山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复175号 复议申请人（异议人、被执行人）：菏泽德源化工有限公司。住所地：菏泽开发区洪泽路**。统一社会信用代码：91371700674532521L。 法定代表人：袁烟喜，经理。 委托诉讼代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞培林，山东陆直律师事务所律师。 申请执行人：山东定陶农村商业银行股份有限公司。住所地：菏泽市定陶区青年路中段路东。统一社会信用代码：91371700MA3C4Q9Q6L。 法定代表人：时启亭，董事长。 申请执行人：山东成武农村商业银行股份有限公司。住所地：成武县永昌路**。统一社会信用代码：9137170070614978X6。 法定代表人：杜万国，董事长。 被执行人：山东天山丰耘生态肥业有限公司。。住所地：菏泽市定陶区冉固镇工业园区统一社会信用代码：91371727783486456X。 法定代表人：申传信，经理。 被执行人：菏泽大树生物工程科技有限公司。。住所地：菏泽市高新技术产业开发区菏东路东段统一社会信用代码：91371700573908016K。 法定代表人：杨纲要，总经理。 被执行人：山东商圣牡丹生物科技有限公司（原山东纳福尔粮油有限公司）。。住所地：菏泽市定陶区开发区瑞莱堡立体车库以北广州路西)。统一社会信用代码：913717275677388588。 法定代表人：库洪斌，经理。 复议申请人菏泽德源化工有限公司（以下简称德源公司）不服菏泽市中级人民法院（以下简称菏泽中院）（2020）鲁17执异10号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 菏泽中院在执行山东定陶农村商业银行股份有限公司（以下简称定陶农商行）、山东成武农村商业银行股份有限公司（以下简称成武农商行）与山东天山丰耘生态肥业有限公司（以下简称天山公司）、菏泽大树生物工程科技有限公司（以下简称大树公司）、德源公司、山东商圣牡丹生物科技有限公司（原山东纳福尔粮油有限公司、以下简称商圣牡丹公司）金融借款合同纠纷一案中，异议人德源公司对菏泽中院（2019）鲁17执恢56号执行裁定拍卖德源公司位于菏泽经济开发区洪泽路南侧[面积为79117平方米，土地证号为菏国用（2015）第156**]土地使用权一宗（以下简称案涉土地使用权）不服，向菏泽中院提出书面异议。请求撤销菏泽中院（2019）鲁17执恢56号执行裁定，撤回对案涉土地使用权的拍卖措施。主要理由是：定陶农商行、成武农商行起诉时提交的借款合同、最高额抵押合同、保证合同的内容及（2016）鲁17民初231号民事判决查明的事实可证，定陶农商行、成武农商行与天山公司签订借款合同的同时，还签订了抵押合同，天山公司以自有价值四千余万元的设备、产品等提供了抵押，并办理了抵押登记，德源公司与定陶农商行、成武农商行只是签订了保证合同，并未提供物的担保，保证合同对受偿顺序也未做明确约定。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“……没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”菏泽中院应当先对作为主债务人的天山公司提供的抵押物采取执行措施，而不应先对作为保证人的德源公司的财产采取执行措施。基于上述理由，德源公司认为菏泽中院在未对天山公司的抵押财产采取执行措施前，作出（2019）鲁17执恢56号执行裁定对德源公司的案涉土地使用权采取拍卖措施，违反法律规定，也违背执行程序。 菏泽中院查明，定陶农商行、成武农商行诉天山公司、大树公司、德源公司、商圣牡丹公司金融借款合同纠纷一案，菏泽中院于2017年11月13日作出（2016）鲁17民初231号民事判决，判决：一、天山公司于判决生效后十日内向定陶农商行、成武农商行偿还借款本金2000万元及利息368541.3元（利息计算至2017年8月21日，自2017年8月22日起至实际给付之日止的利息，以2000万元为基数，按借款合同约定的利率计算）；二、德源公司对第一项判决的款项承担连带保证责任，其代偿后，有权向天山公司追偿；三、定陶农商行、成武农商行对天山公司、商圣牡丹公司名下抵押物（详见编号为定社贷动抵清字2016年第1-1号、第1-2号的社团贷款动产抵押清单）的折价或以拍卖、变卖该财产的价款在第一项判决范围内享有优先受偿权。