西安铁路运输法院 行政判决书 (2020)陕7102行初902号 原告陕西秦渭建材股份有限公司，住所地西安市沣东新城斗门街办。法定代表人王伟，董事长。委托代理人张学清，陕西恒达律师事务所律师。委托代理人张龙江，陕西海瑞律师事务所律师。被告陕西省西咸新区沣东新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区沣东新城。法定代表人柳政，主任。委托代理人张高瞻，该管委会工作人员。委托代理人田亚萍，陕西洪振律师事务所律师。原告陕西秦渭建材股份有限公司（以下简称秦渭公司）因不服被告陕西省西咸新区沣东新城管理委员会(以下简称沣东管委会)的内设机构陕西省西咸新区沣东新城规划建设局对其作出的西咸沣东规责限拆决字[2019]105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》，于2020年4月10向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月7日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。原告秦渭公司的委托代理人张龙江、张学清，被告沣东管委会委托代理人张高瞻、田亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告沣东管委会的内设机构沣东新城规划建设局于2019年10月14日对原告作出西咸沣东规责限拆决字[2019]105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告修建的秦渭商混站项目未取得《建设工程规划许可证》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。根据该法六十四条之规定及西咸沣东规函【2019】105号，责令原告单位于2019年10月21日前自行拆除违法建筑，逾期未拆除，将依法强制执行。原告诉称，原告为响应长安区政府及斗门街道办事处有效发挥废弃砖瓦厂企业的土地效能，给斗门引进高效产业，扩大斗门对外开放和招商引资成果，繁荣振兴斗门经济的招商引资政策，于2007年10月18日与斗门街道办事处签订了废弃砖瓦厂土地及地上附着物的《土地转让合同》。按照该合同约定斗门街道办事处负责处理水力、电力资源及建设规划、文物部门的业务协调。合同签订后原告即按照合同约定向斗门街道办事处支付了转让金。同年原告开始进行有关项目建设，2011年初项目建设顺利完成。在项目建设过程中原告先后取得长发改发（2008）81号、斗门街办字（2013）58号、西沣东投促发（2013）68号、市环沣渭批复（2013）6号的政府文件。原告项目建成后一直正常进行商混生产。2019年10月14日起，被告却以秦渭商混站项目违反《城乡规划法》第四十条之规定以及《陕西省西咸新区沣东新城建设规划局关于陕西秦渭建材股份有限公司违法建设认定的函》，责令原告自行拆除商混站。原告认为被告的上述行政行为存在行政主体不适格，认定事实错误，程序违法,适用法律错误等情形，属于严重违法行政行为，故诉至法院，请求1、撤销被告下属的陕西省西咸新区沣东新城规划建设局于2019年10月14日作出的西咸沣东规责限拆决字（2019）105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据：第一组：1.照片一组；2.《土方回填施工协议》及《工程决算书》；3.《强夯施工合同》及《工程决算书》；4.《建设工程施工合同》及《结算书》；5.20111125《供需合同》及结算单；6.（2012）第19号《供需合同》及结算单。证明1、西咸沣东规责限拆决[2019]105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实错误；2、涉案行政处罚已经超过了《行政处罚法》第29条规定的处罚时效；3、沣东规划在2011年，滞后于秦渭商混站的建设，该项目不受此规划的影响。第二组：1.西咸沣东规责停字[2019]105号《责令停止违法建设通知书》；2.西咸沣东规调字[2019]105号《接受调查通知书》；3.西咸沣东规责限拆告字[2019]105号《责令限期拆除违法建设告知书》；4.陈述申辩书；5.西咸沣东规责限拆决字[2019]105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》；6.西咸沣东规复字[2019]105-1号《陈述申辩的答复书》。该组证据证明被告处罚程序违法，未保证原告听证的权利。第三组：1.长安区斗门街道办事处与陕西秦渭建材有限责任公司签订的《土地转让合同》；2.长安县土地管理局《普登证》；3.中共西安市长安区委办公室、西安市长安区人民政府办公室长办发[2008]29号关于印发西安市长安区2008年重点建设项目计划的通知及项目内容、项目牌匾；4.长安区斗门街道办事处《证明》；5.[2008]008号《干粉砂浆生产线立项申请报告》；6.长发改发（2008）181号《关于印发陕西秦渭建材有限责任公司建设干粉砂浆生产线技术改造项目备案确认书的通知》；7.斗门街办字[2013]58号《关于陕西秦渭干粉砂浆和混凝土项目的立项报告》；8.西沣东投促发[2013]68号《关于干粉砂浆及商品混凝土生产项目备案的通知》；9.