福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终401号 原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴良浩，男，1976年8月21日出生，汉族，大学专科文化程度，无固定职业，出生地福建省柘荣县，户籍所在地福建省厦门市集美区，现住福建省柘荣县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年7月19日被刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人林旺，福建之秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）游惠平，女，1977年11月19日出生，汉族，大学本科文化程度，出生地福建省柘荣县，户籍所在地福建省柘荣县，现住福建省柘荣县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人袁小芳、甘勇鑫，福建知茂律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人游惠平、吴良浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0102刑初180号刑事判决，原审被告人吴良浩、游惠平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人吴良浩、游惠平，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2017年8月份，胡某伙同他人通过黑客技术获取福建省国实恒通赢联企业管理有限公司（地址在福州市鼓楼区××路××号××广场××座××楼）经营的东方惠农网上商城的积分，积分官方的兑换比例为1个积分1元人民币。被告人游惠平、吴良浩明知上述积分官方兑换比例的情况下，仍以1个积分0.3元的价格向胡某购买，并加价销售。其中被告人游惠平以1个积分0.95元的价格销售给袁某1、张某1、张某2等人，销售积分400万分左右。被告人吴良浩以1个积分0.7元的价格销售给邹玉娇等人，销售积分90万分左右。经统计，被告人游惠平花费人民币111.35万元向胡某购买积分，被告人吴良浩花费人民币56.3万元向胡某购买积分。 案发前，被告人游惠平、吴良浩向福建省国实恒通赢联企业管理有限公司承诺返还购买积分给该公司造成的损失，随后被告人游惠平、吴良浩均返还部分钱款给福建省国实恒通赢联企业管理有限公司。 另查明，公安机关在侦查同案犯的犯罪事实时，发现被告人吴良浩、游惠平的犯罪线索。经侦查后，于2018年7月18日在台江区××大厦光龙大酒店抓获被告人吴良浩，于2018年7月19日在福建省柘荣县××花园××号楼××抓获被告人游惠平。 被告人游惠平羁押于福州市第二看守所期间，于2018年9月份三次向看守所民警举报东方惠农网络科技（福建）有限公司涉嫌犯罪的线索，后由看守所移送相关单位办理。鼓楼经侦大队于2019年2月28日受理多名被害人东方惠农网络科技（福建）有限公司涉嫌非法吸收公众存款案被害人报案，于2019年3月12日收到第二看守所递转的被告人游惠平的举报线索。之后，鼓楼经侦大队于2019年8月22日对该案立案侦查。 原审认定上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实： 1、涉案银行账户交易明细，证实被告人游惠平、吴良浩与上下家交易积分的钱款往来情况，其中被告人吴良浩共花费56.3万元购买积分，被告人游惠平花费111.35万元购买积分。 2、承诺书，证实被告人游惠平、吴良浩明知自己以明显低于市场价格的金额通过非正规渠道购买东方惠农网的积分，并承诺要返还公司的经济损失。 3、王少红、孔岩菊建设银行交易明细、王少红、刘仙花出的证明、关于翠松账户暂停使用的通知，证实被告人游惠平在案发前已返还福建省国实恒通赢联企业管理有限公司赔偿款19万元。 