内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终515号上诉人（原审被告）：内蒙古民隆农贸批发市场有限责任公司。（下称民隆公司）法定代表人：曹某，公司董事长。住所地：内蒙古自治区五原县隆兴昌镇宏伟村。委托诉讼代理人：周某，该公司综合管理部部长，女，1987年8月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：张某，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市利峰工贸有限责任公司。（下称利峰公司）法定代表人：刘某。住所地：内蒙古巴彦淖尔巿临河区四季花城****楼**。上诉人民隆公司因与被上诉人利峰公司承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2018）内0821民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人民隆公司的委托诉讼代理人周某、张某，被上诉人利峰公司的法定代表人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。民隆公司的上诉请求：一、请求人民法院依法撤销五原县人民法院作出的（2018)内0821民初3044号民事判决书，并依法判决。二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人庭审中对其施工工程未能达到合同中约定的质量要求的事实完全自认。案涉不合格工程项目的质量情况、价格费用均清楚明确。本案庭审中，上诉人向法庭出示了上诉人与被上诉人签订的《2#、12#楼一层上人屋面防水维修合同》、《2#、12#楼一层上人屋面防水维修清单》及《2#、12#楼二楼平台防水硬化维修验收记录》等证据。被上诉人对证据予以了认可。上述合同及维修清单中清楚明确的载明了工程质量要求及工程项目名称、工程项目单价、工程量、费用合计等相关情况。在双方都认可且加盖了公司公章的《2#、12#楼二楼平台防水硬化维修验收记录》中对不合格的工程项目的情况做出了清楚详细的认定。庭审中被上诉人明确承认上述材料均系其本人确认后加盖了公司印章，且完全承认其施工工程存在质量不合格的事实。根据庭审中现有的证据材料完全可以清晰的确定被上诉人施工工程质量不达标,项目价格及工程质量问题，无需再通过鉴定确认质量及价格情况。案件审理阶段上诉人曾向一审法院申请对涉案工程的现状进行证据保全，但被一审法院驳回。现在涉诉工程现状己经发生了严重变化的情况下对其进行质量及价格鉴定已经没有任何现实意义。一审法院认定对涉案工程因未申请鉴定无法确定工程质量问题及维修费用的事实属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决书内容违反法律基本规定，与《中华人民共和国合同法》的相关规定严重冲突。本案中一审人民法院确定本案案由为承揽合同纠纷，且庭审中对该案由再次确认。诉讼双方确实存在承揽关系，且签订了相关合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。上诉人在一审庭审中以承揽人交付的工作成果不符合质量要求，要求被上诉人承担减少报酬、赔偿损失等违约责任作为抗辩理由符合法律规定。一审法院应当在查明事实的基础上做出合理核减，而不是要求上诉人另案处理，增加累诉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十七条之规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第二百五十一条第一款之规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉承揽合同属于有先后履行顺序的双务合同，合同双方均应依法履行合同义务且由被上诉人先行履行自己的合同义务。而不是判决书体现的在先履行合同的被上诉人拒不履行合同义务的情况下，后履行合同义务的上诉人却需要先期承担全部合同责任。综上所述，上诉人认为：原审法院认定事实和适用法律错误，判决内容严重违反法律规定，必然导致裁判结果的错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。补充：原审中双方证据体现被上诉人并没有按照双方签订的合同要求进行施工，施工项目与合同要求不符合，故其要求上诉人支付合同价款没有事实依据以及法律依据。本案中，对于工程量以及工程价款举证责任应当由被上诉人提供相应的证据来证明其主张的合理性。被上诉人利峰公司辩称：上诉人陈述的不符合事实依据。所有的工程验收包括材料进场都是他们自己的人验收后的，质量没有问题。冻裂是因为他们二楼没有人管理，两个房子漏水，和工程质量没有关系。我还给他们免费做了三百多米的不锈钢围栏，我没有少做，我都多做下了。我现在就是主张要钱。利峰公司一审诉讼请求：1、依法判令被告民隆公司给付工程款223329元。2、本案诉讼费由被告民隆公司承担。一审法院认定事实：2017年5月12日，民隆公司与利峰公司签订了《2号楼、12号楼一层屋顶防水维修合同》。合同约定，利峰公司承包内蒙古民隆农贸批发市××楼、12号楼一层屋顶防水维修工程，承包方式是乙方包工包料，工程总造价223329元，工期30天。