宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终393号 上诉人(原审被告)：宁夏第二建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路**。 法定代表人：郑怀祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李颖，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：龚维祥，男，1958年4月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王睿，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 原审被告：宁夏建工集团有限公司，，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街** 法定代表人：安少荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵一闻，男，该公司职工。 原审被告：宁夏建工集团有限公司电力建设分公司，住所，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路**div> 负责人：雷元年，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王凤娟，女，该公司员工。 上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称宁夏二建公司）因与被上诉人龚维祥、原审被告宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏建工集团）、宁夏建工集团有限公司电力建设分公司（以下简称建工集团电力分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、认定被上诉人为实际施工人没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人没有签订相应的承包合同。被上诉人也没有举证证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系。被上诉人龚维祥所提供的证据只有企业询证函出现过龚维祥的名字，且仅仅为联系人，被上诉人龚维祥成立的维祥运输部收到二建八分公司支付的运输款，法院仅以收款确定上诉人与龚维祥存在事实的合同关系，并以此认定龚维祥为实际施工人没有依据。二、一审法院仅依据马莲台电厂启动锅炉房分承包合同，确定马莲台电厂整体的工程造价并以此确定上诉人欠付工程款是缺乏事实依据的。三、诉讼时效问题。涉案工程为2004年6月中标并签署相应的施工合同，质保期早已结束，相应的付款早已经结束。被上诉人龚维祥所提交的全部证据中最后时间是企业债权债务征询函上的截止日期是2012年3月9日。距今也有7年，早已过了诉讼时效。 龚维祥辩称，一、关于被上诉人是否为案涉工程实际施工人问题。1.双方是否具有书面合同关系并不是判定是否是实际施工人的唯一标准。2.一审法院并没有仅仅依据对账单上出现被上诉人名字就认定为被上诉人为实际施工人，而是以是否实际组织工程施工、是否持有施工合同、结算文件等资料原件、工程款的实际收付等情况综合判定实际施工人，该认定更符合建筑行业客观事实。3.工程施工完毕交付使用是一个事实，上诉人既然不认可被上诉人的实际施工人身份，那么作为案涉工程的施工方，上诉人应当很容易确定案涉工程的实际施工人具体是谁，应付工程款是多少，已付工程款是多少。而至今，并没有看到上诉人就案涉工程是由谁施工的具体说明以及工程收付款方面的相关证据材料。二、关于工程欠款具体金额及欠款主体问题。1.本案是欠款金额明确的建设工程施工合同纠纷，争议焦点不是工程结算价款。对于欠款金额，因被上诉人与原审被告宁夏建工集团有限公司电力建设分公司2012年已经进行过财务对账并形成了对账单，该金额可以反映欠款准确金额及欠款主体。需要强调的是，上诉人与原审被告宁夏建工集团有限公司电力建设分公司在一审时虽然对对账单的真实性不认可，但是距第一次开庭长达3个月的时间既不申请鉴定也未提出相反的证据证明欠款金额不准确，时至今日，也拿不出相应的证据证明其上诉的事实，应当承担举证不能的法律后果。2.根据工商信息显示，原审被告宁夏建工集团有限公司电力建设分公司与上诉人宁夏第二建筑有限公司的控股股东均为“宁建投”，且100%控股。本案中，对账单是实际欠款人原审被告宁夏建工集团有限公司电力建设分公司出具，上诉人宁夏第二建筑有限公司仅为施工单位，而上诉人在庭审中面对被上诉人提交的明确的欠款证据居然表述原审被告宁夏建工集团有限公司电力建设分公司不欠上诉人公司的工程款，这一表述导致一审判决上诉人单独承担付款责任，实际欠款人原审被告宁夏建工集团有限公司电力建设分公司责任被排除。被上诉人认为，如建工集团未能提交相关凭证证明案涉工程款已向二建公司支付完毕，那么原审被告宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司电力建设分公司也应当在欠付款范围内承担责任。3.关于诉讼时效。被上诉人长期与二建公司存在工程承包等业务关系，一直向公司相关负责人索要欠款，故诉讼时效未经过。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，希望贵院驳回上诉人诉讼请求。 宁夏建工集团述称，无意见。 建工集团电力分公司述称，同意上诉人上诉意见。 龚维祥一审诉讼请求：1.判令三被告向原告支付工程尾款10万元；2.判令三被告支付上述欠款的逾期付款利息44169.86元（暂计算自2012年3月9日至2019年1月18日），以上合计144169.86元，并支付至实际付清之日止；3.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实，2005年5月27日，宁夏二建公司与宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司签订马莲台电厂启动锅炉房分承包合同。约定，宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司从宁夏二建公司处承包马莲台电厂启动锅炉房工程。承包范围：马莲台厂启动锅炉房施工图范围内除基础土石方开挖、钢屋架、钢煤斗外所有的土建、水暖电安装工程。承包方式：包工包料，合同价款300万元。施工期限：自2005年4月15日开工，2005年10月10日竣工。工程款待业主支付给宁夏二建公司，宁夏二建公司支付给宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司；同时合同对其他权利、义务予以约定。2008年1月3日，宁夏二建集团第二建筑有限公司出具工程分承包结算，马莲台电厂启动锅炉房工程结算总金额3573992元。自2007年至2008年，宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司先后向原告龚维祥及其经营的银川市个体经营维祥运输部支付工程款2985242元。