云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终201号上诉人（原审被告）：杨浩，男，1973年8月24日出生，汉族，四川省成都市武侯区人，居民，住成都市武侯区。委托代理人：谭海锐、姜欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张自会，女，1976年8月29日出生，汉族，云南省威信县人，本科文化，居民，住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审原告）：肖发平，女，1976年2月10日出生，汉族，云南省威信县人，专科文化，居民，住云南省昭通市威信县。原审被告：昭通市宏发房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530600731212939R。住所地：云南省昭通市昭阳区凤霞路**。法定代表人：崔兵，该公司经理。原审被告：昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司，统一社会信用代码：530602100009559。住所地：昭通市昭阳区海楼路**/div>法定代表人：石松。原审被告：石松，男，1973年6月13日出生，汉族，四川省宜宾市江安县人，中专文化，居民，住云南，住云南省昆明市官渡区iv>原审被告：李强，男，1974年1月6日出生，汉族，四川省成都市金牛区人，本科文化，居民，住成都，住成都市金牛区iv>原审被告：张鹏飞，男，1974年4月26日出生，汉族，广东省深圳市南山区人，大学文化，居民，住深圳，住深圳市南山区iv>原审被告：昆明靖力房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码：9153010368858164XA。住;'>住所地：云南省昆明市盘龙区北京路**泓瑞花园**团********iv>法定代表人：翟家贵，该公司总经理。上诉人杨浩因与被上诉人张自会、肖发平及原审被告昭通市宏发房地产开发有限公司（以下简称“宏发公司”）、昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司（以下简称“英之伦公司”）、昆明靖力房地产营销策划有限公司（以下简称“靖力公司”）、石松、李强、张鹏飞合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，因上诉人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2011年8月2日，原告张自会、肖发平与英之伦公司签订《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，英之伦公司签约代表为覃芬莲。合同约定：甲方张自会、肖发平将其坐落于昭通市处宏发金都项目内Ａ幢第6层620号（房屋建筑面积为28.69平方米）委托乙方英之伦公司进行酒店经营及管理；委托期限为乙方接房之日起的10年6个月；根据乙方经营委托所需，甲方（张自会、肖发平）一次性支付乙方每套人民币85687元，用于酒店装修、设施设备配置、品牌使用及前期服务等；在委托期限内，乙方每年支付给甲方收益金每套13510元，支付方式为第一年支付6755元；第二年至第十年半按半年一付，每半年支付金额为6755元，收益金支付日为每年的1月15日及7月15日；委托期限届满时，若本幢屋业50%的业主同意将屋业转让给乙方，甲方在自愿的基础上乙方按房价人民币168888元整购买。该合同的违约条款规定，在委托期内，若逾期1月乙方未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方应按日向甲方支付欠付收益金的千分之五为违约金，违约金从违约之日起的第二天开始计算。逾期6个月或每年度逾期累计超过6个月，甲方有权解除合同并追究违约责任。本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则，违约方应向守约方支付相当于年租金5倍的违约金。同时约定合同附件是合同的重要组成部分，与合同正文具有同等法律效力。该合同附件为：该商品房价内装修、设备标准，包括：客房装修及配备标准、卫生间（装修及配备标准）、其他配置。合同订立后，原告张自会、肖发平于同日（2011年8月2日）向被告英之伦公司交付了装修设备款每套85687元，向被告宏发公司支付了购房款83201元。2011年12月11日，原告张自会、肖发平与被告宏发公司订立《商品房购销合同》。该合同约定：原告张自会、肖发平购买被告宏发公司开发建设的位于昭阳区蒙泉大道北侧（编号532101000—OF—50—3—1地块）宏发?金都A幢第6层620号商品房。同时，合同还对付款方式、交付期限、违约责任、交接、产权登记、争议处理方式等事项进行了明确约定。该合同第十二条关于产权的约定为：乙方（原告）办理完成以下事项，甲方（被告）在90个工作日内协助乙方办理产权登记手续：“1.乙方向甲方付清本合同第四条约定后全部购房款项及办理产权证时需交纳的相关税费等；2.甲乙双方办理完房屋交接手续，乙方等物业管理机构签署完物业管理合同；3.乙方向甲方提交符合房产登记机关要求的相关资料，如：委托甲方办理产权证的委托、产权登记申请书、购房发票等。”同日，原告张自会、肖发平与被告宏发公司签订了《合同补充协议》，约定：约定的验收合格是指经勘察、设计、施工、监理及建设单位共同验收合格，即视为已经符合交房标准，具备交付条件；本项目所有房屋均为商业用途，乙方购买房屋后，由商业营运管理公司规定统一开业时间及业态定位（以商业营运管理合同为准）；本协议与《商品房购销合同》具有同等效力，本协议与《商品房购销合同》有不同约定的，以本协议约定为准等内容。