广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2151号上诉人（原审原告）：何家富，男，1970年3月26日出生，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裕达建工集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路**华建大厦****。法定代表人：宁永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯金明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李亚德，男，该公司员工。上诉人何家富因与被上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何家富上诉请求：1.撤销一审判决；2.裕达公司向何家富支付工程结算款351021.10元以及利息8143.69元(暂从2017年1月25日起计算至2017年3月8日，共48天，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算。2017年3月9日至实际履行完毕之后的利息另行计算)，合计359164.79元；3.裕达公司承担本案的诉讼费用、鉴定费。事实和理由：一、一审判决没有就工程范围进行审查和认定，以建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)作为计算依据与事实不符。根据涉案工程《恩平恒大泉都首一期围墙永久、庭院、临时围墙分包协议书》(简称《协议书》)的承包范围：1、永久围墙：基础土方开挖、基础回填、抽水、浇筑垫层、浇筑基础、切体砌筑、腰梁砼浇筑、围墙柱、批荡抹灰、压顶等、……。2、临时围墙：基础土方开挖、基础回填、抽水、浇筑垫层、浇筑基础、砌砖基础、浇筑砼基础、砌砖围墙、砌砖围墙柱、压顶浇筑……。3、庭院围墙及庭院挡土墙：基础土方开挖、基础回填、抽水、浇筑垫层、浇筑基础、砌体砌筑、腰梁砼浇筑、围墙柱……。《协议书》结算条款中存在矛盾地方：柱子及铁艺栏杆延长米还是铁艺栏杆延长米计算上述的永久围墙、临时围墙、庭院围墙及庭院挡土墙都需要做柱及楼梯都需要做铁艺栏杆，因此何家富所完成的工程量都有柱子、铁艺栏杆的工程量，本案工程量应当选择以柱子及铁艺栏杆延长米作为计算依据。一审判决没有就工程范围进行审查和认定，以建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)作为定案依据缺乏事实依据。二、裕达公司统计的工程量远高于建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)，一审判决以建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)作为定案依据与事实不符。假设裕达公司签订《协议书》时约定涉案工程量按照铁艺栏杆延长米计算，其统计的工程量数据应该与建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)相同或者接近，但其统计的工程量远高于建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)。一审庭审中，裕达公司主张涉案工程量按照铁艺栏杆延长米计算，但何家富完成的工程范围中有柱子的工程量，以建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)作为定案依据与事实不符。具体对比情况详细见以下表格。工程量（单位M）何家富裕达公司鉴定意见一（铁栏杆延长米）鉴定意见二（柱子及铁栏杆延长米）别墅样板区1-1331518.2314661348.71530临时围墙2174.521252114.92114.85商业中心至6#洋房永久围墙820.5792792.42792.4214-64#庭院围墙3282.0632102981.63316.6347-69#庭院围墙2297.1422292060.72319.95129-144#庭院围墙1517.1814971366.11529139-144#庭院围墙237175175.23175.23三、建设工程一般按照工程量、工程进度付款，不可能出现付款金额超过工程量、工程进度，一审判决认定裕达公司超额支付工程款与事实不符。其根据涉案工程《协议书》的付款方式约定：“.....本工程进度付款按每月实际完成工程量的70%付款……工程全部完成后，经过甲方(裕达)相关工作人员验收合格后，付至总完成造价85%。”，根据裕达公司提供的《结算单》可以看到裕达公司都按照工程量及工程进度结算工程款，暂不考虑裕达公司主张的扣款项目和扣款数额，如果按照建设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)作为计算工程款的思路，裕达公司支付的工程款远超过工程量及工程进度，这与建设施工实践矛盾；裕达公司严格按照工程量、工程进度支付工程款，裕达公司也不可能向何家富支付超过工程量、工程进度的工程款。