河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05知民初241号原告：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路**。法定代表人：万隆，职务：董事长。委托诉讼代理人：唐全成，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘贺超，该公司法律顾问。被告：廊坊市京南食品有限公司，住所地廊坊市广阳区农业高新技术园区桐万路。法定代表人：潘瑞芹。委托诉讼代理人：王涛，公司员工。被告：安阳市金佰佳工贸有限公司，住所地汤阴县城南刘大线与振兴大道交叉口西北角。法定代表人：杨建坤，总经理。委托诉讼代理人：赵宏玉，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：富磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）诉被告廊坊市京南食品有限公司（以下简称京南公司）、安阳市金佰佳工贸有限公司（以下简称金佰佳公司）侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、刘贺超，被告京南公司的委托诉讼代理人王涛，金佰佳公司的委托诉讼代理人赵宏玉、富磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告双汇公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止销售侵犯原告第9106356号商标专用权的行为；2、判令二被告立即停止使用原告具一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为；3、判令二被告在《河南日报》、《漯河日报》上刊登声明、消除影响；4、判令二被告赔偿原告经济损失及合理支持费用300万元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、原告是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业。原告“双汇”品牌价值高达606.41亿元，连续多年居中国肉类行业第一位。原告作为国内知名的肉制品企业，一直注重新产品的研发和老产品的改进。原告基于市场需求，多年之前就开发出了“双汇”牌泡面拍档火腿肠系列肉制品并投放市场;原告“双汇”牌泡面拍档香肠的包装箱、包装袋、肠衣的名称、包装、装潢设计新颖、构思独特，系原告首创。该系列产品依托双汇的品牌影响力和优良的产品品质，经过广泛而深入的市场运做和推广在广大消费者中享有较高知名度。原告为保护“双汇”牌泡面拍档香肠的知识产权，早在2011年01月30日就向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“”商标，并于2012年2月21日获得商标局核准注册，商标注册号分别为9106356号，上述注册商标目前均在有效期内。2、被告实施了商标侵权行为。原告近期发现被告京南公司在京东官方网站上销售的一款名为“京南”牌的泡面搭档火腿肠，该产品包装箱的包装装潢与原告“双汇”牌泡面拍档香肠包装箱的包装装潢极其近似，并且其包装装潢中使用的“香肠+泡面卡通图形”与原告持有的第9106356号完全相同，二者在视觉上基本上无差别。2018年12月6日,原告在漯河市，通过被告京南公司在京东官方网站开设的京南食品官方旗舰店购买了被告京南公司销售的“京南”牌泡面搭档火腿肠一箱，2018年12月20日收到被告京南公司销售、被告金佰佳生产的“酒友”牌泡面搭档火腿肠一箱。二被告未经许可擅自生产、销售、许诺销售与原告注册商标相同商标的行为，违反了《商标法》第五十七条之规定，侵害了原告注册商标专用权，应予禁止。3、被告实施了不正当竞争行为。二被告生产、销售、许诺销售的“酒友”牌泡面搭档火腿肠与原告“双汇”牌泡面拍档香肠同属于火腿肠制品，二者消费人群、销售渠道、销售区域基本相同，二者属于竞争性产品；此外，被告与原告同属于国内火腿肠生产企业，因此，被告不可能不知道原告“双汇”牌泡面拍档香肠早已在市场上流通、售卖。二被告生产、销售许诺销售的“酒友”牌泡面搭档火腿肠的包装装潢与原告生产、销售的“双汇”牌泡面拍档香肠的包装装潢极其近似，而二被告未经许可擅自使用与原告具有一定影响的商品的包装、装潢近似的标识，作为其商业产品的名称、包装、装潢，企图借助原告的知名度，误导消费者，企图通过实施混淆不正当竞争行为，牟取非法利益，侵犯了原告的合法权益。