湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终145号上诉人（原审原告）：湖北盈泰科技有限公司，住所地黄石市大泉路以西（团城山伍家洪工业园区）。法定代表人：王琳，总经理。委托诉讼代理人：欧阳爱祥，公司职员。委托诉讼代理人：叶宇昆，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北兴洋科技有限公司，住所地大冶市灵成工业园。法定代表人：陆海洋，公司总经理。委托诉讼代理人：陈希，湖北湛月律师事务所律师。上诉人湖北盈泰科技有限公司（以下简称：盈泰公司）因与被上诉人湖北兴洋科技有限公司（以下简称：兴洋公司）买卖合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判兴洋公司立即双倍返还定金100000元。事实和理由：1.其多次联系兴洋公司要求履行合同义务，但兴洋公司未按约定制作及供应产品构成违约。一审判决认定其一直未通知兴洋公司履行双方签订错误。2.双方签订的合同明确约定了交货期限和交货地点，其不负有再行通知交货地点的义务，兴洋公司未按约定履行，拒不供应产品，构成违约，应当立即双倍返还定金。兴洋公司答辩称：盈泰公司违约在先，其有权不返还定金。其与盈泰公司签订的销售合同要以盈泰公司与城管局签订合同为生效要件，该生效要件其是无法获知的，必须要由盈泰公司书面告知才可，但盈泰公司一直未尽告知义务；且案涉销售合同具有时效性，盈泰公司所提供的大冶市城管局合同早已履行完毕，盈泰公司与其签订的销售合同约定送货期为两个月，迄今已经超过两年，很明显盈泰公司未在合同履行期内履行合理的催货义务，是以实际行动表示合同不再履行，属于根本违约，盈泰公司无权要求返还定金。此外，盈泰公司在二审期间向其发函要求履行合同，也证明了盈泰公司之前并未有过任何催货行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盈泰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与兴洋公司于2017年7月4日签订的销售合同；2.兴洋公司立即双倍返还定金100000元；3.由兴洋公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月4日，盈泰公司与兴洋公司的前称湖北兴洋不锈钢制品股份有限公司签订《销售合同》一份，约定：盈泰公司向兴洋公司购买不锈钢勾臂垃圾箱150个；交货期限自合同签订之日起2个月内交货完毕；付款方式：本合同签订时，盈泰公司向兴洋公司支付50000元定金，兴洋公司每交一批货，经验收合格（以大冶市城管局签收单为付款依据）按此批货物数量支付60%的货款，余款在最后一次交货时一次付清；交货地点：兴洋公司送货到盈泰公司指定地点，大冶市各乡镇及盈泰公司（超出范围的不负责送货）；双方还就产品价格、质量、销售总额、验收标准等其他进行约定。合同签订后，盈泰公司于同年7月5日向兴洋公司支付了定金50000元。此后，盈泰公司与城市管理局签订了不锈钢垃圾箱采购合同并履行了该合同，但盈泰公司一直未通知兴洋公司履行双方签订的合同。现盈泰公司请求判令解除双方签订的销售合同，并由兴洋公司双倍返还定金100000元。一审法院认为：盈泰公司与兴洋公司于2017年7月4日签订的不锈钢垃圾箱销售合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的有关规定，合法有效。双方当事人应遵照履行。根据上述合同的约定，兴洋公司应送货到盈泰公司指定的地点，该约定表明，盈泰公司在合同中负有先行通知兴洋公司送货的义务，但盈泰公司直至履行完毕与上述合同关联的其与城市管理局签订的垃圾箱采购合同，还未通知兴洋公司履行合同，盈泰公司的行为属违约行为，盈泰公司虽于同年7月5日支付了兴洋公司定金50000元，但其在其后履行合同的过程中，不履行先行通知被告履行合同的义务，致使兴洋公司无法启动履行合同，根据合同法的有关规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权返还定金。