四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1029号 上诉人（原审被告）：四川隆正建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段********，统一社会信用代码：91510100MA61U0JW5W。 法定代表人：刘盛宏，总经理。 委托诉讼代理人：王国平，男，1974年8月13日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审原告）：谢刚，男，1977年10月2日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：周智，泸州市江阳区大山坪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曾森云，男，1981年5月8日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：唐娟，女，1986年7月6日出生，汉族，住四川省泸县。 原审被告：四川辰度建筑劳务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易实验区成都市高新区天府三街********，统一社会信用代码：91510000080742185N。 法定代表人：车雨林，总经理。 委托诉讼代理人：唐跃军，男，1996年9月24日出生，住四川省犍为县。 原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地，住所地：北京市丰台区西四环南路**会信用代码：91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，董事长。 上诉人四川隆正建筑劳务有限公司（以下简称隆正建司）因与被上诉人谢刚、曾森云、唐娟、原审被告四川辰度建筑劳务有限公司（以下简称辰度建司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆正建司的委托诉讼代理人王国平、被上诉人谢刚的委托诉讼代理人周智、原审被告辰度建司的委托诉讼代理人唐跃军到庭参加诉讼，被上诉人曾森云、唐娟、原审被告中建一局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人隆正建司上诉请求：1.撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初3937号民事判决；2.由被上诉人承担诉讼费用。诉讼中，上诉人隆正建司明确其第一条诉讼请求为：1.撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初3937号民事判决，改判为由隆正建司承担谢刚因伤损失的40%的责任、曾森云和唐娟共同承担谢刚因伤损失的60%的责任。事实和理由：1.原审适用法律错误。谢刚系曾森云招聘在其处务工的人员，谢刚的工作管理和工资均由曾森云负责，上诉人不认识谢刚，上诉人与谢刚之间没有任何法律上的关系。因此谢刚受伤造成的损失根据相对性原理应由曾森云负担。2.原审适用工伤保险条例计算谢刚的损失系法律适用错误。谢刚未经工伤认定，依照法律规定，不应当适用工伤保险条例的相关规定。四川省高级人民法院类似案例均认为本案类似情形不应当适用工伤保险条例进行处理。3.即使法院认为上诉人应承担赔偿责任，那谢刚的损失计算也有误，请二审法院依法予以核定。首先，谢刚系点工，干一天才有一天工资，原判不应当按照建筑业平均工资计算损失，只能按照上一年度城镇职工平均工资计算；其次，谢刚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算也有误，请法院依法核定；第三，谢刚的停工留薪期工资计算也有误，工伤保险待遇在计算时没有计算至定残前一日的计算方式，原审按此计算错误。诉讼中，上诉人隆正建司补充上诉事实和理由：4.谢刚受伤后，首次就医是在泸州慈善路中医医院，我公司不知晓该情况，且在该医院的治疗导致了谢刚的伤残等级提高，其本人应承担责任。 被上诉人谢刚辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；2.隆正建司、曾森云、唐娟应当连带赔偿谢刚按工伤保险待遇计算的相关费用。 被上诉人曾森云未作答辩。 被上诉人唐娟未作答辩。 原审被告辰度建司陈述意见：一审判决已经判决我们公司不承担责任，对一审判决没有异议，隆正建司没有上诉我公司，我公司收到传票就来开庭了，我们对上诉人的上诉没有意见。 原审被告中建一局未陈述意见。 谢刚向一审法院提出诉讼请求：1.判决隆正建司、曾森云、唐娟、辰度建司、中建一局参照《工伤保险条例》有关规定连带赔偿谢刚医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和伤残就业补助金等共计150000元；2.本案诉讼费用由隆正建司、曾森云、唐娟、辰度建司、中建一局承担。 一审法院认定事实如下:隆正建司将其承建的位于泸州市江阳区××镇的酿酒工程技改项目设计施工总承包（ＥＰＣ）一标段工程2＃酿酒组团基础以上主体结构工程的部分劳务工程分包给唐娟，唐娟又将该工程中的模板分项工程分包给曾森云，谢刚受曾森云雇佣在该工地务工，从事支模工作。2019年3月11日上午8时许，谢刚在该工地工作时，因跳板断裂摔下致伤。随后，谢刚被送至泸州市江阳区黄舣卫生院检查，ＤＲ示：右侧尺骨近端骨折，远折端略向掌侧移位、向后重叠。当日，谢刚又被送至泸州慈善路中医医院门诊就诊检查，该院出具的《医疗证明》载明：谢刚同志于2019年3月11日来我院门诊就诊检查系患右侧尺骨中段骨折，建议：1.保守治疗；2.手术治疗；3.保守治疗休息二月；4.每月复诊二次，根据愈合情况，调整治疗方案。谢刚遵医嘱定期复诊。2019年5月5日，谢刚因“撞伤致右肘疼痛伴活动受限50＋天”至西南医科大学附属医院住院治疗，并于2019年5月6日在全麻下行右侧尺骨陈旧性骨折切开复位内固定术。谢刚经住院治疗7天后，于2019年5月13日出院，出院诊断：右侧尺骨陈旧性骨折；出院医嘱：1.合理饮食，加强营养，患肢避免剧烈活动及负重，适当加强功能锻炼；2.保持切口清洁干燥，出院后每2-3天于当地正规医院换药一次，术后14天视切口情况决定是否拆线，若切口出现红肿、渗液等不适，及时就医；3.门诊随访，出院后1.2.3.6.12月复查Ｘ片，如有不适，及时就诊。谢刚前期门诊及住院产生的医疗费由隆正建司垫付。谢刚出院后遵医嘱门诊检查治疗产生医疗费800.5元。 2019年8月27日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，谢刚右上肢损伤的致残程度属于九级伤残(按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定）；谢刚的误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日；谢刚的损伤需后续医疗费用15000元或按实支付。谢刚支付鉴定费2600元。 因双方未能就赔偿事宜达成一致，谢刚具状诉至法院，请求判如所请。本案审理过程中，唐娟申请按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对谢刚的伤残等级进行重新鉴定。一审法院经审查认为该申请符合有关法律的规定，遂予以准许。经双方协商确定后，一审法院依法委托西南医科大学司法鉴定中心对此进行鉴定。