陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终99号 原公诉机关陕西省太白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾玲，女，1987年7月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省绵阳市三台县，住四川省绵阳市三台县，2018年11月7日因涉嫌诈骗罪被陕西省太白县公安局网上追逃，2019年6月5日17时许在四川省绵阳市三台县被绵阳市公安局安州分局网络安全大队民警抓获归案，2019年6月6日至2019年6月7日10时在绵阳市看守所寄押，2019年6月7日10时被太白县公安局民警带离寄押场所押解回太白县，2019年6月8日因涉嫌诈骗罪被，被太白县公安局刑事拘留，2019年6月21日被依法逮捕，现羁押于宝鸡市扶风县看守所。 辩护人王斐，陕西金宝律师事务所律师。 陕西省太白县人民法院审理陕西省太白县人民检察院指控原审被告人贾玲犯诈骗罪一案，于二0一九年十二月二十日作出（2019）陕0331刑初33号刑事判决。原审被告人贾玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人贾玲与另案被告人徐某甲2018年初相识，后成为男女朋友关系，徐某甲在柬埔寨工作。贾玲与本案证人张某甲有亲戚关系，2018年初通过张某甲贾玲与另案被告人刘某丁建立了微信联系，但两人案发前没有见过面。2018年11月份，徐某甲在柬埔寨的微信群里发布出售银行卡的消息，之后一个叫“隔壁老王”的人联系徐某甲，说要购买银行卡，一套银行卡（包括银行卡及其U盾、电话卡、身份证照片）付费2500元人民币。徐某甲问贾玲有没有广东或浙江的朋友出售银行卡，贾玲主观上知道倒卖的银行卡会被用于非法资金的走账，但不确定是否用于诈骗资金的走账，仍联系刘某丁询问，并向刘某丁说明提供的银行卡由上线使用三个月，之后卡主可以自行注销，但谁提供银行卡谁就要对卡内资金负责，如果卡内资金损失5万元以下，损失多少向上线赔偿多少，损失超过5万元，向上线赔偿5万元就封顶了。刘某丁向其提供了多套银行卡，按徐某甲告知贾玲的上线地址邮寄给了徐某甲的上线，其中包括刘某丁堂弟刘某甲的卡号为XXXXXXXXXXX********建设银行卡一套，徐某甲、贾玲从上线得到3100美元售卡费，又按每套800元人民币的价格给刘某丁支付了售卡费。 2018年11月6日，一个自称是太白县某部队负责消防的“侯队长”给太白县太白河镇镇长杨某某打电话，XX镇XX座为由骗取杨某某信任后，又让杨某某介绍可以给部队院子做硬化工程的施工队。杨某某电话联系太白县XX镇XX村的村主任张某乙说了此事，被害人任某甲听得后表示想接这个工程，杨某某就把自称是“侯队长”的电话号码告诉了任某甲，让自行联系。任某甲联系“侯队长”后，“侯队长”在电话中许诺让任某甲承包地面硬化的工程，骗取了其信任。之后“侯队长”又谎称部队需要90套军用床及被褥，自己不好直接出面，让任某甲帮忙采购，并给了一个湖北武汉的电话号码让联系商家。任某甲与商家联系后，商家要求先打款再发货，并提供给了户名为“陈弘基”的农业银行账户，账号为XXXXXXXXXXX********。任某甲向该账户分七次转入了278000元。之后，“侯队长”和商家的电话均联系不上。任某甲意识到受骗即报警。 2018年11月6日，任某甲被骗的278000元层层转入刘某甲售出的卡号为XXXXXXXXXXX********建行卡，刘某甲XX号XX道有大笔款项进账并告知了刘某丁。刘某丁指使刘某甲在浙江省温州市乐清市建行柳市支行将建行卡XXXXXXXXXXXXXXX5551办理挂失手续，又补办了一张新的建行卡账号为XXXXXXXXXXX********，准备将278000元全部取出来。刘某丁将此情况告知贾玲，贾玲告知刘某丁取钱可以，但给上线赔偿的5万元必须由刘某丁出，刘某丁同意。刘某甲取了10万元现金后，因达到取现上限无法继续取现，刘某丁与刘某甲又去另外一家银行ATM取剩下的钱，结果发现卡里面的钱已经被转走。刘某甲将10万元现金全部交给了刘某丁，刘某丁分得3万元，通过ATM机分7次给贾玲转了69300元。贾玲收到钱后，将这些钱与徐某甲用于生活消费花掉了。 根据以上事实及相关证据，原审法院认为，被告人贾玲为谋取非法利益，明知为他人提供银行卡是诈骗犯罪链条上的重要一环，仍响应另案被告人徐某甲让其寻找愿意出售银行卡的人的请求，让另案被告人刘某丁从国内非法购买银行卡，邮寄到柬埔寨金边市，由徐某乙他人转交上线用于诈骗款的走账，从徐某甲处获得售卡费，导致流入刘某丁提供的银行卡账户内的278000元诈骗款被刘某丁取走10万元（其余钱被他人取走），后从刘某丁处分得69300元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。