广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2045号上诉人（原审被告）：东莞市德亿实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市**********************。法定代表人：林少壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃婴桃，广东颂方律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张冬，男，1992年11月29日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区************。公民身份号码：411************。委托诉讼代理人：毕武昌，广东裕中律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市水口珠影文体产业有限公司，住所地：广东省开平市*****************。法定代表人：沈标，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建彪，广东周和律师事务所律师。上诉人东莞市德亿实业投资有限公司（以下简称德亿公司）因与被上诉人张冬、开平市水口珠影文体产业有限公司（以下简称珠影公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回张冬对德亿公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由张冬、珠影公司承担。事实和理由：一审法院认定德亿公司未提供居间服务及团购优惠，属于事实认定错误。一、一审法院认定预告登记效力已消灭，则商铺过户应无障碍，购房合同目的可以实现。1.一审判决认定，案涉商铺于2015年预告登记给案外人，但有效期3个月内并未办理过户，故预告登记已失效。而张冬是在2018年5月购买案涉商铺，故预告登记给案外人一事，对商铺过户本无影响。2.即使珠影公司经营状况恶化，但该因素并不影响案涉商铺过户，不影响转让所有权这一合同目的，一审法院却以该因素为由解除合同，与“预期违约”这一法律制度的目的不符。珠影公司的项目经营状况，属于商铺所在商业项目的商业风险，不应成为当事人解除商铺买卖合同的合法理由。3.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，九民会议纪要的精神及其第126条的内容指明，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。张冬已支付大部分购房款，其作为消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，完全可以要求继续履行商品房买卖合同，并要求办理过户手续。一审判决既认定案外人预告登记已失效，又以此为由认定珠影公司无法将商铺预告登记给张冬，是自相矛盾的。一审法院判决案涉合同解除的理由，依据不足。二、德亿公司是珠影公司委托的居间机构。德亿公司与珠影公司签订《联动销售代理合同》，由德亿公司为案涉商铺项目提供居间服务，德亿公司介绍的购房者可以享受团购优惠(临街商铺8万元抵16万元、首层商铺5万元抵10万元、二层商铺4万元抵8万元、三至五层商铺3万抵6万元)，并约定德亿公司可以通过渠道拓展进行委托分销渠道销售。德亿公司根据上述约定拓展居间渠道，联合中山市某甲房地产经纪有限公司(以下简称某甲公司)等居间中介机构，共同合作销售。三、张冬基于德亿公司的居间服务，与珠影公司达成交易并享受了团购优惠。张冬通过德亿公司的居间服务，与珠影公司达成商铺买卖合同，并享受优惠的交易流程如下：1.接受德亿公司提供交易信息。德亿公司及某甲公司工作人员向张冬介绍案涉商铺项目的交易机会，提供交易信息。2.申请团购优惠。张冬了解案涉商铺的情况及公示价格后，签名确认《德亿优惠信息服务申请表》，申请支付4万元团购费用，以享受德亿公司提供的“团购优惠4万抵8万元”优惠服务，同时确认该“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”。3.确认房号及优惠价格。申请上述优惠后，张冬签署《珠影***房号确认单》，确认同意以最终优惠总价352475元认购案涉商铺。