山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民终9236号 上诉人（原审被告）：李京平，男。 上诉人（原审被告）：张慧，女。 两上诉人之共同委托诉讼代理人：孔凡鹏，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李俭高，男。 委托诉讼代理人：袁青，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞小涵，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 原审第三人：许铭记，男。 上诉人李京平、张慧因与被上诉人李俭高及原审第三人许铭记合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1328号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李京平、张慧上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1328号民事判决书，依法查清事实后改判驳回李俭高的诉讼请求或依法驳回起诉；2、一、二审的全部诉讼费由李俭高承担。事实和理由：一、本案属于重复起诉，违反“一事不再理”的民事诉讼原则，依法应驳回起诉。李俭高在2017年10月曾经以相同理由起诉至青岛市崂山区人民法院，李京平陈述案件事实后，青岛市崂山区人民法院已经对该次起诉予以了驳回，李俭高应该通过正当程序即上诉程序实现救济，但是李俭高并没有提起上诉。李俭高于2018年2月18日再次以相同情形提起诉讼，此种行为严重违反民事诉讼法“一事不再理”的诉讼原则，依法应予以驳回本案的起诉。二、一审法院认定事实严重错误。1、一审法院判决李京平返还李俭高500万元的责任属于事实认定严重错误，没有任何事实依据及法律依据。（1）本案案涉项目为青岛市崂山区苗岭路南侧大酒店内外装修工程即青岛警备区人防培训中心项目，该项目的承租人为运城市凯达商贸有限公司（以下简称凯达公司），租赁合同系周彦俊、凯达公司与青岛警备区签订，凯达公司与湖南雄新建筑有限公司签订有“建筑工程施工合同”把项目装饰承包给湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司），雄新公司需向凯达公司缴纳项目投标保证金2400万元，许铭记与雄新公司签订内部承包主体变更协议及工程内部承包合同承包雄新公司承接的建筑装修项目，2400万投标保证金是否缴纳及缴纳多少是由掌控工程招标权力的周彦俊说了算，为免除缴纳保证金，指示李俭高向李京平汇款500万元进行打点送礼，而李京平时任凯达公司法定代表人，李京平收款500万元系职务行为，后也转给了周彦俊或周彦俊指定的人。（2）根据2014年6月5日的《投资协议》第四、1条：“从本协议签订之日起，甲方应在7天内将此笔投资款打入乙方指定账户”；第四、2条：“若该项目真实性存在问题而造成甲方投资损失，2014年6月5日向业主支付的壹佰万元费用由许铭记、陈合友和陈阳承担损失，负责向甲方进行赔偿”，本投资协议的甲方为李俭高、乙方为许铭记，甲方李俭高根据协议中乙方许铭记的指示将100万于2014年6月5日打入了张慧的银行账户，这些时间节点及数额与李俭高和许铭记的投资协议约定相互印证，后于2014年6月13日又向李京平账户打入400万元，也与李俭高与许铭记签订投资协议的7日内打款的约定相吻合，也就是说该500万元系李俭高作为投资款给许铭记，系李俭高与许铭记之间的投资行为，并不是向李京平的投资，并且李俭高与许铭记的投资协议约定的支付壹佰万元性质为“费用”，“费用”即是打点、处理关系费用，并非向李京平的投资，一审法院判决李京平返还投资款系事实认定错误，没有事实依据、法律依据。