中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终648号上诉人（原审原告）：佛山市南海澳米金属制品有限公司，住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区。法定代表人：关年昌，公司经理。委托诉讼代理人：梁淑媚，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周妹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：LEETAEHOON，男，1978年12月18日出生，大韩民国公民。被上诉人（原审被告）：广州华车科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省广州市花都区。法定代表人：周发明。上诉人佛山市南海澳米金属制品有限公司（以下简称澳米公司）因与被上诉人LEETAEHOON、广州华车科技有限公司（以下简称华车公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳米公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令LEETAEHOON向澳米公司偿还借款2758600元；2.判令LEETAEHOON向澳米公司偿还利息370207.95元（利息自2015年10月22日起，按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年8月3日，实计至清偿之日止）；3.判令华车公司对LEETAEHOON上述借款本金及利息在3697833.6元的范围内承担连带偿还责任；4.本案诉讼费、财产保全费由LEETAEHOON、华车公司承担。一审法院查明，2014年10月2日，广州市恒某发金属科技有限公司（以下简称恒某发公司）作为甲方与澳米公司作为乙方、梁某兆作为丁方签订《S33N铝合金锭项目联营合作协议》（以下简称《合作协议》）。2015年6月2日，恒某发公司更名为华车公司。后各方因履行上述协议的问题产生诉讼，案经审理，佛山市中级人民法院于2018年7月26日作出终审民事判决[案号（2018）粤06民终4013号]。2018年8月23日，澳米公司以澳米公司与LEETAEHOON、华车公司之间基于合作关系产生股东之间内部借资为由，向本院提起本案民间借贷纠纷诉讼。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，LEETAEHOON是大韩民国人，本案属于涉外民事案件。在诉讼程序方面应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理。本案双方当事人未协议选择处理争议所适用的法律，应适用履行义务最能体现本案特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与本案有最密切联系的法律，本案澳米公司主张的借款的履行地在中华人民共和国，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。澳米公司主张LEETAEHOON向其借款，需举证证明存在借款的事实。澳米公司在诉讼中举出10份支付证明单和8份银行业务凭证，用以证明其向LEETAEHOON支付借款本金2758600元的事实，但其中10份支付证明单均系澳米公司自行制作，并无LEETAEHOON签名确认，澳米公司在庭审中陈述系由于LEETAEHOON不认识中文故没有签名确认借款的理由牵强，一审法院不予采信，该证据并不能证明澳米公司已向LEETAEHOON出借并交付涉案借款；其中的7份银行业务凭证中，其中的5份取款凭证均只是澳米公司财务人员从其个人账户中取现的证据，无取现后将现金交付予LEETAEHOON的证据佐证，该证据不能证明有借款发生以及LEETAEHOON收到涉案借款的事实，另外的2份转账凭证以及证据6的款项付款方为周某添，并非澳米公司，亦无其他证据可以佐证该款项系澳米公司出借予LEETAEHOON的借款；澳米公司的其他证据亦不能证明其已向LEETAEHOON交付涉案借款款项。因此，澳米公司所举证据不足以证明其与LEETAEHOON间存在借款关系的事实，应承担举证不利后果，其主张LEETAEHOON归还借款本金、利息以及华车公司对借款承担连带责任的请求，证据不足，一审法院不予支持。