海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终192号   上诉人（原审被告、反诉原告）：郑某，住湖南省溆浦县。   委托诉讼代理人：何某，海南云帆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨某，海南云帆律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，男，汉族，住三亚市。   上诉人郑某因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。   郑某上诉请求：撤销一审判决，驳回刘某的诉讼请求，支持郑某的反诉请求。事实及理由：一、一审法院法律理解错误，导致对本诉作出错误判决。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定指的是承包人按照合同约定完成了工程，且所完成的工程竣工验收合格，在此情况下可按照合同约定支付工程价款。本案中，刘某并未按照约定完成工程，工程竣工验收合格并不是因刘某的付出，而是郑某另行委托他方进行返工，才使得工程验收合格。故刘某在其完成的工程存在质量问题的基础上，诉求按照合同约定支付全部工程款，无法律依据。二、一审法院未能查明郑某所产生的返工费。郑某因刘某所完成的工程存在质量问题，且刘某拒不整改，无奈下委托案外人张某进行返工。郑某与张某签订的返工施工合同对单价进行了约定，工程面积（工程量）与郑某和刘某所签署的合同约定一致。故根据单价及工程量，确定工程总价为97,437元。因业主方未及时付款，至一审开庭时，郑某仅支付部分工程款29,000元，剩余未付的68,437元，张某出具的收据亦予以确认。一审法院仅支持已付部分，对郑某不公。综上，请求撤销原判，驳回刘某的诉讼请求，支持郑某的反诉请求。   刘某答辩称：1.郑某整体承包整个工程的水电、避雷针、消防系统等。2.由于郑某不管理、技术不过关导致工程全部造成维修后果。3.其仅承接郑某工程中的防水及围墙加高，防水工程从完工后至今，没有出现漏水现象，完全达到合格标准。4.郑某以防水工程不合格的借口，故意拖欠工人工程款，将自己各项不合格的维修工程责任与损失全部推到工人身上。5.郑某在防水工程中画蛇添足，花了不到一万元，把其完工好的防水工程一半的工程当中加了一条不到二十公分的边，对原有的防水工程根本起不到一点有益的作用，其实是想从中赚取利润。综上，其实施的工程是合格的，其不应承担返工费，郑某应当向其支付剩余的工程款。   刘某向一审法院起诉请求：1.判令郑某向刘某支付劳务费45,000元；2.判令郑某向刘某支付转运材料费3,000元、维修费12,000元、违约金10,000元、误工费5,000元，共计30,000元；3.判令郑某承担本案诉讼费用。   郑某向一审法院提出反诉请求：1.判令刘某退还多支付的工程款8,506.60元；2.判令刘某向郑某支付返工费97,437元。   一审法院认定事实：2018年12月7日，郑某（甲方）与刘某（乙方）签订《工程承揽协议书》（三供一业维修工程施工），郑某将海南电网有限责任公司三亚供电局职工住宅小区三供一业物业管理移交整改维修工程屋面防水工程发包给刘某施工。《工程承揽协议书》约定，“二、承揽形式和范围为包工不包料、包质量、包机械、包安全及工期”“二、综合单价及合同价款：……4.屋面工程：原屋面清理隔热层28元/㎡；屋面防水15元/㎡；防水保护层10元/㎡；保温层4元/㎡；细石混凝土15元/㎡，屋面材料垂直运输20元/㎡”“三、结算方式：以实际完成的工程量现场仗量数量结算，单价不变”“四、工程质量要求：按图纸及相关规范要求施工，质量达到验收合格标准。如因乙方施工质量问题造成的一切损失由乙方负责”“五、付款方式：1.工人进场施工每7日按已完成工程量拨付工程款70%。2.工程全部完工付至完成工程量80%。3.竣工验收无任何质量问题后定作方拨至工程结算款的95%。4.余下5%作为工程质量保证金，一年质保期满甲方一次性付清余款”。《协议书》签订后，刘某开始入场施工，并于2019年1月施工完毕。至今郑某已向刘某支付工程款243,649元。刘某施工完毕后，业主方、监理方经验收发现屋面防水工程存在防水卷材空鼓、防水层和保护层开裂、排水口有杂物堵塞等问题，并告知施工方限期整改，报监理复查。郑某依据相关通知，告知刘某进行整改。刘某接到通知后以防水工程有裂纹、开裂属于小瑕疵，防水工程没有质量问题为由拒绝整改。郑某随后与案外人张某签订返工施工合同，并已付返工费29,000元。现涉案屋面防水工程已经通过验收。庭审中，经双方确认，刘某防水工程施工完成的平方数为2294平方米，每平方米92元，合计211,048元；围墙施工518平方米，每平方米160元，合计82,880元。两项合计293,928元。   一审法院认为，本案的焦点问题是：一、《工程承揽协议书》的法律效力问题；二、工程是否存在质量及返工费用问题；三、双方的诉求能否得到支持的问题。关于焦点一、建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的问题。从刘某与郑某签订的《工程承揽协议书》约定的施工范围来看，涉及的防水工程面积达2294平方米，是一项技术性、专业性的施工项目，并非零星或者小范围的单纯的劳务付出，属于建设工程施工合同范畴，故本案的案由应当定性为建设工程施工合同纠纷。根据原建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中的规定可知，只有具备相应资质的企业才能承包建设工程，刘某作为自然人不符合承包防水施工工程的条件，刘某、郑某签订的《工程承揽协议书》违反法律强制性规定，当属无效合同。关于焦点二、1.关于防水工程是否存在质量问题的认定。《工程承揽协议书》虽无效，但刘某施工应按图纸及相关规范要求进行，使质量达到验收合格标准。根据郑某提供的会议纪要、现场图片、竣工图、微信聊天记录等证据，能够形成完整的证据链，证明刘某施工的防水工程确实存在质量问题，达不到验收的标准要求，业主方、监理方要求进行整改。故一审法院根据本案查明的事实，认定刘某施工的防水工程存在质量问题。2.关于返工费用的认定。