重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初26561号 原告：包宗明，男，1965年11月12日出生，汉族，无固定职业，住重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。 被告:重庆金阳房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路**，统一社会信用代码91500108203166940T。 诉讼代表人：冯志，破产管理人重庆学苑律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：张鹏，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊港渝，重庆学苑律师事务所实习律师。 第三人：中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行，，住所地重庆市南岸区江南大道**统一社会信用代码91500108903192998J。 诉讼代表人：江再建，中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行行长。 委托诉讼代理人：何宇，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高燕，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。 原告包宗明与被告重庆金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳公司）、第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行（以下简称南岸支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。随后，金阳公司于2020年1月20日向重庆市第五中级人民法院提出破产重整申请。重庆市第五中级人民法院经审查后认为，金阳公司的破产重整申请由重庆市南岸区人民法院审查更为适宜。为此，重庆市第五中级人民法院经重庆市高级人民法院批准后，于2020年3月10日作出（2020）渝05破申44号民事裁定书，裁定将案件交由重庆市南岸区人民法院审查。2020年3月12日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破申1号民事裁定书，裁定：受理金阳公司的重整申请。2020年3月26日，本院作出（2019）渝0106民初26561号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2020年4月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破5号决定书，指定重庆学苑律师事务所担任金阳公司管理人。本案恢复诉讼后，本院依法公开开庭进行了审理。原告包宗明的委托诉讼代理人余治发，被告金阳公司的委托诉讼代理人张鹏、熊港渝，第三人南岸支行的委托诉讼代理人何宇、高燕到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解5个月。本案现已审理终结。 原告包宗明向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人立即注销在重庆市沙坪坝区房屋上设立的抵押登记。2、判令被告将重庆市沙坪坝区房屋转移登记至原告名下。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告开发了位于重庆市沙坪坝区凤天大道29号的楼盘，并取得相关预收手续。被告为第三人在该楼盘上设立了抵押登记。原告拟购买上述楼盘中的房屋时，第三人同意上述房屋的销售，被告也承诺其销售已取得第三人同意，不会对原告如期接房及办理产权证产生任何不良影响。故原、被告于2016年5月10日签订了《[金阳.易诚国际]认购书》，约定原告购买位于重庆市沙坪坝区房屋。认购书签订后，原告按照被告要求，将房款全部支付至被告及被告指定的账户。被告金阳公司于2016年5月24日向原告完全交付了前述房屋，并一直由乙方占有、使用。在原告使用上述房屋过程中，原告一直催促被告按照承诺办理房屋的产权手续，但是被告一直拖延，后又称无法与第三人就注销房屋的抵押登记手续达成一致意见，无法给原告办理产权证书。原告认为，在原告按约完成支付房款、接收并使用房屋至今的情况下，被告与第三人违反承诺，既未办理房屋抵押登记的注销手续，又未办理房屋产权过户手续，严重侵害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 被告金阳公司辩称，被告已进入破产重整程序，原告要求过户的请求有违《中华人民共和国破产法》第十六条关于禁止个别清偿的法律规定。因为涉案房屋登记在被告名下，系被告的财产，过户行为是对财产的个别处置，不符合破产法的规定。诉讼费、保全费由人民法院依法认定。 第三人南岸支行述称：1、南岸支行并非认购书及补充协议的合同相对方，不应承担注销抵押登记、配合过户的合同义务。2、南岸支行对被告提供的抵押物办理了整体抵押登记，抵押权合法有效具有对抗效力，且南岸支行对被告的主债权未受清偿，抵押物未灭失，南岸支行也未作出任何放弃抵押权的意思表示。综上，南岸支行没有配合办理过户登记的义务。 本院经审理认定事实如下： 金阳公司系位于重庆市沙坪坝区凤天大道29号的金阳易诚国际的开发商。 2016年3月22日，南岸支行向金阳公司出具《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函载明：“贵公司开发的位于沙坪坝区的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2010字第11***0号、104房地证2009字第50***3号、104房地证2009字第50***6号、104房地证2010字第0***7号、104房地证2013字第5***9号、104房地证2010字第11***0号的房地产权证，于2016年3月2日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，不动产登记证号：渝（2016）沙坪坝不动产证明第0001******3号、抵押登记业务编码：2016************26号。