云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民初44号 原告：丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司。 统一社会信用代码：915307022192104320。 住所：云南省丽江市古城区文智瓦窑村。 法定代表人：杨正文，系公司董事长。 委托诉讼代理人：田学勇，云南云勇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：罗婧，云南云勇律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。 被告：丽江保利新联房地产开发有限公司。 统一社会信用代码：91530700056953599A。 住所：云南省丽江市古城区柏龙水榭******。 法定代表人：李**。 委托诉讼代理人：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 第三人：邓玉华，男，1968年11月13日生，汉族，高中文化，经商，重庆市人，住重，住重庆市璧山区丽江市古城区。 原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司（以下简称原告）与被告丽江保利新联房地产开发有限公司（以下简称被告）、第三人邓玉华（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭于2019年9月12日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人杨正文及委托诉讼代理人田学勇、罗婧，被告的法定代表人李**及委托诉讼代理人闫兴为，第三人均到庭参加诉讼。2019年12月9日延长审限30天，2020年1月8日原告提出调解申请，本院暂停审限至2020年5月19日调解未果，本院依法恢复案件的审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还原告支付的还未退还的履约合同保证金5124835元（计算的截止时间为2016年9月26日）; 2.依法判令被告退还原告支付的还未退还的履约合同保证金的资金占用费4940341元（以本金5124835元为基数，计算的2016年9月26日起至2019年5月31日止以及2019年6月1日起至实际支付完之日的资金占用费，按合同约定的每月3％计算）; 3.依法判令被告支付未按合同约定支付进度款75%而给原告造成的损失1068146元（以拖欠的进度款3124966元为基数，计算2018年1月1日至2019年5月31日止以及自2019年6月1日起至实际支付完之日的经济损失,按合同约定每日1‰计算）; 4.依法判令被告支付拖欠的工程款13280086.58元(该拖欠的工程款所涉及的资金占用费原告与被告另行协商或起诉解决); 5.依法判令被告承担原告委托律师的代理费259080元; 6.依法判令本案的案件受理费用以及诉讼保全费用由被告承担。 庭审中，原告金山公司增加诉讼请求8271068.51元，即变更第二项诉讼请求为：判令被告退还原告支付还未退还的履约合同保证金的资金占用费3874703元、借款资金占用费1294111元（履约合同保证金的资金占用费以3000000元为基数、借款的资金占用费以526242元为基数计算自2016年9月26日至2019年9月22日，2019年9月23日起至实际支付完之日的资金占用费以本金3526242元为基数，按合同约定的每月3％计算）;变更第三项诉讼请求为：判令被告支付未按合同约定支付进度款97%而给原告造成损失9090741.5元（以工程价款31310629.58元×97%-18030543元=12340767.69元为基数，计算2018年1月1日至2019年5月31日止以及自2019年6月1日起至实际支付完之日的经济损失，按合同约定每日1‰计算）。 事实与理由:原告系改革开放初期设立的建筑企业,被告拟建约60000㎡的“保利花园住宅小区”时,率先想到了请原告承建施工,这既可以确保建筑工程的施工质量,也可以请原告解决被告开工前资金不足的问题。经双方多次协商后,于2014年11月6日签订了属大框架的《保利花园住宅小区建筑施工合同》。合同约定被告将位于丽江市古城区㎡的建设工程（全部公寓式房屋）“保利花园住宅小区”交由原告承建,合同价款“按实际工程量办理结算。实际工程量套《云南省建筑安装装饰工程消耗量定额》,各种费率计取按云南省2013版建设工程造价计价依据定额及现行有关文件规定进行编制结算。材料按施工同期丽江市建设局编制的《价格信息》公布价格执行”。合同专用条款“47.1”约定“合同签订后两个工作日承包人向发包人缴纳合同保证金15000000元,开工前退还承包人5000000元合同保证金,余下的发包人在收到承包人合同保证金之日起六个月内退还给承包方。若六个月内不能退还给承包方,超出退款约定,发包方每月按合同保证金总额的百分之三向承包方缴纳资金占用费,发包方违约占用承包方的合同保证金不能超过五个月”。“47.2”约定“因发包人原因不能按时支付承包人工程进度款的,发包人应承担承包人因此产生的全部经济损失,发包人不能支付承包人工程款的,最终以承包人所承建的该小区内的商品房按施工方结算单价作价抵给承包人”。“47.5”约定“发包方支付工程款时,有承包方财务凭证加盖公司财务专用章的‘云南省建筑安装统一发票’或收款收据收取,发包方不能直接支付工程款给承包方项目部。若发包方直接支付工程款给承包方项目部,此款项视为发包方与承包方项目部收款人个人之间的资金借款,与承包方公司无关”。