广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3319号上诉人（原审原告）：深圳市盐田区源文法电器商场，经营场所：深圳市盐田区海山街道沙盐路海鹏苑117。经营者：黄兆祺。委托诉讼代理人：张维卿，广东解治律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧锋，广东解治律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐伟强，男，汉族，1974年11月24日出生，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：刘晓燕，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘中良，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人深圳市盐田区源文法电器商场（以下简称“源文法电器商场”）因与被上诉人徐伟强委托合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人源文法电器商场委托诉讼代理人张维卿、黄慧锋，被上诉人徐伟强委托诉讼代理人刘中良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源文法电器商场上诉请求：1、改判徐伟强返还源文法电器商场预付的2017年度工程管理费15万元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认为“源文法电器商场提供的其与案外人捷联公司于2016年4月6日签订的《深圳国威电子商务大厦中央空调工程安装分包合同》没有原件核对，真实性无法确认”，源文法电器商场现已找到原件，因此，其真实性可以确认。二、原判决认为“根据源文法电器商场目前的证据，不能证明其与徐伟强达成合意，由徐伟强为其管理工程，目前双方不存在委托合同关系”，源文法电器商场现已找到徐伟强实际参与工程管理的证据因此，可以认定双方存在委托合同关系。结合源文法电器商场于2016年2月2日（春节前第5天）通过亲戚黄清红账户预付徐伟强105000元工程管理费（徐伟强在一审庭审时提供的徐伟强个人银行流水上有显示）、徐伟强在2016年实际参与涉案工程管理、以及案涉工程于2017年11月14日竣工的事实，不难理解源文法电器商场在2017年1月20日（春节前第7天）又通过亲戚黄清红账户预付给徐伟强15万元作为2017年度的工程管理费，希望徐伟强2017年继续为其管理涉案工程。另外，根据徐伟强在一审庭审时提供的徐伟强个人银行流水上显示的银行账号621*************454，结合源文法电器商场的分包商即本案的案外人捷联公司的进度款申请书上的银行帐号621*************454，源文法电器商场发现徐伟强在2016年6月6日至2016年10月1日期间分四次从前述账号收到回扣共计253610元，该事实间接证明徐伟强受源文法电器商场委托代为管理涉案工程，双方存在委托合同关系。据此，请求二审法院查清事实直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。徐伟强辩称，上诉人与被上诉人没有任何法律关系，不存在上诉人所称的委托事实。徐伟强与源文法电器商场之间不存在任何合同关系。徐伟强系深圳市顺文电器有限公司（以下简称“顺文公司”）的员工，徐伟强是服从顺文公司的指派到涉案工程项目中工作的，而非接受源文法电器商场的委托代为管理该项目。黄兆棋既是顺文公司的唯一股东兼法定代表人，也是本案上诉人的经营者，其在经营过程中为了达到避税的目的，经常利用上诉人（个体工商户）的名义签署实为顺文公司的工程项目合同。被上诉人徐伟强在顺文公司工作期间，服从顺文公司法定代表人黄兆祺的指令参与涉案工程，完全是在履行工作职责，而非受上诉人委托代管涉案工程。上诉人与案外人深圳市捷联空调工程技术有限公司于2016年4月6日签订涉案的工程安装分包合同。而从顺文公司员工黄清红分别于2016年2月2日（春节前五天）、2017年1月20日(春节前七天)向被上诉人转账的时间节点来看，第一笔款项105000元发生时，涉案合同尚未签订，何来工程管理费一说？第二笔款项——150000元发生时，涉案工程尚未竣工（上诉人自述涉案工程于2017年11月14日竣工），亦无法证明该笔款项与涉案工程有何关系。而恰恰可以证明，该两笔款项的用途实为顺文公司在春节前发放给被上诉人的年终奖，而非所谓上诉人支付的“委托管理费”。上诉人提起本案诉讼实属恶意诉讼。