广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3396号上诉人（原审被告）：广东天红投资有限公司。住所地：广东省湛江市霞山区******。法定代表人：吴月明，总经理。委托诉讼代理人：张蕾，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹霞，北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李小娟，女，1984年4月6日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区**********，公民身份号码：440************028。上诉人广东天红投资有限公司（以下简称“天红公司”）因与被上诉人李小娟房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人天红公司的委托诉讼代理人张蕾、邹霞，被上诉人李小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天红公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李小娟的全部诉讼请求或裁定发回重审；2.一、二审案件诉讼费由李小娟承担。事实与理由：一、合同对违约金的数额有明确约定。一审判决对于李小娟拖欠的费用没有按照合同约定计算滞纳金（即按欠款金额每日1%计算），遗漏了李小娟应承担的违约责任。二、李小娟单方违约提前退租而给天红公司造成的实际损失包括但不限于以下几项：1.另行出租的租金差额损失。在李小娟单方违约提前退租后，天红公司为减少损失，于2016年12月初将涉案商铺另行出租给了湛江鸿利餐饮管理有限公司，但租金仅为每月15元，与李小娟本应依约履行的每月租金相差51元。合同约定租赁期为2015年10月1日至2017年9月30日，因此，李小娟需承担2016年12月1日至2017年9月30日，共计10个月的租金差额损失10710元。2.免租期的租金损失。天红公司之所以给李小娟长达3个月的免租期，是因为李小娟的租期为2年。如李小娟只承租1年，天红公司是不可能给李小娟免租期的。即使认为可能存在免租期，也不可能长达3个月，最多根据合同约定的期限折算为1.5个月的免租期。3.李小娟本应分摊的公共用电损失。合同约定商铺内用电按铺内电表读数实计，公共用电及损耗根据每月实际用电量按商铺建筑面积分摊。李小娟应承担的电费包括两部分，一部分是其实际使用的，一部分是公共分摊的。而一审法院未计算2016年7月至2016年11月共计5个月的应由李小娟承担的公共用电分摊费用，此笔费用共计1590元。除上述三项损失外，因李小娟等大批租户单方退租不营业，天红公司经营管理的“霞山外贸商品城”造成了巨大的商誉损失，致使天红公司另行招募其他租户花费了巨大的广告宣传费等招揽成本。李小娟提前退租导致天红公司减少了10个月的租金损失（另行出租他人的前12个月为免租期，未有租金收益）。李小娟在签订合同时应能预见到其提前退租的行为将导致天红公司上述租金、管理费收益损失和天红公司额外支出成本损失。上述损失应由李小娟承担。一审法院仅以空档期租金和承租期内的水电费计算天红公司的实际损失，显然不符合实际情况，过于片面，属于严重的认定基本事实不清，应当发回重审或者查明天红公司实际损失后改判。三、李小娟应向天红公司承担的是支付违约金和赔偿损失的违约责任。李小娟在诉讼中并未明确提出违约金标准过高，请求法院予以调整，一审法院主动降低违约金缺乏法律依据。何况合同约定的履约保证金金额合理，并不存在明显过高的情形。四、李小娟起诉时并未以约定违约金远高于实际损失为由主张降低违约金。一审法院如认为违约金过高应以实际损失作为认定违约金依据时，应向天红公司释明应举证证明实际损失的数额，并另行指定举证期限，进而保证法院可以查明因李小娟单方违约而给天红公司造成的实际损失。但一审法院并未向天红公司行使释明权，未给天红公司另行举证证明损失的机会，径行计算了天红公司所谓的“实际损失”，严重损害了天红公司的正当程序权利，属于程序违法，应当发回重审。五、履约保证金是担保民事行为中重要担保方式之一，一审判决天红公司返还保证金违反了担保法所规定的保证金罚则。六、天红公司已另行起诉主张本案中未涉及的损失，包括商铺空置期的损失、2016年7月至10月公摊的物业管理费和水电费、商铺隔断费、3个月免租期的损失及利息、商誉损失。上述主张并没有涉及一审判决的内容。现天红公司只对一审判决涉及的损失提出上诉，其他的由另案处理。李小娟答辩称，一、天红公司未依据涉案商铺所在商城当月产生的公共用电计算收取公共用电分摊费用，损害李小娟权益，存在过错。天红公司在另案[案号：（2019）粤0803民初2835号]中提供的所有缴纳电费发票凭证载明的用电地址均为“东新花园8号”，并非涉案商铺所在地“霞山区社坛路40号”，天红公司每月均依据“东新花园8号”的电费凭证向李小娟收取公共用电分摊费，却从未释明该电费凭证与涉案商铺是否存在关联。由于天红公司无法提供有效凭证，李小娟自2016年4月1日起未向天红公司交纳水电费。二、关于天红公司的损失。1.商铺空置期的损失。