四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初3339之二号 原告（反诉被告）：阿克苏塔里木房地产开发有限公司，住所地：新疆阿克苏市塔北路**。 法定代表人：王娟，董事长。 委托诉讼代理人：蒲永，四川普联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张英，四川普联律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所地：成都市武侯区簇桥乡环形路西段****。 法定代表人：陈三军，董事长。 委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。 原告阿克苏塔里木房地产开发有限公司（以下简称阿克苏公司）诉被告四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院受理后，汇佳公司提起反诉，本院对反诉予以受理。本院依法适用普通程序，对本、反诉案件合并公开开庭进行了审理并据此作出（2016）川01民初629号民事判决，后被四川省高级人民法院以（2017）川民终664号民事裁定发回重审。本院受理后依法另行组成合议庭对本、反诉案件合并公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）阿克苏公司的委托诉讼代理人蒲永、张英，被告（反诉原告）汇佳公司的法定代表人陈三军、委托诉讼代理人何军到庭参加了诉讼。本案本诉部分已于2019年1月21日审理终结并向双方当事人送达了（2017）川01民初3339之一号民事判决书，反诉部分现已审理终结。 汇佳公司反诉请求：1、判令阿克苏公司承担合作开发的西蜀御景一期项目亏损26703574.47元；2、判令阿克苏公司承担因其缺失商业诚信行为而产生的违约金5000000元，第1、2项诉请共计31703574.47元；3、判令阿克苏公司以31703574.47元为基数，从2014年4月13日起至付清之日止，按同期银行贷款利息计息支付资金占用利息；4、判令阿克苏公司支付本案诉讼费、审计费、律师费等费用。 事实及理由：一、阿克苏公司应进行税务清算并支付开发亏损26703574.47元，以用于办理相关产权缴纳相关税费。2010年4月25日，阿克苏公司、汇佳公司双方签署《房地产联合开发经营协议书》（以下简称《联合开发经营书》），约定双方就汇佳公司所有的位于崇州市地块实施联合开发，项目名称为“西蜀御景”。双方约定，汇佳公司以其持有的地块（净用地72.059亩）作价壹亿伍仟万元，阿克苏公司以现金壹亿元投入，双方在项目中持有的权益比例为55%：45%。该项目开发过程中，阿克苏公司关联公司新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔里木公司）作为总包单位，汇佳公司关联公司四川省欣旺建筑劳务开发有限公司（以下简称欣旺公司）作为劳务承包单位。该项目一期工程约11.8万平方米，并于2012年5月23日竣工验收。因塔里木公司原因，该项目销售不畅，无法及时回款，导致阿克苏公司无法及时按约优先收回投资款，2012年12月31日，阿克苏公司、汇佳公司双方签署《会议纪要》（以下简称2012年《会议纪要》），约定将西蜀御景一期项目商业用房，共计20809176元，销售给阿克苏公司，此房款作为阿克苏公司在该项目的投资款。双方又于2013年5月10日，阿克苏公司、汇佳公司双方签署《关于＜西蜀御景＞项目一期楼盘剩余房源销售分配会议纪要》，约定将西蜀御景一期项目的住宅，共计74190824元，分配给阿克苏公司，此房款作为阿克苏公司的投资款，至此阿克苏公司在西蜀御景一期项目投入的100000000元已经全部收回。汇佳公司分得住宅，合价65004035.93元，此房款作为汇佳公司的投资款，至此汇佳公司在该项目一期以土地价款投资的双方共同确认的73004035.93元全部收回。开发利润的多少由各自的房源销售实现，项目部的债权债务及亏损，合作双方应按投资比例共同承担。 后因阿克苏公司通知汇佳公司，称其无资金继续投入西蜀御景二期项目，放弃对西蜀御景二期项目继续投资的权利，导致双方在西蜀御景一期项目中的投资比例发生变化。双方于2013年11月29日签署《＜房地产联合开发经营协议书＞解除协议》（以下简称《解除协议》），确定自项目2010年12月18日开盘至今，双方投资均以现金和抵房的方式回收完毕，双方再无资金对项目二期开发建设继续投资，阿克苏公司自愿退出，放弃对二期的继续投资权利；双方互不赔偿相关损失，甲方怎样处理二期事务，与乙方无关，一期相关事务另行协商，在合作过程中甲乙双方签订的其他协议继续生效。 2014年1月16日，双方签订《会议纪要》（以下简称2014年《会议纪要》），决定西蜀御景一期项目清算日期截止到2013年12月29日，但阿克苏公司一直拒不清算。2014年4月12日，由包括汇佳公司与塔里木公司在内的五家公司参与的《关于汇佳公司与阿克苏房产公司联合经营开发的“西蜀御景”项目一期尽快清算相关问题的会议》（以下简称《尽快清算相关问题的会议》）确定，阿克苏公司在西蜀御景一期项目的投资占比为57.8%，汇佳公司占42.2%，各自分得的房源如超过2015年4月30日仍然没有销售完毕而还需继续服务的，各方自行负责。