该框架合同签订后,原告于2014年11月6日、11月8日分别支付给被告合同履约保证金3000000元、5000000元，在准备支付余下7000000元时,被告的法定代表人李**声称无需再支付,原合同继续有效,但要求原告将该7000000元仍以合同履约保证金的形式支付到其妻子罗丽芳作为法定代表人,家庭成员作为股东的丽江惠通房地产开发有限公司（以下简称惠通公司）,且还要求原告再筹8000000元仍作为合同履约保证金支付到惠通公司,让惠通公司用该款项购买丽江裕安房地产开发有限公司70亩的建设用地,并保证将该70亩地块上要开发的商品房也交由原告承建施工。原告因此就由当时的委托代理人邓玉华与李**及被告另一股东李加英的委托代理人陈文志协商后,一致同意按照李**的建议,与惠通公司签订70亩地块的建筑施工合同。该框架合同签订后,被告积极准备工程开工前的工作,申领了“古发改投资备案［2015］10号”工程立项批准书,向社会公开进行了招投标,原告中标。原、被告于2016年5月24日在框架合同的基础上签订了正式的ＧＦ-1990201号《建设工程施工合同》,对框架合同未约定的开工、竣工日期,合同价款,项目经理等进行明确约定,合同价款约定为“32051673.88元”,还约定了“涨幅超过5%时,按实际材料价格调差”等内容。合同签订后,被告认为合同工程销售对象主要是丽江军分区的干部职工,请求原告给予一定的优惠,但声明二期承建时,原告无需再对被告优惠工程款。原告同意并于2016年5月28日双方又签订了第一期约20994.7㎡的建设工程（全部公寓式房屋）,价款框架结构部分以1478元／㎡,砖混结构部分以1218元／㎡,总价款为约26127037元的ＧＦ-1990201号《建设工程施工合同》。该合同与2016年5月24日签订的合同相比,除合同价款外,原则上没有变动。原告按约定履行了各项义务,被告因资金不到位而未能严格按合同约定付款,尤其在支付工程进度款方面多次违约,导致原告施工工期拖延。原告多方筹措资金于2017年12月20日前全部完成了“保利家园住宅小区”一期的工程,并完成了分户验收。此间,原告以口头、书面形式多次向被告催要工程款,但被告均借故未按约定足额支付工程款,导致原告无法按合同约定竣工验收,部分工人也因此数次到有关部门反映,要求被告支付拖欠的农民工工资。丽江市住建局、丽江市劳动保障监察局等职能部门曾组织双方协调过。2019年1月14日原被告签订了《保利家园一期建设项目结算定案表》，审核确认工程价款为31310629.58元的,扣除被告支付的18030543元,尚欠13280086.58元。但双方对两个问题有分歧,故在该定案表的备注栏中作了“1.临时施工围墙费用和配电箱位移增加的管线费用未计算在本次结算价中。2.本次结算未考虑建设单位主张工期延误的违约金问题及施工单位主张延迟支付工程进度款的资金占用费问题,双方按合同约定另行协商确定”的特别约定。当原告结合实际提出解决问题的具体方案后,被告却以原告违反合同约定要求解除合同为由,拒不与原告妥善解决。即便如此,原告还是以书面形式通过丽江市住建局、丽江市劳动保障监察局,针对竣工验收问题以及其它问题转达协商解决的本意,但被告却置若罔闻。为此，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,提起民事诉讼,请求依法支持原告各项正确的诉讼主张。 除原告诉状陈述的事实和理由外，原告代理人提出如下代理意见：一、关于如何评判2019年1月14日原、被告对保利家园一期结算的工程价款31310629.58元的问题。原告于2017年12月20日前全部完成了合同约定的及双方协商增加的工程量和分户验收。被告向房产管理部门报送的原告实际施工的建筑面积为22602.53㎡，如果进行评估，绝对多于2019年1月14日结算的总工程价款31310629.58元。二、关于如何评判原告要求被告支付还未退还的履约保证金的资金占用费4940341元（履约保证金的资金占用费4560637元、借款的利息546590元）的问题。请法院审查并采纳2020年3月31日呈报的《关于工程款、资金占用费以及借款利息等的计算》第二个部分即“履约合同保证金以及履约合同保证金的资金占用费计算”的详细说明。三、关于被告向原告借款部分如何计算利息的问题。原、被告在实际履行2014年11月6日签订的《保利花园住宅小区建筑施工合同》中，将合同履约保证金15000000元变更为8000000元，被告也未能按合同约定将约60000㎡的保利花园住宅小区的建设工程交由原告承建施工。原告实际承建了21880.8㎡，按合同约定保证金只需要缴纳3000000元，原告多交了5000000元。依据《保利花园住宅小区建筑施工合同》关于保证金的约定，被告至迟应在2015年5月9日前退还原告保证金，在此期间不算资金占用费，但被告在此期间分文未退，因而应从2015年5月10日开始每月按合同保证金总额的3%计算资金占用费。鉴于被告2015年8月21日退5000000元，应当视为原告多交的保证金，应当按约定支付每月3％的资金占用费。鉴于原告于2020年3月31日提交的《关于工程款、资金占用费以及借款利息等的计算》，把该款项视为借款来计算，但对于被告而言，可以少支付50余万元。原告充分考虑被告的具体情况，3%的月息只计算到2015年8月21日，从2015年9月17日开始以2%计算是合理、公平的。四、关于第三人向被告借款700余万元应否在原告的总工程款里扣除的问题。第三人确以原告委托代理人的身份参与签订了三份施工合同，但原告是出于想聘用其作为股东的丽江中泰劳务公司承包案涉工程的劳务及辅材才对其作出委托的。事实上第三人没有在原告公司履行任何职务，且原、被告签订的建设工程施工合同对被告的付款方式作出了明确约定。从被告提交法庭的第三人的《借条》内容来看借款人是邓玉华个人，借款用途也是后面添加。因此《借条》记载的内容与原告无关联。五、关于原告诉讼请求的变更、增加，应如何认定和支持的问题。首先，原告变更诉讼请求符合法律规定。其次，原告交清了增加的诉讼请求部分的案件受理费。第三，原告诉讼请求增加后并没有全部取代《民事起诉状》中未能确定后期具体金额的部分，故对该部分也应予以支持。 被告辩称，第三人的借款应当从原告的工程款中扣除，因为第三人的借款720多万元是因案涉工程才借给第三人的。合同约定的履约保证金，被告已经付不起，具体由法院判决。