甘肃省高台县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘0724行初97号 原告：甘肃景隆房地产开发有限责任公司。 法定代表人：王生明，系该公司经理。 委托诉讼代理人：盛兴明，甘肃鑫星律师事务所律师。 被告：张掖市城市管理行政执法局。 法定代表人：陈同平，系该副局长。 委托诉讼代理人：唐寅虎，张掖市城市管理行政执法局副科长。 委托诉讼代理人：费志荣，张掖市城市管理行政执法局法律顾问。 原告甘肃景隆房地产开发有限责任公司因被告张市城市管理行政执法局行政处罚一案，本院于2019年12月25日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告甘肃景隆房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人盛兴明，被告张掖市城市管理行政执法局委托诉讼代理人费志荣、唐寅虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月2日，被告张掖市城市管理行政执法局以原告于2013年未取得《建设工程规划许可证》在甘州区西花苑小区6号楼与8号楼之间擅自修建半地下车库18间，523.92平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出张城管罚决字（2019）南113号行政处罚决定，没收原告违法修建半地下车库。 甘肃景隆房地产开发有限责任公司诉称，一、被告作出行政处罚决定的程序严重违法。一是被告对同一违法行为给予了两次行政处罚。被告对原告未取得《建设工程规划许可证》擅自修建建筑物的违法行为，分别于2017年7月12日、2019年7月2日作出了《限期拆除决定书》和《行政处罚决定书》，被告作出的行政处罚决定实际上撤销了限期拆除决定，其行政处罚行为违反了行政处罚法第二十四条规定的“一事不再罚”原则,且被告未提对交行政处罚进行立案以及进行集体讨论的笔录。二是涉案建筑能否采取措施消除影响没有鉴定。原告利用自有建设用地改造增建停车场的行为，有无社会危害、对小区居民生活的影响程度、符不符合国家现行公共停车场规划建设及用地政策，应经相关部门单位进行鉴定（评估），但原告至今未收到相关部门单位的鉴定（评估）报告，被告直接认定案涉建筑“无法采取改正措施消除影响”没有事实依据。 二、被告认定原告建设行为违法的事实不清。被告依据甘州区西花苑小区个别居民的信访意见认定原告修建半地下室车库的行为对小区居民的生活、出行造成了影响，侵害了小区居民的合法权益，构成违法。但对是否对小区居民生活产生影响、强制拆除案涉建筑物的影响、有无拆除的必要性，被告没有进行调查取证，且被告非法定的社会风险评估机构，法律法规也没有授权其开展社会风险评估工作，故被告主张其对强拆后的影响自行开展了社会风险评估没有事实和法律依据。 三、被告作出行政处罚决定适用法律不正确。一是被告未正确理解适用城乡规划法第六十四条规定，该条规定：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。涉案建筑物能否采取改正措施消除对规划实施的影响，现在仍处于不确定状态，被告可适用本规定决定让原告限期改正。被告依据其风险评估，认为该建筑物强制拆除后会影响相邻住宅楼居民出行，对群众利益造成重大损害，属于住建部《关于规范城乡规范行政处罚裁量权的指导意见》第九条规定的不能拆除的情形，但并没有因此撤销限期拆除决定，又作出了没收实物的决定，据此，对案涉同一违法行为被告可适用本法作出不同种类的处罚，且没收实物并不当然消除违法行为，故被告适用法律明显错误。二是住建部《关于规范城乡规范行政处罚裁量权的指导意见》系规范性文件，不属于部委规章，被告参照部委规范性文件相关规定作出行政处罚决定违反了行政处罚法第三条的规定。 综上所述，被告作出行政处罚决定的程序严重违法、认定原告建设行为违法的事实不清，理解适用法律不正确，故请求法院依法撤销被告作出的张城管罚决字［2019]南113号行政处罚决定书。 为证明其主张，原告向本院提交如下证据： 1、修建地下车库前后现场照片各一张；2、西花苑6#楼、8#楼中间院落车库设计图一份；3、甘肃省住建厅和国土资源厅联合下发甘建城（2016）329号文件；4、张掖市住建局、规划局、国土局联合下发张市建（2018）104号文件；5、张掖市人民政府办公室张政办发（2017）121号文件。 被告张掖市城市管理行政执法局辩称:一、被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，法律适用准确，程序正当，处罚适当。2017年7月，甘州区西花苑小区住户向被告举报，称小区6号楼与8号楼之间修建的半地下车库是违法建筑。被告执法大队经过调查和勘察，该地下车库共18间523.92平方米，修建于2013年。原告向被告提供了张掖市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》。后被告到规划管理局核实该证的具体情况，规划局向被告出具了该小区的《规划总平面图》。从总平面图来看，该处是小区绿化用地，并不是车库，该处在小区竣工验收时尚未搬迁完毕，原告承诺在搬迁完毕后依据审批的用地性质进行绿化。但原告在规划验收后并没有落实承诺，而是改建为半地下室车库用来谋取利益。原告的改建行为，增大了该小区的建筑密度，增加了容积率，减少了小区的绿化，损害了广大住户的利益，同时，破坏了已经审批的城市规划。据此，被告认为，该小区已经规划验收完毕，原告未取得建设工程规划许可手续的情况下将确定的绿化用地改建为半地下室车库，严重影响了城市规划的实施，属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的未取得建设工程规划许可证进行修建的行为。