四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终220号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆兴达实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区太极大道**4-1。 法定代表人：李娟，总经理。 委托诉讼代理人：刘建，男。 委托诉讼代理人：陈湲佳，重庆静航律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告):四川宏强房地产开发有限公司，住所地四川省南部县南隆镇新华路**。 法定代表人：杨玉清，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜昱，四川蜀辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚蔼妤，四川元绪律师事务所律师。 上诉人重庆兴达实业(集团)有限公司（以下简称兴达公司）因与上诉人四川宏强房地产开发有限公司（以下简称宏强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院(20l7)川l3民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴达公司的委托诉讼代理人陈湲佳、刘建，上诉人宏强公司的委托诉讼代理人姜昱、龚蔼妤到庭参加诉讼。在本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。 兴达公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判：1.判令宏强公司支付兴达公司工程欠款8829978元(78462861元+1281292元-70914175元)；并以(8829978-工程总价款的5％质保金)4842770为基数从工程交付之日即2014年12月12日起，(工程总价款的3％质保金)2392343元从工程初步验收满一年即2015年11月1日起，(工程总价款的1％质保金)797448元从工程初步验收满两年即2016年11月1日起，均按月利率2％支付资金占用利息损失，至付清时止； 2.判令宏强公司向兴达公司支付逾期支付工程进度款资金占用利息损失733144元(从工程初步验收后第七日即2014年11月8日起至2015年3月2日止按月利率2％计付)；3.确认宏强公司对已完工程折价或拍卖所得价款在前述工程欠款本息范围内享有优先受偿权；4.驳回宏强公司全部反诉请求；5.请求判决本案一、二审本诉和反诉诉讼费用、保全费、鉴定费由宏强公司承担。事实和理由：一、一审法院认定工程总价款错误，应增加安全文明措施现场评价费1281292元。无法计取部分的安全文明措施现场评价费的责任应当由宏强公司承担，一审未予计取错误。二、兴达公司只承认收到70914175元工程款，对双方争议的5万余元不予认可，理由与一审一致。三、欠付工程款资金占用利息应当从工程交付时起，利息按月利率2%计算。四、一审判决对逾期支付工程进度款资金占用利息损失不予认可和支持无任何事实和法律依据。五、关于工程价款优先受偿权，依据兴达公司一审举示的证据和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，兴达公司主张的案涉工程优先受偿权应当得到支持。六、案涉工程不产生工期延误，兴达公司不应该向宏强公司赔偿所谓的工期延误损失。七、本案一、二审案件受理费、保全费均应由宏强公司承担。 宏强公司辩称，一、关于兴达公司主张的增加安全文明措施现场评价费1281292元，不予认可。根据南部县建设工程质量安全监督管理站出具的相关说明，可以证明案涉工程未经现场评价。兴达公司一直主张其已经完成现场打分，是由于宏强公司将原件拿走而导致无法进行下一步的程序，其主张与事实不符。二、宏强公司已经支付5万余元的维修费，兴达公司应当承担。三、欠付工程款资金占用利息和逾期支付工程进度款资金占用利息的相关问题。根据补充协议约定，欠付工程款应当自确认金额之日起计息，故应当自二审判决生效之日起计息。根据补充协议约定，逾期支付的金额必须达到500万元以上，才能以2%的月息标准支付，但兴达公司并未提供证据证明宏强公司欠付工程款超过500万元，根据宏强公司所主张的工程总价款，宏强公司已付超，不存在逾期支付工程款的情况，故不应计息。四、兴达公司对工程价款是否享有优先受偿权，请人民法院依法认定，但兴达公司对利息不应享有优先受偿权。五、对案涉工程工期确认问题。1.竣工时间应当以竣工验收合格之日起算。2.案涉两栋楼的工期应当拉通计算，不能在计算工程进度款时按整体算，而在计算工期时分开计算。3.关于开工报告的问题。案涉工程开工报告系由兴达公司提出，报我方及监理同意，而不是我方向兴达公司发出指令，因此，不存在我方迟延发出开工令的问题。兴达公司迟延开工，自然由兴达公司自行承担工期延误的后果。兴达公司第一次申请开工的时间即2号楼开工时间应当作为对合同全面履行的起始时间。综上，兴达公司的上诉请求应予驳回。 宏强公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决书第一、二、三项；2.请求依法改判，即“判决宏强公司向兴达公司支付欠付工程款835124元及利息（利息计算方式：以835124元为基数，从二审判决生效之日起至付清之日止按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；判决宏强公司在2019年12月11日退还725296元质量保证金；判决兴达公司向宏强公司支付工期延误损失1000万元，违约金397000元。”3.本案本诉、反诉及二审诉讼费用、鉴定费用全部由兴达公司承担。事实和理由：一、关于涉案工程造价及欠付款利息问题。（一）就鉴定机构认为无争议的部分提出的异议，一审法院部分认定错误。1.斜屋面炉渣施工。宏强公司查阅全部资料，均未显示斜屋面施工有炉渣材料，且宏强公司实际勘查后发现斜屋面并未进行炉渣施工。一审法院认定“斜屋面炉渣施工……系鉴定机构根据小青瓦定额组成进行计算”错误，应当根据实际施工情况扣除。2.材料价格平均价和人工费调整系数平均数。根据《补充协议》第四条约定，材料价格及人工费调整均按“施工期间”平均系数执行，上述约定的“施工期间”，应当为各项工程实际施工阶段的时间，而非“开竣工时间”，一审法院以无法区分各施工段为由，未采纳宏强公司的异议意见，属事实认定不清。3.吊篮与脚手架计价问题。一审法院已认定兴达公司对于外墙施工采用的“吊篮”，而非“脚手架”，但对于费用认定问题，却采纳了鉴定机构套用“脚手架”定额计算出的金额，明显错误。4.外墙保温取值问题。外墙保温厚度并未达到约定厚度，应当根据实际施工量进行造价认定，此项应当扣减30万元。（二）就鉴定机构认为有争议的部分，一审法院部分认定错误。1.措施钢筋。施工方案为措施钢筋，兴达公司实际施工中变更为垫块施工，鉴定机构未对此进行核实和补充鉴定，程序存在重大瑕疵，此项应当予以扣除。2.植钢筋费用。该项费用主要涉及填充墙砌体施工，在设计方案中为构造柱与砌体拉结钢筋预留预埋，但在兴达公司实际施工时，其并未进行预留预埋，而是在事后采取补救措施使用植钢筋，应当由兴达公司自行承担相应的费用。在钢筋工程量计算中已经包含了构造柱与砌体拉结钢筋预留预埋的钢筋量，此项费用不应当再重复计算。3.竹胶合板差价。兴达公司并未向宏强公司进行材料报审、报价认价，应当按照定额计算，兴达公司不进行报审的行为说明按照定额基价已有利润空间，无需报价，且一审法院确认参照成都市信息价计算亦属认定错误，此项差价应当扣除。4.内外墙混凝土墙面界面处理。兴达公司在内外墙混凝土墙面处理时未刷底层界面剂，应当按照水泥浆加胶的方式计价，一审法院也已确认“按照水泥浆加胶方式计算”，但在确定金额时，仍将两者差价计算至工程总价款内，明显错误。5.天棚抹灰。兴达公司在施工过程中并没有进行抹灰施工，不应当计收该笔费用。6.小青瓦加固铜丝。兴达公司并未按照施工方案要求进行小青瓦铜丝加固，故鉴定机构所认定的铜丝费用不应计算。7.安全文明措施费。