贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终83号上诉人（原审原告）：李欠斌，男，汉族，1972年8月24日出生，住四川省攀枝花市**。委托诉讼代理人：吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁志忠，贵州道仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川华夏军安建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高升桥**四季花城1-1-13B。法定代表人：李亚清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川华夏军安建设有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区合群路龙泉大厦******。负责人：李清淋。被上诉人（原审被告）：贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司，住，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安西路**建设大厦****/div>法定代表人：林农，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅义培，男，汉族，1971年9月9日出生，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审第三人）：浙江东源建设有限公司，住所，住所地：浙江省临海市市场中心**div>法定代表人：金良富，该公司董事长。委托诉讼代理人:王强，男，汉族，1976年3月13日出生，住四川省攀枝花市**。上诉人李欠斌、四川华夏军安建设有限公司（以下简称军安公司）与被上诉人四川华夏军安建设有限公司贵州分公司（以下简称军安分公司）、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司（以下简称杰和公司）、浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李欠斌上诉请求：一、请求二审法院改判军安公司、军安分公司、杰和公司连带支付李欠斌工程款尾款:6,296,070.25元；二、请求二审法院改判军安公司、军安分公司、杰和公司按月利率3%计算连带支付李欠斌2014年9月19日至2017年9月28日期间产生的逾期工程进度款利息共计4,936,563元；三、请求二审法院改判军安公司、军安分公司、杰和公司按月利率3％连带支付李欠斌2017年9月29日至2018年7月26日期间产生的工程尾款利息共计3,988,821.08元；四、请求二审法院改判军安公司、军安分公司、杰和公司从2018年7月27日起，以工程尾款6,296,070.25元为计算基数，按月利率3%计算连带支付李欠斌利息至前述工程尾款支付完毕之日止（暂时计算至2020年5月7日为4,023,188.73元）；五、请求二审法院改判军安公司、军安分公司、杰和公司从2014年9月20日起，以迟延退还保证金1,200,000元为计算基数，按月利率3%计算连带支付李欠斌利息至前述保证金返还完毕之日止（暂时计算至2020年5月7日为2,430,000元）；六、请求二审法院改判军安公司、军安分公司、杰和公司连带支付李欠斌停工损失共计1,150,000元；七、本案一、二审诉讼费由军安公司、军安分公司、杰和公司共同负担。以上七项合计金额:22,824,643.06元。加上一审已经确认的2014年9月19日前的逾期工程进度款利息600,000元及1,200,000元保证金，军安公司、军安分公司、杰和公司需连带支付李欠斌24,624,643.06元。事实和理由：一、工程尾款的计算方式和依据一审判决第一项要求被上诉人支付上诉人工程款6,178,370.25元是错误的，实际数额应当为6,178,370.25＋26,750＋90,950＝6,296,070.25元。1、一审判决第34页本院认为部分陈述：“对于该项工程，虽然设计图纸上并没有，但李欠斌已实际施工完成，且该部分工程也交付给发包方杰和公司，结合本案的实际情况，本院酌情认定此项费用由军安分公司承担二分之一即26,750元。”既然已经实际施工，被上诉人也没有提出施工存在任何质量问题，凭什么由上诉人承担二分之一的损失呢？2、一审判决第35页本院认为部分陈述：“施工单位认为因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额181,900元........杰和公司法定代表人林农表示，为了尽快解决本案，在杰和公司不认可停工是其公司造成的，施工方停工没有理由的情况下，其公司同意承担该项金额一半的费用即90,950元，而军安分公司认为该项费用是否计入李欠斌的工程价款中，由法院认定。结合杰和公司与军安公司的陈述，为了保护实际施工人李欠斌的合法利益，对于该项费用依法支持181,900元的一半的费用即90,950元计入李欠斌的工程价款中。”如果不是杰和公司的原因造成停工，他们肯定不会承担任何责任，怎么可能同意承担一半的价格呢，原告和被告同时提供的证据均已充分表明，就是因为建设单位缺少资金导致的中途停工，所以该部分应当判决支付181,900元而不是90,950元;3、在《望谟县人民路兴民路芭蕉山棚户区改造安置项目建筑施工补充协议》、《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》等双方签署的数份文件中，被上诉人均承认系其违约导致的停工，也为此支付了上诉人相应的停工损失，不能只凭被上诉人在法庭上所说的“不认可停工是其公司造成的”这么一句简单的话就确认停工原因不是其造成。二、迟延支付工程进度款利息应从各期工程进度款逾期付款之日起按月利率3%计算。逾期付款利息分段、分项进行计算如下：1、2014年9月19日签订的《关于布依之春项目B区工程拆迁原因停工后复工事宜补充协议》（该证据庭审中各方当事人均予以确认），确认甲方（杰和公司）向乙方（军安分公司）B区工程队（李欠斌）支付前期延期退还保证金及迟延支付工程进度款的利息600,000元；该款一审判决已支持;2、2014年9月19日至2017年9月20日期间的利息4,837,352元。经计算，从2014年9月19日至2016年6月25日，三被上诉人杰和公司、军安公司、军安分公司共欠付李欠斌工程进度款为：1,961,819.2元+3,919,000元=5,880,819元。逾期支付工程进度款利息为：495,098元+159,709元+765,109元+587,850元=2,007,766元。2016年6月25日至2017年9月28日期间逾期支付工程进度款的利息为：2,928,797元。2014年9月19日至2017年9月28日期间的利息4,936,563元。三、延迟支付工程尾款利息应从2017年9月29日按月利率3%计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”对于工程尾款的付款时间问题，由于相关协议约定不够明确，应当以交付时间为准。在本案一审诉讼中，各方当事人对案涉B区工程于2017年9月28日实际交付给杰和公司的事实均不持异议，一审法院也认定了该项事实，故工程尾款利息应从2017年9月29日按月利率3%计算。四、迟延退还保证金利息应从2014年9月19日起按月利率3%计算。2014年9月18日，杰和公司作为甲方、军安分公司作为乙方、B区施工队（B区施工队与李欠斌是同一用语）作为丙方签订《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议对于2014年9月18日以前的的工程款和保证金利息已经作了明确约定，此后的保证金利息起点应当以2014年9月19日为准。1,200,000元保证金利息从2014年9月20日起算至2020年5月7日:1,200,000元×3%×67.5个月=2,430,000元。五、停工损失的计算方式和依据如下：1、一审判决第二项确定被上诉人军安公司支付上诉人停工经济损失175,000元是错误的，该部分应当为全部而非一半;2、一审法院以上诉人未在会议纪要上签名而否定了专属于B区李欠斌的停工损失800,000元是错误的。六、按月利率3%计息工程款和保证金的利息的计算方式和依据如下：1、三方签订的合同明确约定按月利率3%计算利息。上诉人与杰和公司、军安分公司于2015年5月13日签订的《望谟县人民路兴民路芭蕉山棚户区改造安置项目建筑施工补充协议》第二条第（一）项约定：“从2015年3月25日起，甲方欠乙方的款项15,780,794.63元，按月利率3%计算利息。”前述拖欠的15,780,794.63元工程进度款中，包括拖欠B区李欠斌的工程进度款在内。特别值得一提的是，该份补充协议虽然只列杰和公司为甲方，军安分公司为乙方。但是，B区实际施工人李欠斌、D区实际施工人罗征文也当场在该份协议上签名，并且还当场在该协议上特别备注“此协议是通过B区、D区共同与业主商量后达成的协议”，这里的业主指的就是杰和公司;2、2016年6月13日，杰和公司主持军安分公司、B区实际施工人李欠斌、D区实际施工人罗征文等召开洽谈会议，形成的《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》第七条约定，杰和公司必须按月利率3%给上诉人等施工方支付迟延支付工程进度款、迟延退还保证金利息;3、被上诉人杰和公司在本案中主张其已经实际支付军安分公司迟延退还保证金利息2,700,000元，军安分公司也并未否认，而该2,700,000元利息中就包含B区实际施工人李欠斌的迟延退还保证金利息在内，该利息的就是按月利率3%计算出来的;4、上诉人主张迟延退还保证金、迟延支付工程进度款和工程尾款利息并不违反相关法律的规定;5、一审法院判决被上诉人从2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，无异于支持被上诉人因不诚信行为而获利。违反了诚实信用原则。军安公司上诉请求：一、请求撤销贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项判决内容，并依法改判或发回重审；二、请求判决被上诉人东源公司支付上诉人军安公司管理费1,430,734.81元（工程鉴定价35,768,370.25元×4%合同约定管理费3%+项目管理费1%）；涉案工程项目部办公室设施、设备及耗材、生活区费用、临时设施等费用563,418元；行政处罚罚款30,000元；税费2,121,064元（工程税率5.93%×工程鉴定价35,768,370.25=2,121,064元）；保险费40,000元，李欠斌一审代东源公司自认愿意承担433,904元，以上共计4,619,120.81元；三、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、李欠斌不是适格主体，不具备实际施工人主体身份，不能依据实际施工人身份提起本案诉讼并要求获取涉案工程款。