河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2033号 上诉人（原审被告）：河北德尔房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区滏东北大街****。 法定代表人：和保庆，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永晓，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭如艮，女，1935年5月15日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：王剑平，河北奉法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王焕英，女，汉族，1969年1月15日出生，住，系被上诉人郭如艮女儿。 原审被告：邯郸市泰祥房地产开发有限公司，住所地邯郸市，住所地邯郸市邯山区陵园路**康桥国际**** 法定代表人：吴兴军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付天龙，男，汉族，1988年6月24日出生，住河北省邯郸市丛台区。 上诉人河北德尔房地产开发有限公司（以下简称德尔公司）因与被上诉人郭如艮、邯郸市泰祥房地产开发有限公司（以下简称泰祥公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北德尔房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销邯山区人民法院作出的(2019)冀0402民初35号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2、由被上诉人承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人的损失仅系被拆迁的建筑面积34.49㎡，在被上诉人未支付超面积房款的情况下，以建筑面积84.3㎡计算增值部分并扣除被上诉人应交纳而未交纳的房款，判令上诉人承担木案赔偿的法律责任，显属错误。具体理出如下：一、一审法院认定存在相互矛盾，一方面肯定上诉人承继一审被告地位与被上诉人签订的《中华巷33号院房屋拆迁产权调换协议书》（以下简称“房屋调换协议书”依法成立且有效，一方面又对该房屋调换协议书中对上诉人有利的约定视而不见。首先，一审法院认定房屋调换协议书有效，并对双方当事人具有法律约束力，但因上诉人无法交付84.3㎡回迁房屋或合理范围内误差内面积的房屋，便强行要求上诉人承担本案法律责任。既然该房屋调换协议书依法有效，根据该房屋调换协议书中（协议中：甲方系一审被告，乙方系被上诉人----任何购房款）第三条约定上诉人只要预留被上诉人的房屋是规划部门最终批准确定的，上诉人便不存在过错。其次，虽然上诉人处不存在建筑面积为84.3平方米的房屋，但被上诉人可以选择误差范围内房屋但由于被上诉人自身过错，不能损害上诉人利。最后，本案是房屋安置协议，并非货币安置协议，现上诉人处仍有房屋，不存在履行不能的情形，一审法院突破双方意思表示，明显是适用法律错误。二、一审法院判决要求上诉人赔偿损失628326.1元无事实和法律依据。首先，被上诉人被拆迁的建筑面积为34.49平方米，主张建筑面积84.3平方米，本案中被上诉人获得84.3平方米房产的前提是向上诉人交纳超面积房款，但截止目前，被上诉人并未向上诉人交付任何购房款，实际上被上诉人并未取得该房屋建筑面积49.81㎡的部分，所以被上诉人的损失是被拆迁的建筑面积23.51㎡,并非建筑面积84.3㎡,一审法院计算房屋评估价值时（或增值部分）将被上诉人未交纳184272元所对应面积(49.81㎡)计算在内，让上诉人承担本不属于被上诉人应得面积的相应增值和赔偿显然存在错误，应予改判。其次，依据双方签订的房屋调换协议第六条，被上诉人应向上诉人承担未缴纳房款的违约责任，违约金按照日万分之三支付，但是一审法院对该条款视而不见，让上诉人承担建筑面积84.3㎡毫无依据的过错责任。最后，上诉人及一审被告系基于房屋调换协议而与被上诉人签订《承诺书》从超出面积房款中免除68321.8元，现在被上诉人否认房屋调换，那么，被上诉人便不能依据该《承诺书》加重上诉人的责任，也不能享有依据房屋调换协议享受奖励的5.17㎡的面积，被上诉人的主张不能成立。三、一审法院判决要求上诉人承担9600元评估费无事实和法律依据，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。结合本案，主张评估的系被上诉人，上诉人并不同意申请评估，依据“谁主张，谁负担”的原则，理应由被诉人承担评估费9600元。