四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1304民初671号 原告：赵朝君，男，汉族，生于1967年7月22日，住四川省南充市嘉陵区。 原告：任德胜，男，汉族，生于1965年7月5日，住四川省南充市嘉陵区。 原告：鲁建全，男，汉族，生于1959年10月1日，住四川省南充市嘉陵区。 原告：汪兴勇，男，汉族，生于1964年10月6日，住四川省南充市嘉陵区。 原告共同委托诉讼代理人：谢晋宏（特别授权），南充市顺庆区同舟法律服务所法律工作者。 被告：四川煜城建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区聚龙路********。 法定代表人：黄钟华，总经理。 委托诉讼代理人：蓝辛酉（特别授权），四川凯盈律师事务所律师。 被告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。 法定代表人：胡红卫，总经理。 委托诉讼代理人：曹路平（特别授权），男，公司员工。 委托诉讼代理人：李晓欢，女，公司员工。 原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇诉被告四川煜城建筑工程有限公司（以下简称煜城建筑公司）、江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇及其特别授权委托诉讼代理人谢晋宏，被告煜城建筑公司特别授权委托诉讼代理人蓝辛酉，被告中南建筑公司特别授权委托诉讼代理人曹路平、委托诉讼代理人李晓欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告除已付的工程款外，给付原告工程款约80万元（最终以双方结算金额计算）；2．请求判令二被告退还原告保证金5万元；3．请求中南建筑公司在支付被告煜城建筑公司工程款范围内对原告承担支付责任；4．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月17日，中南建筑公司与四川省泉鑫建筑工程有限公司（以下简称泉鑫公司）签订了建设工程施工专业分包合同，合同约定被告中南建筑公司将南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目集凤镇3000平方米分包给泉鑫公司，合同价款约4,804,800元。2017年8月7日，中南建筑公司与泉鑫公司、煜城建筑公司三方签订了变更协议，约定：一、就甲、乙双方于2017年7月19日签订的《建设工程施工专业分包合同》土地增减挂钩项目，合同编号CDX1702103-17066B终止，终止乙方本项目的施工任务。…….二、甲方另确立施工单位，甲方确定的施工单位为丙方。甲丙两方同意将分包合同中乙方变更为本协议丙方，分包合同中原乙方的权利和义务由乙方转让给丙方。丙方继续履行和承担原合同中属于乙方应履行的职责和义务，丙方同意接受并承担施工过程中的全部责任。嗣后，煜城建筑公司又将该工程转包给赵朝君，经生效判决确认，四原告为该项目的实际出资人、施工人，且按照合同约定履行了全部义务，但被告煜城建筑公司和被告中南建筑公司并未按照合同的约定对价给实际施工人支付全部工程款。除已给付的193万元工程款外，余款约80余万元至今未支付（不包含赵朝君已交的5万元保证金），由于中南建筑公司未全额支付给被告，导致煜城建筑公司怠于给原告进行据实结算，四原告因施工项目所欠的民工工资、材料款陆续被起诉执行达六起，且在嘉陵区人民法院执行中，害得实际施工人过着窘迫的生活。 被告煜城建筑公司辩称，分包合同是由原告赵朝君首先挂靠泉鑫公司签订的，我司于2017年8月7日才加入该工程，对此与被告中南建筑公司、泉鑫公司签订了三方协议，项目经理从泉鑫公司签订合同时就已经是原告赵朝君，被告中南建筑公司对挂靠是知情的，分包合同应当是无效的，结算应当按照定额进行结算；我司认可原告赵朝君的实际施工人身份；我司不应当对原告赵朝君再承担工程款支付责任，根据双方签订的目标考核风险责任书，我司只承担工程款转付责任，在我司未收到工程款时无法向原告支付，我司实际收到款项为1,927,692元，实际支付款项为拨款明细表上的金额，且按照双方约定，原告赵朝君在本工程中的诉讼纠纷所产生的律师费均由原告赵朝君承担，我司可以扣除，因此我司在收到款项的范围内扣除相应的税费、保险、律师费后向原告赵朝君支付的工程款已经超过我司收到的实际款项，不应再承担工程款支付责任；鉴定意见书是被告中南建筑公司单方委托，对于鉴定基础资料未经过质证，不予认可；我司未收到被告中南建筑公司的保证金，无法向原告退还保证金；关于《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》中暂定的分包结算金额2,574,199.35元，我公司予以认可。 