广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终2693号上诉人（原审被告）：广州市番禺区九爷鸡熟食店，住所地广东省广州市番禺区**********南郊市场熟食档。投资人：唐涌媚。上诉人（原审被告）：唐涌媚，女，1979年7月27日出生，瑶族，住广东省连山壮族瑶族自治县***************。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘鸿业，广东翰锐律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘柏棠，男，1972年9月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区************。委托诉讼代理人：罗毅玲，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊艳，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人广州市番禺区九爷鸡熟食店（以下简称九爷鸡熟食店）、唐涌媚因与被上诉人甘柏棠侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人九爷鸡熟食店、唐涌媚上诉请求：1.撤销（2018）粤0115民初5354号民事判决；2.驳回甘柏棠的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由甘柏棠承担。事实与理由：1.九爷鸡熟食店提供的餐饮服务与涉案商标核定使用的商品类别并不类似，九爷鸡熟食店提供的服务属于商品服务区分表中的第43类餐饮服务，与涉案商标核定的第29类肉类商品并不类似，且一般消费者不会对二者构成混淆，一审法院所依据的类似理由不足以推翻商标区分表已有的分类。故九爷鸡熟食店在餐饮服务中使用“九爷鸡”标识，没有侵犯甘柏棠的商标权。2.九爷鸡熟食店销售的涉案“九爷鸡”“九爷油鸡”仅是提供餐饮服务的一种，因餐饮服务与第29类肉类商品不构成类似，九爷鸡熟食店不构成侵权。3.一审判决的赔偿金额明显过高。九爷鸡熟食店为快餐店，且开设在番禺区，其消费者与肉类商品的消费者重合度很小，消费群体的地域也与甘柏棠的店铺所在地域不同，故九爷鸡熟食店提供餐饮服务的行为没有造成甘柏棠的店铺的顾客流失。同时，九爷鸡熟食店的商品销售量很小，单价很低，利润微薄；且九爷鸡熟食店使用“九爷鸡”标识仅为展示字号，具有一定的合理性。综上，请求撤销原判，驳回甘柏棠全部诉请。被上诉人甘柏棠辩称：1.九爷鸡熟食店所提供的涉案餐饮服务与甘柏棠主张权利的涉案商标的核定商品构成类似商品和服务。认定商品和服务是否构成类似，商品和服务区分表仅作为参考依据，不同类别的商品和服务也有可能构成类似。本案中，九爷鸡熟食店所提供的服务中使用的涉案标识与甘柏棠的涉案注册商标构成近似，且二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，故可以认定二者容易使相关公众认为系同一主体提供或存在特定联系，构成类似商品和服务。2.综合考虑涉案商标的知名度，九爷鸡熟食店成立时间较早、实施侵权行为时间长，其通过实体店、网店以及外卖店铺等多处突出使用侵权标识，所涉商品属于熟食快消品、流转快、重复购买可能性大，唐涌媚开设了多家连锁店铺，且不停变更侵权主体和地址，增加权利人维权难度，侵权行为性质恶劣且存在持续侵权行为，具有主观恶意等因素，一审判决的赔偿数额并无不妥，应予维持。被上诉人甘柏棠向一审法院起诉请求：1.判令九爷鸡熟食店、唐涌媚立即全面停止侵害甘柏棠“九爷”及“九爷鸡”注册商标专用权及不正当竞争行为，包括但不限于在其被诉侵权产品、店铺招牌、店铺内部装潢、价目牌、包装袋、餐具外包装、宣传单张、网络销售店等停止使用“九爷鸡”商标，立即停止生产、销售“九爷鸡”等相关商品；2.判令九爷鸡熟食店立即更换店铺招牌；3.判令九爷鸡熟食店、唐涌媚在门店中及其网络销售店（包括美团外卖网、大众点评网）上刊登声明，针对其商标侵权行为及不正当竞争行为，公开消除影响；4.判令九爷鸡熟食店、唐涌媚连带赔偿甘柏棠经济损失50万元；5.判令九爷鸡熟食店、唐涌媚连带承担甘柏棠的律师代理费45000元及为制止侵权行为所支付的合理开支共计11905元；6.判令九爷鸡熟食店、唐涌媚承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案商标权属及使用情况第3934327号“”商标的注册人为甘柏棠，核定使用商品类别为第29类：肉、香肠、死家禽等，有效期限为2006年1月14日至2016年1月13日，经核准续展有效期至2026年1月13日。第18810424号“”商标的注册人为甘柏棠，核定使用商品项目类别为第29类：肉、家禽（非活）、腌制肉等，有效期限为2017年2月14日至2027年2月13日。