陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终631号 上诉人(原审被告)：陕西崇立建设集团有限公司（以下简称“崇立公司”），住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：刘育涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢昕，男，该公司法务。上诉人(被上诉人、原审被告)：绿地集团延安置业有限公司（以下简称“绿地公司”），住所地：陕西省延安市宝塔区办事处东苑社区2988院。法定代表人：李蓟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张汇子，北京金城同达(西安)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李亚东，男，汉族，1973年7月7日出生，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：王志伟、周利伟，内蒙古依坤律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：西安三屹建筑工程有限公司（以下简称“三屹公司”），住所地：西安市雁塔区。法定代表人：赵高频，该公司总经理。被上诉人(原审第三人)：延安天泰建筑工程有限公司（以下简称“天泰公司”），住所地：延安市宝塔区。法定代表人：黄文军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘延军，男，该公司项目副经理。上诉人崇立公司、绿地公司因与被上诉人李亚东、三屹公司、天泰公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。崇立公司向本院提出上诉请求：撤销延安市宝塔区法院(2019)陕0602民初3952号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定李亚东为实际施工人为本案原告，并判令上诉人支付工程款适用法律错误。李亚东与天泰公司系借用资质的挂靠关系，不适用《建设工程司法解释(二)》第24条及《建设工程司法解释(一)》第26条的规定；二、原审对李亚东提供的证据予以采信错误。延安市天泰建筑工程有限公司出具的《证明》、《委托书》、《延安绿地工程代管合同》无日期、无法人签名、无经办人签名，原审予以采信，但对上诉人有利的《代管工程结算通知书》原审未予采信。三、我公司根本没有承包绿地公司延安山水天城20#、21#楼的建设主体工程。天泰公司《承诺书》证明20#、21#楼主体工程是从陕西建工集团设备安装工程有限公司承包。四、原审判决违法送达错列当事人审判程序严重违法。原审没有依据法律规定直接送达、邮递送达、公告送达向三屹公司送达开庭传票和鉴定质证传票、原审判决书;缺席审理程序违法。判决P2第三人三屹公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭本院依法缺席进行审理。原审判决将上诉人列为被告承担付款责任违反最高人民法院《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条规定。将西安三屹建筑工程有限公司列为第三人没有事实和法律依据。将延安市天泰建设工程有限公司是实际施工人列为第三人违反《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十六条规定。五、违法驳回上诉人的申请司法鉴定剥夺了上诉人举证的权利。六、原审判决依职权认定希格玛工程造价咨询公司希造字(2019)0142号《1.1期剩余土建工程(20#、21#楼)结算审核报告》结论4413066.94元违法。判决所认定绿地公司委托自己的咨询机构出具的咨询意见上诉人不予认可该报告书的审核依据未经上诉人质证认可；该报告书的会同单位复核认证的承包单位是天泰公司。希格玛工程造价咨询公司根本不具有司法鉴定许可证且无相关资质审核报告的依据未经质认可该报告系咨询意见是绿地公司委托会同天泰公司作为工程承包单位复核认证；七、上诉人2011年12月5日-2014年4月25日转入三屹公司32笔款10471.2302亿元大部分注明为工程款上诉人与三屹公司之间的资金往来是两个企业之间的经济往来与本案没有任何关系。上诉人与绿地之间是承包工程法律关系根据施工进度支付的工程款62577279.15元。