河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4185号上诉人（原审原告）：平贵杰，男，汉族，1980年8月28日出生，住河北省邯郸市馆陶县。委托诉讼代理人：黄一洲，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晓，北京市金杜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张银虎，男，汉族，1974年7月24日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：张国军，河南同骏律师事务所律师。原审第三人：洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区中州中路**凯瑞君临广场******及******整层。法定代表人：刘宏强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫奇，河南豫洛律师事务所律师。原审第三人：颐和黄金制品有限公司，住所地天，住所地天津自贸试验区（空港经济区68号融和广场6-2-505。法定代表人：黄长智。上诉人平贵杰与被上诉人张银虎、原审第三人洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司（以下简称今世福公司）、原审第三人颐和黄金制品有限公司（以下简称颐和黄金公司）执行异议之诉一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月24日对当事人通过视频进行了询问。上诉人平贵杰的委托诉讼代理人黄一洲、范晓，被上诉人张银虎及其委托诉讼代理人张国军，原审第三人今世福公司的委托诉讼代理人王卫奇参加了询问。本案现已审理终结。平贵杰上诉请求：1.依法判决撤销（2019）豫0322民初2012号民事判决书，并改判支持平贵杰的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由张银虎承担。事实与理由：一、平贵杰根本不存在抽逃出资的情况；张银虎作为申请追加被执行人的申请人，负有举证责任，在张银虎无法举证证明平贵杰抽逃出资的情况下，依法应承担举证不能的后果。目前，无论是张银虎已提交的证据还是一审法院调取的证据，都无法证明平贵杰存在抽逃出资的行为，一审法院认定平贵杰抽逃出资，属于明显的认定事实不清、适用法律错误。（一）根据我国法律的规定及司法实践的相关案例，追加被执行人的申请人主张公司股东抽逃出资的，负有相关举证责任，应提供证据证明股东存在相关抽逃出资的行为，且该行为损害公司权益。一审法院将举证责任强加至平贵杰，属于严重的适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司法解释三》）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述两条规定，追加被执行人的申请人主张公司股东抽逃出资的，负有相关举证责任，应提供证据证明股东存在相关抽逃出资的行为，且该行为损害公司权益。而司法实践中，执行申请人追加抽逃出资股东作为被执行人的一个最基本的条件是，执行申请人举证证明了出资款从公司回到了股东或者股东的关联方。平贵杰一审提交了（2018)最高法民终865号（详见《参考案例》1）和(2018)京民终504号（详见《参考案例》2）。根据上述法律规定及司法实践的相关案例，本案中，只有当张银虎举证证明了出资款从公司回到了平贵杰或者平贵杰关联方的账户后，张银虎的举证责任才算完成，而此时，举证责任才发生转移，平贵杰才负有举证说明资金去向和用途、提供公司合法交易证据的责任。如若张银虎作为申请追加被执行人的申请人，连最基本的举证责任都未完成，其就应承担举证不能败诉的后果，而无需平贵杰进一步举证。而张银虎提供的证据和一审法院调取的证据无法显示收款人名称，根本无法证明平贵杰的出资款从公司回到了平贵杰或者平贵杰关联方账户，即张银虎未完成举证责任的情况下，一审法院就认为举证责任发生转移，应当由平贵杰说明资金去向和用途，提供用于公司合法交易的证据，完全属于适用法律错误。