中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申8号 再审申请人（一审本诉被告及反诉原告、二审上诉人）：北京实惠建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区东四环南路**院**楼**。 法定代表人：温宝玲，总经理。 委托诉讼代理人：温佐明，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：冯涛，北京市京工律师事务所律师。 被申请人（一审本诉原告及反诉被告、二审上诉人）：云南馨艺建设工程有限公司，住所地，住所地云南省昆明市盘龙区白塔路汇都中心******iv> 法定代表人：马锐，执行董事。 委托诉讼代理人：高翔，云南恒业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷秉华，云南恒业律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：温佐良，男，汉族，1965年3月23日出生，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：陈瀚，重庆志和智律师事务所律师。 再审申请人北京实惠建筑装饰工程有限公司（以下简称实惠公司）因与被申请人云南馨艺建设工程有限公司（以下简称馨艺公司）、二审被上诉人温佐良合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2019)云民终712号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 实惠公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，应当进入再审。理由如下： 一、《项目合作协议》约定的收益，应认定为扣除成本后的利润。这既体现双方的合作目的及各自的作用，且不损害任何一方的利益，亦符合公平、诚信的法律原则。根据《总包合同补充协议》、结算会议纪要和结算备忘录的约定，和敬府项目实际利润仅为525416.90元，则馨艺公司享有20%的收益为105083.38元。而馨艺公司已经收到款项14829813.10元，应该返还给实惠公司超领部分，故原审应当支持实惠公司的相关反诉请求。 第一、既然是合作，应该“利益共享、风险共担”，分配利润才不损害任何一方的利益。实惠公司独立施工完成和敬府项目并垫付大量工程款的事实已被北京市的两级人民法院认定，以上事实也是实惠公司享受八成收益的基础，二八分成比例体现了各自在该项目中所起的作用。 第二、审计结算报告对和敬府项目体现的利润率为7%，如果馨艺公司享有该工程整体结算价款20%的收益，则实惠公司不仅无任何收益，反而因该工程倒贴13%的工程结算价款给馨艺公司。这既不符合双方合作的基础，又完全违背合同法平等公平、诚实信用的基本原则。 第三、馨艺公司在和敬府项目上仅起到居间中介作用。而根据建设工程项目居间服务费的行业惯例，居间费用最高不超过工程总造价的5%，假使馨艺公司按最高取费，其获得的收益也仅为500万元左右。 第四、在《合作协议》履行过程中，双方并未按照约定的工程进度款的20%进行收益分配款的支付。馨艺公司总计收到实惠公司的款项为14929438.10元，每次收取的款项占工程进度款的比例分别为：3.85%、35%、11.63%、71.3%、26.67%、52.7%、0.94%、25.23%、14.59%、5.13%、35.09%、2.14%、0.04%、4.72%、2.55%、11.97%。故双方未以实际履行行为确定20%的分配基数为工程款。 二、即便以工程款收入作为收益分配基数，也应扣除实惠公司按照发包方云南神州天宇公司的指定向第三方支付的工程分包款31838704.73元，该工程分包款无论如何都不能作为分配基数。