河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0726民初3063号原告：毛红亮，男，1967年9月11日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师。被告：杨成林，男，1964年4月12日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：杨梅，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈思源，河南师道律师事务所律师。第三人：新乡市富盛置业有限公司，住所地：河南省原阳县黄河大道南侧盛世佳苑**。统一社会信用代码：914107255763401043。法定代表人：陈新祥，任总经理职务。委托诉讼代理人：杨梅，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈思源，河南师道律师事务所律师。原告毛红亮诉被告杨成林合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告毛红亮及其委托诉讼代理人郭红艳、被告杨成林及第三人新乡市富盛置业有限公司（下称富盛公司）的共同委托诉讼代理人杨梅、沈思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛红亮向本院提出诉讼请求：1、（第一次庭审）请求法院依法分割双方在合伙期间财产，判令被告支付原告合伙利润800万元；（第二次庭审）后变更诉讼请求为要求判令被告给付原告合伙利润5747821元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：杨成林系第三人的股东，杨成林出资320万，获得富盛花园小区2号楼的独立开发权，原被告是多年朋友关系，2017年11月被告找到原告合伙投资建设“富盛花园小区”2号楼，共同出资、共享权益。经原告与被告达成一致意见，原告出资200万，被告出资120万，二人合伙开发2号楼，原告已将投资款打至被告账户，基于对朋友的信任，原被告没有签订书面合伙协议，被告让原告留存转账合伙投资凭证，具体分工是被告负责现场管理、原告负责规划设计等外围事务及协调工作。后原告委派代表现场进驻“富盛花园小区”2号楼参与项目，原告还参与了该工地的项目变更设计、挖基础、桩基打桩、垫层防水、商砼浇筑、物料接收等管理和施工，原告前期投入400余万，后续又投入部分资金。后原被告之间合作不愉快，原告越来越少参与项目管理，该合伙项目完成并大部分销售，被告一直未予清算，经初步核算，被告应向原告支付1700万盈余。原告多次找被告催要未果，特诉至本院，望判如所请。被告杨成林辩称，原被告之间不存在合伙关系，原告请求分割合伙利润没有法律和事实依据，请求驳回原告全部诉讼请求。1.原被告不存在合伙关系，原告转账给被告的资金为借款，并非投资款，不符合合伙关系中共同投资的法律要件。2018年1月9日至2018年1月17日，被告多次向原告借款的原因是为了偿还截止至2018年1月17日的农村信用社贷款300万元。在此期间，被告向原告及其他十几位朋友借款，借款后不足1个月，被告陆续向原告偿还了部分借款。2018年3月5日，被告因资金紧张，向原告借款75万元，借款后不足半个月被告陆续向原告还款。截至2019年4月10日，被告已清偿完毕所有借款。原被告双方自2008年8月5日开始就有频繁的资金互借习惯，被告向原告借款均为应急借款，不是投资款。原告对所涉项目没有投资行为，不符合合伙关系的构成要件。2.原告不承担经营风险，不符合合伙关系中共负盈亏的法律要件。根据原被告双方资金往来相关凭证，原告转给被告资金226万元，被告转给原告资金227.5179万元，双方资金往来基本持平。富盛花园2号楼自2018年4月1日开始动工，2018年8月8日获得预售许可证，在售房之前被告已向原告偿还了部分借款，拿到售楼首付款后立刻将借款偿还给原告，原告所得款项并非房屋全部销售完毕后清算所得。如果原被告为合伙投资行为，那么被告至少应该在涉案项目房屋销售后采取利润分配的方式向原告支付款项，因为在涉案项目房屋销售前和刚开始销售时，投资盈亏尚处于不确定状态。被告和原告不符合合伙共同出资、共负盈亏的特点，不应认定为合伙关系。3.