关于借款，也只能付本金，因为利息没有约定。律师代理费不应由被告支付。请求法庭考虑原告存在的延迟交房情况。 被告的代理人提出如下代理意见：一、原告主张的未退履约合同保证金5124835元，无事实依据，应退还保证金为360000元。被告分别于2014年11月4日、11月7日、11月10收到原告保证金3000000元、3000000元和2000000元，2015年9月17日收到借款5000000元，共计13000000元。被告于2015年8月21日退回保证金5000000元；分别于2016年5月28日、6月7日、9月9日退保证金500000元，360000元、800000元、1000000元；2015年11月9日还借款500000元，分别于2016年5月27日、6月17日、7月5日还借款500000元、480000元、3000000元、2016年9月14日分别还借款600000元和400000元，共计归还借款和保证金12640000元，下欠360000元。与原告提交的第17组证据《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》第二条第四项尚未退还合同保证金360000是一致的，所以，被告欠保证金为360000元。二、原告的第二项诉求不应支持或者只能按360000元计算资金占用费。三、原告第三项诉求无事实依据。被告已支付原告工程款18030543元，已支付实际施工人邓玉华7296995元，共计25327538元，双方2016年5月28日签定的《建设工程施工合同》总价约26127037元，被告付款已达到应支付款项的97%，不存在支付进度款违约损失的问题。原告迟迟不给竣工验收，致使被告无法交房给购房户和进行办证，造成很大损失。被告为早日结束争议，没有就原告违约问题提出反诉，并不代表原告没有违约。四、原告诉请被告支付13280086.58元是错误的，因该款项包含保利公司已支付给实际施工人邓玉华即第三人的7296995元。第三人是原告项目经理，原告在发给丽江市劳动保障局的《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》中认可第三人的款项可以抵扣，所以，被告所欠工程款应为31310629.58元减18030543元，再减7296995元，剩余5983091.58元。被告对原告主张的合同总价31310629.58元有异议,认为有部分没有做，扣除3%的质保金后应支付4939404元。如按合同总价26127037元减已支付25327538元，还应支付799499元。五、原告主张的律师费用没有合同约定，依法不应支持。六、诉讼费用应按判决结果分担。 第三人述称，因被答辩人丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司（以下简称金山公司）诉被答辩人丽江保利新联房地产开发有限公司（以下简称保利公司）建设工程施工合同纠纷一案，答辩人因被答辩人保利公司的申请被追加为第三人。现答辩人针对被答辩人保利公司的申请，并结合客观事实，答辩如下：一、法院因被答辩人保利公司的申请将答辩人追加为第三人，依法不能成立。首先，被答辩人保利公司以邓玉华为实际施工人申请追加第三人，但没有向法庭说清楚是什么工程。其次，答辩人从未以个人的名义在保利家园一期进行过承包施工，被答辩人金山公司也从未将保利家园一期工程转包给答辩人，答辩人并非是该案的第三人。二、虽然答辩人与该案的诉争没有任何的法律关系，但答辩人为法定代表人的丽江中泰建筑工程劳务有限公司（以下简称中泰劳务公司）与被答辩人金山公司和保利公司都存在着法律上的关系。金山公司与中泰劳务公司是劳务发包与承包的关系，因此与保利公司存在着合作关系，而并非是两被答辩人之间的建设工程施工合同最终结果与答辩人个人的关系。三、答辩人的确以被答辩人金山公司代理人的身份与公司的法定代表人杨正文一起与被答辩人保利公司分别于2014年11月6日、2016年5月24日、2016年5月28日签订过与保利家园一期承建施工有关的《保利花园住宅小区建筑施工合同》、《建设工程施工合同》，但三份合同都明确约定有“发包方支付工程款时，有承包方财务凭证加盖公司财务专用章的‘云南省建筑安装统一发票’或‘收款收据’收取，发包方不能直接支付工程款给承包方项目部。若发包方直接支付工程款给承包方项目部，此款项视为发包方与承包方项目部收款人个人之间的资金借款，与承包方公司无关”。因此，答辩人不可能以被答辩人金山公司的名义向被答辩人保利公司借支或预支工程款。答辩人向被答辩人借款时，已清楚告诉被答辩人保利公司的法定代表人及相关人员是以答辩人个人名义借支并以个人名义出具借据。答辩人也向被答辩人保利公司偿还过其中的1000000元。甚至答辩人还以个人名义向被答辩人保利公司的法定代表人李**借过170余万元，现答辩人偿还了700000元，还欠100余万元。综上所述，答辩人与该案没有任何的法律关系，为此希望合议庭先行裁定驳回被答辩人保利公司追加答辩人为该案第三人的申请，撤销将答辩人追加为第三人的通知。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.统一社会信用代码为915307022192104320的《营业执照》复印件一份，主要证明原告系依法设立的可以从事房屋建筑工程施工的企业法人。 2.法定代表人证明书复印件一份，主要证明原告的法定代表人系杨正文。 3.法定代表人杨正文的身份证复印件一份，主要证明原告法定代表人的自然情况。 4.统一社会信用代码为91530700056953599A的《营业执照》复印件一份，主要证明被告系依法设立的可以从事房地产开发经营的企业法人。 5.法定代表人李**的身份证复印件一份。主要证明被告法定代表人的自然情况。 6.《保利花园住宅小区建筑施工合同》复印件一份，主要证明原、被告于2014年11月6日签订的《保利花园住宅小区建筑施工合同》是具有框架性质的合同，约定工程的建筑面积约60000㎡；在专用条款中约定“合同签订后两个工作日承包人向发包人缴纳合同保证金15000000元，开工前退还承包人5000000元合同保证金，余下的发包人在收到承包人合同保证金之日起六个月内退还给承包方。