LEETAEHOON、华车公司经一审法院合法传唤无到庭应诉，依法作缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回澳米公司的诉讼请求。案件受理费31830.46元、财产保全费5000元，由澳米公司负担。澳米公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判LEETAEHOON向澳米公司偿还借款2758600元；3.改判LEETAEHOON向澳米公司偿还利息370207.95元(利息自2015年10月22日起，按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年8月3日，实计至清偿之日止)；4.改判华车公司对LEETAEHOON上述借款本金及利息在3697833.6元的范围内承担连带偿还责任；5.一、二审的诉讼费、保全费由LEETAEHOON和华车公司共同承担。事实及理由：一、本案的由来及背景。2014年10月2日，华车公司、澳米公司、韩方(即LEETAEHOON)、梁某兆四方签订《合作协议》，约定四方合伙经营S33N铝合金锭项目。LEETAEHOON作为《合作协议》其中一个合伙人(丙方)，由于其不懂中文，因此其并没有在协议中签名，而且协议的签名部分也没有留丙方签名的位置，只在第六条第3款第8项反映了韩方客户(丙方)的存在。但在四方合伙经营期间，LEETAEHOON在《协议书》及《保密合同》中签名(所签名字为韩文并非中文)，且有收取合伙经营所得利润的分红，其合伙人地位在(2018)粤06民终4013号生效民事判决书中予以确认【(2018)粤06民终4013号生效民事判决书第5页“2015年8月13日，华车公司、澳米公司以及韩方(即LEETAEHOON)共同签订《协议书》，约定……2017年3月5日，LEETAEHOON出具授权委托书一份，委托华车公司全权代为收取《合作协议》中约定的应得利润20%的权益获得的所有款项或实物”】；该案也明确由华车公司代领LEETAEHOON在合伙体中20%的利润【(2018)粤06民终4013号生效民事判决书第18页“关于澳米公司应向华车公司分配利润的比例……据此，华车公司要求澳米公司向其支付其占合伙体35%的利润、韩方客户所占20%的利润、梁某兆所占10%的利润，有合同依据”】。也正是基于上述民事判决明确了由华车公司代领LEETAEHOON在合伙体的利润，澳米公司才以此为据要求华车公司在其代领范围内对LEETAEHOON的还款责任承担连带偿还责任。二、本案的案由应当为合伙企业纠纷，不应为民间借贷纠纷。（一）一审法院未行使释明权。由于LEETAEHOON向澳米公司借款的行为发生在合伙企业经营期间，并且是基于合伙经营而发生的借款，因此本案案由应当为合伙企业纠纷。一审法院没有行使释明权，未向澳米公司明示合伙企业纠纷与民间借贷纠纷的区别，即直接认定本案案由为民间借贷纠纷，澳米公司对此不予认同。(二)本案应当适用合伙企业纠纷相关法律进行审理，不应当按照民间借贷纠纷的要求进行举证及认定相关事实。澳米公司对一审审判决第5页最后一行所述“原告在诉讼中举出证据3及6……但证据3中的10份支付证明单均系原告自行制作，并无被告LEETAEHOON签名确认，原告在庭审中陈述系由于被告LEETAEHOON不认识中文故没有签名确认借款的理由牵强，本院不予采信……证据3中的7份银行业务凭证中，其中5份取款凭证均只是原告财务人员从其个人账户中取现的证据，无取现后将现金交付予被告LEETAEHOON的证据佐证，该证据不能证明有借款发生以及证据6的款项付款方为周某添，并非原告，亦无其他证据可以佐证该款项系原告出借予被告LEETAEHOON的借款；原告的其他证据亦不能证明原告已向被告LEETAEHOON交付涉案借款款项。因此……证据不足，本院不予支持”有异议。1.在合伙经营期间，合伙人之间以口头形式对相关事项进行约定为正常现象，并且由于LEETAEHOON的身份为合伙人，故澳米公司的财务将现金交付予LEETAEHOON后，没有向其索要借据、收据等凭证是基于对其作为合伙人身份的信任。除了LEETAEHOON之外，华车公司也曾经以口头形式向合伙体借支3837507.26元。