市环沣渭批复[2013]6号《关于陕西秦渭建材有限责任公司干粉砂浆及商品混凝土生产项目环境影响报告表的批复》；10.陕西股权交易中心股份有限公司陕股交函[2018]309号《关于同意陕西秦渭建材股份有限公司交易板挂牌转让的函》；11.西咸沣东发[2019]35号《关于表彰西咸新区沣东新城2018年度优秀企业优秀企业家及优秀创业者的决定》；12.《沣东新城优秀企业级优秀企业家表彰活动手册》；13.荣誉证书。该组证据证明：1.原告秦渭公司2008年开始建造商混站的行为有特定的历史背景并长期在沣东新城辖区内正常经营，也已经形成了对行政机关的合法信赖，其合法财产应根据信赖利益保护原则受到法律保护；2.沣东新城规划建设局责令拆除商混站的行为侵害了原告的经营权、所有权以及劳动者就业权等合法权益；3.西咸沣东规责限拆决[2019]105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》不合法。第四组：1.西咸新区优化提升营商环境工作领导小组《致新区企业的一封信》；2.西咸新区沣东新城疫情防控指挥部《关于做好复工后疫情防控工作的通知》；3.企业开工奖励款；4.复工交通补助款；5.扬尘污染督办单。该组证据证明1、西咸沣东规责限拆决[2019]105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》不合法；2、涉案行政行为损害了原告公司经营权、所有权以及劳动者就业权，构成侵权行为；3、原告以自己的实际行动站在了抗击疫情的第一线，与党和国家保持一致；4、沣东新城规划建设局至原告提起本案行政诉讼后还发文要求进行料场封闭改造，说明沣东新城规划建设局在新冠疫情发生后与党和国家保持一致，对原告复工复产依法履行监督管理职责。被告沣东管委会辩称，1、原告未经审批建设的秦渭商混站项目属于违法建筑物。本涉案项目位于西咸新区沣东新城斗门街办下泉村，所建秦渭商混项目为砖混、钢构结构，于2008年开始建设，2016年建设完成，总建筑面积34000㎡,原告在未取得任何规划审批手续的情况下，建设上述商混站项目并投入使用，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可证。”之规定，原告的建设行为需要经规划部门审批，且应依法获得《建设工程规划许可证》。但本案原告自始至终并未申请，也更未获得相应规划审批手续，故其建设的商混站项目应依法被认定为违法建筑物；2、被告所属沣东新城规划建设局具有查处违法建设的法定职权。根据我国《城乡规划法》第五十三条“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”以及第六十八条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”的规定，被告依法拥有查处违法建设的法定职权；3、西咸沣东规责限拆决定【2019】105-1号城建行政命令认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被告所属沣东规划建设局依法对本案涉嫌违法案件进行查处过程中，就涉案项目是否办理相关规划审批手续等情况向原告进行了调查询问并制作询问笔录，经原告授权代表签字确认，后再经被告审查复核，确认涉案项目并未办理任何相关规划建设审批手续。据此，被告对项目现场进行了实地现场勘查，制作了《现场勘验笔录》、进行了现场拍摄。后经被告所属沣东规划局内部上报审批、研究决定后，于2019年9月20日向原告送达了《责令限期拆除违法建设告知书》，并告知了原告依法享有陈述、申辩的权利，但原告并未履行上述义务。被告所属沣东规划建设局据此又于2019年10月14日依法向原告下发了《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告于2019年10月21日前自行拆除违法建设，并告知了其依法享有复议、诉讼的权利，在原告仍拒绝履行的情况下，被告于2019年10月22日向原告下发了《履行拆除违法建设催告书》，责令原告限期三日内自行拆除违法建筑物。被告在上述执法过程中，相关调查、检查勘验、前期法律文书的送达回证上均有原告授权人的签字确认，后期因原告拒绝配合，据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，被告所属沣东规划建设局将相关法律文书留置于原告住所，并采取了拍照、记录等方式记录了整个送达过程，送达程序合法有效。综上所述，原告的建设行为并未取得任何审批手续，属于违建，被告所属沣东规划建设局依法定职权作出西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法有效，原告诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。被告沣东管委会向本院提交了以下证据：职权依据方面，依据1.西安市人民政府关于授权西咸新区行使辖区内行政和社会管理职能的决定（市政发【2017】30号）；2.中共陕西省西咸新区工作委员会组织部关于印发《西咸新区下放新城行使职权目录》的通知（陕西咸组发【2017】56号）；3.陕西省西咸新区沣东新城管委会关于印发《沣东新城部门行政职权目录》《沣东新城各街道办事处行政职权目录》的通知（西咸沣东发【2017】50号）；4.