宁夏回族自治区平罗县人民法院民事判决书（2020）宁0221民初762号原告（反诉被告）：马某，宁夏平罗县人，住灵武市。委托诉讼代理人：赵某，宁夏泽芸律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：宁夏金海华航工贸有限公司。法定代表人：吉某。委托诉讼代理人：王某，宁夏综义律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）马某与被告（反诉原告）宁夏金海华航工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马某及其委托诉讼代理人赵某、被告（反诉原告）宁夏金海华航工贸有限公司委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年8月1日，原告与被告签订了《建筑工程承包合同》，合同约定由乙方承包甲方金海华航工贸公司储煤仓建设工程，工程地点：宁夏精细化工基地，工程量：1#储煤仓3240平方米、2#仓3240平方米，合计6480平方米。工程价款采用一次性包死总价的固定价格方式，单价为800元/平方米，总价为5184000。2018年8月6日，原告接到被告开工通知后便正式开工建设1#储煤仓，2018年10月18日被告通知原告开工建设2#储煤仓。随后原告按照被告的指示开挖基坑，基坑工程量约360立方，截至2018年10月20日，2#储煤仓基坑全部挖开，产生机械和人工费用20000多元。待基坑挖完后15天左右，被告因堆放原煤需要，将原告挖好的基坑全部填平，且通知原告暂停施工等待通知。后经原告核实，被告已将2#储煤仓工程发包给了第三方，且工程已竣工。被告将2#储煤仓工程在未告知原告的情况下擅自发包给第三方，违反了双方签订的合同，已构成根本违约，应承担违约责任，故诉至法院请求：1.请求判令被告向原告支付可得利益损失160000元；2.请求判令被告向原告支付工程款20000元；3.本案诉讼费由被告承担。被告辩称：1.原告所诉工程款及可得利益损失没有法律依据，双方签订的合同第3条约定：该工程按顺序施工，原告并未按合同约定履行1号储煤仓的施工义务，更未履行2号储煤仓施工，至今1号储煤仓由于原告原因仍处于停工状态，原告存在违约行为；2.原告未按照合同日期履行施工义务，构成预期违约，给被告造成巨大经济损失，原告应依据合同第9条第2款予以赔偿；3.涉案的合同并非无效合同，合同是双方自行签订的，具有法律效力，只是单价过高，属于显失公平的合同，合同对双方具有约束力，原告应按照合同约定履行施工义务，而非自行随意变更合同，至今1#仓的两面墙全部采光板、部分采光板以及钢结构均未完工，2仓原告未施工，原告违约导致的损失由原告全部承担。被告（反诉原告）反诉称：2018年8月1日，双方签订《建筑工程施工合同》一份，被反诉人承建反诉人储煤仓建设工程；1#储煤仓3240平方米、2#仓3240平方米；开工日期为2018年8月5日；竣工日期为90天完成，工程顺序为1#储煤仓和2#储煤仓，其中1#储煤仓在9月20日前完成，2#储煤仓11月5日前完成；被反诉人务必按合同工期进度组织施工，若被反诉人明显无力按约定工期完工时，反诉人有权调换施工队伍，被反诉人应在五日内无条件退场，并撤出所有人员及设备，否则反诉人不支付任何款项，每拖延一天按总工程款的2%承担延期违约金，造成其他损失的，应全额赔偿。合同签订后，被反诉人并未按照合同约定履行施工义务，导致储煤仓处于停工状态。一直没有竣工，反诉人多次催促，被反诉人仍未履行，被反诉人的违约行为给反诉人造成了巨大的经济损失，导致反诉人无法取得平罗县环保局承诺的工程竣工后支付工程款30%的环保补贴资金388800元，并且按照合同约定，被反诉人应支付违约金160000元。故反诉原告诉至法院，特提起反诉请求：1.请求判令被反诉人向反诉人支付因被反诉人违约而导致的环保资金损失、违约金及其他损失共计548800元；2.本案反诉费、案件受理费等其他费用由被反诉人承担。反诉被告马某辩称，反诉原告在民事反诉状中的陈述与事实不符，1.原、被告双方签订的《建筑工程承包合同》无效，反诉原告无权向反诉被告主张违约金；2.被告应向原告支付2#储煤仓工程款20000元；3.被告擅自将2#储煤仓发包给第三方，损害了原告的可得利益，应赔偿可得利益损失；4.开工日期应以被告发出的开工通知为准，即为2018年10月18日。本诉原告马某为支持其本诉请求和反诉辩称理由向本院提交了下列证据：1.《建筑工程承包合同》1份6页，证明：2018年8月1日，原告与被告签订了《建筑工程承包合同》，合同约定由原告承包被告储煤仓建设工程，工程地点：宁夏精细化工基地，工程量：1#储煤仓3240㎡，2#仓3240㎡，合计6480㎡。