山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1677号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司。负责人:王宏涛。委托诉讼代理人：董君，住沈阳市。被上诉人（原审原告）：蔡立伟，住河北省保定市清苑县。委托诉讼代理人：田立娜，山西宝翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李鑫，住重庆市九龙坡区。原审被告：沈阳辰宇建设集团有限责任公司。法定代表人:刘伯尧。委托诉讼代理人：国强，住辽宁省沈阳市大**。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司因与被上诉人蔡立伟、李鑫，原审被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2019)晋0213民初975号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司的委托诉讼代理人董君、被上诉人蔡立伟的委托诉讼代理人田立娜、原审被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人国强到庭参加诉讼，被上诉人李鑫经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司上诉请求：一、撤销（2019)晋0213民初975号民事判决书,依法改判或者发回重审;、二、本案的一、二审诉讼费由两名被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院虽将被上诉人李鑫依申请列为一审被告,但是其并未到庭参加诉讼,并且在一审判决中,一审法院并未判决其应当承担的赔偿责任,应属认定事实不清、程序违法、证据不足的情况。上诉人系被上诉人李鑫的挂靠的建设单位,李鑫是涉案项目承包的自然人以及负责人,所有与涉案项目相关的事项均系被上诉人李鑫的个人行为,与上诉人无关。并且上诉人与被上诉人李鑫签有《协议书》一份,其规定了对于涉案项目的各种法律纠纷以及经济损失的赔偿均由李鑫独自承担,与上诉人无关。该《协议书》是具有法律效力的,是李鑫的真实意思表示。一审法院并未采纳该《协议书》的效力,系混淆案件事实的情况。一审中,李鑫经过法庭的合法传唤并未到庭参加诉讼。法庭在审理案件事实部分缺少了李鑫的陈述环节,证据质证缺少其质证以及主张证据环节,法庭辩论缺少其辩论环节,属于程序违法。每一环节都关乎着上诉人的合法利益,一审法院仅凭被上诉人蔡立伟方的陈述、证据举证以及辩论就将案件的赔偿责任全部判决给上诉人实在属于对于上诉人的不公平的情况,并且加重了上诉人的经济负担,均系事实不清、证据不足的情形。二、本案系买卖合同纠纷,根据合同相对性原则,与被上诉人蔡立伟签订合同的当事人系被上诉人李鑫,李鑫仅仅是挂靠在上诉人处,但其并不是上诉人的职工。合同的中的印鉴盖章系项目部公章,其由李鑫全权负责,签订涉案合同并非上诉人的行为,上诉人对此并不知情,也并未授权李鑫与蔡立伟签订合同。一审法院适用法律不当,故本案的赔偿责任更应由被上诉人李鑫承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相才对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”被上诉人李鑫并不是上诉人的职工,仅仅是依靠上诉人处的个体承包自然人,上诉人并未授权其进行购买材料,上诉人对其购买行为也并不知情,其若是代表上诉人向被上诉人蔡立伟处购买施工材料,则构成了如上述法条中的情形,即无权代理,超越代理权,上诉人并未对其行为进行追认,故本案的赔付责任不应由上诉人负担。由此可知,涉案合同的相对人仅为被上诉人蔡立伟以及李鑫,与上诉人无关。一审法院在审理本案时事实不清,争议焦点归纳错误。并且在针对涉案项目上诉人与被上诉人签订合法有效的《协议书》,一审法院并未将其作为证据进行采纳,实属对于上诉人不公平,有违法律的公正性。本案的争议焦点应当为赔偿责任的主体、责任分配问题,一审法院明显回避了该问题,仅围绕原告是否适格以及诉求是否成立进行判决,明显具有偏袒被上诉人李鑫的倾向。蔡立伟答辩称，原判正确，应予维持。1、一审法院依被告申请依法追加李鑫为共同被告，程序合法，事实清楚，证据充分，符合事实和法律依据。2、与答辩人签订的《材料款抵房协议》的相对方是“沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司大同项目部”，并非上诉人所陈述的“李鑫”，大同项目部的对外行为对上诉人具有约束和法律效力。沈阳辰宇建设集团有限责任公司陈述称，首先，本案系买卖合同纠纷，应遵从合同的实际相对人。事实上我方加以说明，我方未对案涉工程及案涉合同中的所谓项目部的印章权限予以追认。其次，该印章也并非我方刻制发放给案涉工程相关人员进行使用的。一审法院应对该印章的合法来源以及是否具备表见代理或者有权代理要件进行审核。另外，案件的实际施工人李鑫已合法追加为本案的被告，但原审并没有对李鑫参与本案买卖合同签订结算等相关事宜的事实予以查明，因此本案原审中存在多处事实不清，也不能突破合同的相对性，直接以沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司为本案的实际欠款给付人，案件的实际实际施工人李鑫也应就本案买卖合同的欠款承担给付责任。李鑫未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。蔡立伟向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠原告的材料款718072.30元；2、请求被告支付违约金209421.69元(按照欠款698072.30元的30%计算)；3、诉讼费等由被告承担。一审法院经审理查明，2012年10月2日，大同市南郊区双业科达机电起重销售中心与沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司大同项目部（以下简称辰宇项目部）签订《材料款抵房协议》，该协议主要内容为：甲乙双方经协商，就甲方以绿地世纪城的房屋抵乙方给甲方供应的材料款事宜达成协议如下：第一条、甲方房屋位于绿地世纪城，建筑面积127㎡，总房款604344元，优惠折扣后实付555675元；第二条、乙方所供材料价格，按大同市市场行情为准另增加15%的单价执行；第三条结算方式：1、乙方所提供的材料单价、数量，以甲方的入库单为准，每月需与工地会计对账；2、乙方所提供的材料款不足一套时，乙方应在甲方将房产手续交于乙方时把余款结清，反之当甲方的房款不够抵付材料款时（甲方不在需要乙方提供材料时）甲方应及时将余款结清；第四条双方的义务：如甲乙双方由任何一方导致合同终止的，违约方需承担总金额的30%的违约金。2014年1月10日，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司（甲方）与李鑫（乙方）签订《协议书》，协议约定的主要内容为：甲方将其承包的大同绿地世纪城三期17#、18#、19#楼及指定地库工程，指定由李鑫负责组织施工，李鑫为该项目经营承包人。协议对工期、质量、双方权利和义务、工程结算进行了约定。另查，大同市南郊区双业科达机电起重销售中心于2011年8月29日成立，法定代表人为蔡立伟，企业类型为个体工商户，2019年1月9日核准注销。一审法院认为，在案证据能够证实大同市南郊区双业科达机电起重销售中心与辰宇项目部存在建筑材料买卖合同关系。