湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0704民初243号原告汪学锋，男，1972年10月4日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人廖伙舟，湖北瀛博律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告湖北鄂州农村商业银行股份有限公司，住所地：湖北省鄂州市古城路**。法定代表人邹家勇，该公司董事长。委托诉讼代理人陈泽楷，湖北妍君律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人吴剑晶，湖北妍君律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。原告汪学锋诉被告湖北鄂州农村商业银行股份有限公司（以下简称鄂州农商银行）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪学锋及其委托诉讼代理人廖伙舟、被告鄂州农商银行的委托诉讼代理人陈泽楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪学锋向本院提出诉讼请求：撤销被告于2019年1月7日对原告做出的解除劳动合同决定，双方所签订的劳动合同继续履行。事实与理由：原告自2001年进入被告处后一直在被告处工作。2018年11月5日，他人向市银监局举报原告违规经商办企业及向客户借钱。其后，被告向原告调查此事，原告积极主动配合被告进行了调查。2019年1月7日，被告发文（鄂州农商银发[2019]3号）以原告严重违反用人单位规章制度为由单方解除了与原告之间劳动关系。被告2019年1月7日作出《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号）时，适用的《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）第158条第二款和《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第191条第二款、第十二款的有关规定，但在被告于2019年1月7日单方作出解除与原告之间的劳动关系时上述规定都已经废止了，即被告于2019年1月7日作出《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号）时是适用两个已经废止的规定。被告于2018年2月制订的《全省农商行员工违规行为处理办法》第九条规定“情节严重的，给予解除劳动合同处理。”；第十四条规定“本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险、且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的。”；原告的行为没有给被告造成高损失，也没有给被告造成高风险。依被告所制定的上述规定可知，原告的行为并不构成情节严重，即原告的行为并不符合被告能单方解除与原告之间劳动关系的情形。《劳动合同法》第四十三条明确规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会并征求工会的意见。但被告在决定单方解除与原告之间的劳动关系前，并没有事先通知工会征求意见，即被告于2019年1月7日作出《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号）时程序违法。综上，原告认为被告于2019年1月7日作出《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号）时认定事实错误、适用法律错误且程序违法，从而导致对原告的处理结果错误。为此，原告为了维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。被告鄂州农商银行辩称：1、答辩人依据被答辩人严重违反其规章制度的事实行为解除被答辩人的劳动合同，符合劳动法的惩罚性解雇的法律规定；2、答辩人解除被答辩人劳动合同，程序符合法律规定；3、被答辩人起诉书中声称答辩人的处理决定适用法律及处理办法错误，原告的行为不构成解除劳动合同处理的法定条件，应该从轻处理的意见，属于法律认识错误，明显与事实、法律不符，不应得到法院支持。综上所述，答辩人解除被答辩人劳动合同无论从实体认定还是程序处理上均合法合规，被答辩人的诉讼请求与事实不符，也没有法律根据。答辩人请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告汪学锋为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、居民身份证、企业信息各1份。拟证明原、被告是本案适格的主体。证据二、劳动仲裁申请书、不予受理通知书各1份。拟证明原、被告之间的纠纷已经过劳动仲裁前置程序。证据三、信访事项登记表1份。拟证明被告于2018年11月5日得知原告有涉嫌违规行为。证据四、（2018）鄂0704民初815号民事判决书、（2019）鄂07民终211号民事判决书各1份。拟证明被告于2019年1月7日对原告作出解除劳动合同处理决定时，原告仍在参与经营开发房地产。证据五、鄂农信发[2007]19号文件、鄂农信发[2009]10号文件、鄂农信发[2013]22号文件、全省农商行员工违规行为处理办法（2018年2月）、关于对汪学锋同志的处理决定各1份。拟证明被告于2019年1月7日作出《关于对汪学锋同志的处理决定》时，适用的是已经废止的鄂农信发[2007]19号和[2009]10号文件且不符合被告规定的能单方解除与原告劳动合同的情形。