云南省腾冲市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0581刑初353号 公诉机关云南省腾冲市人民检察院。 被告人杨晓涛，男，1995年10月2日生，白族，初中文化，农民，云南省宾川县人，家住云南省大理白族自治州宾川县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。 辩护人高利坪，云南高利坪律师事务所律师。 辩护人杨德钦，云南腾越律师事务所律师。 云南省腾冲市人民检察院以腾检二部刑诉〔2019〕345号起诉书指控被告人杨晓涛犯非法经营罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭审理了本案。云南省腾冲市人民检察院指派检察员王家逵、孙云双出庭支持公诉，被告人杨晓涛及其辩护人高利坪到庭参加了诉讼。现已审理终结。 云南省腾冲市人民检察院指控：被告人杨晓涛未经国家烟草专卖行政主管部门许可，于2019年1月12日雇请安某2、安某3分别驾驶车牌为云Ｌ×××××货车、云Ｐ×××××货车，从云南省大理州祥云县运输用麻片包装的初烤烟叶准备到腾冲市出售，同日22时40分许，行驶至杭瑞高速中和收费站出口时被腾冲市公安局民警查获，现场抓获被告人杨晓涛，并从车牌云Ｌ×××××、云Ｐ×××××的两辆货车上现场查获运输的初烤烟叶。经称量，共净重8130.4公斤。经检测，云Ｌ×××××货车查获的初烤烟叶有等级的烟叶100%，云Ｐ×××××货车上查获的初烤烟叶有等级的烟叶72.8%，级外烟叶27.2%，经鉴定，被查获的两车初烤烟叶共计价值人民币299335元。 上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查、辨认等笔录、视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人杨晓涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，被告人杨晓涛系坦白，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。建议对被告人杨晓涛判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 上述事实，被告人杨晓涛对事实和罪名无异议，但认为烟草的认定价格过高。辩护人为其辩护：1、被告人杨晓涛系坦白。2、本案腾发改价认（2019）14号、15号价格认定结论书是不科学、不客观的，理由是：该批烟叶是属于烟草公司不收的，全部是脚烟叶；收购价才1-4元，有部分是直接与烟农要的，被告人认为该两车烟叶价值最多10万元，而烟叶鉴定价值为299335元，数额差距较大，本案被告人杨晓涛已在法定期限内向公安机关申请重新鉴定，公安机关没有书面答复，后被告人杨晓涛又于2019年5月4日向腾冲市人民检察院要求重新鉴定，但公安机关没有妥善保管烟叶，导致不能重新进行鉴定，公安机关应对查封、扣押的财产妥善保管，以供核查，烟叶不属于不易保存的物品。此外对公安机关认定的烟叶数量有异议，两车烟叶的数量中包含有包装物麻袋161只和绳索161条在内，该数据不客观。3、腾冲市发展和改革局价格认证中心没有价格认定资格证，腾发改价认（2019）14号、15号价格认证书并没有附资质证书，在价格认证结论书上也没有鉴定人签名，从价格认证结论书上看，成立认定小组，但相关的资质无法查证，故该两份价格认定结论书不能作为证据使用。4、根据法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，本案应按收购价格计算。5、被告人杨晓涛是初犯，认罪认罚，家属愿帮其交纳罚金。综上，请求法院从轻处罚，并对其适用缓刑。 