江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1031号上诉人（原审原告）：廖飞舟，男，汉族，1968年12月1日生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：谢雪冬，女，住江西省吉水县。系上诉人廖飞舟的妻子。被上诉人（原审被告）：胥静波，男，汉族，1968年1月31日生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：许招华，吉水县华泰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：胥雅薇，女，汉族，1994年12月19日生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：许招华，吉水县华泰法律服务所法律服务工作者。上诉人廖飞舟因与被上诉人胥静波、胥雅薇民间借贷纠纷一案，不服吉水县人民法院（2020）赣0822民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖飞舟及其委托诉讼代理人谢雪冬，被上诉人胥静波及其与被上诉人胥雅薇共同委托的诉讼代理人许招华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖飞舟上诉请求：1、改判由被上诉人偿还15万元借款本息；2、被上诉人需配合协助廖飞舟追偿萍乡市东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）余下的款项；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对借款本金的事实认定不当。借款本金有借款合同证明，一审庭审中被上诉人也承认存在几次现金借款。12万元现金系廖飞舟找其姑父钟某及同学张桂兰各借款3万元，其余6万元系谢雪冬办画室收取的学生学费，分多次给付给被上诉人。2、一审将萍乡房屋抵押装修款合同认定为双方签订的房屋买卖合同有误。实际情况是，合同到期后，被上诉人还不了钱，在2018年2月9日带上廖飞舟、谢雪冬前往萍乡追债。因东鑫公司拿不出钱，便以一套房子抵押395790元装修款。为多份保障，以谢雪冬签订抵押物受益人。本案中购房合同是非正式合同，只做抵押证明，因为东鑫公司在2019年3月售出房子后，出具发票是支付被上诉人装修款395790元，而不是实际售房款金额。装修款295790元已汇入谢雪冬账号，余下10万元东鑫公司以被上诉人没有交税为由不再给付。3、胥雅薇的名字签在债权人位置，没有担保的意思表示，应当是债务的自愿承担，一审认定为未约定保证方式的担保不妥。被上诉人胥静波、胥雅薇辩称，1、胥雅薇是本案担保人，且已过担保期限。廖飞舟的起诉状已认可胥雅薇系担保人，一审庭审中廖飞舟没有主张胥雅薇系借款人。2、42万元中，包含12万元的利息，该12万元利息是以借款本金30万元为基数，按照借期6个月、年利率80%的高利计算出来的，不存在现金借款情形。3、胥静波于2017年2月9日将自己的一套商品房以395790元的价格抵付了廖飞舟的全部借款本息，还向其多付了借款本息35790元，廖飞舟应退回此款给胥静波。4、一审判决胥静波给付廖飞舟10000元，胥静波不同意，该项判决应予撤销。廖飞舟向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同清偿廖飞舟借款本金393010元及利息23580.6元（该利息为暂定利息，利息计算暂计至2019年10月31日，利息以月利率2%计算至本息清偿之日止）；2、本案案件受理费、财产保全费、财产保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：廖飞舟与胥静波系同学关系，胥静波与胥雅薇系父女关系。2016年4月13日，胥静波以需资金周转为由向廖飞舟借款，并出具了借款合同，主要内容为：“借款金额肆拾贰万元整，已于2016年4月13日交付。