安徽省长丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0121民初5445号 原告（反诉被告）：安徽左能置业有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区双凤大道，统一社会信用代码91340121786517940E(1-3)。 法定代表人：甄圣如，董事长。 委托诉讼代理人：孙先祥，安徽正茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜礼新，安徽百师律师事务所律师。 被告（反诉原告）:南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**祥源广场****，统一社会信用代码91340100MA2MWHRA5E（1-2）。 负责人：成雷，总经理。 委托诉讼代理人：潘树玲，女，1984年12月9日生，南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司员工。 委托诉讼代理人：王家龙，国浩律师（合肥）事务所律师。 本院于2019年11月1日立案受理原告安徽左能置业有限公司（以下简称左能公司）与被告南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司（以下简称雷宇公司）合同纠纷一案。诉讼的过程中，雷宇公司于2019年11月19日提起反诉。本院依法适用简易程序于2019年12月12日、2020年4月24日两次公开开庭对本诉与反诉合并进行了审理。左能公司委托诉讼代理人孙先祥、颜礼新，雷宇公司委托诉讼代理人王家龙到庭参加了两次庭审，雷宇公司委托诉讼代理人潘树玲到庭参加第一次庭审，负责人成雷到庭参加了第二次庭审。扣除调解期限，本案现已审理终结。 左能公司向本院提出诉讼请求：1.判令雷宇公司支付左能公司广告费用200000元；2.判令雷宇公司支付左能公司因未完成销售任务违约金459725元；3.判令雷宇公司赔偿左能公司因其拉横幅、静坐、发宣传单给左能公司造成的损失300000元；4.判令雷宇公司在省级报刊或媒体上公开向左能公司赔礼道歉、消除影响，恢复对企业商誉的影响；5.判令雷宇公司赔偿左能公司律师费50000元；6.判令本案的全部诉讼费用由承担雷宇公司。 庭审过程中，经本院释明，本案为合同纠纷，左能公司基于侵权主张雷宇公司承担赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任即诉请第3项、第4项非本案审理范围，左能公司同意另行主张。 事实与理由：2019年3月18日，左能公司与雷宇公司签订《左能泰和街分销服务合同》（以下简称19年合同），约定雷宇公司利用其资源销售“左能泰和街”项目的房产，左能公司支付相应的佣金。雷宇公司累计应完成销售任务3.6亿元，具体分解到月度任务指标为每月3000万元。合同期内，雷宇公司仅代理销售22358539元，远未完成销售任务。雷宇公司依约应予支付20万元广告费用、支付实际收取佣金的20%即459725元作为违约金，同时应承担律师费用。 雷宇公司辩称，左能公司主张的20万元广告费用缺乏事实与法律依据，不应支持。首先，雷宇公司没有完成销售业绩主要原因在左能公司。左能公司存在项目工地一直处于停工状态、配套医院与宣传不符、不能及时全额支付佣金、单价过高、商铺面积较小等情形，影响购房者购房意愿和销售人员的积极性。其次，左能公司主张该20万元费用在代理销售期间并未实际发生。双方约定的违约金条款适用的前提条件是雷宇公司连续三个月没有达到销售任务的50%，2019年4-7月期间，虽然雷宇公司连续4、5两个月没有达到销售任务的50%，但是6月份的认购金额远远超过了50%，因此左能公司以销售业绩不达标主张违约金459725元不能成立，更何况销售业绩不达标的主要原因是左能公司自身的造成的。左能公司主张的50000元律师费，没有提供律师费支付凭证也缺乏法律依据。综上，请求驳回左能公司的本诉请求。 雷宇公司向本院提出反诉请求：1.