湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终437号上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州好邻居便利店商贸有限公司，，住所地湖北省荆州市荆州区荆中路**法定代表人：王海生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州多维佳食品有限公司，住所，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道通惠中路**泰富广场****div>法定代表人：吴国建，该公司董事长。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市绿健源食品饮料有限公司，住所地广东，住所地广东省中山市南头镇建业路**一）。法定代表人：朱志斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）因与被上诉人荆州好邻居便利店商贸有限公司（以下简称荆州好邻居公司）、被上诉人杭州多维佳食品有限公司（以下简称杭州多维佳公司）、被上诉人中山市绿健源食品饮料有限公司（以下简称中山绿健源公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江苏苏萨公司的委托诉讼代理人向海龙、涂敬东，被上诉人荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司的共同委托诉讼代理人王广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏苏萨公司公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由：1.江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”属于知名商品。2.被控侵权商品的外包装与江苏苏萨公司主张权利的包装、装潢构成混淆。具体理由如下：首先，江苏苏萨公司主张权利的知名商品的包装、装潢因其独特设计，具有识别商品来源的作用。经比对，被控侵权产品在瓶体、顶部、瓶身整体色彩分布及图文排版等方面均存在高度近似，构成混淆。其次，江苏苏萨公司未就商品的外包装、装潢的形状、色彩、排版布局、图文构成进行过任何修改。最后，江苏苏萨公司的商标是否被宣告无效与其是否享有知名商品的包装、装潢无关。案外人是否享有包含涉案标识的外观设计专利权与江苏苏萨公司是否享有涉案商品的包装、装潢权利并不冲突，且该外观设计专利权已终止，三被上诉人与该案外人无关，三被上诉人的涉案行为仍构成侵权。3.三被上诉人长期实施侵权行为，其生产、销售的侵权产品的数量巨大，获利丰厚，江苏苏萨公司主张的40万元经济损失应得到全部支持。荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司共同辩称，1.江苏苏萨公司的包装、装潢多次变换样式，不具有特有性，也不具有一定影响力。并且，涉案包装、装潢是行业内通用的包装、装潢。2.江苏苏萨公司无证据证明其包装、装潢是最先使用，不足以证明其系在先权利人。3.江苏苏萨公司提交的证据不足以证明其销售以及进行广告宣传的是涉案包装、装潢的产品。4.江苏苏萨公司不是本案的适格主体。案外人申请涉案外观设计专利时，该公司还未成立。5.江苏苏萨公司主张权利的包装、装潢与三被上诉人生产、销售的产品不构成近似，也不会引起消费者混淆误认。6.荆州好邻居公司是从杭州多维佳公司、中山绿健源公司处购进的涉案商品，提供了合法来源，荆州好邻居公司无需承担赔偿责任。江苏苏萨公司向一审法院起诉，请求判令：1.荆州好邻居公司立即停止销售与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；2.杭州多维佳公司、中山绿健源公司立即停止生产、销售与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；杭州多维佳公司、中山绿健源公司在其官方网站或全国性报纸、网站连续30日刊登澄清声明，消除影响；3.荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司共同赔偿江苏苏萨公司经济损失40万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案诉讼费用由荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司共同负担。