贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终112号上诉人（原审原告）：四川景荣开源投资有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街******。法定代表人：周鸿运，该公司董事长。委托诉讼代理人：于海纯，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许明明，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安顺市黄果树景区建设投资有限公司，住所地贵州省安顺市黄果树风景名胜区管委会大院内。法定代表人：唐迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔维潇，贵州同舆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵州省黄果树风景名胜区管理委员会，住所地贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县黄果树镇。负责人：汪贤勇，该管委会主任。委托诉讼代理人：王季玲，贵州同舆律师事务所律师。原审被告：成都市锦绣园林建筑工程有限公司，住所地成都市青羊工业集中发展区（**）同诚路****。法定代表人：邓秀全，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。上诉人四川景荣开源投资有限公司（以下简称“四川景荣开源公司”）与被上诉人安顺市黄果树景区建设投资有限公司（以下简称“黄果树建设投资公司”）、贵州省黄果树风景名胜区管理委员会（以下简称“黄果树管委会”），原审被告成都市锦绣园林建筑工程有限公司（以下简称“成都锦绣园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川景荣开源公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决的第一、二、四项判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、请求二审法院依法判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决对证据和事实的认定存在多项错误。（一）上诉人的重要证据1-3及相关事实己经黄果树管委会认可,原判决未全面客观审核证据,却主观否定不作为认定案件事实的依据,严重违反法律规定。（二）原判决未对多项关键证据和相关事实进行认定,却依据其中部分证据作出判决。1、原判决未对上诉人第十四组证据黄果树风景名胜区绿化工程《建设工程预算书》及相关事实进行认定；2、原判决未对黄果树建设投资公司单方提交给鉴定机构的证据《关于黄果树风景名胜区博园路、红岩路、迎宾大道三条道路绿化工程造价鉴定原则的说明》进行认定,且该证据在未经各方当事人质证的情况下,便提交给鉴定机构作为鉴定价格标准采用并编制出本案《造价鉴定意见书》，严重违反法律规定。（三）原审法院据以认定涉案工程价款并作出判决的关键证据《造价鉴定意见书》,程序和实体存在多项违法,依法不应作为认定本案事实的依据。（四）原判决罔顾证据、事实和法律规定,对被上诉人并无证据能够证明《结算书》无效的情况下,主观臆断推定本案相关事实及核心证据《结算书》无效,严重违反法律规定,该《结算书》应为本案最终结算依据。二、原判决围绕本案争议焦点进行的认定错误。（一）关于涉案《合作开发协议》的效力及主体的认定；（二）关于案涉工程的造价及相关费用的认定错误；（三）关于责任承担及主体的认定错误。三、原判决严重违反法定程序，剥夺上诉人的法定诉讼权利。（一）对上诉人当庭提出鉴定人应当出庭作证接受各方当事人的质询的要求，未给予答复，且明知上诉人及其他当事人对《造价鉴定意见书》有异议，也不通知鉴定人出庭作证，严重违反法律规定；（二）未按法律规定调取上诉人申请调取证据材料原件，剥夺上诉人的诉讼权利，严重违反法律规定。综上，原判决认定证据、事实和适用法律均有多项错误，判决缺乏客观公正，枉法裁判，恳请二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人黄果树建设投资公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，程序正确，适用法律无误，依法应得到二审法院的支持。理由如下：一、一审法院查明事实清楚。1、本案涉案的三个绿化工程项目均为上诉人通过行贿的违法方式取得；2、本案涉案的三个绿化工程项目在程序上违反国家强制性法律规定，依法应当认定《施工合同》无效；3、上诉人及成都锦绣公司的投标价格大大超出合理的市场预算价格，中标单价过高，严重导致了国有资金的流失，《施工合同》依法应当无效。二、上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，也没有证据支持，依法应当予以驳回。1、招标程序损害国家利益，应当无效；2、上诉人从头到尾拒绝对本案工程造价进行鉴定，现推卸责任给一审法院；3、上诉人在第二次庭审前未向一审法院提出过异议；4、答辩人多次向上诉人发函以进行审计结算，但上诉人不认可拒绝签字，才导致的工程造价鉴定；5、结算书系由杨开华在任期间形成的结算资料作出，《建设工程施工合同》系违反国家强制性的关于招投标程序的规定于法无效；6、一审已由鉴定机构进行鉴定，但上诉人全程拒绝参与鉴定，理应承担不利的举证责任。