2、一审法院判决张慧返还李俭高500万元的责任属于事实认定严重错误，没有任何事实依据及法律依据。张慧与案涉款、与案涉项目没有任何关系，其与李俭高之间没有任何所谓的投资协议或文件资料，与李俭高根本不认识，李俭高打给张慧的100万元（也仅仅100万元），先不论该100万元的性质如何，其也是李俭高打给李京平的，系代李京平收的100万元，该100万元款与张慧没有关系，但是一审法院判决张慧对于500万元承担责任并承担高达年息24%的利息责任没有任何道理及事实依据、法律依据。三、李俭高起诉主体错误。即使李俭高的投资有损失，根据“投资协议”第四、2条款也应该是许铭记承担，李俭高应向许铭记主张，而不是起诉李京平和张慧，其起诉属于主体错误。四、一审法院适用法律错误。本案李俭高的诉求为不当得利诉讼请求，但是一审法院判决的却是返还投资款，在一审中李俭高没有变更诉讼请求，根据不诉不理的原则，一审法院应该要求李俭高变更诉讼请求，李俭高起诉的“不当得利”，一审法院判决的“投资款”，系典型的适用法律错误。五、一审法院审判程序错误。1、作为案涉重要的当事人即许铭记，一审法院向其发出参加诉讼通知书后，其故意拒不到庭，仅仅向一审法院提交了书面陈述意见，但是该意见一审法院并没有组织质证，也没有要求许铭记到庭接受相关方及法院的讯问，其陈述意见不能作为证据使用。另外，许铭记在陈述意见中声称“和原告一直向李京平索要，但是一直没有兑现”，此陈述说明许铭记自认与李俭高存在利益关系，与李俭高利益一致，系站在李俭高的立场，同时也证明了李俭高是按照许铭记的指示即许铭记与李俭高之间的“投资协议”的约定打入乙方（第三人许铭记）指定的账户，印证了该500万元款的性质系李俭高与许铭记之间的投资款及责任的承担方为许铭记，而不是李京平。2、本案案涉款项涉嫌诈骗犯罪，在一审中，李京平、张慧在2019年6月27日当庭指出涉嫌诈骗犯罪，并提交了书面的《调查申请》，但是一审却没有依职权调取，由于该涉嫌诈骗犯罪决定了本案是否继续审理或中止审理问题，属于重大程序问题，但是一审法院没有依法调取，属于程序违法。本案李俭高、李京平就案涉款500万元已经向青岛市公安局崂山分局报案，崂山公安分局已经把诈骗包括案涉500万元款在内的犯罪嫌疑人周彦俊以涉嫌伪造青岛警备区保障部财务专用章、伪造文书案立案、以涉嫌诈骗犯罪刑事立案，并且指出周彦俊已被山西闻喜县公安局抓获归案，并由闻喜县检察院批准逮捕，被羁押于闻喜县看守所，李京平、张慧已经就此请求一审法院依职权调取崂山公安分局的涉案材料，但是一审法院对此涉案的重大犯罪没有调取，亦不予评判，属于程序违法。 李俭高辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。周彦俊涉嫌诈骗罪与本案无关，许铭记的书面意见为第三人陈述，并非证据，不需要进行质证。请求驳回李京平、张慧的上诉请求。 许铭记未到庭进行陈述。 李俭高向一审法院起诉请求：1、依法判令李京平、张慧返还李俭高不当得利人民币500万元及相应利息(按年息24%，自2014年6月14日至实际还款日)；2、本案诉讼费用由李京平、张慧承担。 一审法院认定事实，1、关于李京平、张慧与李俭高之间的付款及约定情况。2014年6月5日，李俭高向张慧通过银行卡转账100万元。2014年6月13日，李俭高向李京平通过农行付款400万元。 2015年7月17日，李京平、肖泽久、李俭高、张春来、许铭记在青岛麒麟酒店大厅进行会谈，形成如下备忘意见：。遗留问题处理办法：（1）时间接点：7月-8月大户承揽工地全面动工。（2）动工继续施工：李总同意退还前期汇入的500万元；不继续施工，现处理李八哥的钱（500万元及利息2.5%-3%的资金占用利息）。最后意见为：经2015.7.17李总、肖总、李八哥、张春来协商，如果在8月15日前还不能解决进场施工问题，和投资方解决先退还500万元及本息，其与的工程款协商解决。