河南省社旗县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1327民初1329号原告（反诉被告）：李辉，男，汉族，1986年8月9日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：孙佳、孙伟，河南召栋律师事务所律师。被告（反诉原告）：南阳市龙城房地产开发有限公司，住所南阳市宛城区环城乡李相公庄。法定代表人：靳兴文。任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。原告李辉与被告南阳市龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告李辉于2019年5月7日诉至本院，本院于当日立案。在审理过程中，被告龙城公司于2019年6月28日向本院提出反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李辉的委托诉讼代理人孙伟，被告（反诉原告）龙城公司的委托诉讼代理人王熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）李辉向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款338669.97元，并自2017年1月18日起按人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止，截止2019年5月6日利息约3.5万元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月28日，原、被告签订防水工程施工合同，约定由原告承建社旗县赊店新城的屋面防水工程。工程完工，双方于2017年1月18日进行了结算，被告应支付原告工程款345581.6元，但被告至今未支付任何工程款。为维护原告合法权益，特诉至人民法院，望依法裁判，支持原告诉请。被告（反诉原告）龙城公司针对原告（反诉被告）李辉的起诉辩称，一、原告没有做防水的资质,按照建设工程的规定,原告应当由三级资质才能承建该工程,按照施工合同第四条第三款的规定,原告应当向被告提供产品合格证书和检验报告及施工的其他档案资料,原告施工结束后没有提供这些资料,漏水现象严重,不符合支付工程款的条件。二、原告施工部分是漏水现象严重,被告要求原告履行维修义务。三、按照合同第二条第三款工程结算条件及方式,桐柏房款抵清完毕后再协调这个工程,现在桐柏房子工程款抵了263847元,抵桐柏工程款后,剩余部分折抵到社旗这个工程款,综上应当驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）龙城公司向本院提出诉讼请求：一、判令反诉被告支付反诉原告维修费用12万元；二、本案诉讼费、反诉费、鉴定费用由反诉被告承担。2020年6月4日开庭审理时，被告（反诉原告）龙城公司将诉讼请求变更为：要求被告对反诉被告李辉施工的社旗县赊店新城（含连体住宅区）屋面防水工程中西区1#-8#合计3128.11㎡，雨棚合计201.6㎡，东区5排、6排、7#、12#、13#、14#合计1986.93㎡，以上共计5316.64㎡存在渗漏水现象承担维修义务。事实和理由：2016年3月，反诉原告龙城公司与反诉被告李辉签订《防水工程施工合同协议条款》，约定由反诉被告李辉承建社旗县赊店新城（含连体住宅）的屋面防水工程。依据合同约定，社旗县赊店新城（含连体住宅区）屋面防水工程，西区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#合计3128.11㎡，雨棚合计201.6㎡，东区5排、6排、7#、12#、13#、14#合计1986.93㎡，以上共计5316.64㎡，由反诉被告李辉承包，按协议条款约定，在原有基础上新做一层SBS改性沥青防水卷材施工（卷材为聚酯胎3mm厚，-10°），包含现有屋面上人砖的揭除及复原，具体为：清理、涂刷、铺贴、运输及成品保护工作。承包形式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工。工程价格及结算办法：价格为65元/㎡。工程结算时间及方式：桐柏房款抵清完毕后再协商剩余工程款付款方式，本工程完毕后扣留5%质保金，两年后支付3%质保金，保修期完，结清剩余2%质保金。同时，协议对质量要求及保修期约定：1、甲方对本工程找平层要做到平整、光滑、干净，符合国家验收规范要求，特殊部位要接受乙方的技术要求；2、乙方对本工程防水层要做到无渗漏现象，按国家施工规范施工，并接受甲方和质监部门的规范化验收；3、本工程保修期为5年。