福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽07刑终153号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）应征，男，1987年1月26日出生于福建省南平市延平区，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人应征犯诈骗罪一案，于二○二○年三月十六日作出（2019）闽0702刑初464号刑事判决。宣判后，原审被告人应征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月起，被告人应征冒充中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司的员工，诈骗被害人吴某1、李某的钱款共计人民币5766879.28元。具体如下： 1、2017年11月，被告人应征对被害人吴某1谎称有一款内部员工购买可以获得高额佣金的名为“金玺人生”的保险产品，并承诺其会在吴某1购买该保险产品后将所获得的佣金返还给吴某1。吴某1遂自2017年12月1日起至2018年1月12日止通过银行转账的方式陆续将共计人民币1640000元交付给应征。应征则在收到上述钱款后至2018年1月30日止又将上述钱款及所谓的佣金通过银行转账的方式交付给吴某1，以此获得了吴某1的信任。后被告人应征又通过虚构的“玺越人生”成人版的保险产品及投保金额达到“省冠军”、“全国荣誉”可以获得高额回报及其中标需要保证金等事实，使吴某1又通过银行转账的方式将多笔钱款交付给应征。应征还向吴某1出示其使用黑色戴尔牌Ｎ4050笔记本电脑伪造的退款确认函、保费提前退还承诺书等文件，以骗取吴某1的信任。自2017年12月1日至2019年5月11日，吴某1共将人民币11596000元交付给应征，应征陆续退还给吴某1人民币6419120.72元，应征骗取吴某1的钱款共计人民币5176879.28元。 2、2019年3月初，被告人应征虚构其中标“莆田市轨道交通有限公司工程建设及项目运营保障再保险计划”项目，但中标保证金缺人民币300000元的事实，以承诺会支付高额报酬为条件向李某借款人民币300000元，并向李某出示其通过黑色戴尔牌Ｎ4050笔记本电脑制作该项目《中标基本情况》、《中标通知书》等虚构文件以获取李某的信任，李某遂于同年3月5日通过银行转账的方式将人民币300000元交付给应征。同年3月中旬，被告人应征又虚构其中标“福建百宏集团有限公司企业职工医疗养老保障计划”，还差中标保证金600000元项目的事实，再次以承诺会支付高额报酬为条件向李某借款人民币600000元，并向李某出示其通过黑色戴尔牌Ｎ4050笔记本电脑制作该项目《中标基本情况》、《中标通知书》等虚构文件以获取李某的信任，李某遂于同年3月20日以银行转账的方式将人民币600000元交付给应征。同年4月15日，被告人应征的母亲陈某通过银行转账的方式退还了人民币310000元。截止2019年5月11日止，应征共骗取了李某的钱款共计人民币590000元。 2019年5月11日，民警接到被害人吴某1的报警后出警，在向吴某1、应征了解情况后，将被告人应征带至南平市接受调查。 上述事实，被告人应征在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人应征的辨认笔录及照片、被害人吴某1、李某的陈述、辨认笔录、接受证据材料清单及证据材料、证人陈某、吴某2、胡某的证言、辨认笔录及证据材料、情况说明、扣押清单、电子数据检查笔录、随案移交清单、中国平安人寿保险股份有限公司南平中心支公司证明、被告人应征的银行历史明细清单、证人陈某的银行历史明细清单、公安机关出具的到案经过、违法、犯罪信息查询记录表、被告人应征户籍证明等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人应征的行为已构成诈骗罪。被告人应征到案后如实供述其罪行，系坦白，具有法定从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人应征犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币500000元。二、责令被告人应征退出其诈骗非法所得人民币5176879.28元返还给被害人吴某1，退出其诈骗非法所得人民币590000元返还给被害人李某；扣押在案黑色戴尔牌Ｎ4050笔记本电脑1台予以没收。 上诉人应征上诉称：1.一审法院否定其具有自首情节，与事实不符。案发当天在吴某1家中协商还款事宜，期间吴某1曾多次声称要报警解决，其在明知吴某1极有可能报案的情况下，仍然在现场等待，应当视为自动投案。且在派出所经民警与吴某1协商还款未果后，被带至南平市接受调查，在刑警大队的正式笔录中如实供述自己的罪行，并主动交代了诈骗李某的犯罪行为，符合法定的自首情形。2.其在诈骗过程中有陆续退还部分金额，归案后如实交代自己的罪行，当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，危害后果相对较小，原判对其量刑偏重。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。 经审理查明，认定应征自2017年11月至2019年5月11日，诈骗被害人吴某1、李某钱款共计人民币5766879.28元的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人应征是否构成自首的问题。经查，1.吴某1的陈述与应征的供述均证明，应征到吴某1家是为了协商还款事宜，并非自愿置于吴某1的控制之下等待抓捕。吴某1的陈述还证明，其打电话报警时应征并未在场，事后亦未告知应征已报警。应征在一审庭审时也供称吴某1确实没有说过要报警。因此，应征系在民警到场后的被动归案，不具有投案的自愿性和主动性。2.吴某1的陈述与公安机关出具的出警经过，均证明应征在派出所接受民警询问时，拒不承认对吴某1实施诈骗。综上，应征关于其到案经过的辩解与查明的事实不符，故本案不属于“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形，不能视为自动投案，依法不构成自首，原判认定并无不当。相关上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人应征的量刑问题。经查，原判并未将应征退还被害人的金额计入诈骗总额中，且综合应征诈骗他人财物数额特别巨大、坦白等情节，在法定量刑幅度内科以刑罚，量刑并无不当。相关上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人应征以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币5766879.28元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 滨 审 判 员  陈福华 审 判 员  潘柳清 二〇二〇年六月十二日 法官助理  叶丽花 书 记 员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。