一审法院认定事实：2014年7月21日，湛江市苏萨食品有限公司申请了“特种兵”盾牌图文组合商标，注册号为11118542，有效期自2014年7月21日至2024年7月20日，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精饮料、乳酸饮料、植物饮料等。2018年5月27日，该注册商标转让给江苏苏萨公司。2019年6月28日，该注册商标因涉及政治、军事等公共利益被国家知识产权局宣告无效。2013年1月14日，湛江市苏萨食品有限公司向国家知识产权局申请名称为“饮料瓶（生榨椰子汁）”的外观设计专利，该专利于2013年6月5日获得授权公告，后因该外观设计专利与他人的外观设计专利构成实质相同，于2015年9月18日被国家知识产权局宣告无效。2009年开始，湛江市苏萨食品有限公司委托案外人设计有关产品的标签、纸箱外观，并与案外人签订商标印刷合同、纸箱采购合同。2012年，苏萨食品国际集团股份有限公司使用演员吴京肖像代言“特种兵”品牌产品。2015年、2016年，广东苏萨食品有限公司请演员李小璐为“特种兵生榨椰子汁”产品代言。2014年至2018年，江苏苏萨公司及其关联公司陆续在江苏、安徽、福建、浙江、湖南、湖北等电视频道上投放特种兵生榨椰子汁产品广告，并以媒体广告监测报告证实广告已播出。2017年，江苏苏萨公司及其关联公司与江苏省内多家经销商签订《产品经销合同》21份。2018年8月16日，江苏苏萨公司的委托代理人吴孝天在武汉市洪兴公证处公证员李某、助理苗航的监督下，来到荆州好邻居公司旗下位于荆州市××经济开发区吉祥凤凰城C区的“好邻居”超市，购买了“生榨椰子汁”一瓶（瓶身印有蓝色迷彩包装及“泰式生榨”“生榨椰子汁”“制造商：中山市绿健源食品饮料有限公司”“商标持有人：杭州多维佳食品有限公司”等字样），用微信付款7.9元，并取得签购单一张（印有“好邻居凤凰路店”等字样）。公证员将所购商品及店铺拍照，并将商品封存。2018年11月1日，武汉市洪兴公证处出具了（2018）鄂洪兴内证字第11220号公证书，公证书附签购单复印件1张、微信支付截图打印件1张、照片9张。江苏苏萨公司支付公证费1000元。经一审当庭勘验，公证取证商品外形为酒瓶式塑料包装瓶，瓶身被蓝色、深蓝、白色相间的迷彩塑料纸包裹，瓶身中上部对称印有白底黑框盾牌形状图案，盾牌上部印有黑色字体“Dowellgar”注册商标、腰部印有黑底白字“泰式生榨”字样、下部印有“进口新鲜椰子生榨工艺”，瓶身下部对称的正方形框内左则印有黑底白字“生榨”、右则印有白底黑字“椰子汁”、框下印有黑底白字“椰子饮料”，瓶身底部印有净含量1.25L字样。瓶身还印有商品标签及条形码、二维码，标签上印有“多维佳”“Dowellgar”商标，还印有商标持有人：杭州多维佳公司，制造商：中山绿健源公司等字样。江苏苏萨公司提供了其生产的“特种兵生榨椰子汁”一瓶，瓶身外形与公证取证商品相似，但体形稍小，江苏苏萨公司商品外观采用蓝白、深蓝相间的色调，正面中部对称印有黑白相间的盾牌形边框，腰部有黑底白字美术体“特种兵”汉字及缩小的“THESPECIALARMS”英文文字，“特种兵”三字上部为七个黑色人像剪影，下部印有横排的五颗黑色五角星，图案下方正方形框里标有“生榨椰子汁”，五个汉字纵向两列排列，其中“生榨”为黑底白字，“椰子汁”为白底黑字，下方横向印有黑底白字“植物蛋白饮料”，再下方横向标有净含量880克的黑色字样，对称图形间两处印有绿底黑字“椰汁有沉淀，喝前摇一摇”，共三行印刷。瓶身还印有商品标签及条形码、二维码，标签下部印有“湛江市苏萨食品有限公司授权”“江苏苏萨食品有限公司”等6个公司制造字样。一审法院还查明，案外人焦金明于2014年将与涉案商品包装装潢近似的“特战兵”饮料瓶的包装、装潢向国家知识产权局申请了外观设计专利并获批准，后因其未缴纳年费而终止。一审法院认为，江苏苏萨公司提供的证据表明，其“特种兵生榨椰子汁”商品在部分省级电视媒体投放广告，并与江苏省多家经销商签订了《商品经销合同》，可以证明江苏苏萨公司的商品在江苏省和其他部分省份有一定的知名度，但并不能证明荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司实施了混淆行为。其理由：第一，江苏苏萨公司的“特种兵”商标及外观设计专利已被宣告无效，被宣告无效的商标及外观设计构成了江苏苏萨公司商品包装、装潢的主要部分，被宣告无效已说明江苏苏萨公司主张的商品包装、装潢已不为江苏苏萨公司所特有。第二，经当庭比对，江苏苏萨公司主张权利的包装、装潢与荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司生产、销售的被控侵权商品的包装设计的底图虽然都采用了白、蓝、深蓝三种不规则图案任意组成的海洋迷彩，但被控侵权商品的三色图案形状、大小及排列顺序与江苏苏萨公司的并不一致，各自的商标、标签、名称也不一致。