湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终393号上诉人（一审被告）：国网湖北省电力有限公司监利县供电公司，住所地湖北省监利县江城路与玉沙大道交叉口东北侧。法定代表人：肖锐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王力初，男，1967年6月17日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：朱幼怀，湖北居正律师事务所律师。上诉人国网湖北省电力有限公司监利县供电公司（以下简称监利县供电公司）因与被上诉人王力初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初1122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人监利县供电公司上诉请求：1.撤销湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初1122号民事判决，以选任不当为由改判监利县供电公司对王力初所受损害仅承担10%赔偿责任，即15212.97元；2.二审诉讼费用由王力初承担。事实和理由：1.监利县供电公司与王力初之间构成承揽关系，一审判决雇佣关系不当；2.监利县供电公司作为定作人将砍伐树枝的工作交给没有安全生产条件的王力初承揽，因选任不当承担不超过10%的赔偿责任；3.营养费因医嘱中没有加强营养的内容不应支持；4.护理期90天超出鉴定结论依据的规范上限，最长只能确定为60天。被上诉人王力初辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。1.承揽合同是按照定作人的要求交付成果，本案是排障，粗放型劳务，不符合承揽规定，合同法对承揽合同做了列举式规定，工作成果要精准、明确、细化，本案不是合同法列举的情形；2.赔偿数额，赔偿依据是司法鉴定意见，上诉人没有提出重新鉴定，从法律上可以认定上诉人是认可该鉴定意见的，是上诉人放弃了提出异议的相关权利，鉴定机构也是有相关资质，具有较强的专业性，非经法庭程序不得推翻；3.鉴定意见针对营养费做出了相关结论，且鉴定机构有相关资质，因此营养费用是合法有效的；4.护理期，上诉人没有申请重新鉴定就视为认可。王力初向一审起诉请求：1.判令监利县供电公司赔偿王力初因受伤造成的各项经济损失161383元；2.由监利县供电公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月15日，由监利县供电公司荒湖供电所所长张勇安排其工作人员母传东找王力初砍伐东港泵站的树木，以便架设电线，工钱大概每根20元左右，但未形成书面合同。王力初叫了案外人龚存林、刘黑志一起完成任务。2018年10月20日，王力初站在三米六高的台子上面用电锯刚把树锯断时，突然起大风，树倒在台子上，台子被砸坏，王力初随之摔下受伤，母传东不一会赶到现场，与龚存林、刘黑志一道将王力初送往荒湖卫生院。随后转监利县人民医院住院治疗42天，荒湖供电所支付医疗费34300元。监利捷诚司法鉴定所于2019年3月7日作出的监利捷诚司鉴所[2019]临鉴字第82号司法鉴定意见书:被鉴定人王力初的损伤程度为十级伤残，后续治疗费18000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。因监利县供电公司荒湖供电所对该鉴定意见不服，依其重新鉴定申请，荆州长江法医司法鉴定所于2019年7月9日作出的荆长法司鉴所[2019]临鉴字第238号司法鉴定意见书:被鉴定人王力初于2018年10月20日因意外致右肩部损伤的伤残等级为十级伤残。一审法院认为，本案的争议焦点是：王力初与监利县供电公司之间属于承揽关系还是雇佣关系。承揽与雇佣的区别表现在：承揽以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，而雇佣是以直接提供劳务为目的；承揽过程中所发生的风险由承揽人承担，而雇佣过程中所发生的风险则由雇主承担；定作人和承揽人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。王力初是听从监利县供电公司荒湖供电所的安排、指挥后，再去砍树、进行排障。荒湖派出所于2019年1月8日询问母传东（荒湖供电所职工）的笔录中载明：“我（母传东）代表荒湖供电所雇佣王力初为我们单位砍树，是雇佣关系。”且王力初受伤后荒湖供电所支付其34300元。王力初实际上是在为监利县供电公司提供劳务。故监利县供电公司辩称其与王力初构成承揽关系的辩称理由不能成立，不予采信。王力初在提供劳务的过程中受伤致残，依法应当由监利县供电公司承担事故主要责任。监利县供电公司在没有任何安全设施的条件下安排王力初等人施工，没有尽到安全注意义务，具有过错；王力初作为劳务人员，明知高空作业应谨慎小心，但没有尽到审慎注意义务，故其自身应承担部分责任。