综上，依据《商标法》第57、63条、《反不正当竞争法》第6、17条、《侵权责任法》第15条、《民事诉讼法》第28条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6、9、10、12条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4、18条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第24条之规定，请求依法判决。被告金佰佳公司辩称，首先金佰佳公司使用的图形与双汇公司所主张的图形并非完全相同，两者不属于“相同商标”；其次使用近似图案并不当然构成侵权商标侵权，还应该考虑近似图形的使用是否会导致相关消费者对产品的来源发生混淆误认，只有使用近似图形导致消费者对产品的来源发生混淆误认的情况下，才能构成商标侵权。本案中，金佰佳公司使用涉案图形并非商标性使用，无法起到标识产品来源的作用，不会导致消费者对产品的来源发发生混淆误认，不会构成商标侵权。另外，涉案泡面搭档不属于知名产品，不符合具有一定“影响力”的要求，涉案产品的包装方式并非双汇所独有，双方产品包装存在多处区别，不会引人误认，金佰佳公司不构成不正当竞争行为；双汇公司要求赔礼道歉、消除影响无事实和法律依据，不应予以支持，且原告要求的赔偿金额过高，亦不应当予以支持。京南公司辩称，京南公司产品具有合法来源，京南公司只是销售商，京南公司在取得这个产品之前已经对产品的手续进行了审查，已经尽到了审查义务，不应该承担赔偿责任。京南公司2018年10月和金佰佳公司签订的协议，从10月份进的第一批产品才开始在网店上销售，在了解该产品可能涉及一些纠纷问题的时候，已经在1月份下架并停止了销售行为，销售时间短、销售量少。原告双汇公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：第一组：知名度证据。证明：1、原告双汇牌泡面拍档作为双汇火腿肠系列之一，属于反不正当竞争法规定的有一定影响的商品；2、原告双汇牌泡面拍档是有一定影响的商品这一事实已由在先判决所确认；3、原告双汇牌泡面拍档名称、包装装潢使用在先。1.1《公证书》（（2018）豫漯地证内民字第727号）--河南知名商品证书；1.22016年中国品牌价值500强证书；1.3《公证书》（2018）豫漯地证内民字第742号--2017年中国品牌价值100强证书；1.4其他获奖或者荣誉证书。证据1.1--1.4证明：1、原告及其关联企业为品牌形象、产品质量、社会声誉付出了巨大努力，获得了各级政府、行业协会、社会组织等的认可及嘉奖；2、原告双汇品牌影响力大，公众识别度高；3、原告双汇牌系列肉制品品质优良，获得广大消费者一致好评；4、原告“双汇”牌火腿肠早在2000年就是河南省知名商品。1.5关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知（商标监[1999]687号）；1.6关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书（商评字[2006]第1721号）；1.7关于第5558999号“双汇”商标异议复审裁定书（商评字[2013]第15118号）；1.8第15034704号“双汇SHUANGHUI”商标不予注册的决定[（2016）商标异字第0000041370号]。证据1.5--1.8证明：1、原告所有的“双汇及图”注册商标早在1999年就被国家工商行政管理局商标局评定为驰名商标。2、原告所有的“双汇”系列商标是原告独创并长期使用，“双汇及图”商标具有极高知名度，已被评定为驰名商标，该商标作为驰名商标早在2006年就受到跨类保护，并且于2013年、2016年多次受到国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会驰名商标保护。3、原告的“双汇及图”商标作为驰名商标一直受法律保护，具有较高的知名度及影响力，原告被侵权产品是“双汇”系列肉制品之一，当然具有较高知名度。1.9广告宣传材料；证明：原告双汇牌泡面拍档作为双汇牌火腿肠的系列产品之一，原告及其关联方在各大媒体上对其进行了持续多年的广告宣传，销售推广，范围广、时间长、强度大，在全国范围内已是有一定影响的商品。1.10（2018）漯地证民字第128号公证书（纸箱采购发票）；1.11（2018）漯地证民字第128-1号公证书（包装膜采购发票）；1.12（2018）漯地证民字第128-2号公证书（销售发票）；1.13市场调查结果报告-《公证书》（（2018）郑黄证民字第07982号）--双汇牌泡面拍档香肠外观和品牌认知度1.14郑州市中级人民法院民事判决书（2017）豫01民初5472号1.15河南省高级人民法院民事判决书（2019）豫知民终58号1.16联盟商协议证据1.10-1.16证明：1、原告双汇牌泡面拍档销售区域广，其销售范围不仅包括河南，而且面向全国。2、原告双汇牌泡面拍档销售时间长，从2009开始一直至今，其产品名称“泡面拍档”一直沿用到现在，中间从没有中断。3、原告双汇牌泡面拍档销售对象为可以食用肉类制品的一般消费者。