被告全权负责富盛花园2号楼事务，原告未参与经营管理，不符合合伙关系中共同经营、共同管理的法律要件。《建设工程设计合同》、《房屋建筑和市政基础设计工程施工图设计文件审查咨询合同》、《CFG桩施工合同》、《建设工程施工合同》及补充协议、《消防安装施工合同》、《生意投资合作协议书》等寻找合作方、签订合同均由被告对接、签名，原告从未参与过经营管理。富盛花园2号楼项目现场施工方也仅对接被告及其派驻人员毛全治，从未与原告和邢文琦对接过。根据《生意投资合作协议书》第四条1的约定：共同投资人向共同投资人之外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意。因此被告无权也不可能与原告合伙投资建造2号楼。第三人新乡市富盛置业有限公司述称，涉案工程已由本公司股东杨成林承包，由其自负盈亏，本公司与本案无任何关系。原告毛红亮向本院提交的证据有：第一组证据：1.新乡市富盛置业有限公司企业信用信息公示报告一份；2.毛红亮与陈新祥通话录音一份。证明陈新祥是新乡市富盛置业有限公司的法定代表人、股东。富盛置业是富盛花园小区的开发商，将富盛花园2号楼的开发权转让给杨成林，由杨成林开发。第二组证据：1.毛红亮与杨成林通话录音；2.银行流水（富盛花园投资记账记录六笔70+60+10+10+10+15（通过原告朋友孟庆远账户转被告）=175万）；3.毛红亮和巴利红（富盛置业会计）通话录音一份。证明1.杨成林承认与毛红亮合伙开发富盛花园2号楼的事实；2.毛红亮向杨成林支付投资款2406410元；3.巴利红系富盛置业的会计，支付图纸设计费的对公账户是巴利红与毛红亮一起去支付的事实，巴利红证实毛红亮和杨成林合伙的事实，且毛红亮参与了实际的图纸设计等合伙事务。第三组证据：1.2017年12月16日银行客户回单一份；2.2017年12月16日侯文军收条一份；3.2019年年5月9日侯文军证明一份；4.张**伟出具的水箱拆除人工费收据；5.邢文奇出庭作证的证人证言。证明：1.毛红亮为富盛花园2号楼向河南省城乡建筑设计院有限公司支付设计费5万元的事实；2.毛红亮向张**伟支付富盛花园水箱拆除人工费2000元；3.毛红亮向该涉案场地派驻人员监管施工的事实。毛红亮参与了合伙事务。被告杨成林的质证意见为：第一组证据：对证据1无异议；对证据2真实性有异议，仅有通话录音，没有通话记录佐证，不能确定录音的形成时间，亦不能证明通话者是陈新祥本人。通话内容也反映出富盛花园2号楼是杨成林开发的，与毛红亮没有关系。第二组证据：对证据1真实性有异议，首先，仅有录音，没有通话记录佐证，不能确定录音的形成时间，2019年6月30日杨成林并未与毛红亮通过电话。该份电话录音格式与另两份电话录音格式不同，另两份电话录音的格式为：“姓名+@+电话号码+年月日+数字”，而该电话录音的格式为：“姓名+年月日+数字”，存在伪造通话录音的可能性。其次，电话录音仅有1分28秒，录音内容不符合常人的交谈习惯，存在剪切、合成的可能性。经杨成林反复辨认该录音，杨成林认为该录音并非本人的声音。再次，通过播放录音不能表达出双方存在合伙的意思。对证明目的也有异议，毛红亮在录音中要求把本金及利息算一下，说明毛红亮给杨成林的款项实际为借款，并非是投资款，双方是借贷关系，并非是合伙关系。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，毛红亮提供的毛红义河南省农村信用社账户历史交易明细清单（客户账号：62×××06）、杨成林河南省农村信用社账户历史交易明细清单（客户账号：62×××41）不完整，不能反应完整的案件事实，与本案也不具有关联性，只能证明毛红亮与案外人毛红义存在资金往来，不能证明为合伙的投资款，金额也与毛红亮起诉状中400多万元不一样。对证据3真实性有异议，仅有通话录音，没有通话记录佐证，不能确定录音的形成时间，也不能证明是巴利红本人的通话。证明目的有异议，巴利红并非涉案项目的会计，其根本不了解案件情况，该证据与本案没有关联性。电话录音内容也反映巴利红因买房价格原因对杨成林有意见，不具有客观性。第三组证据：对证据1、2、3真实性无异议，证明内容有异议。《收条》内容为“今收到新乡市富盛置业有限公司（杨成林）2#楼两笔设计费五万元”，而非收到新乡市富盛置业有限公司（毛红亮）2#楼两笔设计费五万元，该《收条》说明设计院仅认可杨成林为负责人，《建设工程设计合同》也是杨成林与设计院签署的，杨成林全权负责2#楼设计。