四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2002民初1225号 原告：李建辉，男，1991年6月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川旭兴（资阳）律师事务所律师。 被告：四川京龙建设集团有限公司，住所地资阳市雁江区滨河西路二段**车苑小区****，统一社会信用代码91512000708998822F。 法定代表人：吴卫。 委托诉讼代理人：侯婧，四川博洽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张烨炜，四川博洽律师事务所律师。 原告李建辉与被告四川京龙建设集团有限公司（以下简称京龙建设）民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李建辉及其委托诉讼代理人徐宗宪、被告京龙建设委托诉讼代理人张烨炜、侯婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李建辉向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告归还原告借款4,483,855元，并承担资金占用费及损失13,330,992元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年，原告因浙粤投资产业园2、3、5、7号楼与被告建立合作关系，并向被告缴纳保证金1000万元。之后，因得知建设方不需交纳保证金，遂与被告协商退还事宜，被告向原告出具了1000万元收据一份。之后，陆续以转账方式偿还了部分借款。2015年10月16日，双方对债权债务以及对原告造成的损失进行结算，确认原告的债权为7,471,995元。同时约定，以领地坐标的五套房屋抵偿部分债务，之后，原告对该五套房屋进行了装修，开设茶楼。但之后，其中三套房屋被拍卖，二套拍卖成功，一套流拍，致使原告遭受巨大损失，抵偿房屋无法实际使用，抵偿协议作废。自2015年10月16日确认747万余元的债权后，被告陆续归还了部分，至今尚欠4,483,855元。至于2020年签订的为谢呈贵做担保的《协议书》，因担保的债务已不可能发生，因此，协议书中的保证金已无担保的必要，应该一并归还原告。 被告京龙建设辩称，⒈本案并非民间借贷，而是保证金返还，应为建设工程合同纠纷。而按照建工合同司法解释第六条的规定，垫资利息不得高于银行同期贷款利率。⒉京龙建设已以各种方式共计支付了李建辉12,117,639.56元。除银行转账外，还有李建辉转让债权306万给刘旬武、李建辉为谢呈贵担保189万余元、李建辉实际使用领地坐标和柏悦酒店八套房屋产生使用费361,600元。按照双方先还本再还息的约定，已不再欠原告款项。⒊400万元的利息应只计算到2015年3月31日；而转让给刘旬武的306万元，因被告与刘旬武的债权确认书中明确载明了是本金306万元，因此，法庭应用于抵扣本金。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的2014年7月24日的收款收据、2015年10月16日的《借款利息结算》、《以物抵债协议》、《债权债务确认书》予以采信。其银行流水，未提供原件核实其真实性，不予采信；其记账流水，既无法看出系本案1000万元产生的融资，亦无法具体明确每笔的融资成本，不予采信；装修图片真实性予以认可，但该损害产生的基础法律关系是以物抵债协议而非保证金退还，故原告应另案主张，本案不予处理。被告提交的与刘旬武签订的《债权债务确认书》，无法核实是否是刘旬武的签字，且其与刘旬武的约定，与本案原告无关，不予采信。第4页至62页抵债转账付款凭证，原告均认可，且双方同意对2015年10月16日前的还款时间及金额以双方的结算单为准，本院予以采信。《协议书》、《工作联系单》及附件（以及原告提交的两份《调解协议》）的真实性本院予以采信，但不能完全达到证明目的，本院将在下文详细论述。出租协议和房屋交接单与本案无关，不予采信。其余双方无异议的证据，本院予以采信。根据经审理采信的证据和当事人陈述，本院认定事实如下： 2014年，原告欲承揽被告承建的浙粤投资产业园2、3、5、7号楼，遂向被告缴纳保证金1000万元。后双方未实际发生承揽关系，故经协商，双方就退还保证金达成一致意见，并于2015年10月16日，就截止2015年10月13日的债权债务签订《借款利息结算（李建辉）》，该结算单包含但不限于以下内容：⒈2015年8月1日前的利息为361.406万元（该361.406万元由三部分组成：⑴600万元，自2014年8月1日起，按月率4%计算利息至2015年7月31日；⑵400万元，按月率4%计算至2015年3月1日；⑶另有“每栋主体断水按比例退50%保证金”，至2015年7月31日，共计25.686万元）。⒉此后，双方以1000万元为基数，按月率4%计算利息；⒊被告于2015年4月29日前支付了60万元，用于支付利息；被告于2015年7月7日、9月1日、9月10日、9月30日分别支付了22.4万元、2,381,021.8元、598,148元、5万元，用于归还本金。⒋扣除以上款项后，被告尚欠原告本金6,746,830.2元、利息3,785,165元，共计10,531,995.2元。⒌原告将其中306万元转让给其债权人刘旬武，自己保留7,471,995.2元。 