广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3768号 上诉人(原审原告）：江苏中郡建设有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区禄口街道神舟路**科创中心****，统一社会信用代码：91320000750510106N。 法定代表人：陈明盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李科骏，广西作一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：豆念华，男，1979年7月17日出生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。 委托诉讼代理人：黄小武，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人江苏中郡建设有限公司(以下简称中郡公司）因与被上诉人豆念华劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 中郡公司上诉请求:一、撤销一审判决第一、二、三、五、六项，维持一审判决第四项；二、改判上诉人不需要向被上诉人支付2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54303元；三、改判上诉人不需要向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8181元；四、改判被上诉人不需要向上诉人支付2018年6月25日至2018年7月16日期间的停工留薪期工资3520元；五、改判上诉人不需要向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金70164元；六、改判上诉人不需要向被上诉人支付一次性伤残就业补助金54572元；七、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系没有事实和法律依据。涉案工程是上诉人于2017年分包给代祥明的，上诉人与代祥明签订了《土建劳务分包合同》，合同签订后即由代祥明安排人员进场施工，上诉人不需与任何工人签订劳动或劳务合同，亦不负责支付工人的工资，上诉人仅需要按工程量与代祥明进行结算即可。根据南宁市政府要求，上诉人作为该项目的总承包人，需要为该工地所在的全部工人集体购买工伤保险。上诉人于2017年3月7日即按政府规定，为该工地的全部工人购买了“工伤保险”，此后，如任何一工人在该项目发生工伤，即由南宁市社保局按规定支付受伤工人的各项费用。被上诉人系代祥明雇请的工人，2018年6月25日，被上诉人在项目施工工程中受伤，其住院期间的全部费用由代祥明支付，另外，南宁市社保局按被上诉人的伤残等级及其工资进行核算补助金，再次支付给被上诉人一次性伤残补助金26418.35元，该费用已由上诉人代为领取，上诉人随时都可以支付给被上诉人。除此之外，被上诉人要求上诉人支付超出核定范围外的任何费用都没有法律依据；二、一审法院认定被上诉人月工资为7796元没有事实依据。上诉人的工资不是上诉人发放，故对其收入情况不应适用举证责任倒置，更不应直接按被上诉人单方书写的记录认定其收入。上诉人在一审提交的《南宁市参保职工工伤待遇审核表》中记录被上诉人的月工资为3774.05元，这是被上诉人每天有事做的情况下能够获得的收入，被上诉人是建筑工，是临时性的，工作时间不固定，收入不稳定，是该行业的特殊之处，其收入应当参照2018年广西建筑行业的收入标准年收入40268元计算，每月工资为3355元。三、一审判决上诉人向被上诉人支付各项费用无事实与法律依据。1、一审判决上诉人向被上诉人支付2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54303元没有事实和法律依据，该判决脱离了现实情况，也没有考虑我国现在建筑行业的特殊性。被上诉人与劳务分包人都清楚，每一个工地施工时间不长，施工的具体时间不固定，难以履行固定的劳动合同，双方均不愿意签订劳动合同，一审法院将不签书面劳动合同的责任由上诉人承担错误。2、一审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8181元及2018年6月25日至2018年7月16日期间的停工留薪期工资3520元，没有事实和法律依据。首先，双方不存在劳动关系；其次，计算的所依据的月工资不正确；3、一审判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金70164元、一次生伤残就业补助金54572元不仅计算所依据的工资错误，亦无事实和法律依据。上诉人按南宁市政府的要求，为该项目的全部工人集体购买了工伤保险，凡是有工伤事故，就由南宁市社保局核定数额予以赔付。上诉人没有额外的义务再向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人豆念华答辩称，1、上诉人请求撤销一审判决第一、二、三、五、六项判决的同时却同意维持第四项判决，第四项判决的内容证明了上诉人认可双方存在劳动关系；2、被上诉人对一审判决第四项的金额是有异议的，与事实不符，根据工伤保险条例第37条第1款规定，一次性伤残补助金的计算标准为7个月的本人工资，第四项判决并不是依据被上诉人的本人工资进行计算，应予以调整。 