安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖05民终602号 上诉人（原审原告）：北京天禾空间展示有限公司，住所地北京市朝阳区天畅园**楼**。 法定代表人：段海龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋大伟，安徽力澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海汉能薄膜发电有限公司，住所，住所地上海市嘉定区翔江公路********div> 法定代表人：张亮，该公司执行董事。 原审第三人：大贺传媒股份有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市建邺区嘉陵江东街** 法定代表人：贺超兵，该公司董事长。 上诉人北京天禾空间展示有限公司（以下简称天禾公司）因与被上诉人上海汉能薄膜发电有限公司（以下简称汉能公司）、原审第三人大贺传媒股份有限公司（以下简称大贺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天禾公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判汉能公司向天禾公司支付工程款635322.3元及逾期付款利息106125.30元，合计741447.60元（逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率暂由2015年6月1日起计算至2018年12月6日，以后顺延计算至款清之日止）；3.本案一、二审案件受理费由汉能公司承担。事实与理由：1.天禾公司与大贺公司之间存在真实的挂靠关系，且汉能公司明知天禾公司挂靠大贺公司施工其发包的工程。2.虽然天禾公司挂靠大贺公司承接汉能公司发包的工程，但是天禾公司依法有权直接起诉汉能公司，汉能公司亦应该直接向天禾公司支付工程款。天禾公司属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。本案从案涉工程的洽谈、到施工管理均直接发生在天禾公司与汉能公司之间，汉能公司与大贺公司之间装饰装修合同因双方虚假意思表示且违反了法律的强制性规定应为无效,天禾公司与汉能公司之间资质挂靠合同因违反法律强制性规定而无效。案涉工程的权利义务关系均发生在天禾公司与汉能公司之间，两者之间已经建立了事实上的合同关系，天禾公司有权起诉汉能公司索要工程款，汉能公司应当承担支付工程价款的责任。3.一审法院未给予天禾公司为对抗汉能公司当庭举证而补充提供证据的机会。一审庭审后，天禾公司向一审法院邮寄了对抗汉能公司当庭举证的补充证据材料及对案涉《资质挂靠合同》签订情况的书面说明。但一审法院未对天禾公司提供的补充证据组织质证就直接判决天禾公司败诉，有失公平。 汉能公司未作答辩. 大贺公司未作答辩。 天禾公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令汉能公司支付其工程款635322.3元，并按同期银行贷款利率支付利息，自2015年6月1日暂计至2018年12月6日；2.判令汉能公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实如下：汉能公司原名称为上海汉能光伏投资有限公司，2015年4月16日，上海市工商行政管理局嘉定分局准予上海汉能光伏投资有限公司变更名称为汉能公司。 2015年2月10日，汉能公司和大贺公司签订了一份《汉能马鞍山体验店展厅设计规划、装饰装修合同》，约定由大贺公司承接汉能公司位于马鞍山直营店的装修工程，工程造价为2117741元。另，天禾公司向一审法院提交了一份与大贺公司之间的《资质挂靠合同》，该合同第一页第一段载明:“根据《中华人民共和国合同法》，就乙方天禾公司挂靠借用甲方大贺公司企业资质证件从事上海汉能薄膜发电有限公司相关业务一事……”。天禾公司的委托诉讼代理人陈述,该合同系2014年底签订，并提供证人高某的证言证实上述合同于2014年12月签订。 一审法院另查明，大贺公司已被多家法院列为失信被执行人，尚有多起案件在执行中。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，汉能公司原名称为上海汉能光伏投资有限公司，直到2015年4月16日才完成名称变更，天禾公司陈述其在2014年12月底与大贺公司签订了《资质挂靠合同》，但该合同内容中显示的却是汉能公司变更后的名称，明显相互矛盾，结合大贺公司已被多家法院列为失信被执行人，且尚有多起案件在执行中的事实，对天禾公司主张其挂靠大贺公司的事实不予认可。即使天禾公司与大贺公司之间存在挂靠的事实，天禾公司仍然无权直接向汉能公司主张权利。