贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0624民初891号 原告：思南县富鑫石材科技有限公司，住所地：铜仁市思南县思唐街道办事处（原思唐镇）双塘工业园区。 法定代表人：黎林勇，董事长。 被告：贵州鸿和益达建筑工程有限公司，住所地：铜仁市思南县思唐街道办事处（原思唐镇）城北街**。 法定代表人：邵文进，董事长。 委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河（思南）律师事务所律师，特别授权。 被告：蒙晓燕，女，1974年2月11日出生，苗族，住思南县，项目负责人。 原告思南县富鑫石材科技有限公司（以下简称富鑫石材公司）与被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司（以下简称鸿和益达建筑公司）、蒙晓燕承揽合同纠纷，本院于2020年3月20日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告富鑫石材公司与被告鸿和益达建筑公司的委托诉讼代理人赵进、蒙晓燕均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告富鑫石材公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告支付原告工程劳务费27530.10元，发票税金6225.90元，小计33756.00元，两被告支付原告（到2020年1月13日）违约金47953.00元，劳务费、税金、违约金总计81709.00元；2.依法判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年，被告蒙晓燕挂靠被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司并承建该公司中标的思南中学新校区部分附属工程，2016年8月27日，原告思南县富鑫石材科技有限公司的法定代表人黎林勇以原告思南县富鑫石材科技有限公司的名字与被告蒙晓燕签订《思南中学情石栏杆采购安装协议》，约定：原告思南县富鑫石材科技有限公司若不能如期完成石材栏杆加工安装任务，按照延期时间，原告应向被告蒙晓燕按日支付工程总价款1%的违约金，发票税金由被告蒙晓燕负责，如被告蒙晓燕不按时（指石材栏杆安装完工2个月内）支付原告全部工程劳务款项，被告蒙晓燕应按时支付原告工程总价款1%的违约金等，2016年9月13日，原告思南县富鑫石材科技有限公司又与被告蒙晓燕签订了《补充协议》，约定：石材栏杆单价在原来的基础上每米增加260.00元，栏杆石材若超出两车的运费由被告蒙晓燕负责，签订《思南中学青石栏杆采购安装协议》后一段时间被告蒙晓燕按照约定支付了定金30000元用于购进部分材料等。2016年10月30日，石材栏杆安装完工，原告与被告蒙晓燕及其有关人员共同对栏杆增量及工程量和工程总价款现场验收确认原告按照被告蒙晓燕提供的付款公司名称：贵州鸿和益达建筑工程有限公司，于2016年12月8日开具了付款单位为贵州鸿和益达建筑工程有限公司的普通增值税发票，发票工程劳务费总金额为213756.00元，其中税金6225.90元，税票开具后，被告蒙晓燕于2017年1月26日从贵州鸿和益达建筑工程有限公司5200168653605205679的对公账户支付原告法人黎林勇材料款100000.00元，欠工程劳务费和税金83756.00元未付，原告以电话、电信、微信等方式多次向被告蒙晓燕追问欠款，被告蒙晓燕便于2017年7月28日以个人账户43×××00支付原告法人黎林勇30000.00元，现仍欠款53756.00元未付，对于所欠款，被告蒙晓燕总找各种理由拒绝支付，最近二年多来被告蒙晓燕电话不接信息不回，2017年农历腊月23日原告终于找到被告蒙晓燕城西粗花园组家中，被告蒙晓燕口头答复在当年腊月28日前一定付清53756.00元的欠款，打发原告出门后直到腊月29日都无回音，过春节后原告又多次催款，被告蒙晓燕于2018年4月4日以个人账户43×××04支付原告黎林勇20000.00元，现在尚差33756.00元。