四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1145号 上诉人（原审原告）：陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司，住所地陕西省大荔县城关镇洛宾大道东段（鑫美建材城****）。 负责人：李红玉，经理。 委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古徵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐金鹏，男，1980年11月5日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨元茂，四川首力律师事务所律师。 原审第三人：彭仕林，男，1976年7月28日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 原审第三人：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司，住所地陕西，住所地陕西省西安市龙首北路宫园壹号**楼****> 法定代表人：彭凯旋，经理。 委托诉讼代理人：习宏伟，陕西凯特律师事务所律师。 上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司（以下简称大陆桥大荔分公司）与被上诉人唐金鹏、原审第三人彭仕林、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称天字陕西分公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院(2018)川1302民初7501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大陆桥大荔分公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、案涉工程项目在解除联建协议前已无原审第三人任何合同权利。二、一审以解除联建协议发生在查封之后，彭仕林未参与，唐金鹏未认可为由，对协议真实性、合法性不予认定，联建协议是上诉人和天字陕西分公司双方签订，彭仕林、唐金鹏不是协议相对方，上诉人作为发包方实际承担的费用，从应付工程造价款中扣除，不违反法律规定。三、一审以案涉工程尚未竣工验收且未完成初始登记主张所有权条件尚未成就，适用法律不当。 唐金鹏辩称，1.根据各方协议约定，彭仕林是案涉项目的实际施工人和案涉房产的实际权利人，法院可以对案涉房产进行查封。2.上诉人在“三方协议书”中明确承诺协助、配合唐金鹏销售6号楼房屋并清偿债务，订立该协议书前已充分注意考虑到《联建协议》必须履行。根据诚实信用原则，上诉人不得随意解除《联建协议》，即使上诉人对彭仕林有债权，但在“三方协议书”完全履行前，其也无权抵消彭仕林对案涉房产的权利。3.解除《联建协议》和处分彭仕林财产权益在程序、内容上均不合法，应为无效，现有证据无法完全排除彭仕林对案涉房产的权利。4.本案不是析产诉讼，上诉人诉称已向案外人代偿债务，不属于本案审查范围，且代为清偿2000万元债务证据不足。5.查封裁定及行为合法，上诉人举出的证据不能排除案涉房屋的查封及执行。 天字陕西分公司述称，1.彭仕林就案涉项目完成工程造价不足2000万元，彭仕林以天字陕西分公司项目经理名义对外借款4000多万元，还款责任全部由我公司承担，所以项目已没有彭仕林任何权利。2.2014年8月16日，彭仕林向我公司出具承诺书，承诺资金不到位，本楼盘由我公司全权处理。3.因工程未按时完工，经审计算账后我公司仍欠付大陆桥大荔分公司，加之大荔县政府要求尽快完成工程施工，所以，我公司与大陆桥大荔分公司签订解除联建协议的合同。4.彭仕林于2013年5月向唐金鹏借款，工程实际于2013年3月全面停工，彭仕林向唐金鹏的借款全部用于偿还其个人借款，没有用于工程，我公司不应当承担借款的连带责任。 彭仕林未到庭进行陈述。 大陆桥大荔分公司向一审法院起诉请求：1.确认原告对位于陕西省大荔县××道××段北侧“洛滨花城”6＃楼：第4层、6层、8层、10层、11层第一、二、三、四、五单元所有房屋；第5层第一单元6-1-501、-502、-503，第二单元6-2-502，第三单元6-3-501、-502、-503房屋；第二单元6-2-101、-102、-201、-202、-302、-901、-902、-1201、-1202、-1301、-1302、1401、-1402、-1501、-1502、-1601、-1602、-1701、-1702、-1801、-1802房屋享有所有权；2.