山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终272号   上诉人（一审原告）：中国石化销售股份有限公司山西石油分公司，住所地太原市万柏林区后王街**。   法定代表人：董某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：岳某，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭某，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：岚县鑫隆加油站，，住所地岚县普明镇普明村   投资人：刘俊卿。   上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司因与被上诉人岚县鑫隆加油站侵害商标权纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初167号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司委托诉讼代理人彭某到庭参加诉讼，被上诉人岚县鑫隆加油经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   中国石化销售股份有限公司山西石油分公司的上诉请求：1、依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初167号民事判决书第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。   主要上诉理由：   一审判决赔偿金额畸低，具体理由如下：   一是侵权行为与侵权后果之间显然失衡，赔偿金额明显偏低。（一）本案的侵权行为是侵权人在经营加油站的过程中以冠标的方式侵害上诉人的商标权，对商标权的侵害方式表现为使用完全一样或相近似商标。特点是：侵权人主观方面均为明知和直接故意；侵权行为具有公开性、显著性；侵权时间较长；侵权人经济实力雄厚；侵权的目的是为了获取更大的商业利润而不是为了维持家庭生计。以上特点足以认定侵权行为具有严重性。（二）受侵害商标的赔偿金额是畸轻判决。1.上诉人通过排查、公证的方式查获侵权人，所花费的直接成本每个案件不低于3000元。2.上诉人为个案代理支付的律师费用，即使按照行业最低标准也不低于10000元。3.查获侵权行为上诉人进行人力成本投入。4.上诉人为诉讼支付诉讼费用。5.上诉人在一审中为了减少法庭审理案件的劳动强度，故而采取综合赔偿数额，而不再细分赔偿项目，但在判决赔偿金额时，法官应尽常识性审查。在综合认定上很显然应第一顺位考虑上诉人的维权实际成本支出，再行考虑赔偿金额。以上事实可以看出，一审判决每个加油站侵权商标的赔偿金额远远低于上诉人的实际支出，故一审判决事实上对侵权人在赔偿问题上的判决金额为“负数”。   二是一审判决严重违背《商标法》立法意图和司法理念。《商标法》六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”而原《商标法》的酌定赔偿金额为50万元，可以看出立法者的意图是：商标侵权的酌定金额是按照显然趋高的赔偿标准为指导理念。这个理念通过近年来公布的商标侵权的指导案例可以看出。再结合李**总理关于强化知识产权保护的一系列讲话和政策中都能看出：国家政策层面和立法层面的指引方向是重拳出击，让违法者受到重罚，让其不敢侵权，不能侵权，使侵权人丧失经济基础支持。但一审法院的23起判决很显然和立法意图相左，判决的效果非但起不到制止其他类似侵权行为发生的作用，反而会因违法成本为零的判决结果，扩大侵权现象的持续滋生。   三是一审的判决社会效果极差。（一）与一般公众价值观冲突。上诉人是大型央企属国有企业，其重要性不需要说明。而上诉人拥有的商标权更是家喻户晓，虽然没有申报和认定为驰名商标，但商标权的价值实际上是远远超过某些驰名商标的。更为重要的是上诉人商标权价值更具有民生意义，是老百姓车用油品的重要保证，一定程度上讲，中石化系列商标的品牌使用价值具有社会公益性和涉及民生的重要意义。因此，对商标权的保护更加趋严，在赔偿标准上体现重判才是一般公众能够接受的价值理念。（二）严重降低了上诉人商标品牌的使用价值。在上诉人的经营模式中，有轻资产经营模式。对商标侵权的判决结果如此之低，会直接导致上诉人在开展轻资产经营模式时，品牌价值大幅度降低，甚至导致轻资产经营模式无法开展下去。而山西省之外的省已经取得了良好的进展，这和外省法院对中石化商标的保护是分不开的。因此，一审判决的结果会加大上诉人的经营困难，致使上诉人的亏损继续扩大。（三）判决的社会良性指引缺失。判决的结果尚不足以覆盖维权成本，这样的结果就连侵权行为人都感到非常意外。一审法院审理中，有多家侵权加油站愿意赔偿5-10万元的金额，是上诉人没有接受。由此可以看出，每个商标侵权人的心里都是对赔偿金额有期望值的，而这个期望值大约为10万元左右。然而一审法院违背最起码的侵权赔偿数额的通常价值观，作出了如此低的判决，这个结果是违法的。而且，判决的社会良性引导价值没有任何体现，起到的价值引导就是鼓励和纵容侵权人违法。（四）中国石化的油品具有优秀的品质保证。而冠标的侵权人的油站虽然油品在质量上可能符合标准，但远远达不到中国石化油品品质，这对于想拥有中国石化油品品质的消费者来说是一种严重伤害。