其经营者黄兆祺因被上诉人离开顺文公司后，导致顺文公司的业绩严重下滑而怀恨在心，黄兆祺先是向公安机关报假案诬告被上诉人职务侵占罪不成，又以子虚乌有的理由提起包括本案在内的一系列民事诉讼，令被上诉人不胜其烦，严重影响了被上诉人的正常生活和工作，是严重侵犯被上诉人合法权益的违法行径。被上诉人保留追究其诬告陷害的法律责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。源文法电器商场向一审法院起诉请求：1、徐伟强返还源文法电器商场预付的2017年度工程管理费15万元；2、徐伟强支付本案律师费1万元；3、徐伟强承担本案诉讼费。一审法院查明，源文法电器商场系由黄兆祺于2011年1月21日注册成立的个体工商户。案外人顺文公司系于2000年3月27日登记成立的有限责任公司，初始股东为黄兆祺、黄兆禧；该公司于2017年1月11日股东变更登记为黄兆祺，负责A变更为黄兆祺(法定代表人兼董事)，徐伟强为总经理，黄清红为监事。顺文公司为徐伟强参加社会保险至2017年6月。徐伟强提交其银行账户交易明细显示2015年1月1日至2017年1月31日期间顺文公司和黄清红均有向徐伟强规律转账款项，其中顺文公司转账备注“发薪”，黄清红偶有备注“工资”，支付周期大体一致；黄清红于2017年1月20日以网银转账方式支付徐伟强15万元。源文法电器商场主张该款系其经营者黄兆祺委托黄清红预付给徐伟强2017年度的工程管理费，徐伟强辩称该款系顺文公司向其发放的2016年度年终奖。源文法电器商场提供其与案外人捷联公司于2016年4月6日签订的《深圳国威电子商务大厦中央空调工程安装分包合同》复印件，主张其承接国威大厦中央空调系统项目工程，并将该工程分包给捷联公司，源文法电器商场希望徐伟强为其监管工程，故预付其15万元管理费。徐伟强认为源文法电器商场未提供合同原件核对，徐伟强也不是合同当事人，故不予认可，双方并无达成管理工程的合意，双方不存在委托关系。庭审中，源文法电器商场申请的证人黄清红、张爱文、李勇出庭作证。黄清红陈述其系黄兆祺的弟媳，2017年1月11日之前系顺文公司的员工，负责销售和采购，2018年1月之后在源文法电器商场处任职；其于2017年1月20日受黄兆祺委托向徐伟强转账15万元作为国威大厦空调安装工程的预付管理费；其在顺文公司工作期间多次向徐伟强转账款项，是徐伟强为源文法电器商场工作的工资，由其代转，而徐伟强从2017年1月以后未在顺文公司上班。张爱文陈述其2017年1月以前系顺文公司的员工，此后在源文法电器商场处工作，负责商场的空调安装维修：2017年春节过后未见到徐伟强在源文法电器商场处上班；顺文公司2017年1月以前的财务及会计是骆辉旋，公司年底没有发放奖金，仅发放双薪。李勇陈述其系源文法电器商场的员工，2017年2月后没有见到徐伟强到国威大厦空调安装工地上班。庭审中，源文法电器商场陈述徐伟强在2000年左右入职顺文公司，工作两三年后离职，于2005年重新入职，在2016年时任职工程部经理；徐伟强每月工资约5000元，现金支付，没有奖金。徐伟强认可源文法电器商场关于入职的陈述，但称工资是通过顺文公司账户和黄清红个人账户同时发放，近两年顺文公司有发放年终奖，具体看个人业绩；徐伟强认为源文法电器商场之所以提起本次诉讼，是因黄兆祺不满徐伟强从其实际控制的顺文公司离职，并成为业务上的竞争对手，黄兆祺曾于2019年4月以徐伟强涉嫌职务侵占为由向深圳市公安局盐田分局报案，后因查无实据而不予立案。一审法院认为，源文法电器商场主张委托徐伟强为其管理国威大厦中央空调安装工程，并预付2017年的工程管理费15万元，但徐伟强未履行职责，因此请求徐伟强返还该15万元。徐伟强辩称双方并无达成受托管理工程的合意，并不存在委托关系，该15万元系徐伟强任职的帧文公司向其发放的2016年度年终奖。综合原、徐伟强提交的在案证据，源文法电器商场提供的其与案外人捷联公司于2016年4月6日签订的《深圳国威电子商务大厦中央空调工程安装分包合同》没有原件核对，真实性无法确认，源文法电器商场申请的证人均系其工作人员，存在利害关系，证人所作证言不能单独作为认定事实的依据。虽然黄清红于2017年1月20日从其个人账户向徐伟强转账15万元，但结合徐伟强提供的证据，黄清红从2015年起有频繁向徐伟强转账的行为，期间两人均系顺文公司的工作人员，并非源文法电器商场的工作人员。因此，根据源文法电器商场目前的证据，不能证明其与徐伟强达成合意，由徐伟强为其管理工程，即双方不存在委托合同关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，源文法电器商场的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，源文法电器商场请求徐伟强向其返还15万元，本院不予支持。