为证明涉案商标的实际使用及知名度，甘柏棠提交如下证据：广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出（2018）粤广南方第031393号公证书，该公证书对大众点评网上的店铺“九爷鸡（文明路店）”项下的“更多点评”“环境”“价目表”“食品安全档案”（“营业执照”“餐饮服务许可证”），以及店铺“九爷鸡（德政中路）”项下的“更多点评”“环境”“价目表”等页面内容进行截屏。根据公证书所附截屏图片显示，九爷鸡（文明路店）店铺页面右上方显示有“”图片，下方“推荐菜”部分显示有“招牌九爷油鸡”；“更多点评”部分网友点评内容有：“九爷鸡开了应该有十几年了吧！以前也就很出名了，专门做烧腊，现在还有外卖……”“10多年前帮衬过之后就没有再吃过了，以前上班天天吃，今天刚好去买炖品”“老字号的食店了，本来无打算食它的”“老字号，街坊价格，我最喜欢的玫瑰豉油鸡”“真的是超级好吃超级便宜，是一家在路边的小店，但是能看出是有些年头儿了”“九爷鸡广州老字号据说爱吃人很多”“广州老字号烧腊店，位于文明路”“九爷鸡，是一家老字号之一，在附近也有分店”“位于文明路103号，东方文德广场附近，九爷鸡系广州老字号烧味店，已经有三十几年历史”“之前看微博上有推荐广州的叉烧店，九爷鸡就是其中的一家，据说开在广州有些年头了，也有好几家分店”“作为一个老品牌的店，出品和价格的性价比还是满高的”，等等；“食品安全档案”的营业执照显示经营者为广州市越秀区九爷鸡烧腊店第一分店。九爷鸡（德政中路店）店铺页面右上方显示有“”图片，“推荐菜”部分显示有“招牌九爷油鸡”。今日头条于2015年6月7日刊载的《师奶也排长队帮衬的豉油鸡》，内容有“九爷鸡是开在广州老城区文明路的一家烧腊店，喜欢这里皆因为有人情味咯……”；金羊网于2017年1月30日刊载的《广州过年“无鸡不成宴”清平鸡九爷鸡粤式美味何处寻？》，以及《广州日报》刊载的《清平鸡九爷鸡粤式美味何处寻？》，广州市情网于2017年1月30日转载该篇报道，内容有：“广州还有一家因鸡而闻名的食肆，它就是位于文德路上的九爷鸡。与清平鸡不同的是，九爷鸡更像一家烧腊店，且这家烧腊店还开创了羊城最早的烧腊快餐……”。广州电视台的报道，内容为广州电视台《最街拍档》栏目对九爷鸡文明路店的报道情况。老店照片四张，显示店外招牌上使用有“九爷鸡”字样。微博账号的相关发布内容：“玩转广州圈”2012年3月27日发布的“博友分享：广州最好食嘅白切鸡”；“新浪广东美食”2015年6月6日发布的“师奶也排长队帮衬的豉油鸡”，2013年3月23日发布的“九爷鸡”；“中国广州发布”2014年1月5日发布的“漫画版广州美食”，2018年8月24日发布的“美味不怕巷子深”，2018年10月16发布的“这条美食街，是你肥胖的根源”；“广州公安”2014年1月5日发布的“那些年，我们一起吃过的广州美食”；“携程旅行网”2014年8月29日发布的“广州传统美食小店，真是粤看越想吃呀”；“亚洲新闻周刊杂志”2013年4月17日发布的“吃货继续努力！广州地道特色小吃攻略”；“嘀嗒团广州”2014年3月6日发布的“吃喝玩乐文明路，小吃老店逐个探”；2016年6月23日的《30多年前，它家的白切鸡就已加入“豪华午餐”》；2017年12月8日天气网刊载的《广州这些老字号“烧腊”馆你不能错过哟》；2018年2月26日的《广州北京路这9家美食老字号，吃过都会返寻味》；2018年4月10日今日头条发布的《10家广州最地道的烧味店，人均20元，每天都排长队》。九爷鸡熟食店、唐涌媚在一审中仅认可上述证据1、5的真实性和合法性，不认可关联性，认为食客的评论不代表涉案商标的知名度，仅反映甘柏棠在越秀区开设两家店铺；不认可上述证据2-4，不能证实照片及电视台报道中的店铺与甘柏棠店铺的关联性，上述证据也不能证明涉案商标及品牌知名度较高；甘柏棠在餐饮服务中使用涉案商标，其提供的有白切鸡饭、烧鸭饭、椰子炖鸡汤等，故上述证据不能证明涉案商标在肉类商品上具有知名度。广州市越秀区九爷鸡烧腊店成立于1999年1月8日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为肉制品零售、散装食品零售、熟食零售，经营场所为广州市越秀区***********内。广州市越秀区九爷鸡烧腊店第一分店成立于2001年10月18日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为熟食零售、肉制品零售、快餐服务，经营场所为广州市越秀区*******之五。广州市越秀区甘记九爷鸡饮食店成立于2007年2月12日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为肉制品零售，快餐服务，预包装食品零售，散装食品零售，熟食零售等，经营场所为广州市越秀区********。二、被控侵权事实情况广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出的（2018）粤广南方第031382号公证书载明，2018年5月17日，公证人员与甘柏棠的委托代理人郭俊艳来到广州市番禺区***标有“南郊市场”字样的市场，再进入标有“南郊市场10号铺”字样门牌及标有“九爷鸡”字样招牌的店铺。