广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终113号上诉人（原审原告）：仇志军，男，汉族，1976年2月8日出生，身份证住址：贵州省仁怀市**************，公民身份号码：522************016。委托代理人：兰华，广东星啸律师事务所律师。委托代理人：何筝君，广东星啸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区********交汇处，统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。法定代表人：陈锡稳，局长。委托代理人：周丽英，该局东城分局工作人员。委托代理人：翟连带，广东宏尚律师事务所律师。上诉人仇志军与被上诉人东莞市市场监督管理局行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初521号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年6月28日，仇志军向原审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销东莞市市场监督管理局作出的（东）食药监食罚[2016]18072802号《行政处罚决定书》;2.本案诉讼费由东莞市市场监督管理局承担。原审法院查明：2016年7月28日，东莞市市场监督管理局的执法人员到东莞市东城区东泰社区黄旗印象商业项目4栋20号铺进行现场检查，该店未能出示合法有效的《营业执照》、《食品经营许可证》或《食品流通许可证》，在营业厅发现外包装标示为“贵州茅台酒”的产品共15瓶(规格：500ml／瓶，生产批号：20160411)；在该店的储存仓库（位于东莞市东城区东泰社区*********单位地库）发现外包装标示为“贵州茅台酒”的产品共109瓶（规格：500ml／瓶，生产批号：20110518有12瓶，生产批号：20151222有1瓶，生产批号：20160411有96瓶），其中108瓶有包装箱，每箱6瓶，共18箱，包装箱外标示“古黔酱”“君莫愁”。现场经贵州茅台酒股份有限公司打假办工作人员鉴定，上述产品均为假冒伪劣产品。执法人员随即对上述产品进行先行登记保存。2016年8月4日，东莞市市*监督管理局作出（东）食药监食查扣[2016]18080403号《查封（扣押）决定书》，对上述产品进行查封扣押。东莞市市*监督管理局分别于2016年8月1日、8月29日、9月7日对仇志军进行询问调查并制作了《询问笔录》，仇志军确认系黄旗印象商业项目4栋20号铺的实际经营者。东莞市市场监督管理局在案外人东莞市中海实业投资有限公司发现的12瓶假冒伪劣“贵州茅台酒”系仇志军销售，上述查获假冒伪劣的“贵州茅台酒”均为其本人所有。东莞市市场监督管理局经过调查，结合所收集的证据材料，认为仇志军在未取得《食品经营许可证》的情况下，从事食品经营活动，同时又经营标签内容虚假的“贵州茅台酒”，合计货值金额116960元，扣押部分货值金额106640元，取得违法所得10320元。东莞市市场监督管理局分别于2017年12月25日作出（东）食药监食罚告[2017]18122501号《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》、2018年12月4日作出（东）食药监食罚告[2018]18041802号《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知仇志军拟对其作出行政处罚及仇志军在3天内享有要求听证及提出陈述和申辩的权利，并送达给仇志军。在此期间，仇志军没有向东莞市市场监督管理局提出陈述、申辩和要求听证。2019年4月17日，东莞市市场监督管理局作出（东）食药监食罚[2016]18072802号《行政处罚决定书》，该决定书认为，仇志军在未取得《食品经营许可证》的情况下，从事食品经营活动，同时又经营标签内容虚假的“贵州茅台酒”，合计货值金额116960元，扣押部分货值金额106640元，取得违法所得10320元。其未经许可从事食品经营的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定给予仇志军以下行政处罚：1.没收违法所得10320元（销售给东莞市中海实业投资有限公司12瓶“贵州茅台酒”的货值）；2.没收违法经营的食品（详见：《没收物品清单》（东）食药监食物凭[2016]18072802号，货存金额106640元）；3.处罚款1988320元（处货值金额116960元17倍的罚款）。仇志军不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：根据《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞市市场监督管理局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理的法定职权。行政相对人不服对其处罚向法院提起诉讼，仇志军和东莞市市场监督管理局诉讼主体资格适格。本案争议的焦点是：东莞市市场监督管理局作出的（东）食药监食罚[2016]18072802号《行政处罚决定书》是否合法有据。