山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2020）晋0502民初639号   原告：常某，男，1970年2月20日生，汉族，河南省扶沟县人，现住山西省晋城市，身份证号：×××。   委托诉讼代理人：董某，山西晋君律师事务所律师。   被告：东辰建设发展有限公司   统一社会信用代码：×××   法定代表人：贾某   住所地：河南省林州市   被告：马某，男，1973年2月25日生，汉族，山西省沁水县人，现住沁水县×××小区，身份证号：×××。   委托诉讼代理人：张某，山西亚圣律师事务所律师。   原告常某诉被告东辰建设发展有限公司（以下简称东辰建设公司）、被告马某承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常铁钢及其委托诉讼代理人董某，被告马某及其委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼，被告东辰建设公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   原告常某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决两被告连带支付原告工程款847832元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年10月23日，林州市金大地建筑工程有限公司名称变更登记为东辰建设发展有限公司。2018年9月，被告马某以林州市金大地建筑工程有限公司的名义通过招投标，承建了晋城市城区北石店镇七岭店村困难户住房9号楼项目工程。2019年6月15日，原告与被告马某商量后，开始带人给案涉9号楼做外墙保温、喷漆施工。2019年8月14日，原告与林州市金大地建筑有限公司七岭店工程项目部签订《外墙保温、喷漆施工合同》，约定包工包料，工程竣工验收后支付百分之九十五的工程款，余款在二年内结清。工程完工后，被告支付了196310元工程款，余款一直不予结算。原告委托汇龙工程咨询有限公司对工程做了竣工结算书，竣工结算价为1099097.48元。因此，原告向法院起诉，要求被告支付原告工程余款847832元。   被告东辰建设公司未答辩。   被告马某辩称，请求驳回原告的诉讼请求。具体理由为：1、原告所做工程依据双方在合同中的约定，按照招标文件中外墙保温、喷漆部分预算总价扣除税金和50%的管理费，其中楼层增高部分的外墙保温、喷漆部分按照招标文件（2018年定额）的预算单价，扣除税金和50%的管理费进行计算，依据该招标文件及原告后期所做的增高部分外墙保温计算，按照约定扣除5%的质保金，我方应给其工程款总价为381830.6元，现我方已经支付230000元，只欠原告151830.6元；2、原告方按审核报告书中给其增加了133234.65元的装饰工程费用，但该工程费用中应扣除招标文件中涂料部分，价格为69193.19元，其次在审核报告书中还扣除了外墙真石漆300平方价值139113.37元，如原告执意要增加变更工程中的133234.65元，应减去这一项；3、东辰建设发展有限公司与马某签有内部协议，所有工程结算都由马某一人负责，因此该案要求东辰建设发展有限公司不承担责任。综上所述，原告为恶意诉讼，我方承认欠原告151830.6元，但原告认为给的过低，才到法院起诉，所以该案所有诉讼费等开支应该由原告承担。   本案争议焦点为：原告诉请有何依据？原告申请鉴定有何依据？   针对焦点，原告提供以下证据：   1、《外墙保温、喷漆施工合同》一份   证明目的：原告与林州市金大地建筑工程有限公司（现名东辰建设公司）七岭店工程项目部于2019年8月14日签订《外墙保温、喷漆施工合同》，合同约定：“林州市金大地建筑工程有限公司七岭店工程项目部将晋城市城区北石店镇七岭店村困难户住房9号楼外墙保温、喷漆工程施工发包给原告。施工方承包方式为包工包料。原告应严格按照图纸设计及技术要求保质保量进行施工。结算价格按照投标文件中外墙保温、喷漆部分的预算总价（扣除税金和百分之五十管理费）结算。楼层增高部分的外墙保温、喷漆部分按照投标文件中（参照2018年定额）的预算单价（扣除税金和百分之五十管理费）结算。”   投标文件一份。   