广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终545号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴苏仔，男，1969年6月30日出生，汉族，大专文化，中共党员，佛山市南海区大沥镇人民政府合同制工作人员，户籍地广东省佛山市南海区*************。因本案于2019年1月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人李凡，广东天地正律师事务所律师。辩护人郭浩凯，广东天地正律师事务所实习律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人吴苏仔犯诈骗罪一案，于2020年4月22日作出（2019）粤0605刑初3537号刑事判决。原审被告人吴苏仔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：1.2011年左右，被告人吴苏仔因急着还贷款，便让梁某庆找一个老板帮忙还贷款，可以让对方承包黄岐大沙村“三旧”改造工程的拆迁工作。后梁某庆找到被害人杜某山。杜某山在吴苏仔向其承诺会将黄岐大沙村“三旧”改造的拆迁工程承包给其的情况下，帮吴苏仔还清了21.8万元贷款。事后，杜某山一直追问吴苏仔关于上述工程的进展，因一直未能承包该工程，发现情况不对后便要求吴苏仔出具借条。吴苏仔拒绝向杜某山出具借条，亦未退还该21.8万元。直至2014年以后，因杜某山多次到吴苏仔的工作单位催吴苏仔退款，吴苏仔迫于压力才先后分三次向杜某山退还了17.8万元，案发前仍有4万元未退还。案发后，吴苏仔的家属代为退还了剩余的4万元。2.2011年左右，梁某庆找到被害人谭某昌，说其认识大沥镇政府黄岐办事处的被告人吴苏仔等人，可以让谭某昌承包黄岐大沙村“三旧”改造工程，但需要用钱疏通关系。后谭某昌等人与吴苏仔见面聊天时，吴苏仔承诺会将黄岐大沙村“三旧”改造的部分工程承包给谭某昌。2012年7月，吴苏仔通过梁某庆向谭某昌提出要谭某昌出钱买一辆小汽车送给其，谭某昌为了能承包黄岐大沙村“三旧”改造的部分工程，遂同意出钱给其买车。同月4日，谭某昌的银行卡被刷卡支付了31万元用于吴苏仔购买的一辆三菱欧蓝德小汽车,后吴苏仔在刷卡回执单上代签了谭某昌的名字。该车车牌号为粤Y*****号，车主是吴苏仔，案发前一直由吴苏仔使用。2019年1月，梁某庆到佛山市南海区大沥镇纪律检查委员会反映被告人吴苏仔涉嫌诈骗的相关线索，吴苏仔对此知情。纪委调查后，于同月21日电话通知吴苏仔到大沥镇纪律检查委员会办公室进行谈话，并通知公安机关前往处理，后民警将吴苏仔带至公安机关。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、扣押清单，户籍材料，关于吴苏仔在大沥镇人民政府工作情况的说明、证明，佛山市南海区“三旧”改造项目申报表、关于认定佛山市南海区第十批旧城镇旧厂房旧村居改造项目的通知、大沙土地联合开发合同、关于泌冲社区大沙村小组“三旧”改造项目情况说明等“三旧”改造项目相关材料，借条，机动车销售统一发票、车辆购置税完税证明、货物进口证明书、银行卡刷卡回执单，银行流水清单，微信转账记录截图、聊天记录截图，同步录音录像，被害人杜某山、谭某昌的陈述及辨认笔录，证人梁某庆的证言及辨认笔录，证人谢炳汉、叶伟锋的证言，被告人吴苏仔在侦查阶段的供述及辨认笔录等。原审判决认为，被告人吴苏仔以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法骗取他人财物共计35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。吴苏仔虽依法不构成自首，但鉴于其有主动投案的行为，且其家属已代为退赔了被害人杜某山的损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴苏仔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人吴苏仔退赔被害人谭某昌人民币31万元。扣押的财产小汽车一辆发还谭某昌（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。宣判后，上诉人吴苏仔及其辩护人上诉、辩护称：1.吴苏仔没有承诺将大沙村“三旧”改造工程承包给杜某山、谭某昌，杜某山愿意出借21.8万元，谭某昌愿意给他31万元购买汽车，是为感谢吴苏仔介绍梁海明与杜、谭相识。2.原判将吴苏仔与杜某山的21.8万元借款割裂为17.8万元与4万元两部分，认为17.8万元不是诈骗，对到案后归还的4万元认定为诈骗，在同一法律关系内给予两种相互矛盾的评价，存在严重的逻辑错误。3.现有证据不足以证明吴苏仔诈骗谭某昌31万元，谭某昌有多份陈述均称是梁某庆向其承诺拿下“三旧”改造工程，也是梁某庆向谭提出买车要求的。4.辩护人在一审阶段申请调取吴苏仔写给谭某昌的31万元借据，该证据直接影响案件事实的查明、罪与非罪的判断，原审法院不予处理，程序错误。综上，请求二审法院改判吴苏仔无罪。5.即使吴苏仔构成犯罪，其有自首情节。经审理查明，原审判决认定上诉人吴苏仔犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人吴苏仔及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.对于吴苏仔是否构成诈骗罪的问题。经查，根据被害人杜某山、谭某昌的陈述，证人梁某庆的证言，上诉人吴苏仔在侦查阶段的稳定供述，大沥镇人民政府出具的吴苏仔工作情况的说明、证明，大沙村“三旧”改造项目的相关书证等证据，大沙村“三旧”改造项目并未被批准通过，吴苏仔亦无权决定该工程的承包事宜。在这种情况下，吴苏仔对二被害人虚构可以让其承包工程的事实，诱使二被害人代其偿还贷款、出资购车，其主观上对上述款项具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，具备诈骗罪的全部构成要件，以诈骗罪论处。2.关于吴苏仔诈骗杜某山的犯罪金额问题。经查，原判在具体认定吴苏仔诈骗杜某山的犯罪数额时，根据相关法律规定，把案发前杜某山已追回的被骗款额17.8万元予以扣除，按最后实际所得数额4万元计算，认定事实清楚，适用法律准确，且不影响上述17.8万元的性质为被骗款额的认定。3.关于辩护人申请调取吴苏仔写给谭某昌的31万元借据的问题。经查，在案证据已形成完整链条，证明吴苏仔诈骗的犯罪事实，吴苏仔单方书写、持有的借据不影响本案事实的认定。本院认为，上诉人吴苏仔以非法占有为目的，骗取他人财物共计35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人及其辩护人所提吴苏仔具有自首情节的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于吴苏仔有主动投案的行为，且其家属已代为退赔了被害人杜某山的损失，酌情从轻处罚。吴苏仔经纪律检查委员会工作人员电话通知后到案，虽在侦查阶段如实供述了其罪行，之后翻供，依法不构成自首。吴苏仔及其辩护人提出吴苏仔构成自首的意见经查无事实与法律依据，不予采纳。扣押的财产小汽车一辆，应当依法处置后退赔给被害人谭某昌，计入已退赔数额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,唯对扣押财物处置方式不妥,予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3537号刑事判决第一项。二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3537号刑事判决第二项。三、责令上诉人吴苏仔退赔被害人谭某昌人民币31万元。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年六月三日法官助理 曾庆敏书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。