首先，2016年7月28日，东莞市市场监督管理局的执法人员到东莞市东城区东泰社区黄旗印象商业项目4栋20号铺进行现场检查，该店未能出示合法有效的《营业执照》、《食品经营许可证》或《食品流通许可证》，在营业厅发现外包装标示为“贵州茅台酒”的产品共15瓶(规格：500ml／瓶，生产批号：20160411)；在该店的储存仓库（位于东莞市东城区东泰社区*********单位地库）发现外包装标示为“贵州茅台酒”的产品共109瓶（规格：500ml／瓶，生产批号：20110518有12瓶，生产批号：20151222有1瓶，生产批号：20160411有96瓶），其中108瓶有包装箱，每箱6瓶，共18箱，包装箱外标示“古黔酱”“君莫愁”。现场经贵州茅台酒股份有限公司打假办工作人员鉴定，上述产品均为假冒伪劣产品。以上事实仇志军和东莞市市*监督管理局均无异议，原审法院依法予以确认。根据举报信、《东莞市朋友圈食品贸易有限公司（销售送货单）》（两份）、《现场检查笔录》、照片提取单、《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》（黔茅鉴NO：1233271、1233272）、《询问调查笔录》（马某君）、《询问调查笔录》三份（仇志军）、《先行登记保存物品通知书》及附件、《查封（扣押）决定书》及附件等证据材料，可以确认仇志军在未取得《食品经营许可证》的情况下，从事食品经营活动，同时又经营标签内容虚假的“贵州茅台酒”，合计货值金额116960元，扣押部分货值金额106640元，取得违法所得10320元。其未经许可从事食品经营的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，并根据《东莞市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权管理规定》的自由裁量量化标准，东莞市市*监督管理局作出（东）食药监食罚[2016]18072802号《行政处罚决定书》，给予仇志军以下行政处罚：1.没收违法所得10320元（销售给东莞市中海实业投资有限公司12瓶“贵州茅台酒”的货值）；2.没收违法经营的食品（详见：《没收物品清单》（东）食药监食物凭[2016]18072802号，货存金额106640元）；3.处罚款1988320元（处货值金额116960元17倍的罚款）。并无不当。其次，仇志军主张从事案涉酒水经营的主体并非仇志军个人，而是东莞市朋友圈食品贸易有限公司，该公司已经依法取得了《食品经营许可证》，该公司的案涉经营行为不属于未经许可从事食品经营活动，因此，东莞市市*监督管理局认定经营主体有错误以及适用法律错误，应予撤销案涉的《行政处罚决定书》。原审法院认为，根据《现场检查笔录》、《询问调查笔录》（马某君）、《询问调查笔录》三份（仇志军）等证据材料可知，仇志军确认东莞市市*监督管理局到黄旗印象商业项目4栋20号铺进行现场检查，该店未能出示合法有效的《营业执照》、《食品经营许可证》或《食品流通许可证》，仇志军系黄旗印象商业项目4栋20号铺的实际经营者，东莞市市场监督管理局在东莞市中海实业投资有限公司发现的12瓶假冒伪劣“贵州茅台酒”系仇志军销售，案涉查获假冒伪劣的“贵州茅台酒”均为仇志军本人所有，且《赔偿协议书》、中国工商银行个人业务凭证单亦证实仇志军与贵州茅台酒股份有限公司因案涉的销售行为达成赔偿协议，并由仇志军本人支付赔偿款。因此，东莞市市场监督管理局认定仇志军是案涉违法行为的主体，并无不当。至于东莞市朋友圈食品贸易有限公司的经营行为是否违法，不属于本案处理的范围。综上，仇志军的主张理据不足，原审法院不予支持。在本案的处罚程序中，东莞市市场监督管理局履行了询问、调查取证等程序，并向仇志军告知了拟对其所作处罚决定认定的事实、理由、依据及享有的权利，履行了告知义务，处罚程序合法。综上，东莞市市场监督管理局作出（东）食药监食罚[2016]18072802号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，原审法院依法予以确认。仇志军的诉讼请求没有事实根据和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回仇志军的诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由仇志军承担。一审宣判后，仇志军不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，改判撤销原东莞市食品药品监督管理局作出的（东）食药监食罚[2016]18072802号《行政处罚决定书》；2.东莞市市场监督管理局承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、黄旗印象商业项目4栋20号铺的经营者是东莞市朋友圈贸易有限公司（下称“朋友圈公司”），向东莞市中海实业投资有限公司销售茅台假酒的以及在黄旗印象1幢2单位地库储存茅台假酒的均是朋友圈公司。东莞市市场监督管理局以仇志军个人未取得《食品经营许可证》而从事食品经营活动为由处以巨额行政罚款，认定主体错误，一审判决亦认定事实错误。第一，虽然东莞市市场监督管理局现场检查时，黄旗印象4栋20号店铺内未摆放《营业执照》及《食品经营许可证》，但检查结束后朋友圈公司马上向东莞市市场监督管理局补交了《营业执照》及《食品经营许可证》，由此可见该店铺的经营者为朋友圈公司。第二，案涉《现场检查笔录》、《贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表》、《销售送货单》证明接受东莞市市场监督管理局检查的是朋友圈公司，查扣的茅台假酒为该公司所有，向中海公司销售茅台假酒的也是朋友圈公司。第三，根据东莞市市场监督管理局对光大物业客服主任马慧君的《询问调查笔录》所记录的租赁起始时间，可以推断黄旗印象1幢2单位地库为朋友圈公司仓库。