根据汇佳公司提供的《联合开发西蜀御景一期项目销售总收入统计表》附件一至附件十二，以及财务凭证可以证实，西蜀御景一期项目总收入399498356.18元；根据汇佳公司提供的《西蜀御景一期项目开发总支出统计表》1项至10项以及财务凭证可以证实，西蜀御景一期项目总支出446598312.02元，因此，西蜀御景一期项目实际亏损46199955.84元，按照双方实际投资比例，阿克苏公司应承担57.8%，即26703574.47元。 阿克苏公司应支付违约金5000000元。根据《联合开发经营书》第十二条、第十三条的约定，阿克苏公司中途撤资给汇佳公司造成了损失，同时阿克苏公司以其本身所有的房源，向成都市中级人民法院恶意提起确权之诉，严重干预了汇佳公司的经营，给汇佳公司造成了恶劣的社会影响，严重影响销售，违反《联合开发经营书》第十二条第一项、第十三条第2项。 阿克苏公司应支付亏损部分的资金占用利息。2014年4月12日，迫于崇州市地方税务局和成都市武侯区国税局的数次涉税事务通知的压力，阿克苏公司法定代表人李予川和汇佳公司法定代表人陈三军共同主持召开了五方会议，要求立即对西蜀御景一期项目尽快清算完毕，以免扩大损失。但会议召开后，阿克苏公司仍然找借口拖延，拒不进行项目财务清算，所以阿克苏公司应从2014年4月13日起承担亏损部分的同期贷款利息。 阿克苏公司答辩称，1、亏损是汇佳公司单方核算，阿克苏公司不予认可。根据《联合开发经营书》，汇佳公司应提供150000000元的土地进行联合开发，但汇佳公司投入的土地只有30000000多元，双方明确约定，二期的土地应当纳入一期项目进行共同清算，故不存在亏损；2、即使有亏损，投资比例应当按照合同的约定，而非实际投入资金来承担比例，根据合同约定阿克苏占投资总额的45%，只应按45%来承担责任；3、结合本案的基本案情看，阿克苏公司不存任何违约行为，且依法向法院起诉时维护自己合法权益的法律途径，汇佳公司不能因此要求阿克苏支付违约金；4、根据2014年《会议纪要》，西蜀御景项目清算日期截止至2013年12月29日，作为开发主体的汇佳公司负有主要清算义务。双方实际存在过对账行为，第一次汇佳公司向阿克苏公司出示的亏损只有10000000多元，后汇佳公司报的亏损面越来越多，所以阿克苏公司将债权债务收回后就没有对账，同时汇佳公司人员多次殴打阿克苏公司的员工，项目未清算并非阿克苏公司的过错，且本项目不存在亏损，不存在汇佳公司主张的应支付亏损金额利息的事实。 当事人围绕反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院确认如下： 2010年4月25日，汇佳公司作为甲方与乙方阿克苏公司签订《联合开发经营书》，约定双方就汇佳公司取得的崇州市与羊安路交汇处72.059亩土地进行房地产项目联合开发，项目名称“西蜀御景”。合同第2.2条约定“本项目以回家公司为开发主体，汇佳公司以双方共同确认的现有土地（净用地72.059亩）价值及前期费用折算为现金150000000作为汇佳公司对该项目的实际成本投入；阿克苏公司以现金100000000元直接投入本项目”；第2.3条约定“本项目分两期开发，采用共同经营管理，先反本后分利的合作形式”；第3.3条约定“双方确认，项目税后净利润的分配比例为5.5比4.5，即汇佳公司分取项目税后净利润的55%，阿克苏公司分取项目税后净利润的45%”；第3.4条约定“阿克苏公司投入100000000元资金后，如该项目开发仍需要继续投入资金的，则双方必须共同再次投入现金。根据项目开发需求资金量，汇佳公司按照55%投入，阿克苏公司按照45%投入，投入后的利润分配比例不变”；第8.1条约定“合作开发项目的前期工作由甲方负责，包括以下各项：（1）总平方案的规划与涉及，落实合作开发项目用地规划手续，获得合建项目占地的政府立项批文（设计费用由共管资金支付，不含在甲方的实际成本投入中）。（2）落实合作开发项目的规划报建工作（此项费用由共管资金支付，不含在甲方实际成本投入中）。（3）负责开发项目的七通一平等工作（已完成，费用包含在甲方实际成本投入中）。（4）负责合作项目开工手续的办理，获得开工证，使合作项目可以合法开工建设（此项费用由共管资金支付，不含在甲方的实际成本投入中）。（5）应做的其他工作（如需费用由共管资金支付）”；第12.1条约定“甲、乙双方共同指派人员，成立汇佳公司‘西蜀御景’项目部（暂定），项目部独立核算．．．．．．项目部成立后，只对项目负责，不干预甲乙双方公司的其他事务”；第13.1条约定“本协议签订后，甲乙双方均应严格遵守，双方必须尽职尽责，同甘**共患难，把本项目开发完毕，任何一方均不得半途而废，未经双方同意，均不得撤资，更不能找借口推出，否则一方必须赔偿另一方因此而遭受的所有损失”；第13.2条约定“本协议约定的所有条款，双方均需严格遵守，如有违约，按每违约一条，应向对方支付违约金5000000元，并赔偿因此而给对方造成的全部经济损失”。 2010年4月30日，双方签订《联合经营补充协议》，再次明确汇佳公司以其土地价值及前期费用折算为150000000元作为汇佳公司对该项目的实际成本投入；阿克苏公司以100000000元现金作为阿克苏的成本投入。在合作项目的房产销售达到双方约定的返还成本费用时，享有优先返还成本的权利。双方同时约定足额返还那双方成本费用之后，在依约定或者法定方式结算之后，再按双方在《联合经营合作协议》中约定的比例分配利润。 2010年7月15日汇佳公司作为发包人与阿克苏公司的关联企业塔里木公司签订《建设工程施工合同》，将“西蜀御景”项目一期项目工程总承包给塔里木公司。2010年8月30日，塔里木成都分公司与汇佳公司的关联企业签订《分包合同》，将“西蜀御景”项目一期工程的主体结构、内外装修、水电工程等以扩大劳务分包名义分包给汇佳公司的关联企业施工。