广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终225号上诉人（原审原告）：广东圣揭生物医学科技有限公司。住所地：揭阳产业园磐东富经桥社区**路北侧二巷**。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：陈丽华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：余剑虹，男，1959年8月15日出生，汉族，住揭阳市榕城区********************。上诉人广东圣揭生物医学科技有限公司（下称圣揭公司）因与被上诉人余剑虹劳动争议一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣揭公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新审核本案的证据，依法正确适用法律并改判。2.依法判决余剑虹在任职期间不正确履行职责给圣揭公司造成的损失38791.2元，并退还圣揭公司支付的45000元。3.依法判决余剑虹承担本案的一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审法院认为“......因为双方签订的劳动合同没有约定劳动者给用人单位造成损失需负责赔偿，且圣揭公司提供的证据也不足以证明余剑虹在任职期间不正确履行职责，以及给公司造成损失，故圣揭公司请求余剑虹赔偿损失及退回已经支付的工资一审法院不予支持”是错误的认定，应依法予以纠正。依据《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。《广东省工资支付条例》第十五条因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费。联系到本案，（一）余剑虹严重失职，不正确履行职务：余剑虹被聘用到圣揭公司单位任总经理职务，每月工资2万元，其职责是：1.在董事长的领导下开展工作，对公司全面经营业绩负责。2.建立公司规章制度，并要带头遵守。3.制定年度、季度、月度销售目标。4.协助各部门制定年度、季度、月度工作计划，并监督，辅导执行，确保完成各项工作任务。6.建立营销体系，评估销售业绩。7.建立完善各项人资制度、行政制度。8.控制应收账款的额度。优化库存商品。......14.制定公司的年度赢利目标，预算年度费用。在庭审中，对照上述职责，余剑虹自己也承认没有履行上述职责，在余剑虹任职期间，没有制定建立公司规章制度、没有制定年度、季度、月度销售目标，没有建立营销体系等。（二）余剑虹严重失职、不正确履行职务造成圣揭公司严重的经济损失：1.余剑虹在职期间为了应付圣揭公司，随意设计的《生产车间综合设计方案》不符合生产要求，《食品生产许可证》的申请被退回，重新委托他人设计，重新安装生产车间设备，造成圣揭公司严重的经济损失。（三）余剑虹任职期间自己提供的《租赁合同》中，将厂房实际面积1118平方米扩展为1200平方米相差82平方米造成圣揭公司损失人民币37392元。综上事实，余剑虹不正确履行职责给圣揭公司造成重大损失，事实清楚，证据充分，原审法院认为圣揭公司提供的证据不足以证明余剑虹在任职期间给圣揭公司造成损失，且无法证明余剑虹在任职期间违反劳动合同的约定，是严重的错误认定。二、原审法院认为：圣揭公司解除与余剑虹签订的劳动合同，不符合我国《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形是错误的。《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；基于上述事实，余剑虹的严重失职及不认真履行职务的行为，给圣揭公司造成重大损失，圣揭公司解除双方的劳动合同，符合《劳动合同法》第39条规定。纵观全案，余剑虹近5个月，每月领取圣揭公司支付的2万工资，却没有按照其职责范围履行义务，且故意造成圣揭公司的重大经济损失，恳请二审法院在查明事实的基础上，维护圣揭公司的合法权益，依据《劳动合同法》第39条、《工资支付暂行规定》第十六条规定、《广东省工资支付条例》第十五条的规定，客观公正的作出判决。