湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13231号上诉人（原审被告）：武汉市江夏区久隆龙建筑设备租赁部。住所地：武汉市江夏区古驿道（国税旁）。经营者：蔡昌华。委托诉讼代理人：代思霞，湖北楚尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐雷。委托诉讼代理人：李晶晶，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何德。委托诉讼代理人：刘佳，湖北汉丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：侯文光被上诉人（原审被告）：广水市一冉劳务有限公司。住。住所地：广水市李店镇李店社区李店西街**/div>法定代表人：严敏敏，该公司总经理。上诉人武汉市江夏区久隆龙建筑设备租赁部（以下简称久隆龙租赁部）、徐雷因与被上诉人何德斌、中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设公司）、侯文光、广水市一冉劳务有限公司（以下简称广水一冉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。久隆龙租赁部上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判久隆龙租赁部不承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费不应由久隆龙租赁部承担。事实及理由：一、程序错误。一审认定侯文光是久隆龙租赁部的委托人，称侯文光到庭参加诉讼，但又称久隆龙租赁部没有到庭参加诉讼，认定的事实明显矛盾。久隆龙租赁部认为，久隆龙租赁部没有收到过法院送达的应诉通知书及开庭传票，对本案的起诉、审理全然不知情，也没有委托侯文光代理参加诉讼，因此久隆龙租赁部才没有参加诉讼。二、认定事实错误。久隆龙租赁部自始至终都没有参加武汉市光谷未来城第一小学工程项目的施工。久隆龙租赁部只是一个租赁服务部，没有施工资质，完全没有必要参与到这个施工中来。根据久隆龙租赁部了解，该项目是广水一冉公司直接发包给侯文光。侯文光在一审答辩中也称其与广水一冉公司签了《钢管脚手架租赁合同》，久隆龙租赁部对一审起诉、审理全然不知情，一审法院仅依据广水一冉公司的陈述，就将久隆龙租赁部列为连带责任人，属于认定事实错误。现久隆龙租赁部提供广水一冉公司与侯文光签订的《钢管脚手架施工承包合同》，请求二审法院对此进行审查，并据此驳回何德斌对久隆龙租赁部的诉讼请求。针对久隆龙租赁部的上诉请求，何德斌辩称，久隆龙租赁部无资质，应当承担相应责任。对程序问题不发表意见。一审法官询问过侯文光，其自称是久隆龙租赁部的代理人。针对久隆龙租赁部的上诉请求，徐雷辩称，对程序问题不清楚，请法院核实。若何德斌选择雇主承担责任，则久隆龙租赁部应当承担连带责任。徐雷上诉请求：请求撤销原判，依法改判徐雷不承担赔偿责任。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决仅认定何德斌系在装卸钢管脚手架过程中被塔吊从车辆上甩落坠地受伤，但在一审庭审中，法院并未认定涉案塔吊为谁所有及使用。何德斌受徐雷雇佣是事实，但何德斌是因雇佣关系以外的第三人侵权导致的人身损害，但一审判决并未认定侵权人。二、一审判决适用法律错误。根据何德斌及侯文光的陈述，足以认定涉案塔吊是广水一冉公司使用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。广水一冉公司已作为“雇佣关系以外的第三人”参加诉讼，徐雷认为为了避免诉累，节约司法资源，应当判决由广水一冉公司承担赔偿责任。针对徐雷的上诉请求，何德斌辩称，一审认定事实清楚，请求驳回徐雷的上诉请求。徐雷作为直接雇主，应当承担责任。针对徐雷的上诉请求，久隆龙租赁部辩称，其一审未参与过涉案工程任何环节，对本案不知情，不应承担任何责任。对徐雷的上诉无意见。中恒建设公司、侯文光、广水一冉公司既未参与二审调查，也未提交书面答辩状。何德斌向一审法院起诉请求：一、判决中恒建设公司、侯文光、徐雷、广水一冉公司、久隆龙租赁部共同赔偿各项经济损失共计714914元（其中医疗费259508元、后续治疗费45000元、营养费4500元、住院伙食补助费3510元、护理费30000元、交通费5000元、残疾赔偿金267867.60元、误工费66000元、鉴定费3529元）；二、判决中恒建设公司、侯文光、徐雷、广水一冉公司、久隆龙租赁部共同负担本案诉讼费。一审法院认定事实：中恒建设公司系武汉市光谷未来城第一小学工程项目的施工总承包单位，中恒建设公司与广水一冉公司于2017年5月4日签订《包清工合同》，将上述工程的木工、架子工、塔吊工等劳务工作分包给具备建筑劳务分包资质的广水一冉公司。侯文光借用久隆龙租赁部的名义与广水一冉公司签订《钢管脚手架施工承包合同》，约定广水一冉公司将上述工程项目的脚手架工程（包括项目内外脚手架周转材料及外脚手架搭拆）分包给不具备脚手架施工资质的久隆龙租赁部。侯文光又将脚手架的劳务工作分包给不具备安全生产条件的徐雷，徐雷雇请其岳父即何德斌等人负责钢管脚手架的清理和装载工作，何德斌的工资由徐雷按日向其支付。