广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂06刑终39号 原公诉机关防城港市港口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴猛，男，1992年7月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月21日被防城港市公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴明朗，男，1992年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月21日被防城港市公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人何祖龙，广西精一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张炳振，男，1991年11月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月21日被防城港市公安局刑事拘留，2019年4月25日变更为监视居住，2020年1月15日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人梁宇宸，广西精一律师事务所律师。 原审被告人吴鼎凯，男，1993年12月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月21日被防城港市公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控原审被告人吴猛、吴明朗、吴鼎凯、张炳振犯诈骗罪一案，于二〇二〇年一月十五日作出（2019）桂0602刑初128号刑事判决，原审被告人吴猛、吴明朗、张炳振不服，提出上诉。本院于2020年3月18日立案，并依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及听取辩护人、检察员意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年2月，被告人吴猛为实施电信诈骗事先购买好电脑、移动硬盘、Ｕ盘、手机、手机上网卡、银行卡等作案设备。2019年3月份，吴猛向被告人吴明朗、吴鼎凯提出做ＱＱ诈骗骗钱，吴明朗、吴鼎凯表示同意。于是三人商量前往防城港实施诈骗。之后2019年3月17日下午，吴猛、吴明朗、吴鼎凯准备驾驶桂Ａ×××××宝骏牌面包车从广西宾阳县前往防城港市，被告人张炳振知道后要求一同前往。四人到达防城港市港口区后住在吴明朗父亲吴某经营的红林湾宾馆502、503号房间，并将503号房间作为诈骗窝点。入住宾馆后，吴猛在网上搜索“ＱＱ批发商城”等网站多次购买ＱＱ账户，并使用购买的ＱＱ账户与ＱＱ昵称为“8号客服”的用户联系购买学生家长群，同时使用“天眼查”和“企查查”平台，搜索出全国各地的企业、公司法人代表的相关资料信息，制作成文档存放于移动硬盘中，作为实施诈骗的对象。期间，吴猛等人采取用购买来的ＱＱ账户冒充学生添加购买家长群中相对应的家长ＱＱ，如家长添加为好友后，吴猛等人则按事先准备好的聊天模式与家长聊天，冒充学生谎称学校邀请到清华大学等名校的教授到学校培训，培训内容有数学、商务英语、计算机等科目，每门科目需交9900元至15800元不等的培训费，再发送事先准备的尾号7178为中国农业银行账号（开户名为姜长军）给家长。吴猛等人还用ＱＱ冒充公司企业法人添加公司财务等人的ＱＱ，再谎称委托政府领导办事，需要5万元资金运作，领导不便直接收现金，也不便以自己的名义直接转钱给领导，叫被害人先发银行账号过来，被告人将钱转进银行账号后再帮转给领导，后吴猛等人用事先下载好的银行转账凭证单给被害人看，从而获取被害人的信任，随后称跨行转款到账时间会延迟，叫被害人先转钱到事先准备好的账号。 2019年3月20日，被告人吴猛、吴明朗、吴鼎凯、张炳振在进行诈骗过程中被抓获，没有实际取得诈骗款项。吴猛、吴明朗、吴鼎凯、张炳振实施诈骗的对象遍及广西、福建等地，从电子数据中反映诈骗800多人次，其中到案的七名被害人被诈骗的金额为31.13万元（未遂）。 上述事实，原判采纳了受案登记表、立案决定书，抓获经过，搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单、指认照片，发还物品、文件清单，聊天记录截屏，户籍证明，证明，银行开户信息及交易流水清单，被害人刘某1、刘某2、蒋某、陈某、于某的陈述，被害人王某、崔某的陈述及ＱＱ聊天记录，证人吴某的证言，被告人吴猛、吴明朗、吴鼎凯、张炳振的供述及辩解，鉴定文书，辨认笔录，现场勘验笔录及现场照片，电子数据检查笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人吴猛、吴明朗、吴鼎凯、张炳振以非法占有为目的，通过QQ软件对不特定多数人实施电信诈骗，骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。吴猛、吴明朗、吴鼎凯、张炳振在实施诈骗过程中，被被害人识破而未诈骗到财物，属于被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。在共同犯罪过程中，吴猛提出犯意，负责准备作案工具，教唆犯罪方法，负责食宿，积极实施诈骗活动，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚。吴明朗、吴猛、张炳振起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。吴猛、吴明朗、吴鼎凯到案后，如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。决定对吴猛从轻处罚，对吴明朗、吴鼎凯、张炳振减轻处罚。扣押在案的作案工具应当依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百六十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人吴猛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五万元。被告人吴明朗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。被告人吴鼎凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。被告人张炳振犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。随案移送的扣押物品：5台手提电脑、4个固体硬盘、1张中国农业银行卡、4个U盘、22台手机、7张SIM卡、7张充值卡、4条内存条，依法予以没收。 上诉人吴猛称，原判没有按照广西高院常见量刑指导意见进行量刑，属量刑畸重，请求予以改判。其辩护人意见与其一致，建议对吴猛从轻、减轻处罚。 上诉人吴明朗提出，本案系犯罪未遂，其为从犯，具有坦白情节，应当给予更大幅度的减轻处罚，请求二审予以改判。其辩护人与其一致，建议对其减轻处罚。 上诉人张炳振否认原判认定事实，提出其没有参加诈骗，请求判处其无罪。其辩护人提出，本案同案其他三人均在一审庭审中明确表明张炳振没有参与实施诈骗；在案无证据直接证实张炳振进行了诈骗实施行为，本案中的证据达不到高度盖然性的标准，应当适用疑罪从无原则。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴猛、吴明朗、张炳振及原审被告人吴鼎凯以非法占有为目的，通过QQ软件对不特定多数人实施电信诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。四人实施诈骗过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，吴猛起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴明朗、张炳振、吴鼎凯起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。吴猛、吴明朗、吴鼎凯具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人张炳振提出本案事实不清，证据不足的辩解意见，原判对此已经予以评析，在案证据足以证实其参与诈骗犯罪事实，对其上诉及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。对吴猛、吴明朗及其辩护人提出量刑过重的上诉及辩护意见，考虑电信诈骗案件涉案被害人众多，诈骗金额不宜掌握等客观因素，原判根据上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，在法律幅度内进行定罪处罚，所适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对吴猛、吴明朗及其辩护人的上诉、辩护意见，本院不予采纳。防城港市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵日友 审判员  何文强 审判员  牙政远 二〇二〇年六月十六日 书记员  朱 斌