合同签订后，起初的合作还算顺利，反诉被告在2016年夏开始对承包的项目区进行施工，并在2016年年底前做完。后发现，反诉被告做的工程没有按施工要求落实，冬季下雪积雪，屋面有大量漏水渗水，有些地方还相当严重，为此，反诉原告多次与反诉被告交涉，渗漏水屋面要重新返工重做，反诉被告也于2017年、2018年由物业公司领导引领查看，对屋面渗漏当面认可。对此物业公司多次电话催促按协议落实，反诉被告以各种理由推托，至今未返工重修，已住居民因房漏水严重影响到家庭生活，未搬入的业主要求等修好漏、渗水后再居住。原告（反诉被告）李辉针对被告（反诉原告）龙城公司的起诉辩称，如因涉案工程漏水现象却因原告施工或者建筑原料施工造成的,反诉被告愿意承担维修义务。在案件诉讼过程中,原、被告双方对反诉原告的反诉状中的屋面防水进行了现场查看,发现渗漏水现象不是反诉被告造成的,该部分反诉被告不同意维修，造成渗漏的原因是主体的水泥不达标,如果是防水材料脱落造成的,那样是反诉被告的原因。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对上述证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告（反诉被告）李辉提供的《防水工程施工合同协议条款》，内容与龙城公司提供的《防水工程施工合同协议条款》一致，双方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。二、原告（反诉被告）李辉提供的赊店新城拨款申请，被告（反诉原告）龙城公司认为并不是说被告进行了验收，而是原告申请要工程款的材料，不能证明被告已经验收，本院认为该拨款申请有龙城公司赊店新城项目负责人及相关财务人员签名，可以认定双方对工程量及工程款进行了结算，本院对其真实性予以确认。三、被告（反诉原告）龙城公司提供的桐柏县人民法院（2019）豫1330民初1151号民事调解书、龙城花园认购协议、收据，与本案缺乏关联性，本院不予采信。四、被告（反诉原告）龙城公司提供的证人郭某、李某出庭作证的证言中有关赊店新城房屋存在漏、渗水现象与龙城公司提供的房屋漏、渗水照片可相互印证，本院予以确认。五、被告（反诉原告）龙城公司提供的证人徐某证言，因证人未到庭接受质询，真实性难以确认，本院不予采信。六、被告（反诉原告）龙城公司提供的梁励铭情况说明复印件，因梁励铭未到庭作证，且未说明桐柏房款多出工程款的数额及下余欠条的数额，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月28日，被告（反诉原告）龙城公司将其开发建设的社旗县赊店新城屋面防水工程发包给没有相应建筑资质的原告（反诉被告）李辉施工，双方签订了《防水工程施工合同协议条款》，发包方即甲方为龙城公司，承包方即乙方为李辉。主要约定：工程地点及工程名称：社旗县赊店新城（含连体住宅区）屋面防水。工程内容：在原有基础上新做一层SBS改性沥青防水卷材施工（卷材为聚酯胎3mm厚，-10°）包含现有屋面上人砖的揭除及复原，具体为：清理、涂刷、铺贴、运输及成品保护工作。承包形式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工。工期：按甲方所安排的进度施工。价格为65元/mm。工程结算时间及方式：桐柏房款抵清完毕后再协商剩余工程款付款方式。本工程完毕后扣留5%质保金，两年后支付3%质保金，保修期完，结清剩余2%质保金。质量要求及保修期限：甲方对本工程批平层要做到平整、光滑、干净，符合国家验收规范要求，特殊部位要接受乙方的技术要求；乙方对本工程防水层要做到无渗漏现象，按国家施工规范施工，并接受甲方和质监部门的规范化验收；本工程保修期为5年。乙方要向甲方提供产品合格证书和检验报告单及施工的其它档案资料，乙方有自我保护的责任。合同落款处有发包方（发包方）代表人梁励铭签名并加盖龙城公司印章，承包方（乙方）李辉签名并留有指印，日期为2016年3月28日。合同签订后李辉对所承包的赊店新城屋面防水工程进行施工，并于2016年年底前完工。后李辉书面申请发包方龙城公司拨付工程款，内容如下：本人施工西区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#和东区5#、6#、7#、12#、13#、14#屋顶防水工程，经现场测量核算总面积为5316.64㎡（后附明细表），根据合同约定价65元/平方米，共计人民币大写：叁拾肆万伍仟伍佰捌拾壹元陆角整（￥：345581.6元整）。