4、原告双汇牌泡面拍档销售数量多，销售数额大，不论是一二线大城市，还是边远山村都能吃到双汇健康美味的产品。5、原告双汇泡面拍档的外观和品牌认知度，以及是有一定影响的商品这个事实均已为一般公众认可，已由郑州视群调查有限公司作出的《双汇泡面拍档火腿肠外观和品牌认知度市场调查结果报告》所确认。6、原告双汇泡面拍档是知名商品或者有一定影响的商品这一事实，已由郑州市中级人民法院作出的在先判决所确认，其包装箱、包装袋、单支肠衣上特有的名称、包装装潢已经受到反不正当竞争法的保护；同时，原告双汇泡面拍档包装箱、包装袋及肠衣主视图上“泡面+香肠”卡通图形装潢图案，其作为原告双汇公司的注册商标，已经被河南省高级人民法院作出的商标侵权纠纷案件终审判决对其专有使用权进行保护。第二组商标专用权和特有性及使用在先证据。证明：1、原告双汇牌泡面拍档名称、包装装潢是特有的名称、包装装潢，应当受到反不正当竞争法的保护。2、根据《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定，对原告双汇牌泡面拍档包装箱、包装袋、单支肠衣上特有的名称、包装装潢应当依照使用在先的原则予以认定及保护。3、原告双汇公司拥有泡面拍档“泡面+香肠”卡通图形商标注册证-第9106355号及第9106356号，依法应当受到《商标法》的专有保护。2.1证明（印刷公司）。证明：1、原告双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋、包装箱、肠衣，自2009年至今使用的包装装潢式样只有1个版本，其包装装潢均为原告所独创。2、原告双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋、肠衣及包装箱的包装装潢使用在先。2.2外观设计专利证书。证明：1、原告双汇牌泡面拍档火腿肠使用的包装袋、包装箱均已申请外观设计专利，其包装装潢均为原告所独创。2、原告双汇牌泡面拍档火腿肠的名称、包装、装潢特有。2.3设计会签稿。证明：1、原告双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋、包装箱、肠衣包装装潢设计为原告所特有、原创。2、原告为设计双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋、包装箱、肠衣的包装装潢投入了大量的人力、物力，其创意独特而有美感。3、原告双汇牌泡面拍档火腿肠包装袋、包装箱、肠衣的包装装潢使用在先。2.4、第9106356号图形注册商标国家工商行政管理总局商标局于2012年2月21日向原告河南双汇投资发展股份有限公司颁发商标注册证第9106356号，上述商标均核定使用商品（第29类）“猪肉食品、肉香、肠等”，商标注册有效期限至2020年2月20日，拥有无争议的商标专有使用权。第三组：仿冒混淆度证据。双汇泡面拍档与酒友牌泡面搭档对比图片。证明：1、原告双汇牌泡面拍档特有的名称、包装、装潢与火腿肠这一产品结合，已在消费者心中产生固定认知、形成唯一对应关系，在商标之外，起到识别产品来源的作用。2、酒友牌泡面搭档与双汇泡面拍档不论包装箱，还是包装袋、单支肠衣的包装装潢都高度近似，主要存在：底色近似、图案近似、色彩相同、文字近似、排列组合整体设计近似。3、酒友牌泡面搭档与原告的双汇牌泡面拍档属于相同产品，销售渠道、消费对象高度一致。4、酒友牌泡面搭档的包装装潢与原告的双汇牌泡面拍档包装装潢近似，易造成消费者混淆、误认。5、酒友图案商标明显淡化，足以造成消费者将二者误认为属于同一种产品，或者产品之间存在某种联系。6、酒友牌泡面搭档包装主视图上的“泡面+香肠”装潢图案与双汇泡面拍档包装主视图上拥有商标注册证第9106356号的“泡面+香肠”卡通图形装潢图案基本无差别，极其近似，侵犯原告上述商标的专有使用权，应当承当相应的商标侵权责任。第四组侵权行为证据。证明：1、涉案被控侵权产品由被告廊坊市京南食品有限公司在互联网上的京东商城京南食品旗舰店进行销售，侵权产品在市场进行流通。2、涉案被控侵权产品由被告廊坊市京南食品有限公司生产和销售。《公证书》（2018）豫漯地证内民字第1046号，购买涉案侵权产品过程公证第五组合理支出费用。证明：原告为调查侵权产品产生14105元的合理支出应由各相应被告承担，其中公证费13500元、打印费605元。5.1公证费发票（发票公证费）；5.2公证费发票（购买产品公证费）；5.3打印费。第六组经济损失证据。证明：被告实施的混淆行为给原告造成了巨额经济损失，原告要求被告赔偿经济损失合理、有据。6.1被告京南公司官方旗舰店评论截图证明：涉案被控侵权产品在网上因质量、产品味道及服务态度等多方面被网购者评论极差，且其包装装潢与双汇泡面拍档产品非常近似，导致消费者混淆误认，严重影响双汇的品牌形象和产品信誉，直接损害火腿肠这一产品在肉制品市场上的产品形象，影响极坏。6.2被告京南公司京东商城官方旗舰店销售收入汇总统计表。