广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2808号上诉人（原审被告一）：杨玉南，男，汉族，1958年9月15日出生，公民身份号码：3********，户籍所在地：惠州市惠城区*******，现住址：惠州市惠城区****************。委托诉讼代理人：张海如，广东海略律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秋莹，广东海略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小光，男，汉族，1961年5月2日出生，公民身份号码：442*********，户籍所在地：惠州市惠城区*******。委托诉讼代理人：汤芙新，惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。原审被告二：朱国妹，女，汉族，1966年10月19日出生，公民身份证号：360********，户籍所在地：惠州市惠城区*********，现住址：惠州市惠城区****************。上诉人杨玉南因与被上诉人张小光、原审被告朱国妹民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨玉南的委托诉讼代理人张海如和杨秋莹、被上诉人张小光的委托诉讼代理人汤芙新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨玉南上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决根本没有对案件事实进行查明，裁判的理由更是仅凭推定，为此，原审判决应被撤销。一、原审判决对被上诉人向上诉人究竟提供了多少借款本金这一事实，完全是在欠缺重要证据的情况下，错误地按有利于原告的角度推定代替事实认定；截止至2018年6月12日，上诉人欠被上诉人本息总和仅为104万元，上诉人本案纠纷经过了三次庭审，在三次庭审中，上诉人均向法庭表示确曾分别于2010年6月7日，2011年7月12日、2011年7月29日三次向被上诉人提出借款要求，每次提出借款，被上诉人均要求上诉人先签好借条，而借条的出借人栏及每月利息都是空白的。三次签写借条，但收到被上诉人交付本金的仅有一次，即2011年7月12日所借100万元。而被上诉人在向上诉人交付借款本金时预扣了4万元利息，实际交付仅有96万元。但原审判决完全不顾2010年6月7日及2011年7月29日两次借款被上诉人未向上诉人交付本金的事实，迳行认定上诉人向被上诉人借款合计170万元，上诉人尚欠被上诉人借款本金140万元，这一认定是完全错误的：l、被上诉人向案外第三人苏某转账的行为，并非是上诉人授意的，在此情况下，原审判决却迳行认定该款项为被上诉人出借的款项，这是事实不清。2、上诉人在2011年7月29日借条下方所写的“杨玉南还欠人民币壹佰肆万”抛开其是104万还是140万之意这个问题，该表述是上诉人在被上诉人的强行要求下写出的，表述中所写的金额是被上诉人与上诉人双方按当时上诉人所欠被上诉人借款本息结算的结果，其指的是截止到2018年6月12日上诉人所欠被上诉人借款本息总和，而非仅是借款本金。但原审判决，却认定上诉人所写内容指的仅是本金，这完全偏离事实。实际上，按双方当时结算，截止至2018年6月12日，上诉人欠被上诉人的本息总和是104万元，且该金额是按被上诉人每月百分之四的标准向上诉人收取利息计算的结果。虽然就2018年上诉人被逼在三张借条上签字的事实，上诉人不能提供报警或其他受胁迫的证据。根据最高院审理民间借贷纠纷案件的相关司法解释及指导意见，这并不能免除出借方对交付借款本金这一事实的举证责任。由于借款合同是实践性合同，借条仅是双方借款合同成立的凭证，借款合同的生效应当以交付本金为要件；而现实当中，预扣利息、不正当催收、根据所欠高额利息重新签写借条的现象比比皆是。因此，本案被上诉人作为一审原告，其有责任对其向上诉人交付本金的事实进行举证。但本案的被上诉人，对交付借款本金的事实，并未进行合法有效的举证。本案当中，被上诉人向上诉人交付的借款本金仅有96万元，在现金还款30万元后，实际欠被告诉人借款本金仅为66万元，104万元包含了借款本息。二、本案被上诉人以营利为目的、以不特定主体为贷款对象从事民间借贷经营，其行为扰乱国家对金融市场的管理及金融秩序，其与上诉人之间的民间借贷行为应被认定为无效行为。上诉人通过案件查询，被上诉人在惠城区法院这两年提起的民间借贷案件包括本案已有六例，除了本案其余案号是（2018）粤1302民初11923号、12078号、12627号；（2019）粤1302民初395号、500号，且都是不特定的主体。因有未结案的案例，上诉人已向原审法院提供已查询到的所有案号，请求原审法院予以查证，被上诉人在一审庭上也承认其提起了多起民间借贷案件。但原审法院却没有进行任何查证反馈而直接以上诉人没有提供相应证据证明被上诉人是职业贷款人而不予采信。