河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1394号 上诉人（原审被告、反诉原告）：耐斯园区建设发展有限公司，住所地河北省保定市莲池区保定工业园区管委会天润街**，统一社会信用代码91130606MA07XGCJ98。 法定代表人：孟文龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘俊川，河北溥泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京弘宇信诚文化发展有限公司，，住所地北京市海淀区上地十街**院**楼****统一社会信用代码911101080673398779。 法定代表人：刘宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：关怀，该公司员工。 上诉人耐斯园区建设发展有限公司（以下简称耐斯公司）因与被上诉人北京弘宇信诚文化发展有限公司（以下简称弘宇公司）合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，通过互联网在线方式进行了审理。上诉人耐斯公司的委托诉讼代理人刘俊川、被上诉人弘宇公司的委托诉讼代理人关怀参加诉讼。本案现已审理终结。 耐斯公司上诉请求：1.撤销(2019)冀0606民初3064号民事判决第一项、第四项，改判支持耐斯公司一审反诉请求；2.诉讼费用由弘宇公司负担。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。1.原判决认定2019年3月19日弘宇公司将矩阵升降球系统安装完毕、4月2日最终将设备安装调试完毕，没有证据支持。首先，只是弘宇公司单方陈述称2019年3月19日将矩阵升降球系统安装调试完毕，耐斯公司对此并未认可。耐斯公司一审证据八证明，2019年3月20日至27日，双方仍在就矩阵升降球系统的安装调试进行沟通，说明尚在安装调试过程中。弘宇公司的单方陈述与此相矛盾。耐斯公司一审证据三可以证明，弘宇公司自认设备存在钢丝电机选用不当的设计缺陷，存在发生球体掉落的风险。尽管后来更换了钢丝、电机，但其问题并未解决。耐斯公司一审证据四证明，由于发生设备球体掉落情况，弘宇公司派员于2019年4月2日到现场继续进行调试，但当日并未解决问题完成调试，日后也再没有派员到场进行过调试。此后设备闲置至今，期间于10月25日再次发生球体掉落情况。设备不仅不能使用，而且成为安全隐患。耐斯公司于2019年4月10日、23日两次致函弘宇公司，要求尽快完成设备安装调试并交由耐斯公司验收，但弘宇公司始终置之不理。《最高人民法院关于民事诉论证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”据此，弘宇公司应对其已经履行完毕安装调试义务承担举证责任。但除了耐斯公司不予认可的其单方陈述，被上诉人未提供证据加以证明。原判决认定设备安装调试完毕与事实不符。2.现有证据足以认定双方就矩阵升降球系统应满足矩阵球运动与音乐同步达成了合意，原判决不予认定，显属错误。《矩阵升降球系统购销合同》第三条质量规定中约定“保证产品的技术规格型号、数量与合同要求完全相同，系统运行效果符合动画效果及甲方要求。”据此可知，除了“产品的技术规格型号、数量与合同要求完全相同，系统运行效果符合动画效果”的质量要求，还有其他质量要求，合同中简写为“甲方要求”。耐斯公司一审证据八证明，2019年3月20日至27日双方仍在就矩阵球运动与音乐同步事宜进行沟通，且弘宇公司答复“动作编得差不多啦”。弘宇公司并未提出“甲方要求”是指矩阵球运动与音乐同步这一要求之外的其他要求的事实主张和证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，根据上述事实可以认定，双方就矩阵升降球系统应满足矩阵球运动与音乐同步这一要求达成了合意，也即合同中的“甲方要求”至少包括矩阵球运动与音乐同步这一要求。或者说，双方就“甲方要求”的具体内容达成了补充协议，且被上诉人已基于该补充协议付诸实施(“动作编得差不多啦”)。如果说在《矩阵升降球系统购销合同》中“甲方要求”未予明确，属于约定不明，那么如上所述，双方在后来已达成补充协议对“甲方要求”予以明确并付诸实施。双方的行为符合《中华人民共和国合同法》第六十ー条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”的规定。显然，这种情况下，不应再适用合同法第六十二条。原判决适用合同法第六十二条，属于适用法律错误。 弘宇公司辩称，耐斯公司的上诉理由不能成立，弘宇公司在一审提交了相关的证据，一审判决合理。 弘宇公司向一审法院起诉请求：1、支付弘宇公司合同矩阵球设备尾款126800元；2.支付弘宇公司亚克力装置尾款22500元；3.支付弘宇公司拖延7个月矩阵球合同违约金254100元，共计人民币403400元；4.本案的诉讼费、律师费由耐斯公司承担。 耐斯公司向一审法院反诉请求：1.判令弘宇公司继续履行2018年5月18日所签《矩阵升降球系统购销合同》，将合同设备安装调试完毕，并交由耐斯公司验收直至合格；2.