被告鄂州农商银行为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：信访事项登记表、谈话记录、贷款资料、转账凭证、质押贷款资料、借支凭证、合同、协议、劳动合同书、违规行为责任认定、职代会审议、引用文件依据、处理决定、送达回执、复审申请书、复审资料、鄂农信发[2007]19号文、鄂农信发[2009]10号文、《全省农商行员工违规行为处理办法》。拟证明被告解除原告的劳动关系符合法律规定。经庭审质证，被告鄂州农商银行对原告汪学锋提交的证据一、二、三、四无异议；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据证明了被告解除原告的劳动合同合法合规。原告汪学锋对被告鄂州农商银行提交的证据中的违规行为责任认定、职代会审议、复审资料的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明被告解除与原告之间的劳动合同前事先将理由通知了工会、工会审议同意后被告才作出解除与原告之间的劳动合同；不能证明应到代表43人，出席会议代表38人；不能证明赞成票31人，占与会表决的85.7%；不能证明被告召开的职代会议通过了解除原告劳动合同事项。本院对本案证据审核认定如下：被告鄂州农商银行对原告汪学锋提交的证据一、二、三、四无异议，对双方无异议的证据依法直接予以采信。原告提交的证据五客观真实，与本案具有关联性，依法予以采信。被告提交的证据不足以达到其证明目的，依法不予采信。综合当事人当庭举证、质证意见、法庭认证意见和当事人当庭陈述，本院认定事实如下：原告汪学锋于1994年7月参加工作，先后在长融城市信用社、昌盛城市信用社、西山农村信用社、段店农村信用社、吴都农村信用社、吴都支行及被告不良资产经营部工作。2008年1月1日，原告汪学锋（乙方）与原鄂州市农村信用合作联社（甲方，以下简称鄂州信用联社）签订《劳动合同书》一份，该合同约定：一、合同的类型与期限：无固定期限，自2008年1月1日起至本合同第七条的终止情形出现时即行终止；二、工作内容与工作地点：（一）甲方聘用乙方从事管理或业务工作，具体任务或职责是：鄂州信用联社所规定的岗位工作职责及省、市州联社（办事处）依法制定的制度、规章、规程中相关内容和规定。……（三）乙方认真履行甲方制定的岗位职责，按时、按质、按量完成本职工作；在合同和协议期内，乙方不得在其他单位兼职，否则，解除本合同；三、工作时间与休息休假：乙方所在岗位执行标准工时制；四、劳动报酬：绩效工资制；……七、劳动合同的变更、解除和中止：（一）订立合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，甲方与乙方代表协商签订的集体合同有新的约定，合同应变更相关内容。订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的，经协商同意，变更合同相关内容或解除合同。（二）甲乙双方协商一致，变更或解除合同。（三）有关解除或者终止劳动合同的事项，按照《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规执行。八、经济补偿：……凡属法律规定给予经济补偿的，甲方按规定的标准和时间向乙方支付；……十一、其他规定：（一）甲方依法制定的规章制度均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。……本合同经甲乙双方签字（或盖章）后生效等。2015年6月，原鄂州信用联社变更为被告鄂州农商银行。2018年11月5日，鄂州市兴盛源房地产有限公司经理陈新波向鄂州市银监局举报原告汪学锋，举报内容为：一、2013年2月5日，陈新波找时任吴都支行副行长汪学锋申请贷款，汪学锋提出贷款后必须借给他2,500,000.00元；贷款成功后，陈新波借给汪学锋2,500,000.00元，但至今没有偿还。二、汪学锋和妻子汪超、以及妻兄汪**等开发紫薇花园房地产项目，该项目涉嫌违法。三、涉嫌高额利息民间融资，因不能按期兑付到期本息，借款人多次手举横幅到吴都支行讨要所借本息。鄂州市银监局遂将该信访件转被告处理，被告即指派其单位审计监察部于2018年11月19日开始对举报内容进行调查核实。2018年12月13日，被告通过成立的违规行为责任认定小组进行表决，该小组共10人其中9人提交了9份书面的违规行为责任认定表决表，均为同一格式同一内容文本，被告未提供会议记录及参与人等资料；违规行为责任认定表决表内容均为：（一）汪学锋以个人名义在鄂州西城物贸有限公司借款2,500,000.00元，发生日期为向该公司发放12,000,000.00元贷款后，且借款资金的来源与该笔贷款存在关联，违反了《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第一百九十一条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：…（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠信用社人员款项等形式谋取利益的…”的规定。（二）汪学锋身为鄂州农商银行（原鄂州信用联社）在岗员工，与鄂州市兴盛源房地产有限公司签订承包协议，开发“紫薇花园”房地产项目，违反了《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）第一百五十八条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理：…（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的…”的规定，及《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第一百九十一条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：…（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的…”的规定。鉴于以上违规事实，拟给予汪学锋同志解除劳动合同的处理。同时，建议依据《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处分。2018年12月14日，被告提请召开职工代表大会对拟给予汪学锋解除劳动合同处理意见的认定结果进行审议，并提请工会对审议结果进行审核。同月27日，被告召开第一届职工代表大会第五次会议，以应到代表43人，出席会议代表38人（会议签到表为40人），31人赞成，占与会代表81.57%，会议审议通过了解除汪学锋劳动合同事项的决议。2019年1月7日，被告作出《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号），认为汪学锋2007年9月26日以其舅哥汪某的名义开发某房地产项目4号楼时为西山信用社副主任；2013年2月5日以个人名义在鄂州某物贸有限公司借款时为吴都信用社副主任，并分管信贷工作，同时也是该物贸有限公司贷款的共同第一责任人之一。根据《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）第一百五十八条第二款和《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第一百九十一条第二款、第十二款的有关规定，以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的相关规定，市行研究决定：给予汪学锋解除劳动合同处理。该处理决定被告于2019年1月14日送达给原告；原告对该处理决定不服，向被告申请复议。2019年2月25日，被告作出复审决定，维持原处理决定，并于2019年2月26日送达给原告。2019年1月9日，被告作出《关于对汪学锋违纪问题的处理决定》（鄂州农商银党发[2019]2号），给予汪学锋同志党内严重警告处分。2019年3月13日，原告汪学锋向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄂州仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认被申请人（被告）于2019年1月7日作出的（2019）3号处理决定对申请人（原告）解除劳动合同的行为无效。2019年3月15日，鄂州仲裁委作出鄂州劳人仲案字（2019）025号受理通知书，决定受理此案。因鄂州仲裁委未作出裁决结果，原告遂向本院提起诉讼，本院于2019年5月23日立案受理[（2019）鄂0704民初1625号]，后原告于2019年10月28日向本院提出撤诉申请，本院于2019年11月4日作出（2019）鄂0704民初1625号民事裁定，准许原告汪学锋撤诉。2019年12月26日，原告再次向鄂州仲裁委申请劳动仲裁，请求撤销被申请人（被告）于2019年1月7日对申请人（原告）做出的解除劳动合同决定，双方所签订的劳动合同继续履行；被申请人支付申请人于2019年1月8日至2019年12月31日的工资80,000.00元。2019年12月27日，鄂州仲裁委作出鄂州劳人仲不字（2020）002号不予受理通知书，决定不予受理。后原告于2020年1月9日向本院提起诉讼。另查明，湖北省农村信用社联合社于2007年1月31日向各市、州、县信用联社印发《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号），该办法第一百五十八条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理：…（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的…；第一百八十七条规定：本办法自印发之日起实施。湖北省农村信用社联合社于2009年1月20日向各市、州、县信用联社印发《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号），该规定第一百九十一条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：…（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的；…（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠信用社人员款项等形式谋取利益的；第二百条规定：本规定自印发之日起施行。原《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）同时废止。湖北省农村信用社联合社于2013年4月1日向各市、州、县农信联社（农商行、农合行）印发《湖北省农村信用社员工违规行为处理办法》（鄂农信发[2013]22号），该办法第一百九十七条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：…（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的；…（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠行社人员款项等形式谋取利益的。…；第二百零六条规定：本规定自印发之日起施行。原《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）同时废止。湖北省农村信用社联合社于2018年2月28日向各市、县农商行，省联社各部门、区域审计中心印发《全省农商行员工违规行为处理办法》（鄂农信发[2018]13号），该办法第十四条规定：本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险、且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的；第二百零九条规定：本办法施行前发生的违规行为，按照“从旧兼从轻”的原则执行；第二百一十四条规定：本办法自印发之日起施行。