云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终385号上诉人（原审原告）：解浩军，男，1968年7月9日生，汉族，住陕西省眉县。被上诉人（原审被告）：周恩林，男，1958年7月7日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。被上诉人（原审被告）：李晓其，男，1973年2月23日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。被上诉人（原审被告）：张秀芬，女，1973年7月20日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。被上诉人（原审被告）：李周明，男，1968年8月2日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。被上诉人（原审被告）：刘云坤，女，1972年10月17日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：林恒，云南天网律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人解浩军因与被上诉人周恩林、李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬民间借贷纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。解浩军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由：一审判决对本案借款本金和利息认定事实清楚，证据确实充分，但仅判决周恩林一人承担还款责任适用法律错误，应改判五被上诉人承担连带责任。《借款合同书》第六条担保条款的约定应理解为既有保证又有抵押担保，李周明夫妻、李晓其夫妻以房产作为抵押担保，保证方式为连带责任保证担保。根据最高院担保法司法解释第三十八条之规定，同一债权可以既有保证又有物的担保，一审认为抵押权未设立，但李周明等四人不因此变更身份为保证人错误，其要求李周明等四人与周恩林对本案借款承担连带责任具有充分的事实和法律依据。退一步讲，即使按一审认定因未办理抵押登记抵押权未设立，根据最高院担保法司法解释第七条之规定，李周明等四人也应对本案借款本金及利息承担连带责任。周恩林辩称，一审认定的借款本金不属实，其实际没有借过那么多钱，有部分砍头息和借款利息也计入了借款本金，其中2017年5月17日的50万元其已用现金向王天云偿还了10万元本金及6万元利息。对一审计算利息的起算日期及计算标准无异议。李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬辩称，请求维持一审判决第二项关于担保责任的认定。解浩军向一审法院起诉请求：1.确认解浩军与周恩林、李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬签订的《借款合同书》合法有效；2.判令周恩林、李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬连带偿还借款本金1300000元，并支付自2018年3月18日起至还清全部款项之日的利息，按年利率24%计算；3.判决对李周明、刘云坤夫妻位于澄江县［土地证号：澄集建（土）字第26**，房产证号：澄Ｃ字第**］的抵押房产进行拍卖，并将拍卖所得款项偿还上述借款本金及利息；4.判决对李晓其、张秀芬夫妻位于澄江县居民委员会赵院27号［土地使用证号：澄集用（土）字第091624号］的抵押房产进行拍卖，并将拍卖所得款项偿还上述借款本金及利息。一审庭审中，解浩军增加诉讼请求：要求周恩林、李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬承担违约金50000元及律师代理费15000元。一审法院认定事实：解浩军从事砖厂设备销售，周恩林从事红砖生产和销售，2015年双方在砖厂设备买卖中认识。李周明与刘云坤系夫妻关系，李晓其与张秀芬系夫妻关系。周恩林因生产经营需要向解浩军提出借款，分别于2017年1月13日借款300000元，2017年4月9日以提现方式借款200000元，2017年4月23日借款200000元，2017年5月17日借款500000元，2017年5月20日借款100000元，共计1300000元，周恩林就每笔借款出具了《借条》，借条载明了借款金额、借款期限、利率、借款用途。2017年11月17日就上述五笔借款解浩军为甲方，周恩林为乙方，李周明、李晓其、张秀芬、刘云坤为丙方签订了《借款合同书》，该合同约定：乙方因红砖厂生产经营需要及筹建免烧砖厂分别多次向甲方借款，由于乙方所筹建的免烧砖厂尚未正常经营，故所借甲方款项不能按借款时约定的日期归还，经乙方同提议、丙方同意，甲乙丙三方协商，丙方自愿为乙方借款承担担保责任。为明确责任，恪守信用，……经三方协商一致，就乙方向甲方借款丙方自愿承担偿还责任的相关事宜订立本合同，以资三方共同遵守执行。第一条、借款金额壹佰叁拾万元整（1300000元）。各次借款金额、出借方式及时间如下：……。第二条、借款期限……甲方出借给乙方上述借款期限约定为：自本合同签订之日即2017年11月17日至2018年3月17日止。第三条、借款方式，借款通过转账和现金方式已全部支付。乙方收到甲方提供的借款后，依次向甲方出具了全部借据，经丙方核实追认本合同签字确认第一条所列的全部借款。第四条、利息的约定及支付方式，经甲乙双方协商一致，利息按年利率24%计算，月利率为2%。利息按月支付，于每月17日前支付上月利息。支付方式为现金支付。第五条、还款方式及时间，乙方应于借款期满日（即借款期限截止日2018年3月17日）由乙方将借款本金一次性直接转入甲方指定的银行账户。第六条、担保条款，1.为确保甲方出借给乙方借款合同的履行，丙方李周明夫妻、李晓其夫妻自愿以其有权处分的房产作为该笔借款合同的偿还抵押担保，经甲方审查，同意接受丙方的财产抵押担保。2.保证方式为连带责任保证担保。3.保证期间，自本合同生效之日起至该笔借款全部偿还清为止。4.保证金额：包括本合同本金、利息、违约金及处分抵押物所需的各项费用（包括诉讼费、律师费及其他费用）。5.担保人财产情况……。6.经李周明、李晓其委托“云南弘力房地产土地评估有限公司”评估，李周明上述财产价值为315733元（成本评估价）；李晓其上述财产价值为1546532元（成本评估）。……第八条、违约责任，1.乙方如未按约定日期还本付息的，逾期不还或未按约定时间归还借款或未按本合同约执行，甲方有权要求乙方支付违约金人民币伍万元整（50000元）。同时有权要求担保人偿还全部借款本息，担保人亦自愿承担。2.甲方未有法定情形提前要求乙方偿还借款，应承担违约责任，向乙方支付违约金人民币伍万元整（50000元）。解浩军、周恩林、李晓其、张秀芬、李周明、刘云坤在合同上签字捺印。2018年2月6日李周明通过转账方式向解浩军支付涉案借款利息60000元。现解浩军向法院提起诉讼，望判如所求。