河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民再46号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：保定中铭集团有限公司，住所地河北省曲阳县羊平开发区。 法定代表人：高龙，公司经理。 委托诉讼代理人：王桂书、张成苗，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：赖方军，男，1977年10月5日生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：苑献然，曲阳县灵山法律服务所法律工作者。 原审被告：保定中铭建筑工程有限公司，住所地河北省曲阳县羊平开发区。 法定代表人：高龙，公司经理。 委托诉讼代理人：王桂书、张成苗，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 原审原告赖方军诉原审被告保定中铭集团有限公司（以下简称中铭集团公司）、保定中铭建筑工程有限公司（以下简称中铭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，曲阳县人民法院于2017年4月13日作出（2014）曲民初字第1369号民事判决。中铭集团公司不服，提出上诉。保定市中级人民法院于2017年11月13日作出（2017）冀06民终2978号民事裁定，发还重审。曲阳县人民法院经重审，于2018年9月26日作出（2018）冀0634民初396号民事判决。赖方军、中铭集团公司均不服，提起上诉。保定市中级人民法院于2019年2月22日作出（2018）冀06民终6408号民事判决，已经发生法律效力。中铭集团公司不服，向本院申请再审。本院于2019年8月29日作出（2019）冀民申2501号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人中铭集团公司及原审被告中铭建筑公司的共同委托诉讼代理人王桂书、张成苗，被申请人赖方军的委托诉讼代理人苑献然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赖方军向一审法院起诉请求：1、请求解除施工合同；2、要求二被告给付工程款5,830,496.63元和逾期利息（自2014年11月28日起至给付之日止，按银行同期贷款基准利率标准计算）；3、返还价值150万元的施工材料。 一审法院重审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对内部承包合同、锅炉房建筑工程施工内部承包合同、辽宁光大建设工程有限公司保定分公司（赖方军签字）与四川省南充市鼎力建筑劳务有限公司三河分公司（马斌签字）及保定中铭建筑公司（许尔金签字）与夏莫金签订的锅炉房工程补充协议，当事人均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下： 原告提交了以下证据： 1、原告项目经理许尔金在曲阳县公证处的公证书一份，内容为：许尔金于2014年12月3日在公证员面前在《中铭集团开发建设的综合楼、锅炉房、外管网工程工程款支付申请》、《致：保定中铭集团有限公司（甲方）》、《关于综合楼甲方提出存在质量问题回复》上签名、按手印，拟证明原告已完成工程量80%以上，混凝土、活动板房、加气块、水泥款均应由被告支付，但原告已经支付。变压器款40,216.19元，不在合同约定工程范围内，应由被告支付。 2、杜锡风、戴永烈在浙江象山县公证处两份公证书，杜锡风的公证书内容为：2016年2月18日杜锡风在公证员面前在证明材料上签名，证明材料内容为：2012-2013年杜锡风随赖方军在曲阳县打工，2012年赖方军与中铭集团签订合同，承建综合楼，杜锡风负责采购材料，大约年底12月份，16层工程结顶，由于中铭集团不按合同结算工程款，暂时待工，大约2013年春节前半个月时间，中铭集团来了十几个人，把我们赶了出来，现场遗留刚买的安装管件和配件（价值20余万元），遗留钢筋大约40余万元，由于中铭集团拖欠工程款，到现在还没有给付我们的农民工大量工资。戴永烈的公证书内容为：2016年2月18日戴永烈在公证员面前在证明材料上签名、捺印，证明材料内容为：2012年夏天，戴永烈随赖方军到曲阳县中铭集团建筑工地打工，戴永烈负责工地看现场及各种材料管理，年底工程结顶完工后，中铭集团不给工程款，造成工程无法继续施工，现场堆放的废料也不让卖，大约2013年过春节还有半个月时间，中铭集团叫来十几个人，将我们赶走，现场遗留很多钢筋，6楼还有安装材料，直到现在我们工资都没拿到。 