判令左能公司立即支付拖欠2018年的销售佣金460190元及违约金16790元（违约金以460190元为基数，按照46元/天计算，暂自2018年11月1日计算至2019年11月1日为16790元，直至本清息止）、2019年销售佣金443529元及违约金6732元（违约金以443529元为基数，按照44元/天计算，暂自2019年7月1日计算至2019年12月1日为6732元，直至本清息止）、销售保证金300002元及利息（利息以300002元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，暂自2018年11月1计算至2019年11月1日为13231元，直至本清息止），以上合计1240474元；2.判令左能公司赔偿雷宇公司损失400000元。事实与理由：2018年6月23日，双方签订《左能泰和街项目策划及代理合同》（以下简称18年合同），此后双方于2018年10月15日形成《会议纪要》终止代理合同。期间雷宇公司完成销售36953894元，应得佣金为4648050元，但左能公司仅支付3887860元，下欠760192元（包括佣金460190元、销售保证金300002元）未付。19年合同约定雷宇公司享有独家分销代理权并于2019年6月25日签订补充合同，期间佣金尚欠付443529元未付。雷宇公司在代理销售期间为案涉项目宣传推广投入大量的人力、物力，由于左能公司自身的原因导致销售业绩下滑给雷宇公司造成极大损失，因此左能公司应支付2018年度、2019年度的销售佣金及保证金并赔偿雷宇公司的损失。 左能公司对雷宇公司的反诉辩称，双方《会议纪要》确认截止2018年10月15日，双方之间无未结佣金纠纷；左能公司并不拖欠2018年度佣金；双方签订合同时及后期合同履行期间，左能公司没有收到雷宇公司支付的销售保证金，左能公司也没有扣取雷宇公司销售佣金作为销售保证金。另，雷宇公司以18年合同提出反诉主张也超出本诉范围，因此其主张2018年度佣金及保证金没有事实和法律依据。雷宇公司主张2019年度的佣金，应当负有举证责任。根据双方合同约定，佣金结算流程为依据双方共同书面确认的请佣单、左能公司书面审核确认的佣金结算单。23户购房者中余晓艳、王荣服、方林美3户均为自访客户，不属于佣金结算范围；张珍珍、安楠户合同已解除、房款已退还，应扣除82460元佣金及团购费60000元。雷宇公司未完成合同约定的销售任务，应向左能公司承担违约责任。 本院经审理认定事实如下： 双方当事人对签订18年合同并以《会议纪要》终止履行该合同及签订19年合同不持异议。 18年合同约定，左能公司（甲方）将其开发的左能泰和街项目全案策划及分销代理委托雷宇公司（乙方）分阶段实施，合同第6.1条约定在甲方底价基础上，上浮不超过15%作为溢价部分，该溢价即为乙方佣金，另乙方向客户收取每套不超过60000元的团购费。第一个月按照销售任务总销售额应结算佣金10%扣留销售保证金，到期后予以退还。销售代理费用月度款按月结算，完成当月销售任务次月按100%支付；当月销售小于90%目标任务时，次月支付90%，剩余10%直接扣除；当月结算佣金一律按90%支付，剩余10%等到次月对上月业绩进行统计并根据完成情况进行发放；如有退房客户，已发佣金从下次佣金中扣除。结佣条件设定为“具备网签条件的，客户支付50%首付款或全额支付该套房源房款，并签订《商品房买卖合同》网签合同，且完成按揭材料的收集，即视为销售完成”，“若甲方当时不具备网签合同条件，在草签合同后，完成按揭材料的收集同样视为乙方销售完成”，具体支付流程为雷宇公司提前做好请佣单，左能公司审核完毕通知开具增值税发票及银行账户且自收到发票且客户支付首付款满30天，完成佣金支付。双方还就违约责任进行了约定，其中未按时支付佣金，按日万分之一支付违约金。 2018年10月15日，双方协商以《会议纪要》的形式终止18年合同的履行。纪要要求自2018年10月16日雷宇公司撤离内场销售，场外分销撤场时间待定；纪要明确相应的佣金结算条件。《会议纪要》未确定违约责任或佣金结算总额。 