广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1498号上诉人（原审原告）：中山市东区臻兴土石方工程部,住所地：广东省中山市东区********之二卡。经营者：欧健彬，该工程部经理。委托诉讼代理人：黄锋，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：许勇，广东孚道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市蓬江建筑集团有限公司,住所地：广东省江门市水南会龙里****。法定代表人：钟四平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：马潮新，广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市祥瑞房地产开发有限公司,住所地：广东省江门市新会区**************。法定代表人：周土申，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂安兴，广东贯虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柏念，广东贯虹律师事务所律师。上诉人中山市东区臻兴土石方工程部（以下简称臻兴工程部）、江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称蓬江建筑公司）因与被上诉人江门市祥瑞房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省新会区人民法院（2015）江新法民一初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臻兴工程部上诉请求：1.改判一审判决第一项为蓬江建筑公司、祥瑞公司向臻兴工程部支付2851802.83元。[与一审判决钢板桩损失差额为539920.3元；超期占用未拔除钢板桩费用差额577094.53元(自2014年5月3日计至祥瑞公司切割损坏钢板桩之日，即2015年11月24日)]；2.本案一、二审诉讼费由蓬江建筑公司、祥瑞公司承担。事实和理由：一、一审酌定应赔付臻兴工程部未拔除钢板桩损失严重偏离市场价，蓬江建筑公司、祥瑞公司应赔偿钢板桩损失539920.3元。案外人中国某甲集团有限公司(以下简称某甲公司)在诉臻兴工程部建筑设备租赁合同纠纷一案中[(2017)粤2071民初17816号，受理法院：中山市第一人民法院]，曾提交《工程材料购销合同》，证明案涉钢板桩系12年购入，规格型号为SY295FSP-IVW400*H170*15.5mm长度定尺12米和15米的U型钢板桩，每米约76.1千克，购买单价为6600元/吨，加上运输成本400元/吨，实际成本未7000元/吨，涉案钢板桩施工时为全新钢板桩。给臻兴工程部造成经济损失达739920.30元(计算公式：51根×15米/根×76.1千克/米×7000元/吨+52根×12米/根×76.1千克/米×7000元/吨)，该损失理应由蓬江建筑公司、祥瑞公司全部承担。退一步讲，即使按江门市造价站公布信息钢板桩的损耗率按照5%计算(依据是广东省住房和城乡建设厅印发的《2010下册》P1439，第二点钢板桩的损耗率为5%)。案涉钢板桩的损失参照购买单价及损耗率(至钢板桩被切割之日，折旧三年)折合计算，蓬江建筑公司、祥瑞公司至少也应赔偿臻兴工程部损失628932.3元。计算公式为：51根×15米/根×76.1千克/米×7000元/吨×0.85+52根×12米/根×76.1千克/米×7000元/吨×0.85=628932.3元。未能拔除的103根钢板桩已给臻兴工程部造成实际损失，2017年11月24日，臻兴工程部与某甲公司达成《和解意向书》，臻兴工程部依约于2017年11月27日至2018年12月29日分十笔通过转账方式向某甲公司支付了2016932元。一审判决中，未拔除103根钢板桩物资损失被酌定为200000元，除以案涉钢板桩的总吨数，约为1892.14元/吨，此价格甚至低于市场中交易的报废钢材价格，对臻兴工程部显然不公。二、未拔出的103根钢板桩，除应自2014年5月3日计至祥瑞公司切割损坏之日(2015年11月24日)的占用费为577094.53元。依据臻兴工程部与蓬江建筑公司、祥瑞公司签订的《钢板桩施工合同书》第二点第8条“拔钢板桩的指令由发包人以文件形式发出，指令说明：拔出时间和具体部位与拔出长度。”臻兴工程部依蓬江建筑公司指令拔出部分钢板桩后，蓬江建筑公司对剩余103根基坑钢板桩，迟迟未能发出明确可行的指令，截至2014年5月3日臻兴工程部收到拔桩方案时，部分钢板桩因地上工程仍存在飘台，导致拔桩条件不具备，臻兴工程部无法拔出剩余的钢板桩。截至2015年11月24日臻兴工程部报警时，现场依旧余留脚手架等物资，即未拔出的103根钢板桩，当时仍不具备拔出条件。祥瑞公司割除钢板桩头，浇灌混凝土铺设人行道，未拔出钢板桩部分已埋入地底，无法拔出。在钢板桩折旧费用计算至损毁之日的情况下，蓬江建筑公司、祥瑞公司应支付臻兴工程部钢板桩损毁之日的占用费。被破坏的103根钢板桩水平基坑支付长度约为41.2米，按臻兴工程部、蓬江建筑公司、祥瑞公司三方约定的超期使用计算方式，蓬江建筑公司、祥瑞公司就该部分钢板桩自2014年5月3日至2015年11月24日的占用费应为577094.53元[(7700元×41.2米÷313.34米)×570天]支付给臻兴工程部。三、一审期间臻兴工程部曾多次向法院调取关键证据、申请查阅案卷，一审法院从未调取相关证据，亦未准许查阅。臻兴工程部作为祥瑞大厦工程分项工程施工方，属于配合施工，涉案关键证据如项目工程现场施工及验收备案、施工蓝图、施工日志、施工会议纪要等关键资料均掌握于蓬江建筑公司、祥瑞公司手中。