郭俊艳以消费者身份向自称为该店铺的销售人员购买了商品一袋（“招牌九爷油鸡”半只），使用微信支付方式支付“31.50”元价款，并当场取得粘贴在商品袋子上标识有“九爷鸡连锁店南郊市场店”字样的单据一张。郭俊艳的购买过程由公证人员现场监督，公证人员对郭俊艳上述购买商品的场所所在位置、现场情况、周边环境及微信支付的“交易记录”进行拍照，共取得照片14张。购买行为结束后，公证人员及郭俊艳将所购商品及相关物品（当场取得的标识有“九爷鸡连锁店南郊市场店”字样的单据及袋子）带回公证处。公证人员在公证处对所购商品及相关物品（当场取得的标识有“九爷鸡连锁店南郊市场店”字样的单据及袋子）当时的状况进行拍照。拍照后，郭俊艳称所购商品为易腐食品，不便封存后长期保留，因此，根据郭俊艳的要求，公证人员对上述所购商品未进行封存，但将相关物品（当场取得的标识有“九爷鸡连锁店南郊市场店”字样的单据及袋子）装进封存信封进行了封存，并拍照。上述过程共取得照片共10张。公证书所附照片显示，取证购买店铺正、侧面上方悬挂有“九爷鸡”招牌，“爷”与“鸡”字中间偏下位置使用有“”图案，该图案上印有“九爷鸡连锁专卖店”字样，“九爷鸡”字样明显大于“”图案；招牌上方的电子显示屏有“欢迎光临九爷鸡”；玻璃窗张贴有价目表一张，上方居中位置印有“”标识及“招牌九爷油鸡35元/半只”，其中“九爷鸡”字体明显较大；玻璃窗右侧贴有白色宣传单一张，印有“九爷鸡保证新鲜卫生绝对不卖隔夜鸡”字样，其中“九爷鸡”位于首行居中位置；左侧悬挂的产品宣传海报上方印有“”标识；收款账号简称及商品显示为九爷鸡广州番禺店，商户全称显示为广州市番禺区市桥龙健饮食店。一审当庭查验并拆封公证封存实物，内有塑料包装袋一个，正反面上方均印有“”标识，正面中间印有“”图案，该图案有“请认明怡香九爷鸡品牌”字样，背面张贴有价格标签一张，标签上有“招牌九爷鸡半只”“九爷鸡连锁店南郊市场店”字样。一审庭审中，九爷鸡熟食店确认上述实体店是其经营的，公证封存的包装袋是其出具的，但认为该包装袋并非食品预包装袋，而是其提供餐饮服务时额外提供的餐饮袋，属于提供餐饮服务内容之一。广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出（2018）粤广南方第031394号公证书，该公证书对大众点评网上的店铺“九爷鸡（沙湾店）”“九爷鸡龙凤茶记”“九爷鸡连锁（万丰路店）”“九爷鸡美食坊（石基店）”“九爷鸡美食坊（桥南路店）”“九爷鸡（陈涌店）”“九爷鸡（南郊市场店）”“九爷鸡（三堂店）”店铺页面、外卖菜单、商家相册、食品安全档案进行截屏。公证书所附第103至115页为“九爷鸡（南郊市场店）”店铺相应页面内容，店铺名称为“九爷鸡（南郊市场店）”，“推荐菜”显示有“九爷鸡饭”；点击“外卖”，显示店铺名称为“九爷鸡连锁店（美食坊店）”及店铺头像“”，菜单上“九爷鸡烧味商品”项下有“招牌九爷油鸡”，商家地址显示为“广州市番禺区**********南郊市场熟食档”，食品安全档案中营业执照显示名称为广州市番禺区九爷鸡熟食店，类型为个人独资企业，注册日期为2011年9月13日。一审庭审中，九爷熟食店确认上述九爷鸡（南郊市场店）是其经营的，店铺头像及菜单信息是其发布的。本案中，甘柏棠指控九爷鸡熟食店、唐涌媚实施的生产、销售行为侵犯其第3934327号、第18810424号注册商标专用权，具体体现为：1.九爷鸡熟食店、唐涌媚生产、销售的商品上使用“九爷鸡”“九爷油鸡”标识，即实体店价目表上的“招牌九爷油鸡”，收款账户上的商品“九爷鸡（南郊市场店）”，价格标签上的“招牌九爷鸡”；大众点评网店上推荐菜使用的“九爷鸡饭”，外卖服务项下的菜单上的“九爷鸡烧味商品”“招牌九爷油鸡”，属于在相同商品（肉、死家禽）上使用与涉案商标相近似的商标；2.九爷鸡熟食店、唐涌媚在提供的餐饮服务上突出使用“九爷鸡”标识，即实体店宣传单、宣传海报、店铺招牌、价目表上的“九爷鸡”“九爷鸡连锁专卖店”标识，招牌上方的电子显示屏上的“欢迎光临九爷鸡”，收款账户上的商户简称“九爷鸡广州番禺店”，包装袋上的“九爷鸡”，价格标签上的“九爷鸡连锁店”，大众点评网店的店铺名称“九爷鸡（南郊市场店）”“九爷鸡（美食坊店）”，上述标识中的“九爷鸡”属于在类似的商品与服务上使用与涉案商标相近似的商标；网店店铺头像“”，属于在类似的商品与服务上使用与第3934327号商标相近似的商标，与第18810424号商标相同的商标；3.九爷鸡熟食店将与第3934327号商标相近似的文字“九爷鸡”作为企业字号，并在商品上突出使用，应认定为商标侵权。本案中，甘柏棠指控的不正当竞争行为有：1.实体店价目表上的“招牌九爷油鸡”，收款账户的商品“九爷鸡（南郊市场店）”，价格标签上的“招牌九爷鸡”，大众点评网店菜单上的“九爷鸡饭”“九爷鸡烧味商品”“招牌九爷油鸡”，属于擅自使用与甘柏棠有一定影响的商品名称“九爷鸡”；2.