河南省鹤壁市山城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0603民初19号原告：付继伟，男，1975年9月29日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：段洋河，河南福聚律师事务所律师。委托代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。委托诉讼代理人：杨维强，河南福聚律师事务所商丘分所律师。委托代理权限：一般代理。被告：时新，男，1969年10月30日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王**阳，1993年12月19日出生，汉族，住商丘市睢阳区。委托代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。被告：何五生，男，1967年1月10日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。委托代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。委托诉讼代理人：郑汉鑫，河南岩石律师事务所实习律师。委托代理权限：一般代理。被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓东，男，1990年10月12日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、代领诉讼文书。被告：鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司，住所地鹤壁市山城区红旗街中段惠福苑小区****。法定代表人：李新玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。委托代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：李国普，男，1976年12月6日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托代理权限：一般代理。原告付继伟与被告时新、何五生、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、鹤壁市山城区惠民城市建设开发有限公司（以下简称惠民公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用普通程序于2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告付继伟及其委托诉讼代理人段洋河、杨维强，被告时新的委托诉讼代理人王**阳，被告何五生的委托诉讼代理人石兴，被告红旗渠公司的委托诉讼代理人王晓东、被告惠民公司委托诉讼代理人李国普到庭参加了诉讼。后又于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告付继伟及其委托诉讼代理人段洋河，被告时新的委托诉讼代理人王**阳，被告何五生的委托诉讼代理人石兴、郑汉鑫，被告红旗渠公司的委托诉讼代理人王晓东、被告惠民公司委托诉讼代理人赵宏斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告付继伟向本院提出诉讼请求：1、被告时新支付原告工程款635215元及利息（从2015年12月5日起算至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2、被告何五生、红旗渠公司、惠民公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。事实和理由：被告惠民公司将滨河花园14号楼、15号楼工程发包给被告红旗渠公司，2011年8月19日，被告红旗渠公司滨河花园工程项目负责人何五生将滨河花园14号、15号楼工程转包给被告时新，2013年8月，被告时新以红旗渠建设集团有限公司鹤壁市山城区滨河花园14号、15号楼项目部（以下简称红旗渠公司滨河花园14号、15号楼项目部）的名义与原告签订《施工合同》，约定由原告包工包料施工滨河花园14号、15号楼外墙保温、外墙漆施工工程。涉案工程在2014年10月已经全部完工，涉案小区业主也早已入住使用，但被告仅仅支付原告工程款220000元，在2015年12月5日经过结算，被告仍欠原告工程款635215元至今未予支付。为维护合法权益，故提起诉讼。被告惠民公司辩称，鹤壁市中级人民法院作出的（2019）豫06民终1305号判决书确定被告何五生系本案涉案工程14、15号楼的实际施工人，我单位付款针对的也是被告何五生，所以应当按照人民法院的生效判决来执行。