证明目的：被告东辰建设公司（原名林州市金大地建筑工程有限公司）与北石店镇七岭店村于2018年9月3日进行了9号楼项目工程投标，并制作了投标文件。其中关于外墙保温涂料投标文件中原定是外墙涂料，后来改为喷漆。   3、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表   证明目的：原告为被告工程墙面进行了抹灰，工程价款为133234.65元。   外墙保温、喷漆施工面积统计数据   证明目的：被告方工作人员对原告施工面积进行了统计，实际施工总面积为4243平方米。   5、9号楼建筑工程施工合同一份。   证明目的：被告东辰建设公司（原名林州市金大地建筑工程有限公司）与晋城市七骏房地产开发公司签订有施工合同。   施工图纸一页   证明目的：施工图纸中外墙要求喷真石漆。   竣工结算书一份。   证明目的：原告委托汇龙工程咨询有限公司对案涉工程价格做了结算，工程结算价为1099097.48元。   企业信用信息公示报告   证明目的：被告东辰建设公司曾用名林州市金大地建筑工程有限公司。   针对原告提供的证据，被告马某质证称，1、对合同的真实性没有异议，双方对外墙保温、喷漆订立有合同，合同中明确约定：图纸施工结算按投标文件中外墙保温、喷漆部分的预算总价（扣除税金和百分之五十的管理费）结算，楼层增高部分的外墙保温、喷漆部分按照投标文件（参考2018年定额）的预算单价（扣除税金和百分之五十的管理费）结算；2、对外墙保温、喷漆施工合同、北石店镇七岭店村困难户住房9号楼项目工程施工招标投标文件的真实性没有异议，但是对分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中，只有前三项关于外墙面的施工是原告所做的；3、综合单价分析表是前面分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的一个分表，是对前表的一个具体解释；4、对工程量签证单真实性没有异议，这是我方与发包方在结算时做的签证单，与本案没有关系；5、变更抹灰工程与之后发生的措施费、税金与本案无关；6、原告提供的被告马某工作人员关于9号楼外墙保温、喷漆工程量的测量和统计，增高面积我们测量过，原告也认可，原告自己测量面积，不能作为本案的证据，多出来的面积没法计算，与本案无关；7、对图纸的真实性没有异议；8、增高部分面积以原告第一次质证意见为准。   原告陈述称，依据结算书，我所做的9号楼外墙保温、喷漆工程总价款为1099097.48元，被告马某支付了50000元，转付了180000元，一共支付了我230000元，我之前为被告垫付材料款大概33690元，扣除后被告马某实际给了我196310元。与我签订合同的是施工单位林州金大地建筑有限公司，也就是被告东辰建设公司，盖章的也是他，所以其应是本案直接主体，在案涉工程施工过程中，两被告一个为合同签订方，一个为实际施工方。被告马某就是工程的实际施工方。同时，投标书中的面积和实际施工面积是有差入的，是被告马某安排人去测量的，合同中约定的外墙是用涂料，但实际用的是真石漆，我多了一个真石漆的价格和增加面积的价格。   被告陈述称，测量面积不能作为依据，原告当时说签订合同和招标文件中价格低，不能按照招标文件执行，后来我们安排项目部去测量面积，外墙保温、喷漆算法有好多种，被告测量的方法是不正规的，应该按照合同中正规的测量方法计算，结算是应该按审核报告书结算，抹灰改成真石漆，相当于真石漆没有加。   针对焦点，被告提供以下证据：   第一组证据：   施工内部承包责任合同一份   证明目的：七岭店9号楼工程由被告东辰建设公司内部承包给被告马某的，所有产生的经济纠纷均由被告马某承担。   第二组证据：   外墙保温、喷漆施工合同一份   证明目的：2019年8月14日，由原告与被告东辰建设公司签订了外墙保温、喷漆施工合同，合同约定：“原告做的工程范围是七岭店9号楼“外墙保温、喷漆”。施工方式为包工包料。结算价格按（图纸设计）被告投标文件中外墙保温、喷漆部分预算总价，扣除税金和50%的管理费，其中楼层增高部分的外墙保温、喷漆部分按照招标文件（2018年定额）的预算单价，扣除税金和50%的管理费。支付方式为验收后，被告付给其95%，剩余二年结清。”   第三组证据：   招标文件一份   证明目的：1.2018年林州金大地建设工程有限公司在北石店七岭店村9号楼招标文件，其中涉及到本案的外墙保温、喷漆部分预算总价为表--08第1、2、3项共计2960.77平方米，价格总计419110.89元。