2019年11月7日，该中心作出西南医大司鉴（2019）临鉴字第941号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：谢刚的右尺骨骨折术后评定为九级伤残（按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定）。该次鉴定费由隆正建司支付。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法受国家法律的保护。本案中，隆正建司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的唐娟，唐娟又将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的曾森云，曾森云招用谢刚务工，谢刚在工作中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，隆正建司依法应对谢刚承担工伤赔偿责任，唐娟、曾森云应对谢刚的损失承担连带赔偿责任。因双方均无证据证明中建一局、辰度建司存在过错，故中建一局、辰度建司在本案中依法不承担赔偿责任。 根据《工伤保险条例》的相关规定，结合谢刚的诉请及泸州当地实际，一审法院确认谢刚应得的工伤保险待遇为：谢刚所受损伤构成九级伤残，其一次性伤残补助金为50725元/年÷12月/年×9个月＝38043.75元（谢刚未能举证证明其平均收入情况，故一审法院参照2018年度四川省建筑业平均工资计算）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为4884.5元/月×16个月＝78152元；医疗费800.5元（谢刚垫付部分）；住院伙食补助费7天×30元/天=210元；护理费5610元（院内护理费120元/天×7天+院外护理费90元/天×53天）；停工留薪期工资50725元/年÷365天×169天＝23486.37元（停工留薪时间依法计算至定残前一日）；鉴定费2600元；上述各项损失合计148902.62元，应由隆正建司赔偿给谢刚，唐娟、曾森云对上述债务承担连带清偿责任。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四川隆正建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿谢刚一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费，合计148902.62元；二、唐娟、曾森云对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回谢刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费本院减半收取575元，由四川隆正建筑劳务有限公司、唐娟、曾森云负担。 本院二审期间，当事人均未提交证据。 本院经审理查明：原审中，隆正建司的特别委托诉讼代理人在庭审中对谢刚举示的证人证言（拟证明谢刚工资标准为每日320元）的质证意见为：“证人证言提供的工资标准无法查实，应按上一年度建筑行业平均工资进行计算。” 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、谢刚在本次事故中因伤造成的损失是否可以参照工伤保险待遇标准进行计算，如可以参照计算，则原审计算是否有误；二、谢刚的伤残是否有其他介入因素导致；三、谢刚的损失应如何承担。本院综合评述如下。 首先，本案中具备用工主体资格的承包单位隆正建司将其承建的案涉工程的部分劳务分包给不具用工主体资格的唐娟，唐娟又将其中模板分项工程分包给不具用工主体资格的曾森云，隆正建司、唐娟、曾森云之间系层层违法分包关系，而谢刚系曾森云雇请至该案涉工程务工，根据《中华人民共和国劳动法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”之规定，谢刚请求隆正建司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，并请求唐娟和曾森云承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，原审法院据此认定隆正建司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿及唐娟和曾森云承担连带清偿责任，并无不当。故隆正建司上诉认为其仅应承担谢刚因伤造成的损失的40%的责任、且谢刚的损失不应参照《工伤保险条例》的有关规定进行计算的请求，无事实和法律依据，依法不能成立。 其次，隆正建司上诉认为，谢刚的工资不应按照建筑业平均工资计算，只能按照统筹地区上年度职工平均工资计算，但隆正建司在原审庭审中认为谢刚的工资应当按照上一年度建筑业平均工资计算，其意见自相矛盾，且谢刚作为建筑工程中支模务工人员，原审法院参照2018年度四川省建筑业平均工资计算其收入符合法律规定，故隆正建司的该上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。 再次，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，及参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改的决定的通知》第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”之规定，在谢刚之伤按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准被鉴定为九级伤残的情况下，原审法院认定谢刚的一次性伤残补助金为9个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为16个月（6个月+10个月）的本人工资，符合法律规定，并无不当，故隆正建司的该上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。 再次，根据《工伤保险条例》第三十三条第（一）、（二）项“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的继续享受工伤医疗待遇”之规定，谢刚的停工留薪期可以计算至其评定伤残之前一日。原审法院综合谢刚的医嘱、伤残鉴定意见，计算谢刚的停工留薪期至其首次定残前一日共计169日，符合法律规定，并无不当。故隆正建司上诉认为，谢刚的停工留薪期工资计算有误，不应计算至定残前一日的理由，无事实和法律依据，依法不能成立。 最后，隆正建司上诉认为，谢刚受伤后，其自行前往泸州慈济路中医医院就诊，导致伤情扩大，伤残等级提高，谢刚本人应承担责任。本院经审查认为，谢刚受伤后当日即被送往黄舣卫生院检查，并于同日被送往泸州慈济路中医医院就诊，嗣后，谢刚发现诊疗效果不佳，又前往西南医科大学附属医院住院治疗，谢刚在三处医疗机构诊治的伤情具有同一性、时间具有连贯性、诊疗结果具有完整性；而隆正建司并未举证证明在此过程中谢刚具有延误治疗或医院有诊疗过错等导致伤情加重、伤残等级提高的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”之规定，隆正建司应承担举证不能的不利后果，本院依法不予采纳其该上诉意见。 综上，上诉人隆正建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人四川隆正建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  华 江 审判员  赵 娜 审判员  李慧至 二〇二〇年六月十七日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念