山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终876号 上诉人（原审被告）:山东凌上置业有限公司，住所地东营市东营区宁阳路**辛镇办公楼**。统一社会信用代码91370502564055621B。 法定代表人：边盛国，总经理。 委托诉讼代理人：杨振刚，山东恪诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹新岗，男，1973年12月25日出生，汉族，住山东省博兴县。 被上诉人（原审原告）：东营恒业建设工程有限公司，住，住所地东营市东营区庐山路**华泰国际金融中心****一社会信用代码91370500698057139L。 法定代表人：王新利，总经理。 委托诉讼代理人：李成华，山东崇诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊华，山东崇诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰通建设工程有限公司，住所地山东省东，住所地山东省东营港经济开发区东港村码913705006980584301。 法定代表人：崔小爱，总经理。 委托诉讼代理人：张树杰，山东鲁航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解城城，山东鲁航律师事务所律师。 上诉人山东凌上置业有限公司(以下简称凌上公司)因与被上诉人东营恒业建设工程有限公司(以下简称恒业公司)、山东泰通建设工程有限公司(以下简称泰通公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人凌上置业有限公司上诉请求：一、依法改判上诉人山东凌上置业有限公司、被上诉人山东泰通建设工程有限公司分别承担相应责任，被上诉人东营恒业建设工程有限公司分担损失；二、本案上诉费用由两被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定被上诉人泰通公司、恒业公司在涉案事故中不存在过错，对损失不承担责任；上诉人山东凌上置业有限公司承担全部过错和责任，属于认定事实错误。 1、被上诉人泰通公司对涉案事故的发生存在一定过销。在上诉人凌上公司与被上诉人泰通公司签订的涉案工程的施工合同中，双方明确约定，没有上诉人凌上公司的书面通知，被上诉人泰通公司不得擅自开工。但是就在涉案事故发生的前一天，在没有收到上诉人凌上公司书面开工通知任何形式的开工许可，也没有监理公司向其发出开工令的情况之下，为抢工程进度，被上诉人泰通公司擅自开工。因为涉案工程的施工客观上要求一旦开工之后非因特殊原因就不能停工，所以在上诉人知情后，也只能默许。但是当时，天然气公司的相关资料确实在等待中，开工条件并不具备。因此，在客观上并不具备开工条件下，被上诉人未经书面通知擅自开工，对涉案事故的发生存在一定过错。被上诉人在没有监理人员旁站及上诉人凌上公司现场相关人员在场的情况之下，擅自开机施工，严重违反了施工规程和要求，是造成涉案事故的间接原因。按照建设工程施工的相关要求，被上诉人泰通公司在进行涉案工程的施工时，必须要有监理人员旁站和甲方施工现场负责人员在场，以上两方人员任何一方因故不在现场，施工都不能进行。试想，如果当时哪怕有上述一方人员在场，即使被上诉人恒业公司的操作人员因在操作室内不能及时发现天然气泄漏，相关人员也会发现，并及时制止其继续施工，从而避免涉案事故的发生。所以说，被上诉人泰通公司未经书面通知擅自开工，且违反施工规程和要求，对涉案事故的发生存在一定过错，亦应承担相应责任。 2、被上诉人恒业公司对涉案事故的发生也存在一定过错。被上诉人恒业公司安排的设备操作人员属于无证操作。涉案被烧毁的全液压步履式打桩机属特种机械，对操作人员有严格的操作资格要求。为以防万一，案发前，上诉人凌上公司多次向被上诉人恒业公司要求其出示操作人员的相关资格证书，并留存备案。但是直至现在，被上诉人也未能向上诉人凌上公司出示。被上诉人恒业公司的该行为结合涉案事故的发生，上诉人凌上置业公司完全有理由怀疑：涉案被烧毁的全液压步履式打桩机操作人员属于无证操作。被上诉人恒业公司安排指示没有相关资格的人员进行极度危险的特种设备现场操作施工，放任事故的发生，主观及客观上均存在一定过错。 被上诉人恒业公司负责现场施工的全液压步履式打桩机的操作人员未尽到现场施工人员应尽的安全谨慎注意义务，是造成涉案事故的直接原因。作为操作涉案的全液压步履式打桩机操作人员，不但要有操作资格，同时，操作施工时，也应当严格遵守施工规程和操作规范，随机应变，尽到现场施工人员应尽的安全注意义务。