一审法院的判决，客观上是对社会公众的严重不负责。如果判决公开发布在裁判文书网上，山西的公众会看到外省市的判决，再和山西的判决结果相比较，相信公众会对一审法院的判决感到非常失望。当然负面的作用也会很明显，类似的侵权加油站的数量会上升，侵权行为此起彼伏，相信这样的局面也不是二审法官希望看到的。   四是关于上诉人受损和侵权人获利问题。（一）上诉人受损金额和侵权人获利金额在举证上确实存在举证难的问题，但正因为如此，立法者才赋予了司法者自由裁量的区间。虽然设置了300万元以下的区间，但这并不是表示法官真的就可以不顾基础事实在300万元范围内任意自由裁量。（二）包括本案在内的一审判决的23起案件都存在着上诉状中第一条第（一）的特点，由此本案应客观科学地理解所谓的损失和获利的概念：1.按照正常的商业经营常识，如果经营行为为持续亏损，则显然不能经营这么久。据此，可以认定为侵权人经营是获利的。2.关于获利的理解，不能机械地理解为一定要举证有获取利润的证据。举例说明：侵权人不冠标，年亏损为100万元，冠标以后，年亏损降低为50万，这时候就足以理解为获利了。3.还有一个常识性问题。如果冠上诉人商标不会给其增加利润，那么为何要冠标。很显然侵权人的冠标行为和其获取利润之间存在直接关联性，获利是显而易见的常识性问题。4.加油站的经营利润有别于一般的为了家庭生计而开的小卖部之类的。其经营规模大，动用资金量大。每个商标判决10万元左右是基本符合侵权人的内心的赔偿价位的，同时也相对符合一般公众对此类案件的赔偿数额评判。   五是一审判决有失裁判文书的相对统一性原则。（一）上诉人在一审中提交了已经生效的其他省市类似案例，生效判决大多在10-50万元之间。侵权行为明显轻微的，也判决在5万元以上。由此可以看出，法官基于一般公众的认知和结合自身的价值判断，得出的区间为10-50万元，这些判决里面已经充分考虑了一审判决考虑的种种因素且考虑到了地区差异。（二）同样是法院的判决书，法律同样赋予了300万元以下的自由裁量权，我国不遵循判例法，但应遵循雷同的价值观，特别是法官更是要考虑法官价值观和公众价值观，允许判决的个案差异，但不应明显超出合理幅度。否则作为法律人只能理解为一审法院是对自由裁量权的滥用。   本案中被上诉人在加油站内使用类似朝阳、奔跑的人、易捷标识。上诉人综合考虑被上诉人加油站的具体情况，在一审诉讼中经济损失及维权花费的标的额调整为25万元。基于以上对案件本身事实分析、法律解读以及判决带来社会效果的分析，上诉人得出的结论是：一审的判决赔偿金额畸低，属于必须依法调整和纠正的行为。上诉人为了捍卫自身的商标权，维护国有资产的保值和增值，让公众更好识别和使用上中国石化正品油品，净化山西加油站市场的商标侵权乱象，特向贵院提出上诉，请依法支持上诉请求。   岚县鑫隆加油站未到庭亦未提交书面答辩意见。   中国石化销售股份有限公司山西石油分公司向一审法院提出诉讼请求：l、判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；2、判令被告在《吕梁日报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响；3、判令被告赔偿原告经济损失及维权所花费的合理支出250000元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：中国石油化工集团公司（以下简称“中石化”）是一家从事石油、天然气的勘探、开采和贸易，石油产品的炼制与销售及化工产品的生产与销售一体化的能源、化工公司。中石化为世界五百强企业之一，2018年度品牌价值已达2462.88亿元，中石化生产销售的油气产品已然是质量和安全的保证，并且在市场上占有极高的份额。中石化一向注重成品油终端销售点的布局与品牌建设，为统一成品油销售终端的品牌标识，中石化早于2000年4月14日在国家工商行政管理局商标局注册第1385942号“朝阳图案”图文商标，核定服务项目包含车辆加油站等第37类；于2002年10月28日注册第1948357号“满天星”图案商标；于2010年2月28日注册第5992265号商标“中国石化”，核定服务项目包含车辆加油站等第37类；于2002年10月28日注册第1948353号商标“SINOPEC”，核定服务项目包含车辆加油站等第37类。上述商标均处于注册有效期内，中石化对上述商标享有的商标专用权受法律保护。中国石油化工股份有限公司于2009年1月7日注册第4683311号商标，核定服务项目为37类；于2008年12月14日注册第4638026号图形商标，核定服务项目为第37类；于2012年11月28日注册第6611521号商标，核定服务项目为第37类，上述商标均处于注册有效期内。2014年12月27日中国石油化工股份有限公司将上述商标专用权转让给中国石化销售有限公司。经过多年的品牌建设和维护，上述图案已成为提供高质量车辆加油服务的典型标志物。2018年6月6日，中国石化销售有限公司山西石油分公司取得中国石油化工集团公司关于：、、“中国石化”、“SINOPEC”注册商标的使用授权和维权授权；2018年6月1日中国石化销售有限公司山西石油分公司取得中国石化销售有限公司关于、、注册商标的使用授权和维权授权（2018年6月1日前也一直持续拥有该授权）。