福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1787号 上诉人（原审被告）：周芝玉，男，1961年8月21日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈其双，福建远东大成律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：徐勇，男，1970年11月5日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：吴水土，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦**,统一社会信用代码913501811549147617。 法定代表人：王毅，总经理。 委托诉讼代理人：温雪生、汪鹏（实习），北京大成(福州)律师事务所律师。 原审第三人：俞雄，男，1969年9月23日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人周芝玉、徐勇诉被上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称“来宝公司”）、原审第三人俞雄合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周芝玉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回来宝公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对《建设工程施工合同》不予采纳违反法律规定，并导致本案法律关系认定错误。首先，周芝玉、来宝公司对《建设工程施工合同》并无争议，且该合同系福清市人民法院向建委调取，已在建设行政管理部门进行备案，对外具有公示效力，合同的真实性和法律效力亦已为（2015）融民初字第672号民事判决所确认，一审法院对此不予采纳，有违事实和法律规定。其次，本案中并未发生民间借贷行为，包括案涉145万元“垫付款”在内的所有权利义务纠纷都是因建设工程施工合同产生，故本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。一审法院脱离基础法律关系，以民间借贷纠纷判决属法律关系认定错误。2、来宝公司系富创世纪城项目的总承包人，案涉145万元系其应承担的工程款，不存在来宝公司为周芝玉“垫付工程款”的事实。俞雄、徐勇（周芝玉）合伙并未借用来宝公司的资质与发包方鉴定建设工程施工合同，即不存在所谓的“挂靠”关系，也无因挂靠而产生的权利义务。3、来宝公司未在《确认书》上签字或盖章，协议就没有成立，证明双方当事并未达成合意。一审以“来宝公司据《确认书》向周芝玉主张权利，认定来宝公司对《确认书》予以认可，该《确认书》成立并生效”，但这并非法定的对要约人承诺或合同成立的形式，违反了《合同法》第三十二条的规定。即使该协议成立，但《确认书》是在双方存在挂靠关系的前提下作出的约定，但本案双方并无挂靠关系，系基于虚假认知的虚构事实而作出的虚假意思表示，当然无效。来宝公司本案手法与套路贷行为相似，已涉嫌犯罪。4、关于律师费，首先，向发包方追偿工程款系工程总承包人来宝公司的权利和义务，应由其自行承担律师费和诉讼费用；其次，《确认书》并未成立，即使成立，所谓“承担律师费和诉讼费用”也是来宝公司隐瞒事实，使得周芝玉基于错误认知的情况下而做出的不真实的、无效的虚假意思表示；最后，个人收支款项不符合律师费的法定要件，一审法院将没有入账开票、不是律所收费的个人资金认定为律师费违反法律规定。5、诉讼费应由来宝公司自行承担。 来宝公司辩称：1、周芝玉、徐勇已经确认其系合伙关系，一审法院根据周芝玉的申请追加当事人，并根据合伙的关系作出判决是正确的。2、案涉《确认书》对来宝公司为周芝玉垫付有关款项以及借款事实予以了确认，该确认书系周芝玉的真实意思表示，不存在任何违反法律效力性禁止规定，合法有效。周芝玉主张挂靠无效，但此《确认书》的效力无关，挂靠行为的效力并不影响处理挂靠过程中涉及相关事宜处理的约定效力。3、来宝公司已依《确认书》支付了相应款项款项，但周芝玉至今拒绝偿还，构成违约。 徐勇辩称：与徐勇提交的上诉状内容一致。 原审第三人俞雄未作答辩。 上诉人徐勇上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判徐勇不承担还款责任；2、本案一二审诉讼费用由来宝公司承担。事实和理由：1、来宝公司并未诉请徐勇承担还款责任，一审判决超出来宝公司诉请范围，程序违法。