河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3957号上诉人（原审原告）：尹国鹏，男，汉族，1969年4月15日生，住河南省祥符区。委托诉讼代理人：张国强，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南华北建筑工程有限公司。住所地：开封市北关街**。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：汪飞，河南汴睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封市锦诚房地产开发有限公司。。住所地：开封市北关街**法定代表人：鲁志平，总经理。委托诉讼代理人：王东艳，系该公司法律顾问。上诉人尹国鹏因与上诉人河南华北建筑工程有限公司（以下简称华北公司）、开封市锦诚房地产开发有限公司（以下简称锦诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。尹国鹏不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1704号民事判决，改判支持其诉请（不服一审判决金额为1661436.65元）；2、诉讼费用由华北公司和锦诚公司承担。事实与理由：1、华北公司未付工程款的总额应为3413139.42元（含税金和管理费），窝工损失应为575521.55元，电费6320元、打井费1500元应由华北公司承担，华北公司应按每栋楼20万元赔偿其违约金，因华北公司、锦诚公司提供的加气块质量问题，应赔偿去损失339957.3元，看管费用应当按每月2500元自2014年12月10日计算至判决生效之日，逾期支付期间的利息应当按照月息2.5%计算，鉴定费、保全投保费及诉讼费应当由华北公司承担；2、锦诚公司应当与华北公司承担连带责任。华北公司是锦诚公司的唯一股东，二公司系关联公司，锦诚公司应当承担连带责任。华北公司答辩称：1、对尹国鹏的工程款的数额有异议，一审以鉴定报告的结果认定工程款没有下浮让利7%，应当按照双方约定下浮7%，即使认定合同无效，对工程款的认定也应当按照合同约定下浮7%。2、尹国鹏主张的违约赔偿金每栋楼20万元不应支持。3、看管费用应当由尹国鹏自行承担。4、尹国鹏主张的利息与本案无关。锦诚公司答辩称：锦诚公司和华北公司均是独立的法人，人格独立、财务独立，对已付工程款及不存在拖欠的情形，一审法院判决锦诚公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回尹国鹏的上诉请求。华北公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判；2、由尹国鹏承担诉讼费用。事实与理由：1、工程决算价应当扣除7%的让利；2、应按工程造价的5.477%扣除税金；3、因合同认定为无效，鉴定中的利润、招投标过程中的费用、社保费、规费等费用应当扣除；4、其不应当向尹国鹏支付窝工损失。尹国鹏答辩称：1、华北公司主张工程决算价应当扣除7%让利不能成立。2、本案工程造价经过专业机构鉴定，税金一项按照3.477%取费，华北公司要求按照5.477%比例扣除税金无法律依据。3、本案因华北公司和锦诚公司一再拖延支付工程款，致使尹国鹏前期筹借建设资金无法归还，因此多承担巨额利息，鉴定意见中显示的利润金额已完全无法弥补其损失，更无予以扣除的理由。因尹国鹏系本案实际施工人，社保费应当计取，一审法院依据河南省住建厅[2016]62号文及鉴定意见书的金额予以计取并无不当。4、针对窝工损失，本案尹国鹏提交了有效证据，且有鉴定意见书相佐证。依照尹国鹏提交的补充协议也可以看出，本案工期延期在华北公司和锦诚公司，对窝工损失，应全额予以支持。请求驳回华北公司的各项上诉请求。锦诚公司同意华北公司的上诉意见。尹国鹏向原审法院提出的诉讼请求：1、请求判令华北公司、锦诚公司连带支付其1#、2#楼工程款3491998.2元，窝工损失575642.71元，电费6320元，打井费1500元，违约赔偿金400000元，产品质量损失339957.3元，合计4815418.21元；2、判令华北公司、锦诚公司连带支付其看管费用按照每月2500元，自2014年12月10日起至本案判决生效之日止；3、判令华北公司、锦诚公司连带支付其工程款逾期支付期间的利息（以3491998.2元作为基数按照每月2.5%自2014年12月10日起至结清之日止）；4、判令华北公司、锦诚公司连带支付其鉴定费170000元、保全投保费用9000元；5、判令华北公司、锦诚公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，开封锦诚盛世安置区一期1号、2号、3号、4号楼系锦诚公司开发的工程，锦诚公司将该工程发包给华北公司。尹国鹏系该工程1号、2号楼的实际施工人，尹国鹏（乙方）和华北公司（甲方）签订了建设工程项目管理责任书。该管理责任书约定承包方式为包工包料，工程款按双方决算下浮7%作为最终承包价格，税金、管理费由乙方另行承担，甲方有权在工程款中直接扣除。营业税及附加、印花税、企业所得税依照国家规定按工程价款的5.477%计提，由甲方按工程形象进度从每次进度款中扣除统一上交，所得税按国家规定税率由乙方承担。