该工程2010年7月15日开工，2012年5月23日竣工验收合格，2012年6月17日，塔里木公司与汇佳公司对工程进行了施工总承包竣工结算，由四川君和工程项目管理咨询有限公司（以下简称君和公司）审计结算价为179936046.66元。 2012年12月31日，汇佳公司与阿克苏公司形成《会议纪要》：将“西蜀御景”一期1#商业一层374（141.74㎡）、二层374-2、390-2号（共1337㎡）、三层374-3、390-3号（共1337㎡）、四层374-4、390-4号（共1337㎡）、386号（174.14㎡）合计4326.88㎡作价20809176元销售给阿克苏公司，该房款作为阿克苏公司在“西蜀御景”项目投资款的一部分，房款税费由汇佳公司承担，超额销售部分由阿克苏公司承担；将“西蜀御景”一期2#商业一层共3234.7㎡，4600元/㎡，共计14879620元销售给欣旺公司，房款用于抵支欣旺公司的劳务工程款。 2013年5月10日，汇佳公司、阿克苏公司签署《关于项目一期楼盘剩余房源销售分配会议纪要》（以下简称《房源分配纪要》），纪要载明：2010年4月27日起阿克苏公司陆续投入资金100000000元，汇佳公司以土地价款投入73004035元；由于政策调控、限购等及当地政府修建大量保障房屋等，造成楼盘销售缓慢、无法按预期收回投资款，经协商，双方根据投资比例将“西蜀御景”一期未售的房源按未收回投资款的数额进行分配，分配后由双方各自自行销售，销售的房款不进入共管账户，作为各自收回的投资款．．．．．．2、销售价格平均按3800元/平方米计算，如销售额低于3800元，亏损部分自行负责，超过3800元的部分营业税、增值税、企业所得税由各自向项目部缴纳……4、销售房源的客户收款收据，暂按各自公司的名义开具收款收据，到办理产权时，更换汇佳公司的统一收据或开具统一发票。5、现公司的现有债务在剩余房源销售价款和已销售房源未收回的价款之和如不能相抵现有债务时，合作双方应按投资比例共同承担。6、待双方都将各自的房源销售开始，房款开始收回时，再进行项目统一核算，统一税务清算，如有利润，双方按原约定的比例分配，如项目亏损也由双方按原比例承担亏损．．．．．．12、阿克苏公司投资100000000元，已经收回现金5000000元，壹号楼商铺抵房款20809176元，剩余投资款74190824元，按3800元/平方米计算，应分得房源19523.9平方米。汇佳公司以土地作价73004035元，已收回现金8000000元，剩余投资款65004035.93元，按3800元/平方米计算，应分得房源17106.33平方米。 2013年9月12日，汇佳公司向阿克苏公司出发的《关于继续投资的催促函》（以下简称《投资催促函》）载明：二：．．．．．．按《联合开发经营书》第三条《投资数额的确定及税后净利润分配比例》的第四款“乙方投入壹亿元资金后，如该项目开发仍需要继续投入资金的，则甲方、乙方必须共同在此投入现金，根据项目开发需求资金量，甲方按照55%投入，乙方按照45%投入，投入后的利润分配比例不变”。根据此规定乙方还应投入1.62亿元。 2013年9月24日，阿克苏公司向汇佳公司发出《关于继续投资催促函的答复》，称因后续投资较大，阿克苏公司需进行可行性研究后及时给汇佳公司作出答复。 2013年11月29日，阿克苏公司和汇佳公司双方签署《解除协议》，确定自项目2010年12月18日开盘至今，双方投资均以现金和抵房的方式回收完毕，双方再无资金对项目二期开发建设继续投资，阿克苏公司自愿退出，放弃对二期的继续投资权利；自《解除协议》签字盖章之日起，原《联合开发经营书》、《联合经营补充协议》终止作废；双方互不赔偿相关损失，汇佳公司怎样处理二期事务，与阿克苏公司无关，一期相关事务另行协商，在合作过程中双方签订的其他协议继续生效。 2014年1月16日，双方签署《会议纪要》，载明：经汇佳公司与阿克苏公司同意以会议决定，“西蜀御景”项目一期各项清算日期截止到2013年12月29日止。 2014年12月12日，汇佳公司与阿克苏公司签订《西蜀御景项目一期车位价格协议书》（以下简称《价格协议书》）约定“经双方协商同意由汇佳公司与阿克苏公司就联合开发的西蜀御景项目一期剩余车位价格一事达成本协议：车位平均价格在西蜀御景一期结算中按86000元/个进行结算并计算总收入，西蜀御景项目一期总共有大小车位427个，有关其他问题另行协商。”。 本案审理过程中，汇佳公司就“西蜀御景”一期项目申请司法审计，本院于2017年11月23日委托四川中砝会计师事务所有限责任公司（以下简称中砝公司）对本案项目进行司法审计。为确定2013年12月29日前的支出以及与之相关的收入，中砝公司分别就“西蜀御景”一期项目2010年4月30日至2017年12月31日期间的收支情况，于2018年8月14日出具《关于四川省项目收支情况的专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》）；就2017年12月31日至2018年10月30日期间的收支情况，于2018年11月28日出具《关于的补充审核说明》（以下简称《补充审核说明》）。2019年4月28日，中砝公司将《专项审计报告》及《补充审核说明》的关键内容汇总，出具了《关于的补充审核汇总说明》（以下简称《补充审核汇总说明》），就“西蜀御景”一期总收支作出了汇总说明。 关于“西蜀御景”一期项目2010年4月30日至2017年12月31日期间的收支情况，《专项审计报告》2.1条“关于审计基础的说明”载明：“西蜀御景”一期项目未设立单独的项目账套进行会计核算，仅在汇佳公司账套中通过增加“核算项目”的方式区分一期项目。