综上，审判决在事实认定上严重不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 郭如艮答辩称，河北德尔房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郭如艮向一审法院起诉请求：1、判决两被告按照《中华巷33号院房屋拆迁产权调换协议书》及《承诺书》的约定收取原告120000元，交付原告一套建筑面积84.3㎡的房屋。2、本案诉讼费、评估费由被告承担。一审法院审理过程中原告增加诉讼请求：如没有84.3平方米的房屋，则请求法院依法解除双方签订的房屋拆迁产权调换安置协议法律关系，要求按照每平方米10000元的价格共计84.3万元由两被告补偿给原告。 一审法院认定事实：2010年9月14日，邯郸市泰祥房地产开发有限公司（甲方）与郭如艮（乙方）签订《中华巷33号院房屋拆迁产权调换协议书》，协议约定：“一、乙方中华巷33号院1号楼4单元6号住房一套，房屋产权证号**××31号，建筑面积34.49㎡”。二、乙方自愿选择产权调换方式终结房屋产权，甲方对乙方被拆迁房屋按建筑1:1进行安置，双方互不找差价。三、乙方选择甲方提供的建筑面积约84.3㎡的房屋（最终以政府规划部门批准的为准）,房号待乙方按顺序号批房后确定，挑房时间以甲方通知乙方时间为准，如乙方未按时到场，乙方挑房顺序号顺延。四、1、在规定时间内搬迁交房甲方奖励乙方面积15%，即5.17㎡。2、在上述面积基础上，乙方要求增加面积的，超出面积15㎡,按2800元／㎡优惠价结算，合计42000元。3、再超出面积29.64㎡按开盘价九六折结算（开盘价暂定4800元／㎡）合计142272元。4、以上共计：超出面积49.81㎡金额人民币184272元，大写壹拾捌万肆仟贰佰柒拾贰元整（房屋建筑面积以新房交付时政府房管部门实测面积为依据，超出面积款多退少补）。六、4、空调拆装费150元，有线电视拆装费80元，电话移机费／元；共付给两次，第一次搬家时交付／元，第二次新房交付时付／元，合计230元。附属物补偿：小房、墙砖、防盗门等附属物补偿金额，合计2614元。乙方自愿将以上费用（含36个月过渡费12416.46元）共计2844元，在结算时抵顶超面积房款。六、超面积房款缴纳方式：第一次拆迁完毕后、开工前缴纳超面积40%;剩余20%款项在新房交付时一次性付清，逾期15天不按时缴款的须支付日万分之三滞纳金。七、乙方自协议签订之日起7日内将旧房搬清交给甲方无偿拆除，若逾期不交旧房，挑房顺序号作废，待房屋搬清交房后另行安排挑房顺序号。八、新建楼房入住标准为毛坯房。九、其他条款：乙方将各项补偿费抵顶超面积房款。协议有甲方法定代表人加盖姓名签章和甲方公司合同专用章，乙方有郭如艮、王焕英签字并按手印。同日，甲方与乙方还签订了《承诺书》，约定：“中华巷33号院1-4-6郭如艮，房产证号（0101022631）原建筑面积34.49㎡，回迁面积84.3㎡,应出超面积房款168321.8元（壹拾陆万捌仟叁佰贰拾壹元捌角）,开发公司为了照顾其家庭困难，从超出面积房款中免除其68321.8元（陆万捌仟叁佰贰拾壹元捌角）;泰祥开发公司借给郭如艮本人20000元整（贰万元整）,用其安家租房。接房前郭如艮交齐超面积房款10万元的同时，偿还此前借款20000元（整贰万元）,两项共计120000元整（拾贰万元整）交齐款项后领取钥匙。”，因挑选房号过程中，被告提出没有84.3平方米的房子，给99平方米的房子总共需要再补交27万元，双方产生争议，原告与被告协商不成，向社区、街道办事处及有关单位信访反映多年未果，原告未交付12万元、河北德尔房地产开发有限公司未将回迁房交付给原告，原告诉至本院，诉请如前。在诉讼过程中，郭如艮向本院提出评估申请，要求：对位于邯山区中华巷398号院祥德苑房屋在2019年1月4日的市场价值进行司法鉴定。经依法委托，河北中城房地产估价有限责任公司出具河北中城19120301号房地产估价报告书，估价结果为：位于邯山区中华巷**院祥德苑房屋的房地产在2019年1月4日的市场平均单价为：每平方米10377元。为此，郭如艮支付评估费用9600元。诉讼过程中，被告德尔公司明确只剩下56.79平方米的回迁房，该公司没有84平方米左右的房屋可供安置。另查明，泰祥公司系邯山区中华巷**院旧城改造项目的拆迁人，2011年10月25日丛台区人民法院出具（2011）丛民初字第2411号民事调解书，确认泰祥公司在该项目中的土地使用权归德尔公司所有，涉及该块土地的建设施工、房屋销售、回迁等相关事项均由德尔公司负责。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。2010年9月14日，原告郭如艮与被告邯郸市泰祥房地产开发有限公司签订的《中华巷33号院房屋拆迁产权调换安置协议书》及《承诺书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。泰祥公司已将该拆迁项目转让给德尔公司，该项目的回迁事项涉及的权利义务关系由德尔公司承继，原告、被告德尔公司均应按照《中华巷33号院房屋拆迁产权调换安置协议书》及《承诺书》的约定行使权利、履行义务。