19年合同约定，雷宇公司就左能泰和街项目享有独家分销权并将销售目标任务按月分解，前佣为向客户收取的信息服务费，后佣为按销售底价表上浮15%的部分，如遇特殊情况低于15%以外部分从乙方佣金中扣除。月度目标完成率60～75%，佣金发放13%，75～85%发放14%，85%以上佣金发放15%，佣金结算时需按照甲方要求提供相应的发票。第3.3条约定“若连续两个月未完成当月任务的60%，由乙方出资贰拾万元做甲方广告费用，有（由）甲方决策活动执行”。客户退房，乙方退还销售佣金，甲方可从结算但未支付佣金中直接予以扣除，不足部分另行退还，否则支付每日0.01%的违约金。甲方支付销售佣金时，乙方需提供正式等额发票。另乙方每套成交房源固定给予甲方销售人员成交金额的千分之六作为销售提成，甲方销售人员的底薪和销售提成每月从销售佣金中扣除发放给案场置业顾问。乙方连续三个月未完成当月任务的50%，视为乙方违约，违约金按照乙方实际应取费的20%计算，甲方有权解除合同。补充协议约定除甲方公司内部员工亲戚朋友资源和高管关系户资源归甲方所有（需提前报备）外，其他自访客归乙方所有；上述关系客户若成交，甲方按千分之六提点给乙方业务人员结佣。 2019年7月16日，左能公司向雷宇公司邮寄《解约函》，以“近一个月只卖出一套房子”，“与协议销售任务和贵司承诺相差较大”，要求终止19年合同履行。 自2018年8月7日至2019年11月6日，雷宇公司向左能公司开具增值税专用发票67张，合计金额为6046367元。截至庭审，雷宇公司统计左能公司总计支付佣金5533762元。 争议的事实，结合双方举证、质证及本院认证意见，认定如下： 关于2019年合同履行期间，雷宇公司是否构成违约。 左能公司主张按照双方合同约定每月3000万元的销售任务，雷宇公司远未完成销售任务，仅代理销售22358539元，已严重违约。雷宇公司对2019年度4月、5月连续两月未完成当月任务的60%不持异议，但认为2019年度6月销售额为2201.92万元，完成目标任务的73.4%，为此提交了与曹虎签订的《商品房定购协议》，协议约定的销售金额为19008473元。鉴于2019年合同2.2条约定是以签订《商品房买卖合同》及《商铺租赁协议》并缴纳房源的首付款，视为成交。雷宇公司提交的《商品房定购协议》仅支付定金10000元并不符合成交的约定，且剔除该份《商品房定购协议》自2019年6月16日至2019年7月16日期间仅于2019年7月4日成交F1-123号一套房产，与《解约函》的表述一致，因此左能公司主张雷宇公司连续三个月未完成销售任务，履行合同不符合合同约定、构成违约的主张可予认定。 雷宇公司抗辩主张销售业绩不达标的主要原因是左能公司自身造成的，为此向法庭提交了项目现场照片证明项目工地杂草丛生、一直处于停工状态并申请证人周某出庭作证。左能公司质证认为，照片没有拍摄时间和客观参照物达不到证明目的，证人系雷宇公司市场渠道部员工，其证言没有证明效力。尽管证言的证据效力较低，结合19年合同第5.1条、第6.1条的约定，左能公司负责营销任务安排，负责提供相关推广宣传费用以及照片显示的项目停滞的客观事实，雷宇公司主张左能公司的项目推广和建设进度滞后的事实可予认定。 关于2018年、2019年度剩余佣金及保证金。 雷宇公司主张2018年度符合结佣条件合计47户，销售金额36953894元，应结佣金4601898元，而实际收取佣金为3590119元，剩余10%尾款460190元、支付甲方人员工资251589元、保证金扣留300000元。为此雷宇公司两次向法庭提交2018年度客户明细及拖欠佣金一览表、结佣表等表格，2019年11月13日提交的表格及结佣表显示47套房源结佣金额为3552107元，扣10%佣金统计为460190元；2020年4月24日表格显示佣金总额为4601898元。另，2018年8月3日双方对7月份佣金进行结算，90%佣金为364920元，实际支付320000元，剩余44920元扣除作为保证金；2018年8月17日，8月份第一期佣金为391344元，扣除150000元保证金，支付241344元；2018年12月25日再次扣除105082元，三次合计扣除保证金300002元。