若六个月内不退还给承包方，超出退款约定，发包方每月按合同保证金总额的百分之三向承包方缴纳资金占用费，发包方违约占用承包方的合同保证金不能超过五个月”。 7.《中标通知书》，主要证明2016年5月19日被告及招标代理机构丽江鸿浩工程管理咨询有限公司向原告发出了建筑面积21880.8㎡的保利家园住宅小区建设项目一期由原告以32051673.88元中标的通知，确认项目经理为张学轩。 8.编号为GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，主要证明原告接到被告及招标代理机构发出的中标通知后，与被告于2016年5月24日签订GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，合同约定第一期建筑面积约21880.8㎡；中标价为32051673.88元，涨幅超5％时，按实际材料价格调差；并在通用条款第26.4约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。 9.编号为GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，主要证明原告应被告的请求，对工程价款重新进行了约定，且约定为框架结构1478元／㎡，砖混结构1218元／㎡，合同总价26127037元,2016年5月28日又签订了GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，在该合同中同样以通用条款第26.4约定发包人承担不按期支付进度款造成的违约责任。 10.《要求支付工程进度款的报告》复印件，主要证明2017年6月2日原告向被告报送过《要求支付工程进度款的报告》，被告查收后其法定代表人于2017年10月23日做过处理，称“收到催款通知，至于催款金额公司需进一步核实”。 11.《住宅工程质量分户验收表》复印件，主要证明原告承建施工的11栋房屋在2017年12月20日以前进行了分户验收，原告、被告、被告聘请的监理方及物管均签字确认。 12.部分保利家园一期业主交纳物业管理费的《收据》复印件，主要证明保利家园一期部分业主“卢峻童”、“王吉”等在2018年初就进驻居住生活，并已向物管部门交纳物业管理费。 13.简称“有关费用的收据”复印件，主要证明2018年1月12日保利家园一期业主刘永华向丽江保利新联房地产开发有限公司交纳了“太阳能燃气管道费”，公司向其出具了《收据》。 14.《保利家园一期建设项目结算定案表》，主要证明2019年1月14日原、被告就保利家园一期涉及的建设项目进行了结算，确定“临时施工围墙费用和配电箱位移增加的管线费”以及“建设单位主张工期延误违约金问题及施工单位主张延迟支付工程进度款的资金占用费问题”未在结算中外，总的工程价款为31310629.58元，双方的法定代表人均签字并加盖了公章。 15.《保利新联公司支付我公司保利家园一期工程款明细》复印件，主要证明截止2019年5月15日原告确认被告先后支付给原告共计18030543元的工程款。 16.《承诺书》复印件，主要证明被告于2019年4月2日针对2019年3月29日丽江市住建局、丽江市劳动保障监察局的会议精神，愿意先支付3200000元。 17.《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》复印件，主要证明原告针对被告《承诺书》提出的问题，以书面形式通过丽江市住建局、丽江市劳动保障监察局转交给被告。 18.《告知书》以及随附《通知》复印件，主要证明被告收到原告的《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》后，告知原告工程一拖再拖并提出解除与原告签订的一切施工合同的同时，称早通知过原告要求竣工验收，但原告从未收到过该通知。 19.《收据》复印件，主要证明原告依据原告原代理人邓玉华、被告法定代表人李**、股东李加英代理人陈文志的协商结果，筹措1500万元作为合同履约保证金支付给惠通公司用于购买裕安公司70亩建设用地。 20.《保利家园住宅小区一期工程拖欠工程进度款资金占用费计算表》复印件，主要证明2019年6月1日原告就保利家园住宅小区一期工程拖欠工程进度款资金占用费进行了逐一计算。 21.《保利新联房地产开发公司保利家园住宅小区合同保证金资金占用费计算表》复印件，主要证明2019年6月1日原告就保利家园住宅小区合同保证金资金占用费进行了逐一计算。 22.《代理费收费协议》复印件，主要证明2019年6月22日原告为主张权利，聘请云南云勇律师事务所作为一审代理人，双方签订《代理收费协议》约定律师代理费为259080元。 23.《云南增值税专用发票》复印件，主要证明云南云勇律师事务所向原告出具了三份金额分别为99900元、99900元、59280元的《云南增值税专用发票》，总金额为259080元。 经质证，被告保利公司对原告提交的证据发表如下质证意见：1-5、7、9、11-13、19、22、23组证据均无异议。对第6组证据施工合同的三性无异议，但不能证明被告占用保证金5个月不还。第8组证据没有实际履行，实际履行的合同为第9组证据。第10组证据无异议，被告收到过催收报告，但对其中的金额不认可。第14组证据有结算的过程，结算后才对工程进行验收，但是原告没有进行验收，不认可原告陈述的金额。认可第15组证据，但保证金不包含其中。对16组证据无异议，但被告被迫做出该承诺，房屋还没有验收，该款实际还未支付。对第17组证据中，认可未退还保证金360000元，其余金额不认可。对第18组证据无异议，通知是被告2017年在工地上发给原告的，告知书是通过住建局发给原告的。对第20组证据不认可，被告已超额支付了进度款。