河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终1873号 上诉人（原审被告）：定州市禾贺穗农业科技有限公司，住所地定州市巴厘岛****商铺。 法定代表人：朱红杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱朋卫，定州崇正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑建伟，男，住定州市。 被上诉人（原审原告）：党成社，男，住定州市。 二被上诉人委托诉讼代理人：李亚玲，河北归元律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：席艳华，河北归元律师事务所实习律师。 上诉人定州市禾贺穗农业科技有限公司（以下简称禾贺穗公司）因与被上诉人郑建伟、党成社建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 禾贺穗公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人不承担支付工程款责任；诉讼费及保全费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人存在拖欠工程款不符合事实。合同法规定建设工程合同应当采用书面形式，被上诉人没有3栋楼施工合同，却认定上诉人有支付工程款的义务。一审确认2019年3月7日清单为结算清单，忽略了3月5日朱红杰与郑建伟通话录音内容，录音足以说明3月7日清单为工程量预算清单，一审认定的2018年12月完工则不成立，被上诉人庭审中表示2019年麦收完工。2019年8月17日对账单双方认可，为完工的总工程款1956913元；其中注明木工、王月、、地暖工资未付外并未显示有其他未付款项被上诉人没有证据证实双方订立建设工程合同，又没有完工的工程量清单，一审判决认定欠工程款没有事实依据。 郑建伟、党成社辩称，上诉人主张2019年3月7日清单系预算单、案涉工程款已结清的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，应驳回上诉，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。 郑建伟、党成社向一审法院起诉请求：1.禾贺穗公司给付拖欠的工程款1262500元及利息（自2019年6月1日起按资金占用期间的利率计算至清偿完毕之日止）；2.诉讼费用由禾贺穗公司负担。 一审法院认定事实：禾贺穗公司开发建设位于定州市工程，郑建伟、党成社作为合伙人，承包建设该小区1-3＃住宅楼及1＃商铺。2018年11月16日，郑建伟（乙方）与禾贺穗公司（甲方）签订《南庞村社区1＃楼商铺北侧扩建施工承包合同》，合同约定：工程名称为南庞村社区1＃商铺北侧扩建主体、二次结构施工工程，承包施工范围为主体结构为清包，甲方提供主材料，乙方提供人工；二次结构以及装修图纸工程为乙方大包工程包含：水电、门窗、防水、、地暖、地面外墙保温、外墙刮腻子和涂料粉刷包工包料等，如有变更和洽商，工程根据实际发生情况另计费用；承包价格为以上施工项目综合大包价为1000元每平米；施工期限自2018年11月16日至2018年12月5日；付款方式为以上项目主体完成后付工程总造价的55%，二次结构以及其它项目完成后付工程总造价的30%，整体完成验收合格后付工程总造价的15%。2019年3月7日，郑建伟、党成社、朱红杰三人签订一份协议书，协议约定：甲方朱红杰，乙方郑建伟、党成社，双方就南庞村工程协商同意确认如下：承包工程面积约26678.5平方米，承包费每平方米103元，2018年的余款到今年6月1号结算40%，9月1号结算40%，12月1号结算20%。如果未按协议执行，乙方有权处理已开的商品楼房五套归还工人工资，售楼的手续费用由甲方负担。注：6月1日前甲方有权买卖，乙方无权买卖，房号：1号楼1单元402、502、602、702、802室。同日，郑建伟、党成社、朱红杰三人签订一份清单。禾贺穗公司提交了未经修改的清单，清单显示收入和支出两项内容，收入项下内容为：3楼的面积26678.54×103＝2747.88，商铺64米×3.5米＝224.000，零工92620元，合计3064.500元；支出项下内容为：三家给款90.2万元，朱红杰付本村工人款10万元，抹灰款80万元，合计180.2元。合计126.25。郑建伟、党成社提交了其进行修改的清单，修改部分为收入项下内容，其它未作修改。收入项下内容为：3楼的面积26678.54×103＝2747.889，商铺64米×3.5米＝224×1000，零工95080元，合计3066969元。郑建伟、党成社对修改零工工资的原因解释为，2019年3月7日的清单形成后，又额外增加零工工资3000元，其提交了2019年3月7日前朱红杰签字确认的零工工程量及价款清单四份，合计92620元（即清单中写明的零工92620元），以及清单形成之后朱红杰确认的项目经理袁木兴签字的零工工程量及价款清单两份，合计3000元。