广西壮族自治区合浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0521刑初194号 公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 被告人刘贤，男，1988年7月6日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，个体，住湖北省监利县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月14日被合浦县公安局刑事拘留，同年12月12日被合浦县公安局执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人林剑，广西桂三力律师事务所律师。 合浦县人民检察院以合检刑诉[2020]139号起诉书指控被告人刘贤犯非法经营罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。合浦县人民检察院指派检察员吴小华出庭支持公诉，被告人刘贤及其辩护人林剑到庭参加诉讼。现已审理终结。 合浦县人民检察院指控：被告人刘贤在广西南宁市武鸣区通过手机货车帮ＡＰＰ平台上见到电话为188××××3073的 雇主（身份尚未查明）通过韦某在该ＡＰＰ平台上发布的货运香烟的信息。于2019年11月13日9时许，被告人刘贤承接该单运输该批货物。被告人刘贤明知所承运的货物为香烟并没有相关的合法手续的情况下驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××的中型厢式货车到广西钦州市汽车总站附近的一道路上帮电话为188××××3073的雇主装运香烟并运往广东省揭阳市揭西县。同日15时许，途经合浦县时被查获。在被告人刘贤驾驶的车牌号为鄂Ｄ×××××的中型厢式货车内查获卷烟一批，其中双喜（硬金樽好日子）卷烟450条、钻石（荷花）卷烟150条、中华（硬专供出口）卷烟3350条、芙蓉王（硬）卷烟4150条、双喜（硬精品好日子）卷烟450条、双喜（硬01）卷烟200条，共6个品种8750条卷烟。经合浦县价格认证中心价格认定，涉案卷烟价值1663909元。 对所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘贤违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人刘贤对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议。其辩解没有非法经营，也没有参与非法经营，其只是在没有准运证的情况下运输香烟，其有错，但其的错并不构成犯罪。 其辩护人对公诉机关指控的事实经过没有异议，但对指 控其以没有准运证运输卷烟为由构成非法经营罪事实不清，证据不足。提出以下辩护意见：1、侦查、公诉机关适用法律错误；二、刘贤没有非法经营的主观故意和非法牟利的目的，其运输行为客观上也不是非法经营行为，不直接构成非法经营罪；三、刘贤的行为不属于“明知实施非法经营犯罪而为其提供运输便利条件”的行为，不构成非法经营罪共犯。刘贤与信息发布人、托运人、接货人之间互不相识，无共谋的基础、合意和行为，他们之间只是一次纯粹的业务承揽关系（如果共谋，不可能只收取6000元运输费）；四、刘贤未能审查“经营者”相关证件而运输不构成刑法上过错，即不承担刑事责任；五、刘贤一贯品行良好，无前科劣迹。 经审理查明，被告人刘贤在广西南宁市武鸣区通过手机货车帮ＡＰＰ平台上见到电话为188××××3073的雇主（身份尚未查明）通过韦某在该ＡＰＰ平台上发布的货运香烟的信息。于2019年11月13日9时许，被告人刘贤承接该单运输该批货物。被告人刘贤明知所承运的货物为香烟并没有相关的合法手续的情况下驾驶车牌号为鄂Ｄ×××××的中型厢式货车到广西钦州市汽车总站附近的一道路上帮电话为188××××3073的雇主装运香烟并运往广东省揭阳市揭西县。同日15时许，途经合浦县时被查获。在被告人刘贤驾驶的车牌号为鄂Ｄ×××××的中型厢式货车内查获卷烟一批，其中双喜（硬金樽好日子）卷烟450条、钻石（荷花）卷烟150条、中华（硬专供出口）卷烟3350条、芙蓉王（硬）卷烟4150条、双喜（硬精品好日子）卷烟450条、双喜（硬01）卷烟200条，共6个品种8750条卷烟。 经检验，该批卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。经合浦县价格认证中心价格认定，涉案卷烟价值1663909元。案发后，侦查机关扣押刘贤用于作案的ｈｏｎｏｒ手机一台以及鄂Ｄ×××××中型厢式货车一辆。鄂Ｄ×××××中型厢式货车的所有人是刘贤。 上述事实，有如下证据予以证实： 一、书证、物证 1.