《总包合同补充协议》、结算会议纪要和结算备忘录足以证明：和敬府项目由最初的“包工包料”的承包方式变更为“包清工”的承包方式，实惠公司就其中的分包工程只能按向第三方支付的工程分包款的一定比例实际取得工程款收入。上述证据显示该部分分包工程取费比例为3%至15%不等，涉及的工程分包款总额为35336259.86元，实惠公司在分包工程中按比例取得的实际收入总额仅为3497555.13元，剩余31838704.73元系实惠公司按照云南神州天宇公司的指定向第三方所付款。 若以实惠公司合计实际收到的工程款（北京市两级人民法院判决认定云南神州天宇公司已经支付的84780319.38元工程款加上截止申请再审之日云南神州天宇公司已支付的执行款11406987.96元）扣除支付给第三方的工程款分包款31838704.73元后的余额为分配基数，馨艺公司享有20%的收益也仅是12869720.52元，而馨艺公司已经收到实惠公司款项14829813.10元，馨艺公司也应该返还超领的1960092.58元，故原审应当支持实惠公司的相关反诉请求。 三、《项目合作协议》约定：实惠公司在收到工程结算价款后3日内，按照工程结算价款20%计算出应支付馨艺公司的款项，扣除已支付的部分，从共管账户中将剩余款项支付馨艺公司。（2017）京02民终4791号民事生效判决判决云南神州天宇公司应支付实惠公司剩余工程款19721531.46元，截止申请再审之日，实惠公司收到云南神州天宇公司的执行款为11406987.96元，该判决尚未执行完毕。实惠公司至今未收到和敬府工程项目的全部工程结算价款，馨艺公司主张按总工程款数额支付分配收益的条件未成就，故原审应依法驳回馨艺公司的相关本诉请求。 四、二审庭审中，实惠公司和馨艺公司均认可以下事实：2015年8月10日，双方共同到北京银行双秀支行办理了共管账户的销户手续，开户银行已经销户。《项目合作协议》第四条约定：“4.3馨艺公司在收到本协议第3.1.11项项下全部合作收益后，积极配合实惠公司注销本协议第4.1项项下的银行共管账户。”基于以上事实和协议约定，馨艺公司配合实惠公司注销共管账户的条件是：馨艺公司收到了本协议第3.1.11项项下全部合作收益。故双方共同注销共管账户的行为本身，即证明馨艺公司已经取得全部合作收益，原审依法应驳回馨艺公司的相关本诉请求。 五、孟倩是馨艺公司派驻的领款人和持有共管账户马锐名章的现场经管人，孟倩签名所领全部款项，均应认定为馨艺公司已经收取的款项，原审对此事实未予认定。馨艺公司出具的授权委托书可以证明孟倩是馨艺公司北京地区的负责人，并且馨艺公司在原一审庭审中亦当庭认可孟倩是其派驻到和敬府项目的员工，故孟倩的领款行为系职务行为代表馨艺公司。因此，馨艺公司已经收到实惠公司的款项为14829813.10元而非原审认定的14083295元。 六、原审应认定馨艺公司存在违约事实，并据此减少其收益分配的比例。首先，馨艺公司未履行办理施工手续的义务。2011年4月8日的《合作协议》第二条约定馨艺公司的责任：“1.负责与业主及建设方的协调、接洽等相关事宜；2.负责办理该项工程报建工作，如东城区建委、东城区消防支队、北京市文物局等其他协调费用。”2011年7月7日的《项目合作协议》第三条3.2.3约定：“馨艺公司办理该项目的施工手续，取得该项目的《文物修缮改造许可证》、《规划许可证》、《消防开工证》、《施工许可证》等证照，使该项目具备合法施工条件。”事实上上述施工手续全部由实惠公司办理，馨艺公司未办理构成违约。其次，馨艺公司未履行协调甲方支付工程款的义务，构成违约。根据原一审法院的认定，馨艺公司实际在项目中起居间作用，其不负责项目的实际施工，其主要义务是和甲方沟通，促使甲方按时支付工程款，保证项目的顺利实施。