河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4001号 上诉人（原审原告）：长安区亚马逊装饰工作室，住所地：石家庄市长安区跃进路**河冶小区**,统一社会信用代码：92130102MA0932E65T。 经营者：张建强。 委托诉讼代理人：高林，女，汉族，1989年3月23日出生，住新乐市，该公司员工。 委托诉讼代理人：翟增运，河北九州之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘正阳，男，1985年8月7日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：刘更位，男，汉族，1959年2月22日出生，住河北省石家庄市无极县，系刘正阳父亲。 被上诉人（原审被告）：石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司，住所地：长安区，住所地：长安区西兆通镇十里铺水木青城**码：9113010057386990XN。。 法定代表人：杨从丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘更位，男，汉族，1959年2月22日出生，住河北省石家庄市无极县，系刘正阳父亲。 上诉人长安区亚马逊装饰工作室（以下简称亚马逊工作室）因与被上诉人刘正阳、石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司（以下简称斯蒂尔公司）加工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人亚马逊工作室的委托诉讼代理人高林、翟增运、被上诉人斯蒂尔公司董事长杨从丽、被上诉人刘正阳的委托诉讼代理人刘更位到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 亚马逊工作室上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人返还加工剩余的钢材34.52吨折款124262元。事实和理由：一审判决认定原告主张回收剩余钢材错误，上诉人起诉请求是返还剩余的钢材，并不是要求回收钢材。按合同约定被上诉人根据工程计算工程用材料数量及规格，而由上诉人购买并由厂家将钢材直接送到被上诉人处。可是被上诉人向上诉人提供的工程钢材用量大大超出了工程的实际钢材用料，而所购买的钢材只有H钢是理论重量，钢板是实际重量。被上诉人在一审答辩中认可剩余材料为34.52吨。按被上诉人认可的余料为34.52吨，再加上合同规定3%的正常损耗8.85吨（被上诉人认可的垃圾废料）共计应剩余材料总重量为43.37吨。2019年1月20日下午，一审法院让双方到斯蒂尔公司实地查看，看到剩余的材料包括产生的垃圾废料也超不过10吨。那么剩余的材料是型材还是废料，这几十吨的材料又去哪了，被上诉人应当提供证据说明情况；上诉人将上述现场查看的情况也向一审法院说明了情况；虽然合同订立剩余钢材回收由被上诉人回收，但应在正常的范围内进行。按双方签订的《河冶餐厅钢结构制作合同》第二条中规定；正常损耗为成品构建的3%，这一规定也符合石家庄行业内规定的3%损耗。也就是除了3%损耗之外不能再有废料。合同第七条规定；乙方（被上诉人）需对钢构件二次深化设计，既要充分利用钢材不能浪费，合同对双方均具有约束力都应遵守，本案中被上诉人在正常损耗之外又产生34.52吨废料。 刘正阳、斯蒂尔公司答辩称，一、答辩事项：1、请求驳回上诉人不合理的诉讼请求。2、请求判令上诉人违约提货自2018年7月2日至2019年1月13日给被上诉人的场地占用损失费94500元。3、请求判令上诉人因违约提货而给本公司造成的构件车间多次搬倒人工及机械损失费10000元。4、请求判令上诉人因违约提货而被本公司造成的构件二次抛丸清理造成的经济损失295吨*180元=53100元。5、请求判令上诉人因为违约提货而造成的延期承付制作加工费324699元的违约滞纳金共190天*1000元=190000元。事实和理由：一、情况说明。1、钢材进料计划是由被上诉人技术部根据上诉人提供的图纸及具体的加工工艺需求做出的，并在上诉人进购钢材之前报给上诉人且经其复核认可的，并不存在被上诉人虚报钢材数量的事实。