合伙体在出借如此巨额的资金时，也是以现金的形式交付给华车公司，华车公司同样没有办理任何手续，签署任何凭证。2.LEETAEHOON作为大韩民国人，对中文不熟悉为正常现象。虽然LEETAEHOON没有在相关凭证上签名，但其在与澳米公司的周某添、关某昌的通话中承认其借款的事实(周某添曾经担任澳米公司的法定代表人，关某昌为合伙体的董事长)。3.周某添在合伙经营期间，曾担任澳米公司的法定代表人，其代表澳米公司向LEETAEHOON付款是正常现象。4.澳米公司提供的证据已经形成证据链，可以证明LEETAEHOON向澳米公司借款，且澳米公司已经将款项交付给LEETAEHOON的事实。5.LEETAEHOON及华车公司没有参与庭审答辩，已经放弃了答辩的权利，故应按澳米公司提供的证据进行审理。澳米公司在二审期间变更上诉事实和理由为：澳米公司、华车公司、LEETAEHOON与梁某兆四方于2014年10月2日签订《合作协议》。澳米公司、LEETAEHOON与华车公司之间为合作关系，后来三方合作发生纠纷，因LEETAEHOON为项目合作的关键人物，其为大韩民国SJTECH公司的科长，能为项目引进专有技术，在国内拥有大量购买铝合金锭的客户资源，澳米公司拟解除与华车公司的合作，而维护与LEETAEHOON的合作关系，LEETAEHOON也知悉自身的优势地位，故自2015年3月份开始主动提出向澳米公司借款。澳米公司一方面不想得罪LEETAEHOON，希望与其继续合作，另一方面考虑到在《合作协议》中LEETAEHOON有未分配的20%利润，合作项目的利润由澳米公司实际掌握，且LEETAEHOON承诺可将其利润全部用于偿还借款，有偿债的能力，碍于情面在未签订借据及收取利息的情况下，澳米公司在2015年3月9日至2016年3月23日期间，共借款给LEETAEHOON合计人民币2758600元，分11次付款。其中六笔款项是从关某梅账户中取款后现金支付给LEETAEHOON，二笔款项是通过澳米公司原法定代表人周某添的账户直接转账给LEETAEHOON，三笔款项因金额较小，且当时LEETAEHOON借款时比较紧急，故由周某添直接现金支付后再回澳米公司报账。本案有部分银行转账凭证、周某添与李泰勋的微信聊天记录、周某添与李泰勋的通话记录、关某昌与李泰勋的通话记录、澳米公司支付证明单以及与本案借款支付相关联的证人证言等系列证据，已经形成完整的证据链足以证明澳米公司与李泰勋之间存在真实合法的借贷关系。其次，（2018）粤06民终4013号生效民事判决中，华车公司代LEETAEHOON领取其在《合作协议》中的20%利润即3697833.6元，故请求华车公司在代领利润的范围内承担连带责任。LEETAEHOON、华车公司没有答辩。澳米公司在二审期间提交了以下证据：1.佛山保利洲际酒店临时住宿登记表4份，证明LEETAEHOON和赵理事在2015年3月5日至11日入住佛山保利洲际酒店，关某昌于同年3月9日和10日在该酒店将两笔100万元交付给LEETAEHOON，赵理事在场；LEETAEHOON于同年5月18日至20日、8月18日至21日入住佛山保利洲际酒店，周某添于5月19日和8月20日将借款交付LEETAEHOON。2.微信聊天记录，周某添、LEETAEHOON个人信息信息，证明LEETAEHOON要求借款转账3万元和2万元；并证明微信昵称“李某厚爸爸korean”、微信号“chinaxxxx”的使用人是LEETAEHOON，因业务需要，LEETAEHOON曾向周某添发送其本人护照、名片。3.周某添与LEETAEHOON的邮件往来和微信聊天记录，证明LEETAEHOON用其个人邮箱与周某添联系，邮箱地址与其名片所载邮箱地址一致，证明LEETAEHOON在微信中发送的名片是其个人的名片。4.LEETAEHOON微信个人主页和名片，证明名片记载的办公电话号码与微信昵称“李某厚爸爸korean”、微信号“chinaxxxx”的微信主页显示绑定的电话号码一致，证明该微信使用人是LEETAEHOON。5.证人关某梅的证言，证明关某梅个人账户（账号800***********343）提供给澳米公司使用，从该账户中取款支付给LEETAEHOON。6.证人关某文的证言，证明关某文从南海农商银行取款于2015年3月9日、10日分别将两笔100万元交给关某来，同年5月19日、8月20日、9月14日分别将三笔20万元现金交给周某添。7.