海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终585号   上诉人（原审原告）：张某，住广东省广州市荔湾区。   委托诉讼代理人：方某，海南法格律师事务所律师。   委托诉讼代理人：聂某，海南法格律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：卢某，汉族，住三亚市。   委托诉讼代理人：周某，广东金桥百信（三亚）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜某，广东金桥百信（三亚）律师事务所实习律师。   上诉人张某因与被上诉人卢某侵权责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   张某上诉请求：1.撤销一审判决，改判：卢某赔偿张某各项费用共计175,516.30元[已产生的医疗费35,330.30元、后续医疗费10,000元、误工费19,595元、护理费6,532元、营养费7,200元、交通费800元、住院伙食补助费1,100元、残疾赔偿金81,950元、鉴定费3,009元（包括第二次鉴定的差旅费1,109元）、精神损害抚慰金10,000元]；2.本案一审、二审案件受理费由卢某承担。事实和理由：一、张某“右内外后踝骨折”是坐卢某车时造成的，具体理由如下：1.张某上车前脚部并没有受伤。卢某在大东海派出所所作的讯问笔录向民警明确了张某坐其电动车的时候并没有说脚痛。而后诊断张某脚部受伤严重。如果张某是在上车前已经受伤的话，不可能不去医院治疗，更不可能下楼走到路边坐上卢某的电动车且卢某毫无察觉。2.张某没有到家就让卢某停车是因为其脚部在车辆行驶过程中受伤后疼痛难忍（持续性刀割样剧痛）。张某跟其男友住在下洋田半山雅苑小区，而其下车地点为杭州小笼包处，高德地图显示两地相距247米，步行的话需要4分钟，一审法院却认定两地相距约50米，属于事实认定错误。凌晨2点多，张某是要让卢某将其送回家，而她却在距离其家200多米的地方要求下车了，显然是因为出现了突发状况，张某的脚在车上扭伤了致使其不能再坐车。张某下车的地点在两段上坡之间，第一段上坡路段，卢某加速行使，后上完第一段坡后未减速，继续上第二段坡，致使张某脚着地扭伤，符合常理。据卢某在庭审中陈述，张某的男友在接到电话得知张某受伤，10分钟后才赶到现场的，也证明了其下车地点距离其居住地有一段距离，不可能是一审法院认定的约50米。3.从受伤情况来看，是“右内外后踝骨折”，结合司法鉴定意见书附件：张某损伤照片，张某受伤部位并不是在脚踝两侧，显然就不可能是下车时扭伤的，因为下车时扭伤的话，只可能是脚踝左右部位扭伤，且张某那天穿的是平底球鞋（运动鞋），并不是高跟鞋，按常理，下车时，不可能扭伤脚踝。照片显示张某受伤后，脚背、脚踝、小腿基本呈180°，而正常的是基本呈90°，造成这种伤势只可能在车辆行驶过程中，脚趾（脚背）着地后扭伤，这与张某在询问笔录陈述的由于卢某骑行速度过快，右转弯上坡时致使其右脚在骑行过程中与地面碰撞，导致其右脚脚踝骨折相一致。4.三亚市中医院院前急救病历诊断初印象为：“车辆伤待查”，也佐证了张某右脚踝骨折是卢某在骑车过程中造成的。另，凌晨3点的院前急救病历并没有记录张某饮酒、醉酒、意识不清楚的内容，更没有做这方面的检查治疗。说明张某当晚只是少量饮酒。二、卢某酒后骑车搭载张某，没有尽到安全注意保护义务，对张某“右内外后踝骨折”存在重大过错。1.卢某在骑车搭载张某之前大量饮酒。通过法庭调查，卢某称其是酒吧工作人员（安保总监），其并不认识张某及张某的两位友人，但其却与三人分别都喝了酒，这应该是其作为酒吧高管，维护顾客关系、营销酒吧酒水手段之一。显然，其当晚不可能只与张某等三人喝酒，按理，从10点多到凌晨2点多，4个多小时，其应与酒吧其他客人都喝了酒，至少是酒吧大部分客人喝了酒。在一审庭审中，卢某坚持称张某当晚是穿一件黑色短裙和黑色高跟鞋，张某称其当晚穿的是一双平地球鞋（运动鞋）。