案涉工程并未进行现场评价，既无法测算现场评价费，也无法测算基本费，一审法院径行对基本费予以确认，是对相关规定的歪曲理解。综上，根据上述事实，结合一审判决内容，案涉工程造价应为72529601元。（三）一审判决对欠付工程款利息起算时间认定错误。一审法院确认案涉工程结算后支付总工程价款的95%，认定事实准确，但认为“案涉工程在本案中才完成结算，欠付工程款利息应从起诉之日起计算”，属认定错误，应当以判决生效时间作为结算完成时间，故利息应当从判决生效之日起计算。二、关于反诉，兴达公司延误工期应当按照合同约定承担宏强公司损失，同时支付违约金。（一）损失及违约金性质不同。一审法院认为“因案涉两幢楼通过五方竣工验收延误119天的原因系工期延误，而计算前述资金占用损失对其已经填补，故对逾期每天3000元的违约金不再重复支持”，属定性错误。宏强公司因兴达公司工期延误所造成的损失包含资金利息损失、经济信誉损失及后期可能承担的延期交房违约责任的资金损失，没有体现违约金的惩罚性质。（二）反诉主张资金占用损失1000万元。1.一审判决认为“宏强公司并未举证证明兴达公司工期延误给其造成损失的大小以及该损失已实际发生……故按照年利率6%计算”，属裁判不当。一审法院不顾双方当事人真实意思表示，径行降低损失计算标准，于法无据。一审判决确认“以五方竣工验收时宏强公司已实际支付兴达公司工程款61132890元为基数计算”，属认定事实不清。《补充合同》第十条约定计算损失的基数应当为“建设工程总投资”，宏强公司为开发本项目，投入了包括土地、设计、税费等的资金，并不限于支付给被上诉人的工程款，一审法院却将“建设工程总投资”片面的理解为“建设工程款”，明显认定错误，应当以案涉1、2号总投资为1.3亿为基数计算。2.反诉主张违约金114100元。一审法院认为“双方合同中并未约定逾期提供竣工验收资料违约金”，属合同条款理解错误。宏强公司主张的违约金实际是根据《补充协议》第十三条第1款约定“若工程未按甲方书面通知的日期开工进场或规定日期通过竣工验收，每延误一天乙方还须向甲方支付延期违约金三仟元”，宏强公司认可一审法院对延迟竣工时间的认定，应当按照3000元*119天计算违约金。3.关于宏强公司主张的4万元罚款的问题，宏强公司提交的南部县安全生产监督管理局伤亡事故调查报告书以及行政处罚决定书都可以证明安全事故的发生，宏强公司还因两起安全事故分别承担2万元和1万元的经济处罚，按照《补充协议》第十三条第2点明确约定，宏强公司主张的4万元罚款应当予以支持。 兴达公司辩称，一、关于宏强公司对判决本诉部分：(一)就宏强公司对判决中鉴定机构认为无争议的部分。1.斜屋面炉渣施工，一审判决依据鉴定机构根据小青瓦定额组成计算正确。且该定额组成也是宏强公司单方制作《结算审核报告》中自行认可的。2.材料价格平均价和人工费调整系数平均数，一审法院说理充分，认定准确。3.吊篮与脚手架计价。措施方案中虽然采取脚手架施工，但在外墙装修中，为减少施工难度和减少破坏外墙等方面依据实际情况采取吊篮措施是符合实际施工要求的。4.外墙保温取值，一审判决说理准确。(二)就宏强公司对判决中鉴定机构认为有争议的部分。1.措施钢筋，一审判决说理充分，宏强公司主张以水泥垫块计取费用的说法不能成立。2.植钢筋费用，兴达公司采取植钢筋工艺施工，一审判决认定准确。3.胶合板差价，补充协议约定材料价格按照施工期间南充市造价信息发布的价格的平均价执行。因此，胶合板取费不存在按照定额基价取费的问题。4.内外墙混凝土墙面界面处理，该部分金额是鉴定机构按宏强公司主张的水泥浆加胶常规施工方法套用定额计价的，该金额并非是两种施工方法的价差，而是该项施工方法的造价。因此，宏强公司对该部分上诉理由不能成立。5.天棚抹灰，一审判决认定准确。宏强公司要求天棚不抹灰，兴达公司在天棚施工中为保证竣工时天棚达到抹灰的效果，必然会投入更多的材料和人工，产生的成本远超抹灰60％的施工费用。对此，宏强公司是明知的，双方才会在《备忘录》中确认该笔费用。6.小青瓦加固铜丝，案涉工程目前已经通过竣工验收，说明案涉工程小青瓦是按照方案及宏强公司提供的措施表加固铜丝施工工艺，一审判决对该部分事实认定准确。7.安全文明措施费基本费，导致兴达公司不能取得各方签字的测定表原件的唯一原因就是宏强公司一直扣留了该原件，对此事实，一审判决是进行了认定的。(三)就宏强公司对判决中欠付工程款利息起算时的认定问题。宏强公司以判决生效时间作为欠付工程款利息起算时间的观点是错误的，兴达公司也不认可一审判决对该利息起算时间的认定。二、关于宏强公司对判决反诉部分：(一)宏强公司认为损失和违约金可以同时主张的理由不能成立，没有法律依据。(二)宏强公司主张资金占用损失l000万元的理由不能成立。1.兴达公司依据合同约定和开竣工事实不存在拖延工期，宏强公司没有主张任何损失、违约金的基础。2.宏强公司认为双方合同订立时已经对相关有形无形损失进行了事前预估，同意按月息2％计算损失的说法不能成立。3.一审判决认定宏强公司并未举证证明兴达公司工期延误给其造成损失的大小以及该损失已实际发生，更未能证明其损失达到案涉工程总投资额按月利率2％标准计算的利息损失。对此宏强公司并未反驳。因此，宏强公司主张1000万损失更无道理。(三)宏强公司上诉请求兴达公司支付397000元违约金的理由不能成立。关于宏强公司主张的4万元(安全事故)违约金，兴达公司同意一审判决的认定。综上所述，上诉人宏强公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回宏强公司的上诉请求。 兴达公司向一审法院起诉请求：1.请求确认宏强公司欠付兴达公司工程款15870773.06元（最终金额以司法鉴定为准），并判令宏强公司立即支付；2.判令宏强公司以15870773.06元（最终金额以司法鉴定为准）－工程总价款5%质保金为基数从工程交付之日2014年12月12日起，工程总价款3%质保金从工程初步验收满一年即2015年11月1日起，工程总价款1%质保金从工程初步验收满两年即2016年11月1日起，按月利率2%给付资金占用利息损失至付清时止；3.判令宏强公司支付逾期支付工程进度款资金占用利息损失733144.47元（从工程初步验收后第七日即2014年11月8日起至2015年3月2日止按月利率2%计付）；4.确认兴达公司对已完工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费由宏强公司承担。 宏强公司向一审法院反诉请求：1.判令兴达公司因工期拖延给宏强公司造成的资金占用损失1000万元；2.判令兴达公司支付宏强公司违约金1141000元；3.兴达公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年1月14日，发包人宏强公司作为甲方与承包人兴达公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定由兴达公司承包宏强公司位于四川省南部县××镇××路××期××号楼的建筑与装饰工程，合同工期总日历天数790天，合同价款暂定7000万元。专用条款13.工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款，如需顺延则应由承包人与发包人协商一致并签证，以签证为准。23.2本合同价款采用（2）方式确定：……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行四川省2009工程量清单计价定额及政府配套文件。材料价格及人工调整系数执行南充市造价信息价（施工期中的均价），装饰材料价格由双方共同认质认价签证计入结算。工程类别、收费级别按定额执行。24.工程预付款：无预付款。26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：由承包人自费修建至第二十层主体结构现浇完毕后，按每幢已完合格工程量的70%支付。具体付款办法按补充协议执行。32.1承包人提供竣工图及竣工资料的约定：竣工验收合格后十日内向发包人提供，数量以满足竣工备案需要为准，如不按期提供竣工结算不予办理。同日，双方签订《补充协议》，约定承包内容为本项目中房建散水范围内的土建工程、装饰工程及表后水电安装工程，承包方式：包工包料包安全全包干。