甘肃省金昌市金川区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘0302民初228号 原告：李生文，男，汉族，生于1963年3月1日，甘肃省永昌县人，住本区。 委托诉讼代理人：毛忠湖，甘肃仲虎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈星丞，甘肃仲虎律师事务所律师。 被告：梁永杰，男，汉族，生于1975年11月19日，甘肃省民勤县人，住本区。 原告李生文与被告梁永杰承揽合同纠纷一案，本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日，作出（2016）甘0302民初2344号民事判决，原告李生文不服判决上诉，于甘肃省金昌市中级人民法院。2017年12月13日，金昌市中级人民法院(2017)甘03民终454号民事裁定书，以原判决程序违法，认定事实证据不足将本案发回重审。2018年1月16日，本案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李生文及其委托诉讼代理人毛忠湖、陈星丞、被告梁永杰到庭参加了诉讼。 李生文向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告修建房屋款89625元；2.判令被告返还原告所有的价值30000元的财产（搅拌机1台、潜水泵1台、80米的电缆线、60米的水管子、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管）；3.判令被告赔偿原告经济损失20000元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告给付原告修建房屋款89625元；2.判令被告返还原告所有的价值27000元的财产（潜水泵1台、80米的电缆线、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管）。事实和理由：2016年8月初，原、被告口头达成农村建房施工合同，约定由原告组织人员、施工设备，为被告位于本区宁远镇西坡村生产区修建房屋，工程价款150000元。同月11日，原告组织人员和施工设备进场施工，截止2016年9月4日，原告共完成了109425元的工程量，被告仅向原告支付工程款19800元。由于被告要求原告继续垫资修建房屋，遭到原告拒绝。被告强行要求原告离场，并将原告的施工设备扣押，后被告退还部分施工设备，剩余价值27000元的潜水泵1台、80米的电缆线、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管未予返还。请求依法支持原告的诉讼请求。 梁永杰辩称，双方口头约定修建房屋属实，总工程价款为139800元，建筑面积600平米，原告包工包料，垫资施工，工程完工验收合格后一次性付清。但原告修建的房屋必须按宁远镇政府统一规划建筑，从地基开始，各项建筑指标均有规定。当地基圈梁、混凝土浇灌等工作完工后，宁远镇镇政府主管部门经过测量，认为原告修建的房屋在宅基地高程控制上不合格，要求原告返工整改，否则不让继续施工。但原告不同意，百般推脱后停工自行离去。被告不得已只能另找他人重新将房屋内所有垫层和上下水拆除并下沉，达到合格使用要求；原告施工的工程量仅是地基部分及两堵围墙，工程价款最多3万元。且原告建造围墙所需红砖，部分由被告出资购买，应折抵工程价款；被告重新雇人修建，拆除原告建造不合格部分花费的费用，雇人修建房屋墙壁以及院墙，应折抵原告所得工程款；被告并未扣押原告的施工设备，原告离场后所遗留的施工设备均在法庭的主持下返还原告。对于原告要求被告返还价值27000元的潜水泵1台、80米的电缆线、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管，施工现场均不存在这些物品。请求依法公正处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：李生文提交证据：1.