工程价款采用一次性包死总价的固定价格方式，单价为800元/㎡，总价为5184000元的事实。2.《钢结构堆料库施工简图》1份11页，证明：《钢结构堆料库施工简图》是被告提供给原告的，原告开工建设1#储煤仓和2#储煤仓都是严格按照该施工简图施工建设的事实。3.视频资料5份，证明：2018年10月18日，原告按照被告的指示开工建设2#储煤仓，正在开挖基坑的事实。4.证明1份，证明：2018年10月18日-20日，马某雇佣马飞的2台挖掘机在宁夏金海华航工贸有限公司施工现场开挖基坑，产生台班费9600元、破碎费用7200元的事实。5.证人杨某出庭证言，证明：被告的厂子里大部分修起来的储煤仓是原告马某建的，下面还有一个没有修起来的只挖了坑的储煤仓还是原告马某挖的。本诉被告（反诉原告）对本诉原告（反诉被告）的上述证据发表了如下质证意见：对证据1的合法性、关联性及证明目的有异议，工程约定的单价明显高于市场价，市场价是400元每平米，属于显失公平的合同；对证据2的证明目的有异议，无法显示是1号还是2号储煤仓的施工图，无法显示原告依约定施工的事实；对证据3不予认可，该视频是传来的，并非是原始载体，更无法证实原告是按照被告的指示施工的事实，相反至今1号储煤仓未完工，2号储煤仓原告还未开工，原告存在预期违约，应承担违约责任；对证据4不予认可，马飞的身份无法核实，也无法证实原告是否真实租赁其工程机械并用于施工的情况，与本案无关；对证据5不认可，证人的身份无法核实，其也不是施工人，其对涉案工程合同具体内容并不了解，更无法证实被告通知原告开工的事实以及原告是否真实产生机械和人工费用的情况。反诉原告（被告）向法庭提交如下证据：施工合同（建筑工程承包合同）1份，证明：原告未按照合同约定顺序施工1号储煤仓于9月20日前完工，2号仓于11月5日前完工，至今反诉被告并未将1号仓完工，更无从提及2号仓的施工情况；反诉被告构成预期违约，根据合同第9条第2款规定，反诉被告应承担相应违约金及损失共计548800元；涉案工程单价明显高于市场价，属于显失公平的合同，请法庭查清事实，依法予以调整。经庭审质证，反诉被告对该组证据的证明目的不予认可，合同中虽明确了开工时间，但在合同履行中发生了变更，原告是以被告向原告发出的开工指令开始施工的，事实上1号储煤仓已施工完毕并交付使用，2号储煤仓已由原告开挖完成基坑，形成运费、台班费等费用共计20000元；涉案合同是无效合同，被告无权向原告主张违约金及其他损失，至于被告所称的单价高于市场价的主张不成立。法庭出示现场勘查笔录1份，主要内容为：马飞在现场说明马某雇佣其负责2#储煤仓的基础开挖，1#储煤仓也是其挖的，2#仓产生了大挖机和小挖机费用16800元，原告向法庭提交的证明是其本人写的，愿意为马某证明，2018年10月18日至20日（马飞陈述是第一次开挖的时候），当时其和其哥哥两人驾驶两台挖机挖的2#仓基坑，干完后原告给的现金；后来这个工程承包给了别人，那个人又雇的其平整的场地，具体日期忘了，是2019年干的活，第二次去开挖基坑时，其第一次挖的2号仓基坑都推平了。经庭审质证，原告（反诉被告）认为马飞是实际施工人，先后被马某和九合煤业的朱总雇佣对2号储煤仓进行了2次施工，其陈述真实可信，能反映出原告实际对2号储煤仓实际施工的情况。被告（反诉原告）对现场人员马飞的陈述不认可，马飞持有一份事先写好的证明（原告已向法庭提交的证据，该证明不排除在原告的指示下按其陈述代说的情形），马飞作证时看着该证明的内容表述，明显违背了民诉证据规定的第72条第2款，经提醒后其前后陈述矛盾，与客观事实不符，仅凭马飞陈述无法证实原告是否施工过2号棚，以及是否雇佣过马飞的机械施工过2号棚。经本院对证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：对原告（反诉被告）提供的证据《建筑工程承包合同》1份、《钢结构堆料库施工简图》1份、视频资料5份、证明1份、证人杨某出庭证言具有真实性、合法性、关联性，能达到原告的证明目的，本院予以采信；对被告（反诉原告）提交的证据施工合同《建筑工程承包合同》1份，达不到其证明目的，本院不予采信；对现场勘查笔录1份，其中马飞现场证言与其出具证明及其他证据能相互印证，本院予以采信。根据上述采信的证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2018年8月1日，原告（反诉被告）马某未取得建设施工企业资质，与被告（反诉原告）签订《建筑工程承包合同》，合同约定由乙方（马某）承包甲方金海华航工贸公司储煤仓建设工程，工程地点：宁夏精细化工基地，工程量：1#储煤仓3240㎡、2#仓3240㎡，合计6480㎡；主要包括土建、钢结构及储煤仓内部地面硬化。