江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1950号上诉人（一审原告）：祝东正，男，1976年7月13日生，汉族，江西省玉山县人，司机，住江西省玉山县。上诉人（一审被告）：占海涛，男，1969年5月29日生，汉族，江西省玉山县人，经商，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师，特别授权。上诉人祝东正因与上诉人占海涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院作出的（2019）赣1123民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，因新型冠状病毒导致的××疫情，本案作出中止审理的裁定。恢复审理后，本院依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人祝东正上诉请求：1、撤销江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初1178号民事判决，改判占海涛赔偿上诉人祝东正各项损失共计人民币101,770.7元（按赔偿总额145,386.71元×70%=101,770.7元，争议金额人民币59,104.3元）；2、本案一、二审诉讼费由占海涛承担。事实和理由：一、原审认定上诉人祝东正的各项损失为人民币121,904.03元是错误的，应以玉山县人民法院（2017）赣1123民初1589号民事判决认定的145,386.71元为准，本案重审的各项赔偿项目仍应适用原标准。二、原审认定“上诉人祝东正存在重大过错，自身应承担65%的责任”认定事实及划分过错责任比例错误，应改判由被上诉人占海涛承担70%的赔偿责任。上诉人系受雇于被上诉人占海涛在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，被上诉人占海涛应当赔偿上诉人的损失。原审认定上诉人祝东正存在重大过错无事实与法律依据。上诉人占海涛上诉请求并答辩称，1、请求撤销一审重审（2019）赣1123民初1178号民事判决第一项；2、判决驳回祝东正原诉的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由祝东正承担。事实与理由：一、一审法院重审本案没有解决二审裁定要求解决的问题，认定的基本事实不清，以同样的事实作判决，仍然是错误判决；二、一审法院证据采信错误，适用法律错误。祝东正所受的伤与2017年2月24日的跌落是否有关还需要准确认定，鉴定程序也严重违法，不符合正当的鉴定程序，于法无据。从各方面的表征证明祝东正的受伤只是手掌，并不是脚部，并且受伤后祝东正14天还在高频率的驾驶货车，可见祝东正主张当时摔到脚的事实不存在。从跌倒到住院治疗脚伤相隔一百多天的时间，在此期间也可能发生其他的伤害，而祝东正并没有证据证明脚伤是2017年2月24日跌倒所致。玉山县中医院作为正规的医疗单位病历不存在存在手写病历，而祝正东第二、三次向法院提供的病历是手写的，此病历的真伪无法考证，从证据形式、来源和时间节点来看祝东正提供的证据是虚假的。祝东正在玉山县人民医院诊断结论为慢性损伤，是老损形成，与摔伤无关，在常山县药店开的处方不应作为证据使用，药店无权开具处方单，且处方的治疗病种不明确。提交的八张医疗发票没有病历相佐证，其从2017年2月24日至2017年6月10日所有诊疗的证据都无法证明治疗半月板和韧带损伤有连续性和关联性。从祝东正的2017年6月29日起做的四次鉴定分析，认定其左膝外侧半月板损伤与摔倒有关，无事实依据，上诉人占海涛提交的证据能证明祝东正2017年2月24日跌落并没有导致脚部受伤。祝东正左膝盖半月板损伤是陈旧性旧损伤，专家还提醒祝东正右膝盖也需要注意不要过度劳累。