宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4835号 上诉人(原审被告)：浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司。 负责人：杨某。 上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司。 法定代表人：卢某。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，宁夏辅德律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：常某，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：庞某，宁夏诚托律师事务所律师。 上诉人浙江新东阳建设集团有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司因与被上诉人常某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初12469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 浙江新东阳建设集团有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审并依法追加詹益福为本案原告；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：《建设工程水电承包施工合同》系上诉人浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司与被上诉人常某和詹益福二人之间签订的，故该合同的相对方主体并非常某一人。一审庭审后，詹益福到兴庆区人民法院陈述其系常某的带班人员，与客观事实严重不符。上诉人与该二人签订本案的施工合同后，詹益福做为实际施工人在工地负责施工，上诉人支付涉案工程的工程款时，亦是将绝大部分的工程款支付给了詹益福。2019年7月9日宁夏鑫雷商贸有限公司在兴庆区人民法院以买卖合同纠纷起诉常某和詹益福偿还用于宁夏地质学校工程中所欠付的货款，该案通过调解，詹益福同意与常某对于欠付的货款共同承担还款责任。故可以看出二人在宁夏地质学校工程中系合伙或合作关系，而非带班或雇员关系。被上诉人一人提起诉讼，系遗漏了共同诉讼原告。被上诉人未按照《建设工程水电承包施工合同》的约定履行合同，致使工程出现严重的质量问题，亦未积极履行保修义务，本案中被上诉人负责施工的工程，质量保修期未届满，且因被上诉人施工存在严重质量问题致使涉案工程目前仍在维修中，维修费用暂时无法确定,无权要求返还工程质量保证金。 被上诉人常某辩称上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回，维持原判。本案并没有遗漏当事人，詹益福是被上诉人的工程领班人员，并且一审中，法院也对詹益福进行了询问，詹益福不是本案当事人；不论工程是否出现质量问题，上诉人额外收取的保证金没有法律依据，应当予以退还。 常某向一审法院起诉请求：1．被告退还原告保证金700000元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月30日，常某与浙江新东阳建设集团有限公司宁夏××校工程项目部签订《建设工程水电承包施工合同》，约定浙江新东阳建设集团有限公司宁夏××校楼水、电、暖气安装工程发包常某施工，常某入场支付700000元作为现场施工质量安全保证金，具体收取金额以收条为准，主体封顶后退还保证金，如主体不能按时封顶，保证金于年底前退还。该《建设工程水电承包施工合同》“甲方”处加盖“浙江新东阳建设集团有限公司宁夏××校工程”印章，胡福华在“甲方代表（签名）”处签名。常某在“乙方代表（签名）”处签名。当日，常某通过中国工商银行给胡福华转款700000元。胡福华给常某出具《收据》，载明：“今收到常某承包宁夏滨河新区地质学校第Ⅱ标段水、电、暖分项工程保证金柒拾万元正（70万元正），保证金归还时间按合同时间为准，收款：胡福华，2014年8月30日”。 2016年4月30日，常某与新东阳宁夏分公司签订《建设工程水电承包施工合同》，约定新东阳宁夏分公司将宁夏××校楼）5万平米左右水、电、暖气安装总承包工程发包常某施工，并对施工范围、结算方式等进行了约定，其中第三条第3项约定“工程进度：安装工程的进度必须按项目部的进度要求，打入胡福华账户的70万作为进度质量的保证金，如果不能保证项目部的进度质量，甲方（新东阳宁夏分公司）有权处理和罚款”。该《建设工程水电承包施工合同》最后一页书写“原合同（与胡福华签订）作废”，并由詹益福签名。一审法院庭后向詹益福进行询问，詹益福称其是常某雇佣的现场带班人员，因为常某经常不在现场，詹益福给常某带班。上述《建设工程水电承包施工合同》签订后，常某组织工人进行了施工。 庭审中，新东阳宁夏分公司称涉案工程最早由胡福华挂靠新东阳宁夏分公司施工，由于胡福华资金不足，新东阳宁夏分公司将工程收回，与常某签订两份施工合同是因第一份合同加盖的是项目部印章，该项目部印章是胡福华自行刻制，新东阳宁夏分公司不知情。另新东阳宁夏分公司、新东阳公司为了证明其抗辩主张，向法庭提交了维修申报单、漏水部分现场照片、建设工程维修通知书、工作联系单，证明涉案工程存在诸多质量问题，发包方宁夏地质工程学校给新东阳公司开具了诸多维修申报单，并下发建设工程维修通知书。常某对上述维修申报单、漏水部分现场照片、建设工程维修通知书、工作联系单均不予认可，称维修申报单显示的部门为滨河科技学院，与涉案工程发包方不同，另新东阳宁夏分公司、新东阳公司没有通知过常某进行维修，常某对此不知情。新东阳宁夏分公司、新东阳公司还提交扣工单及派工维修单，证明因常某没有对工程进行维修，新东阳宁夏分公司、新东阳公司自行进行维修，截止2018年4月底，因质量问题已经给新东阳宁夏分公司、新东阳公司造成损失202500元。常某对该扣工单及派工维修单均不予认可，称此组证据不能证明常某施工工程存在质量问题，若常某施工工程出现质量问题，新东阳宁夏分公司、新东阳公司应当告知常某，由常某按照程序进行维修，另该组证据与常某主张的保证金无关。