广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1628号上诉人（原审被告）：广东爱力维车业有限公司，住所地广东省鹤山市新材料产业基地共和园区。法定代表人:谭勇生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李程灏，广东顺晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞，广东顺晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区智诚建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇古朗工业区入乡大道**。法定代表人：唐成，该公司总经理。委托诉讼代理人：高梅英，广东九域律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁桂平，广东九域律师事务所律师。上诉人广东爱力维车业有限公司（以下简称爱力维公司）因与被上诉人佛山市顺德区智诚建筑工程有限公司（以下简称智诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱力维公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案发回一审法院重审，建议一审法院将本案与(2019)粤0784民初2209号案合并审理；3.本案诉讼费由智诚公司承担。事实和理由：一、一审法院认定爱力维公司主张智诚公司违约需赔偿的违约损失尚未确定，故爱力维公司行使抵销权的条件尚未成就，行使不安抗辩权也没有依据，该认定是错误的。在爱力维公司第一次起诉智诚公司时，生效判决已经固定了智诚公司违约的事实。在爱力维公司第二次起诉智诚公司[案号：(2018)粤0784民初294号、(2018)粤07民终2838号]追究违约损失期间，由于爱力维公司再行发包给佛山市顺德区顺业建筑工程有限公司（以下简称顺业公司）、广东中辰钢结构有限公司（以下简称中辰公司）的工程尚未结算，而爱力维公司支付给该两公司的工程款未超出爱力维公司与智诚公司所签合同中未完工工程的工程款，彼时可谓“违约损失尚未确定”。但本案一审前，爱力维公司再行发包给顺业公司、中辰公司的工程已经完成结算，案涉工程也已经完成竣工验收，此时，违约损失在客观上是已经确定的。即使智诚公司对该客观确定的事实持有异议，一审法院也应当依法查明违约损失，再依法作出判决，而非忽略如此关键的基础事实，直接认定“违约损失尚未确定”、排除爱力维公司的抗辩权，否则合同法六十八条、九十九条的规定将形同虚设。二、一审法院认定，由智诚公司完成的部分工程虽然需要整改，但整改部分包含在爱力维公司与顺业公司、中辰公司签订的施工合同总价中，且爱力维公司已就再行发包给该两公司的工程差价起诉智诚公司，请求赔偿，因此在本案中不应再予抵扣。该认定是错误的。虽然爱力维公司已经先手提起了(2019)粤0784民初2209号案之诉，向智诚公司追偿违约损失，但仅仅是提起诉讼，并不会导致爱力维公司的权利用尽，抗辩与提起诉讼是行使权利的两种不同方式，且两者并无冲突。只要爱力维公司的抗辩是具备事实依据和法律依据的，法院就应当依法支持爱力维公司的抗辩请求，其后爱力维公司大可在另案中减少诉求或接受法院驳回部分的诉求。三、一审法院认定，智诚公司未开具税票，不属于法院审查范围，法院不作调整，爱力维公司仍应按照合同约定支付款项，该认定是一审法院曲解了爱力维公司的抗辩，作出的错误认定。所谓“含税价”与“不含税价”，并不影响案涉工程应当开具发票的事实，只是决定了开具发票所产生的税费由谁承担的问题。案涉合同约定的价款为含税价，则开具发票所产生的税费应当由智诚公司承担。为办理竣工验收手续，爱力维公司已经垫付了本应由智诚公司承担的税费，该税费属于智诚公司的不当得利，因此爱力维公司并非要求智诚公司向爱力维公司开具发票，也非要求变更合同价款为不含税价，而是要求在工程款中扣减智诚公司的不当得利。四、在智诚公司提起本案诉讼前，爱力维公司已经对智诚公司提起了(2019)粤0784民初2209号案之诉，请求智诚公司赔偿违约损失。爱力维公司认为，两案均无可避免地需要查清一事实，即“违约损失”的数额。因此，无论是基于节约司法资源的考虑，还是基于维护守约方权利的考虑，法院均应当将两案合并审理。且事实上，两案的审判长为同一人，客观上也具备合并审理的便利条件。因此爱力维公司恳请法院依法将本案发回一审法院重审，并建议一审法院将本案与(2019)粤0784民初2209号案合并审理。综上，爱力维公司为维护自身合法权利，向法院提出上诉，恳请法院依法支持爱力维公司的上诉请求。在二审调查中，爱力维公司新增上诉请求：如法院认为无需发回重审，依法改判将爱力维公司所欠的工程款与智诚公司违约造成爱力维公司的损失相抵销，即爱力维公司无需向智诚公司支付剩余的工程款及利息。另利息的计算起点应为2017年12月15日。事实和理由补充如下：在另案[(2019)粤0784民初2209号]爱力维公司申请了司法鉴定，经鉴定智诚公司违约造成爱力维公司损失2701417.49元。智诚公司辩称，一、爱力维公司不享有抵销权、不安抗辩权。