福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0627民初521号 原告（反诉被告）:福建润朋房地产开发有限公司，住所地福建省南靖县山城镇桥东路**，统一社会信用代码：91350627676539575F。 法定代表人：曾朝尧，董事长。 委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建根茂建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区大桥路高阳大厦**。统一社会信用代码：913506026628001466。 法定代表人：林碧贞，总经理。 委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。 原告(反诉被告)福建润朋房地产开发有限公司（以下简称润朋公司）与被告（反诉原告）福建根茂建筑有限公司（以下简称根茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告（反诉被告）润朋公司的委托诉讼代理人王全辉，被告（反诉原告）根茂公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、蔡淑丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润朋公司向本院提出诉讼请求：判令根茂公司向润朋公司支付逾期竣工延误工期违约金1483万元整。事实和理由：2011年3月10日，润朋公司与根茂公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定根茂公司承建润朋公司开发的南靖县山城镇湖滨名城商住楼一期11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃楼建筑工程，工程合同总工期12＃、13＃、15＃楼多层建筑为250日历天，11＃、16＃、17＃楼高层建筑为540日历天，工程质量标准：合格。合同专用条款第20.5条约定：“工程工期拖延处罚约定如下：承包人工期延误在一个月内的，承包人每延误1天，就应向发包人支付违约金3000元；工期延误在二个月内的，承包人每延误1天，就应向发包人支付违约金6000元；工期延误超过二个月以上的，承包人每延误1天，就应向发包人支付违约金10000元；……”。《建设工程施工合同》通用条款第1.16条约定：“竣工日期：指发包人与承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期”。《建设工程施工合同》专用条款第18.1约定：“工程竣工以最终获得整体验收并到建设主管部门备案完成后为准”。根茂公司承建工程直至2014年12月23日才经建设主管部门竣工备案，12＃、13＃、15＃楼多层建筑逾期竣工延误工期1483天，11＃、16＃、17＃楼高层建筑逾期竣工延误工期1198天。根据双方约定的延误工期违约金计算方式，根茂公司应向润朋公司支付《建设工程施工合同》约定的逾期竣工延误工期违约金1483万元（1483×10000元/天）。 根茂公司辩称,请求驳回润朋公司要求根茂公司支付逾期竣工违约金1483万元的诉讼请求。1.润朋公司诉请根茂公司支付逾期竣工违约金1483万元无事实和法律依据。润朋公司主张各单体建筑逾期竣工时间的工期延误起算错误。润朋公司认为12#、13#、15#楼逾期竣工延误工期1483天，竣工时间是2014年12月23日，倒推逾期工程起算点为2010年12月1日，而该时间原、被告尚未签订《建设工程施工合同》；11#、16#、17#楼主张逾期竣工延误工期1198天，竣工时间是2014年12月23日，倒推逾期工程起算点为2011年9月12日，高层建筑工期约定为585天（540+45），仍在双方合同约定的施工期内。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，案涉工程竣工验收时间应当以建设单位组织设计、施工、工程监理进行验收且验收合格通过的时间，分别为11#楼2013年6月30日，12#楼2012年5月25日，13#楼2012年5月25日，15#楼2012年5月25日，16#楼2014年1月6日，17#楼2014年4月22日，比合同约定的工期延长天数分别为：12#楼184天、13#楼184天、15#楼184天、11#楼109天、16#楼299天、17#楼143天。2.案涉工程虽存在工期延长的情形，但并非根茂公司原因导致延期延误，涉案工程在施工过程中，还存在下列因润朋公司的原因导致工程停工或暂缓施工，应当自工期中抵扣或相应顺延：2011、2012、2013年因高考中考停工时间共计21天；11#楼因市政管道原因造成工程延误10天；2011年因第3、4、5、11号台风原因，造成12#、13#、15#楼工期延误40天；16#、17#楼延误27天；12#、13#、15#楼因润朋公司未及时提供楼梯间电表箱产生工期延误37天；16#、17#楼因润朋公司开挖回填12#、13#、15#楼室外管沟影响工期29天；因18#楼施工原因，17#楼自2012年11月份停工至2013年9月27日，润朋公司同意17#楼工程工期顺延至2013年11月30日，则17#楼工期由原来的585天变更为847天；因润朋公司要求多次改变施工方案，暂停施工且增加部分工程量；因台风、大雨等合同约定的不可抗力原因暂停施工，具体为12#、13#、15#楼顺延34天；11#楼顺延48天；16#、17#楼顺延73天；涉案工程在施工过程中，润朋公司多次未按合同约定的时间节点支付工程进度款，逾期付款次数达12次，逾期拨付工程款期间的工期应当予以顺延，据此，在未考虑变更、增加工程量应顺延的工期时，就案涉工程各幢逾期天数分别为12#楼74天，13#楼100天，15#楼90天，11#、16#楼不存在逾期竣工，17#逾期27天。