宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4452号 上诉人（原审被告）：宁夏业通建设工程有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：张某。 委托诉讼代理人：胡某，宁夏银杜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：王某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏业通建设工程有限公司（以下简称业通公司）与被上诉人程某建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 业通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，导致了错误判决。一审法院认定上诉人将其中100户安置房工程分包给被上诉人与事实不符，上诉人与被上诉人不存在工程分包关系。2.一审法院适用法律错误，导致错误判决。一审法院认定上诉人与被上诉人按上诉人与发包人结算的数额再扣除8%的税金和管理费后的剩余款项与事实不符，即使结算也应当按照每平米1350元进行结算。本案不应当支付利息。3.一审法院认定事实错误，在一审中被上诉人已经认可向上诉人出具了15702080元的工程款收据，视为对已收工程款的确认，一审法院认可上述数据，判决中却认可已付工程款为15157152元，故一审法院认定事实错误。综上，一审法院未能准确适用法律，错误的认定事实，导致错误判决，实属错误。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人程某辩称，上诉人谎称被上诉人是其公司职工与事实不符。上诉人与被上诉人根本不存在劳动关系，被上诉人从来就不是上诉人单位的职工。被上诉人承包施工的三项工程所有结算《汇签单》都是上诉人单位会计张某所作，《汇签单》、收据、付款相互印证被上诉人是承包工程的实际施工人，而不是“内部承包”。2019年3月18日，李伟与被上诉人的通话录音证明，上诉人拖欠被上诉人工程款，因此李伟才提出以房子抵顶工程款的意见。双方存在的只是挂证行为，不存在任何劳动关系。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 原告程某向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款3871679.60元，并按银行贷款利率年息6%支付欠款利息1000183.99元至付清欠款止（暂自2015年6月5日计算至2019年3月25日）,以上共计4871863.99元；2、由被告负担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2013年3月，被告宁夏业通建设工程有限公司中标西夏区良渠稍村移民安置房建设工程，建设单位为银川市西夏区镇北堡镇人民政府。中标通知书载明：项目经理刘艳辉；建设规模13903.7平方米；开工时间2013年3月18日，竣工时间2013年10月25日；中标价24092827元，平米造价1732.84元；定标工程范围共257户，每户93746.41元；中标价包含劳保基金701733元；不包含设计变更及现场签证。2013年3月26日，被告（承包人）与银川市西夏区镇北堡镇人民政府（发包方）签订建设工程施工合同一份，对上述工程的相关事项进行约定，约定合同总价24092827元；中标通知书是合同的组成文件。双方在合同中签章，李伟在委托代理人处签字。2014年8月28日，被告（乙方）与银川市西夏区镇北堡镇人民政府（甲方）签订工程补充协议一份，约定因设计变更增加工程价款为5598584元（土建部分标内增减、现场签证、标外围墙工程增减，对应原告提交工程结算汇总表土建部分），最终以审定价为准。 被告承包涉案工程后，将其中的100户安置房的建设工程分包给没有施工资质的原告，双方未签订书面合同，口头约定按照被告与甲方结算价结算，被告按照原告实际施工工程总价款的8%扣除代缴税金及管理费，剩余工程款支付原告。被告将其余157户安置房的建设工程实际交由案外人左某施工，后左某实际施工建设50户安置房，退出施工，被告应支付左某施工部分工程款3645000元。被告将左某未施工的100户安置房交由原告施工，原告实际施工了207户安置房工程。施工中，工程发包方增加标外围墙工程，由原告实际施工。 工程完工后，原告于2015年6月9日前将所有建设的207户安置房工程交付发包方使用。银川市西夏区审计局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对银川市西夏区镇北堡镇第二批（三期）生态移民住房建设工程进行结算审核。2017年4月25日，银川市鸿利建设工程咨询有限公司出具涉案工程结算审核报告（审计报告所附中标通知书、建设工程施工合同均是涉案的上述中标通知书和建设工程施工合同），其中所附《基本建设工程预（结）算审计定案表》载明：银川市西夏区镇北堡镇第二批（三期）生态移民住房建设工程施工工程定案金额为24914484.89元，标外围墙工程量增加定案金额为329230元，银川市西夏区贺兰山西路街道办事处在审计定案表建设单位处签章确认，被告在施工单位处签字确认。 2013年6月17日至2015年7月8日期间，被告通过其现任法定代表人李某、其名下六分公司给原告转账，代付原告货款、电费等方式支付原告工程款15202080元，原告给被告六分公司出具了11张收据，金额合计15202080元；被告以其六分公司名义制作工程款支付汇签单11份，累计付款金额合计15202080元，汇签单由被告公司财务人员张某填写内容，原告在汇签单项目负责人处签字，由被告公司实际负责人李伟在审批人处签字同意。