经审理查明，被告人杨晓涛未经国家烟草专卖行政主管部门许可，于2019年1月12日雇请安某2、安某3分别驾驶车牌为云Ｌ×××××、云Ｐ×××××的两辆货车，从云南省大理州祥云县运输用麻片包装的初烤烟叶准备到腾冲市出售，同日22时40分许，车辆行驶至杭瑞高速中和收费站出口时被腾冲市公安局民警查获，现场抓获被告人杨晓涛，并从车牌为云Ｌ×××××、云Ｐ×××××的两辆货车上现场查获运输的初烤烟叶。经称量，现场查获的初烤烟叶共净重8130.4公斤。经检测，云Ｌ×××××货车上查获的初烤烟叶中有等级的烟叶占100%，云Ｐ×××××货车上查获的初烤烟叶中有等级的烟叶占72.8%，级外烟叶占27.2%。经腾冲市发展和改革局价格认定中心认定，被查获的两车初烤烟叶价值人民币299335元。 认定上述事实的证据有： 一、物证 腾冲市公安局扣押的被告人杨晓涛笔记本2本、云Ｌ×××××小货车1辆及该车载的初烤烟叶4620公斤（含车辆自重）、云Ｐ×××××小货车1辆及该车载的初烤烟叶10140公斤（含车辆自重），证实上述物品的物品特征、载明内容及扣押情况。扣押的涉案云Ｌ×××××货车已发还张某、云Ｐ×××××小货车已发还杨某1。附扣押决定书、清单、发还清单、随案物品移送清单。 二、书证 1、云南省宾川县公安局的户口证明，证实被告人杨晓涛的身份情况，已达刑事责任年龄。 2、腾冲市公安局的抓获经过，证实被告人杨晓涛被查获时现场查获运输的烟叶情况。 3、腾冲市广义停车场过磅押金单、过磅重单称重单，证实2019年1月12日对云Ｌ×××××货车及装运的初烤烟叶称量重4.62吨（含车辆自重），云Ｐ×××××货车及装运的初烤烟叶称量重10.14吨（含车辆自重）。2019年1月21日对云Ｌ×××××货车称重，毛重4.62吨，皮重2.06吨，烟叶净重2.56吨；对云Ｐ×××××货车称重，毛重10.14吨，皮重4.44吨，烟叶净重5.7吨。 4、大理兴驰车辆销售服务有限公司的委托书，证实大理兴驰车辆销售服务公司委托张某到腾冲市公安局办理车辆相关事务。 5、云南省烟草质量监督检测站的检测报告，证实经对查获安某3所运输的5700公斤初烤烟叶样品检测，有等级的烟叶72.8%，级外烟叶27.2%；对安某2所运输的2560公斤初烤烟叶样品检测，有等级的烟叶100%。 6、腾冲市发展和改革局的腾发改价认[2019]14、15号价格认定结论书，证实经认定，5700公斤、2560公斤初烤烟叶2019年1月12日的市场价格分别为人民币193000元、112000元。 7、云南省烟草公司的进货磅码单，证实2019年1月23日将涉案烟叶8820千克上交云南省烟草公司。 8、腾冲市公安局的关于杨晓涛非法经营案的有关情况说明，证实本案涉案烟叶容易腐烂、不易保管，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条之规定，于2019年1月23日将涉案烟叶全部交到云南省烟草烟叶公司仓库。客观上无法进行重新称量、抽样检验、鉴定。卷内称量记录显示涉案烟叶与交入云南省烟草烟叶公司数量不一致，分析原因系称量使用的过磅秤不一样，可能存在误差，烟叶在查获后上交期间受潮增重，按有利于被告人原则，腾冲市公安局认定涉案初烤烟叶重量为8260千克。经与腾冲市发改局价格认定中心对接，工作人员称发改中心处在机构改革期，现阶段进行价格认定均未出具资质证书。 9、国家发改委办公厅《关于做好取消价格鉴证师注册核准等行政许可事项相关工作的通知》文件，证实国家发改委自2016年2月3日起停止“价格鉴证师注册核准”、“甲级价格评估机构资质认定”行政许可审批，各省级价格主管部门停止“乙级、丙级价格评估机构资质认定”行政许可审批，停止办理鉴证师、评估机构资质初审审批。 10、中国烟草总公司云南省公司（2018）231号关于下达2018年烟叶调拨价格的通知，证实云南省2018年烤烟调拨价格。 