云南省芒市人民法院民 事 判 决 书（2020）云3103民初54号原告：重庆道可建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91500103683945053M，住所重庆市渝中区枇杷山正街******。法定代表人：罗邦洋，男，汉族，1977年9月20日出生，重庆道可建筑劳务有限公司执行董事兼总经理，住重庆市渝，住重庆市渝中区>委托诉讼代理人：章林，云南太隆律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡人中，云南太隆律师事务所律师，特别授权代理。被告：王正甫，男，汉族，1969年10月9日出生，住云南省巧，住云南省巧家县>委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所律师，特别授权代理。原告重庆道可建筑劳务有限公司诉被告王正甫劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告重庆道可建筑劳务有限公司委托诉讼代理人胡人中、章林，被告王正甫委托诉讼代理人吴绍康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告重庆道可建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决撤销芒市劳动人事争议仲裁委员会作出的芒劳人仲案字（2019）第86号仲裁裁决第一项、第二项；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告认为芒劳人仲案字（2019）第86号民事裁决主要存在以下不当：一、事实认定错误，适用法律错误。认定双方具有事实劳动关系无任何证据证实，无事实依据和法律依据，事实是沈波向原告承揽施工项目后，陈兴万又向沈波承揽挖孔桩施工项目，被告王正甫受陈兴万的雇佣而从事挖孔桩工作，并非受原告聘请、雇佣，未受原告管理，与原告无隶属关系，原告也未直接支付过工资或任何形式的报酬给被告，依据云高法（2015）27号关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第一条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条，原、被告之间不存在任何劳动关系。认定每天工资200元无任何证据证实，无事实依据，被告是受陈兴万雇佣计量做工，共做工12天，共做14方左右（两人共同完成），每方140元，结算了800元，为非全日制用工，日平均收入为67元。依据《云南省工伤保险条例》第二十九条，劳动能力鉴定的前提是工伤职工经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力，因不认定原、被告之间存在劳动关系，而不能依法申请工伤认定及伤残鉴定，评定为九级伤残无证据、事实和法律依据，鉴定的程序及实体均违法。二、法律适用错误导致计算错误，实体判决不当。1．一次性伤残就业补助金：被告属非全日制用工，一次性伤残就业补助金应按2018年德宏州全州城镇非私营单位就业人员月平均工资5913元为基数计算为5913＊13=76869元，不应按2018年德宏州全州城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算，理由是单位就业人员指在各类法人单位工作，包括在岗职工和其他就业人员，在岗职工指在本单位工作且与本单位签订劳动合同，并由单位支付各项工资和社会保险、住房公积金、住房公积金的人员员中由于学习、病伤产假等原因暂未工作，仍由单位支付工资的人员，其他从业人员是指除在岗职工以外，实际参加本单位生产或工作并从本单位取得劳动报酬的人员，具体包括：非全日制人员、聘用的正式离退休人员、兼职人员和第二职业者，以及在本单位工作的外籍和港澳台方人员。2．一次性医疗补助金：被告属非全日制用工，一次性医疗补助金应按2018年德宏州全州城镇非私营单位就业人员月平均工资5913元为基数计算为5913＊3=17739元，不应按2018年德宏州全州城镇非私营单位在岗职工月平均工资6616元计算，理由同上。3．一次性伤残补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，职工因工致残被鉴定为九级伤残的一次性伤残补助金为9个月本人工资，被告的月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，被告的一次性伤残补助金应为5913＊60%＊9=31930.2元。而适用德宏州人民政府转发省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》办法的通知德政发（2013）25号第二条错误，该文件第二条规定的是工伤保险缴费执行基数，非《工伤保险条例》中“本人工资”的执行标准。4．停工留薪待遇：依据《工伤保险条例》第三十二条第一款、云高法（2015）27号关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》的通知第十四条，应以被告工资福利67元/天，医嘱一个月为停工留薪期来计算，被告停工留薪待遇为67＊30=2010元。5．交通费、住宿费、检查费、鉴定费：（1）《工伤保险条例》第三十二条第三款、德政发（2013）25号第四条第（二）、（三）项的前提是经医疗机构出具证明，报保险经办机构同意，工伤职工跨地区到统筹地区以外就医，而被告提供的交通费、住宿费、检查费的产生均非医疗机构出具证明有必要到统筹地区以外就医，也不在医嘱的医疗期内，另，住宿、交通费的地点费统筹地区以外，与合计就医时间也不符，与本案无关联性，而2018年6月26日的住宿票据不具备证据的三性，（2）鉴定费：原被告双方不存在劳动关系、鉴定程序违法，鉴定费应由被告自付。6．安装义齿费：依据《工伤保险条例》第三十二条、《云南省工伤职工辅助器具配置标准》，全口牙900元、固定牙600元、活动牙240元，被告主张的7200元的义齿费用明显超过国家标准，故诉至法院。