河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1741号上诉人（原审被告）:张文杰，男，1986年8月3日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：尚伟杰，河南豫润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵靓，河南豫润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭云鹏，女，1965年9月27日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：刘国辉，河南国豪律师事务所律师。原审被告：张进学，男，1957年3月8日出生，汉族，住河南省封丘县。上诉人张文杰因与被上诉人郭云鹏、原审被告张进学合伙纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文杰上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：—、一审法院认为双方系合伙关系是错误的。个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。做为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。而本案中上诉人张文杰提供的证据5份《收据》（绿联）上均明确记载“借款，利息2分”；证据利息收到条7份中也明确的注明按月息2分支付利息的事实；证据2013.7.21《收据》一份（红联），及2013_11.12郭云鹏出具的利息收到条一份；证据记账凭证（32)—本，包括2013.7.4《收据》一份（红联）、2013.8.16《收据》一份（红联），亦能证实张文杰、张进学已将借款中的35万元归还的事实。从事实来看本案涉案的工程自2014年初已经停工至今，而郭云鹏却又主张了本金和所谓的利润共计285万元及利息共计500万元左右。故一审所认定合伙关系错误，被上诉人未共担风险，仅是固定的收取报酬。二、被上诉人郭云鹏并非本案完全适格的主体。郭云鹏诉张进学、张文杰的依据是2014.1.24日张进学、张文杰作为甲方与乙方郭振江、郭云鹏签订的《协议书》及两份《借据》。2014.1.24日《协议书》及两份《借据》中明确表明乙方为郭振江、郭云鹏两人，也就意味着本案的另一方当事人应为郭云鹏、郭振江二人，而非郭云鹏一人。即便郭云鹏与郭振江系夫妻关系，郭云鹏也不能完全代替郭振江的诉讼主体地位。一审判决中提到的郭振江出具的自愿放弃的证明，上诉人并未在一审中看到，也未进行质证，故不能作为定案的依据！综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，本案是典型的借贷纠纷。郭云鹏辩称，一、张文杰与郭云鹏存在合伙关系，双方在2013年4月就隆鑫2号楼项目进行了合伙经营，2014年1月双方对合伙事项进行了清算，且清算合伙的账目全部交给了张进学，张进学等应当给付郭云鹏285万元，该合伙事实有《协议书》《收支平衡表》及新乡市中级人民法院（2019）豫07民终5234号民事判决书等证明。至于上诉人所称的收据、利息单等证据，系已经失效的单据或与合伙无关。二、郭云鹏的原告主体资格没有问题，郭云鹏本身就是合伙主体之一，和郭振江作为夫妻，对张文杰应负的合伙债务共同享有。郭振江自愿放弃合伙债权，同意由郭云鹏一人主张和享有，符合法律规定。请求二审维持原判。张进学经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。郭云鹏向一审法院起诉请求：判令张文杰、张进学共同偿还郭云鹏项目投资款本金215万元及利息（利息截止到2018年7月31日为234.5万元，此后自2018年8月1日起以215万元为基数按照2%计至付清之日止）。一审法院认定事实：郭振江与郭云鹏系夫妻关系，张进学与张文杰系父子关系。2013年期间，郭振江、郭云鹏与张进学、张文杰合作建设龙鑫花园2号楼项目。2014年1月24日，张进学、张文杰（甲方）与郭振江、郭云鹏（乙方）针对龙鑫花园2号楼项目合作一事签订协议书1份，协议书载明：“1、2014年1月24日，甲乙双方已对投资款和相关手续进行了重新更改，乙方对甲方提出的利润数额无异议，乙方主动退出本工程。2、甲乙方双方约定，在乙方同意的还款期限内乙方不得采取任何损害甲方利益的行为，否则乙方要承担一切责任。3、乙方在龙鑫花园2号楼的工资，甲方已全部付清，以后不再发工资。4、此协议签订后，如甲方能按乙方要求的还款期限还款，甲乙双方再无任何经济联系。5、除此协议和甲方给乙方所签的借据外，甲乙双方所持与龙鑫花园2号楼及相关的手续全部作废，甲乙双方不再是合作关系，工地一切物品及财务收入归甲方所有”。同日，张进学、张文杰（甲方）向郭振江、郭云鹏（乙方）出具借据2份，其中1份借据载明：“因父子二人个人财务紧张于今日向郭振江、郭云鹏借钱进行资金周转，利息提前三天一次性付清，借钱于2014年10月1日前还清本息。如甲方不按期限归还本息，违约金贰拾万整，乙方将采取一切必要措施维护自身权益，造成一切后果由甲方承担。借款金额为壹佰零伍万圆整，利息为月息2.5分，每月付一次”。另1份借据载明：“因父子二人个人财务紧张于今日向郭振江、郭云鹏借钱进行资金周转，利息提前三天一次性付清，借钱于2014年6月1日前还清本息。逾期不还自利息上浮50%，于2014年8月1日前仍然未归还本息时甲方应承担违约责任。如甲方不按期限归还本息，违约金贰拾万整，乙方将采取一切必要措施维护自身权益，造成一切后果由甲方承担。借款金额为壹佰捌拾万圆整，利息为月息2分，每月付一次”。上述款项到期后，张进学、张文杰未按期付款，双方发生纠纷。庭审中，郭云鹏自认张进学、张文杰于2014年9月23日支付本金40万元，2015年2月11日支付本金30万元，利息支付至2014年5月24日。庭后当天郭云鹏向法庭提供了郭振江出具的说明1份，郭振江在说明中表示放弃对张进学、张文杰的全部债权，并同意由其妻子郭云鹏一人主张和享有。另郭云鹏在本案审理中申请了诉讼保全，并向一审法院交纳了财产保全费5000元。一审法院认为，本案双方当事人之间系合伙协议纠纷。本案中，虽然张进学、张文杰向郭云鹏出具了借据，并约定了利息，但双方之间并无借贷事实发生，案涉借据形成于双方合作承建龙鑫花园2号楼期间，系基于双方合伙期间对投资、利润及退伙事宜形成的结算。郭振江、郭云鹏夫妻二人作为合伙协议的一方有权依照结算结果向张进学、张文杰主张权利，因郭振江出具证明自愿放弃对张进学、张文杰全部债权同意由郭云鹏一人主张和享有，故郭云鹏具有本案原告主体资格，张进学、张文杰抗辩本案系借款纠纷及郭云鹏并非本案完全适格的主体理由不足，一审法院不予采信。关于郭云鹏主张的利息问题，双方针对105万元欠款约定利息为月息2.5分，该约定过高，一审法院予以调减，利息按月息2分计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、张进学、张文杰于判决生效后十日内偿还郭云鹏215万元及利息（以215万元为基数，自2014年5月25日起至本判决确定的给付之日止，按月息2分计算）。二、张进学、张文杰于判决生效后十日内支付郭云鹏财产保全费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42760元，由张进学、张文杰共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经二审查明的事实和一审一致。本院认为，本案当事人双方既存在民间借贷纠纷，也存在合伙纠纷，民间借贷纠纷另案已作出生效判决。本案中，双方就合作承建龙鑫花园2号楼项目期间的合伙事宜以借据的形式达成清算协议，系双方真实意思表示，双方应当按照协议约定履行各自的义务，一审法院据此作出的判决并无不当，本院依法予以维持。综上所述，张文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24040.00元，由张文杰负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年六月十七日书记员  郑 琦