云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终488号上诉人（原审被告）：新平扬武大润发超市，经营场所：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县扬武镇百通路**，个体工商户。经营者：王寅波，男，汉族，1970年10月1日出生，身份证登记住址：浙江省临海市。委托诉讼代理人：杨海林，云南权显律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郭丹，云南权显律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地：上海市共和新路**。法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘菲，广东金桥百信律师事务所律师，特别授权代理。上诉人新平扬武大润发超市（简称新平大润发）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（简称康成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新平大润发的委托诉讼代理人杨海林，被上诉人康成公司的委托诉讼代理人刘菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新平大润发上诉请求：1、撤销原判，依法改判，降低赔偿金额；2、由康成公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、我方于2011年12月成立时就开始使用“大润发”作为经营字号，而康成公司在2014年2月以后才在云南开设“大润发超市”，且该公司的大润发超市和“大润发”商标在2018年以后才为部分公众所知，这些事实说明我方对“大润发”字号的使用在先，更没有侵害康成公司“大润发”商标的主观故意，不构成商标侵权；2、我方地处偏远少数民族地区的边陲小镇，而康成公司的大润发超市只在省会城市及少数发达地级市从事经营，二者存在显著差别，因此我方不构成不正当竞争。康成公司辩称：1、我方在1998年就进入中国大陆市场，“大润发”商标也被评定为驰名商标，在业内享有较高的知名度和美誉度，上诉人作为同业经营者，不可能不知道这一事实，其在经营活动中使用与我方“大润发”商标相同的标识，造成公众混淆，侵害了我方享有的注册商标专用权；2、上诉人作为同业经营者，使用与我方“大润发”商标相同的文字作为企业字号，构成不正当竞争；3、上诉人对我方同时实施了商标侵权和不正当竞争行为，一审判决根据本案的具体情节，判决上诉人向我方承担50,000元的赔偿责任是适当的，应予维持。康成公司向一审法院起诉，请求判令新平大润发：1、立即停止侵犯我方第5091186号“大润发”注册商标专用权以及不正当竞争的行为；2、立即停止使用含有“大润发”字样的企业名称及字号；3、在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响；4、赔偿我方经济损失及合理开支共计10万元；5、承担本案的诉讼费、财产保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：第5091186号“大润发”商标的注册人是上海大润发有限公司，核定服务项目为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租（截止），注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2013年11月27日，该注册商标经核准转让给康成公司。2015年1月，上海市工商行政管理局认定第5091186号“大润发”商标为上海市著名商标，有效期自2015年1月1日至2017年12月31日；2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2016】第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，认定第5091186号“大润发”商标为驰名商标。新平大润发于2019年2月2日注册成立，名称为新平扬武大润发超市，经营范围为服装、百货、鞋帽、纺织品、针织品、生活用品、日用品、其他日用品、预包装食品、乳制品（含婴幼配方乳粉）、卷烟、雪茄烟、家用电器、儿童玩具、化妆品零售。2019年5月28日，康成公司使用广东省广州市粤公证处“公证云”系统的“手机拍照”功能进行取证（公证云账号：Ｇｚｙ_ｉｏｓ_186××××****），取得照片18张，并以电子数据形式存储至广东省广州市粤公证处“公证云”专用服务器，上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，并生成相应的《电子数据保管函》，每份《电子数据保管函》都有相应编号、名称及照片拍摄时手机参考定位。