江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终948号上诉人（原审被告）：张家港市双山岛投资开发有限公司，住所地张家港市双山岛旅游度假区振兴路。法定代表人：施恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建新，江苏国之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨之，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州奥普雷斯资产管理有限公司,住所地苏州高新区华佗路****。法定代表人：刘小东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王键，北京市中银（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港双恒置业有限公司，，住所地张家港市双山岛旅游度假区振兴路**法定代表人：徐文珏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹宏，江苏楚乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王柯，江苏楚乾律师事务所律师。原审第三人：恒丰银行股份有限公司苏州分行，，住所地苏州工业园区苏州大道**负责人：成巍立。上诉人张家港市双山岛投资开发有限公司（以下简称双山岛公司）因与被上诉人苏州奥普雷斯资产管理有限公司（以下简称奥普雷斯公司）、张家港双恒置业有限公司（以下简称双恒置业公司）以及原审第三人恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下简称恒丰银行）合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初11462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双山岛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判双山岛公司不承担连带清偿责任；2.二审诉讼费用由奥普雷斯公司、双恒置业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院未对奥普雷斯公司与双恒置业公司恶意串通套取资金、转移资金的事实予以查明。在案涉基金的发行过程中，奥普雷斯公司既未对双恒置业公司的资信状况，也未对双山岛公司的担保资格、担保能力进行尽职调查。基金发行的文件均由双恒置业公司操办，奥普雷斯公司却收取了数百万元的基金管理费。基金发行后，奥普雷斯公司未履行监管职责，放任双恒置业公司转移资金，由实际控制人徐文珏挪用，严重侵害了投资者的利益。在资金被挪用后，奥普雷斯公司、双恒置业公司又合谋于2018年7月26日签订《提前还款协议》，在明知无能力归还相关款项的情况下，列出还款计划，并设置高额违约金。双恒置业公司违约后，由奥普雷斯公司提起诉讼，要求双山岛公司承担担保责任。《提前还款协议》是奥普雷斯公司、双恒置业公司恶意串通所为。奥普雷斯公司、双恒置业公司涉嫌侵占、挪用资产、虚假诉讼及商业贿赂等刑事犯罪，请求将本案移送公安部门进行刑事侦查。奥普雷斯公司已就双恒置业公司以及徐文珏涉嫌挪用资金等违法犯罪情况向张家港市公安局经侦大队进行了报案。二、一审法院认定法律关系错误。本案涉及多个法律关系，包括奥普雷斯公司与恒丰银行的委托贷款合同关系、双恒置业公司与恒丰银行的借款合同关系、双恒置业公司与奥普雷斯公司之间的委托发行基金合同关系、双山岛公司对基金发行而设立的担保合同关系。一审法院将上述法律关系混为一谈，认定双山岛公司对不属于合同相对方所形成的债务承担连带清偿责任错误。三、双山岛公司不具备担保的能力和资质，认定其承担连带清偿责任没有事实和法律依据。双山岛公司只是政府的一个融资性平台，无相关资产，也不具备担保公司的相关资质，根据财政部、发改委、司法部、人民银行、银监会、证监会于2017年4月26日联合发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知（财预2017第50号）》第四条规定，地方政，地方政府及其所属部门不得为任何单位及个人以任何方式提供担保诺为其他任何单位和个人的融资承担偿债责任。因此，双山岛公司出具的担保函因为违反相应法律法规而无效，其不应承担相应的担保责任。奥普雷斯公司辩称：双山岛公司认为奥普雷斯作为基金管理人与双恒置业公司恶意串通、挪用自己的基金财产，缺乏逻辑。