广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初5467号原告：刘清香，女，1978年3月15日出生，汉族，身份证住址广东省中山市东区**********，现住广东省中山市**，公民身份号码430************。委托诉讼代理人：侯靖宇，广东载信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨耀玲，广东载信律师事务所律师助理。被告：中山市合生熙景房地产有限公司，住所地广东省中山市南区******，统一社会信用代码914**********。法定代表人：林滔，董事长。委托诉讼代理人：霍许，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邹斌，男，该公司员工。第三人：朱业琼，女，1972年7月8日出生，汉族，身份证住址湖南省*************，公民身份号码430************。原告刘清香与被告中山市合生熙景房地产有限公司（以下简称合生熙景公司）、第三人朱业琼商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。原告刘清香及其委托诉讼代理人侯靖宇，被告合生熙景公司的委托诉讼代理人霍许、邹斌到庭参加诉讼。第三人朱业琼经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘清香向本院提出诉讼请求：判令被告向原告退还定金100000元、首期款82451元及上述款项的资金占用损失（按同期银行贷款利率自起诉之日起计至实际支付之日止）。诉讼中，原告刘清香明确利息损失的计算方法为：以182451元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计至实际支付之日止）。事实和理由：原告以第三人的代理人名义于2018年4月28日与被告签订《合生熹景楼宇花园认购书》，约定第三人认购广东省中山市*************住宅，认购价1824512元。认购书签订后，原告代第三人向被告支付定金100000元和首期82451元。之后，原告向第三人告知此事，第三人明确表示不同意。原告于是与被告协商退回定金和首期款，未果。综上，原告未经第三人授权和事后追认，与被告签订的《合生熹景楼宇花园认购书》不成立。根据相关法律规定，被告取得定金及首期款无合法依据，应当退回。因此，原告特诉至法院。被告合生熙景公司辩称，一、原告为有权代理，其代理行为合法有效。原告起诉状事实与理由部分确认：原告以第三人名义签订涉案合房的《楼宇认购书》，约定第三人认购涉案房屋，原告代第三人支付定金及首期款共计182451元。表明原告已自认其代理人身份，代理第三人与被告签订认购书购买涉案房屋。实际上原告也一直以第三人代理人身份、以第三人的名义与被告签订认购书并实际履行。自2018年4月28日签订认购书之日至2018年5月21日支付最后一笔房款止，共支付涉案房款总计182451元。其中82451元的首期房款是原告使用第三人的储蓄卡支付，原告持有第三人的储蓄卡且知道第三人银行卡密码，通过该卡一次性支付82451房款，这足以证明原告的代理人身份，被告有理由相信原告已获得第三人授予签订涉案房屋认购书以及实际履行认购书付款义务的权限。涉案认购书于2018年4月28日签订，2018年4月28日、2018年4月30日各支付50000元，共计10万元定金；2018年5月21日支付82451元首期款；截止起诉日2019年12月5日，涉案房屋共支付182451元房款。在支付如此巨额款项的整个过程中，原告及第三人并未提出任何异议，且原告在代理第三人支付涉案房屋首期款时所刷银行卡为第三人所有，第三人在长达一年半的时间内从未质疑被告收取该笔房款有误。另外，因第三人未按约支付首期房款等严重违约行为，被告于2019年9月4日向第三人寄送《解除通知函》，单方解除涉案认购书。《解除通知函》于2019年9月6日签收，第三人至本案起诉之日从未提出过任何异议，也从未否认原告的代理人身份。基于此，被告有充分理由相信原告的代理行为经第三人授权，事后也被第三人再次追认。因此，原告的代理行为合法有效，其代理行为的法律后果应由被代理人，即第三人承担。二、原告诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉。本案案由为商品房预售合同纠纷，原告的代理行为合法有效，因此涉案认购书当事人为朱业琼和被告。原告的诉讼请求是基于《楼宇认购书》所确定的商品房买卖合同关系提出的，但原告在本案中身份为代理人，并非认购书当事人。根据合同相对性，其诉请退还定金及首期款并赔偿资金占用损失的要求于法无据，于合同无据。因此，原告诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉。综上所述，原告的代理行为合法有效，原告并非涉案认购书当事人，不是本案适格的诉讼主体，因此请求依法裁定驳回起诉。