新东阳宁夏分公司、新东阳公司还提交2018年7月31日常某与詹益福共同出具的协议委托书，载明：“本人常某、詹益福借黄卫强现金515000元整（伍拾壹万伍仟元整），此款用于宁夏地址工程学校水电安装材料，请浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司的财务请将此款付于黄卫强账号，此款在本人的工程款中扣除”。称常某与新东阳宁夏分公司副总经理黄卫强存在借贷关系，常某出具协议，委托新东阳宁夏分公司将款项支付给黄卫强，此款应在保证金中扣除。常某称该协议委托书与本案无关，且协议委托书写明借黄卫强的借款在工程款中扣除，并非在保证金中扣除，此笔借款的借款人为常某与詹益福两人。 庭审中，就涉案工程现状况，常某称工程已于2017年5月8日完工进行验收，现已投入使用，常某与新东阳宁夏分公司之间未进行结算。新东阳宁夏分公司称涉案工程于2017年5月8日完工，至今未进行竣工验收，只有两栋楼投入使用，其余四栋未投入使用，新东阳宁夏分公司欠付常某工程款，但金额不能确定，因为发包方未付工程款，新东阳宁夏分公司与常某也未进行结算。 一审法院认为，根据常某与新东阳宁夏分公司签订的《建设工程水电承包施工合同》及其双方当庭陈述，可以认定常某与新东阳宁夏分公司之间建设工程施工合同关系成立。因常某系无建筑施工资质的个人，故其与新东阳宁夏分公司签订的《建设工程水电承包施工合同》因违反法律、法规强制性规定属无效合同。现常某诉请要求退还保证金，新东阳宁夏分公司、新东阳公司辩称常某施工工程存在质量问题，且工程质保期未过，不应退还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因常某与新东阳宁夏分公司签订的《建设工程水电承包施工合同》系无效合同，基于上述法律规定，常某有权要求新东阳宁夏分公司退还保证金。且根据审理查明，常某施工完毕后，新东阳宁夏分公司至今未与常某进行结算，仍欠付常某工程款，新东阳宁夏分公司完全可以在工程款中预留质保金，用于解决工程质量缺陷问题，故新东阳宁夏分公司、新东阳公司的上述辩解理由不能成立，一审法院不予采信，对于常某要求新东阳宁夏分公司返还保证金的诉请，一审法院予以支持。新东阳宁夏分公司、新东阳公司还辩称常某向黄卫强借款，借款应在本案中扣除。虽根据新东阳宁夏分公司、新东阳公司提交的协议委托书显示常某向黄卫强借款，但该笔借款的借款人为常某、詹益福二人，出借人也非新东阳宁夏分公司、新东阳公司，且协议委托书约定款项从工程款中扣除。因此笔借款债权人并非新东阳宁夏分公司、新东阳公司，涉及他人权益，故新东阳宁夏分公司、新东阳公司主张在本案中予以扣减的理由不能成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，判决：一、被告浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司于判决生效之日起五日内退还原告常某工程质量保证金700000元；二、被告浙江新东阳建设集团有限公司在被告浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司财产不足承担部分对上述700000元工程质量保证金承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由被告浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司、浙江新东阳建设集团有限公司负担。 本案二审审理期间，上诉人提交以下证据： 证据一、上诉人向被上诉人常某以及詹益福付款凭证共计27张，证明依据案涉的《建设工程水电承包施工合同》，被上诉人常某和詹益福二人合伙承包涉案工程，詹益福作为合伙人之一收取了绝大部分的工程款。 证据二、民事起诉状复印件1份（案号：宁01**民初10960号），证明2019年7月9日，宁夏鑫雷商贸有限公司在银川市兴庆区人民法院以买卖合同纠纷起诉被上诉人常某以及詹益福，要求二人偿还用于宁夏地质学校工程中所欠付的货款，该案最终经过调解，由詹益福与常某对欠付的货款共同承担付款责任。由此足以说明，詹益福与常某在宁夏地质学校工程中系合伙关系，应为本案共同原告，一审判决遗漏当事人。 被上诉人对证据一的三性没有异议，对证明目的不认可，詹益福仅作为其工程班主人员代收款项，并不是本合同的主体，所以詹益福并不是本案主体；对证据二的三性及证明目的均不认可，认为该证据与本案无关。 经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，经审查，上诉人二审提交的证据均不能达到其证明目的，不属于二审新证据，本院对一审查明的证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一审法院认定上诉人返还保证金是否正确以及一审法院未将詹益福列为本案原告是否系遗漏必要当事人。关于一审法院认定上诉人返还保证金是否正确，被上诉人就涉案工程与胡福华及上诉人先后签订的合同均对70万元工程保证金予以约定，双方亦认可工程现已完工。该70万元系被上诉人为保证工程施工所缴纳的保证金，故该笔费用不属于工程造价范畴。而上诉人所提出抗辩均针对工程质量问题及工程款的支付，因双方当事人目前尚未就工程进行结算，且质保期亦未经过，故上诉人关于应自保证金中扣除维修费用的主张不能成立。一审法院认定上诉人应予返还工程保证金70万元并无不妥。 关于一审法院是否遗漏必要当事人，上诉人称詹益福与被上诉人系合伙关系，应当作为原告参与本案诉讼。经审查，一审法院已就本案对詹益福进行了询问，詹益福向法庭回复称其仅作为被上诉人雇佣的现场带班人员，该回复系詹益福对自身权利的处分，且不影响本案事实的认定，一审法院不存在遗漏必要当事人的情形。 综上所述，浙江新东阳建设集团有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由浙江新东阳建设集团有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司宁夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  黑 琴 审判员  张 婧 二〇二〇年六月三日 书记员  刘岱玮 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。