山东省烟台高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0692民初1号原告：莱州市第二建设有限公司，住所地：莱州市平里店镇。法定代表人：徐开洲，任董事长。委托诉讼代理人：耿聚铎，山东中亚顺正律师事务所律师。被告：烟台市中盛房地产开发有限公司，住所地：烟台市芝罘区机场路新都汇**楼2901。法定代表人：赵伟，任总经理。委托诉讼代理人：刘光锐，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。原告莱州市第二建设有限公司与被告烟台市中盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人徐开洲及委托诉讼代理人耿聚铎、被告的委托诉讼代理人刘光锐、刘晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付工程款1074424元，并承担自2015年5月15日起，按中国人民银行现行较低利率4.75%计算至实际付清之日止的逾期付款利息。事实和理由：原、被告于2014年8月22日签订合同，约定原告以包工包料的形式，对被告承建的烟台高新区“烟台中盛国际酒店”A、B座楼进行石膏砌块砌筑施工。合同对材料规格、型号、单价、进度拨款形式以及滞期罚款均进行了约定。实际施工中按照被告“边施工、边验收交工、边装修销售”的要求逐段交工、结算进行。被告工地负责人和原告施工人员实测工程量，被告据此拨付工程款。后期被告欠付款项过大，不能及时拨付进度款，原告仍保质保量地完成施工并交付。原告施工总量为3344424元，被告共付款2270000元，尚欠1074424元。被告辩称，原告的施工工程存在严重质量问题，不具备工程款支付条件，原告主张的工程欠款1074424元是其单方计算的结果，无被告签字盖章，被告不予认可。依据合同约定，B座主楼工程应于2015年5月15日前竣工，原告也是按此时间开始计算利息，被告2015年5月15日应付工程款，原告最迟应在2017年5月14日前向被告主张权利。原告的起诉已过诉讼时效。被告未按合同约定期限竣工，应赔偿被告因工程质量造成的损失110万元及逾期竣工违约金100万元。经审理查明，原告具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2014年8月22日，原、被告就烟台中盛国际酒店A、B座石膏砌块安装工程签订合同，约定施工范围：A、B座主楼及附楼，工程量按实结算，规格型号为666*500*120的石膏砌块约10000平方米，单价70元，规格型号为625*400*200的石膏砌块约10000平方米，单价98元；承包方式：包工包料，一次包死；工程质量必须符合国家标准，出现质量问题由原告赔偿经济损失；原告每完成2000平方米（各规格的合计数）5天内由被告按已完成工程造价的75%拨进度款。余款用莱州黄金海岸大酒店或烟台高新区中盛国际酒店商品房市场价抵顶；违约责任：A座主楼21层以下工程原告于2014年10月10日前竣工，A座主楼22层至32层原告于2014年12月15日前竣工，B座主楼工程于2015年5月15日前竣工。每拖延一天罚款2000元。被告如不按时付款，每拖延一天赔偿原告2000元。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，于2016年1月撤场。被告共向原告支付工程款227万元。涉案工程A、B座系公寓型酒店，原、被告签订施工合同前被告均已对外销售。涉案工程未经竣工验收，被告于2016年10月投入使用。2018年7月2日，原告与被告就涉案工程欠款纠纷诉至本院。在该案审理期间原、被告对原告的施工范围产生争议。原告主张2016年1月撤场前完成了合同约定的涉案工程A、B座全部石膏砌块工程。被告主张涉案工程A、B座原告均没有施工完毕。因原告施工存在重大质量问题，原告拒绝被告的维修要求并擅自中途撤场，原告将剩余工程另行发包给其他人。（2018）鲁0692民初269号案件审理期间，被告于2019年1月4日向本院出具一份原告施工范围确认书，内容为高新区中盛国际酒店附楼1-3层部分墙体，A座标准层实际楼层4层-29层，B座标准层实际楼层18层-29层。备注：1、A、B座标准层走廊管道井下方由被告自砌，2、B座标准层不含卫生间管道井砌墙，3、所有卫生间及厨房管道井砌墙全部在吊顶以下。同日，被告提供一份自己单方审定的原告施工工程结算表，A座1-29层审定工程造价为1433582.92元，B座1层、3层、4层、6层、13层、16-29层审定造价为699179.6元，共计2132762.52元。