江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终601号上诉人（原审原告）：罗先明，男，1964年9月4日生，汉族，机修工，住上高县。委托诉讼代理人：陈新会，江西阳宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西新威动力能源科技有限公司，住所地：上高县工业园黄金堆，统一社会信用代码：91360923568675326F。法定代表人：余江，该公司副经理。委托诉讼代理人：袁水清，男，汉族，系公司法务。上诉人罗先明因与上诉人江西新威动力能源科技有限公司(以下简称：新威动力公司)劳动争议一案，不服上高县人民法院（2019）赣0923民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人罗先明及其委托诉讼代理人陈新会，上诉人新威动力公司的委托诉讼代理人袁水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗先明上诉请求：1.撤销上高县人民法院（2019）赣0923民初2871号民事判决关于罗先明三金补助标准判决，改判每日162.88元计算三金；2.改判护理费计算标准，按照服务业每日102元计算；3.诉讼费用由新威动力公司承担。事实与理由：一审判决支持仲裁裁决按每月3286.75元计算三金工资标准是错误的。1.罗先明提交的24天工资发放转账记录证实，罗先明在新威动力公司处上班24天，平均工资为每日162.88元，而仲裁裁决和一审不顾该事实，按每月3286.75元计算三金，损害了罗先明的合法权益。罗先明是机修工，属于特殊工种，工资待遇应在每月6000元以上，机修工工资高于新威动力公司其他岗位工资。一审判决实为保护企业，伤害劳动者，应当予以纠正。2.一审判决按每日69.10元计算护理费误工工资是错误的。一审期间，罗先明对护理期确认提交了司法鉴定报告，并确认护理期为217天，但法庭裁判只按每日69.10元计算护理费是错误的。上诉人新威动力公司答辩称:1.罗先明的工伤待遇计算标准应按照劳动合同约定的标准50元/天，劳动合同属于双方真实意思表示，法院应当予以支持；2.罗先明没有向法庭提交护理依赖的必要性的相关证据，按照江西省实施工伤保险条例办法（江西省人民政府印第204号第20条），明文规定护理需要相关医疗机构出具护理依赖证明，故罗先明护理费这一项应驳回。上诉人新威动力公司上诉请求：1.撤销上高县人民法院（2019）赣0923民初2871号民事判决第一项或发回重审；2.一、二审诉讼费用由罗先明承担。事实与理由:罗先明于2018年4月23日入职新威动力公司，2018年5月18日上午9时30分左右处于试用期的罗先明上班时倍叉车撞伤。2019年2月21日经上高县人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年4月10日经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。一审法院以3286.75元核算罗先明工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，属于明显缺乏法律依据。依据国务院《工伤保险条例》第64条规定，“本人工资是指受伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月平均月缴费工资”。根据双方签订的劳动合同第五条劳动报酬约定：罗先明试用期的工资标准为50元/天。双方约定试用期间为2018年4月23日起至2018年5月22日止。新威动力公司认为罗先明工伤待遇应当按照50元/天为基数核算。一审法院支持罗先明217天护理费与《江西省实施办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条相违背，罗先明在一审并未提供医疗机构出具的护理证明，一审法院判决中的伤残用具费70元、交通费474元两项罗先明并未提供相应发票且没有提供与工伤有关联的证据佐证。一审法院支持罗先明217天住院伙食补助费用6510元不合法。一审法院依据上高威正司法鉴定中心{2019}临鉴字第179号鉴定意见书支持罗先明后续治疗费13000元、鉴定费1220元，新威动力公司认为上高威正司法鉴定中心不具备劳动能力鉴定相应的资质，且罗先明一审主张后续治疗费、鉴定费违反仲裁前置原则。一审法院审理罗先明后续治疗费相关事宜属于明显违法，且后续治疗费也没有实际发生。上诉人罗先明答辩称:1.新威动力公司所述要按平均12个月的缴费工资来计算赔偿标准，理由不成立。第一、新威动力公司没有为罗先明缴纳工伤保险，也就没有12个月的缴费基数，罗先明的补偿标准是按罗先明在公司误工天数的平均数计算的，每月4886.4元，仲裁裁定的标准是按上年度居民服务修理的平均工资3286.75元每月来确认的，3286.75元的金额新威动力公司没有提出异议，就不能按新威动力公司所述50元/天或者35元/天来计算，是没有依据的。