北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初39901号原告：达孜昭元长泰投资中心（有限合伙），主要经营场所西藏拉萨市达孜工业园区珠峰实业204-6号房。执行事务合伙人：程雪峰。委托诉讼代理人：王延涛，浙江天册（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周灿，浙江天册（北京）律师事务所实习律师。被告：谢立新，男，1970年10月19日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘玥，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡浩，北京市尚公律师事务所律师。第三人：北京凤凰假期国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡八里庄村陈家林************B401。法定代表人：谢立新。原告达孜昭元长泰投资中心（有限合伙）（以下简称达孜中心）与被告谢立新、第三人北京凤凰假期国际旅行社有限公司（以下简称凤凰假期公司）与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员李默菡独任审判，公开开庭进行了审理。达孜中心的委托诉讼代理人王延涛、周灿，谢立新的委托诉讼代理人的胡浩到庭参加了诉讼。凤凰假期公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告达孜中心向本院提出诉讼请求：1.要求谢立新支付股权回购款，包括投资本金3000万元及资金占用费（以3000万元为基数，自2017年10月17日起至股权回购款实际给付之日止，按照年利率12%的标准计算）；2.要求谢立新承担本案诉讼费。事实和理由：2017年9月28日，达孜中心与凤凰假期公司签署《凤凰假期公司之投资协议》(以下简称《投资协议》)、《凤凰假期公司之投资协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定：达孜中心以总额3000万元投资凤凰旅游，投资后持有凤凰假期公司1.3294%的股权。谢立新系凤凰旅游实际控制人。在《补充协议》2.1条中对于回购触发条件等内容做了约定。现回购条件已经满足，达孜中心已于2019年1月1日向谢立新发放通知函，要求其依约支付股权回购款。现催告期间已经过，谢立新未能支付回购款项。被告谢立新答辩称，不同意达孜中心的诉讼请求。凤凰假期公司没有提交IPO申请是因为政策原因，《补充协议》约定的回购条件没有成就；目标公司上市的决策是股东会三分之二以上表决决定，没有申请IPO是达孜中心在内的股东达成一致意见的，应视为各方对回购条款的变更；达孜中心作为投资方，参与目标公司的增资和受让股权，享受了股东权益，应当承担风险。达孜中心要求回购转嫁谢立新承担风险，且资金占用费过高，违反公平原则，资金占用费的截止日期也应当是发出回购通知之日止。第三人凤凰假期公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。经审理查明：凤凰假期公司于1997年5月6日成立，类型为有限责任公司，注册资本为8416.7568万元，法定代表人为谢立新。股东为谢立新（持股比例29.5773%）、达孜中心（持股比例1.3294%）等二十人。其中，达孜中心于2017年10月17日被登记为凤凰假期公司股东。2017年9月28日,凤凰假期公司（目标公司）、谢立新等（现有股东）与达孜中心（投资方）签订《投资协议》，约定：鉴于：(1)目标公司系一家依照中国法律依法成立并有效存续的有限责任公司，经营范围为“入境旅游业务；国内旅游业务；出境旅游业务；保险兼业代理(保险兼业代理业务许可证有效期至2017年11月22日)；会议服务。(企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务。以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。)”(2)截止至本协议签署之日，目标公司的注册资本为人民币6900万元，已由现有股东全部实缴到位；(3)目标公司及现有股东拟根据本协议的约定通过股权转让及增资方式引入投资方，目标公司投前估值为18.5亿元，投资方拟按照本协议约定的条款和条件，对目标公司进行投资。为此，各方经过友好协商，关于本次投资达成如下协议。主要约定内容如下：各方同意，目标公司的投前估值为18.5亿元。投资方通过向股权转让方受让目标公司10.9909%股权和认购目标公司本次全部增资的方式投资目标公司，投资总额为61000万元，其中股权转让价款为203333334元、增资价款为人民币406666666元。股权转让及股权转让价款。(1)按照本协议约定的条款和条件，投资方合计向股权转让方受让股权转让方持有的目标公司10.9909%的股权。(2)股权转让方和投资方确定，本次股权转让的转让总价款为203333334元。