甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终4号原公诉机关甘肃省敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某，户籍地浙江省浦江县，捕前暂住甘肃省酒泉市肃州区丽水茗都东门租房。2017年5月10日因犯职务侵占罪，被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。辩护人周某，甘肃政剑律师事务所律师。敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人徐某犯合同诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2019）甘0982刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员吴某出庭履行职务，上诉人徐某及其辩护人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月份，被告人徐某与同乡郑卫星（别名郑渭星）取得联系，二人闲聊中，徐某向郑卫星谎称自己有部分闲置资金，需要寻找项目进行投资，郑卫星介绍徐某与在北京做股票投资生意的高辉勇认识。2018年1月，被告人徐某与高辉勇在北京见面后，徐某向高辉勇声称有闲置资金，寻找项目投资，骗取高辉勇的信任，高辉勇向徐某推荐投资股票谋利，并称帮徐某寻找合作伙伴共同进行股票投资，要求徐某注册成立一家股票投资公司。2018年2月7日，被告人徐某与郑卫星在甘肃省敦煌市注册成立敦煌市中路科技投资有限公司，该公司由徐某之子徐康任法定代表人、执行董事，出资比例55%，吴贤恩任公司监事，经理，出资比例45%。公司成立后，未实际出资，也未开展任何业务。2018年6月，高辉勇将被告人徐某有闲置资金、欲寻找合作伙伴共同投资股票谋利的情况告知黄某（系北京首航艾启威节能技术股份有限公司法定代表人），黄某表示愿意合作，欲将该项目交由其侄子黄锦龙操作。同年6月6日，被害人黄某到甘肃省敦煌市调研其子公司项目运营情况，让高辉勇联系被告人徐某在敦煌商谈合作投资股票事宜，徐某叫郑卫星一同前往敦煌进行商谈。当晚，被告人徐某在敦煌市富丽华大酒店与黄某、高辉勇、郑卫星见面后，徐某声称其在甘肃省酒泉市、敦煌市等地有诸多工程项目及土地资源，且正与他人商谈收购股权事宜，可自筹资金2亿元，向银行质押可以贷款4亿元，有能力和黄某合作投资股票谋利。被害人黄某便与徐某、高辉勇等人详细商谈合作事宜，后达成初步合作意向，签订《合作协议》一份，协议约定甲方黄锦龙，乙方徐某，丙1方郑卫星、丙2方高辉勇。甲乙双方共同合作投资A股，具体投资股票由甲方决定，乙方提供5亿元股票账户，甲方出资1亿元以保证金方式支付给乙方，乙方需提供5亿股票账户购买甲方指定的股票，甲方及个人为乙方所投4亿元人民币的股票账户进行连带责任担保，甲方每月支付利息420万元。利润分配方式甲乙丙三方为4：4：2，合作期限两年，贷款一年到期时，由甲方负责转贷，乙方负责继续担保。甲方由黄某签写其侄子黄锦龙名字签字确认，乙方由被告人徐某签字确认，丙1方由郑卫星签字确认，丙2方由高辉勇签字确认。协议签订后，黄某口头承诺其出资会在一个星期内到账，被告人徐某要求黄某先行支付1000万元作为诚意金，黄某表示同意，并通知其侄子黄锦龙，黄锦龙于2018年6月7日通过其朋友于瑞兵在中国农业银行的账户×××向徐某指定的户名为黄聪理、账号为×××的甘肃银行账户转账1000万元（该黄聪理的账户实际由徐某掌控）。后被害人黄某打听到被告人徐某没有任何经济实力，也没有实际履行合同的能力，要求被告人徐某提供2亿元资金的证明资料，被告人徐某未予提供。黄某未向徐某支付协议约定的其余投资款，并要求徐某退还1000万元，被告人徐某找理由推拖，不予退还。同年6月8日、6月12日、6月14日、6月15日被告人徐某通过银行转账或取现等不正常手段将1000万元进行了转移。其中，2018年6月8日向童和生账户转账50万元，2018年6月12日先后向其儿子徐康及贾林木账户转账5万元、105万元，2018年6月14日向吴贤恩账户转账500万元，2018年6月15日在甘肃银行敦煌支行柜面多次取现共340万元。后被告人徐某又要求上述收款人员（徐康除外）通过银行取现再转存等不正常方式秘密将骗取的赃款转移至黄银环（现在逃）、其子徐康等人银行账户及酒泉汇成房地产开发有限公司账户，用于徐康购买房地基、偿还其个人欠款、购置公司办公用具及日常开支、其个人日常生活开支等。2018年7月22日，黄某、徐某、高辉勇、郑卫星签订资金退还协议，约定由乙方徐某将保证金1000万元退还甲方黄某，并载明银行户名、开户行、账号等信息。后徐某以看病等理由推拖未退还，黄某遂于2018年9月19日向公安机关报案。2018年9月20日16时许，被告人徐某被敦煌市公安局依法传唤调查，黄银环将其持有的甘肃银行（卡号×××）账户内资金（系被告人徐某诈骗所得）10万元转账到其母亲黄桂兰中国农业银行账户中。同日20时许，黄银环又持卡在甘肃银行酒泉市××区营业网点自动柜员机上取现金2万元。2018年9月21日，黄银环再次持上述银行卡在甘肃银行酒泉市××区营业网点柜台取现金55万元后携款潜逃。案发后，公安机关冻结涉案赃款共计5807325.38元。其中：冻结酒泉汇成房地产开发有限公司在酒泉农村商业银行账户（账号×××）中的3027250元、冻结黄银环在甘肃银行敦煌支行账户（账号×××）中的2676725.67元、冻结黄银环在中国农业银行浦江县南门支行账户（账号×××）中的5577.82元、冻结黄聪理在甘肃银行敦煌支行账户（账号×××）中的17771.89元、冻结黄桂兰（系黄银环之母）在中国农业银行浦江县支行账户（账号×××）中80000元。查扣被告人徐某在酒泉市肃州区经营的酒泉汇成房地产开发有限公司办公场所用所骗赃款购置的办公家俱38件套。另查明，1.