综上，一审法院判决事实清楚，证据充分，程序正确，应当维持原判。被上诉人黄果树管委会辩称，一、上诉人称答辩人是涉案工程业主，没有事实和法律依据，涉案项目的业主仅有四川景荣开源公司一家；二、关于李刚在《协议》上的签字，不具法律效力且不当然构成合同的一部分；三、答辩人相关部门参与工程的招投标和工程的验收工作，是相关职能部门行使管理的职能，并不表示涉案工程项目的履约主体发生变化，因此上诉人以此认为答辩人为履约主体应承担连带责任的说法依法不能成立。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律得当，恳请二审法院驳回上诉，维护答辩人的合理权益。原审被告成都锦绣园林公司述称，一、我公司不是本案的当事人，法院不应当追加成都锦绣园林公司为被告。第一，追加被告是四川景荣开源公司的权利，而上诉人并没有申请追加成都锦绣园林公司为被告；第二，成都锦绣园林公司并不是本案的必要共同诉讼人，本案属于上诉人与被上诉人之间合作开发协议，成都锦绣园林公司是独立的施工单位与四川景荣开源公司单独签订施工合同，而非必要共同诉讼当事人；第三，一审法院无权对上诉人四川景荣开源公司与成都锦绣园林公司之间的建设工程合同效力进行评定，建设工程施工合同是成都锦绣园林公司与四川景荣开源公司签订，合同的效力涉及到成都锦绣园林公司工程款数额，一审法院无权在鉴定未做实质参与的情况下作出认定。二，一审法院认定的结算协议系恶意串通而无效，我们认为这个认定属于认定事实错误，适用法律错误。四川景荣开源公司与被上诉人之间签订的结算协议合法有效，具体理由如下：第一，各方办理的结算书，属于上诉人与被上诉人真实意思表示，经过了各方主体（监理单位、被上诉人、上诉人以及成都锦绣园林公司），共同对造价进行确认；第二，结算书与合作开发协议，政府前期预算文件、建设工程施工合同一致结算书，不存在恶意串通。三、关于中标单价，一审法院认定中标单价无效，我们认为这个认定也是事实认定错误，适用法律错误。四、关于鉴定的问题。第一，双方已经有结算，按照建工司法解释二第12条的规定，当事人在诉讼前已经达成结算，一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；第二，成都锦绣园林公司加入诉讼，是在鉴定程序完成以后，成都锦绣园林公司完全没有参与鉴定过程，也没有对鉴定发表任何意见；第三，造价鉴定意见书的鉴定依据也不符合双方合同的约定；第四，投标报价没有超出成都锦绣园林公司的投标控制，最终结算金额的增加是因为工程量增加，所以鉴定机构以自己单方的意愿确定一个鉴定的价格，实际上是双方合同的约定。四川景荣开源公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告向四川景荣开源公司支付涉案项目总费用共计44439408.65元，（即：投资总额40399462.41元+10%的资金占用费4039946.24元）；2、判令被告向四川景荣开源公司支付投资项目总费用的逾期利息（分段计）10800839.36元（于第二次庭审中提出：原计算至2018年8月31日，现补充要求计算至实际支付之日止）；3、判令被告向四川景荣开源公司支付按涉案项目投资总额的3%计算的违约金，共计1211983.87元。以上被告应向四川景荣开源公司支付的涉案工程各项费用总计为56452231.88元，扣除被告已支付的9350000元，应向四川景荣开源公司支付剩余的各项费用为47102231.88元。4、判令被告承担本案全部诉讼费用（包括可能产生的保全费、鉴定费等）。5、判令被告黄果树管委会对四川景荣开源公司上述全部诉讼请求承担连带责任。6、判令被告向四川景荣开源公司支付招标代理费96163.2元(第一次开庭审理中增加)。一审法院查明：2013年12月11日，为建设黄果树风景名胜区市政道路及山体绿化工程，黄果树建设投资公司作为授权方（甲方）与四川景荣公司作为投资单位（乙方）签订了《黄果树风景名胜区博园路绿化工程投资建设合作开发协议》、《黄果树风景名胜区迎宾大道绿化工程投资建设合作开发协议》、《黄果树风景名胜区红岩路绿化工程投资建设合作开发协议》（以下合并称为《合作开发协议》），并约定主要内容如下：甲方（黄果树建设投资公司）授权乙方（四川景荣开源公司）作为黄果树风景名胜区博园路、迎宾大道、红岩路绿化工程项目的投资主体，乙方（四川景荣开源公司）按照甲方（黄果树建设投资公司）的要求进行投资建设，并承担其期间的风险，建成后移交给甲方（黄果树建设投资公司）；四川景荣开源公司投资项目建设并经黄果树建设投资公司确认的全部投资，包括项目踏勘考察费、工程施工费、工程招标咨询费、图纸审查费、审计费用以及与本工程项目有关的费用；工程设计费、工程监理费、项目建设用地费用、安置补偿、青苗补偿、拆迁费用等由甲方（黄果树建设投资公司）承担。建设期为150日历天；回购期为三年。黄果树建设投资公司授权四川景荣开源公司为项目投资主体，行使业主权利。项目建设完成并验收合格后15个工作日内，四川景荣开源公司向黄果树建设投资公司移交整个工程的使用权；黄果树建设投资公司按本协议的约定支付完工程款之日起，自然取得该项目的所有权；施工单位的选定由四川景荣开源公司按相关法律规定选择（施工单位必须具备相应资质条件，并报有关单位备案）。在项目移交后，四川景荣开源公司须对工程进行2年的维护管理；2年后，工程的维护管理由黄果树建设投资公司负责。双方约定：工程预算按照贵州省2004安装工程、市政工程等定额标准执行，同时执行该定额的相关调整文件。工程的决算和工程量增减按中标单价进行计算。