4、看守所犯罪线索转递函、被告人游惠平在福州市第二看守所制作的三份笔录，证实被告人游惠平于2018年9月前后三次向福州市第二看守所的管教干部举报东方惠农网络科技（福建）有限公司涉嫌犯罪的事实，福州市第二看守所已将线索转递。 5、福州市公安局鼓楼分局出具的立案决定书、福州市鼓楼区经侦大队出具的两份情况说明，证实福州市鼓楼区经侦大队于2019年3月12日收到被告人游惠平的举报线索，但2019年2月28日福州市鼓楼区经侦大队已经受理东方惠农网络科技有限公司非法吸收公众存款案，同年8月22日立案侦查。 6、证人胡某的证言及辨认笔录，证实2017年7月至8月初，其经人认识被告人游惠平和吴盛增，被告人游惠平问其能否拿到低价的东方惠农积分。之后，其以市场价2.25折的价格向瞿祖涛购买东方惠农积分，并约定以3折的价格卖给被告人游惠平。后来林铭海介绍被告人吴良浩购买积分，其也以3折的价格卖给被告人吴良浩。其收到被告人吴良浩发来的或者被告人游惠平委托吴盛增发来的东方惠民账号、登录密码、交易密码及积分需求数量后，其转发给上家瞿祖涛，瞿祖涛那边将充值成功的截图发给其，其再转给吴盛增和被告人吴良浩，确认无误后，吴盛增和被告人吴良浩将积分的钱转给其。被告人吴良浩用的是袁雪娇的账户，其用于自己和男友李世斌的账户。有一天，被告人游惠平说东方惠农公司开始调查她的不明积分，让其提供一个微信用于应付调查，其提供了微信名为策马奔腾的微信，加被告人游惠平的微信聊天。2017年8月底，吴盛增联系其说一些充值的账户被冻结了。 7、证人袁某1的证言及辨认笔录，证实其是福建东方惠农网上商城的会员，该网络商城可以通过客服充值积分。2017年8月份，其从朋友游惠平处得知能以9.5折的优惠购买东方惠农网上商城的积分，比到网上商场充值优惠，游惠平向其介绍了一个微信号——“东方惠农-售前”，微信使用人说是商城搞活动积分打9.5折，其相信了，一共向这个微信号使用人购买约13万元积分。充值流程是其把要充值的会员账号报给游惠平，游惠平通过这微信充值完后，让其核实到账积分，其再将钱转给游惠平。后来东方惠农公司告诉我，这个人是假的客服，不是公司员工，但其已经被这个人拉黑，联系不上了。其也帮郑丽琴购买过60多万元的积分。 8、证人张某1的证言及辨认笔录，证实2017年8月初，被告人游惠平问其是否需要东方惠农的积分，可以市场价的9.5折向游惠平购买。因为东方惠农可以用开户产生新的积分用来提现，即1万分开户，每周返还696分，1积分可提现0.95元，返还50周。于是其同意了，每次购买积分都是其将东方惠农的账户和需要的积分数报给被告人游惠平，游惠平充值之后告诉其，其再转钱给她。2017年8月其一共花13.1万元买了15万积分，但到8月底，账户开始被冻结。被告人游惠平是其朋友，从未说过她是东方惠农公司的员工。 9、证人张某2的证言，证实其为东方惠农网的会员，被告人游惠平是其上级代理，游惠平称其可以从下级会员收取积分再转卖给其他下级会员。2017年8月上旬，被告人游惠平说可将积分以9.5折的价格转让给其，于是从同年8月中旬至8月底，其通过转账或现金的方式共花费约22万元向被告人游惠平购买约23万个积分。这些积分充值到账户后，每个账户每周可以返现696个积分，可以1：1兑换成696元人民币。 10、证人袁某2的证言，证实2017年8月初，被告人游惠平说其手上有东方惠农的积分，如果向公司提现，会被公司赚取0.5折，所以不如以9.5折卖给亲戚朋友，大家省点钱。其同意了，于是先后向被告人游惠平购买12.7万个积分，一共花了120650元人民币。这些积分可以用来开户产生新的积分，新的积分可以用来提现，被告人游惠平说上述积分是其本人账户内生成的。但是，到了2017年8月31日左右，其购买的很多的积分都被冻结了。 11、被害人俞某的陈述，证实福建省国实恒通赢联企业管理有限公司开办了东方惠农网上商城，在线上销售公司旗下的农副产品，网民通过充值的方式注册为商城的会员，商城根据网民充值的金额发放等额积分，积分可用于购买商城上的商品。东方惠农网上商城的出售价格是：积分和人民币的比例为1比1。