广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1435号 上诉人（一审原告、一审反诉被告）：陈桂全，男，1988年2月10日出生，汉族，住防城港市防城区。 委托诉讼代理人：秦锦涛，广西贵鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎毅源，广西贵鹏律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告、一审反诉原告）：沛然制衣（贵港）有限公司，住所地：贵港市江南工业园工商联物业小区**厂房第一、第**。 法定代表人：王启光。 委托诉讼代理人：罗小娟，女，汉族，1985年1月21日出生，住贵港市港**。系该公司职员。 上诉人陈桂全因与上诉人沛然制衣（贵港）有限公司（以下简称沛然公司）劳动合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈桂全上诉请求，撤销一审判决第一项、第四项,并依法改判沛然公司向陈桂全支付加班费23760元(2017年8月8日至2019年8月7日)、应休未休年假工资2760元。事实和理由：一、原审判决规避工资结构认定的争议焦点，对陈桂全工资结构的认定断章取义。原审判决采纳了沛然公司对陈桂全工资结构的主张,但陈桂全在原审庭审过程中一再强调沛然公司对陈桂全工资结构的主张是虚假的,然而原审法庭对陈桂全提出的主张置若罔闻,在判决书中更是只字未提,却大篇幅阐述沛然公司的主张如何符合《关于进一步深化企业内部工资分配制度改革指导意见的通知》。二、沛然公司关于陈桂全工资结构的主张是虚假的。1.《沛然职工工资台账明细表》是来源于沛然公司，而本案已经经过劳动仲裁、一审，沛然公司仍然解释不清楚其所提交的表中“奖金”一项的计算标准。2.根据沛然公司的主张，应发工资应当包括：正常工作时间工资、固定加班工资、星期六加班工资、其他加班工资、休息日加班工资、奖金、全勤奖、达标奖。但在沛然公司提交的王猛《沛然职工工资台账明细表》中，2018年3月—12月、2019年3月、2019年5月共12个月的数据没有包含奖金这一项，但应发工资之和已经大于当月的实发工资。3.从《沛然职工工资台账明细表》中可以看出沛然公司对“奖金”一项是有计算标准的，沛然公司应当举例说明如何计算陈桂全奖金金额。 对于陈桂全的上诉，沛然公司答辩称：沛然公司已依法支付陈桂全的加班工资；沛然公司已根据公司制度安排陈桂全带薪年休假;陈桂全要求沛然公司支付经济补偿金没有法律依据。 沛然公司上诉请求：撤销一审判决第三项，本案诉讼费由陈桂全承担。事实和理由：陈桂全于2015年10月7日入职沛然公司处工作，岗位是包装部包装组组长。沛然公司与陈桂全签订书面劳动合同,期限是2015年10月7日至2021年10月6日。陈桂全入职时与沛然公司约定，因陈桂全不愿意承担缴纳社会保险个人应支付的部份金额，所以申请不缴纳社会保险。而且，陈桂全在职期间亦对没有缴纳社会保险提出其它任何异议。2019年8月8日，陈桂全以未缴纳社会保险为由向沛然公司递交《被迫解除劳动关系通知书》，单方面解除与沛然公司的劳动关系，并于当天离开工作岗位，自此之后陈桂全一直未到公司上班。根据沛然公司的规章制度，连续旷工达三天或一年累计旷工达十五天的，属于严重违反劳动纪律，厂方可依法开除，并即时解除劳动合同，不需支付任何经济补偿金。从2019年8月8日至2019年8月24日，陈桂全己连续旷工12天。沛然公司于2019年8月25日以邮寄方式给陈桂全寄出《自离通知书》解除双方劳动关系。针对这些情况，贵港市港南区人民法院罔顾事实，机械呆板引用法律条文，作出错误判决，不但损害沛然公司的正常营运及合法权益，而且对于当地的用工环境、社会和谐影响深远。沛然公司依法为愿意缴纳个人应承担的部份金额的员工办理了社会保险。沛然公司没有给陈桂全缴纳社保，是基于陈桂全不愿意承担缴纳社会保险个人应支付的部份金额的申请。现陈桂全反悔，以未缴纳社会保险为由单方面解除劳动合同且要求经济补偿，港南区人民法院把未缴纳社会保险的责任全部归结给沛然公司，作出错误的判决，给当地大部份未缴纳社会保险的城镇职工极坏的示范作用，助长及鼓励恶意劳动纠纷诉讼，将造成大部份企业无法专心生产经营，极易造成社会群体性不良事件的发生。