广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终869号 上诉人（原审原告）：湖南华意建筑装修装饰有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区书院路**。 法定代表人：陈**甲，公司董事长。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广西嘉美房地产开发有限责任公司，，住所地广西来宾市东二路**嘉美商业中心** 法定代表人：李星怡，公司董事长。 委托诉讼代理人：梁增敏，公司法律顾问。 委托诉讼代理人：谢家政，广西颂诚律师事务所律师。 上诉人湖南华意建筑装修装饰有限公司（以下简称湖南华意公司）因与上诉人广西嘉美房地产开发有限责任公司（以下简称广西嘉美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南华意公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）桂1302民初3609号民事判决第三项，依法改判广西嘉美公司支付湖南华意公司工程款350000元及利息（利息计算方式为：以350000元为基数，从2017年11月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）。2.依法改判鉴定费用全部由广西嘉美公司承担。3.本案一审、二审诉讼费用全部由广西嘉美公司承担。事实和理由：1.一审法院认为《玻璃幕墙工程补充协议书》约定的35万元属于附条件的奖励费用，属于事实认定错误。《玻璃幕墙工程补充协议书》约定的35万元，属于湖南华意公司与广西嘉美公司约定的对湖南华意公司赶工的劳务费及材料上涨费用，并不属于单务合同赠与性质。2.一审法院以湖南华意公司未提供证据证明“不影响被告于11月8日试营业”，也未提供证据证明外立面玻璃幕墙工程竣工验收合格的具体日期为由，判决不予支持35万元工程款，属于举证责任分配不公。《玻璃幕墙工程补充协议书》约定，湖南华意公司“尽量保证不影响甲方于11月8日试营业”，但是广西嘉美公司何时开业决定权在广西嘉美公司。庭审中，广西嘉美公司认为湖南华意公司影响其11月8日试营业，应当由广西嘉美公司举证。并且，广西嘉美公司在本案诉讼之前，从未向湖南华意公司提出过湖南华意公司影响其试营业。因此，应当由广西嘉美公司承担举证不能的不利后果。同时，广西嘉美公司已经提前使用涉案工程，视为已通过竣工验收合格，广西嘉美公司使用的时间就是工程竣工验收合格的时间。因此，广西嘉美公司支付该35万元工程款的付款时间已届满。3.《玻璃幕墙工程补充协议书》“不影响被告于11月8日试营业”的约定，本身就是无效约定。广西嘉美公司庭审中已明确，“试营业”是指涉案项目1-6层商业裙楼部分开业使用。但是2013年11月8日前，涉案项目主体工程尚未竣工，广西嘉美公司根本不可能在2013年11月8日前试营业。广西嘉美公司在2013年11月8日试营业的行为，属于提前使用未竣工验收合格的工程，属于违法行为。因此，《玻璃幕墙工程补充协议书》关于湖南华意公司“尽量保证不影响甲方于11月8日试营业”约定，本身属于无效的、不可能实现的约定，以此作为广西嘉美公司支付湖南华意公司35万元工程款的前提条件，明显不合法。4.一审法院判决要求湖南华意公司承担24440元鉴定费，是错误的。涉案工程系因广西嘉美公司拒绝与湖南华意公司办理竣工结算，才不得不委托第三方进行鉴定，过错明显在广西嘉美公司。一审法院判决湖南华意公司承担大部分的鉴定费，明显不公，容易引起建设单位拒绝结算。因此，鉴定费用应当由广西嘉美公司全部承担。综上所述，一审判决认定事实及法律适用错误，请求二审法院判决支持湖南华意公司全部上诉请求。 广西嘉美公司辩称，1.玻璃幕墙工程补充协议中约定的35万元为附条件赠与合同，湖南华意公司并没有达到接受赠与的条件，广西嘉美公司也没有赠与该35万元，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。2.一审法院判决要求湖南华意公司承担24440元鉴定费符合诉讼费交纳办法的规定，应驳回湖南华意公司全部上诉请求。 广西嘉美公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回湖南华意公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由湖南华意公司承担。事实与理由：一、广西冠峰测绘地理信息有限公司（以下简称广西冠峰公司）及其工作人员不具备从事司法鉴定资格。依法不能从事本次鉴定工作，一审法院委托鉴定程序违法，广西冠峰公司作出的《成果报告书》不具备合法性，不能作为定案依据。