河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀05民终892号上诉人（原审被告）：山东闪电狗宠物用品有限公司，住所地山东省聊城经济技术开发区东昌路北小湄河西星美办公**办公楼**。法定代表人：张义武，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢台艾迪宠物食品有限公司，住所，住所地河北省南和县贾宋镇唐庄村村西div>法定代表人：孟艳霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈克强，男，汉族，该公司员工。1974年9月15日出生，住址河北省邢台市南和县。原审被告：杭州叩叩宠电子商务有限公司，住所，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道东冠路**谷丰大厦****div>法定代表人：胡福忠，该公司总经理。上诉人山东闪电狗宠物用品有限公司（以下简称闪电狗公司）因与被上诉人邢台艾迪宠物食品有限公司（以下简称艾迪公司）、杭州叩叩宠电子商务有限公司（以下简称叩叩宠公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省南和县人民法院（2019）冀0527民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人沈庆夺、被上诉人的委托诉讼代理人沈克强到庭参加诉讼。原审被告叩叩宠公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闪电狗公司上诉请求：1、依法撤销河北省南和县人民法院（2019）冀0527民初1398号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审认定事实存在错误，上诉人与被上诉人仅签订了《委托加工生产协议书》但是被上诉人将加工货物发送给原审被告叩叩宠公司，根据合同相对性原则，上诉人没有收到加工货物，故不应该支付相应的货款。虽然上诉人与被上诉人签订《委托加工生产协议书》，但是被上诉人没有提供如发货单、上诉人对货物进行验收的收货单以及被上诉人向上诉人出具相应的《增值税专用发票》等证据，证实已向上诉人按协议约定发送货物。被上诉人应提供证据证实已向上诉人提供货物，否则上诉人应承担举证不能后果。上诉人原法定代表人于振魁层向被上诉人董事长孟艳霞转账的行为依法不能认定为是上诉人公司的行为。于振魁在上诉人与被上诉人签订合同时不但是上诉人的法定代表人，同时还是原审被告的法定代表人。被上诉人一审开庭时陈述第一次发送货款价值为94550元，但是被上诉人仅提供了于振魁个人于2019年4月29日分两次向被上诉人董事长孟艳霞账户转款共计2万元的证据，该证据仅能证明于振魁个人向被上诉人转账的事实，由于于振魁在签订合同时既是上诉人的法定代表人也是原审被告叩叩宠公司的法定代表人，故该证据不能证实于振魁是代表上诉人向被上诉人支付货款的职务行为。二、本案实际收货人为原审被告叩叩宠公司，故应由原审被告叩叩宠公司承担支付货款的义务。根据被上诉人提交的《付款计划书》及原审被告叩叩宠公司的《答辩状》可以证实以下事实，被上诉人将货物发送给原审被告叩叩宠公司，叩叩宠原法定代表人于振魁向被上诉人支付完第一批货物货款后，因叩叩宠公司经营困难，没有及时偿还货款，故于2019年6月23日向被上诉人出具《付款计划书》后，叩叩宠公司通过公司账户向被上诉人支付货款2万元。虽然叩叩宠公司答辩说是与上诉人签订代偿协议，但是通过一审法院两次开庭审理，通知原审被告出庭应诉说明情况均没有出庭，仅向一审法院邮寄《答辩状》，没有提供原审被告与上诉人签订的所谓的《代为偿还协议》。《付款计划书》出具时间在前，原审被告叩叩宠公司是为了逃避付款责任才做出该陈述，并且被上诉人将《付款计划书》以及收到原审被告叩叩宠公司支付的2万元货款的证据提交一审法院，也可以印证原审被告欠被上诉人货款的事实。艾迪公司答辩称，山东闪电狗宠物用品有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。叩叩宠公司未答辩。