广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民再53号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：余永雄，男，1968年2月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州中青金服互联网金融信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路**珠江新城富力中心****。法定代表人：王耀辉。一审原告、二审上诉人：中山市人民政府五桂山办事处资产管理办公室，住所地广，住所地广东省中山市五桂山办事处大院内v>法定代表人：余振孝，该办事处主任。委托诉讼代理人：唐丽斌，广东国融律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：中山市昌俊投资管理有限公司，住所地广，住所地广东省中山市石岐区民权路****306卡v>法定代表人：黄炜俊。一审被告、二审被上诉人：中山中青金服信息技术服务有限公司（现更名为中山航服科技有限公司），原住所地广东省中山市**中山四路**尚峰金融商务中心****02卡之一。更。更名后住所地：广东省中山市**翠虹路**熙龙居**2306之一/div>法定代表人：王耀辉。一审被告、二审被上诉人：黄炜俊，男，1973年10月21日出生，汉族，住广，住广东省南雄市div>一审被告、二审被上诉人：梁婉文，女，1969年1月9日出生，汉族，住广，住广东省广州市越秀区div>再审申请人余永雄因与被申请人广州中青金服互联网金融信息服务有限公司（以下简称广州中青公司）、一审原告、二审上诉人中山市人民政府五桂山办事处资产管理办公室（以下简称五桂山办事处资管办）、一审被告、二审被上诉人中山市昌俊投资管理有限公司（以下简称昌俊公司）、中山中青金服信息技术服务有限公司（以下简称中山中青公司），黄炜俊、梁婉文房屋租赁合同纠纷一案。不服本院（2017）粤20民终6376号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2019年4月24日作出（2018）粤民申8678号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人余永雄到庭，被申请人广州中青公司未到庭，一审原告、二审上诉人五桂山办事处资管办的委托诉讼代理人唐丽斌到庭，一审被告、二审被上诉人昌俊公司、中山中青公司、黄炜俊、梁婉文未到庭。本案现已审理终结。再审申请人余永雄称，撤销二审判决第二项、第三项关于余永雄的连带保证责任判决，维持一审判决。事实及理由：1.一审已认定余永雄是广州中青公司的员工，并界定余永雄的行为为职务行为，广州中青公司需对案涉债务承担连带清偿责任。2.广州中青公司是中山中青公司的唯一投资人，也是发起人，并且是实际享有合同权利的受益人。鉴于广州中青公司的工商营业执照于2015年7月16日才颁发，余永雄早于2015年6月份便作为广州中青公司的雇员及发起人代表与五桂山办事处资管办进行房屋租赁洽谈事宜。并因广州中青公司尚未注册，以发起人代表身份与合同相对人签订房屋租赁协议承担连带担保责任。虽然签订合同的主体不是广州中青公司，但是是五桂山办事处资管办鉴于广州中青公司尚未进行工商登记注册，要求余永雄以广州中青公司雇员及公司发起人代表与合同相对人签订的，并且广州中青公司及中山中青公司在案涉物业租赁地址进行工商登记注册及营，为“公司成立后对全款规定的合同予以确认或者已经实际享有合同权利或履行合同义务该合同的实际收益人”。因此，广州中青公司及中山中青公司应当承担公司发起人的责任，承担连带担保责任。3.余永雄为广州中青公司的雇员，作为发起人代表以及中山中青公司监事（后退出）全权负责中山中青公司筹建工作。广州中青公司完成工商注册登记前无法出具书面授权及签订协议，经合同相对人五桂山办事处资管办同意及广州中青公司管理层授意。暂以公司工作人员及发起人代表身份与五桂山办事处资管办签订承担连带担保责任的合约，该行为系以法人或者非法人组织的名义实施民事行为。4.双方签订的协议第10.2条注明该物业的实际租赁方为广州中青公司，并待其办理工商登记后，再签订新的房屋租赁协议。且案涉物业确系由广州中青公司、中山中青公司实际使用。