此后，被告的还款履行情况为： 一、以房抵债 2015年10月16日，李建辉与京龙建设、资阳市弘建房地产开发有限责任公司（以下简称弘建房开司）签订《以物抵债协议》，协议包含但不限于以下内容：⒈确认双方债务为747.1995万元。⒉弘建房开司自愿以自己名下的领地坐标15（Z）2-2-2号、15（Z）2-2-3号、15（Z）3-2-2号、15（Z）3-2-3号、15（Z）3-2-4号房屋用于抵偿被告欠原告的债务，该五套房屋价值2,457,759元，因案外人对五套房屋享有共计142.0278万元的抵押债权，故扣减抵押债权后的残值为103.7481万元。⒊在协议签订当日，将房屋交给原告使用。之后，被告应在银行贷款到期前归还以该五套房屋作为抵押的主债务，以便贷款期限届满时解除该五套房屋的抵押。在解除抵押时，三方签订房屋买卖合同，原告另支付被告房款142.0278万元，并在约定期限内将房屋过户给原告。同日，原被告又签订《债权债务确认书》，确认扣除抵押房残值后，双方剩余债务金额为643.4514万元。并约定，“……若2015年12月16日前未能归还，从2015年10月13日起按所欠债务总额的4%向甲方支付资金占用费，用于弥补由此给甲方造成的利息损失和其他经济损失”。 之后，五套房屋实际交与原告，原告对五套房屋统一装修后用于开设茶坊。双方均认可，15（Z）3-2-3号、15（Z）3-2-2号房屋已于2019年12月15日被裁定拍卖给他人（两套房屋均为原告亲属拍得，抵偿残值共计399,074元）；剩余三套房屋，亦未过户给原告。 二、现金、转账、代支 2016年8月16日，被告归还48,152元；2016年10月1日，归还50,750元；2017年6月23日，归还2万元；2017年8月2日，归还644,514元；2018年2月14日，归还30万元；2019年2月4日，归还1,724,724.12元；2020年1月24日，归还16万元。2015年10月16日起，双方多次以被告向原告出具收据的方式代替剩余欠款的结算凭证，其结算方式均是用截止2015年10月13日的本息总和减去已还款项，未曾抵扣过该日之后产生的利息。 三、担保协议 2020年1月15日，被告（甲方）、案外人谢呈贵（乙方）、原告（丙方）签订《协议书》，约定因案外人谢呈贵挂靠在被告名下所做的国际商贸城9#楼工程与业主方四川浙粤置业有限公司（以下简称浙粤置业）就防水修复存在争议，故从原告的“……借款本金中扣减1,894,729.64元作为上述浙粤公司（即浙粤置业）已审定的防水修复工程款的担保……乙方负责与浙粤公司处理……防水修复工程，取得相关书面意见或生效法律文书……在收到乙方与浙粤公司签署的相关书面意见或生效法律文书的当日，根据相关书面意见或生效法律文书载明的内容及实际金额及时处理丙方上述已扣减的借款，甲方不承担期间（即扣减借款之日起到甲方收到相关书面意见或生效法律文书之日止）的资金利息”。 在本份《协议书》形成之前（2019年11月13日），浙粤置业、被告与案外人谢呈贵就国际商贸城9#楼达成《调解协议》，约定在浙粤置业支付被告工程尾款270万元后（后该270万元已于2019年12月6日转入了政府的监管账户，用于优先发放民工工资等），即一次性解决该项目全部争议（不含维修质押金）。2020年1月13日，浙粤置业再次向被告发送工作联系单及附件，上载9#楼修复工程审定造价1,894,729.64元，将在被告的质押金中扣除。 本院认为，被告认为本案应为建设工程合同纠纷而非民间借贷，且性质为垫资款，故利息约定不得超过银行同期贷款利率。但首先，保证金显然不同于垫资款。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，无论当事人的基础法律关系是什么，经过清算达成的债权债务协议，均可按照民间借贷审理。本案中，双方已多次清算，且无论退还的是保证金或借款，其实质都是占有他人资金并产生孳息。故本案案由，本院不予变更。其余争议焦点，分别评述如下： 一、关于损失或利息 双方约定，2015年8月1日后，1000万元的利息为月息4%；之前1000万元产生的361.406万元利息亦超过了法律可以支持的最高上限年率36%，故对于利息（或损失），本院调整为已付部分按年率36%计算利息或损失，未付部分则不得超过年率24%。被告认为，2015年7月29日的《借款及保证金利息结算（李建辉）》可反映出，400万元的利息只应计算到2015年3月31日，故2015年3月31日到2015年7月29日之间不应计息。本院认为，当事人可用损失、利息、融资成本等任何名义进行任何形式的约定与计算，只要其总和不超过法律规定的上限，故法律审查的对象是总和而非分项。本案中，双方在当日结算出的361.406万元由三部分组成，如果按照被告主张的超过部分下调，未超部分就低，“每栋主体断水按比例退50%保证金”不予处理，则将造成原告事实上得到的利息平均值达不到法律规定的最高年率。故对被告的该项辩称，不予支持。原告认为，利息起算点应为实际打款之日，但并未提供证据证明自起算之日起，就约定了利息，故不予支持。 二、所还款项抵充本金、利息的顺序 根据法律规定，已归还款项不足以清偿所有债务，而双方又无约定的，其归还顺序为：先归还利息，有剩余，再归还本金。双方2015年10月16日签订的《借款利息结算（李建辉）》明确记载了：⒈2015年4月29日归还的60万元用于付息；⒉2015年7月7日到2015年9月30日的四笔款项，用于还本。