原《湖北省农村信用社员工违规行为处理办法》（鄂农信发[2013]22号）同时废止。又查明，庭审后，原告汪学锋申请撤回了第二项诉讼请求，即请求判令被告支付原告于2019年1月8日至2019年12月31日的工资80,000.00元的诉讼请求；同时也撤回了证据六，即2019年绩效考核办法和2019年1月基本工资表各一份。本院认为，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。本案系用人单位认为劳动者严重违反其规章制度而单方解除劳动合同引起的劳动争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……”，本条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定。用人单位适用该条第二项的规定解除与劳动者的劳动合同，应符合如下三个条件：一、规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定；二、劳动者的行为客观存在，并且是严重违反用人单位的规章制度；三、用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律法规规定。本案的争议焦点如下：第一、原告汪学锋严重违反规章制度的严重情形如何界定。被告鄂州农商银行依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，作出解除与汪学锋劳动合同的决定，依法必须是原告严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度。根据被告提供现施行的《全省农商行员工违规行为处理办法》（鄂农信发[2018]13号）第十四条：“本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险、且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的。”的规定，情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险，原告的违规违纪行为是否给被告造成高损失、高风险，对此被告并未提供证据进行证实。故原告的违规违纪行为即便客观存在，但不足以到达“恶意违规，造成高损失和高风险的”的严重情形。第二、被告鄂州农商银行解除与原告汪学锋劳动合同所适用的规章制度是否合法。被告于2019年1月7日作出的《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号），适用的是《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）和《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）的有关规定，该办法和规定已经废止，故被告在处理汪学锋违纪违规行为时，适用和套用已经作废的规章制度，并作出解除劳动合同的决定，不符合有关法律的规定。第三、被告鄂州农商银行解除与原告汪学锋劳动合同的程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”。被告成立的违规行为责任认定小组人员为10人，9人提交的书面表决表均为同一格式同一内容文本，也未提供会议记录及参与人等资料，不能客观真实地反映责任认定表决意见系通过责任认定小组集中召集会议形成。被告于2018年12月27日召开的第一届职工代表大会第五次会议记载应到代表43人，出席代表38人，但会议签到表中签名的职工代表却为40人，且被告未提交此次会议的相关记录。因此，从以上事实分析，被告在对原告作出解除劳动合同过程中，是否事先将解除劳动合同的理由通知工会，是否经过工会提交职工代表审议存在瑕疵，不足以证明其解除汪学锋劳动合同的程序合法。综上所述，被告适用已经作废的部门规章制度明显失当，原告在被告处工作期间，虽存在违纪违规行为，但不具有恶意违规的犯错之意图，亦未给被告造成高损失和高风险，在经工会审议过程中程序上存在瑕疵，且被告在作出解除劳动合同之后，已对原告作出党纪处分。故此，原告请求撤销被告于2019年1月7日作出的鄂州农商银发[2019]3号解除劳动合同的处理决定，双方所签订的劳动合同继续履行的诉讼请求，依法予以支持。被告关于解除原告的劳动合同无论从实体认定还是程序处理上均合法合规，原告的诉讼请求与事实不符，也没有法律根据的抗辩理由，依法不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第七十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：撤销被告湖北鄂州农村商业银行股份有限公司于2019年1月7日作出的鄂州农商银发[2019]3号《关于对汪学锋同志的处理决定》，原告汪学锋与被告湖北鄂州农村商业银行股份有限公司于2008年1月1日签订的劳动合同继续履行。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告湖北鄂州农村商业银行股份有限公司负担；上述费用已由原告汪学锋预交，待本判决生效之日起十五日内由被告直接向原告支付。如不服本判决，可自收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。。住所地和经常居住地在本市的当事人请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位：湖北省鄂州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，账号：17×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为：0711-3357122。审判员 ：姜昭威二〇二〇年六月八日书记员 ：刘盼盼