河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2950号 上诉人（原审原告、本诉被告）：李永军，男，1968年10月20日出生，汉族，住石家庄市栾城县。 委托诉讼代理人：牛彦武，河北仙龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王焕，河北仙龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告、本诉原告）：河北滨江房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥**休门街**滨江优谷大厦****，统一社会信用代码：9113010074152408X5。 法定代表人：张坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐君健，上海市善法律师事务所律师。 上诉人李永军因与河北滨江房地产开发有限公司（以下简称滨江房地产公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初8511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李永军及其委托诉讼代理人牛彦武、王焕、上诉人滨江公司的委托诉讼代理人唐君健参加了诉讼，本案现已审理终结。 李永军上诉请求，1、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初8511号民事判决书；2、改判滨江公司支付违约给李永军造成的损失257520元。3、改判滨江公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费用。事实和理由：一、李永军已举证证明损失存在的客观性和必要性，有客观的转账记录证明上诉人产生的实际损失，一审法院认定滨江公司违约但不支持李永军损失的事实存在逻辑错误。1、从滨江公司的拆迁整体看，上诉人损失存在的客观性。李永军拆迁的AB区，滨江公司在2008年开始拿到拆迁许可证，至今已十多年，因动迁问题，滨江公司一直是拆拆停停的状态。如果是正常拆迁速度，该区域早就拆除完毕，双方诉争区域的拆迁，也存在多处因没有动迁，造成李永军进场后持续等待，断断续续拆除的情况，李永军存在因等待造成的损失是客观必然的情况。2、诉争区域中，滨江公司只向李永军提供了国经房屋交验房单，李永军的停工损失也是在拆除国经房屋时产生的，李永军在主张损失的同时期没有拆除其他区域房屋，李永军的损失就是因滨江公司未腾空国经房屋等待产生的损失。滨江公司同时期没有向李永军提供过国经房屋以外的交验房单。被上诉人只给上诉人提供了诉争区域的交验房单，李永军在主张损失的期间并没有拆除其他其区域的建筑，系边拆边停，拆的是诉争区域房屋，停工也是交验房单房屋无法再拆的情况下，停工等待滨江公司动迁，但滨江公司一直没有动迁完毕，造成李永军的损失。3、李永军一直提供的拆迁现场照片，证明李永军因动迁问题多次和拆迁户协调，在2019年8月份报警20多次。2019年7月下旬和8月份，李永军拆完能拆的，只能在那停工待命，滨江公司一直让上诉人等待。4、滨江公司在其动迁期间或问题不能解决时，在是李永军停工待命时，并没有让李永军离场以减少损失的意思，一直命令李永军对不具备拆迁条件的房屋进行拆除，就是滨江公司违约。一审法院认定滨江公司存在违约行为，但在李永军列举客观证据证明存在损失的情况下，一审又完全不支持李永军损失诉求是错误的。二、环保行政罚款应由滨江公司承担。1、环保罚款产生的原因是李永军拆除的建筑紧邻正在使用的高压线，滨江公司因其他方位没有动迁完毕，没有清空其他能拆除的方位，造成李永军作业达不到环保标准。李永军已在客观允许的条件下，竭力洒水抑尘，达不到环保要求是履行不能，李永军不应承担该罚款。2、滨江公司交纳该罚款后，长时间内一直没有向李永军主张该项权利，直到诉讼才提出。此事实一审已查明，滨江公司代理人当庭认可，证明滨江公司默认此项罚款应由其承担。三、李永军主张损失257520元，是基于双方合作多年的情况，按实际支出主张，如按合同履行可得利益，李永军的诉求也是合理可以支持的。本案拆除清运协议总费用6083363元左右，滨江公司作为违约方，按诉争区域房屋拆除后即合同履行后可以获得的利益，则滨江公司按李永军获得利益应支付违约金损失也是符合法律规定的。四、一审法院适用法律错误。《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合违反合同一方订立合同时遇见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。