广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3290号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东恒树铭机械有限公司，住所地：清远市**************凯富公馆A梯1层01号。法定代表人：宋某1。委托诉讼代理人：黄艳明，广东泽萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司，住所地：惠州市****************（英豪楼）12C2房。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人；钟美玲，广东慧达律师事务所律师。上诉人广东恒树铭机械有限公司因与被上诉人惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销原判，并改判被上诉人支付资质管理费180000元及资质维护费15000元给上诉人；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人已经使用上诉人的资质在河源、汕尾承接建筑机械设备安装、拆卸业务。1、根据上诉人与被上诉人签订《分公司管理承包协议》的约定，上诉人已为被上诉人在河源成立了清远XX机电安装有限公司河源分公司，并将该分公司交付给被上诉人使用，被上诉人以分公司的名义可以使用上诉人的资质在河源、汕尾承接塔式起重机安装、拆卸等业务。2、被上诉人使用上诉人的资质在河源、汕尾承接工程应当在广东省建筑起重机械管理系统进行网上申报（网址为：http://210.76.75.113/default.aspx），具体操作为，被上诉人登录广东省建筑起重机械管理系统，输入用户名“heyuang”，并输入密码（该密码只有上诉人及被上诉人掌握），进入子系统后可显示在2016年11月15日开始，被上诉人就多次以上诉人（原清远市XX机电安装有限公司）名义承接建筑机械设备安装、拆卸等工程。同时在2017年8月13日被上诉人使用上诉人资质承接河源XXX-东江XXXF标段总承包工程及河源市XX建材城拆卸塔式起重机业务。由此可见，上诉人与被上诉人签订协议之后，被上诉人一直在河源、汕尾都在使用上诉人的资质。但一审法院认为上诉人无法证明上述两项工程系被上诉人申请，不能证明被上诉人在继续使用上诉人的资质，该认定明显是错误的。二、一审法院错误地分配举证责任，从而导致判决认定事实错误。1、退一步说，上诉人已经完成举证义务，上诉人提交的证据可直接地证实被上诉人在使用其资质，如果一审法院认为上诉人举证不充分的，一审法院可以要求上诉人或法院依职权向当地安监站调取《塔式起重机安装告知表》，这样也可以进一步印证被上诉人在使用该资质，但一审法院并没有要求上诉人补强该方面的依据。2、在一审时上诉人已提交的证据可证实被上诉人在使用该资质，但被上诉人并没有提交证据予以反驳，仅凭一句话说没有使用资质，法院就此全面否定上诉人提交的证据，这明显是举证分配错误，从民事诉讼证据规则来说，上诉人举证已经达到高度盖然性，在被上诉人没有相反证据予以推翻的情况下，应当采信上诉人提交的证据。三、由于被上诉人已经使用上诉人的资质承接业务，因此被上诉人应当依据《分公司管理承包协议》的约定支付资质管理费及资质维护费给上诉人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院予以改判，并支持一审的全部诉讼请求。被上诉人答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告支付2016年至2019年共3年资质管理费180000元；二、判令被告支付2016年至2019年共3年资质维护费15000元；三、本案的诉讼费用由被告承担。被上诉人反诉请求：一、依法判令驳回被答辩人的全部本诉请求；二、依法判令被答辩人向答辩人返还资质管理费30000元，以及从2016年8月17日起按人民银行同期贷款利率支付利息至还清之日止；三、依法判令被答辩人向答辩人返还因维权而支付的合理费用（律师费）10000元；四、本案诉讼费用由被答辩人完全承担。一审法院认定事实：原告广东恒树铭机械有限公司原名为清远市XX机电安装有限公司，于2018年4月23日经清远市清城区工商行政管理局核准变更为现名广东恒树铭机械有限公司，具有起重设备安装工程专业承包二级资质。2015年12月23日，清远市XX机电安装有限公司作为甲方与被告惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司作为乙方签订一份《分公司管理承包协议》，约定：“为了适应市场发展需要，增强企业在市场竞争中的综合实力，巩固和开拓地区建筑市场，双方本着平等互利、共同发展的原则，甲方同意设立，由乙方负责组织成立，非承包甲方拥有的安装资质在该地区对外承接业务，经甲乙丙三方充分协商达成如下协议，供叁方共同遵守执行。