截止目前我公司仍未付清工程款，还欠被告何五生200多万元。被告红旗渠公司辩称，没有证据证明原告对涉案工程进行了施工，且亦未经我公司同意及认可其价格、面积。故无法确定该事实的真实性，再者本案的诉讼时效已经经过，故请求依法驳回原告付继伟的诉讼请求。被告何五生辩称，我方的答辩意见同被告红旗渠公司，另根据合同的相对性原则，如果涉案工程确系原告所做，其应向合同相对方主张权利。被告时新辩称，原告付继伟系14号、15号楼外墙保温的实际施工图，我与其原告之间签订的有合同，我与被告何五生之间也有合同，被告何五生未付清我方工程款，所以原告主张的工程款应当由被告何五生、红旗渠公司及惠民公司负担。只有在付清我方工程款的前提下，我方才应承担还款责任。原告付继伟举证，被告时新、何五生、红旗渠公司、惠民公司质证情况如下;1、原告付继伟与被告时新签订的《施工合同》1份。2、2015年12月5日，被告时新为原告出具的收据及2020年1月10日，被告时新出具的确认证明各1份。3、鹤壁市平安建设工程检测咨询有限公司出具的发票5张以及对鹤壁市山城区滨河花园14号、15号楼外墙材料的检测报告1套。4、建行光大支行转账明细（转款人孙彦兵系被告红旗渠公司工作人员）1页。以上第1、2、3、4份证据证明2013年8月，被告时新以红旗渠公司滨河花园14号、15号楼项目部的名义与原告签订施工合同，约定由原告包工包料施工滨河花园14号、15号楼外墙保温、外墙漆施工工程，2015年12月5日，经结算，被告时新确认的会计陈新给原告出具的工程结算单证明仍下欠原告工程款635215元。5、2011年8月19日，被告时新与被告何五生签订的补充协议1份。6、鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初1743号民事判决书1份。7、鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民终1246号民事判决书1份。8、证人王某1只出庭作证称，我跟着原告在滨河花园14号、15号楼从事外墙保温工作，原告应支付我3500元，但原告至今没有给我钱，我找原告要钱，原告说是因为被告惠民公司没有给他钱，所以原告没钱给我。我曾和原告付继伟一同去找惠民公司要过账，但最后还是没有给，陈新是工地上的会计。除干过外墙保温外，我还干过消防水箱的工程，被告惠民公司曾给我消防水箱的钱。9、证人王某2出庭作证称，我跟着原告在滨河花园14号、15号楼从事粉刷外墙漆，原告还欠我2万余元，原告说是因为上边没有给钱，所以也给不了我，我只找原告要钱。以上第5、6、7份证据证明涉案工程是被告惠民公司发包给被告红旗渠公司后，被告红旗渠公司分包给被告何五生，被告何五生在2011年8月9日与被告时新签订补充协议，又将涉案工程转包给被告时新，结合第1、2、3、4份证据可知，被告时新又与原告付继伟签订的施工合同，将涉案工程转包给了原告，并由原告对鹤壁市山城区滨河花园14号、15号楼外墙保温及外墙漆进行实际施工的事实。被告时新对上述证据均无异议，并明确表示上述证据中“时新”的签字均为时新本人所书写。被告何五生认为，第1份证据的真实性有异议，是否系被告时新本人的签字需要其本人出庭，且该合同中约定的价款过高，不符合市场价格，该合同中亦未对面积进行明确；第2份证据的真实性有异议，陈新是本案的案外人，其是否有权对涉案工程的结算进行确认，且该证据中未取得被告何五生、红旗渠公司、惠民公司的认可，再者，被告时新签字日期为2020年1月10日并非在原收据中签字；第3份证据与本案不存在关联性；第4份证据有异议，该转账记录中没有收款人的客户名称，与本案之间的关联性无法认定；第5份证据的真实性无异议，且被告何五生已按该协议约定的价款支付给了被告时新；第6、7份证据的真实性无异议，但对原告主张的证明目的有异议，不能证明原告是适格的；第8、9份证据不能确定二位证人在工地上工作，更不能确定涉案工程系原告所施工。被告红旗渠公司对上述证据的质证意见同被告何五生，并认为，原告提交对上述证据均未加盖被告红旗渠公司的公章亦未经其公司签字认可，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告惠民公司认为原告付继伟提交的第1、2、3、4、5、6、7份证据与我公司无关；第8、9份证据无异议，当时是时兴席、孙彦兵使用被告红旗渠公司的手续向我公司借款，他们二人具体将钱给了谁，我公司就不清楚了。被告何五生举证，原告付继伟，被告时新、红旗渠公司、惠民公司质证情况如下：被告何五生与被告时新之间的工程款支付记录36页及明细1份。证明被告时新与何五生之间的签订的补充协议约定工程款造价的方式以结算为准，总价下浮12%付款，且鹤壁市中级人民法院作出的（2019）豫06民终1305号民事判决载明工程造价为18390048.45元，被告何五生已超额向被告时新支付了工程款。