根据天红公司在另案中提供的《霞山外贸商品城商铺租赁合同》，天红公司将涉案商铺出租给案外人王秀丽，租赁期间为2016年11月1日至2028年10月31日。因此，涉案商铺的空置期为2016年6月16日至2016年10月31日。李小娟应承担的损失为涉案商铺空置期间的租金、服务费，因李小娟已预付租金、服务费至2016年9月30日，因此李小娟仅需向天红公司支付2016年10月1日至10月31日期间的租金、服务费共计1050元。2.关于欠缴水电费、物业管理费部分。天红公司于2016年6月15日已收回商铺，因此李小娟仅需支付2016年4月1日至2016年6月15日产生的物业费、水电费，2016年6月16日起李小娟不再使用涉案商铺经营，不再接受天红公司任何管理服务，因此，李小娟无需承担此后产生的分摊水电费及管理费。如前所述，天红公司提供的所有缴纳电费发票凭证载明的用电地址均为“东新花园8号”，并非涉案商铺所在地“霞山区社坛路40号”。即使根据天红公司提供的缴纳电费发票凭证计算，李小娟应承担的2016年4月1日至6月15日的物业管理费为840元，水费为35.86元，电费为975.71元，合计1851.57元。3.关于另行出租的租金差额损失、免租期问题。另行出租及承诺免租期均由天红公司自行决定，系天红公司真实意思表示，合法有效，所谓的“损失”并未实际发生，不应由李小娟承担。天红公司将涉案商铺出租给案外人王秀丽，并约定2016年11月1日至2017年10月31日为免租期。该免租期与天红公司所称“损失”期间重合，天红公司已承诺为案外人免租，却又要求李小娟承担，没有任何事实或法律依据。三、关于经营保证金及违约金问题。本案中，李小娟向天红公司支付10000元商铺经营保证金及3000元水电押金。根据合同约定，若李小娟迟延缴交各项应缴费用，天红公司有权没收商铺经营保证金作为赔偿而不予退还。故该款项具有违约金的作用，应认定该款项属于违约金。由于李小娟逾期未交纳水电费、物业管理费，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如前所述，因李小娟违约造成天红公司商铺空置期损失为1050元，欠缴的水电费、物业管理费为1851.57元，损失合计2901.57元，因此违约金应为870.471元，共计为3772.041元。一审法院认为13000元押金远高于天红公司的实际损失，认定扣除实际损失后，退回剩余押金的处理合理合法。综上，李小娟逾期未交纳水电费、物业管理费导致合同解除，但天红公司同样存在过错，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但违约金金额计算有误，请求二审法院驳回天红公司的上诉，并依调整一审判决的违约金金额。李小娟于2019年6月14日向一审法院起诉请求：1.确认《霞山外贸商品城商铺租赁合同》无效；2.天红公司退还李小娟的租金与服务费共3675元、商铺押金10000元、水电押金3000元，共计16675元；3.案件诉讼费由天红公司承担。2019年9月10日，李小娟变更诉讼请求为：1.解除《霞山外贸商品城商铺租赁合同》；2.天红退还租金及服务费3675元；3.合同约定的违约金过高，酌情将李小娟已缴交的商铺押金10000元、水电押金3000元，按九成折算为11700元退还给李小娟；4、案件诉讼费由天红公司承担。一审法院查明事实：“霞山外贸商品房”位于湛江市霞山区******，由天红公司投资建设。2015年8月17日，天红公司成立“广东天红投资有限公司霞山外贸商品城经营管理分公司”，拟由其对霞山外贸商品城进行经营管理，为招商便利实际上使用“霞山外贸服装批发城”的名称进行经营管理。2015年10月15日，李小娟向霞山外贸服装批发城支付9450元，霞山外贸服装批发城出具收据，收据写明“霞山外贸商品城Cxx档李小娟交来商铺（2015年.10.1-2016.8.30）租金壹年12600元，免三个月2100元，实收9个月9450”。当日，李小娟还支付了商铺押金10000元、商铺水电押金3000元。2015年11月13日，李小娟（乙方）与天红公司（甲方）签订《霞山外贸商品城商铺租赁合同》，约定天红公司将其经营管理霞山外贸商品城第Cxx号商铺出租给李小娟，租期为2015年10月1日至2017年9月30日，2015年10月1日至同年12月31日为免租期，2016年1月1月至2016年9月30日的租金2836元、服务费6615元，共9450元。2016年10月1日至2017年9月30日的租金3780元、服务费8820元，共12600元，应于2016年8月1日前付清。合同还约定，第三条5.商铺内用电按铺内电表读数实计，公共用电及损耗根据每月实际用电量按商铺建筑面积分摊。6.公共用水及损耗根据每月实际用水量按商铺建筑面积分摊。7.乙方须于每月15日前缴交上月的物业管理费、水电费。第六条3.乙方同意按时足额缴交租赁、服务费、物业管理费、水电费以及其他应缴费用。若乙方迟延缴交以上费用，从迟延之日起，须按日计付其所欠缴总金额的1%的违约金给甲方。超过10天未能缴足上述应缴费用无论是否已获正式通知催缴，乙方同意甲方对乙方采取停水、停电、封铺等措施，直到乙方缴足全部款项费用为止，由此给乙方造成的损失甲方不负责；同时，乙方同意甲方有权单方面解除合同，收回商铺，没收乙方的租金、物业管理费和商铺经营保证金，商铺的全部装修归甲方所有，甲方不作任何补偿。