福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2148号 上诉人（原审被告）：王**利，男，1968年4月23日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：王建明，福建建明联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王渭雳，福建建明联合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福建巨岸建设工程有限公司，住所地莆田市荔城区黄石镇政府综合办公楼**。 法定代表人：陈国庆，经理。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢坤熠，福建开元大同律师事务所实习律师。 原审第三人：吴国金，男，1963年8月27日出生，汉族，住厦门市思明区。 原审第三人：厦门洪文新城建设开发有限公司，住所地厦门，住所地厦门市思明区洪莲中路**都市新巢**之一> 法定代表人：陈金灿。 上诉人王**利因与被上诉人福建巨岸建设工程有限公司（下称巨岸公司）、原审第三人吴国金、厦门洪文新城建设开发有限公司（下称洪文新城建设够公司）追偿权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初3342号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年4月15日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 王**利向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或驳回巨岸公司的诉讼请求。事实和理由：1、王**利不具备建筑工程施工资质条件，案涉《建筑工程项目内部承包协议》不应认定为有效。因此，一审法院不应引用该承包协议中关于承包方式的约定条款。而且，作为发包人的巨岸公司尚未与王**利进行结算，也未向王**利付清巨额工程款。2、双方对《建筑工程项目内部承包协议》效力存在争议，一审法院未进行释明而直接引用《建筑工程项目内部承包协议》中的条款作为认定本案的事实依据程序上严重不当。3、在另案中，巨岸公司隐藏了已存在的《承诺书》、《承包协议》两份证据，待到另案作出生效的判决书、调解书之后再以此为据重新立案存在对抗司法，也存在违反“一事不二理”的基本原则。因此，一审法院应裁定驳回巨岸公司的起诉。4、即便存在作为发包人的巨岸公司代王**利垫付材料款，但一审法院却未全面审查《建筑工程项目内部承包协议》第五条中关于代垫款项、工程款项的约定，也未查明巨岸公司尚未与王**利就案涉工程款进行结算且支付给王**利案涉工程款等情况，进而作出不当判决。5、巨岸公司提交的《协议书》存在多处擅自填写、编造，不能作为证据采信。本案是建设工程承包合同代垫款纠纷，并非追偿权等纠纷，一审法院未正确认定本案的实际法律关系。 巨岸公司答辩称：1、一审法院认定本案案由为“追偿权纠纷”正确。首先，本案系巨岸公司与王**利之间就垫付钢材款而产生的纠纷，而非就建设工程施工合同履行产生的纠纷；巨岸公司系基于已生效判决书、调解书承担其相应责任后，以行使追偿权提起的诉讼，为典型的追偿权纠纷。其次，《建筑工程项目内部承包协议》中王**利承包方式为自负盈亏、包工包料、独立核算，讼争的钢材款系其借用巨岸公司名义与案外人福建省交建集团建筑材料有限公司签订的，《承诺书》中载明“福建省交建集团建筑材料有限公司诉讼状中的所有权利义务都归本人承担，所有与此案相关的答辩状仅做开庭之用，不能与王**利本人所应承担之权利义务相抗辩。（本案中所涉及债权债务均由王**利本人承担）”。最后，业已生效的（2018）闽02民辖终296号民事裁定书，明确认定本案是追偿权纠纷。2、一审法院认定本案不适用“一事不再理”有相应的事实和法律依据。如上所述，本案是追偿权纠纷；另案系交建公司与巨岸公司等当事人之间的买卖合同纠纷，当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同。3、巨岸公司请求王**利支付已代垫的钢材款、诉讼费、执行费及相应的利息有相应事实与法律依据。《建筑工程项目内部承包协议》中约定案涉工程项目采购材料由王**利负责，同时也约定“如果项目内部承包协议履行中，由于乙方的原因导致甲方被第三方起诉等由此所产生的一切费（包括诉讼费、律师费等）全部由乙方承担”。王**利并于2016年7月18日和2016年12月1日出具两份《承诺书》，承诺“交建公司诉讼状中的所有权利义务都归本人承担，所有与此案相关的答辩状仅做开庭之用，不能与王**利本人所应承担之权利义务相抗辩。