河北省滦平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0824民初2442号 原告：承德天正建筑安装工程有限公司，住所地：承德市上板城镇供销社商住楼小区****。统一社会信用代码：91130805106570618P。 法定代表人：张青春，职务：总经理。 委托诉讼代理人：韩立成，男，1993年1月23日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：孙志伟，河北汇林律师事务所律师。 被告：北京首钢矿山建设工程有限责任公司，住，住所地：北京市石景山区杨庄大街**特钢办公楼****一社会信用代码：911101077715535355。 法定代表人：周新林，职务：董事长。 委托诉讼代理人：邢建双，男，1981年3月5日出生，汉族，住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 第三人：滦平县伟源矿业有限责任公司，住所地：河北，住所地：河北省承德市滦平县小营乡二道沟门村代码91130800750282924W。 法定代表人：WANGWEI，职务：董事长。 委托诉讼代理人：包家铭（系第三人公司法务），男，1976年4月7日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 原告承德天正建筑安装工程有限公司与被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2019年1月17日作出（2019）冀0824民初35号民事判决书，被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司不服提出上诉。承德市中级人民法院于2019年4月17日作出（2019）冀08民终1168号民事裁定书，本案发回滦平县人民法院重审。本院于2019年6月5日立案，经原告承德天正建筑安装工程有限公司申请，本院于2019年7月5日委托河北省科鉴科技咨询研究院鉴定，该鉴定机构于2019年11月18日出具了鉴定意见。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告承德天正建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人韩立成、孙志伟，被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人邢建双、夏俊超，第三人滦平县伟源矿业有限责任公司的委托诉讼代理人包家铭到庭参加诉讼；原告承德天正建筑安装工程有限公司法定代表人张青春、被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司法定代表人周新林、第三人滦平县伟源矿业有限责任公司法定代表人WANGWEI未到庭参加诉讼。本案因原告申请庭外和解于2020年1月8日至2020年5月13日中止审理一次。本案现已审理终结。 原告承德天正建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款3865372.44元及利息（按照年利率4.75%的标准，自2012年12月26日开始计算至开庭之日即2019年1月15日止，合计6年零20天，金额为1111691.70元）。2、本案的案件受理费由被告承担。 事实和理由：2011年7月28日，被告承建了滦平县伟源矿业有限责任公司的北沟尾矿库工程，并签订了《伟源矿业北沟尾矿库副坝工程施工合同》，明确约定了工程名称、施工范围、工程地点、工期、合同价款、工程质量与保修、工程价款支付与结算、双方权利义务、违约责任等内容。2011年7月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，原告承建了伟源旋回技改及伟源尾矿库副坝堆坝工程，该合同约定了工程名称、施工范围、工程地点、工程内容、工期、质量标准、合同价款、工程质量与保修、组成合同的文件、专用条款、合同价款及调整、工程质量保修书等内容，合同价款暂定850万元人民币，实际以双方签证认可的工程量结算为准。原告按照业主审批预算总造价为基数向被告提交8%的管理费。合同签订后原告自行组织人力、设备、材料等，开始严格履行合同，按要求完成了工程施工活动。