广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1635号上诉人(原审原告)：徐文霞，女，1985年11月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********。委托诉讼代理人：刘开辉，广东融朗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中山市盈润房地产开发有限公司，住所地广东省中山市三乡镇平南工业区******，统一社会信用代码914**********974XQ。法定代表人：管叔阳，该公司经理。委托诉讼代理人：韩跃，男,该公司法务代表。上诉人徐文霞因与被上诉人中山市盈润房地产开发有限公司（以下简称盈润公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐文霞上诉请求：撤销一审判决第一项,依法改判以差价每平方米788元计算,赔偿上诉人损失88326.92元(112.09平方米×788元/平方米)。事实和理由：一、被上诉人在商品房销售过程中存在严重违约行为。二、涉案雅景半山花园被拆除围墙、小区大门、保安室、门岗、门禁等设施成为开放式小区后给上诉人造成严重影响并造成一定经济损失。雅景半山花园变成开放式小区后，1-4栋北侧门口的市政路开通后将严重影响业主的安全出行；外来人员可以自由进出，对小区治安造成一定不利影响。此外，小区绿化率、卫生环境、空气质量、噪音污染、北面景观等都不同程度受到不利影响。诸多不利影响直接造成上诉人房产价值损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被上诉人严重违反合同义务，亦未能采取补救措施，应当承担上诉人因此造成的损失的违约责任。且上诉人与被上诉人已签订协议书，明确约定“甲方必须按施工图纸重新修建一堵围墙，确保小区封闭式管理，否则甲方须按开放式与封闭式小区的房屋差价对乙方进行补偿……”。一审法院已委托评估公司对涉案房屋在开放式小区与封闭式小区差价进行评估，故被上诉人违约造成上诉人损失应当依照该评估结果计算赔偿数额。一审法院在违约金计算方法已有明确约定且具体数额有评估鉴定结果的情况下，酌情认定按130元/平方米的标准计算损失没有事实和法律依据，请求依法改判。盈润公司辩称：一、涉案小区围墙为临时围蔽构筑物，并非小区永久围墙。二、盈润公司销售涉案商品房时并未向业主承诺小区为封闭式小区，双方签订的商品房买卖合同中也未约定该商品房所在小区为封闭式小区。三、盈润公司与部分1-4座业主签订的协议书及发布的公告只针对该小区1-4座业主作出，并未对1-4座之外的业主作出承诺。徐文霞向一审法院起诉请求：判令盈润公司赔偿徐文霞房产价值损失224180元（按房产建筑面积每平方米2000元计，112.09㎡×2000元/㎡）。一审法院认定事实：2013年2月26日，出卖人盈润公司与买受人徐文霞签订中山市商品房买卖合同，约定：买受人购买出卖人位于中山市***********************房产，建筑面积111.65㎡。2015年11月12日，上述房屋登记为徐文霞单独所有，房屋面积112.09平方米。2015年12月17日，雅景半山花园业主荆琴等29人不服中山市城乡规划局规划行政许可，向一审法院提起行政诉讼[案件号：（2015）中一法行初字第448号，因盈润公司与被诉行政行为有利害关系，一审法院依法通知盈润公司为第三人参加诉讼]，认为市规划局对雅景半山花园项目1期规划验收时无视小区违法建筑和未按规划条件实施的情况，给予雅景半山花园项目1期规划验收通过，要求撤销。该案判决书查明：2015年7月31日，市规划局三乡分局作出2015-014《关于雅景半山花园小区（半山午后）道路和围墙有关规划情况的复函》，载明：雅景半山花园业主：关于雅景花园小区（半山午后）小区道路和围墙的申诉函收悉。经调查，现将有关规划情况函复如下：一、雅景半山花园1-4栋北侧的规划路是《三乡镇平南西南部片区控制性详细规划》的城市规划路，该预留规划路尚未进行城市道路建设。雅景花园项目已按规划路的控规要求预留道路红线12米，建筑退让道路红线3米；……三、项目与背面相邻用地之间的现状围墙未包括在规划许可内容之内。市规划局在答辩中称：涉案围墙系为项目施工安全需要临时设置，并未包含在规划许可内容之内，涉案围墙将于项目整体完成施工后、申请规划验收前及时拆除，故该城市规划路不属于雅景半山花园项目1期的验收范围。判决驳回荆琴等29人的诉讼请求。2017年6月12日，盈润公司发布《关于雅景半山一期道路和围墙施工的公告》，内容有：为确保广大业主人身和财产安全，我司将对一期围墙和道路进行优化施工，优化后恢复小区封闭的效果（详见方案平面图与效果图），6月8日至12日我司已对施工方案进行了公示，征求了广大业主的意见并签订了相关施工协议，根据意见反馈结果（以书面意见为准）及协议签署情况，施工方案已得到绝大部分业主的同意，为尊重绝大多数业主的意愿，下一步我司将按施工协议内容进行履行，具体工作方案如下：优化施工时间预计3个月，施工时间2017年6月19日至2017年9月19日，先对现有围墙进行拆除，再对车库侧壁进行加固，最后对缝隙进行填充和修复人行道，重建围墙，实现小区封闭式管理。