文书内容            审判长              合议庭成员              合议庭成员              拟稿人                                                                                                校对                  密级                            打印                                  江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终235号原公诉机关定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱光华，男，1959年10月6日出生于广东省佛冈县，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省英德市，住广东省佛冈县。因犯诈骗罪，2005年3月被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元，2007年6月3日刑满释放；因犯诈骗罪，2011年6月被福建省武平县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，2014年9月10日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，2019年2月16日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人黄利莹，广东品杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱照坤，男，1992年6月23日出生于广东省清远市佛岗县，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省清远市佛岗县。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人张丽英，女，1963年9月20日出生，汉族，广东省佛冈县人，户籍地址广东省佛冈县，现住广东省东莞市，系被告人朱照坤母亲。定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人朱光华、朱照坤犯诈骗罪，于二O一九年十一月十一日作出（2019）赣0728刑初89号刑事判决。原审被告人朱光华、朱照坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年期间，被告人朱光华、朱照坤多次在广东省连平县、江西省定南县假借租房名义，伺机寻找有房出租的被害人进行诈骗，涉案金额达122000元，诈骗事实如下：2018年3月15日8时许，被告人朱光华驾驶一辆车牌号为粤Ａ×××**（套牌）的银色大众迈腾汽车，搭载被告人朱照坤来到广东省连平县并伺机寻找诈骗对象。当天下午1时许，朱光华联系上有房出租的被害人赖某招，并独自前往赖某招家看房。期间，朱光华谎称自己是连平县农业银行工作的“黄主任”，要租赖某招的房屋。随后，朱光华以要去银行取钱用于支付房租为由，驾车搭载赖某招至连平县。接着，朱光华谎称要去取钱便先下车，不久便将事先在附近等候的朱照坤带到车上，朱照坤上车后，朱光华和朱照坤就在说兑换外币的事。然后，朱光华假装叫朱照坤呆在车上不要走，也不要张扬。待朱光华离开后，赖某招就好奇地问朱照坤什么情况，朱照坤就说称自己是江西信丰人，有个姑姑原来在连平县某银行上班。后面去了新加坡生活并给了自己一笔新加坡币，现在家里出了点事急需用钱，所以想把这笔新加坡币兑换成人民币给家里汇过去，但是因为自己以前曾经私下与他人兑换外币时被人抢劫过，边说朱照坤边装着一副可怜的样子，并祈求赖某招要帮下自己。过了没多久，朱光华就回到车上并拿了一袋子人民币给朱照坤，接着朱照坤就一直在数钱，一会儿，朱照坤又对朱光华说要把钱换回来，这时，朱光华就问朱照坤为什么又要换回来，朱照坤就说因为以前有一次兑换外币也是连号的人民币，结果被人抢了，这次不要连号的人民币怕被人抢去。然后，朱光华就问赖某招能不能帮忙取些现金出来给朱照坤，由朱光华再把钱还给赖某招，赖某招当时出于同情朱照坤就同意了。后来，朱光华驾车搭载赖某招回家拿到存折，来到连平县建设银行，赖某招支取了50000元钱交给了朱光华，接着，朱光华驾车来到连平县。