在张银虎未完成举证责任的情况下，平贵杰故而未提供上述资金去向和用途的交易凭证，完全符合法律的规定，而一审法院却据此认定平贵杰抽逃出资，完全属于事实认定错误。（二）对于张银虎在举证期限届满、一审开庭程序过后提交的《调查取证申请》，一审法院本应不予准许。但一审法院却在一审开庭程序后、张银虎举证期限明显届满后仍协助张银虎调查取证，并将调查取证的证据作为认定本案事实的依据，属于严重的程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《民诉法司法解释》第一百零二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008调整）第十九条，第三十四条第一款、第二款，第四十三条第一款的规定，对于当事人明显故意在举证期限届满后提交的证据，人民法院应不予采纳；当事人申请调查取证的，应于举证期限届满前七日提出，否则人民法院应不予准许。即在当事人举证期限届满后，人民法院一般情况下不应接受当事人提交的非新形成的证据，更不应协助当事人调查取证。本案于2019年9月23日开庭审理，一审法院组织进行了法庭调查和法庭辩论，并让参与庭审的各方陈述总结陈词。然而，张银虎却在一审开庭结束接近两个半月之后（2019年12月2日）、在举证期限已经届满的情况下，向一审法院提交《调查取证申请书》。张银虎的这一诉讼行为显然违反上述法律和司法解释的规定，然而一审法院却依然予以准许，协助张银虎调查收集银行交易流水等证据，并将违反规定调查收集的证据作为其认定本案事实的主要依据，属于严重的程序违法。（三）张银虎提交的证据无法证明平贵杰的出资款从颐和黄金公司账户回到了平贵杰或者平贵杰的关联方账户，无法证明平贵杰存在抽逃出资的行为。本案中，张银虎提交的证明平贵杰抽逃出资的证据仅为两份，一份系《交通银行天津河西支行流水》（张银虎一审提交证据2），一份系《哈尔滨银行天津分行对公对手信息查询》（张银虎一审提交证据4）。虽然《交通银行天津河西支行流水》显示颐和黄金公司交通银行天津河西支行账户于2009年12月28日转出50505050.11元，《哈尔滨银行天津分行对公对手信息查询》显示颐和黄金公司哈尔滨银行天津分行账户于2010年1月26日转出474.842756万元，但此两份证据均无法证明平贵杰的出资款从颐和黄金公司账户回到了平贵杰或者平贵杰的关联方账户，无法证明平贵杰抽逃出资。一审法院在张银虎未能证明相关出资被转回平贵杰账户或平贵杰关联方账户的情况下，以资金转入和转出的日期和金额相近作为认定平贵杰存在抽逃出资行为的依据，不仅有悖于上述法律、司法解释的规定和最高院代表性案例的裁判观点，同时也完全背离了现实中公司经营活动的基本特征—公司设立系以经营获利而非储蓄资金为目的，在正常经营过程中会有大量的资金流动，并且通常情况下并不会让大额资金在公司账户上空置；而公司资本并非存入后就要一直保留在账户的“保证金”，而是存入后随即就可用于公司生产经营的活动资金。现实中，出资款在存入公司后，往往很快就会被投入生产经营活动，而从转账记录来看，则是出资款在存入公司账户后，很快就全额或者大部分支付给交易对手方。像颐和黄金公司这样的黄金制品公司，其现金流运转尤其快速，特别是颐和黄金公司于2009年5月才将企业名称由“天津富鼎投资有限公司”变更为“天津贤石黄金制品经营有限公司”，从而正式进入“黄金制品行业”，需要大量资金购买、回收金银制品、工艺品、矿产品等，从而导致其现金流运转尤其快速。平贵杰通过增资进入颐和黄金公司是在2009年12月，正是颐和黄金公司亟需流动资金的发展初期。在此情况下，股东出资款转入公司后不久，公司即因正常的商事交易而对外向第三方支付款项，完全是公司正常发展并正常从事相关经营活动应有的现象，一审法院以此为由认定平贵杰存在抽逃出资行为没有任何依据，属于认定事实不清。在张银虎提交的相关转账记录涉及的期间，平贵杰并非颐和黄金公司大股东，亦非颐和黄金公司法定代表人，颐和黄金公司的经营活动并非由平贵杰控制。平贵杰并不了解和掌握颐和黄金公司彼时经营活动的相关细节，而在张银虎未能举证证明相关出资被转回平贵杰账户或平贵杰关联方账户的情况下，平贵杰作为小股东并不负有举证义务证明相关款项转出所对应的具体交易情况。（平贵杰一审提交证据4至证据9）（四）一审法院调取的颐和黄金公司部分银行交易流水亦根本无法证明平贵杰存在抽逃出资行为。1.