广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1673号上诉人（原审被告）：刘江，男，汉族，1975年2月25日出生。住广东省江门市新会区崖门镇，身份证号码：512************175。委托诉讼代理人：赵崇烈，广东领拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市浩远电子科技有限公司。住所地：广东省江门市江海区******。法定代表人：赖某1，董事长。委托诉讼代理人:严文标,广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人:邱亦庭,广东华南律师事务所律师。上诉人刘江因与被上诉人江门市浩远电子科技有限公司（以下简称浩远公司）股权转让纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回浩远公司的请求；2、本案一审、二审诉讼费用由浩远公司承担。事实与理由：一、一审法院关于该案的案由认定错误。1、一审法院在原判决书中认为该案属于股权转让纠纷，对刘江提出的《退股协议书》中关于竞业限制的争议属于劳动争议，应当先适用劳动仲裁的答辩意见不予采纳，是不符合事实的。刘江在一审的答辩中已经就该问题进行了详细的阐述，刘江在浩远公司任职期间，不仅是该公司的股东，也是该公司的高级管理人员和高级技术人员。在浩远公司提供的证据《协议书》的第一条约定四名股东同时是董事会的成员，有权决定对公司财务的监督，任免总经理、对公司重大事项进行表决等权限，第三条关于合作期的规定也说明，刘江在合作期内是作为技术骨干。由此可知，浩远公司对于刘江的劳动者身份也是认同的，但是原审法院在审理过程中，并没有对该问题进行详细的了解便径直不予采纳，明显损害了刘江作为劳动者的合法权益，不符合法律规定。当股东以高级管理人员或高级技术人员身份向用人单位出具独立的《竞业限制承诺函》，或者在《退股协议书》中增加竞业限制条款，其性质是劳动者对用人单位负有的竞业限制的约定义务，应属于劳动争议，应先通过劳动争议前置程序解决。2、根据劳动仲裁前置的原则，浩远公司应该首先向劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，而不是向法院提起诉讼。而原审法院在未对刘江的股东身份和劳动者身份与《退股协议书》中的义务一一对应的情况下，就笼统的将整个案件作为股权转让纠纷是不合理的，无论是在一审过程中还是原判决书中都可以明显看出，双方对于股权转让这一事实是没有异议的，双方的争议焦点始终是聚焦于《退股协议书》中关于竞业限制的条款，由此可见，原审法院在审理该案的时候，没有清楚地将案由与实际审理内容相对应的做法是错误的。3、刘江在一审的答辩意见中已经将该问题释明，目的就是想原审法院注意到《退股协议书》中存在的两种法律关系。刘江作为浩远公司的股东与高级管理人员和高级技术人员，同时存在两种身份，而《退股协议书》中约定的义务也分别对应于不同的身份，就股权转让关系来说，是刘江作为股东身份与公司之间的法律关系，而关于竞业限制的条款，则是刘江作为高级管理人员和高级技术人员，即是劳动者身份与用人单位之间的劳动法律关系。那么根据双方在一审中的争议焦点是竞业限制条款以及《劳动合同法》第二十三条、二十四条的规定，在根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定和《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十六条规定，竞业限制是属于劳动争议纠纷。那么就说明了浩远公司应向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，原审法院应当以此为由驳回浩远公司的请求。二、原审法院认为《退股协议书》不违法的说法不全面，《退股协议书》中关于竞业限制的条款属于无效条款。1、原审法院认为“双方就转让事项签订《退股协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违法，各方应按协议认真履行合同”，但是在这句话中，原审法院仅仅只是从转让事项这一点出发认定该合同不违法，对于竞业限制的约定期限是否合法只是依据于转让事项合法从而认定该竞业限制条款就合法。