在项目启动后，经黄果树建设投资公司确认的费用，计入该项目投资总额；项目移交之日起15个工作日内，四川景荣开源公司应向黄果树建设投资公司提交投资决算报告，黄果树建设投资公司在收到决算报告后，审计部门应在90日内提交审计结果，确定该项目投资总额；项目总费用为：项目投资总额(审计的工程费用及经黄果树建设投资公司确认的与项目有关的其他全部费用)+资金占用费（按项目投资总额的10%计算）。黄果树建设投资公司承诺分四次完成项目费用的支付：第一次，本工程竣工验收合格之日起一个月内支付项目总费用的40%；第二次，12个月内，支付项目总费用的30%；第三次，24个月内，支付项目总费用的20%；第四次，36个月内，支付项目总费用的10%。双方在违约责任部分约定：因黄果树建设投资公司原因，不能按本协议约定时间将回购款支付四川景荣开源公司，黄果树建设投资公司就未付款额按每日0.1%支付给四川景荣开源公司作为延误赔偿金，但延误赔偿金不超过本项目投资总额的3%。该三份《合作开发协议》由四川景荣开源公司在乙方处及黄果树建设投资公司在甲方处加盖公司，甲方法人代表处有时任黄果树管委会的主任李刚签字。2014年1月24日，四川景荣开源公司与北京建友工程造价咨询有限公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，委托该公司作为案涉工程的招标代理机构，承担工程的招标代理工作，并产生招标代理费96163.2元。同日，四川景荣开源公司作为招标人，北京建友工程造价咨询有限公司作为招标代理机构，发布《黄果树风景名胜区博园路绿化工程、迎宾大道绿化工程、红岩路绿化工程施工招标公告》，对涉案工程公开招标。2014年2月14日，黄果树风景名胜区招标投标领导小组作出黄果树2014年第三次招投标领导小组会议纪要（黄招投议【2014】3号），会议议定：为使涉案项目如期顺利开展招投标工作，确保项目早日开工建设，尽快形成实物工程量，确定采用贵州安诚招标造价咨询有限公司编制的控制价，即迎宾大道、博园路、红岩路三条路绿化工程最高投标限价为27600000元整，原则上合理低价中标。2014年3月26日，成都锦绣园林公司就案涉工程向四川景荣开源公司发出投标函。2014年4月2日，四川景荣开源公司向成都锦绣园林公司发出《中标通知书》。2014年4月13日，四川景荣开源公司就案涉工程与中标施工单位成都锦绣园林公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定黄果树风景名胜区博园路绿化工程、迎宾大道绿化工程、红岩路绿化工程中标合同价分别为8372318.21元、12518037.54元、6292574.06元，工程采用固定综合单价方式确定。根据成都锦绣园林公司的《苗木进场记录表》，案涉工程的苗木最早进场日期为2013年12月20日。2014年7月8日，四川景荣开源公司、黄果树建设投资公司、设计单位四川博景瑞联建筑景观设计有限公司、施工单位成都锦绣园林公司、监理单位陕西永明项目管理有限公司对案涉工程进行了竣工初次验收，博园路绿化工程的初验意见为：施工单位基本按施工图完成施工，成活率达到设计要求，原则通过工程初验，对局部位置的苗木栽植品种、规格与施工图不符，采取据实验收，以最后审计结算为准；迎宾大道与红岩路绿化工程的初验意见为：施工单位基本按施工图完成施工，成活率达到设计要求，原则通过工程初验，对局部位置栽植密度未达到设计要求进行补植补栽，苗木栽植品种、规格与施工图不符，采取据实验收，以最后审计结算为准。2014年10月8日，四川景荣开源公司向贵州省黄果树风景名胜区林业绿化局送交案涉工程的竣工资料及竣工结算书明细。2014年11月，初审单位山西永明项目管理有限公司出具《结算初审报告》，报告认为：“根据我公司现场监理，依据相关规定我公司对施工单位提供的结算资料进行初步审核，施工单位提交竣工图与现场情况一致属实，结算单价与投标中标报价相同，施工单位提交竣工图与现场情况一致方通知单、技术核定单等资料依据。我公司初审意见：施工单位提供资料完整，总金额与各分项金额汇总一致，满足审计要求。请业主单位给予最终审核，出具审核结果。”四川景荣开源公司作为建设单位、黄果树建设投资公司作为业主单位、锦绣园林公司作为施工单位和监理单位陕西永明项目管理有限公司在该结算报告上共同签章确认：博园绿化工程总造价为17417765.04元（合同部分造价11357128.92元、增加部分造价6060636.12元）、迎宾大道绿化工程总造价为15359193.51元、红岩路绿化工程总造价为6218661.53元（合同部分造价5939670.23元、增加部分造价278991.3元），以上三条路绿化工程总造价共计38995620.08元，以上结算报价汇总表中包含税金。2015年5月21日，由四川景荣开源公司、黄果树建设投资公司、成都锦绣园林公司、工程监理单位和贵州省黄果树风景名胜区林业绿化局共同签字办理黄果树风景名胜区迎宾大道、红岩路绿化工程养护移交，并确认：工程于2014年7月8日通过竣工验收，建设内容达到合同及相关质量标准；迎宾大道、红岩路项目于2015年5月21日进行实物验收，正式移交给业主自行养护管理，质保期结束。2016年7月11日，四川景荣开源公司、黄果树建设投资公司、施工单位、工程监理单位和贵州省黄果树风景名胜区林业绿化局共同签字办理黄果树风景名胜区博园路绿化工程养护移交，并确认该项目于2016年7月11日正式移交给业主自行养护管理，质保期结束。2015年5月28日，黄果树建设投资公司作出情况说明，认为关于“黄果树风景名胜区博园路绿化工程”资料送审事宜，案涉项目已具备资料送审条件，同意送审。