判令不得执行上述房屋；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2011年11月8日，大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司签订《建设工程施工合同》，将大荔县洛滨大道东段洛滨花城（未来城）6#、8#楼项目建设工程承包给天字陕西分公司承建。两公司的法定代表人均在施工合同上加盖印章或者签字，合同上加盖了两公司印章。 2011年11月8日，天字陕西分公司（发包方、甲方）与彭仕林（承包方、乙方）签订《项目部经济责任制内部承包合同》，以“内部承包”形式将洛滨花城6#楼项目工程承包给彭仕林。载明：乙方按2011年11月8日签订的《陕西大陆桥开发未来城6#工程施工承包合同》及补充协议等约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工承包合同》约定的标准。工程项目经济实行独立核算，风险承包。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担一切赔偿责任。1.工程造价实际成本，包括材料款，人工工资等实际用于工程建设的支出；2.上交的税金及有关规费等；3.甲方管理费，按工程总价包死价叁拾万计算；合同“甲方”加盖天字陕西分公司印章及法定代表人印章，“乙方”彭仕林签名。 2012年6月7日，天字陕西分公司（乙方）与大陆桥大荔分公司（甲方）签订《联建协议》，就“洛滨花城（未来城）6#楼”项目开发达成协议：一、项目地点：大荔县洛滨大道北侧、108国道东。二、项目楼号：6号楼共1栋。三、项目面积：约21302M2(以该楼的销售面积为准)地下1层，地上18)地下**，地上**方，地下室面积不计入甲方利润分成面积土地及项目作为投资，乙方以项目后期承建费用作为投资。五、利润分成：乙方给甲方固定利润分成方式，即6#楼每平方米为肆佰元人民币。六、协议签字盖章乙方付甲方300万元人民币后协议生效。工程主体至十层封顶时付200万元人民币，工程主体封顶时付至总款的80%，甲方在结算按揭款时扣除乙方所欠的20%的余款。七、甲方的权利义务，由甲方统一销售，对销售的回款，甲方每半月给乙方结算支付，乙方按销售额给甲方提取2%的管理费和佣金。八、乙方的责任和义务，乙方承担项目内6#楼的全盘工作。乙方享受6#楼的利润收入，自负盈亏。甲方大陆桥大荔分公司的盖章，负责人路仁斌签名；乙方天字陕西分公司盖章，负责人彭仕林签名。 2013年5月10日，唐金鹏与彭仕林签订《借款合同》，约定唐金鹏向彭仕林出借人民币12000000元，借款人应将款项用于陕西省大荔县××道××段北侧“洛滨花城（未来城）”6＃楼项目工程施工及商品房销售。 2013年5月13日，唐金鹏（乙方）与天字陕西分公司彭仕林（甲方）、大陆桥大荔公司（丙方）三方签订《协议书》。协议内容:乙方同意向“洛滨花城（未来城）”6#楼开发项目投资壹仟贰佰万元，该投资款乙方全部支付给甲方，乙方不参与项目的经营管理，并不承担项目亏损责任；甲方在2014年1月15日前按固定利润分成向乙方支付投资款本金及利润壹仟叁佰万元，甲、乙方已签订《投资协议》（见附件）。丙方承诺甲方销售6#楼商品房的售房款收入在扣除丙方固定利润分成后，剩余的售房款收入在三日内转入乙方名义开户的甲、乙共管账户。甲乙双方签订的《投资协议》约定甲方在2014年1月15日前不能向乙方付清投资款本金及利润壹仟叁佰万元时，乙方有权按照1800元/平方米·建筑面积销售“洛滨花城”（未来城）六号楼商品房，售房款收入扣除交付丙方固定利润分成外，剩余售房款收入应当全部用于向乙方交付投资款本金和利润。丙方承诺在乙方按此约定价格销售“洛滨花城（未来城）”六号楼商品房时，积极协助和配合乙方、购房户办理商品房买卖合同、交付购房款、出具购房款收据备案手续，丙方收取固定利润分成后的售房款收入，由丙方直接支付给乙方。如甲方违反甲乙双方签订的《投资协议》或本协议约定条款，乙方有权接管“洛滨花城（未来城）”六号楼项目经营、销售权，丙方应全力协助配合。甲乙双方的投资合作，丙方有权监督和监管，甲乙双方所产生的债权债务纠纷，由甲乙双方自行处理。