在车上，朱光华打电话叫对方送钱过来，在电话中还特别交代说要叫个保安一同送来，过了不久，朱光华对赖某招说送钱的人来了并叫赖某招下车去拿钱，当赖某招被骗下车后，朱光华和朱照坤趁机驾车逃离现场。2018年8月24日11时许，被告人朱光华驾驶一辆车牌号为赣Ｂ×××**（真实车牌为赣Ｂ×××**）的套牌黑色福特蒙迪欧轿车，搭载被告人朱照坤来到江西省定南县并伺机寻找诈骗对象。次日上午9时许，朱光华联系上有房出租的被害人肖某，并独自前往肖某家看房。期间，朱光华假借租房并提出可先支付半年房租（9000元）的优惠条件取得了肖某的信任和好感。下午1时许，朱光华驾车和朱照坤到定南县政府接到肖某，在车上，朱照坤便拿出事先准备好的一叠外币假装向朱光华和肖某兜售，当时肖某说不要，并说自己没有那么多钱，存折里只有12000元钱，接着，朱光华说他想要，但身上没有这么多的现金，于是向肖某借钱，同时对肖某说会将所借的钱连同房租一并还给肖某。肖某信以为真表示同意借钱，随即回家拿到存折与朱光华、朱照坤一同前往定南县建设东路中国银行，从自己账户中取出12000元交给了朱光华。接着，朱光华在车上谎称要去定南县农业银行取钱归还给肖某，在去农业银行的路上，朱光华打电话假装和农业银行的一名姓陈的工作人员联系，并和对方说“准备好50000元钱来，等下肖阿姨会来拿”，同时把电话拿给肖某接听。车子在银行门口停下后，朱光华谎称钱已准备好，叫肖某下车到农业银行的2号柜台自行领取，当肖某下车后，朱光华和朱光照坤趁机驾车逃离现场。2018年9月19日上午8时许，被告人朱光华驾驶一辆车牌号为粤Ａ×××**的套牌黑色福特蒙迪欧轿车，搭载被告人朱照坤来到广东省河源市连平县并伺机寻找诈骗对象。上午9时许，朱光华联系上有房出租的被害人叶某，并独自前往叶某家看房。期间，朱光华假借租房并提出可先支付一年房租的优惠条件取得了叶某的信任和好感。然后朱光华谎称带叶某去取钱用于支付房租，将叶某带到连平县。朱光华便先行下车。不久，朱光华将事先在此等候的朱照坤带到车上，接着，朱光华和朱照坤就在车上讲兑换外币的事情，说10000元人民币能兑换50000元加拿大币。一会儿，朱光华说不想兑换了，理由是怕朱照坤会叫人来抢他的钱，说什么钱的号码他记得，并说如果用叶某的钱来换就不知道号码了。然后，朱照坤就问叶某手上有没有钱，能否先拿出10000元钱来，叶某表示同意。接着，朱光华开车搭载叶某回家去取钱，朱光华和朱照坤则在“东方酒店”门口等叶某，叶某回到家中拿到钱后将10000钱交给了朱光华。然后，朱光华开车搭载叶某谎称去农业银行取钱还给叶某，到了“悦来酒店”对面的农业银行后，朱光华告诉叶某说“我老婆在这个银行上班，你进去后她就会把钱还给你”，叶某信以为真竟独自下车去银行拿钱，朱光华和朱照坤趁机驾车逃离现场。2018年11月7日上午11时许，被告人朱光华驾驶一辆车牌号为赣Ｂ×××**的套牌（真实车牌号为粤Ｒ×××**）银色大众迈腾汽车，搭载被告人朱照坤来到江西省定南县并伺机寻找诈骗对象。下午2时许，朱光华联系上有房出租的被害人黄某1，并独自前往黄某1家看房。期间，朱光华谎称自己是全南人，名叫“黄顺华”，在定南县农业银行工作了20多年，并将工作证拿给黄某1看，然后假借租房并提出可先支付一年房租（7200元）的优惠条件取得了黄某1的信任和好感。下午3时许，朱光华驾车搭载黄某1来到定南县，朱光华称要去农业银行取钱用于支付房租为由便下车，一会儿，朱光华将在附近等候的朱照坤带上车，上车后朱光华谎称刚才朱照坤在银行用10000元泰币兑换50000元人民币，因银行要收取手续费，于是双方吵了起来，为了不影响农业银行工作秩序，朱光华决定由自己先拿出50000元人民币给朱照坤解决这件事，这才将朱照坤带到车上来。在车上，朱光华当着黄某1的面给了朱照坤一个包，朱照坤接过包后接着好像在数钱，数了一会儿，朱照坤说自己身上带这么多全是连号的钱不安全，怕有人会来害自己，接着朱光华就对黄某1说要不由黄某1去取50000元钱给朱照坤，这样就不会是连号的了。同时，朱光华提出会将黄某1先支付给朱照坤的50000元钱连同一年的房租一起还给黄某1，黄某1信以为真，随即回家凑齐了50000元钱。下午4时许，朱光华搭载黄某1再次来到农业银行附近，朱光华谎称会存50000钱到黄某1的存折上，并叫黄某1的存折给自己，同时叫黄某1把钱先给朱照坤，黄某1同意后就把50000元钱给了朱照坤。随后，朱光华手拿黄某1的存折假装去农业银行转账。下午4时38分，黄某1接到朱光华的电话，说要黄某1本人到农业银行2号窗口签字，当黄某1被骗下车后，朱光华趁机返回车上与朱照坤一起驾车逃离现场。