商圣牡丹公司代偿后，有权向天山公司追偿；四、天山公司于判决生效后十日内向定陶农商行、成武农商行偿还借款本金1000万元及利息183951元（利息计算至2017年8月21日，自2017年8月22日起至实际给付之日止的利息，以1000万元为基数，按借款合同约定的利率计算）；五、大树公司对第四项判决的款项承担连带保证责任，其代偿后，有权向天山公司追偿；六、定陶农商行、成武农商行对天山公司名下质押物（详见编号为定社贷动质清字2016年第101号社团贷款动产质押清单）的折价或以拍卖、变卖该财产的价款在第四项判决范围内享有优先受偿权；七、驳回定陶农商行、成武农商行的其他诉讼请求。案件受理费191800元，保全费5000元，合计196800元，由天山公司负担，大树公司对其中的65600元共同负担，德源公司对其中的131200元共同负担，商圣牡丹公司对其中的131200元共同负担。定陶农商行、成武农商行于2018年9月10日向菏泽中院申请执行，同日，菏泽中院立案执行，案件编号（2018）鲁17执633号。2019年5月29日，菏泽中院续查封了德源公司的案涉土地使用权。2019年10月9日，菏泽中院作出（2018）鲁17执633号执行裁定，终结菏泽中院(2016)鲁17民初231号民事判决的本次执行程序。2019年11月20日，定陶农商行、成武农商行向菏泽中院申请恢复执行，请求对菏泽中院（2016）鲁17民初231号民事判决予以强制执行；同日，菏泽中院恢复执行，案件编号（2019）鲁17执恢56号。2019年11月29日，菏泽中院作出（2019）鲁17执恢56号执行裁定，裁定拍卖德源公司的案涉土地使用权。 另查明，菏泽中院（2016）鲁17民初231号民事判决认定了如下事实： 菏泽中院认为，根据菏泽中院查明的事实，德源公司是对菏泽中院拍卖德源公司案涉土地使用权的执行行为提出异议，但据德源公司的异议理由可见，其实质是主张本案应当采取先行执行天山公司抵押财产的执行顺序。对此，菏泽中院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本案中,作为本案执行依据的（2016）鲁17民初231号民事判决已认定：天山公司提供了物的担保的，作为保证人的德源公司自愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任，是以约定的方式排除了法定的债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权这一规定的适用；且本案执行依据（2016）鲁17民初231号民事判决也已经认定定陶农商行、成武农商行与德源公司签订的保证合同合法有效。故德源公司称保证合同对受偿顺序未做明确约定的异议理由与事实不符，其认为应当先行对天山公司的抵押物采取执行措施,而不应先行对德源公司的财产采取执行措施的异议理由不能成立。 菏泽中院（2016）鲁17民初231号民事判决已判决天山公司向定陶农商行、成武农商行偿还借款本金2000万元及利息，德源公司对上述款项承担连带保证责任，在天山公司、德源公司未履行判决确定义务的情况下，菏泽中院拍卖德源公司的案涉土地使用权并无不当。德源公司承担连带责任后，可依据菏泽中院（2016）鲁17民初231号民事判决向天山公司追偿。 综上，德源公司的异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，菏泽中院于2020年2月24日作出（2020）鲁17执异10号执行裁定：驳回菏泽德源化工有限公司的异议请求。 德源公司向本院申请复议，请求撤销菏泽中院（2020）鲁17执异10号执行裁定，撤销对复议申请人的案涉土地使用权的拍卖措施。主要理由是：一、（2020）鲁17执异10号执行异议案审查程序严重违法。首先，复议申请人提出执行异议后，菏泽中院未就案件事实进行听证审查，直接做出驳回申请人执行异议的裁定，程序严重违法；其次，由（2020）鲁17执异10号执行裁定书认定的事实可以看出：菏泽中院2019年5月29日便对复议申请人的涉案土地使用权采取了续查封措施，2019年10月9日终结本次执行程序，足以说明涉案土地使用权不符合执行条件，否则不会终结本次执行。