河南省三门峡市陕州区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1203民初730号原告陈存良，男，汉族，生于1965年4月12日，户籍所在地河南省三门峡市陕州区，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人余佩佩，河南宇萃律师事务所律师。代理权限特别授权。被告梁富强，男，汉族，生于1974年6月13日，户籍所在地河南省三门峡市湖滨区，住河南省三门峡市。被告姚娟娟，女，汉族，生于1978年3月10日，户籍所在地河南省三门峡市湖滨区，住河南省三门峡市。被告三门峡市陕州区西张村镇博雅幼儿园。住所地陕州区西张村镇张二村。法定代表人姚娟娟，该幼儿园园长。上述三被告共同委托诉讼代理人王云燕，河南锦硕律师事务所律师。代理权限特别授权。原告陈存良与被告梁富强、姚娟娟、三门峡市陕州区西张村镇博雅幼儿园（以下简称博雅幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人余佩佩，被告梁富强、姚娟娟、博雅幼儿园的法定代表人姚娟娟及其委托诉讼代理人王云燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2017年4月，被告梁富强、姚娟娟夫妻二人开办的博雅幼儿园，与原告陈存良达成协议，原告以包工不包料的形式承建幼儿园教学楼工程的协议。原告按被告提供的图纸进行施工，2017年8月教学楼竣工建成，交付被告使用。2017年8月18日，就工程款结算，双方签订《协议》，约定工程总造价以图纸标识的实际面积，按每平方米380元计价；结算办法为;2017年8月15日付5万元，2017年8月20日付5万元。工程完工后，2017年8月31日前再付5万元，2017年11月底前将工程总造价95%的剩余款项，一次性结清，剩余5%，按国家的有关规定结算的约定。但现在保修期已过，经原告多次催要，被告以种种借口推诿，无奈诉至法院，请求依法判令：1、三被告立即共同支付拖欠原告的工程款141941元及利息（利息以141941元为基数，按月息1分，自2017年8月1日计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。被告梁富强、姚娟娟、博雅幼儿园辩称，一、姚娟娟从来没有参与工程的任何事项，仅按梁富国指示向陈存良付款，协议上没有姚娟娟的签字，姚娟娟不是合同相对方，姚娟娟被告主体不适格；博雅幼儿园于2018年2月9日成立，建设的房屋为该幼儿园办公使用，博雅幼儿园与原告没有发生任何建设工程业务，也不是合同相对方，被告主体也不适格。二、原告未按梁富强提供的图纸施工，施工中存在严重质量问题，造成答辩人损失，应当予以扣减。1、原告未处理好回填土工程，幼儿园洒水原告没有做好，施工没有夯实，仅用车进行碾压，存在质量问题；2、原告未按设计图纸施工，施工面积小于图纸面积；3、梁富强提供的图纸中有消防设计，双方约定每平方380元含有消防施工，原告没有按图纸施工，消防施工每平方40元，应当从工程款中予以扣除，双方应当按每平方米340元结算；4、原告施工未按标准进行，楼板中钢筋外露，要求原告修复，但原告未按操作规范进行修复，仅对部分工程修修补补，存在安全隐患，应当扣除该部分的修复费用。三、双方对已付款项进行对账，应当扣除梁富强已付的款项及梁富强垫付的费用。1、2017年4月26日，梁富强支付的是5万元，并非4万元；2、2017年7月26日，梁富强支付的是7万元，并非1万元；3、原告使用梁富强的装载机，应当支付费用；4、原告应当支付砌墙工人和钢筋工工资3200元；5、原告应当支付梁富强垫付的水费1461元。四、原告应当就已付的工程款给答辩人出具税务普通发票。五、本楼房尚在质保期间，原告应当尽到修复义务。六、原告诉求不合法，即使支付利息，也应按中国人民银行同期贷款利率，并非月息1分。经审理查明：2017年3月原告与被告梁富强口头约定，由陈存良以包工不包料（清包工）的形式承建被告梁富强、姚娟娟共同投资的位于陕州区××社区内××幼儿园教学楼。2017年4月陈存良对涉案工程进行施工，2017年8月18日梁富强与陈存良就幼儿园后期工程及结算办法达成协议，协议约定：一、工程总造价以图纸标注的实际面积每平方380元，双方无争议。二、现在未干完的工程：1、楼南、北的沙水；2、储藏室的墙及粉刷。三、结算办法：1、2017年8月18日付伍万元工程款；2、2017年8月20日付伍万元工程款；3、陈存良将未干完的工程完工后（本协议第二项内），梁富强于2017年8月31日前再付伍万元工程款。四、尾款结算：梁富强于2017年11月底前将工程总造价95%的剩余款（工程总造价*95%-已付的工程款）一次性结清，其余5%按国家有关规定结算。2017年9月30日被告梁富强、姚娟娟和监理单位河南崤函工程管理公司对装饰装修部分进行验收，2017年10月份被告梁富强、姚娟娟对该幼儿园进行了装修，2018年3月招生入园。2018年6月博雅幼儿园登记成立。另查明，陕州区××社区内××幼儿园教学楼工程总造价以图纸标注的实际面积2212.74平方米×合同价380元/每平方米，为840841.20元；被告梁富强、姚娟娟已支付原告工程款738900元，被告梁富强、姚娟娟尚欠原告工程款101941.20元。