原审判决认定以上事实，有下列证据证实：一、书证（一）移送案件通知书、受理报警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书；（二）受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书；（三）犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、抓获经过、归案情况说明；（四）扣押清单两份；（五）被告人朱照坤手机检查照片；（六）接受证据材料清单；（七）接受证据材料清单；（八）接受证据材料清单、谢某提供的手机通话记录照片；（九）调取证据通知书四份；（十）2018年8月25日肖某被诈骗案轨迹报告；（十一）20181107黄某1被诈骗案轨迹报告；（十二）调取证据通知书、机主信息、通话详单；机主信息、通话详单；（十三）情况说明、通话详单；（十四）调取证据材料通知书、通话详单及机主信息；（十五）被告人朱光华的刑事判决书、看守所送改回执单、罪犯档案资料；二、四次现场勘验笔录；三、2018年9月19日张满秀家附近监控视听资料；四、证人谢某证言、辨认笔录、证人廖某的证言；五、被害人赖某招、肖某、叶某、黄某2的陈述、辨认笔录；六、被告人朱照坤、朱光华的供述及辨认笔录、辨认图片来源的情况说明、现场指认笔录和照片。原审判决认为，被告人朱光华、朱照坤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采用不能流通的外币兑换人民币的方法，骗取他人财物计122000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人朱光华在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。由于诈骗的犯意，方案和方法由被告人朱光华提出，交通工具、费用由被告人朱光华提供，诈骗对象由朱光华选定，诈骗所得款由朱光华保管，被告人朱光华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人朱照坤在诈骗过程中起辅助性作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人朱光华、朱照坤对诈骗被害人肖某、黄某1部分认罪，可酌情从轻处罚；而二被告人多次实施诈骗，诈骗老年人，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人朱照坤未如实供述，未退赃和缴罚金，不适用缓刑。被告人朱光华归案后未如实交代全部犯罪事实或主要犯罪事实，其仅承认了诈骗江西定南肖某和黄某1的部分犯罪事实，未交代诈骗广东连平赖某招和叶某的犯罪事实和诈骗数额，且其已交代的诈骗数额少于未交代的诈骗数额。因此被告人朱光华不具有坦白情节。被告人朱照坤的辩护人提出朱照坤当庭自愿认罪，供述了诈骗肖某一万元，系初犯、从犯的辩护意见，与查明事实和法律相符，予以采纳。被告人朱光华的辩护人关于认定朱光华部分犯罪事实，诈骗金额有争议，坦白及被告人朱照坤的辩护人有关朱照坤诈骗罪涉案金额和判处2年以下有期徒刑，适用缓刑的辩护意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱光华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金二万元；二、被告人朱照坤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金一万元；三、责令被告人朱光华、朱照坤退赔被害人赖某招五万元；退赔被害人肖某一万二千元；退赔被害人叶某一万元；退赔被害人黄某1五万元；四、扣押被告人朱光华驾驶的作案车辆赣Ｂ×××**黑色蒙迪欧轿车一辆，车钥匙一把，予以没收。朱光华上诉及其辩护人辩称：1.广东连平两起案件均没有直接或间接证据证明上诉人骗走了被害人的钱财，仅有被害人一面之辞，证据严重不足；网通上诉人也只在2018年9月19日之后，同案人朱照坤也未参与其中，毫不知情，无其资料信息及照片。辨认上诉人朱光华的时候，被害人赖某招已死亡，公安的辨认笔录有假。2.公安机关仅凭被害人叶某和黄某1一面之词，认定被骗金额，被害人无法提供取现的证据进行支撑，朱照坤的口供有异，因此认定本案所涉金额数量的证据存在重大瑕疵，请求对原审判决予以纠正。朱照华上诉中另提出，上诉人认罪，但诈骗数额为33000元，数额较大，请求在三年以下量刑幅度改判。朱照坤上诉请求：依法撤销原审判决，查明事实后依法改判减轻量刑。上诉理由及其辩护人辩护意见：1.