云南省镇雄县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0627民初5074号原告张孟香，男，汉族，1979年7月17日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。委托代理人陈桂鲜，云南南广律师事务所律师。委托代理人刘银宏，云南南广律师事务所律师。被告张义品，男，汉族，1979年12月26日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。被告赵祖平，男，汉族，1968年9月6日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。被告孟丙诚，男，汉族，1984年6月8日出生，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。原告张孟香诉被告张义品、赵祖平、孟丙诚财产损害赔偿纠纷一案，本院于二○一九年十月十五日立案受理后，依法组成合议庭，于二○二○年三月二十六日公开开庭进行审理，原告张孟香的委托代理人陈桂鲜，被告张义品、赵祖平、孟丙诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张孟香向本院提出诉讼请求：判令三被告赔偿我房屋损失29028元、鉴定费20000元，合计49028元。事实及理由：2018年，我家位于镇雄县的房屋门前的道路和堡坎需要取土填方拓宽，于是我母亲、二姐联系被告张义品、赵祖平商量取土填方、拆除老房屋等事宜。经商量，我以37000元价格将房前填方、拆除老房屋的工程承包给被告张义品、赵祖平，并约定取土位置由被告张义品、赵祖平自行决定。被告张义品、赵祖平承包工程后，又请被告孟丙诚开挖机进行取土，最开始被告孟丙诚是在郑明学家地里取土，后来又在我家房屋侧面郑某家地里取土，我的家人发现后立即进行阻止，但被告孟丙诚不听劝阻，继续在我家房屋侧面郑某家地里取土，导致我家房屋开裂。经鉴定，修复该房屋所需费用为29028元，我也因此花去鉴定费20000元。综上，三被告不当施工的行为导致我产生49028元损失，故请求人民法院支持我的诉讼请求。被告张义品、赵祖平共同辩称，我们原来就认识原告张孟香，2018年农历3月左右，原告张孟香不在家，是原告张孟香的二姐黄某及其母亲、岳父联系我们施工的，他们将原告张孟香家门前填土的工程、拆除老房屋及分出该老房屋中木料的工程以37000元的价格承包给我们施工，当时约定由我们去找土。几天后，我们将其中取土的工程以21000元的价格承包给被告孟丙诚施工。最开始被告张义品指定的取土位置是在郑明学家地里，后来郑某说取土位置远了，就跟挖机师傅孟丙诚联系在郑某家地里取土。我们发现后没有阻拦，只是跟孟丙诚说“要先在郑明学家地里取土，不够了再去郑某家地里取”。施工完后，原告张孟香家房屋并没有开裂，是在几个月后我们问原告张孟香家要工钱的时候，才被告知房屋开裂的。我们认为是原告张孟香家房屋后面一个大水池淌出水来导致房屋开裂的，并且取土的时候原告张孟香家人是在现场指挥的，故我们不应承担任何责任，请求法庭驳回原告诉讼请求。被告孟丙诚辩称，被告张义品、赵祖平将原告张孟香家房前填方的工程以21000元价格承包给我，最开始是在郑明学家地里取土。施工半天后，郑某家联系我在他家地里挖土，该土地在张孟香家房屋侧面。当时被告张义品、赵祖平在拆房子，不清楚我联系的情况，但被告张义品、赵祖平看到后也没有提什么异议。在郑某家地里取土时是原告张孟香的母亲、二姐、岳父及郑某家人指挥挖土的，我只是奉命行事。另外，原告张孟香家房屋是在施工完几个月后才开裂的，我认为是原告张孟香家房屋的地基下沉和他家房屋后面水池泡着地基造成的，与我的施工行为无关，所以我不应承担任何责任。综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.造成原告张孟香家房屋损失的原因是什么。2.在取土施工过程中，原告及三被告是否存在过错。原告张孟香为证实其诉讼主张，向本院提举了以下证据：一、镇雄县母享镇堰沟村委会开具的“证明”一份，用以证明：本案受损房屋是原告修建的。经质证，三被告对该证据无异议。二、广东保顺检测鉴定有限公司制作的“保顺鉴字［2019］SW30XX号”房屋鉴定报告（以下简称“房屋鉴定报告”）一份及鉴定费发票一张，用以证明：原告房屋的损失情况、该损失系三被告造成及原告花去20000元鉴定费的事实。