上诉人本身就是装饰工程公司，自己本身就具备预算核算材料用量的技术能力，指控我们虚报材料进购计划，是不合情理的，也是根本不能成立的。需要说明的是，上诉人委托加工的钢结构构件由于结构古怪而复杂，所以消耗的钢板材料比较多，因而产生的下脚料也比较多，对此因素上诉人是心知肚明的。（见附证据一）2、本工程按照合同规定总结算：上诉人应付被上诉人加工费：299.2吨*1085元=324632元，实际付款260000元，欠付64632元，至今未付。3、初步结算完成后，上诉人待构件全部提走后，又对余料形状提出异议，经我方核查，实际情况如下所述。4、上诉人供料338.08吨，制作加工构件用去308.2吨。该工程完成后剩余各形状钢材料29.88吨。但这29.88吨钢材料并非都是整料（所谓整料是指钢材市场购进我厂的材料原始形状），本案所剩29.88吨钢材料中，其中剩余整料20厚钢板2.25米宽*8.9米长1张（理论重量3.14吨）；8毫米厚钢板1.51米宽*6米长2张（理论重量1.138吨）；型钢HW200*200长12米6根（理论重量3.636吨）；型钢HW500*200长12米1根（理论重量1.075吨）；上述整料合计8.989吨（此重量都是理论计算，实际还没有这么多重量），此部分剩余钢材的规格、数量结算之前已经通过微信告知了上诉人（见附证据二），上诉人并未对此提出异议。根据合同约定，8.989吨成料应折合材料款4000元*0.9（九折）*8.989吨=32360元。其余剩料29.88吨-8.989吨（成料）=20.891吨为废料，也按合同约定20.891吨废料折合残值20.891*2000元=41782元，这两项合计74142元。这是按照合同来料加工结算中我们应该在加工费中相抵减的费用。4、上诉人欠付被上诉人加工费64632元，被上诉人应抵减上诉人余料折款74142元。终算被上诉人理论应退还上诉人74142-64632=9510元。二、在本合同履行过程中，上诉人严重违约，违约事实如下：1、双方合同规定：加工制作工期40天，即2018年7月1日被上诉人方完成构件制作，上诉人方本应在7月2日前将构件提走为被上诉人方腾空场地，结果迟至2019年1月13日才将构件全部提走。299.2吨违约占用被上诉人厂房长达6个月零10天。本厂为此构件存放提供了1500平方米的生产厂房。被上诉人理应追讨上诉人生产车间场地占用费、搬运费等损失。按照当地平均厂房租赁价格计算，则：1500平方米*10元/每平方米每月*6.3个月=94500元。此项索赔被上诉人已向一审法院提出请求。2、由于上诉人的延期提货，造成被上诉人车间使用上的极大不便，为能够最低限度的满足其他工程构件生产，被上诉人不得不安排工人多次搬倒这批构件，累计用工30个，工时费30*240=7200元。机械（天车）损耗费2800元，就人工、机械两项费用共计10000元，理应由上诉人承付。此项索赔被上诉人也已向一审法院提出请求。3、由于上诉人延期提货，本来抛丸打磨好了的构件由于存放时间过长，又出现了锈蚀，为此在上诉人提货时，被上诉人不得不进行二次抛丸处理，按照钢结构市场行价，抛丸每吨一般要价200元，我方只按每吨180元抛丸费计取，共计二次抛丸费295吨*180元=53100元，此项费用的发生，责任完全在上诉人的延期提货上面，所以理应由上诉人承担。此项索赔被上诉人也已向一审法院提出请求。4、上诉人因为违约提货而造成的延期承付制作加工费324697.1元的违约滞纳金共190天*1000元=190000元。此违约金计算依据是合同中规定了被上诉人逾期交货每延误一谈罚款1000元，按照对等责任处罚原则，我方追讨上诉人违约滞纳金190000元，此项索赔被上诉人也已向一审法院提出请求。上述共计损失追偿347600元。三、综上，按照合同该约定来料与用料和制作加工费统算下来，上诉人欠付被上诉人加工费64632元，被上诉人方应退还上诉人剩余材料款74142元，两项相抵后被上诉人理论退还上诉人9510元。本案由于上诉人提货期限严重违约，给被上诉人造成各项实际损失共计347600元。扣除理论退还上诉人的9510元，被上诉人尚有338090元的损失费，理应由上诉人承付。请求法院判令所求。 亚马逊工作室向一审法院起诉请求：1.要求被告返还加工剩余的钢材39.881吨或者给付39.881吨钢材款159524元。2.