双山岛公司报案的对象是双恒置业公司的法定代表人徐文珏，但是徐文珏并非本案当事人。事实上，双山岛公司与双恒置业公司存在间接持股的关联关系，双恒置业公司的股东之一是张家港市双山综合开发有限公司，双山岛公司又是双山综合开发有限公司的股东。综上，请求驳回上诉，维持原判。双恒置业公司辩称：一、双恒置业公司是配合双山岛安置房建设的政府PPP项目，通过奥普雷斯公司发行私募基金，并以恒丰银行委托贷款的方式筹集相关的建设资金，双山岛公司提供担保也是当地政府的安排，整个过程符合正常的商业模式，办理的也是常规的法律手续。二、双恒置业公司与奥普雷斯公司之间并不存在恶意串通的动机，也不存在恶意串通的事实。如果PPP项目政策中途没有发生变化的话，所获融资应正常用于项目建设，融资完全可以通过项目的经营性收入来偿还，双山岛公司也不会承担担保责任。正是因为项目因政策调整被中途叫停，预期的营业收入无法全部实现。但双恒置业公司前期已经按照项目全部完成了计划并支付了费用，最终导致无法按约还款。因此双山岛公司主张双恒置业公司、奥普雷斯公司设计其承担担保责任是不符合事实的。三、双山岛公司在2016年12月7日明确作出了为双恒置业公司偿还案涉私募基金本息等债务提供保证的意思表示，该意思表示足以构成其承担本案连带责任的基础。尽管如此，双恒置业公司也希望借此向双山岛公司表明态度，双恒置业公司一定不会回避问题，如果双山岛公司承担了还款义务，双恒置业公司一定会拿出切实可行的解决方案，通过各种方式尽早向双山岛公司清偿债务，避免其损失。恒丰银行未作述称。奥普雷斯公司向一审法院诉讼请求：1.双恒置业公司归还借款本金7850万元及该款利息(以年化9%的利率从2018年7月3日起计算至款项归还完毕之日)；2、双恒置业公司支付律师代理费支出1650000元；3、双山岛公司对双恒置业公司的上述债务承担无限连带责任；4、双恒置业公司、双山岛公司承担本案诉讼费用。一审审理中，奥普雷斯公司明确本案案由为合同纠纷，并变更诉请1为：双恒置业公司归还借款本金7850万元及逾期违约金（从2018年9月1日起按年化24%的利率、7850万元本金计算至全部归还完毕之日）。一审法院认定事实：2016年12月，奥普雷斯公司（乙方）与双恒置业公司（甲方）签订《基金发行合同》（编号：SZSH-2016-12-001）一份，合同约定：甲方拟在国内发行总额不超过10000万元的私募投资基金-金奥19号苏州双山安置房建设私募基金（以下简称本期基金），甲方聘请乙方作为本期基金的唯一私募资金管理人，乙方同意受聘担任甲方本期基金的唯一私募基金管理人；甲方按约支付费用，由乙方认可的企业为本期基金提供全额无条件不可撤销连带责任保证担保；本期基金的期限为3年；甲方的本期基金融资总成本为年化11%；本期基金全部认购通过银行或信托公司向双恒置业公司发放委托贷款，资金用于张家港双山岛拆迁安置房项目；于基金成立日起每6个月向本基金支付利息，于本基金成立起满36个月向本基金支付剩余全部本金与利息，甲方应当提前10个工作日将应付利息与本金归还至基金托管账户；若甲方未按合同约定支付管理以及销售费用或其他费用，应就逾期支付的金额按每日万分之五的标准向乙方支付逾期付款违约金；各方因违反本合同约定赔偿对方损失或支付违约金时，还应赔偿对方为弥补该损失而支出的律师费、差旅费、诉讼费和其他合理费用。2016年12月30日，奥普雷斯公司在中国证券投资基金业协会办理私募投资基金备案证明，备案编码SR1245，基金名称金奥19号苏州双山安置房建设私募基金，管理人名称奥普雷斯公司，托管人名称招商银行股份有限公司。2016年12月7日，双恒置业公司向奥普雷斯公司出具《承诺函》，承诺以公司全部经营性收入作为首要还款来源，并由双山岛公司提供无限连带责任担保。2016年12月7日，双山岛公司作出《股东会决议》，载明：同意公司为双恒置业公司发行的基金（金奥19号苏州双山安置房建设私募基金）提供担保，担保的时间为自“金奥19号苏州双山安置房建设私募基金”的成立之日起至清算之日后三年止，金额为10000万元；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证范围为双恒置业公司按约定按时、足额偿付本期基金本金及利息、违约金和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）；保证期间，计划份额持有人将权益转让其他第三人的，本保证人在出具的担保函的担保范围内继续承担保证责任。张家港双山岛旅游度假区管理委员会在该股东会决议上盖章确认。同日，双山岛公司向奥普雷斯公司出具《担保承诺函》，承诺内容与上述股东会决议一致。