因汇佳公司仅对开发成本、预收账款、其他应付款及损益类科目增加了“核算项目”，导致汇佳公司无法提供一期项目完整的资产负债明细，中砝公司也无法有效核实截止2017年12月31日一期项目完整的资产负债情况。第2.3条“关于项目税费情况的说明”载明：一期项目涉及的税费主要包括：增值税、营业税、土地增值税、城镇土地使用税。企业所得税、城建税、教育费附加、、地方教育费附加及印花税等对于增值税、营业税、城建税、教育费附加、、地方教育费附加及土地使用税中砝公司根据税法相关规定进行了测算，并根据测算情况进行了调整。对于土地增值税，因税务机关尚未最终清算，未存在正式的土地增值税清算报告，所以中砝公司暂按预缴的2804893.8元确定的该项审计金额。对于企业所得税，因一期项目属于纳税对象汇佳公司的一部分，所以中砝公司暂按预缴的1273170.46元确定的该项审计金额。对于印花税，因无完整的合同台账等资料，中砝公司无法对一期项目应缴纳的印花税进行测算，所以按实际缴纳的136292.92元确定的该项审计金额。第2.4条“关于项目部借款利息的说明”载明：因未取得汇佳公司与阿克苏公司关于借款事项及利息的共同确认资料，无法有效核实借款事项与一期项目的相关性及具体的利息金额，所以中砝公司本次审计暂未确认汇佳公司申报的借款利息。第2.5条“关于一二期共同支出分摊的说明”载明：“西蜀御景”项目分一二期项目开发，存在部分支出属于一二期共同支出的情况，所以本次审计根据一二期项目的受益情况，主要以“可售面积”为基准将支出在一二期项目之间进行分摊，而分摊基数以双方在庭审中确认的物管中心及相关建筑物的建造成本1113176.45元为准。第2.6条“关于待确认支出的说明”载明：对于一期项目账面列示的支出，部分费用因既无阿克苏公司及汇佳公司委派人员的共同签字，也未见其他能够支撑支出与一期项目相关性的资料，本次审计暂将其调整为“待确认支出”。第3.1条“一期项目收入情况”载明：截止2017年12月31日，一期项目已销售物业金额合计397930643.1元，扣除增值税8074254.33元，确认营业收入389856388.77元。第3.1.2条“一期项目未销售物业情况”载明：截止2017年12月31日，一期项目有452个车位尚未销售．．．．．．同时阿克苏公司认为项目收入应包含452个车位审计期间产生的出租等收益，但未提供相应的证据资料。第3.2条“一期项目支出情况”载明：截止2017年12月31日，以一期项目账面列示支出总额为基数，通过审计调整确认支出金额419611363.64元。《专项审计报告》的《附表1：截止2017年12月31日一期项目销售情况明细表》第697项至第731项载明一期商铺实测面积共计14696.33平方米，审计审定金额共计88527744.15元；第732项至第1278项载明一期项目车位共计547个；《专项审计报告》的《附表3：西蜀御景一期项目支出汇总表》第5项至第24项“前期工程费”的“审定金额”载明：12005767.06元、第25项“800KVA箱式变压器安装工程”的“审定金额”载明：436600元、第29项“低压户表配电工程”的“审定金额”载明：3500000元、第30项“钢楼梯和钢盖板”的“审定金额”载明：45080元、第37项“7100KVA配电工程施工”的“审定金额”载明：3500000元、第38项“高压桥架款”的“审定金额”载明：366580.14元、第54项“配电箱及电缆材料”的“审定金额”载明：617575元、第56项“设备费（柴油发电机组）”的“审定金额”载明：550000元、第57项“设备费（供水）”的“审定金额”载明：168072元（原340000元，审减171927.34元）、第64项“消防工程”的“审定金额”载明：5743556.58元、第66项“消防及电缆安装”的“审定金额”载明：4181468元、第68项“消防配电设备”的“审定金额”载明：1336571元、第72项“自来水安装”的“审定金额”载明：3101614、第78项“柴油费”的“审定金额”载明：181264元、第79项“电费”的“审定金额”载明：2571836.95元。以上第25、37与56项审定金额共计4486600元，第29、30、38、54、64、66、68、72、78与79项审定金额共计21645545.67元；第178项“土地成本”的“审定金额”载明：73044035.93元。 关于“西蜀御景”一期项目2017年12月31日至2018年10月30日收支事项的情况，《补充审核说明》1.1条“车位后期销售情况”载明：在2017年12月31日至2018年10月30日期间，《专项审计报告》提及的未销售的452个车位中，仍有372个车位未销售。1.2“关于452个未售车位与427车位对应关系的说明”载明：2018年11月8日，阿克苏公司与汇佳公司共同确认了427个车位在未售452个车位中的具体明细。427个车位中的15个已于2017年12月31日前销售，而26个车位于2017年12月31日至2018年10月30日已签订了买卖合同。第2条“关于补充期间项目支出情况的说明”载明：补充期间，汇佳公司共申报支出5970584.2元，经补充核实，对其中5719710.42元税费支出予以认可，对无法判断的250873.78元作为“待确认支出”单独列示。 