河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终733号上诉人(原审被告)：河南安信建设集团有限公司。住所地：郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张书惠，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：淅川县龙耀实业（集团）有限公司。住所地：淅川县上集镇西坪头。法定代表人：王耀武，该公司董事长。委托诉讼代理人：寇喜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：付云红，男，1969年10月23日出生，汉族，住淅川县。被上诉人(原审原告)：方玉朋，男，1963年4月11日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、淅川县龙耀实业（集团）有限公司（以下简称龙耀公司）因与被上诉人付云红、方玉朋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭进行了审理。安信公司的委托诉讼代理人张书惠、李**，龙耀公司的委托诉讼代理人寇喜、李春林，付云红、方玉朋及其委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项并改判安信公司支付方玉朋、付云红工程款、保证金8407859.90元。2、依法撤销一审判决第二项并改判龙耀公司在未付工程款8407859.90范围内承担连带责任;3、由付云红、方玉朋、龙耀公司承担本案的诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院认定龙耀公司与安信公司签订的《工程承包施工合同》以及安信公司南阳一分公司与方玉朋、付云红签订的《内部承包施工合同》为有效合同错误。方玉朋、付云红不具备工程施工资质，借用安信公司资质施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，两份合同均为无效合同。二、原审法院认定应付工程款数额有误。原审法院以工程鉴定造价29101743.90元(该鉴定结果已扣除12%优惠)作为安信公司与方玉朋、付云红的工程款结算依据,但《内部承包施工合同》第五条第三款中明确约定“乙方向甲方让利工程决算总额的12%(含管理费,不含税金)”,故安信公司作为总包单位应扣除该项目的增值税(原为营业税)977818.60元(29101743.90×3.36%)、企业所得税582034.88元(29101743.90×2%)、印花税8730.52元(29101743.90×0.3%),以上税金1568584元依法应当由实际施工人方玉朋、付云红承担。因此安信公司在扣除相应的税费后应向方玉朋、付云红支付的工程款为7407859.90元（即一审法院认定金额8976443.90元-增值税977818.60元-企业所得税582034.88元-印花税8730.52元),再加上保证金共计应付款项为8407859.90元。三、安信公司和龙耀公司之间的工程欠款并未最终确定,原审法院仅凭龙耀公司单方制作的付款明细表作为已付26407480元工程款的依据，龙耀公司已付的款项包含全部1、2、3、4、5号楼。而方玉朋、付云红仅仅施工了1、2、3、4号楼的工程，因此龙耀公司并非仅欠安信公司2694263.9元的工程款,原审法院认定事实错误。1、在原庭审过程中龙耀公司提供的工程款付款明细表安信公司并不认可,其中大部分为个人借款,也没有安信出具的授权委托书,这些借款系个人行为,与安信公司无关联。部分凭证没有原始的转款凭证，无法核对其真实性，其中有11笔共计4035222元均系周宗虎个人出具的收条,收条上没有安信公司加盖的公章,也没有安信的委托授权,也没有相应的银行转款凭证,周宗虎的个人出具的收条系其个人行为,与安信公司无关，不能视为龙耀公司已支付的工程款,另售楼部的工程款并不在安信公司主张的工程款范围内，不应计入已付1、2、3、4、5号楼的工程款中。2、安信公司承建了龙耀公司公共租赁房项目1、2、3、4、5号楼工程,方玉朋、付云红施工的是其中的1、2、3、4号楼，原审法院委托司法鉴定机构进行造价鉴定1、2、3、4楼的总造价为29895640.39元(按照下浮12%优惠后的价格),而安信公司与龙耀公司签订的承包合同约定为工程总造价优惠8%,即安信公司与龙耀公司就涉案的1、2、3、4号楼工程结算金额为29101743.9/0.88*O.92=30424550.44元,差额1322806.54元。