广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1832号 上诉人(原审原告)：陈金兰，女，1990年10月6日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：卢铭涛，广西骏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁满，广西骏扬律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：平南县金运来实业发展有限公司，住广西平南县平南街道八达街。 法定代表人：李乾，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：方金松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 上诉人陈金兰因与被上诉人平南县金运来实业发展有限公司（以下简称金运来公司）商品房预约合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 陈金兰上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还定金60000元。事实与理由：一、《认购协议书》虽有“出售方已向上诉人明示了《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示”的条款，但在签订《认购协议书》时被上诉人从未向上诉人出示或明示过上述材料，未向上诉人提供任何有关补充协议的材料，双方也没有签订任何补充协议。“《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示”内容不明确，被上诉人未能提供证据证实认购协议书中约定的《商品房预售合同》的具体内容。本案的《认购协议书》是被上诉人单方制作并提供的格式合同，合同中除认购方信息、认购房屋的信息、价格等空白信息是经由双方协商确定外，其他合同条款均由被上诉人提前单方拟定，与上诉人不存在协商可能。二、上诉人提出要修改的相关合同条款属于严重影响上诉人权利义务的条款，严重影响上诉人正常使用涉案房屋以及合同目的的实现。三、上诉人向被上诉人提出修改合同条款的事实清楚，被上诉人以合同已备案不能进行任何修改为由拒绝上诉人的磋商要求的事实清楚，即双方就合同条款未能达成一致意见事实清楚。 金运来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈金兰向一审法院起诉请求：一、判令解除陈金兰与金运来公司于2018年9月10日、11日签订的两份《认购协议书》，并返还定金共60000元；二、判令金运来公司支付陈金兰律师费4000元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月10日，陈金兰与金运来公司签订了《[荣和豪庭]认购协议书》。陈金兰认购了金运来公司开发的位于平南县交汇处荣和豪庭1幢3B单元19层05号房，建筑面积114.95平方米，价款为656939元。次日，陈金兰再次认购了同一小区的3幢B单元12层01号房，建筑面积119.12平方米，价款658138元。两份认购书中第二条对认购条款均进行了约定，其中第一款约定“认购方在签署本认购书并交齐定金之日起至约定时间内，认购方需携同此认购书、定金收据、身份证及有关证件到[荣和豪庭]售楼部与出售方按本认购协议书内容正式签署认购方已认可的《商品房预售合同》及有关文件，未交房款的需缴付相应的首期房款。若认购方未按照本认购协议书约定的时间内与出售方签订该《商品房预售合同》并缴清第一期房款的，则视为认购方违约，出售方已收的认购方定金不予退还，并有权另行处理该物业。”、第二款约定“出售方已向认购方明示双方将签订的《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示，认购方声明已阅悉并同意上述明示的合同文本、补充协议以及重要提示，且无异议；对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解。”协议还约定了认购方须于签署购协议书当日支付每套房屋叁万元作为认购物业的定金。上述《认购书》签订当天，陈金兰按要求支付了二笔定金共60000元，金运来公司向陈金兰出具收据证明收到上述款项。 金运来公司于2019年6月13日取得涉案商品房的预售许可证。之后，陈金兰与金运来公司双方就金运来公司提供的《商品房预售合同》进行协商。陈金兰认为该合同内容条款显失公平，违约责任陈金兰方过重为由要求双方进行协商修改，而金运来公司辩称在双方签订认购协议书时，陈金兰已知晓《商品预售合同》的条款并表示认可，且该合同已向住建部门备案为由拒绝更改。因双方对合同条款协商未达成一致意见，故陈金兰与金运来公司未签订《商品房预售合同》。 本案的争议焦点为：一、应否解除陈金兰与金运来公司双方签订的二份《认购协议书》；二、谁违约导致双方未能签订《商品房预售合同》。关于焦点一，陈金兰要求解除与金运来公司签订《[荣和豪庭]认购协议书》的诉讼请求，而在诉讼中金运来公司同意解除该协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”故双方已就解除协议达成一致，陈金兰该诉讼请求，于法有据，予以支持。 关于焦点二，陈金兰还是金运来公司违约导致双方不能签定《商品房预售合同》问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因此，买房人支付的定金是否予以返还，不能一概而论，要具体结合案情进行综合评判。