本案诉讼费要求被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月21日原告与被告签订《河冶餐厅工程钢结构制作加工合同》，合同约定：原告将河冶餐厅二期钢结构加工工程发包给被告；承包范围：图纸范围内钢结构构件的加工制作、抛丸除锈、油漆两遍、运输职工现场。1）本工程主材由被告负责向原告提供原材料单，原告负责采购，由厂家直接运输至乙方加工场地。合同单价及计算方式：焊接板交工费1000元/t，约46t；箱型柱、箱型量加工费1200元/t，约185t；H型钢构件加工费900元/t，月76t；以上加工费包含：抛丸除锈、由其防锈两遍、到施工现场运费。总价款336400元。结算方式：过磅吨位量*均价1095元/t，正常损耗为成品构件的3%。加工周期：加工40天，2018年5月21日开始加工至2018年7月1日前所有钢结构构建全部到达施工现场。剩余钢材由被告回收方式：废料按照市场价格回收，板材余料按采购均价九折回收，具体情况以实际发生为准。付款方式：最后一批钢构进厂前付至加工费的95%，剩余款项待加工完毕后根据余料护手情况据实结算，多退少补。原告称向被告提供钢材343.55吨，出去3%的正常损耗应当剩余39.881吨钢材。被告抗辩称钢材存在理论重量与实际重量的误差，未剩余钢材。原告认可H型钢97.97吨理论重量与实际重量存在误差，钢板255.38吨不存误差。 一审法院认为：原告与被告斯蒂尔公司双方签订的《河冶餐厅工程钢结构制作加工合同》及相关后续补充协议系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，在原、被告之间产生了合法有效的承揽加工合同关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据双方合同约定，双方对剩余钢材回收由被告斯蒂尔公司（乙方）回收，故原告主张回收剩余钢材，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告长安区亚马逊装饰工作室诉讼请求。案件受理费3491元，由原告长安区亚马逊装饰工作室负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、一份关于“河冶餐厅改造”项目钢结构加工结算事宜注明：约299t中45t最后一批构件为理论重量，最终以及时过磅量为准。证据二、过泵单、出库单，证实双方交易情况。被上诉人质证称，对证据一中的刘正阳的签字真实性认可。对证据二中出库单（实际系被上诉人出具的）的真实性认可，对过泵单（由上诉人出具的）的真实性不予认可。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为，钢板使用量是否有剩余？数额是多少？双方对型钢理论值是89.4吨与实际重量82.99吨之间的差距予以认可；上诉人主张被上诉人返还加工剩余的钢材34.52吨折款124262元，但其提交的证据不足以证实，应当承担举证不能的法律后果。但被上诉人在答辩中认可欠上诉人余料折款74142元，并称上诉人欠付被上诉人加工费64632元，两项抵减，被上诉人应退还上诉人9510元（74142-64632）。故一审判决驳回上诉人的诉讼请求欠妥，本院依法予以纠正。关于被上诉人主张向上诉人追偿347600元的主张，因其未在本案一审审理期间提起反诉，故本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5460号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内，被上诉人刘正阳、石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司返还加工剩余的钢材款9510元。 三、驳回上诉人长安区亚马逊装饰工作室其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3491元、二审案件受理费3491元共计6982元，由上诉人长安区亚马逊装饰工作室负担3736元，由被上诉人刘正阳、石家庄市斯蒂尔钢结构有限公司负担3246元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇二〇年六月十六日 书记员 王雅惠