另由于蓬江建筑公司、祥瑞公司间的建设工程施工合同纠纷亦在一审法院受理，蓬江建筑公司、祥瑞公司间就钢板桩租金另行签有协议约定，臻兴工程部作为基坑支护钢板桩的具体施工人及钢板桩租金的利益相关人员，并不知晓其中内容。案件审理过程中，臻兴工程部向一审法院递交《请求法院调取证据申请书》(下称《申请书》)，申请调取基坑支护平面布置图、拔桩施工方案等相关证据拟证明臻兴工程部依约施工，蓬江建筑公司、祥瑞公司变更工程后臻兴工程部实际完成工程量等事项；同时申请调取蓬江建筑公司、祥瑞公司之间工程结算纠纷的全部案卷以了解钢板桩租金事宜。2016年3月16日，臻兴工程部曾向一审法院递交《请求法院调取证据申请书(二)》《请求法院调取证据申请书(三)》，再次申请调取基坑支护平面布置图、拔桩施工方案、复工申请书、复工通知等相关证据。一审法院仅向江门市新会区住房建设质量监督主管部门调查收集了关于《建设工程质量安全隐患整改通知书》【新质安监督(2013)改字第160号，下称整改通知书】，对于《申请书》中列明的其余申请调取材料，一审法院并未调取，亦未准许臻兴工程部查阅相关案卷。在前述申请书臻兴工程部均明确注明了调查人的姓名或者单位名称、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由一审法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。且臻兴工程部欲申请调取的证据对案件关键事实的认定均存在重大影响，但一审法院一再不调取，不允查阅，致使判决中案涉钢板桩超期使用时间段及对应超期使用费等事实与实际不符。蓬江建筑公司辩称，一、对于未拔出的钢板桩的损失不应由蓬江建筑公司承担赔偿责任。原因一，造成未拔出钢板桩损失的主要责任在于臻兴工程部，因为臻兴工程部不按照蓬江建筑公司的通知和指令在2014年1月7日拔除钢板桩而最终导致不能拔出钢板桩；原因二，祥瑞公司的侵权行为，因为祥瑞公司人为切割了钢板桩，应当由祥瑞公司按照侵权法赔偿臻兴工程部的相关损失。钢板桩的损失赔偿应属于侵权纠纷，不属于建设工程分包合同纠纷，不应当在本案中进行调整。二、2014年1月7日蓬江建筑公司已发出了通知要求臻兴工程部拔除钢板桩，所以钢板桩的占用费只能计算到2014年1月7日止，之后的占用费不能计算，也不能由蓬江建筑公司承担。三、因为臻兴工程部逾期施工给蓬江建筑公司造成了严重的损失，蓬江建筑公司在一审时已经提出了答辩，该违约行为所造成的违约责任应当与占用费相抵扣。四、按照合同法的规定，合同的相对人如果约定了第三人履行合同义务的，债权人有权向该第三人提出要求履行合同义务，所以在本案中相关的占用费也应当由祥瑞公司承担直接的支付责任。五、臻兴工程部既主张占用费，又主张被切割的钢板桩的损失，属于重复主张。祥瑞公司辩称，一、祥瑞公司在本案中不需承担任何经济责任和法律责任。1、根据臻兴工程部和蓬江建筑公司于2013年3月19日签订的《钢板桩施工合同书》第二条第九点和第一条第三点约定，该两条明确了三点内容：(1)本合同的钢板桩租金金额是人民币150万元，是经祥瑞公司同意的。(2)祥瑞公司在本合同中不负一切经济责任和法律责任。(3)该租金金额150万元只作为蓬江建筑公司承包祥瑞大厦主体工程钢板桩的租金结算依据。所以，祥瑞公司是与蓬江建筑公司存在结算关系，与臻兴工程部无关，对臻兴工程部不负任何经济责任和法律责任。2.蓬江建筑公司已向臻兴工程部支付了工程款1734788元。即已支付了祥瑞公司同意本标的租金150万元的款项，更与祥瑞公司无关。3.对超期使用钢板桩的租金问题。这是臻兴工程部与蓬江建筑公司的关系，与祥瑞公司无关。根据臻兴工程部与蓬江建筑公司签订的《钢板桩施工合同书》第一条第3(2)约定：“200万元包干价使用期为6个月(即从2013年5月18日至2013年11月17日)。根据祥瑞公司与蓬江建筑公司于2013年3月12日签订的《广东省建筑工程施工合同》[江字第(2012)01号合同补充条文（D）][以下简称补充条文（D）]第一条第1点（2）约定：“……如果裁定文件规定，按定额计算后另需支付钢板桩租金，发包人同意100%支付，如果不必再支付钢板桩的租金，发包人承诺：支付钢板桩租金8%钢板桩的租金定价必须取得发包人的同意。发包人支付钢板桩的租金时间段至2013年11月7日止，共计算钢板桩租金期七个月，租期不能拖延过2013年11月7日。”及江门市工程造价管理站《关于打拔钢板桩套用定额问题的复函》明确不再另外增加钢板桩租赁费。祥瑞公司与蓬江建筑公司约定的钢板桩租期至2013年11月7日，比臻兴工程部与蓬江建筑公司约定的钢板桩租期至2013年11月17日还早10天。一审法院判决蓬江建筑公司向臻兴工程部支付超期使用钢板桩租金1278200元的计算时间段是从2013年11月19日起至2014年5月3日止。所以，超过2013年11月7日后的超期使用钢板桩所产生的租金与祥瑞公司无关。4.对被切割的钢板桩损失，祥瑞公司依法不需承担任何经济责任和法律责任。2015年9月14日，祥瑞公司向蓬江建筑公司发出《关于拔除剩余钢板桩的通知》，蓬江建筑公司接通知后置之不理。祥瑞公司于2015年10月13日又发《关于拔除剩余钢板桩的通知》给蓬江建筑公司，蓬江建筑公司接通知后无动于衷。2015年12月7日又发《关于物料提升架(蓝架)和钢板桩拆除材料的通知》。由此可知，祥瑞公司已履行了告知拔钢板桩的义务，所以该钢板桩的损失与祥瑞公司无关。一审判决也认定了该责任在于蓬江建筑公司，蓬江建筑公司应对被切割的钢板桩向臻兴工程部赔偿损失。二、祥瑞公司依法不需对一审判决第二项承担任何法律责任。1.如上所述，祥瑞公司在本案中是不负一切经济责任和法律责任，只是同意臻兴工程部与蓬江建筑公司约定的150万元钢板桩租金的同意人，并只作为蓬江建筑公司与祥瑞公司以此标的为限的结算依据。