安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终905号 上诉人（原审被告）：程连高，男，1958年4月30日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人（原审被告）：程金平，女，1985年7月19日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人（原审被告）：程金凤，女，1987年8月27日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人（原审被告）：程金爱，女，1990年2月22日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人（原审被告）：程娇娇，女，1992年7月8日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 上诉人（原审被告）：程慧慧，女，1995年1月18日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 六上诉人共同的委托诉讼代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。 六上诉人共同的委托诉讼代理人：查巧珍，安徽公众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：怀宁县佳运渣土运输有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇前进中街**。 法定代表人：黄文权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄文德，该公司员工。 上诉人程连高、程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧因与被上诉人怀宁县佳运渣土运输有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程连高、程慧慧、程金平及其与程金凤、程金爱、程娇娇共同的委托诉讼代理人汪爱民、查巧珍，被上诉人怀宁县佳运渣土运输有限公司的委托诉讼代理人黄文德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程连高、程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧上诉请求：一、撤销一审判决,改判确认吴晓红生前与怀宁县佳运渣土运输有限公司之间存在劳动关系;二、一、二审案件受理费由怀宁县佳运渣土运输有限责任公司负担。事实和理由：一、原审认定事实不清或者错误。1、原审对包括吴晓红在内的为佳运公司提供清扫劳动的人员工作时间、工作地点、劳动工具的提供等关键事实没有查清。原审分析认定“···对人社局、交警部门的笔录内容予以认定”,“2017年5月27日,由怀宁县佳运渣土运输有限责任公司口头聘请程连高、容金炉等人清扫路面···”,“分析程连高在接受交警部门、人社局的询问内容,对吴晓红在事发时系顶替程连高清扫道路的事实,予以认定。”上述认定事实部分含糊不清,导致判决错误。结合人社局、交警队、律师的调查笔录,能够证实:怀宁县佳运渣土运输有限公司将清扫道路的工作事务交给包括程连高、容金炉、吴晓红、张小燕等人在内的李庄村民组不特定村民,事务安排主要由程连高负责,每天安排两人出工(人员不定),劳动工具扫帚和铁锹由怀宁县佳运渣土运输有限公司提供,工作时间和地点由怀宁县佳运渣土运输有限责任公司安排。结合怀宁县佳运渣土运输有限公司并不要求专人清扫以及吴晓红之前也为怀宁县佳运渣土运输有限公司清扫过路面的事实,表明事发当日吴晓红接替程连高清扫道路的行为也是正常向怀宁县佳运渣土运输有限公司提供劳动的性质。2、原审关于“本案被告无证据证实原告制定的各项劳动规章制度适用于吴晓红的事实。故吴晓红与原告之间未形成事实劳动关系”属于认定事实错误。吴晓红等人为怀宁县佳运渣土运输有限公司所提供的劳动显然系被上诉人怀宁县佳运渣土运输有限公司业务的组成部分,工作时间、工作地点明显由怀宁县佳运渣土运输有限公司统一安排,提供劳动的过程受怀宁县佳运渣土运输有限公司的监督考核,劳动报酬由怀宁县佳运渣土运输有限公司统一发放。上述情形完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》所具备的劳动关系的情形。3、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定,工资支付凭证或记录、考勤记录等应由用人单位负举证责任。怀宁县佳运渣土运输有限公司原审能够提供而未提供上述证据应当承担不利后果。二、原审适用法律不当。人力资源部、住建部、安监总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第五条、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用请示的答复(2010)行他字第10号意见》、安徽省工伤保险部门协调合作机制专题会议纪要》、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》等规定是原审法院并不适用,而是简单的以吴晓红超过50周岁已达退休年龄,不能与用人单位之间形成劳动关系为由,确认吴晓红与怀宁县佳运渣土运输有限公司之间不在在事实劳动关系,属于适用法律不当。 怀宁县佳运渣土运输有限公司辩称，怀宁县佳运渣土运输有限公司口头聘请容金炉负责打扫，他与程连高什么关系怀宁县佳运渣土运输有限责任公司不清楚，怀宁县佳运渣土运输有限公司明确不安排妇女打扫，受害人吴晓红是怎么到工地我方不清楚，事发时交警部门也做了鉴定。交通事故发生后，怀宁县佳运渣土运输有限公司也明确不允许妇女上路清扫。请法院依法判决是否是劳动关系。 