文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终216号上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：赵文阁。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛婧瑜，系公司员工。上诉人（原审被告）：长沙瑞年房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道文源西路景悦祥和文苑1栋2单元1703室。法定代表人：李明骏，总经理。委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（简称浙江小商品城公司）因与上诉人长沙瑞年房地产开发有限公司（简称瑞年房地产公司）不正当竞争及侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人浙江小商品城公司委托诉讼代理人王传理、毛婧瑜，上诉人瑞年房地产公司委托诉讼代理人陈恩德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江小商品城公司上诉请求：１.在原判决赔偿数额基础上，判令被上诉人再赔偿上诉人经济损失1000万元人民币；２.依法改判被上诉人使用的“+中国小商品城˙浙江义乌长沙地区市场”，侵犯了上诉人第14116002号“”注册商标专用权；３.依法改判被上诉人使用的“义乌商城”商业标识侵犯上诉人有一定影响的服务名称“义乌中国小商品城”，并不得使用“义乌商城”商业名称标识；４.依法改判被上诉人使用的“长沙义乌中国小商品城”商业名称标识，侵犯了第14116004号“”、14116002号“”注册商标专用权；５.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在判决赔偿标准及认定侵权上，认定事实和适用法律均有错误。瑞年房地产公司答辩称：１.浙江小商品城公司要求增加赔偿数额没有法律和事实依据；２.“义乌商城”名称并未侵犯浙江小商品城公司任何权利；３.浙江小商品城公司提交的证据不能证明瑞年房地产公司提供的服务项目与第37类第14116002号商标核定适用项目构成相同或相似。请求驳回浙江小商品城公司的全部上诉请求。瑞年房地产公司上诉请求：１.依法撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初551号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项内容，将上述四项内容一并改判为“驳回浙江中国小商品城集团股份有限公司其他诉讼请求”。２.判令浙江小商品城公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”的行为不构成不正当竞争，一审法院认定事实和适用法律均有错误。（一）一审法院认定浙江小商品城公司的服务名称属于一定影响力的服务名称错误；（二）瑞年房地产公司使用“义乌”、“小商品城”等地名和通用名称的组合属于反不正当竞争法意义上的善意使用，一审法院认定双方经营区域重叠且并非善意使用是错误的。二、一审法院认定的赔偿数额和合理开支明显过高。一审对据以确定法定赔偿数额的有关事实（经营规模、侵权时间、主观恶意等）认定均存在严重错误。浙江小商品城公司答辩称：1.一审法院认定瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”的名称标识构成不正当竞争事实和法律依据正确；2．一审判决金额过低，不足以制止、打击瑞年房地产公司的恶意攀附的行为。请求二审法院依法驳回瑞年房地产公司的上诉请求，支持浙江小商品城公司的上诉请求。浙江小商品城公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止在市场招牌、招商中心广告、网络宣传等经营行为中使用“长沙义乌小商品城”、“义乌商城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告牌匾、宣传手册等予以拆除或销毁，删除被告微信公众号“csyw88长沙义乌小商品城”上使用“长沙义乌小商品城”、“义乌商城”名称的图片及文字；2．判令被告立即停止侵害原告的“义乌中国小商品城及图”注册商标专用权，具体行为同诉讼请求1；3．判令被告赔偿原告经济损失1066,6666.7元；4.判令被告赔偿原告为制止侵权所支出合理费用律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用12万元；5.判令被告承担本案的相关诉讼费用。庭前会议时，原告变更诉讼请求第三项为判令被告赔偿原告经济损失1200万元，变更诉讼请求第四项为判令被告赔偿原告为制止侵权所支出合理费用律师代理费10万元、公证保全费41183元、交通费、住宿费、材料费17807元等合理费用158990元。一审法院认定事实：一、“义乌中国小商品城”市场名称的沿革及其使用情况义乌自清乾隆开始就存在“鸡毛换糖”特征的小商品交易，至抗日战争前夕，操此业的人数增至近万。改革开放后，小商品交易逐渐兴盛，逐渐开始在稠城镇摆摊经营。1982年9月，义乌县委、县政府决定正式开放稠城镇湖清门小百货市场，后该市场被称为第一代义乌小商品市场。1984年12月，新马路小商品市场建成开业，该市场占地13590平方米，设摊位1849个，后被称为第二代义乌小商品市场。1985年，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代义乌小商品市场义乌城中路小商品市场建成开业，该市场占地4.4万平方米，设固定摊位4096个，临时摊位1000多个，当年被评为“全国文明集贸市场”。至1990年底，第三代小商品市场已形成占地5.7万平方米。设有固定摊位8503个、临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1991年义乌小商品市场成交额10.33亿元，首次突破10亿元大关。1992年2月，移址扩建的首个大型室内市场——篁园小商品市场第一期工程开业。同年3月2日，在国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。同年8月，经国家工商行政管理局同意“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市‘中国小商品城’”。1984年至1992年间，义乌市相关政府文件及媒体报道中，上述市场的名称一般被简称为“义乌小商品市场”。1993年12月，浙江义乌中国小商品城股份有限公司成立，该公司承继了“义乌中国小商品城”的全部资产，继续使用“浙江省义乌市中国小商品城”市场名称开展经营活动。1995年9月，浙江义乌中国小商品城股份有限公司更名为浙江中国小商品城集团股份有限公司。