重庆市璧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0120民初1970号 原告：重庆特驱饲料有限公司，住所地重庆市璧山区青杠街道杨柳村，统一社会信用代码91500227781597662D。 法定代表人：李敏。 委托诉讼代理人：方全丽，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。 被告：赵中东，男，1979年11月5日出生，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：王涛，重庆奥嘉斯律师事务所律师。 原告重庆特驱饲料有限公司（以下简称特驱公司）与被告赵中东劳动争议一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，由审判员吴丰独任审判，公开开庭进行了审理。原告特驱公司的委托诉讼代理人方全丽到庭参加诉讼，被告赵中东的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告特驱公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院对重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝璧劳人仲案字【2020】第12号裁决书的第一项错误裁决进行纠正，并依法判令原告不承担支付和赔偿70128元的义务。2．本案诉讼费等费用由被告负担。事实和理由：首先，原告于2020年3月31日收到渝璧劳人仲案字【2020】第12号裁决书。2015年1月5日和2018年1月5日原告与被告签订书面劳动合同，被告从事营销工作。工作期间，原告对被告十分照顾和信任。但2018年3月左右被告对工作表现出极不负责的态度，连续三个月以上未达到公司的考核标准，为此，营销经理程平在2019年6月4日例会口头提醒被告如果连续不达标按照规定将是辞退等后果，被告为此十分不满，于2018年6月5日就未到公司上班，也未办理请假、离职等手续，被告这种行为是自动离职或旷工等违法行为，导致本案诉讼是被告原因造成而非原告，不利责任后果应由被告承担。其次，从2019年6月5日至10日原告公司行政人员多次与被告电话、微信沟通并要求被告到公司上班未果，最后因被告连续旷工29天原告公司于2019年7月3日按照规定才解除了劳动关系。现被告以2019年6月4日营销经理程平召开例会的口头提醒被告销售不达标是解除双方劳动合同的行为是扭曲客观事实。众所周知，解除与员工的劳动关系是行政部门的工作和权利，而非一个营销经理能处理和决定的。在2018年7月1日“重庆特驱2018年营销人员考核方案”中就明确约定，营销人员连续三个月……就直接辞退等规定。该方案被告学习并知晓，且有被告的签字捺印。为此被告连续三个月以上考核未达标的情形，按照该考核方案的规定，如被告认为营销经理程平例会口头提醒就是解除双方劳动关系也属于合法而非违法行为。因原、被告之间签订的劳动合同和重庆特驱2018年营销人员考核方案并没有任何的违法之处，原告是正当行使赋予用人单位的权利。因此被告认为2019年6月4日与原告解除劳动关系属于违法解除于法无据。更何况原告与被告真正解除劳动关系是2019年7月3日的事实。综上所述，原告认为重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会没有查清本案事实，裁决错误，裁决也显失公正。原告作为依法注册的企业，始终遵行劳动法律法规规定，对被告的处理并未超出法律尺度。原告认为，公司承担义务的同时，也应享受法律赋予的权利，享受在劳动仲裁中不被区别对待的权利，原告不应承担支付被告70128元赔偿金的责任。为此向法院提起诉讼，请求支持原告的如上所请。 被告赵中东辩称，重庆市璧山区劳动争议仲裁委员会作出的〔2020〕第12号裁决书认定的事实清楚，裁决正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并判令原告支付被告经济赔偿金70128元。 本院经审理认定事实如下：2018年1月6日，原告特驱公司（甲方）与被告赵中东（乙方）签订《劳动合同》，主要载明：第一条合同期限。1.1本合同期限为5年，自2018年1月6日起至2023年1月5日止。第二条工作内容和工作地点。2.1甲方根据生产经营情况，安排乙方从事营销（包含指导员、拓展经理、开发经理、营销总经理、服务部经理等营销类岗位）工作。第三条工作时间和休息休假。3.1乙方所在岗位执行不定时工时。第四条劳动报酬4.1乙方工资标准不低于当地最低工资，具体根据甲方的实际经营状况、规章制度、乙方的工作能力、工作表现、业绩考核结果等因素确定和适时调整。第七条劳动纪律和劳动奖励。7.1乙方已认真阅读甲方的劳动纪律、员工手册、《考勤及休假管理制度》、《基本奖惩制度》等公司规定，已领会其含义，并确认其均为劳动合同不可分割的组成部分。乙方愿意且应当遵守甲方依法制定的劳动纪律、员工手册、基本规章制度及其他各项制度；严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程和工作规范；……。7.2乙方违反劳动纪律或者规章制度的，甲方有权根据劳动纪律或规章制度，给予乙方如下一项或多项处分：行政处分：①警告；②严重警告；③记过；④记大过；⑤解除劳动合同。