湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初8756号 原告：罗约克，男，1962年8月14日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。 被告：汪肖友，男，1972年10月21日出生，汉族，住湖南省辰溪县。 委托诉讼代理人：袁文杨，湖南金州律师事务所律师。 被告：舒龙民，男，1959年2月16日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。 被告：段国华，男，1954年10月2日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。 委托诉讼代理人：李洪，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵武，湖南金州律师事务所律师。 第三人：辰溪县天盛沙业有限公司，住所地湖南省辰溪县辰溪工业集中区。 法定代表人：舒龙民。 第三人：湖南省怀商投资合伙企业（有限合伙），住所地长沙市芙蓉区纬二路湘审计厅培训中心**。 执行事务合伙人：罗约克。 原告罗约克诉被告汪肖友、舒龙民、段国华，第三人辰溪县天盛沙业有限公司（以下简称辰溪县天盛沙业公司）、湖南省怀商投资合伙企业（有限合伙）（以下简称怀商合伙企业）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，由审判员房淼淼担任审判长，人民陪审员李国志和柯重光组成合议庭，代理书记员彭小波担任庭审记录。原告罗约克的委托诉讼代理人文静，被告汪肖友的委托诉讼代理人袁文杨，被告段国华的委托诉讼代理人赵武到庭参加诉讼，被告舒龙民，第三人辰溪县天盛沙业公司、怀商合伙企业经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗约克向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款本金2270万元，并按年息6%标准支付自2015年8月29日起至实际清偿之日止的利息，利息暂计至2019年8月29日为544.8万元；2、被告舒龙民、段国华对借款本金及利息承担连带担保责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2013年8月至2014年1月，被告多次向原告借款，原告累计向被告提供借款3900万元，被告舒龙民对2013年10月21日出借的1100万元借款提供担保。后因被告无法偿还借款，被告以其持有的第三人辰溪县天盛沙业公司部分股权冲抵1480万元借款。2015年8月29日，扣减被告代原告支付的150万元转让费后，被告就剩余借款2270万元重新向原告出具借条，并承诺在2017年年底前将借款全部还清，被告舒龙民、段国华在该借条上以责任催收人身份签字。被告至今未向原告借款，严重侵害原告利益，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告汪肖友辩称，一是原告非适格原告，被告也非适格被告，原告提交的涉案银行流水大部分是湖南星达房地产有限公司转账至第三人辰溪县天盛沙业公司，原告未提供证据证明湖南星达房地产有限公司转账是受原告委托的证据，也未提交该款项付至第三人辰溪县天盛沙业公司是经被告借款并由被告委托付至第三人辰溪县天盛沙业公司的证据，应承担举证不能的法律后果；二是该3900万元是由1480万元和2420万元组成，前述1480万元是原被告为成立第三人怀商合伙企业收购被告汪肖友持有的第三人辰溪县天盛沙业公司51%的股权，收购对价2080万元，在第三人怀商合伙企业成立及股权转让协议签订前，原被告商定被告通过向原告以借支方式借款2080万元并出具借条，待被告与第三人怀商合伙企业签订股权转让协议后再用股权转让款冲抵借款，2014年1月1日被告与第三人怀商合伙企业签订股权转让协议，股权转让款为2080万元，被告出让51%的股权经结算实际借款1480万元冲抵部分股权转让款，原告认可该事实，故被告不再欠原告该借款；后述的2420万元借款，被告汪肖友从2014年1月1日与第三人怀商合伙企业签订的股权转让协议确认2420万元的借款人是第三人辰溪县天盛沙业公司，出借人是第三人怀商合伙企业，款项也是用于第三人辰溪县天盛沙业公司，该协议明确股权变更前第三人辰溪县天盛沙业公司向第三人怀商合伙企业借支2420万元股东之间如何分担的问题，原告是第三人怀商合伙企业的法定代表人在该协议上签字并加盖了公章；三是原告除冲抵股权转让款的1480万元外未再向被告提供借款，原告提交的2015年8月29日的借条不是借贷的真实意思表示，该借条涉及处置第三人怀商合伙企业债权的2420万元部分未生效。