一、经营范围1.甲方资质证书允许承接的工程施工业务；2、经营地域范围：河源市……二、（一）甲方的权利义务、2、定期或不定期对河源市、汕尾市分公司承接的工程项目实行检查、监督；二、（一）、6、如甲方受到行政处罚，资质不能使用时，甲方按资质停用的时间向乙方退还相应的管理费。……三、协议期限：本协议有限期暂定为五年……四、承包费1、甲方每年向乙方收取的资质管理费60000元（大写陆万元正），乙方与合同签订之日向甲方支付30000元（大写叁万元正），备案成功之日向甲方支付剩余的30000元（大写叁万元正），乙方于年度期满前一个月一次性支付给甲方下一年度的资质管理费，从第二年开始乙方每年向甲方交纳资质维护费5000元（大写伍仟元正），与资质管理费同时支付，以此类推。2、自合同签订并备案成功第二年起，乙方每年向甲方缴纳20000元（大写贰万元正）的押金，直至本合同有效期满为止，如乙方有违约行为，甲方有权扣除相应押金，押金于合同有效期满后一次性向甲方无息退还。”该《分公司管理承包协议》有清远市XX机电安装有限公司在甲方处盖章确认，有被告惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司在乙方处盖章确认。原告提交一份《催告函》以证明原告已向被告催告支付资质管理费、资质维护费。另查，被告提交一份河源市住房和城乡建设局于2016年6月29日出具的《河源市住房和城乡规划建设局关于2016年上半年全市建筑施工安全检查情况通报》载明：“……关于清远市XX机电安装有限公司违规行为的通报：在此次检查过程中，我局检查组发现清远市XX机电安装有限公司（以下简称清远XX公司）在安装、维保方面存在诸多问题，我局已在现场发出整改通知并制作了相关询问笔录。我局曾在2015年对清远XX公司进行警告通报，但该公司并未做出相应整改。今年5月，广东省房屋建筑和市政基础设施工程在建项目质量安全巡查组检查发现该公司存在违规行为，要求所在地主管部门进行处罚，清远XX公司被处于5千元罚款。为确保建筑施工安全，维护建筑市场秩序，我局现对清远市XX机电安装有限公司违规行为通报全市，两年内不得在河源市承揽安装、维保、顶升、拆卸等业务。我局将视该公司的整改情况再作相应处理。”原告在庭审中承认其被河源市住建局予以处罚并要求2年内不得在河源市承揽安装、维保等业务。原告另提供一份《企业信息查询》及一份《广东省建筑起重机械管理系统登记截图》以证明：（1）根据登录广东省建筑起重机械管理系统查询显示反诉人自2016年9月30日开始就多次以被反诉人的名义在汕尾承包建筑机械设备安装、拆卸等工程。（2）2017年8月18日反诉人使用被反诉人的资质在河源XXX-东江XXXF标段总承包工程及河源市XX建材城拆卸塔式起重机。《广东省建筑起重机械管理系统登记截图》显示“起重机械安装告知申请列表”中2017年8月18日工程名称为“XXX•东江XXXF标段总承包工程”、“河源市XX建材城”。一审法院在庭审中询问原、被告是否确定2016年在汕尾、2018年在河源承接的业务均是被告所为，原告称：“用户名、密码被告掌控的，至于被告有无转包给他人使用，我方无法知道。”被告称：“用户名、密码我们没有给他人使用，我们也没有转包给他人，后来原告把密码进行了更改，我们这边是不掌握密码的。”另查，被告提交三份《查询汇款明细》显示张某1分别于与2016年1月18日、2016年6月13日、2016年8月17日向宋某1转账20000元、5000元、5000元，共计30000元。另查，被告在庭审中称，被告在2016年6月29日原告的资质被停用后，被告就再也没有使用过原告的资质，在2016年6月29日之前被告有使用过原告的资质，在合同签订后用了半年的原告的资质，也就是在合同签订后至原告资质停用的这段时间。一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷，原、被告约定由原告成立清远市XX机电安装有限公司分公司，被告可利用原告资质在河源市、汕尾市承揽相关业务，由被告支付相应的费用，原、被告应按约定履行合同义务。《分公司管理承包协议》中第二条第一款第6项约定，如原告广东恒树铭机械有限公司受到行政处罚，资质不能使用时，原告广东恒树铭机械有限公司按资质停用的时间向被告惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司退还相应的管理费。第四条第一款约定，由原告广东恒树铭机械有限公司每年向被告惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司收取资质管理费60000元。