贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0201民初1205号原告：贵州凌云门窗工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区城关村，统一社会信用代码：915201136927440931。法定代表人：吴让春，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓贵林，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201010760507。被告：六盘水昱龙房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路**，统一社会信用代码：9152020071439948X9。法定代表人：王建华。被告：六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市钟山区官厅路口湖东苑大厦），统一社会信用代码：91520201714353406X。法定代表人：谢洪波，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡丹，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201011419503。委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。原告贵州凌云门窗工程有限公司(简称凌云公司)与被告六盘水昱龙房地产开发有限公司（简称昱龙公司）、六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司（简称荷城花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贵州凌云门窗工程有限公司的法定代表人吴让春及其委托诉讼代理人邓贵林，被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人蔡丹到庭参加诉讼，被告六盘水昱龙房地产开发有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州凌云门窗工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告昱龙公司支付门窗安装工程款余款375186.32元；2.判决被告昱龙公司支付资金占用费600000元，上述1、2共计975186.32元；3.判决被告荷城花园公司在上述1、2项款项范围内承担连带支付责任；4.请求二被告承担未付工程款违约金，从起诉之日起按照每日0.05%利率计算至付清之日为止；5.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年4月10日，原告与被告昱龙公司签订《建设工程施工合同》，原告承建被告发包的白鹤搬迁安置小区怡景苑1-4号楼铝合金门窗工程。合同约定铝门窗的工程单价为369.62元/㎡(不含税价)，暂估价4201259.15元（其中税金274848.73元）。合同约定的付款方式为：甲方在合同签定三天内预付合同总额30%的备料款并按施工进度支付款项。工程竣工验收一个月内办完结算，结算后10天内付至97%，预留3%工程保修金（质保期二年）。合同第九条还约定工程完工后原告向被告提交已完工程结算书后一个月必须结算完毕，否则从第二个月起乙方报告中开列的工程量即作为工程价款支付依据（第九条第二款）。合同签定后，原告按要求及时制作安装了铝合金门窗，但被告因资金困难未能按合同支付预付款和进度款，并因被告原因造成2014年6月30日至2015年7月24日停工近13个月。在被告提出复工要求后，2015年7月24日，原告提交资金安排书面给被告昱龙公司要求于2015年9月30日前按期支付进度款330万元，被告表示同意并同时并承诺于工程结算时一并支付上述款项的资金占用费60万元（双方按0.3%每天计算后减半支付）。后被告陆续支付原告工程款,截止2017年9月,该工程完工,2017年9月原告应被告要求提交了审计机构审计的该项目门窗工程量,确认共计完成面积为11232.445平方米。按合同单价计算,本项目门窗工程共计4151736.32元,截止2016年,被告昱龙公司共支付工程3190000元,2017年1月开始,由于被告资金紧张无法履行付款义务,由该项目合作开发的开发商即被告荷城花园公司承诺支付原告剩余工程款,该公司2017年1月至2018年2月先后支付三笔款共计586550元。该项目工程款已付3776550元，尚余尾款375186.32元。加上被告昱龙公司承诺支付的资金占用费600000元共计975186.32元。且该项目于2017年12月由荷城花园公司以开发商身份通知购房业主交付使用。二被告属于合作开发该项目，为合伙联营关系，期间原告多次向二被告索要剩余工程款尾未果，2019年11月20日，原告向被告又书面提交了结算报告及相关结算资料要求被告及时结算，至起诉时二被告均未作出回应。