参与人李京平、肖泽玖、许铭记和李俭高签字。 2、关于凯达公司与青岛警备区招待所之间的合同关系。 2012年5月17日，青岛警备区招待所与凯达公司、周彦俊签订了《人防培训中心合作协议书》，约定将青岛警备区人防培训中心提供给凯达公司、周彦俊，合同期限自2013年5月21日至2031年5月20日，每年使用费1000万元，协议签订后十日内支付5000万元，其中的1000万元为装修期间的履约保证金。2016年6月30日前支付人民币5000万元。凯达公司、周彦俊应当于2013年5月20日前完成装修并营业，用途为宾馆、酒店。协议签订后，凯达公司、周彦俊共计支付青岛警备区招待所3400万元，青岛警备区招待所于2014年8月4日曾向凯达公司、周彦俊发出催款通知，要求尽快支付7600万元的使用费。 3、关于李京平受让凯达公司股权及涉诉情况。 依据李京平提交的证据，本院在中国裁判文书网中查询到：山西省运城市中级人民法院于2016年2月17日作出的（2016）晋08民初35号民事判决书，查明如下事实：2013年3月28日，刘曦分别与任俊辉、乔志英签订《股权转让协议》，任俊辉、乔志英将自己所持凯达商贸公司的股权（共160万元）转让给刘曦。2013年4月3日，刘曦与凯达公司、周彦俊签订了《转让协议》，约定：凯达公司法人及全部股东变更到刘曦或刘曦指定人的名下，转让费用2000万。刘曦在变更手续完成后，继续履行《人防培训中心合作协议书》，组织装修队伍进入青岛人防培训中心工地。2014年1月2日，刘曦与李京平签订《凯达公司股权转让协议》，约定刘曦将其在凯达商贸公司出资的160万元股权（占注册资本80%）及其收益转让给李京平。同日，刘曦为甲方，李京平为乙方，案外人张美娟为丙方，签订一份《转股协议》，协议约定：一、乙方认可甲方与凯达公司及周彦俊签订的转让协议和青岛警备区所签订的人防培训中心租赁合同及认可协议中的每个条款并承担相应的责任；二、甲方将凯达公司法人及80%的股份变更到李京平名下，乙方必须接受之前甲方与周彦俊在2013年4月3日签署的转让协议给予高秀娟人民币贰仟万元整，由乙方、丙方按所占股份进行偿还。协议还规定乙方认可甲方之前所有的招标手续，同时对人防培训中心的投资及工程进度，以及转让协议签订前的债权债务承担等进行了约定。协议签订后，李京平未按协议第二条的约定支付高秀娟1600万元。2014年5月30日，案外人高秀娟以刘曦未按2013年4月3日与凯达商贸公司及周彦俊达成的转让协议和2014年3月1日给高秀娟出具的还款保证书的约定，支付其2000万元为由向法院提起诉讼，经法院主持调解，双方达成由刘曦在调解书生效后十日内支付高秀娟2000万元及逾期履行承担利息的调解协议。随后，刘曦提起本案诉讼，要求李京平及凯达商贸公司将2014年1月2日《转股协议》中约定的支付高秀娟2000万元的80%即1600万元及利息连带支付给刘曦。审理中，李京平提供中韩边防派出所的报案记录和青岛市公安局崂山分局给李京平的立案告知书，认为刘曦涉嫌“诈骗罪”和“伪造武装部队印章罪”，本案应中止审理。同时查明，2014年1月3日，凯达公司的法定代表人变更为李京平。2015年5月12日，李京平将该公司全部股权分别转让于王仁江、李华丰两人名下，并变更公司法定代表人为王仁江，同时将人防培训中心也转让给王仁江，部分已装修并投入使用。山西省运城市中级人民法院认为，双方当事人于2014年1月2日签订的《凯达公司股权转让协议》和《转股协议》，意思表示明确，双方当事人无异议，予以确认。在该《转股协议》中明确载明了李京平认可刘曦与凯达商贸公司及周彦俊签订的转让协议和青岛警备区所签的人防培训中心租赁合同及认可协议中的每个条款并承担相应责任；同时载明李京平必须接受刘曦与周彦俊2013年4月3日协议中给予高秀娟2000万元及其应按所占80%股份偿还的内容，上述内容证实李京平在签字时已明知凯达公司及周彦俊与青岛警备区所签《人防培训中心合作协议书》的存在及协议内容，李京平作为具有完全民事行为能力人，其的签字行为说明其对《人防培训中心合作协议书》中约定的内容已进行确认并同意接受。