广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终913号上诉人（原审原告）：陈美千，男，1991年11月3日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：珠海星钰房地产投资顾问有限公司。法定代表人：袁显民，执行董事。上诉人陈美千因与被上诉人珠海星钰房地产投资顾问有限公司（以下简称星钰公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初4905号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈美千上诉请求：陈美千不服一审判决的第一项及第三项，一、请求改判星钰公司向陈美千支付销售提成合计为80310元（其中光博汇项目D31732商铺为29068元，D31736商铺为31462元，银石雅园13栋1单元504房为6840元，玖洲道9栋601房为12940元）；二、请求改判星钰公司向陈美千支付违法解除劳动合同赔偿金为47460元（未支付销售提成工资80310元+银行转账38717元+微信转账23574元）。事实与理由：1.星钰公司提交的光博汇项目销售业绩汇总有误，陈美千现提交清晰的计算方式附上；2.陈美千被星钰公司辞退前12个月工资汇总计算违法解除劳动合同赔偿金应包括2017年9月20日银行转账8555元和2017年9月25日银行转账1946元，以及光博汇、玖洲道、银石雅园的所有上述完成销售工作并未发放提成工资的项目。星钰公司辩称，一、驳回陈美千的全部上诉请求。星钰公司对陈美千多次违反劳动纪律的行为，曾经批评教育无效后，依法解除双方劳动合同。陈美千是由其哥哥陈美东介绍和担保，进入星钰公司工作的；陈美东曾担任公司圆明分部的经理，是业务骨干，比较照顾陈美千的业务。但是，陈美东与陆曙霞先后离职、在外经营房产中介公司，而陈美千也无心在公司工作，经常早退、旷工，漠视公司的日常管理制度，严重违反劳动纪律，对在职员工也有不利影响。星钰公司依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，依法解除劳动合同，陈美千当时认识到错误，同意公司依法解除；事后因光博汇项目起纠纷才又反悔。涉案劳动合同解除属于劳动者过错、用人单位依法解除，星钰公司无需支付经济补偿或赔偿金。另，即便需要支付赔偿金，因陈美千统计的收入总额为其在职期间将近2年的收入，致使错误地将平均工资计算过高，其对请求改判赔偿金的上诉理由，理据不足，应当予以驳回。二、陈美千计算提成的数据，缺乏依据，星钰公司不予认可，提成的结算，应当以陈美千实际收到的款项，扣除税费及相应费用后，再予以计提成。本案主要争议的江门“光博汇”项目两商铺的提成，由于项目烂尾，无法网签和交易过户，按公司规定和行业惯例，交易不成的，不计业绩更无提成。光博汇项目（商铺D31732、商铺D31736）在2017年5月份达成认购后，星钰公司通过陈美东、陈美千与渠道公司沟通跟进。两人先后离职时，星钰公司仍以为项目进展正常；直到2018年10月份，星钰公司与渠道公司凌经理微信催款时才得知，该项目的两个商铺（D31732、D31736），客户早在2018年6月21号就已退订，申请退款；因项目烂尾、开发商2018年春节后不久就不能网签办证，涉事众多业主上街拉条幅、闹退款，找江门政府信访，事件仍在处理中。陈美千作为对接人，与陈美东一直都知道光博汇退房事件，却对公司隐瞒事实，误导公司以为交易正常、等待继续结佣；在2018年11月份星钰公司查实相关事实，要求其考虑归还预借工资5万元之后，陈美千与星钰公司才出现劳动纠纷。三、陈美千在2018年8月27日离职后，星钰公司对其付款4536元（退押金和其他提成未计入），另陈美千预借工资五万元尚未归还，有待结算处理。恳请二审法院查明相关事实，依法驳回陈美千的全部上诉请求。陈美千向一审法院起诉请求：1.判令星钰公司向陈美千支付拖欠的销售业务提成工资77583元，其中光博汇销售提成工资60530元、玖洲道销售提成工资12940元、银石雅园销售提成工资4113元；2.判令星钰公司支付违法解除劳动合同赔偿金53509元[计算依据：（未支付提成工资77583元+银行转账59371元+微信转账23574元）÷12个月×2个月×2倍]。星钰公司向一审法院起诉请求：1.判令星钰公司无需向陈美千支付提成工资差额8404元；2.判令星钰公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金33285元；3.一审案件诉讼费由陈美千承担。一审法院认定如下事实：陈美千2016年10月1日入职星钰公司从事房地产销售工作，2017年6月调整为客户经理。2017年5月1日，陈美千填写《星钰地产员工自愿调整薪酬合约申请》，自愿从2017年5月1日起由底薪2000元，提成25%-40%，调整为无底薪，提成40%-60%。