被告人贾某某对上线实施的全部诈骗行为及造成的后果承担责任。被告人贾玲在整个诈骗犯罪中处于诈骗犯罪链的下游，起次要作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，真诚悔罪，可依法从轻处罚，决定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“二、依法严惩电信网络诈骗犯罪”第（一）条第一款、“四、准确认定共同犯罪与主观故意”第（二）条、第（三）条第一款、第二款之规定，判决：被告人贾玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月并处罚金一万元；对被告人贾玲及另案被告人徐某甲的共同非法所得69300元继续予以追缴，发还受害人。 上诉人贾玲诉称，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审认定其为诈骗罪属定性错误；其犯罪数额应以10万元计算。原审定性错误，量刑过重，请求二审重新判处。其辩护人提出，1、对贾某某以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪定罪量刑；2、涉案金额应以10万元计；3、刘建军已将涉案10万元赃款予以退赔，其中包含贾玲的2万元，一审未予认定，同时又判对非法所得69300元继续予以追缴不当。建议二审对贾玲从轻、减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定的上诉人贾玲诈骗犯罪事实清楚，有受案登记表、立案决定书，被害人任某甲陈述，证人张某甲、刘某甲、刘某乙、张某丙、刘某丙、杨某某、任某乙证言，扣押物品清单、发还清单，物证账号XXXXXXXXXXX********的建行卡一张、刘建军手机一部，资金交易流水、刘某乙账户交易明细、张某丙、刘某丙、任某甲转账凭证，搜查证、调取证据通知书、刘某甲建行账户办理挂失、取现资料，贾玲农行账户交易明细，抓获经过、羁押证明，贾玲出入境记录查询、辨认笔录、银行监控视频、电子证据检查工作记录光盘，同案犯刘某丁、徐某甲供述，以及上诉人贾玲的户籍信息及供述等证据证实，足以认定。 本院认为，上诉人贾玲伙同徐某甲、刘某丁（均已另案处理），为获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为他人提供银行卡，致使流入刘某丁提供的银行卡账户内的278000元诈骗款被刘某丁取走10万元，其余资金被他人取走，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。关于上诉人贾玲及其辩护人所提贾玲行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，且犯罪数额应以10万元计算的上诉理由，经查，有徐某甲、刘某丁、贾玲等在侦查机关的供述及相关证据证实，上诉人贾玲从徐某甲处得知境外有人要购买银行卡，明知该银行卡会被用于非法资金的走账，为获得非法利益，仍联系刘某丁按照徐某甲提供的地址向柬埔寨金边市等地邮寄了多套银行卡，为境外电信网络诈骗团伙提供帮助，并在刘某丁电话告知其该银行卡账户内流入资金278000元的情况下，伙同刘某丁、徐某甲将该诈骗款取走10万元，从中分得赃款69300元用于其和徐某甲的个人消费，其余诈骗款被境外诈骗团伙取走。其伙同徐某甲、刘某丁共同倒卖银行卡的行为为境外电信网络诈骗团伙提供了诈骗犯罪工具，且非法占有部分赃款，依法应以诈骗犯罪共犯论处，原审据此认定其构成诈骗罪并无不当，提供诈骗犯罪工具（银行卡）作为整个诈骗犯罪链条的重要环节，其犯罪数额应以全部被骗款项278000元予以认定，故其及辩护人的该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对于其辩护人所提刘建军已将涉案10万元赃款予以退赔，其中包含贾玲2万元的辩护意见，经查，刘某丁在一审时已委托家属将涉案款10万元全部予以退赔，但仅系刘某丁个人退赃，并无证据证实其中包含贾玲的2万元，故其该辩护意见不能成立；至于其所提一审判决对贾玲非法所得69300元继续予以追缴不当的辩护意见，经查，贾玲与徐某甲分得诈骗款69300元的事实有贾玲、徐某甲、刘某丁等的供述予以证实，且有转账记录在案佐证，原审依据《刑法》64条之规定，判决将该非法所得继续予以追缴并无不当，故其辩护人的该辩护意见亦不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 齐志远 审 判 员 卫广瑞 审 判 员 龚培静 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 陈瑾慧 书 记 员 刘俊亚