合同第六条约定：乙方使用的SBS改性沥青防水卷材必须符合【GB18242-2008】标准，施工要求必须符合《屋面工程技术规范》GB5034-2012标准，不允许偷工减料及工程质量不合格现象出现。工程保修期三年。付款方式：开工预付30%，施工完毕且验收合格后支付65%，保修期到期支付其余5%。根据双方提交的《2＃、12＃楼一层上人屋面防水维修清单》显示诉争防水工程造价223329元。工程完工后，2017年11月30日双方进行了验收，验收总结：混凝土垫层所用自拌混凝土，未能达到国家硬化地面基本要求的C15硬度，C20商混抗渗细石砼硬化面用水泥胶灰代替，多处伸缩缝漏雨，维修后暂时得到解决。落水口两处漏雨已经处理完毕。硬化面不合格，维修后多处起砂，须再次维修。该防水工程保修期三年，须扣除质保金。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人交付报酬的合同。利峰公司已经做过的而且约定的工程价款民隆公司应当予以支付。本案双方对于施工工程造价约定明确，也约定了利峰公司应使用的SBS改性沥青防水卷材必须符合【GB18242-2008】标准，施工要求必须符合《屋面工程技术规范》GB5034-2012标准，不允许偷工减料及工程质量不合格现象出现。工程保修期三年。但验收中只是说混凝土垫层所用自拌混凝土，未能达到国家硬化地面基本要求的C15硬度，C20商混抗渗细石砼硬化面用水泥胶灰代替，多处伸缩缝漏雨，维修后暂时得到解决。落水口两处漏雨已经处理完毕。硬化面不合格，维修后多处起砂，须再次维修。而民隆公司在本案中只是强调工程存在质量问题，没有反诉也没有申请鉴定。因此对于该工程存在的质量问题的严重程度、再次维修的所需造价无法确定。故对于工程质量问题以及再次维修的费用民隆公司可以另案处理。另外，因该工程保修期并未到期，故应当从总合同价款223329元中扣除5%，即223329元-223329×5%=212162.55元，到期后双方再行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条的规定，判决：一、被告内蒙古民隆农贸批发市场有限责任公司于本判决书生效后十五日内给付原告巴彦淖尔市利峰工贸有限责任公司工程款212162.55元。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告巴彦淖尔市利峰工贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4482元，保全费1637元，共计6119元，由被告内蒙古民隆农贸批发市场有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据，本院对于一审认定的事实予以确认。经二审审理查明：经二审庭审询问:上诉人代：一审中的验收记录是不是你自己盖的章？被上诉人：是我自己盖的。因为刘涛明天不干了，所以第二天小付给盖的。审：验收总结里面“未达标准”等内容，你看没有？被上诉人：章是他的。毛病已经维修了，维修后没有再出书面的东西。审：工程给了多少？上诉人代：一点也没有给。因为工程不合格，上会后，不达标准，所以一直没有给。下面是商户，漏水后商户会找我们的麻烦。审：2号楼和12号楼，你说一下情况。上诉人职员代：两层楼，外面有上人的地方，是露天的，一层的顶子是二楼的院子。不清楚什么时候交付的，现在使用中。维修的时候是不是封闭不清楚，一直都没有人。被上诉人：现有五六户人家。一楼是商户。一楼的屋顶是二楼的院子，我做的是院子，我是维修合同。审：2017年验收之后，维修后是什么情况？上诉人职员代：是我们要求他们维修，之前的人已经离职了，没有交接。上诉人代：维修就是弄了一层水泥，没有维修完，没有达到验收的标准。审：上诉人你们计算一下维修大概需要多少。上诉人代：重新维修大概需要18万多元。被上诉人：维修过，他们说可以了。后来他们都没有管事的人。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人是否应该给被上诉人工程款以及数额认定的问题。本案中，双方所签订的《2号楼、12号楼一层屋顶防水维修合同》中明确约定工程造价为223329元。2017年11月30日验收时，经双方确认，验收总结为“混凝土垫层所用自拌混凝土，未能达到国家硬化地面基本要求的C15硬度，C20商混抗渗细石砼硬化面用水泥胶灰代替。多处伸缩缝漏雨，维修后暂时得到解决。落水口两处漏雨已经处理完毕。硬化面不合格，维修后多处起砂，须再次进行维修。该防水工程保修期为叁年，须扣除质保金”。此后，被上诉人又进行了维修，但双方未出具重新验收报告。现上诉人强调仍存在质量问题，但再未提供验收不合格的证据，也未申请鉴定。时隔至今已近三年，上诉人对该工程质量问题的严重程度、再次维修所需要造价无法确定，故对工程质量问题以及再次维修的费用上诉人可另行主张。原审按合同价款扣除质保金符合实际且不违反法律规定，应予支持。综上所述，内蒙古民隆农贸批发市场有限责任公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4482元，由上诉人内蒙古民隆农贸批发市场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 杜 彬审判员 罗一民 二○二○年六月三日书记员 王力清