疗：误工期限180-365日确定）；3、护理费：（9天+171天）×125.14元/天=22525.2元（受诉法院地上一年度居民服务业为45677元/年；125.14元/天）；4、住院伙食补助费：9天×50元=450元（住院天数9天）；5、营养费：9天×30元=270元；6、伤残赔偿金：34200.97元×20年×10%=68401.94元。（受诉法院地上一年度人均可支配收入为34200.97元/年，鉴定为十级伤残其系数10%）；7、精神损害抚慰金：5000元；9、鉴定费：1300元；10、交通费：600元。经审核，本院对原告主张的医疗费29635.08元、住院伙食补助费9天×50元=450元、伤残赔偿金34200.97元×20年×10%=68401.94元、鉴定费1300元；酌情支持误工费270天×121.41元/天=32780.7元、护理费（9天+161天）×125.14元/天=21273.8元，营养费9天×20元=180元。交通费没有单据，不予支持。以上原告物质性损失为154021.52元，被告吕汝意应承担的赔偿数额为123217.21元。酌情支持精神抚慰金4000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款，第十九条至第二十五条之规定，判决如下：一、被告吕汝意于本判决生效后十日内赔偿原告刘建成医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等物质性损失共计123217.21元，精神损害抚慰金4000元（履行时应扣除被告吕汝意已付的30635.08元）。二、被告祁连天桥山旅游文化农牧业综合开发有限公司负连带赔偿责任。三、驳回原告刘建成其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由原告刘建成负担650元，被告吕汝意、祁连天桥山旅游文化农牧业综合开发有限公司负担2890元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数，提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨朝幸人民陪审员  常合芬人民陪审员  赵永杰二〇二〇年六月十一日书 记 员  丁一波