山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终119号 上诉人（原审原告）：葛孚林，男，汉族，1977年1月1日生，住天津市塘沽区。 委托诉讼代理人：孙启凯，北京两高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市**嘉定路**。 法定代表人：刘同敬，经理。 委托诉讼代理人：教传昊，该公司员工。 委托诉讼代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。 原审第三人：青岛恒林通建筑工程有限公司，，住所地青岛经济技术开发区漓江西路**商业202 法定代表人：周瑜，经理。 委托诉讼代理人：张智奇，山东建林律师事务所律师。 原审第三人：无棣宏业工程有限公司，住所，住所地山东省无棣县中心大街**div> 法定代表人：杨国普，经理。 委托诉讼代理人：宋宗坤，山东源诚（滨州）律师事务所律师。 原审第三人：天津瑞通建筑工程有限公司，住所地，住所地天津市滨海新区东风里**3门底商iv> 法定代表人：刘坤，经理。 委托诉讼代理人：邹永春，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩长华，北京恒拓律师事务所律师。 上诉人葛孚林因与被上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称筑港公司）、原审第三人青岛恒林通建筑工程有限公司（以下简称恒林通公司）、无棣宏业工程有限公司（以下简称宏业公司）、天津瑞通建筑工程有限公司（以下简称瑞通公司）码头建造合同纠纷一案，不服青岛海事法院(2018)鲁72民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛孚林上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、应认定上诉人为实际施工人。涉案工程转包脉络清晰，被上诉人将工程转包给青岛恒林通建筑工程有限公司，恒林通委托无棣宏业工程有限公司法定代表人杨国普全权负责该项工程(恒林通原审庭审多次认可委托杨国普负责工程，但不认可宏业转包)，杨国普以无棣宏业工程有限公司名义与天津瑞通签订合伙协议书，固定收取9.5%收益，瑞通公司以项目合作形式确定工程由上诉人负责。上诉人为实际施工人。下列证据和事实足以证实。1、依据上诉人原审证据8、9、10、11、12、13、14、15、18、19、21、24，27施工过程费用由原告个人支付。2、瑞通公司仅提供了一份工资表，是一个月的工资，原告证据15第5页第4行证实该工资的付款人为徐增峰，与瑞通无关。根据最高院对建设工程施工合同纠纷司法解释二第四条做出的理解与适用(102页)，上诉人与天津瑞通建筑工程有限公司无产权关系、无统一的财务管理、无合法的聘用和社保关系，上诉人作为实体义务的履行者应是权利的最终享有者。证据3《项目合作协议书》进一步证实了上诉人是实际施工人。3、无棣宏业工程有限公司法定代表人在施工工程中参与管理并协助完成工程施工是《项目工程合伙协议书》(现在瑞通公司有证据曾经丢失公章，已无法证实该协议书中瑞通公司公章的真伪，现假定是真实的)中应当承担的义务，是收取9.5%固定收益的事实依据，先行收取上诉人9.5%中的500万不构成违法犯罪。因杨国普从事工程管理工作的费用由上诉人支付，见上诉人证据10，且仅就上诉人应收工程款按9.5%计提效益，无棣宏业公司不是本案权利的最终享有者。二、原审不予认定《项目合作协议书》效力是错误的。1、上诉人以实际施工人的身份索要工程款的依据不仅仅是《项目合作协议书》，还包括直接证据8、9、10、11、12、13、14、15、18、19、21、24，27。《项目合作协议书》是证据之一。2、瑞通公司不认可公章的真实性，应提供证据证实。《项目合作协议书》真实盖着天津瑞通建筑工程有限公司的公章，瑞通公司不认可应申请鉴定，证实公章是伪造的，如不鉴定就应认定公章是真实的。原审在瑞通公司没有证据支持公章系伪造的情况下将举证责任分配给上诉人是错误的。2015年12月3日登报丢失公章，不能推定2016年3月4日签订的《项目合作协议书》公章是伪造的，瑞通公司丢失公章后又刻制了新章。