一审法院采信2017年2月26日玉山县中医院的病史属采信错误。祝东正当天并没有因左膝半月板损伤到医院看急诊，也没有取药，不符合诊疗就医的常理。并且那天正好是周日为祝东正写病历的练医生并没有上班记录，祝东正为了保险理赔找练医生伪造了接待室病历，医生不想承担保险赔偿伪造证据的责任才承认是自己所出。三、对双方的雇佣关系不否认，但不能认定祝东正是在从事劳动中所受的伤，不能因为存在雇佣关系就认定雇员在任何时候受伤都由雇主承担。四、一审采信司法鉴定科学研究院的鉴定结论，结论中只说“可能性”，而一审却以“一定存在”来认定，系证据采信错误。综上，祝东正左膝盖受伤与2017年2月24日跌倒无关。祝东正答辩称，占海涛也申请了鉴定人员出庭，鉴定程序并没有违法。所有的治疗发票都向法院提交了，治疗过程也非常明确。祝东正向一审法院起诉请求：1、依法判令占海涛赔偿祝东正各项损失正共计人民币143511.01元，其中医疗费14421.08元、住院伙食补助费30元/天×11天=330元、营养费30元/天×60天=1800元、误工费68013元/年÷365×120天=22360.43元、护理费158元/天×90天=14220元、残疾赔偿金31198元/年×20年×10%=62396元、精神损害抚慰金5000元、交通费1901.5元、鉴定费1000+2200+4500+700=8400元、被抚养人生活费为22682元（子女：19244元/年×14年×10%÷2=13470元、父母：9870元/年×28×10%÷3），（已扣减已付医疗费人民币10000元和平安养老保险股份有限公司理赔款人民币18260.51元）。一审法院认定事实：占海涛系挂靠在上饶市鼎顺物流有限公司名下从事货物运输的个体户。2017年2月份开始，经同为祝东正司机的董武辉介绍祝东正为占海涛开车。2017年2月24日18时许，祝东正按照占海涛安排驾驶Ｅ46119重型半挂牵引车（赣Ｅ×××**）从玉山县岩鹰水泥厂拉熟料到贵溪市南方水泥厂，当晚9时许祝东正在车止叠篷布时从车上摔下受伤。占海涛得知祝东正受伤，当晚便叫董武辉一起随车赶到贵溪南方水泥厂。祝东正受伤当晚在更早到南方水泥厂的另一司机吴天华的陪同下，在贵溪市中医院对受伤的右手掌进行了简单包扎，随后祝东正便搭乘占海涛小车返回玉山。之后祝东正因手伤及左膝关节疼痛分别在王谟平诊所、玉山县中医院、玉山县广福医院、常山县新龙岗药店等地治疗并购买药品。期间，祝东正又于2017年3月3日蛭2017年3月27日陆续为占海涛开车14天。祝东正因伤情未好转，又于2017年6月10日至6月20日在玉山县中医院住院治疗11天，经诊断祝东正左膝外侧半月板损伤，前交叉韧带损伤，共花去医疗费33110.44元，医嘱建议休息三个月。祝东正的受伤部位经玉山怀玉司法鉴定所鉴定构成十级伤残，花去鉴定费700元。另查明，在原一审庭审中，占海涛对祝东正的左膝半月板损伤提出异议，认为系劳损，并非2017年2月24日晚从车上摔下所致。为此，祝东正就其左膝外侧半月板、前交叉韧带损伤与摔伤是否有因果关系，若存在因果关系，参与度是多少向一审法院申请鉴定。经法院委托南昌大学司法医学鉴定研究所进行鉴定，该所于2017年11月15日向一审法院回函，指出：“经审查送鉴材料，我所认为，祝东正2017年2月24日摔伤后曾在有关医疗机构门诊就诊过，至2017年3月29日在玉山县人民医院第一次行左膝关节磁共振检查（距受伤后1个月零5天），后2017年5月3日在玉山广福医院行左膝关节磁共振复查。由于缺乏受伤时或伤后不久的左膝关节磁共振影像片，故就现有资料，我所难以准确评价祝东正受伤当时左膝关节损伤情况以及与本次摔伤之间的因果关系和损伤参与度，即难以作出科学、准确的鉴定意见。”一审法院在接到退回函后，又委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年1月4日出具的鉴定意见，载明：被鉴定人祝东正左膝前交叉韧带损伤为外伤性改变，与外伤存在直接因果关系，外伤参与度100%，依据现有资料，其左膝外伤性外侧半月板破裂依据不足。