广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1196号 上诉人（原审被告）：桂平市建筑工程公司，住所地广西桂平市西山镇城东街**。统一社会信用代码：91450881MA5KANT815。 法定代表人：谢汉秋，总经理。 上诉人（原审被告）：桂平市建筑工程公司贵港分公司，住，住所地广西贵港市江南工业园第**开发小区港市港龙明珠环保皮革工业城有限公司内）。 负责人：陈智强。 两上诉人共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨亚生，男，1967年7月16日出生，汉族，住广东省吴川市塘?镇杨屋村**，公民身份号码：4408211967********。 委托诉讼代理人：李鸿基，广东竞德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西港龙麦氏皮具有限公司，住，住所地广西贵港市港龙明珠环保皮革工业城一社会信用代码：91450800576847271Ｌ。 法定代表人：麦志业，执行董事。 委托诉讼代理人：王艳丽，广东百臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丘丽琳，广东百臻律师事务所律师。 原审第三人：秦茂明，男，1950年2月28日出生，汉族，，住四川渠县白兔乡街道**公民身份证号码：5130301950********。 委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。 原审第三人：蒋术祥，男，1963年3月6日出生，汉族，住，住重庆市开县铁桥镇双桥街****附**民身份证号码：5122221963********。 委托诉讼代理人：周兵，广东智捷律师事务所律师。 上诉人桂平市建筑工程公司（以下简称桂平公司）、桂平市建筑工程公司贵港分公司（以下简称贵港分公司）因与被上诉人杨亚生、广西港龙麦氏皮具有限公司（以下简称麦氏公司）及原审第三人秦茂明、蒋术祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 桂平公司、贵港分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人杨亚生的诉讼请求；3、一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程未经验收检验合格，根据涉案承包合同约定及司法解释规定，被上诉人杨亚生无权主张工程款。一审判决只是认定涉案1#、2#号厂房工程已经于2015年8月21日经过竣工验收，但没有确认工程是否验收合格，一审中杨亚生提供的《验收结算会议纪要》、《已完成工程竣工验收会议纪要》，认定1#、2#厂房工程及1#、2#厂房消防工程已经过验收，但该会议纪要记载有监理单位提出对于需要整改的项目尽快整改，整改完毕后，方可验收通过。以上证据表明，会议纪要并未通过验收，因此1#、2#厂房未经验收合格，而且会议纪要未有对1#、2#厂房消防工程的验收记录及验收意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人杨亚生无权主张工程款。二、一审认定江苏天元房地产土地资产评估造价有限公司所作的鉴定意见合法有效，是错误的。（1）该鉴定意见认定涉案的1#、2#厂房工程建筑面积工程量是26736.46平方米，但该鉴定单位未提供其具有测绘、测量资质的证据，因此其所作的建筑面积工程量测量是无效的。（2）鉴定意见用直接减去前施工方秦茂明完成1、2层主体工程造价300万元得出被上诉人杨亚生实际施工1#、2#厂房工程的工程造价22399637.00元是错误的，鉴定机构没有对1#、2#厂房工程主体结构的工程造价进行鉴定。（3）被上诉人杨亚生未能提供消防工程施工合同，未能提供有资质的消防施工单位，未能提供消防验收合格意见，但鉴定机构认定消防工程的工程造价1#厂房、2#厂房消防工程造价是错误的。（4）3#厂房、4#厂房工程未经业主同意，未经上诉人同意，被上诉人杨亚生擅自开工，一审中上诉人与业主均不同意提交鉴定，因此鉴定机构对3#厂房、4#厂房认定工程造价分别是2032060.75元、54093.52元是错误的。（5）被上诉人杨亚生提供的签证单未经业主单位、施工单位、监理单位签名，是无效的，鉴定机构认定3#签证单造价322.79元、4#厂房签证单造价27788.66元是错误的。（6）一审中被上诉人杨亚生未能提供留守人员的工资支付合法依据，鉴定意见认定留守人员工资144000元是没有依据的。