广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 2020桂01民终3699号 上诉人（原审原告）：何选国，男，1964年12月30日出生，壮族，住广西上思县。 委托诉讼代理人：唐淳艳，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁逊达洪通仓储有限责任公司，住所在南宁市国凯大道**电子商务物流配送中心项目**配套用房，统一社会信用代码91450100593215575A。 法定代表人：周洪林。 被上诉人（原审被告）：南宁逊达洪通物业有限责任公司，住所在南宁市国凯大道**电子商务物流配送中心项目**配套用房**，统一社会信用代码91450100MA5KBD4M5A。 法定代表人：李海生。 委托诉讼代理人：覃登攀，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勤惠，系该公司员工。 上诉人何选国因与被上诉人南宁逊达洪通仓储有限责任公司（以下简称“洪通仓储公司”）、南宁逊达洪通物业有限责任公司（以下简称“洪通物业公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区江南区人民法院（2019）桂0105民初6103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月1日进行了询问。上诉人何选国及其委托诉讼代理人唐淳燕，被上诉人洪通物业公司的员工黄勤惠及委托诉讼代理人覃登攀到庭参加诉讼。被上诉人洪通仓储公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人何选国上诉请求：1.撤销南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初6103号民事判决；2.改判确认何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日起至2016年7月31日期间存在劳动关系；3.改判确认何选国与洪通物业公司自2016年7月1日起至2018年6月30日期间存在劳动关系；4.改判洪通物业公司支付何选国失业保险金损失40320元；5.洪通物业公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认为何选国与洪通仓储公司在2016年7月1日至同年7月31日期间内不存在劳动关系，属事实认定错误。有证据证明洪通仓储公司曾向何选国支付2016年7月的工资，且何选国的工作安排、日常考勤等均未改变，故双方之间的劳动关系仍然存续；2.原审法院在审理何选国的失业金损失时，未将何选国在洪通仓储公司与洪通物业公司的工作年限一并计算，属法律适用错误。根据《劳动合同法实施条例》第10条，何选国系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限，而两个用人单位均未为何选国缴纳社会保险费，故何选国失业金损失的计算应当以其在两个用人单位的总工作年限为标准。请求法院判如所请。 被上诉人洪通物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人洪通仓储公司未到庭答辩也未提交书面陈述意见。 何选国向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决确认何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日起至2016年7月31日期间存在劳动关系。2.确认何选国与洪通仓储公司自2016年7月1日起至2018年6月30日期间存在劳动关系；3.洪通物业公司赔偿何选国失业保险金损失40320元。 一审法院经审理查明：何选国于2013年4月2日入职洪通仓储公司从事保安工作，双方于2014年4月2日签订期限为2014年4月2日至2015年4月1日的劳动合同，该合同期满后，双方续签期限为2015年4月2日至2016年4月1日的劳动合同。续签的合同期满后，何选国与洪通仓储公司未继续签订劳动合同。2016年7月4日，洪通物业公司发出《通告》，载明：因洪通仓储公司业务需要，需把洪通仓储公司全体员工劳动关系转移至洪通物业公司，各员工劳工关系转入洪通物业公司后，各岗位工资待遇及福利保持现有不变，员工所在洪通仓储公司的工龄及工龄工资继续延续至洪通物业公司。洪通仓储公司和洪通物业公司均在该《通告》上加盖公司印章。2016年7月1日，何选国与洪通物业公司签订期限为2016年7月1日至2018年6月30日的劳动合同。自2016年7月起，洪通物业公司对何选国进行工作安排、日常考勤并向何选国支付工资。洪通物业公司与何选国的劳动合同期满，因洪通物业公司不再与何选国续签劳动合同，双方劳动关系于2018年6月30日终止。何选国于2019年3月7日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日至2016年7月31日期间存在劳动关系；二、确认何选国与洪通物业公司自2016年7月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系；三、洪通物业公司赔偿何选国失业金损失35280元。2019年6月26日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2019〕第2228号的仲裁裁决通知书，裁决：一、何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日至2016年6月30日期间存在劳动关系；二、何选国与洪通物业公司自2016年7月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系；三、自仲裁裁决书生效之日起五日内，洪通物业公司向何选国赔偿失业金损失16128元；四、对何选国的其他仲裁请求，不予支持。何选国对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼；洪通仓储公司、洪通物业公司未提起诉讼。 另查明，何选国在洪通仓储公司工作期间，洪通仓储公司未为何选国参加社会保险；何选国在洪通物业公司工作期间，该公司亦未为何选国参加社会保险。 一审法院认为：关于何选国与洪通仓储公司之间的劳动合同关系问题。何选国于2013年4月2日到洪通仓储公司工作，双方建立劳动合同关系。洪通仓储公司在洪通物业公司发出的通告上盖章的行为，可认定洪通仓储公司认可并同意通告上的内容；而何选国在收到该通告后，与洪通物业公司签订劳动合同的行为，亦应当认定为其同意通告内容，因此，双方的行为应为双方协商一致于2016年6月30日解除劳动关系。综上，一审法院确认何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日起至2016年6月30日期间存在劳动关系。对于何选国要求确认其与洪通仓储公司自2016年7月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系的请求，因缺乏事实依据，故一审法院不予支持。 关于何选国与洪通物业公司之间的劳动关系问题。何选国与洪通物业公司于2016年7月1日签订期限为2016年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，期间洪通物业公司与何选国的劳动合同期满，而终止劳动合同关系。