河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫03行终33号上诉人（原审被告）洛阳市洛龙区国有土地房屋征收办公室。地址：洛龙区开元大道**。负责人高军峰。委托诉讼代理人马跃伟，单位工作人员，一般代理。委托诉讼代理人赵飞虎，河南博同律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）郭予森,男,汉族,1963年5月20日生,住洛龙区。委托诉讼代理人毕矿立，河南开物律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人张雅成，河南开物律师事务所律师，特别授权。上诉人洛阳市洛龙区国有土地房屋征收办公室（以下简称洛龙区征收办）因不服洛阳市老城区人民法院(2019)豫0302行初11号行政判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人洛龙区征收办的委托诉讼代理人马跃伟、赵飞虎，被上诉人郭予森及其委托诉讼代理人毕矿立、张雅成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年6月20日，洛龙区征收办（甲方）与郭予森（乙方）签订《洛阳市洛龙区国有土地上房屋征收补偿安置协议书（产权调换方式）》，该协议书约定因滨河南路项目工程建设需要，甲方对乙方所有的位于洛阳市洛龙区军民北路十四号院5幢2-301的住宅（不动产权证号洛房权证市字第**，建筑面积95.95平方米）进行征收，乙方选择的征收补偿安置方式为房屋产权调换。三个月暂付临时安置费2878.5元（临时安置过渡费从乙方交付被征收房屋之日起到安置房交付之后一个月止每月959.5元）、搬迁费1919元、装饰装修及附属物补偿28785元、物业管理费补助4145.04元、管道燃气补偿500元、按期签订协议奖励30000元，以上共计68228元在乙方签订征收补偿安置协议五个工作日内由甲方支付；按期腾空交付房屋奖励为19190元；被征收房屋与安置房未进行产权调换部分补偿差价；安置房位于洛阳市老城区金屏苑小区，评估单价为6600元∕平方米等内容。案件审理中，经本院经向洛阳市不动产登记中心查询，被拆迁房屋之前已抵押给陈志刚（他项权证号洛房市他字第00097345号，债权数额50万元）。另查明，洛龙区征收办系洛阳市洛龙区人民政府确定的房屋征收部门，在洛阳市洛龙区住房和城乡建设局下属的洛龙区房地产服务中心加挂洛龙区征收办牌子，其他机构编制事项不变。原审法院认为，根据相关法律规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起行政诉讼的，以房屋征收部门为被告。本案中，洛龙区征收办系洛龙区人民政府确定的房屋征收部门，其对郭予森的涉案房屋进行征收并签订《洛阳市洛龙区国有土地上房屋征收补偿安置协议》，现郭予森为要求履行补偿安置协议提起行政诉讼，故洛龙区征收办是本案适格的被告。洛龙区征收办与郭予森签订的《洛阳市洛龙区国有土地上房屋征收补偿安置协议》合法有效，郭予森已按约定将被征收房屋交付，洛龙区征收办也应按照约定履行相应的义务，故郭予森要求洛龙区征收办支付搬迁费1919元、装饰装修及附属物补偿28785元、物业管理费补助4145.04元、管道燃气补偿500元、按期签订协议奖励30000元、按期腾空交付房屋奖励19190元，共计84539.04元及临时安置过渡费（自2017年6月20日起到安置房交付之日止按每月959.5元计算）合法有据，予以支持。洛龙区征收办亦应按照约定给郭予森在洛阳市老城区金屏苑小区进行安置。关于洛龙区征收办称郭予森的房屋已进行抵押无法补偿安置的答辩理由，因双方签订了合法有效的《洛阳市洛龙区国有土地上房屋征收补偿安置协议》，在该协议中并未约定被抵押的拆迁房屋补偿安置的其他情形，且洛龙区征收办已将郭予森的房屋进行征收，故对该答辩意见不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、第七十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条第一款的规定，判决：一、洛龙区征收办于本判决生效之日起十五日内支付郭予森搬迁费、装饰装修及附属物补偿、物业管理费补助、管道燃气补偿、按期签订协议奖励、按期腾空交付房屋奖励，共计84539.04元；二、洛龙区征收办于本判决生效之日起三十日内将郭予森在洛阳市老城区金屏苑小区进行安置；三、洛龙区征收办于本判决生效之日起十五日内支付郭予森临时安置过渡费（自2017年6月20日起到安置房交付之日止按每月959.5元计算）；四、驳回郭予森的其他诉讼请求。案件受理费50元，由洛龙区征收办承担。一审判决送达后，洛龙区征收办不服，提起本案诉讼。