2012年7月29日和2012年12月25日，原告施工的工程经两次验收合格后，出具了工程验收单，该工程移交给业主投入使用。原告的施工费用已经部分由业主审核挂账，扣除被告已经累计支付的工程款金额及被告应收取的管理费后，业主审核的账面金额中还欠付原告工程款的金额为1143115.73元。此外被告在此前结算原告修路土方挖运、尾矿库副坝清植被、1号副坝470米处二次挖土方倒运、压坝毛石换算等工程项目中的计算数据有误，应予调整弥补差价。这部分的工程项目还应当再向原告增加支付工程款合计为2958974.68元。此款中依约扣除被告收取的8%管理费后，实际还应当向原告支付的工程款为2722256.71元。据此核算后被告尚欠原告的工程款总额合计为人民币3865372.44元。原告多次要求被告结算支付该拖欠的工程施工费，但被告以工程未结算等理由推脱至今未付。为维护自身合法权益，原告特依法提起诉讼。 原告承德天正建筑安装工程有限公司变更诉讼请求为：1、要求被告给付毛石压坝剩余工程款1803282.36元。计算方式如下：此项工程的毛石数量为3227961.99吨，鉴定结论确定的密度为1.5342吨/m3，用质量除以密度得出毛石的体积为2106474.8m3。据此按照合同中约定该项压坝工程的单价4元/m3，可以算出应当给付原告该项毛石压坝工程的总价款为8416013.52元。从此笔总价款中减去原告天正公司已经实际领取该项工程价款6455924元后，再扣除本案被告北京首钢公司按约定应当收取的8%管理费后，即为原告天正公司诉讼请求中要求被告给付毛石压坝剩余工程款的数额1803282.36元。2、关于原告诉讼请求中要求被告支付在第三人伟源公司审核的账面中欠付的1143115.73元工程款问题，因在庭外和解期间，已经对此笔款项对账核算完毕，被告已经给付结清，原告自愿放弃此项诉讼请求。3、增加要求由被告北京首钢公司承担鉴定费5万元。4、对于原告诉讼请求中要求被告支付修路土方挖运、尾矿库副坝清植被、1号副坝470米处二次挖土方倒运等剩余的3项工程结算差价款问题，除原审证据外，无其他证据提供。请法院依法裁决。 被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司辩称：1、基本事实：2011年北京首钢公司与伟源矿业公司签订了施工承揽合同，北京首钢公司作为项目总承包单位负责项目整体施工管理，与原告签订了《伟源旋回技改及伟源尾矿库副坝工程》分包合同，按照合同约定，本合同价款采用固定价格合同：承包人按业主审批预算总造价为基数向发包人提交管理费8%（不含税）；对承包人最终结算数为业主审批的预算书扣发包人管理费（含管理费税金）及其他费用后的金额。 2、工程结算情况，滦平县伟源矿业支付款项后，北京首钢公司在扣除相应管理费8%、扣除罚款及其他零星费用支出后全部并及时向原告支付工程款。 3、未决算前北京首钢公司已经不欠原告款项，决算后应欠218897元。 4、关于石方折算系数问题。原告诉讼标的以及理由是认为石方折算的系数过低，因此发生争议，对于原告这一主张，北京首钢公司认为：双方在合同已经明确结算依据是以北京首钢公司和滦平县伟源公司结算数额为依据，在合同中未约定石方的折算系数。原告和北京首钢公司就此问题多次找滦平县伟源公司，滦平伟源公司委托鉴定机构也进行过鉴定，因此原告主张的石方折算系数既没有合同约定，也没有法律依据，双方应当遵循合同约定。《伟源旋回技改及伟源尾矿库副坝工程》合同是双方自愿签订的，每次和滦平伟源矿业公司结算，原告也都在场，因此原告的主张不能成立。 5、关于利息请求同样不能得到支持。根据2018年12月滦平县伟源矿业公司与北京首钢公司结算结果，北京首钢公司应欠原告218897元，鉴于原告在2019年1月份就此合同对答辩人提起诉讼，原告未对剩余工程款结算挂账，因此不涉及给付利息，原告的主张应当驳回。 6、关于原告变更后的诉讼请求，对于变更的第2、4项无异议，对于第3项鉴定费用5万元由谁承担请法院依法判决，对于变更的第1项坚持上述意见。 