照片彩印页53份，证明原告从地基到圈梁工程施工的事实，同时证明施工工程所使用的材料、沙子，原、被告发生纠纷时派出所干警出警的事实。被告认为原告施工修建的两堵墙属实，其余的部分都不是原告施工修建的。这些照片是原告退场后，被告另雇他人施工的过程中拍摄的。施工现场的材料系被告的。2.发料单14份、送货单8份，证明原告修建施工被告的房屋及院落用砖、混凝土由原告提供。被告认为原告当时同时在几家处建设施工，砖、混凝土用料不能证明是用在了涉案工地上的材料。3.施工图纸一份，证明原告施工完成了主体工程。被告认为图纸真实，但不能证明原告已施工完成的工程量。4.录音光碟一张、手机录音整理材料二页，原告与被告之父的通话内容以及原告与宁远镇政府西坡改造办公室工作人员通话内容，证明原告索要工程款以及原、被告因施工标高产生纠纷。被告认为通话真实，但该录音的对象是被告之父。5.工程整改通知书一份，证明原告所修建的房屋是经宁远镇政府西坡新村办公室项目部同意的，在修建过程中，按被告的要求标高进行施工，该施工标高与宁远镇政府西坡新村办公室项目部的要求不一致。被告对该证据无异议，但证明了原告修建的工程不合格，也是引起本案纠纷的原因。6.证人腾某、姚某、马某、李某的证言，证明原告雇工施工、诉请被告所扣押施工设备材料、购买工程用砖的事实。被告认为雇工施工属实，证人与原告有利害关系，证人不能证实已完成的工程量，因原告同时在多处施工，不能证实被告扣留的施工设备材料以及原告购买工程用砖用于被告所建房屋工程的事实。7.证人雷某的证言，证明被告梁永杰找其砌墙，除院落的围墙外房屋圈梁以下所有房屋的墙壁砌墙完成。梁永杰说工程包给了原告，费用从原告的工程款扣除，梁永杰已支付费用6720元。原、被告对该证人证言均无异议。8.修建房屋施工记录、销货清单、梁永杰工地拉水记录，证明原告购买施工材料、施工工程进程、诉请被告所扣押施工设备材料、取水花费的事实。被告认为原告同时在多处施工，不能证实被告所扣留在施工现场的施工设备材料和购买的材料用于被告的工程，原告遗留在施工现场的施工设备材料均已退还，取水花费不属实，原告只拉运一车污水，被告就没有让原告再拉运用水。8.甘肃金诚信房地产估价有限公司的《工程造价鉴定意见书》、《关于对甘金工鉴字（2020）第073号工程造价鉴定意见书异议回复》，原告李生文申请对所施工完成的工程量的造价进行鉴定，并对部分工程造价提出了异议，鉴定机构对原告提出的异议答复后，原告申请鉴定人出庭作证。原告的质证意见：多孔砖砌体，砖墙少于砌体，经计算与实际施工情况不符，应予调整。鉴定机构认为鉴定依据现场测量及原告提供的平面布置图计算，经复核无误。混凝土的计价应以商品混凝土计价。关于施工中用水花费实际取水费用2100元计算。被告的质证意见：上圈梁以下砌体、房屋建筑中36个构造柱、门窗过梁并不是原告施工的。围墙中东侧围墙高度2.3米以上部分也不是原告施工的。水井造价过高，也不是原告施工的；水井的管道因原告购买的材料不合格，是被告自行购买进行安装的。施工中用水花费实际取水费用2100元计算，不予认可。原告拉运第一车下水进行使用，被告发现后，是被告找人取水并支付了费用。混凝土的计价应以自伴混凝土计价，混凝土泵运的事实不存在。 鉴定人出庭费用：交通费400元、住宿费440元、出差补助400元、误工费4800元，共计6040元。鉴定机构以5000元收取。原告李生文以8小时、2人计算误工费过高为由未交纳鉴定人出庭费用。被告梁永杰对鉴定人出庭费用无异议。 梁永杰提交证据：1.工程整改通知单一份，证明原告修建的房屋不合格，被责令整改，原告不予整改后产生了纠纷。原告对工程整改通知单无异议，对证明的目的不予认可，认为原告系按照被告的要求进行施工地基的，工程整改是被告的原因造成的。2.收条五份，证明被告支付原告款项19800元、支付雷某款项6720元。同时证明原告出具的收取砖款的收条，并不是全部的包工包料。原告认为收取被告19800元的款项属实。雷某出具的收条，证明的是被告支付的人工费。3.手机通话录音整理材料一份，证明是由于原告对施工不合格的部分不予整改产生了纠纷，原告撤离施工现场。原告认为撤离施工现场是2016年9月4日，这是9月6日的对话。