艾迪公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即归还原告货款122976元；2、判令被告按日0.5%承担欠款总额的滞纳金；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2019年3月21日，原告艾迪公司与被告闪电狗公司签订了《委托加工生产协议书》，协议约定，原告利用其人力、设备、场地等资源，按照被告闪电狗公司的产品标准，根据被告闪电狗公司的要求，为闪电狗公司生产合同产品，并由闪电狗公司向原告支付相关费用。每月15日-20日为账期结算日，原告须在日前3-5天做好账单发给被告闪电狗公司，闪电狗公司应在规定日期内结清货款，每逾期一日支付欠款金额的0.5%的滞纳金，双方在该协议上加盖公司公章，签订该协议时，协议书上显示被告闪电狗公司的法定代表人为于振魁。第一次庭审中，原告称其共向被告闪电狗公司发了三次货，2019年4月12日为第一次发货，货款总额为94550元；2019年4月18日为第二次发货，货款总额为61000元；2019年5月17日为第三次发货，货款总额为61976元。根据原告提交的证据显示，2019年4月29日，于振魁向原告共计转账94550元，即第一次发货货款已付清。2、根据原告提交的谈话录音和微信截图显示，原告公司销售员黄飞与于振魁就供货事宜进行联系，黄飞在向于振魁催要货款时，于振魁称其就货款结算问下张**，根据原告提交的2019年7月11日黄飞与张**微信截图显示，原告方黄飞告知张**货款金额数为122976元。2019年6月22日黄飞与于振魁的谈话录音中，于振魁在录音中表示知道货款为122976元。庭审中，原告称张**系被告闪电狗公司人员。3、根据工商变更信息显示，2019年6月11日，被闪电狗公司法定代表人由于振魁变更为张义武。被告叩叩宠公司法定代表人于2019年6月3日由于振魁变更为胡福忠。4、原告提交的2019年6月23日被告叩叩宠公司的《付款计划书》内容为，截止到2019年6月23日，被告叩叩宠公司欠原告艾迪公司货款共计122976元，叩叩宠公司保证于2019年10月20日前还清欠款，还款计划不超过三个月，内容承诺于2019年7月15日前向原告还款40992元，于2019年9月15日之前向原告还款40992元，于2019年10月15日前还款40992元。在该《付款计划书》上，盖有被告叩叩宠公司的公章和法定代表人胡福忠的签字。叩叩宠公司分别于2019年7月15日和2019年9月12日分别向原告法定代表人孟艳霞转款10000元，共计20000元。2019年9月12日之后，未再向原告支付过货款。一审法院认为，本案的焦点问题为：被告闪电狗公司是否承担还款责任。原告与被告闪电狗公司签订的《委托加工生产协议书》系当事人的真实意思表示，原告与被告闪电狗公司之间形成的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。原告按照协议书约定向被告闪电狗公司如期供货，闪电狗公司应向原告支付相应货款。作为闪电狗公司签订合同时的法定代表人于振魁于2019年4月29日向原告已支付货款94550元的转账记录，能够证明原告与被告闪电狗公司之间履行了双方签订的《委托加工生产协议书》。根据于振魁的转账记录，再结合原告提交的《委托加工生产协议书》以及微信聊天记录和谈话录音能够充分证明，在闪电狗公司变更法定代表人之前，闪电狗公司前法定代表人于振魁对欠原告货款122976元的事实予以认可，于振魁仅向原告支付了第一次发货的货款，第二次和第三次的货款未支付。原告提供的证据已形成证据链条，本院认定，被告闪电狗公司收到原告货物122976元。另，被告叩叩宠公司向本院邮寄的书面答辩状认可其向原告还货款，是偿还的被告闪电狗公司欠原告的货款。因此，对于被告闪电狗公司辩称，其未收到过原告所称的加工过的狗粮的意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因在原告与被告签订的《委托加工生产协议书》上盖有被告闪电狗公司的公章，即可视为被告闪电狗公司对协议内容予以确认，因此，对被告闪电狗公司对该协议书真实性存在异议的说法，本院不予采纳。被告闪电狗公司辩称其未收到过货，叩叩宠公司是受益者的说法，因被告闪电狗公司并未提供证据证明其主张，因此对于此意见，本院不予采纳。被告叩叩宠公司向本院邮寄的书面答辩状提到，其代闪电狗公司偿还欠原告的货款，叩叩宠公司未提交证据证明其该主张，其提交的《还款承诺书》未体现债务转移的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的债务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”庭审中，被告叩叩宠公司未提交任何证据证明闪电狗公司将债务转移给被告叩叩宠公司的行为经过了债权人原告的同意。