贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2022号上诉人（原审原告）：绥阳县永顺建材有限公司。住所地:贵州省遵义市绥阳县旺草镇晨光村（四方井）。统一社会信用代码：91520323314290426A法定代表人：杨大刚，公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪皓，贵州标博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志刚，男，1968年9月28日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：高晓萍，贵州严正律师事务所律师。上诉人绥阳县永顺建材有限公司（以下简称永顺公司）因与被上诉人陈志刚劳动争议一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。永顺公司上诉请求：撤销绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2535号判决并依法改判或发回重审。依法判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《协议》约定报酬属于被上诉人工资的一部分属事实认定错误。上诉人认为该《协议》内容要求被上诉人承担生产安全等责任明显已经超出劳动合同所约定范畴，不应属于劳动合同性质，其所约定报酬也不应认定为劳动报酬。该《协议》签订时间为2017年6月16日，协议期限为一年，且明确约定协议到期后需要续签，该《协议》已于2018年6月15日到期，现被上诉人无法证明与上诉人续签该协议，也无法证明该协议依法在履行，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人每年皆续签一份书面劳动合同，劳动合同中约定双方报酬为4000元。在该协议期满后该协议约定的3000元以及约定权利义务并未在双方续签的劳动合同中有所体现也足以证明该协议不属于劳动合同性质，且在该协议为劳动合同性质且协议中约定三千元为被上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资于法无据。应按照工资5000元/月来计算被上诉人的平均工资。上诉人认为，证人由被上诉人自己申请出庭作证而非由上诉人申请，不应认定为上诉人有利害关系。证人以被上诉人工友的身份，更能证明被上诉人有利害系，证人以被上诉人工友身份，更能证明被上诉人在上诉人处工作的工资为5000元/月，所以一审法院应当采信此证人证言，证实被上诉人在上诉人处工作工资为5000元/月，所以一审法院应当采信此证人证言，证实被上诉人在上诉人处工作工资为5000元/月的事实。陈志刚二审期间未提交书面答辩意见。永顺公司向一审法院起诉请求：1.依法确认永顺公司与陈志刚解除合同合法，永顺公司无需向陈志刚支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.由陈志刚承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月，陈志刚到永顺公司从事爆破工作，双方签订了劳动合同。2017年6月16日，永顺公司与陈志刚签订《协议》，将永顺公司所属两个砂石场的料石供应、两台钻孔设备和供电线路的日常保养及维修、爆破器材的领取、押运及爆破作业期间的安全管理交由陈志刚负责，对上述工作每月另支付3000元报酬。协议暂定一年，期满后视情况续签。《协议》到期后未续签书面协议，但陈志刚仍继续负责《协议》约定的工作。双方最后一次劳动合同的期限为2019年2月15日至2020年1月20日，该合同中约定：陈志刚在永顺公司所属的陈治平砂石场从事凿岩钻孔、维修及爆破工作，要求每天必须检查凿岩机的机油、水、管路有无破损等，保证凿岩机状况良好，作业过程中注意观察周边事物，防止事故发生。月工资4000元，合同履行期间，永顺公司按照政府发布的工资指导线要求，根据本单位每年集体经济效益增长情况和本地区、行业的职工平均工资水平等因素，通过工资集体协商形式，适时增加工资。在2018年6月至2019年6月每月通过制作工资表实际发放工资5000元。2019年4月19日，陈志刚因突发性耳聋到遵义市第一人民医院住院治疗至4月29日出院。出院医嘱为：院外继续巩固治疗；注意休息、避免喧闹、嘈杂环境。陈志刚出院后继续在原岗位正常工作。2019年6月30日，永顺公司书面通知陈志刚工作的陈治平砂石场，因陈志刚生病，为防止未知的风险，从2019年7月1日起停止陈志刚的考勤工作，停止计发工资。2019年7月1日，陈志刚向绥阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.永顺公司支付经济补偿金12560元；2.支付因违法解除劳动合同按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金96000元；3.给付不签订固定期限劳动合同二倍工资88000元；4.支付额外经济补偿金24000元。绥阳县劳动争议仲裁委员认定陈志刚被违法解除劳动合同前12个月月平均工资8000元。2019年8月29日，绥阳县劳动争议仲裁委员会裁决由永顺公司支付陈志刚违法解除劳动合同的赔偿金80000元，驳回了陈志刚的其他仲裁请求。2019年9月19日，永顺公司向原审法院提起诉讼。上述事实，有双方的陈述、《劳动合同书》、《协议》、《工资表》、《通知》、《出院记录》、绥劳人仲字［2019］第79号仲裁裁决书、证人陈某的当庭证言等证据在卷，经庭审质证，予以确认。一审法院认为，陈志刚于2014年11月到永顺公司从事爆破工作，双方建立了劳动关系。陈志刚于2019年因病住院治疗，在病情好转后继续在原岗位工作，永顺公司以其不能继续从事爆破工作为由于2019年6月30日通知陈志刚所在砂石场，从7月1日起即停止考勤、支付工资。永顺公司认为其与陈志刚解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，是合法解除劳动合同，不应支付赔偿金。陈志刚因患病被解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”之规定，永顺公司患病治疗十天后继续工作，根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期限规定》（劳部发【1994】479号）第三条第一项“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”及第四条“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月累计病休时间计算。”