原告在摸底排查过程中发现被告在未经许可的情况下：1、擅自在加油站罩棚三个侧面上标注类似“朝阳图案”标识，与“朝阳图案”商标相比，仅是将“IN”替换成“HI”，“OPEC”替换成“HUA”,“S”替换成红色五角星，“中国石化”替换成“鑫加油站”，图案设计相同、布局相同、颜色相同，视觉上构成相同；2、形象柱上使用“奔跑的人”标识，与“奔跑的人”商标相比，完全相同；3、形象柱上使用“快捷”标识，与商标相比，仅是将“易”替换成“快”，字体相同，颜色相同，视觉无差异。另外，中石化系国内知名的特大型企业，在国内开设的加油站数量极多，且均使用涉案注册商标系众所周知的事实，据此足以认定中石化注册商标的显著性强、知名度高。而被告作为同行业经营者，不但不对涉案商标进行避让，反而在经营过程中使用与涉案注册商标相似的标识，明显有攀附的故意。2019年2月14日，原告将企业名称由中国石化销售有限公司山西石油分公司变更为中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。被告的侵权行为给原告造成了经济损失。   岚县鑫隆加油站一审未到庭亦未提交书面答辩意见。   一审法院认定事实如下：中国石油化工集团公司经国家工商行政管理总局商标局核准，于2000年4月14日注册了第1385942号“朝阳图案”图文商标，该商标的核定服务项目包含车辆加油站等第37类，且经商标局续展注册，现在有效期内。中国石油化工股份有限公司于2008年12月14日注册了第4638026号图形商标；于2009年1月7日注册了第4683311号商标，该二商标的核定服务项目均包含车辆加油站等第37类，且现在有效期内。2014年12月27日，中国石油化工股份有限公司将第4638026号图形商标、第4683311号商标转让给中国石化销售有限公司。2015年5月18日，中国石油化工集团有限公司授权中国石化销售有限公司及其下属单位使用第1385942号“朝阳图案”图文商标，并授权对侵犯商标专用权的行为进行维权和诉讼，授权期限自2015年5月18日至2018年5月31日止。2015年5月20日，中国石化销售有限公司授权中国石化销售有限公司山西石油分公司使用第1385942号“朝阳图案”图文商标、第4638026号图形商标、第4683311号商标，并授权对侵犯商标专用权的行为进行维权和诉讼，授权期限自2015年5月31日至2018年5月31日止。2018年6月1日，中国石化销售有限公司授权其分支机构及全资子公司使用第4638026号图形商标：、第4683311号商标，并授权对侵犯商标专用权的行为进行维权和诉讼，授权期限自2018年6月1日起至2021年5月31日止。2018年6月6日，中国石油化工集团公司授权中国石化销售有限公司及其分支机构使用第1385942号“朝阳图案”图文商标，并授权对侵犯商标专用权的行为进行维权和诉讼，授权期限自2018年5月18日至2021年5月31日止。   被告岚县鑫隆加油站成立于2009年10月29日，经营范围为汽油、柴油和润滑油零售。2018年7月27日山西省太原市城南公证处公证员来到位于吕梁市××县”进行拍照取证，并出具（2018）晋并南证经字第5007号公证书记载了上述取证过程。原告为此支付公证费1000元。从照片显示，被告在加油站罩棚上使用标识，形象柱上使用及快捷标识。   另查明，2019年2月19日，中国石化销售有限公司山西石油分公司企业名称变更为中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。   一审法院认为，原告经商标注册权人明确授权，有权以自己的名义针对所属地区的商标侵权行为提起诉讼，有权禁止他人未经许可在相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，并有权要求侵权人停止侵权、赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；（二）、未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。原告在行业内具有较高的知名度，被告作为经主管部门许可从事汽油、柴油销售的零售商，应当知晓案涉注册商标。其未经原告许可在加油站罩棚使用的标识，形象柱上使用的及快捷标识与第1385942号“朝阳图案”图文商标、第4638026号图形商标、第4683311号商标相比较，明显构成相同或者近似，其在相同商品上使用与注册商标相同或近似的标识，显然构成侵权。故对原告请求被告立即停止使用与原告注册的第1385942号“朝阳图案”图文商标、第4638026号图形商标、第4683311号商标相同或者近似标识的请求，一审法院予以支持。关于侵权赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……”本案原告并未举证证明其因被告侵权所受到的实际损失，也未举证证明被告因侵权行为所获得的利益，故一审法院结合被告经营规模、经营时间、、经营地段侵权情形、侵权行为的后果等因素，酌情判令由被告赔偿原告经济损失8000元为宜。