云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1249号上诉人（原审被告）：吴小国，男，1953年1月19日生，汉族，宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：郭蛟，云南平航律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘顺平，男，1977年4月15日生，彝族，宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：张明乐，云南乐超律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：海杰，男，1972年3月17日生，汉族，宣威市人，住云南省宣威市。被上诉人（原审被告）：杨惠芬，女，1975年1月31日生，汉族，宣威市人，住云南省宣威市。上诉人吴小国因与被上诉人刘顺平、海杰、杨惠芬民间借贷纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴小国及其委托诉讼代理人郭蛟，被上诉人刘顺平的委托诉讼代理人张明乐到庭参加诉讼，被上诉人海杰、杨惠芬经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；但被上诉人海杰参加了2020年5月14日法庭调查。本案现已审理终结。吴小国上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判吴小国不承担连带担保责任；3.一、二审诉讼费由刘顺平、海杰、杨惠芬承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，支撑判决的证据不足。本案涉及1000万元、800万元两笔借款，其中1000万元借款真实性的认定，存在诸多疑点。即使1000万元借款真实存在，海杰已归还的900多万，究竟应认定归还哪一笔？一审的认定前后矛盾，且不符合证据规则。一审采信一份不清楚来源，没有经过海杰、杨惠芬质证的情况说明，认定经庭后海杰和刘顺平对账，海杰归还900多万元是属归还1000万元的，800万元并没有归还是错误的。2.一审经过法庭审理，就800万元案件事实认定方面，依然存在问题。双方签订的合同资金用途是用于煤矿周转，但本案的借款却是打到借款人妻子的账上，借款人应对借款用途予以说明，否则属于改变借款用途，主合同变更，担保人不承担担保责任。本案中还款期限是2014年3月29日，借款到期后刘顺平并没有向吴小国主张过任何权利，在书写还款协议之前已过了保证的除斥期间，保证人本可以不用承担保证责任。《还款协议书》属于债权人在担保人不知情的情况下，采用欺诈、胁迫的手段签订的，保证人不承担民事责任。海杰庭前和庭后完全不一致的态度不符合常理，严重损害了吴小国的利益，吴小国有理由相信这是一场针对自己的虚假诉讼。刘顺平辩称，吴小国不知情不代表1000万元借款不存在，借据、银行转款证明其与海杰之间确实存1000万元的借款。1000万元借款在先，双方结算按照借款先后顺序进行归还。刘顺平按照合同约定打款到海杰妻子账户上，不等于用途变更，导致担保人免责。还款承诺书明确表示刘顺平多次找过吴小国，吴小国主张担保期间没有要求承担责任不是事实。债务未清偿之前，吴小国以书面形式对保证责任作了约定，不存在之前保证责任免除的问题。吴小国没有任何证据证明其是被胁迫欺诈情况下签订的还款协议，其实还款协议内容有利于吴小国，原约定的800万元和利息的担保责任，如还款承诺期还600万元本金，其他免除吴小国的担保责任。吴小国未提供证据证明存在虚假诉讼，是其主观的猜想。吴小国的上诉理由不能成立，请求法庭依法驳回。刘顺平向一审法院起诉请求：1.判决海杰、杨惠芬偿还其借款800万元和2014年5月1日至2017年4月30日止的利息576万元（按年息24%计算），本息合计1376万元，吴小国承担连带保证责任。2.判决海杰、杨惠芬自2017年5月1日起按年息24%计算利息至本金还清之日止。3.判决海杰、杨惠芬、吴小国赔偿其因主张权益而支付的律师费用30万元。4.本案案件受理费由海杰、杨惠芬、吴小国承担。一审经审理确认本案事实如下：2014年1月29日，刘顺平与海杰签订《借款协议》和《借据》，主要约定：刘顺平借款800万元给海杰；借款期限自2014年1月29日至2014年3月19日止；利息为月息8%，按月结息；海杰未按期归还借款本息，应每月支付借款本金30%的违约金；吴小国作为保证人，自愿承担偿还借款人所借款的本金、利息及违约责任。