山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2358号上诉人（原审原告）：山东铭远建筑安装工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区北城新区环球汇金湾国际商务中心**楼**。法定代表人：邵明健，总经理。委托诉讼代理人：杨金照，男，1985年12月9日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：临沂宏达路桥工程有限公司，住所，住所地：山东省临沂经济技术开发区芝麻墩办事处沂河路**div>法定代表人：贾瑞杰，经理。被上诉人（原审被告）：贾瑞杰，男，1971年11月3日生，汉族，居民，住山东省费县。二被上诉人委托诉讼代理人：朱柄仑，山东钟罗律师事务所律师。上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司与被上诉人临沂宏达路桥工程有限公司、贾瑞杰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东铭远建筑安装工程有限公司上诉请求：请求依法改判二被上诉人返还上诉人工程款556790.15元及利息（利息计算至被上诉人全部履行完毕之日止）。事实与理由：施工过程中被上诉人一直以各种理由要求上诉人为其垫付工程款，2018年6月29日双方结算金额为8095175.83元，上诉人超额支付给被上诉人556790.15元，上诉人多次要求返还，被上诉人一直拒绝。宏达公司为一人有限公司，唯一股东为贾瑞杰，上诉人要求二被上诉人承担连带责任。临沂宏达路桥工程有限公司、贾瑞杰辩称，一、一审认定事实不清，二被上诉人并未多收工程款。二、一审审理程序严重违法，一审中，二被上诉人已就一审法院不享有管辖权向一审法院书面提出管辖权异议，至今未收到答复，一审法院在未就管辖权异议做出明确答复，就缺席作出判决，侵犯了二被上诉人的诉讼权利。三、上诉人与二被上诉人对涉案工程款的确定还存在40余万的争议未达成一致意见，所以，上诉人是否超额拨付工程款，应待争议款项解决后才能确定，所以一审认定事实不清。四、上诉人给被上诉人的拨款中，包含了建设施工合同签订时被上诉人向上诉人缴纳的30万元投标保证金，该款项不属于工程款，但是一审法院将该30万元退保证金款认定为上诉人支付的工程款是错误的。综上，本案一审认定事实不清，程序严重违法，适用法律错误，应当发回重审，待确定管辖权后由有管辖权法院另行审理。山东铭远建筑安装工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告返还原告工程款556790.15元及利息；2、本案的诉讼费等由被告负担。一审法院认定事实：2017年6月14日，原告（发包人）山东铭远建筑安装工程有限公司与被告（承建人）临沂宏达路桥工程有限公司签订《建设工程劳务分包施工合同》一份，该合同主要约定：工程名称为金水湾二期西区F2#、F3#、F5#楼及车库工程，工程地点为临沂市兰山区北城新区温凉河路与长沙路交汇东北。计划开工时间为2017年5月24日，计划竣工时间为2018年8月3日，实际开、竣工日期以开工令载明的日期为准，单体工程已具备浇筑垫层为准。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。合同签订后，被告进行了实际施工并竣工交付使用，原告共计向被告支付工程款8247207.19元。2018年5月12日，原告（发包人）山东铭远建筑安装工程有限公司与被告（承建人）临沂宏达路桥工程有限公司签订《建设工程劳务分包施工合同补充协议》一份，该协议主要约定：本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方签订的《金水湾二期西区F2#、F3#、P5#楼及车库工程劳务分包施工合同》（下称“原合同”）中的定义相同。现经双方友好协商后，就《金水湾二期西区F2#、F3#、F5#楼及车库工程劳务分包施工合同》中约定事项特订立以下合同补充协议：一、合同承包范围：将所承包的主楼和车库的主体、二次结构、砌体、内外墙抹灰、室内地面及水电安装工程变更为承包主楼和车库的主体、二次结构及砌体工程。二、合同单价：将主楼的全费用包干单价变更为345元/㎡，即主体工程为260元/㎡，二次结构和砖砌体工程为85元/㎡。车库工程的全费用包干单价变更为330元/㎡，即体工程为300元/㎡，二次结构和砖砌体工程为30元/㎡。三、拨款节点：将合同中主楼及车库的付款节点变更为：（一）主楼的拨款节点为1、主体阶段进度款拨付节点：（1）基础至标二层顶板砼浇筑完成，且对已完工程量验收合格拨付至本节点内完成施工的图示面积*260元/㎡*70%；（2）标三层至第十层完成，且已完工程量验收合格拨付至本节点内完成施工的图示工程量*260元/㎡*70%；（3）十一层至封顶完成，且已完工程量验收合格拨付至本节点内完成施工的图示工程量*260元/㎡*70%。2、二次结构、砖砌体完成，且验收合格拨付至本节点内完成施工的图示面积工程量*85元/㎡*70%。3、主体砌体及二次结构全部完成并通过五方责任主体验收，拨付至本节点施工的图示面积*345元/㎡*80%。4、甲乙双方结算完成并签字确认后30日内付至结算工程量*345元/㎡*95%。5、余下结算价款5%为工程保修金，主体结构验收合格满1年保修期，且无质量问题后30天内一次性无息付清。（二）地下车库付）地下车库付款节点板浇筑完毕，且对已完工程量验收合格拨付，本节点内完成施工的图示面积*300元/㎡*70%。2、二次结构、砖砌体完成且验收合格拨付，本节点内完成施工的图示面积*30元/㎡*70%。3、甲乙双方结算完成并签字确认后30日内付至结算工程量*345元/㎡*95%。4、余下结算价款5%为工程保修金，主体结构验收合格满一年保修期，且无质量问题后30天内一次性无息付清……。2018年6月29日，经原、被告双方协商出具《环球金水湾二期劳务结算审核报告》一份，该报告书确认涉案工程的结算金额为8095175.83元。