四川省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川刑再16号 原公诉机关四川省泸州市人民检察院。 申诉人（一审被告人、二审上诉人）冯跃福，男，1970年12月16日出生于四川省泸州市，汉族，初中文化，农民，住四川省泸州市江阳区通滩镇开福村一社**。2013年1月6日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现在四川省宜宾。 辩护人周能富，四川大山律师事务所律师。 四川省泸州市人民检察院指控原审被告人徐洪金、徐洪友犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人杨茂林、冯跃福犯运输毒品罪一案，四川省泸州市中级人民法院于2014年8月4日作出（2014）泸刑初字第6号刑事判决，本院于2015年1月19日作出（2014）川刑终字第871号刑事裁定。裁定发生效力后，原审被告人冯跃福不服，向本院申诉。本院于2018年1月11日作出（2017）川刑申309号刑事裁定，提审本案，并依法另行组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员谢文文出庭履行职务，申诉人冯跃福及其辩护人周能富到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省泸州市中级人民法院一审判决认定，2012年11月12日，同案被告人徐洪友驾车到云南省澜沧县找到同案被告人徐洪金索要欠款，徐洪金即以甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）约2000颗抵账，并承诺在四川省泸州市为其联系买家。徐洪友将毒品藏匿于所驾面包车坐垫底部，于同月14日凌晨将毒品运回泸州市江阳区通滩镇。通过徐洪金联系，徐洪友将其中约1000颗甲基苯丙胺片剂卖给周某。 2012年11月26日，被告人冯跃福向徐洪金转款30000元。同年12月3日，徐洪金将2000颗甲基苯丙胺片剂绑于同案被告人杨茂林小腿上，指使杨乘坐客车从云南省澜沧县运输至四川省泸州市交与冯跃福。同月5日晚，冯跃福驾驶川ＥＴ××××轿车在隆纳高速公路胡市段将杨茂林接到泸州市江阳区××号房××，杨茂林将2000颗甲基苯丙胺片剂交给冯跃福。 2012年12月31日，2013年1月1日、3日，冯跃福分别向徐洪金转款20000元、41000元、6000元。2013年1月4日，徐洪金将甲基苯丙胺片剂6000颗缠于杨茂林腰部，并告知杨茂林将毒品带至昆明交给冯跃福。杨茂林于当日18时30分从澜沧县乘坐客车前往昆明，到达后按冯跃福的安排于同月5日12时又乘坐川Ｅ4××××客车前往泸州，途经宜宾市冠英检查站时被民警当场抓获，在其腰部查获甲基苯丙胺片剂534.6克。后杨茂林协助公安机关在泸州市××商贸城将前来接货的冯跃福抓获。 一审认定上述事实的证据有：被告人杨茂林、徐洪金、冯跃福的供述，证人周某、邓某、梁某、陈某1、陈某2的证言，称量笔录、抽样笔录、物证检验报告，辨认笔录、指认照片，检查笔录、现场照片、扣押物品文件清单，转款凭证、银行卡交易明细记录，高速公路过关记录，手机通话记录（技侦证据），现场检测报告等。 四川省泸州市中级人民法院认为，被告人徐洪金向徐洪友、冯跃福贩卖毒品，指使杨茂林将毒品从云南省澜沧县运至泸州，被告人冯跃福在较短时间内购买大量毒品，应当认定其为贩卖而购买毒品，冯跃福安排杨茂林将毒品从昆明运至泸州，被告人徐洪友在云南省澜沧县从徐洪金处购得毒品后，将毒品运至泸州再贩卖，徐洪金、冯跃福、徐洪友的行为均构成贩卖、运输毒品罪；被告人杨茂林受徐洪金的指使，从云南省澜沧县将毒品运至泸州，其行为构成运输毒品罪。 四川省泸州市中级人民法院一审判决：被告人徐洪金犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人冯跃福犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人徐洪友犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人杨茂林犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元；对涉案毒品予以没收。 宣判后，原审被告人徐洪金、徐洪友、冯跃福不服，向本院提出上诉。