怀宁县佳运渣土运输有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销怀宁县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）怀劳仲案字第2号仲裁裁决书；2、判决吴晓红与原告怀宁县佳运渣土运输有限公司之间不存在事实劳动关系；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧均系程连高与受害人吴晓红的女儿。2017年5月1日，怀宁县陆延房地产开发有限公司公司与怀宁县佳运渣土运输有限责任公司签订《土方工程施工合同》。该合同约定，由怀宁县佳运渣土运输有限责任公司对编号为2017-1-1地块（水岸峰景小区）的土方工程进行施工、外运，并负责地表的清障、清淤事宜。2017年5月27日，由怀宁县佳运渣土运输有限责任公司口头聘请程连高、容金炉等人清扫路面，并口头约定工资为100元／天、每10天结算1次。2017年6月18日9时10分许，吴晓红在怀宁县碧桂园小区附近路段清扫道路时，与程飞星驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成吴晓红受伤的交通事故。吴晓红经医院抢救无效于2017年6月26日死亡。2017年6月19日，程连高在接受交警部门询问时，其陈述“本来是我在马路上清扫的，……，因当天我要到别的工地做事，自己又不想丢下这个扫马路的事，所以让我妻子吴晓红顶替我扫马路”。2018年5月14日，程连高在接受怀宁县人力资源和社会保障局询问时，其陈述“那天我本来在纬七路清扫，程飞星的弟弟打我电话，叫我给程飞星家拉沙，我就叫老婆吴晓红顶替清扫，自己就去程飞星家拉沙”。2019年1月，程连高等六人作为申请人，以怀宁县佳运渣土运输有限责任公司为被申请人，向怀宁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：确认吴晓红与被申请人之间存在事实劳动关系。2019年8月1日，怀宁县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）怀劳仲案字第2号仲裁裁决。该裁决主文内容如下：2017年6月18日，吴晓红与被申请人怀宁县佳运渣土运输有限责任公司之间存在事实劳动关系。怀宁县佳运渣土运输有限责任公司不服此裁决，在法定期限内诉至该院。诉讼中，程连高明确表示，自2017年5月始至事发时，吴晓红清扫路面共计3次。 一审法院认为，分析程连高关于“自2017年5月始至事发时，吴晓红清扫路面共计3次”的陈述内容，吴晓红的工作时间系间断清扫道路，与用人单位正常用工的管理规定相悖；分析程连高在接受交警部门、人社局的询问内容，对吴晓红在事发时系顶替程连高清扫道路的事实，予以认定。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，本案被告无证据证实原告制定的各项劳动规章制度适用于吴晓红的事实。故，吴晓红与原告之间未形成事实劳动关系。另外，即使吴晓红的情况同时符合上述规定的四种情形，但是吴晓红系1965年6月10日出生，至2017年5月时，其已经超过女职工退休年龄50周岁。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（六）法律、行政法规规定的其他情形。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，国务院已经以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定，据此吴晓红于2017年已达退休年龄不能与用人单位之间形成劳动关系。综上，对原告关于确认吴晓红与原告之间不存在事实劳动关系的请求，予以支持。因诉争的仲裁裁决没有生效，对当事人不产生法律约束力，人民法院不需要对该仲裁裁决进行撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认吴晓红与原告怀宁县佳运渣土运输有限公司之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告怀宁县佳运渣土运输有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告程连高、程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧共同负担。 本院二审期间，程连高、程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧向本院提交书面申请，申请证人出庭作证，本院经审查后认为不属于新证据，依法不予准许。怀宁县佳运渣土运输有限公司没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：程连高等上诉要求确认吴晓红生前与怀宁县佳运渣土运输有限公司之间存在事实劳动关系是否有事实及法律依据。本案中，吴晓红与怀宁县佳运渣土运输有限公司并未签订书面的劳动合同，故判断双方是否存在事实劳动关系，应审查双方之间是否存在符合事实劳动关系情形。从程连高的多次陈述看，吴晓红从事清扫工作的次数为三次，且是受其安排，吴晓红并非直接由怀宁县佳运渣土运输有限公司招用，且双方之间并未形成稳定的用工形式，亦无证据证明怀宁县佳运渣土运输有限公司的制度适用于吴晓红，故一审法院据此认定双方之间不存在事实劳动关系正确。关于法律适用问题，程连高等在上诉理由部分列举的司法解释等均是涉及到工伤保险、工伤认定等，而本案系确认劳动关系的民事诉讼案件，并非工伤认定等案件，程连高等以一审法院未适用其所列举的司法解释错误，系对自身所主张的法律关系认识错误，对其该项上诉理由，本院依法不予支持。 综上所述，程连高、程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人程连高、程金平、程金凤、程金爱、程娇娇、程慧慧负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  胡 毅 审  判  员  陈铜林 二〇二〇年六月十五日 法官助理严正 书记员（代）  储贻燕