被告出具收条时既是第三人辰溪县天盛沙业公司的股东，也是辰溪县天盛沙业公司的法定代表人，被告虽与第三人怀商合伙企业签订股权转让协议，但未做工商变更，被告真实意思表示是第三人怀商合伙企业受让的第三人辰溪县天盛沙业公司的51%股权返还给被告汪肖友，恢复被告汪肖友在第三人辰溪县天盛沙业公司100%的控制权，被告汪肖友则同意代第三人辰溪县天盛沙业公司偿还第三人怀商合伙企业的借款，但被告应第三人怀商合伙企业的要求进行了股权转让变更登记，被告与第三人辰溪县天盛沙业公司之间不是对该2420万元的债务转移，如是债务转移需经债权人怀商合伙企业的同意，该借条实际未生效，原告诉请的被告作为借款人应偿还的2420万元，是第三人怀商合伙企业出借给第三人辰溪县天盛沙业公司的，原告未提交证据证明第三人怀商合伙企业将债权转让给原告，原告诉求被告作为借款人承担还款无事实依据。原被告之间无民间借贷法律关系，应驳回原告诉讼请求。 被告段国华辩称，一是借条无流水，合同未生效；二是被告以责任催收人身份在借条上签字，没有担保意思表示。 被告舒龙民、第三人辰溪县天盛沙业公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 第三人怀商合伙企业经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，内容为第三人怀商合伙企业认可其中2270万元是原告个人出借给被告汪肖友的款项，第三人对该2270万元借款不享有也不主张权利。 经审理查明，原被告均是长沙市怀化商会会员，2013年10月21日，原被告召开长沙市怀化商会会议，会议内容为原告与被告汪肖友、舒龙民、段国华商讨成立第三人怀商合伙企业，第三人怀商合伙企业设立投资管理委员会，原告与被告汪肖友、舒龙民均是投资管理委员会委员，被告段国华是投资管理委员会主席。该委员会决定由第三人怀商合伙企业对第三人辰溪县天盛沙业公司进行投资，占股比例51%，投资后的第三人辰溪县天盛沙业公司由原告罗约克担任董事长，被告汪肖友为总经理。此外，第三人辰溪县天盛沙业公司原法定代表人为被告汪肖友，2015年9月9日，第三人辰溪县天盛沙业公司法定代表人由被告汪肖友变更为原告罗约克。2017年8月24日，第三人辰溪县天盛沙业公司的法定代表人又由原告罗约克变更为被告舒龙民。被告汪肖友、第三人怀商合伙企业、李**、周云辉是第三人辰溪县天盛沙业公司的股东，持股比例为30%、40%、15%、15%。 2013年期间，被告汪肖友欲转让股权及清偿第三人辰溪县天盛沙业公司的债务，被告汪肖友找到原告罗约克借款，原告罗约克分别于2013年8月7日通过湖南星达房地产有限公司向第三人辰溪县天盛沙业公司转账650万元，于2013年9月30日通过湖南星达房地产有限公司向第三人辰溪县天盛沙业公司转账350万元，于2013年10月21日通过湖南星达房地产有限公司向第三人辰溪县天盛沙业公司转账的800万元，于2013年11月7日通过湖南星达房地产有限公司向第三人辰溪县天盛沙业公司转账400万元，于2013年11月21日通过湖南星达房地产有限公司向第三人辰溪县天盛沙业公司转账560万元，于2013年11月22日通过湖南星达房地产有限公司向第三人辰溪县天盛沙业公司转账200万元，合计2960万元，转账凭证上备注为往来款，原告罗约克陈述原告原为转款人湖南星达房地产有限公司的实际控制人，现由案外人罗春克代替原告持有该公司50%的股权，转款人湖南星达房地产有限公司也于2019年8月19日做出一份书面说明并到庭接受质询，内容为上述款项是其受原告罗约克委托支付的借款，案外人湖南星达房地产有限公司不向被告汪肖友、舒龙民、段国华或者第三人辰溪县天盛沙业公司主张任何权利。此外，原告罗约克还于2013年10月11日通过被告舒龙民向被告汪肖友转账150万元，原告于2013年12月26日向被告汪肖友转账400万元，于2014年1月16日向被告汪肖友转账390万元，以上转款合计3900万元。转账期间，被告汪肖友于2013年10月21日向原告出具一张借条，内容为“今借到罗约克人民币1100万元（本借据以微信方式发给罗约克生效），借款人为汪肖友，担保人为舒龙民”。原告确认该笔借款实际只支付了800万元，与之对应的付款凭证是2013年10月21日转账的800万元。