祥瑞公司在本案中不是责任主体，不是当事人，与本案无关。2.本案的责任主体和当事人是臻兴工程部和蓬江建筑公司，所产生的权利和义务是蓬江建筑公司、臻兴工程部之间的关系，与祥瑞公司无关。3.祥瑞公司只与蓬江建筑公司发生建筑工程施工合同关系，双方在补充条文D约定了支付钢板桩租金的截止租期不能拖延过2013年11月7日。这与臻兴工程部和蓬江建筑公司产生的本案纠纷关系无关，是两个不同的法律关系。4.对判决书第一项判决的金额1743412元，是由四组金额组成：第一组是总包工造价200万元，第二组是超期使用钢板桩租金1278200元，第三组是对被切割的钢板桩赔偿损失200000元，第四组是蓬江建筑公司向臻兴工程部支付工程款1734788元。其中第二组金额和第三组金额明确是蓬江建筑公司的责任，与祥瑞公司无关，第四组金额是蓬江建筑公司支付工程款，现一审法院把与祥瑞公司无关的第二组和第三组金额共1478200元计入应支付款项的范围，要祥瑞公司承担连带责任，这显然是错误的。祥瑞公司依法不存在对蓬江建筑公司应支付款项1743412元承担连带清偿责任。蓬江建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回臻兴工程部对蓬江建筑公司的全部诉讼请求；2.由臻兴工程部承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“因蓬江建筑公司未能提供具体的拔桩方案，臻兴工程部无法进行拔桩施工。因此，终止计算钢板桩租金的日期应为蓬江建筑公司向臻兴工程部提供拔桩方案之日为准。即计算钢板桩租金的日期应从2013年11月19日起至2014年5月3日止按每天7700元计算”缺乏法律依据和双方当事人的约定依据。首先，法律法规没有规定由蓬江建筑公司提供施工方案之义务，一审判决上述认定缺乏法律依据。其次，蓬江建筑公司与臻兴工程部在2013年3月19日签订《钢板桩施工合同书》中也没有由蓬江建筑公司提供拔钢板桩的施工方案的约定，即蓬江建筑公司没有提供拔钢板桩施工方案的约定义务。一审判决是将提供施工方案的义务强加于蓬江建筑公司。第三，《钢板桩施工合同书》中约定“包干、包料、包安全及包质量，总包工造价200万元，其中支撑钢板桩工程为50万元，钢板桩为150万元”，根据该约定，打、拔钢板桩全部由臻兴工程部负责。第四，根据蓬江建筑公司多次向臻兴工程部发出拔钢板桩的通知，可以证实蓬江建筑公司已经要求臻兴工程部全部拔除钢板桩，是臻兴工程部故意违约、不拔钢板桩。2014年1月7日、3月3日、5月16日蓬江建筑公司多次通知以及通知的内容证实，蓬江建筑公司已明确通知臻兴工程部全部拔除钢板桩，是臻兴工程部故意不拔除钢板桩，臻兴工程部存在故意违约的主观故意。因为臻兴工程部故意不拔除钢板桩，不仅给蓬江建筑公司造成了耽误工期的损失，一审还判决蓬江建筑公司承担臻兴工程部故意不拔除钢板桩期间的租金，明显不公平，纵容臻兴工程部的故意违约行为。综上，租金只能计算至2014年1月7日止，计租金期间是从2013年11月19日至2014年1月7日，共计50天，按照7700元每天计算，租金385000元，而不是一审判决所认定的1278200元。二、钢板桩损失20万元是下列原因造成：第一，臻兴工程部故意不拔除；第二，祥瑞公司故意损坏；第三，客观条件造成不能拔除。第一、第二原因造成的，应当由臻兴工程部和祥瑞公司承担，祥瑞公司承担的是损害赔偿责任，而不是建设工程分包合同纠纷案由。第三人原因造成，不可归责于任何人，绝对不能将责任转嫁于蓬江建筑公司。所以一审判决蓬江建筑公司对该损失20万元承担直接赔偿责任明显缺乏法律依据。三、对于臻兴工程部逾期而需要承担的责任，蓬江建筑公司已提出书面答辩状，但一审判决漠视不理，恳请二审法院给予查明。1.臻兴工程部打钢板桩的违约责任以及违约金，蓬江建筑公司书面答辩第五点已经说明，同时蓬江建筑公司主张在应付款中先行扣除臻兴工程部应承担的违约责任。一审判决书未予回应，明显违反法律的规定。按照一审判决的认定，打钢板桩工程于2013年5月18日完成，臻兴工程部已逾期45天，应当承担违约责任是45万元。2.臻兴工程部拔钢板桩的违约责任以及违约金，蓬江建筑公司于2014年1月7日通知臻兴工程部拔除钢板桩，按照《钢板桩施工合同书》的约定，臻兴工程部应当在十五天内完成拔除工作，即在2014年1月22日前全部完工。至祥瑞公司于2015年11月24日割掉遗留的钢板桩止，臻兴工程部拔除钢板桩已逾期665天(2014年1月23日至2015年11月24日)，按照合同的约定，臻兴工程部应当承担违约金665万元。3.臻兴工程部承担违约金的依据：(1)《钢板桩施工合同书》第5条约定“打入钢板桩15个日历天，从本合同双方签字生效后第二天起至第15天，每拖延一天罚总包干造价的0.5%；拔钢板桩15个日历天，每拖延一天罚总包干造价的0.5%”。(2)因为臻兴工程部打钢板桩、拔除钢板桩均逾期，直接导致蓬江建筑公司对祥瑞大厦土建工程逾期，江门市新会区人民法院(2015)江新法民一初字第88号民事判决和江门市中级人民法院(2018)粤07民终3027号民事判决，判决蓬江建筑公司对祥瑞公司承担逾期竣工罚款6255000元。四、关于祥瑞公司应当承担的责任。补充条文（D）约定，钢板桩包工费按照规定应当由祥瑞公司承担，计入工程总造价，祥瑞公司还应当承担80%钢板桩租金。那么，对于钢板桩工程款祥瑞公司应当在80%范围内承担直接支付责任，而不是连带责任。对于钢板桩租金，祥瑞公司也应当承担全额直接支付责任。五、关于蓬江建筑公司应付金额。合同金额200万元，租金385000元，蓬江建筑公司已付1734788元，臻兴工程部应承担的打钢板桩违约责任45万元，应承担逾期拔除钢板桩违约金665万元，蓬江建筑公司不应该再支付任何款项给臻兴工程部。