湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终756号上诉人（原审原告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段**旺德府大厦**。法定代表人：雷慕为，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘继虎，湖南二十一世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化市交通建设投资有限公司，住所，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天南路**div>法定代表人：罗本锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨胜，该公司职员。被上诉人（原审被告）：怀化市人民政府，住所地湖，住所地湖南省怀化市鹤城区v>法定代表人：雷绍业，该市市长。被上诉人怀化市人民政府、怀化市交通建设投资有限公司共同委托诉讼代理人：朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人怀化市交通建设投资有限公司（以下简称交投公司）、怀化市人民政府（以下简称怀化市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。当事人的委托诉讼代理人张树森、张静、杨胜、朱学庆到庭参加诉讼。本院在本案法庭辩论终结后，万力公司撤销对张静委托诉讼代理人的授权，授权刘继虎为委托诉讼代理人。本案现已审理终结。万力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判交投公司、怀化市政府支付劳保基金2793.5054万元。事实和理由。（一）万力公司系涉案工程的承包人和施工人，万力公司有权主张劳保基金。万力公司与湖南现代鲁艺房地产开发有限公司（以下简称鲁艺公司）签订了《联合体协议书》，约定万力公司负责项目施工。怀化市政府招标公告、工程中标通知书、施工文件资料以及监理机构出庭作证的内容均显示，万力公司是中标单位、承包人、施工人，工程款也是支付到万力公司的银行账户。交投公司作为政府执行机构与万力公司、鲁艺公司签订了建设工程施工合同，其在工程建安造价审核意见中，强调劳保基金受与主体是万力公司，故本案中无论是《投资代建—回购合同书》，还是《建设工程施工合同》，万力公司均是涉案项目合同的相对方。（二）万力公司应获取劳保基金2793.5054万元及其利息。1、万力公司作为承包人享有劳保基金的权利。即便存在鲁艺公司法定代表人李维广挂靠万力公司的资质施工，这也是万力公司与鲁艺公司就项目管理的内部事务，不应影响万力公司作为工程承包单位主张的劳保基金。根据湖南省建设厅、湖南省财政厅湘建建（2006）213号文件的规定，劳动保险基金是建筑安装工程费的组成部分，是建筑企业交纳社会基本养老金的主要来源，是建筑企业的合法权益，不是行政收费，更不是政府基金。湖南省人民政府办公厅（2016）51号湘政办发《关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》明确了“2016年7月1日前已经开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业”，可见，劳保基金支付主体是项目建设单位，承受主体是施工企业，万力公司作为涉案工程中标、接受工程价款、竣工验收、工程审计的施工主体，依法应享有工程价款组成部分的劳保基金。2、2017年9月30日，怀化市建设项目审计中心审定建安工程费为7.98144亿元，根据2006年6月28日湘建建（2006）213号湖南省建设厅、湖南省财政厅《关于严格执行建筑企业劳动保险基金计取标准的通知》关于“向业主（建设单位）按建安工程造价3.5%的标准计取代收建筑企业劳动保险基金”的规定，万力公司主张的劳保基金应按照建安工程费3.5%计算，该款为2793.5054万元。因劳保基金系工程价款的组成部分，交投公司、怀化市政府至今未支付劳保基金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，交投公司、怀化市政府应以2793.5054万元为基数，自2015年11月1日起至付清之日止，或自2017年9月30日即审计报告出具之日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率承担利息。交投公司辩称：涉案工程是BT项目，是政府利用非政府资金进行非经营性基础设施项目建设的一种融资模式，政府作为城市市政基础设施和公益性项目的最后买单人和消费者。BT投资建设方通过投标方式获得项目建设的特许权，BT投资建设方融资、建设验收合格后移交给政府，政府向投资者支付项目总投资加合理回报。鲁艺公司是涉案项目代建投资方，交投公司是政府的代理人，交投公司只与鲁艺公司作最后结算。《投资代建--回购合同书》约定甲方（怀化市政府）在收到乙方（万力公司、鲁艺公司）提交的工程决算和全套工程资料，并与乙方办理工程移交手续后即拥有工程全部所有权和使用权。