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人吴国金、洪文新城建设够公司未作答辩。 巨岸公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.王**利偿还垫付款项共计12937292.5及利息（其中6159511.5元自2017年2月4日起计至2017年6月22日止；12819511.5元自2017年6月23日起计至2017年7月2日止；12937292.5元自2017年7月3日起计至还清之日止，均按同期同类中国人民银行贷款基准利率上浮50%计）、本案律师费120000元；2.本案的诉讼费以及必要的诉讼费用（保全费5000元及诉讼保全保险担保费37008.42元）由王**利承担。 一审法院认定事实：2011年第三人洪文新城建设公司、案外人厦门市思明区洪文社区居民委员会（以下简称洪文居委会）分别与巨岸公司签订《协议书》，将厦门市洪文社区中心区三期工程分包给巨岸公司施工，并约定了相关的权利义务等。同年巨岸公司与王**利签订《建筑工程项目内部承包协议》，约定巨岸公司（甲方）对案涉工程项目实行项目内部经济责任承包，由王**利（乙方）作为该工程项目的经济责任承包人。承包方式：本工程投入的一切费用包干，列入单位工程成本（含材料费、人工费、税费、保险费及本项目所发生一切费用）。由乙方就该工程项目从开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾回收的全过程实行项目独立核算、自负盈亏，甲方负责对工程施工全过程实施监督管理。乙方按工程总造价的1.5%上交甲方作为管理费。甲方收到发包方工程款后，预留管理费和甲方代垫相关费用外，余款原则上三天内支付给乙方指定帐户。如项目内部承包协议履行中，由于乙方原因导致甲方被第三方起诉等由此产生一切费用（包括诉讼费、律师费等）全部由乙方承担。该工程包工包料，甲方按实际完成工程量收取管理费、内部资料费、税务部门税收外，其余工程款全部为乙方收入。 2012年5月12日及2013年12月9日巨岸公司委托王**利与案外人福建省交建集团建筑材料有限公司（以下简称交建公司）分别签订了两份《钢材购销合同》，约定巨岸公司向交建公司采购线材、纹钢、圆钢等线材，并约定了单价、货款支付时间、加价款及违约责任等。交建公司于2016年5月、2015年9月以买卖合同纠纷[（2016）闽0203民初7132号、（2015）思民初字第14787号]分别向厦门市思明区人民法院提起诉讼，该法院分别作出判决，其中（2016）闽0203民初7132号民事判决：一、巨岸公司于判决生效之日起十日内支付交建公司货款833972.51元及逾期加价款(暂计至2014年9月30日为588287.93元,此后加价款以248.381吨为基数,按每天每吨5元计至实际付款日止,但总和不超过833972.51元);二、驳回交建公司其他诉讼请求。此后厦门市中级人民法院就该案作出（2017）闽02民终285号民事调解书：一、巨岸公司尚欠交建公司货款833972元及计至2014年9月30日止的逾期加价款588287元。自2014年10月1日起至实际付款日止，逾期未付违约金以交建公司供货的248.381吨为基数,按每天每吨4.5元计,但该违约金不得超过210000元。二、巨岸公司同意于2017年4月15日前支付全部款项。……本案一、二审案件受理费各减半收取11426.5元,由交建集团各负担2000元,巨岸公司各负担9426.5元。（2015）思民初字第14787号民事判决：一、巨岸公司于判决生效之日起十日内支付交建公司截至2015年1月31日的货款及加价款共计7909324.77元(其中货款本金5455156元,加价款2454168.77元;自2015年2月1日起,加价款计算公司为欠款钢材吨数1601.1912吨*5元/吨*欠款天数,欠款天数计至实际付款日止,但加价款总额不超过5455156元);二、巨岸公司于判决生效之日起十日内支付交建公司律师费165000元;三、吴国金、洪文新城建设公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回交建公司的其他诉讼请求。本案案件受理费39232元由巨岸公司、吴国金、洪文新城建设公司共同负担。此后厦门市中级人民法院就该案作出（2016）闽02民终3530号民事判决：驳回巨岸公司的上诉，维持原判。二审案件受理费78463.81元,由巨岸公司负担。 