左能公司质证认为雷宇公司提交的表格为其单方制作，没有左能公司签章或授权代表签字达不到证明目的，2018年度的佣金已结算支付完毕，双方协商形成的《会议纪要》也可以反证双方已结清，左能公司并不欠付2018年度的佣金和保证金。另，其中张珍珍、安楠所购的F-254商铺已解除合同、撤销备案，为此左能公司退还首付款352442元及利息59915元，左能公司已支付佣金82460元应予退还，雷宇公司收取的团购费60000元亦应退还。 雷宇公司主张2019年度成交房产23套，销售金额22358539元佣金，其中张章、陈月媛的F1-124尚未达到结佣条件，其余22套应收取佣金总额为2303360元，左能公司支付1859832元；欠付余晓艳F2-253号佣金172348元、王荣服F1-174号佣金106884元、方林美F1-1119号佣金164297元，合计欠付佣金443529元。左能公司不认可上述事实，雷宇公司2019年3月18日至2019年7月15日佣金表载明并不包含余晓艳、王荣服、方林美三户，2019年度应结佣1820619元，包括支付甲方销售人员70724元、实际支付雷宇公司1749895元已付清；余晓艳、王荣服、方林美三户为自访客户，雷宇公司无权结佣。 为查明成交客户的备案信息，雷宇公司申请调查令，调取所成交房源的备案信息，经查询其中余晓艳、方林美已备案，王荣服无备案信息。 除左能公司提交的2018年3份结佣表外，双方对佣金统计均不能达成一致意见，雷宇公司提交的表格计算2018年度、2019年度的佣金总额均系其单方制作，左能公司一直未予核算。起诉前以及诉讼过程中，雷宇公司多次到左能公司要求对账核算，为此产生冲突后以至于左能公司数次报警处理。无争议的结佣表虽系复印件，但2018年8月3日表格明确载明结佣按照应付佣金的90%确定、未结44920元作为保证金，2018年8月17日、2018年12月25日表内的佣金计算方式一致，相关表格原件及请佣单等保管在左能公司，会议纪要并未就2018年度佣金结算的总金额及保证金退还等作出约定，故不能以此反推2018年度佣金已结算完毕。结合双方2018年合同中关于佣金支付流程的约定，雷宇公司是在左能公司审核确定佣金数额后开具发票，现扣除应由雷宇公司承担的甲方销售人员工资后，开票和付款差额也为300000元，因此雷宇公司主张左能公司支付2018年度90%佣金时扣除了保证金300000元的事实可予认定。至于2018年度剩余10%的佣金，由于合同约定的10%月度考核佣金是在次月对上月业绩进行统计后并根据完成情况进行发放，当月销售目标小于90%时剩余的10%直接扣除，雷宇公司自认的已付款3590119元与按照雷宇公司全部以90%计算统计的结佣金额3552107元并不一致，而现有证据也不足以证实所支付甲方销售人员工资的具体数额以及每月销售考核具体扣款情况，因此该部分10%的考核佣金视为双方已结算完毕，故雷宇公司关于2018年度剩余10%佣金即460190元尚未支付的事实主张，本院不予认定。另，结合调取的备案信息以及左能公司的支付凭证，左能公司主张张珍珍、安楠所购的F-254商铺已解除合同、撤销备案并退还首付款352442元及利息59915元，按照15%溢价计算应收佣金为91623元，左能公司就该户已支付佣金82460元可予认定。 2019年合同约定由雷宇公司独家分销。现无证据证实余晓艳、王荣服、方林美三户为甲方资源客户，即便按照自访客户雷宇公司亦可据此结算佣金。左能公司本诉诉称雷宇公司代理期间的销售金额为22358539元，该金额实际上已包含F2-253号销售金额1617000元、F1-1119号销售金额1005936元、F1-174号销售金额1534860元以及雷宇公司提交的2019年3月18日至7月15日统计销售金额17204743元、未达佣金支付条件的F1-124号。现雷宇公司主张该三户符合结佣条件可予认定，具体佣金结算点位可按13%计算并扣除千分之六的甲方销售提成，故雷宇公司主张2019年度F2-253号、F1-1119号、F1-174号三户佣金443529元可予认定。 本院认为，左能公司与雷宇公司签订18年合同、19年合同约定由雷宇公司代理销售左能公司开发建设的房产，为双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方均应依约履行各自的合同义务。现双方对终止两合同的履行并不持异议，18年合同至2018年10月15日解除，19年合同至2019年7月16日解除。就两合同违约责任以及保证金和剩余佣金，合同解除后双方并未进行清理和结算，由此产生的争议现分述如下： 关于广告费用。左能公司援引19年合同第3.3条约定，要求雷宇公司支付广告费用200000元。19年合同第6.1条约定的宣传费用本由左能公司负担，第3.3条属附条件费用承担即在雷宇公司连续两个月未完成当月任务60%的情况下，由其出资200000元分担广告费用。由于左能公司未举证证实其履行了第6.1条约定，现其要求雷宇公司支付广告费用没有对待给付的基础，该项诉请不予支持。 雷宇公司主张的2018年度剩余10%佣金即460190元，该佣金已作为绩效考核扣减，该主张事实依据不足，不予支持。2018年度保证金300000元在双方合同解除后应及时予以退还。雷宇公司反诉要求左能公司返还销售保证金300002元可在300000元范围内予以支持。左能公司欠付2019年度佣金443529元未付，现雷宇公司反诉主张该部分佣金符合双方约定的结佣条件，该项诉请可予支持。另，由于F-254商铺已解除合同、撤销备案，左能公司抗辩已支付佣金82460元应予退还符合双方约定，该抗辩意见可予采纳。 关于19年合同的违约责任。雷宇公司连续三个月未完成销售任务的50%已构成违约，应予承担违约责任。鉴于左能公司项目推广和建设进度滞后是雷宇公司无力完成合同约定的销售任务的原因之一，雷宇公司按照月度目标完成率所对应13%的佣金发放标准计算佣金已部分承担了绩效考核，双方约定以实际应取费20%计算违约金的标准过高，综合考量2018年度佣金扣减的情况以及律师费用的负担以及左能公司逾期支付保证金和欠付佣金的利息等因素，本院按实际领取佣金1749895元的5%确定违约金即87495元，左能公司在此范围内的违约金诉请予以支持，左能公司主张的律师费用以及雷宇公司主张的保证金和欠付佣金利息作为考量因素均不再支持。双方关于损失的事实主张均未提交证据予以证实，其诉请赔偿损失没有依据。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百七十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、本诉被告南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付本诉原告安徽左能置业有限公司违约金87495元； 二、驳回本诉原告安徽左能置业有限公司的其他诉讼请求； 三、反诉被告安徽左能置业有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付反诉原告南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司保证金300000元和欠付2019年度佣金443529元，扣除应退还佣金82460元，合计661069元； 四、驳回反诉原告南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司的其他反诉请求。 以上一、三项相抵销，安徽左能置业有限公司应支付南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司573574元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费13988元减半收取6994元、反诉受理费9782元，合计16776元，由安徽左能置业有限公司、南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  周邦朝 二〇二〇年六月二日 书记员  孙娇娇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。