广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终202号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）关超海，男，汉族，1971年7月8日出生，文化程度小学，户籍地广州市越秀区。2009年4月29日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，同年10月21日刑满释放；2014年7月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，2015年5月17日刑满释放；2016年10月25日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，2017年5月18日刑满释放。因本案于2019年4月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人关欣，广东金桥百信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人关超海犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）粤01刑初505号刑事判决。原审被告人关超海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月11日中午1时许，被告人关超海以人民币350元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺1包给吴某生，后吴某生与赖某茹在广州市越秀区内吸食购得的甲基苯丙胺时被抓获，当场查获吸食所剩的甲基苯丙胺1小包。当天下午6时许，被告人关超海在广州市越秀区门口被抓获后，公安人员对关超海位于华宁里12号106房的租住处进行搜查，当场查获共净重37.08克的海洛因3包、共净重81.89克的甲基苯丙胺2包。原判认定上述事实，有物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人关超海无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人关超海是累犯，且因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人关超海归案后基本能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人关超海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。（二）缴获的毒品海洛因37.08克、甲基苯丙胺82.07克予以没收；缴获的手机2部予以没收，上缴国库。关超海上诉提出：他没有向吴某生收取毒资，给吴的毒品是赠送，在他家中查获的毒品是吸食的，属于非法持有毒品。辩护人提出：从吴某生处查获的毒品来源不明，外包装未检出关超海的DNA，不能排除他人提供的合理怀疑。即使认定关超海贩卖毒品给吴某生，其住处查获的毒品应当认定为犯罪未遂。本案查获的毒品已经达到了“数量大”的量刑标准，属于可能判处死刑的案件，应当进行含量鉴定。请求对关超海减轻处罚。经审理查明：2019年4月11日中午1时许，上诉人关超海与吴某生经事先联系后，前往广州市越秀区，以人民币350元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1包给吴某生，后吴某生与赖某茹在广州市越秀区内吸食上述购得的甲基苯丙胺时被公安人员抓获，公安人员当场查获吸剩的甲基苯丙胺1小包（经检验，净重0.18克，检出甲基苯丙胺成分）。当天下午6时许，关超海在广州市越秀区门口被抓获，公安人员当场在其身上查获移动电话2部。随后，公安人员对关超海位于广州市越秀区的租住处进行搜查，当场查获毒品海洛因3包，净重37.08克（经检验，分别净重22.08克、5.03克、9.97克，均检出海洛因成分）、甲基苯丙胺2包，净重81.89克（经检验，分别净重32.42克、49.47克，均检出甲基苯丙胺成分）。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、到案经过材料，证实2019年3月19日14时19分，广州市公安局白云区分局禁毒大队在工作中发现关超海有贩卖毒品的行为，于同日对关超海贩卖毒品案立案侦查，以及关超海归案经过。2.户籍证明、刑事判决书和释放证明，证实关超海2009年4月29日因犯容留他人吸毒罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑六个月，同年10月21日刑满释放；2014年7月31日因犯贩卖毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年5月17日刑满释放；2016年10月25日因犯贩卖毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年5月18日刑满释放。3.现场检测报告书3份，证实关超海吗啡类、甲基安非他明检测结果呈阳性。证人赖某茹、吴某生甲基苯丙胺类检测结果呈阳性。4.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、平面图和现场照片，证实现场位于广州市越秀区；现场提取3包疑似毒品白色固体；1大包透明塑料胶袋里面装有2包疑似甲基苯丙胺的白色透明晶体。5.检查证、检查笔录、提取笔录、称量取样笔录、物证照片、称量记录照片，证实（1）对广州市越秀区木排头20-1号进行检查，在电视台上发现1小包用透明包装袋包装的疑似毒品，在房间门后面发现1个用于吸毒的带吸管王老吉水瓶。（2）将在一楼房间桌面上发现并提取的疑似毒品白色晶体（性状），进行封存，放置到天平上，进行称量，结果为疑似毒品白色固体，重0.18克。（3）关超海签认是其给吴某生的毒品剩余的称量结果。吴某生签认2019年4月11日17时在广州市越秀区内搜到的毒品就是2019年4月11日中午其在越秀区大新路路边以350元向关超海购买的那包毒品，被民警在其家查获的其向关超海购买的那包毒品吸剩的那一部分称重。证人赖某茹签认扣押物品是吴某生买回的毒品，其在家里见到过。6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录、称量记录照片，证实（1）对关超海人身进行检查，在其身上搜出2部手机，分别为玫瑰金色ｉＰｈｏｎｅ8手机1部、白色华为荣耀4Ａ手机1部。