第二、关于伤残用具70元以及474的交通费，交通费是来宜春做伤残鉴定发生的，仲裁时是提交了相关费用票据，应当得到支持；后期治疗费是上高县人民法院在审理期间向罗先明告知把后续治疗费一并处理，在此情况下，罗先明申请了司法鉴定，由上高县威正司法鉴定中心做了司法确认，鉴定后续治疗费为13000元，新威动力公司没有对司法鉴定报告提出重新鉴定的申请，该鉴定结论应当确认。第三、新威动力公司提交的劳动合同书所表达的内容与实际履行的支付工资的标准不一致，罗先明领取的报酬每月是4886.4元，劳动合同不能作为本案定案依据。请求二审法院驳回新威动力公司的上诉，支持罗先明的上诉请求。罗先明一审起诉请求：1.撤销上劳人仲字（2019）第90号仲裁裁决；2.依法判决确认罗先明工伤应赔偿金额为276042元（详见赔偿清单），扣除已付24491元，实际应赔金额为251551元；3.诉讼费由新威动力公司承担。一审法院认定事实：罗先明于2018年4月23日入职新威动力公司。2018年5月18日上午9时30分许，罗先明在车间工作时不慎被叉车撞倒受伤，其受伤后立即被送往上高县中医院进行住院治疗，经诊断为左股骨粗隆间骨折，住院治疗217天，于2018年12月21日出院。2019年2月21日，上高县人力资源和社会保障局作出上人社认字[2019]07号工伤认定书，认定罗先明受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年4月10日，宜春市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴（2019）字433号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论：罗先明的伤残等级为九级伤残。2019年10月10日，经罗先明申请，上高县劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲字[2019]第90号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认双方已解决劳动关系；2.新威动力公司支付罗先明工伤伤残待遇：（1）一次性伤残补助金9个月×3286.75元/月＝29580.75元；（2）一次性工伤医疗补助金7个月×3286.75元/月＝23007.25元；（3）一次性伤残就业补助金17个月×3286.75元/月＝55874.75元；（4）停工留薪期工资7个月×3286.75元/月＝23007.25元；（5）伙食补助费10元/天×217天＝2170元；（6）后续治疗费在实际发生后由新威动力公司实报实销。3.扣减新威动力公司已支付的24491元工伤工资，合计109149元。裁决作出后，罗先明因不服仲裁裁决，遂诉至该院。另查明，2019年10月30日，上高威正司法鉴定中心受江西阳宇律师事务所委托，对罗先明的损伤程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期三期评定进行鉴定，并作出上高威正司法鉴定中心[2019]临鉴字第179号鉴定意见书，结论为被鉴定人罗先明的损伤程度构成轻伤一级；出院后可给予后续治疗费评定13000元整；护理期为住院天数217天，营养期150天为宜。庭审后，新威动力公司申请调取罗先明病历档案，以查明护理天数及必要性，档案材料未发现罗先明有明显挂床现象。一审法院认为：本案罗先明在工作中所受伤害已认定为工伤，伤残等级为九级，依法应当享受《工伤保险条例》中所规定之工伤保险待遇。罗先明主张按每日工资162.88元计算一次性伤残补助、一次性医疗补助、一次性就业补助的主张，该院不予支持。因为日工资162.88元只是其上班24天的日均工资，而按照《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。由于罗先明进入公司工作时间短，无法计算其受伤前12个月平均工资，因而只能根据罗先明所从事的设备安装和修理岗位，参照罗先明受伤前一年的《2017上高统计年鉴》中居民服务、修理业平均工资3286.75元/月计算罗先明的工资。故对新威动力公司提出应按罗先明受伤前两个月（两个月仅上班24天）的月平均工资去核算罗先明工伤工资标准的主张，该院亦不予支持。罗先明主张停工留薪期工资58636.8元，新威动力公司认为罗先明主张过高，且新威动力公司已向罗先明支付了停工留薪期期间工资24491元。庭审时双方一致同意将24491元视为停工留薪期工资予以抵销，该院予以支持。罗先明主张的交通费474元、残疾辅助器具费70元、住院伙食补助费6510元、鉴定费1220元属受伤后合理费用支出，该院予以支持。罗先明主张护理费30380元，标准明显过高。按照江西省实施《工伤保险条例》办法第20条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中虽然医疗机构未出具证明，但考虑其受伤程度及受伤部位，受伤后生活不能自理，单位也未派人护理，因而单位应承担护理费用。