广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初2233号原告：双飞人制药股份有限公司，住所：江西省樟树市*****。法定代表人：邱某1。委托代理人：蔡兰君，广东金粤律师事务所律师。被告：博罗县罗阳镇购顺心商行，住所：广东省博罗县*******县政府南面地段门店西3门。经营者：石慧。委托代理人：邱伟强，男，汉族，1973年1月5日出生，公民身份号码：441************010，住址：广东省博罗县***************。系经营者石慧丈夫。原告双飞人制药股份有限公司诉被告博罗县罗阳镇购顺心商行侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告双飞人制药股份有限公司诉称，原告成立于2004年4月，前身为双飞人科技有限公司，2008年4月更名为双飞人制药（中国）有限公司，2015年变更为双飞人制药股份有限公司；已在新三板上市(股票代码835909)；主要从事药品、化妆品、保健品、搽剂、漱口水等产品的生产与销售。原告是第5214411号、第1443440号、第3351843号等系列商标的权利人，该系列注册商标核定使用商品为第5类（人用药、消毒剂等），都处于有效期内。其中，第5214411号注册商标为“双飞人”；第1443440号注册商标为“人飛双”；第3351843号注册商标为双飞人“小天使图形”商标。被告未经原告许可，擅自销售名称为“双飞人”的药水产品。2018年11月，原告聘请第三方公证机构对被告的侵权行为进行了取证。被告所销售的涉案产品在瓶身、外包装、说明书上，使用了“双飛人”、“雙飛人”、“人飛双”、“小天使图形”的文字及标识，消费者据此认识商品的名称，辨别商品的来源，属于典型的商标性使用。被告的行为足以使普通消费者产生误认，侵害了原告的上述三个商标权，其中“双飛人”标识与原告的第1443440号商标相同,与第5214411号商标近似；“雙飛人”标识与原告的第1443440号、第5214411号商标近似；“人飛双”标识与原告的第1443440号商标相同，与第5214411号商标近似；“小天使图形”标识与原告的第3351843号商标相同；侵权产品与第5214411号商标核定使用的“消毒剂”商品相同；与原告的第1443440号商标核定使用的“人用药”商品相同，与第3351843号核定使用的水剂、止痒水商品相同。我国对药品的销售有严格的管理和准入制度，经营主体需要有“药品经营许可证”等资质，境外药品需要有进口批文等。涉案产品属于药品，未经海关检验且没有进口批文，属于非法产品，已被多个药监局认定为“假药”并被处罚。被告在不具备药品经营资质的情况下，依然销售了被认定为“假药”的侵权产品，明显具有很大过错，依法应承担责任。原告在有“中国药都”之称的江西省樟树市*****内设立了自有生产基地，在广州市*********，投入大量成本研发生产“双飞人”品牌的系列产品，并花费巨额营销费用对其双飞人产品进行广泛宣传推广，通过十余年的努力，得以在中国大陆市场确立了双飞人产品的主导地位。现已在国内构建了完善的销售及配送网络，全国线上线下覆盖近4万家连锁店及单体药店、商超、便利店，发展速度十分迅猛。原告十分重视知识产权保护，累计申请的“双飞人”系列商标逾百件，并在多个相关类别拥有繁体、简体“双飞人”系列商标，双飞人产品已获得高市场占有率和高知名度。原告为了维护双飞人商标显著性与品牌美誉度，不得不针对被告的侵权行为，付出极大的时间与金钱成本，组建专门的团队到外地进行取证、诉讼维权，因此产生的损失（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）理应由被告承担并赔偿损失。党和政府不断加强对知识产权的保护力度和对侵权行为的惩罚力度，被告的侵权行为严重影响了正常的市场秩序，严重侵害了原告的合法权益。原告特诉至法院，恳请法院判如所请。诉讼请求：1、请求判令被告立即停止侵害原告第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权的行为；2、请求判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币50000元(其中维权成本为8000元,赔偿损失42000元)；3、本案全部诉讼费用由被告承担。被告博罗县罗阳镇购顺心商行辩称，答辩人不同意被答辩人的所有诉讼请求，被答辩人的诉讼请求缺乏有效证据及没有任何依据，且涉嫌在取证中采取了利诱、设局等违法手段以达成交易，妨害了司法公正，请求人民法院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求并追究其非法设局取证的违法行为和后果，对相关公证人员的违法行为应予以惩戒。