2.表-04中“装饰工程分部分项工程费”总额为：2213794.73元，涉及本案为二项：施工技术措施项目装饰总费28675.07元，施工组织措施项目装饰总费51544.91元，两项合计80219.98元，占总装修比例的0.036（28675.07元+51544.91元）÷2213794.73元。因外墙保温、喷漆总价为419110.89元，故施工技术措施项目费、装饰施工组织措施项目应给原告外墙保温、喷漆计算：15087.99元（0.036×419110.89）。3.以上为原告在被告处按合同招标文件工程款总计：434198.88元。按照双方合同约定434198.88元应扣除税金44983元（229401.47÷2213794.73）×434198.88。4.表09第1页，原告所干工程管理费为每平方米为：15.32元，2960.77平方米管理费为：45359元。（15.32元×2960.77平方米），按照双方合同中约定，应扣除原告22679.5元。   综上，原告应得款为434198.88元-44983元-22679.5元=366536.38元。   第四组证据：   原告所做增高外墙保温工程统计证明一份   证明目的：1、原告按合同约定做的楼层增高部分的外墙保温、喷漆面积共计：287平方米，计算方法仍按照招标文件（2018年定额）的预算单价，扣除税金和50%的管理费。   原告应得工程款计算如下：287平方米×140.96元=40455.52元。   施工技术措施项目费、装饰施工组织措施项目查费共计：1456.39元（0.036×40455.52元）。   税金为4316.92元（40455.52元+1456.39元）×（229401.47÷2213794.73）   管理费：（15.32元×287平方米）÷2=2198.42元   以上原告所做的楼层增高部分应得工程款为：35390.57元（40455.52+1456.39-4316.92-2198.42）   说明：原告总工程款为401926.95元（366536.38元+35390.57元）。2010年1月10日该工程进行审核，按照约定扣除5%的质保金，故原告现实得工程款为381830.6元。   第五组证据：   收据一支，电子回单一支   证明目的：被告现已付给原告230000元，现实欠原告151830.6元。   第六组证据：   北京中兴恒工程咨询有限公司审计报告1页   证明目的：在该工程在审计时，扣除了外墙真石漆工程量多计300平方米且单价高，审减139113.37元。   针对被告提供的证据，原告质证称，第一组证据施工内部合同文件是两个被告签订的内部约定，与本案无关；第二组证据外墙保温、喷漆施工合同真实性没有异议，对证明的价格计算和工程量有异议，投标文件和实际施工不一样，施工面积也不一样，所以才申请鉴定，价格变了，用料也变了；第三组证据质证意见同第二组证据一样；对被告提供的增高面积不认可，应以实际测量为准；对回单票据真实性230000元没意见，但应扣了33690元垫付的保温板款；对于审核报告也是内部约定，与原告无关，建设单位与施工单位内部签订的，应该按照工程量和市场价来支付。   被告陈述称，依据双方签订合同，投标文件，结算报告书，合同约定工程量及价格，双方认可增高面积，工程量确定，按照投标文件价格计算也是确定的，报告书工程进行了审核，原告应得的价格，本案是不需要鉴定的。第一，双方在合同约定按投标文件价格以及施工图纸进行，也就是对工程的量及单价均有进行约定，对原告所做的增高部分也同时约定了价格按招标文件走，第一次质证是否鉴定，原告也认可增高面积，所以按照招标文件可以计算出增加工程价格；第二，对图纸中变更的真石漆仅是把外墙涂料变更为真石漆，真石漆的价款在审核报告书也有计算公式和单价，因此对变更的真石漆部分是可以计算出原告应得工程款金额；第三，审核报告书原告工程价格的面积是按投标文件给予审核，真石漆部分审核应该从原招标文件中扣除6000余元；第四，原告所述投标文件和审核报告书对原告无效是错误的，双方合同约定按投标文件进行，而审核意见依据法律规定，是由投标方和招标方进行，不会通知任何第三方，如果该审核报告书中对原告所做工程量，有超越投标文件，我方应该按审核报告文件支付，但是没有超标，因此不同意进行鉴定，本案也是没必要鉴定的，双方约定的很明确。   