陕 西 省 泾 阳 县 人 民 法 院 民 事 判 决 书  （2020）陕0423民初195号 原告：马某某，男，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李某某，陕西善爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某某，陕西善爱律师事务所实习律师。被告：陕西省交通建设集团公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：黄某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张某某、王某某，陕西永嘉信律师事务所律师。第三人：陕西青龙建设有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：陈某某，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨某某，陕西秦直道律师事务所律师。原告马某某与被告陕西省交通建设集团公司（以下简称陕西交通）、第三人陕西青龙建设有限公司（以下简称青龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李某某、马某某，被告陕西交通委托诉讼代理人张某某、王某某，第三人青龙公司委托诉讼代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告陕西省交通建设集团公司向原告支付剩余工程款利息72899.95元；2、依法判令被告陕西省交通建设集团公司返还原告质量保证金共2421950.3元及利息（利息计算至工程款付清之日止；其中1885561.5元，自2016年10月1日起计算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中99240.08元，自2019年10月1日起计算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中415291.28元，自2018年8月1日起计算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算， 2019年8月20日之后的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、依法判令被告陕西省交通建设集团公司支付原告因被告原因产生的二次进场费用共计429643.09元；4、依法判令被告陕西省交通建设集团公司承担原告为追索债权支付的律师代理费70000元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告与第三人系挂靠关系，挂靠于青龙公司并以青龙公司名义承包施工，结算后的工程款归原告所有。2013年10月8日，被告向第三人送达《中标通知书》，告知第三人成为“陕西省XX公路房建工程第FJ-1标段”项目的中标人。同年11月6日双方签订了《合同协议书》，约定第三人承包建设范围为陕西省XX公路XX房建工程的土建、安装及附属工程等全部内容施工，预计签约合同价为52152886.59元，工期为417日历天。合同附件《项目专用合同条款》中约定工程质量保证金为每付款周期支付额的5%，限额为合同价的5%即2608000元。同时约定质量保证金在两年缺陷责任期满，完成项目竣工验收，且保修期限结束后退还承包人。两年缺陷责任期限满且完成项目竣工验收后退还95%的质量保证金，工程保修期终止后28天内，退还剩余5%的质量保证金。2013年11月26日，原告安排XX公路XX段进场施工，截止2014年9月原告已按照合同约定将监控通信分中心、口镇收费站工程施工完成。又接被告口头通知，泾阳停车区暂不进行施工，要求原告将已安排的工作人员及水、电等设施全部退场，2015年7月泾阳停车区进场施工，依照陕西省建设厅相关文件计算，原告安排设备人员等再次进场时共产生费用429643.09元，该段工程于2016年7月施工完毕。两段工程目前均已投入使用。两段工程应当支付工程款48439006.01元，扣留质量保证金2421950.3元。现两段工程缺陷责任期均已到期，应当依约退还质量保证金。综上，依据相关法律规定，维护原告权益诉至法院。被告陕西交通辩称，原被告之间无任何合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向被告主张任何款项。另外被告已向第三人支付了除预留的质量保证金外的全部工程款，而预留的质量保证金尚未达到合同约定的返还条件，故被告对第三人不存在欠付情形，原告主张的剩余工程款利息、二次进场费和质量保证金及其利息均无事实及法律依据，原告主张的律师代理费亦缺乏合同和法律依据。综上，请依法驳回原告的诉请。第三人青龙公司辩称，原告所诉欠款属实，但被告一直未向本公司支付，同时本公司也无法向原告支付。本公司从被告处招标工程，后转包原告。