一、侵权证据无效。答辩人所被诉的涉案“法国双飞人”药水销售，被答辩人并无实质性的销售发票或销售票据能证明该商品是从答辩人店中所购，亦不能凭手机微信支付了78元就断定了双方存在“法国双飞人”的销售交易从而侵犯了被答辩人的商标权。被答辩人聘请的第三方公证机构广州市南粵公证处公证员林映恩及其同事谢淦馨伙同广州搏裕知识产权代理有限公司员工陈燕华一行三人于2018年11月5日实施了一系列“购物、拍照”等取证行为，作为被答辩人的代理人的上述行为所取得的证据均不能清晰证实双方存在“法国双飞人”药水买卖交易行为，无销售交易即未构成侵权行为，人民法院应对被答辩人所提供的证据不予采纳。二、取证程序及手段不合法。被答辩人所雇的第三方公证机构取证人员，在本次所谓维权调查取证过程中，存在设局、利诱经营者去购进其认定侵权商品从而达成了交易取证，这种取证手法为非法，所取得的证据没有法律效力，人民法院应不予采信。事实与理由：答辩人无固定职业，生活艰辛，于2016年10月份通过自身努力自行创业开起了这家小店，一直诚信守法经营，亦非常注重知识产权的保护，并于同年就和广东逛购国际贸易有限公司签订了授权合作协议，对进口商品的进销存都严格遵照相关法规操作进行，并无公开销售诸如“法国双飞人”等商品。正如第三方公证机构广州市南粤公证处出示的公证书(2018)粤广南粤第9603号所述，二〇—八年十一月五日，公证员林映恩伙同其同事谢淦馨与陈燕华来到广东省惠州市****答辩人所经营小店，实施了一系列极其专业的“现场监督、购买、拍照”等取证行为，并将他们所取的“证物”带回予以固定保全，待封存约一年半后进行堂而皇之的维权打假诉讼。再来说说这瓶被维权的“法国双飞人”药水的由来吧，在2018年10月25日，一微信名为“恭贺新喜”的人以微信客户的名义添加了答辩人的微信，后“恭贺新喜”于2018年10月30日通过微信交谈指定答辩人帮其购进一瓶“双飞人”药水，且指定须购买和其发来图片一模一样的“香港双飞人”品牌而非国产货。因答辩人小店本来就没有售卖该种商品，所以当时店里并无库存，也不清楚“法国双飞人”还有国产货一事，出于帮助微信朋友以及当时港澳自由行的便利，就答应帮其从香港带回一瓶，而“恭贺新喜”继续特地指明必须要找的是“香港双飞人”药水，还说安排了一个“王小姐”于周日去答辩人小店取。答辩人在2018年11月1日从香港元朗“百年时代药妆”店里购入“法国双飞人”药水1瓶，然后这瓶约订的“法国双飞人”药水也于2018年11月5日被如约而来的所谓“王小姐”等（实为谢淦馨和陈燕华）取走。而据被答辩人所雇佣的第三方公证机构搜集到的证据所示，在同一时间，他们到了答辩人的小店里拿走了预定的这瓶“法国双飞人”并实施现场拍照取证。这瓶“法国双飞人”的来龙去脉，从事先约定购进到取走的整个过程，与被答辩人所雇的第三方公证人员现场取证行为过程高度一致吻合。据此事实答辩人有理由认定微信名为“恭贺新喜”的人与被答辩人为同一伙人或存在着内在联系，这是被答辩人及其所雇的第三方公证机构人员怀着极其肮脏的利益目的，用尽手段引诱守法经营者“违法侵权”，并把所设之套作为守法经营者侵权的证据，这不仅破坏了法律的严肃与公正，破坏了社会对法治的信仰，而且严重败坏了社会风气，撕裂了社会成员间基本的和谐与互信。基于答辩人的能力有限，不能提供更多详尽的证据，所以在此恳请人民法院对这次公证人员非法设局取证一事展开司法调查，同时判定其非法设局取证是违法违规行为，所取证据是没有法律效力的，应不予采信。三、答辩人所被诉请的涉案商品“法国双飞人”有合法来源，代购时并不清楚也无意侵犯商标人的权利，答辩人没有侵权故意，无需承担侵权责任。答辩人被起诉的“法国双飞人”有合法来源，该商品是答辩人于2018年11月1日在香港元朗“百年时代药妆”商行所购买，不存在侵犯商标权的客观事实，答辩人没有侵犯被答辩人注册商标专用权的行为。四、被答辩人诉请答辩人赔偿50000元损失没有任何依据，依法不应得到人民法院的支持。假如答辩人所做代购的这瓶“法国双飞人”的销售行为，在无意中侵犯了被答辩人商标专用权而构成侵权，被答辩人开口即要求答辩人赔偿50000元侵权损失费用，但并未能提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此50000元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到人民法院的支持。另一方面，根据《商标法》第五十六条之规定，被答辩人不能证明其自称的因答辩人商标侵权所受到的损失，那么，商标侵权赔偿数额就应当按照被答辩人所认为的因答辩人侵权所得利益进行赔偿。