广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1752号上诉人（原审原告）：刘志强，男，汉族，1992年02月20日出生，居民身份证：441************314，地址：广东省顺丰县*******肚。委托诉讼代理人：汪飞，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州苏宁易购销售有限公司，统一社会信用代码：914************309，住所：广东省惠州市*************商场。法定代表人：戴某。委托诉讼代理人：古鉴璇，广东卓建律师事务所律师。上诉人刘志强因与被上诉人惠州苏宁易购销售有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人刘志强的委托诉讼代理人汪飞，被上诉人惠州苏宁易购销售有限公司的委托诉讼代理人古鉴璇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘志强上诉请求：1.请求撤销惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初15672号民事判决;2.请求直接改判为:支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，以证据不足驳回上诉人的第一项诉请有失偏颇。上诉人已经提交了足够的证据充分证明了上诉人在调岗前后的工资收入的巨大差额，即已经完成了对"被上诉人违法降薪调岗"的举证证明责任，一审法院却仅仅挑出上诉人在2018年的9月份的实发工资为3464.04元来说明上诉人调岗前后的工资待遇没变。这显然是在袒护被上诉人，因为:第一，仅仅以近一年前的某个实发工资最低月份的工资不能推翻上诉人调岗前后工资锐减的客观事实。第二，虽然岗位变动前后的劳动报酬计算方式均为"计件制"。"计件制"的构成是"底薪+提成"，"底薪"不变，"提成"有不同的计算方式。就是由于调岗前后"提成"的计算方式发生了巨大的变化，直接导致上诉人调岗前后工资待遇产生巨大的差异。这一点由上诉人的证据6等证据就能够得到充分的证明。被上诉人就是利用表面上劳动报酬计算方式"计件制"的不变来掩盖因"提成"规则的变化导致的工资收入的实际"巨变"，进而掩盖其"降薪调岗"的违法行为。第三，即便是一审法院刻意挑选的实发工资为3464.04元的这一个月，事实是上诉人的工资还是减少了319.93元。上诉人2019年7月的实发工资仅为3I44.11元，两者相差3464.04-3144.11=319.93元。第四，如果要计算工资是否有变化，取数个月工资的平均值更有说服力，《劳动合同法》第四十七条第三款"本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资"就是可以参照或援引的法律规定。所以一审法院的"证据不足"理由对上诉人极不公平，难以令人信服。二、一审法院查明的事实错误。一审判决书第11页第二自然段"再查，苏宁小店系苏宁易购旗下的社区便利店"。上诉人认为该再查事实对于本案而言是错误的。本案中确有"苏宁小店陈江壹城中心店"名称的出现，但这只是被上诉人的通知书中用语，不准确也不严谨。正确的名称应为"惠州苏宁便利店销售有限公司仲怡壹城中心分店"，是惠州苏宁便利店销售有限公司的分公司，该分公司与"惠州苏宁易购销售有限公司"没有关系，即并非一审法院查明的"系苏宁易购旗下……"。从公开的"国家企业信用信息公示系统"网站非常容易获得如下信息:"惠州苏宁便利店销售有限公司"的唯一股东是"南京苏宁易购超市有限公司";而"惠州苏宁易购销售有限公司"的唯一股东是"深圳市苏宁易购销售有限公司"，而"深圳市苏宁易购销售有限公司"的两个股东分别是"苏宁易购集团股份有限公司"和"江苏苏宁商业投资有限公司"。所以对于本案而言，"惠州苏宁便利店销售有限公司"与"惠州苏宁易购销售有限公司"是两家不同的独立的企业法人，两者之间没有直接的投资控股关系，两者充其量只能算作关联企业。综上所述，一审法院认定和查明事实错误，恳请贵院依法纠正并支持上诉人的上诉请求。上诉人刘志强对上述上诉状进行补充：1.