还款日期2016年10月12日，还款方式现金或银行转账支付，借款方如逾期不还借款，出借方有权追回借款，并从到期日起付月息2%。”廖飞舟和胥静波均在甲方及乙方处予以了签名。廖飞舟于2016年4月13日通过中国建设银行转账10万元至胥静波账户，又于4月14日通过邮政储蓄银行转账20万元至胥静波账户。借款到期后，由于胥静波未归还借款，廖飞舟希望胥静波女儿担保此款，于是胥雅薇在借款合同上进行了签名。另查明，因东鑫公司欠胥静波装修工程款，经双方协商，东鑫公司将云程望族2栋1单元403室商品房以395790元抵偿给胥静波，胥静波又将此商品房抵偿欠廖飞舟的借款本息。廖飞舟妻子谢雪冬向东鑫公司出具了委托书，委托公司销售该房屋。2018年2月9日，谢雪冬与东鑫公司对涉案房屋签订了商品房买卖合同，合同价款为395790元。经查明，东鑫公司已将涉案房屋出售给他人，并分别于2019年4月4日通过银行转账给付廖飞舟195790元、7月31日通过银行转账给付廖飞舟10万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借贷系实践性合同，借款合同的成立，不仅要有借款的合意，还要有交付借款的事实。本案中，借款合同载明金额为42万元，而廖飞舟对于借款本金仅提供了30万元的银行转账凭证，对于其他借款本金的交付未提供任何证据予以证实，故依法认定本案借款本金为30万元。借款后，经胥静波的同意，廖飞舟向东鑫公司出具委托书委托其代卖房屋及2018年2月9日与东鑫公司签订商品房买卖合同的一系列行为，在性质上应属以房抵借款，在签订商品房买卖合同时视为以房抵借款行为完成，结合还款期限为2016年10月12日的约定，截止2018年2月9日，以借款本金30万元为基数，按双方约定的逾期还款月息2%计算，2016年10月12日至2018年2月9日期间的借款本息共计395400元[30万+30万×2%×15.9个月]，而房款为395790元，大于前述计算的借款本息395400元，故涉案房屋已完全抵偿了借款本息。审理中，经向东鑫公司调查，涉案房屋已销售给他人，售房款为395790元，而东鑫公司只将售房款295790元转至廖飞舟。一审法院认为，廖飞舟与东鑫公司已签订商品房买卖合同，双方已成立买卖合同关系，对于东鑫公司没有向廖飞舟交付的剩余售房款，廖飞舟可另案向东鑫公司主张相应的权利。关于胥雅薇在本案中身份的问题，根据庭审查明，当时在借款到期后在合同上签名的意思系担保，由此可知，胥雅薇在本案借款合同中身份系保证人，由于未约定保证方式，应视为连带保证，结合廖飞舟陈述当时签名的时间最迟在2016年年底，签名后至起诉前廖飞舟未向胥雅薇主张过权利，从签名时间至起诉时已近三年，保证期间已过，故胥雅薇保证责任已免除，在本案中不需承担保证责任。综述，廖飞舟要求胥静波、胥雅薇共同清偿借款的诉请，不予支持。审理中，经法庭组织双方调解，由于双方分歧意见较大，调解不成，但胥静波在庭审中表示，基于双方系多年同学关系及廖飞舟在东鑫公司的售房款没有完全拿到等情况，胥静波自愿补偿10000元给廖飞舟，系其真实意思表示，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：一、被告胥静波应在本判决生效之日起三日内给付原告廖飞舟补偿款10000元；二、驳回原告廖飞舟诉讼请求。案件受理费减半收取3774元，由原告廖飞舟负担。本院二审期间，廖飞舟提交了下列证据：1、东鑫公司开具的支付胥静波的装修款由谢雪冬代收的收款收据，拟证明房子属于抵押，不是购房，抵押时间2019年3月27日，违约利息要算到2019年3月；2、张桂兰的证言，拟证明廖飞舟向张桂兰借了3万元并转借给了胥静波；3、照片1张，拟证明谢雪冬2016年开办画室收了30多个学生，画室收入均借给了胥静波。廖飞舟并申请证人钟某出庭作证，拟证明其向钟某借了3万元现金并转借给了廖飞舟。本院依法予以准许。证人钟某出庭作证称其是廖飞舟的姑父，在2016年2、3月左右借给了廖飞舟3万元现金，廖飞舟说是要转借给其他人。