陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕05民终609号 上诉人（原审被告）：深圳市国投兴业投资基金管理有限公司。 法定代表人：杨蔚考，该公司总经理。 上诉人(原审被告)：中科建工集团有限公司河南分公司。 负责人：邵勇，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：彭远高，男，1980年12月3日出生。 被上诉人（原审原告）：杨云波，男，1977年7月8日出生。 共同委托诉讼代理人：张培杰，合阳县“148”法律服务所法律工作者。 深圳市国投兴业投资基金管理有限公司（以下简称深圳国投投资公司）、中科建工集团有限公司河南分公司（以下简称中科建工河南分公司）因与彭远高、杨云波建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院陕05**民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人深圳国投投资公司法定代表人杨蔚考与被上诉人彭远高、杨云波及其委托诉讼代理人张培杰参加了诉讼，上诉人中科建工河南分公司经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。 深圳国投投资公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：一、原审法院送达程序及时间违法，剥夺了上诉人辩论的权利。二、原审法院事实认定不清，上诉人与被上诉人没有任何的劳动关系。上诉人不应承担任何经济责任及法律责任。首先，上诉人与被上诉人彭远高、杨云波互不相识，从未有过生意往来，我司仅与中科建工集团河南分公司是战略合作关系，被上诉人彭远高、杨云波没有出示他们与中科建工集团河南分公司的劳动合同或施工协议。我司积极协调，不代表我们要承担。其次，中科建工集团河南分公司负责人邵勇多次致电我司，说他们不认识这两个人，也没有签署任何分包协议及劳动协议。在没有合同及协议的支持下，仅凭一张没有公章的单据（400698.34元），也没有第三方工程审计单位审计盖章，法官作为判决依据，不排除法官索取业务提成，请求发回重审。再次，中科建工与陕西东府影视文化传播有限责任公司签署的施工总承包协议，我司也是协调安排双方合作的，后来因为利益纷争，项目终止实施。我司负责协调，不负责损失，因为我司没有投资成功,没有入股，工商可以查询。综上，上诉人认为原审送达程序违法，剥夺了上诉人辩论的权利，同时，原审法院对事实认定不清，上诉人与被上诉人没有任何劳动关系，不应承担任何经济责任及法律责任，请求法院查清事实依法审理判决。 被上诉人彭远高、杨云波庭审答辩服判。 彭远高、杨云波向一审法院起诉请求：1、要求被告给付拖欠的工程款400698.34元；2、由被告负担本案诉讼费用。在本案审理中，原告彭远高、杨云波增加诉讼请求：要求二被告赔偿住宿费、交通费共20000元。 一审法院认定，2018年3月10日，陕西东府影视文化传播有限责任公司作为发包人，被告中科建工河南分公司作为承包人，签订了合阳县大峪河谷“蛟龙山影视基地”文化旅游产业项目协议书。2018年7月15日，被告深圳国投投资公司向被告中科建工河南分公司送达了“进场通知书”，要求被告中科建工河南分公司在接到通知书七日内组织施工，做正式施工前的三通一平及临时办公场地施工。2018年7月18日，原告彭远高、杨云波带领施工队进入工地施工，施工中被告中科建工河南分公司工作人员管理、指挥二原告施工。2018年8月1日，被告深圳国投投资公司向被告中科建工河南分公司出具了“承诺函”，内容为：“根据协议约定的权力，本司推荐了渭南市合阳蛟龙山影视基地项目土方等分包队给贵司。望贵司接洽并签订分包合同。签订合同后我司收取的项目诚意保证金直接进入我司账户，到期由我司进行退还，一切项目上涉及到的费用均由我司承担，贵司概不负担”。2018年9月底二原告因故停工。停工前，二原告完成了化粪池彩钢盖板，垫层混凝土、钢架广告牌混凝土、广告牌基坑、广告牌、指路牌、土工开挖及回垫等各种临建工程。