三、一审认定麦氏公司向贵港分公司支付工程款26218794.2元是错误的，其中300万元不是支付的工程款，另外300万元是麦氏公司直接支付给杨亚生施工队的，根据证据显示麦氏公司只是向贵港分公司直接支付过15061500元。即使按照一审认定麦氏公司已向贵港分公司支付工程款26218794.2元，业主麦氏公司也应在不足部分承担责任。四、履行合同过程，在被上诉人杨亚生所领取的每笔工程款中，双方已经同意扣减了管理费和税金，一审判决以承包合同无效为由不予认定是错误的。五、一审判决支付利息是错误的，本案中虽然有各方确认1#、2#厂房工程款2509.9万元的结算意见，但被上诉人杨亚生申请鉴定，应视为其不认可结算意见，而且一审判决也是按鉴定结论认定工程造价，因此被上诉人杨亚生无权主张从结算意见之日起的利息，一审判决支付该部分利息是错误的，即使要计算利息，也只能从鉴定确定之日起计算。既然一审判决认定上诉人与被上诉人杨亚生签订的合同无效，则杨亚生请求支付利息没有事实和法律依据，而且本案既然存在被上诉人麦氏公司与杨亚生重新签订承包合同的事实，则被上诉人杨亚生应直接向被上诉人麦氏公司请求支付工程款。 被上诉人杨亚生答辩称，驳回上诉，维持原判。 被上诉人麦氏公司答辩称，坚持一审意见，驳回上诉，维持原判。 原审第三人秦茂明陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人蒋术祥陈述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告杨亚生向一审法院起诉请求：1.判令被告贵港分公司向原告支付工程款10886322.15元；2.判令被告贵港分公司、麦氏公司赔偿原告利息损失862778元（暂计至2017年5月18日）及停工损失4865385元（暂计至2017年5月）；3.判令被告桂平公司对贵港分公司应向原告支付的工程款、利息及停工损失承担连带清偿责任；4.判令被告麦氏公司在欠付工程价款的范围内对被告贵港分公司应向原告支付的工程欠款承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。案件审理过程中，原告将诉讼请求第一项变更为：判令被告贵港分公司向原告支付工程款10199458.18元；第二项变更为：判令被告贵港分公司、麦氏公司赔偿原告利息损失（利息损失计算：以10199458.18元为基数，从2015年１月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止，暂计至2017年7月7日为966573元）及停工损失3234575元（暂计至2017年6月）。 一审法院认定事实：2013年10月8日，被告贵港分公司作为承包人与作为发包人的麦氏公司签订《施工合同》一份，合同约定：由麦氏公司将麦氏项目1#－4#厂房工程发包给贵港分公司施工，签约合同价暂定人民币65000000元；工期为365日历天（1#－2#厂房开工日期2013年10月－2014年10月，3#－4#厂房开工日期2013年12月－2014年12月）；通用条款第12条约定，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；……；专用合同条款第26条约定：发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同指定的承包人的开户银行及账号内。工程进度款按月支付，每月5日前付款金额为上月完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的85%，待工程竣工时付至已完成工程量（含设计变更和签证增加的工程价款）的90%，竣工结算审定之日起30日内扣除工程结算总价的3%作为工程质量保修金后，其余一次性支付完剩余的工程款；第34条（4）项质量保修金的支付方法：在工程保修期间，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。质量保修金为工程结算总价的3%（无息）。发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人等内容。 2014年7月29日，原告与贵港分公司签订《建筑工程施工承包合同》，合同约定：由贵港分公司将其总承建的港龙麦氏皮具有限公司1#－12#厂房和1#、2#仓库工程发包给原告施工；工程地点贵港市江南工业园区皮革工业城；工程造价暂定13000万元，实际以结算为准；工程范围：各单体施工图纸全部内容。