二被告对原告提交的上述证据真实性、形式及内容均不认可，认为系单方作出，杜锡风、戴永烈与原告有利害关系，证人未出庭接受质询。证据1、2只是证明许尔金、杜锡风、戴永烈在证明材料上的签名、捺印情况，不能证明材料中所述内容的真实性，故本院不予采信。 3、照片十张，拟证明原告离开施工现场时物品遗留情况。二被告对该证据真实性不认可，且认为其主张与本案不属于同一法律关系。对该证据被告不予认可，且原告无其他证据予以佐证，故本院不予采信。 4、购买钢筋及水电的票据。原告称钢筋票据金额396,437.76元，水电材料费票据79,742.4元，该费用依据合同应由被告支付，但原告已经支付。二被告对该证据真实性不认可，认为不能证明是原告购买的物品且用于了涉案工程。对于该证据，由于工程量及工程造价鉴定中已经考虑此因素，故原告要求被告支付的主张，本院不予支持。 5、河北立信工程造价咨询有限公司(以下简称河北立信公司)鉴定意见书及补充意见书、工程概（预）算书、出庭回复。鉴定意见书和补充意见书认定：按合同价综合楼1-8层及地下二次结构、粗装及基本安装工程850元/平方米，建筑面积10,055.1平方米，金额为8,546,835元，9层以上的工程1450元/平方米，建筑面积为6277.34平方米，金额为9,102,143元，合计17,648,978元，综合楼按河北省2008年定额计算总价款为11,049,149.38元（其中水电费为117,790.71元），实际完成54.19%工程量；锅炉房工程费用按2012定额计算为965,652.79元(不含税金)，其中水电费为15,173.82元;外管网工程费用按2012定额计算为1,793,326.82元(不含税金)，其中水电费8606.93元。工程概（预）算书载明砌块、构造柱及过梁造价为965,329元；河北立信工程造价咨询有限公司的出庭回复载明：河北兴冀工程项目管理有限公司出具的《建设工程预算书》中的393748.68元是按照拆除考虑，锅炉房大梁存在裂缝的主要原因与钢筋配置不当有关，外管网工程的工程量是我方按照施工图纸、录像视频及现场勘查情况进行计算。二被告对该证据真实性无异议，对鉴定数额有异议，认为鉴定机构的鉴定依据并非被告提交的全部鉴定材料，认为工程概（预）算书中的金额系二次结构不合格部分造价，应予以扣除。对于鉴定意见书，由于系当事人申请，本院委托作出的鉴定，故对鉴定意见书予以采信；对于工程概（预）算书、出庭回复，二被告对真实性无异议，本院予以采信。 6、二被告内资企业登记基本情况表，拟证明二被告的法定代表人均为高龙。 7、保定市中级人民法院庭审笔录，拟证明当时的庭审情况。 二被告对证据6-7真实性无异议，但认为与本案无关。 8、保定市特种设备监督检验所出具的工业锅炉内部检验报告，载明受压部位未见异常，允许运行。拟证明锅炉房及外管网施工合格。二被告对该证据真实性有异议，称无法证明是涉案锅炉房，该检验报告是2015年10月出具，而原告在2012年就已经离开了施工现场，即便是涉案锅炉，质量合格也与原告无关。 对于证据6-8，系有关部门出具，本院予以采信。 二被告提交了以下证据：1、（2013）曲证经字第18号、16号、17号、19号公证书及录像，系对涉案工程的证据保全，其中（2013）曲证经字第16号公证书保全证据现场工作记录中载明；1、主体一至十六层已完成；2、所有墙体均未抹灰；3、一至八层楼道线管上口未封堵；4、九至十六层剪力墙模板加固穿墙管未处理；5、九至十六层脚手架悬挑预埋件未处理；6、九至十六层未开槽安装；7、十三层以上落水管未安装；8、十四层至十六层墙体砌筑均未完成。二被告拟证明原告撤场时工程未竣工。原告对该证据的证明目的不认可。该证据系公证处人员现场察看后所做，本院予以采信。 2、辽宁光大建筑工程有限公司保定分公司证明，内容为原告曾挂靠该公司进行施工，2012年7月公司与原告解除挂靠关系，原告用假公章以该公司名义将涉案工程承包给四川省南充市鼎力建筑劳务有限公司三河分公司马斌，赖方军认可公章是假的，综合楼工程由于马斌找赖方军要钱而停工。原告对该证据的真实性及证明目的不认可。对于该证据，由于辽宁光大建筑工程有限公司保定分公司并未实际参与施工，故对该公司称综合楼工程由于马斌找赖方军要钱而停工的事实不予认定。 3、河北省高级人民法院委托河北省建筑工程质量检测中心作出的冀建检（G）2014-3515检测鉴定报告，拟证明综合楼质量不合格。原告对该证据的证明目的不认可，认为涉案工程是未完工程，存在涨膜、漏筋均属于施工过程中的正常现象，不能证明工程存在质量问题。该证据系河北省高级人民法院委托作出的鉴定报告，具有客观真实性，本院予以采信。 