庭后，张某再次确认其当晚并没有穿短裙、高跟鞋，且其基本不穿裙子，当晚是其友人穿的黑色短裙和黑色高跟鞋。显然，卢某是因为当晚饮酒过多，将张某友人的穿着记成了张某的穿着。一审庭审中，卢某称自己拷贝过当晚监控录像，为了查明案件基本事实，应责令其提交，以核实这一案件事实，但一审法院却没有要求卢某提交。2.卢某骑行的车辆名为“电动车”，实为机动车车辆，酒后驾驶机动车辆是违法行为，甚至是犯罪行为。根据一审庭审中卢某的陈述，其平时骑行的车速一般是30千米/时，且其电动车没有脚踏骑行功能。按照《电动自行车通用技术条件》和《电动自行车安全技术规范》的规定，卢某骑行的电动车并不是电动自行车（非机动车辆），而是机动车辆。3.通过一审法庭调查得知，从张某上车到下车，自始至终卢某都没有提醒过张某坐车要注意安全。在骑行的过程中，张某的右脚与地面发生了接触，卢某并不知道，更没有减速，直至张某疼痛难忍，让其停车，他才知道，显然，其作为车辆控制者、驾驶人，并没有尽到对同乘人的安全注意义务。综上，由于卢某酒后骑车载乘张某过程中，未对作为同乘人的张某的安全尽到合理的注意和保护义务，存在重大过错，致使张某右脚着地，张某右脚着地后，也未尽到合理的注意观察发现义务，更没有降低车速或者停车，从而造成了张某“右内外后踝骨折”。张某凌晨2点多坐卢某的车从酒吧出发，在车上到下洋田一路脚部受伤后通知其男友，10分钟后其男友到达现场拨打“120”，凌晨3点三亚中医院出车，3点08分三亚中医院救护车到达现场，显然，从时间上来看，张某“右内外后踝骨折”是因为卢某酒后骑车未尽到合理的注意义务造成的，是完全符合逻辑的，且，民事案件的证明标准是达到“高度盖然性”。因此卢某应对张某的损失承担赔偿责任。一审判决在事实认定及适用法律上存在错误，请二审法院依法改判，支持张某的请求。   卢某辩称：一、张某陈述其受伤是由卢某造成，其理由均系出于个人推论，并无任何证据予以佐证，且其推论均不能成立。1.张某有没有说脚痛，与其脚部是否受伤之间没有必然联系。一审庭审中张某自述“不记得是自己上车还是被人搀扶下楼的”。因此，张某称其下楼走到路边不成立。2.测量距离的坐标点不同，则得出的结果也不同。从某一坐标点测量，杭州小笼包店到雅苑小区的距离可能约为50米；从另一坐标点测量，两者相距可能为247米或347米。高德地图所显示的距离仅是两者间的路线之一，其距离仅为参考距离。且两者之间的距离与本案主要事实认定关系不大，一审判决认定两地相距约50米不属于事实认定错误。3.张某称其事发当晚穿的是平底球鞋，但未提供证据证明。张某推论其脚部受伤是卢某骑行速度过快，右转弯上坡时导致其右脚与地面碰撞造成。这完全是由结果倒推原因。一个结果可能由多种原因造成，如果由结果倒推原因，张某的脚部受伤也可能是其自身原因所导致。4.医院病历的初次诊断是根据患者的陈述记录的，不具有认定案件事实的效力。张某的入院记录及出院记录均记载“患者1天前骑电动车回家时摔倒扭伤右踝关节”，按照张某的思路，也可以认为该伤情是其自己造成的，与卢某无关。二、卢某已经尽到自己的注意义务，对张某的受伤不存在重大过错。卢某系酒吧的安保总监，负责酒吧的安保工作，当晚虽有饮酒，但在上班期间，其饮酒一定会控制在自己的可行范围内，否则难以维护酒吧的正常秩序，张某的朋友也不会同意由卢某送张某回家。卢某在行车途中没有发生碰撞，没有翻车，将张某平安送到目的地，已经尽到安全注意义务。张某认为从事发和就医时间看，卢某的驾驶行为和张某受伤之间存在“高度盖然性”，应由卢某承担赔偿责任。而所谓“高度盖然性”是指证据和待证事实之间存在高度可能性，而非抛开证据、完全基于推论得出高度盖然性。按照张某的思路，根据张某在出院记录中的记载内容，完全有可能是：张某酒后下楼时扭伤右脚踝，因其当时处于醉酒状态没有察觉。在卢某将其送到目的地后，张某下车时伤势发作，遂认为是行车途中磕碰地面所致。这种推论也具有高度盖然性，可证明张某的伤势是因其自身原因导致，与卢某无关。三、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。张某称其伤系卢某的驾驶原因造成进而提出索赔，应提供证据证明卢某存在过错。