中郡公司向一审法院起诉请求：1、中郡公司不需向豆念华支付二倍工资差额54303元；2、中郡公司不需向豆念华支付一次性伤残补助金75649元；3、中郡公司不需向豆念华支付一次性工伤医疗补助金70164元；4、中郡公司不需向豆念华支付一次性伤残就业补助金54572元。 一审法院查明，豆念华于2018年3月6日起在南宁新城吾悦广场建筑工地从事瓦工工作。中郡公司出具的《收入证明》载明：“兹证明豆念华为我公司员工，身份证号3426251979××××××××。本公司从事瓦工工作，目前职务为技术工。月薪工资（大写）人民币陆仟陆佰元”。 2018年6月25日，豆念华在工作中受伤并在广西壮族自治区人民医院邕武医院住院治疗至2018年7月9日。2018年7月9日，广西壮族自治区人民医院邕武医院向豆念华出具《出院记录》，载明：豆念华于2018年7月9日出院，共住院14天，出院医嘱建议全休一周。 2018年3月7日，南宁市社会保险事业局向中郡公司出具广西壮族自治区社会保险基金专用收款收据，载明收到南宁吾悦广场3#、6#、9#、10#楼及二期地下室交来201803-201803社会保险基金153944.2元。缴费项目为工伤保险，缴费期限201803-201803。 2018年7月26日，中郡公司向南宁市人力资源和社会保障局递交《工伤认定简易程序申请表》（南人社工伤认定[2018]1304号）为豆念华申请工伤认定。2018年8月3日，南宁市人力资源和社会保障局作出审批意见，认定豆念华于2018年6月25日受伤为工伤。2018年11月8日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2018]845号初次鉴定结论书，鉴定结论为豆念华的伤残等级鉴定为十级。中郡公司、豆念华均未对上述决定书申请行政复议或者行政诉讼，亦未对上述结论书申请再次鉴定。 还查明，南宁市2018年7月至2018年9月期间的最低工资标准为1680元/月。 2019年1月18日，南宁市社会保险事业局核准豆念华一次性伤残补助金为26418.35元，该款已汇入中郡公司账户，中郡公司尚未将该款付给豆念华。 本案在审理过程中，中郡公司主张其与豆念华豆念华不存劳动关系，2017年10月1日，中郡公司将南宁新城吾悦广场项目工程的瓦工分项工程的劳务工程分包给代祥明，豆念华系代祥明的工人。 豆念华主张中郡公司未与豆念华签订过劳动合同或其他书面协议，其于2018年6月26日至2018年9月22日期间未到中郡公司处工作。2018年9月23日，豆念华重新回到中郡公司处工作至2018年12月18日。中郡公司于2019年1月3日才付清2018年3月6日至2018年12月18日期间的劳动报酬71325元。豆念华主张其工资由包工工资和点工工资两部分组成，点工工资为220元/天，其2018年3月6日至2018年12月18日期间的平均工资为7796元/月。 又查明，豆念华于2018年12月21日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令中郡公司支付豆念华：1、2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额83212元；2、解除劳动关系经济补偿金11887元；3、2018年6月25日至2018年7月16日的停工留薪工资8717元；4、一次性伤残补助金83212元；5、一次性工伤医疗补助金106983元；6、一次性伤残就业补助金83212元。在仲裁庭审过程中，中郡公司对豆念华2018年3月6日入职中郡公司、2018年6月26日至2018年9月22日期间未到中郡公司处工作、2018年9月23日豆念华重新回到中郡公司处工作至2018年12月18均无异议。对豆念华2018年3月6日至2018年12月18日期间总收入71325元、未支付豆念华2018年6月26日至2018年9月22日期间的工资亦无异议。该仲裁委经审理后于2019年6月27日作出南劳人仲案字[2019]第1666-1号、第1666-2号仲裁裁决书，其中南劳人仲案字[2019]第1666-1号仲裁裁决书裁决：一、中郡公司支付豆念华解除劳动关系经济补偿金8181元；二、中郡公司支付豆念华2018年6月25日至2018年7月16日期间的停工留薪期工资3520元。南劳人仲案字[2019]第1666-2号仲裁裁决书裁决：一、中郡公司支付豆念华2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额54303元；二、中郡公司支付豆念华一次性伤残补助金75649元；三、中郡公司支付豆念华一次性工伤医疗补助金70164元；四、中郡公司支付豆念华一次性伤残就业补助金54572元。中郡公司不服南劳人仲案字[2019]第1666-2号仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，所请如前。 一审法院认为，中郡公司、豆念华之间是否构成劳动关系的问题。中郡公司出具的《收入证明》明确载明豆念华为其公司员工，且豆念华受伤后中郡公司亦协助办理相关工伤认定、伤残等级认定等一些列事宜，豆念华亦从事中郡公司安排的瓦工工作，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，一审法院认定中郡公司、豆念华之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，作为用人单位的中郡公司，应掌握管理有豆念华工作情况的相关材料，中郡公司应对豆念华的工作年限承担举证责任。