安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终801号上诉人（原审被告）：芜湖市盐阜建设有限公司，住所地芜湖市弋江区白马小区****楼****。法定代表人：张亚东，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍广春，安徽安维律师事务所律师。委托诉讼代理人：储玲玲，安徽安维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常红哲，男，汉族，1973年3月15日出生，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：铁流，安徽铁流律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱奇，安徽铁流律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱光水，男，汉族，1967年5月8日出生，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霜，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人芜湖市盐阜建设有限公司（以下简称芜湖盐阜公司）、上诉人常红哲因与被上诉人朱光水建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2019）皖0203民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芜湖盐阜公司的委托诉讼代理人鲍广春；上诉人常红哲及其委托诉讼代理人铁流、朱奇；被上诉人朱光水及其委托诉讼代理人王文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。芜湖盐阜公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判芜湖盐阜公司对前述款项不承担责任；2、本案诉讼费用由朱光水承担。事实与理由：一、一审法院判决不仅认定事实错误。虽然连云港市鹏伟保温建材有限公司安徽分公司（以下简称鹏伟安徽公司）无建筑资质，但其总公司连云港市鹏伟保温建材有限公司（以下简称鹏伟公司）是具有建筑施工资质的，且经总公司鹏伟公司合法授权与芜湖盐阜公司签订、履行上述《外墙保温施工合同》的，因此该合同依法应属有效。二、一审认定“鹏伟安徽公司将工程非法转包给无资质的常红哲，常红哲又将工程违法分包给无资质的朱光水”无证据证明。即使有证据证明上述事实，也仅能证明鹏伟安徽公司具有过错或严重过错，而不能证明芜湖盐阜公司有过错。芜湖盐阜公司仅与鹏伟安徽公司之间存在合同关系，没有证据证明芜湖盐阜公司将工程非法分包给鹏伟安徽公司后，疏于对鹏伟安徽公司的管理导致工程再次非法转包后又违法分包。即使芜湖盐阜公司存在管理上的过错，也仅是承担建设行政管理上的责任而非民事责任。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且芜湖盐阜公司一审已举证超额支付了工程款，不存在欠付鹏伟安徽公司工程款的情形。综上，请求二审法院依法纠正一审判决的错误认定，支持芜湖盐阜公司的上诉请求。朱光水辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、直到一审法院辩论终结之前，芜湖盐阜公司没有提交任何关于鹏伟安徽公司具有相关资质的证据，其次鹏伟安徽公司又将涉案工程转包给了没有资质的常红哲，故一审认定转包合同无效正确。二、因盐阜公司违法转包违反建筑法强制性规定，且芜湖盐阜公司不是发包单位，弋江区重点局才是发包单位，盐阜公司是施工单位，故一审法院适用法律正确。常红哲上诉请求：1、撤销一审判决；2、依据合同约定以工程竣工验收合格后的结算报告书上的金额154660元作为实际工程价款；3、依法认定常红哲提交的《外墙保温施工合同》、《结算书》和《统计表》原件作为认定工程质量存在问题的证明效力，并支持常红哲一审的答辩意见；4、本案一、二审费用由朱光水、芜湖盐阜公司承担。事实与理由：一审法院对于常红哲在一审提交的《外墙保温施工合同》、《结算书》和《统计表》的原件没有认定属于事实认定错误。