广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1288号上诉人（原审原告）：谢松健，男，1985年9月9日出生，汉族，住广东省恩平市****************。公民身份号码：440************716。委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯有牛，男，1984年1月20日出生，汉族，住广东省恩平市********。公民身份号码：440************350。委托诉讼代理人：岑明华，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余万**，男，1973年8月4日出生，汉族，住广东省恩平市**********。公民身份号码：440************75X。上诉人谢松健因与被上诉人余万**、冯有牛民间借贷纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢松健上诉请求：1、撤销一审判决第二判项；2、判令冯有牛对余万**应当偿还给谢松健的借款本金97000元及利息承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由余万**、冯有牛承担。事实与理由：一审法院未查明案件事实，未将连带责任保证期间与诉讼时效有效衔接，致使一审判决适用法律错误。一审法院未查明谢松健是否有在保证期间内要求冯有牛承担保证责任的事实，径直主观臆断保证期间已过，冯有牛免除保证责任，认定事实错误。根据冯有牛在一审中的陈述，冯有牛对其就涉案借款承担连带责任保证是不存在异议的，且其一直抗辩涉案借款本金仅剩10000元尚未偿还给谢松健，由此可以推断谢松健在余万**未依约清偿借款本金的情况下，是有向冯有牛主张保证责任的。借款期限届满后，因余万**未依约履行还本付息义务，谢松健多次要求余万**偿还借款本息及要求冯有牛承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，保证期间届满前，谢松健已多次要求冯有牛承担连带保证责任，自谢松健向冯有牛主张保证责任之日起，保证期间消失，保证期间自谢松健主张保证之日起转化为诉讼时效，涉案借款发生在2016年8月23日，谢松健于2018年7月16日提起本案诉讼要求余万**、冯有牛承担相应的责任，并无不当。一审法院仅从字面上理解担保责任的期限以及保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果，孤立保证期间转化为诉讼时效的法律规定，从而作出驳回谢松健要求冯有牛对余万**所欠涉案借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人冯有牛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回谢松健的上诉请求。被上诉人余万**未作答辩。谢松健向一审法院起诉请求：1、判令余万**返还借款本金97000元及支付2016年8月23日计至2018年7月22日（合计23个月）按月利率2%计算的利息44620元和自2018年7月23日起至借款全部清偿日止的利息给谢松健，冯有牛承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由余万**、冯有牛负担。一审法院认定事实：谢松健与余万**、冯有牛是朋友关系，余万**、冯有牛之间是亲戚关系。余万**、冯有牛除了以自己的名义向谢松健借款外，还以相互担保的方式向谢松健借款。2016年8月23日，余万**向谢松健借款80000元，谢松健于当日转账80000元至余万**账号为622************7580的账户，连同余万**在此之前结欠谢松健的借款本金17000元，由余万**向谢松健立下《借据》一份，《借据》载明“因资金周转，今立据向谢松健借取人民现金（大写：玖万柒仟元整，小写：¥97000元正）月息按2%计算，每月应付利息1940元，按月付息，借款本金加利息必须在2016年9月22日，按时一次性还清。”余万**以借款人的名义在《借据》上签名并按捺指模，冯有牛以担保人的名义也在《借据上》签名并按捺指模。另查明，2016年8月26日，冯有牛向谢松健借款60000元，由余万**作为借款担保人，该笔借款双方确认已经结清。同年9月7日，余万**又向谢松健借款60000元，约定利息按月息2%计算。借款事实发生后，谢松健以《收据》形式，确认收到余万**还款共计87000元，分别是：2017年5月8日收到还款22000元；2017年6月5日收到还款25000元；2017年6月23日收到还款15000元；2017年8月11日收到还款10000元；2017年9月11日收到还款5000元；2017年11月18日收到还款10000元。