交纳设计费时杨成林没有现金，向毛红亮提出借款5万元，杨成林口头委托毛红亮帮忙代交设计费。《收条》、侯文军说明及《客户回单》说明毛红亮帮杨成林代交了设计费，不能证明毛红亮参与了2#楼项目经营管理，也不能说明该5万元设计费是投资款。对证据4真实性有异议，是否存在该笔费用无法予以核对，也没有支付凭证。且收条内容是收到了富盛花园的款项，不能说明是毛红亮支付的，也不能证明毛红亮参与了合伙事务。对证据5邢文奇证人证言有异议，证人证言不具有客观性，证人与原告系雇佣关系，其为原告工作时间达五年之久，证据证明的效力较低，就是原被告协商合伙事宜，证人也不应该在场，证人作证的事项完全可能是原告向证人陈述的，售楼部（原告承建）建设工作结束后证人没活可干才去2号楼工地干活的，是被告安排证人去干杂活的，而不是受原告指派去工地管理的。第三人新乡市富盛置业有限公司未发表质证意见。经庭审质证，原告提供的第一组、第二组证据、第三组证据（4号证据张**伟收据除外）真实合法有效，与本案具有关联性，本院对上述证据的真实性予以认定。对张**伟收据的真实性不予认可。被告杨成林向本院提交的证据为，1.杨成林农村信用社账户明细，证明：原告自2017年10月开始向被告出借资金，原告向被告转账金额仅有200多万元，并没有起诉状中的400多万元，截止到2019年4月10日，被告通过转账已还清原告该借款。2.原告自2016年11月24日至2019年4月10日向被告出具的《借条》、《证明》、《收到条》，证明：被告向原告还款时，原告向被告出具的大部分为借条，证明原告认可其与被告之间的资金往来为借款。3.杨瑞玲向毛红义的转账记录，4.杨彭珍记账本记录，证明：原被告自2008年就存在资金借贷关系，被告向原告借款后均在短时间内偿还借款，被告有资金就立即向原告还款，原告所得款项并非房屋销售完毕后清算所得，也未承担经营风险，不符合合伙关系中投资长期使用及共负盈亏的法律要件。被告向原告借款时也同时向其他人借款。5.被告信用社贷款收支明细查询结果，证明原告自2018年1月9日至17日向被告转账是被告凑钱偿还截止日为2018年1月17日的农信社贷款，期间被告也向其他十几人借款，转账是借款性质。6.商品房预售许可证，证明在富盛花园小区2号楼取得预售证，销售房屋之前，被告已向原告偿还了部分借款，后陆续向原告进行了偿还，该偿还借款并不是房屋销售完毕后进行的清算所得，双方是借款关系而不是合伙关系。7.《检测合同》、《建设工程监理合同》、《消防安装施工合同》等合同，证明被告为富盛花园小区的实际经营管理者，原告从未参与过经营。8.娄轩然（当庭作证）、陈建峰出具的证人证言，证明涉案项目均由被告对接，施工方从未与原告及邢文奇对接过，原告未参加该涉案项目的经营管理。9.原告建造富盛花园售楼部收款证明，证明原告于2017年底至2018年6月份承包了富盛花园售楼部工程，无时间参与涉案项目的管理。10.生意投资合作协议书，证明涉案项目是被告、陈春生、李元萍、王向阳、李学祥合作开发的，合同中约定被告无权与原告合伙建造2号楼。11.富盛花园工资单，证明被告在2018年4月19日至5月31日雇佣邢文奇到富盛花园小区2号楼项目打杂，按天向其发放工资，邢文奇的证言为虚假陈述。原告毛红亮的质证意见为，1.对证据1真实性无异议。杨成林的银行流水与原告提交的毛红亮的银行流水一致，证明毛红亮通过毛红义、孟庆远账户向杨成林银行转账175万的事实。175万元系原告陆续支付给被告杨成林的合伙投资款。被告依据银行流水，无法证明双方系借贷关系的事实。且被告银行流水中，杨成林仅于2018年6月向毛红亮转账50万元，不能证明杨成林已经还清借款的事实。2.对证据2的质证意见为：（1）2016年11月24日的借条，原被告的合伙投资关系始于2017年，2016年11月24日的借条与本案无关。（2）2018年4月24日邢文奇出具的借条，被告在证据11中主张邢文奇于2018年4月19日至5月31日受被告雇佣在富盛花园2号楼处打杂，2018年4月24日，邢文奇出具的借条与原告毛红亮和被告杨成林之间的资金往来不存在任何关系，该借条与本案无关。（3）2018年8月2日的借条，借条上显示毛红亮取走富盛花园售楼部工程款26000元。被告承认原告承包富盛花园售楼部工程的事实，该借条系售楼部的工程款，与本案无关。