呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终39号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人（原审被告人）李国勇，男，1976年7月10日出生，汉族，出生地呼和浩特市，大专文化，无业，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月15日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人王晓亮，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙志明，男，1988年3月25日出生于呼和浩特市，蒙古族，出生地呼和浩特市，高中文化，无业，捕前住呼和浩特市玉泉区。日因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月15日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人王玉梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史富刚，男，1988年8月23日出生于呼和浩特市，汉族，出生地呼和浩特市，大学本科文化，无业，捕前住呼和浩特市玉泉区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月22日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人高润平，内蒙古晟曜律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人李国勇、孙志明、史富刚犯诈骗罪一案，于2019年10月27日作出（2019）内0105刑初436号刑事判决。原审被告人李国勇、孙志明、史富刚不服，提出上诉。本院于2020年1月13日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。原审判决认定，2016年11月25日，被害人范某、娜某某夫妇与被告人孙志明签订抵押借款合同，向被告人孙志明借款人民币25万元，借款期限为3个月，月息2%，并用其位于呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路东达广场B座6层601的房子作为抵押，双方签订了抵押借款合同并公证。2016年11月29日，被告人孙志明分两次通过银行转账给被害人范某人民币25万元，被告人扣除三个月利息及手续费共计2.25万元。后被害人范某、娜某某无力偿还借款，于2017年2月24日、2017年11月23日分别与被告人孙志明签订了二次抵押借款展期合同。2017年11月20日被害人范某、娜某某与被告人孙志明又签订了抵押借款合同，向被告人孙志明借款人民币7万元，借款期限1个月，月息2%，并以上述房屋作为抵押。同日，被告人孙志明通过微信转账分四笔转给被害人范某共计人民币7万元，被告人扣除利息共计0.64万元。被告人李国勇为以上借款的实际出借人。2018年1月24日，因被害人无力偿还借款，被告人李国勇指使被告人孙志明、史富刚去往被害人范某、娜某某家中，以被告人孙志明替被害人范某、娜某某偿还公司借款本金及利息，要求被害人将上述房屋过户至被告人孙志明名下作为保障为由，诱骗被害人娜某某与被告人孙志明签订了房屋买卖合同及收到人民币50万元的收条，并授权被告人史富刚全权办理房屋过户事宜，之后将位于东达广场B座601的房屋过户至被告人孙志明名下。过户之后被害人范某多次与被告人孙志明协商还款并将房屋过户的事宜，被告人孙志明故意制造违约，并要求被害人范某偿还85万元后才能将房屋过户。2018年3月28日，被告人孙志明受被告人李国勇指使，在被害人范某、娜某某不知情的情况下，通过中介公司卖掉该房屋。2018年4月2日，被告人孙志明收房款人民币83万元，当日将人民币68万元转给被告李国勇。经鉴定，呼和浩特市赛罕区东达广场B座6楼601的房屋价格认定为人民币91.1854万元。2018年11月15日，被告人孙志明主动到公安机关投案。2018年11月22日被告人史富刚主动到公安机关投案。另查明，被害人范某期间共偿还人民币8.5万元。案发后，被告人李国勇、孙志明赔偿了被害人范某、娜某某经济损失，被告人史富刚对被害人赔礼道歉，被告人李国勇、孙志明、史富刚取得了被害人谅解。证实上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据，并经当庭举证、质证，证据来源合法、客观、相互印证，足以认定，均予采信。