根据常红哲与转包人《外墙保温施工合同》约定，合同总价以最后实际完成合格工作量计算为准，一审法院认定的工程款依据的仅仅是常红哲在工程完工后估算的面积，并非经过双方结算的面积，实际面积应当按照工程竣工验收合格之后的决算报告书测算的面积为准。一审法院认为常红哲所举证据“外墙保温施工合同、结算书、统计表”并非原件，不足以证明涉案工程存在质量问题。经核查，常红哲提交的该组证据均为原件，足以证明涉案工程确实存在质量问题，质量问题导致的返修费用理应由朱光水承担，故应当先以朱光水返修费用抵销剩余工程价款，不足部分常红哲将另行起诉。朱光水辩称：一、一审朱光水提供的其与常红哲的对账单确认了尚欠朱光水17.8万元工程款，工程面积为9.5万平方米，每平方米22.5元。常红哲的录音、证人证言等证据亦证明了上述内容，故一审工程款认定数额正确。二、常红哲对于质量问题在一审没有提出反诉，其要求朱光水对工程质量问题承担维修责任是不成立的。盐阜公司辩称：对于常红哲上诉的案由不予认可。常红哲与朱光水之间是否存在工程分包关系，芜湖盐阜公司不知情，即使双方之间存在合同关系，芜湖盐阜公司也不予认可。常红哲一审提供的证据足以证明涉案工程确实存在质量问题。朱光水向一审法院起诉请求：1．判令常红哲、芜湖盐阜公司支付朱光水劳务费14.8万元，并支付自2018年11月7日至实际清偿之日为止的按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息；2．判令常红哲、芜湖盐阜公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月9日，芜湖盐阜公司（甲方）与鹏伟安徽公司（乙方）就火龙岗北地块安置工程签订外墙外保温施工合同，约定合同总价以最后实际完成合格工作量计算为准。鹏伟安徽公司授权奚正旺代表公司具体负责处理该外墙保温工程的全部工作，奚正旺作为乙方委托代理人在施工合同上签字。2016年1月9日，奚正旺代表芜湖盐阜公司火龙岗北地块安置房项目部将案涉工程转包给被告常红哲，双方合同中除对合同单价和材料设备进场日期进行了修改外，其他合同内容均与芜湖盐阜公司合同一致。常红哲又将其中5、6、9、12、18、19号楼及17号楼一层门面房的外墙保温施工转包给朱光水并由朱光水施工，双方未签订书面合同，该工程已于2016年11月施工结束。2018年11月7日，常红哲向朱光水出具结算凭证，尚欠朱光水17.8万元，朱光水认可双方结算后常红哲为其代付劳务费3万元。一审法院认为，综合朱光水的诉讼请求及芜湖盐阜公司和常红哲的答辩意见，本案的争议焦点为：一、芜湖盐阜公司是否为本案适格被告；二、下余工程款应如何确定。一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。故本案中芜湖盐阜公司是否为本案适格被告，应由芜湖盐阜公司与鹏伟安徽公司《外墙外保温施工合同》分包合同效力确定。（合同中无法看出鹏伟安徽公司是否具有建筑资质，合同亦无约定可以分包）因双方间《外墙外保温施工合同》无效，芜湖盐阜公司属于违法分包人，是本案适格被告。二、因鹏伟安徽公司无建筑资质，其签订的《外墙外保温施工合同》无效，/鹏伟安徽公司其将工程非法转包给无资质的常红哲，常红哲又将工程违法分包给无资质的朱光水，所涉合同均为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已于2016年11月竣工验收合格（双方对是否验收意见不一致，无证据证明），故朱光水主张参照合同约定支付工程款符合法律规定。2018年11月7日，常红哲向朱光水出具结算凭证，该结算凭证上已明确载明常红哲尚欠朱光水工程款17.8万元，该结算凭证可以作为本案定案依据。双方结算后常红哲代为朱光水支付劳务费3万元，应予扣除。常红哲还应向朱光水偿付14.8万元。另外，尽管朱光水主张由本案由芜湖盐阜公司和常红哲共同承担本案工程款，但因芜湖盐阜公司不是本案合同相对人，一审法院不予支持。芜湖盐阜公司将工程非法分包给鹏伟安徽公司后，疏于对鹏伟安徽公司的管理，导致工程再次非法转包后又违法分包，具有严重过错，应对本案承担连带责任。三、常红哲在诉讼中主张工程完工后，朱光水拒绝对其承建工程出现的空鼓和脱落问题进行返修，一审法院认为，双方虽未签订书面合同，施工人对工程质量仍负有保修责任。