广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1095号上诉人(原审原告)：赵镇民，男，汉族，1989年3月10日出生，住广东省肇庆市高要区************队。委托诉讼代理人：卢玉婷，广东格方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓维芳，女，汉族，1991年2月24日出生，住广东省肇庆市鼎湖区********委会爱国队爱国巷32号之一。被上诉人（原审被告）：邓有维，男，汉族，1994年12月13日出生，住广东省肇庆市鼎湖区********委会爱国队爱国巷32号之一。系原端州区邓氏传承餐饮店的经营者。上诉人赵镇民因与被上诉人邓维芳、邓有维，原审被告端州区邓氏传承餐饮店合伙协议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵镇民的委托诉讼代理人卢玉婷，被上诉人邓维芳、邓有维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵镇民上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除赵镇民与邓维芳、邓有维之间签订的《公司设立协议书》；3.邓维芳与邓有维退还赵镇民投资款112620元，并支付资金占用利息(自2019年7月18日起按年利率的6%计算至实际退还之日止)，暂计为1000元；4.邓维芳与邓有维赔偿赵镇民因本案所支出的律师费5000元；5.本案诉讼费用由邓维芳与邓有维承担。事实与理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误。一、赵镇民提交的与邓维芳的微信聊天记录已能证明本案存在如下两事实：其一，邓维芳与邓有维开设店铺时承诺合伙店铺仅由赵镇民与邓维芳经营；其二，是在合伙店铺开业后一个月，邓维芳未经赵镇民同意，就擅自将股权全部转给邓有维。二、一审判决漏查上述事实，认定赵镇民未完成举证责任，适用法律错误。首先，根据邓维芳与邓有维的承诺，合伙事项仅仅是赵镇民与邓维芳经营，与她弟弟邓有维无关。根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，口头承诺也是合同的一种形式，对双方均有约束力。因此，邓维芳与邓有维对赵镇民的如上口头承诺也是本案合伙法律关系的重要内容之一。邓维芳在2019年8月底私自离开店铺，将其名下股权转给邓有维并将合伙店铺交给邓有维管理，已违反上述口头承诺，不仅仅是违约，更有欺诈之嫌。退一万步来说，假设邓维芳的口头承诺及恶意欺骗的事实不存在，仅仅以《公司设立协议书》的约定而言，邓维芳及邓有维也是实实在在的违约，一审判决认定赵镇民未完成举证责任，实属事实认定及法律适用错误。《公司设立协议书》是赵镇民与邓有维、邓维芳签订的，合伙关系具有高度人合性，合同三方任意一方退出均将导致合伙关系无法继续。同时，《公司设立协议书》中第五条第1-(1)项明确约定，公司成立5年内，股东不得转让股权。邓维芳及邓有维作为合同的签署方明确清楚该条款的约定，却仍在赵镇民完全不知情的情况下，私自将邓有维及邓维芳名下的股权份额归至邓有维一人名下，邓维芳擅自退出合同关系。邓有维及邓维芳的如上行为明显违反了《公司设立协议书》中第五条第1-(1)项的约定，破坏了合伙关系的人合性，导致合伙事项无法继续，这已是明显的根本违约行为。故而，邓维芳与邓有维存在违约行为无疑。三、关于合伙店铺清算问题，本案并不涉及合伙店铺清算的问题，在本案中无需进行清算。《公司设立协议书》第七条第2款已明确约定，由于一方过错造成本合同不能履行或不能完全履行时，由过错方承担其行为给公司造成的损失。在本案中，赵镇民与邓维芳、邓有维已另行出资补足了合伙店铺7月份及8月份的亏损，所以时至2019年8月31日，合伙店铺的价值仍与合伙前无异，没有任何损失。2019年8月底，邓维芳与邓有维违约行为造成《公司设立协议书》无能履行，因此2019年8月底以后店铺所产生的一切法律责任、后果及损失均由邓维芳与邓有维承担，不需进行清算。且在一审过程中，是邓维芳、邓有维提出清算申请，若法院在审理过程中依职权认为需要清算，接受邓维芳与邓有维清算申请的，根据谁申请谁负担的原则，清算费用应由邓维芳与邓有维先垫付。一审判决以赵镇民不愿意承担清算费用作为驳回赵镇民诉讼请求的理由之一，也属法律适用错误。最后，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中因为邓维芳的恶意隐瞒、违背口头承诺以及邓维芳、邓有维私自转让受让股权，从而出现邓维芳未经赵镇民同意擅自退出合伙事项，合伙关系破裂的局面，邓维芳及邓有维的行为已属于上述法律所列情形，赵镇民享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案中，首先，在合伙事项未破裂前(即2019年9月前)，赵镇民与邓维芳、邓有维已另行出资补足了合伙店铺7月份及8月份的亏损，所以时至2019年8月31日，合伙店铺的价值仍与合伙前无异。