广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0204民初1082号原告：韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司，住所地：韶关市浈江区浈江河岸边原323线公路旁黄金村村委会对面商铺**第15间。法定代表人：朱酬和，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。被告：黄海晏，男，1962年10月2日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**********。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丰，广东向晓律师事务所实习律师。原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司与被告黄海晏劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司的委托诉讼代理人黄晓芳、被告黄海晏及其委托诉讼代理人冯水清、刘丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司向本院提出诉讼请求：1、确立原、被告双方劳动关系延续期为2019年1月起至2019年10月20日止，共10个月；2、认定原告违法解除劳动合同应支付违法解除劳动关系赔偿金4453.24元（按平均工资2226.62元×1×2倍）。事实和理由：2019年1月1日，原、被告双方签订了《劳动合同》而建立劳动关系，合同期限为二年，自2019年1月1日起至2020年12月31日止，工作岗位为司机。被告入职后，工作、工资由原告安排和发放，社保由原告购买。从2019年8月开始，被告经常迟到、早退和旷工，近三个月不服从工作安排，闲坐办公室出勤不出力，屡次警告不思悔改。2019年10月29日，原告无奈通知与被告解除劳动关系。原告与被告劳动关系存续期限为10个月。被告辞工蓄谋已久，为达到虚构工作年限取得非法利益，其在辞工前的2019年8月13日，自编打印好一份虚假《证明》，拟证明其从2006年5月1日开始就职在原告公司工作至2019年8月。被告向原告保管公章的出纳饶丹红谎称：其要前往香港探亲（其前妻和儿子为香港居民），需要出具其在大陆长期固定工作和稳定收入证明办理去香港的单程证，原告出纳员饶丹红在被告的哄骗下，为被告自编打印好的虚假《证明》加盖了公司印章。《证明》中注明被告在原告工作的期限是虚构的，工资待遇标准也是虚构的。2019年10月29日，被告促使原告与其解除劳动关系而促成违法解除劳动关系的事实，利用骗取的虚假《证明》向劳动部门投诉。2009年3月25日至2011年8月3日，被告与朱酬和等在曲江区马坝镇小坑官陂村合伙经营农庄，名称为韶关市*****，性质为个体工商户，经营者为朱酬和。该生态园与原告公司为各自独立的经济实体和独立核算，自负盈亏。2011年8月3日，被告将其生态园和以鸿润车队名义入股的股份以9.8万元转让其他人而从中退伙。该事实可以说明被告2009年3月25日至2011年8月3日期间，根本不在原告公司工作，也不是原告公司的员工，其收入来源于生态园。被告自编打印让原告公司出纳饶丹红盖章证明其在原告公司的工作年限内容是不真实的。2011年8月3日，被告从生态园退伙后，就开始与挂靠客运公司跑客运的张颂绍合作。张颂绍2004年开始搞旅游客运，与人合伙购买大巴车，挂靠一些旅游客运公司，挂靠的客运公司有原告公司、韶关市共达旅游运输服务有限公司、韶关市汽车运输有限公司、新丰县汽车运输有限公司等。被挂靠的客运公司收取管理费。从2012年初开始至2018年12月止，被告招揽业务，张颂绍从合伙收入中支付被告报酬（工资+提成+社保费用）。被告以什么身份招揽业务张颂绍并不约束和限制，也没有任命被告为所谓的业务经理。被告招揽的业务，不是固定的安排在哪家被挂靠旅游客运公司车辆，根据车辆运营状况统一安排。2018年韶关市第八中学老师租车因旅游大巴在清远高速路段发生重大交通事故，韶关市交通局下文不让个人挂靠旅游客运，被告就以鸿润公司员工身份与鸿润公司签订《劳动合同》，工资开始由鸿润公司直接支付，并由鸿润公司为其购买社保。该事实可以说明被告2012年开始至2018年12月，根本不在原告公司工作，也不是原告公司的员工，其收入来源于张颂绍合伙挂靠各客运公司的客运收入。综观本案，2006年5月1日至2009年3月24日，被告与原告之间是否存在事实劳动关系，除了自编打印欺骗盖章的虚假《证明》外，没有任何客观事实证明其在原告公司工作，2009年3月25日至2011年8月3日，被告与他人在曲江区马坝镇小坑官陂村合伙经营生态园，与原告公司存在事实上的劳动关系扯不上边。