河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2557号上诉人（原审原告）：张志建，男，汉族，1950年4月11日出生，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：张巧红，女，汉族，1964年1月27日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：冀建峰，河南九都律师事务所律师。原审第三人：张利红，女，汉族，1975年11月22日出生，住河南省洛阳市涧**。上诉人张志建因与被上诉人张巧红，原审第三人张利红执行异议之诉纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日对当事人进行了询问。上诉人张志建，被上诉人张巧红的委托诉讼代理人冀建峰到庭参加了询问。本案现已审理终结。张志建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并支持张志建诉讼请求。2、由张巧红承担本案一、二审诉讼费用。事实理由：张志建不但出借给张利红15万元款项得不到偿还，就连张利红以房抵债的房子也被一审法院查封，并欲拍卖。实属无奈，提出上诉，详述如下：首先，张志建与张利红之间的民间借贷纠纷己由一审法院于2016年2月17日作出（2016）豫0305民初862号民事调解书，后该院依据张志建执行申请作出执行裁定书。执行中在一审法院主持下，张志建与张利红在2016年3月18日达成执行协议，约定以张利红位于洛阳市××路商业街××单元××房产抵偿，出卖给张志建。在这个过程中，无论张利红还是执行法官，均无告知该房产在2016年3月1日被查封，否则就不会达成执行协议。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条：人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人；第九条：查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产证照。但张利红并无收到裁定书，该房并无被查封，加贴封条，只是该房无产权证，一直无过户，但此后一直由张志建占有、使用。万没想到，时隔三年，即2019年2月14日，一审法院对该房产续封三年，并欲拍卖。张志建此时方知权利受到侵害，随即提出执行异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第227条之规定，应在15日内做出裁定，但一审法院时隔三个月才做出裁定驳回异议，严重违反法定程序。张志建不服提出执行异议之诉，要求确认抵偿的房产为张志建所有。一审庭审中，张利红明确述称：不知道涉案房产己经查封，什么通知都没收到。但一审法院以查封在先，执行协议签订在后为由驳回张志建诉求。张志建当然不服。其次，一审法院收取张志建的诉讼费为5980元，明显过高。根据诉的分类，本案属于确认之诉，而非给付、变更之诉，应按非财产案件标准交纳诉讼费，而一审法院并无据此收取。基于上述事实和原因，张志建提出上诉，请洛阳中院依法公正处理。张巧红辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院予以维持。本案最核心的问题实际上就是张志建和张利红就涉案房产达成的执行和解协议在一审法院查封之后，违反相关法律规定，所以是无效协议，张志建和张利红达成的协议无法对抗张巧红申请执行并要求拍卖房产的权利。张志建向一审法院起诉请求：1、停止执行并解除查封的位于洛阳市××路商业街××单元××房产。2、确认洛阳市××路商业街××单元××房产由张志建享有所有权。3、由张巧红承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：张巧红诉李海军、张利红民间借贷纠纷一案，该院于2016年2月23日立案后，依据张巧红的申请，作出（2016）豫0305民初933号民事裁定书，并于2016年3月1日对张利红名下位于洛阳市涧西区珠江路商业街01栋02单元702号查封。查封期限三年。2016年10月12日，该院作出（2016）豫0305民初933号民事判决书，判决一、李海军、张利红于判决生效后十日内共同偿还张巧红借款510000元；二、李海军、张利红于判决生效后十日内共同支付张巧红从2016年2月23日至实际还款之日的利息（以510000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、驳回张巧红的其他诉讼请求。判决生效后，张巧红向该院申请执行，该院2019年2月14日对该处房产续查封，续查封期限三年。另查明，2016年2月17日，张利红与张志建达成如下协议：一、张利红于2016年2月27日前偿还张志建借款150000元；二、其他双方均无争议。该院作出（2016）豫0305民初862号民事调解书予以确认。张利红未按约定履行，张志建向法院申请强制执行，2016年3月18日张志建与张利红签订《执行协议》，主要内容为：一、张利红自愿将位于洛阳市××路商业街××单元××房屋出卖给乙方张志建，价款为15万元。张利红履行法律义务完毕。二、张利红保证此房为自己所有，且已付清款项，无抵押、无出售给第三人。三、该协议一式三份，双方各执一份，另一份交付执行法院。四、协议签订后三日内，张利红将此房腾空，并将房门钥匙交给张志建，由张志建享有占有、使用、收益、处分权。五、因此房暂无房产证，在办证时，张利红应协助张志建办理房屋过户登记手续，将此房屋登记在张志建名下，相关费用由张利红承担。一审法院认为，案外人主张其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应当充分举证证明。对已登记的不动产权利人的判断依据为不动产登记薄，该案所涉房屋的权利人为张利红。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该案争议房产虽然张志建与张利红约定卖给张志建抵偿借款，这是张利红对该案争议房产的处分行为，但张志建与张利红未按约定办理产权变更登记。以房抵债协议，首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权；且张志建与张利红达成执行协议时该房产已被查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。故张志建的诉讼请求于法无据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回张志建的诉讼请求。该案受理费5980元，由张志建承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，张志建与张利红之间的以房抵债协议是对张利红履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动，该以房抵债协议是否产生原合同约定的给付义务消灭以及案涉房屋所有权转移的法律后果，取决于该以房抵债协议是否已经实际履行。因案涉房屋已被人民法院先前查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之规定，案涉以房抵债协议，在事实上或法律上均不能实际履行。故，张志建要求排除执行及确认案涉房屋所有权的诉讼请求，实质上是请求确认以房抵债协议的履行效力，或者是请求继续履行以房抵债协议，因法律上和事实上不具有履行可能性，其主张不能得到人民法院的支持。张志建的其他诉讼请求及理由亦缺乏法律依据及事实依据，本院依法不予支持。综上所述，张志建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5980元，由张志建负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年六月十五日书记员 王娅莉