广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终258号之二 抗诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）方某1，男，1992年10月25日出生于广西壮族自治区原武鸣县，壮族，初中肄业，务农，住南宁市武鸣区灵马镇**。系本案被害人。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某，女，1967年4月1日出生于广西壮族自治区原武鸣县，壮族，务农，住南宁市武鸣区灵马镇**。系本案被害人。 共同诉讼代理人陈贞，广西同望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方宏武，男，1989年6月5日出生于广西壮族自治区原武鸣县，壮族，初中文化，农民，住南宁市武鸣区灵马镇**。因涉嫌犯故意杀人罪于2018年3月7日被武鸣区公安局刑事拘留，于2018年3月22日被逮捕，现羁押于武鸣区看守所。 辩护人谢增彬，广西广来律师事务所律师。 南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人方宏武犯故意杀人罪暨附带民事诉讼原告人方某1、周某提起的附带民事诉讼一案，于2019年11月30日作出（2019）桂0122刑初10号刑事附带民事判决。宣判后，南宁市武鸣区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人方某1、周某及原审被告人方宏武均不服，亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员张昊出庭履行职务，上诉人方某1、周某及共同诉讼代理人陈贞，上诉人方宏武及其辩护人谢增彬，实习律师陈潇、朱莉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月4日20时许，被告人方宏武的奶奶郑英连因开荒土地问题到被害人方某1家争吵，方宏武认为方某1在争吵过程中用言语羞辱了其父亲方某2。便于当晚21时许，叫方世严开车送他回武鸣区灵马镇找方某1讨说法。到后，方宏武打电话叫方某1从家里出来，并声称方某1如果不出来就到其家里杀他全家。在方某1拒绝出来后，方宏武下车持一把西瓜刀冲进方某1家中朝方某1的脖子部位多次击砍，方某1用左手阻挡被砍伤，在场的方某1的母亲即原告人周某阻止方宏武，被方宏武砍伤左手。在方宏武行凶时，方某1的父亲方某3持刀阻止方宏武，方宏武被迫逃出方某1家。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，被害人方某1左手损伤程度为重伤二级，被害人周某左手的损伤程度为轻伤一级。同时经过鉴定，方某1的父亲方某3所持砍刀上检验出原告人方某1的ＤＮＡ。 因本案，附带民事诉讼原告人方某1分别于2018年3月5日至同年3月14日和2018年9月28日至同年10月2日住院治疗，共计住院15天，开支医疗费48265.4元；附带民事诉讼原告人周某分别于2018年3月5日至同年3月16日、2019年3月10日至同年3月12日、2019年3月18日至同年3月22日住院治疗，共计住院20天，开支医疗费15528.02元。经鉴定，原告人方某1受重伤二级、周某受轻伤一级。在本案审理过程中，被告人方宏武的家属将赔偿款3万元交至南宁市武鸣区人民法院。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、情况说明、入院记录、病程记录、手术记录、户籍证明等书证；被害人方某1、周某的陈述；证人潘某、方某4、方某3、方某5、方某2、方某6、方某7、方某8、方某9、方某10、方某11、方某12等人证言；被告人方宏武的供述；法医学临床学鉴定意见书；现场勘查笔录、现场方位示意图和现场照片；广西医科大学附属武鸣医院门诊病历、出院小记、、住院收费收据等证据予以证实 原审法院认为，被告人方宏武故意非法剥夺他人生命，其行为确已构成故意杀人罪。方宏武已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯予以减轻处罚。本案系因民间纠纷引发，亦可对方宏武酌情从轻处罚。方宏武能部分赔偿被害人的损失，可以酌情从轻处罚。 