但是在事故发生时，在天然气管道已经被破坏，天然气已经严重外泄，外围周边人员已经意识到可能出现燃气泄漏情况之下，操作人员仍没有按照施工要求和操作规范及时停止停机，继续贸然操作施工，最终酿成事故的发生。 二、一审判决认定因涉案事故造成的损失过高。 1、一审中鉴定报告鉴定的部分设备的价格明显高于市场价格，而且确有大量设备并未实际受损，但是鉴定报告却将其计算在内，因此，最终鉴定的损失明显高于实际损失。 2、一审判决认定的被上诉人恒业公司主张的涉案设备的运费3600元，仅有发票，没有相关承运人的证明，不能时认定该费用与本案有关联性，一审认定其系购买案涉机器零部件所产生的直接必要费用属于事实不清，证据不足。 3、一审判决认定由上诉人凌上公司承担10000元设备看护费用过高，一审判决认定涉案打桩机自火灾发生日2019年8月3日至鉴定勘验日2109年11月12日一直停留在发生火灾的现场，需要人员进行看护，并酌情支持10000元。但是在火灾发生后第一时间，上诉人凌上公司就向被上诉人恒业公司承诺，会承担相关责任并会积极予以赔偿，为了不影响工程进度，希望被上诉人恒业公司在固定相关证据的前提下，尽快撤场，上诉人凌上公司会积极予以配合。但是被上诉人却拒不撤场，非要等到鉴定前期，历时3个多月，完全超出了直接且必要的限度，造成的损失的扩大，对于该扩大部分损失，应当由被上诉人恒业公司承担，不应当由上诉人凌上公司承担。 三、一审判决适用法律错误。 一审判决因为认定被诉人恒业公司、泰通公司不存在过错的事实错误，直接导致适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。同时，第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 本案中，被上诉人泰通公司作为侵权人也存在过错，其应当与上诉人凌上公司分别承担相应的责任。同时被上诉人恒业公司作为被侵权人本身存在过错，所以应当依法减轻上诉人凌上公司的责任，判令其分担损失。 综上，请求二审法院，查明案件事实，正确适用法律，并依法改判上诉人山东凌上置业有限公司、被上诉人山东泰通建设工程有限公司分别承担相应责任，被上诉人东营恒业建设工程有限公司分担损失。 被上诉人东营恒业建设工程有限公司二审答辩称，一、就上诉人基于其与泰通公司间的涉案工程施工合同而提出的“被上诉人泰通公司对涉案事故的发生存在一定过错”的主张，因答辩人不是合同当事人，对其约定并不知情，且与答辩人无关，在此不做特别评价。但需要说明的是，答辩人是根据泰通公司的安排于2019年7月份进场并完成设备安装、调试，8月3日中午12:00左右根据泰通公司的指令和提供的图纸开始施工，至当日晚间9点半左右发生事故。事故发生后，答辩人工作人员立即通知了泰通公司，之后上诉人和泰通公司有关负责人赶到现场。答辩人施工期间，有监理人员、上诉人工作人员、泰通公司工作人员旁站。同时，上诉人在上诉状中已自认默许施工，应视为其已追认同意施工，其应安排监理人员、己方工作人员进场旁站管理。因此，即使事故发生时监理人员、上诉人工作人员未在场，也非答辩人责任，而是上诉人自身管理的问题，事故责任不能归咎于答辩人。 二、答辩人对涉案事故的发生没有过错。 首先，涉案打桩机只是打桩专业设备，未被主管部门列入《特种设备目录》，上诉人称其属于特种机械无事实和法律依据。需要说明的是，当前各级政府均未设置专门机关对该设备的运行操作进行监督管理，对其操作人员也未规定需要有特别操作资格要求，也没有相关资格的考试或认证。同时，上诉人也从未要求答辩人出示操作人员的相关资格证书并留存备案。 其次，一审中三方对因施工位置存在地下天然气管道，导致设备打穿天然气管道引起火灾造成损失无异议。按照房地产项目建设开发流程，上诉人应先进行地质勘查，再进行图纸设计并报主管部门审查通过，然后才能组织施工队伍招标、施工。可见包括地质勘察在内的施工条件准备等事宜属于上诉人职责范畴。而施工位置之所以会存在地下天然气管道，是上诉人对施工区域未按规定进行地质勘查或勘查不到位，未发现地下有燃气管线，与答辩人无关。 再次，答辩人是在接到开工指令后依图施工的，有理由相信当时已完全具备施工条件，并且上诉人、泰通公司均未提前告知答辩人地下可能有燃气管线。在此情况下，答辩人工作人员无法事先察觉地下是否有燃气管线或其他设备设施，也完全有理由相信地下没有燃气管线或其他设施，具备开工条件。同时，答辩人工作人员在施工过程中是严格遵守施工规程和操作规范的，在发觉打破天然气管线后，就立即停机、通知泰通公司并进行必要安全措施处置，不存在上诉人诉称的继续冒然操作施工、放任事故发生的情况。因此，上诉人主张答辩人工作人员没有尽到安全谨慎注意义务不成立。 综上，事故的发生是因上诉人地质勘察工作不到位未发现有地下管网而引起，并非因设备操作不当而引起，答辩人工作人员也无违反施工规程和操作规范的情况，上诉人牵强附会，试图将事故原因诿过于答辩人无任何事实和法律依据。 