一审法院调取的颐和黄金公司部分银行交易流水，仅仅系颐和黄金公司众多银行账户中的一小部分交易流水，是颐和黄金公司不完整的交易流程和记录。实际上，颐和黄金公司作为一个黄金制品公司，不仅有大量的资金转出行为，更是有大量资金转入行为。一审法院调取的颐和黄金公司交易流水恰恰证明了颐和黄金公司存在大量商业交易过程中资金流转的情况。例如，根据一审法院调取的颐和黄金公司银行交易流水中的哈尔滨银行股份有限公司天津南开支行（账号12×××79）《对账单明细》，中润颐和（天津）股权投资基金股份有限公司于2011年4月7日向颐和黄金公司银行账户转入8090万元，北京和谐天下金银制品有限公司（以下简称和谐天下公司）于2011年4月8日向颐和黄金公司账户转入177,531,404元,同日，天津展发强商贸有限公司向颐和黄金公司账户转入600万元等。像颐和黄金公司这样的大型黄金制品公司，此类大额资金转入转出的银行交易记录每天都大量发生，而在一审法院调取的110页颐和黄金公司银行交易流水中，更是有大量的向颐和黄金公司账户转入大额资金的交易记录。而一审法院完全不考虑颐和黄金公司账户的资金转入行为，也不考虑颐和黄金公司其他银行账户的资金流转情况，仅仅依据调取的颐和黄金公司银行交易流水中的一小部分资金转出记录，就认定平贵杰存在抽逃出资行为，完全属于断章取义、认定事实错误，根本不能成立。2.根据一审法院调取的颐和黄金公司交易流水，2011年11月11日，平贵杰通过银行向颐和黄金公司增资后，颐和黄金公司分别于11月23日、26日将100000万元、4000万元资金转出，一审法院据此就认为平贵杰存在抽逃出资行为，完全不能成立。首先，根据平贵杰一审提交的证据20，“甲方（平贵杰）实际缴纳新增出资额人民币10000万元。其中：货币出资10000万元，于2011年11月11日缴存颐和黄金公司在上海银行空港支行开立的人民币存款账户43×××87账号内。”而一审法院调取的颐和黄金公司分别于11月23日、26日将100000万元、4000万元资金转出的账户，系颐和黄金公司03001701206账号，资金转入与转出并非同一个账户，且转出金额与转入金额相差巨大；这其间的资金流转一审法院并未查清，其就认定系平贵杰控制颐和黄金公司账户抽逃出资，明显没有任何事实依据，属于认定事实不清。其次，平贵杰虽系颐和黄金公司的股东，但其和颐和黄金公司是不同的主体，平贵杰自2009年12月通过增资方式进入颐和黄金公司后，直至2011年12月（平贵杰持有颐和黄金公司股权仅为19.25%，对应出资额仅为23100万元），一直是颐和黄金公司最小的股东，根本无法控制颐和黄金公司，也更不可能具备控制颐和黄金公司账户的能力。再者，颐和黄金公司于11月23日、26日转出的金额巨大，且银行流水并未显示收款账户名称，款项流转途径无法查清，而平贵杰于2011年11月11日仅增资10000万元，平贵杰作为颐和黄金公司最小的股东，根本不可能从颐和黄金公司账户转出巨额资金100000万元，且该银行流水事实上也不能证明该巨额款项回到了平贵杰账户或平贵杰关联方的账户。3.根据一审法院调取的颐和黄金公司交易流水，2014年6月26日，平贵杰通过银行向颐和黄金公司增资，分四次转入9000万元、9000万元、9000万元、7000万元，当日颐和黄金公司账户向天津金准黄金制品经营有限公司转出9000万元、9000万元、9000万元、7000万元，一审法院据此就认为平贵杰存在抽逃出资行为，同样完全不能成立。银行交易流水显示的收款账户为天津金准黄金制品经营有限公司，该账户并非平贵杰账户，且该公司与平贵杰没有任何关联关系，颐和黄金公司银行账户的上述资金转出行为与平贵杰没有任何关系。颐和黄金公司作为黄金制品公司，会和其他黄金制品公司存在大量的资金往来。颐和黄金公司对外向第三方支付款项，系颐和黄金公司的正常经营活动，与颐和黄金公司股东无关。且平贵杰根本不参与颐和黄金公司的经营管理，根本无法控制颐和黄金公司，更不可能控制颐和黄金公司将其财产转出至其他公司账户。现颐和黄金公司的银行账户交易记录，都系颐和黄金公司作为独立的企业法人的对外商业交易行为，并非另一主体平贵杰的交易行为。一审法院以公司在正常经营活动中的对外付款，认定平贵杰存在抽逃出资的行为，属于认定事实错误，适用法律错误。