被告人方宏武的行为致使附带民事诉讼原告人方某1、周某遭受经济损失，依法应当承担赔偿责任。1.根据医疗机构出具的门诊费、住院费等收款凭证、病历、疾病诊断证明，原告人方某1的医疗费用经统计为48265.4元，原告人周某的医疗费用经统计为15528.02元，予以确认；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告人方某1的误工费为29天共3826.9元，周某的误工费为20天共2639.2元；3.原告人方某1护理费1950元主张和周某护理费2600元主张，符合法律规定，予以支持；4.原告人方某1伙食补助费1500元主张和周某住院伙食补助费2000元的主张，符合法律规定，予以支持；5.根据原告人方某1、周某就医实际情况，营养费酌定支持方某1共计750元，周某共计1000元；6.根据原告人方某1、周某就医实际情况，原告人方某1、周某交通费共计2000元请求，予以支持；7.精神损害抚慰金诉请因不属于附带民事诉讼范围，不予受理。综上，原告人方某1的各项经济损失共计57292.3元，原告人周某的各项经济损失共计24767.22元。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条第一款、第三十六条、第六十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人方宏武犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年十个月。二、判令被告人方宏武赔偿附带民事诉讼原告人方某1经济损失共计57292.3元。三、判令被告人方宏武赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失共计24767.22元。 南宁市武鸣区人民检察院经审查认为：1.方宏武故意杀人手段残忍，导致危害后果严重；2.方宏武没有认罪悔罪表现，主观恶性较大；3.本案虽然为民间纠纷，但被害人方某1没有任何过错。综上，一审判决虽认定事实、适用法律正确，但适用刑罚明显不当，属于重罪轻判。故依照法律规定提出抗诉，请求本院依法判处。 南宁市人民检察院经审查认为，一审法院适用法律错误导致对方宏武的量刑畸轻，南宁市武鸣区人民检察院抗诉正确，应予支持。理由有：1.方宏武故意杀人（未遂）造成一人重伤二级，一人轻伤一级的后果，依法应当在有期徒刑三年以上十年以下幅度内量刑，一审判决仅判处方宏武有期徒刑四年十个月属于超过量刑幅度减轻处罚；2.方宏武的主观恶性较大且危害后果严重，一审判决未体现罪责刑一致。故提请本院依法纠正。 上诉人方某1、周某上诉称，方宏武故意杀害其二人手段残忍，性质恶劣，且没有认罪悔罪，并给其家庭造成严重人身损害，依法应予严惩；一审判决判令方宏武赔偿其二人营养费和误工费错误。综上，请求本院判决方宏武赔偿其二人营养费共3500元，误工费共20722.59元。其诉讼代理人提出的意见与上诉人方某1、周某的上诉意见相同。 上诉人方宏武上诉称：1.其没有杀害方某1的犯罪动机，作案时没有朝方某1的要害部位砍击，其行为是故意伤害犯罪；2.周某的损伤不是其砍伤；3.不能因为砍刀上没有检出其ＤＮＡ就否定其被方某3砍伤的事实，更不能因为现场没有找到方某1的刀就否定方某1持刀的事实；4.在场证人均是方某3的直系亲属，不能作为认定本案的有力证据；5.案发当晚，其在现场等候公安机关前来调查处理，归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，且是初犯、偶犯。综上，一审判决认定其犯故意杀人罪（未遂）定性错误，对其量刑过重，请求本院依法改判。 其辩护人提出如下辩护意见：1.方宏武主观上没有杀人故意，方宏武的行为是故意伤害犯罪；2.周某的损伤不是方宏武所砍伤；3.方宏武有自动投案情节，归案后能如实供述犯罪事实，是自首；4.证人方某4、方某3等证言系群体取证所得，取证程序违法，不能作为定案证据采信；5.一审判决对方宏武量刑过重；6.检察机关抗诉意见没有法律依据。综上，请求本院查明事实，依法驳回检察机关抗诉并依照法律规定对上诉人方宏武改判轻刑。 经二审审理查明的事实与一审相同，且认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，客观真实反映了上诉人方宏武于2018年3月4日21时许，持刀冲进被害人方某1的家中，故意杀害方某1致重伤二级，致周某轻伤一级的犯罪事实。