实体店招牌上的“九爷鸡”三字，属于擅自使用与甘柏棠有一定影响的装潢即“九爷鸡”招牌；3.实体店在招牌、价目表、电子显示屏、宣传单、宣传海报、外包装袋、价格标签上使用“九爷鸡”字样，大众点评网店在店铺名称、店铺头像、商品名称中使用“九爷鸡”字样，以及将“九爷鸡”作为企业名称，属于擅自使用甘柏棠有一定影响的企业名称（包括简称、字号）“九爷鸡”；因“九爷鸡”字体与涉案商标字体一致，且在多处突出使用，使消费者误以为其所销售的商品或九爷鸡熟食店、唐涌媚与甘柏棠存在特定的联系，故也属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为。甘柏棠主张其是“九爷鸡”字号的实际经营者，也是创始人，个体工商户包括字号所产生的权利，依法属于甘柏棠，具有连带的法律权利义务和责任，其主张的不正当竞争并不仅限于商品与服务的关系，虽然仅主张九爷鸡标识，但该标识是作为商标、字号、商品名称、装潢进行使用，是以不同的法律进行保护。关于商品名称、字号、装潢属于甘柏棠具有一定影响的相关标识的证据，与商标知名度证据一致，主要依据消费者在其店铺评论中多处称喜欢的菜为招牌九爷鸡，九爷鸡是老字号，具有多年历史，并附有消费者拍摄的店铺招牌。三、其他查明情况九爷鸡熟食店成立于2011年9月13日，类型为个人独资企业，投资人为唐涌媚，经营场所为广州市番禺区**********南郊市场熟食档，经营范围为散装食品零售。该店于2017年10月30日对第18810424号“九爷鸡”注册商标提出无效宣告申请，理由为该商标损害其在先商号。龙健饮食店成立于2015年4月10日，类型为个体工商户，经营者为唐涌媚，经营场所为广州市番禺区*******************，经营范围为快餐服务，冷热饮品制售，于2018年5月31日经核准注销。第25553948号“”商标的注册人为九爷鸡熟食店，核定使用服务项目类别为第43类：流动饮食供应、餐厅、快餐馆、饭店、提供野营场地设施、烹饪设备出租等，有效期限为2018年8月28日至2028年8月27日。九爷鸡熟食店提交如下证据：1.字号含有“九爷”餐饮企业查询结果，显示全国有94家餐饮企业使用“九爷”作为字号；2.甘柏棠店铺大众点评信息，显示存在大量差评；上述证据证明“九爷”在餐饮行业的显著性不高，涉案商标商誉较低。甘柏棠仅认可证据2的真实性、合法性，但认为不能因此否认甘柏棠店铺的知名度和影响力。一审庭审中，甘柏棠明确经济损失50万元由法院酌定，酌定因素有：九爷鸡熟食店实施店面销售和网络销售的侵权行为，主观上具有明显的恶意性，开设的店铺性质及销售的商品和甘柏棠一致，且均在广州地区，属于同一地域范围，涉案商标的知名度等；明确合理费用包括公证费11200元，系（2018）粤广南方第031381、031394、031393号公证书产生费用，公证照片冲洗费339元，打印费366元，其中第031394、031393号公证书在其他案件中均有使用，故主张公证费、照片冲洗费、打印费在八案中分摊，律师费4.5万元，提交公证费发票两张、律师费发票一张、照片冲洗费及打印费收据各一张予以证实。龙健饮食店是涉案商品的收款方，故其与九爷鸡熟食店共同实施生产、销售行为，龙健饮食店已注销，唐涌媚作为龙健饮食店及九爷鸡熟食店的经营者应承担连带责任。一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、九爷鸡熟食店使用涉案被控侵权标识是否侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权；二、九爷鸡熟食店使用上述标识是否属于擅自使用甘柏棠有一定影响的商品名称、装潢、字号“九爷鸡”以及其他混淆行为的不正当竞争行为；三、如果构成侵权，侵权责任如何认定；四、唐涌媚是否应承担连带赔偿责任。关于争议焦点一。甘柏棠是第3934327号、第18810424号注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，涉案商标均处于有效保护期内，依法应受法律保护。根据（2018）粤广南方第031382号、第031394号公证书记载内容，公证过程全程由公证人员监督，且庭审中九爷鸡熟食店确认上述公证取证的实体店及大众点评网上店铺“九爷鸡（南郊市场店）”是其经营的，公证购买获取的外包装袋是其提供的，网店的店铺头像及菜单信息是其发布的，一审法院对上述事实予以确认。根据上述公证书载明内容，九爷鸡熟食店在开设的实体店及网店上展示、销售被控侵权商品，对甘柏棠指控九爷鸡熟食店实施生产、销售行为的事实，一审法院予以支持。就甘柏棠指控的侵犯商标权行为，一审法院认定如下：首先，关于甘柏棠指控九爷鸡熟食店、唐涌媚在生产、销售的商品上使用“九爷鸡”“九爷油鸡”标识。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品或服务来源的功能予以认定。