新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民事判决书   （2020）兵民终20号     上诉人（原审原告）：董文玲，女，1968年4月1日出生，汉族，住新疆哈密市。   委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：哈密市金豪工程建筑有限公司，住所地新疆哈密地区。   法定代表人：余纪水，董事长。   诉讼代表人：哈密市金豪工程建筑有限公司管理人。   委托诉讼代理人：管弦，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务律师。   上诉人董文玲因与被上诉人哈密市金豪工程建筑有限公司（简称金豪公司）破产债权确认纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2019）兵12民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董文林及其委托诉讼代理人曹妍，被上诉人金豪公司的委托诉讼代理人管弦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   董文玲上诉请求：1.撤销第十三师中级人民法院（2019）兵12民初21号民事判决书；2.依法改判确认上诉人与被上诉人之间的破产债权成立；3.确认上诉人与被上诉人之间的破产债权数额为15万元；4.一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认为《商混搅拌站合作协议》违反了公平原则，从而不予确认上诉人董文玲的破产债权，违背法律规定。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，订立合同时，如出现重大误解或显失公平的情形，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。此权利应当专属被上诉人的权利，应由被上诉人依法通过诉讼程序行使撤销权，而不是由法院利用合同法中规定的公平原则通过自由裁决权任性判决的“合法依据”。《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权归于消灭。被上诉人未依法提出对双方签订的合同撤销，就说明其认可合同约定给上诉人分配利润提成的方式。一审法院违反了合同当事人的意思自治原则。2.一审法院认定当事人之间是合作关系，但却以合伙关系的经营方式要求上诉人共担风险，显然缺乏事实与法律依据。双方合作和分配利润的基础及条件就是由上诉人给被上诉人办理开设混凝土搅拌站的所有手续，被上诉人按销售混凝土的方量按每方5元给上诉人提成。因此，要求上诉人按合伙关系承担法律责任及后果错误。（二）一审法院认定2017年7月3日以后双方未继续实际履行合同的事实错误。根据双方签订的两份《商混搅拌站合作协议》，董文玲给金豪公司办理了开设混凝土搅拌站的经营手续，金豪公司也应履行支付提成款的义务。一审法院将董文玲是否在金豪公司上班作为合同履行的基础，从而认定双方签订的合同未继续履行，显然错误。合同履行的前提和基础不是董文玲必须在被上诉人处工作。金豪公司在破产宣告之前，未提出解除与上诉人之间签订的《合同协议》，也就意味着上述协议在持续履行中，直到被上诉人宣告破产截止。（三）一审法院忽视了被上诉人在2017年1月至2017年11月期间的正常经营的事实，导致上诉人的债权权利被无视。因申请法院调取相关证据未果，上诉人根据对被上诉人在2017年至2017年12月期间的部分财务账目的查阅，反映被上诉人在此期间生产商用混凝土48 896.27方，收回的销售款项4 854 067元。生产后的混凝土不能库存，因此被上诉人生产了48 896.27方商用混凝土，也就意味着销售了48 896.27方量的混凝土。按照《合作协议》的约定，上诉人应提成244 481.35元，而上诉人目前仅主张债权数额为15万元，完全合理合法。   金豪公司辩称，董文玲既不是投资人又不是股东，只是利用其社会资源，与金豪公司签订了不确定利润分配的合作协议，并在金豪公司任销售经理，约定按销售量分配利润。自2016年起双方合作关系恶化，因董文玲将收回的销售款没有交给金豪公司。2017年3月对账后，金豪公司将董文玲工资及社保支付完后，双方合作关系中止。合作期间，董文玲又与哈密益祥工贸公司签订了相同内容的合作协议，导致同业竞争，是造成金豪公司2016年亏损的重要原因，2017年金豪公司已负债2484万元，董文玲不存在分配利润的情形。2019年因金豪公司债权人追要欠款，经协商由债权人自行生产后进行销售，利润用来还债，董文玲无权对这部分生产水泥进行分成。   一审法院认定事实：2012年8月31日，被告金豪公司与原告董文玲、案外人王某某签订了一份《商混搅拌站合作协议》，主要约定：双方合作建立位于黄田农场的商混搅拌站。合作方式为被告金豪公司以所有建站设备、机械、资金等全部费用投资合作，董文玲、案外人王某某办理合作商混搅拌站的土地使用权、特批手续及相关资质。合作期限从商混搅拌站投产起，至商混搅拌站资源枯竭，已无开采和经营价值时终止；利润分配比例约定：金豪公司按销售商混的数量向董文玲、案外人王某某分配利润，无论商混搅拌站经营盈亏，均按照每销售一方商混向董文玲、案外人王某某分配5元利润的方式进行分配。2014年11月20日，被告金豪公司与原告董文玲又签订了一份《商混搅拌站合作协议》，约定在红星二牧场骆驼圈子工业园区设立商混搅拌站，协议主要内容与前一份协议一致。   