上诉人洛龙区征收办上诉称，一、被上诉人起诉主体错误。上诉人洛阳市洛龙区国有土地房屋征收办公室不是适格的被告，不具有诉讼主体资格，被上诉人起诉主体错误，应驳回被上诉人原审起诉。二、被上诉人过错导致补偿安置协议无法履行。涉案洛龙区军民北路十四号院5幢2-301号房产存在抵押，根据《洛阳市人民政府关于国有土地上房屋征收与补偿的意见》第五条之规定，被上诉人应在签订补偿协议30日内提前清偿或者变更抵押权。上诉人已告知被上诉人应先与抵押权人一同办理房产解押手续，解决房产的权利瑕疵问题，被上诉人拒不配合，拒不偿还案外人的债务导致双方签订的补偿安置协议无法履行。三、一审法院认定事实错误。一审判项不具备履行条件。因被上诉人拒不办理房屋解押手续，双方签订的《洛阳市洛龙区国有土地上房屋征收补偿安置协议书（产权调换方式）》已无法履行。根据《洛阳市人民政府关于国有土地上房屋征收与补偿的意见》第五条第（三)项之规定“征收设有抵押的房屋，被征收人签订补偿协议30日内，不能提前清偿或者变更抵押权的，征收部门应当将相当于债权担保部分的货币补偿金额向公证机关办理公证提存后，实施征收”,一审法院应当判决上诉人按照货币补偿方式将货币补偿金额向公证机关提存。四、一审判决超出被上诉人郭予森的一审诉讼请求，一审法院程序不当，适用法律错误且超越职权，应予以纠正。被上诉人郭予森的一审诉讼请求为“被告与原告签订安置房购房合同，并交付洛阳市老城区金屏苑小区安置房”,一审法院判决“将原告郭予森在洛阳市老城区金屏苑小区进行安置”,被上诉人一审中并未主张“在洛阳市老城区金屏苑小区进行安置”的诉求，一审判决超出了被上诉人郭予森的一审诉讼请求，一审法院程序不当，适用法律错误且超越职权，应予以纠正。五、本案因被上诉人郭予森过错引发，上诉人不存在过错，一审法院判决上诉人支付临时安置过渡费至安置房交付之日显失公平。关于搬迁费、装饰装修及附属物补偿、物业管理费补助、管道燃气补偿、按期签订协议奖励、按期腾空交付房屋奖励、临时安置过渡费均以产权调换方式为基础，不应当予以支持。且关于搬迁费、装饰装修及附属物补偿、物业管理费补助、管道燃气补偿、按期签订协议奖励、按期腾空交付房屋奖励、临时安置过渡费应根据被上诉人的过错程度进行比例划分，应由被上诉人本人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审起诉，上诉费等由被上诉人承担。被上诉人郭予森当庭口头答辩称，一、上诉人是适格被告，答辩人起诉对象没错误。根据《房屋征收条例》第4条和25条，上诉人是法律法规授权的组织，有行政主体资格。二、被上诉人本案无过错，上诉人违法造成本案发生。上诉人违反法定程序造成抵押权灭失，应先补偿再征收；上诉人不履行补偿安置协议，没按协议规定给予过渡费和进行安置。三、一审认定事实正确，判决具有履行条件。双方签订的补偿协议约定的补偿方式为产权调换而非货币补偿，上诉人明知房屋抵押仍与答辩人达成产权调换安置补偿方式，不存在货币问题，无法提存。一审程序并无不当，适用法律正确，协议约定明确，上诉人给答辩人在老城区金屏苑小区安置适当。本案应由上诉人承担全部过错责任，被上诉人是根据上诉人要求签订补偿协议，协议签订后上诉人又没按程序履行义务，多年不给被上诉人安置或补偿。上诉人上诉无理，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，根据郭六森（债务人）、郭予森（××）与陈志刚（债权人、抵押权人）签订的洛阳市房地产抵押合同显示，债务履行的期限自2014年12月23日至2015年1月22日。2019年7月22日、2020年6月5日，一审法院、本院先后两次就本案所涉债务及抵押纠纷向抵押权人陈志刚进行询问，陈志刚尚未就本案所涉债务及抵押纠纷提起民事诉讼。本院认为，上诉人洛龙区征收办系洛龙区人民政府确定的房屋征收部门，2017年6月与被上诉人郭予森签订房屋征收补偿安置协议，约定对郭予森进行补偿安置，现郭予森起诉要求履行协议约定的补偿安置义务，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条之规定，洛龙区征收办是适格被告。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条之规定，征收国有土地上房屋应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。郭予森系被征收房屋的所有权人，就该国有土地上房屋的征收补偿问题与洛龙区征收办签订《洛阳市洛龙区国有土地上房屋征收补偿安置协议》，该协议未经有效形式被撤销、变更或解除，郭予森已经按照协议约定将被征收房屋交付，洛龙区征收办具有按照协议约定履行相应安置补偿职责的义务。