请求二审法院参考江苏、广东等地的司法实践，依法公正判决，支持沛然公司的诉讼请求。 对于沛然公司的上诉，陈桂全答辩称：沛然公司未为陈桂全购买社会保险有双方签订的《劳动合同》、社保局出具的《个人参加社会保险证明表》等可以证实。沛然公司称是陈桂全不愿意支付个人应缴的社保部分金额才未为陈桂全购买社保无事实依据，陈桂全入职后有向沛然公司申请购买社保，但沛然公司对为员工购买社保设置了条件（出勤不达标者不买、效率低工龄低者不买，且需要沛然公司的总经理审批），正是沛然公司设置的重重关卡才导致包括陈桂全在内的众多职工未能购买社保。与陈桂全情形相似的还有其他众多职工，时间跨度长、涉及部门多，但沛然公司竟未能提供证据证实自己的主张，是不符合常理的。此外，沛然公司虽然为杨敏等7名职工购买了社保，但是购买社保的时间与杨敏等7名职工的入职时间对不上，有些是在入职后一年多才购买，这表明沛然公司的管理制度有问题，应承担相应责任。 陈桂全向一审法院提出诉讼请求：1、判决沛然公司向陈桂全支付2019年8月1日至8月7日的工资453.78元；2、判决沛然公司向陈桂全支付2017年8月8日至2019午8月7日的加班费23760元；3、判决沛然公司向陈桂全支付应休未休年假工资2760元；4、判决沛然公司向陈桂全支付经济补偿金14956.80元。 沛然公司向一审法院起诉请求:1、请求撤销港南劳人仲字[2019]第309号仲裁裁决书中的第二项裁决；2、本案诉讼费由陈桂全承担。 一审法院认定事实如下：陈桂全于2015年10月7日进入沛然公司处工作，岗位是缝合部生产操作工，双方签订书面劳动合同，合同期限是2015年10月7日至2020年10月6日。工作期间，沛然公司未为陈桂全缴纳社会保险。劳动合同约定陈桂全实行标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；工资报酬约定为计时工资，计时岗位工资是1210元/月。计时工资是按陈桂全每周一至周五8小时正常工作时数计算工资，超过8小时工作加班2小时之内时数为固定加班时数，工作时间超过10小时后的加班是其他加班时数，周六加班是周六加班时数，周日加班是休息日加班时数。固定加班时数、其他加班时数的加班费按岗位工资150%支付，周六加班、休息日加班的加班费按岗位工资200%支付，法定节假日的工资支付按岗位工资300%支付。沛然公司加班工资的计算基数为员工的计时岗位工资。根据该公司员工每月工资台账，陈桂全2017年8月至2018年3月的计时岗位工资是1210元/月，2018年4月起陈桂全计时岗位工资按1450元/月计算。沛然公司每年按规定安排员工的带薪年休假5天，统一安排在当年的春节假前后，休假时会在厂区内张贴《放假通知》，年休假工资在春节后的下一个月支付。2019年8月8日，陈桂全以“沛然公司强制加班及未足额支付加班费，未足额缴纳社会保险费”为由，向沛然公司提交《被迫解除劳动关系通知书》。2019年8月8日陈桂全离开沛然公司处。为此双方产生纠纷，陈桂全向劳动仲裁委提起劳动争议仲裁申请，要求仲裁委依法裁决沛然公司支付：1、2017年8月8日至2019年8月7日的加班工资23760元；3、应休未休年假工资2760元；4、经济补偿金15008元。劳动仲裁委作出港南劳人仲字[2019]第309号仲裁裁决书，裁决如下：1、沛然公司在裁决生效之日起十日内支付陈桂全2017年8月8日至2019年8月7日的加班工资差额592.40元；2、沛然公司向陈桂全支付经济补偿金14956.80元；3、驳回陈桂全的其他仲裁请求。陈桂全、沛然公司均不服裁决，诉至一审法院，并提出上述诉请。 另查明，沛然公司提供该公司员工每月工资台账的计时工资计算方法，陈桂全2017年8月至2019年7月的加班详细情况统计如下： 陈桂全2017年8月固定加班47小时，加班工资490.30元；其他加班4小时，加班工资41.70元；周六加班9小时，加班工资125.20元。2017年9月固定加班26小时，加班工资271.20元；其他加班1.5小时，其他加班工资15.60元；周六加班5.5小时，加班工资76.50元。2017年10月固定加班47小时，加班工资490.30元；其他加班15小时，加班工资156.50元；周六加班35小时，加班工资486.80元；休息日加班4小时，加班工资55.60元。