2、案涉《建设工程施工合同》的真实性已在福清市人民法院（2015）融民初字第6722号民事判决中得到确认，且该合同在建设行政主管部门进行了相关备案，对外具有公示效力，来宝公司亦实际参与了案涉工程项目，故该施工合同应作为本案定案依据。3、一审法院未将案涉《确认书》作为主要定案依据，存在错误。首先，福清中信先施物流有限公司（以下简称“中信公司”）作为发包人与来宝公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》在先，来宝公司与俞雄、徐勇（徐勇的份额系与周芝玉共有）合伙对案涉工程项目达成口头“挂靠”协议在后。但在施工过程中，来宝公司实际参与了案涉工程项目，前述“挂靠”实为工程转包，即来宝公司将案涉工程项目转包（或违法分包）给无资质的俞雄、徐勇合伙以及刘木生等人实际施工。《确认书》中表述为“挂靠”，是周芝玉对其行为法律性质存在重大误解的情况下作出的，并非其真实意思表示。本案应根据真实情况将来宝公司与俞雄、徐勇合伙之间的关系确认为工程转包关系，并依此确定各方的权利义务及责任。其次，如前所述，作为案涉工程总承包人，来宝公司向实际施工人刘木生支付工程款，起诉发包人中信公司追讨工程款并由此支出诉讼费、律师费等，系其权利义务，与周芝玉、俞雄及徐勇均无关系，不存在垫付的事实。故对于来宝公司的一审诉请，应予驳回。 周芝玉辩称：与周芝玉提交的上诉状内容一致。 来宝公司辩称：与来宝公司针对周芝玉上诉状作出的答辩内容一致。 来宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令周芝玉偿还来宝公司垫付款145万元，并赔偿损失（损失按照月利率2%自2017年8月28日起计至还清全部款项之日止）；2.判令周芝玉偿还来宝公司借款30万元，并支付利息（利息按照月利率2%自2017年8月28日起计至还清全部款项之日止）；3.判令周芝玉偿还来宝公司垫付诉讼费186250元，并支付利息（利息按照月利率2%自2017年10月23日起计至还清全部款项之日止）；4.本案诉讼费用、财产保全担保费用由周芝玉承担。 一审法院认定事实：2017年8月8日，周芝玉（乙方）向福建省来宝建设工程有限公司（甲方）出具《确认书》，写明因“乙方挂靠甲方承接中信公司开发建设的‘富创世纪城A区工程施工项目’，工程已完工但中信公司尚欠乙方工程款、违约金等金额约3000万元未付，现乙方需以甲方的名义提出诉讼，现双方对相关事实确认如下：1.甲方确认，‘富创世纪城A区工程施工项目’系乙方挂靠甲方施工，该项目乙方除支付甲方1%管理费及法定税收外，其余工程款及债务均归乙方享有并承担，与甲方无关。2.乙方以甲方的名义自行委托律师提出诉讼，甲方在乙方提供的诉讼文件上盖章；本次诉讼所支付的所有费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、诉讼保全费等所有费用）及由此产生的所有后果均由乙方承担。且无论本次诉讼结果及执行情况如何，乙方均不得就该项目要求甲方支付任何款项或向甲方主张任何权利。3.乙方确认刘木生诉甲方建设工程施工合同纠纷一案[一审案号：（2015）融民初字第6722号，现该案在福州中院二审中]，乙方授权甲方与刘木生进行和解并垫付相关欠付工程款，甲方垫付的工程款从甲方垫款之日起乙方按月息2%的标准赔偿甲方垫付款损失。4.甲方同意借款给乙方人民币叁拾万元，用于支付诉中信公司‘富创世纪城A区工程施工项目’建设工程施工合同纠纷一案的相关费用，乙方另行出具借条给甲方。”周芝玉于同日出具借条一张，写明“兹借到福建省来宝建设工程有限公司借款人民币叁拾万元整（该款借款人指定来宝公司汇给福建辉扬律师事务所唐辉律师，用于支付借款人诉中信公司‘富创世纪城A区项目’建设工程施工合同纠纷一案的律师费），上述借款从来宝公司汇付之日起，按月息2%的标准支付利息，直至借款还清之日止。” 刘木生与福建省来宝建设工程有限公司、福清中信先施物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方在二审阶段达成调解协议，福州市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）闽01民终2077号民事调解书，福建省来宝建设工程有限公司与刘木生共同确认福建省来宝建设工程有限公司尚欠刘木生案涉富创世纪城A区1#楼的土建泥水项目工程款1460674元；双方同意按145万元为调解结算金额，由福建省来宝建设工程有限公司分期偿还：2017年8月31日前支付50万元、2017年9月30日前支付50万元、2017年10月31日前支付45万元等内容。此后,来宝公司于2017年8月28日向刘木生支付50万元，于2017年9月28日向刘木生支付50万元，于2017年10月27日向刘木生支付45万元。 