另外安信公司承包的工程包括5#楼，5#楼工程造价约700万元,安信公司已经将龙耀公司起诉至南阳市中级法院追要拖欠的工程款,该案件正在审理过程，工程5号楼的司法造价鉴定也在进行中。因此龙耀公司拖欠安信公司的工程款远远超过安信公司应付方玉朋、付云红的工程款数额,依据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因此龙耀公司应在安信公司欠付方玉朋、付云红元工程款8407859.90元的范围内承担付款责任。四、安信公司与龙耀公司就涉案工程的施工合同纠纷已经在南阳中院提起诉讼现正在司法鉴定过程中,本案应当依法中止审理,在安信公司和龙耀公司之间的案件判决结果作出并生效后才能确定实际欠款的金额;龙耀公司作为涉案工程的发包方,安信公司作为总承包方，工程至今双方没有完成最终决算,龙耀公司至今仍拖欠安信公司的工程款没有付清,最终工程款的欠款数额并不确定,依据安信公司和方玉朋、付云红签订的内部承包合同的约定,发包方龙耀公司的工程款支付给安信公司后,安信公司扣除相关税费后才负有向方玉朋、付云红支付工程款的义务,因此本案的审理结果需要以另一案件安信公司诉龙耀公司施工合同纠纷案的审理结果为依据,本案依法应当中止审理。五、原审法院判决安信公司向方玉朋、付云红支付自2014年3月31日起按照中国人名银行同期贷款利率计付的利息无事实和法律依据。方玉朋、付云红仅仅施工了1、2、3、4号楼的工程，该工程至今并未完工,安信公司和龙耀公司之间的工程款也没有最终结算,双方也在诉讼中,龙耀公司也没有给安信公司支付过任何的工程款利息,工程款没有及时支付的原因是龙耀公司造成的,安信公司没有过错,因此不应当承担利息,原审法院判决不当。方玉朋、付云红答辩称，一、两份合同均为合法有效。案涉工程为公共租赁房项目，主管机关为淅川县房管局，开发单位为龙耀公司。安信公司中标后安排其南阳一分公司承建，一分公司又与方玉朋、付云红签订内部承包合同，由二人具体施工。施工过程中，龙耀公司、安信公司对二人承建工程均无异议并且支付了相关工程款。两份施工合同及招投标均为有效。二、施工过程中，方玉朋、付云红收到工程款后即进行报税，税票已经通过安信公司南阳一分公司周宗虎交给了龙耀公司，无需再进行纳税。三、方玉朋、付云红承建的是1/2/3/4号楼，安信集团承接1-5号楼，方玉朋、付云红承建项目的账目清楚，也有相关财务凭证印证，安信公司以全部工程账目混淆视听，目的是拖延诉讼，原审已查明安信公司与龙耀公司各自承担责任。四、本案不应中止审理，安信公司不主动向龙耀公司主张权利，怠于履行义务，侵害方玉朋、付云红利益。四、方玉朋、付云红垫资施工，背负垫资利息，根据法律规定，工程款以提交竣工结算文件之日为付款时间，利息从应付工程款之日计算，安信公司以龙耀公司未支付为由不予支付，违反合同相对性。龙耀公司上诉请求：一、依法认定龙耀公司与安信公司签订的《工程承包施工合同》和安信公司与方玉朋、付云红签订的《内部承包施工合同》无效;二、依法撤销一审判决第二项(即“被告淅川县龙耀实业(集团)有限公司在未付工程款2694263.9元范围内对上述款项承担连带责任”部分),认定龙耀公司未付工程款为384961.93元(一审判决多认定工程款2309301.97元)或将本案发回原审法院重审;三、由安信公司、方玉朋、付云红承担本案一、二审案件受理费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决错误认定龙耀公司与安信公司签订的《工程承包施工合同》和安信公司与方玉朋、付云红签订的《内部承包施工合同》合法有效，应当依法认定该两份合同无效。(一)、安信公司出借企业施工资质的行为违法,应认定施工合同无效。2012年8月1日代表安信公司与龙耀公司签订《工程承包施工合同》的周宗虎,以及与安信公司南阳一分公司签订《内部承包施工合同》的方玉朋、付云红均非安信公司工作人员。安信公司在涉案工程的施工过程中既没有出资,也没有派员参与施工建设,只是通过以其名义与龙耀公司签订施工合同而从中收取一定比例的费用,其行为明显属于出借资质,依法应认定上述两份合同无效。