安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民初1号 原告：金海峰，男，1959年5月15日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市萧山区，现住浙江省衢州市开化县。 委托诉讼代理人：方明波，安徽哲启律师事务所律师。 原告：潘定山，男，1979年1月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐耀山，浙江诚源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮文慧，浙江诚源律师事务所律师。 被告：茅国梁，男，1964年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：冯丹丹，安徽天禾律师事务所律师。 第三人：黄山歙县饭店有限公司，住所地安徽省黄山市歙县古关路**，统一社会信用代码91341021662924042W。 法定代表人：王恩伟，董事长。 原告金海峰、潘定山诉被告茅国梁及第三人黄山歙县饭店有限公司（以下简称歙县饭店公司）损害公司利益纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭审理了本案。原告金海峰的委托诉讼代理人方明波，原告潘定山的委托诉讼代理人徐耀山、阮文慧，被告茅国梁的委托诉讼代理人冯丹丹到庭参加诉讼。第三人歙县饭店公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海峰、潘定山向本院提出诉讼请求：一、判令茅国梁向歙县饭店公司支付自2014年1月1日起至2016年12月31日的承包金18890000元及利息6808500元（利息自2014年1月1日起按照年利率6%计算至款清之日止，现暂计至2019年10月1日为6808500元）；二、判令歙县饭店公司支付律师费；三、判令歙县饭店公司支付保全费5000元及保全担保费26000元；四、本案诉讼费由茅国梁承担。 事实和理由：2013年12月16日，歙县饭店公司召开全体股东大会，全体股东一致同意将歙县饭店公司承包给茅国梁，并以股东会会议纪要方式形成《承包协议》，协议载明：歙县饭店公司自股东会协议形成时采取内部承包方式，发包与股东茅国梁经营，并确定具体的承包款及支付方式，承包期限自2014年1月1日至2016年12月31日，承包款含每月银行贷款利息，土地税、房产税由公司承担。承包期限内，茅国梁未履行缴纳承包款的义务，歙县饭店公司也未对茅国梁行使催缴的权利。2019年10月12日，金海峰、潘定山已发函至歙县饭店公司监事会要求起诉未果。 金海峰、潘定山认为，歙县饭店公司全体股东一致签字的《承包协议》在歙县饭店公司与茅国梁之间发生合同效力，歙县饭店公司与茅国梁均应当诚实守信，履行合同约定的义务。歙县饭店公司不向茅国梁行使收取承包金的权利，侵犯了金海峰、潘定山合法的股东利益，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求支持其诉讼请求。 茅国梁答辩称：一、潘定山未履行前置催告程序，不具备本案诉讼主体资格。金海峰、潘定山2019年8月律师函的催告对象为歙县饭店公司及其法定代表人而非董事会。2019年10月的催告律师函的主体仅为金海峰一人。根据《公司法》第一百五十一条的规定，金海峰、潘定山均需请求歙县饭店公司董事会或监事会行使权利，但潘定山并未履行前置催告程序，故其不具备诉讼主体资格。二、茅国梁已足额缴纳案涉承包款，并不存在欠付情况。1.因歙县饭店公司成员与股东会成员具有同一性，2016年董事会决议实质上为股东会决议，表决占比已超过2/3股权比例，即便如金海峰、潘定山所述茅国梁应回避，该表决比例也已过半数，该决议合法有效。本案所涉承包款数额及缴纳时间应以承包协议、茅国梁举证提交的2015年董事会决议、2016年董事会决议及双方事实履行情况确定。2.茅国梁承包款缴纳均经过第三人财务、总经理及承包款费用核算管理人员（股东共同指定歙县饭店公司监事担任）等审核并经歙县饭店公司确认不欠付。3.