受案登记表、立案决定书，证明本案的案件来源。 2.户籍证明，证明被告人刘贤的户籍等基本情况，作案时已年满十八周岁。 3.抓获证明，证明被告人刘贤被公安机关抓获归案的事实。 4.扣押清单、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表，证明案发后，合浦县公安局经济犯罪侦查大队扣押了被告人刘贤用于作案的鄂Ｄ×××××中型厢式货车一辆以及车辆上的双喜（硬金樽好日子）卷烟450条、钻石（荷花）卷烟150条、中华（硬专供出口）卷烟3350条、芙蓉王（硬）卷烟4150条、双喜（硬精品好日子）卷烟450条、双喜（硬01）卷烟200条和被告人刘贤用于作案Ｈｏｎｏｒ手机一台，合浦县烟草专卖局对上述扣押的卷烟予以抽样取证。 5、机动车行驶证，证明鄂Ｄ×××××的中型厢式货车的所有人是刘贤。 6、检验报告，证明涉案的8750条卷烟经检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 7、合浦县价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明经估价，涉案的8750条卷烟价值1663909元，鉴定意见已告知被告人。 二、证人韦某的证言，证明：2017年我通过手机在互联网上注册了货车帮的会员。我的铺面位于广西南宁市江南区，注册会员后我就在该处进行相关物流工作，接受货物信息在货车帮上找司机承运货物。2019年11月10日左右，一个电话为181××××0706（188××××3073）的老板去铺面找到我，说这里能不能帮他找车发货，当时我就回答他说可以的，因为我就是从事该项工作的。然后他就说，以后我们可以合作，不过以后有货需要我发，我必须将司机的行驶证及身份证信息发给他。双方商议好后，他就离开铺面了，几天后，该位老板又通过电话（188××××3073）联系我说让我帮他找车装运货物，该批货物是从钦州港装运到汕头的，价格7000元。之后，我就在货车帮所注册的会员账号上帮该名老板发布信息。最后有一位货车司机通过货车帮平台找到我，我跟他说明情况后，司机答应承运该批货物并将他的相关信息发给我，我转发给那名老板，后面就是货车司机与那名老板双方协商装运货物的事情，我就不清楚情况了。电话号码为181××××0706和188××××3073的使用人是同一个老板。该名老板是通过电话联系我的，当时他告知我所承运的是一批货物，但具体没有跟我说是什么货物，最后在我不断追问下，那老板才告诉我 那是一批香烟。我问过老板，该批香烟是否有相关合法手续，老板说有，我就相信了，没有要求确认相关手续。我们从事物流工作，一般我们承接信息发布后由承接装运货物的司机去验货及对接工作，因为货物一般都不会在我们身边，没有办法进行。我是通过我的货车帮会员在货车帮平台上发布了一道：车辆：整车4.2米，高栏／厢式，货物：香烟3-5吨；装卸：一装一卸；其他：约人民币¥7000趟。我在货车帮上发布信息后，货车司机发他的相关证件给我，我就转发给了老板，我也给老板的电话188××××3073给货车司机，好让他们双方联系对接。货车司机在货车帮平台接运货物时，他肯定清楚我所发布的信息，他不清楚的话怎么能联系我呢。货车司机有和我确认过货物。当时货车司机在电话问承运什么货物，我说那老板一会说是饲料，一会说是香烟，但最终的结果要你和老板确认才可以。当时我有问过老板到底发什么货物信息上平台，那老板就说是香烟，最终我就以货物为香烟并在货车帮上发布信息了。我承接信息发布出去，我要收取一定的中介费用。该趟货物我收取了货车司机1000元的定金，也就是中介费。我也想货车司机承诺，如果装运不成功我会将定金退回去给他还赔偿500元的损失费用。货车司机是通过货车帮平台转账到我会员账号上的。我不认识找我发布信息找货车司机承运香烟的老板，双方只是见过一次，之后找我发布信息也只有通过电话联系而已。 三、被告人刘贤的供述和辩解，证明：我于2018年购买了一辆车牌为鄂Ｄ×××××的中型厢式货车，然后自主做货运方面的工作。我于2018年5月份左右注册了货车帮ＡＰＰ， 但之前不常用，到了2019年7月因货物承运不好做，我经常在货车帮ＡＰＰ软件做承运。2019年11月13日，我在手机货车帮ＡＰＰ平台上看到一条承运货车从钦州至广东的信息。于是我就在平台上和发送信息的人联系并确认货物。之后再根据发信息的人提供的信息联系并去承运货物。货车帮是一个为广大货车司机提供货运信息的平台，平常发送信息的人员或雇主直接在货车帮ＡＰＰ平台上实名注册，然后发布信息。我们货车司机看到有合适自己的货物信息后，想要承运所发布货物，那么就与发布信息的人员或雇主直接联系。然后双方私底下就相互确认相关信息，信息包括物品详细情况、承运的要求、价格等。需要发布信息的人员或雇主是通过实名注册货车帮ＡＰＰ信息后，需要发布信息的人员或雇主就直接在平台上发布信息了。