之规定，陈志刚在永顺公司处工作年限为五年以下，患病后医疗期应为三个月。陈志刚从2019年4月19日患病到6月30日被解除劳动合同，未满三个月医疗期；其次，陈志刚自出院后继续在原岗位履行工作职责，永顺公司并未提供证据证明陈志刚是因患非职业病既不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而被解除劳动合同；根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，永顺公司应当承担举证不能的法律后果；再次，永顺公司以陈志刚患病为由于2019年6月30日通知陈志刚所在砂石场，7月1日即解除劳动合同，未提前30日书面通知陈志刚或者额外支付一个月工资，违反了前述法律规定；最后，永顺公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，向陈志刚出具解除劳动合同的证明，亦违反了法律规定。综上，永顺公司认为与陈志刚是合法解除劳动合同，无须支付赔偿金的诉讼请求不成立，永顺公司与陈志刚解除劳动合同违反了劳动合同法相关规定，应依法给予相应赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过20年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”之规定，永顺公司应当按照陈志刚在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资标准计算经济补偿，并按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。关于在解除劳动合同前12个月陈志刚平均工资标准的问题，双方在劳动合同中约定月工资4000元，双方均认可工资表上按5000元发的事实；双方的主要争议在于陈志刚被解除劳动合同前12个月月平均工资是5000元还是8000元。陈志刚提供了双方于2017年6月16日签订的《协议》，《协议》约定陈志刚负责几项特定工作，永顺公司另行支付3000元，期限为1年，期满后视情况决定是否续签。欲证明月工资为8000元的事实，永顺公司对《协议》内容及签订《协议》后陈志刚一直负责完成《协议》约定的工作这一事实不持异议，但对陈志刚陈述的签订《协议》后另行支付3000元有异议，认为《协议》并未实际履行。永顺公司在庭审中认可，《协议》约定的工作不在双方签订的劳动合同约定的工作范围内，如果永顺公司不支付相应报酬，不符合客观实际。永顺公司提供证人陈某证明陈志刚在被解除合同前月平均工资为5000元，证人陈某不是公司财务人员，发放工资不是其工作，对陈志刚实际领取多少工资不一定知情，且证人目前尚在永顺公司处工作，与永顺公司有一定的利害关系，其证言不能单独作为证据采信。永顺公司认为陈志刚在被解除劳动合同前月工资为5000元的主张未提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果。陈志刚陈述其被永顺公司违法解除劳动合同前12个月的月平均工资为8000元的主张成立。永顺公司于2019年6月30日违法解除劳动合同，应该按2018年6月至2019年5月期间的月工资标准8000元计算。陈志刚于2014年11月到永顺公司工作，2019年6月解除劳动合同，应按5年工作年限计算5个月经济补偿，赔偿金为经济补偿标准的二倍共计80000元。据此判决：一、绥阳县永顺建材有限公司解除与陈志刚的劳动合同违法。二、由绥阳县永顺建材有限公司支付陈志刚因违法解除劳动合同的赔偿金80000元。限判决生效后十日内付清。案件受理费10元，已减半收取5元，由绥阳县永顺建材有限公司负担。本院二审期间，陈志刚提交两份领取炸材的清单。对该证据，本院认为，在陈志刚与永顺公司签订的劳动合同中约定陈志刚的工作内容为凿岩钻孔、维修及爆破工作。陈志刚领取炸材属于工作需要，且清单未经永顺公司盖章确认，不能证明陈志刚在《协议》期满后仍从事该协议约定的工作内容。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：陈志刚劳动合同解除前12个月的平均工资标准应当是多少。针对本案争议焦点，本院认为。永顺公司与陈志刚对原审判定永顺公司解除与陈志刚的劳动合同违法，均未提出异议，本院予以确认。关于陈志刚劳动合同解除前12个月的工资标准为多少的问题，因双方均认可永顺公司每月工资表上按5000元发放工资的事实。双方于2017年6月16日签订《协议》约定，将永顺公司所属两个砂石场的料石供应、两台钻孔设备和供电线路的日常保养及维修、爆破器材的领取、押运及爆破作业期间的安全管理交由陈志刚负责，对上述工作每月另支付3000元报酬。但该协议暂定一年，期满后视情况续签。且一年期满后双方并未续约，陈志刚亦未提供证据证明其仍从事《协议》中约定的工作内容和每月还在领取3000元报酬，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原审法院认为永顺公司对陈志刚在《协议》签订后一直负责完成《协议》约定的工作这一事实不持异议没有依据，由此认定陈志刚解除劳动合同前12个月的平均工资为8000元错误，本院予以纠正。故对永顺公司上诉主张《协议》约定的3000元不应当计算在陈志刚解除劳动合同前12个月的平均工资中，陈志刚平均工资应当为5000元，本院予以支持。陈志刚于2014年11月到永顺公司工作，2019年6月解除劳动合同，应按五年工作年限计算5个月经济补偿，故赔偿金为经济补偿标准的二倍共计50000元。综上所述，永顺公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2535号民事判决第一项；二、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2535号民事判决第二项；三、变更贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2535号民事判决第二项为由绥阳县永顺建材有限公司支付陈志刚因违法解除劳动合同的赔偿金50000元。限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由陈志刚负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年六月十七日法官助理马琇峰书记员张剑