4、曲阳县建筑工程质量监督局《建设工程质量整改通知书》，拟证明综合楼质量不合格。原告认为该通知书系单方委托，对证明目的不予认可。该证据系相关部门依法作出的整改通知，本院予以采信。 5、保定中铭建筑工程有限公司委托河北大地建设工程检测有限公司作出的HDJG1307-0671锅炉房工程质量检测报告，拟证明锅炉房质量不合格。原告认为该通知书系单方委托，对证明目的不予认可。该证据能与河北立信工程造价咨询有限公司的出庭回复相印证，故本院予以采信。 6、（曲）质检特令字（2012）第31号特种设备安全检查指令书，拟证明外管网质量不合格。原告对该证据真实性不认可，对证明目的不予认可。该证据系相关部门依法作出的整改通知，本院予以采信。 7、河北兴冀工程项目管理有限公司出具的保定中铭集团综合楼9层以上框架部分建设工程预算书，拟证明工程造价为4,309,812.31元。 8、河北兴冀工程项目管理有限公司出具的保定中铭集团综合楼1-16层二次结构拆除费用及拆除照片，拟证明二次结构不合格，需要拆除，拆除费用为393,748.68元，赖方军应承担拆除费用。 9、河北兴冀工程项目管理有限公司出具的锅炉房已完工程建设工程预算书，拟证明锅炉房造价858,921.23元。 原告对证据7-9认为系被告单方委托，对证明目的不认可，对证据7、9系被告单方委托所作出的鉴定，且原告不予认可，故对该证据本院不予认定，对证据8由于有河北立信工程造价咨询有限公司的出庭回复予以印证，故对该证据予以采信。 10、被告缴纳电费明细台账照片，客户名称为中铭集团中铭小区，拟证明赖方军施工期间的电费是被告缴纳的，工程款应扣除费用。原告对该证据不认可，客户名称为中铭集团中铭小区，不能证实是涉案工程使用的电费。该证据无法证明系涉案工程中施工所缴纳的电费，故本院不予采信。 11、鉴定费发票两张及转账回单，拟证明被告代赖方军垫付鉴定费167976元，赖方军应退还被告。原告对该证据不认可，认为系被告单方委托，损失应由自己承担。该证据不能显示与本案具有关联性，本院不予采信。 12、（2015）曲证民字第11号公证书，公证事项：综合楼内雨水管、下水管、剩余水管、穿线管及配件现状保全，保全证据现场工作记录中载明：十三楼以上未见安装，被告拟证明给排水、电气部分未施工，该费用予以扣除。原告对该证据的证明目的不予认可，称原告主张的工程款中已经扣除了未完工工程。该证据系公证处人员现场察看后作出的公证书，本院予以采信，但由于鉴定意见书中造价已考虑此因素，故对被告要求扣除该费用的抗辩理由不予支持。 13、支付凭证，拟证明被告已给付原告801万元。原告认可被告给付了801万元工程款，故本院予以认定。 14、7张单位工程费用表，拟证明河北立信公司鉴定意见书中包括现场管理费、规费、直接费、税金等，应予以扣除。原告对该证据的真实性及证明目的不认可。对该证据，系河北立信公司作出的鉴定中所列项目，故本院对其真实性予以采信。 经被告申请，本院从曲阳县公安局调取了四川省南充市鼎力建筑劳务有限公司三河分公司李万银的报案记录、曲阳县公安局对辽宁广大建设工程有限公司保定分公司贾长勇的询问笔录、公司内部协议书及解除协议书，被告拟证明停工是因为原告的违约导致。辽宁光大建筑工程有限公司保定分公司和四川省鼎力建筑劳务有限公司三河分公司向保定市北市区公安局和曲阳县公安局报案，因为原告害怕追究刑事责任而潜逃，导致工程停工。李万银称赖方军以辽宁广大建设工程有限公司保定分公司名义与四川省南充市鼎力建筑劳务有限公司三河分公司签订了涉案综合楼工程，赖方军让许尔金做他的代理人，施工过程中辽宁广大建设工程有限公司保定分公司支付了部分款项，不再支付，后来找不到赖方军及许尔金，2012年8月经询问辽宁广大建设工程有限公司保定分公司，该公司说在该月时与赖方军已经解除了关系；贾长勇的询问笔录中，贾长勇称，2012年6月赖方军挂靠辽宁广大建设工程有限公司保定分公司，以该公司名义承揽过工程，2012年9月25日，解除挂靠关系，并约定该日前赖方军发生的业务关系由赖方军本人负责，与公司无关，在公司向赖方军收回公章后，赖方军自己私刻公司公章一枚继续使用；公司内部协议书载明，赖方军与辽宁广大建设工程有限公司保定分公司于2012年6月10日签订协议，赖方军使用该公司资质承揽工程，赖方军向公司提交5万元保证金。解除协议书中载明，辽宁广大建设工程有限公司保定分公司与赖方军于2012年9月25日解除合作协议，在2012年9月25日前赖方军发生的业务关系由赖方军本人处理与辽宁广大建设工程有限公司保定分公司无关，赖方军将四个印章交回公司。原告认为涉案工程建设单位是中铭集团公司，承包单位是中铭建筑公司，原告是实际施工人，施工过程中被告不按时拨付款项，导致原告无法施工，被告使用武力将原告驱逐出工地，事后被告已将工程投入使用。