综上，根据事故产生的原因力及各方的过失，酌定监利县供电公司承担赔偿责任为90%;其余损失由王力初自行承担。王力初所主张的赔偿项目，结合举证质证、法庭辩论的情况作如下认定：1.医疗费：36776元（含34300元）；2.住院伙食补助费：42天×50元／天＝2100元；3.营养费90天×30元／天＝2700元；4.护理费：38897元／年÷365天／年×90天＝9591.04元；5.误工费：38897元／年÷365天／年×137天＝14599.70元；6.残疾赔偿金：34455元／年×20年×10%＝68910元；7.后期治疗费18000元；8.精神抚慰金：3000元；9.交通费400元；10.鉴定费1950元。合计：158026.74元。158026.74×90%＝142224.07元。此外，监利县供电公司已支付的34300元应予扣减，142224.07-34300＝107924.07元。因监利县供电公司申请重新鉴定后的鉴定结论并未否定原鉴定结论，故重新鉴定的鉴定费1500元应由监利县供电公司承担。综上所述，为了维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由国网湖北省电力有限公司监利县供电公司于本判决生效之日起十日内赔偿王力初107924.07元；二、驳回王力初的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3258元，减半收取计1764元，由国网湖北省电力有限公司监利县供电公司负担1554元，王力初负担210元。二审中，王力初未提交新证据,监利县供电公司向本院提交领条一份，拟证明就本案砍树工作，监利县供电公司员工母传东给王力初结账800元。经质证，王力初对该证据真实性无异议，认为恰好说明800元给的是雇工工钱，三个人、两天根据工作时间等因素而论，而不是承揽的报酬，因为王力初等人只工作了两天，但并未完成工作任务，承揽的特征时完成工作成果才有报酬。二审查明的事实与一审判决认定的一致，应予确认。本院认为，二审争议焦点为：1.一审认定王力初与监利县供电公司之间系雇佣关系是否适当，监利县供电公司主张系承揽关系承担选任不当10%责任是否成立；2.营养费应否支持；3.一审认定护理期限是否适当。关于焦点一，荒湖派出所于2019年1月8日询问母传东（荒湖供电所职工）的笔录中载明：“我（母传东）代表荒湖供电所雇佣王力初为我们单位砍树，是雇佣关系。”据母传东在一审中的出庭证言，其与王力初电话联系，约定砍树共42根，800元包给王力初。据当事人庭审陈述，本案事故发生后，王力初未完成后续砍树工作。据监利县供电公司向本院提交的领条，就本案砍树工作，监利县供电公司员工母传东给王力初实际结账800元。根据双方的约定及事后实际支付报酬情况，一审认定监利县供电公司与王力初之间形成雇佣关系并无不当，应予维持。监利县供电公司主张双方系承揽关系，其承担选任不当10%责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见。本案中，王力初向一审法院提交的监利县人民法院出院记录的出院医嘱中并无加强营养的内容。因此，王力初主张营养费的诉讼请求不予支持。监利县供电公司该项上诉理由成立，应予支持。一审判决支持营养费2700元不当，应予纠正。关于焦点三，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。据王力初向一审法院提交的监利捷诚司法鉴定所于2019年3月7日作出的监利捷诚司鉴所[2019]临鉴字第82号司法鉴定意见书，被鉴定人王力初的护理期为90日。监利县供电公司对此未申请重新鉴定，应由其承担不利的法律后果。故一审据此鉴定意见认定护理期并无不当，应予维持。监利县供电公司主张护理期不当的上诉理由不能成立，不予支持。综上，监利县供电公司应赔偿王力初105224.07元（107924.07元－2700元）。综上所述，监利县供电公司的部分上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初1122号民事判决；二、上诉人国网湖北省电力有限公司监利县供电公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王力初105224.07元；三、驳回被上诉人王力初的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3258元，减半收取计1764元，由上诉人国网湖北省电力有限公司监利县供电公司负担1554元，被上诉人王力初负担210元。二审案件受理费2118元，由上诉人国网湖北省电力有限公司监利县供电公司负担2056元，被上诉人王力初负担62元。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年六月二十日书记员  曹 丝