广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终556号 上诉人（一审原告）：钦州市新兴业机械设备有限公司，住所地钦州市钦州港进港大道与龙海路交汇处巨龙国际花园**楼**，统一社会信用代码：91450704065401710N。 法定代表人：陈耀升，总经理。 委托诉讼代理人：曾海山，广西欧汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐丽，广西欧汇律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：刘美强，男，1965年4月28日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：陈**，重庆市永川区胜利法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人钦州市新兴业机械设备有限公司因与刘美强劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人钦州市新兴业机械设备有限公司的委托诉讼代理人曾海山、唐丽，被上诉人刘美强的委托诉讼代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦州市新兴业机械设备有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人的用工形式为非全日制用工，而非一审法院认定的全日制用工。上诉人从来没有录用过被上诉人，也没有与被上诉人签订有真正意义上的全日制用工劳动合同，上诉人与被上诉人也没有形成事实的劳动关系。被上诉人到码头做工，是工头（熊德桂）负责联系并安排的，雇员到指定工作场地工作均是由工头（熊德桂）负责管理、考勤并支付劳务报酬。上诉人与工头（熊德桂）之间的关系是承包的关系，在港口码头工作的包括被上诉人在内所有劳务人员与工头（熊德桂）之间是雇佣的关系。因此被上诉人并不受上诉人的直接管理、安排考勤和支付劳动报酬，并无直接的劳动关系。被上诉人也不是上诉人的在编职工。被上诉人与港区内的其他劳务人员一样，均是临时聘请的劳务人员，这些劳务人员都会与多家劳务公司合作，以揽到更多的活而增加其收入。但上诉人为了保障劳务人员在港口码头的人身安全，上诉人根据熊德桂（工头）上报的人数及姓名，在平安保险公司为这些劳务人员购买团体的人身意外保险。因此，从该事实可以证明被上诉人并非是上诉人的在编职工，上诉人与被上诉人之间属于非全日制的用工关系。二、被上诉人未能提供其工资收入证明，一审法院支持被上诉人的各项费用主张没有法律和事实依据。一审法院在未查明被上诉人月工资收入的情况下，以钦州市在岗职工平均工资为基数计算被上诉人的各项补助金是不合理的。另外，被上诉人系因操作不当致其受伤，其本人也存在一定的过失，而且被上诉人是在第三方码头工作受伤，上诉人已经支付了合理的赔偿费用，其余损失应由被上诉人自行承担，上诉人无需承担其他赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。 被上诉人刘美强答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人的理由不能成立。被上诉人是否是全日制用工不是本案的焦点，因为在钦州市人社局以及上诉人提起的行政诉讼一审、二审均查明了该事实。关于工资证明的问题，根据法律的规定，工资证明举证责任在于上诉人，而上诉人拒绝提供工资证明。仲裁委员会以及一审法院依照法律规定来计算赔偿标准工资是合理合法的。 钦州市新兴业机械设备有限公司向一审法院的起诉请求：1、依法判决原告无需向被告支付125173.70元（其中包括停工留薪待遇19622.50元、一次性伤残补助金39095.20元、一次性工伤医疗补助金36550.80元、一次性伤残就业补助金29905.20元）；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系依法注册成立的有限责任公司。2017年1月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限为一年，自2017年1月1日至2017年12月31日，乙方在甲方指定地点从事非全日制工作，乙方系非全日制就业的劳务人员，薪酬待遇标准不低于当地最低工资标准。甲方为乙方购买工伤意外保险，保险金由甲方负责代扣代缴，保险费用甲方承担55%，乙方承担45%；其他社会保险由乙方自行交纳，乙方工伤意外的医疗费用自理，医疗期内甲方不支付工资。上述《劳动合同》签订后，原告未为被告缴纳社会保险费，为被告购买了平安养老保险股份有限公司团体意外保险。2017年3月7日，被告在原告指定的广西天盛港务公司三期码头负责做氧化铝装卸工作时受伤，自2017年3月7日至2017年4月20日在钦州市第一人民医院住院治疗，出院医嘱“术后3个月扶拐下地不负重”。2018年1月29日，钦州市人力资源和社会保障局作出钦人社工伤认（一）字［2018］18号《认定工伤决定书》，调查核实被告2017年3月7日的上班时间为8时至18时及事故受伤经过等情况，认定被告受到的事故伤害属于工伤。2018年5月7日，原告向被告支付了5万元，其中包含了平安养老保险股份有限公司团体意外保险赔付的43406.49元。2018年10月31日，钦州市劳动能力鉴定委员会作出钦劳鉴伤字［2018］63号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定被告的劳动能力为伤残九级。被告发生事故伤害后便不在原告处工作，2018年12月4日，被告以“在工作时受伤，无法从事原来的工作”为由，向原告提交了《解除劳动合同通知书》。2018年12月13日，被告向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，钦州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理后，在审理过程中，原告因不服钦州市人力资源和社会保障局作出钦人社工伤认（一）字［2018］18号《认定工伤决定书》，于2019年1月11日向钦州市钦北区人民法院提起行政诉讼，钦州市劳动人事争议仲裁委员会依法于2019年1月28日终止审理该劳动争议仲裁。