李永军主张违约损失，实际支出均列举了证据举证证明，但一审均不采纳。《合同法》第113条规定，违约方给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，本案中，滨江公司给李永军造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也可以按履行清运协议后能获得的报酬计算；但一审法院完全摒弃了该规定，属于适用法律错误。现有事实和证据能证明滨江公司存在明显违约行为且给李永军造成了损失，应当支付违约损失。 滨江公司答辩称，不同意李永军的上诉请求，在本案的一审到现在，李永军并未提供相应的证据证明其在履约过程中滨江公司的原因导致其受到相应的损失，在一审中提交了凭证，与本案并无关联性。一审事实查明清楚，李永军与滨江公司在签订拆迁拆除清运协议过程当中，在交接时对拆除范围内建筑的范围可拆除性都是明确认可的，在此基础上不存在李永军所称不符合拆除条件，如当时不符合拆除条件，当时的协议范围就不包括协议范围，所以我们认为在签约之时，约定的拆迁范围即以满足拆除条件，拆迁过程中是因为李永军的问题导致拆迁无法拆除，所以不应由我方承担相应损失及违约赔偿责任。 滨江公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104民初8511号民事判决书第一项、第三项判决内容，改判决支持上诉人在一审中的反诉请求；2、本案的一、二审诉讼费用由李永军承担。事实和理由：一、本案所涉合同系承揽合同，《中华人民共和国合同法》明确规定了定作人解除合同权利。1、本案案由为承揽合同纠纷，且双方当事人对本案所涉合同为承揽合同的法律性质并无异议。2、《中华人民共和国合同法》第二百六十八条明确规定“定作人可以随时解除承揽合同”，该等解除合同并不以是否存在违约为前提。3、滨江公司解除合同也未造成李永军任何损失。由于案涉合同明确约定价款以实际拆除和清运的数量进行结算，因此滨江公司解除合同后，双方只要对实际拆除和清运数量按实结算后，李永军并无任何损失。故原审判决未支持滨江公司提出的解除双方之间签署的《拆除清运协议书》，属于适用法律上的严重错误。本案在滨江公司明确提出要求解除合同的情况下，依法应当解除双方签署的合同。二、涉案被拆迁房屋已腾清且具备拆除条件李永军未及时拆除并清运垃圾的行为已经构成违约。1、根据滨江公司提供的交验房单，能证明涉案的国有资本经营集团有限公司（以下简称国资公司）交接时，房屋已处于清空状态，具备拆除条件。2、滨江公司系案涉房屋拆迁安置主体，对于被拆迁户国资公司而言，其将按照拆迁补偿安置协议将房屋移交给滨江公司，即视为其已经同意将房屋拆除。至于房屋内是否有其他物品，并不影响被拆迁同意拆除的意思表示，该等遗留物品只能视为被拆迁人国资公司放弃的物品。而对于被拆迁人放弃的物品，并不影响李永军在本案中的拆除行为。3、截止本案一审判决，李永军并没有提交任何证据证明第三方对该等拟拆除的房屋或者屋内设施主张权利。在被拆迁人国资公司已经移交房屋且并无其他人主张权利的情况下，李永军并未及时拆除房屋并清运垃圾，该等行为显然构成了违约。故一审法院判决认定“滨江公司未将案涉现场网吧和饭店房屋清空，造成李永军未能按约进行拆除，滨江公司的行为构成违约。因此，其无权以此为由主张解除双方所签《拆除清运协议书》”的认定错误。上述行为足以证明李永军的行为不符合双方之间合同约定。故原审判决在场地内网吧、饭店房屋是否清空问题上，没有核查相关证据和客观事实，导致在事实认定上存在错误，依法应当予以纠正。三、基于李永军违约行为，李永军依法应当承担违约赔偿责任。1、由于李永军未及时拆除和清运垃圾，导致滨江公司无法及时开展后续工作。因此李永军应按《拆除清运协议书》约定承担造成滨江公司延期拆迁产生过渡费损失的法律后果。2、拟拆除房屋和场地的现状在签约时，李永军是完全知情且客观存在的。基于李永军对拟拆除房屋和现场的实际了解，双方在《拆除清运协议书》第三条第1款明确，李永军拆除作业时，应按政府环境治理要求，必须进行洒水降尘，洒水车费用由李永军负担。故李永军对未采取有力措施导致3万元罚款应承担全部的赔偿责任。一审法院认定滨江公司对此存在过错并负担1.5万元的认定错误。综合上述理由，请求二审法院依法核查相关事实，依法支持滨江公司的上诉请求。 李永军答辩称，滨江公司作为房地产开发商与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，并支付补偿款过渡费用，是其应尽的合同义务。李永军不是拆迁安置补偿协议的主体，其工作是根据滨江公司的指示要求对没有争议的房屋进行拆除，因此滨江公司要求李永军支付赔偿款300万元没有事实和法律依据。一审判决对此事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。 