工程款按甲方与建设单位的施工合同节点，在建设单位按约定节点向甲方付款后7个工作日内向乙方支付。甲方收取的管理费按决算价的2%提取（不含上交政府及有关部门的各种规费）。因华北公司未按照约定的付款节点付款及配套设施不到位等原因，尹国鹏停工，造成工程延期。2018年3月15日，华北公司（甲方）与尹国鹏（乙方）签订了补充协议，内容为：1、工程合同以原合同为主，其他具体需要约定的内容以本协议为准；2、乙方开工完成安置区1号、2号楼剩余工程，开工甲方支付乙方10万元材料费，用于乙方安排材料及人员施工费用，后续工程款待龙亭区政府支付后，陆续一周内支付给乙方；3、本工程完成时间是2018年4月25日；4、本工程在原预算造价的基础上正常让利后再每栋楼增加20万元，随工程款支付；5、本工程款付款按照原合同执行，工程具备交工条件后支付工程总造价的95%，工程交工并在乙方交齐所有资料后支付工程款的97%，剩余3%质保金6个月后无息支付；6、本工程交工时，工程资料由乙方整理完成后交由甲方人员保管，否则甲方有权不予支付工程款。后华北公司未按照补充协议支付工程款，尹国鹏再次停工，至今该工程仍未完工，双方也未结算。经鉴定，1号、2号楼已完成工程造价款为18331237.32元，窝工损失为575521.55元（根据1—4号楼总窝工损失1211624.31元，按照1号、2号楼分摊面积计算的）。华北公司和锦诚公司已付尹国鹏工程款14378014.67元（实付项目经理10443915元+借款3618166元+实验费17250元+项目费用55549.67元+三产费用348000元-多扣利息104866元）。原审法院认为，尹国鹏与华北公司签订的建设工程项目管理责任书虽然名义上是内部管理责任书，但其实质内容是建设工程分包合同，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案华北公司以包工包料的方式将该工程1号、2号楼全部发包给尹国鹏，违反了上述法律规定。根据合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因尹国鹏付出的劳动及建筑材料已固化在该楼房上，无法返还，故应参照该房屋造价鉴定结果计算应支付尹国鹏工程款。经鉴定，1号、2号楼已完成工程造价款为18331237.32元，因尹国鹏与华北公司均认可税金、管理费由尹国鹏承担，华北公司在工程款中扣除，故按照鉴定意见书中税金的费率3.477%（不包含个人所得税）和双方约定的管理费2%计算，应扣除税金和管理费共计1004001.87元，扣除华北公司已支付尹国鹏的工程款14378014.67元（实付项目经理10443915元+借款3618166元+实验费17250元+项目费用55549.67元+三产费用348000元-多扣利息104866元）。华北公司还应支付尹国鹏工程款2949220.78元。华北公司辩称双方约定“工程款按双方决算下浮7%作为最终承包价格”，故应按工程造价扣除7%后作为决算价格，该院认为转包盈利是法律禁止的行为，双方合同无效，故对华北公司此辩解意见不予采纳。华北公司辩称税金应按照双方约定的费率5.477%扣除，该院认为，既然双方的合同无效，就应按照国家规定的费率来计算，鉴定报告中是按照国家规定的税率计算的，应按照鉴定报告中税率的计算标准执行，且华北公司并未举出相应的证据证明双方约定的税率计算标准符合国家规定，故对该辩解意见原审法院不予采纳。对尹国鹏所诉的窝工损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。华北公司违反法律规定将工程转包给尹国鹏，尹国鹏明知自己不具备施工资质仍然承建该工程，双方均有一定的过错，均应承担相应的责任，且造成工程窝工的原因，双方均有一定的责任，故对尹国鹏所诉窝工损失，尹国鹏与华北公司应各承担50%的责任。经鉴定，1—4号楼共计窝工损失1211624.31元，1—4号楼的实际施工人尹国鹏、杨建廷、尹国鹏均同意按照4栋楼的分摊面积计算窝工损失。经计算，1号、2号楼的窝工损失为575521.55元，酌情由华北公司赔偿尹国鹏窝工损失287760.78元。关于尹国鹏所诉的看管费用损失，虽然有证人出庭作证，但证人关于看管的时间及费用均表述不清，无法证明系窝工损失之外的损失，也证明不了损失的具体数额，故对此项诉讼请求该院不予支持。尹国鹏所诉违约赔偿金400000元，因双方合同无效，故关于违约赔偿的约定也是无效的，对尹国鹏此项诉讼请求该院不予支持。尹国鹏所诉其他各项费用，证据不足，该院不予支持。关于锦诚公司应否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。锦诚公司称已按照工程节点支付华北公司相应的工程款，不存在拖欠工程款的情形，且华北公司予以认可；尹国鹏称锦诚公司欠付华北公司工程款，但并未举出相应的证据予以证明，也未明确欠付工程款的具体数额。