该确认单上，载明居间服务人员系德亿公司工作人员伍某1、李某2。4.认购。张冬与珠影公司确认优惠总价352475元，双方签署《商铺认购书》，加盖珠影公司公章。甲方即珠影公司盖章处，载明“经办人”即居间服务人员为德亿公司工作人员伍某1、李某2。(该认购书载明准时签约可享受额外0.99折优惠。)5.支付定金。签署上述材料后，张冬向珠影公司交纳购买商铺的定金，由珠影公司出具《收据》，珠影公司盖章，工作人员殷某3签名确认。6.确认居间成果。张冬并非开平当地人，而是中山市人；张冬并非自行前往案涉商铺项目了解交易机会，而是通过德亿公司的联动居间中介机构某甲公司星际豪庭分行联动销售代表黄某4介绍购房，故德亿公司工作人员确认《某甲集团客户联动确认单》《某甲集团客户成交确认单》，认可某甲公司的居间服务成果，并向该司支付了报酬。德亿公司及联动居间中介机构完成居间服务，促成张冬与珠影公司的交易合意之后，与珠影公司签订《珠影***签约确认表》，确认成交签约。珠影公司工作人员殷某3及张冬本人、德亿公司工作人员伍某1和李某2在该确认表上签名确认。7.正式签约。经过德亿公司的居间服务，张冬按优惠价格与珠影公司签订《商品房买卖合同》。以上事实证明，张冬并非自行到案涉项目购买商铺，而是通过德亿公司及联动居间中介机构的居间服务，与开发商达成交易。8.团购优惠事实。关于团购优惠方案，在德亿公司与珠影公司的合同中有明确约定。另一方面，从生活常理出发，购房是价格不菲的经济活动。张冬当然是经过详细的询价，确定支付40000元团购费用后的优惠效果，确认最终应付购房款金额后，才会签订《商品房买卖合同》并支付购房款。张冬所签署的《德亿优惠信息服务申请表》载明团购费非购房款，《珠影***房号确认单》上也载明为优惠总价。一审法院称德亿公司没有证明已提供过团购优惠，该认定违反常识、常理，悖离张冬支付团购费用时的真实意思表示，与事实不符。四、截至本案起诉之前，甚至在起诉状中，张冬从未否认过德亿公司的居间及优惠服务。到了一审庭审期间，张冬却否认居间和团购优惠事实，违背诚实信用和日常经验法则。自张冬于2018年4月认购商铺，2018年5月正式签订《商品房买卖合同》，至2019年7月12日提起本案诉讼，张冬对德亿公司的居间服务及团购优惠事实始终没有异议。甚至在起诉状中，张冬也没有否认上述事实。但到了一审庭审期间，张冬无视其签署确认居间及优惠服务的众多材料所载明的居间事实，无视《德亿优惠信息服务申请表》载明“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”的事实，全然否认居间和团购优惠，严重违背诚信。在没有任何证据证明张冬失实主张的情况下，一审法院断定张冬支付了40000元团购费而没有享受居间服务和团购优惠，是违背日常生活经验法则的认定，恳请二审法院予以纠正。综上所述，鉴于德亿公司确已履行居间义务，促成案涉交易及团购优惠，即有权收取相应的居间服务费用40000元。请求二审法院撤销原判第三项，驳回张冬对德亿公司的诉讼请求。张冬辩称，一、德亿公司的上诉状没有经过德亿公司盖章确认，真实性存疑。二、德亿公司的证据未在举证期限届满前提交，也不属于新证据，二审期间提交不符合程序规定，不应采纳。三、一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。四、德亿公司的上诉理由无任何依据，错误适用案例及法律，一审法院已查明珠影公司已将涉案的房地产预告登记到他人名下，目前公司经营困难，债务重重，已被多名购房者解除合同，退还购房款，其正处于被执行阶段，已列入失信名单，无法履行合同。另外德亿公司与张冬并非签订过任何居间服务类协议，珠影公司也明确了团购服务款实际为购房款。珠影公司辩称，一、德亿公司在代理销售过程中，向每一位购买商铺的业主，以“电商费”“团购服务费”的名义，在每一单联动销售合同中，将本应是珠影公司所有的销售房款，让买房人直接支付给德亿公司的账号内，每户收取3万、4万不等。据不完全统计，德亿公司收取珠影公司的房款达7990000元之多，涉嫌侵占珠影公司财产，珠影公司也在积极准备相关材料以维护自己合法权益。二、本案中，德亿公司提供的“4万抵8万”团购费用，其基础就是在确定的购房总额上，购房业主交纳4万元房款，却直接让德亿公司收取，本身是完全不合理，也不合法的行为。事实上，德亿公司并没有为张冬提供直接的居间服务，只是巧立名目，为侵占珠影公司的购房款找借口。