2000000元+38500元-1734788元-450000元-6650000元=-6449788元。臻兴工程部辩称，一、涉案未拔出103根钢板桩实际的占用费应自2014年5月3日计至祥瑞公司切割损坏之日（即2015年11月24日），合计577094.53元，具体计算方式见臻兴工程部上诉状。主要是因为涉案的钢板桩在2014年5月3日现场是不具备拔出的条件。二、涉案的103根钢板桩现已经被切割，未能拔出给臻兴工程部造成了损失739920.3元，该损失应由蓬江建筑公司及祥瑞公司承担，涉案的钢板桩为臻兴工程部自某甲公司租来的，一直无法归还，且案外人向臻兴工程部主张了该损失，由臻兴工程部赔偿给案外人。三、蓬江建筑公司主张涉案的工程存在逾期，其责任在蓬江建筑公司及祥瑞公司，涉案的合同于2013年3月19日签订，但现场并不具备施工条件，且在2013年4月20日新会区建设工程质量安全监督站曾向蓬江建筑公司发出了建设工程质量安全隐患整改通知书，责令涉案钢板桩工程需要停工，从而造成工程延期。涉案工程在2013年5月18日交付蓬江建筑公司使用，其后，因蓬江建筑公司与祥瑞公司之间存在纠纷，直至涉案的钢板桩被破坏之日，现场仍然存在脚手架等物件，不具备拔出的条件，所以工期的延误责任并不在臻兴工程部。四、蓬江建筑公司与祥瑞公司内部关于钢板桩相关工程款的承担事项的约定不能约束臻兴工程部，臻兴工程部仍然有权主张在未结工程款范围内要求祥瑞公司和蓬江建筑公司承担连带责任。祥瑞公司辩称，与前述对臻兴工程部上诉的答辩意见一致。臻兴工程部向一审法院起诉请求：1.蓬江建筑公司、祥瑞公司支付臻兴工程部工程款2336035.75元，其中包括包干价余款265212元、因工程变更新增工程款244890.17元、因蓬江建筑公司、祥瑞公司整体超期使用钢板桩新增工程款1278200元[基坑支护周长为313.34米，从2013年5月18日起6个月届满之日的次日(即2013年11月18日)计至2014年5月3日，计算方式为(7700元×166天)]、因蓬江建筑公司、祥瑞公司超期使用部份钢板桩新增工程费547733.58元[未拔桩的基坑长度暂计为41.2米，从2014年5月3日计至46号律师函收到之日起的第6日(即2015年10月26日)，合计541天，计算方式为(7700元×41.2米÷313.34米)×541天]；2.蓬江建筑公司、祥瑞公司从2015年10月26日(即46号律师函收到之日起的第6日)至臻兴工程部收到蓬江建筑公司依法实际发出的拔桩指令之日支付钢板桩占用费(参照超期使用钢板桩的计费方式，暂计至起诉之日为5062.23元)；3.蓬江建筑公司、祥瑞公司赔偿臻兴工程部钢板桩损失739920.30元；4.蓬江建筑公司、祥瑞公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月12日，祥瑞公司作为发包人与承包人蓬江建筑公司签订《广东省建筑工程施工合同》[江字第(2012)01号合同补充条文(D)]，对祥瑞大厦的基坑支护工程使用的钢板桩的计价及相关事项进行约定。2013年3月19日，蓬江建筑公司与臻兴工程部签订《钢板桩施工合同书》，约定蓬江建筑公司将祥瑞大厦基坑支护工程的钢板桩及支撑施工发包给臻兴工程部施工，包工包料包安全及包质量总包干造价200万元，其中支撑钢板桩工程为50万元，钢板桩为150万元；施工内容为按施工图及本工程的基坑施工方案所示祥瑞大厦基坑支护工程的系统整体工程(单边周长按施工图纸所示的周长)；200万元的包干价使用期为6个月，使用期计算从承包人的工程竣工，经有关部门及发包方验收合格后，将合格的工程交发包人验收使用的第二天算起6个月整，如超期使用，每超一天(24小时)按7700元/天计算；打入钢板桩15个日历天，从本合同双方签字生效后第二天算起至第15天，每拖延一天罚总包干造价的0.5%；拔钢板桩15个日历天，每拖延一天罚总包干造价的0.5%；从通知拔钢板桩之日起终止钢板桩计算租金日期；钢板桩打入工程竣工承包人将合格工程交付使用后的第2天起5个工作日内付60万元，完成第二度支撑工程付50万元，拔完钢板桩结清账后5个工作日内一次付清；拔钢板桩的指令由发包人以文件形式发出，指令说明拔出时间和具体部位与拔出长度；等等。同时约定本合同租金金额同意人祥瑞公司，在本合同中不负一切经济责任与法律责任。蓬江建筑公司作为发包人、臻兴工程部作为承包人、祥瑞公司作为合同金额同意人均在合同书上签字盖章。臻兴工程部签订《钢板桩施工合同书》后便进场施工。2013年4月20日，江门市新会区建设工程质量安全监督站向蓬江建筑公司发出《建设工程质量安全隐患整改通知书》，其中提出祥瑞大厦工程的钢板桩施工无设计文件和专项施工方案，责令必须停止施工。2013年5月18日，施工单位、建设单位和监理单位对祥瑞大厦基坑支护工程进行竣工验收，并由施工单位、建设单位和监理单位的验收人在验收报告上签名。该验收报告记载“1、2、3、5剖面基本达到设计深度，基坑4-4剖面设计深度-14.800，经90千瓦电动锤复打达到-13.800—14.100之间，符合协调会要求，基坑6-6剖面设计深度-14.800，经90千瓦电动锤复打达到-13.000—13.300之间，达到协调会要求”。2014年1月7日，蓬江建筑公司向臻兴工程部邮寄通知，认为工程进度已进入拆基坑钢腰梁、拔钢板桩施工阶段，通知之日起可组织人员进行该项目工程施工。2014年3月4日，蓬江建筑公司再次向臻兴工程部邮寄通知，要求迅速进行拔钢板桩施工。2014年5月3日，蓬江建筑公司编制一份《钢板桩拔除施工方案》，描述工程概况为：支护桩周长约320米，单根打入地下长度为10—13米，2014年4月中旬完成砼壁墙外周边回填土。拔除钢板桩施工计划15天完成，工期从4月30日至5月14日。2014年11月26日，蓬江建筑公司与臻兴工程部以书面确认钢板桩增加水平支撑946.96米，没完成斜支撑共1209.47米。