山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终2876号上诉人（原审被告）：山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区湖北路中段。法定代表人：李永森，董事长。委托诉讼代理人：周允强，男。被上诉人（原审原告）：徐兴萍，女，1983年9月27日出生，汉族，居民，住江苏省高邮市。上诉人山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司（以下简称罗庄农商行）因与被上诉人徐兴萍储蓄存款合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗庄农商行委托诉讼代理人周允强、被上诉人徐兴萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗庄农商行上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判或发回重审；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决适用法律错误。一、《侵权责任法》第三十七条第一款规定的安全保障义务不适用于本案，本案属于第三人侵权，即使适用《侵权责任法》第三十七条第二款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”之规定，也不应判决上诉人直接承担赔偿责任，而应当判决第三人承担侵权责任。二、本案案由为财产损害赔偿纠纷，原审法院依照《合同法》第一百二十一条“合同相对性原则”作出判决明显与本案案由以及被上诉人的诉讼请求不符，该条法律规定不适用于本案。三、被上诉人提起财产损害赔偿之诉，认为其储蓄卡在国外被他人盗刷系上诉人未尽到安全保障义务的原因造成，应当举证证明其储蓄卡系被盗刷、上诉人未尽安全保障义务且给其造成经济损失。根据被上诉人的陈述及其提供的证据，结合储蓄卡必须凭密码交易等情况，不能够完全排除他人代替被上诉人操作的可能性，故被上诉人所举证据不足以证明系伪卡交易，亦不足以证明该三笔交易系因上诉人未尽安全保障义务而发生，不能认定上诉人存在侵权行为。并且，被上诉人自行保管储蓄卡和密码，退一步讲，即使该储蓄卡被盗刷，被上诉人自身也存在过错，应自行对其过错承担责任，无权向上诉人主张。徐兴萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人当时人在国内，卡是在国外盗刷的，零点收到盗刷短信，早上八点多被上诉人就去银行核实了。徐兴萍向一审法院起诉请求：1.依法判决罗庄农商行赔偿原告损失9530.58元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年12月12日，徐兴萍在罗庄农商行下属的建材市场分理处办理卡号为6216********的储蓄卡一张。2018年12月4日凌晨三时许，原告通过手机短信得知，2018年12月4日03时46分、03时47分、03时48分，其卡号为6216********的储蓄卡账户，在国外ＡＴＭ机被刷三次提取卡内存款共计9530.58元。为了防止涉案储蓄银行卡被继续刷卡提现，原告于同日（即2018年12月4日）即刻到被告下属建材市场分理处（发卡行）申请注销储蓄卡的账户，被告为原告办理销户业务，并出具的业务凭证。3-2018年12月7日14时06分，原告向临沂市公安局罗庄分局朱陈派出所就涉案储蓄卡在境外被盗刷情况进行报案。因境外刷涉案储蓄卡提现行为，造成原告经济损失9530.58元，原、被告未能协商一致，原告以被告未尽到安全保障义务，导致原告的权益受到损害为由，提起诉讼，要求罗庄农商行赔偿损失9530.58元。一审法院认为，徐兴萍提交短信截图，罗庄农商行出具的查询查复书、接收查复书、涉诉银行卡的交易明细、提供涉案银行卡国外提现截屏图片及庭审材料，相互佐证，足以证实2018年12月4日03时46分、03时47分、03时48分，徐兴萍的卡号为6216********的储蓄卡账户，在境外ＡＴＭ机被三次提取卡内存款共计9530.58元的事实，一审法院予以确认。根据被告出具的涉案账户销户业务凭证、临沂市公安局罗庄分局出具的接警说明及庭审材料，足以证实涉案储蓄卡账户在境外AYM机被刷提现时，原告本人及涉案储蓄卡均在国内，涉案刷卡提现并非原告所行，被告未能提供反驳证据情况下，应认定为他人持伪卡在境外刷卡提取原告涉案储蓄卡账户内存款的行为.根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决”的规定，应当坚持合同相对性，严格区分内、外部关系，虽然被告违约是因第三人实施的违约行为导致，但基于合同相对性，被告仍负有向原告给付存款本息的义务。被告未能识别伪卡而实施的错误给付行为不能视为对原告的给付，其仍负有向原告继续给付的义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”及《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，被告对原告账户资金负有安全保障义务，有义务按约给付存款本息、为存款人保密、挂失止付及保障持卡人用卡安全等。涉案伪卡交易的发生恰恰证明被告并未尽到上述安全保障义务，被告对于原告因此遭受的损失理应予以赔偿。现徐兴萍要求罗庄农商行赔偿损失9530.58元，理由正当，证据确凿，于法有据，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司赔偿原告徐兴萍经济损失9530.58元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明案件事实与一审一致。本院认为，本案被上诉人徐兴萍将个人钱款存入上诉人罗庄农商行，双方形成储蓄存款合同纠纷。涉案三笔交易发生在境外，被上诉人徐兴萍本人及涉案储蓄卡均在国内，原审综合考量涉案储蓄卡账户凌晨短时间内异地交易、境内外距离、被上诉人挂失报警时间等认定涉案交易系伪卡交易并无不当。上诉人认为对伪卡交易的认定标准应当采用排除合理怀疑的证明标准，无法律依据，对该上诉主张不予支持。对被上诉人存款损失的责任承担问题。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。上诉人罗庄农商行作为提供储蓄卡等金融服务的商业银行，应当保障储户存款安全，不断完善技术设备防范借记卡被复制和伪造。且上诉人作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。本案中，他人使用伪造的银行卡取款和消费成功，说明被上诉人徐兴萍所持有的尾号为5628的储蓄卡的数据信息可以被复制并储存到伪卡中，且伪卡输入密码后可以正常交易。故上诉人制发的储蓄卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，其未能履行交易安全保障义务，对被上诉人储蓄卡被盗刷的损失应承担赔偿责任。上诉人主张徐兴萍银行卡被盗刷系其自身存在过错所致，但未提供证据证明被上诉人对其持有的储蓄卡以及密码未妥善保管和合理使用，应承担举证不能的法律后果。因此上诉人在没有证据证明被上诉人存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行对被上诉人徐兴萍被盗刷的9530.58元损失承担全部赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东临沂罗庄农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年六月二十八日书记员 殷士娟