只有瑞通公司出具新章刻章备案在2016年3月4日以后或通过鉴定证实协议书公章是假的，否则应认定公章的真实性。3、《项目合作协议书》中好处费为《项目工程合伙协议书》中9.5%收益的一部分，该款项可能违规，但绝不可能触犯刑法。三、原审认定事实存在的错误。1、上诉人证据6询问笔录在当庭质证时无法出示原件，在第三次开庭时与证据26一起出具了原件，证据6是瑞通公司股东兼会计刘振美的笔录，证据26是自称瑞通公司实际控制人邹永春的笔录，这两份笔录可佐证上诉人是实际施工人，瑞通公司没有参与实际施工。2、14项中杨玉波的工资依据上诉人证据19、27证实其工资是上诉人发放的，与其当庭证言明显不符，书证的效力大于证言且其当庭证言与其在滨州市劳动和社会保障局的证明内容不符，对其证言不应给予认定。3、16项中的收款收据2份，宏业公司不仅没有提供付款依据，同时(2018)鲁1623民初1599号民事判决书中，宏业公司作为被告没有提过该笔货款，在该案上诉庭审审中也没有提出。而4531号案件宏业公司不是当事人。该2份收款收据不应给予认定。4、19项的认定是错误的。其中情况说明、欠款确认函系瑞通公司股东刘振美的证明材料，刘振美没有出庭接受质询，其真实性、客观性均无法证实；分项工程量清单计价表、五标费用清单汇总、石海实业收支款明细是瑞通公司自己制作的，不属于民事诉讼证据，以上证据给予认定是绝对错误的。其他证据与本案无关，也同样不应给予认定。5、原审对证据17应给予重视。证据第4页施工技术要求证实施工过程为铺设垫层---拋填石块----放置混凝土扭王字块。第一个程序需要组织施工；第二个施工程序是现场确定采购石料数量后，由技术人员GPS定位，供料单位将石料从船上拋入水中；第三个程序是将扭王字块按GPS定位吊入水中。这是本案涉及工程有别与其他工程的依据。本案工程不需要大量人员施工，施工由供料方直接交付材料即可完成。四、原审判决适用法律错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。原审法院以合同相对性及农民工工资对本案进行论述是错误的。五、本案认定结论直接导致无棣宏业工程有限公司、杨国普是否构成刑事犯罪。上诉人依据《项目工程合伙协议书》、《项目合作协议书》支付涉及工程款项1000余万元，如果认定本案工程与上诉人无关，那么，谁诱使上诉人支付了该巨额款项，谁占有了该款项应构成诈骗罪，法院应将该案以涉嫌诈骗罪移送公安机关刑事侦查。 中建公司辩称：一、葛孚林主张其系实际施工人，该主张不能成立。1、“实际施工人”，顾名思义，必须是实际从事了工程施工的民事主体，就本案而言，葛孚林主张其“组织完成了全部施工内容”，则应当提供其与材料供应商、施工人员签署的相关合同以及合同履行的相关资料，还应当提供实际施工完毕时的验收资料。但是，葛孚林在本案中提交的所有证据，没有任何这方面的证据材料，因此，其根本不能证明其为涉案工程的实际施工人。2、葛孚林提供的天津瑞通与无棣宏业签署的《项目工程合伙协议书》中，其是作为天津瑞通的两个代表人之一，为此，葛孚林提供了其与天津瑞通的所谓《项目合作协议》，主张其系借用天津瑞通的名义与无棣宏业签署项目合作协议书。对该《项目合作协议》的真实性，天津瑞通予以否认，葛孚林申请的鉴定亦不能证明该《项目合作协议》的真实性。即使不考虑真实性问题，就《项目合作协议》内容来讲，也仅能说明双方约定葛孚林对工程进行投资，工程仍由天津瑞通指派管理人员进行管理，也就是说，《项目合作协议》从内容来看是一份投资协议，而不具有施工合同性质，因此，就施工合同角度来讲，参与主体是天津瑞通，而不是葛孚林。而且，在葛孚林提供的一审证据5中，也体现天津瑞通的另一代表孙荣会参与了涉案工程，因此，葛孚林主张的其仅是借用天津瑞通的名义，天津瑞通未参与涉案工程，其是实际施工人，答辩人认为该主张不能成立。二、即使葛孚林是实际施工人，其也无权起诉中建筑港。中建筑港的合同相对方系恒林通公司，葛孚林与中建筑港没有合同关系。