根据双方协议约定及清单内容显示，应认定清单内所写3楼的面积应为3栋楼工程面积为26678.54平方米，单价为每平方米103元，工程价款为274.788万元；商铺面积224每平方米，单价为每平方米1000元，工程价款224000元；零工工资为2019年3月7日前发生的零工工资92620元，之后发生3000元，合计95620元。清单中显示的支出项下合计180.2元，经计算为180.2万元，应系笔误。按未修改的清单计算收入项3064500元-支出项182000元＝1262500元。2019年8月17日，经朱红杰与郑建伟对账，郑建伟总支款为1956913元。其中列明：王新立付240000元、木工未支付46000元、方子木100256元、本村工资7692元、本村工资150000元、应付杨升清、陈中华745200元、支玉良付建伟332000元、180000元、本村工资8465元、61000元、马朝植筋30000元、微信6300元、王月地暖工资未支付50000元，合计1956913元。涉案工程已全部完工，禾贺穗公司现已部分销售。郑建伟、党成社称涉案工程由其全部施工完成并交付使用。禾贺穗公司称三栋楼的部分工程系他人施工，提交了朱红杰与施工人陈永的工程量清单两张，工程价款共计410500元。郑建伟、党成社对该证据的真实性有异议，不认可该部分工程为陈永施工，认为该工程系郑建伟、党成社施工范围内的抹灰工程，实际由陈中华施工，因禾贺穗公司不能及时支付工程款，后双方协商，由禾贺穗公司直接对杨胜青、陈中华进行结算，总计费用为745200元，在2019年8月17日郑建伟、党成社总支款项中已做扣除。上述事实，有施工承包合同、协议书、收支清单、支款单、零工用工清单及庭审时当事人的陈述证实，应当作为认定本案事实的根据。 一审法院认为，郑建伟、党成社作为合伙人与禾贺穗公司约定承建该公司开发建设的工程，后进行了工程施工，虽然双方未进行工程竣工验收，但该工程已实际交付使用，郑建伟、党成社主张禾贺穗公司参照双方约定的价款支付工程款的请求，应予支持。双方当事人对2019年3月7日形成的清单说法不一，郑建伟、党成社主张为工程的结算清单，禾贺穗公司主张为工程的预算清单。由于双方没有提交3栋楼的施工合同，但是郑建伟、党成社提交了2018年11月16日双方签订的《南庞村社区1#楼商铺北侧扩建施工承包合同》，合同约定的施工期限自2018年11月16日至2018年12月5日，禾贺穗公司没有主张郑建伟、党成社施工延期，表明该工程于2018年12月已完工。2019年3月7日的清单中包括本商铺工程，此工程是已完工工程，该商铺项下的计算应该为结算，与禾贺穗公司主张的此清单为预算单不符。且商铺的施工合同时间在先，收支款清单时间在后，清单中注明有零工工资的具体金额，在支出项中有具体的支出项目、金额，按照清单写明的收入和支出数额，即可以得出清单中的结论1262500元，同日，双方还约定了付款时间并以建设施工中的楼房作为结算工程款的担保，从而表明2019年3月7日的清单为工程的结算清单，不应是预算清单，而且至清单形成之日禾贺穗公司欠郑建伟、党成社工程款为1262500元。2019年8月17日，双方对禾贺穗公司给付郑建伟、党成社的工程款又进行了核算，禾贺穗公司共给付工程款1956913元。经计算，禾贺穗公司应支付郑建伟、党成社的工程款为：收入金额为3064500元，加上袁木兴确认的增加零工工资3000元，减去郑建伟、党成社总支款1956913元，尚欠工程款为3064500元+3000元-1956913元=1110587元。郑建伟、党成社诉称在双方结算后禾贺穗公司仅支付7万元，与其提供的总支款条的数额不一致，应以总支款条记载的数额为准。禾贺穗公司辩称郑建伟、党成社未能就约定工程全部施工，其中部分为他人施工，提交了陈永的工程量清单，该证据系孤证，没有郑建伟、党成社的认可，不能证实陈永施工的工程量范围及与本案的关联性，对此不予采信。禾贺穗公司主张2019年8月17日的总支款清单系结算单，由于该证据中未对总的工程量及价款作出说明，仅列支了郑建伟、党成社支取工程款的情况，故而该证据应当认定为郑建伟、党成社支取工程款的清单。由于禾贺穗公司未按约定时间给付工程价款，郑建伟、党成社主张其支付剩余工程款资金占用期间的利息，符合法律规定，应按照年利率6%计算，自双方约定的付款日期2019年6月1日起至清偿完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：“一、被告定州市禾贺穗农业科技有限公司于判决生效后10日内给付二原告郑建伟、党成社工程款1110587元及利息（按年利率6%自2019年6月1日起计算至清偿完毕之日止）。二、驳回二原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16163元、保全费4970元，由被告负担19765元，二原告负担1368元。” 二审中，当事人没有提交新证据。二审中上诉人仍主张被上诉人并未全部完工，称2019年3月7日清单是预算单，写了一部分已经支付的款项，8月17日清单上是被上诉人实际施工的总工程款，清单下面是郑建伟已经确认的总工程款数，除了注明欠付的，其他的被上诉人都已经支取完了，没有欠付。