湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民初121号原告：山河建设集团有限公司。住所地：团风县团方大道。统一社会信用代码：91421121272000266B。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭良会，湖北东吴弘泰律师事务所律师。执业证号：14201200510807267。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：姚立群，湖北齐安律师事务所律师。执业证号：14211199810686236。代理权限为一般代理。被告：英山县垠生房地产开发有限公司。住所地：英山县温泉镇莲花路东门大桥东侧。统一社会信用代码：91421124068410903D。法定代表人：兰海元，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师。执业证号：14211200910210509。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郑雷，湖北问衡律师事务所律师。执业证号：14211201810031219。代理权限为一般代理。原告山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）与被告英山县垠生房地产开发有限公司（以下简称垠生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山河集团及被告垠生公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山河集团向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付其8号楼及地下室车库、门楼的工程款689.4154万元；二、判令被告赔偿其2337万元；三、确认原告对第一项请求享有建设工程的优先受偿权；四、由被告承担本案的诉讼费用。经释明，原告对第二项诉讼请求的内容明确为：该项包含违约金2000万元和可得利润337万元。事实和理由：2014年6月20日，原、被告签订《建设工程施工承包协议书》一份，协议约定被告将位于湖北省英山县城内“英山新郡”商品房项目的土建工程（桩基、护坡另外）、给排水工程、电气安装工程交由原告施工。总建筑面积21万方，合同造价暂定为3亿元，合同还约定了其他权利义务关系。原告于2014年7月1日进场开工，此后陆续办理了2、3、4、6、9号楼的工程竣工手续。5、7号楼因被告违规报批保温项目，8号楼和地下室被告一直未办理相应的报建手续，应被告及监理方的要求，原告只进行了部分工程的施工，同时要求被告办理相应的施工手续。被告不但不按合同约定履行相关义务，还强行将原告施工人员赶出工地，随后擅自将8号楼变更为1号楼，并将此楼交由湖北垠成建筑工程有限公司施工，并办理了相应的施工手续，造成原告无法履行后续施工内容。被告的行为已表明不愿继续履行合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，构成违约，应当支付违约金并赔偿损失。根据双方签订的《建设工程施工承包协议书》第十二条第4项约定，违约金按已完工进度造价10%计算，即原告施工完成工程造价2亿元，违约金应为2000万元。由于被告违法解除合同，致使原告没有对8号楼继续施工，而原8号楼总造价为3370万元，按10%计算利润应赔偿可得利润337万元。原告为维护其合法权益，遂提起诉讼。垠生公司辩称，一、为便于案件事实的查清和公正审理，应将本案与正在审理的案号为（2018）鄂11民初76号（以下简称76号案件）民事案件合并审理。本案与正在审理的76号案件虽然是两个案件，但两个案件的诉讼主体相同，纠纷均来源于英山新郡时代广场项目的同一施工问题。本案原告提出的诉讼请求事实上仅仅只是在76号案件的基础上增加了“支付8号楼及地下车库、门楼的工程款并赔偿损失”的内容，两个案件的审理所依据的事实和证据基本相同，故应将两案合并审理为宜。二、英山新郡1号楼及附属地下室工程是由湖北垠成建筑工程有限公司施工完成的，与原告无关，原告要求本公司支付该部分工程的工程款689.4154万元没有事实依据。本公司于2018年12月14日办理建字英规201812087号《建设工程规划许可证》，于2018年12月26日办理了英山新郡1号楼及附属地下室工程的《建设工程施工许可证》。2018年6月18日，本公司将英山新郡工程发包给湖北垠成建筑工程有限公司，并签订了《协议书》。