贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初6760号 原告：杨金才，男，汉族，1969年2月15日生，住贵州省遵义市习水县。 原告：冉坤，男，汉族，1972年8月13日生，遵义习水人。 特别授权代理人：钱钞，贵州山一（习水）律师事务所律师。 被告：翟德俊，男，汉族，1987年6月3日生，住威宁县。 特别授权代理人：李徽，贵州定同律师事务所律师。 被告：威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司。住所地：贵州省威宁县草海镇建设东路**。 法定代表人：李时军，公司经理。 统一社会信用代码：91520526215610244P。 特别授权代理人：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。 被告：威宁彝族回族苗族自治县石门乡政府。 住所地：威宁县石门乡街上。 法定代表人：谢定光，乡长。 统一社会信用代码：1152242700968816P。 特别授权代理人：杨晓鹏，贵州浩锐律师事务所律师。 一般授权代理人：陈菊艳，贵州浩锐律师事务所实习律师。 原告杨金才诉被告翟德俊、威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司（以下判决主文前简称国建司）、威宁彝族回族苗族自治县石门乡人民政府（以下判决主文前简称石门政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理，依法适用简易程序于2019年11月21日公开开庭进行了审理。后经被告翟德俊申请，本院依法通知冉坤作为被告参加诉讼。并于2020年4月8日再次开庭，原告代理人钱钞，被告国建司代理人徐仁凯、冉坤（庭审时作为被告）、被告石门政府代理人杨晓鹏、陈菊艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨金才向本院提出诉讼请求：一、判令被告翟德俊、国建司共同支付原告劳务费1024万元，退还招标费30万元，合计1054万元。并按照1054万元为基数，按年利率6%自起诉之日计算利息至款项付清之日止。二、判令被告石门政府在工程欠付范围内承担连带清偿责任。三、判令三被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2016年5月5日，被告翟德俊向原告收取前期招标费30万元，并向原告出具收条。2016年5月25日，原告与翟德俊签订了《威宁县“四在农家.美丽乡村”建设承包协议》。协议约定单价为以占地每平方1400元计算，包工包料。同时对双方的权利、义务、付款方式以及违约责任进行了约定。协议签订后，原告组织七个施工班组为翟德俊、国建司承建的“石门女姑村”一、五、七组实施“四在农家、美丽乡村”建设项目工程施工。原告已完成2007万元的工程，该工程已于2017年2月完工投入使用。被告已经支付918万元给原告的施工班组，被告扣除税款65万元，尚欠原告1024万元未支付。原告冉坤对杨金才的起诉无异议。 被告翟德俊辩称，一、原告在工程开工前骗取翟德俊未填写单价的合同，称让其合伙人冉坤进行修改。后从未在现场进行实际施工，原告并不是实际施工人。案涉部分的门窗等工程是冉坤承做，30万元的工程保证金已经退还给原告的合伙人冉坤。二、案涉工程中标价格为1120元每平方米，原告称翟德俊以1400元每平方米单价承包给原告不符合事实。三、石门政府已经支付1137万给翟德俊，翟德俊已经全额支付给各施工班组。四、该工程未进行审计结算。综上，原告诉求无事实依据。 被告国建司辩称，原告与我公司没有合同关系，请驳回对我公司的诉求。 被告石门政府辩称，该工程目前尚未进行审计，石门政府根据进度款申请表已经足额支付工程款。原告于石门政府无合同关系，起诉石门政府无事实法律依据。请依法驳回原告对石门政府的诉求。 经审理查明：2016年5月5日，翟德俊以收款人“翟俊”向杨金才出具收据，载明：收到杨金才女姑村、小寨村前期招标费30万元。2016年5月25日，原告杨金才和被告翟德俊签订了《威宁县“四在农家.