之后，被告以债权转让、以房抵债和现金、转账等方式归还的款项，均抵扣的是2015年10月13日结算的本息，而未抵扣此结算金额在2015年10月13日后产生的利息，说明2015年10月13日后的利息归还需在10月13日结算的本息还清之后。但2015年10月13日结算的金额既包含本金，还包含10月13日前的利息，而双方的证据无法明确其归还的款项是抵扣的该部分金额中的本金或利息，则按照法律规定，应先归还利息，后归还本金。即，2015年10月13日起，被告以任何形式归还的款项，将首先用于抵扣本院计算出来的截止2015年10月13日的利息；剩余款项，再抵扣本金；本金归还后还有剩余，再抵扣2015年10月13日之后产生的利息。 被告辩称，因其与刘旬武的约定中明确记载是本金306万元，故转让给刘旬武的306万元应全部用于抵扣本金，。但被告与刘旬武之间的文书无原告签字，该二人的约定对原告不发生法律效力。且刘旬武的债权书上明确306万元全是本金，更符合常理的理解是明确以后为刘旬武计算利息时，基数是306万元，而非是在刘旬武的债权文书上明确其抵扣的是李建辉的本金，因为无论李建辉转让出去的306万元来源于利息或本金，都不影响刘旬武的权益。故对被告该项辩称，不予支持。 三、2020年1月15日的《协议书》 该份协议实质为质押协议，系被告将189万余元归还给原告后，原告又将之交付给被告，以为谢呈贵做担保。因此，自签订协议之日起，应视为该部分款项已归还或性质已转化为质押金，不再收取利息。原告认为担保的主债务将不会再发生，故已无担保之必要，被告应予归还。但该189万余元已从本案的民间借贷转化为了另一个建设工程纠纷的保证债务，其作为从债务，应与主债务建设工程纠纷一并处理，故原告应另案起诉。另外，原告提交的证明主债务不会再发生的证据均发生在双方签订《协议书》之前，显然不能达到其证明目的。 四、《以物抵债协议》 《以物抵债协议》系原告、被告以及第三人共同签订的协议，第三人系抵偿房屋的所有权人。因协议是否能解除、解除后房屋的归属、损害赔偿等，均涉及第三人利益，故原告不得在仅有两方当事人的本案中行使解除权，协议的解除及解除后的装修损害赔偿等，均需当事人另案提起诉讼。而协议解除前，《以物抵债协议》应分为两部分处理：⒈与未被拍卖的三套房屋相关的抵债约定，在房屋被拍卖或协议被解除前，仍处于合法有效的继续履行中。原告基于抵债协议合法占有使用房屋，无需支付使用费；被告继续履行了以残值抵欠款的义务，则对残值对应的本金部分，无需支付自交付之日起的利息。原告辩称被拍卖的两套房屋致使剩余的三套房屋无法再使用，但被拍卖的两套房屋是被原告亲属所拍得，原告大概率可以继续租赁使用，且剩余三套房屋原本即住宅用房而非开茶坊的商业用房，因此被拍卖的房屋与剩余三套房屋的闲置之间并不具有必然性。⒉15（Z）3-2-3号和15（Z）3-2-2号房屋已拍卖给他人，与该两套房屋相关的抵债约定实质上已终止。在拍卖前，基于前述相同理由，双方无需支付对方使用费或利息；之后，因抵债失败，相对应的抵债款项应重新纳入未归还款项中计算本息。 原告认为抵偿协议因被告的违约行为应解除后自始不生效，应为原告计算自2015年10月16日起至今的利息。但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除的后果并非自始无效，而是尚未履行的，终止履行。已履行的，视履行情况处理。而已履行部分的处理，即便参照自始无效的情形，根据最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条的规定，使用费也将与利息互相抵销。故本院基于上述的涉及第三人利益的理由不在本案中处理解除权问题，且另案处理不影响原告利益，因即便协议解除，至本案判决解除时，双方之间的利息与使用费仍是互相抵销，而非单独计算。 综上，已转化为质押金的1,894,729.64元，原告应另案主张。扣除该1,894,729.64元后，本院计算出被告截止2020年5月31日，尚欠原告本金1,244,666.40元，利息4,940,653.44元（计算过程详见附表）。被告对房屋使用费提起了反诉，但房屋的使用费问题，与本案有关的部分本院已在本诉中处理，柏悦酒店的部分则无证据显示与本案有关，故对反诉不予受理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告四川京龙建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内归还原告李建辉本金1,244,666.40元以及利息（截止2020年5月31日的利息为4,940,653.44元；之后的利息以尚欠本金为基数，按年率24%计算至付清之日止）。 二、驳回原告李建辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费128,689元，由原告李建辉负担84,008.14元，被告四川京龙建设集团有限公司负担44,681元（原告李建辉已预缴，被告四川京龙建设集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内将其应负担的部分支付给原告李建辉）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审 判 长  陈苓丽 人民陪审员  刘亚辉 人民陪审员  徐汉兴 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  李 玲 附：（2020）川2002民初1225号案件还款计算表