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。解浩军分五次向周恩林提供借款之后，解浩军、周恩林就五笔借款签订了《借款合同书》，该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政性法规强制性、禁止性规定，合法有效，依法应受法律保护。对本案的本金，《借款合同书》约定借款金额为1300000元，庭审中解浩军提交了款项来源证据且对现金支付的款项来源能作出合理解释，就每笔借款出具了《借条》。周恩林虽对借款金额提出异议，但未提交证据证实，认定借款本金为1300000元。故对解浩军要求周恩林偿还借款本金的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“约定了借款期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院予支持”。故对解浩军按年利率24%支付逾期利息的请求予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，解浩军主张了逾期利息、违约金、律师代理费，对逾期利息已按年利率24%予以支持，故对违约金、律师代理费不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财物或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬提供的抵押物为建筑物，根据物权法的规定，抵押权自登记时设立。但李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬与解浩军并未办理抵押登记，抵押权未设立。故对解浩军要求拍卖李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬房产的诉讼请求，不予支持。对解浩军要求李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬对本案债务承担连带偿还责任的诉讼请求，因《借款合同书》第六条第1款中明确约定“经甲方审查，同意接受丙方的财产抵押担保”，且对抵押物做了明确的约定，真实意思表示是以李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬自有房产为本案的债务提供担保，现虽未办理抵押登记致使抵押权未设立，但李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬不因此就变更身份为保证人，故对解浩军的该诉讼请求，不予支持。判决：“一、由被告周恩林于本判决生效之日起十日内归还原告解浩军借款本金1300000元；并支付2018年3月18日起至款项还清之日的利息（以未还借款本金按年利率24%计算）；二、驳回原告解浩军对被告李周明、刘云坤、李晓其、张秀芬的诉讼请求；三、驳回原告解浩军的其他诉讼请求。”二审中，周恩林、李晓其、李周明、张秀芬、刘云坤向本院提交周恩林、李周明的银行卡向解浩军汇款和转账的记录各一份，证实借款期间，周恩林、李周明已向解浩军支付相关款项分别合计442700元、143700元。经质证，解浩军对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，仅认可2018年2月6日李周明转账给其的11万元中有6万元系支付本案借款利息，一审已作认定，其余款项均与本案借款无关。经审查，当事人对上述证据的真实性无异议，对真实性本院予以认定，至于关联性，因解浩军仅主张自2018年3月18日起至款项还清之日止的利息，上述汇款和转账记录均产生于2018年3月18日之前，且未载明款项的性质，加之一审判决后周恩林等人并未提出上诉，故对一审认定的李周明于2018年2月6日转账6万元系偿还本案借款外，对其余款项在本案中不作审查和认定。经二审审理，查明的事实与一审判决认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述法律规定，二审应围绕上诉人解浩军的上诉请求进行审理，对周恩林提出借款本金并非130万元的答辩意见二审不作审查，对一审认定的借款本息二审予以确认。综合双方诉辩主张，现本案二审的争议焦点是：李晓其、李周明、张秀芬、刘云坤是否应承担担保责任。本案中，解浩军主张双方签订的借款合同第六条的约定既有物的担保也有李晓其等人的保证，李晓其四人不予认可，主张当时其四人仅同意用房产进行担保，并未约定过其四人作为保证人提供担保。经审查，综合借款合同第六条约定的八项内容来看，第一项明确解浩军同意接受李晓其四人的财产抵押担保，之后分别明确了保证方式、保证期间、保证金额，并列明了抵押物及抵押物的财产价值，故一审认定该条的真实意思是以李晓其四人自有房产为本案债务提供担保，四人并非保证人符合本案实际，本院予以维持，对解浩军要求李晓其四人承担保证责任的主张本院不予支持。因双方约定用于担保的房屋系在李晓其、李周明的集体土地上建盖，基于房地一体原则，双方的该约定已违反《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……”之规定，依法应认定无效，一审对此认定有误，本院予以纠正。双方借款合同除第六条约定外的其余内容，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于李晓其四人应否承担责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”双方签订借款合同时均明知上述用于抵押的房产系建盖于集体土地上的事实，债权人、担保人均有过错，根据上述规定，李晓其四人应对本案周恩林不能清偿的债务，承担二分之一的清偿责任，李晓其四人承担清偿责任后有权向周恩林追偿。另，关于解浩军要求支付违约金及律师费的诉请，因本案已支持其要求按年利率24%支付利息的请求，且双方借款合同对于律师费的负担未作约定，一审未支持该请求正确，本院予以维持。综上所述，解浩军的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初1105号民事判决第一项；二、撤销云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初1105号民事判决第二项、第三项；三、解浩军与周恩林、李晓其、李周明、张秀芬、刘云坤于2017年11月17日签订的《借款合同书》除第六条约定外的其余内容有效；四、由李晓其、李周明、张秀芬、刘云坤对本案周恩林不能清偿的债务，承担二分之一的清偿责任；五、驳回解浩军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8543元，由解浩军负担293元，由周恩林负担8250元。二审案件受理费17086元，由解浩军负担8543元，由李晓其、李周明、张秀芬、刘云坤负担8543元。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年六月十五日书记员  吕晓娟