美丽乡村”建设承包协议》。协议约定翟德俊将石门政府发包给国建司的案涉工程转包给原告杨金才承做。协议显示包工包料单价以1400元每平方（翟德俊认为，该单价并未实际填写）计算。协议签订后，杨金才组织了七个施工班组进行施工，并与每个班组长签订了内部承包合同，其中与袁某签订单价为705元；与王某签订的单价为660元；与邓某签订的单价是500元；与母某签订的单价是705元；与尹治强签订的单价是580元；与喻永明签订的单价是：主体单价780元，粉刷油漆单价58元，外架单价15元。庭审中有证人母某陈述，其是杨金才施工班组长，但杨金才到第一次拨付款项的时候就联系不上，也未安排人来接手。证人本打算不再继续施工，但翟德俊说只要继续施工，完成工程后由翟德俊支付工程款。后证人等继续施工，并与翟德俊按照主任和杨金才签订的合同进行结算，翟德俊支付了部分工程款，证人只认翟德俊。证人杨某陈述，杨金才约王某做工程，王某又约证人一起做，进场时，证人要求杨金才签订合同，杨金才说太忙，过了一个星期之后，就联系不上杨金才。后翟德俊让我坚持做下去，工资他会支付给我们。证人赵某1陈述，杨金才的朋友袁小虎让我过来做工程，期间见过杨金才一两面，不知道他是什么职务，工程款是翟德俊支付给我们的。证人陆某陈述，证人是案涉粉墙的带班人，开始时跟杨金才做，一开始是找杨金才结算工程款，后面是找翟德俊结算工程款。证人王某陈述，我一开始在做新农村工程2016年9月20多号做完工程，杨金才在石门做工程叫我一起过去做完再回去。然后我们谈了单价，大概谈了谈。然后我又约了杨某一起到石门去做工，我们到的时候杨金才已经在做了，我们来了杨金才说还有11栋房子没有做，让我们来做这剩余的11栋房子，做之前杨金才向我预支过5万元。到2016年春节前大面积已经完成，仅剩边角收尾工程，春节后就是冉坤和我们一起做的收尾工作。冉坤和翟德俊都向我支付过工钱。杨金才一开始是在工地，走的时候已经是2016年元月份了，之后就没有在工地上了。杨金才和冉坤是合伙人。我和杨金才签订的有书面合同。证人袁某陈述，我又叫袁小虎，据说冉坤和杨金才是合作关系。我是2016年5月20日左右经杨金才加我到石门乡做工程，签订了合同，当时他的人不够，我带了三个班组过来，我带的班组做了村上一组一部分和七组全部。杨金才预付过三次款总共12万，我也代杨金才到翟德俊处领取过24万元。杨金才最初是在工地上的，后来他请了管理人员来管理的。证人赵某2陈述，杨金才打电话给我，让我到石门乡来做工，签订了合同，一开始是我自己做的，后来垫不了那么多钱，后来我找母某一起来做的。我们来的时候是在杨金才手下进行施工的。杨金才一开始是在现场管理的，大概是10月还是11月走的。证人邓某陈述，我们在2016年5月杨金才在这边做工程，张远才介绍我来的，我和杨金才之间签订合同的，我做的是五组。工程款大概是140万元，当时是翟德俊支付，政府还没打款的时候是杨金才支付10万元。 另查明：翟德俊提交的《建筑工程承包合同》显示，翟德俊与冉坤就案涉工程的加层、外墙装饰、曾外墙装饰及指尖盖瓦项目签订了合同，合同单价为900元每平方米。合同载明的签订日期为2016年4月20日，但在庭审中，翟德俊、冉坤包括杨金才均承认合同实际签订日期是2018年。翟德俊提交的《证明》显示：2018年4月20日，杨金才合伙人冉坤收到翟德俊退还杨金才的30万元保证金。 同时查明：国建司向石门政府承包的价格即案涉工程的中标价为：加层每平方1119.9元、栏杆每米179.9元、一层装饰每平方179.9元、门窗每平米219.9元，楼梯每平米1119.9元二层装饰以及指尖盖瓦每平米449.9元。双方于2016年10月18日签订《合同协议书》。涉案工程已经投入使用。 2017年8月30日，经施工单位，监理单位及建设单位三方决算，工程总价款为20077752.67元，其中，加层：工程量14380.1㎡，单价1119.9元，总价16104307.59元；二层栏杆：工程量1730.48；一层外墙装饰：工程量17598.5㎡，单价179.9元，总价3165977.35；门窗：工程量2265.15㎡，单价219.9元，总价496127.39元；楼梯及二层外墙装饰、提尖盖瓦结算价款为零。 上述事实，有当事人陈述，及双方提交的书证，证人证言等证据在卷为凭，可以认定。 