云南省泸水市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云3321刑再3号 原公诉机关泸水市人民检察院。 原审被告人欧学南扒（曾用名欧学兰扒），男，1951年3月5日出生于云南省泸水市，傈僳族，文盲，农民，现住云南省泸水市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年2月23日被原泸水市森林公安局取保候审，于2018年12月14日被泸水市人民检察院取保候审，于2019年1月9日被本院取保候审，于2019年4月18日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。因本案抗诉再审，于2020年4月10日被本院取保候审。 指定辩护人陈新贵，云南东大峡律师事务所律师。 原审被告人欧学兰妈，女，1955年4月2日出生于云南省泸水市，傈僳族，文盲，农民，现住云南省泸水市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年2月23日被原泸水市森林公安局取保候审，于2018年12月14日被泸水市人民检察院取保候审，于2019年1月9日被本院取保候审，于2019年4月18日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。因本案抗诉再审，于2020年4月10日被本院取保候审。 指定辩护人杨冬武，云南奉民律师事务所律师。 原审被告人阿宝，男，1988年5月7日出生于云南省泸水市，傈僳族，文盲，农民，现住云南省泸水市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年2月23日被原泸水市森林公安局取保候审，于2018年12月14日被泸水市人民检察院取保候审，于2019年1月9日被本院取保候审，于2019年4月18日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。因本案抗诉再审，于2020年4月10日被本院取保候审。 指定辩护人李光豪，云南东大峡律师事务所律师。 原审被告人学碧芳，女，1988年1月7日出生云南省泸水市，傈僳族，小学肄业，农民，现住云南省泸水市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年2月23日被原泸水市森林公安局取保候审，于2018年12月14日被泸水市人民检察院取保候审，于2019年1月9日被本院取保候审，于2019年4月18日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。因本案抗诉再审，于2020年4月10日被本院取保候审。 指定辩护人祝元花，云南奉民律师事务所律师。 翻译人茶邓益，男，1963年12月23日出生于云南省泸水市，白族，住云南省泸水市。 原公诉机关泸水市人民检察院以泸检公诉刑诉〔2019〕144号起诉书指控原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳犯非法占用农用地罪一案，本院于2019年4月18日作出（2019）云3321刑初9号刑事判决书，该判决发生法律效力后，怒江傈僳族自治州人民检察院于2020年2月21日作出怒检三部审刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书，向怒江傈僳族自治州中级人民法院提起抗诉，怒江傈僳族自治州中级人民法院于2020年4月2日作出（2020）云33刑抗2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日在本院第一法庭依法公开开庭进行了审理。泸水市人民检察院指派检察员张雄凤出庭履行职务。原审被告人欧学南扒及其辩护人陈新贵、原审被告人欧学兰妈及其辩护人杨冬武、原审被告人阿宝及其辩护人李光豪、原审被告人学碧芳及其辩护人祝元花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳共同生活并居住在一起，因原来住的地理位置特殊，交通生活较为不便。2011年，经共同协商，四被告人以阿宝的名义向泸水市的雀计妞签订了一份协议书，协议约定：雀计妞将两块位于泸水市“亚七洛”（小地名）总面积53.25亩的林地（自留山）使用权，以16000元的价格卖给阿宝。随后，被告人欧学南扒于2011年4月19日对涉案林地办理了林木采伐许可证，并在涉案土地内建盖了房屋。房屋建好后，四被告人举家搬迁至新建房屋，并陆续用锄头将剩余林地开垦出来用于种植包谷、蔬菜、枇杷树等农作物或树木。经鉴定，被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳非法占用的林地面积为18.74亩，林地所有权人为排路坝庄房一组，林地使用权人为雀计妞，森林或林木的所有权人和使用权人为雀计妞，森林类别为商品林，林种为防护林。 原审另查明，原审被告人欧学南扒于2011年4月19日所办理的林木采伐许可证载明：采伐株数为20株，采伐期限自2011年4月20日至5月1日，更新期限为2012年4月20日，更新树种为云南松，更新株数为60株。 