八、崇立公司与李亚东签订的《代管合同》不是分包合同。《合同法》第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协等条款。但代管合同不具备上述内容。绿地公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉针对上诉人的诉讼请求。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未自认存在工程欠款，故一审依据上诉人自认判决上诉人在欠款范围内承担责任，与事实不符。上诉人在一审庭审始终辩称与崇立公司之间就涉案工程总包项目已按合同约定完成了付款义务，因崇立公司拒绝结算，故工程总造价暂未明确，结算款的付款节点未届至，且基于崇立公司总包的工程存在大量分包以及崇立公司指示上诉人代付分包工程款的事实，上诉人还可能存在已超额支付崇立公司工程款的可能。二、一审判决上诉人在欠款范围内承担连带责任并非依据客观事实作出且并不具备可执行力，被上诉人依据该判项申请强制执行可能对上诉人造成执行错误的经济损失。人民法院受理执行案件应审查生效法律文书是否具有可执行性，核心就是审查判决确定的被执行的给付内容明确、履行条件是否明确、是否成就。然而，本案一审判决第二项的存在，极易导致在强制执行阶段发生因人民法院审查不严而直接将上诉人作为被执行人强制执行且超标的或错误执行的可能。虽然该情况若一旦出现，应归因为执行立案审查导致的问题，但本案一审第二判项的存在却会客观催生该问题的产生。三、即使上诉人需承担责任，一审判决确认上诉人应承担的责任范围包含因崇立公司逾期付款产生的工程款利息，亦违背司法解释的明确规定，应当将实际施工人可以向发包人主张的款项范围严格限定为工程价款本身。李亚东对二上诉人的上诉辩称：一、答辩人是实际施工人，有权依据《建设工程司法解释》要求崇立公司支付工程价款，以及要求绿地延安公司在欠付工程款范围内承担连带责任。二、关于挂靠公司是否有伪造公章的行为。在实际使用印章、曾经使用印章与备案印章不一致的问题上，最高人民法院在(2015)民申字第2396号民事判决中认为：“印章曾被使用或正在使用，即视为该印章能够代表所属单位的真实意思表示，该印章不存在“虚假印章”的问题。对于本案，首先崇立公司与天泰公司签订的《代管合同》系双方真实意思表示，在签订合同时崇立公司并未对印章的真实性提出异议；其次，在一审庭审中，天泰公司派人出庭，并对整个案件事实进行了确认，从未否认公章的效力，至于是否出现过多枚印章都不能否定合同的效力及事实的认定，且崇立公司在一审庭审过程中并未对公章的效力提出任何异议；最后，崇立公司上诉状中引用的《中华人民共和国印章管理办法》是根本不存在的法律条文，对于该条文的真实性应由崇立公司向法院充分举证。三、关于施工范围及鉴定的问题。1、首先，答辩人是依据《代管合同》中约定施工范围进行的施工；其次，从打款流水及多次会议记录都是对答辩人施工范围的确认，且根据希造字(2019)0137号《延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程（20、21#楼）结算审核报告》中的记录，该施工范围也得到了发包人绿地延安公司的认可。2、《建设工程司法解释二》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”作为施工方的答辩人及发包方绿地延安公司在一审庭前共同委托第三方鉴定机构作出了工程结算审核报告，且双方均认可该报告审定的工程造价，完全满足“达成工程价款结算协议”的必要条件，而总包方崇立公司并未实际施工，且拒不提供工程结算资料，无权提起鉴定。四、关于三屹公司在西安市雁塔区人民法院起诉答辩人不当得利一案的问题。崇立公司和三屹公司认为从绿地延安公司打给崇立公司，崇立公司打给三屹公司的钱是其企业之间的资金往来，但却不能进行举证，三屹公司将工程款说成是不当得利，与事实完全不符。五、关于绿地延安公司是否存在欠付工程款的问题。一审庭审过程中，审判长再三向绿地延安公司示明其提供付款凭证以其证明是否存在欠付工程款的问题。绿地延安公司虽进行了说明，但始终没有进行举证，应承担举证不能的法律后果。至于绿地延安公司称欠付工程款举证责任在答辩人，更是没有事实和法律依据，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任是《建设工程司法解释一》和《建设工程司法解释二》中明确规定的，绿地延安公司项下支付多少款项，答辩人从何而知，该举证责任不在答辩人一方。