河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终253号上诉人（原审被告）:河南宏业置业有限公司，住所地开封市北关街北郊乡政府院内。法定代表人：李欣，总经理。上诉人（原审被告）：河南宏巨建筑工程有限公司，住所地开封市新政北街**。法定代表人：李欣，总经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大坤，男，汉族，1985年11月4日出生，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：赵静光，河南荣勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵艳民，男，汉族，1972年5月11日出生，住河北省邯郸市临漳县。上诉人河南宏业置业有限公司（以下简称宏业置业公司）、河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨建筑公司）因与被上诉人张大坤、赵艳民建筑工程合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏业置业公司、宏巨建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判宏巨建筑公司、宏业置业公司不承担责任。2.诉讼费用由宏巨建筑公司、宏业置业公司负担。事实和理由：1.一审法院仅以宏业置业公司的法定代表人李欣与张大坤的录音就认定宏巨建筑公司拖欠赵艳民工程款显属事实认定错误。宏巨建筑公司开庭时已经举证,赵艳民承包的世博紫园项目一号楼的建筑面积为11406.67m,暂控价1100元/m,工程总金额12547337元，扣除3%工程款的保证金376420.11元,宏巨建筑公司应付工程款12170916.89元。宏巨建筑公司已给付工程款金额12747131.19元,已经超额支付。加上工程节点外赵艳民向宏巨建筑公司的借款2134236.89元,截止2019年10月31日的利息887478.12元,宏巨建筑公司已超额给付3597929.31元。而且，赵艳民已起诉宏巨建筑公司、宏业置业公司,宏巨建筑公司是否还应给付赵艳民工程款尚不确定,因为该案尚未进行鉴定,最终结果也不确定。在宏巨建筑公司是否拖欠赵艳民工程款尚不明确的前提下,法院直接判决宏巨建筑公司、宏业置业公司承担责任没有事实根据。第三，一审法院仅凭录音判案既违事实本身,也与事实严重不符。首先,录音与宏巨建筑公司提交的书面证据相冲突,既然存在冲突,就应以书面证据为准;其次,赵艳民已起诉宏巨建筑公司,在该案尚未审结的前提下,法院不应直接认定宏巨建筑公司拖欠赵艳民工程款。本案中一审法院直接让宏业置业公司、宏巨建筑公司承担责任明显不妥。2.一审判决第二项违反法律规定,表述错误,也与同一批案件的生效判决大相径庭，二审法院应予纠正。不论宏巨建筑公司是否拖欠赵艳民工程款，一审判决第二项都是表述错误的、违反法律规定的判决。判决直接承担连带责任必须有明确的法律依据,根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,即便宏巨建筑公司拖欠赵艳民工程款,法院也应在查明拖欠数额的前提下判决宏巨建筑公司在欠付工程款的范围内承担责任,故-审法院该项判决错误。第二，依据宏巨建筑公司和赵艳民签订的施工合同约定的暂控价,宏巨建筑公司已超额支付工程款,这还不包括应预留的保证金以及赵艳民向宏巨建筑公司的借款。所以说在赵艳民已起诉宏巨建筑公司,尚未确定宏巨建筑公司是否还拖欠赵艳民工程款的的情况下,一审法院要么先中止本案,要么暂不判令宏巨建筑公司承担责任。并且同一批案件已生效判决已确认宏业置业公司、宏巨建筑公司不承担责任的前提下,本案的一审法院却反其道而行之,严重违反法律规定办案，导致本判决第二项是一个错误判决。3.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》出台后，已经对实际施工人进行了限制解释，不能随意扩大。涉案工程实际施工人是赵艳民而非张大坤。河南省开封市中级人民法院类案（2019）豫02民终4555号民事判决书也是对世博紫园工程3号楼的涂料施工工程进行了审理，认定涂料施工工程人不是法律意义上的实际施工人。因此，本案张大坤不属于实际施工人，不能突破合同相对性原则来起诉宏业置业公司、宏巨建筑公司。张大坤答辩称，宏业置业公司、宏巨建筑公司上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定事实正确。宏巨建筑公司在一审中列举的世博紫园1号楼工程款账目因该工程并未决算，并且宏业置业公司、宏巨建筑公司提交的借款明细及相应的借据与本案待证事实缺乏关联性，不能证明宏巨建筑公司已经全部支付涉案工程工程款。而且，在张大坤与宏业置业公司、宏巨建筑公司的法定代表人、实际控制人李欣的通话中，李欣多次表示，在赵艳民的工程款中扣留了张大坤的劳务工程款，该款足够支付张大坤的劳务工程款，并承诺将该笔劳务工程款给张大坤。李欣作为宏业置业公司、宏巨建筑公司的法定代表人和控股股东，完全可以代表二公司对工程欠款事实的承认及承诺向张大坤支付工程款的事实。第三，赵艳民起诉宏业置业公司、宏巨建筑公司恰恰能够证明涉案工程并未决算，宏业置业公司、宏巨建筑公司尚欠工程款的事实。2.一审法院适用法律正确，判决合法、合理。宏业置业公司作为涉案工程的发包人，宏巨建筑公司作为工程的总承包方，将涉案工程转包给不具有资质的赵艳民，在工程建设承包过程中存在严重过错，并且在张大坤劳务工程中获益，张大坤有权要求宏业置业公司、宏巨建筑公司对欠款承担连带责任。