江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1322民初962号原告：江苏志远工程管理有限公司，统一社会信用代码91321322666381911H，住所地沭阳县沭城街道迎宾大道南侧新华小区****。法定代表人：游东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪元，上海市浦南律师事务所律师。被告：宿迁亿丰置业有限公司，统一社会信用代码913213226663543828，住，住所地沭阳县泰州路东侧园路北侧）。法定代表人：张春林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊凡，江苏梦溪律师事务所律师。第三人：沈涛，男，1971年11月4日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原告江苏志远工程管理有限公司(以下简称“志远公司”)与被告宿迁亿丰置业有限公司（以下简称“亿丰公司”）及第三人沈涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案受理。经审理，本院于2019年8月20日作出（2019）苏1322民初3782号民事判决书，被告亿丰公司对该判决不服，向宿迁市中级人民法院上诉。宿迁市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）苏13民终4698号民事裁定书,撤销（2019）苏1322民初3782号民事判决，本案发回沭阳县人民法院重新审理。本院于2020年1月17日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告志远公司的委托诉讼代理人宋华波、杨雪元，被告亿丰公司的法定代表人张春林及委托诉讼代理人樊凡到庭参加诉讼，第三人沈涛经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告志远公司向本院提出诉讼请求：被告向原告返还履约保证金2865000元及利息（其中，2015年10月12日至2017年5月1日的利息为1000000元，自2017年5月2日起按月利率2%计算至还清款之日止）。事实和理由：被告开发沭阳县八一文枢院项目，将其中三期工程的18号至23号楼发包给原告施工。双方于2015年10月12日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，原告向被告共缴纳2865000元履约保证金。后因被告原因致使八一文枢院三期工程迟延几年仍未开工。被告于2017年4月11日向原告出具欠条，载明原告已缴纳保证金2865000元并产生违约金1000000元，于2017年8月1日前还清，2017年5月1日后的利息继续按原《补充协议》执行，月息3分。被告承诺于2017年6月5日前开工，如不开工，现金还款付息。现被告未按约定支付相应款项，遂诉至法院。被告亿丰公司辩称：1.第三人沈涛借用原告资质承建涉案工程，故原、被告签订的《建设工程施工合同》应属无效。2.涉案工程已经实际施工，原欠条废除，被告退还保证金的时间应在工程封顶或开盘后。3.保证金系保证双方合同履行的款项，其不应产生利息。第三人沈涛于原审时到庭陈述，第三人沈涛受原告聘请管理涉案工程，双方不存在挂靠关系，涉案保证金应由原告主张。本院经审理认定事实如下：2015年10月12日，原告志远公司与被告亿丰公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告开发的八一文枢院三期工程，第三人沈涛作为原告志远公司的委托代理人在该合同上签名。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，其中第二条约定：“乙方向甲方交纳履约保证金共计肆佰万元整（400万元），分三次付，在合同签订后乙方向甲方交纳履约保证金捌拾万元整（80万元），甲方把面积算出来，双方认可填到合同上再交贰佰万元整（200万元），甲方把施工许可证办到乙方名下，乙方拿到施工许可证再交壹佰贰拾万元整（120万元），在乙方所承建的工程多层全部封顶或者开盘后由甲方退还肆佰万元，甲方40天实现开工条件，即三通一平，如超40天达不到开工条件，或者中途再和其他人谈，甲方赔偿乙方违约金1000000元，退回履约保证金，并按月息3分承担利息”。2015年10月12日，第三人沈涛向被告缴纳保证金800000元，被告出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）捌拾万元整￥800000，收到江苏志远工程管理有限公司沈涛交履约保证金（￥800000元）”。