因各幢楼施工时间交差重叠，且存在润朋公司变更、增加工程量原因导致工期顺延未扣除的情形下共同工期延误仅为100天，从公平原则认定，根茂公司不存在逾期竣工的情形。3.即使根茂公司存在逾期竣工，润朋公司主张的违约金也已超过诉讼时效。4.《建设工程施工合同》中对工期延误的约定违约金明显畸高，且显失公平，应当对违约金标准予以调整。5.根据润朋公司补充提交的证据，可以证明涉案工程名为根茂公司承包施工，实为杨蔡伟、林顺发实际承包施工，因为在施工过程中，润朋公司多次与实际施工人杨蔡伟就工程的施工进度、工程款拨付、违约金承担等涉及到承包人的主要义务进行约定，可以证明原、被告虽然有签订合同，但实际施工人为杨蔡伟，应认定为原、被告双方所签订的一系列合同、协议应依法认定无效。综上，请求驳回润朋公司的全部诉讼请求。 根茂公司向本院提出反诉请求：1.判令润朋公司支付根茂公司工程款21272003元，并承担自起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行确定的商业贷款利率计算的逾期付款利息；2.判令润朋公司承担逾期支付工程进度款利息20万元；3.本案反诉费用由润朋公司承担。2018年4月11日，根茂公司增加反诉请求，请求判令润朋公司向根茂公司支付因未及时拨付工程款违约金240万元。2019年7月24日，根茂公司变更诉讼请求：1.判令润朋公司支付根茂公司工程款12590053元，并承担自起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行确定的商业贷款利率计算的逾期付款利息；2.判令润朋公司承担逾期支付工程进度款利息20万元；3.润朋公司向根茂公司支付因未及时拨付工程款违约金240万元；4.本案反诉费用由润朋公司承担。事实和理由：2010年11月24日润朋公司与根茂公司签订《工程施工协议书》一份，约定将其投资建设的址在南靖县山城镇湖滨名城商住楼二期建筑工程（含11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃号楼）发包给根茂公司施工。2011年3月10日双方经协商又在上述《工程施工协议书》基础上签订《建设工程施工合同》一份，协议书及合同约定主要内容为：承包范围为11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃楼土建工程和生活水电安装工程，不包括桩基分部工程、基坑支护降水检测专项工程、人防设备安装工程、室外市政配套及室外园林景观绿化工程项目；工程优惠率为根据定额标准预算后下浮9%做为结算依据。工程计价及结算方式为：工程价款采用按实结算。有政策性调整的按实际进行调整。工程进度款支付方式和时间为：按各栋楼为一个拨款单元，按形象节点进度拨付，在单位工程竣工验收合格后7天内支付该栋楼工程总价款85%，在工程竣工结算并确定工程总结算价款后7天内付至工程总价款的97%，余款在保修期满后一次性无息退还。双方还对合同价款的风险范围、价款调整条件及方式，主要建筑材料品牌及价格确定，工程变更，工程履约保证等双方权利义务进行了详细约定。合同签订后，根茂公司按约组织施工班组、机械设备设施、建筑材料进场施工，施工期间润朋公司多次以《工作联系单》、《会议纪要》等方式通知根茂公司，指令对施工方法及施工内容进行变更。竣工验收合格时间分别为：11＃楼为2013年6月30日，12＃、13＃、15＃楼为2012年5月25日，16＃楼为2014年1月6日，17＃楼为2014年4月22日。在施工过程中，润朋公司共向根茂公司拨付工程进度款68794637元，但润朋公司在拨付工程进度款过程中多次违反《建设工程施工合同》专用条款14.1、14.2的约定，未按时按额拨付工程进度款，严重影响施工的正常进行且给根茂公司造成重大经济损失。工程竣工验收后，根茂公司依合同约定对工程进行结算并将结算资料送交润朋公司审核确认，但润朋公司至今违约拒绝对根茂公司完成的工程量及价款进行确认。根据合同约定工程计价方式及结算方式进行结算，根茂公司完成的实际工程量价款，扣抵上述施工期间润朋公司陆续支付的工程进度款68794637元外，润朋公司尚有部分工程款未付，虽经多次催促润朋公司均未予支付。润朋公司未根据双方签订的合同、协议约定，按时足额支付工程进度款已构成违约，根茂公司有权要求润朋公司承担按双方合同约定的逾期付款利息20万元。根茂公司依约履行施工方义务将工程施工至竣工验收合格，润朋公司应当按合同约定支付工程款，现润朋公司拖欠工程款并经多次催讨拒绝支付，是一种严重的违约行为，根茂公司除了有权要求润朋公司及时足额支付工程款外，还有权反诉润朋公司按法律规定支付自欠款之日起至付清款项之日止按中国人民银行确定的商业贷款利率计算的逾期付款利息。