2015年6月26日，广东孚道律师事务所受臻兴工程部委托向蓬江建筑公司邮寄律师函，函中陈述臻兴工程部分两次进行部分拔钢板桩施工，还余40多米长部分基坑未进行钢板桩拔除施工，要求蓬江建筑公司收到本函后7日内以书面形式告知臻兴工程部具体的拔桩时间和拔桩指令(应当说明拔桩的具体部位与拔出长度)。2015年9月14日，祥瑞公司向蓬江建筑公司发出《关于拔除剩余钢板桩的通知》，通知蓬江建筑公司在接通知后7天内拔除遗留在冈州大道一侧未拔除的钢板桩。2015年10月13日，祥瑞公司再次向蓬江建筑公司发出《关于拔除剩余钢板桩的通知》，通知蓬江建筑公司在接通知后5天内拔除剩余的钢板桩，否则割掉桩头将钢板桩埋入地下再不能拔除。2015年10月19日，广东孚道律师事务所受臻兴工程部委托再次向蓬江建筑公司邮寄律师函，函中陈述蓬江建筑公司对剩余的40余米长基坑钢板桩一直未发出拔桩指令，同时因钢管脚手架及建筑飘台的原因未进行拔除施工，要求蓬江建筑公司收到本函后5日内以书面形式告知臻兴工程部具体的拔桩时间和拔桩指令。此后，蓬江建筑公司没有再发出拔桩指令，且向臻兴工程部共支付了涉案工程款1734788元后，没有再支付过款项，臻兴工程部遂于2015年11月13日诉至一审法院。在本案审理期间，案外人商某1于2015年11月24日上午10时向江门市公安局北门派出所报警，称祥瑞大厦露在地面上的钢板桩被割掉破坏。2015年12月7日，祥瑞公司向蓬江建筑公司发出《关于物料提升架(篮架)和钢板桩拆除材料的通知》，其中通知“你司遗留下来未拔除的钢板桩，余留在工地一年半以上，严重影响了工地施工和市容市貌。我司多次通知你司仍未拔除运走，我司已采取措施割掉露出地面的钢板桩部分……”。2019年12月13日，一审法院组织本案三方当事人至祥瑞大厦现场指认未拔除钢板桩的范围，经三方现场测量，确认未拔除的钢板桩位于祥瑞大厦西南角的转角位置水平延长长度约为35.5米，其中位于冈州大道一边约23.5米，位于祥瑞大厦背面约12米。另查明，2013年3月28日，案外人某甲公司与臻兴工程部签订《建筑施工物资租赁合同》，约定臻兴工程部向某甲公司租赁建筑施工物资钢板桩材料，用于祥瑞大厦项目新会工地钢板桩支护，数量、规格以提货单为准，租金标准为250元/吨/月。合同签订后，某甲公司向臻兴工程部提供租赁材料，但臻兴工程部没按约定支付租赁费。某甲公司作为原告遂于2017年9月18日以臻兴工程部为被告起诉至中山市第一人民法院，请求：1.解除双方签订的《建筑施工物资租赁合同》；2.臻兴工程部支付物资租赁费3075459.75元(暂计至2017年7月25日)及违约金307546元；3.臻兴工程部立即返还钢板桩103根(规格12米的52根，规格15米的51根)(如不能返还，则按缺失材料的市场价格赔偿)，并按约定租金标准支付占用材料期间的使用费。某甲公司在该案中提供了一份《工程材料购销合同》，以证明SY295FSP-IVW400*H170*15.5mm长度定尺12米和15米的U型钢板桩每米约76.1千克，购买单价为6600元/吨，并以此为标准计算未返还的103根钢板桩的赔偿金额为697639元。某甲公司与臻兴工程部经协商自愿达成协议，由臻兴工程部向某甲公司支付200万元后，某甲公司减免剩余钢板桩租赁费及合同违约金、钢板桩物资损失费，案件受理费16932元由臻兴工程部负担，并约定了分多期支付。中山市第一人民法院于2017年12月7日作出(2017)粤2071民初17816号民事调解书确认上述协议内容。臻兴工程部从2017年12月27日至2018年12月29日分多次向某甲公司共支付了200万元和诉讼费16932元。再查明，蓬江建筑公司作为原告于2018年8月1日以祥瑞公司为被告起诉至一审法院[(2018)粤0705民初3675号]请求祥瑞公司支付祥瑞大厦主体工程尚欠的工程款4055多万元，而祥瑞公司在该案中辩称工程造价为3000多万元，并确认已支付工程款760万元。一审法院认为，本案应为建设工程分包合同纠纷，是关于建设工程中有关劳务分包所涉的纠纷。所谓劳务分包是指施工承包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给劳务分包单位完成。本案臻兴工程部提供临时使用的钢板桩并按蓬江建筑公司提供的设计图纸以及施工方案操作机械打入和拔除钢板桩，其施工没有专业资质的要求，故蓬江建筑公司以臻兴工程部不具有相应施工资质主张《钢板桩施工合同书》无效，一审法院不予支持，臻兴工程部与蓬江建筑公司签订的《钢板桩施工合同书》合法有效，应受法律保护。本案有如下争议焦点：一、涉案的支撑钢板桩工程应按何标准结算?蓬江建筑公司与臻兴工程部对支撑钢板桩工程变更设计施工无异议，均确认增加水平支撑946.96米，减少斜支撑1209.47米。臻兴工程部主张支撑钢板桩是以展开后的支撑长度进行结算，同时认为水平支撑施工难度比斜支撑高，其单价要比斜支撑高，工程款应就原合同约定的价格调高，故申请一审法院委托鉴定机构对支撑钢板桩单价进行鉴定。然而，鉴定机构认为无法按臻兴工程部主张的以支护钢支撑工程按材料展开长度计算单价，而本案三方当事人均确认支撑所使用的型钢存在不同规格，且无法确认分别所使用的型钢的规格和数量，无法将鉴定机构作出的鉴定结论换算成臻兴工程部主张的单价单位，因此，一审法院无法以鉴定机构的鉴定结论为依据计算支撑钢板桩的工程款，故对该鉴定结论不予采纳。由于《钢板桩施工合同书》约定的支撑钢板桩工程50万元为固定价，臻兴工程部未能提供证据证明双方就工程设计变更约定另行计算工程价款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，一审法院认为支撑钢板桩工程应按《钢板桩施工合同书》约定的50万元进行支付。二、涉案钢板桩是否存在超期使用的情况，蓬江建筑公司应否支付超期使用费?