云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终249号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：袁登伟，男，1975年8月17日生，汉族，重庆市铜梁县人，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：郑鸿，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：姚烈武，男，1966年10月21日生，汉族，四川省射洪县人，户籍地四川省射洪县，现住云南省昆明市呈贡新区。被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：姚蓝（系姚烈武儿子），男，1989年4月28日生，汉族，四川省射洪县人，户籍地四川省射洪县，现住云南省昆明市呈贡新区。共同委托诉讼代理人：饶家林，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人袁登伟、上诉人姚烈武与被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）姚蓝劳务合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人袁登伟的委托诉讼代理人郑鸿、上诉人姚烈武及上诉人姚烈武与被上诉人姚蓝共同委托诉讼代理人饶家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁登伟的上诉请求：撤销一审并将本案发回重审，或改判由姚烈武退回上诉人多支付的款项；并由姚烈武承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决对关键证据审查评判有误导致认定基本事实不清。（一）一审判决认定袁登伟与云南乾胜建筑劳务有限公司（以下简称乾胜公司）没有关系显属认定事实不清。理由是：1．一审中袁登伟均自称是乾胜公司的代表，使用乾胜公司的资质、代表乾胜公司承包茶马古镇施工项目并以个人名义将涉案的抹灰（粉刷）工程承包给姚烈武，对此姚烈武并未提出过异议。此外通过审理已经查明袁登伟就是茶马古镇施工项目的承包人。2．云南汇成建筑有限公司（以下简称汇成公司）提供的《专业分包工程分包结算审批表》中，在工程承包人一栏是袁登伟的签名。因此，现有证据可以证明袁登伟系使用了乾胜公司的资质从汇成公司处承包茶马古镇项目施工工程，又将其中的抹灰（粉刷）工程以个人名义承包给姚烈武，袁登伟并非与乾胜公司无关。（二）一审认定汇成公司的《专业分包工程分包结算审批表》与姚烈武实施的抹灰（粉刷）工程无关属认定不清。1.汇成公司提供的《专业分包工程分包结算审批表》中工程承包人一栏是袁登伟的签名，加之法庭查明袁登伟借用乾胜公司资质代表乾胜公司从汇成公司处承包茶马古镇建设项目的事实，足以证明袁登伟与抹灰（粉刷）工程之间的关系。2.姚烈武在《民事反诉状》中自认所实施的粉刷工程项目是通过了汇成公司的验收。那么汇成公司提供的《专业分包工程分包结算审批表》中关于粉刷（抹灰）工程的部分明确载明了姚烈武所实施抹灰（粉刷）工程的数量和价款，因此《专业分包工程分包结算审批表》正是姚烈武实施的抹灰工程的数量和价款的直接证据。（三）一审判决认为姚烈武粉刷的地下室内外墙面积大于《分包工程结算审批表》中测量的面积属认定事实不清。纵观全案证据，无任何证据能够认定姚烈武粉刷的地下室内外墙面积大于汇成公司提供的《专业分包工程分包结算审批表》中测量的面积，而姚烈武申请鉴定后拒绝缴纳鉴定费导致未进行鉴定，致使无法查清事实，故一审判决以法官自由心证认定该事实确属不当。二、一审审理中举证责任划分不明确导致袁登伟对鉴定事项产生重大误解。在姚烈武违背诚信无理不缴纳鉴定费的情况下，合议庭竟将本该由姚烈武承担的工程价款鉴定义务转移至袁登伟，要求袁登伟对涉案粉刷工程的价款进行鉴定。袁登伟当庭请求法庭释明涉案粉刷工程的价款的鉴定举证责任划分，合议庭简单以“谁主张谁举证”笼统答复。由于袁登伟已经提交了能够证明自己所主张的涉案粉刷工程数量和价款的《专业分包工程分包结算审批表》这一证据，自认为已经完成了举证责任，遂在重大误解之下放弃了对涉案粉刷工程的鉴定申请。后一审法院以上诉人不愿申请对被上诉人施工的粉刷工程价款进行鉴定认定上诉人举证不能。