山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终166号 上诉人（原审被告）：徐兵,男,1966年10月9日出生,汉族,户籍地址江苏省通州市,现住宁波杭州湾后海大桥江苏省。 被上诉人（原审原告）：宋邦昆,男,1970年7月2日出生,汉族,农民,住江苏省丰县。 委托诉讼代理人:宋艳红,女,1976年8月13日出生,汉族,住江苏省沛县。系被上诉人之妹。（特别授权） 原审被告:中铁十四局集团建筑工程有限公司,住所地山东省济南市历下区奥体西路**铁建大厦**。统一社会信用代码:91370000312885645H。 法定代表人:代显奇,该公司执行董事。 委托诉讼代理人:孙福平,男,汉族,1981年2月6日出生,该公司员工,住济南市历下区。（特别授权） 原审被告:山东兖州建设总公司,住所,住所地山东兖州经济开发区创业路**社会信用代码:913708827544750617。 法定代表人:孙志刚,该公司总经理。 委托诉讼代理人:赵明阳,男,汉族,1991年2月22日出生,该公司员工，住山东省济宁市兖州市。（特别授权） 上诉人徐兵因与被上诉人宋邦昆及原审被告山东兖州建设总公司、中铁十四局集团建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人徐兵，被上诉人宋邦昆的委托诉讼代理人宋艳红，原审被告山东兖州建设总公司的委托诉讼代理人赵明阳，原审被告中铁十四局集团建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐兵不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的(2019)鲁1702民初4365号判决，查清事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决误工费计算错误。在上诉人与被上诉人的雇佣法律关系中，双方既没有签订劳动合同，也未书面约定工资待遇，原审法院仅根据被上诉人认为的240元/天的工资标准判定最终误工费为140元/天实属不当。把所有住院的发票拿出来合计22000元左右，一审认定住院费用为17234元不当。另外叶建军给宋邦昆的妹妹4300元，当时很多人都在场，用微信转给她有微信转账记录，应从赔偿额中扣减。二、一审判决认定事实不清。被上诉人住院期间，上诉人安排护理专员陪着被上诉人20余天，期间的伙食费均由上诉人承担，后又通过微信转账的方式支付给被上诉人妹妹4300元，给被上诉人家属800元等，用于被上诉人休养期间的费用。原审法院以证据不明为由不予认定属于认定事实不清。 被上诉人宋邦昆答辩称：一审时宋邦昆提交的徐兵的录音可以证明，上诉人称被上诉人的日工资是240元,上诉人主张误工费应为140元每天无事实根据。住院医药费在山东17130.36元，在老家花了100多元,中间宋邦昆花了3000多元,但宋邦昆仅有证据证明出院时自负了1500元,其他花费的没有证据,但是徐兵是知情的。上诉人说叶建军给上诉人的妹妹4300元钱不属实,在一审时法官和律师都查看了宋艳红的手机，没有收款记录。开始的时候上诉人安排了护理人员陪着被上诉人，也管饭,从被上诉人受伤住院一直陪护到出院前一个周,出院前一个周是由家属陪护的,但是后来上诉人就不管了,也只是给护理人员伙食费,最后一个周也不管病人和家属的伙食费。上诉状中说给了被上诉人家属800元属实,这是出院时宋邦昆家去了很多人,当天没有见到徐兵,第二天徐兵给了800元来支付这些人的伙食费和住宿。一审酌定交通费与住宿费500元与事实不符,为了处理事情,每次宋邦昆家都去了很多人,开车去,交通费和住宿费远高于500元,但因为距离太远,就没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告山东兖州建设总公司述称：坚持一审答辩意见。在一审中被上诉人认可自己在住院期间是由上诉人安排人员进行护理,因此一审中对护理费的判决缺乏法律依据。在上诉人与被上诉人的雇佣法律关系中,上诉人与被上诉人没有签订合同,没有书面约定工资标准,一审法院仅依据被上诉人主张的240元每天酌定误工费为190元每天没有法律依据。 原审被告中铁十四局集团建筑工程有限公司述称：一审判决驳回被上诉人对中铁十四局集团建筑工程有限公司的诉讼请求判决结果正确,请求驳回上诉，维持原判。 原审原告宋邦昆向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计6万元。