云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云07民终626号上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司。法定代表人：陈顺利，系公司董事长。住所：广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人（特别授权）：马正兰，云南百姓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾炳章，男，1954年12月24日生，汉族，包工头，住址云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自县。委托诉讼代理人（特别授权）：王怀燕，云南诚信成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王耕，男，1960年12月3日生，汉族，自由职业，住址云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。委托诉讼代理人（特别授权）：张兴有，方圆法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：丽江文产投资开发有限公司。法定代表人：陶国相，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王楠、徐佳佳，云南九州方圆律师事务所律师。曾炳章诉王耕、广东省八建集团有限公司、丽江文产投资开发有限公司建设工程合同纠纷一案，丽江市古城区人民法院作出（2015）古民二初字第414号民事判决后，广东省八建集团有限公司对该判决不服，向本院提出上诉，本院于2017年3月28日作出（2017）云07号民终2号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，广东省八建集团有限公司不服，向本院申请再审。本院于2017年12月25日作出（2017）云07号民再19号民事裁定书，以“基本事实不清”为由，裁定撤销原一、二审民事判决，发回丽江市古城区人民法院重审。丽江市古城区人民法院重审后作出（2018）云0702民初87号民事判决，上诉人广东省八建集团有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月15日对本案公开开庭进行了审理。上诉人广东省八建集团有限公司的委托诉讼代理人马正兰、被上诉人丽江文产投资开发有限公司的委托诉讼代理人王楠、徐佳佳、被上诉人曾炳章的委托诉讼代理人王怀燕、被上诉人王耕的委托诉讼代理人张兴有到庭参加诉讼。2018年11月20日，上诉人广东省八建集团有限公司以本案园建部分的工程价款结算与另案在认定事实及判决结果上有利害关系为由向本院申请中止审理本案。2020年6月10日丽江文产投资开发有限公司向本院提交案情情况说明，本院于2020年6月23日裁定本案恢复审理。本案现已审理终结。上诉人广东省八建集团有限公司向本院提起上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人曾炳章对上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案基本事实不清。（一）一审判决认定原告曾炳章为涉案工程项目的实际施工人无事实依据和法律依据。一审判决称“从证人李某的证言及2015年4月22日原告曾炳章与被告王耕的《工程决算确认书》来看，原告曾炳章是该项目的实际施工人”。对于证人李某的证言，一审判决认证时称“因证人李某与原告曾炳章有利害关系，故对其证言的证明力，本院将综合全案予以评判”，而曾炳章提交的《工程决算确认书》，一审判决认证称“第三组证据中的⑥因无建设单位即丽江文产投资开发有限公司的签章，其真实性本院不予认可”。也即，一审判决根据一份真实性不被认可的书证和一份效力值得怀疑的证言，推导出“原告曾炳章是该项目的实际施工人”的结论，自相矛盾，逻辑混乱。对此，上诉人重申：1.曾炳章在本案中没有提交任何分包合同、分项工程施工协议等书面证据来证实其为实际施工人。2.曾炳章在（2015）古民二初字第414号案的审理中，为证明其为丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）工程园建部分工程的实际施工人，提交了工程签证单、运输合同、收条、借支单和两名证人证言等材料，但所有工程签证单上均没有出现过一处“曾炳章”的名字，只在施工单位处加盖了“广东八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部”的印章，在监理单位处加盖了“云南实信工程监理有限公司现场专用章”的印章，在建设单位处加盖了“丽江文产投资开发有限公司工程部”的印章。也没有任何一份运输合同收条、借支单出现过“曾炳章”的名字，没有一份签证单、高程表、施工图可以证明与曾炳章有任何关系。相反，如果仅从收条和借支单上的署名来看，似乎是一名叫“杨强”的人才是实际施工人。两名证人曾某、李某均是与曾炳章存在利害关系的人，在没有其他相关证据加以印证的情况下，两名证人的证言并不足以采信。