山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3237号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰陵县天运商贸有限公司。住所地：山东省兰陵县城中兴路中段东侧。法定代表人：马春梅，总经理。委托诉讼代理人：李明晖，山东颐平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怡然，北京锦钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡敏敏，女，1988年11月6日出生，汉族，住山东省兰陵县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘洋，男，1989年7月17日出生，汉族，公司职员，住山东省兰陵县。二被上诉人委托诉讼代理人：张文策，山东兰陵律师事务所律师。上诉人兰陵县天运商贸有限公司（以下简称天运商贸公司）与被上诉人胡敏敏、刘洋租赁合同纠纷一案，山东省兰陵县人民法院于2018年7月18日作出（2017）鲁1324民初5651号民事判决，天运商贸公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年2月28日做出（2018）鲁13民终字7500号民事裁定，撤销原判，发回重审。山东省兰陵县人民法院经审理后作出（2019）鲁1324民初2634号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天运商贸公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、被上诉人将涉案商铺私自转租违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。二、原审认定上诉人与被上诉人之间约定的付款期限不明属于认定事实错误。合同已明确约定经营期限自2018年8月1日起，被上诉人在合同签订后直接将部分商铺违法对外转租，新承租人一直进行经营，已属于实质使用也就是进行了开业。三、关于一审法院认定涉案商铺租出83户应缴纳租金，未租出部分不应交纳租金的认定错误，被上诉人应全额支付租金。四、关于认定返租费用问题，该返租面积并不包含在上诉人出租给被上诉人3800平方米范围之内。五、一审判决第二、三项错误，因被上诉人违约在先，其要求返还履约保证金并承担装修损失既无事实基础也无法律基础。六、一审判决第五项错误，应予改判。胡敏敏、刘洋辩称，一、被上诉人将承包管理的商铺出租给商户使用，未违反合同约定，不构成违约。二、被上诉人未迟延缴纳租金。三、上诉人在单方终止履行合同收回商场自行经营前只向被上诉人交付了约定商铺中的一部分，对于未交付给被上诉人的商铺，一直由其自行经营管理，不应向被上诉人收取承包费。四、返租费是上诉人交付给被上诉人的商铺中间不属于上诉人所有的商铺面积，为了便于经营，被上诉人与其所有人签订租赁合同并支付的租赁费。五、上诉人未将合同约定的商铺面积交付被上诉人，并在承包期限刚开始20天就单方终止合同，收回商场自行经营管理，构成根本性违约。胡敏敏、刘洋向一审法院提出诉讼请求：1、解除商场签订的《兰陵县天运商贸有限公司商铺经营管理承包合同》（以下简称商铺承包合同）。2、判令被告返还原告经营管理费3400000元及经营保证金1000000元。3判令被告赔偿原告装修损失费640000元及管理经营费用1360000元，经营利润损失5000000元。天运商贸公司向一审法院提出反诉请求：1、请求法院判令二被反诉人支付2017年2月24日至2017年8月1日期间租金损失2638000元。2、请求法院判令二被反诉人交纳2017年8月1日至2018年8月1日的2600000元商铺租金。3、请求法院判令二被告反诉人支付违约金1000000元。4、请求法院判令二被反诉人支付预期利益损失4000000元。