广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初40254号原告：深圳经典视线文化传播有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福安社区民田路**华融大厦2702-A，统一社会信用代码914403005879487728。法定代表人：许益昊，执行董事。委托诉讼代理人：刘贤朕，北京德和衡（成都）律师事务所律师。被告：南京乔恩广告传播有限公司，住，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇兴路**一社会信用代码91320118777049807L。法定代表人：吴志强，执行董事。委托诉讼代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐江涛，广东竹石律师事务所律师。原告深圳经典视线文化传播有限公司诉被告南京乔恩广告传播有限公司广告合同纠纷一案，本院于2018年7月10日作出（2018）粤0304民初7687号判决后，被告南京乔恩广告传播有限公司向深圳市中级人民法院申请再审，该院于2019年6月27日裁定认为一审法院未向被告实际经营地址邮寄诉讼材料，未能送达后进行公告送达，导致被告未收到相关诉讼材料，未能行使诉讼权利，属于送达程序违法，将案件发回重审。本院重新立案案号为（2019）粤0304民初40254号，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘贤朕，被告委托诉讼代理人王海云、唐江涛参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原被告之间存在长期合作的关系，在2013年至2015年间签订了四份基本条款相同的《经典视线候车亭广告发布合同》（以下简称合同）。分别约定原告在合同约定的广告发布期间内为被告提供各项广告发布服务，被告根据合同约定按时向原告支付广告费用。其中合同编号为JD13-F046号合同约定的广告费金额为2119980元；合同编号为JD14-F024号合同约定的广告发布费金额为1400000元；合同编号为JD14-F075号合同约定的广告费发布金额为1812920元；合同编号为JD14-F106号合同约定的广告费金额为1238860元。合同签订后，原告按照约定发布了广告，全面积极地履行了合同项下广告发布义务。现广告已发布完毕，且经原告多次催收，截至起诉之日，被告仍拖欠广告费3037938元未支付。为维护原告的合法权益，特向本院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告广告费用3037938元；2.被告向原告支付违约金657176元；3.本案诉讼全部费用由被告承担。被告辩称，1.原告通过故意隐瞒被告送达地址致使被告诉讼权利被剥夺，原告错误获取胜诉判决，该事实已被深圳中院再审裁定确认；2.原告并无支持其胜诉的充分证据，其诉请证据不足不应获得支持；3.原告并无证明其已充分履行所称四份合同的有效证据；4.被告与原告往来业务并不欠款，已经四川省高级人民法院再审生效判决认定，原告及其关联公司成都经典视线广告传媒有限公司的副总经理、销售总监“孙某霞”，亦是两公司与被告业务往来的经办人，挪用了被告支付广告款的部分空白背书承兑汇票，孙某霞行为是职务行为，后果应由原告及其关联公司成都经典视线广告传媒有限公司承担。经审理查明，原告与被告于2014年1月、2014年4月、2014年10月、2015年1月分别签订了四份条款基本相同的《经典视线候车亭广告发布合同》，约定原告根据被告的委托在发布周期内提供各项广告发布服务，4份合同的总计金额6571760元。合同中分别明确了广告名称、周期、数量、规格、发布时间、照明及制作安装方式、内容变更、更换、广告费用、支付时间及金额等内容，验收方式为原告将验收报告交被告，被告自提交之日起三个工作日进行验收，逾期未验收或未提出书面异议，原告视为广告发布合格，被告不得提出任何异议。违约责任中如被告未按期足额支付广告费用，每逾期一日，按合同总金额的1%向原告支付违约金，如逾期10日未支付，原告有权单方面解除合同，并向被告追讨全部发布期的广告费用，同时被告应向原告支付合同总金额10%的违约金，被告不得以任何理由提出异议。四份合同约定的最晚付款时间为2015年4月28日。原告提交了户外媒体上下刊报告及视频光盘主张原告已依约履行了广告制作、投放义务。原告确认被告已支付费用3533822元。被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1.（2018）粤0304民初7687号案件的庭审笔录，在庭审笔录中原告主张原被告之间共4份合同总金额是6571760元；2.