花去鉴定费2200元。对鉴定意见祝东正存在异议，认为其左膝外伤性外侧半月板破裂依据是充分的，并向法院提交了2018年1月15日上海市第十人民医院（同济大学第十人民医院）的就医记录，证明其于2017年3月29日、5月3日所做的ＭＲＩ已经显示了其左膝外侧半月板撕裂伴移位，据此向法院申请再次鉴定。法院于2018年5月3日委托司法鉴定科学研究院再次进行鉴定，该研究院阅片所见2017年3月29日玉山县人民医院、2017年5月3日玉山县广福医院关于祝东正左膝关节ＭＲＩ片各2张所示，祝东正左膝内、外侧半月板可见条状长Ｔ2信号改变，其中外侧半月板局部可见纵斜形条状信号影，提示左膝外侧半月板损伤。该研究院分析认为根据送检材料显示祝东正2017年2月24日外伤史明确，2天后就诊，此后多次门诊复查，病史具有连续性，且送检材料未见期间其左膝部有过再次外伤的证据，据此作出“祝东正2017年2月24日外伤与左膝外侧半月板损伤之间可以存在直接因果关系，参与度拟为96%~100%”的鉴定意见，此次祝东正花去鉴定费4500元。再查明，祝东正的医疗费在平安养老保险股份有限公司江西分公司已获得理赔18260.51元，受伤后占海涛向祝东正支付工资10000元。祝东正与郑红娟系夫妻关系，生育女儿祝飘雪（2003年4月6日出生）、儿子祝天宇（2008年10月17日出生）。祝东正父祝土木（1949年8月20日出生）、母亲李春枝（1952年5月5日出生），祝土木和李春枝除生育祝东正外，还生育了儿子祝冬军、女儿祝冬菊。一审法院认为，祝东正受雇于占海涛，双方之间形成雇佣关系，祝东正在从事雇佣活动中遭受人身损失，作为雇主即占海涛应当对上述损失承担赔偿责任。同时根据《中华人民共和国民法通则》第一百三古一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，结合查明事实，本案祝东正对损害的造成自身存在重大过错，理由是：1、祝东正作为完全民事行为能力人，在从事相关劳务时，应当尽到相应的注意义务，保障自身安全，免遭不必要的损失。本案中，祝东正作为一名司机理应知道在货车上叠篷布，具有一定的危险性，在无他人帮助的情况下，应有更高的安全防范意识；2、祝东正作为货车司机，在知道自己左膝关节受伤以及占海涛不知其左膝关节受伤的情况下仍继续主动开车，鉴于职业关系祝东正的左膝关节活动量明显多于常人，活动频率也高于常人，开车过程中重复膝关节屈曲、旋转和伸直动作将使半月板被进一步挤压和磨损，最终可能导致半月板破裂，祝东正对此次损害有不可推卸的责任，并且最终的鉴定意见也只是认为祝东正的外伤与左膝外侧半月板损伤之间可以存在直接因果关系。综上，一审法院酌定占海涛承担35%的赔偿责任，即121,904.03元×35%=42,666.4元，祝东正自负65%，对占海涛辩称其并非适格主体的意见，经查与案件事实不符，未予支持。据此，依法判决占海涛于判决生效之日起十日内赔偿祝东正各项损失42,666.4元；驳回祝东正的其他诉讼请求。案件受理费4,678元，由祝东正负担3,168元，由占海涛负担1,510元。二审中，当事人未提交新证据。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。本案二审的争议焦点为：一、祝东正左膝外侧半月板、前交叉韧带的损伤与其2017年2月24日的摔伤是否存在因果关系；二、占海涛是否应承担责任，若承担责任，则比例如何划分。本院作如下评析：一、关于祝东正左膝外侧半月板、前交叉韧带的损伤与其2017年2月24日的摔伤是否存在因果关系的问题。占海涛认为，1、祝东正当晚摔倒后并未治疗脚部，且随后14天高频率驾驶货车，3月20日还回家搬迁店面，直至6月份都未提起脚部受伤的事实；2、祝东正于2017年6月10日至20日住院11日天期间脚部才出现伤情，但损伤原因不清。