江西省吉安市青原区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0803民初495号原告：江西绿巨人生态环境股份有限公司，住所地江西省吉安市吉州区兴桥镇吉福路12公里北侧，统一社会信用代码913608007723765424。法定代表人：曾庆斌，总经理。原告：江西省兴森园林养护有限公司，住所地江西省吉安市吉州区兴桥镇吉福路12公里北侧农业专家大院大楼****，统一社会信用代码91360802327693072G。法定代表人：王小斌，总经理。两原告共同委托诉讼代理人：张志军。被告：张美秀，女。委托诉讼代理人：郭昊，江西钧略律师事务所律师。原告江西绿巨人生态环境股份有限公司（以下简称绿巨人公司）、江西省兴森园林养护有限公司（以下简称兴森公司）与被告张美秀财产损害赔偿纠纷一案,本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告绿巨人公司、兴森公司的委托诉讼代理人张志军、被告张美秀及其委托诉讼代理人郭昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告张美秀退还非法占用原告的资金98174.93元；2.请依法判令被告张美秀偿还欠款126770.73元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：两原告系母子公司关系。被告张美秀原为原告绿巨人公司员工，后委派到原告兴森公司任经理一职，2019年9月3日从原告处离职。在其任职期间，其多次利用职务便利占用原告资金。据统计，被告占用备用金5000元、周转金85686.93元，利用职务便利收取客户花卉租金7488元不归还公司；2018年初被告被诈骗，造成原告损失款项467541.46元，考虑到被告的实际情况，出于人道主义，原告与被告于2018年2月18日协商，除司法机关追回的款项，其余损失原告与被告各半承担。从2018年4月开始，被告用其工资、奖金共归还67000元，司法机关追回80000元。被告离职后，原告曾多次要求与被告协商解决，被告一直置之不理，甚至以拉黑电话、删除微信好友的方式拒绝。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告张美秀辩称，一、两原告诉请所依据的事实和理由与客观事实不相符，本案的基本事实如下：1.被告张美秀为两原告公司的员工，两原告为逃避税收监管，私账公用，借用被告尾号为522的赣州银行卡供公司长期使用，在使用过程中卡内金额被诈骗，吉安市公安局吉州分局于2018年1月19日立案侦查，于2019年8月13日追回80000元，目前追赃工作仍在进行。并非原告所称“张美秀非法占用资金”以及“欠款”；2.两原告为隐瞒其借用公司员工个人银行卡进行资金往来的情况，要求被告以个人名义前往公安机关报案，同时以开除为由胁迫被告签订《欠款协议》，扣发被告的工资、奖金，并提起诉讼；3.针对两原告克扣被告工资、奖金事宜，张美秀保留对两原告申请劳动仲裁的权利。二、本案不属于人民法院的案件受理范围。根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。即使原告认为被告给其造成了损失，也应当通过劳动仲裁程序予以维护权利，而不能直接向人民法院提起诉讼。三、本案的发生系因两原告在使用被告个人银行卡过程中，因卡被银行自助取款机呑进去了，银行工作人员通知被告去修改卡密码，在此过程中被犯罪分子利用而转移卡内资金，被告的行为应当认定为职务行为，而非个人行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。”所产生的法律后果应当由两原告承担。四、本案应严格适用先刑后民的原则。本案两原告损失的发生系因刑事犯罪而产生的，公安机关已经立案侦查并移送审查起诉，在涉案刑事判决之前，不得就涉及的民事部分单独审理。综合以上，被告系履行职务行为，两原告的损失应由其自身承担，恳请法庭在查明事实的基础上驳回原告的起诉。两原告为其诉请向本院提交的证据有：1.原告营业执照、法定代表人身份证明各1份，证明原告诉讼主体资格；2.被告身份证复印件1份，证明被告诉讼主体资格；3.被告张美秀与原告绿巨人公司签订的《劳动合同》、被告的离职申请各1份，证明被告是原告绿巨人公司的员工；4.备用金5000元借款申请单1张，证明被告向原告借5000元备用金的事实；5.借款单、银行转账回单合计12张、还款凭证29张，证明被告向原告借款380000元，已经归还294313.07元，尚欠原告85686.93元的事实；6.《欠款协议》1份，证明被告欠原告126770.73元的事实；7.微信聊天记录截图3张，证明被告收取客户租金7488元并非法占有的事实。经庭审质证，被告对原告证据1、证据2的三性均无异议；对证据3中《劳动合同》的真实性无异议，但《劳动合同》第九条约定的很清楚，双方因履行本合同发生了争议可以申请劳动仲裁，所以应当仲裁前置。