针对被告的陈述，原告陈述称，双方合同约定结算价格和工程投标文件，投标文件面积和价格的约定是有一个具体面积合同价格，但实际施工中，进行了变更，用料也进行了变更，当时约定不能符合实际价格，应按照司法鉴定测量面积和材料市场价格，通过司法鉴定比较合适，投标总价格与实际施工价格不符，面积也不符，不能按照先前约定计算工程款。   经审理查明：被告东辰建设公司原名林州市金大地建筑工程有限公司，后变更为东辰建设公司。2018年9月4日，晋城市七骏房地产开发公司与被告东辰建设公司签订《9号楼建筑工程施工合同》，约定由晋城市七骏房地产开发公司将北石店镇七岭店村困难户住房9号楼项目工程承包给被告东辰建设公司。2018年9月4日，被告东辰建设公司与被告马某签订《施工内部承包责任合同》，约定晋城市城区北石店镇七岭店村9号楼工程由被告东辰建设公司承包给被告马某，因此产生的一切法律责任由被告马某承担。2019年8月14日，原告与被告东辰建设公司七岭店工程项目部签订《外墙保温、喷漆施工合同》，约定：“原告做的工程范围是七岭店9号楼“外墙保温、喷漆”。施工方式为包式包料。结算价格按（图纸设计）被告投标文件中外墙保温、喷漆部分预算总价，扣除税金和50%的管理费，其中楼层增高部分的外墙保温、喷漆部分按照招标文件（2018年定额）的预算单价，扣除税金和50%的管理费。支付方式为验收后，被告付给其95%，剩余二年结清。”原告实际施工的工程是投标文件中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中第1、2、3项工程，工程总面积为2960.77平方米，工程合价419110.89元。2020年1月10日，案涉工程建设单位晋城市七骏房地产开发有限责任公司与施工单位被告东辰建设公司共同委托北京中兴恒工程咨询有限公司对案涉工程进行了工程审核，并作出了审核报告书。2020年6月4日，在本院的主持下，原告与被告马某对鉴定材料质证并发表了质证意见，原告对于被告提供的楼层增高部分的外墙保温、喷漆面积统计表没有异议。   为更好了解本案的事实真相，本院于2020年6月24日对被告马某进行了询问并作出询问笔录，被告马某在笔录中陈述称，在案涉工程中，承包人实际是我，是我借用被告东辰建设公司的资质承包的工程。根据2020年1月10日审核报告书中审核结果第八条，对原告施工部分面积审减了139113.37元，但是由于在施工过程中，将外墙涂料变更为了真石漆，又增加了真石漆的价格133234.65元，实际上原告应当在工程款中减去这笔差价，由于我和原告当初签订合同约定的是以投标文件进行结算，所以这笔钱我就承担了。   另查明，在施工过程中，被告马某已经支付原告230000元工程款，原告对此也予以认可，但原告认为应减去自己代付的款项33690元。   以上事实，有《投标文件》、《外墙保温、喷漆施工合同》、原被告陈述等在案，予以证明。   本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付报酬的合同。在原被告合同履行过程中，被告马某已经支付原告工程款230000元，现因原告与被告在工程结算方式与工程量出现分歧，原告诉求本院要求被告支付工程款847832元。   对于原告申请鉴定并要求按照鉴定价格支付工程款的诉请。当事人申请对工程造价鉴定的，须双方当事人对工程价款存在争议，既未达成相应的协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程鉴定机构进行鉴定。本案中，2019年8月14日，原告与被告东辰建设公司七岭店工程项目部签订《外墙保温、喷漆施工合同》，约定：“原告做的工程范围是七岭店9号楼“外墙保温、喷漆”。施工方式为包式包料。结算价格按（图纸设计）被告投标文件中外墙保温、喷漆部分预算总价，扣除税金和50%的管理费，其中楼层增高部分的外墙保温、喷漆部分按照招标文件（2018年定额）的预算单价，扣除税金和50%的管理费。支付方式为验收后，被告付给其95%，剩余二年结清。”合同中，双方明确约定了工程价款的结算方式。同时，2020年1月10日，案涉工程建设单位晋城市七骏房地产开发有限责任公司与施工单位被告东辰建设公司共同委托北京中兴恒工程咨询有限公司对案涉工程进行了工程审核，并作出了审核报告书，因此，对于原告申请鉴定并诉请按照鉴定价格支付工程款的诉请，本院不予支持。   