二审庭审时补充意见：一、余剑虹在应聘的时候采取欺骗的手段，误导圣揭公司与其签订了涉案劳动合同，该劳动合同依法应当认为无效。二、余剑虹一身兼二职，既在圣揭公司工作，又承担其他单位的职务，因此未能履行应尽的职责，给圣揭公司带来损失。余剑虹辩称，一、本案一审判决符合法定程序，适用法律正确，应予以维持。本案已经过劳动仲裁前置，诉讼程序合法。本案中，余剑虹于2019年9月5日申请劳动仲裁，经过法定程序于2019年10月18日在揭阳产业转移工业园劳动仲裁委员会进行仲裁审理完毕。于2019年10月22日揭产业园劳仲案字（2019）016号《仲裁裁决书》作出仲裁裁决结果。圣揭公司于2019年11月6日起诉至揭阳市揭东区人民法院，法院依法于2019年12月23日开庭审理，于2020年1月3日（2019）粤5203民初第2293号《民事判决书》作出判决结果。现圣揭公司又上诉至揭阳市中级人民法院，其诉权虽然是一项法定权利，但圣揭公司的实质是在恶意滥用诉权企图拖延判决生效时间，以加重侵害余剑虹的合法权益。故请求二审法院驳回圣揭公司的诉讼请求，谴责圣揭公司滥用诉讼权利，浪费司法资源的行为，并依法维持（2019）粤5203民初第2293号《民事判决书》的判决结果。二、本案一审认定事实清楚、证据充分，应当驳回上诉。1.本案余剑虹在一审中提交的证据完整充分足以认定案件事实。依据《民事诉讼法》第六十三条规定，证据的形式包括：当事人的陈述、物证、书证、视听资料、证人证言。本案余剑虹在一审中所提交的证据客观真实，案件事实与证据之间能相互印证，已形成完整的证据链，且已经过仲裁及一审法院查证属实，应当作为认定事实的根据。2.本案的书证、证言与其他证据相互印证，具有证据证明力。本案中的书证作为一种证据形式，具有证据证明力。如前所述，本案余剑虹提交的证据完整充分、相互印证，依据《民事诉讼法》司法解释第一百零八条、《劳动争议仲裁法》第六条规定，一审对证据的证明力认定以及用人单位承担不利后果的判决是真实的、正确的、合法的，一审当庭圣揭公司也已经确认余剑虹提供的证据的真实性，特别是圣揭公司一审的《民事诉状》中印证了“违法解除劳动合同”的证据，《上诉状》所讲一审错误认定之说显然不成立。三、上诉状的“事实与理由”扭曲事实、断章取义、扰乱司法，应给予谴责。1.针对《上诉状》中第1页“联系到......没有建立营销体系等”的理由，是不成立的。是圣揭公司恶意找茬把《劳动合同》中36个月（3年）时间内要做的各个事项狡辩为余剑虹5个月工作时间内就应该完成的事项，是完全错误的。余剑虹在5个月内的工作各项是在完成董事长交代的任务，不存在失职一说。而圣揭公司却用意极其蛮横、无事生非，是不符合实际情理的，圣揭公司的行为与《劳动合同》的执行时间相违背，是在扭曲事实、断章取义、扰乱司法，应给予谴责。2.《生产车间综合设计方案》没有经济损失，它是在董事长领导下，严格按照ISO9001的企业管理设计的，采购的电力动力电缆及配电设备、生产设备、隔墙防火板的选材都是符合国标标准的，这些事实的采购合同证据已经过圣揭公司一审当庭确认，所以没有经济损失。3.上诉状中《租赁合同》误差82平方米的经济损失是不存在的，余剑虹是2019年7月26日办理离职手续，2019年8月2日正式离开公司的，当时还没有开始执行计费，《租赁合同》的执行计费时间是从2019年10份开始，所以不存在经济损失。2019年12月22日圣揭公司出具的《租赁合同》误差82平方米的证明是在余剑虹离职4个多月后出现的，后续《租赁合同》的真实执行情况余剑虹因离职而无法知道，所以圣揭公司的栽赃陷害行为是可耻的。经了解厂房出租代表林某1说：《租赁合同》的真实执行是与一份《补充协议》作为附件一起按核准的实际面积计费执行的，所以厂房租赁是不存在经济损失的。为了查明案件中厂房《租赁合同》的真实执行情况，证明厂房租赁是不存在经济损失的事实。特向法院申请：1.责令圣揭公司提交《租赁合同》的附件《补充协议》书证；2.传唤厂房出租代表林某1提交《租赁合同》的附件《补充协议》书证；3.