根据以上事实，对何选国要求确认其与洪通物业公司自2016年7月1日起至2018年6月30日期间存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。 关于赔偿失业金损失的问题。首先，何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日起至2016年6月30日期间存在劳动关系，因洪通仓储公司未为何选国缴纳社会保险，因此，在双方解除劳动关系时，何选国应向洪通仓储公司主张赔偿失业金损失。其次，洪通物业公司与何选国的劳动合同期满而终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定的劳动合同期满，劳动合同终止之情形。《中华人民共和国社会保险费》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；(三)已经进入失业登记，并有求职要求的。”《实施若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他法失业保险待遇。其中非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的....”本案的劳动合同终止符合以上法律规定的属于非因本人意愿中断就业之情形。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴纳时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取三个月失业保险金.....”何选国于2016年7月1日到洪通物业公司工作，于2018年6月30日终止劳动合同，工作时间满2年，如果洪通物业公司依法为何选国缴纳失业保险费，根据以上规定，何选国可以领取6个月失业保险金。由于洪通物业公司未为何选国参加社会保险，造成何选国不能享受失业保险待遇。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”自2018年1月1日起南宁市失业保险金的发放标准，累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按最低工资标准的80％发放。目前南宁市最低工资标准为1680元/月，据此计算，洪通物业公司应当向何选国赔偿失业金损失16128元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1.何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日起至2016年6月30日期间存在劳动关系；2.何选国与洪通物业公司自2016年7月1日起至2018年6月30日期间存在劳动关系；3.南宁逊达洪通物业有限责任公司向何选国赔偿失业金损失16128元；4.驳回何选国其他诉讼请求。案件受理费5元，由何选国承担。 双方均未向本院提交新证据，一审查明事实属实，本院予以确认并作为本院二审经审理查明事实。 本院二审另查明：何选国到洪通物业公司后，工作地点、工作岗位、工作内容等均无变化。 再查明，2018年1月17日广西壮族自治区人民政府发布的《广西壮族自治区最低工资标准及适用地区》规定，南宁市月最低工资标准为1680元/月。 广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2018〕80号）规定，自2018年1月1日起，广西壮族自治区提高失业保险金发放标准，累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按广西最低工资标准一类的80%发放。 本案争议焦点：洪通物业公司应向何选国支付失业金损失数额为多少。 本院认为，一审法院依据2016年7月1日何选国与洪通物业公司签订的劳动合同，认定何选国与洪通物业公司自2016年7月1日至2018年6月30日存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。何选国主张其与洪通仓储公司2016年7月1日至7月31日期间存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。一审法院认定何选国与洪通仓储公司自2013年4月2日起至2016年6月30日期间存在劳动关系，何选国与洪通物业公司自2016年7月1日起至2018年6月30日期间存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于本案的经济补偿金的计算问题。何选国系因洪通仓储公司、洪通物业公司安排，其劳动关系从洪通仓储公司转至洪通物业公司，工作岗位、工作内容、工作地点等均无变化，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款第一项的规定“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，因此，计算何选国在洪通物业公司的工作年限应为在洪通仓储公司工作年限加上在洪通物业公司工作年限，即从2013年4月2日至2018年6月30日。 何选国系非因本人原因与洪通物业公司建立新的劳动合同关系，洪通仓储公司与洪通物业公司均未为何选国缴纳社会保险金，虽然何选国与洪通物业公司于2016年7月1日起才建立劳动合同关系，但若仅因劳动合同关系的变更而免除洪通仓储公司未为何选国缴纳社会保险金而应承担的赔偿失业金损失，会造成用人单位通过变相变更劳动合同关系，进而规避未为劳动者缴纳社会保险金而应承担赔偿损失责任，对劳动者不公平。故基于洪通仓储公司与洪通物业公司之间的关联关系，何选国诉请由洪通物业公司赔偿其应得的失业金损失，本院予以支持。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第二款的规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴纳时间确定：（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月……”，何选国的工作年限超过5年，故可以领取14个月的失业保险金。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定“单位不按规定缴纳失业保险费致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”，以及《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2018〕80号）的规定，洪通物业公司应当赔偿何选国失业金损失37632元（1680元×80%×14个月×2倍）。 综上所述，一审法院认定事实部分清楚，但处理不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初6103号民事判决第一项、第二项； 二、变更南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初6103号民事判决第三项为“南宁逊达洪通物业有限责任公司向何选国赔偿失业金损失37632元”。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由南宁逊达洪通物业有限责任公司承担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年六月十八日 书记员  张青莲