综合当事人的诉辩意见，本院认为，本案争议的焦点为：1、冉坤与杨金才之间是否属于合伙关系，其诉讼主体地位如何认定；2、杨金才是否实际施工人，是否有权就案涉工程主张相应款项的权利；3、杨金才与翟德俊之间的合同价款如何认定。4、工程总价款、应付款的计算及由谁承担责任的问题。 本院认为，关于焦点1，被告翟德俊认为原告和冉坤之间是合伙关系，与杨金才签订合同的王某、袁某等班组也在庭审中作证认为二者是合伙关系。同时，在庭审中，杨金才及冉坤自始至终对合伙一事并未明确予以否认。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，虽然杨金才与冉坤之间并未签订书面合伙协议，但结合本案庭审实际情况及证人证言内容，本院认为，杨金才与冉坤之间存在口头上的合伙关系。至于冉坤认为工程的主体部分由杨金才完成，之后的门窗、罗马柱等部分是其单独完成等陈述，本院认为，此仅属于两人之间合伙内部的事务分工范畴，不影响双方存在合伙关系这一事实。杨金才与冉坤属于合伙关系，则杨金才主张的由案涉工程产生的相应权利，应由杨金才及冉坤共同享有，相应义务，也应由二人共同承担。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”，第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”，第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。根据上述规定，原告杨金才与冉坤应当是共同诉讼人，在本案审理过程中，冉坤开始是经被告翟德俊的申请作为被告参与诉讼，但本院审理后审查认为其诉讼主体地位应当为共同原告，且冉坤也未在庭审过程中明确表示放弃其实体上的权利，故根据前述司法解释规定，本院确认冉坤作为原告的主体地位。冉坤虽然在庭审过程中是作为被告，但其参与庭审过程，庭审过程中身份不是“原告”，不改变本院之前审理查明的事实，不影响本院对案件的审理并依法作出判决。故为节约司法成本，本院认为，不必再将冉坤列为“原告”再另行组织开庭。 关于焦点2，杨金才与翟德俊签订《威宁县“四在农家.美丽乡村”建设承包协议》后，杨金才与七个施工班组签订《内部承包合同》并组织七个班组进场，在工程履行过程中，杨金才组织的施工班组也积极履行施工义务，实际上，发包人石门政府发包的工程也基本是各施工班组完成。同时，袁某等班组也认可杨金才支付了部分款项，而杨金才没在现场进行管理后，其合伙人冉坤仍然在组织施工，直至工程全部完成。因此，应当依法认定杨金才及冉坤为实际施工人，二人具有就案涉工程主张相应款项的权利。 关于焦点3，本案涉案工程，存在杨金才与翟德俊之间2016年5月25日签订的《威宁县“四在农家.美丽乡村”建设承包协议》及冉坤与翟德俊签订的《建筑工程承包合同》两个合同。合同单价分别为1400元每平方米和900元每平方米。本院认为，应当采信后合同900元每平方米的单价。理由如下：1、冉坤与翟德俊签订的合同日期虽然是2016年4月20日。但冉坤是在杨金才离开后才来接替杨金才继续进行施工的，且本案审理过程中，冉坤及翟德俊均认可该合同实际签订日期是在合同上载明的签订日期之后，合同属于补签。故冉坤与翟德俊之间合同应当是在杨金才与翟德俊合同之后签订。而之后的单价属于变更内容，应当以之后的内容为准；2、根据前一合同约定的内容来看，原告杨金才也在庭审中陈述合同“1400元每平方”的单价内容是其自己书写，内容上的手印也是杨金才自己的手印，被告翟德俊对此单价不予认可，而根据该单价，结合经施工单位，监理单位及建设单位三方决算的工程量，原告算出的工程总价款为20135332元，比按照国建司向石门政府承包的价格（即中标价）决算出来的工程总价款20077752.67元还高，明显不符合常理；3、因冉坤与杨金才属于合伙关系，故冉坤所签订的后合同效力及于杨金才。 关于焦点4，根据原告杨金才自己的主张，其工程量是以14382.38平方米计算，但该数据与2017年8月30日，经施工单位，监理单位及建设单位三方决算的加层部分工程量14380.1㎡不符，本院认为，本案中，加层部分，也就是主体部分工程，该部分工程的工程量应当按照三方决算的量为准。