综上所述，原告与被告昱龙公司签订的建设工程施工合同合法有效，且原告已依约履行合同义务完成工程内容并交付给被告荷城花园公司，二被告未支付剩余工程款的行为已构成违约，现原告为了维护自身合法权益，故诉至人民法院。被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司辩称，本案不应当属于建设工程施工合同纠纷，案由应当为承揽合同纠纷，二者之间是具有本质区别，门窗安装合同系属于定作人与制作人之间达成的承揽合同，是在已经建成的建筑物上安装门窗，该行为类似于建筑物的装饰装修，而建设工程施工合同的标的物为建筑产品，必须以建设设计和建设设计文件已经获得国家有关部门审批为前提，且合同实行备案登记制度，结合本案中，原告提交的营业执照经营范围来看，原告的经营范围为生产加工、销售、安装，而并没有建设、施工，因此我方认为本案系承揽合同纠纷，而并非建设工程施工合同纠纷。原告对我方的诉请没有事实依据，也没有法律依据，依法应当予以驳回。被告六盘水昱龙房地产开发有限公司未答辩，也未到庭参加诉讼。原告及被告荷城花园公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告昱龙公司在举证期限内未向本院提交证据也未到庭参加诉讼。对本案证据，本院认定如下：1.对原告出示的营业执照、法定代表人身份证明书及其身份证、企业信用信息报告，对被告荷城花园公司出示的营业执照、法定代表人身份证明书及其身份证，该组证据来源合法，能够证明原告及二被告的身份信息情况，故本院予以确认；2.对原告出示的《建设工程施工合同》、《承诺书》、《资金安排表》、《门窗工程面积汇总表》，该组证据能够相互联系形成证据链证明原告与被告昱龙公司之间的建设施工合同关系，且承诺书、资金安排表均具有王建华的签字，故本院予以确认；3.对原告出示的门窗工程结算报告（包含门窗工程结算书、工程量计算报告、怡景苑门窗工程项目付款明细）、邮寄详情单，该组证据能够证明原告于2019年11月20日向被告昱龙公司邮寄送达门窗工程结算报告的事实，故本院予以确认；4.对原告出示的《“怡景苑”合作开发协议》、交房通知书，该组证据能够相互联系证明原告施工的门窗工程涉及“怡景苑”1-4号楼已经交付使用，对此本院予以确认；5.对原告出示的银行流水（15页）、银行卡照片、银行客户专用回单、银行凭证、大额来账凭证及营业执照，对被告出示的授权委托书、业务委托书、借款申请、收款收据、转账凭证、2018年2月12日借款申请、收款收据、授权委托书、银行凭证该组证据能够相互联系形成证据链证明被告昱龙公司向原告支付工程款3776550元的事实，其中有586550元系被告昱龙公司委托被告荷城花园公司向原告支付，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月18日被告荷城花园公司作为甲方与被告昱龙公司作为乙方签订《“怡景苑”合作开发协议》，双方约定由甲方引进乙方投资开发“怡景苑”项目，工程名称为：怡景苑1、2、3、4号楼。2014年4月10日被告昱龙公司作为甲方（发包人）与原告凌云公司作为乙方（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“甲方将白鹤搬迁安置小区怡景苑1-4号楼铝合金门窗安装工程发包给乙方施工，铝门窗综合单价369.62元/㎡，综合单价含铝材、玻璃、配件及安装、材料验收试验费，不含税金，不含总包管理及配合费。合同总价暂按4201259.15元，其中铝门窗工程造价暂按3926410.42元，铝门窗工程独立税金274848.73元，结算时工程量按二次深化设计施工图纸展开面积结算，本合同采用单价包干，包干单价不因为市场材料价变动而改变固定不变价。总造价及工程量为暂定数，结算时以乙方二次深化设计施工图纸展开实际面积结算。如工程设计及选材变更所引起的造价变动，则双方协商一致后另行增减工程造价，增减的工程款按进度另行支付，在竣工结算时一并结算。甲方直接支付工程款给乙方，甲方支付的所有本工程的款项为不含税工程款，合同签订三天内，甲方预付合同总额30%的备料款，施工进度款，甲方按每月进度的85%支付进度款（按比例扣除预付备料款部分），工程完工，甲方支付合同总额的5%的进度款，工程竣工验收合格后一个月内办完结算，结算完十天内甲方支付至结算总额97%，余下结算总额的3%作为工程保修金，本工程质量保修时间为两年后，7天内付清剩余保修款给乙方。工程完工后，乙方按本合同约定向甲方提交已完工结算书，甲方接到乙方工程结算书后10天内安排进行计量结算。甲方在计量前24小时应书面通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。甲方在收到乙方工程结算书一个月必须结算完毕，从第二个月乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。甲方无合理理由而按时支付工程款的，每逾期一天，按应付工程款总额的3‰向乙方支付违约金。”合同签订后，原告依照合同进行施工，被告昱龙公司未按合同约定支付工程款，为此被告向原告出具承诺书一份，载明：“我公司承担资金占用费陆拾万元正（600000），工程结算一并付清，六盘水昱龙房地产开发有限公司，王建华，2015.7.24”同日原告与被告还形成《怡景苑1-4号楼塔楼铝门窗施工资金安排》，载明：“一、2015.7.30日业主拨款伍拾万元（￥500000.