（二）一审判决依据2012年12月7日淅川县房产管理局、招标代理机构河南金利达工程招标有限公司向安信公司发出的中标通知书,确定该公司为中标人是错误的。淅川县房产管理局不是工程建设单位,不具备招标人主体资格,招标程序不符合法律规定。二、一审判决认定方玉朋、付云红已建工程质量合格缺乏依据建设工程验收,应由参建各方出具工程质量评价报告,即施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、勘探单位共同出具工程质量评估报告;工程质量监督部门出具工程质量监督报告;施工单位提交申请验收报告,并提交参验人签字的现场验收记录;然后才能确认该部分工程质量验收合格。龙耀公司至今没有收到上述工程验收资料,方玉朋、付云红施工部分未经有关各方组织验收。在此情况下,认定工程质量合格明显缺乏证据。三、一审判决认定龙耀公司未按约定支付工程款是不正确的建设工程款结算,应由施工人向建设单位提交施工、结算资料和付款申请,然后由建设单位确定应付款金额并予以付款。但是方玉朋、付云红从未向龙耀公司提交过施工、结算和拨付工程款申请等资料。龙耀公司应付款金额不确定,即不具备付款条件,原审错误认定龙耀公司不按约定付款事实。四、一审判决对鉴定造价争议项中的2309301.97元计入应付工程款总额并判决龙耀公司承担连带责任是错误的(一)、商品混凝土运费739614.54元不应计入工程价款,应从工程款鉴定造价中予以核减。主要理由有二:一是商品混凝土公司出具的证明证实其向方玉朋、付云红实际供应的商品混凝土(含运费)价格每立方低于鉴定价格10-45元;二是《南阳工程造价信息》发布价明确商品混凝土价格包含运费。所以,商品混凝土运费不能另行计算。(二)、锚杆成孔方按机械成孔计价1520081.85元错误。鉴定报告按机械成孔计算，没有施工图纸、施工方案,应按人工成孔方式计算价款,人工成孔计价为562612.59元。人工成孔与机械成孔差价957469.26元应予核减。(三)、1、2号“楼基础底板部位(油毡保护层)及墙身防水部位(聚苯乙烯泡沫保护层)没有施工,该造价78945.53元应从工程价款中核减。(四)、脚手架及垂运费造价按70%计取1866454.24元错误。应按50%计取1333181.6元,多计算533272.64元应予核减。以上四项多计算工程款2309301.97元,应从工程价款中扣减。另外,判决龙耀公司承担连带责任没有法律依据。方玉朋、付云红答辩称，一、合同效力问题不再赘述。二、方玉朋、付云红施工过程中按照规范要求进行，且有监理部门、质检部门阶段性验收，全阶段工程验收均有记录，已提交验收报告证明工程质量合格，二人未施工部分由龙耀公司组织施工，工程质量与二人无关。三、龙耀公司未依约支付工程款，至今欠付269万余元事实清楚。四、龙耀公司提出的四项造价争议，一审鉴定机构已经专门听取意见，庭审中亦有质证。原审认定鉴定报告符合鉴定规则。方玉朋、付云红向一审法院起诉请求：1、判令安信公司支付拖欠的工程款29265582.73元及自2013年10月21日起按同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；2、判令安信公司返还工程质量保证金1000000元及自2013年10月21日起按同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；3、判令龙耀公司在未支付工程款、质量保证金、及其利息的范围内对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年8月1日，龙耀公司（甲方）与安信公司（乙方）签订《工程承包施工合同》一份，合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：淅川县龙耀集团公共租赁房项目。四、工程质量标准：1、乙方按照国家验收规范及地方主管部门的相关标准本工程为合格工程。五、合同价款及付款方法：1、该工程总造价暂按5000万元，双方以最终审定的工程造价为准。2、待±0.00完工后付基础已完工程量的80%，四层结顶后七天内，甲方支付四层以下主体工程款的80%，和±0.00以下的20%。第八层结顶支付第四至第八层已完工主体工程款的80%，和1-4层的20%。以此类推至主体完工。进入装饰装修阶段，装饰安装工程全部完成后，拨付该阶段已完工程的80%，剩余20%工程款，待工程全部完工，经甲方、监理、质检等有关部门验收合格后，再付总造价的18%，留2%保修金，保修期按国家规定执行。