广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1151号上诉人（原审被告）：珠海市香洲欧派厨柜经营部，住所地：广东省珠海市柠溪所柠溪路**。统一社会信用代码：92440400G33473601A。经营者：姚凤祥，男，汉族，1969年5月16日出生，住广东省珠海市香洲区**************。公民身份号码：441************013。委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓兰，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余小南，女，汉族，1969年12月31日出生，住江苏省启东市**********。公民身份号码：650************021。委托诉讼代理人：白雪，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏超超，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人珠海市香洲欧派厨柜经营部（以下简称欧派经营部）因与被上诉人余小南承揽合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧派经营部上诉请求：撤销（2019）粤0402民初15415号民事判决，驳回余小南的所有诉讼请求。事实与理由:一、一审认定事实不清（一）对周敏宏的职务未查清。一审判决认为周敏宏是店长，但根据《员工离职申请表》显示，周敏宏的职务是储备店长，仅是店员。（二）未查清本案基本事实。一审未查清相关事实，简单以周敏宏曾经是欧派经营部的员工，就认为其所为的行为必须由欧派经营部负责。余小南的交易行为明显违背行业惯例，根据《欧派商场衣柜定购单》的约定，余小南需要通知设计师上门测量并最终报价后签订定购合同，但余小南没有与这些人有任何联系，从而致使欧派经营部其他人员无法知晓余小南与周敏宏私下交易的任何信息，也无法将周敏宏已离职的事实告知余小南。（三）对余小南提供的证据真实性未作审查。2019年8月14日收款收据、2019年8月12日的《欧派商场衣柜定购单》及2019年9月15日的《欧派家居定购合同书条款》，该三份证据均是周敏宏以照片形式通过微信发给余小南，无法与原件核对，应依法不予确认三份证据的真实性。（四）对余小南提供证据的矛盾之处未作合理解释。一是余小南称其2019年8月12日在欧派经营部5号馆处签订《欧派家居定购合同书条款》，并于当天支付定金10000元，但事实上余小南在该日并没有到欧派经营部处签订《欧派家居定购合同书条款》和支付定金。二是2019年8月12日《欧派商场衣柜定购单》显示已交定金40000元。事实上，当日之前并没有交付40000元。三是《欧派家居定购合同书条款》第一条第2款付款记录“定金10000元＋40000元＋40000元”，事实上从未支付过90000元。（五）一审法院认定周敏宏的收款行为属于职务行为，缺乏事实依据和法律依据。周敏宏并不是欧派经营部的财务人员，也没有在工作岗位收款，其离职后实施的收款行为不应认定为职务行为。另外，周敏宏因涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，周敏宏涉嫌的罪名关系到其行为是否属于职务行为，一审法院认为周敏宏的罪名不影响案件的审理是错误的。（六）对所付款项的性质未查清。余小南在没有设计方案和图纸的情况下三次支付定金的情形不合常理，一审法院认为余小南付款是支付定金，是错误的。二、本案应中止审理周敏宏已涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，基本上确定周敏宏的行为不是职务行为，只有待公安机关侦查结束后才能查清涉及本案的相关重要事实。三、一审适用法律不当（一）在认定合同效力上适用法律不当。2019年8月12日的《欧派商场衣柜定购单》和2019年9月15日的《欧派家居定购合同书条款》应当认定为无效。以上两份证据内容不完整，没有载明基本合同权利义务，没有双方签字盖章，且并非真实意思表示。