广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2558号上诉人（原审被告）：广东耀南建筑工程有限公司，住所地：广东省开平市***************。法定代表人：马荫贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈健，广东领拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家明，广东领拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市锦延金属结构工程有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区江**小区中惠公寓**。法定代表人：毛圣辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。上诉人广东耀南建筑工程有限公司（以下简称“耀南公司”）因与被上诉人惠州市锦延金属结构工程有限公司（以下简称“锦延公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院(2019)粤0703民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀南公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：耀南公司向锦延公司支付工程款772120.67元；2.本案诉讼费用由锦延公司承担。事实和理由：一、关于建设单位返工的工程量偏差或漏项部分价款。根据《幕墙班组施工劳务合同》第七条第3点约定“……则此部分工程含税总价甲乙双方各得50%，相应税费甲乙双方共同承担”可知，建设单位返工的工程量偏差或漏项部分价款136801.82元为不含税金额，应扣减10%的税费，即136801.82元×50%×90%为61560.82元。二、关于工程变更部分结算款。其中门卫室增加雨棚及玻璃幕墙修改28214.38元，由于锦延公司使用的玻璃厚度未能达到设计图纸要求，锦延公司没有完成该项工程，不应支付工程款。故该项应为(327055.34元+70392.56元+17036.2元)×80%-13698.52元为317888.76元。综上，耀南公司仅需要向锦延公司支付772120.67元，请二审法院查清事实，依法改判。锦延公司辩称，一、锦延公司与耀南公司所签合同为不含税合同，因而建设单位返工的工程量偏差或漏项部分价款136801.82元为不含税价款，不存在扣减10%税费的问题。二、关于工程变更部分结算款，耀南公司提出“由于锦延公司使用的玻璃厚度未能达到符合设计图纸要求，锦延公司没有完成该项工程。”锦延公司认为耀南公司的说法自相矛盾。如果门卫室玻璃雨棚工程不是锦延公司完成的，为何锦延公司要提供玻璃材料。门卫室玻璃雨棚（含玻璃、钢骨架、不锈钢爪件等）为锦延公司施工完成的工程内容，是不争的事实，已经(2017)粤0703民初6250号案予以明确。锦延公司在施工门卫室玻璃雨棚时，由于采用的玻璃厚度未能符合设计要求，该质量问题需要返工，返工产生的费用为13698.52元（含税15205.36元），已从锦延公司的结算款中扣除，因而耀南公司应将门卫室增加雨棚及玻璃幕墙修改工程款28214.38元支付给锦延公司，耀南公司扣减该笔款项没有任何事实根据。锦延公司向一审法院起诉请求：1.判令耀南公司向锦延公司支付工程结算款816924.51元及相应利息(利息自耀南公司违约之日按照中国银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)；2.本案诉讼费用由耀南公司承担。