广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0304行初1号 原告冯以立，女，1956年11月13日出生，汉族，住桂林市象山区。 原告黄子兑弟，男，1945年5月7日出生，汉族，住桂林市象山区。 被告桂林市象山区城市管理局，住所地：桂林市象山区翠竹路南巷**。 法定代表人魏勇华，局长。 行政出庭负责人：石泽武，副局长。 委托诉讼代理人：谭永有、刘兴尧（实习）广西象山律师事务所律师。 第三人桂林市象山区人民政府，住所地：桂林环城西二路**。 法定代表人:经友新，区长。 第三人欧选娇，女，1953年5月18日出生，汉族，住桂林市象山区。 原告冯以立、黄子兑弟诉被告桂林市象山区城市管理局、第三人桂林市象山区人民政府、欧选娇不履行法定职责一案，本院于2020年1月6日受理后，依法向当事人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告冯以立、黄子兑弟、被告桂林市象山区城市管理局行政出庭负责人石泽武及其委托代理人谭永有、刘兴尧到庭参加诉讼，第三人桂林市象山区人民政府、欧选娇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市人民政府于2018年12月27日作出市政拆决字【2018】10号《桂林市人民政府关于依法拆除兴桂小学等建设的违法建筑的决定》，附件第五户违法建设个人：欧选娇；违法建设地址：象山××××楼顶；违法建设内容：铁棚；面积：80平方米；处罚决定书文号：市规行决字【2018】象第022号决定；依法拆除责任主体：象山区城管局。 原告冯以立、黄子兑弟向本院提出诉讼请求：请求依法确认被告桂林市象山区城市管理局未依法拆除临桂路37号（公安机关户籍临桂路**）楼顶欧选娇违法建筑的不作为行为违法,并判令被告在10日内履行法定职责拆除该违建。事实与理由：2016年5月,原告向桂林市规划局举报临桂路37号楼顶有违章建筑,桂林市划局、桂林市城管支队执法人员依法核实该违建情况,后于2016年7月25日作出了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2016】第1-028号）对欧选娇作出限期自行拆除其违法建筑的行政处罚决定,要求欧选娇于2016年8月8日前自行拆除。2017年市城管委依桂林市人民政府市政拆决字【2017】4号（2017年4月6日）于2017年8月2日将该楼违建拆除。但欧选娇又在原址上新建铁棚。原告于2018年1月8日、9日、12日,分别用本市公布的投诉电话12××9,就该问题进行投诉,2018年4月26日桂林市现划局为此案召开行政处罚听证会,后依法裁定欧选娇在原址上新建的铁棚为违法建筑。欧选娇不服该行政处罚决定提起行政复议,最终经桂林市人民政府复议维持原处罚决定。2018年12月27日,桂林市人民政府下发《桂林市人民政府关于依法拆除兴桂小学等建设的违法建筑的决定》（市政拆决字【2018】10号）,决定由被告作为依法拆除主体,对欧选娇的违建进行拆除。但被告却违反市政府的决定一直未依法强制拆除。 二原告向本院提供了以下证据:证据1、桂林市房权证2份,证明被告搭的违建对原告两人有利害关系。证据2、桂林市“创建文明城为民办实事”金点子处理签。证据3、关于象山区临桂路37号居民楼欧选娇搭建铁棚的情况报告。证据4、桂林市规划局业务会项目报审表。证据5、桂林市规划局文件4份。证据6、象山区关于依法拆除陈盛、欧选娇两户违法建筑的工作方案（草稿），证据2-6证明象山区城管局未依法拆除违建。 被告辩称，被告已根据桂林市人民政府决定,依法履行了法定职责。桂林市人民政府于2018年12月27日作出了《关于依法拆除兴桂小学等建设的违法建筑的决定》（市政拆决字［2018］10号）,责成被告根据市规行决字［2018］象第022号行政处罚决定,在履行相关法定程序并制定工作方案和应急预案送市规划局备案后,依法拆除欧选娇位于象山××××楼顶的铁棚建筑。被告在收到上述文件后,根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。”于2019年5月22日向欧选娇送达了《履行行政处罚决定催告书》（象城管催字【2019】第011号）,由于欧选娇拒绝签收,在桂林市××区五美社区居民委员会工作人员的见证下,依法采取了现场张贴的留置送达程序。由于欧选娇在催告期限内仍未履行拆除义务,被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”,于2019年6月17日作出《行政强制执行决定书》（象城管决字【2019】第003号）,并告知欧选娇如不服该决定,可在收到该决定之日起六十日内向桂林市人民政府申请行政复议或者六个月内依法向象山区人民法院提起行政诉讼。由于欧选娇拒绝签收,被告同样在桂林市××区五美社区居民委员会工作人员的见证下,依法采取了现场张贴的留置送达程序。根据我国《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”因此,至被告作出该《行政强制执行决定书》后六个月,即2019年12月17日,欧选娇没有提起行政诉讼且不自行拆除,被告才可以依法安排强制拆除工作。事实上,被告结合涉案建筑现场及周边相关情况和实际工作安排,正在按照《桂林市政府关于依法拆除兴桂小学等建设的违法建筑的决定》（市政拆决字［2018］10号）的相关要求,制定工作方案和应急预案,报上级行政主管部门批准并送桂林市规划局备案后,方可组织实施具体拆除工作。同时,根据我国《行政强制法》第六条“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。”的规定,本着以人为本,坚持依法行政和合理行政相结合的原则,被告也在保持与欧选娇的沟通协调,争取劝说其自行妥善对涉案建筑进行拆除。因此,被告依法履行了法定职责,并依据桂林市人民政府责成要求,履行了行政强制的相关法律程序,作出了合法的行政强制行为,不存在原告诉称的行政不作为。