经歙县公安局经侦大队指定，歙县饭店公司及股东共同委托，黄山中徽财税服务有限公司（以下简称中徽公司）对包括案涉承包款事宜在内的歙县饭店公司财务收支情况进行审核，中徽公司在依法查阅歙县饭店公司承包款财务账目及凭证并向歙县饭店公司核实后对承包款事宜依法作出《专项审核报告》，经审核茅国梁已足额缴纳承包款，其不存在欠付的事实。4.歙县饭店公司及监事会向法院提交《答辩意见》及《说明》，再次确认茅国梁不欠付承包款的事实。5.金海峰、潘定山诉称茅国梁每月承包款均应提前一个月缴纳，根据《最高人民法院关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》规定：对分期履行合同的每一期职务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行届满之日的次日起起算。故本案2016年9月之前的承包款早已超过诉讼时效。三、金海峰、潘定山所举证据不能证明其支付了律师费、保全担保费，律师费、保全担保费等不属于合理必要的成本，且并无约定该费用的承担。歙县饭店公司及其监事会收函后已告知其不欠付承包款，金海峰、潘定山对其亦是明知，其为私人利益恶意诉讼，上述费用应由其自行承担。综上，请求人民法院驳回金海峰、潘定山的诉讼请求。 歙县饭店公司述称：一、关于案涉2014年1月1日至2016年12月31日期间的承包款问题。1.茅国梁自2014年1月1日承包经营歙县饭店公司至今所有应缴纳的承包款均已足额缴纳，不存在拖欠行为。2.歙县饭店公司内部其他事宜，经歙县公安局经侦大队指定，歙县饭店公司及股东共同委托中徽公司对包括承包款在内的歙县饭店公司2008年至2018年财务收支情况进行专项神户，中徽公司对案涉承包款事宜先行出具了《专项审核报告》，经审核包括案涉承包款在内的承包费茅国梁均已缴纳，不存在欠缴情形。3.歙县饭店公司于2019年8月9日收到律师函后，即向金海峰、潘定山回复茅国梁承包期间的承包费已足额缴纳，并不存在拖欠行为，但其仍恶意起诉，严重影响了歙县饭店公司的正常经营。二、关于金海峰、潘定山要求歙县饭店公司支付律师费、保全费、保全担保费问题。1.茅国梁并不欠付承包费，金海峰、潘定山二人起诉并无基础，其恶意诉讼产生的费用应由其自行承担。2.金海峰、潘定山并未提供充分证据证明其已实际支付了律师费、保全担保费，且该费用即便发生，也不属于必须的诉讼成本。综上，请求人民法院依法判决。 金海峰、潘定山为证明其主张，向本院提交了以下证据： 证据一：歙县饭店公司工商登记档案、公司章程各一份。证明：1.金海峰、潘定山为歙县饭店公司股东，其各占公司股权比例为是15%、13%的事实。2.歙县饭店公司设董事会，董事长由王恩伟担任，董事会成员由王恩伟、茅国梁、曹春、潘定山、金海峰等人组成。3.歙县饭店公司设监事会，监事会由汪秀兰、潘青鹏、李慧霞等人组成，潘青鹏为监事会主席的事实。4.公司章程第12条规定：公司董事会不履行职责的，则由监事会行使职职责。监事会不履行职责的，则代表1/10以上代表权的股权履行职责。 证据二：委托合同与律师函、邮政快递回执单各一份。证明：1.金海峰与潘定山两人委托浙江诚源律师事务所就承包股东缴纳承包金一事发送律师函的事实。2.浙江诚源律师事务所受托后，向歙县饭店公司董事会与董事长分别致函，要求董事会与董事长行使向承包人茅国梁催缴承包款之权利，但歙县饭店公司一直未行使权利的事实。 证据三：安徽哲启律师事务所的律师函、快递回执单各一份。证明：安徽哲启律师事务所受托后向歙县饭店公司监事会与监事长致函，要求监事会向承包人茅国梁行使催缴承包款之权利，但监事会未履职事实。 证据四：承包协议书一份。证明：依据2013年12月26日签订的承包合同之约定，承包协议项下的承包款诉讼时效至2019年的12月31日止。金海峰、潘定山在2019年12月4日采取的诉讼保全措施的事实 证据五：黄山市中级人民法院（2018）皖10民终414号民事判决书一份。证明：金海峰于2018年向歙县饭店公司提起诉讼，双方产生纠纷，致使歙县饭店公司董事会和监事会处于一种特殊情形，歙县饭店公司治理机构已不再履行公司章程规定的职责。当公司利益受损后，金海峰、潘定山作为公司股东已穷尽所有救济途径的事实。 