综上，张银虎作为追加平贵杰为被执行人的申请人，其有《民诉法司法解释》第九十一条及《公司法司法解释三》第十二条规定的举证责任，在其无法举证证明平贵杰的出资款从颐和黄金公司账户回到了平贵杰或者平贵杰关联方的账户时，依法应当承担举证不能的后果，在此情况下，举证责任并未发生转移，平贵杰不应承担相应的举证责任。此外，本案一审法院在张银虎举证期限届满后协助张银虎调查取证，并将调查取证的证据作为认定本案事实的依据，属于严重的程序违法。且无论是张银虎已提交的证据还是一审法院调取的证据，都无法证明平贵杰存在抽逃出资的行为，一审法院认定平贵杰抽逃出资，并根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《民事执行规定》）驳回平贵杰全部诉讼请求，属于明显的认定事实错误，适用法律错误。二、平贵杰已在一审庭审中提交大量证据证明其已按照颐和黄金公司章程的约定按期足额缴纳出资，不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情况，并且张银虎在庭审中已确认平贵杰在每次增资及股权转让过程中均已足额缴纳出资，故一审判决在查明事实中认定，未查到平贵杰增资到128600万元的相关证据，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国公司法(2005修订)》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国公司法(2013修正)》第二十八条、第二十九条的规定，股东以货币出资的，当其按期将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户时，就应当认定其已按期足额缴纳出资。此外，根据2013年12月份新修订《公司法》，公司注册资本由“实缴制”修改为“认缴制”，而在认缴制下，股东缴纳出资后，无需再经依法设立的验资机构验资并出具证明。本案中，平贵杰提交了《颐和黄金公司自成立至今历次增资及股权转让事实梳理》（平贵杰一审提交证据3），对颐和黄金公司成立以来的每一次增资和股东之间的股权转让进行了梳理，并且提交了《股东会议决议》、《公司章程》、《验资报告》、《股权转让合同》、《银行转账凭证》等证据（平贵杰一审提交证据4至证据28），充分证明了平贵杰在每一次增资及股权转让过程中均已按期足额缴纳出资，并不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情况。其中，对于平贵杰在2014年3月2日之前认缴的出资，平贵杰已经提交了相应的《股东会决议》、《公司章程》、《验资报告》、《股权转让合同》等证据（平贵杰一审提交证据4至证据21），充分证明平贵杰已经全部实际缴纳其所认缴的出资；对于2014年3月2日之后，即新修订的《公司法》确立“认缴制”之后平贵杰认缴的50000万元增资，平贵杰已通过自己账户和北京誉美商贸有限公司账户于2014年5月9日、2014年5月29日、2014年6月26日分六次分别向颐和黄金公司账户汇款合计50000万元（平贵杰一审提交证据22至证据28），平贵杰已实际履行了2014年3月2日之后增资50000万元的义务。同时，根据国家企业信用信息公示系统出具的《颐和黄金公司企业信用信息公示报告》（平贵杰一审提交证据29），平贵杰认缴出资额为128600万元，实缴出资额为128600万元，其已全面履行了出资义务。对于平贵杰在一审中提交的上述证据，张银虎、颐和黄金公司在庭审过程中均表示认可，且张银虎确认平贵杰在每次增资及股权转让过程中均已足额缴纳出资。因此，平贵杰、张银虎及颐和黄金公司均已确认平贵杰已按照颐和黄金公司章程的约定按期足额缴纳出资，至此，平贵杰是否已经足额缴纳出资的问题不存在任何争议。然而，一审判决仍在查明事实中认定，未查到平贵杰增资到128600万元的相关证据，属于严重的认定事实错误。综上所述，张银虎已确认平贵杰在每次增资及股权转让过程中均已足额缴纳出资，即平贵杰不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情况；张银虎作为申请追加被执行人的申请人，负有举证责任，在张银虎无法证明平贵杰抽逃出资的情况下，张银虎依法应承担举证不能的后果，且在张银虎未完成举证责任的情况下，举证责任不应转移至平贵杰。