山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终965号 上诉人（原审原告）：鄄城建融化工有限公司。住所地：鄄城县东郊工业园区（凤凰东寺）。 法定代表人：任保忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘广福，男，1957年4月5日出生，汉族，农民，住鄄城县。 委托诉讼代理人：王景亮，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。 上诉人鄄城建融化工有限公司（以下简称建融化工公司）因与被上诉人刘广福劳动争议一案，不服山东省鄄城县人民法院（2019）鲁1726民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建融化工公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人12个月的经济补偿金；案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方解除劳动关系系因被上诉人不能胜任原工作岗位又拒不接受新的工作岗位，应视为其主动终止劳动关系，上诉人同意终止，不应支付经济补偿金；2、刘广福已年满60周岁，在农村领取100元养老金，应视为领取退休金，双方因达到退休年龄而终止劳动关系，亦不应支付经济补偿金。 刘广福辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告建融化工公司向一审法院起诉请求：请求判决原告不支付被告经济补偿金48448.8元；诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实:2007年2月，被告入职原告烘干车间工作，双方没有签订书面劳动合同。后转入制造颗粒车间工作。在被告达到法定退休年龄前，原告为其缴纳了工伤保险费。但在被告上班后，原告在公司内张贴过关于补交养老保险通知，被告对通知未作出任何反映，没有明确表示愿意缴纳。在2017年4月5日被告达到退休年龄时，原告没有为被告办理终止劳动关系手续，被告继续在原告处工作。2019年1月20日，被告所在的车间进行优化组合，被告被优化组合掉，双方劳动关系解除。原告现已领取农村居民养老补贴。在一审庭审时，被告称原告在仲裁开庭时自认是被告所在的车间不让被告上班的，原告否认，被告也没有提供证据证明。 原、被告劳动争议发生后，被告向鄄城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求认定与被申请人2007年2月至2019年1月存在劳动关系、赔偿因没有办理社会养老保险造成的损失155520元、支付12个月经济补偿金72000元和一个月的辞退经济补偿6000元，以此为基数按50%计算的额外经济补偿金39000元。该委于2019年6月10日作出了鄄劳人仲案字〔2019〕第9号仲裁裁决，认定被告在离职前12个月的平均工资为4037.4元，裁决：1、申请人与被申请人2007年2月至2019年1月期间事实劳动关系成立；2、被申请人于裁决生效之日起十日内一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金48448.8元；3、申请人的其他诉讼请求不予支持。2019年7月1日，原告不服该裁决，诉至该院，请求不支付被告12个月的经济补偿金48448.8元。 另查明：原告于2018年2月6日支付被告工资4421元，2018年3月22日支付被告工资4909元，2018年4月18日支付被告工资6145元，2018年5月14日支付被告工资4024元，2018年6月25日支付被告工资6323元，2018年7月26日支付被告工资4827元，2018年8月23日支付被告工资4945元，2018年9月12日支付被告工资445元，2018年10月19日支付被告工资1430元，2018年11月14日支付被告工资3877元，2018年11月29日支付被告工资4503元，2018年12月19日支付被告工资3514元。 一审法院认为，原、被告劳动争议发生后，被告向鄄城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出的鄄劳人仲案字〔2019〕第9号仲裁裁决书。在本次诉讼中，原告仅请求不支付被告12个月的经济补偿金48448.8元，故应视为原告只对该委的第二项裁决持有异议，对其余两项裁决予以认可，故对原、被告之间在2007年2月至2019年1月期间存在事实劳动关系予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。依据该条款，即使在2017年4月5日被告已达到退休年龄，但因其未依法享受养老保险待遇，也应当认定原、被告之间在2017年4月5日至2019年1月即原告达到退休年龄后至合同解除之时仍然存在劳动关系。原告以被告已领取农村补贴为由，主张原告已享受农村养老保险，双方劳动关系在被告达到退休年龄后解除，不予采信。双方于2019年1月20日解除了劳动关系，故被告请求原告支付经济补偿金，应审查是否符合原告应当支付经济补偿金的情形。被告不能在原告处上班，原因系被其所在的车间优化组合掉，并非被告主动辞职，结合被告存在辞职后难以找到比此工作更好的情况，故不能认定被告存在主动要求终止劳动关系的可能。原告称知道被告因被优化组合掉没有上班后，给被告安排了力所能及的工作，被告不接受，没有提供证据证明，故应认定原告单方解除劳动关系。被告在制造颗粒车间工作多年，能够证明其适应该工作岗位。原告进行优化组合，是改变经营模式，不能证明被告不适应该工作。原告既不能证明被告不能胜任该工作，又不能证明经过培训或者调整工作岗位后被告仍不能胜任工作，且没有提前三十日以书面形式通知被告本人或者额外支付被告一个月工资后解除劳动关系，故其与被告解除劳动关系存在违法行为。因原告与被告解除劳动关系存在违法行为，故被告可依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，请求原告支付经济赔偿金，现被告只请求原告支付经济补偿金，系其对自己诉讼权利的合理处分，予以支持。 被告在原告处自2007年2月工作至2019年1月，工作年限共计11年11个月。原告请求支付12个月的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，予以支持。根据被告提交的银行交易流水，被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4113.58元，被告请求按12个月的平均工资4037.4元计算，不损害原告的利益，予以支持，故原告应支付被告经济补偿金48448.8元。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第四十六条第三款、第四十七条之规定判决：原告鄄城建融化工有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘广福12个月的经济补偿金共计48448.8元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告鄄城建融化工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。 本院认为：本案争议双方对双方之间自2007年2月工作至2019年1月存在劳动关系的事实无异议，对是否属于劳动者主动离职存在异议。上诉人称刘广福系因不能胜任原工作岗位又拒不接受新的工作岗位，应视为其主动终止劳动关系。但刘广福对此不予认可，建融化工公司亦未提供证据证明其主张，故对刘广福主动终止劳动关系的上诉理由不予采纳。 上诉人又称刘广福已年满60周岁，在农村领取100元养老金，应视为领取退休金，双方因达到退休年龄而终止劳动关系，亦不应支付经济补偿金。审查认为，刘广福领取的100元农村社会养老保险金享受新型农村社会养老保险，该保险是国家对年满60周岁以上的农村老人的一种惠农政策，新型农村社会养老金中的基本养老金与职工的基本养老金不同，是国家对农村居民的最基本的养老保险制度。从新型农村养老保险制度来看，参加新农保的农民工进城务工的，同样应当参加职工基本养老保险、工伤保险等，故新农保并不属于劳动社会保障体系。职工基本养老保险是国家法律强制规定的，强调的是法律义务；新农保有政策性，强调的是自愿原则，此种待遇带有社会福利性质，与基本劳动关系享有的养老保险待遇不同。因此，上诉人该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上，建融化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鄄城建融化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙富柱 审 判 员 刘化忠 审 判 员 李 锋 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 陈有为 书 记 员 袁鑫璨