三、同意解除第三人与被告签订的认购书，但是不同意退回已支付的款项及利息损失。因第三人违反认购书约定，逾期付款，所以按认购书约定所付款项不予退还。第三人朱业琼提交情况说明述称，第三人朱业琼是刘清香的舅妈。2016年5月之前在中山帮刘清香带过小孩。当时为了方便结算工资，刘清香就让第三人开了一张建行的银行卡。后来第三人离开中山时，银行卡没有带走，由刘清香保管。2018年，刘清香告诉第三人，说以第三人的名义向合生熙景公司买了一套房子，地址在中山市*************。第三人当时就表示不同意，因为刘清香之前没有问过第三人的意见，而且第三人的儿子要结婚，也要给儿子买房，这样可能会影响第三人。但是刘清香说已经签了合同，还以第三人的名义交了钱。第三人就让刘清香取消合同，把钱退回来。刘清香买中山市**************，没有经过第三人的同意，第三人自己也不愿意购买。希望房地产公司能退房，把钱直接退回刘清香。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：合生熙景公司系合生熹景花园的开发商。通过中介介绍，刘清香拟购买位于中山市******合*******。但由于刘清香名下已有两套房产，故刘清香不能再以银行贷款方式购买该房产。2018年4月28日，刘清香以朱业琼的名义作为认购方（乙方）与合生熙景公司（甲方）签订一份《合生熹景花园楼宇认购书》（以下简称认购书）。认购书约定：乙方认购号住宅；乙方选择银行按揭付款方式；优惠后总房价为1824512元；乙方同意交付总房款的30%作为定金：即签署认购书时交付100000元；签署认购书之日起7日内，交付剩余定金款454512元；乙方应根据已收到的《签约须知》，于签署买卖合同前提交银行或甲方要求的相关资料，否则甲方有权拒绝与乙方签订买卖合同，由此导致双方未能按时签订买卖合同的，甲方有权解除本认购书，定金不予退还。认购书还约定了其他事项。刘清香在上述认购书落款认购方（乙方）处签署“朱业琼刘清香代”。认购书签订后，刘清香分别于当日及4月30日用其自有的银行卡向合生熙景公司刷卡支付购房定金合计10万元，并于2018年5月21日用朱业琼名下的银行卡刷卡支付上述商品房购房款82451元。随后，刘清香告知朱业琼购买上述商品房的情况，但朱业琼不同意配合刘清香继续购买上述商品房，刘清香遂与中介、合生熙景公司的工作人员就变更认购人等事宜进行协商，但最终无法协商一致。2019年9月4日，合生熙景公司向朱业琼作出一份《解除通知函》，载明：你于2018年4月28日与我司签订了购买单元《楼宇认购书》，总房款为1824512元，其中首期房款（非按揭款）554512元，按揭款为1270000元。截至发函之日止，我司仅收到你支付的首期房款共182451元，逾期未支付房款共1642061元，已逾期360日。特发此函郑重通知你：因你未能依约按时履行支付房款义务，根据《楼宇认购书》的约定，我司现解除与你签订的《楼宇认购书》，已付款项不予退还。我司将继续保留追究你违约责任的权利。该《解除通知函》邮寄至涉案认购书所记载的认购方通信地址处，并由刘清香本人签收。经质证，刘清香确认该《解除通知函》的真实性，但认为认购书未成立，合生熙景公司没有合同解除权，也不存在解除的问题，该《解除通知函》不产生合同解除的法律效果，更无法证明刘清香与朱业琼之间存在代理关系。由于刘清香要求合生熙景公司退回已付购房款未果，刘清香遂诉至本院，主张前述实体权利。诉讼中，合生熙景公司明确不同意退还刘清香已付款项及利息损失仅作为抗辩，不作反诉请求。庭审中，刘清香述称：中介与合生熙景公司的销售人员向其介绍购房，但其没有购房贷款的资格，然后中介和合生熙景公司的销售人员提议其将房子写亲戚名下办理贷款；朱业琼在中山没有社保，在中山市也没有购房的资格；在签订认购书及付款时，合生熙景公司没有要求其让朱业琼签名及付款，也没有要求其出具委托书，只是要求其将钱转到朱业琼的银行卡上再付款。合生熙景公司述称：对于刘清香的购房资格其不清楚，对于朱业琼的情况，刘清香作为代理人称朱业琼只要交纳6个月的社保就可以购房，等朱业琼有购房资格时，双方再签订正式的购房协议，当时双方是有购房意向；签订认购书、付款时朱业琼均没有到场，付款时刘清香称朱业琼不在中山；签订认购书时，刘清香未提交书面委托书，但承诺后续会提供朱业琼的相关授权；涉案商品房已建设完毕，没有另外出售。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。本案争议焦点在于：一、刘清香是否为本案适格的原告；二、刘清香诉请返还已付购房款有否依据。关于焦点一。《民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：㈠原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……本案中，虽然朱业琼是涉案认购书上显示的认购方，但从本案现有证据及已查明的事实可知，签订涉案认购书及支付涉案购房款的当事人实际为刘清香，朱业琼自始至终未到场，亦未出具任何授权委托书委托刘清香进行上述行为，事后亦未追认上述行为的效力。