……第八条甲方解除劳动合同。8.1乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同。⑨乙方连续旷工超过3日或年累计旷工超过5日的；8.2有下列情形之一的，甲方应当提前三十天以书面形式通知乙方解除本合同：①乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。第十一条离职手续办理。11.1乙方因无论何种原因离职或离开本岗位，15日以上时有主动到甲方住所地做好工作书面移交的义务，按甲方规定办妥工作交接等书面手续，否则乙方应承担由此给甲方造成的一切损失；书面离职手续未办妥乙方即离开公司或岗位，则可按旷工情形对待，且甲方有权暂缓办理解除或终止劳动关系证明、社保转移等手续。 上述合同签订后，被告在原告处从事营销工作。2018年7月1日，原告通过《重庆特驱2018年营销人员考核方案》，其中第四条营销人员职级升降规定，连续三个月或半年内累计三个月不能完成基础量的人员，则直接辞退。被告及其余四人在该考核方案尾部签名。 庭审中，原告举示被告赵中东销量任务完成统计表，载明2018年及2019年1-5月，赵中东每月均未完成基础销量，对此赵中东质证称认可其真实性。 2019年6月4日，原告特驱公司召开营销例会，营销经理程平以被告赵中东营销业绩不达标为由，要求被告赵中东立即离职。被告赵中东从6月5日开始就未到特驱公司上班。庭审中，特驱公司举示其工作人员于2019年6月10日与赵中东的微信聊天记录，其中被告赵中东称：“今天来不到，改天，这个办起麻烦不”。工作人员：“不麻烦，就有些签字的”，“近几天嘛，15号可以不”。赵中东：“可以”。工作人员：“怎么搞的，突然说走就走了”。赵中东：“销量少了，被开了”，“现在公司说没得500吨养不活一个人”，“今天我跟程平说了，过几天来办”，庭审中被告赵中东对上述聊天记录的真实性予以认可。 2019年7月3日，原告特驱公司以被告赵中东从2019年6月5日起连续旷工29天为由，作出《关于对赵中东同志解除劳动合同关系的决议》和《关于解除赵中东劳动合同的通知》，并于次日上报璧山区青杠街道总工会。2019年7月23日，被告赵中东以未依法参加社会保险及未支付未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由向原告特驱公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，特驱公司于2019年7月23日签收该通知。 2019年9月5日，赵中东以特驱公司为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．双方劳动关系于2019年7月23日解除。2．被申请人支付申请人经济补偿38960元；3．被申请人支付申请人未修年休假待遇7165元；4．被申请人支付申请人失业保险待遇20376元；5．被申请人支付申请人2019年5月期间工资差额2500元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月9日作出渝璧劳人仲案字〔2019〕第689号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人2019年5月工资2500元。二、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人失业保险赔偿20736元（12个月×1440元/月×120%）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决现已生效。 2019年12月18日，被告赵中东以原告特驱公司为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金70128元（7792元/月×4.5个月×2），申请理由为：赵中东于2015年1月5日开始在特驱公司上班至2019年6月4日，工作期间从事营销工作。2019年6月4日特驱公司召开营销例会时，营销经理程平以赵中东销售额不达标为由解除了赵中东，双方劳动关系于2019年6月4日解除。赵中东认为，特驱公司解除理由违法，其行为侵害了赵中东的合法权益。2020年3月16日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字〔2020〕第12号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人特驱公司支付申请人赵中东违法解除劳动关系的赔偿金70128元（7792元/月×4.5个月×2倍）。上述款项共计人民币70128元，应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。 