离职申请是原告公司逼迫被告签的，在被告申请离职前，从8月开始原告就要被告将工作交接给他人，所以对离职申请的三性均有异议；对证据4的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，这份借款备用金5000元是被告在履行职务过程中借用的资金，并不是被告向原告借款的事实；对证据5的真实性无异议，关联性有异议，该款项与证据4的性质是一样的，是被告履行职务过程中的支出，从这些借款单据上用途可以看到都是被告采购的花费，不能证明是被告向原告借款；对证据6的三性均有异议，这份欠款协议，是原告利用其与被告之间不平等的法律关系，而强迫被告签订的。公司借用被告个人银行卡被诈骗，已经涉及到刑事案件，原告明知银行卡内的资金被诈骗，还仍然要求被告出具欠款协议，与基本事实完全不相符，所以该份协议应认定为无效协议。对证据7的三性均有异议，从聊天记录中，不能认定被告非法占有资金的事实。被告张美秀为其辩称，向本院提交了如下证据：1.吉安市公安局吉州分局立案通知书、发还物品文件清单各1份，证明被告尾号为3438的工商银行卡的卡内存款被诈骗；2.借款单13张、银行流水9张，证明原告是长期借用被告尾号3438的工商银行卡进行资金往来，被诈骗的银行卡管理权、支配权都在原告，不在被告处，被告提供该卡给公司使用是履行职务行为；3.收据1张，证明被告已经将5000元备用金归还给原告公司。经庭审质证，原告对被告证据1、证据2的三性均无异议，但认为尾号为3438的工商银行卡流水，能够证明被告是将该卡内存款467511元先转账到其个人尾号为5517的农业银行卡上以后，才发生了诈骗事件，所以原告完全有理由认为是被告个人行为；对证据3有异议，收据上没有写归还什么时候的借款，签字也不能确定是否是公司财务人员所签。本院认为，对对方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；原告的证据3能够证明被告原为两原告员工的事实；对原告的证据4，与被告的证据3能够相互印证被告借备用金5000元，后已归还该备用金的事实；对原告的证据5，可以证明被告向原告借业务周转资金38万元，后被告归还了294313.07元，尚欠85686.93元；对原告的证据6的真实性、合法性、关联性予以确认，如被告认为是受胁迫的情况下签订的，应提供充分的证据予以证明；原告的证据7属于电子数据，原告应提供原始载体来核对，且该份证据是案外人的微信聊天记录，不能直接证明被告收取客户租金7488元不还的事实，间接证据需要形成证据链才能证明案件事实。根据原、被告的申请本院先后向吉安市公安局吉州分局、吉安市吉州区人民法院调取了吉安市公安局吉州分局《扣押物品、文件清单》、《发还物品、文件清单》各1份和吉安市公安局吉州分局刑警大队《受案登记表》2份，能够证明被告自述被骗过程，以及公安机关追回、发还赃款8万元的事实。根据双方当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下，被告张美秀于2009年1月1日应聘于原告绿巨人公司，从事花卉租摆养护工作。2015年4月13日原告兴森公司成立后，被告张美秀被委派到兴森公司任副经理一职,直至2019年9月4日离职。期间，自2017年11月2日至2018年5月11日，被告因采购花卉、陶瓶、花箱等需要资金周转，而向两原告先后五次共借支380000元；自2017年12月2日至2018年6月5日，被告共计归还借款294313.07元，尚欠85686.93元。由于原告绿巨人公司长期使用被告张美秀的中国工商银行卡号为62×××38的账户与客户进行资金往来。2018年1月17日，原告财务人员使用该卡在银行自助取款机上转账付款时，该卡被呑进自助取款机，银行工作人员因此通知被告去修改卡密码。2018年1月15日至18日，被告张美秀接到一个自称为成都市青羊区公安局的陌生电话，以被告涉嫌贪污犯罪为由，要求被告将所有钱统一转到自己的中国农业银行的卡（卡号62×××17）内并开通网上银行。由于对方报出了被告的身份证号码，被告因此在恐惧状态下按照对方指令于2018年1月19日，将自己的中国工商银行卡（卡号62×××38）账户内存款467511元（当时原告绿巨人公司在该卡内存款余额467541.46元），转入自己的中国农业银行卡（卡号62×××17）账户，并输入卡号、密码开通网上银行，后该农业银行卡内存款余额557619元均被骗走。由于被告随后无法拨通对方电话，意识到被诈骗，被告即于当日13时40分向吉安市公安局吉州分局刑事警察大队报案。吉安市公安局吉州分局于当日对张美秀财物被诈骗案立案侦查。2018年2月13日，原告绿巨人公司经与被告张美秀协商后，双方签订《欠款协议》约定：“张美秀因个人原因欠江西绿巨人生态环境股份有限公司人民币467541.46元（大写：肆拾陆万柒仟伍佰肆拾壹元肆角陆分）。张美秀承诺将警方追回的资金第一时间还给公司。公司本着人道主义精神，承诺张美秀只需偿还欠款总金额减去警方追回资金的剩余欠款的一半。双方对此认可无疑义。欠款人：张美秀（签名）2018.2.13借款人：江西绿巨人生态环境股份有限公司（印章）”。2019年8月13日，吉安市公安局吉州分局刑事警察大队将追回的赃款80000元，发还给被告张美秀。被告于同年8月21日、27日先后归还原告绿巨人公司50000元和30000元。