判令弘宇公司向耐斯公司支付违约金517880元（暂计至2019年8月31日）；3.判令弘宇公司继续履行2018年12月25日所签《产品购销合同》，更换或修复亚克力展架，并交由耐斯公司验收直至合格；4.诉讼费用由弘宇公司负担。 一审法院认定事实：2018年5月17日，耐斯公司（甲方)与弘宇公司（乙方）签订《矩阵升降球系统购销合同》，合同主要约定：第一条合同标的物：矩阵升降球系统；第二条设备的名称、规格、型号、数量详见附件清单；第三条、质量规定:1、按清单验收。2、保证产品的技术规格型号、数量与合同要求完全相同，系统运行效果符合动画效果及甲方要求。第四条供货时间及地点：合同签订并且乙方收到预付款后30日内交货。第五条合同价款及付款方式:(一）合同总价款为人民币242000元。（二）本合同甲、乙双方之间的一切费用均以人民币结算及支付。1、在本合同生效后3日内，甲方支付乙方合同总价60%的款项，即145200元。2、在合同设备安装调试完毕后并经甲方验收合格7日内，甲方支付乙方合同总价的35%的款项，即84700元。3、在合同设备验收满一年且无任何质量问题后的7日内，甲方支付乙方合同总价的5%的款项，即12100元。第六条验收标准及方式：验收依据按合同二、三条进行验收。验收方式：安装调试完毕，一周内由甲、乙双方共同组织验收，并办理最终验收手续。如在乙方安装调试完毕后甲方未在15日内组织验收工作视作验收通过。…第九条违约责任：本合同生效后，甲方拖欠支付产品货款，乙方有权每天按合同总额的千分之五收取违约金。若乙方不按合同规定时间交付产品，并进行产品安装调试，则由乙方每天按合同总额的千分之五的标准向甲方支付违约金。2018年5月30日，耐斯公司向弘宇公司支付预付款145200元。2019年1月30日，弘宇公司向耐斯公司出具《耐斯地产展厅矩阵球项目问题说明》，主要内容为：1、原来采用的钢丝经试验会发生拉断现象需更换；2、为展现更好效果球体总数需增加；3、因存在交叉作业，致使安装调试工作延后。成本增加42558元，耐斯公司承担30000元。2019年3月19日，弘宇公司将矩阵升降球系统安装完毕。2019年4月2日，因设备发生球体掉落，弘宇公司派员进行了检查处理。2019年4月15日弘宇公司向耐斯公司出具《关于矩阵升降球系统与亚克力装置验收与尾款支付说明函》，主要说明：1、矩阵球系统已安装调试完毕，4月2日再次到展厅安装返场3D全息电扇，2019年4月3日与耐斯公司相关人员进行验收未果。2.亚克力装置已安装完毕，耐斯公司至今不进行验收和支付尾款。庭审时，耐斯公司对增加成本3万元予以认可，并认可设备安装完毕，但没有调试完毕，具体指没有进行音乐与动作同步的调试。2018年12月25日，耐斯公司（甲方)与弘宇公司（乙方）签订《产品购销合同》，合同主要约定乙方向甲方提供亚克力展架并负责安装，合同金额44500元，甲方预付50%，材料到货验收后付至总价的100%，质量标准评定以国家、地方及行、地方及行业标准中最高的标准为准严格按甲方确认的图纸、实样、材料规格和国家规范施工。2019年1月2日，耐斯公司向弘宇公司支付预付款22250元。弘宇公司于2019年1月15日将亚克力展架安装完毕。庭审时，耐斯公司认可安装完毕，并以亚克力展架变形为由要求更换或修复。另查，2019年4月10日和4月23日，耐斯公司两次向弘宇公司发出函件，以弘宇公司未完成矩阵升降球系统安装调试工作为由，要求其完成调试并交由耐斯公司验收。 一审法院认为，弘宇公司与耐斯公司签订的《矩阵升降球系统购销合同》、《产品购销合同》均为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于《矩阵升降球系统购销合同》，诉讼双方对矩阵升降球系统已安装完毕均不持异议，双方主要争议在于是否调试完毕并经甲方验收，耐斯公司主张没有调试完毕，具体指没有按甲方要求进行音乐与动作同步的调试，根据双方签订的合同，对质量规定为保证产品的技术规格型号、数量与合同要求完全相同，系统运行效果符合动画效果及甲方要求，其中甲方要求处并未予以明确，应属约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(一）质量要求不明确，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。…”，现弘宇公司已按合同约定的产品技术规格型号、数量进行了安装，应认定为履行了合同义务，耐斯公司在没有证据证明弘宇公司安装的设备不符合国家、行业或通常标准的前提下，以甲方要求必须达到音乐与动作同步为由主张没有调试完毕，依据不足，不予采信。合同中双方约定如在乙方安装调试完毕后甲方未在15日内组织验收工作视作验收通过，现弘宇公司在2019年4月2日最终将设备安装调试完毕后，耐斯公司未在15日内组织验收，应视作验收通过，该公司应按合同约定在7日内即2019年4月9日前支付合同总价的35%款项，同时弘宇公司主张的支付矩阵球设备尾款126800元中含有质保金12100元，现质保期未满约定的一年，此款不应支付，故耐斯公司应给付弘宇公司矩阵球设备款114700元。