贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黔行申95号再审申请人（一审被告、二审上诉人):凯里市市场监督管理局。住所地：凯里市北京西路**。负责人:文成，党组书记、局长。委托诉讼代理人：周霞。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐洪彩，女，1969年2月27日出生，汉族，住凯里市，个体工商户。原审被告：凯里市人民政府（复议机关），，住所地：凯里市市府路**法定代表人：杨波，市长。再审申请人凯里市市场监督管理局（以下简称凯里市场监督局）因徐洪彩诉凯里市场监督局、凯里市人民政府（以下简称凯里市政府）行政处罚与行政复议决定一案，不服黔东南苗族、侗族自治州中级人民法院(2019)黔26行终108号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。凯里市场监督局申请再审称，（一）一、二审判决以“被申请人从雷贵强处购进的牛油系非食品原料生产食品的事实不清,证据不足”为由,进而认定“被申请人构成经营非食品原料生产食品的事实不成立”，属认定事实错误。1.凯里市徐满豆花面馆（经营者徐洪彩）在未索取、查验生产许可及相关手续的情况下,向雷贵强购买和使用牛油的违法事实存在；2.有充分证据证明雷贵强出售给被申请人的牛油为有毒、有害的非食品原料。第一，案涉《认定意见书》属于专家意见,归类为证人证言,证明该牛油的加工原材料不能作为生产食品的原料使用。黔东南州食品安全专业委员会的专家对封存在凯里市冷冻厂雷贵强加工点三轮车上的牛油加工原料进行认定,专家现场查验,结合相关询问笔录,最终得出以上认定意见。同时检验人员已穷尽一切技术手段,在有限的技术检验条件下,无法得出有效的检验结果,因此该案根据《认定意见书》作为证据证明该牛油的加工原材料不能作为生产食品的原料使用。虽然在一审、二审判决中认定《认定意见书》不具备证明效力,但是无论其是否具有证明力均不影响本案事实的认定和定性,因为该《认定意见书》所认定的事项即雷贵强炼制牛油使用了何种原料、该原料是否为废弃物已得到其他证据充分的证实,就所使用原料是否可用于炼制牛油的问题依据《食品安全国家标准一食用动物油脂》即可直接判断；第二，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26刑终141号刑事判决书已明确认定雷贵强生产牛油原料系肉制品废弃物,“构成危害人体健康物质”；第三，根据相关规定,雷贵强生产的牛油系有毒、有害的非食品原料。根据《两高关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料:……（四）其他危害人体健康的物质。”根据国家质量标准《食品安全国家标准—食用动物油脂》的规定,“食用动物油脂指以经动物卫生监督机构检疫、检验合格的生猪、牛、羊、鸡、鸭的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织,炼制成的适用猪油、牛油、羊油、鸡油、鸭油。”根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定,“地沟油”犯罪,是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油”“生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。”根据国家质量标准《食品安全国家标准—食用动物油脂》的规定,淋巴、脏器不可用于食用牛油的原料。雷贵强生产牛油所使用的原料除牛板油外,还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉，其使用原料在各类肉及肉制品加工废弃物之内。从物品售卖者的处理方式,雷贵强装载的容器运输的工具、到加工处置的方式和环境,应可得出系典型的食品生产加工废弃物,故雷贵强生产牛油系加工牛制品废弃物。在无明确的法律、法规直接认定“其他危害人体健康的物质”的情况下,应依据《食品安全国家标准—食用动物油脂》与《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》这两项依据来认定雷贵强生产牛油原料系加工牛制品废弃物,构成危害人体健康物质。无论是牛油原料还是加工而成的牛油都应是构成危害人体健康的物质。据此可认定雷贵强生产的牛油系有毒、有害的非食品原料；3.被申请人构成经营非食品原料生产食品的行为。第一，被申请人出售的牛肉粉都添加了以牛油勾兑加工而成的汤汁,牛油在此既具有食品属性也具有原料属性,但更多是原料属性。将牛油仅定性为食品属性,而否定其原料属性,显然有失偏颇；第二，虽然被申请人所购进的牛油不是直接售卖,但雷贵强生产的牛油系有毒、有害的非食品原料,被申请人将牛油添加到其出售的牛肉粉和素粉中,构成危害人体健康物质,系经营非食品原料生产食品的行为。（二）二审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十三条:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品;”，被申请人在未索取、查验生产许可及相关手续的情况下,向雷贵强购买和使用牛油的违法事实存在,且有充分证据证明雷贵强出售给被申请人的牛油为有毒、有害的非食品原料。被申请人在其售卖的粉中将“牛油”作为原料一种,加工产制的牛肉粉属于用非食品原料生产的食品。