(3)投资方受让出资额、股权比例和应付股权转让价款的具体金额如下，其中达孜中心受让宁波意顺嘉新企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称宁波意顺企业）持有的372973元出资额，转让股权比例为0.5405%，转让价款为1000万元。增资及增资价款。(1)根据本协议约定的条款和条件，各方同意：目标公司的注册资本由6900万元增加至人民币84167568元。(2)投资方按每26.81元认购目标公司1元注册资本出资额的价格，以总价款406666666元认购目标公司新增注册资本15167568元，其中15167568元计入目标公司注册资本，剩余391499098元计入目标公司资本公积。(3)投资方应支付增资款的具体金额如下，其中，达孜中心应付增资款总额为2000万元，计入资本注册资本745946元，计入资本公积的出资额为19254054元。同日，凤凰假期旅行社（目标公司）、谢立新（实际控制人）、管理团队股东与达孜中心等（投资方）签订《补充协议》，约定：第一条业绩承诺与补偿。1.1估值基础。在实际控制人保证提供给投资方的资料真实准确完整的前提下，以完成目标公司2017年度模拟报表中归母公司净利润7500万元为基础，据此确定目标公司本次投前估值为18.5亿元，本次投资的投资总额为61000万元，其中股权转让价款为203333334元、增资价款为406666666元。本次投资中投资方的认购股份总数为22751351股。1.2业绩承诺。实际控制人承诺，以下各年度目标公司的税后净利润指标如下：2017年度，目标公司经审计的税后净利润不低于0.75亿元；2017、2018年度，目标公司经审计的累计税后净利润不低于1.85亿元；2017、2018、2019年度，目标公司经审计的累计税后净利润不低于3.3亿元；本补充协议所称净利润是指投资方和实际控制人共同选定的具有证券业务资格的会计师事务所按照上市规范审计的税后净利润在扣除少数股东权益、非经常性损益之后与扣除之前相比的孰低者。第二条回购。2.1回购触发条件。当出现以下任何一种情况时，投资方有权要求实际控制人无条件回购投资方所持有的全部或部分目标公司股权：1)目标公司未能于2018年12月31日之前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市的申请，但由于政策的原因及不可抗力原因导致目标公司不递交IPO申请的除外；……。2.2回购款项。回购价格按下列方式计算的回购价格中孰高者确定：(1)回购价格次投资的投资款*(1+N*年化资金占用费率)，其中：N为投资方持股天数/365；化资金占用费率按年化单利12%计算。(2)回购价格=股权回购时公司的净资产×投资方的持股比例。投资方已从目标公司收到的所有股息和红利(如有)须作为回购价格的一部分予以扣除。本补充协议项下的股权回购均应以现金形式进行，实际控制人应将股权回购价格的全款于投资方向其发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给投资方，各投资方按照各自实缴出资比例对回购款进行分配。除本协议另有约定外，因回购所发生的税费(如有)由各方根据法律规定各自承担。第三条其他投资安全保障条款。第四条其他。同日，宁波意顺企业（甲方）与达孜中心（乙方），凤凰假期公司（丙方）签署《股权转让协议》，主要约定：甲方同意将其持有的凤凰假期公司372.973元出资(占丙方注册资本的0.5405%)转让给乙方，乙方(受让方)同意受让上述股权。转让价格为1000万元。同日，凤凰假期公司作出股东会议决议，同意上述股权转让、变更股东及增加注册资本等事宜。达孜中心已向凤凰假期公司支付投资款3000万元。2018年12月21日、2019年1月1日，达孜中心分别向谢立新发送《达孜中心要求谢立新依约支付股权回购款的通知函》，要求谢立新依据《补充协议》中的约定履行回购义务。庭审中，谢立新主张凤凰假期旅行社未依约递交IPO申请系基于政策影响，且凤凰假期公司不在2018年递交IPO申请各股东同意且知情，各方实际对回购条件进行了变更，提交了以下证据予以佐证：1.新闻报道截图三页。分别为：《2018年投行大盘点：IPO保荐降六成、过会数降七成》、《2018年IPO过会率仅为55.78%创下十年新低》、《证监会今年核发IPO批文数量骤降至102家2017年成为401家》。2.电子邮件截图。具体为：2018年7月9日，凤凰假期公司工作人员胥洪畅（xx@51tour.com）发送的主题为“凤凰假期：关于召开2018年度第二次董事会的通知”电子邮件。2018年8月2日，胥洪畅发送的主题为“凤凰假期公司2018年度第二次董事会会议纪要”，上载纪要内容为：主持人刘建伟先生简要介绍本次会议议程；董事长谢立新先生介绍公司目前发展状况及资本化道路所处环境；主持人刘建伟先生介绍资产重组项目情况及进展；各位与会人员对公司资产证券化的环境与形势进行分析；董事会确定公司后续重点工作方向；各董事一致同意：尽快推进公司资产重组工作进程，实现资产证券化。会议结束。