因此，答辩人认为绿地延安公司应在全部欠付工程款范围内承担连带责任。对于上诉人崇立公司认为一审判决违法送达、错列当事人、审判程序违法、剥夺其司法鉴定权的问题，根据一审法院所认定的事实及依职权调取的银行流水，崇立公司都无法否认其作为总承包方应尽的责任和义务。上诉人崇立公司在一审庭审中否认其曾经支付过工程款给答辩人，但在上诉状中又称其支付过工程款，存在“违反禁止反言规则”。其全盘否定又不进行举证。。同时作为被上诉人的绿地公司对崇立公司的上诉辩称：崇立公司上诉理由不能成立。本案拖延至今未能完成结算付款，系因上诉人崇立公司经答辩人反复催告始终拒不结算，为了居中协调崇立公司于实际施工人间工程欠款支付事宜，答辩人才分别依据实际施工人提供的资料共同违约第三方审计机构进行实际施工人施工范围内的造价鉴定。但实际施工人所实施部分的工程价款，答辩人已全部支付至总承包方崇立公司，对崇立公司无任何应付未付款，答辩人不应再承担任何连带付款义务。天泰公司对崇立公司的上诉辩称：崇立公司的上诉不能成立，请求维持一审判决。三屹公司未提出答辩。同时作为被上诉人的崇立公司对绿地公司的上诉答辩称：绿地延安公司的上诉不能成立，依据是建工合同解释24条，实际施工人有权利向发包人绿地延安公司追索工程款。天泰公司辩称：绿地公司的上诉不能成立，请求维持一审判决。三屹公司未提出答辩。李亚东向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告崇立公司支付拖欠原告的工程款共计2928066.94元；2.判令被告崇立公司支付以2928066.94元为本金，自2013年5月1日工程竣工验收之日至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计至2019年5月31日的利息为984025.68元；3.判令被告绿地延安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：绿地延安公司系绿地山水天城项目开发建设单位，陕西建工集团设备安装工程有限公司原为绿地山水天城项目1.1期工程总承包人，在施工过程中，绿地延安公司与陕西建工集团设备安装工程有限公司协商解除了双方的建设工程合同关系。2011年10月16日，绿地延安公司与崇立公司签订LDYA-GC-11-NO.24号工程施工合同书，绿地延安公司将绿地山水天城1.1期总包工程1#、2#楼、商业网点发包给崇立公司进行施工。2012年9月1日，绿地公司与崇立公司签订LDLA-GC-12-NO.020-B01号工程施工合同书，绿地延安公司将绿地山水天城1.1期剩余土建工程发包给崇立公司进行施工。2013年1月21日，绿地延安公司与崇立公司签订LDYA-GC-11-NO.024-B01号工程施工合同书，将LDYA-GC-11-NO.24号工程施工合同书约定的工程范围增加至绿地山水天城1.1期1#、2#楼(不含桩基、垫层、土方开挖)、商业网点、1.1XX室XX组。2011年5月，原告以被告天泰公司的名义承包延安绿地山水天城1.1期土建工程中20#、21#楼工程，与陕西建工集团设备安装工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，在延安绿地公司与陕西建工集团设备安装工程有限公司协商解除合同后，2012年9月9日，原告又以天泰公司的名义与被告崇立公司签订《延安绿地工程代管合同》，合同主要内容为：（一）由天泰公司负责对山水天城1.1期中20#、21#楼工程施工，合同分包价最终合同价款以实际结算金额为准；（二）施工期间崇立公司职责和底图：1负责分包方各各种工程资料的盖章；2负责分包方月进度的上报；3.负责业主工程进度款到帐后一周内拨付给分包方；4.负责对分包方的施工工期、质量进行监管、协调；（三）合同价款的支付：2.工程进度款支付的时间和方式：工程款按月工程形象进度支付月工程量的70%（与代管方与业主方签订的合同支付比例相同），竣工验收合格后按业主方审核确认工程量的95%支付，与业主方付款时间、比例（扣除代管方4%管理费及政府有关费用和税金后）同步支付；3.预留工程总造价的5%作为保修金，保修期满后与业主方付款同行；（四）竣工验收：1.分包工程具备竣工验收条件，分包方应向代管方提供完整的竣工资料及竣工验收报告自评报告。代管方按照合同约定的验收程序通知业主、监理等进行验收，分包人应配合代管方进行验收并承担共所有费用。2013年4月30日，绿地山水天城1.1期项目全部通过竣工验收，2013年9月26日，该项目在房屋管理部门进行了备案。