江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1273号上诉人（原审原告）：李佑平，男，1968年3月11日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘新安，男，1968年12月2日出生，汉族，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：郭上雄，信丰县新兴法律服务所法律工作者。上诉人李佑平与被上诉人刘新安建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李佑平上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人退回因工程未完工及质量问题而多支付的工程款104357.8元给上诉人。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院严重曲解(2019)赣0727民初658号民事判决对工程量和工程质量的认定。一审法院在审理(2019)赣0727民初658号案件开庭审理时，上诉人就已经提出了被上诉人没有完成的工程量和工程存在质量问题，应当相应扣减的请求，当时法庭以上诉人没有提出反诉为由不予审理，要求上诉人另案处理。该判决生效后，上诉人就本工程的工程量和质量问题起诉，一审法院怎能以该案对工程量和工程款进行了全面核算呢?一审法院在(2019)赣0727民初658号案件中根本就没有对未完工的工程量进行审理和核减，而是要求上诉人另案处理。上诉人提出该工程的工程量和工程质量问题，应当是本案应当处理的事项，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律不当。2、一审法院对被上诉人完成的工程是否存在质量问题的认定错误。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》第5条对砂墙的质量要求“……横平竖直，符合上司要求”不明确的问题。被上诉人砌墙最简单、基本的要求是按施工图纸施工，这项要求是不需要书面详细约定的，按一审法院的理解，如果双方没有对门窗、进户门进行约定，是否施工人员就可以不需要预留，全部墙体砌好就符合质量要求了?按图纸预留门窗洞口、进户门洞口是生活常识问题，一审法官根本没有遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识认定本案案件事实和评判证据的效力。3、上诉人提供的龙南县银河建筑有限责任公司《证明》、工程监理人员刘良波、吴炫的《证明》、上诉人与被上诉人短信交流记录等证据，足以认定被上诉人在施工过程中G2栋外墙粉刷没完工没收尾，G3栋墙体工程不合格、门窗洞口不合格，进场后没有安排专业技术人员对施工现场进行管理以及上诉人多次要求被上诉人对其施工的工程完成收尾工作，对不合格的进行整改返工，但被上诉人不予理睬的案件事实。上诉人提供的工资表、领条、收据等证据，足以证明上诉人另行雇请工人完成收尾工作，对不合格的进行整改返工，聘请专业技术人员人员对施工现场进行管理等的支出合计209797元，应当从被上诉人总工程款中扣减，被上诉人应当返还多支付的工程款104357.8元(209797元-105439.2元)给上诉人。4、一审法院以上诉人没有缴纳司法鉴定费为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，是漠视上诉人经济利益，无谓的额外强加上诉人的举证责任。本案上诉人已经在工程验收前用短信通知被上诉人返工，在被上诉人拒不返工的情况下，上诉人另行雇请他人进行返工至符合质量要求，工程已经交付使用，现在已经没有进行鉴定的客观条件，一审法院硬要上诉人支出鉴定费，聘请专家从南昌市到龙南县的差旅费，要求鉴定人员到现场看一下。上诉人认为，一审法院在处理本案中漠视上诉人的经济利益，淡化了自己的审判职能，将本该法院履行的审判职责推给鉴定机构，是不正确履行审判职责的表现，请二审法院依法对一审法院的错误做法予以纠正。5、一审法院处理不公，未有体现司法的公平公正。之前一审法院（2019）赣0727民初658号建设工程合同纠纷案件判决书中明确，当时开庭时一审法官要求原告要进行鉴定，并且还写了司法鉴定申请，后因没有交钱撤回了申请。当时没有鉴定的情况下，法官依据自己日常生活逻辑作出了判决。而本案同样当时因上诉人咨询过司法鉴定机构，说房屋已经交付无法鉴定，而一审法院直接驳回了原告的诉讼请求，法院处理不公，没有一视同仁。6、一审法院根本没有认真审查上诉人所提供的证据，单纯依靠司法鉴定办案。而且，在审理过程当中，还误导上诉人，当时因为上诉人跟法院说鉴定可能没有办法，最后没有办法做出鉴定结论的情况下，鉴定人员到现场上诉人需要交纳差旅费。上诉人为了减少不必要的损失，当时上诉人说需要鉴定的你不判我也行，但我提供了证据证明不需要鉴定的就判给我。但后原审全案驳回了原告的起诉，是误导当事人。