一审法院认定事实：2017年2月24日，被告天运商贸公司（甲方）将自己正常对外承包经营的一楼部分商铺承包给原告刘洋、胡敏敏（乙方）管理经营，双方签订《商铺承包合同》，约定：“一、甲方同意将天运商贸公司一楼部分商铺（以图纸为准），建筑面积共计约3800平方米，承包给乙方经营，经营期限为5年，经营时间自2017年8月1日起至2022年8月1日止；二、乙方承包商铺用于经营除男装、女装、童装、童鞋外的，经营管理费第一年6000000元，第二年6400000元，第三年6800000元，第四年7200000元，第五年7600000元。经营管理费的支付期限与方式：第一年分两次交纳，装修之前乙方需缴纳3000000元经营管理费，剩余3000000元于开业前一次交清。以后每年合同到期前一个月应提前缴纳下一年的管理费，逾期将视为自动放弃，甲方收回店铺。如乙方在约定期限内拒绝缴纳费用，甲方将给乙方书面通知，双方所签订的合同将自动解除，合同到期后甲方有权将商铺另行承包；三、乙方向甲方缴纳经营保证金，押金1000000元作为乙方忠实履行本合同各项条款的保证金，如乙方违反该合同的任何一项条款，甲方将保证金抵偿由乙方违约而给甲方带来的损失，保证金不足赔偿部分由乙方补足，乙方需在接到通知后七日内将保证金补足到约定的数额，如乙方无任何的违约，合同到期后，乙方不再续约，甲方一次性将押金（不计利息）退还给乙方；……八、为了提高商场的知名度、信任感，给广大消费者一个优雅的购物环境和购物场所，也从业主利益出发，在本合同有效期内，乙方如有以下违约情形之一，甲方有权收回店铺经营权。合同解除后，甲方有权没收乙方交纳的履约保证金，履约保证金不够扣除的还应进行补交，给甲方或第三方造成损失的还应承担全部损失及违约责任。1、商场内严禁占道经营，每位业主只能在店铺内经营，不得……；2、业主必须按合同约定项目进行经营，不得……；5、未经甲方书面同意擅自将本合同权利、义务部分或全部转租给第三方的，视为违约，没收乙方缴纳的履约保证金……。九、本合同终止后，乙方应在合同终止的当天将租赁商铺内的设施、设备撤出承包的场地并负责将场地恢复到进驻之日的初始状态。逾期，甲方有权进入乙方承包的商铺内将乙方财产封存后撤离，并将乙方的设施及装修拆除，所需费用由乙方承担。……十一、违约责任：乙方如违反本合同任一条款，甲方有权解除合同，并责令乙方支付违约金1000000元。……等十四项内容”。合同签订后，刘洋、胡敏敏即按合同约定，分多次向天运商贸公司交纳经营保证金1000000元及经营管理费340000元。天运商贸公司解除了前期与卖童装商户的租赁合同30份，退回尚未履行完的租金474000元。清理场地，将天运商城一楼3800平方米商场（有部分商铺）指定交付给刘洋、胡敏敏租赁使用。刘洋、胡敏敏接管涉案商场，并于2017年3月12日进驻商场，对商场中原存留的商铺重新进行了装修。其装修费用为626953.5元（该装修工程承揽给案外人高俊军具体施工，总费用480000元，刘洋、胡敏敏自行购买商场装修用料支出146953.5元）。刘洋、胡敏敏在装修商铺期间，拆除了商城内原有的部分商铺,装修了几条消防通道。发现有21个商铺（所占面积220平方米）已被商户买断使用权，商铺需要拆除装修消防通道。刘洋、胡敏敏与其中11个商户签订了的转租合同，刘洋、胡敏敏支付了部分返租费358000元反租使用。刘洋、胡敏敏在租赁使用商场过程中，未经天运商贸公司书面同意，以“兰陵县新天运商城管理办公室”的名义与商场内商户重新签订租赁管理合同，由商户继续经营，租期到2018年8月1日。截止至2017年8月21日，刘洋、胡敏敏已经与83家商户续签或新招商户签订《新天运商城租赁合同》，一次性实际收取83家商户租金5804400元，收取保证金193000元。另有35户商铺，没有招商完毕。自2017年6月份开始，天运商贸公司向刘洋、胡敏敏索要第一年度下欠的承包费未果。2017年8月份，双方发生争吵，并经兰陵县公安局城关派出所多次出警安排。2017年8月21日，天运商贸公司认为刘洋、胡敏敏逾期交纳第二期的管理费构成违约，遂将刘洋、胡敏敏的管理办公室上锁。2017年8月22日，天运商贸公司在天运商城门口张贴公告，内容：天运商城一楼于2017年8月21日，因胡敏敏、刘洋违约未交齐租金，经公司研究决定与胡敏敏、刘洋解除商城一楼经营合同，由公司正常经营特此公告兰陵县天运商城2017年8月22日。公告发出后，刘洋、胡敏敏未再进入商场管理经营，未再继续招商，已招商的83户商户继续正常营业。2017年9月1日开始，所有商城内商铺由天运商贸公司管理经营，未另行收取83户商户的租金。