3.曾炳章在诉状中称“在工程施工过程中，第二被告（广东八建）陆续支付了一部分工程款”也不属实。上诉人与曾炳章没有任何合同关系，也没有任何经济往来，从未向曾炳章支付过任何款项，曾炳章也不能提供任何上诉人向其支付过款项的银行单据、凭证；在再审的法庭调查中，曾炳章曾经自认，其在施工中收到的330万元，是深圳成豪装饰工程有限公司支付的。既没有书面证据，也没有事实上履行的证据可以证明曾炳章为实际施工人。对此基本事实问题，一审判决没有查清。因此，应当发回重审，或者应认定曾炳章无证据证明其是权利主体，依法驳回其诉讼请求。（二）一审判决没有查清涉案园建部分工程的分包合同关系。退一万步说，即便认定曾炳章为涉案园建部分工程的实际施工人，那么是谁将这部分工程分包给他的呢？这关系到追索的对象和顺序。一审判决在没有任何事实和法律依据的情况下，强行将上诉人推给曾炳章作为被追索的对象。上诉人提交的第一组、第二组证据和丽江文产投资开发有限公司提交的《丽江中济海公园景观绿化施工合同》以及证人李某出庭作证的证言可以相互印证：即使曾炳章是实际施工人，其施工部分也是在北京乾景园林工程有限公司承包施工期间发生的分包关系，应当找该公司结算并索要工程款。上诉人在一审审理期间曾向一审法院请求追加北京乾景园林工程有限公司为本案第三人以便查明事实、分清责任，但是一审法院以“丽江文投公司与北京乾景公司合同所涉工程为中济海公园景观绿化工程，而本案所涉工程为中济海公园园建部分工程，故该组证据系其它法律关系，与本案无关”为由未同意。丽江文投公司都承认上诉人是接手北京乾景公司遗留工程后与其签订承包合同的，但一审判决竟然仅凭“景观绿化工程”与“园建部分工程”在表述上的不一致而否认工程的同一性、延续性。一审判决因遗漏必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼而导致程序违法，恳请二审法院予以纠正。（三）曾炳章自称的施工部分工程价款结算金额没有查清。一审判决不对曾炳章自称的施工部分工程价款进行查明，而是一方面称“被告王耕代表广东省八建集团有限公司与曾炳章的结算行为不产生法律效力”，另一方面又称“但在庭审中，作为建设单位被告丽江文产投资开发有限公司对中济海公园（一期）工程项目园建部分工程造价结算11812375.19元予以确认，原告曾炳章也予以认可，原告在庭审中明确表示不愿意对工程造价进行鉴定，故本院确认园建部分工程造价为11812375.19元”，一审判决的这段认定完全违背法律规定，违背常理：1.合同关系具有相对性，上诉人从未与曾炳章进行过结算，而王耕代表广东省八建集团有限公司与曾炳章的结算行为不产生法律效力，那么曾炳章主张的金额从何而来？2.丽江文产投资开发有限公司在案件中辩解称其不知情也不参与曾炳章与上诉人之间的分包关系，那么该公司凭什么来确认与其无关的两方之间的工程价款结算？3.我国民事诉讼法以及最高院关于民诉法的司法解释均规定了“谁主张、谁举证”“举证不能应当承担不利后果”的原则，曾炳章没有尽到自己应尽的举证责任，依照法律规定应当承担不利后果。一审判决还非法干预合同自由，超越案件审理权限，插手上诉人作为承包人与发包人丽江文投公司之间的工程承包合同关系，直接替双方之间进行了结算，称“作为承包方的被告广东省八建集团有限公司可以按此价格为结算依据在与发包方丽江文产投资开发有限公司进行最终结算时予以抵扣。”日前，上诉人已经收到了丽江文产投资开发有限公司在云南省高级人民法院提起诉讼的诉状，该诉讼涉及到两者之间的工程价款结算，现在一审判决已经替云南省高级人民法院进行了预审，如果结论与云南高院审理下来的结果不一致的话，到时不知云南省高级人民法院将如何下判？二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为王耕对广东八建构成表见代理系适用法律错误，存在着虚构事实、曲解法律的严重问题：1.上诉人从未于2014年10月9日对被告王耕授权，委托其与原告曾炳章进行结算。一审判决一方面对上诉人的理由认可，称“关于工程竣工结算之规定，工程结算般由建设单位（发包方）、施工单位共同进行，有时还需要委托具有造价资质的第三方进行工程造价审定。工程对量是工程结算的重要依据之一，因此，工程结算应当需要特别委托授权并经发包人审查，而本案中，广东省八建集团有限公司在委托书中未对工程结算”进行特别约定（或者约定不明），发包人被告丽江文产投资开发有限公司也未对该结算书进行审查确认，故本院对被告广东省八建集团有限公司认为“在工程决算中，王耕不构成对广东八建的表见代理，工程对量与工程结算系两个不同法律关系”的辩解意见予以采纳。而另一方面却又称“虽被告王耕无结算的授权，但其在《中济海公园（一期）景观工程（广场及园路土建部分）工程量计算表》及《主要材料表中》对石材数（方）量进行确认是其履行‘工程对量’之职责，……能计算出石材价格，现原告主张的工程款为5650301.8元，本院予以支持。”一审判决完全是自相矛盾，偏袒一方。2.本案中王耕根本不可能构成对广东八建的表见代理。根据法律规定，本案并不符合表见代理的构成要件，王耕不构成对广东八建的表见代理，相反，却可能存在王耕和曾炳章串通、损害被代理人广东八建利益的情形。因此，一审判决认为“被告王耕的代理行为客观上存在足以使原告曾炳章相信王耕具有代理权”，明显是曲解法律，适用法律错误。