综上，汇成公司将茶马古镇施工项目承包给了乾胜公司，袁登伟代表乾胜公司将抹灰工程分包给了姚烈武的班组，汇成公司对姚烈武施工的粉刷工程进行了验收，形成了《专业分包工程分包结算审批表》，明确了姚烈武施工的粉刷工程价款，袁登伟在承包人一栏签名。一审审理过程中对鉴定事项举证责任划分不清导致袁登伟对鉴定事项产生重大误解，故袁登伟认为原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判。姚烈武、姚蓝辩称：一审判决驳回袁登伟一审中的诉讼请求属认定事实清楚、适用法律正确，恳请维持一审判决的第一项。姚烈武上诉请求：1.撤销一审判决的第二项，并改判支持姚烈武的全部反诉请求；2.判令袁登伟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实部分不清、证据采信部分错误，错误地驳回了姚烈武的反诉请求。一、本案的基本案件事实及法律责任。2017年5月28日，双方签订《抹灰合同》，截止2018年5月27日，姚烈武依约完成了《抹灰合同》约定的施工内容。且因姚烈武按实际主体施工还超额完成项目应纳入工程价款结算，由袁登伟向姚烈武支付。另外，因袁登伟、乾胜公司前期主体工期延误，为追赶延误的工期便要求上诉人加紧施工，最终导致上诉人额外增加4项工程费用。以上均非姚烈武原因而产生的合同外施工工程量所增加的人工费为321722元；应纳入工程价款结算，由袁登伟向姚烈武支付。2018年5月27日，该工程经汇成公司验收合格并交付后，袁登伟未按期与上诉人进行结算，后经劳动保障部门协调，并于2019年4月9日双方达成《结算协议书》，约定各自请专业造价公司对该项目按劳务分包合同进行结算。后姚烈武按前述《结算协议书》的约定，委托有资质的中外建华诚（北京）工程项目管理有限公司进行了造价结算，基于《抹灰合同》，姚烈武所完成的合同内外工程价款为2893537.14元，但姚烈武仍然未履行约定的结算义务。根据《抹灰合同》姚烈武所完成的合同内外工程价款以及袁登伟、乾胜公司因前期主体工程延误工期而要求姚烈武施工所增加的额外工程价款共计：3215259.14元，扣减在施工过程中姚烈武先后借支部分，以及袁登伟垫付农民工工资外，袁登伟尚欠上诉人工程款883576.14元。其依法应承担支付尚欠工程款及拖欠期间的利息、赔偿损失的责任。二、就结算责任及姚烈武所提交的证据，姚烈武的反诉诉求依法应予支持。针对姚烈武的反诉，姚烈武已经进行了充分的举证，证据能够形成印证和证据链条，证明姚烈武作为实际施工的农民工已经依法履行了结算义务，履行了姚烈武对实际所完成的抹灰工程应得工程价款的举证义务。一审以姚烈武无证据证明袁登伟尚欠其工程款883576.14元为由，对姚烈武的反诉请求不予支持属事实认定不清、证据采信错误、判决错误。另，袁登伟主张先后支付了姚烈武1969500元款项，姚烈武在一审中已对袁登伟转账金额相差3万元提出异议，袁登伟未提出相应的证据证明，然而一审人民法院未对姚烈武所提出的异议予以采纳和核实，一审法院对该部分事实的认定不清、错误。综上所述，姚烈武在一审中所主张的反诉请求已提供充分的证据予以证明，改判支持姚烈武的上诉请求。袁登伟辩称：对姚烈武的上诉请求均与事实不符。双方按照合同验收合格的建筑面积计算，以实际验收面积为准。姚烈武要求按照《结算协议书》结算于法无据。姚烈武单方制作的《计价表》不具有客观性，姚烈武在一审中认可袁登伟已支付的工程款数额，不存在相差3万元的差额。姚烈武的反诉请求无事实及法律依据，应予以驳回姚烈武的全部上诉请求。一审认定的事实：2017年5月28日，袁登伟与姚烈武签订了一份《抹灰合同》，约定袁登伟将位于临沧市茶马古镇一期D3区及D1区（5-12幢）所有抹灰工程及相关工作承包给姚烈武；合同还约定了施工内容、承包价格、付款方式、材料使用要求、质量要求等各项相关事宜。施工过程中，袁登伟先后支付了姚烈武1969500元。2019年4月9日，代表袁登伟的陈圳和代表姚烈武的姚蓝签订了一份《结算协议书》，约定双方对姚烈武施工的临沧茶马古镇D1、D3区的建筑面积由双方各自请造价公司按劳务分包合同进行计算，计算结果若有差距（地下室实际粉刷面积差距在200平方米以内、建筑面积差距在130平方米以内），取双方的平均值为最终结算数据，若差距超出该范围，则以资质高的一方为准；合同以外的双方自行协商结算，若协商无果，则走法律程序，最终结算结果以相关部门仲裁结果为准。