三、一审判决认定的损失不存在过高的情况。 1、就涉案设备损失，一审法院是根据东营九州和信资产评估事务所出具的《涉案损失价值评估项目资产评估报告》【九州评报［2019］第1202号】认定的。其中：东营九州和信资产评估事务所是一审法院依法委托；损毁设备明细是在一审法院技术室工作人员主持下由答辩人、被上诉人泰通公司、上诉人凌上公司三方现场核实并共同签字确认的；庭审中经答辩人申请鉴定人员出庭对接受了质询。需要指出的是，该报告评估明细表中第4项（驾驶室）、第11项（液压油管）、第23、24项（注浆管）的评估重置全价均低于原告实际支出费用，第14项（花钻杆）、第28项（支腿油缸）的评估重置全价也均低于设备生产厂家（上海工程机械厂有限公司）在《询价函》中的报价。因此不存在上诉人诉称的“一审中鉴定报告鉴定的部分设备的价格明显高于市场价格，而且确有大量设备并未实际受损，但是鉴定报告却将其计算在内”的情况。 2、至于运费3600元，原告因涉案事故而更换的驾驶室总成及电器液压部套、支腿扩伸油缸、快速接头、衬套、（液控）单向阀、架体等维修用部件的生产单位均为上海工程机械厂有限公司。因此一审法院认定该费用系购买机器零部件和修复所产生的必要费用是正确的。 3、至于设备看护费10000元。事故发生后，答辩人立即与泰通公司、上诉人协商赔偿事宜，但两单位均互相推诿、久拖不决，答辩人被迫无奈只好于2019年9月提起本案诉讼，之后即在一审法院技术室主持下按法定程序进行评估鉴定。通过上诉人对一审判决的态度来看，对事故责任极力诿过于泰通公司和答辩人，与其诉称的“在火灾后第一时间即向答辩人承诺，会承担相关责任并积极赔偿”的说法大相径庭，也可以证实当时三方之间对事故原因、设备具体损失、责任区分和赔偿金额等事项并不能达成一致意见，故答辩人确有必要保护事故现场和设备现状。为保护现场，自火灾发生日（2019年8月3日）至2019年11月12日（鉴定勘验日），以及看勘验后维修期间，答辩人均安排专人进行24小时现场看护。另，该事故的发生还给答辩人造成了窝工损失。答辩人为此发生人工费、窝工费高达10万元，尽管一审法院未支持原告窝工损失，仅酌情支持了看护费10000元，远低于答辩人的实际损失，但答辩人考虑诉累等因素而未予提起上诉。 综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。 被上诉人山东泰通建设工程有限公司二审答辩称，1、涉案工程由于工期紧上诉人口头通知我方进场并开工，监理人员及甲方工作人员在客观上也不可能一直在现场。2、被上诉人恒业公司负有安全谨慎义务，应分担损失。其他意见同一审意见。 东营恒业建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泰通公司、凌上公司立即赔偿恒业公司设备损失、误工损失共计350000元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由泰通公司、凌上公司承担。事实和理由：泰通公司因承揽凌上公司发包的凌上新街坊工程建设需要，租赁恒业公司的JB160A全液压步履式打桩机架进行施工。2019年8月3日，因泰通公司、凌上公司指示施工位置存在地下天然气管道，导致设备打穿天然气管道引起火灾，将恒业公司设备烧毁。虽经恒业公司与泰通公司、凌上公司多次协商，但泰通公司、凌上公司拒不赔偿。为维护恒业公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 一审法院认定的事实：2019年，泰通公司承包凌上公司凌上新街坊商业综合体项目基坑支护及2#3#桩基工程。因该工程建设需要，泰通公司租赁恒业公司的JB160A全液压步履式打桩机架进行施工。恒业公司主张2019年8月3日，泰通公司、凌上公司指示施工位置存在地下天然气管道，导致设备打穿天然气管道引起火灾，将恒业公司的该设备烧毁，泰通公司、凌上公司对此无异议。 为确定火灾损失，恒业公司申请一审法院依法委托有资质的鉴定机构对其所有的JB160A全液压步履式打桩机架（含三轴式连续墙钻孔机）及配套设备因火灾损坏造成的损失进行价值鉴定。本院依法委托东营九洲和信资产评估事务所于2019年11月12日勘验现场，于2019年12月16日作出九洲评报字（2019）第1202号资产评估报告。恒业公司针对评估报告中存在的漏项、数据错误等问题申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人宫清芳、周瑞出庭接受质询，针对恒业公司、泰通公司、凌上公司提出的18个问题进行了答复，并向一审法院法庭提交修改完成后的鉴定报告。