同年10月27日，第三人沈涛再次向被告缴纳保证金2000000元，被告具收条一份，载明“今收到人民币（大写）贰佰万元整￥2000000，江苏志远工程管理有限公司沈涛交履约保证金，八一文殊院三期”。同年12月30日。第三人沈涛向被告缴纳65000元，被告出具收条一份，载明“今收到人民币（大写）陆万伍仟元整￥65000，收到江苏志远工程公司沈涛交八一文殊院三期工程劳动工伤保险费用，宿迁亿丰置业有限公司代购，为了办理施工许可证使用”。(针对工伤保险费用，被告称为了节省诉讼成本，不要求原告承担，以下统称为履约保证金)。上述款项均系第三人沈涛自筹资金。2017年4月11日，被告出具结算单一份，载明“今欠到江苏志远工程管理有限公司沈涛人民币壹佰万圆（￥：1000000.00元）。注：①因我方原因八一文殊院三期工程迟延开工，期间占用江苏志远工程管理有限公司沈涛资金286.5万元用于交政府规费办理施工许可证使用，经双方协商让步，本欠款100万元及本金286.5万元在2017年8月1日前还清。②2015年10月12日至2017年5月1日违约金利息结算成本欠条（100万元），2017年5月1日以后利息继续按原《补充协议》执行，月息3分。③甲方承诺于2017年6月5日前实现开工，如不开工，现金还款付息”。2018年10月10日，涉案工程21、22、23号楼开工建设。施工过程中，施工方主张被告未按约定支付进度款，于2019年3月22日停工。原、被告双方就保证金返还问题发生纠纷，遂成讼。另查明：第三人沈涛在原审庭审中陈述，其系涉案工程的总负责人，并参与购买了部分材料；原告未为其缴纳养老保险费用。本案的争议焦点为：1.被告亿丰公司主张涉案工程系第三人沈涛挂靠原告志远公司资质承建是否属实，涉案合同是否有效。2.原告要求被告返还履约保证金2865000元及利息应否支持。关于第一个争议焦点，即关于被告亿丰公司主张涉案工程系第三人沈涛挂靠原告志远公司资质承建是否属实，涉案合同是否有效问题。被告主张原告虽与其签订施工合同及补充协议,但涉案工程实际由第三人沈涛挂靠原告资质施工，涉案合同无效，原告对此予以否认，并辩称第三人沈涛系其聘请的经理，其与第三人沈涛之间不存在挂靠关系，涉案合同有效。对此，被告亿丰公司申请本院调取了以下证据:1.原告法定代表人游东在沭阳县住房和城乡规划建设综合执法大队接受调查的询问笔录及原告志远公司2015年度至2019年度养老保险个人账户缴费工资花名册。游东在该询问笔录中陈述，沈涛系原告志远公司员工，于2015年1月聘用，原告公司于2018年7月起为沈涛购买养老保险，但上述工资花名册没有沈涛养老保险费用缴纳的相关记录，拟证实原告关于第三人沈涛系其聘用的经理的陈述不属实。2.监理通知单、工程联系单等签证单以及监理例会记录，拟证实第三人沈涛实际参与涉案工程管理，并在上述单证上签字确认。3.证书查询表，该查询表可以证实第三人沈涛取得建筑安全员证，并隶属于江苏中瑛建设有限公司，沈涛系该公司的高管及股东。4．案外人邱志军、徐爱忠接受沭阳县住房和城乡规划建设综合执法大队调查的询问笔录。邱志军在询问笔录中陈述，其与第三人沈涛洽谈并承包了涉案工程中的脚手架工程，且相应款项亦由第三人沈涛支付；徐爱忠在询问笔录中陈述，其在涉案工程中负责土建监理，第三人沈涛不仅从事安全生产相关工作，还负责组织、管理及施工材料等工作。原告志远公司对上述证据质证意见为：对证据1来源的真实性无异议，游东在询问笔录中陈述签订涉案合同是公司员工陈海洋参与洽谈签订的；关于公司为沈涛购买养老保险的时间陈述系游东记忆错误，这并不影响对合同签订过程相关事实的认定。对证据2的真实性无法确认，且即使真实，与本案不具有关联性。对证据3的真实性无异议，但达不到被告的证明目的。对证据4中邱志军在询问笔录中的陈述予以认可，但第三人沈涛系代表原告经办相关业务；对徐爱忠在询问笔录中的相关陈述未发表意见。本院认证意见为：原告对上述证据1、3、4的真实性均未提出异议，本院对此予以确认。关于证据1，原告法定代表人游东在询问笔录中称第三人沈涛系原告聘用的员工，并于2018年7月起原告为沈涛购买养老保险，该陈述与养老保险个人账户缴费工资花名册载明的内容不相符，且第三人沈涛在庭审中亦陈述原告未为其缴纳养老保险费用，故该组证据可以证实第三人沈涛与原告之间未形成社会养老保险关系。关于证据2、4，相关签证单、监理例会记录有第三人沈涛签字确认；徐爱忠作为监理方，其对施工现场人员分工较为熟悉，相关陈述比较客观，亦与邱志军的陈述能够相互印证，且该两组证据均与第三人沈涛关于其总负责涉案工程，并购买部分材料的陈述相一致，可以证实第三人沈涛在涉案工程施工过程中存在组织、管理及购买材料等行为。证据3与被告待证事实之间不存在必然的关联，本院对其证明力不予认定。