2015年6月1日，涉案工程的竣工资料及竣工结算送交黄果树风景名胜区审计局。2015年9月30日，黄果树风景名胜区建设规划局、林业绿化局、经济发展局、财政局、审计局等五部门联合发布黄审呈〔2015〕13号文件，文件中将四川景荣开源公司列入“已送审拒不改变结算方式项目”单位，认为该工程属于“已送审项目，拒不同意改变结算方式，仍然坚持高价中标、高价合同（批复），试图获取高额暴利的项目”，并以此建议变更项目结算方式。至2016年9月8日，黄果树建设投资公司针对涉案三个绿化工程，共计向四川景荣开源公司付款935万元（其中博园路绿化工程付款215万元、红岩路绿化工程付款340万元、迎接大道绿化工程付款380万元），付款时间为：2014年6月16日支付50万元；2014年9月30日支付50万元；2014年10月13日支付150万元；2015年2月13日支付185万元；2016年9月8日支付500万元。案件审理过程中，黄果树建设投资公司向一审法院提出鉴定申请，请求对黄果树风景名胜区红岩、博园路、迎宾大道绿化工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委托贵州正业建设工程造价事务有限公司进行鉴定，该公司于2019年4月22日作出《造价鉴定意见书》，鉴定结论为由四川景荣开源投资有限公司完成的“黄果树风景名胜区博园路、红岩路、迎宾大道三条道路绿化工程”工程造价金额为22000982.11元，其中博园路绿化工程造价鉴定为11667033.22元（竣工图部分为11219415.91元，签证部分为447617.31元）、红岩路绿化工程造价鉴定为3071764.16元（竣工图部分为2799267.85元，签证部分为272496.31元）、迎宾大道绿化工程造价鉴定为7262184.73元,以上造价金额汇总表中包含税金。四川景荣开源公司因起诉本案产生保全费5000元。另查明，2016年12月27日，普定县人民法院作出（2015）普刑初字第129号刑事判决书，该判决书审理查明：“2013年7月，四川景荣开源投资有限公司实际控制人周鸿运得知黄果树风景名胜区管理委员会将要实施迎宾大道、博园路、红岩路三条道路及山体公园等绿化项目后，通过莫定皋结识沈勇、杨金全（又名杨波）。被告人周鸿运和莫定皋、沈勇、杨金全约定由沈勇、杨金全先出资作前期工作经费，成立贵州景荣园林绿化有限公司寻求该绿化项目的投资合作机会。因当时有多家公司参与竞争，为得到该绿化工程，周鸿运与莫定皋、沈勇、杨金全于2013年10月19日商议投资情况并决定打点相关领导……2013年10月下旬的一天，周鸿运到时任黄果树管委会工委书记杨开华的办公室，将从莫定皋处得到的沈勇、杨金全提供的现金20万元人民币送给杨开华。”周鸿运在该案中曾供述：“到了2013年12月份，合同还是没签，但杨开华找我，让我先把博园路绿化做了，限半个月内完成。我讲‘什么都没有，合同没签，怎么干？’他讲‘你还怕干活拿不到钱吗？’，但沈勇强调看不到合同不打钱，为确保按时、按质量完成，我就找了‘成都锦绣园林’来施工，结果是在开工之日，（黄果树管理会）李刚主任把合同签了，我是在大约12月15日拿到的合同，签合同时就是博园路开工的时候。”（2018）黔刑终152号刑事判决书再次确认了：“2013年10月的一天，为了取得黄果树风景名胜区迎宾大道、博园路、红岩路道路、山体公园、山体绿化等绿化工程项目，四川景荣开源公司的周鸿运送给杨开华20万元，杨开华予以收受。”的事实。又查明，2017年3月9日，安顺市机构委员会作出安市编【2017】6号《关于黄果树旅游区管理委员会加挂黄果树风景名胜区管理委员会牌子的批复》，同意黄果树旅游区管理委员会加挂黄果树风景名胜区管理委员会牌子。安顺市黄果树景区建设投资有限公司是国有控股的有限责任公司，2016年9月26日前为以黄果树风景名胜区管委会为股东的国有独资有限责任公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《合作开发协议》的效力及主体认定；二、涉案工程的造价及相关费用的认定；三、责任承担及主体的认定。一审法院认为：一、关于涉案《合作开发协议》的效力及主体认定。1、关于《合作开发协议》的效力。四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司于2013年12月11日签订三份《合作开发协议》，约定黄果树建设投资公司授权四川景荣开源公司作为黄果树风景名胜区博园路、迎宾大道、红岩路绿化工程项目的投资主体，四川景荣开源公司按照黄果树建设投资公司的要求进行投资建设，建成后移交给黄果树建设投资公司，黄果树建设投资公司按合同约定支付相关费用。经审查，双方的协议为BT模式合同，即建设-移交，是政府或其控股公司利用非政府资金进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式。虽在已生效的（2015）普刑初字第129号刑事判决书及（2018）黔刑终152号刑事判决书中均确认了四川景荣开源公司的周鸿运为了取得案涉工程项目向杨开华行贿20万元的事实，该合同的签订是四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司的真实意思表示，合同的订立及相关条款本身并不损害双方当事人的利益，且该合同未违反法律、法规的禁止性规定，故双方的《合作开发协议》合法有效。2、关于《合作开发协议》的主体认定。四川景荣开源公司主张因黄果树管委会主任李刚在《合作开发协议》上签字，因此黄果树管委会也是《合作开发协议》的相对方。