再者，2019年9月后因邓维芳与邓有维的违约行为赵镇民已退出合伙事项，根据公平原则以及《公司设立协议书》第七条第2款的约定，其后产生的后果与赵镇民无关，由违约的邓维芳与邓有维承担。综上，赵镇民要求邓维芳与邓有维返还投资款，也就是要求解除合同后恢复到合同未签订前的原状，这既符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的题中之意，也符合双方签订的合同约定，这是公平原则的体现，合法合理应予支持。一审判决以赵镇民未完成举证责任驳回其诉讼请求，实属错误。邓维芳与邓有维共同辩称，端州区邓氏传承餐饮店的营业执照是2019年7月1日办理好的，法人代表是邓有维，并且是由赵镇民携带邓有维的身份证去办理的，邓有维并没有亲自去办理，这已经代表赵镇民完全知情并且支持邓有维作为“端州区邓氏传承餐饮店”的法人代表。《公司设立协议书》是2019年7月18日签订的，是由赵镇民为一方，邓维芳、邓有维为一方，双方共同签订的，所以并不存在赵镇民所称的欺诈。7、8月份双方都正常参与店铺的盈亏结算。9月份开始赵镇民无心经营店铺，便通过锁门的违法行为，阻止店铺的正常营业，并且开始通过在微信带有目的性地与邓维芳交谈，9月之后就一直没有参与店铺的盈亏结算，赵镇民提供的每一条微信聊天记录，完全是在赵镇民无心经营之后，想法设法在微信有针对并且带有目的性与邓维芳争论，其目的性就是为了达到他自己的个人目的，就是在既能在不违反《公司设立协议书》的情况下，抽逃出资，让邓维芳、邓有维承担赔偿赵镇民的损失，赵镇民此行为完全是不合理，没有法律依据的。2019年9月开始，赵镇民就一直不参与店铺的结算盈亏，并且便通过锁门的违法行为，阻止店铺的正常营业，造成了店铺的亏损，赵镇民的行为已经违反了《公司设立协议书》的约定，持续的亏损均由邓维芳、邓有维负责支付，造成邓维芳、邓有维经济上出现极大的负担。综合，赵镇民的行为就是存在一个目的，就是想抽逃出资，让邓维芳、邓有维承担赔偿赵镇民的损失，此行为应不能得到人民法院的支持，恳请二审法院驳回赵镇民上诉请求，维持原判。赵镇民向一审法院起诉请求：1.解除赵镇民与邓维芳和邓有维之间签订的《公司设立协议书》；2.邓维芳和邓有维退还赵镇民投资款111224元，并支付资金占用利息(自2019年7月18日起按年利率的6%计算至实际退还之日止)，暂计为1000元；3.邓维芳和邓有维赔偿赵镇民的培训费用损失63900元及本案律师费5000元；4.本案的诉讼费用由邓维芳和邓有维承担。一审法院认定事实，2019年6月15日，案外人凌冰将肇庆市端州区*******百花购物公园首层3号商铺转让给邓有维经营，案涉商铺转让费用为5万元。同日，邓有维作为承租方、乙方，案外人中国房地产开发集团肇庆百花园有限公司、甲方，签订《百花购物公园商铺租赁合同》一份，载明该商铺租赁期从2019年7月1日起至2024年9月30日止，租赁费为4366元每月。乙方须向甲方一次性支付16662元作为本合同保证金，邓有维在乙方(盖章)处签名并按捺，案外人中国房地产开发集团肇庆百花园有限公司在甲方(盖章)处盖章确认。2019年7月1日，经营者邓有维注册成立端州区邓氏传承餐饮店，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为餐饮服务、餐饮配送。案涉商铺实为赵镇民与邓维芳、邓有维合伙经营。2019年7月18日，赵镇民作为甲方、邓维芳、邓有维作为乙方签订《公司设立协议书》一份，该协议书载明为寻求合作发展，合作各方经充分协商，一致同意共同出资设立有限公司，申请设立的公司名称拟定为端州区邓氏传承餐饮店。甲方出资10万元、以货币方式出资，占注册资本的40%，乙方出资为10万元，占注册资本的60%。利润和亏损由甲、乙按照持股比例分享和承担。案涉合同还约定其他事项。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙是指两个或两个以上自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的盈利系组织，合伙人对外一般承担连带无限责任，或者依法承担有限责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，赵镇民陈述因赵镇民不同意与邓有维合伙经营而要求邓维芳、邓有维退还其投资款112620元。经查，案涉商铺端州区邓氏传承餐饮店于2019年7月1日注册设立，经营者是邓有维，系个体工商户，各方共同出资设立端州区邓氏传承餐饮店并共同经营。案涉的《公司设立协议书》于2019年7月18日签订，系各方共同签订，并未违反国家法律规定，合法有效。庭审中，赵镇民既未能充分举证证明邓有维、邓维芳需向其退还投资款112620元的依据，也不同意对案涉商铺垫付相关的清算费用或按照协议约定解除股权。