对于被上诉人是否是职业贷款人，上诉人认为应以法律法规或最高院的司法解释作为标准，但目前为止，职业贷款人一词并未有权威的定义，还不是被普遍认可的法律名词，上诉人并未以职业贷款人之名加诸被上诉人头上；但本案当中，被上诉人经常反复放贷且具有明确的营业性特点。最高院（2017）最高法民终647号民事判决书中指出：出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动"，《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范也有相关规定。最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。根据上述权威裁判观点及法律规定，本案被上诉人放贷行为的无效，是因为其行为具有反复性、经常性，且具有营利业等特点，同时亦因其行为违反国家法律对金融业的强制性规定。不论其是否能如原审判决所称的被认定为职业贷款人，本案借贷行为应被认定为无效行为。综上所述，原审法院错误认定被上诉人不是职业贷款人，适用法律不当。本案借贷合同应为无效合同，约定利息也为无效约定，恳请法院依法查明，撤销原审判决，查清事实予以改判。被上诉人张小光辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决，对上诉人所陈述的理由不予采信。1、关于借款本金的问题，本案中借款本金总共为166万元，上诉人偿还了30万元，还剩余136万元。从一开始上诉人出具借条、借据，一直到后面三笔借款，上诉人曾先后几次向被上诉人确认借款事实，而且三张借据均有取款、银行转账记录作为凭证，并不是虚假的。所以上诉人所说对于其他借款本金不予确认，也没有其他的证据予以佐证其本金是不存在的。2、本案中不涉及高利贷的问题，双方约定的月利率是3%，这是法律规定允许的利率范畴，而且上诉人至今都没有向被上诉人支付过任何一笔利息，何来高利贷之说。3、上诉人与被上诉人之间发生的借贷关系，截止于2011年，包括被上诉人之前的民间借贷诉讼案件，均在此期间，在此阶段法律及《最高人民法院司法解释》并未禁止被上诉人存在从事民间借贷活动，所以上诉人所说的被上诉人属于职业借贷人的陈述不属实，而且从2011年以后，被上诉人再未从事过民间借贷和类似的业务。据此，上诉人的上诉请求及理由不属实，请求依法驳回。原审被告朱国妹经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。被上诉人张小光向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告向原告偿还借款140万元；2、请求依法判令两被告向原告支付借款利息20000元（实际计算其中以本金20万元从2010年6月7日开始，其中以本金100万元从2011年7月12日开始，其中以本金50万元从2011年7月29日开始均按月息2分计算至还清款日止）；3、本案保全费、诉讼费、公告费由两被告承担。一审法院认定事实：原告张小光与刘某系夫妻关系，刘某为惠州市XX有限公司的法定代表人，该公司注册资本为1000万元。被告一杨玉南与被告二朱国妹系夫妻关系。2010年6月7日，被告一杨玉南向原告借款20万元，借款利息按月息3%计算，被告一杨玉南向原告出具《借条》。原告称20万元均是现金给付，并提供通过其妻子刘某的名下账户取款10万元的取款凭证。2011年7月12日，被告一杨玉南向原告借款100万元，借款期从2011年7月12日至2011年12月12日止，借款利息按月息3%计算。被告一向原告出具《借条》。原告提供通过其妻子刘某向被告二朱国妹汇款96万元的凭证。2011年7月29日，被告一杨玉南向原告借款50万元，借款利息按月息3%计算。被告一向原告出具《借条》。原告提供其本人名下账户向苏某账户汇款两次合计40万元的凭证，另称10万元的转账凭证无法找到。2011年9月份，被告一杨玉南向原告还款30万元本金。2018年6月12日，被告一杨玉南在三份借条上再次予以签名按手印，并在2011年7月29日的借条下方写“杨玉南还欠人民币壹佰肆万”。另查明一：2019年、2018年原告张小光作为原告的判决书：（2019）粤1302民初395号判决书借款本金为200万元，（2019）粤1302民初500号判决书借款本金为306万元，（2018）粤1302民初12078号判决书借款本金为13万元，（2018）粤1302民初12627号判决书借款本金为70万元，（2018）粤1302民初11923号判决书借款本金为60万元。另查明二：苏某的个人身份信息不详。以上事实，有借条、取款凭证、银行转账凭证、结婚证、营业执照以及当事人陈述予以佐证，可以认定。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案中，原告提供的《借条》、取款凭证、汇款凭证能证明原告与被告一之间存在合法的借贷关系。关于欠款本金的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。