贵州省凤冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0327民初657号原告（反诉被告）：四川静立达环保科技有限公司，住所：成都市武侯区武科西五路********（武侯新城管委会内），统一社会信用代码：915101073940123889。法定代表人：贾凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵洪，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被告（反诉原告）：凤冈县西部水泥有限公司，住所：，住所：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇三坝村会信用代码：915203277897718130。法定代表人：杨启明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李长勇，贵州文熙律师事务所律师。原告四川静立达环保科技有限公司（以下简称静立达公司）与被告凤冈县西部水泥有限公司（以下简称西部水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，被告西部水泥公司提起反诉，本院依法适用简易程序，合并公开开庭进行了审理。静立达公司法定代表人及委托诉讼代理人、西部水泥公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。静立达公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付拖欠的工程款645000元；2.判决被告返还质保金107500元；3.判决被告支付逾期付款违约金44009元（截至2020年1月10日），以645000元为基数自2018年11月3日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计算，自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以107500元为基数自2019年11月3日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月30日，静立达公司与西部水泥公司签订《个体设备噪声治理施工合同》（以下简称施工合同），约定由静立达公司承担西部水泥公司厂区内设备设施噪声治理工程项目，包干价为215万元。静立达公司如约进场施工，2018年10月竣工申请验收，西部水泥公司却违约拒不验收，也不支付剩余总包干价30％的工程款和5％的质保金，原告多次催收未果。现诉至法院，望判如所请。西部水泥公司辩称，双方于2018年签订施工合同是事实，但静立达公司没有按照合同约定的期限和内容完成，我公司没有付款的义务，请驳回原告的诉讼请求。西部水泥公司同时向本院提出反诉请求：1.判决解除2018年7月30日双方签订的《个体设备噪声治理施工合同》；2.判令静立达公司返还工程款139.75万元并从2018年10月20日起按月3%支付违约赔偿金至付清之日止；3.反诉费用由静立达公司承担。事实和理由：西部水泥公司与静立达公司于2018年7月30日签订《个体设备噪声治理施工合同》。合同签订后，西部水泥公司于2018年8月1日按照合同约定支付了总价款的40%（86万元）给静立达公司，主材料大部分进场后，又支付了总价款的25%（53.75万元）。2018年10月18日，在合同约定的总工期届满后，西部水泥公司按预定时间停产准备验收，但静立达公司尚未完成合同中约定的内容，其2019年1月才口头提出验收。2019年1月12日双方负责人对工程进行测量，发现静立达公司未按照合同设计要求施工，缺少隔音板、消声器、隔声罩等诸多设施，不符合合同约定的工程内容，故未请第三方监测验收。静立达公司遂撤场，未对工程继续施工，导致西部水泥公司为确保噪声符合环保，另行委托他人对其他设备进行噪声治理。因静立达公司未按期完成合同约定的内容，构成严重违约，致使西部水泥公司合同目的无法实现，应当依法解除合同，并由静立达公司返还已付合同价款并承担违约责任。针对西部水泥公司的反诉请求，静立达公司辩称，1.双方签订的施工合同合法有效，西部水泥公司合同目的已经实现，不存在任何可以解除合同的事实和理由；2.西部水泥公司从未准备验收，我公司多次催促对方验收，对方均不予回应；3.西部水泥公司对工程量的具体调整是知情的；4.签订合同时的工程量只是工程量概算，不能作为验收依据，且明确了以效果验收为准；5.我公司实际完成的工程量与合同约定工程量误差为3.3%，只应酌减70950元；6.西部水泥公司与第三方签订的类似合同（二期工程）与我公司的工程质量效果无关，我公司承担的是一期工程，只是对部分厂区进行降噪处理。