2012年7月8日，原告张自会、肖发平按合同约定向被告宏发公司支付了办理产权证需要的维修基金、契税等各项费用6096元。后被告宏发公司直接将原告张自会、肖发平购买的宏发?金都A幢第6层620号商品房交给被告英之伦公司装修。被告英之伦公司接收本案争议物业后，自2013年起至2014年3月，被告英之伦公司向原告张自会、肖发平支付了三期收益金20265元；自2014年7月16日起至今未再支付收益金给原告张自会、肖发平。原告张自会、肖发平等业主发现英之伦公司没有装修房屋、业主们交纳的装修款不知去向后（被告英之伦公司2012年10月的《会计科目汇总表》记载：李强向英之伦公司借款4509306元，石松向英之伦公司借款3634906元，张鹏飞向英之伦公司借款2500000元，杨浩向英之伦公司借款244930元），遂向公安机关报案。2014年8月17日，公安机关立案侦查。2015年2月3日，在昭通市公安局昭阳分局询问被告英之伦公司出纳员覃芬莲时，覃芬莲陈述：石松向英之伦公司借款3724026元，张鹏飞向英之伦公司借款1100000元，杨浩向英之伦公司借款1744930元。后检察院以合同诈骗罪起诉至法院，又撤回起诉。后昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，被告宏发公司在协调中同意回购，但由于被告宏发公司没有贷款，最后未能回购原告张自会、肖发平等144户业主购买的房屋。2014年9月29日，被告宏发公司向昭阳区维稳办出具《承诺书》，《承诺书》载明：“根据英之伦公司广大业主的要求，因英之伦公司法定代表人石松未履行与业主签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》协议，现为保障业主的利益，经进力（靖力）公司同意，宏发公司将靖力公司拥有的、位于昭阳区宏发金都商铺**98.66平方米、D108号98.66平方米、D111号140.76平方米共计三个商铺，及石松拥有的A1-63号170.04平方米商铺，自本承诺书出具之日起五年内不予办理房屋产权证，宏发公司在此期间擅自办理房屋产权证后致使业主合法权益无法执行导致损失，宏发公司愿意承担上述财产金额的担保责任。”2016年6月18日，被告靖力公司向昭阳区维稳办出具《昆明靖力房地产营销策划公司关于接收本公司二处房产的函》，该函载明：“为配合解决英之伦公司相关事项，经我公司同意，将属我公司拥有的位于昭通市昭阳区平方米）、Ｄ111号（面积139.94平方米）交由你单位处置，用于解决英之伦公司酒店业主善后工作。”，并于同日向昭阳区维稳办承诺上述两个物业未销售给商品房销售合同买受人严晓明、严桂华，且二房产无任何债务纠纷。2017年4月28日，威宁万佳房地产开发有限公司向昭阳区维稳办出具《承诺说明书》，载明：“威宁万佳房地产开发有限公司开发的中央步行街10幢1-1-10#、1-1-11#两个门面房因配合处理英之伦酒店业主上访问题，公司将上述两个门面处置给股东龚成勇，再由龚成勇用10幢1-1-10#、1-1-11#两个门面代李强以50万元和张鹏飞以100万元的价款，合计以150万元抵给英之伦公司的业主，我公司不再对这两个门面对外出售，其所有权暂由政府处理英之伦公司上访问题工作组代管。”另查明，被告英之伦公司有股东两名，即石松（系公司执行董事，法定代表人）、杨浩（系公司监事）。自原告张自会、肖发平与被告宏发公司双方签订《商品房购销合同》起至今，被告宏发公司未为原告张自会、肖发平购买的房屋办理房屋权属证书。原审法院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。原告张自会、肖发平以侵权责任纠纷为由请求七名被告对其损失承担连带赔偿责任，但其诉讼请求系根据《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出来的，系主张的合同债权，因此本案案由应更正为合同纠纷。关于原告张自会、肖发平要求解除其与被告英之伦公司签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，由被告英之伦公司将委托经营房屋返还原告，并由被告宏发公司按《商品房购销合同》约定的标准提供物业使用相应的外墙乳胶漆、电梯、智能安防管理、楼层公共卫生间普装配套设施的诉讼请求。自2014年7月16日起至今，被告英之伦公司未再支付收益金给原告张自会、肖发平。故原告张自会、肖发平请求解除其与被告英之伦公司订立的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》诉讼请求符合合同约定，解除条件已经成就，原审法院依法予以支持。但原告张自会、肖发平与被告宏发公司之间虽签订了《商品房购销合同》《合同补充协议》，但其与被告英之伦公司之间签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》也是成立并生效的。被告宏发公司依约将本案争议房屋交给被告英之伦公司从事酒店装修、经营，且被告英之伦公司已向原告张自会、肖发平支付了2013年起至2014年3月的三期收益金共计20265元；被告英之伦公司接收房产后，如果按照《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定进行装修，不可避免地会导致宏发公司按照《商品房购销合同》出售的物业现状会改变。因此，原告张自会、肖发平在与被告英之伦公司订立协议并受领收益金之后，又要求宏发公司恢复原状，按《商品房购销合同》约定的标准提供物业使用相应的外墙乳胶漆、电梯、智能安防管理、楼层公共卫生间普装配套设施进行配齐装修及其设备，既无双方补充约定，又不符合常理，依法不予支持。