三张《借条》的借款总金额是170万元，被告一还了借款本金30万元之后，于2018年6月12日在三张《借条》上再次予以签名按手印，并在2011年7月29日的借条下方写“杨玉南还欠人民币壹佰肆万”，应确认被告一欠款是140万元。原告在出借借款给被告一时，已先在本金中扣除利息4万元，应认定欠款本金为136万元。关于借款利息的问题，双方约定借款利息按月息3%计算，原告主张借款利息按月息2%计算，符合法律相关规定，一审法院予以支持。关于被告一辩称直到原告起诉前被告每月按照月利率4%向原告支付借款利息，但没有提供相应的证据予以证明，故一审法院不予采信，待被告一有相应的证据时可另行主张权利。关于被告二朱国妹是否承担共同还款责任。虽三次借贷关系都发生在他们夫妻关系存续期间，但只有2011年7月12日的借款是原告将96万元打到被告二朱国妹的账户上，而被告二朱国妹对2010年6月7日及2011年7月29日的借款均不知情，因此一审法院认为被告二朱国妹只需对2011年7月12日的借款承担共同还款责任。关于被告一杨玉南辩称原告张小光为职业贷款人，因现有证据不能证明原告是职业贷款人，故一审法院不予采信。对于被告一辩称2011年6月7日、7月29日的借条是基于胁迫才签名，被告并未提交相应的证据证明，故一审法院不予采信。另外，原告在笔录中承诺本案没有涉嫌高利贷、套路贷等非法借贷或虚假诉讼，如被告及案外人有证据证明原告通过套路贷等非法手段侵害其合法利益时，可另寻途径予以主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：一、被告一杨玉南应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告张小光偿还借款本金136万元以及利息（以借款本金96万元为基数，按照月利率2%，自2011年7月12日起计至上述本金96万元清偿之日止；以借款本金40万元为基数，按照月利率2%，自2011年7月29日起计至上述本金40万元清偿之日止）。二、被告二朱国妹应在本判决发生法律效力之日起七日内共同偿还原告张小光借款本金96万元以及利息（以借款本金96万元为基数，按照月利率2%，自2011年7月12日起计至上述本金96万元清偿之日止）。三、驳回原告张小光的其他诉讼请求。案件受理费17580元（原告已预交8790），由被告一杨玉南负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，处理本案的关键是：确定借款本金的总额以及仍欠借款数额。本案中，被上诉人为证明上诉人向其借款合共170万元虽然提供了三张《借条》，但根据被上诉人提供的转账凭证可知，第一笔合同约定的借款20万元，被上诉人仅提供了借款当日发生的10万元取现记录；第二笔合同约定的借款100万元，被上诉人实际转款为96万元；第三笔合同约定的借款50万元，被上诉人向案外人苏某实际转款为40万元。据此，应认定上诉人的借款总额为146万元。原审认定上诉人借款合计170万元错误，本院依法纠正。上诉人辩称其仅收到被上诉人向其支付的96万元借款，其余借款被上诉人并未实际支付，且其亦未委托案外人苏某收款，但根据三张《借条》显示的内容来看，上诉人在2010年6月7日、2011年7月12日及2011年7月29日向被上诉人借款后，又于2018年6月12日分别在三张《借条》上签名确认该借款事实，如被上诉人未实际支付借款，上诉人即确认借款事实不符合常理，故本院对上诉人主张仅收到96万元借款不予采信。现双方均确认上诉人已偿还借款本金30万元，则上诉人仍欠款116万元。至于被上诉人是否存在非法放贷的行为的问题。被上诉人是否存在非法放贷行为未有公安机关部门的认定，上诉人亦未向公安机关进行报案，故本院对上诉人关于被上诉人系职业放贷人的主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16843号民事判决第二项及受理费的处理；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16843号民事判决第三项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16843号民事判决第一项为上诉人杨玉南应在本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人张小光偿还借款本金116万元以及利息（以借款本金96万元为基数，按照月利率2%，自2011年7月12日起计至上述本金96万元清偿之日止；以借款本金20万元为基数，按照月利率2%，自2011年7月29日起计至上述本金20万元清偿之日止）；四、驳回被上诉人张小光的其他诉讼请求；五、驳回上诉人杨玉南的其他上诉请求。二审案件受理费17580元（上诉人杨玉南已预交17580元），由上诉人杨玉南负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年六月二十二日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