原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明、证人雀计妞、王某的证言、协议书、林木采伐许可证、非税收入一般缴款书、林地承包经营权证、云南怒江绿峰林业司法鉴定中心（2018）林检字第2号林地司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、现场勘验笔录、现场照片、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳的供述与辩解等。 原审认为，原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途达18.74亩，数量较大，造成林地被大量损坏的行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审予以支持。 关于原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝认为与雀计妞购买土地前，林地就被毁坏过，购买土地后是严格按照采伐证上的数量对树木进行采伐，购买土地后，每年都向相关部门申请办理土地变更手续，以及原审被告人学碧芳辩称无罪的观点。非法占用农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。本案中，原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳在未获得土地性质变更手续的情况下，种植包谷、蔬菜、枇杷树等农作物或树木，属于私自改变土地用途，且根据2011年5月18日、2013年11月17日、2014年10月1日、2015年12月24日的卫星定位图，原审四被告人在林木采伐许可证允许的采伐期限届满后，仍使涉案林地的林地覆盖面积呈逐渐减少的趋势，截止案发时，总面积达18.74亩，故原审四被告人的行为已构成非法占用农用地罪，对原审四被告人的辩护观点不予采纳。 关于原审被告人阿宝的辩护人认为云南怒江绿峰林业司法鉴定中心（2018）林检字第2号林地司法鉴定意见书不能作为本案定罪依据的辩护意见。经查，云南怒江绿峰林业司法鉴定中心的鉴定人员所具有的林地、林木司法鉴定资质包含林地面积、权属、地界勘定；林木和非林地上现有或原有林木、四旁树的起源、权属、林种、树种、株数、蓄积量调查和经济价值评估，林木科属、种类、年龄、保护级别及经济价值评估等司法鉴定。该鉴定意见形式要件完备、鉴定过程符合法律有关规定、鉴定意见明确，能够客观证明非法占用的林地面积。故原审对该辩护意见不予采纳。 关于原审被告人阿宝的辩护人认为四被告人已按土地性质用途补种了枇杷树、苹果树等经济林木，应将该部分林木的土地面积从鉴定面积中扣除的观点的辩护意见。经查，四被告人虽在涉案土地上种植了部分枇杷树等树木，但四被告人是在改变了涉案林地性质的基础上种植的树木，且根据欧学南扒于2011年4月19日获得的林木采伐许可证的要求，四被告人也应当种植云南松才符合规定，故原审对辩护人的该辩护观点不予采纳。 关于原审被告人阿宝的辩护人认为被占地鉴定为林地的情况下，涉案的林地使用权已发生转移，只是未登记，本案不存在非法占用的情况的辩护意见。非法占用农用地罪中的“非法占用”是指无论行为人是否合法占有耕地，行为人违反土地利用总体规划或者计划，未经批准或者骗取批准，擅自将耕地改为建设用地或者改作其他用途，即属于非法占用农用地的范畴，故原审对辩护人的该辩护观点不予采纳。 综上，原审四被告人在本案中所起作用相当，支付给雀计妞的林地流转费属于家庭共同财产，且四被告人均参与开垦土地，故本案不宜区分主从犯。鉴于四被告人在归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人欧学南扒犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元；被告人欧学兰妈犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元；三、被告人阿宝犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元；四、被告人学碧芳犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元；五、随案移交的锄头一把依法予以没收并予以销毁。 原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，但认为向雀计妞购买土地前，林地就被烧过一次，购买之后烧过一次，购买土地后是严格按照采伐证上的数量对树木进行采伐。同时认为，原审四被告人购买土地后，每年都向相关部门申请办理土地变更手续。原审被告人阿宝的辩护人作无罪辩护。认为：1.云南怒江绿峰林业司法鉴定中心（2018）林检字第2号林地司法鉴定意见书不能作为本案定罪依据，原审四被告人已按土地性质用途补种了枇杷树、苹果树等经济林木，应将该部分林木的土地面积从鉴定面积中扣除；2.本案不存在非法占用的情况，原审四被告人已与雀计妞就林权的问题达成协议，且有村小组的签字盖章，涉案的林地使用权已发生转移，只是未登记；3.原审四被告人主观上没有非法占用林地的故意，按照采伐许可证的要求依法采伐，并没有私自毁林；4.本案不存在林地被大量毁坏的客观事实，原审四被告人在获得采伐许可证后按照要求砍伐树木；5.原审四被告人已在涉案土地上种了经济林木，并没有改变土地属性。原审被告人学碧芳对起诉书指控的事实无异议，但认为其无罪。 