挂靠施工性质上虽然属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人之间并不必然形成合同关系，在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，因发包人并不明知，根据合同相对性原则和基于信赖保护原则，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份直接向发包人主张工程款。该案中，天禾公司提供的证据并不能证明汉能公司在订立合同时,对天禾公司挂靠大贺公司这一事实明知且追求或放任这种挂靠行为的存在。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的实际施工人,也仅指违法转分包中的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人。综上，对天禾公司的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回天禾公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取为5607元，由天禾公司负担。 二审期间，天禾公司围绕上诉请求依法提交了证据1.借贷记通知一份、天禾公司银行流水一份、增值税普通发票二张，用于证明汉能公司的关联公司向天禾公司直接转账197236.8元，汉能公司明知案涉工程真实的施工主体是天禾公司；证据2.天禾公司向大贺公司开具的增值税专用发票，用于证明大贺公司只是被挂靠公司，天禾公司是案涉合同的真正的履行主体；证据3.高某与大贺公司北京分公司实际负责人许荣之间的邮件往来，用于证明天禾公司与大贺公司在2016年4月26日的邮件往来中涉及到资质、挂靠协议等具体内容，双方确实存在挂靠关系，双方后来是补签的《资质挂靠协议》而不是伪造协议；证据4.ＥＭＳ的快递单、费用报销单、请款函、债权转让通知书各一份，用于证明天禾公司与大贺公司一直对汉能公司催款，但汉能公司拒绝付款，故汉能公司明知天禾公司挂靠大贺公司施工案涉工程，天禾公司享有诉权。 对上述证据，本院认证如下：天禾公司提交的证据1与本案缺乏关联性，不予认定；证据2仅能证明天禾公司向大贺公司开具了增值税专用发票，无法证明与案涉工程以及汉能公司有关，达不到其证明目的；证据3电子邮件中涉及到的人员的身份无法核实，邮件内容无法判定与案涉工程有关，不予认定；证据4EMS的快递单、费用报销单、请款函均以大贺公司的名义进行，无法证明天禾公司向汉能公司催款及汉能公司明知天禾公司挂靠施工，达不到其证明目的，对债权转让通知书的真实性予以认定，但能否达到其证明目的，将根据全案查明的事实和证据综合予以认定。 二审确认一审查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审判决驳回天禾公司全部诉讼请求，有无事实和法律依据。2、一审法院未对庭审结束后天禾公司提交的证据组织质证，程序是否适当。 本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天禾公司上诉主张其挂靠大贺公司对案涉工程进行施工，且汉能公司对此明知，但天禾公司提交的《资质挂靠协议》与其起诉主张的事实及证人证言存在明显的矛盾，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院对该《资质挂靠协议》不予认定是适当的，天禾公司提交的证据不足以证明其进行了案涉工程的实际施工以及汉能公司明知其挂靠大贺公司进行施工的情况，故一审法院对天禾公司主张其挂靠大贺公司进行案涉工程施工不予支持，并无不当。天禾公司与汉能公司之间不存在合同关系，也没有证据证明天禾公司与汉能公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，故天禾公司向汉能公司主张权利，属于主体不适格，应驳回其起诉。关于争议焦点二，负有举证责任的当事人应当在法律规定和人民法院指定的期限内提交证明其主张的相应证据。天禾公司举证应当在举证期限内完成，其在一审庭审结束后又进行举证，既未向一审法院书面申请延期举证也未经一审法院允许，其应自行承担逾期举证的法律后果。天禾公司在二审期间提交的债权转让通知书所能证明的系债权转让法律关系，与天禾公司在本案中主张的建设工程施工合同法律关系不同，其应另行主张。 综上，天禾公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503 民初947号民事判决； 二、驳回北京天禾空间展示有限公司的起诉。 一审案件受理费5607元，二审案件受理费11214元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹悝元 审判员  张瑞菊 审判员  齐 萍 二〇二〇年六月三十日 法官助理唐斌 书记员易莉