可当庭通话证实，厂房出租代表林某1电话：183*****888。综观全案，本案事实清楚，证据确实充分，一审法院依据《劳动法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》相关规定判决，适用法律正确，合乎情理，圣揭公司的上诉理由不成立，请求法院予以驳回！圣揭公司向一审法院起诉请求：1.判令余剑虹赔偿在任职期间不正确履行职责给公司造成的损失38791.2元；2.判令余剑虹退还圣揭公司支付的4.5万元；3.本案诉讼费由余剑虹承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，余剑虹与圣揭公司签订《劳动合同书》，约定余剑虹受聘到圣揭公司处工作，合同期限为3年，工作岗位为总经理，余剑虹在圣揭公司董事长的领导下开展工作，对公司全面经营业绩负责，余剑虹建立规章制度，并带头遵守，余剑虹的工作职责共约定十四项，工资由基本工资和效益工资两部分构成，基本工资是税后工资为2万元/月，效益工资为公司年纯利润的5%，圣揭公司同时提供五险一金等福利待遇，余剑虹违反劳动纪律，圣揭公司可依据本单位的规章制度，给予相应的行政处分、行政处理、经济处罚等，直至解除本合同。合同签订当日，圣揭公司法定代表人签发《总经理聘任书》给余剑虹，同日，余剑虹开始上班。之后，圣揭公司支付余剑虹3月和4月工资共4万元，同年6月28日，圣揭公司支付余剑虹5000元。同年8月1日，余剑虹与圣揭公司代表签订《离职工作交接清单》，余剑虹将全部工作任务移交给圣揭公司，之后余剑虹没有再到圣揭公司上班。2019年5月、6月和7月的工资，圣揭公司没有支付给余剑虹。同年8月21日，余剑虹收到圣揭公司日期为2018年8月7日的《解除劳动合同书》。余剑虹遂于同年9月5日向揭阳产业转移工业园劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决：1.圣揭公司立即支付余剑虹2019年5月1日至2019年7月31日拖欠工资5.5万元。2.圣揭公司立即支付余剑虹违法克扣拖欠工资5.5万元的100%加付赔偿金5.5万元。3.圣揭公司立即支付余剑虹违法解除劳动合同的（揭阳市平均工资4874元/月×3倍）经济补偿金14622元。4.圣揭公司立即支付余剑虹违法解除劳动合同的赔偿金29244元。5.圣揭公司立即支付余剑虹代通知金一个月工资2万元。6.圣揭公司立即支付余剑虹五险一金4335.98元（2019年3月至7月）。7.圣揭公司立即支付余剑虹小轿车使用经济补偿3000元。8.仲裁费用全部由圣揭公司承担。圣揭公司在答辩时要求驳回余剑虹的各项请求，余剑虹归还圣揭公司已经支付的工资4.5万元。但圣揭公司没有提出反请求。同年10月22日，该仲裁委作出揭产业园劳仲案字[2019]016号仲裁裁决书，裁决圣揭公司应在裁决书生效之日起5日内支付余剑虹拖欠工资5.5万元及违法解除劳动合同赔偿金13713元。圣揭公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，揭阳市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4571元。一审法院认为，本案是因解除劳动合同引起的劳动争议。圣揭公司请求余剑虹赔偿在任职期间不正确履行职责给公司造成的损失38791.2元及退还工资4.5万元，因为双方签订的劳动合同没有约定劳动者给用人单位造成损失需负责赔偿，且圣揭公司提供的证据也不足以证明余剑虹在任职期间不正确履行职责，以及给公司造成损失，故圣揭公司请求余剑虹赔偿损失及退回已经支付的工资，一审法院不予支持。对于圣揭公司解除与余剑虹之间的劳动合同是否合法，应否赔偿余剑虹经济赔偿金及付还余剑虹工资问题。圣揭公司主张余剑虹任职期间不正确履行职责给公司造成损失，但圣揭公司提供的证据不足以证明余剑虹在任职期间给圣揭公司造成损失，且圣揭公司提交的证据也无法证明余剑虹违反劳动合同的约定及用人单位制定的规章制度，圣揭公司解除与余剑虹签订的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故属于违法解除劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，向余剑虹支付违法解除劳动关系赔偿金。