张某无证据证明卢某在好意施惠行为中存在过错，应承担举证不能的不利后果，对其主张应不予支持。四、卢某依法不承担张某所诉请的各项费用。1.卢某在好意施惠过程中不存在故意或重大过失的情形，且无证据证明卢某的行为与张某的损害结果之间存在因果关系，因此，卢某不承担张某支出各项费用的赔偿责任。2.司法鉴定意见书并无后续治疗费的内容，且后续治疗费属于尚未发生的费用，张某主张后续治疗费没有事实和法律依据。3.本案是因好意施惠发生的侵权纠纷，基于好意施惠所具有的助人为乐精神和无偿性，张某主张精神损失费缺乏法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   张某向一审法院起诉请求：1.请求判决卢某赔偿张某各项费用共计257,466.30元（已产生的医疗费35,330.30元、后续医疗费10,000元、误工费19,595元、护理费6,532元、营养费7,200元、交通费1,731元、住院伙食补助费1,100元、住宿费178元、残疾赔偿金163,900元、鉴定费1,900元、精神损害抚慰金10,000元）；2.本案诉讼费由卢某承担。   一审法院认定事实：2018年1月14日晚，张某与朋友几人在三亚市林客斯酒吧饮酒。次日凌晨2点许，张某与两名朋友酒后准备返回三亚市下洋田半山雅苑小区住处，在该酒吧门口拦车时，刚好遇到在该酒吧担任安保员的卢某骑电动二轮摩托车下班经过，张某便搭乘卢某的电动车回家。车行至离半山雅苑小区约50米的下洋田一路杭州小笼包店门口拐弯处，张某下车。凌晨3时许，因脚痛，张某拨打急救电话，三亚市中医院救护车将其送往该院诊治，三亚市中医院院前急救病历载明：“主诉：近40分钟前因车辆伤致右踝关节肿痛明显，无破皮出血”、“诊断初步印象：车辆伤待查”。上午11时，张某转院至三亚市中国人民解放军第四二五医院住院（以下简称：四二五医院）治疗，入院病案首页载明：“入院初步诊断：右内外后踝骨折”。2018年1月20日，四二五医院为张某行右内外踝骨折切开复位内固定术。同年1月26日，张某出院，出院医嘱：“1.注意休息，出院后8天拆线；2.隔3天换药，保持伤口清洁、干燥；3.患肢术后2个月内避免下地负重，具体负重时间根据复查结果而定；4.继续加强右踝关节屈伸功能锻炼；5.定期门诊复查，不适随诊。”张某在三亚市中医院治疗花费1,316.16元医疗费，在四二五医院住院治疗花费33,635.79元。出院后，张某自行前往安徽公立司法鉴定所申请对其伤残进行司法鉴定。2018年12月26日，安徽公立司法鉴定所作出以下鉴定意见：右三踝骨折为九级伤残；损伤后需误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日；取右踝关节钢板内固定后续治疗费为10,000元。安徽公立司法鉴定所收取鉴定费1,900元。因卢某对上述鉴定意见表示异议，经卢某申请，一审法院对外委托海南医学院法医鉴定中心进行鉴定，2019年8月13日，该中心作出鉴定以下鉴定意见：张某右内外后踝骨折致右踝关节功能丧失50%以上评定为十级伤残；误工期180日，护理期60日，营养期90日，均从受伤之日起计算。海南医学院法医鉴定中心收取鉴定费2,700元。   2018年1月17日，张某到三亚市公安局吉阳分局大东海派出所报案。同日，大东海派出所在对张某制作的询问笔录中记载：“问：你把当时的情况详细地说一遍。答：好的。2018年1月14日11时许，我到三亚市林客斯酒吧和朋友聚会喝酒。大约我们玩到15日2时许，跟我一同喝酒的一名卢姓男子就过来问我住在哪里，我说我住在三亚市××苑，他说顺路可以送我回去，然后我就坐上他的电动车让他送我到下洋田半山雅苑小区，在下洋田一路杭州小笼包店门口处，由于他骑车速度过快，电动车后面没有脚踏板，当时右转弯上坡，我的右脚在骑行中与地面碰撞，导致我的右脚腕骨折，我叫他送我去医院治疗，但是他不肯就跑了，于是我就报警了。”“问：你是否认识这名男子？答：我跟他不熟，他是我朋友付总的朋友，叫卢某。问：卢某当时喝了多少酒？答：他跟我喝了大概5至6杯酒，但是跟别人喝多少我不清楚。