修改后的评估报告结论为:评估后东营恒业建设工程有限公司、山东泰通建设工程有限公司、山东凌上置业有限公司财产损害赔偿纠纷一案涉案损失价值为人民币266282元（取整），评估资产的详细情况见《资产评估明细表》。恒业公司为此支出鉴定费用10000元。 另查明，案涉打桩机自2019年8月3日至2019年11月12日一直停留在发生火灾的现场，2019年11月12日鉴定机构勘验现场后修复。 一审法院认为，民事主体合法的民事权益受法律保护，侵害民事主体合法的财产权利，依法应当承担民事责任。泰通公司租赁恒业公司的JB160A全液压步履式打桩机用于凌上公司凌上新街坊商业综合体项目建设，三方对因施工位置存在地下天然气管道，导致设备打穿天然气管道引起火灾造成损失无异议。根据施工合同约定，在施工过程中凌上公司负责向泰通公司提供图纸及施工技术资料，包括地质勘探和建筑物控制点及建筑物四角定位等，泰通公司指示恒业公司按照凌上公司提供的图纸及施工位置进行施工，没有证据证明恒业公司、泰通公司在案涉事故中存在过错,对涉案损失不应承担责任；凌上公司没有在地质勘探时查明施工地下是否存在天然气管道并据此作出施工图纸，是造成本案火灾事故和损失的原因，应当承担全部的赔偿责任。东营九洲和信资产评估事务所作出的九洲评报字（2019）第1202号资产评估报告，程序合法，能够证明案件事实，一审法院依法作为有效证据予以采用；对于鉴定报告中载明因火灾造成的损失266282元，一审法院予以支持。对于恒业公司主张的因维修设备购买的水钻费用950元，非火灾和维修造成的直接费用和必要费用，一审法院不予支持。对于恒业公司主张的运费3600元及向厂家支付技术服务费16000元，系购买案涉机器零部件和修复所产生的必要费用，一审法院予以支持。对于恒业公司主张的人工费100000元，其只提供销售方的记账联发票予以证实，证据不足，一审法院不予采信；但是案涉打桩机自火灾发生日2019年8月3日至鉴定勘验日2019年11月12日一直停留在发生火灾的现场，需要人员进行看护，对该费用一审法院酌情支持10000元；超出部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告山东凌上置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东营恒业建设工程有限公司财产损失266282元、运费3600元、技术服务费16000元、人工费10000元，共计295882元；二、驳回原告东营恒业建设工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告东营恒业建设工程有限公司负担506元，被告山东凌上置业有限公司负担2769元。鉴定费10000元，由被告山东凌上置业有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，二审双方当事人争议的焦点问题是：一审判决凌上公司承担恒业公司各项损失的责任划分方式是否正确；因涉案事故造成的财产损失数额计算方式是否客观合理。 关于责任划分问题，本院认为，造成本案火灾事故和损失发生的主要原因是凌上公司没有在地质勘探时查明施工地下是否存在天然气管道并据此作出施工图纸，一审法院对此认定正确，本院予以确认。在无证据证明恒业公司、泰通公司在案涉事故中存在过错，应当对涉案损失承担责任的前提下，一审法院依据施工合同中的约定“在施工过程中凌上公司负责向泰通公司提供图纸及施工技术资料，包括地质勘探和建筑物控制点及建筑物四角定位等”认定凌上公司承担全部损失赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于因涉案事故造成的财产损失数额及计算方式是否客观合理，本院认为，涉案财产损失的评估认定是经当事人申请，一审法院依法委托东营九洲和信资产评估事务所作出的，该鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法。对当事人的异议，该机构的鉴定人员曾在一审中出庭接受质询并出具书面异议回复函，当事人虽认为鉴定数额过高，但并未提交相应证据予以证实。因此，对该评估报告本院予以采信，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定的财产损失数额客观合理，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人山东凌上置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨秀梅 审 判 员 魏金吉 审 判 员 晋 军 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 王 妮 书 记 员 刘 杨