故尹国鹏要求锦诚公司承担连带责任无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南华北建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付尹国鹏工程款2949220.78元，窝工损失287760.78元，共计3236981.56元；二、驳回尹国鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46755元，华北公司承担35000元，尹国鹏承担11755元；鉴定费163254.07元，华北公司承担85000元，尹国鹏承担78254.07元；保全费5000元，保全担保费6000元由河南华北建筑工程有限公司承担。（上述各项费用尹国鹏已垫付，华北公司在履行判决时一并支付）。二审经审理查明，涉案工程锦诚公司与华北公司之间并没有结算。其他事实与原审审理查明的事实基本一致。本院认为，本案华北公司以包工包料的方式将其承包的工程中1号楼、2号楼全部发包给尹国鹏，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条中关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，双方之间的转包行为无效，当事人各方基于无效合同取得的财产依法应予返还，但考虑到本案案涉建设工程，尹国鹏付出的劳动及购买的建筑材料已固化为案涉建设工程，华北公司应当向尹国鹏支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人所签订的建设工程施工合同被认定无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。根据华北公司（甲方）与尹国鹏（乙方）签订《建设工程项目管理责任书》第五条财务管理约定，工程款按双方决算下浮7%作为最终承包价格，该约定应为结算条款，华北公司与尹国鹏之间的转包合同无效，但不影响结算条款的效力。故华北公司关于工程款应当下浮7%的上诉意见，应予支持。同时根据该协议约定，应按工程造价的5.477%扣除税金，故华北公司请求扣除5.477%税金的上诉意见，本院亦予以支持。关于招投标过程中的费用，因未实际履行招投标程序，不予支持。关于社保费，因华北公司没有提供支付凭证，其依据双方协议约定请求扣除上述费用的意见，本院亦不予支持。关于其他规费，因其属于工程款的范畴，而华北公司未提供其已支付的证据，其要求扣减的上诉理由，不能成立。关于尹国鹏主张的窝工损失，因本案转包行为无效，双方均有过错，一审法院判令尹国鹏、华北公司各承担50%的窝工损失并无不当，华北公司关于其不应当承担窝工损失的上诉意见，本院不予支持。尹国鹏关于华北公司应当承担全部窝工损失的答辩意见，本院不予采信。关于尹国鹏上诉请求的违约金，因双方的转包合同无效，其主张的违约金，没有法律依据，本院不予支持。关于尹国鹏主张的看管费用，因双方的转包合同无效，对于尹国鹏在工程中所付出的劳动，应得的款项应已包含在鉴定意见之内，超出鉴定部分的，不予支持。关于尹国鹏主张的逾期付款利息，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于尹国鹏主张的产品质量损失，因其没有提供充分的证据，对该上诉意见，本院不予支持。尹国鹏上诉称华北公司是锦诚公司的唯一股东，二公司系关联公司，锦诚公司应当承担连带责任。本院认为，华北公司虽然是锦诚公司的唯一股东，但二公司均是具有独立承担责任能力的民事主体，且尹国鹏没有提供华北公司与锦诚公司财务混同的相关证据，故尹国鹏请求锦诚公司承担连带责任的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，本案委托鉴定机构鉴定是因为华北公司应向尹国鹏支付工程款，为确定工程款的数额而委托鉴定机构进行鉴定，该费用应当由华北公司承担。保全费和保全担保费，是尹国鹏为担保生效判决的履行而向法院申请财产保全而支出的费用，该费用应当由华北公司承担。综上，尹国鹏施工的工程款下浮7%后应为17048050.70元，扣除税金和管理费1370626.61元，扣除华北公司已支付尹国鹏的工程款14378014.67元，华北公司还应支付尹国鹏工程款1299409.42元，另华北公司应支持尹国鹏窝工损失287760.78元。原审判决认定事实错误，判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1704号民事判决；二、河南华北建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付尹国鹏工程款1299409.42元，窝工损失287760.78元，共计1587170.2元；三、驳回尹国鹏的其他诉讼请求；四、驳回尹国鹏对开封市锦诚房地产开发有限公司、刘先德、开封鑫隆建筑工程有限公司的诉讼请求；五、驳回河南华北建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46755元，河南华北建筑工程有限公司承担22384元，尹国鹏承担24371元；鉴定费163254.07元、保全费5000元、保全担保费6000元，均由河南华北建筑工程有限公司承担。二审案件受理费42136元，由河南华北建筑工程有限公司承担22384元，尹国鹏承担19752元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年六月五日法官助理申和平书记员袁曼