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告龚维祥是否是涉案工程的实际施工人，即原告是否享有诉讼主体资格。一、对实际施工人身份的确认，本院结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定，原告龚维祥为涉案诉争工程的实际施工人。具体理由如下：首先，实际施工人应是基于无效合同而产生，并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。实际施工人身份确认多在挂靠、转包、分包等情况下产生，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同进行实际施工，故发包人与承包人所订立的书面合同的实际履行情况为确认实际施工人身份的重要依据。其次，工程价款的实际结算情况、施工项目由谁支配、施工过程中所发生的建筑材料由谁购买等为判断实际施工人的重要因素。本案中，宁夏二建公司虽与宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司签订了建设工程施工合同，但宁夏二建公司仅能提供施工合同。从原告龚维祥提交的工程分承包结算、企业债权债务询证函，该组证据原件均由原告龚维祥持有。同时结合原告龚维祥提供的银行进账凭证，能够证实宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司自2007年至2008年期间向龚维祥支付部分工程款，故从合同的实际履行情况及施工的实际支配权等分析，原告龚维祥实际履行了诉争工程的各项义务，应认定为实际施工人。二、被告宁夏二建公司责任问题。被告宁夏二建公司辩称，涉案工程由其公司下属分公司施工，但仅提供宁夏二建公司与宁夏电力建设工程公司的施工合同，并未提交其他证据证明宁夏二建公司实际施工了涉案工程，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故此，被告宁夏二建公司辩称诉争工程由其八分公司实际施工的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。根据原告龚维祥提交的工程分承包结算载明，其中涉案马莲台电厂启动锅炉房工程共计3573992元。宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司先后向原告龚维祥及其经营的银川市个体经营维祥运输部先后支付工程款2985242元。宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司为宁夏二建公司分公司。根据法律规定，法人的分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。故此，结合原告龚维祥提交的结算单及银行进账凭证，原告龚维祥主张被告宁夏二建公司支付下欠工程款10万元不违反法律规定，予以支持。关于利息部分，原告主张被告宁夏二建公司支付自2012年3月9日至2019年3月9日期间的利息，不违反法律规定，予以支持，利息按年利率5.6%计算，利息为41240.6元[100000元×（5.6%÷365天）×2688天],予以支持，之后的利息计算至本判决确定给付之日。被告宁夏二建公司、宁夏建工集团电力分公司当庭陈述，就涉案工程宁夏建工集团公司已向宁夏二建公司支付全部工程款。故此，原告龚维祥主张被告宁夏建工集团、宁夏建工集团电力分公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告宁夏第二建筑有限公司于判决生效后七日内支付原告龚维祥工程款10万元、利息41240.6元，合计141240.6元；2019年3月9日之后的利息，以工程款100000元为基数，按照年利率5.6%计算至判决确定的给付之日止；二、驳回原告龚维祥的其他诉讼请求。案件受理费3183元，由被告宁夏第二建筑有限公司负担。 本院二审期间，上诉人宁夏二建公司提交烟囱、冷却塔等建筑工程施工合同，证明该工程宁夏电力建设工程公司发包给宁夏二建集团有限责任公司。该合同暂定金额为4500万元，非被上诉人所称350万元。被上诉人龚维祥对该证据的三性及证明目的均不认可，涉案工程实际上是依据2005年4月16日上诉人与宁夏电力建设工程公司签订的马莲台电厂启动锅炉房补充协议进行施工的，该协议约定合同暂定价为300万元，协议签订后，被上诉人在上诉人公司处对工程进行了承包施工。宁夏建工集团、建工集团电力分公司对该证据的三性及证明目的均认可。被上诉人龚维祥提交马莲台电厂启动锅炉房补充协议，证明被上诉人是依据宁夏电力建设工程公司与上诉人签订的施工协议，从上诉人处取得工程，并进行施工，工程暂定价300万元，结算价为350余万元，目前该工程已交付使用。上诉人宁夏二建公司对该证据的三性及证明目的均不认可，协议中甲乙双方分别为宁夏电力建设工程公司与宁夏二建集团有限责任公司，并非被上诉人，其中所记载的权利义务，也没有对被上诉人进行规定，无法体现出被上诉人的证明目的。宁夏建工集团认为该份证据与原审被告无关，不发表质证意见。建工集团电力分公司对该证据的证明目的不予认可。被上诉人龚维祥对其一审提交的证据七中的2018年9月1日农业银行进账单、2008年9月2日人民银行支付系统专用凭证、2018年1月18日建设银行进账单、2008年1月25日中国银行进账单、2003年10月31日、12月15日工商银行龚维祥进账单予以补充说明。上诉人宁夏二建公司认为仅凭进账单无法证明被上诉人个人实际施工此工程。 经审查，本院对于上诉人提交的证据不予确认，该证据系复印件，且被上诉人不予认可，对被上诉人补强的证明目的予以采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.被上诉人龚维祥是否系实际施工人；2.一审法院对于涉案工程的结算价款确定是否正确；3.被上诉人龚维祥的诉讼请求是否已过诉讼时效。上诉人与被上诉人之间虽不存在书面的施工合同，但根据被上诉人一审提交的工程分承包结算、企业债权债务询证函原件能够反映龚维祥对整个工程知晓且参与，而其提供的银行进账凭证能够反映出在涉案工程施工期间宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司向龚维祥支付过部分工程款，故一审法院从合同的实际履行情况及施工的实际支配等方面确定龚维祥为实际施工人与事实相符。上诉人宁夏二建公司虽不认可龚维祥的实际施工人身份，但对于宁夏二建集团有限责任公司第八建筑安装分公司向龚维祥支付过部分款项的事实无法予以正面解释并提交证据证明，因此在上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院按照龚维祥提交的工程分承包结算载明的数额确定涉案马莲台电厂启动锅炉房工程共计3573992元并无不妥。因被上诉人一直向宁夏二建公司主张该工程款，故诉讼时效未经过。综上，上诉人宁夏二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3183元，由上诉人宁夏第二建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年六月十六日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。