不认可第21组证据对合同保证金的计算，被告预算有15000000元，原告只交了8000000元，而且都退还了原告。 第三人对原告提交的证据均无异议，并提出原、被告双方实际履行了28日签订的合同；双方有结算的过程，由原告请了质监站，打电话告知第三人，验收质监站认可，要被告方请设计、地勘一起参加，但被告差欠地勘公司的钱，地勘公司未到场，设计也未到场，故验收无法进行。 原告提交的经质证被告及第三人均无异议的证据本院予以确认，被告提出异议的证据14因其在庭审中亦同意按该结算单确认工程款，故对该证据本院予以采信。对20、21组证据本院将结合其他证据综合予以认定。 被告提交以下证据：1.保利花园住宅小区建筑施工合同，证明双方在合同中的权利义务，但该合同实际没有履行。2.建设工程施工合同，证明原被告在合同中的权利义务，该合同是原告委托代理人邓玉华即第三人签订。3.一期支付款明细，证明被告支付给原告总计41笔合计17465577元。4.（2018）云0702民初1311号民事判决书，证明原告将整个工程转包给第三人施工，原告与第三人对账明确了工程款，该工程未结算未验收，工程实际施工人为第三人。5.第三人施工保证金借还明细，证明被告收到保证金13000000元及退还保证金12640000元。6.第三人借支明细，证明实际施工人即第三人到2018年5月11日共计借支项目款项合计金额8296995元，2017年1月16日还款1000000元。7.借条，证明第三人借款1780000元。8.电子回单、收条，证明代第三人支付200000元欠工人款项及代原告支付法院执行款264966元和支付工人工资77995.5元，太阳能款150000元，水电人工费100000元、玻璃款3000元。9.执行通知、农业银行交易查询、收据，证明被告代原告支付执行款364966元。10.告知书、通知，证明原告不进行验收，致使工程无法结算。11.收据，证明原告交给丽江惠通公司保证金15000000元及收回保证金15000000元。12.丽江市古城区人民法院传票，证明和生茜民间借贷纠纷案已开庭。13.民事诉状一份，证明第三人为支付保利新联房地产公司保利家园项目的工人工资而向和生茜借款2000000元及利息600000元转由被告公司支付。14.传票、民事诉状、协议书，证明交给丽江惠通房地产开发有限责任公司的履约保证金是胡元林委托原告交的，而非原告自己的资金。15.债务清理协议，证明第三人2600000元的借款转为被告支付合同履约金的占用费。16.会议纪要，证明被告与原告代理人项目经理及实际施工人、监理合同约定在2017年1月30日竣工验收，否则，原告及第三人无权要求结算。 经质证，原告对被告提交的证据第1、2、14组无异议，但强调合同的项目经理是张学轩，是对24日签订的合同的变更。对第3组证据无异议，但要对数字进行具体核实。第4组证据的真实性、合法性认可，但原告没有将保利家园的全部工程交给第三人，该证据证明内容不能成立。第5组证据单独质证。第6、7、11、13组证据的关联性不予认可。第8组证据以第三人的质证为准。第9组证据36万元余元已经付完。第10组证据与原告提交的证据的说明一致。对第12、15组证据不清楚。第16组证据会议纪要中的部分内容是违法的，签到表有张学轩的签字，但没有约定要具体做什么，会议时间差一天，不能确定实际讨论的内容。 第三人对被告提交的证据质证如下：对1-3组证据无异议。第4组证据的证明目的不认可。第5组证据单独质证。第6组证据中，认可有第三人签字的借条，没有第三人签字的不认可，认可还了1000000元。第7组证据中第三人还了700000元，还有1080000元没还，不包括第6组证据中已还的1000000元。第8组证据中77995.5元未付，太阳能款150000元与本案无关，水电、人工费100000元在第3组证据中已经入过账了，玻璃款3000元与第三人无关。第9组证据是同一笔。对其余证据不予认可。 经审核，本院对被告提交的原告及第三人均无异议的证据予以确认；有异议的证据能与其他证据相互印证，对其真实性本院予以确认。 第三人提交以下证据：1.居民身份证复印件，主要证明第三人邓玉华的身份信息。2.《营业执照》复印件，主要证明中泰劳务公司系依法设立的从事砌筑、抹灰、混凝土、模板、钢筋、焊接、水暖电安装、涂料、门窗制作安装、防水、脚手架、建筑设备安拆作业劳务、建筑设备租赁的企业法人，且自2017年9月1日起第三人系公司的法定代表人。3.《劳务辅材分包合同》复印件，主要证明2016年6月20日原告与中泰劳务公司签订了主要内容为由中泰劳务公司提供丽江保利家园住宅小区的施工图（除水电工程和钢筋制作）范围内的劳务、辅材工作、现场所需的机械设备（含塔吊、塔吊租金和塔吊工工资、塔吊进出场费）、模板、外架以及塔拆的《劳务辅材分包合同》的基本事实。4.《施工劳务合同》复印件，主要证明2016年6月18日中泰劳务公司与周述金签订了主要内容为由周述金对丽江保利家园住宅小区一期项目工程的泥工、木工和钢筋工（不含钢筋制作）进行施工的《丽江保利家园住宅小区第一期项目劳务施工合同》。5.《施工劳务合同》，主要证明2016年6月20日中泰劳务公司与黎建明签订了主要内容为由黎建明对丽江保利家园住宅小区一期项目工程的泥工、木工进行施工的基本事实。6.《劳务辅材分包合同》，主要证明2016年6月20日中泰劳务公司与沈祥签订了主要内容为由沈祥在丽江保利家园住宅小区一期项目工程的2栋F型施工图（除水电工程和钢筋制作）范围内提供劳务工作、现场所需的机械设备、模板、外架与塔拆的《劳务辅材分包合同》。7.《智慧柜员机业务回执》、《收据》复印件，主要证明第三人偿还被告借款1000000元。8.《行政调解协议书》。 原告对第三人提交的证据质证如下：对1-6组证据无异议。对行政调解书协议、承诺书的三性无异议，该调解书是由劳动部门制作的，说明被告对劳务分包是清楚的，原告参与了调解，也是工程的监督方。 被告对第三人提交的证据质证如下：对第1组证据无异议；对2组证据不清楚；没见过第3组证据，合同中约定了不允许分包。不认可4-6组证据，被告不允许转包。