本案中，九爷鸡熟食店在生产、销售的商品上使用“九爷鸡”“九爷油鸡”标识，属于在商品名称中突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品（鸡类食品）与涉案商标核定使用商品（肉、死家禽）构成同种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标解释）第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。被控侵权标识“九爷鸡”与第3934327号商标进行比对，“九爷”二字的读音、文字、含义均相同，仅在字体方面稍有不同，前者采用华文行楷字体，后者采用华文彩云字体，但二者在整体视觉相近似，故构成商标近似；与第18810424号商标进行比对，二者读音、文字、含义相同，仅在字形方面不同，即前者为简体字形，后者为繁体字形，但二者在整体视觉上相近似，故构成商标近似。被控侵权标识“九爷油鸡”，起到主要识别作用的是“九爷”二字，与第3934327号商标进行比对，“九爷”二字的读音、文字、含义均相同，仅在字体方面稍有不同，前者采用华文行楷字体，后者采用华文彩云字体，但组合后的整体视觉相近似，故构成商标近似；与第18810424号商标进行比对，“九爷”二字的读音、文字、含义基本相同，区别仅在于字体的简体与繁体之分，但组合后的整体视觉相近似，故构成商标近似。因此，九爷鸡熟食店未经甘柏棠许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的标识“九爷鸡”“九爷油鸡”，容易导致混淆，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为。其次，关于甘柏棠指控九爷鸡熟食店、唐涌媚在提供的餐饮服务上使用“九爷鸡”标识。根据商标法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。九爷鸡熟食店在其提供的餐饮服务中使用“九爷鸡”标识，属于在经营活动中突出使用上述标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权标识“九爷鸡”与涉案两个商标比对，如前所述，均构成商标近似。根据商标解释第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。就本案而言，首先，虽然涉案商标核定使用类别为第29类，而九爷鸡熟食店提供餐饮服务属于第43类，分属于《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的不同类别，但上述规定为判断类似商品或者服务的参考因素，在判断商品与服务是否类似时，主要是看商品和服务之间是否存在特定联系，是否会造成相关公众的混淆。其次，涉案商标核定使用商品包括肉、死家禽，九爷鸡熟食店提供的餐饮服务包括鸡类商品，前者鸡类商品是后者提供服务所使用的商品，而后者是前者主要的销售渠道，故鸡类商品与九爷鸡熟食店提供的餐饮服务存在特定联系。再次，二者都是通过向消费者提供食物，满足消费者的饮食需求，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，结合二者商标标识的近似程度，以相关公众对商品或服务的一般认识程度，容易造成混淆。因此，一审法院认定九爷鸡熟食店提供的涉案餐饮服务与甘柏棠涉案商标核定使用的商品构成类似，对九爷鸡熟食店、唐涌媚的相应辩称意见，一审法院不予支持。因此，九爷鸡熟食店未经甘柏棠许可，在类似商品和服务上使用与其注册商标近似的标识“九爷鸡”，容易导致混淆，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为。最后，关于甘柏棠指控九爷鸡熟食店将“九爷鸡”作为企业字号使用，构成商标侵权行为的意见，一审法院认为，根据商标解释第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。在认定上述行为是否构成商标侵权行为，关键看是否会使相关公众产生混淆。本案中，首先，九爷鸡熟食店的成立时间早于甘柏棠第18810424号商标核准注册时间，对甘柏棠指控上述行为侵犯其第18810424号商标权的主张，一审法院不予支持。其次，甘柏棠提交大众点评网消费者的评论内容及网络报道等证据，尚不足以证明在九爷鸡熟食店核准注册时涉案第3934327号商标已具有较高的知名度，会使相关公众产生混淆，对甘柏棠指控上述行为侵犯其第3934327号商标权的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依法认定九爷鸡熟食店使用被控侵权标识“九爷鸡”“九爷油鸡”，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。九爷鸡熟食店应停止在被控侵权店铺招牌、电子显示屏、价目表、外包装袋、宣传单、宣传海报、收款账户、价格标签以及网店的店铺名称、店铺头像、菜单上使用被控侵权标识，并更换店铺招牌。关于争议焦点二。