因双方在签订《建设工程施工合同》专用条款27.18条约定：“若发包人未及时支付工程款的承包方的资金面紧张的，每发生上述情况一次，发包人应向承包人支付违约金人民币贰拾万元”，因润朋公司作为发包人12次未及时支付工程款导致根茂公司资金紧张，应向根茂公司支付应未及时拨付工程款违约金240万元。 润朋公司辩称，1.根茂公司主张润朋公司尚欠工程款1000多万元不属实。根茂公司与润朋公司双方并未就合同项下的工程总价款进行结算，全部工程总价款一直无法确定。润朋公司已按合同约定支付工程进度款68794637元，不存在逾期付款的事实。根茂公司主张润朋公司尚欠工程款没有事实依据，即使根据鉴定意见变更诉讼请求，因鉴定结论错误，需要补充鉴定，在补充鉴定意见未确定之前，主张欠款没有事实依据。另根据《建设工程施工合同》第14.3条约定：“承包人支取工程款时，应向发包人提供当地地税部门开具的正规建安发票，否则，发包人有权拒绝付款”。因原、被告双方未最终结算，应再支付的工程价款不确定，且根茂公司也未提供相应建安发票，润朋公司有权暂不支付工程价款。2.原、被告双方并未就工程总价款进行结算，而且也不存在逾期支付工程款的事实，根茂公司要求支付尚欠工程价款的逾期利息，没有事实和法律依据。根茂公司提出要求结算后，与润朋公司曾共同委托德信公司进行工程造价评估鉴定，因根茂公司提供大量无效单据虚报、扩大工程量，坚持认为其承建工程的工程价款达9000万元以上，无理拒不认可双方共同委托的德信公司工程造价鉴定，致双方无法进行结算，未能及时确定工程总价款的责任在于根茂公司。只有当合同总价款确定后，才能确定润朋公司应再支付的工程价款，在未确定之前，润朋公司付款条件未成就，无需支付所谓的逾期付款利息。3.根茂公司要求润朋公司支付逾期支付工程进度款利息20万元及支付未及时拨付工程款违约金240万元，缺乏事实依据和合同依据。首先，润朋公司不存在逾期支付工程款的事实；其次，根茂公司主张逾期支付工程款违约金不符合合同条款约定。根据合同专用条款27.18条之约定：“发包人每次应向承包人支付违约金20万元”需具备两三个前提条件，即：发包人无法按时支付工程款、未按时支付工程款造成承包人资金紧张、造成工人上访或向政府相关部门投诉。润朋公司并未逾期支付工程款，前两个条件显然不成立，润朋公司与根茂公司的施工工人并没有发生直接关系，工人工资向根茂公司领取，如果根茂公司的工人因没及时领取工资而信访、投诉，那么是根茂公司自身的原因。即使出现工人上访或向政府相关部门投诉现象，也是因为根茂公司拖欠工人工资，而非润朋公司拖欠工人工资；工人信访讨薪，是向根茂公司讨薪，不是向润朋公司讨薪。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）2010年11月24日，润朋公司与根茂公司签订《工程施工协议书》，将湖滨名城二期管桩工程（第一组团多层12#、13#、15#，小高层11#、16#、17#）发包给根茂公司施工。协议书第二部分第二条第二款“工程计价及结算方式”第五项约定：“有政策性调整则按实际进行调整”。 （二）2011年3月10日，润朋公司（发包人）与根茂公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同由协议书、通用条款、专用条款建设工程项目中标通知书组成。协议书约定：润朋公司将湖滨名城商住楼二期建筑工程发包给根茂公司施工，工程承包方式为固定价格加风险包干方式；承包范围：1.土建工程（不含桩基分部工程），2.生活水电安装工程，3.承包人承包范围不包括基坑支护降水检测专项工程、人防设备安装工程、室外市政配套工程及室外园林景观绿化工程项目；开工日期：计划2010年1月（详见开工报告）；工程合同总工期：多层建筑为250日历天，高层建筑为540日历天；合同价款约人民币72618000元（已按预算总价优惠9%），最终工程价款按照实际工程量结算。通用条款约定：“13.工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需要指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。专用条款约定：“4.4发包人派驻的工程师，姓名：杨业芽，职务：项目总负责人；职权：负责现场总协调及向承包人下达所需指令、标准、图纸、工程结算及现场签订等。9.1双方约定工期顺延的其他情况：严格按照通用条款第13.1、13.2条进行签证，未签证的，在工程结算时，不给予工期顺延；12.1条约定，本合同价款采用固定单价加风险包干方式确定；12.2条约定：（1）钢筋和水泥价格：a、多层建筑在主体开工日期确认后10日内承包人与发包人确定价格，并作为各栋单体建筑的钢筋和水泥计算价格，后期不再调整；b、高层建筑在主体工程开工日期确认后10日内承包人与发包人确定价格，并作为各栋单体建筑的十层顶板（含十层顶板）以下的钢筋和水泥计算价格，在主体建筑施工至十层楼板后承包人和发包人再次确定钢筋和水泥的价格，并作为各栋高层单体建筑十层顶板以上的钢筋和水泥的计算价格，除此时间段以外不再另行调整钢筋和水泥的价格；（2）贵重材料、设备的市场变化和政策性调价一次性包干。