广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1573号上诉人（原审被告）:湛江麻章广弘物业有限公司，住所地湛江市麻章区*****。法定代表人：阮方义，总经理。委托诉讼代理人：陈柳伊,广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高诚操，男，1990年10月8日出生，汉族，住广东省遂溪县*********，公民身份号码：440************798。委托诉讼代理人：李震宇，广东荣来律师事务所律师。上诉人湛江麻章广弘物业有限公司（以下简称广弘公司）因与被上诉人高诚操商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广弘公司的委托诉讼代理人陈柳伊，被上诉人高诚操的委托诉讼代理人李震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广弘公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判；2、依法分摊一审、二审案件受理费。主要理由：一、原审判决关于违约金的计算偏高，应予以调整。（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约金主要是用以补偿受害方因违约所遭受的实际损失，合同约定的违约金或违约金的计算方式过分低于或过分高于实际损失的，应作合理调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，违约金的惩罚性额度，以不超出实际损失的30%为限，故本案对于违约金的支持额度，应以实际损失的130%为限。（二）关于高诚操的损失问题。本案是商品房预售合同纠纷，就本案纠纷而言，可能给高诚操造成损失的，只有在房屋交易和房屋使用这两个环节。但就房屋交易环节而言，虽然涉案房屋因手续上的原因未取得竣工验收备案，但其质量、安全等与房屋内在价值相关的指标均实质上验收合格，涉案商品房的市场价格已经比交易时的价格上涨了近一倍，故高诚操在房屋交易环节是没有损失的。广弘公司迟延交付房屋，只是造成高诚操无法及时使用房屋。对该项损失，应参照相同路段同类房屋的市场租赁价值予以认定。根据广弘公司提供的证据，相同路段同类房屋每月的租金不超过500元，应以此作为高诚操实际损失的参考值。原审时广弘公司综合各方面因素考虑，自愿提出违约金额度应以每月不超出1000元为宜，该意见具有相应的事实和法律依据，应予采纳。二、在计算违约天数时，尚应剔除合同约定的免责情形。根据气象部门提供的资料，本项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，故应根据《商品房买卖合同》及附件十一《补充协议》第2.7条的约定，在计算违约天数时予以剔除。综上，为维护广弘公司的合法权益，请二审法院依法改判。高诚操答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广弘公司的上诉请求。高诚操向原审法院起诉请求：1、判令广弘公司向高诚操支付延期交房违约金86582元（具体违约金从2018年9月16日计至2019年11月30日止，按购房款654437元每日万分之三计，暂未收房）；2、本案诉讼费用由广弘公司承担。原审法院审理查明：2017年12月1日，高诚操与广弘公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017040051），约定高诚操购买广弘公司位于湛江市麻章区***********************，总房款为654437元。合同第九条对商品房的交付条件进行了约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”同时合同第十一条对商品房的交付时间和手续进行了约定，即广弘公司应当在2018年9月15日前向高诚操交付商品房，交付商品房时，广弘公司应当出示满足合同第九条约定的证明文件，广弘公司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，高诚操有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由广弘公司承担。合同第十二条对广弘公司逾期交房的违约责任进行了约定如下：按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]；（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付全部房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。合同签订后，高诚操依约支付了全部房款给广弘公司。对于涉案房屋交付情况，广弘公司未能举证证明其已履行交付义务，亦未能向原审法院提供涉案商品房经竣工验收备案等文件。高诚操称本案的房屋截止2019年11月30日暂未收楼，并确认违约金计算至2019年11月30日止。原审法院审理认为：本案属商品房预售合同纠纷。高诚操与广弘公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方应严格按照合同约定履行各自的义务。高诚操按照合同约定已履行支付房款义务。按照双方签订合同的第九条、第十一条的约定，广弘公司应于2018年9月15日前将取得建设工程竣工验收备案证明以及房屋测绘报告的房屋交付高诚操，广弘公司未能按期将符合条件的房屋交付高诚操，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，高诚操可就广弘公司的违约行为请求广弘公司承担违约责任。高诚操请求广弘公司按照合同约定支付已付房款万分之三的违约金，该标准属合理范围，予以支持。由于高诚操截止2019年11月30日暂未收楼，其计算违约金的时间从2018年9月16日至2019年11月30日，一共441天，予以采纳。广弘公司依法应当支付违约金为86582.02元（654437元×441天×万分之三），高诚操请求违约金86582元，予以支持。广弘公司经原审法院合法传唤，拒不到庭应诉，不答辩，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限湛江麻章广弘物业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年9月16日至2019年11月30日期间逾期交付房屋违约金86582元给高诚操。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费982.28元，由湛江麻章广弘物业有限公司负担。二审期间，广弘公司向本院提交了以下证据：1、湛江市住房和城乡建设局文件《关于公布的通知》复印件一份，拟证明涉争时期相同路段同类房屋的租金不超过500元/月；2、影响湛江地区的历史台风资料统计（2015年-2018年）复印件一份，拟证明涉案项目在建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天。经质证，高诚操对上述证据的真实性、合法性均没有异议，但对其关联性有异议。对于广弘公司提交的证据，本院认证如下：证据1与证据2对本案的认定事实并无影响，且证据2不足以证明广弘公司的主张，本院均不予采纳。本院经审理查明，原审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，高诚操在诉讼中向本院申请财产保全,本院于2020年4月27日作出（2020）粤08民终1573号民事裁定,裁定:冻结湛江麻章广弘物业有限公司名下的中国工商银行股份有限公司湛江分行账户201*************331的存款90000元，冻结期限一年（从冻结之日起算）。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据广弘公司的上诉理由与高诚操的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于合同约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失之情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽然根据本案的证据未能确定高诚操具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之三计算，原审判决认定自2018年9月16日至2019年11月30日期间的违约金数额为86582元。相较于高诚操已付购房款654437元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。广弘公司于原审经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，其上诉主张合同约定的违约金过高，但未能提供证据证明高诚操主张的违约金超过了实际损失的30%，且其主张参照相同路段同类房屋的市场租赁价格计算违约金也与合同约定不符。故广弘公司关于原审判决对违约金的计算偏高、应予以调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于合同履行过程中是否存在免责情形的问题。广弘公司主张案涉房屋所在项目建设过程中经历了10次台风，影响工期约30天，存在合同约定的免责情形，在计算违约天数时应予以剔除。但湛江属于台风多发地区，广弘公司作为专业的房地产开发企业，在与业主签订商品房预售合同时对于交房时间的约定理应已考虑到天气影响的因素，且其提供的证据也只是证明湛江地区在此期间发生过台风，但无法证明涉案建设项目受到台风的直接影响。广弘公司上诉主张在计算违约天数时应剔除台风影响期30天，依据不足，本院不予支持。综上所述，广弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费982.28元，诉讼保全费920元，均由上诉人湛江麻章广弘物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈建业审 判 员 郑玉莲审 判 员 冯小瑶二〇二〇年六月十八日法官助理 陈夏美书 记 员 王嘉钰附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。