2017年11月固定加班69.5小时，加班工资725元；其他加班28.5小时，加班工资297.30元；周六加班36小时，加班工资500.70元；休息日加班17小时，加班工资236.40元。2017年12月固定加班63小时，加班工资657.20元；其他加班39.5小时，加班工资412元；周六加班48小时，加班工资667.60元；休息日加班20小时，加班工资278.20元。2018年1月固定加班66小时，加班工资688.40元；其他加班18小时，加班工资187.80元；周六加班36小时，加班工资500.70元；休息日加班22小时，加班工资306元。2018年2月固定加班60小时，加班工资625.90元；其他加班14.5小时，加班工资151.30元；周六加班36小时，加班工资500.70元；休息日加班9小时，加班工资125.20元。2018年3月固定加班42小时，加班工资438.10元；其他加班32.5小时，加班工资339元；周六加班40小时，加班工资556.30元；休息日加班18小时，加班工资250.30元。2018年4月固定加班26小时，加班工资325元；其他加班17.5小时，加班工资218.80元；周六加班30.5小时，加班工资508.30元；休息日加班26小时，加班工资433.30元。2018年5月固定加班22小时，加班工资275元；其他加班58.5小时，加班工资731.30元；周六加班32小时，加班工资533.30元；休息日加班27小时，加班工资450元。2018年6月固定加班20小时，加班工资250元；其他加班47小时，加班工资587.50元；周六加班40小时，加班工资666.70元；休息日加班27.5小时，加班工资458.30元。2018年7月固定加班22小时，加班工资275元；其他加班17小时，加班工资212.50元；周六加班24小时，加班工资400元；休息日加班14小时，加班工资233.30元。2018年8月固定加班23小时，加班工资287.50元；其他加班30小时，加班工资375元；周六加班20小时，加班工资333.30元；休息日加班8小时，加班工资133.30元。2018年9月固定加班18小时，加班工资225元；其他加班31小时，加班工资387.50元；周六加班32小时，加班工资533.30元；休息日加班3小时，加班工资50元。2018年10月固定加班19小时，加班工资237.50元；其他加班62小时，加班工资775元；周六加班32小时，加班工资533.30元；休息日加班22.5小时，加班工资375元。2018年11月固定加班22小时，加班工资275元；其他加班52.5小时，加班工资656.30元；周六加班32小时，加班工资533.30元；休息日加班8.5小时，加班工资141.70元。2018年12月固定加班19小时，加班工资237.50元；其他加班31.5小时，加班工资393.80元；周六加班40小时，加班工资666.70元；休息日加班34.5小时，加班工资575元。2019年1月固定加班22小时，加班工资275元；其他加班61.5小时，加班工资768.80元；周六加班40小时，加班工资666.70元；休息日加班16.5小时，加班工资275元。2019年2月固定加班11小时，加班工资137.50元；周六加班24小时，加班工资400元。2019年3月固定加班28小时，加班工资350元；其他加班29小时，加班工资362.50元；周六加班40小时，加班工资666.70元；休息日加班4小时，加班工资66.70元。2019年4月固定加班17小时，加班工资212.50元；其他加班41小时，加班工资512.50元；周六加班20小时，加班工资333.30元；休息日加班13小时，加班工资216.70元。2019年5月固定加班22小时，加班工资275元；其他加班56小时，加班工资700元；周六加班32小时，加班工资533.30元；休息日加班22小时，加班工资366.70元。2019年6月固定加班13小时，加班工资162.50元；其他加班22.5小时，加班工资281.30元；周六加班16小时，加班工资266.70元。2019年7月固定加班27.5小时，加班工资343.80元；其他加班17小时，加班工资212.50元。 另查明，陈桂全2018年8月至2019年7月共12个月的月平均工资为3739.20元。 