河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1570号 上诉人（原审第三人）：翼猫科技发展（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路799-20-5。 法定代表人：张时利，董事长。 委托代理人：曹瑞临。 被上诉人（原审原告）：张玉英，女，1946年7月2日出生，汉族，住河北省霸州市开发区。 委托代理人：李建华，河北正澄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵春生，男，1975年4月10日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。 委托代理人：单立辉，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建军，男，汉族，1953年8月1日出生，住河北省承德市双滦区。 上诉人翼猫科技发展（上海）有限公司（以下简称翼猫上海公司）因与被上诉人张玉英、赵春生、张建军之间民间借贷纠纷一案，不服河北省廊坊市经济技术开发区人民法院作出的（2019）冀1091民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翼猫上海公司委托诉讼代理人曹瑞临，被上诉人张玉英委托诉讼代理人李建华，被上诉人赵春生委托诉讼代理人单立辉到庭参加诉讼，被上诉人张建军经本院合法传唤后未到庭。本案现已审理终结。 上诉人翼猫上海公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人对涉案借款本息不承担连带偿还责任。主要事实和理由：（一）上诉人既不是涉案借款合同主体，也没有与被上诉人张玉英达成债权担保、债务受让等其他任何合意，一审判决让上诉人承担连带责任无事实和法律依据。（二）上诉人所收款项，系被上诉人张建军与我方达成开发净水设备市场之合作关系项下所支付的款项，我方对张建军支付的款项来源无进行核查的法律义务。(三)上诉人与赵春生签署的合作协议项下组建保证金是否应该予以退还，并非涉案借款合同纠纷审理范围，实际上我方已退还赵春生78万元，并与赵春生达成了《债务受让协议》，其自愿承担翼猫河北公司的258201.63元债务，上述两项超过了赵春生借款金额，应由其向张玉英还款。 被上诉人张玉英辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由如下：（一）从上诉人与赵春生签订的《合作协议》内容能够证实，该协议的目的是为上诉人成立省级代理公司，拓展上诉人市场，从双方签订的《补充协议》内容看，上诉人对省级代理公司的股东人选、出资金额、设立后公司的验收、营业执照、章程、股东身份证的备案、组建保证金的收取等事项均有决定权。赵春生设立代理公司的是按照上诉人的指示进行的设立行为，上诉人才是所要设立公司的实际发起人，应按照公司法的相关规定承担发起人的责任。（二）赵春生和上诉人组建翼猫科技河北公司设立后未清偿债务的情况下即注销登记的行为，具有逃避债务的主观恶意，实际对债权人产生的法律后果与公司未设立没有实质的差异。（三）上诉人提交的《转账凭证》、《债务转让协议》、《债务抵消通知函》的款项不能证明其已经退还赵春生组织保证金78万元，上诉人主张已经向赵春生退还保证金78万元主张不成立，其与赵春生之间内部合作关系不以对抗善意债权人。（四）上诉人作为100万元借款的使用人、占有人、实际受益人，应对赵春生在组建翼猫代理公司过程中实施的民事法律行为承担法律责任。 被上诉人赵春生辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由如下：（一）上诉人是实际的用款人，其利用省级代理要交200万元，地市级代理要交100万元，县级代理要交50万元，完全是基于套取投资人出借款项的理念，被上诉人张建军所借款项就是用于赵春生和上诉人组建翼猫科技河北公司股东筹集期间的保证金，还款期限是到翼猫科技保证金返还当日止，当时上诉人对赵春生口头承诺说三个月就能退还保证金。（二）本案借款发生在上诉人筹建河北地区省级代理公司期间，根据上诉人与赵春生签订的《合作协议书》，赵春生是上诉人在筹备省级代理公司期间的授权代表，其对外代表着上诉人，上诉人作为100万元借款的使用人、占有人、实际受益人应对赵春生在组建翼猫代理公司过程中实施的民事法律行为承担法律责任。（三）上诉人提交的《转账凭证》、《债务转让协议》、《债务抵消通知函》的款项，并不是退还的保证金，其中转账78万元是用于代理上诉人开办公司所需的承租房屋及装修房屋的成本费用，上诉人承诺将在赵春生后期销售产品利润中扣除，与保证金无关，同时，如果此费用直接可以和组建保证金抵消，则上诉人要求须交纳200万元保证金才能成为省级代理的说法将不成立。 被上诉人张建军未出庭亦未提交任何书面答辨意见。 原审原告张玉英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款100万元及利息（自2016年5月30日起至实际清偿日止按月利率千分之十计算）；2、依法判令第三人对被告借款向原告承担还款责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月29日，原告张玉英与被告张建军、案外人张钰瑛签订《借款协议》，约定：原告借款给张建军、张钰瑛100万，用于翼猫科技河北股东筹集期间的保证金，借款期限自2016年5月29日起至翼猫科技保证金返还当日止，借款利率执行银行同期贷款利率，到期还本付息，利随本清。协议签订当日，原告通过银行向翼猫公司转账30万元、次日向被告张建军转账70万元。2016年5月30日，被告张建军将此款转给翼猫公司，作为赵春生成为翼猫公司的省级代理公司的发起人“组建保证金”。 