浦江县人民法院（2008）浦民二初字第787号、浦江县人民法院（2007）浦民一初字第1191号、浦江县人民法院（2016）浙0726民初字第4219号等20案生效民事判决及民事调解书确定，被告人徐某应偿还借款、支付货款125万元、43万元、370万元不等金额共计约1600万元、以及浦江县人民法院（2009）金浦民执字第1035号、浦江县人民法院（2017）浙0726执211号等执行案件徐某作为被执行人未履行应执行金额约1400万元；2.浙江省浦江县人民法院2017年5月10日（2017）浙0726刑初221号刑事判决以被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。被告人徐某于2017年5月10日被释放，后徐某在酒泉市××区矫正，期限为2017年5月22日至2019年5月21日。认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、电子数据等。原审法院认为，被告人徐某以非法占有为目的，明知自己没有实际履行合同的能力，仍与他人签订合同，以交付保证金（诚意金）的方式，骗取被害人财物1000万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人徐某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人徐某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人辩解的“没有犯罪、退钱退不出去、是受害者”的辩解意见与法庭审理查明的事实不符，不予采信。辩护人周某辩称的“徐某的行为不构成诈骗犯罪、合作协议是四人的真实意思表示，不存在虚构事实或隐瞒真相之情形”等辩护意见与辩护人姚志清辩称的“被告人在主观上没有诈骗目的、证据不足以认定非法占有的故意、属民事欺诈行为，被告人犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足”等辩护意见均与法庭审理查明的事实不符，不予采信。为了打击刑事犯罪，确保公民的合法财产不受侵犯，维护正常的社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金50万元。撤销浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726刑初221号刑事判决对被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年所判处的缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金50万元；二、冻结的涉案资金5807325.38元、查扣办公家俱38件套（在酒泉市肃州区经营的酒泉汇成房地产开发有限公司办公场所）全部发还受害人黄某；三、从徐某处扣押的作案工具：银色华为手机一部，深蓝色三星手机一部，依法予以没收。原审被告人徐某上诉称，上诉人主观上不具有非法占有的目的，客观上也不存在通过签订、履行虚假合同或采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取黄某1000万元投资保证金的事实。《合作协议》内容真实合法，是协议各方的真实意思表示，应依法认定为有效的民事法律关系。涉案1000万元是合同违约金，而非诈骗所得，根据合同约定，上诉人具有合法占有该1000万元保证金的法律依据，但其仍愿意将该1000万元退还给黄某，故上诉人不存在非法占有的故意。上诉人虽然存在未执行完毕的民事案件，但不能就此将上诉人从事的民事行为活动认定为违法犯罪行为。一审判决认定上诉人徐某构成合同诈骗罪的定性错误，其行为不构成犯罪。辩护人所提辩护意见与上诉人上诉理由相同。酒泉市人民检察院出庭检察员认为，上诉人徐某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人徐某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与被害人黄某签订合作协议、收取诚意金，骗取人民币1000万元的事实与一审判决认定一致。据以定案的证据，经原审举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人徐某及其辩护人所提徐某主观上没有非法占有黄某1000万元投资保证金的目的，此案是徐某与黄某在履行合作协议及资金退还协议过程中所引起的合同纠纷，一审判决认定上诉人徐某构成合同诈骗罪的定性错误，其行为不构成犯罪，请求二审法院改判无罪的上诉理由及辩护意见，经查，浙江省浦江县人民法院民事判决及调解书，证实徐某作为民事案件被执行人，尚有20件民商事案件未执行，未履行应执行金额达1400余万元，被列为失信人员名单。徐某虚构事实，隐瞒真相，对被害人黄某声称其在甘肃省酒泉市、敦煌市等地有诸多工程项目及土地资源，且正与他人商谈收购股权事宜，谎称可自筹资金2亿元，向银行质押可以贷款4亿元，制造了有履行合同能力的假象，骗取被害人黄某的信任，使被害人黄某陷入错误的认识，自愿与其签订《合作协议》，以预收诚意金的方式骗取1000万元后，上诉人徐某未按照协议约定履行向被害人黄某提供2亿元资金证明，亦未履行提供5亿元的股票账户，而是通过转账、提现等方式，将该笔资金用于购买宅基地、偿还个人债务。虽然徐某通过微信联系黄某对其称要退还诚意金，双方也签订了退款协议，但在案发后徐某也未退还，证明其对该款项具有非法占有的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人徐某及其辩护人所提上诉理由和辩护观点均不能成立，本院不予采纳。酒泉市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。综上，原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长 谈  继  光审  判  员 吴平审判员杨**二〇二〇年六月二十二日书  记  员 吴  承  颖