广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020)粤13行终84号上诉人（原审原告）：李远东，男，汉族，1979年9月16日出生，住广东省五华县******围龙，公民身份号码：441************512。委托诉讼代理人:刘锦华，北京创为律师事务所律师。委托诉讼代理人:伍军，北京创为律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区镇隆镇人民政府，住所：广东省惠州市惠阳区********。负责人:陈吉，该镇镇长。诉讼负责人:黄远超，该镇党委委员。委托诉讼代理人：练伟聪，该镇执法队队员。委托诉讼代理人：许敏，广东卓凡律师事务所律师。上诉人李远东、惠州市惠阳区镇隆镇人民政府因确认行政行为违法一案,不服广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302行初483号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。李远东委托诉讼代理人刘锦华、伍军视频参加查询，惠州市惠阳区镇隆镇人民政府诉讼负责人黄远超、委托诉讼代理人许敏、练伟聪到庭参加查询。本案现已审理终结。李远东上诉请求：1、依法撤销博罗县人民法院2019年12月18日作出的（2019）粤1322行初483号判决书，并发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足，上诉人养殖场应明确认定为合法建筑。1、上诉人系广东省五华县********民，通过与所在村村民小组签订《土地经营权流转合同》的方式，合法取得案涉养殖场所在位置的土地使用权。随后，上诉人修建砖墙铁棚、简易棚、竹棚等设施从事养殖活动并经营至今，上诉人养殖场符合国土资源部、农业部发布的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，属农业设施用地。根据该《通知》显示，农业设施用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。原审法院仅凭上诉人与村民小组签订的《土地经营权流转合同》认定上诉人养殖场并非农业设施用地，认定事实不清。2、被上诉人的养殖场建设完成至今已有十年，且当地存在于被上诉人情况相同的养殖户，由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，在农村开办养殖场仅具备《土地承包合同》这是一种客观的现实，不是农村村民可以克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理的现状很大程度上是由行政机关怠于行使管理职权造成的。在农村村民依法与村民小组或村集体签订《土地承包合同》后，根据我国的《土地承包经营法》第九条：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”，上诉人合法取得涉案土地的使用权，故其有理由认为自己在该土地上建设养殖场进行农业养殖活动符合法律的规定，行政机关应该积极进行申报，行使管理职权，完善手续。二、原审法院适用法律错误。被上诉人在《限期拆除通知书》中依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，以上诉人养殖场影响城镇建设总体规划为由将其认定为违法建筑，但被上诉人并没有提供任何证据证明上诉人养殖场在村庄规划区内，因此不应据此认定上诉人养殖场为违法建筑。而一审法院在判决书中引用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条以被上诉人违反“违法建筑的拆除程序”，认定被上诉人程序违法，即一审法院已经认为上诉人养殖场为违法建筑，适用法律错误。惠州市惠阳区镇隆镇人民政府辩称：根据广东省农业厅、广东省国土资源厅、广东省环境保护局共同制定的《广东省兴办规模化畜禽养殖场指南》：“在我省境内从事规模化畜禽养殖，必须遵守《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、国务院《建设项目环境保护管理条例》、国土资源部农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》、农业部《动物防疫条件审核管理办法》、省政府《广东省种畜禽生产经营许可证发放和畜禽养殖备案办法（试行）》等相关法律法规和政策文件。”，一审庭审中，被答辩人承认其养殖没有办理任何证件。因此，被答辩人养羊属于典型的无证养殖，其用地也属于违法用地，而用于养羊而搭建的建筑物亦属于违法建筑。即便一审法院认定答辩人未按照法定程序实施强制拆除行为，也不能否认被答辩人搭建的简易棚、竹棚等属于违法建筑的本质。此外，被答辩人声称其搭建的简易棚、竹棚属于设施农用地，但根据被告建设涉案建筑物时，尚未失效的国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号），明确规定：“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”。显然，被答辩人建设涉案建筑物没有经过乡镇政府申报，县级政府审核同意等程序。故从这个角度，涉案简易棚、竹棚等也应当属于违法建筑，被答辩人声称涉案简易棚、竹棚是合法建筑没有任何事实依据。惠州市惠阳区镇隆镇人民政府上诉请求：1、撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322行初483号行政判决书并依法改判驳回被上诉人的诉请请求；判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向被上诉人发出过通知，确认其建筑物属于违法建筑，一审法院认定事实错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”及《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第三条，“（一）经营者申请。设施农业经营者应拟定设施建设方案，方案内容包括项目名称、建设地点、用地面积，拟建设施类型、数量、标准和用地规模等；并与有关农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、补充耕地、土地复垦、交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，双方签订用地协议。经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请...”、惠州市人民政府《关于进一步加强畜禽养殖场规范化管理的意见》（惠府[2010]110号，2010年10月1日起实施）：“规模化畜禽养殖场的用地必须符合乡镇（街道）土地利用总体规划，遵守畜禽养殖用地相关法律法规，并经村民小组、村（居）委会和乡镇人民政府（街道办事处）同意，依法依规办理土地使用手续。”等相关规定，被上诉人进行规模化养殖，应当取得村民小组、村（居）委会和乡镇人民政府（街道办事处）同意，并依法依规办理土地使用及规划、建设手续，但上诉人并未取得任何手续。2019年5月15日，上诉人向被上诉人发出了通知，确认其建筑物简易棚、竹棚等由于违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》，属于违章建筑，限期被上诉人自行拆除其违法建筑物。否则，上诉人将组织强制拆除。