源文法电器商场请求徐伟强支付律师费10000元，但未提供任何证据佐证，本院亦不予支持。故一审法院判决，驳回源文法电器商场的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据，证据一、收付款业务回单，拟证明上诉人向分包商根据进度款申请支付了进度款；证据二、工程安装分包结算补充合同，拟证明上诉人和分包商签订过工程结算协议；证据三、空调安装工程施工合同；证据四、安装工程合同书，两份证据拟共同证明上诉人从吴川建筑安装工程有限公司处承包了涉案工程；证据五、深圳国威电子商务大厦中央空调工程安装分包合同（一审已经提交复印件），该合同上的联系人及手机均是被上诉人的，拟证明上诉人于2016年4月6日将案涉工程分包给案外人捷联公司，被上诉人受上诉人委托代为管理涉案工程，双方存在委托关系；证据六、建筑工程竣工验收报告，拟证明涉案工程于2017年11月14日竣工；证据七、进度款申请书，证明上诉人的分包商捷联公司银行账号是621226********；证据八、徐伟强个人账户汇总信息清单，证明被上诉人于2016年2月2日收到上诉人预付的2016年度工程管理费105000元，被上诉人在2016年6月6日至2016年10月1日期间分四次从源文法电器商场的分包商捷联公司收受回扣共计253610元；证据九、监理工程师通知单、施工班组单项工程劳务单价报审表、罗湖国威商务大厦（一期）项目（2016年5月份）班组分项工程进度报审表、罗湖国威商务大厦（一期）项目（2016年7月份）班组分项工程进度报审表、大宗材料（设备、周转材料）专业采购计划表（空调部分）、工程进度结算单，上面均有被上诉人的签名，证明被上诉人受上诉人委托代为管理涉案工程，双方存在委托合同关系；证据十、徐伟强费用报销单，上面有被上诉人签名，证明2016年4月30日至2016年12月18日期间被上诉人因管理涉案工程而报销有关费用。被上诉人质证意见为，上诉人所提交的所有的证据其实在本案一审之前就已经产生和形成，被上诉人认为不属于新证据，我方可不予认可。应法庭要求，我方质证意见为，证据一至证据四，对对方提供原件的证据真实性予以认可，但对关联性不予认可，因为该组证据没有任何是被上诉人没有经手的，证据五一审时已经提交，已经发表质证意见，如有原件对真实性予以认可，但对关联性、合法性不予认可，证据六至证据九，对方没有原件，对其真实性不予认可，而且以上所有的相关证据跟本案上诉人与被上诉人委托合同纠纷没有任何关联性，不能证明上诉人的证明目的。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，案外人顺文公司与源文法商场经营范围存在重合，在平常业务中，如承接工程不需要资质则由源文法商场进行承接，如承接工程需要资质则由顺文公司承接。深圳国威电子商务大厦一期A栋《工程进度结算单》显示，甲方驻现场工程师为徐伟强，甲方总经理为黄兆祺。《费用报销单》显示因国威应酬费、国威工地报销费用，部门审批栏均为黄兆祺签名，并注明“列入连塘项目成本”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：双方是否存在委托合同关系。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，上诉人应对自己主张合同关系成立承担举证责任。根据本案查明的事实，涉案15万元系由案外人顺文公司员工黄清红转账给被上诉人，但黄清红从2015年起多次向被上诉人转款，且部分款项系以工资名义转款，两人均为顺文公司员工，上诉人称该款系其委托黄清红支付给被上诉人理由不能成立。上诉人虽提供了黄清红的证言，但黄清红系黄兆祺弟媳，在提供证言之时为源文法商场员工，在没有其他证据证实的情况下，其证言不足以证明上诉人与被上诉人之间委托关系成立。另外，黄兆祺为案外人顺文公司的唯一股东，也是源文法商场经营者，顺文公司与源文法商场之间存在业务交叉，现有证据无法证实被上诉人徐伟强处理涉案工程系顺文公司指派还是源文法商场委托，上诉人称双方之间形成委托合同关系证据不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费3500元由上诉人深圳市盐田区源文法电器商场负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年六月十九日法官助理 黄 燕书 记 员 彭科梅附相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。