《联合体协议书》约定鲁艺公司负责项目投融资、与建设单位办理结算，故在工程移交手续前，鲁艺公司享有项目建设期间的所有权和使用权，并在移交后行使发包人的建设工程回购收益的权利。涉案BT合同还约定乙方在合同生效之日起10内注册成立项目公司，这说明鲁艺公司、万力公司为共同发包方，万力公司不具有涉案工程施工资格和权利。BT合同中标总价即总价包干合同（工程变更部分除外）没有另行约定劳保基金。BT合同约定的劳保基金仅限于地下商业门面工程，且未对地下商业门面的劳保基金的份额、比例具体约定。BT合同约定甲方为乙方办理地下商业门面销售前房开企业的有关手续，包括商业门面的规划用地许可证、工程许可证、施工许可证、门面预售许可证（上述所有的手续证件相关缴费、劳保基金及房屋销售税金等由甲方负责），是特指地下商业门面范围，专指房地产开发企业销售前应缴纳的劳保基金，与鲁艺公司有关，与万力公司没有关联性。BT合同约定鲁艺公司、万力公司应成立项目公司，但鲁艺公司及其法定代表人李维广、万力公司三方恶意串通，并在《项目责任承包合同》约定工程交由李维广个人承包施工，万力公司按照工程总造价金额0.8%收缴管理费，且不按照约定组织施工招标，擅自将工程以万力公司的名义交李维广施工。因涉案BT项目实际是李维广自己投资和李维广借用万力公司资质施工，万力公司不应享有工程权利。《投资代建--回购（BT）合同书补充合同》系BT合同组成部分,事关BT项目主体临建工程，该补充协议没有约定劳保基金。涉案《湖南省建设工程施工合同》系向银行获得融资贷款并为支付BT合同项下项目回购款而签订，并非履行项目施工权利义务关系的协议，不是双方真实意思表示，且项目工程按约定在怀化市财政评审时未将该施工合同纳入结算依据，仅是依据“投资代建—回购合同书”办理结算，在审计报告中养老保险金亦列项为“0”。怀化市政府辩称，万力公司既不是涉案BT合同购买方，也不是项目工程施工行为的发包方。涉案项目未经招标，且系鲁艺公司及其法定代表人李维广、万力公司三方擅自将工程交给李维广，并由李维广借用万力公司资质施工。万力公司在同类法律关系案件中的诉请，已被生效判决确认驳回。原审法院经审理查明：2014年1月10日，万力公司与鲁艺公司签订《联合体协议书》，约定：鲁艺公司为沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程项目BT（建设—移交）联合体投标牵头人，联合体中标后，牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作；联合体各成员单位按照内部职责的部分，承担各自所负的责任和风险向招标人承担连带责任；联合体各成员单位内部的职责分工如下：牵头人负责项目投融资，与建设单位办理结算，万力公司负责项目施工；联合体中标后，联合体协议是合同的附件，对联合体各成员单位有合同约束力，联合体中标合同履行完毕后自动失效等。合同签订后，2014年2月18日，怀化市招标办向万力公司、鲁艺公司发出《中标通知书》，明确工程概况、中标范围、中标总价格43546.675348万元等内容，并对项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员机械员、材料员、标准员、资料员的身份予以确认。万力公司（甲方）遂与项目责任承包人李维广（乙方）签订《项目责任承包合同》，约定：项目责任承包人李维广，承包沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目及主体临建工程，承包方式为包工包料，独立核算、自负盈亏、自担风险；李维广按工程造价总金额的0.8%向万力公司缴纳管理费；项目应缴的各种税费均由李维广负责；李维广为项目负责人，项目经理部全体员工的工资、奖金、福利、保险、差旅费等一切费用均由李维广承担；项目正常运作所需的资金均由李维广自筹；李维广负责项目材料计划、采购等。此后，李维广安排员工对项目施工并承担一切费用。2014年3月21日，怀化市政府作为甲方与乙方万力公司、鲁艺公司签订沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程项目《投资代建--回购合同书》，约定：沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程项目系企业投资代建，政府回购，乙方在合同生效之日起10日内在怀化市内注册成立项目公司；甲方在收到乙方提交的工程决算和全套工程资料，并与乙方办理工程移交手续后即拥有该工程的全部所有权和使用权，按约定偿还所借资金本金和利息，支付本项目回购价款；乙方按照国家、省和行业主管部门的相关法规和招标规范性文件的具体要求进行施工招标，选定具备相应资质和能力的工程施工单位，负责本项目的投、融资工作，保证及时满足本项目工程建设的资金需求，由此产生的一切债务由乙方承担；劳保基金及房屋销售税金等由甲方负责缴纳。2014年11月，怀化市政府与万力公司、鲁艺公司签订《投资代建--回购（BT）合同书补充合同》《投资代建--回购合同书绿化及附属工程补充合同》。因增加工程范围，也相应增加了工程价款。