安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖01刑终275号 原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李展，女，1996年10月20日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省无为县，住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月29日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人范美金，安徽金鸿律师事务所律师。 辩护人唐晨，安徽金鸿律师事务所律师。 合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李展犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2019）皖0191刑初507号刑事判决书。宣判后，原审被告人李展不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、妨害信用卡管理事实 2016年3月17日，被告人李展盗用宋飏身份证办理中国建设银行卡，以宋飏的名义注册支付宝账户，从网贷平台借款。 二、诈骗事实 2016年4月，被告人李展结识苏某并向其借款，用于个人花销和偿还贷款。2016年5月至6月，被告人李展谎称其认识某“富二代”，其帮“富二代”借款能拿提成，借款由“富二代”偿还，诱骗张某、谢某从苏某处借款，其做债务担保。后张某、谢某分别从苏某处借款59000元、50000元，所借款项通过现金付给李展或支付宝转账至李展指定的宋飏支付宝账户。上述借款均被李展用于偿还个人债务和个人消费。 案发后，被告人李展的母亲黄某与苏某达成还款协议，并已偿还了部分欠款，被告人李展的行为已得到苏某等人的谅解。 原判认定上述事实的证据有：1、户籍信息、查询证明、归案经过、借条、担保书等书证；2、证人李某、苏某等人的证言；3、被害人张某、谢某的陈述；4、被告人李展的供述和辩解；5、辨认笔录；6、视听资料。 原审法院认为：被告人李展使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人李展以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币109000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李展一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李展如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李展的母亲黄某已与苏某达成还款协议，并偿还了部分欠款，被告人李展的行为已得到苏某等人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人李展犯妨害信用卡管理罪，判处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。 原审被告人李展上诉提出：1、其构成自首；2、案发后张某等人已归还苏某部分欠款，原判未将上述已归还数额予以扣除，认定其犯诈骗罪的数额错误；3、本案属民间借贷，不应当认定为诈骗犯罪。 其辩护人辩称：1、上诉人李展构成自首；2、本案属民间借贷，不属于刑法调整的范围，不应当作为诈骗罪处理；3、上诉人李展符合判处缓刑的条件，应当判处缓刑。 经审理查明：上诉人李展在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动到案，并如实供述了自己犯妨害信用卡管理罪和诈骗罪的事实。 原判认定原审被告人李展犯妨害信用卡管理罪和诈骗罪的其他事实，有经原判所列且经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的各项证据予以证实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的上述事实和证据予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及原判存在的问题，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 一、关于上诉人李展及其辩护人提出的李展构成自首的上诉理由、辩护意见。经查，合肥市公安局经开分局刑警大队出具的归案经过证实，2019年4月14日上午，民警联系李展，在上海与李展见面并对李展进行询问，李展供述了为让张某、谢某帮其向苏某借贷其虚构了一个富二代“亮哥哥”的身份，其所借款项用于偿还其其他借款和个人消费等事实，该局于当日立案侦查李展诈骗案。李展在卷供述证实：（1）民警电话联系其，向其询问了解当时的借款情况，其与民警约在上海美罗城见面，见面后，其和民警到昆山市公安局青阳派出所并如实供述了其诈骗的事实；（2）其用宋飏的身份证办理过银行卡、手机卡、注册支付宝账户、办理贷款，宋飏开始是不知情的，后来贷款公司找宋飏要钱，宋飏问其怎么回事，其才跟宋飏说了用她身份证办理上述证件等事情。综上，李展属尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动到案，并如实供述其全部犯罪事实，其妨害信用卡管理罪和诈骗罪均构成自首，故上诉人李展及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 二、关于上诉人李展及其辩护人提出的李展不构成诈骗罪的上诉理由，辩护意见。经查，上诉人李展明知自己没有还款能力，虚构帮“富二代”借款并能拿提成的事实，隐瞒其从张某、谢某处所获钱款是用于偿还其其他借款和个人消费的真相，让被害人张某、谢某基于上述错误认识自愿从苏某处借款，并将所借款项再全部转借给李展。上诉人李展主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人巨大数额钱款的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故上诉人李展及其辩护人提出的李展不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人李展提出的案发后张某已归还苏某部分借款，原判未将已归还部分从诈骗数额中予以扣除，属事实不清的上诉理由。经查，张某归还孙楠部分借款是基于张某与苏某之间的借款合同，与上诉人李展诈骗张某、谢某钱款无直接关联，故上诉人李展的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 四、关于辩护人提出的上诉人应判处缓刑的辩护理由。经查，上诉人李展诈骗他人钱款109000元，不属犯罪情节较轻，且案发后未退出全部赃款，有悔罪表现的证据不充分，故上诉人李展不符合宣告缓刑的条件。 五、关于原判存在的问题。经查，虽然上诉人李展的母亲与孙楠签订了还款协议，且至2019年7月31日已还苏某62000元，但孙楠并非本案当事人，原判未责令上诉人李展退缴其违法所得并发还被害人张某、谢某明显不当。 本院认为，上诉人李展使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪；上诉人李展以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币109000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李展一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李展在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动到案，如实供述其妨害信用卡管理罪和诈骗罪的罪行，构成自首，对其所犯妨害信用卡管理罪依法可从轻处罚，对其所犯诈骗依法可减轻处罚。上诉人李展的母亲黄某已与苏某达成还款协议，并已偿还了部分欠款，李展的行为已得到被害人张某、谢某亲属及苏某的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条第三款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191刑初507号刑事判决，即被告人李展犯妨害信用卡管理罪，判处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元； 二、上诉人李展犯妨害信用卡管理罪，判处罚金人民币15000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币25000元。 （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2022年2月14日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 三、责令上诉人李展退缴赃款人民币109000元，分别发还被害人张某人民币50000元、谢某人民币59000元。 本判决为终审判决。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年六月二十二日 书记员  董星星 附：本判决所引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。