在《上诉状》第2页的"二、二审法院查明的事实错误"之前增加如下内容:此外，一审法院在判决书的第12页第一行第6个字开始"根据原被告双方签订的《劳动合同书》第二条第一款、第二款约定，被告因工作需要，可对原告的工作岗位和工作地点进行调整、变更，双方签订的劳动合同并未违反国家禁止性规定。"该认定错误。双方2015年7月15日签订的《劳动合同书》第二条为被上诉人利用其用人单位的强势地位预先制定的格式条款，剥夺了劳动者乙方的知情权和选择权，导致劳动者无法预知自己的工作地点和工作岗位，侵犯了劳动者的合法权益，相关内容依法应被认定为无效。应被依法认定无效的相关内容具体为第二条第2点中的"……鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团(包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团)经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。"如果该约定有效，就相当于被上诉人以自己一家用人单位的名义代表数家、数十家、上百家甚至签订本合同时(20I5年7月l5日)还没有成立、还不存在的用人单位(惠州苏宁便利店销售有限公司到2018年1月18日才成立)与劳动者签订了劳动合同并约定了工作地点。这种约定细思极恐，直接突破了合同相对性原理并彻底动摇了有限责任公司责任独立的根基，违反《合同法》、《劳动合同法》和《公司法》的相关规定，应为无效的约定，自始不发生法律效力，对上诉人没有约束力，不能成为被上诉人的抗辩理由。还有，即使前述条款内容被认定为有效，上诉人对该内容的理解为"仅仅是工作地点的调整、变更，用人单位主体不应发生变化"。但客观事实是被上诉人将上诉人安排到与其完全不同的另外一家具有独立法人人格的公司并为那家公司的干活，以"调岗"之名，行"解除劳动关系/合同"之实;以一纸上诉人未签字确认的"《工作安排通知书》"将上诉人"扫地出门"且不给予经济补偿，这种所谓的"调岗"显然是违法解除劳动合同，更是违法调岗。若被上诉人对该条款有不同的理解，则证明该条款具有两种以上的含义。而按照格式条款的解释规则，应当作出不利于被上诉人的解释，故上诉人的理解应当被接受和采纳。2.在《上诉状》第2页倒数第4自然段的最后一行中的"两者冲其量只能算作关联企业"13个字及其前的逗号直接删除。被上诉人惠州苏宁易购销售有限公司提交书面答辩意见称：一、答辩人作为合法登记注册的企业，具有用工自主权，有权在法律规定和合同约定范围内调整上诉人刘志强的工作岗位，且协商后上诉人刘志强实际已在新岗位工作超过一个月，调动工作岗位符合相关法律规定，合法合理，一审法院认定准确无误。第一，答辩人作为连锁企业，在惠州市各地区有很多门店，根据双方签订的《劳动合同》第二条约定，答辩人可以根据工作需要，在公司所在地集团(包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团)经营业务覆盖的区域范围内，调整、变更上诉人刘志强的工作地点，调整要求以答辩人发出文件为准。第二，答辩人每月按时足额支付刘志强工资、为其缴纳社保，刘志强与答辩人之间的劳动关系一直不问断存续直至2019年9月1日合同解除日，答辩人因生产经营需要对在职员工的工作岗位(地点)进行调整，不违反法律、劳动合同、员工手册等规定。第三，2019年6月，因惠州大新城直营店持续亏损并闭店(上诉人刘志强原工作门店)，答辩人与上诉人刘志强充分沟通，将上诉人刘志强的工作地点在门店之间进行调整，调整地点在惠州市范围内，调整前后的薪酬待遇(基木工资2800+提成)未改变，岗位调整合情合理。第四，本次岗位调整不违反《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条之规定、《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第三十二条关于"调岗效力问题"之规定，属于合法调岗，不存在违法情形。第五，上诉人刘志强已于2019年7月3日按通知的岗位、地点报到并在惠州壹城中心店工作至8月底(超过了一个月)，岗位调整已实际完成，双方不存争议。即使按照上诉人刘志强主张逻辑，该岗位调整变更了原《劳动合同》约定，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，实际变更累计超过一个月以上，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，与法无据，不予支持。