认可第7组证据；认可行政调解协议书、承诺书，被告参与了调解。 经审核，第三人提交的证据客观真实，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2014年11月6日，原、被告双方以原告为承包人，被告为发包人签订《保利花园住宅小区建筑施工合同》。合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。合同协议书部分约定工程名称为：保利花园住宅小区；工程地点为：丽江市古城区祥和街道祥云八河村；工程内容为：约60000㎡的建设工程（全部公寓式房屋）。即各施工栋号施工图纸所示的土建，水电预埋安装，室外装饰，室外散水，门窗制安，即除本小区的室外道路、管网工程以及绿化、景观工程外的全部工程。但未约定合同工期和价款。原、被告的法定代表人均在合同上予以签章，第三人作为原告的委托代理人亦在合同上签字捺印。合同通用条款部分对合同的词语定义、双方的一般权利义务等进行了约定。合同的专用条款部分进一步约定了双方的权利义务等，并约定第三人邓玉华为项目经理。以47补充条款第1条约定原告应于合同签订后两个工作日向被告缴纳合同保证金15000000元，被告在开工前退还5000000元，余下的在被告收到保证金之日起六个月内退还给原告。超出退款约定，被告每月按合同保证金总额的百分之三向原告缴纳资金占用费，被告违约占用原告的合同保证金不能超过五个月。庭审中，原告提出根据框架合同约定15000000元的保证金对应的是60000㎡的工程面积，而双方最终签订合同涉及的面积只有21880.8㎡，故对应的合同保证金只应为3000000元。第2条约定因被告原因不能按时支付原告工程进度款的，应承担原告因此产生的全部经济损失。被告不能支付工程款的，最终以原告承建的房屋按施工方结算单价作价抵给原告，或被告预售完房屋后，未足额支付原告工程款时，原告可以不交钥匙，被告每日按欠款总额的1%支付给原告迟延履行金。第3条约定原告不得再对工程进行分包。第5条约定被告支付工程款时，有原告财务凭证加盖公司财务专用章的“云南省建筑安装统一发票”或“收款收据”收取，被告不能直接支付工程款给原告项目部。若被告直接支付工程款给原告项目部，此款视为被告与原告项目部收款人个人之间的资金借款，与原告无关。 通过招投标，2016年5月19日，原告中标保利家园住宅小区建设项目一期工程，中标通知书载明建筑面积21880.8㎡、中标价32051673.88元。 2016年5月24日，原、被告签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同同样由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。协议书部分约定的工程名称为：保利家园住宅小区；工程地点为：丽江市古城区祥和街道祥云八河村；工程内容为：第一期约21880.8㎡的建设工程（全部公寓式房屋）。即各施工栋号施工图纸所示的土建，水电预埋及安装，室外装饰，室外散水，门窗制安等，即除本小区的室外附属工程以及绿化、景观工程外的全部工程。合同工期总日历天240天，即2016年6月1日至2017年1月31日。合同中标价为32051673.88元。原、被告的法定代表人在合同上签字盖章，第三人也以原告的委托代理人签字。专用条款第7条约定项目经理为张学轩。第26条约定工程第二板面混泥土浇灌完成五日内，被告支付原告已完成工程进度款的75%；余后被告每月三十日前根据原告所报本月工程量，并经工程师审核后于次月五日前支付工程进度款的75%；竣工验收后交房前，工程进度款支付到工程总款的85%；承包内容验收合格后九十天内结算完毕并付清工程总款的97%，其余3%工程款为工程保修金，待保修两年满后七个工作日内一次性付清。若被告不能按时支付工程款，每日按千分之一支付资金占用费，至付完工程款为止。第47条补充条款除对保证金的支付及退还；被告应如何承担因其原因不能按时支付工程款给原告造成损失未作出约定外，其余约定与《保利花园住宅小区建筑施工合同》专用条款第47条的约定一致。 2016年5月28日，原、被告再次签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，将工程面积变更为20994.7㎡；合同工期为总日历天214天，即2016年6月1日至2016年12月31日；合同价款调整为约26127037元，明确了框架结构1478元/㎡，砖混结构1218/㎡。其余约定与2016年5月24日签订的合同约定一致。原、被告及第三人均认可实际执行的是2016年5月28日签订的《建设工程施工合同》。案涉工程于2016年6月20号左右开工。 2017年12月18日至20日，原、被告、监理单位及物业对原告施工建设的保利家园住宅小区一期进行了分户验收。2018年保利家园住宅小区一期已有部分业主入住。2019年1月14日原、被告签订《保利家园一期建设项目结算定案表》，确认工程报送价为35374265.92元、审核价为31310629.58元。但注明：1.临时施工围墙费用和配电箱位移增加的管线费用未计算在本次结算价中。2.本次结算未考虑建设单位主张工期延误的违约金问题及施工单位主张延迟支付工程进度款的资金占用费问题，双方按合同约定另行协商确定。第一次庭审中被告对该结算单载明的价款不予认可，并要求对案涉工程进行验收后对工程价款进行鉴定。2019年11月21日，施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘查单位及工程质量监督机构对案涉工程土建工程进行了竣工验收。2020年5月7日，被告向本院提出申请，放弃对案涉工程的鉴定，并要求按照2019年1月14日签订的结算定案表作为工程结算依据。 另查明，被告分别于2014年11月4日、11月7日、11月10日收到原告缴纳的合同保证金3000000元、3000000元、2000000元共计8000000元。