工程结算执行四川省2009清单计价定额及相关配套文件，材料价格按施工期间南充市造价信息发布的价格的平均价执行。人工费调整按施工期间的四川省造价管理总站发布的南部县调整系数的平均系数执行。装饰材料价格按实签证，工程类别按定额规定确定，收费级别按承包企业收费证核定标准（有认定的则按核定执行，若未认定的则取中间值）计入。七、工程进度款的支付：本工程不预付进度款，由承包人垫资修建至单栋框架第20层主体现浇完毕后，由乙方报送完成量报表，甲方在二十日内审定完毕（若在规定时间内甲方未审定完毕，则以乙方报送的完成量报表为准）并按每栋已完工程经双方审定工程量的70%支付进度款，在单栋主体封顶后7日内再支付20层及以下部分5%的已完工程进度款，后续工程按月进度报量的75%于次月5日内支付（经双方核定的报量）；不能按时支付的工程欠款，超过500万元以上则按月利率2%计息（仅指应拨下欠工程款）。若超过三个月未付，则甲方以乙方承建工程的房屋按甲方开发销售交房给买房户的房屋标准每平方米2000元折抵工程款。八、单栋工程经甲方组织相关部门初步达到验收标准，甲方在7日内支付乙方工程款15%，其余款项待竣工验收合格后所需备齐竣工资料后办理竣工决算，在乙方提交竣工决算书之日起2个月内审核完毕（若未完成审核工作，则以乙方所报金额为准）并支付工程款5%，其余5%为保修金，3%质保金在1年后无息返还给乙方，1%在第二年后无息返还乙方，其余保证金在5年保修期满后无息返还给乙方，分幢号付款。十、甲乙双方人员组织结构3.乙方责任3.3乙方在施工过程中不得因乙方的原因进行停工或拖延工期及对工程项目采取财产保全措施。凡因乙方造成的工期延误或停工，乙方应当承担以下责任：3.3.1工程材料涨价因素造成的损失费用；3.3.2购房业主延期交接房屋等利益损失的责任和有关违约费用；3.3.3甲方因此蒙受的工期拖延本建设工程总投资2%月利息资金损失和经济、信誉等损失，甲方有权单方面书面通知解除合同。十三、奖励与违约金1.若工程未按甲方书面通知的日期开工进场或规定日期通过竣工验收，每延误一天乙方还须向甲方支付延期违约金三千元，并承担由此引起的甲方所有损失。2.在本工程施工过程中以及质量保修期内，由于乙方施工质量问题、安全事故，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，给甲方的形象和声誉造成损失，每次由乙方向甲方支付2万元违约金，质量或安全文明原因受到政府有关部门停工整改的，每次支付2万元违约金。 2014年10月10日，兴达公司向宏强公司发出《工作联系函》，称至今防火门、入户门均未安装，导致我司的较多后续工作无法施工，已影响到我司的交房、竣工初验收等工期。2014年12月9日兴达公司向宏强公司发出《工作联系函》，称竣工图移交工作不能正常进行，根本问题是各分包单位几个月来无一份图纸资料递交到我司，我方多次要求贵司催促分包方，目前仍无任何反应。那么我司是否可以认为只移交我司承包范围内的竣工图资料即可，同理竣工资料存档也严重滞后。2015年8月4日，宏强公司向兴达公司发出《永和佳苑二期工作联系函》，载明：你司在施工过程中，未按相关政策文件要求对安全文明施工进行阶段评审，并且你司在施工过程中还发生过伤亡事故，故现在无法对安全文明施工进行评审。 2014年11月18日，案涉工程2号楼通过五方竣工验收合格，在南部县规划和建设局档案室调取的竣工验收报告上载明开工日期为2012年6月15日，竣工验收合格日期2014年11月18日；2014年12月11日，案涉工程1号楼通过五方竣工验收合格，在南部县规划和建设局档案室调取的竣工验收报告上载明开工日期为2012年9月1日，竣工验收合格日期为2014年12月11日。诉讼中，宏强公司提供的竣工验收报告上载明的竣工验收合格日期均为1、2号楼为2015年12月8日。 2014年12月29日，宏强公司、兴达公司与监理单位四川四强建设项目管理有限公司就案涉1、2号楼办理了工程移交书，参加交接单位签字栏处，宏强公司签注“虽然1、2号楼单体工程总体验收合格，但交房过程中业主反映仍旧存在需要整改的工程质量问题，因此总承包将1、2号楼移交给我司后，务必继续整改交付过程中物业公司提交的业主反映的质量问题，直至本工程全部交付业主完毕”，兴达公司签注“同意”。 2016年5月30日，兴达公司向宏强公司发出《工程竣工结算申请书》，并移交竣工结算资料，要求办理竣工结算。2016年6月13日，宏强公司向兴达公司发出《永和佳苑二期1、2号楼工程竣工结算资料审核意见》，要求兴达公司提供经审核的施工组织设计、专项方案原件，隐蔽记录、浇筑令等原件，安全文明施工措施费率测定表原件、规费证、材料认价表等。2016年6月15日兴达公司向宏强公司回复，称安全文明施工措施费率测定表原件交给宏强公司至今未返还、认价问题等兴达公司的意见可以在结算中进行洽商。此后双方对涉及结算的工程量复核、材料认价等问题进行了多次函商，直至2016年12月6日双方还通过会议纪要形式对阳台栏板等计价标准进行协商。对于结算问题，双方最终未能达成一致。 根据兴达公司申请，一审法院于2017年8月31日委托四川众鑫工程造价咨询有限公司对案涉工程1、2号楼建筑、装饰工程造价进行鉴定。2018年5月23日，四川众鑫工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告，鉴定意见为：工程量无争议部分工程造价为74705153元，其中1号楼50328465元，2号楼24376688元；双方未确认有争议部分暂计金额为4663772元，其中1号楼3126495元，2号楼1537277元。 对于鉴定机构认为无争议的部分，宏强公司提出的异议，一审法院认定如下：1.企业规费取值问题，根据双方补充协议第四条之约定，应根据兴达公司2012年-2014年的取费证计算规费，而鉴定机构按照平均值计算为2241289元错误，本院采信宏强公司根据兴达公司的取费证标准计算1574734元，差额为666555元；2.斜屋面炉渣施工造价35000元，系鉴定机构根据小青瓦定额组成进行计算的，应当计入工程造价；3.楼3（飘窗、空调板）炉渣施工21万元，系鉴定机构根据双方确认的量和项计算，将炉渣计算到住宅3-32层中，故应当计算；4.屋面小青瓦500元，鉴定机构出庭接受质询时认可多计算该500元；5.超高费人工费调差25000元，鉴定机构出庭接受质询时认可该25000元不应计算；6.材料价格平均价和人工费调整系数平均数应否按材料使用和人工施工期间平均数计算的问题，鉴定机构按照整个施工过程计算平均数，宏强公司认为“施工期间”应当理解为各项工程实际施工阶段的时间，因材料的使用和人工在各施工段并不能明确区分，双方提供的档案技术资料也不能完全反应施工段的情况，故鉴定机构按照整个工期计算平均值并无不当；7.吊篮与脚手架计价问题，施工方案设计为脚手架，兴达公司对于外墙施工采用吊篮，宏强公司认为在09定额无吊篮的情况下，应当参照15定额计算吊篮费，则鉴定意见多计算24万元；兴达公司提供租用吊篮的租赁结算单、时间清单、支付租金凭证等，拟证明外墙装饰吊篮租赁费达到了34万余元，鉴定机构套用脚手架定额计算为28万元；考虑到不管何种方式对外墙进行施工，都要发生必要的费用，而鉴定机构套用价格更低，故本院采信鉴定机构套用脚手架计算的金额；8.外墙保温取值问题，虽然宏强公司现场抽样外墙保温厚度未达到约定厚度，但因案涉工程经过竣工验收合格，本案鉴定机构进行的是工程造价鉴定而并非工程质量鉴定，故鉴定机构按照竣工验收结果进行造价鉴定并无不当。 对于鉴定机构认为有争议的部分，一审法院认定如下：1.基础梁模板，因施工方案和竣工图纸上存在基础梁模板，宏强公司也认可兴达公司做了一部分模板，对于兴达公司改变方案直接浇筑混凝土部分宏强公司并未举证证明，故对该基础梁模板91142元予以确认；2.措施钢筋，施工方案为措施钢筋，宏强公司如认为兴达公司擅自改变了施工方案，更换为垫块施工，应当提供施工过程中形成的签证，但宏强公司并未提供，且在竣工验收时并未提出，故对该措施钢筋费88551元予以确认；3.植钢筋费用，施工方案为植钢筋，兴达公司提供了《填充墙砌体施工方案、植筋抗拔检测报告》，故对于鉴定机构根据定额基价计算的植钢筋796309元予以确认；4.