2013年11月7日，被告汪肖友又向原告出具一张借条，内容为“今借到罗约克人民币400万元（注包括之前罗约克所有借据都以第三人辰溪县天盛沙业公司的股份作担保，双方约定还款时间为二十个月内还清所有借款及利息）”，该借条上有借款人汪肖友的签字，但未加盖第三人辰溪县天盛沙业公司的公章，原告确认与之对应的付款凭证是2013年11月7日转账的400万元。2013年11月21日，被告汪肖友还向原告出具一张借条，内容载明“今借到罗约克现金760万元用第三人辰溪县天盛沙业公司的股份作为担保”，原告确认与之对应的付款凭证是2013年11月21日转账的560万元及2013年11月22日转账的200万元。 2014年1月1日，被告汪肖友与第三人湖南怀商合伙企业签订一份《股权转让协议书》，约定被告汪肖友为第三人辰溪县天盛沙业公司独资股东，拥有公司全部股权，第三人辰溪县天盛沙业公司总资产4080万元，第三人怀商合伙企业向第三人辰溪县天盛沙业公司投资2080万元，占公司股份51%，现将第三人辰溪县天盛沙业公司51%的股权转让给第三人怀商合伙企业，股权变更后，被告汪肖友占第三人辰溪县天盛沙业公司49%的股权，第三人怀商合伙企业占第三人辰溪县天盛沙业公司51%的股权。被告汪肖友同意以2080万元价格将51%股权转让给第三人怀商合伙企业，该转让股权变更前公司债务除第三人辰溪县天盛沙业公司向第三人怀商合伙企业借款2420万元，第三人辰溪县天盛沙业公司向辰溪工商银行借款1200万元，向益阳李**借款600万元，共计4220万元由变更登记后的股权比例承担外，其他债务欠款由被告汪肖友承担。2015年2月26日，原告罗约克及被告汪肖友、舒龙民、段国华等人召开“辰溪县天盛沙业公司”股权重组会议，决定将债权人李**的600万元债权转作李**股权款。李**应付股权款600万元暂由李**向第三人怀商合伙企业出具借款收据，当第三人辰溪县天盛沙业公司盈利时从李**的对应股权收益中归还，持续亏损一年以上或三年累计不足600万元时，李**承担足额出资600万元的责任。原告罗约克及被告汪肖友、舒龙民、段国华等人均在该会议纪要上签字确认。2015年3月2日，被告汪肖友与第三人怀商合伙企业、案外人范长松还签订一份《股权转让协议书》补充协议，约定截至2014年底，财务账面反映实收股本2000万元，累计亏损38618741.31元，净资产-18618741.31元。参股前，第三人怀商合伙企业实际出资2040万元（协议出资2080万元），被告汪肖友出资1960万元，总出资额4000万元不变。参股后，第三人怀商合伙企业与被告汪肖友、案外人范长松按4:3:3比例出资。参股前，第三人辰溪县天盛沙业公司承担第三人怀商合伙企业除股本之外的借入款2222万元，李**借入款600万元，工行贷款700万元，其余借入款由被告汪肖友个人承担。参股后对外借款作出调整，第三人辰溪县天盛沙业公司承担的外借款为第三人怀商合伙企业除股本和代垫案外人范长松股本差额外的借入款2062万元、工行贷款900万元及被告汪肖友的560万元，其余外借款由被告汪肖友自行承担。第三人辰溪县天盛沙业公司原借李**的600万元转为股本金，股本金600万元由第三人怀商合伙企业垫付。原告、被告汪肖友在《股权转让协议书》及补充协议上签字确认，原告还加盖第三人怀商合伙企业的公章确认。2015年8月29日，被告汪肖友再向原告出具一张借条，确认“今借到罗约克人民币2270万元。1、借款说明：原汪肖友向罗约克借款3750万元，舒龙民借款150万元，共计3900万元用于第三人辰溪县天盛沙业公司的入股金及借款；2、从实际到位的3900万元中减去罗约克、舒龙民入股金1480万元、再减去溆浦河道转让款150万元，实欠罗约克2270万元；3、特别约定：该借据生效后，之前汪肖友给罗约克、舒龙民及合伙企业的所有借款借据全部作废、失效，全以此据为准；4、约定还款时间，在2017年底前还清，如在约定时间内还清所有借款时，该借款计利息”。被告汪肖友在借款人处签字确认，被告舒龙民、段国华以责任催收人身份签字确认。 庭审中，原被告均自认被告汪肖友以其在第三人辰溪县天盛沙业公司的自有股权冲抵了1480万元债务。此外，被告汪肖友还陈述剩下2420万元是原告出借给第三人辰溪县天盛沙业公司的借款，被告汪肖友非借款人，转款也是直接转至第三人辰溪县天盛沙业公司的账上，被告汪肖友之所以于2015年8月29日向原告出具借条，是因为被告汪肖友为回购自己已转让的第三人辰溪县天盛沙业公司股权才出具借条的，才愿意承担第三人辰溪县天盛沙业公司的债务，但原告未向被告汪肖友退回其在第三人辰溪县天盛沙业公司的股权，该债务是第三人辰溪县天盛沙业公司的债务，不是被告汪肖友的债务，该债务未发生转移，原告对此不予认可。 