广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终32号上诉人（原审原告）博罗县福龙五金电镀有限公司。法定代表人张敬礼，执行董事。委托代理人黄兰，广东历维永盛律师事务所律师。委托代理人叶凌旭，广东历维永盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市生态环境局。负责人周文高，局长。委托代理人黄传斌，博罗分局政策法规股股长。委托代理人欧阳少嫣，广东江畔律师事务所律师。上诉人博罗县福龙五金电镀有限公司（以下称福龙公司）因与被上诉人惠州市生态环境局（以下称惠州市生态局）行政处罚纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初147号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福龙公司委托代理人黄兰、叶凌旭，被上诉人惠州市生态局委托代理人黄传斌、欧阳少嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告是于2001年6月12日注册的有限责任公司，法定代表人为张敬礼，主要从事电镀五金制品生产。2018年8月30日，原博罗县环境保护局（以下简称“博罗环保局”）到原告公司现场检查，发现该公司废水处理设施内的流量计通电开关已关闭、流量计未通电，废水处理设施正在运作并有处理后的废水经流量计探头下方排放。当日，原告公司经理欧某某以及污水工人李某某在接受博罗环保局调查询问时称：是污水工人（李某某）准备下班时将流量计通电开关关掉了，是在2018年8月30日11时26分关闭了流量计通电开关，直到2018年8月30日11时50分环保局执法人员检查，流量计才通电。在流量计未通电的情况下，规定排放口排放约有8吨废水。博罗环保局认为原告实施了“通过不正常运行水污染防治设施逃避监管的方式排放水污染物”的环境违法行为，于2018年9月5日向原告作出并送达了《责令改正违法行为决定书》（博环责改字[2018]290号），责令原告改正上述环境违法行为，拒不改正的将按日连续处罚。2018年11月26日，博罗环保局向原告作出《行政处罚听证告知书》（博环听字[2018]319号），拟对原告作出罚款266650元的行政处罚。听证告知书并告知原告违法事实、处罚依据以及有权进行陈述、申辩和申请听证。博罗环保局于2018年11月28日向原告送达该听证告知书。原告于2018年11月29日向博罗环保局提交《行政处罚申请减免书》，申请对其处罚给予减免或从轻处罚。博罗环保局未采纳原告的申请减免理由，于2018年12月12日向原告作出《行政处罚决定书》（博环罚字[2018]376号），对原告作出如下行政处罚：对你单位通过不正常运行水污染防治设施逃避监管的方式排放水污染物的违法行为，处贰拾陆万陆仟陆佰伍拾元（266650元）罚款；处罚决定书并告知原告违法事实、处罚依据、逾期缴纳罚款的后果以及不服处罚决定的救济途径等内容。2018年12月17日，博罗环保局向原告留置送达该处罚决定书。原告不服上述处罚决定，遂向本院提起行政诉讼，请求判如所请。庭审中，原告称：“原告确实有关闭流量计电源，但此行为并不是为了逃避监管，关闭流量计的时间是只有十几分钟，原因是原告工人培训不过关，工人擅自关闭，目的是防治雨水损坏电器。”另查明，根据惠州市人民政府机构改革方案，原博罗县环境保护局变更为惠州市生态环境局在博罗地区的派出机构，原博罗县环境保护局不再保留独立的环境保护行政处罚职能。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。原博罗县环境保护局变更为惠州市生态环境局在博罗地区的派出机构，其环境保护行政管理职权由惠州市生态环境局继续行使，惠州市生态环境局是本案的适格被告。根据《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条、第八十三条第三项的规定，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管方式排放水污染物的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，原告公司在废水处理设施内的流量计未通电的情况下，通过废水处理设施处理废水并排放，原告的行为属于不正常运行水污染防治设施等逃避监管方式排放水污染物的行为，被告参照《惠州市环境保护局主要环境违法行为行政处罚自由裁量权裁量标准（2018年版)》的裁量标准，对原告作出罚款266650元的行政处罚，符合水污染防治法的上述规定。