且被告叩叩宠公司向原告出具的《付款计划书》，并没有原告公司公章予以确认，只是被告叩叩宠公司单方出具的还款协议，其只是对被告闪电狗公司欠付原告的债务进行分担，并不能视为被告闪电狗公司已将债务转移给了被告叩叩宠公司。尽管2019年6月11日，被告闪电狗公司进行了法定代表人的变更，但其公司债务并不因法定代表人的变更而消灭，其仍应该向原告履行支付相应货款的义务。因此，被告闪电狗公司与被告叩叩宠公司应共同向原告支付所欠货款。2019年7月15日和2019年9月12日，被告叩叩宠向原告支付了20000元货款，即被告闪电狗公司和叩叩宠公司尚欠原告货款102976元。在原告与闪电狗公司签订的《委托加工生产协议书》中约定，被告闪电狗公司每逾期一日应支付欠款金额的0.5%的滞纳金，该滞纳金属违约金性质，该约定明显过高，本院根据法律规定予以适当调整。因原告未提交证据证明其按照合同约定向被告发出账单的具体日期，故原告无法说明被告闪电狗公司具体的逾期日期，因此，本院认定从原告起诉之日开始主张违约金的权利，即2019年8月5日至2019年8月19日期间的违约金，应按照所欠货款102976元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日至所欠货款还清之日止的违约金，应按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。在被告叩叩宠公司向原告出具的《还款承诺书》中，被告叩叩宠公司只对被告闪电狗公司欠付的货款进行偿还，并未约定其还替被闪电狗公司向原告支付相应的货款滞纳金。因此，原告要求被告叩叩宠向其支付滞纳金的诉请，本院不予支持。另，被告叩叩宠公司经本院传票传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，本院不予干涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东闪电狗宠物用品有限公司、杭州叩叩宠电子商务有限公司自本判决生效之日起十日内共同向原告邢台艾迪宠物食品有限公司支付货款102976元；二、被告山东闪电狗宠物用品有限公司自本判决生效之日起十日内向原告邢台艾迪宠物食品有限公司支付违约金（违约金计算方法：2019年8月5日至2019年8月19日期间的违约金，以货款102976元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2019年8月20日至所欠货款还清之日止的违约金，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告邢台艾迪宠物食品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，由被告山东闪电狗宠物用品有限公司、杭州叩叩宠电子商务有限公司负担2360元，原告邢台艾迪宠物食品有限公司负担400元。保全申请费1270元，由被告山东闪电狗宠物用品有限公司、杭州叩叩宠电子商务有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人闪电狗公司与被上诉人艾迪公司签订的《委托加工生产协议书》上盖有闪电狗公司的公章，足以认定上诉人为合同一方的当事人，上诉人应该承担合同义务。上诉人原法定代表人于振魁对收到了货物及欠款102976元的事实没有异议，上诉人应当给付责任。原审被告叩叩宠公司虽然曾向被上诉人支付过货款，但认可是代上诉人给付，鉴于上诉人原法定代表人于振魁同时兼任闪电狗公司和叩叩宠公司法定代表人的特出身份，本院对于振魁代闪电狗公司还款的陈述予以采信。上诉人上诉称没有收到货物、货物由叩叩宠公司收取、货款应由叩叩宠公司承担，没有事实和法律依据，本院不予采信，其上诉请求不予支持。综上所述，山东闪电狗宠物用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人山东闪电狗宠物用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏运平审判员  吴俊华审判员  魏如奇二〇二〇年六月四日书记员  田 雨