合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了该项原则，但在审理建设工程施工合同纠纷案件中，仍应以合同相对性为主，以突破相对性为辅，严格按照司法解释的内容界定各方责任，根据解释规定，只有发包人在与实际施工人没有合同关系的情况下在未付工程款范围内对实际施工人承担责任，没有规定其他与实际施工人没有合同关系的承包人、分包人、转包人对实际施工人承担责任。因此，即使葛孚林是实际施工人，其也无权向中建筑港主张权利。综上所述，葛孚林的上诉理由根本不能成立，望贵院依法驳回其无理上诉，维持一审判决。 恒林通公司述称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该案应予以维持。2、上诉人在一审中提交的所有证据均不能证明其在涉案工程中存在分包、转包关系，无法证明其实际施工人的地位，仅是通过几份效力待定的合同证明其与瑞通公司存在相关的法律关系，但并非建设工程领域的施工法律关系。3、上诉人将恒林通公司列为本案的第三人是错误的，恒林通公司在本案中没有独立的诉讼请求，也没有任何需要让上诉人承担责任的事实和法律依据，因此，上诉人的上诉请求应当予以驳回。 宏业公司述称，杨某是无棣公司委派的人员，无棣公司也参与了工程的施工，请求法院查清事实，依法裁判。 瑞通公司述称，同意一审判决，请求二审法院维持原判，瑞通公司作为该涉案工程的施工主体，从未与上诉人签订过任何转包、分包协议，上诉人也没有向法庭提交任何证据，无法证明符合实际施工人的法律要件。 葛孚林向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款3000万元及利息（利息自2016年9月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；2、诉讼费由被告负担。 青岛海事法院于2019年8月14日作出（2018）鲁72民初879号民事判决：驳回原告葛孚林的诉讼请求。案件受理费191800元，司法鉴定费52000元，均由原告葛孚林负担。 本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 葛孚林提交如下证据： 证据一：《滨州市人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录》以及于文龙、杨长美、杨某、任军杰、张力文五人书写的证明，书证，证实：涉案工程施工人员的工资是由上诉人支付的；上诉人系涉案工程的实际施工人。结合原审卷五第三十六页，第三人无棣公司申请的证人杨某明确的说明，2014年的工资是杨长美负责发放的，杨长美所给杨某发放的工资来源于上诉人，这些有上诉人银行流水明细以及杨长美书写的证明，和在滨州人力资源和社会保障局的证明为证。（说明：另：杨长美、于文龙、杨某的笔录在滨州市人力资源和社会保障局，该机关未让上诉人拍照、复印，上诉人无法取得） 证据二：原审第三人青岛恒林通建筑工程有限公司向滨州市人力资源和社会保障局提交的《项目部人员登记表》以及《2015年1月至8月份员工工资表》；青岛恒林通建筑工程有限公司向滨州市人力资源和社会保障局提交上述证据欲证实参与涉案工程（滨州港防波堤二期五标段工程）以及四标段工程的施工人是其职工；但是，结合上诉人提交的上述证据一和原一审中杨长美出庭作证所证实的事实；以及第三人无棣宏业工程有限公司申请出庭的证人杨某亲口承认其工资是由上诉人雇佣的杨长美所发放的事实，足以证实青岛恒林通建筑工程有限公司所主张的于文龙、杨长美、杨某、任军杰、张力文是由上诉人雇佣并支付工资的（另：除上述人员外，青岛恒林通建筑工程有限公司向滨州市人力资源和社会保障局提交的《项目部人员登记表》以及《2015年1月至8月份员工工资表》中的杨玉波、赵广岐（2014年）也是上诉人雇佣并发放工资的人员）。结合一审中上诉人自己给无棣公司汇款500万元以及无棣公司法定代表人签字由上诉人支出的约400万元的各项施工支出，足以证明上诉人投入了工资，组织人员进行了施工。 证据三：（2018）鲁1623民初1599号民事判决书；该判决书虽然已经被滨州市中院撤销并发回重审，但是，该判决中查明的当事人无争议的事实部分，也能够证实上诉人是实际施工人。 