工程完工后，原告多次要求与被告崇立公司和绿地延安公司进行结算未果，2019年，在原告李亚东同意下，被告绿地延安公司委托希格玛工程造价咨询有限公司对原告李亚东的施工量及工程造价进行鉴定，后希格玛工程造价咨询有限公司作出希造字（2019）0142号《延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程（20、21#楼）结算审核报告》，审定造价为4413066.94元。又查明：2011年12月至2013年5月期间，被告绿地延安公司给被告崇立公司农行帐户XXXXXXXXXXXXX2810（绝大部分备注转款用途为“工程款”）转款后，被告崇立公司在短期内又将绝大部分款项转给第三人三屹公司的招商银行帐户XXXXXXXXXXX0500（绝大部分备注转款用途为“工程款），第三人三屹公司收款后又短期内将款项转入三屹公司财务人员马明辉XXXXXXXXXXXXXXX9813和XXXXXXXXXXXXXXX5611帐户（备注用途为“劳务费”），马明辉将其中部分款项支付给原告李亚东，李亚东收到工程款148.5万元。另外，本案在审理过程中，办案人员与崇立公司法定代表人刘育涛了解情况时，刘育涛谈到：“绿地山水天城1.1期项目，由被告崇立公司与绿地延安公司签订承包合同书，该项目由崇立公司的李波负责，崇立公司在该工程使用的帐户由李波开设，由李波专管”。还查明，被告绿地公司与被告崇立公司曾因工程问题、工程款支付等进行诉讼。2013年2月8日，被告绿地延安公司在收到崇立公司委托付款说明函后付给原告李亚东15万元工程款。被告绿地延安公司在庭审中自认给崇立公司支付了80%工程款，现金及抵房共支付了70671961.15元，未付工程款需与崇立公司进行结算确定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告李亚东是否为涉案工程的实际承包人，是否是适格原告；2、原告以天泰公司与崇立公司签订的《代管合同》是否属于分包协议及该合同的效力问题；3、涉案工程款的支付主体；4、三屹公司通过马明辉支付给原告的款项是否属于工程款；5、希格玛工程造价咨询有限公司作出的希造字（2019）0142号《延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程（20、21#楼）结算审核报告》是否可以作为定案依据；6、原告李亚东提供的《代管合同》等证据中崇立公司项目部印章的真实性问题及鉴定问题；7、欠付工程款的数额问题。焦点一、原告李亚东是否为涉案工程的实际承包人。本案中，天泰公司认可涉案工程由李亚东所实施，是李亚东以其名义签订的相关合同，被告绿地公司认可李亚东为实际实施工人，结合双方提供的证据及庭审中查明的事实可以确认涉案工程由李亚东以天泰公司名义所实施，其为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，依据该规定，原告李亚东为本案适格原告。焦点二、原告以天泰公司与崇立公司签订的《代管合同》是否属于分包协议及该合同的效力问题。本案中，原告与崇立公司签订《代管合同》的基础是：被告绿地延安公司与陕西建工集团设备安装工程有限公司的总包合同解除，绿地延安分公司与崇立公司签订总承包合同，将绿地山水天城项目总承包给崇立公司，对于原告李亚东以天泰公司名义向陕西建工集团设备安装工程有限公司承包的劳务分包工程如何处理？从绿地延安公司与崇立公司签订的总包合同来看，《代管合同》涉及的工程包括在该总包合同中，崇立公司为项目的总承包人，而崇立公司与李亚东签订的《代管合同》，虽名为《代管合同》，但该合同条款具备建设工程承包合同的必要条款要求，符合分包合同的条款要求，故涉案代管合同应认定为分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，原告李亚东没有资质而以第三人天泰公司的名义签订《代管合同》，根据上述规定，该《代管合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉案工程已经竣工验收合格，故原告要求支付工程价款的请求应予支持。三、涉案工程款的支付主体。原告李亚东以天泰公司名义与被告崇立公司签订的代管合同实为分包合同，故涉案工程款应由崇立公司支付，被告绿地延安分公司在庭审中自认未付清山水天城项目工程款，虽崇立公司与绿地延安公司对于未付工程款金额有争议，但绿地延安公司应在其自认的未付工程款范围内承担连带责任。四、三屹公司通过马明辉支付给原告的款项是否属于工程款。