同时，被告对原告作出行政处罚时，履行了对原告违法行为的调查取证、告知和送达等程序，依法保障了原告享有陈述、申辩和申请听证等权利，被告的行政处罚程序亦无不当。原告认为现场检查笔录签名是应被告要求于事后补签、制作程序不合法，但原告并未提供证据证明，故该主张本院不予支持；此外，原告认为其生产项目的违法行为已经得到整改，主张对其应当从轻或者减轻处罚，但该主张于法无据，原审法院亦不予支持。综上所述，被告对原告作出的行政处罚证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序，原告诉请撤销被告对原告作出的行政处罚决定，理由不充分、于法无据，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条以及上述所适用的法律的规定，判决如下：驳回原告博罗县福龙五金电镀有限公司的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告博罗县福龙五金电镀有限公司负担。上诉人福龙公司上诉称，原审判决认定上诉人的行为属于“不正常运行水污染防治设施等逃避监管方式排放水污染物的行为”并认定被上诉人作出的行政处罚合法明显错误，理由如下：(一)被上诉人的处罚依据明显错误，具体体现在：1．上诉人关闭“流量计”的行为并不属于“不正常运行水污染防治设施”依据《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第七条《环境保护法》第六十三条第三项的规定，只有在行为人实施了以上七种方式的因，并造成了污染物排放之果时，才构成以逃避监管的方式排放污染物的违法行为。而本案中，上诉人关闭流量计的行为明显不符合上述法定的任何一种行为方式，而且从因果关系上看，上诉人所关闭的“流量计”属于“监测设备”关闭流量计与水污染物是否排放之间根本毫无因果关系。因此，如果被上诉人认为上诉人确有超标排放的行为，完全可以根据超标排放的有关规定进行处罚(且事实上也已经进行了处罚)，但是如果是以上诉人关闭流量计为由，认定上诉人属于“不正常运行水污染防治设施”，并据此作出行政处罚，则明显是错误的。2．上诉人并无“逃避监管”的主观故意。行政机关在认定行为人构成“不正常运行水污染防治设施”的违法行为时，理应考虑行为人是否存在“逃避监管”的主观故意，即在行为人主观上是否存在明知其停运治污设施会造成污染物直接排放的后果，却希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。如上所述，本案当中，关闭流量计与水污染物排放之间根本毫无关系，上诉人在主观上不可能存在明知自己的行为会造成污染物直接排放，却放任这种后果发生的心态。而且事实上，被上诉人执法当日，正逢暴雨天气，上诉人的污水工人因为担心大雨漏入流量计烧坏流量计，才临时性采取了关闭的应对措施；且经执法人员发现后，上诉人立即纠正了该错误行为。由此可见，上诉人主观上并无“逃避监管”的故意，且客观上也未造成危害后果。3．对在线监测设备不正常运行的行为如何处罚法律已有明确规定，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十二条的规定可见，对于企业不正常运行在线监测设备的行为，应依据以上规定进行处罚。而本案当中，如果被上诉人认为上诉人关闭流量计的行为属于违法行为，那么，理应是依据上述规定进行处罚，而不是依据所谓的“不正常运行水污染防治设施”进行处罚。综上所述，上诉人“关闭流量计”的行为并不符合《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的“利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物”的行为表现方式，被上诉人适用上述规定对上诉人进行处罚，明显错误。二、被上诉人的处罚明显不当，具体体现在：上诉人关闭的流量计属于监测设备，即便被认定为违法行为，也理应是依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十二条第二项的规定“处二万元以上二十万元以下的罚款”。