1、原判决对于李欠斌提交的证据第8页第4条至第9页第6条以保证金是李欠斌交纳、认定李欠斌是实际施工人的认定错误。军安分公司财务在出具的收条上记载的“李欠斌交来工程保证金7,000,000元”是财务人员应李欠斌要求书写，因李欠斌是东源公司委派员工，财务人员出具的“李欠斌交来工程保证金7,000,000元”不是事实。该笔保证金不是李欠斌交纳，而被上诉人东源公司通过攀枝花市商业银行对公账户将涉案工程保证金7,000,000元汇入军安分公司对公账户。这两份证据指向的对象不一致，在这种情形下，应当以银行打款凭证为认定依据;2、原判决第9页对李欠斌提交的证据6“严玉凤向东源公司转账7,000,000元”证据作为本案定案主要证据予以认定错误。根据全国企业信息系统查询，严玉凤为东源公司西南分公司负责人，军安分公司和东源公司西南分公司签订《工程承包合作协议书》，约定由东源公司西南分公司交纳保证金7,000,000元。因此，严玉凤作为该公司负责人也是合同相对方，严玉凤的打款行为是职务行为。因此，该证据不能证明7,000,000元是李欠斌交纳的，再次可以证明李欠斌不是实际施工人;3、原审判决第14页对李欠斌提交的部分银行转账凭证28张以此认定李欠斌是实际施工人完全错误。该组证据可以清晰的证明上诉人将工程款打入东源公司员工账户，没有一笔款项是支付给李欠斌的。原审法院依据李欠斌不能证明该组证据的打款是个人和军安公司之间的款项往来的基础上，仅仅依靠自由心证进行认定完全错误，应当予以纠正;4、涉案工程项目分部、分项验收；施工等工作均是上诉人自己进行管理，施工，涉案工程交验资料等全部都没有李欠斌的签字。涉案工程所有的承建、验收、打款等证据都没有李欠斌的痕迹，因此，李欠斌不是涉案工程实际施工人。二、原判决第7页第2条认定《工程承包合作协议书》名为合作，实为转包，系无效协议的认定错误。东源公司应当依据上诉人和其签订的合同履行合同义务。1、上诉人和东源公司签订该合同的目的是联合建设涉案工程，东源公司也具备建设工程施工相关资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定，上诉人和东源公司签订的合同符合法律规定，应当为有效。在该协议上，乙方签字处东源公司加盖公章，李欠斌在委托人处签字，该合同不是李欠斌以个人签订，而是以东源公司名义签订，因此，李欠斌仅仅是东源公司的委托人。《中华人民共和国民法总则第一百六十二条》规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”东源公司在合同上加盖公章就是东源公司合法的民事法律行为表示，至于东源公司和李欠斌到底是什么关系，上诉人因为合理信赖东源公司的合法盖章行为，没有义务进行审查，因此该合同应当为有效;2、上诉人和东源公司签订的合同第三条合作方式：甲乙双方共同联合承包，对外总体承包，内部成本独立核算自行采购方式进行合作承包；第四条第2款合作结算方式：甲方按每次工程进度款以及结算总价收取乙方3%作为管理费以及项目管理费1%；第四条第4款管理方式：甲方负责形成技术、质量、安全监督管理、技术方案编制、验收资料、结算办理等工作；现场公用部分临时围墙、接水、接电、道路硬化、大门以及广告牌按实际费用双方按比列分摊，现场临建按各自需要组建自行承担费用。在涉案工程承建中，因现场公用部分临时围墙、接水、接电、道路硬化、大门以及广告牌、现场临建等产生的费用均是上诉人承担，按照双方的约定，东源公司应当按比例承担该费用。三、原审判决工程款认定错误。1、原审判决第33页至44页中对于双方有争议部分本院依法作出如下认定：1、关于建设单位提出的审定结果中，签证包干工程价格（独立部分）不应上浮3%，涉及多算的88,200元一审法院予以支持错误。上诉人和杰和公司签订的合同第36页第六条（2）款明确约定，园林古建筑按贵州省2004版园林绿化及仿古建筑工程计价定额、相关配套文件计算，采用定额计价（总造价）上浮3%。该条约定的是工程项目里面有古建筑的情况下才上浮3%，但是本案建设工程设计里根本没有园林古建筑，因此，本案不应当将工程价款上浮3%进行认定，因此，多出的88,200元不应当支持;2、原审判决第39页《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》第5条约定归还保证金及延迟支付工程款的违约金利息600,000元，认定其独立于《工程承包合作协议书》进而认定支持支付李欠斌保证金利息错误。首先，该协议是杰和公司和上诉人、东源公司达成的一致意见，应当为杰和公司和上诉人、上诉人和东源公司合同的组成部分，既然一审法院认定上诉人和东源公司签订的合同为无效合同，那作为附件的该协议也应当为无效。四、原审判决认定支付主体错误。原审判决认定直接支付主体为上诉人错误。如果法院认定李欠斌是实际施工人，那本案具有合同相对性的是东源公司和李欠斌，是东源公司违法将该工程转包，即使认定李欠斌是实际施工人，那本案承担直接支付主体的应该是东源公司。本案将直接支付主体的东源公司判决不承担责任完全错误。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此原判决越过合同相对方东源公司由上诉人承担支付义务完全错误。李欠斌向一审法院提出诉讼请求：1.根据审计结论及庭审外协议由被告军安公司、军安分公司连带支付原告李欠斌工程款6,272,570.25元；2.被告军安公司、军安分公司连带赔偿原告李欠斌经济损失4,600,000元；3.被告军安公司、军安分公司赔偿原告李欠斌未施工面积工程预期利润2,430,553.13元；4.被告军安公司、军安分公司连带返还工程保证金1,200,000元；5.由被告军安公司、军安分公司连带支付逾期工程款及保证金的占用利息，直到付清之日止；6.由被告杰和公司在欠付工程款范围内对原告以上诉讼请求承担连带给付责任；7.确认原告李欠斌享有涉案工程款优先受偿权；8.本案诉讼费由被告军安公司、军安分公司、杰和公司承担。一审法院认定事实：2013年5月21日，杰和公司将位于望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目工程发包给军安分公司承建，双方签订《建设工程施工合同》载明：工程承包范围建筑面积约为12万ｍ2，工期为总日历天数1095天，价款暂估价150000000元，合同自双方签字盖章并缴纳保证金后生效；合同价款采用可调价格，调整方法执行贵州省2004版五部定额计价和该部定额配套文件及相关文件，园林古物建筑按贵州省2004版园林绿化及仿古建筑工程计价定额、相关配套文件计算，采用定额计价（总造价）上浮3%，定额缺项的，由承包人按市场价测算出单价，经发包人、监理单位审核后执行（合同23.2规定）；军安分公司交纳保证金12000000元等。该合同第38.1条约定：不准转包（主体结构或关键性工作，严禁承包方对此工程分包或转包，一经发现即终止合同）。2013年8月13日，军安分公司（甲方）与东源公司（乙方）签订《工程承包合作协议书》载明：杰和公司望谟县“布依之春”人民路、兴民路、芭蕉山片区灾后重建及棚户区旧城改造安置项目投资一期工程，现以军安分公司名义承接签订合同，由于投资较大，甲方愿与乙方合作共同出资承建施工。1、工程规模约12万ｍ2左右。……3、合作方式：甲方与杰和公司已签订的望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目施工合同，工程规划总平面图为主体划片，对外总体承包，对内以成本独立核算自行采购方式合作承包。4、合作范围及事项：①一期总建筑面积约12万ｍ2甲方施工约5万ｍ2，乙方施工约7万ｍ2，上交给业主杰和公司保证金12000000元，由甲方交5000000元，乙方交7000000元（乙方所交的7000000元打入甲方账户，由甲方出具收据，统一上交杰和公司），最终预留安全保证金2000000元，甲乙双方按比例预留，最终预留项目安全保证金2000000元，甲乙双方按比例预留；②乙方按进度申报进度和退保证金，工程进度、结算按施工主合同执行，甲方根据每次工程进度以及结算总价收取乙方3%的管理费、1%的项目管理费，完税后将全部工程进度款和结算款及时全部支付给乙方不得滞留和占用，乙方不用提供材料发票给甲方冲账、做账，工程项目的相关税费费率与甲方相同；……④甲乙双方以划片区施工独立管理，对外协调由甲方负责，甲方负责现场技术、现场签证、结算办理、月报进度等，现场公用部分临时围墙、接水、接电、道路硬化、大门以及广告牌按实际费用双方按比例分摊，各自划片区水电装表付费，现场临建管好各自需要组建自行承担费用。施工相关手续费用由甲方公司牵头统一办理，建设行政主管部门要求缴纳的费用按比例由甲乙双方分摊，业务接洽的费用由甲方承担。乙方享有与甲方同杰和公司签订合同的所有权利。甲方盖章并由李清淋在委托代理人一栏签名，乙方盖东源公司印章，委托代理人一栏系李欠斌签名。2013年8月16日，李欠斌通过其妻严玉凤账户将7,000,000元保证金打入东源公司西南分公司，该分公司于当日将该7,000,000元转给军安分公司，军安分公司对此出具的收据载明：“今收到李欠斌望谟县灾后重建工程（7万）平方米保证金柒佰万元（￥7000000）经手人：李清淋；注：该款交款时间为2013年8月16日”之后，李欠斌组织施工队伍进场施工，负责项目为B区的1、2、3、4号楼。2013年11月18日，东源公司（甲方）与李欠斌（乙方）签订《协议书》，载明：甲方因乙方借用其名义承包贵州省望谟县兴民路、芭蕉山片区“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目的施工工程，为约束乙方严控工程质量、安全管理、账务风险以及风险承担等问题，明确双方的权利和义务，制定以下条款……5、工程款由甲方配合乙方向总包方和发包方进行办理，产生的相关费用由乙方承担，甲方收到的工程款应在12小时内支付给乙方，产生的税、费、息等由乙方承担。……7、工程保证金由乙方自行缴纳和退还。8、因甲方不获得任何利益，也不承担任何责任，甲方可以配合乙方与业主取得联系，负责协调有关工程中出现的其它问题，所产生的费用由乙方承担。2014年1月26日，B区1号楼因拆迁不到位停工。杰和公司、军安分公司分别于2015年4月24日、2015年5月13日、2016年6月13日、2017年1月22日就“布依之春”项目拆迁、复工、工程进度款支付、资金占用利息及未按约退还的保证金计付利息等问题进行了协商，签订相应协议或形成会议纪要。2015年4月24日、2015年5月13日、2017年1月22日签订的补充协议，均是杰和公司作为甲方与军安分公司作为乙方达成的，李欠斌、东源公司并非协议相对人。