被申请人五桂山办事处资管办辩称，1.广州中青公司应承担合同责任，对本案债务承担连带清偿责任。在《房屋租赁协议》洽谈期间，余永雄以广州中青公司的大客户部副总经理的身份与五桂山办事处资管办洽谈租赁事宜。在签订协议时，广州中青公司尚未成立，无法与五桂山办事处资管办签订租赁合同，故由昌俊公司签订后转租给广州中青公司，用于设立其在中山的分公司。为避免作为实际使用人的广州中青公司、中山中青公司存在违反协议的情况，就由余永雄作为协议的担保人签订协议，承担连带担保责任。保证广州中青公司、中山中青公司能够履行合同权利义务并承担相应的违约责任。其次。余永雄也提供了广州中青公司的授权委托书，可以印证余永雄曾负责广州中青公司处理公司设立工作。《租赁商铺移交确认书》可以印证广州中青公司、中山中青公司实际使用商铺，并以自己的名义进行装修。据此，协议的签订过程、履行情况等均可以证明余永雄是以广州中青公司、中山中青公司设立发起人的名义，与五桂山办事处资管办签订案涉租赁协议。广州中青公司、中山中青公司应承担合同责任。2.余永雄作为担保人签署协议的行为应为职务行为，广州中青公司、中山中青公司应对案涉租金及产生的违约金承担连带清偿责任。一审对此认定事实正确。3.二审判决以余永雄以自己名义作为担保人在案涉协议签名的行为，不符合职务代理的外观特征，存在背离事实，机械适用法律的情况，应予改判。首先，根据余永雄在一审提交的授权委托书和银行流水，可以正式余永雄具备执行广州中青公司、中山中青公司发起设立工作任务的职务。其次，从租赁意向书可知，余永雄承担担保责任的基础是案涉租赁物转租给广州中青公司办理工商登记注册，实际上是以广州中青公司发起人的名义作为担保人签署案涉协议。据此，二审以无法逾越的客观事实，即广州中青公司、中山中青公司在签订案涉协议时尚未注册登记成立的客观事实，认定余永雄不是职务行为存在背离事实，机械适用法律的情况。本案余永雄以自己的名义作为担保人在案涉协议签名的行为应为职务行为，广州中青公司、中山中青公司应对案涉租金及产生的违约金承担连带清偿责任。4.退一步而言，广州中青公司是中山中青公司的唯一股东，广州中青公司不能证明其财产独立于中山中青公司的财产，应对案涉债务与中山中青公司承担连带清偿责任。被申请人广州中青公司、一审被告、二审被上诉人昌俊公司、中山中青公司、黄炜俊、梁婉文经本院合法传唤未应诉亦未向本院提交书面答辩意见。五桂山办事处资管办向一审法院起诉请求：1.昌俊公司向五桂山办事处资管办支付2016年1月1日至同年6月15日期间租金742500元及逾期付款违约金（计算方式：从应付款之日起，每逾期一天，按应付款的3‰计算，计至实际清偿之日）；2.昌俊公司向五桂山办事处资管办支付电费13714.05元和逾期付款违约金（计算方式：从应付款之日起，每逾期一天，按应付款的3‰计算，计至实际清偿之日）；3.昌俊公司向五桂山办事处资管办支付税费、污水处理费、垃圾处理费共计745.2元和逾期付款违约金（计算方式：从应付款之日起，每逾期一天，按应付款的3‰计算，计至实际清偿之日）；4.昌俊公司向五桂山办事处资管办支付2015年9月至2016年5月期间的物业管理费20762元；5.昌俊公司向五桂山办事处资管办支付本案律师代理费59828元；6.余永雄、广州中青金服公司、中山中青金服公司、黄炜俊、梁婉文对上述费用承担连带支付责任。一审法院认定事实：五桂山办事处资管办是案涉租赁物的所有权人。2015年6月8日，五桂山办事处资管办作为甲方与余永雄作为乙方签订《租赁意向书》，内容主要为：甲方同意自2015年8月1日起将案涉租赁物出租给乙方用作开办金融类服务机构，租赁期限至2020年7月31日，租赁期限为5年，租赁价格约定2015年8月1日至2018年7月31日每月135000元；甲方同意给予乙方3个月的免租期作为装修使用，乙方同意在本意向书签订后的3天内一次性向甲方支付405000元定金；乙方同意在2015年8月31日前由乙方或其指定的单位或个人与甲方签订正式租赁合同；若甲乙双方顺利履约并签订正式租赁合同，甲方同意将上述定金转为租赁保证金。