首先，本案是因爱力维公司拖欠智诚公司工程款而产生的纠纷，依据（2016）粤0784民初2064号、（2017）粤07民初2811号、（2018）粤0784民初294号、（2018）粤07民终2838号案民事判决书，结合一审法庭调查，均已确认智诚公司已完成的工程款为1076577.49元，爱力维公司只支付了781700元，余款294877.49元至今分文未付，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，爱力维公司有义务向智诚公司支付工程款；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以规避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。也就是说行使不安抗辩权应符合以下条件：（1）须因双务合同互负义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难与履行。本案中，爱力维公司以智诚公司可能要对其损失承担责任，而行使所谓的抵销权、不安抗辩权，但其所主张的损失已经（2017）粤07民终2811号、（2018）粤07民终2838号民事判决书判决驳回诉讼请求，虽然爱力维公司又以同一事实不同理由，在（2019）粤0784民初2209号案中提起诉讼，但只是偷换名字的说法，进一步反映爱力维公司滥用诉权，并想以此企图拒付拖欠的工程款。综上，爱力维公司所主张的抵销权、不安抗辩权不成立。二、爱力维公司主张涉案工程存在整改且所产生的工程款应从本案中扣减理由不成立。首先,爱力维公司根据鹤山市建设工程质量安全监督监测站2016年5月25日下发的《停工整改通知书》而认为智诚公司已做工程存在质量问题,这是认识事实错误,根据停工整改通知书中的内容，该通知只是对施工方法提出整改,而非针对已做工程存在质量问题要整改；其次，正是由于爱力维公司的不配合，导致当时智诚公司无法再行施工,进一步使智诚公司在约定的竣工日期无法完工，而爱力维公司却不理主客观原因，在竣工日期到期后马上发出解除合同通知，并同时提起诉讼，导致智诚公司实质上也无法继续进行施工，也不存在爱力维公司现所称的后面所做工程没有验收的可能性；再次,爱力维公司主张曾对涉案工程进行整改，但至今没有提供相关证据证明何时对该工程何项目进行了整改，整改方案、整改费用等。综上，故爱力维公司此上诉理由不成立。三、爱力维公司主张因所垫付的税费应从涉案工程款中扣减不成立。首先，根据智诚公司与爱力维公司于2015年8月19日签订的《建设工程施工合同》第二条约定，工程总造价为含税价。合同并没有约定智诚公司有先发开具发票的义务,而开具发票只是智诚公司的从给付义务，合同的从给付义务是不具有独立的意义、仅具有补助主给付义务功能的义务。其存在的目的，在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。因此，交付发票属于交付除提取标的物单证以外的单证和资料，属于从给付义务或附随义务。从给付义务在一般情况下不能与主给付义务构成对价关系，因此在一方履行主义务的情况下，另一方不得以对方未履行从义务为由拒绝自己的主义务，故以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权是不成立的；其次，爱力维公司至今也没有对拖欠智诚公司的工程款支付完毕，也没有对已支付的工程款已自行开具发票，更没有提供其已开具发票所产生的税费凭证。再次，爱力维公司并非税务机关,无权从自己所应支付的工程款中先行扣除税款,从爱力维公司在(2019)粤0784民初2209号、(2018)粤07民终2838号这些案件中爱力维公司声称已向第三方承建方付款情况看，也均没有开具过有效的发票；最后，有关税务问题应由税务部门处理，并非本案的处理范围。综上所述，爱力维公司此上诉理由不成立。四、本案无需中止审理或需要与（2019）粤0784民初2209号案合并审理问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定。本案均不存在前述规定中止诉讼的法定情形，更不存在必须以（2019）粤0784民初2209号的审理结果为依据，不符合中止诉讼的法定事由；其次，本案不存在必须共同诉讼、第三人参加诉讼的情形，故本案无需与（2019）粤0784民初2209号案一并审理。综上，爱力维公司此上诉理由不成立。综上所述，尽管智诚公司对一审法院利息及财产保全费认定不同意，但考虑到诉讼成本，故并没有提起上诉。爱力维公司的上诉请求，没有事实及法律依据，请二审法院依法驳回爱力维公司的上诉请求。智诚公司向一审法院起诉请求：1.爱力维公司立即支付工程款294877.49元及利息（利息计算方法：以294877.49元为本金，从2017年3月6日起按年利率24%计至清偿日止，暂计至2019年7月5日为165131.39元），两项暂合计为460008.88元。2.爱力维公司向智诚公司支付财产保全担保费1500元。3.本案诉讼费用及财产保全费由爱力维公司承担。一审法院认定事实：2015年8月19日，爱力维公司与智诚公司签订《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》，后双方因合同履行过程中发生纠纷，爱力维公司于2016年7月25日起诉至一审法院，请求一、依法解除双方所签订《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建筑工程施工承包合同》；二、智诚公司向爱力维公司交付原始材料（指地下桩基础和承台地梁的施工资料）；三、智诚公司支付工期延误违约金：以合同工程总造价8456000元为基数，按每日千分之五计算每天违约金为42280元，暂计算130天共计5496400元；另从2016年7月6日起至爱力维公司实际交付施工现场及原始材料之日止，每天再支付违约金为42280元。