因此，请驳回西部水泥公司的反诉请求并由其承担反诉费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对西部水泥公司提供的技术方案、通知、与四川绿益康环保科技有限公司签订的噪声治理施工合同，静立达公司提供的工程价格书、噪声治理施工工程量变化及价格情况的说明，将综合全案其他证据作为参考依据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年7月30日，甲方西部水泥公司与乙方静立达公司签订《个体设备噪声治理施工合同》，合同约定：1、工程名称为西部水泥公司厂区设备/设施噪音治理项目；2、工程内容为生料立磨下料管包扎、油房隔音、立磨主电机隔音等（并注明“内容详情见附件”）；3、工期为70个工作日，从乙方收到甲方预付款进场时间开始；4、工程价款为包干价215万元，若因甲方原因要变更工程量或要求使用合同以外的其他材料，则需甲乙双方共同协商另定协议；5、工程款付款方式为双方签订进场施工合同之日起3日内甲方预付总价的40％给乙方，主材大部分进场后（双方确认）3日内甲方付给乙方总价的25％，工程竣工验收合格后甲方收到乙方3％增值税专用发票后付给乙方总价的30％，质保金为总价的5％；6、质量保修期为本合同工程竣工验收合格之日起1年；7、工程验收和结算时间为工程竣工后7日内甲方组织验收，若在工程竣工后7日内未组织验收，则视该工程合格；在接到乙方竣工验收通知后，甲方应组织相关部门进行检测，检测合格后办理验收手续；8、违约责任：如果甲方未按期拨付工程进度款超过7个工作日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延，甲方每逾期一天付款按合同总造价支付乙方3‰作为违约金；因乙方自身原因未能按照合同工期完成施工，每逾期一天，按合同总造价支付甲方3‰作为违约金；若在1年内，由于甲方原因造成不能施工或延期施工，本合同总价将作废，合同总价将根据市场行情另行签订。对具体的工程及规格型号、数量经过了双方确认并作为合同附件。合同还对其他事项进行了约定。在签订合同前，静立达公司还向西部水泥公司提供了涉案工程项目的技术方案。合同签订后，西部水泥公司于2018年8月1日向静立达公司预付了工程款86万元，后静立达公司开始进场施工。2018年9月10日，西部水泥公司向静立达公司支付了工程款537500元。2018年10月26日，静立达公司向西部水泥公司提交了工程验收申请报告，申请对涉案工程进行验收，报告中所记载开工时间为2018年8月16日，整体竣工日期2018年10月16日，并提交了《工程实物移交清单》经双方确认，西部水泥公司在《工程实物移交清单》上注明“此验收只与实物核对相关，与效果验收无关”。后双方对静立达公司所施工工程进行了实测，西部水泥公司认为静立达公司未按照合同约定的工程内容完成，故不予验收，静立达公司认为其已完成了整体工程，确有部分工程未完成，原因是在施工过程中经双方认可对工程量进行了调整。双方为此发生纠纷，后经静立达公司多次催收西部水泥公司验收均未果，静立达公司遂诉至法院，提出如前诉讼请求。庭审中，西部水泥公司提交了《关于静立达公司未履行噪声治理项目工程的统计说明》，静立达公司对其中实际测量的面积予以认可，但对其中记载的工程量不予认可。结合双方均认可的《工程实物移交清单》与施工合同附件载明的工程量进行对比，静立达公司未做的工程有：高温风机隔音窗（附件中为1套），收尘风机轴流风机（附件中为1台）、消声器支架（附件中为1套）、隔音窗（附件中为1套），窑尾风机隔音窗（附件中为1套）、隔音检修门（附件中为1套）、排气消声器（附件中为2套）、轴流风机（附件中为2台）、消声器支架（附件中为2套），包装一楼收尘风机排气轴流风机（附件中为2个）、隔音门（附件中为2樘），水泥磨顶隔音罩（附件中为2套），包装对面变电站顶部消声器（附件中为1套）、消声器支架（附件中为1套）。面积方面未完成的工程量有：立磨下料管道隔音包扎阻尼板+吸音棉+外板未完成43.18平方米，立磨循环风机隔音板未完成100.79平方米，高温风机隔音板未完成27.5平方米，收尘风机隔音板未完成9.5平方米，窑尾风机隔音板未完成211.0平方米，包装楼顶收尘风机隔声板未完成179.83平方米，包装二楼输送设备隔音板未完成19.96平方米，水泥磨顶提升机隔音板未完成207.5平方米。减少的工程有：立磨油库隔音采光窗（少了1樘）、排气消声器2（少了1台），包装一楼收尘风机进气消声器（少了1个），包装楼顶收尘风机隔声门（少了5樘）、消声器（少了1个）、排气轴流风机（少了7个）、烟囱消声器（少了5个），水泥库顶排气消音器（少了3套）、收尘风机隔声罩（少了2套）。增加的工程有：立磨主电机隔声门（多了3樘）、进气消声器（多了1台）、轴流风机（多了1台），立磨循环风机隔音检修门（多了1套），高温风机排气消声器（多了1套）、消声器支架（多了1套），收尘风机检修隔声门（多了1樘）、消声器（多了2套）、隔音罩（多了1套），均化库罗茨风机排气消声器（多了2套）、消声器支架（多了2套），窑头收尘风机（附件无，移交清单载明隔音门1套）。庭审中，静立达公司向本院提交了《西部水泥公司噪声综合治理工程价格书》，载明了施工合同附件中每一工程内容的价格，符合市场价格和本案实际情况，虽然西部水泥公司对该证据不予认可，但其未提供相反证据予以反驳，双方亦不申请对静立达公司所做工程的价款进行鉴定，故本院将其作为本案计算各项工程价款的依据。另查明，2018年12月3日，西部水泥公司与四川绿益康环保科技有限公司签订了《凤冈县西部水泥有限公司噪声治理工程施工合同》，合同约定工程名称为西部水泥公司噪音治理，工程范围包括窑头风机1修建隔音房、消声器、管道消声包裹，包括土建部分等，合同还约定了其他事项。本院认为，本案争议的焦点为：1.静立达公司与西部水泥公司签订合同的效力及履行情况；2.静立达公司主张的工程欠款、履约保证金及违约金应否得到支持；3.西部水泥公司所提反诉请求应否得到支持。对各争议问题，本院分项进行评判。关于合同效力及履行情况。西部水泥公司将其厂区的设备设施噪音治理项目发包给静立达公司，双方签订了《个体设备噪声治理施工合同》，对此双方均无异议，本院予以确认。经查，静立达公司具有环保工程施工资质，合同内容亦不违反法律法规的规定，故双方签订的《个体设备噪声治理施工合同》为有效合同。