云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2045号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行。营业场所：昆明市北京路519号。负责人：陈庆华，行长。委托诉讼代理人：陈禹，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗外霞，云南建广律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：曾东风，男，汉族，1991年1月25日生，身份证登记住址：湖南省新化县。原审被告：云南蓝海伟业汽车销售服务有限公司。住所：云南省昆明市官渡区官南大道与广福路交汇处福保路********。法定代表人：刘超颖。上诉人中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行（以下简称：工商银行）因与被上诉人曾东风，原审被告云南蓝海伟业汽车销售服务有限公司（以下简称：蓝海公司）信用卡纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人工商银行北京路支行的委托诉讼代理人罗外霞、陈禹到庭参加了审理；被上诉人曾东风、蓝海公司经本院合法传唤未到庭参加审理，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：1.撤销原判第三项，依法改判由被上诉人立即向上诉人支付从逾期还款之日起至2019年8月9日止的期间内所产生的违约金18000元，并继续支付自2019年8月9日起至借款还清之日止的违约金（违约金按最低还款额未还部分的5%计算）；2.本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院关于违约金情况的事实认定错误。根据被上诉人于2014年5月向上诉人申请信用卡时填写的2014版章程约定情况、中国工商银行发布的《关于修订的公告》及《中国工商银行服务价目表（2017年版）》、2017版章程，足以证明在上诉人与被上诉人之间明确约定被上诉人在出现逾期时须支付违约金，同时还明确约定了违约金的计算方法和标准，即在被上诉人出现逾期还款后，应按最低还款额未还部分的5%向上诉人支付违约金。2.一审法院在事实认定错误的基础上作出了错误判决。根据《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》第三条“取消信用卡滞纳金，对于持卡人违约逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金，以及相关收取方式和标准”规定，在上诉人与被上诉人之间对违约金收取、计算方法和标准作出明确约定的情况下，上诉人关于违约金的诉求应支持。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。曾东风、蓝海公司未到庭发表答辩意见。工商银行向一审法院起诉请求：1.判令被告曾东风立即偿还原告透支本金65253.88元及自2014年9月15日起至2018年12月12日止的期间内所产生的透支利息29721.78元、违约金14000元，并继续支付自2018年12月13日起至款项还清之日止的透支利息和违约金（透支利息按照所用款项的日万分之五从记账日起至还款日止计算，违约金按最低还款额未还部分的5%计算）；2．判令被告曾东风支付原告工商银行为实现债权所产生的律师费5448.78元；3．判令原告有权对被告曾东风提供抵押的车牌号为云Ａ×××**的途观轿车享有抵押权，并有权就本案全部债务和费用优先受偿；4．判令被告蓝海公司对本案全部债务和费用承担连带保证责任；5．被告曾东风、蓝海公司共同承担原告实现债权产生的全部费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费、公告费、公证费、执行费等）。一审法院认定事实：2014年5月23日，原告工商银行与被告曾东风签订分期付款合同，约定被告曾东风因向被告蓝海公司购买途观牌轿车一辆，被告曾东风通过其在原告工商银行申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付购车款147000元；被告曾东风以按月分期等额方式向原告工商银行偿还透支的资金，分期付款手续费率为11%，按透支本金147000元计算，分期手续费为16170元。分36期还款，每期偿还的金额为4532.50元。被告曾东风每期的透支款项应从透支次月起于每月的5日前偿还。如被告曾东风没有按合同约定及时足额存入还款资金导致原告无法扣款受偿的，原告工商银行有权按照信用卡章程、领用合约规定，向被告曾东风收取透支利息、复利、滞纳金、超限费等。2014年5月23日，被告曾东风向原告工商银行申办购车分期专用信用卡一张。信用卡章程第二十二条约定，逾期还款的需支付利息，并按月支付复利，利率按中国人民银行的有关规定执行；并按最低还款额未还部分支付滞纳金。信用卡章程所附《信用卡收费标准》载明，滞纳金为最低还款额未还部分的5%，最低1元，最高500元。合同签订后，原告工商银行按约定向被告蓝海公司支付了147000元。2014年5月23日，原告工商银行与被告曾东风签订了《抵押合同》，约定被告曾东风用其所购的车牌号为云Ａ×××**的“大众汽车牌”小型普通客车（车辆识别代号／车架号：ＬＳＶＸＵ25Ｎ6Ｅ2079654，发动机号：Ｓ82456）为上述借款提供抵押担保，担保范围包括但不限于透支本金、利息、手续费、滞纳金、超限费及实现债权的费用等。双方于2014年7月8日在昆明市办理了抵押登记。2014年5月13日，原告工商银行与被告蓝海公司签订《购车专项分期付款担保合同》，约定被告蓝海公司为工商银行信用卡分期付款购车人提供担保。担保方式为连带责任保证担保（保证期间为主债务履行期限届满之日起两年）、保证金质押担保。被告蓝海公司同意为购车人提供担保的，需出具《担保承诺函》。被告蓝海公司于2014年5月27日向原告工商银行出具《担保承诺函》，承诺为被告曾东风的上述信用卡贷款提供连带责任保证，保证担保的范围包括透支本金、利息及手续费等。另查明，截至2019年8月9日，被告曾东风尚欠信用卡本金65091.41元、利息41250.93元。2018每年12月5日，原告工商银行与云南建广律师事务所签订《诉讼委托代理协议》，约定原告工商银行委托云南建广律师事务所处理本案纠纷事宜，律师代理费采用风险代理方式。一审法院认为，被告曾东风向原告工商银行申请办理信用卡，在利用信用卡透支消费后，被告曾东风未按约定偿还借款，已构成违约，现原告工商银行要求被告曾东风偿还截至2019年8月9日的信用卡本金65091.41元、利息41250.93元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十三条规定，原告工商银行要求按照日利率万分之五计算从2019年8月9日起至款项还清之日止期间的利息的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于滞纳金及违约金问题。