《广西壮族自治区司法鉴定管理条例》第三条规定“本条例所称司法鉴定，是指司法鉴定机构和司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，包括法医类、物证类、声像资料类鉴定以及诉讼需要的其他类鉴定。本条例所称司法鉴定机构和司法鉴定人，是指经自治区人民政府司法行政部门审核登记，取得《司法鉴定许可证》《司法鉴定人执业证》，从事前款规定司法鉴定业务的机构和人员”，也即从事司法鉴定的机构必须取得《司法鉴定许可证》，相关鉴定人员也应取得《司法鉴定人执业证》。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能”。但本案中负责涉案工程量测绘工作的相关人员并不具备从事司法鉴定的资质条件，更没有取得《司法鉴定人执业证》，广西冠峰公司更没有取得《司法鉴定许可证》，故广西冠峰公司及相关测绘人员依法不能从事本次鉴定工作。一审法院委托鉴定程序违法，广西冠峰公司所作出的《成果报告书》不具备合法性，不能作为定案依据。二、广西冠峰公司不能站在公平、公正、公开的基础上组织测绘，广西嘉美公司按计算示意图中各项数值均无法算出广西冠峰公司所得出的测量结果。且广西冠峰公司不愿意公开展开面积明细，导致广西嘉美公司无法核实测绘结果的真实性，故《成果报告书》不具备合法性、真实性。《司法鉴定程序通则》第五条规定“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责”，鉴定人员应该秉承公平、公正、公开、客观的原则组织鉴定工作。但本案中广西冠峰公司在广西嘉美公司数次要求公开测绘数据的情况下，依然不愿意公开各个测绘单体的实际展开数据，且诸如陶瓷、玻璃等只存在平面单体的测绘单元，广西冠峰公司均认为存在展开面积，有违客观事实、有失偏颇。因广西冠峰公司不能站在公平、公正、客观的基础上组织测绘工作，也不愿意公开各测绘单体的展开数据，导致广西嘉美公司及人民法院无法核实《成果报告书》的真实性，该份报告不具备合法性、真实性，不能作为定案依据。三、广西冠峰公司并未指派两名人员进行鉴定，鉴定程序违法。李斌是实际测绘人员，在《成果报告书》中并未体现，该份报告不具备真实性、合法性。《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”，但2019年12月30日庭审中，广西冠峰公司委派李斌作为鉴定人员出庭接受询问，李斌当庭陈述其与邓全聚为现场测绘人员，但广西冠峰公司出具的《成果报告书》各个部分均没有体现李斌作为测绘参与人，其不属于适格测绘人员。广西冠峰公司故意隐瞒现场实际测绘人员的身份情况，广西嘉美公司有理由相信和怀疑广西冠峰公司是否能够以公平、公正、客观的态度组织测绘工作。因李斌不属于适格鉴定人员，广西冠峰公司并未依法选择两名以上的鉴定人展开鉴定工作，故鉴定程序违法，其所作出的《成果报告书》故意隐瞒这一事实，该份报告不具备真实性，不能作为定案依据。四、广西建通工程咨询有限责任公司（以下简称广西建通公司）使用失效的鉴定程序规则进行工程造价鉴定，鉴定程序违法。广西建通公司使用不具备真实性的《成果报告书》和未经广西嘉美公司、湖南华意公司双方一致确认的证据材料进行鉴定，导致鉴定结论不具备真实性、合法性。现行有效的《司法鉴定程序通则》为2016年3月2日中华人民共和国司法部令第132号发布的规章，该《司法鉴定程序通则》第五十条明确规定“本通则自2016年5月1日起施行。司法部2007年8月7日发布的《司法鉴定程序通则》（司法部第107号令）同时废止”，而工程造价鉴定机构广西建通公司在《来宾市嘉美假日广场“外幕墙”工程工程造价鉴定报告》第三条鉴定依据里明确表示其是使用已经废止的国家司法部第107号令发布的《司法鉴定程序通则》作为鉴定依据，而非根据现行有效的鉴定程序规则组织鉴定，因此广西建通公司鉴定程序违法，其所作出的鉴定结论不具备合法性。广西建通公司应该按照现场的实际工程量进行工程造价鉴定，但其在鉴定结论第六条中表示是根据《测绘成果报告书》进行工程量核算、并根据资料进行造价核算，同时使用了《工程联系单》作为计算依据。但该工程联系单中并未经过双方当事人一致确认，《工程联系单》页尾明确写明“如发生费用金额超过2万元，需建设单位总经理签字方可生效”，但《工程联系单》“总经理”一栏并无建设单位的任何人员签字，因此不能视为有效签证，不具备真实性。因广西建通公司鉴定程序违法，其作为工程造价计算基础材料不具备真实性，导致其鉴定结论不具备真实性、合法性，不能作为定案依据。五、湖南华意公司主体不适格，湖南华意公司并没有完成所有的涉案工程量，广西嘉美公司已经足额向湖南华意公司支付其应得工程款，其要求支付所有涉案工程款不具备合法性。从广西嘉美公司提供的证据以及周三元在庭审的陈述可以看得出，湖南华意公司实际上并未按照合同约定完成所有工程量。