以上证据，不能证明二被告的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2012年6月11日，原告以中铭建筑公司名义（乙方）与中铭集团公司(甲方)签订《中铭集团综合楼内部施工合同》，约定由乙方承建中铭集团公司综合楼，实际施工人系赖方军，中铭建筑公司不参与施工。该合同主要内容为：一、综合楼总面积17,000平方米，工程内容为图纸范围内土建及安装。二、合同价款及付款方式：1、（1）1-8层及地下室主体已完工，乙方负责二次结构、粗装及基本安装，工程造价按850元/平方米（不含税金）。（2）9层以上工程造价按1450元/平方米（不含税金）。2、工程变更调整时的计价依据：按河北省2008年定额，一类工程取费，材料依据市场当月信息价结算。3、工程款的支付方式：9层以上主体工程结顶后，在7日内支付已完成工程量80％工程款，二次结构完工后，在7日内按已完成工程量支付80％工程款，验收合格后支付工程量造价的97％，预留工程总造价的3％为质保金，1年内付清。三、违约责任。1、甲方责任：（1）甲方因特殊原因资金暂时不到位不超过10天，不视为违约，超过10天由甲方承担责任。（2）若甲方不能按约定时间支付工程进度款，乙方有权停工。…2、乙方责任：…（3）乙方因自身原因10日内不能施工，不视为违约，超过10日内，乙方应自动离场，按总造价的70％支取工程款。四、付款方式。所有的工程款打入赖方军指定的银行账户。合同未约定工期。 同时赖方军又以中铭建筑公司名义与中铭集团公司签订《锅炉房建筑工程施工内部承包合同》约定：一、工程概况。1、工程名称：锅炉房。2、工程内容、建筑面积：锅炉房1450平方米，中铭集团公司必须提供施工场地五通一平，包括图纸范围内的土建、水电安装，包括锅炉房外管网等附属设施。二、合同价格。按河北省2012定额一类收费执行。三、违约责任。因特殊原因甲方资金暂时不到位不超过7天时，不视为甲方违约。超过7天，甲方承担乙方所有损失。甲方不能按约定时间支付工程进度款，乙方有权停工。四、付款方式。中铭集团公司将所有工程款打入赖方军个人账户：工商银行62×××73.五、其他有关约定。合同未约定工期。中铭集团公司和中铭建筑公司均在合同上盖章，中铭集团公司法定代表人签字。中铭建筑公司法定代表人未签字，原告在合同乙方处签字。实际施工人亦为赖方军，中铭建筑公司不参与施工。《锅炉房建筑工程施工内部承包合同》内容没有显示总价款。 上述两个合同签订后，原告组织人员进场施工，中铭集团公司陆续支付给原告801万元工程款。原告不具备相应的建设施工资质。 2012年底双方产生争议后，涉案工程停止施工。2013年3月4日中铭建筑公司到曲阳县公证处申请，对综合楼及锅炉房的施工进度及现状进行证据保全。曲阳县公证处受理后，即派出工作人员前往现场察看、录像，当场制作了《保全证据现场工作记录》，作出了（2013）曲证经字第16号、17号、18号、19号公证书，对原告施工现场、现状进行了证据保全，当时综合楼已结顶。被告对剩余的工程另行发包。原告称综合楼及锅炉房、外管网均已投入使用，被告称综合楼及锅炉房、外管网只是部分投入使用。 被告中铭集团公司聘请河北兴冀工程项目管理有限公司对综合楼、锅炉房及外管网进行了工程预算。该公司出具了综合楼-1层至16层二次结构拆除费用的建设工程预算书（一）、关于综合楼9层以上框架部分的建设工程预算书（二）和关于锅炉房已完工程的建设工程预算书（三）。其中综合楼9层以上框架部分工程造价4,309,812.31元，锅炉房已完工程造价858,921.23元，-1层至16层的二次结构不合格部分的拆除费用393,748.68元。原告认为该工程预算书系被告单方委托，不予认可。后本院委托河北立信工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2016年4月26日出具了《关于保定中铭集团综合楼、锅炉房及外管网工程造价鉴定意见书》，并于2016年12月15日出具了《关于保定中铭集团综合楼、锅炉房及外管网工程造价鉴定意见书的补充》认定：按合同价综合楼1-8层及地下二次结构、粗装及基本安装工程850元/平方米，建筑面积10,055.1平方米，金额为8,546,835元，9层以上的工程1450元/平方米，建筑面积为6277.34平方米，金额为9,102,143元，合计17,648,978元，综合楼按河北省2008年定额计算总价款为11,049,149.38元（其中水电费为117,790.71元），实际完成54.19%工程量；锅炉房工程费用按2012定额计算为965,652.79元(不含税金)，其中水电费为15,173.82元;外管网工程费用按2012定额计算为1,793,326.82元(不含税金)，其中水电费8606.93元。