一审法院认为，原告山东铭远建筑安装工程有限公司将位于临沂市兰山区××新区××期××＃××＃××＃楼及车库工程交由给与被告临沂宏达路桥工程有限公司施工，且原告已向被告支付工程款8247207.19元的事实，由《建设工程劳务分包施工合同》、付款凭证等证据予以证实，本院依法予以确认。根据原、被告双方协商出具的《环球金水湾二期劳务结算审核报告》可以认定，涉案工程的审定金额为8095175.83元，原告山东铭远建筑安装工程有限公司已向被告临沂宏达路桥工程有限公司支付工程款8247207.19元，故被告临沂宏达路桥工程有限公司应向原告山东铭远建筑安装工程有限公司返还工程款152031.36元。对于原告山东铭远建筑安装工程有限公司主张的工程款利息，因原、被告双方在合同中未约定利息，故被告临沂宏达路桥工程有限公司应自原告起诉之日起向原告山东铭远建筑安装工程有限公司支付利息。被告贾瑞杰系被告临沂宏达路桥工程有限公司的法定代表人，其在建设工程施工合同及结算报告上签订的行为，系基于建设工程合同关系产生的履行职务的行为，故对建设工程承担责任的主体应是被告临沂宏达路桥工程有限公司，原告要求被告临沂宏达路桥工程有限公司承担还款义务的主张应予支持，要求被告贾瑞杰个人承担还款义务没有法律依据，本院不予支持。另，如原、被告双方针对涉案工程的质量问题发生纠纷，均可另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。被告临沂宏达路桥工程有限公司、贾瑞杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本案对事实的认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告临沂宏达路桥工程有限公司于本判决生效后十日内向原告山东铭远建筑安装工程有限公司返还工程款152031.36元；二、被告临沂宏达路桥工程有限公司于本判决生效后十日内向原告山东铭远建筑安装工程有限公司支付应返还工程款的利息（利息以应还款项152031.36元为基数，自2019年1月7日起至还清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告山东铭远建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9368元，减半收取4684元，由原告山东铭远建筑安装工程有限公司负担3405元，由被告临沂宏达路桥工程有限公司负担1279元。二审中，被上诉人临沂宏达路桥工程有限公司、贾瑞杰提交下列证据：一、2019年1月23日二被上诉人分别向一审法院邮寄的管辖权异议申请EMS邮政特快专递单，拟证明二被上诉人提出了管辖权异议，在管辖权未明确答复及确定的情况下，一审法院做出了缺席判决，程序严重违法。二、双方确认的环球金水湾二期劳务结算审核报告、现场签证记录9份，拟证明在审核报告的第二大项第二小项中，明确记载了有约40万争议款尚未最终达成一致意见，以及通过现场签证能够证实争议的具体内容等事项。三、2017年5月8日上诉人给被上诉人出具的收据一份、2018年4月20日被上诉人向上诉人申请退还保证金百分之三十，共计9万元申请书一份，在该申请书的下面有上诉人方闫书强经理签字确认。收款事由为投标保证金30万元，该收据加盖了上诉人财务专用章，收款方式为转账，拟证明上诉人收到被上诉人的保证金30万元，在后期进行了退还，上诉人主张的支付的工程款总额中包含了退还的30万元的保证金，该款项不能作为工程款予以认定，应从上诉人的总支付款中扣除。四、日照银行出具的印鉴卡片（需加盖上诉人单位工作人员曲昱的印章，被上诉人才能使用资金），拟证明被上诉人日照银行账户款项收支使用，必须经过上诉人签章同意，被上诉人的银行账户是在上诉人的监管之下，工程款是独立账户运作的，与被上诉人贾瑞杰个人财产没有混同，不存在连带责任承担的法定情形。上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司的质证意见为：对证据一不能证明邮寄的内容。对证据二的结算报告，争议款项已经全部解决，基于工程量核对结果及合同约定的包干单价，暂确定结算金额为7888785.68元，争议金额为70万元，其后双方友好协商最终确定结算金额为8095175.83元，已无争议，对于现场签证为被上诉人单方制作，我方不予认可。对证据三，我方提交的银行流水中，没有计算在内。对证据四，恰恰说明了二被上诉人财务混同，该账户的启用日期为2018年7月3日，我公司给被上诉人宏达公司第一笔工程款为2017年8月8日至本账户启用日近一年的时间里，该公司不给农民工支付工资，导致大量农民工上访，我公司被逼无奈才共同办理了该共同账户进行资金监管，保证农民工工资得到支付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司与被上诉人临沂宏达路桥工程有限公司签订《建设工程劳务分包施工合同》后，临沂宏达路桥工程有限公司按照合同进行了施工，经双方结算，涉案工程的审定金额为8095175.83元，上诉人向被上诉人支付工程款8247207.19元，原审法院据此判令故被上诉人临沂宏达路桥工程有限公司返还上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司工程款152031.36元正确，被上诉人临沂宏达路桥工程有限公司虽对此有异议，但其未提出上诉，本院对其异议不予支持。上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司要求判决二被上诉人返还工程款556790.15元，本院亦不予支持。被上诉人二审期间提交日照银行账户款项收支使用的证据，能够证明被上诉人的银行账户是在上诉人的监管之下、工程款是独立账户运作的，上诉人主张该证据证明二被上诉人财务混同，本院不予采信；其要求二被上诉人承担连带责任无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9368元，由上诉人山东铭远建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年六月十五日书记员  张 薇