在相隔短短一个月余的时间后便仅凭申请执行人的申请恢复执行，并且直接拍卖复议申请人的案涉土地使用权，不排除申请执行人之间甚或与他人串通，企图利用法院执行手段低价获取复议申请人案涉土地使用权，菏泽中院在异议审查中未对此进行审查，程序明显不当；第三，（2016）鲁17民初231号民事判决书主文明确判决申请执行人对被执行人天山公司的抵押物享有优先受偿权，而并未判决申请执行人可以对复议申请人的财产享有优先受偿权，且被执行人天山公司的抵押物有近四千万元的化肥成品、半成品等动产，现正值春季施肥季节，这些化肥很容易变现，如有灭失还可以直接执行监管企业的财产，非常有利于执行。而菏泽中院放着便利执行的财产不予执行，却舍近求远，意图拍卖作为保证人的复议申请人的案涉土地使用权，其意图令人匪夷所思。菏泽中院异议审查中对此不进行审查核实，仅以判决书认定的事实为由驳回复议申请人的异议，不符合异议审查程序。二、（2020）鲁17执异10号执行裁定书认定事实错误，应予撤销。本案有（2016）鲁17民初231号案件申请执行人起诉时提交的的借款合同、最高额抵押合同、保证合同及该案民事判决书查明的事实可证，本案申请执行人与作为主债务人的被执行人天山公司签订借款合同时，还签订了抵押合同，被执行人天山公司以自有的价值四千余万元的设备、产品等提供了抵押，并办理了抵押登记，复议申请人与申请执行人只是签订了保证合同，并未提供物的担保，保证合同对受偿顺序所做约定并不明确，且保证合同是被申请人制作的格式合同，应当作出对申请执行人不利的解释。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条第二项“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，菏泽中院应当先对作为主债务人的被执行人天山公司提供的化肥等便于执行变现的动产抵押物采取执行措施，而不应先对舍近求远、对需进行评估、拍卖的不变执行的保证人的案涉土地使用权采取执行措施。菏泽中院异议审查中对此事实未予认定，仅以（2016）鲁17民初231号民事判决书非判决主文的内容为由直接驳回复议申请人的执行异议，（2020）鲁17执异10号执行裁定书认定事实明显错误，应予撤销。 本院查明的事实与菏泽中院查明的事实一致。 本院认为，本案的执行依据即菏泽中院（2016）鲁17民初231号民事判决已经认定，“2016年5月13日，德源公司作为保证人与定陶农商行、成武农商行作为债权人签订了定社贷保字2016年第1号社团贷款保证合同。合同约定，被担保的主债权种类为流动资金借款，金额为2000万元。保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、应付费用、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年。债务人提供了物的担保的，保证人自愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。”可以看出，执行依据已经认定本案当事人约定了实现债权的顺序，即债务人天山公司提供了物的担保的，保证人德源公司自愿就所担保的全部债务优先于物的担保履行保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”尽管德源公司主张其仅为保证人，并未提供物的担保，但其作为连带责任保证人，在法律上即意味着在债务人不履行债务时，其应按照约定以自己名下财产承担保证责任。本案中，当事人约定了实现债权的顺序，即保证人德源公司先于物的担保承担保证责任，执行程序中按照该约定实现债权，执行属于德源公司的案涉土地使用权，符合法律规定。复议申请人关于异议法院未对本案听证、程序违法的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十二条，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案争议事实已被生效执行依据认定，菏泽中院对于异议案件书面审查并无不当。 综上，德源公司复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回菏泽德源化工有限公司的复议请求，维持菏泽市中级人民法院（2020）鲁17执异10号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 于海燕 审 判 员 石少红 审 判 员 陈居山 二〇二〇年六月十六日 法官助理 李英三 书 记 员 王 青