福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1677号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门肃正资产管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路****之一，统一社会信用代码91350203303102397P。 法定代表人：肖雄。 委托诉讼代理人：赵果，公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤岗市东华水泥有限责任公司，住所，住所地黑龙江省鹤岗市兴山区兴山路**社会信用代码91230400129149025D。 法定代表人：于文栋。 委托诉讼代理人：张良，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莹，北京市康达律师事务所实习律师。 上诉人厦门肃正资产管理有限公司（以下简称“肃正公司”）因与被上诉人鹤岗市东华水泥有限责任公司（以下简称“东华公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肃正公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东华公司承担违约责任并赔偿上诉人可期待利益损失186万元；3.一、二审案件受理费、诉讼保全费均由东华公司承担。事实和理由：首先，一审法院对合同约定理解有误。一审法院忽略了东华公司对外负有巨额到期债务，其希望能就出卖案涉产能取得全部价款，故在签订合同之时双方口头约定东华公司会在二十天内将收款账户发送给上诉人。但因东华公司彼时尚未能确定使用哪个收款账户，故未在合同中体现其开户银行账户。上诉人于合同中加盖的是合同专用章，但东华公司所加盖的是公章，而非合同专用章，按照一般商业惯例，东华公司也应当加盖合同专用章。此系因基本所有公司的合同专用章均刻有公司基本账户，而东华公司担心案涉款项汇入其公司账户后被查封、冻结、划拨。根据《中华人民共和国合同法》的规定，口头约定亦为合同的组成部分，亦应受到法律保护。然而东华公司直至起诉，始终未履行口头约定将收款账户提供给上诉人。东华公司既然享有收取合同约定款项的权利，其亦应负有向上诉人提供收款账户的义务。其既然主张已将收款账户发送给上诉人，其就应当举证证明已将收款账户书面提供予上诉人，一审法院举证责任分配有误。东华公司拖延提供收款账户的行为，应当视为不正当阻止付款条件的成就，按照法律规定，应当视为条件已经成就，合同立即生效。鉴于本案给付的定金是货币资金，加之上诉人能够随时与东华公司法定代表人、经办股东吕恒顺取得联系，且东华公司亦于6月25日向上诉人明确表示要求支付定金，无论东华公司出于故意亦或是严重过失未提供收款账户，本案不适应亦不符合采用资金提存的条件。其次，一审法院认定双方系协商一致解除合同，故而判决解除案涉合同，存在逻辑错误。既然一审法院认定案涉合同因上诉人未能按时给付定金而未生效，未生效的合同就是无效合同，按照《合同法》的规定，合同被确认无效则自始无效，无效的合同则无需当事人协商一致解除。再次，上诉人起诉之时系要求继续履行合同，而东华公司违背诚信原则，就案涉产能与鸡西赛龙水泥制造有限公司（以下简称“赛龙公司”）签订买卖协议，并于10月10日予以公示。上诉人就此提出严正交涉，东华公司自知理亏，表示更加愿意履行与上诉人之间签订在先的合同，让上诉人耐心等待其与赛龙公司协议解除后，再交付案涉产能。但东华公司经过长时间协商仍未能解除与赛龙公司的合同，上诉人系在东华公司交货不能，合同目的无法实现的情况下，迫于无奈变更了诉讼请求。一审法院忽略了东华公司一物二卖致使合同继续履行已无可能，合同目的无法实现的基本事实。最后，东华公司反诉状中所记载的反诉请求为请求解除案涉买卖合同，由此可知，其始终认为案涉合同业已生效。 东华公司辩称，一、案涉协议系附生效条件合同，肃正公司的违约行为导致生效条件未达成，合同未生效不影响合同成立，双方已就解除合作协议达成一致意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、肃正公司未按合同约定于协议签订后20日内支付定金，导致合同生效条件未达成，合同虽然成立但未生效，在此期间，东华公司多次联系肃正公司要求支付定金，继续履行合同，但均未能与赵果取得联系。肃正公司的行为并无履行合同、促使合同生效的意向，其行为是导致合同不能生效的根本原因，构成违约。2、东华公司在与肃正公司联系未果的情况下，与购买产能的第三方春驰公司黄某进行联系，其告知因福建省工信厅不认可东华公司的产能，要求东华公司重新核定。得知不能重新核定产能后，对方遂称合作协议作废。