而且该《结算单》为裕达公司根据本案起诉后单方制作，即使按照裕达公司统计的工程量作为计算依据，所计算的工程款数额也超过其按设工程造价鉴定报告一(铁艺栏杆延长米计算)的数额。裕达公司辩称，二审法院应驳回何家富的上诉请求，维持一审判决。何家富向一审法院起诉请求：1裕达公司立即向何家富清偿工程结算款351021.1元以及利息8143.69元(暂从2017年1月25日起计算至2017年3月8日，共48天，利息按银行同期贷款利率四倍计算，2017年3月9日至实际履行完毕之后的利息另行计算)合计359164.79元；2.裕达公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，何家富主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算利息。一审法院认定事实：2012年，裕达公司开始将恩平市良西镇的恒大泉都一期配套项目——围墙(临时及永久性)发包给何家富承建；2013年11月26日，何家富(乙方)与裕达公司的恩平恒大泉都首一期项目部(甲方)补签了一份《协议书》，其中约定“承包区域：1-144区域及相关配套。承包范围：永久围墙、临时围墙、庭院围墙及庭院挡土墙、庭院天井楼梯。承包方式：包工。承包单价、结算条件：1、本工程按设计图纸及裕达相关工作人员确定的工程量按照柱子及铁艺；栏杆延长米单价包干结算，具体单价见下：1)、永久围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米)；2)、临时围墙：330元/m(按延长米)；3)、庭院围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米，单价包含楼梯及挡土墙)；4)、围墙内沙井：700*350*350：70元/个、800-1500*550*550：120元/个、1500-2000*700*700：220元/个。......3、工程竣工结算时应符合本合同的质量、进度、安全文明施工要求，经工程部、项目经理、总工、预算员及甲方相关负责人确认实际完成的工程质量进度付全合同条款按总价进行结算。乙方如有违约按合同相关条款执行。付款方式：1、本工程乙方按合同条款全部完成工程承包内容，包括工程变更内容在内。工程竣工后不增不补任何费用(误工、停工、待工等)。本工程进度付款方式按每月实际完成工程量的70%支付，每月10号上报上月工程进度完成工程量，甲方在5天内审核完成并支付上月完成工程量进度款。2、工程全部完成后，经过甲方(裕达)相关人员验收合格后，付至总完成造价的85%。3、待本分项工程全部竣工并符合双方签定的合同条款，经建设单位有关部门负责人签字确认后30天内一次性付清剩余的15%，如有违约按合同约定条款执行。......”何家富及裕达公司的代表宁上锦在《协议书》上签名。2014年9月份，何家富完成工程。裕达公司共向何家富支付了工程款3685000元。案涉工程已投入使用，双方并未正式结算。另外，何家富于2018年5月24日向一审法院提交书面司法鉴定申请书，申请对案涉的工程量进行司法鉴定，经摇珠，一审法院依法委托广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司进行鉴定，广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司于2019年11月25日出具《报告书》，分别按铁艺栏杆延长米计量长度作出工程造价鉴定报告(一)、按柱子及铁艺栏杆延长米计量长度作出工程造价鉴定报告(二)，其中按铁艺栏杆延长米计量长度作出的工程造价鉴定报告(一)工程鉴定明细如下：1、别墅样板区1-13#庭院围墙1348.73米；2、临时围墙2114.85米；3、商业中心至6#洋房永久围墙792.42米；4、14～46#庭院围墙2981.59米；5、47～69#庭院围墙2060.69米；6、129～144#庭院围墙1366.09米；7、139～144#永久围墙175.23米。广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司于2019年12月24日作出《复函》，答复如下：1、47-59#庭院楼梯、33-39#庭院楼梯、7-8、33-39、47-59#庭院楼梯位置的挡土墙工程量按《恩平恒大泉都首一期围墙永久、庭院、临时围墙分包协议书》的约定，已包含在庭院围墙内；2、对于广东诺诚司鉴2019第[0013]号工程造价鉴定意见书的工程造价鉴定报告(一)与工程造价鉴定报告(二)中的临时围墙长度不一致是因笔误引起的，临时围墙鉴定的长度为2114.85米。一审法院判决：驳回何家富的全部诉讼请求。