庭审中诉讼请求变更为5.1万元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月15日被告中铁十四局集团建筑工程有限公司与被告山东兖州建设总公司签订《承包协议书》，被告中铁十四局集团建筑工程有限公司将其承建的菏泽市牡丹区安置房项目4#、8#楼5A商业部分及周边主体工程劳务分包给了被告山东兖州建设总公司，被告山东兖州建设总公司又将其中部分劳务工程非法分包给了被告徐兵，原告宋邦昆跟随被告徐兵在其承包工程施工过程中，在撬楼顶壳子板时，壳子板将撬杠落在地上，撬杠落地时将原告宋邦昆的右脚砸伤。原告受伤后，花费了巨额医疗费用，三被告仅支付了部分住院医疗费用。 一审法院认定事实：1.2018年3月15日被告中铁十四局集团建筑工程有限公司将其承包的菏泽市牡丹区安置房项目基础及主体工程的工程劳务分包给被告山东兖州建设总公司，双方签订了承包协议书。被告山东兖州建设总公司具备相应的资质。2.宋邦昆是被告徐兵雇佣来菏泽阳光嘉园小区工地干活的。徐兵认可雇佣原告每天工资140元。2019年3月22日上午，原告第一天在菏泽市阳光嘉园小区工地干活时，因拆壳子板将撬杠砸落在地上，撬棍落地时，将宋邦昆的右脚砸伤。原告受伤后，入住菏泽市牡丹区人民医院治疗，住院29天，医药费单据17130.36元，原告认可被告徐兵已支付医药费15630元。原告在菏泽市牡丹人民医院出院后，回老家后在丰县华山镇卫生院检查治疗，支付医疗费用共计103.70元。共计医药费17234元。3.本案审理期间原告申请鉴定，经鉴定机构鉴定，原告不构成伤残，误工为145日，护理时间为60日，一人护理，营养期为60日，营养费用建议每日30元。原告支付鉴定费2150元。4.原告宋邦昆及妻子朱广侠均是农村居民。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告宋邦昆与被告徐兵之间形成雇佣关系，在施工过程中被告采取安全防护措施不力，致使原告受伤，其过错明显；原告宋邦昆作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，造成自身伤害，也存在一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减少侵权人的责任。根据公平原则，结合本案实际，原告宋邦昆对自己受到的损害应承担20%的责任，被告徐兵应承担80%的赔偿责任；被告山东兖州建设总公司作为劳务分包人，应承担连带赔偿责任。被告中铁十四局集团建筑工程有限公司将工程劳务分包给具有相应资质的山东兖州建设总公司，其在本案中并无过错，不应承担赔偿责任。被告山东兖州建设总公司提交的其项目部与叶建军订立的劳务分包合同、叶建军与徐兵签订的单项瓦工班组内部劳务协议合同中，约定的开工日期均为2019年4月15日，均在本案事故发生之后，因此其以此两份合同主张追加叶建军参加诉讼的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此被告山东兖州建设总公司主张不应承担责任的主张，不符合法律规定，不应支持。2.原告住院29天，经鉴定，误工为145日，护理时间为60日，一人护理，营养期为60日，营养费用建议每日30元。则住院伙食补助费，按照山东省机关事业单位出差补助每天80元计算，为2320元；原告要求的交通费用及住宿费用，一审法院酌定500元；护理时间60天，按照菏泽市中级法院《关于对农忙时在家务农、农闲时在外务工无固定收入的农村居民误工、护理适用标准问题的指导意见（试行）》规定，原则上适用每日100元，则护理费用为6000元；误工费的计算，被告徐兵认可雇佣原告每日工资140元，原告认为是240元，结合实际一审法院酌定190元，则误工费为27550元。营养费为共计1800元；医疗费共计17234元；鉴定费2150元，以上合计57554元。原告宋邦昆自己承担20%的责任为11510.8元，其余80%的责任计款46043.2元，应由徐兵承担赔偿责任，扣除原告认可的被告徐兵已支付的医药费15630元，还应赔偿原告30413.2元。被告山东兖州建设总公司承担连带赔偿责任。被告徐兵主张支付给原告的其他费用，所提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、被告徐兵于判决生效后十日内，赔偿原告宋邦昆医药费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计30413.2元；二、山东兖州建设总公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋邦昆的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，减半收取527.5元，由被告徐兵负担300元，山东兖州建设总公司承担连带责任，原告宋邦昆负担227.