张银虎提交的证据以及一审法院调取的银行交易流水，没有一条交易记录证明相关款项回到了平贵杰个人账户或平贵杰关联方的账户，一审法院却认定平贵杰存在抽逃出资行为，属于严重的认定事实错误、适用法律错误。恳请依法撤销一审判决，改判支持平贵杰的全部诉讼请求。张银虎辩称，一、一审关于举证责任的分配完全正确，适用法律完全正确。关于公司股东抽逃出资举证责任的分配，《公司法司法解释三》第二十条早有定论。该司法解释条款规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。最高法院编写的《公司法司法解释三》理解与适用第325页对举证责任阐释的非常清楚。“按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定的精神，在对股东是否已履行出资义务发生争议的案件中，法院可以根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本条司法解释明确规定，原告对股东是否履行出资义务只需提供产生合理怀疑的证据，由被告股东举证证明其已履行出资义务的事实。如果被告股东不能提供充分证据证明其已履行出资义务，应当承担举证不能的法律后果。即在股东是否履行出资义务的举证责任上，一方面考虑权利人举证上的现实困难，将是否依法履行出资义务的举证责任分配给被告股东，另一方面为防止滥诉又未简单规定为举证责任倒置，而是要求原告提供能够产生合理怀疑的初步证据后再将举证责任倒置给被告股东”。《最高人民法院司法观点集成》【2017版商事卷第一卷第98页】就举证责任引用的案例为最高人民法院【（2015）民申字第1755号】《民事裁定书》。该法律文书中，债权人提供了涉嫌抽逃出资公司的资金明细表，证明公司股东的出资在很短时间就转出后就已经完成了举证责任，公司股东有义务举证证明转出的资金是用于公司的经营或者经过了法定程序，否则就应当承担不利后果。因此，一审关于举证责任的分配完全正确。二、抽逃的资金是否转入抽逃出资股东帐户或关联账户，均不影响股东抽逃出资的性质。抽逃出资的股东以转出的资金没有进入自己的帐户或关联账户、或本人对抽逃出资的行为不知情是为了逃脱责任最常使用的抗辩理由，但最高人民法院裁判文书中对此类抗辩理由明确不予支持。最高人民法院编写的《商事审判参考》【2016年第1辑第84页】刊登了请示与答复案例，该案例中抽逃资金的模式与平贵杰抽逃资金的模式一模一样，注册资金转出的帐户均不是抽逃出资股东的帐户，和平贵杰是公司的董事参与经营不同，该案涉及的两名股东还是名义股东，根本就不参与公司的经营。该案例中，针对河北省高院的请示，最高法院作出了（2014）民二他字第19号答复，最高法院认为将注册资金从验资账户转入基本账户又转出的行为属于《公司法》司法解释三第12条第4款的规定，该行为属于其他未经法定程序将出资抽回的行为，系抽逃出资。与平贵杰的上诉理由同类案件同样的抗辩理由，洛阳市中级人民法院、河南省高级人民法院、最高人民法院的裁判文书均不支持。【提供参考案例，洛阳市中级人民法院（2015）洛民一初字第32号民事判决书、河南省高级人民法院审理后作出（2016）豫民终772号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申4576号民事裁定书，该案件经历了一审二审和再审，最高法院最终认定抽逃的资金是否进入股东账户都不能改变抽逃出资的性质】。一审法院根据颐和黄金公司的部分银行交易流水查明，2011年11月11日，平贵杰通过银行向颐和黄金公司增资后，颐和黄金公司分别于11月23日、26日将100000万元、4000万元资金转出；2014年6月26日，平贵杰通过银行向颐和黄金公司增资，当日分四次转入9000万元、9000万元、9000万元、7000万元，当日即将9000万元、9000万元、9000万元、7000万元转出。同时，平贵杰即是占有颐和黄金公司51.44%的控股股东，又是颐和黄金公司的高级管理人员（在颐和黄金公司任董事一职），其有义务、有能力向法庭举证转出的资金是经过了法定的程序，否则就应当认定为抽逃出资。三、关于平贵杰在上诉状中所引用的两个案例首先，最高人民法院（2018）最高法民终865号民事判决书认定转出的资金进入了股东帐户为抽逃出资，并没有认为只有转入该股东股东账户才构成该股东抽逃出资。