广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3140号上诉人（原审被告）：广州市白云区棠景富河五金经营部，经营场所广东省广州市白云区。经营者：黄如富，总经理。委托诉讼代理人：王益，广东博顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆映文，广东左宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地为江苏省苏州工业园区。法定代表人：孙国香，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。上诉人广州市白云区棠景富河五金经营部（以下简称富河经营部）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。富河经营部委托诉讼代理人王益、陆映文，宝时得公司托诉讼代理人孙敏婷到庭参与诉讼。本案现已审理终结。富河经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宝时得公司一审全部诉讼请求；2.由宝时得公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利存在明显区别，二者在整体视觉和细节上均存在明显不同，不构成侵权。2.涉案专利产品售价虚高，不能以该价格作为侵权损失的参考数据，富河经营部的利润空间非常有限，在宝时得公司没有举证证明其维权费用的情况下，一审判赔数额明显过高。宝时得公司答辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利的区别点属于细微区别，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，两者整体视觉效果不存在实质差异，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。2.宝时得公司研发成本高昂，富河经营部存在故意攀附宝时得公司品牌的恶意，一审判赔数额合理。宝时得公司于2019年3月28日向一审法院起诉，请求判令富河经营部：1.立即停止侵犯宝时得公司涉案专利，并销毁所有库存侵权产品；2.赔偿宝时得公司经济损失8万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院查明以下事实：2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利，并于2015年8月12日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是：钻孔；3.本外观设计产品的要点在于：产品的形状；4.最能表明设计要点的图片是：立体图。该专利于2018年11月29日缴纳第5年年费。经宝时得公司申请，国家知识产权局于2018年7月27日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。2018年11月30日，宝时得公司委托代理人陈某在广东省广州市粤公证处公证员及工作人员的随同下，来到广州市白云区间挂有“金裕昌机电工具批发商行”招牌的店铺，陈某支付170元购买电钻一台，并取得收款收据一张以及“金裕昌机电工具批发商行黄如富”名片一张。公证人员对上述过程进行监督，对上述店铺及周围环境，取得的物品及收据、名片进行了查看、拍照，并将物品进行封存。2018年12月12日，广州市南粤公证处出具（2018）粤广南粤第13434号公证书。一审当庭拆封公证封存实物，内有收据一张、名片一张、工具盒一个、电钻一台，名片与收据与公证书载明一致。宝时得公司指控电钻是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。富河经营部确认公证购买的地址由其经营，被诉侵权产品由其销售。将被诉侵权产品外观与本案专利设计进行对比，宝时得公司认为被诉侵权设计与专利设计相同。富河经营部认为被诉侵权产品钻头部分分两部分设计，专利一体设计，且钻头图案不同；主体顶端凸起档位设计下方图案不同，被诉侵权产品略向下凹陷，专利不是；正反转按钮不同，被诉侵权产品比例略小，专利产品略大，有一个类似三角形图案；电池与手柄连接部位不一致。总体二者不相似、不相同。宝时得公司提交京东网页面截图一张，拟证明其产品在京东网上的销售单价及销售情况，富河经营部对该证据真实性、合法性、关联性均不予确认。宝时得公司提交一张金额为1600元的公证费发票，作为其维权支出的证据，并请求法院酌定本案赔偿金额。富河经营部为个体户，成立于2018年7月24日，经营范围为百货零售（食品零售除外）；五金零售；五金产品批发；金属制品批发。一审法院认为，宝时得公司是名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品和专利产品均为电钻，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均由电钻主体以及手柄两部分组成，且该两部分的主要设计特征均相似。具体包括主体前端防滑条设计，主体两侧矩形装饰框区域的位置和比例，主体顶端凸起的档位转换部件的设计，主体尾部条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔，以及手柄上的装饰线条，手柄上部正反转按钮形状和位置，手柄前端按钮形状和位置等。富河经营部认为二者主体顶端凸起档位设计下方图案不同以及正反转按钮图案的不同等区别，经综合判断，上述区别均属于细微区别，通常不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质上差异，故两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，因富河经营部确认被诉侵权产品由其销售，故宝时得公司对上述事实无需进一步举证，且根据宝时得公司提交的公证书所载内容，足以确认上述事实，据此可依法认定富河经营部实施了销售被诉侵权产品的行为。三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。富河经营部构成销售侵权，宝时得公司主张判令富河经营部立即停止销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因宝时得公司未提交证据证明富河经营部处有上述物品，故一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，宝时得公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或富河经营部的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额。