因本合同中约定了违约金，即本合同生效后，甲方拖欠支付产品货款，乙方有权每天按合同总额的千分之五收取违约金，耐斯公司未按约支付货款，属违约行为，现弘宇公司主张违约金予以支持，但双方约定违约金数额过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故酌定违约金参照关于资金占用期间按年利率6%计算利息的规定上浮30%即年利率7.8%予以确认，耐斯公司应自2019年4月10日起以未付款项数额按照年利率7.8%计算至付清之日止向弘宇公司支付违约金。关于《产品购销合同》，弘宇公司已按约将亚克力展架安装完毕，履行了合同义务，耐斯公司主张亚克力展架变形但未提交相应证据，故其未付尾款行为属违约，现弘宇公司要求其支付亚克力装置尾款22500元，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，弘宇公司要求耐斯公司支付货款及违约金之诉讼请求有事实和法律依据，予以支持，耐斯公司反诉不成立，反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：“一、被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司矩阵升降球系统设备款人民币114700元及违约金（以未付款项为本金按照年利率7.8%自2019年4月10日起计算至付清之日止）。二、被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司亚克力展架款人民币22500元。三、驳回原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7351.0元，由原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司承担4078.0元，被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司承担3273.0元；反诉案件受理费4489.0元，由被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司承担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：矩阵升降球系统安装在耐斯公司招商洽谈区，齐明、关怀分别系耐斯公司、弘宇公司负责联系洽谈案涉业务的负责人。在该合同履行期间，2019年3月20日14时27分齐明通过微信方式向关怀发送了音乐名称与关怀协商编组事宜，关怀表示按照这个节奏编一编，当日19时48分齐明又向关怀发送信息提出设计的动作球的行程要大，动作幅度降到能降的最低。2019年3月21日10时27分，关怀向齐明回话说才看到上述信息，球动作的行程软件是可以控制的，只要修改设置参数就能调整。齐明说原来网上有新加坡樟宜机场那个矩阵球的视频，我找不到了，那个编辑的挺好。关怀说那个里面有些3D效果咱们做不到，我找了2个不错的音乐参考一下，比较有科技感。齐明回复说，按我发给你的那个做吧，要不我还要找老板确认，你那两个音乐要是有配好的动作一起编起来也行。关怀表示同意。齐明说，一组动作3-5分钟，中间歇10-15分钟，一共三组动作不到一个小时一个循环，关怀表示OK。2019年3月27日11时27分齐明问关怀动作编辑的咋样了，关怀说差不多啦，等3D风扇回来就过去。 另查明，耐斯公司在二审中同意解除该合同，弘宇公司不同意。2020年6月12日14时本院在现场调解本案时，查明有两个球体脱落，球体下方区域已封闭，禁止入座。对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，第一，耐斯公司和弘宇公司所签订的《矩阵升降球系统购销合同》、《产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定享有权利、承担义务。《矩阵升降球系统购销合同》第三条质量规定中约定“保证产品的技术规格型号、数量与合同要求完全相同，系统运行效果符合动画效果及甲方要求。”在该合同中，对于耐斯公司的“甲方要求”未具体明确，双方就此产生争议，对“甲方要求”应依据双方在履行合同中的具体行为来确认。《矩阵升降球系统购销合同》是由齐明、关怀二人具体实施履行，弘宇公司对齐明与关怀微信聊天记录的真实性不持异议。该微信聊天记录显示2019年3月20日至27日期间，耐斯公司对音乐和动作提出了具体要求，并将其选定的音乐发送给关怀，要求弘宇公司按其发的音乐编排动作，同时亦同意按弘宇公司关怀提供的两个音乐编排动作，具要求为“一组动作3-5分钟，中间间歇10-15分钟，一共三组动作”，弘宇公司对耐斯公司提出要求表示同意。2019年3月27日弘宇公司员工关怀告知齐明“编的差不多了，等3D风扇回来就过去”。由此，应认定耐斯公司、弘宇公司双方对“甲方要求”在履行合同过程中进行了明确，该部分要求应确认为合同约定中“甲方要求”的具体体现，双方对此均应予以遵守。耐斯公司就“甲方要求”不应再有其他过分主张，弘宇公司亦应按照其承诺完成约定义务。