上诉人已经就被上诉人的建筑物属于违法建筑作出了认定。2、被上诉人为养羊搭建的建筑物属于违法建筑，无论上诉人是否按照法定程序拆除均不能否定涉案建筑物属于违法建筑的本质。根据广东省农业厅、广东省国土资源厅、广东省环境保护局共同制定的《广东省兴办规模化畜禽养殖场指南》：“在我省境内从事规模化畜禽养殖，必须遵守《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、国务院《建设项目环境保护管理条例》、国土资源部农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》、农业部《动物防疫条件审核管理办法》、省政府《广东省种畜禽生产经营许可证发放和畜禽养殖备案办法（试行）》等相关法律法规和政策文件。”一审庭审中，被上诉人承认其养殖没有办理任何证件。因此，被上诉人养羊属于典型的无证养殖，其用地也属于违法用地，而用于养羊而搭建的建筑物亦属于违法建筑。即便一审法院认定上诉人未按照法定程序实施强制拆除行为，也不能否认被上诉人搭建的简易棚、竹棚等属于违法建筑的本质。李远东辩称：惠州市惠阳区镇隆镇人民政府所引用的国土资源局的2010105号文件已经失效，不能以此作为其认定涉案养殖场为违法建筑，并予以拆除的依据。惠州市惠阳区镇隆镇人民政府在上诉状中第二点所列举的相应的法律法规，与本案没有实际的关联性，本案一审法院确认被上诉人未依法对涉案的养殖场进行合法性与否的认定，未作出认定为违法建筑的行政决定。一审法院认定事实正确，被上诉人无法改变自身未作出相应的行政决定的事实，从而采取了违法的强制拆除行为。再补充一点，镇隆镇人民政府没有强拆涉案房屋的主体资格，其在上诉状中称李远东的涉案房屋属于违法用地并且属于无证养殖，我方认为对于违法用地的查处或者是无证养殖的查处均不属于镇政府的职权范围之内，因此，镇政府无权拆除其涉案房屋。一审法院认定的事实：2009年10月25日，原告与惠州市惠阳区***********民小组签订《光背村土地承包经营权流转合同》，约定将位于岭背村翻坑土地约6000平方米出租给原告，该地为非农田耕地，土地质量等级是开荒旱地。2012年4月20日，原告与惠阳区镇隆镇联溪村委会硬塘村民小组签订《硬塘村穿龙坳土地承包经营权流转合同》，约定将位于硬塘村穿龙坳土地约3亩（以光背村位于穿龙坳土地相接壤）出租给原告，该地为非农田耕地，土地质量等级是开荒旱地。原告承包涉案土地后搭建了铁皮棚、简易棚、竹棚等用于养殖。2019年5月15日，被告作出《通知》（编号：CC20190126），认为原告在案涉土地上的建筑物砖墙铁棚、简易棚、竹棚违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》，影响镇的城镇建设总体规划，属于违章建筑，责令原告自接通知之日起五天内自行拆除，否则近期将派人强制拆除。庭审时原告确认收到上述通知。2019年5月20日，被告组织工作人员对位于案涉土地上的部分建筑物进行了强制拆除，原告亦在拆除现场。原告不服被告的强制拆除行为，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行；第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；．．．．．．第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达；第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法拆除。上述法律规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告后，当事人逾期仍不履行且无正当理由的，行政机关应当作出书面的强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，行政机关应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的情形下，方可以实施强制拆除。本案中，被告于2019年5月20日对案涉土地上部分建筑物强制拆除，属于行政强制执行行为，被告未提供证据证明其有按照行政强制法的上述规定告知原告享有的相应的权利，并针对原告作出认定涉案养殖场属于违法建筑物并应当予以拆除的行政决定，亦未提供证据证明有作出书面的催告履行通知书和强制执行决定送达给原告，被告的强制拆除行为违反法定程序。原告请求确认被告于2019年5月20日拆除原告涉案养殖场的行为违法，有事实和法律依据，予以支持。判决：确认被告惠州市惠阳区镇隆镇人民政府于2019年5月20日强制拆除原告李远东养殖场的行政行为违法。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点是：惠州市惠阳区镇隆镇人民政府强制拆除案涉土地上部分建筑物的行为是否合法？本案中，涉案养殖场及地上建筑物没有办理任何报批、备案手续，上诉人惠州市惠阳区镇隆镇人民政府向上诉人李远东发出的《通知》认定涉案的建筑物属于违章建筑，有事实依据。上诉人李远东提出根据国土资源部、农业部下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）的规定，涉案养殖场的土地性质为设施农用地，报批及备案是乡镇政府的义务。对此，根据国土资源部、农业部下发的《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资[2010]155号）“关于设施农用地应先由经营者申请”的相关规定，以及根据国土资源部、农业部下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）“关于从事设施农业建设的，经营者应拟定设施建设方案……乡镇政府、农村集体经济组织和经营者签订用地协议”的相关规定，上诉人李远东上述上诉理由不成立。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依照上述法律规定，在强制拆除过程中，当事人享有陈述和申辩的权利；经催告后，当事人逾期仍不履行且无正当理由的，行政机关应当作出书面的强制执行决定送达当事人。对违法建筑物等强制拆除的，行政机关应当予以公告。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”依照行政诉讼“被告举证责任倒置”原则，本案中，惠州市惠阳区镇隆镇人民政府未能提交证据证明其对案涉土地上部分建筑物实施强制拆除已严格按照上述法律规定的程序进行，应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”的规定，惠州市惠阳区镇隆镇人民政府对案涉土地上部分建筑物强制拆除行为违法，本院予以确认。综上所述，李远东、惠州市惠阳区镇隆镇人民政府上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条、第八十九条第一款第一项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。李远东上诉费50元，由李远东负担；惠州市惠阳区镇隆镇人民政府上诉费50元，由惠州市惠阳区镇隆镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 学审 判 员  覃毅华审 判 员  邱炜炜二〇二〇年六月十九日法官助理  刘计亭书 记 员  蒋 琳附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。