2015年7月初，五桂山办事处资管办作为甲方、昌俊公司作为乙方、余永雄作为丙方签订《房屋租赁协议》约定：甲方向乙方出租案涉租赁物，建筑面积1538平方米，用于金融类服务及其他相关的合法业务的经营；租赁期限共5年，从2015年8月1日至2020年7月31日止；甲方同意给予乙方3个月免租期作装修使用，即2015年8月1日至同年10月31日；前三年租金：在租赁期内的前三年（免租期除外），即2015年11月1日至2018年7月31日期间，每月租金135000元；租金按月缴纳，乙方应在每月10号前以现金或银行转账方式将当月租金交纳到甲方，甲方收到款项后开租赁发票给乙方；甲方同意在签订本合同之日将丙方缴纳甲方的定金405000元转为乙方的租赁保证金，在租赁期内，如乙方违约造成甲方损失的，甲方有权从租赁保证金中作相应抵扣，如乙方无违约，租赁期限届满后，甲方不计息一次性返还乙方；因乙方的行为所产生的涉及该房屋的一切费用（包括但不限于物业管理费、垃圾清理费、水电费等）均由乙方负担，如有甲方代为缴交，乙方应按甲方通知的时间向甲方支付。乙方逾期支付租金或其他费用的，每逾期一天，按应付费用的3‰向甲方支付违约金；乙方逾期支付租金或其他费用超过1个月的，甲方有权解除本协议，甲方无需补偿乙方装修费用，同时乙方应赔偿甲方因此遭受的一切损失；任何一方违约，须赔偿守约方因采取诉讼措施而产生的律师费、诉讼费用等合理损失；丙方自愿对乙方在本合同项下的义务向甲方承担连带担保责任，担保范围包括但不限于合同本金、利息、违约金和因乙方违约行为导致的一切损失；甲方同意乙方将上述物业转租给广州中青金服公司办理工商登记注册，经甲乙双方协议后，可与新注册成立的公司签订房屋租赁补充协议以明确各方权利义务关系；乙方将上述物业转租后，广州中青金服公司涉及上述租赁物的一切法律法规责任均与甲方无关，且丙方、乙方需对此造成的一切后果承担连带担保责任；合同还约定了其他事项。因昌俊公司承租案涉租赁物后未依约交纳租金，五桂山办事处资管办于2016年5月向昌俊公司发出《解除租赁合同并退还租赁商铺的通知函》，该函中，五桂山办事处资管办称因商铺须修复，将免租期延至2015年12月31日，延期免收的租金用于修复工程。但昌俊公司未按合同约定于2016年1月起向其办缴纳租金，至该函发出之日，已拖欠5个月租金共计675000元。其办依据《房屋租赁协议》有权解除合同并要求昌俊公司承担全部违约责任。鉴此，其办通知如下：1.即日起解除其办与昌俊公司、余永雄签订的《房屋租赁协议》，昌俊公司须于5日内缴清所有租金；2.昌俊公司须于2016年5月31日前向其办交还该商铺并支付自2015年8月1日起由其办代缴的该商铺水费、电费及占有使用费等。余永雄及中山中青金服公司法定代表人罗宇飞分别于2016年5月27日、5月31日签收该通知函。2016年6月15日，五桂山办事处资管办作为甲方与昌俊公司作为乙方、余永雄作为丙方、中山中青金服公司作为实际使用人签订《租赁商铺移交确认书》：甲方因乙方、丙方欠付租金而解除合同，截至本确认书签订之日，乙丙双方仍未缴纳自承租以来的租金、水费、电费、物业管理费，现由实际使用人先行交还商铺给甲方，各方确认如下：1.截至2016年6月14日，该商铺的水表读数为00174，电表读数为01003241474、07601842925、07401377178、07201455289、00004675116、079827354。具体欠费情况按供水公司和物业公司单据为准；2.实际使用人向甲方交还商铺钥匙11条，自本确认书签订之日起，乙、丙方未经甲方允许均不可进入商铺；3.乙丙双方及实际使用人确认已完全彻底搬清商铺内自有所有财务，自本确认书签订之日起，商铺内所有财务均归甲方所有；4.欠付租金、水电费、物管费等费用计至签订本确认书之日止。2016年11月29日，五桂山办事处资管办诉至法院，主张前述实体权利。昌俊公司不确认已收到上述《解除租赁合同并退还租赁商铺的通知函》。另，该公司系于2016年12月12日收到本案起诉状。五桂山办事处资管办提交电费、水费、污水处理费、垃圾处理费的相关票据、由中山市恒信物业管理有限公司出具的《欠费证明》《民事案件委托代理合同》及其对应发票，昌俊公司、余永雄、广州中青金服公司确认上述电费、水费、污水处理费、垃圾处理费票据及《民事案件委托代理合同》及其对应发票，但昌俊公司、广州中青金服公司以《欠费证明》未经经办人签名为由不确认该证明。经查，电费发票显示案涉租赁物于2015年9月至2016年7月期间发生电费13714.05元，发生水费、污水处理费、垃圾处理费745.2元；《民事案件委托代理合同》及其对应发票反映五桂山办事处资管办因委托律师代理本案纠纷支付律师代理费价税合计59828元；另，《欠费证明》经中山市恒信物业管理有限公司加盖公章，落款时间为2016年11月15日，主要内容为：五桂山办事处资管办名下的案涉租赁物物业管理费每月2306.9元，但该物业自2015年9月至2016年5月的物业管理费共计20762元尚未缴纳。