证据六：董事会决议一份。证明：2013年11月26日，歙县饭店公司董事会作出决议，确定歙县饭店公司采用承包的方式自2014年起按每月经营指标确定65万元进行承包。承包款需提前一个月缴纳次月承包款之事实。 证据七：承包协议一份。证明：自2014年1月1日至2016年12月31日，歙县饭店公司由董事茅国梁内部承包经营，2014年、2015年、2016年承包款分别是每月65万，75万和85万，由歙县饭店公司承担银行贷款利息与土地使用税，承包人在经营期间，对歙县饭店公司的设施设备的维护、保养全面负责的事实。 证据八：公司董事会决议一份。证明：茅国梁于2014年1月承包起，歙县饭店公司的银行贷款（负债）为3580元。除银行贷款之外，歙县饭店公司移交给茅国梁的流动资产为1673497.51元的事实。 证据九:调取证据申请书一份。证明：茅国梁与歙县饭店公司未向法院提交证据证明其在承包期内自2014年1月1日起至2016年12月31日止由歙县饭店公司应承担的银行贷款利息、土地与房地产使用税总额的事实。 证据十：承包金和利息计取说明一份。证明：承包协议书约定的承包期间，歙县饭店公司有权向茅国梁收取承包金1889万元及利息6808500元。 证据十一：歙县饭店公司董事会决议。证明：2016年4月16日，在茅国梁未激纳承包金的情况下，公司董事要求承包人对于承包期内公司应承担的费用单独建账，并借助公司原设立基建账户使用的事实。 证据十二：股东会决议两份。证明：2019年1月8日，歙县饭店公司的股东一致决定对2007年至2018年公司董事会经营的账册进行一次审计；以及对股东杭州福恩纺织有限公司具体使用资金情况进行专项审计。 证据十三：2007年至2018年歙县饭店公司应收款的汇总和明细表。证明：自茅国梁承包时起至2018年12月底，歙县饭店公司对茅国梁享有承包款应收账款合计3806万元，承包人以承包款以列支形式记账，实际分文未缴纳的事实。 证据十四：浙江诚源律师事务所委托合同与律师费发票各一份。证明：潘定山委托浙江诚源律师事务所代理本案诉讼，合同约定律师费共计68万元，实际已支付10万元的事实。 证据十五：浙江省律师收费标准一份。证明：浙江省物价局核定律师业对涉及财产性案件代理费用收取标准的事实。 证据十六：安徽哲启律师事务所委托书及发票各一份。证明：金海峰委托安徽哲启律师事务所代理本案诉讼。合同约定律师费合计50万元，已实际支付5万元的事实。 证据十七：民事裁定书和发票各一份。证明：潘定山为本案的诉讼支付的26000元保全担保费用事实。 茅国梁的质证意见如下： 一、证据一质证意见:对该证据的三性无异议，证明目的1无异议。证明目的2需特别说明自2017年7月18日起歙县饭店公司董事会成员为茅国梁、王恩伟、潘定山等人，金海峰已不再担任董事。证明目的3无异议，恰能证明李慧霞即股东共同指定管理承包款费用核算工作的人员，亦系歙县饭店公司监事。对证明目的4有异议，本案不具备股东代表诉讼的法定要件。 二、证据二质证意见：对该证据本身的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的及函件内容有异议。该函的发函及请求对象并非歙县饭店公司的董事会或监事会，不能作为潘定山履行前置催告程序的依据，且收函后歙县饭店公司已告知金海峰、潘定山，茅国梁不欠付承包款的事实，金海峰、潘定山起诉基础并不存在。另歙县饭店公司每年年终均会召开年度总结会，会议会进行财务汇报、经营总结等事项，金海峰、潘定山一直都正常参加，不存在其所陈述的未披露财务信息的事实。 三、证据三质证意见：对该证据本身的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的及函件内容有异议，收函后监事会已告知不欠付承包款的事实，金海峰、潘定山起诉纯属私人目的，且更加干扰了歙县饭店公司的正常运营。 四、证据四质证意见：对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，金海峰、潘定山称承包款应提前一月缴纳，如此，涉案2016年9月之前的承包款早已超过诉讼时效。 五、证据五的质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。