广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1413号 上诉人（一审被告）：袁孔义，男。 委托诉讼代理人：蒙建花，广西正大五星（港南）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西美家居商业管理有限公司，住所地：贵港市港**中山北路与龚州路交汇处西北角，统一社会信用代码：91450800092741171K。 法定代表人：陈水连，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄国，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆瑞琪，广西万益（贵港）律师事务所律师。 上诉人袁孔义因与被上诉人广西美家居商业管理有限公司（以下简称美家居商业管理公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人袁孔义上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院法律关系认定错误，本案上诉人与被上诉人之间是关于物业服务费用的物业服务合同纠纷，本判决却认定为是房屋租赁合同纠纷，法律关系事实认定错误。2、2017年3月25日，上诉人与被上诉人签订了一份《美家居国际博览城房屋经营管理合同》，合同约定：（一）、被上诉人将坐落于贵港市为2井3-116的房屋交给上诉人经营，并由被上诉人统一管理经营。（二）、管理费支付原则为先付后用。每月经营管理费如下：从2017年3月26日起至2018年6月25日止为221.37元，从2018年6月26日起至2019年3月25日止为1106.85元，从2019年3月26日起至2020年3月5日25日止为1173.26元，从2020年3月26日起至2021年3月25日止为1243.66元，从202211年3月26日起至2021年8月31日止为1318.28元。2017年3月26日起至2018年6月25日的经营管理费，在2017年3月26日前一次交清。（三）、上诉人应当在每月15日前向被上诉人提前支付下一个月经营管理费，如上诉人未按时付清经营管理费或其他应付款项的，逾期七日以上每逾期一日，上诉人按欠费总额的3‰向被上诉人支付滞纳金，直至付清为止：上诉人拖欠经营管理费或其他应付款项，且拖欠累计到30日以上，无论被上诉人是否曾催促上诉人支付，均属于重大违约，被上诉人有权随时解除合同，且不退还上诉人已付经营管理费，有权收回该房屋并另行出租。合同签订后，因合同约定的经营地址与被上诉人当初广告宣传承诺的经营环境有极大不同，被上诉人其他商户因不能盈利纷纷离开。上诉人已于2018年6月份向被上诉人申请解除合同，并将合同经营房屋腾空，将钥匙交回给美家居商业管理公司管理人员叶寿雄，并告知不再租赁房屋。2018年12月的一天，美家居商业管理公司管理人员给上诉人打电话要求上诉人回被上诉人处办理解除合同手续，上诉人告知他上诉人已要求解除合同，同意回来与被上诉人办理解除合同手续，但因当时不在当地，要求按已解除合同处理。被上诉人通知上诉人解除合同，应视为被上诉人已同意解除合同，该合同已于2018年12月解除。合同解除后，被上诉人应依据审慎管理原则，对涉案经营地点及时转租，上诉人不应再承担以后的相关管理费用和违约金。一审判决却认定合同解除时间为2019年6月21日，并判决要求上诉人交付自2018年6月26日至2019年4月25日经营管理费用和违约金等责任，与事实严重不符。二、一审判决适用法律程序错误。1、本案于2019年5月29日被一审法院受理后，先适用简易程序公开开庭进行了审理，诉讼过程中，因案情复杂依法转入普通程序，但变更审判程序后，一审法院并没有在合议庭组成后三日内把合议庭组成人员告知上诉人，没有根据《民事诉讼法》第133条和相关司法解释规定（需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式明确争议焦点）进行审理，没有组织当事人交换证据，且没有进行开庭审理就径行做出了一审判决。2、一审法院的审理期限超时。案件从简易程序转入普通程序后，虽然使用的是不同程序，但是案件并不需要重新立案和送达起诉状副本，这些工作在简易程序中已经完成。转入普通程序后，案件的审理是延续的，审理期限仍应从案件立案之日起开始计算，即原来适用简易程序审理案件的期间也应计入适用普通程序审理的期限之中。根据《民事诉讼法》第149条的规定：一审应当在立案之日起6个月内审结。一审法院于2019年5月29日立案受理，2019年12月16日才做出判决，已超出普通程序审理期限。 被上诉人美家居商业管理公司答辩称，一审判决正确，没有错误，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 美家居商业管理公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2017年3月25日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》；2.判令被告支付原告经营管理费12593.81元；3.判令被告支付原告违约金1964.2元；4.本案所有诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第二项、第三项诉讼请求为：2.判令被告支付原告经营管理费12593.81元（自2018年6月26日起计至2019年4月25日）；3.判令被告支付原告违约金（截至2019年4月25日的违约金为1964.2元，自2019年4月26日起以欠付经营管理费为基数，按月利率2%计至付清之日止）。诉讼中，原告明确经营管理费、违约金仅计至2019年4月25日，放弃主张此后的费用。 一审法院查明，2017年3月25日，原告（甲方、管理方）与被告（乙方、经营方）签订了一份《美家居国际博览城房屋经营管理合同》，双方本着统一管理、统一推广服务、规范经营、互惠互利的原则，就乙方在甲方市场内的经营管理及服务相关事宜达成以下条款：1.甲方将坐落于贵港市房屋交给乙方经营，并由甲方统一管理；2.经营管理费支付原则为“先付后用”，每月经营管理费如下：从2017年3月26日起至2018年6月25日止为221.37元，从2018年6月26日起至2019年3月25日止为1106.85元，从2019年3月26日起至2020年3月25日止为1173.26元，从2020年3月26日起至2021年3月25日止为1243.66元，从2021年3月26日起至2021年8月31日止为1318.28元；2017年3月26日起至2018年6月25日的经营管理费在2017年3月26日前一次交清；3.乙方应当在每月的15日前，向甲方提前支付下一个月经营管理费；4.