14.1条约定工程款支付方式为银行转账；14.2条约定本项目工程按照每栋楼作为一个拨款单元，多层建筑12#、13#、15#在单位主体建筑施工至4层顶板后7天内支付该栋楼工程总价款的20%、在单位工程主体建筑工程结构封顶后7天内支付该栋楼工程总价款的25%；在单位工程砌体全部完成后7天内支付该栋楼工程总价款的15%、在单位工程的外脚手架全部落架后7天内支付该单元工程总价款的10%、在单位工程竣工验收合格（……）后7天内支付该栋楼工程总价款的15%、在工程竣工结算并确定总工程结算价款后7天内支付至工程结算总价款的97%、余款在保修期满后一次性无息退还。高层11#、16#、17#楼，在单位工程主体建筑工程施工至七层顶板后7天内支付该栋楼工程总价款的15%、在单位工程主体建筑工程施工至十一层顶板后7天内支付该栋楼工程总价款的10%；在单位工程主体建筑工程施工至十五层顶板后7天内支付该栋楼工程总价款的10%、在单位工程主体建筑工程结构封顶后7天内支付该栋楼工程总价款的10%、在单位工程的外脚手架全部落架后7天内支付该单元工程总价款的15%、在单位工程竣工验收合格（……）后7天内支付该栋楼工程总价款的10%、在工程竣工结算并确定总工程结算价款后7天内支付至工程结算总价款的97%、余款在保修期满后一次性无息退还。18.1条约定除专用条款约定外，其他条款按本合同通用条款32、33款规定执行，工程竣工以最终获得整体验收并到建设主管部门备案完成后为准；20.2条约定发包人未按时支付工程进度款导致施工无法进行时，承包人有权停止施工，工期相应顺延，由此产生的损失均由发包人承担；20.5条约定工程工期拖延处罚约定如下：承包人工期延误在一个月内的，承包人每延误1天，应向发包人支付违约金3000元；工期延误在二个月内的，承包人每延误1天，应向发包人支付违约金6000元；工期延误超过二个月以上的，承包人每延误1天，应向发包人支付违约金10000元；27.18条若是由于发包人无法按时支付工程款而造成承包人资金紧张，并造成工人上访或向政府相关部门投诉，每发生上述情况一次，发包人每次应向承包人支付违约金人民币贰拾万元”等内容。 （三）2011年3月16日，原、被告双方签订的《补充协议书》，约定：“1.甲乙双方协商一致，乙方不需向甲方缴纳上述工程的履约保证金，同时取消与履约保证金有关的合同条款。2.关于合同工期：双方协商一致小高层11#、16#、17#楼在原合同工期的基础上增加45天做为合同工期”。 （四）根据建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同出具的《福建省建筑工程竣工验收报告》，11#楼于2011年8月6日开工，于2013年9月10日综合验收合格；12#楼于2011年3月18日开工，于2012年5月25日综合竣工验收合格、13#、15#楼于2011年3月18日开工，于2012年7月18日综合竣工验收合格；16#楼于2011年3月10日开工，于2014年1月6日综合竣工验收合格；17#楼于2011年8月6日开工，于2014年4月22日综合竣工验收合格。上述楼房于2014年12月25日经南靖县城乡规划建设局审核批准予以备案。 （五）至2014年1月23日，润朋公司共支付给根茂公司工程款68794637元。 （六）2018年3月16日，根茂公司向本院提出鉴定申请，请求对根茂公司完成的址在南靖县山城镇湖滨名城商住楼11#、12#、13#、15#、16#、17#楼建筑工程土建工程和水电安装工程造价进行鉴定。本院依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司（以下简称平诚公司）进行鉴定，2019年2月26日平诚公司出具《工程造价意见书》初稿：鉴定造价81384690元。（不含合同约定的施工工期奖罚），其中定额计价和签证价项目79405419元、合同约定调价材料差额计价-914595元，合同约定政策性调整计价（人工费）2893866元。2019年6月4日平诚公司出具《工程造价意见书》：湖滨名城二期工程的造价鉴定（不含合同约定的施工工期奖罚），由于16#、17#楼使用商品砼清单项目，存在计价办法约定（签证）有两种情况，鉴定人无法判定实际情况，所以做出两种造价鉴定方案，具体由法院判决：方案一：当按2011年7月30日双方签订的“补充协议”，商品砼清单项目按现场自拌砼定额套价，再按每立方商品砼补差价32元（包干）计算。造价鉴定总价为78810145元（不含合同约定的施工工期奖罚），其中定额计价和鉴证价项目76729352元，合同约定调价材料差额计价-878086元、合同约定政策性调整计价（人工费）2958879元。方案二：当按2016年3月14日“湖滨名城二期工程结算核对会议纪要”及2015年12月3日“工程签证单”，16#、17#楼按商品砼相应定额及材料信息价套价计算，其余楼号使用商品砼清单项目仍按现场自拌砼定额套价，再按每立方商品砼补差价32元（包干）计算。造价鉴定总价为80505413元（不含合同约定的施工工期奖罚），其中定额计价和签证价项目78773281元、合同约定调价差额计价-1180467元、合同约定政策性调整计价（人工费）2912599元。2019年11月1日，《鉴定机构出具工程造价意见书（补充鉴定）》———湖滨名城二期工程的补充造价鉴定总价为-255035元。由于2011年7月前施工的项目及补充鉴定的项目及补充鉴定调整的项目未涉及商品砼清单项目，故对原鉴定报告书的两种造价鉴定方案影响相同，即原鉴定方案一、方案二造价鉴定总价均应扣减255035元。 （七）涉案工程的项目总负责人为杨业芽，赵德胜、曾朝海二人系润朋公司员工。杨业芽于2010年6月至2013年8月任润朋公司工程部施工员、工程部总工职务。赵德胜于2013年12月11日入职润朋公司。杨业芽离职后，涉案工程的工程签证单由曾朝海、赵德胜签名。 以上事实有《工程施工协议书》、《建设工程施工合同》、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《福建省建筑工程竣工验收报告》、平诚公司出具的《湖滨名城二期工程工程造价鉴定意见书》、《工程造价意见书（补充鉴定）》、《对湖滨名城二期工程造价鉴定报告质证意见的回复》等证据为证。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据及事实，本院做如下认定： 本案争议焦点：1.关于本案工程总造价如何认定的问题（人工费调整应否计入、钢筋价格取费的问题、工程造价鉴定意见书的两种方案如何选择)?2.关于案涉工程是否存在逾期竣工及因此产生的违约金的问题？3.关于润朋公司是否应承担逾期支付工程进度款利息20万元及支付未及时拨付工程款违约金240万元的问题？ 1：关于本案工程总造价如何认定的问题（包括人工费调整应否计入、钢筋价格取费的问题、工程造价鉴定意见书的两种方案如何选择)。 （1）关于人工费应否计入工程总价款的问题。 润朋公司认为人工费不应计入工程总价款，原、被告双方在2010年11月24日签订的《工程施工协议书》第二部分第二条第二款约定“有政策性调整则按实际进行调整”，而在之后的《建设工程施工合同》第12.2约定，合同价款采用“固定单价加风险包干”，第12.2第②款规定：“贵重材料、设备的市场变化和政策性调价一次性包干”，只有水电安装工程主材料才约定：“有政策性调整则按实际进行调整”，其他项目价格不得进行政策性调整。《工程施工协议书》与《建设工程施工合同》存在冲突，因《工程施工协议书》违反法律法规强制性规定，系无效合同，且《工程施工协议书》签订在先，《建设工程施工合同》签订在后，前后合同条款不一致，应以后签的合同条款为准，故政策性调整计价（人工费）2958879元不应计入工程总价款。 根茂公司同意鉴定机构福建平诚公司的意见，即：《建设工程施工合同》虽然只有在水电安装工程主材单价确定条款段落中写明“有政策性调整则按实际进行调整”，其他条款没有这个调整表述，但原签订《工程施工协议书》第二部分的第二条款中第2点第⑤规定：“有政策性调整则实际进行调整”是包含土建工程的，《建设工程施工合同》与《工程施工协议书》二者并不冲突，因此鉴定按《工程施工协议书》计算人工费调差无误。 本院认为，《工程施工协议书》签订于2010年11月24日，《建设工程施工合同》签订于2011年3月10日，无论《工程施工协议书》、《建设工程施工合同》都没有明确约定人工费按政策性调整。但是签订在后的《建设工程施工合同》明确约定合同价款采用“固定单价加风险包干”，承包范围包括土建工程，根茂公司主张单独调整人工费计算，证据不足，理由不充分，故政策性调整计价人工费不应单独计算，该部分费用应从工程总价款中扣减。 （2）关于钢筋价格取费问题。 润朋公司认为，《建设工程施工合同》专用条款第五条12.2约定：“高层建筑在主体工程开工日期确认后10日内承包人与发包人确认价格，并作为各栋单体建筑的十层顶板（含十层顶板）以下的钢筋和水泥计算价格，在主体建筑施工至十层后承包人和发包人再次确定钢筋和水泥的计算价格并作为各栋高层以单体建筑十层板以上的钢筋和水泥的计算价格”，根据本约定，原、被告双方对六层以下、七层至十层、第十一层及以上钢筋分别书面做出确认，11#、16#、17#楼的七至十层的钢筋价格应按2011年12月8日的《价格确认书》计算，11#、16#、17#楼第十一层以上的钢筋价格应按2012年3月2日《价格确认书》计算，双方书面确认的价格按约定应当作为计算价格依据。根据上述《价格确认书》计算，11#楼钢筋材料合同暂定价与施工期签证价的差额应再扣减122928.02元，16#楼应再扣减28892.30元，17#楼应再扣减42898.11元。 根茂公司同意鉴定机构平诚公司的意见，即：按《建设工程施工合同》要求，鉴定是按合同要求的主体开工日期确定后10日内、十层楼板后两节点确定，在此两节点以外确认的钢筋价格，不属于合同约定的材料调整价格。 本院认为，关于钢筋价格的确定，原、被告双方在合同中已做出明确约定，在《建设工程施工合同》专用条款第五条12.2条约定：“……高层建筑在主体工程开工日期确认后10日内承包人与发包人确定价格，并作为各栋单体建筑的十层顶板（含十层顶板）以下的钢筋和水泥计算价格，在主体建筑施工至十层楼板后承包人和发包人再次确定钢筋和水泥的计算价格，并作为各栋高层单体建筑十层顶板以上的钢筋和水泥的计算价格，除此时间段以外不再另行调整钢筋和水泥的价格”。合同明确约定在主体开工日期确认后10日内、十层楼板后两个节点确定钢筋价格，并明确约定除此之外不再另行调整；且《价格确认书》仅对钢筋价格进行重新确认，未明确表述按新价格进行计价，系故润朋公司主张不予支持。 （3）关于《工程造价鉴定意见书》应采用方案一或方案二的问题 润朋公司认为应采用方案一，润朋公司并未授权现场技术人员对混凝土自拌改商品砼的价格进行确认，根茂公司也无证据证明曾朝海、赵德胜有经过润朋公司授权进行确认，工作人员未经授权擅自签证的，对发包人不发生效力。