被告中南建筑公司辩称：我司将案涉工程合法发包给被告煜城建筑公司，原告与我司无合同关系，原告诉请金额应当由原告与煜城建筑公司进行结算；我司应当与煜城建筑公司进行结算，我司已确认向煜城建筑公司支付39,729,258.85元，该款不含国土代付部分以及现金支付农民工工资部分，被告煜城建筑公司对外如何付款我司不清楚；我司认可原告赵朝君的实际施工人身份；原告的结算表不能作为结算依据，该结算依据未按照合同约定进行，未加盖两被告公章，同时原告诉请的2,574,199.35元包含了税金、贫困户装修、材料调差、超出工程量、应扣款项目，但原告在庭审中陈述对该部分费用不进行主张；原告在诉状中陈述已收取193万余元，庭审中称其只收到174万余元，由此证明原告诉求不明确，存在矛盾；原告在庭审中陈述保证金由工程款进行了抵扣及该部分金额本就属于工程款部分，且进行抵扣时，原告并未将该款项纳入已收工程款范围进行计算，实际原告并未缴纳履约保证金；鉴定意见书应当作为认定案件事实的证据，根据举证规则，举证责任在原告；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和合同相对性原则，原告结算对象为被告煜城建筑公司，本案中被告煜城建筑公司并未提供反驳证据也未申请重新鉴定，该份鉴定报告应当作为认定事实的依据。 原、被告围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录,本院认定事实如下：南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目系嘉陵区招商引资项目，项目投资方为中南建筑公司。2017年7月27日，泉鑫公司向中南建筑公司出具介绍信和授权委托书，介绍赵朝君为公司的合法代理人，以公司的名义前往中南建筑公司参加相关合同的签订，以及投标报名、中标人抽选等相关事宜。2017年7月，中南建筑公司（甲方）与赵朝君代表的泉鑫公司（乙方）签订了《建设工程施工专业分包合同》和《补充协议（一）》，约定中南建筑公司将南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目集凤镇3000平方米分包给泉鑫公司。工程分包施工内容为甲方划给乙方施工安置点位内所有施工内容。合同总价款暂定2,574,000元，结算价=经甲方的工程审计部审核后的工程量×综合固定含税单价+签证结算价+奖励-违约+其它。工程量计算规则执行2015版《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算规则。房建及装修综合单价为810元/建筑面积平方米（不含税），乙方有义务必须配合甲方开具所需发票，涉及开具发票的税费，由甲方承担，双方另行签订补充协议。按实际完成实体工程量计算，含3%增值税专用发票综合单价包干：屋面瓦40元/平方米、栏杆135元/米、外墙涂料22元/平方米。材料调差机制：可调建筑材料：砖、砂、石子、钢材、水泥。施工期间南充市嘉陵区建筑工程材料信息平均值超过2017年5月信息价的+5%，超过部分结算时根据图算工程量相应材料调差。价款支付方式及结算为：竣工验收通过，竣工资料提供完善后付至已完产值的85%；乙方在竣工验收后30日内完成经济结算资料的上报，甲方的工程审计中心在90天内完成审定的结算数值，甲方付至结算值的97%，留3%保修金在保修期满后无息支付。 2017年8月7日，煜城建筑公司向中南建筑公司出具介绍信和授权委托书，介绍赵朝君前往中南建筑公司参加南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目洽谈等相关事宜。煜城建筑公司委托赵朝君为公司合法代理人，以公司名义参加该项目合同签订、施工管理等相关事宜。