歙县饭店公司内部治理机构始终正常运营，且能对公司相关事项正常进行议事程序、正常作出决议，不存在所谓的僵局，该证据与涉案争议无关。 六、证据六的质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据仅是歙县饭店公司股东、董事间对2014年度之后饭店承包事宜的计划，并非承包款数额、缴纳时间等的确定文件，承包款数额及缴纳时间应以承包协议、茅国梁举证提交的2015年董事会决议、2016年董事会决议及双方事实履行情况确定。 七、证据七的质证意见：对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，2014年、2015年承包款每月为65万元、2016年承包款每月68万元，茅国梁已承包满三年，每年以奖励形式减少65万元。 八、证据八质证意见：对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据中交接单、贷款明细、借款明细等均为金海峰、潘定山单方制作，茅国梁不予认可，且该证据与本案争议无关。该证据中的《2014年歙县饭店董事会应承担费用》系2014年4月11日会议中董事对暂定相关费用的预算，相关项目及具体金额应以实际支出为准。 九、证据九质证意见：对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据与本案争议无关，且从调取证据申请书中的申请调查事项可以看出，该调取事项与本案毫无关联，金海峰、潘定山纯为自身私人利益而恶意起诉，滥用宝贵的司法资源。 十、证据十质证意见：对该证据的三性及证明目的均有异议。茅国梁自2014年至2016年三年承包款总额为2181万元，实际缴纳21927358.90元，并不欠付承包款。该计取说明纯属金海峰、潘定山为了起诉达到其私人目的而编制，并无任何依据，所谓利息更无依据。 十一、证据十一的质证意见：对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，茅国梁并无欠付承包款的行为，该证据更加印证了承担承包款缴纳核算工作的人员（监事李慧霞）系包括金海峰、潘定山在内的董事、股东共同指定。 十二、证据十二的质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，恰能说明金海峰、潘定山始终在正常参与公司议事，且始终未提及承包款欠付事宜，歙县饭店公司内部治理机构正常存续与运行，并无金海峰、潘定山所述的僵局。 十三、证据十三质证意见：对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据系金海峰、潘定山单方制作，茅国梁不予认可，茅国梁并无欠付承包款的行为。 十四、对证据十四、证据十五、证据十六的质证意见：对该证据的三性及证明目的均有异议。1.该证据不能证明金海峰、潘定山支付了律师费（发票不能证明费用已实际支付）；2.律师费不属于合理必要的成本且并无约定律师费承担；3.歙县饭店公司及监事会收函后已告知不欠付承包款，金海峰、潘定山对此事实亦是明知，其为了自身私人利益恶意起诉应自负相关费用。 十五、证据十七的质证意见：对民事裁定书、发票本身的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。 歙县饭店公司未发表质证意见。 本院认证意见：对证据一至于证据七的真实性予以确认。对证据八中的《歙县饭店董事会决议》、《函》的真实性予以确认。对《歙县饭店2013年底前应收款明细》双方当事人无人签字确认，真实性不予确认；对《2014年歙县饭店董事会应承担费用》有歙县饭店公司董事签字，对其真实性予以确认；对《2013-2014年一季度总收入对比》、《2013年10月以后福恩借款明细》、《2013年10月以后银行贷款明细》、《2013年12月31日歙县饭店经营交接各项数字》无人签字确认，对其真实性不予确认。对证据九《调查令申请书》本院综合审理情况决定是否调取。对证据十的三性不予确认。对证据十一的三性予以确认。对证据十二的真实性予以确认。