因湖南华意公司在未完工的情况下擅自退场，广西嘉美公司被迫另行聘请周三元等人进场施工。湖南华意公司实际完成的工程量造价为240万元，后续进场的实际施工人为周三元等人，剩余工程款应当由实际施工人收取。湖南华意公司要求向其支付全部涉案工程款不具备合法性。因广西嘉美公司已经足额向湖南华意公司支付其应得的所有工程款，其诉请应予以驳回。六、涉案工程总造价为2672910.53元，鉴定公司的鉴定结论错误。广西嘉美公司与湖南华意公司签订的《嘉美假日广场工程施工合同》第四条4.2款明确约定“本合同采用单价包干（......）合同方式。所有材料单价不因时间及市场价格波动再作调整”。湖南华意公司提供的《工程联系单》、《签证单》等材料中大部分属于因施工方原因导致的时间延误而造成增加造价，且该系列材料并未经过广西嘉美公司签字确认，不属于有效签证，不能作为定案依据。鉴定机构应该根据现场的实际情况独立核算工程量，并以现场工程量为基础核算工程造价。但鉴定机构并未根据现场工程量进行工程造价的鉴定，而是直接使用未经双方当事人质证一致确认的证据材料进行核算，不具备真实性，不能客观反映涉案工程造价。经广西嘉美公司核算涉案工程总造价为2672910.53元（详见广西嘉美公司2019年1月16日提交的《关于对鉴定意见稿异议的说明》），一审法院对涉案工程总造价认定错误，应予以调整。七、应根据现场工程量进行工程造价核算，《二楼改建工程补充协议书》中约定的款项为附条件赠与行为，不应当将其列入工程总价款的计算。双方合同第九条第9.4.3款明确约定“合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的价格变更，经发包人和监理确认后执行”，也即涉及工程量及工程造价的变更必须经过发包方和监理单位的签字确认，否则应视为无效签证。合同履行过程中双方于2013年10月4日签订的《二楼改建工程补充协议书》并没有要求监理单位确认，并且不属于对工程量及工程造价变更的签证，不应将其列入工程总价款的计算。相反，该协议中约定的款项为附条件赠与行为，赠与的前提条件为湖南华意公司不影响广西嘉美公司于2013年11月8日的试营业。因湖南华意公司并未按约定完成施工，影响施工进度，广西嘉美公司并未支付该款项。该协议应认定为附条件的赠与行为，因赠与条件并未成就，且赠与合同属于实践性合同，湖南华意公司无权要求广西嘉美公司支付该协议项下的款项25万元。八、广西嘉美公司向罗启友预支的工程款50万元，应由湖南华意公司进行返还。在工程建设的过程中因湖南华意公司资金问题，广西嘉美公司为加快推进案涉工程建设，向湖南华意公司指定的罗启友预支了工程款50万元，并在借条中明确表明该款项用途。因广西嘉美公司已经足额向湖南华意公司支付涉案工程款，应由湖南华意公司向广西嘉美公司返还借款50万元。九、一审法院遗漏本案必要共同诉讼人罗启友，应当追加罗启友作为必要共同诉讼人参与诉讼。涉案工程部分项目已经分包给案外人施工，根据广西嘉美公司提供的证据可以证实罗启友属于实际施工人之一，并且收取了工程款项50万元，在计算湖南华意公司应得工程款时应予以扣除。综上所述，请二审法院支持广西嘉美公司的上诉请求。 湖南华意公司辩称，1.一审法院委托广西冠峰公司以及广西建通公司对涉案项目进行测绘和造价鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，因此广西嘉美公司对于广西冠峰公司以及广西建通公司作出的鉴定报告提出的异议理由不成立；2.罗启友并不是涉案工程实际施工人，广西嘉美公司在没有得到湖南华意公司委托授权的情况下向罗启友支付的款项，湖南华意公司不予认可，因此对于广西嘉美公司提出遗漏罗启友作为案件必要共同诉讼人的理由不成立。请求驳回广西嘉美公司全部诉讼请求。 湖南华意公司向一审法院起诉请求：1.判令广西嘉美公司向湖南华意公司支付工程款2767725.82元；2.判令广西嘉美公司向湖南华意公司支付逾期付款利息（暂计30万元，以广西嘉美公司拖欠工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的150％计算至付清之日止），以上共计3067725.82元；3.本案的诉讼费由广西嘉美公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月18日，湖南华意公司（承包人）与广西嘉美公司（发包人）签订《嘉美假日广场工程施工合同》，约定：广西嘉美公司将嘉美假日广场外幕墙工程发包给湖南华意公司进行施工，工程内容为嘉美假日广场外立面幕墙工程施工招标文件中描述的全部工程内容，承包范围：抛光砖幕墙、隐框玻璃幕墙、点支式玻璃幕墙、铝合金百叶、广告灯箱、钢结构玻璃雨篷、地弹门、、地弹门、后置埋件工程等外装饰工程的图纸深化设计、制作和安装以及外门窗、幕墙相关的清洗系统的技术配合（包括但不限于以上内容，具体工作以工程量清单及图纸为准）；配合泛光照明工程安装所增加的相关工作；承包方式：单价包干方式（包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全）；开工日期为2013年10月5日，竣工日期为2013年11月5日。