福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2233号 上诉人（原审原告）：林明，男，1980年9月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：刘斌、郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中凯（福建）汽车服务有限公司，住所地福建省闽侯县尚干镇（福州市青口投资区内）汽车超市****商铺，统一社会信用代码913501210913704287。 法定代表人：张达凤，总经理。 被上诉人（原审被告）：张达凤，男，1990年4月21日出生，汉族，住福建省永定市永定区。 原审被告：简文河，男，1979年4月2日出生，汉族，住福建省龙岩市永定县。 上诉人林明因与被上诉人中凯（福建）汽车服务有限公司（以下简称“中凯公司”）、张达凤、原审被告简文河民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 林明上诉请求：1.支持上诉人对中凯公司、张达凤就简文河债务承担共同还款责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中凯公司、张达凤负担。事实和理由：1.现有证据虽然显示简文河以自己名义借款，但实际上是其以中凯公司董事长、实际控制人、隐名大股东名义，骗取林明信任的结果。并且其所借款项确实用于中凯公司经营，而张达凤与中凯公司构成人格混同，故两被上诉人依法应承担共同还款责任。简文河长期代表中凯公司与林明所在的福州市铭豪汽车销售有限公司（以下简称“铭豪公司”）进行业务往来，其自称是中凯公司的实际控制人、董事长、隐名大股东，还向林明传送其在腾讯视频中的宣传页面，导致相信其在中凯公司的地位，也相信借款是用于中凯公司经营（其借款时明确借款用途是用于中凯公司调拨车辆），更相信其有权代表中凯公司借款。简文河向上诉人出具借条时还表示，以他名义借款，但他将与中凯公司共同还款。2.现有证据证明简文河所借款项均汇入其指定的张达凤银行账户，2018年12月1日之前向林明还本付息，亦通过简文河、张达凤的个人账户和中凯公司的对公账户完成。微信聊天记录还表明，简文河所借款项是用于调拨车辆之需，应认定简文河所借款项用于中凯公司经营，且张达凤与中凯公司构成人格混同。需要指出的是，简文河虽然未在中凯公司的注册登记上显名，但他确实是该公司的实际控制人、董事长、隐名股东（有腾讯视频为证，中凯公司至今未追究简文河相应的法律责任，正说明中凯公司是承认其地位的），至少使林明相信其是实际控制人、董事长、隐名股东。即使简文河没有代理权，但其所借款项确实是用于中凯公司调拨车辆等经营用途，应认定为中凯公司对简文河借款行为进行追认。根据我国《民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条规定，简文河代表中凯公司向林明借款的行为仍然是有效的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，中凯公司、张达凤应与简文河共同承担还款责任。3.中凯公司、张达凤和简文河未能举证证明其关于其款项不用于中凯公司经营的主张，应承担举证不能的法律后果。张达凤、中凯公司和简文河口径一致，存在虚假陈述的嫌疑。一审庭审后林明已申请调取张达凤、中凯公司同期的银行流水，以查实款项是否用于中凯公司经营。虽然林明在一审第一次庭审前没有申请调取，但根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，法院可以依职权调取前述银行流水，或者依据举证责任的分配原则要求中凯公司提供银行流水，再依据相关证据作出判决。一审法院没有查明资金走向，便作出判决，违反公正优于效率的原则。4.根据林明陈述，简文河陷入多起民间借贷纠纷。若情况属实，简文河、中凯公司和张达凤一致确认案涉借款是简文河个人借款，是民间常用的规避债务行为，也是“明知自己无偿还能力，骗取他人借款行为”，构成共同诈骗情形。一审法院在未查清资金流向的前提下，免除中凯公司、张达凤的还款责任，助长诈骗行为，导致社会信用缺失。 被上诉人中凯公司、张达凤未作答辩。 原审被告简文河未作陈述。 林明向一审法院起诉请求：1.简文河、中凯公司共同偿还林明借款本金1710000元及利息(自2018年12月1日起至还清全部借款本金之日止按月利率2%计算，暂计至2019年2月1日利息为68400元)；2.简文河、中凯公司赔偿林明为实现债权而支付的律师费(已支付20000元+将必然发生的20%风险代理费);3.本案的诉讼费用由简文河、中凯公司承担。一审中，林明变更诉讼请求为：1.