2019年6月20日原告申请撤诉，于2020年1月2日向本院再次起诉，即本案。本案审理期间原告申请进行工程造价鉴定。本院委托山东正泰工程项目管理有限公司对烟台中盛国际酒店A、B座石膏砌块安装工程造价进行鉴定。原告称施工时没有施工图纸，施工过程中根据被告工作人员的现场指示进行施工，有大量变更拆除重建的情况发生，提供季顺平签字的变更签证两张。原告称季顺平是被告工地的负责人。被告对变更签证的真实性不予认可，称季顺平是被告工地一般工作人员，并无与原告确认工程变更的权限。因原告对被告提供的设计图纸不予认可，双方当事人均同意由鉴定机构根据施工现场现状测量面积确认工程量，对于被告认为不属于原告施工的范围作为有争议的部分单独确认工程量。2020年5月6日，山东正泰工程项目管理有限公司出具鉴定报告，鉴定结果为原、被告无争议的工程造价为2003195.39元，包括A座4-29层标准层室内隔墙及管道井；B座18-29层室内隔墙；A、B座裙房1-3层部分隔墙。原、被告有争议的工程造价为409171.4元，包括A座标准层空调位及隔断基础；B座1-顶层楼梯间风井；B座4-17层部分室内隔墙；A、B座1-3层部分隔墙；；地下室机房隔墙被告对鉴定报告提出异议，认定部分测量数据有误。2020年5月19日，山东正泰工程项目管理有限公司出具补充鉴定报告，对鉴定报告中双方无争议的造价调增186.69元，双方有争议的造价调减11779.6元。被告对补充鉴定报告无异议。原告对鉴定报告有异议，认为施工中拆除变更的工程量没有计算在鉴定报告中。关于鉴定报告中有争议的工程量是否属于原告施工的问题。原告主张该部分都是原告施工的，理由是在（2018）鲁0692民初269号案件审理中被告2019年1月4日出具的原告施工范围确认书，明确备注：1、A、B座标准层走廊管道井下方由我方自砌，2、B座标准层不含卫生间管道井砌墙，3、所有卫生间及厨房管道井砌墙全部在吊顶以下。除备注的3项内容是被告施工外，其余均系原告施工。而在本案中上述备注的3项内容均不在鉴定范围内，被告所提出的有争议的施工部分均在备注内容之外，包含在2019年1月4日被告确认的原告的施工范围内。被告承认备注的3项内容均不在鉴定报告鉴定范围内，但不认可原告的主张。被告主张鉴定报告中争议部分中A座4-29层空调位及隔断基础是被告自己施工的，其余部分是由第三方王桂杰、徐陆军进行施工。另外，被告认可涉案工程地下室配电间位置石膏砌块工程是原告施工。被告提供2015年12月13日其与王桂杰签订的合同，约定王桂杰的施工范围为中盛国际酒店裙楼1-3层及B座电梯楼层21层以下石膏砌块及加砌块，王桂杰须于2016年5月30日前全部竣工。被告提供2016年6月23日协议书证明其与王桂杰进行了工程款结算。该协议书约定被告将总价款为838644元的房屋抵顶给王桂杰，待工程款决算时多退少补，王桂杰施工完毕经主管部门验收合格后双方核实工程量。被告未提供决算报告。被告称2015年12月将部分工程发包给王桂杰时，原告并未撤场，按照合同区分王桂杰和原告的施工范围和工程量。原告表示对王桂杰的合同不清楚，协议书没有证明力，主张原告施工时没有其他工程队在施工现场。被告提供2018年3月18日其与徐陆军签订的合同，合同约定被告将涉案工程B座11-30层中10层左右砌墙工程发包给徐陆军，单价为每平方米34元；提供付款明细及工人领款表证明被告将工程款直接支付给徐陆军的工人。原告主张徐陆军的合同签订时间远远落后于原告的撤场时间，且合同约定的施工名称是砌墙，单价远远低于石膏砌块，按照合同约定的价格不可能是石膏砌块。被告为了证明原告未施工完毕中途撤场，提供了2016年3月、4月被告工作人员与原告法定代表人徐开洲的短信记录打印件。该短信记录显示被告就涉案工程质量及维修问题与原告进行交涉，未显示被告就中途撤场问题与原告进行交涉。原告对短信记录的真实性不予认可。上述事实，有原、被告的举证材料、本院的庭审笔录等在卷为凭，足以认定。本院认为，原告具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质，其与被告于2014年8月22日签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，故合同合法有效，双方应恪守履行。合同约定原告的施工范围为烟台中盛国际酒店A、B座石膏砌块安装工程，原、被告对原告的实际施工范围有争议。