现查明，绿地延安公司将工程款均支付给崇立公司，崇立公司在收到工程款后，短期内就将绝大部分款项转入第三人三屹公司帐户，三屹公司又短期内将部分款项转给财务人员马明辉，马明辉将部分款项支付给原告李亚东。从资金的走向来看，马明辉支付给李亚东的款项最终来源于绿地延安公司，且几次转帐间的备注用途均为工程款或劳务费，原告与三屹公司之间并不存在合同关系，三屹公司是无需给原告支付工程款或劳务费，故可以认定三屹公司通过马明辉支付给原告的款项属于涉案工程的已付工程款。五、希格玛工程造价咨询有限公司作出的希造字（2019）0142号《延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程（20、21#楼）结算审核报告》是否可以作为定案依据。涉案工程验收后，原告多次要求与被告崇立公司和绿地延安公司进行结算未果，绿地延安公司与崇立公司也一直未能结算，致使原告所实施工程无法进行结算。本案鉴定是在无法与崇立公司进行结算的情况下，绿地延安公司在原告李亚东同意下委托第三方希格玛工程造价咨询有限公司所进行的鉴定，被告崇立公司并未提供证据反驳该鉴定结论存在缺陷，也未申请重新鉴定，故希格玛工程造价咨询有限公司作出的希造字（2019）0142号《延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程（20、21#楼）结算审核报告》，可以作为认定涉案工程造价的依据。六、原告李亚东提供的《代管合同》等证据中崇立公司项目部印章的真实性问题及鉴定问题。庭审中被告崇立公司主张《代管合同》等证据中崇立公司项目部印章是虚假印章，不是崇立公司项目部印章，但其提供的证据无法确认该印章虚假，也无法认定崇立公司所提供证据的上的印章具有唯一性，其辩解意见不予支持。崇立公司庭审中并未申请对于《代管合同》等证据中崇立公司项目部印章进行鉴定，庭后申请进行鉴定，但其提供的证据及鉴定材料并不能确认崇立公司所主张的印章具有唯一性，且通过庭审可以确认，涉案工程均由原告李亚东实施，故崇立公司主张对印章鉴定不具备鉴定条件，也无鉴定必要，同时，本院在传唤崇立公司对于鉴定事宜进行谈话时，其拒不到庭，视为其已放弃鉴定，故其鉴定申请不予准许。七、欠付工程款的数额问题。原告实施的工程总价款为4413066.94元，已付工程款1635000元，欠付2778066.94元。《代管合同》第八条第2项载明“扣除代管方4%管理费及政府有关费用和税金”，被告崇立公司对此并未主张，也未提供证据证明存在相应费用及税金，也未提起反诉，故该部分费用不予处理，崇立公司应支付全部欠款工程款。综上，原告与被告崇立公司属于分包关系，崇立公司不及时与原告进行结算，致使原告不能及时获得工程款，原告要求被告崇立公司支付工程款并支付利息的请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限陕西崇立建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告李亚东工程款2778066.94元，并支付该款从2013年5月1日至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告绿地集团延安置业有限公司在其未付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告李亚东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38097元，已缓交，由原告李亚东负担3000元，由被告陕西崇立建设集团有限公司负担35097元，于本判决生效后十日内缴纳于本院。本院二审期间，上诉人崇立公司为支持其上诉主张，向本院提交四组证据。第一组：陕西省印章治安管理信息系统打印件一份，证明目的：原审判决采信《证明》《委托书》《延安绿地工程代管合同》违反最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定。第二组：1、汇款单一份。证明目的：马明辉2012年9月30日汇款李亚东256534元。2、付款要求及付款明细共七份。证明目的：绿地公司指令已支付延安市天泰建筑工程有限公司18#、19#即李亚东工程款197.5万元绿地直接付15万元共付207，5000元。3、收条一份收据四份。证明目的：支付延安市天泰建筑工程有限公司李亚东工程款197.5万元。李亚东共收到工程款2331090元。第三组：1、《承诺书》一份。证明目的：承建1.1期18#、19#、20#、21#楼主体工程，属崇立公司代管单位，承建所有工程出现质量问题及经济纠纷与崇立公司无责任，由我公司全权负责。