（二）一审法院判令解除合同，并适用《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第九十四条及《中华人民共和国担保法》判决欧派经营部承担违约责任、返还双倍定金，是错误的。根据《欧派家居定购合同书条款》第一条第2款约定“签订合同时100%付清（合同价款）”，客户只有付清全款后，欧派经营部才有义务安装定制的产品。即使合同有效，余小南已违约在先，无权要求解除合同和返还定金，请依法改判。综上所述，请求人民法院依法支持欧派经营部的上诉请求，维护其合法权益。被上诉人余小南答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回欧派经营部的全部上诉请求。事实及理由如下：一、上诉状中陈述的事实理由与事实不符。欧派经营部一审提交的《员工离职申请表》中明确记载周敏宏是储备店长，且欧派经营部的其他员工都称周敏宏为店长，周敏宏也一直在公开场合自称是店长。二、欧派经营部认为一审法院对余小南提交证据的真实性未予审查，但一审中余小南已向一审法院出示了订购单、收款收据等原始材料并进行了核对。三、欧派经营部认为余小南提交的证据有矛盾之处，但余小南确实按照与周敏宏的约谈实际支付了相关款项。四、周敏宏的行为是职务行为，其以店长身份接待余小南，以店长名义收取定金并拉了一个“橱柜群”，群里包括店员、服务人员、售后人员、设计人员共14人，且余小南一直在群里与上述人员沟通。不管是在店里还是在微信群，周敏宏都以店长的身份体现于整个服务当中。五、本案不应中止审理，余小南因民事纠纷起诉了欧派经营部，与周敏宏涉嫌诈骗的刑事案件没有关系。余小南向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除余小南与欧派经营部签订的欧派家居订购合同；2.判令欧派经营部双倍返还余小南定金14万元；3.由欧派经营部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周敏宏曾系欧派经营部员工，在欧派经营部位于世邦5号馆的门店工作。欧派经营部提交的《员工离职申请表》载明：填表日期为2019年8月21日，姓名为周敏宏，职务为储备店长，申请日期为2019年8月13日，批准离职日期为2019年8月21日。余小南于2019年6月22日在证人赵某的陪同下到欧派经营部位于世邦5号馆的门店选购橱柜，店长周敏宏接待余小南，余小南考虑后向周敏宏交付了10000元定金。同日，周敏宏作为经手人出具盖有欧派经营部印章的《收款收据》（NO.0014566）一份，内容为兹收到三乡雍泉度假山庄、余姐衣柜、橱柜定金10000元。该收据上方明确载明“OPPEIN欧派欧派家居集团股份有限公司”。余小南另提交周敏宏手写的橱柜、衣柜价格单一张，价格单盖有“珠海市香洲欧派厨柜经营部”字样的印章。该价格单内容为“橱柜7.74米两个15800套餐共35000元（含烟机2个、炉灶2个、水盆2个、拉篮4个加600元换购调味拉篮1个）衣柜21平方（含榻榻米）共28000元超出部分打8折”。余小南主张该价格单是周敏宏于2019年6月22日向其出具的。欧派经营部主张该价格单无日期，公章真实性也无法确认，故不予认可。2019年8月14日14时29分至14时39分，余小南分别向周敏宏名下的账户转账支付4笔9900元和1笔400元，共计4万元。2019年8月14日14时39分，余小南通过微信向周敏宏发送两条语音信息，随后周敏宏回复语音信息并发送《欧派5号馆商场衣柜定购单》的图片一张，该定购单为预先打印好的表格，盖有“珠海市香洲欧派厨柜经营部”字样的印章，左上角及右下角的日期处均显示“2019.8.12”，客户姓名“余姐”，客户联系电话为“13609******”，已交定金为“40000元”，客户地址为“三乡雍泉度假山庄”，导购员为“邱丽”，电话“15916******”，设计师为“姚良圳”。该定购单与欧派经营部提供的空白《欧派商场衣柜定购单》的打印内容一样，只是在抬头下划线处手写添加了“5号馆”及在表格内手写添加了前述加双引号的内容。欧派经营部对该定购单不予认可。