福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终552号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛延建，男，1987年8月8日出生于福建省福清市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地福建省福清市。因吸食毒品于2017年4月25日被福清市公安局处以行政拘留十日。因本案于2019年4月2日被临时羁押于重庆市渝北区看守所，同年4月12日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人何宗琦、郑榕星，福建天月律师事务所律师。 福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人毛延建犯聚众斗殴罪一案，于2020年3月23日作出（2019）闽0181刑初1301号刑事判决，原审被告人毛延建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员商劲阑、温小川出庭履行职务，原审被告人毛延建及其辩护人郑榕星到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2013年5月至2013年9月间，被告人毛延建与同案人邱星、毛祚信、何烽、林学锋、翁武伟、何强（均另案处理）等人经常纠集在一起，在福清市××镇××带以暴力方式多次实施聚众斗殴的违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力团伙。具体事实如下： （一）2013年5月的一天，同案人林方星（另案处理）与陈道平因借用匕首是否归还问题产生分歧，两人在福清市高山镇新华书店附近发生争吵而未有结果，双方因此结下矛盾，后陈道平到翁某家。同案人林方星遂打电话纠集同案人邱星来帮忙，同时纠集了同案人何强、何群、林学锋、翁武伟等十余人持砍刀、镀锌管等工具到场预伏在翁某厝楼下准备殴打陈道平。同时，同案人邱星也接到翁某电话让其到翁某家中商量解决该纠纷。同案人邱星纠集林某（另案处理）及被告人毛延建一同前往帮忙，期间林某有事先行离开。后同案人邱星调解未成功，不久后，陈道平从翁某家出来，同案人邱星指认了陈道平后，被告人毛延建及同案人林方星、何强、何群、林学锋、翁武伟等人便持砍刀、镀锌管去追打陈道平，因陈道平见状迅速乘坐车辆逃离，同案人林方星等人未追上。 （二）2013年7月16日,被告人毛延建、同案人何代香（另案处理）因乘车时与福清市高山镇北溪路“天利城”超市员工李某1等人发生纠纷。被告人毛延建、同案人何代香欲报复对方，便各自纠集人员。被告人毛延建因上福州取药无法前往，遂电话纠集毛祚信、何烽等人前去殴打对方，并指使何烽去高山镇北溪路兽医站对面的旧房子拿工具。同案人何代香纠集了同案人何韦佳（另案处理）一同前往帮忙。同案人何代香、毛祚信、何烽、何韦佳等人赶至“天利城”超市仓库门口后，持棍棒、砍刀等工具冲进仓库殴打李某1，李某1见状用铁菜框抵挡并叫喊，超市员工李某2、郑某、陈某2等人从超市内冲出，同案人毛祚信、何烽、何代香等人见对方人多，当即逃离现场。同案人何韦佳在逃跑途中因不慎摔倒，被“天利城”超市员工李某1、李某2等人抓住并殴打。经福清市公安局法医学检验鉴定，何韦佳左右肘、膝关节擦伤，损伤程度为轻微伤。 （三）2013年9月10日左右的一天凌晨，同案人“乌命”与“鸭母”（均另案处理）约定在福清市××镇××附近打架。同案人邱星受“乌命”指使后，纠集被告人毛延建、同案人林学锋、翁武伟、陈仁建、何强、何烽、毛祚信、林方星、陈强、林飞鹏以及同案人魏军、翁某、陈运道、“马干”、“阿肥”、“阿辉”、“大头”、“鸡脚”（均另案处理）等人持砍刀、射钉枪等工具至上述地点准备与“鸭母”一方人员斗殴，后因“鸭母”一方人员未到场而作罢。 2019年4月2日11时25分许，被告人毛延建在重庆市××北国际机场Ｔ3Ａ航站楼长途换乘中心13号检票口被公安机关抓获，到案后如实供述上述事实。 上述事实中，第一起聚众斗殴犯罪事实有经庭审质证、认证的证人林某、翁某的证言，指认笔录，同案人何强、林方星、林学锋、翁武伟、陈强、邱星在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人毛延建在侦查阶段的供述和辩解等证据予以证实；第二起聚众斗殴犯罪事实有经庭审质证、认证的证人李某1、李某2、陈某1、陈某2、郑某、陈某3的证言，扣押清单，福清市公安局法医学活体检验鉴定书，指认笔录，同案人何代香、毛祚信、何烽、何韦佳在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人毛延建在侦查阶段的供述和辩解等证据予以证实；第三起聚众斗殴犯罪事实有经庭审质证、认证的抓获经过，作案现场指认笔录，同案人邱星、毛祚信、何强、何烽、陈仁建、林方星、陈强、林学锋、翁武伟在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人毛延建在侦查阶段的供述和辩解及辨认笔录等证据予以证实；另有经庭审质证、认证的人员基本信息，行政处罚决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书等证据，足以认定。 