对于被告应实际支付原告的工程款数额的问题。本案中，原告实际是干了两部分工程，第一部分为案涉工程的外墙保温、喷漆，第二部分为增高部分的外墙保温、喷漆。对于被告应支付原告第一部分工程工程款实际数额的问题。根据投标文件中，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，可以看出第1、2、3项为案涉工程外墙的施工部分，工程总价为419110.89元，工程面积为2960.77元，但实际支付时，工程总价还应包括施工技术措施项目装饰费及施工组织措施项目装饰费，依据投标文件中单位工程投标报价汇总表，施工技术措施项目装饰费及施工组织措施项目费占总工程造价的0.036计算方式为：（技术措施项目费28675.07元+组织措施项目费51544.91元）÷分部分项工程费2213794.73元，原告第一部分的工程中包含的施工技术措施项目装饰费及施工组织措施项目装饰费实为15087.99元(419110.89×0.036)，因此，原告第一部分的工程总价为434198.88元。原告实际应取得第一部分工程的工程款，依据原被告双方在《外墙保温、喷漆施工合同》的约定，应为工程总价减去税金和50%的管理费，依据投标文件中单位工程投标报价汇总表，被告承包工程总工程的税金为229401.47元，总工程总造价为2213794.73元，因此，原告所做第一部分工程的税金为44993.26元（229401.47÷2213794.73）×434198.88。依据投标文件综合单价分析表，原告所做工程的管理费和利润，计费标准为15.32元每平方米，因此，原告所做第一部分工程的管理费为45358.90元。综上，被告应支付原告第一部分工程的工程款实际为366526.17元。第二部分工程的工程款的计算方式在《外墙保温、喷漆施工合同》中双方也做了详细约定，同时，原告在本院主持下所作的质证笔录中也认可了增高部分保温、喷漆的施工面积为287平方米，按照此施工面积，原告第二部分工程的工程总价为40455.52元，依据原被告约定的工程款结算方式，被告应支付原告的第二部分工程的工程款为35370.44元（第二部分工程总价+施工技术措施项目费及施工组织措施项目费-税金-50%管理费）。被告应支付原告的工程款实际为原告所做两部分工程工程款的总额，即为401896.61元，因双方在合同中对支付方式也做了约定，被告按照约定应按工程款的95%支付给原告，剩余款在两年内付清，因为被告已经支付了原告230000元，因此，被告应向原告支付工程款151801.78元。   对于原告所述其替被告垫付33690元款项的问题，因原告并未提供证据加以证明，且被告当庭予以否认，因此，本院不予支持。   对于原告提供的其单方委托汇龙工程咨询有限公司所做的竣工结算书，因该竣工结算书并未经过发包人及承包人的签字盖章确认，不具有证据效力，被告在庭审过程中也对该竣工结算书不予认可。因此，该项工程造价结算书不能作为本案的定案依据，本院对此竣工结算书不予认可。   对于原告要求两被告对于拖欠工程款承担连带责任的诉请。案涉工程的承包人实际为被告马某，是被告马某借用被告东辰建设公司的资质承包的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告并非发包人，且案涉工程也并未有质量不合格导致损失的情况，因此，对于原告要求两被告承担连带责任的诉请，本院依法不予支持。同时，被告马某系实际承包人，其与原告发生的工程款纠纷，由被告马某承担责任。   综上，被告马某应支付原告欠付工程款151801.78元。   故本院依据依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   被告马某自本判决生效之日起十日内支付欠付原告常某的工程款151801.78元。   驳回原告常某主张的其他诉讼请求。   如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，给付义务人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6140元，由原告常某负担4472元，被告马某负担1668元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审判员 李慧峰     二0二0年六月二十四日   书记员 申科楠