宝时得公司未提交专利许可使用情况，故本案亦无法参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为电钻，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；被诉侵权产品单价为170元；富河经营部实施了销售被诉侵权产品的侵权行为；宝时得公司为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证，宝时得公司同时委托了律师代为诉讼，必然要支出相应的律师费。据此，一审法院酌定富河经营部赔偿宝时得公司经济损失及维权合理开支共计5万元。宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、广州市白云区棠景富河五金经营部于判决发生法律效力之日起停止销售侵害名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权产品的行为；二、广州市白云区棠景富河五金经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及维权合理开支共计5万元；三、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担337.5元，广州市白云区棠景富河五金经营部负担1462.5元。二审诉讼期间，富河经营部向本院提交三组七份新证据，分别为第一组证据：证据1（2019）鄂01民初4776号民事判决书，拟证明被诉侵权产品与涉案专利存在多处显著区别，被诉侵权产品与涉案专利不近似，没有落入涉案专利权保护范围。第二组证据为证据2-6，分别为（2019）鲁01民初2897-2899、3319、3321号民事裁定书，拟证明涉案专利已被第三人提起无效宣告，并被国家知识产权局受理，涉案专利稳定性极低。第三组证据为证据7，涉案外观设计专利产品的淘宝销售网页，拟证明富河经营部利润空间非常有效，宝时得公司虚高的售价不能作为其损失的参考。宝时得公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，主张证据1-6的被诉侵权产品与本案无关，证据7的店铺并非由宝时得公司经营。本院认证认为，对上述证据的真实性、合法性均予以认可，由于证据1并未显示产品图片，无法确定与本案被诉侵权产品为同一产品，故本院对该证据与本案的关联性不予认可；关于证据2-6，经查，涉案专利权至今合法有效，应受法律保护，富河经营部仅以第三人向知识产权局提出无效宣告请求为由主张涉案专利权不稳定的理由不能成立，本院对其证明目的不予认可；关于证据7与本案的关联性将结合本案情况在下文进行分析。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，富河经营部二审提交的淘宝销售网页显示，“宝时得科技（中国）有限公司”授权“黑金网”在淘宝平台上销售worx威克士电动工具，有效期为2020年1月1日至2020年12月31日。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题将被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者的相同之处在于：1.整体结构相同，均由电钻主体以及手柄两部分组成。2.电钻主体的具体设计特征相似。两者主体前端防滑条的具体排布方式、两侧矩形装饰框区域的位置和所占电钻主体的整体比例、矩形装饰框区域上下两侧螺钉凸起部件的形状和大小、主体顶端档位转换部件的设计风格以及主体尾部设计和椭圆形的散热孔设计基本一致。3.手柄与电钻主体的倾斜角度、手柄表面设计相近似。两者手柄与电钻主体的倾斜角度相近似，手柄左上侧均为变速开关，变速开关下方均分布若干平行防滑凸纹，手柄两侧避开上述位置形成的不规则几何形状包胶部图案基本一致。4.电池部与手柄连接方式基本一致。两者电池包与手柄均呈“几”字形连接，“几”字形下方有长方形的电池开启按钮，按钮表面有三道横向防滑凹槽。二者仅在电钻夹头的条纹设计、手柄的防滑凸纹数量、部分螺丝孔位的具体排布等处存在细微差别。本院认为，在电钻的基本形状和结构一致的情况下，电钻的一般消费者更为关注电钻其余部位的设计。对于电钻类产品而言，手柄为经常使用的部位，其整体形状及其表面设计均容易引起一般消费者的关注，电池部与手柄的连接方式亦会对产品视觉效果产生显著影响。被诉侵权设计与涉案专利在电钻主体的主要设计特征、手柄形状、手柄表面设计、电池部与手柄的连接方式等对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。两者在电钻夹头的条纹设计、防滑凸纹数量、部分螺丝孔位的具体排布方面等处的区别点属于对产品整体视觉效果没有产生实质影响的细微差异。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型以及对产品的利润贡献率、被诉侵权产品售价、富河经营部侵权行为性质与情节、宝时得公司维权支出等因素，在法定赔偿额范围内确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。富河经营部主张涉案专利产品售价虚高，进而主张富河经营部利润空间有限、一审判赔数额过高。对此，本院认为，首先，富河经营部二审提交的淘宝销售网页并未显示形成时间，从《授权书》的有效期来看，该网页形成时间远晚于被诉侵权行为发生时间，与本案不具有关联性；其次，一审法院并未将涉案专利售价作为判赔考虑因素，故涉案专利产品售价是否虚高均与本案无直接关联关系，在富河经营部未提交真实完整的财务账册、被诉侵权产品利润率等证据情况下，并无法得出富河经营部侵权获利甚微的结论，富河经营部以此主张一审判赔过高的上诉理由明显不具有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人富河经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州市白云区棠景富河五金经营部负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇二〇年六月二十三日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附件一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图