护理费标准按2017年宜春市私营单位就业人员年平均工资35538元计算，护理费为69.1元/日（35538元÷12月×70%÷30天）。后续治疗费虽尚未发生，但属后期取出钢板螺钉内固定物治疗所产生的必要的费用开支，该院予以支持。新威动力公司提出鉴定意见不是由劳动能力鉴定会员会做出的因而不予认可，但又不申请重新鉴定，该院对鉴定结论予以采信。对于营养费的主张，罗先明在庭上已明确表示放弃。综上，罗先明的应享受的工伤待遇及损失有：1.一次性伤残补助29580.75元（9个月×3286.75元/月）；2.一次性工伤医疗补助金23007.25元（7个月×3286.75元/月）；3.一次性伤残就业补助金55874.75元（17个月×3286.75元/月）；4.护理费14994.7元（217天×69.1元/天）；5.残疾用具费70元；6.交通费474元；7.住院伙食补助费6510元（217天×30元/天）；8.后续治疗费13000元；9.鉴定费1220元；以上合计144731.45元。一审法院判决：根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条，江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、新威动力公司自本判决生效之日起五日内向罗先明支付工伤赔偿金144731.45元。二、驳回罗先明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新威动力公司承担。本院二审期间，上诉人罗先明未提交新证据。上诉人新威动力公司提交的证据及罗先明的质证意见为：劳动合同一份。证明目的：罗先明约定试用期工资为50元/天，工伤停工留薪期的工资是按35元/天。上诉人罗先明的质证意见为：对证据的三性有异议，对证明目的也有异议，劳动合同不能作为本案定案依据。签劳动合同时，新威公司已经写好了，直接让罗先明签字。罗先明不认可劳动合同的内容。本院综合认证如下：关于新威动力公司提交的劳动合同，对劳动合同的真实性予以确认。对工伤停工留薪期的工资按35元/天计算的证明目的，缺乏相关法律依据，故本院不予确认。经二审审理查明，一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人罗先明与上诉人新威动力公司劳动争议，双方对解除劳动关系已认可。本案二审争议焦点为：1.工伤保险待遇中三金补助标准的计算；2.护理费计算标准；3.后续治疗费、鉴定费是否违反仲裁前置；4.伤残用具费70元、交通费474元；5.217天的伙食补助费的数额。关于工伤保险待遇中三金补助标准的计算。本案中，罗先明在新威动力公司工作24天发生工伤事故。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，工伤职工工资的计算为遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。因罗先明入职时间较短无法计算其受伤前12个月的平均工资，一审法院根据《2017上高统计年鉴》中居民服务、修理业平均工资3286.75元/月计算罗先明的工资，本院认为并无明显不当，故根据3286.75元/月计算的三金补助标准，本院认为并无不妥。对该项主张，本院不予支持。关于护理费计算标准。根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向罗先明支付护理费。一审法院按2017年宜春市私营单位就业人员年平均工资35538元计算，护理费为69.1元/日（35538元÷12月×70%÷30天），本院认为并无不妥，对该项主张本院不予支持。关于后续治疗费、鉴定费是否违反仲裁前置。经查，罗先明在仲裁时，提请了后续治疗费一项，仲裁委以后续治疗费未实际发生，对该项请求未予裁决。一审中，罗先明向司法鉴定中心，申请后续治疗费鉴定。罗先明因外伤导致左股骨粗隆间骨折尚未完全治疗终结，申请后续治疗费合情合理，为减轻当事人诉累，一审法院将后续治疗费、鉴定费一并裁决，并无明显不当。故，对该项主张，本院不予支持。关于伤残用具费、交通费。一审判决认定伤残用具费、交通费属受伤后合理费用支出，本院认为并无明显不妥。故，对该项主张，本院不予支持。关于217天的伙食补助费的计算。罗先明因工伤住院217天，新威动力公司应当承担住院伙食补助费。一审判决认定住院伙食补助费6510元，本院认为并无明显不妥。故，对该项主张，本院不予支持。综上所述，罗先明、新威动力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由罗先明、江西新威动力能源科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇二〇年六月十五日法官助理刘兰鸽书记员张鑫