同日，双山岛公司（乙方）出具《担保函》，该担保函中载明：本期基金持有人可分别或联合要求担保人承担保证责任；基金管理人有义务代理本期基金持有人要求担保人履行保证责任；在本期基金本金及利息价款、期限、还本付息方式等发生变更时，不需另行经过担保人同意，担保人继续承担本担保函项下的保证责任;在该保证合同项下的本期基金到期之前，保证人发生分立、合并、停产停业等足以影响本期基金持有人利益的重大事项时，双恒置业公司应在一定期限内提供新的保证，双恒置业公司不提供新的保证时，本期基金持有人有权要求双恒置业公司、担保人提前兑付本期基金本息。同日，双恒置业公司与双山岛公司签署《金奥19号苏州双山安置房建设私募基金担保合同》。同日，张家港双山岛旅游度假区管理委员会财经办公室出具《关于张家港双山岛拆迁安置房项目融资相关事宜函》，同意将张家港双山岛拆迁安置房项目政府购买服务资金列入区财政预算支出管理。若张家港双恒置业有限公司未能按时足额偿付本期基金本息，则我办将协调资金安排偿还。2016年12月23日，奥普雷斯公司（甲方/委托人）与第三人恒丰银行（乙方/受托人）签订《委托贷款委托合同》（编号：SZSH-2016-12-007）一份，合同约定：甲方为有效运用其合法所有的资金，委托乙方办理委托贷款，本合同所称委托贷款系指甲方提供资金，由乙方作为受托人，根据甲方确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率以及还款方式等代为发放、监督使用，并协助收回贷款，贷款风险由甲方承担，乙方收取相应委托贷款手续费的金融业务；委托贷款的借款人为双恒置业公司，委托贷款的金额为1亿元，期限36个月，自2016年12月30日至2019年12月29日，用途为张家港双山岛拆迁安置房项目，贷款利率为年利率9%、固定利率；委托贷款手续费为30万元。2016年12月27日，双恒置业公司（甲方/借款人）与第三人恒丰银行（乙方/贷款人）签订《委托贷款借款合同》（编号：SZSH-2016-12-008）一份，合同约定：鉴于奥普雷斯公司与乙方于2016年12月27日签订了编号SZSH-2016-12-007的《委托贷款委托合同》（以下称委托合同），乙方接受委托人的委托向甲方发放贷款；贷款种类为中期贷款，贷款金额为1亿元，贷款期限为36个月，至2017年1月3日至2020年1月2日，借款凭证所记载的实际贷款期限、实际提款日、贷款金额的信息与本合同约定不一致的，以借款凭证的记载事项为准；贷款用途用于补充企业流动资金贷款；贷款利率为年利率9%、固定利率；合同有效期内分次放款的具体金额及期限以借款凭证为准；结息方式为按半年度结息，结息日为放款满六个月的对日，甲方应于每个结息日前30日在乙方开立账户中提前备足相应金额，供乙方按时从该账户中扣收利息，贷款到期时，应利随本清，甲方应提前30日在乙方开立账户中提前备足相应金额。委托贷款手续费30万元，收取方式为在借款人提取第一笔贷款本金之前由乙方从借款人的账户中一次性扣收。关于违约责任，合同约定：甲方没有按期偿还本合同项下的贷款本金、利息的，乙方有权根据委托人的要求停止或终止发放本合同项下尚未提取的任何款项，并要求甲方立即偿还所有已提贷款、应付利息及其他费用。甲方未能按本合同约定偿还的本金，乙方有权根据实际逾期天数，按本合同届时适用的贷款利率加收%罚息利率计收利息。对甲方不能按时支付的利息，乙方有权根据实际逾期天数，按照罚息利率计收复利。上述合同签订后，奥普雷斯向第三人恒丰银行出具《委托贷款借款合同确认函》确认完全知悉并同意编号2017年恒银苏委借字第120006010011号《委托贷款借款合同》以及其项下约定事项。2017年1月3日，恒丰银行受奥普雷斯公司委托，向双恒置业公司发放贷款7850万元。借款凭证中载明的到期日为2020年1月2日。关于上述贷款的还款情况，奥普雷斯公司与双恒置业公司一致确认，双恒置业公司于2017年6月20日支付333.625万元，于2017年6月21日支付7万元、8万元，上述三笔款项为第一期半年利息（合计348.625万元）；于2017年12月21日支付165万元，于2017年12月25日支付183.65万元，上述两笔款项为第二期半年利息（合计348.65万元）；于2018年6月12日支付333.625万元、15万元，上述两笔款项为第三期半年利息（合计348.625万元）；于2018年12月13日支付333.625万元、15万元，上述两笔款项为第四期半年利息（合计348.625万元）。奥普雷斯公司书面说明，金奥19号苏州双山岛安置房私募基金的客户分为A类和B类，A类客户总认购金额为1850万元，预期年化收益利率8.5%；B类客户总认购金额是6000万元，预期年化收益利率9%，故双恒置业公司每半年付息金额为333.625万元加15万元，合计为348.625万元。