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院二审认为，上诉人（原审被告人）徐洪金违反国家关于毒品管理的禁止性规定，向上诉人（原审被告人）徐洪友、冯跃福贩卖毒品并指使原审被告人杨茂林将毒品从云南省澜沧县运至四川省泸州市；冯跃福为贩卖而购买毒品，安排杨茂林将毒品从昆明运至泸州；徐洪友在云南省澜沧县从徐洪金处购得毒品后，将毒品运至泸州再贩卖，徐洪金、冯跃福、徐洪友的行为均构成贩卖、运输毒品罪；杨茂林受徐洪金的指使，从云南省澜沧县将毒品运至四川省泸州市，其行为构成运输毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，徐洪金与冯跃福、徐洪友作用相当，不划分主从。在徐洪金、杨茂林运输毒品共同犯罪中，徐洪金起主要作用，系主犯；杨茂林起次要作用，为从犯，且有重大立功表现，可依法减轻处罚。徐洪友、杨茂林归案后如实供认自己的罪行，有悔罪表现，可依法从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。 本院二审裁定：驳回上诉，维持原判。 冯跃福申诉及其辩护人辩护称：冯跃福没有贩卖毒品的故意，也未安排指使杨茂林运输毒品，其购买毒品系用于自己吸食，不构成贩卖、运输毒品罪，只构成非法持有毒品，请求依法改判。 检察机关发表意见称：贩卖、运输毒品罪均系同一刑法条款的选择性罪名，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行并罚；本案涉案毒品远超50克，冯跃福没有从轻、减轻情节；原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，冯跃福的申诉理由不能成立，应当维持原判。 经本院再审审理查明：2012年11月26日，冯跃福向徐洪金转款30000元。同年12月3日，徐洪金将2000颗甲基苯丙胺片剂绑于杨茂林小腿上，指使杨乘坐客车从云南省澜沧县运输至四川省泸州市交与冯跃福。同月6日凌晨，冯跃福驾驶川ＥＴ××××号轿车在隆纳高速公路胡市段将杨茂林接到泸州市江阳区××号房××，杨茂林将2000颗甲基苯丙胺片剂交与冯跃福。 上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实： 1.被告人杨茂林的供述，证实2012年12月2日晚，徐洪金安排她送甲基苯丙胺片剂回泸州。3日早上，徐洪金把毒品绑在她的小腿上，她从澜沧坐车，5日晚上到泸州，在快到胡市的地方下车，冯跃福一人开了辆本田轿车接到她。冯把车开到大山坪英皇酒店，她跟着到了酒店的一个房间后接到徐洪金的电话，徐说一共是2000颗甲基苯丙胺片剂，叫她把东西拿给冯跃福。冯把绑在她小腿上的东西弄下来，用刀把透明胶划开，里面装着的是一小袋一小袋的蓝色塑料袋，冯打开其中一小包，里面装的是很多红色颗粒甲基苯丙胺片剂。冯吸食了一些，随后给徐洪金打电话，骂徐给他的甲基苯丙胺片剂质量不好，之后还是全部带走了。第二天早上冯到宾馆拿了1000元钱给她买衣服。晚上周某和冯跃福一起到宾馆来耍，周说是他介绍徐洪金认识冯跃福的。另供述，2012年12月初的一天，徐洪金拿一张农行卡给她，说卡是以徐老婆的身份证办的，让她帮看卡上有多少钱，她查询有30000多元。12月5日那批货交给冯跃福后，冯说给徐洪金打了30000元钱，她才知道卡上的钱是冯跃福打款给徐的。 2.被告人冯跃福的供述，证实被侦查人员查获的户名为陈静的卡号6228××××9516银行卡是他一直在使用，川ＥＴ××××轿车自2012年5月开始都一直是他在驾驶，他的手机号码是153××××1877。 3被告人徐洪金的供述，证实2012年12月中旬，他喊杨茂林到澜沧来玩，，住在山泉宾馆杨是当月25日左右回四川的。 4.检查笔录、现场照片、扣押物品文件清单，证实公安机关对冯跃福所持有的转账回单两张、银行卡三张（其中农行卡6228××××9516）、手机一部（手机号码153××××1877）以及川ＥＴ××××轿车一辆予以扣押。 5.转款凭证、银行卡交易明细记录,证实2012年11月26日，卡号6228××××9516的农行账户向户名为封长娣的卡号6228××××2919农行账户转款3万元。 6.住宿登记情况，证实杨茂林、徐洪金在云南入住酒店以及杨茂林入住泸州英皇天悦酒店的情况。 7.高速公路过关记录，证实川ＥＴ××××号轿车于2012年12月6日1时许经过隆纳高速公路泸州西站的情况。 8.