山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1734号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙运沭，男，1970年2月27日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：张洁，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵珊，山东豪才律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂新柳工艺品有限公司，住所地山东省临沭县国家粮库东侧。法定代表人：解学莹，经理。委托诉讼代理人：王学功，临沭沭河法律服务所法律工作者。上诉人孙运沭因与上诉人临沂新柳工艺品有限公司（以下简称新柳公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙运沭及其委托诉讼代理人张洁、赵珊，上诉人新柳公司的委托诉讼代理人王学功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙运沭上诉请求：1、依法撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院确认上诉人未按合同履行完毕合同义务，并判决上诉人承担10%的违约责任错误，该案事实是：2008年5月11日双方签订承揽合同，合同价为9万元，签订合同后被上诉人付定金2万元，上诉人交货后，被上诉人于2008年7月25日付给上诉人货款2万元（两次共付款4万元）。现被上诉人还欠上诉人货款5万元，该事实非常清楚，现一审法院为达到袒护被上诉人的目的，未判决被上诉人偿还欠上诉人货款5万元，却判决上诉人承担10%的违约责任错误，请求二审法院给予依法改判。二、上诉人与被上诉人在以后的业务中，被上诉人又分别于2008年8月20日、2008年11月14日、2010年6月2日三次购买上诉人的柳编制品计款82,572元。该货款被上诉人至今向上诉人支付，现一审法院将被上诉人2008年5月11日支付给上诉人的定金2万元从该款中扣除明显错误。新柳公司答辩称：一审法院对上诉人与被上诉人之间的业务往来事实已经查清，对于双方2008年5月11日签订的承揽合同没有实际履行认定是正确的，上诉人上诉理由不能成立。另外按照双方所签合同的约定，一审法院判决孙运沭承担违约金符合法律规定，并无不当。新柳公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人货款37572元。事实和理由：上诉人认为该判决对上诉人支付被上诉人货款的实际数额认定有误，应予纠正。上诉人先后支付被上诉人货款47160元。其中2008年5月11日支付货款20000元，2008年7月25日支付货款20000元，2009年5月9日支付货款2160元，2009年6月5日支付货款5000元。对于前三次付款42160元被上诉人均认可收到。可一审法院在判决中却认为2008年7月25日支付货款20000元与本案争议标的款无关，并没有将该款从应付货款中扣除。其理由是上诉人庭审中陈述该20000元与2008年5月11日合同无关，且付款时间均在2008年8月20日，11月14日，2010年6月2日之前。上诉人认为该认定错误。上诉人陈述该20000元与2008年5月11日合同无关，并不能证明与本案争议的其他应付货款无关。众所周知，柳编承揽加工是先签合同，支付部分预付款由承揽方购买原料，交货时办理相关收货手续，最终结算。2008年7月25日支付的货款20000元是双方签订2008年8月20日，11月14日，2010年6月2日收据相对应的合同之后支付给被上诉人的预付货款，一审法院不予从本案涉及的货款中予以扣除是错误的。对于2009年6月9日上诉人支付给被上诉人的货款5000元虽然交易明细丢失，但上诉人提交的原始记录可以证实该事实的存在。且在庭审中上诉人也请求一审法院依法调取5000元的银行交易明细，但一审法院没有准许。综上所述，一审判决没有将上诉人支付的25000元货款从上诉人应该支付给被上诉人的货款中予以扣除是对事实认定的错误，依法应予纠正。孙运沭答辩称：一、答辩人已经履行合同约定义务向被答辩人供货，被答辩人应当按照合同约定支付货款。2008年5月11日双方签订合同后，因答辩人缺少制作涉案编制品的原料，故委托庞树辞代为加工合同中约定编制品，并由庞树辞、韩某与答辩人一起将涉案编制品运送至被答辩人处，由被答辩人的质检员解荣田验收，因朱小云未在单位，没有出具收据，直接由解荣田验收，并在合同背面签字确认，在一审开庭审理过程中，答辩人将上述事实已经向法院如实陈述，并由运送人韩某出庭作证，庞树辞出具证人证言。