广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2565号上诉人一（原审被告）：深圳市德昌木业有限公司惠州分公司，住所：惠州市惠城区**镇坝山口村岭头村小组****。负责人：刘耿东。上诉人二（原审被告）：深圳市德昌木业有限公司，住所：深圳市宝安区西乡街道三围社区内环路**宝安建材中心****。法定代表人：刘耿东。两上诉人的共同委托诉讼代理人：丘伟华，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李春凡，男，汉族，1972年3月28日出生，公民身份号码：532************312，住址：云南省曲靖市富源县***************。委托诉讼代理人：王高军，广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭锦柏，广东鸿浩律师事务所律师。上诉人深圳市德昌木业有限公司惠州分公司、深圳市德昌木业有限公司因与被上诉人李春凡生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。两上诉人共同委托代理人丘伟华、被上诉人委托代理人王高军、谭锦柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人一深圳市德昌木业有限公司惠州分公司上诉请求：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初2111号判决判项，依法改判驳回李春凡的请求；2、本案诉讼费由李春凡承担。事实及理由：一、一审法院认定李春凡与上诉人之间关系为雇主雇员关系存在认定事实不清。根据上诉人提交的惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月25日作出的《仲裁裁决书》（惠城劳人仲案字【2018】1282号），该仲裁裁决书载明李春凡对其在上诉人单位的工资经历及劳动管理等事实陈述不明确且部分内容无法与其主张吻合，不予确认当事人双方建立的是劳动关系，而李春凡在一审庭审过程内，完全未能提供任何有效事实依据予以证明其与上诉人之间存在雇员关系，根据民事诉讼法有关规定，李春凡对其主张进行举证，举证不能的，应承担举证责任，李春凡未能举证的情况下一审法院应不予认定。另外，一审无视李春凡在劳动仲裁庭审笔录中自相矛盾、漏洞百出、前后难以对应的陈述，仅仅依据该笔录和几张莫名其妙的照片和录音，直接认定李春凡与上诉人之间为雇员关系，存在认定事实不清。二、一审法院认定上诉人应承担赔偿责任认定事实不清，适用法律错误。如前所述，一审法院认定李春凡与上诉人之间为雇员关系缺乏事实依据，一审判决援引《最高人民法院关于审理人事损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害，雇主应承担赔偿责任”要求上诉人对李春凡承担赔偿责任。如果上诉人与李春凡之间为雇员关系，李春凡也未能提供任何有证明力的证据和事实证明，其受伤为受雇于上诉人为上诉人进行雇佣活动中所受的伤，而一审法院在李春凡未能提供任何有证明力的事实依据的情况下，竟认定李春凡系因协助清理上诉人产生的垃圾废物等因上诉人工作人员操作失误致使受伤为事实，进而要求上诉人承担赔偿责任，如此认定，不仅认定事实不清，而且适用法律错误。三、一审法院有关“后继治疗费”和“三期”认定事实不清，适用法律错误。李春凡作为权利主张人，因对其权利主张承担举证责任，其自行委托的鉴定鉴定伤残等级为九级，后继治疗费和三期均以有关等级匹配。经上诉人申请，一审法院摇珠选定的广东中法司法鉴定所作出的粤中法【2019】临鉴字第08025号《法医临床司法鉴定书》作出鉴定结论，李春凡的伤残等级为十级，对此，上诉人与李春凡均无异议。由此看出，李春凡的鉴定意见不可信，不因直接采用李春凡鉴定意见中有后续治疗和三期的数据，而一审法院无视常识，未能尽到依职权审查的法定义务，将有关举证责任推给无相关的上诉人，为明显的适用法律错误，应依法改判。四、一审法院计算李春凡的误工费适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，依据该条文，误工时间应按接受治疗的医疗机构出具的证明确定或至按定残日前一天确定，但一审法院直接采用存疑的李春凡提供的鉴定结论中的意见，存在认定事实不清和适用法律错误。另外，对有关收入的核定上，一审法院直接按受诉法院所在地上一年度职工的平均工资核算收入，并未结合李春凡从事行业综合核算，存在法律适用错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销并改判驳回李春凡的请求。上诉人二深圳市德昌木业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初2111号判决判项，依法改判驳回李春凡的请求；2、本案诉讼费由李春凡承担。事实及理由：一、一审法院认定李春凡与深圳市德昌木业有限公司惠州分公司之间关系为雇主雇员关系存在认定事实不清。李春凡在一审庭审过程内，完全未能提供任何有效事实依据予以证明其与深圳市德昌木业有限公司惠州分公司之间存在雇员关系，根据民事诉讼法有关规定，李春凡对其主张进行举证，举证不能的，应承担举证责任，李春凡未能举证的情况下一审法院应不予认定。