江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终997号上诉人（原审被告）：冯帅兵，男，汉族，1984年10月25日出生，河北省邯郸市临漳县人，厨师，住河北省邯郸市临漳县。被上诉人（原审原告）：张永兵，男，汉族，1977年12月23日出生，靖安县人，住靖安县。被上诉人（原审原告）：张郁葱，女，汉族，1979年10月2日出生，靖安县人，住靖安县。被上诉人（原审原告）：张旦生，女，汉族，1985年10月20日出生，靖安县人，住靖安县。被上诉人（原审原告）：张媛媛，女，汉族，1986年9月19日出生，靖安县人，住靖安县。被上诉人（原审被告）：常俊海，男，汉族，1981年5月16日出生，河北省临漳县人，住河北省邯郸市临漳县。上诉人冯帅兵因与被上诉人张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛、常俊海民间借贷纠纷一案，不服江西省靖安县人民法院（2019）赣0925民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人冯帅兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对冯帅兵的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛、常俊海承担。事实与理由：一、本案的案由及定性错误，本案系常俊海偷盗其岳父银行存款后，经受害人报案后公安机关介入侦查，刑事案件性质确定，之后经受害人谅解，公安机关终结本案，但刑事案件的性质不能认为改变。95000元为刑事案件赃款，并非民间借贷。该款应经过刑事诉讼程序退赃退赔处理，冯帅兵没有参与取款分赃，于法于理不存在不当得利。二、冯帅兵出具的担保无效，冯帅兵通过判决书得知，张永兵与常俊海之间不存在真实的借贷关系，在此之前，张永兵与常俊海及张郁葱、张旦生、张媛媛串通故意隐瞒事实，以致冯帅兵产生了借贷真实存在的错误认识，而在违背真实意思表示的情况下同意担保。冯帅兵系常俊海的妹夫，常俊海系张永兵的妹夫，冯帅兵出于对现实家庭生活的维持于形式上的担保，而张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛、常俊海始终对冯帅兵隐瞒事实真相，为后来离婚骗取冯帅兵的钱财做前期准备，本案款项既然属于赃款性质，冯帅兵是在张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛、常俊海精心设计下、威逼引诱下出于不是真实意思下签署的担保应无效。三、原审判决适用法律错误，本案依法属于刑事案件，应当按照刑事诉讼程序责令退赃退赔。张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛、常俊海未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛向一审法院起诉请求：1．判决冯帅兵、常俊海归还75000元，并按双倍银行贷利率计算支付自该款协议归还到期之日至还款付清之日止的利息；2．本案诉讼费用由冯帅兵、常俊海承担。一审法院认定事实：常俊海是张郁葱的前夫，2016年12月办理离婚。张质文是张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛之父，于2019年3月去世。2016年10月4日，张永兵、张郁葱在整理张质文的物品时，发现张质文的农商银行存折在2016年9月15日被取款10000.00元，便到靖安县公安局报案。经查，常俊海因参与赌博输了钱，从2015年9月至2016年9月份五次盗取了张质文的银行存款95000.00元。当天，常俊海到靖安县公安局后，在张质文的家人面前承认错误，请求原谅，表示愿意归还偷取的95000元，并出具一份保证书，内容为“我保证以后不再参与赌博，好好做事，不做任何违法乱纪的事情。保证人：常俊海”；同时，常俊海出具一份借条，内容为“今借到张永兵（注：应写张质文的，但当时是张永兵、张郁葱在公安局参与处理，所以就写了张永兵的名字）人民币玖万伍千元整（95000元），归还日期两年，借款人：常俊海”。同日，张郁葱将常俊海盗取张质文存款的事电话告知了常俊海的妹妹（包括冯帅兵的妻子）。2016年10月5日，常俊海的妹夫冯帅兵及堂哥从老家--河北省邯郸市临漳县临漳镇坐火车到南昌，常俊海到南昌把他们接来靖安县双溪镇河北村王家组。次日，由张永兵执笔起草了一份“还款承诺书”，具体内容为“为保证常俊海按时还款，特签定如下承诺：一、首次还款贰万元整，2016年10月9日前到账；二、次月起每月还款伍仟元，直至还清为止；三、每次还款由冯帅兵负责汇款，直接汇入张永兵账号；四、每月还款日期定为当月十日之前，逾期未还，由担保人还款。欠款人：常俊海，担保人：冯帅兵”。随后，冯帅兵转款15000元给张永兵之妻徐望娣账上，张郁葱垫付5000元，即共计20000元。2016年10月11日，张郁葱代表张质文向靖安县公安局出具申请书，主要内容为：常俊海盗窃我父亲的95000元，案情已查清，我与我哥张永兵等家属商量后，都不追究常俊海的法律责任，希望公安机关也不要追究其刑事责任。当天，靖安县公安局出具“不予立案通知书”，主要内容为“张质文存折被盗取案，我局审查认为该案系近亲属间盗窃，被害人家属对此表示谅解，决定不予追究犯罪嫌疑人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。”