山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终218号原公诉机关山西省河曲县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某1，男，1976年3月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省河曲县，捕前住原籍。因犯诈骗罪，于2015年8月被河曲县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月28日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2019年12月9日被执行逮捕。现羁押于河曲县看守所。山西省河曲县人民法院审理山西省河曲县人民检察院指控原审被告人赵某1犯诈骗罪一案，于2020年6月3日作出（2020）金0930刑初13号刑事判决。判后，原审被告人赵某1提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人赵某1的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人赵某1，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。山西省河曲县人民法院判决认定，被告人赵某1和被害人赵某2是同村村民，自幼认识。2019年9月份，赵某1在“快手”直播平台上看到赵某2在直播，就化名“李永峰”添加了赵某2的微信，谎称自己和赵某2的外甥在一起上班骗取赵某2的信任。后赵某1虚构处理交通事故、购买工程设备等理由向赵某2借钱，赵某2通过微信分25次将33240元转给赵某1。赵某2咨询其外甥得知单位并无“李永峰”，多次联系赵某1还款未果，方知被骗。上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：1.物证工商银行卡一张，证实：2019年11月28日，河曲县公安局扣押赵某1持有的工商银行卡一张，卡号为×××。2.书证（1）常住人口基本信息，证实：赵某1，出生于1976年3月27日，身份证号码：×××，已达到刑事犯罪责任年龄。（2）河曲县人民法院（2015）河刑初字第60号刑事判决书、河曲县公安局行政处罚决定书、河曲县公安局强制隔离戒毒决定书。证实：2015年8月17日被告人赵某1因犯诈骗罪被河曲县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。2012年2月27日赵某1因携带毒品安钠咖3块被河曲县公安局处以罚款200元。2017年3月23日赵某1因吸食毒品被河曲县公安局强制隔离戒毒二年（2017年4月7日至2019年4月6日）。（3）到案经过，证实：2019年11月28日，河曲县公安局民警口头传唤犯罪嫌疑人赵某1到河曲县公安局接受询问调查。（4）被害人赵某2提供的微信支付交易明细，证实：被害人赵某2通过微信给赵某1转账25次共计33240元。（5）公安民警通过公安部电信诈骗案件侦办平台查询赵某2和赵某1的微信转账记录，证实：二人的微信转账可以相互印证，赵某2通过微信转给赵某133240元。3.证人证言（1）2019年12月2日河曲县公安局民警询问张艳清笔录，证实：赵某1的手机号是139XXXX****，微信昵称为“红颜知己”，以前还有一个微信昵称是“幸福的约定”，用139XXXX****就可以加上这个微信号。后赵某1丢失了手机，这个微信号就不再使用了。（2）2019年12月10日河曲县公安局民警询问苗慧春笔录，证实：赵某1于2019年10月21日18时28分通过“幸福的约定”这个微信号向苗慧春转账30元，此后再未通过这个微信号联系过。4.被害人陈述（1）报案材料，证实：2019年9月10日，被害人赵某2通过网络聊天认识李永峰（微信号为×××），李永峰谎称自己在河曲信用联社上班，且经常外出承包工程。后多次向赵某2借钱，累计33240元。（2）2019年11月1日，河曲县公安局民警询问赵某2笔录，证实：2019年9月10日晚上，赵某2直播时，李永峰添加她的微信，说和她的外甥李娟在一个单位上班，还知道她们村赵根怀没有还贷款的事。赵某2以此就对李永峰产生信任。从2019年9月10日至10月21日，李永峰以各种名义向赵某2借款共计33240元。后赵某2询问李娟得知单位并无此人，方知被骗。再联系李永峰索要借款时就无法联系。李永峰的微信号是“×××”，微信昵称是“幸福的约定”。赵某2的微信号是“×××”，微信昵称是“心心相印”。5.被告人的供述和辩解2019年11月28日、2019年11月29日、2019年12月10日，河曲县公安局民警三次询问、讯问赵某1笔录。三份笔录内容基本一致。证实，赵某1和赵某2是同村村民，从小就认识。2019年9月份，赵某1在快手上看到赵某2直播，就添加了赵某2的微信，化名“李永峰”进行聊天，并谎称自己以和赵某2的外甥在一起上班骗取赵某2的信任，后虚构处理保险事故等数起事实，骗取赵某2共计33240元，所骗钱财全部自己消费。赵某1用的微信号是×××，微信昵称叫“幸福的约定”，绑定的手机是139XXXX****，绑定的银行卡是工商银行卡，尾数是186。“幸福的约定”这个微信号的手机于阴历2019年9月29日前一、两天丢了，微信号不用了。6.搜查笔录证实:2019年11月28日，河曲县公安局侦查人员对被告人赵某1的暂住地及驾驶车辆进行搜查，发现一张工商银行卡（卡号为×××）依法予以扣押。7.视频资料证实:2019年9月18日、2019年10月25日，赵某1两次在河曲县工商银行新兴支行取款的视频记录。被告人赵某1、指定辩护人没有证据提交。公诉机关提交的上述证据，常住人口基本信息证实赵某1已达到刑事犯罪责任年龄，河曲县人民法院判决书、河曲县公安局行政处罚决定书、河曲县公安局强制隔离戒毒决定书证实赵某1曾有过刑事处罚、因吸毒被行政处罚的事实，被害人赵某2与被告人赵某1的微信转账记录可以相互印证转账33240元的事实，被害人赵某2的陈述与赵某1的供述可以证实赵某1实施诈骗的行为。证据经庭审举证质证，均予以核实，可以作为定案的依据。据此山西省河曲县人民法院认为，被告人赵某1以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计人民币33240元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予以惩处。山西省河曲县人民检察院起诉指控罪名成立。被告人赵某1曾因犯诈骗罪，于2015年8月被河曲县人民法院判处有期徒刑一年八个月，刑法执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，应当从重处罚。被告人当庭认罪，具有可以从轻处罚情节。综合考虑本案事实情节、社会危害程度、认罪悔罪表现，以及公诉人、被告人、辩护人意见，为了保护公私财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决为：一、被告人赵某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。非法所得人民币33240元予以追缴，返还被害人赵某2。上诉人（原审被告人）赵某1以自己只是拿回被害人向其拿走的4万多元钱，不构成诈骗罪为由提出上诉。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某1以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱财共计人民币33240元，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）赵某1对一审认定的诈骗数额无异议，只上诉称自己只是拿回被害人向其拿走的4万多元钱，不构成诈骗罪。首先，被害人陈述与上诉人没有任何经济往来，不存在债权债务关系。其次，被告人在侦查机关供述，所有的借口和理由都是假的、编造的，目的就是向赵某2骗钱。最后，上诉人（原审被告人）赵某1所说赵某2向他拿过4万多元，这属于民事纠纷范畴，如果有证据可以依法提起民事诉讼，不影响其诈骗罪的定罪和量刑，而且被告人也不能提供证据证实赵某2拿走其4万多元的事实。故上诉人（原审被告人）赵某1的上诉理由本院不予支持。一审法院根据赵某1的犯罪事实、当庭认罪及累犯等情节对上诉人（原审被告人）赵某1量刑适当。一审法院认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0二0年六月三十日书记员 钱 源