广东省广州市粤公证处于2019年6月10日出具（2019）粤广南粤第12331号公证书，对上述事实予以确认，并载明：康成公司的委托代理人刘菲于2019年5月28日通过上述方式在本处“公证云”系统进行了上述电子数据的保管（申办号：190528143018334），至本公证书出具之日，上述电子数据未发生任何改动，本公证书所附的照片打印件和光盘是本公证员和本处工作人员高某通过上述操作取得，内容与本处“公证云”专用服务器中的电子数据内容相符。公证书附照片打印件9页（18张），光盘1张。上述公证书所附照片均是对新平大润发的经营场所进行拍摄，对此新平大润发无异议。从照片上可以看出，新平大润发在其经营超市的招牌、促销信息、购物袋、购物小票等上面使用了“大润发”、“大润发购物超市”、“大润发超市”等字样。一审法院认为，第5091186号“大润发”商标（简称“大润发”商标）的注册人是上海大润发有限公司，该注册商标于2013年11月27日经核准转让给康成公司，目前仍处于有效期内，康成公司享有的注册商标专用权依法应受法律保护。关于新平大润发的行为是否侵犯康成公司享有的“大润发”商标专用权的问题，一审法院认为，“大润发”商标的核定服务项目为第35类，包括商业橱窗布置、推销（替他人）等，与新平大润发的经营范围和提供的超市经营服务基本相同。新平大润发在其经营超市的招牌、促销信息、购物袋、购物小票等上面使用了“大润发”、“大润发购物超市”、“大润发超市”等字样，而且上述字样字体较大，突出、醒目，与“大润发”商标相比，超市招牌上的“大润发”与之完全相同，“大润发购物超市”、“大润发超市”中也含有“大润发”三字。结合“大润发”商标的知名度，足以使相关公众误认为新平大润发经营的“大润发超市”，与康成公司经营的“大润发”超市之间存在特定联系，容易造成混淆和误认。因此，新平大润发的行为构成对康成公司“大润发”商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。新平大润发关于并无让消费者产生误判的恶意、与康成公司设立的大润发超市有根本性区别、不存在侵权行为的抗辩理由无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于新平大润发的行为是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第一、二款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，新平大润发登记成立时，康成公司的涉案商标已享有较高知名度，而新平大润发在登记企业字号时，理应合理避让康成公司注册在先的涉案商标专用权，避免相关消费者产生混淆。因此新平大润发在其名称中使用“大润发”三个字，主观上具有攀附模仿他人的故意，客观上造成相关消费者对市场主体及服务来源产生混淆或可能混淆的后果，构成不正当竞争。另外，由于企业名称登记管理的局限性，在一定区域获得企业名称登记只是取得了市场经营主体的资格，企业名称获得核准登记不能当然获得对其侵权行为的合理抗辩。关于责任承担方式的问题，康成公司要求判令新平大润发立即停止侵犯康成公司的“大润发”商标专用权行为的诉讼请求，属于制止侵权的合理要求，一审依法予以支持；对于康成公司要求新平大润发立即停止使用含有“大润发”字样的企业名称及字号的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因此为了避免公众混淆，新平大润发应当立即停止在其企业名称中使用“大润发”文字；对于康成公司要求新平大润发赔偿其经济损失及合理开支共计100,000元的诉请，鉴于康成公司不能提供有效证据证明侵权人扬武大润发的侵权获利，也未举证证明该侵权人因侵权行为给其造成的损失，一审结合“大润发”商标知名度、侵权人的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的情节、社会危害性，以及康成公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由新平大润发赔偿康成公司经济损失及其合理费用共计50,000元；因康成公司未并提交证据证实新平大润发的行为给其造成商誉方面的损失，故对康成公司要求新平大润发在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新平扬武大润发超市于判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害康成投资（中国）有限公司享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；二、新平扬武大润发超市于判决发生法律效力之日起立即停止使用包含“大润发”字样的企业名称的不正当竞争行为；三、新平扬武大润发超市于判决发生法律效力之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失及合理开支共计50,000元；四、驳回康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2,300元，由康成投资（中国）有限公司负担800元，由新平扬武大润发超市负担1,500元；保全费1,020元，由新平扬武大润发超市负担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦无异议，对此本院予以确认。