其次，退一万步讲，即便将上诉人的行为认定为以逃避监管方式排污的行为，被上诉人对上诉人罚款266650元也明显缺乏理据，理由如下：1．将上诉人的生产项目错误认定为“重大环境影响项目”：一审法院在另案即(2019)粤1302行初145、146号案件判决“本院认为”部分既已认定上诉人的生产项目属于应当编制环境影响报告表的建设项目，那么，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第二款的规定可见，上诉人的生产项目很明显是属于轻度环境影响项目，但被上诉人却在毫无依据的情况下将上诉人的项目认定为“重大影响项目”并据此参照《惠州市环境保护局主要环境违法行为行政处罚自由裁量权裁量标准(2018版)》“裁量参照表”中序号为“31”的规定，适用插值系数“133.3(元／万)”的标准对上诉人罚款266650元，明显错误。2．完全忽视上诉人未造成危害结果的事实，处罚违背合理性、适当性原则：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，即行政处罚数额的确定必须考虑违法行为的性质和社会危害程度方能符合合理性、适当性原则。但本案当中，上诉人关闭“流量计”的行为纯属应付恶劣天气所采取的临时性措施，且在被上诉人发现后，上诉人立即进行了整改，其行为并没有对环境造成实际性的损害后果，被上诉人未充分考虑上述因素就直接作出罚款266650元的重罚，明显违背合理性和适当性原则。三、被上诉人实施具体行政行为的程序明显不合法，具体体现在：1.2018年8月30日的现场检查笔录制作程序和取样程序不合法，在没有证据证明被上诉人检查及取样过程有上诉人的工作人员陪同的情况下，该现场检查笔录和采样记录表根本无法真实、客观地反映出当日的检查和取样情况。2．出具《责令改正违法行为决定书》不合法：2018年9月5日，上诉人处包括流量计在内的所有废水处理设施均处于正常运行的状态，不存违法事实，被上诉人对此也予以确认。3．集体审议程序不合法：根据《中华人民共和国行政处罚法(20l7修正)》第三十八条第二款的规定，可见，被上诉人在对上诉人作出处罚之前，理应经其内部负责人集体审议程序。本案当中，尽管被上诉人提交了证据《报局班子讨论的案件一览表》拟证明其作出处罚决定前已经过集体审议程序，但是从该证据的落款时间“2019年11月23日”的书写笔误来看，该证据很明显系被上诉人为了应诉准备而事后制作，否则，按照正常人的书写习惯，不可能在2018年就出现2019年的书写笔误。故此，被上诉人事后补正的“集体审议程序”应属违法。综上，被上诉人作出本次行政处罚决定既没有事实依据，也没有法律依据，且程序违法，该处罚决定理应予以撤销。而对于因行政处罚决定而提起的行政诉讼，法院理应围绕该处罚所认定的事实、实施的程序、法律的适用及合理的裁量进行全面审查，但本案当中，原审法院所认定的事实明显不清，适用法律明显错误，而且对被上诉人实施具体行政行为的程序错误视而不见。因此，恳请二审法院查明事实，依法撤销原审法院的判决，以维护上诉人的合法权益。1.请求依法撤销（2019）粤1302行初147号行政判决，并依法改判撤销原博罗县环境保护局作出的博环罚字[2018]376号行政处罚决定。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人惠州市生态局辩称，一、被答辩人关于“被上诉人的处罚依据明显错误”的上诉事实和理由不成立。1.被答辩人关于上诉人关闭“流量计”的行为并不属于“不正常运行水污染防治设施”的上诉理由不成立。《污染源自动监控设施运行管理办法》(环发【2008】6号)第二条明确规定“流量(速)计”作为一种水污染物排放自动监测设备，是水污染防治设施的组成部分，被答辩人通过关闭“流量计”的方式，向外环境排放生产废水，实施了以逃避监管的方式排放水污染物的行为，显然违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定，应按照第八十三条第(三)项规定进行处罚。答辩人据此作出对被答辩人的行政处罚决定，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，是合法的行政行为。2.被答辩人关于上诉人并无“逃避监管”的主观故意的上诉理由不成立。