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、谢松健与余万**之间借款数额应如何认定；二、冯有牛主张已偿还给谢松健的87000元，究竟是偿还余万**所借的哪笔借款；三、谢松健的诉讼请求能否得到法律支持。关于谢松健与余万**之间借款本金问题。谢松健提供了工商银行借记卡账户历史明细清单、借据、收据以及工商银行转账凭证等主张双方之间存在借贷关系，并就双方之间借款原因、时间、款项来源、交付方式均作出了合理的陈述，冯有牛对80000元借款也明确认可，只是对17000元历史结欠尾款表示怀疑。对此，一审法院认为，该17000元历史结欠尾款虽然谢松健没有单独提供书面的借据或欠条等凭证，但从谢松健提供借记卡账户历史明细清单中得知，谢松健与余万**在2016年2月至同年7月之间有多次款项划出的事实，该证据可以印证本案余万**曾经多次向谢松健借款的事实。且余万**、冯有牛作为完全民事行为能力的公民，在涉案《借据》上签名按指模，应该很清楚理解涉案《借据》所包含的内容、含义及所应付的法律责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；……”之规定，谢松健可以将余万**尚未偿还的前期借款本金计入后期借款本金并重新出具债权凭证。且余万**作为涉案的主债务人，放弃出庭质证和抗辩，余万**、冯有牛对此也没有提供反驳的证据。综上，一审法院确认双方之间借款事实已经发生，谢松健出借给余万**的借款本金为97000元。谢松健主张其与余万**存在合法的借贷关系，于法有据，一审法院予以确认。关于冯有牛主张已偿还给谢松健的87000元，究竟是偿还余万**哪笔借款问题。双方当事人对此争议很大，冯有牛认为已经偿还的87000元是偿还涉案97000元借款款项，并提供了相应《收据》来佐证。庭审中，谢松健对此不予认可，认为谢松健收到87000元是清偿余万**另外一笔60000元借款本金和利息。对此，一审法院作出如下评判：首先，双方之间曾经有多次借贷行为，虽然每次借款双方均立有《借据》，但《借据》无论从形式还是从内容来看都比较简单；余万**每次还款，尽管谢松健均出具《收据》，但收据也并未明确具体是收取哪一笔还款。在上述约定不明情形下，谢松健作为款项的借出人，有权作出选择，确认余万**、冯有牛哪一笔款项已经偿还，哪一笔款项没有偿还；其次，从谢松健出具6份《收据》来看，均是写明收到余万**交来还款，且在第一次庭审中冯有牛也承认这些还款中有些是其姐姐帮余万**还款，冯有牛在本案谢松健起诉前也没有对该6份《收据》内容提出任何异议，综合各组证据，认定87000元还款是先清偿余万**的60000元借款本金和利息更符合客观实际。据此，一审法院采信谢松健所主张事实，认定涉案87000元的还款并非全部用来清偿本案97000元借款本金。根据谢松健的主张，余万**自2017年5月8日至2017年11月18日的还款（合计款项87000元）是先偿还了2016年9月7日所借出的60000元，经一审法院核算，余万**于2017年8月11日已全部清偿完毕2016年9月7日所借出的借款本金60000元和利息11064.25元，合计71064.25元。扣减余万**已偿还的71064.25元后，剩余15935.75元（87000元-71064.25元）是偿还本案2016年8月23日所借本金97000元的利息。冯有牛辩称已经偿清87000元借款本金的答辩意见，事实依据不足，理由不充分，一审法院不予采纳。谢松健诉讼请求是否支持问题。（一）谢松健主张判令余万**返还借款本金97000元及支付2016年8月23日计至2018年7月22日（合计23个月）按月利率2%计算的利息44620元和自2018年7月23日起至借款全部清偿日止的利息。根据上述分析得知，余万**仍拖欠谢松健借款本金97000元及部分利息没有偿还，现谢松健起诉请求返还97000元借款本金并从借款之日起至还清款日止按照月利率2%支付利息的主张，应扣减余万**已偿还的利息15935.75元，则余万**应返还借款本金97000元及支付2016年8月23日计至2018年7月22日（合计23个月）按月利率2%计算的利息28684.25元和自2018年7月23日起至借款全部清偿日止的利息给谢松健。（二）谢松健请求冯有牛承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任保证承担保证责任。”