甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘12民终676号 上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地礼县，现住礼县城关镇。 被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1971年6月13日出生，小学文化程度，农民，户籍所在地礼县城关镇周家村****，现住礼县城关镇祁窑村水口组。 上诉人刘某因与被上诉人张某承揽合同纠纷一案，不服礼县人民法院（2020）甘1226民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：撤销一审判决、直接改判，驳回一审原告要求上诉人承担损失的请求。事实和理由：被上诉人以承揽私人建房工程为业，经常雇佣上诉人提供部分劳务。因私人建房工程以及承揽私人工程的需要，2018年5月18日、2018年10月7日，上诉人分别在被上诉人承揽的新田村工地和水口村工地，使用被上诉人提供的材料、辅助其完成刷楼房内外以及贴砖的工作。两次工作，被上诉人与上诉人以合同、口头形式、约定了被上诉人应当支付给上诉人的劳务报酬。在原告在水口村工地完成工作期间，因被告迟迟不支付新田村工地和水口村工地的劳务报酬，原告只得剩下水口村工地的部分阳台工程，将被告诉至法院。2019年3月4日，贵院曾处理过本案，被上诉人对上诉人完成的工作以及劳务报酬没有异议，之后贵院要求被上诉人配合上诉人协商处理。被上诉人拖欠上诉人新田村工程剩余劳务报酬12360元已经支付，因被上诉人不愿和上诉人配合测量水口村工地等种种原因、直至今日，被上诉人仍未支付给上诉人水口村工地工程剩余劳务报酬22805元。2020年4月13日，被上诉人又以解除承揽合同、请求赔偿为由将上诉人起诉至礼县人民法院。一、一审法院认定事实不清；依据《合同法》等相关规定可知：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被上诉人与上诉人虽然表面上都以承揽合同、承揽费为名约定，但事实上、上诉人仅仅只是提供劳力用被上诉人的材料完成了工作，上诉人与被上诉人之间实质上为劳务关系。本案中，被上诉人以承揽私人建房工程为业，经常雇佣上诉人提供部分劳务。把每次不同地点提供的劳务都作为次承揽关系对待，加大了提供劳务者的责任、与法律不符、与事实不符。本案系劳务报酬纠纷。被上诉人与上诉人实质为劳务报酬纠纷，上诉人付出了劳务，被上诉人应当就上诉人作出的劳务支付相应的劳务报酬。一审法院认定事实不清。二、请求法院主持被上诉人与上诉人一起测量水口村工地平方结算。1、上诉人与被上诉人合同并未解除、被上诉人未通知上诉人需要再次提供的情况下，被上诉人所述自己于2019年自行寻找他人提供劳务完成工程。被上诉人找人完成剩余工程的花费并未提供工程结算单、银行转账记录等任何凭据，证据不足、不能成立。因此一审法院也未支持被上诉人的此项诉请。被上诉人已经在结算单上签字认可的事实是明确的。根据上诉人新提交的证据可知：一审法院庭审后，让被上诉人配合上诉人测量平方以计算费用支付给上诉人，但被上诉人却不配合。2、即使法院认定本案是承揽合同纠纷，被上诉人是第一承揽人、上诉人应是次承揽人，发包的(房主)应该是定作人。根据上诉人新提交的录音可知：定作人已经和被上诉人结算，但被上诉人却未支付给上诉人劳务报酬。要查清相关事实，需要向定作人核对、应追加定作人为第三人参加诉讼。自2018年起，被上诉人与上诉人多次因劳务报酬纠纷诉至法院，本是双方测量结算报酬的小事，却因被上诉人执拗、不配合，多次浪费司法资源。上诉人请求法院主持助力双方一起测量水口村工地平方结算、判令被上诉人给上诉人支付劳务报酬。综上：一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决、直接改判，驳回一审上诉人要求上诉人承担损失的请求。 张某辩称，被答辩人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。首先，答辩人诉被答辩人承揽合同纠纷一案礼县人民法院于2020年4月23日作出了判决，判决内容如下：“一、解除原告张某和被告刘某之问口头达成的工程承包合同；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由被告刘某承担。”该份判决书并未支持原告张某的第二项诉讼请求。现被答辩人刘某却提出上诉请求“驳回一审原告要求上诉人承担损失的请求”没有事实和法律依据，应予驳回。其次，自2018年刘某起诉张某索要22805元承揽费以来，刘某拒绝完成双方约定的剩余工程，张某曾多次要求其严格履行合同，完成其剩余未干完的工作，但上诉人刘某以自己的行为拒绝履行，且庭审过程中又明确表示不再履行合同，故己不可能实现合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，礼县人民法院判决仅就解除双方工程承包合同所依据的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。再次，答辩人为了让该案早日解决不再为讼所累作出了相应退让，在法定上诉期内不选择上诉，放弃了自身的上诉权，但这并不代表答辩人完全认可礼县法院驳回答辩人张某要求被答辩人刘某承担违约责任及承担损失的判决，不上诉的目的是让原、被告双方息事宁讼，不再被该案纠缠。但被答辩人刘某却我行我素滥用上诉权，屡次浪费国家司法资源，因同一纠纷诉讼次数高达三次，且在上诉状中胡搅蛮缠，不依不饶，东拉西扯，将之前其提供的数份起诉状、答辩状简单拼凑形成现今向陇南市中级人民法院递交的上诉状，上诉状中原、被告身份混乱，既对礼县人民法院查明、认定的事实不予认可，又不提供证据材料来支持自身请求，固执己见，不断地在严重挑战人民法院判决的权威。