北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初1484号原告（反诉被告）：杨振星，男，1974年9月26日出生，汉族，北京鲁乡情酒店管理有限公司经理，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：吕丛，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：董萍萍，北京市盈科律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京江海兄弟装饰工程有限公司，住北京市房山区辰光东路**院**楼**101。法定代表人：才东霞，总经理。委托诉讼代理人：马广宇，北京德恒律师事务所律师。原告杨振星与被告北京江海兄弟装饰工程有限公司（以下简称江海装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员王磊独任审判，并公开开庭进行了审理。原告杨振星及其委托诉讼代理人吕丛、被告江海装饰公司的委托诉讼代理人马广宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨振星向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告签订的《北京市装饰装修工程施工合同》于2018年8月10日解除；2.判令被告退还原告采购主材的费用共计51570元；3.判令被告每日按已付工程款之和的千分之二支付违约金（自2018年7月20日起算至实际给付之日止，截止至起诉之日暂计231552元）；4.判令被告支付原告的实际损失263170元（包括原告委托第三方所发生的工程款233170元及律师费30000元）。事实与理由：2018年3月24日，原、被告双方就位于北京市昌平区回龙观镇金榜园小区商业B号酒店的装修工作达成一致，双方签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，合同约定工程总价款为830000元，约定由被告采取包工包料的方式进行，竣工时间约定为2018年5月20日。但被告从入驻开始就出现了种种问题。4月6日由于被告拖欠其工人工资，导致工程进度延迟；4月8日土建施工未按施工规范施工，轻体砖不浇水养护，墙体内未放钢筋固体，墙体倾斜等问题。最重要的是合同标注地面垫层约定使用陶粒砂，但被告却使用的是建筑垃圾进行填充，很可能造成地面下沉。原告方多次提出要求整改，被告不予理会。原告主动数次与被告负责人朱双波联系，电话不接，短信、微信均不回，直至今日仍然未能解决。被告增项又不出具具体增项明细。原告为了避免工程进度的拖延，不得不屡次妥协。经常支付完款项后，被告就又处于失联状态。为此，原告已累计向被告支付工程款804000元。双方最终约定的7月20日已到期，被告仍然未能如约竣工并交付。无奈之下，原告于2018年8月3日向被告发送律师函，要求8月10日完成全部工作。但遗憾的是截止8月10日被告仍然无法按照合同要求竣工。原告不得不另行委托第三方将工程中的剩余项目完成，并支付给第三方费用，而此费用应当由被告承担。被告江海装饰公司辩称：第一，同意解除双方签订的《北京装饰装修工程施工合同》，但不认可原告的解除日期，应当由法院予以判决解除。第二，对于采购主材费用，被告同意退还百分之百八十三，即43154元；并且应当减去30000元空气源热水器的价款，最终退还13154元。因为，双方在签订合同时，被告给原告打了相应折扣，且空气源热水器在原告诉讼请求中有重复主张。第三，被告不存在违约情形，不应当承担违约责任。原告诉状中所述与事实不符。原告拖延付款且指示延迟是造成延误工期的原因。第四，原告另行委托他人装修，构成违约，相应费用应由其自行承担。而且，原告主张的损失有重复计算和扩大损失的情况，律师费也不是应当赔偿的损失。第五，原告尚有尾款未支付。同时，江海装饰公司针对杨振星起诉提出反诉请求：1.判令杨振星支付江海装饰公司工程款81000元；2.判令杨振星承担违约金26818元（包括工程预付款违约金1832元和686元，剩余工程款违约金24300元）。事实和理由：2018年3月24日，江海装饰公司和杨振星双方签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，约定江海装饰公司为杨振星在昌平区回龙观镇金榜园小区商业B号酒店进行装修，双方合同约定的价格为830000元。后在履行过程中的实际工程需要增项，增项款为55000元。故工程总价款应当为885000元。现杨振星共向江海装饰公司支付了804000元，尚欠81000元未支付，应当在合同解除之日支付。在合同履行过程中，双方于2018年7月3日针对工程工期等事项、工程增项价款等进行补充约定，约定工期为2018年7月20日，三次进度款未支付117380元，加上增项款55000元，应付172380元。杨振星在2018年8月3日委托律师向江海装饰公司发送律师函，通知双方合同2018年8月10日解除。那么在合同解除后，杨振星应当将剩余工程款支付给江海装饰公司，并应当按照合同第11.2条承担延迟支付违约金，81000×2‰×150天（自2018年8月11日至2019年1月28日）=24300元。另外，依照《北京市装饰装修工程施工合同》第11.2条，不能按期支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应支付迟延部分工程款2%的违约金。