（二）一审判决在丽江文产投资开发有限公司的责任承担上适用法律错误。一审判决称：按照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包方丽江文产投资开发有限公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但由于广东省八建集团有限公司在丽江文产投资开发有限公司多次催促下，故意迟延履行竣工报验和工程结算工作，致使该工程如今仍未竣工验收并结算，其应当承担不利后果，且丽江文产投资开发有限公司已向广东省八建集团有限公司支付了工程款89000000元，在中济海公园（一期）工程项目已对市民开放使用之情况下，广东省八建集团有限公司应当向曾炳章承担支付工程之责任。司法解释的法条原文引用的没错，但问题的关键是上诉人与丽江文产投资开发有限公司并没有进行工程结算，不管责任在于哪方，也就是说上诉人与丽江文投公司之间的总计的工程款结算款金额是不清楚的，既然总的工程价款不清，即使丽江文投公司已经支付了工程款89000000元，也不能确定它就没有欠付工程款。一审判决在事实不清的情况下，竟然就敢认定丽江文投公司没有欠付工程款，直接越权审理了丽江文投公司与上诉人之间的工程施工承包合同法律关系，再次暴露了一审合议庭有失公正，偏袒当地当事人的心态。因此，一审判决适用法律是错误的。综观全案，一审判决对案件基本事实没有查清、认定错误，适用法律错误，说理逻辑混乱，恳请二审法院纠正一审判决的错误，发回重审或者依法改判驳回被上诉人曾炳章对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人丽江文产投资开发有限公司提出答辩意见：一、在中济海公园建设工程项目上，广东八建与丽江文投之间建立了施工总承包关系，丽江文投从未将项目分包给没有施工资质的自然人曾炳章或者是王耕，不应当在本案中承担付款责任。虽然中济海公园建设工程项目采取了先施工后完善手续的方式，但是在2011年7月，项目补办了招投标手续，丽江文投与广东八建补签了《建设工程施工合同》，广东八建是项目的施工单位和承包人。根据合同约定，广东八建的承包方式为总承包，工程内容包括：土地的场地平整、景观道路、水电安装工程、造型树绿化工程、景观造型石等项目的工程施工，即工程内容包括中济海公园的园建、绿化和安装三大单项工程。一审庭审过程中，曾炳章、王耕提交的证据-工程签证文件中，广东八建作为施工单位对园建工程也予以了盖章确认。根据《建设工程施工合同》的内容和工程签证文件也可以确认，广东八建已认可将园建工程纳入其对中济海公园工程的整体施工和项目管理范围。在工程结算申请材料中，广东八建也将园建部分包含在其自身的施工范围内，并就园建部分报送了4000余万元的工程价款。综上，广东八建始终将园建部分作为己方的工程范围，并且就园建工程向丽江文投申请结算工程款。丽江文投就中济海公园工程项目已支付的8900万元工程款亦全部支付至广东八建的银行账户，丽江文投从未向曾炳章或者王耕支付过该项目的工程款。王耕是中济海公园建设工程项目中总承包方广东八建的分包人，这是本案的当事人曾炳章、王耕以及广东八建三方通过《委托书》这一书面证据均已明确认可的观点，我方对此亦无异议。虽然王耕曾代表丽江文投参与了项目的招投标工作，但这并不影响中济海公园工程的整体项目（包括园建工程）的总承包关系是建立在丽江文投与广东八建之间。一审庭审中，曾炳章、王耕以及广东八建均向法庭提交了同一份证据《委托书》，该《委托书》由广东八建出具，并明确记载：“广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部授权给分包人王耕（身份证号：5325011960********）作为本项目部的委托代理人，授权其在丽江民族文化产业示范项目-中济海公园（一期）绿化园建工程项目的园建部分的工程对量工作……”，根据该份《委托书》可以确认，王耕是中济海公园工程项目中的分包人，且是广东八建作为工程的总承包方，向没有工程施工资质的自然人王耕进行了对外分包，丽江文投从未将中济海公园建设工程项目分包给曾炳章或者是王耕。2011年丽江文投初次承建大型建设工程项目，在管理不规范的情况下，中济海公园工程项目采取了先施工后补招投标的手续，由王耕代表丽江文投办理了招投标手续，但这并不影响中济海公园工程的整体项目（包括园建工程）的总承包关系是建立在丽江文投与广东八建之间。丽江文投从未授权王耕可以代表丽江文投进行其他任何行为，除办理招投标手续外，王耕不能代理丽江文投进行其他任何法律行为，也不可能形成任何对丽江文投的表见代理。三、丽江文投作为中济海公园工程项目的发包人，未欠付任何工程款，不应当在本案中承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工方承担责任。2011年5月至2012年8月期间，丽江文投应广东八建的请求，先后向广东八建支付了8900万元工程款。但广东八建至今未向丽江文投提供完整、有效的竣工验收资料，为此，丽江文投组织了多次协调会议，力图促进对中济海公园项目的验收和结算工作，但因为工程款实际构成了超付，广东八建一直不配合。