经质证，被告张义品、赵祖平表示：我不认可该鉴定意见，原告房屋出现开裂发生在施工完毕的几个月后，足以说明与我们的施工无关。被告赵祖平表示：我在原告房屋的前面和开裂墙面的另一侧面都施工过，但该两面墙体均没有开裂，足以说明原告房屋开裂一侧是地基下沉和他家房屋后面的水池泡着地基导致的。另外，原告房屋一楼的楼梯间没有下挖地基，是直接用一根横梁插进开裂墙面修建的。三、证人郑某的证言，其陈述：张孟香是我的堂妻弟，张义品是我的侄女婿，赵祖平是我的朋友，在给张孟香家施工前我不认识孟丙诚，我与他们四人均没有矛盾。我知道张孟香家对房屋前面进行填土，最开始是在郑明学家地里取土。张义品把郑明学家地里的树砍掉后说取土位置离填土位置远了，挖机师傅也认为郑明学家地里的土不好挖，于是张义品就跟我联系在我家地里取土，这块地就在张孟香家房屋旁边。我指定可取土范围后就去了镇雄县城，我在县城开了个轮胎厂。张义品们第一次是在我指定的范围内挖土，第二次因为土方不够，就超出我指定的范围挖土。大约在我指定取土范围的一个月后，我从县城回来，张孟香的母亲就问我“怎么指定取土的，把我家房子都挖开裂了”，我才知道张孟香家房屋出了问题。经质证，原告张孟香对该证言无异议。被告张义品、赵祖平表示：证人可能已经与原告家串通好证词，证人谈到郑明学家地里的土不好挖才去联系他不是事实，事实是证人需要在该地里挖一块“地基”才在证人家地里挖土的，证人说第二次挖土超出其指定范围也不是事实。此外，原告家房屋是在施工完后的几个月才出现开裂的。被告孟丙诚表示：证人说其不知道第二次挖土及第二次挖土其不在现场不是事实，因为挖土的时候证人是在现场的，指定一条线后，我就一直背向张孟香家房屋挖土。此外，原告家房屋是在施工完后的几个月才开裂的。四、证人黄某的证言，其陈述：我是张孟香的二姐，张义品是我家间的侄子，我与赵祖平的妻子是干姐妹，在跟张孟香家挖土之前我不认识孟丙诚，我与他们四人均没有矛盾。张孟香家房屋离公路较近，担心以后修公路会影响到该房屋，于是决定填土扩宽公路。当时我弟弟张孟香在浙江打工，就让我找人施工，最开始我是跟赵祖平联系，后来张义品也一起承包。多次商量后，以37000元价格将取土、填土和填平的事情包给了张义品、赵祖平，拆除老房屋只是说“顺便请挖机推掉”，该37000元到现在还有19800元未支付。施工启动后，最开始是在郑明学家地里取土，后来就在张孟香家房屋侧边挖土，我去跟挖机师傅说“怕把电杆挖倒掉，并且离房子太近”，但挖机师傅说没问题的。于是我又去找张义品、赵祖平，要求他俩阻止挖机师傅，但他俩说“喊不住”。2018年农历8月27日，第一次入场施工，挖了两天后就停下来了，到了农历10月28日，又第二次开挖，第二天房屋就出现问题了。第一次挖土我是在场的，第二次挖土我不在场。施工期间，我父母提供一顿午餐，但我和我的家人均没有现场指挥施工。经质证，原告张孟香对该证言无异议。被告张义品、赵祖平表示：证人、证人父母及原告的岳父都是在场指挥施工的。被告孟丙诚表示：证人陈述其阻拦施工不是事实，实际是证人及证人父母指挥我挖的。两次施工证人都是在场的，当时证人还要求我“打个斜坡”。此外，房屋出现问题是在施工完的几个月之后。被告张义品、赵祖平、孟丙诚未向本院提举证据。本院审查认为，原告提举的证据一经三被告质证后明确表示无异议，本院予以采信。原告提举的证据二系广东保顺检测鉴定有限公司制作的房屋鉴定报告和鉴定费发票，证据来源合法，客观性较强，本院予以采信。原告提举的证据三系证人郑某的证言，其中关于“谁联系在该证人家地里取土”的关键证言与本院查明的事实不符，故本院不予采信。原告提举的证据四系黄某的证言，其中经三被告质证后未提出异议的部分可予以采信，其余部分因无其他证据予以佐证，本院不予采信。根据双方当事人的陈述，结合庭审中查明的事实，本院认定本案法律事实如下：原告张孟香家房屋位于镇雄县。2018年，原告张孟香家房屋前面需要填土拓宽，经原告张孟香的二姐黄某等人与被告张义品、赵祖平商量后，约定将该填土拓宽工程等以37000元的价格承包给被告张义品、赵祖平施工，还约定取土位置由被告张义品、赵祖平自行决定。被告张义品、赵祖平承包该工程后，又将其中挖土填方的工程以21000元的价格承包给被告孟丙诚施工。施工之初，被告孟丙诚在被告张义品指定的离原告房屋较远的郑明学家地里挖土。施工半天后，被告孟丙诚在被告张义品、赵祖平不知情的情况下改在原告房屋侧边的郑某家地里挖土。