原审判决认为，被告人李国勇、孙志明、史富刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物共计人民币70.5754万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，被告人孙志明、史富刚主动到公安机关投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人孙志明听从被告人李国勇的指使，在共同犯罪中起主要作用，被告人李国勇、孙志明应认定为主犯，被告人史富刚在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚.被告人李国勇、孙志明、史富刚取得了被害人谅解，依法酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李国勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元;二、被告人孙志明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元;三、被告人史富刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。原审被告人李国勇上诉称，本案属合法的民间借贷行为，原审法院认定其与原审被告人孙志明、史富刚共同故意犯罪属事实认定错误，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人孙志明上诉称，一审判决定性错误，其属从犯，原判量刑偏重。其辩护人提出的辩护意见是：原审被告人孙志明是在同案的指使下实施的犯罪，案发后赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，无前科，属初犯，且有自首情节，认罪态度好，原判量刑过重。原审被告人史富刚上诉称，其在本案中所起的作用是次要的，且认罪态度好，有自首情节，无前科，属初犯、偶犯，并取得被害人谅解，原判量刑偏重。其辩护人提出了相同的辩护意见。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，并有下列证据予以证实：一、书证1．公证书及承诺书，证明2016年11月25日范某夫妻与上诉人孙志明签订公证书,以呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路东达广场B座6层601号的房子作为抵押,向上诉人孙志明借款人民币25万元的事实。2．抵押借款展期合同，证明被害人范某无法偿还借款及利息，又与上诉人孙志明陆续签订了三份抵押借款展期合同。3．房屋买卖合同、收条，证明2018年1月24日，上诉人孙志明与被害人范某夫妇签订房屋买卖合同，合同约定被害人娜某某将位于呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路东达广场B座6层601号出售给上诉人孙志明，并于当日被害人娜某某出具了收到上诉人孙志明人民币50万元的收条。4．银行凭证（1）孙志明银行账户交易明细，证明2016年11月29日，上诉人李国勇分四笔转给上诉人孙志明人民币共计人民币21.7万元，同日，上诉人孙志明分两笔转账给被害人范某共计人民币25万元；2018年4月2日，刘某分两笔转入上诉人孙志明招商银行账户共计人民币82万元，当日上诉人孙志明给上诉人李国勇转账68万元。（2）冉某某个人账户交易明细，证明2018年3月28日刘某转给冉某某2.3万元，2018年4月2日刘某转账给冉某某4万元。（3）被害人范某银行账户交易明细，证明2016年11月29日，上诉人孙志明分两笔转账给被害人范某共计人民币25万元。（4）微信转账记录，证明2017年11月20日上诉人孙志明分四次转给被害人范某人民币7万元，被害人范某于2017年3月2日通过微信转账给上诉人孙志明转款人民币0.7万元，2017年8月29日被害人范某通过微信给上诉人孙志明转账人民币0.3万元，被害人范某于2017年9月1日通过微信转账给上诉人孙志明转款人民币0.2万元，2017年11月20日被害人范某通过微信给上诉人孙志明转账人民币2万元。（5）被害人范某中国建设银行凭证，证明范某在2017年10月9日分两次转给上诉人孙志明人民币共计13.6万元。（6）转账凭证，证明刘某于2018年3月28日通过手机银行转账给冉某某人民币2.3万元,于2018年4月2日通过手机银行转账给冉某某人民币4万元,于2018年4月2日分两次通过手机银行转给上诉人孙志明共计人民币82万元。（7）交款凭证，证明冉某某于2018年5月9日将人民币1万元通过手机银行转账上诉人孙志明，2018年3月28日，刘某将23000元房屋定金交给上诉人孙志明。