丽江文投无奈之下，请云南天一工程造价咨询有限公司（下称“天一公司”）先行对项目进行造价审核，天一公司于2017年6月15日向丽江文投公司出具了《丽江市荣华片区中济海公园建设（一期）景观绿化建设工程项目工程结算审核说明》，工程的安装、绿化和园建三大部分送审金额约1.30亿元，审定金额仅为2934.11万元，而丽江文投实际向广东八建支付了8900万元工程款，已严重超付。为此，丽江文投已于2018年6月21日在云南省高级人民法院提起了对广东八建的诉讼，希望通过对中济海公园工程进行司法鉴定的方式推动项目的竣工和结算工作，促进中济海公园尽早投入使用。丽江文投已向广东八建支付了8900万元工程款，事实上已经构成了超付。中济海公园项目分园建、安装和绿化三项工程，其中，园建工程经审定的造价仅为1181.24万元，本案的实际施工人曾炳章在起诉状中也表示认可该金额，且在庭审中也陈述了其是项目园建工程的唯一施工人。而从中济海公园的现场实际情况来看，安装工程中的路灯、排水管和电缆安装和绿化工程的树木、花草的数量，从普通民众的视角上也能够测算出来，远远没有达到7000多万元的造价，丽江文投不可能在中济海公园种植7000万元的花草树木，工程款实际已严重超付。综上，在本案中丽江文投不应当承担任何法律责任，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人曾炳章提出答辩意见称：第一，一审法院认定事实清楚，曾炳章是案涉工程实际施工人。1．关于证人李某的证言问题。李某确实与曾炳章有利害关系，但李某为现场施工人员，丽江文投、广东八建、云南实信工程监理有限公司于2011年4月6日共同盖章确认的《工程签证》，每一页施工图上都有李某的签字。曾炳章实际是李某的老板，李某的工资也是由曾炳章或者曾炳章指定的人员发放。李某出庭作证更能证实案涉工程由曾炳章实际施工，一审法院综合全案予以认定并无不妥。2.关于曾炳章未能提交书面分包合同的问题。根据一审王耕提交的相关证据，可以证明2011年7月中济海工程尚处于评标阶段。而根据2011年8月新华网等关于丽江古城区创园重点项目的报道，古城区重点项目已经基本完成，由此可知，广东八建在尚未进场前工程已经基本做完。真实的情况是由于丽江创建园林城市，所以2010年底王耕代表丽江文投公司找到曾炳章进行施工，曾炳章于2011年3月进场施工，于2011年8月左右已经完工，由于施工时间较为紧迫，曾炳章未与任何部门签订书面文件，但是后期王耕与曾炳章进行了相关的结算。3．关于工程签证单上没有曾炳章签字的问题。（1）曾炳章的角色类似于包工头，工程由其手下的员工进行施工，李某为其员工以及现场管理人员，签证文件上都有李某签字，李某的签字实际代表了曾炳章。（2）根据原一审庭审中广东八建、丽江文投代理人的陈述，两家公司均认可曾炳章实际施工人的身份，且曾炳章为了承接该工程，又与多人签订相关的运输合同、采购合同等，原一审庭审中多名证人均可以证实曾炳章的实际施工人身份。该案件原一审中，广东八建与丽江文投公司的代理人也均明确表示认可实际施工人是曾炳章，即使没有曾炳章的签证签字，工程价款也应当支付给实际施工人。4．关于成豪装饰支付的款项问题。（1）如果广东八建不予认可，则广东八建尚欠曾炳章的款项就要增加330万元。（2）广东八建中济海项目实际负责人为黄纪云，曾炳章完成施工后，黄纪云委托深圳成豪装饰工程有限公司分三笔向曾炳章支付了工程款330万元。5.关于谁分包工程给曾炳章的问题。曾炳章施工快完成时，中济海项目才开始到招标、评标阶段，为了完成古城区创园重点项目工作，时任丽江文投工程经理的王耕找到曾炳章进行施工，广东八建中标后总包的工程中就包括曾炳章实际施工的部分，广东八建也支付过曾炳章部分工程款，因此，实际是丽江文投与广东八建共同找到曾炳章进行的施工。6．关于广东八建2011年7月底签合同后进场施工的问题。如前文所述，由于丽江古城区创园重点项目工程，曾炳章才进场施工，而曾炳章施工快要完成时，案涉项目才开始招标、评标，曾炳章施工的工程实际包含在广东八建承接的工程范围内。7.北京乾景园林工程有限公司的问题。曾炳章系应王耕的要求进场进行施工，曾炳章进场时，王耕的身份是丽江文投公司的员工，担任工程经理职务。曾炳章从始至终并不知晓北京乾景园林在中济海工程中承接的范围。后期广东八建也向曾炳章支付了部分款项，北京乾景不是本案当事人，不应当进行审查。一审判决准确。8.工程款金额的确定问题。（1）原一审过程中，广东八建对曾炳章提交的第六项证据即《结算书》表示认可。广东八建认为通达翔公司盖章确认的结算书确实是2013年制作的，当时丽江文投大股东通达翔公司（现在变为了省文投公司）出具结算书，确认工程价款为8515453元，结算金额不包括税金与管理费。后因为国企要求结算审计，因此，2015年4月各方又再次进行了结算，案涉工程结算价款为11812375.19元，结算时，王耕的身份是广东八建的委托人，因此根据结算价款，王耕代表广东八建与曾炳章进行了结算，并于2015年4月22日签订了工程结算确认表，确认案涉工程价款为11812375.19元。（2）2015年丽江文投委托了造价审计单位进行了审计，确认案涉工程总价款为11812375.19元。