证明：1、从2015年12月4日至漯河中院从京东商城平台20**年1月22日调取该项销售收入证据之日止，被告在互联网上京东商城平台的京南公司京东商城官方旗舰店共销售京南食品泡面搭档拍档方便面香肠火腿肠14355箱，取得销售收入742204.6元。2、被告涉案产品侵权时间长，销售数量多，销售金额巨大，对原告同款产品泡面拍档市场冲击大，影响恶劣。被告金佰佳公司质证意见：1、对于第一组证据中的公证书真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可；对于1.5漯河市档案馆出具的关于认定双汇商标为驰名商标通知的真实性认可，关联性不予认可，不涉及本案诉争商标；1.6、1.7因无原件，真实性不予认可；1.8真实性认可，关联性不认可，同样不涉及本案诉争商标，证明目的不认可；1.14-1.16关联性不认可，不涉及本案诉争商标，与本案无关。2、对于印刷公司出具证明的真实性不予认可，是与本案有利害关系的相关方出具的；外观设计专利证书的真实性予以认可，但依据该外观设计显示，已过保护期，而且与本案无关，证明目的不予认可；对于设计会签稿，设计会签稿属于单方出具，真实性不予认可，证明目的不予认可。3、对于对比图真实性不予认可，是单方出具的。产品确实是金佰佳公司生产，但是对于证明目的不予认可。4、公证书真实性予以认可，证明目的不予认可，涉案产品是由金佰佳生产的。5、公证费发票不认可，原告在其他案件中也会使用公证书，不能认定为本案的合理开支。打印费的发票，无法证明与本案的关联性，证明目的不认可。6、表格的真实性、证明目的均不予认可，金佰佳公司到2018年11月才具备生产条件，11月3日才能排污，因此对于2018年11月之前的所有销售记录真实性都不认可，证明目的也不认可。被告京南公司质证意见：京南公司只是销售商，产品的设计都不是京南负责的。这个产品是京南通过合法的渠道获得，产品有生产许可证和检验报告等合法证明，京南公司已经尽到了审查义务，不应承担赔偿责任。补充说明，京南公司是2018年10月份才接到产品，11月份第一个批次开始销售，销售时间短，并且在知道相关问题后已经第一时间进行下架处理。该批产品只在网上销售，无其他销售渠道，整体销售时间短、销售数量少。被告金佰佳公司向本院提交如下证据：城镇污水排入排水管网许可证及韩庄镇人民政府出具的证明一份，拟证明金佰佳公到2018年11月份才开始具备生产条件。被告京南公司向本院提交如下证据：提供与金佰佳公司购销合同一份，拟证明京南公司销售的商品是通过合法渠道取得的。原告双汇公司发表质证意见：1、排水许可证真实性予以认可，关联性不予认可。排水许可证只能证明2018年11月以后的排水情况，不能证明之前的排水情况。没有排水许可证很多企业也会生产。金佰佳公司是在2014年5月15日成立，也就是说从该日起其已经具备生产条件。漯河中院调取的证据显示涉案产品最早是在2015年12月15日开始销售。2、对于韩庄镇人民政府的证明真实性、关联性不予认可，证明内容与金佰佳公司的实际成产状况不符，韩庄镇政府也无权出具该证明。3、对于购销协议真实性、关联性不认可。该销售协议仅证明2018年10月21日到2019年10月20日的双方的购销状况，不能证明之前的的购销情况。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，根据举证、质证情况，结合当事人陈述，本院认定事实如下：1、2000年11月，河南省工商行政管理局向双汇公司颁发“河南知名商品”证书，2016年5月品牌观察杂志社和中国品牌价值500强评审委员会共同向双汇公司颁发“中国品牌价值500强”证书。1999年12月29日国家工商行政管理局商标局认定“双汇”商标为驰名商标。河南省漯河市地汇公证处出具的（2018）漯地证民字第128号、128-1号、128-2号公证书，印刷证明、专利号为ＺＬ20093011××××.4的外观设计专利证书及视图、制版设计图，印证原告产品包装装潢图案于2009年2月已印制，使用在先，其产品包装装潢泡面拍档图案作为主要组成部分，于2009年3月16日向国家知识产权局申请“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利，于2009年12月30日获得授权，有效期10年，该外观设计主视图显示右侧为“泡面拍档”图案。2、原告双汇公司成立于1998年10月15日，经营范围为畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、速冻肉制品、定型包装熟肉制品等。第9106356号商标注册于2012年2月21日，商标注册人为河南双汇投资发展股份有限公司，核定使用商品为第29类，包括猪肉食品；肉；鱼制食品；香肠；肉罐头；死家禽；牛奶制品；食用油；食用蛋白；精制坚果仁（截止），注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。