被告张义品、赵祖平得知挖土位置改变后未进行阻止。后原告张孟香家房屋出现开裂、渗水等情况，双方遂就房屋损失赔偿问题诉至本院。2019年12月20日，广东保顺检测鉴定有限公司对该房屋的损坏原因、受损程度及房屋修复费用作出鉴定评估，并形成房屋鉴定报告。报告对该房屋受损原因分析为“根据原告房屋结构形式、损坏情况及被告土方开挖与原告房屋的位置以及现场调查情况综合分析，原告房屋出现的损坏主要由于被告开挖土方引起的土体扰动影响到原告房屋南侧地基土及西南侧楼梯板下方原土，使原告房屋出现不均匀沉降，导致原告房屋南部开裂”，鉴定意见为“……原告房屋现在存在的损坏与被告的土方开挖行为存在因果关系……”。鉴定报告评定该房屋为“一般损坏房”，修复造价为29028元。原告张孟香为了对房屋受损原因及修复费用进行鉴定，花去鉴定费20000元。本院认为，原告张孟香与被告张义品、赵祖平之间成立承揽合同关系，张孟香为定作人，张义品、赵祖平为承揽人。被告张义品、赵祖平将其承揽的工作分包给被告孟丙诚，被告张义品、赵祖平与被告孟丙诚之间形成新的承揽合同关系，张义品、赵祖平为定作人，孟丙诚为承揽人。针对原、被告双方的争议焦点，本院评析如下：一、针对原告张孟香家房屋损失的原因问题。房屋鉴定报告明确指出“原告房屋现在存在的损坏与被告的土方开挖行为存在因果关系”，故原告张孟香的房屋损失系被告孟丙诚在该房屋侧边挖土造成。三被告虽认为是该房屋地基等原因造成，但未提举证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且房屋鉴定报告的“主要检查情况综述”栏明确载明“1、经现场检查，该房屋未发现有因地基变形等现象而导致上部构件或连接部位出现明显的变形及破损等异常现象……”，故对三被告的该答辩主张本院不予采纳。二、针对本案各当事人的过错问题。被告孟丙诚向被告张义品、赵祖平承包得挖土填方的工程后，擅自改变被告张义品指定的取土位置，开挖掘机到原告张孟香家房屋侧边挖土，从而导致了原告的房屋受损，故对原告房屋的损坏应承担主要责任。被告张义品、赵祖平作为取土填方工作的总承揽人，负有监督被告孟丙诚按照约定完成工作任务的义务，但二者明知被告孟丙诚在原告张孟香房屋侧边取土可能导致原告张孟香房屋受损时，未及时、有效制止和提醒，听之任之，最终导致原告房屋受损，故被告张义品、赵祖平对原告房屋损失也存在过错，应对原告房屋的损坏承担次要责任。又因张义品、赵祖平共同向原告承揽工程，在未及时阻止被告孟丙诚上存在共同过错，故二人之间承担的责任为连带责任。被告孟丙诚用自己的挖掘机自作主张选择挖土地点，独立完成工作，不受原告张孟香及其家人意志支配，故原告张孟香在本案中无过错。三被告虽称原告家人现场指挥了挖土施工，并据以认为应由原告自行承担其房屋损失，但未能提举证据予以证明，故对三被告的该答辩主张，本院不予采纳。综合本案发生经过及实际情况，根据相关法律规定，由被告孟丙诚赔偿原告损失的80%，被告张义品、赵祖平连带赔偿原告损失的20%较为适当。综上，被告孟丙诚应赔偿原告（29028+20000）×80%＝39222.40元，被告张义品、赵祖平应连带赔偿原告（29028+20000）×20%＝9805.60元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张义品、赵祖平于本判决生效后十五日内连带赔偿原告张孟香房屋修复费、鉴定费人民币9805.60元。二、被告孟丙诚于本判决生效后十五日内赔偿原告张孟香房屋修复费、鉴定费人民币39222.40元。本判决生效后，若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1025.00元，由被告张义品、赵祖平负担205.00元，被告孟丙诚负担820.00元。本判决生效后，如负有义务的当事人不自动履行，享有权利的一方当事人可在法律规定的时限内向本院申请强制执行，本判决的申请期限为判决书生效后二年以内。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长 严 义人民陪审员 赵 平人民陪审员 汪祖全二〇二〇年六月五日书 记 员 申登龙附：本判决引用法律条文《中华人民共和国民法通则》窗体顶端第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。