1995年11月，中国小商品城宾王市场建成开业，该市场占地209亩，建筑面积32万平方米，经营主体1万余人。同年，以中国小商品城冠名的火车正式通车，首届中国小商品城名优新小商品博览会在篁园市场举行。2001年1月，浙江小商品城公司宾王市场分公司成立，经营范围为宾王市场内物业管理。2001年12月，浙江小商品城公司国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供、食品经营、餐饮服务、日用百货销售等。2002年10月，义乌国际商贸城一区建成开业，该市场占地420亩，建筑面积34万平方米，拥有9000多个商位，1万余商户。2004年4月29日，浙江小商品城公司国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供、食品经营、餐饮服务等。同年10月，义乌国际商贸城二区建成开业，该市场占地483亩，建筑面积60余万平方米，拥有商位8000余个，经营户逾万户。2005年4月4日，浙江小商品城公司国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。同年10月，义乌国际商贸城三区建成开业，该市场建筑面积46万平方米。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹利联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。2008年3月18日，浙江小商品城公司国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。同年10月，义乌国际商贸城四区建成开业，该市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。至2008年年底，中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人，市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。2010年10月25日，浙江小商品城公司国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月，义乌国际商贸城五区市场开业，该市场建筑面积64万平方米，商位7000余个。2010年，中国小商品城拥有营业面积400余万平方米，商位6.2万个，从业人员20余万人，日客流量21万人次，市场总成交额456.06亿元，2012年5月29日，浙江小商品城公司国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义（2017）第468号核查报告显示，原告市场经营模块2013年至2016年营业收入合计9687304497元，广告宣传投入216928477元。1992年至今，上述市场持续使用“义乌中国小商品城”名称。二、涉案商业标识的注册、使用情况2014年9月4日，国家工商管理总局商标局认定原告所使用的在第35类替他人推销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上的“义乌中国小商品城及图”商标为驰名商标。2015年4月21日，第14116004号“”获准商标注册，注册人为浙江小商品城公司，有效期自2015年4月21日至2025年4月20日，核定使用在第35类服务项目上，包括“广告、货物展出、工商管理辅助、组织商业或广告展览、商业中介服务、通过网站提供商业信息、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等。2015年4月28日，第14116002号“”获准商标注册，注册人为浙江小商品城公司，有效期自2015年4月28日至2025年4月27日，核定使用在第37类服务项目上，包括“建筑施工监督；建筑；采矿；室内装潢；加热设备安装和修理；办公机器和设备的安装、保养和修理；保险库的保养和修理……”。2017年11月22日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15680号公证书，该公证书载明：公证员冯某、公证人员厉某及浙江小商品城公司的委托代理人王旭升于2017年11月9日来到义乌国际商贸城一区、二区、三区市场，对商贸城内的区块布局导览图、广告牌、沙盘、连接体通道外墙、楼层信息索引等带有“义乌中国小商品城”字样的标牌进行拍照，并保存于公证书附件。经审查，义乌国际商贸城三区、四区连接体通道外墙的外观上、义乌国际商贸城二区3号门连接体三楼广告牌上、义乌国际商贸城二区33号门（西大门）一楼手扶电梯口“区块布局导览图”标牌上、义乌国际商贸城三区56号门一楼10街旁的“楼层信息索引”标牌上均使用了标识，义乌国际商贸城一区西大门一楼沙盘的标牌上使用了“义乌中国小商品城”标识。2017年11月25日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第15714号公证书，该公证书载明：公证员冯某、公证人员龚某及浙江小商品城公司的委托代理人王旭升于2017年11月15日来到义乌国际商贸城四区、五区、国际生产资料市场、篁园服装市场，对商贸城四区旅客中心内的“上海航运运价交易经纪服务中心”标牌、导购图、广告牌、四区北大门公交站牌、五区北大门门柱广告、五区南大门进门口的标牌、五区中庭广告牌、五区店面装修横幅、生产资料市场中心馆玻璃墙广告、生产资料市场客商服务中心标牌、篁园服装市场6号门标牌、玻璃墙广告、市场导览图、导视图等带有“义乌中国小商品城”字样的标牌进行了拍照，并保存于公证书附件。经审查，在义乌国际商贸城五区102号门中庭手扶电梯口的广告牌上、五区5街60647号店面的广告牌上、篁园服装市场6号门标牌上、14号门标牌上使用了标识；在义乌国际商贸城四区旅客中心内“上海航运运价交易经纪服务中心”标牌上、四区北大门公交站广告牌上、义乌国际生产资料市场免费巴士候车点广告牌上，使用了“”标识；在篁园服装市场14号手扶梯旁导视图上使用了“”标识；在义乌国际商贸城四区南4号门旅客中心门口导购图上、义乌国际商贸城五区北大门门柱广告、五区南大门进门口标牌上、五区102号门中庭广告牌上、五区2楼南连接体1街61167号店面旁的广告牌、五区南大门电梯内的广告牌上、义乌国际生产资料市场中心馆A52号门玻璃广告上、2号门客商服务中心玻璃广告条上、篁园服装市场14号门玻璃广告条上、11街Y1-0845号店面玻璃广告条上均使用了“义乌中国小商品城”标识。三、原告市场名称及涉案商业标识的知名度原告浙江小商品城公司向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆查取了历年来报刊媒体对“义乌中国小商品城”、“义乌小商品市场”的部分报道，其中1983年9月至1992年5月，有《人民日报》、《浙江日报》、《解放日报》等报纸共计15篇对“义乌小商品市场”进行了宣传报道；1993年3月至2018年1月，有《人民日报》、《新华日报》、《瞭望周刊》、《浙江日报》、《解放日报》、《中国日报》等报纸共计105篇对“义乌中国小商品城”进行了宣传报道；2012年，义乌市场成立30周年时，《人民日报》、《环球时报》、《光明日报》、《新华社》等新闻媒体和中央电视台《焦点访谈》、《新闻联播》、《朝闻天下》栏目、浙江卫视《新闻联播》栏目等电视媒体以及《新华网》等网络媒体对义乌小商品市场进行了专题报道。