2016年6月13日所形成会议纪要，李欠斌并未签字，该会议纪要建设单位处系杰和公司签字盖章，施工单位处系军安分公司签字盖章。2014年9月18日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、李欠斌因该项目A、B、D区复工问题达成《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，约定了复工时间，工程进度款支付及利息支付问题。该协议第5条约定：“经三方讨论协定后甲方向乙方B区施工队支付前期延期归还保证金及延迟支付工程款的违约资金利息600,000元，停工期间造成损失甲方暂定补偿合计350,000元，停工期间其他损失另行商定。”第6条约定：“经协商甲方于2014年10月20日前支付清乙方B区施工队前期所完成工程量的造价85%进度款余额约1,800,000元（具体数据以乙方核算为准）及双方约定先补偿的950,000元。”该协议有杰和公司、军安分公司的相关人员及李欠斌签字确认。2015年4月24日，杰和公司（甲）与军安分公司（乙）签订《补充协议》，该协议第三条约定“根据甲、乙双方2015年3月25日确定的前期未支付工程进度款、保证金及资金占用利息等共计15780794.63元（具体组成及计算方法详见“关于望谟县布依之春人民路芭蕉山片区改造安置存在问题的解决和落实事项”的回复情况说明），扣除2015年3月25日之后拨付的工程款项，甲方同意按月息3%支付给乙方，同时甲方承诺于2015年8月15日前支付完毕以上未支付的款项本息。逾期甲方若不能支付，甲方同意将甲方未出售的住房或者商铺按当时甲方已成交备案的住宅或商铺的均价的70%抵给乙方”。该协议有杰和公司、军安分公司签字盖章，并无李欠斌或东源公司签字盖章。2016年6月13日，杰和公司与军安分公司就“布依之春”项目重新开工进行洽谈，纪要内容为：1、建设方现有资金11,000,000元，工程复工后一个星期内支付施工方6,000,000元，余下资金建设方在一个月内全部支付给施工方，凡政府批准到位资金和收入资金建设方全额支付给施工方所有欠款。2、工程复工后，所涉及的银行按揭款和公积金贷款，银行放款后，建设方全额用于支付工程款及资金利息（先付息后付工程进度款）。3、建设方每月按审核工程进度款85%支付给施工方，新增施工进度款未足额支付部分，若超过一个月可按原补充协议计息。……7、在2015年3月26日甲方核定2013年至2014年工程进度款、工程进度款支付的资金利息、返还保证金及未返还的保证金利息等合计应支付施工单位15,780,794.63元（其中：业主于2015年5月25日支付给施工单位3,000,000元），至今业主未支付余下的款项，根据合同约定及补充协议要求，余下的款项资金利息计算如下：（1）2015年3月26日至2015年5月25日期间的资金利息为946,847.68元；（2）2015年5月26日至2016年6月25日期间的资金利息为4,984,509.91元。8、2015年工程进度款暂按业主审核的工程量为计算依据计算为11,566,000元。2016年1月25日至2016年6月25日的利息按照月息3%计算五个月为1,734,900元。…10、所有保证金建设方必须在2016年9月30日前全返还完毕。前期工程保证金及保证金利息、工程进度款及资金利息计算至2016年6月25日作为前期一次清算。直至工程保证金及保证金利息建设方必须在2016年9月30日前支付完毕，期间继续计算前期余付的工程保证金及保证金利息，工程进度款及工程进度款利息至付清为止。否则，施工方有权停工，所造成的经济损失由建设方承担全部责任。11、经建设方综合考虑一次性补贴之前停工损失2,500,000元整（其中：A区600,000元整；B区800,000元整；D区1,100,000元整。）。如建设方违约本次洽谈内容，按2016年6月13日前所报送的赔偿金额赔偿给施工单位。…13、洽谈纪要经建设方、施工方签字盖章后三日内必须复工，否则，该洽谈纪要无效。”2017年1月22日，杰和公司（甲方）与军安分公司（乙方）签订的《协议》载明：甲乙双方关于“布依之春”协调会会议精神和项目实际情况，就望谟县兴民路、芭蕉山片区灾后重建及棚户区改造安置项目Ａ、Ｂ、Ｄ区在建工程达成如下协议：1、交房时间①Ａ区3号楼至9号楼于2017年3月30日前竣工并交付使用；②Ｂ区1号楼至3号楼于2017年3月30日前竣工验收并交付使用；③Ｂ4号楼、Ｄ6号楼于2017年6月30日前竣工验收并交付使用。2、春节后开工时间定于2017年2月16日。3、每交一栋，结算工作就开始，根据合同约定原则上在6月30日前验收合格并交付使用的在9月30日前结算完成，12月30日前验收合格并交付使用的在2018年3月30日前结算完成；每交验收合格一栋就按合同在5个工作日内完成初步结算并支付该栋工程尾款，在第一栋交工之前7个工作日内，施工单位将竣工及结算资料送至建设单位审核，在第二栋交工之前建设单位需将第一栋的工程结算款按主合同约定额支付给施工单位，若在第二栋完工之前，因建设单位未审订完成建设单位与施工单位对本结算有异议，建设单位暂按1250元／ｍ2（Ａ区、Ｂ区1150元／ｍ2）进行结算并支付。2017年7月10日，李欠斌将B区结算资料以电子邮件方式发送给军安分公司工作人员要求办理结算无果后，8月9日又以书面形式邮寄送达仍无果。2017年8月19日，望谟县住房和城乡建设局主持召开“布依之春”项目交房工作事宜会议，议定事项如下：1、由四川省兴旺建设工程项目管理有限公司贵州分公司主持，针对目前A、B区已达分户验收条件的房屋，通知业主代表参与验收，于8月25日前完成全部住房分户验收工作。……7、由杰和公司做好交房前相关工作准备，完善交房协议、物业协议，保证业主顺利收房。8、由杰和公司与军安分公司按双方达成的书面协议，尽快启动验收决算程序，存在的工程签证单及相关补签手续等，及时妥善处理。2017年9月8日军安公司将案涉房屋交付给杰和公司。2017年9月28日，杰和公司在未经验收合格情况下将房屋交付给安置户、购房户装修使用。在本案诉讼中，李欠斌提出对其完成工程量进行审计，其余当事人均表示同意，并于2018年7月11日向一审法院申请和解，和解期间委托审计公司审计。后经杰和公司、军安分公司共同委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限责任公司对望谟县“布依之春”人民路、兴民路芭蕉山片区灾后重建及棚户区旧城改造安置项目-B区工程造价进行审计，2018年8月25日，经审定确定审核结果为：（一）本工程送审金额40,445,659.15元人民币，经审核审定金额35,433,570.25元，审减金额5,012,088.9元。（二）本工程计价存在争议的事项及说明：虽然经过审核单位三次召集施工单位、建设单位委托人及造价人员进行审核协调，但依然存在以下六个方面的问题没有达成一致，交由法院协调或裁决，存在争议如下：1、建设单位提出的两个争议问题：（1）建设单位认为：审定结果中，签证包干工程价格（独立费部分）不应上浮3%，涉及多算金额88,200元。就此签证包干价格（独立费部分）施工单位认为应该上浮3%。（2）建设单位认为：审定结果中，第14号、21号签证单，关于B区2号、3号、4号楼门窗二次修补抹灰及2号、3号楼烟道与楼板接口处砼封堵签证费用应包含在门窗配合费协议内，涉及多算金额62,300元。就此第14号、21号签证单的问题，施工单位认为应该计算。2、施工单位提出的四个争议问题：（1）施工单位认为：没有施工图设计，但实际已施工的水电安装、地下、地下室污水管部分应当计入结算金额53,500元。建设单位认为此53,500元不应当计入结算价。（2）施工单位认为：工伤保险应当计入结算价，涉及金额127,000元。就此工伤保险127,000元，建设单位认为因为没有提供缴纳依据不同意计入结算价。（2）施工单位认为：因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额181,900元。此项重新安拆工程没有任何签证依据，建设单位对此事项也不给予认可。（4）施工单位认为：按照施工合同约定商品砼应当计算1.3%保管费计入结算价，涉及金额66,600元。建设单位认为商品砼作为半成品，随到随用，不存在保管工作。就此商品砼计算1.3%保管费共计66,600元不应当计入结算价。除上述六个计价方面存在争议外，其余各项建设单位、施工单位均同意审核单位审定结果。对于上述审计中存在的争议问题，施工方提出的第3项争议问题，即施工单位认为：因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额181,900元。2018年12月3日，一审法院依法对杰和公司法定代表人林农、李欠斌进行询问并制作接待笔录，杰和公司法定代表人林农表示，为了尽快解决本案，在杰和公司不认可停工是其公司造成的，施工方停工没有理由的情况下，其公司同意承担该项金额一半的费用，即90,950元。军安分公司负责人李清淋在2018年7月11日一审法院对其的询问笔录中明确表示，对于施工单位提出的第4项争议问题即商品砼按1.3%保管费计入结算价，涉及金额66,600元。按照军安分公司与杰和公司的施工合同约定该项费用更应该计算给东源公司。对于李欠斌主张的经济损失4,600,000元，李欠斌陈述其是根据2016年6月13日李欠斌向军安分公司和杰和公司报送的停工损失计算清单，依据是2014年9月18日军安分公司和杰和公司签订的《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条，明确约定损失为350,000元，另一依据是2016年6月14日军安分公司和杰和公司协商后形成的洽谈会议纪要载明第十一条确定为800,000元，共计是1,150,000元，其余的损失军安分公司与杰和公司没有确认。军安分公司负责人李清淋对于李欠斌主张的停工损失4,600,000元不予认可，所确认的1,150,000元不能认定为李欠斌的停工损失，其认为当时是军安分公司借高利息支付李欠斌工程进度款，支付了2、3号楼的工程进度款达80%，但李欠斌还无故停工两年。其主张的350,000元和800,000元应当是军安分公司向杰和公司主张的，而不是李欠斌向杰和公司主张。并且根据杰和公司支付军安分公司进度款的时间，李欠斌以军安分公司名义报送的工程进度款是1,800,000元，实际核定未支付的是900,000元，对于《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条明确的350,000元，李欠斌只能主张一半175,000元，当时该损失是根据工程量产值来核定的。军安分公司陈述，350,000元的损失，其中东源公司算下来是175,000元，军安分公司是175,000元。