该商标是泡面与火腿的卡通图形结合，火腿在左，泡面在右。3、被告京南公司成立于1995年4月8日，登记的营业期限自1995年4月8日至2030年4月8日，经营范围为包括肉制品、调味品、速冻食品的加工、销售；固体饮料的生产、销售；食用香精的销售；普通货运。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2018年10月21日京南公司与金佰佳公司签订产品购销协议，协议约定有金佰佳公司向京南公司提供高温火腿肠系列产品。4、金佰佳公司成立于2014年5月15日，登记的营业期限自2014年5月15日至2044年5月15日，经营范围为肉制品（酱肉卤制品、熏肉香肠火腿制品）、速冻食品、调味料、香精香料、休闲食品、豆制品的生产及销售；食品机械生产及销售；普通货运；本公司产品的出口业务（国家禁限的商品除外）；5、2018年12月6日，双汇公司的委托诉讼代理人胡建闯来到河南省漯河市地汇公证处申请办理保全证据公证，同年12月26日公证处工作人员对有关网页资料进行了证据保全，该公证处出具（2018）豫漯地证内民字第1046号公证书对保全过程予以确认，公证书所附打印网页显示：标有“京南食品官方旗舰店”的网页，有“廊坊市京南食品有限公司的简介、经营范围、店铺网址、店铺名称等”,其中展示的“京南泡面搭档”有“泡面搭档”字样，和“火腿肠+泡面”的组合。原告双汇公司涉案产品包装箱装潢颜色为黑色和黄色组成，双汇包装箱装潢标注有“泡面拍档”“火腿+香肠”的组合图案，泡面碗卡通形象位于右侧，火腿肠卡通形象位于左侧，火腿肠卡通形象与碗装泡面做牵手状，卡通图案使用水波纹状线条作为背景装饰。被告被控侵权产品包装箱装潢上标注有“泡面搭档”、“火腿+香肠”图案，泡面碗卡通形象位于右侧，火腿肠卡通形象位于左侧，火腿肠卡通形象与碗装泡面做牵手状，卡通图案使用水波纹状线条作为背景装饰。双汇公司涉案产品名称为泡面拍档，其装潢为肠衣为黑色，“泡面拍档”排列方式为“泡面”两字在上，“拍档”两字位于其正下方。“泡面拍档”字样与“泡面+火腿”的图形相邻，泡面碗卡通形象位于右侧，火腿肠卡通形象位于左侧，火腿肠卡通形象与碗装泡面做牵手状，卡通图案使用水波纹状线条作为背景装饰。涉案侵权商品名称为“泡面搭档”，其装潢为肠衣颜色为黑色，“泡面搭档”排列方式为“泡面”两字在上，“搭档”两字位于其正下方。“泡面搭档”字样与“泡面+火腿”的图形相邻，泡面碗卡通形象位于右侧，火腿肠卡通形象位于左侧，火腿肠卡通形象与碗装泡面做牵手状，卡通图案使用水波纹状线条作为背景装饰6、原告双汇公司提供申请漯河市中级人民法院调取的京南公司京东商城官方旗舰店销售收入统计表，统计表显示京南公司从2015年12月4日至2019年1月22日，京南公司在互联网上京东商城销售量为14355箱，取得的销售收入为742204.6元。本院认为，一、关于被控侵权产品是否侵犯双汇公司第9106536号商标权的问题。原告双汇公司依法获得了第9106356号“”注册商标，双汇公司在核定的商品上享第9106536号注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告金佰佳生产、销售的被控侵权商品泡面搭档火腿肠，被告京南公司销售的泡面搭档火腿肠，与原告第9106356号注册商标在图案构成要素和构成方式上整体视觉效果相近，分别构成近似，且与原告的该注册商标核定使用的商品为同种商品，足以使相关公众对产品来源产生混淆，两被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，原告要求被告停止侵权行为的理由成立，本院予以支持。二、关于被告金佰佳公司生产销售涉案产品的行为以及京南公司销售涉案产品的行为是否属于不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，认定涉案产品是否侵权，应综合考虑涉案产品的装潢是否属于有一定影响的商品装潢。本案原告双汇公司主要经营火腿肠等多种肉制品，泡面拍档火腿肠是其经营产品的一个主要系列，通过多年的经营，在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，产品多次获奖，市场影响力较大，在同类产品市场中处于领先地位，故其属于有一定影响的产品。其次，关于涉案产品是否近似并构成混淆。被诉侵权产品包装的形状、颜色及图案的整体布局与双汇公司涉案产品基本相同，将被诉侵权产品包装中较为突出的“泡面搭档”文字与“火腿与泡面”组合与原告双汇公司涉案产品中的“泡面拍档”文字及“火腿与泡面”图形组合进行比对，文字书写方式及组合形状近似，颜色相同，图形与文字的堆叠方式相同，因此被诉侵权产品的包装装潢与原告双汇公司涉案“泡面拍档”产品的包装装潢构成近似，容易造成与双汇公司知名商品“泡面拍档”的混淆，使购买者误认为是原告公司商品。