关于原告张自会、肖发平要求7被告承担未按约定装修的损失85716元的诉讼请求。被告英之伦公司在接受原告张自会、肖发平支付装修设备款85687元后，未按照《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为，因此对于原告张自会、肖发平的此部分诉讼请求应当依法予以支持，此部分款项应当由被告英之伦公司承担赔偿责任予以赔偿。但是在本案的审理过程中，原告张自会、肖发平只主张了85716元，这是原告张自会、肖发平对其民事权利的处分，依法予以支持。关于原告张自会、肖发平要求7被告按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2014年7月16日起至2019年1月15日止共9期的收益金60795元的诉讼请求。本案中，原告张自会、肖发平与被告英之伦公司于2011年8月2日签订《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，约定：在委托期限内，乙方（被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司）每年支付给甲方（原告张自会、肖发平）收益金每套13510元，支付方式为第一年支付6755元；第二年至第十年半按半年一付，每半年支付金额为6755元，收益金支付日为每年的1月15日及7月15日。经审理查明，被告英之伦公司接收本案争议物业后，自2013年起至2014年3月原告张自会、肖发平支付了三期收益金20265元，自2014年7月16日起至今未再向原告张自会、肖发平支付收益金，截止原告张自会、肖发平主张的2019年1月15日，未支付10期。原、被告双方就收益金达成的约定系双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，因此对于原告张自会、肖发平的此部分诉讼请求应当依法予以支持，此部分款项应当由被告英之伦公司承担赔偿责任予以赔偿。但是在本案的审理过程中，原告张自会、肖发平只要主张了9期，这是原告张自会、肖发平对其民事权利的处分，依法予以支持，被告英之伦公司应当支付给原告张自会、肖发平的收益金为：6755元/期×9期=60795元。关于原告张自会、肖发平要求由7被告承担连带责任赔偿其按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，自2019年1月16日起至被告英之伦公司返还原告委托经营房屋之日止的收益金损失的诉讼请求。本案中，原告张自会、肖发平与被告昭阳区公司于2011年8月2日签订《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定原告张自会、肖发平委托被告英之伦公司经营管理本案争议物业的时间为被告英之伦公司接房之日起的10.6年，同时双方约定每年13510元，支付方式为第一年支付6755元；第二年至第十年半按半年一付，每半年支付金额为6755元，收益金支付日为每年的1月15日及7月15日。原、被告双方就收益金达成的约定系双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，应依法予以确认。而被告英之伦公司在接收本案争议物业后，只向原告张自会、肖发平支付了自2013年起至2014年3月三期的收益金，因此对于原告张自会、肖发平的此部分诉讼请求应当依法予以支持，此部分款项应当由被告英之伦公司按年收益金13510元计算此期间的收益金。关于原告张自会、肖发平要求7被告每日按欠付收益金的5‰承担连带责任赔偿其自2014年7月16日起至付清欠付收益金之日止的违约金损失的诉讼请求。经审理查明，原告张自会、肖发平与被告英之伦公司签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的第九条“违约责任”约定：在委托期内，若逾期1月乙方未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方（被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司）应按日向甲方（原告张自会、肖发平）支付欠付收益金的千分之五为违约金，违约金从违约之日起的第二天开始计算。逾期6个月或每年度逾期累计超过6个月，甲方有权解除合同并追究违约责任。本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则，违约方应向守约方支付相当于年租金5倍的违约金。此项请求虽符合《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定，但此项约定违约金的数额过高，依法仅予以部分支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于原告张自会、肖发平的此部分诉讼请求，依法支持以欠付收益金总额为基数，按年利率24%计算自2014年7月16日起至其付清欠付收益金之日止的违约金损失。关于原告以侵权责任纠纷为由，请求七名被告对其承担连带赔偿责任的诉讼请求。原审法院认为，根据合同的相对性原理，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，除法律特别规定之外，合同约定对合同之外的第三人不具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，对于原告张自会、肖发平要求《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》之外的当事人被告宏发公司、靖力公司、李强、张鹏飞承担本案民事责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。