原告付继伟认为，该份证据未在举证期限内提交，且亦不能证明其证明目的，该份证据绝大部分发生于原告与被告时新签订合同之前，即使是真实的，其支付的也是主体工程的工程款，该证据需由被告时新辨认是否是其本人签字，无被告时新签字的收据与本案14#、15#楼工程无关，多份大额借条应当提交相应的银行转账凭证，故该份证据不能证实被告何五生向被告时新超额支付了工程款。被告时新认为，该份证据中署名陈新、时兴席的收据需要找其二人核实，2014年4月29日署名王超利的收到条也需要核实，有部分收据中不是时新本人签字，也需要核实，且鹤壁市中级人民法院确定的工程款数额18390048.45元，我方并不认可，实际收到的款项需要找陈新、时兴席核对账目。被告红旗渠公司对该份证据无异议。被告惠民公司认为，被告何五生及被告时新之间的资金往来手续，与我公司无关，请法院依法审核。被告红旗渠公司举证、原告付继伟，被告时新、何五生、惠民公司质证情况如下：1、（2014）淇滨民初字第2068号民事调解书1份，证明本案被告时新、红旗渠公司欠付钢材款及利息共计2450000元，该款项已经由我公司全部结清。2、（2016）豫0611民初1743号及（2016）豫06民终1246号判决书各1份，证明涉案滨河花园14#、15#楼我公司已支付了钢材款1349631.51元。原告付继伟认为，该两份证据未在举证期限内提交，且该两份证据均系支付的主体工程的材料款与原告起诉的工程款没有关系，且判决书、调解书中包含了巨额的违约利息，该部分应当由违约方自行承担。被告时新认为，该两份证据涉及的利息金额巨大，需要核实。被告何五生对该两份证据无异议。被告惠民公司认为，请法院依法审核。被告惠民公司举证，原告付继伟，被告时新、何五生、红旗渠公司质证情况如下：（2019）豫06民终1305号判决书1份，证明被告何五生系涉案工程的实际施工人，我公司的相对方只有何五生。原告付继伟认为，该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，该判决认定被告何五生是实际施工人，但也同时证明了被告何五生将部分工程转包给了被告时新。被告时新对该份证据无异议。被告何五生认为，该证据的真实性无异议，但涉案14#、15#楼的工程经过鉴定总价款为18390048.45元，发包方被告惠民公司也是在该工程款范围内对被告红旗渠公司以及被告何五生支付工程价款，故本案所涉及的工程价款在鉴定意见中亦有体现。被告红旗渠公司对该证据无异议。被告时新未向本院提交证据。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月18日，鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与承包方即本案被告红旗渠公司签订建设工程施工合同，约定由被告红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号楼工程。被告红旗渠公司将其中14号楼、15号楼分包给被告何五生施工，现14号楼、15号楼已竣工验收。2017年1月10日，该工程建设方由鹤壁市山城区长风中路办事处变更为本案被告惠民公司。2011年8月19日，被告何五生与被告时新签订《补充协议》1份，双方在该协议中约定由被告时新负责工程施工，并约定工程主体完成并通过质检部门验收合格后，支付工程暂定价60%，工程装饰装修完成并通过验收后，支付工程款暂定价95%（内粉完成支付暂定价85%，外粉完成竣工验收后支付暂定价95%）。结算方式为按照现行08年工程造价定额（不按清单）据实计算，以决算为准。总价款下浮12%付款（不含文明工地取费及优质结构费用）。2013年8月，被告时新与原告付继伟签订《施工合同》1份，双方在合同中约定，工程名称为鹤壁市山城区滨河花园14#、15#楼，工程地点为山城区长风路与奔流街交叉口东北角，工程内容为14#、15#楼外墙保温、外墙漆施工。该合同还明确约定：合同金额真石漆每平方伍拾伍元，外墙保温每平方伍拾元，外墙漆每平方贰拾陆元，按实做工程计算（不含发票）。本工程工程量完成50%付已完成工程量的价款的50%，竣工验收合格支付到工程总价款的95%，剩余5%质保期结束后无息支付。案外人陈新系被告时新在涉案工地的会计，案外人孙彦兵系被告何五生在涉案工地的工作人员。原告付继伟认可案外人孙彦兵向其支付了220000元。2015年12月5日，陈新为原告付继伟出具1份书写在收据上的书面材料，该书面材料载明：真石漆、外墙漆、外墙保温合计855251元。已支付约220000元，说明，总价以决算为准。尾欠，陆拾叁万伍仟贰佰壹拾伍元（635215.00），陈新。在本案诉讼过程中，2020年1月10日，被告时新在该以收据为载明的书面材料复印件注明“情况属实，时新，2020年元月10号”。2018年9月19日，本院受理了何五生诉红旗渠公司、惠民公司建设工程施工合同纠纷案。