2018年8月1日后，天运商贸公司开始收取商场内所有商铺的租金，管理经营所有商铺。刘洋、胡敏敏在接收涉案租赁商场后，共支出商场管理经营费用共计1117467元（1.公关、图纸费用170000元；2.生活开支、办公用品费用23650元；3.充电费用89888元；4.管理人员工资103159元；5.样板房装修及未收租金144630元；6.监控支出28690元；7.买断反租费358000元；8.办公室装修费用107450元；9.微售APP推广费用12000元；10.广告费80000元）。本案在审理过程中，原、被告均主张对方构成根本违约。刘洋、胡敏敏认为，天运商贸公司交付的商铺面积远不足3800平方米。但未要求鉴定机构进行现场勘验承包商场总面积、原告已招商面积、未招商面积并对其可得利益损失进行鉴定或评估。天运商贸公司主张已将涉案《商铺承包合同》中约定的商场面积3800平方米足额交付给刘洋、胡敏敏，其实际丈量了面积，经确认后才正式订立合同，后进行装修、承包管理经营使用。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、被告抗辩原告存在两个根本违约行为;原告主张被告构成根本违约行为，是否成立；2、原告诉求解除与被告签订的商铺承包合同是否支持；3、原、被告所主张的各项损失应如何认定，原、被告的诉讼请求应否支持。被告将商场商铺交付给承租人原告使用、收益，原告支付租金，并签订《商铺承包合同》。签订该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同，双方形成租赁合同关系。关于焦点1，被告抗辩原告存在两个根本违约行为不成立；原告主张被告构成根本违约成立。理由如下：第一，根据原、被告的陈述及被告提供的《商铺承包合同》，从合同所附的图纸及被告提供的证人证言来看，天运商城一楼分布的都是一个个的商铺，被告在将涉案商铺承包给原告之前就是由一个个的商户向被告交纳租金后，商户以被告的名义对外经营，税款由被告统一缴纳。原告承包后，仍然沿用了被告的管理经营方式，由原告以新天运商城管理办公室的名义与被告原有的商户续签合同，对未招商的空房进行招商，收取商户租金、电费、维持业户经营秩序。虽未经被告书面同意，但是被告对此知情一直未提出异议。原告的行为并不是将合同约定的权利义务转让给第三人，而是代表被告对商场进行管理的一种方式。原告对外招商并不构成根本违约，被告以此主张原告违反了合同第八条第五款的约定，构成根本违约，不能成立，本院依法不予采信。第二，被告抗辩“原告没有按照合同约定在商铺开始营业前交纳齐第一年的租金，构成根本违约”问题。《合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金，对支付期限没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”。本案中，合同第二条约定：第一年管理费分两次交纳，装修之前缴纳300万元，剩余300万元于开业前一次交清，以后每年合同到期前一个月应提前缴纳下一年的管理费。在合同签订后，原告在装修之前已向被告超额支付了半年的管理费3400000元，而合同约定“交清”剩余管理费的时间是在“开业前”。但合同对“开业”的具体时间、“开业”的方式未作明确约定，应视为约定不明。涉案合同承包期为5年，那么，依照合同法第二百二十六条的规定，对剩余的管理费原告在届满一年提前一个月的时间内支付，即在2018年7月1日前支付就不构成违约。本案实际情况是，在2017年8月21日，原告还有35家商铺没有招商，被告交付的商铺面积中有220平方米已买断，原告支付的返租费问题双方还未协商解决。截止至2017年8月21日，原告没有举行开业仪式，原告未向被告交足第一年剩余的管理费，不构成根本违约。合同第一条约定，经营时间自2017年8月1日起至2022年8月1日止，由此看出2017年8月1日是被告开始计算第一年管理费的时间，并不是开业时间，被告主张截止2017年8月1日大多数业户均已开业经营，就应视为原告已经开业不能成立。被告抗辩原告未在2017年8月1日交齐管理费，构成根本违约，证据不足，本院依法不予采信。