星钰公司2017年4月29日《星钰地产2017年薪酬考核制度》规定：四、置业顾问:3.2017年公司薪酬制度（无底薪）即“无底薪、高提成”的业绩考核标准是：高绩效奖的形式，按完成业绩的40%-60%的计提标准：（每3万增加5%）①3万以内按40%；②3万到6万按45%；③6万到9万按50%；④9万到12万按55%；⑤12万以上按60%为封顶。十、公司经费：按每个部门每月总业绩的（毛利润）3%预留下来，作公司活动经费。补充：（三）离职员工，在公司申请离职并办理正常离职手续后，没有结案的单，须从个人业绩中扣除20%，作为总部调派他人跟进的费用。其它情况遵照公司日常管理规定执行。星钰公司2018年3月1日《星钰地产2018年薪酬考核制度》规定：三、客户经理：无责任底薪2100元（两个月为一考核周期）（6）客户经理个人业绩提成标准：28%-40%①3万元以内业绩提成28%；②3万元-6万元以内业绩提成31%；③6万元-9万元以内业绩提成34%；④9万元-12万元以内业绩提成37%；⑤12万元以上的业绩提成40%。八、驻店文员：底薪3000元，提成100元/单，考核期3个月……。十、公司规定2.一、二手房售单每单业绩需扣除3%经费，个人提成扣除5.6%税收（含增值税、综合服务费）。佣金如需开发票的单统一按业绩6%扣除，不用开发票的不用扣6%；扣除相关平台服务费后计算提成。4.离职员工，在公司申请离职并办理正常离职手续后，按所要结算的个人总业绩中扣除20%做为后续跟进费用（由总部负责支配），剩余部分结算给离职人员，其它情况遵照公司日常管理规定执行。本制度至（自）2018年3月1日起执行。星钰公司2018年7月1日《星钰地产2018年薪酬考核制度》规定：八、公司规定2.离职员工在办理离职手续后，所有未结算的个人总业绩扣除20%做为后续跟进费用（由总部负责支配），剩余部分结算给离职人员，其它情况遵照公司日常管理规定执行。本制度至（自）2018年7月1日起执行。2018年8月26日，星钰公司负责人之一何宇源给陈美千发微信“美千，你明天不用过来上班了，感谢你这两年的付出和对自己的努力，心不在了，就好好在选择个能实现梦想的去努力吧，明天你抽空去找王总办下手续吧”。2018年8月27日陈美千在星钰公司办理离职手续并填写《星钰地产2018年员工离职申请表》，申请表显示：离职类型为“辞退”，离职原因是“用人单位正常辞退”；行政部审核“该员工认识到错误，同意按公司制度辞退。王**”；公司副总经理“预借工资未还清，用未结提成冲抵。马同意！”。2018年12月13日，陈美千向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年3月11日，仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2019]57号仲裁裁决，陈美千、星钰公司均不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。陈美千、星钰公司双方对劳动合同的解除均无异议，但对劳动合同解除原因及定性持不同意见。陈美千认为系星钰公司违法解除劳动合同，星钰公司则认为是陈美千违反公司劳动纪律，星钰公司依法解除劳动合同。陈美千为证明其主张提交了其与星钰公司公司负责人之一何宇源、行政部王**及星钰公司工作群的微信记录。陈美千在微信问王**“行政部审核是你写的吗？”“该员工认识到错误，同意按公司制度辞退？”“离职申请我写完了我该写的交给你然后我就找（走）了，现在我真的很难接受”，王**回复“这个是我签的是我写的”“马总说要这样写我也觉得有点不妥哎”。星钰公司提交了2018年员工考勤表（8月份），显示：陈美千2018年8月3日、14日、23日休息，2018年8月7日请假，2018年8月18日、20日、22日、24日早退，2018年8月17日、21日、25日、26日旷工。陈美千主张星钰公司向陈美千支付拖欠的销售提成工资77583元，其中光博汇销售提成工资60530元、玖洲道销售提成工资12940元、银石雅园销售提成工资4113元。星钰公司认为，1.对于光博汇项目两商铺的提成，由于项目烂尾，无法网签和交易过户，按公司规定和行业惯例，交易不成的不计业绩更无提成；2.对于玖洲道销售提成，玖洲道601房客户认购后不久陈美千离职。根据公司制度规定，结算离职人员提成时应扣除后续跟进费用20%,可实发提成为10352元；3.对于银石雅园销售提成，陈美千2017年5月的业绩，以实际成交的银石雅园504房计算,应按3-6万元业绩对应的45%比例确定提成，该45%提成早在2017年6月已结清。陈美千主张星钰公司支付解除劳动合同经济赔偿53509元[计算依据：（未支付提成工资77583元+银行转账59371元+微信转账23574元）÷12个月×2个月×2倍]。