一审法院查明：2016年4月1日，耀南公司(甲方)与锦延公司(乙方)签订《江门移动通信设备维护厂房及仓库二期项目幕墙班组施工劳务合同》，约定以固定总包干价370万元(不含税)将位于江门市蓬江区*********江门移动通信设备维护厂房及仓库二期项目工程(下称“涉案工程”)交由锦延公司承接施工，合同中主要约定：一、合同第三条关于“承包方式”约定为包工包料，包价总干(不含税)；乙方根据甲方提供的设计图纸、招投标文件、工程量清单等进行施工；总价包干乙方已考虑实际结算总价存在工程量偏差或漏项风险在内，经过双方努力争取，若能从建设单位追偿工程量偏差部分或遗漏部分工程总价(含税)，则甲乙双方各占50%；图纸变更部分按实际变更增加或减少工程量另外计价，甲方占变更部分总价的20%，乙方占变更部分总价的80%。二、合同第四条“承包范围”中约定包括但不限于半隐框玻璃幕墙、隐框玻璃幕墙......及所有幕墙预埋与安装以及与幕墙相关的防雷与水电安装等其他工程。具体施工内容详见幕墙施工图及工程量清单，以幕墙施工蓝图与工程量清单要求的施工内容为准。因建设单位指令或设计变更增加或减少的与幕墙工程有关的其他工程均属于乙方的承保范围内。三、合同中第八条关于“进度款支付和结算”约定竣工结算总价=合同约定包干总价+建设单位返还的工程量偏差或漏项部分的50%(如甲方无返还则无此项)+涉及变更或现场签证部分的80%+合同违约扣款部分(如无违约扣款则无此项)；幕墙工程竣工验收合格之日起3个月内扣除竣工结算总价的5%作质量保证金后按竣工结算总价的95%支付给乙方。四、合同中第十条“特别条款”中约定不按图施工或质量不合格，返工一切费用由乙方负责支付；乙方原因导致需要返工整改或非乙方原因导致返工整改需要乙方所属班组按时工配合返工整改的，乙方须无条件配合甲方完成整改......等等。合同尾部落款处，甲方员工简亚由在甲方代表处签字，锦延公司在乙方处盖章、其法定代表人在乙方处签字确认。庭审中，耀南公司对其代表简亚由签字的效力予以追认，锦延公司也予以确认。签订上述合同后，锦延公司进场施工。2017年4月19日，锦延公司出具《幕墙单位工程完工验收通知单》，请求组织验收并要求耀南公司在2017年4月21日前提出有关涉案工程的整改意见。2017年10月23日，建设单位中国移动江门公司出具《关于江门移动通信设备维护厂房及仓库二期建设项目初步验收情况的函》确认涉案工程质量合格，涉案工程达到初步验收条件，同意通过初步验收，同时提出多项整改意见，包括“幕墙消防窗未贴标识”、“前后大门雨棚玻璃厚度与设计不符”等，要求施工单位在2017年11月2日前对在初验中发现的存在问题完成整改。2017年11月3日，项目监理机构出具《监理工程师通知单》，再次明确幕墙雨棚玻璃厚度不符合设计图纸要求厚度施工，设计院已在初步验收过程中提出，但至今施工单位仍未进行整改。2017年11月5日，耀南公司向锦延公司发出《通知单》，通知锦延公司对幕墙工程存在的质量问题整改，整改所产生的费用在锦延公司的工程款扣除，由此造成的增加费用、业主赔偿以及其他一切法律责任与经济责任由锦延公司承担。2018年1月11日，涉案工程完成整体竣工验收。之后，该工程移交给建设单位中国移动江门公司。中国移动江门公司于2018年3月27日发布招标公告，对涉案项目室内装修工程、电器工程等配套工程施工进行招标。2018年5月22日，耀南公司向锦延公司发出关于工程变更、工程量清单漏项、工程量清单漏量审核的《通知单》，要求锦延公司对于涉案工程漏项、变更的造价进行核算。该《通知单》载明的价格并未注明含税。一审庭审中，双方对变更部分的造价442698.48元【327055.34元+28214.38元+70392.56元+17036.2元】及漏项部分造价136801.82元无异议，但锦延公司认为上述价格应为不含税价。另外，关于屋面不锈钢雨蓬、屋面不锈钢栏杆、外墙百叶窗(砖墙部分)及地下室门连窗这几项合同外配合工程的价款，锦延公司起诉时主张的金额为45492.8元，后更正为43835.34元。耀南公司的项目副经理简亚由对此曾予以签名确认。2017年10月23日，锦延公司以耀南公司拖欠涉案工程进度款为由向一审法院提起诉讼，案号为(2017)粤0703民初6250号，耀南公司在该案中以锦延公司违约在先为由提出反诉，要求锦延公司支付整改返修费用，一审法院予以合并审理，并于2019年2月18日作出(2017)粤0703民初6250号《民事判决书》。该判决认为涉案合同因锦延公司的施工资质问题而无效。