另，双恒置业公司支付管理费5105250元、委托贷款手续费30万元。2018年5月至11月间，奥普雷斯公司多次向双恒置业公司、双山岛公司及案外人张家港双山岛旅游度假区管理委员会等寄发律师函等函件，要求提供用款证明，履行义务等。2018年6月26日，张家港双山岛旅游度假区管理委员会向奥普雷斯公司出具《告知函》，载明：双恒置业公司与奥普雷斯公司于2016年12月所签订的基金发行合同中（金奥19号苏州双恒安置房建设私募基金），张家港双山岛旅游度假区管理委员会为发行基金出具的《关于张家港双山岛拆迁安置房项目融资相关事宜函》、张家港双山岛旅游度假区管理委员会财经办公室为发行基金出具的《关于张家港双山岛拆迁安置房项目融资相关事宜函》、双山岛公司为发行基金提供担保的系列资料(包括双山岛公司向苏州奥普雷斯资产管理有限公司出具的担保承诺函，双山岛公司向双恒置业公司出具担保函及双山岛公司与双恒置业公司签订的担保合同，张家港双山岛旅游度假区管理委员会和双山岛公司出具的股东会诀议)，与财预[2017]150号文规定相违背，以上文件涉及的担保、承诺函、决议等事项将不再履行。因国家对PPP项目政策的调整，张家港双山综合开发有限公司与双恒置业公司签订的《双山岛拆迁安置房PPP项目合作协议》和《关于双山岛拆迁安置房PPP项目合作协议的补充协议》(以下简称“原协议”)，经双方友好协商，己于2017年11月30日解除，并于2018年2月1日一次性以银行转账将相关款项支付给双恒置业公司并结清。金奥19号苏州双恒安置房建设私募基金中，张家港双山岛旅游度假区管理委员会及所属部门、公司为发行基金出具的系列资料(各种函、担保合同、决议等)等均不再履行，双恒置业公司所发行的基金与张家港双山岛旅游度假区管理委员会、双山岛公司和张家港双山综合开发有限公司无关。2018年7月26日，奥普雷斯公司（甲方）与双恒置业公司（乙方）签订《金奥19号苏州双山安置房建设私募基金提前还款协议》，双方约定：1、本金：7850万元(人民币)；2、利息：7850万元×9%/360×天数(天数为2018年6月13日至2019年1月8日，具体天数以7850万全部到达本协议第一条第7点归集账户后5个工作日的日期为准)；3、还款日期：截止至2018年12月31日；4、截止付息日：2019年1月8日(具体截止付息日以7850万全部到达本协议第一条第7点归集账户后5个工作日的日期为准)；5、乙方已交付的本期基金管理费、托管运营费不作退还；6.资金归集日期、金额：2018年8月31日前1000万，2018年10月31日前2000万，2018年11月30日前2000万，2018年12月31日前2850万。乙方将前述资金按该欺限支付至第一条第7点约定的归集账户，7850万元本金全部归集完毕之日且结清利息的当日视为乙方已归还全部本佥。资金归集期间至7850万元本金全部归集完毕之日乙方应继续以7850万元为本金基数、年化9%为利率承担利息，利息仍按原相关约定的期限支付，但须在2018年12月31日前结清，否则甲方可从归集的本金中优先扣除利息，余下的款项作为本金。若乙方未按照本协议第一条第6点的时间与金额归集资金，全部借款需提前到期支付，逾期按每日应交付金额的千分之一向甲方交付违约金，还应赔偿甲方为避免、挽回和弥补该等损失而支出的律师费、诉讼费、交通费等其他台理费用。本补充协议以邮政快递方式抄送双山岛公司、张家港双山岛旅游度假区管理委员会、张家港双山岛旅游度假区管理委员会财经办公室。因双恒置业公司未还款，故奥普雷斯公司诉至一审法院。一审另查明，奥普雷斯公司与北京市中银（苏州）律师事务所签订聘请律师合同，由该所指派律师通过诉讼的方式实现债权，合同约定律师费为165万元。一审法院认为，奥普雷斯公司与双恒置业公司、双山岛公司、第三人恒丰银行间签订的各项合同、协议系各方真实意思表示，各方均应按约履行。双恒置业公司因在国内发行金奥19号苏州双山安置房建设私募基金，奥普雷斯公司作为该基金的唯一私募基金管理人，有权代表基金份额持有人利益行使诉讼权利。奥普雷斯公司与恒丰银行签订的《委托贷款合同》证实上述基金已通过银行发放委托贷款实际发放。虽基金发行合同约定的基金期限为3年，但委托贷款合同中已明确约定未按期还款的可宣布贷款提前到期，担保函中亦约定在基金到期之前保证人发生足以影响本期基金持有人利益的重大事项时基金持有人可要求提前兑付。现双恒置业公司自2018年12月13日后未再还款，且张家港双山岛旅游度假区管理委员会于2018年6月26日发函告知奥普雷斯公司其所属部门、公司（即双山岛公司等）不再履行担保责任。且奥普雷斯公司与双恒置业公司已就提前还款达成协议，故奥普雷斯公司有权要求双恒置业公司还款。