安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终614号 上诉人（原审原告）：徐国芳，男，汉族，1975年1月27日出生，杭州恒烈物资经营部经营者，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：唐侃洋，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽新都建设管理发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区绿洲茗都**。 法定代表人：魏苏安，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：仇连明，安徽新都建设管理发展有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：张承东，安徽新都建设管理发展有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：张一洎，安徽新都建设管理发展有限公司管理人工作人员。 上诉人徐国芳因与被上诉人安徽新都建设管理发展有限公司（以下简称新都公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初5749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐国芳上诉请求：1.改判支持徐国芳一审全部诉讼请求或撤销一审判决，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由新都公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程是否办理竣工验收与是否属于在建工程不可等同，未办理竣工验收的建设工程在转移占有之日即可认定为竣工日期。本案在新都公司已经实际交付房屋，徐国芳实际占有使用的情况下，一审法院仍将案涉房屋认定为在建工程，系事实认定错误。二、徐国芳就新都公司享有的债权已按照约定冲抵购房款，新都公司出具购房款发票，案涉房屋已实际交付并投入经营使用，徐国芳与新都公司合同主要义务已履行完毕。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产，故案涉房屋不属于破产财产。一审错误认定案涉《商品房买卖合同（预售）》属于“双方均未履行完毕的合同”，并适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条解除双方的《商品房买卖合同（预售）》，属于适用法律错误。三、徐国芳请求法院确认新都公司的解除行为无效，一审未对新都公司解除行为是否符合法律规定进行审查，在未对“合同履行情况”进行法庭调查的基础上，将“企业在破产重整”的事实状态与“合同履行存在障碍”等同，将“合同履行存在障碍”与“法定解除权”等同，该判决无合同及法律依据，严重侵害徐国芳的合法权益，亦违反法定程序。首先，徐国芳在一审中并未提出“继续履行合同”的诉讼请求，而是请求法院对合同解除的效力进行确认，一审法院直接认定“合同存在继续履行障碍”、认定新都公司解除合同的行为符合法律规定，无事实及法律依据。其次，新都公司进入破产程序后，其管理人于2018年12月13日发送《催款函》，要求徐国芳交纳购房款，该催款行为应视为要求继续履行案涉房屋买卖合同的意思表示，即案涉十一份商品房预售合同经管理人确认，仍属合法有效存续期间，故在新都公司选择通过催告徐国芳继续履行合同的前提下，新都公司已丧失合同解除权，其无权再援引破产法第十八条发函要求解除案涉合同。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，从权利实现的角度讲，破产属于概括的执行，在破产程序中管理人不应有合同解除权。案涉《商品房买卖合同（预售）》依法成立、合法有效，新都公司单方解除合同既不符合破产法相关规定与精神，亦不符合合同法有关规定。 新都公司辩称，针对第一项事实与理由，首先，一般建设工程的占有转移以发包人与承包人签订工程移交协议为时间结点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，是为了防止发包人故意拖延签订工程移交协议，损害承包人索要工程款的权益，故以发包人擅自使用为转移占有的时间结点，而本案并非该种情况，而是徐国芳擅自将未经竣工验收的商铺提供给第三方使用，形成第三方占有的情况，该法律依据与本案无关。其次，马鞍山市花山区人民法院裁定批准执行的重整计划明确了新都公司在建工程类资产状况，无论案外第三方如何占有与使用案涉商铺，都不能改变案涉商铺属于在建工程的性质。针对第二项事实与理由，徐国芳并未支付购房款，新都公司开具购房发票的行为，并不意味着徐国芳履行了购房款的支付义务。徐国芳未履行案涉商品房买卖合同，新都公司无法办理过户手续，也未履行完毕案涉商品房买卖合同。徐国芳并非购房户，相关权利人杭州萧山恒烈物资经营部和徐国芳应进行普通债权申报，若赋予徐国芳购房户身份，则有违破产程序中公平受偿的原则。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五、六项的规定与《中华人民共和国物权法》确定的不动产物权变动规则不符，应适用物权法的规定。对于借款抵债而签订的商品房买卖合同，仍然属于债权请求权的范围，基于债权平等的原则，借款合同出借人的债权不具有优先于其他普通债权人的属性。一审适用破产法第十八条的规定处理本案正确，本案两份协议均约定了两种情况，如果能办理产权证，则办理产权证，如果不能办理产权证，则按原债法律关系清偿，这表明双方未形成购买商品房的意向，也未确定房款要以抵债的形式支付。更进一步说，对以物抵债的债务人，破产时如果允许以物抵债，债权人有权请求债务人履行合同，并基于合同的履行而享有物权，则无异于使该类债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则，故相关债权人并无物权请求权，可以基于原债法律关系请求金钱之债，并通过破产程序公平受偿。针对第三项事实与理由，不能实现合同目的的原因正是在于合同履行障碍。新都公司的商铺虽已部分建成，但至今未通过竣工验收，还有部分未竣工，既不符合交付房屋的条件，也不具备办理不动产登记的条件，在此情形下，买受人不能要求新都公司办理不动产登记手续。对于破产企业的资产处置，首先应当维护全体债权人的利益，如果部分合同履行，部分不履行，在面对多个房屋所有权人的情况下，没有投资人愿意接盘，导致整个资产无法处置，债务无法清偿。新都公司经马鞍山市花山区人民法院裁定，已进入执行重整计划阶段，四季青商城整体重新规划，案涉合同不具备事实上的可履行性。新都公司管理人发催款函是对公司账面显示的应收账款进行合理催告，徐国芳经催告后仍不履行，合理期限后管理人发出通知书解除合同。