（4）2018年6月5日起，2018年7月11日、2018年8月2日、2018年10月27日、2018年12月9日、2018年12月28日、2019年4月10日的收条上均显示，毛红亮取走、收到的是富盛花园的钱款。首先，被告认可证据2与其证据9提供的富盛花园售楼部的收款证明无关。其次，被告主张毛红亮与杨成林之间系个人借贷关系，毛红亮与富盛花园2号楼项目无关，但以上收条皆系毛红亮从富盛花园收到的款项。杨成林在录音中承认与毛红亮系合伙关系，且允许毛红亮从富盛花园2号楼支取款项，足以证明毛红亮与杨成林合伙投资富盛花园2号楼的事实。杨成林对与毛红亮合伙投资富盛花园的事实构成自认，毛红亮所打收据系其在富盛花园2号楼投资的回收款，并非借款。（5）2018年5月4日、2018年4月28日、2018年5月19日的凭证皆为借条，并非收条，无法证明被告主张的其系归还毛红亮借款的事实。被告证据2中2018年8月2日的10万元借条上有铅笔书写“转账7月20日”，与被告提供的证据3中2018年7月20日杨瑞玲向毛红义转账10万元重复，证据2中2018年5月19日15万元的借条上有铅笔备注“转账”，且有涂改痕迹，与证据3中2018年5月17日杨瑞玲向毛红义转账15万重复计算，证据2中2018年5月4日7万元的借条存在涂改痕迹，对其真实性不予认可，证据2中2018年7月11日20万元的收到条非毛红亮亲笔书写，对其真实性不予认可。3.对证据3转账记录的真实性无异议。杨瑞玲系杨成林的妹妹，也系富盛花园2号楼雇佣的会计。杨瑞玲的银行转账时间为2018年5月17日、2018年7月20日，与被告提交的2018年4月底，原告开始陆续从富盛花园2号楼支取款项相一致，可以证明毛红亮给杨成林的转账并非个人借款。4.证据4系被告单方制作，无原告签字认可，对其真实性不予认可。被告提交证据材料认可对其不利事实的，构成其单方自认。被告账本中与原告提交的毛红亮富盛花园投资记账记录中存在部分一致的，应构成自认。被告自认截止2018年1月17日收到原告130万的事实。被告主张的还款事实，原告不认可其真实性。5.对证据5真实性无异议，但不能证明原告向其转账的款项系借款性质，且与本案无关联性。6.对商品房预售许可证真实性无异议。毛红亮与杨成林就合伙事项的约定为待富盛花园2号楼出现回款，即合伙人就可先支取回款用于偿还投资所借款项。富盛花园2号楼在预售许可证（2018年8月8日）取得之前就开始实际出售房屋，两合伙人已开始陆续从2号楼项目支取款项。2018年6月5日后，毛红亮打的富盛花园的收据，并不能证明原被告双方不存在合伙关系。7.（1）富盛花园2号楼系原被告二人借用富盛置业公司名义开发，对外签订合同皆系以富盛置业名义签订，而被告杨成林系富盛置业公司的股东，由杨成林对外签订合同系合伙人约定事项，也符合交易习惯，不能据此认定毛红亮未参与经营管理。（2）建设工程设计合同签订于2017年11月6日，合同相对方系河南省城乡建筑设计院有限公司。原告提供的第三组证据的第1-3证据，系富盛花园2号楼支付第2笔设计费的相关支付凭证及证明，侯文军系河南省城乡建筑设计院有限公司的员工，其出具的说明证明毛红亮以实际支付5万元设计费的方式参与2号楼合伙事务的事实。（3）《CFG桩施工合同》中约定，2号楼的CFG桩施工前的场地三通一平由甲方负责。被告提交的材料无证据显示有任何第三方参与场地的三通一平施工。结合毛红亮提供的水箱拆除人工费收据及邢文奇证言，该部分施工由毛红亮负责。毛红亮参与合伙事项的管理。（4）2018年5月底，被告杨成林以各种方式拒绝原告参与合伙事务的管理，原告对之后签订的合同、施工及2号楼的财务管理并不知情。8.关于娄轩然的证人证言，娄轩然在庭审时明确表明在开始施工时未听说过原被告合伙事宜，但在后期听说过。在庭审发问时，证人一开始的表述在施工场地见过毛红亮，在被告代理人的打断下才转而表述为在售楼部施工时见过毛红亮。证人庭审时也表述其尚有200万左右的工程款未结算，其发表证言的真实性受到结算剩余工程款的影响，证人与被告存在利益关系，其证人证言的真实性存疑。9.原告承包富盛花园售楼部工程与原被告合伙投资富盛花园2号楼事宜无关，与本案无关联性。10.生意投资合作协议书没有相关人员的签字、手印，且与原告无关，对其真实性存疑。该协议签订于2013年8月8日，其投资的事项为富盛花园1-4号楼的开发，且投资开发的形式为通过股权转让取得富盛置业40%股权的方式。