我所承运的该批货物，是一个姓名叫韦某的人发布的信息，之前我没有详细看到货物的信息就与韦某联系的，当时在电话里，韦某告诉我要装运的是一批箱装的服饰，在我被查获后，经过查看货车帮ＡＰＰ所发布的信息为车辆：整车4.2米，高栏／厢式，货物：香烟3-5吨；装卸：一装一卸；其他：约¥7000趟。如果承运成功，我所得到的酬劳是6000元。因为我需要交1000元的定金给发布信息的人员韦某，所以发布的信息是7000元，对方还没有支付我酬劳，我是通过货车帮ＡＰＰ平台支付1000元定金给韦某。这批香烟不是我本人的，我只是帮承运，我不清楚该批货物香烟是否有合法手续。我承运香烟没有相关合法手续。我当时没有留意货车帮ＡＰＰ信息平台上发布的信息货物为香烟。 四、现场勘查笔录，证明案发现场的位置和概括。 五、微信聊天记录、货车帮ＡＰＰ订单详情，证明从某刘贤的手机上提取到被告人刘贤与证人韦某以及被告人刘贤与手机号为188××××3073（微信号为诚信）的微信聊天记录，同时在被告人刘贤的手机上提取到其货车帮ＡＰＰ承接的订单上货物详情载明“车辆：整车4.2米，高栏／厢式，货物：香烟3-5吨；装卸：一装一卸；其他：约¥7000趟”。 上述证据均经庭审举证、质证，证据来源清楚、收集程序合法、证据之间能够相互印证，所证内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，被告人刘贤违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘贤为他人非法经营烟草专卖品提供运输服务，在非法经营的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。对于被告人的辩护人提出的“刘贤没有非法经营的主观故意和非法牟利的目的，运输行为客观上也不是非法经营行为”以及“刘贤的行为不属于明知实施非法经营犯罪而为其提供运输便利条件”的辩护意见，经查，被告人在货车帮APP平台上获取了本次运输货物的信息，货车帮APP平台上货物详情一栏明确载明了货物是香烟。被告人自己供述其于2018年5月左右就注册了货车帮APP，2019年7月起其经常在货车帮APP平台上寻找货源接单承运。由此可见，被告人熟悉货车帮APP 这个平台，而且在这个平台上可以一目了然的看到承运货物的信息，被告人辩解其没有详细看到货物信息，不知道承运的是香烟，而本案证人韦某的证言证实其事前已告知被告人本次承运的货物有可能是香烟，说明被告人意识到承运的货物有可能是香烟，而货车帮ＡＰＰ平台上货物详情一栏已明确载明了货物是香烟，结合被告人的供述、证人证言、从某的微信上截取的货车帮ＡＰＰ订单详情等证据，足以证实被告人知道本案承运的货物是香烟。非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为,还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式,行为人只要无相关特许经营证照而实施了上述任一行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序,若达到情节严重的情形,便构成非法经营罪,且为既遂。据此，对被告人的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。随案移送的刘贤用于作案的ｈｏｎｏｒ手机一台，依法予以没收；未随案移送的刘贤用于作案的鄂Ｄ×××××中型厢式货车一台依法予以没收。根据被告人刘贤犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条之规定，判决如下： 一、被告人刘贤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2022年11月13日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳） 二、随案移送的刘贤用于作案的Honor手机一台，依法予以没收，由本院上缴国库； 三、未随案移送的刘贤用于作案的鄂Ｄ×××××中型厢式货车一辆，依法予以没收，由扣押单位上缴国库； 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 佳 人民陪审员  黄镜红 人民陪审员  庞彩先 二〇二〇年六月十二日 代书 记员  苏定蓉 法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照 刑法 第 二百二十五条 的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为 刑法第二百二十五条 规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。