广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1813号上诉人（原审被告）：江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司，住所地：惠州市**************第11层C号房。负责人：张宏伟。被上诉人（原审原告）：惠州市惠城区正灏家具商行，住所地：惠州市*********万饰城商场一层Y11、Y11-2、二层B2005、B2006号。经营者：张茜，女，汉族，1990年7月27日出生，公民身份号码：511************82X，住四川省西充县********。委托诉讼代理人：杨赖稔，广东江畔律师事务所律师。原审被告：张宏伟，男，汉族，1978年9月9日出生，公民身份号码：321************712，住江苏省镇江市丹徒区世业镇红旗五队**。上诉人江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司因与被上诉人惠州市惠城区正灏家具商行、原审被告张宏伟广告合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、依法撤销惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初18951号民事判决的第一判项，改判双方签订的《广告制作（发布）合同》继续履行；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担，上诉人无需负担。事实与理由：一、一审判决书没有查明本案关键事实，上诉人不存在违约的情形，被上诉人才是本案的违约责任方。1、上诉人拒绝被上诉人的要求，不同意为其制作、发布涉嫌违反国家强制性禁止性规定的广告内容，尽到了广告发布者的责任和义务。本案中，广告版面图没有按照约定时间2019年6月30目前完成制作完全是被上诉人的过错导致的，与上诉人无关。双方于2019年6月20日签订《广告制作（发布）合同书》，明确约定了广告方案由被上诉人提供素材，然后上诉人制作、发布。但在规定的期限内，被上诉人并没有提供合法有效的素材，被上诉人为了使其广告扩大影响自在广告图版显著位置添加了万饰城LOGO，上诉人多次善意提醒被上诉人，基于被上诉人的经营场所在万饰城，可以在广告版图地址信息中显示万饰城的文字，但不得使用万饰城LOGO，该行为已违反广告法，涉嫌广告侵权。经多次协商沟通，被上诉人不同意修改方案和撤下侵权商标，又不能提供商标权人的使用许可文书，要求上诉人按其提供的广告版图素材进行制作并且不得更改。上诉人不同意为其制作、发布涉嫌违反国家强制性禁止性规定的广告内容，尽到了广告发布者的责任和义务。本案的违约方是被上诉人而非上诉人，该部分事实，上诉人在一审期间明确抗辩，但并没有引起一审法院的重视，甚至判决书都没有记载。可见，一审判决书认定上诉人构成违约明显错误，没有查明本案关键事实。2、本案双方约定的是广告发布期限，即2019年7月1日至2020年6月30日，为一段时间，非发布时间点2019年7月1日，一审判决书认定该部分事实错误。双方签订的合同明确约定了广告方案签字定稿后于2019年6月30日前制作完毕，发布的期限为2019年7月1目至2020年6月30日，可见，本案的广告发布期限是为期一年的时间段，而非时间点。一审判决书第5页末认定“未依照合同约定的时间‘2019年7月1日’为原告发布广告，其行为已经构成违约”，属于认定事实错误。二、一审判决书存在适用法律错误的问题。1、关于本案证据《承诺书》。据判决书第3页中部记载“2019年9月10日，被告出具的承诺书是在不情愿的情况下签订的”，而该《承诺书》的承诺人为上诉人的法定代表人张宏伟个人，受承诺人为吴某1，没有出现广告制作发布等与本案争议合同有关的任何字眼，也没有出现本案争议双方，且没有加盖上诉人公司公章，可见，该承诺书是在吴某1多次混淆公司行为与个人行为，要求退还个人代付款的无理要求下，上诉人公司法定代表人不厌其烦后，在不情愿的情况下写下的，该证据不能作为认定上诉人具有对被上诉人返还14400元义务的证据使用。2、被上诉人一审诉讼请求并没有要求解除合同，原合同依法、依约都应该继续履行。根据合同法第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据双方《广告制作（发布）合同书》发布的期限为2019年7月1日至2020年6月30日，且上诉人取得了拟发布广告位置的XX学府6期第X栋前广场西侧收费岗亭进出口以及X栋东侧地下停车场出入口收费岗亭进出口的道闸机的广告版所有权和使用权，合作期限为2019年7月1日到2022年6月30日。本案仍然在合同履行期内，被上诉人一审诉讼请求没有要求解除合同的情况下，一审判决也没有判决解除合同的情况下，本案合同应该继续履行。一审判决书第一判项要求上诉人返还广告制作（发布）费14400元，属于适用法律错误。三、本案应该继续履行原《广告制作（发布）合同书》，该判决书一旦生效，不利于广告行业的正常有序发展，且滋长别有用心的侵权者肆无忌惮，人民法院应该依法维护社会公平正义!从本案的事实、证据可见，本案争议合同未能按期、依约、全面履行的关键是被上诉人涉嫌侵权，且拒绝改正，上诉人作为专业的广告经营者、发布者，有义务对广告内容进行合法性审查。本案尚在合同履行期内，上诉人也给了足够的时间给被上诉人改正错误。