（8）王某的光大银行明细，证明2018年1月22日、2018年1月23日被害人范某给王某的账户分两次转账共计人民币4万元，2018年1月22日，王某账户转给上诉人孙志明人民币1.95万元。（9）李国勇银行明细，证明上诉人孙志明于2018年4月2日转给李国勇人民币68万元。5.2018年8月31日提取笔录，证明公安机关从被害人范某与上诉人孙志明的手机通话录音中提取到，被害人范某用房屋做抵押借款32万元，因借款到期后无力偿还，上诉人孙志明代为偿还36.76万元，并约定一个月后被害人范某偿还上诉人孙志明本金加利息40.8825万元，上诉人孙志明再将房屋过户到被害人范某名下。6.2018年12月22日提取笔录，公安机关提取的上诉人李国勇手机中与孙志明的微信聊天记录,证明上诉人孙志明曾给上诉人李国勇发送拍摄被害人娜某某自愿过户的视频。7．房屋买卖合同及呼市不动产权证书，证明上诉人孙志明于2018年3月28日和刘某签订买卖房屋合同，将位于呼和浩特市赛罕区呼伦南路东达城市广场B座601的房屋过户至刘某及李某名下。8．房地产登记查询，证明呼和浩特市赛罕区呼伦南路东达城市广场B座601的房屋由娜某某变更至上诉人孙志明,后又变更至刘某和李某。9．东达广场的房屋平面图，证明2018年呼和浩特市不动产权第00062号房屋的状况及权利人为上诉人孙志明单独所有。10．不动产登记查询及二手房买卖合同，证明被害人娜某某于2018年1月23日与上诉人孙志明签订了呼和浩特市二手房买卖合同，上诉人史富刚为娜某某的代理人。11．委托书及公证书，证明被害人娜某某和上诉人史富刚签订的委托书及公证书,娜某某全权委托上诉人史富刚办理房屋交易合同和协议等内容。12．鉴定意见通知书，证明公安机关将涉案房屋鉴定结果通知被害人范某和上诉人李国勇、孙志明、史富刚,被害人范某和上诉人孙志明、史富刚在鉴定意见通知书上签字后，上诉人李国勇拒绝签字。13．和解协议、谅解书、收条，证明案发后，上诉人李国勇、孙志明家属与被害人范某、娜某某达成和解，并支付被害人经济损失人民币65万元，上诉人史富刚家属向被害人范某、娜某某赔礼道歉，上诉人李国勇、孙志明、范某取得了被害人谅解。14．立破案工作说明，证明2018年4月1日被害人范某到公安机关报案，公安机关于2018年7月21日立案侦查，上诉人李国勇。孙志明于2018年11月15日被刑事拘留，上诉人史富刚于2018年11月22日被刑事拘留。15．抓获经过，证明侦查人员打电话通知孙志明到公安机关接收调查,孙志明于2018年11月15日主动到公安机投案,同时发现李国勇与其随行,工作人员将其抓获,并打电话通知史富刚接收调查,史富刚于2018年11月22日主动到公安机关投案。16．电话查询记录，证明上诉人李国勇、孙志明、史富刚均无前科。17．户籍证明，证明上诉人李国勇、孙志明、史富刚均已达到刑事责任年龄。二、证人证言1．证人王某某1证言，证明上诉人孙志明哥哥是放款的，但其拒不承认给被害人范某打电话并向被害人范某要钱一事。2．证人吴某某证言，证明王某某1又叫王凯，其不清楚王某某1给被害人范某打电话催款的事情。3．证人王某证言，证明王某系王某某1的弟弟,王某办理的光大银行6226623401206085的银行卡是王某某1在使用,1569091****是王某某1的电话。4．证人崔某证言，证明其办理的6225768713292884招商银行信用卡一直是王某某1在使用,直至王某某1被侦查,卡返还给其。5．证人刘某证言，证明其花了88.3万元购买了东达广场的房屋,其中6.3万元给了冉某某（定金2.3万元，过户费4万元）,82万元转给了上诉人孙志明。6．证人冉某某证言，证明其是房屋中介的,刘某通过他购买了东达广场的房屋，共转给上诉人孙志明83万元。三、被害人范某陈述，证明其和妻子娜某某于2016年11月25日以东达广场自有的房子作抵押向万达广场附近的小额贷款公司借款25万元（扣除3个月利息1.5万元及手续费0.75万元），借款期限三个月，到期后无力偿还，又与这个公司签订了展期合同。2017年11月，其又向该小额贷款公司借款7万元（扣除0.64万元），借款期限一个月，后无力还款，其与上诉人孙志明借款必须征得上诉人李国勇的同意。2018年1月22日，贷款公司一个自称催收公司的人，告知其要收房子。随后上诉人孙志明联系说可以替其先把贷款还了，但需要个保障，于是，2018年1月23日，上诉人孙志明与其签订了一份房屋买卖协议并给上诉人孙志明出具了一张五十万元的收条。2018年1月27日，上诉人孙志明将东达广场的房子过户到自己名下，之后，其和妻子娜某某多次与上诉人孙志明协商还款及办理房屋过户事宜，上诉人孙志明一直推脱，称其和妻子娜某某违约，并要求其支付人民币83万元就将房屋过户给其。