本案中，陈金兰与金运来公司双方签订认购书目的在于双方能在将来就陈金兰已选定的房源签订正式的商品房销售合同，故认购书应为商品房预约合同。订立预约合同的目的，是在订立本约前先行就部分合同条款予以明确，将双方一致的意思表示通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款，直至本约订立。因此，如果一方违反预约合同中已经确定的条款，提出对方不能接受的明显不合理的条件，或者直接拒绝继续磋商的，均构成对预约合同的违约，应当承担相应的违约责任。陈金兰与金运来公司签订的《[荣和豪庭]认购协议书》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，否则将承担相应的违约责任。根据《认购协议书》第二条就双方即将要签订的《商品房预售合同》已进行了说明，且金运来公司向陈金兰出示了《商品房预售合同》等文件，双方对合同条款已达成合意。现陈金兰方以合同条款显失公平、要求修改未果为由，未与金运来公司签订《商品房预售合同》，是其违反了预约合同已确定的条款，导致双方未能继续签订本约，故陈金兰已支付的定金应当按照法律关于定金的规定处理。陈金兰主张签订《认购协议书》时未收到金运来公司出示的《商品房预售合同》等文件，但未能提供证据予以证实，且与双方签订的《认购协议书》约定不符，不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。因此陈金兰要求金运来公司返还定金60000元没有事实和法律依据，不予支持。关于陈金兰要求金运来公司支付的律师费应否支持问题。一审法院认为，该费用是因陈金兰违约行为引发的后续支出，应由陈金兰自行负担。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，判决：一、解除陈金兰与平南县金运来实业发展有限公司于2018年9月10日、11日签订的《[荣和豪庭]认购协议书》；二、驳回陈金兰的其他诉讼请求。一审案件受理费1400元，减半收取700元，由陈金兰负担（陈金兰已预交）。 二审期间，当事人未提交新的证据。除一审法院认定的陈金兰未与金运来公司签订《商品房预售合同》违反《认购协议书》外，对一审法院查明的上述其余事实，本院予以确认。 本院认为，一、陈金兰与金运来公司签订认购协议书目的在于双方能在将来就陈金兰已选定的房源签订本约即正式的商品房销售合同，在订立本约前先行就双方达成一致意思表示部分合同条款予以明确，通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款。也就是双方在签订正式的商品房销售合同前，对未约定的条款内容，仍应按照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条规定的平等、自愿、公平原则，协商一致后签订。金运来公司在其提供的格式合同即《认购协议书》中规定“若认购方未按照本认购协议书约定的时间内与出售方签订该《商品房预售合同》并缴清第一期房款的，则视为认购方违约，出售方已收的认购方定金不予退还，并有权另行处理该物业”，显然违反了上述原则，对认购方不具有约束力。二、金运来公司虽在《认购协议书》规定“出售方已向认购方明示双方将签订的《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示，认购方声明已阅悉并同意上述明示的合同文本、补充协议以及重要提示，且无异议”，但在签订本约时，购房人对《认购协议书》未约定的条款享有磋商的权利。三、金运来公司提供的《商品房预售合同》属格式合同，条款中约定买受人未按出卖人通知要求支付房款需按合同总价款的10%一次性支付违约金，而逾期交房出卖人仅按日向买受人支付全部已付款万分之一的违约金、逾期办证出卖人仅按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，还有第十一条本项目内相关设施、设备的交付时间和使用条件的条款，约定在约定期限内未达到使用条件或者未竣工的，仅“由出卖人尽快完善至达到使用条件”，明显限制了出卖人的责任，因此，上诉人提出《商品房预售合同》中违约责任不公，要求磋商、修改的主张，理由成立，被上诉人不同意磋商、修改，双方无法达成一致意见，无法签订《商品房预售合同》，属于不可归责于当事人双方的事由；一审法院认定上诉人违反了认购协议书的约定，属认定事实错误，应当纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”的规定，金运来公司应当将定金60000元返还给陈金兰。 综上,一审法院判决解除双方于2018年9月10日、11日签订的两份《认购协议书》是正确的，但认定陈金兰未签订《商品房预售合同》违约，属认定事实错误；驳回陈金兰要求金运来公司返还定金60000元的请求亦错误，应予纠正。陈金兰的上诉理由成立,对其上诉请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初129号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初129号民事判决第二项； 三、平南县金运来实业发展有限公司返还定金60000元给陈金兰。 四、驳回陈金兰的其他诉讼请求。 一审案件受理费700元（上诉人已预交），二审案件受理费1300元（上诉人已预交），均由平南县金运来实业发展有限公司负担。 上述债务，限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向平南县人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 韦江转 书 记 员 梁永欣