答辩人执法人员在2018年8月30日现场检查中，发现被答辩人废水处理设施内的流量计通电开关已关闭，流量计未通电，流量计显示器无通电显示，此时废水处理设施有运作，规定排放口有处理后的废水经过流量计探头下方排放，排放的废水经专管排至福田河，现场当答辩人执法人员打开流量计通电开关时，流量计显示器有数据显示，显示数据为：污水流速29.2L／S、累计流量3609m。可见，流量计关停至答辩人对被答辩人进行检查时，在此期间被答辩人都存在生产排放污水的行为，被答辩人系明知“流量计”未通电的情况下而运行水污染设施，其并无“逃避监管”的主观故意的理由显然不能成立。3.被答辩人关于“关闭流量计的行为应该根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十二条第(二)项规定进行处罚”的上诉理由不成立。被答辩人的行为并不符合《中华人民共和国水污染防治法》第八十二条第(二)项规定的“未按照规定安装水污染物排放自动监测设备，未按照规定与环境保护主管部门的监控设备联网，或者未保证监测设备正常运行的”，被答辩人是在安装了自动监测设备的情况下，为了逃避监管，故意关闭“流量计”(并非损坏)以达到偷排废水的三条第(三)项规定，答辩人适用法律、法规正确。二、被答辩人关于“被上诉人的处罚明显不当”上诉事实和理由不成立。1.被答辩人关于将上诉人的生产项目错误认定为“重大环境影响项目”的上诉理由不成立。被答辩人通过不正常运行水污染防治设施逃避监管的方式排放水污染物的行为，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定，故答辩人依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第(三)项，参照《惠州市环境保护局主要环境违法行为行政处罚自由裁量权裁量标准(2018年版)》“裁量参照表”中序号为“31”规定，对被答辩人作出“处贰拾陆万陆仟陆佰伍拾元(266650元)罚款”的行政处罚，属于行政自由裁量权范畴，且不违背法律及行政机关自由裁量范围，即该处罚行为不违背法律规定，被答辩人该上诉理由不成立。2.被答辩人关于“完全忽视上诉人未造成危害结果的事实，处罚违背合理性、适当性原则”的上诉理由不成立。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条是禁止性规定，只要实施了该条规定的行为，均应按照《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第(三)项规定进行处罚；而且被答辩人不正常运行水污染防治设施，潜在的污染风险和现实的环境损害同时存在；被答辩人的上诉理由不成立。三、被答辩人关于“被上诉人实施具体行政行为的程序明显不合法”的上诉事实与理由不成立。1.被答辩人关于“2018年8月30日的现场检查笔录制作程序和取样程序不合法”的上诉理由不成立。答辩人在2018年8月30日的现场检查过程中由被答辩人的员工龚某高陪同，制作的现场检查笔录由被答辩人的受托人欧某某(有授权委托书、证明为证)签名确认“情况属实”，并有听证会会议记录内容为证，足以证实答辩人执法程序合法的事实。2.被答辩人关于出具《责令改正违法行为决定书》不合法的上诉理由不成立。2018年9月5日，答辩人针对2018年8月30日调查发现的被答辩人通过不正常运行水污染防治设施逃避监管的方式排放水污染物的环境违法行为，作出博环责改字[2018]290号《责令改正违法行为决定书》，责令被答辩人立即改正上述环境违法行为。被答辩人将责令决定书的责令改正的违法行为狡辩为2018年9月5日的行为，从而认定为答辩人违法作出责改书的上诉事实和理由不能成立。3.被答辩人关于“集体审议程序不合法”的上诉理由不成立答辩人在作出《决定书》之前，已经依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，将《博罗县环境保护局行政处罚听证告知书》(博环听告字(2018)317号)送达给被答辩人，告知被答辩人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及拟作出的处罚决定，并告知被答辩人有进行陈述、申辩并要求听证的权利。