关超海进行了签认。（2）对关超海位于广州市越秀区进行搜查，在夹层床上的乐味口汉莎三文治夹心饼干黄色塑料盒里面发现并提取疑似毒品白色固体3包，经称量，分别重22.08克、5.03克、9.97克。1大包透明塑料胶袋里面装有2包疑似甲基苯丙胺的白色透明晶体，经称量，分别重32.42克、49.47克。关超海签认是在其房间的床上搜出的毒品的称量结果。7.广州市白云区公安司法鉴定中心出具的检验报告，证实检验结果1号检材检出甲基苯丙胺成分；2号检材检出甲基苯丙胺成分；3号检材检出海洛因成分；4号检材检出海洛因成分；5号检材检出海洛因成分；6号检材检出甲基苯丙胺成分。8.电子数据检查笔录、提取电子数据清单、封存存储介质清单、电子数据提取固定清单、光盘，证实对关超海使用的iPhone8手机、华为手机进行检查，发现有贩卖毒品的相关信息内容，并对相关内容进行了拍照固定。关超海所持有的2部手机数据，显示关超海与吴某生2019年4月11日13时许的微信语音聊天记录，以及吴某生向关超海转账350元。9.签认微信及通话记录截图，关超海签认2019年4月11日与“阿海”的通话记录，该号码是136××××****；签认“阿海”的微信，“阿海”向其转账。证人吴某生签认其和关超海的微信账号，签认微信聊天记录就是购买毒品甲基苯丙胺的交易记录。10.证人吴某生的证言及辨认笔录：2019年4月11日15时许，我跟赖某茹一起在广州市越秀区小房间里吸食冰毒。我吸食的毒品是在“阿海”那里购买的，我只知道他叫“阿海”，他是广州人，右手好像只有两根指头，其他不详。我需要购买冰毒时就发微信给他，我的微信号是×××，微信昵称是“海少”；“阿海”的微信号是×××，微信昵称是“海阔天空”。民警在我家搜出了1小包白色的晶体，这1小包白色的晶体是毒品冰毒，这包冰毒是我于2019年4月11日14时许从“阿海”那里购买的，当时我是通过微信转账方式结算了350元毒资给“阿海”。证人吴某生经照片辨认，辨认出关超海就是2019年4月11日中午在广州市越秀区350元贩卖毒品1包给其的男子，其通过微信转账支付关超海毒资350元。证人吴某生签认购毒现场照片就是2019年4月11日其向关超海以350元购买毒品1小包的地方。证人吴某生签认其在2019年4月11日被民警抓获的现场。11.证人赖某茹的证言及签认笔录：2019年4月11日，我和吴某生在广州市越秀区吸毒后被抓获。我吸食的毒品都是吴某生的。我不知道吴某生的毒品是哪里来的。证人赖某茹签认其在2019年4月11日被民警抓获的现场。12.上诉人关超海的供述、辩解及签认笔录：2019年4月11日18时许，我回到广州市越秀区门口，有便衣民警将我控制，说我涉嫌贩卖毒品，并对我人身进行搜查。随后民警将我带到我的住处广州市越秀区，民警在房间搜出一些毒品。随后我被带回石井派出所进行调查。我没有贩卖毒品的行为。2019年4月11日中午12时许，我到广州市越秀区，将1小包冰毒交给“阿海”，我没有收到他的钱就离开了。因为对方跟我要，而且他是我的朋友，所以我给他毒品冰毒，并没有收钱。“阿海”全名不知道，我只知道他叫“阿海”，我是认识他老婆赖某茹的，是赖某茹介绍给我的，我才认识他。我是在中午给毒品他的时候加微信的，我的微信号：×××，昵称是海阔天空。“阿海”微信号：×××，昵称是“海少”，我备注“老同”。我不知道对方为何要给我350元的微信转账，我是准备还给他的。他什么时候转给我的我都不知道，我是打算确认收款后再发回给他的。我应该是给了1克左右冰毒给“阿海”的。民警在“阿海”家里搜出的1小包用透明塑料袋装的白色透明晶体，是我给的。民警在我面前称重，重量是0.18克。民警在我家里搜出2包毒品冰毒及3包海洛因。我把毒品放在夹层的床上，用1个黄色的饼干盒装着。民警在我面前称重，其中1包冰毒编号为1-1，重量是32.42克，另1包冰毒编号为1-2，重量是51.20克；其中1包海洛因编号为2，重量是22.08克，编号为3的海洛因重量是5.03克，编号为4的海洛因重量是9.97克。这2包冰毒及3包海洛因是要用来吸食的。毒品冰毒一共购买了100克，花了1万多块钱；海洛因购买了20克，花了4500元人民币。我小时候贪玩右手被火药炸断了3根手指，现在只剩下无名指和小指。关超海签认其被抓获的地方；签认4月11日其在广州市越秀区给“阿海”1包甲基苯丙胺的地方。关于关超海的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.证人吴某生的证言及辨认笔录证实，关超海就是2019年4月11日中午在广州市越秀区350元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给其的男子，其通过微信转账支付关超海毒资350元。关超海的供述及辨认笔录证实，2019年4月11日中午12时许，其到广州市越秀区将1小包甲基苯丙胺交给吴某生，没有收到他的钱就离开了，其不知道对方为何要微信转账给其350元。电子数据检查笔录证实吴某生通过微信转账支付关超海350元。上述证据与其他证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见等证据能够相印证，足以认定关超海贩卖毒品的事实，其行为构成贩卖毒品罪。2.民警在关超海租住处广州市越秀区查获海洛因37.08克、甲基苯丙胺81.89克。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。因此，民警从关超海住处查获的毒品应认定为关超海贩卖毒品的数量。3.虽然关超海贩卖毒品数量大，但本案不属于可能被判处死刑的案件，公安机关没有委托鉴定机构进行毒品含量鉴定并不违反相关规定。本院认为，上诉人关超海贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。关超海曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；关超海因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。关超海的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 时 磊审判员 李慧群审判员 苏智丽二〇二〇年六月十三日书记员 余贤煌附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。