2017年7月5日，甲方（开发商）盈润公司与乙方（购房人）徐文霞签订协议书，主要内容为：双方同意先由甲方拆除现有一期围墙，然后按小区报建图纸建设小区道路，待小区道路验收后再由甲方重新修建一堵围墙，甲方必须按施工图纸重新修建一堵围墙，确保小区封闭式管理，否则甲方须按开放式小区与封闭市小区的房屋差价对乙方进行补偿，最终补偿标准取三家评估公司的平均价格。后因盈润公司一直未修建围墙，徐文霞诉至法院，主张前述实体权利。本案审理过程中，经徐文霞申请，一审法院委托广东联诚房地产土地资产评估咨询有限公司对半山花园开放式小区与封闭式小区的每平方米价差进行评估。2019年4月10日，广东联诚房地产土地资产评估咨询有限公司作出房地产估价报告，确认中山市***********雅景半山花园1-4栋在开放式小区与封闭式小区状态下于价值时点2015年12月18日每平方米价差为788元。2019年8月8日，法院工作人员对现场进行勘验，旧围墙与岗亭已拆除，从原围墙内缩进约定2米，在原小区道路中间新建围墙，属半拉子工程，约建了一米高，徐文霞称已被城管部门通知停工。盈润公司称不会重建岗亭，在红线边缘建道闸（见照片）。上述围墙拆除后，徐文霞房屋所在的一期小区为一个由三面围墙围起来的半封闭小区，盈润公司拆除的围墙所在的市政路后面为一山丘，属“断头路”。2019年9月2日，盈润公司答复一审法院，盈润公司新建的部分围墙没有办理报建手续，在施工前，咨询过住建部门，其答复无法单独报建。2019年11月1日，中山市自然资源局向一审法院出具复函，内容为：贵院关于查询位于中山市***********雅景半山花园1期被拆除围墙能否报建的函收悉，经查，该小区原围墙位于市政道路红线边缘，对市政路形成了围闭，影响公共交通，已经拆除。若该小区基于安全管理的需要拟重建围墙，可在不影响小区北侧市政路公共性、开放性使用属性的基础上，于市政路南侧道路红线外三米处建设，且需报建，报建前围墙的建设方案应征得全体小区业主的同意。对此复函，盈润公司称，具有报建围墙的可行性，其打算沿车位的后边线建设铁艺围墙，在小区道路的出入口设置门栏，方便业主出入，铁艺围墙建好后，围墙到小区房屋之间没有路，业主需要进入小区花园，需出楼栋大堂门后，再从外面进入小区。徐文霞称：如按中山市自然资源局复函，于市政路南侧道路红线外三米处重建围墙，围墙位置刚好在涉案建筑物边上，因此在该位置不可能有位置再建围墙。业主决不会同意在这个位置重建围墙。一审法院认为，盈润公司作为涉案小区的开发商，负有严格履行房屋买卖合同，保证所开发的小区符合规划要求的义务，负有保持所开发的小区样貌与销售时展示出来的小区样貌一致的义务。原围墙拆除后，虽然中山市自然资源局复函，可于市政路南侧道路红线外三米处重建围墙，但市政路南侧道路红线外三米处已非常接近房屋墙脚，建铁艺围墙后，铁艺围墙到小区房屋之间没有路，业主进入小区花园，需出楼栋大堂门后，再从外面进入小区，且需在小区道路的出入口设置门栏出入，该围墙建设方案不能形成封闭式小区，与双方签订的协议中确保小区封闭式管理的约定不符，徐文霞不同意在此建围墙，故盈润公司关于重建围墙的方案不具有可行性，且其责任不在徐文霞。根据双方签订的协议，盈润公司应按开放式小区与封闭市小区的房屋差价对徐文霞进行补偿。根据广东联诚房地产土地资产评估咨询有限公司作出的房地产估价报告，确认中山市***********雅景半山花园1-4栋在开放式小区与封闭式小区状态下于价值时点2015年12月18日每平方米价差为788元。但由于涉案围墙被拆除后，徐文霞房屋所在小区仍有三面围墙围起来的半封闭小区，并非完全开放的小区，故徐文霞的损失不能完全按照评估价788元/平方米计算，而且经一审法院实地勘察，涉案小区后面为山丘，几无其他居民路过，该拆除围墙的市政路现为“断头路”，除小区业主的车辆外，应无其他车辆进出，对徐文霞房屋的影响不大，故一审法院酌情盈润公司应赔偿徐文霞14571.7元（112.09平方米×130元/平方米）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、盈润公司赔偿徐文霞损失14571.7元，于一审判决生效之日起七日内付清；二、驳回徐文霞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4663元（该款徐文霞已预交），由徐文霞负担4360元，盈润公司负担303元（盈润公司负担部分应于一审判决生效之日起七日内迳付徐文霞）。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.微信聊天记录；2.小区实景照片；3.小区围墙被拆后外来车辆进出视频；4.幼儿园开学广告。经质证，盈润公司称，无法确认证据1、4的真实性，确认证据2、3的真实性确认，但均不确认上述证据的关联性。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：1.2019年10月15日，一审法院发函至中山市住房和城乡建设局三乡分局，咨询涉案小区被拆除围墙能否另行报建。中山市住房和城乡建设局三乡分局复函称，“….，该小区由于涉及12米市政道路部分存在违建保安亭及围墙，导致迟迟不能通过规划验收，造成业主多次上访。2018年11月，该项目开发商拆除了违建的保安亭及围墙，完善了市政道路，达到了规划验收条件，随即完成了规划验收，并在2018年11月30日完成了竣工验收备案。