建筑面积约13.7万平方米（根据业主要求每期开工2栋厂房工程）；承包计价方式：采用平方单价大包干方式；包工、包料、包工期、包文明施工、包安全生产、包工程验收合格；在施工期间内，凡遇到材料价格上涨或下降均不予调整，风险自担；大包干单价为：１、桩承台（含基础梁、桩承台及桩基至室内、外地坪标高以下土方回填）以上按建筑面积每平方米950元进行大包干。内容包括建筑、结构、水电安装、铝合金门窗、内外装修、防雷、雨水、排污、化粪池等，除桩基、消防工程外的设计图纸全部施工内容，人工挖孔桩、消防工程除外；２、……；原告按桩基工程及土建工程总造价的4%向贵港分公司缴交工程施工管理费（其中2%为桂平建筑工程公司贵港分公司挂靠费，2%为施工管理费）,广西港龙麦氏皮具有限公司负责5.84%的建安工程税……；工程款支付方式：完成桩基础施工，按工程总造价的5%支付（1#2#厂房除外）；施工至三层楼板面时，按工程总造价的15%支付；主体封顶时，按工程总造价的15%支付；砌砖及内外墙装修完毕，按工程总造价的20%支付；余款42%在验收合格结算后一个月内付清；余额3%作为质保金，质保期到期如无发现质量问题，在一个月之内全额支付3%的质保金（不计息）；贵港分公司收到业主拨付的每期工程款后，扣除该期工程施工管理费后，全部支付给原告等内容。麦氏公司作为业主也在合同上签字盖章。同时，原告作为乙方与被告贵港分公司（丙方）、麦氏公司（甲方）还签订《协议书》一份，协议约定：甲方同意将于2013年12月1日与丙方签订的工程施工承包合同全部工程由丙方分包给乙方承包；本工程采用平方单价大包干方式，大包干单价为：１、桩承台（含基础梁、桩承台及桩基至室内、外地坪标高以下土方回填）以上按建筑面积每平米950元进行大包干……；2、桩基础工程按设计图纸要求及相关规范进行施工……；甲方责任：1、负责工程款的支付，支付方式：完成桩基础施工，按工程总造价的5%支付（1#2#厂房除外）；施工至三层楼板面时，按工程总造价的15%支付；主体封顶时，按工程总造价的15%支付；砌砖及内外墙装修完毕，按工程总造价的20%支付；余款42%在验收合格结算后一个月内付清；留下3%作为质保金，质保期到期如无发现质量问题，在一个月之内全额支付3%的质保金（不计息）……；4、配合乙方做好工程的验收工作；乙方责任：……3、按工程结算总造价的4%向丙方缴交工程施工管理费（其中2%为挂靠费，2%为施工管理费）等内容。 原告于2014年6月15日开始进场施工，原告进场施工前，1#、2#厂房的第一、二层框架已施工完成。1#、2#厂房原告是从第三层开始施工，共建五层，1#、2#厂房原告于2015年1月17日停工，另外原告还完成了１#、２#厂房的消防工程，并于2015年8月21日竣工验收，但该１#、２#厂房至今未交付使用。2015年12月2日，麦氏公司向贵港分公司出具了一份《广西麦氏皮具有限公司#１、#２幢厂房施工工程结算复核》，内容为：“经我司复核后大部分内容符合施工图纸，除了以下三项：1)１#、２#楼地面找平层；2)１#、２#基础梁；3)１#、２#消防工程（此工程只完成管道藏墙身部分，有待进一步核实工程价值），以上三项施工金额为1173059.365×2＝2346118.73元，剔除以上三项施工金额后，贵司与施工单位结算的最终金额为人民币25,098,985.09元”。原告另还对港龙麦氏皮具有限公司3#、4#厂房工程进行了施工，因被告未按时支付工程款，3#、4#厂房于2014年11月份停工，停工时3#厂房只完成了基础工程和一层主体框架，4#厂房只完成基础工程的土方工程。被告桂平公司、贵港分公司一共向原告支付工程款15061500元（其中被告麦氏公司通过其账户直接向原告支付工程款2880000元，加上麦氏公司代贵港分公司扣除的管理费12万元，原告确认收到麦氏公司支付的工程款3000000元）。 2015年3月20日，桂平公司还向原告发了《关于终止合同并及时清算以及追究责任等事项的函》，该函载明：“鉴于你等（或你的合伙人）在港龙麦氏皮具有限公司１#－４#厂房工程承包施工过程中的不当行为（如私刻公章订合同购钢材，因赊购钢材拖欠他人钢材款数百万元被起诉，导致我公司账户被查封无法正常生产经营，公司损失在不断扩大等），已严重损害了我公司的合法权益。为此，经我公司研究决定做出如下事项，特函告你们：（一）我公司已终止我公司与广西港龙麦氏皮具有限公司签订的《港龙麦氏皮具有限公司１#－４#厂房工程施工合同》；鉴于你和你的合伙人与麦氏公司以及我公司贵港分公司三方于2014年7月29日签订的《建筑工程施工承包合同》和《协议书》为无效合同，我公司概不认可，已责令我贵港分公司立即终止该《合同》和《协议书》……。”