第三，江苏苏萨公司的商品与被控侵权商品均将海洋迷彩用作椰子汁饮料瓶的底图，众所周知，海洋迷彩被用于世界各国海军军服设计中，我国海军陆战队训练服便采用了海洋迷彩设计，海洋迷彩图形并非原告独创、也不为江苏苏萨公司独享。第四，被控侵权商品即使与江苏苏萨公司主张权利的包装、装潢构成近似，但案外人申请了类似的外观设计专利，且江苏苏萨公司及关联公司对其商品的标识多次修改，其包装、装潢并不固定，也不能认定被控侵权商品的标识系抄袭了江苏苏萨公司商品的包装、装潢。综上，江苏苏萨公司认为荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司构成不正当竞争的主张不能成立，其诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回江苏苏萨公司的诉讼请求。一审案件受理费7300元，由江苏苏萨公司负担。本院二审期间，江苏苏萨公司提交了两份证据。第一份证据为江苏省高级人民法院2017年12月25日作出的（2017）苏民再215号民事判决书，该证据拟证明江苏苏萨公司主张权利的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢，应受法律保护。第二份证据为湛江市苏萨食品有限公司与江苏苏萨公司签订的《授权许可合同》，该合同明确约定湛江市苏萨食品有限公司已将涉案商品的包装、装潢权利授权给江苏苏萨公司，拟证明江苏苏萨公司具备本案诉讼主体资格。中山绿健源公司提交了一份证据，为山西省高级人民法院2019年5月23日作出的（2019）晋民终201号民事判决书，拟证明涉案包装、装潢不是特有包装、装潢，江苏苏萨公司也不是在先使用的主体。本院组织当事人进行了证据交换与质证。荆州好邻居公司、杭州多维佳公司、中山绿健源公司对江苏苏萨公司提交的两份证据共同发表质证意见称，对第一份证据的真实性无异议，关联性有异议，该份证据进一步证明江苏苏萨公司没有诉讼主体资格；对第二份证据真实性无异议，关联性有异议，知名商品特有的包装、装潢具有人身属性，不能转让，该权利只属于最早使用的主体。江苏苏萨公司对中山绿健源公司提交的判决书的真实性无异议，但不能以案外人的外观设计专利权来否定江苏苏萨公司的外观设计专利权，且案外人的外观设计专利没有实际投入使用，应不受保护。荆州好邻居公司、杭州多维佳公司认可中山绿健源公司提交的证据效力。本院经审查认为，关于江苏苏萨公司提交的江苏省高级人民法院（2017）苏民再215号民事判决书，因与本案当事人、被控侵权商品等基本事实均不同，与本案不具有关联性，不予采信；江苏苏萨公司提交的《授权许可合同》也与本案争议事实无关，本院不予采信。关于中山绿健源公司提交的山西省高级人民法院（2019）晋民终201号民事判决书，该案与本案的当事人、被控侵权商品等基本事实也不同，与本案不具有关联性，本院不予采信。二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：江苏苏萨公司主张权利的涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢能否得到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护？本案中，涉案商品的包装、装潢以蓝白、深蓝相间迷彩图案为背景色调，瓶身正面中上部为黑白相间的对称盾形图案，盾形图案中部为黑底白字美术体“特种兵”汉字及缩小的“THESPECIALARMS”英文文字，“特种兵”三字上部为七个黑色持枪军人人像剪影，下部印有横排的五颗黑色五角星。上述包装、装潢中包含的“特种兵”文字为军队兵种常见称呼，瓶体采用的蓝白、深蓝相间迷彩图案与我国军队迷彩训练服图案近似，瓶体上的盾形、五角星、军人人物形象剪影等构图元素亦与军事密切相关。江苏苏萨公司曾以上述图案为主要构图元素组成的标识申请商标注册并被核准，后国家知识产权局以该商标违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项规定为由，对该商标进行了无效宣告。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第二项规定予以保护的，人民法院不予支持。江苏苏萨公司在本案中主张权利的案涉商品的包装、装潢属不得作为商标使用的标志，依照上述法律规定，其主张依照反不正当竞争法予以保护，本院不予支持。综上所述，江苏苏萨公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由江苏苏萨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 张 浩审判员 毛向荣二〇二〇年六月八日书记员 熊 欢