被答辩人在规定的期限内，未提出听证申请，但于2018年11月29日向答辩人递交《张敬礼（博罗县福龙五金电镀有限公司）行政处罚申请减免书》经答辩人依法组织集体审议，一致认为被答辩人所陈述申辩的理由不符合《行政处罚法》第二十七条规定的应当依法从轻或者减轻行政处罚的有关情节，答辩人决定不予采纳(详见答辩人一审期间向法庭提交的证据2018年12月3日《行政处罚案审小组讨论的案件一览表》)，故答辩人作出的《决定书》符合法定程序，被答辩人的上诉理由不成立。综上所述，答辩人作出的《决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，故恳请二审法院驳回被答辩人的全部上诉请求。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”第八十三条第一款第三项规定“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的；……”《污染源自动监控设施运行管理办法》第二条规定“本办法所称自动监控设施，是指在污染源现场安装的用于监控、监测污染排放的仪器、流量（速）计、污染治理设施运行记录仪和数据采集传输仪器、仪表，是污染防治设施的组成部分。”本案中，福龙公司在废水处理设施内的流量计通电开关已关闭、流量计未通电的情况下，通过废水处理设施排放废水，双方当事人对该事实均予以确认。福龙公司主张其关闭流量计的行为不属于不正常运行水污染防治设施，理据不足。本院认为，流量计作为一种水污染物排放自动监测设备，是水污染防治设施的组成部分。福龙公司的上述行为属于不正常运行水污染防治设施逃避监管方式排放水污染物。惠州市生态局参照《惠州市环境保护局主要环境违法行为行政处罚自由裁量权裁量标准（2018年版)》的裁量标准，对福龙公司作出罚款266650元的行政处罚，符合上述规定的裁量幅度。且惠州市生态局对福龙公司作出行政处罚时，亦履行了调查取证、告知和送达等程序，依法保障了福龙公司享有陈述、申辩和申请听证等权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。至于福龙公司主张集体审议程序不合法的问题。福龙公司认为集体审议程序不合法的理由在于：惠州市生态局提交的证据《报局班子讨论的案件一览表》的落款时间为“2019年11月23日”不是笔误，而系惠州市生态局为了应诉准备而事后制作补正。本院综合双方当事人提交的证据，可以看出该《报局班子讨论的案件一览表》提交时间为2018年11月9日，召开时间为“2019年11月23日”，讨论的事项系拟对福龙公司作出处罚266650元罚款。博罗县环保局于2018年11月26日作出博环听告字[2018]319号《行政处罚听证告知书》，福龙公司于2018年11月29日向博罗县环保局提出《行政处罚申请减免书》，请求减免博环听告字[2018]319号《行政处罚听证告知书》中拟对福龙公司罚款266650元。惠州市生态局于2018年12月3日召开讨论会《行政处罚案审小组讨论的案件一览表》载明不采纳福龙公司的上述减免申请。惠州市生态局于2018年12月12日作出博环罚字[2018]376号《行政处罚决定书》。从《报局班子讨论的案件一览表》所署时间“2019年11月23日”来看，确实出现在《行政处罚案审小组讨论的案件一览表》所署时间2018年12月3日之后，但是根据《报局班子讨论的案件一览表》、《行政处罚案审小组讨论的案件一览表》所记载的内容来看，应当是先有《报局班子讨论的案件一览表》，才有《行政处罚案审小组讨论的案件一览表》，且《报局班子讨论的案件一览表》载明了该表提交时间为2018年11月9日，《行政处罚案审小组讨论的案件一览表》载明该表提交时间为2018年12月3日。《报局班子讨论的案件一览表》的落款时间为“2019年11月23日”属于笔误，该瑕疵并不会对福龙公司的违法事实认定产生实质影响。故对福龙公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于福龙公司主张现场检查笔录制作程序和取样程序不合法以及对其应当从轻或者减轻处罚的问题，原审法院说理清晰，本院不再赘述。综上所述，上诉人博罗县福龙五金电镀有限公司上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人博罗县福龙五金电镀有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年五月十四日法官助理 陈少棉书 记 员 吴嘉佩