贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初7239号原告：杨某某，男，1957年12月5日出生，侗族，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：吴跃，贵州维律律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：邹某某，男，1964年2月24日出生，汉族，住湖南省冷水江市，现于邵阳市监狱服刑。第三人：凯里市谭某百货有限责任公司。住所地：凯里市博南新区鲲鹏家园**楼**。法定代表人：谭某，总经理。第三人：谭某，男，1969年7月11日出生，汉族，住凯里市。第三人：梁某某，女，1970年11月4日出生，汉族，住凯里市。第三人：谭某某，女，1994年8月6日出生，汉族，凯里市。第三人：谭某霞，女，1992年4月27出生，汉族，凯里市。第三人：谭某飞，女，1991年10月10日出生，汉族，凯里市。原告杨某某诉被告邹某某及第三人凯里市谭某百货有限公司（以下简称：谭某百货公司）、谭某、梁某某、谭某某、谭某霞、谭某飞申请执行人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨某某及其委托诉讼代理人吴跃，被告邹某某与第三人谭某百货公司、谭某、梁某某、谭某某、谭某霞、谭某飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本案现已审理终结。原告杨某某向本院提出诉讼请求为：1、请求对铜仁市房屋许可执行；2、本案诉讼费用由被告和第三人承担。事实和理由为：原告作为申请执行人因与第三人民间借贷纠纷一案向凯里市人民法院申请强制执行，凯里市人民法院依职权于2015年4月9日作出（2015）凯执字第156-5号执行裁定，查封位于铜仁市房屋，被告对查封行为提出异议，认为该房屋系其与谭某共同出资合伙购买的房屋，凯里市人民法院（2015）凯执异字第2-1号执行裁定，认为铜仁市房屋系被告与谭某合伙购买的房屋，异议成立，解除对铜仁市房屋的查封，原告认为，凯里市人民法院（2015）凯执异字第2-1号执行裁定认定错误，应当予以撤销，理由如下：被告2013年4月19日与第三人谭某确实共同出资购买了位于铜仁市的房屋，并且于当日签订了《投资合伙协议书》，双方签订《投资合伙协议书》的行为属于合伙投资行为，但是，在履行合同的过程中，被告在2013年9月22日与第三人谭某又签订了一份《自愿退股协议》（以下简称协议书），在协议书中也明确约定被告自愿退出与第三人谭某购买的铜仁市写字楼的合伙事宜，同时在2013年7月1日前所签订的投资合作协议自动终止（原件退回），该协议书能充分说明，被告与第三人之间合伙购买房屋的商业行为已终止，双方已不再是按出资比例及协议约定分割合伙所购买房屋的行为，如第三人谭某不履行协议书约定的义务，与原告同样为一般债权人，该房屋目前仍属于第三人谭某所有。因此，凯里市人民法院（2015）凯执异字第2-1号执行裁定，认为铜仁市房屋系被告与谭某合伙购买的房屋认定事实错误，应当依法予以撤销。现原告为维护自身的合法权益，根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向人民法院提起诉讼，请依法作出判决。被告杨某某未向本院提交书面证据材料及答辩状。第三人谭某百货公司、谭某、梁某某、谭某某、谭某霞、谭某飞未向本院提交书面证据材料及答辩状。经审理查明：2014年12月2日，谭某百货公司及谭某就尚欠杨某某的借款490万元签订了一份《借款合同》，合同不仅明确还款方式及日期，而且约定由谭某某、谭某霞、谭某飞作为保证人，并用其位于凯里市世纪城的门面作抵押担保。杨某某在谭某百货公司及谭某未偿还借款的情况下，依法向本院提起诉讼。案经本院主持调解，双方于2015年2月11日自愿达成调解协议，本院依法作出（2015）凯民初字第463号《民事调解书》。调解书生效后，因谭某百货公司及谭某等人未履行还款义务，杨某某向本院申请强制执行。2015年2月9日，本院作出（2015）凯执字第156-5号《执行裁定书》，裁定：“对贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司用于抵偿同意退给被执行人谭某7443万元预付款位于铜仁市’的房屋进行查封。查封期限为三年，在查封期限内被执行人谭某负责保管使用被查封的财产，不得转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。需要继续查封的，应当在查封期限届满前十日内向本院提出续行查封的书面申请，履行义务后可以申请解除查封。限被执行人谭某在十五日内履行上述法律文书确定的义务，逾期不履行的，本院将依法拍卖或变卖被查封的财产”。裁定书作出后，邹某某提出异议。本院于2015年8月12日作出（2015）凯执异字第2-1号《执行裁定书》，裁定：“解除对位于铜仁市房屋的查封（具体房号以南长城公司提供的涉邹某某购房合同为准）。”裁定书送达给原告后，原告于2015年8月26日向本院提起申请人执行异议之诉，后原告于2019年7月31日向本院申请撤回起诉。本院作出（2015）凯民初字第2195号-2号民事裁定书，裁定准许杨某某撤回起诉。2019年10月9日，原告杨某某再次向本院提起申请执行人执行异议之诉，庭审中，因被告及第三人未到庭参加诉讼，本院未能主持各方当事人进行调解。另查明：2013年9月22日，以邹某某为甲方、谭某为乙方签订了一份《自愿退股协议》，内容为：“经甲乙双方共同协商原购买铜仁南长城房开公司金滩半岛豪苑C1栋写字楼，甲方自愿退股事宜，双方达成共识条款如下：一、甲方于2013年7月2日止共汇款给谭某账户叁仟肆佰万元整（小写：34000000.00元）原乙方帮甲方借款壹仟万元与甲方无关，甲方只承担壹仟万元所产生的四个月利息，借款利息叁个月共计贰佰万元，另甲方向乙方借的叁拾万元现金，合计贰佰叁拾万元整由甲方承担，另违约金利息壹佰贰拾陆万元整由甲方承担，甲方现自愿退股资金合计叁仟零肆拾万元整（小写：30440000.00元）。