根据新乡市富盛置业有限公司的企业信用公示报告，2014年杨成林、李元萍确实取得了富盛置业40%的股权，但之后的2016年，富盛置业的股权结构发生了巨大变化，杨成林、李元萍的共计持股比例为10%，说明该投资合作协议书在后续履行过程中发生了变更。不能证明富盛花园后续投资开发的实际情况，更不能证明毛红亮未参与合伙开发富盛花园2号楼。11.富盛花园工资单（1）2018年4月19日至2018年5月31日，邢文奇确系在富盛花园2号楼项目工作，其工资由富盛花园2号楼项目部支付。（2）杨瑞玲系富盛花园2号楼项目的会计，2018年2月至2018年4月，邢文奇在富盛花园2号楼负责协调场地三通一平工作。（3）被告在庭审时主张邢文奇与毛红亮存在常年雇佣关系，但邢文奇本人对其受杨成林雇佣的事实予以否认，被告主张不应予以认可。（4）邢文奇主张其受毛红亮委托监管富盛花园2号楼的施工，在此期间富盛花园2号楼项目部向其发放工资的事实，说明毛红亮派驻人员参与2号楼项目管理的事实。第三人新乡市富盛置业有限公司未发表质证意见。经庭审质证，被告提供的证据1、证据3，原告对其真实性予以认可，且与本案具有关联性，本院对该证据的真实性予以认定。被告提供的其他证据不能支持被告的证明目的。依据庭审及各方提供的证据，本院确认如下案件事实：第三人新乡市富盛置业有限公司是富盛花园小区的开发商，杨成林是该公司的股东，2017年被告杨成林获得该富盛花园2号楼的独立开发权。后原被告商定对2号楼合伙开发，双方口头进行了约定，未签订书面合伙协议。由于双方均未向本院提供确切的证据，本院无法确定原被告口头协议的内容即双方的投资比例、盈余亏损如何分配等。原被告2017年10月以前就存在经济来往。2017年10月以后，原告陆续给被告打款220万元（清单）。原被告合伙后，原告委托邢文奇到2号楼工地代表原告进行了相关管理，原告也参与了设计规划。2018年5月份，原被告双方就合伙问题发生矛盾，原告不再参与合伙事务管理，2号楼的开发事宜由被告处理。由于原被告没有向本院提供相关的证据，原告的投资款原被告如何处理本院无法确认。截至2019年4月份被告还在给原告打款。原告自认已经收到了被告的付款108.2179元。庭审中，原被告双方认可2号楼已完工并大部分销售，该涉案工程2号楼共有72套房，户型是125-155平方米，两梯四户，均价每平方米在4000元左右，被告称楼房成本约是2600元每平方米，剩下9套至今未销售。本案调解过程中原告的调解意见是最少让被告给付原告三套房，被告的调解意见是基本同意给付原告两套房作为利息补偿。原告对房屋利润不申请司法鉴定。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由以上法律规定可以看出，成立个人合伙需要具备有合伙协议、共同出资、合伙经营、共同劳动、共同决定合伙事务、共享盈利、共担亏损等条件，而从本案的证据可以得出，被告杨成林取得了涉案工程的独立开发权，在施工过程中，原告毛红亮确实通过转账及其他支付方式给付被告220多万元，也参与了合伙经营，可以确认原被告合伙关系的存在。2018年5月份，原被告双方就合伙问题发生矛盾，原告不再参与合伙事务管理。根据在2018年3月16日到2019年4月被告一直给原告付款的情况综合分析，原被告双方就散伙问题虽然没有书面协议，但可以确认双方就原告的投资款问题如何处理已经达成了口头协议。依据双方的调解意见，可以确认被告基本同意再给付原告一部分款项[大约两套房（每套125平方）的价款]作为原告的利息补偿，因原告要求被告给付原告三套房调解不成。庭审中双方基本认可房价在每平方4000元以上，根据当前的房地产行情，结合双方的调解意见，本院酌定被告再给付原告合伙利润分配款1500000元。原告要求判令被告支付原告合伙利润574.7821万元，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：被告杨成林于本判决生效后十日内再给付原告毛洪亮合伙利润分配款1500000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52034元，原告毛红亮承担38455元，被告杨成林负担13579元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  张瑞鹏人民陪审员  薛 巍人民陪审员  马霄云二〇二〇年六月十八日书 记 员  范 增