根据反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”就甘柏棠指控的不正当竞争行为，一审法院认定如下：首先，关于商品名称的侵权指控。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争解释）第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，甘柏棠仅提交网店“九爷鸡（文明路店）”“九爷鸡（德政中路）”中消费者的众多评论信息和微博等网络平台刊载内容，以消费者点评称最喜欢的是九爷鸡等内容，主张九爷鸡属于具有一定影响的商品名称，未提交该商品的销售时间、销售区域、销售额等销售事实以及其他市场知名度证据予以佐证，故一审法院认定甘柏棠提交的证据尚不足以证明九爷鸡属于具有一定影响的商品名称，对该项指控意见，不予支持。其次，关于装潢的侵权指控。不正当竞争解释第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”据此，只有附加在商品上，对商品具有美化作用，并具有区别商品来源的文字、图案、色彩及其排列组合，才有可能被认定为反不正当竞争法所规定的“装潢”。本案中，甘柏棠主张的招牌上“九爷鸡”三字，由于不符合对商品美化作用，对其该项指控意见，一审法院不予支持。再次，关于字号的侵权指控。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，甘柏棠主张其是九爷鸡字号的实际经营者，依法享有个体工商户包括字号所产生的权利，但上述九爷鸡字号均已进行工商登记，诉讼中应以营业执照上登记的字号作为当事人，故甘柏棠主张九爷鸡字号的相应权利，属于诉讼主体不适格。同时，甘柏棠提交的大众点评网上的消费者评论信息及网络报道内容，尚不足以证明九爷鸡属于具有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），故对该项指控意见，一审法院不予支持。最后，关于其他混淆行为的指控。本案中，甘柏棠指控的其他混淆行为的事实，即“九爷鸡”字体与涉案商标字体一致，且多处突出使用，不构成反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为的情形，故对该项指控意见，一审法院不予支持。综上，一审法院依法认定甘柏棠指控九爷鸡熟食店、唐涌媚实施不正当竞争行为，事实依据不足，不予支持。实际上，本案中甘柏棠所指控的不正当竞争行为，已经被前述商标侵权指控所涵盖，不应对此进行重复保护。关于争议焦点三。关于赔偿数额的确定问题。鉴于甘柏棠因被侵权遭受的实际损失和九爷鸡熟食店因侵权而获得的利益均无法确定，根据甘柏棠的申请，一审法院综合考虑如下因素：1.涉案第3934327号、第18810424号商标的知名度；2.被控侵权行为的性质及情节，即九爷鸡熟食店在实体店、大众点评网上的网店等多处位置突出使用被控侵权标识；3.被控侵权行为的期间及规模，即九爷鸡熟食店的注册成立时间及店铺面积；4.甘柏棠为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定九爷鸡熟食店应赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计150000元。对超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。关于甘柏棠要求九爷鸡熟食店、唐涌媚在门店及网络销售店铺刊登声明，消除影响的诉请，一审法院认为结合被控侵权行为的性质及情节，判令九爷鸡熟食店停止商标侵权行为，并对甘柏棠进行一定的经济赔偿足以弥补其商标侵权行为对甘柏棠造成的损失和影响，尚不足以需责令九爷鸡熟食店、唐涌媚刊登声明以消除影响，故对甘柏棠的该项诉请，一审法院不予支持。关于争议焦点四。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，龙健饮食店为九爷鸡熟食店提供收款服务，结合龙健饮食店为个体工商户，经营者为唐涌媚，以及九爷鸡熟食店为个人独资企业，投资人为唐涌媚，二者具有一定的关联关系，一审法院依法认定龙健饮食店与九爷鸡熟食店共同实施侵权行为，应当承担连带责任。因龙健饮食店已于2018年5月31日注销，甘柏棠主张其经营者唐涌媚承担连带责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第二项、第四项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决：一、九爷鸡熟食店于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为；二、九爷鸡熟食店、唐涌媚于判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计150000元；三、驳回甘柏棠的其他诉讼请求。