但在本案判决生效，且履行期限届满后，原告张自会、肖发平可依法向被告英之伦公司的债务人李强、张鹏飞行使代位权。关于被告英之伦公司的股东兼法定代表人石松以及股东兼监事杨浩是否应当承担本案民事责任的诉讼请求。原审法院认为，石松作为英之伦公司股东及法定代表人，杨浩作为英之伦公司股东及监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被告英之伦公司在接收原告张自会、肖发平的装修款项后，石松、杨浩将公司的资金以借款形式挪作他用，不按《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定履行义务，并将公司资金借给李强、张鹏飞使用，严重损害了公司债权人（合同相对人）的合法权益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，被告石松、杨浩依法应当与被告英之伦公司对公司债务承担连带清偿责任。关于原告张自会、肖发平主张由七被告负担本案诉讼费的诉讼请求。原审法院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以对于当事人如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此对于原告张自会、肖发平的此部分诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”、第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”、第十六条第一款“要约到达受要约人时生效。”、第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”、第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”、第二十五条“承诺生效时合同成立。”、第二十六条第一款“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”，《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决：一、解除原告张自会、肖发平与被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司于2011年8月2日签订的《宏发?金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，并由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司退还原告张自会、肖发平宏发?金都A幢第6层620号框架结构房屋；二、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司赔偿原告张自会、肖发平装修损失85716元；三、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司支付原告张自会、肖发平自2014年7月16日起至2019年1月15日止，共9期的收益金60795元；四、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司按年收益金13510元的标准支付原告张自会、肖发平自2019年1月16日起至本判决生效之日止期间的收益金；五、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司以欠付收益金总额为基数，按年利率24%的标准支付原告张自会、肖发平自2014年7月16日起至其付清欠付收益金之日止的违约金。上述款项于本判决生效之日起60日内一次性付清；六、被告石松、杨浩就上述第一至五项内容对原告张自会、肖发平承担连带赔偿责任；七、驳回原告张自会、肖发平对被告昭通市宏发房地产开发有限公司、昆明靖力房地产营销策划有限公司、李强、张鹏飞的诉讼请求；八、驳回原告张自会、肖发平的其他诉讼请求。案件受理费3230元，由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司、石松、杨浩负担。宣判后，杨浩不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判主文第六项判决内容；2、改判杨浩不承担连带赔偿责任。主要上诉理由：1.原审判决程序违法。根据《最高人民法院民事案件案由规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，一个案件只审理一个法律关系，原审法院在一个案件中审理多个法律关系，违反法律规定，应予纠正。被上诉人原审选择的案由为侵权纠纷，法庭多次向被上诉人释明，被上诉人仍坚持侵权纠纷提起诉讼，庭审过程中，原、被告主要围绕侵权纠纷进行对抗。原审判决未取得被上诉人同意的情况下，将本案案由调整为合同纠纷，损害了被上诉人对案件的自由选择权，也损害了上诉人按合同法进行抗辩的诉讼权利。原审判决将应当属于《民事案件案由规定》第二十一大类与公司有关的纠纷之第257小类的股东损害债权人利益责任纠纷，即公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，也在原审判决进行判处，损害债权人利益应承担的责任；2.原审判决事实不清，证据不足。原审将庭审中未出现、未经质证的证据作为判决依据，并以庭审中未提及过的情况认定事实。