对证据十三的真实性不予确认。对证据十四中的《诉讼委托代理合同》的真实性予以确认，潘定山实际支付律师费应结合汇款凭证和律师费发票综合认定。对证据十五的真实性予以确认，对其关联性不予确认。对证据十六中的《委托代理合同》的真实性予以确认，但金海峰实际交纳的金额应已转账凭证为准。对证据十七的三性予以确认。 茅国梁为证明其答辩主张向本院提交了以下证据： 证据一：《黄山歙县饭店有限公司董事会决议》（二届二次会议）、《黄山歙县饭店有限公司章程》、《黄山歙县饭店有限公司章程修正案》、《全国企业信用信息公示系统查询信息》。证明目的：1.歙县饭店公司董事会成员为董事长王恩伟、董事金海峰、茅国梁、潘定山、曹春，董事会负责审定公司的经营计划和投资方案等、董事会议事及表决一人一票，股东会决定公司的经营方针和投资计划等，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2.歙县饭店公司股权构成为：杭州福恩纺织有限公司（法定代表人王恩伟）持股51%、杭州置禾装饰设计工程有限公司（法定代表人茅国梁）持股15%、曹春持股6%、金海峰持股15%、潘定山持股13%。 证据二：《承包协议》、《2015年董事会决议》、《2016年董事会决议》。证明目的：1.茅国梁承包歙县饭店公司，2014年度、2015年度承包款为每月65万元、2016年度承包款为每月68万元，茅国梁完成三年承包，每年年底应奖励茅国梁65万元，故综上三年度承包款总额为2181万元。2.承包期间歙县饭店公司每月需还的银行贷款利息、饭店外墙、道路及大型设备的更换、土地税、房产税、节假日慰问涉及到公司利益的费用等均应由歙县饭店公司承担，茅国梁的代付行为系支付承包款。 证据三：《会议记录》、《业务约定书》、《说明》、《专项审核报告》。证明目的：1.受歙县公安局经侦大队指定并受歙县饭店公司及股东共同委托，中徽公司对包括案涉承包款事宜在内的歙县饭店公司财务收支情况进行专项审核。2.经中徽公司审核，2014年至2018年承包期间承包款均足额缴纳，其中2014年至2016年承包期间实际缴纳承包款21927358.9元，不存在欠缴承包款的情况。 证据四：《黄山歙县饭店有限公司答辩意见》、《黄山歙县饭店有限公司监事会说明》、《年终总结会议记录》2份。证明目的：1.茅国梁已足额缴纳承包款，且金海峰、潘定山作为歙县饭店公司股东，均正常参加公司年终总结、议事活动（包括财务汇报、经营总结等事项），会议中从未提及承包款欠付事宜，其明知茅国梁不欠付承包款的事实。2.歙县饭店公司及监事会已告知金海峰、潘定山不欠付承包款的事实，金海峰、潘定山的起诉不符合股东代表诉讼的法定要件。 潘定山和金海峰的质证意见为：1.对证据一的三性没有异议，但根据《黄山歙县饭店有限公司董事会决议》（二届二次会议）第五条的约定，公司日常财务审批由财务部胡惠芳会计负责，十万元以上账款的审核必须经三位以上董事同意方可支付；另《黄山歙县饭店有限公司章程修改案》约定，对外进行融资和对外担保必须经全体股东三分之二以上有表决权的股东通过。2.对证据二的证明目的有异议。（1）关于承包款的调整仅是董事会作出的决议，但未经过公司股东会同意通过，也未签订《承包协议》的补充协议；（2）《承包协议》明确约定承包款须提前一个月上交公司，茅国梁未依约履行，其主张的代付不符合合同约定的缴纳承包款的方式，且其代付款项的承担主体本身存在争议，不能认定茅国梁的代付行为即缴纳承包款的行为。另根据《2016年董事会决议》的约定，基建投资项目需报董事会审批。3.对证据三的真实性、关联性、合法性有异议。2019年3月4日是歙县公安局经侦大队为了侦查歙县饭店公司董事长王恩伟侵占公司财产而做的审计，会议内容根本没有涉及关于承包款的审计问题，《专项审核报告》是茅国梁单方面作出的，且其中错误、重复地方多次出现，不能作为证据使用。《专项审核报告》相关联的财务凭证副本茅国梁未提供，该《专项审核报告》不能作为证据使用。4.对证据四的三性均有异议。从这份证据可以发现，歙县饭店公司与茅国梁已经不是相互独立的主体了，歙县饭店公司已经完全被茅国梁控制，歙县饭店公司的证据不能起到为茅国梁证明的作用。 本院认证意见为：对茅国梁提交证据的真实性予以确认。 