3、按国家现行有关规定，依实决算，乙方向甲方让利工程决算总额的8%（不含税金）。九、其它管理：本工程决算按国家现行08定额和有关最新文件执行，人工费调整及安全文明施工费也按相关最新文件执行，所用材料按南阳市建设工程造价协会的发布价执行。十、合同履约：1、工程质量保证金80万元，在±0.00完工后甲方退给乙方。同日，河南安信建设集团有限公司南阳一分公司（甲方）又与方玉朋、付云红签订《内部承包施工合同》一份，合同内容及条款基本同上。其中五、合同价款及付款方法：3、按国家现行有关规定，依实决算，乙方向甲方让利工程决算总额的12%（含管理费、不含税金）。十、合同履约：1、工程质量保证金100万元（乙方按时进场施工，主体验收合格后一周内全部退还，否则不退还保证金）。合同签订后，方玉朋、付云红即组织人员进场施工。2013年10月20日，1＃、2＃、4＃楼经验收框架已完工，质量合格。2013年7月25日，3＃楼基础完工验收合格，四层2014年1月13日结顶。因龙耀公司未按约定支付工程款，导致下余部分工程停工后又转包他人施工。2014年3月31日，安信公司向龙耀公司邮寄催款通知及1、2、3、4号楼截算书。另查明：2012年12月7日，招标人淅川县房产管理局、招标代理机构河南金利达工程招标有限公司向安信公司发出中标通知书，确定该公司为中标人。中标价：按工程总造价优惠5%。工程质量：符合合格标准。2018年11月12日，南阳金桥工程造价咨询有限公司受一审法院委托作出鉴定报告。1＃、2＃、3＃、4＃楼主体工程鉴定造价为29101743.9元（该鉴定结果已扣除12%优惠）。另外有争议的部分为：1、商品混凝土运输费按照10km考虑，造价为739614.54元。2、锚杆成孔方式按机械成孔，造价为1520081.85元。3、1、2、4＃楼基础底板及墙身防水，造价为78945.53元。4、脚手架及垂运费造价按照70%计取为1866454.24元。上述有争议的部分包含在鉴定总造价中。截止2018年5月，龙耀公司已拨付安信公司工程款26407480元，安信公司除拨付方玉朋、付云红工程款15995300元外，另代为垫付案件执行款1690000元，支付商品砼厂家2000000元货款，检测费280000元，方玉朋借支款160000元，安信公司实际尚欠方玉朋、付云红工程款8976443.9元。一审法院认为，龙耀公司与安信公司签订工程承包施工合同后,经招标人淅川县房产管理局、招标代理机构河南金利达工程招标有限公司向安信公司发出中标通知书，确定该公司为中标人。该合同不违反法律规定，是有效合同。河南安信建设集团有限公司南阳一分公司作为安信公司的下属机构，与方玉朋、付云红签订内部承包施工合同后，方玉朋、付云红进行了施工，双方也进行了相关的工程款支付等行为，应视为安信公司对其下属机构代理行为的认可，该合同也是有效合同。方玉朋、付云红组织人员进行施工后，于2013年10月20日，1＃、2＃、4＃楼经验收框架已完工，质量合格。2013年7月25日，3＃楼基础完工验收合格，四层2014年1月13日结顶。因龙耀公司已将下余部分工程施工任务转包他人，方玉朋、付云红要求安信公司支付已建工程部分的工程款的理由，一审法院予以支持。该部分工程经鉴定造价为29101743.9元（该鉴定结果已扣除12%优惠），安信公司已拨付方玉朋、付云红工程款15995300元，另代为垫付案件执行款1690000元，支付商品砼厂家2000000元货款，检测费280000元，方玉朋借支款160000元，相互抵扣后安信公司实际尚欠方玉朋、付云红工程款8976443.9元。由于龙耀公司已将该工程转包他人，方玉朋、付云红已不再需要继续施工，其与安信公司签订的《内部承包施工合同》的权利义务已终止，故方玉朋、付云红要求安信公司退还保证金100万的请求，一审法院应予支持。方玉朋、付云红要求安信公司自2013年10月21日起按照同期同类贷款利率支付拖欠的工程款及保证金利息至款付清之日止的理由，一审法院认为，按照合同约定，四层结顶后七天内，支付工程款的80%，以此类推至主体完工。待工程全部完工，经有关部门验收合格后，再付总造价的18%，留2%保修金。工程质量保证金100万元待主体验收合格后一周内全部退还。由于龙耀公司未经方玉朋、付云红同意擅自将该工程下余部分转包他人，导致双方的合同已终止履行，工程无法进行竣工验收及交付，根据法律规定，应付款时间为提交竣工结算文件之日，利息从应付工程价款之日给付，即从2014年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。