现李京平主张该《转股协议》存在欺诈，应予撤销，并提供了2011年5月9日和2012年5月21日的两份收据复印件及青岛警备区保障部基建营房科的通知和情况说明，但不能举证证实该两份收据的来源，亦无法确定通知和情况说明与刘曦存在关联，故对该证据不予采信。李京平称其是在2014年8月4日收到青岛警备区的通知后才知道《转股协议》存在欺诈和重大误解，但其在2014年10月21日还与案外人张美娟就张美娟持有的凯达商贸公司的股权达成《股权转让协议》，所以李京平主张其与刘曦签订的《转股协议》存在欺诈不能成立，对其要求撤销《转股协议》的诉求不予支持。在《转股协议》中当事人意思表示明确，协议内容亦无违反法律强制性规定，且李京平在协议签订后已依法办理了工商登记，并再次将股权转让和变更给案外人王仁江，故该《转股协议》合法有效，双方均应执行。由于李京平及凯达商贸公司未按协议约定给付案外人高秀娟2000万元中其所占80%股份即1600万元，根据（2014）运中民初字第85号民事调解书，刘曦已对该1600万元与案外人高秀娟达成由其归还的调解协议并已发生法律效力，现刘曦要求将《转股协议》中约定应由李京平支付高秀娟的1600万元支付给其并承担逾期利息的主张符合法律规定，予以支持，对刘曦请求的利息应自起诉之日起计算至款付清时止。李京平提供的中韩边防派出所的报案记录和青岛市公安局崂山分局出具的立案告知书并不能证明刘曦涉嫌犯罪，故对李京平要求本案中止审理的主张不予支持。判决李京平于判决生效后十日内支付刘曦人民币1600万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2014年8月15日起计算至款付清之日止）。 4、李俭高、李京平的报案情况。 2015年9月16日，李俭高到青岛市公安局崂山分局中韩边防派出所报案，称李京平涉嫌合同诈骗，但公安机关未予刑事立案。 2015年12月8日，李京平到青岛市公安局崂山分局中韩边防派出所报案，称周彦俊、刘曦伪造青岛警备区保障部财务专用章、伪造文书，要求刑事立案。同时，李京平向公安机关提交了周彦俊伪造的证据：盖有青岛警备区保障部财务专用章的收款收据两份，其中一份填写时间为2011年5月9日，数额为贰亿柒仟万元整；另一份填写时间为2012年5月21日，数额为伍仟万元整。公安机关于2016年1月22日决定立案侦查。 5、李俭高与许铭记之间的关系。 2014年6月5日李俭高与案外人肖泽玖、李征中（甲方）共同和许铭记签订《投资协议》，约定：鉴于乙方在山东青岛市已签订(工程内部承包协议),承包青岛长城国际大酒店装修工程一事,经甲、乙双方友好协商，甲方同意向乙方进行工程资金投资，为明确双方利益,签订如下协议,双方共同遵守。一、甲方向乙方工程投入资金的额度。经甲方认真考察,决定一次性向乙方工程投入资金额度为人民币800万元。二、甲方投入资金的时间。从本协议签订之日起至该工程竣工验收结算为止,甲方承诺:工程未竣工验收前不抽走任何资金。三、甲方投入资金的收益。乙方郑重承诺,以甲方投入资金的数量为基准，投入多少，工程完工结算后就向甲方支付相应的收益。例如:向乙方投入一万元，工程完工后乙方支付给甲方的固定收益为一万元，共向甲方支付两万元,以此类推。四、特别约定：1、从本协议签订之日起，甲方应在7天之内将此笔投资款打入乙方指定账户；2、若该项目真实性存在问题而造成甲方投资款损失，2014年6月5日向业主支付的壹佰万元费用由许铭记、陈合友和陈阳承担损失,负贵向甲方进行赔偿；3、若该项目真实可靠，而甲方投资款迟迟不能到位，导致工程无法进行,则前期支付的壹佰万元费用出甲方自行负责；4、甲方投资款应专款专用，严禁乙方挪作他用，一经甲方发现，甲方有权终止投资协议，并要求乙方赔偿相应损失。