余永雄提交《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》1份、《营业执照》复印件2份，并称其于2015年6、7月份入职广州中青金服公司，担任该公司大客户部副总经理，负责中山分公司的筹建工作，在广州中青金服公司的授意下签订相关合同，其在案涉房屋租赁协议上签名的行为属于职务行为。广州中青金服公司对上述授权委托书的真实性不确认，称该委托书经过涂改，以及委托时间为2016年2月1日至同年5月30日，委托事项为办理中山中青金服公司的工商手续。经查，该授权委托书抬头处的“指定代表或者委托代理人”本为方孙宏，经涂改为余永雄，但广州中青金服公司在黏附的余永雄身份证复印件上加盖该司公章；营业执照复印件2份显示广州中青金服公司、中山中青金服公司分别于2015年7月16日、2016年3月25日注册成立。一审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。虽然昌俊公司主张其司仅系广州中青金服公司与五桂山办事处资管办建立租赁关系的桥梁，不属于真正的转租，但鉴于《房屋租赁协议》确系由昌俊公司与五桂山办事处资管办签订，昌俊公司作为合同相对方应当按照租赁协议严格履行自身义务。因昌俊公司未依约缴付租金，五桂山办事处资管办于2016年5月向昌俊公司发出《解除租赁合同并退还租赁商铺的通知函》，鉴于昌俊公司不确认收到该通知函，五桂山办事处资管办亦未提交依据证明已向昌俊公司送达该函，故以五桂山办事处资管办收回案涉租赁物之日即2016年6月15日作为合同解除之日，并对相关款项作如下认定:1.房屋租金、电费、水费、污水处理费、垃圾处理费：昌俊公司须向五桂山办事处资管办支付2016年1月1日至同年6月15日期间租金742500元（135000元/月×5.5个月），另鉴于昌俊公司、余永雄、广州中青金服公司均确认五桂山办事处资管办提交的相关票据，昌俊公司应向五桂山办事处支付电费13714.05元，水费、污水处理费、垃圾处理费745.2元。2.关于抵扣、逾期支付租金及相关费用的违约金的问题：鉴于《房屋租赁协议》中约定已付的租赁保证金可用于抵扣出租方损失，现昌俊公司要求抵扣予以采纳，并以租赁保证金用以抵扣2016年1月至同年3月的房屋租金。昌俊公司因迟延支付2016年4月至同年6月15日的租金及水电费用等须承担违约责任。现昌俊公司以合同约定的按应付费用的3‰/天计算违约金的标准过高申请调整，合同约定的违约金标准确实过高，依法予以调整，租金逾期违约金以当月应缴租金为本金，按年利率24%自当月11日起计至实际清偿之日止。另，合同约定五桂山办事处资管办代缴水电费用的，昌俊公司应按五桂山办事处资管办通知的时间予以支付，但五桂山办事处资管办未提交关于敦促支付水电等费用的通知，故以昌俊公司收到诉状之日即2016年12月12日作为计算逾期违约金的起始日，并以水电费用共计14459.25元为本金，按年利率24%计至实际清偿之日止。3.物业管理费：合同约定昌俊公司须承担承租期间案涉租赁物产生的物业管理费，现五桂山办事处资管办提交经中山市恒信物业管理有限公司加盖公章的《欠费证明》，予以采纳，昌俊公司应向五桂山办事处资管办支付2015年9月至2016年5月的物业管理费20762元。4.律师代理费：鉴于案涉租赁合同约定违约方须赔偿守约方因采取诉讼措施而产生的律师费等合理损失，现五桂山办事处资管办提交《民事案件委托代理合同》及发票，昌俊公司予以确认，昌俊公司须向五桂山办事处资管办支付律师代理费59828元。昌俊公司系一人公司，黄炜俊作为昌俊公司的投资人须提交依据证明其个人与公司的财产相互独立，但黄炜俊未提交相关依据，应承担举证不能的不利后果，故黄炜俊须对昌俊公司的上述债务承担连带清偿责任。关于担保人的责任问题。余永雄系广州中青金服公司的员工，结合广州中青金服公司、中山中青金服公司成立在余永雄签订相关合同之后的情况以及案涉租赁物确系由广州中青金服公司、中山中青金服公司使用的事实，故采纳余永雄的主张，认定其在案涉租赁合同上签字的行为系履行职务行为，该行为的法律后果应由成立后的广州中青金服公司、中山中青金服公司承担。