一审法院认为，李刚虽为黄果树管委会主任，其在《合作开发协议》上签字，不应视为代表黄果树管委会作为合同的甲方。理由如下：首先，从合同的内容约定上看，合同明确约定的授权方，即甲方为黄果树景区建设投资有限公司，合同中也没有黄果树管委会享有相关权利、承担相关义务的约定；其次，从合同的履行上看，涉案工程的资金给付，拨款申请的请求给付方、移交养护的接收单位都是黄果树景区建设投资公司，而非黄果树管委会；第三，从四川景荣开源公司提供的结算资料上，业主单位仅有黄果树景区建设投资公司盖章，故合同相对人仅为黄果树建设投资公司是四川景荣开源公司明知的事实。因此，该项目作为政府工程，作为主管部门的黄果树管委会法定代表人在合同上签字并不能当然推定为合同相对方，四川景荣开源公司称黄果树管委会也是合同相对方的理由不能成立，本合同的主体应为四川景荣开源公司及黄果树建设投资公司。二、关于案涉工程的造价及相关费用认定。经审理查明，四川景荣开源公司已按合同约定对黄果树风景名胜区博园路、迎宾大道、红岩路绿化工程项目进行了投资建设，案涉项目已竣工验收并移交养护，黄果树建设投资公司应按合同约定履行支付项目投资款的义务。至2016年9月8日，黄果树建设投资公司因案涉工程共计向四川景荣开源公司付款935万元，判断黄果树建设投资公司是否已履行完合同义务，应首先认定案涉工程的造价金额。关于双方的结算能否作为认定案涉工程造价的依据。2014年12月，四川景荣开源公司、黄果树建设投资公司、锦绣园林公司已经对案涉工程的工程造价进行结算，案涉三条路绿化工程总造价共计38995620.08元。在诉讼过程中，黄果树建设投资公司申请对案涉工程进行造价鉴定，四川景荣开源公司坚持以双方的结算作为认定工程造价的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，诉讼前双方当事人的结算是各方当事人的真实意思表示，法院理应不予干涉，尊重当事人的意思自治。但当事人的协议仍应遵循合同的相关规定，黄果树建设投资公司主张该结算违反合同法第五十二条第（二）项之规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”之规定，因此，本案在于审查是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。根据已查明的案件事实，四川景荣开源公司的法定代表人周鸿运为了取得案涉工程项目曾向杨开华行贿20万元，杨开华时任中共贵州省黄果树风景名胜区工作委员会书记期间，虽然不是黄果树建设投资公司的法定代表人，但有能力对案涉工程各方面产生影响，四川景荣开源公司也因此实际获得案涉工程。且在杨开华任职黄果树党工委书记期间，黄果树建设投资公司的唯一股东系黄果树管委会，故杨开华对案涉工程投资单位的确定、工程结算等各方面能产生实际影响，因此，在此时期内，四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司所作出的结算亦存在恶意串通的可能，但是否实际损害了国家、集体或者第三人利益，应审查结算造价是否严重偏离市场造价。根据我院委托贵州正业建设工程造价事务有限公司所作出《造价鉴定意见书》，鉴定结论为“黄果树风景名胜区博园路、红岩路、迎宾大道三条道路绿化工程”工程造价金额为22000982.11元,该造价鉴定以《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》（2004版）和《贵州省市政工程计价定额》（2004版）等为标准，符合双方在合同中对工程预算的标准约定。而四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司、成都锦绣园林公司等所作出的结算总造价为38995620.08元，高于鉴定造价1600余万元，严重偏离市场造价，一审法院认为，该结算直接损害了黄果树建设投资公司的利益，且作为资金来源地方自筹的政府项目，对该结算造价的确认必然实际损害国家利益。2、关于中标单价是否合法有效。四川景荣开源公司认为《黄果树2014年第三次招标投标领导小组会议纪要》中，会议议定案涉工程最高投标限价为2760万元，因此，工程拦标价系黄果树建设投资公司委托贵州安诚招标造价咨询有限公司编制的控制价，并非四川景荣开源公司或中标单位能够确定案涉工程投标限价的，中标单位中标总价在该限价范围内，应合法有效。经审查，一审法院认为，成都锦绣公司的中标无效。依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招投标不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人穿透投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，2014年3月26日，成都绵绣园林公司就案涉工程向四川景荣开源公司发出投标函；2014年4月2日，四川景荣开源公司向成都锦绣园林公司发出《中标通知书》；2014年4月13日，四川景荣开源公司就案涉工程与中标施工单位成都锦绣园林公司签订了《建设工程施工合同》，而根据成都市锦绣园林建筑工程有限公司的《苗木进场记录表》，案涉工程的苗木最早进场日期为2013年12月20日，故成都锦绣园林公司已于2013年12月进场施工，该事实与四川景荣开源公司的法定代表人周鸿运在公安机关的供述可以相互映证。