故现盈泰公司要求兴洋公司双倍返回定金，没有理由，不予支持；关于盈泰公司请求解除合同的诉讼请求，根据合同法的有关规定，解除合同系当事人意思自治范围内的意思表示，当事人可随时通知对方当事人解除合同，故对本案中盈泰公司请求解除合同的诉讼请求不予处理。综上，依照《中华人民共和合同法》第四十条、第六十条、第一百一十五条之规定，判决：驳回盈泰公司的诉讼请求。二审中，盈泰公司申请我院调取其员工欧阳爱祥2017年-2018年期间的通话记录，拟证明其在2017年10月27日与城管局签订合同后已及时电话通知兴洋公司开始履约。经我院向中国移动通信集团湖北有限公司黄石分公司查询，因话务系统循环覆盖近半年通话信息，故无法查询到欧阳爱祥2017年-2018年期间通话记录。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，盈泰公司与兴洋公司签订的《销售合同》第九条约定：本合同在盈泰公司与城管局签订合同后方可生效，如盈泰公司未与城管局达成合同协议此合同作废，兴洋公司应即日无条件退回盈泰公司支付的伍万元定金。盈泰公司与大冶城管局于2017年10月27日签订大冶市政府货物采购合同。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，盈泰公司诉称其多次联系兴洋公司要求履行合同义务，但兴洋公司未按约定制作及供应产品，构成违约，应双倍返还定金，为此盈泰公司申请我院调取其员工欧阳爱祥的通话记录以证明其在与城管局签订合同后已及时通知兴洋公司履约，经查，因话务系统循环覆盖近半年通话信息，无法查询到欧阳爱祥2017年-2018年期间通话记录，盈泰公司应承担举证不能的不利后果，故盈泰公司诉称其已通知兴洋公司履行合同的主张不能成立。盈泰公司诉称在二审庭审中兴洋公司法定代表人陆海洋自述在2018年5、6月份曾接到过盈泰公司员工欧阳爱祥电话通知履约，故其不存在违约，兴洋公司拒不履行合同，应双倍返还定金。《合同法》第四十五条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。盈泰公司与兴洋公司签订的《销售合同》中约定，该合同在盈泰公司与城管局签订合同后方可生效，且约定的交货期限为合同签订之日起2个月内交货，因该合同系附生效条件的合同，交货期限应从合同生效后开始计算，即从2017年10月27日盈泰公司与城管局签订合同起至2017年12月26日止。对于兴洋公司而言其无法主动得知盈泰公司与城管局的缔约情况，只有在盈泰公司告知合同生效条件已成就后，其才可能按双方达成的合同约定履行义务。按兴洋公司所述盈泰公司直至2018年5、6月份才通知其交货，此时已超过合同约定的交货期限，且超过合同约定交货期限是因盈泰公司所致，兴洋公司有权以合同已超过履行期限为由而拒绝继续履行合同。案涉销售合同虽约定了生效条件，但并未约定通知条款，盈泰公司在明知生效条件已具备的情况下未及时通知兴洋公司致案涉合同超过约定的履行期限，兴洋公司在得到通知后以合同已过履行期限拒绝继续履行，足见双方均已实际行为作出了解除合同的意思表示。因合同并未实际履行，兴洋公司应将收取的50000元定金予以退还。至于兴洋公司辩称其已按照合同约定制作了部分产品，因兴洋公司经营范围包括生产销售环卫产品，其提供的部分产品照片不足以证明与案涉销售合同有关，且案涉销售合同系附生效条件的合同，是否生效存在不确定因素，在不确定合同是否生效的情况下即开始准备产品亦有悖日常经验法则，故对兴洋公司的辩解意见不予支持。综上，盈泰公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用略有不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5361号民事判决；二、兴洋公司于本判决生效之日起十日内退还盈泰公司定金50000元；三、驳回盈泰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由盈泰公司负担575元、兴洋公司负担575元；二审案件受理费2300元，由盈泰公司负担1150元、兴洋公司负担1150元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  周 希二〇二〇年六月十七日书记员  田 梦