在认定耀南公司拖欠锦延公司相应工程款的同时，亦认定锦延公司存在不按图施工的情形，涉案工程存在质量问题，且锦延公司在收到耀南公司的整改通知后拒不整改的行为已构成违约。根据该判决主文的内容，耀南公司应向锦延公司支付656250.58元工程款，锦延公司向耀南公司支付返修费用98884.35元。该判决已于2019年3月22日发生法律效力。另外，该案在审理过程中，一审法院曾就返修工程造价问题委托评估机构进行评估，其中门卫雨棚造价为15205.36元(含增值税1506.84元)，该部分费用未在该案中处理。在一审庭审中，双方均确认在本案工程款中应扣除上述雨棚返修款项15205.36元，锦延公司庭审后向一审法院提交书面意见认为该金额还应减去包含的1506.84元增值税。一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。因已生效的6250号判决确认涉案合同无效，故关于合同效力问题在此不再赘述。虽然合同无效，但因锦延公司已完成整体竣工验收并已移交，现锦延公司按合同约定请求耀南公司支付相应的工程款，合法合理，一审法院予以支持。关于应付工程款的问题。根据涉案《施工劳务合同》的约定并结合本案实际，竣工结算总价的组成包含以下部分：1.合同约定包干总价3700000元；2.关于建设単位返工的工程量偏差或漏项部分价款。庭审中双方对该部分金额为136801.82元均无异议，仅是对该金额是否含税有争议，故一审法院对该金额予以确认。至于该金额是否含税价的问题，因合同约定包干总价款为不含税，且锦延公司提供的证据5即编号025《通知单》上载明的价格并未注明含税，耀南公司对该证据的真实性亦无异议，故一审法院认定136801.82元为不含税金额。依据合同的约定，经计算，该漏项部分款项应为68400.91元【136801.82元×50%】；3.关于工程变更部分结算款。双方庭审中对354158.78元【(327055.34元+28214.38元+70392.56元+17036.2元)×80%】的计算金额均无异议，一审法院予以确认。另外，双方还共同确认该部分款项应扣减雨棚返修款项15205.36元，但根据6250判决认定的内容，该金额包含1506.84元增值税，故15205.36元减去含税部分后应为13698.52元。据此，工程变更部分结算款共计应为340460.26元【(327055.34元+28214.38元+70392.56元+17036.2元)×80%-13698.52元】；4.关于合同违约扣款部分，因耀南公司撤回反诉，并表示就施工质量引起的违约责任承担问题另行主张，故一审法院在此就该部分金额不予处理。综上，涉案工程竣工结算总价应为4108861.17元【3700000元+68400.91元+340460.26元】。此外，关于锦延公司主张的在其证据11中载明的屋面不锈钢雨蓬、屋面不锈钢栏杆、外墙百叶窗(砖墙部分)及地下室门连窗这几项合同外配合工程的价款43835.34元，因该部分工程款已由曾经代表耀南公司签订涉案合同的该公司项目副经理简亚由签名确认，且耀南公司一审庭审中对该证据的真实性亦无异议，故一审法院对该工程款数额予以确认。鉴于上述认定，耀南公司在本案中应支付给锦延公司的工程款应为3945061.68元【(4108861.17+43835.34)×95%】，该款减去6250号案件中查明耀南公司已支付的2488749.42元以及耀南公司在该判决生效后履行的656250.58元，耀南公司实际还应向锦延公司支付工程款800061.68元。关于锦延公司向耀南公司主张逾期支付工程款利息的问题。该利息的主张实质上是要求耀南公司为其违约行为造成的损失进行赔偿。对此一审法院认为，涉案工程在2018年1月11日竣工验收之前，双方已因工程款支付及因工程质量问题产生争议并进入6250号案诉讼程序之中，最终的竣工结算总价需要该案查明相关事实后方能核定，且双方在工程竣工后就工程涉及的变更、漏项、漏量等部分的价款亦一直存在争议，故没有按照约定支付工程款的责任并不能完全归责于耀南公司。