对此鉴定被告认为应按2008定额进行工程造价核算。 二被告主张综合楼实际完成部分一般土建工程企业管理费238,573.9元、利润127,239.41元、规费130,420.4元，土石方工程企业管理费25,895.19元、利润19,421.39元、规费31,074.23元；锅炉房一般土建工程企业管理费46,275.01元、规费46,275.01元、利润25,914.01元、安全生产文明施工费38,502.46元，土石方工程企业管理费4687.73元、规费8203.52元、利润4687.73元，安全生产文明施工费6882.27元。合计754,052.26元，应予以扣除。 被告主张应对二次结构缺陷部分的总造价965,329元全部扣除，鉴于河北立信工程造价咨询有限公司在鉴定时对该部分问题已做了充分考虑而做出的鉴定结论，故该部分造价不应予以扣除，但二次结构确实存在缺陷，河北兴冀工程项目管理有限公司做出鉴定，拆除费用为393,748.68元，河北立信工程造价咨询有限公司的出庭回复中确认该部分系出于缺陷拆除考虑。 关于被告主张在锅炉房工程价款中扣除大梁质量缺陷部分造价346,477.29元。该数据系被告根据河北大地建设工程检测有限公司检测报告及河北立信工程造价咨询有限公司鉴定数据得出，原告虽不认可，但无据反驳，故予以采信。 另原告称，因二被告强行驱离原告工人，致使大量钢筋、器材、工具、生活用品被被告扣留，价值达150万元，被告应予以赔偿。被告否认，原告亦未提交证据证实。 一审法院认为，原告作为没有建设资质的实际施工人，以中铭建筑公司名义与中铭集团公司所签订的建设工程施工合同为无效合同。因原告将综合楼主体工程施工至封顶，被告亦未对综合楼主体质量问题提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告主张综合楼主体按合同约定支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。鉴定意见书和补充意见书认定：按合同约定，综合楼1-8层及地下二次结构、粗装及基本安装工程850元/平方米，9层以上的工程1450元/平方米，主体部分单价可视为1450元－850元＝600元/平方米，因9层以上工程建筑面积为6277.34平方米，故综合楼9层以上主体总价款为600元×6277.34平方米＝3,766,404元，9层以上工程主体部分占综合楼总价款的比例为3,766,404元÷17,648,978元＝21.34%；关于综合楼二次结构部分，并未竣工验收，中铭集团公司在第三方施工前经河北省高级人民法院委托河北省建筑工程质量检测中心鉴定，部分施工不符合设计要求，存在质量缺陷。价款计算不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，且本案合同约定价款明显超过定额价款，原告不宜在合同无效的情况下获得比有效合同更高的利益，故被告要求二次结构工程价款按河北省2008年定额进行计算的抗辩理由合情合理，本院予以采纳。根据鉴定意见书和补充意见书得出二次结构价款占综合楼总价款的比例应为1－21.34%＝78.66%，综合楼按河北省2008年定额计算总价款为11,049,149.38元（其中水电费为117,790.71元），二次结构按河北省2008年定额标准计算价款为11,049,149.38元×78.66%＝8,691,260.9元，由于原告实际完成54.19%工程量，故原告所完成的综合楼工程总价款应认定为（3,766,404元＋8,691,260.9元）×54.19%＝6,750,808.6元，其中水电费为80,218.45元；锅炉房和外管网已投入使用，故锅炉房和外管网应按合同约定2012定额价款予以认定，锅炉房工程费用按2012定额计算为965,652.79元(不含税金)，其中水电费为15,173.82元;外管网工程费用按2012定额计算为1,793,326.82元(不含税金)，其中水电费8606.93元。综合楼、锅炉房、外管网实际完成量工程价款合计6,750,808.6元＋965,652.79元＋1,793,326.82元＝9,509,788.21元，其中水电费合计80,218.45元＋15,173.82元＋8606.93元＝103,999.2元。对于施工所花费的水电费，被告提交的证据不能证实全部为施工所用的水电费，故应以鉴定为准，原告未提交证据证实其缴纳了水电费，故鉴定中的水电费103,999.2元应予以扣除。二次结构拆除费用393,748.68元、锅炉房缺陷部分346477.29元，亦应予以扣除。