等内容。 2017年7月18日，原告向法院申请要求对涉案工程原告所完成的工程量进行工程造价鉴定；对原告承包施工“港龙麦氏皮具有限公司１#－12#厂房和１#、２#仓库工程”中因被告过错导致的停工损失进行停工损失鉴定。同年7月28日，该院依法委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司进行司法鉴定，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司于2018年8月31日作出苏天元鉴咨字2018－Ｆ－007号《工程造价司法鉴定书》，鉴定意见为：港龙麦氏皮具有限公司１#－12#厂房和１#、２#仓库部分工程造价为24654322.06元；停工损失费用为144000.00元；合计24798322.06元。其中：（1）港龙麦氏皮具有限公司１#、２#厂房工程建筑面积工程量是26736.46平方米，依据合同约定建筑面积工程量乘以950元/平方米计算，工程造价是25399637.00元，减去原告施工之前已完成的一、二层主体造价3000000.00元，原告实际施工１#、２#厂房工程的工程造价是22399637.00元。（2）港龙麦氏皮具有限公司１#厂房消防工程造价是70209.17元，港龙麦氏皮具有限公司２#厂房消防工程造价是70209.17元，１#、２#厂房消防工程造价合计是140418.34元。（3）港龙麦氏皮具有限公司３#厂房工程只完成基础工程和一层主体框架，所完成工程量造价是2032060.75元，……。（4）港龙麦氏皮具有限公司４#厂房只完成基础工程的土方工程，所完成工程量的造价是54093.52元，……。（5）签证部分：３#厂房工程造价322.79元，……。４#厂房工程造价是27788.66元，……。（6）停工机械损失费用：2015年1月17日停工至今，时间长达３年多，机械停滞不应该按停滞费来计算，建议按折旧费来计取，由于原告至今未提供现场停工机械的购买发票及相关资料，……，所以，我公司就停工机械折旧费用项目没有进行鉴定。（7）停工工地留守人员工资：按白天和晚上各一班计算，2015年１月17日至2018年2月共计36个月，２个班共计72个月，每个月工地留守人员工资按市场价2000.00元计算，共计144000.00元。（8）工程临时措施费用：港龙麦氏皮具有限公司１#－12#厂房和１#、２#仓库工程，原告进场后，不是１#－12#厂房和１#、２#仓库工程同时全面开工，而是先施工１#、２#厂房工程，完成１#、２#厂房工程后，再施工到３#、４#厂房，直到停工，其他的工程也尚未开工，因此，不存在增加工程临时措施的费用，因为，施工完成的工程造价费用里已经包含了其本身的临时措施费用，所以其他尚未开工的工程临时措施费用不再另外计算。 另查明，麦氏公司直接向贵港分公司支付工程款18838794.2元，按贵港分公司的指定向贵港市港龙环保皮革工业城有限公司转账工程款2500000元、向贵港市长盛投资管理有限公司转账工程款2000000元，向案外人杨木养支付工程款2880000元，上述款项共计26218794.2元。被告贵港分公司已向原告支付的工程款为15061500元。 还查明，原告杨亚生未取得承建工程的相应资质。贵港分公司是桂平公司的分支机构，不具有法人资格。 一审法院认为，被告贵港分公司与被告麦氏公司签订的《施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。因原告未取得建筑施工的相应资质，原告与被告贵港分公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效。因原告已完成1#、２#厂房的三楼至五楼工程，１#、２#厂房又经双方竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，经原告申请对其所完成涉案工程的工程量进行鉴定，该院依法委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司进行司法鉴定，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司鉴定意见为：１#、２#厂房工程的工程造价是25399637.00元；１#、２#厂房消防工程造价140418.34元；另外原告还完成了３#厂房的基础工程和一层主体框架，４#厂房基础工程的土方工程，３#、４#厂房虽然未经竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因３#、4#厂房工程取得的财产应当予以返还。