2017年9月30日，怀化市建设项目审计中心出具怀建审报（2017）49号《审计报告》一份，主要内容为：工程审定建安工程造价为79814.44万元，项目2014年3月10日开工，2014年12月16日达到通车条件，2015年10月设备安装完毕，劳保基金应由建设单位缴纳及支付等。根据2006年6月28日省建设厅、财政厅湘建建（2006）213号《关于严格执行建筑企业劳动保险基金计取标准的通知》及2015年1月14日湘建建（2015）6号《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》，所有湖南项目劳保基金均为建安工程造价的3.5%，涉案项目劳保基金为2793.5054万元，2016年7月1日，湘政办发（2016）51号《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定：“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业。”一审中，万力公司提交了一份2014年2月28日其与交投公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定了工程概况及承发包范围，合同价款435466753元，双方承诺，合同通用条款等内容。2019年2月28日，鲁艺公司就该合同的形成出具一份《关于湖南万力建设集团有限公司与怀化市交通建设投资有限公司签订的情况说明》，称：《湖南省建设工程施工合同》纯粹是为了配合交投公司融资而作的一份合同，双方没有按照《湖南省建设工程施工合同》履行权利义务，项目实际履行的是与怀化市政府签订的《投资代建—回购合同书》，《湖南省建设工程施工合同》签署日期填写2014年2月28日系根据银行的意见，该合同实际签署日期是2014年9月。2019年5月20日，万力公司起诉请求：1、由交投公司支付劳保基金2793.5054万元；2、由交投公司支付以2793.5054万元为基数计算的利息544.7335万元（按照银行同期同类贷款基准利率暂计算自2015年11月1日起至起诉之日止，之后的利息按照银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）。诉讼中，万力公司申请追加怀化市政府为被告，并变更前述诉讼请求第1项为由交投公司、怀化市政府支付劳保基金2793.5054万元。原审法院认为，本案争议的焦点是：1、本案实际履行的是《投资代建--回购合同书》，还是《湖南省建设工程施工合同》；2、应如何认定《项目责任承包合同》的效力；3、万力公司主张支付劳保基金能否支持。关于本案实际履行的是《投资代建—回购合同书》，还是《湖南省建设工程施工合同》。2014年2月18日，在万力公司与鲁艺公司中标后，根据2014年3月21日，怀化市政府与鲁艺公司、万力公司签订的关于沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程项目《投资代建--回购合同书》，该工程项目系企业投资代建，政府回购的法律关系，由怀化市政府在收到鲁艺公司、万力公司提交的工程决算和全套工程资料，在办理工程移交手续后即拥有该工程的全部所有权和使用权，并按约定偿还所借资金本金和利息，支付本项目回购款；另根据2014年1月10日，鲁艺公司与万力公司签订《联合体协议书》，鲁艺公司为沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程项目BT（建设—移交）联合体的牵头人，负责项目投融资，与建设单位办理结算，万力公司负责项目施工。现因鲁艺公司并非本案当事人，其与建设单位即怀化市政府办理结算的情况无法查明，涉案工程已完成且已交付使用，对结算未有争议。关于应如何认定《项目责任承包合同》的效力。鲁艺公司、万力公司并未依约定按照国家、省和行业主管部门的相关法规和招标规范性文件的具体要求进行施工招标，选定具备相应资质和能力的施工单位，而是在中标后，万力公司与鲁艺公司的法定代表人李维广签订《项目责任承包合同》，约定由李维广作为该项目责任承包人，李维广包工包料，独立核算、自负盈亏、自担风险，按工程造价总金额的0.8%向万力公司缴纳管理费，项目应缴的各种税费及项目经理部全体员工的一切费用均由李维广承担，项目正常运作所需的资金均由李维广自筹，李维广负责项目材料计划、采购等。因此，万力公司并未负责项目施工，也未履行其他合同义务，仅收取李维广向其按工程造价总金额的0.8%缴纳的管理费，万力公司与李维广签订《项目责任承包合同》，实质系出借建筑资质，双方形成挂靠关系，该行为是为规避国家相关法律、法规和行政规章的资质许可限制规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，万力公司与李维广签订的《项目责任承包合同》无效。关于万力公司主张支付劳保基金能否支持。