由于成都锦绣园林公司实际进场施工是招标投标及《建设工程施工合同》签订之前，涉案工程的招标投标违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条的规定，该中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案中四川景荣开源公司与成都锦绣园林公司签订《建设工程施工合同》亦属无效合同，因此，无论该中标是否在拦标价范围内，该中标单价均无效。综上所述，四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司所进行的结算，因存在恶意串通，损害国家利益的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款之规定，一审法院认定为结算协议无效。3、案涉工程的造价认定及费用认定。因一审法院认定结算协议无效，故应依合同之规定，认定双方的工程造价。根据双方合同约定，项目总费用为：项目投资总额（审计的工程费用及经甲方确认的与本项目有关的其他全部费用）+资金占用费（按项目投资总额的10%计算），因此，项目投资总额应当为审计的工程费用及经黄果树建设投资公司确认的与本项目有关的其他全部费用。工程造价的认定。根据双方约定，工程投资费用为经审计的工程费用，因此，双方约定的结算应以审计为前提。根据查明的事实，案涉工程相关材料已送审计，但黄果树建设投资公司认为四川景荣开源公司已送审项目，属于坚持高价中标、高价合同，拒不同意改变结算方式的项目，故双方最终未能达成一致，完成审计。而在诉讼中，双方也没有愿意共同完成审计，因此，案涉工程没有确定的审计工程费用，本案只能依双方对结算方式的约定重新认定工程造价。双方约定工程的决算和工程量增减按中标单价进行计算，如前所述工程中标单价无效，故亦不能依据中标单价认定双方的工程造价。综上，案涉工程的结算金额认定为无效，中标单价认定为无效，双方亦未完成审计，故应以鉴定造价金额来认定工程造价。经审查，四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司同时约定：“工程预算按照贵州省2004安装工程、市政工程等定额标准执行，同时执行该定额的相关调整文件。”，因此，一审法院委托贵州正业建设工程造价事务有限公司依据该标准所作的鉴定造价，符合双方当事人的约定，以该鉴定的工程造价金额22000982.11元认定为涉案工程的造价，符合双方当事人的利益，故一审法院认定四川景荣开源公司对案涉工程的投资造价为22000982.11元。关于税款的认定。四川景荣开源公司认为由于涉案工程其产生应缴税款1403842.33元，但未提供证据证明该税款计算依据，根据一审法院委托贵州正业建设工程造价事务有限公司所作的造价鉴定结论，该鉴定的造价明细中已包含税金，故四川景荣开源公司再另行主张税款，没有事实依据。关于招标代理费的认定。四川景荣开源公司主张因案涉工程产生招标代理费96163.2元，并提供了《建设工程招标代理合同》及《收据》证实其真实性。根据双方的约定项目投资总额包含经甲方（黄果树建设投资公司）确认的与本项目有关的其他全部费用，包括项目踏勘考察费、工程施工费、工程招标咨询费等。本案的招标代理费虽未经黄果树建设投资公司进行确认，但案涉项目属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，系必须招标的工程，因此，招标代理费确属于实施涉案项目必然产生的费用，故因包含在项目投资总额范围内，对四川景荣开源公司主张的该项费用，一审法院予以支持。因此，案涉工程的项目投资总额应为：工程价款22000982.11元+招标代理费96163.2元=22097145.31元。资金占用费为项目投资总额的10%，即2209714.531元。其项目总费用为：项目投资总额22097145.31元+资金占用费2209714.531元=24306859.84元。黄果树建设投资公司已付款935万元，尚欠涉案项目投资款14956859.84元。关于逾期利息及违约金是否支持。关于付款时间的约定，黄果树建设投资公司承诺分四次完成项目费用的支付：第一次，本工程竣工验收合格之日起一个月内支付项目总费用的40%；第二次，12个月内，支付项目总费用的30%；第三次，24个月内，支付项目总费用的20%；第四次，36个月内，支付项目总费用的10%。故，按照双方约定，黄果树建设投资公司应于2014年7月8日案涉工程初次竣工验收之日起一个月内支付项目总费用24306859.84元的40%，即9722743.94元，而黄果树建设投资公司至今仅付款935万元，违反了双方当事人对付款时间的约定，应承担违约责任。依据双方的约定“因黄果树建设投资公司原因，不能按本协议约定时间将回购款支付四川景荣开源公司，被告就未付款额按每日0.1%支付给四川景荣开源公司作为延误赔偿金，但延误赔偿金不超过本项目投资总额的3%。”因此，经一审法院计算，按未付款额每日0.1%的方式所计算的延误赔偿金已超过项目投资总额的3%，故延误赔偿金应计算为24306859.84元×3%=729205.80元。由于双方当事人已就迟延付款责任约定了延误赔偿金的计算方式，故四川景荣开源公司再另行主张按照同期人民银行逾期借款利率计算逾期利息不符合双方约定，没有事实和法律依据；其主张的按项目投资总额的3%计算的违约金，实际为一审法院已支持的延误赔偿金，因此，双方没有关于违约金的相关约定，故对四川景荣开源公司请求支持违约金的诉请，一审法院不予支持。关于其他费用。四川景荣开源公司主张因被告承担本案的全部诉讼费用，包括可能产生的保全费、鉴定费，经庭审明确及原、被告双方提供的证据，本案产生四川景荣开源公司预缴保全费5000元，因本案系被告未按时履行付款义务致成诉讼，故对四川景荣开源公司产生的保全费5000元，应由黄果树建设投资公司承担。