4.2016年8月15日、8月19日、8月20日、9月3日购买材料票据、收条七份，证明被告购买的排水管等材料、多孔砖、水泥等建筑施工材料。房屋不是原告修建的，是被告另雇他人施工的事实。原告认为以上日期，原告还在施工中，砖的型号也对不上，不知被告的材料用在何处，与本案无关。5.现场施工照片十三张，证明原告所修建的房屋地基明显超高、被告自行修改下水、原告雇人修建围墙及房屋墙体的事实。原告认为依该证据顺序第一、二、十二张照片无异议，证实了原告的工人在砌砖、原告已修建的工程，其余的照片均有异议。6.证人马某证言，证实其雇佣雷某为被告砌砖修建房屋墙体以及围墙的事实。原告认为雷某砌砖修建房屋墙体属实，被告支付劳务费6720元属实。7.证人严某的证言，证实其为被告拉运钢筋、支付运费的事实。原告认为该证言不属实，拉钢筋的地点不存在。8.一审时，被告申请工程造价鉴定后，甘肃信诺工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》、《关于对2017甘信鉴字第082号鉴定报告收费的说明》，一审时被告梁永杰申请对原告所施工完成的工程量的造价进行鉴定，交纳鉴定费20000元。原告李生文认为该鉴定意见书未送达原告、未征求原告初审鉴定的意见，鉴定人未出庭接受质询，不予认可《工程造价鉴定意见书》。 结合原、被告提供的证据以及质证意见。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的照片，能够证明原告从地基到圈梁工程施工的事实，被告认为圈梁以下砌体不是原告施工的，但证人雷某证实了被告聘用其砌砖修建房屋墙体系为原告承包工程施工的事实，被告支付劳务费6720元在原告的工程款扣除。应确认圈梁以下砌体房屋墙体为原告施工建设。发料单14份、送货单8份，系原告购买多孔砖、标砖，商品混凝土供应的工程名称为王吉寿、李总，被告认为原告当时同时在几家处建设施工，砖、混凝土用料不能证明是用在了涉案工地上的材料，原告认可同时同地多处进行施工，该证据能够证实原告为被告购买了工程施工的用砖，但不能证明原告在施工中所使用的为商品混凝土。录音光碟一张、手机录音整理材料，系原告与被告之父的手机通话录音，未证明本案的实质问题，不予认定。证人腾某、姚某、马某、李某的证言，欲证明原告雇工施工、诉请被告所扣押施工设备材料，原告雇工施工属实，予以确认。对原告施工现场遗留施工设备，现场遗留施工设备已部分由被告返还，原告要求被告返还扣押潜水泵1台、80米的电缆线、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管，被告不予认可。由于原告同时同地在多处进行施工，证人证言不能证实被告扣留以上该施工设备，对证人证言现场遗留施工设备由被告扣留的事实，不予认定。证人雷某的证言，原、被告均无异议，予以确认。修建房屋施工记录、销货清单、梁永杰工地拉水记录：修建房屋施工记录系原告个人施工日志，被告不予认可，该证据非监理日志，不予认定。销货清单，原告欲证明被告扣留财产的价值，均系个人出具的收条，不予认定。梁永杰工地拉水记录，原告以无证据证实工地拉运用水，后又提供的个人书写拉运用水费用的证据，被告不予认可，该证据不予采信。甘肃金诚信房地产估价有限公司的《工程造价鉴定意见书》，确认鉴定机构补增沟槽回填土方价格为665.69元、砌体拉筋价格945.96元；确认原告施工建设使用的为自伴混凝土，造价为12165.51元；对原告有异议的砖砌体造价问题，鉴定机构以现场实际测量和原告提供的平面布置图计算，符合具体施工实际，应予以认定。被告梁永杰提出的异议上圈梁以下砌体、房屋建筑中36个构造柱、门窗过梁并不是原告施工。围墙中东侧围墙高度2.3米以上部分也不是原告施工。水井造价过高，也不是原告施工。被告对证人雷某证言无异议，能够证实原告在施工过程中，被告聘用的雷某砌墙系为原告施工，被告支付其劳务费在原告的工程款扣除。其余的均未提供证据证实。确认上圈梁以下砌体、房屋建筑中36个构造柱、门窗过梁、东侧围墙、南侧围墙砌体（一半的造价）、院内水井的土建、管道的安装为原告施工建设。确认围墙造价4048.82元；确认争议项造价为57538.91元为原告施工建设。