证人关某来的证言，证明关某来于2015年3月9日、10日收到关某文交付的二笔100万元后，于当日到佛山保利洲际酒店将款项交付给关某昌。8.证人周某添的证言，证明周某添收到关某文交付三笔20万元后交付给LEETAEHOON；2015年10月22日和2016年3月23日代澳米公司通过银行转账给LEETAEHOON4万元和3万元；周某添于2015年9月14日、10月22日和2016年1月13日分别自行支付现金1.86万元、5万元和2万元给LEETAEHOON，后在向澳米公司报账；周某添在场的情况下，关某昌于2015年3月9日、10日分别支付100万元给LEETAEHOON；138*****776是周某添的电话号码，139*****548是LEETAEHOON在中国的电话号码，2015年10月22日周某添就借款事宜与LEETAEHOON进行沟通，LEETAEHOON承认向澳米公司借款共计约240万元，且承诺将合作协议中可分得的20%利润用于偿还。9.证人关某昌的证言，证明2015年3月9日、10日分别收到关某来交付的两笔100万元，并于当日在佛山保利洲际酒店将款项交付给LEETAEHOON，两次交付现场有周某添和LEETAEHOON的上司赵理事；138*****776是周某添的电话号码，139*****548是LEETAEHOON在中国的电话号码，2015年10月22日周某添就借款事宜与LEETAEHOON进行沟通，LEETAEHOON承认向澳米公司借款共计约240万元，且承诺将合作协议中可分得的20%利润用于偿还。LEETAEHOON、华车公司在二审期间未提交新的证据。本院组织了到庭当事人进行了质证，经审查，佛山保利洲际酒店临时住宿登记表4份真实合法，本院予以认定，但该证据只能证明LEETAEHOON入住酒店，无法证明澳米公司据此主张的借款事实，故对该待证内容本院不予采信。对于微信聊天记录、证人证言的关联性及能否证明澳米公司主张的待证事实的问题，在“本院认为”部分再作分析。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于本案案由的问题，澳米公司在一审中主张本案为民间借贷纠纷，在上诉状中主张为合伙企业纠纷，在二审审理期间再次明确为民间借贷纠纷。根据澳米公司主张的事实，本院确定本案案由为民间借贷纠纷。因LEETAEHOON是大韩民国公民，本案具有涉外因素，属于涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案双方当事人未协议选择处理争议所适用的法律，澳米公司是中华人民共和国法人，根据澳米公司的陈述，借款事实发生在中华人民共和国境内，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院确定归纳本案二审调查重点为澳米公司与LEETAEHOON是否形成借贷法律关系，LEETAEHOON有否向澳米公司借款2758600元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”；第九十一条第一款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”澳米公司主张LEETAEHOON向其借款2758600元，在双方间形成借贷法律关系，应当举证证明双方之间借贷法律关系存在的基本事实，包括借贷的合意及款项交付，两者缺一不可。澳米公司在本案中未提供借据、收据或欠条以及其他能够直接证明借贷法律关系存在的证据，但举示了通话录音、微信聊天记录、澳米公司出具的《说明》、支付证明单、银行业务凭证、证人证言等证据，还申请本院调取LEETAEHOON名下中国工商银行花都支行卡号622*************177的账户在2015年3月至2016年4月期间的银行流水，澳米公司认为上述证据已形成证据链证明LEETAEHOON向澳米公司提出借款的要求，澳米公司亦向其交付了款项的事实。对此，本院分析如下：对于通话录音、微信聊天记录和澳米公司出具的《说明》，从通话录音本身来看，无法证明录音中说话者是LEETAEHOON本人，澳米公司出具的《说明》也不足以证明录音中说话者的身份。其次，从通话录音的内容来看，虽然有提及“我们又给了200多万你那里，240万左右在澳米这里已经拿出来”“到时候还在你20%的利润里面给”“但是到现在为止他给李科私人部分都拿了应该有300万了，……应该是240多万”；从微信聊天记录内容来看，虽然有提及“ok，我先转账比你，你过来才还我（三万元）”“好的，明天安排（2万）因为资金有的紧张”“李总，我现在拿2万元到桂城比你太太”。