《分公司管理承包协议》于2015年12月23日签订，该合同签订后，被告向原告支付了30000元，原告于2016年6月29日被河源市住房和城乡建设局处以罚款并要求2年内不得在河源市承揽安装、维保等业务，同时被告承认其在签订上述《分公司管理承包协议》后至原告资质停用时的半年时间内有使用原告资质，因此，被告向原告支付的30000元应抵偿其向使用原告半年资质的费用，原告无须向被告退还该款项，故对于被告请求返还资质管理费30000元并支付利息的反诉请求，一审法院不予支持。关于被告是否应向原告支付资质管理费180000元及资质维护费15000元的问题，应厘清原告资质停用后被告是否继续使用原告资质的事实，本案中，被告称在原告资质停用后再也没有使用原告资质，原告对此提交了《广东省建筑起重机械管理系统登记截图》以证明被告在原告资质停用后有继续使用原告资质，但该《广东省建筑起重机械管理系统登记截图》仅显示“起重机械安装告知申请列表”中2017年8月18日有“XXX•东江XXXF标段总承包工程”、“河源市XX建材城”两项工程，但无法证明该两项工程系由被告申请，即原告无法证明被告在原告停用资质以后有继续使用原告资质，对此原告应承担举证不能的不利后果，故在原告资质被停用且被告并未继续使用原告资质的情况下，原告主张被告继续支付资质管理费和资质维护费无事实依据，也不符合公平原则，因此，对于原告主张被告支付资质管理费180000元以及资质维护费15000元的请求，一审法院不予支持。至于被告请求原告支付被告因维权而支付的律师费10000元的诉讼请求，由于原告与被告未就律师费的支付问题进行明确的约定，故对于原告主张由被告支付律师费的请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条判决如下：一、驳回原告（反诉被告）广东恒树铭机械有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费2100元,[原告（反诉被告）广东恒树铭机械有限公司已预交2100元]，由原告（反诉被告）广东恒树铭机械有限公司负担。反诉费400元[被告（反诉原告）惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司已预交400元]，由被告（反诉原告）惠州市鸿昶建筑机械设备有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交《分公司管理承包协议》作为证据。上诉人质证称：一、被上诉人提交的证据不属于新证据，因为该证据在一审庭审前就已经形成，故不属于二审新证据。二、该证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，因为上诉人除了允许被上诉人使用其资质在汕尾承担塔机业务外，还允许海丰县XX筑机械租赁有限公司使用上诉人的资质在汕尾承担塔机业务，若是被上诉人在汕尾承接塔机业务的，其需要以河源分公司的名义登录广东省建筑起重机械管理系统进行网上申报（具体操作按上诉状第2点所述），上诉人在一审提交的反诉证据可以知道被上诉人在汕尾使用上诉人的资质承接塔机业务。这样可以区别两公司在汕尾使用资质承接塔机业务的情况。三、上诉人若需了解被上诉人承接业务情况，上诉人同样登记上述网站就可以知道被上诉人在汕尾承接业务的具体情况。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人在2016年6月29日后仍在河源、汕尾使用上诉人的资质承接业务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但2016年6月29日上诉人已被河源市住房城乡建设局处以罚款并要求2年内不得在河源市承揽安装、维保业务，上诉人在庭审时亦承认其在河源的承接业务资质被停用，而上诉人提交的《广东省建筑起重机械管理系统登记截图》仅显示“起重机械安装告知申请列表”中2017年8月18日有“XXX•东江XXXF标段总承包工程”、“河源市XX建材城”两项工程，因用户名及密码上诉人和被上诉人均有掌握，无法证明该两项工程系由被上诉人申请。因此上诉人提供的证据不足以证明被上诉人在上诉人的资质被停用以后有继续使用上诉人的资质，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审对上诉人要求被上诉人继续支付资质管理费和资质维护费的诉请不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人广东恒树铭机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年六月二十九日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立