江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终345号原公诉机关江西省全南县人民检察院。上诉人（原审被告人）严由忱（绰号“春元”），男，1966年3月1日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，小学文化，泥工，户籍地为江西省赣州市章贡区，居住地为章贡区。2019年5月6日经电话传唤后主动到案，因涉嫌犯诈骗罪，于同年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。辩护人李虎子，江西瑞京律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严艺（绰号“奇奇”），男，1988年7月8日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，无业，户籍地为江西省赣州市章贡区，居住地为章贡区。因涉嫌犯诈骗罪、敲诈勒索罪，于2019年5月7日被刑事拘留，同年5月9日、8月12日、11月5日被取保候审。现在家。辩护人李霞，江西红土地律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严芙（绰号“老夫子”），男，1989年11月6日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，大专文化，原水南镇高楼村村委会干部，户籍地为江西省赣州市章贡区，居住地为章贡区。2019年5月5日经电话传唤后主动到案；因涉嫌犯诈骗罪，于同年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。辩护人钟大勇，江西红土地律师事务所律师。江西省全南县人民法院审理江西省全南县人民检察院指控原审被告人严由忱、严芙犯诈骗罪，被告人严艺犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2020年1月14日作出（2019）赣0729刑初98号刑事判决。原审被告人严由忱、严艺、严芙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、诈骗罪2005年，政府部门完成了对江西省赣州市章贡区农村房屋普查登记。被告人严由忱家有两处房屋进行了普查登记，确定严由忱名下一栋二层砖混结构房屋建筑面积为365.06平方米，一栋砖木结构房屋建筑面积为261.6平方米。2005年至2010年，被告人严由忱在明知政府部门严禁村民私自建房的情况下，分别在高楼村7组、11组、12组、15组、16组等地建违章房屋。其中，在高楼村7组严由忱岳父家的农田里建有一栋367.48平方米一层的砖混结构房屋；在高楼村11组严由忱自家菜地、农田里建有一栋300多平方米的三层砖混结构房屋、一栋300多平方米的二层砖混结构房屋、一栋100多平方米的一层砖混结构房屋；在高楼村12组建有一栋232.58平方米的一层砖混结构房屋；在高楼村15组曾某1家楼顶加层207.8平方米砖木结构房屋（该加层房屋由被告人严艺出资，由被告人严芙签订拆迁补偿书、回购协议书并把补偿款、回购款40665.95元转给了被告人严由忱妻子邱某1）；在高楼村16组建有一栋287.64平方米的一层砖混结构房屋。2007年至2010年，政府部门对高楼村进行征地拆迁，严由忱将其家原有的两处住宅房屋和违章建筑分别以自己、其妻子邱某1、儿子严艺、严芙、大儿媳谢某1、邻居严某的名义签订拆迁协议书，其中严由忱名下有555.08平方米的拆迁面积、邱某1名下有553.2平方米的拆迁面积、严艺名下有625.69平方米的拆迁面积、严芙名下有545.85平方米的拆迁面积、谢某1名下有367.48平方米的拆迁面积、严某名下有539.18平方米的拆迁面积，合计严由忱家在此次拆迁中有拆迁面积共计3186.38平方米，其中房屋普查面积626.66平方米，2013年左右清退违章建筑面积962.61平方米（按比例清退），仍有违章建筑面积1597.11平方米参与拆迁，获得拆迁补偿款和奖励共计1521796.74元，回购款共计4070352元，合计5592148.74元，安置房面积指标660.55平方米（已安置322.5平方米，待安置338.05平方米）。