以上事实，有借条、汇款委托书凭证、银行转账、长沙市怀化商会会议纪要、股权转让协议书及补充协议、辰溪县天盛沙业公司股权重组会议纪要、内资企业登记情况表、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，一、本案焦点问题是原告与被告汪肖友之间的民间借贷关系认定。被告汪肖友（原法定代表人）的借款行为能否认定为职务行为？判断法定代表人从事的行为是否构成代表行为，应审查如下要件：（1）具有代表人身份。自然人须依公司法规定的任职资格和公司章程规定成为法定代表人，才具有法定代表人身份；（2）以公司法人的名义。法定代表人的代表行为必须以公司法人名义从事，方为代表行为；（3）在代表权权限范围内。本案中，原被告均是长沙市怀化商会会员，同时被告汪肖友与原告还是第三人怀商合伙企业的成员，又先后是第三人辰溪县天盛沙业公司的法定代表人，也是该公司股东。上述借款有2960万元是从湖南星达房地产有限公司转至第三人辰溪县天盛沙业公司，转款人湖南星达房地产有限公司认可是受原告委托转账的出借款。借款有790万元是直接从原告转至被告汪肖友账上，有150万元是从被告舒龙民转至被告汪肖友账上，合计3900万元。现关键审查上述借款转至第三人辰溪县天盛沙业公司账上是否属于被告汪肖友的个人债务。从交易习惯可以看出，被告汪肖友未以公司法人名义从事行为，而是以个人名义向原告出具了多张借条，借条均未加盖第三人辰溪县天盛沙业公司的公章，借款也未有第三人辰溪县天盛沙业公司的授权，且被告汪肖友用第三人辰溪县天盛沙业公司的部分自有股权冲抵了上述个人部分债务1480万元，故被告汪肖友不构成代表行为，该借款属于被告汪肖友的个人债务，部分借款虽直接转至第三人辰溪县天盛沙业公司的账上，但原被告均知晓借款用途，被告汪肖友于2015年8月29日向原告出具一张借条对借款事实进行了确认，内容明确载明被告汪肖友借款用途为入股金及借款，上述3900万元借款在扣减已冲抵的1480万元债务及代清偿150万元后，被告汪肖友还剩2270万元未还，被告汪肖友提供的证据不足以推翻借条载明的事实。据此，被告汪肖友尚欠原告借款2270万元未还，原告主张被告归还上述2270万元借款，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于借款利息的认定。考虑到被告汪肖友占有原告资金长期未还，确会对原告资金造成一定的资金损失，故对原告主张被告汪肖友支付借款利息以2270万元为本金，从2015年8月29日起按年利率6%的标准暂算至2019年8月29日，经本院核算为544.8万元，此后利息以2270万元为本金，从2019年8月30日起按年利率6%的标准算至借款全部还清为止，未违反法律规定，本院予以支持。 三、被告舒龙民、段国华对上述借款本金及利息是否承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。本案中，被告舒龙民、段国华在2015年8月29日的借条上是以责任催收人的身份签字确认，从字面意思表示看，责任催收人未有担保的意思表示，且借款确未转入被告舒龙民、段国华的账上，对原告主张被告舒龙民、段国华对上述借款本金及利息承担连带担保责任，没有法律依据，本院不予支持。 四、被告舒龙民，第三人辰溪县天盛沙业公司、怀商合伙企业经依传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。 综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告汪肖友于本判决生效之日起十日内偿还原告罗约克借款本金2270万元及利息544.8万元（从2015年8月29日起按年利率6%的标准暂算至2019年8月29日），此后利息以2270万元为本金，从2019年8月30日起按年利率6%的标准算至借款全部还清为止； 二、驳回原告罗约克的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费182540元，保全费5000元，合计187540元，由被告汪肖友承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  房淼淼 人民陪审员  李国志 人民陪审员  柯重光 二〇二〇年六月二十三日 代理书记员  彭小波