鉴于此，对于锦延公司主张利息损失的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、耀南公司应于判决生效之日起十日内支付800061.68元工程款给锦延公司；二、驳回锦延公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12324.61元，保全费4520元，合共16844.61元，由耀南公司负担。二审期间，锦延公司未提交新的证据。耀南公司提交以下证据：《财政部税务总局海关总署公告2019年第39号》，拟证明工程量偏差或漏项部分应当扣减10%的税费，但是该文件是2019年4月1日才执行的，所以耀南公司仍然坚持以10%的税费上诉。锦延公司质证认为，该文件由法院依法查实，该证据与本案无关，涉案工程量偏差或漏项部分是不含税金额，因此不需扣减任何税费。经审查，耀南公司提交的以上证据与本案基本事实无关，本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对耀南公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。对于耀南公司的上诉意见，本院具体作如下分析：关于涉案建设单位返工的工程量偏差或漏项部分价款136801.82元是否含税的问题。首先，双方虽于涉案《江门移动通信设备维护厂房及仓库二期项目幕墙班组施工劳务合同》第七条“承包价款”第三款中做出关于“遗漏或工程量偏差部分已考虑在包干总价¥3700000.00元内，如经过双方共同努力，遗漏或偏差部分工程量经建设单位认可并得以补偿，则此部分工程含税总价甲乙双方各得50%，相应税费甲乙双方共同承担”的约定，但从文义层面理解，该条款系对双方就此价款分配方案的约定，并不能由此直接得出双方确认的以上价款136801.82元系含税价格。其次，在案由耀南公司江门移动二期项目部发送给锦延公司的编号为025号的《通知单》显示，该项目部就工程量漏项、变更等部分项目及送审金额、审减金额以表格形式列出，通知锦延公司核对并反馈，相应金额并未注明是否含税。综上，一审法院以上述合同约定的包干总价为不含税，且上述《通知单》未注明为含税为由，认定该136801.82元工程量偏差或漏项部分价款为不含税，并无不当，本院予以维持。耀南公司对一审法院据此《通知单》中表格所列金额认定的变更部分金额为不含税价并无异议的情况下，仅以前述约定内容上诉主张该136801.82元工程量偏差或漏项部分价款为含税价，依据不足，本院不予支持。关于耀南公司应否向锦延公司支付门卫室增加雨棚及玻璃幕墙修改款28214.38元的问题。双方对该项工程变更部分价款为28214.38元均无异议，但耀南公司以锦延公司使用的玻璃厚度不符合设计及质量要求为由主张其不应支付该部分款项。对此，本院认为，首先，涉案工程在竣工验收前，双方因工程款支付及工程质量问题产生争议进入6250号案诉讼程序，一审法院在该案中委托相关机构对返修工程进行了造价鉴定，其中门卫雨棚造价为15205.36元（含增值税1506.84元）。经双方确认，一审法院已在本案中对该不含税价款13698.52元（15205.36元-1506.84元=13698.52元）进行了扣减。其次，涉案工程于2018年1月11日整体竣工验收并交付给建设单位使用。耀南公司于本案一审期间亦答辩称其曾就本案提起反诉，请求判令锦延公司向其支付幕墙玻璃维修费等，后又以因施工质量引起的违约责任问题拟另案起诉为由撤回反诉。综上，双方在本案中已就竣工验收前的门卫室雨棚返修责任进行过协商处理，耀南公司在竣工验收后又以前述门卫室雨棚及玻璃幕墙所用玻璃质量不符合要求为由上诉主张减付相应工程价款，在其未举证证明其所主张的质量问题确实存在，亦未提出相应反诉的情况下，本院对其该项主张不予支持。一审法院判令耀南公司向锦延公司支付28214.38元门卫室增加雨棚及玻璃幕墙修改款，并无不当，本院予以维持。综上所述，耀南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费423.53元，由广东耀南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月三十日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