另查明，1、截止2018年2月12日，李欠斌总计收到工程款22,590,000元，保证金5,800,000元，剩余工程款项及保证金1,200,000元经多次催收无果，提起本案诉讼。2、军安分公司具有房屋建筑总承包壹级资质、水利水电工程、市政工程总承包壹级、装饰装修工程等资质。再查明，在本案一审诉讼过程中，经一审法院组织各方当事人进行调解，于2018年7月11日达成部分调解协议，协议内容为：1、军安公司委托杰和公司于2018年7月21日前向东源公司支付“布依之春”B区工程款7,000,000元，经东源公司授权支付给李欠斌。2、李欠斌于收到该7,000,000元的当日向黔西南州中级人民法院提交解除保全申请，申请黔西南中级人民法院解除（2018）黔23民初47号民事裁定书中查封的“布依之春”全部房屋，由杰和公司提供“布依之春”B区的B3栋、B4栋的二楼商铺担保，即变更财产保全为：查封杰和公司的“布依之春”B区B3栋、B4栋房号为B3-2-1、B4-2-1、B4-2-2（建筑面积共2591.12平方米）的商铺。3、自2018年7月11日起三天之内各方当事人协商选定审计公司，选定之后由各方当事人完善各自负责签字的工程资料后，由军安公司将“布依之春”B区共四栋楼的相关资料在七天之内送审。核减金额超过送审金额5％以外的部分，审计费用由李欠斌承担；核减金额在送审金额5％或5％以内的部分，审计费用由杰和公司承担。4、审计结果出来后一个月内，由军安公司委托杰和公司支付欠付余款（包含1,200,000元保证金）给东源公司，该工程款仍由东源公司授权直接支付李欠斌。5、李欠斌诉请的损失及利息待审计结果出来再行协商或依法处理。6、杰和公司支付相关款项后，对支付款项再行与华夏公司结算。上述协议仅有第4项未履行，其他事项均已履行。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、本案所涉的《建设工程施工合同》、《工程承包合作协议书》、《协议书》是否有效；2、军安公司、军安分公司是否应连带支付李欠斌工程款6,272,570.25元、返还保证金1,200,000元，连带赔偿李欠斌经济损失4,600,000元；3、军安公司、军安分公司是否应赔偿李欠斌未施工面积工程预期利润2,430,553.13元；4、军安公司、军安分公司是否应连带支付逾期支付工程款及保证金的占用利息直至付清之日止；5、杰和公司对上述请求是否应承担连带支付责任；6、李欠斌对案涉工程款是否享有优先受偿权。关于争议焦点一，本案所涉的《建设工程施工合同》、《工程承包合作协议书》、《协议书》是否有效的问题。2013年5月21日，杰和公司将位于望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目工程发包给军安分公司承建，双方签订《建设工程施工合同》载明工程承包范围建筑面积约为12万ｍ2，工期为总日历天数1095天等，该建设工程施工合同系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性效力性规定，应是有效的。2013年8月13日，军安分公司（甲方）与东源公司（乙方）签订《工程承包合作协议书》，协议书约定杰和公司望谟县“布依之春”人民路、兴民路、芭蕉山片区灾后重建及棚户区旧城改造安置项目投资一期工程，现以军安分公司名义承接签订合同，由于投资较大，甲方愿与乙方合作共同出资承建施工。1、工程规模约12万m2左右；…4、合作范围及事项：①一期总建筑面积约12万m2甲方施工约5万m2，乙方施工约7万m2，上交给业主杰和公司保证金12,000,000元，由甲方交5,000,000元，乙方交7,000,000元（乙方所交的7,000,000元打入甲方账户，由甲方出具收据，统一上交杰和公司），最终预留安全保证金2,000,000元，甲乙双方按比例预留，最终预留项目安全保证金2,000,000元，甲乙双方按比例预留；②乙方按进度申报进度和退保证金，工程进度、结算按施工主合同执行，甲方根据每次工程进度以及结算总价收取乙方3%的管理费、1%的项目管理费，完税后将全部工程进度款和结算款及时全部支付给乙方不得滞留和占用，乙方不用提供材料发票给甲方冲账、做账，工程项目的相关税费费率与甲方相同；…甲方盖章并由李清淋在委托代理人一栏签名，乙方盖东源公司印章，委托代理人一栏系李欠斌签名。该《工程承包合作协议书》名为合作，实为转包，且是李欠斌借用东源公司的资质与军安分公司签订的，该协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，该《工程承包合作协议书》无效。2013年11月18日，东源公司（甲方）与李欠斌（乙方）签订《协议书》，载明：甲方因乙方借用其名义承包贵州省望谟县兴民路、芭蕉山片区“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目的施工工程，为约束乙方严控工程质量、安全管理、账务风险以及风险承担等问题，明确双方的权利和义务，制定以下条款……5、工程款由甲方配合乙方向总包方和发包方进行办理，产生的相关费用由乙方承担，甲方收到的工程款应在12小时内支付给乙方，产生的税、费、息等由乙方承担。……7、工程保证金由乙方自行缴纳和退还。8、因甲方不获得任何利益，也不承担任何责任，甲方可以配合乙方与业主取得联系，负责协调有关工程中出现的其它问题，所产生的费用由乙方承担。该协议系挂靠协议，即李欠斌借用东源公司的施工资质承建案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…”的规定，该《协议书》无效。关于争议焦点二，军安公司、军安分公司是否应连带支付李欠斌工程款6,272,570.25元、返还保证金1,200,000元，连带赔偿李欠斌经济损失4,600,000元的问题。关于军安公司、军安分公司是否应连带支付李欠斌工程款6,272,570.25元的问题。杰和公司、军安分公司共同委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限责任公司对案涉工程审核审定金额为35,433,570.25元，各方当事人对此均无异议。对于双方有争议的部分一审法院依法作出如下认定：1、关于建设单位提出的审定结果中，签证包干工程价格（独立部分）不应上浮3%，涉及多算金额88,200元，但施工单位该项金额应该上浮3%。对于该项计算金额，杰和公司与军安分公司签订的《建设工程施工合同》约定“采用定额计价（总造价）上浮3%。”，2018年11月23日，一审法院针对贵州鑫颖建设工程项目管理有限责任公司作出的《工程结算审核报告》组织各方当事人进行质证时，军安分公司负责人李清淋质证时对该部分的意见是“可以支付给李欠斌，也可以不支付给李欠斌，由法院决定。”军安分公司与李欠斌所代表的东源公司形成合同相对方，在军安分公司未明确表示拒绝支付该笔款项的前提下，为了保护实际施工人李欠斌的合法利益，一审法院对采用定额计价上浮3%的款项88,200元予以支持，计入案涉工程款总额中。2、建设单位认为，审定结果中，第14号、21号签证单，关于B区2号、3号、4号楼门窗二次修补抹灰及2号、3号楼烟道与楼板接口处砼封堵签证费用应包含在门窗配合费协议内，涉及多算金额62,300元。就此第14号、21号签证单的问题，施工单位认为应该计算。军安分公司认为第14号和第2号门窗应该计入结算，由杰和公司支付；第二次抹灰的情况属实，应当计入东源公司工程款。该项费用李欠斌提交了签证予以印证，故对于该项费用62,300元依法应计入李欠斌所施工的工程款范围内。3、施工单位认为没有施工图设计，但实际已施工的水电安装、地下、地下室污水管部分应当计入结算金额53,500元，建设单位认为此53,500元不应当计入结算价。对于该项工程，虽然设计图纸上并没有，但李欠斌已实际施工完成，且该部分工程也交付给发包方杰和公司，综合本案的实际情况，一审法院酌情认定此项费用由军安分公司承担的二分之一即26,750元。4、施工单位认为：工伤保险应当计入结算价，涉及金额127,000元。就此工伤保险127,000元，建设单位认为因为没有提供缴纳依据不同意计入结算价。对于该项费用，在一审法院责令军安公司提交保险单及发票后，原承办人通过微信将保险单及发票发送给审计单位贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司的案涉工程款审定人陶家禄，经陶家禄确认军安公司提交的保单中并无工伤保险，李欠斌对陶家禄的回复意见质证无异议，故对于该项费用无证据予以证明，不予计入李欠斌工程价款中。5、施工单位认为因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额181,900元。此项重新安拆工程没有任何签证依据，建设单位对此事项也不给予认可。对于该项费用，2018年12月3日，一审法院依法对杰和公司法定代表人林农、李欠斌进行询问并制作接待笔录，杰和公司法定代表人林农表示，为了尽快解决本案，在杰和公司不认可停工是其公司造成的，施工方停工没有理由的情况下，其公司同意承担该项金额一半的费用即90,950元。而军安分公司认为该项费用是否计入李欠斌的工程价款中，由法院进行认定。综合杰和公司与军安分公司的陈述，为了保护实际施工人李欠斌的合法利益，对于该项费用依法支持181,900元一半的费用即90,950元计入李欠斌的工程价款中。6、施工单位认为按照施工合同约定商品砼应当计算1.3%保管费计入结算价，涉及金额66,600元。建设单位认为商品砼作为半成品，随到随用，不存在保管工作。就此商品砼计算1.3%保管费共计66,600元不应当计入结算价。军安分公司负责人李清淋在2018年7月11日一审法院对其的询问笔录中明确表示，对于施工单位提出的第4项争议问题即商品砼按1.3%保管费计入结算价，涉及金额66,600元。按照军安分公司与杰和公司的施工合同约定该项费用更应该计算给东源公司，故对于该项费用应计入李欠斌工程价款中。综上，本案所涉工程总价款为：35,433,570.25元+88,200元+62,300元+26,750元+90,950元+66,600元=35,768,370.25元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案所涉工程款项应由军安公司承担支付责任。本案所涉工程系李欠斌借用东源公司的名义承接并建设，东源公司明确表示在本案中其不主张权利，本案的权利应由李欠斌享有，故本案所涉工程款项应由军安公司向李欠斌支付。具体应支付的工程款数额应计算为总工程价款35,768,370.25元-李欠斌已实际领取的22,590,000元-开庭后达成调解协议且已实际支付李欠斌的7,000,000元=6,178,370.25元。关于返还保证金1,200,000元的问题，各方当事人对于尚欠李欠斌保证金1,200,000元均无异议，该款应由军安公司返还李欠斌。关于李欠斌主张的经济损失4,600,000元的问题。