四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0411刑初52号 公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人徐金财，男，1968年10月29日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市马龙县。因涉嫌非法经营罪，2019年10月22日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年11月15日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人廖乾根，四川川滇律师事务所律师,执业证号：15104201410168892。 被告人吴朝星，男，1967年11月21日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址：四川省攀枝花市米易县。因涉嫌非法经营罪，2019年12月11日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。经本院决定，2020年6月19日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人吴晓燕，四川显卓律师事务所律师,执业证号：15101201011193267。 被告人赛成山，男，1984年4月8日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市马龙县。因涉嫌非法经营罪，2019年10月13日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年11月15日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人郭靖，四川川滇律师事务所律师,执业证号：15104201811036019。 四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉[2020]47号起诉书指控被告人徐金财、吴朝星、赛成山犯非法经营罪一案，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年5月26日、同年6月15日两次公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市仁和区人民检察院两次指派检察员肖军出庭支持公诉，被告人徐金财及辩护人廖乾根、被告人吴朝星及其辩护人吴晓燕、被告人赛成山及其指定辩护人郭靖两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明，2019年9月中旬，被告人徐金财与其一朋友运烤烟到四川省攀枝花市米易县普威镇，获得被告人吴朝星的联系电话。随后，被告人徐金财电话联系被告人吴朝星商量购销烟叶的相关事宜，双方达成购买烟叶的意向后，被告人吴朝星于2019年9月29日通过微信转账的方式向被告人徐金财预付烟叶款44800元，并约定按照烟叶质量结算烟款。2019年10月，被告人徐金财发现云南省曲靖市本地的烟站停止收购烟叶，便产生了将其居住地附近烟农手中的烟叶收购运到四川销售盈利的念头。被告人徐金财就与陈某2、徐某、李某2、李某1、尹某、龙某等人商量，将各自手中的烤烟集中起来，运到四川去销售。约定待烟叶销售后，根据实际卖得的烟款，扣除各自应付的运费和过卡点费后，将剩余的烟款再付给各烟农。随后，被告人徐金财电话联系与被告人吴朝星，告知其有一批烟叶运到四川省攀枝花市米易县；并电话联系被告人赛成山，承诺给其一趟7000元或8000元的运费，让其驾车将该批烟叶运至四川省攀枝花市米易县，被告人赛成山表示同意。2019年10月11日21时许，被告人赛成山驾驶车牌号为云Ａ×××××号货车，装载被告人徐金财收集的烟叶，从云南省曲靖市马龙县出发运往四川省攀枝花市。当车行至四川省攀枝花市仁和区田房检查站时被攀枝花市仁和区烟草专卖局执法工作人员查获，在被告人赛成山在场的情况下，经攀枝花市德实金属回收有限公司计量处称重，该批烟叶毛重12920公斤，实重5880公斤。攀枝花市仁和区烟草专卖局依法进行证据先行登记保存。2019年10月12日，攀枝花市仁和区烟草专卖局将本案移送给攀枝花市公安局仁和区分局，公安民警依法对被告人赛成山进行了询问，其如实供述了本案事实。2019年12月13日，公安机关决定对本案立案侦查，公安机关依法对被告人赛成山进行讯问，其再次如实供述了本案事实。2019年10月21日10时许,被告人徐金财主动到攀枝花市公安局仁和区分局投案,并如实供述了本案事实。2019年12月11日，经公安民警电话通知，被告人吴朝星自动到案，并如实供述了本案事实。 同时查明，2018年度四川省烤烟平均调拨基准价格为35.95元/公斤。 2020年3月27日，被告人徐金财、赛成山分别在公诉机关签署《认罪认罚具结书》。其中，被告人徐金材对公诉机关提出的判处其有期徒刑2年6个月，并处罚金40000元，并根据罚金执行情况决定是否适用缓刑的量刑建议予以认可；被告人赛成山对公诉机关提出的判处其有期徒刑2年6个月，并处罚金3000元，并根据罚金执行情况决定是否适用缓刑的量刑建议予以认可；2020年4月1日，被告人吴朝星在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关提出的判处其有期徒刑2年6个月，并处罚金40000元，并根据罚金执行情况决定是否适用缓刑的量刑建议予以认可。 上述事实，被告人徐金财及辩护人廖乾根、被告人吴朝星及其辩护人吴晓燕、被告人赛成山及其指定辩护人郭靖在庭审过程中亦无异议，且有移送报案材料（包括举报记录表、立案报告表、证据复制（提取）单及称重记录单、证据先行登记保存通知书，检查（勘验）笔录）、受案登记表及立案决定书，刑事强制措施及相相关材料，户籍证明，辨认笔录及照片，烟草收购合同复印件，被告人徐金财微信收款记录及通话录音提取，被告人徐金财手机与吴朝星通话录音光盘，被告人赛成山手机通话清单，四川省烟草质量检验报告，四川省2018年烟草平均调拨价通知，情况说明，云Ａ×××××号车行驶证复印件，视频资料，被告人徐金财、吴朝星、赛成山在侦查阶段的供述笔录，证人陈某1、刘某、李某1、李某2、徐某、尤某、陈某2等人的证言证实，足以认定。 本院认为，被告人徐金财、吴朝星、赛成山违反国家烟草专卖专营的法律规定，非法贩运烟草专卖品，价值211386.00元，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定，涉案烤烟的价值应当按照2018年度四川省烤烟的平均调拨基准价格进行计算，金额为35.95元/公斤×5580公斤=211386.00元。各辩护人关于本案非法经营数额应按照购买价格计算的意见，因根据本案证据无法确定被告人徐金财的购进价或销售价，即被告人徐金财在收集烟叶时不能确定烟叶的等级，就不能确定从各烟农手中的具体收购价，也不能确定其与被告人吴朝星的交易价，该辩护意见本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人赛成山为了获取高额运费，帮助被告人徐金财、吴朝星运输烟叶，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐金财主动到公安机关投案，并如实供述本案事实，系自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人吴朝星经公安机关电话通知到案，并如实供述本案事实，系自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人赛成山如实供述本案事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻处罚。各被告人及辩护人的上述相关辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。本案中先行登记保存的烟叶，系违禁品，依法应当予以没收。但因未随案移送，由相关机关依法处理。根据本案非法经营数量发生变化和目前此类案件多发的情况，且为了与同类案件的量刑保持平衡，本院对公诉机关提出的量刑建议予以调整，并不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人徐金财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月22日起至2021年8月21日止），并处罚金人民币40000元（限本判决生效后五日内缴清）。 二、被告人吴朝星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2022年4月18日止），并处罚金人民币40000元（限本判决生效后五日内缴清）。 三、被告人赛成山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月13日起至2021年4月12日止），并处罚金人民币30000元（限本判决生效后五日内缴清）。 四、对被攀枝花市仁和区烟草专卖局先行登记保存的烟叶5880公斤依法予以没收（因未随案移送，由相关机关依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈红冰 审 判 员  唐天成 人民陪审员  刘光明 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  钟恒轶 附法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。