一审判决书没有查清本案关键事实，轻率下判，有滋长被上诉人违法行为之嫌，被上诉人与上诉人没有解除合同，被上诉人应该按照合同的约定继续履行相应的义务。退一万步讲，即使双方解除合同，也应该分清谁是违约方，应该承担相应的违约责任，而不是轻率下判。否则，侵权者就没有受到应有的震慑和惩罚，因违法成本低会再次以身试法，挑战法律的尊严，望二审法院引以为戒，维护法律的尊严和正确实施!综上，上诉人不存在违约的情形，广告没有按期制作完全是由于被上诉人的过错导致的，被上诉人在没有主张解除双方签订的《广告制作（发布）合同书》情况下，双方应该继续履行原合同，一审判决书没有查明本案关键事实且适用法律错误，望二审法院在查明本案事实的情况下，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人答辩称：一、一审查明的事实正确，本案系被答辩人违约在先，被答辩人应按《承诺书》的约定向答辩入退还广告费14400元。1、答辩人系销售床垫等家私的销售商，准备在2019年7月底在万饰城开业，被答辩人在2019年6月20日找到答辩人称可以帮答辩人在XX学府和XXXX花园地下停车场收费岗道闸机翻板发布广告，答辩人为了增加广告效应，就把准备好的广告宣传图案交给了被答辩人，问被答辩人能否发布，被答辩人明确保证能发布，所以，双方签署了两份《广告制作（发布）合同书》，广告发布的期限为2019年7月1日至2020年6月30日，其中XX学府的合同价（原价）为20160元，后经答辩人讨价，被答辩人同意按优惠价14400元发布广告，答辩人把广告费支付给了被答辩人后，被答辩人向答辩人出具了收款收据，在收据中明确注明XX学府广告发布费全款为14400元，答辩人付清款项后，被答辩人只履行了XXXX花园的广告发布，但XX学府的广告被答辩人以业主维权啊、设计师要校对图案等各种理由一直未发布，造成了答辩人错过了开业期的最佳的广告发布时间，后在答辩人的多次交涉下，被答辩人同意退款并明确说不会赖答辩人这个钱（见答辩人提交的微信聊天截图），因被答辩人未退款，被答辩人于2019年9月10日向答辩人出具《承诺书》，承诺2019年9月20日归还14400元。2、被答辩人在录音中称未按时发布广告系有业主维权，答辩人认为即使真的有业主维权，这也是被答辩人的问题，与答辩人无关，从被答辩人提交的与物业公司的《广告道闸物业合作协议》来看，签署的日期为2019年7月1日，而与答辩人签署的《广告制作（发布）合同书》日期则为2019年6月20日，说明被答辩人在与物业签署《广告制作（发布）合同书》时并未取得在XX学府地下停车场收费岗道闸机翻板发布广告的权利，被答辩人应该在取得XX学府的广告发布权后确认能顺利发布广告后才能与答辩人签署《广告制作（发布）合同书》，所以而后发生的即使有业主维权的事，也是被答辩人自身的事，与答辩人无关。3、答辩人的经营地址在万饰城，广告素材中有万饰城LOGO只是起到明确答辩人经营地址的作用，并不违反广告法，且双方在签署广告合同书就已把广告宣传图告知了被答辩人，得到被答辩人明确答复可以发布的情况下答辩人才签署合同书的，另外，被答辩人也没有任何证据证明答辩人违反了广告法的相关规定。4、答辩人与被答辩人在合同中约定广告发布时间为2019年7月1日至2020年6月30日，该条明确约定了被答辩人在2019年7月1日要给答辩人发布广告，而被答辩人至今未按时发布广告就是违约行为。二、一审适用法律正确，被答辩人要求继续履行合同没有事实和法律依据。1、答辩人在一审期间已提交了《合作协议》证实吴某1是答辩人的合伙人，吴某1的行为代表的是答辩人。首先，吴某1一直代表答辩人就发布的广告合同的内容、价款、广告的制作等与被答辩人协商沟通进而答辩人与被答辩人签署了广告发布合同。其次，吴某1受答辩人的委托向被答辩人支付广告费。再次，被答辩人违约时，是吴某1代表答辩人与被答辩人交涉。最后，张宏伟向吴某1出具的《承诺书》数额与被答辩人违约之XX学府合同广告费一致。此外，张宏伟系被答辩人的法定代表人，其出具的《承诺书》代表的是被答辩人。所以，吴某1与张宏伟代表人的是答辩人和被答辩人，张宏伟向吴某1出具的《承诺书》承诺退款，代表的就是被答辩人同意退款给答辩人。2、答辩人与被答辩人的广告合同己于2019年7月2日解除了，被答辩人提出继续履行合同没有事实和法律依据。（1）在被答辩人未按合同的约定发布广告时，答辩人就提出了解除合同（见一审证据微信聊天截图：那就退了吧，你毁约在先），另外，被答辩人向答辩人出具承诺书也说明了被答辩人同意解除合同。（2）被答辩人在一审时未提出反诉要求继续履行合同，现在二审中提出继续履行合同属于增加诉讼请求，不属于二审审理的范围。综上，一审认定事实和适用法律正确，被答辩人的行为构成了根本的违约，被答辩人出具承诺书后应按承诺说的约定向答辩人退款，请求法庭驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告返还原告广告发布费14400元及利息（利息以14400元为基数，自2019年9月21日起按年利率6%计算至全部款项付清时止，暂计算至起诉日为144元），合计：14544元；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月20日，原告惠州市惠城区正灏家具商行与被告江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司签订了两份合同。