庭审中，原告提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”，而原审判决中却出现了这样的表述。原告提交的证据中亦没有《会计科目汇总表》，原审判决却将《会计科目汇总表》作为认定事实的依据。在整个庭审过程中，双方从未对于“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”这些事实进行确认，原审判决却将上述文字作为案件事实加以确认。庭审中，被上诉人没有提供英之伦公司违约的相关证据，英之伦公司因未参加诉讼，没有任何陈述表示其存在违约情形。包括上诉人在内的其他原审被告亦未证实昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司存在违约的事实。法庭对此关键事实没有调查核实，也没有在判决中确认英之伦公司的违约事实。被上诉人提交的第四组证据，没有原件予以核对，所有一审被告对其三性均不予认可，原审判决在没有支付凭证、借款合同、借据或收条等证据证实的情况下，确认其证明效力，认定上诉人存在向英之伦公司借款的事实，并因此判决上诉人承担连带赔偿责任不当。询问笔录的形式只是覃芬莲的个人陈述，覃芬莲仅在2011年1月至2013年6月期间在英之伦公司从事财务工作，对2011年前及2013年6月以后的情况均不了解，根本无法完整了解上诉人与英之伦公司之间的债权债务关系；3.原审判决适用法律错误。原审案由为侵权纠纷，原审判决调整为合同纠纷，却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条来对违约金进行调整，以《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决上诉人承担连带赔偿责任，属适用法律错误。被上诉人张自会、肖发平未作二审答辩。原审被告宏发公司、英之伦公司、靖力公司、石松、李强、张鹏飞均未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人杨浩除对原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”的事实及原判未确认英之伦公司违约事实有异议，对原判将检察院调取的材料作为认定案件事实的依据有异议外，对其余事实未提出异议。对各方当事人无异议的事实，予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当？2.原判认定事实是否清楚？3.原判适用法律是否正确？针对争议焦点，评判如下：（一）关于原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当的问题。本案在一审诉讼中，张自会、肖发平以侵权纠纷起诉，请求：1、解除其与英之伦公司签订的《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，由英之伦公司返还委托经营房屋；并由宏发公司按《商品房购销合同》约定的标准提供物业使用相应的外墙乳胶漆、电梯、智能安防管理、楼层公共卫生间普装配套设施；2、由七被告连带赔偿其未按约定装修房屋的损失85716.00元；3、由七被告按《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2014年7月16日起至2019年1月15日止的9期收益金60795.00元；4、由七被告按《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2019年1月16日起至英之伦公司返还其委托经营房屋之日止的收益金损失；5.由七被告每日按欠付收益金的5‰连带赔偿其自2014年7月16日起至付清欠付收益金之日止的违约金损失。由此可知，张自会、肖发平的第一项诉讼请求，其实际涉及的法律关系是合同纠纷；第二至五项诉讼请求系根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出，其法律关系实质仍是合同纠纷。请求石松、杨浩等人承担连带责任，是认为履行合同过程中，石松、杨浩等人另有侵权行为，该法律关系从属于合同纠纷。因此，本案案由应为合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，原判将本案案由定性为合同纠纷并无不当。（二）关于原判认定事实是否清楚的问题。杨浩认为，张自会、肖发平提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”。经审查，一审庭审笔录中张自会、肖发平提交的第二项证据的证明目的部分载明“宏发公司和英之伦公司共收到房款30728197.78元，收款是英之伦公司，两公司是合伙欺诈，英之伦收到款后，支付给宏发的是15320265.00元，业主是与宏发购房，却进入英之伦账户。英之伦支付给靖力的是825951.00元，支付给靖力的工作人员张雪芳60万元。李强是英之伦股东，借款3894386.00元。石松借款3724026.00元。张鹏飞借款110万元。杨浩借款1744930.00元。留在英之伦的钱除了被被告借走的，装修上的就没什么了”，且庭审笔录经张自会、肖发平的委托代理人、昭通市宏发房地产开发有限公司委托代理人、李强及张鹏飞委托代理人、昆明靖力房地产营销策划有限公司及杨浩委托代理人签名确认，原审就此据实在判决书中表述并无不当。杨浩认为，原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……昭通市宏发房地产开发有限公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”的事实不当。