广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5267号 上诉人（原审原告）：王晓慧，女，1996年2月1日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁冀，广西圆非律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈国丽，女，1989年4月16日出生，汉族，住钦州市浦北县。 上诉人王晓慧因与被上诉人陈国丽民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初14741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王晓慧的委托诉讼代理人梁冀到庭参加应诉，被上诉人陈国丽经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王晓慧上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、判令被上诉人陈国丽归还上诉人借款146754.20元；三、判令被上诉人陈国丽赔偿上诉人相应损失（包括利息手续费、违约金等损失，暂时计至2018年10月止，损失为23545.69元，此后的损失以银行对账单为据计算至还清借款时为止）;四、一、二审诉讼费用由被上诉人陈国丽负担。 事实和理由：一、一审判决认定上诉人提交的证据无法证明借贷行为、借贷金额等案件主要事实，属认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人所提交的证据足以证明被上诉人借用上诉人10张信用进行消费、提现146754.20元未归还的事实。上诉人一审提交的上诉人与被上诉人的短信通信记录中，被上诉人均承认了其借到上诉人10张信用卡消费、提现14.8万元未归还的事实。证人陈某也出庭作证证明被上诉人借用上诉人10张信用卡消费、提现的事实，该证词与上诉人与被上诉人的短信通信内容相吻合，依法应予认定。上诉人一审所提交的“银行对帐单”也证明了上诉人借给被上诉人使用的10张信用卡尚有146754.20元未归还，该“银行对帐单”也与上诉人与被上诉人的短信通信内容相吻合，依法应予认定。2、借用信用卡具有民间借贷的性质，应成立民间借贷关系。一审判决认定该行为不属于民间借贷，适用法律错误。二、被上诉人借用上诉人10张信用卡后透支的146754.20元及由此产生的利息、手续费、违约金等损失，依法应向上诉人偿还。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。上诉人请求被上诉人偿还借款并赔偿损失，证据确实充分，符合法律规定，依法应予支持。为此，为维护上诉人合法权益，特提起上诉。 被上诉人陈国丽未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。 王晓慧向一审法院起诉请求：1、判令陈国丽归还王晓慧借款146754.20元；2、判令陈国丽赔偿王晓慧损失（包括利息、手续费、违约金等损失，暂时计至2018年10月止，损失为23545.69元，以后以银行对账单为据计算至还清借款时为止），上述合计暂为170299.89元；3、由陈国丽承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：王晓慧主张陈国丽借用其九张信用卡刷卡借款，开户行、卡号分别为：中国工商银行5256130039196832、招商银行4392268332410381、广州农商银行6250808020513818、中信银行6226880136378098、兴业银行6250844112985101、广州银行6258362103009205、交通银行6222530717897818、平安银行6221550810135297、华夏银行6259699005320084；截止2018年9月19日，陈国丽刷卡合计146754.20元，造成损失23545.69元（包括利息、手续费、违约金等损失）。 为证明借款主张，王晓慧提交证据：短信记录截图打印件，并申请证人陈某（公民身份号码4507221992××××××××）出庭作证。庭审时，王晓慧提交手机，载明与手机号码187××××9977互发短信：1、发送：“你刷了我10张信用卡差不多17万块，现在各种银行催我还钱，你赶紧还钱进去”；2、回复：“之前我们已经打过几次电话、和发过信息给你、是你不回复不理会、你自己改了密码、我们倒不账单、所以是你的问题”，“地址发过来、信用卡寄回去还你、钱、有就还你、账单你自己去解决吧”，“如果真想解决事情的，密码改回来、从此不要改密码、我们会按时倒账单、有钱了、就一张张把信用卡还上、每还一张会告诉你、然后寄过去给你！暂时还不上的就继续按时还账单、如果你一定要乱来的、那就地址发过来、信用卡就回去给你、账单你自己解决”，“当初信用卡是你自己心甘情愿给我的、密码也是你给我的、好处费你也拿了、这些钱那个畜牲没有关”，“工商银行卡的密码什么时候给我、我什么时候来还账单”；3、发送：“这是你们家事，当初你跟我说的协议可不是这样的，现在欠钱的人都是爷了是吧，你们没有任何人给我一个交代，你们说以后慢慢还这期限你们没有保障我，我没有那么多时间像你们那样有这时间不是借他恐慌就是威胁，与其有那时间还不如去好好赚钱还我信用卡的钱，你们也很不安分的”；4、回复：“你不要一下子我们的家事、和你没有关系、一下子又是钱是你们两个的、如果钱是你一个人的、我们有处理方法、如果钱是你和他的、我们会有另外的处理方式、他现在都是以和你的名义在骚扰我”；5、发送：“你拿了我10张信用卡，刷了信用卡里差不多17万，你现在不还信用卡的钱，已经有几个银行逾期不还，现在银行已经来追了，明天把信用卡全都寄还给我，地址是广东省广州天河区车陂街道车陂北牧大街7号对面1楼申通档口王晓慧152××××1425”；6、回复：“信用卡已寄、一共14.8万、自己查看核实”；7、发送：“好，卡到了我会查”，“卡我已经收到，你刷了我10张信用卡里的14万8千块钱你什么时候还钱如何还钱”。