中共陕西省西咸新区沣东新城委员会关于撤销规划建设环保局及成立规划建设局和环境保护局的通知（西咸沣东党发【2017】2号）；5.陕西省西咸新区沣东新城管委会关于调整城市管理综合执法工作机构设置的通知（西沣东发【2013】73号）；6.中共陕西省西咸新区沣东新城管委会关于各街道相关科室职责和人员编制规定的通知（西咸沣东党发【2017】4号）。事实依据方面，证据为1.违法线索登记表；2.行政违法案件受理登记表；3.行政执法立案呈批表；4.接受调查通知书及送达回证；5.责令停止违法建设通知书及送达回证；6.调查询问笔录；7.现场检查（勘验）记录、现场示意图、现场照片，及委托授权等手续；8.案件调查报告；9.违法案件会议审理记录（第一次）；10.违法建设认定的函；11.行政违法案件处理意见报告；12.违法案件处理意见呈批表；13.西咸新区沣东新城控制性详细规划。以上证据证明被告认定事实清楚，证据确凿充分。法律依据方面，依据《城乡规划法》第40条、64条的规定；程序依据方面，1.陕西省西咸新区沣东新城规划建设局责令限期拆除违法建设告知书及送达回证；2.违法案件会议审理记录（第二次）；3.陕西省西咸新区沣东新城规划建设局责令限期拆除违法建设决定书及送达回证；4.陈述申辩书及提交证据材料清单；5.违法案件会议审理记录（第三次）；6.申辩笔录；7.关于撤销责令限期拆除违法建设决定书的决定及送达回证；8.违法案件当事人陈述、申辩复核会议记录（第一次）；9.陈述申辩的答复书及送达回证；10.责令限期拆除违法建设决定书及送达回证、照片、视频等；11.履行拆除违法建设催告书、权利义务告知书及送达回证、照片、视频等；12.陈述申辩书；13.陈述、申辩复核会议记录（第二次）；14.陈述申辩的答复书及送达回证；15.案件执法照片、视频材料。经庭审质证，原告对被告沣东管委会的职权依据不予认可，认为沣东新城规划建设局是被告的内设机构，不具备独立的主体资格和责任能力，管委会授权文件不合法。对事实证据中除5之外的所有证据真实性及证明目的均不予认可，认为被告没有违法线索来源，对违法事实没有调查清楚；违法建设认定函是在接受调查通知书当天作出的，未保证原告举证期限；违法建设认定函存在程序和事实错误；对法律依据不予认可，认为《城乡规划法》第四十条所述的是在规划区内，但被告是在2014年国务院发文之后成立的，不能制约原告在2008-2011年的建设行为，且《城乡规划法》第64条有三种处罚形式，涉案建设在用地红线之内，完全可以选择第一二种处罚形式。对程序证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为涉案处罚未保证原告举证及告知原告听证的权利。被告对原告提交的第一组证据真实性和证明目的均不认可，认为涉案违法状态一直存在，被告行政处罚未超过追溯时效，且本案不能定性为行政处罚；对第二组证据的真实性认可，对证明目的不予认可，认为被告处罚程序合法；对第三组证据1、2真实性认可，证明目的不予认可，认为原告取得了用地相应手续不代表取得了建设规划审批手续；对第三组其余证据及第四组证据的关联性均不予认可，认为与本案无关。本院对原被告双方的证据认证如下：对原告提交的第二组证据、第三组证据中的1及被告提交的事实证据、程序证据1-10、15因来源合法、内容真实，有原件核对，故对其真实性均予以确认；对原告提交的其余证据及被告提交的程序证据11-14因与本案待证事实无关，故本院不予采信。经审理查明，2007年10月18日，原告秦渭公司与长安区斗门街道办事处签订了《土地转让合同》，约定斗门街办将斗门原瓦砖厂废弃土地（东至：通往XXX路；南至：XXX耕地；西至：XXX砖厂；北至：XXX耕地）以每亩捌拾万元人民币转让给原告秦渭公司。2019年9月18日，沣东新城规划建设局对原告公司“涉嫌在未取得建设工程规划许可证的情况下，在斗门街办下泉村南违法建设面积约34000㎡秦渭商混站”一案进行立案调查。次日，该规划建设局向原告发出《接受调查通知书》及《责令停止违法建设通知书》，要求原告就涉案行为接受调查并立即停止违法建设行为，并于同日直接送达原告公司员工。2019年9月19日，该规划建设局向原告公司员工作出调查询问，原告认可涉案建设项目始建于2008年，位于斗门街办XX村南300米，已竣工，占地约34000㎡，未办理建设工程规划许可证。同日，该规划建设局对涉案建设项目进行现场检查，勘验情况为原告建设有5处（砖混/钢混）结构建筑物，已建成，建筑面积约34000㎡，原告公司员工对此签字确认。同日，该规划建设局向沣东新城国土规划建设监察大队发出《关于陕西秦渭建材股份有限公司违法建设认定的函》，认为涉案项目系未取得《建设工程规划许可证》，违反了城乡规划法第四十条之规定，属于违法建设，并建议处理如下：该建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以拆除。2019年9月20日，该局向原告发出《责令限期拆除违法建设告知书》，拟决定责令其限期自行拆除涉案违法建设，并告知原告陈述及申辩的权利。9月23日，原告向被告递交《陈述申辩书》，认为涉案项目背景为政府招商引资企业、原告公司投资为重点建设项目、该项目先后取得发改委、街办、环保等各部门支持、解决了就业纳税等政府后顾之忧、规划局作出行政处罚超过两年追溯时效等。9月25日，该规划局向原告作出西咸沣东规责限拆决字【2019】105号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告于2019年10月8日前自行拆除涉案违法建设。