2012年初至2018年12月，被告此期间与张颂绍等人挂靠客运公司搞客运合作，由张颂绍统一调度和安排。被告并非原告招聘的工作人员，不受原告管理和支配，被告收入来源也并非原告公司，而是由张颂韶合伙收入提成。2017年8月1日《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指出：“个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。”由此，被告与原告之间形成劳动关系时间从2019年1月1日开始至2019年10月29日终止。仲裁裁决原、被告劳动关系延续期为2006年5月1日起至2019年10月29日止，没有事实和法律根据。被告黄海晏辩称：被告自2006年5月份入职原告下属的车队工作，期间一直任职业务副经理。2019年期间，被告和原告就补缴社保问题协商未果，其通过调整被告工作岗位和工资的形式降低被告待遇，而实际上其他人的实际工资却未改变，被告无奈下向劳动监察部门投诉，却被原告直接否认劳动关系，遂提起劳动仲裁。被告与原告出纳从2008年7月份便开始共事。2019年因发生劳动纠纷，被告早在八月份前便已经向其沟通要求打印本人所有的工资单，2019年8月份原告出纳也曾将当年6、7月份的工资单通过微信发送给被告。后因被告工作年限较长，员工出纳嫌麻烦便主动要求被告自己根据实际的工作情况写好，事实也是该《证明》经过其仔细查看确认才给盖章。整个过程中，被告未虚构事实，哄骗原告出纳以达到骗取《证明》的非法目的。且该份《证明》中关于被告的工作职位、工资等内容均提供了相应的证据证明。被告入职便开始在原告下属车队工作，2009年法人代表朱酬和筹建鸿润生态园，被告只是跟一车队其他股东一样投资入股，在结算时获得分红。被告并未领取过生态园的工资，而是在原告下属一车队处领取。被告工资由原告发放，受原告的管理，未与鸿润生态园形成劳动关系。张颂绍在多家旅游客运公司挂靠的车辆均为原告三车队的车辆，对外均是以鸿润公司三车队的名义进行运营。其中绝大部分是挂靠在原告名下，因政策对旅游公司汽车的数量限制，在原告登记汽车名额已满的情况下，三车队也只能将超额的汽车挂靠在有名额未满的汽车运输公司的名下。原告以张颂绍挂靠多家客运公司的事实借口被告只与张颂绍有业务关系毫无根据。被告从未以业务提成作为收入来源，对外宣传的名片、行程报价单等均为原告下属车队的业务经理。被告所有的工资单、支付证明单也都是涨幅稳定的固定工资。根据[2005]12号文的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告于2006年至2019年一直在原告下属车队工作、受原告的管理，安排从事有报酬的劳动。被告和原告之间符合劳动关系的特征。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2004年5月27日原告登记成立，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为朱酬和，2019年1月1日，原、被告签订了《劳动合同》，被告从事司机工作，每月由原告财务部门通过银行转账向被告发放工资，当月发上月工资，工资构成包括基本工资、出勤奖、安全奖及提成。2019年8月12日，原告出具《岗位变更通知》，被告负责车间打扫卫生及车辆卫生检查，同日，原告出具《工资变更通知》，从7月份起营业额提成及工龄补助。2019年9月23日，原告出具《关于黄海晏不服从工作安排通告》，载明：“自8月12日安排工作之后，黄海晏在办公室只坐不干活，在9月10日车队负责人张颂绍找他谈话，让他选择其他后勤工作但他不接受工作安排，直至2019年9月23日止还是只坐在办公室不干活，现提出警告，不服从工作安排，车队只能按照公司规定的制度来处理。”2019年10月28日，被告将自己写好内容并打印好的《证明》要原告财务部门的出纳饶丹红盖章，《证明》内容为：“兹有韶关市鸿润旅游运输公司职工黄海晏，自2006年5月1日就职我公司至2019年8月，职务任公司车队业务副经理，现月工资收入3260元。”饶丹红称：因被告称其前妻和小孩在香港生活，其要过香港探亲须提供有稳定工作和收入证明，我没有细看内容便帮他在证明上盖了单位印章。被告称是饶丹红主动要其写证明的。2019年10月29日，原告出具《解除黄海晏劳务通告》，主要内容：“由于黄海晏不服从单位管理和安排，经常迟到早退及旷工等，经屡次警告仍无视，严重违反单位规章制度，经单位研究决定，从2019年11月1日起停止黄海晏一切工作，并解除双方劳动关系。”