2019年1月3日，监理单位向湖北垠成建筑工程有限公司发出《工程开工令》，通知进场施工。故案涉工程系由湖北垠成建筑工程有限公司施工，原告完全没有参与，原告要求答辩人支付工程款689.4154万元没有事实依据。三、案涉《建设工程施工承包协议书》系无效合同，原告依据该无效合同要求答辩人赔偿损失2337万元没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程依法属于必须招标的工程，但原告与答辩人签订的《建设工程施工承包协议书》未经公开招投标程序，而是在该合同签订后补办的《中标通知书》，违反了法律法规的强制性规定，故该合同系无效合同。无效合同自始没有法律约束力，其中的违约责任条款也是无效的，故原告再次以答辩人单方解除合同为由提起诉讼，要求承担违约责任并赔偿损失没有法律依据。同时，在双方签订合同中没有涉及到8号楼，且8号楼即1号楼的建设许可资格系在2018年12月才取得，因此合同中并不包括8号楼，也不存在有8号楼的总造价3370万元之说，原告以此计算利润没有事实依据。原告按照工程造价2亿计算违约金也没有事实依据，到目前为止，另案的工程造价尚未明确，无法确认实际工程造价。原告在对5号楼、7号楼部分施工后就擅自退场，且在被告多次要求原告进场施工，原告不理，同时根据原告提交的2018年1-3月份的工作联系函中，足以证实原告的行为已构成违约。请求法院依法对原告的各项诉请予以驳回。原告为支持其诉讼请求，向法院提交了以下证据：证据一，《建设工程施工承包协议书》一份，拟证明：2014年6月20日，原、被告双方签订《建设工程施工承包协议书》一份，协议约定被告将位于湖北省英山县城内“英山新郡”商品房项目的土建工程（桩基、护坡另外）、给排水工程、电气安装工程交由原告施工。总建筑面积21万方，合同造价暂定为3亿元，合同还约定了其他权利义务关系的事实。证据二，《中标通知书》一份，拟证明：2014年12月，经过施工备案，双方确定原告土建部分的施工范围为“英山新郡”2、3、4、5、6、7、8、9号楼及地下室建设项目。证据三，“英山新郡”1号楼的建筑工程施工许可证一份，拟证明：被告将原告施工的内容已交由湖北垠成建筑工程有限公司施工的事实。被告的行为已构成单方解除合同。证据四，“英山新郡”8号楼地下室及车库、门楼工程预算书。拟证明：8号楼及地下室、门楼的工程款为689.4154万元。证据五，工程联系函五份。拟证明：原告针对8号楼及地下室的工作施工联系情况。证据六，“英山新郡”8号楼水泥、粉煤灰等建筑材料的检验报告。拟证明：原告方对8号楼完成了部分施工。证据七，工程联系函25份。拟证明：涉案工程系原告实际施工。证据八，照片一组（12张）。拟证明：当时施工的具体情况。证据九，图纸一套。拟证明：该图纸系被告给原告的，原告是按照该图纸施工的。证据十，土方开挖合同一份。拟证明：8号楼地下室的土方工程系原告委托他人开挖的。被告向法院提交以下证据：证据一，《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》各一份，拟证明：被告于2018年12月14日办理了建字英规201812087号《建设工程规划许可证》，于2018年12月26日办理了英山新郡1号楼及附属地下室工程的《建筑工程施工许可证》。原告诉称的8号楼没有取得任何建设施工手续，没有办理建设施工许可手续。证据二，《协议书》、《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》、《施工单位法人授权委托书》、《监理单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》、《监理单位法人授权委托书》《工程开工令》各一份，拟证明：2018年6月18日，被告将英山新郡1号楼及附属地下室工程发包给湖北垠成建筑工程有限公司，原告并未参与该工程。经庭审质证，被告对原告提交的证据一的真实性没有异议，但认为该份证据系无效合同，双方的工程款应据实结算。对证据二，认为是在合同签订半年之后补办的，没有任何法律效力。对证据三，被告已经作证据提交，以其提交的证据为准。对原告拟证明目的有异议。对证据四，认为工程结算书是原告单方制作，没有事实依据，不予认可。对证据五中关于2017年12月19日原告给被告工作函的真实性无异议，通过该份工作联系函进一步佐证，8号楼不可能进行施工，因为被告根本未提交施工蓝图。关于另三份工作函，真实性存疑，没有被告公司的盖章，但是通过该三份联系函可以佐证，原告未对8号楼进行施工，因为该三份函均要求被告支付5、7号楼的工程款，以便于8号楼开工。