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何使用法律问题的电话答复意见》“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”之规定，在丽江文投与广东八建签订的《建设工程施工合同》约定不明确的情况下，案涉工程应当按照审计结论进行结算，因此案涉工程总价款应当为11812375.19元。（3）本案再审庭审过程中，丽江文投当庭提交的由云南天一工程造价咨询有限公司于2017年6月15日作出的《丽江市荣华片区中济海公园建设（一期）景观绿化建设工程项目工程结算审核说明》，该说明第6页载明园建部分审定金额是11812375.19元，此数据与原告和被告的《工程计算确认表》数据一模一样，足以说明该结算数据是被告广东八建已经认可的才报送审计。9．丽江文投知晓曾炳章就是案涉工程实际施工人。2015年第一次庭审时，丽江文投公司的代理人为工程负责人，该代理人明确承认曾炳章就是案涉工程实际施工人。后期的二审再审以及再审一审，由于丽江文投更换了律师作为代理人，所以存在律师对工程细节不了解的可能。丽江文投对于实际施工人的认定应当以一审庭审记载为准。10．关于省高院案件的问题本案所涉及的工程量以及工程价款已经确定，一审法院判决直接抵扣并无不妥。第二，一审判决适用法律正确。1.一审法院认定王耕对广东八建构成表见代理是正确的。通过原一审庭审中广东八建、丽江文投代理人的陈述，以及《丽江民族文化产业示范项目一中济海公园（一期）开标、评标文件》、以及施工招标评标报告、云南省建设工程招标投标情况报告书等文件，均能证明王耕在本案诉争工程招投标、施工期间，均系丽江文投的员工，并担任工程经理的职务。后王耕2013年从丽江文投辞职，辞职以后又到了广东八建，广东八建于2014年10月9日出具委托书，授权王耕处理与丽江文投中济海公园一期绿化园建工程的园建部分的工程对量工作进行磋商、签署文件等事宜。因此，无论王耕是丽江文投的员工还是广东八建的授权代表，王耕均有权代表两家公司行使相应权利，后期由于王耕已经入职广东八建，且广东八建已经授权王耕进行结算，因此，王耕对广东八建构成表见代理。2.丽江文投是否承担责任的问题。如果丽江文投确实未完全支付工程款，丽江文投应当承担补充责任。结合本案，如果丽江文投能够证明其向广东八建支付的工程款中已经包含本案案涉工程的款项，则丽江文投不承担责任。被上诉人王耕答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、本案中工程发包方是丽江文产投资开发有限公司，承包方是广东省八建集团有限公司，曾炳章是实际施工人，答辩人不是该工程的分包人，答辩人只是受广东省八建集团有限公司的委托与丽江文产投资开发有限公司对丽江民族文化产业示范项目中济海公司（一期）绿化园建工程项目园建部分的工程对量中，代表项目部与丽江文产投资开发有限公司进行磋商、签署文件，对该部分的工程量进行确认，该工程竣工后已交付建设方丽江文产投资开发有限公司使用，而且，发包方丽江文产投资开发有限公司已向承包方广东省八建集团有限公司支付了工程款89000000元，在中济海公园（一期）工程项目已对市民开放使用之情况下，被告广东省八建集团有限公司应当向原告曾炳章承担支付工程款之责任，作为建设单位被告丽江文产投资开发有限公司对中济海公园（一期）工程项目园建部分工程造价结算11812375.19元予以确认，曾炳章也予以认可。无证据证明被告广东省八建集团有限公司将园建部分承包给答辩人，答辩人不应当承担支付曾炳章工程款的责任。三、在本案中答辩人只是一个受委托方授权的代理关系，按照我国民事法律的规定，代理人的代理行为由委托人承担法律责任，本案中答辩人不是工程分包人，答辩人也没有收到过任何单位和个人的工程款，所以，答辩人在本案中不承担支付工程款的责任。综上所述，本案中建设方丽江文产投资开发有限公司作为发包人将工程承包给广东省八建集团有限公司，而广东省八建集团有限公司又将该工程部分分包给原告曾炳章，并且曾炳章已收到广东省八建集团有限公司部分工程款，本案事实清楚，答辩人没有义务支付工程款，请求丽江市中级人民法院查清本案事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以体现法律的公平、公正。原审原告曾炳章向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付工程款5650301.8元；2.判令被告支付上述工程款本金按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算自2015年4月22日起计算至被告实际还款之日止的利息；3.判令三被告承担连带赔偿责任；4.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告丽江文产投资开发有限公司作为建设单位（发包人）与被告广东省八建集团有限公司作为总承包方承包了丽江中济海公园建设工程项目，工程内容为土地的场地平整、景观道路、水电安装工程、造型树绿化工程、景观造型石等项目也就是中济海公园的园建、绿化和安装三大单项工程。该项目工程施工后，被告王耕以被告丽江文产投资开发有限公司工程师的身份于2011年7月8日取得了招投标手续。2011年7月20日，被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司补签了《建设工程施工合同》，合同还对相关权利义务作了约定。