第四，仇志军在《询问调查笔录》中陈述的内容自相矛盾，且与本案其他书证反映的事实相反，一审法院不能将其作为定案依据。第五，事发时仇志军与宋兰英为同居情侣，共同经营朋友圈公司，因此仇志军在《询问调查笔录》中自认其为店铺经营者以及案涉假酒为其所有，仇志军以个人名义与茅台公司办理侵权赔偿手续，皆情有可原。二、一审判决称仇志军对案涉《行政处罚事先告知书》未提出陈述、申辩和要求听证，严重不符合事实。综上所述，黄旗印象商业4栋20号铺的经营者以及案涉假酒的所有人及销售者均为朋友圈公司，东莞市市场监督管理局作出的案涉处罚决定书及一审判决认定仇志军为案涉违法行为的主体，属认定事实错误。被上诉人东莞市市场监督管理局答辩称：一、违法主体的认定不应以未盖章的送货单打印件显示为准，应以货物所有权人以及实际的经营主体为准。任何人不得借用第三人名义，在该第三人已取得食品经营许可的经营地以外的场所从事食品经营，从而变相取得食品经营许可。一审法院认定案涉违法行为主体为仇志军，事实清楚，适用法律正确。二、以仇志军已销售金额与尚未销售的货值金额之和认定案涉货值金额，合法有据。根据《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》第十一条的规定，仇志军案涉“贵州茅台酒”的销售单价以860元计算，销售数量为12瓶，已销售的货值金额为10320元；被现场查获的案涉“贵州茅台酒”为124瓶，尚未销售的货值金额为106640元，货值金额共计为116960元。三、仇志军所经营的全部“贵州茅台酒”均为假冒伪劣产品，并主张“不花一分钱”即可进货价值高达106640元的“贵州茅台酒”，拒不配合执法机关查处假冒伪劣“贵州茅台酒”来源等，违法行为性质恶劣，显然不符合依法从轻或减轻情形，故东莞市市场监督管理局在法定的处罚幅度范围内对仇志军作出案涉行政处罚，符合法律规定，不存在处罚过当。综上，东莞市市场监督管理局作出的案涉《行政处罚决定书》合法有据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在二审调查期间，仇志军提交了（东）食药监食罚告[2017]18122501号《行政处罚事先告知书》、（东）食药监食罚告[2018]18041802号《行政处罚事先告知书》、两份《行政处罚申辩意见及听证申请书》（落款时间分别为2018年4月20日、2018年12月5日）、东食药监罚听通（2018）31号《行政处罚听证通知书》，拟证明东莞市市场监督管理局针对同一事由对仇志军发出过多次《行政处罚事告知书》，仇志军在收到后均提交过书面的申辩意见以及申请听证，并参加了听证，一审判决称仇志军对案涉行政处罚未提出陈述、申辩和要求听证，属于认定事实错误。东莞市市场监督管理局对上述证据的真实性予以确认。本院经审核，对上述证据的真实性予以确认。经审查，本院对原审关于仇志军对案涉处罚没有提出陈述、申辩及要求听证的查明内容不予确认。东莞市市场监督管理局对仇志军先后分别作出三份《行政处罚事先告知书》，仇志军均申请听证，东莞市市场监督管理局共举行了三次听证。本院对原审查明的其他事实予以认可。另查明，根据《东莞市机构改革方案》，东莞市市场监督管理局于2019年1月12日挂牌成立，加挂东莞市知识产权局牌子，不再保留原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局、原东莞市食品药品监督管理局。本院认为，本案系行政处罚纠纷。本案的争议焦点是：1.处罚对象是否正确；2.货值金额如何认定。关于第一个争议焦点。仇志军主张应以朋友圈公司作为处罚对象。对此，本院认为，首先，仇志军主张朋友圈公司的经营地址已从黄旗印象商业项目4栋37号铺搬迁至该栋20号铺，但未能提交有力证据予以证明。根据国家企业信用信息公示系统显示，朋友圈公司注册登记的经营地址是黄旗印象商业项目4栋37号铺。20号铺的现场亦没有悬挂朋友圈公司的营业执照等证照。另外，仇志军在询问调查笔录中，多次明确陈述其就是20号铺的实际经营者，案涉假酒的采购和销售均是仇志军负责。故，仇志军该主张依据不足，本院不予采纳。其次，虽然送货单上显示的公司名称是朋友圈公司，但该送货单并没有加盖公司的印章，不能据此认定该销售行为是朋友圈公司所为。而且仇志军在询问笔录中明确陈述，案涉销售行为系仇志军所为。再次，根据赔偿协议书可知，仇志军与贵州茅台酒股份有限公司达成一致意见，由仇志军向该公司支付赔偿款10万元，仇志军并在协议中确认产品系仇志军销售。综上所述，东莞市市场监督管理局以仇志军作为案涉违法行为主体，作出案涉处罚，并无不当。关于第二个争议焦点。双方均确认，仇志军已销售案涉假酒12瓶，铺位陈列15瓶，地库存储109瓶，共计124瓶。仇志军主张按12瓶酒来计算货值金额，但根据《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》第十一条的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量包括已售出的和未售出的产品与其单件产品标价的乘积。本案中，东莞市市场监督管理局按照124瓶酒的价值来认定货值金额，合法有据。仇志军的主张，于法无据，本院不予采纳。综上，东莞市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，作出案涉处罚，合法合理。综上所述，仇志军的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人仇志军负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年六月二日书记员  韩思琦