2019年4月2日，钦州市钦北区人民法院作出（2019）桂0703行初4号《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。原告对此不服，上诉至钦州市中级人民法院，钦州市中级人民法院于2019年8月22日作出（2019）桂07行终87号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。钦州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月25日恢复审理，并于当日作出钦市人仲字［2018］第49号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告支付停工留薪待遇19622.50元、一次性伤残补助金39095.20元、一次性工伤医疗补助金36550.80元、一次性伤残就业补助金29905.20元，共计125173.70元，减去原告已支付的工伤赔偿6593.51元，原告还应支付被告工伤保险待遇118580.19元。原告对该《仲裁裁决书》不服，遂起诉到该院。另查明，2016年钦州市在岗职工平均工资为52127元，2017年广西壮族自治区在岗职工平均工资为66456元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告的用工形式为全日制用工还是非全日制用工；二、原告是否应向被告支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及支付标准问题。关于争议焦点一，被告的用工形式为全日制用工还是非全日制用工。原告与被告签订的《劳动合同》第四条虽然约定了被告是非全日制就业的劳务人员，但《认定工伤决定书》，调查核实被告2017年3月7日的上班时间为8时至18时，且原告作为用人单位并未提供证据证明被告符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的非全日制用工形式，故原告主张被告为非全日制用工，该院不予采信，原告与被告形成全日制用工劳动合同关系。关于争议焦点二，原告是否应向被告支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及支付标准问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告在原告处工作期间发生工伤，原告未依法为被告缴纳工伤保险费，应当按照工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关费用。1、停工留薪待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，原告于2017年3月7日至2017年4月20日在钦州市第一人民医院住院44天，出院医嘱“术后3个月扶拐下地不负重”，故应以2017年3月7日至2017年7月20日为停工留薪期。原告主张其月工资平均为6000元左右，但未提供证据予以证实；被告辩称原告的月工资为4000元，并申请证人黄某、包德诚出庭作证，但该证人证言不足以证实原告的工资数额。因原、被告均未提供有效证据证明原告的工资数额，该院认为，应以2016年钦州市在岗职工平均工资52127元为基数计算原告的停工留薪期待遇。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，原告的停工留薪期工资应为19622.52元［52127元÷12个月÷21.75×19天（2017年3月7日至2017年3月31日工作日）+52127元÷12个月×3个月（2017年4、5、6月）+52127元÷12个月÷21.75天×14天（2017年7月1日至2017年7月20日工作日）］。对原告要求不支付被告停工留薪待遇的诉讼请求，该院不予支持。2、一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，职工因工致残鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告和被告也未提供有效证据证明被告的工资数额，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区的职工平均工资300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，该院认为，应以2016年钦州市在岗职工平均工资52127元为基数计算被告的一次性伤残补助金，原告应当支付原告相当于9个月工资的一次性伤残补助金为39095.25元（52127元÷12个月×9个月）。对原告要求不支付被告一次性伤残补助金的诉讼请求，该院不予支持。3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第三款的规定，职工因工致残鉴定为九级的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被告于2018年12月4日向原告提交《解除劳动合同的通知》后不再到原告处工作，双方解除劳动关系时间为2018年12月4日。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，职工因工致残鉴定为九级的，一次性工伤医疗补助金标准为11个月解除或者终止劳动关系时本人工资；一次性伤残就业补助金标准为9个月解除或者终止劳动关系时本人工资；未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系前12个月个人平均月工资，本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。