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明：上诉人徐兵主张曾支付给宋邦昆的家属800元，宋邦昆在二审庭审中予以认可。上诉人徐兵称曾安排护理专员陪着宋邦昆20余天，期间的伙食费均由上诉人承担，宋邦昆在二审庭审中认可开始住院的时候上诉人安排了护理人员陪着被上诉人，也管饭,从被上诉人受伤住院一直陪护到出院前一个周。经本院询问，上诉人徐兵认可被上诉人宋邦昆的上述陈述，称最后两三天就没管。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，该案的争议焦点是：1、一审法院酌定被上诉人的误工费为190元每天是否恰当;2、一审判决认定被上诉人的医药费为17234元是否有事实根据;3、除一审认定的医药费15630元外,上诉人是否还向被上诉人支付了其他赔偿款。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人称被上诉人的日工资为140元，但被上诉人对此不予认可，上诉人未能提交证据证明双方明确约定日工资为140元，应承担举证不能的法律责任。双方对日工资标准各执一词，宋邦昆主张是240元每日，上诉人称是140元每日，因上诉人徐兵认可宋邦昆确实是瓦工,属于大工。本院认为，一审判决结合实际酌定宋邦昆的误工费按190元每天计算并无不当。 关于焦点二。上诉人在上诉状中称所有的住院发票合计22000元，但经核查一审证据并询问上诉人徐兵，徐兵称住院医药费在山东是17130.36元,认可菏泽市牡丹人民医院出具的住院发票,上诉人在上诉状中主张的22000元左右是指住院费用17130.36元加上叶建军微信转账给宋邦昆妹妹宋艳红的4300元，差不多是22000元。因上诉人认可宋邦昆在菏泽的住院费17130.36元，加上宋邦昆在老家丰县支出的医药费103.7元，一审判决认定宋邦昆的医药费数额为17234元并无不当。 关于焦点三，上诉人徐兵称曾通过案外人叶建军微信转账给昵称为“御景浴池”的人4300元，但无证据证明御景浴池就是宋艳红本人，且宋邦昆方对此不予认可，该上诉主张因缺乏证据支持，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”上诉人上诉称曾支付给宋邦昆的家属800元，宋邦昆在二审庭审中对此予以认可，该800元应从赔偿额中予以扣减。上诉人徐兵称曾安排护理专员陪着宋邦昆20余天，期间的伙食费均由上诉人承担，宋邦昆在二审庭审中认可开始住院的时候上诉人安排了护理人员陪着被上诉人，也管饭,从被上诉人受伤住院一直陪护到出院前一个周。被上诉人宋邦昆住院29天，扣除出院前一周的7天，上诉人徐兵提供护理人员并管饭的时间应为22天。经鉴定宋邦昆为一人护理，该22天对应的护理费2200元和住院伙食补助费1760元因被上诉人认可上诉人徐兵已实际支出，亦应从赔偿额中扣减。扣减上述已支付款项后，上诉人徐兵还应赔偿被上诉人宋邦昆的数额为30413.2元-800元-2200元-1760元=25653.2元。 综上所述，上诉人徐兵的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4365号民事判决第二项即：“山东兖州建设总公司对上述款项承担连带赔偿责任”； 二、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4365号民事判决第三项即：“驳回原告宋邦昆的其他诉讼请求”； 三、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4365号民事判决第一项为：上诉人徐兵于判决生效后十日内，赔偿被上诉人宋邦昆医药费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计25653.2元。 四、驳回上诉人徐兵的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1075元，减半收取527.5元，由一审被告徐兵负担270元，山东兖州建设总公司承担连带责任，一审原告宋邦昆负担257.5元；二审案件受理费1075元，由上诉人徐兵负担900元，被上诉人宋邦昆负担175元。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年六月十五日 书记员  李嘉宁