山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终2599号上诉人（原审被告）：临沂天桥建筑劳务分包有限公司。住所地：临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：诸葛祥景，经理。委托诉讼代理人：苏同庆，临沂兰山临大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：兰陵农垦实业总公司。。住所地：公路兰陵农场段法定代表人：董飞，董事长。委托诉讼代理人：冀雪峰，山东兰郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂惜音文化传媒有限公司。。住所地：临沂市兰山区临西七路与开阳路交汇处银雀山公园地下商城**楼-1166法定代表人：张文明，经理。上诉人临沂天桥建筑劳务分包有限公司（以下简称天桥公司）因与被上诉人兰陵农垦实业总公司（以下简称农垦公司）、临沂惜音文化传媒有限公司（以下简称惜音公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天桥公司上诉请求：1.二审法院撤销一审法院作出的（2018）鲁1324民初5596号《民事判决书》，并依据二审查明的事实重新作出裁判；2.二审法院查明事实后，依法纠正一审遗漏等错误，并依法驳回被上诉人兰陵农垦实业总公司对上诉人临沂天桥建筑劳务分包有限公司的诉讼请求；3.二审法院依据已经查明的事实，纠正一审错误，依法判令被上诉人临沂惜音文化传媒有限公司对受让涉案工程工程款返还承担替代责任；4.判令被上诉人兰陵农垦实业总公司、被上诉人临沂惜音文化传媒有限公司承担一、二审所有的诉讼费、鉴定费等费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、天桥公司与农垦公司之间的建筑工程施工合同，天桥公司进场施工后，因农垦公司未按合同规定的节点拨付工程款，经与合同发包方及惜音公司协商并达成一致后，已将涉案工程整体转让给惜音公司实施，天桥公司已将农垦公司迟付的两笔工程款43万元扣除管理费用后一并交接给惜音公司（吕玉国）。2、一审中，对农垦公司未按合同规定的节点拨款构成违约，并应承担违约责任的事实，一审法院亦未认定。3、一审审理中，因农垦公司违约在先，按照合同相关规定，涉案工程的结算价款已不符合再按折后价（即按合同规定价款的9.5折）执行的先决条件。4、关于涉案工程的司法鉴定问题，天桥公司认为，鉴定机构山东天泽建设项目管理有限公司（以下简称天泽公司）对涉案工程进行司法鉴定，对涉案工程量应当依据项目现场的已实际完工工程量为鉴定依据，而对于涉案工程的工程造价应当严格按照中标价，应当依双方签订的总承包合同中确定的工程造价作为司法鉴定的主要依据。然而，天泽公司在对涉案工程就行司法鉴定时，并未将总承包合同确定的工程造价作为鉴定的主要依据予以司法鉴定，且还同时遗漏了涉案工程中水池项目的管理费19,017元，以及现东大门停车场地面处理费用11,286元。5、关于涉案工程整体转让给惜音公司的管理费用计提问题。根据庭审中查明的临沂天桥建筑劳务分包有限公司与兰陵农垦实业总公司、临沂惜音文化传媒有限公司惜音公司，对涉案工程转让的管理费用计提，双方此前已约定计提5.8万元，该事实庭审中双方均无异议，因一审法院遗漏该诉求，二审法院应以减少讼累为原则，在本案二审中一并解决，判令兰陵农垦实业总公司、临沂惜音文化传媒有限公司惜音公司承担相应责任，所计提的管理费用应予折抵应付的工程款项。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《合同法》等相关法律规定，本案中涉案工程转让系三方自愿，并已达成合意，其工程转让事实清楚，证据充分。农垦公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。上诉人提出上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。惜音公司未答辩。农垦公司向一审法院起诉请求：依法判令被告返还建筑工程款43万元。一审法院认定事实：2017年1月12日，农垦公司和星美公司签订一份《中国知青文化园区合作开发投资协议》，约定双方合资成立公司，公司暂定名为品梦公司，但品梦公司未注册成立。2017年1月，品梦公司作为雇主，天桥公司作为承包商，双方签订一份《兰陵知青园改造项目总承包合同》，约定由天桥公司承建兰陵知青园的部分工程（东西门楼、影背墙、雕塑、化肥池），工程总价为1203575元，计划开工时间为2017年1月20日，计划竣工时间为2017年4月1日，并约定了付款计划。天桥公司在合同书中承包商栏处加盖公章，品梦公司未在合同书中加盖公章。品梦公司和天桥公司签订《兰陵知青园改造项目总承包合同》后，天桥公司将涉案工程转包给惜音公司，双方未签订书面合同。