原告对其市场及商标进行了大规模的推广，通过各种渠道向社会投放了大量的广告。浙至会专审义（2017）第468号核查报告显示，2013年至2016年，原告分别投入45230821元、56847768元、61806579元、53043307元用于广告宣传。1995年5月，由原告承办的首届中国小商品城名优新小商品博览会开幕，开全国专业市场举办博览会的先河。1996年，该博览会改名为中国小商品博览会，继续由原告承办。2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会），义博会的所有展会义乌中国小商品城、义乌国际商贸城均是主展区或分展区。义博会也是继广交会、华交会后国内第三大专业展会。2002年，原告浙江小商品城公司发行的股票在上海证券交易所上市交易，证券简称为“小商品城”，证券代码为“600415”。2006年10月22日，商务部向全球正式发布“义乌?中国小商品指数”，该指数采样范围覆盖中国小商品城篁园市场、宾王市场、国际商贸城3个专业市场群，并建立凤凰卫视资讯台、《经济日报》、新华社、“商务天气预报”网站、《义乌商报》、义乌电视台等多种渠道向社会发布。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为国家4A级旅游景区。2007年，中国小商品城商学院成立，在国际商贸城一区免费为市场经营户提供外语、文明礼仪、法律咨询、市场管理等培训。2008年11月，由浙江小商品城公司起草的《小商品分类与代码》行业标准由商务部颁布实施。历年来，党和国家领导人、外国政要先后参观视察了义乌中国小商品城、义乌国际商贸城。截止2018年1月24日，在义乌国际商贸城内设有中国邮政集采中心、中国电信义乌集中采购中心、长春欧亚商业连锁经营有限公司义乌集中采购中心、外交部驻外机构供应处、联合国采购服务中心、中石化易捷义乌采集中心、中国联通义乌物资信息与采购中心、中国移动义乌采购中心、上海大润发有限公司采购中心、康成投资（中国）有限公司、杭州商旅集团义乌采购中心、义乌国际商贸城客运中心等机构的采购点。在义乌国际商贸城五区市场内设有匈牙利馆、马来西亚馆、新西兰馆、西班牙商品中心、泰国馆、非洲产品展销中心、南非馆、纳米比亚馆、东盟商品交易中心、白俄罗斯国家馆、德国馆、塞尔维亚?黑山馆等国家和组织的展示场馆。1994年3月，浙江义乌中国小商品城被国家工商行政管理局评选为“93全国百强集贸市场”第一名。2005年11月，义乌中国小商品城被浙江省市场协会评选为“中国商品市场竞争力50强市场”。2007年10月，义乌中国小商品城被中国社会科学院评为“中国十强文明市场”。2007年、2010年11月，被浙江省人民政府评为“省重点市场（有效期三年）”。2008年、2009年，被中国商业联合会连续授予“年度全国十大工业品交易市场第一名”荣誉称号。2012年6月，义乌市中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”称号。同年9月，义乌国际商贸城被中国国际贸易促进委员会等授予“中国进口促进中心”称号。12月，被国家商务部评为“重点培育的内外贸结合尚品市场”。2015年2月，义乌中国小商品城被中央精神文明建设指导委员会评为“全国文明单位”。2006年11月，浙江小商品城公司被浙江省经济贸易委员会等评定为“浙江省首批重点流通企业”。2007年7月，浙江小商品城公司被国家工商行政管理总局评选为“第四批（2006年度）全国‘守合同重信用’单位”。2010年8月，浙江小商品城公司被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为“2010中国服务业企业500强”。2011年11月，被浙江省商贸业联合会评为“十一五’浙江省商贸百强企业”。2012年2月，浙江小商品城公司被浙江省商务厅等评为“浙江省重点流通企业”。2013年7月，浙江小商品城公司被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为“2013浙江省服务业百强企业”。四、被控侵权行为的取证情况2017年8月8日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第31797号公证书，该公证书记载：2017年7月21日，在公证员孙某和公证员助理焦某的监督下，申请人浙江小商品城公司的委托代理人缪磊在该公证处办公室内使用该公证书的手机进行了如下操作：1.开启手机并连接无线网络，进入“微信”，输入相应账号及密码登录，对该过程进行截屏，截屏见附件文件第1至第7页；2.在“微信”中点击“添加朋友”，搜索“csyw88”，上述过称截屏保存在附件文件第8页至12页；3.在搜索选项中选择“公众号”下的“长沙义乌小商品城微信号csyw88”，上述过程截屏保存在附件文件第12至第13页；4.查看上述账号的“账号主体”信息并关注，截屏保存于附件第14页至第16页；5.查看该公证号的相关文章并截图，截屏保存于附件第17页至130页。2017年8月30日，湖南省长沙市星城公证处出具（2017）湘长星证民字第11464号公证书，该公证书记载：2017年8月18日，公证员黄某、公证员助理袁某与申请人浙江小商品城公司的委托代理人缪磊来到湖南省长沙市望城区文源西路“义乌商城”，对该商城的“义乌商城”标示、商城南入口处“长沙义乌小商品城总图索引”、商城西侧、一楼、二楼、三楼的“长沙义乌小商品城”广告牌、以及电梯口处粘贴的“长沙义乌小商品城”楼层指引牌、商城东侧“义乌小商品城”指示牌进行了拍照。随后进入“长沙义乌小商品城”营销中心，对营销中心入口处“长沙义乌小商品城”建筑模型、对标示有“授予：（中国?长沙）义乌小商品城”字样的牌匾和其他牌匾进行了拍照，并向该营销中心内的工作人员索要了“长沙义乌小商品城”宣传单一张。上述宣传单及拍摄所得照片附于本公证书附件。2018年4月19日，长沙市望城区食品药品工商质量监督管理局对被告作出了《行政处罚决定书（望食工质案字（2018）第053号）》，该局认为：被告在其开发经营的商业房地产项目中，未经“浙江中国小商品城集团股份有限公司”授权和无投资关系的情况下，将建设的一个市场名称命名为“长沙义乌小商品城”，造成与“浙江中国小商品城集团股份有限公司”注册的市场名称相混淆，并通过广告媒介进行“长沙义乌小商品城是由浙江义乌与被告联合开发的大型现代化专业市场”、“义乌全国重点培养市场”、“浙江义乌长沙地区分市场”等宣传，意在利用知名企业品牌影响力，促使其市场商铺的升值和销售。……该局决定：1.责令被告立即停止违法行为；2.