三、关于责任承担及主体的认定。四川景荣开源公司要求黄果树管委会对其全部诉讼请求承担连带责任，依据合同的相对性原理，因黄果树管委会不是《合作开发协议》的相对方，黄果树管委会没有履行合同的义务，故其诉请没有法律依据，一审法院不予支持。另，黄果树建设投资公司在诉讼中申请追加成都锦绣园林公司为被告，虽未要求成都锦绣园林公司承担责任，但因关系到查明招投标事实及四川景荣开源公司与成都锦绣园林公司签订的《建设工程施工合同》的效力认定，而成都锦绣园林公司既为投标人又为该《建设工程施工合同》的一方当事人，故一审法院对黄果树建设投资公司的申请予以准许，并通知成都锦绣园林公司为被告参加诉讼。因此，对成都锦绣园林公司辩称其不应该被追加为被告的意见，一审法院不予采纳。另，根据《诉讼费用交纳办法》[国务院令(第481号)]第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，对黄果树建设投资公司因申请鉴定案涉工程造价所发生的“签证咨询服务.造价鉴定”、“签证咨询服务.鉴定费”，应由黄果树建设投资公司负担，并由黄果树建设投资公司直接向有关机构或者单位支付。综上，一审法院对四川景荣开源公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告安顺市黄果树景区建设投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告四川景荣开源投资有限公司“黄果树风景名胜区博园路、迎宾大道、红岩路绿化工程”的项目投资款14956859.84元。二、被告安顺市黄果树景区建设投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告四川景荣开源投资有限公司延误赔偿金729205.80元。三、被告安顺市黄果树景区建设投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告四川景荣开源投资有限公司保全费5000元。四、驳回原告四川景荣开源投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费277300元，由四川景荣开源投资有限公司负担184924元，由安顺市黄果树景区建设投资有限公司负担92376元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人四川景荣开源公司提交第一组证据：网络公开信息、工商登记信息、党工委书记朱桂云的网络公开任职信息。拟证明杨开华失去自由的时间，结算书是2014年12月签署，杨开华不可能在结算书上与各方有串通的可能或者是影响签署的可能。被上诉人黄果树建设投资公司质证认为，第一，杨开华确实是在2014年的10月份接受了涉嫌严重违纪的调查；第二，结算书本身是没有问题，但是所依据的材料是在杨开华操作的过高的中标单价基础上进行的结算，三个在建工程是杨开华收受了贿赂以后给上诉人的，由原审被告成都锦绣园林公司来实际施工的，不能达到上诉人的证明目的。对上诉人提交的企业信用信息，对真实性、合法性不持异议，但是与本案无关，达不到上诉人的目的。被上诉人黄果树管委会质证认为，质证意见跟黄果树建设投资公司的基本一致。杨开华对案涉工程投资单位的确定，还有工程结算等方面产生的实际影响并不因为立案审查就终结。原审被告成都锦绣园林公司质证认为，对这组证据的三性和证明目的没有异议。另外补充两点，第一点，杨开华的受贿与成都锦绣园林公司中标没有任何的关联，成都锦绣园林公司的招投标是经过严格的招投标的；第二，杨开华是在2014年的10月接受调查，双方的结算是在2014年12月，各方主体是严格按照招投标双方合同以及工程实际情况进行结算。本院认为，对该组证明的真实性予以采信，但达不到上诉人的证明目的。第二组证据：报告书及具有专门知识的人杜春云，拟证明一审鉴定书在计算上是存在问题的，而且还有计算依据也是有问题的，该证据系四川景荣开源公司单方委托的鉴定，四川景荣开源公司认可报告书的具体金额，通过在鉴定过程当中编制结算过程中去发现一审造价鉴定存在的问题。被上诉人黄果树建设投资公司质证认为：对报告书的真实性、合法性以及关联性持有异议，理由如下，第一，杜春云在接受质询时明确指出他是接受上诉人的单独委托，且做的并不是司法鉴定，而是造价咨询，对该份报告的权威性、合法性有异议，不能作为本案的定案依据的；第二，上诉人在向华寅公司要求进行造价咨询的时候，提供的证据材料并不是经过本案的其他诉讼参与人认可或者同意的，也不是经过人民法院指定的咨询，对上诉人提供的造价咨询的材料内容不清楚，也不认可材料的三性，整个报告书与本案没有任何关联性，并且对真实性持很强的怀疑态度，且报告书里面包括杜春云也明确提出里面是存在有苗木提前进场的客观情况，应当作为上诉人的自认。所以该报告书不能证实上诉人所谓的依据和标准来计算，反倒能够证实上诉人和成都锦绣园林公司当时是有先进场的客观情况的。综上，不认可上诉人在二审提交的新证据。并没有到现场进行实测，所有的资料都来源于上诉人提供的资料，没有任何的客观真实性，这个报告也是不具有真实性和合法性的。被上诉人黄果树管委会质证认为，第一，该份鉴定报告是上诉人自行委托的鉴定部门作出的鉴定意见，不具有合法性。第二，针对这份报告书上所使用的相关的材料系上诉人单方提供的鉴定材料，它的真实性和合法无法确认，跟本案没有关联性。第三，在这个案件实际上在一审诉讼过程当中已经由法院委托的鉴定部门作出了鉴定意见，应该是以原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见作为定案的依据。