手机通话记录，证实徐洪金手机139××××6370与杨茂林手机×××63、冯跃福手机153××××1877于2012年12月3日至6日期间的通话情况。 9.证人梁某的证言,证实他是云南澜沧山泉酒店的老板，2012年8月6日，徐洪金和一个叫杨茂林的年轻女子一起到酒店入住，用杨的身份证登记。后杨茂林多次到他酒店往，2013年1月初后就再没回过酒店。 10.证人周某的证言，证实杨茂林帮徐洪金带过麻黄素给冯跃福，2012年12月初，冯跃福说他打了30000元给徐洪金，东西快回来了，过了两天，冯说徐洪金喊个女子带了2000颗甲基苯丙胺片剂回来，他到冯家，冯把东西拿出来，是10包蓝色塑料封口袋装的甲基苯丙胺片剂，他和冯一起吸食，吸食后他告诉冯货不是很好，冯就开始骂，说带货的女子还在英皇天悦酒店，就一起到杨茂林入住的房间，他问杨是怎么带回来的，杨说把东西绑在大腿上带回来的。 11.证人邓某的证言，证实他是泸州至昆明川Ｅ4××××号客车的驾驶员，2012年12月初的一天24时左右，他驾车从云南昆明返回泸州，有一个十八九岁左右的年轻女子对他说要在高速路上下车，当车开到游湾附近，由于接那个女子的车一直没有来，那个女子说到泸州再下车，后车开到隆纳高速胡市段时，那个女子说接她的车到了，他在胡市段××路上将这个女的放下了车。 12.技侦证据，证实冯跃福与徐洪金电话联系购买麻黄素，杨茂林回泸州后，冯跃福前往接应的情况。 2012年12月31日，2013年1月1日、3日，冯跃福分别向徐洪金转款20000元、41000元、6000元。2013年1月4日，徐洪金将甲基苯丙胺片剂缠于杨茂林腰部，告知杨将毒品带至昆明交与冯跃福。杨茂林于当日18时30分乘坐客车从云南省澜沧县到达昆明后，经与冯跃福联系，冯又让杨乘坐客车前往泸州。同月5日12时，杨茂林乘坐川Ｅ4××××号客车前往泸州，当晚22时许途经四川省宜宾市冠英检查站时被抓获，公安人员当场从其腰部查获甲基苯丙胺片剂534.6克。后杨茂林协助公安机关在泸州市××商贸城将冯跃福抓获。 上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实： 1.检查笔录、现场照片、扣押物品文件清单，证实侦查人员对杨茂林随身携带的29袋红色丸状可疑物、车票两张（2013年1月4日18时30分云南澜沧至昆明、2013年1月5日12时昆明至泸州）、手机一部（手机号码×××63）予以扣押。 2.称量笔录、抽样笔录、物证检验报告，证实从杨茂林身上查获的29袋红色丸状可疑物净重534.6克；经检验，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为14.3%。 3.银行交易明细记录、银行卡存款凭证，证实户名为陈静的卡号6228××××9516农行卡、户名为封长娣的卡号6228××××2919农行卡于2012年12月31日和2013年1月1日、3日转出、转入款项情况。 4.手机通话记录，证实徐洪金所持手机139××××6370与杨茂林手机×××63、冯跃福手机153××××1877于2012年12月31日至6日期间的通话情况。 5.被告人杨茂林的供述及辨认笔录，证实2012年12月底，徐洪金说最近比较缺钱，希望她能帮带一点东西到昆明，有人来接应，她知道徐叫带的东西是甲基苯丙胺片剂，2013年1月4日下午，徐洪金用透明胶缠好的蓝色塑料小口袋绑在她的内层衣服上，叫她到了昆明后就给冯跃福联系，冯知道来收货，徐给她拿了张去昆明的车票，她乘坐当日18点30分开往昆明的客车，于次日9时许到达昆明后打电话给冯，冯叫她马上买票到泸州，她乘坐12时的客车到泸州，在路上冯一直与她通过短信和电话联系，1月5日22时许，当客车开到冠英收费站时，有很多警察把客车拦住，一个女警察走过来要检查时，她把外衣拉起来给警察看缠在内层衣服上的甲基苯丙胺片剂口袋，后被带到公安机关。杨茂林并从12张不同男性照片中辨认出冯跃福即是2013年1月5日准备到泸州西南商贸城接货的男子。 6.被告人冯跃福的供述，证实在他被抓的半年前借了19万元给徐洪金做毒品生意，徐一直在云南澜沧，他喊徐还过钱，但徐没还，2012年12月下旬，徐洪金叫他再借钱做毒品生意，他想到徐如没钱做生意，肯定也还不到钱，就同意借钱，几天后，他用妻子陈静的农行卡转了20000元到徐妻封长娣的农行卡上，2013年1月1日上午，又转了41000元过去，1月3日中午，再转了6000元过去。