山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁行终639号 上诉人（原审原告）张颖，女，1972年2月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托代理人张凯，山东翼齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）临沂市人民政府，住所地临沂市兰山区北京路**。 法定代表人孟庆斌，市长。 上诉人张颖因诉被上诉人临沂市人民政府行政确认、行政赔偿一案，不服临沂市中级人民法院于2020年3月4日作出的（2019）鲁13行初135号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原告张颖向原审法院提起诉讼请求：1.依法确认被告将科普广场水之星水上娱乐中心认定为河湖清违清障对象的行政行为违法；2.依法确认被告将科普广场水之星水上娱乐中心游客服务中心、娱乐等配套设施强制拆除、娱乐中心围墙推倒的行政行为违法；3.依法赔偿原告各项经济损失5492828元。 原审法院经审理查明，原告张颖向山东省人民政府提起行政复议申请，申请：1.确认被申请人临沂市人民政府将科普广场水之星水上娱乐中心游客服务中心、娱乐等配套设施强制拆除、娱乐中心围墙推倒的行政行为违法。2.依法赔偿申请人各项经济损失。山东省人民政府于2019年6月17日作出鲁政复驳字［2019］233号驳回行政复议申请决定书，以拆除水之星水上娱乐中心设施建筑物的行为并非临沂市人民政府实施为由驳回张颖的行政复议申请。张颖不服该驳回行政复议申请向济南市中级人民法院提起行政诉讼。2019年8月20日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01行初649号行政判决，以临沂市人民政府非涉案拆除行为的实施者为由驳回了原告张颖的诉讼请求。原告张颖不服该判决向山东省高级人民法院提起上诉。2019年11月29日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁行终1985号行政判决驳回张颖的上诉，维持原判，该判决书已经送达给原告张颖。 原审法院认为，原告张颖向山东省人民政府提起行政复议申请，因不符合受理条件被驳回,即复议机关对其复议申请不予受理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞》第一百三十三条的规定，复议机关不予受理复议申请情况下，不属于复议机关是共同被告的情形。当事人有两种法律救济手段可以选择：一是直接起诉原行政行为，另一种是起诉复议机关。但是这两种救济手段不可以同时进行，而应当选择其一。这是因为，直接起诉原行政行为，目的是要求人民法院对原行政行为的合法性作出认定和处理；起诉复议机关，直接的诉求虽然是要求人民法院撤销不予受理复议申请的决定，但撤销不予受理复议申请决定的效果，则必然导致复议机关同样对原行政行为的合法性作出认定和处理。如果同时起诉原行政行为和复议机关，就会违反一事不再理原则。具体到本案，原告张颖已起诉复议机关作出的驳回复议申请，山东省高级人民法院作出的二审判决确认临沂市政府非涉案拆除行为的实施者。因此，原告张颖提起本案诉讼要求确认被告临沂市人民政府将科普广场水之星水上娱乐中心的配套设施拆除、推倒娱乐中心围墙的行政行为违法，即对原行政行为又提起诉讼，该诉讼标的已经被生效的（2019）鲁行终1985号行政判决所羁束。原告张颖提起本案诉讼也未提供新的证据证明被告临沂市人民政府实施了涉案建筑的拆除行为。因此，原告的起诉标的已被生效判决所羁束，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百三十三条和第六十九条第一款第（九）项之规定，裁定驳回原告张颖的起诉。 张颖不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审法院行政裁定，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或依法发回重审。事实与理由：一、上诉人本次起诉临沂市政府并未违反一事不再理原则，原审法院说理错误。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条、第一百三十四条之规定，驳回行政复议申请属于复议机关维持原行政行为，上诉人对复议机关维持原行政行为的救济途径是将作出原行政行为的行政机关和复议机关作为共同被告，而非原审法院认定的两种法律救济手段“二选一”。2.上诉人针对复议机关(山东省人民政府)维持原行政行为而作出驳回行政复议申请提起的行政诉讼只是要求撤销复议机关(山东省人民政府)的复议决定，上诉人不能因此而丧失对临沂市人民政府原行政行为的诉权。二、上诉人两次起诉诉讼标的并不相同，原审法院认定本次起诉已被生效判决所羁束属认定错误。1.上诉人两次起诉的诉讼标的分别为复议机关(山东省人民政府)作出的复议决定和原行政行为（即临沂市人民政府的拆除行为），诉讼标的并不相同。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十四条之规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。上诉人在起诉山东省人民政府的一审、二审案件中，济南市中级人民法院和山东省高级人民法院均未追加临沂市人民政府为共同被告，也足以证明临沂市人民政府作出的原行政行为并未被依法审查。3.山东省高级人民法院审理的(2019)鲁行终1985号案件，应当开庭而未开庭，在决定不开庭审理前，也并未调查和询问当事人及听取意见，违反行政诉讼法规定。三、原审法院审理程序违法，不能体现程序正义。1.原审立案后，上诉人书面提出异地审理申请，迟迟不答复，直到一审裁定作出，也没对上诉人的异地审理申请进行答复。2.原审法院未依法进行公开宣判，违反行政诉讼法规定。3．原审裁定作出后，未依法立即向上诉人送达裁定书，而是在上诉人代理人询问异地审理申请答复情况时，才被告知案件已经审结。 被上诉人临沂市人民政府未向本院提交答辩意见。 本院查明事实与原审一致。 本院认为，本案的焦点问题是，上诉人以临沂市人民政府为被告提起本案行政诉讼是否符合受理条件。 本案中，根据原审所查明的事实，山东省人民政府作出鲁政复驳字［2019］233号驳回行政复议申请决定书，以拆除水之星水上娱乐中心设施建筑物的行为并非临沂市人民政府实施为由驳回了张颖的行政复议申请。张颖不服该驳回行政复议申请，另案提起行政诉讼。该案经审理后，本院作出（2019）鲁行终1985号行政判决，认定临沂市人民政府并非涉案拆除行为的实施者，山东省人民政府以临沂市人民政府非本案适格被申请人为由驳回上诉人的行政复议申请并无不当。该判决已发生法律效力。本案中，张颖又以临沂市人民政府为被告再行提起行政诉讼，其诉讼请求为“确认临沂市人民政府将科普广场水之星水上娱乐中心的配套设施拆除、推倒娱乐中心围墙的行政行为违法”。由于本院作出的（2019）鲁行终1985号行政判决已认定临沂市人民政府并非涉案拆除行为的实施者，且上诉人在本案诉讼中也不能提供证明临沂市人民政府实施了涉案建筑的拆除行为的有关证据，故临沂市人民政府并非本案的适格被告，上诉人提起本案诉讼不符合行政诉讼法规定的受理条件，原审法院驳回上诉人的起诉，处理结果并无不当。 上诉人称，本院审理(2019)鲁行终1985号案件过程中存在程序违法等情形，由于该问题不属本案审理范围，上诉人如不服，可依据行政诉讼法有关规定依法寻求救济。关于上诉人所主张的原审法院对其异地审理申请未予回应问题，本案原审法院系上诉人主动选择的受案法院，且依据行政诉讼法规定，原审法院对本案亦具有法定管辖权，本案也无需要异地审理的情形，故本案的受理、管辖程序并无不当。另外，本案原审裁定作出时，正值新冠疫情流行期间，出于防控疫情考虑，原审法院直接将原审裁判文书邮寄送达各方当事人，符合客观实际，同时对上诉人的诉讼权利也未产生不利影响。 综上，原审法院裁定认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。张颖的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇二〇年六月十日 书记员  王超群