因此，本院认定刘清香与本案纠纷存在直接利害关系，刘清香提起本案诉讼符合上述法律的规定，刘清香是本案适格的原告。关于焦点二。刘清香主张其代朱业琼签订涉案认购书的行为属于无权代理，涉案认购书未成立生效，故合生熙景公司应退还已付购房款。而合生熙景公司则认为刘清香代签涉案认购书的行为构成表见代理，涉案认购书成立并生效，刘清香已违约，故涉案购房款不予退还。对此，本院意见如下：㈠关于涉案认购书是否成立的问题。《民法总则》第一百三十四条第一款规定：民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。根据刘清香与合生熙景公司在庭审中的陈述，刘清香与合生熙景公司均有买卖涉案商品房的意愿，双方签订涉案认购书是双方真实意思表示，故依据上述法律的规定，涉案认购书已成立。㈡关于是否构成表见代理的问题。《民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。从上述法律规定可知，表见代理的构成要件包括四个方面，分别为：1.须是无权代理；2.须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4.须是相对人善意且无过失。从本案的交易过程来看，刘清香自始至终都未向合生熙景公司出具过朱业琼的授权委托书，甚至没有承诺过要出具。虽然合生熙景公司抗辩刘清香曾在交易过程中承诺出具朱业琼的授权委托书，但刘清香对此予以否认，合生熙景公司对此亦未能提交任何证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果，本院对合生熙景公司该辩解不予采信。合生熙景公司仅以刘清香支付最后一笔涉案购房款时使用朱业琼名下银行卡，就相信刘清香具有代理权，显然有悖生活常理。而且，根据刘清香的陈述，使用朱业琼的银行卡支付涉案购房款也是应合生熙景公司工作人员的要求，并非刘清香主观意愿。综上，刘清香以朱业琼的名义与合生熙景公司签订涉案认购书的行为，并不符合表见代理的全部构成要件，故本院认定不构成表见代理。㈢关于涉案认购书是否对朱业琼发生效力的问题。《民法总则》第一百七十一条第一款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，从朱业琼向本院出具的《情况说明》可知，朱业琼已明确表示对刘清香代签涉案认购书的行为不予追认，且现无证据证实在本案诉讼前朱业琼已对刘清香该无权代理行为予以追认。因此，根据上述法律的规定，涉案认购书对朱业琼不发生效力。㈣关于诉请退还已付购房款的问题。《民法总则》第一百七十一条第四款规定：相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。本案中，鉴于上述已认定涉案认购书对朱业琼不发生法律效力，合生熙景公司是明知道刘清香是无权代理朱业琼签订涉案认购书及支付购房款，故合生熙景公司抗辩依据涉案认购书的约定主张解除认购书，并对已付款项不予退还，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。虽然导致涉案认购书对朱业琼不发生法律效力，涉案商品房无法继续交易，刘清香、合生熙景公司均存在过错。但是，合生熙景公司作为专业的房地产开发商，不可能不知道行为人没有代理权仍然实施代理行为的法律后果，且合生熙景公司在涉案商品房交易过程中并未尽到应尽的提醒义务，事后亦未向被代理人即朱业琼进行催告，合生熙景公司的过错更大。而且，合生熙景公司并未举证证明由于刘清香的过错造成其实际损失。因此，本院认为合生熙景公司应向刘清香全部退还已付购房款182451元（100000元+82451元），并支付该款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本案起诉之日（即2020年3月10日）起至款项支付之日止的利息损失。综上所述，刘清香诉求合法有据，本院予以支持；合生熙景公司抗辩缺乏理据，本院不予采信。朱业琼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款、第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告中山市合生熙景房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告刘清香退还购房定金100000元及首期款82451元及支付利息（以182451元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月10日起计至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，减半收取1975元（原告已预交），由被告中山市合生熙景房地产有限公司负担（被告于本判决生效之日起七日内径付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 饶 琨二〇二〇年六月九日书记员 罗李力简培华