借款协议签订后，刘顺平于同日依约将借款800万元转入海杰之妻杨惠芬的银行账户内。借款到期后，海杰未按期归还借款及外出躲债下落不明，刘顺平多次向海杰和吴小国催要借款本息未果。2016年11月14日，刘顺平与吴小国协商一致签订《还款协议书》，约定：吴小国担保海杰向刘顺平借款本金800万元，由吴小国负责于2016年11月30日和12月31日分两次共计归还刘顺平本金600万元，剩余200万元本金及未付利息免除吴小国的担保责任；若吴小国不能履行上述约定的还款义务，吴小国仍应对海杰向刘顺平借款本金800万元及约定的利息、违约金等债务承担连带保证担保责任。该还款协议签订后，吴小国未能按约履行还款义务，海杰、杨惠芬也未履行偿还借款本息的义务。2018年1月25日，借款人海杰与出借人刘顺平签订的《借还款对账情况确认说明》载明：借款人海杰向出借人刘顺平于2013年5月14日借款本金1000万元和2014年1月29日向出借人刘顺平借款本金800万元。经双方对账，借款人海杰截止2018年1月15日共偿还出借人刘顺平第一笔借款976万元，下欠借款本金24万元，第二笔本金800万元本息均未归还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案海杰作为借款人、杨惠芬作为承担共同债务的还款人，应当按照借款合同的约定承担返还借款本金和支付利息的义务。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案吴小国与刘顺平于2016年11月14日签订《还款协议书》，再次明确其作为连带保证人而承担连带保证责任，在海杰、不能清偿债务时，吴小国应依法承担连带保证责任。2017年6月9日刘顺平向一审法院起诉要求吴小国承担责任，刘顺平主张吴小国承担保证责任未过保证期间。刘顺平提交的2018年1月25日，借款人海杰与出借人刘顺平签订的《借还款对账情况确认说明》能够证明海杰偿还的是2013年5月14日借款本金1000万元，而不是本案借款，吴小国及其代理人的主张海杰已清偿了本案借款的辩解意见不予采纳。刘顺平提出应由海杰、杨惠芬承担清偿借款本息及吴小国应承担连带保证责任的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。刘顺平提出应由海杰、杨惠芬、吴小国承担因其主张权益而支出的30万元律师费用的请求，因双方未对该费用的承担明确约定且刘顺平未举证证实，该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六之规定，判决：“一、被告海杰、杨惠芬于本判决生效后十日内偿还原告刘顺平借款本金800万元，支付800万元本金自2014年5月1日起至2017年4月30日止的利息576万元（按年利率24%计算），支付本息合计1376万元；并对借款本金800万元承担自2017年5月1日起至清偿全部欠款时止的利息（按年利率24%计算）。二、被告吴小国对上述借款本息承担连带保证责任。三、驳回原告刘顺平的其他诉讼请求。案件受理费106160元，由被告吴小国、海杰、杨惠芬连带负担105000元，原告刘顺平负担1160元。”二审中，吴小国提交（2017）云03民初198号案2018年1月11日开庭笔录，欲证明海杰出庭时陈述，案涉800万元其已连本带息归还900多万，己全部还清。经质证，刘顺平对开庭笔录的真实性无异议，但认为无法证明吴小国的证明内容；刘顺平认可海杰还了900多万，但是对于900多万是还之前的1000万还是之后的800万，海杰在庭审中说的不清楚，因此双方有争议，故主审法官要求双方进行对帐，之后出具书面对账情况说明给法庭，证明900多万是还1000万元的借款；本案一审法院通知海杰对该对账情况说明进行了质证，海杰无异议。本院对（2017）云03民初198号案2018年1月11日开庭笔录的真实性予以确认，但能否能证明吴小国的证明目的，本院将结合本案二审争议焦点进行评述。二审中查明：2017年6月9日，刘顺平向一审法院起诉吴小国、海杰偿还本案借款800万元及相应利息，立案号为（2017）云03民初198号。2018年1月11日，该案开庭审理，海杰出庭陈述800万元已还清，但刘顺平不认可并称偿还的是案外1000万元借款，并且该1000万元没有还清，因为借据仍在债权人处；海杰对刘顺平出具的第三组有关2013年5月14日其向刘顺平借款1000万元证据的真实性无异议；原一审法庭因双方争议过大，又因海杰才从看守所出来的特殊原因，故给海杰15天的时间组织证据，明确双方也可以对帐，对无异议的部分先确定。