在本院二审期间，抗诉机关南宁市武鸣区人民检察院及支持抗诉机关南宁市人民检察院，上诉人方某1、周某及诉讼代理人陈贞，上诉人方宏武及辩护人谢增彬均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所认定的各项证据，予以确认。 对于检察机关抗诉、上诉人方宏武上诉及辩护人提出的意见，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.对于方宏武上诉及辩护人提出的上诉人方宏武的行为是故意伤害犯罪而不是故意杀人罪（未遂）的意见，经查：被害人方某1的陈述证实，方宏武持砍刀冲进客厅往其脖子砍，连砍两刀被其躲过，第三刀其用手挡，左手被砍刀砍中手掌、手指致四根手指被砍断，拇指被砍伤，其母亲周某见其被砍伤过来护住其，也被方宏武砍中左上臂；被害人周某的陈述证实，方宏武持砍刀冲进其家客厅往方某1的头部砍，方某1用手挡，被砍到左手手指，手指差点掉下来，之后转身砍其，其举起左手挡刀，被方宏武砍中左手前臂。上诉人方宏武的供述，亦证实其酒后去到，先打电话给方某1并在电话中扬言要杀害方某1的全家，在方某1拒绝出来后，其持刀冲进方某1的家中朝方某1的左肩部位砍击；法医学临床学鉴定意见书，亦证实被害人方某1、周某被方宏武持砍刀砍伤，其二人被刀砍伤的部位与在案的方某1、周某的病历材料、法医检验鉴定在卷印证。由此说明方宏武主观上有非法剥夺被害人方某1生命的主观故意，客观上已实施持刀朝方某1的脖子要害部位砍击，由于方某1、周某用手隔挡而故意杀人未能得逞的行为，且方宏武故意杀人未遂行为已造成方某1重伤二级、周某轻伤一级的危害后果。据此，一审法院认定方宏武的行为构成故意杀人罪（未遂）的定性正确。方宏武上诉及辩护人提出方宏武行为是故意伤害犯罪的意见，没有事实法律依据，不予采纳。 2.对于南宁市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出的一审法院适用法律错误的意见，经查，一审判决认定方宏武的行为构成故意杀人罪（未遂）并适用《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条规定，并不存在适用法律错误的情形，故对南宁市人民检察院支持抗诉所提意见，不予支持。 3.对于两级检察机关抗诉所提意见：（1）在事实及量刑情节认定方面。经查，两级检察机关对于一审判决对上诉人方宏武酒后上门进行言语威胁、之后持刀冲进被害人方某1的家中对方某1及被害人周某进行砍击，造成方某1重伤二级、周某轻伤一级的危害后果，以及本案系民间纠纷引发，系故意杀人犯罪未遂、虽赔偿3万元但未取得谅解等事实和情节，均没有提出异议，本院亦予以确认。（2）对抗诉和支持抗诉的理由审查方面。经查，南宁市武鸣区人民检察院所提抗诉的理由，其中两点抗诉理由即方宏武故意杀人手段残忍、造成后果严重，方宏武没有悔罪表现、主观恶性较大，以及南宁市人民检察院支持抗诉的其中一个抗诉理由依据均不足。其一，认为方宏武故意杀人手段残忍的理由依据不足。本案中，方宏武是因民间纠纷一时气愤而持刀杀人，并造成一人重伤二级和一人轻伤一级后果，其杀人情节显然并不属于通常理解的对正义行为进行报复，出于卑劣的杀人动机，烈火焚烧、油水泼烫蒸煮或者长期冻饿、逐渐肢解，不顾被害人哀求而杀人等杀人手段残忍的认定情节。故抗诉认为方宏武故意杀人手段残忍，导致危害后果严重的理由依据不足。其二，方宏武在庭审中已对其犯罪行为表示认罪悔罪，其亲属已赔偿二被害人经济损失3万元，虽然没有取得被害人的谅解，但其赔偿已经属于尽力赔偿，说明方宏武有一定认罪悔罪表现，故抗诉认为方宏武没有悔罪表现的理由依据不足。其三，故意杀人罪并不属于《广西壮族自治区高级法院实施细则》（桂高法（2017）142号）量刑指导意见实施细则中的十五种罪名之一，不适用该量刑指导意见进行量刑，南宁市人民检察院支持抗诉所依据的对故意杀人犯罪未遂可以比照既遂犯减少基准刑的30%以下的理由依据不足。（3）量刑方面。一审判决依据法庭查明的事实和证据，根据公诉人提出对方宏武判处有期徒刑3-5年的量刑建议，综合考量方宏武系故意杀人犯罪未遂、具有法定减轻处罚和本案系民间纠纷引发，已赔偿3万元具有酌情从轻处罚等量刑情节，判处方宏武有期徒刑四年十个月，该量刑不仅采纳了公诉人的量刑建议，同时亦属于在法定幅度内量刑，根本不存在适用刑罚明显不当或者超过量刑幅度进行减轻处罚的错误情形。