工程款支付汇签单与原告出具的上述收据的出具时间一致，付款金额一致。2013年6月17日汇签单载明本次付款120万元，扣除管理费税金8%即96000元、门头制作费及九牌两图5000元，应付工程款1099000元（当日被告实际转款数额799000，原告自认由李某于2013年6月14日转款30万元）；2013年8月22日汇签单载明本次付款90万元，扣除管理费税金8%即72000元、商砼款120000元、砖款100000元，应付工程款608000元（与被告实际转款数额一致）；2013年11月25日汇签单载明本次付款50万元，扣除管理费税金8%即40000元、商砼款50000元、砖款30000元，应付工程款380000元（与被告实际转款数额一致）；2014年5月27日汇签单载明本次付款230万元，扣除管理费税金8%即184000元、砖款50000元、商砼款100000元、电费13000元，应付工程款1953000元（与被告当日实际转款数额一致）；2014年7月24日出具二张工程款支付汇签单，一张汇签单载明本次付款55万元，扣除管理费税金8%即44000元、砖款19326.26元、商砼款40045元、劳保基金50套136550元合计239922元，应付工程款310078元，另一张汇签单载明本次付款325万元，扣除管理费税金8%即260000元、商砼款400000元、劳保基金157套428767元合计1088767元，应付工程款2161233元，二张汇签单应付款合计2471311元（与被告当日实际转款数额一致）；2014年9月29日出具二张工程款支付汇签单，一张汇签单载明本次付款6万元，扣除管理费税金8%即4800元，应付工程款55200元，另一张汇签单载明本次付款94万元，扣除管理费税金8%即75200元、扣电费15000元合计90200元，应付工程款849800元，二张汇签单应付款合计905000元（与被告当日实际转款数额一致）；2014年11月17日汇签单载明本次付款30万元（与被告当日实际转款数额一致）；2014年11月24日汇签单载明本次付款100万元，扣除管理费税金130万元×8%即10000元（将2014年11月17日付款30万元管理费税金一并扣除），本次应付工程款896000元（与被告当日实际转款数额一致）；2015年7月8日汇签单载明本次付款4202080元，代扣除润恒商砼款428445元、李某个人转款1340000元、李某代付钢筋398383元、李某电水管60000元、李某门窗347921.60元、其他支出合计1156188元、油漆工60000元、扣除管理费税金8%即336166.40元，合计4168629元，本次应付工程款33451元（被告未实际支付）。上述工程款支付汇签单累计付款金额15202080元，包含被告扣除未实际支付的劳保基金565317元。 2018年6月5日，原告给被告六分公司出具收到涉案工程款10万元的收据一张，同年6月8日，被告六分公司给原告转款10万元。2018年11月2日，原告给被告六分公司出具收到涉案工程款10万元收据一张，同日，被告六分公司给原告转款10万元。2019年1月29日，原告给被告六分公司出具收到涉案工程款30万元收据一张，同年2月1日，被告六分公司给原告转款30万元。以上原告共计给被告出具了15702080元的工程款收据。 2013年8月22日，被告六分公司另给原告转款22248元，原告主张系退还多扣款项，被告不认可，原告未提交证据证明。2015年8月28日，被告六分公司给原告转款3264元，备注用途为良渠稍工程款，原告主张支付的不是涉案款项，是支付其他工程中原告垫付工人医疗费，并提供证据证明。上述两笔转款，原告未给被告出具收条，被告主张包含在被告已付款15702080元范围内。 原告自认2015年10月5日被告通过李某支付李喜东油漆款34000元；2015年12月2日被告通过李某支付南梁油漆工19840元。原告自认以上被告实际付款数额15157152元（15702080元-汇签单最后一笔未付的33451元-被告扣除的劳保基金565317元+原告自认34000元+原告自认19840元）。现原告主张自己完成了涉案工程总价款25243714.89元中的20477403.77元，其余部分由左某实际施工。被告认可涉案工程中50套安置房分包给左某施工，剩余部分工程由原告负责施工。原告自认扣除8%管理费及税金424701.98元，主张扣除质保金1023870.19元。 另查明，涉案工程已竣工并交付使用；原告与被告之间除涉案工程外，还存在其他建设工程承包关系，并已另案起诉。涉案工程中被告收取原告30万元保证金，后退还。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包…”。原告程某作为个人没有建设工程施工资质和分包资质，被告将自己公司承包的涉案工程分包给原告，不符合法律规定，双方口头达成的建设工程施工合同属无效合同。被告主张双方系内部承包关系，原告不认可，主张双方是分包关系，被告公司虽为原告缴纳养老保险，但从双方在涉案建设工程中的施工行为、工程款支付及扣缴管理费来看，双方不具有实际意义上的内部管理与被管理的隶属关系，不属于内部承包关系，双方构成建设工程违法分包关系，被告的该项主张，不予采信。 合同无效，但原告已经实际施工，且工程已竣工验收并交付使用，被告应依约定支付原告工程款。双方未实际对原告施工工程进行结算，结合本案双方提交的证据及当事人陈述来看，原告主张的双方约定依据被告与甲方的签署的基本建设工程预（结）算审计定案表作为双方结算依据，有事实方面的依据，证据方面能形成完整证据链，对原告这一主张，予以采信。