合同签订后，按照约定，西部水泥公司于2018年8月1日向静立达公司预付了工程款86万元，后静立达公司进场施工。施工过程中，西部水泥公司于2018年9月10日按照合同约定向静立达公司支付了工程款537500元。在此过程中，双方均是按照合同约定履行的。2018年10月26日，静立达公司以其施工工程已于2018年10月16日整体竣工为由向西部水泥公司申请验收，并移交了《工程实物移交清单》，西部水泥公司认为静立达公司未按照合同约定的工程内容完成故未进行验收，但双方对静立达公司所施工工程进行了实测。静立达公司自认其确有部分工程未完成，原因是在施工过程中经双方认可对工程量进行了调整，西部水泥公司则辩称双方未对工程进行调整。本院认为，按照双方签订的施工合同约定，若要变更工程量需甲乙双方共同协商另定协议，而静立达公司并未提供证据证明双方对工程量进行了调整，故对静立达公司该主张本院不予支持。虽然静立达公司有部分工程未完成，工程也未验收，但静立达公司已完成了大部分工程，且双方因发生纠纷诉至法院，同时西部水泥公司已另行与他人签订施工合同，故双方之间的施工合同已不能继续履行，静立达公司可就已施工部分参照合同约定获得报酬。关于静立达公司的诉讼请求。首先是工程款的问题，根据双方均认可的实测数据，参照静立达公司提交的工程价格书，静立达公司未完成的工程价款为424996.2元，其增加的工程价款为121900元。因合同包干价为215万元，西部水泥公司已付工程款为1397500元（86万元+537500元），还应向静立达公司支付工程款449403.8元[215万元-1397500元-（424996.2元-121900元）]，对静立达公司主张的超出部分本院不予支持。其次是履约保证金的问题，根据施工合同约定，涉案工程质量保修期为本合同工程竣工验收合格之日起1年，但双方因发生纠纷，工程至今未验收，而在本案中双方均未提出工程质量问题，合同约定的质保期已过，故履约保证金应当付给静立达公司。但根据施工合同约定，质保金为总价的5％，该款静立达公司实际上是没有支付给西部水泥公司的，而是包含在西部水泥公司应向静立达公司支付的工程款内，故对履约保证金本院不再赘列。再次是违约金的问题，违约金能否得到支持主要看双方有无违约，违约金的计算标准应当兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定。静立达公司未按施工合同约定完成全部工程量，违反了合同的约定；西部水泥公司在静立达公司向其申请验收并多次催收后，至今仍未进行验收，虽然静立达公司有部分工程量未完成，但西部水泥公司也没有通知静立达公司继续履行以及补充施工等，而是与他人另行签订了施工合同，其自身也存在一定过错。综合考虑双方均有违约的情形，且西部水泥公司确有部分工程款未付给静立达公司，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算违约金。关于违约金的起算时间，2018年10月26日，静立达公司向西部水泥公司申请对涉案工程进行验收，按照合同约定，西部水泥公司应当在7日内即2018年11月2日前组织验收，然其至今未进行验收，因此，工程款95％的尚欠部分（357058.61元）违约金应从2018年11月3日起计算，工程款5％的部分（92345.19元）违约金应从2019年11月3日起计算。关于西部水泥公司的反诉请求。首先是解除合同的问题。双方因发生纠纷诉至法院，表明其施工合同已不能继续履行，故对西部水泥公司要求解除合同的反诉请求，本院予以支持。其次是返还工程款及支付违约金的问题。在静立达公司与西部水泥公司签订的施工合同未解除的情况下，西部水泥公司便与他人另行签订施工合同，从西部水泥公司与他人签订的施工合同之工程内容来看，与其和静立达公司签订的施工合同工程内容并不一样，且静立达公司确实已完成了大部分工程，对未完成的工程价款已在总工程价款中予以扣除，故对西部水泥公司该反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除凤冈县西部水泥有限公司与四川静立达环保科技有限公司于2018年7月30日签订的《个体设备噪声治理施工合同》；二、凤冈县西部水泥有限公司在本判决生效后十日内支付四川静立达环保科技有限公司工程欠款449403.8元及违约金（违约金的计算方式：其中357058.61元的部分，从2018年11月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；92345.19元的部分，从2019年11月3日起至付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回四川静立达环保科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回凤冈县西部水泥有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11766元，减半收取5883元，由凤冈县西部水泥有限公司承担3513元，四川静立达环保科技有限公司承担2370元。凤冈县西部水泥有限公司承担部分四川静立达环保科技有限公司已预交，由凤冈县西部水泥有限公司在兑现本案款项时一并付给四川静立达环保科技有限公司。反诉受理费17338元，减半收取8669元，由凤冈县西部水泥有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  华嵩二〇二〇年六月十七日法官助理万有波书记员罗成进