福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终572号 原公诉机关福建省连江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨家亮，男，1963年2月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市鼓楼区，羁押前居住福建省福州市鼓楼区福新路28号阳光城6座101单元。2019年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被连江县公安局刑事拘留，同年6月3日逮捕，现羁押于连江县看守所。 福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人杨家亮犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月8日作出（2019）闽0122刑初495号刑事判决，原审被告人杨家亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人杨家亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2019年4月27日23时，吴某配合公安机关联系被告人杨家亮欲购买甲基苯丙胺（冰毒）。吴某打电话说要5包，杨家亮说5包太少，拿10包以上才行。次日凌晨5时许，公安民警在连江县××镇××村塔下门庭附近路段抓获应吴某电话前来的被告人杨家亮，并查扣到其携带的二包疑似毒品物。经称重，该二包疑似冰毒晶体物净重12.9克。经福州市公安局物证鉴定所检验，该疑似毒品晶体物中均检出甲基苯丙胺成份。 上述事实，公诉机关提供证据如下： 1、证人吴某证言，证实2019年3月至同年4月27日下午，其3次向杨家亮购买冰毒，均是用现金支付。第一、二次均是买0.6克冰毒，价款分别为人民币700元、800元，均在杨家亮住处交付。第3次购买0.5克冰毒，价款为人民币400元，在连江县××镇××村附近的工地交付。其被公安机关抓获后，其主动提出配合公安机关抓获杨家亮，其马上用自己的手机（17035538098）联系杨家亮的手机（188××××5967）,其手机是放公放（免提）说要买5包毒品，杨家亮说要买10包才卖。其同意后坐警车前往交易，在车上其接到杨家亮的电话问到达否。车到东岱镇蝉步村塔下门庭附近的时候，其看到杨家亮骑着摩托车从浦口桥方向行驶过来，然后杨家亮被公安人员控制了。其从2019年4月份开始使用17035538098号手机，之前用其他电话号码，现已不记得该号码了。并辨认出杨家亮。 2、证人何某（出庭作证）证言，证实其是连江县公安局东岱边防派出所民警。吴某被公安人员抓获后，交代出他的毒品是向杨家亮购买的，并说上次购买毒品的钱尚未还给杨家亮，他愿意配合公安人员抓获杨家亮。这样吴某打电话（电话是公放的）给杨家亮说拿5包，并说将之前欠的钱还给你。杨家亮答复说5包不够，要10包。然后杨家亮驾驶摩托车过来，吴某说这个人就是杨家亮，公安人员就抓获了杨家亮。 3、证人宋某（出庭作证）证言，证实其是连江县公安局东岱边防派出所所长，其配合长乐市公安机关侦查吴某等人系列毒品案件。当时吴某打电话（电话免提开的）给杨家亮，其听见吴某说之前欠2000元还给你，再拿5包。杨家亮答复说：5包太少，10包起拿，并约定在桥头那边见面。 4、现场勘验笔录、现场照片、到案经过说明、提取笔录、杨家亮指认毒品照片，证实案发现场的位置与概貌，在现场抓获杨家亮，由杨家亮指认其本人随身携带后遗弃在路上的2包疑似冰毒的白色晶体，予以提取在案。 5、扣押清单，证实公安人员扣押到杨家亮随身携带的移动电话1部（OPPO黑色手机），2包疑似冰毒的白色晶体。 6、福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实从杨家亮身上查获的2包疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成分。 7、毒品称重笔录及照片，证实从杨家亮身上查获的2包甲基苯丙胺计重12.9克。 8、现场检测报告书及照片，证实杨家亮、吴某经检测，均呈甲基苯丙胺阳性。 9、通话记录，证实杨家亮（手机号188××××5967）与吴某（手机号17035538098）于2019年4月8日至同年4月27日期间频繁联系，其中4月27日亦频繁联系。4月27日23时9分至23时30分，双方3次电话联系，第一次是吴某电话主叫杨家亮电话，第二、三次均是杨家亮电话主叫吴某电话。 10、被告人杨家亮在侦查阶段的供述：其有吸食冰毒，没有贩卖冰毒。其与吴某是早年打工的时候认识的。其有把毒品给吴某，但是没有收钱。其被抓的当日有接到吴某的电话，他向其要毒品，其直接给他，没有卖给他。其被公安人员抓获时害怕了，就将冰毒丢在路上。经过照片无法辨认出吴某。 在补充侦查阶段供述:其没有贩卖毒品，其被抓的那天凌晨，其接到吴某的电话，他叫其到他家里玩，然后其驾驶摩托车来到塔下门庭附近时被公安人员抓获，其将毒品扔在路上，被公安人员查获。