原告将被拆迁房屋已交被告拆除，部分履行了义务，被告德尔公司应收取剩余房款后向原告交付协议约定的房屋。因被告河北德尔房地产开发有限公司自认事实上不能交付原告84.3平方米回迁房屋，亦不能提供与84.3平方米误差在合理范围内面积的房屋，合同事实上已不能履行，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，原告主张解除双方签订的《中华巷33号院房屋拆迁产权调换安置协议书》及《承诺书》由被告德尔公司向原告赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告泰祥公司承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。解除合同后原告有权要求赔偿损失。关于原告损失计算，因双方互负义务且已部分履行，故以如果合同得到全部履行原告可得合同利益为确定损失的基础，本案中原告补交12万元可得84.3平方米回迁房，为公平起见，应以起诉时房屋的市场价值结合房屋价格上涨的增值因素及双方过错程度来确定原告的损失。案涉房屋价值按安置房屋选房时的价值（下称选房价）与现价（评估价值）进行区分。协议约定应置换面积加奖励面积共计39.66平方米此为应安置面积，超出的面积为优惠价换购面积，两部分均有选房时价格（选房价）与现市场价的增值部分，分别计算为应安置面积34.49＋5.17＝39.66平方米，此部分的选房价为：按开盘价4800元／平方米计算为39.66×4800＝190368元，现价增值为:（10377-4800）×39.66＝221183.82元。优惠换购面积分为超面积15平方米以内的部分与超过15平方米之外的29.64平方米两部分：1、超面积15平方米以内的部分，选房价为2800＊15＝42000元，现价增值为（10377-2800）×15＝113655元。2、再超5平方米之外的29.64平方米部分，选房价为开盘价的九六折算，即4800Ｘ0.96×29.64＝136581.12,现价增值部分为：（10377-4800Ｘ0.96）×29.64＝170993.16元。上述计算84.3平方米回迁房选房时价格（选房价）与现市场价的增值部分为：选房价总计：190368＋42000＋136581.12＝368949.12元，现价增值总计：221183.82＋113655＋170997.16＝505835.98元。选房过程中双方发生争议后，被告应预留与84.3平方米面积相近的房屋，但本案审理过程中，被告德尔公司均称只预留有56.79平方米回迁房可选，原告不能接受请求合同解除，本案导致合同解除被告德尔公司为主要过错，原告方拖延致使减少选房机会也有一定过错。根据双方过错程度分配增值部分，酌情以原告按75%比例得增值部分379376.98元为宜，原告应补交的12万元在计算中应减除，故原告可得合同利益计算为368949.12＋379376.98-120000＝628326.1元。原告申请评估指出评估费9600元，系为确定损失产生的必要合理费用，应由被告赔偿。综上，原告损失计算为628326.1＋9600＝637926.1元，应由被告德尔公司赔偿。综上所述，本案经多次调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除郭如艮与邯郸市泰祥房地产开发有限公司签订的《中华巷33号院房屋拆迁产权调换安置协议书》及《承诺书》。二、河北德尔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿郭如良损失628326.1元、评估费9600元，共计637926.1元；三、驳回郭如艮的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，德尔公司主要上诉诉求为应该按照拆迁的房屋实际面积、房屋目前评估价格计算赔偿数额，不符合合同法规定精神。此案系拆迁安置补偿纠纷，补偿合同合同已经签订，原房屋已经拆除，各方当事人均应该严格履行合同内容。在实际开发者德尔公司未能按照约定给郭如艮提供84.3平方米房屋的情况下，一审法院判决时考虑到了应安置面积、超出的面积的优惠价换购面积；两部分均有选房时价格（选房价）与现市场价的增值部分以及双方在本次房屋拆迁安置过程中的过错程度，按照合同约定的房屋面积计算出应赔偿数额，就可得利益也判令郭如艮承担了部分责任，符合公平原则，于法有据，应予支持。 综上所述，河北德尔房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10180元，由上诉人河北德尔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜海波 审 判 员 潘新莉 审 判 员 梁兴元 二〇二〇年六月十日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏 ——