广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初25356号原告：佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*********块沙洲围地段（A2区），统一社会信用代码：914********643754G。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：李土金，广东郎仁律师事务所律师。被告：毛建华，男，汉族，1970年5月28日出生，住四川省武胜县******8****，公民身份号码512************257。被告：陈建勋，男，汉族，1968年6月9日出生，住四川省武胜县******1****，公民身份号码512************315。两被告共同委托诉讼代理人：梁颖欣，广东都汇律师事务所律师。原告佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司（以下简称车皇达公司）与被告毛建华、陈建勋建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年10月10日立案后，依法适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行审理。原告的法定代表人张某1及诉讼代理人李土金、被告的诉讼代理人梁颖欣到庭参加庭审。诉讼中，经原告申请，本院委托司法鉴定，相应鉴定期限依法不计入审限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告毛建华、陈建勋赔偿原告修复楼房工程费用160000元(最终以司法鉴定的评估价格为准)；2.本案的案件受理费由两被告承担。事实和理由：2018年5月22日，原告与两被告签订《东秀工业大厦附属土建工程施工承包合同》，对工程的工期、结算、质量、责任进行了约定。合同约定：“原告将东秀工业大厦基础建设发包给两被告承建，承包范围为包人工、包料、包施工、包质量、包安全、包风险、包工期等；第四条第二款约定，建筑过程中出现有质量不合格的工程，乙方必须进行返工（材料和人工由乙方自行负责解决不作补价）。质量要求，必须满足“质量鉴定标准”，质量合格，资料齐全；乙方必须按照国家验收规范的合格等级标准，由于乙方原因造成的质量、安全、进度等不合格，乙方应无条件免费进行返工整改，直至达到约定或规定的等级要求为止，由此而发生的一切费用由乙方承担：如乙方未能及时、有效地按照甲方要求进行工程质量、安全、进度等的整改工作，甲方有权解除协议，将另行安排其他施工队伍进行相应的工作，由此发生的费用，甲方将在支付乙方的工程款或未支付的进度款、结算款中扣除；工程的质保期为2年。”被告作为承包方向原告收取工程款的前提在于确保工程经竣工验收合格，事实上原告已将大部分的工程款支付给两被告，但涉案工程很多处出现较大裂缝，漏水，且楼梯平台处出现裂缝，危害安全，被告拒绝进行修复，原告只能另行聘请维修方进行修复。被告就有争议的工程余款向法院起诉要求原告支付，已判决由原告向被告支付工程余款274626.3元。但无对工程质量问题作出处理，庭审中，两被告同意对存在的质量问题进行修复，庭后原告向两被告发通知要求修复，被告拒不履行。被告作为承包方应对建设工程中出现的质量问题负责返修。现原告已就本案工程支付相应的工程款，两被告亦应当对应承担相应的修复责任。该工程自2018年10月至今一直出现裂缝，漏水，渗水等严重的质量问题，因开裂和渗水涉及结构安全，影响原告的使用，故原告要求被告修复处理。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，两被告作为承包人应对该工程质量问题承担相应责任。该工程确实存在质量问题，且其产生原因在于施工，而两被告是包工包料承建本案工程的施工方，两被告应对上述质量问题承担修复责任。两被告拒不履行修复工程的义务，严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。两被告共同辩称，一、程序方面。本案争议事项，已在（2018)粤0605民初23217号案中作出过处理，原告重复起诉，违反一事不再理原则，其起诉应予驳回。本案中，原告起诉工程修复费用，本质上属于工程质量异议。(2018)粤0605民初23217号案，是两被告起诉要求原告支付工程款，与本案指向的是同一工程。在该案中，原告已经提出了质量异议抗辩，法院在本院认为中对此已经作出分析，对被告提出的工程质量问题并要求修复费用直接从工程款中扣减不予支持。原告对该判决提出上诉，但因未缴纳上诉费被人民法院裁定按撤诉处理，现该判决现已生效，两被告已申请立案执行。据此，人民法院在生效判决中已对原告的质量异议作出过处理结论，现原告又就质量问题再次起诉，违反了一事不再理原则，请求人民法院驳回其起诉。二、实体方面。1.工程未经竣工验收，原告已使用，其质量异议依法应不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，工程未经竣工验收，原告已实际使用,从两被告提供的物业使用情况看，商户已大量入驻，地上有瓷砖贴面、墙面已刷白、顶层无渗水，原告已经使用了涉案工程，其质量异议人民法院应不予审查和支持。2.原告在本案中提起的诉讼请求，本质上是装修费，并非所谓的工程修复费用，该费用不在两被告承包范围内。