原告曾炳章为丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）工程园建部分工程的实际施工人，工程于2011年3月底开始施工，至2011年8月初竣工。丽江文产投资开发有限公司工程部在建设单位、广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部在施工单位、云南实信工程监理有限公司在监理单位上分别对该工程项目的“分项工程量增加及隐蔽工程验收记录表上”进行签章确认。2014年10月9日，广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部出具委托书，授权王耕在丽江民族文化产业示范项目-中济海公园（一期）绿化园建工程项目园建部分的工程对量工作中，代表项目部与被告丽江文产投资开发有限公司进行磋商、签署文件，授权期限为自2014年10月10日起至2015年5月30日止。原告曾炳章与被告广东省八建集团有限公司的授权代表王耕于2015年4月22日进行工程结算，并制作了工程结算确认表，确认工程造价为11812375.19元。被告丽江文产投资开发有限公司自2011年5月5日起至2012年8月2日止通过其对公账户分五次向广东省八建集团有限公司支付了工程款89000000元。2017年8月10日广东省八建集团有限公司成立了绿化园建工程结算工作领导小组，同年9月19日，广东省八建集团有限公司向被告丽江文产投资开发有限公司复函“计划于2017年10月25日前完善竣工资料和提交、2017年11月5日前完善结算资料和提交”，但至今广东省八建集团有限公司未按约提交相关竣工和结算资料致使双方未能完成工程结算。被告广东省八建集团有限公司认为“被告王耕具有双重身份，既工程发包人（建设方）丽江文投公司的工程部经理，又是作为园建分包工程的分包人，被告广东省八建集团有限公司仅授权其有权对工程量进行确认，无结算的权力，对2015年4月22日的结算书不予认可。”原告认为经核算，原告施工项目的工程价款为11812375.19元，扣除已支付的3300000元和被告广东省八建集团有限公司应当支付的石材费2464826.91元及税金397246.48元后，尚有5650301.80元款项未支付原告。建设单位（发包人）即被告丽江文产投资开发有限公司对园建部分工程款（含石材款）11812375.19元予以认可。被告王耕在《中济海公园（一期）景观工程（广场及园路土建部分）工程量计算表》及《主要材料表中》对石材数量进行了确认。本案诉争的工程项目虽未经竣工验收，但目前已在使用至今。另经审理查明，原告曾炳章无建设工程施工资质。一审法院认为，被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司在未经招投标程序，将丽江中济海公园建设工程项目发包给被告广东省八建集团有限公司施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，但双方于2011年7月8日办理了招投标工作并签订了书面《建设工程施工合同》，故该合同符合法律规定，被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，故该合同成立并生效。本案的争议焦点为：1、中济海公园（一期）工程项目园建部分是曾炳章从被告广东省八建集团有限公司分包的还是从王耕处分包的？2、被告王耕是否具有代表被告广东省八建集团有限公司与他人进行工程结算的授权？3、中济海公园（一期）工程项目园建部分是竣工验收？4、三被告中谁应当承担责任？关于第一个争议焦点。被告丽江文产投资开发有限公司将丽江中济海公园建设工程项目发包被告广东省八建集团有限公司施工，该工程分为园建、绿化和安装三大单项工程，景观绿化工程此前由丽江文产投资开发有限公司发包给北京乾景园林股份有限公司施工，丽江文产投资开发有限公司向其支付了5363420.31元工程款。此后该项目工程款均由丽江文产投资开发有限公司向被告广东省八建集团有限公司支付，被告广东省八建集团有限公司收到发包方的款项后，按照交易习惯，被告广东省八建集团有限公司应当通过自己的账户或者委托他人向分包人支付相应工程款，而本案中，被告广东省八建集团有限公司未提供款项支付凭证或者转账流水等有效证据证明其或者委托他人向王耕支付过工程款，虽被告广东省八建集团有限公司出具的《委托书》中有“公园园建部分是分包给王耕的”表述，但按照证据高度盖然性原理，结合日常交易惯例，一审法院对被告王耕是分包人的身份不予以确认。从证人李某的证言及2015年4月22日原告曾炳章与被告王耕的《工程决算确认书》来看，原告曾炳章是该项目的实际施工人，由于无法确定曾炳章是从谁手里分包来的工程，但原告曾炳章施工的直接受益人为丽江文产投资开发有限公司，而丽江文产投资开发有限公司又将工程发包给被告广东省八建集团有限公司，对原告曾炳章的损失应当由被告广东省八建集团有限公司承担。故一审法院对原告要求“被告广东省八建集团有限公司承担支付工程的”诉讼主张一审法院予以支持，对被告王耕认为“王耕无义务向曾炳章支付工程款”的辩解意见予以采纳，对被告广东省八建集团有限公司认为“王耕是园建部分工程的分包人，其又转包给原告曾炳章施工”的辩解意见一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。