原、被告于2011年7月30日签订的《补充协议书》，经双方法人代表或授权代表签名后，均加盖各自公司公章，可见双方对建筑材料协议定价是采取正规形式，以签订确认书或补充协议书形式进行确定，而不是通过现场施工人员的确认，曾朝海、赵德胜的署名对混凝土自拌改商品砼的价格进行确认未经公司授权，且未加盖公章确认，不能视为就混凝土自拌改商品砼的价格进行重新约定。此外，比较两种方案，如按签证价格计算，作为开发商需多支付200多万元的工程价款，润朋公司作为开发商，追求合法利益最大化的商业目的，不可能主动扩大成本200多万元。《建设工程施工合同》第4.4条约定杨业芽为项目总负责人，曾朝海、赵德胜并不是合同约定的发包人派驻的工程师。曾朝海署名时间为2013年12月11日，赵德胜署名时间为2015年12月3日，16#楼竣工验收时间为2014年1月6日，17#楼竣工验收时间为2014年4月22日，签证最终形成于单体五方竣工验收之后，显见异常。 根茂公司认为，应以方案二为准，方案一依据的是2011年7月30日签订的《补充协议》，方案二依据的是2015年12月3日的《工程签证单》，及2016年3月14日的《湖滨名城二期工程结算会议纪要》，结合工程实际履行过程的情况，应以最后时间作为双方最终的真实意思表示。《工程签证单》、《湖滨名城二期工程结算会议纪要》均有赵德胜、曾朝海的签名确认，这二人的身份在润朋公司举证的有盖章的工程签证单得到确认，由二人签名确认的《工程签证单》、《湖滨名城二期工程结算会议纪要》为履行职务行为，所产生的法律后果由润朋公司承担。 本院认为，平诚公司做出的《工程造价鉴定意见书》中关于16#、17#楼工程使用商品砼的清单项目，是套用自拌的还是商品的定额计价，因有不同资料，二者计价方式不同，原、被告双方对于采用哪个计价方式存在异议，平诚公司因此做出两种方案，由法院判定。方案一依据的鉴定材料即2011年7月30日的《补充协议书》，而方案二依据的鉴定材料是2016年3月14日《湖滨名城二期工程结算核对会议纪要》及2015年12月3日《工程签证单》。方案一依据的鉴定材料的证据优势明显强于方案二依据的鉴定材料。首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，杨业芽是润朋公司授权的涉案工程的项目总负责人，职权包括工程结算及现场签证，赵德胜、曾朝海并非润朋公司授权的代表人，润朋公司也否认授权二人对混凝土自拌商品砼的价格进行确认。其次，涉案工程于2014年4月22日竣工验收，《工程签证单》签署于2015年12月3日，此时工程竣工已一年多，《湖滨名城二期工程结算核对会议纪要》签订于2016年3月14日，此时距工程竣工近两年，赵德胜、曾朝海在工程竣工一两年之后再签署有关混凝土自拌商品砼的价格，明显有悖常理。再者，方案一依据的鉴定材料即2011年7月30日的《补充协议书》有加盖原、被告双方的公章及双方的法人代表的签字，而方案二即2015年12月3日的《工程签证单》仅加盖承包单位、监理单位公章，未加盖建设单位公章。故本院采纳方案一的鉴定意见。 综上，可以确定，本案工程总造价为75596231元【78810145元（方案一）-255035元（补充鉴定扣减）-2958879（人工费）】。 争议焦点2：关于案涉工程是否存在逾期竣工及因此产生的违约金的问题。 润朋公司认为，根据《建设工程施工合同》约定根茂公司承建润朋公司开发的南靖县山城镇湖滨名城商住楼一期11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃楼建筑工程，工程合同总工期12＃、13＃、15＃楼多层建筑为250日历天，11＃、16＃、17＃楼高层建筑为540日历天。根茂公司承建工程直至2014年12月23日才经建设主管部门竣工备案，12＃、13＃、15＃楼多层建筑逾期竣工延误工期1483天，11＃、16＃、17＃高层建筑逾期竣工延误工期1198天。根据《建设工程施工合同》专用条款第20.5、18.1条、通用条款第1.16条的约定，根茂公司应向润朋公司支付《建设工程施工合同》约定的逾期竣工延误工期违约金1483万元（1483天×10000元/天），逾期竣工违约金合计1483万元。 根茂公司认为，润朋公司关于单体建筑逾期竣工时间的工期延误起算错误，案涉工程竣工验收时间应当以建设单位组织设计、施工、工程监理进行验收且验收合格通过的时间，根据《福建省建设工程竣工验收报告》及开工令，案涉工程单体建筑比合同约定的工期延长天数分别为：12#184天、13#184天、15#184天、11#109天、16#299天、17#143天。案涉工程虽存在工期延长的情形，但并非根茂公司原因导致延期延误，涉案工程在施工过程中，还存在下列因润朋公司的原因导致工程停工或暂缓施工，应当自工期中抵扣或相应顺延，在未考虑变更、增加工程量应顺延的工期，就案涉工程各幢逾期天数分别为12#楼74天，13#楼100天，15#楼90天，11#、16#楼不存在逾期竣工，17#楼逾期27天。因各幢楼施工时间交差重叠，且存在润朋公司变更、增加工程量原因导致工期顺延未扣除的情形下共同工期延误仅为100天，从公平原则认定，根茂公司不存在逾期竣工的情形。 本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况”。