本院认为，原告陈存良作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，被告梁富强、姚娟娟将其投资的位于陕州区××社区内××幼儿园教学楼发包给原告承建，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原告陈存良与梁富强、姚娟娟口头约定的《施工合同》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程虽未经竣工验收，但工程已实际交付使用，按照双方签订协议中工程总造价计算办法工程总价款为840841.20元，扣除被告梁富强、姚娟娟应已支付的工程款738900元，尚欠原告工程款101941.20元，被告梁富强、姚娟娟应予支付。被告梁富强、姚娟娟共同出资建设博雅幼儿园，作为发包人应当共同承担支付工程款的责任。被告博雅幼儿园虽系被告梁富强、姚娟娟投资建设教学楼等设施的使用和管理人,但在建设施工过程中其并未成立，亦不是合同相对人，故被告博雅幼儿园不应承担支付工程款的责任。关于已付工程款数额问题。被告提出已支付工程款738900元，并提供银行转账凭证、领条予以证实。原告对被告7月26日当天支付其工程款70000元，其中60000元现金有异议，原告对该领条的真实性没有异议，原告辩称7月26日所打70000元领条是被告于6月28日至7月26日共向原告银行转账70000元，原告向其出具该期间的总领条，并非10000元银行转账，60000元现金，但其该辩解意见在领条中并未注明，且没有提供证据证实其主张，故被告主张7月26日当天支付原告工程款70000元，由原告向被告出具的领条为证，本院予以认定。原告请求从2017年8月1日起按月息1分计算至工程款付清之日止的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，经审查，陕州区××社区内××幼儿园教学楼于2017年8月18日结算，2017年10月已实际交付，双方约定2017年11月底前支付工程总造价95%，即798799.14元，减去已支付的工程款738900元，2017年11月底前被告梁富强、姚娟娟还应支付原告工程款59899.14元，但被告未按约定支付应从2017年12月1日起向原告支付利息损失，双方未约定欠付工程价款的利息损失标准，根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。剩余5%工程款，根据法律规定为质保金，双方对质保期没有约定的应为两年，从工程实际交付2017年10月计算两年至2019年10月，现该工程保修期已到，被告应向原告支付剩余5%工程款42042.06元，该利息损失从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告梁富强、姚娟娟提出竣工验收后，工程存在质量问题且原告拒不履行维修义务，应当扣除修复费用，原告应赔偿被告损失的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定。首先，本案被告提供的装饰装修部分质量验收意见书及楼板中钢筋外露等存在问题，原告陈存良未参与验收，但原告陈存良对验收意见书中及钢筋外露问题当庭予以认可，并陈述已经进行修复，被告梁富强、姚娟娟并未举证证明原告陈存良对上述问题拒绝履行修复义务或修复不符合质量要求；其次，原告陈存良承包的涉案工程未进行全部竣工验收，被告梁富强、姚娟娟已于2017年10月装修使用，根据上述法律规定，被告的该主张不予支持。关于被告提出原告未按图纸施工，施工面积小于图纸面积，且图纸中消防施工属原告施工范围，原告没有对消防进行施工，每平方米40元，应从工程款中扣除，双方应按每平方340元结算的意见，经审查，梁富强与陈存良签订的协议对工程总造价有明确约定，现被告未提供有力证据证明施工面积小于图纸面积，故应以协议约定认定工程价款；从协议未干完的工程中，可以看出未干完工程并不包含消防工程，故被告主张消防工程属原告施工范围缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告提出原告支付装载机使用费、水费的意见，原告不予认可，被告又未提供证据证实双方对上述费用约定由原告负担，故该主张没有事实依据，本院不予支持。关于被告提出砌墙和钢筋工工人工资的意见，原告不予认可，被告未提供证据证实其主张，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告提出原告就已付工程款向被告出具税务普通发票的意见，原告辩称其是清包工，承包的是劳务，双方未约定开具税务普通发票，经查，双方合同并无开具发票的约定，在没有合同约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应由税务机关处理，故该意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告梁富强、姚娟娟于本判决书生效后十日内支付原告陈存良工程款101941.20元及利息损失（以59899.14元为基数，自2017年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该工程款付清之日止；以42042.06元为基数，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至该工程款付清之日止）；二、驳回原告陈存良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1570元，由原告陈存良负担420元，由被告梁富强、姚娟娟负担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审判员  王鹏燕二〇二〇年六月二十八日书记员  梁双双附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。