且赵镇民也未有足够证据证明案涉协议系被告欺骗其签订的，赵镇民主张其因合伙目的未能实现，要求邓有维、邓维芳退还投资款，理据不足，该院不予支持。待案涉商铺清算后，赵镇民方可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回赵镇民的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由赵镇民负担。二审期间，邓维芳、邓有维提交以下新的证据：端州区邓氏传承餐饮店的《核准个体工商户注销登记通知书》，拟证明端州区邓氏传承餐饮店在2020年1月13日已注销。赵镇民质证如下：1.合法性、真实性无异议，关联性不予确认；2.2019年9月因为邓维芳擅自离开店铺，擅自把股份转给邓有维，导致合伙店铺的人合性遭到破坏，赵镇民无法实现合伙目的，这个时候已经退出合伙，所以在2019年9月后，案涉店铺所有经营情况均与赵镇民无关。二审查明，根据肇庆市工商行政管理局端州区分局于2020年1月13日出具的《核准个体工商户注销登记通知书》载明，端州区邓氏传承餐饮店经申请人提交的文件，该个体工商户的注销登记已予以核准。另查明，各方均确认，赵镇民已向端州区邓氏传承餐饮店投入111224元。在经营端州区邓氏传承餐饮店过程中，赵镇民认为邓维芳擅自退出合伙，其与邓有维不存在继续合作的可能性，且认为邓维芳等人欺骗其签订了案涉《公司设立协议书》并让邓有维作为登记的经营者。故各方在经营过程产生争议，赵镇民遂提起本案诉讼。案涉店铺至今仍未进行清算。一审法院查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，关于端州区邓氏传承餐饮店的主体资格的问题。端州区邓氏传承餐饮店系个体工商户,已于2020年1月13日注销,不具有诉讼主体资格。端州区邓氏传承餐饮店作为个体工商户在本案审理中注销登记,其注销后的权利义务由其经营者邓有维承继。故本院不再将端州区邓氏传承餐饮店列为当事人，其经营者邓有维已作为本案当事人之一参与诉讼，亦在诉讼中表示代表端州区邓氏传承餐饮店一并发表意见。本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为应否先行进行合伙清算。赵镇民与邓维芳、邓有维于2019年7月18日签订《公司设立协议书》，赵镇民认为是其受到欺骗的情况下签订的，但赵镇民作为完全民事行为能力人，其在签署上述协议时知道或应当知道所产生法律效力及后果。况且在签订上述协议后，也按照该协议内容将端州区邓氏传承餐饮店的经营者登记为邓有维，也一直履行至各方产生争议时为止。因此，赵镇民主张其受到欺骗的情况下签订的《公司设立协议书》，本院不予支持。故《公司设立协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在履行《公司设立协议书》过程中，三方产生了争议，赵镇民于2019年9月份提出退伙，但没有得到其他合伙人邓维芳与邓有维的同意。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，在合伙财产不进行清算的情况下，合伙财产也可由各方协商处理。但在协商处理过程中，对于合伙财产仍需各方对合伙期间的投资、债权、债务进行清理，才能对合伙人投入财产按比例进行返还，而不能将各合伙人合伙时投入的财产不经清理而由合伙体直接返还，如此有损其他合伙人和债权人利益。本案中，赵镇民于2019年9月份提出退伙时，案涉店铺仍在存续经营，合伙人退伙主张分割财产，应当由全体合伙人协商或者在清理合伙财产过程中扣除合伙经营期间的债权债务后，再按各方的投资比例予以支付返还。赵镇民没有举证合伙期间的经营投入及债权债务，各方对合伙关系也未进行清算，故赵镇民请求返还自己已投入合伙体的财产于法无据。此外，因端州区邓氏传承餐饮店在本案上诉期间（2020年1月13日）已注销。在案涉店铺已被注销的情况下，各合伙人应当对合伙期间的债权债务进行清算。鉴于赵镇民与其他合伙人尚未就合伙财产进行结算或清算，故赵镇民可在合伙财产结（清）算后或认为具备充分证据后，另行提起诉讼主张权利。综上，一审判决对赵镇民主张返还合伙投资款不予支持并未不当，本院予以维持。即赵镇民上诉主张返还投资款的上诉请求理据不充分，本院不予支持。至于是否解除《公司设立协议书》的问题。邓维芳与邓有维在诉讼中均认为在对合伙体进行清算的前提下同意解除。如上所述，因合伙体尚未进行清算，该《公司设立协议书》不具备解除的条件。故一审判决认定《公司设立协议书》不予解除并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持，赵镇民的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2672.4元，由上诉人赵镇民负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  梁碧媛审 判 员  梁达明二〇二〇年六月十八日法官助理  邵丽虹书 记 员  吴兰芳