2017年8月30日，东方惠农网上商城的管理系统自检发现异常账户，倒查发现自2017年8月7日起至8月底，东方惠农网上商场被人创建了36个主账户，这36个主账户被人凭空生成积分并通过积分互转的方式转到其余五百多个账户内，被转走的积分一共有615万分，这些积分大部分被提现转走了，导致公司支出人民币5525471元，价值597万分积分。网上商场正常情况是积分不可赊欠，即积分到0了之后就不能购买东西了。但上述这36个主账户的积分数量现在为负值，正常系统不可能出现这种情况，所以应该是被人操作导致后台数据被恶意修改。 12、被告人游惠平的供述及辨认笔录，证实其为东方惠农的会员，2017年5月份，其经林铭海、吴盛增介绍向一个微信名为“芙蓉”的人购买东方惠农的积分，购买价是市场价的4折。其告诉袁某1、刘仙花及自己的一些亲友，亲友就把东方惠农的账户、登录密码、交易密码和积分数量报给其，其再报给吴盛增，由吴盛增再把信息报给“芙蓉”，“芙蓉”充值成功的截图再依次转发给吴盛增、其、亲友。做了两三笔后，“芙蓉”以最低3折的价格将积分卖给其，一直到八月底其亲友的账户被公司冻结。买卖积分的时候，其怀疑过积分的来源不太正规，但市场上有很多人买卖积分，其觉得没问题，也没向东方惠农公司核实过积分的合法性。这些积分可以用来产生新的积分，并用于提现和消费。东方惠农公司向其调查的时候，其向“芙蓉”要了一个名为“策马奔腾”的微信号，将微信头像和名称改成东方惠农公司员工的状态，告诉东方惠农公司是向这个微信购买的积分。并向吴盛增要了一个电话号码用于应付检查。 2018年7月19日上午8时许，公安民警到其福建省柘荣县××花园××号楼××家中抓其，把其带至当地派出所制作笔录，而后带到福州。 13、被告人吴良浩的供述及辨认笔录，证实2017年5月，其参加了东方惠农公司的新型的互联网金融理财项目，1元人民币=1积分，当时通过缴纳10000元现金，就可以在东方惠农公司开设一个现金充值积分账户，每周可以提现696元人民币。2017年8月中旬，一个微信名为“芙蓉”的人用东方惠农后勤技术员工的身份向其兜售积分，其先是以优惠价7500元充值10000积分的价格购买了40000积分。验证积分是真实的以后，其要求“芙蓉”给予更大的折扣，于是“芙蓉”给其最低三折的优惠，就是人民币3000元可以充值10000积分，从2017年8月下旬，其通过袁雪娇的银行账户向“芙蓉”多次购买积分，汇款金额约为五六十万元。到2017年8月底，东方惠农公司发公告，之后要以20000元现金才能充值一个账户，其觉得中间的差价太大了，要么是公司在系统上有漏洞，要么是公司的员工福利，那是公司的问题，其能用低价购买到积分是自己的能力。 2018年7月18日，其在福州市台江区××大厦光龙大酒店时，公安民警找到其并带至公安机关制作笔录，随后被刑事拘留。在这之前两个月，曾有民警打电话让其配合调查，但是其以忙为由，没有到公安机关。 14、抓获经过，证实2018年7月18日19时许，鼓楼刑侦大队通过事先技术侦查在福州市台江区××大厦光龙大酒店抓获被告人吴良浩。次日上午8时许，鼓楼刑侦大队通过事先技术侦查在福建省柘荣县××花园××号楼××内抓获被告人游惠平。 15、被告人游惠平、吴良浩的户籍证明，证实两名被告人均具有刑事责任能力。 原审认为，被告人游惠平、吴良浩明知是犯罪所得的计算机信息系统数据而予以收购、代为销售，其中被告人游惠平涉案价值人民币111.35万元，被告人吴良浩涉案价值人民币56.3万元，均为情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人游惠平如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人游惠平、吴良浩在案发前有退赔表现，酌情从轻处罚。被告人吴良浩明知东方惠农网的官方兑换比例均明显高于胡某给予的三折比例，且充值时需要提供账号、密码等不同官方充值方式的反常模式进行，有知情人练某提醒官方没有这种优惠活动的情况下，其在利益驱使下仍通过非正常方式充值予以牟利，应认定被告人吴良浩在主观上对积分来路不正、明显低于市场价格是明知的。