则工程款应当计算为14380.1㎡×900元/㎡=12942090元，杨金才在起诉时自认已经收到的工程款为9180000元，应扣税款为650000元，而对此事实，被告翟德俊在整个案件审理过程中，均未明确提出异议。故原告应得工程款为：12942090元-9180000元-650000元=3112090元。现案涉工程已经完工，且工程量及工程款已经施工单位，监理单位及建设单位早在2017年就进行了决算。且大都已经交付相关农户，决算至今已近3年，没有人提出质量异议，故案涉工程应视为验收合格。原告要求支付的理由成立，本院予以支持。关于工程款由谁支付的问题，与杨金才及冉坤存在直接合同关系的是被告翟德俊。因此，被告翟德俊应当承担工程款给付责任。另根据本案合同的签订及履行过程情况来看，杨金才与翟德俊签订合同的时间为2016年5月25日，且翟德俊向杨金才收取300000元的时间为2016年5月5日，翟德俊出具给杨金才的收据上明确注明是案涉工程的前期招投标费用，而国建司与石门政府之间签订正式合同时间是2016年10月18日。且合同签订后，国建司实际也并未履行合同义务，结合上述事实，本院认为，工程实际应当是翟德俊承包，而国建司是借用资质给翟德俊。故虽然国建司与原告之间没有直接的合同关系，但因其借用资质给翟德俊，应当与翟德俊一起对外承担连带责任。而关于石门政府是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，石门政府是本案工程的发包人，在庭审过程中，根据杨金才提供的证据，本院无法查明石门政府是否尚有明确的工程款没有支付给国建司及翟德俊，故原告主张证据不足，本院不予支持。关于原告主张的欠付款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，而2017年8月30日，经施工单位，监理单位及建设单位三方对工程款进行了决算，原告自愿主张以起诉之日计算利息，系对自身权利的处分行为，不违反法律规定，本院予以认可。根据前述司法解释规定，利息计付标准应当参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但因2019年8月20日之后，因为中国人民银行不再公布同期贷款利率，而授权城市银行拆借中心公布市场贷款报价率，故原告主张的利率按照城市银行拆借中心公布市场贷款报价率执行。 关于300000元的保证金的问题，根据被告翟德俊提交的《证明》明确载明，翟德俊已经将该款退还杨金才合伙人冉坤，冉坤也在证明上收款人栏签字确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，冉坤虽在庭审中认为没有收到该300000元保证金，但又在证明上签字确认已收到该300000元，不符合常理。且冉坤仅有自己陈述，并未提交证据证明佐证其观点，无法推翻其在出具的证明上承认收到的行为，冉坤应承担不利后果。综上，对原告由被告返还保证金的诉讼主张本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条、第六十四条、第七十三条、第七十四条、第九十一条之规定，判决如下： 一、由被告翟德俊、威宁彝族回族苗族自治县国营建筑工程公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告杨金才及冉坤工程款合计人民币3112090元。并承担自2019年10月17日至上述款项履行完毕之日止期间的利息（利率按照城市银行拆借中心公布市场贷款报价率执行）； 二、驳回原告的其他诉求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42520元，由被告翟德俊承担1190元，原告承担41330元。 如不服本判决，应自接到判决书之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉费，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 杨 超 二〇二〇年六月三十日 法官助理赵伟 书记员 阎光雨