分别于2015年8月21日、2016年5月27日、6月17日、6月23日、9月9日退还原告保证金5000000元、500000元、480000元、800000元、1000000元共计7780000元。2015年9月17日，被告向原告借款5000000元，被告分别于2015年11月9日、2016年6月7日、7月5日、9月14日、9月26日偿还原告借款500000元、360000元、3000000元、600000元、400000元共计4860000元。原告已收到被告支付的工程款18030543元。原告提出被告退还的履约合同保证金和偿还的借款中应在下一次的还款中先扣除上一次剩余款项的资金占用费。 2016年6月20日，原告与中泰劳务公司（现法定代表人为第三人）签订《劳务辅材分包合同》，约定将土建工程中的劳务、辅材工作、现场所需的机械模板、外架及搭拆工作分包给中泰劳务公司完成。《劳务辅材分包合同》中作为发包方即本案原告的代表签字是第三人邓玉华，中泰劳务公司的代表签章是杨丽玲。该劳务合同签订时第三人是中泰劳务公司的股东。第三人陆续向被告借款共计7276995元，并向被告出具借条载明借款用于支付工地人工费和材料款。 本院认为，本案争议焦点是：一、被告应退还原告多少合同保证金；应否支付资金占用费；如需支付资金占用费则应支付多少的资金占用费。二、被告欠付原告多少的工程款;第三人向被告的借款能否在被告欠付原告的工程款中扣除。三、原告主张被告支付未按合同约定支付进度款97%而给原告造成损失9090741.5元应否得到支持。四、被告是否欠付原告借款；欠付多少的借款；应否支付欠付借款的资金占用费。五、原告主张的律师代理费及本案案件受理费、诉讼保全费应否由被告承担。 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十五条规定，建设工程合同应当采用书面形式。合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等。原、被告先后签订了《保利花园住宅小区建筑施工合同》和《建设工程施工合同》共三份合同。但《保利花园住宅小区建筑施工合同》并未约定合同工期、合同价款等建设工程施工合同的主要内容。并且双方亦认可该合同属框架合同，实际执行的是2016年5月28日签订的《建设工程施工合同》，即第三份合同。虽然双方于2016年5月24日签订的《建设工程施工合同》是中标合同，但与第三份合同内容无实质性差别。故本院以中标合同与实际执行的合同约定来评判原、被告的合同权利义务。 关于争议焦点一。合同保证金指的是签订合同的一种约定。本案中，仅在《保利花园住宅小区建筑施工合同》约定合同保证金为15000000元，但原告向被告缴纳的保证金是8000000元，并未按约定足额缴纳保证金，被告也认可当时双方协商后同意原告不用再缴纳保证金，视为双方就该合同保证金条款的变更，故本院确认双方约定的合同保证金为8000000元。原告提出合同保证金只应为3000000元的观点与合同约定及其在民事起诉状中的陈述不一致，本院不予支持。虽然该合同还约定被告在开工前退还5000000元，余下的在被告收到保证金之日起六个月内退还给原告。超出退款约定，被告每月按合同保证金总额的百分之三向原告缴纳资金占用费，被告违约占用原告的合同保证金不能超过五个月。但鉴于原、被告以实际履行行为已对合同约定的保证金条款予以变更，再用该合同保证金条款计算资金占用费与事实不符，且至2016年9月9日被告已退还原告保证金7780000元，故本院支持以尚未退还保证金220000元为基数，以月利率2%为标准，按照原告主张的2016年9月26日起至2019年5月31日止计算资金占用费为158400元；并以220000元为基数按月利率2%计算自2019年6月1日起至实际支付之日止的资金占用费。 关于争议焦点二。原告完成了双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程，被告则应按合同约定支付价款。2019年1月14日，在案涉工程未进行总体验收的情况下，原、被告双方对工程进行了结算，并签订了《保利家园一期建设项目结算定案表》，确认工程审核价为31310629.58元，且目前保利家园一期业主已入住该工程，被告也认可该价款，故本院确认案涉工程价款为31310629.58元。但合同约定以工程总款的3%为工程的保修金，而双方约定的最低保修期为二年，案涉工程尚在保修期内，故被告支付给原告的工程款中应扣除3%的保修金，即被告现应付原告工程款为12340767.69元（31310629.58元×97%－18030543元）。被告辩称第三人向其借款7276995元应在该欠付工程款中扣除的问题。虽然被告辩称其借支给第三人的款项名为借款实为支付工程款，第三人亦认可其向被告借款7276995元，但提出该笔借款属其与被告的个人借款。经查，第三人向被告借款均出具了借条，借条上亦载明借款用于支付工地人工费和材料款。但原、被告前后签订的三份建设工程施工合同中均在专用条款部分约定，被告支付工程款时，有原告财务凭证加盖公司财务专用章的“云南省建筑安装统一发票”或“收款收据”收取，被告不能直接支付工程款给原告项目部。若被告直接支付工程款给原告项目部，此款视为被告与原告项目部收款人个人之间的资金借款，与原告无关。被告向第三人借款的行为与该合同约定不符，其要求将第三人向其借支的款项在欠付原告的工程款中扣除的抗辩意见，不能成立，本院不予采纳。故原告要求被告支付欠付工程款的主张，有证据和事实依据，本院予以支持。关于被告与第三人的借款纠纷，双方可另行协商解决。 关于争议焦点三。工程款的拨付是建设工程施工合同应当约定的内容之一。原、被告签订并履行的建设工程施工合同对该内容亦作了约定，其中约定被告在承包内容验收合同九十天内结算完毕并付清工程总款的97%，其余3%工程款为工程保修金。2019年1月14日，双方对案涉工程进行了结算，确认了工程总价款为31310629.58元，至此被告应付原告工程款30371310.69元（31310629.58元×97%）。