竹胶合板差价，因南部信息价格中并无该项，故鉴定机构参照成都信息价计算该费用并无不当，且参照的成都信息价远低于兴达公司主张的参照四川省华蓥县信息价，故对于竹胶合板差价554495元予以确认；5.内外墙混凝土墙面界面处理，兴达公司认为应当按照措施表中的界面砂浆计算，宏强公司认为应采用水泥浆加胶方式套用定额，因宏强公司举出的2013年11月8日、12月27日向兴达公司发出的工作联系函载明兴达公司在外墙抹灰时存在不刷底层界面剂就抹灰的情况并进行了罚款，对内外墙混凝土墙面界面处理问题，一审法院确认按照水泥浆加胶方式计算，该笔金额为293235元；6.甲供材料保管费，因兴达公司提供的加工材料保管费仅有其单方面列表计算，而并未提供宏强公司对保管的材料、数量、时间等签字确认之依据，故对该笔金额不予确认；7.排污费，应缴费凭证上载明为“其他代收（管）资金”，并未明确具体性质，故兴达公司认为该笔费用为代宏强公司交纳的工程排污费依据不充分，对该笔金额不予确认；8.总包配合费，2016年5月20日由宏强公司现场负责的黄永恒签字确认的《备忘录》上载明了总包配合费的计算问题，虽然该《备忘录》无宏强公司盖章，但黄永恒作为宏强公司案涉项目的现场负责人，签字确认对宏强公司发生法律效力，对于该总包配合费298041元予以确认；9.天棚抹灰，天棚抹灰的计算方法记载于2016年5月20日《备忘录》，理由同8，对该天棚抹灰680372元予以确认；10.构造柱，因混凝土配合比及混凝土试压强度报告显示的内容，二次构造为混凝土现场搅拌，而并非商品混凝土，故对于该部分差价63433元应当从总金额中扣减；11.小青瓦加固铜丝，鉴定机构认为定额中其他材料费每平方米仅9分钱，不包含铜丝加固的费用；宏强公司提供的公证书抽样显示部分小青瓦未进行铜丝加固，但公证处不具有质量鉴定的职能，对该小青瓦加固铜丝142251元予以确认；12.安全文明措施费，虽然监理公司人员事后出具说明，称案涉工程施工过程中未进行现场评分、未形成和提供安全文明施工措施费费率测定表，且《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》第十条第1点规定“对按规定应办理施工许可证的工程，工程竣工验收合格后，承包人凭《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率办理竣工结算，承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费”，但从2016年6月13日宏强公司向兴达公司发出的《永和佳苑二期1、2号楼工程竣工结算资料审核意见》以及2016年6月15日兴达公司的回复内容来看，安全文明施工措施费率测定表原件已交给宏强公司，仅因宏强公司认为该测定表并非施工当时做出，而未能最终形成各方均签字确认的测定表，考虑到兴达公司在施工过程中采取了安全文明施工的措施，故对于安全文明施工费问题采信鉴定机构计算的基本费1603047元；13.直形楼梯C40与C30材料价差，因兴达公司自行调整施工方式、未得到甲方或监理的确认，故对该材料价差不予确认；14.对于有争议部分的规费问题，鉴定机构按照平均值计算为114155元，因宏强公司认为有争议部分中某些项未做，而一审法院认定为已做项目，故对于规费的差额，一审法院酌定有争议部分规费按照鉴定机构计算金额的70%计算，即79909元，规费差额为34247元。 综上，案涉工程的造价为：74705153元－无争议部分企业规费差额666555元－争议部分企业规费差额34247元－屋面小青瓦500元－超高费人工调差25000元+基础梁模板91142元+施钢筋费88551元+植钢筋796309元+竹胶合板差价554495元+内外墙混凝土墙面界面处理费293235元+总包配合费298041元+天棚抹灰680372元－构造柱差价63433元+小青瓦加固铜丝142251元+安全文明施工费1603047元=78462861元。 对于已付工程款问题，宏强公司主张已支付70969181元；兴达公司认可该金额，但认为其中包含退还的200万元保证金。宏强公司提供支付清单2015年6月8日项载明已付工程款2511735元，但提供该日的兴达公司领款支票金额为3511735元，故该日退还的100万元保证金并未计入已付工程款；宏强公司提供2015年12月15日由兴达公司出具领到100万元保证金的领条和支付依据，该100万元未作为已付款计入宏强公司70969181元的支付清单中。 2017年12月19日和2018年4月18日，兴达公司分别支付四川众鑫工程造价咨询有限公司13万元和5万元，并承诺剩余47万元在本案执行后支付；双方合同约定鉴定费为64万元。 一审法院受理本案前，根据兴达公司诉前保全申请，查封了宏强公司名下永和佳苑78套房产并冻结了宏强公司在四川天府银行南部支行账号为6734××××2818账户；后根据宏强公司申请，变更为冻结担保人李强账户中的150万元，解除了宏强公司账号为6734××××2818账户的冻结，并对查封的个别房产进行了变更；后因兴达公司变更诉讼请求金额，根据宏强公司申请解封了25套房产；后宏强公司提起反诉，一审法院根据其申请冻结了兴达公司1100万元资产，后兴达公司用案外人房产进行了置换。兴达公司支付诉讼保全费5000元。兴达公司向中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司支付诉讼责任财产保全责任保函保费48000元。 案涉工程1号楼2016年10月11日消防验收合格。案涉工程2016年1月7日规划验收合格，2016年1月22日通过竣工环境保护验收。 2017年5月4日，监理单位项目总监文小宁出具关于《永和佳苑二期高1、2栋安全文明措施评定的情况说明》，载明兴达公司在施工过程中未根据安全文明措施评定相关文件规定对高1、2栋项目工程的施工现场的采取安全、文明施工措施进行实际评分工作并报我监理单位，也从未组织监理单位、建设单位对施工现场的安全、文明施工措施进行综合性检查与评分工作并按要求提供安全文明施工措施费费率测定表。 宏强公司提供土地出让合同、案涉高1、2号楼的规划许可证和实测面积，结合本项目容积率4.58，认为土地成本982万元；提供土石方工程合同和结算依据等，认为案涉高1、2号楼的土方造价5200余万元；提供地勘设计合同和转款依据等，认为案涉高1、2号楼的地勘设计应分担380万元；提供围墙、总平合同和结算依据，认为案涉高1、2号楼的围墙总平309万元；提供测绘、防雷工程、电梯合同和转款依据等认为案涉高1、2号楼应分摊213万元；提供安装工程的合同和转款依据等，认为案涉高1、2号楼应分摊水安装303万元、电安装1054万元、气安装260万元、消防537万元、防火门122万元、入户门54.87万元、公装217万元；提供人防、配套费和税金转款依据，认为案涉高1、2号楼的人防费、建设配套费为447万元、税务成本1229.5万元。 一审法院认为：第一，关于宏强公司应支付兴达公司下欠工程款金额和利息的问题。《建设工程施工合同》和《补充协议》系宏强公司和兴达公司真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效。兴达公司根据合同约定，完成宏强公司位于四川省南部县××镇××路××期××号楼的建筑与装饰工程，并经过竣工验收合格，宏强公司应当支付下欠的工程价款。兴达公司最初主张按照其于2016年5月26日向宏强公司提交全套竣工结算资料载明的金额确定工程造价，理由是根据《补充协议》第八条的约定，宏强公司应当在接到结算申请和资料两个月内审结，否则应当按照兴达公司报审价结算。因兴达公司报送结算资料后，双方多次来往函件证明双方对装饰材料认价签证和核对工程量方面存在很大分歧，兴达公司提交资料存在缺乏原件或资料不齐的情况，所以并非由于宏强公司单方面原因拒不结算，故兴达公司要求按照其报审价确定工程造价的理由不成立，一审法院不予支持。 如前所述，根据鉴定机构对案涉工程造价的鉴定意见，结合双方当事人提供的证据和相关法律、法规等规定，一审法院认定兴达公司已完工程造价为78462861元。对于已付工程款，兴达公司对收到70969181元无异议，但认为其中包含宏强公司退还其200万元保证金。