《劳动合同法》第二十三条、二十四条的规定，用人单位应当给予劳动者经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的前提，补偿数额应明确，支付方式是在劳动者履行竞业限制义务期限内按月支付。而刘江与浩远公司所约定的竞业限制条款并没有约定经济补偿，双方的权利义务并不平等，单方面加重了刘江的负担，仅约定劳动者的义务和违约责任，未考虑到刘江在竞业限制期限内的收入来源和生活保障，不符合《劳动合同法》规定。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。因此属于无效条款。三、假设《退股协议书》中的竞业限制的条款有效，也只是部分有效。《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。根据《合同法》第52条规定，“不得超过二年”属于禁止性条款，而《退股协议书》约定的竞业限制期限为三年，是违反法律禁止性规定，因此超过两年的期限是必然无效的。原审法院并没有查明刘江是在竞业限制期限内还是在竞业限制期限外从事与浩远公司有竞争的业务。四、原审法院认定刘江“不但构成竞业限制，且给原告造成因销售额下滑而带来的实际经营损失”证据不足，认为刘江支付违约金合法合理也没有相关证据和法律支持。1、刘江并没有违反《退股协议书》中竞业限制的条款。第一，该竞业限制的条款是无效条款，对刘江并没有约束力。即使认定两年内有效，也应该是基于用人单位给予经济补偿的情况下才能认定有效，而在本案中，并没有约定经济补偿，而浩远公司也没有实际支付经济补偿，如认定该竞业限制条款有效，对于作为劳动者的刘江明显是不公平的。2、根据浩远公司提供“某甲电子公司”的企业信用信息公示证实，江门市某甲电子科技有限公司于2016年3月28日成立，股东为刘平(占95%)、石宁(占5%)，法定代表人为石宁。2017年5月20日，刘平将持有“某甲电子公司”95%的股权中的75%转让给刘江，20%转让给谢某1。因此刘江是于2017年5月20日才成为某甲电子科技有限公司的股东。而就算竞业限制条款未超出两年的部分有效(即2014年9月11日至2016年9月10日)，而2017年5月20日已经是竞业限制期限外，也就是说该竞业限制条款已经实行完毕，刘江不存在违约的情况。与此同时，根据刘江提交的某甲电子科技有限公司与客户交易所开具的发票所显示的时间可知，“某甲电子公司”是于2017年才开始与发票显示的企业发生经济往来，此时也不属于竞业限制的期限之内。3、原审法院认定刘江“给原告造成实际的经营损失”没有相关证据证实。在一审过程中，除了浩远公司提供的交易单据以外，并没有其他证据可以佐证到浩远公司的实际损失的具体金额到底是多少，同时，根据浩远公司提供的客户清单来看，其与大部分客户的合作一直持续到2019年的2月份，也就是说，在“某甲电子公司”成立后的三年，这些客户并没有停止与刘江的合作，而结合刘江提供的发票和浩远公司提供的客户往来资料，也无法看出双方在相同的时间，与相同的客户之间的交易数量、交易金额体现一个此消彼长的趋势，浩远公司也没有提供营业收入减少或损失的相关证据。原审法院随意认定“给原告造成实际的经营损失”是有失偏颇。五、原审法院判决刘江承担250万的违约金严重违反法律规定也不合理。原审法院认为“协议没有约定被告违约程度与违约金的变量关系，只约定被告违约即需向原告支付违约金2500000元，可见针对被告的违约条款是属于惩罚性条款”。但是《退股协议书》中双方并没有明确约定该违约金的性质就是惩罚性违约金，法律上对于赔偿性违约金和惩罚性违约金的区分也没有明确的规定，因此法院认为只要刘江违约就需要承担250万的违约金是没有法律支持的。对于违约金的具体支付金额，不仅仅只是根据合同约定，更应该综合考虑，违约程度，因违约造成的损失，违约方的经济收入情况和履行能力等。合同法解释(二)第二十九条已作规定，否则将会违背公平原则、诚实信用原则。尤其是在劳动争议中，高额的违约金对处于弱势的劳动者来说是十分不公平的。