三、德亿公司与珠影公司双方签订了《销售代理合同》，德亿公司除了收取总房款的30%代理费，珠影公司已通过转账26697541.83元给德亿公司外，德亿公司还收取珠影公司“顾问服务费”每月100000元（共收取1000000元）。同时，德亿公司将销售代理工作进行“转包销售”，转给中山市某乙房地产代理有限公司、深圳市某丙地产投资顾问公司、中山市某甲房地产经纪有限公司等多家公司进行销售。其签约合同的代理费用分别为房价的18%或15%，进行销售工作都是以上公司。德亿公司的行为是一种转包销售行为，德亿公司根本没有对张冬进行居间行为，收取的费用也必须退还。补充答辩意见：珠影公司与德亿公司签订了销售代理合同，德亿公司的销售行为是基于珠影公司的委托，其与业主签订的优惠表也是行使代理权，并非是居间合同关系。珠影公司与德亿公司的法律关系只能是一种，不可能既是代理关系又是居间关系，德亿公司收取的名义上为“团购费”“电商费”，其实际都是收取业主的购房款，据不完全统计，德亿公司收取了近800万元的团购费，导致了珠影公司损失了近1600万元，因此团购费、电商费实际就是珠影公司应当收取的购房款。张冬向一审法院起诉请求：1.判令解除张冬与珠影公司于2018年5月8日签订的《商品房买卖合同》(合同总价349475元)；2.判令珠影公司、德亿公司向张冬退还购房款175475元及利息(利息计算方式：以175475元为基数，从张冬起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际返还之日止)；3.判令珠影公司、德亿公司向张冬返还团购服务费40000元及利息(利息计算方式：以40000元为基数，从张冬起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际返还之日止)；4.判令珠影公司、德亿公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、解除张冬与珠影公司于2018年5月8日签订的《商品房买卖合同》；二、珠影公司应在一审判决生效之日起10日内给张冬返还购房款175475元及利息(利息计付办法：以175475元为基数，从2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、德亿公司应在一审判决生效之日起10日内给张冬返还团购费40000元及利息(利息计付办法：以40000元为基数，从2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；四、驳回张冬的其他诉讼请求。二审中，张冬没有提交新证据。德亿公司提交了如下证据：1.2018年4月8日德亿优惠信息服务申请表，用以证明德亿公司提供居间和楼盘优惠信息服务，张冬申请以4万元团购费，以获得“4万抵8万（总房价）”的优惠，确认该“优惠信息服务费4万元不计入房款”。2.2018年4月8日团购服务费收款收据，用以证明鉴于德亿公司提供的居间服务及优惠信息，张冬支付4万元团购服务费，以享受团购优惠。3.2018年4月18日珠影***房号确认单，用以证明（1）申请团购优惠后，张冬确认案涉商铺房号及价格[“4万抵8万（总房价）”优惠后总价352475元]；（2）德亿公司工作人员伍某1、李某2为张冬提供居间服务。4.2018年4月8日商铺认购书，用以证明（1）张冬确认优惠总价后，同意以352475元总价购买商铺，与珠影公司确认成交；（2）德亿公司工作人员伍某1、李某2为张冬提供居间服务，促成交易。5.2018年4月8日定金收据，用以证明经张冬与珠影公司达成交易合意并支付定金，珠影公司盖章，工作人员殷某3签名确认。6.2018年4月8日客户联动确认单，7.2018年3月21日成交确认单，共同证明德亿公司工作人员伍某1和李某2确认系由联动中介中山市某甲房地产经纪有限公司工作人员黄某4为张冬介绍案涉商铺交易机会。8.2018年5月8日珠影***签约确认表，用以证明珠影公司工作人员殷某3及张冬本人、德亿公司工作人员伍某1和李某2确认德亿公司促成张冬与珠影公司签订《商品房买卖合同》。9.2018年5月8日收据、银联签购单，用以证明签约后，张冬向珠影公司支付购房首期款。珠影公司提交了如下证据：1.业主置业计划书复印件，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”、“电商费”，实际上是业主交纳的房款，业主才能享有开发商的优惠政策“3万抵6万”“4万抵8万”，德亿公司不能将开发商的房款据为己有，应当返还给珠影公司。2.