但建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。经江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司鉴定，鉴定意见为３#厂房所完成工程量造价是2032060.75元，４#厂房所完成工程量的造价是54093.52元；签证部分，３#厂房工程造价322.79元，４#厂房工程造价27788.66元。鉴于被告贵港分公司已向原告支付过工程款15061500元，１#、２#厂房在原告进场施工前已完成一、二层，被告贵港分公司已向施工方支付工程款3000000元，为此，贵港分公司应向原告支付的工程款为9592821.06元（25399637元－3000000元+140418.34元+2032060.75元+54093.52元+322.79元+27788.66元－15061500元）。对原告请求的利息损失，因原告与被告贵港分公司签订的合同无效，合同无效自始无效，原告施工的１#、２#厂房双方于2015年8月21日竣工验收，被告麦氏公司于2015年12月2日出具了《广西麦氏皮具有限公司#１、#２幢厂房施工工程结算复核》，结算最终金额为25098985.09元，为此，被告贵港分公司尚欠原告1#、2#厂房工程款的利息损失应以7478555.34元（25399637元－3000000元+140418.34元－15061500元）为基数，从2015年12月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；因原告施工的3#、4#厂房未经竣工验收，未交付使用，双方亦未结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，利息计算从原告起诉之日起算，原告施工完成的3#、4#厂房工程量价款为2114265.72元（2032060.75元+54093.52元+322.79元+27788.66元），为此，被告贵港分公司尚欠原告3#、4#厂房的利息损失应以2114265.72元为基数，从2017年5月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告所请求的停工损失，因原告停工一是被告贵港分公司未按时支付工程款，二是被告桂平公司于2015年3月20日还向原告发了《关于终止合同并及时清算以及追究责任等事项的函》，为此，被告贵港分公司理应承担合理的停工损失，对停工损失，经该院委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司鉴定，鉴定意见为：停工工地留守人员工资为144000元；停工机械损失因原告无法提供现场停工机械的购买发票及合格证等相关资料，评估公司无法就停工机械折旧费用项目进行鉴定；对工程临时措施费用，评估公司认为，港龙麦氏皮具有限公司１#－12#厂房和1#、2#仓库工程，原告进场后，不是１#－12#厂房和1#、2#仓库工程同时全面开工，而是先施工1#、2#厂房工程，完成1#、2#厂房工程后，再施工到3#、4#厂房，直到停工，其他的工程也尚未开工，因此，不存在增加工程临时措施的费用，因为，施工完成的工程造价费用里已经包含了其本身的临时措施费用，所以其他尚未开工的工程临时措施费用不再另外计算。对该鉴定意见，原告认为，停工机械损失仅因原告不能提供相关设备购买发票等资料而不予鉴定，有违公正原则；鉴定意见未包含管理人员工资、办公费用也是不合理的；对停工留守人员工资不应只计算至2018年2月，因该费用一直在发生，对此，法院认为，造成停工被告贵港分公司虽然有过错，但作为原告也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方，自行做好人员及机械的撤离等，以减少自身的损失。本案中，原告无法提供现场停工机械的购买发票及合格证等相关资料，对机械设备的折旧无法进行鉴定，而且机械设备也长期停滞在施工现场从而导致损失其自身也应承担相应的责任，为此，对该部分损失不予支持；对留守人员工资的认定，作为原告应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施，降低损失，因而有义务做好人员的安置工作，根据本案的实际情况，鉴定公司鉴定意见为：停工工地留守人员工资为144000元是较为合理的，予以确认。