2014年10月9日，广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部出具《委托书》，授权王耕在丽江民族文化产业示范项目-中济海公园（一期）绿化园建工程项目园建部分的工程对量工作中，代表项目部与被告丽江文产投资开发有限公司进行磋商、签署文件，授权期限为自2014年10月10日起至2015年5月30日止。委托书中“工程对量中，签署文件”是否包含签署“工程结算”，一审法院认为，工程对量是在建设工程施工过程中对已完成的工程量进行确认，而工程结算则是对工程造价进行审计核定的过程，参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。”关于工程竣工结算之规定，工程结算一般由建设单位（发包方）、施工单位共同进行，有时还需要委托具有造价资质的第三方进行工程造价审定。工程对量是工程结算的重要依据之一，因此，工程结算应当需要特别委托授权并经发包人审查，而本案中，广东省八建集团有限公司在委托书中未对“工程结算”进行特别约定（或者约定不明），发包人被告丽江文产投资开发有限公司也未对该结算书进行审查确认，故一审法院对被告广东省八建集团有限公司认为“在工程决算中，王耕不构成对广东八建的表见代理，工程对量与工程结算系两个不同法律关系”的辩解意见予以采纳。虽被告王耕代表广东省八建集团有限公司与曾炳章的结算行为不产生法律效力，但在庭审中，作为建设单位被告丽江文产投资开发有限公司对中济海公园（一期）工程项目园建部分工程造价结算11812375.19元予以确认，原告曾炳章也予以认可，原告在庭审中明确表示不愿意对工程造价进行鉴定，故一审法院确认园建部分工程造价为11812375.19元，作为承包方的被告广东省八建集团有限公司可以按此价格为结算依据在与发包方丽江文产投资开发有限公司进行最终结算时予以抵扣。虽被告王耕无结算的授权，但其在《中济海公园（一期）景观工程（广场及园路土建部分）工程量计算表》及《主要材料表中》对石材数（方）量进行确认是其履行“工程对量”之职责，且从被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第六条“合同价款”第23.2中的（4）材料价格约定来看，材料区分不同情况分别按云南省或丽江市或者厂商报价等来执行，在“石材数（方）量”已确定的情况，按照上述约定，能计算出石材价格，现原告主张的工程款为：11812375.19元（工程造价）-3300000元（已支付）-被告广东省八建集团有限公司支付的石材费2464826.91元-税金397246.48元＝5650301.8元，一审法院予以支持。关于第三个焦点。由于被告广东省八建集团有限公司未及时按约向发包方丽江文产投资开发有限公司提交相关竣工和结算资料，致使该工程未能进行竣工验收和工程结算，但众所周知，中济海公园（一期）工程项目已对市民开放，应当视为该工程已验收并使用。关于第四个焦点。发包方丽江文产投资开发有限公司将案涉工程承包给被告广东省八建集团有限公司，被告广东省八建集团有限公司又将该工程违法分包给不具有建筑施工相应资质的原告曾炳章，按照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包方丽江文产投资开发有限公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但由于被告广东省八建集团有限公司在被告丽江文产投资开发有限公司多次催促下，故意迟延履行竣工报验和工程结算工作，致使该工程如今仍未竣工验收并结算，其应当承担不利后果，且被告丽江文产投资开发有限公司已向被告广东省八建集团有限公司支付了工程款89000000元，在中济海公园（一期）工程项目已对市民开放使用之情况下，被告广东省八建集团有限公司应当向原告曾炳章承担支付工程之责任。因无证据证明被告广东省八建集团有限公司将园建部分承包给被告王耕，被告王耕不应当承担支付原告工程款的责任。故一审法院对原告要求“三被告共同承担支付工程款的”诉请不予支持，对被告王耕、被告丽江文产投资开发有限公司认为其不应当承担责任的辩解意见予以采纳。因工程没有进行工程结算，也未约定付款时间，但从本案查明的情况来看，被告王耕作为被告广东省八建集团有限公司的委托代理人，其虽无对工程进行结算的授权，但其有与对方进行磋商、签署文件之授权，原告曾炳章与被告王耕于2015年4月22日签署了《工程结算确认表》，可视为原告曾炳章已向被告广东省八建集团有限公司提交了报请结算的资料，参照被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司签订的《建设施工合同》第三十三条之约定，扣除审核期28天后，从第29天开始计算利息（自2015年4月23日起算，扣除28天后至2015年5月20日）即从2015年5月21日起开始计算利息。