陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终178号 上诉人（原审原告）：陕西安康市双世纪建筑工程有限公司。住所地:安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900710006650J。 法定代表人：胡仕林，执行董事。 委托诉讼代理人：史鹏、欧陈浩瀚，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安康市小巨人产业园开发有限公司。住所地:安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900MA70J71K2A。 法定代表人：郝世海，执行董事。 委托诉讼代理人：马学斌，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩，系该公司办公室主任。 被上诉人（原审第三人）：安康八达八强实业有限公司。住所地：陕西省汉阴县，统一社会信用代码91610921305530731Y。 法定代表人：郝世海。 委托诉讼代理人：杨瑀，系该公司办公室主任。 被上诉人（原审第三人）：郝世海，男，1989年1月24日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。 上诉人陕西安康市双世纪建筑工程有限公司（以下简称“双世纪公司”）、安康市小巨人产业园开发有限公司（以下简称“小巨人公司”）因与被上诉人安康八达八强实业有限公司（以下简称“八达八强公司”）、郝世海合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双世纪公司法定代表人胡仕林及委托诉讼代理人欧陈浩瀚、小巨人公司委托诉讼代理人马学斌、张浩、被上诉人八达八强公司委托诉讼代理人杨瑀到庭参加诉讼。被上诉人郝世海经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结. 双世纪公司上诉请求:1、撤销一审判决第四项，判令小巨人公司向双世纪公司支付违约金200万元，判令八达八强公司和郝世海在一审判决第二项小巨人公司应退还的保证金400万元范围内承担连带责任；2、改判一审判决第三项，增加判令小巨人公司向双世纪公司支付资金占用利息部分的经济损失（以400万元本金为基数，按2%月利率自2017年5月10日起计算至款项支付完毕之日）；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费等所有涉诉费用由小巨人公司承担。事实与理由:一、小巨人公司在合同履行过程中多次违约。小巨人产业园未取得建设用地规划许可证,不具备建筑施工的客观条件,直接导致双方不具备签订正式建设工程施工合同的法律基础，小巨人公司构成根本违约。另小巨人公司严重违约，其法定代表人郝世海将专款专用的400万元保证金从公司账户拆借给自己名下的八达八强公司。故一审判决没有支持双世纪公司的违约金主张错误。二、被上诉人郝世海以小巨人公司法定代表人的身份擅自将公司专款专用的款项出借给自己独资的八达八强公司,属于公司法定代表人凭借身份、职权过度支配、控制公司的行为,其转移公司资产、逃避债务、损害债权人利益的行为,根据《公司法》第十六条、第二十条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四部分第11条的规定,郝世海不正当支配与控制小巨人公司，八达八强公司独立人格丧失,故应判令八达八强公司、郝世海对小巨人公司应当返还的400万元保证金承担连带清偿责任。三、被上诉人郝世海为其将小巨人公司专款专用的保证金擅自拆借给八达八强公司的行为,向上诉人出具了借条,明确载明借到上诉人400万元,利息按月息2%计算,本息在2017年11月30日归还。但八达八强公司和郝世海至今均未偿还该笔借款,故双世纪公司主张资金占用利息应得到支持。 小巨人公司当庭辩称：双世纪公司在履约过程中恶意拖延施工，造成小巨人产业园项目不能顺利开展，构成根本违约，小巨人公司在合同履行过程中无违约行为，双世纪公司主张资金占用利息的经济损失无事实和法律依据。八达八强公司、郝世海与双世纪有限公司之间不存在合同关系，与本案无关联性。 小巨人公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法驳回双世纪公司关于保证金利息和经济损失的诉讼请求，一二审诉讼费用及其他相关费用由双世纪公司承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚,但适用法律有误。一审判决上诉人小巨人公司退还400万元保证金要按上诉人与八达八强公司临时拆借资金的约定利息支付,于法无据。双世纪公司故意不与小巨人公司签订具体的工程承包合同,擅自停工退场,即使其存在损失,也是自己的行为所致,上诉人不应承担。 