综上，关于“西蜀御景”一期项目2010年4月30日至2018年10月30日收支事项的情况，《补充审核汇总说明》第1.2条明确截止2018年10月30日一期项目剩余未售物业包括未售车位与归属于一期部分的商务中心，第1.2.1条明确商务中心面积328.78平方米，归属一期项目面积162.53平方米；第2.3条确认已售物业金额399919950.1元，其中应确认营业收入391750966.87元、增值税8168983.23元；确认支出425561438.81元；确认“待确认支出”608168.06元。第3条明确《价格协议书》约定的427个车位剩386个车位属于未售部分。 本院另查明，2018年7月30日中砝公司向阿克苏公司出具的《关于审计征求意见稿反馈意见的回复》（以下简称《反馈意见的回复》）载明：第1.2条：经我所专业人员审核汇佳公司2018年7月24日补充提供的《西蜀御景二期住宅小区配电设计施工图》、《防火分区图》、《临时用电工程施工协议》等资料，确定800KVA箱式变压器安装工程、7100KVA配电工程及柴油发电机组设备费合计4486600元属一期项目支出；第1.3.1条：贵公司认为重复的第29、38、64、66、68、72项，根据2012年6月18日君和公司出具的《西蜀御景住宅小区一期施工总承包工程竣工结算报告》（川君和审字（2012）字第130号，以下简称《结算报告》），已计取过配合费并计入179936046.66元结算金额中，并未重复列支；第1.3.2条：贵公司认为重复的第30项，根据汇佳公司与崇州市大划学林铁花厂签订的《西蜀御景住宅小区一期地下室高低压配电室电缆沟钢盖板制作安装施工合同书》及相应的付款单据（经贵公司与汇佳公司代表签字认可），并未重复列支；第54项，根据汇佳公司与金牛区垒雄五金交电经营部签订的《产品购销合同》及相应的付款记录（经贵公司与汇佳公司代表签字认可），并未重复列支；第1.3.3条：贵公司认为重复的第78项，系经贵公司与汇佳公司代表签字认可后支付的柴油费，并未重复列支；第79项，系项目部支付的电费（其中2571836.95元经贵公司与汇佳公司代表签字认可后支付：剩余46573.34元电费发生于2014年5月以后，征求意见稿中将其纳入了“待确定支出”），并未重复列支；第1.4条：对于“前期费用支出”，我所征求意见稿“3.2.3.2开发成本”中所列示的“前期费用支出”，主要核算内容为勘察、设计、环评、人防易地建设费等费用，并非贵公司与汇佳公司《联合开发经营书》中约定的“项目前期费用”；第3.1条：针对贵公司提出的“物业费用应按解除合同后各方分配说的库存房实际面积结算”，经再次核实，2013年12月29日之后贵公司及汇佳公司已分配房源对应的物业费支出未纳入一期项目支出，与贵公司意见相符；第3.2条：针对贵公司提出的“部分支出重复计算应予调减，部分应由汇佳公司关联公司承担的支出纳入了此次清算中应当予以调减”的情况，我所在征求意见稿中根据贵公司2018年6月13日由负责人李予川、法务部部长王进能签名的意见表进行了核实和调整，如：第82项，游乐场地建设费39480元系支付四川省喜乐岛康体游乐设施有限公司铺设EPDM地面的款项，我们检查了相应的付款记录（经贵公司与汇佳公司代表签字认可），确定为一期项目支出，具体审定明细索见征求意见稿《附表3：西蜀御景一期项目支出汇总表》。 2018年12月14日，中砝公司向本院出具的《情况说明》载明：我所于2018年12月10日收到贵院提供的由君和公司出具的《回复函》扫描件，针对该《回复函》的内容说明如下：君和公司在《回复函》中仅针对预算控制价编制资料的内容进行了说明，未就其2012年6月18日出具的《结算报告》审定金额179936046.66元是否存在重复支出进行回复．．．．．．根据《结算报告》显示：已将“低压户表配电工程”纳入建设单位直接对外分包合同范围，并按照合同金额的4%计取配合费计入179936046.66元结算金额中。 本案审理过程中，经走访相关机构，即原工程结算审计机构君和公司，就179936046.66元中包含何种施工内容与相关配合费的问题进行咨询。该公司主任称在结算报告审定金额中计取的配合费，是指施工方针对自己未施工的那一部分工程内容按照合同金额计取一定的费用，即可理解为收取了配合费的工程内容不是施工方施工的。 2019年11月7日，中砝公司向本院出具的《关于项目收支净额数据口径的说明》载明：一、营业收入391750966.87元不包含截止2018年10月30日的一期项目未售物业后期将取得的销售收入。二、因汇佳公司与阿克苏公司未共同制定相应的财物核算管理办法、未对车位与住宅等物业的成本费用分摊方式进行约定，本次审计无法准确计算未售物业应分摊的成本费用，故支出425561438.81元包含了未售物业对应的成本费用。三、一期项目涉及的税费尚未最终完成清算，本次审计涉及的土地增值税及企业所得税暂按预缴金额作为税费支出，项目最终应缴纳的税费应以税务机关确定的金额为准。 本院再查明，中砝公司明确39991995031中的228371302.2元企业已经按照当年财政部的规定缴纳了营业税，该营业税已计入一期项目支出425561438.81元中。 另外，现未售物业均登记在汇佳公司名下，经本院多次释明，汇佳公司与阿克苏公司均拒绝按《价格协议书》约定的86000元/个购买未售车位，亦不同意对未售车位进行实物分配、不同意对车位价值进行评估；对未售商务中心归属于一期的部分虽同意分配，但就对价未达成协议。 