广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终72号上诉人(一审原告)：潮州市桥东明香腌制食品厂，住所地广东省潮州市湘桥区桥东安黄公路六亩工业区。投资人：林耀明，男，汉族，1964年7月23日出生，住广东省潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽群，广东新安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林勃生，男，汉族，1971年10月6日出生，住广东省揭阳市榕城区。被上诉人（一审被告）：余姚市老板菜厂，住所地浙江省余姚市小曹娥镇朗海村。投资人：阮光文，男，汉族，1972年4月1日出生，住浙江省余姚市。被上诉人（一审被告）：普宁市洪阳建桥食品店，住所地广东省普宁市洪阳镇枫安村寨内西南门二巷第一间。经营者：黄桂生，男，汉族，1988年2月3日出生，住广东省普宁市。上诉人潮州市桥东明香腌制食品厂（以下简称明香食品厂）因与被上诉人林勃生、余姚市老板菜厂（以下简称老板菜厂）、普宁市洪阳建桥食品店（以下简称建桥食品店）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明香食品厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持明香食品厂的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由林勃生、老板菜厂、建桥食品店承担。事实和理由如下：1.涉案作品系用于明香小菜包装的系列图，应将作品各组成要素及其布局作为保护内容，将被诉侵权实物包装与明香食品厂作品登记证书中的第三张及第九张图片进行比对，均有扇形图案、红色缎带、卡通人物、菜品实物照片及渐变的绿色背景等，各要素在布局上均一致，被诉侵权产品包装虽加入文字和图案，但两者差别不大，构成实质性相似。2.林勃生、老板菜厂、建桥食品店有接触涉案作品并恶意使用。明香食品厂将涉案作品作为“潮州小菜”产品的外包装使用长达十年之久，产品多销往潮州、揭阳、汕头、普宁等地，通过淘宝搜索“潮州小菜”可查找到明香食品厂使用该包装的产品，林勃生、建桥食品店均在揭阳、普宁等地可接触到该产品，建桥食品店在一审期间也确认其曾销售明香食品厂产品。林勃生未就被诉侵权产品外包装的营养成分表内容提交检验依据。3.明香食品厂的产品名称、包装、装潢有一定影响，产品外包装在相关公众中起到了区分产品来源的功能，构成知名商品特有包装装潢。林勃生、老板菜厂、建桥食品店使用与明香食品厂产品包装近似的包装，足以造成混淆误认，构成不正当竞争。林勃生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回明香食品厂的上诉请求。老板菜厂辩称，其在本案中因接受委托加工被诉侵权产品，在接受委托前已向林勃生核实主体及各项权利证明，对涉嫌侵权事实并不知情，且根据委托合同的约定，本案侵权责任应由林勃生承担。建桥食品店辩称，被诉侵权产品有合格证明，其作为销售方无从知晓被诉产品是否构成侵权。潮州小菜是一个通用名称，并非明香食品厂专有。被诉侵权产品有外观设计专利，不构成侵权。明香食品厂向一审法院提起诉讼，请求判令：1.建桥食品店立即停止销售与明香食品厂商品的包装、装潢和名称相同或近似的产品；2.林勃生、老板菜厂立即停止生产、销售带有与明香食品厂商品的包装、装潢和名称相同或近似的产品；3.建桥食品店在淘宝首页显著位置发布声明，消除侵权影响，该声明应保留不少于10天；4.林勃生、老板菜厂、建桥食品店连带向明香食品厂赔偿200000元；5.林勃生、老板菜厂、建桥食品店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：明香食品厂成立于2012年5月25日，是一家个人独资企业。经营范围包括：加工、销售：蔬菜制品。2014年9月5日广东省版权局颁发的粤作登字-2014-F-00005524作品登记证书载明：作品名称：明香小菜包装系列图，作品类别：F美术，作者及著作权人：林耀明，首次发表时间：2012年12月17日，首次出版/制作日期时间：2012年12月12日。明香食品厂经林耀明授权可以明香食品厂名义提起侵权诉讼。该作品登记证所附的图片有10张，根据明香食品厂起诉状描述的主张权利的应为第三张及第九张，该二张图片均为扇形图案下有红色缎带图案，左下角有芥菜卡通人物，正面有菜品实物照片，二张图片的区别仅为正面的产品实物图片不同，第三张为长条状菜品图片，第九张为粒状菜品图片。