另外，一审无视李春凡在劳动仲裁庭审笔录中自相矛盾、漏洞百出、前后难以对应的陈述，仅仅依据该笔录和几张莫名其妙的照片和录音，直接认定李春凡与深圳市德昌木业有限公司惠州分公司之间为雇员关系，存在认定事实不清。二、一审法院认定上诉人应承担赔偿责任认定事实不清，适用法律错误。如前所述，一审法院认定李春凡与深圳市德昌木业有限公司惠州分公司之间为雇员关系缺乏事实依据，一审判决援引《最高人民法院关于审理人事损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害，雇主应承担赔偿责任”要求上诉人对李春凡承担赔偿责任。李春凡也未能提供任何有证明力的证据和事实证明，其受伤为受雇于深圳市德昌木业有限公司惠州分公司，为深圳市德昌木业有限公司惠州分公司进行雇佣活动中所受的伤，而一审法院在李春凡未能提供任何有证明力的事实依据的情况下，竟认定李春凡系因协助清理上诉人产生的垃圾废物等因上诉人工作人员操作失误致使受伤为事实，进而要求上诉人承担赔偿责任，如此认定，不仅认定事实不清，而且适用法律错误。三、一审法院有关“后继治疗费”和“三期”认定事实不清，适用法律错误。李春凡作为权利主张人，因对其权利主张承担举证责任，其自行委托的鉴定鉴定伤残等级为九级，后继治疗费和三期均以有关等级匹配。经上诉人申请，一审法院摇珠选定的广东中法司法鉴定所作出的粤中法【2019】临鉴字第08025号《法医临床司法鉴定书》作出鉴定结论，李春凡的伤残等级为十级，对此，上诉人与李春凡均无异议。由此看出，李春凡的鉴定意见不可信，不因直接采用李春凡鉴定意见中有后续治疗和三期的数据，而一审法院无视常识，未能尽到依职权审查的法定义务，将有关举证责任推给无相关的上诉人，为明显的适用法律错误，应依法改判。四、一审法院计算李春凡的误工费适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，依据该条文，误工时间应按接受治疗的医疗机构出具的证明确定或至按定残日前一天确定，但一审法院直接采用存疑的李春凡提供的鉴定结论中的意见，存在认定事实不清和适用法律错误。另外，对有关收入的核定上，一审法院直接按受诉法院所在地上一年度职工的平均工资核算收入，并未结合李春凡从事行业综合核算，存在法律适用错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销并改判驳回李春凡的请求。被上诉人李春凡辩称，一审事实认定正确，法律适用无误，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。李春凡向一审法院起诉请求：1、第一被告与第二被告连带赔偿原告伤残赔偿金等各项费用合计249380元；2、两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告李春凡协助清理第一被告深圳市德昌木业有限公司惠州分公司因生产产生的垃圾废物等，原告认为其与第一被告构成实际的劳务雇佣关系。2018年4月16日17时30分许，原告因第一被告的车间的一名工人操作叉车失误，导致原告与叉车发生碰撞，接着又被叉车上掉落的铁架砸到身上，导致腿部出血。事故发生后，原告被送往惠州市仲恺高新区人民医院接受住院治疗，经诊断原告主要为右侧距骨骨折、右侧外踝开放性骨折伴周边皮肤软组织严重挫伤等情况。原告共入院治疗106天，所用医疗费由第一被告垫付。原告因与二被告有关确认劳动关系、未签订劳动合同二倍工资劳动争议纠纷，向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,2018年10月25日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员作出了惠城劳人仲案字[2018]1282号《仲裁裁决书》，该裁决认定：申请人（即原告）提交的现有证据因证明力不足，无法证明其是接受被申请人（即被告）劳动管理、有关劳动是被申请人业务的组成部分等事实，依法应承担不利后果。而且，申请人对其在被申请人单位的工作经历及劳动管理等事实陈述不明确且部分内容与其主张不能吻合，为此，本委（即惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会）不予确认当事人双方建立的是劳动关系，并驳回申请人的全部仲裁请求。2018年11月10日，原告自行委托云南富源胜境司法鉴定所就“伤残等级”、“后续治疗费”以及“三期”进行了鉴定，该鉴定所于2018年11月19日出具了鉴定意见，鉴定意见为：1、李春凡的伤残程度为九级;2、李春凡的后期医疗费为9800元（人民币大写玖仟捌佰圆整）;3、李春凡的误工期240日，护理期90日，营养期90日。花费司法鉴定费2600元。诉讼期间，二被告对原告自行委托云南富源胜境司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，申请对原告伤残等级进行重新鉴定,经摇珠选定，本院委托广东中法司法鉴定所进行鉴定,广东中法司法鉴定所作出粤中法【2019】临鉴字第08025号《法医临床司法鉴定意见书》，载明：1、委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求；2、被鉴定人李春凡右侧外踝开放性骨折、右侧距骨骨折致残程度评定为十级伤残。3、被鉴定人李春凡本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。第一被告已预交本次鉴定费用为2730元。