2019年10月10日，该局向原告作出《关于撤销责令限期拆除违法建设决定书的决定》以需对原告提出的陈述、申辩进行复核为由，撤销上述【2019】105号《责令限期拆除违法建设决定书》。10月11日，涉案当事人陈述、申辩复核会议在沣东新城国土规划建设监察大队会议室召开，被告对原告上述陈述、申辩理由作出回应，认为涉案违法行为的焦点为原告公司有无按照法定程序取得建设工程规划许可证进行建设，涉案建设合法性与项目是否属于招商引资重点项目、所作贡献等无关，且其违法建设至今属于持续状态、未超过追溯时效为由，认为原告的申辩理由不成立，并于10月14日向原告公司作出西咸沣东规复字【2019】105号《关于陕西秦渭建材股份有限公司未取得建设工程规划许可证建设一案陈述申辩的答复书》，并于同日直接送达原告。同日，该规划局向原告作出涉案西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告于2019年10月21日前自行拆除上述违法建设，并于同日留置送达原告公司处。原告不服，于2020年4月10日向本院提起行政诉讼，诉请如上。另查明，根据西咸沣东党发【2017】2号《中共陕西省西咸新区沣东新城委员会关于撤销规划建设环保局及成立规划建设局和环境保护局的通知》，沣东新城规划建设局是沣东管委会的内设机构，职能之一为配合国土规划建设执法大队做好规划、建设违法行为和案件执法查处工作。本院认为，本案的争议焦点为涉案西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号责令限期拆除违法建设决定是否合法，是否应当被撤销。职权依据方面，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第五十三条之规定，西安市人民政府市政发（2017）30号《西安市政府关于授权西咸新区行使辖区内行政和社会管理职能的决定》、西咸新区下放新城行使行政职权目录、沣东新城部门行政职权目录、各街道办事处行政职权目录，沣东新城规划建设局具有对于沣东新城区域内的违法建筑进行查处的职权，对此本院依法予以确认。事实依据方面，根据本案查明的事实，结合被告对原告的调查询问并根据被告查明的事实，原告认可涉案建设未取得建设工程规划许可证，故被告依据《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，认定原告涉案建设属于未取得建设工程规划许可证且无法取得改正措施消除影响的行为，对原告作出限期拆除决定认定事实清楚、适用法律正确，对此本院依法予以确认，对原告认为涉案项目属于政府招商引资重点工程且贡献突出的主张，因与本案诉争的涉案建设项目审批手续合法性无关，本院对此不予采信；对原告认为被告超过追溯时效的主张，因涉案建设自建设后至始存在，其违法行为处于持续状态，故被告具有随时查处涉案行为的法定职权，对此本院予以确认。行政程序方面，根据《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”之规定，根据被告提交的程序性证据，本院对被告依法采取涉案行政强制措施并保证原告陈述、申辩权利，对其申辩理由依法予以回应复核的程序正当性予以认可。根据国务院法制办2000年12月1日作出《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》及2012年12月29日对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函，“责令改正”或“限期改正违法行为”与行政处罚是不同的行政行为，责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为，不适用于行政处罚法的程序性规定，故本院对原告认为被告未保障其听证权利的主张因缺乏法律依据，本院依法不予支持。因被告未向本院合理说明并举证其送达涉案决定书采取留置送达的客观事由，故本院对其送达方式依法不予认可，因其后果未影响原告在法定期限内依法行使诉权，故其应为程序性瑕疵，本院予以提出并指正。综上，涉案西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号责令限期拆除违法建设决定认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，原告主张撤销该决定因缺乏事实及法律依据，本院对其请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陕西秦渭建材股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陕西秦渭建材股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长    蒋漱玉人民陪审员    王  建人民陪审员    强智才 二Ο二Ο年六月十六日 书  记  员    郝建号附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条   行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 1