鉴此，广州中青金服公司、中山中青金服公司须对昌俊公司的上述债务承担连带清偿责任。中山中青金服公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃答辩权、举证权、质证权、辩论权等诉讼权利，应该承担相应的诉讼风险。一审法院判决：一、昌俊公司、黄炜俊、广州中青金服公司、中山中青金服公司须于判决生效之日起七日内向五桂山办事处资管办支付2016年4月1日至同年6月15日期间租金337500元、逾期支付租金违约金（计算方法：2016年4月、5月违约金以135000元为本金，2016年6月违约金以67500元为本金，均按年利率24%自当月11日起计至实际清偿之日止）、电费13714.05元、水费、污水处理费、垃圾处理费745.2元、逾期支付水电等费用违约金（计算方法：以14459.25元为本金，按年利率24%自2016年12月12日计至实际清偿之日止）、物业管理费20762元及律师代理费59828元；二、驳回五桂山办事处资管办的其余诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16702元，诉讼保全费5000元，五桂山办事处资管办承担案件受理费6702元，案件受理费10000元、诉讼保全费5000元由昌俊公司、黄炜俊、广州中青金服公司、中山中青金服公司承担。五桂山办事处资管办上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判昌俊公司、余永雄、广州中青金服公司、中山中青金服公司、黄炜俊、梁婉文向其支付2016年4月1日至同年6月15日期间租金337500元、电费13714.05元、水费及污水处理费745.2元及逾期付款违约金、物业费20762元、律师费59828元；三、改判租金、电费、水费及污水处理费的逾期付款违约金按每逾期一天按应付款3‰计算，从应付款之日起，计至实际清偿之日止；四、判令昌俊公司、余永雄、广州中青金服公司、中山中青金服公司、黄炜俊、梁婉文向其支付二审律师费29914元。广州中青金服公司上诉请求：撤销一审判决。本院二审查明：一审法院查明的基本事实属实，本院二审予以确认。二审又查，对于昌俊公司就本案租赁物另行起诉了广州中青金服公司、中山中青金服公司的事实以及五桂山办事处资管办二审期间支付了律师费29914元的事实均予以确认。此外，除广州中青金服公司外，各方当事人对一审法院确定的租金金额以及电费、水费、污水处理费、垃圾处理费数额均无异议，本院二审予以确认。本院二审再查，中山中青金服公司是法人独资的有限责任公司，投资人是广州中青金服公司，成立日期是2016年3月25日，核准日期是2016年8月19日。余永雄与梁婉文于1993年10月23日登记结婚。本院二审认为，昌俊公司、黄炜俊答辩时对一审判决提出的异议，因其没有提出上诉，且一审的相关判决内容不违反法律禁止性规定，也不存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故二审对此不予审理。依据各方的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点是：一是承担责任主体之争，即广州中青金服公司、余永雄、梁婉文是否承担支付之责？二是违约金数额是否应当予以调整？三是各责任主体是否还应当支付二审的律师费？关于争议焦点一，第一，广州中青金服公司是否应当承担责任。五桂山办事处资管办要求广州中青金服公司承担责任的理由是作为公司发起人的责任。一审法院判决广州中青金服公司承担的责任的理由是担保人的责任。对此逐一分析如下：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”基于合同相对性的要求，对于发起人以自己的名义签订的合同，谁签订合同谁就应该承担责任。公司成立后，发起人是否免责取决于公司是否行使介入权以及合同相对人是否行使选择权。本案中，广州中青金服公司是中山中青金服公司唯一投资人，也是设立中山中青金服公司的发起人。但是《房屋租赁协议》的签约主体不是广州中青金服公司，从合同外观看，该《房屋租赁协议》与广州中青金服公司无关，并不存在发起人以自己名义签订合同的事实，五桂山办事处资管办追究广州中青金服公司发起人的责任的依据不充分。