同日18时41分，周敏宏通过微信向余小南发送日期为2019年8月14日、盖有“珠海市香洲欧派厨柜经营部”字样印章、内容为兹收到余姐定金40000元的《收款收据》（NO.0015150）的图片一张。该收据与前述《收款收据》（NO.0014566）的样式一样。欧派经营部以《收款收据》（NO.0015150）为复印件为由对其真实性不予认可。2019年9月14日，周敏宏通过微信向余小南发送《欧派家居定购合同书条款》图片两张。该合同书条款第一条“定购产品货期及造价”约定：“1.1制作交货周期：60天，由2019年9月15日至待定年月日；1.2合同金额：91350元（大写玖万壹仟叁佰伍拾元）……付款记录：1.定金10000元+40000元+40000元（可退款）。落款处甲方（请填写全名）：余姐，电话13609******，地址：雍泉，地址：雍泉山庄9月15日”，乙方处盖有“珠海市香洲欧派厨柜经营部”字样印章并有欧派字样，销售顾问：周敏宏，设计师处空白。前述有下划线的内容均为手写添加。欧派经营部提交《欧派家居定购合同书》（合同编号：OPL斗门区190900021C）用以证明其交易流程，该合同书封面载明为“欧派家居定购合同书”，第1页载明为“欧派家居定购合同书条款”。经核，余小南提交的上述合同书条款与欧派经营部提供的《欧派家居定购合同书》均为预先打印好的文本；除了前述手写添加的内容与欧派经营部提供的《欧派家居定购合同书》的第1页及第5页手写添加的内容不一致外，其他内容均一致。余小南表示诉请要求解除的合同即为该合同书条款。欧派经营部主张该合同书条款无设计师的签名，不予认可，且未经双方签字盖章，合同依法未成立。2019年9月16日，余小南又向周敏宏名下的账户转账支付2笔9900元和1笔200元，共计2万元。2019年9月20日，周敏宏出具内容为“已收到雍泉度假山庄余小南货款共计70000元人民币，10000元是纸版收据，40000元是微信版收据，20000元暂未开收据，均有转账记录”的证明一份，同日，余小南和证人赵某在该证明上签名。对于余小南支付的前述共计7万元，余小南主张均为向欧派经营部支付的定金。欧派经营部仅确认收到6月22日支付的1万元，并主张如法院认定涉案7万元为余小南向欧派经营部支付的款项，也应认定为货款。一审法院另查明，2019年8月27日，证人赵某在名为橱柜群的微信群中发送信息“@缘来是你@刘秋亦OK”，随后周敏宏回复信息“姐，设计师明天在4号馆，您可以直接过4号馆这样，样品都是新的@赵**”，证人赵某接着发送“@缘来是你四号馆全吗？”“四号馆几楼？”，周敏宏回复“等等，我看下怎么安排，跟您说”。2019年8月29日，证人赵某在前述微信群上发送信息“@Mr.Yao@缘来是你OK，谢谢等林先生报价对比单”，周敏宏回复“嗯”，接着余小南在群上发送信息“@赵**不要烤箱，另外，细节确定后最好重新出个效果图！”，周敏宏回复“稍等一下”“整理好图纸就报出来”。余小南据此主张周敏宏一直在履行其作为欧派经营部店长的职责，其涉案行为为职务行为。欧派经营部对此不予认可，表示其虽未向余小南告知周敏宏已离职，但周敏宏实际已于2019年8月21日离职，且其未授权周敏宏从事前述行为。证人赵某称其与余小南是朋友关系，因余小南居住在新疆，其在珠海，故其帮余小南协调购买、定制涉案家具；2019年6月22日，余小南和证人在世邦5号馆听完欧派经营部的店长周敏宏对优惠活动、有关质量服务的讲解后，向周敏宏现金支付了1万元，周敏宏开具了盖有欧派经营部公章的收据，当时周敏宏及欧派经营部的其他工作人员均未告知余小南和证人应把款项支付至哪个账户，余小南和证人均以为周敏宏能代表欧派经营部收款；次日，欧派经营部安排了一位女设计师前往现场量尺；为方便欧派经营部的设计师、销售及房子的总设计师、余小南等的沟通联系，周敏宏建立了前述橱柜微信群；9月17日，余小南跟证人说跟周敏宏已经失去联系，郑伟受证人委托前往5号馆查看时发现周敏宏已经不在5号馆工作；9月18日，余小南到达珠海，并于次日与证人找欧派经营部经营者姚凤祥磋商解决方案，磋商时欧派经营部的财务确认已收到余小南于6月22日支付的1万元，余小南当时要求欧派经营部继续履行合同或退钱，但姚凤祥不同意并要求余小南等待；基于姚凤祥表示无法确定周敏宏是否收到涉案款项，证人于9月20日要求周敏宏出具了前述证明，余小南当时不在场，后来当晚在前述证明上签名。