其中部分条款约定如下：3.8主材品牌：①玻璃：采用深圳南玻，②铝型材：采用防腐防锈材料、广东兴发，③五金配件及其他配件：防腐防锈铝合金或同等材料，④抛光砖：汉艺集成干挂系统奥普拉陶瓷，⑤点驳件：防腐防锈铝合金或同等不锈钢材料；3.9外露部分螺钉、拉钉用无磁性不锈钢或铝质螺钉、拉钉。3.10所有幕墙、门窗、金属件到现场之前必须带有保护膜，且在安装后不能立即拆除，必须在验收合格，发包人同意后方可拆除。3.11承包人向发包人所供产品必须在工厂进行半成品机械化加工现场组装成型，各项材料、设备必须达到承包人投标报价选用的各项材料的标准。3.12所使用的材料、半成品及五金件必须符合现行国家及省市（合格等级）的相关质量标准的合格标准。3.13承包人所有材料必须符合环保要求，能够通过环保检测验收，若发生问题，由承包人承担由此引发的一切责任。3.14承包人提供配件一年以上品质保证，如在质保期内材料出现非人为因素的质量问题，承包人必须无条件免费维修或更换。3.15乙方严格按照甲方提供的图纸施工，否则因此产生的一切不良后果均由施工单位自行承担。4.2本合同价款采用单价包干（单价包括但不限于幕墙施工图设计费、因泛光照明安装所增加的相关费用、工程人工费、材料费、机械使用费、脚手架费用、管理费、措施费、利润、规费、税金、政策性文件规定包含的风险、责任等费用）合同方式。所有材料单价不因时间及市场价格波动再作调整。本总价包干包括除不可抗力外的招标文件列明的风险因素，最终结算按实际展开面积结算。9.3合同价款的调整因素：9.3.1发包人发出的设计变更或指令；9.3.2材料变更：对于发包人认定厂家、品牌和规格的材料，因不能按时供货原因而采购失败，承包人应及时向发包人声明，经市场调查核实后，发包人可以重新认定厂家、品牌和规格，并对变化前后主材进行认价，具体价格确认原则见变更价款的调整原则。主要材料认价由承包人在材料进场前一天呈报认价单，发包人在收到认价单后一天内进行认价。9.4变更价款的调整原则：在工程的实施过程中，发包人若变更原设计或增减工作内容，承办人应按照发包人的指令执行，对于发包人认可的设计变更引起的工程量增减，工程量的计算及列项同样执行本工程招标文件所约定的工程单价计算规则。9.4.7工程项增减、漏项引起新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，承包人提出以及发包人确认的基础为：（1）执行广西省现行工程综合定额；（2）主要材料、设备价格由发包人认价，辅材执行施工期间《广西工程造价信息价》来宾市建设工程主要材料参考价；（3）人工工日单价、施工机械台班单价执行各项专业工程的综合定额，结算时不予调整；（4）人工工日消耗量、材料消耗量、施工机械台班消耗量执行各专业工程的综合定额，结算时不予调整；（5）上述（1）-（4）条款中涉及的单价、费率、消耗量标准等不随施工期间政策变化等任何原因而调整。10.1本工程所需材料和设备除明确由发包人供应的外，均由承包人组织供应。10.2对于发包人在招标文件中指定厂家、品牌和规格的材料，承包人在采购时必须保证按照招标要求的相应厂家、品牌和规格供货，如果因非货源原因，承包人拒绝执行招标文件的要求而改用其他厂家、品牌和规格的材料，则发包人拒绝这部分材料进场施工，由此而发生的所有费用全部从施工合同价款中扣除。11.1材料和设备的检验：所有材料、设备、成品、半成品均应附有合格证，进场时都要进行检查和初验，经发包人、承包人和监理人三方签字确认合格的材料、设备方可进场，不合格的不得使用。11.3经双方协商幕墙的检测费用由发包方承担10万元，检测内容包括一组陶瓷，一组隐形中空玻璃及铝主材、龙骨。12.1本工程不支付预付金，签订合同后，乙方部分材料、机械设备工人进场，玻璃幕墙、陶瓷幕墙、铝塑板幕墙、百叶幕墙、雨篷、大门口的底部钢结构完成五个工作日甲方应支付总工程款40％，玻璃、陶瓷砖、铝塑板、百叶片、雨篷玻璃、大门玻璃材料进场五个工作日支付60％，安装完毕五个工作日甲方应支付乙方总工程款90％，工程竣工验收合格后30天内一次性支付95％，付款前乙方必须向甲方提供在兴宾区地方税务局代开的装修工程发票，否则财务有权拒付。12.3工程竣工结算：幕墙工程竣工验收合格，工程竣工结算经甲方审核后支付到结算价款的95％，承包人于工程竣工并验收合格28天内提交完整的竣工结算资料及结算书，如延期提交或提交的资料不全，结算审核时间在120天外相应顺延，发包人在收到结算资料120天内审核完成，如因发包人原因未能按时审核确认，则应在28天内将工程款支付到合同价（不含暂列金额）的95％。