同日，甲方中南建筑公司与乙方泉鑫公司和丙方煜城建筑公司签订了《变更协议》，终止乙方本项目的施工任务。甲方另行确定施工单位为丙方，甲丙两方同意将分包合同中乙方变更为本协议丙方，分包合同中原乙方的权利和义务由乙方转让给丙方。丙方继续履行和承担原合同中属于乙方应履行的职责和义务，丙方同意接受并承担施工过程中的全部责任。2017年8月16日，中南建筑公司收取煜城建筑公司履约保证金5万元，备注由赵朝君工程款抵。煜城建筑公司与赵朝君之间签订了《项目施工管理目标考核风险责任书》，确定赵朝君为南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目集凤镇项目的目标考核责任人，约定所有工程款均进入公司指定的专用账户由公司统一收支管理，责任人不得以任何方式私自收取项目工程款；如因中南建筑公司未及时支付该项目工程款，则责任人无权找公司承担任何责任。 工程完工后，于2017年年底左右交付使用，至今没有验收。项目工程款由中南建筑公司支付给煜城建筑公司，煜城建筑公司再支付给赵朝君和农民工。集凤土地增减挂钩项目中，煜城建筑公司收到中南建筑公司和国土拨款金额为1,927,692元，扣除增值税、附加税、企个税、管理费、手续费、律师费后，实际下放给赵朝君的金额为1,741,098.79元。 工程交付使用后，中南建筑公司制作了《工程最终结算汇总表》及《竣工结算书》，中南建筑公司李青蓝在汇总表下签名并备注天台山基础换填签证无换填高度，未计算。赵朝君在汇总表下备注材料调差暂订此单价最终按总体合理单价执行。结算书中第1页单项工程第3项为“贫困户装修（待资料完善后增加3户贫困户装修）核实是否已计算”。2019年1月20日，中南建筑公司李青蓝与赵朝君签订了《工程最终结算汇总表》和《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》，暂定集凤（赵朝君）各建新点分包结算金额（不含履约保证金）为2,574,199.35元，履约保证金为50,000元，其中保修金77,225.98元。煜城建筑公司在审理中认可该结算金额。赵朝军认可该结算金额，对争议的超出面积、价格调差、增加3户贫困户装修费用、增加的工程量另行主张。中南建筑公司对该结算汇总表及金额不予认可，认为结算汇总表为复印件，未加盖公章，不符合正常的结算习惯，不是双方真实意思表示，根据合同相对性原则，应由煜城建筑公司与其结算，煜城建筑公司与中南公司最终未完成结算事宜。 2019年12月15日，煜城建筑公司向中南建筑公司出具《关于的回复》，内容为不认可中南建筑公司通知的“合约约定”结算金额2,517,457元，要求中南建筑公司严格按照合同约定与其办理结算。煜城建筑公司严格按照合同约定向中南建筑公司提交了工程结算及相关工程资料，从2018年至今也一直在要求对方按照双方签订的合同以及补充协议确定结算价格，但对方拒不同意，并以各种理由拖延办理结算，才造成了如今未办理结算的后果。 中南建筑公司单方委托四川衡力泰工程项目管理咨询有限公司对南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目分包工程的总造价进行鉴定，四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司于2020年4月10日作出川衡立泰鉴定[202004]第004号《工程造价鉴定意见书》，意见书明确送鉴材料为中南建筑公司提供的建设工程施工专业分包合同，南充市嘉陵区2017年城乡建设用地增减挂钩试点项目分包工程电子版施工图一套，部分技术经济签证资料。鉴定项目共5个乡镇，其中集凤镇建筑面积为2152.98平方米。集凤镇鉴定金额为2,096,603.09元。原告赵朝君等人和被告煜城建筑公司均不认可该鉴定意见，认为系中南建筑公司单方委托鉴定，鉴定的基础资料无法核实，不能确定鉴定范围是否是所有工程范围，其鉴定结果不具备真实性、合法性、关联性。 另查明，原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇系合伙关系。 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉《建设工程施工专业分包合同》《补充协议（一）》《变更协议》是否有效；2． 