山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3443号 上诉人（原审原告）：宋允秀，女，1956年10月1日出生，汉族，住曹县。系死者朱兰启之妻。 上诉人（原审原告）：朱宝营，男，1980年11月1日出生，汉族，住曹县。系死者朱兰启之子。 上诉人（原审原告）：朱园园，女，1987年10月2日出生，汉族，住曹县。系死者朱兰启之女。 三上诉人共同委托诉讼代理人：邵振中，山东奥盛律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王曙光，山东奥盛律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山东银湾物业集团有限公司，住所地菏泽市开发区人民路南华康城写字楼****。 法定代表人：李如燕，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵瑞，山东信法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜伟，山东信法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽汇思人力资源服务有限公司，，住所地菏泽市中华西路**桑盾大厦** 法定代表人：纪德峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：栾俊杰，女，1990年9月9日出生，汉族，住公司××。 原审被告：山东银湾物业集团有限公司曹县分公司，住所地，住所地曹县磐石街道办事处办公楼**iv> 负责人：张巍，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵瑞，山东信法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜伟，山东信法律师事务所律师。 上诉人宋允秀、朱宝营、朱园园、山东银湾物业集团有限公司（以下简称银湾公司）、菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称汇思公司）因与原审被告山东银湾物业集团有限公司曹县分公司(以下简称银湾物业曹县公司）劳动争议、侵权责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋允秀、朱宝营、朱园园上诉请求：1、一审判决中的“被告菏泽汇思人力资源服务有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园二倍工资15644元”应改判为“被告山东银湾物业集团有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园二倍工资15644元”；2、一审判决中的“被告菏泽汇思人力资源服务有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园病假工资3528元”应改判为“被告山东银湾物业集团有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园二倍工资6076元”；3、一审判决中的“被告菏泽汇思人力资源服务有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园救济费8558.5元”应改判为“被告山东银湾物业集团有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园一次性救济费损失52968.33元”；4、一审判决中的“被告菏泽汇思人力资源服务有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园生活困难补助360元”应改判为“被告山东银湾物业集团有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园企业职工遗属生活困难补助损失81720元”；5、一审判决中的“被告菏泽汇思人力资源服务有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园丧葬费1000元”应改判为“被告山东银湾物业集团有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园丧葬费31781元”；6、一审判决中的“被告山东银湾物业集团有限公司支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园精神损害抚慰金30000元”，支持金额过低，要求改判。事实与理由：一、三上诉人一直主张朱兰启与银湾公司存在劳动关系，并提供了朱兰启工作证、银行账户明细等证据，从未主张过朱兰启与中资联公司存在劳动关系；没有任何证据证明朱兰启与汇思公司之间具有建立劳动关系的合意；虽然银湾公司未与朱兰启签订书面劳动合同，但银湾公司认可其与朱兰启存在劳动关系，且在劳动者没有与劳务派遣单位订立书面劳动合同的情况下，应由“用工单位”承担“用人单位”相应责任，所以银湾公司视为用人单位，应承担用人单位的法律责任。二、（1）关于二倍工资金额，一审计算正确，但应以银湾公司作为用人单位及责任主体。（2）关于病假工资，一审认定责任主体错误，且对病假工资金额的计算不正确。朱兰启为银湾公司工作之前，已累计工作34年4个月，依法应享有六个月的医疗期。