正如法院在上述判决中分析的，被告在两原告退场后又聘他人对工程进行了装饰装修施工，据此，原告在本案中的诉请，本质上是装修费；且双方签订的《东秀工业大厦附属土建工程施工承包合同》表明，两被告承包的范围，是主体部分的土建工程，不包括顶层防水、批荡抹灰、墙面刷白等装饰装修施工：合同第一条第1款约定，工程名称是东秀工业大厦基础建设，第3款约定“包管理费、包混凝土供应和绕筑、包钢筋及绑扎、包模板板材和安装、包内外支架安装及其费用、包场内外运输和吊运、包砼泵”，由此可见，顶层防水、批荡抹灰、墙面刷白、铺贴瓷砖等装修施工并不在原告的承包范围内，该部分内容属于后续工程，是由装修施工人进行施工的。需要指出的是，关于平台防水施工，是要在主体台面上铺设一层防水涂料，然后在防水涂料上面再铺设一层几公分厚的水泥砂灰浆保防层，从而达到防水目的，而这些后续工程，都是在主体工程之外的，根本不在两被告承包范围内。3.原告从未通知过两被告工程存在质量问题。原告现以诉讼的方式提出质量存在问题，明显是想以此抵销前案的工程款付款责任，达到赖账的目的。依常理，如果工程存在质量问题，业主应当通知施工人进行返工、修补，只有施工人拒绝返工、修补，才存在业主另找其他施工主体进行返工并要求原施工人赔偿相应费用的可能。本案中，主体工程施工本身不存在质量问题，两被告也从未收到被告发送的任何工程质量存在问题的通知，工程完工至原告起诉，有将近半年的时间，期间两被告多次向原告讨要工程款，原告从来都没有提出过工程质量异议。对此，原告负有举证责任，证明因工程存在质量问题曾通知两被告返工、修补，如原告不能举证，应承担举证不能的不利后果。需要指出的是，原告在（2018)粤0605民初23217号案中，提供了三份所谓聘请第三方施工的合同，但在本案中又隐匿不敢再提供。因为该三份合同存在极大伪造的可能：原告所谓“一楼地基倒混凝土硬化工程”、“一楼天面倒混凝土钢筋结构”，在地基和天面已经形成固定结构的情况下，根本不可能再进行所谓的硬化和钢结构施工，除非把整个楼拆掉，这完全是子虚乌有的工程；而且，除了合同本身外，原告没有提供任何证据证明合同实际履行，其在前案证据目录中提到有银行流水，但并未提供。综上，前案判决后，原告重复起诉，严重浪费司法资源；且实体方面存在诸多不成立之处，目的无非是妄图把欠付工程款赖掉，请求人民法院明查并驳回其诉讼请求。经质证，各方对对方举证无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。原告举证照片未能直接显示为本案所涉工程的情况，本院对该证据不作认定。原告举证工程合同书、银行流水反映的是原告与案外人的关系，两被告不予确认，本院对该证据不作认定。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2018年5月22日，原告（甲方、发包方）两被告（乙方、承包方）与签订《东秀工业大厦附属土建工程施工承包合同》（即涉讼合同），约定：甲方同意将东秀工业大厦附属土建工程项目的基础地梁、横梁、地面、化粪池、楼梯等工程（以下简称涉讼工程）给乙方承包施工；乙方负责按双方盖章确认的结构图纸进行施工;乙方负责包工包料……包大小型机具……包机械设备……包混凝土供应和绕筑、包钢筋及其绑扎、包模板板材和安装、包内外支架安装及其费用、包场内外运输和吊运、包砼泵;施工范围约每层920平方米，每层楼及楼梯间按垂直投影面积计算包干面积，其固定包干价为每平方米460元（按楼面板面计算），施工的基础如地基础、破桩、承台、地梁、横梁、倒地面范围按地面面积每平方米230元计算包干单价，按实际投影面积计算固定包干总价；承包范围包楼的基础至结构封顶；建筑过程中出现有质量不合格的工程，乙方必须进行返工；甲方认为乙方存在质量问题、安全隐患或文明施工存在问题时，乙方必须在第一时间按甲方要求进行整改直到满足要求；如甲方没按乙方的进度支付各项工程款，则按2%的月息计息给乙方；乙方先采购一层地基及一层楼结构材料，并在做好基础和一楼，并在足够凝固时间后方能够做二楼施工，如有执法部门不批二楼施工，乙方不得给予二楼施工，强行施工所有工程款及其损失由乙方自行承担；等等。2018年11月14日，毛建华、陈建勋以建设工程施工合同纠纷为由向本院起诉车皇达公司[案号为（2018）粤0605民初23217号]，要求车皇达公司支付工程款等款项。本院审理后作出（2018）粤0605民初23217号民事判决，判决车皇达公司支付工程款274626.3元、钢筋费用1155元及相应利息予毛建华、陈建勋。其中，对于车皇达公司提出的毛建华、陈建勋对涉讼工程质量问题有修复整改的义务并要求修复费用在工程款中扣减，本院在该案判决中认为车皇达公司未经通知毛建华、陈建勋就直接聘请了他人进行修复，且车皇达公司在毛建华、陈建勋退场后又聘他人对工程进行了装饰装修施工，现已无法还原毛建华、陈建勋将工程交付车皇达公司时的状态，毛建华、陈建勋不同意抵扣工程款，对车皇达相应主张不予支持。诉讼中，原告申请对涉讼工程的一层天花开裂、渗水原因进行鉴定以确定该开裂、渗水是否因两被告的主体施工所造成。本院于2020年5月20日向原告寄送鉴定费缴费通知书，原告在指定期间内未交纳鉴定费。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张两被告就涉讼工程的施工存在裂缝、漏水等质量问题，原告应对此负有举证责任，即应举证证明该质量问题的存在以及若存在质量问题，该质量问题与两被告的施工存在因果关系，现原告举证未能直接有效证明上述事实，两被告亦不予确认，且原告在已申请相应鉴定后在本院指定时间内未按期缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请。综上，原告未完成其举证责任，应承担相应不利后果，本院对原告主张的两被告赔偿修复费用的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计1750元（原告佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  车惠青二〇二〇年六月二十八日书记员  罗静雯