但本案中，朱光水否认工程存在质量问题，常红哲所举证据“外墙保温施工合同、结算书、统计表”均为复印件，朱光水亦不认可，故常红哲所举证据不足以证明涉案工程存在质量问题，一审法院对其主张工程款应扣除维修费用的意见不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、常红哲于本判决生效后十日内向朱光水支付工程款14.8万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2018年11月8日计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）。芜湖盐阜公司对前述款项承担连带责任。二、驳回朱光水其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1697元，由常红哲承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于芜湖盐阜公司二审提交的鹏伟公司营业执照、安徽省建设新技术新产品推广证书及6份检测报告，因上述证据并非保温施工资质证书，故不能证明鹏伟公司及鹏伟安徽公司具有保温施工资质。从一审证据来看，芜湖盐阜公司只是将外墙保温工程分包给鹏伟安徽公司，而非全部工程，故芜湖盐阜公司与鹏伟安徽分公司之间应为违法分包关系，一审认定双方系转包关系不当，本院予以纠正。二、关于奚正旺的证人证言。朱光水仅是对涉案工程的部分外墙保温进行了劳务施工，且双方也未约定必须全部工程竣工验收才进行结算，故奚正旺的证言不能证明双方的对账仅为估算不属于结算。奚正旺的证言结合一审常红哲提供的证据可以证明涉案工程存在部分返修的情况，但不能证明系朱光水造成，且部分完工单的形成时间在双方结算之前，依据常理双方在结算时应已对该部分返工情况予以考虑。综上，本院认定奚正旺的证言达不到其证明目的。三、从鹏伟安徽公司的《授权委托书》、芜湖盐阜公司与鹏伟安徽公司签订的《外墙外保温施工合同》来看，鹏伟安徽公司授权奚正旺为外墙保温工程的负责人与芜湖盐阜公司签订《外墙外保温施工合同》，奚正旺并未得到芜湖盐阜公司的授权。奚正旺虽以芜湖盐阜公司名义与常红哲签订了转包合同，但该合同未经芜湖盐阜公司盖章确认，对芜湖盐阜公司不产生法律效力。综上，一审认定“2016年1月9日，奚正旺代表芜湖盐阜公司火龙岗北地块安置房项目部将案涉工程转包给被告常红哲”与事实不符，本院纠正为“2016年1月9日，奚正旺以芜湖盐阜公司火龙岗北地块安置房项目部的名义将案涉工程转包给常红哲”。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见本案的争议焦点主要为：一、芜湖盐阜公司是否应承担连带付款责任。二、一审认定的常红哲欠付工程款数额是否正确，及工程款中是否应扣除返修费用。关于争议焦点一，结合一二审查明的事实，芜湖盐阜公司与朱光水之间无合同关系，一审判决芜湖盐阜公司承担连带付款责任违反了合同相对性原则，无事实及法律依据，本院对此予以纠正，驳回朱光水对芜湖盐阜公司的诉讼请求。二、关于争议焦点二，朱光水一审提供的对账单、录音等证据足以证明双方对工程款已经进行了结算，一审据此认定工程款数额并无不妥。关于工程款中是否应扣除返修费用的问题，常红哲未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。鉴于朱光水作为施工人对工程质量负有保修责任，如常红哲认为涉案工程在保修期内存在因朱光水原因导致的质量问题，可另行诉讼解决。综上所述，芜湖盐阜公司上诉请求部分成立，本院予以纠正。常红哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定存在瑕疵、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4167号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4167号民事判决第一项为：常红哲于本判决生效后十日内向朱光水支付工程款14.8万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2018年11月8日计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行;二审案件受理费6755元由上诉人常红哲负担3393元、被上诉人朱光水负担3362元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年六月十七日书记员  陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。