2017年12月17日20时许，何德斌在装卸钢管脚手架过程中，被塔吊从车辆上甩落坠地受伤，后被送至华中科技大学同济医学院附属同济医院光谷院区住院治疗17天（2017年12月17日至2018年1月3日），后转院至武汉紫荆医院住院治疗100天（2018年1月3日至2018年4月13日）。同济医院的主要诊断结果为：脑外伤三级、颅骨骨折、双额叶+左额叶挫伤、蛛网膜下腔出血。经何德斌委托，武汉中诚法医司法鉴定所于2018年6月27日作出鉴定意见：何德斌所受损伤评定为七级伤残，赔偿指数为0.42，建议给予后期治疗费45000元（或据实结算），自受伤之日起，误工休息时间为300日，护理时限为150日，营养时限为150日（均含颅骨修补手术时间）。中恒建设公司、侯文光、徐雷、广水一冉公司、久隆龙租赁部对该鉴定意见均未提出异议，也未申请重新鉴定。何德斌因本次鉴定花费鉴定费（含检查费）3529元。根据何德斌向一审法院提交的医疗费票据，其因受伤治疗共花费医疗费259507.90元。一审庭审过程中，何德斌称，徐雷向其支付了住院期间的医疗费259916元、专家会诊的费用1000元、购买白蛋白的费用2000元、司法鉴定费3529元以及本案的诉讼费5475元。因何德斌没有证据证明医疗费为259916元，也没有证据证明支付专家会诊的费用1000元、购买白蛋白的费用2000元，且双方在一审庭审过程中对于医疗费金额、及垫付金额的陈述前后矛盾，但一致确认相关费用均系侯文光先支付给徐雷，再由徐雷支付给何德斌。故一审法院认定何德斌的医疗费为259507.90元，侯文光已向何德斌实际支付医疗费259507.90元、司法鉴定费3529元以及本案的诉讼费5475元。广水一冉公司称其向何德斌的女婿即徐雷支付了10000元慰问费，但无证据证明，何德斌和徐雷亦没有明确认可，故一审法院对广水一冉公司向何德斌支付10000元的事实不予认定。一审法院认为，何德斌受徐雷雇请前往案涉工地从事钢管脚手架的清理和装载工作，双方构成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，何德斌在提供劳务过程中受伤，徐雷作为接受劳务一方，应当提供安全的工作环境和安全防护器具，以保证何德斌的人身安全，但徐雷未尽到上述义务，存在过错，故对于何德斌所受损失，应当由徐雷承担赔偿责任。中恒建设公司将案涉工程劳务部分分包给具备相关资质的广水一冉公司，约定塔吊工由广水一冉公司提供，本案中何德斌未提供证据证明中恒建设公司存在过错，故一审法院对何德斌要求中恒建设公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。广水一冉公司在与中恒建设公司签订《包清工合同》后，又与久隆龙租赁部签订《钢管脚手架施工承包合同》，将脚手架工程（包括项目内外脚手架周转材料及外脚手架搭拆）分包给不具备脚手架施工资质的久隆龙租赁部，该合同系侯文光借用久隆龙租赁部的名义签订，然后侯文光又将脚手架的劳务工作分包给不具备安全生产条件的徐雷，在上述层层分包过程中，广水一冉公司、久隆龙租赁部、侯文光均存在违法分包的过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审法院认定广水一冉公司、久隆龙租赁部的经营者蔡昌华、侯文光均应当与徐雷向何德斌承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，一审法院对何德斌的损失认定如下：1.医疗费259507.90元。根据医疗费票据据实计算。2.后续治疗费45000元。根据鉴定意见予以确定。3.住院伙食补助费3510元。何德斌住院117天，其主张按每天30元计算住院伙食补助费共计3510元，一审法院予以支持。4.营养费4500元。根据鉴定意见，何德斌的营养时限为150日（均含颅骨修补手术时间），其主张按每天30元计算营养费共计4500元，一审法院予以支持。5.残疾赔偿金267867.60元。结合本案案情，可以按照城镇标准计算何德斌的残疾赔偿金。何德斌主张参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入31889元/年，按鉴定意见确定的赔偿系数0.42计算20年，即31889元/年×20年×0.42=267867.60元，不违反法律规定，一审法院予以支持。6.误工费28271.87元。根据鉴定意见，何德斌的误工休息时间为300日，但依照相关规定，误工期应自2017年12月17日受伤之日起计算至评残前一日即2018年6月26日止，共计192天。何德斌的证据不足以证明其工资收入情况，一审法院结合何德斌的工作情况，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入53746元计算，即53746元/年÷365天×192天=28271.87元。7.护理费15985.07元。根据鉴定意见，何德斌的护理时限为150日，其没有举证证明实际发生的护理费金额，一审法院参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年计算，即38897元/年÷365天×150天=15985.07元。8.交通费1000元。