云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终2409号上诉人（案外人、再审申请人）：周荣福，男，1956年10月25日生，汉族，云南省宜良县人，住宜良县。委托诉讼代理人：陈宝华，云南联宇（宜良）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、被申请人）：云南融海鑫融资担保有限公司。住所地:云南省昆明市盘龙区鼓楼街道桃园股份合作联社北京路******。法定代表人：徐梓海。被上诉人（原审被告、被申请人）：昆明竞大经贸有限公司。住所地:云南省昆明市宜良县匡远街道办事处伍佰户营村**/div>法定代表人：董家荣。被上诉人（原审被告、被申请人）：董家荣，男，1955年12月22日出生，汉族，现住宜良县匡远街道办事处伍佰户营村**。被上诉人（原审被告、被申请人）：董家宏，男，1966年12月6日出生，汉族，现住宜良县。委托诉讼代理人：董家荣，男，1955年12月22日出生，汉族，现住宜良县匡远街道办事处伍佰户营村**，特别授权代理。被上诉人（原审被告、被申请人）：董家琪，男，1972年9月18日出生，汉族，现住宜良县。委托诉讼代理人：董家荣，男，1955年12月22日出生，汉族，现住宜良县匡远街道办事处伍佰户营村**，特别授权代理。上诉人周荣福因与被上诉人云南融海鑫融资担保有限公司（以下简称：融海鑫公司）、昆明竞大经贸有限公司（以下简称：竞大公司）、董家荣、董家宏、董家琪追偿权纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2017）云0125民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周荣福上诉请求：1、撤销云南省宜良县人民法院（2017）云0125民再5号民事判决，并依法改判撤销云南省宜良县人民法院（2015）宜民初字第1110号民事判决第四项即：“四、原告云南融海鑫融资担保有限公司对被告昆明竞大经贸有限公司设定抵押的位于宜良县昆石公路北侧的房产两套（产权证号为：宜良县房权证匡远镇字第**、第××号）拍卖、变卖具有优先受偿权；”2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案土地是2016年1月9日经《宜良县发展和改革局关于竞大公司建设“佳馨园”养老公寓的立项批复》建设服务性养老公寓即土地用途是划拨的养老公寓用地。竞大公司擅自改变土地用途，将该划拨土地进行别墅开发，没有办理任何手续就对外进行销售给上诉人，竞大公司又将已经销售给上诉人的房产进行借款抵押，并办理了抵押登记，并通过司法程序确认享有优先权。涉案抵押房产违背土地利用规划、报批制度，而且是有争议的房产，不能进行抵押，竞大公司的上述行为违背诚实信用原则，违背社会公德，欺骗上诉人，损害了上诉人的合法权益。这一系列行为均违反我国《土地法》《城市房地产管理法》《房屋登记管理办法》，同时该行为属于典型的以合法形式掩盖非法目的，属于无效的民事行为。被上诉人竞大公司和董家荣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的诉讼请求。事实及理由：1、竞大公司2006年1月9日利用存量土地建盖“佳馨园”养老公寓有相关立项批复、建设工程和建设用地规划许可证、环保及公安消防等合法手续，因此竞大公司开发建设的“佳馨园”养老公寓是合法的，竞大公司与上诉人周荣福签订房屋产权转让合同时已事先告知土地性质是国有划拨土地，双方是在知情的前提下签订协议的，我方在转让过程中无诈骗行为。2、因涉案土地一直未办理由国有划拨土地转让化为出让土地的手续，无法办理过户手续。当时因公司股东董家琪承揽工程，需要流动资金，所以就使用了上诉人的两套房产向融海鑫公司暂时抵押借款100万元，此事原本没有恶意，后因承担工程经营不当，一时无法摆脱困境，造成目前的不良后果。被上诉人董家宏答辩称，接上级公职人员不允许经商的规定，已于2015年4月依法到工商管理部门办理了变更手续，我已不再是竞大公司的股东。我与竞大公司现无任何关系，不能再承担公司的任何权利和义务。被上诉人董家琪的答辩意见与竞大公司一致。被上诉人融海鑫公司未作答辩。融海鑫公司向原审法院起诉请求：1、竞大公司归还融海鑫公司代为偿还的借款本金和利息1200000元；2、竞大公司支付融海鑫公司自代偿之日起至付清全部代偿款项之日止的按月利率2%计算的利息（其中1000000元自2015年７月３日起算,200000元自2015年7月28日起算）；3、竞大公司支付融海鑫公司为实现债权而支付的律师费用49000元；4、融海鑫公司对竞大公司设定抵押的位于宜良县昆石公路北侧的房产两套（产权证号为：宜良县房房权证匡远镇字第**、××号）拍卖、变卖具有优先受偿；5、董家荣、董家宏、董家琪对前述借款本金、利息和实现债权而支付的律师费用承担连带支付责任；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理后认定原、被告双方当事人所签订的《借款担保合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》合法有效，原告融海鑫公司承担担保责任偿还债务后，有权向债务人以及反担保人追偿，遂作出（2015）宜民初字第1110号民事判决，判决生效后，案外人周荣福认为该判决第四项竞大公司对抵押的房产拍卖、变卖后优先受偿侵害其作为房屋所有人的合法权益，向云南省宜良县人民法院申请再审。