“团购费”“电商费”汇总表，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳房款总计达7990000元，导致珠影公司损失房款近1600万元。经审查，德亿公司、珠影公司在二审中提交的前述证据，均在本案诉前已经存在，二者无正当理由在一审举证期间未予举示，显然二者二审的举证行为均属逾期举证，且前述证据对本案的实体处理均不产生实际性影响（具体理由将结合本案争议焦点的处理之需置后评述），故本院不予采纳为二审程序新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对德亿公司的上诉请求范围进行审查。一、关于张冬与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》是否应予解除经查，涉案房屋上存在预告登记，且无证据显示该预告登记已经失效。一审法院结合珠影公司的经营状况恶化、债务重重、涉案房屋存在登记在案外人名下的预告登记，且由于前述原因张冬至今无法办理银行按揭等情形，致使张冬与珠影公司之间的合同目的无法实现，认定张冬与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》应予解除，具有事实和法律依据。即使如德亿公司上述所述，涉案房屋原有的预告登记已经失效，但至今未有证据显示珠影公司原有已经严重恶化的经营状况有所改善，进而具备继续履行合同的能力，且珠影公司在一审判决涉案商品房买卖关系解除后并无提出上诉异议。因此，德亿公司以涉案购房合同目的可以实现为由，主张张冬与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》不应解除，依据不足，本院不予支持。二、关于德亿公司是否应向张冬返还“团购费”的问题查明的本案事实表明，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房产，在签订《商铺认购书》及之前包括磋商、看房、缴费等一系列销售活动均仅由德亿公司的员工负责与张冬接洽。可见，德亿公司在涉案房屋的销售过程中担任珠影公司的代理人身份，即使如德亿公司所述其同时以居间人的身份开展销售活动，鉴于该公司双重身份的存在，如涉及该公司相对于购房者的居间人权利和义务，理应向购房者作出提醒、解释并明确订明，而不应在未提供居间对价服务的情况下于办理收取房款手续的同时顺便以其他名目向购房者收取额外费用。本案中，张冬与德亿公司之间签署认购书前并未签订书面居间合同，双方的权利义务无明确约定。结合本案证据及当事人的陈述可知，德亿公司向张冬收取的团购费是在办理收取购房定金的同时进行。居间合同的基本特征是居间人接受缔约双方的委托，进行居中性质的媒介磋商服务。涉案房屋属于一手楼，所涉房源信息应是公开的，且德亿公司与珠影公司双方之间就涉案房屋存在销售代理合同关系，德亿公司所称属于其公司的工作人员，同时还以销售经理、销售代表、珠影公司经办人等身份在《商铺认购书》《房号确认单》中签名，无法确认德亿公司具体向张冬提供的相关居间服务内容。结合张冬、德亿公司陈述及《德亿优惠信息服务申请表》的内容，张冬向德亿公司交付4万元的目的是为了享受购房“团购优惠4万抵8万”。对照张冬一审提交的《商铺认购书》《商品房买卖合同》与德亿公司二审提交的《签约确认表》中购房款总金额，也未能证实张冬在购房过程中享受了“4万抵8万”的购房优惠，虽然德亿公司在二审提交的《房号确认单》设置“原总价”“优惠总价”的栏目，但德亿公司作为珠影公司的销售代理人，且该单仅由该公司和顾客签名确认，故单凭此单也未能显示德亿公司实际为张冬房价折扣问题提供了额外的媒介磋商服务。综上，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房屋，在案证据未足以证明德亿公司在涉案销售活动中履行了相关的居间服务义务，故德亿公司主张收取张冬团购服务费4万元缺乏事实和合同依据。一审法院判令德亿公司向张冬返还团购费及相应利息，合法有理，本院予以维持。综上所述，德亿公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元（东莞市德亿实业投资有限公司已预交），由东莞市德亿实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月三十日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华