但实际情况是，涉案工程竣工交付业主方后，馨艺公司一直怠于向业主方云南神州天宇公司主张支付工程款，无奈之下，实惠公司只能通过诉讼方式追款，馨艺公司根本未履行任何协助追款的义务。 本院经审查认为，实惠公司的再审申请事由不能成立。理由如下： 一、实惠公司再审申请认为《项目合作协议》约定的分成基数应认定为扣除成本后的利润。经查，实惠公司与馨艺公司签订的《项目合作协议》约定双方就和敬府项目进行合作，实惠公司负责该项目的具体施工，馨艺公司负责该项目的整体运作协调和具体的招投标工作。该协议第二条就合作风险承担及收益分配问题约定：若项目未中标，中标前的风险由馨艺公司承担，在招投标过程中产生的费用和债务由馨艺公司负责和承担；项目中标后的风险由实惠公司承担，在项目工程施工过程中发生的一切费用和债务均由实惠公司负责和承担，馨艺公司享有该项目工程结算价款的20％，实惠公司向馨艺公司支付完全部款项后，剩余的项目收益由实惠公司享有。该协议第三条约定馨艺公司的职责为：1.负责该项目的整体运作协调工作；2.承担该项目招投标过程中发生的一切费用；3.办理该项目的施工手续，使该项目具备合法施工条件。首先，《项目合作协议》明确约定馨艺公司所享有20%分成的基数为项目结算价款而非项目利润。实惠公司与馨艺公司均是商事主体，在不从合作项目工程价款中另行支付各自因项目发生的成本开支的情况下，双方在《项目合作协议》中明确约定按工程结算价款二八分成，该分成比例应当已充分考虑了各自项目运作成本、施工利润等各种因素。故实惠公司认为分成基数应为利润，并无合同依据。其次，根据《项目合作协议》对项目风险负担的约定，项目中标前的风险由馨艺公司负担，中标后的风险由实惠公司负担。故项目中标后的风险并不存在实惠公司主张的“风险共担”事实，实惠公司据此主张“按二八比例共享利润”并无事实依据。最后，《项目合作协议》约定馨艺公司负责该项目的整体运作协调和具体的招投标工作，第三条还明确约定馨艺公司承担该项目招投标过程中发生的一切费用，显然馨艺公司因履行合同职责所发生费用已涵盖在其所分得的20%收益内，这才符合订立合同的初衷。若馨艺公司“按二八比例共享利润”，按照情理，实惠公司则还应补偿馨艺公司因项目而支付的各项协调费用以及因招投标发生的费用。因此，实惠公司以各自在该项目中所起的作用大小及居间行业费用率5%为由认为“按二八比例共享利润”，该理由并不符合情理。综上，实惠公司认为20%分成基数为项目利润的再审申请理由并不成立，不予采纳。 二、实惠公司再审申请认为收益分配基数应扣除实惠公司按照发包方云南神州天宇公司的指定向第三方支付的工程分包款。首先，《项目合作协议》明确约定馨艺公司享有20%分成的基数为项目结算价款，不论是在实惠公司与馨艺公司及发包方三方达成《总包合同补充协议》约定涉案项目工程总价增加到8500万元时，还是在三方就工程款结算问题形成结算会议纪要和结算备忘录过程中，实惠公司均未与馨艺公司就分成基数应扣除甲指分包工程款达成过协议。故实惠公司认为分成基数应扣除甲指分包工程款，并无合同依据。其次，《项目合作协议》约定馨艺公司负责该项目的整体运作协调和具体的招投标工作，第三条还明确约定馨艺公司承担该项目招投标过程中发生的一切费用，显然馨艺公司所分得的收益应涵盖其履行职责所产生的成本。《项目合作协议》约定馨艺公司享有工程结算价款20%的比例，该比例与项目利润率显然并非同一概念。故实惠公司以甲指分包工程取费（相当于利润率水平）3%至15%不等为由，认为分成基数应扣除甲指分包工程款，该理由并不成立。综上，实惠公司关于分成基数应扣除甲指分包工程款的理由均不成立，不予采纳。 三、实惠公司再审申请以涉案工程结算款未执行完毕则分配收益的条件未成就为由，认为应驳回馨艺公司的相关本诉请求。经查，《项目合同协议》第三条就实惠公司向馨艺公司支付合作收益事宜，约定的具体支付方式为：每次收到工程进度款之日起3日内，从共管账户中将该次进度款的20%支付馨艺公司；在收到工程款结算价款后3日内，从共管账户中将工程结算款的20%（扣除已支付部分后的剩余款项）支付馨艺公司。