《协议书》有彭仕林、唐金鹏签字，大陆桥大荔分公司加盖印章和授权代表路仁斌签章。 案涉土地《国有土地使用证》土地使用权人、《建设用地规划许可证》用地单位、《建设工程规划许可证》建设单位、《建筑工程施工许可证》建设单位、《商品房预售许可证》售房单位，为陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司。 2015年9月2日，唐金鹏向一审法院申请诉前保全，一审法院作出（2015）顺庆民保字第681号民事裁定书，裁定：查封大陆桥大荔分公司名义开发、彭仕林投资修建的陕西省大荔县洛滨大道东段北侧“洛滨花城”（未来城）6＃楼价值2000万元的房屋及土地使用权。并向大荔县国土局和房管局送达协助执行通知书，查封案涉房产和土地使用权。 2015年9月28日，唐金鹏以彭仕林、天字陕西分公司为被告，大陆桥大荔分公司为第三人向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，2016年3月22日，一审法院作出（2015）顺庆民初字第5363号民事判决，判决彭仕林偿还唐金鹏借款1200万元及其利息，天字陕西分公司对以上借款本息承担连带清偿责任。驳回了唐金鹏的其他诉讼请求。天字陕西分公司不服，上诉南充市中级人民法院。后因逾期缴纳上诉案件受理费，案件按自动撤回上诉处理。 2017年3月10日，唐金鹏对一审生效判决申请强制执行，2018年5月18日，一审法院作出（2017）川1302执965号之四执行裁定书，继续查封了案涉房屋。在该案执行过程中，大陆桥大荔分公司对一审法院作出的（2015）顺庆民保字第681号民事裁定书第一项内容提出书面执行异议，一审法院作出（2018）川1302执异90号执行裁定：驳回大陆桥大荔分公司的异议请求。大陆桥大荔分公司不服向南充市中级人民法院申请复议，南充市中级人民法院以适用法律错误为由发回重新作出裁定。2018年11月16日，一审法院作出（2018）川1302执异139号执行裁定：驳回大陆桥大荔分公司的异议请求。大陆桥大荔分公司不服，提起执行异议之诉。 2017年5月15日，大陆桥大荔分公司委托陕西普美恒真会计师事务所对洛滨花城6#楼涉及相关费用进行审计，审计意见为：乙方投资和支付的款项为1928.3604万元；甲方代支、偿还担保借款、乙方外欠商砼款等共计2076.7668万元，两者相抵乙方尚欠甲方148.4064万元。 2017年5月23日，陕西大陆桥置业有限责任公司（甲方）与天字陕西分公司（乙方）签订《关于解除洛滨花城6#楼开发项目的协议》，约定解除双方签订的洛滨花城6#楼开发项目《联建协议》，并对联建项目已完工程进行折价并对甲方代付费用及损失等进行了清算。经清算：乙方投资和支付甲方款项共计1940万元；甲方代支、偿还担保借款、乙方外欠砼款及违约损失共计23767668元；两者相抵，乙方投资为负值（-4367668元）；不足折抵部分甲方予以放弃。 2018年4月，大陆桥大荔分公司将洛滨花城6#楼二次结构、装饰工程等未完工程承包给案外人施工。截止一审辩论终结前，案涉工程尚未取得竣工验收报告。 2019年3月24日，陕西大陆桥置业有限责任公司向一审法院出具《证明》，主要内容：大陆桥大荔分公司对其所开发的房地产享有自主开发，销售等权利，所有业务均由分公司自行办理，总公司负有监督管理责任。大荔县房产部门根据房地产严管要求，分公司的房屋销售合同均需加盖总公司印章，但分公司的房屋产权仍由分公司所有。 一审法院认为，大陆桥大荔分公司的起诉属于执行异议之诉的受案范围。本案的争议焦点问题为：1.本院查封的洛滨花城6#楼案涉112套房屋的权属认定问题，即能否确认大陆桥大荔分公司对上述房屋享有所有权；2.大陆桥大荔分公司对上述房屋是否享有足以排除执行的权益。 首先，关于查封的洛滨花城6#楼案涉112套房屋的权属认定问题，即能否确认大陆桥大荔分公司对上述房屋享有所有权。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。大陆桥大荔分公司虽为案涉房屋名义上的建设单位，案涉项目涉及实际投资人彭仕林和联建单位天字陕西分公司的权利，在未经三方结算并确认各方权利的情况下，大陆桥大荔分公司主张案涉房屋归其一方所有，证据尚不充分，不予支持。此外，在案涉工程尚未竣工验收且未完成初始登记的情况下，大陆桥大荔分公司主张确认案涉房屋所有权归其所有的条件尚未成就，亦不予支持。 其次，大陆桥大荔分公司对上述房屋是否享有足以排除执行的权益。