北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初27727号原告：北京林大林业科技股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路**。法定代表人：王健民，董事长。委托诉讼代理人：靳娟，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，男，该公司员工。被告：安媛，女，1975年1月3日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王莉，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡江静，女，北京市两高律师事务所实习律师，住北京市通州区。原告北京林大林业科技股份有限公司（以下简称林大林业公司）与被告安媛劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林大林业公司之委托诉讼代理人靳娟、王洋与被告安媛及其委托诉讼代理人王莉、胡江静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林大林业公司向本院提出诉讼请求:1、我公司无需支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日期间工资差额35000元；2、我公司无需支付安媛2018年7月21日至2018年11月20日期间工资110191.16元；3、确认我公司于2018年11月13日合法解除与安媛的劳动关系，双方无需继续履行劳动合同。本案诉讼费用由安媛承担。事实和理由：安媛于2018年1月25日入职我公司，双方签订书面劳动合同，约定期限为2018年1月25日至2021年6月30日止，职务为成本管理中心总监，劳动报酬为结构工资及基本工资+绩效工资（绩效奖金根据绩效考评结果按比例发放）。2018年11月期间，安媛存在严重的旷工行为。同时，安媛在工作期间对于其负责的工程项目存在严重工作失职，鉴于上述情况，我公司于2018年11月13日依法与安媛解除劳动关系。我公司不服仲裁裁决，请求法院依法支持我公司的诉讼请求。安媛辩称，我在职期间工资标准为税前35000元，构成虽载明为基本工资+绩效工资，但入职之后从未进行过绩效考核，也没有绩效考核的依据，故应当按照35000元的标准支付工资。我执行不定时工时制，且并无不履行工作职责的情况，也不存在未向公司领导请假的情况。考勤管理制度为一般性规定，应当以劳动合同约定为准。我原来的职位截至目前为止未入职新的员工，原岗位未进行调整。不同意林大林业公司的诉讼请求，同意仲裁结果。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：安媛于2018年1月25日入职林大林业公司，担任成本管理中心总监；双方签订了期限自当日起至2021年6月30日止的劳动合同，其中约定安媛执行不定时工作制，月工资标准为税前35000元，包括基本工资17500元、绩效奖金17500元，绩效奖金根据绩效考评结果按比例发放。林大林业公司每月10日前支付安媛上上月21日至上月20日期间的工资，林大林业公司向安媛支付工资至2018年8月20日。安媛主张林大林业公司未足额支付其2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资，要求林大林业公司支付上述期间的工资差额及2018年7月21日至2018年11月20日期间工资。就工资支付情况，双方均认可为：2018年9月10日支付了2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资4240元；2018年10月16日及2018年12月19日补发了2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资9476.22元及9566.22元；2018年7月21日至2018年11月5日期间支付了11596.22元、11596.22元、12369.46元、7951.38元。双方均认可争议期间扣缴个税、公积金及社保合计12308.84元。林大林业公司主张绩效工资与企业经营效益挂钩，其公司企业经营效益非常差，故自2018年5月份就已经不发放绩效奖金了，虽没有书面的考核依据和考核结果，但安媛也未提出异议。安媛则主张其在职期间林大林业公司未进行过绩效考核。