广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1202民初6476号原告：北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司，经营场所肇庆市端州区*******文化创意大厦901办公室。负责人：李国峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：植丰，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洁，广东山丰律师事务所律师。被告：廖伟松，男，1985年12月22日出生，汉族，身份证住址广东省增城市***********。原告北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司（以下简称北京利通肇庆分公司）与被告廖伟松追偿权纠纷一案，本院2019年11月5日立案后，因被告廖伟松下落不明，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人植丰到庭参加诉讼，被告廖伟松经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京利通肇庆分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付代偿款448653.33元；2、请求处置抵押财产（奥迪牌粤H*****车辆），原告对处置款享有优先受偿权；3、判令被告自2019年8月29日起至实际支付日止，以448653.33元为基数按年利率6%向原告支付利息；4、判令被告承担原告聘请律师的代理费用1500元；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年5月6日，被告与韩光山签订了一份《借款协议》，协议约定被告向韩光山借款336000元，月利率1%，借款期限从2016年5月6日起至2018年4月26日止，每期（月）偿还本息数额18368元。另外，原告与被告签订了《借款服务协议》，其中约定原告为被告借款提供连带责任担保。同日，被告与原告签订了反担保《抵押合同》，被告将其所有的一辆奥迪牌粤H*****车辆的小车抵押给原告。合同签订当日，韩光山将336000元借款发放给被告，被告向韩光山出具了收条，被告车号牌粤奥迪牌H*****车辆的小车在车辆管理部门办理了抵押登记。但被告未按合同规定偿还借款本息，2016年11月2日开始逾期，欠本金266000元。出借人经多次催要无果后，遂多次要求原告按约定承担保证责任。无奈原告只得依据借款担保协议承担连带责任，于2019年8月29日代为被告向出借人偿还本息及违约金448653.33元，原告多次向被告追偿，被告故意拖欠。为此，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决被告偿还原告代偿款及利息。被告廖伟松经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见和证据。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月6日,韩光山作为甲方（出借人，居住地址广东省肇庆市端州区*************）与廖伟松作为乙方（借款人）签订《借款协议》，主要约定乙方向甲方借款336000元，借款利率为月利率1%，每期偿还本息为18368元，借款期限为2016年5月6日起至2018年4月26日；因在乙方向甲方申请借款的过程中，由北京利通肇庆分公司向乙方提供信息咨询、信用管理、还款管理、担保以及手续办理等相关服务，乙方应向服务方支付相关费用（包括服务费、审核费及咨询费，具体以乙方与服务方签订的《借款服务协议》为准）。乙方在此不可能撤销地授权及委托甲方在向乙方发放借款的同时，将乙方应向服务方支付的费用按照服务方要求的方式直接支付给服务方，甲方将前述费用支付至服务方即视为向乙方发放完毕该款项对应金额的借款；本协议项下其余借款的发放方式为网上银行汇款及/或现金交付。当乙方向服务方提供反担保的车辆办理完毕抵押登记手续后，甲方将本协议中第一条约定的借款本金在扣除应支付给服务方的费用后的剩余款项按照双方协商确定的方式发放给乙方；乙方逾期还款，除本协议约定偿还借款本金以应付未付利息外，还应按照全部借款本金金额的5%向甲方支付逾期违约金，并按照全部借款本金金额的0.2%/天的标准按天向甲方支付逾期罚息，直至清偿完毕之日止，逾期罚息不计复利；本协议项下借款由服务方向甲方提供保证担保，乙方用自由车辆向服务方提供抵押反担保，并在本协议签订的同时向服务方提交车辆抵押相关证件及单据，乙方保证抵押车辆产权清晰，不存在权利瑕疵。同日，北京利通肇庆分公司作为甲方（法定代表人代红光，地址肇庆市端州区*************）、廖伟松作为乙方（借款人）签订《借款服务协议》，主要约定：1.乙方有一定的资金需求，同意以其本人合法拥有的车辆作为抵押反担保向甲方申请借款服务；2.甲方为乙方提供办理借款的信息咨询、资质审核、撮合出借人（特指与乙方签署《借款协议》的出借人）与甲方签订借款合同，为乙方对出借人的债务提供担保以及进行还款管理等服务；3.乙方经甲方推荐，与特定的出借人于2016年5月6日签署了编号为[75816050505]的《借款协议》（借款金额为人民币336000.00元，下文所提到的《借款协议》即指本特定的《借款协议》）；4.乙方应按照本协议的约定向甲方支付咨询费、审核费、服务费等相关费用；5.