2、授权承诺书一份。证明目的：《授权承诺书》：郇彩亮、李亚东全权负责18#、19#、20#、21#楼的结算对账工作，并承诺我公司施工的工程项目所引起的经济纠结和工程质量问题由我公司负责。没有委托郇彩亮、李亚东收工程款。3、延市质监函[2017]13号质量问题函一份、绿地公司关于18#楼房间净尺寸偏差较大函一份。证明目的：工程质量应由挂靠的延安市天泰建筑工程有限公司承担。原审判决认定原告为实际施工人，是对实际施工人无限的扩大，违反《建工解释(一)》26条的立法本意。第四组：绿地公司企业询证函二份、崇立诉绿地诉状一份复印件、受理通知书邮单、12368查询信息一份。证明目的：证明：绿地公司与上诉人至今还存在近3000万元的工程款纠纷与上诉人有关1.1期工程款问题至今未结算结束。实际施工人不得起诉上诉人讨要工程款。李亚东发表质证意见如下：对第一组证据的三性及所要证明的目的均不予认可。印章曾被使用或正在使用即视为该印章能够代表所属单位的真实性意思表示，所以不存在虚假印章的问题。认为第二组证据不属于新证据，不符合民事诉讼法中关于新证据的认定。对第一项汇款单三性和证明目的认可。其中在我方二审中也提交的相关证据证明，李亚东确实收到马明辉打给其工程款256090元，也请法院予以核减30万元工程款，对第二项付款要求和第三项收款收据的三性及所要证明的问题均不予认可。根据我方提供的银行流水，李亚东共计收到工程款148.5万元，以及予以核减的30万元工程款，共计收到178.5万元。XX组XX组证据与李亚东无关，不发表意见。绿地公司发表质证意见如下：第一组证据：没有见到原件，对真实性不发表意见；证明目的不认可，崇立公司在一审时对印章的真实性提出过异议，并主张进行鉴定，但最终未向法院提交鉴定申请，一审法院据此对于一审该组证据予以认定，符合法律规定。第二组证据的第二项真实性予以认可，第一项和第三项未见到原件真实性不发表意见。对于绿地公司代付15万元属实，其余款项的支付情况绿地公司不清楚。第三组证据未见到原件真实性不发表意见，证明目的不予认可，无论是郇彩亮本人或其挂靠的天泰公司均与绿地公司无直接的合同关系，也不具备对涉案项目承担工程质量的资格。崇立公司与绿地公司签订总承包合同，无论其将工程装包或分包给任何第三方，崇立公司均应当履行总承包人的义务，对工程质量承担责任。该组证据也无法否认崇立公司总承包人的身份。第四组证据的真实性和讧明目的均不予认可，绿地公司至今未能收到崇立公司起诉该案任何的法院通知。同时，在绿地公司与三屹公司另案陕西省高院二审过程中，三屹公司的代理人卢昕已明确认可并未向法院缴纳本案的诉讼费，该案是否已经受理，暂不清楚。即使法院受理，同一案件此前已经进行过诉讼程序，也属于重复起诉。经合议庭评议认为，崇立公司提交的第二组证据中的汇款单，李亚东无异议，且能够与李亚东提交的证据相互印证，本院予以采信。崇立公司提交的其他证据不能达到其证明目的，本院不予采信。绿地公司为支持其上诉主张向本院提交两组证据。第一组：XX城XX.XX期工程结算审核报告【希造字(2020)0195号】；延安绿地山水天城1.1期剩余土建工程结算审核报告【希造字（2020）0196号】。证明目的：经审计，崇立公司单独施工完成的工程造价为29013282.19元，一审确认实际施工人高飞、李亚东、郇彩亮单独施工完成的工程造价为16945728.74元。即涉案项目总承包范围内的工程总造价经审计为45959010.93元。第二组：1#、2#、商业网店、1.1XX室XX组团1-5付款明细；1.1期剩余土建工程付款明细。证明目的：绿地公司就涉案项目总承包范围内的工程已向崇立公司支付款项共计70671961.15元，结合第一组证据审定的工程造价，绿地公司不仅对崇立公司不存在欠款，还实际超负款24712950.22元，因此绿地公司就本案不应承担任何付款义务。李亚东发表质证意见如下：对第一组证据的真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可。两份结算审核报告都是绿地单方委托鉴定机构作出的。被上诉人与绿地延安公司不存在合同关系，所鉴定的范围已超出被上诉人诉请，因此对证明目的不予认可。关于第二组证据，我们认为不属于新证据。1、在一审中审判长已经明示绿地公司提交向崇立公司付款明细，但绿地公司没有提供。2、该组证据我们不是当事人一方。在崇立公司与绿地延安公司没有达成结算结论前，单方作出的鉴定结果无效，双方应按照合同约定支付款项。