问：你为什么要让卢某骑电动车送你回家？答：因为卢某认识我的朋友付总，他说可以送我回去，然后我就坐上他的电动车。问：当时卢某骑电动车是否摔车？答：不是，没有摔车，是他骑车速度过快，他的电动车后面没有脚踏板，我脚在骑行中与地面碰撞，导致我的脚腕处骨折。问：当时位置是在哪里？答：当时是在下洋田一路上坡杭州小笼包店处。问：电动车的特征？答：是一辆粉红色绿源电动车，其他特征不详。问：电动车是否有刮痕？答：当时我没有注意看。”次日，大东海派出所在对卢某制作的询问笔录中记载：“问：你把当时的情况详细地说一遍。答：2018年1月15日2时许，我当时下班了，到了林客斯酒吧门口公路边时，看到一名男子和一名女子扶着另一名女子等车，扶人的那名女子刚才在酒吧和我喝酒过，然后就叫我帮忙把那名醉酒的女子送回家，我就问那名扶人的女子，这名醉酒女子住在何处，扶人的女子说这名醉酒的女子住在下洋田，我说刚好顺路就答应送这名醉酒女子回去，然后那名男子和那名女子就扶着醉酒女子坐上我的电动车，我就开着电动车送这名醉酒女子回去，开电动车到下洋田一路上坡的包子铺时，这名醉酒女子就说到家了，我就停车让这名醉酒女子下车，这名醉酒女子下车后，就说脚痛走不了路，我就和她说叫她打电话给朋友，让朋友送她回去，她就打电话给她的男朋友，后面她男朋友下来了，我就回家了。问：你和那名男子还有扶人的女子是否认识？答：我和他们两个人当天晚上喝酒过，就一面之缘，其他的都不知道。问：那名醉酒女子是否认识？答：我当天晚上和她喝酒过，当时她和那名男子和扶人的女子坐在一起，我去和他们三个人喝酒过。问：当时你开的是什么电动车送那名醉酒女子回家的？答：粉红色的绿源电动车。问：你开电动车送这名醉酒回家的路上是否有摔车？答：没有。问：电动车何时在何地购买的？答：2018年1月6日在胜利路绿源电动车专卖店购买的。”   一审庭审中，审判员询问张某，张某回答称，“我于晚上11时许进入酒吧，11时半开始喝酒，当时有两个朋友一起喝酒，后来酒吧的一些员工一起加入，共七人喝酒”“我大概喝了三瓶啤酒，平时也喝酒，酒吧的那种小瓶，可以喝十来瓶”“喝酒过程中没有摔倒过，脚也没有受伤过”“从酒吧出来时是我们三个女孩子一起从楼上自己走下来的”“三个人在酒吧门口拦车准备打的，然后酒吧的一个副总说别打的了，卢某顺路可以带我一起回去。不记得是自己上车还是被人扶上车的”“我记起来是自己上的车，上车后到了下洋田包子铺门口的地方跟卢某说停车，我脚痛，下车后我直接坐在地上了”“是上坡路段，坡度大概有45度，有点陡，我就在那里受伤的。坡长大概有一两百米吧，那个坡上去一个坡转弯后还有一个坡，我是在转弯中间那里受伤的”“我受伤后马上叫卢某停车，卢某停下来问我你脚没事吧，我说好痛，叫卢某帮我打电话送去医院”“我叫卢某送我去医院，卢某不同意，大概5-10分钟后我就打电话给我男朋友了，我男朋友5分钟之内就赶到，男朋友过来之后问卢某什么情况，当时卢某打电话给酒吧的一个副总说我帮你送人受伤了还赖上我了什么的，我男朋友过来后大概十多分钟打了120送我去医院了”“当时穿的是耐克球鞋”“我喝洋酒兑脉动饮料，我们一共喝了大概一瓶”“坐在车上我的脚是悬空的”“我身高163CM，140多斤”“受伤时鞋子脚趾位置破了个洞，缝了一次，还穿过一次”。审判员询问卢某，卢某回答称，“我骑的是绿源电动车，大概事发13天前买的”“车后面左右位置有坐车人放脚的地方”“那天我喝了大概三、四杯啤酒”“我是酒吧的安保总监，负责安保”“我调监控看了，张某大概是晚上十点二十多分进行入酒吧，进酒吧前喝了点酒，她是我们酒吧VIP客户，每次进我们酒吧都是喝洋酒”“张某她们有两个女的，一个男的，三个人喝了两瓶洋酒，没有兑脉动饮料”“监控调不出来了，太久了”“我当时调监控看到她两个朋友一直从酒吧驾着她走的”“张某是正坐着，两个脚各放在左右两个脚踏板上，两只手扶着我的肩膀，头是搭在我身上的”“张某没有和我说受伤”“张某是在第一个坡中间下车的，当时还没有拐弯，她拿我电话打给她男朋友接她”“第一个坡一上车她就说到了，我停车扶她下车，她就坐地上说走不动了，我叫她打电话给她男朋友，大概十几分钟后她男朋友来了，一来就骂她，她男朋友叫我回去的”“张某当时穿了黑色高跟皮鞋”。   