再者，关于本案事实的来龙去脉及是否承揽关系还是劳务关系在礼县人民法院(2019)甘1226民初46号判决书、(2020)甘1226民初235号民事裁定书、(2020)甘1226民初334号民事判决书等案卷材料中详细记载，人民法院已经查明并记录在案，并作出了相应的认定，为了不重复就同一问题多次答辩，答辩人在此不再赘述。综上所述，上诉人刘某上诉请求缺乏事实及法律依据，请求人民法院依法查明，驳回其上诉请求。 张某向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告的承揽合同关系；2.判令被告承担违约责任，对其已施工但工程质量不合格部分在半个月内无偿修理或者返工、改建；或由原告自行修理、返工、改建，被告承担人工费、材料费等所有返工损失；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月18日原、被告签订《工程承包合同》，约定由被告承包原告在位于礼县城关镇新田村工地承揽的三层楼房内外墙粉刷、贴砖工程，按建筑面积144元/平方米计算工程价款，完工结算。后被告依约施工，该工程被告通过诉讼程序已结算完毕。同年7月23日，原、被告又口头约定，由被告承包原告在位于礼县城关镇祁窑村水口组工地承揽的吉超三层住宅楼房内外墙粉刷、贴砖等劳务工程，约定144元/平方米，工程完成大半，双方另增楼顶栏板及清工程垃圾项目，原告共支付被告水口工地工程款41000元。2019年3月，被告在涉诉的水口工程主房台阶地砖等未铺设完工的情况下，以原告未付清拖欠工程尾款为由将原告诉至法院，在该次诉讼中本院曾告知双方对工程进行协商结算未果。本案审理中，庭前多次释明告知原、被告双方测量工程量并结算，但双方始终怠于履行，拒不结算。法庭现场查验房主至今确未入住。为此，酿成纠纷。双方多次诉讼不断。 一审法院认为，本案原告张某将水口组吉超的房屋修建工程承揽后，将其中内外墙粉刷、贴砖工程承包给被告刘某，双方口头约定的工程承包合同合法有效。被告刘某按照约定施工，但并未将所承包工程全部干完，在原告张某催告后，直至2019年双方在本院第一次诉讼之后，被告刘某仍然拒绝将后续主房台阶铺设工程继续完成，故已不可能实现合同目的。现原告要求解除原、被告之间的工程承包合同符合有关法律规定，法院予以支持。原告张某主张被告刘某将其施工不合格部分在半个月内无偿修理或者返工、改建，或由原告张某自行修理、返工、改建，被告刘某承担因返工、改建产生的人工费、材料费等损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告在工程款结算过程中发生纠纷，争议的主要焦点在于涉诉工程是否完工，应否给付工程尾款及工程有无质量问题。庭审中，原告张某并未以充分证据证明被告刘某所施工的工程存在质量问题，虽在本案中原告张某未申请对工程质量进行司法鉴定，但法院审理的被告起诉原告的另一起案件中张某申请对工程质量鉴定时，仍然未能提供工程质量技术标准和施工细节的书面约定等鉴材，因无明确鉴定依据，致鉴定无法启动，故法院未予准许。同时，本次诉讼期间，法院多次告知双方进行结算，而双方各执一词，自始至终不结算。故对原告张某要求被告刘某将其施工不合格部分在半个月内无偿修理或者返工、改建，或由原告张某自行修理、返工、改建，被告刘某承担因返工、改建产生的人工费、材料费等损失的诉请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告张某和被告刘某之间口头达成的工程承包合同；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由被告刘某承担。 本院二审期间，上诉人刘某提交了五份证据，1、工程承包合同，视为劳务报酬合同。欲证明案涉工程与该合同约定的是一回事，单价都是一样的，我确实干活了，也给我付了钱，该合同已完工结算，工程款已付完。被上诉人张某质证认为：该合同与本案无关，是另一个工程的合同。2、张某签字认可水口村项目增项单并确认结算单价。证明我干的案涉工程有增加的面积。被上诉人张某质证认为：该条子为复印件且有改动，不认可；3、水口村工程施工照片，证明我施工是事实。被上诉人张某质证认为：该组照片与案涉工程无关。4、张某给过劳务承包和劳务报酬清单二份，证明干过活的事实，给了一部分钱，还欠22805元；被上诉人张某质证认为，是真实的，我基本上工程款给了90%了，但刘某干的活有质量问题。5、光盘一张，为施工视频，证明给我给了钱的事实，邻居也说房东给张某把账结了。被上诉人张某质证认为，不属实，不认可。因以上证据不能证明上诉人的主张，本院均不予采信。 二审中，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，承揽合同与雇佣合同主要的区别是：雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，只要雇员依雇主指示为一定劳务，不论有无工作成果，都应得到报酬；而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，同时雇佣合同在劳务活动中是支配和从属关系，具有一定人身关系属性，相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。本案中，上诉人刘某是独立完成 被上诉人张某交付的水口村内外墙粉刷、贴砖工程，张某没有给刘某发放工资，故刘某认为一审法院认定事实不清的理由不能成立。对于刘某要求法院测量水口村工地平方结算的要求，因其没有反诉，本院不予审查。根据刘某的上诉请求：“撤销一审判决、直接改判，驳回一审原告要求上诉人承担损失的请求”，一审法院判决主文中并没有刘某承担损失的判项，故其该项上诉理由无任何根据，予以驳回。 综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾   丽   萍 审判员 寇彩霞审判员王** 二〇二〇年六月十九日 书记员 杨   亚   清