如乙方未按时付清经营管理费或其他应付款项的，逾期7日以上每逾期一日，乙方按欠付金额的千分之三向甲方支付滞纳金，直至付清之日止；5.乙方拖欠经营管理费或其他应付款项，且拖欠累计达30日以上（无论甲方是否曾催促乙方支付）的，属于重大违约，甲方有权随时解除本合同，且不退还乙方已付经营管理费，有权收回该房屋并另行出租。签订合同后，原告将涉案商铺交给被告经营。自2018年6月26日起，被告没有再支付经营管理费。一审法院认为，原告与被告签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，当事人均应恪守。被告拖欠经营管理费累计达30天以上，根据合同的约定，其行为已经构成重大违约，原告有权解除合同。原告提起的民事起诉状中已明确提出解除合同的诉讼请求，民事起诉状应具有向对方主张解除合同的通知效力，故合同应于民事起诉状送达被告之日起解除。法院于2019年6月21日向被告送达相关诉讼材料，故原告与被告签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》于2019年6月21日已经解除。故原告诉请解除其与被告于2017年3月25日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》，符合合同约定以及法律的规定，予以支持。至于被告辩称，其已于2018年6月份向原告申请解除合同，并将钥匙交回给原告，但未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，因此，对被告的该抗辩理由，不予采纳。合同解除后，被告应向原告支付拖欠的经营管理费。本案中，被告应向原告支付从2018年6月26日起至2019年4月25日的经营管理费。经计算，2018年6月26日起至2019年4月25日的经营管理费为11134.91元＝1106.85元×9个月＋1173.26元，因此，被告应向原告支付经营管理费11134.91元，原告诉请超出部分，不予支持。根据合同约定，被告逾期交付经营管理费的，逾期七日以上每逾期一日，按欠付金额的千分之三向原告支付滞纳金。原告主张被告支付计算至2019年4月25日止的违约金1964.2元，没有超出合同的约定和法律的规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、原告广西美家居商业管理有限公司与被告袁孔义于2017年3月25日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》于2019年6月21日解除；二、被告袁孔义向原告广西美家居商业管理有限公司支付经营管理费11134.91元；三、被告袁孔义向原告广西美家居商业管理有限公司支付违约金1964.2元；四、驳回原告广西美家居商业管理有限公司的其他诉讼请求。 二审查明事实除下列另查明事实外，其余与一审查明事实相同。另查明：一、被上诉人在二审期间提供贵港市公安消防支队于2017年6月5日出具的《建设工程消防验收意见书》确认美家居国际博览城2、3号楼消防验收合格；被上诉人自认其于2014年至2019年广告活动投入共560多万元、3号楼一、二、三层2017年的入驻率均在60%以上。二、上诉人提供了美家居国际博览城在2019年、2020年投放的广告宣传单四份，宣传单上有“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等广告内容；照片十张，反映商家在美家居国际博览城前拉横幅、不满意商场方管理、有人在商铺内晾晒衣物、有餐饮店大型排烟设施、有其他非家居类别商家经营、顶楼商铺闲置面积较大、电梯使用率低等内容。双方当事人在二审期间确认上诉人袁孔义将租金交到2018年10月份、于2018年12月搬离租赁场所。 本院认为，虽然美家居国际博览城投放的广告宣传单有“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等内容，但不具有合同要约或要约邀请的构成特征要件，不属于《美家居国际博览城房屋经营管理合同》的组成部分，因此，对上诉人提出被上诉人违反广告内容义务、构成违约的主张不予采信。虽然《美家居国际博览城房屋经营管理合同》第2.1.1条约定有“成行成市、分类经营、按时营业、统一管理”的管理原则，但合同没有细化经营管理措施的具体约定，上诉人提供的宣传单、照片等证据不能充分证明被上诉人违反上述管理原则，故对上诉人提出被上诉人违反上述约定、构成违约在先的主张不予采信。一审法院将审判程序变更为普通程序后已依法开庭进行了审理，上诉人提出一审法院没有开庭审理径行判决的主张，与查明的事实不符，本院不予采信。根据上诉人提供新的证据及双方当事人确认，可以认定上诉人已交租金及管理费至2018年10月、于2018年12月搬离租赁场所、双方事实上已于2018年12月解除合同关系，一审法院认定该部分事实不当，本院予纠正；但由于上诉人提供新证据导致改判部分的诉讼费用由上诉人负担。上诉人提出已于2018年6月份征得被上诉人管理人员叶寿雄同意后解除双方合同关系的事实主张，除其单方陈述外没有其他充分证据证明，本院不予采信。一审法院判决解除双方合同关系正确，本院予以维持；但认定部分事实错误、超期审理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条的规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2058号民事判决第四项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2058号民事判决第一项为：被上诉人广西美家居商业管理有限公司与上诉人袁孔义于2017年3月25日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》于2018年12月解除； 三、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2058号民事判决第二项为：上诉人袁孔义向被上诉人广西美家居商业管理有限公司支付尚欠缴的二个月经营管理费2213.7元； 四、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2058号民事判决第三项为：上诉人袁孔义向被上诉人广西美家居商业管理有限公司支付违约金275.6元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费164元、二审案件受理费127元，均由上诉人袁孔义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇二〇年六月××日 法官助理 陈**清 书 记 员 雷春扬