另查明，2016年6月27日，被告赵春生与翼猫公司签订《合作协议》，协议约定，赵春生向翼猫公司交纳200万“组建保证金”，即成为翼猫公司河北省省级代理公司发起人，第五条第11项约定“甲方（翼猫公司）在委托期间内代省级代理公司开展招商业务”，第一条第7项约定“委托期间：自本合同签订之日起至设立省级代理公司之日止”。还查明，河北翼猫企业管理服务有限公司于2016年8月11日成立、2017年3月16日经核准、2019年1月10日予以注销。 2018年1月6日，张玉英、赵春生、王钰瑛、张建军四人签订《债务转移协议书》，约定“甲方（张玉英）同意王钰瑛将上述债务转移给赵春生，由赵春生承担王钰瑛在上述借款协议中的全部义务，借款利率（月利率）调整为千分之十。张建军同意上述协议”。四人均在协议书中签字认可。 一审法院认为，原告与被告赵春生、张建军之间系借款合同关系，被告赵春生认可借款事实、债务转移的事实，本院予以确认。借款协议中约定，双方约定的还款日期是“翼猫科技保证金返还当日止”，此项约定属于约定不明，若按此条款，如若翼猫公司不退还保证金，原告就永远不能取回借款，这显然对出借人（原告）显失公平，所以《借款协议》关于还款日期的约定无效。《债务转移协议书》签订后，张玉英为出借人、被告赵春生、张建军为借款人。原告主张还款，且给了被告赵春生、张建军一定的合理期限，被告应当承担还款责任。此笔借款是债权转让形成的，借款的100万元作为赵春生省级代理人的“组建保证金”全部投入了第三人翼猫公司账户，省级代理公司现在已经注销，第三人翼猫公司一直未将保证金退还赵春生，第三人作为此款的占有人、使用人、实际受益人应当与被告承担连带偿还责任。 综上所述，原告主张被告及第三人连带偿还原告借款本息的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条的规定，判决如下：一、被告赵春生、张建军于本判决生效之日起五日内返还原告张玉英借款人民币100万元及利息（自2016年5月30日起至实际清偿日止按月利率千分之十计算）；二、第三人翼猫科技发展（上海）有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任。 本院二审庭审过程中，上诉人提交证据一：《合作协议》、《补充协议》各一份，证明赵春生与上诉人系合作法律关系，被上诉人打入我方账户的款项系其受赵春生委托的行为。根据合同相对性原则，上诉人不是涉案借款合同的主体。证据二：转款凭证复印件两份、债务转让协议一份、债务抵消通知函复印件一份。证明上诉人已退还被上诉人赵春生组建保证金78万元，受让债务258201.63元，以上合计上诉人已退还赵春生1038201.63元。被上诉人张玉英认为，对证据一的真实性认可，对其关联性和证明目的不予认可。一审中提交的合作协议是2016年6月27日签订的，是赵春生作为河北省的省级代理人发起的合作协议，截至今日得知赵春生与上诉人之间最少有两份合作协议。对证据二中的转账凭证我方认为与本案无关，不能证明两笔款项是退还的保证金。对债务转让协议，在转让协议中说赵春生是河北翼猫企业管理服务公司的股东之一，其自愿受让其部分债务与事实不符，赵春生不是河北翼猫公司的股东，所以我方对上诉人提交的证据二的真实性与证明目的均不认可。被上诉人赵春生认为，对证据一的真实性认可，对合法性及证明目的不认可。对证据二的转账凭证的真实性认可，但不认可证明目的，该证据正好是说明上诉人是实际的用款人，是与张建军构成共同的借款人。对债务转让协议的真实性认可，但是不认可证明目的。对通知函的质证意见同转款凭证的意见。 本院认为，根据双方诉辨内容，本案主要争议焦点是上诉人是否应对涉案借款债务本息偿还承担连带责任问题。首先，上诉人翼猫上海公司为发展本公司业务，扩大公司收入，与被上诉人赵春生签订了《合作协议》，拟组织筹建一系列省级、市级等各级代理公司。根据协议约定的内容看，赵春生系省级代理公司发起人，在未发起设立省（含市、县级）代理公司前，由上诉人翼猫上海公司暂代省（含市、区级代理公司）发展代理商股东（经销商）并收取组建保证金，特别在该协议第五项第5条中双方还约定，省级代理公司成立后，赵春生所交纳组建保证金转化为省级代理公司应交纳给上诉人代理、服务费用，应由省级代理公司扣减省级代理公司股东合计已交纳的保证金后，按照多退少补的方式进行退还。在上诉人与赵春生2016年6月2日签订的《补充协议》中，不但明确了赵春生参与组建各级代理公司的身份，还明确了上诉人对所要筹建各级代理公司在人员、股权处分转让、股权定价、收取组建保证金等方面拥有一系列权利，故通过上述协议中所体现的上诉人的合同目的、暂代股东的身份和拥有的权利等方面看，可以认定上诉人和赵春生双方虽权利义务不同，但均为所要筹建省级（河北）代理公司的发起人。其次，双方所要筹建的河北翼猫企业管理服务有限公司成立后不久，在对公司筹建期间产生的相应债务未予有效清偿的情况下，即启动注销程序，侵害了出借人的利益。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，本案中设立的目标公司虽已成立但不久注销的情形，对债权人张玉英实现债权所带后的实际影响后果是相同的，故上述规定本院认为仍可适用于本案。最后，本案无论从借款合同中已明确该借款用于翼猫科技河北股东筹集期间的保证金、借款期限至翼猫科技保证金返还当日止，还是从实际款项最终流向看，上诉人都是涉案款项的实际受益者、占用者。至于上诉人与赵春生之间款项来往及性质问题，属于公司发起人内部之间的纠纷，并不能对抗外部债权人的诉求，故一审法院判令上诉人对涉案100万元借款本息承担连带责任，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，上诉人翼猫科技发展（上海）有限公司上诉理由不能成立。依照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人翼猫科技发展（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 二〇二〇年六月十七日 法官助理 王传民 书 记 员 贾 莹