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告广东省八建集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告曾炳章支付工程款5650301.8元；二、由被告广东省八建集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告曾炳章支付以5650301.8元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计自2015年5月21日起至实际还款之日止的利息；三、驳回原告曾炳章的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51352元，由被告广东省八建集团有限公司承担。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。原审判决对被上诉人曾炳章一审提交的证据⑥工程结算书的真实性不予确认，本院结合本案在卷的其他证据，确认该证据真实、合法，且与本案有关。本院认为，本案的争议焦点为：一、曾炳章是否为实际施工人；二、王耕2015年4月22日与曾炳章签订工程结算确认表时是否有上诉人授权；三、石材费2464826.91元是否应当扣除；四、上诉人是否应该向曾炳章支付工程款。关于曾炳章是否为实际施工人的问题。根据一审庭审时证人李某的证言和本院依法确认的2015年4月22日曾炳章与王耕签字的《工程决算确认书》，且被上诉人王耕、丽江文产投资开发有限公司也确认曾炳章为案涉项目实际施工人，故本院确认曾炳章是案涉项目的实际施工人。关于王耕2015年4月22日与曾炳章签订工程结算确认表时是否有上诉人授权的问题。2014年10月9日，广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部出具《委托书》，授权王耕在丽江民族文化产业示范项目-中济海公园（一期）绿化园建工程项目园建部分的工程对量工作中，代表项目部与被告丽江文产投资开发有限公司进行磋商、签署文件，授权期限为自2014年10月10日起至2015年5月30日止。委托书中明确了对王耕的授权权限为“工程对量中，签署文件”，而工程对量与工程结算是两个不同法律关系，本案中，广东省八建集团有限公司在委托书中未对“工程结算”进行特别约定（或者约定不明），发包人丽江文产投资开发有限公司也未对该结算书进行审查确认，故王耕不构成对上诉人的表见代理。但本院审理过程中，作为建设单位的丽江文产投资开发有限公司及被上诉人曾炳章对中济海公园（一期）工程项目园建部分工程造价结算11812375.19元再次予以确认，故本院确认园建部分工程造价为11812375.19元，作为承包方的广东省八建集团有限公司可以按此价格为结算依据在与发包方丽江文产投资开发有限公司进行最终结算时予以抵扣。关于石材费2464826.91元是否应当扣除的问题。被上诉人王耕在《中济海公园（一期）景观工程（广场及园路土建部分）工程量计算表》及《主要材料表中》对石材数（方）量进行确认是其履行“工程对量”之职责，且从丽江文产投资开发有限公司与广东省八建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第六条“合同价款”第23.2中的（4）材料价格约定来看，材料区分不同情况分别按云南省或丽江市或者厂商报价等来执行，在“石材数（方）量”已确定的情况下，按照上述约定，能够计算出石材价格，故被上诉人曾炳章主张的工程款应当先扣除该笔石材费。关于上诉人是否应该向曾炳章支付工程款的问题。丽江文产投资开发有限公司与广东省八建集团有限公司在未经招投标程序，将丽江中济海公园建设工程项目发包给、广东省八建集团有限公司施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，但双方于2011年7月8日办理了招投标工作并签订了书面《建设工程施工合同》，该合同符合法律规定，丽江文产投资开发有限公司与广东省八建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，故该合同成立并生效。由于无法确定曾炳章是从谁手里分包来的工程，但曾炳章施工的直接受益人为丽江文产投资开发有限公司，而丽江文产投资开发有限公司又将工程发包给广东省八建集团有限公司，且丽江文产投资开发有限公司已向上诉人广东省八建集团有限公司支付了全部工程款项，故上诉人广东省八建集团有限公司应向实际施工人曾炳章支付工程款。被上诉人曾炳章主张的工程款为：11812375.19元（工程造价）-3300000元（已支付）-被告广东省八建集团有限公司支付的石材费2464826.91元-税金397246.48元=5650301.8元，本院亦予以支持。上诉人广东省八建集团有限公司请求二审法院予以改判的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广东省八建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51352元，由上诉人广东省八建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛淑华审判员  张培贵审判员  高精红二〇二〇年六月二十九日书记员  杨静怡