虽双恒置业公司与第三人恒丰银行间签订的《委托贷款合同》中约定的借款利率为年利率9%，但奥普雷斯公司确认其按348.625万元计算半年利息，该计算标准低于合同约定，一审法院予以采纳。现双恒置业公司支付的利息总计为1394.525万元，故一审法院确认双恒置业公司已结清了2019年1月3日前的应付利息。对于奥普雷斯公司主张依据《金奥19号苏州双山安置房建设私募基金提前还款协议》的约定，以未付本金为基数自2018年9月1日起按年利率24%计算违约金的主张，一审法院认为，该违约金计算标准过高，一审法院酌情按《委托贷款合同》中约定的年利率上浮50%即按年利率13.5%计算违约金。因双恒置业公司已经支付了2019年1月3日前的应付利息，故在2018年8月31日至2019年1月3日期间以提前还款协议中约定的当期应付本金为基数按年利率4.5%计算违约金。截至2019年1月3日，双恒置业公司应付违约金为411937.5元，自2019年1月4日起至实际还款之日止以7850万元中的未付部分为基数按年利率13.5%计算违约金。奥普雷斯公司要求双恒置业公司支付律师费的诉讼请求符合合同约定，因奥普雷斯公司主张数额偏高，一审法院根据本案案情及相关收费标准的规定，酌情调整为960000元。对于双恒置业公司提出的基金管理费、托管费、委托贷款手续费是否需要支付或存在超额支付以及奥普雷斯公司是否存在违规行为，因本案所涉法律关系为奥普雷斯公司作为基金管理人代表基金份额持有人利益行使诉讼权利，故双恒置业公司与奥普雷斯公司之间基于基金发行合同产生的争议可另案诉讼。对于奥普雷斯公司要求双山岛公司承担连带保证责任的主张，一审法院认为，双山岛公司出具多份担保函、担保承诺函、担保合同，承诺对双恒置业公司发行的基金承担担保责任。该基金系通过银行向双恒置业公司发放委托贷款。现该贷款已实际发放，故双山岛公司作为上述基金的连带保证人，应对双恒置业公司的上述债务承担连带清偿责任，双山岛公司在承担保证责任后，有权向债务人双恒置业公司追偿。对于双山岛公司提出的奥普雷斯公司与双恒置业公司未经双山岛公司同意即达成提前还款协议，变更合同履行期限的意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，双山岛公司承诺，本期基金本金及利息价款、期限、还本付息方式等发生变更时，不需另行经过担保人同意，担保人继续承担本担保函项下的保证责任，故对于双山岛公司的上述意见一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十四条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、双恒置业公司应于判决生效之日起十日内归还奥普雷斯公司借款本金7850万元，及至2019年1月3日的违约金411937.5元，以及自2019年1月4日起至实际还款之日止以7850万元中的未付部分为基数按年利率13.5%计算的违约金。二、双恒置业公司于判决生效之日起十日内支付奥普雷斯公司律师费96万元。三、双山岛公司对双恒置业公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，双山岛公司在承担保证责任后，有权向债务人双恒置业公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442550元，保全费5000元，合计447550元，由双恒置业公司、双山岛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，双山岛公司经股东会决议，向奥普雷斯公司出具《担保承诺函》《担保函》，承诺就案涉基金项下双恒置业公司应付本金、利息、违约金和损害赔偿金以及实现债权的费用承担连带担保责任，担保合同依法成立并生效。上述担保合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，双山岛公司主张合同无效，缺乏依据。现案涉基金已通过恒丰银行向双恒置业公司发放委托贷款，一审法院认定双山岛公司应对双恒置业公司的本案债务承担连带清偿责任，并无不当。至于双山岛公司主张奥普雷斯公司与双恒置业公司恶意串通，涉嫌犯罪，缺乏证据。本案是奥普雷斯公司作为基金管理人代表基金份额持有人利益行使诉讼权利，双山岛公司上诉理由中所涉其他法律关系，与本案无关。综上所述，双山岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费442550元，由张家港市双山岛投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  谢      坚审 判 员  水   天   庆二〇二〇年六月三十日法官助理  夏玉琴书记员邹娜