由双方提供的资料可知，涉案编制品的货号是唯一的，仅在此批编制品中出现，庞树辞也仅生产了2008年5月11日合同中的编制品。另外，案涉编制品需要发往沙特，被答辩人也已经在一审审理中承认向沙特发货。被答辩人称向沙特交付编制品不包含答辩人加工的编制品。若答辩人未交货，被答辩人应当向答辩人催要，但是被答辩人未提供任何证据向答辩人催要过编制品，后期答辩人和被答辩人仍然有多次合作，既然是出口编制品买卖违约金和承揽违约金不对等情况下，被答辩人不催要编制品并不符合常理，且被答辩人并未提供任何证据证明沙特方扣除货款。综上所述，答辩人已经履行约定交货义务，被答辩人应当按照合同约定足额支付货款。二、被答辩人仅在签订2008年5月11日合同时支付了预付款，被答辩人要求加工2008年8月交付的编制品时并未支付任何款项。2008年7月25日支付的2万元系2008年5月11日合同约定的部分货款，因答辩人缺少2008年5月11日合同约定编制品的原料，需委托第三方加工，故被答辩人在签订此合同时向答辩人支付2万元预付款，被答辩人2008年8月20日交付的编制品时并未预付任何款项，相关编制品系由答辩人独立加工制作完成，答辩人在交纳2008年5月11日合同约定编制品后，多次催要剩余货款，被答辩人才于2008年7月25日向答辩人支付2万元。三、答辩人未收到2009年6月5日的5000元货款，被答辩人应向答辩人支付132572元及利息，答辩人已经实际履行。2008年5月11日合同约定义务，向被答辩人交付编制品，但是被答辩人尚有5万元费用未支付。答辩人并未收到被答辩人于2009年6月5日向答辩人支付的5000元货款，被答辩人也未提供转账凭证证明，应由被答辩人承担举证不能的不利后果。2008年8月20日、2008年11月14日、2010年6月2日，答辩人分三次向被答辩人交付价值总计82572元的编制品，被答辩人至今未支付货款，综上所述，被答辩人应向答辩人支付132572元及利息。孙运沭向一审法院起诉讼请求：1、依法判决被告支付货款132572元及利息。2、诉讼费由被告承担。新柳公司向一审法院反诉请求：判决反诉被告给付反诉原告总货款10%的违约金。一审法院认定事实：孙运沭与新柳公司自1995年始双方存有加工承揽柳制品业务关系。2008年5月11日，孙运沭与新柳公司签订《山东临沂新柳工艺品有限公司生产加工合同书》一份，约定孙运沭（供方）为新柳公司（购方）加工208-JS/3的柳制品，价值90000元；交货日期自2008年5月11日至2008年5月30日；交货方式：购方的仓库新柳工艺品厂；交货验收说明：1.交货时必须携带本合同书，未携带合同书者不予验收。2.进场后由质检人员视情况安排清点数量和验收，当天交货当天验收，晚上送货第二天验收，如当天验收不完第二天继续，验收合格后由质检人员在合同上签字，方生效。3.交货不经质检者视为不合格产品，购方不承担包括保管在内的任何责任；付款方式：一月内付款……。孙运沭和新柳公司的业务人员朱彩玲（曾用名朱小云）在合同上签名予以确认。合同签订当日新柳公司向孙运沭支付定金20000元。另查明，2008年8月20日、2008年11月14日、2010年6月2日，孙运沭分三次向新柳公司交付各种型号的柳制品，货物价值总计82572元。孙运沭交付的上述柳编制品均由朱小云出具收款收据予以证实。2008年7月25日，新柳公司向孙运沭账户汇款20000元。庭审中孙运沭主张2008年5月11日双方签订合同后，其已履行完毕交货义务，新柳公司已支付定金及货款40000元，尚欠货款50000元。为证实其主张，其提供2008年5月11日合同背面新柳公司质检员解荣田的三行签字“大208-ＪＳ／32400小Ｓ／21200荣田”、2008年7月25日的银行打款回单、庞树辞的证言、录音材料一组、证人韩某的证人证言一份予以证实。韩某出庭陈述称2008年5-8月份，庞树辞在江苏省赣榆县找其分七趟七个时间将工艺品花盘送到新柳公司，当时货卸到公司的东面，是老板的三哥姓解的验收的，具体哪里的客户不清楚，具体数量是三千多套。新柳公司质证称，2008年5月11日合同背面的签字不能证实被告收到货，其内容和签字并非一次性形成，且经向解荣田了解不是其签字；对庞树辞的证言不予认可，不具有合法性和客观性；录音资料没有经过被录音人的认可，不能证实是解荣田的录音，且录音中“解荣田”也未清楚地认可2008年5月11日合同项下的货物已经交付；证人韩某的证言与原审中相矛盾，且与客观事实不符。