乙方应按照甲方的要求办理车辆抵押手续并承担办理抵押登记手续的费用，同时，应将抵押车辆保险的受益人或被保险人指定为甲方；6.甲方按月向乙方收取费用：咨询费500元、审核费400元，服务费108元，上述第一期费用应在乙方取得借款的同时支付给甲方，以后每期费用在各期还款日支付，最后一期费用于借款到期日的上一期还款日支付完毕。甲方同意，乙方委托出借人在向乙方发放借款的同时，将乙方上述应向甲方支付的第一期费用按照甲方指定的方式直接支付给甲方；7.若乙方在《借款协议》项下选择提前还款、《借款协议》项下借款被宣布提前到期或《借款协议》提前终止，甲方已收取的咨询费、审核费、服务费不予退还；8.甲方同意本协议项下的抵押物在抵押期间由乙方使用和保管，但乙方同意随时接受甲方对抵押物的检查；9.任何一方违反本协议的约定，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括但不限于由此产生的调查费、诉讼费和律师费等其他费用），如双方均违约，应根据实际情况各自承担相应的责任；10.若乙方在《借款协议》项下的借款出现逾期，则乙方除应按照《借款协议》约定向出借人支付逾期罚息外，还应按照全部借款本金金额自逾期之日按0.05%/日的利率按日向甲方支付逾期违约金直至清偿完毕之日止，逾期违约金不计复利。若乙方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金。同日，廖伟松与北京利通肇庆分公司签订抵押合同，约定将廖伟松名下奥迪牌粤H*****小型轿车抵押给北京利通肇庆分公司，抵押担保范围包括甲方按照约定履行代偿义务所支付的全部款项，包括但不限于《借款协议》项下本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、保全费、律师费、催收费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费、调查取证费等），以及其他乙方应向甲方支付费用。如《借款协议》及/或《借款服务协议》被部分或全部确认为无效，则抵押财产的担保范围为主合同债务人因主合同无效而承担的返还财产、赔偿损失等责任。同日，双方办理车辆抵押登记手续。2016年5月6日，韩光山分七次共向廖伟松转账合计331632元。廖伟松收到款项后，在《收条》上签名并按捺指模，《收条》载明廖伟松收到韩光山发放的借款本金合计336000元，该借款本金由出借人按照如下方式发放给借款人：1.以银行转账方式向借款人发放借款本金叁拾叁万壹仟陆佰叁拾贰元（小写331632.00）；2.以现金方式向借款人发放借款本金零元；3.根据借款人的指示，代借款人向第三方支付服务费、咨询费、审核费等相关费用合计壹仟零捌仟元整（小写1008.00）。2019年8月29日,韩光山作为甲方（出借人）与北京利通肇庆分公司作为乙方（保证人）签订《借款偿还协议》，主要约定“鉴于借款人与甲方签订了《借款担保协议》/《借款协议》向甲方进行借款，借款信息见附件，乙方为前述借款人的借款提供连带责任保证。现借款人逾期还款,经出借人甲方催要无果后,出借人甲方要求保证人乙方承担保证责任,甲乙双方经友好协商,就履行担保责任、代为偿还借款事宜达成协议如下:一、因《借款协议》/《借款担保协议》约定的逾期罚息以及违约金标准过高,双方一致同意以借款人未还本金为基数,年利率24%来确定其欠款金额,即每一借款人未还本息总额=未还本金+未还本金×日利率(24%/360)×逾期天数(具体金额明细见附件)。二、双方同意,由乙方总公司北京利通汽车咨询服务有限公司于本协议生效后三十日内代借款人偿还所欠甲方上述本息共计448653.33元……三、甲方在收到乙方的代偿款后,乙方《借款担保协议》项下的保证责任等义务履行完毕,乙方可向借款人追偿其代为偿还的款项。甲方与借款人就该笔借款不再存在任何债权债务关系，甲方应予以配合乙方向借款人追偿其代为偿还的款项……”，附件所载廖伟松未还本金266000元，逾期日期为2016年11月2日，代偿计算日期为2019年8月29日，代偿金额448653.33元。2019年8月28日，北京利通汽车咨询服务有限公司通过银行转账448653.33元至韩光山名下的上海浦东发展银行账户。另查明，本院在2017年受理的北京利通肇庆分公司为原告诉杨国明等人的四宗追偿权纠纷案件及2018年、2019年受理的深圳市联合利信融资租赁有限公司肇庆分公司（其负责人代红光曾是北京利通肇庆分公司的负责人）诉袁小峰等人四宗追偿权纠纷案件，涉案《借款担保合同》或《借款协议》、《借款服务协议》的内容相似,出借人均为韩光山,出借时间均发生在2016年至2017年,月利率1%。诉讼中，本院发现北京利通汽车咨询服务有限公司各地分公司作为原告或深圳市联合利信融资租赁有限公司作为原告在湖南省、广东省、湖北省等地均有模式与本案相当的追偿权纠纷案件[如（2019）湘1002民初2807号、（2017）粤0604民初12419号、（2017）冀0802民初3067号等]，这些案件的出借人均为韩光山。再查明，北京利通肇庆分公司是北京利通汽车咨询服务有限公司的分公司，该总、分公司的法定代表人均为李国峰，其经营范围有：经济贸易咨询；市场调查；财务咨询；技术推广、技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询；承办展览展示活动；汽车尾气治理；汽车装饰；销售汽车零配件、机械设备、五金交电、日用杂货；经营电信业务（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；经营电信业务以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。