对证据六的真实性、关联性有异议，认为该检验报告是原告单方制作的，是否用于本案工程没有其他证据支持。对证据七的真实性无异议，但不能达到原告的拟证明目的。该工作联系函绝大部分是关于5、7号楼的工作联系函，与本案无关。对证据八的三性我方均有异议，不能达到原告的拟证明目的。对证据九有异议，认为该图纸是临时草图，不是施工蓝图，没有经过图审，被告也没有确认。对证据十的真实性、关联性均有异议，认为合同是否履行不清楚，而且合同签订的时间也与原告的陈述相互矛盾。原告对被告提交的证据一的真实性无异议，但认为这两份证据与其提交的“英山新郡”8号楼的工程是相互重合的，实际上1号楼就是8号楼，只是楼号变更了，这份证据正好也可以证实被告有违约行为。对证据二的质证意见与证据一的质证意见一致，对被告的拟证明目的持有异议。本院认为，对原告提交的证据认定如下：证据一、二的真实性，双方无异议，该证据能反映签订合同及中标情况，可以达到原告的拟证目的，本院予以采信。证据三，仅凭该证据不能达到其拟证目的，故本院不予采信。证据四，系原告自行作出的工程预算书，并无被告及监理部门的相关人员签名，故本院不予采信。证据六，系单方提供的报告，本院不予采信。证据七中的工作联系函包含证据五，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。根据该组工作联系函中的内容，仅能够证实原告对一区地下室进行了部分施工，同时该函中内容亦可证实原告有向被告反映影响无法继续施工的原因以及被告要求原告继续施工的事实，故对该证据部分予以采信。证据八，因无拍摄人员和时间，故亦不予采信。证据九，因被告不予认可，且该图纸中并未有设计单位的出图、图审章及相关人员签字，故不予采信。证据十，因该协议系原告与案外人签订的，真实性存疑，且该协议是否履行也无其他证据佐证，不能达到拟证目的，本院不予采信。对被告提交的证据认定如下：证据一与原告提交的证据三相同，综合原告提交的证据一、二，本院认为，该份建设工程规划许可证中“英山新郡”1号楼的位置与双方签订的《建设工程施工承包协议书》及《中标通知书》中约定的8号楼系同一位置，故被告认为合同约定中未约定8号楼的建设以及8号楼与1号楼并非同一栋楼的拟证目的不能成立，本院不予采信。证据二，原告对其真实性无异议，本院对其真实性均予以认定。虽然该合同约定将讼争的8号楼发包给案外人承建，但对于8号楼的附属地下室工程是否是由案外人完成的，并无其他相关证据证实，故对该证据部分不予采信。本院经审理查明，2014年6月20日，原、被告签订了《建设工程施工承包协议书》一份，协议约定，被告将位于湖北省英山县城内“英山新郡”商品房项目的土建工程（桩基、护坡另外）、给排水工程、电气安装工程交由原告施工。总建筑面积约21万方，工程造价暂定为3亿元，合同还约定了其他权利义务关系。该协议书第十二条违约责任中约定“4、因责任方原因致使本协议解除时，该责任方向非责任方承担已完工程进度造价10%的违约金，非责任方同时具有进一步要求索赔的权利。”2014年12月29日，被告向原告发出中标通知书，载明招标项目为英山县新郡2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼及地下室建设项目，建筑面积201259.5平方米，并经英山县公共资源交易监督管理局备案。2014年7月1日，原告进场并开始施工。2018年3月12日，被告向原告发函，称春节已过，原告尚未开工，要求其在3天内组织工人进场施工。2018年3月13日，原告向被告发函，称因资金缺口太大，该公司无法继续施工，如被告按《建设工程施工承包协议书》约定的条款把工程款支付到位，该公司将组织一区地下室及8号楼的施工并保证满足被告合理的进度要求。此后，原告停止施工。截至2018年3月，原告施工的2、3、4、6、9号楼已经完工，5、7号楼尚未完工，对8号楼的地下室工程部分进行了施工。因原告认为被告未按合同约定支付工程进度款，遂于2018年6月12日向本院提起诉讼，本院以（2018）鄂11民初76号案号予以受理。在该案审理过程中，原告山河集团变更诉讼请求为：1、请求依法判令垠生公司支付英山新郡项目已竣工的2、3、4、6、9号楼尚欠工程款89108007.16元；2、请求依法判令垠生公司支付英山新郡项目5、7号楼已完成工程量价款25712575.17元；3、请求法院依法判令垠生公司支付诉讼请求1、2中工程欠款的资金占用利息。4、请求法院依法判令被告支付原告窝工损失211.8万元；5、请求依法判令垠生公司支付施工期间借款利息613万元；6、本案的案件受理费、担保费及保全费由垠生公司承担。