付款凭据共41份，证明被告直接汇款到原告账户的资金已经超过1000万，已经大大超过了原告所称的、与被告之间所有的合同的总金额；原告主张该41份付款凭证中，第1-7项支付时间为2013年，本案签约及履行均在2014年之后，因此该七笔付款与本案无关；2014年3月17日转账备注为迪士尼影院费用，2014年6月6日、2014年9月29日、2015年2月11日、2015年3月4日、2015年4月13日、2015年4月22日、2015年5月15日、2015年9月23日、2015年9月29日、2015年12月14日转账备注均为迪士尼，2014年5月20日、2014年6月23日转账备注均为蒙牛，2014年6月24日、2015年3月23日转账备注为统一直觉，2014年7月25日、2015年5月27日、2015年7月29日转账备注均为统一海之言，2015年11月17日转账备注为上汽荣威，本案都是统一酸菜面和统一绿茶、统一冰红茶广告发布内容，故以上付款金额均不是涉案金额，被告提交证明其已履行完毕本案四份合同的广告款给付义务，证据不足；3.四川省高级人民法院（2018）川民再627号民事判决，判决认定原告与成都经典视线广告传媒有限公司合同经办人及副总经理、销售总监孙某霞挪用了被告支付广告款的承兑汇票，认定孙某霞行为属于职务行为，被告不承担责任，原告主张孙某霞是成都经典视线广告传媒有限公司的工作人员，并非原告的工作人员，原告从来没有给过孙某霞授权代为收款，被告认为这属于一个职务行为的前提不存在；4.南京公证处的公证书，证明原被告之间存在以孙某霞间代收被告空白背书承兑汇票转原告公司入账的交易习惯，孙某霞代收行为是职务行为，应由原告承担后果，原告主张该公证书仅能证明原告曾收到过被告一张8万元的汇票，而且这张汇票被银行退回拒付，并不能说明原被告之间存在以孙某霞代收被告承兑汇票再转给原告这样的交易习惯；5.银行汇款明细，证明孙某霞挪用承兑汇票后，又用其侄子苏某招商银行卡向原告汇入款项583851元，此款项属于孙某霞向原告归还挪用款项，属于原告已收款相同性质的付款，在四川省高院再审判决中也认定孙某霞挪用苏某银行卡向成都经典视线广告传媒有限公司汇入款项1450080元，原告主张苏某的付款行为，与本案无关。以上事实有《经典视线候车亭广告发布合同》、户外媒体上下刊报告、视频光盘等证据、增值税专用发票、银行收款回单、银行承兑汇票、（2018）川民再627号民事判决书、公证书、汇款明细等证据以及庭审笔录予以证明。本院认为，原告与被告签订的《经典视线候车亭广告发布合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止规定，合法有效，双方均应依法依约履行合同义务。关于原告是否已完全履行涉案合同的问题。本院认为，原告提交的证据已形成完整证据链，能够证实原告已依约为被告完成合同义务。虽然原告在履行合同的过程中，未严格按照合同约定将广告发布情况通过验收报告提交被告验收，但被告在庭审中明确表示因原被告是长期合作关系，具体合作过程中对此并没有去计较，故该方式应视为双方默认的合作中的一种惯例。按照被告的主张，原告未提交验收报告应视为未实际充分履行涉案的四份合同内容，但涉案四份合同自2015年履行完毕至今长达四年之久的时间里，被告非但未向原告以任何形式提出过异议，且仍向原告支付了部分款项，明显与常理不符。故本院认定原告已实际完全履行合同内容，被告有关原告未充分履行合同的主张不能成立，本院不予采信，被告应依约支付广告费。关于被告实际支付涉案合同款项的问题。涉案的四份合同签约及履行均在2014年之后，发布广告内容涉及统一绿茶、统一冰红茶、统一酸菜面、统一巧面馆老坛酸菜面、统一果汁以及统一巧面馆，故被告提交的41份付款凭证中，发生在2014年之前的7笔付款与本案无关，不应视为被告支付本案的广告费；其他支付记录中，2014年3月17日转账备注为迪士尼影院费用，2014年6月6日、2014年9月29日、2015年2月11日、2015年3月4日、2015年4月13日、2015年4月22日、2015年5月15日、2015年9月23日、2015年9月29日、2015年12月14日转账备注均为迪士尼，2014年5月20日、2014年6月23日转账备注均为蒙牛，2014年6月24日、2015年3月23日转账备注为统一直觉，2014年7月25日、2015年5月27日、2015年7月29日转账备注均为统一海之言，2015年11月17日转账备注为上汽荣威，上述转账备注内容与本案广告内容不符，同样不应视为被告支付涉案合同的广告费。