方玉朋、付云红要求龙耀公司对拖欠的工程款、保证金及利息承担连带责任的理由，一审法院认为，龙耀公司已支付安信公司工程款26407480元，尚有工程款2694263.9元未予支付，根据法律规定，龙耀公司应在未付款范围内承担连带责任。一审判决：一、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告方玉朋、付云红工程款、保证金9976443.9元，并自2014年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、被告淅川县龙耀实业（集团）有限公司在未付工程款2694263.9元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回原告方玉朋、付云红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193128元，鉴定费200000元，共计393128元，由原告方玉朋、付云红负担263541元，由被告河南安信建设集团有限公司、淅川县龙耀实业（集团）有限公司负担129587元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安信公司提交新证据二组：第一组新证据民事起诉状一份、淅川县龙耀住宅小区5#楼工程造价鉴定报告书一份；拟证明安信公司诉龙耀公司施工合同纠纷一案已经于2018年9月29日南阳市中级人民法院立案，安信公司诉请的工程欠款范围是案涉工程1#、2#、3#、4#、5#共5栋楼的；2、受南阳市中级人民法院的委托，2019年6月5日，南阳中诚工程造价咨询有限公司出具ZCZX[2019]鉴字第009号淅川县龙耀住宅小区5#楼工程造价鉴定报告书，无异议部分为8016894.97元，扣除8%的让利优惠后造价为7375543.37元，有异议部分为1018980.84元，扣除8%的让利优惠后造价为937462.3元；3、龙耀公司拖欠安信公司的工程款应以全部工程1-5号楼的工程总造价进行认定核算，原一审法院仅认定的1-4号楼部分，减去龙耀公司针对1-5号楼已付的工程款，认定龙耀公司欠付的工程款为2694263.9元是错误的。第二组新证据借据和银行转账凭证、缴费通知书一组。拟证明本案在一审中，方玉朋、付云红需补交诉讼费92328元，方玉朋、付云红向安信公司借款共计92328元，安信公司委托于桂珍于2019年3月19日向南阳中院的诉讼费银行账户转账93328元，该笔借款应从应付的工程款中予以扣减。龙耀公司对新证据质证称，一、安信公司与龙耀公司在南阳中院另有施工合同纠纷诉讼属实，南阳中院在没有做出判决前，不能确定鉴定报告和起诉状证据的真实性，本案是1-4号楼的争议，另案诉讼与本案没有关联。安信公司的证明目的不能成立。二、第二组新证据与龙耀公司无关，不发表意见。付云红、方玉朋对新证据质证称：第一组新证据真实性没有异议，但安信公司的证明方向对总承包和分包混合在一块来解决是不行的，5号楼鉴定发生在本案之后，不能作为本案证据。对第二组新证据认可借款真实性，但也是发生案件争议之后，借的钱会还，但是不影响本案的判决。本院对新证据认定如下：对安信公司提交证据的真实性，方玉朋、付云红予以认可，本院经核实予以确认，新证据的关联性、证明力、证明目的，本院结合其他证据综合评价认定。本院二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致。根据各方当事人上诉和答辩意见,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、案涉合同效力应如何认定；二、原审判决以鉴定报告书认定案涉工程造价是否正确；三、原审判决认定安信公司欠付方玉朋、付云红工程款数额是否正确；四、原审判决认定龙耀公司欠付安信公司案涉工程款数额是否正确。本院认为，一、关于案涉合同效力问题。首先，龙耀公司与安信公司签订的《工程承包施工合同》虽明确约定案涉项目为淅川县龙耀集团公共租赁房项目，龙耀公司庭审后出具情况说明认可仅案涉1号楼作为公租房建成后由淅川县房管局回购，房款由房管局支付，目前房屋尚未交付。