福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1527号 上诉人（原审原告）：龙海市安心餐具清洁服务有限公司，住所地福建省龙海市浮宫镇港前村十三队**，统一社会信用代码91350681MA31LF981K。 法定代表人：欧艺羡，总经理。 委托诉讼代理人：林秋玲，福建泾渭明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈鸿平，男，1990年2月2日出生，汉族，住福建省漳浦县。 被上诉人（原审被告）：杨振昌，男，1971年8月12日出生，汉族，住福建省漳浦县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：姚明君，福建梁峰律师事务所律师。 上诉人龙海市安心餐具清洁服务有限公司（以下简称安心餐具公司）因与被上诉人陈鸿平、杨振昌合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问当事人的形式审理了本案。本案现已审理终结。 安心餐具公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、根据合同约定，被上诉人应承担返还义务。1、根据餐具行业的实际情况，上诉人在回收的餐具中本身已经存在损耗，即餐具存在缺失、毁损的情况，因此上诉人在回收的餐具中已经承受了其中的损耗。2、使用量和循环使用的流转量概念不一样。在一审中，上诉人主张的餐具配送件数25268件，被上诉人主张的配送件数30119件，都是基于重复流转计算出来的循环使用的流转量，在合同履行过程中，鉴于存在回收餐具清洗完毕再次包装供应的行业惯例，上诉人为被上诉人供应的餐具使用量，应是被上诉人在用库存量的最高值即1503件。以640件除以1503件，得出的损耗率为42.6%，远高于合同约定的3%。因此，即使要计算损耗量，也应以1503件×3%=45.09件。这才是对合同的正常理解。二、本案根据公平原则及交易惯例，应当判决被上诉人返还餐具640件。1、上诉人现有的最低亏损额：640件=22套×640件=14080套=（6.5寸大盘+4.6寸大碗+3.8寸小碗+汤勺+杯子+筷子）×14080套=14080套×10元=140800元。2、按照一审判决理解的最大亏损额：30119件×3%=903件，903件×22套=19866套，每套（6.5寸大盘+4.6寸大碗+3.8寸小碗+汤勺+杯子+筷子）10元，则19866套×10元=198660元。3、上诉人在与被上诉人合作期间，共为被上诉人供货314535元，利润不超过62000元，何况被上诉人尚有2019年9月份款项3878元未付，上诉人的盈利额跟上述现有亏损额及最大亏损额差价甚大。因此，按一审判决对使用量的理解，上诉人是无法盈利的，是不可能达到订立合同的目的的。三、按照一审判决对损耗3%的理解，则本案的《餐具供应合同》是明显对被上诉人一方有利的条款，导致存在重大误解及显失公平，属于可撤销合同，本案应发回重审。 陈鸿平、杨振昌辩称：一、《餐具供应合同》第三条约定的“使用量”应理解为实际使用量。1、上诉人每一次提供给被上诉人的每一套餐具都不是同一套餐具，每一套餐具每使用一次便有一次的损耗风险，从运输、搬运、使用到回收，特别是回收环节，因为讼争的餐具基本是供给大排档使用，大排档的员工为了求快，在收餐具的时候大都是随意往箱子里一扔一倒就完事了，以致每套餐具在每一次使用中，都存在损耗风险，为此，双方才会约定一个合理的损耗量，即使用量的3%，该使用量应理解为实际使用量，才符合客观损耗情况，才符合行业习惯。2、上诉人提出一个“库存量”概念，被上诉人认为该概念不客观、与实际不符。首先，双方之间并不存在所谓的库存量问题。其次，假设把库存量当做基数计算，3%的损耗量就是45件，即一年之内，就低按上诉人的标准计算，被上诉人投放了25268件餐具只能损耗45件，损耗率为0.0017，几乎等于没有损耗，而实际情况，一个月可能就要损耗45件，按25268件/年×22套÷365天=1523套/天，也就是一天下来从喝多摔坏的、小孩摔坏的、不小心摔坏的，到员工收餐具、运输中的损耗等，也就是每天38套，每天损耗量2.5%，尚未超过3%，按十人一桌算，152桌，平均每桌损耗0.25套，还不到一套，所以，按实际使用量来计算损耗量比较客观。