星钰公司认为解除劳动合同是因陈美千违反公司劳动纪律，用人单位依法解除，星钰公司无需支付经济补偿或赔偿。一审法院认为，对于解除劳动合同的定性，从陈美千提交的与星钰公司负责人之一何宇源、行政部王**及星钰公司工作群的微信记录可看出，双方并无协商解除的过程，是星钰公司辞退陈美千。星钰公司提交的2018年员工考勤表（8月份）的记录与陈美千提交的微信记录记载的开会、请假情况等内容不符，一审法院不予采纳。故对星钰公司认为是陈美千违反公司劳动纪律，星钰公司依法解除劳动合同的主张，一审法院不予认可。星钰公司违法解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向陈美千支付赔偿金。对于星钰公司应支付的销售提成工资及赔偿金，一审法院核定如下：一、星钰公司应向陈美千支付的销售提成1.关于光博汇项目D31732、D31736两商铺及银石雅园504房销售提成。2017年5月10日，购买光博汇（楼盘）两商铺的客户与开发商签订了《商铺认购书》，后付清全款。因开发商的缘故，两商铺现尚未办理网签、过户等后续手续。开发商已根据居间工作情况向星钰公司支付了两商铺的前佣74587.5元（其中D31732为38385元，D31736为36202.5元）。一审法院认为，本项目前期居间工作已完成，尚未办理网签、过户等后续手续是因开发商的缘故，结合该销售业务实际情况及星钰公司薪酬制度中对离职员工扣除20%后续跟进费用的规定，星钰公司应根据公司薪酬制度按已收到的前佣核算业绩，并在扣除业绩20%后给陈美千结算销售提成。银石雅园504房成交于2017年5月8日，个人业绩为48306元×（1-3%）=46857元，2017年6月星钰公司已按3-6万元业绩区间的提成标准45%向陈美千支付销售提成20320元。光博汇项目两商铺及银石雅园504房均成交于2017年5月份，陈美千2017年5月个人总业绩为：46857元+34830元+32844元=114531元。星钰公司应按9-12万业绩区间的提成标准55%向陈美千结算光博汇及银石雅园的销售提成。故星钰公司应向陈美千支付光博汇项目销售提成14467元（D31732商铺）+13642元（D31736商铺）=28109元，银石雅园504房销售提成3808元；2.关于玖洲道销售提成。该房产成交于2018年6月，星钰公司应根据当时陈美千所适用的销售提成计算方式给其结算销售提成。陈美千主张结算该笔销售提成时不应扣除20%的业绩，并提交其与“星钰文会计”的微信记录及星钰公司《2018年11月12日提成发放表》予以佐证。陈美千2018年9月6日发微信给文会计“文姐，还有是公司不要我的，不是我辞职的，所以不用扣20%的，不要搞错了，谢谢了。”文会计回复“你哥找我了，所以没扣，本来已经扣了的，昨天你哥跟我说了我又问了马总，马总同意就改了。”星钰公司的《2018年11月12日提成发放表》显示：陈美千2018年6月成交的玖洲道9-601楼盘的总业绩为48700元，扣经费及税收9%即4383元，扣文员提成100元，实际总业绩为44217元，个人业绩为44217元，扣后续跟进费用20%为空白，提成%为31%，应发提成为13707元，扣5.6%（个人税费）为768元，实发提成为12940元；袁显民、马在总经办审核处签名，李运红在财务处签名。一审法院认为，在结算玖洲道销售提成时不扣除20%业绩是经星钰公司负责人明确签字认可的，星钰公司应向陈美千支付玖洲道9栋601房销售提成12940元；二、星钰公司应向陈美千支付的赔偿金陈美千于2016年10月1日入职星钰公司，于2018年8月27日离职。为证明离职前十二个月的工资总额，陈美千提交了2017年11月24日至2018年11月12日“星钰地产李运红”向陈美千转账9笔款项的微信转账截图及2017年8月7日至2018年8月10日李运红向陈美千银行账号（尾号9012）转账16笔的交通银行个人客户交易清单，认为上述25笔款项均属于陈美千离职前十二个月的工资范畴。星钰公司认为银行转账前四笔（①2017年8月7日2300元，②2017年8月25日280元，③2017年9月20日8555元，④2017年9月25日1940元）是陈美千2017年7月的工资和经理绩效奖以及2017年7月星悦汇2层511卡的提成，应当扣除。庭审中，陈美千认可①2017年8月7日2300元及②2017年8月25日280元是2017年7月的工资和经理绩效奖，同意在离职前12个月的工资总额中予以扣除。星钰公司庭后提交了《2017年9月20日提成发放表》、《2017年9月25日经理绩效奖金》，证明③2017年9月20日8555元是2017年7月星悦汇2层511卡的提成，④2017年9月25日1940元是星悦汇2层511卡的经理绩效奖金。另经查明，2018年1月23日银行转账50000元是陈美千向星钰公司的预借工资款，2018年8月10日银行转账18074元是陈美千代陈永攀收取的业绩提成。