原告并未举证证明被告侵权行为给其造成了不良影响，故原告要求被告在《吕梁日报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、二项、第六十三条之规定，判决如下：   被告岚县鑫隆加油站立即在加油站内停止使用与第1385942号“朝阳图案”图文商标近似的标识、与第4638026号图形商标相同的标识、与第4683311号商标近似的快捷标识；二、被告岚县鑫隆加油站于本判决生效之日起十五日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失8000元；三、驳回原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5050元，由原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担3000元；由被告岚县鑫隆加油站负担2050元。   双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院另查明：本案诉讼前，中国石化销售股份有限公司山西石油分公司未向岚县鑫隆加油站发出律师函等方式进行过交涉，要求岚县鑫隆加油站停止侵犯商标权的行为。中国石化销售股份有限公司山西石油分公司也未向市场监督管理部门反映解决。   本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决赔偿数额是否适当。认定是否适当要结合整个案件中侵权人主观恶意、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度等综合研判。   商标的作用在于区分商品和服务的来源，防止消费者在选择商品和服务的时候产生混淆，而侵权人主观恶意的大小直接体现为对产生混淆行为的追求程度，是否采取了积极措施刻意促使消费者在选择商品和服务时发生混淆。本案中，被上诉人岚县鑫隆加油站在加油站罩棚上标注类似“朝阳图案”的标识，其与上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司“朝阳图案”商标相比，在图案设计、布局、视觉构成上大体相同，都是“图案+汉字+英文”，将“中国石化”替换成“鑫加油站”，将“IN”替换成“HI”，“OPEC”替换成“HUA”,“S”替换成红色五角星，不过与“朝阳图案”商标存在一定的差异性，且在标识后，用较大字体突出标识出其公司名称“鑫隆加油站”，在整体视觉效果上具有一定的区别性，按照一般消费者的消费习惯、注意程度，足以注意到“鑫隆加油站”这一文字标识，并与“中国石化”进行区分，不会产生将“鑫隆加油站”误认为与“中国石化”存在关联关系，从而导致来源混淆的情况。但是，经销商在整体装潢上对中国石化加油站存在一定的模仿、攀附行为，属于不正当竞争的行为，应当坚决依法予以制止。   被上诉人经营地点为岚县普明镇普明村，作为石油供应主渠道的国有企业中石化、中石油、中海油的加油网点的补充，被上诉人的经营行为在一定程度上满足了当地经济发展和群众基本出行的用油需求。   根据《中华人民共和国商标法》对注册商标专用权保护的有关规定，因侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以选择向工商行政管理部门反映处理等便捷、高效、经济的方式维权。对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。人民法院认定侵权人已经实施侵权行为的，可根据被侵权人因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，并综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定作出赔偿。打击侵犯注册商标专用权的行为，法律赋予了被侵权人采取向侵权人主张侵权赔偿、向市场监督管理部门举报查处、向人民法院起诉等多种手段，目的是通过多渠道立体式的维权方式，达到最高效、最有力保护其合法权益、挽回其经济损失及真正实现净化市场的目的。   综上，上诉人认为原审法院判定的赔偿金额畸低，事实法律依据不足。结合上诉人未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失及被上诉人侵权获利的具体数额，综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支、被上诉人一、二审未到庭陈述相关情况等因素，依法酌定在一审判决赔偿数额的基础上增加赔偿12000元，共计赔偿20000元。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   维持山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初167号民事判决第一、第三项；   二、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初167号民事判决第二项；   三、被告岚县鑫隆加油站于本判决生效之日起十五日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失20000元。   一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费4930元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担3000元，被上诉人负担1930元。   审 判 长 凌 宇   审 判 员 刘 涌   审 判 员 秦 颖     二○二○年六月二十八日   法官助理 李晋杰   书 记 员 刘美微