被上诉人质证认为，对证据1的三性没有异议；对证据2的三性均有异议，即使证言是真实的，也不能达到廖飞舟的证明目的；证据3与本案没有关联；证人钟某系廖飞舟的姑父，证言真实性存疑，且不能证明廖飞舟借了该3万元给被上诉人。本院对证据1予以采信，对证据2因张桂兰没有出庭作证依法不予采信，对证据3因与本案没有关联性不予采信，对证人钟某的证言因钟某与廖飞舟存在利害关系且不能证明廖飞舟借了现金3万元给被上诉人而不予采信。本院经审理查明，廖飞舟与胥静波系同学关系，胥静波与胥雅薇系父女关系。2016年4月13日，胥静波以需资金周转为由向廖飞舟借款，并出具了借款合同，主要内容有：“借款金额42万元整，已于2016年4月13日交付。还款日期2016年10月12日，借款方如逾期不还借款，出借方有权追回借款，并从到期日起付月息2%。”该合同甲方（借款人）处有廖飞舟签名，乙方（贷款人）处有胥静波、胥雅薇签名。廖飞舟于2016年4月13日通过中国建设银行转账10万元至胥静波账户，又于4月14日通过邮政储蓄银行转账20万元至胥静波账户。因东鑫公司欠胥静波装修工程款，经双方协商，东鑫公司将其开发的商品房一套抵偿给胥静波并于2016年11月18日签订了商品房买卖合同，胥静波又将此商品房抵偿欠廖飞舟的借款本息。廖飞舟的妻子谢雪冬于2017年2月9日向东鑫公司出具了委托书，委托东鑫公司销售该商品房。2018年2月9日，谢雪冬与东鑫公司签订了商品房买卖合同，东鑫公司出售其开发的商品房一套给谢雪冬，总价款为395790元。2019年3月27日，谢雪冬向东鑫公司出具收款收据，载明收到东鑫公司395790元，摘由处备注支付19#楼装修工程款（代胥静波支付至谢雪冬），并载明了银行账号和户名。东鑫公司现已将上述房屋以395790元的总价款出售给他人，并分别于2019年4月4日通过银行转账给谢雪冬195790元、于2019年7月31日通过银行转账给谢雪冬10万元，转账凭证附言部分备注支付19号楼土建工程款、装修工程款。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉《个人借款合同》虽然载明42万元已于2016年4月13日交付给胥静波，但根据廖飞舟提交的出借款项证据，借款本金20万元是于2016年4月14日出借的，因此不能根据借款合同认定借款本金已于2016年4月13日全部借出，廖飞舟实际出借的借款本金尚须其提交证据予以证明。廖飞舟提交的汇款收据、转账凭条只能证明其实际出借了30万元，另外12万元廖飞舟主张系现金出借，但其提交的证据不足以证明，且被上诉人主张该12万元系30万元借款本金按照借期6个月、年利率80%计算出来的利息，因此廖飞舟提出的其还出借了12万元现金的主张依法不予支持。本案当事人双方提交的证据以及东鑫公司回复函足以证明案涉借款到期后，因被上诉人不能依约还款，遂以东鑫公司抵偿给胥静波的商品房抵偿给廖飞舟以清偿本案借款本息。廖飞舟称案涉商品房系抵押而不是以房抵债，没有证据证明，与其于2017年2月9日出具的委托书不符，与其与东鑫公司签订的商品房买卖合同不符，且东鑫公司回复函明确说明案涉商品房系胥静波抵偿给谢雪冬和廖飞舟。案涉借款本息已被当事人以房抵债清偿，廖飞舟上诉请求再判令被上诉人给付15万元借款本息没有法律和事实依据。东鑫公司未依约支付廖飞舟全部售房款，系另一法律关系，廖飞舟可依法向东鑫公司主张权利，廖飞舟提出的判令被上诉人协助追回东鑫公司剩余售房款的上诉请求依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”被上诉人未在法定期限内对一审判决提起上诉，其答辩提出的撤销一审判决第一项并判令廖飞舟退回其多付的借款本息35790元的请求依法不予审理。综上所述，廖飞舟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人廖飞舟负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年六月二十九日书记员  曾 柳