原审被告成都锦绣园林公司质证认为，对三性和证明目的均不认可。本院认为，对于该组证据不具有证据三性，本院不予采信。该证据系上诉人单方委托其他机构制作的，达不到上诉人的证明目的。本院二审与一审认定的事实基本一致。本院认为，案涉《合作开发协议书》尽管从名称上具有合作开发的表意，但从合同的内容及履行情况来看，双方约定有具体的工程范围、计价方式、结算方式、竣工时间等，符合建设工程施工合同纠纷的构成要件，故该份《合作开发协议书》名为合作，合同的性质实为垫资进行建设工程的施工，故应认定该份《合作开发协议书》为建设工程施工合同。一审法院认定为合同纠纷不当，对此本院予以纠正。综合各方当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、《合作开发协议书》的效力及主体；二、关于责任承担及主体的认定；三、本案的结算依据及工程款的结算金额。对于本案第一个争议焦点，即《合作开发协议书》的效力及主体的认定问题。本案案涉合同共有三个，分别是《黄果树风景名胜区迎宾大道绿化工程投资建设合作开发协议书》、《黄果树风景名胜区红岩路绿化工程投资建设合作开发协议书》、《黄果树风景名胜区博园路绿化工程投资建设合作开发协议书》，合同的签订主体都是甲方黄果树建设投资公司、乙方是四川景荣开源公司，根据一审法院已查明的事实，安顺市黄果树景区建设投资有限公司是国有控股的有限责任公司，2016年9月26日前为以黄果树风景名胜区管委会为股东的国有独资有限责任公司。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”即依照上述规定，本案案涉工程系国有资金，必须进行招投标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案的上诉人四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司签订上述三份《合作开发协议书》时未进行招投标，故案涉三份《合作开发协议书》无效，一审判决认定为有效错误，对此本院予以纠正。案涉三份《合作开发协议书》的签订主体为甲方黄果树建设投资公司、乙方是四川景荣开源公司，根据合同的相对性原则可得合同的主体为黄果树建设投资公司和四川景荣开源公司。对于本案的第二个争议焦点，即关于责任承担及主体的认定。由于案涉三份《合作开发协议书》的签订主体为甲方黄果树建设投资公司、乙方是四川景荣开源公司，合同中约定了相关的权利义务，包括其中对项目总费用的确定及支付方式，虽然该合同无效，但合同效力也仅及于双方当事人，即合同的主体和责任主体只能是合同的相对人，因此，根据《合作开发协议书》的当事人情况，案涉工程系由黄果树建设投资公司发包，责任承担的主体是黄果树建设投资公司。对于本案第三个争议焦点，即本案的结算依据及工程款的结算金额。第一，上诉人在二审中，向本院提交其自行委托华寅工程造价咨询有限公司出具的《报告书》，拟证明一审《鉴定报告》中存在的问题。本院认为，该《报告书》系上诉人单方制作，且相关鉴定材料也未质证等，因此对上诉人提交的该《报告书》本院不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人提交的《报告书》不能达到足以反驳一审《鉴定报告》的理由。第二，本案中，一审法院在收到《鉴定书》后依法向上诉人四川景荣开源公司送达，上诉人四川景荣开源公司收到后未向法院提出书面异议，上诉人在一审中的主要异议是本案不应当进行鉴定，而应当按照各方的《结算书》来进行结算，对于上诉人提出的这个问题，本院认为，鉴于一审已查明的事实可知，四川景荣开源公司的法定代表人周鸿运为了取得案涉工程项目曾向时任中共贵州省黄果树风景名胜区工作委员会书记杨开华行贿20万元，其有能力对案涉工程各方面产生影响，四川景荣开源公司也因此实际获得案涉工程，各方按约所作出的结算存在恶意串通的可能，是否实际损害了国家、集体或者第三人利益，应审查结算造价是否严重偏离市场造价，故一审法院对案涉工程作出《鉴定报告》并无不妥，上诉人虽然不认可该《鉴定报告》，但亦未提供有效证据来反驳并推翻一审《鉴定报告》，故对上诉人的该项主张本院不予采信。第三，上诉人四川景荣开源公司在二审中提出一审鉴定程序中有问题，经上诉人申请，在二审调查过程中同意上诉人申请鉴定人出庭接受调查询问，已对一审鉴定程序中的瑕疵进行补正，经过一、二审审理，一审鉴定中虽然存在程序瑕疵，但该瑕疵并不足以影响鉴定结论，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本案不存在重新鉴定的情况，对于鉴定意见的瑕疵，已通过二审进行补正，因此，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。一审法院作出的《鉴定报告》真实有效，本院予以确认，理应作为案涉工程的结算依据。另，在本案一审判决后，成都锦绣园林公司向一审法院提起上诉，后因未缴纳上诉费按自动撤诉已另行处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但判决结果正确。四川景荣开源公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费277300元，由四川景荣开源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 陈 荣审判员 何陆坤二〇二〇年六月五日法官助理唐诗懿书记员简娜