歙县饭店公司未提交证据。 本院经审理查明：歙县饭店公司成立于2008年1月7日，注册资本3600万元，经营范围为餐饮、住宿、KTV棋牌娱乐、会务服务等，法定代表人为王恩伟。歙县饭店公司由五位股东出资设立，分别为杭州福恩纺织有限公司（持股比例51%）、杭州置禾装饰设计工程有限公司（持股比例15%）、曹春（持股比例6%）、金海峰（持股比例15%）和潘定山（持股比例13%）。歙县饭店公司设董事会，董事长由王恩伟担任，董事会成员由王恩伟、茅国梁、曹春、潘定山、金海峰组成。歙县饭店公司设监事会，监事会由汪秀兰、潘青鹏、李慧霞等人组成，潘青鹏为监事会主席。 另查明：2013年11月26日，歙县饭店公司召开董事会，会议决议：1.银行转贷利息：除杭州福恩纺织有限公司以前的2000元借款之外，以后的借款或转贷利息按1分计算；2.歙县饭店公司2014年度月经营指标确定为65万元，承包方必须提前一个月缴纳次月承包费用。董事会于2013年12月15日前确定承包方，到期如果没有核合适的承包人或承包对象，董事会再行协商，由股东参与经营。2013年12月16日，王恩伟、金海峰、茅国梁、曹春、潘定山五人在歙县饭店公司召开会议讨论歙县饭店公司承包经营有关事项，并签订了《承包协议》，具体内容为：1.歙县饭店公司交由茅国梁承包经营。2.承包期限自2014年1月1日至2016年12月31日。3.承包方式：承包期内2014年每月上交公司承包款65万元；承包期内2015年每月上交公司承包款75万元；承包期内2016年每月上交公司承包款85万元。4.承包人在经营期内，对饭店的设施设备的维护、保养全面负责。但不包括饭店外墙、道路及大型设备的更换。5.土地税、房产税由公司承担。6.经营期间对饭店主体结构及经营功能的改变必须报董事会同意。7.经营上的应收应付款、整个饭店的盘点在12月30日以前盘清交给茅国梁。8.承包期间各项财务制度严格按规范执行。9.节假日慰问涉及到经营的由经营方承担，涉及到公司利益的由公司承担。10.违约责任：因承包人原因终止经营，须提前三个月上报董事会，并处罚金65万元整。因公司原因要求终止承包，赔承包人65万元。如三年承包完成，每年年底奖承包人65万元。2014年4月11日，歙县饭店公司召开董事会，王恩伟、茅国梁、潘定山、曹春参加会议。会议决议：1.对于2013年12月底以前的应收款催讨，董事会认可按歙县饭店公司内部联系函【2014050】号函件执行，所产生的奖励提成、折扣等费用由董事会承担；2.2014年度酒店部分设施设备的维护保养、添置产生的费用由董事会承担；3.2014年酒店办理固定资产融资所产生的费用，现董事会授权委托茅国梁、曹春两位董事签字确认；4.按季末次月15日前发放董事成员工资（每人每月1万元整）。 再查：2016年4月16日，歙县饭店公司召开董事会，，会议决议：关于歙县饭店基建独立账户，董事会决定由监事会成员李慧霞保管，每月所产生的一些房产税、土地税、利息等其他费用，财务原件入账后复印一份交由李慧霞备案，由李慧霞同志做好基建账户费用进出的统计核算工作。2019年3月4日，歙县饭店公司召开临时股东会，会议决议在歙县公安局经济犯罪侦查大队的组织下，聘请中徽公司对歙县饭店公司自2008年至2018年的财务收支情况进行全面审计。2020年1月13日，中徽公司出具《专项审核报告》,结论为：经审核，应交承包款扣除代付公司董事会费用后，余款已足额上缴董事会专户，实际多缴承包款1730.22元，未发现欠缴承包费情况。 又查：2019年8月9日，金海峰、潘定山委托浙江诚源律师事务所律师徐耀山、阮文慧向歙县饭店公司发送《律师函》，要求歙县饭店公司自收函后七日向茅国梁行使收取承包金权利；若歙县饭店公司收函后不行使催收权利或未向承包人提起诉讼主张权利的，则金海峰、潘定山有理由相信歙县饭店公司怠于行使催收承包金事务，其将以歙县饭店公司股东身份直接代位歙县饭店公司行使权利。金海峰、潘定山还在《律师函》中要求歙县饭店公司收函后七日内向其披露2013年起至发函之日止的财务报表。2019年10月12日，金海峰再次委托安徽哲启律师事务所律师方明波向歙县饭店公司监事会发送《律师函》，要求歙县饭店公司监事会在收函后七日向茅国梁行使收取承包金的权利，歙县饭店公司监事会收函后不行使催收权利或未向承包人提起诉讼主张权利的，则金海峰有理由相信监事会怠于行使催收承包金事务，金海峰将以歙县饭店公司股东身份直接代位歙县饭店公司行使权利。