原判认为，被告人毛延建结伙多次持械聚众斗殴，其中一次系首要分子，二次系积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。被告人毛延建系恶势力团伙成员，依法予以从重处罚。被告人毛延建在其中二起聚众斗殴共同犯罪中因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。依法判决：被告人毛延建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。 毛延建上诉称：1、其不是恶势力团伙；2、其在第二起聚众斗殴中不是主犯；3、其未参与第三起聚众斗殴。其辩护人的辩护意见为：1、原判认定上诉人毛延建为恶势力团伙成员并从重处罚没有事实依据；2、原判认定上诉人毛延建参与的一共三起聚众斗殴犯罪，仅有同案人的供述和上诉人在侦查机关的供述，而同案人供述又存在相互矛盾，故原判认定事实不清、证据不足。 福州市人民检察院的出庭意见为：1、原判认定上诉人毛延建参与三起聚众斗殴犯罪事实清楚，证据充分，且上诉人毛延建所在团伙依法应认定为恶势力团伙；2、上诉人毛延建在案发后，因其父病重，没有继续与恶势力团伙往来，并成家养家，已体现出改过自新的状态，建议二审综合该情况依法判决。 本院二审期间，上诉人毛延建及其辩护人未提交新的证据。经查，原判认定上诉人毛延建犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院另查明：2013年10月，上诉人毛延建之父被确诊为肝癌，因其为独子且家庭经济困难，遂承担起家庭重担并断绝了与恶势力团伙的往来。 认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实： 1、福清市沙埔镇坑北村民委员会于2020年5月11日出具的《证明》、《家庭贫困证明》以及多名村民联名签字的“图文说明和请求”证实： 上诉人毛延建家庭共有七口人，其妻系二婚携一子出嫁，婚后育有二子，分别为2018年、2019年出生，其祖母患有老年痴呆症，长期卧床，其母体弱多病，其父2017年患病去世。自2013年，上诉人毛延建一直为还债边打工边照料家庭，2013年至2019年期间未与村民发生纠纷，目前其家庭无其他经济来源，生活困难。另其住房为二十几年前的老房子，漏雨但没有能力修补。 2、证人陈某4、吴某、毛某1、毛某2、毛某3（村民或邻居）的证言证实：上诉人毛延建家庭很困难，是其家庭的经济支柱，在其父患病后边努力打工还债边照料家庭，断绝了与原来社会上混混的往来。 本院认为，上诉人毛延建结伙多次持械聚众斗殴，其中一次系首要分子，二次系积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人毛延建所犯本案第一、三起聚众斗殴罪系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。上诉人毛延建及其辩护人关于其不是恶势力团伙成员的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予支持；关于原判认定事实不清、证据不足的诉辩意见，经查，上诉人毛延建在侦查机关的供述没有证据材料或疑点系非法证据，而此证据能与同案人的供述等相互印证，足以证实本案三起聚众斗殴犯罪事实，故此点诉辩意见不能成立，本院不予支持。鉴于上诉人毛延建家庭经济困难，且其系家庭经济支柱，须扶养老小，另外，上诉人毛延建在案发后至今未与本案恶势力其他成员有往来，不具有恶势力的个体现实危害性，故原判对其量刑偏重，本院酌情予以从宽处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）、（四）项、第二十三条、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181刑初1301号刑事判决。 二、上诉人毛延建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人毛延建的刑期自2019年4月12日起至2022年4月1日止。） 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  卞丹郦 二〇二〇年六月二十三日 书记员  钟文琦