依照第5.4条，杨振星应当在签订合同后三日内即2018年3月27日支付30%的工程款为249000元。但是杨振星在3月27日仅支付20000元，剩余229000元延期付款，应当按照每日千分之二承担违约金。在2018年4月1日仅支付180000元，至2018年4月8日才将首期工程款付齐。杨振星应当承担的违约金为：(249000-20000)×2‰×4=1832元，(229000-180000)×2‰×7=686元。针对江海装饰公司反诉，杨振星辩称，不同意江海装饰公司的反诉请求。工程款是打折后的830000元，增项55000元依据补充协议已经全部支付清了，这是重复计算。剩余没有支付给江海装饰公司的款项应为两万余元，且是因为该公司的违约行为导致工程一直没有完工。涉案工程是酒店装修，由于江海装饰公司的拖延给杨振星的预期利益造成了损失，开业时间错过了旺季。不同意支付违约金，江海装饰公司提出的剩余工程款逾期150天没有依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月24日，原告杨振星（发包人，甲方）与被告江海装饰公司（承包人，乙方）签订《北京市装饰装修工程施工合同》，其中主要约定：工程地点为西三旗宾馆，乙方包工、包全部料；总工期50日，自2018年4月1日至2018年5月20日；出现合同约定的工期顺延情况的，乙方应及时以书面形式通知甲方，因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延；工程预算总计991856元，优惠后本工程价款总计为830000元；预付款为工程总价的30%，支付时间为签订合同后3日内，甲方未按约定支付预付款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后2日内仍不能支付，乙方可延期开工；工程进度款为工程总价的30%，支付时间为工程到隐蔽工程完成（工程隐蔽验收）；第二次工程进度款为工程总造价的30%，支付时间为安装工程以前；第三次工程进度款为工程总造价的8%，支付时间为验收合格支付；甲方未按约定时间支付工程进度款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后2日内仍不能支付，乙方可停止施工；经乙方书面同意并明确延期付款日期后，甲方可延期付款，甲方延期付款应计算自确认延期5日后起算的应付工程款利息（按同期银行贷款利率计算）；工程进度款付至工程总价98%时停止支付，2%尾款待工程竣工验收合格后6个月后的三个工作日支付；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的2‰支付违约金。2018年7月3日，杨振星与江海装饰公司签订《补充协议》约定：“1.后期项目工期7月20日前，乙方施工全部完成并达到使用标准交付甲方，后续合作中双方每延期一天按照合同约定比例支付违约金；2.三次进度款已支付131620元，未支付117380元，项目变更款金额为55000元，含2018年6月2日确认30000元变更增项部分，合计应付金额172380元；3.在此约定之前涉及的隐蔽工程验收及合同义务履行不作为后期项目其他事项的理由；4.四次进度款减去甲方自行采购主材金额51570元后做结算，乙方后期施工项以签订预算表为准。”在前述合同履行过程中，杨振星向江海装饰公司的付款情况为：2018年3月27日支付20000元，2018年4月1日支付180000元，2018年4月8日支付50000元，2018年5月15日支付100000元，2018年5月25日支付50000元，2018年5月29日支付100000元，2018年6月28日支付50000元，2018年6月29日支付81620元，2018年7月3日支付100000元，2018年7月4日支付72380元，以上合计804000元。以上款项均为江海装饰公司工作人员用手持POS机到工程地点刷卡收取。2018年7月20日，江海装饰公司撤场，该酒店装修工程尚未完工。2018年7月23日，杨振星与北京邦蓝国际建筑装饰工程有限公司（以下简称邦蓝装饰公司）签订《北京市装饰装修施工合同》，约定邦蓝装饰公司完成西三旗宾馆装修未完成遗留所有工程，施工日期自2018年7月23日至2018年9月5日止，工程总价为233170元。之后，杨振星依约向邦蓝装饰公司支付了约定的工程款项。该酒店于2018年9月7日开业经营。2018年8月2日，杨振星与北京市盈科律师事务所签订《委托代理合同》，约定将本案委托该所代理，律师费30000元。杨振星依约向该所支付了全额律师费。次日，北京市盈科律师事务所律师代表杨振星向江海装饰公司发出《律师函》称，江海装饰公司多次拖延工期未能依约完成酒店装饰工程，构成根本违约，给杨振星造成了重大损失。同时，该函中提出以下处理意见：“1.双方约定的最后交付期限为7月20日，但我方本着积极解决问题谦让的态度才将8月10日作为最后的一个时间结点，但并不因此而免除贵公司的违约责任，延期交付的违约金自2018年7月20日开始计算；2.由于贵公司的原因在双方约定的期限内没有完工，同时我方多次发出催告并给予了合理的期限贵公司仍然没有完工，贵公司已构成根本违约，双方签订的《北京市装饰装修工程施工合同》自2018年8月10日解除；3.我方将委托第三方进行工程的最后收尾工作以达到交付使用的条件，委托第三方所发生的相关费用则由贵公司承担；4.我方将依法启动司法程序，贵公司不仅需要承担相应的违约金，还需要承担诉之法律所发生的包括但不限于律师费、鉴定费、公证费、诉讼费等相关费用。”