双世纪有限公司辩称：小巨人公司擅自出借给八达八强公司的400万元就是双世纪公司缴纳1000万元保证金中的一部分,时间已超过三年,双世纪公司背负着高额的社会融资成本，小巨人公司应按照2%月利率退还。至于双世纪公司进行施工的部分前期工程,一审法院组织双方参加实地勘验已得出鉴定结论,小巨人公司称双世纪公司没有进行任何工程没有事实依据。 八达八强公司当庭陈述均同意小巨人公司意见。郝世海未作答辩。 双世纪公司向一审法院起诉请求：1、依法解除《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》；2、判令小巨人公司返还双世纪公司保证金500万元，八达八强公司和郝世海在400万元内承担连带返还责任；3、判令小巨人公司支付违约金200万元；4、判令小巨人公司承担双世纪公司各项损失共计2077994元；5、本案诉讼费由小巨人公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月8日，小巨人公司（甲方）与双世纪公司（乙方）签订《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》，约定由双世纪公司承建安康市小巨人产业园建筑工程。该协议系双方建设框架协议，正式协议约定另行签订。总包协议书第一条（三）约定：工程建设的内容为安康市高新区小巨人产业园15栋混凝土框架结构厂房及一栋办公楼，总面积约12.6万平方米，同时建设好该产业园区的道路、网管等相关配套的附属工程（具体内容以甲方交付给乙方的工程图纸及技术交底资料为准）。第三条约定：一期工程：180天（自甲方发出第一期工程开工令之日开始计算工期）。第七条约定：协议书签订后，乙方在三个工作日内向甲方指定账户缴纳工程建设保证金1000万元，三个工作日内未缴纳工程保证金，则视为自动放弃（保证金退还时间以正式工程施工合同约定为准）。第八条（一）约定：经双方协商约定，本项目违约金为200万元。《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》订立的同时，双世纪公司通过银行转账方式向小巨人公司缴纳工程保证金1000万元。双世纪公司为履行合同于2017年3月23日进场为项目施工作相关准备工作，租赁机械设备、雇佣员工完成了3#、4#楼塔吊基础工程、场地硬化、门口路面硬化、以及坡面防护工程等。2017年4月23日，小巨人公司与八达八强公司签订《借款合同》，约定由八达八强公司向小巨人公司借款400万元，年息6%，借期1年。2017年4月24日小巨人公司向八达八强公司支付借款400万元。2017年6月15日，小巨人公司退还双世纪公司保证金500万元。2017年6月18日，双世纪公司经小巨人公司股东王康之父王扬进的口头通知停止施工。2017年8月小巨人公司将工程承包给其他公司建设。2017年10月28日，双方对于下余500万元何时归还发生矛盾。后双世纪公司向小巨人公司索要未果遂诉至法院，同时要求八达八强公司和郝世海对于其中400万元承担连带偿还责任并按照月息2%支付自2017年5月10日起直至400万元还清之日止的利息。另查明，在审理过程中根据双世纪公司申请，一审法院通过安康市中级人民法院依法委托华睿诚项目管理有限公司对双世纪公司已经完成的工程造价进行了鉴定，其中确定性鉴定金额为210475.95元，推断性鉴定意见为414785.12元，两项合计625261.1元。另在审理过程中，为了减少双方的损失，双世纪公司申请先于执行，小巨人公司已经退还了双世纪公司100万元保证金。 一审法院认为，双方签订的《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》合法有效。该协议虽形式上表述为框架协议，但对于合同的具体内容和相关条款均作了约定，具有合同的效力。双世纪公司要求解除该工程建设总包协议书，小巨人公司同意解除，依法予以支持。双世纪公司要求小巨人公司返还保证金500万元，符合法律规定，予以支持，但其要求八达八强公司和郝世海对于其中400万元承担连带责任于法有悖，不予支持。双世纪公司要求小巨人公司、八达八强公司和郝世海按照月息2%支付自2017年5月10日起至400万元还清之日止的利息，与合同约定不符。因小巨人公司将400万元借给八达八强公司约定的利息为年息6%，而小巨人公司在双世纪公司2018年8月退出施工后一直没有退还保证金，客观上给双世纪公司造成一定的经济损失，根据公平原则酌定由小巨人公司按照年息6%支付自2017年8月1日起直至400万元全部退还之日止的利息较为适宜。双世纪公司要求小巨人公司支付违约金200万元证据不足，不予支持。双世纪有限公司要求小巨人有限公司承担各项经济损失2077994元，参照鉴定结论对于双世纪公司已完成工程量总金额625261元予以支持。小巨人公司辩称双世纪公司拖延施工进度构成根本违约证据不足，不予采信。