2018年11月13日，林大林业公司出具劳动关系解除/终止通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“安媛先生/女士：我公司与你于2018年01月25日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。在劳动合同履行过程中，您因连续未到岗，造成旷工行为，严重违反公司劳动纪律。现公司依法予以通知，您与本司劳动关系于2018年11月13日正式解除。”安媛认可于当日收到解除通知。就解除通知中涉及的旷工行为，林大林业公司主张为：2018年11月6至2018年11月8日期间安媛的工作时间不到8小时，2018年11月9日全天未到岗，2018年11月12日不足8小时。安媛认可林大林业公司主张的上述出勤情况，但主张其执行不定时工时制，且其并无不履行工作职责的情况，也不存在未向公司领导请假的情况，不认可存在旷工。林大林业公司为证明解聘的制度依据，并提交证据员工手册及考勤管理制度予以佐证。员工手册中规定考勤记录不完整或未按时提交任何请假/外出手续的视为旷工。如不能正常打卡或因公外出需及时填写《外出申请单》，提交人力资源中心作为考勤依据，否则按旷工处理。安媛认可员工手册的真实性，对证明目的不予认可。考勤管理制度中规定因公外出或不能正常打卡需及时填写《外出申请单》，得到上级批准后提交人力资源中心作为考勤依据，如人力资源中心月底统计出勤时考勤记录不完整、无考勤、无请假流程、无出差审批流程、无补签到表者一律按缺勤或旷工处理，不再另行通知员工。工作时间外出未履行外出手续的视为旷工。自然年度内累计旷工3天，按严重违反规章制度处理，公司有权解除劳动关系。安媛对考勤管理制度的真实性不予认可。庭审中，林大林业公司未就安媛曾填写过《外出申请单》提交相应证据。就安媛的考勤方式，林大林业公司主张安媛实行不定时工作制，无需打卡，但需遵守考勤管理制度，其在岗时间不足8小时且未提供工作内容。安媛主张其执行不定时工作制，不接受考勤，在职期间需要去工地，无需填写书面请假单，只需要口头、微信、电话等形式告知主管领导即可。为证明该主张，安媛并提交微信记录予以佐证。微信为安媛与刘津的谈话记录，其中内容如下：“安：刘总，以上是公司说我旷的部分书证，您是我的主管领导，我再向您确认下，我在职期间，有没有任何未向主管领导您请假，连续未到岗造成的旷工行为？刘：我确定你在我管理下的任职期间没有未向我请假连续未到岗的旷工行为（2018年12月25日）”。林大林业公司对该微信记录的真实性不予认可。林大林业公司主张其公司已经被并购，并购之后安媛之前所在的部门已经不存在，安媛的原岗位为成本管理中心总监，现部门及岗位已经被撤销，没有职位再为安媛提供，双方的信赖已经破裂，双方劳动合同无法继续履行，并提交证明、关于同意中国城乡并购北产林大林业科技股份有限公司的批复（以下简称批复）、北京林大林业科技股份有限公司总经理办公室会议纪要（以下简称会议纪要）、关于公司内部管理机构设置优化调整的通知（以下简称通知）、北京林大林业科技股份有限公司2019年部门负责人竞聘实施办法（以下简称竞聘实施办法）予以佐证。证明由林大林业公司出具，其中载明：“安媛所工作的成本管理中心，在2018年7月前人员数为20人，组织架构为总监1人，副总监1人，预结算一部10人，预结算二部7人，内控部2人。2018年7月后，公司生产经营严重困难，公司处于长期停产、停业阶段，成本管理部进行内部调整、人员数由20人减少到12人，组织架构调整为，预结算一二部和内控部合并共12人，其中部门经理1人。安媛原从事的总监岗位已不存在。2019年4月10日”。批复显示中国交通建设集团有限公司于2019年5月13日同意中国城乡控股集团有限公司在落实相应要求的前提下以增资扩股方式认购林大林业公司3746.94万股股份（占发行后标的公司总股份的51%）。会议纪要显示林大林业公司于2019年9月25日召开会议，要求尽快启动部门负责人竞聘工作，在10月中旬前完成。部门负责人竞聘结束之后，由分管领导和部门负责人共同提名副职人选，经公司主要领导同意后聘用。通知载明：“各部门：根据公司的生产经营需求，经公司研究决定，对公司现有部分内部管理机构进行调整和优化，具体如下：公司原设有总经理办公室、财务资本中心、人力资源中心、成本管理中心、项目管理中心、研究院、投资发展中心七个内设机构，拟将内设机构调整优化为综合办公室、人力资源部、财务管理部、业务发展部、产业发展研究院、工程管理事业部、法律审计风控部、安全质量环保监督部。具体职能参见《北京林大林业科技股份有限公司部门职责说明书》。特此通知。二Ｏ一九年九月三十日”。