被告人游惠平有举报他人犯罪的事实，但公安机关并非根据被告人游惠平的举报线索对他人进行刑事立案，鉴于被告人游惠平的举报行为有利社会，根据立功的立法原意，对其酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，第二十五条第一款、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决： 一、被告人吴良浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 二、被告人游惠平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 上诉人吴良浩的上诉理由是，他与胡某是在2015年做品牌网时认识的，而福建省国实恒通赢联企业管理有限公司经营的东方惠农网上商城也是接手品牌网的会员开始的，该公司在2017年5月22日在发布会上发布1积分0.7元，他是认为胡某是公司的员工，积分是公司做活动的情况下购买的，他并不知道胡某的积分不是该公司的，因此，其花费人民币56.3万元向胡某购买积分以为是和打给公司报单是一样的性质，不能认为是犯罪。如果他知道胡某的积分不是公司做活动，且注册后公司还要分红出去，在这种情况下，该公司会很快倒闭，如此，其怎么还会从8月初就给该公司打款40余万元报单，同时其参与的其他一些公司的投资项目都有优惠活动，比如云汇通、闽台通等他是以三折、五折报单的，所以他人为向胡某购买的优惠积分是该公司在做的活动，根本没有怀疑过。原判认定其明知是犯罪所得的计算机信息系统数据而予以收购、代为销售证据不足。他的银行账户有详细记录从8月初到8月底，他不断向该公司打款共计40多万元，打给胡某56万元，而邹玉娇打给他的款共计63万元。他在该公司签名的承诺书是该公司与邹玉娇等逼他在已经由该公司写好的承诺书上签字，该承诺书的内容违背事实。侦查机关对其做的讯问笔录不全面，同时缺乏邹玉娇、练某等多名证人证言。他有自动到案的自首行为，2019年7月18日，是二位警察到台江区××大厦光龙大酒店让其妻子打电话叫他回酒店与警察一起走，他才从仓山区的朋友家赶回酒店。他于2018年7月18日被讯问时就开始举报该公司非法集资，其后在检察人员对其讯问时亦再次举报，同时他还通过看守所管教民警书面举报，而公安机关对该公司在2019年2月才立案，因此应认定其有检举他人犯罪的立功情节。 辩护人的辩护意见是，在原审期间，辩护人曾申请证人练某出庭作证，以证明上诉人吴良浩在向福建省国实恒通赢联企业管理有限公司出具的《承诺书》系受胁迫而出具的，非上诉人吴良浩的真实意思表示，上诉人吴良浩对所购买的积分并不明知为黑积分。但因原审在庭审时未就证人不得参与旁听的规则进行宣读及有效引导，致该证人因不知情而参与旁听。上诉人吴良浩系在经口头传唤而到案，符合自动投案，且归案后如实供述，依法应认定为自首，原判未予认定属事实认定错误；上诉人吴良浩出具的《承诺书》非其真实意思表示，涉案积分属可流动的市场交易规则下的积分，价格随市场自由交易，东方惠农公司所做的活动及优惠等事实，均足以证明该公司名下的积分为可交易的积分，且交易对价并非一比一，而存在折扣的事实。三折的比例是否可以直接推定为原判认为的反常模式无从得证，且不足以排除存在的合理怀疑，也不足以以此推定低价购得的积分即应视为明知该积分为非法积分。上诉人吴良浩无主观犯罪故意，客观上亦未实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，依法应当认定不构成犯罪，原判错误。上诉人吴良浩在归案后多次检举东方惠农公司涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为，但原审未对此关键的事实予以调查核实，属错误判决；原判对上诉人吴良浩的量刑明显失当。综上，原审事实不清，程序错误，量刑失当，且现有证据可证明上诉人吴良浩具有投案、自首及重大立功表现，依法已归档予以减轻处罚。 