又查明，《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发［2015］13号）：贵港市职工最低工资标准为每月1210元，从2015年1月起执行。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发［2018］6号）：贵港市职工最低工资标准为每月1450元，从2018年2月1日起执行。 关于陈桂全要求沛然公司支付2019年8月1日至8月7日的工资的问题。一审法院认为，该项诉请虽在仲裁时并未经仲裁裁决，但庭审中陈桂全、沛然公司明确表示同意在本案诉讼中一并处理该项诉请，且陈桂全、沛然公司对2019年8月1日至8月7日的工资453.78元均无异议，故沛然公司应当支付陈桂全2019年8月1日至8月7日工资453.78元。 关于陈桂全要求沛然公司支付2017年8月8日至2019年8月7日的加班工资23760元的请求。沛然公司认可陈桂全2017年8月8日至2019年8月7日确实存在加班的事实。具体加班时数，陈桂全表明以沛然公司所提供的工资台账内的加班明细时数为准。在沛然公司提供员工每月工资台账明细表中显示，沛然公司的员工（包括陈桂全）的固定加班时数、其他加班时数的加班费按岗位工资150%支付，周六加班、休息日加班的加班费按岗位工资200%支付，加班工资基数结算按员工岗位工资计发。而现陈桂全认为加班费计发的基数应按员工的每月所领的实发工资为基数。根据广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区劳动和社会保障厅、企业工委、经贸委《关于进一步深化企业内部工资分配制度改革指导意见的通知》（桂政办发［2001］19号）第四条第一款规定“加班工资的计发基数原则上由企业自主确定，可以按职工当月或上月全部工资性剔除不合理部分（如物价津贴）作为基数，按一定百分比计发，也可以根据职工工资水平确定一个绝对额计发。自主确定的加班计发基数不得低于当地最低工资标准折算的日（或小时）工资标准。”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于公司的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”在本案中，沛然公司支付陈桂全的固定加班工资、其他加班工资按150%支付，周六、休息日加班工资按200%支付，没有违反《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定。沛然公司以陈桂全的岗位工资作为支付陈桂全加班费的计发基数，陈桂全2017年8月至2018年3月的岗位工资为1210元，2018年4月至2019年7月的岗位工资为1450元。根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发［2018］6号）“贵港市职工最低工资标准为每月1450元，从2018年2月1日起执行。”陈桂全的岗位工资标准在2018年2月、3月是1210元/月，不符合法律规定，沛然公司应当按照1450元/月的基数计算加班工资。即2018年2月固定加班60小时，加班工资（1450元÷21.75天÷8小时）×60小时×150%=750元；其他加班14.5小时，加班工资181.25元；周六加班36小时，加班工资600元；休息日加班9小时，加班工资150元。2018年3月固定加班42小时，加班工资525元；其他加班32.5小时，加班工资406.25元；周六加班40小时，加班工资666.70元；休息日加班18小时，加班工资300元，总计3579.20元。沛然公司已支付陈桂全2018年2月固定加班工资625.90元，其他加班工资151.30元，周六加班工资500.70元，休息日加班工资125.20元；2018年3月固定加班工资438.10元，其他加班工资339元，周六加班工资556.30元，休息日加班工资250.30元，共计2986.80元。故沛然公司需支付陈桂全加班工资差额592.40元（3579.20元-2986.80=592.40元）。 关于陈桂全要求沛然公司支付离职之日前两年应休未休年假工资2760元的请求。陈桂全2015年10月7日入职沛然公司处至2019年8月8日。