第三人滦平县伟源矿业有限责任公司辩称：首先，滦平伟源矿业公司与北京首钢公司关于本次尾矿库副坝施工工程已经最终结算完毕，工程款已经支付完毕；第二，北京首钢公司申请追加滦平伟源矿业公司为第三人，理由不成立，根据合同相对性，北京首钢公司与天正公司之间签订的合同中无权给合同之外的伟源矿业公司设定任何权利义务，北京首钢公司与天正公司之间的合同针对滦平县伟源矿业公司所涉的合同条款，对滦平伟源矿业公司不产生任何法律效力，因此北京首钢公司申请追加滦平伟源矿业公司为第三人参加诉讼理由不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告承德天正建筑安装工程有限公司出示如下证据材料： 1、工程预算书2份，证明伟源改造工程预算工程造价为736148.00元；伟源公司北沟尾矿库副坝工程预算造价为22920777.71元。伟源矿业工程结算差价统计表1页，证明被告在此前结算原告修路土方挖运、尾矿库副坝清植被、1号副坝470米处二次挖土方倒运、压坝毛石换算等工程项目中的计算数据有误，应予调整弥补差价。这部分的工程项目还应当再向原告增加支付工程款合计为2958974.68元。此款中依约扣除被告收取的8%管理费后，实际还应当向原告支付的工程款为2722256.71元。当时在原一审时被告认可。以上证据在发回重审前原一审卷宗中。 2、河北省科鉴科技咨询研究院出具的鉴定意见书，证明滦平伟源矿业北沟尾矿库副坝用以压坝的石料（土石方）车载过磅时自然堆积密度为1534.20kg/m3。 3、鉴定费票据，证明原告支付鉴定费费用情况。 被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司的质证意见为：对1号证据不认可，工程预算书与差价统计表是原告单方做的，不予认可。对2号证据鉴定意见书不认可，根据鉴定机构的经营范围，没有司法鉴定事项，没有司法鉴定资质，该鉴定没有法律效力；鉴定书中已经载明合同约定的“坝前压坝：4元/m3，甲供毛料，乙方负责摊铺、碾压、堆坝、消坡；副坝堆坝：4元/m3，甲供毛料，乙方负责摊铺、碾压、堆坝、消坡”，为碾压后的密度。该鉴定仅仅是自然堆积密度，鉴定结论与合同约定存在明显冲突；鉴定方法不科学，对于尾矿库的密度检测通常都是灌水法或者灌砂法，需要现场随机检测多个点。 第三人滦平县伟源矿业有限责任公司的质证意见为：对河北省科鉴科技咨询研究院22号鉴定意见书，提出以下异议：1、该鉴定机构不具备司法鉴定资格，经查询这个研究院不在司法鉴定机构中，不具备鉴定资质，出具的鉴定书也超出了其业务范围，其业务范围内没有鉴定这一项。2、这个鉴定结论依据不足；3、鉴定机构得出的数据对本案没有证明作用。其他意见同意被告的意见。 被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司出示如下证据材料： 1、北京首钢公司与滦平伟源矿业公司签订的伟源矿业北沟尾矿库副坝工程合同，证明以压实后密度计算体积，每立方米是4元。 2、北京首钢公司与原告承德天正公司签订的建设工程施工合同，证明我们收取8%的管理费后工程款全额转给原告。 原告承德天正建筑安装工程有限公司的质证意见为：对2份合同的真实性无异议，但是不认可其证明观点，因为合同中只是约定了每立方米4元，但是没约定是按照压实前密度计算体积还是压实后的密度计算体积；关于每立方米是以谁的依据为准也没有载明。 第三人滦平县伟源矿业有限责任公司的质证意见为：对这两份合同认可，真实有效。 第三人滦平县伟源矿业有限责任公司出示如下证据材料： 1、滦平县伟源矿业有限责任公司的施工规范，证明我们的施工要求1号副坝石料来源于远通有关采矿场，要求堆石孔隙率小于30%。 2、滦平县伟源矿业有限公司二选厂二道沟门村北沟尾矿库1号副坝和初期坝压坡检测报告，证明在副坝堆积过程中由第三方逐层取样，取样124层，每层取样6次，最终出具的综合结论是孔隙率符合要求，小于30%，根据基础数据（附件二）压实后天然密度全部大于2g/cm3。平均在2.3左右，但是我们结账是按照2计算的。 3、鉴定人王君出庭作证，证明滦平县伟源矿业有限公司二选厂二道沟门村北沟尾矿库1号副坝和初期坝压坡检测报告是其出具的，检测方式是灌水法，测量的数据是压实后的天然密度还有孔隙率。压实后密度是压实后的密度，堆积的密度就是无规则堆积后的密度，这是两个概念，肯定是压实后密度大。 原告承德天正建筑安装工程有限公司的质证意见为：对1号证据不认可，与本案无关联性。对2号证据检测报告，其检验目的是为了检测副坝孔隙率达没达到要求。关于时间是2012年7月出具的，本案涉案工程竣工时间是2017年10月。