简文河、中凯公司和张达凤共同偿还林明借款本金1710000元及利息(自2018年12月1日起至还清全部借款本金之日止按月利率2%计算，暂计至2019年2月1日利息为68400元)；2.简文河、中凯公司、张达凤赔偿林明为实现债权而支付的律师费(已支付20000元+将必然发生的20%风险代理费);3.本案的诉讼费用由简文河、中凯公司、张达凤承担。 一审法院认定事实：2018年6月起，简文河陆续向林明借款。2018年6月15日至2018年10月23日，林明通过银行转账陆续向简文河指定的张达凤账户支付借款1571770元。2018年6月23日至2018年10月31日，林明通过其配偶孙秀文向简文河指定的张达凤账户转账支付借款2450000元。以上合计4021770元。2018年6月20日至2018年11月28日，简文河分别通过张达凤及中凯公司向林明偿还借款本息2065876元、665694.57元，合计2731570.57元。2018年8月1日，林明与简文河补充签订《借款协议》，约定简文河向林明借款2000000元，未约定利息及借款期限，并约定违约方应赔偿守约方支付的诉讼费、律师费、保全费等一切费用。 2018年12月7日，林明致电简文河“简总呀，你看下借给你的171万先拿点还给我吧”，简文河“这几天的话，到周六之前钱还没到”，林明“简总，你后面的利息怎么还没打？”，简文河“都没钱进来，我二十号的抽成4万多都还没发，就上月二十号的抽成，员工抽成都还没发”，林明“那我这边现在真不知道怎么办了，利息这边都是扛着的……你说下我赚的这个月息赚3分，赚的还不够赔呀”，简文河“嗯”，林明“你看下这171万能不能，你那边不是159万……哦不是……是160万加11万没错吧？”简文河“嗯嗯，这个金额没错哈”。 一审另查明，中凯公司的股东为张达凤、郭聪富，张达凤担任法定代表人、经理、执行董事，黄惠新担任兼事。林明委托福建辉扬律师事务所代理本案诉讼，实际支出律师代理费20000元。 一审法院认为：林明及其配偶孙秀文向张达凤转账的4021770元，简文河承认系其向林明所借款项，应予确认。双方通过电话确认，简文河尚欠林明借款1710000元，简文河应予偿还。《借款协议》虽未约定利息，但从双方的微信聊天以及通话记录中，可以认定双方口头约定月利息为3%，现林明主张简文河从2018年12月1日起至还清之日止按月利率2%支付利息，符合法律规定，应予支持。林明委托福建辉扬律师事务所代理本案诉讼，实际支出律师代理费20000元，事实清楚，简文河应按约赔偿。林明主张的风险代理费，尚未实际发生，不予支持。林明以简文河所借款实际用于中凯公司经营及张达凤与中凯公司构成债务混同为由，主张中凯公司、张达凤承担共同还款责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”规定，简文河并非中凯公司的法定代表人或负责人，故林明的该项诉讼请求，应不予支持。 一审法院判决：一、简文河应于判决生效之日起十日内向林明偿还借款本金1710000元及利息（以1710000元为基数，从2018年12月1日起至还清之日止按月利率2%计算）；二、简文河应于判决生效之日起十日内向林明赔偿律师代理费损失20000元；三、驳回林明的其他诉讼请求。案件受理费20985元，由简文河负担。 二审中，双方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为：林明在一审诉状中自认案涉借款是简文河以自己名义借的，2018年8月1日林明与简文河补签的《借款协议》亦明确案涉借款人是简文河，据此应认定林明将案涉借款出借给简文河个人。 中凯公司的工商登记显示其法定代表人为张达凤，现无证据证明简文河是中凯公司的实际控制人或负责人，亦无证据证明案涉款项用于中凯公司的生产经营，故本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”规定。林明请求中凯公司承担共同还款责任，缺乏依据，本院不予支持。 林明主张张达凤与中凯公司构成人格混同，却未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。虽然林明依照简文河的指示将案涉借款汇入张达凤个人账户，但如前所述，案涉借款是出借给简文河个人，林明请求张达凤承担共同还款责任缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，林明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20985元，由林明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年六月十五日 法官助理  廖小航 书 记 员  郭 峥