上述事实有阿克苏公司与汇佳公司营业执照、《联合开发经营书》、《联合经营补充协议》、《竣工验收报告》、2012年12月31日《会议纪要》、《房源分配纪要》、《西蜀御景项目一期车位价格协议书》、《西蜀御景一期项目开发总支出统计表》、《关于继续投资的催促函》、《关于继续投资催促函的答复》、《解除协议》、2014年1月16日《会议纪要》、《专项审计报告》、《补充审核说明》、《补充审核汇总说明》、《反馈意见的回复》、《关于项目收支净额数据口径的说明》及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，汇佳公司与阿克苏公司签订的《联合开发经营书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制性规定，属合法有效，双方当事人均应严格遵守履行相关的合同义务。中砝公司作为经本院委托的鉴定机构，其鉴定人员具备相应资质、鉴定程序合法，其出具的报告及针对双方提出的问题所给予的专业答复，本院应当予以确认。根据双方诉辩意见及相关证据，本案争议的焦点为：一、西蜀御景一期项目收入与支出金额的确定、各自分摊比例的问题。该项下需讨论双方所争议的盈亏分摊比例、支出与未售物业是否应纳入盈亏计算、如何计算。其中，有争议的支出项包括：1、土地成本金额；2、前期工程费用12005767.06元是否应计入一期项目支出；3、800KVA箱式变压器安装工程436600元、7100KV配电工程3500000元及柴油发电机设备费550000元，合计4486600元是否应按二期占地面积分摊；4、21645545.67元工程款是否应从179936046.66元中扣减；5、阿克苏公司向汇佳公司的关联物业公司支付物业管理费是否应纳入支出。有争议的收入项包括：1、已售物业的销售增值税8168983.23元是否应在收入项中扣减；2、二期项目土地增值部分是否应纳入一期项目收入；3、未售商务中心归属一期部分、车位及相应租金是否应确认为收入，若应确认为收入则如何作价计入。二、阿克苏公司是否应支付5000000元违约金。三、阿克苏公司是否应支付以31703574.17元为本金，以月利率2%、从2014年4月13日起至付清之日止的利息。四、诉讼费、审计费与律师费是否均由阿克苏公司负担。现将以上焦点问题分述如下： 一、关于西蜀御景一期项目收入与支出金额的确定与各自分摊比例的问题。 关于分摊比例问题。该问题需先讨论《尽快清算相关问题的会议》是否能证明阿克苏公司应按57.8%负担项目亏损。汇佳公司认为，根据2014年4月12日《尽快清算相关问题的会议》“第一项：西蜀御景项目一期已竣工验收快两年，但合作的几家公司合同上财务上存在着交叉，需要进行项目财务清算．．．．．．阿克苏公司资源放弃对二期的继续投资，已签订《解除协议》，一期双方的投资比例已发生变化，阿克苏公司投入壹亿元，所占投资比例由原来的45%变为57.8%．．．．．．不管西蜀御景项目一期是盈利还是亏损，合作的双方都按实际投资比例相应承担，参会的计价公司尽快核实清算，不能一拖再拖，以免扩大不必要的财物费用．．．．．．第六项：双方财物人员，特别是阿克苏公司人员塔里木公司财物人员要积极配合项目部，尽快清算完毕，以免扩大损失”的约定，双方已实际变更了投资比例，因此阿克苏公司应按照57.8%分摊亏损。对此阿克苏公司否认《尽快清算相关问题的会议》的真实性，其认为从以往的双方会议纪要来看，有双方的签字盖章，但《尽快清算相关问题的会议》并无阿克苏公司的签字，因此即使要求阿克苏公司承担责任，阿克苏公司也只应按照《联合开发经营书》约定的45%承担责任。对此本院认为，《尽快清算相关问题的会议》的纪要内容与到会签到页不在同一页面上，且除汇佳公司加盖骑缝印章外，无阿克苏公司的骑缝印章，结合阿克苏公司与汇佳公司签署的其他会议纪要均是在纪要内容页签名或盖章的事实，本院对《尽快清算相关问题的会议》真实性不予认可。 对于阿克苏公司应按45%还是实际投资占比来负担亏损。本院认为，首先，虽然双方未明确约定各自负担亏损的比例，但根据阿克苏公司认为即使其负担亏损也只应负担45%的陈述以及日常交易习惯可以看出，双方认可若存在亏损应按利润分配比例进行负担。其次，虽然《联合开发经营书》约定阿克苏公司按照45%分配税后净利润，且在阿克苏公司退出二期项目开发后，双方未对一期项目税后净利润分配与相应亏损负担的比例进行书面约定，但原分配比例系双方以合作开发一、二期项目为目的、按汇佳公司以土地及前期费用作价投入150000000元、阿克苏公司以现金100000000元直接投入为计算依据所得出，而在阿克苏公司退出二期项目开发、双方对一期项目的投资占比发生了实际变化的情况下，双方均同意按一期实际投入资金比例分配房源以收回各自投资，该同意行为与据此履行的行为系双方对原分配比例的变更，双方对亏损的负担自然应以变更后的比例实施。最后，在亏损负担比例已发生变更的情况下，阿克苏公司未提交证据证明其仍按原约定承担45%的亏损，本院对其该项主张不予支持。故案涉项目若存在亏损，阿克苏公司应按照100000000元÷（100000000元＋73004035元）×100%=57.8%分摊亏损。 关于支出的问题。首先，关于土地成本金额的问题，虽然汇佳公司取得案涉土地时仅花费了3780余万元，但该费用与双方约定该土地在彼此间作价几何无直接关系，且在中砝公司依法鉴定该土地价值73004035.93元的情况下，阿克苏公司未提供证据证明该鉴定结果与客观情况不符，故本院确认73004035.93元应作为土地成本计入一期项目成本。 其次，关于前期工程费用12005767.06元是否应计入一期项目支出的问题。中砝公司在其于2018年7月30日向阿克苏公司出具的《反馈意见的回复》第1.4条中明确回复，《专项审计报告》中所列示的“前期费用支出”主要是勘察、设计等费用，并非《联合开发经营书》中所称的“项目前期费用”，而在阿克苏公司未提供证据证明前述二者有交叉或包含与被包含的关系之情况下，本院对阿克苏公司要求扣减12005767.06元的主张不予支持，该费用应计入一期项目的支出项。 