新柳公司主张因孙运沭未履行2008年5月11日的合同，外商扣除了其货款1.4万美元，但未提交证据予以证实。同时新柳公司主张其已向孙运沭支付货款45000元，并提供合同、银行业务回单、记录条一份予以证实。孙运沭质证称对合同和银行业务回单无异议；对记录条的真实性、合法性有异议，原告未收到记录条中的5000元。一审法院认为，本案争议的焦点是2008年5月11日双方签订的生产加工合同是否实际履行。本案中，孙运沭主张合同已经履行，并提供了合同背面的签字，因新柳公司不予认可是解荣田的签字，且孙运沭未提供其他证据证实签字是解荣田所签，故孙运沭主张合同背面的签字是解荣田签字，不予采信；另其提供的庞树辞的证言、录音材料一组因证人未到庭，无法确认其真实性，不予采信；证人韩某仅证实孙运沭让其向新柳工艺公司送过7次柳编制品，但不能证实是送的2008年5月11日合同项下的产品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙运沭主张合同已经履行未提供有效证据予以证实，不予确认。另，双方对2008年8月20日、2008年11月14日、2010年6月2日，孙运沭分三次向新柳公司交付价值总计82572元的货物无异议。对于上述货款新柳公司应予支付，并依法支付资金占用期间的利息。但2008年5月11日新柳公司已向孙运沭交付定金20000元，应从所欠货款中予以扣除。另2008年7月25日新柳公司向孙运沭支付的20000元，新柳公司在庭审中主张与2008年5月11日的合同无关，是付的原、被告其他合同项下的款项，且付款时间均在2008年8月20日、2008年11月14日、2010年6月2日之前，故不应从所欠货款中予以扣除。新柳公司主张于2009年6月5日支付货款5000元，其提交的记录条系其单方制作，且孙运沭对此不予认可，故不予确认。新柳公司应向孙运沭支付货款62572元及利息。对于新柳公司反诉要求孙运沭承担违约责任，支付总货款10%即9000元的违约金，因已确认孙运沭未按合同履行完毕合同义务，故根据双方合同约定，新柳公司的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、临沂新柳工艺品有限公司于本判决生效后十日内给付孙运沭柳编制品货款62572元及利息（利息以62572元为基数，自2018年7月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。二、孙运沭于本判决生效后十日内给付临沂新柳工艺品有限公司违约金9000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3351.44元，由孙运沭负担1977.44元，临沂新柳工艺品有限公司负担1374元。反诉费525元，由孙运沭负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于双方于2008年5月11日签订的生产加工合同是否履行问题，根据双方交易习惯，孙运沭加工货物交付后未即时结算的情形下，由新柳公司给孙运沭出具收款收据，载明货物品种、数量、单价及金额作为债权凭证，该交易习惯可由孙运沭为主张未付82572元货款而提交的三份合计金额82572元收款收据予以印证。孙运沭未能提供证明2008年5月11日生产加工合同项下的货物交付的收款收据凭证，新柳工艺品公司否认收到该批货物，故应由孙运沭负担证明交货的举证责任。孙运沭主张合同背面“208-大Js/32400小s/21200，荣田”字样是解荣田收货所写，上述内容既与双方交易习惯不符，亦无时间等记载表明为收货的意思表示，且也未能提供证据证明该内容是否是解荣田所书写以及书写的含义，因此，孙运沭应当承担举证不能对其不利的法律后果。一审法院由此认定孙运沭未履行该份合同的交货义务并判决其承担违约责任合法有据。关于新柳公司支付的货款问题，双方长期存在多笔加工业务，孙运沭主张的三笔共82572元未付货款，最早一笔为2008年8月20日，因此2008年7月25日支付的20000元货款应属之前发生的加工货物付款，一审判决未予扣除妥当；新柳公司主张还有5000元支付货款，但未提供任何证据予以证明，因此，对于其主张应扣除25000元的上诉请求，本院不予采纳。综上所述，孙运沭、临沂新柳工艺品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3351.44元，由上诉人孙运沭、临沂新柳工艺品有限公司各负担1675.72元。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年六月二十三日书记员  李晴晴