河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终141号原公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘小波，男，1965年4月21日出生，汉族，初中毕业，开封信创投资有限公司法人、股东，住开封市金明区（户籍所在地：河南省开封市金明区）。因涉嫌诈骗于2018年8月6日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款、非法经营罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2018年9月13日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。辩护人王东艳，河南汴睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘龙，男，1989年3月6日出生，汉族，初中毕业，开封信创投资有限公司股东、监事，住开封市金明区（户籍所在地：河南省开封市金明区），因涉嫌诈骗于2018年8月8日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款、非法经营罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准于2018年9月13日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人王振先，河南汴睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴善婷，女，1985年10月7日出生，汉族，大学本科，开封信创投资有限公司工作人员，住开封市金明区（户籍所在地：河南省开封市金明区），因涉嫌诈骗于2018年8月7日被开封市公安局州桥分局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准于2018年9月12日被开封市公安局州桥分局逮捕。辩护人杨建忠，河南大梁律师事务所律师。河南省开封市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人刘小波、刘龙、吴善婷犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月28日作出（2019）豫0204刑初67号刑事判决。原审被告人刘小波、刘龙、吴善婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年3月至2016年5月期间，被告人刘小波、刘龙、吴善婷通过开封信创投资有限公司，以开发开封市鼓楼区瑞辰天悦城为由，未经有关部门依法批准，面向社会不特定对象，以开封瑞辰置业有限公司为借款人、开封信创投资有限公司为保证人的方式与客户签订借款合同，月息1分8到3分不等大量吸收民间资金。2016年2月份后，开封信创投资有限公司资金链断裂，无法支付客户本金、利息。经河南宋城会计师事务所有限公司专项审计确定，非法吸收公众存款总金额为86583390元，其中，归还投资本金48087690元，剩余投资本金38495700元，已支付客户利息11377842元。截至2018年11月5日，共计报案人数62人，报案金额19889570元。2018年8月6日，办案民警将刘小波、刘龙、吴善婷抓获归案。认定犯罪事实的证据有：电脑、手机等物证，人口基本信息表、到案经过、前科情况、开封银监分局声明、扣押清单、开封信创投资有限公司资料，证人胡某、孙某、武某等人的证言，投资参与人张某、边某等人的证言，被告人刘小波、刘龙、吴善婷的供述与辩解、专项审计报告等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人刘小波、刘龙、吴善婷违反国家金融管理法规，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘小波、刘龙、吴善婷共同故意实施犯罪行为，是共同犯罪。关于吴善婷的辩护人提出吴善婷是单位犯罪的辩护意见，经庭审查明，开封信创投资有限公司营业执照的经营范围载明是向国家法律法规允许的行业、项目投资（不得进行任何形式的非法集资，不得吸收或变相吸收公众存款，不得发放高息贷款，不得开展注册经营范围以外的业务；以上范围国家法律法规规定应经审批方可经营或禁止经营的项目除外），经营范围不包含面向社会不特定多数人吸收存款，该公司不具备吸储资质，也未经过批准吸储，该公司在刘小波接手后，三被告人主要用来进行非法吸收公众存款的犯罪，故应认定为个人犯罪，对此辩护意见，不予支持。对被告人及辩护人提出对吸收资金的数额有异议，对审计报告内容有异议的辩护意见，犯罪金额系有专项审计报告书得出，且审计报告系有合法资质的会计事务所作出，该报告合法、有效，可以作为定案的根据，故其该辩护意见不能成立，不予支持。