第5181748号注册商标证的商标“再香ZAIXIANG”，核定使用商品为第29类，包括腌腊肉；咸菜；冬菜；酸菜；酱菜等。该商标有效期自2009年3月21日至2019年3月20日，经续展至2029年3月20日，注册人为林勃生。2018年9月7日，林勃生将该商标授权老板菜厂在其委托定牌加工的潮州小菜上使用，授权期限自2018年9月8日至2019年9月7日。授权公告号为ＣＮ304973056Ｓ的外观设计专利证书显示，外观设计名称：包装袋（再香潮州小菜），设计人李伟德，专利号：ＺＬ20183048××××.8，专利申请日为2018年8月24日，授权公告日为2019年1月1日。林勃生提交一份授权证明书，其主要内容为：由本人设计的外包设计包装袋（再香潮州小菜），外观专利人李伟德，外观专利号ＺＬ20193048××××.8，授权林勃生生产加工销售再香潮州小菜的外观包装使用。授权期限自2019年1月19日至2019年9月7日。老板菜厂成立于1994年6月28日，为私营独资企业，经营范围包括：蔬菜制品（酱腌菜）的制造、加工（在许可证件有效其内经营）等。建桥食品店成立于2015年10月28日，为个人经营的个体工商户，经营范围包括：零售：预包装食品。2018年12月29日，林耀明的委托代理人林炫爽向广东省潮州市韩江公证处提出申请，请求对其淘宝网购的过程和内容进行保全证据，当天下午，林炫爽使用该公证处电脑在淘宝网搜索“建桥网络贸易工作室”并购买相关宝贝，并对上述操作主要过程进行打印，取得打印照片28张，该公证处公证员张某工作人员廖某对上述过程予以证实，该公证处于2019年1月17日出具（2019）粤潮韩江第62号公证书。根据该公证书显示，订单号310050625228726037的宝贝内容为“再香潮州小菜经典炒咸菜丝开袋即食潮州小菜80克×30包”，单价为34.9元，数量为2，实付款为69.8元。淘宝店铺“建桥网络贸易工作室”公司名称为建桥食品店，法定代表人为黄桂生。2019年1月4日上午，林炫爽向广东省潮州市韩江公证处申请派员对其签收快递包裹、收取货物并查看的过程进行证据保全，该公证处公证员张某工作人员廖某与林炫爽签收了一个单号为803727329871632406的包裹，上述人员对该包裹签收后进行拆封、查看、拍照后，再将上述包裹进行封存后由林炫爽自行保管，上述过程中公证人员对签收的快递包裹及拆开、查看内部物品并封存共拍照37张，该公证处于2019年1月24日出具（2019）粤潮韩江第22号公证书。2019年1月4日，林炫爽向广东省潮州市韩江公证处申请对其在淘宝网确认收货的过程和打印相关网页进行证据保全，林炫爽使用该公证处电脑在淘宝网登录其本人帐户并进入“我的淘宝”页面，查看已购买宝贝的物流明细并确认收货，并对上述操作主要过程进行打印，取得打印照片10页，该公证处公证员张某工作人员廖某对上述过程予以证实，该公证处于2019年1月24日是出具（2019）粤潮韩江第28号公证书。一审当庭拆封（2019）粤潮韩江第22号公证书所附实物，内含再香潮州小菜60包，产品外包装袋底色为绿色，上方为一张亭台小桥湖水的照片，照片左上角为红色字体“再香ZAIXIANG”，右上角为红色字体“再香食品传统潮州小菜成就再香品牌”，照片正中偏下为黑色字体“潮州小菜”，下为一条红色缎带，其上标注“潮州美味小菜”，其下为一幅菜品照片，照片左边为一个头环青菜的卡通人物，右边为红色字体：真味道！该产品正面下方还标注有“净含量：82克固形物>=80%奇华顿生物科技有限公司”等字样。一审法院审理认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点在于：林勃生、老板菜厂、建桥食品店是否侵害了明香食品厂的著作权；林勃生、老板菜厂、建桥食品店的行为是否构成不正当竞争。关于林勃生、老板菜厂、建桥食品店是否侵害了明香食品厂的著作权的问题。本案中，明香食品厂提供的作品登记证证明林耀明是《明香小菜包装系列图》的著作权人，明香食品厂经林耀明授权有权提起本案诉讼。经比对当庭拆封的公证实物与作品登记证书中的第三张及第九张图片（即明香食品厂主张权利的作品），两者都具有扇形图案、红色缎带、卡通人物及菜品实物照片，但公证实物的扇形中有亭台、小桥与湖水照片，且两者卡通人物形象不同，公证实物图片上还标有再香商标、再香食品、传统潮州小菜、成就再香品牌、真味道等字样，正中间为加大的字体标注潮州小菜，红色缎带上标有潮州美味小菜字样。从整体看，两者虽然有相似因素，但明香食品厂主张权利的作品较为简单，被诉侵权产品加入了文字和图案后与明香食品厂主张权利的作品差别较大，并不构成实质性相似，故明香食品厂关于被诉侵权产品侵犯明香食品厂的著作权缺乏依据，一审法院不予支持。关于林勃生、老板菜厂、建桥食品店的行为是否构成不正当竞争的问题。