因为余剑虹的工资2万元/月，高于揭阳市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资4571元的三倍13713元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，余剑虹离职前月工资高于当地月平均工资三倍的，按三倍标准支付，余剑虹在圣揭公司处工作年限5个月，圣揭公司应向余剑虹支付违法解除劳动关系赔偿金为13713元(13713元/月×半个月×2)。余剑虹在圣揭公司处工作5个月，每月工资2万元，圣揭公司只支付余剑虹4.5万元，尚欠5.5万元，根据《广东省工资支付条例》第四条和第十条的规定，圣揭公司应予付还。圣揭公司称其没有解除与余剑虹签订的劳动合同，因为圣揭公司在起诉书中清楚地写明“于2019年8月7日，向余剑虹宣布解除其劳动合同”，该陈述是圣揭公司自认，且与余剑虹提供的微信记录相吻合，故圣揭公司的主张不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第四条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广东圣揭生物医学科技有限公司应于本判决生效之日起5日内支付余剑虹尚欠工资5.5万元。二、广东圣揭生物医学科技有限公司应于本判决生效之日起5日内支付余剑虹违法解除劳动合同赔偿金13713元。三、驳回广东圣揭生物医学科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东圣揭生物医学科技有限公司负担。二审诉讼中，圣揭公司向本院提交了余剑虹自己投放在招聘网上的个人信息、工作经历等信息，来源于揭阳招聘网。证明余剑虹在信息上作虚假宣传，也同时证明其应聘时对圣揭公司招聘人员夸大自身能力，诱骗圣揭公司与其签订劳动合同。工作经历中余剑虹称其2014年4月-2019年7月份在某电缆公司担任职务，与在圣揭公司工作的5个月时间是有重合的，也就是说其一身兼两个公司的职。对此，余剑虹质证认为：这不是其在网上发布的，网络信息是可以互相联通的。这些信息跟其经历相同，但时间是不对的。其上一任任职的金牌电缆公司，是在2018年年底、2019年前就已经离职了，有离职证明的。离职后其再进入圣揭公司，没有存在重复或欺诈行为。余剑虹向本院提交了一份厂房业主代表林某1签订租赁合同的情况说明和聊天记录共5页，证明圣揭公司提供的《证明》称租赁厂房误差82平方米的经济损失是不存在的，厂房租赁的实际结算是《租赁合同》与合同附件《补充协议》一并同时执行的，是按实际测量面积结算的，所以没有经济损失。租赁厂房的事情是其前任洪某安排的，前期也经过多次考量，等其上任后公司就让其接手相关事宜，其也与法人一起去洽谈。经过多次洽谈，双方重新协定按实际测量面积计算。其离职前只交付了定金2万元，其为公司谋取了三个月的免租期。厂房是实际10月才开始收租的，等到其离职后，其就不清楚他们怎么协定的。对此，圣揭公司质证认为，余剑虹的做法造成了其厂房的损失。并述称在余剑虹离开公司后，其有与出租方协商，最后是以实际面积计算租金。二审第一次庭审后，余剑虹向法庭提交了《情况反映》、《离职证明》、《网络营销启动服务合作协议》及《产品瓶子申请外观专利》各一份，证明余剑虹在广东金牌电缆股份有限公司担任总经理至2019年1月31日止，及《网络营销启动服务合作协议》是其代表公司在北京签订的服务合作协议，公司也一直沿用至今，而且产品瓶子的外观专利也是其在职期间申请的。对此，圣揭公司质证认为：该合作协议是圣揭公司的法人和余剑虹一起去北京谈判的，只是由余剑虹去签名。至于专利申请圣揭公司都能申请，别人设计好的，几百块钱就可以申请。圣揭公司还提交了厂房整改的证据（包括《食品生产许可证》、《租赁合同》《生产车间布局简图》）及说明一份。