12.4剩余5％的工程结算价款为工程质量缺陷保修金，该承包项目幕墙结构及密封、防水部分保修2年，其他部门保修1年，在保修期满后14天内，扣除承包人应承担的费用后，发包人将剩余的款项支付给承包人，保修金不计算利息。13.1承包人于工程竣工验收合格后28天内报竣工结算报告1份和完成结算资料3份，监理人、发包人需在收到承包人递交的竣工结算报告及完整结算资料120天内予以审核完毕，并出具结算意见，工程结算经监理人初审、发包人最终审定后，方可作为结算价款支付依据。13.2本工程按实结算，根据完成的工程内容及工程量按单价包干作为竣工结算依据。该合同还对其他事项进行了约定。湖南华意公司、广西嘉美公司双方除了签订上述合同，还对来宾嘉美假日广场外墙装饰工程幕墙报价进行确认。上述合同签订后，湖南华意公司即组织人工、材料进场施工。广西嘉美公司于2013年11月开始陆续向湖南华意公司支付工程款。2013年10月4日，湖南华意公司（承包人）与广西嘉美公司（发包人）签订《二楼改建工程补充协议书》，约定：嘉美假日广场二楼梁板钢筋砼施工时1-11轴按旧设计图施工，11-22轴按新设计图施工，由于新旧图纸有差异，乙方在施工外墙工程时必须对1-11轴进行改造，经甲乙双方友好协商，乙方在严格执行双方于2013年9月18日签订的《嘉美假日广场外幕墙工程施工合同》，严格按照施工图纸及有关施工规范规程施工，保质保量完成外立面工程施工任务，尽量保证不影响甲方于11月8日试营业，甲方同意一次性补偿乙方改建费用25万元，该费用包括楼面砼的改建、外架的改造等所有工作内容及所有一切费用，也包括安全施工等各种风险，该费用按包干价作税后独立费处理，列入幕墙的工程结算。同日，双方还签订《玻璃幕墙工程补充协议书》，约定：乙方在严格执行双方于2013年9月18日签订的《嘉美假日广场外幕墙工程施工合同》、严格按照施工图纸及有关施工规范规程施工，保质保量完成施工任务，尽量保证不影响甲方于11月8日试营业，甲方保证在外立面玻璃幕墙工程竣工验收合格后10天内一次性奖励乙方35万元费用，该费用一方面嘉奖乙方积极配合甲方完成2013年11月试业的战略目标的精诚合作精神，另一方面补充乙方为完成该施工任务加班加点而增加的人工材料的劳动成本，以及时近年底人工材料涨价所增加的成本。该两份补充协议书甲方由广西嘉美公司盖章确认，乙方处由湖南华意公司罗新发在委托代理人处签字确认。关于案涉工程的实际完工、竣工验收时间，湖南华意公司、广西嘉美公司各执己见。湖南华意公司在第一次庭审中陈述工程于2014年9月10日左右经过验收，但广西嘉美公司没有在验收报告中签字，湖南华意公司在最后一次庭审中陈述整个工程于2015年12月30日竣工验收，幕墙工程没有单独验收；广西嘉美公司在第一次庭审中陈述湖南华意公司于2016年年中才完工，广西嘉美公司在最后一次庭审中陈述广西嘉美公司在2014年8月左右已经实际使用案涉工程。而根据湖南华意公司向一审法院提交的工程联系单显示：案涉工程在实际施工过程中存在多次变更，湖南华意公司于2013年11月至2014年8月期间，向广西嘉美公司发出多份工程联系单，呈报工程变更事宜。其中2014年8月7日，湖南华意公司向广西嘉美公司发出关于“嘉美假日广场幕墙工程西立面六楼顶圈梁的施工价格事宜”的工程联系单，编号为2014-6-24回复，联系内容为：我司承建的来宾市嘉美假日广场幕墙工程幕墙西立面六楼顶圈梁按照图纸设计为刮石头漆，建设单位将此位置改为铝单板，由于甲方开业已把外架拆除增加工程是零星工程，实际增加工程费用为外架搭设及以后的拆除和材料多次搬运的费用。其工程量为871.26㎡，由于是零星工程实际工程搭架及以后的拆除综合单价为63元/㎡，搭设脚手架费用为54889.4元，由于甲方商场开业造成我司的材料搬运成本增加，由于多次周转材料给我司造成很大的材料搬运费，现我司要求贵司增加26000元来满足施工材料多次搬运，共计增加费用为80889.4元，请监理、甲方尽快确认，以便我方施工。监理单位处无意见，建设单位意见处加盖广西嘉美房地产开发有限责任公司来宾市嘉美假日广场项目工程部印章，同时由陈荣签字确认载明“同意铝单板及幕墙玻璃安装过程等各项费用合计按肆万伍仟元签证”。诉讼中，广西嘉美公司对湖南华意公司提供的所有工程联系单均不认可，认为陈荣并非项目经理，工程联系单没有建设单位、监理单位签章确认，而根据湖南华意公司于2019年12月30日庭审中提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表》显示，陈荣作为建设单位广西嘉美房地产开发有限责任公司的负责人在该表中签字，同时该建设单位一栏加盖广西嘉美公司印章，据此，一审法院确认以上工程联系单作为案涉工程施工过程中形成的工程施工变更材料确认，但对于案涉工程实际完工时间，湖南华意公司、广西嘉美公司均未提供充分证据予以证明，一审法院无法确认查明。