李永军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告因未清空房屋导致原告停工损失、人工费、机械费等合计257,520元（暂主张至2019年8月30日）；2、本案诉讼费、公证费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：关于合同签订情况。2018年4月30日，原、被告签订《拆除清运协议书》，约定被告委托原告对休门B2、B3区域内的居民楼、公产单位厂房、办公楼进行拆除和清运建筑垃圾，施工时间按照甲方（被告）要求的时间节点（具体时间另行书面通知），工程量总计约89560㎡，费用定价65元/㎡，拆除清运费用合计约6,083,363元；拆除作业时按照政府环境治理要求，必须进行洒水降尘，洒水车费用由乙方（原告）负担，并负责对该场地进行防尘覆盖（甲方负责提供防尘网）。 后原告进场施工。除原告主张的一处网吧及一处饭店未拆除外，案涉院落内其他房屋已陆续拆除并清运完毕。 关于是否因被告原因未将房屋腾清导致未拆除完毕。原告提交公证书、现场照片及视频录像。被告对前述证据的真实性无异议，对关联性不认可，并提交交验房单，证明在其与石家庄市国有资本经营集团有限公司（以下简称国资公司）交接的时候，房屋处于已清空状态，可以进行拆除。根据交验房单显示，门牌号为四中路九号院，被拆迁人为国资公司，建筑面积6305.30（㎡），交房时间为2019年7月12日，另显示，“该房屋已腾清，同意拆除”，交房人处加盖国资公司资产管理部印章，验房人为周某某。根据原告提交公证书后附照片显示，在石家庄市四中路标有“四中路9-7”的院落中，一处房屋内现场摆放有电脑、桌椅等物品，墙壁上有“智力网吧欢迎您”字样广告牌；另一处房屋内摆放有桌椅等物品，并有“鸡肉饭”等标有饭菜价格的广告牌。被告认可目前确实有网吧和饭店未腾清的情况存在，但认为其在与国资公司交接时房屋已清空，符合拆除条件。被告对其主张除交验房单外无其他证据证实。对此，本院认为，仅凭交验房单载明内容，无法显示现场房屋腾清情况，且该交验房单系国资公司与被告之间交接，并无原告参与，交验房单亦无原告签字，不能证明原告认可房屋腾清的现场情况；且被告主张的与国资公司交接时房屋腾清事实与拆迁现场至今仍存在网吧和饭店未腾清的现状相矛盾，被告对此不能做出合理解释，亦无相反证据提交，故被告该主张不能成立，应认定案涉拆除区域存在房屋未腾清事实，且该事实非原告原因。 关于原告主张的人员和机械损失。关于人工费和机械费用支付标准，原告提交流水明细一份，证明2018年11月22日至12月4日因环保原因，停工12天，被告赔偿原告停工损失26,400元，机械损失平均一天2,200元，加上人工一天是2,600元。被告对该事实真实性无异议。但认为该证据不能证明本案损失。对于现场施工人员数量和机械数量，原告主张因现场仅存饭店和网吧两处未拆除房屋，正常工作量估计需要6个白班工人，两个夜班工人，以及两台机械可以完成拆除工作。被告对此不予认可。原告对其主张未提交证据予以证实。 关于过渡费，根据被告方记账凭证显示，被告2019年8、9月份支付过渡费共计2,421,918.9元，10月过渡费9,056,100元，11月过渡费1,466,271元，合计支付12,944,290元。 关于罚款问题。2019年9月20日，因案涉拆迁区域扬尘问题，石家庄市桥西区住房和城区建设局对被告发布行政处罚决定书，载明“因四中路10号休门城中村拆迁过程中扬尘现象非常严重，现场有1人拿水管喷水除尘，未产生明显效果”，对被告处以责令改正，罚款三万元的行政处罚。被告已缴纳该罚款。原告抗辩称，因现场存在高压线及居民住所，无法使用洒水车进行洒水除尘，只能人工洒水，原告已尽到最大努力，无法达到环保标准，被罚款是由于现场环境的原因，原告并无过错。被告对现场环境情况认可，但主张原告不能以此作为抗辩履行合同义务的理由。 一审法院认为，原告自被告处承揽拆除工作，负责拆除及清运垃圾作业，被告负责将现场房屋清空，为原告提供拆除条件。根据前述查明事实，被告未将案涉现场网吧及饭店房屋清空，造成原告未能按约进行拆除，被告的行为构成违约。因此，其无权以此为由主张解除双方所签《拆除清运协议书》，是否产生过渡费损失，亦非原告原因造成，即使存在该部分损失亦应由被告自行负担。就原告主张的人工费和机械费损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因原告同时负责拆迁现场整体拆除作业，是否因上述两处房屋未腾清，原告实际产生人工及机械停工损失，停工天数、人员及机械数量、损失的计付标准，原告并未提交充分证据予以证实，被告对此不予认可，对该主张本院不予支持。