吴某这次在电话中没有对其说带毒品，由于吴某一般叫其到他家，就是给他带毒品，所以这次其也带毒品。其毒品来源是由一个广西玉林人给的，他没有收取其款。 11、连江县公安局东岱边防派出所出具的办案说明，证实①连江县公安局目前无法核查到杨家亮所称的广西玉林的一个中年男子。 ②2019年4月28日，连江县公安局东岱边防派出所根据线索，在福建省连江县××镇××村××村抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人吴某。经调查，吴某的毒品来源是从杨家亮手中购买的。吴某表示愿意配合公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人杨家亮。由吴某和杨家亮通话，称愿意归还此前购毒所欠毒资，并继续向杨家亮购买毒品5包，交易金额共计2000元人民币。杨家亮表示同意，并约在福建省连江县××镇××村塔下门庭附近进行交易。后在该交易地点抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人杨家亮。 ③我所在办理杨家亮贩卖毒品案时，在先期抓获涉案人员吴某时候，由长乐区公安局大鹤边防派出所、湖南派出所民警以及我所民警宋某、何某二人进行突击审问得知，吴某的毒品是由杨家亮处购买的。涉案人员吴某当场表示愿意配合我们公安机关抓捕杨家亮。随后吴某在民警的见证下，通过自己的手机17035538098拨打了杨家亮的手机188××××5967。吴某在民警的授意下将手机的公放打开，并且对杨家亮说想要再拿五包，并且把今天之前还没给的毒资交付给杨家亮。杨家亮称五包的量太少了，要拿十包才给。故在民警的授意下，吴某假意答应，双方约在浦东大桥附近交易。上述情况中的拿即为购买的意思，因他们之间交易时均无说到购买或相关的字眼，仅以拿字作为交易的代表。 12、到案经过说明，证实2019年4月28日凌晨5时许，连江县公安局东岱边防派出所联合福州市长乐区公安局，根据线索在连江县××镇××村塔下门庭附近路段抓获涉嫌贩卖毒品人员杨家亮，并当场查扣2包疑似毒品的白色晶体。 13、户籍证明，证实被告人杨家亮的身份情况。 原审综合上述证据、事实，就被告人杨家亮有否贩卖毒品的问题，评判如下： 经查，证人吴某证言其是配合公安人员抓获杨家亮，其与杨家亮电话联系购买毒品，到达约定地点后杨家亮被公安人员控制了。证人何某、宋某（均是侦查人员）均证实吴某联系杨家亮要5包毒品，而杨家亮答复10包才可以。三证人证言能够相互印证。且公安人员当场查获了杨家亮所携带的12.9克甲基苯丙胺。被告人杨家亮在侦查阶段的供述其被抓的当日有接到吴某的电话，他向其要毒品，其直接给他毒品，但没有卖给他。在补充侦查阶段供述当天凌晨吴某打其电话，叫其到他家里玩，没有叫其带毒品，由于吴某一般叫其到他家，就是给他带毒品，所以其这次就带去毒品。被告人杨家亮庭审时供述其是将毒品给吴某吸食，不是卖给吴某。由于被告人杨家亮前后供述相互矛盾，且没有其他证据能够印证其供述的真实性。杨家亮电话答复吴某不同意拿5包，要10包才行，因此不是贩卖毒品是不符合常理的。故对杨家亮供述依法不予采信。而证人吴某与公安人员的证言，与查获的物证12.9克甲基苯丙胺，通话记录等能够形成锁链，印证了被告人杨家亮贩卖毒品的事实，依法予以采纳。 原判认为，被告人杨家亮违反国家毒品管理法规，将12.9克甲基苯丙胺贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。由于本案存在犯意引诱，对被告人杨家亮可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人杨家亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币50000元。 二、扣押在案的甲基苯丙胺12.9克及OPPO手机1部，均予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人杨家亮的上诉理由是，他与吴某经常在一起吸食毒品但从未发生过毒品交易。原判认定的当日，系吴某打电话向其要毒品，他回答系拿10包去吸食，并没有提及交易毒品，他在与吴某见面时被查获的毒品系用来与吴某共同吸食的，非用于贩卖，原判认定其贩卖毒品错误，其行为应认定为非法持有毒品。 本院二审期间，上诉人杨家亮没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人杨家亮的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨家亮违反国家毒品管理法规，将12.9克甲基苯丙胺贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人杨家亮的上诉理由，原审已经做出了充分的评判，本院予以确认，原判根据上诉人杨家亮犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度并根据本案的实际情况对其作出的量刑适当。上诉人杨家亮的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年六月十日 书记员  钟文琦