被告已支付了8,010,000元工程款，应予以扣减。原告主张被告扣留其价值约150万元的钢筋等建筑材料，因原告无据证实，且被告否认，故本院不予支持。被告主张综合楼、锅炉房工程的企业管理费、利润、规费等应予以剔除，于法无据，该意见本院不予采纳。原告以中铭建筑公司名义承包涉案工程，其要求中铭建筑公司承担责任的主张，于法无据，对该主张本院不予支持。 当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年11月28日起至工程款给付完毕之日止利息的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。 综上所述，原告已完工程价款9509788.21元扣减二次结构拆除费用393,748.68元、锅炉房缺陷部分346,477.29元、水电费103,999.2元及被告已支付的8,010,000元后为655,563.04元。故中铭集团公司应给付赖方军工程价款655,563.04元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及有关法律规定，判决如下：一、被告保定中铭集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告赖方军工程款655,563.04元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年11月28日起至工程款给付完毕之日止的利息；二、驳回原告赖方军的其他诉讼请求。案件受理费63,113元，赖方军负担57,469元，保定中铭集团有限公司负担5644元。 二审法院认为，涉案两份合同中综合楼为《内部施工合同》虽系中铭集团公司与中铭建筑公司签订，其工程内容第（2）项载明包括锅炉房及附属工程，具体条款为所签锅炉房内部承包合同，合同中中铭建筑公司的委托代理人是赖方军，锅炉房内部承包合同系中铭建筑公司与赖方军个人签订，而赖方军即不是中铭集团公司的员工，也不是中铭建筑公司的员工，更无施工资质，涉案两份合同名为内部施工、承包，实为借用资质，赖方军作为两份合同的实际施工人，中铭集团公司是明知的，中铭集团公司作为合同相对一方，其上诉称其与赖方军无合同关系，无付款责任的主张本院不予支持。赖方军作为没有建设资质的实际施工人，以中铭建筑公司名义与中铭集团公司所签订的建设工程施工合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，一审认定该合同无效正确。因赖方军将综合楼主体工程施工至封顶，且对综合楼的二次结构已经做了部分，应视为中铭集团公司对综合楼主体工程质量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审对赖方军主张综合楼主体按合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持正确。河北立信公司鉴定意见书和补充意见书认定：按合同约定，综合楼1-8层及地下二次结构、粗装及基本安装工程850元/平方米，9层以上的工程1450元/平方米，主体部分单价可视为1450元－850元＝600元/平方米，因9层以上工程建筑面积为6277.34平方米，即综合楼9层以上主体总价款为3766404元（600元×6277.34平方米）应予支持，中铭集团公司上诉称一审对综合楼主体部分固定单价计算工程款错误的说法不能成立。关于综合楼二次结构部分，并未竣工验收，河北省高级人民法院委托河北省建筑工程质量检测中心作出的冀建检（G）2014-3515检测鉴定报告指出，该建筑物负一层--十四层所检的二次结构存在施工质量缺陷并给出了处理建议，但中铭集团公司在本案中未提供整改的具体费用，考虑该质量缺陷部分整改确实需要增加成本，中铭集团公司可另行主张权利；关于二次结构是否需要拆除的问题，河北兴冀工程项目管理有限公司做出鉴定，拆除费用为393,748.68元，河北立信公司在出庭回复中确认该部分系出于缺陷拆除考虑，在鉴定异议回复中也已指出，其认真观察了由中铭集团公司提供的公证机关认证的影像资料，没有发现二次结构已经全部拆除，也没有收到证明二次结构拆除后另行建设的法定依据，但鉴于赖方军对此认可，故对该部分费用予以扣除，中铭集团公司上诉称应扣减二次结构工程款1044465.89元的请求证据不足，本院不予支持。依据河北立信公司鉴定结论，确定二次结构等工程款为7048999.72元【（10055.10平方米+6277.34平方米）×850元/平方米×54.19%-水电费80,218.45元-393,748.68元】。