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中谢松健与冯有牛虽然对保证期间没有约定，但谢松健与余万**约定的还款期限为2016年9月22日，故本案冯有牛承担担保责任的期限为主债权期限届满后的6个月，又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，本案冯有牛承担担保责任最后期限为2017年3月22日前，谢松健未能举证证明其在保证期间已向冯有牛要求承担保证责任，冯有牛的保证期间已经经过，而谢松健在2018年7月16日才请求冯有牛对本案债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。余万**经一审法院公告传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、余万**应在一审判决书生效之日起十日内偿还借款人民币97000元及利息（自2016年8月23日计至2018年7月22日按月利率2%计算的利息为28684.25元；从2018年7月23日起至本判决确定的还清款日止以借款本金97000元为基数按月利率2%计算）给谢松健；二、驳回谢松健的其他诉讼请求。余万**、冯有牛如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。一审案件受理费3112元（已由谢松健预交），由谢松健负担350.18元，余万**负担2761.82元。谢松健多预交的案件受理费2761.82元由一审法院予以退回，余万**应向一审法院补缴案件受理费2761.82元。本案公告费900元（已由谢松健预交），由余万**承担，由余万**迳付给谢松健。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，谢松健与冯有牛分别于2016年10月23日、2017年1月23日、2017年1月26日通过微信聊天，聊天内容是关于催收借款、出具还款收据等涉及涉案借款的事实。再查明，冯有牛在一审庭审中陈述还款多数是谢松健到冯有牛的家里通过现金交付，两笔资金是冯有牛的家人提供的，有三、四笔是余万**提供的，谢松健每次都到冯有牛的家里让冯有牛还款。本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：谢松健主张冯有牛承担连带清偿责任的依据是否充分。谢松健主张冯有牛承担连带清偿责任，关键是审查冯有牛作为保证人的保证期间是否已超过。本案中，双方没有约定保证方式和保证期间，根据担保法规定，冯有牛应按照连带保证责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日即2016年9月22日起6个月内，即至2017年3月22日止。首先，从谢松健与冯有牛分别于2016年10月23日、2017年1月23日、2017年1月26日通过微信聊天的内容来看，足以证明谢松健在上述保证期间内已向冯有牛和余万**主张权利。其次，冯有牛在2017年5月至同年11月期间多次还款给谢松健，虽然还款收据记载收到余万**还款，但款项是由冯有牛交付给谢松健，且冯有牛在庭审中也确认谢松健每次到冯有牛的家里要求冯有牛还款的事实，由此也足以证明谢松健在此期间向冯有牛和余万**主张权利的事实。谢松健在2018年7月16日提起本案诉讼请求冯有牛承担保证责任。综上，冯有牛作为保证人的保证期间尚未超过，谢松健主张冯有牛对涉案债务承担连带清偿责任的依据充分，本院予以支持。一审判决认定冯有牛的保证期间已超过并判决驳回谢松健主张冯有牛承担连带清偿责任的诉求欠妥，本院予以纠正。综上所述，谢松健的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1243号民事判决第一判项；二、撤销广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1243号民事判决第二判项；三、冯有牛对余万**在本案的债务即广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1243号民事判决第一判项确定的借款本息承担连带清偿责任。四、驳回谢松健的其他诉讼请求。一审案件受理费3112元（已由谢松健预交），由谢松健负担350.18元，余万**和冯有牛负担2761.82元；谢松健多预交的案件受理费2761.82元由一审法院予以退回；余万**和冯有牛应向一审法院补缴一审案件受理费2761.82元；一审案件公告费900元（已由谢松健预交），由余万**和冯有牛承担，由余万**和冯有牛迳付给谢松健。二审案件受理费2225元（已由上诉人谢松健预交），由余万**和冯有牛负担；谢松健预交的二审案件受理费2225元由本院退回；余万**和冯有牛应向本院补缴二审案件受理费2225元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年六月八日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