处以20万元罚款，上缴国库。2018年7月，被告的商城名称已改为“义乌商城”，但商城内的广告牌、索引图、指引牌、指示牌、营销中心的建筑模型、广告宣传单及微信公众号中仍使用“长沙义乌小商品城”等被控侵权标识。五、被告的基本情况及抗辩不侵权的事实被告瑞年房地产公司成立于2012年11月7日，注册资本800万元，经营范围为房地产开发经营。2013年8月12日，长沙市望城区发展和改革局出具《关于长沙瑞年房地产开发有限公司长沙义乌小商品城一期项目备案的通知》，该通知载明“备案项目名称：长沙瑞年房地产开发有限公司长沙义乌小商品城一期项目，建设地点：位于长沙市望城区高塘社区文源西路与高裕路交叉口东北角，建设内容及规模：项目占地面积52.5亩（分期建设），总建筑面积126000平方米（地上建筑面积105000平方米，地下建筑面积21000平方米），主要建设内容为义乌商品城一幢、住宅6幢、住宅底商、地下车库等及相关配套设施，项目一期建设小商品城一幢28500平米，住宅一幢5200平米，地下面积10000平米。”2013年11月14日，长沙市望城区城乡规划局出具《关于长沙义乌小商品城规划方案的批复》，该批复同意长沙义乌小商品城的规划方案，该规划的主要经济技术指标“总建筑面积125847.74ｍ2，商业面积31527.51ｍ2，居住面积72992.4ｍ2”。2014年11月4日，长沙市望城区地名委员会出具《关于“义乌小商品城”的命名公告》，该公告载明“同意将位于文源西路与高裕路交叉口东北角的52.5亩由长沙瑞年房地产开发有限公司开发的12栋以商业、住宅为主的建筑物群命名为‘义乌长沙小商品城’”。2013年12月6日，被告瑞年房地产公司（甲方）与义乌市丁嘉市场招商信息咨询服务有限公司（乙方）签订《市场招商信息咨询顾问合同》，该合同约定“乙方对甲方及其开发项目提供顾问服务，主要包括如下方面：1.组织顾问人员在长沙举行的项目启动仪式；2.组织顾问人员在长沙举行的项目新闻发布会；3.组织顾问人员在长沙举行的项目开业活动；4.详细具体服务内人见附件。……乙方权利及义务：1.乙方提供参加各种活动人员名单，经甲方同意后实施。2.乙方应按照双方商定活动人员名单及工作计划进行相关顾问工作，如部分参加活动人员因个人原因不能参加，也必须保证组织顾问人员替换全力配合。3.乙方需按本协议约定，高质量、高效率的配合完成顾问服务工作”。一审法院认为，综合当事人的诉辩、举证质证及庭审情况，本案争议的焦点主要有：一、原告的“义乌中国小商品城”是否属于有一定影响的服务名称，被告的使用行为是否会产生混淆，是否构成不正当竞争；二、被告是否侵犯了原告的商标权；三、如被告构成商标侵权或不正当竞争，则应承担何种民事责任。一、原告的“义乌中国小商品城”是否属于有一定影响的服务名称，被告的使用行为是否会产生混淆，是否构成不正当竞争一审法院认为，本案原告为保全证据于2017年8月对被告的侵权行为进行了取证，但直到2018年4月长沙市望城区食品药品工商质量监督管理局对被告的被控侵权行为进行查处时，以及原告于2018年7月对被告的经营场所及微信公众号进行取证时，被告的侵权行为一直在持续，而新修订的《反不正当竞争法》已于2018年1月1日生效，故本案应适用新修订的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……本案中，原告主张“义乌中国小商品城”为具有一定影响的服务名称。一审法院认为，认定其是否属于有一定影响的服务名称，可从该服务名称的使用时间、使用区域、市场的规模及交易额，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。本案中，首先，涉案的“义乌中国小商品城”服务名称使用时间长，1992年开始使用，持续使用至今已二十多年。其次，从使用的区域来看，除浙江义乌“义乌中国小商品城”外，在广东、新疆、河北、四川、宁夏、湖南、辽宁等地都有合作授权，范围较广。再次，原告的市场规模大，连续多年销售数额大。原告多年来对其服务名称进行持续性宣传，投入大。另外，原告自成立以来，先后获得了国家部门及省市级的诸多荣誉称号，得到国家及省市各级媒体的报道。最后，尽管根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；……（四）其他缺乏显著性特征的商品名称、包装、装潢。”第二款规定“前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”上述条款虽规定的是认定知名商品特有的名称、包装、装潢的有关情形，但上述有关取得显著特征的情形，也应同样适用于本案有一定影响的服务名称取得显著性的认定。本案中，“义乌中国小商品城”这一名称，由“义乌”、“中国”、“小商品”、“城”四个词汇构成，其中“义乌”为地名，“中国”为国家名称，“小商品”为商品通用名称或行业名称，“城”为市场行业通用名称，故“义乌中国小商品城”这一名称本身缺乏显著性特征。但原告对“义乌中国小商品城”名称首创使用后，在全国范围内进行了持续、大量、广泛的宣传，使消费者对“义乌中国小商品城”与原告之间形成较强的关联性，致使“义乌中国小商品城”名称能够起到区别服务来源的作用，取得了显著性特征。因此，综合上述因素，“义乌中国小商品城”应认定为具有一定影响力的服务名称。原告在本案中主张被告使用“长沙义乌小商品城”、“义乌商城”与原告“义乌中国小商品城”构成相似，足以使相关公众产生混淆。被告则认为，被告的使用不构成混淆。一审法院认为，服务名称“义乌中国小商品城”的主要识别部分为“义乌”、“小商品城”，其与“长沙义乌小商品城”相比，其主要识别部分相同，且相关公众和消费者也易把“义乌中国小商品城”简称为“义乌小商品城”，尽管“长沙义乌小商品城”在“义乌小商品城”前加“长沙”限定，但其也与原告授权他人使用其名称的取名规则基本一致，如“怀化义乌中国小商品城”，故两者主要识别部分相同，整个名称构成近似，足以使相关公众误认为涉案市场提供的服务与原告之间存在特定的联系，产生混淆。同时，被告作为商城的开发及经营主体，理应知晓原告市场及服务名称的知名度，但其在广告宣传中宣称“长沙义乌小商品城是由浙江义乌与长沙瑞年地产联合开发的大型现代化专业市场”、“义乌全国重点培育市场”、“浙江义乌长沙地区分市场”、“打造唯一一个以义乌品牌命名的小商品市场”、“浙江义乌国际商贸城在长沙地区的分市场”等，意图使相关公众产生混淆，在主观上存在明显攀附的故意，因此，被告使用“长沙义乌小商品城”的行为构成不正当竞争。而对于使用“义乌商城”是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，“义乌商城”与“义乌中国小商品城”相比，两者的相同部分为“义乌”、“城”，其与原告的服务名称存在明显区别，且“义乌商城”的名称并不能唯一的指向原告，并不能产生区别服务来源的作用，因此，“义乌商城”与“义乌中国小商品城”并不相同也不构成近似，被告使用“义乌商城”名称的行为不构成不正当竞争。