根据一审法院调取的《整改通知书》显示，江门市新会区建设工程质量安全监督站于2013年4月20日认为涉案工地的钢板桩施工存在无设计文件和专项施工方案，才发出责令停止施工的通知。臻兴工程部未能按合同约定的时间进行钢板桩施工是由于没有设计文件和专项施工方案进行施工造成的，而蓬江建筑公司认为设计文件和专项施工方案均应由祥瑞公司提供。蓬江建筑公司的上述主张是关于设计文件和专项施工方案的编制责任人问题，而根据合同相对性原则，蓬江建筑公司有义务向臻兴工程部提供设计文件和专项施工方案。因此，因无设计文件和专项施工方案而停工导致臻兴工程部超期完成打桩工程的责任不在于臻兴工程部，臻兴工程部对此不存在违约。根据《钢板桩施工合同书》约定，钢板桩使用期从工程竣工经验收合格后第二天算起6个月整。臻兴工程部主张验收合格的时间为2013年5月18日，而蓬江建筑公司则主张为2013年6月4日，双方均提供了《单位工程竣工验收报告》予以证明，虽然臻兴工程部提供的是复印件，但其落款日期没有涂改，而蓬江建筑公司虽提供了原件，但其落款日期有涂改。经一审法院向江门市新会区建设工程质量安全监督站了解，该站并没有留存工程的中间验收报告，蓬江建筑公司也未能提供其他证据佐证其主张的落款日期为真实的，故一审法院采信臻兴工程部主张的验收合格的时间为2013年5月18日。因此，钢板桩使用期应从2013年5月19日起计至2013年11月18日止。《钢板桩施工合同书》约定从通知拔钢板桩之日起终止钢板桩计算租金日期。在钢板桩约定的使用期内，蓬江建筑公司没有向臻兴工程部发出拔除钢板桩的通知，存在超期使用钢板桩的情况。蓬江建筑公司称祥瑞大厦在2013年12月份已完成正负零以下的工程，并于2014年1月7日已发出拔桩通知，但从臻兴工程部提供的《钢板桩拔除施工方案》关于工程概况的描述可知，2014年4月中旬才完成砼壁墙外周边回填土，即使蓬江建筑公司于2014年3月4日第二次发出拔桩通知之时，仍存在臻兴工程部所主张的部分地方因未回填土不具有拔桩条件。同时，根据《钢板桩施工合同书》约定，蓬江建筑公司应向臻兴工程部发出拔桩指令，明确拔桩的时间、具体部位及拔出的长度，而蓬江建筑公司并未提供证据证明在2014年5月3日前已向臻兴工程部发出有具体拔桩方案的拔桩指令。因蓬江建筑公司未能提供具体的拔桩方案，臻兴工程部无法进行拔桩施工。因此，终止计算钢板桩租金的日期应为蓬江建筑公司向臻兴工程部提供拔桩方案之日为准，即计算钢板桩租金的日期应从2013年11月19日起至2014年5月3日止按每天7700元计算，故蓬江建筑公司应向臻兴工程部支付超期使用钢板桩的租金为1278200元(7700元/天×166天)。三、蓬江建筑公司对被切割的钢板桩应否向臻兴工程部赔偿损失?臻兴工程部主张于2014年5月3日收到拔桩方案时，有部分钢板桩因地上工程存在飘台无法正常拔除。虽臻兴工程部未能提供相关证据证明上述主张，但由于臻兴工程部使用的钢板桩是从某甲公司租赁而来，根据《钢板桩施工合同书》关于终止计算租金的约定，臻兴工程部收到蓬江建筑公司的拔桩方案后，不可能在终止计算租金的情况下对可拔除的钢板桩仍不拔除，臻兴工程部为此增加向某甲公司支付租赁费不合常理。蓬江建筑公司作为祥瑞大厦土建工程的总承包人，其应掌握涉案钢板桩施工方案及有关打桩和拔桩过程的施工记录，但蓬江建筑公司未能提供，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认为臻兴工程部按蓬江建筑公司提供的拔桩方案未能全部拔除钢板桩并非其主观原因。之后，经祥瑞公司和臻兴工程部多次通知蓬江建筑公司，蓬江建筑公司都未能向臻兴工程部另行提供一份可行的拔桩方案拔除剩余的钢板桩，导致祥瑞公司基于政府对环境的要求将露在地面的钢板桩割掉，剩余部分钢板桩遗留在地下无法拔除，该责任在于蓬江建筑公司。蓬江建筑公司没有按《钢板桩施工合同书》约定履行发出新拔桩指令的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，蓬江建筑公司应对被切割的钢板桩向臻兴工程部赔偿损失。被切割的钢板桩在终止计算钢板桩租金的日期之前已计算超期使用的租金，而这些钢板桩一直遗留在工地未拔除，直至后来被切割无法再行拔除，一审法院认为应直接计算钢板桩的物资损失，而不应再计算占用费。对于钢板桩的物资损失的计算，首先要确定遗留在地下的钢板桩数量，经本案三方当事人到工地现场确认未拔除钢板桩的水平延长约35.5米，且三方确认在转角位置的钢板桩存在重叠施工，根据使用的钢板桩宽度为40厘米，并结合某甲公司向中山市第一人民法院起诉时提供的至2015年9月25日的《中山市东区臻兴土石方工程部租费确认单》(由臻兴工程部的经办人黄某2签名确认)，臻兴工程部主张遗留在地下的、钢板桩长12米为52根、15米为51根具合理性，一审法院予以采信。至于钢板桩的型号和规格，某甲公司向中山市第一人民法院起诉时提供了《工程材料购销合同》予以证明其型号和和规格，臻兴工程部也予以认可，而蓬江建筑公司未能提供证据予以否认，故一审法院采信臻兴工程部认可的钢板桩型号和规格。对于物资损失的计算标准，因钢板桩为可反复多年使用的建筑材料，一审法院认为本案钢板桩的物资损失应参照市场购销价和材料折旧以及臻兴工程部向某甲公司赔偿的金额综合考虑计算，一审法院酌定蓬江建筑公司应赔偿臻兴工程部未拔除钢板桩的损失200000元。综上，减除蓬江建筑公司已向臻兴工程部支付的1734788元，蓬江建筑公司仍需向臻兴工程部支付1743412元(2000000元+1278200元+200000元-1734788元)。四、祥瑞公司应否在未清偿工程款范围内对臻兴工程部承担支付工程款及赔偿损失的责任?