如前所述，该200万元保证金宏强公司已予以退还且并未计入已付工程款，故一审法院认定宏强公司已支付兴达公司工程款70969181元。宏强公司仍下欠工程款7493680元（78462861元-70969181元）。根据《补充协议》第八条“单栋工程经甲方组织相关部门初步达到验收标准，甲方在7日内支付乙方工程款15%，其余款项待竣工验收合格后所需备齐竣工资料后办理竣工决算，在乙方提交竣工决算书之日起2个月内审核完毕（若未完成审核工作，则以乙方所报金额为准）并支付工程款5%，其余5%为保修金，3%质保金在1年后无息返还给乙方，1%在第二年后无息返还乙方，其余保证金在5年保修期满后无息返还给乙方”之约定，结算完毕后宏强公司应支付到总工程款的95%，并按年度退还履约保证金。考虑本案所涉工程结算耗时3年，案涉工程于2014年底已经过了五方竣工验收合格，而剩余1%保证金要在5年保修期满后退还，故宏强公司应立即支付兴达公司6709051元（7493680元-784629元），剩余784629元保证金待五年保修期满后退还。因两栋楼的竣工验收合格时间分别为2014年11月18日和2014年12月11日，而该两栋楼的工程款支付、保证金交纳和退还并未分开进行，故一审法院认定退还剩余784629元保证金的时间为2019年12月11日。 根据《补充协议》第八条的约定，案涉工程结算后支付至总工程价款的95%，而案涉工程在本案中才完成结算，故总工程价款90%-95%的金额利息起算时间，不应当从竣工验收合格之日起算。宏强公司欠付工程款利息应从起诉之日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。对于兴达公司主张向中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司支付诉讼责任财产保全责任保函保费48000元的问题，因该担保方式系兴达公司自愿选择，故该费用应当由兴达公司承担。 第二，关于兴达公司主张的逾期支付工程进度款资金占用利息损失的问题。根据《补充协议》第七条约定，未按期拨付进度款超过500万元须按月息2%支付资金占用利息，但《补充协议》第八条对于单栋工程经甲方组织相关部门初步达到验收标准，甲方在7日内支付乙方工程款15%即总共达到90%的约定中，并无2%利息的约定，且该15%并非支付进度款，故对兴达公司要求宏强公司支付案涉工程初验后欠付工程款按月息2%计算资金占用利息的请求不予支持。 第三，关于兴达公司主张建设工程价款优先受偿权的问题。案涉工程于2015年12月经竣工验收备案，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定兴达公司2017年2月22日起诉，已超过行使优先受偿权的六个月期限，故对其该项请求不予支持。 第四，关于兴达公司应否赔偿因工期拖延给宏强公司造成的资金占用损失1000万元的问题。《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数790天，案涉工程2号楼开工时间为2012年6月15日，竣工验收合格日期2014年11月18日；案涉工程1号楼开工日期为2012年9月1日，竣工验收合格日期为2014年12月11日；因两幢楼并未分别计算工期，故对于整个工程工期时间，本院认定为2012年6月15日-2014年12月11日，即实际施工909天。因兴达公司并未提交该施工过程中存在宏强公司要求其停工或因宏强公司原因停工的证据，故一审法院认定兴达公司施工案涉工程工期延误119天（909天-790天）。 《补充合同》第十、甲乙双方人员组织结构项下约定“3.乙方责任3.3乙方在施工过程中不得因乙方的原因进行停工或拖延工期及对工程项目采取财产保全措施。凡因乙方造成的工期延误或停工，乙方应当承担以下责任：3.3.1工程材料涨价因素造成的损失费用；3.3.2购房业主延期交接房屋等利益损失的责任和有关违约费用；3.3.3甲方因此蒙受的工期拖延本建设工程总投资2%月利息资金损失和经济、信誉等损失，甲方有权单方面书面通知解除合同”，宏强公司根据该3.3.3条，认为兴达公司应当赔偿因工期延误给其造成的损失，损失的具体计算方式为案涉工程总投资的2%计算月利息。因宏强公司并未举证证明兴达公司工期延误给其造成损失的大小以及该损失已实际发生，更未能证明其损失达到案涉工程总投资额按2%计算月利息的标准，故对于宏强公司主张的资金占用损失，一审法院认定以案涉两幢楼五方竣工验收时宏强公司已实际支付兴达公司工程款61132890元为基数，按照年利率6%计算119天：61132890元×6%÷365天×119天=1195860元。 宏强公司根据《补充协议》第十三、奖励与违约金项下约定的“1.若工程未按甲方书面通知的日期开工进场或规定日期通过竣工验收，每延误一天乙方还须向甲方支付延期违约金三千元，并承担由此引起的甲方所有损失”，认为延期通过竣工验收，兴达公司应当支付每天3000元违约金。因案涉两幢楼通过五方竣工验收延误119天的原因系工期延误，而计算前述资金占用损失对其已经填补，故对逾期每天3000元的违约金不再重复支持。 第五，关于宏强公司主张的兴达公司逾期提供竣工验收资料367日，应当按照每日3000元违约金计算支付1101000元的问题。一方面，因双方合同中并未约定逾期提供竣工验收资料，兴达公司每日支付宏强公司违约金3000元；另一方面，2014年12月宏强公司、兴达公司与监理单位四川四强建设项目管理有限公司就案涉1、2号楼办理了工程移交书，对于此后未能办理竣工验收备案的原因，因2014年12月9日兴达公司向宏强公司发出《工作联系函》中提到“各分包单位几个月来无一份图纸资料递交到我司，我方多次要求贵司催促分包方，目前仍无任何反应。那么我司是否可以认为只移交我司承包范围内的竣工图资料即可，同理竣工资料存档也严重滞后”，以及案涉工程1号楼2016年10月11日消防验收合格，案涉工程2016年1月7日规划验收合格，2016年1月22日通过竣工环境保护验收等问题，应当认定未能及时提供竣工验收资料、未能按时竣工验收备案的原因并不在兴达公司，故宏强公司要求兴达公司支付延期违约金至竣工验收备案的2015年12月8日的理由不能成立。 第六，对于宏强公司主张的4万元罚款问题。宏强公司认为案涉工地出现两次伤亡事故，故应根据《补充协议》“第十三、……2.在本工程施工过程中以及质量保修期内，由于乙方施工质量问题、安全事故，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，给甲方的形象和声誉造成损失，每次由乙方向甲方支付2万元违约金，质量或安全文明原因受到政府有关部门停工整改的，每次支付2万元违约金”之约定罚款4万元，因宏强公司仅提供南部县安全生产监督管理局伤亡事故调查报告书复印件两份，而并未提供被曝光、被通报批评、被停工整改的情况，故对于宏强公司该项请求一审法院不予支持。 综上所述，兴达公司的起诉请求和宏强公司的反诉请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，判决如下：一、宏强公司于本判决生效之日起十五日内支付兴达公司欠付工程款6709051元及利息（利息计算方式：以6709051元为基数，从2017年3月22日起至付清之日止按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、宏强公司在2019年12月11日向兴达公司退还784629元保证金；三、兴达公司于本判决生效之日起十五日内支付宏强公司工期延误损失1195860元；四、驳回兴达公司的其他诉讼请求；五、驳回宏强公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费121400元，由兴达公司负担66770元，宏强公司负担54630元；鉴定费64万元，诉讼保全费10000元，合计65万元，由兴达公司负担325000元，宏强公司负担325000元；一审反诉案件受理费88880元，由宏强公司负担79992元，兴达公司负担8888元。 