2019年8月15日，小区开发商再次在市政道路上砌筑围墙，被中山市城市管理和综合执法局三乡分局依法责令停工。由于案件中所涉及的市政道路及围墙，属于城乡规划业务，暂不涉及我局职能，具体情况建议咨询中山市自然资源局第四分局及中山市城市管理和综合执法局三乡分局。”2.二审法庭调查中，盈润公司称愿意重建围墙，但根据中山市自然资源局复函内容，重建围墙须征得全体业主同意才能报建。因重建围墙的方案遭到部分业主反对，该方案无法实施，故目前无法重建围墙。3.二审期间，本院依法前往涉案小区现场进行勘察，涉案小区1-4栋北侧原围墙已拆除，小区道路中间新建围墙（半拉子工程）也已全部拆除，1-4栋入户大门正对市政道路，无任何围蔽及保安岗亭。1-4栋与后排别墅区有围墙分隔开，仅有一条上坡台阶通往别墅区，两个区域间无门禁、岗亭。勘察中,盈润公司提交一份设计图，明确重建围墙位置为：从车库外草坪靠市政路花基起朝小区方向退3米，1-4栋每栋一楼入户大门处不建围墙，入户大门右侧留门方便业主进出。如果可以按照该方案重建围墙，门岗设置和保安巡查事后与物业公司沟通后再定方案。上诉人等业主不确认盈润公司设计图上红线图的位置，认为设计图标注的红线不是按规划局要求市政路红线退3米的位置。退一步讲，即使按上述方案重建围墙也达不到小区封闭的效果，而且严重影响小区美观。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：盈润公司是否违约，如果违约，应如何承担违约责任。根据一审查明的事实，涉案商品房所在小区雅景半山花园1-4栋北侧原本砌筑了围墙，小区设有门岗、保安亭，商品房交付使用时，小区处于封闭管理状态。后因小区北侧道路为市政规划路，原围墙不在该小区项目规划许可内，盈润公司为了完成规划验收，于2018年11月拆除了违建围墙及保安亭，致使小区目前无法实现封闭管理。盈润公司认为，商品房买卖合同未约定涉案商品房小区为封闭式小区，销售时也未承诺实现小区封闭管理，不构成违约。本院认为，商品房交付使用时直至2018年11月，小区一直为封闭管理状态。原有围墙拆除后，盈润公司在《关于优化雅景半山一期小区道路和围墙相关事宜的公告》及《关于雅景半山一期道路和围墙施工的公告》中向业主承诺重建围墙，恢复、确保小区封闭效果，且双方还签订协议书，约定盈润公司必须按施工图纸重新修建一堵围墙，确保小区封闭式管理，否则须按开放式与封闭式小区的房屋差价对上诉人进行补偿。由此可见，虽然商品房买卖合同中未明确约定商品房所在小区为封闭式小区，但双方已就开发商须确保涉案小区能实现封闭式小区管理达成一致意见，现盈润公司未能履约，已构成违约，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经现场勘查，涉案小区1-4栋入户大门正对市政道路，盈润公司提交了重建围墙设计图及重建方案，上诉人等业主对设计图不予认可，亦不同意按此方案重建围墙，且盈润公司所述的重建围墙方案也不能完全实现小区封闭管理的效果,故盈润公司无法通过继续履行、采取补救措施的方式承担违约责任。结合双方协议约定，盈润公司违约，须按开放式与封闭式小区的房屋差价对上诉人进行补偿。一审法院依法委托广东联诚房地产土地资产评估咨询有限公司对半山花园开放式小区与封闭式小区的每平方米价差进行评估，评估结论为，雅景半山花园1-4栋在开放式小区与封闭式小区状态下于价值时点2015年12月18日每平方米价差为788元。该鉴定结论不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关司法鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，可作为认定本案事实的依据。故徐文霞上诉请求盈润公司赔偿损失88326.92元(112.09平方米×788元/平方米)，理据充分，本院予以支持。一审法院酌定按130元/平方米的标准赔偿欠妥，本院予以纠正。综上，上诉人徐文霞的上诉理据充分，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9543号民事判决；二、中山市盈润房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿徐文霞损失88326.92元；三、驳回徐文霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4663元（徐文霞已预交），由徐文霞负担2826元，中山市盈润房地产开发有限公司负担1837元（中山市盈润房地产开发有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付徐文霞）；二审案件受理费2008.17元，诉讼保全费903.27元，共计2911.44元（徐文霞已预交），由中山市盈润房地产开发有限公司负担（中山市盈润房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内迳付徐文霞）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 刘 通审判员 黎 妙二〇二〇年六月十九日书记员 钱绮丽