综上，答辩人调整在职员工刘志强工作岗位事实充分、依据明确，程序规范、不存在违法行为。二、劳动仲裁案件必须经过仲裁审理之后才能向法院起诉，上诉人刘志强一审起诉要求确认双方的劳动合同已解除、要求支付解除劳动合同经济补偿金超出仲裁部分，未经过仲裁前置程序，不属于法院的受理范围，依法应当驳回。退一步讲，上诉人刘志强主张解除劳动合同经济补充金亦缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，并无不当。第一，2019年8月29日，答辩人才收到上诉人刘志强寄送的《解除劳动合同通知书》，该解除通知在仲裁裁决书送达双方(2019年8月16日作出，2019年8月19日送达)十日后才发出，上诉人刘志强2、3项诉请未经仲裁前置程序，违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条的规定，不属于法院的受理范围，依法应予以驳回。第二，上诉人刘志强主张答辩人的行为(调岗)"违反《劳动合法法》38条第一款(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件"，要求解除劳动关系，要求答辩人支付经济补偿金。而结合本答辩状第一大点论述，"该岗位调整符合法律及制度规定，并无不当，并未违反劳动合同约定的劳动条件，上诉人刘志强该解除理由不成立。综上，上诉人各项上诉请求没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。原审原告刘志强向一审法院起诉请求：1.请求判令确认被告调整原告工作岗位的行为违法。2.请求判令确认原被告双方的劳动合同已解除。3.请求判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币贰万叁仟玖佰柒拾捌元贰角伍分（5328.5×4.5=23978.25）。一审法院审理查明，2015年7月15日，原告刘志强与惠州苏宁云商销售有限公司即被告惠州苏宁易购销售有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年7月16日至2020年7月15日，工作时间为标准工时制，劳动报酬为计件工资制。劳动合同第二条第一款、第二款约定：“1、乙方工作岗位以及工作内容以甲方制定的岗位说明及工作职责范围为依据，乙方工作岗位因工作需要调整、变更的，具体以甲方正式文件为准。2、甲乙双方约定，乙方工作地点为惠州，鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准。”2019年6月28日，被告惠州苏宁易购销售有限公司向原告发出No:【惠州】HR-HZ190628**号《工作安排通知书》，通知原告因公司经营业务发展需要将其从惠州大新城直营店安排至苏宁小店陈江壹城中心店工作，将工作岗位从销售督导调整为营业员，并载明“调岗后，职务职级、薪资不做任何变更。”该通知书无原告刘志强的签名确认。2019年6月30日，被告向原告发出《调动确认函》，载明因工作需要，经双方协商一致，将原告调至惠州公司苏宁小店惠州壹城中心店工作，工作时间为标准工时制，劳动报酬为计件工资制。该确认函无原告刘志强的签名确认。但原告经过调岗后在新岗位工作了2个月，直到2019年9月1日止。另查，原告于2019年7月9日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的仲裁请求为：“1、此次调动被申请人未与申请人协商一致并书面形式确认下强制调动，不符合劳动法的相关规定，请求裁决为违法行为。2、请求被申请人在可以保持与原工资水平一致的情况下为申请人调岗，调动岗位为电器店。3、如果被申请人还是强制调动，请求按经济补偿标准的二倍支付申请人赔偿金，起止日期：2015年7月15日至2019年7月14日，金额：40000元。4、请求申请人在仲裁期间的所有出勤为有效出勤，不得以未签调动的确认函为由视为无效出勤。”再查，苏宁小店系苏宁易购旗下的社区便利店。一审法院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议须经过仲裁程序后才可向法院起诉。