《工程最终结算汇总表》《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》或《工程造价鉴定意见书》能否作为结算依据；3．被告中南建筑公司、煜城建筑公司是否应承担向原告支付工程款的责任。 关于案涉《建设工程施工专业分包合同》《补充协议（一）》《变更协议》是否有效。原告赵朝君与煜城建筑公司均陈述双方系挂靠关系，赵朝君不是煜城建筑公司员工。从介绍信和授权委托书及合同签订人可以看出，赵朝君先是代表泉鑫公司与中南建筑公司洽谈并签订了《建设工程施工专业分包合同》《补充协议（一）》，后代表煜城建筑公司又参与了《变更协议》的洽谈及签订。中南建筑公司辩称对赵朝君的挂靠行为不知情，本院不予采信。赵朝君先后挂靠泉鑫公司、煜城建筑公司与中南建筑公司签订的合同及协议因属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应为无效。工程在2017年底左右已交付使用，没有竣工验收的责任不在原告，被告中南建筑公司也没有对建筑质量提出异议，因此，工程款应参照合同约定支付。 《工程最终结算汇总表》《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》或《工程造价鉴定意见书》能否作为结算依据。《工程造价鉴定意见书》系中南建筑公司单方委托鉴定，中南建筑公司未提供鉴定所依据的证据材料，不能确定送鉴材料的合法性、真实性、关联性，鉴定意见书只有结论，无法审查意见形成过程是否符合逻辑和科学，因此，该鉴定意见的真实性、合法性、关联性无法确定，本院不予采信。根据煜城建筑公司向中南建筑公司出具的《关于的回复》可知，工程结算及相关工程资料都已提交给中南建筑公司，但中南建筑公司拖延结算，在本院审理过程中仍不提供结算依据，导致结算无法进行。《工程最终结算汇总表》《江苏中南建筑产业集团有限责任公司分包工程结算会签单》系中南建筑公司制作，中南建筑公司代表和赵朝君均签字确认，煜城建筑公司虽提出过异议，但在本次审理中明确表示认可，本院予以采信。 关于被告中南建筑公司、煜城建筑公司是否应承担向原告支付工程款的责任。原告赵朝君等人系实际施工人，被告中南建筑公司系合同的相对方，应参照合同约定支付工程款。煜城建筑公司系赵朝君的挂靠单位，按照约定应承担工程款转付义务。按照中南建筑公司与赵朝君签订的工程结算会签单，集凤（赵朝君）各建新点分包结算金额（不含履约保证金）为2,574,199.35元，履约保证金为50,000元，其中保修金77,225.98元。因原告未提供证据证明工程已过保修期，因此，在工程款中应扣除保修金。扣除保修金后的工程款为2,496,973.37元。中南建筑公司和国土在集凤土地增减挂钩项目中向煜城建筑公司拨款金额为1,927,692元，该金额系已付款，应在工程款中予以扣减，中南建筑公司还应支付工程款为569,281.37元。工程已交付使用，履约保证金50,000元应予退还，该保证金赵朝君并未实际交纳，而是在工程款中予以扣减，因此，该保证金包含在工程款中，中南建筑公司无需单独退还。煜城建筑公司扣除增值税、附加税、企个税、管理费、手续费、律师费后，实际下放给赵朝君的金额为1,741,098.79元，煜城建筑公司与赵朝君系挂靠合同关系，上述费用是否应当扣除，按照双方约定和法律法规处理，如有争议，可另案起诉。 综上，中南建筑公司公司应支付赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇工程款569,281.37元，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司应在本判决生效之日起十日内支付原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇工程欠款569,281.37元； 二、驳回原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取6150元，由被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担4746元，原告赵朝君、任德胜、鲁建全、汪兴勇负担1404元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 员 李晓丽 二〇二〇年六月十二日 法官助理 王艺陶 书 记 员 贾雨薇