中铭建筑公司委托河北大地建设工程检测有限公司作出的HDJG1307-0671锅炉房工程质量检测报告载明：锅炉房大梁存在裂缝的主要原因是与钢筋配置不当有关，河北立信公司在鉴定异议回复中指出，检测报告未给出此类问题按规范要求是拆除还是修复；外管网的施工范围在鉴定时未收到另行分包的有效证据，“未按规程施工”是根据《特种设备安全监察指令书》外管网工程施工需要采取措施改正隐患，同样中铭集团公司对锅炉房及外管网也没有具体的整改方案及提供相应的整改费用，考虑该部分缺陷整改确实需要增加成本，故中铭集团公司亦可另行主张权利，中铭集团公司上诉称曲阳县质量技术监督局认定外管网不合格，但赖方军一直未更改，故除材料款外的其余价款应予扣除的主张本院亦不予支持。锅炉房和外管网已投入使用，故本案中锅炉房和外管网的工程款应依据河北立信公司的鉴定结论认定。锅炉房工程费用为950478.97元（965,652.79元-水电费为15,173.82元）;外管网工程费用为1784719.89元（1,793，326.82元-水电费8606.93元）。综上，综合楼主体、二次结构等、锅炉房、外管网实际完成工程价款为13550602.58元（3766404元＋7048999.72元＋950478.97元＋1784719.89元）。因涉案工程综合楼及锅炉房的检测报告的结果并未达到拒付赖方军工程款的证明目的，因此所产生的鉴定费用应当自行负担，故中铭集团公司上诉称涉案工程质量鉴定费167976元应由赖方军承担的请求不予支持。双方认可已付工程款8010000元，综上，中铭集团公司应给付赖方军工程款为：5540602.58元（13550602.58元-已付8010000元），一审计算方法欠妥应予纠正。 另赖方军上诉称，因中铭集团公司及中铭建筑公司强行驱离其工人，致使大量钢筋、器材、工具、生活用品被扣留，价值达150万元，应由中铭集团公司及中铭建筑公司赔偿，但中铭集团公司及中铭建筑公司否认，赖方军亦未提交充分证据证实，一审对此不予支持并无不当。赖方军以中铭建筑公司名义承包涉案工程，其要求中铭建筑公司承担责任于法无据，对该主张一审法院不予支持亦无不当。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，赖方军要求按中国人民银行同期同类贷款利率支付，自2014年11月28日起至工程款给付完毕之日止利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省曲阳县人民法院（2018）冀0634民初396号民事判决第二项即：驳回原告赖方军的其他诉讼请求。二、变更河北省曲阳县人民法院（2018）冀0634民初396号民事判决第一项为：保定中铭集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付赖方军工程款5540602.58元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年11月28日起至工程款给付完毕之日止的利息。一审案件受理费63113元，二审案件受理费126226元，合计189339元，由上诉人赖方军负担6276元，由上诉人中铭集团公司负担183063元。 再审申请人中铭集团公司申请再审称：1、原判认定的基本事实缺乏证据证明。经鉴定综合楼实际完工部分占比为54.19%，按照鉴定报告完工工程款应为11049149.38×54.19%=5987534元。扣除工程质量鉴定费、二次结构缺陷部分总造价及拆除费用、工程企业管理费利润规费及水电费等，综合楼工程款应为3690927.5元。由于存在质量问题，即使按2012年定额计算，锅炉房和外管网工程款扣除不合格部分造价、工程企业管理费利润规费及水电费后，分别不应超过422573.9元和1362678元。以上三项工程工程款不应超过5476179.4元，而中铭集团公司实际已付8010000元。2、原判适用法律确有错误。本案中的三项工程都是赖方军施工未完的工程，经三家单位依法鉴定均存在重大质量问题，且赖方军未予整改及修复。原判按合格工程适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定错误。原判案涉施工合同为无效合同，根据《合同法》第五十八条的规定，并由建设工程施工合同的性质决定，本案合同无效后，不能适用恢复原状而应适用折价补偿的返还原则。案涉工程未经竣工验收合格且经鉴定为不合格工程，无法折价补偿，故赖方军请求给付经验收不合格的建设工程款，依法不应得到支持。 被申请人赖方军答辩称：1、终审判决认定事实正确。