天津市东丽区人民法院刑 事 判 决 书（2020）津0110刑初91号公诉机关天津市东丽区人民检察院。被告人张德意,男，1990年5月22日出生于天津市，汉族，小学文化，无职业，户籍地天津市北辰区，住天津市北辰区。因犯故意伤害罪于2007年11月被判处有期徒刑二年。因犯盗窃罪于2016年6月被判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币五万元。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人狄妍，天津孚惠律师事务所律师。天津市东丽区人民检察院以津丽检一部刑诉（2019）212号起诉书指控被告人张德意犯诈骗罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市东丽区人民检察院指派检察员王毅出庭支持公诉，被告人张德意与辩护人狄妍到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年至2017年，被告人张德意以做生意为名，使用伪造的承包合同做抵押，两次向被害人于某借款人民币总计185万元后挥霍。公诉机关针对上述指控的事实向本院出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述、承包合同及转账记录等书证。公诉机关认为被告人张德意以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相,骗取他人钱财，数额特别巨大，应按照诈骗罪对其定罪处罚，建议本院判处被告人张德意有期徒刑十三年，并处罚金。同时认为被告人张德意在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张德意辩解，涉案185万元是他和于某输掉的款项，他签字的合同和借据是为了配合于某拿给家里人看，他并没有犯诈骗罪。辩护人认为，被告人对涉案款项不具有非法占有的故意，公诉机关提供的被害人陈述矛盾重重，各证据之间不能排除合理怀疑，公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。经审理查明，被告人张德意与被害人于某系多年朋友。2016年11月18日，被告人张德意以做生意为名，使用伪造的承包合同做抵押，向被害人于某借款人民币135万元。上述事实，有下列证据证实：1、案件来源及抓获经过，证明被告人张德意于2019年9月5日被抓获归案。2、被告人的供述，他和于某是多年的朋友。2016年11月，他和于某去澳门赌博输了钱，欠了于某朋友150万港币，于某和他商议先由于某偿还赌债，然后他有钱了再还给于某，于某为了和家里有个交代，就拿出两份合同让他在合同上签字，他没有阅读合同内容，只是按照于某的要求在合同上签了字，签字时合同上并没有加盖印章。次日于某带着他和“大牛”到律师事务所写了借据，也是为了和于某家里有个交代，于某保证和家里交代之后就把合同和借据都撕了。写完借据后，于某通过网银向他母亲的银行卡转账135万元，随后核算了欠于某朋友的数额，发现于某多给他转账91000元，他就给于某转回91000元。第二天，他和于某到了澳门，他将存有人民币120余万元的银行卡交给于某朋友，赌债还清了。随后他和于某又输掉朋友提供的100万港币。回来后，于某同样拿出一份合同和一份50万元的借据，让他签了字，随后于某给他转账人民币50万元。3、被害人于某陈述，2016年11月、2017年1月，张德意使用两份土地承包合同及土地转让合同分别向他抵押借款135万元、50万元，总计人民币185万元，后来发现该合同是伪造的，发现被骗，于是报警。在他将第一笔借款135万元人民币给了张德意之后,张德意给了他此前借款的利息91000元。第二天，他接受张德意的邀请一起去了澳门赌博，同时还有“小豆”。张德意的朋友“平哥”交给张德意100万港币的赌码，被张德意输光了。在此次去澳门赌博之前，他和张德意、“小豆”一起去过澳门赌博，也是“平哥”接待的。被害人于某辨认出张德意。4、证人证言刘伟证实，该证人与张德意系同村村民，平时关系较好。2017年上半年，于某找到他说张德意用三份村土地承包合同抵押向其借款，未按期还款，让他陪同看看合同中标记的土地，他经过查看无法辨认土地，就带着于某找到村委会，工作人员查看后告知村委会没有这三份合同的备案，找不到这三块土地。本市北辰区西堤头镇东堤头村村民委员会工作人员张某证实，张德意系本村村民，但没有承包土地。2017年，村民刘伟带着一男子拿着土地承包合同来到村委会让他查看合同真伪，他经过查看后告知合同是假的。村委会工作人员刘某1证实，民警提供的三份土地承包合同都是伪造的，合同加盖的印章也是伪造的。证人张某、刘某1辨认出张德意。牛某证实，2016年11月，张德意用东堤头村承包的土地作抵押向于某借款135万元，当时他陪同于某、张德意实地察看了土地，并且一起去了律师事务所进行见证，事后于某向张德意提供的银行卡转账135万元。刘某2证实，该证人绰号“小豆”。他去过澳门三次，其中第一次是和张德意，后两次是和张德意、于某。去澳门就是为赌博，每次去澳门都是接受张德意邀请去陪着玩的，都是“平哥”接待的。“平哥”的人拿来赌码放在张德意面前，在赌博中张德意偶尔和于某商量押庄的问题，他不清楚张德意、于某赌博的钱如何分配。被告人张德意母亲门桂珍证实，她名下有一张银行卡一直由张德意使用。李成成证实，2016年11月份，朋友于某向他借款76万余元，2017年底，于某还给他80万元。5、银行卡明细，证实于某分别于2016年11月18日为门桂珍的银行卡转账人民币135万元，2017年1月5日为张德意的银行卡转账人民币50万元。