被告王正甫辩称：一、请求法院按照裁决书（芒劳人仲案（2019）第86号）裁决的金额和项目进行判决，二、原告应当承担被告的工伤保险责任，理由是最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条，该条规定社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的人民法院应予支持，其中用人单位违反法律、法规规定将承包业务，转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。最高人民法院行政审判庭2019年发布了八个行政法官专业会议纪要，其中会议纪要七第一条规定，生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工，与具备用工单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合工伤保险条例有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。三、原告在民事起诉状中讲述理由时是错误的，是此程序讲彼程序的法律依据，原告对劳动关系的确认与仲裁不符，但是没有提起诉讼，确认劳动关系的裁决书是生效裁决，不可能在本案中审理裁决书效力问题，原告对工伤认定决定书不服也没有提起行政诉讼，工伤认定决定书已经是生效法律文书；四、86号仲裁裁决书的仲裁员是懂法的，裁决书已载明裁决的法律依据和证据。庭审中，原告未向本院提交证据。被告提交的证据如下：一、王正甫身份证复印件一份，证明被告身份情况；二、病情证明书二份、CT诊断报告单1页，证明王正甫在护康医院治疗7天，医嘱全休1月，在德宏州人民医院入急诊，医嘱全休1月，诊断为：左眼眶内侧壁骨折，左眼球挫伤，切齿缺失两颗；三、《认定工伤决定书》一份，证明被告的伤是工伤；四、德宏州劳动能力鉴定委员会文件【德劳鉴（2019）52号】一份，证明王正甫的伤残程度为九级伤残，配置辅助器具：建议配置义齿；五、交通费票据4张，证明产生交通费799元；六、住宿费票据、住宿费票据2张宿费200元；七、鉴定费、检查费票据4份，证明产生鉴定费381元；八、续医费（义齿安装）票据5张、病历共2页，证明义齿安装费7200元。经质证，原告发表意见如下：对一组证据无异议；对第二组证据中的CT报告单的三性均不认可，与CT检查的单子所载明的基本信息均不一致，对病情证明没有异议；对第三组证据三性均不认可，理由是程序违法，且以工伤保险条例第21条鉴定的条件是经治疗稳定后存在残疾影响劳动能力等，而被告仅仅是左眼眶内侧壁骨折，右眼球挫伤，切齿缺失两颗，不存在残疾和影响劳动能力；对第四组证据的三性均不认可，质证意见和第三组的一致；第五组交通费真实性、合法性认可，关联性不认可，没有医疗机构出具证据证明，有必要到统筹地区以外医院就医，且日期不在被告医嘱的医疗期内，与本案无关；对住宿费的三性均不认可，理由同上组证据的质证意见一致；对鉴定费、检查费的真实性、合法性认可，关联性不认可，日期不在被告的医嘱医疗期内；对鉴定费的三性认可，对第八组义齿安装费、病历三性均不认可，一、依据工伤保险条例第32条，云南省工伤职工辅助器具配置标准的规定：全口牙900元、固定牙600元、活动牙240元，费用超过国家标准；二、根据被告所提供的病历显示被告在就医时一共治疗了7颗牙齿，与第二组证据中病情证明书中记载缺失切齿两颗不符，该病历中记载的处理方式与本案没有关联性。本院认为，被告提交的上述证据中，除第五组证据与本案不具有关联性，本院不予采信外，其他证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信，但第六组证据中的住宿金额实际应为160元，本院部分认定160元。经庭审质证、认证，本院认定本案的法律事实如下：案外人沈波向重庆道可建筑劳务有限公司承揽施工项目后，案外人陈兴万又向沈波承揽挖孔桩工作，沈波、陈兴万均无用工主体资格。2015年3月，陈兴万让被告王正甫到芒市工地从事挖孔桩工作，每天工资200元左右，王正甫系陈兴万找来从事挖孔桩工作的工人，工资由陈兴万发放，日常工作也是陈兴万管理。2018年3月25日上午7时王正甫开始挖孔桩，午饭后，陈兴万让王正甫到工地附近参加卸车，后王正甫在卸车过程中受伤。2018年10月29日，经芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2018）61号《仲裁裁决书》确认：重庆道可建筑劳务有限公司与王正甫存在事实劳动关系。重庆道可建筑劳务有限公司与王正甫收到《仲裁裁决书》后，均未向人民法院提起诉讼。经王正甫申请，2019年1月17日德工认字（2019）第2号《认定工伤决定书》确认王正甫所受事故伤害为工伤。重庆道可建筑劳务有限公司与王正甫收到《认定工伤决定书》后，均未申请行政复议、未向人民法院提起行政诉讼。2019年6月28日，德宏州劳动能力鉴定委员会文件德劳鉴（2019）52号《关于王正甫同志因工（公）伤残初次鉴定结论的通知》认定：王正甫的伤残程度为九级伤残，配置辅助器具：建议配置义齿。重庆道可建筑劳务有限公司与王正甫收到该通知后，未提出再次鉴定申请（未按云南省劳动能力鉴定委员会的《劳动能力鉴定材料收讫补正告知书》的要求补充提交鉴定材料）。2019年12月2日，经王正甫申请，芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2019）86号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人王正甫与被申请人重庆道可建筑劳务有限公司解除劳动关系。二、由被申请人重庆道可建筑劳务有限公司在本裁决发生法律效力后3日内支付申请人王正甫一次性伤残补助金59544元、一次性工伤医疗补助金19848元、一次性伤残就业补助金86008元、停工留薪期待遇6616元、交通费799元、住宿费200元、劳动能力鉴定费、检查费381元，安装义齿费用7200元。