11、杨某1身份证复印件及机动车行驶证复印件，证实涉案云Ｐ×××××货车权属情况。 12、腾冲市公安局的情况说明，证实本案涉案初烤烟叶于2019年1月23日连同原包装物全部交至云南省烟草烟叶公司仓库，交付时的称量地点、称量磅秤、是否去除包装物情况因时间跨度大已无法查证；云南省烟草烟叶公司称量时未进行计件，该批初烤烟叶包装物麻袋无明显特征且已混杂其他批次罚没烟叶，客观上不能分辨提取。涉案烟叶被查获时未进行计件，具体件数按照利于被告人原则，以杨晓涛供述162件认定，查获及称量时未进行过单件称量。 三、证人证言 1、证人安某1的证言，证实2019年1月12日早上10点多，我哥安某3约我跑一趟车到腾冲，约着我到大理祥云县，云Ｐ×××××车子已经装好货停着，车钥匙插在车上，安某3开车带着我沿着高速路往腾冲行驶，晚上10点半左右到达腾冲中和收费站被查获，从车上查出初烤烟叶，我不知道车上装着烟叶，安某3没有告诉过我，不知道是谁的烟叶，我只是和安某3做个伴，没有人支付我报酬。 2、证人安某2的证言，证实我和杨晓涛是一个镇的，平时经常在一起玩，2019年1月11日，杨晓涛打电话叫我和他一起开车去腾冲，并让我叫上一个驾驶员，给我每天120元的工钱，后我找安某3一起来帮开车，同时叫上安某1来作伴。2019年1月12日早上，杨晓涛叫我们三人在祥云高速路口等他，中午1点左右，杨晓涛开着车牌为云Ｌ×××××小货车来到，杨晓涛让我开着这辆车和他一起往前走，下午到潞江坝服务区，安某3开着云Ｐ×××××这辆大货车和安某1也到了，到晚上10点多，我们开车到腾冲中和高速路口时被查获，被民警拦下后我问杨晓涛车上装着什么，他说是纸板，民警检查时我才知道车上拉的是烤烟叶。杨晓涛约我去开车时没有告诉过我运输的是什么。不清楚烟叶是不是杨晓涛的。我没有运输烤烟叶的相关许可证件。 3、证人安某3的证言，证实2019年1月11日晚上，安某2约我和安某1到腾冲玩，到时候帮他驾驶一辆车，1月12日11点多，安某2约我俩到祥云县工业园区岔路口的一个停车场，安某2让我驾驶停着的云Ｐ×××××中型货车，我驾驶该车带着安某1沿着高速公路往腾冲方向走，安某2驾驶的一辆小货车在前面带路，晚上10点30分左右到达中和收费站时被民警查获，我才知道车上运输的是烤烟叶，安某2让我开车时告诉过我车上运输的是种菌子的废草，没有和我具体说过报酬，只是说来腾冲玩一趟，不清楚这车烤烟叶是谁的，我没有运输烤烟叶的相关许可证件。 4、证人张某的证言，证实自己受大理兴驰车辆销售服务有限公司的委托到腾冲市公安局领回被扣押的云Ｌ×××××车辆，公司的这辆车是杨晓涛本人在合同上签字向公司租赁的。 5、证人杨某1的证言，证实云Ｐ×××××车辆是2018年11月20日在大理以按揭方式购买的，车辆是自己所有，原来自己用于拉桔子卖，2019年1月份交给儿子杨晓涛使用，他说去拉桔子，不知道他拉烟叶的情况。 6、证人晏某的证言，证实2019年1月21日，腾冲市公安局民警对杨晓涛非法经营的初烤烟叶进行拨车及称重过程自己全程在场见证，都没有去除包装物，都用麻片包装并用麻绳捆扎。 7、专家证人康某（腾冲市发展和改革局科员）、杨某2（腾冲市发展和改革局科员），二证人作为专家证人出庭作证。证实本案的腾发改价认［2019］14、15号价格认定结论书均由腾冲市发展和改革局价格认证中心出具。认定过程是先由委托部门向腾冲市发展和改革局价格认证中心提出需要价格认证后，价格认证中心派认证人员某涉及扣押物品的现场进行现场勘验，本案的初烤烟叶是依据云南省烟草公司公布的上一年度烟草调拨价格，按照对应等级进行价格认定。勘验时价格认证中心认证人员某提出机关指定的现场进行拍照、勘验，称重的数据是以提出机关提供的数据为准。关于烟草等级，是根据烟草部门出具的各等级及级外烟叶的占比。作出认证结论必须有烟草公司的烟草等级结论，由提出机关提供给价格认证中心。认证依据已经在价格认证书中予以列举。