对于被告主张的原、被告间无竞争关系的抗辩理由，一审法院认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。本案中，原、被告均为反不正当竞争法意义上的经营者，且两者的经营范围及服务地域也存在重叠部分。具体而言，在经营范围上，原告的经营范围包括实业投资开发、市场开发经营、市场配套服务等，被告的经营范围也包括房地产的开发经营，两者存在重叠；在服务区域上，原告在湖南怀化授权了怀化义乌中国小商品城项目，该项目立足怀化，直接服务湖南，辐射周边，与被告的长沙望城商城服务区域存在重叠部分。因此，原、被告间存在竞争关系，应受反不正当竞争法的调整，被告的该抗辩理由没有事实及法律依据，不予采纳。对于被告主张的“义乌中国小商品城”服务名称属于义乌市政府建立、推广的公共资源，非原告单独培育的服务名称的抗辩理由，一审法院认为，原告已于1993年承继“义乌中国小商品城”的全部资产，且承继后持续对该服务名称进行了推广宣传，使其成为有一定影响力的服务名称，并使该服务名称产生了来源于原告的区别作用，成为原告持有的具有一定影响力的特有服务名称，故对被告的该抗辩理由不予采纳。对于被告主张的其使用被控侵权标识是经有权机关授权或许可的抗辩理由，一审法院认为，长沙市望城区发展和改革局、城乡规划局对被告商城的备案、批复及望城区地名委员会的命名公告，均是依当事人申请而作出，而并非由有关政府部门主动作出，上述政府部门的审查也不涉及被告商城名称的合法性以及是否侵害他人民事权益等方面，故被告使用被控侵权标识并不当然具有合法性，对被告的该抗辩理由不予采纳。对于被告主张的其使用“义乌”、“小商品城”等地名和通用名称的组合属于善意使用的抗辩理由，一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争。该条虽规定的是有关知名商品特有名称的司法适用，但对于有一定影响力的服务名称认定为善意使用的问题也应同样适用。因此，在认定本案被告的使用是否是善意使用时，也应以“在不同地域范围内使用”、“善意使用”为前提，但正如前文所述，原、被告间服务的区域存在重叠，且被告并非善意使用被控侵权标识，故被告的该抗辩理由不成立，不予支持。二、被告是否侵犯了原告的商标权一审法院认为，原告的第14116002号、第14116004号“”注册商标均处于注册商标有效期内，原告作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，原告主张的被告使用的被控侵权标识主要有“长沙义乌小商品城”、“义乌小商品城”及“+中国小商品城˙浙江义乌长沙地区市场”，其认为上述标识与原告的第14116002号、第14116004号“”构成近似。本院认为，首先，原告主张权利的“”注册商标是由图形“”、中文“义乌中国小商品城”及英文“YiwuChinaCommoditiesCity”三部分组成，其能够获得商标专用权保护，是基于其三部分的组合内容，因此，判断与该组合商标是否构成近似，也应充分考量该商标的整体显著性。其次，该组合商标的中“义乌”、“中国”分别为地名与国名，“小商品”为行业名称，“城”也属通用名称，因此其中文部分本身的显著性较低，故不宜将该组合商标中的部分中文文字单独作为是否构成商标侵权的比对对象，否则容易导致注册商标保护范围的不当扩大。本案中，原告主张的被控侵权标识“长沙义乌小商品城”、“义乌小商品城”、“义乌商城”,与原告主张权利的组合商标中文部分“义乌中国小商品城”并不完全一致，且不包括组合商标中更具显著性的图形部分及英文部分。因此，被告使用上述被控侵权标识并不侵犯原告主张权利的注册商标。对于原告主张的被控侵权标识“+中国小商品城˙浙江义乌长沙地区市场(具体标识见图一)”，该被控侵权标识包含了原告权利商标的“图形部分”及“中国˙小商品城”部分，上述元素虽与原告权利商标的相应元素排列方式存在差别，但其均包括了原告权利商标的显著部分，整体上构成近似。就该被控侵权标识是否与原告权利商标使用服务类别相同或近似的问题，原告主张该被控侵权标识与原告权利商标第37类“建筑”、第35类“广告、工商管理辅助、替他人推销”服务类型相同或相似。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，被告在其营销大厅、微信公众号文章中使用该被控侵权标识，同时称“长沙义乌小商品城是由浙江义乌与长沙瑞年地产联合开发的大型现代化专业市场”、“长沙义乌小商品城承接长沙第六区经济腾飞，世界级大品牌义乌乘势而入，打造首席一站式现化小商品批零市场”、“长沙义乌小商品城作为瑞年地产商业开发的又一全新力作，聘请世方商业公司——国内一流商业地产策划、运营管理团队。世方曾成功操作过惠州义乌、清远义乌、信阳义乌等多个义乌小商品市场，拥有成熟的小商品市场策划、运营管理经验”、“2014年12月13日，长沙义乌小商品城盛大开盘，700余间吸金旺铺耀世登场，商铺一经推出，就受到长沙及周边地区投资客、经营商户热捧，当天销售商铺达500余间”。上述使用和宣称内容表明被告的提供的服务项目与第35类的“广告、货物展出、组织商业或广告展览、商业中介服务、替他人推销”服务类别构成相同。但原告现在证据不能证明被告提供的服务项目与第37类第14116002号核定使用项目构成相同或类似。综上，被告使用被控侵权标识“+中国小商品城?浙江义乌长沙地区市场”侵犯原告第35类注册的第14116004号商标专用权。图片一对于原告庭审中提出的上述“义乌中国小商品城及图”商标也在第36类注册，被告的行为也侵犯原告的第36类服务商标的诉讼主张。本院认为，原告虽在庭审中提出其在第36类服务商标上也注册了“义乌中国小商品城及图”，但并未提交相关证据予以证明，因此，对原告的该诉讼主张，不予支持。对于被告主张的其使用被控侵权商标属于在先使用且为善意使用的抗辩理由，一审法院认为，《商标法》第五十九条第三款虽规定了“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”，但该规定应以“善意使用”为前提，本案中，被告使用侵权标识“+中国小商品城?浙江义乌长沙地区市场”虽在原告权利商标获准注册前，但相关标识已经经原告使用达20年并具有一定影响，被告作为商城的开发经营者理应知晓原告的相关标识及名称，但被告仍旧使用上述标识并有意宣传其与原告存在关联，其使用行为显非善意，故被告使用上述标识的行为并非正当使用，对被告的该抗辩主张不予支持。三、被告构成商标侵权及不正当竞争，应承担何种责任被告使用被控侵权标识的行为既侵害了原告第14116004号商标的商标专用权也构成不正当竞争，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故对原告要求被告立即停止在市场招牌、营销中心广告、网络宣传等经营行为中使用“长沙义乌小商品城”商业名称标识，拆除或销毁侵权的招牌、广告牌匾、宣传手册，删除被告微信公众号“csyw88长沙义乌小商品城”上使用“长沙义乌小商品城”名称的图片及文字的诉讼请求予以支持，对原告要求拆除、销毁侵权的“＋中国小商品城?