考虑到与肃正公司的合作关系，东华公司于2019年8月14日再次与赵果联系，双方就案涉产能买卖有重新签订合同的意向，赵果未就此提出异议，双方已于事实上就解除案涉协议达成一致意见。3、一审庭审过程中，经法官询问，双方一致同意解除案涉协议，故一审法院判决解除案涉协议认定事实清楚，适用法律正确。二、未支付定金系肃正公司所导致，与合同专用章无关，肃正公司主张东华公司不提供账户导致其无法支付定金，应就此举证证明，现有证据不足以佐证其主张。1、案涉协议签订之时，肃正公司赵果对东华公司使用公章的行为未提出任何异议。2、合同签订后，东华公司多次向肃正公司确认是否支付定金，履行合同，但对方了无音讯，直至2019年8月16日，方第一次提及账户事宜，此时已超出合同约定的定金支付时间一月有余，在合理的支付期间内，肃正公司未进行任何形式的追问，亦未表达履行合同的意向。3、肃正公司主张东华公司拒不提供账户导致其违约，根据谁主张谁举证的原则，其应就此承担举证责任。4、春驰公司系产能的实际购买方，其与肃正公司存在利益关系，黄某的证言不具备客观性，不应被采信。东华公司在与肃正公司联系未果的情况下，与黄某沟通合同履行相关事宜，黄某称协议作废，现其声称东华公司拒不提供收款账户，与事实相违背。此外，一审中，肃正公司并未提供该证人证言，亦未主张系因东华公司存在大量诉讼故不提供账号，其二审提出如此主张，且提供与事实不符的证人证言，存在恶意作废东华公司水泥指标，与春驰公司合谋获取非法利益之意图。5、肃正公司所提供的东华公司涉诉文书作出的日期为2019年9月20日，此时双方业已解除合同，东华公司不可能在6月1日即告知其公司存在大量诉讼及执行案件。此外，肃正公司所提供的执行案件均发生于2020年，与本案无关，东华公司不可能于案涉合同签订之时预知此情况。且东华公司账号不存在被查封、冻结的情况，至今仍能正常使用，肃正公司所谓的口头约定与事实不符。三、肃正公司关于东华公司故意不提供账户，意图撕毁案涉协议，另行高价转卖的主张没有事实和法律依据。东华公司与赛龙公司签订的合同价格低于与肃正公司签订的案涉协议，不存在高价转卖的情形，东华公司与赛龙公司签订合同系为防止损失扩大。四、肃正公司没有任何证据可以证明其所主张的186万元可得利益损失，且在合同约定的期限内，东华公司与黄某联系，黄某已经知晓并同意解除案涉协议，故肃正公司所提交的其与春驰公司签订的《补充协议书》存在向春驰公司隐瞒亦或是与春驰公司合谋获取非法利益之情形。五、肃正公司诉请由东华公司承担一、二审案件受理费、诉讼保全费没有事实依据和法律依据。案涉协议未生效且不能履行系因肃正公司所导致，东华公司不存在任何过错，前述费用应由肃正公司自行承担。 肃正公司向一审法院起诉请求：1.判令东华公司继续履行合同，立即向肃正公司或肃正公司指定的第三人（产能需求方）交付“水泥熟料产能6万吨”；2.判令本案诉讼费、保全费、调查费等均由东华公司承担。在诉讼过程中，肃正公司变更诉讼请求为：1.判令解除《产能置换交易合作协议》；2.判令东华公司赔偿肃正公司因解除合同遭受的可期待利益损失共计186万元；3.判令本案诉讼费、保全费、调查费等均由东华公司承担。 东华公司向一审法院反诉请求：1.判令肃正公司支付违约金300000元；2.判令肃正公司承担律师费、诉讼费等费用。 一审法院认定事实如下：2019年6月1日，东华公司（甲方）与肃正公司（乙方）就“甲方的6万吨水泥孰料产能指标”签订《产能置换交易合作协议》。双方约定：肃正公司受让东华公司的6万吨水泥熟料产能无形资产；交易单价为59元每吨，合同总价为354万元；自合同签订后乙方或乙方委托付款人20个工作日内向甲方支付交易总额的10%（35万元），支付定金完成后本合同立即生效。2019年6月25日，肃正公司在工业和信息化部部长信箱留言咨询讼争产能换算问题。8月25日，工业和信息化部作出答复。2019年10月10日，黑龙江省工业和信息化厅就东华公司与鸡西赛龙水泥制造有限公司达成的“水泥熟料产能6万吨”产能出让情况进行公示。 一审法院认为：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。本案中，肃正公司与东华公司在《产能置换交易合同》中约定肃正公司向东华公司支付定金35万元后合同立即生效，但肃正公司未在约定的时间内向东华公司支付定金，致使本案合同未能生效。故讼争合同未生效的原因是肃正公司未按约定支付定金。肃正公司主张东华公司拒绝提供银行账号，不正当地阻止条件成就，未提供相应证据予以证实，不予采信。故肃正公司请求判令东华公司赔偿可期待利益损失186万元，依据不足，不予支持。由于合同双方未在合同中约定未支付定金导致合同不能生效的违约责任，一审法院对东华公司诉请判令肃正公司支付违约金300000元，不予支持。鉴于肃正公司与东华公司均同意解除《产能置换交易合作协议》，一审法院尊重当事人的意思自治，依法判决准予解除合同。 