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，祥瑞公司对蓬江建筑公司未清偿的工程款虽尚未结算确认，但祥瑞公司的欠付金额远超出本案确定的蓬江建筑公司应向臻兴工程部承担的支付金额，故一审法院对臻兴工程部请求祥瑞公司与蓬江建筑公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。如祥瑞公司对本案承担了清偿责任，其清偿的金额应用作抵扣支付其与蓬江建筑公司之间结算的总承包工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：一、蓬江建筑公司应在一审判决发生法律效力之日起三十日内向臻兴工程部支付1743412元。二、祥瑞公司对上述第一项蓬江建筑公司应支付款项承担连带清偿责任。三、驳回臻兴工程部的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31448.14元(已由臻兴工程部预交25967元)，由臻兴工程部负担10957.44元、蓬江建筑负担20490.7元，臻兴工程部多预交的案件受理费15009.56元，由一审法院予以退回；蓬江建筑公司应于一审判决发生法律效力之日起七日内向一审法院补缴案件受理费20490.7元。二审中，祥瑞公司没有提交新证据。蓬江建筑公司提交了如下证据：江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第88号民事判决书、江门市中级人民法院（2018）粤07民终3027号民事判决书，共同证明因为臻兴工程部打钢板桩、拔除钢板桩均逾期，直接导致蓬江建筑公司对祥瑞大厦土建工程逾期，该案判决蓬江建筑公司对祥瑞公司承担逾期竣工罚款6255000元，所以臻兴工程部也应当承担逾期的违约责任。臻兴工程部提交了如下证据：建筑与装饰材料损耗率参考表，臻兴工程部上诉状引用数据的来源2010版《广东省建筑与装饰工程综合定额（下册）》中国计划出版社出版P1439的第十二项钢板桩，证明钢板桩的损耗定额为5%每年，而非一审酌定的折旧率。本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。臻兴工程部对蓬江建筑公司提供的前述证据认为：对两份判决书的真实性予以确认，对关联性不予确认。从两份判决书确认的事实可以看出，蓬江建筑公司与祥瑞公司之间的纠纷导致工程延期的原因为地下室防水措施存在不足以及剪力墙及楼板开裂导致地下室存在渗漏，这在该两份判决中都有认定，而非臻兴工程部施工的钢板桩工程所致，所以蓬江建筑公司应向祥瑞公司承担的逾期竣工责任与臻兴工程部无关。祥瑞公司对蓬江建筑公司提供的前述证据认为：对两份证据的三性予以确认。祥瑞公司对臻兴工程部提供的前述证据认为：该材料不应作为本案证据使用，也不属于二审新证据。蓬江建筑公司对臻兴工程部提供的前述证据认为：该材料不能作为本案证据使用，钢板桩未拔出的占用费和损失都不应当由蓬江建筑公司承担，钢板桩是否损耗以及相关的损耗率都是与本案无关。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对臻兴工程部、蓬江建筑公司的上诉请求范围进行审查。一、臻兴工程部在涉案合同履行过程中是否违约的问题1.蓬江建筑公司主张臻兴工程部在打入钢板桩施工过程中存在逾期的违约行为,臻兴工程部应付的违约金应在工程款中予以抵扣。虽然臻兴工程部打入钢板桩施工时间超过了合同约定的正常情况下15个日历天的工期，但结合江门市新会区建设工程质量安全监督站向蓬江建筑公司发出的《建设工程质量安全隐患整改通知书》，涉案钢板桩施工因无设计文件、无专项施工方案、工地配电柜设置距离基坑边太近存在安全隐患等原因停止施工，而《钢板桩施工合同书》仅约定按本工程施工图纸及本工程的基坑施工方案施工，并未约定由臻兴工程部提供设计文件和专项施工方案，现有证据不足以证明臻兴工程部打入钢板桩施工时间超过了合同约定的正常情况下15个日历天的工期,是由臻兴工程部的过错造成。另外，蓬江建筑公司提交的（2015）江新法民一初字第88号、（2018）粤07民终3027号案件的民事判决，涉及祥瑞大厦整体工程，不足以证明本案中臻兴工程部存在逾期打入钢板桩的违约事实。因此，蓬江建筑公司既未提出臻兴工程部支付违约金的反诉，又未提供足够的证据证明臻兴工程部存在逾期打入钢板桩的违约事实，蓬江建筑公司该项主张本院不予支持。2.蓬江建筑公司主张臻兴工程部存在故意违约不拔钢板桩，臻兴工程部应付的违约金应在工程款中予以抵扣。臻兴工程部则主张先因现场不具备拔桩条件，蓬江建筑公司未能及时发出有明确拔出时间和长度的书面指令，没有具体施工方案，后2014年5月3日虽具备拔出技术条件，但因施工工程面仍然不合格、部分钢板桩上方已经覆盖阳台等建筑物等原因，致使最终无法拔除钢板桩。双方对未能拔除剩余钢板桩的原因有争议，对臻兴工程部未拔出钢板是否违约具体分析如下：首先，臻兴工程部提供的《钢板桩拔除施工方案》工程概况描述“2014年4月中旬才完成砼壁墙外周边回填土”，与臻兴工程部陈述钢板桩拔出施工的大型机械需要一定的施工工作面，因部分地方未回填土不具有拔桩条件相互印证。蓬江建筑公司主张2014年1月已经具备钢板桩拔出条件，但其作为祥瑞大厦土建工程总承包人，理应掌握涉案钢板桩施工方案及有关打桩和拔桩过程的施工记录，却未能提供相关证据证明2014年1月至2014年5月3日期间钢板桩现场施工条件。其次，依据《钢板桩施工合同书》约定，拔钢板桩指令应由蓬江建筑公司以文件形式发出，并且指令应说明拔出时间、具体部位、拔出长度。臻兴工程部提供的《钢板桩拔除施工方案》，也进一步印证了，应由蓬江建筑公司出具具体的拔桩方案指令。蓬江建筑公司未能提供证据证明其在2014年5月3日之前向臻兴工程部发出过有具体拔桩方案的指令。故此，2014年1月至5月3日期间，无证据证明臻兴工程部存在故意违约不拔出钢板桩的事实。第三，如蓬江建筑公司所述，祥瑞大厦正负零以下工程已经于2013年12月完成，2014年5月3日正负零以上已经建好了两层建筑物，出现相关飘台和阳台影响部分钢板桩拔除。