3、《餐具供应合同》是上诉人提供的合同版本，如果上诉人认为应当以库存量为准，那么在提供合同的时候应当明确定义使用量就是库存量，双方在合同上也应当对库存量多少进行约定，因为这是计算损耗量的基数，是合同的重要组成部分，但是，合同中只是简单地使用“使用量”这三个字，其本意就是实际使用量，而不会想到所谓的库存量，退一步讲，在合同理解有分歧的情况下，基于合同是上诉人提供的，也应当做出对被上诉人有利的解释。合同是2018年签署的，已经过了撤销的时效。二、上诉人成本核算没有依据，被上诉人认为上诉人收取的314535元是其充分考虑各项成本之后应收款项，利润多少与被上诉人无关。三、上诉人说被上诉人还欠3000多元，是因为当时上诉人没有及时回收400多件的餐具，导致餐具发臭，被邻居投诉，被上诉人不得已租了场地存放这400多件餐具，产生了相应的费用。 安心餐具公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈鸿平、杨振昌返还安心餐具公司640件青花瓷单件，每件包括22套餐具（每套内含一个6.5寸青花瓷大盘，一个4.6寸青花瓷大碗，一个3.8寸青花瓷小碗，一个玻璃杯子规格为1083，一根白色S型汤勺，一双9寸筷子）及一个深蓝色周转箱（规格为TW3），每件价值219.8元，共计140672元；2.若无法返还则应照价赔偿安心餐具公司相应的餐具损失。 一审法院认定事实：2018年9月14日，安心餐具公司与陈鸿平、杨振昌签订餐具供应合同，约定安心餐具公司为陈鸿平、杨振昌供应餐具，期限为1年，自2018年9月8日起至2019年9月8日止，《餐具供应合同》第三条约定：“合作期间，乙方有义务维护餐具的损耗，损耗不得超过使用量的3%，超出部分甲乙双方共同承担”。截至2019年11月14日，经双方确认，陈鸿平、杨振昌尚欠640件餐具未归还安心餐具公司。 一审法院认为，安心餐具公司向陈鸿平、杨振昌供应餐具，双方之间形成的合同关系是双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。本案的争议焦点在于：陈鸿平、杨振昌是否承担640件餐具的返还义务。餐饮服务餐具使用、运输出现损耗为正常现象，双方《餐具供应合同》第三条约定：“合作期间，乙方有义务维护餐具的损耗，损耗不得超过使用量的3%，超出部分甲乙双方共同承担”，安心餐具公司与陈鸿平、杨振昌对该条款理解产生争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，本案中3%的损耗条款应为安心餐具公司为陈鸿平、杨振昌提供的适当损耗限制，故餐具损耗量在3%内应由安心餐具公司负担。且无论是安心餐具公司提交的《合同期内餐具配送件数情况说明》已经注明合同期间内餐具配送件数为25268件，还是陈鸿平、杨振昌所认为的合同期间餐具配送件数30119件，尚缺的640件餐具均未超过3%的损耗量，现安心餐具公司要求陈鸿平、杨振昌返还餐具，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，安心餐具公司请求判令陈鸿平、杨振昌返还餐具640件的诉求，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条、第一百六十一条，判决：驳回安心餐具公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3114元，减半收取计1557元，由安心餐具公司负担。 二审审理过程中，安心餐具公司提供了2018年8月至2019年9月每月供应量及回收量统计表格，证明自2018年8月至2019年9月，安心餐具公司每月向被上诉人供应餐具的时候，同时向被上诉人回收脏碗。根据每月统计的使用情况，被上诉人在用最大库存量系2019年1月，该月的最大库存量为1503件。 陈鸿平、杨振昌质证认为，对该统计表格的真实性予以确认，但已经过了举证期限，不属于新证据。餐具过来的时候，被上诉人也要将餐具往下派发，并没有固定的库存量，这个库存量是不存在的。 陈鸿平、杨振昌没有提交新证据。 本院认为，陈鸿平、杨振昌对安心餐具公司的统计表格的真实性没有异议，本院予以确认，该表格可以证实上诉人提供给被上诉人的餐具最大库存量系2019年1月的1503件。 