被诉侵权产品虽然使用了“酒友”商标，与双汇公司的“双汇”商标系不同的商标，但“酒友”商标在整体包装图案中相对较小，且金佰佳公司成立时，双汇公司的涉案产品已经营十年之久，双汇公司及双汇品牌的火腿肠系列产品已享有较高的市场知名度，其涉案产品特有的装潢已具有识别该商品来源的显著特征，一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与双汇公司的涉案知名商品产生混淆、误认，扰乱并损害双汇公司的市场经营。综上，金佰佳公司、京南公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用知名商品特有包装装潢的行为，系不正当竞争行为，原告双汇公司要求被告停止不正当竞争行为，本院予以支持。三、关于侵权责任承担的问题。被告金佰佳公司生产、销售的涉案产品，侵犯了原告双汇公司第9106356号商标权且其擅自使用与原告有一定影响的包装、装潢近似的标识，系不正当竞争行为，但因被告两行为造成的同一损害后果，对该行为总体评价。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，被告金佰佳公司应停止侵害、赔偿损失。关于被告京南公司侵权责任承担问题。京南公司辩称其销售产品具有合法来源，但京南公司营业执照经营范围包含肉制品的加工，作为肉制品加工企业，被告京南公司应该尽到更高的注意义务，就销售者的主观状态而言，涉案被控侵权产品上包装装潢与双汇公司产品基本相似，京南公司未尽到合理注意义务。京南公司主张其产品具有合法来源不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，京南公司应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。金佰佳公司生产、销售涉案侵权产品，京南公司销售侵权产品，两被告分别实施侵权行为，应承担侵权责任。四、关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中原告双汇公司未提供证据证明其因侵权受到的损失，但提供京南公司销售记录，依据该销售记录无法计算被告金佰佳公司因侵权所获得的利益，且金佰佳公司提交的证据可以证明其于2019年6月之后才具备生产条件。本院综合考虑原告双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、原告双汇公司的合理支出等因素，以及被告侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，确定被告金佰佳公司赔偿原告双汇公司经济损失数额70000元。关于京南公司的赔偿金额。双汇公司虽提交京南公司的销售记录，但依据金佰佳公司与京南公司的购销协议证明京南公司从2018年10月21日从金佰佳公司购进侵权产品，双汇公司未提交京南公司2018年10月21日从其他地方购进涉案产品的证据，不能证明该日期之前所售产品为侵权产品，对其销售金额从2018年10月21日起算，故综合考虑原告双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、原告双汇公司的合理支出等因素，以及被告侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，确定被告金佰佳公司赔偿原告双汇公司经济损失数额40000元。五、关于原告双汇公司要求被告刊登声明、消除影响的诉讼请求，由于被告的侵权行为侵害的是原告财产性利益，并未对原告的人身权利造成侵犯，且原告提供的证据不能证明被告生产、销售被控侵权产品销售范围广，已在市场上产生一定的影响并已对其商誉造成了影响，故本院对该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安阳市金佰佳工贸有限公司、被告廊坊市京南食品有限公司立即停止侵害原告河南双汇投资发展股份有限公司第9106356号注册商标专用权的商品的行为；二、被告安阳市金佰佳工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失70000元；三、被告廊坊市京南食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失40000元；四、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如被告安阳市金佰佳工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告河南双汇投资发展股份有限公司负担29671元，被告安阳市金佰佳工贸公司负担718元，被告廊坊市京南食品有限公司负担411元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇二〇年六月八日书记员  魏雪冉