本院审查认为，已经生效的昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初3218号民事判决书确认了以下法律事实：“2014年8月17日，公安机关立案侦查，检察院以合同诈骗罪起诉至法院，又撤回起诉。后昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，被告宏发公司在协调中同意回购，但由于被告宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项“下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”之规定，原判对以上事实进行认定并无不当。杨浩认为，原判未对英之伦公司违约事实进行调查核实，未在本案事实中确认英之伦公司的违约事实，属认定事实不清。本院审查认为，原判根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，认定英之伦公司在接受张自会、肖发平支付的85687.00元后，未按照该合同书约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为并无不当。杨浩认为，原判将张自会、肖发平提交的第四组证据检察院调取的材料作为认定案件事实的依据不当。本院审查认为，张自会、肖发平提交的第四组证据虽系复印件，但宏发公司及杨浩在一审庭审中对该组证据发表质证意见，对其真实性无异议。故原判对该证据予以采信并无不当。经审查，张自会、肖发平提交的第四组证据包括《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》等。本院认为，《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》系张自会、肖发平在一审诉讼中提交的第四组证据中的一部分，且原判仅据实表述《会计科目汇总表》载明的内容及覃芬莲《询问笔录》中覃芬莲陈述的内容，而并未确认杨浩从英之伦公司借款的事实。张自会、肖发平第二个诉讼请求是要求上诉人杨浩及原审六被告承担未按约定装修损失85716元的诉讼请求，超出英之伦公司收到张自会、肖发平支付的装修设备款85687元，故本院予以支持英之伦公司返还张自会、肖发平的装修损失款为85687元。原审认为张自会、肖发平只主张了85716元，这是张自会、肖发平对其民事权利的处分，依法予以支持不当，本院二审予以纠正。（三）关于原判适用法律是否正确的问题。关于违约金的问题。经审查，张自会、肖发平与英之伦公司签订的《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的每天5‰的违约金，每月即为45‰，按照一年的收益金13510.00元为基数计算，一年的违约金为7295.4元，违约金数额占收益金数额的比例为54%。该约定明显高于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条所规定的违约金一般不超过造成损失的百分之三十，应当予以适当调整。根据张自会、肖发平无过错及诚实信用等因素，以欠付的9期收益金60795元为基数，按30%计算违约金，予以支持违约金18238.50元。一审判决按照自然人民间借贷的利率标准确定本案违约金，适用法律错误，应予纠正。关于杨浩承担连带赔偿责任的问题。经审理查明，英之伦公司在向张自会、肖发平支付三期收益金后，就未再支付收益金；也未对酒店进行装修、配置设施设备，已构成违约，应向张自会、肖发平承担违约责任。杨浩作为公司股东、监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，而英之伦公司在收取何荣富的装修款后，未履行委托经营合同约定义务的情况下，杨浩作为公司的股东与其它股东将属于公司的资金进行处置，导致英之伦公司不能履行合同，杨浩存在滥用股东权利严重损害公司债权人利益的行为。故原判适用《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判令杨浩与公司承担连带赔偿责任适用法律正确，并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。上诉人杨浩的上诉理由部分成立，对其上诉主张，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初883号民事判决主文第一、三、四、七项判决内容；二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初883号民事判决主文第二、五、六、八项；三、由石松、杨浩对本院维持一审判决中的第一、三、四项判决内容负连带责任；四、由昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司赔偿张自会、肖发平装修损失85687元，石松、杨浩负连带责任；五、由昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司支付张自会、肖发平违约金18238.50元，石松、杨浩负连带责任；六、驳回张自会、肖发平的其它诉讼请求。上述第一、三、四、五项判决内容有履行内容部分，限本判决生效后30日内履行完毕。一审案件受理费3230.00元，由杨浩、石松、昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司承担2584元，张自会、肖发平承担646元。二审案件受理费3230.00元，由杨浩承担2584元，张自会、肖发平承担646元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年六月二十三日书记员  陈 炻