一审法院再审认定事实：本案所涉及的佳馨园养老公寓房屋为竞大公司建设，于2008年申办了房屋的所有权证，产权人为昆明竞大经贸有限公司。2008年6月30日，竞大公司与周荣福签订《佳馨园养老公寓房屋产权转让协议》，把名下第20080615号、第××号两套房子在内的五套房卖给周荣福，房价共计302.8万元。协议还约定：甲方（竞大公司）负责办理好公正、房屋产权证，土地使用证手续。协议签订后，周荣福给付竞大公司300万元（按合同规定已付清全款），取得房屋钥匙，做仓库使用。因为开发商改变土地性质，相关部门对整个小区包括周荣福房在内的20余户业主未办理过户手续。房屋产权人仍为昆明竞大经贸有限公司。2014年3月3日，竞大公司与杨伟签订《借款担保合同》向其借款100万元，同时又与融海鑫公司签订《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》。《抵押反担保合同》约定被告竞大公司用名下匡远镇字第××号、第××号两套房子抵押给融海鑫公司，并在房产管理部门办理了他项权证。借款到期后，被告竞大公司未还借款，融海鑫公司代为赔还款项和利息，向本院起诉要求行使追偿权，并对抵押房产享有优先受偿权。一审法院再审认为，被申请人（原审被告）竞大公司、董家荣、董家宏、董家琪与被申请人（原审原告）融海鑫公司签订的《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》系当事人的真实意思表示，且融海鑫公司已履行了代为还款义务，因此，融海鑫公司有权按《借款担保合同》的约定行使追偿权。再审申请人周荣福购买了匡远镇字第××号、第××号两套房，因客观原因未办过户手续，房屋所有权人仍为昆明市竞大公司。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”因此，再审申请人周荣福不属法律意义上的房屋所有权人，其请求撤销原判决第四项，即云南融海鑫融资担保有限公司对昆明竞大经贸有限公司设定抵押的位于宜良县昆石公路北侧的房产两套（产权证号为：宜良县房权房权证匡远镇字第**、0××22）拍卖、变卖具有优先受偿权的请求不成立，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四条、《中华人民共和国物权法》第九条的规定，经审判委员会讨论，判决：驳回再审申请人周荣福的再审请求，维持本院（2015）宜民初字1110号民事判决。本院二审中，各方当事人对原一审生效判决及再审一审判决所认定的事实均无异议，本院依法予以确认。另确认，涉案房屋的土地使用权性质为国有划拔土地。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是，上诉人周荣福与被上诉人竞大公司房屋买卖债权能否排除和对抗融海鑫公司的抵押担保物权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，再审申请人周荣福虽然与被申请人竞大公司签订了《佳馨苑养老公寓房屋产权转让协议》，购买了涉案房屋，并支付了价款，但该房屋土地使用权的性质是划拨取得的国有土地使用权的事实，周荣福和竞大公司在签订合同时明知并记载于合同之中。划拨取得的国有土地使用权及其房屋的转让在未经批准和办理相关手续的情况下，不能办理产权过户登记手续，再审申请人周荣福未能取得房屋的所有权，即物权。其依据合同所享有的是债权。被上诉人融海鑫公司与竞大公司签订的《抵押反担保合同》将涉案的两套房屋抵押给融海鑫公司，并办理了抵押登记，领取了他项物权证，融海鑫公司取得了抵押担保物权，一审法院原生效的（2015）宜民初字第1110号民事判决，判决融海鑫公司对拍卖、变卖涉案两套房屋优先受偿有事实和法律依据，一审法院再审判决维持是正确的，本院二审依法予以维持。上诉人周荣福以其享有的购房合同债权排除和对抗融海鑫公司的抵押担保物权，要求撤销云南省宜良县人民法院（2017）云0125民再5号民事判决及（2015）宜民初字第1110号民事判决中融海鑫公司优先受偿的抵押担保物权的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，周荣福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16041元，由上诉人周荣福负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴灿审判员  周西昆审判员  池向初二〇二〇年六月二十二日书记员  王艺频