案涉房屋从形式上看虽为大陆桥大荔分公司合法建造，但由于案涉6#楼系其与天字陕西分公司联建，大陆桥大荔分公司依约享有每平米400元的固定收益。根据大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司之间的《联建协议》、天字陕西分公司与彭仕林之间的《内部承包协议》以及彭仕林、唐金鹏和大陆桥大荔分公司的三方《协议书》所约定的内容，三份协议均不能排除彭仕林对案涉项目享有实体权利。虽然大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司签订了关于解除联建协议的协议，但该协议系在本案查封行为之后所签，且彭仕林并未参与，亦未经债权人唐金鹏的认可，故对该协议的真实性、合法性无法认定。据此，在案涉房屋实际权利人尚不明确的前提下，大陆桥大荔分公司以排除彭仕林和天字陕西分公司对案涉项目的一切权利为由，主张确认所有权并依此要求停止执行的诉讼请求，不予支持。同时，就查封而言，跟彭仕林即被执行人有关的财产，法院可以查封。据此，大陆桥大荔分公司主张享有该项目单独完全的权益缺乏事实和法律依据，其对案涉房屋所享有的权益不足以排除强制执行，故应当驳回大陆桥大荔分公司要求对案涉房屋停止执行的诉讼请求。一审法院作出判决：驳回原告陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司的诉讼请求。案件受理费93800元，由原告陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司负担。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”本案中，2011年11月8日，大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司签订《建设工程施工合同》，承建案涉大荔县洛滨大道东段洛滨花城6号楼、8号楼建设工程。同日，天字陕西分公司与彭仕林签订内部承包合同，将案涉洛滨花城6号楼工程承包给彭仕林。2012年6月7日，彭仕林以天字陕西分公司名义与大陆桥大荔分公司签订《联建协议》，约定案涉6号楼由大陆桥大荔分公司以土地及项目作为投资，天字陕西分公司以项目后期承建费用作为投资，大陆桥大荔分公司以每平方米400元收取固定利润分成，协议签字盖章付300万元后协议生效。工程主体至十层封顶时付200万元，工程主体封顶时付至总款的80%，大陆桥大荔分公司在结算按揭款时扣除天字陕西分公司所欠20%的余款。同时约定，由大陆桥大荔分公司对房屋统一进行销售。根据上述查明的事实，彭仕林系借用天字陕西分公司名义与大陆桥大荔分公司签订联建协议，协议履行过程中，由于彭仕林未完成工程的施工，后续工程由大陆桥大荔分公司另行承包修建。因此，大陆桥大荔分公司、天字陕西分公司以及实际施工人彭仕林应当对联建协议和已完成部分工程进行相应结算，各方当事人在案涉工程中尚存在共同的财产权益需进行确定。大陆桥大荔分公司认为解除联建协议前已无一审第三人合同权利，其基于合法建造原始取得房屋所有权，本院不予采纳。根据上述法律规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封，故一审法院对案涉洛滨花城6号楼房屋的查封行为合法。法院查封后，大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司协议解除联建协议，并对联建项目已完工程进行清算，但是，实际施工人彭仕林未参加清算，并且未经债权人唐金鹏认可，因此，大陆桥大荔分公司与天字陕西分公司对案涉项目的财产分割，效力无法认定。大陆桥大荔分公司可通过另行提起析产诉讼或申请执行人唐金鹏代位提起析产诉讼，分割确定大陆桥大荔分公司、天字陕西分公司、彭仕林的相关财产权益，诉讼期间法院应中止对案涉财产的执行。因此，目前大陆桥大荔分公司对案涉房屋并不享有单独的所有权，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上，陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93800元，由陕西大陆桥置业有限责任公司大荔分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二〇年六月二十三日 书记员 毛 蕊