关于洛龙区征收办提到的因郭予森过错导致协议无法履行问题，本院认为：洛龙区征收办、郭予森对目前纠纷的出现均有一定过错。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条之规定，房屋征收部门应当对征收范围内房屋的权属等情况组织调查登记。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十八条之规定，因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，××应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。本案中，洛龙区征收办未提前查明涉案房屋设定有抵押的情况，安置补偿协议未有针对性的采取货币补偿方式或对房屋上抵押权不能清除时的安置补偿另有约定；郭予森未书面通知抵押权人涉案房屋被征收、拆除的事实，亦未通过有效措施变更、清除房屋上抵押权。关于洛龙区征收办提到的协议是否具备履行条件的问题，本院认为：（一）关于设定有抵押权的房屋因征收而灭失，且征收部门与被征收人约定产权调换的安置补偿方式时，抵押权人的权益如何保护，法律没有明确规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。上述规定表明，设定有抵押的房屋被征收时，抵押权人就房屋被征收所获得的补偿金享有优先受偿权。即使洛龙区征收办主张的不履行协议的依据--洛政（2011）49号《洛阳市人民政府关于国有土地上房屋征收与补偿的意见》五、（三）之规定，针对的仍是征收设定有抵押房屋的货币补偿情形。本案争议的出现恰恰在于，双方签订的安置补偿协议中约定的安置补偿方式为产权调换，而非货币补偿，此时的抵押权如何保护，法律没有明确规定。（二）根据立法精神，抵押权人应具有物上代位权。无论上述法律、司法解释抑或政府规范性文件的规定，均是基于担保物权的物上代位性，其本意在于当担保物发生毁损、灭失或被征收时，如果存在担保物的价值变形物或代位物，则担保物权仍然可以于其上而存在。故，设定有抵押权的房屋因征收而灭失后，抵押权人基于物上代位权，可通过协商、诉讼等方式在担保限额内对产权调换后的房屋主张查封、财产保全等方式来维护自身的合法权益。（三）立足本案抵押权是否合法存续尚不明确的情况，法院尽到合理、谨慎注意义务后，不宜以被征收房屋上抵押权未清除支持征收部门不履行征收补偿协议的主张。抵押权人对产权调换后的房屋主张优先受偿，需要以抵押物灭失前抵押权合法存续为前提。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。涉案房屋担保的主债权2015年1月22日到期，通过一审法院2019年7月22日、本院2020年6月5日对抵押权人的询问，抵押权人尚未就主债务人、××提起民事诉讼，主债权、抵押权是否仍受法律保护并不确定，法院在告知抵押权人本案纠纷并敦促其及时主张权利后，已经尽到了合理、谨慎的注意义务，不宜再以被征收房屋上抵押权未清除为由支持上诉人不履行协议的主张。（四）从权益损害、补偿的公平性及矛盾化解的及时性考虑，房屋征收部门消极不履行征收补偿协议的做法不应支持。尽管涉案房屋上设定有抵押权，但房屋被征收前，郭予森作为房屋所有权人而享有的占有、使用、收益等权利并未丧失。洛龙区征收办签订安置补偿协议后，未采取有效措施撤销、变更、解除协议，又不及时采取诸如通知抵押权人及时主张权利、与被征收人协商变更补偿方式等补救措施，仅是消极不履行协议，不仅损害了郭予森原本享有的对抵押房屋的占有、使用、收益权，亦不利于矛盾的及时化解。综合上述情况，本院认为，被征收房屋上设定有抵押权不是洛龙区征收办消极不履行协议的合法理由，在协议未被有效撤销、变更或解除之前，其仍应按照协议约定履行对郭予森的安置补偿义务，只是，履行过程中应尽到合理、谨慎的通知与注意义务，为抵押权人主张权利提供便利。关于洛龙区征收办提到的一审判项超越郭予森诉求、程序违法问题，本院认为：郭予森的一审诉求确实表述为“请求被告与原告签订安置房购房合同，并交付洛阳市老城区金屏苑小区安置房”，但一审法院判决“洛龙区征收办于本判决生效之日起三十日内将郭予森在洛阳市老城区金屏苑小区进行安置”亦不超出当事人诉求。因郭予森的核心诉求就是要根据安置补偿协议取得安置房，至于具体实施过程中的选房、签订商品房买卖合同等环节均是房屋安置的过程或手段性行为，洛龙区征收办作为负有安置义务的主体，应积极采取措施促成最终安置目标的实现，郭予森亦有积极配合安置目标实现的义务。综上，一审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人洛阳市洛龙区国有土地房屋征收办公室承担。本判决为终审判决。审判长  任海霞审判员  王 艺审判员  李太山二〇二〇年六月十九日书记员  孙月阳