另查明，被告人严由忱家获得的5592148.74元中，严芙名下获得补偿款、回购款1263351.24元（不包括为邱信平家挂名所得款），严艺名下获得补偿款、回购款907318.67元及待安置房4套。原审判决认定上述事实，有被告人严由忱、严艺、严芙的供述，证人严某、刘某1、黄某1、曾某1、谢某1、邱某1、成某、邱某2、谢某2、刘某2、谢某3、魏某、毛某、赖某、田某、罗某、邱某3、龙某、曾某2、张某的证言，赣州市公安局指定管辖决定书，全南县公安局受案登记表、立案决定书、被告人的归案情况说明、征地拆迁情况一览表及案件情况说明，严由忱、严艺、严芙、邱某1、谢某1、严某拆迁资料11套房及银行交易流水，严由忱签订的退房退款确认书及退房退款确认表，赣州市章江新区征地及拆迁补偿安置办法及章江新区返迁房屋安置实施细则等相关拆迁政策文件，章贡区水南镇政府出具的情况说明四份，于都县人民医院出院记录及病危通知书（严艺），三被告人的身份证明等证据予以证实。二、敲诈勒索罪2017年8月，谢某4承接了赣州市滨江第二小学唐江校区（以下简称唐江校区）土地的土方工程，谢某4邀约黄某3、谢某5、黄某2等人一起做工程，并由黄某3和黄某2在工地内负责具体施工。唐江校区工地位于赣州市章贡区地界，在高楼村所有建设工程必须得到高楼村书记邱某2（涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪另案侦查）的同意才能施工。在黄某3和黄某2进入唐江校区工地准备施工时，被告人严艺和龙军找到谢某4、黄某3，以唐江校区工地位于高楼村地界且没有向他们打招呼为由威胁不让施工。谢某4等人知道严艺是邱某2的外甥，龙军是高楼村人，并与邱某2关系比较近。为了工地能顺利施工，迫于压力，谢某4等人给了4万元钱给龙军和严艺。谢某4等人做完唐江校区地表土方工程后开始挖地下室土方工程，龙军、严艺又找到谢某4、黄某3、黄某2再次索要钱财，谢某4怕邱某2阻挠被迫再给了6万元钱给龙军和严艺。敲诈勒索所得人民币10万元，被告人严艺和龙军（另案处理）各分得人民币5万元。原审判决认定上述事实，有被告人严艺的供述，同案人龙军的供述，证人叶某、黄某2、谢某4、黄某3、谢某5、辜某、吴某、谢某6、谢某7、曾某3、王某、温某、邱某4的证言及证人黄某2的辨认笔录，赣州市公安局指定管辖决定书，全南县公安局受案登记表、立案决定书，赣州市公安局章贡分局水南派出所接处警登记表等证据予以证实。另查明，被告人严由忱、严芙在接到赣州市章贡区纪委电话通知后，主动到赣州市党风廉政教育中心接受调查，归案后如实供述了犯罪事实。被告人严艺于2019年5月7日被全南县公安局民警抓获归案。原审法院认为，被告人严由忱明知政府对违章建筑进行打击并不予补偿，仍然在高楼村大肆抢建违建房，先后以家人、邻居的名义签订拆迁补偿协议和回购协议，获取政府拆迁补偿款和回购款559万多元，其行为已构成诈骗罪；被告人严艺、严芙明知家里申报拆迁补偿的房屋是不予补偿的违建房屋，仍按严由忱的要求与政府签订拆迁补偿协议，其中被告人严艺涉案金额907318.67元，被告人严芙涉案金额1263351.24元，被告人严艺、严芙的行为构成诈骗罪，是被告人严由忱诈骗罪案的共犯，公诉机关指控三被告人犯诈骗的犯罪事实和罪名成立；被告人严艺伙同龙军利用邱某2的影响力，对在高楼村承建工程的谢某4、黄某3等人进行威胁，所言不给钱将打砸设备不让施工，先后两次敲诈谢某4、黄某3等人人民币10万元，其行为已构成敲诈勒索罪，公诉机关指控被告人严艺犯敲诈勒索罪的犯罪事实和罪名成立。被告人严由忱、严艺、严芙诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人严由忱在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织参与的全部犯罪处罚；被告人严艺、严芙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人严艺敲诈勒索数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人严由忱、严芙在接到办案单位电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人严艺归案后就诈骗罪部分能如实供述，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚，就敲诈勒索罪部分一直未如实供述，不能认定为坦白。