第三，《合同法》第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，承租人可以要求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，被告在单方认为2017年8月1日是开业时间，应当交齐租金，在原告不认可，且有正当理由的情况下，被告未给原告书面通知交纳租金，亦未给原告预留一定的时间期限支付租金，便单方认为原告未在2017年8月21日前交齐第一年租金，构成根本违约，擅自将原告的管理办公室上锁，并张贴公告决定解除双方签订的《商场承包合同》，自行对商场进行管理经营。被告的行为违反了合同法第二百二十七条的规定及合同约定，原告主张被告构成根本违约成立，本院依法予以采信。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限雇届满之前，当事人方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。”本案中，因被告在合同履行不到一个月的时间内，将原告的管理办公室上锁，并向商场内的商户发出公告明确表示不再履行与原告的承包合同，被告以实际行为表明不履行合同义务，致使原告承包期限5年的目的不能实现，原告要求解除与被告的商铺承包合同，符合法律规定，本院依法予以支持。关于焦点3，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一、关于原告各项损失的认定及被告应否赔偿问题：1、原告诉求赔偿装修损失费640000元，被告所举高俊军（装修人）的证言证明其装修费为480000元，原告举证证明自行购买装修材料支出146953.5元，其商铺装修费总金额为626953.5元。涉案装修的商铺由被告经营继续使用，属被告受益，故对其装修费用626953.5元，被告应予赔偿。2、原告诉求管理经营费用1360000元，本院已查明其支出的管理经营费用为1117467元，其中买断反租费358000元。因一楼商场商铺面积中，有220平方米的商铺已经买断，原告不能整体装修承包经营。原告为装修消防通道与其中的11家商户签订了租赁合同进行了反租使用，由此所支付的返租费358000元，属于原告的损失。因涉案装修的商铺，由被告经营继续使用，属被告受益，故对其买断反租费358000元，被告应予赔偿。其他管理经营费用，属原告经营必要的支出，应由原告自行承担。第二、关于涉案履约保证金1000000元是否返还问题。根据合同约定，原告向被告缴纳的经营保证金1000000元，是为了约束原告在合同履行期间违约而交纳的履约保证金。本案中原告作为守约方，在解除合同后，所交纳的保证金被告应当予以退还。故原告要求被告返还保证金1000000元的主张，符合法律规定，本院依法予以支持。被告抗辩原告存在两个根本违约行为，不能成立，被告作为违约方诉求“没收保证金1000000元，抵作违约金支付给被告”，无事实和法律依据，本院依法不予支持。第三、关于原告主张的第一年管理费3400000元返还及被告反诉主张的要求原告交齐第一年管理费2600000元是否成立问题。《商铺承包合同》在履行中，原告对83家商铺进行招商，尚有35家商铺未招商，履行了部分合同内容。本案在审理过程中，双方对已招商的、未招商的商铺所占商场面积、公共通道、公共设施所占商场面积均未举证证明。故对合同履行中承包费的计算，按已招商的、未招商的商铺户数所占比率计算。即第一年度承包费6000000元X(83户除118户)=4220338.98元。反诉被告已缴纳3400000元不予退还，再缴纳820338.98元。故对原告诉求返还已缴纳3400000元管理费的诉讼请求，本院不予支持。对反诉原告主张交齐第一年管理费2600000元的诉讼请求，本院不予支持。第四，关于反诉原告主张的支付2017年2月24日至2017年8月1日期间租金损失2638000元问题。从原、被告签订的合同内容来看，合同签订日期是2017年2月24日，开始计算租金日期是2017年8月1日，这个期间属于让利期，因导致合同解除，系被告的违约行为造成的，对被告的该项反诉请求，本院依法不予支持。第五，关于原、被告主张的可得利益损失是否支持问题。合同法第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，可得利益损失是违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案被告是违约方，其请求原告赔偿可得利益损失4000000元，不符合法律规定，本院依法不予支持。