来宝公司于2017年8月28日向唐辉支付20万元，备注“中信先施诉讼律师费”，向吴文深支付10万元，备注“付中信先施诉讼律师费”。2017年10月16日，福建省来宝建设工程有限公司向福建省永泰县人民法院起诉中信公司施工合同纠纷一案，来宝公司委托福建辉扬律师事务所唐辉律师、福建鼎轩律师事务所吴文深律师为其委托诉讼代理人。诉讼中，来宝公司于2018年11月8日向福建省永泰县人民法院申请撤诉，福建省永泰县人民法院于2018年11月9日作出（2017）闽0181民初6557号民事裁定，准许来宝公司撤回起诉。案件受理费186250元，减半收取93125元，由来宝公司负担。 另查明，福建省来宝建设工程有限公司于2018年2月24日更名为福建来宝建设集团有限公司。 一审法院认为，关于来宝公司要求周芝玉按照《确认书》的约定偿还代垫款及赔偿相关损失的主张。周芝玉自愿签署《确认书》，对来宝公司垫付款项及向来宝公司借款用于起诉中信公司的事实予以确认，承诺起诉中信公司的所有费用由其承担，并愿意按照月利率2%的标准赔偿来宝公司代垫款的损失，该《确认书》系周芝玉的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然来宝公司未在《确认书》上盖章，但来宝公司据此《确认书》向周芝玉主张权利，可以认定来宝公司对《确认书》予以认可，该《确认书》成立并生效。周芝玉、徐勇关于《确认书》无效，双方的损失系由各自的过错造成的，无权要求对方赔偿的主张缺乏依据，不予支持。本案中，来宝公司已实际垫付工程款145万元，现要求周芝玉偿还代垫款并按月利率2%赔偿损失，符合合同约定，但损失的起算时间应从实际支付代垫款之日开始计算，即第一笔50万元自2017年8月28日起，第二笔50万元于2017年9月28日起，第三笔45万元自2017年10月27日起计算。 关于来宝公司要求周芝玉偿还借款30万元的主张。周芝玉于2017年8月8日出具借条，来宝公司也提供银行汇款记录、代理合同证明其为诉中信公司施工合同纠纷案件，已向福建辉扬律师事务所唐辉律师、福建鼎轩律师事务所吴文深律师支付律师费共计30万元。虽然借条中注明“该款借款人指定来宝公司汇付给福建辉扬律师事务所唐辉律师，用于支付借款人诉中信公司‘富创世纪城A区项目’建设工程施工合同纠纷一案的律师费”，结合周芝玉出具的确认书内容，可以证明讼争借款系用于来宝公司诉中信公司建设工程施工合同纠纷一案的律师代理费，且来宝公司已实际聘请了两位律师，并支付30万元代理费。故可以认定来宝公司已履行支付款项的义务，现来宝公司要求周芝玉偿还借款并按照月利率2%自2017年8月28日起支付利息，有事实和法律依据，予以支持。 关于来宝公司要求周芝玉偿还垫付诉讼费的主张。周芝玉在《确认书》中已确认因诉讼所支付的所有费用包括诉讼费由其承担，故来宝公司要求周芝玉偿还代垫的诉讼费，符合合同约定，但来宝公司与中信建设工程施工合同一案，因来宝公司撤诉，诉讼费减半收取，且双方并未对此费用的利息作出约定，故周芝玉应偿还来宝公司代垫诉讼费用应为93125元，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自本案起诉之日即2019年2月22日起开始计算，来宝公司超出上述部分的请求，不予支持。 徐勇承认其与周芝玉系合伙关系，应当与周芝玉共同对外承担民事责任。徐勇、周芝玉主张其与俞雄系合伙关系，证据不足，不予采纳，其要求俞雄共同承担还款责任，缺乏依据，不予支持。周芝玉、徐勇如有其他证据，可在其承担责任后另行主张权利。俞雄经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。 一审法院判决：一、周芝玉、徐勇于判决发生法律效力之日起十五日内偿还来宝公司垫付款145万元，并赔偿损失（第一笔50万元自2017年8月28日起，第二笔50万元于2017年9月28日起，第三笔45万元自2017年10月27日起，均按照月利率2%计算至款项还清之日止）；二、周芝玉、徐勇于判决发生法律效力之日起十五日内偿还来宝公司借款30万元及利息，利息按月利率2%自2017年8月28日起计至款项还清之日止；三、周芝玉、徐勇于判决发生法律效力之日起十五日内偿还来宝公司垫付款93125元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月22日起计至款项还清之日止；四、驳回来宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27852元，由周芝玉、徐勇负担26314，来宝负担1538元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。