本院二审期间，宏强公司提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宏强公司提交以下证据： 第一份：李小宁身份证复印件和其于2019年3月26日作出的《关于“永和佳苑”二期高1、高2号楼工程砌体结构植筋的情况说明》，拟证明填充墙砌体施工中，设计方案为预留预埋，但兴达公司在实际施工时，未进行预留预埋，而是实施补救，其因补救措施所多支出的费用应当由其自行承担； 第二份：南充市南部县建设工程质量安全监督管理站出具的《说明》，拟证明兴达公司在一审中提交的《安全文明施工措施现场综合评分表》原件已被安监站收走（现已遗失），经安监站核查，涉案工程并未进行安全文明施工综合评价，不符合计取条件。 兴达公司质证认为，李小宁的身份证系复印件，对证据的三性均不予认可。李小宁的情况说明系证人证言，不符合相关法律规定，对真实性有异议，即使系李小宁本人亲笔书写的，该情况说明也不是新证据，李小宁只参与案涉工程部分的监理，对之后的施工和验收，监理总监是袁建平，李小宁是没有参与的，无权对资金方案作出认定，李小宁现在不是案涉工程的监理，无权代表监理公司对外出具证明。对第二份证据的真实性由人民法院认定，该证明也不属于新证据，无法达到宏强公司的证明目的，反而证明兴达公司已经将原件提交给宏强公司，原件的遗失责任也不应当由兴达公司承担。 本院认为：李小宁的身份证系复印件，无法核实真实性，李小宁的情况说明系证人证言，其未到庭作证，兴达公司不认可真实性，本院对真实性、合法性不予认可，不能实现证明目的；对南充市南部县建设工程质量安全监督管理站出具的《说明》的证据三性本院予以确认，能否实现证明目的待后综合评述。 二审中，兴达公司对一审法院查明的案件事实中“安全文明措施费”的计取认定有异议，对其余案件事实无异议。宏强公司对一审法院查明的案件事实中对“斜屋面炉渣施工造价35000元”“材料价格平均价和人工费调整系数平均数应否按材料使用和人工施工期间平均数计算的问题”“吊篮与脚手架计价问题”“外墙保温取值问题”“措施钢筋”“植钢筋费用”“竹胶合板差价”“内外墙混凝土墙面界面处理”“天棚抹灰”“小青瓦加固铜丝”“安全文明措施费”的计取认定有异议，对一审法院认为“安全文明措施费率测定表原件已交给宏强公司”有异议，对一审法院查明的其余案件事实无异议。对双方当事人没有异议的一审查明的案件事实，本院予以确认。 本院二审查明的案件基本事实与一审查明的一致。 二审中，宏强公司提交的南部县建设工程质量安全监督管理站于2018年12月20日出具的函件载明：2015年2月13日，宏强公司项目管理人员任其民来本站，向本站出示“永和佳苑二期”高1#、2#楼《安全文明施工措施现场综合评分表》原件(原件后遗失)，以核实内容真实性，同时对评分表内容提出异议。经核查，存在以下问题：1.上述工程从未向本站报送工程项目施工各阶段安全自评自检相关资料及相关报告；2.本站未对上述工程施工各阶段安全生产状况资料进行抽查；3.本站至今未对上述工程安全文明施工作综合评价以及相关资料的备案。因此，“永和佳苑二期”高1#、2#楼《安全文明施工措施现场综合评分表》所载内容不能作为本站对该项目安全文明评审的有效依据。 另查明：2014年12月29日宏强公司、兴达公司、监理单位共同办理工程移交，移交书载明：案涉工程开工时间2012年6月15日，1#楼竣工时间2014年12月11日，2#楼竣工时间2014年11月18日，移交时间2014年12月12日。 2016年5月30日兴达公司向宏强公司发出《工程竣工结算申请书》载明：我公司已将符合归档的竣工技术档案资料及完整的竣工结算资料交予贵公司。现已符合办理结算的条件，在此特申请按合同约定的条件办理工程竣工结算。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一是案涉工程造价是多少；二是已付工程款金额是多少；三是欠付工程款资金占用利息是否应当从工程交付时计算以及利息标准、质保金扣除无息期限后对逾期返还的应否按照约定利率支付利息；四是宏强公司是否应当支付兴达公司逾期支付工程进度款资金占用利息；五是兴达公司是否应当赔偿宏强公司工期延误损失并支付违约金；六是兴达公司是否应当支付宏强公司4万元罚款；七是兴达公司是否对已完工程折价或拍卖所得价款在欠付工程价款本息范围内享有优先受偿权。 一、关于案涉工程造价是多少的问题 双方当事人对案涉工程造价的争议点主要体现在对工程造价的鉴定结论的意见上，本院结合双方当事人的上诉意见分析认定如下： （一）关于鉴定机构认为双方无争议的部分 1.关于斜屋面炉渣施工造价35000元是否应当计入工程造价的问题。本院认为，宏强公司制作的《结算审核报告》中认可有炉渣材料，定额编制也采用炉渣混凝土，施工工艺必须使用水泥炉渣混凝土材料，在鉴定结论征求意见中宏强公司并未就对该部分鉴定意见提出异议，现宏强公司提交的证据不足以证明兴达公司未按施工工艺施工。因此，鉴定机构认定斜屋面有炉渣施工，同时根据小青瓦定额组成进行计算计取造价35000元并无不当，宏强公司以其单方勘查主张斜屋面未进行炉渣施工否定前述造价，本院不予支持。 2.关于材料价格平均价和人工费调整系数平均数应否按材料使用和人工施工期间平均数计算的问题。本院认为，双方签订的《补充协议》第四条约定“材料价格按施工期间南充市造价信息发布的平均价执行。人工费调整按施工期间的四川省造价管理总站发布的南部县调整系数的平均系数执行。”宏强公司认为“施工期间”应当理解为分部分项工程施工期间平均计算与该条约定内容不符。鉴于材料的使用和人工在各施工段并不能明确区分，双方提供的档案技术资料也不能完全反应施工段的情况，故一审采信鉴定机构按照整个工期计算平均值并无不当，本院予以维持。 3.关于吊篮与脚手架计价的问题。宏强公司上诉认为一审法院已认定兴达公司对于外墙施工采用的“吊篮”，而非“脚手架”，但对于费用认定问题，却采纳了鉴定机构套用“脚手架”定额计算出的金额，明显错误，且存在重复计算问题。本院认为，虽施工方案为脚手架施工，但为减少对外墙的损害，兴达公司实际采用吊篮施工，监理予以准许，鉴定机构基于合同的约定采用脚手架定额计算虽与实际不符，但计算出的造价低于吊篮施工的造价，并未损害宏强公司的利益。鉴定机构认为09定额中综合脚手架不包括外墙装饰，脚手架不存在重复计算。故一审采信该鉴定结果并不不当。 4.关于外墙保温取值的问题。宏强公司上诉主张外墙保温厚度并未达到约定厚度，应当根据实际施工量进行造价认定，此项应当扣减30万元。本院认为，外墙保温已经经过节能验收，表明外墙保温施工达到了设计要求，虽然宏强公司现场抽样厚度未达到约定厚度，但因案涉工程经过竣工验收合格，本案鉴定机构进行的是工程造价鉴定并非工程质量鉴定，故鉴定机构按照竣工验收结果进行造价鉴定并无不当。 （二）对鉴定机构认为有争议的部分 1.关于措施钢筋的问题。施工方案为措施钢筋，且已通过钢筋隐蔽验收，宏强公司主张兴达公司实际施工中变更为垫块施工，但并未提交证据证明，鉴定机构按照原施工方案计价并无不当。 2.关于植钢筋费用的问题。宏强公司认为该项费用主要涉及填充墙砌体施工，在设计方案中为构造柱与砌体拉结钢筋预留预埋，但在兴达公司实际施工时，其并未进行预留预埋，而是在事后采取补救措施使用植钢筋，应当由兴达公司自行承担相应的费用。本院认为，设计图纸虽然对构造柱有预埋钢筋的要求，但宏强公司未确定具体位置和数量，无法预埋钢筋，宏强公司是在兴达公司1、2#楼框架主体已经完成后才发出构造柱布置图，监理李自成也批准了兴达公司采取植钢筋补救施工方案，因此，一审法院采信鉴定机构依据定额计价计算的植钢筋费用计入造价并无不当，宏强公司二审提交的李小宁出具的情况说明不能推翻一审的认定。 3.关于竹胶合板差价的问题。双方补充协议约定材料价格按施工期间南充市造价信息发布的价格的平均价执行，由于工程地信息价中无竹胶合板的价格，故鉴定机构参照成都信息价计算符合取费原则，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。 4.关于内外墙混凝土墙面界面处理的问题。双方当事人就界面剂是采用的界面砂浆还是采用的水泥浆加胶方式存在争议，鉴定机构根据宏强公司提交的其向兴达公司发出的工作联系函载明的内容，按照水泥浆加胶方式计取工程造价并无不当。鉴定机构计算出两种方式计取的造价差额为293234.66元。一审法院在支持宏强公司主张的水泥浆加胶方式计取工程造价的同时又将差价计取进工程造价中不当，应当予以扣减。