7.乙方同意遵守甲方规定的营业时间，按时经营，擅自歇业1天自愿向甲方支付违约金500元，连续歇业3天以上的，或一个月内累计歇业5天以上的，同意甲方（单方面）解除合同，没收租金、服务费和经营保证金，收回商铺另作安排。签订合同当月，天红公司将第Cxx号商铺交给李小娟使用。Cxx号商铺2016年4月份水电及管理费690元、5月份为790元、6月份为744元，合计为2224元，其中4月份铺内电费为80度、5月份为67度、6月份1度。李小娟称其认为水电费收费不透明、不合理，向商场管理人员提出异议并索要水电费发票未果，遂不缴交水电及管理费；天红公司表示未收到过李小娟的异议，因李小娟从2016年4月份起不缴交水电及管理费，擅自歇业，天红公司多次催促未果，2016年6月15日天红公司以霞山外贸商品城的名义向李小娟发出《商铺回收通知书》载明：“尊敬的Cxx商铺：您好！贵商铺没有按照我司规定正常缴交管理水电费，已严重逾期并产生滞纳金，现我司将按照《商铺租约合同》相关条款对该商铺作出回收商铺处理，并保留追究相关法律规定的权利。”事后，经双方协商，李小娟交回钥匙给天红公司并取回商铺内的货物，天红公司收回商铺后空置了5个月，2016年12月初将商铺出租给湛江鸿利餐饮管理有限公司使用。一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。根据李小娟的诉讼请求和天红公司的答辩意见，本案争议的焦点是合同是否解除及违约责任的承担问题。关于合同解除，李小娟虽抗辩《霞山外贸商品城商铺租赁合同》是格式合同，其是在不情愿的情况下签订，但未能举证证明天红公司欺诈或胁迫其签订合同，故对其辩解，一审法院不予采信。上述合同系李小娟与天红公司的真实意思表示，天红公司虽将租金拆分为租金和服务费，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行义务。李小娟主张水电费收费不合理，但并未提交证据予以证实，故一审法院不予采信。因李小娟不缴纳水电、物业管理费，天红公司根据合同约定收回商铺，解除了双方的《霞山外贸商品城商铺租赁合同》，李小娟未在法律规定的期限内向人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，《霞山外贸商品城商铺租赁合同》已于2016年6月15日解除，一审法院予以确认。关于违约责任的问题。李小娟逾期拒不缴纳水电、物业管理费，违反合同约定，应承担违约责任。1.天红公司的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，李小娟应赔偿天红公司因收回商铺导致可预见的直接的经济损失，包括是租金、水电物业管理费、李小娟拖欠的费用等。李小娟缴纳租金至2016年9月30日，一审法院不再予以退回，天红公司在2016年12月初重新将商铺出租，期间的损失2个月租金2100元（1050元×2）、李小娟拖欠的费用2224元，合计为4324元（2100＋2224）。2.违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，天红公司的损失是4324元，故违约金应为1297.2元（4324×30%），一审法院依法予以调整。李小娟应赔偿天红公司损失和违约金合计为5621.2元（4324＋1297.2）。天红公司根据合同约定没收李小娟所缴纳的押金13000元，超过法律规定，故天红公司应退回李小娟7378.8元（13000－5621.2）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广东天红投资有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内退给李小娟7378.8元；二、驳回李小娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216.88元，由李小娟负担166.88元，广东天红投资有限公司负担50元。本院二审期间，天红公司和李小娟均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决中关于“霞山外贸商品城Cxx档李小娟交来商铺（2015.10.1-2016.8.30）租金壹年12600元，免三个月2100元，实收9个月9450元”、“事后，经双方协商，李小娟交回钥匙给天红公司并取回商铺内的货物，天红公司收回商铺后空置了5个月，2016年12月初将商铺出租给湛江鸿利餐饮管理有限公司使用”的事实认定有误，本院纠正为：“霞山外贸商品城Cxx档李小娟交来商铺（2015.10.1-2016.9.30）租金壹年12600元，免三个月3150元，实收9个月9450元”、“事后，经双方协商，李小娟交回钥匙给天红公司并取回商铺内的货物。2016年11月6日，天红公司和王秀丽签订《房屋租赁合同》，约定天红公司将涉案商铺租赁给王秀丽使用，租赁期限为12年，即从2016年11月1日起至2028年10月31日止。双方确定租赁房屋交付日为2016年10月31日”。一审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明，二审期间，天红公司向本院申请中止本案的审理。