小巨人公司辩称其与八达八强公司、郝世海之间400万元借款系另一法律关系，八达八强公司和郝世海不应当承担责任符合法律规定，予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、解除双世纪公司与小巨人公司在2017年4月8日签订的《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》；二、由小巨人公司在判决生效后十日内退还双世纪公司工程保证金500万元（已退还100万元，还应退还400万元），并以400万元为基数按照年息6%支付自2017年8月1日起直至保证金全部退还之日止的利息；三、由小巨人公司在判决生效后十日内支付双世纪公司经济损失625261元；四、驳回双世纪公司的其他诉讼请求。案件受理费75345元，由双世纪公司负担5345元，由小巨人公司负担70000元。 本院二审期间，双方均未提供新证据。庭审中小巨人公司当庭提出重新鉴定申请，申请对小巨人产业园建筑工程项目中涉诉工程即华睿诚建鉴字（2018）17号《工程造价鉴定意见书》所鉴定事项进行重新鉴定。 经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1、保证金400万元的利息问题；2、小巨人公司应否承担双世纪公司经济损失625261元？3、小巨人公司应否支付双世纪公司违约金200万元？4、八达八强公司和郝世海对于退还400万元保证金应否承担连带责任？ 关于焦点1，2017年4月8日小巨人公司与双世纪公司签订的《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》真实有效，该协议系框架协议，正式协议双方约定另行签订。2017年8月小巨人公司将工程承包给了其他公司建设，其收取双世纪公司的保证金应予退还，故一审判令小巨人公司退还双世纪公司500万元保证金（其中一审审理中已退还100万元，还应退还400万元）正确。2017年8月双世纪公司退出施工后，小巨人公司没有及时退还保证金，给双世纪公司造成了一定损失，而小巨人公司却于2017年4月将保证金账户里的400万元拆借给八达八强公司，且约定年息6%，故一审根据本案实际情况，以400万元为基数按照年息6%自2017年8月1日起至保证金全部退还之日止，判令小巨人公司支付双世纪公司相应的利息损失，其判决结果并无不当，依法应予维持。小巨人公司上诉认为其不应承担双世纪公司利息损失的理由不能成立，依法应予驳回。另双世纪公司上诉认为，本案利息应以郝世海向双世纪公司出具的400万元借条载明内容，以400万元本金为基数，按2%月利率自2017年5月10日起计算至款项支付完毕之日。经查，因本案没有发生郝世海于2017年5月10日向双世纪公司实际借款400万元的事实，郝世海在出具借条的第二天（2017年10月29日）即向公安机关报案，故双世纪公司该上诉意见，本院依法不予支持。 关于焦点2，《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》签订后，双世纪公司为履行合同于2017年3月23日进场为项目施工进行相关准备工作，租赁机械设备、雇佣员工完成了3#、4#楼塔吊基础工程、场地硬化、门口路面硬化、以及坡面防护工程等，对上述事实小巨人公司无异议。一审审理过程中，华睿诚项目管理有限公司对双世纪公司已经完成的工程造价进行了鉴定，其中确定性鉴定金额为210475.95元，推断性鉴定意见为414785.12元，两项合计625261.1元。因2017年8月小巨人公司将工程承包给了其他公司建设，故一审根据双世纪公司前期施工的实际情况，判令小巨人公司支付相应费用，其判决结果应予维持。二审中小巨人公司提出重新鉴定申请，申请对小巨人产业园建筑工程项目中涉诉工程即华睿诚建鉴字（2018）17号《工程造价鉴定意见书》所鉴定事项进行重新鉴定。因其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的当事人申请重新鉴定情形，本院不予支持。 关于焦点3，双世纪公司上诉认为小巨人产业园未取得建设用地规划许可证,不具备建筑施工的客观条件,另小巨人公司擅自将400万元保证金从公司账户拆借给八达八强公司，故请求小巨人公司承担违约责任。因双世纪公司的请求没有合同依据和法律依据，本院依法不予采信。 关于焦点4，本案中八达八强公司、郝世海不是《安康市小巨人产业园工程建设总包协议书》的合同相对方，故双世纪公司上诉请求判令八达八强公司和郝世海在保证金400万元范围内承担连带责任的主张不能成立，本院依法不予支持， 综上,上诉人双世纪公司和小巨人公司的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75345元，由双世纪公司负担60598元，由小巨人公司负担14747元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘新建 审 判 员 帅文婷 审 判 员 邓丽芬 二〇二〇年六月十五日 法官助理 贾 典 书 记 员 冉纯丹