及位于沙坪坝区凤天大道49号的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第14***6号、104房地证2011字第14***6号的房地产权证，于2013年6月18日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：2013*********381号。及位于沙坪坝区凤天大道49的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第14***4号的房地产权证，于2013年6月25日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：2013*********624号。及位于沙坪坝区凤天大道29号的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2009字第50***3号、104房地证2009字第50***8号的房地产权证，于2014年1月13日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：2014*********545号。现我行知晓并同意贵公司进行以上产权证抵押给本行的房屋销售，并按照我行与贵公司约定的程序办理相关手续，上述房产的销售行为，不得侵害或削弱我行抵押权，不得阻碍我行抵押权的实现。” 2016年5月10日，金阳公司（甲方）与包宗明（乙方）签订了《[金阳.易诚国际]认购书》一份，约定：乙方认购金阳易诚国际项目，该物业自编号为C13，建筑面积15.67平方米，该物业公布销售总价1956522元。甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，一次性付款享受折扣，折后成交价合计1260000元，拆分为以下：房款440800元、中介费290000元、商业管理费232000元、和悦庄消费197200元、电商费100000元，共计房款1260000元。以上物业编号为暂编号，最终以国家相关机关出具的正式门牌编号为准。上述物业已由甲方委托的重庆锡沐商业有限公司代为出租，乙方对上述租赁情况以及房屋现状完全知晓，现租赁商家为绝味鸭脖，月租金为7640.69元，现租赁合同期限为2016年4月9日-2017年4月8日。乙方同意自本《认购书》签订之日起，乙方付完全款但还未与租赁商家签订《租赁合同变更协议》前，继续委托锡沐公司对上述物业进行商业管理，并委托锡沐公司代为收取租金，甲方将于7个工作日内按期将租金支付给乙方。本《认购书》签订同时，乙方须支付定金50000元，剩余房款1110000元于2016年5月25日前补齐，逾期未缴齐定金及房款，甲方有权没收定金，将该房屋另行出售。电商费100000元于2016年5月24日前补齐。乙方须于本《认购书》签订后付完全款之日起180个工作日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。乙方已知晓认购物业尚处于抵押状态，甲方对外销售已经取得抵押权人同意，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。如乙方在本认购书约定的期限或者甲方通知的时间内不与甲方签订买卖合同的，视为乙方违约，乙方认购的物业将不再保留，同时甲方有权将该物业另行出售，并无须通知乙方，同时乙方应当按照房屋总价款的10%向甲方支付违约金，乙方已收取商户的租金及保证金，需全额退还给甲方。如180个工作日未签订《商品房买卖合同》，乙方可全额申请退款，包含所缴分拆费用，共计1260000元。如甲方在认购书约定的期限内不与乙方签订买卖合同的，甲方以乙方已付金额为基数每日按照人民银行同期同类贷款利率向乙方支付赔偿金。 合同签订后，原告分别于2016年5月10日、同年5月24日向金阳公司或金阳公司指定的账户支付了房屋价款1260000元。 2016年6月6日，金阳公司（甲方）与包银（乙方）、包宗明（丙方）签订《租赁合同变更协议》一份，其中约定：甲乙丙三方经协商一致，现就位于重庆市沙坪坝区房屋房产租赁合同主体变更，乙方承诺维护甲方和丙方及该房屋的利益和声誉并正常营业，以及相关权利义务和责任，确认如下：甲方与乙方于2016年3月23日就乙方承租甲方重庆市沙坪坝区房屋租赁事宜签订《房产租赁合同》以及相关法律文件。前述租赁合同签订之后，甲方与丙方就该房屋签订了《认购书》及相关该房屋买卖的协议。甲乙丙三方一致确认及同意，前述租赁合同的出租人自2016年5月24日起由甲方变更为丙方，在租赁合同中以及在该合同实际履行过程中原甲方的全部权利义务均转归丙方享有、行使和承担。丙方继续委托重庆锡沐商业管理有限公司对该房屋进行商业管理，并委托重庆锡沐商业管理有限公司代为收取租金及商业管理费。乙方从2016年6月1日起支付丙方租金及商业管理费等。 《[金阳.易诚国际]认购书》签订后，金阳公司仍未按照协议履行其义务。 后包宗明认为其已按照认购协议履行了全部合同义务，但金阳公司却未按时与其签订《重庆市商品房买卖合同》。经包宗明多次催促，金阳公司仍未将案涉房屋从南岸支行处办理解押，亦未将房屋产权过户至包宗明名下，严重损害了包宗明合法权益，特提起诉讼。 审理中查明，因金阳公司仍欠付南岸支行银行贷款，涉案房屋现仍处于抵押登记状态，抵押人为金阳公司，抵押权人为南岸支行。 另查明，2020年1月20日，金阳公司向重庆市第五中级人民法院提出破产重整申请。重庆市第五中级人民法院经审查后认为，金阳公司的破产重整申请由重庆市南岸区人民法院审查更为适宜。为此，重庆市第五中级人民法院经重庆市高级人民法院批准后，于2020年3月10日作出（2020）渝05破申44号民事裁定书，裁定将案件交由重庆市南岸区人民法院审查。2020年3月12日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破申1号民事裁定书，裁定：受理金阳公司的重整申请。2020年3月26日，本院作出（2019）渝0106民初26561号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2020年4月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破5号决定书，指定重庆学苑律师事务所担任金阳公司管理人。 上述事实，有包宗明提交的《[金阳.易诚国际]认购书》、《租赁合同变更协议》、收据、银行交易明细、户室详细情况、《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》，金阳公司提交的（2020）渝0108破申1号民事裁定书，南岸支行提交的《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》（编号：550*********039）、《重庆市房地产抵押合同》（编号：2013*********94)、《不动产登记证明》（渝20**沙坪坝不动产证明第001******8号）、借款凭证、《同意重庆金阳房地产开发有限公司.