再次，关于800KVA箱式变压器安装工程436600元、7100KV配电工程3500000元及柴油发电机设备费550000元，合计4486600元是否应按二期占地面积分摊的问题。中砝公司通过《反馈意见的回复》第1.2条明确表示上诉项设备仅在一期使用，相应费用均属于一期项目支出。对此，阿克苏公司未提供证据证明上述设备费用应按二期占地面积分摊，故本院对阿克苏公司的此项主张不予支持。 再有，关于21645545.67元是否应从179936046.66元中扣减的问题。中砝公司通过《反馈意见的回复》第1.3条明确表示相应款项并未重复列示在179936046.66元中并指出相应依据，因此179936046.66元与21645545.67元应一并计入一期项目支出。对此，阿克苏公司未提供证据证明21645545.67元应从179936046.66元中扣减，故本院对阿克苏公司该项主张不予支持。 关于阿克苏公司主张其向汇佳公司关联物业公司支付物业管理费应纳入支出的问题。根据双方2016年1月16日签署的《会议纪要》内容，双方清算日期截止至2013年12月29日，而中砝公司通过《反馈意见的回复》第3.1条明确该费用并非发生在2013年12月29日之前，故未纳入一期项目支出。对此，阿克苏公司未提供证据证明该费用应纳入一期项目支出，故本院对其该主张不予支持。 综上，中砝公司确认案涉项目于本案司法审计期间审计确认的支出为425561438.81元符合客观事实，本院予以确认。 关于收入的问题。首先，关于已售物业的销售增值税8168983.23元是否应在收入项中扣减。阿克苏公司认为应被纳入收入，因该部分属于价外税，且支出项里也有增值税一项支出。本院认为，各项增值税属于向国家与地方政府缴纳的费用，项目部无权收取，因此增值税不应被计入项目收入；同时双方在《联合开发经营书》中约定分配的利润系项目税后净利润，故中砝公司在审计报告中未将该费用纳入收入项进行盈亏计算符合客观事实，本院对阿克苏公司的该项主张不予支持。 其次，关于二期项目土地增值部分是否应纳入一期收入的问题。阿克苏公司认为其仅是放弃了对二期项目开发的继续投资权，并未放弃二期土地增值收益分配权，所以二期项目土地增值部分应纳入一期收入。本院认为，根据2013年11月29日的《解除协议》可知，阿克苏公司自愿放弃对二期项目开发的继续投资权利，汇佳公司如何处理二期事务与阿克苏公司无关，在此情况下阿克苏公司未提供证据证明汇佳公司同意二期项目土地增值部分可以纳入一期项目收入这一事实，故本院对阿克苏公司要求将二期土地增值部分纳入一期项目收入的主张不予支持。 最后，关于未售商务中心归属一期部分、车位及相应租金是否应确认为收入，若应确认为收入则如何作价计入的问题。首先，因阿克苏公司未提供有关车位租金收入的证据，故本院对其要求将车位租金确认为收入的主张无法支持。其次，根据中砝公司出具的《关于项目收支净额数据口径的说明》可知，中砝公司未将未售物业后期将取得的收入计入其审计报告的“收入”中，但因汇佳公司与阿克苏公司没有共同制定相应的财物核算管理办法、未对车位与住宅等物业的成本费用分摊方式进行约定，导致无法准确分割其成本而只能将该成本计入其审计报告的“支出”，对此本院认为，在双方均不同意分割资产的情况下，若因不可归责双方的原因，仅计算未售物业成本而忽略其本身价值或因将来出售获得的利益，从而得出项目亏损之结论将与客观事实不符，据此判令阿克苏公司承担不利后果更有失公允，故应将未售物业作价计入一期项目收入，本院结合证据、双方陈述与鉴定报告，对未售物业部分如何计入收入的问题评述如下： 关于未售商务中心归属于一期的部分的问题。虽然双方未对其价值进行确定，但未售商务中心属商业性质用房且在小区内部，因此本院根据案件实际情况，参考所有已售商业的出卖情况，以单价：总金额88527744.15元除以总面积14696.33平方米，乘以未售商务中心属于一期部分的面积，确定该部分的价值计入一期项目含税销售额，即确认（88572744.15元÷14696.33平方米）×162.53平方米=979048.21元计入一期项目含税销售额。 关于未售物业中的车位问题。因一期547个车位中，除有约定单价的427个车位，还有120个车位未约定单价（以下简称无约定车位），故本院就未售车位相关问题将分述如下：1、关于427个车位的问题。从双方于2013年11月29日解除《联合开发经营书》和《联合经营补充协议》开始，经过2014年1月16日、2014年4月12日有书面记载的协商后，双方于2014年12月12日签订了《价格协议书》，约定一期项目共计427个车位按均价86000元计入总收入，因此从双方共同协商过程与《价格协议书》的内容上来看，将86000元/个作为清算价是双方真实意思表示，该约定在清算过程中对双方具有约束力，而一期项目清算结果仅影响汇佳公司与阿克苏公司的权利义务，故有约定的427个车位在项目清算中的作价不受其是否实际出售之影响，亦不受出售价格较与86000元高低之影响，应均以86000元/个计以清算。因中砝公司审定的含税销售额399919950.1元中，已包含属于427个车位的已售41个车位出售价2441507元，故应先将2441507元从399919950.1元中扣除，再将427个车位以86000元共计36722000元计入含税销售额。2、关于无约定车位的问题。