一审法院认为，原告主体资格问题。虽然常俊海盗取的是张质文的钱，但是，因为张质文于2019年3月逝世，张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛是张质文婚生子女，为第一顺序继承人。故张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛是本案适格的原告。本案案由问题，常俊海的盗窃行为，本属刑事案件，被盗款应予以追赃。但因常俊海是被害人张质文的女婿，属近亲属关系，且常俊海到案后承认错误，承诺二年还清盗取款。张质文及家人谅解了常俊海，并请求公安机关不追究常俊海刑事责任。靖安县公安局也下发了不予立案通知书，常俊海出具借条，即刑事案件转化为民事案件。因此，本案应按民间借贷处理。常俊海应履行承诺，及时归还75000元。借款利息问题。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案中，张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛可要求常俊海从起诉之日即2018年7月6日起按年利率6%支付利息计算至还清欠款之日止。保证责任问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，冯帅兵虽未约定保证方式，但其在还款承诺书上以担保人身份签字，应视为其为涉案欠款按照连带责任保证承担保证责任。故冯帅兵应负连带清偿责任。冯帅兵辩称其不应承担保证责任的意见，其理由是1．在常俊海的承诺书上签名时，不知是盗窃赃款转为借款；2．当时是在张永兵的逼迫下签的。对上述辩称意见，该院不予采纳。其理由为：1．张郁葱在报案后，知道是常俊海盗取存款，当天（2016年10月4日）就电话告诉常俊海的妹妹（包括冯帅兵的妻子），次日，冯帅兵就来到了张永兵家中，可视为冯帅兵应该知道常俊海盗窃一事；2．冯帅兵在庭审说：“张永兵说承诺书不签名不能走，我哥（常俊海）现在涉及到刑事案件”，证明冯帅兵知道常俊海盗窃一事；3．没有证据证明冯帅兵是被逼在承诺书上签名的。常俊海经该院依法传唤未到庭，应视为其放弃相关举证及辩论等权利。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第九条第五项、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、常俊海于本判决生效之日起七日内归还张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛本金75000元及利息（按年利率6%，从承诺书中每期到期次日起计算至还清本金时止）；二、冯帅兵对上述债务负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由常俊海、冯帅兵负担。二审期间，双方均未提交新证据。冯帅兵向本院申请常俊丰出庭作证，因张永兵、张郁葱、张旦生、张媛媛未到庭，且常俊丰在本院（2019）赣09民终1428号冯帅兵与张永兵、常俊海民间借贷纠纷一案庭审时已出庭作证，故本院不予准许其申请。本院另查明，本院（2019）赣09民终1428号冯帅兵与张永兵、常俊海民间借贷纠纷一案中，冯帅兵申请出庭作证的常俊丰在庭审中冯帅兵问“当时你听张永兵说常俊海赌博的时候被公安机关拘留或者是听常俊海偷盗他父亲的9.5万元的事情吗”常俊丰回到“之前我不知道，但是我到了常俊海家里以后是听张永兵说了是这个事情”。本院查明其他事实与一审查明的事实一致，对其予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1、常俊海出具借条的行为是否构成民间借贷；2、冯帅兵为常俊海出具还款承诺担保是否真实意思表示。关于常俊海出具借条是否构成民间借贷的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释＞》第1条第5项“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”的规定和本案中靖安县公安局出具《不予立案通知书》，未将本案作为刑事犯罪处理的实际情况，常俊海与张永兵的家人对于该95000元一致认定为常俊海向张永兵的借款，常俊海出具借条的行为，可以认定双方成立了民间借贷关系。关于冯帅兵为常俊海出具还款承诺担保是否真实意思表示的问题，冯帅兵在常俊海因盗窃张质文存款被公安机关传唤处理期间这个节点从河北赶到靖安常俊海家中，且在一审庭审中表示张永兵说常俊海涉及到刑事案件，不签承诺书就不能走，冯帅兵在还款承诺书中担保人处的签名是真实的，而又无法证明其签名系在受胁迫或者人身被控制的情况下作出，应依法认定其签名担保系真实意思表示。冯帅兵辩称的常俊海、张永兵等人共同隐瞒情况骗取钱财和逼迫签字的主张，因未提供相应证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人冯帅兵的上诉理由不能成立，其诉讼请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人冯帅兵承担。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  杨柳二〇二〇年六月二十六日法官助理范春根书记员韩醒