故龙耀公司与安信公司签订《工程承包施工合同》时，依照当时的法律及行政法规，案涉工程作为公租住宅属于必须进行招投标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。现龙耀公司与安信公司双方均认可并没有按照法律规定履行招投标手续。但本案一审期间，国家发展计划委员会制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日开始施行，民间资本投资的住宅项目不再属于必须招投标的项目。案涉1号楼未来是否由政府回购，不改变合同签订和履行时龙耀公司作为民间资本投资案涉工程的事实。关于合同效力的认定，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定，但如果在终审判决作出前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，应根据从宽例外，持续性行为例外的基本法理，适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力，故龙耀公司与安信公司签订的《工程承包施工合同》系双方之间真实意思表示，已不存在违反法律强制性规定情形，应认定为有效合同。其次，安信公司与龙耀公司签订《工程承包施工合同》后，约定合同价款让利8%，而在《内部承包施工合同》中安信公司将案涉工程交予无资质的方玉朋、付云红承建，约定方玉朋、付云红二人向安信公司让利12%；保证金方玉朋、付云红交给安信公司而非龙耀公司；案涉工程款龙耀公司直接支付给安信公司而非方玉朋、付云红二人；加之龙耀公司与安信公司之间合同范围为案涉工程1-5号楼，安信公司与方玉朋、付云红之间实际履行合同范围为案涉工程1-4号楼。故本案中应认定安信公司将由其直接承接案涉工程转包方玉朋、付云红施工，双方之间系转包法律关系。安信公司和龙耀公司辩称方玉朋、付云红与安信公司系借用资质关系，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，安信公司将案涉1-4号楼工程违反转包无施工资质的方玉朋、付云红承建，双方之间《内部承包施工合同》应认定为无效合同。原审关于安信公司与方玉朋、付云红之间《内部承包施工合同》效力问题认定错误，本院予以纠正。二、关于原审采信鉴定报告是否正确的问题。龙耀公司上诉称就鉴定报告其提出的四项争议项不应计入工程造价总额。经查，关于商品混凝土运费问题。《工程承包施工合同》《内部承包施工合同》均约定所用材料按南阳市建设工程造价协会的发布价执行。龙耀公司提交的2013年第一期南阳工程造价信息中商品砼价格（含市区运费,不含泵送费、外加剂），而案涉项目位于淅川县××××村，一审中淅川县全程建筑建材有限公司出具证明证实从该公司商混站出发到达龙泉新城工地，运距为15.8公里，原审采信鉴定报告以10公里计算的商混运费，并无不当。关于锚杆成孔方式应当按机械成孔还是人工成孔问题。龙耀公司上诉称方玉朋、付云红施工时系以人工成孔方式施工，但未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。关于1、2、4＃楼基础底板及墙身防水是否施工问题。方玉朋、付云红提交2013年10月进度验收报告，安信公司签章认可经验收主体框架已完工质量合格，龙耀公司提交的现场照片不足以证实防水施工未做。关于脚手架及垂运费造价按照70%比例计费问题，原审系根据本案实际情况自由裁量，龙耀公司认为应当按50%计费，没有事实和法律依据。龙耀公司的上诉理由本院不予支持。三、关于安信公司欠付方玉朋、付云红工程款数额认定问题。经查，《内部承包施工合同》约定方付二人向安信公司让利工程款总额的12%（含管理费，不含税金）。安信公司上诉称工程造价中应扣除税款，方玉朋、付云红主张已代安信公司纳税并向龙耀公司提供税票。龙耀公司庭审后核实并认可有以安信公司名义2013年9月代开工程款100万发票1张，2014年1月24日代开480万、220万工程款发票各1张。安信公司主张应当扣除相应税款，但并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相关证据，不足以证实代方付二人缴纳相应税款事实已实际发生。二审庭审中，方玉朋、付云红已明确表示愿意在执行程序中就收到工程款按照税法规定扣减相应税金，扣除税金问题双方可在执行中解决。