理由是其已就涉案合同另行向一审法院提起诉讼，请求李小娟支付拖欠的款项及损失。一审法院已立案受理[案号：（2019）粤0803民初2835号]。而本案应以该案的审理结果为依据。2020年2月20日，一审法院作出（2019）粤0803民初2835号民事裁定认为本案必须以（2019）粤0803民初1541号案的审理结果为依据，而该案尚未审理终结。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百五十四条第一款第六项的规定，裁定本案中止诉讼。本院认为：本案属于房屋租赁合同纠纷。根据上诉人天红公司的上诉请求及理由，被上诉人李小娟的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于本案应否中止诉讼的问题。天红公司以其依据涉案合同另行向一审法院起诉请求李小娟赔偿损失及支付违约金，而本案应以该案的审理结果为依据为由，向本院申请中止本案诉讼。但李小娟提起本案诉讼在前，且李小娟请求天红公司退还押金，涉及到天红公司因李小娟违约行为造成的损失及违约金数额的认定。况且一审法院对天红公司另行起诉一案，也已裁定中止诉讼。故天红公司主张本案应中止诉讼的理据不足，本院不予支持。二、关于一审程序是否违法的问题。李小娟起诉请求天红公司返还商铺押金、水电押金等。一审法院认定李小娟交付的商铺及水电押金在扣除拖欠款项及违约金后，剩余部分天红公司应予退还，并据此作出判决。天红公司上诉以一审法院没有向其释明违约金是以实际损失作为认定依据，未给天红公司举证证明实际损失的机会为由，主张一审程序违法。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天红公司抗辩不应退还押金，就应提供证据证明其依据何事实不需退还押金，否则应承担举证不能的法律后果。因此，天红公司主张一审程序违法的理由不成立，本院不予采信。三、关于天红公司应否退还商铺押金及水电押金给李小娟的问题。合同约定每月15日前缴交上月的物业管理费、水电费。李小娟自2016年5月15日起没有缴交其应支付的费用，存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据合同约定，违约责任的承担方式有两种，一是从迟延之日起，每日按所欠缴总金额的1%计算违约金；一是超过10天未缴交的，天红公司有权单方面解除合同，收回商铺，没收租金、物业管理费、商铺经营保证金，商铺的全部装修归天红公司所有，天红公司不作任何补偿。李小娟在《变更诉讼请求申请书》中提出合同约定的违约金过高，应予调整。首先，李小娟在本案中欠缴的费用有：1.涉案商铺2016年4月、5月的物业管理费、水电费分别为690元、790元；2.涉案商铺2016年6月的物业管理费、水电费为744元，而天红公司于2016年6月15日收回商铺，故李小娟欠缴2016年6月的物业管理费、水电费为347.2元（744元÷30天×14天）。3.合同约定李小娟于2016年8月1日前付清2016年10月1日至2017年9月30日的租金12600元。天红公司自2016年6月15日收回涉案商铺，到2016年11月1日再出租时，空置期间的租金应由李小娟承担。合同约定第一年租期2015年10月1日至2016年9月30日，李小娟已缴交第一年的租金，故2016年10月的租金1050元应由李小娟承担。根据合同约定，从迟延之日起，每日按所欠缴总金额1%计算的违约金是：自2016年5月16日、2016年6月16日、2016年7月16日、2016年8月2日起计至起诉之日（即2019年6月14日），违约金分别为7762.5元（690元×1%×1125天）、8642.6元（790元×1%×1094天）、3694.21元（347.2元×1%×1064天）、10993.5元（1050元×1%×1047天）。因此，违约金共为31092.81元（7762.5元＋8642.6元＋3694.21元＋10993.5元），相对于2877.2元（690元＋790元＋347.2元＋1050元）而言，明显过高，应予调整。其次，李小娟支付了商铺押金及水电押金共13000元。没收该13000元，过分高于2877.2元，应予调整。综上，考虑到李小娟于2016年5月16日违约，天红公司于2016年6月15日收回涉案商铺后，也已在2016年11月再次出租。故本院酌定违约金按照2877.2元的30%计算，即李小娟应支付的违约金为863.16元（2877.2元×30%）。13000元押金扣除违约金863.16元及2877.2元后，余款9259.64元天红公司应退回给李小娟。天红公司关于其不应向李小娟退还押金的主张，本院不予支持。李小娟虽对一审法院判决天红公司退回7378.8元有异议，但其对此没有提出上诉，本院不予调整。综上所述，天红公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东天红投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇二〇年六月五日法官助理 邱诗婷书 记 员 张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。