一审案件受理费6688元，鉴定费42400元，合共49088元(已由何家富预交)由何家富负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实除“承包单价、结算条件：1、本工程按设计图纸及裕达相关工作人员确定的工程量按照柱子及铁艺；栏杆延长米单价包干结算，具体单价见下：1)、永久围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米)；2)、临时围墙：330元/m(按延长米)；3)、庭院围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米，单价包含楼梯及挡土墙)；4)、围墙内沙井：700*350*350：70元/个、800-1500*550*550：120元/个、1500-2000*700*700：220元/个。”应修正为“承包单价、结算条件：1、本工程按设计图纸及裕达相关工作人员确定的工程量按照柱子及铁艺栏杆延长米单价包干结算，具体单价见下：1)、永久围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米)；2)、临时围墙：330元/m(按延长米)；3)、庭院围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米，单价包含楼梯及挡土墙)；4)、围墙内沙井：700*350*350：70元/个、800-1500*550*550：120元/个、1500-2000*700*700：220元/个。”外，其余基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，《协议书》第四条承包范围约定：1、永久围墙：基础土方开挖、基础回填、抽水、浇筑垫层、浇筑基础、砌体砌筑、腰梁砼浇筑、围墙柱、批荡抹灰、压顶等、为完成工程需要搭设的架子。以上项目全部包含模板制安与钢筋绑扎。2、临时围墙：基础土方开挖、基础回填、抽水、浇筑垫层、砌砖基础、浇筑砼基础、砌砖围墙、砌砖围墙柱、压顶浇筑、墙面批荡、为完成工程需要搭设的架子。以上项目全部包含模板制安与钢筋绑扎。3、庭院围墙及庭院挡土墙：基础土方开挖、基础回填、抽水、浇筑垫层、浇筑基础、砌体砌筑、腰梁砼浇筑、围墙柱、批荡抹灰、压顶等、为完成工程需要搭设的架子。以上项目全部包含模板制安与钢筋绑扎。挡土墙土方回填由甲方负责。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对何家富的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：何家富涉案施工具体工程量的认定。何家富上诉认为其完成的工程范围中有柱子的工程量，涉案工程量的长度统计应将柱子的长度一并计入计算工程款，一审采用鉴定报告一（铁艺栏杆延长米计算）作为定案依据与事实不符。本院认为，双方对于涉案的具体工程量问题存在争议，经当事人申请，一审法院委托广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司进行相应的司法鉴定，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格。鉴定机构根据现场实地勘验和图纸计算工程量，因鉴定项目合同计量办法约定条款的前后矛盾，根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T551262-2017）》5.3.5条的规定，鉴定机构按照不同的约定条款分别作出按铁艺栏杆延长米计量长度的鉴定报告（一）、按柱子及铁艺栏杆延长米计量长度的鉴定报告（二）的鉴定意见供法院判断。据此，涉案鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定报告依法可作为定案依据。至于具体鉴定意见的采纳问题。首先，双方签订的协议书明确约定承包范围的永久围墙、临时围墙、庭院围墙及庭院挡土墙均包含围墙柱在内；其次，参照双方签订的《协议书》第四条承包单价、结算条件明确约定，1.本工程按设计图纸及裕达相关工作人员确定的工程量按照柱子及铁艺栏杆延长米单价包干结算，具体单价见下：1)、永久围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米)；2)、临时围墙：330元/m(按延长米)；3)、庭院围墙：320元/m(按铁艺栏杆延长米，单价包含楼梯及挡土墙)；4)、围墙内沙井：700*350*350：70元/个、800-1500*550*550：120元/个、1500-2000*700*700：220元/个。可见协议明确约定了永久围墙、庭院围墙按铁艺栏杆延长米进行计价，临时围墙按延长米进行计价，据此一审判决采用涉案鉴定机构出具按铁艺栏杆延长米计量长度作出的鉴定报告（一）计算涉案工程的总工程款并无不当。综上，何家富上诉认为其完成的工程范围中有柱子的工程量，涉案工程量的长度统计应将柱子的长度一并计入计算工程款，理据不足，本院不予支持。综上所述，何家富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6688元（已由何家富预交），由何家富负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月二十九日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