二审审理过程中，安心餐具公司、陈鸿平、杨振昌对一审查明的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，安心餐具公司向陈鸿平、杨振昌提供的餐具，有双碗、单碗、无杯三种规格，其中，双碗（内含一个6.5寸青花瓷大盘，一个4.6寸青花瓷大碗，一个3.8寸青花瓷小碗，一个玻璃杯子规格为1083，一根白色S型汤勺，一双9寸筷子）；单碗（内含一个6.5寸青花瓷大盘，一个4.6寸青花瓷大碗，一个玻璃杯子规格为1083）；无杯（内含一个6.5寸青花瓷大盘，一个4.6寸青花瓷大碗）。上诉人提供餐具给被上诉人使用后，上诉人将之前提供给被上诉人使用的餐具收回，重新清洗、包装，再次提供给上诉人使用，如此循环。 本案的争议焦点是：上诉人安心餐具公司向被上诉人陈鸿平、杨振昌主张返还640件青花瓷单件餐具（每件价值219.8元）共计140672元，能否成立。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，上诉人安心餐具公司向被上诉人陈鸿平、杨振昌主张返还640件青花瓷单件餐具共计140672元，其中每件按22套计算价值219.8元（每套内含一个6.5寸青花瓷大盘，一个4.6寸青花瓷大碗，一个3.8寸青花瓷小碗，一个玻璃杯子规格为1083，一根白色S型汤勺，一双9寸筷子及一个深蓝色周转箱规格为TW3），该诉求依据不足，不能成立。理由如下：一、上诉人主张的640件餐具是根据2019年6月23日到2019年9月10日的出货回收登记表中最后核算出来的1191件，扣除少记的200多件，再扣除运回的320件，算出还有640件在被上诉人处。经审查，送货期间，上诉人提供给被上诉人的餐具有双碗、单碗、无杯三种规格，每种规格可存放的套数并不相同。上诉人提供的2019年6月23日到2019年9月10日的出货回收登记表中，对于每一次出货是有区分双碗、单碗等不同规格的件数，但对于每一次回收，却没有区分双碗、单碗不同规格的件数。即使在2019年6月23日的客户对账单中，被上诉人确认截至2019年6月23日尚有1371件平均每件22套餐具碗筷（内含一个6.5寸大盘，一个4.6寸大碗，一个3.8寸小碗，一个玻璃杯子，一根汤勺，一双筷子）在被上诉人处，但上诉人也未举证证明被上诉人同意在2019年6月23日后的结算中按一件22套双碗的标准计算。故，现上诉人要求640件均按双碗的标准计算，缺乏依据，不予采纳。二、上诉人主张的640件餐具，是根据其提供给被上诉人的件数扣除从被上诉人处收回的件数计算得来，从一审拍摄的回收碗筷的现场照片可见，回收的箱子内的碗筷是杂乱堆放的，每件并非按1件存放22套双碗的标准回收，双方也无法确认回收的箱子内共放多少套双碗、单碗、无杯规格的餐具，双方对此也未予以书面确认，故无法得出尚未返还的碗筷为640件、每件存放22套双碗规格的餐具的结论，因此，上诉人以简单的扣减方法计算出来的640件主张被上诉人应支付140672元，亦依据不足。三、上诉人与被上诉人签订的《餐具供应合同》第3条约定“合作期间，乙方（被上诉人）有义务维护餐具的损耗，损耗不得超过使用量的3%。超出部分，双方共同承担”。根据文义解释，损耗不得超过使用量的3%，这个“使用量”应是被上诉人在实际使用过程中的量，应是循环使用的量，因此，无论是根据上诉人一审中认为的配送件数25268件或是被上诉人认为的30119件，尚欠的640件餐具均未超过实际使用量的3%。上诉人认为使用量应是按被上诉人在用最大库存量1503件计算，是其单方陈述，缺乏事实依据，亦与双方在实际使用中的餐具是循环使用的情况不符。四、上诉人认为《餐具供应合同》是被上诉人提供，存在重大误解及显失公平，属于可撤销合同。经审查，该《餐具供应合同》是双方亲自签订，是当事人的真实意思表示，是否盈利属于商业风险范围，上诉人提出该合同显失公平及其存在重大误解，依据不足，不予采纳。 综上所述，本院认为，安心餐具公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3114元，由上诉人龙海市安心餐具清洁服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年六月三十日 法官助理 许伟森 书 记 员 常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。