随后，被告向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、裁决确认申请人与被申请人2006年5月1日至2019年11月20日期间的劳动关系；2、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的经济补偿(64397.76元)；3、裁决被申请人支付2019年7月1日至2019年11月20日期间的工资差额7700.52元；4、裁决被申请人支付2018年、2019年未休年假工资1903.38元；5、裁决被申请人依法为申请人补缴2006年5月至2008年2月、2011年11月至2018年10月期间的社保。该院于2020年4月15日作出韶浈劳人仲案字[2020]15号仲裁裁决：一、申、被双方劳动关系确定，双方劳动关系延续期为2006年5月1日起至2019年10月29日止；二、被申请人应在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2019年7月至2019年10月工资差额（按平均工资2226.62元/月计算:2226.62元/月-1401.92元（7月份已发放工资）=824.34元；2226.62元/月-1209.92元（8月份已发放工资）=1016.34元；2226.62元/月-442.48元（9月份已发放工资）=1783.78元；2226.62元/月-242.48元（10月份已发放工资）=1983.78元；824.34元+1016.34元+1783.78元+1983.78元=5608.24元）5608.24元给申请人黄海晏；三、被申请人应在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金（按平均工资2226.62元/月计算：2226.62元/月*14.5个月*2倍=64571.98元）给申请人黄海晏；四、被申请人应在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2018年、2019年度未休带薪年假工资（按平均工资2226.62元/月计算：2226.62元/月/21.75天*20天（2018年、2019年各10天）*200%）（扣除上班期间已领取的100%）=4094.93元给申请人黄海晏；五、驳回申请人黄海晏的其他仲裁请求。上述裁决中第（二）、（四）、（五）项为终局裁决。原告不服，认为被告劳动期限计算严重错误等诉至法院。另查明：被告于2011年8月3日前将其所有原告一车队原始股份0.38%和生态园原始股份7.2%，合计9.8万元出售他人，并签订了股份转让收款协议。此后，便与案外人张颂绍进行旅游客运经营，张颂绍是以其购买的车辆在2005年挂靠包括原告在内多家公司进行旅游客运经营，并与原告签订了《协议》，写明挂靠期限。张颂韶挂靠原告三车队，其后一车队并入三车队，被告在与张颂绍进行旅游客运经营，主要负责承揽业务，工资由张颂绍发放，原告不发放被告工资，挂靠原告进行旅游客运经营至2018年有关部门发文停止挂靠经营止，2019年1月起，张颂韶购买的车辆经核价后归属原告，并与被告一起进入原告处工作，由原告安排了工作岗位，按月发放工资。诉讼中，原告申请证人饶丹红、张颂绍出庭作证，证人原告出纳饶丹红言词：“公司为便于财务工作，将公章放在财务出纳，2019年8月13日，黄海晏通过电话与我联系，称其要去香港，申请单程证，要我在他写好打印的《证明》上盖公司章，当时未细看就帮他盖了章，后来我才知道被告的证明根本不是为了去香港，是为了打官司，是欺骗。公司员工的购房证明、信用卡证明及其他证明都是我盖的章，黄海晏在2019年1月前，不是公司员工，公司不向其发放工资，其工资是由张颂绍发放等。”证人原告员工张颂绍言词：“2019年1月前，我与黄海晏一起合作搞旅游客运经营，他负责揽业务，车辆挂靠原告三车队经营，我负责交管理费，按业务量给黄海晏收入，2018年停止挂靠后，2019年1月，挂靠购买的车辆折价十几万归属了原告，我与黄海晏也一起在原告处工作，工资由原告发放，从未见原告发文任命黄海晏为车队业务副经理，都是为便于工作相互称呼或印的名片等。”此外，原、被告对仲裁确认2019年1月至10月月平均工资2226.62元均无异议。被告提交其2019年8月9日的投诉书，要求原告补缴2006年5月1日至2008年2月、2011年11月至2018年10月应缴的社会保险费。原告表示对此不知情。另，韶关商会旅行社、韶关市中天旅行社有限公司分别出具书面证明，均称黄海晏在2019年10月28日将自行打印的证明交旅行社盖章，当时说该证明用途是办理退休及停缴社保领救济金用，黄海晏在鸿润公司工作时间及真实情况不知情，与旅行社无关。原告在诉讼中曾表明增加对被告2018年未休年薪假工资不予确认的请求，但该项内容的裁决是终局裁决，已过起诉期限，原告未再要求。