《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》第三条规定，从2017年1月1日起，取消信用卡的滞纳金。根据原被告双方在信用卡章程中的约定，则对于2017年1月1日前的滞纳金，予以支持。对于违约金，被告曾东风于2014年5月向原告工商银行申请信用卡时，双方签订的信用卡章程并未约定违约金。其次，根据原告工商银行于庭审后提交的信用卡章程，有违约金约定的信用卡章程从2017年1月1日开始实施，被告曾东风并未在该信用卡章程上签名，该信用卡章程关于违约金的约定是对2014年信用卡章程的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，对合同进行变更时，需经合同当事人协商一致；本案中，原告工商银行未举证被告同意变更合同，故不发生合同变更之效力。综上，一审法院认为，原告工商银行要求被告曾东风支付违约金的主张没有事实和法律依据，不予支持。关于原告工商银行要求被告曾东风支付律师费的诉讼请求，原告工商银行未举证对律师费的金额予以证明，也未举证应由被告曾东风承担律师费，故原告工商银行的该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。原告工商银行要求被告方支付其他费用的主张亦无事实依据，依法不予支持。一审法院认为，原被告双方约定被告曾东风用其名下的云Ａ×××**号车为本案款项提供抵押担保，双方对抵押进行了登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条规定，原告工商银行有权就信用卡本金、利息等债权以该车辆折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。被告蓝海公司自愿为被告曾东风提供保证担保，根据双方在合同中的约定及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，被告蓝海公司应对本案信用卡本金、利息及滞纳金承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，被告蓝海公司承担保证责任后，有权向被告曾东风追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：“一、被告曾东风于本判决生效之日起十日内返还原告中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行截至2019年8月9日的信用卡本金65091.41元、利息41250.93元。二、被告曾东风于本判决生效之日起十日内按日利率万分之五支付原告中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行上述借款从2019年8月9日起至借款还清之日止的利息。三、被告曾东风于本判决生效之日起十日内支付原告中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行从逾期还款之日起至2017年1月1日止的滞纳金［按被告曾东风于2014年5月23日填写的《工银信用卡申请表（个人卡）》所附《中国工商银行牡丹信用卡章程》的约定计算］。四、原告中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行有权就上述第一项、第二项、第三项债权以被告曾东风所有的车牌号为云Ａ×××**的“大众汽车牌”小型普通客车（车辆识别代号／车架号：ＬＳＶＸＵ25Ｎ6Ｅ2079654，发动机号：Ｓ82456）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。五、被告云南蓝海伟业汽车销售服务有限公司对上述第一项、第二项、第三项债务承担连带责任；被告上述第一项、第二项、第三项债权承担保证责任后，有权向被告曾东风追偿。六、驳回原告中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交办理信用卡时的《中国工商银行牡丹信用卡章程》（旧版）、工行官网发布的《关于修订的公告》、2017版《中国工商银行牡丹信用卡章程》、工行官网发布的《中国工商银行服务价目表（2017年版）》中，关于违约金收取比例的规定的证据，证明：在上诉人与被上诉人之间明确约定了被上诉人在出现逾期时须支付违约金，同时还明确约定了违约金的计算方法和标准，即在被上诉人出现逾期还款后，应按最低还款额未还部分的5%向上诉人支付违约金。本院认为，上诉人提交的上述证据均系有关部门发布，对真实性予以确认。对其余案件事实，经审理与一审判决认定事实相同，本院予以确认。另，本院补充确认以下案件事实：2016年11月15日，中国工商银行股份有限公司在其官网上发布《公告》明确新《中国工商银行牡丹信用卡章程》于2017年1月1日起正式实施，此前及此后发行的牡丹卡均适用新《章程》。新《章程》第二十一条第二项规定，持卡人未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除按照上述计息方法支付透支利息外，还应按照最低还款金额未还部分的一定比例支付违约金。违约金比例按照发卡机构公布的服务价目表执行。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人与被上诉人是否已就违约金达成了合意？本院认为，《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》第三条规定：“……取消信用卡滞纳金，对于持卡人违约逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金，以及相关收取方式和标准。”本案中，虽然上诉人将原《中国工商银行牡丹信用卡章程》中的滞纳金修改为违约金，并在其网站上对新《章程》进行了公告，且《牡丹卡领用合约（个人卡）》、《中国工商银行牡丹信用卡章程》中载明有关于持卡人如有异议可办理销户手续，公告期满则视为同意变更的条款。但上诉人的上述公告行为只是其根据原信用卡章程及领用合约的格式条款所作出的单方行为，既违背了中国人民银行《通知》的精神，亦不符合平等、自愿、公平的合同订立原则。在上诉人未与被上诉人协商的情况下，不能推定上诉人与被上诉人就违约金协商一致并达成了合意。故对于上诉人诉请的违约金，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行负担。本判决为终审判决。审判长  付立红审判员  贾 音审判员  龚 庆二〇二〇年六月十五日书记员  秦 张