江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1062号上诉人（原审被告）：中联正安消防工程有限公司，住所地：北京市海淀区温泉镇中央档案馆西侧平房（原北京护苗食品加工有限公司）**。法定代表人：余林林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑燕斌，浙江刚诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：河北星辉消防工程有限公司赣州分公司，住所，住所地：江西省赣州市五洲南大道**江湾帝都（**）赣州商贸城**商铺div>法定代表人：潘郑成，系该公司负责人。委托诉讼代理人：张立勋，江西仁天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中联正安消防工程有限公司因与被上诉人河北星辉消防工程有限公司赣州分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中联正安消防工程有限公司上诉请求：1.撤销（2019）赣0733民初1474号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定基本事实不清。1.一审判决书在第4页“本院认定事实”部分认定“原告（被上诉人）于2014年12月24日向被告（上诉人）设立的中联正安消防工程有州市开发区分公司支付转包费170000元”，明显认定错误。根据被上诉人提交的证据材料4个人活期明细信息显示，系案外人潘郑成个人向案外人何佛勇个人转账，分别是2014年12月24日转账50000元、3000元、27000元、30000元，2014年12月29日转账50000元，2015年2月6日转账10000元，合计转账170000元。并未有任何证据证明被上诉人于2014年12月24日向上诉人设立的中联正安消防工程赣州市开发区分公司支付转包费170000元。且上诉人并未设立过“中联正安消防工程有州市开发区分公司”。2.一审判决书在第4页“本院认定事实”、第5页“本院认为”中多次出现“被告（上诉人）设立的中联正安消防工程有限公司赣州帀开发区分公司”的表述，但上诉人自始至终均未设立过“中联正安消防工程有限公司赣州帀开发区分公司”，原审法院对案件的当事人主体认定错误。二、原审判决程序违法。1.一审判决书尾部署名处显示，审判长为刘才泉、人民陪审员为钟福秀、罗慧峰，本案系合议庭审理，但上诉人并未收到合议庭组成人员通知书，开庭过程中也并未有人民陪审员参加。2.上诉人认为本案与案外人王凤娟、何佛勇有直接的法律上的利害关系，对查清本案事实至关重要，必须共同进行诉讼。但一审未进行处理，导致判决错误。三、一审法院适用法律错误，按照一审法院认定思路，双方签订消防工程施工承包协议违反法律强制性规定无效，那么合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，但上诉人并未因双方签订消防工程施工承包协议取得任何财产，不具有返还义务。本案实质上是案外人何佛勇作为居间人为被上诉人承包岚山岭酒店消防施工提供居间服务，且最终促成了被上诉人与江西京岚酒店管理有限公司签订消防工程施工承包协议书，被上诉人实际开展了部分工程施工，前期预埋且收到工程款5万元，何佛勇作为居间人提供居间服务，收取被上诉人支付的17万元居间报酬，并不违反法律强制性规定。根据《合同法》第426条规定，何佛勇收取17万元是正常的居间报酬。一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致一审判决错误，请二审法院予以纠正。被上诉人河北星辉消防工程有限公司赣州分公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据。1.综合本案的全部证据可以证实，被答辩人依法设立了中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司，被答辩人在上诉状中提出“其并未设立过中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司”，但被答辩人在一审中对该问题却只字未提，也未向一审法院提供任何的证据予以证实，更没有向一审法院申请司法鉴定。所以，被答辩人的该上诉理由明显是有悖常理的，其根本目的旨在恶意拖延时间。2.被答辩人在上诉状中提出关于“一审合议庭”的问题，答辩人认为一审法院在庭审开始前已告知被答辩人的诉讼权利，而被答辩人也未提出回避等申请，所以，被答辩人的诉讼权利并未受到影响或剥夺，故被答辩人据此认为一审程序违法是不能成立的。3.被答辩人在上诉状中提出“一审法院未追加案外人王凤娟、何佛勇参与诉讼”的问题，答辩人认为，综合本案全部的证据可以查清本案事实，即无需追加案外人王凤娟、何佛勇参与诉讼。被上诉人河北星辉消防工程有限公司赣州分公司向一审法院起诉请求：1.请求被告返还原告转包费170000元并承担相应期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月24日起计算至还清之日止）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年12月15日，会昌县岚山岭酒店投资有限公司与中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司签订《消防工程施工承包协议书》，约定将岚山岭酒店的消防设施工程承包给被告设立的分公司施工。2014年12月17日，被告设立的中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司与原告签订了两份《消防工程施工承包协议书》，约定“岚山岭酒店消防设施全部工程”转包给原告具体施工。为此，原告于2014年12月24日向被告设立的中联正安消防工程赣州市开发区分公司支付转包费170000元。此后，原告因故未对该工程实施具体施工。