陕西省宝鸡市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)陕03执异2号 异议人（申请执行人）：浙江小九天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。 法定代表人：汤上庆，该公司董事长。 委托代理人：呼春辉，陕西本玄律师事务所律师。 被执行人：陕西金田置业开发有限公司，住所地：陕西省宝鸡市高新区。 法定代表人：张笑，该公司董事长。 委托代理人：赫晓东，陕西秦轩律师事务所律师。 在本院执行浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）与陕西金田置业开发有限公司（以下简称金田公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人小九天公司对本院（2019)陕03执274号执行裁定不服，向本院提出书面异议。本案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终某某。 小九天公司向本院异议请求：1、撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03执274号执行裁定；2、对宝鸡市中级人民法院(2015）宝中民二初第00107号民事调解书第二项、第三项、第四项、第六项中的下列事项继续执行：(1)、将被执行人自2019年7月1日起应收的电影院租金支付给异议人；(2)。将被执行人(出租方)与横店院线签订的租赁合同过户至异议人名下；(3)支付给异议人500万元差价款或2500万元工程款；(4)、支付工程款5803329.53元；(5)责令金田公司配合异议人退選还劳保统筹费；(6)、支付违约金1672182.94元(其中工程违约金1860665.91元，差价款违约金100万元，租赁合同逾期过户违约金3551400元，逾期办理劳保统筹违约金1470603.62元，共计7882669.53元迟延履行利息407157.06元-执行中已付款5803329.53元)。事实与理由：异议人小九天公司与被执行人金田公司建设工程施工合同纠纷强制执行一案，金田公司仅向异议人支付了部分案款，对大部分案件执行款项至今未付，对调解书确定的非金钱给付义务也未履行，作出(2019)陕03执274号执行裁定，终某某(2019)陕03执274号案件执行明显错误。1、申请强制行前金田公司共支付700万元，立案执行后，金田公司支付5803329.53元，法院转执行款539500元，共支付案件执行款6342829.53元。但据本案执行依据(2015)宝中民二初字第00107号民事调解书第二项、第六项、第七项约定，对涉案已给付款项，根据法律规定债务清偿顺序，在优先扣除法院执行费鉴定费以及应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息后再依次抵充违约金、租金、差价款或回购款等，本院(2019)陕03执274号执行裁定将金田公司支付的580余万元认定为民事调解书第三项的工程款、将扣划的5359500元认定为第七项的鉴定费明显错误，应予纠正。2、涉案执行依据调解书第二项、第三项约定以物抵债等内容，执行中应进行调查了解，责令金田公司提交租赁合同、报告租金收取情况，向横店院线了解租赁合同协助过户等事宜，但至本案终某某执行也未调取租赁合同、未向横店院线征询过户事宜，此情况下终止本案执行明显不当，消极执行行为是导致权利人权利无法实现的原因。3、关于涉案调解书第二项双方约定的调解内容，执行中，可以通过执行措施对差价款和抵房附带条件执行实现，异议人经与横店院线联系，其明确表示愿意将租赁合同配合过户，也愿意将电影院租金支付给异议人。由于执行中未对上述事实调查了解，责令金田公司提交租赁合同、报告租金收取情况以及向横店院线了解租赁合同协助过户事宜，消极执行异致异议人权利无法实现，终止本案执行不当。4、对金田公司应依据调解书第六条约定的配合原告退还劳保费、第二项有关赋予异议人应收租金权利以及未责令金田公司提交涉案租赁合同等采取执行措施。5、关于调解书第二项约定的回购内容，执行中金田公司明确已表示不再回购而是选择支付500万元差价款，根据调解书的约定，无需再行诉讼主张，涉案执行裁定认定明显错误。综上，金田公司未履行完调解书确定的义务，终某某该案执行明确错误，依法应予纠正。 金田公司称，应驳回异议人小九天公司的异议，维持本院(2019）执274号执行裁定。1、涉案调解书履行涉及到案外人横店影视股份有限公司，调解书对其无法约束。2、调解书约定的金田公司履行的相关配合义务涉及租赁合同的变更权，该变更权处应由异议人行使，租赁合同主体未变更，金田公司不构成违约，执行中不能对其采取相关执行措施。调解书载明互负义务条件未成就，无法涉及到租金计算，该互负义务履行条件成就与否等引发的新争义，执行法官难以判断且须经审理程序查明，涉案274号执行裁定告知另行起诉是适当的。3、金田公司2019年9月17日向异议人支付的5803329.53元系调解书确认的工程款尾款，无理解差异。4、劳保统筹问题，金田公司作为建设单位，依法向统筹机构缴纳了相关费用后才办理相关施工许可证，劳保统筹的返还是作为施工单位的被答辩人向有关劳保统筹机构申请返还，答辩人无义务替被答辩人办理，涉案执行行为及执行措施均符合法律规定，应当驳回被答辩人小九天公司的异议。 