安信公司又提交新证据证实方玉朋、付云红本案诉讼中借支诉讼费92328元应予扣除，方付二人认可借支诉讼费事实。但诉讼费与工程款并非同一法律关系，双方就上述借支款项可另行解决。关于安信公司主张不应就欠付方、付二人工程款承担利息的上诉理由，安信公司系案涉工程承包人，其将工程转包给方、付二人施工，即负有及时向发包人主张工程款并支付实际施工人的义务。安信公司以发包人欠付并非其过错主张不支付工程款利息没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于就本案争议的1-4号楼龙耀公司欠付安信公司工程款数额问题。本案中，存在龙耀公司与安信公司建设工程施工合同，和安信公司与方付二人违法转包两个合同关系。判令龙耀公司在欠付安信公司工程款范围内向实际施工人方玉朋、付云红承担付款责任，应分别以各自合同关系确认相应工程造价和付款数额，且不应超越方、付二人施工范围。首先，关于按照龙耀公司与安信公司合同约定确定1-4号楼工程造价问题，根据鉴定报告，按照12%让利后，1-4号楼工程造价为29101743.9元，则让利前工程造价为33070163.53元（29101743.9元/88%），按照安信公司与龙耀公司之间《工程承包施工合同》约定8%让利，安信公司与龙耀公司之间就1-4号楼工程总造价应认定为30424550.45元（33070163.53元*92%）。其次，关于龙耀公司已付安信公司工程款数额问题。龙耀公司并非方玉朋、付云红合同相对方，方玉朋、付云红主张发包人龙耀公司在欠付安信公司的工程款范围内对其承担付款责任，安信公司上诉认为龙耀公司已付工程款中除1-4号楼付款，还包括5号楼和售楼部工程款，故方玉朋、付云红、安信公司应就各自主张承担举证责任。现方玉朋、付云红就一审判决已认定的龙耀公司欠付安信公司工程款数额问题未提出上诉，龙耀公司就已付安信公司工程款数额并无异议，二审中亦明确表示，愿意将一审认定已付款26407480元，在本案中认定为1-4号楼付款，在其与安信公司南阳市中级人民法院另案诉讼中不再计入5号楼付款。该项自认免除安信公司就1-4号楼工程款举证责任，且对安信公司实体利益不足以产生实质性影响。安信公司上诉认为本案审理结果需要以其与龙耀公司另案审理结果为依据不能成立，本案并无中止审理必要。再次，关于安信公司上诉称龙耀公司已付款中周宗虎个人借款不应当认定问题。经查，在安信公司与龙耀公司签订的《工程承包施工合同》中，周宗虎代表安信公司签字，安信公司认可的付款凭证也有周宗虎签字确认，龙耀公司有理由信任周宗虎借支工程款时系代表安信公司，安信公司该项上诉理由不能成立。综上，本院认定龙耀公司欠付安信公司工程款数额，以二审查明的双方1-4号楼工程总价30424550.45元减去龙耀公司已付款26407480元，龙耀公司应在欠付安信公司4017070.45元范围内向方、付二人承担付款责任。一审判决认定龙耀公司就欠付款项承担连带责任，缺乏合同与法律依据，本院一并纠正。此外，关于龙耀公司上诉称案涉工程质量不合格理由，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定不符，本院不予采信。综上所述，龙耀公司的上诉理由不能成立，安信公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初73号民事判决第一项；二、撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初73号民事判决第二项，即“被告淅川县龙耀实业（集团）有限公司在未付工程款2694263.9元范围内对上述款项承担连带责任”；三、淅川县龙耀实业（集团）有限公司在欠付河南安信建设集团有限公司工程款4017070元范围内对方玉朋、付云红承担付款责任；四、驳回方玉朋、付云红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193128元，鉴定费200000元，共计393128元，由方玉朋、付云红负担263541元，由河南安信建设集团有限公司负担109587元，淅川县龙耀实业（集团）有限公司负担20000元；二审案件受理费77708元，由河南安信建设集团有限公司负担60000元，由淅川县龙耀实业（集团）有限公司负担17708元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年六月二十九日法官助理孙印书记员郭家玮