后姚烈武找了第三方中外建华诚（北京）工程项目管理有限公司进行测量，该公司出具了一份《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，共一式三页，载明了D3-1栋、D3-2栋、D3-3栋、D5-D12栋的工程量，未载明单价、总价。袁登伟未委托第三方对姚烈武施工的工程量进行测算。因姚烈武未付清施工班组的人工工资，2019年6月20日，袁登伟与代表姚烈武的姚蓝在临沧劳动监察部门与住建部门的协调下达成了一份《临沧市茶马古镇项目D1、D3区抹灰工程农民工工资支付协调会议纪要》，载明袁登伟代姚烈武支付35个人的工资，涉及金额362183元，该款项在工程最终结算的尾款中扣除；双方对工程量计算及结算产生的纠纷，由双方协商或通过司法途径解决；双方一致认可的结算金额或司法裁定的结算金额明确之日起，在十五日内采取多退少补的方式处理。经查明，姚烈武施工项目的建设单位为临沧鸿曦茶马古镇投资开发有限公司，施工单位为汇成公司，汇成公司又将部分工程分包给乾胜公司，袁登伟挂靠该公司的资质，又将部分工程的抹灰部分分包给姚烈武。2018年9月，乾胜公司与汇成公司共同形成了临沧茶马古镇D1、D3区《分包工程结算审批表》，对各栋及地下室粉刷面积、单价、材料、奖惩等各项数据进行汇总结算。袁登伟以该结算审批表中的数据（所有地上抹灰面积为27346.26平方米、地下抹灰面积为2530.1平方米）为依据，扣减已支付给姚烈武的1969500元，认为其多支付了308908.81元。姚烈武认为其实际施工的面积大于上述结算审批表中的数据，其中地下室分为内墙和外墙的粉刷，内粉面积是4800多平方米、外粉面积是3780多平方米，袁登伟尚欠姚烈武工程款883576.14元，姚烈武以此提出反诉。在诉讼过程中，袁登伟申请对姚烈武名下的资金在300000元内采取保全措施，一审法院审查后，依法采取保全措施，一审法院认为，袁登伟与姚烈武签订的《抹灰合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规，属依法订立的合同，合法有效，双方均应按该合同享有权利、履行义务。本案中，涉案工程属层层分包，双方未共同对姚烈武负责施工的面积和工程价款进行过结算。在诉讼过程中，袁登伟提出姚烈武施工的工程存在质量问题，并对此申请司法鉴定，但在委托过程中，又撤回了鉴定申请；姚烈武提出对其施工的总价款进行司法鉴定，但因未交纳鉴定费，鉴定机构作出终止鉴定处理。袁登伟以乾胜公司与汇成公司之间形成的《分包工程结算审批表》来计算工程款及在施工过程中出现的扣款、罚款等，主张姚烈武返还袁登伟多支付给的工程款。一审法院认为，袁登伟并没有证据证明其与乾胜公司的关系及上述二公司形成的结算审批表与姚烈武施工的项目之间的联系，双方又未共同进行过结算，姚烈武庭审中提出的粉刷地下室内外墙的面积大于上述二公司测量的面积的辩称意见合理，经一审法院向袁登伟释明，袁登伟可通过司法鉴定的程序对姚烈武实际施工的工程量及总价款进行鉴定，但袁登伟仍不愿申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。袁登伟以上述二公司的结算为依据向姚烈武主张多付的工程款无法律依据，故对袁登伟的诉讼主张不予支持。姚烈武认为袁登伟未付清工程款883576.14元，以此提出反诉，并要求袁登伟支付该款项的利息。姚烈武委托第三人中外建华诚（北京）工程项目管理有限公司对其所施工的工程量进行测算，该公司出具的项目清单与计价表中仅载明了测量栋数的工程量，对单价及总价款未载明，且姚烈武未提交该公司及测量人员的资质情况，一审法院对姚烈武施工应得的总价款无法确定，故无法得知袁登伟对工程款是付少了还是付超了。在诉讼过程中，姚烈武申请对其施工的工程总价款进行司法鉴定，但又未缴纳鉴定费，一审法院无法得知姚烈武实际施工的总价款，姚烈武亦应对其的反诉主张予以举证，经一审法院向其释明可申请司法鉴定对该问题予以解决，其明确表示不申请鉴定。根据谁主张、谁举证的举证规则规定，一审法院认为，姚烈武无证据证明袁登伟尚欠其工程款883576.14元，对其反诉请求，不予支持。在诉讼过程中，袁登伟申请对姚烈武名下的位于昆明市呈贡区支行的账号为62×××78内的资金在300000元范围内采取保全措施，并向一审法院提供了保函作为担保，一审法院审查后，依法裁定采取了保全措施。姚烈武的妻子向一审法院递交了一份解除保全申请书，一审法院向其释明需提供相应价值的财产或向一审法院提供保函作为反担保，但姚烈武的妻子明确表示不提供反担保，并自愿撤回解除保全申请。