广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终96号原公诉机关鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴智彬，男，1991年3月2日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省鹤山市。因本案于2019年1月5日被羁押，同日被刑事拘留，于2019年2月3日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。辩护人胡燕平，广东皓朗律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。鹤山市人民法院审理鹤山市检察院指控原审被告人吴智彬犯合同诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤0784刑初394号刑事判决。宣判后，原审被告人吴智彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院检察员检察员黄晓芳、检察官助理李洪燕出庭履行职务，上诉人吴智彬及辩护人胡燕平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年期间，吴智彬因欠银行信用卡贷款无力偿还，利用已抵押的自有汽车、租赁得来的汽车及伪造的车辆手续证件多次向他人抵押借款，骗取他人钱财。具体分述如下：（1）2018年1月12日，吴智彬利用从鹤山市某某车行周某某处租赁的丰田小汽车，由吴某某（另案处理）持伪造的身份证冒充周某某，将该车辆以50000元抵押给王某某，王某某扣除利息3000元，吴智彬实得47000元。（2）2018年5月15日，吴智彬利用从张某某处租赁的丰田小汽车，由吴某甲（另案处理）冒充车主，伪造车辆行驶证及机动车登记证书，将该车辆以130000元抵押给王某某，王某某扣除利息实付吴智彬126100元。（3）2018年8月5日，吴智彬伪造假的机动车登记证，隐瞒其本人的本田思威牌小汽车已抵押的事实，将该车辆以130000元抵押给王某某，王某某扣除利息实付吴智彬126100元。后王某某将吴智彬的车卖出得85000元。（4）2018年8月30日，吴智彬利用从鹤山市某某租车行罗某某处租赁的思域小汽车，伪造行驶证及机动车登记证，将该车辆以80000元抵押给王某某，王某某扣除利息后实付吴智彬73600元。（5）2018年9月23日，吴智彬利用从梁某某处租赁的丰田小汽车，由吴某甲持伪造的身份证冒充梁某某，将该车辆以40000元抵押给鹤山市某某寄售行，扣除寄售预支款3000元，吴智彬实得37000元。（6）2018年10月13日，吴智彬利用从张某某处租赁的北京现代小汽车，谎称该小车为本人购买但未过户的车辆，持行驶证以30000元抵押给鹤山市某某寄售行，扣除寄售预支款3000元，吴智彬实得27000元。（7）2018年10月15日，吴智彬利用从张某某处租赁的号名爵小汽车，谎称该小车为本人购买但未过户的车辆，持行驶证以30000元抵押给鹤山市某某寄售行，扣除寄售预支款3000元，吴智彬实得27000元。（8）2018年7月9日，吴智彬利用从麦某某处租赁的东风日产小车，由吴某某持伪造的身份证冒充麦某某，将该车辆以50000元抵押给陈某某。陈某某于2018年9月14日发现该车权属有异遂报警，吴智彬亲属于2018年9月15日归还陈某某50000元。案发后，陈某某对被告人表示谅解。（9）2018年5月至8月期间，吴智彬利用从张某某处租赁的北京现代小车、别克小车及骐达小车，伪造行驶证抵押给欧某某，共收取约100000元。吴智彬骗得钱财后，用于偿还个人债务，翟某某、王某某发现车辆权属有异后，催款未果。2019年1月5日凌晨，王某某等人将吴智彬扭送至鹤山市公安局桃源派出所。案发后，鹤山市某某寄售行经营者翟某某收到吴智彬家属的赔偿款20000元，翟某某对吴智彬表示谅解；吴智彬家属代吴智彬赔偿欧某某100000元，并取得被害人谅解。原审法院认定上述事实，有到案、破案经过，相关书证材料，被害人王某某、翟某某、翟某甲、陈某某、欧某某的陈述，证人汪某、张某某、黄某某、罗某某、李某某、周某某、梁某某、李某甲、李某乙、麦某某、宋某某的证言，吴智彬的供述，辨认笔录，鉴定意见，现场勘查笔录及照片等证据。