1月4日9点过，徐洪金电话里说一杨姓女子坐早上7点过的车从澜沧到昆明，带了东西回泸州，他说自己在昆明，喊杨到了昆明给他打电话，1月5日9点过，杨发短信说到昆明了，他叫杨到泸州，12点过，杨发短信说上车了，22点过，他问杨到哪里了，杨说已到宜宾，要在泸州西南商贸城下车，23点过，他开车到泸州西南商贸城，24点过他即被公安人员抓获。 7.被告人徐洪金的供述，证实2012年12月底和2013年1月初冯跃福向徐妻封长娣的卡号6228××××2919银行卡转过三次款。 8.证人陈某2的证言及辨认笔录，证实2013年1月5日，其驾驶川Ｅ4××××号客车从昆明到泸州，当时有个二十多岁的女子上了车，中途那个女子接打了几个电话，然后一直发信息，21时30分左右，在宜宾市冠英检查站四五个民警把客车挡下来，当民警检查到这个女子时，看到那个女子的腰部有用胶纸缠的东西。陈某2并从12张不同女性照片中辨认出杨茂林即是2013年1月5日22时许在宜宾市冠英检查站被民警当场查获的那名女子。 9.证人周某的证言，证实2013年2月份，他和陈某1等人到澜沧山泉宾馆旁边的重庆鱼府饭店找到徐洪金，饭后一起去山泉宾馆徐入住的213房间，他问徐，冯跃福怎么被抓的，徐说元旦左右冯打了67000元到徐妻封长娣的农行卡上，徐给冯办了5800颗甲基苯丙胺片剂，亲自绑在杨茂林的肚子上，还交代杨路上不要打电话，徐亲自将杨送到澜沧车站坐的车，当时陈某1都在场听见了的。 10.证人陈某1的证言，证实2013年2月份，他和周某等人一起到澜沧，在澜沧山泉宾馆旁边的重庆鱼府找到了徐洪金，陈和周某、徐洪金在山泉宾馆徐住的房间吸食甲基苯丙胺片剂，周某谈起冯跃福、杨茂林的事情，听徐说当时叫杨茂林带了一包东西送回泸州给冯跃福，估计有6000颗甲基苯丙胺片剂，杨茂林刚到泸州就出事了。 11.技侦证据，证实被告人冯跃福与徐洪金电话联系购买毒品，让杨茂林运输回泸州的情况。 上述事实，还有经一审庭审质证的下列证据予以证实： 1.接受刑事案件登记表、指定管辖决定书、立案决定书、公安机关抓获经过说明，证实本案案件来源以及被告人归案情况。 2.户籍证明，证实冯跃福的基本情况。 3.检测报告书，证实冯跃福、杨茂林的尿液毒品检测均呈阳性，徐洪友的尿液毒品检测呈阴性。 本院认为，原审被告人冯跃福提议、安排、接应他人运输毒品毒品，其行为已构成运输毒品罪。本案公诉机关仅起诉冯跃福犯运输毒品罪，原一、二审在冯跃福贩卖毒品的证据并不确实充分的情况下，径行认定冯跃福为贩卖而购买，并以贩卖、运输毒品罪对其定罪量刑不当。冯跃福及其辩护人关于冯跃福不构成贩卖毒品罪的申诉和辩护理由成立，本院予以采信；关于其不构成运输毒品罪，只构成非法持有毒品罪的申诉和辩护理由不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，本案原一、二审裁判认定事实清楚，但定罪和量刑不当，再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持本院（2014）川刑终字第871号刑事裁定和四川省泸州市中级人民法院（2014）泸刑初字第6号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即：“被告人徐洪金犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人徐洪友犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人杨茂林犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐洪友的刑期自2013年3月31日起至2028年3月30日止，被告人杨茂林的刑期自2013年1月6日起至2021年1月5日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；对涉案毒品予以没收”； 二、撤销本院（2014）川刑终字第871号刑事裁定和四川省泸州市中级人民法院（2014）泸刑初字第6号刑事判决中的第二项，即：“被告人冯跃福犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”； 三、申诉人冯跃福犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月6日起至2028年1月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长 任 冀 川 审判员 何   丛 审判员 卢   忠 二〇二〇年六月二十二日 书记员 杨爽（兼）