因涉案工程由案外人左某完成50套安置房的建设，其余安置房及标外围墙工程均由原告实际施工，原告依据建设工程预(结)算审计定案表和工程结算汇总表确认自己完成的工程价款合计20477403.77元，符合本案实际，被告也未提出证据反驳原告主张，被告提供证据证明被告应付左某工程款3645000元，左某的工程款数额与原告主张的工程款数额之和未超出涉案工程总的审计定案工程款，故对原告该项主张，予以采信。 被告主张支付原告工程款15702080元，但从双方所举证据来看，被告未实际支付最后一笔汇签单确定的33451元，且在已付款中扣除劳保基金565317元未支付原告，应予抵扣，实际为15103312元，原告主张被告实际支付原告工程款15157152元（15103312元+李喜东油漆款34000元+南梁油漆工19840元），但未将2013年8月22被告付款22248元计算在内，故对被告已支付原告款项，本院确认以15179400元（15157152元+22248元）。因双方约定扣除8%的税金及管理费，被告尚欠原告工程款5298003.77元（20477403.77元-15179400元），其中扣除565317元劳保基金时已扣缴8%，未付的33451元的也已扣缴8%，应在计算税金管理费时扣除，剩余工程款的税金管理费为375938.86元，原告自认的扣缴的税金管理费424701.98元，超过实际应扣额，不违反法律规定，予以确认。原告自认扣除5%质保金1023870.19元（20477403.77元×5%），现被告应付原告工程款3849431.60元（5298003.77元-424701.98元-1023870.19元），一审法院对原告工程款诉请支持3849431.60元。 原告要求被告支付欠付工程款利息，亦有事实和法律依据，原告主张的年息6%计算标准，超过同期银行贷款利率，一审法院确认以年息4.75%为准；因原告最终交付涉案工程日期为2015年6月9日，一审法院对逾期付款利息确定从2015年6月9日开始计算，至原告主张的2019年3月25日，共计1385天，利息为693820.50元（3849431.60元×4.75%÷365天/年×1385天），原告诉请的该部分利息1000183.99元，超出实际利息损失，一审法院对原告该部分诉请支持693820.50元；原告要求利息支付至欠款付清之日，因被告何时付款不确定，一审法院确定剩余利息按照上述标准从2019年3月26日付至判决确定的付款之日。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁夏业通建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程某工程款3849431.60元、利息693820.50元，共计4543252.10元，并按照年利率4.75%承担工程款3849431.60元自2019年3月26日至判决确定的付款之日的利息；二、驳回原告程某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45774元，保全费5000元，由被告宁夏业通建设工程有限公司负担48146元，原告程某负担2628元。 上诉人提交证据一：银行电子回单、银行专用业务转账凭证、执行通知书2016甘08**执19号，证明目的：涉案工程当中，雇佣人员何胡胡因提供劳务受害责任纠纷将上诉人和被上诉人雇佣赵长才起诉至甘肃省静宁县法院，由上诉人给被上诉人垫付了医疗费等各类费用共计10万元。证据二：证人左某、刘某的出庭证言，证明目的：在于涉案工程分包价格均是每平米1350元进行结算的，若被上诉人与上诉人之间存在分包关系结算价也应当是一平米1350元，而不可能违背客观事实去做高于该价格的结算。 被上诉人对证据一的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。赵长才系双瓮厕所工程中的施工人，他下面的工人受伤后起诉了赵长才和上诉人，10万元不是本案的工程款，是双瓮厕所工程款且在另案中已经扣减。证据二中的证人证言不具有客观性，上诉人主张以刘某又分包给左某的计算价格来确定被上诉人的承包价格没有事实依据。 因上述证据不属于法律规定的新证据范围，且被上诉人认为证据一与本案无关联性，证据二不能证明每平米1350元系本案工程款结算依据，不能达到上诉人所称的证明目的，本院均不予采信。 被上诉人未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人所提的上诉人与被上诉人不存在工程分包关系的理由，一审期间，被上诉人程某提交《宁夏业通建设工程有限公司第六分公司工程款支付汇签单》、同阳社区剩余72房子移交村部清单、投标保证金收据及退还保证金收据、银行进账（转账）及短信聊天记录等证据，可以认定上诉人与被上诉人就西夏区良渠稍村生态移民部分安置房建设工程形成违法分包关系，一审法院认定并无不当。 关于工程款结算。一审期间被上诉人提交的多份《宁夏业通建设工程有限公司第六分公司工程款支付汇签单》显示，每笔付款时均按已支付工程款扣减8%税金和管理费，剩余款项均支付被上诉人程某，现上诉人提出按每平米1350元结算，无事实和法律依据，一审法院处理并无不妥。 关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案工程交付时间为2015年6月9日，一审法院自2015年6月9日起按年利率4.75%计算利息并无不妥。 综上所述，上诉人宁夏业通建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43146元，由上诉人宁夏业通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月十六日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。