故上述六笔银行转账应从陈美千离职前十二个月的工资总额中予以扣除。尚未支付的2018年6月玖洲道9栋601房的销售提成12940元亦应纳入陈美千离职前十二个月的工资总额范畴。据此，陈美千离职前十二个月的工资合计64736元（具体明细详见附表二）。星钰公司应向陈美千支付的赔偿金为：64736元÷12月×2月×2倍=21579元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、星钰公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向陈美千支付销售提成合计44857元（其中光博汇项目D31732商铺为14467元，D31736商铺为13642元，银石雅园504房为3808元，玖洲道9栋601房为12940元）；二、星钰公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向陈美千支付赔偿金21579元；三、驳回陈美千的其他诉讼请求；四、驳回星钰公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取10元，由星钰公司负担。如果星钰公司未按一审判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，星钰公司提交了以下证据：1.《2017年9月25日经理绩效奖金》，证明2017年9月25日1940元是星悦汇的经理绩效奖金；2.《2017年9月20日提成发放表》，证明2017年9月20日8555元是2017年7月星悦汇的提成。陈美千质证称，对星钰公司提交的两项证据真实性、合法性认可，关联性不认可。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一、陈美千销售提成的金额问题。根据一审法院查明的事实，涉案光博汇两套商铺，尚未办理网签、过户等手续，仅支付了前佣，对于前佣的金额双方均未提出异议，本院予以确认。一审法院考虑到本案的情况，酌情以支付前佣的金额为基础并按照当年的薪酬考核制度计算应发销售提成，较为符合本案实际，本院予以确认。在陈美千二审提交的计算方式中，其主张按照销售总业绩计算提成，依据不足，本院不予采纳。星钰公司2017年4月29日制定的薪酬考核制度中，扣除公司经费的标准为3%，没有关于扣文员提成的规定，星钰公司也没有提交扣除押金200元的相关依据，一审法院扣除手续费9%、文员提成100元和押金200元不当，本院予以纠正。陈美千自愿扣除个人所得税，本院予以确认。因光博汇和银石雅园的销售业绩总额未达到12万，陈美千主张按照60%的比例计提提成，依据不足，本院不予采纳。因此，光博汇商铺的提成应当为14467元+100元+38385元×（9%-3%）=16870元；光博汇商铺的提成应当为13642元+100元+36202.5元×（9%-3%）=15914元。涉案银石雅园504房的销售提成应当为3808元+200元=4008元。故星钰公司应向陈美千支付的销售提成金额应为：16870元+15914元+4008元+12940元=49732元。二、陈美千离职前十二月的收入金额问题。关于2017年9月20日和2017年9月25日的转账，星钰公司二审中提交的《2017年9月20日提成发放表》和《2017年9月25日经理绩效奖金》证明该两笔转账系支付2017年7月的业绩提成，不应计入陈美千离职前十二个月的工资中，光博汇、银石雅园的销售提成同样不属于陈美千离职前十二个月的工资收入范围，故一审法院计算陈美千离职前十二个月工资的方法并无不当，本院予以确认。陈美千关于此节的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人陈美千的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4905号民事判决第二、四项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4905号民事判决第三项；三、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4905号民事判决第一项为：珠海星钰房地产投资顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈美千支付销售提成合计49732元；四、驳回陈美千的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海市星钰房地产投资顾问有限公司负担；二审案件受理费10元，由陈美千负担5元，珠海市星钰房地产投资顾问有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月一日书记员  李碧涵