一审法院判决：一、解除肃正公司与东华公司于2019年6月1日签订的《产能置换交易合作协议》；二、驳回肃正公司的其他诉讼请求；三、驳回东华的反诉诉讼请求。本诉案件受理费35120元，减半收取17560元，由肃正公司负担10000元，由东华公司负担7560元；案件申请费5000元，由肃正公司负担；反诉案件受理费2900元，由东华水公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审中，肃正公司围绕上诉请求向本院提交3组证明资料：A1、（2019）黑0405民初1259号民事判决书网页截图、被执行人为东华公司的案件列表；A2、《关于厦门肃正与东华水泥的证言》；A3、照片、机票订单截图。东华公司向本院提交2组证明资料：B1、（2019）黑0405民初1259号民事判决书；B2、（2019）黑0405执438号执行通知书。 经审查，证据Ａ1、Ａ3、Ｂ1、Ｂ2与本案不具备关联性，本院不予采信。因证人黄某出庭接受质询，故对证据Ａ2，本院予以采信。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，东华公司一审提交的吕恒顺与赵果的微信聊天记录显示，8月14日，吕恒顺询问“我给你打电话为啥不接啊？”赵果回复称“前段时间我去极限挑战了，去了戈壁滩”“不是不接，没有信号”“我在无人区锻炼了一个多月”。而肃正公司所提交的二人于同一日的微信聊天记录中却未见前述内容。此外，微信聊天记录显示，8月15日，赵果向吕恒顺发送微信称“吕总我再跟你确认一下对于你们的产能价格在我们6月份签订的合同基础上每吨涨1元，我们的交易总额共计是360万元，付款方式我也根据你的要求调整了签订正式合同后付30%，你们生工信厅公示后50%，我们福建省工信厅公告后付余下的20%。你看下确定没问题，下周一我们就带春驰过来签合同。顺便把你公司收款账户付给我，我这边给你们安排打款。”后，赵果再次通过微信“你自己好好看看日历，20个工作日内打款，到八月三十日到期。我25号找工信部询问政策，八月十六日工信部给我复函，6月25日至8月16日期间是国家机关公文处理期间，按照合同第九条我司属于免责期间。8月16日后我过来追你们要账户，你们不给，就是你们公司的问题了。”肃正公司一审质证时表示对东华公司所提交的微信聊天记录的真实性无异议。 二审中，肃正公司申请证人黄某出庭作证，在回答东华公司关于签订合同时，该公司系告知其可能涉及诉讼亦或是已经涉及诉讼的问题时，黄某表示“这个不记得了”。在回答东华公司关于为何2019年7月1日前不向东华公司索要收款账户的问题时，黄某表示“他们也没有问我”。在回答肃正公司关于东华公司是否有通过微信、电子邮箱等方式向其发送过收款账号的问题时，黄某表示“没有。我问他（吕恒顺）什么时候可以办手续，他说要等你（赵果）回来付了钱再去办”。 此外，在法庭询问是否有证据证明双方如上诉状中所述，曾口头约定东华公司于20天内将收款账户发送给肃正公司时，肃正公司表示“证人证言可以证明。” 本院认为，案涉《产能置换交易合作协议》第五条第（1）项明确约定“自合同签订后乙方或者乙方委托付款人20个工作日内向甲方支付定金交易总额的10%（35万元），支付定金完成后本合同即生效。”肃正公司未依约支付定金，现其上诉主张双方口头约定东华公司于二十天内将收款账户发予肃正公司，因东华公司拖延提供收款账户导致其未能依约支付定金。但首先，除黄某的证言外，肃正公司未有提交其他证据佐证双方确有存在前述口头约定。其次，肃正公司亦未举证证明其曾向东华公司索要过收款账户，而东华公司存在拖延提供亦或是拒不提供的情形。相反，东华公司一审提交的微信聊天记录可以体现肃正公司赵果直至8月15日方向东华公司吕恒顺提出“……顺便把你公司收款账户付给我，我这边给你们安排打款”，且于此后的微信聊天中表示“8月16日后我过来追你们要账户，你们不给，就是你们公司的问题了。”即，赵果自认其于8月16日方向东华公司索要收款账户，而此时已超协议约定的定金付款期限。结合微信聊天记录体现的东华公司于协议签订后一个月有余无法与赵果取得联系这一情况，本院认为，肃正公司关于东华公司拖延提供收款账户的相关上诉理由没有事实依据，不能成立。案涉协议系因肃正公司未积极履行支付定金的合同义务而未能生效，一审法院据此判决驳回肃正公司关于可期待利益损失的诉讼请求，相关处理正确。 此外，在肃正公司诉请解除《产能置换交易合作协议》，东华公司亦明确表示同意解除案涉协议的情况下，一审法院认定双方均同意解除《产能置换交易合作协议》，进而判决解除案涉协议，并无不当。 综上，肃正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21540元，由厦门肃正资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年六月十五日 法官助理  郑菡君 书 记 员  刘 琳