后原告虽向规划局申请变更规划，但在合理的时间没有拿到变更批复文件。被告遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，于2017年7月12日，向原告下达了《限期拆除决定书》。原告收到《限期拆除决定书》后，既没有提起行政复议，也没有提起行政诉讼，更没有在规定的时间内拆除。该案进入强制拆除阶段后，被告通过评估，认为该违法建设的拆除，可能会对小区相邻住户建筑物的安全产生影响，同时也会对无过错的利害关系人（即小区住户）的出行权利造成严重损害，属于住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中第九条所列举的不能拆除的情形，遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“无法采取改正措施消除对规划实施影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入”的规定，参照住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第（四）项的规定，作出了对原告所建违法建设实物没收的行政外罚，在作出处罚决定的过程中，被告充分保证了原告的所有权利，原告行使了陈述权，主动放弃了听证权。被告也给原告充分的时间进行规划补证，在确定无法取得规划许可后被告才作出了没收的行政处罚决定。在整个执法过程中，被告都做到了既合乎情理又合乎法理，既考虑了小区相邻住户的安全，又考虑了对公共利益的危害程度，是一个理性的符合法律规范的行政处罚决定。 二、原告认为被告作出的行政处罚决定事实不清，法律适用不正确，程序严重违法，是原告对其违法行为及其形成的违法建筑的性质、法律适用、处理程序认识、理解不清楚、不正确造成的。原告认为，被告作出的《限期拆除决定》和没收的《行政处罚决定》违反了法定程序，违反了“一事不再罚”原则的行政处罚规定，是原告对法条认识不正确造成的结果。限期拆除和没收实物都是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的对影响城市规划实施的违法建筑的处理规定，该规定是个递进的关系。对影响规划实施的，首先是限期拆除，不能拆除的，才可以没收实物，并不是原告理解的“一事两罚”。况且《行政处罚法》第二十四条规定的“一事不再罚”原则指的是对同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，这个规定和被告对其违法建设的处理没有任何关系。原告还认为对涉案建筑能否采取措施消除对规划的影响没有经过相关单位鉴定或评估，被告直接确定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形无事实依据，这是原告对此问题理解偏差所造成。被告是经省政府批准的相对集中行政处罚权执法主体，具有对城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》从事违法建设的查处职责。第六十四条并没有规定对违法建设的处置需要相关单位来鉴定，是否影响规划实施由被告依据规划部门提供的修建性详细规划和经规划部门审查的总平面图即可以判断，小区规划经规划管理部门批准后，不能随意更改，特别是确定为道路、绿地等基础设施和公共设施的用地，更是不能改变。原告所修建的半地下室车库，批准的用地性质为绿地，就是属于不能更改的情况，根本不需要原告所说的需要相关部门来鉴定。原告所说被告对其建设行为违法的认定事实不清，因原告未取得规划部门的审批许可就将小区绿化用地改建为半地下室车库就能直接确定为违法建设了，被告不需要再通过其它方式来确定。 三、原告对住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的性质认识有偏差。住建部的《指导意见》虽然在形式上不是《办法》、《规定》之类的规范性文件，但它是规章类规范文件，具有普遍的适用性，该《指导意见》并没有超出《规划法》和其它规划类规范性文件的范畴，是执法部门具体适用和查处违法建设的最适当的文件，只有按此文件来执行，才能不折不扣地执行好《规划法》和其它规划相关规定。原告认为不能适用，是原告对行政法规和规章类文件认识不正确的结果。 综上，被告对原告作出的没收违法建设的行政处罚决定符合法律法规规定，原告提出的所有诉讼请求都没有法律法规依据，请求驳回原告诉讼请求。 为证明其主张，被告张掖市城市管理行政执法局在举证期限内向本院提交如下证据： 一、主体资格方面的证据：1、事业单位法人证书复印件；2、行政执法主体资格证复印件；3、《甘肃省人民政府关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》复印件。 二、行政处罚事实及程序方面的证据：1、行政处罚决定书及送达回证复印件；2、原告营业执照、法定代表人身份证、授权委托书；3、现场检查笔录、调查询问笔录和违法建筑现场照片；4、该小区详细规划总平面图复印件、张掖市自然资源局说明；5、权利义务告知、限期拆除决定、行政决定履行催告书及送达回证；6、《违法建设强制拆除风险评估报告》；7、行政处罚听证告知书及其送达回证；8、原告陈述申辩材料复印件。 三、法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》；2、《中华人民共和国行政强制法》 对原被告提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对被告张掖市城市管理行政执法局提交现场检查笔录、询问笔录，原告对其真实性、合法性、关联性均提出异议，认为建筑数量、测量数据存在涂改，且错误，与调查笔录内容不一致，导致认定违法建筑车库数量及面积不清。