即便答辩人真若构成被答辩人认为的销售侵犯其商标专用权的“法国双飞人药水，答辩人的侵权所得利益只有7.8元人民币，且并无该商品的库存，根据商标法的规定，答辩人的侵权赔偿数额也只有7.8元。但被答辩人却信口开河，狮子开大口，没有任何根据地漫天要价50000元的侵权赔偿额，完全是借诉讼之手段谋取其不可告人的暴利之目的。所以，请求法院依法驳回被答辩人的无理要求。综上，被答辩人的诉讼请求是没有任何依据的，且其取证手法涉嫌违法，涉嫌妨害司法公证。答辩人只是一个小小的个体工商户，本来生意就巳非常惨淡，目前又受新冠状病毒肺炎疫情的严重影响，已有一段时间没正常开门营业，生计难于维持，几乎面临关闭状态，根本无法再承受任何经济冲击。所以，请求人民法院综合考虑上述事实，依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。审理查明的事实经审理查明，2010年9月14日，双飞人制药（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1443440号“人飛双”注册商标，核定使用商品（第5类）：人用药（截止）。注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日。2008年3月10日江西双飞人医药科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第5214411号“双飞人”注册商标，核定使用商品（第5类）：消毒剂；卫生消毒剂；土壤消毒剂；放射性药品；医用气体；培养细菌用的溶剂；婴儿奶粉；医用口香糖；蚊香；医用敷料（截止），注册有效期限自2009年8月7日至2019年8月6日。2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标的注册人变更为双飞人制药股份有限公司。2012年2月6日，双飞人制药（中国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第3351843号注册商标（“小天使图形”商标），商品/服务：水剂；膏剂；油剂（风湿油、伤风油、清凉油）；医用营养饮料；空气净化制剂等，注册有效期限为2014年5月28日至2024年5月27日。2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局核准上述注册商标的注册人变更为双飞人制药股份有限公司。2018年11月5日，原告委托广州搏裕知识产权代理有限公司向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。2018年11月5日，广东省广州市南粤公证处公证员林映思、工作人员谢淦馨与原告委托代理人陈燕华来到位于广东省惠州市****，显示“中园四路15”字样门牌及“跨境进口商品专营店”字样招牌的店铺。公证员林映思与工作人员谢淦馨的现场监督下，陈燕华以消费者身份在该店铺购买了物品一个，取得塑料袋一个。上述购买过程中，公证员林映思与工作人员谢淦馨对店铺所在位置、店铺内部分商品及购买现场情况进行拍摄，取得照片6张。现场购买行为结束后，公证员林映思与工作人员谢淦馨将上述取得的所有物品带回到公证处进行拍照，并用公证处保全证据专用纸箱及封条进行密封。2018年12月6日，广东省广州市南粤公证处作出了（2018）粤广南粤第9603号《公证书》证明上述保全过程及事实。《公证书》附件所附其中一张照片为微信支付截图，显示金额为78元，收款方为“逛购（购顺心）进口商品134*****318”。经查验，公证书所附证物封存完好，当庭对上述证物进行拆封，内有被控侵权商品一瓶，一个透明购物袋。被控侵权商品外包装盒顶部标有“法國雙飛人葯水”字样，被控侵权商品瓶身印有“双飛人葯水”字样，瓶身及瓶盖有“小天使图形”，说明书正反面均印有“法國雙飛人葯水”字样，“雙飛人”从右自左排列，瓶身和说明书显示该商品为法國利佳製薬厰出品，并有主治功效以及内服外用方法说明。被告表示，认可双方的交易记录，但该交易记录无法证明其销售的是涉案双飞人药品，同时被告表示其于2018年10月应微信号“恭贺新喜”的要求于2018年11月代其从香港购进一瓶法国双飞人药水，有合法来源。另“恭贺新喜”指定取货人到店取货时间与原告委托到店取证时间吻合，系原告故意设局利诱经营者出售涉案双飞人药水。原告称“恭贺新喜”并不是其员工微信号，且被告陈述当天有两名人员前往其店铺拿微信预约的双飞人药水，其是由三名人员前往被告处取证，与被告所述的事实不一致。另查一，原告在本系列案中主张的费用有侵权公证费1000元、调查取证费用、律师费及差旅费以及成立专门团队处理侵权问题产生的费用，除了1000元侵权公证费用外，其他费用未提供票据。