因双方未对其价格有明确约定，且已售车位售价与86000元/个有明显差异，不宜参照86000元/个计算，同时因双方在约定427个车位清算价款时并未明确对应的车位，故以已售车位含税销售额除以已售车位数量作为未售的无约定车位单价更符合本案客观事实。通过《专项审计报告》的《附表1：截止2017年12月31日一期项目销售情况明细表》与《补充审核汇总说明》可知，已售车位123个，含税销售额为7431595元，无约定未售车位仍剩38个，故该38个车位单价为7431595元÷123个=60419.47元/个，其含税总价为60419.47元/个×38个=2295939.86元。 另外，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，因未售物业均登记在汇佳公司名下，故未售物业的所有权应属汇佳公司。本院虽多次释明并调解双方可通过分配该未售资产解决纠纷，但双方均不予接受，而本院亦无权判令未售物业由何方取得并要求其支付对价，故本院对汇佳公司于审计过程中要求阿克苏公司取得未售物业并支付相应对价的主张不予支持。 因未售物业已确认金额计入一期项目收入使含税销售额发生变化，故一期项目审计期间销售额增值税应重新计算后再行扣除。根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税【2016】36号文）附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）款“建筑服务”第3项“一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。建筑工程老项目，是指：（1）《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；（2）未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。”、第1条第（八）款第7项“房地产开发企业中的一般纳税人，销售自行开发的房地产老项目，可以选择适用简易计税方法按照5%的征收率计税。”之规定，前述未售物业确认计入收入的金额为含税销售额，而一期项目实际收入应在扣除5%的增值税后予以确认。因含税销售额=实际收入＋5%×实际收入，故实际收入=含税销售额÷（1＋5%），而增值税=实际收入×5%，故一期项目应缴的增值税=含税销售额÷（1＋5%）×5%。 另外，因一期总含税销售额中的228371302.2元企业已按当年财政部的规定缴纳了营业税，而该部分营业税已被中砝公司计入一期项目“支出”项中，故计算一期项目在审计期间应缴的增值税时，应先在一期总含税销售额中扣除228371302.2元再行计算。 综上，本院对中砝公司于本案司法审计期间审计确认的项目含税销售额399919950.1元予以调整。如前所述，一期含税销售额=399919950.1元＋979048.21元－2441507元＋36722000元＋2295939.86元=437475431.17元；增值税=（437475431.17元－228371302.2）÷（1＋5%）×5%=9957339.47元；不含税销售额=一期含税销售额－增值税=427518091.7元。 据此，截止2018年10月30日，一期项目账面未存在亏损，故汇佳公司关于要求阿克苏公司负担相应亏损的主张无事实依据，本院不予支持。 二、阿克苏公司是否应支付5000000元违约金的问题。汇佳公司认为阿克苏公司违反《联合开发经营书》第12、13条，且阿克苏公司以其自身房源诉请确权而给汇佳公司带来了严重损失，所以按照《联合开发经营书》第13.2条约定，阿克苏公司应向汇佳公司支付5000000元违约金。对此本院认为，根据《解除协议》的约定，阿克苏公司退出二期项目开发投资系双方合意，且双方互不赔偿相关损失，而阿克苏公司通过诉讼的方式解决双方纠纷系其维护自身权利的合法途径，故阿克苏公司退出二期项目开发与通过诉讼解决双方纠纷的行为均不符合《联合开发经营书》第13.2条约定的情形，本院对汇佳公司要求阿克苏公司支付5000000元违约金的诉讼请求不予支持。 三、阿克苏公司是否应支付以31703574.17元为本金、以月利率2%、从2014年4月13日起至付清之日止的利息的问题。如前所述，一期项目并未存在亏损，且汇佳公司无证据证明阿克苏公司应支付该款项利息，故本院对汇佳公司该项诉讼请求不予支持。 四、关于律师费、审计费与诉讼费是否均由阿克苏公司负担的问题。是否聘请律师参与诉讼系汇佳公司的权利，在双方未有约定的情况下，汇佳公司要求阿克苏公司负担其花费的律师费的主张本院不予支持；因双方均负有清算的义务，故审计费由双方各自负担一半；在双方没有约定的情况下，诉讼费负担属本院根据案件情况判令负担的问题。 综上所述，汇佳公司的反诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第四十条、第六十四条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回四川省汇佳房地产开发有限公司全部诉讼请求。 本案案件受理费108894.3元，由四川省汇佳房地产开发有限公司承担。本案司法审计费411250元（已由四川省汇佳房地产开发有限公司垫付），阿克苏塔里木房地产开发有限公司承担205625元，四川省汇佳房地产开发有限公司承担205625元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  廖 方 审 判 员  尹 英 人民陪审员  张安华 二〇二〇年六月九日 书 记 员  丁昱凡