徐国芳提出的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，属于物权期待权，并非不动产权属规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 徐国芳向一审法院提出诉讼请求：判决确认新都公司解除与徐国芳签订的十一份《商品房买卖合同（预售）》及网上备案的行为无效。 一审法院认定事实：2015年9月10日，徐国芳与新都公司签订11份《商品房买卖合同（预售）》，约定徐国芳购买由新都公司开发建设的马鞍山市花山区葛羊路800号四季青服装批发市场1栋1009、1010、1013、1014、1015、1023、1128、1129、1130、1131、1136号等11室商品房。2015年9月30日，徐国芳、新都公司、杭州萧山恒烈物资经营部、杭州永泰纺织有限公司、陈永祥、沈新法签订协议书，约定新都公司将其中10份合同中的10室（马鞍山市花山区葛羊路800号四季青服装批发市场1栋1009、1010、1013、1014、1015、1128、1129、1130、1131、1136号）总价值9142304.57元抵偿杭州萧山恒烈物资经营部的债务［（2015）杭萧商初字第02565号民事调解书确定］。2015年10月2日，徐国芳、新都公司、沈新法、陈永祥、傅玉明、莫金欢签订协议书，约定新都公司以马鞍山市花山区葛羊路800号四季青服装批发市场1栋1023室价值2383018.40元的预售房转让给徐国芳，抵充应当归还徐国芳的借款200万元及相应的利息。徐国芳就四季青服装批发市场1栋1128、1129、1130、1131、1136室经营管理与马鞍山四季青服装市场经营管理有限责任公司签订5份委托统一经营管理合同。2018年8月10日，新都公司破产清算一案，由马鞍山市中级人民法院受理，并指定花山区人民法院审理。花山区人民法院于2018年9月29日指定北京大成（南京）律师事务所担任新都公司破产管理人。2018年12月13日，破产管理人向徐国芳发送催款函，要求支付欠款11725322.77元并于2019年6月12日发函告知徐国芳签订的商品房预售合同已解除。案涉房屋位于新都公司开发经营的四季青服装批发城项目A区，A座商场尚未完成竣工验收，于2017年10月28日开始试营业，2019年7月13日正式关闭，新都公司已通过破产重整。 一审法院认为，《中华人民共和国破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。案涉房屋尚未完成竣工验收，属于在建工程，而开发商新都公司正在破产重整，案涉合同存在继续履行障碍，破产管理人决定解除合同符合法律规定，故对徐国芳要求确认新都公司解除与其签订的十一份《商品房买卖合同（预售）》及网上备案的行为无效之诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项，《中华人民共和国破产法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回徐国芳的诉讼请求。一审案件受理费40元，由徐国芳负担。 二审期间，徐国芳向本院提交浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2565号民事调解书，该调解书载明，杭州萧山恒烈物资经营部（负责人徐国芳）诉杭州永泰纺织有限公司（法定代表人陈永祥）、陈永祥、陈永林、沈新法、安徽新都建设管理发展有限公司（即本案新都公司，法定代表人陈永祥）民间借贷纠纷一案，经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、杭州永泰纺织有限公司于2015年8月10日前返还杭州萧山恒烈物资经营部借款700万元并支付利息80万元；二、陈永祥、陈永林、沈新法、安徽新都建设管理发展有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任；三、杭州萧山恒烈物资经营部自愿放弃其余诉讼请求。 二审确认一审查明的事实。 另查明，2015年9月9日，新都公司与徐国芳就马鞍山市花山区葛羊路800号四季青服装批发市场1-1009、1010、1013、1014、1015、1023号房屋办理了网上备案确认。2015年9月10日，新都公司与徐国芳就马鞍山市花山区葛羊路800号四季青服装批发市场1-1128、1129、1130、1131、1136号房屋办理了网上备案确认。2015年9月10日，新都公司针对上述房屋向徐国芳开具了预收购房款发票。 2016年至2018年间，马鞍山四季青服装市场经营管理有限公司就四季青服装批发市场1栋1009、1010、1013、1014、1015、1023室分别与汪昌华等人签订入场经营合同，合同期限自签订之日起至2018年12月31日或者2019年9月30日止。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：新都公司解除与徐国芳之间的案涉十一份《商品房买卖合同（预售）》，有无事实和法律依据。 本院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该条规定调整的是建设工程施工合同中发包人与承包人之间的法律关系，与本案房屋买卖双方当事人之间的法律关系性质不同，故该条款不适用于本案。二、关于徐国芳认为案涉房屋不属于破产财产的问题。2002年实施的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。但2013年实施的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》,认定案涉房屋属于新都公司的财产。同时，认定案涉房屋属于新都公司的财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则，案涉房屋尚未变更登记至徐国芳名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于新都公司，故徐国芳主张案涉房屋不属于破产财产的上诉理由不能成立。三、《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。该条款适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务。而本案中，新都公司将案涉十一室预售房转让给徐国芳，抵偿其应当归还徐国芳的借款，此种情形应认定为徐国芳已经履行了自己的义务，一审法院适用该条规定驳回徐国芳的诉讼请求系适用法律不当。但新都公司管理人解除合同时并非仅仅依据该条规定，还依据了其他法律规定。案涉房屋并未竣工验收，新都公司正在破产重整，故案涉合同属于事实上、法律上均履行不能，新都公司管理人可以此解除案涉合同。综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，可予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由徐国芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  齐 萍 审判员  王红伟 二〇二〇年六月三十日 法官助理陈婷婷 书记员温芳