李欠斌陈述其是根据2016年6月13日李欠斌向军安公司和杰和公司报送的停工损失计算清单，依据是2014年9月18日军安公司和杰和公司签订的《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条，明确约定损失为350,000元，另一依据是2016年6月14日军安公司和杰和公司协商后形成的洽谈会议纪要载明第十一条确定为800,000元，共计是1,150,000元，其余的损失军安公司与杰和公司没有确认。军安分公司负责人李清淋对于李欠斌主张的停工损失4,600,000元不予认可，所确认的1,150,000元不能认定为李欠斌的停工损失，其认为当时是军安公司借高利息支付李欠斌工程进度款，支付了2、3号楼的工程进度款达80%，但李欠斌还无故停工两年。其主张的350,000元和800,000元应当是军安公司向杰和公司主张的，而不是李欠斌向杰和公司主张，并且根据杰和公司支付军安公司进度款的时间，李欠斌以军安公司名义报送的工程进度款是1,800,000元，实际核定未支付的是900,000元，对于《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条明确的350,000元，李欠斌只能主张一半175,000元，当时该损失时根据工程量产值来核定的。军安分公司陈述，350,000元的损失，其中东源公司算下来是175,000元，军安公司是175,000元，对上述军安分钟的陈述，李欠斌未提出异议，故李欠斌对于该项损失的主张，应按照175,000元予以计算。对于其主张的800,000元的损失，是依据2016年6月13日军安公司与杰和公司达成的《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》所主张，该洽谈纪要李欠斌并未签名，均是军安分公司与杰和公司相关人员签名并加盖公章，且军安分公司对李欠斌该项主张不予认可，故一审法院不予认定。对于李欠斌主张的其他损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，军安公司、军安分公司是否应赔偿李欠斌未施工面积工程预期利润2,430,553.13元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同更可能造成的损失。”的规定，预期利益是当事人订立合同时牟求和期待实现的财产利益，预期利益仅是一种期待利益而不是现实利益，但主张预期利益必须具有利益实现的可能性，可能性的主要依据主要体现在：一是有效合同是应当履行的，具有法律的保障；二是该利益是当事人订立合同时已经预见或者应当预见的；三是预期利益是信赖利益，当事人相信通过合同的全面、适当履行即可予以实现。综上，所谓预期利益损害赔偿责任构成要件，是指违约方承担预期利益损害赔偿责任必须具备的条件。其构成要件主要有：（一）合同有效；（二）一方当事人遭受预期利益损害；（三）合同一方当事人具有违约行为；（四）损害事实与违约行为之间具有因果关系；（五）违约方主观上有过错。具体到本案中，李欠斌借用东源公司的名义与军安分公司签订《工程承包合作协议书》，该协议书无效，李欠斌在本案中主张预期利润的前提条件已丧失，故对于其主张该项损失，于法无据，不予支持。关于争议焦点四，关于军安公司、军安分公司是否应连带支付逾期支付工程款及保证金的占用利息直至付清之日止的问题。李欠斌主张利息的计算方式即依据为：1、根据李欠斌、杰和公司、军安分公司于2014年9月19日签订的《关于布依之春项目B区工程拆迁原因停工后复工事宜补充协议》，确认杰和公司向军安分公司B区工程队李欠斌支付前期延期退还保证金及延迟支付工程进度款的利息600,000元。2、2015年4月24日，杰和公司与军安分公司签订的《补充协议》，约定杰和公司按月利率3%支付逾期工程款利息。按该协议计算从2014年9月19日至2015年6月25日的逾期支付工程款利息为2,607,766元；从2016年6月25日至2018年11月16日逾期支付工程款利息共计7,223,850元。3、逾期支付工程保证金1,080,329元的利息应从2018年9月28日起按月利率3%计算支付至保证金支付完毕之日止。4、尚欠李欠斌的工程尾款，从2018年11月17日起，按月利率3%计算至工程尾款支付完毕之日止。5、军安分公司、杰和公司尚有1,200,000元保证金未退还李欠斌，该款按照月利率3%从2016年1月1日应退还之日起计息至2018年10月31日应为1,240,800元。从2018年11月1日其按照月利率3%计算利息至保证金退还完毕之日止。一审法院认为，对于李欠斌的上述利息主张，2015年4月24日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、李欠斌因该项目A、B、D区复工问题达成《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，该协议第5条约定“经三方讨论协定后甲方向乙方B区施工队支付前期延期归还保证金及延迟支付工程款的违约资金利息600,000元，停工期间造成损失甲方暂定补偿合计350,000元，停工期间其他损失另行商定。”，该补充协议，经庭审质证，各方当事人对于真实性均未提出异议，仅认为无法确认李欠斌为案涉工程的实际施工人，杰和公司对于李欠斌代表B区施工班组签字事实予以确认。该协议是独立于《工程承包合作协议书》关于工程进度款、利息支付及复工时间的约定，应是合法有效的，各方当事人应按照该协议书履行义务，故对于李欠斌主张的逾期支付工程款及退还保证金的利息600,000元予以支持。关于李欠斌主张按照3%的月利率分段计算其工程款利息及保证金利息的主张，主要是依据2015年4月24日，杰和公司与军安分公司签订的《补充协议》的约定而主张，但该补充协议是杰和公司与军安分公司达成的，该协议上并无李欠斌签名，故该协议不能作为李欠斌向军安公司、军安分公司主张月利率按照3%计算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案所涉《工程承包合作协议书》无效，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息计算起止时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，2018年7月11日各方当事人达成部分调解协议约定工程欠款及保证金于作出审计之后的一个月内支付，审计结论于2018年8月25日作出，故本案所涉剩余工程欠款及保证金应从2018年9月26日开始计息，即以7,378,370.25元（工程欠款6,178,370.25元+保证金余款1,200,000元）为基数自2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至7,378,370.25元支付完毕之日止。关于争议焦点五，杰和公司对上述请求是否应承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，至本案判决确定时，杰和公司与军安公司并未对本案所涉工程达成最终结算，发包人杰和公司并未举证证明其已经支付完毕案涉工程款，发包人应在欠付实际施工人的全部工程承担付款责任，故本案应确定由发包人杰和公司在军安公司欠付李欠斌的工程款、保证金7,378,370.25元及利息600,000元、经济损失175,000元，以7,378,370.25元为基数自2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至7,378,370.25元支付完毕之日止的利息的范围内承担连带支付责任。关于争议焦点六，李欠斌对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，承包人可就承建工程的价款折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”会议纪要是最高人民法院总结的审判指导意见，属于司法政策范围，应参照该指导意见进行审判，故在本案中实际施工人李欠斌不享有案涉工程的优先受偿权。一审法院判决，一、由被告军安公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欠斌工程欠款6,178,370.25元，退还工程保证金1,200,000元，并以7,378,370.25元为基数自2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款及保证金支付完毕之日止；二、由被告军安公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欠斌经济损失175,000元；三、由被告军安公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欠斌前期工程款利息及保证金利息600,000元；四、被告杰和公司对上述一、二、三项债务承担连带支付责任；五、驳回原告李欠斌的其余诉讼请求。案件受理费163,218.3元，由原告李欠斌负担53,218.3元，由被告军安公司负担110,000元。（原收取的案件受理费220,940元，其中的57,721.7元退还原告李欠斌）。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军安公司提交了十四组证据，第一组证据，军安公司的项目管理机构组成表1份，任职文件11份，该组证据证明项目全部管理人员均是军安公司工作人员，在地区各种文件施工单位处均是军安公司工作人员签字，证明B区是军安公司在施工，军安公司不存在违法转包的情形，即李欠斌不是实际施工人的事实。李欠斌认为，该组证据系军安公司单方制作，对三性不予认可。杰和公司认为，该组证据是由军安公司单方出具的，军安公司将案涉工程违法转包，是一审法院查明的事实，因此对其证明目的不予认可。东源公司认为，这是军安公司单方面出具的，对三性均不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。第二组证据，第一，B区1号楼主体工程验收报验单及验收会议结论、验收组成成员名单、验收人员签到单；第二，1号楼、4号楼工程验收监督通知单；第三，B区的1号、2号、3号、4号楼技术核定单，该组证据均没有李欠斌的任何签名或列席会议情况，该部分的文件上面的所有的签字都是由军安分公司李清淋亲自参与验收报验等相关的工程验收工作。因此证明李欠斌没有参与涉案工程，李欠斌不是涉案工程的实际施工人。李欠斌认为，对该组证据其中四张有吴世焕签字的予以认可，虽然不能直接以李欠斌的工作人员的名义在上面签字，但吴世焕是李欠斌雇佣的工作人员。对于其他的文件，因为对方没有提供原件，无法核实。对三性均不予认可。