而且赵艳民出具的《欠条》及《证明》载明了涉案工程欠张大坤工程款的事实，并且同意开发公司可以从涉案工程款中直接扣除此款项给张大坤。通过张大坤与李欣的通过记录，可以证明宏业置业公司、宏巨建筑公司已经扣留了该款项，并承诺支付给张大坤。宏业置业公司、宏巨建筑公司应当对欠款承担连带清偿责任。第三，本案与赵艳民诉宏业置业公司、宏巨建筑公司的案件或涉案工程的其他案件同为民事案件，在案件审理上相互独立，且各案依据的证据不同。民事案件的当事人要承担举证不能的责任，故对各自事实的认定存在不同之处属于正常。一审法院综合依据本案证据确定的事实，并根据事实和法律作出判决，不存在过错及相悖之处。赵艳民未答辩。张大坤向一审法院起诉请求：1.判令赵艳民、宏业置业公司、宏巨建筑公司支付张大坤工程款274000元；2.本案诉讼费由赵艳民、宏业置业公司、宏巨建筑公司承担。一审法院经审理查明，2015年5月28日，赵艳民与宏巨建筑公司签订《世博紫园安置房小区1号楼项目部责任承包协议》，承接世博紫园安置房小区1号楼工程，工程承包范围为施工图中显示的除桩基、土方工程、电梯项目以外的全部工程。建筑面积约11406.67平方米。承包形式为施工总承包，包工包料、包质量、包工期。在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元/平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元/平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8%为最终结算价。工程款按形象进度拨付，地，地上**结顶付至预控总价的25%、地上**结顶付至35%体结顶付至50%、主体竣工验收完成付至65%、内外粉刷完成付至75%、安装工程完成付至85%、单体具备竣工条件付至90%、竣工验收完成付至95%、竣工结算完成付至决算价97%，按双方最终决算价的3%作为工程维修保证金。2016年7月30日，赵艳民与张大坤签订《内墙涂料装饰工程施工合同》，赵艳民将1号楼内墙涂料工程发包给张大坤施工，单价暂定为12元每平方米。2018年2月13日，赵艳民出具《欠条》及《证明》，载明：赵艳民今欠张大坤世博紫园1号楼内墙乳胶漆包工包料剩余尾款贰拾柒万肆千元整（274000.00元），保证在2018年4月20号之前结清，如不能按时结清，本人同意开发公司可以从世博紫园1号楼工程款中直接扣除此款项给张大坤。另查明，开封市世博紫园安置房小区1号楼竣工铭牌照片显示竣工时间为2017年8月。再查明，2019年3月1日，张大坤与宏巨建筑公司、宏业置业公司的法定代表人李欣电话通话，在电话中李欣表示未与赵艳民决算，尚欠赵艳民的工程款，预留的工程款能够支付张大坤的工程款。一审法院认为，债务应当清偿。张大坤在涉案1号楼建设工程实际进行了内墙涂料装饰工程施工，后经结算赵艳民还应支付张大坤274000元，故对张大坤要求赵艳民支付274000元工程款的诉求予以支持。宏巨建筑公司将涉案工程违法分包给不具施工资质的个人赵艳民，应当对工程欠款承担连带责任。宏业置业公司法定代表人李欣认可尚欠赵艳民工程款，预留的工程款能够支付张大坤的工程款，故宏业置业公司应对张大坤的工程欠款承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、赵艳民于本判决生效后十日内给付张大坤工程款274000元；二、宏业置业公司、宏巨建筑工程公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决确定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元、财产保全申请费1890元、公告费460元，合计7760元，由赵艳民、宏业置业公司、宏巨建筑公司承担。本案二审中双方当事人均未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为宏巨建筑公司、宏业置业公司是否应当对赵艳民欠付张大坤的工程款274000元承担连带清偿责任。张大坤与赵艳民签订《内墙涂料装饰工程施工合同》后，投入资金、设备材料和劳力进行施工，其在该工程中的收入和利益包括资金投入及利润，符合劳务分包的特征，应当认定张大坤为涉案工程内墙涂料装饰项目的实际施工人。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提为查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中，赵艳民与宏巨建筑公司、宏业置业公司之间没有结算，对宏巨建筑公司、宏业置业公司是否欠赵艳民工程款及欠多少工程款尚未确定。而且，连带责任为严格责任，在没有明确法律规定的情况下，不宜判令承担连带责任，故张大坤要求判令宏业置业公司、宏巨建筑公司承担连带责任没有法律依据。综上所述，宏业置业公司、宏巨建筑公司的上诉理由成立,一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初376号民事判决第一项；二、撤销开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初376号民事判决第二项；三、驳回张大坤的其他诉讼请求。一审案件受理费5410元、财产保全申请费1890元、公告费460元，合计7760元，由赵艳民负担。二审案件受理费5410元，由张大坤负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年六月二十二日法官助理申和平书记员马艺洺