根据被告人的犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘小波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人吴善婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、本案已追缴的赃款赃物，依法处置后发还集资参与人；本案未追回的赃款赃物，依法继续追缴或责令退赔。作案工具台式电脑及台式电脑显示器依法予以没收。上诉人刘小波的上诉理由如下：1.委托鉴定机构程序违法且审计报告内容也不具备合法性。2.涉案款项均用于瑞辰天悦城项目开发，并非用于自己本人、家人及公司的挥霍和消费。3.已经取得大多数投资参与人的谅解。原判量刑过重，希望二审法院对其从轻判决。辩护人的辩护意见如下：1.审计报告作为单行材料，程序不合法，内容不真实，不得作为本案定案的依据。原判认定刘小波非法吸收公众存款金额86583390元无事实及法律依据。2.涉案款项并非用于本人、家庭及公司的挥霍和消费，刘小波犯罪情节较轻，如实交代犯罪事实，认罪态度较好，取得出资人的谅解。希望二审法院对刘小波从轻、减轻处罚并适用缓刑。上诉人刘龙的上诉理由如下：1.原判认定事实不清。瑞辰天悦城项目至今已投入资金上亿元，其中包括自有资金，也包括涉案资金。审计报告及原判认定的涉案金额不真实、不准确，亲友资金并未扣减。2.导致信创公司无力归还投资本息的原因系开封市广宇置业有限公司违约不向上诉人交付啤酒厂地块土地证，上诉人本身是受害人。3.已取得多数投资参与人谅解。希望二审法院对其从轻、减轻处罚。辩护人的辩护意见如下：1.原判认定事实不清。涉案金额全部用于开发瑞辰天悦城项目，并非原判认定的“以开发瑞辰天悦城为由”。瑞辰天悦城项目至今已投入资金上亿元，其中包括自有资金，也包括涉案的资金。刘龙为用款方即瑞辰公司的法定代表人，与非吸行为无关，不是非法吸收公众存款罪的共犯。2.审计报告不具有法律效力，不得据此认定犯罪数额。审计金额中存在砍头息、先息后本的情况，且亲友金额未被扣减。3.涉案资金均用于项目开发建设，并未挥霍。4.多数投资参与人要求从轻、减轻处罚。上诉人吴善婷的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1.本案应依法认定为是法人犯罪，原判认定为个人犯罪错误。2.涉案集资款用于开封瑞辰置业有限公司开发的瑞辰天悦城项目，并非用于个人挥霍、消费，吴善婷主观恶性较小。3.吴善婷系开封信创投资有限公司工作人员，虽参与非法吸收存款，但属职务犯罪，主观恶性较小。4.吴善婷从未拉进任何人来所在的公司投资。5.涉案资金1505万元来自吴善婷的亲朋好友，该部分资金应从非吸的犯罪数额中扣除。6.本案已得到大多数投资参与人谅解。7.吴善婷的儿女年幼需要照顾，属初犯、偶犯，且到案后认罪、悔罪态度好。希望二审法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。经本院审理查明的事实与原判相同。原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘小波、刘龙、吴善婷违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，向社会不特定公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪且系共同犯罪。关于上诉人刘小波、刘龙、吴善婷及其辩护人提出“扣除吸收的亲友金额和不应采信审计报告”的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关规定，本案向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。故吸收的亲友金额不应扣除。非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，可作为量刑情节酌情考虑。原审法院依据审计报告作为认定本案犯罪金额的依据并无不当，应予采信。关于上诉人刘小波、吴善婷及其辩护人提出“涉案款项并非用于个人及家庭消费”的上诉理由和辩护意见，非法吸收公众存款罪并非以非法占有为目的为犯罪构成要件，款项用途不影响本罪成立。关于上诉人吴善婷及其辩护人提出“本案应认定为单位犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，被告人供述、证人证言等证据均证明开封信创投资担保公司除为瑞辰天悦城吸收资金之外未开展其他业务，根据相关规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。故本案不能认定为单位犯罪。关于上诉人吴善婷及其辩护人提出“其在本案中属于职务行为，是一般工作人员”的上诉理由和辩护意见，经查，证人证言、鉴定意见、有关书证等证据之间相互印证，足以证明吴善婷伙同刘小波、刘龙非法吸收公众存款的事实，其行为符合非法吸收公共存款罪的构成要件。关于上诉人刘小波、刘龙、吴善婷及其辩护人提出“已经取得部分投资参与人谅解，偶犯、初犯，认罪态度好等”上诉理由和辩护意见，原审法院在量刑时已酌情考虑，量刑并无不当。综上，刘小波、刘龙、吴善婷的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇二〇年六月一日法官助理李晨曦书记员闫蒙蒙