本案中，原、被告均未提供有效证据证明被告的工资数额，该院认为，应以2017年全区城镇单位在岗职工平均工资的60%为计算基数，故原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金36550.80元（66456元÷12个月×60%×11个月）、一次性伤残就业补助金29905.20元（66456元÷12个月×60%×9个月）。对原告要求不支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该院不予支持。原告于2018年5月7日向原告支付了50000元，已包含平安养老保险股份有限公司团体意外保险赔付的43406.49元。原告购买的团体意外保险属于商业保险，而缴纳工伤保险费是原告作为用人单位的法定义务，原告不能以购买商业保险来逃避法定义务，而且法律并不禁止受伤职工获得两种不同性质的赔偿，原告不能用商业保险赔偿款来冲抵工伤保险赔偿款，因此应认定原告只支付被告工伤赔偿6593.51元（50000元－43406.49元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、原告钦州市新兴业机械设备有限公司向被告刘美强支付停工留薪待遇19622.52元；二、原告钦州市新兴业机械设备有限公司向被告刘美强支付一次性伤残补助金39095.25元；三、原告钦州市新兴业机械设备有限公司向被告刘美强支付一次性工伤医疗补助金36550.80元；四、原告钦州市新兴业机械设备有限公司向被告刘美强支付一次性伤残就业补助金29905.20元；五、上述停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计125173.77元，扣减原告钦州市新兴业机械设备有限公司已支付的工伤赔偿6593.51元，原告钦州市新兴业机械设备有限公司应向被告刘美强支付工伤保险待遇118580.26元。减半收取案件受理费5元，由原告钦州市新兴业机械设备有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、被上诉人是否是全日制的用工关系，是否影响被上诉人获得工伤补偿的权利；二、一审判决认定上诉人支付被上诉人停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准是否正确。 本院对本案综合评判如下： 一、关于被上诉人是否是全日制的用工关系，是否影响被上诉人获得工伤补偿的权利的问题。 本院认为，本案主要是工伤引起的赔偿纠纷，根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第十二条：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用”的规定，非全日制用工的劳动者发生工伤应当与全日制用工劳动者发生工伤不应有区别。非全日制用工的劳动者发生工伤，企业应当和全日制用工的劳动者一样按照《工伤保险条例》的规定予以赔偿。因此，是否是全日制用工并不影响被上诉人获得工伤赔偿的权利。尽管上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》约定被上诉人系非全日制就业的劳务人员，但是该合同并没有详细约定被上诉人用工时间，工作种类以及非全日制的具体工资标准，而且根据钦人社工伤认（一）字［2018］18号《认定工伤决定书》中调查的事实，被上诉人的工作时间是8：00-18：00，该时间属于全日制工作时间，被上诉人与上诉人已经构成了事实上的全日制劳动关系。因此，上诉人主张被上诉人是非全日制工作没有事实依据。至于上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系，该问题已经经生效的（2019）桂07行终87号《行政判决书》确定上诉人与被上诉人存在劳动关系。 二、关于一审判决认定上诉人支付被上诉人停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准是否正确的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，对于工资收入等属于用人单位掌握的材料，举证责任应由上诉人承担，上诉人没有提交证据证明被上诉人的日常工资收入，一审在工资收入不明的情况下按2016年钦州市在岗职工平均工资为基数计算停工留薪待遇、一次性伤残补助金的标准并无不当。上诉人认为被上诉人系因自身过失导致受伤，损失应被上诉人自己承担。本院认为，工伤赔偿责任为无过错责任，除非发生故意犯罪、醉酒或者吸毒及自杀或者自残的情况，劳动者才不应得到工伤赔偿。被上诉人已经被认定为工伤，上诉人没有提供其能够减轻赔偿责任的证据，故上诉人主张其不应当承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。上诉人认为其与被上诉人终止劳动关系的时间为2017年12月31日，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2016年的标准作为计算基数。本院认为，虽然《劳动合同》中约定合同的期限自2017年1月1日至2017年12月31日，但是合同期限届满后并不必然导致劳动关系的解除。合同期限届满后，上诉人与被上诉人之间是否解除劳动关系，上诉人作为用人单位并没有作出明确的意思表示，被上诉人于2018年12月4日向上诉人提交《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系的时间应当以被上诉人提交《解除劳动合同通知书》为准。因此，一审判决以2017年全区城镇单位在岗职工平均工资的60%作为一次性公司医疗补助金、一次性伤残就业补助金有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人钦州市新兴业机械设备有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钦州市新兴业机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年六月××日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 班智晓