浙江义乌长沙地区市场”牌匾及删除被告微信公众号“csyw88长沙义乌小商品城”上使用标识的图片的诉讼请求予以支持。关于赔偿损失数额的问题。庭审中，原告明确仅就被告不正当竞争行为主张赔偿责任，故一审法院在确定赔偿数额时仅考虑被告的不正当竞争行为责任。依据《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，原告仅就被告的不正当竞争行为主张赔偿，且主张以其商标许可费的倍数作为经济损失的赔偿标准，但义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权广西桂海实业集团有限公司在广西防城港区域、浙江嘉瑞实业有限公司在湖南怀化市使用其“义乌中国小商品城”品牌及标识与被告的使用相比，二者在区位优势、经营规模、面积等方面均存在较大差异，难以通过上述许可费的标准确定原告的具体经济损失。另，被告主张以其实际获利来确定原告的损失赔偿额度，并提交了相关的资产负债表及利润表，但其资产负债表及利润表为其内部资料，无法确定其真实性，且上述报表也未体现出公司全面的运行情况及预期利益，因此，其不能作为确定原告经济损失的依据。综上，本案原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定。一审法院综合考虑原告服务名称“义乌中国小商品城”的知名度、被告的侵权行为性质、主观恶意、经营规模（4万平方米）及侵权时间（自2016年12月开业）确定被告赔偿原告经济损失200万元。考虑至原告确有为制止侵权而调查、取证、委托律师代为诉讼等因素酌情确定合理开支12万元。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第三款、第六条第（一）项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告长沙瑞年房地产开发有限公司立即停止使用原告浙江中国小商品城集团股份有限公司服务名称“义乌中国小商品城”的不正当竞争行为，即在市场招牌、营销中心广告、网络宣传等经营行为中停止使用“长沙义乌小商品城”标识，拆除或销毁侵权的招牌、广告牌匾、宣传手册，删除被告长沙瑞年房地产开发有限公司微信公众号“csyw88长沙义乌小商品城”上使用“长沙义乌小商品城”名称的图片及文字；二、被告长沙瑞年房地产开发有限公司立即停止侵犯原告浙江中国小商品城集团股份有限公司第14116004号商标专用权的行为，即拆除、销毁侵权的“＋中国小商品城?浙江义乌长沙地区市场”牌匾及删除被告微信公众号“csyw88长沙义乌小商品城”上使用的含“+中国小商品城?浙江义乌长沙地区市场”侵权标识的图片；三、被告长沙瑞年房地产开发有限公司赔偿原告浙江中国小商品城集团股份有限公司经济损失200万元；四、被告长沙瑞年房地产开发有限公司赔偿原告浙江中国小商品城集团股份有限公司为制止侵权所支出合理费用（律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费、材料费等）12万元；五、驳回原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告长沙瑞年房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费94754元，由原告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担54754元，由被告长沙瑞年房地产开发有限公司负担40000元。本案二审期间，上诉人浙江小商品城公司向本院提交了四组证据;            序号              证据名称              主要内容              证明目的                  1              1）2015年同河北青县《市场合作协议》及品牌使用费凭证；      2)2015年同深圳君豪《市场合作协议》及品牌使用费凭证；      3)2014同广东佛山《市场合作协议》及品牌使用费凭证；      4）2014年同山西锦东《市场合作协议》及品牌使用费凭证、民事判决书、二审调解书；      5）2015年同四川自贡《市场合作协议》及品牌使用费凭证、民事判决书两份；      6）2015年同宁夏首旺《市场合作协议》、民事调解书；              1．自2014年7月15日开始，浙江小商品城公司先后在河北沧州青县、新疆五家渠市、广东佛山、山西太原、西川自贡、宁夏银川设立“义乌中国小商品城”品牌加盟市场，每个市场每年收取品牌使用费200万元人民币，该费用不包括参与管理的费用，并已履行到位。      ２．.浙江小商品城公司许可以上六家公司使用“义乌中国小商品城”品牌。              本案赔偿额应参照商标法第六十三条的规定，按商标许可使用费的倍数合理确定。                  2              浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终1105号；江苏省高级人民法院民事判决书（2019）苏民终1474号                            １.同类案件生效判决支持浙江小商品城公司要求按照品牌使用费作为主张赔偿的依据。      ２.引证案件中诉争“宁乡义乌小商品批发城”营业面积3万平米。浙江小商品城公司主张按照品牌使用费进行损失赔偿的诉求明确合理、法律和事实依据充分。                  3              一审原告《代理词》损失部分的代理意见、《证据清单》证据38证明事项和证明目的              1.2018年9月28日一审原告提交的《代理词》第四部分“请求贵院按照原告的《品牌合作协议》约定标准，作为被告赔偿原告经济损失的依据”。      2.一审《证据清单》证据38《品牌合作协议》2份及付款凭证，证明事项“原告选择商标许可使用费的倍数主张经济损失：原告对外品牌使用费为每年200万元人民币，被告使用期限为3年，主张一倍赔偿。计算公式为：2000000元＊3年＊2倍=12000000元”              浙江小商品城公司始终明确表示要求品牌使用费的倍数主张赔偿，从未要求按照实际损失或法定赔偿进行判决。      。                  4              《补充意见》及快递单、微信截屏，2019年7月1日签收一审判决书快递单              2019年7月1日浙江小商品城公司收到一审判决书，而在2019年5月8日代理人向一审法院主审法官邮寄了《补充意见》，强调了：要求被告对侵犯商标专用权也进行赔偿，赔偿的金额1200万不变，要求强调参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿金额，强调补充意见与庭审意见、之前的代理意见有冲突的，以本补充意见为准。              