根据绿地延安公司所举证的内容其向总包方支付的比例仅有80%，说明存在欠付工程款的事实，因此应承担连带责任。崇立公司发表质证意见如下：对第一组证据：名称叫结算审核报告实际是价格咨询意见，依据建设工程司法解释（二），该咨询意见为单方委托，不认可。真实性没有意见、客观性、合法性和证明目的均不认可。对第二组证据：所谓付款明细等没有什么证明力，对真实性没有异议，合法性、客观性和证明目的均不予认可。天泰公司的质证意见同李亚东质证意见一致。经合议庭评议认为，绿地公司提交的证据不能证明其已向崇立公司全额支付李亚东所主张的工程款，故本院不予采信。李亚东为支持其诉讼主张向本院提交证据如下：提交一份证据。付款情况说明一份，证明：2012年9月30日三屹公司通过马明辉账户支付工程进度款30万元，在扣除管理费、税费及电费后剩余部分直接转至被上诉人李亚东账户内，现向二审提交请求予以核减30万元工程款。崇立公司未发表质证意见。绿地公司发表质证意见如下：该份证据与绿地公司没有关联性，是被上诉人李亚东与崇立公司、三屹公司之间的账目往来，对其真实性不发表意见，对该事实也不清楚。天泰公司对李亚东提交的证据没有异议。经合议庭评议认为：李亚东提交的付款情况说明真实、合法，且能够与崇立公司提交的汇款单相互印证，本院予以采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，李亚东借用天泰公司资质与崇立公司签订的《延安绿地工程代管合同》约定了施工范围、合同价款、价款支付方式、质量标准及保修责任等，其实质是建设工程分包合同。合同签订后，李亚东履行了案涉工程的施工义务，天泰公司、绿地公司亦认可李亚东实际施工人的身份，故李亚东是案涉工程的实际施工人，有权向发包人及分包人主张权利。崇立公司主张借用资质的施工人不属于法律规定的“实际施工人”没有法律依据，本院不予支持。虽然《延安绿地工程代管合同》因违法法律强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收并交付，故原审判令崇立公司支付工程款、绿地公司在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定。崇立公司主张其未承建绿地公司延安山水天城20#、21#楼的主体工程，与事实不符，本院不予支持。崇立公司还提出，原审程序严重违法，但其并未提供证据加以证明，故该主张本院亦不予支持。至于希格玛工程造价咨询公司希造字(2019)0142号《1.1期剩余土建工程(20#、21#楼)结算审核报告》的效力问题，因该审核报告已经实际施工人李亚东及发包人绿地公司共同认可，故原审以其作为定案依据并无不妥。关于已付工程款，依据崇立公司二审中提交的汇款单、李亚东提交的付款情况说明及李亚东的自认，可以认定原审对已付工程的计算遗漏30万元，本院依法予以扣减。综上所述，崇立公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律适当，但对已付工程款金额的认定有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3952号民事判决第一项；二、维持陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3952号民事判决第二、三项；三、变更陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3952号民事判决第一项为：限陕西崇立建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付李亚东工程款2478066.94元，并支付该款从2013年5月1日至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回陕西崇立建设集团有限公司的其他上诉请求；五、驳回绿地集团延安置业有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费38097元，由上诉人陕西崇立建设集团有限公司负担35097元、被上诉人李亚东负担3000元，二审案件受理费67147，由上诉人陕西崇立建设集团有限公司负担35097元、上诉人绿地集团延安置业有限公司负担29050元、被上诉人李亚东负担3000元。本判决为终审判决。  审  判  长   程  晓  元审  判  员   贺      洁审  判  员   贾  玉  玉 二〇二〇年六月十一日 法官助理   但    勇书 记 员  南  慧  玲 1