金海峰还要求歙县饭店公司监事会在收到本函件后七日内向其披露2013年起至发函之日止的财务报表。2020年4月3日，歙县饭店公司监事会向本院提交《说明》，该《说明》载明的主要内容为：1.茅国梁在承包期间并不欠付承包款；2.中徽公司出具的《专项审核报告》确认茅国梁的承包费已足额上缴，并不存在欠缴情形；3.歙县饭店公司在收到金海峰2019年10月12日律师函后，即向金海峰回复茅国梁并不欠缴承包款。 本院认为，本案的争议焦点为：一、潘定山在本案中是否具有原告诉讼主体资格；二、茅国梁是否欠付歙县饭店公司承包款；三、金海峰、潘定山提起本案诉讼是否超过诉讼时效；四、金海峰、潘定山要求歙县饭店公司支付律师费、保全费及保全担保费是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。金海峰系连续180日以上单独持有歙县饭店公司1%以上股份的股东，其有权提起股东代表诉讼。根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。本案中，2019年8月9日金海峰、潘定山已经共同委托律师向歙县饭店公司发送《律师函》，《律师函》载明的收函主体虽为歙县饭店公司而非歙县饭店公司监事会，但结合歙县饭店公司监事会向本院提交的《说明》可以确定，歙县饭店公司监事会根本不存在提起诉讼的可能性，故茅国梁辩称金海峰未履行股东代表诉讼前置程序而无原告主体资格，本院不予采纳。 关于争议焦点二。首先，歙县饭店公司在本案中已经确认茅国梁自2014年1月1日承经营歙县饭店公司至今已足额缴纳了承包费，并不存在拖欠行为。其次，经歙县公安局经侦大队组织，歙县饭店公司召开股东会，全体股东一致同意聘请中徽公司对歙县饭店公司2008年至2018年的财务收支情况进行审计，并就2014年1月1日至2018年12月31日的公司承包费上缴情况进行了专项审核，且于2020年1月13日出具《专项审核报告》，审核结论为：未发现欠缴承包费情况。据此，金海峰、潘定山认为茅国梁欠付歙县饭店公司承包款证据不足。 关于争议焦点三。关于股东提起股东代表诉讼的诉讼时效如何起算问题。首先，在公司利益被侵害后，公司拒绝或怠于行使权利，法律从保护公司利益角度赋予股东诉讼主体资格，胜诉后的诉讼利益也归属于公司；其次，在股东代表诉讼中，享有实体法上的请求权主体为公司而非股东，只是公司无法即使行使而暂由股东代为行使；再次，对侵权人而言，一旦对公司的侵权行为发生，公司的损害赔偿请求权即产生，无论是公司行使诉权还是股东代表公司行使诉权，对侵权人而言并无影响；故股东代表诉讼应该以公司知道或应当知道权利被侵害之日起计算。另对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算。本案中，根据案涉《承包协议》的约定，茅国梁按照上述协议约定缴纳2014年至2016年期间的承包费的方式为每月上交且提前一个月上交歙县饭店公司，故金海峰、潘定山于2019年12月26日向本院提起股东代表诉讼，主张由茅国梁向歙县饭店公司交纳2014年至2016年期间的承包费显已超过3年的诉讼时效。 关于争议焦点四。金海峰、潘定山的诉讼请求不能成立，故其主张要求歙县饭店公司承担律师费、保全费和保全担保费及要求茅国梁承担诉讼费无事实和法律依据。 综上，金海峰、潘定山的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 驳回原告金海峰、潘定山的诉讼请求。 案件受理费170448元，由原告金海峰、潘定山负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  戴英杰 二〇二〇年六月十八日 法官助理王艳 书记员陈莹 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 三、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。