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告的第二项、第三项诉讼请求并未在仲裁申请时提出，且该两项诉讼请求不属于与讼争的劳动争议具有不可分性，原告应先向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。至于原告主张确认被告调整原告工作岗位的行为违法的诉讼请求，根据原、被告双方签订的《劳动合同书》第二条第一款、第二款约定，被告因工作需要，可对原告的工作岗位和工作地点进行调整、变更，双方签订的劳动合同并未违反国家禁止性规定。原、被告双方就工作岗位变动进行过沟通、协商，且原告也按照被告的调动安排到新岗位就职。原告称调岗后的工资收入锐减，与被告在《工作安排通知书》中载明的“调岗后，职务职级、薪资不做任何变更”不符。根据原告提供的工资统计表显示，原告在岗位调动前的2018年9月份工资实发为3464.04元，且岗位变动前后的劳动报酬计算方式均为计件工资制，原告请求确认被告对其工作岗位的调动为违法调动的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘志强的全部诉讼请求。二审期间,上诉人提交两份新证据。证据一《苏宁易购公司股东层级图》，证据二《苏宁便利店公司股东层级图》，两份证据均证明被上诉人对上诉人不是调岗，而是将上诉人介绍到与其完全不同的另一家公司,被上诉人将上诉人调往了另一家公司，用人主体发生变化，工作地点发生了变化，销售对象发生了完全的改变，所以被上诉人是以调岗为名，行解除劳动合同之实。被上诉人对上述两份证据进行质证：对上述两份证据的真实性以及合法性予以认可，对关联性不予认可。根据刘志强与惠州苏宁的劳动合同2.2条规定，刘志强的工作地点为惠州，因为甲方属于全国连锁企业，因工作需要可以在甲方所在的集团，包括集团总部、集团关联公司、集团下属分支机构、产业集团、经营业务覆盖地区范围内，对工作地点进行调整变更，具体以集团人事调动任命为证。本案中，刘志强的工作地点由已经关闭的店铺调整至苏宁小店仲恺店工作，其职级及薪金没有发生变化，符合劳动法相关规定，且苏宁易购苏宁小店，均系苏宁易购集团的连锁经营的业务范围，在实际经营工作中设立的两个品牌，实际是一套人马进行管理用工，并未对其劳动关系进行调整。被上诉人提交一份新证据关于苏宁易购集团股份有限公司官网的简介，证明苏宁易购、苏宁小店均系苏宁易购集团的连锁网络覆盖的一个相关产业，是关联的集团公司。上诉人对上述该证据进行质证：对证据的真实性、合法性无法确认，对关联性和证明内容有异议。该证据所述简介内容与国家工商国家企业信用网刊登的公示信息不一致，不能证明被上诉人调配上诉人到另一家公司即惠州苏宁便利店销售有限公司与苏宁易购是关联企业。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，本案争议焦点是被上诉人对上诉人的调岗行为是否合法？上诉人称被上诉人对其进行调岗的行为违法，上诉人应对其主张应承担举证责任。根据上诉人提交的双方签订的《劳动合同书》第二条第一款及第二款的约定，双方约定被上诉人的工作地点为惠州，鉴于被上诉人属于全国连锁企业，因工作需要，可在被上诉人所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对被上诉人的工作地点进行调整、变更，即被上诉人根据工作需要，可对上诉人的工作岗位和工作地点进行调整。本案中，因上诉人就职的惠州大新城直营店关闭，被上诉人于2019年6月28日向上诉人刘志强发出《工作安排通知书》，安排其到苏宁小店陈江壹城中心点工作，上诉人刘志强的工作地点调整仅针对工作地点调整，其职务岗位、待遇、级别、工资结构均没有改变，用人单位主体也没有做变更，用人单位按时按月足额支付上诉人工资，并缴纳社保，不违反劳动合同法的相关规定。至于上诉人的第二项、第三项诉讼请求并未在仲裁申请时提出，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议须经过仲裁程序后才可向法院起诉，故上诉人应先向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年六月二日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