现因原告重庆道可建筑劳务有限公司不服裁决，诉至法院请求判决撤销芒劳人仲案字（2019）86号《仲裁裁决书》。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原、被告双方是否存在事实劳动关系？二、原告应向被告承担的赔偿项目及金额应如何认定？本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”，劳动仲裁是劳动争议处理的前置程序，当事人对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书不服可依法提起诉讼。2018年10月29日，芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2018）61号《仲裁裁决书》确认重庆道可建筑劳务有限公司与王正甫存在事实劳动关系后，原、被告双方均未向人民法院提起诉讼，故本院认定原、被告双方存在事实劳动关系。本院认为，原告未根据《工伤认定办法》第二十三条“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定，在收到德工认字（2019）第2号《认定工伤决定书》后申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，也未根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，在收到德劳鉴（2019）52号《关于王正甫同志因工（公）伤残初次鉴定结论的通知》后，按云南省劳动能力鉴定委员会的《劳动能力鉴定材料收讫补正告知书》的要求补充提交鉴定材料进行申请再次鉴定事宜。故本院对原告所受事故伤害为工伤、伤残程度为九级伤残等结论予以确认。关于原告应向被告承担的赔偿项目及金额，本院认定如下：1．根据《工伤保险条例》第三十七条，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月本人工资。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准省、自治区、直辖市人民政府规定。云南省实施《工伤保险条例》办法云政发（2011）255号第三十九条，七至十级伤残职工劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为九级13个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为九级3个月。德宏州人民政府转发省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》办法的通知德政发（2013）25号第二条规定，农民工参加工伤保险，以统筹地区上年度职工平均工资为缴费基数，缴费比例按行业类别执行。申请人是农民工，本人工资按统筹地上年度月平均工资计算，统筹地区上年度职工月平均工资为6616元。因此，被告的一次性伤残补助金为6616元×9月=59544元；一次性伤残就业补助金为6616元×13月=86008元；一次性工伤医疗补助金为6616元×3月=19848元。2．《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。?生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。云高法（2015）27号关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》的通知第十四条，劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。申请人医疗机构出具证明全休1个月，因此，被告停工留薪期待遇为6616元。3、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；??（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；??（九）劳动能力鉴定费。因此，故被告安装义齿费用7200元、鉴定费、检查费381元应由原告承担。综上，原告应向被告承担的赔偿项目及金额为：一次性伤残补助金59544元、一次性工伤医疗补助金19848元、一次性伤残就业补助金86008元、停工留薪期待遇6616元、劳动能力检查鉴定费381元、住宿费160元、安装义齿费用7200元，共计179757元。原告关于撤销芒劳人仲案字（2019）86号《仲裁裁决书》的诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本院认为，原告对其主张的“芒劳人仲案字（2019）86号仲裁裁决事实认定错误、适用法律错误”负有举证义务，但本案中，原告未能就此向本院提供相关的合法证据，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告重庆道可建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、确认原告重庆道可建筑劳务有限公司与被告王正甫解除劳动关系。三、由原告重庆道可建筑劳务有限公司于本判决生效之日一次性向被告王正甫支付179757元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告重庆道可建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可自接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。若有新证据与上诉状一并提交。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  包广科人民陪审员  段绍英人民陪审员  杨 利二〇二〇年六月二十八日书 记 员  王陈纤