一审法院于2017年7月17日作出（2016）粤0784民初2064号民事判决书，判决：一、确认爱力维公司与智诚公司2015年8月19日签订的《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》于2016年7月2日解除；二、智诚公司自判决生效之日起十日内向爱力维公司交付施工场地和原始材料（施工日志原件资料）；三、智诚公司自判决生效之日起十日内支付爱力维公司工期延误违约金（以工程总造价8456000元为基数，按年利率24%计付，违约金的计算时间为：第一段从2016年7月6日起计至智诚公司交付施工场地和原始资料之日止；第二段从智诚公司交付施工场地和原始资料之日的违约金按130天的后续工程施工期计算）。四、驳回爱力维公司的其他诉讼请求。智诚公司不服该判决上诉，江门市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）粤07民终2811号民事判决书，事实上认定智诚公司已完成爱力维公司的部分工程的造价按广东伟信工程项目管理有限公司于2017年3月6日出具编号为伟信造字20170048号《建设工程造价咨询成果文件》所确定的评估价1076577.49元，爱力维公司已支付智诚公司工程款781700元；认定涉案建设工程施工承包合同有效，智诚公司无合理依据，未按涉案建设工程承包合同约定的工程工期完成施工，其行为构成违约，应承担违约责任，但智诚公司并未实际完成涉案工程，爱力维公司在合同约定的工期届满后数日即依法行使合同解除权，从而导致涉案的后续工程不可能由智诚公司去完成，本案请求不具备适用合同违约金条款的条件，爱力维公司依据违约条款主张智诚公司支付违约金，于法无据，如若爱力维公司认为智诚公司的违约行为导致其经济损失的，则可另诉主张赔偿，并判决：一、维持广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2064号民事判决第一、二项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2064号民事判决第三、四项；三、驳回智诚公司的其他诉讼请求。基于上述判决，爱力维公司于2018年1月3日再次起诉智诚公司，请求智诚公司赔偿爱力维公司经济损失3900000元，一审法院于2018年6月21日作出（2018）粤0784民初294号民事判决书，判决：一、智诚公司于判决发生法律效力之日起十日内向爱力维公司支付工程款1025700元；二、驳回爱力维公司的其他诉讼请求。智诚公司不服该判决上诉，江门市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）粤07民终2838号民事判决书，事实上认定：智诚公司已完成全部桩基础、部分承台工程、部分短柱及部分地梁工程、部分钢结构预埋工程；爱力维公司分别于2017年9月1日、30日与顺业公司、中辰公司就智诚公司剩余未完成工程签订建设施工合同，桩基础工程已全部验收合格，，地梁工程需要整改部分包含在与顺业公司签订的施工合同总造价中；爱力维公司再行发包给顺业公司、中辰公司的工程尚未结算，而转账支付给该两公司的工程款并未超出爱力维公司和智诚公司所签订涉案施工合同中剩余未完工工程的工程款，故爱力维公司诉求智诚公司赔偿因剩余未完工工程再行发包第三方所造成工程款差价的违约损失，无事实和法律依据，最终判决：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初294号民事判决；二、驳回爱力维公司的全部诉讼请求。现智诚公司基于（2016）粤0784民初2064号、（2017）粤07民终2811号民事判决，认为《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》范围内实际完成的工程造价为1076577.49元，而爱力维公司只支付了工程款781700元，尚欠工程款294877.49元，遂诉至一审法院，请求爱力维公司支付工程款294877.49元及利息。而爱力维公司则基于（2018）粤0784民初294号、（2018）粤07民终2838号民事判决，认为因智诚公司违约未完工工程再行发包给第三方的工程已完工及结算，遂于2019年7月2日向一审法院起诉智诚公司，请求赔偿1、因剩余未完工工程再行发包第三方所造成的工程款差价1320577.49元；2、因其未按合同约定的工期完成施工所造成的工期延误损失2229120元。一审法院以（2019）粤0784民初2209号案立案受理，该案依爱力维公司的鉴定申请，正在鉴定程序中。爱力维公司认为（2019）粤0784民初2209号案的处理结果，将影响本案判决，故向一审法院申请中止本案的审理。一审法院判决：一、爱力维公司于判决发生法律效力之日起十日内向智诚公司支付工程款294877.49元及利息（利息计算方法：以294877.49元为本金，自2017年8月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至爱力维公司实际付清款项之日止）；二、驳回智诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8222.63元、保全费2827.54元，诉讼费合共11050.17元（已由智诚公司预交），由爱力维公司负担。