湖南华意公司施工完工后，湖南华意公司、广西嘉美公司双方未进行结算，亦未对案涉工程组织单独验收，但从2014年8月7日的工程联系单可以看出，案涉商业广场于2014年8月前已经开业，广西嘉美公司已将案涉工程投入使用。之后，湖南华意公司经自行结算认为，广西嘉美公司尚欠其工程款2767725.82元未支付，遂于2017年11月10日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，湖南华意公司、广西嘉美公司双方对案涉工程实际总造价存在争议，湖南华意公司、广西嘉美公司双方对工程造价无法达成合意，湖南华意公司遂于2018年1月25日向一审法院申请司法鉴定，要求对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院于2018年1月25日将司法鉴定材料移送至司法鉴定管理办公室。经一审法院委托，广西建通公司对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，在工程造价鉴定过程中，鉴定机构经过审核材料、勘验现场后认为需要对案涉工程进行测绘，而后才能对工程造价进行鉴定。一审法院随后委托广西冠峰公司对案涉工程进行测绘。广西冠峰公司作出测绘成果报告书后，广西建通公司遂依据双方提供的材料、结合广西冠峰公司出具的测绘成果作出《来宾市嘉美假日广场“外幕墙”工程工程造价鉴定报告》，该报告载明：鉴定结论分为无争议、有争议两部分：工程量由我司预算员现场勘查，依据竣工图资料，结合广西冠峰公司2019年10月8日作出的《测绘成果报告书》[报告编号：GFG201903027]的工程量计算，对来宾市嘉美假日广场“外幕墙”工程的工程量及造价进行鉴定，鉴定造价为4051999.61元，其中无争议工程造价3701999.61元，有争议工程造价350000元。另查明，根据广西嘉美公司向一审法院提供的支付凭证显示：1.广西嘉美公司累计直接向湖南华意公司付款240万元；2.广西嘉美公司向周满元支付4000元，周满元出具收条载明：今收到广西嘉美房地产开发有限责任公司支付嘉美假日广场工地补幕墙吊篮人工费4000元；3.广西嘉美公司累计向周三元支付28万元；4.广西嘉美公司累计向罗新发支付45万元；5.罗启友向王玉出具借条，载明借到广西嘉美房地产开发有限责任公司50万元，本款用于嘉美假日广场玻璃幕墙工程的各项支出，待广西嘉美公司将等额工程款支付给湖南华意公司后，再将该款返还，湖南华意公司对该笔款项不予确认。另，2016年12月6日，广西嘉美公司向广西壮族自治区建筑工程质量检测中心支付3万元，款项用途载明“幕墙检测费”。2018年6月20日，经一审法院向罗新发本人核实，其作为湖南华意公司的现场代表，于2014年1月、4月收取的广西嘉美公司支付的35万元均是代湖南华意公司收取的本案工程款。2019年4月11日，经一审法院向周三元本人进行调查核实，周三元本人确认在案涉工程中，其帮湖南华意公司做工，其做工的款项由湖南华意公司的罗新发向其支付，广西嘉美公司亦向其本人支付过幕墙、会所、售楼部工程款项；周满元系周三元同胞兄弟，周满元收取的广西嘉美公司的4000元系广西嘉美公司另外补给工人做外墙搭外架改动的款项。本案因进行司法鉴定，委托广西冠峰公司进行测绘的鉴定费用为17248元，委托广西建通公司对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定的鉴定费用为16078元，合计33326元。 一审法院认为，民事主体应依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。湖南华意公司与广西嘉美公司签订的《嘉美假日广场工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方依照合同约定享受权利并履行义务。合同签订后，湖南华意公司依照合同约定组织工人、材料进场施工。案涉工程广西嘉美公司也已经于2014年8月投入使用。故广西嘉美公司作为发包方理应按照合同约定向湖南华意公司支付相应工程款。关于湖南华意公司实际完成的工程的最终结算总价问题，合同约定“按实结算，根据实际完成的工程内容及工程量按单价包干作为竣工结算依据”，而诉讼中，湖南华意公司、广西嘉美公司双方并未提供湖南华意公司完工时的竣工结算材料，对于湖南华意公司实际完成的工程量及工程总价款问题，双方存在较大争议。