-元），订材料及配件。二、2015.8.20日业主拨款壹佰万整（￥1000000.-元），提材料及配件。三、2015.9.10业主笔款壹佰万元整（￥1000000.-元），工程安装。四、2015.9.30业主拨款捌拾万元整（￥800000元）。五、工程完工验收付款至工程总额95%，余款结算付款。六、工程业主要求2015.9.30日安装完毕购房人房屋工程，余下限于2015.10.15日前完成。业主：同意，王建华，2015.7.24，施工人：吴让春，2015.7.24”。施工完毕后，原告对门窗工程面积进行汇总，形成《门窗工程面积汇总表》，载明：1号楼（塔楼）面积为4356.75㎡，2号楼（塔楼）面积为2148.38㎡，3号楼（塔楼）面积为2056.56㎡，4号楼（塔楼）面积为1926.54㎡，1号楼（1F、2F）458.12㎡，2.3.4号楼（1F、2F）面积为286.095㎡，合计11232.445㎡。2017年9月20日被告昱龙公司对该《门窗工程面积汇总表》予以确认并注明：“实际完成面积量属实”对于案涉工程被告一直未予以结算，2019年11月20日原告向被告昱龙公司邮寄怡景苑结算书及资料。被告昱龙公司共计向原告支付工程款3776550元，其中有586550元系被告昱龙公司委托被告荷城花园公司向原告支付。另查明，怡景苑1-4号楼已于2017年12月31日交付使用。本院认为，原告与被告昱龙公司签订《建设工程施工合同》系双方真实性的意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，原告及被告昱龙公司均应按照合同的约定履行义务。本案中原告依照合同的约定履行完施工义务，被告昱龙公司就应按照合同的约定履行结算并支付工程款的义务，但在原告施工的工程所涉及的房屋已交付后，被告昱龙公司却不履行结算义务，在原告向被告昱龙公司送达结算书后，被告昱龙公司也未履行结算义务，且被告昱龙公司经本院传票传唤后也未到庭参加诉讼。所以对原告主张工程款根据合同中关于工程单价的约定和双方确认的工程量予以确定的意见，本院予以支持，即工程款为4151736.32元（369.62元/㎡×11232.445㎡）。又因被告昱龙公司已经支付原告工程款3776550元，且双方在2019年9月20日对工程量进行了确认，视为原告所施工的工程已经完工，根据合同的约定其已超过二年质保期，不应再扣除质保金，所以被告昱龙公司尚欠原告的工程款为375186.32元（4151736.32元-3776550元），故对原告要求被告昱龙公司支付工程款375186.32元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告昱龙公司支付资金占用费600000元的诉讼请求。原告凌云公司、被告昱龙公司在履行《建设工程施工合同》的过程中，因为被告昱龙公司未按合同约定支付工程款，故被告昱龙公司向原告作出支付资金占用费600000元的意思表示，且被告昱龙公司法定代表人王建华代表昱龙公司向原告出具承诺书，该行为合法有效，被告昱龙公司至今未支付该资金占用费，故对原告要求被告昱龙公司支付资金占用费600000元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告昱龙公司支付未付工程款的违约金（以未付工程款为基数，从起诉之日即2020年4月15日起按每日0.05%利率即月利率1.5%计算至工程款付清之日为止）的诉讼请求。本案中被告昱龙公司未按合同约定支付工程款，其应按合同约定支付违约金，双方约定违约金以未付工程款为基数按每日3‰即月利率9%计算，而原告的该诉讼请求未超过双方合同约定，故本院予以支持。对原告要求被告荷城花园公司对被告昱龙公司应支付的工程款、资质占用费承担连带责任和对未付工程违约金承担支付责任的诉讼请求。根据合同的相对性，本案被告荷城花园公司不是案涉《建设工程施工合同》的相对方，故对原告请求被告荷城花园公司承担连带责任和支付责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州凌云门窗工程有限公司工程款375186.32元；二、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州凌云门窗工程有限公司资金占用费600000元；三、被告六盘水昱龙房地产开发有限公司从2020年4月15日起以未支付的工程款为基数按月利率1.5%向原告贵州凌云门窗工程有限公司支付违约金直至工程款支付完毕之日止；四、驳回原告贵州凌云门窗工程有限公司其他的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13582元，因适用简易程序减半收取6791元（原告已预交），由被告六盘水昱龙房地产开发有限公司负担（被告六盘水昱龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决确定的履行期限届满后二年以内，向本院申请强制执行。审判员  娄成志二〇二〇年六月三十日书记员  刘承露