一审法院认为诉讼双方对“甲方要求”约定不明确，并据此适用《中华人民共和国合同法》第六十二条认定不当，本院予以纠正。 第二，《矩阵升降球系统购销合同》第八条双方责任中约定，弘宇公司保证质量并派工程负责人到现场进行安装调试，直至合格。2019年4月15日弘宇公司出具的《关于矩阵升降球系统和亚力克装置验收与尾款支付说明函》第1项中称，“…当时贵公司工程部希望4月3日组织进行验收工作，我公司项目经理关怀3日早10点准备与贵公司相关人员进行验收工作，但是到场人员并没有做与验收有关的工作，只是对运行效果指出修改意见。故我公司人员4月3日下午返京。”2019年4月11日、2019年4月23日耐斯公司通过微信方式向弘宇公司发送了《关于尽快完成矩阵升降球系统安装调试的函》要求弘宇公司完成安装调试工作。依据上述双方函件记载的内容，应确认双方未完成验收的原因系对矩阵升降球系统运行效果存有修改的事项，而非是耐斯公司拒绝验收。一审法院认定弘宇公司在2019年4月2日最终将设备安装调试完毕后，耐斯公司未在15日内组织验收判决其承担给付货款及违约金错误，本院予以纠正。 第三，对于双方2018年12月25日签订的《产品购销合同》中的亚克力装置，耐斯公司上诉并未主张亚克力装置存在质量问题，且其在一审中亦未提交充分证据证实亚克力装置质量不符合约定的证据，一审法院认定耐斯公司应给付弘宇公司亚克力装置尾款22500元，并无不当，故对耐斯公司关于应改判支持反诉请求第三项中要求弘宇公司继续履行《产品购销合同》等上诉请求，本院不予支持。 第四，耐斯公司（甲方）和弘宇公司（乙方）签订的《矩阵升降球系统购销合同》第九条乙方违约责任中约定“若乙方不按合同该规定时间交付产品，并进行产品安装调试，则由乙方每天按合同额千分之五的标准向甲方支付违约金。”在本案诉讼中，双方均认可因耐斯公司装修问题对合同约定的履行期限进行了变更，但诉讼双方对变更后的期限未明确约定，亦未提供证据证实变更后的履行期限是否应适用违约金条款。因此，对耐斯公司关于主张弘宇公司违约并应因此承担违约金的请求，本院不予支持。 第五，弘宇公司向耐斯公司出具的2019年4月15日的《关于矩阵升降球系统和亚力克装置验收与尾款支付说明函》载明“…贵公司希望矩阵球系统和音乐可以同步运作，但实际情况是两种事物的运行节奏差距很大，由电机驱动的球体运动时很难追赶上音乐的节奏…”。其在二审中亦明确表示技术上无法按照耐斯公司要求履行，耐斯公司对此未提出异议。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”弘宇公司在本案中所负的债务为按耐斯公司要求交付矩阵升降球系统运行的债务，为非金钱债务，因弘宇公司事实上已不能继续其履行债务，故对耐斯公司上诉请求弘宇公司继续履行《矩阵升降球系统购销合同》，将合同设备安装调试完毕，并交由其验收直至合格的诉讼请求，本院不予支持。 第六，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因诉讼双方在一审中均未提出解除合同的诉讼请求，耐斯公司二审主张解除合同，经本院组织调解，弘宇公司不同意解除合同，依据上述法律规定双方当事人应另行起诉解决。 综上所述，耐斯公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3064号民事判决第二项即“被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司亚克力展架款人民币22500元”； 二、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3064号民事判决第一项、第三项、第四项即“一、被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司矩阵升降球系统设备款人民币114700元及违约金（以未付款项为本金按照年利率7.8%自2019年4月10日起计算至付清之日止）；三、驳回原告（反诉被告）北京弘宇信诚文化发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）耐斯园区建设发展有限公司的反诉请求”； 三、驳回被上诉人北京弘宇信诚文化发展有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人耐斯园区建设发展有限公司的反诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7351元，由上诉人耐斯园区建设发展有限公司负担410元，由被上诉人北京弘宇信诚文化发展有限公司负担6941元；一审反诉案件受理费4489元，由上诉人耐斯园区建设发展有限公司负担；二审案件受理费7351元，由上诉人耐斯园区建设发展有限公司负担410元，由被上诉人北京弘宇信诚文化发展有限公司负担6941元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年六月十八日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  王溪溪