龙城公司相关财务人员张亚楠在该书面申请上签名并签日期“2017.元.18”，龙城公司股东之一、赊店新城项目负责人梁励铭在该书面申请上签名并签日期“元.21”。该申请所附明细表三份，包含具体施工区域和面积。后龙城公司一直未支付工程款。李辉交付工程后，龙城公司将所开发房屋部分售出，李辉所承包的防水工程已投入使用。后龙城公司发现防水工程存在较大范围漏、渗水现象，多次要求李辉返工重做，李辉未重做和修理。本院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李辉作为自然人,不具有承包防水工程所需要的企业相应资质，故李辉与龙城公司于2016年3月28日签订的《防水工程施工合同协议条款》依法应认定为无效合同。关于原告（反诉被告）李辉主张的支付工程款的请求应否支持。双方当事人之间的建设工程施工合同虽然无效，但李辉已施工完成了约定的防水工程，虽然李辉未提供证据证实该防水工程经竣工验收合格，但已经被发包人即被告（反诉原告）龙城公司擅自使用，表明其已接受该工程，并认可工程的质量，应视为验收合格，因此，被告（反诉原告）李辉主张发包人按合同约定支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院予以支持。承包人李辉向发包人龙城公司提出申请拨付工程款，龙城公司涉案项目负责人梁励铭于2017年元月21在该书面申请上签字确认，双方认可施工面积为5316.64平方米，每平方米单价为65元，工程总价款为345581.6元,因双方在施工合同中约定“本工程完毕后扣留5%质保金，两年后支付3%质保金，保修期完，结清剩余2%质保金”,现两年期已过，保修期未满，龙城公司应付工程款为工程总价款345581.6元扣除2%质保金，即338669.97元。二、关于欠付工程价款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，防水工程已实际交付，承包人李辉向发包人龙城公司提出拨款申请并附有施工区域和面积清单，龙城公司相关负责人签字确认，依据上述司法解释的规定，应当视为工程交付之日。该工程交付日期应当确定为应付款日期，欠付工程款利息应当从应付工程款之日计付，即2017年元月21日，原告（反诉被告）李辉主张利息自2017年元月18日起算，本院不予支持。龙城公司应当支付的工程款为338669.97元，被告（反诉原告）主张欠付工程款利息，应以338669.97元为基数，自2017年元月21日起至2019年8月19止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。三、在双方当事人约定的保修期内，原告（反诉被告）李辉承包施工的防水工程出现较大面积漏、渗水现象，违反了双方施工合同中“乙方对本工程防水层要做到无渗漏现象”的约定，存在质量瑕疵，李辉亦未尽到必要的保修义务，现龙城公司反诉主张李辉承担维修义务，理由正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南阳市龙城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）李辉支付工程款338669.97元并支付利息（以338669.97元为基数，自2017年元月21日起至2019年8月19止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、原告（反诉被告）李辉于本判决生效之日起十日内对被告（反诉原告）南阳市龙城房地产开发有限公司发包的社旗县赊店新城小区（含连体住宅区）西区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#合计3128.11平方米、雨棚合计201.6平方米、东区5#、6#、7#、12#、13#、14#合计1986.93平方米，以上共计5316.64平方米屋顶防水工程存在的渗漏水现象承担维修义务；三、驳回原告（反诉被告）李辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6906元，反诉费减半收取150元，合计7056元，由原告（反诉被告）李辉负担6906元，被告（反诉原告）南阳市龙城房地产开发有限公司负担150元。被告（反诉原告）南阳市龙城房地产开发有限公司预交反诉费1350元，退还1200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  郭莹林审判员  吴志浩审判员  李 满二〇二〇年六月二十八日书记员  张 博