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回袁登伟的诉讼请求；二、驳回反诉姚烈武的反诉请求。案件受理费5934元、保全费2020元，由袁登伟负担；反诉费6667元，由姚烈武负担。二审中，袁登伟围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。第一组：汇成公司出具的《情况说明》，欲证明1、临沧市茶马古镇一期项目D3区及D1区（5-12幢）的相关工程（包括抹灰工程），系由汇成公司发包给云南乾胜建筑劳务有限公司组织施工；2、汇成公司组织对临沧茶马古镇一期项目D3区及D1区（5-12幢）的抹灰工程进行了验收；3、验收的数量及价款以该公司预算部出具的《专业分包工程分包结算审批表》中数据为准；4、袁登伟是乾胜公司的代表；第二组：乾胜公司出具的《证明》，欲证明袁登伟经乾胜公司同意及授权自2016年起代表乾胜公司承办临沧市茶马古镇一期项目劳务工程，其中D3区及D1区的施工、验收、结算等一切事务均由袁登伟全权代表公司处理；第三组：汇成公司再次核实并加盖公章确认的《临沧茶马古镇D1区、D3区项目钢筋、模板、主体、粉刷、屋面瓦、外墙砖专业分包工程分包结算审批表》，欲证明经汇成公司再次核实，确认其验收的临沧茶马古镇一期项目D3区建筑（粉刷）面积为2394.44㎡，D1区（5-12）幢建筑（粉刷）面积为27346.26㎡，地下室实际粉刷面积为2530.1㎡，被上诉人合计施工的建筑（粉刷）面积为32270.8㎡，按合同计算应得工程款为2214082.8元；第四组：《临沧茶马古镇D1区（沁苑）建设项目建筑面积统计表》，欲证明双方存在争议的D1区建设项目建筑面积（含被上诉人所实施粉刷工程的建筑面积）经工程造价咨询企业核算，为27426.13㎡，比汇成公司验收的多出79.87㎡。姚烈武、姚蓝质证认为：袁登伟提供的四组证据三性均不予认可，其中第三组证据前后三次向法庭提交，每次提交的该份证据中加盖的公章使用具有随意性；第四组证据仅做了D1（沁苑）的面积统计，而本案是D1区、D3区的面积。姚烈武、姚蓝未提交新证据。本院认为，袁登伟提供的第一、二、三组证据不能证实姚烈武应以该《专业分包工程分包结算审批表》认定实际施工面积，本院不予采信；第四组证据仅是袁登伟单方请工程造价咨询企业进行核算也不能证明姚烈武施工的实际面积，本院不予采信。经审查，一审认定的法律事实有相应的证据证实，本院予以确认，不再赘述。庭审中，姚烈武、姚蓝放弃对袁登伟转账金额相差3万元提出异议的主张，本院对该部分事实不予审查。本案二审争议焦点为：姚烈武和姚蓝应否向袁登伟返还多支付的工程款，还是袁登伟向姚烈武支付工程款并承担自2019年6月20日起至返还款项之日止的利息。针对二审争议焦点本院评判如下：本院认为，本案中，双方未共同进行过结算，姚烈武粉刷面积无法确定。针对诉争项目，双方达成《结算协议书》约定各自请专业造价公司对该项目按劳务分包合同进行结算，计算结果若有差距，取双方的平均值为最终结算数据，若差距超出该范围，则以资质高的一方为准。袁登伟未按《结算协议书》约定请专业造价公司对该项目进行结算，构成违约。袁登伟要求按《专业分包工程分包结算审批表》作为姚烈武施工的项目结算的法律依据不足，本院不予支持。针对姚烈武的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，姚烈武对其施工工程量承担举证责任。姚烈武单方委托中外建华诚（北京）工程项目管理有限公司进行了工程量测算，计算出完成的工程应得价款，施工所增加的额外工程价款，扣减施工过程中姚烈武先后向袁登伟借支的及袁登伟垫付农民工工资后确定袁登伟尚欠姚烈武工程款，一审法院不予认可该公司的工程量测算符合法律规定。姚烈武申请对其施工的工程总价款进行司法鉴定，但又未缴纳鉴定费，且明确表示不申请鉴定。姚烈武提供的证据不足以证实袁登伟尚欠姚烈武工程款，应承担举证不能的不利后果，一审不支持其反诉请求正确，本院予以支持。综上所述，上诉人姚烈武、上诉人袁登伟的上诉请求均不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12601元，由袁登伟承担5934元，姚烈武承担6667元。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  杨宇红审判员  赵艳洁二〇二〇年六月二十九日书记员  史 超