另查二，原告提供了（2005）汕市证内字第1711号《公证书》，证明市场上“法国双飞人药水”被列为假药。另查三，2015年10月15日，双飞人制药（中国）有限公司名称变更为双飞人制药股份有限公司。裁判理由与结果本院认为，本案争议的焦点是：一、被告的行为是否构成侵犯原告商标专用权？二、若构成侵权，侵权责任如何认定？关于焦点一，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被告未提供相反证据予以反驳公证书所证明的事实，且取证是在公证人员的监督下完成，此操作程序并无明显不当之处，故本院依法对公证书载明的事实予以采信，即认定公证书所附证物袋中封存的法國雙飛人葯水系被告所销售。其次，原告是尚在保护期限内的第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”、第3351843号注册商标的权利人，享有上述商标在核准注册商品类别上的商标专用权，其合法权益受法律保护，他人未经原告许可，不得在第5类“人用药”商品或类似商品上使用与第1443440号注册商标相同或近似的商标，不得在第5类消毒剂、卫生消毒剂等商品或类似商品上使用与第5214411号注册商标相同或近似的商标，不得在水剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）等商品或类似商品上使用与第3351843号注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯原告上述注册商标专用权的商品。第三，经比对，被控侵权商品外包装、商品瓶身或说明书上使用的“雙飛人”、“双飛人”标志与第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”商标近似，被控侵权商品瓶身及瓶盖“小天使图形”与原告的第3351843号商标相同，容易引起公众产生混淆。根据被控侵权商品载明的主治功效及使用方法，被控侵权商品与上述原告的注册商标商品类别相同或类似。被告辩称被控侵权商品系其合法购自香港百年时代药妆，并提交了香港百年时代药妆的销售单据。对此，本院认为，首先，从证据的形式上看，上述销售单据的出具方为香港百年时代药妆，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。本案中，香港百年时代药妆的销售单据属于在香港地区形成的证据，被告没有按照上述规定提交相关证据认证证明材料，且缺乏证据佐证香港百年时代药妆属真实存在的商业主体且该销售单据上的商品系被控侵权商品，故上述证据不足以证实其销售的被控侵权商品具有合法来源，因此，被告销售被控侵权商品的行为侵犯了原告享有的上述涉案注册商标专用权。另，商标具有地域性，被控侵权商品在境外所享有的商标权或知名度，不能成为其在境内合法销售的依据。关于焦点二，在认定被告构成侵权后，被告应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。关于确定损失金额的问题，原告未提供充分证据确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费或被告因侵权获得的利益，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定被告赔偿原告6000元（含合理开支）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定，判决如下：一、被告博罗县罗阳镇购顺心商行应于本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告双飞人制药股份有限公司第5214411号、第1443440号、第3351843号商标专用权的行为。二、被告博罗县罗阳镇购顺心商行应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告双飞人制药股份有限公司支付包括合理开支在内的赔偿款6000元。三、驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1050元（原告已预交），由原告双飞人制药股份有限公司负担924元，被告博罗县罗阳镇购顺心商行负担126元。当事人应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 杨燕红审 判 员 方国平审 判 员 邱伟光二〇二〇年六月十六日法官助理 张岳灵书 记 员 李诗琪附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。