福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1796号 上诉人（原审被告）：华北水利水电工程集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦408，统一社会信用代码91120116103063469Q。 法定代表人：马庆江。 上诉人（原审被告）：华北水利水电工程集团有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道广达路**世茂国际中心******-02，统一社会信用代码91350100570993227E。 负责人：东纯青。 两上诉人共同委托诉讼代理人：高峰、叶洙彤，福建鼎芝丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘振更，男，1973年10月11日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：卢木明、林真，福建名仕律师事务所律师。 上诉人华北水利水电工程集团有限公司（以下简称“华水集团”）、华北水利水电工程集团有限公司福建分公司（以下简称“华水福建分公司”）因与被上诉人潘振更合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 华水集团、华水福建分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回潘振更全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由潘振更负担。事实和理由：1.一审法院以“属于挂靠借用资质投标、违规出借资质”为由，认定华水福建分公司与潘振更签订的《华水集团福建分公司区域委托经营协议》为无效协议，与事实不符，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以上规定均与本案无关，不能据此认定《华水集团福建分公司区域委托经营协议》无效。首先，上述法律依据系中标后的建设工程施工合同、招标合同的效力认定，而本案审理的纠纷系委托合同、合作纠纷，并非施工合同，并未涉及到中标后的中标合同效力认定，因此，《华水集团福建分公司区域委托经营协议》不受前述法律规定约束，一审判决认定合同无效，适用法律错误。其次，从《华水集团福建分公司区域委托经营协议》的内容看，并不必然涉及工程挂靠。根据该协议第七条、第十一条的约定，若真的中标，实际施工人并不确定，得由双方再行协商确定：施工人可能是华水福建分公司单方，也可能是华水福建分公司与潘振更合作共同施工。一审片面认为本案存在挂靠，与合同约定及事实不相符。最后，从华水福建分公司与潘振更的合同实际履行情况看，所有的投标材料都是由华水福建分公司与华水集团联系，由华水集团直接投标，潘振更只是起到提供招标信息的作用，并未参与实际投标，故本案也并不存在投标人以他人名义投标的情形。2.一审判决华水集团与华水福建分公司承担共同还款责任没有事实根据和法律依据。《华水集团福建分公司区域委托经营协议》上仅有华水福建分公司盖章，并没有华水集团盖章。华水福建分公司具有独立的营业执照，也有独立的财务，具有相关招投标资质，可对外在自己的经营范围内以自己的名义签订合同。潘振更所诉的区域资质使用费，华水福建分公司未向华水集团上缴，华水集团也未在华水福建分公司与潘振更的合作中获取利益，故华水集团不应承担责任。3.根据《华水集团福建分公司区域委托经营协议》及双方微信聊天内容，华水福建分公司与潘振更的法律关系应认定为“委托”，潘振更委托华水福建分公司提供相关招投标信息，事后由华水福建分公司进行招投标。至于事后双方如何利益分配，合同中约定的是“具体情况另行协定”。关于实际施工的问题，不在一审的诉讼请求中，亦不在本案审理范围内。4.华水福建分公司并不存在拒不履行合同义务的情况，双方签订协议后，华水福建分公司积极履行相关合同义务。华水福建分公司的廖明继一直在与潘振更积极交涉，及时通报招投标的相关情况，并在事后及时跟进。潘振更所提交的预投标项目之所以未中标，是因为华水集团没有相应的投标资质或是投标的项目低于协议所约定的项目标的2000万。上诉人已付出大量精力和时间去运作、投标，最终未中标不能归责于上诉人。 潘振更辩称，1.案涉合同是以潘振更借用华水福建分公司的资质并以华水福建分公司名义招投标、签订建设工程施工合同，华水福建分公司获取潘振更支付的资质使用费为目的的借用资质合同。首先，根据《华水集团福建分公司区域委托经营协议》第三条“乙方应上交华水集团福建分公司区域资质使用费人民币23万元/年……”、第五条“乙方参与投标项目总造价应不低于2000万元”、第七条“乙方签订区域内如有中标项目，应上交华水集团福建分公司不高于3%管理费……”等约定可知，案涉合同虽名为委托合作协议，但本质却是潘振更向华水集团福建分公司支付对价后借用华水福建分公司的资质招投标，是典型的借用资质行为。其次，不论潘振更与华水福建分公司如何分配施工量，均不影响潘振更系为借用华水福建分公司资质，以华水福建分公司名义进行招投标而向华水福建分公司支付区域资质使用费的本质。合同约定中标后建安总造价小等于1亿元的完全由无资质的潘振更施工，合同也并未约定华水福建分公司可单方作为实际施工人。2.案涉合同应认定为无效合同。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定可知，国家对建设工程借用资质行为始终持否定态度，一审判决认定《华水集团福建分公司区域委托经营协议》为无效合同符合法律的体系解释。