竞聘实施办法规定为适应公司并购完成后新一阶段的战略发展目标和经营管理要求，规范公司中层管理和聘任管理，完善评价和考核机制，推进岗位聘任工作的科学化、民主化和制度化，结合公司现阶段实际工作需要及优化后的组织架构设计、部门职能定位和岗位设置，制定本实施办法。安媛认可证明、批复、会议纪要、通知、竞聘实施办法的真实性，对证明目的均不认可。主张其符合竞聘上岗的条件，但林大林业公司并没有通知其上岗，双方可以继续履行劳动合同。同时，安媛主张双方劳动合同继续履行的截止日期暂时主张为2020年6月5日。安媛以要求林大林业公司支付工资差额、工资，撤销劳动关系解除/终止通知书、继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、林大林业公司支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日工资差额35000元；二、林大林业公司支付安媛2018年7月21日至2018年11月20日工资110191.16元；三、撤销林大林业公司于2018年11月13日作出的通知书，林大林业公司与安媛继续履行劳动合同；四、驳回安媛的其他仲裁请求。林大林业公司不服裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，林大林业公司虽主张绩效奖金与企业经营效益挂钩，其公司企业经营效益非常差，故无绩效奖金。但该绩效奖金系安媛的月工资组成部分，而林大林业公司亦认可其公司没有书面的考核依据和考核结果，故林大林业公司的上述主张本院不予采信。林大林业公司应当按照每月35000元的标准支付安媛2018年5月21日至2018年7月20日期间的工资差额34408.72元。就劳动合同解除一节，本院认为，首先，林大林业公司所提交的员工手册及考勤管理制度中虽然规定，如不能正常打卡或因公外出需及时填写《外出申请单》，但并未明确规定执行不定时工作制的员工亦需执行该规定。同时，林大林业公司也未提交相应证据，证明安媛曾填写过《外出申请单》。故仅凭员工手册及考勤管理制度无法证实安媛外出需填写《外出申请单》；其次，安媛执行不定时工作制，而林大林业公司仅以安媛在2018年11月6至2018年11月8日期间工作时间不到8小时、2018年11月9日全天未到岗、2018年11月12日工作时间不足8小时且未提供工作内容为由，进而认定安媛存在旷工，显然与不定时工作制的用工制度不符。综上，林大林业公司以安媛存在旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。就劳动合同是否继续履行一节，本院认为，首先，林大林业公司虽主张被并购，但批复中显示并购的方式仅为增资扩股，林大林业公司的相关业务并未发生明显变化；其次，从安媛入职林大林业公司到劳动合同解除之时，双方劳动合同履行了近10个月时间，从林大林业公司提交的证据来看，并未显示双方在解除之前存在较大的矛盾；最后，林大林业公司仅以安媛原部门及岗位已经被撤销，没有职位再为安媛提供为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。综上所述，林大林业公司应与安媛继续履行劳动合同，安媛要求在本案中履行至2020年6月5日，本院不持异议。如上所述，林大林业公司应支付安媛2018年7月21日至2018年11月20日期间的工资及差额共计96486.72元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、北京林大林业科技股份有限公司与安媛继续履行劳动合同至二Ｏ二Ｏ年六月五日；二、北京林大林业科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付安媛二Ｏ一八年五月二十一日至二Ｏ一八年七月二十日期间的工资差额34408.72元；三、北京林大林业科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付安媛二Ｏ一八年七月二十一日至二Ｏ一八年十一月二十日期间的工资及差额共计96486.72元。如果北京林大林业科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由北京林大林业科技股份有限公司负担；已交纳五元，余款五元于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判长 李 鹏审判员 曹 力审判员 蔡 玫二〇二〇年六月二十九日书记员 叶亚楠