故一审法院根据湖南华意公司的申请，依法委托第三方对湖南华意公司实际施工完成的工程量及工程价款进行鉴定，同时根据造价鉴定机构的要求，一审法院依法委托广西冠峰公司对案涉工程进行测绘；而后，广西建通公司依法作出《来宾市嘉美假日广场外幕墙工程工程造价鉴定报告》确认案涉工程无争议的造价为3701999.61元，一审法院认为该工程造价鉴定及测绘成果报告均系鉴定机构的鉴定人员凭借其专业知识，结合双方合同约定、竣工图纸资料并进行现场勘查后依法作出，鉴定程序操作规范，鉴定材料符合客观事实，一审法院确认造价鉴定机构确认的无争议的造价部分作为湖南华意公司实际施工完成的工程总造价确认。广西嘉美公司提出脚手架4.5万元，不应计入工程总造价，而从湖南华意公司提供的工程联系单显示，案涉工程在施工过程中存在变更，广西嘉美公司公司代表陈荣对工程变更进行了确认，广西嘉美公司抗辩工程联系单未经监理、建设方签字确认不予认可，但从湖南华意公司当庭提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表》显示，陈荣作为建设单位广西嘉美房地产开发有限责任公司的负责人在该表中签字，同时该建设单位一栏加盖广西嘉美公司印章，广西嘉美公司对此未作合理解释，也未提供证据予以反驳，而工程联系单与《单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表》相互印证，而该4.5万元在工程联系单中已经明确载明属于签证工程部分，故一审法院采纳鉴定机构的意见；广西嘉美公司主张检测费、工程逾期完工、工程未经竣工验收、施工材料不符合合同约定，但鉴定机构答复以上不属于其鉴定范围，同时提出其按照合同约定的材料进行鉴定，一审法院认为，案涉工程本应在湖南华意公司完工后由发包方即广西嘉美公司组织各方进行竣工验收，但案涉工程在竣工验收之前广西嘉美公司已经使用案涉工程，且在使用过程中进行了二次装修，据此，湖南华意公司当时完工时的工程原貌已无法完全显现，而湖南华意公司在本案中提供了整体工程的竣工图资料，该资料部分记载了案涉工程，同时合同约定的施工程序为“所有材料、设备、成品、半成品均应附有合格证，进场时都要进行检查和初验，经发包人、承包人和监理人三方签字确认合格的材料、设备方可进场，不合格的不得使用”，同时从湖南华意公司提供的工程联系单可以看出，案涉工程在施工过程中存在变更，但却未对工期做相应变更确认，综合以上情形，从民事诉讼证据的优势证明标准考量，广西嘉美公司的抗辩缺乏证据支持，一审法院不予采信。关于2013年10月4日湖南华意公司、广西嘉美公司双方签订的《二楼改建工程补充协议书》约定的25万元问题，广西嘉美公司不同意支付，湖南华意公司主张另行计价，一审法院认为该补充协议书已经明确约定“该费用按包干价作税后独立费处理，列入幕墙的工程结算”，该费用实际属于二楼的改建费用，而该补充协议已由广西嘉美公司签章确认，一审法院确认其列入工程总价款计算。关于湖南华意公司、广西嘉美公司双方签订的《玻璃幕墙工程补充协议书》约定的35万元问题，该补充协议约定“甲方保证在外立面玻璃幕墙工程竣工验收合格后10天内一次性奖励乙方35万元费用”，属于附条件的奖励费用，而湖南华意公司在本案中既未提供证据证明其已做到不影响广西嘉美公司于11月8日试营业，也未提供证据证明外立面玻璃幕墙工程竣工验收合格的具体日期，故广西嘉美公司抗辩不予支付该部分费用的意见，一审法院予以采信。综上，湖南华意公司施工的工程总造价应为3951999.61元（3701999.61元+250000元）。根据广西嘉美公司提供的证据显示：广西嘉美公司累计直接向湖南华意公司支付工程款240万元，对广西嘉美公司向罗新发支付的45万元，罗新发本人确认其中的35万元为案涉工程的工程款，对于其中的10万元，湖南华意公司不予认可，一审法院认为罗新发作为湖南华意公司公司现场代表，同时该收款的发票也备注为“嘉美假日广场项目玻璃幕墙零星增加工程”，故一审法院确认该45万元作为广西嘉美公司的已付工程款，对于周三元收取的28万元、周满元收取的4000元，其所出具的收据、借条、情况说明相互印证，同时其亦确认为案涉工程的施工人员，故一审法院确认该28.4万元视为广西嘉美公司的已付工程款确认，对于罗启友向王玉出具借条载明的50万元，湖南华意公司不予认可，且该借条载明该款项需返还，故一审法院不确认其作为广西嘉美公司的已付款项；对广西嘉美公司提出的3万元检测费问题，合同约定发包方承担10万元，且该费用发生在广西嘉美公司使用案涉工程之后，故对该笔款项，一审法院不予确认，据此广西嘉美公司累计向湖南华意公司支付的款项为3134000元，因此，广西嘉美公司还应向湖南华意公司支付的工程款为817999.61元（3951999.61元－3134000元）。因湖南华意公司、广西嘉美公司双方对工程总造价存在争议，双方一直未达成合意，在此情况下，案涉工程的最终结算总价并未确定，直至湖南华意公司提起本案诉讼，一审法院在本案中委托鉴定机构进行鉴定后才最终确定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，兼顾公平原则，一审法院确定从湖南华意公司于2017年11月10日向一审法院提起诉讼时开始计算逾期付款利息，利息以817999.