对此，余剑虹质证认为，厂房整改的证据，这些车间情况是在其离职后的，其当时设计的图是按照当时的ISO9001标准。而且据了解，现在的生产车间所有的设备都是其在职期间购进的，至今也一直在沿用。本院根据圣揭公司的申请于2020年6月10日到揭阳百城人力资源服务有限公司向其品牌推广部经理林某2制作《调查笔录》及该公司向本院提供2020年5月15日余剑虹账号登录时的《简历》各一份。对此，余剑虹质证认为，招聘网站所作的笔录情况不属实，招聘网站说网站信息是可以随时更新的，所以不止其一个人可以改，不是其自己控制网站更新的。圣揭公司质证称，其提交的简历就是从网络上打印的，绝对就是余剑虹自己上传的。圣揭公司提供证人洪某出庭作证证明:余剑虹在圣揭公司任职总经理一职。当时招聘的时候其在现场，余剑虹是其通过揭阳招聘网即百城招聘的平台录用的。跟公司洽谈了10几天的时间，最后经过法人何某1录用，他们形成了一个雇佣的关系。因为当时招聘余剑虹的时候，其当天也就离职了，后来的就职表现其也不清楚。但在招聘的过程中，余剑虹有谈到薪资待遇的问题，公司就说一个月5000来块，余剑虹不同意，后来双方就自己谈，谈到一、两万的工资。在这个过程中，余剑虹也一直有说到会把工作做好，还谈及他以前在深圳一些公司的过往，说到年薪50来万。当时因为招聘的时候时间比较紧急，其也急于离职，所以对余剑虹的学历什么的都没有特别清楚，当时也没有要求他提交这些证件。后来余剑虹就是和何某1自己去谈的。因为当时也没有很看重这些，比较看重能力、水平等。而且其当时也比较急于离职，也是疏忽没有提醒让老板考察他这些证书内容。后来何某1和余剑虹怎么详细谈的其不太清楚。对于上述证人证言，圣揭公司质证认为：洪某是其以前的员工，他当时的工资才4000元。后来也是他帮忙招聘的，他的证言可以作证。余剑虹质证称：其当时没有说在深圳年薪50万这个事。公司一个月5000来块是何某1说的，其没同意。后来双方谈了是以2万块钱确定了职务和薪资，详细的就按合同约定。经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议。二审围绕上诉争议的问题进行审理。一、关于圣揭公司上诉要求依法判决余剑虹在任职期间不正确履行职责给圣揭公司造成的损失38791.2元。2019年3月1日，余剑虹与圣揭公司签订《劳动合同书》，约定余剑虹受聘到圣揭公司处工作担任总经理职务，在圣揭公司董事长的领导下开展工作。因此，余剑虹在圣揭公司担任总经理期间代表公司与第三方签订租赁厂房合同是正常履行其职务行为，虽然其租赁厂房的实际面积为1118平方米与约定面积1200平方米误差82平方米存在一定经济损失。但圣揭公司在庭审中提供的证据并不足以认定余剑虹存在严重失职及营私舞弊的情况，且在庭审中圣揭公司也承认经与出租方协商，最后是以实际面积计算租金。故圣揭公司上诉要求余剑虹赔偿其损失38791.2元，依据不足，本院不予支持。二、关于圣揭公司上诉要求由余剑虹退还45000元工资并对一审判决进行改判的问题。二审诉讼中，虽然双方对余剑虹在网络上登记的个人简历等信息的真实性存在争议，但圣揭公司在二审提供的证据并不足以证明其在招用余剑虹作为圣揭公司总经理时有提出何种具体的条件及要求，以及余剑虹为了得到该总经理职务存在欺骗的情况，故圣揭公司辩称双方的劳动合同无效的理由不成立，本院不予支持。余剑虹与圣揭公司于2019年3月1日签订的《劳动合同书》合法有效，双方应当按合同的约定履行和享有合同义务和权利。故一审判决圣揭公司赔偿解除与余剑虹之间的劳动合同的经济赔偿金及付还余剑虹工资并无不当，本院予以维持。圣揭公司上诉要求对一审判决予以改判并退还其支付的工资45000元，据理不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东圣揭生物医学科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 卢树君审 判 员 洪如玉二〇二〇年六月二十八日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。