实惠公司认为其支付收益款给馨艺公司的前提条件系已实际收到工程款，该理解符合合同约定。那么，原审将实惠公司已实际收到的工程款进行分配符合合同约定，需斟酌的是实惠公司所述尚未执行到位的工程款应否纳入分配范围的问题。对此，首先，对发包方享有工程款的债权人是实惠公司，虽然部分工程价款尚未执行到位，但实惠公司并未丧失权益，工程款尚在执行当中，仍有兑现的可能。为避免诉累，原审对该部分工程款进行分配并无不当。其次，若最终无法兑现，则涉及到对该未兑现工程结算款无法收回的风险由谁承担的问题。对外，实惠公司系涉案工程的承包方，是涉案工程结算款的债权人，（2017）京02民终4791号民事生效判决对此也进行了确认。对内，实惠公司与馨艺公司在《项目合作协议》中约定由实惠公司承担项目中标后的施工风险，且并未约定由馨艺公司承担或分担工程结算款不能收回的风险。双方之间并不是利益共享、风险共担的合伙法律关系，而是由馨艺公司进行项目运作即以项目招投标为主要合同义务的具有居间中介性质的法律关系。因此，即便有部分工程结算款无法执行到位，该风险也应由实惠公司自行承担。综上，原审将尚未执行到位的工程价款纳入分配范围并无不当，实惠公司的相关再审申请理由不成立，不予采纳。 四、实惠公司再审申请以共管账户已注销的事实证明馨艺公司已经取得全部合作收益为由，认为原审依法应驳回馨艺公司的相关本诉请求。经查，馨艺公司在原审中主张其法定代表人马锐的私章被实惠公司擅自用于注销共管账户，说明馨艺公司并未与实惠公司就注销共管账户系自愿行为达成一致意见，况且注销共管账户的事实本身并不足以证明馨艺公司已经取得了全部合作收益。馨艺公司是否已经取得全部合作收益，应按《项目合作协议》的约定进行全面清算后才能得出结论。故实惠公司认为原审不应支持馨艺公司相关本诉请求的该项理由不成立，不予采纳。 五、实惠公司再审申请认为孟倩的领款行为系代表馨艺公司的职务行为，故应采信其在原审中出示的有孟倩签字的相关凭据，并将此纳入实惠公司已付馨艺公司的款项范围。经审查原审庭审笔录及授权委托书，不能认定孟倩是馨艺公司派驻在涉案项目的负责人，馨艺公司在原审中亦未当庭自认孟倩的领款行为系职务行为，实惠公司主张的相关事实并无证据支持。在实惠公司未举证证明孟倩有权代表馨艺公司领款且孟倩领取款项用于向馨艺公司分配收益的情况下，原审未支持实惠公司的相关主张并无不当。实惠公司就此申请再审，亦未提供证据证明，故实惠公司的该项再审申请理由不成立，不予采纳。 六、实惠公司再审申请认为馨艺公司存在违约事实，并据此请求减少馨艺公司所享有的收益分配比例。首先，实惠公司主张施工手续全部由其办理，馨艺公司未办理构成违约。根据《项目合作协议》的约定，实惠公司是涉案项目的承包方，而馨艺公司本就是以实惠公司的名义办理涉案项目的各种施工手续，而事实上涉案工程的相关施工手续齐全。实惠公司主张是其亲自办理的施工手续，再审申请未提供新证据予以证明，不予采信。其次，实惠公司主张馨艺公司未履行协调甲方支付工程款的义务，构成违约。经查，馨艺公司确有协调工程结算、催收工程款的义务，但馨艺公司在原审中提交了情况说明、结算会议纪要等证据，证明了馨艺公司就涉案工程结算问题参加了多次结算专题会议并多次与发包方云南神州天宇公司沟通协调。故原审认定馨艺公司不构成违约，并不缺乏证据证明。实惠公司就此再审申请亦未提供新证据予以证明，不予采信。综上，实惠公司请求减少馨艺公司所享有的收益分配比例所依据的违约事实并不成立，故对其相应再审申请理由不予采纳。 综上，实惠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回北京实惠建筑装饰工程有限公司的再审申请。 审判长  马成波 审判员  孙晓光 审判员  葛洪涛 二〇二〇年六月二十四日 法官助理刘文玉 书记员刘洪燕 书记员刘丹