而3月29日玉山县人民医院对祝东正的诊断结论为慢性损伤，系劳损形成，这与摔伤无关；3、玉山县人民医院并没有手写的病历，但祝东正于2017年2月26日在玉山县人民医院诊疗的病历系手写的，且出具病历的练安全医生当天并未上班，祝东正是为了保险理赔需要而让练安全医生伪造的病历，故该份病历不能采信，祝东正诊疗的证据不能证明治疗半月板和韧带损伤是具有连续性及关联性的；4、最后一次的鉴定程序违法。因此，没有证据证明祝东正左膝外侧半月板、前交叉韧带的损伤与其2017年2月24日的摔伤存在因果关系，即使有关联，也系祝东正自身的过错所致，占海涛没有任何侵权的过错或过失行为，不应承担责任。本院经审查认为，首先，双方当事人对祝东正于2017年2月24日晚摔伤的事实没有异议，本院予以确认。祝东正摔伤后虽然未第一时间治疗脚部，且存在多日驾驶行为以及搬迁店面等活动事实，但并不能完全否认其当晚脚部可能摔伤的事实，不排除当晚摔伤造成的脚部伤情并不明显而对行走、驾驶等行为未当即产生影响的可能性；其次，祝东正伤后第二天即2017年2月26日在玉山县人民医院就诊，当时练安全医生诊断其左膝肌腱损伤。虽然占海涛主张该病历系伪造的，但其并未提供客观确实的证据予以证明，其理由均系主观臆断，且一审法院依法向练安全制作了询问笔录，练安全也将当日祝东正就诊的情况陈述清楚，该份笔录合法有效，应予采信；再次，关于司法鉴定科学研究院的鉴定程序是否合法的问题，占海涛认为祝东正再次申请重新鉴定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二十七条的规定，一审法院不应准许。一审法院就该问题向占海涛进行了书面答复，认为祝东正提供了同济大学附属第十人民医院的就医记录可以证明其左膝外侧半月板撕裂伴移位的事实，为查清案件事实，遂作出准许重新鉴定的决定。本院经审查认为，祝东正认为其提交的同济大学附属第十人民医院的就医记录可以证明其左膝外侧半月板撕裂伴移位的事实，前次鉴定结论明显依据不足，故一审法院为查清事实作出准许重新鉴定的决定不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二十七条的规定，对占海涛的权利也未造成损害，该鉴定过程不存在程序违法的问题。另，该份鉴定书的内容符合法律规定，且经一审法院通知，鉴定人也到庭对占海涛的异议进行了答复，占海涛未提供证据否认该份鉴定的合法有效性，本院对该鉴定应予采信。据此，祝东正左膝外侧半月板、前交叉韧带的损伤与其2017年2月24日的摔伤存在因果关系。二、关于占海涛是否应承担责任，若承担责任，则比例如何划分的问题。双方当事人对其之间存在劳务关系没有异议，本院予以确认。一审法院认定祝东正承担65%的责任，占海涛承担35%的责任，本院予以维持，理由如下：1、祝东正作为完全民事行为能力人，其明知站在有一定高度的货车边缘叠篷布存在摔伤的危险性，仍然持有侥幸心理而为之，占海涛应履行危险告知提示义务，或提供安全规范的生产工具，但其未履行该项义务，双方应根据各自过错承担责任；2、祝东正受伤后并未第一时间检查脚伤，且随后连续多日驾驶货车，可以认定祝东正摔伤后，其脚部伤情并未严重至限制活动的程度，之后不但未及时医护反而继续高强度活动，是导致损伤加重的主要因素。故，一审法院对双方责任划分的比例并无不妥，本院予以维持。另，关于祝东正称其各项损失总额应以第一次诉讼时确定的金额145,386.71元为准的上诉意见，本院经审查认为，因其未提供证据证明一审法院本次判决哪些赔偿项目不合理合法，对该上诉意见不予采纳。综上，上诉人祝东正、占海涛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,895元，由上诉人祝东正负担1,278元，由上诉人占海涛负担1,617元。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 范全敏二〇二〇年六月二十日书记员 王丽红此页无正文