对于2018、2019年度的应休未休年假，陈桂全在沛然公司处工作3年10个月1天，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天……”，陈桂全2018、2019年的应休未休年休假应各为5天。沛然公司提供的《2018年春节放假通知》《2019年春节放假通知》和《工资表（2017年8月-2019年7月）》中显示：沛然公司员工2018年带薪年休假统一安排在2月19日至23日；2019年带薪年休假统一安排在2月4日、2月8日、2月11-13日。沛然公司已按规定安排陈桂全2018、2019年的带薪年休假各5天，并足额支付当月工资，现陈桂全要求沛然公司支付应休未休年假工资无事实依据，一审法院不予支持。 关于陈桂全要求沛然公司支付经济补偿金15008元的请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，陈桂全在沛然公司处工作期间，沛然公司未为陈桂全缴纳社会保险，陈桂全于2019年8月8日以邮寄的方式向沛然公司寄出《自离通知书》，解除与沛然公司的劳动关系，该情况符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故沛然公司应当支付陈桂全解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，陈桂全于2015年10月7日入职沛然公司处工作至2019年8月8日离开，已在沛然公司处工作了5年10个月1天，其月平均工资为3739.20元，故沛然公司应支付陈桂全4个月的经济补偿金14956.80元（3739.20×4个月）。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区劳动和社会保障厅、企业工委、经贸委《关于进一步深化企业内部工资分配制度改革指导意见的通知》（桂政办发［2001］19号）的规定，判决：一、被告（原告）沛然制衣（贵港）有限公司向原告（被告）陈桂全支付加班工资差额592.40元；二、被告（原告）沛然制衣（贵港）有限公司向原告（被告）陈桂全支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资453.78元;三、被告（原告）沛然制衣（贵港）有限公司向原告（被告）陈桂全支付经济补偿金14956.80元；四、驳回原告（被告）陈桂全的其他诉讼请求。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关规定，加班工资的计法基数原则由企业自主确定，可以按职工当月或上月全部工资性收入剔除不合理部分（如物价津贴）作为基数，按一定百分比计发，也可以根据职工工资水平确定一个绝对额计发。而沛然公司所提供的工资台账明细表，有相关当事人的签名确认，可以印证沛然公司员工的加班费所按的计算基数即岗位工资的数额，以及按照该基数计算分别以一定比例计算的固定加班费及其他加班费。作为沛然公司员工的上诉人认为沛然公司提出的工资结构有误，加班费计发的基数应按员工的实发工资为基数，并要求沛然公司支付加班费、应休未休年假工资等费用，没有事实依据，本院不予采信。一审法院结合本案实际情况，按照自主确定的加班计发基数不得低于当地最低工资标准折算的日（或小时）工资标准的规定，对涉案加班费予以调整，符合相关法律法规的规定，本院予以确认。另外，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的一项法定义务，沛然公司没有为其员工缴纳社会保险，违反了劳动法及社会保险法等法律法规的规定，损害了劳动者的合法权益。相关员工为此有权解除与上诉人的劳动关系，沛然公司作为用人单位应当支付相应的经济补偿金。沛然公司主张，涉案员工入职时与其约定，不愿意承担缴纳社会保险个人应支付的部份金额，申请不缴纳社会保险。但没有提供确实充分的证据予以证实，本院不予采信。沛然公司上诉认为其不应该承担经济补偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人沛然制衣（贵港）有限公司负担5元，上诉人陈桂全负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 陈**清 书 记 员 曾紫凡