另病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，朱兰启病假工资低于曹县最低工资标准的80%，应适用曹县最低工资标准的80%即1176元计算病假工资，病假工资计算为6076元[1176元/月×（5+5÷30）]。（3）对于一次性救济费损失，一审认定责任主体错误，且对金额计算也不正确。三上诉人主张的是一次性救济费损失，银湾公司一直未为朱兰启缴纳基本养老保险，导致宋允秀作为其供养直系亲属无法享受一次性救济费这项基本养老保险待遇，造成一次性救济费损失。关于一次性救济费的标准，鲁劳发[1993]343号《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准通知》将原来的“死者本人工资6个月”变更为“10个月全省上年度月平均工资”，一次性救济费损失应为52968.33元（2016年年度全省在岗职工平均工资63562÷12×10个月）。（4）对于企业职工遗嘱生活困难补助损失，一审认定责任主体错误，且按月支付的做法不符合法律规定。企业职工遗嘱生活困难补助损失是宋允秀无法享受企业职工遗属生活困难补助这项养老保险待遇所遭受的财产损失，是由银湾公司来支付，按月支付，不能保证宋允秀及时足额获得赔偿。该损失从朱兰启去世次日计算到宋允秀80周岁生日，计算为81720元（360元/月×18年+360元/月×11月）。（5）丧葬费，一审认定责任主体错误，计算也不正确。上诉人要求银湾公司依据侵权责任法第十六条、第十八条以及最高院人身损害司法解释第十七条第三款、第二十七条的规定，赔偿三上诉人丧葬费31781元（2016年度山东省在岗职工平均工资63563元÷12个月×6个月）。职工丧葬补助费损失与丧葬费，不仅名称不同，法律依据不同，计算标准不同，承担责任主体也不同，一审混淆了两者概念。（6）精神损害抚慰金过低，要求改判。 银湾公司辩称，1、上诉人前四项的诉讼主张是基于劳动关系提出，且一审中汇思公司已提交其与朱兰启的劳动合同及其为朱兰启缴纳的社保明细，该社保明细中有牡丹区人社局的工伤保险专用章，用人单位为汇思公司，足以说明一审法院认定朱兰启与汇思公司存在合法的劳动关系。而上诉人基于劳动关系而主张的各种费用应当依据工伤保险条例及非因公死亡的相关法律规定向社保部门和用人单位进行主张。2、上诉人第5、6项上诉主张是依据人身损害赔偿请求权，而该请求权的法律基础是劳务关系，上诉人主张的基础法律关系不明确，应在庭审中明确其主张的基础法律关系才能确定相应的法律责任。 汇思公司辩称,无任何证据证明劳动合同系伪造，请求依法确定劳动合同的真实性。 银湾物业曹县公司述称,同银湾公司意见。 银湾公司上诉请求：1、撤销原判第五项，并依法改判驳回被上诉人向上诉人主张医疗费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认可了朱兰启的死亡属于非因工死亡，就不应再就该死亡后果进行重复评价，劳动争议与一般侵权在本案中只能择一路径适用。2、被上诉人诉讼请求中的第5-10项及第15-20项不属于本案的审理范围，一审法院超范围审理，应予纠正。在一审多次向被上诉人释明情况下，被上诉人坚持要求按照劳动争议进行审理，并拒绝缴纳一般侵权纠纷下的诉讼费用，是对自身权利的放弃，被上诉人基于一般侵权纠纷所主张的诉讼请求事项不应列入本案审理范围。3、即便被上诉人选择按照一般侵权主张权利，朱兰启是因自身原发性疾病导致的昏迷，治疗一段时间后死亡，没有任何证据能够证明朱兰启死亡与上诉人之间存在法律上必然的因果关系。4、从本案的司法导向上，一审判决明显有失公允，且不利于司法价值引导作用，应当予以调整。 宋允秀、朱宝营、朱园园辩称，1、朱兰启在工作时间、工作岗位突发疾病死亡，无法认定为工亡，故依据山东省高院的两个座谈会纪要，主张人身损害赔偿。2、被上诉人有三个明确的法律依据，明确规定了在基础法律关系是劳动关系的情况下，职工可以向用人单位主张人身损害赔偿。除了两个会议纪要外，依据还有劳动合同法第八十八条第四项规定。3、是诉讼请求的范围决定了案由，不是法院确定案由后以案由决定审理哪些诉讼请求。且被上诉人都是严格按照法院规定的诉讼费、上诉费金额进行缴纳诉讼费。4、侵权责任法第三十五条适用于个人之间的劳务关系，与本案的情况有差别，应适用法释[2003]20号第十一条第一款的规定，该条规定包括以下含义“雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。”故无须考虑银湾公司的过错，判决银湾公司承担全责是正确的。5、一审请求3、4事项基于单位没有给缴纳养老保险的待遇损失，请求5-10事项是基于省高院的两个会议纪要（鲁高法2005年201号、鲁高法2008年243号）。 汇思公司辩称，同意银湾公司上诉意见。 银湾物业曹县公司述称，同意银湾公司上诉意见 汇思公司上诉请求：1、撤销原判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人提供了劳动合同，一审法院没有采信原审原告的笔迹异议，就不应要求上诉人提供证据证明笔迹的真实性；同时，如果不采信上诉人提交的劳动合同，一审查明朱兰启佩戴了银湾公司的工作证且由银湾物业支付其工资，那么死者与银湾物业属于事实劳动关系，上诉人与本案无关。2、一审已认定了朱兰启非因工死亡，社会保险法及其实施细则明确规定了因疾病或非因工死亡的遗属待遇标准，一审依据1953年颁布实施的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》规定判决，严重违背了新法优于旧法、上位法优于下位法的基本原则；本案还参照与本案无关的工伤条例；原审引用的省人社厅、省财局、省总工会2012年74号文漏掉了关键字眼，原文为《关于调整国有企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准的通知》，一审二被告均属民营企业，不应受此文约束。