13.2条约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。第26.3条约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应承担应付款的贷款利息”。26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。第39条约定：“因不可抗力事件导致延误的工期相应顺延”。专用条款23.1条约定：“按本合同通用条款第13.1条的规定执行。不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及以下方面的自然灾害：（1）烈度为六级以上的地震；（2）八级以上的大风或台风；（3）持续降雨12小时或降雨量为40mm以上；（4）其他不可抗力的原因。遇有上述不可抗力的一方，应立即将事故情况通报对方，并应在7日内提供详情及合同不能履行或部分不能履行或需要延期履行的理由的有效证明文件”。 根据《福建省建筑工程竣工验收报告》载明，涉案工程开工日期为2011年3月18日，涉案工程最迟竣工日期为2014年4月22日，实际施工工期为1130天，合同约定最长工期为585天，扣减应顺延的天数： （1）三年中高考21天；（2）根据南靖县气象局《气象资料分析报告》结合《建设工程施工合同》中专用条款对不可抗力的界定，确定八级以上的大风或台风及持续降雨12小时或降雨量为40mm以上71天。因高温不属于不可抗力的界定范围，根茂公司请求根据《气象资料分析报告》中高温天数抵扣顺延天数，本院不予支持；（3）根据《工程量联系单》、《工程签证单》、《工程联系单》、《工程暂停令》、《工程技术联系单》、《工程开工/复工报审表》、《工程复工通知单》可确认的有：11#楼工期延误10天；16#、17#楼因台风影响工期延误27天；12#、13#、15#电表箱产生工期延误37天；16#、17#因甲方开挖及回填造成工期延误10天；2012年11月28日因18#楼塌方，暂停对17#楼的施工，至2013年9月27日，润朋公司出具复工通知单，造成工期延误242天，共计326天。 以上（1）-（3）项共计418天，根茂公司延误的工期为127天（1130-585-418）。根据润朋公司提交的按工程进度支付工程款的明细表及银行凭证、《报告》、《湖滨名城一期、二期商品房工程例会会议纪要》、《工程量联系单》、《工程签证单》等证据查明，在涉案工程施工过程中，出现如11#楼因爆桩、天棚施工、16#、17#楼因基础土方开挖，建设单位未提供设计更改通知单等情形，需要改变施工方案，导致工程量增加及工期延长，确实存在延误工期情形，而根茂公司未严格依照合同约定对于需要顺延工期的一些情形进行签证,故润朋公司主张根茂公司支付延误工期违约金,本院不予支持。 争议焦点3：关于润朋公司是否应承担逾期支付工程进度款利息20万元及支付未及时拨付工程款违约金240万元的问题。 根茂公司认为，润朋公司未根据双方签订的合同、协议约定，按时足额支付工程进度款已构成违约，应向根茂公司支付逾期付款利息20万元（暂定）。在涉案工程施工过程中，润朋公司12次未及时支付工程款导致根茂公司资金紧张，因此应向根茂公司支付未及时拨付工程款违约金240万元。根茂公司向法庭提交了工程款支付申请表、工程款支付申报表、混凝土施工报验申请表、砼度块强度检验报告、催款函等证据为证。 润朋公司认为，润朋公司不存在逾期支付工程款的事实，根茂公司所列12笔逾期付款事实不能成立。根茂公司主张依据不足，存在润朋公司提前支付工程款及双方在履行过程中对付款时间有过变更的现象。根茂公司与润朋公司并未就合同项下的工程总价款进行结算，全部工程总价款一直无法确定，润朋公司已支付工程进度款68794637元，不存在逾期付款的事实。根据合同约定，发包人向承包人支付违约金20万元，需要三个前提条件，即发包人无法按时支付工程款、造成承包人资金紧张、造成工人上访或向政府相关部门投诉，故润朋公司不应支付逾期支付工程进度款利息20万元及未及时拨付工程款违约金240万元。润朋公司提交付款明细为证。 本院认为，（1）关于润朋公司是否应当支付根茂公司逾期支付工程进度款利息的问题。根茂公司主张润朋公司未按合同约定支付工程进度款请求支付利息,因本案原、被告双方尚未进行结算,且《建设工程施工合同》专用条款14.3条约定“发包人支取工程款时，应提供当地地税部门开具的正规建安发票，否则，发包人有权拒绝付款的约定”，根茂公司在未能向法庭举证建安发票，请求润朋公司承担逾期支付工程进度款利息20万元，依据不足，本院不予采纳。（2）根茂公司请求润朋公司支付未及时拨付工程款违约金240万元，根据《建设工程施工合同》专用条款第27.18条约定：“……若发包人未及时支付工程款造成的承包方的资金面紧张的，每发生上述情况一次，发包人应向承包人支付违约金人民币贰拾万元”，因根茂公司未提交证据证明因发包人未及时支付工程款造成其资金紧张，故该项请求本院亦不予采纳。 综上所述，本院认为,根茂公司具备工程施工资质,其与润朋公司签订的《工程施工协议书》、《建设工程施工合同》,系双方的真实意思表示,内容不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,双方均应按合同的约定履行各自的义务。