直到2018年3月24日，中介公司人打电话给其，其才得知上诉人孙志明已委托中介公司将房屋出售了。四、被告人供述1．上诉人李国勇供述，证明其同意给被害人范某借款，并指派上诉人孙志明办理与被害人范某的借款手续，被害人范某用一套东达广场房屋作抵押,分两次借款共计32万元，并且约定了借款利息,借款到期之后,被害人范某未归还本金,其和上诉人孙志明协商将被害人范某的房屋过户至孙志明名下,协商完之后，上诉人孙志明和被害人范某达成协议,上诉人孙志明将被害人范某房屋过户至自己名下,后经其同意，上诉人孙志明以被害人范某违约为由,于2018年4月份将被害人范某房屋出卖了。2．上诉人孙志明供述，证明被害人范某用东达的一套房屋抵押分两次借款共计32万元，第一笔25万元的借款到手实际22.5万元，第二笔7万元到手实际6.36万元，后其和上诉人史富刚受上诉人李国勇委派去康巴什被害人范某家中,签订一份虚假的房屋买卖合同及50万元的收条,第二天其将范某的房屋过户到自己名下,之后被害人范某一直联系其还款,其故意制造违约,并受上诉人李国勇指使,将房屋以83万元的价格出售了,房屋出售后其转给李国勇68万元。3．上诉人史富刚供述，证明其与上诉人孙志明都给上诉人李国勇打工，给被害人范某出借的32万元都是上诉人李国勇出的资，其听上诉人孙志明说上诉人李国勇让上诉人孙志明去被害人范某家中将房屋过户到上诉人孙志明名下，并由其负责办理他项。五、价格认定结论书,证明呼和浩特市赛罕区东达广场B座601房屋价值为人民币91.1854元。六、辨认笔录,证明崔某、王某、吴某某、孙志明辨认出王某某1。七、视听资料1.侦查机关的同步录音录像，证明侦查机关依法讯问上诉人李国勇、孙志明、史富刚的程序合法；2.从上诉人李国勇手机中提取的视频，证明上诉人孙志明和上诉人史富刚受上诉人李国勇委派去康巴什被害人范某家中,签订一份虚假的房屋买卖合同及50万元的收条；3.被害人范某提供的通话录音，证明被害人范某就借款和房屋事宜多次和上诉人孙志明进行沟通。以上证据经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人李国勇、孙志明、史富刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物共计人民币70.5754万元，数额特别巨大，三人的行为构成诈骗罪。上诉人李国勇及其辩护人提出的“本案属合法的民间借贷行为，不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，以及上诉人孙志明提出的“一审判决定性错误”的上诉理由，经查，上诉人李国勇指使上诉人孙志明、史富刚以代被害人偿还借款为由，诱骗被害人与上诉人孙志明签订房屋买卖合同，在被害人未收到任何钱款情况下，让被害人出具收到人民币50万元的收条，并让被害人授权上诉人史富刚全权办理房屋过户事宜，之后将位于东达广场B座601的房屋过户至被告人孙志明名下。过户之后被害人范某多次与被告人孙志明协商还款并将房屋过户的事宜，被告人孙志明故意制造违约，并要求被害人范某偿还85万元后才能将房屋过户。2018年3月28日，被告人孙志明受被告人李国勇指使，在被害人范某、娜某某不知情的情况下，通过中介公司卖掉该房屋，骗取占有被害人财物，上诉人李国勇、孙志明、史富刚的行为符合诈骗罪的构成要件，原审法院定性准确，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人孙志明提出的“其属从犯”的上诉理由，依据在案证据，上诉人孙志明虽受上诉人李国勇指使实施犯罪，但在犯罪过程中起主要作用，与上诉人李国勇作用相当，属主犯，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人孙志明和其辩护人及上诉人史富刚和其辩护人提出的“原判量刑偏重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定上诉人孙志明、史富刚主动到公安机关投案，并如实供述，属自首，上诉人史富刚在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，案发后上诉人孙志明家属赔偿了被害人范某、娜某某经济损失，上诉人史富刚家属对被害人赔礼道歉，上诉人孙志明、史富刚取得了被害人谅解，上述情节原审法院对上诉人孙志明、史富刚均依法予以了从轻或减轻处罚，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 任 静审判员 赛 罕二〇二〇年六月八日法官助理 赵红艳书记员 孟庆阳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。