杰和公司认为，对这组证据真实性无异议，但不能达到证明目的，从参与验收的人员来看并不必然证明谁是实际施工人。东源公司认为，实际施工人李欠斌本人可以聘用管理人员，军安公司提供的证据和李欠斌是否是实际施工人之间没有任何关系。军安分公司对该组证据予以认可。第三组证据，部分会议签到表，该组证据证明李欠斌从未出席涉案工程的任何事务讨论及事务处理工作事宜，进一步证明李欠斌不是涉案工程的实际施工人。李欠斌认为，对该组证据的真实性予以认可，但是有李欠斌这边相关的工作人员签字。杰和公司认为，对该组证据的真实性无异议。但对证明目的不予认可。东源公司认为，会议签到表和李欠斌是否是实际施工人没有关系。军安分公司对该组证据予以认可。第四组证据，部分工程款收据及银行转账凭证，该证据和李欠斌提交的打款凭证形成一个完整的证据链，证明涉案工程款没有一笔是进入李欠斌的银行账户，全部是打给东源公司及东源公司财务账户，而且东源公司收到款项后，向军安公司出具收据，据此可以证明涉案工程的全部工程款都不是支付给了李欠斌，因此进一步证明李欠斌不是涉案工程实际施工人。李欠斌认为，对该组证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议，该组证据里面有五张是李欠斌工作人员吴世焕、黄美超签收的。杰和公司认为，这份证据杰和公司不是相对人，从这份证据看，工程款由杰和公司转给相对人军安公司然后再转出去，进一步证明了军安公司将工程违法转包的事实。东源公司认为，对该组证据无异议，但是不能达到军安公司的证明目的，黄美超是李欠斌请的出纳，吴世焕是李欠斌请的管理人员。军安分公司对该组证据予以认可。第五组证据，东源公司西南分公司通过攀枝花市商业银行将涉案工程保证金打入军安分公司银行账户的凭证。这组证据7,000,000元的保证金不是李欠斌交的，而是东源公司西南分公司交给我公司的保证金，进而证明本案的保证金不是李欠斌提交的，就更能佐证李欠斌不是涉案工程的实际施工人。李欠斌认为，对这组证据的真实性没有异议，但正好说明了保证金就是李欠斌支付的。李欠斌在他人处借款然后转给东源公司，再由东源公司转账给军安公司。杰和公司认为，该组证据是军安公司与东源公司以及李欠斌之间发生的，对真实性无法核实。东源公司认为，认可该组证据的真实性。军安分公司对该组证据予以认可。第六组证据，军安公司安全员李一，施工员周浩，方安成编写的施工日志六本，证明涉案工程全部是由军安公司在负责承建，没有违法转包给任何人。李欠斌认为，这是军安公司单方制作的，对于该组证据的三性不予认可。杰和公司认为，这是军安公司单方制作的，对于该组证据的三性不予认可。东源公司认为，对三性认可，对证明目的不认可。军安分公司对该组证据予以认可。第七组证据，李欠斌在一审的时候向法院提交的费用情况说明，该组证据证明李欠斌愿意承担涉案工程必须的各种费用，总计为433,904元，而该部分金额在一审当中并没有予以扣减。李欠斌认为，对该组证据真实性没有异议，但是达不到军安公司的证明目的，反而说明了李欠斌就是实际施工人。杰和公司认为，该组证据与公司没有任何关联性。东源公司认为，对该组证据三性不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。第八组证据，涉案工程项目部办公室设施设备及耗材、生活区费用、临时设施等费用单据，共计502张，总费用为1,126,836元。根据军安公司和东源公司签订的合同第四条第四款规定，东源公司应当承担一半费用，也就是东源公司应当承担563,418元，李欠斌认为，这些证据有大量的手工收据，对这些证据的真实性不予认可，对于有些发票的真实性予以认可，但对其关联性不予认可，理由是发票上所指的金额不能够证明这些钱就是用到这个项目里。杰和公司认为，该组证据与公司没有任何关联性。东源公司认为，对该组证据三性不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。第九组证据，消防及建设银行凭证、行政处罚决定书一份，共计60,000元，证明此费用由军安公司缴纳。根据军安公司和东源公司签订的合同约定，东源公司应当承担该费用的一半即30,000元。李欠斌认为，对该组证据真实性没有异议，但是说明不了是由于李欠斌的原因所导致的处罚，所以不能够由李欠斌和东源公司来承担这个责任。杰和公司认为，该组证据与公司没有任何关联性。东源公司认为，对该组证据三性不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。第十组证据，其他人缴纳税款的发票，证明建筑业需缴纳的税率为5.93%，所以在本案中涉案工程应当承担的税款35,768,370.25元×5.93%=2,121,064元，一审没有将该部分款项予以扣减。李欠斌认为，对该组证据的真实性没有异议，但是其中一份发票不是这个项目的发票，有一份票据是真实的，但达不到对方的证明目的。杰和公司认为，对发票的真实性认可，但是我们说明一点，军安公司在领取我公司工程款后并未开具发票，根据交易习惯，是要见到发票才支付工程款，因此在一审判决中以工程款为基数，要求我司承担连带支付责任计算利息，这份工程款还含有税款，这么计算不公正，不能以未交付工程款来计算税款。东源公司认为，对该组证据三性不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。第十一组证据，保险费用凭证四张，证明军安公司交纳保险费用为110,000元。根据军安公司和东源公司签订的合同约定，东源公司应当承担40,000元，但是在一审的时候这笔费用也没有予以扣除。李欠斌认为，在一审进行审计的时候军安公司没有提交保险单，导致保险费没有算入工程款里面去，所以即便他后面提交了保险的发票，也不应当承担。杰和公司认为，该组证据与公司没有任何关联性。东源公司认为，对该组证据三性不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。第十二组证据，工商注册信息，公证工商信息，证明严玉凤是东源公司西南分公司的负责人，严玉凤将保证金打入东源公司西南分公司，是一个职务行为，证明不是李欠斌缴纳的7,000，000元保证金。李欠斌认为，对于该组证据真实性认可，但是达不到它的证明目的。杰和公司认为，该组证据与公司没有关联性。东源公司认为，该组证据与公司没有关联性。军安分公司对该组证据予以认可。第十三组证据，军安公司申请望谟项目工地生活区的门卫作为证人出庭，证明在该项目修建的临时设施设备都是由军安公司和东源公司的工作人员共用的，所以说费用应该两边都要按照比例来承担。李欠斌认为，对军安公司提供这组证据有异议，主要理由在于军安公司在庭前都没有提交证人的身份证复印件，以及证人出庭作证申请书，已经属于超期举证，然后又不属于法庭依职权查明事实的相关情况，所以对这组证据拒绝质证。杰和公司认为，证人作证的内容与公司无关。东源公司认为，与公司无关。军安分公司对该组证据予以认可。第十四组证据，从望谟县人力与社会保障局调取的劳动保障监察案件军安公司拖欠农民工工资卷宗，包括工资表、欠薪确认表、民事调解书。李欠斌认为，案涉工程分好几个区域，并不排除其它区域是军安公司自己做的。工资表人员名单中，有一部分人本来就是李欠斌的工人。李欠斌系挂靠方，只能以军安公司名义报送材料解决农民工工资问题。杰和公司认为，该组证据与公司没有关联性。东源公司认为，对该组证据三性不予认可。军安分公司对该组证据予以认可。李欠斌提交了六组证据。第一组证据，保证金收据、电汇凭证、结婚证。证明，李欠斌和严玉凤是夫妻关系，李欠斌通过严玉凤的账户先将保证金转入东源公司，然后再通过东源公司将钱转入军安公司账户，军安公司在保证金的收条上写明收到的是李欠斌的保证金，说明军安公司明知李欠斌是实际施工人，《工程承包合作协议书》是名为合作，实为转包的无效合同。军安公司、军安分公司认为，对真实性无异议，但不能达到证明目的，电汇凭证能证明保证金是东源公司交纳的事实。杰和公司认为，对该组证据予以认可。东源公司认为，对该组证据予以认可。第二组证据，李欠斌和黄美超的银行明细对账单。证明，黄美超是李欠斌的财务人员，李欠斌通过个人账户给黄超美支付相关款项。然后黄美超又通过她的账户给李欠斌的其它工作人员发工资。军安公司、军安分公司认为，对真实性无异议，从打款金额看，明显不属于工资，不能证明黄美超是李欠斌聘任的人员。杰和公司认为，对该组证据予以认可。东源公司认为，对该组证据予以认可。第三组证据，望谟项目人员生活费领用表、布依之春B区项目班组月报进度表。证明，李欠斌为了实施该项目，聘用了大量工作人员，很多人都是军安公司提交的证据材料中签字的人员，说明李欠斌就是实际施工人。军安公司、军安分公司认为，对三性均有异议，系东源公司单方面制作的，只能证明东源公司员工领取生活费的情况，不能证明是李欠斌聘任的人员。杰和公司认为，对该组证据予以认可。东源公司认为，对该组证据予以认可。第四组证据，李欠斌、严玉凤和黄美超的银行电子回单、李昌和的情况说明。证明，黄美超、吴世焕、金礼灯、陈志坚、李昌和（李林官）的工资都是李欠斌发放的。军安公司、军安分公司认为，对真实性无异议，但达不到证明目的。杰和公司认为，对该组证据予以认可。东源公司认为，对该组证据予以认可。第五组证据，借款凭证、借支单、资金申请单、入库单、费用报销单、销货清单。证明，该项目材料款、人工工资的支付都由李欠斌的工作人员吴世焕、黄美超、李昌和（李林官）等人支付，并不是东源公司支付，也不是军安公司支付。军安公司、军安分公司认为，对真实性无异议，但达不到证明目的，只能证明东源公司在案涉工程中的部分工作、资金情况。杰和公司认为，对该组证据予以认可。东源公司认为，对该组证据予以认可。第六组证据，《工程承包合作协议书》；《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》；3《望谟县人民路兴民路芭蕉山棚户区改造安置项目建筑施工补充协议》；4《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》。证明，作为实际施工人，李欠斌从开始到最后，一直在该工程的重要文件中亲笔签字。军安公司、军安分公司认为，李欠斌是代表东源公司签字，其本人没有实际参与涉案工程的承建。杰和公司认为，对该组证据予以认可。东源公司认为，对该组证据予以认可。杰和公司提交一份证据，竣工备案资料的通知，主要证明军安公司作为工程的承包方，未按合同约定提供相应的资料，导致杰和公司工程进行结算和办理相关手续的困难，影响办理相应的产权。根据合同双方约定支付进度款这个前提也要承包方提供相应的施工资料，军安公司没有按照合同约定提供。军安公司、军安分公司认为，公司已经提交了能提交的全部资料，不能结算的责任不在于军安公司。李欠斌认为，首先，根据军安公司与李欠斌签订的《工程承包合作协议书》第四条第4款的约定，甲方即军安公司负责现场技术、质量、安全监督管理，技术方案编制、做好验收资料、交工备案资料、现场签证、结算办理、月报进度等工作。