易诚国际一、二期项目进行销售的函》、《解押申请》、《银行借款合同变更协议书》、《不动产登记证明》（渝20**沙坪坝不动产证明第00102***8号）、《法人借款凭证查询》以及当事人各方的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，其证据效力可以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、《[金阳.易诚国际]认购书》的性质是预约合同还是本约合同；2、南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记的义务？针对上述争议焦点，本院分别评述如下： 一、关于《[金阳.易诚国际]认购书》的性质问题 “预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《[金阳.易诚国际]认购书》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《认购书》不能被认定为本约。 《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案《认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，包宗明已按《认购书》的约定向金阳公司支付了购房款1260000元，金阳公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，包宗明与金阳公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。 《[金阳.易诚国际]认购书》约定，包宗明须于该认购书签订之日起180个工作日内与金阳公司签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。包宗明已按约履行自己全部义务。但金阳公司仍未按照《[金阳.易诚国际]认购书》履行自己的义务。金阳公司的行为属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故金阳公司应当根据双方签订《[金阳.易诚国际]认购书》的约定为包宗明办理涉案房屋的产权过户登记。 二、关于南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记义务的问题 涉案房屋已存在抵押权人为南岸支行的抵押登记，致使金阳公司不能为包宗明办理产权过户登记。然而南岸支行于2016年3月22日向金阳公司出具了《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函的法律后果直接关系到包宗明能否办理涉案房屋过户登记，也是本案主要争议的焦点。首先，从抵押权的法律定义看，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定，担保物权人在债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物所有权，特别是在购买人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购买人，显然不利于保护购买人的所有权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。又根据该法的第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提起清偿债务或者提存的规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让抵押物”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追击力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于该转让价金抵押权人仍具有优先性。综上，南岸支行出具的《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》，同意转让抵押物，其只能对包宗明支付给金阳公司的购房价金行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于南岸支行是否行使价金代位权，系南岸支行与金阳公司的债权债务关系，南岸支行应当另行主张。另，本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存。南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意金阳公司可对外出售案涉房屋的情况下，未尽监管之责，存在过错。故南岸支行负有对涉案房屋涤除抵押登记的义务。对包宗明的此一主张，本院予以支持。 此外，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中，重庆市南岸区人民法院裁定受理金阳公司的破产申请，金阳公司依法不能单独清偿对包宗明的债务。本院依法对包宗明对金阳公司享有的债权予以确认。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告重庆金阳房地产开发有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行涤除位于重庆市沙坪坝区房屋的抵押登记。 二、在被告重庆金阳房地产开发有限公司和第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行涤除该房屋抵押登记后三日内，被告重庆金阳房地产开发有限公司协助原告包宗明办理位于重庆市沙坪坝区房屋的过户登记手续。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。 案件受理费80元，减半交纳40元，保全费5000元，合计5040元（原告已预交），由被告重庆金阳房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件诉讼费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员 李 勤 二〇二〇年六月三十日 书记员 张玲玲