智诚公司已预交的诉讼费11050.17元，由一审法院予以退回；爱力维公司应向一审法院补缴诉讼费11050.17元（其中受理费8222.63元、保全费2827.54元）。二审中，智诚公司没有提交新证据。爱力维公司提交了以下证据：1.（2019）粤0784民初2209号案件中的鉴定报告结论页复印件一页，拟证明经鉴定机构鉴定智诚公司违约造成了爱力维公司的损失金额为2701417.49元；2.复工申请表一份，拟证明因为智诚公司在施工过程中出现质量不合格的问题，被有关行政部门责令停工整改，案涉工程在2017年12月14日才整改完毕并允许复工。根据有关司法解释的规定，建设工程合同解除后，工程质量存在不合格问题的，施工方应在修复完成且验收合格后才有权要求支付工程款。因此，剩余工程的利息应从2017年12月15日开始计算。经质证，智诚公司对爱力维公司提交的前述证据认为，1.对证据1的三性不予确认，本案不以（2019）粤0784民初2209号案件的审理结果为依据，也不存在两案合并审理的情形，评估报告并不一定能作为定案依据且该证据与本案无关。2.对证据2三性不予确认，该申请书为施工单位进行制作，且施工单位为鹤山市第一建筑工程有限公司，与爱力维公司所主张的另发包给顺业公司并非一致，该证据并非新证据，且与本案无关。对于爱力维公司提交的前述证据，本院将在下文中结合争议焦点一并分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对爱力维公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：爱力维公司应否向智诚公司支付剩余的工程款。爱力维公司上诉认为智诚公司的违约事实已被生效判决认定，违约损失在客观上已经确定，应在本案中查明具体损失，再作出判决。经查，本案系承包方智诚公司起诉发包方爱力维公司支付工程款，在诉讼中爱力维公司主张智诚公司违约，应在支付的工程款中扣减相应的违约损失，且爱力维公司已就其损失问题向智诚公司提起了（2019）粤0784民初2209号案诉讼，该案未经审判。首先，爱力维公司上诉请求本案发回重审，建议本案与（2019）粤0784民初2209号案合并审理。对此，现行的《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释并未明确规定对于该两案的情况必须合并审理，对此，爱力维公司该上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。至于爱力维公司主张智诚公司的具体违约损失应在本案查明的问题，爱力维公司已就此提起了另案诉讼，故对于该具体违约损失应在另案中认定较为妥当，据此一审法院在本案中不予认定，并无明显不当，有鉴于此，对于爱力维公司在二审中提交关于违约损失的鉴定报告，本院在本案中不予认定。其次，爱力维公司主张的抵销权和不安抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，行使法定抵销权的条件之一是当事人互负到期债务，而爱力维公司主张智诚公司违约赔偿的具体违约损失尚未确定，故一审判决认定爱力维公司在本案中主张享有抵销权缺乏依据，并无不当；同理，一审判决认定爱力维公司主张的不安抗辩权缺乏依据亦并无不当。再次，爱力维上诉认为双方签订的合同约定的工程价款为含税价，而智诚公司并未开具相应的工程发票，涉案工程已办理竣工验收手续，爱力维公司已垫付了本应由智诚公司承担的税费，该部分应在工程款中予以扣减。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，爱力维公司应对其垫付了本应由智诚公司承担的税费的事实进行举证，但本案中，爱力维公司并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，爱力维公司应按照合同约定支付款项。故对爱力维公司该主张本院不予支持。至于爱力维公司上诉认为案涉工程在2017年12月14日才整改完毕并允许复工，利息的起算点应为2017年12月15日，并提交复工申请表一份予以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，爱力维公司在一审中确认智诚公司于2017年8月5日将涉案施工场地交还给爱力维公司，即2017年8月5日为涉案工程实际交付之日，故一审判决认定利息从2017年8月5日起算并无不当。爱力维公司该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，爱力维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5723.16元（已由广东爱力维车业有限公司预交8222.63元），由广东爱力维车业有限公司负担。广东爱力维车业有限公司多预交的二审案件受理费2499.47元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月二十四日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