2014年2月28日，万力公司与交投公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，根据合同约定的工程概况及承发包范围与合同价款为4.35466753亿元，远少于怀化市政府与鲁艺公司、万力公司签订的关于沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程项目《投资代建--回购合同书》及其《投资代建—回购（BT）合同书补充合同》《投资代建—回购合同书绿化及附属工程补充合同》约定的承发包范围，该工程审定建安工程造价为7.981444亿元，依据业已履行完毕的万力公司与李维广签订《项目责任承包合同》的内容，结合鲁艺公司出具的《关于湖南万力建设集团有限公司与怀化市交通建设投资有限公司签订的情况说明》中陈述的“该合同是为配合市交建投公司融资而作，双方并没有按该合同履行各自的权利和义务。该项目实际履行的是与怀化市政府签订的《投资代建--回购合同书》等”意见，可见，万力公司与交投公司签订的《湖南省建设工程施工合同》并未实际履行，万力公司依据与交投公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，主张支付劳保基金的诉讼请求，因与客观事实不符，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：驳回万力公司的诉讼请求。一审案件受理费208712元，财产保全费5000元，合计213712元，由万力公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万力公司提交了如下证据：1、国内保理业务合同；2、银行放款凭证、付息凭证。拟证明万力公司为施工涉案项目，通过银行贷款1亿元用于支付涉案工程材料款和民工工资，并归还了银行贷款利息，涉案《项目责任承包合同》仅是万力公司与鲁艺公司法定代表人李维广作为项目联合体进行内部管理模式的约定，万力公司主张涉案劳保基金合理。怀化市政府、交投公司共同质证认为，上述证据与本案没有关联性，因为按照BT合同约定投资人是鲁艺公司，而不是万力公司，且BT合同约定鲁艺公司应当成立项目法人。对于万力公司的上述证据，本院认证认为：上述证据能否达到证明目的，本院需结合其他证据进行综合认定。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，万力公司在本案中主张劳保基金，应不予支持。理由是：本案中，万力公司、鲁艺公司作为乙方与甲方怀化市政府签订《投资代建—回购合同书》《投资代建—回购（BT）绿化及附属工程补充合同书》，从该合同的名称及合同内容来看，万力公司、鲁艺公司与怀化市政府之间建立的是BT模式下的权利义务关系。万力公司作为BT合同建筑商主体，其须根据BT模式的要求，在履行对项目投资和建设的义务后，即按照合同约定完成项目任务后，才能行使合同有偿回购的权利，以收回投资赚取一定的利润。涉案项目2015年10月设备调试完毕，2017年9月30日怀化市建设项目审计中心出具审计报告，明确项目建安工程费7.981444亿元，这意味着万力公司作为建筑商已经按照合同约定完成了BT项目投资和建设任务，BT项目的价款已经政府部门审计确认。万力公司、鲁艺公司虽与交投公司签订了建设工程施工合同，交投公司亦在地下商业门面工程签证单上签署有关劳保基金的内容，项目建设过程中，怀化市政府确有支付工程款的行为，但这些并没有使双方改变涉案项目是BT模式的一致认识。既然涉案项目BT模式，双方因BT项目而产生的权利义务关系，当然应受《投资代建—回购合同书》《投资代建—回购（BT）绿化及附属工程补充合同书》拘束。况且，就本案出现《建设工程施工合同》的原因，与万力公司在该合同中共同作为乙方的鲁艺公司出具情况说明，证实签约双方实际履行的是《投资代建—回购合同书》《投资代建—回购（BT）绿化及附属工程补充合同书》，而非《建设工程施工合同》，对于鲁艺公司该证明情况，万力公司并未提供证据证明《建设工程施工合同》的签约双方，已经按照合同约定行使权利和履行义务，例如按照通用条款约定万力公司申请进度款，交投公司拨付进度款等，在这种前提下，一审判决认定万力公司与交投公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，并无不当。涉案项目系BT模式，万力公司、鲁艺公司在对项目投资、建设后，已将项目成果交付怀化市政府，怀化市建设项目审计中心就建安造价费出具了审计报告，万力公司、鲁艺公司作为《投资代建—回购合同书》《投资代建—回购（BT）绿化及附属工程补充合同书》的相对方，依据该合同与怀化市政府办理结算并获取回购款的条件已经成就。鉴于万力公司与怀化市政府签订《投资代建—回购合同书》所形成的是投资建设与有偿转让（回购）关系，万力公司以建设工程施工合同关系主张劳保基金，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定鲁艺公司的法定代表人李维广挂靠万力公司建筑资质施工，双方签订的《项目责任承包合同》无效，系对建设工程施工合同关系的审理，存在瑕疵，本院予以纠正。综上，湖南万力建设集团有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208712元，由湖南万力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月五日书记员  杨 涛