关于工资标准，庭审中，原告特驱公司举示被告赵中东2018年6月至2019年5月工资转账单，及差旅费报销单及其相关交通费、住宿费及伙食费发票凭证，明细如下：                            时间                       载明为“工资”                       载明为             “差旅费”                       其他                       其他                               2018年6月                       3303                       3527                                                                           2018年7月                       2642.43                       5100                                                                           2018年8月                       4048.46                       3375                                                                           2018年9月                       3586                       3450                                                                           2018年10月                       3172                       2484                                                                           2018年11月                       2878                       2160                                                                           2018年12月                       3044                       3600                                                                           2019年1月                       2983                       3000                       1200（预支年终）                       1500（车辆租赁费）                               2019年2月                       1734                                                                   1500（车辆租赁费）                               2019年3月                       3970                       3456                                                                           2019年4月                       3238                       3276                                                                           2019年5月                       1145                       3060                                                            原告拟证明被告离职前12个月的平均工资为2978.66元，而非仲裁所认定的7792元，为此若本案原告承担责任的情况下，应以2978.66元作为计算基数。同时该组证据的报销单上与转账凭证每个月所载明的差旅费形成对应。该差旅费并不是工资，而是被告在此期间出差产生的住宿费、交通费等公杂费。为此仲裁把差旅费作为工资计算是错误的。对此赵中东质证称，从对账单可以得知原告每月除发放被告工资外均发放了差旅费，该差旅费按照《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除的通知》，对于固定与工资薪金一起发放的交通费、通讯费应纳入工资薪金范畴，该文件号为国税函（2009）3号文件，所以在计算被告解除劳动关系前12个月的工资时应将差旅费纳入其中。对于报销单如果与交易明细一致被告予以认可其真实性。被告另举示被告2018年6月至2019年5月工资明细一份，重庆银行交易明细对账单一份，重庆特驱2018年营销人员考核方案一份，重庆市社会保险参保明细证明（个人）一份。证明被告解除劳动关系前12个月月平均工资为7792元。对此原告质证称证据二的真实性认可，但对其证明目的不予认可。也有工资以及差旅费，每个月都是打款2次。恰好证明了被告的工资离职前12个月的平均工资是2978.66元。