2018年1月25日，刘顺平、海杰核对签订《借还款对账情况确认说明》并提交原一审法庭；但原一审法庭未让吴小国对该确认说明进行质证迳直于2018年2月23日作出一审判决。吴小国不服，提出上诉至本院。2018年7月25日，本院作出（2018）云民终648号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。本案发回重审后，立案号为（2018）云03民初150号。2018年11月15日，本案一审开庭审理，海杰未出庭，而吴小国对2018年1月25日《借还款对账情况确认书》质证意见是三性均不认可。2018年12月4日，一审法庭询问海杰对刘顺平、吴小国提交的证据的质证意见，海杰均表示无异议。2019年9月19日，曲靖市公安局作出曲公（刑）捕字〔2019〕165号逮捕证，对涉嫌非法拘禁罪的刘顺平执行逮捕。刘顺平、吴小国均确认对该逮捕证所涉非法拘禁罪，与本案800万元借款无关。2019年11月18日，宣威市公安局扫黑办出具《吴小国举报刘顺平、海杰违法犯罪线索核查进展告知》载明，因刘顺平系曲靖市公安局“1.05”专案犯罪嫌疑人，宣威市公安局扫黑办将该举报线索移送“1.05”专案组核查，现“1.05”专案组正在对该线索开展核查工作。刘顺平、吴小国均确认对上述逮捕证所涉非法拘禁罪、举报线索，至2020年5月7日本案二审开庭时公安机关均无进一步明确切的结论。2020年5月14日，应本案当事人要求，本院进行了二审庭后调查，海杰出庭并当庭写下第一次书面说明认可2018年1月25日与刘顺平核对签订《借还款对账情况确认说明》是真的。经质证，吴小国认为海杰所写与其口头陈述不一致；而刘顺平则认为海杰所写与其口头陈述一致。因双方存在争议，本院要求海杰再行说明，海杰第二次书面说明为：“我跟刘顺平总欠款是1800万元，我的976万元是还吴小国担保的800万元，当时我跟刘顺平也说过，剩下下欠刘顺平跟我共事亏损的1000万元，我有了就还，没有了就无法还。”经质证，吴小国认可第二次书面说明的真实性；而刘顺平则不认可真实性，认为与之前的《借还款对账情况确认说明》相予盾，仅是海杰自己认为是还的800万借款，不是双方合意，是单方的。因双方仍存在争议，本院多次要求海杰以及刘顺平、吴小国于2020年5月18日、21日、25日前提交还款976万元的原始单据、凭证，但相关当事人均未提交。此外，本案即（2018）云03民初150号一审过程中，原告民事起诉状仍使用（2017）云03民初198号中的起诉状，即原告为刘顺平，被告为吴小国，诉讼请求为：1.请求判决被告偿还原告借款本金800万元和自2014年5月1日至2017年4月30日止的利息576万元（按年息24%计算），本息合计1376万元；2.请求判决被告自2017年5月1日起按年息24%计算利息至本金还清之日止；3.请求判决被告赔偿原告因主张权益而支付的律师费30万元；4.请求判决案件受理费由被告承担。在（2017）云03民初198号中，经吴小国申请，一审法院追加海杰为被告。在本案中，经刘顺平申请，一审法院追加杨惠芬为被告。故本案中，刘顺平诉讼请求应为1.请求判决吴小国、海杰、杨惠芬偿还原告借款本金800万元和自2014年5月1日至2017年4月30日止的利息576万元（按年息24%计算），本息合计1376万元；2.请求判决吴小国、海杰、杨惠芬自2017年5月1日起按年息24%计算利息至本金还清之日止；3.请求判决吴小国、海杰、杨惠芬赔偿原告因主张权益而支付的律师费30万元；4.请求判决案件受理费由吴小国、海杰、杨惠芬承担。虽然本案各方当事人对一审判决书记载的原告诉讼请求均没有提出异议，但本院注意到一审判决书载明的原告诉讼请求与其起诉状不一致，故依照一审卷宗中的民事诉状、追加当事人申请书予以更正。本案二审争议焦点是：一审判决吴小国对案涉欠款本金800万元及相应利息承担连带保证责任是否正确问题。第一，关于800万元是否已还清问题。本院认为，根据（2017）云03民初198号原一审庭审笔录记载的内容，海杰出庭时陈述800万元已还清仅系其口头述称，并未提交任何相应的还款凭证；而刘顺平对海杰此项口头陈述，在法庭上从一开始即不认可，认为海杰归还的是案外的1000万借款，非本案其起诉的800万元借款；同时海杰当庭对刘顺平出具的第三组有关2013年5月14日其向刘顺平借款1000万元证据的真实性无异议；原一审法庭由于双方争议过大，海杰才从看守所出来的特殊原因，要求双方庭后对账；对此，参加原一审庭审的吴小国是知晓的。故吴小国仅凭双方存在争议，出借人不予认可，又无相应证据证明的借款人海杰在法庭上的单方口头陈述即认为800万元已还清无事实依据。