刘某施工的防水工程存在质量问题，郑某要求返工，但刘某拒绝返工，在此情况下，郑某依法可以另寻他人代为返工，返工费用由刘某承担。郑某主张返工费用97,437元，提供的证据有其与案外人张某签订的返工施工合同、施工前后现场图片、收据、微信转账记录，该组证据可以证明张某已经施工，并收取了返工费29,000元，但因郑某未提供施工记录、有双方签字确认的结算清单明细，故无法证明返工实际发生施工费用97,437元的事实。根据现有证据，仅能认定返工费用为29,000元的事实。关于焦点三、（一）关于本诉诉求。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，刘某有权请求参照《工程承揽协议书》主张工程款。经双方确认，刘某施工工程结算款共计293,928元。郑某已付243,649元，剩余工程款50,279元应予支付，刘某要求郑某支付工程款45,000元，予以照准。刘某主张郑某支付转运材料费3,000元、维修费12,000元、违约金10,000元、误工费5,000元，但未提供证据证明双方对转运材料费、维修费、违约金、误工费等问题有合同约定，对是否产生该等费用也未提供证据证实，刘某的该项主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。（二）关于反诉诉求。郑某依据合同第五条付款方式的约定主张应支付工程款293,928元的80%即235,142.40元，其已付243,649元，故应退还多付的8,506.60元。一审法院认为，首先，涉案工程已经通过竣工验收，郑某应付至工程结算款的95%；其次，双方约定的质量保证金问题，由于涉案防水工程施工在刘某施工完毕后，因发现存在质量问题，郑某已另行让案外人张某进行返工，故刘某的质量保证责任得以免除。综上，郑某要求刘某退还8,506.60元，不予支持。关于返工费，根据查明的事实，郑某因返工问题已向张某支付29,000元返工费，郑某依法有权向刘某主张该笔费用，郑某要求刘某支付返工费29,000元，应予支持，超过该数额的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、郑某应于本判决生效之日起五日内向刘某支付工程款45,000元；二、刘某应于本判决生效之日起五日内向郑某支付返工费29,000元；三、驳回刘某的其他诉讼请求；四、驳回郑某的其他诉讼请求。本诉案件受理费按简易程序收取为837元（刘某已预交），由郑某负担502元，刘某负担335元；反诉案件受理费1,209元（郑某已预交），由刘某负担331元，郑某负担878元。   二审期间，郑某提交新的证据：1.借款协议书，拟证明郑某向案外人文某借款15万元，其中的68,000元用于支付返工工程款。2.收条，拟证明郑某已经向张某支付返工工程余款68,000元。3.出庭证人张某的证言，拟证明涉案工程因质量不合格，郑某让其负责返工的事实，且发生返工费用97,000元，该款已结清。刘某认为上述证据与其无关。鉴于借款协议书不能证明所借款项用于支付返工费，且其真实性无法查实，本院不予采纳；收条和证人张某的证言可以证明本案事实，本院予以采纳。   经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   另查明，郑某已于2020年1月14日向张某支付返工余款68,000元。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘某实施的涉案防水工程是否存在质量问题需要返工及返工费的认定。2.刘某主张郑某支付剩余的工程款是否有事实和法律依据。   一、刘某实施的涉案防水工程是否存在质量问题需要返工及返工费的认定问题。郑某一审提供的会议纪要、现场图片、微信聊天记录等证据证明涉案防水工程经验收，因存在防水卷材空鼓、防水层和保护层开裂、排水口有杂物堵塞等问题，业主方、监理方于2019年5月23日召开会议要求在2019年6月5日前进行整改。因此，足以认定刘某施工的涉案防水工程存在质量问题，刘某应当负责返工维修。由于刘某拒绝返工，郑某另寻他人代为返工，该返工费用应由刘某承担。根据郑某一、二审提供的证据，可以证明郑某已让张某对涉案防水工程进行了返工，并支付了97,000元返工费的事实。故刘某应向郑某支付返工费97,000元，超出部分，本院不予支持。   二、刘某主张支付剩余的工程款是否有事实和法律依据问题。本案中，刘某与郑某签订的《工程承揽协议书》属于建设工程施工合同。郑某将涉案防水工程转包给无相应施工资质的自然人刘某，故双方签订的《工程承揽协议书》因违反国家法律法规强制性规定属无效合同。虽然《工程承揽协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已经竣工验收，且因郑某已另寻他人进行返工，刘某的质量保证责任得以免除，故刘某有权请求参照《工程承揽协议书》主张剩余工程款。经双方确认，刘某施工的工程款共计293,928元。郑某已付243,649元，尚剩50,279元工程款未支付，刘某要求郑某支付工程款45,000元，应予照准。   综上，一审判决适用法律正确，但认定的事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6385号民事判决第一、三、四项判决。   二、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6385号民事判决第二项为：刘某应于本判决生效之日起五日内向郑某支付返工费97,000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费837元（刘某已预交），由郑某负担502元，刘某负担335元；反诉案件受理费1209元（郑某已预交），由刘某负担1,112元，郑某负担97元。二审案件受理费2,738元（郑某已预缴），由郑某负担868元，由刘某负担1,870元。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 黎 金   审判员 李新建      二〇二〇年六月二十九日   法官助理 张志琴   书记员 吴妍妍   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。