双方争议的关键在于赖方军的施工行为到底完成了多少工程量，因双方分歧较大，经法院委托河北立信工程造价咨询有限公司对工程量及造价进行鉴定，确认完成综合楼54.36%，锅炉房费用为965652.79元，外管网费用为1800137.24元。根据合同约定综合楼工程款17648978元，按照约定优先原则及有关司法解释的规定，赖方军应得工程款为17648978元×54.36%=9593984元。加上前述锅炉房、外管网费用，总价款为12359774.47元。扣除已付工程款8000000元，还欠4359774.47元。另外加上遗留在现场的剩余钢筋、混凝土、水电材料、活动板房、变压器房等费用，共计欠款5830496.63元。2、原审适用法律正确。在目前我国还没有对未完工程的完成工程量、工程造价进行统一定案标准的情况下，本案应采信鉴定结论，再根据双方合同约定的施工价格，确定赖方军应得的工程款和剩余材料款。中铭集团公司为达到不支付工程款的目的，用武力将赖方军及施工人员驱赶出施工工地，造成工程量争议。中铭集团公司主张工程质量有问题拿不出任何证据，鉴定机构答复认为未完工程中的缺陷属于正常施工现象。案涉三项工程中铭集团公司已使用7年之久，其寻找各自借口和理由的目的在于拖延时间，最终达到拒付工程款的目的。 原审被告中铭建筑公司与中铭集团公司意见一致。 本院认为，本案再审双方当事人的争议焦点为，原审认定的案涉综合楼主体及二次结构、锅炉房、外管网三项工程的工程款数额是否有事实和法律依据。从本案查明的事实看，案涉建筑施工合同是由赖方军以保定中铭建筑公司名义与中铭集团公司签订，而赖方军系没有建筑资质的实际施工人，原审判决据此认定案涉合同为无效合同并无不当。另查，经有关建筑工程质量检测、监督机构鉴定，案涉三项工程均存在不同程度的质量缺陷，原审判决对此予以确认亦无不妥。基于以上基本事实，从尊重当事人意思自治原则和本案实际情况出发，并综合适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和第三条的规定，就当事人的相关争议事项，本院评判如下： 关于综合楼工程部分，根据双方在《中铭集团综合楼内部施工合同》中的约定价款，结合河北立信工程造价咨询有限责任公司所作《工程造价鉴定意见书》及其补正意见，综合楼9层以上主体工程及综合楼二次结构工程的总价款为17648978元。扣除未完工程价款及水电费80218.45元、拆除（修补）费用393748.68元后，中铭集团公司应支付赖方军综合楼主体及二次结构的工程款为17648978×54.19%-80218.45-393748.68=9090014.0482元；关于锅炉房工程部分，根据双方《锅炉房建筑工程施工内部承包合同》的约定并按河北省2012定额一类收费标准，工程总价款为965652.79元，扣除水电费15173.82元、缺陷部分费用346477.29元，应付工程款为965652.79-15173.82-346477.29=604001.68元；关于外管网工程部分，根据双方约定并按河北省2012定额收费标准，工程总价款为1793326.82元，扣除水电费8606.93元，应付工程款为1793326.82-8606.93=1784717.89元。以上综合楼、锅炉房和外管网三项工程，合计应付工程款为9090014.0482+604001.68 +1784717.89=11478733.62元。扣除已付工程款8010000元，中铭集团尚欠赖方军工程款余额为11478733.62-8010000=3468733.62元。此外，关于本案再审中双方当事人的其他工程款项及相关鉴定费用的负担等争议，原审判决认定事实和适用法律并无不当，裁判理据充分，本院对此予以确认。 综上，原审判决中部分工程款的认定及计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销保定市中级人民法院（2018）冀06民终6408号民事判决和曲阳县人民法院（2018）冀0634民初396号民事判决； 二、自本判决生效后十日内，保定中铭集团有限公司给付赖方军工程款3468733.62元及利息。利息自2014年11月28日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回赖方军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63113元，二审案件受理费126226元，共计189339元，由赖方军负担14890元，保定中铭集团有限公司负担174449元。 本判决为终审判决。 审判长  冯永军 审判员  李俊杰 审判员  孟 慧 二〇二〇年六月十八日 书记员  蔡静璇