但通话和微信的内容均没有具体陈述款项的性质是什么，且期间双方基于《合作协议》产生款项往来和利润分配，故无法据此认定双方有借贷的合意、所提及的款项为澳米公司所主张的借款。对于支付证明单、银行业务凭证和证人证言，澳米公司用以证明澳米公司财务人员关某文从关某梅名下账户取款，通过关某来送给周某添，由关某昌代表澳米公司出借给LEETAEHOON。对此，支付证明单和其中的6份取款凭条只能证明澳米公司的取款事实，并不能直接证明取款后交付给LEETAEHOON。澳米公司提供了证人关某昌、关某梅、关某文、关某来、周某添的证言证明款项经关某昌、周某添交付给LEETAEHOON，且双方有借款合意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”；第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；……（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；……。”首先，以上五证人的身份根据其各人自述分别为关某昌是澳米公司的董事长兼股东，关金梅是关某昌的妻子，关某文是澳米公司的财务人员、关某来是澳米公司的管理人员、周某添曾任澳米公司的法定代表人，故均属于与澳米公司有利害关系的证人。其次，关某梅陈述是听关某昌说借钱给韩国人，关某文陈述是听关某昌、关某来、周某添说借钱给韩国人。关某来陈述是收到关某文交给的200万元后送至佛山保利洲际酒店交给关某昌，听关某昌说LEETAEHOON向澳米公司借款。以上证言说明关某梅、关某文、关某来均未亲身感知借贷的合意及款项的交付。证人周某添陈述其没有参与为何要借钱给LEETAEHOON的洽谈，只见到关某昌将200万元交付给LEETAEHOON，但关某昌和LEETAEHOON均没有说过交付款项的性质和原因；对于其本人经手支付的款项，其陈述是LEETAEHOON要求他向关某昌拿钱，经关某昌同意后才把钱交付给LEETAEHOON。证人关某昌陈述，基于与LEETAEHOON的合作关系且LEETAEHOON在澳米公司有可分配利润，故愿意出借款项给LEETAEHOON，并由自己和周某添分多次将款项出借给LEETAEHOON。对于周某添名下账户转账给LEETAEHOON的款项，首先，款项的交付发生在周某添个人名下账户，并非发生在澳米公司名下账户；其次，转账凭证只能证明有转账的事实，并没有证据证明转账的用途及借贷的合意；再次，款项往来存在多种法律行为性质的可能性，并不必然形成借贷法律关系。澳米公司申请本院调取LEETAEHOON名下中国工商银行花都支行卡号622*************177的账户在2015年3月至2016年4月期间的银行流水，以证明LEETAEHOON已收到澳米公司交付的案涉款项。首先，LEETAEHOON名下上述账户即便有款项存入，也不必然就是澳米公司所诉请的案涉款项；其次，正如上文分析，账户间款项往来存在多种法律行为性质的可能性，并不必然形成借贷法律关系。故澳米公司的调查取证申请缺乏必要性，本院不予准许。综上，澳米公司对于其与LEETAEHOON之间有借贷的合意及款项已交付的事实，只有关某昌和周某添的证人证言，但该二人的证言属于与澳米公司有利害关系的证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，不能单独作为认定案件事实的根据，澳米公司提供的证据也不能形成证据链证明借款的事实，也未提供其他证据证明双方存在借贷法律关系。故澳米公司无法证明双方之间存在借贷法律关系，应承担举证不能的法律后果。澳米公司诉请LEETAEHOON归还借款2758600元并支付相应利息，诉请华车公司对LEETAEHOON的还款付息义务承担连带清偿责任的请求，理据不足，一审法院驳回其诉讼请求理据充分，本院予以维持。澳米公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31830.46元，由上诉人佛山市南海澳米金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 梁亦民审 判 员 禤 君二〇二〇年六月二十三日法官助理 蒋 雯书 记 员 任小青