二、《房屋租赁协议》中的担保方余永雄是否是作为广州中青金服公司的工作人员履行职务行为的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此可见，职务代理的构成必须满足三点，其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二，代理实施的行为必须是其职权范围内的事项；其三，必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。从余永雄的行为看，其均是以自己的名义签订的房屋租赁协议，不符合职务代理的构成要件的外观特征，余永雄提交的授权委托书的委托期限在其与五桂山办事处资管办签订房屋租赁协议之后，授权权限仅仅是办理设立公司，并没有对外担保的授权，因此，余永雄实施的行为非其职权范围内的事项，余永雄认为其是职务代理的证据不充分，且余永雄实施的行为对五桂山办事处资管办而言并不构成表面授权的外观，故五桂山办事处资管办在签订房屋租赁协议中不构成善意相对人。因此，一审法院以余永雄履行的是职务代理，从而判决广州中青金服公司承担责任的理据不充分，不予采纳。广州中青金服公司的上诉理由成立，予以采纳。第二,关于余永雄是否承担责任的问题。前述，余永雄签订房屋租赁合同的行为非属于履行职务的行为，对广州中青金服公司不发生效力，相应的法律后果应当由余永雄自行承担。合同约定余永雄对昌俊公司在合同项下的义务向五桂山办事处资管办承担连带保证责任，担保范围包括但不限于合同本金、利息、违约金和因昌俊公司违约导致的一切损失。五桂山办事处资管办要求余永雄承担连带保证责任符合法律规定，予以采纳。一审法院免除余永雄责任的证据不充分，不予采纳。第三,关于梁婉文是否承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日程生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”就本案言，余永雄所负债务是其以个人名义为他人经营提供担保所负，五桂山办事处资管办没有提供证据证明该债务用于余永雄与梁婉文夫妻共同生活、共同生产经营以及是夫妻的共同意思表示，因此，五桂山办事处资管办要求梁婉文承担责任的理由不成立。关于争议焦点二，合同约定违约金标准为日利率3‰，在五桂山办事处资管办没有提供充分证据证明其实际损失的情况下，该标准确系过高，一审法院基于昌俊公司的请求，将违约金标准调整为年利率24%计算，尚属公平合理。五桂山办事处资管办提出不应当降低违约金标准的理由不予采纳。关于争议焦点三，虽然合同约定违约方需赔偿守约方因采取诉讼措施而产生的律师费等合理损失，基于五桂山办事处资管办提出的上诉中仅有小部分理由成立，且广州中青金服公司的上诉理由均成立，可见，二审产生的主要原因系五桂山办事处资管办的部分诉讼请求不当所致，该律师费不属于合理损失，应当由五桂山办事处资管办自行负担。本院二审判决，一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24892号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24892号民事判决第一项为：昌俊公司、黄炜俊、中山中青公司须于判决生效之日起七日内向五桂山办事处资管办支付2016年4月1日至同年6月15日期间租金337500元、逾期支付租金违约金（计算方法：2016年4月、5月违约金以135000元为本金，2016年6月违约金以67500元为本金，均按年利率24%自当月11日起计至实际清偿之日止）、电费13714.05元、水费、污水处理费、垃圾处理费745.2元、逾期支付水电等费用违约金（计算方法：以14459.25元为本金，按年利率24%自2016年12月12日计至实际清偿之日止）、物业管理费20762元及律师代理费59828元。余永雄对上述债务承担连带保证责任;三、余永雄承担保证责任后，有权向债务人昌俊公司追偿;四、驳回五桂山办事处资管办的其余诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16702元，诉讼保全费5000元，五桂山办事处资管办负担6702元，昌俊公司、黄炜俊、中山中青公司、余永雄负担15000元；二审案件受理费16702元，五桂山办事处资管办负担8236元，昌俊公司、黄炜俊、中山中青公司、余永雄负担8466元。