云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终311号上诉人（原审原告）：丽江市古城区星晨广告牌制作部。经营场所：云南省丽江市古城区西安街道福慧西路。经营者：蔡秀云。委托诉讼代理人（特别授权代理）：汤维勇，男，汉族，1967年11月6日生，初中文化，四川省简阳市人，住四川省简阳市，系蔡秀云丈夫。被上诉人（原审被告）：北京益丰柏年装饰设计有限公司。法定代表人：张敏。住所：北京市朝阳区院【8-3】**平房**。上诉人丽江市古城区星晨广告牌制作部（以下简称上诉人）因与被上诉人北京益丰柏年装饰设计有限公司（以下简称被上诉人）承揽合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人汤维勇到庭参加诉讼，被上诉人经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初242号民事判决，查清事实后依法改判由被上诉人支付上诉人制作安装费60090元及延迟履约违约金2034.83元；一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人实际已履行了与被上诉人之间的所有约定义务，位于丽江市古城区复华酒店“丽江花海”木屋制作、安装木屋遮雨棚实际已验收合格并投入使用，被上诉人应该按照双方签订的合同以及协商增改的制作安装内容和价款支付上诉人制作安装费60090元以及延迟履约违约金2034.83元。1.原审人民法院对丽江乐森旅游文化发展有限公司代理人进行了询问，该《询问笔录》原审人民法院认为程序合法，内容真实，已予以采信，内容能够证实丽江花海所有的项目工程包括上诉人制作、安装的“丽江花海”木屋遮雨棚都已经完工并投入使用了，这充分说明上诉人已经按照被上诉人的要求进行制作、安装，且已经完成，达到被上诉人的各项要求，可以且已经在使用了。2、上诉人在履行与被上诉人签订的《花海收缩雨棚制作合同》过程中，应被上诉人的要求增加了“丽江花海”木屋的门头安装、红布、链条、电线、侧面小灯箱安装、老木头支架、店招等项目安装，从双方签订的合同中这些内容的确是不包含，但应被上诉人的要求上诉人的确增加实施了这些工程内容，在已经投入使用的“丽江花海”木屋实物上可以看出。3、蔡秀云的丈夫汤维勇通过微信与被上诉人在该项目的负责人孙总进行联系，从孙总（即微信名为“青海没有家”）与汤维勇聊天内容，以及其能提供被上诉人的发票开票信息给汤维勇的情况来看，微信名为“青海没有家”的确是被上诉人的项目负责人，双方确认的未支付款项的确是6万多。4、被上诉人的工程项目负责人本就不常年在丽江，上诉人与被上诉人的工作人员协商处理相关事宜也都是通过打电话、发微信，完工并交付，被上诉人的负责人验收后工程也早已在2018年6月19日投入使用，上诉人按照被上诉人的要求按时、按质、按量完成制作、安装，而被上诉人却逃避自己应履行的付款义务，对支付剩余款项的事宜一拖再拖。上诉人无奈起诉，被上诉人接到电话却不肯前来拿应诉材料，逃避责任，导致上诉人不得不请人民法院公告送达，开庭当天被上诉人的法定代理人或委托代理人也未到场，不行使自己的诉讼权利，消极抵抗。若被上诉人有任何不付款的理由，被上诉人应该也会前来应诉主张自己的权利，但被上诉人却没有，因此也能看出工程的确已经验收并交付使用，被上诉人没有任何理由抗辩上诉人的诉讼请求。被上诉人未到庭应诉也未提交书面答辩。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告制作安装费60090元；2、判令被告支付原告迟延履行违约金2034.83元（自2018年6月20日至2019年1月12日止共206日的央行同期贷款利息）；3、判令案件受理费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年6月10日，原告丽江市古城区星晨广告牌制作部与被告北京益丰柏年装饰设计有限公司签订了《花海收缩雨棚制作合同》，合同约定由原告为被告承包的位于丽江市古城区复华酒店“丽江花海”木屋制作、安装木屋遮雨棚，合同约定了制作时间为2018年6月11日至2018年6月18日，合同金额为73000元。该合同还对付款方式、质保金、责任与义务、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告认为其已按照被告要求履行了义务，并按照被告公司员工王展的要求增加了对“丽江花海”木屋的门头安装、红布、链条、电线、侧面小灯箱安装、老木头支架、店招等项目的安装，金额为28590元。被告北京益丰柏年装饰设计有限公司仅向原告支付了41500元，尚欠60090元未支付。原告通过“青海没有家”联系付款事宜并开具了相关发票后，均未果，遂起诉要求支付剩余的合同价款。一审法院认为，原告丽江市古城区星晨广告牌制作部与被告北京益丰柏年装饰设计有限公司于2018年6月10日签订的《花海收缩雨棚制作合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务。本案中，按照《花海收缩雨棚制作合同》第4.2条“甲方向乙方首次支付合同总造价的50%，即人民币36500元，制作完成验收合格后付合同总价的45%，即人民币32850元”、第4.3条“质保金总合计造价5%，即人民币3650元，三个月付清”之约定，由于原告未提供有效证据证明其已实际履行了合同约定的义务并经被告方验收合格。