从那时到现在被告蒙晓燕的电话、短信、微信在无法联系，2019年10月17日，原告到贵州鸿和益达建筑工程有限公司咨询，公司总经理田贵满电话核实被告蒙晓燕是否还欠原告33756.00元工资款，被告蒙晓燕答复属实，12月底前解决，田贵满安排办公室一同志在电脑和纸质上记下所欠金额，并安排被告蒙晓燕给原告写个欠条后交到公司，当日原告打电话给蒙晓燕并转达田贵满的意思，可被告蒙晓燕拒绝写工程结算单或欠据，然后从那时至今还是不接电话、不回信息、人影也见不着，为此，原告黎林勇特向提起诉讼，请法院依法判令两被告蒙晓燕支付原告思南县富鑫石材科技有限公司工程劳务费、垫付税金、违约金三项费用总计83756.00元。 在审理过程中，原告将事实和理由部分请求的总金额为83756元变更为81709元。 被告鸿和益达建筑公司辩称，鸿和公司不是案涉合同当事人，案涉合同也没有突破合同相对性的情形，原告要求公司给付石材款支付责任没有事实和依据，请驳回原告对公司的诉讼请求，原告计算违约金起止时间没有事实依据，且金额过高，请法院不予支持。 被告蒙晓燕辩称，原告请求给付劳务费27530元没有事实依据，原告代缴税票我没有收到，不应该由我承担，双方签订的承揽合同约定170米包工包料，单价780元每米，总金额132600元，我已经支付18万元，超支了4万多，原告诉称每米增加260元，是因为定制的栏杆元合同没有约定雕花，后业主方要求雕花，所以合同价格调整为780+260元，并且是以业主方指定的专业人员出的图纸为准作为定制标准，原告施工完后以后，由于思中正校门左右两边栏杆工程65.7米，是雕刻的花形顺序错误，导致工程业主方要求返工，我要求原告返工，原告不答应，所以我就重新找人对雕花错误部分重新制作，为此，返工造成的损失是87381元，反诉损失，保留诉权，另案起诉，原告起诉的总金额工程三方没有验收，工程量没有确定，起诉金额没有事实依据，请求驳回原告的诉求。 本院经审理认定事实如下： 2016年，被告鸿和益达建筑公司中标承建思南中学新校区部分附属工程项目，确定蒙晓燕作为项目负责人。2016年8月27日，被告蒙晓燕（甲方）与原告富鑫石材公司（乙方）签订《思南中学青石栏杆采购安装协议》（下称协议），协议约定：一、技术要求...二、工程量及价款，预计栏杆总长度170米，栏杆包工包料780元（成型不含税金，不提供税务发票），总价款132600.00元，其中，雕花圆柱头每个另加50元，八角圆柱头每个另加20元，小狮子柱头每个另加100元，三、工期要求....四、付款方式，分期付款，1.本合同为单价合同承包，工程总价款得工程完工后以实际丈量收方数乘以单价为准，合同签订后，甲方给付乙方3万元作为履约保证金，2.乙方完成全部栏杆安装后，甲方出具工程量结算单，并在2个月内付清全部工程款，五、双方义务及违约责任，1.乙方必须按照合同约定，保质保量完成加工、安装任务，2.乙方逾期加工，应当向甲方支付违约金，按每拖延一天，向甲方支付仲裁总价款1‰的违约金，但因为甲方原因造成或者遇到不可抗力的因素除外，3.任何一方中止合同，损失赔偿，4.甲方未能按照合同约定的四件支付工程款，每推迟一天，甲方应当向乙方支付合同总额的1‰的违约金....双方另行约定协议青石栏杆施工图案，按照思南中学提供的设计图案进行施工。 协议签订后，蒙晓燕给付原告履约保证金3万元，由于业主方设计变更，2016年9月13日，蒙晓燕与富鑫石材公司签订补充协议约定由于涉及方案更改，增加了工程量以及赶工增加运费等原因，现双方协商：单价在原有基础上每米增加260元，2、运费超出工地的运费由甲方负责。 补充协议签订后，原告按照业主方变更设计方案举进行了施工，由于业主方设计的青石栏杆图案，原告施工过程中，出现施工现场与设计施工图不符，业主方遂要求返工，蒙晓燕原告与口头协商确定，返工增加栏杆板面二次加工雕刻工程量及人工费部分工程款由蒙晓燕补助原告12000元，第一次返工原告按照要求予以完成，由于思南中学新校区正校门左右梯步栏杆图案第一次返工后，业主方发现问题，要求再次返工，原告公司以第一次返工后鸿和益达公司及蒙晓燕未付清尚欠工程款，决定不再对第二次返工部分工程继续施工，退出施工现场。2018年2月4日，蒙晓燕于是另行雇请案外人熊承初对思南中学新校区正校门左右梯步栏杆工程进行第二次返工，蒙晓燕支付熊承初工程款87381元。 原告从进场施工，到退出工地，2016年10月30日，原告与蒙晓燕雇请的工程管理人员对原告承揽的栏杆工程增量及工程总量和工程价款进行验收，原告实际完成工程总价款为207530.10元，原告按照蒙晓燕的指示，于2016年12月28日，以鸿和益达公司作为缴税义务人名义向税务机关申请出具缴税票发票，原告垫付税费6225.90元。