很显然，这一部分的工作由军安公司负责。其次，李欠斌所施工的相应资料也已经提供给军安公司。最后，工程有四个区域，李欠斌仅做了其中一个区域，如其它区域没有完善相关资料而影响整体竣工验收的，不应由李欠斌承担责任。东源公司认为，该组证据与该公司没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:军安公司提交的第一、二、三、六、十四组证据，均系证明李欠斌没有参与实际施工，不是实际施工人，案涉工程由军安公司和东源公司实际组织施工。李欠斌主张这些证据中出现的一些施工管理人员和农民工系其聘请、雇佣的人员，李欠斌提交的第二、三、四、五组证据，均系证明其主张并反驳军安公司的证明目的。本院对双方提交证据的真实性、合法性予以确认，但双方提交的证据证明目的在于反驳对方提交证据的证明目的，证据是否具有关联性，是否能达到证明目的，本院在判决本院认为部分再予以阐述；军安公司提交的第四、五、十二组证据，均系证明7,000,000元保证金不是李欠斌所交，而是东源公司所交。本院对这组证据的真实性、合法性和关联性予以认定，但是否能达到证明目的，本院在判决本院认为部分再予以阐述；军安公司提交的第七、八、九、十一组、十三组证据，均系证明东源公司、李欠斌应按约定承担相应费用，证据是否具有关联性，是否能达到证明目的，要审查东源公司与军安公司签署的合作协议的效力，本院将在判决本院认定部分予以阐述；杰和公司提交竣工备案资料的通知，欲证明军安公司未按合同约定提供相应的资料，导致杰和公司不能办理结算。本院认为，杰和公司未就该问题提出上诉，故该问题不属于本案审理范围，该证据不具有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《建设工程施工合同》第26条约定，本工程按每单幢主体结构完成后，发包方一次性支付85%的工程进度款。乙方每月25日按已完成工程进度款预算交甲方审核支付进度工程款，后续工程按每月进度的85%进行支付。第35.1条第2款约定若发包人未按合同约定支付工程进度款且未达成延期付款协议，由发包人承担违约责任；逾期一个月后每逾期一天承担逾期部分金额千分之一的违约金，并赔偿因其违约给承包人造成的一切经济损失，工期顺延。第3款约定，若发包人未按合同约定支付结算工程款，每逾期一天承担逾期部分金额千分之一的违约金。2013年8月13日，军安分公司（甲方）与东源公司西南分公司（乙方）签订《工程承包合作协议书》，乙方享有与甲方同杰和公司签订合同的所有权利。甲方盖章并由李清淋在委托代理人一栏签名，乙方盖东源公司印章，委托代理人一栏系李欠斌签名。2014年9月18日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、乙方B区施工队作为第三方签署《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，该协议第8条约定，施工中存在诸多不便，乙方B区提议由乙方B区施工队相关管理人员直接与甲方、监理对接办理相关事务，乙方随时配合加盖公章，所有节点付款甲方必须划分清楚各区域的所完成的工程款转让乙方账户，乙方不得滞留并按甲方给所下拨乙方B区施工队数额的各项款项。第9条约定，上述条款供三方共同遵守，若未有达到要求或违约情况，乙方B区施工队有权保留追究其相关责任及停工期间的损失重新补赔。该协议尾部有杰和公司、军安分公司的相关人员签字，李欠斌代表乙方B区施工队签字。2015年5月13日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）签署了《望谟县人民路兴民路芭蕉山棚户区改造安置项目建筑施工补充协议》，协议中杰和公司、军安分公司对工程进度款及相应利息等其它事项进行了约定，未提及李欠斌。杰和公司、军安分公司在协议尾部盖章，法定代表人签字。合同尾部书写有“此协议是通过B区、D区共同与业主商量后达成协议”字样，并有李欠斌签名。2018年7月26日杰和公司向李欠斌支付了工程款7,000,000元。2018年11月23日，一审法院组织各方当事人进行质证，对2014年9月18日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、李欠斌签署的《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》第5条“经三方讨论协定后甲方向乙方B区施工队支付前期延期归还保证金及延迟支付工程款的违约资金利息600,000元，停工期间造成损失甲方暂定补偿合计350,000元，停工期间其他损失另行商定”的约定进行了质证，军安分公司表示该损失是根据工程量产值来核定的，军安分公司有一半，东源公司只能主张另一半，即175,000元，李欠斌委托诉讼代理人表示不认可军安分公司的这一说法。还查明，杰和公司于2018年12月3日向一审法院明确表示，对签证包干工程价格（独立费部分）上浮3%，涉及多算金额88,200元这一争议问题，不再主张异议，军安公司在一审中对此鉴定问题未表示异议，未申请重新鉴定或补正鉴定，于2018年11月23日向一审法院表示，该费用是否支付由法院决定。再查明，李欠斌在2018年3月9日前是东源公司黔西南州分公司负责人，2018年3月9日，该分公司负责人变更为吴世焕。严玉凤系李欠斌妻子，担任东源公司西南分公司负责人。李欠斌在二审庭审中陈述，东源公司西南分公司和黔西南州分公司均是李欠斌为挂靠东源公司承建工程需要，由李欠斌、李欠斌妻子及李欠斌所属人员建立并实际管理，东源公司认可李欠斌的陈述，认可李欠斌挂靠其公司进行建设施工。本院认为，1、案涉《工程承包合作协议书》是否有效；2、李欠斌是否是实际施工人；3、军安公司是否应支付李欠斌工程款，应支付的数额是多少；4、军安公司是否应支付工程进度款利息；5、军安公司支付李欠斌逾期工程款及保证金的占用利息的数额是多少？起算时间是什么时间？关于案涉《工程承包合作协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项、第三项规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；”本案中，杰和公司与军安分公司签订的《建设工程施工合同》第38.1条约定，不准转包（主体结构或关键性工作，严禁承包方对此工程分包或转包，一经发现即终止合同）。军安分公司与东源公司签订的《工程承包合作协议书》约定，军安分公司与东源公司分别施工5万m2和7万m2；军安分公司与东源公司分别缴纳5,000,000元和7,000,000元的保证金，东源公司所交的7,000,000元保证金打入军安分公司账户，由军安分公司出具收据，统一上交杰和公司；东源公司按进度申报进度和退保证金，工程进度、结算按施工主合同执行，军安分公司根据每次工程进度以及结算总价收取乙方3%的管理费、1%的项目管理费，完税后将全部工程进度款和结算款及时全部支付给乙方。从合同主体看，东源公司并没有与杰和公司签订协议，东源公司不与杰和公司直接发生关系。从合同内容看，军安分公司实际上是将其承建的主体工程肢解后按片区交由包括东源公司在内的施工人进行施工，违反了杰和公司与军安分公司签订的《建设工程施工合同》第38.1条约定，故《工程承包合作协议书》名为合作，实为违法分包，协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项、第三项的强制禁止性规定，该《工程承包合作协议书》无效。故对上诉人军安公司提出的《工程承包合作协议书》系有效协议的主张不予支持。由于《工程承包合作协议书》无效，军安公司要求东源公司支付及李欠斌代东源公司支付协议书约定的费用，这一请求不能得到支持，况且，军安公司并没有在本案中对东源公司提出相应诉讼请求，军安公司可以通过其它法律途径解决这一问题。关于李欠斌是否是实际施工人的问题。首先，2014年9月18日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、乙方B区施工队（李欠斌）作为第三方签署《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，协议约定了复工时间，工程进度款支付及利息支付问题。该协议第8条、第9条约定，款项由杰和公司直接给付给李欠斌，李欠斌有直接追究相关责任的权利，从协议的这一内容看，军安分公司是知晓李欠斌是实际施工人的；其次，虽然李欠斌代表东源公司西南分公司在《工程承包合作协议书》签字，虽然涉案工程的保证金由东源公司西南分公司转账支付，但该笔款项是李欠斌通过其妻子严玉凤账户将7,000,000元保证金打入东源公司西南分公司后再打入军安分公司，东源公司认可李欠斌挂靠其公司进行建设施工，东源公司认可其西南分公司和黔西南州分公司均是李欠斌为挂靠东源公司承建工程需要，由李欠斌、李欠斌妻子严玉凤及李欠斌所属人员建立并实际管理（这一模式在建设工程施工实践中是常见的），军安公司没有提出证明李欠斌、严玉凤等人与东源公司具有长期稳定劳动合同关系的相应证据，不足以否定李欠斌的上述主张和东源公司对此的认可，军安分公司在保证金的收条上也写明收到李欠斌的保证金，而不是收到东源公司的保证金；最后，李欠斌主张涉案工程由其所属人员吴世焕、金礼灯等人负责施工，并出示了相应打款凭证，用以证明是通过其所属财务人员黄美超向吴世焕等人发放的工资，吴世焕等人并不是直接施工的建设工人，而是项目管理人，其获取款项后再购买材料，发放建设工人工资符合常理，故其发放金额不同于一般意义上的工资额度是正常的，吴世焕、金礼灯等人在具体施工资料和相关会议上有签字，说明李欠斌具体管理案涉工程的施工，李欠斌作为实际施工负责人，在2014年9月8日《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》签字。军安公司主张上述人员是东源公司员工，不是李欠斌所属人员，东源公司予以否认，军安公司没有提出证明吴世焕等人与东源公司具有长期稳定劳动合同关系的相应证据，军安公司虽然举出施工日志及在当地劳动行政部门保管的其欠付农民工工资的工资表等相应材料，但没有提供发放凭证证明是军安公司发放的工资，从这些材料也不能看出军安公司与农民工的雇佣关系以及军安公司实施了具体的施工行为，即使案涉工程确实由军安公司实际负责施工，但由于案涉工程分成不同区域不同项目由不同主体负责施工，故也不能否定李欠斌是实际施工人。因此，从《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》的内容看，军安分公司是知晓李欠斌是实际施工人的，案涉工程保证金系李欠斌而不是东源公司支付给军安公司，案涉工程由李欠斌所属人员具体负责施工，故对军安公司提出的李欠斌不是实际施工人的主张不予支持。关于军安公司是否应支付李欠斌工程款，应支付的数额是多少的问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定是基于对农民工利益的保障，一定程度突破了合同相对性原则，允许实际施工人越过直接相对人提起诉讼。