本院认为，双方当事人在本案中对以下问题存在争议：一、上诉人新平大润发是否对“大润发”标识存在在先使用行为？二审中，新平大润发声称其2011年12月7日就使用“大润发”作为店铺字号进行经营。经查，新平大润发的经营地址是云南省玉溪市新平彝族傣族自治县扬武镇百通路3号，经营者是王寅波，店铺全名为“新平扬武大润发超市”，工商核准登记时间是2019年2月2日，而2011年12月7日在该地址经营的店铺名称为“扬武大润发超市”，经营者为周云玲。由此可见，周云玲的“扬武大润发超市”虽然与王寅波的新平大润发先后都在同一地点进行经营，店铺名称也类似，但属于不同的经营者，是各自独立的经营主体，因此周云玲经营的“扬武大润发超市”从2011年12月开始使用“大润发”标识，不能视为新平大润发在2011年就使用“大润发”标识，新平大润发使用“大润发”标识的时间，只能从新平大润发的经营者王寅波在工商部门获得工商登记注册的时间，即2019年2月2日起算。由于“大润发”商标最初的商标权人上海大润发有限公司获得该商标的核准注册时间是2009年12月，而且康成公司1998年就在大陆地区开设第一家大润发超市，因此即使新平大润发在2011年就开始在经营中使用“大润发”标识，该行为也不构成在先使用，新平大润发关于其对“大润发”标识存在在先使用行为的抗辩不能成立。二、新平大润发是否对康成公司的“大润发”商标实施了商标侵权行为？本院认为，根据商标法第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权行为人在其商品或服务中使用的相关标识，与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，康成公司于2013年受让了“大润发”商标，核定服务项目为货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、推销（替他人）等，新平大润发经营场所主要提供商场、超市服务，与“大润发”注册商标第35类推销（替他人）是同类服务；新平大润发在其经营超市的招牌、促销信息、购物袋、购物小票等上面，使用了“大润发”、“大润发购物超市”、“大润发超市”等字样，其中起主要识别作用的“大润发”三字，与康成公司的“大润发”商标构成相同。虽然新平大润发辩称其不知道“大润发”是康成公司的注册商标，其使用“大润发”标识没有侵权故意，但康成公司向一审法院提交的（2016）沪民终409号民事判决书等证据可以证实，康成公司1998年就在大陆地区开设第一家大润发超市，截至2015年，已在大陆地区开设383家综合性大型超市，覆盖全国29个省、市、自治区，康成公司也投入高额广告费用进行宣传，其”大润发”商标被评为上海市著名商标，2016年1月18日，又被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。本院认为可以由此认定，“大润发”商标在全国具有较高的知名度，新平大润发对该商标应当是明知的，其在经营活动中单独使用或者与其他文字组合使用“大润发”标识的行为，在康成公司的“大润发”商标具有较高知名度的情况下，容易使相关公众对二者提供服务的来源产生混淆或误认，或者认为二者有关联关系，故构成商标侵权。三、新平大润发是否对康成公司的“大润发”商标实施了不正当行为？本院认为，注册商标和企业名称均是按照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身不具有正当性，将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，足以产生市场混淆的，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，也应视为不正当竞争。本案中，康成公司的“大润发”商标最早注册于2009年。经过多年的使用及宣传，在市场上已经具有较高的知名度。作为同行业的竞争者，新平大润发在经营过程中，应当对“大润发”商标予以避让。但其明知“大润发”商标在先享有的知名度和良好声誉，却将在先注册的“大润发”商标登记为企业字号，具有较明显攀附康成公司注册商标商誉的故意，足以使相关公众误认为两企业存在关联关系，产生市场混淆，这违反了诚实信用的市场道德，构成不正当竞争。换言之，新平大润发将“大润发”注册为企业名称，本身不具有正当性，即使规范使用仍足以产生市场混淆，故新平大润发应停止使用含有“大润发”字样的企业名称。由于新平大润发对康成公司实施了商标侵权和不正当竞争行为，故康成公司要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应当予以支持。一审综合“大润发”商标知名度、侵权行为的性质、新平大润发的经营规模、经营时间以及康成公司制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定新平大润发赔偿康成公司经济损失及合理费用50,000元并无不当，应予维持。综上所述，新平大润发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由新平扬武大润发超市负担。本判决为终审判决。审判长 杨凌萍审判员任志祥审判员刘小华二〇二〇年六月五日书记员 朱      可      欣