对提交的该小区详细规划总平面图复印件、张掖市自然资源局说明，原告对其合法性提出异议，认为在行政处罚决定中无该证据，系被告作出行政处罚后收集的证据；对提交的《违法建设强制拆除风险评估报告》，原告对其证据三性均有异议，认为报告中无进行风险评估的依据，没有评估过程，评估结果不合理。对其他证据原告无异议。 对原告提交的证据，被告对西花苑6号楼、8号楼中间院落车库设计图真实性提出异议，认为违法建设行为在2013年已实施，设计图是2017年设计；对其他证据的真实性无异议，但与原告2013年的修建行为缺乏关联性。 结合原被告的举证、质证意见，本院对被告提交的现场检查笔录、该小区详细规划总平面图复印件、张掖市自然资源局说明不予认定。对原告无异议的其他证据予以认定。对原告提交的修建地下车库前后现场照片予以认定，对其他证据因与本案缺乏关联性不予认定。 经审理查明，2017年7月，被告根据群众举报对原告在甘州区西花苑小区6号楼与8号楼之间修建半地下车库进行调查，并对现场进行检查、测量，依据检查被告认定共9间车库，面积523.92平方米(长35.4米，宽14.8米），修建车库南北各距6号楼、8号楼6.5米。因原告修建半地下车库未取得《建设工程规划许可证》，被告于2017年7月12日作出张城管限拆决（2017）南35号限期拆除决定，限被告自接到本决定书之日起七日内自行拆除该建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2017年8月4日，被告向原告发出行政决定履行催告书，但原告仍未予拆除。2019年6月10日，被告风险评估工作小组于对原告未取得《建设工程规划许可证》在西花苑6号楼与8号楼之间修建的半地下车库进行强制拆除的风险评估，认为进行强制拆除可能影响相邻建筑安全，损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害，存在重大社会风险，建议按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，没收该违法建筑实物。2019年6月25日，被告向原告送达行政处罚听证告知书，告知原告违法事实以及拟作出没收该违法建筑物的行政处罚，同时告知原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。2019年6月28日，原告提出陈述申辩，认为修建车库是为了解决小区住户停车难的问题，符合国家政策精神。但未提出听证申请。2019年7月2日，被告以原告2013年在未取得《建设工程规划许可证》在甘州区西花苑小区6号楼与8号楼之间擅自修建半地下车库18间523.92平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，作出张城管罚决字（2019）南113号行政处罚决定书，没收原告违法建设的实物。 另查明，甘州区西花苑小区6号楼与8号楼之间间距为27米。 本院认为，原告作为甘州区西花苑小区建设单位，在小区规划验收完毕后，再未取得建设工程规划许可手续的情况下，将小区6号楼与8号楼之间原规划的绿地和地面停车位改建为半地下室车库，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。被告作为甘肃省人民政府批复同意开展相对集中行政处罚权的行政机关，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出张城管罚决字（2019）南113号行政处罚决定书，主体适格，适用法律正确，原告认为被告作出《限期拆除决定》后又作出没收《行政处罚决定》，违反“一事不再罚”的行政处罚原则，程序违法的理由，因限期拆除决定系消除违法影响的行政强制行为，并非行政处罚行为，故被告在不能拆除的情况下，作出没收实物的行政处罚决定不属于对同一违法事实再次进行行政处罚。被告在作出行政处罚决定前对原告违法建设进行强制拆除的风险进行评估，并不违反法律和行政法规的强制性规定，原告主张被告并非法定的社会风险评估机构，其自行开展社会风险评估没有事实和法律依据的理由不能成立。本案中被告认定违法修建的车库数量18间与面积523.92平方米，主要依据现场检查笔录，现场检查笔录记载的车库数量与行政处罚决定认定数量不一致，且建筑物测量宽度14.8米，与修建车库南北各距6号楼、8号楼6.5米和6号楼与8号楼之间间距27米的测量结果和事实不一致，现被告作出行政处罚决定认定修建车库18间、面积523.92平方米的违法事实证据不足。综上，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下： 撤销被告张掖市城市管理行政执法局作出的（2019）南113号行政处罚决定书，责令被告重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告张掖市城市管理行政执法局承担。被告承担的受理费直接给付原告，原告预交的受理费50元，本院不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 逾期，本判决即发生法律效力。 审 判 长  桑建明 人民陪审员  高立业 人民陪审员  陈立平 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  王 勃 附：本案适用法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； ……