对于守约方的原告而言，虽然主张因被告违约给其造成可得利益损失5000000元，但未提供出相关鉴定机构作出的有权威的鉴定报告佐证，仅凭自己推算的数据主张损失，被告对此又不认可，故对该项主张，本案依法不予审理。综上，对原告刘洋、胡敏敏的诉讼请求及反诉原告天运商贸公司的反诉请求，合理部分，本院依法予以支持。过高请求，于法无据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十五条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除2017年2月24日，原告刘洋、胡敏敏与被告兰陵县天运商贸有限公司签订的《兰陵县天运商贸有限公司商铺经营管理承包合同》。二、被告兰陵县天运商贸有限公司返还原告刘洋、胡敏敏缴纳的履约保证金1000000元。三、被告兰陵县天运商贸有限公司赔偿原告刘洋、胡敏敏装修损失626953.5元。四、被告兰陵县天运商贸有限公司赔偿原告刘洋、胡敏敏已支付的返租费358000元。五、反诉被告刘洋、胡敏敏付给反诉原告兰陵县天运商贸有限公司2017年8月1日至2018年8月1日第一年度下欠承包费820338.98元（总承包费4220338.98元-已缴纳3400000元）。六、驳回原告刘洋、胡敏敏的其他诉讼请求。七、驳回被告兰陵县天运商贸有限公司的其他反诉请求。上述判决第二至五项履行内容，扣减已支付的款项，相互折抵后，被告兰陵县天运商贸有限公司付给原告刘洋、胡敏敏人民币1164614.52元，于本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90200元，由原告刘洋、胡敏敏负担74200元，由被告兰陵县天运商贸有限公司负担16000元；反诉案件受理费41794元，由反诉原告兰陵县天运商贸有限公司负担38444元，由反诉被告刘洋、胡敏敏负担3350元。二审中，上诉人兰陵县天运商贸有限公司提交兰陵县人民法院判决书六份，拟证明被上诉人自2017年4月25日已经将涉案商铺非法转租，自该时间起计算视为营业。被上诉人刘洋、胡敏敏的质证意见为：真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明上诉人主张的被上诉人已经开业。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人天运商贸公司与被上诉人刘洋、胡敏敏签订《商铺承包合同》后，对商铺进行了装修，拆除了商城内原有的部分商铺,装修了消防通道，并对部分买断使用权的商铺进行了反租使用。被上诉人刘洋、胡敏敏承包后沿用上诉人天运商贸公司的管理经营方式，符合天运商城一楼的实际经营状况，上诉人主张被上诉人将涉案商铺私自转租违反合同约定，构成违约，本院不予采信。《商铺承包合同》约定“剩余300万元于开业前一次交清”，上诉人天运商贸公司与被上诉人刘洋、胡敏敏对是否“开业”存在争议，原审法院以在2017年8月21日被上诉人刘洋、胡敏敏还有35家商铺没有招商、合同对“开业”的具体时间、“开业”的方式未作明确约定，认定双方约定不明正确。上诉人天运商贸公司在未向被上诉人刘洋、胡敏敏书面通知交纳租金的情况下擅自将被上诉人刘洋、胡敏敏的管理办公室上锁，并张贴公告解除双方签订的《商场承包合同》，导致合同无法继续履行，原审法院判决解除合同并判令上诉人天运商贸公司返还被上诉人刘洋、胡敏敏缴纳的履约保证金1000000元、赔偿因此给被上诉人刘洋、胡敏敏造成的各项经济损失正确。涉案商铺被上诉人刘洋、胡敏敏仅租出83户并因此获益，未租出部分及返租部分均由上诉人天运商贸公司收回后实际获益，原审判决上诉人天运商贸公司赔偿被上诉人刘洋、胡敏敏已支付的返租费358000元正确，上诉人天运商贸公司主张被上诉人应全额支付租金，本院不予支持。综上所述，上诉人兰陵县天运商贸有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131994元，由上诉人兰陵县天运商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年六月二十八日书记员  张 薇