本案中，李欠斌没有起诉与其有直接合同关系的东源公司，而是起诉违法分包人军安公司，是其对自身诉讼权利的处分，也符合上述司法解释适当突破合同相对性的适用精神，一审法院根据李欠斌的诉请没有判决东源公司承担责任，符合民事诉讼不告不理的原则，因此对军安公司提出的，一审判决李欠斌越过合同相对方东源公司由军安公司承担支付义务完全错误的上诉理由不予支持，军安公司应支付李欠斌工程款。根据上述司法解释的规定，杰和公司作为发包人，本应只在欠付工程价款范围内对实际施工人李欠斌承担责任，一审法院判决杰和公司承担连带支付责任不当，但由于杰和公司未就此提出上诉，本院不予审理。对于工程款数额问题，李欠斌主张，水电安装、地下、地下室污水管部分工程金额53,500元，该部分工程虽然没有施工图设计，但实际已施工，应当计入结算。本院认为，该部分工程已交付给杰和公司，杰和公司也未提出存在施工质量问题，该部分工程应按53,500元计费，一审判决酌情认定此项费用由军安分公司承担二分之一，这一认定没有依据，应予纠正。李欠斌还主张，因杰和公司缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额181,900元。此项重新安拆工程没有任何签证依据，杰和公司本对此事项也不予以认可，但在一审审理过程中，杰和公司明确表示愿意承担该项金额一半的费用即90,950元，这是杰和公司对自身权益的处分，一审判决根据当事人自己的意愿，将90,950元计入工程价款中，这一认定正确。军安公司主张，军安公司和杰和公司签订的合同第36页第六条（2）款明确约定，园林古建筑按贵州省2004版园林绿化及仿古建筑工程计价定额、相关配套文件计算，采用定额计价（总造价）上浮3%。该条约定的是工程项目里面有古建筑的情况下才上浮3%，但是本案建设工程设计里根本没有园林古建筑，因此，本案不应当将工程价款上浮3%进行认定，因此，多出的88,200元不应当支持。本院认为，该条真实意思是，全部工程能套用贵州省2004版五部定额的，采用定额计价（总造价）上浮3%，而不是特指园林古物建筑，杰和公司在一审审理过程中也曾表示上浮3%涉及的是案涉工程签证包干工程价格（独立费部分），与园林古物建筑没有关系，而且杰和公司后明确表示不再主张，军安公司一审中对此鉴定问题未表示异议，未申请重新鉴定或补正鉴定，二审中再提出，又未有充分依据，故对军安公司这一上诉理由不予支持。综上，军安公司应支付李欠斌的工程款为6,178,370.25＋26,750＝6,205,120.25元。关于是否应支付工程进度款利息及停工损失的问题。本院认为，杰和公司与军安分公司签署的《建设工程施工合同》为有效合同，合同中约定了按照日利率千分之一，月利率百分之三的标准计收逾期给付工程进度款的违约金，在建设施工过程中，杰和公司与军安分公司达成《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》、《补充协议》、《望谟县人民路兴民路芭蕉山棚户区改造安置项目建筑施工补充协议》、《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》等数份补充协议及会议纪要，对工程进度款的给付及违约金的给付和停工损失进行了补充约定，与《建设工程施工合同》具有同等效力，《建设工程施工合同》有效，上述补充协议也有效。这其中，除了《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》明确将李欠斌作为合同主体，并明确李欠斌作为权利义务人外，其它合同均未将李欠斌作为合同主体，均未明确李欠斌是权利义务人，李欠斌也均未作为合同主体签字。《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》是杰和公司、军安分公司及李欠斌基于真实意思表示达成的协议，内容不违反法律法规强制性规定，应按照该协议履行，故军安分公司应按照该协议给付李欠斌工程进度款的利息和停工损失。由于其它补充协议和会议纪要未将李欠斌作为合同主体，未将李欠斌作为权利义务人，李欠斌也均未作为合同主体签字，李欠斌作为无效的《协议书》的当事人，作为实际施工人，不能在未签字的情况下要求适用杰和公司与军安分公司签署的有效《建设工程施工合同》及其补充协议约定的条款，故对于李欠斌提出的，按照其他补充协议及会议纪要的约定，按照3%的月利率支付逾期给付工程进度款的利息和要求给付停工损失的主张，不予支持。从《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》第5条的约定内容上看，不能看出三方当事人当时约定的停工期间造成的损失350,000元是赔偿给李欠斌及军安分公司的，军安分公司在一审中提出的计算依据在协议中并没有体现，李欠斌在一审中也明确表示不予认可。另外，从该协议第8条“乙方不得滞留并按甲方给所下拨乙方B区施工队数额的各项款项”第9条“上述条款供三方共同遵守，若未有达到要求或违约情况，乙方B区施工队有权保留追究其相关责任及停工期间的损失重新补赔”的约定看，明确了款项要给李欠斌，只有李欠斌可以追究相关责任，故350,000元应全部赔偿给李欠斌。关于按什么标准支付逾期支付工程款及保证金的占用利息，及起算时间是什么时间的问题。李欠斌主张按照3%的月利率计算支付工程款利息及保证金利息，主要是依据杰和公司与军安分公司签订的补充协议等协议及会议纪要的约定而主张，但这些协议及会议纪要只对工程进度款、保证金，逾期给付工程进度款、保证金的利息有所约定，没有对给付欠付工程款利息有所约定，而且如前所述，这些协议及会议纪要是杰和公司与军安分公司达成的，均未将李欠斌作为合同主体，均未明确李欠斌是权利义务人，李欠斌也均未作为合同主体签字，李欠斌作为无效的《协议书》的当事人，作为实际施工人，不能在未签字的情况下要求适用杰和公司与军安分公司签署的有效《建设工程施工合同》及其补充协议的约定，故这些协议及会议纪要不能作为李欠斌向军安公司、军安分公司主张按照月利率3%计算的逾期支付工程款及保证金的占用利息依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息计算起止时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程虽然没有竣工结算，但已经在2017年9月28日交付杰和公司，故本案所涉剩余工程欠款及保证金应从2017年9月29日开始计息，一审判决认定的审计确认金额35,768,370.25元减去已经支付工程进度款22,590,000元，加上一审法院未支持的设计图纸上没有但李欠斌已实际施工完成的二分之一金额26,750元，尾款本金合计13,205,120.2元。以13,205,120.2元为基数，从2017年9月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2018年7月25日。2018年7月26日军安公司向李欠斌支付了工程款7,000,000元，至该日军安公司尚欠李欠斌工程尾款6,205,120.2元（13,205,120.2元-7,000,000元），以6,205,120.2元为基数，从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日。2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，应以此利率作为贷款利率的基本标准，因此，从2019年8月20日起，以6,205,120.2元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止。综上，李欠斌的上诉请求部分成立，四川华夏军安建设有限公司上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决第三项，即：由四川华夏军安建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李欠斌前期工程款利息及保证金利息600,000元；二、撤销贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决第四项，即：贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司对上述一、二、三项债务承担连带支付责任；三、撤销贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决第五项，即：驳回李欠斌的其余诉讼请求；四、变更贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决第一项为：由四川华夏军安建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李欠斌工程欠款6,205,120.25元，退还工程保证金1,200,000元，并支付相应利息（利息计算方式如下：以13,205,120.2元为基数，从2017年9月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2018年7月25日。从2018年7月26日起，以6,205,120.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起，以6,205,120.2元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止。以1,200,000元为基数，从2017年9月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起，以1,200,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止）；五、变更贵州省黔西南州中级人民法院（2018）黔23民初47号民事判决第二项为：由四川华夏军安建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李欠斌经济损失350,000元；六、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司对第一、二、三项债务承担连带支付责任；七、驳回李欠斌的其余诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费326,436.6元，由李欠斌负担140,000元，四川华夏军安建设有限公司负担186,436.6元。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  谭董新二〇二〇年六月十一日书记员  姜 瑶