宏强公司上诉主张该费用属于重复计取的理由成立，本院予以支持。兴达公司主张应当以界面砂浆计取造价的理由不能成立，本院不予支持。 5.关于天棚抹灰的问题。2016年5月20日由宏强公司现场负责人黄永恒签字确认的《备忘录》上载明了天棚抹灰的计算，宏强公司上诉主张兴达公司未达到《备忘录》中的计算条件，因此不应计算该费用，但宏强公司在诉讼中并未提交充分证据否定黄永恒签字确认的事实，故本院对宏强公司上诉主张扣减该费用不予支持。 6.关于小青瓦加固铜丝的问题。施工方案要求小青瓦加固铜丝，兴达公司经过了监理确认及竣工验收，宏强公司提供的公证书抽样显示部分小青瓦未加固铜丝，但因公证书不具有质量鉴定的职能，不能据此推翻竣工验收的结果，故一审采信鉴定机构计取加固铜丝费用并无不当。 7.关于安全文明措施费的问题。从宏强公司二审提交的南部县建设工程质量安全监督管理站于2018年12月20日出具的函件，证明宏强公司已经收到兴达公司提交的案涉工程《安全文明施工措施现场综合评分表》原件，但因原件遗失、兴达公司未报送工程项目施工各阶段安全自评自检相关资料和相关报告以及质监站未对案涉工程施工各阶段安全生产状况资料进行抽查，致兴达公司不能取得《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》。虽现有证据不能证明案涉工程施工过程中进行了现场评分以及兴达公司报送了工程项目施工各阶段安全自评自检相关资料及相关报告，兴达公司也没有获取《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，但宏强公司也没有否定兴达公司在施工期间实际采取了安全文明施工措施。根据四川省住房和城乡建设厅关于印发《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》【川建发（2011）6号】第三条“本办法所指建设工程安全文明施工费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用品及设施、改善安全生产条件和作业环境所需的费用。建设工程安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费及临时设施费组成。”第五条“安全文明施工费分基本费、现场评价费两部分计取。”鉴于兴达公司在施工期间发生了生产安全事故，鉴定机构未计取安全文明施工中的安全施工费，同时基于案涉工程没有按正常程序完善现场评分，鉴定机构未计取现场评价费，仅计取基本费，一审法院采信鉴定机构计取的基本费并无不当。因此，宏强公司上诉主张不应计取安全文明施工费、兴达公司上诉主张鉴定机构少计取安全文明措施现场评价费的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定兴达公司已完成工程造价为78462861元，扣减界面砂浆和水泥浆加胶两种方式计取的计价差额293234.66元，本院认定兴达公司已完成工程造价为78169626.34元。一审认定有误，本院予以纠正。 二、关于已付工程款金额是多少的问题 兴达公司认可实际收到宏强公司支付的工程款项为70914575元，而一审法院认定为70969181元错误，其中4笔共计54606元不应认定为已付款。本院认为，第一笔33065元地坪维修费，宏强公司提交了2015年9月2日、2015年9月25日向兴达公司致函要求维修地坪，但兴达公司没有维修，宏强公司另行委托他人维修产生的费用应当由兴达公司承担；第二笔宏强公司代缴的施工期间的水费，兴达公司主张是其他分包公司产生的水费，但没有提交证据证明，故该笔费用应当由兴达公司承担；第三笔1000元、第四笔3000元的房屋裂缝维修费，宏强公司提交的证据能够证明已经实际产生，故该笔费用应当由兴达公司承担。故兴达公司上诉主张前述费用计入已付工程款错误的理由不能成立，本院不予支持。一审认定已付工程款为70969181元正确，本院予以维持。 综前一、二项，宏强公司欠付兴达公司工程款7200445.34元（78169626.34元-70969181元）。 三、关于欠付工程款资金占用利息的起算时间及利息计算标准的问题。 兴达公司上诉主张工程款资金占用利息应当从工程交付日即2014年12月起算，利息应当按合同约定的月利率2%计算。宏强公司上诉主张根据《补充协议》的约定，欠付工程款应当自工程款确认之日起计息，即应当从判决生效之日起计算，利息按月利率2%计算的前提是欠付金额超过500万元，宏强公司欠付金额80万元，故不能按照2%计算利息。本院认为，1.关于欠付工程款资金占用利息的起算时间问题。根据《补充协议》第八条的约定，案涉90%-95%的工程款在办理竣工结算后支付，可见，双方对工程结算款的付款时间有明确约定。由于未能最终完成竣工结算的原因系双方当事人就相关事项无法达成一致，直至在本案诉讼中才完成结算，因此，一审法院认定宏强公司欠付工程款利息从起诉之日起计算并无不当。兴达公司上诉主张欠付工程款的资金占用利息应当从工程交付时起算以及宏强公司上诉主张应当从判决生效之日起计息均与双方合同约定不符，本院均不予支持。2.关于工程款资金占用费标准的问题。兴达公司主张工程款资金占用费按照月利率2%计算的依据为《补充协议》第七条，但该条系对欠付工程进度款资金占用费的约定，并非对欠付工程结算款的资金占用费的约定。在《补充协议》第八条工程结算款的约定中，并未约定欠付工程结算款按照月利率2%计算资金占用费。因此，一审法院判决按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算欠付工程款利息并无不当，本院予以维持。兴达公司上诉主张应当按照月利率2%计算欠付工程款资金占用利息的理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定宏强公司欠付工程款利息应从起诉之日起，本案一审立案时间为2017年2月22日，一审判决主文中表述为2017年3月22日系笔误，本院予以纠正。 四、关于质保金扣除无息期限后对逾期返还的应否按照约定利率支付资金占用利息的问题 兴达公司上诉主张剩余质保金扣除无息期限后对逾期返还的应当按照约定利率支付资金占用利息。本院认为，根据《补充协议》第八条“…其余5%的质保金，其中3%质保金在1年后无息返还给乙方，1%在第二年后无息返还乙方，其余保证金在5年保修期满后无息返还给乙方”之约定，前述已经认定，案涉工程造价为78169626.34元，5%的质保金为3908481.32元，其中3%质保金2345088.79元于2018年3月21日退还，1%质保金781696.26元于2019年3月20日退还，剩余1%的质保金于2019年12月11日退还。因质保金退还时间现已全部届满，由此，欠付工程款7200445.34元的支付及资金占用利息承担情况如下：宏强公司应当支付兴达公司欠付工程款7200445.34元及资金占用利息（以3291964.02元为基数，从2017年2月22日起至2018年2月21日止计算资金占用费，以5637053.81元为基数，从2018年2月22日起至2019年2月21日计算资金占用费，以6418750.07元为基数，从2019年2月22日起至2019年12月11日计算资金占用费，以7200445.34元为基数，从2019年12月12日起至付清之日止）。兴达公司的上诉理由成立，本院予以支持。 五、关于宏强公司是否应当支付兴达公司逾期支付工程进度款资金占用利息损失的问题 兴达公司主张依据《补充协议》第七条约定，欠付工程款超过500万元以上则按月利率2%计息。本院认为，双方《补充协议》第七条的约定，工程进度款按照每栋已完工程的审定工程量的70%支付，后续工程按月进度报量的75%支付，不能按时支付的超过500万元以上则按月利率2%计息。经审理查明，兴达公司提交的证据不能证明宏强公司没有按照每栋已完工程的审定价款的75%支付工程进度款已欠付达500万元，因此，本案并不满足应当按照月利率2%支付欠付工程进度款资金占用利息的条件，兴达公司主张宏强公司应当按已审核的工程进度款付至90%，与工程进度款付至75%的约定不符。因此，一审法院对兴达公司诉请宏强公司支付逾期支付工程进度款资金占用利息损失733144.47元不予支持并无不当。