江海装饰公司认可收到了该《律师函》。庭审中，江海装饰公司认可双方之间的《北京市装饰装修工程施工合同》于2018年8月10日解除，且认可其从未向杨振星有过书面催款。双方均认可，杨振星与邦蓝装饰公司于2018年7月23日签订的《北京市装饰装修施工合同》中除造价32390元的户外广告牌之外，其余装修项目均包含在杨振星与江海装饰公司签订的前述《北京市装饰装修工程施工合同》之中。江海装饰公司主张邦蓝装饰公司完成的装饰装修合同中的部分项目是其已经完成的，但未能提交相应证据予以佐证。杨振星对此不予认可。本院认为：原告杨振星与被告江海装饰公司于2018年3月24日签订的《北京市装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法、有效。当事人应当全面履行合同约定的义务。本案中，江海装饰公司在没有充分证据举证证明存在约定或者法定理由的情况下，未能依约如期完成工程，构成违约。杨振星在催告之后，可以行使单方解除权。对于合同解除日期，江海装饰公司亦不持异议。故对于杨振星要求确认双方之间合同自2018年8月10日解除的诉讼请求，于法有据，本院予以确认。对于退还自购主材款一节。杨振星与江海装饰公司在2018年7月3日的补充协议中约定，杨振星自行购买主材的款项应在最后结算时予以相应核减。且在初次庭审答辩时，江海装饰公司同意按比例退还该笔款项。虽然该公司在最后的辩论阶段又不同意退还此款项。但是，由双方在补充协议中的约定可知，江海装饰公司应当在最终结算时退还该笔款项。鉴于双方没有最终结算，故对于杨振星要求江海装饰公司退还自购主材款51570元的诉讼请求，有事实基础，本院予以支持。对于违约金一节。江海装饰公司未能依约完成装修工程，应当依约向杨振星承担违约责任。同时，杨振星及时解除合同并请第三方完成了工程，尽到了及时止损的责任。因此，结合杨振星与邦蓝装饰公司的装修项目与工期约定，考虑相应增加项目，本院酌情认定延误日期为2018年7月21日至2018年9月3日。此时，杨振星向江海装饰公司共计支付工程款804000元。故，江海装饰公司应当向杨振星支付延迟违约金72360元。对于杨振星的实际损失一节，应为杨振星为完成其与江海装饰公司约定的合同项目而超出合同总价的实际支出。比较杨振星分别与江海装饰公司和邦蓝装饰公司签订的装饰装修合同中的项目明细表，双方在相同项目的数量和单价上存在差异（具体详见附表）。虽然杨振星在与江海装饰公司签订的合同中，江海装饰公司给予了杨振星一定比例的折扣，将原价991856元优惠为830000元。但是，在计算杨振星实际损失时，由于杨振星很难再向其他公司取得此类折扣，所以应当以江海装饰公司的报价原价作为杨振星的实际损失参考依据。通过比较，对于各装修项目中数量及单价均在杨振星与江海装饰公司合同范围内的，应当认定为杨振星为完成该合同未完成装修项目的实际支出，即169519.5元。杨振星已经向江海装饰公司支付工程款804000元，故杨振星为完成该合同的全部装修项目共计支出973519.5元。杨振星与江海装饰公司之间的合同总价款为830000元，另有增项55000元，双方之间的工程总价款为885000元。鉴于杨振星的自购主材款51570元已经判令返还，故相应款项不再在工程总价款中予以核减。因此，杨振星因江海装饰公司未能完工而造成的损失应当为88519.5元。另外，对于律师费的承担，双方并没有任何明确约定，律师费用并非江海装饰公司的违约行为给杨振星造成的直接经济损失。故本院对于杨振星关于律师费的主张不予支持。由于江海装饰公司未能完成全部装修项目，且在核定杨振星实际损失时对于未付工程款已经予以扣除。故对于江海装饰公司要求杨振星支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。由于江海装饰公司每次均是到工程现场以POS机收取工程款，且其从未以书面形式向杨振星催缴过工程款。因此，不能认定杨振星存在延迟付款的行为。故对于江海装饰公司要求杨振星支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有事实基础，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、杨振星与北京江海兄弟装饰工程有限公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》及其《补充协议》于2018年8月10日解除；二、北京江海兄弟装饰工程有限公司返还杨振星采购主材费用51570元，于本判决生效后七日内支付；三、北京江海兄弟装饰工程有限公司给付杨振星延迟违约金72360元，于本判决生效后七日内支付；四、北京江海兄弟装饰工程有限公司赔偿杨振星实际损失88519.5元，于本判决生效后七日内支付；五、驳回原告杨振星的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告北京江海兄弟装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9263元，由原告杨振星负担3088元（已交纳），由被告北京江海兄弟装饰工程有限公司负担6175元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费1229元，由反诉原告北京江海兄弟装饰工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员 王 磊二〇二〇年六月三十日书记员 李峥艳附表：