浙江小商品城公司在诉讼期间没有放弃对商标侵权赔偿金额的诉讼主张，一审法院关于“原告仅就被告的不正当竞争行为主张赔偿”的认定错误。      对上述证据，上诉人瑞年房地产公司经庭审质证认为，证据一，该组证据中的合作协议均为2014、2015年签订，属于一审中应当提交而未提交的证据，二审不应被采纳。同时，深圳、佛山等地区的合作许可费用依据与长沙望城地区和本案的经营规模、面积、经济情况都有相当大的差距，不应以此认定为赔偿依据。对该组证据的三性均不予认可。第二组证据，对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。１.该两份判决书对于本案没有参考价值；2.浙江和江苏均系经济强省，与湖南对比没有依据；3.浙江和江苏的案例中均有2-3个被告共同承担责任，而本案只有一个侵权方，在承担责任主体上有根本区别；4.浙江和江苏的案例主张了商标与不正当竞争的赔偿，本案中仅仅主张了不正当竞争的赔偿；5.两份判决书中，涉案的项目与本案的规模、面积、主观恶性均有较大差别，不应予以采纳。第三组证据，对代理词的真实性、合法性无异议。对关联性和证明目的有异议。第四组证据，本案一审的判决时间为2019年3月28日，送达不影响判决的时间，浙江小商品城公司在送达判决书之前与法官的沟通不影响其在一审辩论终结前没有主张商标赔偿的事实，因此浙江小商品城公司的情形属于典型的违反禁止反悔原则。本院经审查认为，上述证据中，第一组、第二组证据与本案缺乏关联性，依法不予采信；第三组证据中的代理词并非证据、不予采信；一审证据38系一审已提交的证据，并经质证，本院不再组织质证。第四组证据虽然能证明浙江小商品城公司庭后主张商标侵权赔偿的事实，但因该主张违反了民事诉讼法关于增加、变更诉讼请求应在法庭辩论终结前提出的规定，对该组证据不予采信。对一审法院认定的事实，瑞年房地产公司提出异议认为：1.一审判决认定2017年8月公证员到义乌商城对义乌商城的标识进行取证的相关内容，而后又陈述，2018年7月被告商城已改为义乌商城，时间相差一年，这两个事实存在矛盾。2.法院查明商业面积31527.51平方米和4万平方米，前后矛盾。本院经审查，关于瑞年房地产公司提出的异议１，一审判决认定的事实是指2018年7月瑞年房地产公司仍在使用“长沙义乌小商品城”等被控侵权标识，而并非指仍在使用“义乌商城”标识，两者之间并不矛盾。对该异议不予采纳；关于瑞年房地产公司提出的异议2，一审认定经营规模为4万平方米，没有证据支持，该异议成立，应予采纳。对一审法院认定的其他事实，本院经审查，依法予以确认。此外，浙江小商品城公司认为，一审法院遗漏了两个方面事实：一是瑞年房地产公司在2017年7月21号，继续在市场内及其微信公众号上混合使用涉案标识；二是遗漏了赔偿证据的查明。本院经审查认为，关于混合使用涉案标识的事实，没有证据支持，不予认定；关于赔偿证据的查明，确系一审遗漏的事实。本院补充查明如下：浙江小商品城公司为本次维权支付律师费共计10万元人民币，公证保全费共计41183元人民币，交通费、住宿费、材料费、检索费共17807元人民币。本院认为，综合当事人的诉辩意见、举证质证及庭审情况,本案二审争议的焦点主要涉及三方面问题。现分述如下：一、关于不正当竞争本案中，浙江小商品城公司以“义乌中国小商品城”是具有一定影响力的服务名称来主张权利，浙江小商品城公司认为瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”、“义乌商城”与“义乌中国小商品城”构成相似,足以使相关公众产生混淆，其行为构成不正当竞争。因此，关于本案是否构成不正当竞争的问题主要应从以下三个方面进行审查：第一，“义乌中国小商品城”是否属于具有一定影响力的服务名称。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；……（四）其他缺乏显著性特征的商品名称、包装、装潢”；第二款规定“前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”最高人民法院关于认定知名商品特有的名称、包装、装潢的有关规定，同样适用于本案有一定影响的服务名称的认定。本院认为，有一定影响的服务名称应当具有一定的知名度，为相关公众所知悉。本案中，一审法院已经从“义乌中国小商品城”的使用时间、使用区域、市场的规模及交易额，进行宣传的持续时间、程度和地域范围及获得的诸多荣誉称号等方面进行了详细阐述，相关证据足以证明“义乌中国小商品城”具有一定的知名度，为相关为公众所知悉。至于瑞年房地产公司提出的“义乌中国小商品城”仅是众多项目名称中的一个，影响其知名度的认定的主张，本院经审查认为，从本案事实来看，义乌小商品市场从1982年9月第一代义乌小商品市场开始，经过第二代、第三代建设，到1991年义乌小商品市场成交额首次突破10亿元大关，并经国家工商行政管理局同意“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市‘中国小商品城’”，而“义乌国际商贸城”2001年12月才成立第一分公司。可见，“义乌中国小商品城”相对“义乌国际商贸城”来说，成名更早，名气更大，知名度更高。虽然，“义乌中国小商品城”系由地名、国名和通用名称组合而成，但该标识经过浙江小商品城公司长期使用，并在全国范围内进行了持续、大量、广泛的宣传，已经与浙江小商品城公司之间产生了唯一对应的关系，起到区分服务来源的作用，并获得了较高知名度。综上，一审法院认定“义乌中国小商品城”为具有一定影响力的服务名称有事实和法律依据。第二，瑞年房地产公司使用“义乌商城”的行为是否构成不正当竞争。如前所述“义乌中国小商品城”属于具有一定影响的服务名称，浙江小商品城公司根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定以此主张权利，认为瑞年房地产公司使用的“义乌商城”标识与“义乌中国小商品城”构成近似，会使相关公众产生混淆和误认。本院认为，要判断瑞年房地产公司使用“义乌商城”的行为是否构成不正当竞争，关键是要审查“义乌商城”与“义乌中国小商品城”是否构成近似，是否会使相关公众产生混淆和误认。经比对，本院认为，两者的相同部分为“义乌”、“城”，其与浙江小商品城公司的服务名称存在明显区别，且“义乌中国小商品城”作为有一定影响力的服务名称，其服务范围主要指向小商品，提供该服务的主体唯一指向浙江小商品城公司，而“义乌商城”的名称并不能唯一的指向浙江小商品城公司，也不存在提供小商品服务的明确指向，并不能产生区别服务来源的作用，如果把“义乌商城”也纳入保护范围，则有可能导致保护范围的扩大。因此，一审法院认定“义乌商城”与“义乌中国小商品城”不构成近似，瑞年房地产公司使用“义乌商城”标识的行为不构成不正当竞争的认定正确，适用法律正确，本院予以维持。第三，瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”的行为是否属于善意使用。