并且，海杰在庭后与刘顺平对账后于2018年1月25日签订《借还款对账情况确认书》，并提交原一审法庭，确认截止2018年1月15日共偿还出借人刘顺平第一笔借款976万元，下欠借款本金24万元，第二笔本金800万元本息均未归还。虽原一审未让吴小国对《借还款对账情况确认说明》进行质证迳直作出了一审判决，但一审重审中已让吴小国进行了质证，吴小国不认可该证据的三性，却没有提供相应的反驳证据；而海杰在一审重审开庭后对该证据的真实性仍不持异议，本案一审采信该证据并无不当。海杰经本院两次依法公告送达开庭传票的情形下未出庭，却于二审庭审后要求出庭，并于2020年5月14日当庭写下二份前后内容矛盾的书面说明，而刘顺平、吴小国均对该二份书面说明理解不一致，存在争议。为进一步查明事实，本院多次要求海杰提交还款976万元的原始单据、凭证，但均未果。鉴于海杰多次关于还款976万元是否针对本案800万元借款的陈述相互矛盾，且其于2020年5月14日第二次作出的书面说明“我的976万元是还吴小国担保的800万元，当时我跟刘顺平也说过，”系单方陈述，而未提交相应还款原始单据、凭证予以证明；同时，作为出借人刘顺平对此不予认可；且该书面说明与2018年1月25日海杰、刘顺平双方均签字确认并提交一审法院的《借还款对账情况确认说明》有关截止2018年1月15日共偿还出借人刘顺平第一笔借款976万元，下欠借款本金24万元，第二笔本金800万元本息均未归还的记载内容相予盾，也有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。故本院对于2020年5月14日海杰当庭写下的第二次书面说明不予采信。第二，关于是否改变借款用途问题。本院认为，2014年1月29日《借款协议》载明，杨惠芬作为海杰妻子知晓并愿意共同承担债务，且载明杨惠芬银行账号。刘顺平亦按照该银行账号进行打款，由此不等于借款用途变更，而恰恰证明刘顺平是依约履行了出借本案800万元的合同义务。吴小国提出借款用途改变的主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但吴小国却未对其此项主张提供证据，故其此项上诉主张不能成立。第三，关于是否已过保证期间问题。本院认为，2016年11月14日《还款协议书》载明，刘顺平多次向借款人海杰和担保人吴小国催要借款本息，现由于海杰未能找到，经刘顺平吴小国、双方协商一致达成如下还款协议。即吴小国单独以书面形式与债权人签订《还款协议书》，再次明确若吴小国不能履行于2016年12月31日前分两次归还本金600万元，则仍对借款本金800万及约定的利息、违约金等全部债务承担连带保证担保责任；并且刘顺平、吴小国还约定该协议经双方签字并按手印后即时生效，任何一方均不得反悔。故一审认定吴小国对本案800万元借款承担连带担保责任有事实依据。第四，吴小国上诉称《还款协议书》属于债权人采用欺诈、胁迫手段签订的，本案存在虚假诉讼。本院认为，吴小国对该主张没有提交相应证据证明；而《还款协议书》中有减轻吴小国承担责任的内容，即由吴小国于2016年12月30日前分两次归还本金600万元，则免除吴小国剩余200万元本金及800的未付利息免除担保责任及其他的相关还款责任。此外，吴小国举报的与本案800万元借款有关的刘顺平、海杰违法犯罪线索，公安机关进行了线索核查工作，但直至2020年5月7日本案二审开庭，以及2020年5月14日调查时，公安机关均无进一步明确切的结论。故吴小国有关受胁迫签约、虚假诉讼的主张无相应证据证明，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决吴小国履行清偿责任后，没有对其享有的追偿权予以明确存在不当，故本院二审予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初150号民事判决第一项、第三项；二、变更云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初150号民事判决第二项为：被告吴小国对第一项借款本息承担连带保证责任，并有权在承担责任后向海杰、杨惠芬追偿。若海杰、杨惠芬、吴小国未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费106160元，由吴小国负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年六月十五日书记员 袁           卉