为此，该院确认原告因停工造成的损失为144000元，该损失被告贵港分公司理应支付原告。对原告请求判令被告桂平公司对贵港分公司应向原告支付的工程款、利息及停工损失承担连带清偿责任，因被告贵港分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告贵港分公司不具有独立的民事行为能力，为此对其实施民事行为带来的法律后果，应首先以其财产承担民事责任，被告桂平公司对贵港分公司的债务在贵港分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任。对原告请求判令被告麦氏公司在欠付工程价款的范围内对被告贵港分公司应向原告支付的工程欠款承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因麦氏公司已向贵港分公司支付工程款26218794.2元，而原告施工涉案工程的工程款总额及停工损失费用为24798322.06元(24654322.06元+144000元)，麦氏公司向被告贵港分公司支付的工程款已超过原告的工程款及停工损失，为此，对原告该项诉求不予支持。对被告贵港分公司、桂平公司提出其只应在被告麦氏公司已经支付给其的涉案工程款中扣除管理费、税金后，剩下部分再支付原告，因被告贵港分公司与原告签订的《建筑工程施工承包合同》无效，为此，双方对管理费的约定也是无效约定，为此，被告贵港分公司、桂平公司提出的该抗辩依据不足，不予采信。遂判决：一、被告桂平市建筑工程公司贵港分公司向原告杨亚生支付工程款9592821.06元及利息（利息计算：以7478555.34元为基数，从2015年12月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2114265.72元为基数，从2017年5月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告桂平市建筑工程公司贵港分公司向原告杨亚生支付停工损失费144000元；三、被告桂平市建筑工程公司对桂平市建筑工程公司贵港分公司的上述债务在桂平市建筑工程公司贵港分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、驳回原告杨亚生的其他诉讼请求。案件受理费108204元（原告已预交121487元），鉴定费372000元，由原告杨亚生负担30359元，被告桂平市建筑工程公司贵港分公司、被告桂平市建筑工程公司共同负担449845元。 二审期间，上诉人提交本院（2020）桂08民终35号判决书，拟证实涉案工程未经验收合格的问题。被上诉人麦氏公司亦提交本院（2020）桂08民终35号判决书及快递单，拟证实麦氏公司与贵港分公司之间工程已经结清。经质证，各方当事人对该判决书的三性均没有异议，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，本院（2020）桂08民终35号民事判决查明事实：“涉案工程1#、2#厂房现已竣工，麦氏公司、贵港分公司等相关部门亦于2015年8月21日召开年产真皮手袋100万个、真皮钱包140万个1#、2#工程项目已完成工程竣工验收会议，并形成已完成工程竣工验收会议纪要，该会议纪要载明：根据建设单位与施工单位双方协商一致，同意对已完成的工程量进行竣工验收结算。” 本院认为，关于被上诉人杨亚生是否有权主张涉案工程款的问题。根据本院（2020）桂08民终35号民事判决查明的事实，麦氏公司与贵港分公司于2015年8月21日召开工程竣工验收会议并达成对已完成的工程量进行竣工验收结算的一致意见，而且麦氏公司亦于2015年12月2日出具了《广西麦氏皮具有限公司#１、#２幢厂房施工工程结算复核》，由此可见涉案工程已经完成了竣工验收结算，被上诉人杨亚生作为涉案工程的实际施工人有权向上诉人主张工程款，因此上诉人主张涉案工程未经验收合格而被上诉人杨亚生无权主张工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于涉案鉴定意见能否作为定案依据的问题。首先，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司具备相应的鉴定资质，且涉案鉴定程序合法有效，上诉人以该鉴定机构没有相应测绘资质为由主张鉴定结论不予采信，理由不成立，本院不予支持。