如前所述，瑞年房地产公司使用“义乌商城”标识的行为不构成不正当竞争，因此，对瑞年房地产公司使用“义乌商城”的行为无需再进行是否属于善意使用的审查，而只需对瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”的行为是否属于善意使用进行审查。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争。该条虽规定的是有关知名商品特有名称的司法适用，但对于有一定影响力的服务名称认定为善意使用的问题也应同样适用。在认定本案瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”的行为是否是善意时也应以“在不同地域范围内使用”、“善意使用”为前提。对此，瑞年房地产公司认为，其使用“长沙义乌小商品城”的行为属于不同的地域范围；且使用前，得到了政府有关部门的审查批准，并向义乌当地公司咨询过。瑞年房地产公司系明显的善意使用。本院认为，“在不同地域范围内使用”是一个相对概念，并非要求两个地域必须紧密相连，认定是否属于“在不同地域范围内使用”应根据案件的具体情况进行审查。本案中，浙江小商品城公司已经在湖南怀化授权怀化义乌中国小商品城项目，该项目立足怀化，直接服务湖南；且随着经济社会的发展，特别是品牌连锁服务的推进，服务商标、地域范围不断拓展，一些知名度高的服务品牌的知名度更容易辐射到全国范围。瑞年房地产公司在湖南境内再设立“长沙义乌小商品城”并主张在服务区域上属于“在不同地域范围内使用”，没有事实依据，不能成立。至于瑞年房地产公司主张的经政府有关部门的审查批准及已向义乌当地公司咨询过从而构成“善意使用”的理由，本院认为，行政机关行使行政管理职能对企业名称或项目名称进行审核，该审核范围并不包括该名称与其他权利人之间可能的权利冲突，因此，以行政机关审核过项目名称而主张不构成侵权没有法律依据，均不能构成“善意使用”的理由。根据查明的事实，“义乌中国小商品城”经浙江小商品城公司长期使用并具有一定影响，瑞年房地产公司作为“长沙义乌小商品城”的开发经营者理应知晓“义乌中国小商品城”名称，但其在广告宣传中宣称“长沙义乌小商品城是由浙江义乌与长沙瑞年地产联合开发的大型现代化专业市场”、“义乌全国重点培育市场”、“浙江义乌长沙地区分市场”、“打造唯一一个以义乌品牌命名的小商品市场”、“浙江义乌国际商贸城在长沙地区的分市场”等，有意宣传其与浙江小商品城公司存在关联，意图使相关公众产生混淆，在主观上存在明显攀附的故意，主观恶意明显。因此，瑞年房地产公司主张其使用“长沙义乌小商品城”的行为属于善意使用的理由不成立。二、关于商标侵权浙江小商品城公司上诉认为，瑞年房地产公司使用“+中国小商品城?浙江义乌长沙地区市场”标识的行为构成对第14116004号商标权和第14116002号商标权的侵害，并且，瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”标识的行为，构成对该二枚商标权的侵害。一审法院已认定瑞年房地产公司使用“+中国小商品城·浙江义乌长沙地区市场”标识的行为构成对第14116004号商标权的侵害，对此，瑞年房地产公司并未提出上诉。因此，关于本案是否构成商标侵权的问题，本院分述如下：（一）瑞年房地产公司使用“+中国小商品城·浙江义乌长沙地区市场”是否构成对第14116002号商标权的侵害。浙江小商品城公司主张，瑞年房地产公司使用“+中国小商品城·浙江义乌长沙地区市场”，系在相同或类似服务上使用了近似商标，容易导致混淆从而构成商标侵权。本院认为，如前所述，第14116002号商标与第14116004号商标相同，只是核定使用的服务类别不同，而双方对于商标构成近似并无异议，因此，问题的关键在于审查瑞年房地产公司是否将“+中国小商品城·浙江义乌长沙地区市场”标识使用在相同或类似服务上。根据查明的事实，第14116002号商标核定使用类别为第37类“建筑”，但浙江小商品城公司提交的现有证据未能证明瑞年房地产公司将“+中国小商品城·浙江义乌长沙地区市场”标识使用在建筑类服务上。瑞年房地产公司使用该标识仅用以说明该建筑的用途，并未用以标识其建筑服务类别，故一审法院在本案中未认定侵害第14116002号商标权有事实和法律依据。（二）瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”是否构成对第14116002号和第14116004号商标权的侵害。浙江小商品城公司主张，瑞年房地产公司使用“长沙义乌小商品城”系在相同或类似服务上使用了近似商标，容易导致混淆从而构成对第14116002号和第14116004号商标权的侵害。本院认为，在本案中，浙江小商品城公司对瑞年公司使用“长沙义乌小商品城的”的行为既主张了不正当竞争，又主张了商标侵权。在一审法院已作出不正当竞争认定的情况下，瑞年公司使用“长沙义乌小商品城”标识的行为已得到制止，对该商标侵权主张本院不再予以审查。一审法院对该行为是否侵害商标权进行审查，并认为“长沙义乌小商品城”与14116004号商标不构成近似错误，本院予以纠正。三、关于赔偿数额浙江小商品城公司上诉主张赔偿数额过低，本案应参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；瑞年房地产公司上诉主张赔偿数额过高，本案应当改判减少赔偿或参照最高人民法院予以确定的方式进行计算。本院经审查认为，一审庭审中，浙江小商品城公司明确仅就本案不正当竞争行为主张赔偿责任，故一审法院在确定赔偿数额时仅考虑不正当竞争行为，并无不妥。依据《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，浙江小商品城公司主张以其许可费的倍数作为经济损失的赔偿标准，按每年200万元计算。但小商品市场的许可使用费与地理位置、项目面积等关系密切，其他市场的许可使用费不能直接作为计算本案赔偿数额的依据，瑞年房地产公司主张以其实际获利来确定损失赔偿额度，但其提交的证明其获利的资产负债表及利润表，均系内部资料，无法确定其真实性，不能作为确定本案经济损失的依据。故本案被侵权所受到的实际损失及因侵权所获得的利益均难以确定，且无法参照许可费的标准确定本案的具体经济损失，本案应适用法定赔偿。本院认为，一审法院综合考虑浙江小商品城公司服务名称“义乌中国小商品城”的知名度、瑞年房地产公司的侵权行为性质、主观恶意、经营规模及侵权时间确定赔偿经济损失200万元、为制止侵权而调查、取证、委托律师代为诉讼等因素酌情确定合理开支12万元，并无不当。综上所述，两上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律尚有不当，但并不影响本案的实体判决，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47520元，由浙江中国小商品城集团股份有限公司、长沙瑞年房地产开发有限公司各负担23760元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年六月十五日法官助理王慧芳书记员肖彤