对鉴定人出庭作证的费用，鉴定人2人于2020年4月29日9时按时参加庭审，鉴定人提供了《甘肃省发展和改革委员会文件》，证实鉴定人误工费以每人每小时150元、按8小时计算。确认鉴定人出庭作证的合理费用共计5000元。 被告梁永杰提交的证据：工程整改通知单、手机通话录音整理材料。能够证明原、被告因原告李生文对修建房屋在宅基地高程控制上与项目部所制定的高程存在误差发生矛盾。收条五份，证明被告支付原告款项19800元、支付雷某款项6720元，原告无异议，予以确认。2016年8月15日、8月19日、8月20日、9月3日购买材料票据、收条七份，证明房屋不是原告修建的，是被告另雇他人施工事实。原告认为以上日期，原告还在施工中，砖的型号也对不上，不知道被告的材料用在何处。房屋墙体的修建已由证人雷某证实被告支付的是劳务费。同时结合原告李生文向被告出具的收条，被告于2016年8月15日、8月19日、8月20日、9月3日所购买五金用品、多孔砖、水泥系在原告施工期间，原告于2016年9月4日对被告购买的水泥款予以了确认，并向被告出具了收条，而被告于2016年8月15日、8月19日、8月20日购买的物品，被告并未向原告确认其提供的建筑施工材料，故被告要求抵顶原告工程款，不予认定。被告提供的现场施工照片、证人马某证言，马某雇佣雷某施工，均由证人雷某证言证实予以认定。甘肃信诺工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》，系由被告申请鉴定、并交纳鉴定费20000元。按照证据规则，应当由原告进行举证申请鉴定，原、被告对该鉴定意见均有异议，鉴定人未出庭接受询问，该鉴定报告不能作为定案的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年8月，原告李生文与被告梁永杰口头约定，包工包料，由原告李生文为被告梁永杰位于金川区宁远镇西坡村生产区处修建房屋及院落。自2016年8月11日至9月4日止，原告李生文组织施工人员、购买施工材料进行施工，2016年8月19日，原告李生文收到金川区宁远镇西坡新村改造办公室《工程整改通知单》，要求原告李生文对修建房屋在宅基地高程控制上与项目部所制定的高程存在误差，立即整改。被告梁永杰要求原告李生文整改，原告李生文以该地基高度是按被告梁永杰要求进行施工的未予整改，并以被告梁永杰未给付工程款为由，双方发生纠纷。2016年9月4日，原告李生文撤离施工现场。期间，原告组织施工了房屋沟槽土方、地圈梁钢筋，东侧围墙、南侧围墙砌体。被告梁永杰另找马某、雷某对房屋砌墙，被告梁永杰支付雷某劳务费6720元，并明确告诉雷某说，该工程包给了原告，被告支付的劳务费在原告的工程款扣除。2016年8月16日、8月23日、8月31日、9月4日，原告李生文分别向被告梁永杰出具收条，收到款项分别为10000元、3000元、2000元、4800元，共计19800元。原告李生文撤离施工现场后，被告梁永杰对原告未完成的施工工程另找他人施工完成。2020年4月14日，甘肃金诚信房地产估价有限公司对原告李生文已完成施工工程量进行了工程造价鉴定，《工程造价鉴定意见书》：工程造价68129.95元（按商品混凝土计入）。原告李生文对工程造价提出异议后，鉴定机构补增沟槽回填土方价格为665.69元、砌体拉筋价格945.96元。该工程造价以商品混凝土计价为68129.95元，原告在施工建设中为自拌混凝土，工程造价应为66275.37元。 本院认为，原告李生文与被告梁永杰口头达成修建农村房屋和院落的合同，双方当事人未明确约定修建该房屋和院落的工程价款以及各自的权利义务。本案系承揽合同，原告李生文应当按照被告梁永杰的要求完成修建房屋和院落工作，交付工作成果，并经双方验收合格后，被告梁永杰给付原告李生文报酬。原告李生文在施工建设过程中，收到金川区宁远镇西坡新村改造办公室的《工程整改通知单》后，以按照被告梁永杰要求进行的地基建设为由未予整改，被告梁永杰在得知原告李生文对“修建房屋在宅基地高程控制上与项目部所制定的高程存在较大误差，要求立即整改”的消息后，与原告发生矛盾，原告李生文亦以被告不按建设工程进度支付工程款为由，撤离现场。被告梁永杰应当支付原告李生文已建设施工完成工程量的价款。