2018年10月5日，胥洪畅发送主题为“凤凰旅游：关于召开2018年度第三次董事会的通知”，上载：……;五、会议内容：（1）凤凰假期公司与南湖国际旅行社股份有限公司（以下简称南湖国旅）合并上市方案介绍；（2）与会人员就和合并及港股上市事宜进行讨论。3.凤凰假期公司、南湖国旅与上海慈顺投资管理咨询有限公司、深圳博盈积信投资管理有限公司就凤凰假期公司、南湖国旅合并与港股上市等资本运作事宜签订的《顾问服务协议》。4.凤凰假期公司2016年6月30日经审计的三年一期的审计报告及2017年审计报告。达孜中心对上述证据的真实性及证明均不认可。上述事实，有凤凰假期公司工商信息打印件、《投资协议》、《补充协议》、《股权转让协议》、股东会议决议、转账凭证、《达孜中心要求谢立新依约支付股权回购款的通知函》、新闻报道截图、电子邮件截图、《顾问服务协议》、审计报告、开庭笔录及当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：《投资协议》、《补充协议》系谢立新与达孜中心的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效各方均应全面履行。关于谢立新是否应当履行回购义务的问题。根据《补充协议》的约定，当出现以下任何一种情况时，投资方有权要求实际控制人无条件回购投资方所持有的全部或部分目标公司股权：目标公司未能于2018年12月31日之前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市的申请，但由于政策的原因及不可抗力原因导致目标公司不递交IPO申请的除外。现达孜中心主张凤凰假期公司未在2018年12月31日前提交首次IPO申请，谢立新表示认可，本院对该事实予以采信。故上述约定中的回购条件已经满足，达孜中心有权要求谢立新履行回购义务。根据达孜中心提交的《达孜中心要求谢立新依约支付股权回购款的通知函》可以证明，达孜中心已经通知谢立新依约履行回购义务，故谢立新应依约向达孜中心支付股权回购款。谢立新提供的新闻报道截图无法证明凤凰假期公司未按期提交IPO申请系基于政策原因；且其提交的电子邮件截图系对于董事会会议的召开通知和纪要，无法证明各股东已经就不提交IPO申请及变更回购条件已经达成合意。故本院对于谢立新的答辩意见不予采纳。关于谢立新主张的其履行回购义务违反公平原则的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，达孜中心与谢立新签订《补充协议》系基于其对凤凰假期公司投资3000万元一事。达孜中心系投资方，谢立新系目标公司的实际控制人。目标公司在融资过程中，投资方和实际控制人的信息和地位不对等，实际控制人属于优势地位。因此，投资方才会与实际控制人签订“对赌协议”，约定回购相关事宜，以平衡双方地位，保证投资方的投资安全。谢立新作为凤凰假期公司的实际控制人，自愿与达孜中心约定回购的相关事宜，并未违法公平原则。关于股权回购款的具体金额。根据《补充协议》的约定，回购价格按下列方式计算的回购价格中孰高者确定：(1)回购价格次投资的投资款*(1+N*年化资金占用费率)，其中：N为投资方持股天数/365；年化资金占用费率按年化单利12%计算。(2)回购价格=股权回购时公司的净资产×投资方的持股比例。投资方已从目标公司收到的所有股息和红利(如有)须作为回购价格的一部分予以扣除。现达孜中心自愿按照第一种计算方式主张回购款，本院不持异议。达孜中心的投资金额为3000万元。关于持股天数的问题。本院认为应以工商登记为准。根据工商信息显示，达孜中心于2017年10月17日被登记为凤凰假期公司股东，故持股天数应从2017年10月17日起算。现阶段股权回购一事未完成，按照常理，股权变更应先支付股权转让款，后进行变更，故达孜中心自愿主张持股天数计算至股权回购款支付之日，本院不持异议。故，谢立新应当支付股权回购款的金额包括投资款3000万元及资金占用费，以3000万元为基数，自2017年10月17日起计算至股权回购款实际给付之日止，按照年利率12%的标准计算。达孜中心主张的股权回购款金额有事实及合同依据，本院予以支持。谢立新主张的资金占用费应计算至发出回购通知之日，无合同依据，故本院对该主张不予采信。第三人凤凰假期公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本院在查明事实的基础上依法作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告谢立新于本判决生效之日起十日内向原告达孜昭元长泰投资中心（有限合伙）支付股权回购款，包括：投资本金3000万元及资金占用费（以3000万元为基数，自2017年10月17日起计算至股权回购款实际给付之日止，按照年利率12%的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239882元、保全费5000元，均由被告谢立新负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李默菡二〇二〇年六月二十九日书记员  哈笑棣