一审法院再查明，2019年9月17日，案外人张伟才以周敏宏涉嫌诈骗其为由，向珠海市公安局梅华派出所报警，珠海市公安局梅华派出所向张伟才出具报警回执，并于次日出具《立案决定书》，决定对张伟才被诈骗案立案侦查。据此，欧派经营部以周敏宏已涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查为由要求一审法院对本案中止审理，并主张余小南的钱是被骗的，故其不同意向余小南提供涉案家具。余小南对此不予认可，主张周敏宏的行为属于职务侵占，并非虚构事实欺骗余小南；欧派经营部与周敏宏之间的事宜与本案无关，不影响欧派经营部承担相应的合同责任。一审法院认为，结合余小南、欧派经营部的诉辩意见和证据，本案的争议焦点为：一、周敏宏的涉案行为是否对欧派经营部发生法律效力；二、《欧派家居定购合同书条款》是否已成立；三、欧派经营部应向余小南返还款项的金额。具体分析如下：一、周敏宏的涉案行为是否对欧派经营部发生法律效力的问题。余小南于2019年6月22日在欧派经营部位于世邦5号馆的门店内选购橱柜时周敏宏是该门店店长。余小南于同日以现金方式向周敏宏交付定金10000元，相应《收款收据》（NO.0014566）由周敏宏经手出具并加盖有欧派经营部印章。周敏宏手写的价格单亦盖有欧派经营部字样印章。上述交易的地点、周敏宏担任的职务以及周敏宏收款并由欧派经营部出具相应收据的行为足以使得余小南相信周敏宏系代表欧派经营部从事上述行为，周敏宏的上述行为应认定为职务行为。此后，周敏宏向余小南出具的价格单以及发送的定购单、《收款收据》（NO.0015150）、合同书条款均盖有欧派经营部字样的印章，且相应的定购单、合同书条款也与欧派经营部提供的样式一致。由此可知，周敏宏始终是以欧派经营部的名义与余小南进行交易。即便后续的交易行为并非在门店发生，在欧派经营部未向余小南告知周敏宏已经离职的情况下，余小南基于此前的交易过程也有理由相信周敏宏系代表欧派经营部从事涉案行为。周敏宏的涉案行为对欧派经营部发生法律效力。二、《欧派家居定购合同书条款》是否已成立。周敏宏通过微信向余小南发送的《欧派家居定购合同书条款》虽然只有两页，但该合同书条款中已载明合同主体为余小南、欧派经营部，标的物为橱柜、衣柜，合同金额为91350元等，已对合同的基本条款作出约定。同时，该合同书条款与周敏宏此前手写的橱柜、衣柜价格单能够相互印证，余小南对该合同书条款也予以确认，故一审法院认定《欧派家居定购合同书条款》已经成立。《欧派家居定购合同书条款》是余小南与欧派经营部的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效承揽合同。三、欧派经营部应向余小南返还款项的金额。余小南共计向欧派经营部支付70000元，有《收款收据》、证明、中国工商银行自动柜员机客户凭条为证，故一审法院予以认定。根据《欧派家居定购合同书条款》“制作交货周期为60天，由2019年9月15日至待定”之约定，欧派经营部向余小南交货的日期已于2019年11月13日届至，欧派经营部至今未向余小南提供涉案家具且明确表示不同意提供的行为构成违约，致使余小南的合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，余小南要求解除其与欧派经营部签订的《欧派家居定购合同书条款》，有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。虽然周敏宏向余小南开具的收据中明确于2019年6月22日、8月14日分别支付的1万元、4万元均为定金，但《欧派家居定购合同书条款》总标的仅为91350元，约定的定金金额已超法律规定的定金金额即18270元（91350元×20%），因此余小南已支付的7万元中多出部分即51730元应认定为承揽报酬而非定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，对于余小南要求欧派经营部双倍返还定金140000元的诉讼请求，一审法院部分支持，欧派经营部应向余小南返还88270元（18270元×2+51730元）。