被上诉人认为，3月7日清单不是预算清单，上诉人应支付总工程款部分包括零工共306万元，支出分三部分，欠付126.25万元；8月17日清单总工程款金额空白，190多万元是对3月7日清单支出部分的细化以及之后至8月17日之间上诉人支付工程款的总和，8月17日清单郑建伟签字确认的是支款总额，不是工程款总额；上诉人支持工程款结清或主张被上诉人没有施工完毕的证据只有朱红杰及项目经理签字的两份清单，不足以支持其观点，被上诉人施工完毕后就有业主装修入住；上诉人陈述其分包没有证据证实，也非案件客观事实，其作为开发建设主体，对其分包工程款数额至少应该予以概算，综上，上诉人陈述违背客观事实；2019年3月7日双方对账时工程已经完工，3月7日清单签署以后被上诉人又做了收尾工程；通话录音不能支持上诉人理由，通话录音时环境比较复杂，郑建伟表述的与上诉人指的不是同一个问题，因为工程涉及好几块，仅有该录音断章取义，违反证据采信基本原则。上诉人认可3月7日清单中记载的零工费用是之前已发生的，称2019年12月底工程部分完工，2019年4、5月2号楼有业主入住，别的都没有入住。对于8月17日清单中总工程款一项没有写明钱数，只有总支款钱数，上诉人解释称，上面有部分他们支的款没有项目，还有部分欠款，当时外面有欠款，清单上除了欠付款以外的，我另外又给了郑建伟7万元。对此被上诉人陈述，8月17日清单中王新立付24万元、支玉良付建伟33.2万元、另18万元和15万元四笔合计是3月7日清单“支出”的第一笔“三家给款90.2万”；3月7日清单“支出”的第二部分“付本村工人款10万”是8月17日清单中本村工资100256元，因为少支出3月7日一天的工资相差256元；3月7日清单“支出”第三项“抹灰款80万”是8月17日清单中“应付杨升清、陈中华”74.52万元和预支款5.48万元；8月17日清单中剩余部分为2019年3月7日至8月17日之间上诉人又给付的一部分工程款；3月7日清单“收入”部分三项都是已经实际发生的，合计约306万元，“支出”部分也是实际发生应该给付的，两项合计的126.25万元是双方确认的上诉人应支付被上诉人的工程款，截止到8月17日无论上诉人支付给被上诉人的现金还是被上诉人同意上诉人单独去给工人结算，也视为被上诉人实际支取，上诉人总计支付195万余元。3月7日清单签订之后上诉人又做的工程有9个门楼、1、2、3号楼扫尾、1号楼清平台4个零工，对于这部分发生在3月7日之后由上诉人确认的费用我方保留追诉权，3月7日的单子就是结算单，后期被上诉人又做的活上诉人是确认的；综上，3月7日清单是实际发生的应付款，8月17日清单只是对支出部分的补充和细化，上诉人说在清单之外又给付被上诉人7万元更说明8月17日不是总工程款结算单，只是对支取部分的确认。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人主要争议焦点是对2019年两张清单性质的认定。上诉人禾贺穗公司主张8月17日清单为结算单，上诉人不再欠付工程款。上诉人禾贺穗公司主张3月7日清单不是结算单，其主要理由是其时被上诉人尚未完工，如果按此说法，上诉人主张8月17日清单为结算单，则至少该日期前工程应已完工，否则双方仍不具备上诉人所称的结算条件；而事实上上诉人在本案中主张2019年12月底工程部分完工且至今尚有未完成部分，这与其主张的8月17日双方进行结算的事实存在矛盾，因此该抗辩理由不能成立，对于案涉清单性质应根据内容具体分析认定。3月7日清单内容系以“收入”、“支出”两部分计算，目前双方无争议的是收入项下零工费用、支出项下三项均系已发生项目，该清单已计算并载明上诉人欠付金额126.25万元，上诉人主张清单为预算单，在预算中双方确认欠款金额显然与交易习惯不符；而8月17日清单中，以列举方式载明各项已付欠付费用，合计为“总支款”1956913元由郑建伟签字确认，但并无双方对工程单价、工程量等进行确认的结算内容，清单上部“郑建伟总工程款”一项空白无金额，无法反映双方结算工程款总金额，上诉人禾贺穗公司称该清单中所载1956913元即为结算的总工程价款，与郑建伟签字确认为“总支款”不符，且该金额并非整数，双方无协商加减，上诉人称结算金额与总支款金额恰好相符，有悖常理。根据以上对两份清单内容的分析，被上诉人主张3月7日清单系双方结算单的事实具有高度盖然性，上诉人禾贺穗公司的陈述及举证均不能充分反驳，故一审法院采信该3月7日清单作为认定双方结算工程价款的依据，理据充分，并无不当。上诉人禾贺穗公司以8月17日清单所载款项已经支付为由主张不欠工程款，依据不足，不能成立。 综上所述，上诉人禾贺穗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16163元，由上诉人定州市禾贺穗农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 张峰先 审 判 员 付术勇 二〇二〇年六月三十日 法官助理 张 露 书 记 员 齐亚卿