广东省连南瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1826民初259号原告：清远伟利达电梯有限公司，住所地：清远市********。法定代表人：潘伟杰，职务：经理。委托诉讼代理人：冯庆文，广东捷高律师事务所律师。被告：连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司，住所地：连南县******。法定代表人：廖某1。诉讼代表人：伍文辉，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：俞靓，广东华科（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春杰，广东华科律师事务所律师。原告清远伟利达电梯有限公司（以下简称伟利达公司）与被告连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司（以下简称凰庆公司）定作合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告委托诉讼代理人冯庆文、被告管理人的委托诉讼代理人俞靓、李春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伟利达公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2014年11月9日签订的《电梯设备供货安装合同》、《电梯安装合同》；2.判令被告赔偿原告直接损失281840元；3.判令被告向原告支付违约金320904元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年11月9日凰庆公司与伟利达公司签订的《电梯设备供货安装合同》约定双方的权利义务及付款方式。并约定，未经对方同意，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30%支付对方违约金，但对方先行违约的除外，即守约方有权单方解除合同，且无需承担违约责任。签订《电梯设备供货安装合同》、《电梯安装合同》后，被告于2017年11月15日向原告支付了15万定金，原、被双方确认井道图纸、现场电梯测量表和电梯参数后，原告向厂家下订单安排生产，原告一直向被告催要货款，进行提货，但是被告一直在拖延，连南瑶族自治县人民法院2019年1月4日裁定受理凰庆公司进入破产清算，经债权人会议表决通过续建“凰庆苑”后续工程，原告于2020年4月20日通过快件向凰庆公司管理人邮寄《关于要求履行电梯销售安装合同的函》，要求继续履行《电梯销售安装合同》，后来得知凰庆公司管理人将“凰庆苑”后续工程所有项目发包了给广东电白二建集团有限公司。被告以实际行为表示不继续履行合同，根据相关的法律规定，原告为履行与被告的电梯买卖合同而向电梯生产厂家购买电梯，造成定金及排产款损失281840元，属于因被告违约给原告造成的损失。根据合同约定，被告违约理应承担违约责任，向原告支付违约金320904元。被告辩称，1.同意解除与被答辩人签订的《电梯设备供货安装合同》、《电梯安装合同》。2.按合同的约定答辩人无需向被答辩人赔偿损失。3.答辩人已支付的15万元货款应在答辩人的违约金中予以扣除。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提供的证据没有异议，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2014年11月9日凰庆公司（甲方）与伟利达公司（乙方）签订《电梯设备供货安装合同书》，合同约定，凰庆公司向伟利达公司订购德国蒂森电梯有限公司生产的电梯4台，总价为1069680元。合同签订十天内，甲方向乙方一次性付合同总价中的10万元给乙方作为定金。双方确认井道图纸、现场电梯测量表和电梯参数都确认无误后正式安排生产，甲方向乙方一次性支付本合同总价中的30%。由于非不可抗力原因或乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额百分之四/天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。超过交货期或付款日六十天，违约方仍然不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按合同总金额的30%向守约一方支付违约金。除本合同另有约定外，甲乙双方任何一方单方终止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%。同日，双方签订《电梯安装合同》，合同约定，未经对方同意，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30%支付对方违约金，但对方先行违约的除外，即守约方有权单方解除合同，且无需承担违约责任。2016年11月8日，伟利达公司与案外人蒂森电梯有限公司签订了《购销合同》及与蒂森电梯有限公司广州分公司《尚途电梯调试检验协议》，2017年4月25日，伟利达公司向蒂森电梯有限公司转账281840元。2017年11月15日，凰庆公司向伟利达公司支付了15万元。本院于2019年1月4日裁定受理凰庆公司进入破产清算。原告于2020年4月20日向凰庆公司管理人邮寄《关于要求履行电梯销售安装合同的函》，要求继续履行《电梯销售安装合同》。凰庆公司管理人已将涉案“凰庆苑”所有后续工程项目发包给广东电白二建集团有限公司。本院认为，伟利达公司与凰庆公司签订的《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》中约定，凰庆公司向伟利达公司定作电梯并安装，凰庆公司接受成品并给付报酬，故原、被告之间是定作合同，本案案由为定作合同纠纷。原、被告签订《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，且原告具有电梯安装施工资质，《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》合法有效，原、被告均应按合同的约定履行合同义务。合同签订后，原告已按协议的约定向电梯生产单位支付货款281840元，按约定履行了合同的部分义务。现凰庆公司已进入破产程序，且已将电梯安装在内的后续工程发包给广东电白二建集团有限公司施工，凰庆公司已以实际行为不履行合同。伟利达公司作为守约方要求解除《电梯设备供货安装合同书》、《电梯安装合同》且凰庆公司没有异议，符合原、被告之间的约定和法律规定，本院予以支持。因凰庆公司破产不属于不可抗力，故凰庆公司不履行合同的约定构成违约，应按合同的约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，伟利达公司因履行与凰庆公司的合同已向电梯生产单位支付货款，造成了伟利达公司的损失，凰庆公司应予赔偿。根据原、被告签订的《电梯设备供货安装合同书》的约定，定金为10万元，原告在本案选择适用违约责任，故凰庆公司已向伟利达公司支付的15万元应认定为货款，故凰庆公司因不履行合同给伟利达公司造成的实际损失为131840元（281840元-150000元=131840元），凰庆公司应予赔偿。凰庆公司的抗辩无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，一方违约时，违约金或定金条款只能择一行使，两者不能同时并用。原告选择适用违约金条款，就不能再适用定金条款。按合同约定，违约金最高限额为合同总价1069680元的30%即320904元没有违反法律的规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、解除原告清远伟利达电梯有限公司与被告连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司于2014年11月9日签订的《电梯设备供货安装合同书》和《电梯安装合同》；二、被告连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告清远伟利达电梯有限公司赔偿损失及支付违约金共计452744元；三、驳回原告清远伟利达电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4913.72元，由被告连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司负担3690.88元，由原告清远伟利达电梯有限公司负担1222.84元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 员 谢柳青二〇二〇年六月二十三日法官助理 龙 乘书 记 员 龙瑜晨