另查明，被告设立的中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司于2016年09月12日注销。原告认为原告与被告设立的中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司签订的转包合同违反法律禁止性规定而无效，应当返还其所收的转包费，故原告诉至一审法院，请求被告返还原告转包费170000元并承担相应期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月24日起计算至还清之日止）。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效”，本案被告设立的中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司将其承包的工程全部转包给原告施工，该转包合同应当认定为无效的合同；依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，……，有过错的一方应当赔偿对方为此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”，综上，被告设立的中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司应当将其所收的转包费返还给原告，但因该分公司已被注销，其法律后果应由被告承担，故原告请求被告返还转包费170000元，一审法院予以支持。转包合同的签订双方均有过错，故原告的其他损失应自行承担，故原告的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、由被告中联正安消防工程有限公司返还原告河北星辉消防工程有限公司赣州分公司转包款170000元，限于本判决生效后10日内付清（款项付至会昌县人民法院账户14×××02，开户银行：会昌农商银行营业部）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4558元，由被告负担3700元，原告负担858元。本院二审期间，被上诉人河北星辉消防工程有限公司赣州分公司提交新证据：中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司设立及注销的工商登记资料24页（原件），证明目的：中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司系上诉人设立且已注销，与中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司有关的案涉债务应由上诉人承担。因上诉人对该证据不持异议，本院对其“三性”予以确认。本院二审查明，2014年12月17日，上诉人设立的中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司与被上诉人签订了两份《消防工程施工承包协议书》中的一份加盖了中联正安消防工程有限公司赣州市开发区分公司公章外，在委托代表人处有何佛勇的签名，双方当事人也约定了履行合同的银行开户名及账号，上诉人方约定的是开户名为何佛勇、开户账号为62×××94。被上诉人确定的银行账号开户名潘郑成于2014年12月24日、2014年12月29日、2015年2月6日转入上述何佛勇账号共计人民币170000元。本院查明的其他事实和一审查明的事实一致。本院认为，一审判决书出现的“中联正安消防工程有州市开发区分公司”或“中联正安消防工程有限公司赣州帀开发区分公司”系笔误，该笔误并不影响当事人对案件事实的理解，即上诉人设立了中联正安消防工程赣州市开发区分公司这一事实，且上诉人也予以认可其设立了该分公司，故该笔误并未导致本案事实认定和实体处理存在错误。因一审法院对该笔误未作出补正裁定，为提升诉讼效率和减少当事人讼累，本院对该笔误予以纠正。关于上诉人主张一审程序违法，庭审过程中未有人民陪审员参加问题。经审查，一审庭审前已向上诉人送达了相关应诉材料，庭审笔录记载其中一名人民陪审员由刘锦有变更为罗慧峰，上诉人并未提出异议，并对新的合议庭成员及书记员不申请回避，合议庭组成人员及书记员也在庭审笔录中签名。故一审保障了当事人诉讼权利的正常行使，并不存在程序违法的问题。关于上诉人提出其未依合同收到任何费用，不应由其返还170000元转包费的问题。上诉人分公司已注销，其权利义务应由上诉人承担。而其分公司与被上诉人所签订的合同，有何佛勇在委托代表人处签字，被上诉人有合理理由相信何佛勇系受公司委托代表上诉人分公司与被上诉人签订合同。且案涉合同注明上诉人分公司履行合同使用的是开户名为何佛勇的账号，被上诉人亦据此向何佛勇该账户转账170000元，转包费收据上加盖上诉人分公司公章，应当认定上诉人分公司收取了170000元转包费。上诉人虽未收取该笔转包费，在可认定上诉人分公司收取了该笔费用，上诉人分公司又注销的情况下，上诉人应承担返还该转包费的义务。一审对此处理并无不当，本院予以维持。上诉人所述是何佛勇的居间费和事实不符，本院不予支持。至于上诉人提出部分收款时间晚于开票时间的问题，因上诉人未提供证据证实其分公司和被上诉人之间有其他经济往来，且付款时间和开票时间相隔时间不长，可认定被上诉人共支付的170000元为案涉转包费。关于应否追加案外人王凤娟、何佛勇参加诉讼问题。因王凤娟为上诉人分公司的负责人，王凤娟与何佛勇又是夫妻关系，案涉合同是以上诉人分公司的名义签订，上诉人与王凤娟、何佛勇间属其内部管理关系，且根据相关证据材料能查明案件事实，是否追加其参加诉讼并不影响本案的审理。综上所述，上诉人中联正安消防工程有限公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人中联正安消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  赖国东审判员  王阿婷二〇二〇年六月十八日书记员  雷 娜