上诉人游惠平的上诉理由是，原判未认定上诉人游惠平具有主动投案属认定事实错误，应依法认定其具有自首情节，并予以从轻或减轻处罚；其到案后即多次检举东方惠农公司涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为的检举行为在侦查机关受理他人检举而对该公司立案之前，因此，应认定其具有立功情节并予以减轻处罚。福建省国实恒通赢联企业管理有限公司以高额回报为诱饵，非法吸收公众巨额存款，其受骗投入巨额资金，其也是该公司犯罪行为的受害者，该公司在本案中具有重大过错是不可忽视的，应相应减轻对其的量刑；其独自抚养处于青春期的孩子，为有利于孩子的健康成长，请求减轻对其的处罚并适用缓刑。 辩护人的辩护意见是，福建省国实恒通赢联企业管理有限公司涉嫌非法集资、传销的违法犯罪活动，该公司的积分系犯罪载体，故“东方惠农网上商城”中的积分的市场价值应为0，上诉人游惠平也系该公司实施犯罪行为的受害者，该公司在本案中同样存在重大过错，应相应减轻对上诉人游惠平的量刑。本案上游犯罪最低刑为有期徒刑4年，相比较而言，原判对同样为受害人的游惠平的量刑过重。上诉人游惠平具有自首情节，上诉人游惠平系在侦查人员找其询问案情后得到确认后才将游惠平带回福州市，其后才立案和采取强制措施，游惠平到案后能够如实供述自己的罪行，应认定为自首，原判未予认定错误，至对游惠平量刑重。上诉人游惠平到案后多次检举、揭发该公司的犯罪事实，而侦查机关以受理他人检举对该公司的予以立案侦查在此之后，因此应认定上诉人游惠平具有立功情节并予以减轻处罚。上诉人游惠平一贯表现良好，没有前科劣迹，此次为初犯，悔罪表现良好，又系独自抚养孩子，请求考虑有利于下一代的成长，对上诉人游惠平相应减轻刑罚并适用缓刑。 本院二审期间，上诉人及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人吴良浩、游惠平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人游惠平、吴良浩明知是犯罪所得的计算机信息系统数据而予以收购、代为销售，其中上诉人游惠平涉案价值人民币111.35万元，上诉人吴良浩涉案价值人民币56.3万元，均为情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人游惠平、吴良浩在案发前有退赔表现，依法可以酌情从轻处罚。原判基于上诉人游惠平能认罪且具有检举他人犯罪而予以从轻处罚符合法律规定。对于上诉人游惠平、吴良浩的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，上诉人吴良浩明知东方惠农网的官方兑换比例均明显高于胡某给予的三折比例，且通过胡某充值时需要提供账号、密码以及先充积分后充值等不同于官方充值方式的反常模式进行的情况下，仍通过非正常方式充值予以牟利。该事实足以认定上诉人吴良浩在主观上对积分来路不正是明知的。证人练某的证言并不影响对上诉人吴良浩主观明知的认定。上诉人吴良浩关于主观不明知是“黑积分”的上诉理由和辩护人关于上诉人吴良浩不构成犯罪以及原审程序错误的辩护意见均不能成立。根据经原审庭审质证的抓获经过以及上诉人吴良浩、游惠平在原审庭审中对如何到案的供述，二上诉人均是在公安人员控制之下到侦查机关接受问询，二上诉人均非自动到案。二上诉人及辩护人关于具有自首情节的上诉理由和辩护意见均不能成立。根据在案证据，侦查机关在对本案侦查期间即已经掌握了福建省国实恒通赢联企业管理有限公司经营的东方惠农网上商城的运行模式和活动，因此，二上诉人及辩护人关于二上诉人具有检举立功的上诉理由和辩护意见均不能成立。原判根据上诉人吴良浩犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及案发前有退赔表现酌情从轻处罚而作出的量刑处罚并无不当；原判根据上诉人游惠平犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及案发前有退赔表现可酌情从轻处罚及认罪依法予以从轻处罚而作出的量刑处罚适当。二上诉人及辩护人关于原判量刑处罚重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年六月十日 书记员  钟文琦