《广告制作（发布）合同书》（合同编号0081892），该合同约定：被告为原告在XX学府（六期）地下停车场收费岗道闸机翻板发布广告；广告版面由被告设计，交由原告审核确认通过后，被告方可制作，广告设计方案签字定稿后于2019年6月30日前制作完毕；广告发布时限为2019年7月1日至2020年6月30日止；制作费：20160元；备注：1、广告发布位置：1号楼前广场收费岗进口方向右侧面翻板广告位，广告画面规格：2.71米×0.83米，广告发布面：一面；2、广告发布位置：6号楼旁收费岗出口方向右侧出口面翻板广告位，广告画面规格：3.45×0.83米，广告发布面：一面；3、被告同意在合作期间免费为原告更换一次广告画面。《广告制作（发布）合同书》（合同编号0082192），该合同约定：被告为原告在XXXX花园（一期）地下停车场地库出入口上方灯箱位发布广告；广告规格尺寸为2米×1米；广告发布时限为2019年7月1日至2020年6月30日止；广告制作费为3600元加电费300元。双方约定上述两份广告合同的款项转至被告张宏伟的个人账户。2019年6月20日,原告出具《委托书》，委托其合伙人吴某1代付18300元广告合同款给被告。随即，吴某1向被告张宏伟转账18300元。同日，被告向原告出具三张收据，分别载明：今收到原告惠州市正灏家具商行交来的XX学府（六期）收费岗亭道闸机翻板广告发布费（全款）14400元；今收到原告交来XXXX花园（一期）地库出入口灯箱广告发布使用的电费（全款）300元；今收到原告交来XXXX花园（一期）地库出入口灯箱广告发布费（全款）3600元。另，原、被告签订的《广告制作（发布）合同书》（合同编号0082192）已经履行完毕。2019年9月10日，被告张宏伟出具《承诺书》，载明：被告张宏伟承诺在2019年9月20日前将欠吴某1个人人民币共计14400元归还，如有违反，本人愿意承担一切法律责任。被告未依约发布广告亦未依约归还款项，原告遂将被告诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，原告惠州市惠城区正灏家具商行与被告江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司签订的《广告制作（发布）合同书》是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。被告在明确收到原告支付的的XX学府（六期）收费岗亭道闸机翻板广告发布费（全款）14400元后，未依照合同约定的时间（2019年7月1日）为原告发布广告，其行为已经构成违约，应承担相应的民事违约责任。其次，被告向原告出具《承诺书》承诺于2019年9月20日前归还上述款项14400元。被告称原告违约在先，对此被告提交的证据不足以证明其主张；被告不情愿出具《承诺书》不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的合同可撤销情形，不影响《承诺书》的效力。因此，原告诉请被告归还广告制作（发布）费14400元，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付广告发布费14400元的利息，被告张宏伟出具的《承诺书》中并未约定利息，原告亦未提交证据证明双方存在利息的约定。故，原告诉请被告支付利息的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司、张宏伟应于本判决生效之日起十日内向原告惠州市惠城区正灏家具商行返还广告制作（发布）费14400元。二、驳回原告惠州市惠城区正灏家具商行的其他诉讼请求。本案诉讼费82元（原告已预交），由被告江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司负担。本院二审期间，上诉人提交《发票》作为证据。被上诉人质证称：对真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。该发票开票的日期是2020年5月11日，并不能看出与惠州市联方物业管理有限公司的合作日期，上诉人违约是在2019年7月开始的，这个证据与本案没有关联性。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人的负责人张宏伟于2019年7月10日向吴某1出具《承诺书》，明确承诺“在2019年9月20日前将欠吴某1个人人民币共计14400元归还”，吴某1系被上诉人的员工，曾代表被上诉人就广告的发布与上诉人协商沟通，被上诉人支付给上诉人的广告发布费亦是被上诉人委托吴某1支付的，且《承诺书》中确认的欠款数额与被上诉人支付给上诉人的XX学府广告发布费一致。因此，应当认定《承诺书》系上诉人向被上诉人作出的退款承诺。上诉人主张该《承诺书》是在其不情愿的情况下出具的，却未能提供证据证明其在出具时存在受胁迫的情形，亦未依法申请撤销该《承诺书》，故《承诺书》合法有效，上诉人应当按照《承诺书》的约定履行还款义务，一审判决上诉人向被上诉人返还广告发布费正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164元，由上诉人江苏锦宏广告文化传媒有限公司惠州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年六月二十九日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立