而被告支付18030543元后便未向原告支付剩余工程款，为此被告应以12340767.69元（30371310.69元-18030543元）为基数向原告支付资金占用费。但双方签订合同约定的每日1‰的资金占用费过高，对此本院予以调整，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定计算资金占用费。因双方未对工程进行验收便于2019年1月14日进行结算，故根据合同约定，资金占用费应自2019年1月15日起计算。本院确认被告按中国人民银行发布的同期贷款利率支付原告2019年1月15日至2019年8月19日止的资金占用费；2019年8月20日起至实际支付之日止的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点四。2015年9月17日，被告向原告借款5000000元，原告将款项出借给被告，双方的借贷关系成立，被告则应依约偿还原告借款。但双方既未约定借款期限和利息，也未约定逾期利率，而该借款系双方在履行建设工程施工合同过程中产生，根据本案实际不能确定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，被告可以随时返还借款，原告亦可以催告被告在合理期限内返还借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，被告应支付原告自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。至2016年9月26日，被告共计偿还原告借款4860000元，尚有140000元未偿还，原告要求被告偿还自2016年9月26日起的资金占用费符合法律规定。但原告要求被告偿还以借款本金526242元为基数计算，按照合同对逾期返还合同保证金应支付每月3%的资金占用费的约定支付借款资金占用费的主张与查明的本案事实和法律规定不符，本院不予支持。原告虽在本案中未明确被告应偿还的剩余借款本金，但其变更诉讼请求前并未主张借款及剩余借款的资金占用费，而是将借款融入合同保证金一并进行主张，变更诉讼请求后其将合同保证金的总数予以变更，但对其主张的第一项合同保证金的本金未予变更，且双方就合同保证金及借款的对账过程中，亦将两者混同，即可确认原告的第一项诉讼请求中已包含了借款本金。庭审中被告也同意偿还原告剩余借款本金，故本院认定由被告偿还原告剩余借款本金140000元及以该借款本金为基数以年利率6%计算自2016年9月26日至2019年9月26日之间的资金占用费为25200元；并以140000元为基数按年利率6%计算自2019年9月27日起至实际还款之日止的资金占用费。 关于争议焦点五。首先，律师代理费是指律师为委托人代理法律事务收取的报酬，是委托人为实现自己的主张支出的费用。原、被告双方签订的合同未对律师代理费的承担作出约定，且建设工程施工合同的相关法律法规并未规定律师代理费的承担方式。故原告要求被告承担律师代理费的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中原告的诉讼请求并未全部成立。故其要求被告承担全部案件受理费的主张不能成立，本院将根据原、被告各自承担的责任比例分担案件受理费。其次，诉讼保全申请费属诉讼费用，而诉讼费用由败诉方承担。而本案主要系因被告未依约支付原告工程款导致的诉讼，故诉讼保全申请费5000元应由被告负担。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下： 一、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司合同保证金220000元，并以220000元为基数按照月利率2%支付原告2016年9月26日起至2019年5月31日止的资金占用费158400元；以220000元为基数按照月利率2%支付原告自2019年6月1日起至实际支付之日止的资金占用费； 二、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司工程款12340767.69元； 三、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司未按合同约定支付工程进度款97%造成的损失，即以12340767.69元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率支付原告2019年1月15日至2019年8月19日止的资金占用费；并以12340767.69元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自2019年8月20日起至实际支付之日止的资金占用费。 四、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内偿还原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司剩余借款本金140000元及以该借款本金为基数以年利率6%支付原告自2016年9月26日至2019年9月26日之间的资金占用费25200元；并以140000元为基数按年利率6%支付原告自2019年9月27日起至实际还款之日止的资金占用费；。 五、驳回原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费206518元，由原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司负担115650元，由被告丽江保利新联房地产开发有限公司负担90868元。保全申请费5000元由被告丽江保利新联房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  普丽仙 审判员  张培贵 审判员  高精红 二〇二〇年六月二十八日 书记员  郭彦岚