（原始打款凭证退还给乙方）。二、甲方自愿将购房款的100%股份全部转让给乙方，甲乙双方于2013年7月1日前所签订的所有投资合作协议自动终止（原件退回）。三、付款方式：乙方于2013年9月30日前必须付给甲方人民币叁佰万元整（小写：3000000.00元），2013年10月15日前付给甲方人民币贰佰万元整（小写：2000000.00元），2013年10月30日前付给甲方人民币壹仟贰佰肆拾肆万元整（小写：12440000.00元），余款人民币壹仟叁佰万元整无偿不计利息同意借给乙方使用壹年零贰拾天，乙方还款时间最迟不超过2014年10月10日。四、乙方必须在2014年10月10日前还清甲方余款资金人民币壹仟叁佰万元整（小写：13000000.00元），如乙方不能按时偿还甲方余款资金人民币壹仟叁佰万元整（小写：13000000.00元），按违约金每天贰万陆仟元计算，以此类推，违约金必须按月结算。五、甲方退股后，乙方因经营所造成的盈亏一概与甲方无关，甲方的所有债权债务由甲方自理，与乙方无关。”同时查明：2015年2月9日，贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称：南长城公司）作为甲方与第三人谭某作为乙方签订了一份《终止协议》，内容为：“甲乙双方于2013年5月25日签订的《协议书》，因乙方未按约定时间付清房款并已构成根本违约，现乙方因无力再付尾款便要求终止执行，对此，甲乙双方经过友好协商，现达成终止协议如下：一、甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》，于本终止协议书甲乙双方签字之日起终止执行。二、乙方自愿承担违约金壹佰伍拾肆万元（￥154万元），乙方同意甲方从乙方已交房款中扣除。三、乙方预交房款共计8597万元（含乙方到南长城售楼部刷卡及谭某汇田宏顺银行卡转交甲方的购房款），按原《协议书》约定不计利息，甲乙双方一致同意对乙方预交房款按如下约定处理：1、乙方自愿承担违约金154万元并同意甲方从乙方已交房款中扣除。2、甲方双方同意乙方预交房款甲方只退现金1000万元，扣除154万元违约金，剩余7443万元按原《协议书》约定的房屋及房价（半岛豪苑C1栋一层门面建筑面积单价3万元/㎡，二层以上建筑面积单价4500元/㎡折算为房屋抵偿应退预付款。根据乙方要求，甲方同意将7443万元预付房款折算房屋由乙方指定下列人员按甲乙双方原《协议书》约定的房屋及房价购买（乙方的债权人）：刘金荣550万元、解厚春301.6万元、廖建中2800万元、赖洋冬300万元、谭群华270万元、梁文武790万元、邹某某1625万元、谭青云8**.4万元。上述购房人在本协议签订后三日内与甲方签订《商品房买卖合同》……。上述事实，有原告的起诉状以及原告所举证据材料和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证，本院依法审核，可以认定。本院认为：公民、法人和其他组织的合法民事权益依法应予保护。围绕本案争议焦点，本院作如下论述：一、关于邹某某与谭某签订的《自愿退股协议》以及南长城公司与谭某签订的《终止协议》效力问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案邹某某与谭某签订了《自愿退股协议》邹某某不与谭某共同购买半岛豪苑C1栋写字楼。之后，谭某又与南长城公司签订的《终止协议》，南长城公司以物（房屋）抵债给谭某后，应谭某的要求，以债权转让的方式将应抵给谭某的房屋转抵给被告。该《自愿退股协议》以及《终止协议》前后相矛盾，涉及的债权债务是否真实，是否损害其他债权人的利益，需另案处理，故本案对该《自愿退股协议》以及《终止协议》的效力不作评价。二、原告对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《终止协议》约定南长城公司将应退还给谭某的7443万元预付购房款折算成商品房予以抵偿，并由谭某指定的债权人（被告）进行购买，用于抵偿谭某对债权人（被告）所负的债务。换言之，南长城公司将应折抵给谭某的部分房屋，经被告、谭某与南长城公司协商一致，折抵给了被告。被告拟通过以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。之后，邹某某又与谭某签订《自愿退股协议》，邹某某退出购买涉案房屋。按照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”规定，由于涉案房屋买卖应办理登记而没有办理物权变更登记，上述房屋的物权未发生转移还在南长城公司名下，被告以及第三人谭某对上述房屋并未享有所有权。另，被告以及第三人谭某与南长城公司之间并非是单纯的房屋买卖合同关系，其基础法律关系是债权转让，且系以物抵债。以物抵债协议是以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于买卖而产生物权期待权具有基础性区别。因而基于以物抵债而拟受让抵债物的受让人，在完成交付或登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优于一般债权的权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”综上，原告诉请许可对上述房屋的执行，因现在涉案房屋还在南长城公司名下，该房屋属于谭某还是被告邹某某无法确定，故本院依法予以驳回原告的诉请。被告以及第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交证据的默认，但其合法权益本院依法予以保护。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告杨某某的诉讼请求。案件受理费60元，由原告杨某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  何婷婷人民陪审员  杨河鑫人民陪审员  李永强二〇二〇年六月三十日法官助理石本媛书记员姜秋妹