再审中，抗诉机关以原判决适用法律错误为由提出抗诉，理由如下：原判决判处四被告人犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年，原判适用缓刑错误，属于适用法律错误。 再审中，原审四被告人对原审指控的犯罪事实和罪名不持异议，对抗诉机关的抗诉理由亦不持异议，在再审中自愿认罪认罚，原审被告人阿宝提出已对非法占用的林地进行部分补种的辩护意见。 原审被告人欧学南扒的辩护人对原审指控的犯罪事实和罪名均无异议，提出原审被告人欧学南扒具有破坏林地面积较小、因生计所需而犯罪、社会危害性不大、系初犯、偶犯、认罪认罚的情节，应减轻处罚或者可以免除处罚的辩护意见。 原审被告人欧学兰妈的辩护人对原审指控的犯罪事实和罪名均无异议，提出原审被告人欧学兰妈具有自首、系初犯、偶犯、认罪认罚的情节，应对其单处罚金的辩护意见。 原审被告人阿宝的辩护人对原审指控的犯罪事实和罪名均无异议，提出原审被告人阿宝具有自首、因生计所需而犯罪、系初犯、认罪认罚、主动修复林地的情节，应对其从轻减轻处罚的辩护意见。 原审被告人学碧芳的辩护人对原审指控的犯罪事实和罪名均无异议，提出原审被告人学碧芳具有初犯、认罪认罚的情节，应对其从轻处罚的辩护意见。 经再审审查查明：原审四被告人建盖的房屋不在涉案林地内，其余事实与原审查明的事实一致。 另查明，在原判缓刑考验期间，原审四被告人对涉案林地进行部分补种，均已缴纳罚金，能遵守社区矫正纪律，服从泸水市六库镇司法所的监管。 本院对原审认定的证据予以确认，再审中，原公诉机关当庭出示了情况说明2份、照片10张，原审被告人阿宝提交了照片8张，证实原审四被告人对涉案林地进行部分补种的事实。上述证据经过再审庭审举证质证，本院审核后予以确认。 本院认为，原审被告人欧学南扒、欧学兰妈、阿宝、学碧芳违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途达18.74亩，数量较大，造成林地被大量损坏的行为已构成非法占用农用地罪。原公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。 关于原审被告人欧学南扒的辩护人提出原审被告人欧学南扒具有破坏林地面积较小、系偶犯，应减轻处罚或者可以免除处罚的辩护意见。本院认为，原审被告人欧学南扒的行为已经构成非法占用农用地罪，不属于偶犯，不具有免除处罚的情节，故本院对上述辩护意见不予采纳。 关于原审被告人欧学兰妈的辩护人提出原审被告人欧学兰妈具有自首、偶犯的情节，应对其单处罚金的辩护意见。经查，原审被告人欧学兰妈不具有投案的主动性，不属于自首，其行为不属于偶犯，对其单处罚金的辩护意见不符合法律规定，故本院对上述辩护意见不予采纳。 关于原审被告人阿宝的辩护人提出原审被告人阿宝具有自首情节，应对其从轻减轻处罚的辩护意见。经查，原审被告人阿宝不具有投案的主动性，不属于自首，故本院对上述辩护意见不予采纳。 原审四被告人在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯，应依法处罚，原审四被告人到案后能够如实供述自己的罪行，系初犯，自愿认罪认罚，对非法占用的林地进行部分补种，依法可以从轻处罚，鉴于原审四被告人在原判缓刑考验期内认真遵守社区矫正纪律，未对社会造成不良影响，可继续对其适用缓刑。原审分别判处四被告人有期徒刑六个月，缓刑八个月，属于适用法律错误，应当予以纠正，抗诉机关的抗诉理由成立。综上，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）云3321刑初9号刑事判决书第五项即随案移交的锄头一把依法予以没收并予以销毁； 二、撤销本院（2019）云3321刑初9号刑事判决书第一项内容即被告人欧学南扒犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元； 三、撤销本院（2019）云3321刑初9号刑事判决书第二项内容即被告人欧学兰妈犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元； 四、撤销本院（2019）云3321刑初9号刑事判决书第三项内容即被告人阿宝犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元； 五、撤销本院（2019）云3321刑初9号刑事判决书第四项内容即被告人学碧芳犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元； 六、原审被告人欧学南扒犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 七、原审被告人欧学兰妈犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 八、原审被告人阿宝犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 九、原审被告人学碧芳犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 常 琳 审判员 陈晓英 审判员 和秋凤 二〇二〇年六月二十八日 书记员 杨 政 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。