原审法院认为，吴智彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控吴智彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，定性不当，导致量刑过高，一审法院予以纠正。吴智彬到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。吴智彬家属代吴智彬积极赔偿部分被害人的损失，获得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。吴智彬的辩护人认为吴智彬如实供述其犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，可以从轻处罚的辩护意见，理据充分，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、吴智彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币200000元；二、责令吴智彬于本判决发生法律效力次日起十日内退赔被害人王某某人民币287800元（47000+126100+126100+73600-85000＝287800）、退赔被害人翟某某人民币71000元（37000+27000+27000-20000＝71000）；三、扣押吴智彬机动车登记证书4本及行驶证3本作为本案物证，予以封存。上诉人吴智彬不服一审判决，上诉提出：一是一审判决认定合同诈骗罪的诈骗金额认定错误，其自获取本金后一直通过支付宝、微信、网银等多种方式向被害人王某某、翟某某偿还利息26期合计金额16.8万元。其侦查阶段、审查起诉阶段曾请求公安机关、检察机关调取证据，但以上机关并没有调取导致一审判决金额有误；二是一审判决量刑畸重，一审法院按照错误的诈骗金额作出量刑，没有考虑其退赔部分金额获得被害人谅解的情节以及其在一审阶段已预缴了13万元的罚金。综上，请求二审法院在查明事实的基础上进行改判。上诉人吴智彬的辩护人提出：一、一审判决认定的吴智彬合同诈骗所得数额过高，导致量刑畸重，应当予以纠正。根据1991年4月23日最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”综合当前在案证据，应认定吴智彬案发前已向王某某退还148800元；二、从在案证据来看，王某某、翟某某出借借款所收取的利息过高，涉嫌非法放贷，具有一定的过错；三、量刑方面，吴智彬有以下的从轻处罚情节：1.吴智彬到案后如实坦白供述自己的罪行，有悔罪表现；2.案发后，吴智彬在家属的协助下向被害人退赔了部分款项，得到了部分被害人的谅解；3.吴智彬是初犯、没有犯罪前科且家庭困难急需吴智彬早日返回社会工作赡养家庭，故恳请法院对其酌情从轻处理。出庭检察员发表如下检察意见：一、涉案利息不应当予以扣除。根据二审阶段调取的新证据可以证实吴智彬实际支付了4.64万元的利息。辩护人援引了最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复作为将利息扣除的一个依据。检察员认为上述电话答复并非是法律及司法解释，且是针对个案的一个答复，仅具有参考性，不能作为定案的依据。即使是将其作为定案的依据，电话答复所指扣除的数额应当认定为本金，而并非是利息。因此检察员认为吴智彬已支付部分利息是为了取得被害人的信任继而继续实施诈骗的行为，即支付利息行为实际上是一种犯罪的成本，不应当予以扣除。二、一审量刑合法，一审判决根据吴智彬的犯罪情节以及悔罪表现，判处七年九个月并处罚金20万元，二审即使是将吴智彬支付的六万多元利息扣掉，量刑幅度也是在三到十年，故一审的量刑恰当。综上建议维持吴智彬的定罪量刑，但鉴于已支付部分利息，应当将该部分利息从被退赔被害人的款项中予以扣除。二审审理查明，2018年期间，上诉人吴智彬因欠银行信用卡贷款无力偿还，利用已抵押的自有汽车、租赁得来的汽车及伪造的车辆手续证件多次向他人抵押借款，骗取他人钱财。具体分述如下：1.2018年1月12日，吴智彬利用从鹤山市某某车行周某某处租赁的丰田小汽车，由吴某某（另案处理）持伪造的身份证冒充周某某，将该车辆以50000元抵押给王某某，王某某扣除利息3000元，吴智彬实得47000元。2.2018年5月15日，吴智彬利用从张某某处租赁的丰田小汽车，由吴某甲（另案处理）冒充车主，伪造车辆行驶证及机动车登记证书，将该车辆以130000元抵押给王某某，王某某扣除利息实付吴智彬126100元。