双方系口头转包关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提供的证据：第一组原告马某某身份证复印件；第二组被告的企业登记信息、《中标通知书》、《合同协议书》；第三组证据原告主张工程款及质量保证金的依据4、项目专用合同条款及项目专用合同条款数据表；5、中国路桥网关于咸旬高速公路通车的报道；6、陕西省交通建设集团公司咸旬分公司泾阳停车区企业登记信息；7、《房建工程中期支付汇总表》； 9、《咸旬高速施工证办理申请表》、《施工证》、《泾阳停车区西区载电杆土地使用协议书》；10、《咸旬高速公路建设管理处关于对FJ-1合同段房建工程质量缺陷修复的通知》、《关于尽快解决房建工程各站点缺陷责任期内未及时修补缺陷问题的通知》以及相关的修补单。对被告提供的证据：1-1、《合同协议书》；1-2、《承包人杜绝转包、违法分包和拖欠农民工工资行为承诺书》；1-3、《投标人未出借资质证明》；2-1、《XX公路建设项目中期支付汇总表》；2-2、已付款凭证（35张）；3-1、《关于解决对房建各站点运营缺陷修补问题的通知》（咸旬发[2015]35号）；3-2、《关于解决对房建各站点运营缺陷修补问题的通知》（咸旬发[2016]652号）；3-3、《关于对房建工程缺陷责任期内各站点修补却责任期内各站点修补缺陷情况的通报》（咸旬发[2016]699号）；3-4、《关于对FJ-1合同段房建工程质量缺陷修复的通知》（咸旬发[2017]253号）； 4《XX公路房建工程施工（FJ-1合同段）合同文件》“项目合同专用条款”。以上证据经本案原、被告、第三人质证，对真实性均无异议，本院对真实性、关联性、合法性予以确认并在卷佐证。有争议的证据：对原告提供的证据：8、《关于上报咸旬高速公路FJ-1合同段泾阳停车区工程施工二次进场费用及水电 材料 运输费的报告》；9、《收条》。被告认为证据8系原告单某某制作不认可，本院认为单某某制作证据材料且对方不认可，本院对该证据不予确认。证据9本院给予原告3日时间提供原件核对，逾期未提供原件未核对，视为未提供该证据。对被告提供的证据：3-5监控份中心房建工程质量缺陷共计；3-6兴隆收费站关于楼顶漏水地面下沉等质量缺陷统计；3-7泾阳停车区房建工程质量缺陷统计；3-8涉案工程质量缺陷问题现状照片；原告认为该上述证据系被告方单某某统计制作，不认可。本院认为单某某制作证据材料且对方不认可，本院对该证据不予确认。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        本院经证据质证及审理认定事实如下：2013年被告陕西交通公司与第三人青龙公司签订《合同协议书》，约定将陕西省XX公路房建工程第FJ-1标段的全线房建工程的土建、安装及附属工程等全部内容施工发包给青龙公司，工期417天，签约合同价为52152886.59元。《合同协议书》项目专用合同条款数据表序号25、条目号19.7约定：保修期自实际交工日期起计算5年。项目专用合同条款17.4质量保证金约定：质量保证金在两年缺陷责任期满，完成项目竣工验收，且保修期限结束后退还承包人。两年缺陷责任期限满且完成项目竣工验收后退还95%的质量保证金，工程保修期终止后28天内，监理人签发保修期终止证书，退还剩余5%的质量保证金。 2014年12月3日中国路桥网公布案涉咸旬高速公路全线通车，投入实际使用。经审理双方确认核实案涉工程总价款为48329347.15元，总工程价款除合同约定应保留的工程质量保证金外双方均认可在本案庭审开始前均已付清。合同约定工程质量保证金为总价款的5%计2416467.36元。本院认为，被告陕西交通建设集团公司将合同价为52152886.59元的建设工程发包给第三人陕西青龙建设有限公司事实清楚。现原告马某某以实际施工人起诉被告陕西交通建设集团公司，被告陕西交通建设集团公司不认可原告马某某为实际施工人，因原告马某某与第三人陕西青龙建设有限公司之间无书面转包合同，仅是第三人陕西青龙建设有限公司认可，原告马某某提供证据不能证明其是实际施工人。在本院指定的期限内原告仍未提供证据证明其是实际施工人。故原告马某某以实际施工人请求被告陕西交通建设集团公司支付工程款本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 之规定，判决如下：驳回原告马某某的诉讼请求。案件受理费33714元（原告已预交），由原告马某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。    审  判  长    来  掌  权人民陪审员    陈      静人民陪审员    杨  雪  侠 二〇二〇年六月二十八日 书  记  员    魏     杭 法条索引：           123455《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。  当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。  人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。  1