湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申1785号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈道清，女，1971年2月10号出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷德海，男，1971年5月29号出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡明勇，男，1989年1月4日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**。法定代表人：胡豫，该院院长。再审申请人殷德海、陈道清、蔡明勇因与被申请人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称“协和医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终10472号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。殷德海、陈道清、蔡明勇申请再审请求：1、撤销一、二审判决，将本案发回重审或依法改判支持其诉讼请求；2、一、二审、再审所有涉及诉讼费用由协和医院承担。事实与理由：（一）原判认定事实的主要证据未经质证。2017年5月3日患者死亡当晚，在当地卫计部门、派出所主持下，医患双方封存病历复印件。2017年12月，法院将院方单方提交的病历作为鉴定材料提供给鉴定机构，2018年6月28日，一审法院组织双方当场拆封封存病历，发现封存病历与协和医院提供用于鉴定的病历存在不符。未经质证的材料不得作为鉴定依据，本案病历作为唯一的鉴定材料，依法应当经过质证。（二）原判适用法律错误。第一，涉案医疗损害鉴定意见书无鉴定人签名，原判对此并未依法审查而采信该意见书，属适用法律错误。第二，经申请人申请、法庭通知，鉴定人始终拒不出庭接受质询，该意见书不应采信。第三，意见书未得到殷德海、陈道清、蔡明勇认可，法院却据此下判，适用法律错误。第四，本案应当重新鉴定。除前述提及的理由外，鉴定结束后，经拆封封存病历发现新的诊疗过错及原鉴定遗漏的诊疗过错，存在重新鉴定的必要。患者入院后，始终未开展疑难病例讨论，导致持续延误救治。《病历书写基本规范》第二十二条规定，病程记录至少三天内记录一次。但病历显示，2017年4月29日9时27分40秒至5月2日10时10分9秒的期间内无任何病程记录。入院后，患者先后出现了腹泻、抽搐等症状，在病历上均无相应的记录，充分说明诊疗不及时，延误病情致死。此外，患者入院后一直没有确诊，在病情持续加重的情况下没有执行三级医师查房制度，也没有进行心电监护，对检查结果没有任何分析，导致未能明确诊断。患者临死前晚10多个小时里，全身疼痛、抽搐症状持续加重始终不能缓解，家属反复要求夜班医生通知患者的主治医师，或二、三线值班医师、科主任到场抢救病人，但始终无一人到场。主管医师王雅丹于5月3日八时许到院后，在楼梯间里打电话达半小时之久，违反了《执业医师法》第二十四条的规定。患者入院后，一直诊断不明，家属反复以多种形式要求转院未果，不符合《医疗机构管理条例》第三十一条的规定。综上，本案存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，原审不准许重新鉴定是错误的。第五，2018年6月28日一审法院拆封病历质证时，殷德海、陈道清、蔡明勇申请复印该病例，未获允许，只好用手机拍摄，后因光线原因无法比对，复印病历的申请未获许可是错误的。第六，导致患者死亡的原因复杂，包括协和医院本部的过错，包括转诊程序过错，应该转诊到比协和医院本部更好的医院，而不是汉阳西院；未能利用优势医疗资源迅速救治，任由危重患者违反诊疗规范奔波转诊，造成患者损害；侵害了患者的医疗选择权，患者选择在协和医院本部就诊并治疗七个月，希望获得协和医院本部的治疗，而不是违背意愿被强行转至汉阳西院，并最终导致患者死亡。因此，殷德海、陈道清、蔡明勇有权要求协和医院赔偿2016年10月23日至2017年4月25日期间住院的医疗费用。（三）原判认定的基本事实缺乏证据证明。2018年1月17日、2018年5月22日，鉴定机构出具了鉴定意见书和补充鉴定意见书，殷德海、陈道清、蔡明勇于2018年8月10日才提交鉴定人出庭申请书，不能认定鉴定人已作出书面回复。鉴定和补充鉴定是鉴定基本程序，不能免除鉴定人出庭的义务。本案不符合法律规定鉴定人不用出庭的情形，也不存在经法院许可通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的情形。（四）封存病历过程中明显违法过错。封存病历84页，协和医院提供的病历有113页，封存病历中无死亡病例讨论记录、死亡记录，协和医院提供的病历中有该两份材料，封存病历长期医嘱只有两张，院方提供的病例中长期医嘱有四张，封存病历中有两张应完成的病历空白，协和医院提供的病历已书写。院方没有按照相关规定要求两次封存病历，未能固定原始证据，程序明显违法。患者死亡后，家属反复要求立即封存病历，协和医院却拖延到抢救结束后八小时才封存，违反了相关规定。院方提供的病例中，死亡病例讨论在病历封存前已经结束，相关记录却没有依法封存，长期医嘱也没有完整封存，可以推定协和医院隐匿、拒不提供病历，可以据此要求院方承担过错责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项的规定，请求再审。本院经审查认为，殷德海、陈道清、蔡明勇的申请事由不能成立，述理如下：首先，原审鉴定程序合法，相关鉴定意见可以作为定案依据。殷德海、陈道清、蔡明勇认为原判认定事实的主要证据未经质证，鉴定机构未以封存病历作为鉴定依据，而是以协和医院提供的病历作为鉴定依据是错误的。然而，根据湖北省医学会出具的鄂医损鉴[2018]001号医疗损害鉴定意见对鉴定程序的记载，医患双方代表均签字同意将相关材料作为鉴定依据。由此可见，相关病历经过了当事人的质证，可以作为鉴定依据。湖北省医学会在该鉴定意见书上加盖了公章，视作对其中载明内容的认可，一、二审法院将该意见书作为定案依据并无不当。作出该鉴定意见后，湖北省医学会还就本案的相关质疑进行了专门回复，该回复意见亦被一审法院作为定案依据，不能因为当事人在此之后又书面申请鉴定人出庭就主张鉴定人未曾接受质询。湖北省医学会收到一审法院转交的殷德海、陈道清、蔡明勇就鉴定意见提出的书面异议材料后，已作出书面回复。该回复程序是接受质询的一种方式，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。此外，殷德海、陈道清、蔡明勇还就鉴定意见的结论提出异议，主张鉴定意见确定的协和医院的过错责任太轻，应由协和医院承担本案全部责任。本院认为，相关异议均已在二审上诉时提出，殷德海、陈道清、蔡明勇无充足证据证明鉴定意见存在明确错误，其主张不应得到支持。其次，湖北省医学会出具的鄂医损鉴[2018]001号医疗损害鉴定意见书中，已经就“协和医院本部错误地将患者转到汉阳西院”的问题进行分析，最终作出鉴定专家意见。殷德海、陈道清、蔡明勇没有证据证明协和医院在2016年10月23日至2017年4月25日期间的治疗中存在过错，应当承担举证不能的责任，其要求协和医院返还前六次住院治疗费用的主张不能得到支持。最后，殷德海、陈道清、蔡明勇申请再审称其复印病历的申请未获许可，又承认其用手机拍摄了相关病历资料，却因为手机拍摄光线不好，主张审判程序违法，缺乏法律或事实依据。因此，本案不属于严重违反法律规定程序，导致应当撤销原审判决的情形。综上所述，殷德海、陈道清、蔡明勇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回殷德海、陈道清、蔡明勇的再审申请。审判长 曾 诚审判员 余 喆审判员 陈艳萍二〇二〇年六月二十二日法官助理张**书记员左亚男