何德斌虽未举证证明实际发生的交通费金额，但其因本次受伤必定产生交通费用，一审法院根据本案案情酌情认定交通费为1000元。9.精神损害抚慰金5000元。根据何德斌的伤情和本案案情酌情认定5000元。10.鉴定费3529元。根据票据据实认定。上述费用合计634171.44元。何德斌主张的高于上述金额的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。上述损失全部由徐雷承担，广水一冉公司、久隆龙租赁部的经营者蔡昌华、侯文光与徐雷承担连带赔偿责任。侯文光已向何德斌支付的268511.90元其中包括了本案诉讼费5475元，因一审法院认定何德斌应负担本案诉讼费2600元，抵扣双方应负担的诉讼费后，一审法院认定侯文光实际已向何德斌支付赔偿款265636.90元（268511.90元－5475元+2600元），故徐雷还需向何德斌赔偿368534.54元（634171.44元－265636.90元），广水一冉公司、久隆龙租赁部的经营者蔡昌华、侯文光与徐雷承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，一审法院判决：一、徐雷于判决生效之日起十日内向何德斌赔偿损失368534.54元；二、广水市一冉劳务有限公司、武汉市江夏区久隆龙建筑设备租赁部的经营者蔡昌华、侯文光对上述第一项中的368534.54元款项承担连带赔偿责任；三、驳回何德斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5475元，由何德斌负担2600元，徐雷负担2875元，广水市一冉劳务有限公司、武汉市江夏区久隆龙建筑设备租赁部的经营者蔡昌华、侯文光承担连带责任（侯文光已将案件受理费2875元支付给何德斌）二审中，久隆龙租赁部提交如下二份证据，证据一、《钢管脚手架施工承包合同》一份，证明是侯文光与广水一冉公司签订的合同，并不是久隆龙租赁部，久隆龙租赁部对此不知情，系侯文光借用久隆龙租赁部的名义；证据二、久隆龙租赁部《营业执照》的复印件，上有公章，证明一审中侯文光提供的授权及合同上久隆龙租赁部的公章不真实，久隆龙租赁部没有授权给侯文光，也没有与广水一冉公司签订合同。何德斌经质证，对证据一《钢管脚手架施工承包合同》合同的真实性、关联性均有异议。认为其提交的证据二《营业执照》系2017年的所颁发。不认可证明目的。徐雷质证后称不发表质证意见。经本院审查认为，证据一《钢管脚手架施工承包合同》的乙方仅有侯文光的个人签名，但根据中恒建设公司一审中提交的《钢管脚手架施工承包合同》，乙方处不仅有侯文光的个人签名，还盖有久隆龙租赁部的公章。侯文光一审中对中恒建设公司提交的《钢管脚手架施工承包合同》明确表示无异议，且久隆龙租赁部并未提交有效证据证明该份合同中所盖公章不真实。故对久隆龙租赁部提交的证据一《钢管脚手架施工承包合同》的证明效力不予采信。久隆龙租赁部二审中提交的证据二《营业执照》复印件，无法直接证明一审中侯文光提供的授权及合同上久隆龙租赁部的公章不真实。故对该份证据的证明效力亦不予采信。何德斌、徐雷均没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审的审理程序是否存在错误；二、久隆龙租赁部是否应当承担本案的连带赔偿责任；三、徐雷诉称广水一冉公司在本案中应直接承担侵权责任的上诉请求是否应予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”经本院审查，一审法院向久隆龙租赁部邮寄送达了开庭传票及应诉通知书等诉讼材料，邮件回执上载明2019年3月19日投递成功。且邮件上注明了久隆龙租赁部经营者蔡昌华的联系方式。故久隆龙租赁部称没有收到法院送达的应诉材料以及一审法院审理程序存在错误的上诉理由显然不能成立。侯文光向一审法院提交的《授权委托书》中载有久隆龙租赁部经营者蔡昌华的个人签名及久隆龙租赁部的公章，久隆龙租赁部对该《授权委托书》中的公章提出异议，但未向本院提交反证，故对其上诉称没有委托侯文光作为代理人参加诉讼的上诉理由不予采信。中恒建设公司一审提交的广水一冉公司与久隆龙租赁部签订的《钢管脚手架施工承包合同》中，不仅有侯文光的个人签名及手印，还盖有久隆龙租赁部的公章，侯文光一审经质证中明确表示对该合同无异议。现久隆龙租赁部并无直接证据证明中恒建设公司提交的《钢管脚手架施工承包合同》系虚假合同，也无证据证明该合同中久隆龙租赁部的公章不真实，故一审法院认定久隆龙租赁部在本案中承担连带赔偿责任有事实及法律依据。徐雷虽提出何德斌是被塔吊从车上甩下来致伤，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，何德斌作为提供劳务的一方起诉时明确要求徐雷承担雇主责任，同时要求中恒建设公司、候文光等发包人、分包人承担连带赔偿责任。故一审认定由徐雷承担雇主赔偿责任符合相应的法律规定。综上，久隆龙租赁部、徐雷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10950元，由武汉市江夏区久隆龙建筑设备租赁部负担5475元，由徐雷负担5475元。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇二〇年六月二十三日书记员 刘 杰