原审判决认定事实有误。除被害人赖某招的陈述，没有证据证实上诉人案发当日在广东省连平县，被害人的两次陈述中严重出入，无法辨认出朱照坤。叶某案件，没有上诉人的行动轨迹及视听资料证实上诉人与叶某有联系。叶某被骗10000元没有依据。肖某案，上诉人只承认诈骗10000元；黄某1案，被害人陈述被诈骗50000元没有事实依据，被害人家中存放着30000元现金不符合常理，也未提供黄某1当日的活动轨迹用于证明黄某1当日有回家取现的经过。上诉人最后几次口供与朱光华口供基本吻合，只承认定南两起案件涉案金额为33000元。2.上诉人具有坦白情节。3.上诉人及家属表示同意退赃，需确定金额可退赃。4.上诉人应认定为从犯。本案的犯意是朱光华发起，实施诈骗的方法和方案是朱光华提出，往返的交通工具及花销是朱光华提供，诈骗对象是朱光华选定，全程上诉人只起辅助作用，诈骗所得的款项由朱光华保管，上诉人事后得到未到3000元。5.上诉人系初犯，之前无犯罪记录，当庭认罪悔罪。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经查证属实，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。关于上诉人朱光华、朱照坤及其辩护人提出原审判决认定二上诉人参与广东省连平县两起犯罪事实证据不足的意见。经查证：2018年3月16日侦查人员对被害人赖某招进行了询问，被害人陈述了2018年3月15日下午被诈骗50000元的经过，并于2018年3月19日辨认了与上诉人朱光华共同乘坐车辆的照片。于2019年3月22日辨认并指认了上诉人朱光华系当日的自称“黄主任”的诈骗人，上诉人朱照坤系利用外币兑换诈骗的另一人。另经查证，通话记录证实上诉人朱光华诈骗当日在河源境内活动。以上证据基本能相互印证，形成琐琏，证实上诉人朱光华当日冒充“黄主任”与上诉人朱昭坤共同诈骗被害人赖某招的事实。2018年9月19日侦查人员对被害人叶某进行了询问，被害人叶某对当日上午被诈骗10000元的经过进行了陈述，同月21日辨认并指认了上诉人朱光华系诈骗人，2019年2月22日辨认并指认了上诉人朱照坤系同案人，同年3月25日对视频截图进行辨认，辩认出截图中穿白衣服的是上诉人朱光华。同时，通话记录证实，二上诉人当日在河源市连平县有过通话。以上证据基本能相互印证，证实二上诉人案发当日在连平县对被害人叶某实施了诈骗行为。被害人叶某报案及时，有视频图片及被害人的指认二上诉人参与实施了诈骗犯罪。二上诉人及其辩护人提出“被害人赖某招已死亡。公安的辨认笔录有假”“没有证据证实上诉人案发当日在广东省连平县，被害人赖某招的两次陈述中严重出入，无法辨认出朱照坤。叶某案件，没有上诉人的行动轨迹及视听资料证实与叶某有联系”均与证据不符，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于二上诉人及其辩护人提出原审判决认定诈骗肖某、黄某1金额证据不足的问题。经查证：二被害人报案均为当日报案，被害人肖某有当日取款凭证证实其被诈骗金额为12000元；另银行取款凭证可印证被害人黄某1取款的事实、证人谢某的证言可以印证当日被害人黄某1向其借款20000元的事实。上诉人朱昭坤原供述均对此作出一致供述，后变更供述内容未说明合理原因。原审判决认定被害人肖某诈骗12000元、黄某1被骗50000元的金额基本证据确实，并无不当。故对二上诉人及其辩护人就此提出的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱光华、朱照坤以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人钱财数额巨大，二人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人朱光华在共同犯罪中系主犯，应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人朱照坤系从犯，应从轻处罚。同时，上诉人朱光华系累犯，应从重处罚；二上诉人虽在一审认罪，在对在连平县实施的二起诈骗犯罪拒不供述，且对在定南实施的两起诈骗犯罪数额不如实供述，二上诉人不构成坦白；上诉人朱照坤多次参与诈骗犯罪，非初次犯罪；原审判决基于本案中二上诉人以上的法定及酌定从重、从轻犯罪情节及社会危害后果，对二上诉人的量刑属罚当其罪，并无不当。二上诉人上诉请求及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年六月十八日代理书记员  钟 泱