故对被告人严由忱、严芙的辩护人提出被告人严由忱、严芙具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人严由忱的辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见，经查，合同诈骗罪与诈骗罪侵犯的客体不同，合同诈骗罪中的合同，是我国合同法中调整的双务有偿合同，而本案的拆迁补偿协议和回购协议，不是我国合同法调整的双务有偿合同，因此本案不能定性为合同诈骗罪，故对被告人严由忱的辩护人提出的此辩护意见，不予采纳；对被告人严艺、严芙的辩护人提出被告人严艺、严芙的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人严艺、严芙明知家里申报拆迁补偿的房屋是不予补偿的违建房屋，仍按严由忱的要求与政府签订拆迁补偿协议，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒事实真相，通过与政府签订拆迁补偿协议和回购协议，进而骗取政府拆迁款和回购款的行为，被告人严艺为骗取政府拆迁补偿款，还亲自出资在曾某1楼顶加层，被告人严艺、严芙的行为构成诈骗罪无疑，故对被告人严艺、严芙的此辩护意见，不予采纳；对被告人严艺提出其行为不构成敲诈勒索罪及其辩护人提出被告人严艺的行为不构成敲诈勒索罪的辩护意见，经查，同案人龙军的供述与证人谢某4、黄某3、黄某2、谢某5等人证言能相互印证，形成证据锁链，证实被告人严艺伙同龙军利用邱某2的影响力，对在高楼村承建工程的谢某4、黄某3等人进行威胁，先后敲诈谢某4、黄某3等人10万元的事实，故对被告人严艺的此辩解及辩护人的此辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人严由忱犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币500000元。二、被告人严艺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元。三、被告人严芙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。四、继续追缴被告人严由忱、严艺、严芙犯诈骗罪的非法所得人民币5592148.74元，予以没收，上交国库；继续追缴被告人严艺犯敲诈勒索罪的非法所得人民币50000元，返还给被害人。上诉人严由忱提出，其行为构成合同诈骗罪，原审判决认定犯罪数额方法错误，其具有从轻处罚情节，请求二审改判其10年以下有期徒刑。上诉人严由忱辩护人提出，上诉人严由忱不构成诈骗罪，应改判无罪。上诉人严艺提出，其行为不构成诈骗罪、敲诈勒索罪，原审判决认定其构成敲诈勒索罪属于事实不清，证据不足。上诉人严艺辩护人提出，上诉人严艺不构成诈骗罪、敲诈勒索罪。上诉人严芙及其辩护人提出，上诉人严芙的行为不构成诈骗罪，应改判上诉人无罪。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人严由忱提出其行为构成合同诈骗罪而不构成诈骗罪及其辩护人提出的严由忱行为不构成犯罪意见。经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。而诈骗罪是指以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是公私财产所有权。可见，合同诈骗罪与诈骗罪侵犯的客体是不同。本案中上诉人严由忱与政府签订的拆迁补偿协议和回购协议不属于经济合同，不受市场调整，不属于合同诈骗罪的合同。上诉人严由忱通过虚构事实、隐瞒真相的方法，与政府签订拆迁补偿协议和回购协议，骗取国家征地拆迁款和回购款的行为，侵犯的是国家财产所有权，没有侵犯经济合同管理秩序，故其行为符合诈骗罪构成要件，而不符合合同诈骗罪的构成要件。关于诈骗犯罪数额的计算，应以行为人实际骗取的数额认定，原审判决对诈骗数额的认定，依法有据。