北京利通肇庆分公司的登记地址为肇庆市端州区*******文化创意大厦901办公室（在本案及其他案件的借款协议/借款担保协议中韩光山居住地址均是该地址）。对于案涉的各方主体的关系，北京利通肇庆分公司陈述本案由其居间介绍韩光山与廖伟松签订借款合同，其与韩光山仅是简单的合作介绍关系。庭审中，北京利通肇庆分公司陈述:1、韩光山在出借涉案借款时先扣除廖伟松应支付给北京利通肇庆分公司第一期的咨询费、审核费、服务费合计1008元和安装GPS费用3360元；2、廖伟松每期偿还本息18368元是包括本金14000元、利息3360元和应支付给北京利通肇庆分公司的相关服务费用1008元；3、廖伟松使用借款后仅偿还5期的本息,韩光山每月未将廖伟松所支付的服务费用1008元给北京利通肇庆分公司。本院认为，本案为追偿权纠纷。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席审理。经审查，北京利通汽车咨询服务有限公司及其各分公司、深圳市联合利信融资租赁有限公司及其肇庆分公司与韩光山通过长期、稳定的模式对外出借款项，即韩光山作为出借人出借款项，北京利通汽车咨询服务有限公司或者其分公司作为居间介绍人，深圳市联合利信融资租赁有限公司作为担保人代偿后进行追偿或者韩光山作为出借人出借款项，北京利通汽车咨询服务有限公司或者其分公司作为保证人代偿后进行追偿,且韩光山、原告、深圳市联合利信融资租赁有限公司肇庆分公司在协议中的地址，均为肇庆市端州区*******文化创意大厦901。深圳市联合利信融资租赁有限公司肇庆分公司的法定代表人曾是原告的负责人。综上，本院认定韩光山、原告作为利益共同方，存在向社会不特定主体出借资金的行为，且具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属以发放贷款作为日常经营活动，其未经有权机关依法批准以发放贷款为日常业务活动违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项的规定，案涉《借款协议》及《借款服务协议》应为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告因该借款协议取得财产，应当返还。对于具体的返还数额，1、原告陈述韩光山在支付案涉借款时先扣除3360元的GPS安装费，但原告未能举证证明韩光山已代被告向其支付3360元的GPS安装费，且被告在《收条》中未明确该3360元的GPS安装费，故本院对原告该陈述不予采信；2、合同约定被告每月应向原告支付咨询费、审核费及服务费合计1008元（被告每期向韩光山偿还本息数额18368元已包括该费用1008元），故《收条》所载代借款人向第三方支付服务费、咨询费、审核费等相关费用合计1008元，实为通过变相形式预扣利息，对该部分本院不予确认，故被告因借款协议取得财产应为实际转账的331632元，扣减被告已经偿还的5期款项91840元（18368元×5=91840元），被告尚欠的款项为331632元-91840元=239792元。关于利息问题，因《借款协议》无效,合同中关于逾期罚息及违约金的约定无效，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定,确定被告应按年利率6%的标准,自逾期之日（2016年11月2日）起至实际清偿之日止计付利息给原告。关于原告主张的抵押权，被告以其所有的奥迪粤H*****小型轿车为原告的担保提供反担保并已办理抵押登记,且双方约定“如《借款协议》及/或《借款服务协议》被部分或者全部确认为无效，则抵押财产的担保范围为主合同债务人因主合同无效而承担的返还财产、赔偿损失等责任”，该约定合法有效,原告在被告未清偿债务范围内,对上述借款抵押物依法享有优先受偿权。关于律师费问题。因本案《借款协议》和《借款服务协议》无效,原告的行为具有明显过错。因原告自行造成的律师费损失,且《抵押合同》中约定如《借款协议》及/或《借款服务协议》被部分或者全部确认为无效，则抵押财产的担保范围为主合同债务人因主合同无效而承担的返还财产、赔偿损失等责任,并未明确包含律师费,故对原告主张的律师费,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十三条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:一、被告廖伟松在本判决生效之日起七日内向原告北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司返还款项239792元及利息(以未还款项为基数,自2016年11月2日起按年利率6%标准计付至实际清偿之日止);二、原告北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司对被告廖伟松名下奥迪粤H*****车辆处置后的价款在上述第一项判项确定的范围内享有优先受偿权;三、驳回原告北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8052.3元（原告已预交）,由原告北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司负担3155.42元,由被告廖伟松负担4896.88元并在本判决生效之日起七日内迳付给原告北京利通汽车咨询服务有限公司肇庆分公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  肖静丽审 判 员  张伟强人民陪审员  伍惠芳二〇二〇年六月十九日书 记 员  陈主航