周芝玉向本院提交了两份调取证据申请书，申请调取来宝公司与中信公司签订的《建设工程施工合同》及福建辉扬律师事务所代理涉中信公司建设工程施工合同纠纷案件的《委托代理合同》、发票和收款凭证。但本院注意到，首先，本案涉及的是来宝公司与周芝玉之间基于案涉《确认书》所形成的法律关系，与来宝公司与中信公司之间的建设工程施工合同关系并无直接关联，故相应《建设工程施工合同》的真实性不属于本案审查范围。其次，款项流向、律师费发票等并非判断律师费是否已实际支付的唯一标准，从来宝公司提交的《委托代理合同》、银行转账凭证等证据，本院已能够对案涉30万元律师费支付情况作出判定，无需再调取相应发票及收款凭证。故对于周芝玉的两份调取证据申请，本院均不予以照准。 根据本案现有证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：虽然案涉《确认书》形式上存在瑕疵，即落款处仅周芝玉一方签字，来宝公司并未盖章，但来宝公司已实际履行了《确认书》约定的主要义务，且其亦依《确认书》提出了本案诉请主张，应视为来宝公司以实际行动作出了接受《确认书》约束的意思表示，故案涉《确认书》依法成立并生效。周芝玉关于《确认书》未成立的主张不能成立，本院不予采纳。 案涉《确认书》是来宝公司与周芝玉就已完工程所涉工程款及相关债务的归属、偿付、追索等作出的约定，虽与双方基于案涉工程所形成的基础法律关系存在一定的关联性事实，但并不能就此否定其法律上的相互独立性，二者并非主从合同关系。故不论来宝公司与周芝玉之间就案涉工程形成的是挂靠关系还是转包合同关系，均不影响对案涉《确认书》效力的认定。案涉《确认书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。且其中关于双方权利义务之约定清楚明确，不存歧义，周芝玉作为具有完全民事行为能力的自然人，对《确认书》所载之各项内容，及在其上签字的法律后果应是明知的，并应就此承担相应的法律责任。现来宝公司已依《确认书》之约定履行了垫款之义务，则周芝玉应当依约偿还相应款项。周芝玉、徐勇现以周芝玉系基于虚假认知的虚构事实而做出的虚假意思表示为由主张案涉《确认书》无效，及以双方为转包合同关系为由否定周芝玉为付款义务人，均缺乏依据，亦有违诚信原则，本院不予采信。 关于律师费，来宝公司提交的《借条》、《委托代理合同（诉讼类）》、《民事裁定书》、银行转账凭证等证据内容吻合，相互印证，能够形成完整证据链条，证明其已依约支付30万元律师费的事实。本院注意到，该30万元确系先转入律师个人账户，但此不能作为否认律师费已实际支付的事由。据此，对于周芝玉关于其不应承担律师费的上诉主张，本院亦不予采信。 关于一审判决是否超出诉讼请求范围。虽然一审法院对案涉债务的认定是正确的，但来宝公司系以周芝玉作为合同相关方的身份对其提出还款请求，而并未对周芝玉、徐勇、俞雄三人合伙体提出相应主张，一审法院径行判令徐勇对本案债务承担还款责任，超出了来宝公司诉讼请求的范围，有违不告不理原则，本院依法予以纠正。若周芝玉、徐勇、俞雄三人之间确实存在合伙关系，则周芝玉在承担还款责任后，可依该合伙关系另行主张相应权利。 综上，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初1832号民事判决； 二、周芝玉于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还福建来宝建设集团有限公司垫付款145万元，并赔偿损失（第一笔50万元自2017年8月28日起，第二笔50万元于2017年9月28日起，第三笔45万元自2017年10月27日起，均按照月利率2%计算至款项还清之日止）； 三、周芝玉于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还福建来宝建设集团有限公司借款30万元及利息，利息按月利率2%自2017年8月28日起计至款项还清之日止； 四、周芝玉于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还福建来宝建设集团有限公司垫付款93125元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月22日起计至款项还清之日止； 五、驳回福建来宝建设集团有限公司的一审其他诉讼请求。 二审案件受理费26314元，由周芝玉负担；一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年六月十七日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林