故对上诉人严由忱的上诉意见及其辩护人的辩护意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人严艺、严芙及辩护人提出的不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人严艺、严芙明知严由忱申报的拆迁补偿房屋属于不予补偿的违建抢建房屋，仍按严由忱的要求，故意隐瞒违建抢建房屋真相，与政府签订拆迁补偿协议，骗取国家征地拆迁补偿款和回购款，严艺还出资在曾某1楼顶加层骗取征地拆迁补偿款和回购款，且骗取的资金主要用于上诉人严艺、严芙购置房屋，可见，严艺、严芙在严由忱的组织下，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒违建抢建房屋的真相的方法，骗取国家征地拆迁补偿款和回购款，其行为均构成诈骗罪。故对上诉人严艺、严芙及其辩护人提出的该点意见，没有事实与法律依据，不能成立。关于上诉人严艺及其辩护人提出的严艺不构成敲诈勒索罪的意见。经查，（1）严艺伙同龙军（另案处理）利用其高楼村村民身份及其舅舅邱某2的影响力，对工地位于高楼村的滨江二小唐江校区土方工程承包人谢某4、黄某3等人实施威胁，谢某4、黄某3为了工地顺利施工，被迫支付10万元给上诉人严艺、龙军，严艺、龙军威胁、迫使他人交付财物的行为，符合敲诈勒索罪的犯罪特征，构成敲诈勒索罪。（2）关于敲诈勒索金额认定问题。龙军的供述证明其收到两笔款，一笔是谢某4给的4万元，另外一笔是黄某3给的6万元，严艺说收到钱后一人一半。第一笔谢某4给的4万元，有龙军收到谢某4给付4万元的供述、证人谢某4、黄某3、黄某2、谢某5等的证言予以证明，且能够相互印证，可以证实龙军收到了谢某4给付的4万元，严艺、龙军到施工现场索取了钱财及严艺对龙军收到4万元是明知的。第二笔黄某3给的6万元，有证人谢某4给了龙军10万元的证言、黄某3给了龙军6万元现金的证言及上诉人严艺收到龙军给的3万元的供述予以证明，且能够相互印证，足以认定龙军收到了黄某3给付6万元及龙军按照之前一人一半的约定给了严艺3万元的事实。因此，该起敲诈勒索的犯罪金额应当认定为10万。根据“部分行为全部责任”的共同犯罪处罚原则，上诉人严艺虽供述其只收到3万元，但仍应对共同犯罪涉及的全部金额承担刑事责任，故不管上诉人严艺实际是否分到该4万元的一半，都不影响其对该起犯罪负责。关于上诉人严艺对其所收取3万元系施工补偿款的意见，经查，严艺没有与施工方总包鼎昌公司签署土方承包协议，严艺所提及的王某也否认与其做过建筑工程，故上诉人严艺提出所收取的3万元系施工补偿款的意见，没有事实依据。综上，上诉人严艺及其辩护人提出上述意见，没有事实与法律依据，不能成立。本院认为，上诉人严由忱以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家征地拆迁补偿款和回购款，其行为已构成诈骗罪。骗取的数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人严艺、严芙明知申报拆迁补偿的房屋是不应予补偿的违建房屋，仍按严由忱的要求与政府签订拆迁补偿协议，其中上诉人严艺涉案金额907318.67元，上诉人严芙涉案金额1263351.24元，上诉人严艺、严芙的行为已构成诈骗罪，三人属于共同犯罪，严由忱在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织参与的全部犯罪处罚；严艺、严芙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人严艺伙同龙军利用其高楼村村民身份及其舅舅邱某2的影响力，对在高楼村承建土方工程的谢某4、黄某3等人进行威胁，谢某4、黄某3被迫给付人民币10万元，严艺、龙军的行为已构成敲诈勒索罪。上诉人严艺敲诈勒索数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人严艺一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人严由忱、严芙在接到办案单位电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；上诉人严艺归案后就诈骗罪部分能如实供述，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。原审法院根据上诉人严由忱、严艺、严芙的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖昌明审 判 员  刘雁翔审 判 员  黄 璐二〇二〇年六月二十八日代理书记员  邓慧珍