广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终189号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹成明，男，1976年8月29日出生，身份证号码430************91X，汉族，初中文化，户籍地湖南省长沙市浏阳市****************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于大亚湾区看守所。指定辩护人安俊，广东增华律师事务所律师。惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院适用简易程序审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人尹成明犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2020）粤1391刑初52号刑事判决。宣判后，被告人尹成明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年至2019年间，被告人严成明以承包工厂和工地的饭堂、小店为幌子，陆续诈骗郑国贤、邹志勇、余诗权等十三名被害人。具体如下：一、2017年7月，被告人尹成明以承包睿思精密有限公司饭堂为幌子，以签订合作协议的方式，先后骗取被害人郑国贤37000元人民币。二、2018年3月至9月，被告人尹成明以承包天铭公馆、天一建设等饭堂、小店为幌子，谎称需要交纳押金、打点关系费、转让费等费用，陆续骗取被害人邹志勇、余诗权、谷明乾88000元人民币、购买价为5050元的厨房用品若干件。三、2018年7月，被告人尹成明以承包溢源净水厂、深圳坪山河工地、天铭公馆等地饭堂为幌子，谎称需要交纳保证金、更换自来水净水器、请工地负责人吃饭、打点关系等费用，陆续骗取被害人蔡胜国34200元人民币。四、2018年7月份，被告人尹成明以转包弘盛公司工地饭堂为幌子，谎称需要交纳订金、送礼等费用，先后诈骗被害人郭红旗12870元人民币。五、2018年8月份起，被告人尹成明以承包启懋工业园、坪山河工地等地饭堂为幌子，谎称需要交纳定金、押金、打点关系等费用，陆续骗取被害人易小阳、刘水清108000元人民币。六、2019年1月，被告人尹成明以转包弘盛公司工地小店为幌子，谎称需要交纳押金、管理费等费用，陆续骗取被害人张利5000元人民币。七、2019年7月，被告人尹成明以承包惠阳区平潭标顶公司饭堂为幌子，谎称需要交纳定金，骗取被害人邱雪清6000元人民币。八、2019年7月，被告人尹成明以承包惠阳区平潭标顶公司饭堂为幌子，谎称需要交纳诚意金，骗取被害人邓利华10000元人民币。九、2019年7月，被告人尹成明以承包平潭机场附近一工地、启懋工业园饭堂为幌子，谎称需要交纳定金，骗取被害人边铁丰30000元人民币。十、2019年7月，被告人尹成明以承包三和蜜蜂工业园饭堂为幌子，谎称需要交纳定金、监控设备安装费等费用，骗取被害人谭吉武9500元人民币。被告人尹成明将上述骗取款项用于个人消费、赠予他人等，案发前分别退回被害人蔡胜国5000元人民币、被害人刘水清7000元人民币。案发后，证人刘云、杨艳分别退回所收受赃款31000元人民币、22638元人民币。原判认定上述事实的证据有：接受证据清单，微信、支付宝转账记录，到案经过、户籍证明，被害人郑国贤、邹志勇、余诗权、谷明乾、蔡胜国、郭红旗、易小阳、刘水清、张利、邱雪清、邓利华、边铁丰、谭吉武的陈述，证人杨艳、刘云、胡国章、黄俊、胡亮军、吉远根的证言，辨认笔录，被告人尹成明的供述与辩解，现场勘验、检查笔录及现场照片等。原审法院认为，被告人尹成明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人尹成明到案后如实供述自己的罪行，属坦白，且积极退回小部分赃款，予以从轻处罚。追缴的赃款，按比例发还给各被害人，不足部分，由被告人尹成明继续退赔给被害人。公诉机关建议判处被告人尹成明有期徒刑六年九个月至七年九个月，并处罚金一万元至二万元的量刑幅度适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决如下：一、被告人尹成明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金二万元；二、缴获的oppor15手机一部，依法予以没收；三、追缴的赃款53638元，按比例发还给13名被害人，即发还给郑国贤5949元、邹志勇2974元、余诗权2822元、谷明乾9164元、蔡胜国4695元、郭红旗2069元、易小阳8039元、刘水清8199元、张利804元、邱雪清965元、邓利华1608元、边铁丰4823元、谭吉武1527元；四、责令被告人尹成明退赔给被害人郑国贤31051元、邹志勇15526元、余诗权14728元、谷明乾47836元、蔡胜国24505元、郭红旗10801元、易小阳41961元、刘水清42801元、张利4196元、邱雪清5035元、邓利华8392元、边铁丰25177元、谭吉武7973元。上诉人尹成明上诉提出，其初心都不是出于诈骗，其每一笔收款都有借条和收据，后来因为生意资金链接不上并且拓展市场业务需要的费用高才没有及时偿还，而不是不归还，其曾与部分被害人协商还款，也归还了12000元，其中谷明乾的款项中有8000多元是一起打牌时拆借的，其认罪、悔罪，积极退回部分款项，因而认为一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人辩护提出：1、一审认定的犯罪数额错误，从上诉人及郑国贤、蔡胜国、易小阳、刘水清的口供中可知，虽然在一开始上诉人确实捏造了事实，欺骗了上述四被害人，但是在上述被害人发现被骗后找到上诉人时，上诉人主动积极的承认错误，并经协商后还出具了借条给上述四被害人，上述四被害人对此无异议，也从未向公安机关报警，在这上诉人也按照借条的约定归还了部分欠款，故因被害人追认行为，该款项已经变成了民事借款行为，但一审法院并未将上述四被害人的借款数额予以剔除，从而加重了对上诉人的处罚。2、上诉人能够如实供述其所知的案情，坦白交代自己所犯的罪行，自愿认罪，是法定应当酌定从轻的情节，上诉人是初犯并能积极悔罪，应酌情减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人尹成明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人尹成明到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。公安机关追缴的赃款，按比例发还给各被害人，不足部分，应由上诉人尹成明继续退赔给被害人。对于上诉人尹成明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、被害人陈述、证人证言、微信聊天及转账记录、上诉人的多次稳定供述等证据证实，本案中上诉人虚构了多个承包经营饭堂、小店的项目骗取被害人财物，收取被害人财物后用于个人消费、转账给其妻子用于家庭开支等，还将大量钱款转账给其两个女朋友使用，虽然与部分被害人有协商退款的行为，但大部分并没有退还，归案后亦没有退款，其行为已经构成诈骗罪，至于其案发前退还的部分，原判已经从诈骗数额中扣除，其与被害人协商的行为并不影响对其行为的定性。2、谷明乾、余诗权均没有提到借款8000多元给上诉人打麻将的事实，上诉人此前亦没有提出这一问题，一审庭审、二审提审时上诉人均表示对一审认定的事实没有异议，故原判认定上诉人的诈骗数额是清楚的，证据确实、充分。3、被害人郑国贤、蔡胜国、易小阳、刘水清的陈述及相关微信聊天转账记录、上诉人的供述与辩解能证实上诉人以虚构的事实骗取该四名被害人的财物，虽然在上诉人归案前有进行协商，被害人也没有主动报警，但在上诉人归案后，被害人有向公安机关报案，并解释了此前没有报警主要是因为担心上诉人被抓后无法挽回自己的损失，另外也想给上诉人机会，因此该部分被害人与上诉人协商退款的行为并不能将上诉人的诈骗行为改变性质为民事借款行为。4、原判已根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，并充分考虑了上诉人归案后能如实供述的情节，对上诉人从轻处罚，原判对上诉人的量刑在法律幅度内，且能与上诉人的罪行相适应，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人尹成明的上诉理由及其辩护人的辩护意见均没有理据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年六月十八日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。