关于检测报告的数据，应该有现场伟源、天正公司在场才能检测，应该有其他证据佐证才能证明其真实性，且本次报告结果密度是2.3，但最后结算按照2.0计算的，说明这并不是结算依据，这份报告在我们结算前我们都不知道，不予认可。对3号证据鉴定人的出庭，认为检测报告都是依据检测数据写出来的，但是鉴定人没有出具检测数据在场人签字等材料，对鉴定人的出庭不认可。 被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司的质证意见为：对第三人出示的证据无异议，其检测报告的作出时间是在整个施工过程中，第三人没必要作假，检测时现场有管理人员在场，原告不可能不知道，且该检测报告不是为了纯粹测量密度，反而数据更真实。 原告承德天正建筑安装工程有限公司的质证意见为：没有异议。 被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司的质证意见为：对河北省科鉴科技咨询研究院是否符合鉴定资质由法院予以确定。 第三人滦平县伟源矿业有限责任公司的质证意见为：由法院审查，予以确定。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，认定如下： 1、被告对原告提供的工程预算书、伟源矿业工程结算差价统计表不认可，因系原告单方作出，且无其他证据予以佐证，无法证明原告的证明目的，故对被告北京首钢公司的质证意见予以采信，对原告提交的上述证据不予认可。 2、被告及第三人对原告提交的河北省科鉴科技咨询研究院出具的鉴定意见书不认可，认为该鉴定机构没有相关法定鉴定资质，鉴定方法不科学。经我院技术室与该鉴定机构联系后，河北省科鉴科技咨询研究院于2020年1月22日出具了异议回复函并提供了注册执业证书。该回复函内容为：【1、我研究院业务范围包括“建筑工程”“地质矿产&r;地质矿产&rdquo民法院对外委托专业机构名录（可查询www.rmfysszc.gov.cn人民法院诉讼资产网），具备相应的鉴定资质。2、我院受滦平县人民法院委托，对用于压坝的土石方密度（比重）进行鉴定。我院专家组现场与法院工作人员沟通，确定本次鉴定是针对压坝前的石料，自然堆积装车运载过磅时的密度进行鉴定，非筑坝后压实密度。涉案坝体已筑成，故我机构采用容积箱，模拟石料车载过磅时称重测量。】 在第二次开庭中，被告及第三人对鉴定公司的回复函、注册执业证书未提出异议，请求法院审查认定鉴定资质。经本院审查，河北省科鉴科技咨询研究院具有相关鉴定资质，且北京首钢公司与滦平伟源矿业公司均未对此提供足以反驳的相反证据。故本院对被告及第三人的质证意见不予采信，对该鉴定意见予以认可。 3、原告对被告提交的北京首钢公司与滦平伟源矿业公司签订的伟源矿业北沟尾矿库副坝工程合同、北京首钢公司与原告承德天正公司签订的建设工程施工合同的证明目的不认可，因该合同中只是约定了每立方米4元，但是没约定是按照压实前密度计算体积还是压实后的密度计算体积，关于每立方米是以谁的依据为准也没有载明，对原告的质证意见予以采信。 4、原告对第三人提交的滦平县伟源矿业有限责任公司的施工规范、滦平县伟源矿业有限公司二选厂二道沟门村北沟尾矿库1号副坝和初期坝压坡检测报告不认可，因其检验目的是为了检测副坝孔隙率是否达到要求，且鉴定人没有出具检测数据在场人签字等材料，该检测报告的真实性没有其他证据佐证，且检测报告中密度是2.3，但结算时密度按照2.0计算的，说明这并不是结算依据，对原告的质证意见予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年7月28日，被告和第三人签订了《伟源矿业北沟尾矿库副坝工程施工合同》，被告承建了第三人的北沟尾矿库工程。2011年7月30日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将伟源矿业公司旋回技改及尾矿库副坝堆坝工程分包给原告施工。该合同约定了工程名称、施工范围、工程地点、工程内容、工期、质量标准、合同价款、工程质量与保修、组成合同的文件、专用条款、合同价款及调整、工程质量保修书等内容，合同价款暂定850万元人民币，实际以双方签证认可的工程量结算为准。原告按照业主审批预算总造价为基数向被告提交8%的管理费。合同签订后原告按要求完成了工程施工活动。2012年7月29日和2012年12月25日，原告施工的工程经两次验收合格后，出具了工程验收单，该工程移交给第三人投入使用。