而在本案中，浩远公司也没有在竞业限制期限内向刘江支付经济补偿，却要承担竞业限制约定250万元的违约金，对刘江来说是严重不对等，不公平，对劳动者来说是无法承受。原审法院判决250万元的违约金是与事实和法律不符。刘江无论是从竞业限制条款还是股权转让事项，都已经在期限内完成自己的义务，没有违约的行为，因此也不需要承担相应的违约金责任。综上所述，原审法院在没有查清本案事实，厘清该案正确的案由和法律关系的情况下，就径行做出判断，故请求撤销一审判决，依法驳回浩远公司的诉讼请求。被上诉人浩远公司辩称：刘江所提及的上诉事实与理由在一审期间均有提及，浩远公司在向法院提交的律师代理词已有充分的阐述。浩远公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回其上诉请求。针对刘江的补充上诉意见，其主张与关联客户发生业务的时间点是开具发票的时间点，并非实际发生业务的时间。刘江离开浩远公司后一直在某甲公司参与经营，涉案的某甲公司的股权是在后来才登记到刘江名下。浩远公司向一审法院起诉请求：判令刘江向浩远公司支付违约金2500000元，并负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：浩远公司是由赖某1、高某1于2006年1月9日共同投资设立的生产经营线路板的有限公司。2011年12月，浩远公司的股东构成变更为赖某1（占6500000股）、高某1（占3000000股）、苏某1（占3000000股）、刘江（占2500000股），其中刘江作为技术骨干，入股投资2500000元。后再引入台湾高管管理，配送5%干股，各方股份再次调整为赖某1（含高某1）占67.35%，苏某2（由苏某1挂名）占15.11%，刘江占12.54%,台湾高管占5%。2014年9月10日，经全体股东协商一致，浩远公司与刘江、苏某1（苏某2股份的实际持股人）签订《退股协议书》一份，主要内容如下：刘江及苏某1自2014年8月1日起退出其持有的浩远公司股份，由浩远公司收购，于2015年2月28日前分别分期退还股价6000000元、5000000元给苏某2及刘江；苏某1及刘江在退股后三年内（即2017年8月1日前）不得参与与浩远公司有竞争业务的同业经营行为，包括直接或间接（隐名、挂名、通过控股或者参股公司）投资、接受聘请、担任顾问等形式均不予准许；任何一方违约，均需向守约方支付相当于退股金额50%的违约金。协议签订后，浩远公司已依约支付退股金5000000元给刘江。2017年5月20日，刘江向2016年3月28日核准成立的江门市某甲电子科技有限公司（以下简称某甲公司，公司住所地位于江门市新会区*********基地）投资3750000元，成为该公司占股75%的控股股东。根据浩远公司提供的客户数据及一审法院根据浩远公司申请向国家税务总局江门市新会区税务局调查的某甲公司开具的部分增值税发票数据显示，浩远公司和某甲公司存在以下相同的七家需方客户：江苏某乙光电科技股份有限公司、绍兴某丙电子科技有限公司、浙江某丁电子科技发展有限公司、深圳市某戊照明光电科技有限公司、深圳市某已光电有限公司、深圳市某庚光电子股份有限公司、深圳市某辛半导体股份有限公司，其中2017年8月1日前的相同客户有绍兴某丙电子科技有限公司、深圳市某戊照明光电科技有限公司、深圳市某已光电有限公司，浩远公司和某甲公司均向该七家公司销售线路板。单自2017年1月1日至2019年11月22日，某甲公司共向上述七家单位开具增值税发票334份。浩远公司认为刘江已违约，因此提起诉讼。一审法院认为：本案属股权转让纠纷。刘江作为浩远公司的股东，经过法定程序向浩远公司转让本方持有的浩远公司股份，双方并就转让事项签订《退股协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违法，各方应按协议认真履行义务。签订该协议后，浩远公司已依约支付退股款5000000元给刘江，刘江也应遵守协议约定的竞业限制条款，三年内不得与浩远公司进行同业竞争。刘江违反协议规定，在退股三年内参与控股与浩远公司具有相同生产范围的某甲公司，并向浩远公司客户频繁销售与浩远公司产品相同的线路板，不但构成竞业限制的违约，且给浩远公司造成因销售额下滑而带来的实际经营损失。