烟叶检测是由办案机关送检，由烟草部门作出，不是由认证中心送检，检测不是认证中心的职责范围。 四、被告人的供述和辩解 被告人杨晓涛的供述和辩解及同步录音录像光盘，证实我认识的一个姓刘的老板电话联系让我拉烤烟叶到腾冲猴桥以每公斤5元的价格卖给他。我电话联系一个姓杨的老板，根据他给的电话联系一个老板，对方说有100多包烟叶的，价格3元一公斤，我和他约定好2019年1月11日去装车，对方告诉我烟叶存在祥云县普棚镇。1月11日早上我先从宾川县家中开着我提前租来的云Ｌ×××××货车到祥云下庄镇装好初烤烟叶开回我们村子的场子停着，又开着我家的车牌为云Ｐ×××××的大货车去装好烤烟叶后开回村子的场子上停着，1月12日我叫安某3、安某2过来帮忙开车，中午1点多他们过来，也没有问过我拉运着什么。后我安排安某3开云Ｐ×××××这辆大货车，安某2开云Ｌ×××××小货车，他们约来的安某1和安某3坐着，我和安某2坐着。后我们从高速公路出发，晚上22时许到达腾冲中和收费站时被公安机关查获。我没有贩卖、运输烤烟叶的许可，本次共收购烟叶161还是162包（每包重48到49公斤左右）付了18100元现金给对方，准备拉到猴桥以5元每公斤出售，答应给安某2、安某3每人每天120元的工钱，安某1不是我请来的，没有说过付给他工钱。我没有告诉过他们运输的是初烤烟叶，不知道他们是否清楚。从我身上查获的笔记本不是记录烟叶的数量，是我之前拉水果时记的。我驾驶的云Ｐ×××××这辆车是我父亲杨某1购买的，2019年1月3日左右我和父亲说我开车去做点小生意，他不知道我用来运输烟叶。我认为烟叶等级鉴定只是随机抽样，检测结果不客观，价值鉴定过高，要求重新鉴定。我非法经营的初烤烟叶购买时就已经用麻片及麻绳包装好了，2019年7月18日，民警将腾冲烟草公司提供的麻片及麻绳与自己被查获烟叶的包装物为同一规格，当场称量单个麻片及麻绳净重为0.8公斤，以我购买的162件计算出被查获的包装物总重量为129.6公斤，以价格认定中最高价格计算，麻片及麻绳作为涉案烟叶价值5664.816元，剔除麻片及麻绳价值，得出我实际非法经营初烤烟叶价值为299335.184元，我没有异议。 被告人杨晓涛在检察机关的供述和辩解与在公安机关的基本一致，但提出烟叶称量的净重包含着包装的麻袋不合理，样品检测只抽取了部分样品，不客观全面，且认为价格鉴定过高，申请重新鉴定。对公安机关补充侦查时将包装物麻袋、麻绳重量作为涉案价值剔除的情况认可，认为样品检测、等级鉴定只抽取了部分样品，不客观，其不认可。 五、检查、辨认等笔录 1、腾冲市公安局的检查笔录及照片，证实2019年1月12日，民警查获安某3驾驶的云Ｐ×××××小货车，同乘人员安某1，对其运输物品检查，在车厢内检查出初烤烟叶。查获安某2驾驶的云Ｌ×××××小货车，同乘人员杨晓涛，从杨晓涛身上检查出两本笔记本，从货车厢内检查出初烤烟叶。检查过程均在见证人的见证下进行。 2、腾冲市公安局的辨认笔录及照片，证实安某2、杨晓涛、安某3对拨车及称量情况进行辨认。2019年1月21日，从查获的两辆货车上将烟叶拨到另外大货车上，从云Ｌ×××××车上的初烤烟叶拨车后装入云Ｍ×××××货车，云Ｐ×××××车上的初烤烟叶拨车后装入云Ｍ×××××货车，对涉案两辆货车上的烟叶进行净重称量，云Ｌ×××××车上的初烤烟叶净重2560公斤，云Ｐ×××××车上的初烤烟叶净重5700公斤。上述辨认过程均在见证人的见证下进行。2019年7月18日，杨晓涛辨认出腾冲市烟草公司提供的一个烟叶包装物麻片及一根麻绳与自己被查获的烟叶包装物为同一规格，并对该麻片及麻绳的净重称量进行了辨认。附2019年7月18日辨认同步录音录像光盘。 3、腾冲市公安局的抽样检验笔录，证实2019年1月22日，从承运车辆云Ｍ×××××货车箱后端随机抽取初烤烟叶样品共计783.2公斤，从承运车辆云Ｍ×××××货车后端上部随机抽取初烤烟叶样品8包共计407.8公斤，检验员杨**、段星屹进行现场检验。