广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终171号抗诉机关（原公诉机关）广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，男，1991年7月29日出生于广东省台山市，公民身份号码440************510，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省台山市深井镇市*********。因犯贩卖毒品罪于2018年11月20日被广东省台山市人民法院判处有期徒刑九个月，2019年5月11日刑满释放。因本案于2019年12月5日被羁押，次日被广东省台山市公安局决定强制隔离戒毒，同年12月19日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于广东省台山市看守所。辩护人吕炜泉，系广东凌志律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月31日作出（2020）粤0781刑初127号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省台山市人民检察院提起抗诉；原审被告人陈某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林振宗、检察官助理佘炯辉出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人吕炜泉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月5日21时许，被告人陈某通过微信与吸毒人员郭某源联系好毒品交易事宜后，去到台山市台城天岭广场某咖啡厅附近，贩卖毒品1小包给郭某源，非法得款人民币400元。交易完成后民警将陈某当场抓获，并从其身上缴获手机1台；从郭某源身上缴获其刚向陈某购买的毒品1小包，净重0.23克。随后，民警在陈某暂住地台山市*************搜出毒品2小包，净重分别为1.94克、0.18克。经鉴定，上述毒品经均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实有扣押的物证毒品，扣押笔录、清单，搜查笔录，称量取样笔录，现场勘查笔录及照片，抓获经过，鉴定意见，证人郭某源的证言及辨认笔录，被告人陈某的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人陈某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人陈某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，表示认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人陈某的违法所得，依法应予追缴。扣押在案的毒品及被告人陈某的作案工具，依法应予没收。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：（一）被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。（二）追缴被告人陈某的违法所得人民币400元。（三）台山市公安局扣押的毒品甲基苯丙胺，由扣押机关予以没收、销毁；扣押被告人陈某的作案工具华为牌手机一台，由扣押机关予以没收、上缴国库；扣押但未随案移送的其他物品，由扣押机关依法处理。广东省台山市人民检察院抗诉提出:1.公安人员依法从陈某暂住处查获毒品2小包，陈某见证搜查全过程，但其未对查获的毒品权属提出异议，结合陈某系该暂住处实际控制人，且该房并无他人居住，陈某上诉所称从其暂住处搜出的毒品不属其所有的辩解意见并无证据支持，不足认定。2.陈某在一审庭前签署了《认罪认罚具结书》，在庭审中也明确表示认罪认罚，但其在证据没有发生任何变化的情况下提出上诉，否认相关犯罪事实，拒不认罚，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯，无真正认罪悔罪表现，不具备认罪认罚从宽处罚的条件，依法应对其判处更重刑罚。特提出抗诉，请求二审法院依法改判。江门市人民检察院检察员出庭意见认为：1.原审被告人陈某在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，但其一审宣判后提出上诉，并非出于真实意愿认罪认罚，不再适用从宽处罚制度。2.陈某作为毒品再犯累犯，原审判决对其从宽处罚幅度过大，应予纠正。原审被告人陈某上诉提出：1.公安人员从其暂住处查获的毒品并非其本人所用。2.原判量刑过重。在二审庭审中，陈某辩称其上诉系因受同仓在押人员误导，上诉状亦是由他人代笔，并非其个人意愿，其本人认罪认罚，已申请撤回上诉。其辩护人提出：1.被告人提出上诉是法律赋予的诉讼权利，依法应予保护，不能因被告人提出上诉而认定其认罪认罚从宽处罚的事由已改变，更不能据此认定原审判决适用法律错误或量刑不当。2.认罪认罚并不代表被告人放弃提起上诉的权利，认罪认罚制度的适用并不能打破两审终审制的规定。3.台山市人民检察院认为本案认定事实不存在错误，而是以被告人上诉后认罪认罚适用条件已不存在为由提出抗诉，依法无据。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。另查明，在本院审理过程中，上诉人陈某主动申请撤回上诉。对抗诉机关、江门市人民检察院所提抗诉、出庭意见及上诉人陈某及其辩护人所提辩解、辩护意见，结合本案的事实及证据，本院综合评判如下：1.关于原审量刑是否恰当的问题。上诉人陈某贩卖毒品甲基苯丙胺2.35克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。陈某系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚，鉴于其到案后如实供述自己罪行，且在一审期间自愿认罪认罚，公诉机关据此对其提出判处有期徒刑十个月并处罚金的量刑建议并无不当，原审法院经审查后采纳公诉机关量刑建议并依照法定程序判处陈某有期徒刑十个月，符合法律有关规定，且罚当其罪。出庭检察员所提原判对陈某从宽处罚幅度过大的出庭意见，理据不足，本院不予采纳。2.关于应否对陈某适用认罪认罚从宽制度的问题。本案中，原审被告人陈某在一审中认罪认罚，一审法院支持原公诉机关的指控并采纳量刑建议，对其从宽处理。一审宣判后，陈某以原判认定事实有误、量刑过重为由提出上诉，显系对一审认罪认罚的反悔，抗诉机关据此认定陈某拒绝认罪认罚并无不当，但鉴于陈某在本院二审期间当庭表示对原判定罪及量刑无异议，并主动申请撤回上诉，应视为在二审中继续认罪认罚，故检察机关的抗诉已经没有事实依据，所提对陈某改判有期徒刑一年的抗诉请求，本院不予支持。本院认为，上诉人陈某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人陈某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；上诉人陈某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人陈某的违法所得，应予追缴；扣押在案的毒品及作案工具，应予没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关及江门市人民检察院所提抗诉、出庭意见，因陈某在二审中表示服从原判，自愿撤回上诉，检察机关的抗诉理由已无事实依据，本院不予支持。上诉人陈某申请撤回上诉符合法律规定，应予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判。二、准许上诉人陈某撤回上诉。广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初127号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年六月二十八日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。