兴达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于兴达公司是否应当赔偿工期延误给宏强公司造成的损失并支付违约金的问题 首先，关于工期延误问题。案涉《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数790天，根据竣工验收报告载明，案涉工程2号楼开工时间为2012年6月15日，竣工验收合格日期2014年11月18日，1号楼开工日期为2012年9月1日，竣工验收合格日期为2014年12月11日。兴达公司认可竣工验收报告载明的两栋楼的开工时间，但不认可竣工验收报告载明的竣工时间，同时认为两栋楼应当分别计算工期。本院认为，2014年12月29日宏强公司、兴达公司、监理单位共同办理工程移交，移交书明确载明的案涉工程1#楼、2#楼的竣工时间与竣工验收报告上载明的时间一致。同时，兴达公司主张竣工时间应当以其提交竣工验收报告的日期为准，但并未提交宏强公司存在故意拖延验收的证据，故一审以竣工验收报告载明的竣工验收时间作为两栋楼竣工验收时间并无不当。两栋楼虽然分别获取施工许可证，且两栋楼的开竣工时间不同，但合同约定工期总日历天数790天，并未约定为两栋楼分别计算工期，因此，一审法院认定总实际工期为909天（2012年6月15日-2014年12月11日）并无不当。兴达公司主张两栋楼应分别计算工期，本院不予支持。兴达公司主张施工期间多次停工，应当从工期中扣减，但兴达公司并未提交足以证明系因宏强公司原因导致停工的证据，也未提交非因自身原因导致停工而申请延期，宏强公司同意延期的证据。因此，一审法院认定兴达公司施工案涉工程工期延误119天（909天-790天）并无不当。 关于是否应当赔偿工期延误给宏强公司造成的损失以及是否应当支付违约金的问题。宏强公司主张兴达公司工期延误应当按照《补充合同》第十条第3.3.3项的约定，向宏强公司赔偿以宏强公司对案涉项目总投资1.3亿元为基数按月利率2%计算的违约金1000万元。本院认为，双方当事人在《补充协议》中约定兴达公司延误工期需要向宏强公司支付项目总投资2%月利息资金损失，实质是违约金的约定。违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，因此，违约金以损失补偿为主，惩罚为辅。虽然双方对工期延误的违约责任进行了约定，但由于宏强公司提交的证据不足以证明兴达公司工期延误给其造成损失的大小以及该损失已实际发生，更未能证明其损失达到案涉工程总投资额为基数按2%计算月利息的标准，故一审法院依法对违约金认定为以案涉两栋楼五方竣工验收时宏强公司已实际支付兴达公司工程款61132890元为基数，按照年利率6%计算119天的金额1195860元（61132890元×6%÷365天×119天）并无不当，本院予以维持。 宏强公司主张兴达公司应向其支付因延误提交竣工验收资料的违约金110100元，其依据为《补充协议》第十三条第1款约定“若工程未按甲方书面通知的日期开工进场或规定日期通过竣工验收，每延误一天乙方（兴达公司）还须向甲方（宏强公司）支付延期违约金三千元”。本院认为，双方《补充协议》第十三条第1款约定的是延期通过竣工验收，并非延误提交竣工验收资料的违约约定，故其主张与依据不符，且双方并未就延误提交竣工验收资料的违约责任进行约定，同时，一审已经查明，未能及时提交竣工验收资料的原因不在兴达公司，故一审对宏强公司的该项请求不予支持并无不当。宏强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 七、关于兴达公司是否应当支付宏强公司4万元罚款的问题 宏强公司上诉主张案涉工地出现两次伤亡事故，按照《补充协议》第十三条第2款的约定，宏强公司主张的4万元罚款应当予以支持。本院认为，按照《补充协议》第十三条第2款的约定，由于施工安全事故，受到报纸、电视等媒体的曝光或者政府有关主管部门的通报批评，给甲方的形象和声誉造成损失，每次由乙方向甲方支付2万元违约金，质量或安全文明原因受到政府有关部门停工整改的，每次支付2万元违约金。由于宏强公司仅提供南部县安全生产监督管理局伤亡事故调查报告书复印件两份，而并未提供被曝光、被通报批评、被停工整改，并因此造成信息和声誉受损以致影响房产销售的证据，故一审法院不予支持宏强公司该项请求并无不当。宏强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 八、关于兴达公司是否对已完工程折价或拍卖所得价款在欠付工程价款本息范围内享有优先受偿权的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”前述已经查明，案涉工程在诉讼中结算，宏强公司应当给付建设工程价款之日为2017年2月22日，因此，兴达公司享有对已完工程折价或拍卖所得价款在欠付工程价款本金范围内享有优先受偿权。兴达公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。 综上，兴达公司的上诉请求部分成立，予以支持；宏强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初9号民事判决第三项、第五项，即“重庆兴达实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付四川宏强房地产开发有限公司工期延误损失1195860元”“驳回四川宏强房地产开发有限公司的其他反诉请求”； 二、撤销四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初9号民事判决第一项、第二项、第四项，即“四川宏强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆兴达实业（集团）有限公司欠付工程款6709051元及利息（利息计算方式：以6709051元为基数，从2017年3月22日起至付清之日止按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）”“四川宏强房地产开发有限公司在2019年12月11日向重庆兴达实业（集团）有限公司退还784629元保证金”“驳回重庆兴达实业（集团）有限公司的其他诉讼请求”； 三、四川宏强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆兴达实业（集团）有限公司工程款7200445.34元及资金占用利息（资金占用利息的计算基数和起止时间：以3291964.02元为基数，从2017年2月22日起至2018年2月21日止；以5637053.81元为基数，从2018年2月22日起至2019年2月21日止；以6418750.07元为基数，从2019年2月22日起至2019年12月11日止；以7200445.34元为基数，从2019年12月12日起至付清之日止；前述资金占用利息的计算标准：从2017年2月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、重庆兴达实业（集团）有限公司对已完工程折价或拍卖所得价款在工程价款7200445.34元范围内享有优先受偿权； 五、驳回重庆兴达实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费121400元，重庆兴达实业（集团）有限公司负担65770元，四川宏强房地产开发有限公司负担55630元；鉴定费64万元，诉讼保全费10000元，合计65万元，重庆兴达实业（集团）有限公司负担324000元，四川宏强房地产开发有限公司负担326000元；一审反诉案件受理费88880元，四川宏强房地产开发有限公司负担79992元，重庆兴达实业（集团）有限公司负担8888元。二审本诉案件受理费32400元，重庆兴达实业（集团）有限公司31400元负担，四川宏强房地产开发有限公司负担1000元；二审反诉案件受理费120200元，四川宏强房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  杨鲁静 审判员  林 薇 二〇二〇年六月三十日 书记员  刘 闽 ===