3.2018年8月5日，吴智彬伪造假的机动车登记证，隐瞒其本人的本田思威牌小汽车已抵押的事实，将该车辆以130000元抵押给王某某，王某某扣除利息实付吴智彬126100元。后王某某将被告人本人的车卖出得85000元。4.2018年8月30日，吴智彬利用从鹤山市某某租车行罗某某处租赁的思域小汽车，伪造行驶证及机动车登记证，将该车辆以80000元抵押给王某某，王某某扣除利息后实付吴智彬75200元。5.2018年9月23日，吴智彬利用从梁某某处租赁的丰田小汽车，由吴某甲持伪造的身份证冒充梁某某，将该车辆以40000元抵押给鹤山市某某寄售行，扣除寄售预支款3000元，吴智彬实得37000元。6.2018年10月13日，吴智彬利用从张某某处租赁的北京现代小汽车，谎称该小车为本人购买但未过户的车辆，持行驶证以30000元抵押给鹤山市某某寄售行，扣除寄售预支款3000元，吴智彬实得27000元。7.2018年10月15日，吴智彬利用从张某某处租赁的名爵小汽车，谎称该小车为本人购买但未过户的车辆，持行驶证以30000元抵押给鹤山市某某寄售行，扣除寄售预支款3000元，吴智彬实得27000元。8.2018年7月9日，吴智彬利用从麦某某处租赁的东风日产小车，由吴某某持伪造的身份证冒充麦某某，将该车辆以50000元抵押给陈某某。陈某某于2018年9月14日发现该车权属有异遂报警，吴智彬亲属于2018年9月15日归还陈某某50000元。案发后，陈某某对被告人表示谅解。9.2018年5月至8月期间，吴智彬利用从张某某处租赁的北京现代小车、别克小车及骐达小车，伪造行驶证抵押给欧某某，共收取约100000元。吴智彬骗得钱财后，用于偿还个人债务，翟某某、王某某发现车辆权属有异后，催款未果。2019年1月5日凌晨，王某某等人将吴智彬扭送至鹤山市公安局桃源派出所。案发后，鹤山市某某寄售行经营者翟某某收到吴智彬家属的赔偿款20000元，翟某某对吴智彬表示谅解；吴智彬家属代吴智彬赔偿欧某某100000元，并取得被害人谅解。另查明：吴智彬在案发前通过支付宝、微信、中国农业银行、中国建设银行分别向王某某归还了121835元；向翟某某归还了50500元。上述事实，除有经原审庭审质证的证据予以证实外，还有二审经庭审质证的以下证据予以证实：1.吴智彬家属于二审审理过程中提交吴智彬案发前通过微信、支付宝向王某某、翟某某还款的截图，证实案发前吴智彬每月均通过微信、支付宝向翟某某支付。2.被害人王某某二审补充侦查的陈述：其于2018年1月至8月份分四次向吴智彬转账支付47000元、126100元、126100元、75200元，并约定每月等额利息为3000元、7800元、7800元、4800元。其确认吴智彬通过微信、支付宝两种方式还款，分别于2018年2月14日、3月15日、4月16日、5月11日、7月6日、8月5日、8月20日、8月21日、8月30日、2018年6月23日、7月3日、7月19日、8月23日通过微信、支付宝方式转账偿还49100元利息。其还陈述与吴智彬在2018年前还存在其他借款关系，对于2018年前的借款不再追究。3.被害人翟某某二审补充侦查的陈述：其确认一审判决认定的被吴智彬诈骗数额91000元，还陈述其与吴智彬在案发时间段存在正常车辆抵押借款业务，期间吴智彬通过微信向其转账的金额包括正常合法车辆抵押的利息以及被诈骗金额的利息，其通过计算认为扣除正常合法车辆抵押的利息后吴智彬向其还款至少有15500元。4.证人吴某甲的证言：其于二审审理过程中登陆吴智彬微信、支付宝账户并截取吴智彬通过微信、支付宝方式向王某某、翟某某还款的界面提交给江门市中级人民法院。在其提交的涉及王某某、翟某某的交易截图当中，其确定王某某及翟某某的微信昵称及身份情况。其没有找王某某和翟某某确认过。其所提供的截图当中截图了吴智彬转给王某某和翟某某的交易截图，核对过是完整的。但两名被害人转给吴智彬的交易截图其没有截取。5.吴智彬支付宝收支流水记录，证实吴智彬在2018年期间每月定期多次向王某某、翟某某转账相对固定数额。6.吴智彬在涉案期间微信转账给王某某、翟某某的记录，吴智彬支付宝转账给王某某的记录。以上证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人吴智彬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予以惩处。对吴智彬及其辩护人所提上诉辩解、辩护意见，结合出庭检察员检察意见综合评判如下：一、关于本案认定合同诈骗金额的问题（一）王某某被诈骗金额认定为252565元，理由如下：1.