原告主张山东正泰工程项目管理有限公司出具的鉴定报告及补充报告没有包括拆除变更的施工内容，因原告无法提供完整的施工图纸，且对被告提供的施工图纸也不予认可，双方均同意由鉴定机构根据施工现场的现状测量确认工程量。而从施工现场的现状无法确认存在变更拆除二次施工的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案原告仅提供了两张由季顺平签字的变更签证，该两张变更签证对应的工程量已包含在鉴定报告中。原告主张除此之外还有施工变更增加的工程量，因无证据支持，本院不予采信。被告对鉴定报告及补充报告无异议，该鉴定报告及补充报告鉴定程序合法，本院予以采信。关于鉴定报告中有争议的工程量是否属于原告施工的问题。首先，（2018）鲁0692民初269号案件审理中被告于2019年1月4日出具的原告施工范围确认书，系被告的真实意思表示，该确认书系被告的自认，本院作为有效证据予以认定。该确认书中所排除的原告的施工内容，在本案鉴定中未纳入鉴定范围当中。并且2019年1月4日被告单方制作的工程结算表中被告也认可了涉案工程B座1层、3层、4层、6层、13层、16-29层由原告施工，上述被告认可的施工范围均包含在鉴定报告的争议施工项目中。故关于原告的施工范围，被告的陈述前后矛盾。其二，被告提供的2015年12月13日其与王桂杰签订的合同约定的施工范围和原告的施工范围有重合，被告主张王桂杰施工时原告并未撤场，在原告未撤场的情况下将同一施工内容同时交由王桂杰进行施工，不符合常理，对此被告不能做出合理的解释。并且在2019年1月4日被告单方制作的原告施工的工程造价结算表中被告确认原告施工了B座1-17层的部分楼层，被告又主张B座18层以下由王桂杰施工，相互矛盾。故被告主张按照合同约定应当由原告施工的部分内容由王桂杰实际施工，证据不足，本院不予采信。其三，被告提供的徐陆军的合同签订时间晚于原告的撤场时间近两年，且徐陆军进驻施工现场时，涉案工程已交付使用。徐陆军合同约定的施工名称为砌墙，单价不足原、被告签订合同单价的一半。被告主张双方有争议的B座11-30层石膏砌块工程由徐陆军施工，本院不予采信。其四，2019年1月4日被告确认A座标准层4-29层是原告施工，被告现主张鉴定报告中争议部分A座4-29层空调位及隔断基础是自己施工，前后矛盾，而且被告未提供证据证明其自身具备施工能力和施工资质，故该主张本院不予采信。其五，被告主张因工程质量问题原告未施工完毕即擅自中途撤场，原告否认被告的主张，且从被告提供的双方的短信记录来看，被告只就工程质量问题向原告交涉，未就中途撤场问题与原告进行过交涉，而工程质量问题的交涉可能发生在施工期间，也可能发生在施工结束之后。故被告主张原告中途撤场的证据不充分，本院不予采信。其六，2019年1月4日被告单方审定的原告施工的工程造价是2132762.52元也高于本案中鉴定的无争议部分的工程造价2003382.08元。综合以上判断，本院认为鉴定报告中争议部分工程系原告施工，根据鉴定报告及补充报告，涉案工程总造价为2400773.88元，被告已向原告支付工程款227万元，尚欠130773.88元被告应当支付。双方当事人均认可原告的撤场时间是2016年1月，故2016年1月视为工程的交付时间。按照法律规定，被告应自该时间开始向原告支付利息。因交付的具体时间不确定，故从2016年2月1日起开始计算利息。原告主张按照年利率4.75%计算利息，未超出人民银行同期贷款利率，本院依法予以支持。工程完工后，双方一直未进行工程决算，工程欠款数额亦未确定，故被告主张原告的权利已过诉讼时效不符合法律规定，该抗辩不成立。被告辩称的工程质量损失及延期竣工违约金，属于独立的诉讼请求，本案不予合并审理，被告应另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规之规定，判决如下：被告烟台市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告莱州市第二建设有限公司支付工程款130773.88元及利息（以130773.88元为基数，自2016年2月1日起至实际给付之日，按照年利率4.75%计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16383元，减半收取8192元，由原告莱州市第二建设有限公司负担7195元，被告烟台市中盛房地产开发有限公司负担997元。鉴定费47000元，由被告烟台市中盛房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  张燕华二〇二〇年六月十二日书记员  杨 茹