根据双方签订的《退股协议书》，协议没有约定刘江违约程度与违约金的变量关系，只约定若刘江违约即需向浩远公司支付违约金2500000元，可见针对刘江的违约条款属于惩罚性违约条款。现刘江违约，浩远公司因此诉请刘江支付违约金2500000元，合法合理，本院予以支持。刘江认为协议中竞业限制的争议属于劳动争议、浩远公司应先提出劳动仲裁、协议中的竞业限制条款无效并应驳回浩远公司诉讼请求的抗辩意见，缺乏理据，本院不予采纳。浩远公司诉请刘江负担本案的诉讼费用，已超出其诉权范围。诉讼费用的负担，应由法院依法确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、六十三条的规定，判决如下：刘江于一审判决生效之日起七日内支付违约金2500000元给浩远公司。如刘江未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向浩远公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由刘江负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案属于股权转让纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、一审判决确定的案由是否妥当；2、浩远公司主张刘江支付违约金的依据是否充分。一、关于第一个争议焦点。刘江认为本案争议的是竞业限制问题，属于劳动争议纠纷，而不是股权转让纠纷。对此，本院认为，双方因履行《退股协议书》引起本案纠纷。从《退股协议书》的合同名称到合同的具体内容，均是对股权转让事项作出的约定，而并没有涉及到刘江与浩远公司之间的劳动关系。显然，刘江是以股东身份与浩远公司签订《退股协议书》，而并非以劳动者的身份签订，在该协议中，刘江与浩远公司均是平等的商事主体。虽然《退股协议书》约定了股东的竞业限制条款，但法律并没有禁止股东与公司之间约定竞业限制。相反，股东与公司之间约定竞业限制更有利于公司的发展。因此，该《退股协议书》是股东与公司之间就股权转让合同的法律关系，应由合同法和公司法调整，刘江认为本案属于劳动争议纠纷的理由不充分，本院不予采纳。本案中，基于双方在《退股协议书》中约定了股东的竞业限制条款，且该竞业限制条款也是作为退股和支付合同价款的重要条件，也就是说，该竞业限制条款是双方约定退股不可分割的部分。刘江违反了该竞业限制条款，也就是违反了股权转让合同的义务。因此，一审判决确定本案的案由为股权转让纠纷并无不妥，本院对此予以确认。二、关于第二个争议焦点。如前所述，本案属于股权转让纠纷而非劳动争议纠纷，因此，刘江认为双方约定竞业限制期限为三年违反了法律规定，其该抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳。从本案查明的事实可知，刘江在约定的竞业限制期限内已成为与浩远公司存在同业竞争的某甲公司的控股股东，且某甲公司与浩远公司原有的七家客户都发生了业务关系，现有的证据证明其中有三家客户在竞业限制期限内已与某甲公司发生业务，且业务量较大。以上事实足以证明刘江已构成违约，其违约行为明显且程度严重。因此，浩远公司主张刘江承担违约责任的依据充分，应予支持。虽然浩远公司在本案中未能提供其具体损失金额的凭证，但从商业规则并结合本案实际情况来判断，刘江的违约行为必然会对浩远公司的经营造成损失。鉴于《退股协议书》是刘江与浩远公司在平等自愿的基础上签订，且合同中的竞业限制条款是退股和支付合同价款的重要条件，而刘江作为商事主体，其应该意识到约定竞业限制和违约责任所带来的商业风险，因此，应当尊重当事人的约定。综上，基于刘江的严重违约行为，一审法院依据合同约定的违约责任，判决刘江支付违约金2500000元给浩远公司并无不当，本院予以维持。综上所述，刘江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元（已由上诉人刘江预交），由刘江负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年六月十九日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