庭审中，原告提供了（2013）民一他字第16号《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”本院认为：本案为劳动争议纠纷。围绕本案争议焦点，评判如下：1、关于劳动期限问题。原、被告于2019年1月1日签订《劳动合同》，双方劳动合同关系依法成立。但被告自2006年5月1日至2018年期间是否与原告建立劳动关系，从本案证据和查明事实显示，被告于2011年8月3日前是通过生态园原始股份、一车队原始股份经营，并无证据证明由原告向其发放工资，也无证据证明由原告安排其工作岗位，此前阶段未与原告形成事实劳动关系。张颂绍通过自行购买车辆挂靠原告并以原告名义从事旅游客运经营，被告出售该股份后，参与张颂绍旅游客运经营，负责承揽业务，按工作量由张颂绍发放工资，至2018年停止挂靠经营，期间，没有证据证明被告工资由原告发放，也没有接受原告工作管理和支配，被告与原告间关系不符合劳动关系的特征，参照《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，被告实际是参与通过张颂绍自行购买车辆挂靠原告，以原告名义从事旅游客运经营，由张颂绍发放工资，不宜认定被告与原告形成了事实劳动关系。被告以《证明》作为自己2006年5月1日起与原告建立劳动关系的工作期限与查明的事实不符，证人张颂绍证言有相关证据认证，并结合证人饶丹红证言，应予采信。对于出具《证明》的原因、用途，被告与证人饶丹红言词虽不一，但不影响挂靠经营的事实存在，不应以《证明》作为原告与被告劳动关系的起始期限。原、被告劳动关系于2019年10月29日解除，双方均不持异议，本院予以确认，故原、被告劳动关系应确定为2019年5月1日起至2019年10月29日止。2、关于违法解除劳动经济补偿金问题。原告违法解除与被告劳动关系，双方不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定和第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”的规定，被告月平均工资2226.62元，实际工作年限为2019年1月1日至2019年10月29日，故原告应支付被告经济补偿金为一个月工资2226.62元，按二倍计算为4453.24元。此外，对于仲裁裁决中支付被告2018年、2019年未休带薪年假工资，原告在诉讼中意欲增加对该项内容中2018年不予确认的请求，但该项内容为终局裁决，原告对该项内容请求已过起诉期限而未再主张，故本案不予涉及该项内容，原告履行该项内容，本院不宜主动干涉，但不影响本案依法对原、被告劳动关系期限的确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确立原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司与被告黄海晏劳动关系延续期为2019年1月1日至2019年10月29日止。二、原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告黄海晏违法解除劳动关系赔偿金4453.24元。三、原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告黄海晏2019年7月至2019年10月工资差额（按平均工资2226.62元/月计算:2226.62元/月-1401.92元（7月份已发放工资）=824.34元；2226.62元/月-1209.92元（8月份已发放工资）=1016.34元；2226.62元/月-442.48元（9月份已发放工资）=1783.78元；2226.62元/月-242.48元（10月份已发放工资）=1983.78元；824.34元+1016.34元+1783.78元+1983.78元=5608.24元）5608.24元。四、原告韶关市鸿润旅游汽车运输有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告黄海晏2018年、2019年度未休带薪年假工资（按平均工资2226.62元/月计算：2226.62元/月/21.75天*20天（2018年、2019年各10天）*200%）（扣除上班期间已领取的100%）=4094.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告黄海晏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 员 刘桂全二〇二〇年六月三十日法官助理 邹叶凤书 记 员 丘美英