其次，根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉《华水集团福建分公司区域委托经营协议》应认定为无效合同。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第五十四条及《建设工程质量管理条例》对借用资质行为均予以严厉禁止，各地行政执法部门亦出台各项措施整顿水利水电建设工程领域的借用资质问题。福建省水利厅印发的《关于对水利工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的实施方案的通知》（闽水建设〔2012〕61号）及福州市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室印发的《福州市开展工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的实施方案的通知》（榕治建办〔2012〕10号）及福州市水利局关于印发《开展水利工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的实施方案》的通知（榕水利水[2012]439号）均明确对违规出借资质问题予以坚决打击。由此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，从维护社会公共利益角度出发，亦应认定案涉合同无效。3.一审判决华水集团与华水福建分公司共同承担还款责任符合法律规定。华水福建分公司系华水集团的分公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”规定，一审判决华水福建分公司及华水集团共同承担还款责任，认定事情清楚，适用法律正确，应予维持。 潘振更向一审法院起诉请求：1.解除潘振更与华水福建分公司签订的《华水集团福建分公司区域委托经营协议》；2.判令华水集团、华水福建分公司共同向潘振更返还资质使用费230000元并支付资金占用费19331.18元（以230000元为基数，按银行同期贷款利率自2017年8月16日起算，暂计至2019年5月15日为19331.18元）；3.本案案件受理费等诉讼费用由华水集团、华水福建分公司共同承担。 一审法院认定事实：2017年8月13日，华水福建分公司（甲方）与潘振更（乙方）签订《华水集团福建分公司区域委托经营协议》，约定委托区域为福州市（含平潭）、莆田市区域；乙方应上交华水福建分公司区域资质使用费23万元/年，协议签订5日内汇入指定的陈鹏的账户；乙方参与投标的项目总造价应不低于2000万元；合作期限暂定于2017年8月15日至2019年8月15日，期限两年等内容。2017年8月15日，潘振更通过银行转账向上述协议约定的陈鹏账号支付23万元。一审中，华水福建分公司确认潘振更提供的招标信息均未中标，潘振更未缴纳过管理费。 一审法院认为：华水福建分公司与潘振更之间签订的《华水集团福建分公司区域委托经营协议》，属于挂靠借用资质投标、违规出借资质的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”及《中华人民共和国招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”规定，华水福建分公司与潘振更之间借用资质的行为无效，故潘振更要求解除《华水集团福建分公司区域委托经营协议》，应不予支持。因无效民事行为取得财产，应予返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，潘振更向华水福建分公司支付了23万元费用，应返还给潘振更，由于双方对借用资质行为均有过错，故对潘振更关于资金占用费的诉讼请求，应不予支持。关于华水集团的责任承担问题，华水福建分公司系华水集团依法设立并注册登记的有限责任公司分公司，故上述确认返还的款项23万元应由华水福建分公司与华水集团共同承担。 一审法院判决：一、华水福建分公司、华水集团应于判决生效之日起十日内共同向潘振更返还款项230000元；二、驳回潘振更的其他诉讼请求。案件受理费5039元，由潘振更负担289元，由华水福建分公司、华水集团共同负担4750元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为：案涉《华水集团福建分公司区域委托经营协议》包含挂靠借用资质投标、违规出借资质等内容，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，该借用资质的行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。本案中，华水福建分公司系华水集团依法设立并注册登记的分公司，一审根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，判令上诉人向潘振更返还23万元“区域资质使用费”是正确的。 综上所述，上诉人华水福建分公司、华水集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5039元，由华北水利水电工程集团有限公司、华北水利水电工程集团有限公司福建分公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  廖小航 书 记 员  郭 峥