另，被告2014年1月9日支付419970元，转账备注为统一，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD13-005以及JD13-040的广告费，其中JD13-005支付210000元，JD13-040支付209971元；2014年5月20日支付58325元，转账备注为统一多果汁，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD14-036的广告费；2014年9月3日支付75000元，转账备注为统一酸菜面，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD14-052的广告费；2014年9月11日支付139980元，转账备注为统一酸菜面，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD14-064的广告费；2015年1月22日支付98744元，转账备注为统一，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD14-036以及JD14-051的广告费，其中JD14-036支付58325元，JD14-051支付40419元；2015年4月1日支付175000元，转账备注为统一，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD14-052的广告费；2015年4月2日支付277500元，转账备注为统一，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD14-064以及JD14-051的广告费，其中JD14-064支付139980元，JD14-051支付137520元;2015年9月23日支付534600元，转账备注为统一酸菜面，原告主张该笔转账系被告支付案外合同编号为JD15-059的广告费；2015年12月24日支付791000元，转账备注为统一媒体，原告主张该笔转账系被告支付合同编号为JD15-087的广告费。上述转账时间以及转账金额能够与相应的合同内容基本对应，原被告双方因业务合作、资金往来频繁，部分款项的实际支付时间、金额与合同约定不符也符合双方的交易习惯，同时在本院要求被告提供涉案四份合同对应的支付凭证的情况下，被告以其实际转账金额已超出原告在本案中诉请为由，拒绝提供。本院认为，被告作为从事商业活动的主体，应有健全的财务制度，其应对相应合同款项的支付作出明确清晰的财务记载，且被告向原告支付广告款是被告最为重要的合同义务，被告却未能对涉案四份合同对应的支付记录提供证据证明，明显不合常理，应承担不利的法律后果，本院采信原告的主张，认定上述支付记录系被告向原告支付案外合同广告费用，与本案无关。另，虽然四川省高级人民法院（2018）川民再627号民事判决书认定孙某霞接受被告承兑汇票的行为应由成都经典视线广告传媒有限公司承担相应的法律责任，即使原告与成都经典视线广告传媒有限公司存在关联关系，但二者均系独立法人，孙某霞并非原告的工作人员，四川省高级人民法院的判决并不能得出孙某霞接受被告承兑汇票的行为同样应由原告承担相应的法律责任之结论；南京公证处的公证书仅能证实原告曾受到过被告一张8万元的承兑汇票，且该汇票被银行拒付，无法证明被告关于原被告之间存在孙某霞代原告收取被告承兑汇票的交易习惯的主张；此外，并未有证据证明案外人苏某向原告的付款系支付涉案合同款项，本院不予采信。综上，被告无论是通过其主张的银行转账、承兑汇票还是案外人转账等方式，均未对支付用途作出明确的备注，在原被告双方账目往来如此繁杂的情况下，被告拒绝配合本院的调查工作，未能对涉案合同支付明细提供证据证明，相应不利的法律后果由被告自行承担。如上所述，原告提交的证据已形成完整证据链，其已依约为被告完成合同义务，被告提供的支付记录与涉案四份合同无关，应认定其未按照约定向原告付款，已构成违约，原告有权要求被告支付剩余广告费及支付违约金。原告自认被告已支付了3533822元，故被告还应支付原告广告费为3037938元（6571760元-3533822元）。关于违约金问题，涉案合同关于违约责任约定，如被告未按期足额支付广告费用，每逾期一日，按合同总金额的1%向原告支付违约金，如逾期10日未支付，原告有权单方面解除合同，并向被告追讨全部发布期的广告费用，同时被告应向原告支付合同总金额10%的违约金。同时依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，原告因被告违约所遭受的损失主要是资金利息损失，因被告逾期付款时间较长，原告主张的违约金657176元并未过高，本院予以照准。综上，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京乔恩广告传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳经典视线文化传播有限公司支付广告费用3037938元；二、被告南京乔恩广告传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳经典视线文化传播有限公司支付违约金657176元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36361元（已由原告预交），由被告南京乔恩广告传播有限公司负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 丹人民陪审员  贾建增人民陪审员  乔凤敏二〇二〇年六月十日书 记 员  幸思思