关于行政罚款，双方间协议约定，原告拆除作业时须按照政府环境治理要求，必须进行洒水降尘，洒水车费用由乙方（原告）负担，但施工现场存在高压线等现场环境问题确实存在，且被告亦应对原告是否具备拆除防尘条件进行审查，故对该罚款损失，原、被告均存在过错，该损失应由双方分担，故该罚款由原告负担1.5万元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、原告李永军于本判决生效之日起十日内偿付被告河北滨江房地产开发有限公司已缴纳的罚款1.5万元；二、驳回原告李永军的其他诉讼请求；三、驳回被告河北滨江房地产开发有限公司的其他反诉请求。原告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,581元，保全费1,808元，合计4,389元，由原告李永军负担。反诉案件受理费15,520元，由原告李永军负担275元，被告河北滨江房地产开发有限公司负担15,245元。 本院二审期间，上诉人李永军提交新证据，一份滨江公司和网吧的老板周香敏在2020年4月1日达成的安置补偿协议（当时是在现场用手机拍摄的），证明直到2020年4月1日才同意搬迁并拆除，证明滨江公司交由李永军拆除的铂金房屋并不全具备拆迁条件，以此造成我方在现场待命拆除，产生了误工损失和租赁机械费用的损失，应当由滨江公司承担。滨江房地产公司质证认为，无法提供原件，我们对提交的证据的真实性不予认可。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为，一、双方诉争区域房屋未能及时拆除的责任应由谁承担？二、双方签订的《拆除清运协议书》应否解除？ 关于双方争议的第一个焦点。虽然滨江公司提交了交验房单主张诉争房屋已经达到拆迁条件；但李永军提交的房屋内现场摆放有电脑、桌椅等物品及标有“智力网吧欢迎您”、“鸡肉饭”等广告牌，能够证实现场房屋腾清情况；故一审认定“根据前述查明事实，被告未将案涉现场网吧及饭店房屋清空，造成原告未能按约进行拆除，被告的行为构成违约。”正确，本院依法予以确认。关于李永军提出应当赔偿人工费损失和机械费损失合计257,520元的问题，停工时间历时37天，李永军每天安排工人及机械的数量与正常工作状态一致，存在一定的过错，故应当对其经济损失承担一定的责任，本院酌定为50%，即滨江公司应当向李永军赔付人工费损失和机械费损失合计128760元（257,520元*50%）。李永军提交的关于一份滨江公司和网吧的老板周香敏在2020年4月1日达成的安置补偿协议，不能提交原件，滨江公司也不认可，故本院不予采信。关于在拆除房屋产生的环保罚款罚款3万元应由谁承担的问题，虽然滨江公司存在违约行为，但李永军的技术水平明显不能达到相应国家质量标准也是事实，一审判令双方各自承担15000元并无不当，本院依法予以维持。双方的《拆除清运协议书》约定费用合计约6,083,363元，滨江公司是违约方，提出应由李永军赔付过渡费损失12,944,290元，没有依据，一审予以驳回诉讼请求正确，本院依法予以确认。 关于双方争议的第二个焦点。现已查明滨江公司系违约方，合同解除权属于守约方；现李永军明确不同意解除《拆除清运协议书》，一审认定《拆除清运协议书》不予解除正确，本院依法予以确认。故滨江公司的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。 综上所述，李永军上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 维持河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初8511号民事判决第一项“一、原告李永军于本判决生效之日起十日内偿付被告河北滨江房地产开发有限公司已缴纳的罚款1.5万元；”、第三项“三、驳回被告河北滨江房地产开发有限公司的其他反诉请求”； 撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初8511号民事判决第二项“二、驳回原告李永军的其他诉讼请求”； 本判决生效之日起十日内，上诉人河北滨江房地产开发有限公司赔付上诉人李永军人工费损失和机械费损失合计128760元； 驳回上诉人李永军其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费19909元，由上诉人李永军负担2450元，上诉人河北滨江房地产开发有限公司负担17459元；二审案件受理费20682元，由上诉人李永军负担2882元，上诉人河北滨江房地产开发有限公司负担17800元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇二〇年六月三日 书记员 高亚楠