同时，原告丽江市古城区星晨广告牌制作部认为除合同外，经被告北京益丰柏年装饰设计有限公司的员工王展同意，还增加对“丽江花海”木屋的门头安装、红布、链条、电线、侧面小灯箱安装、老木头支架、店招等项目的安装，金额为28590元，但因原告未提交证据证明“王展”系合同中指定的项目负责人，亦未提交证据证明“王展”及微信号为“青海没有家”等人获得了被告北京益丰柏年装饰设计有限公司的授权委托，可以对涉案工程进行结算验收并增加合同外的相关工程，其提交的《丽江复华度假世界花海商街清单》亦系无被告北京益丰柏年装饰设计有限公司的盖章确认，故原告要求被告支付制作安装费60090元及逾期付款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。但原告可待与被告北京益丰柏年装饰设计有限公司对工程造价进行结算后另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告丽江市古城区星晨广告牌制作部的诉讼请求。案件受理费1354元，由原告丽江市古城区星晨广告牌制作部承担。本院二审期间，上诉人向本院提交了由寸砚拍摄于2019年10月10日的复华酒店“丽江花海”木屋照片、视频，用以证实上诉人已按被上诉人的要求在丽江市古城区复华酒店“丽江花海”木屋制作安装的遮雨棚、门头、广告牌等已经投入使用。该组证据上诉人是以刻录成光盘的形式提交，并没有提交生成、存储、传输照片、视频的原始载体，对其完整性、可靠性无法作出评判。故，本院认为该组证据不能单独作为认定案件事实的依据，本院将结合一审中提交的证据综合认定其证明力大小。庭审结束后，上诉人补充提交了打印于建行丽江福慧支行的“中国建设银行股份有限公司活期存款明细账”一份，证实被上诉人分别于2018年6月8日、6月12日支付上诉人丽江市古城区星晨广告牌制作部5000.00元、36500.00元。本院认为，该组明细与上诉人在一审、二审中陈述的内容相符，本院予以采信，并据此认定被上诉人在合同签订前后，分二次支付给上诉人安装费41500.00元。关于上诉人在一审提交的与“青海没有家”（微信名，后不赘述）的聊天记录的证明效力，在二审审理期间，上诉人既不能说清“青海没有家”的姓名，也不能提供“青海没有家”的电话，无法核实“青海没有家”的基本身份信息，故该聊天记录也不能作为单独认定案件事实的证据使用。除一审法院认定的事实外，综合上诉人在一、二审中提交的证据的证明效力，本院认定以下事实：上诉人与被上诉人于2018年6月10日签订《花海收缩雨棚制作合同》后，按合同约定，已完成丽江花海木屋遮雨棚的制作、安装。虽然双方没有进行验收，但已实际交付业主方使用。本院认为，本案的争议焦点是：本案的案由是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷？上诉人是否完成了《花海收缩雨棚制作合同》约定的制作安装工作，被上诉人应否支付合同约定的制作安装费用73000.00元？上诉人提出增加的门头安装及店招有无证据证实？首先，关于本案案由问题。按照《花海收缩雨棚制作合同》的约定，本案上诉人是按被上诉人的要求，以自己的设备、技术和劳力，完成“丽江花海木屋遮雨棚”的制作、安装，将工作成果交付给被上诉人，由被上诉人支付报酬的合同关系。因此，上诉人与被上诉人之间属承揽合同关系。一审法院将本案法律关系确定为建设工程施工合同关系不当。其次，关于工作成果是否完成并交付的问题。虽然双方没有进行验收，但是，结合上诉人二审提交的光盘及一审法院对丽江乐森旅游文化发展有限公司代理人的询问笔录内容，可以认定上诉人已按《花海收缩雨棚制作合同》的约定，完成了“丽江花海木屋遮雨棚”的制作、安装，并实际交付业主方使用。上诉人已履行了承揽合同约定的承揽人的合同义务，被上诉人作为定作人，依约、依法都应承担支付报酬的责任。上诉人要求被上诉人支付制作安装费的请求，事实及法律依据充分，应予支持。关于上诉人增加的工程量及价款问题。因双方没有就此签订补充协议，事后也未进行确认，双方是否就增加工程事宜已达成一致意见的事实不明。而且，对于增加的工程量及价款，仅有上诉人单方制作的《丽江复华度假世界·花海商街清单》反映的项目及数额，上诉人二审提交的光盘亦不能单独证明该项事实。故，上诉人要求被上诉人支付增加工程制作安装费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，被上诉人应支付给上诉人《花海收缩雨棚制作合同》约定的制作安装费73000.00元，扣除已支付的41500.00元后，还应支付31500.00元。因《花海收缩雨棚制作合同》并未明确约定迟延履行违约金的承担方式及计算方法，上诉人要求被上诉人承担迟延履行违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。原判认定事实及适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初242号民事判决；二、被上诉人北京益丰柏年装饰设计有限公司在本判决生效后十日内将制作安装费31500.00元支付给上诉人丽江市古城区星晨广告牌制作部。三、驳回上诉人丽江市古城区星晨广告牌制作部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1354.00元，由被上诉人北京益丰柏年装饰设计有限公司负担718.00元，上诉人丽江市古城区星晨广告牌制作部负担636.00元。二审案件受理费1354.00元，由被上诉人北京益丰柏年装饰设计有限公司负担718.00元，上诉人丽江市古城区星晨广告牌制作部负担636.00元。本判决为终审判决。审判长  高精红审判员  张培贵审判员  谢旭东二〇二〇年六月五日书记员  冯江婷