停工后，二原告分别找二被告核算工程量并支付工程款未果。2018年12月25日，被告深圳国投投资公司再次向被告中科建工河南分公司出具内容大致相同的承诺书，承诺二原告的工程款由其承担，与被告中科建工河南分公司无关。2019年2月1日，被告深圳国投投资公司、中科建工河南分公司就原告彭远高、杨云波所完成的工程召开“合阳项目协调会”，对原告彭远高、杨云波所完成工程计量及材料进行核算，合计金额：400698.34元。被告深圳国投投资公司法定代表人杨蔚考及原告彭远高签字确认。2019年9月16日，原告彭远高、杨云波向本院提出财产保全的申请，请求依法对被告深圳国投投资公司、中科建工河南分公司银行账号查询并冻结资金430000元，本院依法作出（2019）陕0524民初2481号民事裁定书，对被告深圳国投投资公司、中科建工河南分公司银行账号予以冻结。 一审法院认为，被告中科建工河南分公司承包了涉案工程后转包给二原告，二原告按照被告中科建工河南分公司的指示施工，被告中科建工河南分公司应向二原告支付工程款。被告深圳国投投资公司因拟计划收购东府影视公司。在涉案工程中，被告深圳国投投资公司向被告中科建工河南分公司送达了“进场通知书”，要求被告中科建工河南分公司允许二原告施工部分工程，被告深圳国投投资公司在此的实际作用相当于发包方陕西东府影视文化传播有限责任公司的作用，在此后被告深圳国投投资公司工作人员又同二原告核算工程计量等，其法定代表人杨蔚考又签字确认，故被告深圳国投投资公司对二原告的工程款400698.34元应与被告中科建工河南分公司共同承担。二原告主张的住宿费、交通费等损失，因原、被告对该工程中其他损失未约定，本院不予支持。原告提供的证据进场通知书中虽有陕西东府影视文化传播有限责任公司的名称，但没有公司人员签字也未盖有印章，故只能认定是被告深圳国投投资公司向被告中科建工河南分公司送达了进场通知书。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告深圳市国投兴业投资基金管理有限公司、被告中科建工集团有限公司河南分公司在本判决生效后三十日内支付原告彭远高、杨云波工程款400698.34元；二、驳回原告彭远高、杨云波的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7310元，减半收取3655元，由被告深圳市国投兴业投资基金管理有限公司、中科建工集团有限公司河南分公司负担。 二审查明的案件事实与一审基本相同，依法予以确认。 本院认为，涉案的合阳县大峪河谷“蛟龙山影视基地”虽系案外人陕西东府影视文化传播有限公司发包给中科建工河南分公司施工，但上诉人深圳国投投资公司在项目施工前即向中科建工河南分公司发出进场通知书，要求进行三通一平及临建设施的施工，此后其法定代表人及工作人员又在被上诉人完成的工程量及工程价款结算单中进行签字确认，显然其此时的身份应视为发包人，其应在未付中科建工河南分公司工程款范围内承担责任，因其就案涉工程款未向中科建河南分公司支付，应承担付款责任，至于其是否对陕西东府影视文化传播有限公司股份收购成功，系其二者内部事务，对其当时的身份并无影响。二被上诉人完成的工程项目为中科建工河南分公司作为总包方的合同内容，其与中科建工河南分公司之间形成了事实上的分包合同关系，二被上诉人无施工资质，该合同应为无效合同，故一审判决依照《合同法》第一百七十条之规定进行判决，适用法律不当，应予纠正，但对判决结果并无影响，故对原判予以维持。至于上诉人主张的程序问题，经审查一审程序并无违法之处。中科建工河南分公司经本院传票传唤没有到庭，应按撤回上诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7310元，由上诉人深圳市国投兴业投资基金管理有限公司负担；二审案件7310元，减半退还中科建工集团有限公司河南分公司。 本判决为终审判决。 审判长  马开运 审判员  杨 军 审判员  雷晓宁 二〇二〇年六月十一日 书记员  郭瑞昭