另查明，董文玲与金豪公司因生产经营期间的分成款产生争议，董文玲于2017年7月3日向哈密垦区人民法院提起诉讼，请求金豪公司及法定代表人余纪水支付其2017年7月1日之前的提成费，该院审理后作出民事判决，判令金豪公司向董文玲支付提成款合计1 487 060.29元、利息61 821.2元（2017年6月30日之前）。金豪公司、余纪水不服向第十三师中级人民法院提起上诉，该院审理后作出驳回上诉、维持原判的判决。   2019年4月16日，一审法院作出（2019）兵12破申4号民事裁定，受理金豪公司破产清算一案，指定北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所为破产管理人。原告董文玲于2019年6月27日向金豪公司的破产管理人申报债权45万元，2019年7月25日破产管理人向董文玲出具编号为38号的债权审查确认通知书，对董文玲申报债权不予确认。   一审法院认为，董文玲主张2017年1月1日至2019年4月16日期间提成款15万元问题。首先，金豪公司在投资建厂初期，借助董文玲在当地的相关优势资源为金豪公司的设立商混站提供了较大帮助。公司成立后，董文玲在金豪公司协调经营销售中履行了相关合作义务。董文玲在金豪公司任销售经理期间领取工资204 000元，同时董文玲在诉讼中确认了金豪公司在2012年至2016年12月31日期间，应向董文玲支付提成款合计为2 817 240元，董文玲在双方合作期间享有了较大的经济收益。后金豪公司因资不抵债而申请破产清算，至2017年到2019年4月16日受理破产清算时，已负债2484万元。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，双方均应合理的分担合同约定的权利义务。董文玲与金豪公司是合作关系，合作是一种盈利与风险并存的生产经营方式，双方共同出资、合伙经营、既分享收益，也承担风险亏损。原告董文玲在双方合作期间已经享有了销售商混经营所得收益，在被告金豪公司经营失败、不能清偿公司到期债务的现实情形下，不承担经营亏损、不担承担经营风险仍要求收取固定利润的行为，违背了在商业经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了另一方合作人金豪公司的合法权益及其他债权人的合法权益，即有违公平原则也是不合理的。其次，双方在合作期间因销售分成款的结算、支付数额发生了争议，于2017年7月3日诉之法院，双方的矛盾激化，被告金豪公司已停止支付原告的工资及交纳社保费用，彼此之间已无合作的基础，被告金豪公司亦不认可双方之间的合作协议尚处于存续状态，故可以认定自2017年7月3日以后双方未继续实际履行合同，原告董文玲再次请求按合作协议提取分成款15万元，没有事实据与法律依据，其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国破产法》第二十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：驳回原告董文玲的诉讼请求。案件受理费3300元由原告董文玲负担。   本院二审期间，本院组织当事人进行了证据质证，双方当事人围绕董文玲主张对2017年1月1日至2019年4月16日期间债权（提成款）15万元能否确认的焦点问题，各自进行了诉辩。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案上诉人与被上诉人分别于2012年8月31日和2014年11月20日订立的两份《商混搅拌站合作协议》，是金豪公司与董文玲在自愿协商基础上达成的合意，是双方真实意思表示，依法成立并具有法律效力。双方当事人在《商混搅拌站合作协议》中约定：董文玲以办理商混搅拌站的土地使用权、特批手续及相关资质等作为合作方式，金豪公司按销售商混的数量向董文玲分配利润，无论商混搅拌站经营盈亏，均按照每销售一方商混向董文玲分配5元利润。根据查明事实，上诉人董文玲已经履行了两份合作协议中约定的合作义务，金豪公司2017年1月以前应支付给董文玲的提成款（利润）及利息，已经过第十三师中级人民法院（2017）兵12民终231号民事判决予以确认。关于2017年1月以后董文玲是否应当从金豪公司继续获得提成款的问题，双方产生争议。根据《商混搅拌站合作协议》“双方的合作期限从商混搅拌站投产起，至商混搅拌站资源枯竭，已无开采和经营价值时终止”的约定，该合同应当自第十三师中级人民法院2019年4月16日受理金豪公司破产清算一案时终止。在此期间，并无充分证据证明双方已经解除合同或者中止履行合同，故双方签订的《商混搅拌站合作协议》仍然有效，金豪公司仍应履行合同义务。但上诉人董文玲要求金豪公司支付其2017年1月至2019年4月16日期间的提成款15万元，是依据金豪公司2017年1月至12月期间的部分财务账目所反映的情况，从用电量自行推算出金豪公司在此期间生产商混48 896.27方，并据此主张分配15万元利润的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，董文玲就其上述主张提供的单方面证据，不足以证明其应当分配金豪公司15万元提成款，金豪公司亦不认可，故董文玲应承担不利后果，其要求依法确认双方之间15万元破产债权的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，董文玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定双方自2017年7月3日以后未继续实际履行合同的分析理由不当，但一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3300元，由上诉人董文玲负担。   本判决为终审判决。       审判长  张艳荣   审判员  唐志军   审判员  黄婷婷     二O二O年六月八日   书记员  田晓玲     1