7、如果二审法院通过审理认为，本案一定要通过司法鉴定才能查清案件事实，上诉人同意法院指定具有资质的鉴定机构鉴定，并且上诉人愿意预交鉴定费用。刘新安答辩称：1、被上诉人按照2017年12月29日协议约定完成了G2#、G3#楼的工程量，双方因工程款结算诉至一审法院，法院根据查明的事实，认为被上诉人遵照约定完成了工程量，上诉人应依约支付工程施工价款，判决上诉人十五日内支付工程款105439.2元给被上诉人，(2019)赣0727民初658号判决书已发生法律效力。2、本案中，上诉人并未提供相关证据证明工程存在质量问题，协议书第5条对砌墙的质量要求是“横平竖直，符合上司要求”，被上诉人已按此要求完工。不存在工程质量不合格。3、上诉人在一审中提供的证据也不符合证据规则构成要件，证据之间相互矛盾，应承担举证不能的法律后果。4、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。李佑平诉讼请求：1、请判令被告退回多支付的工程款104357.8元给原告。2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2017年12月29日签订《协议书》一份，约定：“原告李佑平将嘉和半岛工地G2#楼、G3a#楼、G3#楼的墙体砌筑包给被告刘新安。1、内容：刘新安包拉砖、砌砖、二次结构的浇筑、清理砌砖后的楼面。2、价格：拉砖、砌砖、清理砌砖后楼面，按墙面砌筑的实际面积计算每平方米为贰拾陆元伍角（26.5元／平米），二次结构浇筑也按实际面积计算每平方米为贰拾陆元伍角（26.5元／平米）…4、外墙、电井用多孔砖砌筑，其余内墙为泡沫砖砌（分户墙为20公分，其余砖墙为10公分泡沫砖）。5、质量要求：墙缝保满，横平竖直，符合上司要求。”被告刘新安承包后，带领工人做了G2#楼的墙体砌筑6160㎡，外粉面积7050㎡；做了G3a#楼墙体砌筑面积11507㎡及二次结构。在工程施工期间，被告共向原告借支了271100元。施工期间因被告拖欠工人工资，工人申请劳动局处理，在龙南县劳动局的主持下，原告代被告支付了工人工资159134元。刘新安于2019年4月诉至一审法院，要求李佑平支付工程款120644元，一审法院依法审理后于2019年6月13日作出（2019）赣0727民初658号民事判决，认定“原告（指：刘新安）遵照约定完成了G2#、G3a#楼的工程量，被告（指：李佑平）应依约支付工程施工价款给原告”，并核算出总工程款为535673.24元，扣除已预支的271100元和垫付工资159134元后，判决“由被告李佑平于本判决生效之日起十五日内支付建设工程施工工程款计人民币105439.2元给原告刘新安”。原、被告对该判决均未提出上诉。原告李佑平认为G2#外墙未完工、G3#墙体不合格、门窗洞口不合格，遂于2019年7月22日诉至一审法院。一审法院认为，原、被告因工程款的结算问题产生争执并形成诉讼，一审法院（2019）赣0727民初658号民事判决对被告已完成的工程量和工程款进行了全面核算，依法认定“刘新安遵照约定完成了G2#、G3a#楼的工程量”，该生效判决认定的事实具有法律效力。原告认为被告未按约定完成工程量，其意见与生效判决认定的事实相矛盾，不予采纳。关于被告完成的工程是否存在质量问题的争议焦点，第一、原、被告《协议书》第5条对砌墙的质量要求是“…横平竖直，符合上司要求”，此约定简单且不甚明确，未约定原告所提出的“空调洞、外门窗洞口、进户门尺寸”等质量标准。第二、建筑工程质量问题涉及建筑行业专业知识和专业判断，经一审法院释明后，原告向法院提出鉴定申请，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。此后一审法院以书面和口头形式多次向原告催缴鉴定费用，但原告拒不缴纳，导致鉴定程序无法进行。因此，原告认为被告完成的工程存在质量问题，无证据证实，不予采纳。综上，原告要求被告退回其因工程未完工及质量问题而多支付的工程款104357.8元，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：驳回原告李佑平的诉讼请求。案件受理费2388元，由原告承担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提出被上诉人施工的工程不合格，据此主张应当返还的工程款。被上诉人则辩称工程质量合格，上诉人对工程质量不合格及返修费用承担举证责任。关于工程质量问题，上诉人提交的证明、短信记录并不能证实工程质量存在质量问题，而本案工程目前已缺乏鉴定条件，上诉人在一审中亦放弃鉴定权利，对此应当承担举证不能的不利后果。关于返修费用，上诉人提交的工资表、领条和收据等证据不具有客观性，没有相应的修复费用支出凭证，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387元，由上诉人李佑平负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年六月二十三日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