云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9960号上诉人（原审被告）：罗奋林，男，汉族，1973年9月18日生，身份证住址：昆明市西山区。上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行。住所地：昆明市北京路****。负责人：陆峰，系该支行行长。委托诉讼代理人：李世华，云南萃峰律师事务所律师，一般授权代理。上诉人罗奋林、中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行（以下简称工商银行）信用卡纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初8225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人工商银行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判罗奋林偿还违约金，律师费由罗奋林承担；二、一二审诉讼费由罗奋林承担。事实及理由：1、一审判决认定事实与判决结论自相矛盾，已经认定罗奋林违约，但是没有认定罗奋林承担违约责任错误。2、工商银行主张的律师费应当得到支持。上诉人罗奋林答辩称：1、一审法院没有将传票等诉讼材料送达给罗奋林属于程序违法。2、一审法院认定事实错误。本案中罗奋林所办理的信用卡系被犯罪嫌疑人杨铭杰诈骗，与罗奋林无关。3、因为本案涉及杨铭杰的犯罪行为，应当采用先刑后民的原则，请驳回工商银行的诉讼请求。综上，罗奋林上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回工商银行原审的全部诉讼请求。一审中，原告向法院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还截至2019年5月31日所欠信用卡本金90016.44元、利息3577.85元、违约金3242.98元，合计96837.27元，并支付从2019年6月1日起至款项还清之日止的利息、违约金；2、判令被告承偿还原告为实现债权而支付的律师费为5000元（以上两项合计101837.27元）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、财产保全费、邮寄费、公告费、评估费等。原审法院认定事实：2010年6月28日，被告罗奋林（甲方）向原告工行牡丹支行（乙方）申领牡丹信用卡，并填写《牡丹信用卡申请表》，同时声明：“本人保证申请表所填全部资料及所有相关资料真实、合法、有效。本人授权乙方可以通过中国人民银行个人信用信息基础数据库及其他渠道查询本人有关信息，本人知悉并保证遵守《中国工商银行牡丹信用卡章程》（已向银行索取并阅读知悉）；已阅读并了解《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《用卡须知》、《自动还款业务协议书》，自愿遵守合约的规定。本人申请开通ＡＴＭ转账功能，不论申请批准与否，本人同意申请表及相关材料均由中国工商银行保留。”原、被告在《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》中约定：被告在到期还款日（含）前偿还当期应还款项，则无需支付取现及转账透支交易外的透支利息，被告使用信用额度取现及转账的不享受免息还款期待遇，并应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息；被告未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除了按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金；被告应在原告规定的还款期限内偿还欠款并同意原告可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门、公告或司法渠道等方式向被告催收欠款，若被告经原告催收仍未能清偿其欠款，原告可选择采取或同时采取如下措施：停止该卡使用……，并由被告承担由此产生的费用及造成的损失。合约还对其他相关事项进行了约定。原告工行牡丹支行经审核后向被告下发了卡号为62×××00的信用卡，被告罗奋林将该信用卡激活后进行消费，但未按约定按时还款，截至2019年5月31日被告尚欠原告工商牡丹支行信用卡借款本金90016.44元、利息3577.85元、违约金3242.98元。原告于2019年1月30日诉至本院主张诉请中的权利。另查明：原告工行牡丹支行起诉后，被告罗奋林归还了借款本金118.2元，截至2019年8月26日，被告罗奋林仍欠原告工行牡丹支行信用卡借款本金89898.24元、利息7451.09元、违约金4742.98元。原审法院认为，被告罗奋林向原告工行牡丹支行申请信用卡，原告工行牡丹支行审核后已实际发卡给被告，双方基于信用卡的领用形成了合同关系，故应按照《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》及《中国工商银行牡丹信用卡章程》的规定履行合同，被告罗奋林未按照约定按期归还信用卡借款，已构成违约，应承担逾期归还欠款的违约责任，即应归还原告工行牡丹支行截至2019年8月26日的信用卡借款本金89898.24元、利息7451.09元并支付自2019年8月27日起至上述欠款还清之日止的利息，利息利率按照双方在《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》中约定的日利率万分之五计算。关于原告工行牡丹支行主张的被告罗奋林支付截至2019年8月26日的违约金4742.98元及支付自2019年8月27日起至欠款清偿之日止的违约金的诉请，因中国人民银行已明确规定自2017年1月1日起金融机构不得再向信用卡用户收取滞纳金，收取逾期还款违约金应当与被告重新约定。原告主张的违约金均产生于2017年1月1日之后，原告未提交证据证明其与被告就逾期违约金的收取达成了合意，故对于原告的该项诉请本院不予支持。关于原告主张的律师费500元，原告未提交证据证明该笔费用已经实际产生，故本院不予支持。原告主张的保全费、邮寄费、公告费等其他费用，因原告未提交证据证明上述费用已实际产生，故本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告罗奋林于本判决书生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行截至2019年8月26日的信用卡借款本金89898.24元、利息7451.09元并支付自2019年8月27日起至上述欠款还清之日止的利息，利率按照日利率万分之五计算；二、驳回原告中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行的其他诉讼请求。原审案件受理费2337元，由罗奋林承担2147.84元，剩余189.16元由工商银行承担。二审中，各方均未向法庭新提交证据。本院二审中认定的事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉主张是否能够得到支持？本院认为：《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》第三条规定：“……取消信用卡滞纳金，对于持卡人违约逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金，以及相关收取方式和标准。”本案中，虽然上诉人将原《中国工商银行牡丹信用卡章程》中的滞纳金修改为违约金，并在其网站上对新《章程》进行了公告，且《牡丹卡领用合约（个人卡）》、《中国工商银行牡丹信用卡章程》中载明有关于持卡人如有异议可办理销户手续，公告期满则视为同意变更的条款。但上诉人的上述公告行为只是其根据原信用卡章程及领用合约的格式条款所作出的单方行为，既违背了中国人民银行《通知》的精神，亦不符合平等、自愿、公平的合同订立原则。在上诉人未与被上诉人协商的情况下，不能仅以被上诉人未办理销户手续就推定上诉人与被上诉人就违约金协商一致并达成了合意。故对于上诉人诉请的违约金，本院不予支持。对上诉人对于律师费诉讼请求，因上诉人并未举证证实该笔费用已经实际发生，本院亦不予支持。本案中，罗奋林向工商银行申请了信用卡，其领取了信用卡之后对其信用卡有妥善使用和保管的义务。如因罗奋林原因将信用卡交付他人导致信用卡消费的情形，罗奋林应承担相应的责任。罗奋林认为罗奋林所办理的信用卡系被犯罪嫌疑人杨铭杰骗取，涉案信用卡消费与罗奋林无关的主张与涉案事实相悖，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4674元，由罗奋林承担2337元，由中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行承担2337元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  古维贤审判员  汪丹丹审判员  姚 丹二〇二〇年六月二十二日法官助理毛维清书记员陈婷婷