以上事实有当事人身份信息、企业登记信息、病历资料、劳动仲裁庭审笔录、鉴定意见书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、仲裁裁决书以及庭审笔录等证据予以佐证。一审法院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。原告李春凡因协助清理第一被告深圳市德昌木业有限公司惠州分公司生产产生的垃圾废物等被第一被告的工作人员的工作操作失误导致其受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，本案原告并无过错，其受到的损害应由第一被告承担。第一被告是第二被告开办的分公司，不足部分，应当由第二被告承担。本院摇珠选定的广东中法司法鉴定所作出粤中法【2019】临鉴字第08025号《法医临床司法鉴定意见书》是具有医学专业知识的人员所作出的鉴定结论，客观公正，且原、被告均未提出异议，故此，原告伤残程度评定为十级,本院依法予以确认。因该司法鉴定意见书并未对“后续治疗费”以及“三期”进行评定，对此，二被告未在规定期限内申请重新鉴定，云南富源胜境司法鉴定所就“后续治疗费”以及“三期”的鉴定结果，本院予以采纳。原告诉称其与第一被告建立了劳动关系，因原告未提供双方签订的书面劳动合同或事实劳动存在的相应证据，且在惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决时也不予确认,故此，本院不予采信。原告请求其获得的赔偿应按城镇居民标准计算，并未提供相应居住证明及工资流水等证据佐证，故本院不予采纳。原告无法证明其所从事行业及收入的，按广东省私营单位职工上一年度平均工资计算误工费。原告诉请护理期为106天计付护理费，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，粤高法【2019】100号《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的通知，对原告李春凡遭受的损失范围，本院确认如下：1、误工费38306.62元（58258元/年÷365天×240天=38306.62元）；2、住院伙食补助费10600元（106天×100元／天=10600元）；3、营养费500元（5000元×10%=500元）；4、护理费15900元（住院护理费150元／天×106天=15900元）；5、交通费3180元（酌情）；6、后续治疗费9800元（按司法鉴定意见书）；7、司法鉴定费2600元；8、残疾赔偿金34336元。即按2018年全省农村居民人均可支配收入为17168元/年×伤残赔偿等级10%×20年=34336元；9、精神损害抚慰金10000元（100000元×10%=10000元），以上总额为125222.62元。综上，依照《中华人民共和国民法总则法》第七十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、第一被告深圳市德昌木业有限公司惠州分公司应在本判决生效之日起十日内支付原告李春凡赔偿款125222.62元。二、若第一被告深圳市德昌木业有限公司惠州分公司不足以偿还上述第一判项的款项，则由第二被告深圳市德昌木业有限公司承担补充清偿责任。三、驳回原告李春凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1747元（原告未预交），由被告深圳市德昌木业有限公司惠州分公司、深圳市德昌木业有限公司负担。二审中，被上诉人向本院提交如下证据：《录音文字版》。上诉人质证意见：对《录音文字版》的三性不予认可，理由：因为被上诉人没有提供足够的证明力，证明录音中谈话人员的身份、谈话的背景是否存在剪辑？谈话的场景是否合适？一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、上诉人是否应承担本案事故的赔偿责任？2、原审判决认定的赔偿费用是否正确？关于上诉人是否应承担本案事故的赔偿责任的问题。上诉人主张其不应承担本案事故的赔偿责任。上诉人与被上诉人之间虽不存在劳动关系，但被上诉人李春凡是在协助清理上诉人深圳市德昌木业有限公司惠州分公司的垃圾废物时，因被上诉人深圳市德昌木业有限公司惠州分公司工人的工作操作失误导致其受伤，故上诉人作为工作人员的雇主应当承担本案的赔偿责任。原审判决认定正确，本院予以维持。关于原审判决认定的赔偿费用是否正确的问题。上诉人主张原审判决认定的费用有误并向本院提交《重新鉴定申请书》申请对被上诉人的后续治疗费和“三期”进行重新鉴定。在原审庭审时，原审法院已向上诉人告知是否要对被上诉人后续治疗费和“三期”进行重新鉴定，上诉人未当庭答复，且庭后也未在规定的时间内向原审法院申请，现上诉人二审就后续治疗费和“三期”的认定提出异议并申请重新鉴定，本院不予采纳。经本院审核，原审判决认定的后续治疗费、误工费等正确，故本院予以维持。综上所述，上诉人深圳市德昌木业有限公司惠州分公司、深圳市德昌木业有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3494元，由上诉人深圳市德昌木业有限公司惠州分公司、深圳市德昌木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇二〇年六月三十日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。