据此，一审判决以故意杀人罪（未遂），判处方宏武有期徒刑四年十个月的量刑，并不存在重罪轻判、量刑畸轻的情形。故对两级检察机关要求改判的意见，不予支持。 4.对于方宏武上诉及辩护人提出周某的损伤不是方宏武所砍伤的意见。经查，周某的陈述、证人潘某、方某3的证言、医院病历材料及法医对周某的伤情检验鉴定，均证实方宏武持刀冲进方某1家中客厅朝方某1的脖子连续砍击致方某1受伤倒地后，周某见状过去护住方某1，左手臂被方宏武持刀砍中受伤，方某3听见动静从二楼赶下来持砍刀对方宏武进行反击，将方宏武手臂砍伤，方宏武被砍伤逃离现场。在案证据充分证明周某的左手前臂损伤是方宏武持刀砍伤所致，方宏武上诉及辩护人提出的周某损伤不是方宏武砍伤的意见，没有事实依据，不予采纳。 5.对于方宏武上诉提出不能因为现场没有找到方某1的刀，就否定方某1持刀打架事实，更不能因为砍刀上没有检出其ＤＮＡ物质，就否定其被方某3砍伤的事实的意见，经查，现有证据确不能证实被害人方某1有持刀与方宏武进行打架互殴行为；其次，虽然从操场上提取的方某3所持砍刀上面，并没有检出方宏武的ＤＮＡ物质，但根据证人潘某、方某3等人的证词，能够证明方宏武确实是被方某3持刀砍伤手臂后才逃离现场，两位证人证实的方宏武被方某3砍伤手臂的事实与证人方某5证实的见到方宏武被砍伤手臂从方某1家中出来，方某3拿刀追出来，以及证人方某2证实的方宏武回家对其说他被砍伤手的事实相印证，但方某3所实施的行为是阻止方宏武继续行凶的正当防卫行为。据此，原审判决认定方某3持刀砍伤方宏武手臂及追赶行为是阻止方宏武继续行凶的事实正确。故方宏武上诉所提该意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 6.对于方宏武上诉提出在场证人均是方某3的直系亲属，不能作为认定本案证据的意见，经查，虽然潘某、方某4、方某3等证人都是被害人方某1、周某的近亲属，但根据法律规定，案件的目击者或者亲历者，都有作证的义务，且公安机关在询问证人取证时，均已依法告知他们作证的权利义务和所承担的法律责任，上述证人也已经按照法律规定要求如实作证，所证事实具有证明效力并与在案其他证据相互印证，可以作为定案证据。故方宏武上诉所提该意见，没有法律依据，不予采纳。 7.对于方宏武上诉及辩护人提出方宏武在现场等候公安机关前来调查，归案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自动投案，是自首的意见，经查，在案证据已证明，方宏武作案后已逃离现场，并没有在现场等候公安人员前来处理的情形，其行为不属于自动投案，且归案后不承认其有持刀砍伤周某的犯罪事实，依法不构成自首。故方宏武上诉及辩护人提出方宏武有自首情节的意见，没有法律依据，不予采纳。 8.对于方某1、周某上诉提出一审判决就其二人误工费和营养费计算错误及要求增加赔偿数额的理由，经查，二上诉人所提该两项诉讼请求，一审判决已根据其二人就医时间、医嘱等实际情况，对其二人误工费和营养费依法作出判决，两项赔偿判决不仅符合法律规定，且已充分考虑本案的客观实际情况，并无错误之处。故方某1、周某上诉及诉讼代理人所提理由及要求增加赔偿数额的意见，没有事实和法律依据，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）方宏武持械故意非法剥夺他人生命，致一人重伤二级，一人轻伤一级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，构成故意杀人罪。上诉人方宏武已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于本案系因民间纠纷引发，且方宏武亲属能在一审法院审理期间赔偿二被害人经济损失3万元，可以对方宏武酌情从轻处罚。 本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事诉讼赔偿判决合法有据，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉和上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 谢林伶 审 判 员 何 莉 二〇二〇年六月十一日 法官助理 李玉香 书 记 员 江 雨