上述抽样检验过程均在见证人晏某的见证下进行，有杨晓涛签字。附抽样检测录音录像光盘。 上述证据，经当庭举证、质证，被告人杨晓涛对扣押的两本笔记本的关联性有异议，认为与本案无关；对辨认笔录有异议，认为辨认过程中所提供的麻袋和麻绳与其所使用的不一致，其所使用的麻袋和麻绳重量大于辨认时所使用的材料，且其当时已经提出了异议；对抽检结果有异议，认为抽检样品过少，两车烟叶是同样的，但是鉴定的等级却不一样。辩护人对抽检结果有异议，认为抽检的比例不合法，抽检烟叶是随意抽取，两车的烟叶是一样的，但得出的等级却不一致，导致之后的价格鉴定也不一致，提出重新鉴定也没有得到准许；对公安机关的情况说明有异议，认为烟叶不属于不宜保管的物品；对称量的数量有异议，认为该称量结果存在不真实、不确切的情况；对价格认定书有异议，认为价格认定的机构、鉴定人必须具有资质，两名专家证人并非本案的价格认定人员。本院认为，在案证据无法证实扣押的被告人杨晓涛的两本笔记本与本案具有关联性，对被告人杨晓涛该部分的质证意见，本院予以采纳。被告人杨晓涛辨认笔录中认可其所辨认的包装物的材质和重量，未提出异议；抽检笔录、称重过程均符合法定程序，两次称重结果不一致的问题公安机关已作出合理说明，并采用有利于被告人的称量结果；本案的价格认定结论书没有附相应的资质证明，亦没有相关认定人员签字，不作为鉴定意见使用，但价格认证中心及其工作人员被取消相关资质系国家机构改革所作的变更，但未取消价格认证中心的行政职能，其价格认定过程均以相关法律、行政法规为依据，专家证人出庭就认定方法作了说明，所作的价格认定结论书合法有效，该证据作为书证对本案的价格认定具有重要的证明作用；关于重新进行价格认定的申请，公安机关在被告人杨晓涛的讯问笔录中已作回复；故对被告人杨晓涛及其辩护人的上述质证意见，本院不予采纳。上述证据及公诉机关提供的其余证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，对本案犯罪事实的认定具有证明作用，本院予以采信。 本院认为，被告人杨晓涛未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定专营、专卖的初烤烟叶8130.4公斤，价值人民币299335元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪，应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人杨晓涛归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公诉机关指控被告人杨晓涛的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认；所提对其判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人杨晓涛及辩护人第2、3、4点关于本案价格认定结论书的辩解和辩护意见，在证据部分已作阐述，不再赘述，该部分辩解和辩护意见，本院不予采纳；其余辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。扣押的初烤烟叶8130.4公斤，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨晓涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2024年1月12日止；罚金限期于本判决生效后十日内缴纳。) 二、扣押的初烤烟叶8130.4公斤，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鲁泽星 审 判 员  郭美玉 人民陪审员  吴占奇 二〇二〇年六月五日 书 记 员  陈 辉