现中郡公司未尽到上述举证责任，其应承担不利的法律后果，故采信豆念华的主张，认定中郡公司、豆念华于2018年3月6日至2018年12月18日期间存在劳动关系。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，一审法院在本案中一并处理仲裁裁决的终局裁决事项。 关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，豆念华于2018年6月25日至2018年7月9日期间住院治疗，出院医嘱为全休1周，故认定豆念华的停工留薪期为2018年6月25日至2018年7月16日。豆念华主张其点工工资为220元/天，与中郡公司出具的《收入证明》记载的月薪6600元相符，故对此予以采信。2018年6月25日至2018年7月16日期间工作日天数为16天，故中郡公司应当支付豆念华2018年6月25日至2018年7月16日期间的停工留薪期工资3520元。 关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。豆念华于2018年3月6日至2018年12月18日期间在中郡公司处工作，豆念华在工作期间中郡公司未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，中郡公司应当向豆念华支付2018年4月7日至2018年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。豆念华主张其2018年3月6日至2018年12月18日期间的月平均工资为7796元，中郡公司对此虽不认可，但并未提供相关证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，采信豆念华主张，认定豆念华2018年3月6日至2018年12月18日期间的月平均工资为7796元。故中郡公司应支付豆念华2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额54303元(7796元/月÷21.75天/月×16天+7796元/月×6个月+7796元/月÷21.75天/月×5天)。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。豆念华主张中郡公司未能按时足额支付劳动报酬的情形，豆念华依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定依法解除其与中郡公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的情形。中郡公司、豆念华之间劳动关系的存续年限超过六个月不满一年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中郡公司应向豆念华支付1个月的工资作为解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，豆念华工作未满一年，应以[（71325元+3520元）+(1680元/月÷21.75天/月×11天)+1680元/月×l月+(1680元/月÷21.75天/月×15天)]÷9.6个月=8181元/月作为计算豆念华解除劳动关系经济补偿金的工资依据，故中郡公司应支付豆念华解除劳动关系经济补偿金8181元。 关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……十级伤残为7个月的本人工资”的规定,该费用应当由工伤保险基金支付,南宁市社会保险事业局已按照中郡公司所缴纳的按项目参加工伤保险类型支付26418.35元。但该款系直接支付给中郡公司，豆念华至今尚未从中郡公司处领取该款。故中郡公司应当将该款支付给豆念华。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算”的规定，中郡公司、豆念华的劳动关系经豆念华提出解除劳动关系而于2018年12月18日解除，因中郡公司系按照建筑项目工程名称为豆念华缴纳工伤保险,并非按照月缴费,故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按豆念华2018年3月6日至2018年12月18日期间的月平均工资数额为7796元/月计算，中郡公司应支付豆念华一次性工伤医疗补助金70164元（7796元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金54572元（7796元/月×7个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决：一、江苏中郡建设有限公司支付豆念华2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54303元；二、江苏中郡建设有限公司支付豆念华解除劳动关系经济补偿金8181元；三、江苏中郡建设有限公司支付豆念华2018年6月25日至2018年7月16日期间的停工留薪期工资3520元；四、江苏中郡建设有限公司支付豆念华一次性伤残补助金26418.35元；五、江苏中郡建设有限公司支付豆念华一次性工伤医疗补助金70164元；六、江苏中郡建设有限公司支付豆念华一次性伤残就业补助金54572元。案件受理费10元，由江苏中郡建设有限公司负担。 二审期间，上诉人中郡公司对一审查明事实提出以下异议：一审判决第3页第2段第4行“原告中郡公司出具的《收入证明》载明……”有异议，认为《收入证明》并不是中郡公司出具，而是包工头出具，盖的是中郡公司项目部的印章。 