周敏宏是否构成诈骗罪并不影响本案的审理，故一审法院对欧派经营部申请中止审理的请求不予准许。欧派经营部与周敏宏之间的关系，欧派经营部可另寻其他途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款、第一百二十一条的规定，一审法院判决如下：一、确认余小南与欧派经营部（经营者：姚凤祥）签订的《欧派家居定购合同书条款》解除；二、欧派经营部（经营者：姚凤祥）于判决发生法律效力之日起十日内向余小南返还88270元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取1764元，由余小南负担566元，欧派经营部（经营者：姚凤祥）负担1198元。二审期间，双方当事人均未提交证据。经审查，一审认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点在于以下两个方面，具体分析如下：一、周敏宏的行为对欧派经营部是否发生法律效力。第一，从欧派经营部提交的《员工离职申请表》来看，周敏宏系欧派经营部的储备店长，欧派经营部批准周敏宏离职的时间为2019年8月21日，可见余小南于2019年6月22日在欧派经营部门店内选购橱柜时，周敏宏担任门店店长一职。周敏宏当天收取余小南1万元，并经手开具一张加盖“珠海市香洲欧派橱柜经营部”公章的收款收据给到余小南，周敏宏的上述行为显系职务行为。第二，余小南于2019年8月14日向周敏宏转账4万元，周敏宏收取款项后开具一张同样加盖“珠海市香洲欧派橱柜经营部”公章的收款收据，并拍照通过微信发送给余小南，且该收款收据的样式与之前收据的样式完全一致。同时，《欧派家居定购合同书条款》尾部有周敏宏签名，亦加盖了“珠海市香洲欧派橱柜经营部”公章。第三，虽然欧派经营部称周敏宏已实际于2019年8月13日离职，但从余小南提供的微信“橱柜群”的聊天记录来看，周敏宏在2019年9月4日仍在该微信群里协调图纸确认事项。综上分析，一方面，周敏宏始终以欧派经营部的名义与余小南进行交易；另一方面，即便周敏宏离职，但在余小南对此并不知晓的情况下，余小南有理由相信周敏宏仍系代表欧派经营部行事，亦构成《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理。因此，周敏宏的涉案行为对欧派经营部发生法律效力。二、欧派经营部应向余小南返还款项数额。结合前述分析，《欧派家居定购合同书条款》是余小南与欧派经营部的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效。该合同书条款第一条约定“制作交货周期60天，由2019年9月15日至待定”，故欧派经营部应于2019年11月13日交货，但欧派经营部至今未向余小南交货，故余小南的合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，余小南请求解除案涉《欧派家居定购合同书条款》，有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。由于该合同书条款约定的合同金额为91350元，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，认定定金不应超过主合同标的额的20%，即定金应为18270元，理据充分。据此并结合余小南共计向欧派经营部支付70000元的事实，一审法院最终认定欧派经营部应向余小南返还88270元是正确的，本院不再赘述并予以维持。此外，本案与周敏宏是否构成诈骗罪并非同一法律关系，故对欧派经营部提出本案中止审理的主张，本院不予采纳。综上，珠海市香洲欧派厨柜经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2492元，由上诉人珠海市香洲欧派厨柜经营部负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 孙永红审判员 李 苗二〇二〇年六月二十九日书记员 肖奕徽