明香食品厂主张被诉侵权产品包装、装潢与明香食品厂产品包装、装潢容易构成混淆和误认，属于不正当竞争。但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，明香食品厂应首先举证证明其商品名称、包装、装潢有一定影响，才能进一步判断林勃生、老板菜厂、建桥食品店的行为是否构成不正当竞争，本案中明香食品厂提交潮州小菜百度搜索、潮州小菜淘宝搜索、（经销商出具的）证明等以证明其销量及市场占有率，且不论这些证据是否可予采信，即使采信也无法证明明香食品厂的商品名称、包装、装潢的影响力，且“潮州小菜”是商品通用名称，不属于明香食品厂独有，涉案产品使用的包装有突出使用“再香”商标，图案虽有相似因素，但也有很多差别，一般公众施以注意不会引起误认，故明香食品厂请求认定林勃生、老板菜厂、建桥食品店构成不正当竞争缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，明香食品厂请求林勃生、老板菜厂、建桥食品店停止侵权、消除影响、赔偿损失的诉讼请求不成立。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条第一项、第十条第一款第五项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回明香食品厂的诉讼请求。一审案件受理费4300元由明香食品厂负担。二审诉讼期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉行为是否构成著作权侵权，林勃生、老板菜厂、建桥食品店是否实施不正当竞争行为。关于被诉行为是否构成著作权侵权的问题。本案中，明香食品厂主张权利的作品是其“明香小菜包装系列图”作品登记证书中的第三张、第九张图片，两张图片除下部的菜品实物图、背景色不同外，其他基本一致。将被诉侵权产品的包装图案与明香食品厂主张权利的两张图片分别进行比对，均为长方形图案，主体图案上部均有一扇形图框，中部均有一个红色缎带，下部为菜品实物图且左下角有一个卡通菜头人形象，第三张权利作品与被诉包装图案的背景色均为渐变绿色。不同之处主要在于：被诉包装图案上部扇形图框内有亭台、曲桥以及湖水组成的实景图，扇形图框上有“潮州小菜”字样，而两张权利作品的扇形图框内空白无内容、图框上亦无文字；被诉包装图案中部的红色缎带上有“潮州美味小菜”字样，而权利作品对应无文字；被诉包装图案左下角的卡通菜头人与权利作品的形象、表情、手势等均不相同；被诉包装图案中的菜品实物图与两张权利作品的均不同，且菜品实物图上有“真味道！”字样，两张权利作品无该内容；被诉包装图案的背景色为渐变绿色，而第九张权利作品的为渐变黄色。本院认为，小菜包装图案以绿色背景并有菜品实物图等元素在现实中较为常见，扇形图框及红色缎带构图较为简单，而卡通菜头人构成权利作品中具有一定独创性的一部分，被诉包装图案虽然也有卡通菜头人形象，但该形象与权利作品存在明显区别。被诉包装图案与两张权利作品虽均选择了扇形图框、红色缎带、卡通菜头人、菜品实物图等元素，但在扇形图框内的构图、文字以及卡通菜头人形象上进行了不同的具体表达，被诉包装图案并未再现本案两张权利作品富有独创性的审美表达以及整体视觉形象，其与两张权利作品均不构成实质性相似。明香食品厂该上诉理由不成立，本院不予支持。关于林勃生、老板菜厂、建桥食品店是否实施不正当竞争行为的问题。明香食品厂主张其生产的“潮州小菜”商品名称、包装、装潢具有较高知名度，被诉侵权包装与其商品包装近似足以导致混淆误认。本案，被诉侵权包装上使用了林勃生注册的“再香”商标，而非明香食品厂的“明香园”商标，包装上标注的“潮州小菜”属指明商品属性的通用名称，明香食品厂提交的淘宝搜索证据印证了该事实，该证据显示，在淘宝平台搜索“潮州小菜”，搜索结果中除明香食品厂的品牌及产品链接外，还有多个其他品牌及产品链接，可见“潮州小菜”与明香食品厂或其产品不具有唯一对应关系。明香食品厂亦未提供充分证据证明其商品包装、装潢具有一定影响。明香食品厂依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项主张林勃生、老板菜厂、建桥食品店构成不正当竞争，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人明香食品厂的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人潮州市桥东明香腌制食品厂负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年六月××日法官助理李婵娟书记员简紫君