一审法院认为：本案系侵权责任纠纷，所涉系一般侵权行为争议，应适用过错归责原则。一般侵权行为的构成应同时满足行为的违法性、损害事实的存在、因果关系及行为人主观上有过错等四个要件。卢某并无义务为张某提供乘坐交通工具的便利，其因双方互相认识而同意张某无偿搭乘其电动车，是一种助人为乐的好意施惠行为，但法律并未降低好意施惠者的谨慎的安全注意义务，如有证据证明张某在搭乘电动车中未尽谨慎的安全注意义务导致张某受伤，卢某仍应负相应的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。张某主张卢某存在侵权行为，应提供证据证明侵权事实的存在。张某主张卢某侵权行为，依据的事实是其陈述的卢某在骑车右拐时车速过快，导致右内外后踝骨折。张某除个人陈述外，并未提供证据证明其右内外后踝骨折系车速过快导致，而根据张某个人陈述的，事发地为持续上坡路，较陡，其身高1.63米，体重140多斤，其意识清醒的事实，一审法院认为，在车辆右拐没有摔倒的情况下，以常人认知的电动车的行驶速度，从常理上分析，导致张某受伤后右内外后踝骨折的可能性极小。张某陈述自己上车，而卢某抗辩称是张某从酒吧被两个朋友架着走和被扶上车，双方对此各执一词，但均未提供证据证明，也就是说，张某在上车前脚踝并未受伤，根据现有的证据也难以做出认定。因此，张某在电动车行驶过程中受伤的事实真伪不明。综上，张某主张卢某侵权，但未能提供证据证明其在搭乘卢某所骑电动车过程中受伤，以及卢某未尽谨慎的安全注意义务，张某应承担举证不能的不利后果。张某主张卢某侵权并要求卢某赔偿损失，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费2,569元，由张某自行负担。   二审中，张某提交三亚市公安局吉阳分局大东海派出所出具的调派出动单和中国联通荔枝沟营业厅出具的话费收据，拟证明张某在2018年1月15日2时28分11秒便打电话报警称被司机弄骨折。卢某的质证意见为其当晚所骑的是电动车而非摩托车，且行驶过程中并未摔车，张某的报警内容与事实不符，且该组证据不足以证明张某的脚伤系卢某的驾驶原因造成。因上述调派出动单和话费收据中张某报警所称情况（即“摩托车司机把她弄摔骨折了”）与事实不符，本院不予采纳。卢某提交涉案电动车的照片，拟证明涉案电动车有脚踏板。张某的质证意见为该脚踏板是收缩的，张某清晰记得涉案电动车是没有脚踏板的，应该是卢某酒后驾车没有把脚踏板打开，更没有提醒张某将脚踏板打开，卢某作为车主，应当向乘坐人说明脚踏板的使用，如果没有打开脚踏板，不应当让乘车人乘坐。因上述照片能够证实涉案车辆的情况，本院予以采纳。   经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   另查明，卢某所驾驶的粉色绿源牌有乘车人专用脚踏板。   本院认为，本案的争议焦点为卢某对张某的受伤是否存在过错。本案中，虽然张某脚部受伤是事实，但现有证据无法证明张某脚部受伤的时间及原因。张某主张是卢某在送其回家过程中骑车右拐时车速过快导致，但其提供的证据不足以证明该事实。卢某并无法定送张某回家的义务，其出于好意送张某回家，其所驾驶的电动车有乘车人专用脚踏板，且其在驾驶过程中并未发生摔车等事故，卢某已尽到合理的安全注意义务。本案为侵权责任纠纷，适用过错归责原则，在现有证据不能证明卢某对于张某的受伤存在过错的情况下，张某主张卢某向其赔偿各项损失没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,811元（张某已预交），由张某负担。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 黎 金   审判员 李新建      二〇二〇年六月二十八日   书记员 吴妍妍   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。