本院认为，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院可以认定涉案工程系第三人沈涛挂靠原告志远公司资质承建，具体理由为：一、原告志远公司虽主张第三人沈涛系其员工，但未提供充分证据证实其与第三人沈涛之间存在劳动工资关系，结合双方之间并不存在社会养老保险关系，本院可以认定第三人沈涛与原告志远公司之间不存在劳动关系，第三人沈涛并非原告志远公司的员工，但第三人沈涛以原告委托代理人身份在涉案《建设工程施工合同》签名，本院据此认定第三人沈涛参与了涉案合同的签订过程。二、涉案合同签订后，第三人沈涛分三次向被告亿丰公司缴纳了2865000元履约保证金，且该款项均系第三人沈涛自筹资金，被告亿丰公司出具的收据及结算单上款项来源均载明“沈涛”字样。三、第三人沈涛系涉案工程的负责人，在涉案工程中存在组织、管理施工及购买施工材料等实际施工行为。原告志远公司则主张涉案工程施工过程中人员、机械、材料以及与被告亿丰公司之间的往来均是由原告实际履行，并向本院提交了情况说明、塔吊租赁合同、脚手架租赁合同、预拌干混砂浆销售合同、钢材供货合同、开工令、部分工程签证单等证据予以证实。本院认为，且不论该组证据的真实性，根据住房和城乡建设部(建市规[2019]1号)《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第三项规定，“本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”，应属于挂靠。该办法第八条第三项规定：“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”，据此，即使原告志远公司在涉案工程施工过程中存在人员、机械、材料等投入，鉴于第三人沈涛作为涉案工程的总负责人却并非原告的员工，且又参与了涉案合同的签订过程，原告的上述行为并不影响本院对其与第三人沈涛之间法律关系的认定。综上，第三人沈涛参与了《建设工程施工合同》的签订、履行合同义务以及行使权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的原告志远公司之间形成挂靠关系，故原告志远公司与被告亿丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。关于第二个争议焦点，即原告要求被告返还履约保证金2865000元及利息应否支持问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。具体到本案中，因涉案合同无效，被告依据《补充协议》收取的履约保证金2865000元应予返还。原告系涉案施工合同的相对人，且第三人沈涛明确称涉案保证金应由原告进行主张，故本院对原告要求返还保证金2865000元的诉讼请求予以支持。关于利息问题，被告向原告出具的结算单系原、被告双方真实意思表示，对于保证金给付时间以及因被告原因延期开工占用保证金给原告造成利息损失作出的单独约定，具有独立性，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。该结算单载明的1000000元系以2865000元为基数自2015年10月12日起计算至2017年5月1日止的利息。根据被告收取保证金的时间，经本院核算计算标准未超出年利率24%，故原告要求被告支付1000000元利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。另外，被告向原告出具的欠条中载明2017年5月1日后的利息为月利率3%，原告主动调整为按月利率2%计算，不违反法律规定，本院亦予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：被告宿迁亿丰置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏志远工程管理有限公司返还保证金2865000元、利息1000000元（已计算至2017年5月1日；自2017年5月2日起，以本金2865000元为基数，按月利率2%计算至还清款之日止）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47828元、财产保全费5000元，合计52828元，由被告宿迁亿丰置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  王 霞人民陪审员  黄超勤人民陪审员  张加彬二〇二〇年六月八日书 记 员  徐卫梅附录：一、履行义务提示调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。开户银行：中国银行沭阳北京路支行户名：沭阳县人民法院执行款专户专用账号：62×××53（进入强制执行程序后根据执行通知账号缴纳）不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。二、相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。