根据王某某、吴智彬微信、支付宝及银行流水记录以及二人关于转账数额的陈述及供述等证据证实，王某某共向吴智彬转账人民币374400元。2.在二审审理过程中，王某某确认收到吴智彬部分微信转账金额，其他未确认部分原因为时间间隔太久或者是与吴智彬还存在其他债权债务关系，但未能提供相应证据予以证明，故对王某某该部分陈述应结合将在案证据予以综合评价。3.二审审理过程中吴智彬家属向本院提交了吴智彬通过微信、支付宝定期向王某某偿还相对固定金额款项的截图，截图显示相关支付记录与吴智彬名下农业银行、建设银行流水记录能够相互对应，亦与二审期间调取的证据能够印证，故应认定能与银行流水记录对应的微信、支付宝转账记录真实，可认定计算案发前吴智彬向王某某支付款项的证据。综合微信、支付宝转账记录、银行流水等证据计算吴智彬在案发前已向王某某支付121835元。吴智彬仍需向被害人王某某退赔167576元（47000+126100+126100+75200-121835-85000＝167565）。（二）翟某某被诈骗金额认定为40500元，理由如下：1.根据翟某某、翟某甲、吴智彬微信、支付宝及银行流水记录以及以上人员关于转账数额的陈述及供述等证据证实，翟某某共向吴智彬转账人民币91000元。2.在二审审理过程中，翟某某确认收到吴智彬部分微信转账金额，其他未确认部分原是与吴智彬还存在其他债权债务关系。3.二审审理过程中吴智彬家属向本院提交了吴智彬通过微信定期向翟某某偿还相对固定金额款项的截图，截图显示相关支付记录与吴智彬名下农业银行、建设银行流水记录能够相互对应，亦与二审期间调取的证据能够印证，故应认定能与银行流水记录对应的微信转账记录真实，可认定计算案发前吴智彬向翟某某支付款项的证据。综合微信转账记录、银行流水等证据计算吴智彬在案发前已向翟某某支付50500元。吴智彬仍需向被害人翟某某退赔20500元（37000+27000+27000-50500-20000＝20500）。综上吴智彬在案发前诈骗被害人王某某、翟某某合计303065元，王某某、翟某某所提与吴智彬存在其他合法民事纠纷但目前在案证据无法予以证明的可另寻法律途径进行救济。二、关于吴智彬所提预缴在鹤山市人民法院13万元性质的问题。经查，吴智彬所提一审阶段已预缴的13万元为其其他民事案件强制执行款项，该笔款项已经脱离吴智彬的控制，该笔款项的用途人民法院将根据法律规定进行执行分配，吴智彬对该笔款项的用途并不具有支配的权限，故不属于吴智彬所提提前预缴的款项，该点意见依法无据，不予采纳。三、关于本案的量刑。根据二审审理重新确认的吴智彬案发前诈骗被害人王某某、翟某某的金额，结合《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》有关规定，“个人进行合同诈骗犯罪的数额标准……20万元以上不满120万元为‘数额巨大’……。”根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，本案上诉人吴智彬的诈骗金额应属“数额巨大”，本院在对吴智彬的量刑时予以调整。吴智彬及辩护人所提吴智彬家属在案发后积极代为赔偿被害人经济损失、吴智彬具有如实供述情节等一审已作评价，本院在此不再赘述。综上，原审判决认定事实不清，但对于本案定罪准确，审判程序合法，故本院在查清事实的基础上对认定事实及量刑部分予以调整。上诉人及其辩护人所提上诉辩解辩护意见符合法律规定部分，本院予以采纳，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持鹤山市人民法院（2019）粤0784刑初394号刑事判决中第一项对上诉人吴智彬的定罪部分及第三项；二、撤销鹤山市人民法院（2019）粤0784刑初394号刑事判决中第一项对上诉人吴智彬的量刑部分及第二项；三、上诉人吴智彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月5日起至2023年1月4日。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）四、责令上诉人吴智彬于本判决发生法律效力次日起十日内退赔被害人王某某人民币167576元、退赔被害人翟某某人民币20500元。本判决为终审判决。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇二〇年六月二十八日法官助理 林燕玲书 记 员 尹焕好附相关条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。