一审案件受理费9369元，由甘柏棠负担6845元，九爷鸡熟食店、唐涌媚负担2524元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，甘柏棠以唐涌媚及其经营的店铺侵害涉案注册商标专用权为由诉至一审法院，一审法院分别以（2018）粤0115民初5349-5356号立案审理，该八案判赔数额从8万元、9万元、12万元到15万元不等。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审审查的重点为：1.九爷鸡熟食店使用被诉标识行为的性质；2.涉案商品或服务是否类似；3.九爷鸡熟食店使用被诉标识的行为是否构成商标侵权；4.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。（一）关于九爷鸡熟食店使用被诉标识行为的性质问题。本案中，甘柏棠起诉主张九爷鸡熟食店同时在商品以及餐饮服务上使用被诉标识，同时构成商品商标使用侵权和服务商标使用侵权。故对于涉案被诉行为的定性，重点在于认定九爷鸡熟食店的被诉使用行为属于商品商标的使用还是服务商标的使用。对此，本院认为，商标按其识别对象的不同可分为商品商标和服务商标，用以识别不同的商品或服务来源，区别不同的商品或服务提供者。因商品类别与服务类别不同，故从理论上说，商品商标的使用和服务商标的使用应当互相区别。但在实践中，因商品与服务之间在功能、用途、销售渠道、服务对象等方面存在特定联系，且商标使用行为存在复杂性，故商品商标使用与服务商标使用存在众多交叉区域。对于交叉区域的使用行为，应遵循整体判断原则。对于一个相对独立的使用场所的全部使用行为、使用方式进行整体判断，不应割裂开来认为部分使用行为属于商品商标使用行为、部分使用行为属于服务商标使用行为。具体到本案，甘柏棠主张九爷鸡熟食店在其线下店铺招牌、价目表、价格标签、宣传单、宣传海报、包装袋、收款账户以及线上店铺的店铺名称、推荐菜式、外卖菜单等处分别使用“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷油鸡”等被诉标识。因九爷鸡熟食店主要提供餐饮服务，通过即时加工制作、销售和提供服务型劳动的方式向消费者提供食品和消费场所及设施，其服务内容既包括堂食，也包括外带，而餐饮服务内容本身必然包括即时制作加工食品的销售，其提供食品的行为应认定为餐饮服务的其中一部分，而不能简单认定为独立于餐饮服务的食品销售行为。故根据整体判断原则，九爷鸡熟食店在本案中使用被诉标识的行为应认定属于服务商标的使用行为。一审法院关于九爷鸡熟食店的部分使用行为属于商品商标使用行为、部分使用行为属于服务商标使用行为的认定有误，本院予以纠正。（二）关于九爷鸡熟食店提供的服务与甘柏棠据以主张权利的涉案商品商标核定使用的商品是否类似的问题。九爷鸡熟食店、唐涌媚上诉主张九爷鸡熟食店提供的餐饮服务与甘柏棠据以主张权利的涉案商品商标核定使用的商品不类似，不构成侵权。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。本案中，根据区分表，九爷鸡熟食店提供的中餐、熟食零售等服务属于第43类，而甘柏棠的涉案商标核定使用商品类别均为第29类“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品，二者并非同类商品或服务。然而，区分表的商品分类原则上按照功能、用途、原材料、成分等作为一般原则进行归类，服务分类则以所属行业，并结合服务的对象、内容、方式、目的等因素综合判断。同一群组下，各部分商品或服务未必类似，而不同群组间亦未必一定不类似。因此，九爷鸡熟食店、唐涌媚以涉案服务和商品属于区分表不同群组为由主张二者不类似，依据不足。应当对涉案服务和商品的功能或目的、消费或服务对象等进行进一步审查，从而判断二者是否类似。首先，从功能和服务目的分析，现有证据显示九爷鸡熟食店主要提供包括鸡肉等肉类食品在内的餐饮服务，其在提供中餐、熟食等服务时亦可能提供“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品，即第29类商品的功能与第43类服务的目的存在关联性。其次，从相关公众的角度分析，“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品与提供“肉、家禽（非活）、腌制品”等餐饮服务，二者在消费和服务对象上亦存在重合之处，容易使相关公众认为商品和服务系同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系。可见，九爷鸡熟食店作为销售鸡肉等肉类熟食商品的服务场所，其提供的服务与肉、家禽（非活）、腌制品等商品之间具有特定联系，九爷鸡熟食店提供的餐饮服务与涉案第3934327号和第18810424号注册商标核定的肉、家禽（非活）、腌制品等商品构成类似商品和服务。九爷鸡熟食店、唐涌媚的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于九爷鸡熟食店使用被诉标识的行为是否构成商标侵权的问题。