根据双方签订的《欠款协议》约定，该损失减除警方追回的80000元后，其一半为193770.73元［（467541.46-80000）÷2］，也就是被告张美秀应当承担绿巨人公司的实际损失为193770.73元。被告张美秀自2018年3月至2019年8月，每月用工资偿还1500元，合计偿还27000元（18个月×1500元／月）；2018年2月23日向原告支付现金偿还20000元；2019年2月21日用2018年度奖金偿还15000元。到2019年9月被告离职时止，被告用工资、奖金、现金等方式共偿还原告绿巨人公司62000元，尚欠原告绿巨人公司131770.73元（193770.73元-62000元）。另查明，被告于2016年4月6日向两原告借备用金5000元，后于2018年5月25日归还该5000元备用金。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否应当由劳动仲裁机构先行仲裁，再由法院受理？二、本案是否应当先刑后民的问题？关于焦点一，本案是否应当适用劳动仲裁前置程序问题。被告张美秀在两原告公司工作期间，为公司采购花卉、陶瓶、花箱等而向公司借用的周转金，是劳动者在劳动合同存续期间因劳动合同的履行而由劳动者占有、使用公司的财物。符合江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第9条第1款规定的情形。现作为用人单位的两原告，要求劳动者张美秀返还劳动合同存续期间因劳动合同的履行而借用的公司资金85686.93元，应当按照劳动争议案件处理，即劳动争议仲裁是法院受理案件的前置程序，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，才能依法向人民法院起诉，故两原告要求被告张美秀退还非法占用原告的资金98174.93元（含已归还的备用金5000元及证据不足的7488元）的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。原告应当先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁。被告该抗辩理由成立。关于焦点二，本案是否应当先刑后民的问题。首先，由于被告张美秀被诈骗而造成两原告经济损失的案件事实中，被告并非涉嫌诈骗犯罪的行为人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第1款第5项规定，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理；其次，不仅本案的当事人与刑事诈骗犯罪案件的当事人不同，而且本案为财产损害赔偿法律关系，与诈骗犯罪案件并非同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第三，被告张美秀由于自己主观上疏忽大意，轻信骗子的话，将存款集中存放在一张卡上，并按照骗子的指令输入卡号、密码并开通网上银行，导致被诈骗，作为直接经济损失受害人的两原告，依法享有向过错方主张与其过错程度相适应的损害赔偿请求权；第四，损失发生后，被告张美秀与原告绿巨人公司达成赔偿协议，签订了《欠款协议》，被告并没有提供证据证明该《欠款协议》存在无效或者可撤销的情形，既然是自愿签订的协议，双方就应当诚实履行，且被告已经自愿履行部分，偿还了原告损失62000元；第五，被告并非在履行职务行为的过程中被诈骗。一是被告不是原告公司的财务人员，不具有管理公司账款资金的职责；二是犯罪嫌疑人并非直接骗取原告借用的被告个人工行卡内资金，而是被告将工行卡内存款转入其本人农行卡后，农行卡内存款被骗的。因此，两原告要求判令被告张美秀赔偿财产损失的诉讼请求，本院予以支持。被告关于本案应先刑后民，需等待刑事案件审结后再审理本案，以及被告是履行职务，并受胁迫而签订《欠款协议》的抗辩理由，缺乏事实和法律依据。但原告对被告已偿还金额的计算有误，错把被告应当归还的备用金5000元，当作被告已偿还的损失予以核减，应予纠正，被告还应偿还原告损失的实际金额为131770.73元。综上所述，两原告要求被告张美秀偿还其经济损失131770.73元的诉讼请求，本院予以支持；驳回两原告要求被告张美秀退还占用资金98174.93元的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张美秀在本判决生效之日起十五日内偿还原告江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司131770.73元；二、驳回原告江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4674元，由原告江西绿巨人生态环境股份有限公司、江西省兴森园林养护有限公司负担2000元，被告张美秀负担2674元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长 欧阳根金人民陪审员 陈 有 连人民陪审员 刘 建 林二〇二〇年六月二十九日法官助理刘春梅书记员张钰附：本判决生效后，权利人可以申请执行，申请执行的期间为二年。