本院认为，由于该《收入证明》加盖了中郡公司项目部印章，因此，应视为是中郡公司出具，上诉人异议不成立，本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，被上诉人受伤后，中郡公司为被上诉人申请工伤认定时填写的《工伤认定简易程序申请表》中明确写明“本单位职工豆念华于2018年6月25日下午15时30分在南宁新城吾悦广场项目10#楼4层施工中，不小心伤到了左足，及时送去医院治疗”。在仲裁阶段，上诉人中郡公司确认其与被上诉人存在劳动关系。 本案争议焦点：1、上诉人中郡公司与被上诉人在2018年3月6日至2018年12月18日期间是否存在劳动关系；2、上诉人中郡公司应否向被上诉人支付2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54303元；3、上诉人中郡公司应否向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8181元；4、上诉人应否向被上诉人支付2018年6月25日至2018年7月16日期间停工留薪期工资3520元；5、上诉人应否向被上诉人支付一次性伤残医疗补助金70164元；6、上诉人应否向被上诉人支付一次性伤残就业补助金54572元。 本院认为，关于上诉人中郡公司与被上诉人在2018年3月6日至2018年12月18日期间是否存在劳动关系的问题。本案中，上诉人中郡公司出具的《收入证明》明确载明，被上诉人系其公司员工，并且在仲裁阶段上诉人已确认与被上诉人存在劳动关系，被上诉人受伤后，上诉人中郡公司为被上诉人申请工伤认定时填写的《工伤认定简易程序申请表》中亦明确被上诉人系其公司员工，因此，一审法院确认双方于2018年3月6日至2018年12月18日期间存在劳动关系并无不当，上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系，理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人中郡公司应否向被上诉人支付2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54303元的问题。如前所述，上诉人与被上诉人于2018年3月6日至2018年12月18日期间存在劳动关系，由于上诉人作为用人单位未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，中郡公司应当向豆念华支付2018年4月7日至2018年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对于被上诉人的工资数额，上诉人作为用人单位未提交证据证明被上诉人的工资数额，一审法院采信被上诉人的主张认定被上诉人的月工资为7796元，且被上诉人仅要求2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故一审法院按被上诉人的月工资7796元判决上诉人向被上诉人支付2018年4月7日至2018年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当。上诉人中郡公司主张被上诉人的工资应参照2018年广西建筑行业收入标准为每月3355元，理由不充分，本院不予支持。 上诉人中郡公司应否向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8181元的问题。本案中，上诉人存在未能按时足额支付被上诉人劳动报酬的情形，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定依法解除其与中郡公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的情形。一审法院判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当。 关于上诉人应否向被上诉人支付2018年6月25日至2018年7月16日期间停工留薪期工资3520元的问题。由于被上诉人于2018年6月25日至2018年7月9月期间因工伤住院治疗，出院医嘱全休1周，因此，2018年6月25日至2018年7月16日属被上诉人停工留薪期，上诉人应向被上诉人支付该期间停工留薪期工资3520元。 关于上诉人应否向被上诉人支付一次性伤残医疗补助金70164元，一次性伤残就业补助金54572元的问题。由于被上诉人因工受伤，一审法院根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残医疗补助金70164元及一次性伤残就业补助金54572元并无不当。 对于被上诉人认为一次性伤残补助金的计算标准应为7个月的本人工资，请求对一审判决第四项的金额应予以调整。本院认为，本案是二审案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”故对于被上诉人的该请求，本院不予审理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏中郡建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 郑肖肖 二〇二〇年六月九日 法官助理 林婷婷 书 记 员 苏珊珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。