目前该案尚在审理过程中。另查明，2018年6月18日，被告将本案讼争的8号楼发包给湖北垠成建筑工程有限公司进行施工。本案在审理过程中，原告申请对其施工的8号楼地下室及车库、门楼的工程造价进行鉴定。经本院委托后，根据鉴定部门的要求，通知了原告提交所需鉴定资料，但鉴定部门均以相关资料缺失、施工界限、节点不明、依据现有材料无法进行现场勘测等原因退回鉴定委托。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、本案是否应与76号案件合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方二人以上，其诉讼标的是共同的，诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案虽然与76号案件的双方当事人相同，但根据原告的诉讼请求内容，两案的诉讼标的并不相同，且原告不同意与该案合并审理，故本案并不是必须合并审理的案件，被告的该项辩称不能成立，本院不予支持。二、原告主张的8号楼地下室车库、门楼的工程款689.4154万元是否应予支持的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告为证实其对“英山新郡”8号楼地下室车库、门楼进行了施工，虽然提交的工程联系函可以证实其对8号楼的地下室车库进行了部分施工，但因施工范围不明、施工资料不完整，鉴定部门无法对其施工部分的工程造价作出明确的鉴定结论，故依据上述法律规定，原告应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求本院亦不予支持。三、关于双方签订的《建设工程施工承包协议书》的效力问题。2018年6月1日经国务院批准国家发展和改革委员会公布施行的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。经国务院批准国家发展和改革委员会印发施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”。根据上述规定，对于商品住房在2018年6月1日前属于必须要进行招投标的项目，但自2018年6月1日以后，不需要进行招投标，故依据“新法优于旧法”的适用原则，本案《建设工程施工承包协议书》的效力认定应当适用上述《必须招标的工程项目规定》，案涉工程性质为商品住房，不属于必须进行招标的项目，且双方签订的协议系在补办《中标通知书》之前签订的，亦系双方真实意思表示，故该协议应认定合法有效。被告辩称该协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定无效的理由不能成立，本院不予支持。四、关于原告依据合同约定主张的违约金和损失2337万元是否应予支持。原告称被告擅自将8号楼发包给案外人施工，造成合同无法履行，应按照双方签订的《建设工程施工承包协议书》第十二条违约责任中约定，被告应承担其已完工的工程造价2亿元10%的违约金2000万元及8号楼可得利润337万元。被告辩称原告对5号楼、7号楼部分施工后就擅自退场，已构成违约，且双方签订的合同中并不包含8号楼的建设，也不存在有8号楼的工程造价3370万元之说。本院认为，首先，原告因被告未按合同约定支付工程进度款已诉至本院，因该案尚在审理过程中，是否拖欠工程进度款不明，即使被告拖欠原告的工程进度款，也只是违反合同约定，并不足以导致双方合同的解除。但因原告已于2018年3月停止施工，被告后将8号楼发包给案外人施工，双方签订的《建设工程施工承包协议书》事实上已经解除，对此双方均有一定的责任。现原告主张该合同的解除系被告造成的，其应依约承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。其次，即使被告系双方合同解除的责任方，但依据《建设工程施工承包协议书》的约定，原告尚未举证证实其已经施工完成的工程进度造价金额，且关于8号楼的造价3370万元的依据及利润均亦无相关证据证实，故其该项主张亦不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回山河建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费193121元，由山河建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 张 敏二〇二〇年六月十三日书记员 吴慧娟