在该次诉讼中，经鉴定机构鉴定，鹤壁市山城区滨河花园小区14号楼、15号楼工程造价为18390048.15元。经审理，本院认为，因何五生不具备施工资质，故红旗渠公司与何五生之间的分包协议无效，何五生系14号楼、15号楼的实际施工人，且14号楼、15号楼已经竣工验收合格，惠民公司未足额支付工程款，已构成违约，故应在欠付工程款范围内支付何五生工程款。2019年7月10日，本院作出（2018）豫0603民初1354号民事判决：惠民公司在欠付工程款范围内支付何五生工程款4717726.4元。惠民公司不服该判决，上诉于鹤壁市中级人民法院。经审理，鹤壁市中级人民法院确认的事实与本院查明的事实一致，并另查明：2011年8月19日，何五生与该案案外人时新签订《补充协议》，将涉案工程转包给时新施工。鹤壁市中级人民法院认为，惠民公司系涉案工程的发包人，红旗渠公司将涉案工程违法分包给不具备施工资质的何五生，认可何五生为实际施工人，何五生将涉案工程转包给该案案外人时新并不影响何五生实际施工人身份的认定。2019年11月22日，鹤壁市中级人民法院作出（2019）豫06民终1305号民事判决：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初1354号民事判决；二、惠民公司支付何五生工程款2869176.45元；三、驳回何五生的其他诉讼请求。2019年12月9日，付继伟作为申请人向本院提出诉前财产保全申请，要求扣留、冻结被申请人红旗渠公司、何五生、时新在惠民公司的工程款635215元。本院于2019年12月10日作出（2019）豫0603财保45号民事裁定书，裁定扣留（冻结）被申请人红旗渠公司、何五生、时新在惠民公司的工程款635215元，扣留期限为三年。本案诉讼过程中，被告惠民公司表示截止目前其仍未付清该生效判决所确定的工程款，还欠被告何五生200多万元，原告付继伟不间断的与其公司联系及催要工程款事宜；被告时新表示其与被告何五生之间就涉案工程亦需要通过诉讼解决。本院认为，原告付继伟的诉讼请求应作如下分析：首先，鹤壁市山城区长风中路办事处作为发包方与被告红旗渠公司签订建设工程施工合同，由被告红旗渠公司承建鹤壁市山城区滨河花园小区1-16号楼工程；被告红旗渠公司将其中14号楼、15号楼分包给被告何五生施工；被告何五生、时新签订《补充协议》将涉案工程转包给时新施工；被告时新又将涉案14号、15号楼外墙漆、外墙保温工程分包给原告；之后工程建设方（发包方）变更为被告惠民公司，现有证据不能认定被告何五生、时新以及原告付继伟具备相应的资质，加之现14号楼、15号楼已竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，被告时新与原告签订的《施工合同》无效，但原告可以其涉案14号、15号楼外墙漆、外墙保温工程的实际施工人身份就该《施工合同》结算的涉案工程价款635215元及利息向被告时新主张权利。其次，本案涉案工程同时存在转包及违法分包的情形，且原告作为涉案14号、15号楼外墙漆、外墙保温工程的实际施工人，其有权获得相应的工程价款。（2019）豫06民终1305号民事判决已对被告惠民公司、何五生之间就涉案14号楼、15号楼的工程价款作出处断，故原告要求被告惠民公司承担连带责任的请求，不予支持；上述生效判决确认被告何五生系14号楼、15号楼的工程的实际施工人，被告红旗渠公司、何五生系转包合同或分包合同的相对方，既非发包人亦与原告不存在合同关系，故原告请求该被告何五生、红旗渠公司承担责任的请求，不予支持。加之被告时新虽对其与被告何五生之间的部分工程款支付记录提出异议，但拒不向本院作出合理解释，故原告主张被告惠民公司、红旗渠公司、何五生承担连带责任的请求，本院均不予支持。再次，如前所述，2015年12月5日，被告时新工地所属的工作人员陈新为原告出具欠款635215元的书面材料，被告时新于2020年1月10日予以确认，因此，涉案款项亦不存在超过诉讼时效的情形。涉案工程款的利息，本院确定应以以下方式计算：均以635215元为基数，自2015年12月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告时新于本判决生效之日起十日内支付原告付继伟工程款635215元及利息（利息计算方式为：以635215元为基数，自2015年12月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告付继伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10152元，由被告时新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判长  原本立审判员  王淑静审判员  王 珂二〇二〇年六月二十八日书记员  孙秀娟