五、此协议未尽事宜,甲、乙双方协商解决。 李俭高庭审中陈述该协议未实际履行。许铭记在陪同李俭高向公安机关报案时称，其通知李俭高按照李京平的指示向李京平、张慧的账户共计转款500万元。 6、李京平与周彦俊之间的关系。 根据公安机关于2015年12月15日制作的询问笔录，李京平自述如下：2013年5月通过刘曦认识周彦俊。周彦俊与李京平商定，由李京平购买凯达公司80%的股权，支付1600万元，并担任该公司的法定代表人。2014年1月，李京平与时任凯达公司法定代表人的刘曦签订了股权转让协议。至2014年8月份，李京平共向周彦俊转账1400多万。同时，李京平称周彦俊向其索要关系打理费用100万元。2015年春节后，李京平联系不上周彦俊。后因资金不足，李京平自称将项目转让给了亚美科技公司，转让费700多万。 根据公安机关于2016年1月13日制作的询问笔录，李京平自述如下：关系打理费用发生于2014年8月底之前。 一审法院认为，依据本院查明的事实，青岛市警备区招待所人防培训中心项目的负责人随着凯达公司股权结构变化而变化，自2014年1月3日至2015年5月12日期间的项目负责人为李京平。李京平在与案外人刘曦签订股权转让协议后并未按约定支付股权对价1600万元。同时，人防培训中心项目因未足额支付使用费而未能进场施工。依据李京平自己在公安机关的陈述，曾经打点关系支付周彦俊100万元。该100万元发生于2014年8月，而李京平收取李俭高500万元发生于2014年6月，这与李京平在本案中抗辩500万元系代周彦俊收取的主张相矛盾。本案中，李俭高未与周彦俊、刘曦之间建立任何联系，而李京平因凯达公司的股权交易问题与周彦俊、刘曦存在合同关系。李京平所述被周彦俊诈骗而发生的刑事案件，与李俭高无关。 本案中，2015年7月17日的备忘录所记载内容可以与《人防培训中心合作协议书》及当事人在公安机关的陈述相印证，可以证明该备忘录内容的真实性。依据该备忘录内容，可以认定李俭高向两李京平转账的500万元系投资款。李京平在收取500万元后，从未告知李俭高该500万元投入凯达公司使用，反而向李俭高承诺如2015年8月15日之前不能解决“入场问题”，则返还李俭高500万元并支付2.5%-3%的资金占用利息，因此两李京平的收款行为不能认定为职务行为。因李俭高、李京平之间建立了投资关系，李俭高主张备忘录中利率2.5%-3%为年利率符合交易习惯，李俭高主张按照24%的年利率计算逾期付款利息符合双方的约定，不违反法律规定，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：李京平、张慧于判决生效后十日内返还李俭高投资款500万元并支付利息（该利息以500万元为基数自2014年6月14日起按照年利率24%支付至李京平实际清偿之日止）；如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费46800元，由李京平承担。 本院经审查认为，李京平与李俭高于2015年7月17日签订备忘意见，之后其二人曾分别于2015年9月和12月到青岛市公安局崂山分局中韩边防派出所报案，其中，李京平的报案已经被公安机关立案侦查。涉案的500万元性质及去向系本案的重大事实，需要依据相关刑事案件的处理情况进行认定，故本案暂不宜予以处理，可待相关刑事案件认定后再另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1328号民事判决； 二、驳回李俭高的起诉。 一审案件受理费46800元，退还被上诉人李俭高；二审案件受理费46800元，退还上诉人张慧、李京平。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年六月七日 法官助理吴迪 书记员王冉冉 书记员李珊珊