其次，2019年8月2日施行的《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》【法发〔2019〕20号】第九条规定“各级人民法院审理的下列案件,可以提交审判委员会讨论决定:(2)拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件”;由此可以看出，参考比对不发生冲突的是审理法院本院和其上级法院所做的类案裁判。平贵杰提供的（2018）京民终504号案例，作出该判决的法院不是洛阳市中级人民法院的上级法院，且级别明显低于我方提供的案例的办案机关最高人民法院。其个案与我方提供的最高法院判例冲突，不能代表最高法院的主流观点。综上所述，恳请二审法院查明案情，依法驳回平贵杰的上诉请求，维持一审判决。今世福公司辩称，同意张银虎的答辩意见，平贵杰上诉理由不符合法律规定，应当予以驳回。平贵杰向一审法院起诉请求：1.请求不得追加平贵杰为张银虎诉今世福公司、颐和黄金公司民间借贷纠纷执行案件（执行案号：2018豫03**执716号）的被执行人；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院在执行张银虎诉今世福公司、颐和黄金公司民间借贷纠纷过程中（执行案号：2018豫03**执716号），查明平贵杰为天津贤石黄金制品有限公司的股东，后该公司分别更名为贤石颐和黄金制品有限公司、颐和黄金公司。平贵杰于2010年1月11日向天津贤石黄金制品有限公司账户出资4747810.36元，但该账户于2010年1月26日转出4748427.56元，比转入金额多出617.2元；2014年3月2日股东会决议显示，平贵杰在增资后应达到128600万元，但在一审法院执行过程中，经到当地工商行政管理部门查询，未查到平贵杰增资到128600万元的相关证据，根据申请人的申请，一审法院作出（2019）豫0322执异13号裁定书，追加平贵杰为本案被执行人。平贵杰提起执行异议之诉。一审法院另查明：一审庭审中颐和黄金公司提出其账目已被法院查封，根据张银虎的申请，一审法院依法调取了颐和黄金公司的部分银行交易流水，发现：2011年11月11日，平贵杰通过银行向颐和黄金公司增资后，颐和黄金公司分别于11月23日、26日将100000万元、4000万元资金转出；2014年6月26日，平贵杰通过银行向颐和黄金公司增资，当日分四次转入9000万元、9000万元、9000万元、7000万元，当日即将9000万元、9000万元、9000万元、7000万元转出，不能说明资金去向和用途，也未能提供用于公司合法经营、交易的证据。一审法院认为，法律明确规定公司股东对法定出资不得抽逃，本案中平贵杰作为颐和黄金公司的股东，在对该公司的出资过程中，部分出资验资当日即原封转走，部分出资在较短时间内转出，不能说明资金去向和用途，也未能提供用于公司合法交易的证据，应认定为抽逃出资。平贵杰的抗辩理由均不能成立，不予支持。经合议庭评议，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更和追加执行当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项之规定，判决：驳回平贵杰的诉讼请求。一审案件受理费44780元，由平贵杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平贵杰提交的最高人民法院作出的（2019）最高法民终1112号民事裁定书系对另案判决裁定撤销，张银虎在本案中据以申请执行颐和黄金公司的执行依据并未被撤销，且执行依据是否存在错误不属于本案审理范围，故对平贵杰关于本案中执行依据可能存在错误并申请中止本案审理的请求，本院不予准许。国家企业信用信息公示系统查询的信息显示，平贵杰为颐和黄金公司的唯一自然人股东，为颐和黄金公司董事。本院另查明：2009年12月16日天津贤石黄金制品经营有限公司股东会决议增加平贵杰为新股东，增加公司注册资本至6150万元（原注册资本1100万元），其中天津中润科技投资有限公司增资4100万元，北京宝鼎生物科技有限公司增资500万元，平贵杰出资450万元，共计增资5050万元。2009年12月18日，该公司交通银行对账单显示5050万元款项转入公司账户，其中包含平贵杰450万元出资款，2009年12月24日，会计师事务所出具验资报告，2009年12月28日该公司收取增资款的交通银行账户显示账户余额为0元。