其次，杨亚生系在第三人秦茂明施工完成一、二层主体工程后才进场施工，对于一、二层主体工程造价300万元系上诉人与第三人秦茂明之间经过结算后达成的一致意见并且该工程款已经由上诉人支付给第三人秦茂明，因此涉案鉴定意见确认一、二层主体工程造价300万元并予以扣减是正确的，上诉人主张对一、二层主体工程造价应进行鉴定而不应直接按300万元扣减，依据不足，本院不予支持。再者，涉案鉴定机构根据双方提交并且已经质证过的鉴定材料对杨亚生实际施工完成的1#、2#厂房消防工程、3#、4#厂房以及3#签证单的工程造价出具相应鉴定意见，该部分工程并未超出上诉人与杨亚生之间合同约定的施工范围，上诉人以消防工程未验收合格、3#4#厂房未经业主同意擅自开工为由主张该部分工程造价鉴定意见有误，理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院采信涉案鉴定意见认定杨亚生的实际施工的工程量造价为24654322.06元是正确的，上诉人主张该鉴定意见不应作为本案定案依据，依据不足，本院不予支持。 关于留守人员工资的认定问题。杨亚生自认于2015年1月17日已经停工，而上诉人亦于2015年3月20日向杨亚生发了《关于终止合同并及时清算以及追究责任等事项的函》，杨亚生应在合理期限内向上诉人方主张权利，但杨亚生于2017年5月才向法院起诉，故杨亚生对自己停工损失的扩大存在一定的过错，因此对于杨亚生的留守人员工资本院酌情认定自2015年1月17日至2015年9月20日止按2人、2000元/人/月计即18000元（2000元/月×9个月），上诉人该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。 关于麦氏公司应否承担责任的问题。一审法院根据到案证据确认麦氏公司已支付工程款为26218794.2元，该款项已经超出杨亚生实际施工的工程量造价，上诉人仅认可麦氏公司向贵港分公司支付的15061500元，而对于麦氏公司按上诉人指定向案外人贵港市港龙环保皮革工业城有限公司、贵港市长盛投资管理有限公司支付的4500000元以及向杨亚生施工队直接支付的2880000元不予认可，但并未提供证据证实麦氏公司支付的上述款项与涉案工程无关联，故上诉人上诉主张麦氏公司未付清工程款而应在未付工程款范围内承担责任，依据不足，本院不予支持。 关于管理费及税金应否扣减的问题。因贵港分公司与杨亚生签订的施工合同无效，故双方约定由杨亚生按工程总造价向上诉人缴交挂靠费、施工管理费的条款亦为无效，故上诉人提出应按合同约定在杨亚生应得工程款中扣减管理费和税金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于应否支付利息的问题。上诉人于2015年3月20日向杨亚生发出《关于终止合同并及时清算以及追究责任等事项的函》，并且于2015年12月与麦氏公司对涉案工程形成结算意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院认定上诉人应自工程结算意见形成之日起支付利息是正确的，应予维持。上诉人主张应从鉴定意见确定之日起支付利息，理由不成立，本院不予支持。上诉人未能提供证据证实本案存在麦氏公司与杨亚生之间重新签订承包合同的事实，故对其主张不应支付利息的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人贵港分公司、桂平公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院依法予以支持，对不成立部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初991号民事判决第一、三、四项； 二、变更贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初991号民事判决第二项为：上诉人桂平市建筑工程公司贵港分公司应向被上诉人杨亚生支付停工损失费18000元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费108204元，鉴定费372000元，由杨亚生负担30359元，桂平市建筑工程公司贵港分公司、桂平市建筑工程公司共同负担449845元。二审案件受理费91934元，由桂平市建筑工程公司贵港分公司、桂平市建筑工程公司共同负担91000元，杨亚生负担934元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年六月五日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