根茂公司主张本案的实际施工人系杨蔡伟、林顺发，应认定原、被告双方签订的合同、协议无效，因《工程施工协议书》、《建设工程施工合同》系润朋公司与根茂公司签订，根茂公司未提交杨蔡伟、杨顺发挂靠或转包的相关证据，该主张本院不予支持。润朋公司诉请根茂公司支付逾期竣工延误工期违约金1483万元，因根茂公司延误的工期为127天，虽未严格依照合同约定对于需要顺延工期的一些情形进行签证,但本案存在多栋楼同时施工,施工过程中多次改变施工方案等情形，润朋公司主张根茂公司支付延误工期违约金,本院不予支持；根茂公司主张润朋公司诉求延误工期违约金已经超过诉讼时效,因双方之间未就涉案工程进行最终结算,根茂公司的主张缺乏法律依据,不能成立。经本院依法提交平诚公司进行鉴定并经审理确定，本案工程总造价为75596231元，扣除润朋公司已付工程款为68794637元，尚应支付根茂公司工程款6801594元（确定总造价75596231-已支付款项68794637），其中质量保证金2267886.93元（75596231元×3%）。根茂公司主张要求润朋公司支付工程款12590053元，超出部分因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程质量保证金，原、被告签订的《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付方式约定在工程竣工结算并确定总工程结算价款后7天内付至工程结算总价款的97%；余款在保修期满后一次性无息退还。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。本案质量保证金按约定应在保修期满后一次性退还，根据建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地）地基基础工程和主体结构工程设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年”。涉案工程最迟竣工日期为2014年4月22日，保修期届满日为2019年4月22日。因根茂公司主张的工程款包括工程质量保证金，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。润朋公司主张2014年7月7日向根茂公司公证送达关于11#、17#楼竣工存在的问题，如确实存在质量问题，可另案依法要求根茂公司履行工程保修义务。故润朋公司应支付根茂公司6801594元【其中质量保证金2267886.93元（75596231元×3%）】。关于利息部分，根茂公司请求利息自起诉之日即2018年2月2日起至付清款项之日止支付，因质量保证金届满期限自2019年4月22日止，故质量保证金2267886.93元的利息应自2019年4月23日起计算；其余工程款4533707.07元自起诉之日即2018年2月2日起计算。根茂公司请求按中国人民银行确定的商业贷款利率计算利息，因2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故其余工程款4533707.07元自2018年2月2日起至2019年8月19日，质量保证金2267886.93元自2019年4月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月20日起至款项偿还之日止均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原、被告双方对工程造价有异议并提请本院进行鉴定，并经本院审理确定尚欠工程款数额，故根茂公司请求润朋公司支付逾期支付工程进度款利息20万元及请求润朋公司支付未及时拨付工程款违约金240万元，依据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、驳回福建润朋房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、福建润朋房地产开发有限公司应于判决生效十日内向福建根茂建筑有限公司支付尚欠工程款6801594元及利息（其中工程款4533707.07元自2018年2月2日起至2019年8月19日止，质量保证金2267886.93元自2019年4月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息；2019年8月20日起至款项偿还之日止，以工程款6801594元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回福建根茂建筑有限公司反诉的其他诉讼请求。 案件本诉受理费110780元，由福建润朋房地产开发有限公司负担；反诉受理费56470元，由福建润朋房地产开发有限公司负担30507元，由福建根茂建筑有限公司负担25963元。鉴定费309713元，由福建润朋房地产开发有限公司负担51581元，由福建根茂建筑有限公司负担258132元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  吴雪云 人民陪审员  黄少丽 人民陪审员  谢新鎏 二〇二〇年六月三十日 法官助理沈泽鸿 书记员黄漳莉 【执行申请提示条款】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。