关于平贵杰于2014年3月增资50000万元出资额至128600万元的事实，平贵杰在一审中提交了公司记账凭证及银行交易凭证，对其最后一次增资的事实可以予以认定，一审法院在事实查明中关于未查到平贵杰增资到128600万元相关证据的认定错误。对平贵杰4747810.36元增资的验资报告出具时间为2010年1月12日。2011年11月15日的验资报告显示，颐和黄金公司原注册资本20000万元，新增注册资本100000万元，由平贵杰（10000万元）、天津国开黄金制品经营有限公司（80000万元）和洛阳今世福商贸有限公司（10000万元）于2011年11月11日前一次缴足，变更后的注册资本为人民币120000万元。根据平贵杰一审提交的颐和黄金公司成立至今历次增资及股权转让表以及国家信用信息公示系统查询的信息，2010年2月11日，颐和黄金公司的法定代表人由刘健钢变更为平贵杰，2013年12月12日，法定代表人由平贵杰变更为李亚。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，贵杰平在几次对颐和黄金公司进行增资后，在短期甚至当日即有与增资数额相等或相近的大额资金从颐和黄金公司账户转出，对此事实平贵杰未予否认，平贵杰上诉的主要理由为对于转出款项是否属于抽逃出资，不应由其承担举证证明责任。《公司法司法解释三》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告只需提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据，股东应当就其已履行出资义务承担举证证明责任。本案中，张银虎作为颐和黄金公司的债权人，提供的证据能够证实对颐和黄金公司股东平贵杰存在抽逃出资行为系出于合理怀疑，综合当事人在本案中的举证能力，结合执行法院因今世福公司、颐和黄金公司无财产可供执行或财产无法处置而做出的终结本次执行程序的裁定，按照公平和诚信原则，参照上述规定对举证证明责任的分配，本案中应当由平贵杰对所转出款项并非抽逃出资承担举证证明责任。平贵杰自2009年12月通过增资成为颐和黄金公司的股东后，又陆续通过增资及股权转让成为颐和黄金公司占股百分之五十以上的唯一自然人股东，现为公司董事，在2010年2月11日至2013年12月12日期间担任公司法定代表人，应当认定平贵杰有义务及能力对转出款项的正当性进行说明；因其未能作出合理解释，亦未提交证据证明转出款项系基于公司正常经营行为而产生，不能排除其行为属于《公司法司法解释三》第十二条第三项“利用关联交易将资金转出”或第四项“其他未经法定程序将出资抽回”的情形，平贵杰依法应当承担举证不能的不利后果。对平贵杰关于张银虎未能举证证明转出款项系转入平贵杰个人或其关联方账户故其不具有抽逃出资行为的上诉理由，因收取款项的账户权属不足以影响对抽逃出资行为性质的认定，对此本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事执行中变更和追加执行当事人若干问题的规定》第十八条及《公司法司法解释三》第十四条第二款的规定，平贵杰应当在其抽逃出资范围内对颐和黄金公司不能清偿的对张银虎执行依据所确定的债务承担补充赔偿责任，一审法院判令驳回平贵杰关于不得追加其为本案被执行人的诉求，处理并无不当。执行法院作出的追加平贵杰为被执行人的裁定对平贵杰抽逃出资的范围未予确定，但根据本案查明的事实，平贵杰抽逃出资的数额远大于张银虎申请执行的数额，因此平贵杰应当在执行依据确定的张银虎对颐和黄金公司享有债权的范围内对颐和黄金公司不能清偿的债务向张银虎承担补充赔偿责任。另，一审法院调取的相关证据涉及对本案基本事实的认定，且为当事人因客观原因不能自行收集的证据，一审程序不存在严重违法之处，平贵杰上诉理由的事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，平贵杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44780元，由平贵杰负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年六月二十八日书记员 刘 博