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据（一）根据我国《行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。”本案中,原告诉请确认被告行政不作为行为违法,但没有提供证据证明其向被告提出过申请,没有提供证据证明被告没有依法履行法定职责,也没有提供证据证明因为被告的行为对原告造成任何实际影响或损害。事实上,被告依法履行了职责和桂林市人民政府的责成要求。被告的行为明显不对原告的合法权益产生实际影响,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第六十九条“有下列情形之,已经立案的,应当裁定驳回起诉:（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”,因此,原告起诉没有事实依据,诉请不符合法律规定,依法应予驳回。（二）根据我国《行政强制法》第十六条“行政机关履行行政管理职责,依照法律、法规的规定,实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。”即本案行政强制行为系被告根据法律规定和桂林市人民政府的责成要求,依法履行法定职责进行,而非根据原告的诉讼要求实施。对于须在何期限内、以何种形式实施拆除,法律法规并无明确规定,系被告的行政裁量权。原告提起不作为行政诉讼依法只能要求被告履行行政职责,而无权指定被告具体于何时何种方式作出行政强制行为。原告诉请被告10日内拆除涉案建筑没有法律依据。综上,被告已就涉案事项履行了法定职责,依法进行行政强制行为,并根据实际情况合理安排推进相关工作,被告的行政行为具有合法性及合理性。不存在原告诉称的行政不作为情况,原告的诉讼请求没有事实和法律依据。根据我国《行政诉讼法》第六十九条之规定,应当驳回原告的诉讼请求。 被告在法定期限内向本院提交了如下证据：证据1、市政拆决字【2018】10号，证明内容：被告为拆除欧选娇涉案建筑的合法主体，且在拆除实施前需依法履行相关程序及要求，证据2、象城管催字【2019】第011号，证明内容：被告依法履行了行政强制执行前的催告程序；证据3、象城管催字【2019】第003号，证明内容：被告依法履行行政强制执行决定程序；证据4、相关文书送达回证及照片，证明内容：被告依法作出了具体行政行为并送达了有关文书。 第三人桂林市象山区人民政府未提交书面意见。 第三人欧选娇提交书面意见称，案涉楼房迄今已经30多年，楼顶漏水严重，多次补漏均不能解决问题。如果强拆，今后漏水如何解决。 第三人桂林市象山区人民政府、欧选娇未提交证据。 经庭审质证，对被告提交的证据，原告质证认为无异议。 对原告提交的证据，被告质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告与涉案强拆之间并没有直接关系。对证据2-6，真实性、合法性、关联性存疑，因为原告提供的都是复印件，没有相关部门盖章。 经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认。原告提交的证据1本院予以确认，其他证据系复印件，被告当庭不予认可，本院不予以确认。 经审理查明：因第三人欧选娇未经批准在桂林市象山区楼顶自行建设80平方米铁棚，桂林市规划局作出市规行决字【2018】象第022号决定予以拆除。桂林市人民政府于2018年12月27日作出市政拆决字【2018】10号《桂林市人民政府关于依法拆除兴桂小学等建设的违法建筑的决定》确定依法拆除责任主体为被告桂林市象山区城市管理局。目前尚未拆除。 本院认为，本案起因系桂林市人民政府2018年12月27日作出的市政拆决字【2018】10号《桂林市人民政府关于依法拆除兴桂小学等建设的违法建筑的决定》确定由被告桂林市象山区城市管理局依法拆除第三人欧选娇未经批准在桂林市象山区楼顶自行建设的80平方米铁棚。此系被告应当依职权主动履行的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项规定：在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的。因此，原告直接提起本案诉讼并无不当。关于拆违的法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的实施，应当适当。第三十五条第（一）项规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人限期履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定，建设工程所在的市县级以上人民政府责成的有关部门，有权按照《中华人民共和国行政强制法》的规定强制拆除违法建筑；强制拆除违法建筑应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求被处罚人在合理的期限内自行拆除。而司法应当尊重行政机关的合理工作流程，故被告拆违应当由其依法自主进行。被告已履行了催告、送达文书等职责，被告为和谐解决拆违工作，已多次劝说第三人欧选娇自行拆违。因此，被告象山区城市管理局并没有行政不作为，故原告要求确认被告行政不作为违法的诉请，本院不予支持。但目前已基本具备强制拆除的条件，被告应在合理期限内履行强制拆除职责。结合本案实际情况，本院认为被告应当在本判决书生效之日起3个月内履行强制拆除职责。关于第三人欧选娇提出楼上雨棚是为防止楼顶漏水问题，本院认为，第三人欧选娇不能采用违法建设方式保护自身利益，而应通过其他合法方式予以解决漏水问题。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下： 被告桂林市象山区城市管理局在本判决书生效之日起3个月内履行强制拆除职责。 案件受理费50元（原告已预交），由被告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  蔡 曦 人民陪审员  廖德芳 人民陪审员  阎保生 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  余志福