而差旅费的报销凭证显示银行转账的差旅费是指被告销售人员在外跑业务产生的住宿费、交通费和其他的公杂费。为此重庆银行转账单中差旅费不应该纳入工资进行计算。 关于劳动关系解除时间，庭审中原告称应为2019年9月1日被告向仲裁提出解除劳动关系的这个时候。被告称应为2019年6月4日。原告特驱公司举示2019年9月1日被告的仲裁申请书以及2019年7月18日解除劳动关系通知书。拟证明该仲裁申请书系赵中东的陈述，与本案的仲裁申请书不一致，证明赵中东是不诚信的，是欺骗仲裁等机构。赵中东在该仲裁申请书中也明确提出原告与被告解除劳动关系是2019年7月23日，与本案所诉争违反解除的经济赔偿金是相驳的，为此证明了仲裁认定的事实错误，裁决错误。对此赵中东质证称仲裁申请书是其所写，但劳动关系只能解除一次，因为原告在2019年6月4日已经与被告解除了劳动关系，所以被告之后解除劳动关系也没有事实以及法律依据。 被告赵中东举示渝璧劳人仲案字〔2019〕第689号庭审笔录一份，拟证明潘亚一作为原告的委托代理人，其权限为特别授权，在庭审笔录中记录了以下事实：“仲：2019年6月4日是单位通知申请人离职？被：认可，因为申请人销量不达标与被申请人解除劳动关系，销量不达标也算违反规章制度”。潘亚一并在庭审结束后在庭审笔录上签字予以确认。对此原告质证称仲裁员的庭审笔录潘亚一的回答记录不全面，潘亚一说的是被告有一年多销售基础业绩都不达标，按照考核方案你应自动离职或者你看怎么办，当时赵中东说了我走就是，潘亚一不是专业人员，也没有在该案中举示相应的证据，没有核对笔录就签了字。689号仲裁裁决书已生效，但不能作为本案审判的依据，应以原告向本案提交的证据如差旅费报销单的组成明细来确定是否应纳入工资，且在689号仲裁裁决书第三页原告认可的是3000元左右的工资，也不是7000多元。 庭审中，特驱公司称程平当天要喊赵中东辞职只是部门例会提醒，营销经理没有权利解除与员工的劳动关系。 以上事实，有原告、被告当庭陈述，原告举示的《劳动合同》、《重庆特驱2018年营销人员考核方案》、赵中东销量任务完成统计表、微信聊天记录、重庆银行交易明细对账单、差旅费报销单、发票、网上银行电子回单、渝璧劳人仲案字〔2019〕第12号仲裁裁决书及庭审笔录、送达回执、仲裁申请书、解除劳动关系通知书，被告举示的答辩状、渝璧劳人仲案字〔2019〕第689号仲裁裁决书及庭审笔录、被告2018年6月至2019年5月工资明细、重庆市社会保险参保明细证明（个人）一份等在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点如下：1．特驱公司与赵中东劳动合同解除时间如何确定；2．特驱公司是否违法解除与赵中东的劳动合同以及特驱公司应否向赵中东支付经济赔偿金。 一、特驱公司与赵中东劳动合同解除时间如何确定。 庭审中，被告主张营销经理要求被告离职之日，原、被告双方的劳动关系就此解除。本院认为，根据我国《劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告营销经理在部门营销例会中以被告业绩不达标为由要求被告辞职，但营销经理并无解除与被告劳动合同的权限，且原告公司也并未向被告出具解除劳动合同的通知书或向被告出具终止劳动合同关系的证明。被告赵中东作为劳动者，其应当对自身劳动权利进行积极维护，并应及时向原告公司主管人事部门确认劳动关系是否解除，故无证据证明2019年6月4日原告已经解除了与被告的劳动关系。2019年6月10日被告虽主动联系原告办理离职相关手续，但亦未有任何直接证据能够证实双方已解除劳动关系并办理相关手续。2019年7月3日，原告以被告自2019年6月5日起旷工为由，作出关于解除与被告劳动关系的通知，并于次日上报了璧山区青杠街道总工会，本院认为，2019年7月3日原告发出的解除劳动关系的通知，系原告对解除与被告劳动关系作出的真实意思表示，因此，原、被告双方的劳动关系解除之日应当为2019年7月3日。 二、关于原告是否系违法解除劳动合同。 被告主张原告以被告业绩不达标为由解除劳动合同系违法解除，原告主张其解除劳动合同原因为被告旷工。本院认为，基于本院对双方劳动关系解除时间的确认，2019年6月4日双方并未解除劳动合同，但被告自2019年6月5日起便离岗未上班，已经构成旷工。根据原、被告双方签订的《劳动合同》中约定，乙方连续旷工超过3日或年累计旷工超过5日的，甲方有权解除本合同。该约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告以旷工为由解除与被告的劳动合同关系，并向原告发出解除劳动合同关系通知书，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项用人单位可以解除劳动合同的情形，不属于违法解除劳动合同。为此，赵中东请求特驱公司支付经济赔偿金，无法律依据及事实依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第五十条第一款之规定，判决如下： 原告重庆特驱饲料有限公司不予支付被告赵中东经济赔偿金70128元。 案件受理费5元，由被告赵中东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  吴 丰 二〇二〇年六月十八日 法官助理  孙海月 书 记 员  王明静