证人陈某陈述其与王晓慧系男女朋友、与陈国丽系亲姐弟，发表证言：“2017年，陈国丽美容店需要进一批设备，跟王晓慧借了10张信用卡，当时借后陈国丽说2个月还，后面一直没还，当时陈国丽把信用卡的钱刷走了。但陈国丽2017年刚开始刷的时候偿还有还信用卡，还了又取出来。我们一直要陈国丽把信用卡还回来，并还信用卡的钱。她一直没还，拖了半年多，2018年9月份银行发信息说信用卡没还钱，我们才发现陈国丽没有还钱。我们当时打电话让陈国丽还信用卡，她还是没还，当时刷的钱大概在17万左右……陈国丽借信用卡的事实告诉了我，王晓慧也告诉我她同意借给陈国丽。我爸爸也知道陈国丽借王晓慧的卡去刷。借的时候是我把信用卡给到陈国丽手上。2018年9月份，陈国丽没有还钱，我们就叫陈国丽还钱，陈国丽就卡寄给了王晓慧”。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。陈国丽经公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等有关法律文书，公告期满无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为已放弃相应的权利。 民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，故王晓慧应举证证明其与陈国丽就涉案款项达成借贷合意及具体借款金额。 根据王晓慧提交的手机短信记录，对方虽回复“有就还你”，但未明确认可所还款项的性质为借款，亦缺乏借据、收据、欠条、结算书等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，无法证明所还款项系涉案款项且性质为借款，对方也未明确认可所还款项的具体金额，结合短信中“按时倒账单”、“当初信用卡是你自己心甘情愿给我的、密码也是你给我的、好处费你也拿了”等表述，其虽有证人陈某证言，但不足以证明双方就涉案款项达成借贷合意，也不足以证明涉案款项的具体金额。王晓慧提交的“银行对账单”，未加盖银行印章，陈国丽亦未签字确认，不足以证明与本案有关。 因王晓慧提交的证据无法证明借贷行为、借贷金额等案件主要事实，应承担举证不能的不利后果，故对于其诉请，不予支持。 一审法院判决： 驳回王晓慧的诉讼请求。 一审案件受理费3706元，由王晓慧负担。 二审中，上诉人王晓慧提交了以下新证据，分别是证据1、《欠条》，证明2020年3月3日被上诉人立下欠条承诺曾借刷上诉人名下多张信用卡本金共计146754元、承诺分期还清本金及各项利息、手续费用等事实；2、录音光盘，证明经双方召开家庭会议，讨论还款事宜并达成一致意见，由被上诉人立下欠条确认借款还款的事实；3、保全费、保险费发票，证明上诉人为诉讼实际开始保全费1371元、保全保险费340元的事实。 经综合审查认证，本院对当事人提交的证据认证意见如下：首先，被上诉人陈国丽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为已放弃答辩及质证的权利。其次，王晓慧提交的上述证据均有原件予以核对，证据的形式、来源合法，内容客观、真实，并与本案事实相关，故本院确认其证明力，该证据可以作为认定本案基本事实的依据。据此，本院对王晓慧于诉状中所主张的案件事实予以确认，并不再赘述。 本院另查明，针对涉案借款，被上诉人陈国丽于2020年3月3日出具借条，承认借刷上诉人王晓慧名下多张信用卡共计146754元，陈国丽还承诺对其借刷而产生的银行利息、手续费等全部损失，均全部偿还给王晓慧。 本院认为：二审中，王晓慧由提交了借条、录音，与一审的各个证据形成了完整的证据链，足以证明被上诉人陈国丽借刷上诉人王晓慧名下多张信用卡，且双方已就上述款项进行结算形成借条这一事实，因此，涉案借贷合法、有效、真实，应受到法律的保护，王晓慧诉请陈国丽归还借款146754.20元，合法合理，本院予以认可。至于因借刷信用卡而产生的银行利息、手续费等，陈国丽亦在借条中表示由其承担，王晓慧诉请陈国丽赔偿王晓慧损失23545.69元（暂时计至2018年10月止），其中，利息损失2290.77元，手续费损失21159.56元，违约金损失95.36元，均有相关证据予以证实，本院予以支持。 上诉人二审提交新证据，一审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初14741号民事判决； 二、陈国丽归还王晓慧借款146754.20元； 三、陈国丽赔偿王晓慧损失23545.69元。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3706元、二审案件受理费3706元（上诉人王晓慧均已预交），全部由被上诉人陈国丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  姚 娟 审判员  覃 斯 二〇二〇年六月十一日 书记员  卢立峰