退一步说,即使一、二审判决不认为被申请人使用牛油的行为符合“用非食品原料生产的食品”的情形,但既然雷贵强出售的牛油是“有毒有害食品”,此牛油当然属于“危害人体健康的物质”范畴,因此再审被申请人使用牛油的行为同样符合该条“在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”的情形。综上,申请人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条之规定，申请再审。本院经审查认为，一、关于原审判决认定被诉行政行为认定事实不清、主要证据不足是否错误的问题。第一，根据行政诉讼法的相关规定，原告的诉讼请求如果是要求撤销或者变更行政机关旨在剥夺行政相对人某些权利或者科以行政相对人义务的，原则上应当由行政机关承担举证责任。凯里市场监督局应当提交充分证据证明其作出案涉行政处罚行为认定的事实证据确实充分、依据的法律规范正确、行政程序合法；第二，经查阅原审卷宗，凯里市场监督局提交的其认定被申请人在生产经营过程中存在使用不能食用的非食品原料生产食品的违法事实的证据材料包括雷贵强讯问笔录、徐洪彩调查讯问笔录、现场检查笔录、《复函》以及《认定意见书》等。案涉《行政处罚决定书》（凯市监处字[2017]48号）载明：“现查明：……从雷贵强处购进经黔东南州食品药品监督管理局鉴定为非食品原料食品的牛油实施加工销售经营。……以上事实由以下证据证明：证据（一）：黔东南州食品药品监督管理局2016年5月30日（黔东南食药监函[2016]5号）文件及2016年5月6日《认定意见书》。证明当事人从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品。……”由此可见，黔东南州食品药品监督管理局2016年5月6日的《认定意见书》以及2016年5月30日的《关于对雷贵强用于加工牛油的原材料进行认定的复函》（以下简称《原材料认定复函》）是案涉行政行为认定被申请人徐洪彩构成非食品原料食品经营的主要证据之一；第三，2016年5月30日《原材料认定复函》的主要内容为：“一、该牛油加工原料为商贩废弃的零碎脂肪、碎肉，其中有牛气管以及牛气管附着脂肪、牛头骨、零碎脂肪和肠系膜脂肪，肠系膜脂肪中附有淋巴结。二、该原料系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用”；《认定意见书》的主要内容为：“经专家现场查验并结合相关询问笔录，形成以下认定意见：一、该牛油加工原料为商贩废弃的零碎脂肪、碎肉，其中有牛气管以及牛气管附着脂肪、牛头骨、零碎脂肪和肠系膜脂肪，肠系膜脂肪中附有淋巴结。二、该原料系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用”。一方面，从内容上看，该两份材料均指向的是生产牛油的原材料，对于牛油本身的性质以及是否属于“非食品原料”并未作出明确界定；另一方面，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，《认定意见书》及《原材料认定复函》没有记载鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，不符合前述法律规定的相关要求，不能作为认定案件事实的依据；第四，根据《最高人民法院》第三十条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据”。行政行为应当建立在充分的证据基础之上，行政行为所依赖的证据应当在做出行政行为之前取得，事后证据不能用来弥补行政行为的缺陷。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26刑终141号刑事判决书并非凯里市场监督局在作出案涉具体行政行为时依据的证据，且该份判决书主要认定生产牛油的原材料构成《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（四）项所指的“其他危害人体健康物质”，并判决雷贵强、胡应学二人构成生产销售有毒、有害食品罪，但该判决并未直接认定案涉牛油系有毒有害的非食品原料。综上，原审法院认定凯里市场监督局认定事实不清，证据不足并无不当。凯里市市场监督局的此项再审理由不成立。二、关于原审判决认定被诉行政处罚决定适用法律错误是否错误的问题。充分查明事实是正确适用法律的前提。《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项规定为“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”，在并未查明案涉牛油的性质以及是否属于该条法律规定所称的“非食品原料”、“食品添加剂以外的化学物质”或“其他可能危害人体健康的物质”的情况下，凯里市场监督局即适用该条规定作出行政处罚决定，原审法院认为其根据未查明的事实即适用2015年修订后的《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定对徐洪彩进行处罚，属于适用法律错误并无不当，凯里市场监督管理局的此项再审理由不成立。综上，凯里市场监督局的再审理由不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条的规定，裁定如下：驳回凯里市市场监督管理局的再审申请。审判长  朱进审判员  严白审判员  王君二〇二〇年六月二十日法官助理唐运稳书记员牛洁