王**利分别于2016年7月18日及2016年12月1日出具《承诺书》载明：交建公司诉讼状中的所有权利义务都归本人承担，所有与此案相关的答辩状仅做开庭之用，不能与王**利本人所应承担的权利义务相抗辩（即本案中所涉及债权债务均由王**利本人承担）。 巨岸公司于2017年2月4日、2017年6月23日、2017年7月3日分别向交建公司支付6159511.5元;3660000元;3000000元，以上共计支付钢材货款金额为12819511.5元。巨岸公司于2017年7月3日分别支付案件诉讼费39232元及执行费78549元。巨岸公司因本案诉讼支付律师费120000元、诉讼财产保全保费37008.42元。 本案诉讼期间，王**利对管辖权提出异议，认为本案应当交由厦门仲裁委员会管辖。一审法院作出（2017）闽0211民初3342号之一民事裁定：驳回王**利对本案管辖权提出的异议。王**利上诉后，厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民辖终296号民事裁定，认定本案案由为追偿权纠纷，而非王**利所主张的建筑工程施工合同纠纷，并裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，本案系因内部承包协议而引起的追偿垫付款项纠纷。厦门市中级人民法院（2018）闽02民辖终296号民事裁定书已就本案案由进行了认定。本案与厦门市思明区人民法院已作出判决的（2016）闽0203民初7132号、（2015）思民初字第14787号案件，系不同法律关系，所主张的事实及理由也不一致，故不适用“一事不再理”原则，王**利该项主张缺乏事实与法律依据，不予采信。原、被告双方签订的《建筑工程项目内部承包协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。承包协议约定“承包方式为工程投入的一切费用包干（含材料费等所发生的一切费用），由王**利就案涉工程的全过程实行独立核算、自负盈亏。该工程包工包料，甲方（巨岸公司）按实际完成工程量收取管理费、内业资料费、税务部门税收费外，其余工程款全部为乙方（王**利）收入”，以上约定可见，王**利作为讼争工程项目的实际施工人，其承包方式是包工包料，独立核算，此外，王**利在出具的两份《承诺书》中亦明确表示“交建公司诉讼状中的所有权利义务都归本人承担，……（即本案所涉及债权债务均由王**利本人承担）”。综上可以认定，按双方内部承包协议约定工程项目采购材料应由王**利自行负责，所需材料款亦应由王**利自行负担。巨岸公司据此要求王**利支付其已代垫的钢材款12819511.5元及相应利息，证据充分，于法有据，予以支持，但利息标准应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜。王**利主张因工程发包方洪文居委会及洪文新城建设公司欠付巨额工程款，才导致拖欠付钢材货款及加价款，过错责任方应为上述发包方，与其无关。一审法院认为，王**利与工程发包方之间的关系与本案无关，其可以另案处理，王**利上述主张缺乏依据，不予采信。此外，巨岸公司主张王**利支付其与交建公司买卖合同纠纷案所花费的诉讼费及执行费共计117781元及相应利息。一审法院认为，根据《建筑工程项目内部承包协议》第七条第3项约定“如果项目内部承包协议履行中，由于乙方（王**利）原因导致甲方（巨岸公司）被第三方起诉等由此所产生的一切费用（包括诉讼费、律师费等）全部由乙方承担”，巨岸公司上述主张有事实及法律依据，予以支持，但利息标准也应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜。另，巨岸公司主张王**利支付其因本案诉讼花费的律师费120000元、诉讼财产保全保费37008.42元。一审法院认为，《建筑工程项目内部承包协议》中对协议双方发生纠纷所导致的费用承担并没有作出约定，故巨岸公司该项主张没有合同依据，属于其应自行承担的诉讼成本，故其该项主张缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王**利应于判决生效之日起十日内支付巨岸公司垫付款共计12937292.5元（钢材货款12819511.5元、诉讼费及执行费117781元）及相应利息（以6159511.5元为基数，自2017年2月4日起计至2017年6月22日止；以12819511.5元为基数，自2017年6月23日起计至2017年7月2日止；以12937292.5元为基数，自2017年7月3日起计至实际付款日止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）；二、驳回巨岸公司的其他诉讼请求。