原告此前在结算其施工的毛石压坝工程价款时，与被告的计算数据存在争议。双方在施工合同中约定了压坝石料以体积核算计费，每立方米4元，压坝毛料由被告供应，双方在实际施工中系以毛石数量吨位进行现场测量核算，并未约定用毛石数量计算体积的毛石密度。经原告申请，本院依法委托河北省科鉴科技咨询研究院进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见是案涉压坝（筑坝）的土石方密度平均值约为1534.20kg/m3。据此核算案涉毛石压坝工程总价款为8416013.52元，原告天正公司已经实际领取该项工程价款6455924元，再扣除被告北京首钢公司应当收取的8%管理费后，被告实际还应当向原告支付该毛石压坝结算剩余的工程款1803282.36元。 本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而本案中，原告承德天正建筑安装工程有限公司已经按照合同约定进行工程建设，且原告施工的工程经验收合格，被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司也应当给付原告相应的工程款。对于原告主张的要求被告支付修路土方挖运、尾矿库副坝清植被、1号副坝470米处二次挖土方倒运等剩余3项工程的结算差价款，根据谁主张，谁举证的原则，原告未能提供确实、充分的证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，故对原告的该部分诉讼请求，不予支持。针对原告诉请毛石压坝部分的差价款，原告施工的该工程已经验收合格并交付给第三人投入使用。施工合同中约定了压坝石料以体积核算计费，每立方米4元，在实际施工中系以毛石数量吨位进行现场测量核算，双方虽未约定和确认用毛石数量计算体积的毛石密度，本院依法委托河北省科鉴科技咨询研究院作出的鉴定意见是案涉压坝（筑坝）的土石方密度平均值为1534.20kg/m3。据此核算被告实际还应当向原告支付该毛石压坝结算剩余的工程款1803282.36元。原告诉请被告给付该部分剩余工程款1803282.36元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。鉴于案涉毛石压坝工程款金额在诉讼经过鉴定后方才计算确定，故对原告主张被告给付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。原告主张鉴定费用50000.00元，该项费用系原告为证明其诉讼主张的合理支出，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告承德天正建筑安装工程有限公司毛石压坝剩余工程款1803282.36元及鉴定费50000.00元，合计1853282.36元。 二、驳回原告承德天正建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46616.00元，由原告承德天正建筑安装工程有限公司负担29726.00元，由被告北京首钢矿山建设工程有限责任公司负担16890.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。 审 判 长  李双利 人民陪审员  陈福忠 人民陪审员  刘云海 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  刘艳楠 河北省滦平县人民法院 民事判决书附页 一、判决主文引用的相关的法律条款： 1、《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 2、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本两份，上诉于承德市中级人民法院。上诉当事人应在上诉期限届满前向承德市中级人民法院预交二审诉讼费，二审诉讼费与一审诉讼费相同。如不能按期预交上诉费，将按自动撤回上诉处理。 三、双方当事人均服判的，上诉期满后，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行庭予以强制执行，申请强制执行的期限为二年。自本判决规定的自动履行期限届满之次日起计算。 -14- -13-