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止。同理，因湖南华意公司、广西嘉美公司双方一直未结算，工程总价款未明确，故广西嘉美公司辩驳湖南华意公司的主张超过诉讼时效，一审法院不予采信。另，周三元已自认其为湖南华意公司做工，故广西嘉美公司抗辩湖南华意公司主体不适格，一审法院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广西嘉美公司向湖南华意公司支付工程款817999.61元；二、广西嘉美公司向湖南华意公司支付工程款利息，利息计算方式为：以817999.61元为基数，从2017年11月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止；三、驳回湖南华意公司的其他诉讼请求。案件受理费31342元，由湖南华意公司负担22985元，由广西嘉美公司负担8357元；鉴定费用33326元，由湖南华意公司负担24440元，由广西嘉美公司负担8886元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于广西嘉美公司是否应按照《玻璃幕墙工程补充协议书》的约定支付35万元费用的问题。根据双方在该协议中约定，湖南华意公司尽量保证不影响广西嘉美公司于11月8日试营业，广西嘉美公司保证在外立面玻璃幕墙工程竣工验收合格后10天内一次性奖励湖南华意公司35万元费用。该协议约定的35万元系附条件的赠与，对于条件是否成就，应由提出主张的一方即湖南华意公司举证证明。而在本案中，湖南华意公司并未举证证明其所作的工程不影响广西嘉美公司11月8日正常试业。因此，应由湖南华意公司承担举证不能的法律后果。二、关于广西冠峰公司所作出的《测绘成果报告书》及广西建通公司作出《来宾市嘉美假日广场外幕墙工程工程造价鉴定报告》能否作为定案依据的问题。因双方对工程的结算存在争议，一审法院根据湖南华意公司的申请，依法委托广西建通公司对湖南华意公司实际施工完成的工程量及工程价款进行鉴定。同时根据广西建通公司的要求，一审法院依法委托广西冠峰公司对案涉工程进行测绘。经过测绘，广西冠峰公司作出《测绘成果报告书》，后广西建通公司作出《来宾市嘉美假日广场外幕墙工程工程造价鉴定报告》。广西冠峰公司和广西建通公司系《广西法院司法鉴定、评估、拍卖等专业机构备选名单》中登记在册的专业鉴定机构，具有相应的专业资质。李斌系广西冠峰公司的工作人员，系本案测绘鉴定小组成员，其在参与本案的测绘工作时，广西嘉美公司与湖南华意公司的委托诉讼代理人均在《勘察现场确认书》上签字确认。而广西冠峰公司出具的《测绘成果报告书》上所附的测绘人员均有测绘的专业资质。因此，本案鉴定人员凭借其专业知识，结合双方合同约定、竣工图纸资料并进行现场勘查，鉴定程序操作规范，鉴定材料符合客观事实，两家鉴定机构所作出的相应的鉴定结论应作为本案定案依据。在二审诉讼过程中，广西嘉美公司提出对涉案工程重新鉴定的申请，本院认为，广西嘉美公司提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。三、关于广西嘉美公司是否应支付《二楼改建工程补充协议书》中约定的25万元的问题。由于该补充协议书中已经明确约定该费用列入幕墙的工程结算，因此一审判决广西嘉美公司支付该笔费用具有事实依据，本院予以维持。四、关于本案是否遗漏当事人的问题。广西嘉美公司上诉称，罗启友是涉案工程的实际施工人，应追加罗启友作为本案当事人参加诉讼。本院认为，对于罗启友所借支的50万元，湖南华意公司并未认可广西嘉美公司支付给其的工程款。结合罗启友在出具给广西嘉美公司的《借条》中：“……待广西嘉美公司将等额工程款支付给湖南华意公司后，再将该款返……”的约定，一审判决认定该50万元并非广西嘉美公司支付给湖南华意公司的工程款正确，本院予以确认。因此，本案并未遗漏当事人。五、关于鉴定费的承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，鉴定费是当事人承担举证责任过程中产生的必要费用，应由负有举证义务的一方承担。现一审法院按照湖南华意公司的胜诉比例判决其应承担的鉴定费并无不当，本院予以维持。 综上所述，湖南华意公司、广西嘉美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18530元，由上诉人湖南华意建筑装修装饰有限公司负担6550元，由上诉人广西嘉美房地产开发有限责任公司负担11980元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。