本案案件受理费101104元，减半收取50552元，由巨岸公司负担759元；由王**利负担49793元。 经审理查明，对于一审法院查明的事实，王**利提出如下异议：判决书第9页第3行“巨岸公司于2017年2月4日、2017年6月23日、2017年7月3日分别向交建公司支付6159511.5元、3660000元、3000000元”这项事实部分有误，巨岸公司向交建公司支付300万元的时间为2017年6月23日，而非2017年7月3日。巨岸公司提出如下异议：1、判决书第7页第2段第1行，应当是王**利借用巨岸公司的名义对外签订，而不是委托王**利，王**利在开庭时也有确认。2.判决书第9页的付款时间上与王**利异议的相同。除此之外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 另查明，王**利提交了如下证据：第一组证据《变更仲裁请求申请书》、《工程结算造价汇总表》、《结算总价勘误汇总表》拟证明王**利与巨岸公司针对案涉项目所签署的《建设工程项目内部承包协议》至今仍未结算，且王**利被拖欠巨额工程款，已申请仲裁，因此巨岸公司无权要求王**利向其清偿代垫款，且本案判决结果应以仲裁裁决结果为依据，本案应中止诉讼。第二组证据巨岸公司仲裁提交的《答辩状》及《证据清单》、王**利仲裁提交的《仲裁申请书》、《变更仲裁请求申请书》、王**利仲裁提交的《对巨岸公司证据之质证意见》拟证明案涉《承包协议》项下的工程款项尚未进行竣工结算，双方就此存在重大争议。本案判决结果显然应以前述仲裁案件的裁决结果作为依据，故本案应依法发回重审，并由一审法院依法裁定中止本案诉讼，待前述仲裁案件作出生效裁决后，再行恢复审理。巨岸公司在仲裁《答辩状》陈述可证明其已自认本案讼争“代垫钢材款、加价款”属于案涉工程项目项下其已支付给王**利的工程款的范围。巨岸公司质证认为，上述证据真实性予以确认，但是这些证据都是王**利的单方陈述，与本案审理无关。仲裁中巨岸公司是作为第三人身份参加仲裁，实际上付款责任义务不再是巨岸公司。另双方的法律关系上实际上是挂靠关系。 另查明，1、二审中，王**利称2011年第三人洪文新城建设公司、案外人洪文居委会分别与巨岸公司签订《协议书》应以王**利提交的《协议书》文本为准。巨岸公司提交的《协议书》存在多处添附伪造。一审法院遗漏查明王**利不具备施工从业资质，因此一审法院认定案涉《承包协议》合法有效不当。2、王**利认为其与巨岸公司存在挂靠或转包关系，具体不清楚。巨岸公司则认为双方应当是挂靠关系。 本院认为：1、本案系因内部承包协议而引起的垫付款项追偿纠纷，本院（2018）闽02民辖终296号民事裁定书已就案由作出认定，本案与一审法院的（2016）闽0203民初7132号、（2015）思民初字第14787号案件系不同法律关系，而且本案与上述两另案在事实、理由亦不相同。因此一审法院以不适用“一事不再理”原则继续审理本案并无不当，应予确认。2、如前述，本案案由应认定为追偿权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。因此，本案应审查追偿权的构成要件是否成立。对此，本院分析如下：首先，王**利出具的两份《承诺书》与《建筑工程项目内部承包协议》载明的内容相互印证，足以证明王**利实际上系（2016）闽0203民初7132号、（2015）思民初字第14787号案件中的讼争款项的支付义务主体；其次，本案中巨岸公司已代王**利支付了前述两另案的讼争款项；再次，虽《建筑工程项目内部承包协议》第五条约定了巨岸够公司在收到发包方工程款后，预留管理费和代垫的相关费用，余款再行支付给王**利。但本院认为，该条款内容仅是双方工程款的结算方式及巨岸公司对代垫款项的追偿方式享有选择权，而非必须在双方工程款结算时才能行使代垫款项追偿权。最后，如前述，巨岸公司已就行使追偿权作出选择，已于2017年7月31日向一审法院起诉就本案代垫款项单独行使追偿权。因此，王**利上诉称因本案需以案涉工程款纠纷仲裁裁决结果为依据，应中止诉讼的理由不能成立，予以驳回。综上，本院认为，巨岸公司已垫付王**利应当支付的讼争款项，理应就该代垫讼争款项对王**利享有法定追偿权。一审法院认定并无不当，应予维持。 综上，王**利的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费101104元，由王**利负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 池 二〇二〇年六月十九日 书记员 崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。