承包方式为包工包料，所用材料需经甲方同意后，乙方才可使用；开工日期为2018年8月5日，竣工日期为90天完成，工程顺序为1#储煤仓和2#储煤仓，其中1#储煤仓在9月20日前完成，2#储煤仓11月5日前完成；质量标准为合格；采用一次性包死总价的固定价格方式，单价为800元/㎡，总价为5184000元，本合同造价以现有设计图依据如有变更发现场签证为准。2018年10月18日至20日，本诉原告雇佣马飞的两台挖机开挖2#储煤仓基坑，形成台班费9600元、150型号破碎费用7200元（1.5天），共计产生费用16800元。原告（反诉被告）陈述，2018年8月6日，原告接到被告开工通知后便正式开工建设1#储煤仓，2018年10月18日被告通知原告开工建设2#储煤仓。随后原告按照被告的指示开挖基坑，基坑工程量约360立方，截至2018年10月20日，2#储煤仓基坑全部挖开，产生机械和人工费用20000多元。待基坑挖完后15天左右，被告因堆放原煤需要，将原告挖好的基坑全部填平，且通知原告暂停施工等待通知。后经原告核实，被告已将2#储煤仓工程发包给了第三方，且工程已竣工。被告将2#储煤仓工程在未告知原告的情况下擅自发包给第三方，违反了双方签订的合同，已构成根本违约，应承担违约责任被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）在合同签订后，并未按照合同约定履行施工义务，导致储煤仓处于停工状态。一直没有竣工，被告多次催促，原告仍未履行，原告的违约行为给被告造成了巨大的经济损失，导致被告无法取得平罗县环保局承诺的工程竣工后支付工程款30%的环保补贴资金388800元，并且按照合同约定，原告应向被告支付违约金160000元。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）因上述矛盾协商未果诉至法院，引起本案诉讼。本院认为，承包人未取得建设施工企业资质承包建设工程，违反法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同无效。本诉被告宁夏金海华航工贸有限公司将其两个储煤仓的建设工程承包给本诉原告马某，马某系无建筑施工资质的自然人，其以个人名义承包涉案工程，双方所订立的建设工程施工合同违反法律强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有其特殊性，承包人的劳动已经物化为建筑工程，无法适用返还财产的原则，只能适用折价补偿方式，即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人的劳动进行补偿。虽然原告所诉涉案工程2#储煤仓未完工并经竣工验收，但结合现有证据，依据公平原则，被告应对原告已完工部分工程实际支出的费用进行补偿。结合现有证据，原告要求被告支付2#储煤仓工程款20000元的诉求，因其提交证据能证实其确实对2#储煤仓进行了开工建设，但只能证实在2#储煤仓开工建设中产生基坑开挖费用16800元，故本院支持2#储煤仓的工程款为16800元。被告提出原告违约在先的意见，因未提交相关证据予以证实，本院不予采纳。关于原告提出被告应支付可得利益损失的诉求，无事实依据，且于法无据，本院不予支持。关于反诉原告（被告）提出的反诉请求，本院认为，反诉原告未能举证证明反诉被告（原告）存在违约行为以及所造成的相关损失，故反诉原告应当承担举证不能的不利后果，本院对反诉原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宁夏金海华航工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）马某支付工程款16800元；二、驳回原告（反诉被告）马某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）宁夏金海华航工贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1950元，由被告（反诉原告）宁夏金海华航工贸有限公司负担1638元，原告（反诉被告）马某负担312元；反诉案件受理费4644元，由反诉原告（被告）宁夏金海华航工贸有限公司负担。如不服本判决，可在民事判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。审判员 王永碧 二〇二〇年六月二十二日（法官助理 康智龙书记员 袁 娟附：一、本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、当事人的权利义务《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。