再审诉讼中，五桂山办事处资管办向本院提交意见称：1.昌俊公司作为承租人，应对案涉债务承担清偿责任，黄炜俊作为其唯一股东，应承担连带清偿责任。2.广州中青公司、中山中青公司作为商铺的实际使用方，应对债务承担清偿责任。3.余永雄作为担保人，应对案涉债务承担连带清偿责任。双方《租赁意向书》的时间是2015年8月6日，广州中青公司成立的时间是2015年7月16日，由此可知，签订合同时，广州中青公司已经成立。按照余永雄所述，其负责筹建中山中青公司，在广州中青公司已经成立的情况下，应当由公司签订合同。余永雄作为担保人签署案涉租赁合同的行为，亦超出职务行为的范围。余永雄在签订合同时清晰预知后果，余永雄仍自愿作为担保人签署的案涉合同，应承担连带清偿责任。本院再审查明，一、二审判决查明事实清楚，本院予以认定。再审另查明，广州中青公司委托余永雄设立中山中青公司，并出具授权委托书，部分内容载明：“委托事项及权限：1.办理中山中青公司的设立；2.同意核对登记材料中的复印件并签署核对意见；3.同意修改企业自备文件的错误；4.同意修改有关表格的填写错误；5.同意领取营业执照和有关文书”。再审再查明，五桂山办事处资管办与昌俊公司作为甲乙方签订《房屋租赁合同》，余永雄作为丙方签字。《房屋租赁合同》第8.1条约定：“丙方自愿对乙方在本合同项下的义务向甲方承担连带担保责任，担保范围包括但不限于合同本金、利息、违约金和因乙方违约行为导致的一切损失”。第10.2条约定：“甲方同意乙方将上述物业转租给广州中青公司办理工商登记注册，经甲乙双方协商，可与新注册成立的公司签订房屋租赁补充协议以明确各方权利义务关系”。第10.3条约定：“乙方将上述物业转租后，广州中青公司设计上述租赁物的一切法律法规责任均与甲方无关，且丙方、乙方须对此造成的一切后果承担连带担保责任”。本院再审认为，本案为房屋租赁合同纠纷，本案的争议焦点是余永雄是否应对案涉债务承担连带支付责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。本案中，五桂山办事处资管办作为本案原告起诉请求昌俊公司给付租金、电费、税费、污水处理费、垃圾处理费、物业管理费、律师代理费等费用及逾期付款违约金，并请求余永雄、广州中青公司、中山中青公司、黄炜俊、梁婉文承担连带支付责任。在二审判决昌俊公司、黄炜俊、中山中青公司承担支付债务责任、余永雄承担连带保证责任后，五桂山办事处资管办并未提起再审申请。本案系因再审申请人余永雄不服原审判决其承担连带保证责任所引起，故本案应围绕余永雄的再审请求进行审理。余永雄再审主张其系代表广州中青公司签署案涉合同，故其不需对案涉债务承担连带支付责任，对此，其应承担相应的举证责任。虽五桂山办事处资管办在本案再审立案审查阶段及再审庭审中均主张余永雄该行为为代表广州中青公司履行职务行为，但其在庭后向本院提交意见明确主张余永雄自愿作为担保人签署案涉合同，应承担连带清偿责任。经查，余永雄对其在合同丙方处签字的真实性并未提出异议，根据合同内容可知，丙方为担保人，对昌俊公司在合同项下的义务向五桂山办事处资管办承担连带担保责任。该合同并未约定余永雄系代表广州中青公司在担保人处签名，且余永雄提交的广州中青公司所出具的授权委托书也未载明余永雄有代表广州中青公司对外担保的权利，更未有证据证明广州中青公司或中山中青公司明确追认余永雄的担保行为。因担保行为不属于办理设立公司的必须事项，即使广州中青公司及中山中青公司实际使用商铺，该行为也不能等同于追认余永雄的担保行为。在债权人五桂山办事处资管办明确主张余永雄为担保人的情况下，余永雄并未举证证明其在签约时已明确向五桂山办事处资管办披露其作为担保人签字系代表广州中青公司，故余永雄该行为系明确以个人名义对案涉债务承担连带担保的意思表示，不符合职务代理的构成要件。在余永雄未能提交证据证明其作为担保人为职务代理的情况下，其再审请求无理。二审判决对此认定正确，应予以维持。综上所述，余永雄的再审请求不成立，应予驳回。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2017）粤20民终6376号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年六月二十九日书记员  孙静杏