经甘肃金诚信房地产估价有限公司对原告李生文已完成施工工程量进行了工程造价评估鉴定，原告李生文已完成施工工程量工程造价为66275.37元。原告李生文在施工建设的过程中，被告梁永杰已支付原告李生文材料款、工程款19800元，支付雷某劳务费6720元，应抵充原告李生文已完成施工工程量工程造价的部分款项，剩余工程价款39755.37元，被告梁永杰应当给付原告李生文。故对原告李生文要求被告梁永杰给付合理的工程价款，本院予以支持。原告李生文要求被告梁永杰返还所扣押价值27000元的财产（潜水泵1台、80米的电缆线、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管），原、被告发生矛盾后，原告李生文撤离施工现场，将部分建设施工设备及施工材料遗留施工工地，原告李生文无证据证实系被告梁永杰非法扣押。2017年6月8日，在本院主办案件法官主持下，经现场勘验，并将现场遗留的施工设备交付了原告李生文。现原告李生文仍要求被告梁永杰返还价值27000元的财产（潜水泵1台、80米的电缆线、120块钢模板、80块木模板、2吨多的钢管），原告提供的照片系其已撤离施工现场后拍摄，此时被告正组织另雇他人施工，照片反映的现场施工设备并不能证明系原告遗留的施工设备和施工材料。原告仅凭其施工人员的证言证明施工时所有的施工设备和施工材料，证人系原告的雇工具有利害关系，且原告同时在多处修建农村房屋和院落，原告无充分的证据证实其诉请遗留施工现场的施工建设设备和施工材料为被告梁永杰扣留。该项请求，不予支持。被告梁永杰主要的辩解是原、被告发生矛盾后，房屋砌墙与部分围墙为其另雇佣他人施工建设的问题。被告梁永杰在得知原告李生文对“修建房屋在宅基地高程控制上与项目部所制定的高程存在较大误差，要求立即整改”的消息后，原告李生文已将承揽的施工工程建设至房屋的圈梁，被告梁永杰无证据证实对房屋在宅基地高程控制上存在误差进行了重修、整改，且其另雇佣他人施工建设房屋砌墙与部分围墙由证人雷某证实，被告仅支付的是劳务费，被告梁永杰认为非原告李生文建设施工的部分均未提供证据证实，被告的辩解不能成立，本院不予采信。本案在重审过程中，原告李生文申请对已完成施工工程量工程造价进行评估鉴定，交纳鉴定费20000元。依据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，应由原告李生文承担。一审时，被告梁永杰申请对原告已完成施工工程量工程造价进行评估鉴定，交纳鉴定费20000元。本案的鉴定问题，应当由负有举证义务的原告申请鉴定，但被告梁永杰主动申请鉴定，所产生的鉴定费，应由原、被告分担。重审时，原告李生文对其申请的工程量工程造价鉴定意见提出异议后，甘肃金诚信房地产估价有限公司对原告提出的异议给予了书面答复，原告申请鉴定人出庭作证，要求鉴定人当面解释答复。原告李生文申请鉴定人出庭作证应当预交鉴定人合理的费用5000元而拒绝交纳，其应当承担鉴定人出庭作证的费用5000元。原告李生文承担的鉴定人出庭作证的费用5000元，只能在被告梁永杰给付原告李生文修建房屋及院落工程款39755.37元中扣留5000元，支付甘肃金诚信房地产估价有限公司。 综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告梁永杰给付原告李生文修建房屋及院落工程款39755.37元（扣留鉴定人出庭作证费用5000元支付甘肃金诚信房地产估价有限公司）。限判决生效后十日内付清； 二、驳回原告李生文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3093元，由原告李生文负担1721元，被告梁永杰负担1372元；原告李生文交纳的鉴定费20000元，由原告李生文负担；被告梁永杰交纳的鉴定费20000元，由原告李生文负担10000元，被告梁永杰负担10000元。甘肃金诚信房地产估价有限公司出庭作证的费用5000元，由原告李生文负担。 审 判 长  孙荣涛 人民陪审员  孙 建 人民陪审员  曹 莉 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  魏 嘉