本院查明，原告（反诉被告）小九天公司与被告（反诉原告）金田公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月25日作出（2015)宝中民二初00107号民事调解书，该调解书载明双方自愿达成如下调解协议。 上述调解书生效后到小九天公司申请执行前，金田公司向小九天公司共计支付700万元。小九天公司申请本院制执行后，金田公司小九天公司支付5803329.53元，本院强制执行并发放申请执行人小九天公司案款539500元。2019年12月16日本院作出（2019）陕03执274号执行裁定，该裁定确认：本院受理的浙江小九天建设集团有限公司申请执行陕西金田置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，权利人浙江小九天建设集团有限公司依据已经发生法律效力的宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二初字第00107号民事调解书向本院申请强制执行，本院于2019年8月16日立案执行。在执行中，本院依法向被执行人陕西金田置业开发有限公司送达执行通知书、报告财产令等法律文书，被执行人陕西金田置业开发有限公司向申请执行人自觉履行了调解书第二项剩余款项给付义务及调解书第六项中有关提供涉案工程劳保统筹费发票复印件义务并同意从查封账户中扣划调解书第七项中有关其承担的鉴定费，现本院已扣划，但对调解书第二项以房抵债部分是否应再支付500万元差价款或是以2500万元赎回及在调解书履行过程中违约责任由谁承担双方发生争议，对此双方协商未果。本院认为，对在调解书履行过程中违约责任由谁承担及违约责任大小在执行程序中无法认定，应另案通过诉讼解决。对调解书第二项以房抵债部分是否应再支付500万元差价款或是以2500万元赎回的执行内容，因该给付内容附有一定条件，即与电影院的承租方（横店院线）的承租合同要过户到申请执行人名下，但该条件关涉第三人横店院线的权利和义务，现该条件尚未成就，该执行内容尚不确定，对此争议可另行诉讼待该执行标的确定后申请执行人可再行主张权利。据此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条一款（六）之规定，裁定终某某（2019）陕03执274号案件的执行。 另查，涉案调解书生效后，金田公司以小九天公司应支付违约金、解除土地查封、交付备案竣工工程资料等申请立案执行，本院作出（2019）陕03执268号执行裁定。该裁定认为，对在调解书履行过程中违约责任由谁承担及违约责任大小在执行程序中无法认定，应另案通过诉讼解决。对调解书第二项以房抵债部分，条件尚未成就，该执行内容尚不确定，对此争议可另行诉讼。因调解书约定工程款付清后由浙江小九天建设集团有限公司申请解除对陕西金田置业开发有限公司土地的查封，现双方对此存在争议，申请执行人陕西金田置业开发有限公司尚不具备申请强制执行的条件。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条一款（六）及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十三条之规定，裁定：1、驳回申请执行人陕西金田置业开发有限公司强制执行的申请；2、终某某（2019)陕03执268号案件的执行 本院认为，原告（反诉被告）小九天公司与被告（反诉原告）金田公司建设工程施工合同纠纷一案，根据本院（2015）宝中民二初00107号民事调解的调解书内容，被执行人金田公司应直接履行剩余工程款为12803329.53元以及鉴定费539500元，其余内容为非金钱给付义务或附条件给付金钱义务以及违约责任等事项的确认。由于立案执行前后金田公司分别向小九天公司支付了共计12803329.53元，并通过强制执行措施后向小九天公司发放执行案款539500元，故调解书已明确的被执行人金田公司金钱给付义务履行完毕；关于非直接金钱义务中以物抵债部分中折抵物租赁合同的变更、分情形附条件折抵价款认定与差价款给付、折抵物回购、折抵物权权利人登记、违约责任承担以及金田公司配合小九天公司退还劳保费等调解内容的履行，其中涉及案外人横店公司、赵兰的权利和义务，该部分调解内容履行所产生的争议和违约责任承担以及金田公司有关配合退还劳保费等争议，不是通过执行措施能够实现的，该争议也不属执行案件裁决的范围，应另行诉讼解决。综合本案实际，本院（2019）陕03执274号执行裁定认为，涉案调解书履行过程中违约责任承担和调解书以房抵债有关内容因附有一定条件，该条件关涉案外人的权利和义务，该条件尚未成就，执行内容不明确，可另案诉讼解决后再行主张权利，裁定终某某执行并无不妥。小九天公司主张本案应优先扣除执行费、鉴定费以及应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息后再依次抵充违约金、租金、差价款或回购，原裁定债务清偿顺序认定错误，大部分案款未执行以及执行行为不当、消极执行致其权利无法实现等异议理由与本案实际不符，其异议请求本院不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回浙江小九天建设集团有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可自接到本裁定书之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。 审 判 长 魏小明 审 判 员 王 雷 审 判 员 李红宝 二〇二〇年六月十日 法官助理 吕 和 书 记 员 李冰信 1