本案中，甘柏棠起诉主张九爷鸡熟食店使用被诉标识的行为同时侵犯了其第3934327号和第18810424号注册商标专用权；而九爷鸡熟食店抗辩称其使用“九爷鸡”标识是对其字号的合法使用。对此，本院认为，《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款指出，他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。因此，当不同权利主体的商标专用权和企业名称权发生冲突时，应当适用维护公平竞争、尊重和保护在先合法权利、禁止混淆的原则进行处理。具体到本案，甘柏棠同时享有第3934327号和第18810424号注册商标专用权，其中第3934327号注册商标的核准注册时间为2006年，第18810424号注册商标的核准注册时间为2017年；而九爷鸡熟食店成立于2011年。因此，第3934327号注册商标的核准注册时间早于九爷鸡熟食店的成立时间，故第3934327号注册商标专用权相对于九爷鸡熟食店的字号而言属于在先合法权利，应予优先保护。九爷鸡熟食店在类似服务上使用与涉案第3934327号注册商标近似的标志，构成商标侵权。一审法院关于九爷鸡熟食店使用被诉标识的行为侵犯了甘柏棠第3934327号注册商标专用权的认定正确。至于第18810424号注册商标，因该商标核准注册时间晚于九爷鸡熟食店的成立时间，甘柏棠就该商标并不享有在先权利，且在本案中保护第3934327号注册商标已足以实现制止侵权的目的，故甘柏棠关于九爷鸡熟食店使用被诉标识构成对其第18810424号注册商标专用权的侵犯的主张，于法无据，本院不予支持。综上，九爷鸡熟食店使用被诉标识的行为侵犯了甘柏棠第3934327号注册商标专用权，但未侵犯甘柏棠第18810424号注册商标专用权。一审法院关于九爷鸡熟食店侵犯了两项注册商标专用权的认定有误，本院予以纠正。（四）关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。九爷鸡熟食店使用被诉标识的行为构成商标侵权，依法应承担相应的停止侵权及赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求，考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支来确定。本案中，一审法院在现有证据不足以证实甘柏棠因被诉侵权行为所致实际损失以及涉案店铺所获利润数额的前提下，根据案件的具体情况，综合考虑涉案注册商标的知名度、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权行为的期间和涉案店铺的经营规模以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。但是，考虑到九爷鸡熟食店并未同时侵犯两项商标注册专用权，一审判决确定的经济赔偿数额过高，本院予以调整。因此，综合考虑第3934327号商标的知名度和九爷鸡熟食店的注册成立时间较早、经营时间较长及其经营规模等因素，并结合甘柏棠以唐涌媚及其经营的店铺侵害涉案注册商标专用权为由提起八个案件诉讼的具体情况，本院酌情确定九爷鸡熟食店、唐涌媚连带赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计80000元。综上所述，九爷鸡熟食店、唐涌媚的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正，并对判赔数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5354号民事判决第三项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5354号民事判决第一项为广州市番禺区九爷鸡熟食店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯甘柏棠第3934327号注册商标专用权的行为；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5354号民事判决第二项为广州市番禺区九爷鸡熟食店、唐涌媚于本判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计80000元；四、驳回甘柏棠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9369元，由甘柏棠负担8023元，广州市番禺区九爷鸡熟食店、唐涌媚负担1346元。二审案件受理费3300元，由甘柏棠负担1540元，广州市番禺区九爷鸡熟食店、唐涌媚负担1760元。本判决为终审判决。审 判 长 龚麒天审 判 员 郭小玲审 判 员 丁 丽二〇二〇年六月一日法官助理 杨春莲书 记 员 陈燕娜