原告代办缴税后，2017年1月26日，鸿和益达公司转账给付原告工程款100000元、2017年7月28日，蒙晓燕转账给付原告工程款30000元、2018年4月4日，蒙晓燕再次转账给付原告工程款20000元，蒙晓燕给付履约保证金30000元抵扣工程款，鸿和益达公司及蒙晓燕共计给付原告工程款180000元，尚欠工程款27530.10元。 另查明，思南中学新校区于2017年7月15日搬迁入校投入使用，案涉工程因为涉及返工问题，至今未竣工验收。原告为案涉工程代鸿和益达公司出具税票代缴税费6225.90元，鸿和益达公司未给付原告。 上述事实，有经庭审质证的思南中学青石栏杆采购安装协议一份含照片、思南中学新校区石材栏杆板面二次加工雕刻工程量及人工费用清单、原告公司向被告蒙晓燕发的信函、建设银行个人交易明细表、增值税发票一张、原告及原告堂哥与被告在短信、微信上催款的聊天图片、业主方设计栏杆设计图（当庭提交）及返工说明、教育园园区工程指挥部关于思南中学新校区综合楼前梯步石栏杆返工的情况说明、栏杆第二次返工部分结算单及施工人身份证、证人黎某的证言，当事人在法庭审理过程中的陈述和自认，予以佐证，足以认定。 本院认为，被告鸿和益达建筑公司中标承建思南中学新校区部分附属工程项目，确定蒙晓燕作为项目负责人，蒙晓燕的行为视为鸿和益达建筑公司的行为，蒙晓燕与富鑫石材公司签订的案涉工程施工协议及补充协议，双方形成承揽合同关系，合法有效，本院予以确认。原告按照协议和指示按成定作任务，被告鸿和益达建筑公司应当履行相应价款的给付义务，原告在业主要求对案涉部分工程第二次返工情况下，拒绝返工，就实际完成部分量与蒙晓燕的构工程管理人核算确认，实际完成工程量的总价款为207530.10元，被告已经给付180000元，实际尚欠原告工程款27530.10元，鸿和益达建筑公司应当承担给付责任。关于原告要求被告给付违约金的问题，原告在完成协议约定定作任务，在业主发现问题要求返工，原告第一次完成返工后，因为部分工程业主再次发现问题，要求再次返工，以蒙晓燕尚欠协议约定工程款及第一次返工工程款为由，拒绝第二次返工，在双方尚未实际验收结算的情况下，主动撤离工地，导致蒙晓燕另行雇请他人完成原告承揽合同约定的部分工程，并且支付相应二次返工工程款，原告在未全面完成协议约定的定作任务，且在被告未出具工程结算单的情况下撤离工地，属于原告单方终止协议履行的行为，故对原告要求被告承担违约责任并给付违约金的诉讼请求，与双方协议第四条第2项约定不符，不予支持。虽案涉工程至今未竣工验收，但原告实际完成承揽的部分定作工程已事实上交付使用，根据合同的相对性原则，鸿和益达建筑公司应当给付尚欠原告工程款27530.10元，鸿和益达建筑公司承担给付责任后，可另行与工程项目发包人进行竣工验收结算。对于原告要求被告给付其垫付的代缴税费6225.90元的诉请问题，查明案涉工程项目的承建人为鸿和益达建筑公司，鸿和益达建筑公司依法属于承建工程项目的缴税义务人，原告代为缴纳，鸿和益达建筑公司属于不当得利，依法应当予以返还，故对原告要求被告给付其垫付的代缴税费6225.90元的诉请，予以支持。对于原告未完成工程部分蒙晓燕另行雇请他人完成的损失问题，蒙晓燕明确保留诉权，另行诉讼解决，从尊重当事人处分权利出发，本案不再予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百零八条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百五十八条、第二百六十二条、第二百六十三条，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司给付原告思南县富鑫石材科技有限公司工程款27530.10元； 二、由被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司返还原告思南县富鑫石材科技有限公司垫付的代缴税费6225.90元； 三、驳回的原告思南县富鑫石材科技有限公司的其他诉讼请求。 上述履行款项，限在本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件减半收取受理费921元，由被告贵州鸿和益达建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 员 张炳潭 二〇二〇年六月十六日 法官助理 袁晓丽 书 记 员 何光凤