6、东堤头村大田地承包合同及鉴定意见，证实涉案承包合同上的印章与“天津市北辰区西堤头镇东堤头村民委员会”印章不是同一枚印章。7、承包合同、借款合同及天津精诚律师事务所律师见证书，证明2016年11月19日，张德意以大田承包合同做抵押向于某借款人民币135万元，张德意承诺地上物所有权及土地使用权均无争议。8、张德意、于某、刘某2出入境明细，证明三人多次单独或结伙往返香港、澳门、越南、韩国等地。9、天津市北辰区人民法院（2016）津0113刑初233号刑事判决书及罪犯执行通知书、缴款凭证，证明被告人张德意犯故意伤害罪于2007年11月被判处有期徒刑二年。因犯盗窃罪于2016年6月被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。缓刑考验期间：自2016年6月28日起至2021年6月27日止。罚金已缴纳。上述证据，经本院组织质证，被告人对被害人陈述及证人牛某的证言持有异议，称涉案185万元是其与被害人一起输掉的钱，并非借款，亦未曾带领被害人去看过田地。对其他证据未提出异议，对被告人未提出异议的证据，本院予以确认。对于涉案金额185万元的款项性质问题，经过审查证据，本院评判意见如下：1、针对其中的135万元，被害人称此款为借款，被告人为向其借款还提供了二份大田地承包合同作为抵押并签写了借款合同。被害人就此向公安机关提供了借款合同及大田地承包合同。经公安机关调查，（1）天津精诚律师事务所律师见证书，证明2016年11月19日，张德意以大田承包合同做抵押向于某借款人民币135万元，张德意承诺地上物所有权及土地使用权均无争议。（2）证人牛某证实了张德意用东堤头村承包的土地作抵押向于某借款135万元的事实，并称他曾陪同于某、张德意实地察看了土地，并且一起去了律师事务所进行见证，事后于某向张德意提供的银行卡转账135万元。（3）银行卡明细，证实于某于2016年11月18日为张德意母亲的银行卡转账人民币135万元。经过审查，本院认为上述证据相互印证，能够形成证据锁链，证明被害人陈述属实。被告人辩称，该款并非借款，而是其与被害人共同参赌输掉的钱，为配合被害人对家人有个交代，在被害人的提议下其在被害人提供的大田地承包合同上签了字并跟随被害人到律所签写借款合同并由律师进行见证。被告人称刘某2能够证实其与被害人共同参赌输钱一事。经审查证人刘某2的证言发现，张德意、于某去澳门就是为赌博，他是受张德意邀请跟着去玩的，在赌博前“平哥”的人拿来赌码放在张德意面前，在赌博中张德意偶尔和于某商量押庄的问题，他不清楚张德意、于某赌博的钱如何分配。经过审查，证人刘某2并不能证实被告人辩解之事实，且被告人作为一名成年人，应当预见签写借款合同所产生的法律后果，其庭审中辩解之理由无证据证实且不符合客观常识，该辩解不能成立。2、针对其中的50万元，被害人陈述此款为借款，并为此向公安机关提供了双方于2017年1月11日签订的土地转让合同。经公安机关调取被害人于某以及被告人张德意的银行卡交易明细，证实于某于2017年1月5日为张德意转账人民币50万元。被告人辩解此款并非借款，而是其与被害人共同参赌输掉的钱，其在被害人提供的土地转让合同上签字也是应被害人的要求为了给被害人家人有个交代。对此问题，本院经审查后认为，被害人主张该50万元为借款，被告人予以否认，就此被害人并未提供借款的直接证据，仅提供了土地转让合同，而该合同中并未载明被告人向其借款50万元的相关内容，故本院判定被害人主张的被告人向其借款人民币50万元之事实，缺乏证据证实，本院不予支持。本院认为，被告人张德意以非法占有为目的，以伪造的大田地承包合同作抵押向被害人借款人民币135万元，属于虚构事实，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予以处罚，公诉机关指控被告人的行为构成诈骗罪的意见正确，本院予以采纳。被告人张德意曾因犯罪被判处刑罚并适用缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前后二罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2016）津0113刑初233号刑事判决书主文部分：被告人张德意犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元中的缓刑部分。二、被告人张德意犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元，与犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十五万元（实际执行罚金人民币七十万元）。罚金自本判决生效后十日内交付本院。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月5日起至2032年9月4日止。）三、责令被告人张德意于本判决生效后十日内退赔被害人于某经济损失人民币135万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙宝芳人民陪审员  王 青人民陪审员  陈桂芬二〇二〇年六月九日书 记 员  黄维玲本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切赃物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。四、《中华人民共和国刑法》第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。