证据四：书面录音一份，原载体是上诉人手机，能够证实邹永春实际知道上诉人是实际施工人，结合原审法院的证据能够证实瑞通公司明确知道上诉人是实际施工，实际投入资金的，并且在原审卷宗五册庭审笔录第31页瑞通公司质证上诉人提交的证据三（卷2第60页），认可协议是加盖印章的，项目合作协议书在我们本次提交的证据三判决中论述的很明确，瑞通公司当时是对该证据既没有申请鉴定，也没有对证据真实性向法官回复，当时的法官按照证据规则认定他是认可项目合作协议书的。 筑港公司对以上证据发表质证意见：对证据一，关于该证据中的笔录，未提交由保存单位盖章确认的原件或复印件，对真实性不认可，对于文龙等五人书写的证明，从证据形式上讲，属于证人证言，证人应当出庭接受质证，未出庭质证则对其不认可，从证据内容来看，假设这些证据是真实的，上诉人应当提供相应的银行转账凭证，以佐证其进行付款的事实，即使上诉人支付了这几个人的部分工资，那么其为何要支付没有合同进行佐证，有可能是代别人支付，而且这几个人结合证据二，在不考虑证据真实性的前提下，也只是参与的少数人，并不能证明上诉人是实际施工人。对证据二，真实性同证据一，不予认可，发表的意见同证据一。对证据三，判决书已经滨州中院撤销，因此，不具有任何证明效力，真实性，由于上诉人未提供原件，暂不予认可。对证据四，被上诉人不知情，对真实性不予认可。就内容而言，也不能证明上诉人是实际施工人。 恒林通公司对以上证据发表质证意见：对证据一真实性不认可，上诉人未提供原件，无法证明其来源以及合法性，同时，从证据的内容来看，属于法律规定的证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证。对证据二真实性不予认可，上诉人未能提供原件，无法证明其来源和合法性，更无法证明与恒林通公司有关，同时该两份证据也未能直接或间接证明上诉人进行过实际施工的施工范围、施工工程量及工程验收情况，所以该两份证据不属于与争议焦点相关的证据。对证据三，因上诉人未提供原件，真实性无法确认，但因该判决被上级法院撤销，证明该判决不具有法律效力，同时上诉人所主张其与第三人宏业公司存在合伙关系，与宏业公司在本案一审中的陈述矛盾，对上诉人主张的该部分事实，上诉人应当提供其他的证据予以佐证。对证据四，真实性无法确认，该证据与恒林通公司无关，同时也与本案的争议焦点无关。 无棣公司对以上证据发表质证意见：对证据一杨某是宏业公司派出的代表，对其他人宏业公司不知情。对证据二，认可杨某在本案一审时出庭作证的事实，对其他人员宏业公司不了解。对证据三，没有发生法律效力，已被中院撤销。对证据四，宏业公司不知情。 瑞通公司对以上证据发表质证意见：对证据一、证据二、证据三，同被上诉人的质证意见。对证据三，宏业公司在本次庭审中不认可上诉人系实际施工人。对证据四，真实性认可，不能够证明上诉人的证明目的，邹永春从未代表瑞通公司任何上诉人系涉案工程的实际施工人。我们认为该四份证据都不是新证据，在一审时完全可以提交，请求法庭对该四份证据不予认可。 本院认为，以上证据中的证据一、二因系复印件，且被上诉人不认可其真实性，在上诉人未提交原件的情况下，本院对该两组证据的真实性不予确认。证据三因系人民法院生效法律文书，故本院对其真实性予以确认。 筑港公司及原审第三人均没有提交证据。 本院二审查明，葛孚林为涉案工程的实际施工人。 另查明，涉案工程的工程款尚未结清。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是葛孚林是否为涉案工程的实际施工人。本院认为，根据葛孚林依据2014年8月18日《项目工程合伙协议书》的约定向宏业公司支付500万元和2018年4月12日宏业公司向葛孚林出具的《委派书》的事实，以及宏业公司在无棣县人民法院（2018）鲁1623民初1599号案件中的陈述，可以认定葛孚林为涉案工程的实际施工人。但因葛孚林在本案中所提交的证据尚不足以支持其诉讼请求，故其可在证据充分后另行主张。 综上所述，葛孚林的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实错误，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由葛孚林负担。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年六月九日 书记员  董 彤