综合上述分析，蓬江建筑公司既未提出臻兴公司支付违约金的反诉，又未提供足够的证据证明臻兴工程部存在逾期拔出钢板桩的违约事实，蓬江建筑公司该项主张本院不予支持。二、关于超期使用钢板桩租金计算期间的确定问题《钢板桩施工合同书》约定的包干价的6个月使用期，从臻兴工程部该合同所涉钢板桩打入工程竣工验收合格交蓬江建筑公司使用的第二天起算六个月。臻兴工程部、蓬江建筑公司提供的涉案钢板桩打入工程竣工验收报告中监理单位的签字时间不一致，其中臻兴工程部提交的是复印件，蓬江建筑公司提交的虽是原件但其监理单位栏时间有改动痕迹，鉴于臻兴工程部提交的复印件除监理单位栏时间与蓬江建筑公司提交的原件不一致以外其余部分均一致，蓬江建筑公司对其与案件中存在涂改的原因未提交充足证据予以佐证，一审法院采信臻兴工程部的主张，认定钢板桩打入工程竣工验收合格时间为2013年5月18日，合法有理，本院予以维持。据此，包干价的6个月使用期应从2013年5月19日计至2013年11月18日止。蓬江建筑公司没有在该期限内通知臻兴工程部拔除钢板桩，存在超期使用钢板桩。如前述分析，2014年5月3日之前，因不具备拔除钢板桩现场施工条件、蓬江建筑公司未发出具有具体拔桩方案的指令致使蓬江建筑公司未能拔除钢板桩，故2013年11月19日至2014年5月3日止，蓬江建筑公司应向臻兴工程部支付超期使用钢板桩租金。蓬江建筑公司主张超期使用钢板桩租金只应从2013年11月19日计算至2014年1月7日，依据不足，本院不予支持。三、蓬江建筑公司是否应向臻兴工程部支付钢板桩损失以及钢板桩损失金额的确定问题如前述分析，2014年5月3日之前未能全部拔除钢板桩并非臻兴工程部的过错。之后，因涉案祥瑞大厦工程正负零以上已经建好了两层建筑物，出现相关飘台和阳台影响部分钢板桩拔除，经祥瑞公司和臻兴工程部多次通知蓬江建筑公司，蓬江建筑公司均未能向臻兴工程部提供可行的剩余钢板桩拔除方案，致使剩余钢板桩最终无法拔除，祥瑞公司基于政府对环境的要求将裸露地面的钢板桩部分割掉，蓬江建筑公司应负钢板桩无法拔除的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，结合蓬江建筑公司始终未提供可行剩余钢板桩拔除方案、钢板桩部分被切割、部分遗留地下无法再行拔除等事实，2014年5月3日之后，已无可行方案继续拔除涉案钢板桩，则剩余钢板桩遗留地下成为祥瑞大厦工程的一部分，可视为剩余钢板桩已经灭失，故臻兴工程部主张支付2014年5月3日之后至剩余钢板桩被切割之日止的占用费损失，一审法院未予支持，并无不妥，本院予以维持。至于剩余钢板桩物资损失的确定问题。（2017）粤2071民初17816号某甲公司诉臻兴工程部建筑设备租赁合同纠纷一案中，双方当事人最终协商一致达成调解，臻兴工程部共向某甲公司支付200万元。结合（2017）粤2071民初17816号民事调解书内容可知，该200万元是考虑了该案的钢板桩租赁费、合同违约金、钢板桩物资损失等费用，综合确定的款项。且（2017）粤2071民初17816号案件中某甲公司所主张的租金包括但不仅限于剩余部分的钢板桩。本案中，蓬江建筑公司应向臻兴公司支付的6个月钢板桩使用期的包干价150万元，加上超期使用钢板桩租金1278200元，再加上一审法院酌定的钢板桩损失20万元，三项合共金额已经远远超过了臻兴工程部租用钢板桩的相应租金及损失，即能够弥补臻兴工程部因蓬江建筑公司违约所造成的未能拔除钢板桩的损失。因此，一审法院综合参照市场购销价和材料折旧、臻兴工程部共向某甲公司支付的金额，酌定钢板桩物资损失20万元，本院予以维持。臻兴工程部主张按照（2017）粤2071民初17816号案件中某甲公司提交的《工程材料购销合同》认定钢板桩物资损失739920.30元，或者参照《2010下册》中的钢板桩损耗率5%的标准认定其钢板桩物资损失为628932.3元，本院不予支持。四、关于蓬江建筑公司主张祥瑞公司应当在80%的范围内承担直接支付责任问题《钢板桩施工合同书》是由蓬江建筑公司作为发包方臻兴工程部作为承包人进行签订。虽然祥瑞公司在上述合同中以合同租金金额同意人的名义签名，但并无约定该公司是合同的履行主体，反而明确写明祥瑞公司在本合同中不负一切经济责任与法律责任，只作为其与蓬江建筑公司之间结算祥瑞大厦主体工程钢板桩的租金依据。现臻兴工程部直接依据《钢板桩施工合同书》，以蓬江建筑公司存在违约为由，向蓬江建筑公司直接主张违约责任，蓬江建筑公司依法应向臻兴工程部承担违约责任。而蓬江建筑公司主张祥瑞公司在80%范围内直接向臻兴工程部承担责任，依据的是《广东省建筑工程施工合同》合同编号为江字第（2012）01号合同补充条文（D），该合同是蓬江建筑公司与祥瑞公司签订，臻兴工程部并非该合同的相对人。因此，根据合同相对性，《广东省建筑工程施工合同》对臻兴工程部并无约束力。蓬江建筑公司该项主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人臻兴工程部、蓬江建筑公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35343.83元（中山市东区臻兴土石方工程部已预交20490.7元，江门市蓬江建筑集团有限公司已预交31448.14元），由中山市东区臻兴土石方工程部负担14853.13元负担，由江门市蓬江建筑集团有限公司负担20490.7元。中山市东区臻兴土石方工程部多交的5637.57元，江门市蓬江建筑集团有限公司多交的10957.44元，均由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月十九日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华