辰宇项目部系被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司内设机构，被告李鑫系大同绿地世纪城三期17#、18#、19#楼及指定地库工程承包人即上述工程的实际施工人与被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司在法律上均不具备独立承担民事责任能力，根据《中华人民共和国民法总则》规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故应先由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司承担还款责任，不足以承担的由其法人即被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担相应民事责任。被告李鑫不属于案涉买卖合同的合同相对方，故不承担责任。审理中，原告对诉讼请求中杨斌向其借款20000元表示放弃，一审法院予以准许。原告主张被告支付拖欠的材料款698072.30元，并按照欠款698072.30元的30%支付违约金209421.69元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告所提时效抗辩，原告提交的录音光盘、微信聊天记录均证实原告一直在向被告主张权利，属于时效中断，被告该抗辩不能成立，故原告所诉未超过法定诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条二款、第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条及《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司于本判决生效后十个工作日内给付原告蔡立伟材料款698072.30元、违约金209421.69元，合计907493.99元；被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回原告蔡立伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13075元，由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担12874元，原告负担201元。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。对当事人二审争议的焦点，本院认定如下：沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司是否应当承担本案的还款责任？关于沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司是否应当承担本案的还款责任的问题。本院认为，首先，二审中，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司认可李鑫并非其单位内部员工，双方之间没有劳动关系;从一审中沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司提交的该公司与李鑫于2014年1月10日签订的《协议书》的内容和该合同的履行情况看,案涉工程实际由李鑫负责投资、组织施工，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司收取相应管理费用。故李鑫系借用沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司的资质,以沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司名义实际施工的事实成立，且沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司在二审中也自认其系李鑫挂靠的建设单位，故双方实际已经形成事实上的挂靠关系。其次，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司上诉认为应由李鑫承担本案的还款责任。本案中，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司大同项目部在案涉《材料款抵房协议》上加盖了公章，虽沈阳辰宇建设集团有限责任公司及沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司对该公章的效力不认可，认为系李鑫私自刻制，但从李鑫与沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司签订的《协议书》第15.1条：“工程所需材料除建设工程施工合同中约定的，由建设单位提供的材料外，其他均由乙方自行采购”，可以看出，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司授权李鑫对外签订买卖合同，同时结合本案所涉第一笔材料款所抵顶的房屋系由沈阳辰宇建设集团有限责任公司与上海绿地集团大同新源房地产开发有限公司办理的房屋手续这一事实，能够认定李鑫系代理沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司大同项目部与大同市南郊区双业科达机电起重销售中心签订的《材料款抵房协议》，且沈阳辰宇建设集团有限责任公司对此知晓并认可，故该行为后果应由被代理人承担，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司要求由李鑫承担本案还款责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，大同市南郊区双业科达机电起重销售中心与沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司辰宇项目部存在建筑材料买卖合同关系，依据上述法律规定，不论是作为分支机构的沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司，还是作为内设机构的辰宇项目部，都不具有法人资格，由此产生的民事责任先由沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司以其管理的财产承担，不足以承担的，应由具有法人资格的沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担。一审判决由沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司承担本案付款责任并由沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担连带清偿责任正确，本院予以维持。最后，一审法院在庭审前，已依法向李鑫送达了开庭传票，而李鑫无正当理由拒不到庭，故一审法院依法缺席判决，程序合法，并无不当。综上所述，沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12875元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司太原分公司负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 陈大涵审判员 王利东二〇二〇年六月三十日书记员 宁俊艳