2017年2月10日，星美公司（甲方）与农垦公司（乙方）签订一份《知青园项目工程代付协议》，内容是：“根据甲乙双方签订的中国知青文化园合作开发协议，甲乙双方共同出资成立合资公司-山东品梦文化传媒有限公司（暂定名）。为推进项目尽快实施，山东品梦文化传媒有限公司于2017年1月分别同临沂惜音文化传媒有限公司和临沂天桥建筑劳务分包有限公司签订知青园改造项目总承包合同。因合资公司手续未完善，经甲乙双方协商，暂由乙方根据合同工程量及工期计划表代付知青园项目工程款，合资公司成立后，该代付款项列入合资公司财务费用。”2017年3月1日和2017年4月1日，农垦公司分别向天桥公司支付23万元和20万元，共计43万元。2019年9月14日，临沂市天泽建设项目管理有限公司作出鲁天泽审字（2019）第211号司法鉴定意见书，鉴定结果是：“经鉴定，兰陵知青园改造项目工程施工完成部分的工程造价：1、三方（农垦公司、天桥公司、惜音公司）没争议的工程造价为：326683.76元；2、兰陵县农垦实业总公司主张的工程造价为：326683.76元；3、临沂天桥建筑劳务分包有限公司主张的工程造价为：367969.76元；4、临沂惜音文化传媒有限公司主张的工程造价为：326683.76元。”农垦公司和天桥公司各支付鉴定费用5000元。一审庭审中，天桥公司主张在农垦公司支付的43万元中，扣除58000元的管理费用后，余款372000元均由惜音公司的涉案项目经理吕玉国支取使用，惜音公司只认可收到天桥公司的转账274063元，对其他款项不认可。一审庭审中，法院根据农垦公司和天桥公司的申请，依法追加惜音公司为本案的被告参加诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”品梦公司与天桥公司签订的《兰陵知青园改造项目总承包合同》符合以上规定，不违反法律法规的规定，为有效合同。农垦公司作为品梦公司的设立人，为品梦公司从事的民事活动，即代为支付涉案工程款，其法律后果应由品梦公司承受，但品梦公司未成立，其法律后果由设立人即农垦公司承受，故农垦公司是本案的适格原告。庭审中，农垦公司、天桥公司和惜音公司对涉案工程已完成部分的工程量及造价有争议，法院根据农垦公司和天桥公司的申请，委托临沂市天泽建设项目管理有限公司作出鲁天泽审字（2019）第211号司法鉴定意见书，法院对该司法鉴定意见书予以采信，三方没争议的326683.76元的工程造价，为涉案工程已完成部分的工程造价，法院予以认定。农垦公司已支付天桥公司43万元，差额103316.24元，天桥公司应予返还。关于惜音公司是否承担责任问题。天桥公司将涉案工程转包给惜音公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定。合同责任的承担应遵守合同相对性原则，农垦公司与惜音公司之间并无合同关系，故惜音公司在本案中不承担责任。至于天桥公司和惜音公司之间的纠纷，双方可另案进行处理。综上所述，天桥公司应返还农垦公司工程款103316.24元。农垦公司的其他诉讼请求，法院不予支持。农垦公司和天桥公司各自负担已支付的鉴定费用5000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告临沂天桥建筑劳务分包有限公司返还原告兰陵农垦实业总公司工程款103316.24元，于本判决生效后10日内履行。二、驳回原告兰陵农垦实业总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，原告兰陵农垦实业总公司负担5888元，被告临沂天桥建筑劳务分包有限公司负担1862元。二审查明的事实同一审一致。本院认为，对于涉案工程已完成部分的工程量及造价，原审法院根据农垦公司和天桥公司的申请，委托临沂市天泽建设项目管理有限公司作出鲁天泽审字（2019）第211号司法鉴定意见书，原审对该司法鉴定意见书予以采信，确定三方没争议的326683.76元的工程造价为涉案工程已完成部分的工程造价正确。农垦公司已支付天桥公司43万元，差额103316.24元，天桥公司应予返还。天桥公司将涉案工程转包给惜音公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定。合同责任的承担应遵守合同相对性原则，农垦公司与惜音公司之间并无合同关系，故惜音公司在本案中不承担责任。至于天桥公司和惜音公司之间的纠纷，双方可另案进行处理。天桥公司主张造价鉴定漏算地面整理工程款11286元，农垦公司不予认可，天桥公司对此举证不足，原审法院未予认定并无不当，天桥公司待充分举证后可另行主张。天桥公司主张管理费19017元，农垦公司不予认可，天桥公司不能提供合同依据及合法性理由，原审未予支持正确。天桥公司主张农垦公司支付的43万元全部转给了惜音公司，但举证不足，天桥公司可另行主张。综上所述，天桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人临沂天桥建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年六月八日书记员 郝连霞