3、政府部门多次出台对于因病或非因工死亡职工遗属的困难补助相关文件，是对生活确有困难的遗属的一种法律救济和援助，宋允秀不符合；4、一审对上诉人按劳动争议进行判决，对另一被告银湾物业公司以侵权责任判决，有悖于基本法理。 宋允秀、朱宝营、朱园园辩称，1、一审法院判决汇思公司承担二倍工资与认定朱兰启与汇思公司存在劳动关系自相矛盾。判决汇思公司承担二倍工资表明一审法院否认劳动合同的真实性，朱兰启向银湾公司提供劳动，工资由银湾物业发放，接受银湾公司管理，工伤保险也不是由汇思公司缴纳的，故应当认定银湾公司是用人单位，承担全部赔偿项目。2、关于一次性救济费损失，应当按照鲁劳发（1993）343号山东省劳动和社会保障厅、山东省财政厅、山东省总工会《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准通知》给予十个月全省上年度平均工资。3、汇思公司所称一审法院原引文件名称错误，不正确，该文件为山东省人力资源社会保障厅、山东省财政厅、山东省总工会于2012年8月7日颁布实施的鲁人社办发（2012）74号文《关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准通知》，适用于民营企业。4、宋允秀年满60周岁，是家庭妇女，符合供养直系亲属的范围。5、基础法律关系是劳动关系的情况下，职工仍然可以向用人单位主张人身损害赔偿。 银湾公司辩称，一审证据以及判决已经表明朱兰启与汇思公司存在劳动关系，银湾公司仅是用工单位，因劳动关系产生的法律责任应按照劳动关系的法律规定进行判定。 银湾物业曹县公司同银湾公司意见。 宋允秀、朱宝营、朱园园向一审法院起诉请求：请求判令银湾物业公司支付：1、未签劳动合同二倍工资15644元；2、病假工资6076元；3、宋允秀一次性救济费52968.33元；4、宋允秀生活困难补助81720元；5、死亡赔偿金680240元；6、宋允秀被扶养人生活费136135元；7、丧葬费31781元；8、精神损害抚慰金200000元；9、护理费29446元；10、医疗费59511.22元；11、请求判令银湾物业曹县公司对上述1-10项负连带责任。 一审法院认定事实：朱兰启生前在银湾公司工作，为银湾公司设在曹县康地君佳小区物业保安，职务为秩序队员。银湾公司安排朱兰启每周工作7天，每天上班12小时，早班为早上7点至晚上7点，夜班为晚上7点至次日早上7点，若请假按日扣工资。2017年5月26日早晨，朱兰启上班过程中去厕所期间突发昏迷，银湾公司其他员工发现后拨打120急救电话，120救护车将朱兰启送到曹县人民医院治疗，被诊断为脑内出血、呼吸循环衰竭等症状，同年7月10日出院，三原告共支付统筹报销后的医疗费50867.82元。2017年7月19日，朱兰启再次被送往曹县县立医院治疗，被诊断为脑出血后遗症等症状，同年8月9号出院。三原告共支付统筹报销后的诊疗费用8643.4元。朱兰启两次出院后均在家中养病，2017年10月30日在其家中去世。2017年11月3日朱兰启遗体被火化。朱兰启出生于1958年9月9日，系城镇居民，其与本案原告宋允秀生育有两子女即本案原告朱宝营、朱园园，其父母均已去世。三原告称朱兰启在银湾公司工作期间月基本工资为1500元，其提交的朱兰启银行账户明细显示2016年2月、3月、4月、6月、9月、2017年1月、2月、5月转入工资收入均为1500元，2016年5月转入1450元、7月转入1275元、8月转入1452元、10月转入1400元、11月转入1342元、12月转入1225元、2017年3月转入1520元、4月转入1403元，工资发放至2017年5月19日。银湾公司称上述工资由其转入朱兰启银行账户，代为汇思公司发放工资。朱兰启病发后，银湾公司向朱兰启亲属支付费用1万元。三原告在法定期限内于2017年12月6日就诉讼请求事项向曹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委当日作出曹劳人仲案不字[2017]第15号不予受理通知书，以三原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。三原告不服，诉至该院，该院于2017年12月12日立案受理。 汇思公司作为甲方与银湾公司作为乙方签订劳务外包协议，约定由汇思公司向银湾公司派遣员工，被派遣人员的劳动报酬由乙方制订标准并承担费用，每月15日由乙方代为发放员工工资，并向甲方提供工资发放清单，由甲方负责向乙方出具有效单据。汇思公司称其与朱兰启存在劳动关系，为朱兰启缴纳工伤保险费，并将朱兰启派遣到银湾公司工作，委托银湾公司代支工资报酬。汇思公司提交了署时间为2015年11月8日劳动合同及2017年1-6月劳务派遣工伤保险缴费申报表，劳动合同载明：甲方（用人单位）汇思公司与乙方（劳动者）朱兰启，劳动期限自2015年11月8日起至2017年11月7日，甲方根据生产工作需要，安排乙方从事物业岗位工作，工作地点为曹县，乙方在试用期期间的工资标准为1300元／月；工伤保险申报表上显示：朱兰启，公民身份号码372922195809××××，单位：菏泽汇思人力资源服务有限公司，单位编号×××02。三原告称，劳动合同上“朱兰启”所有签名均不是朱兰启本人书写，朱兰启与汇思公司不存在劳动关系，而与银湾公司存在劳动关系，该工伤申报表不真实，与菏泽市人力资源和社会保障局公开信息不符，公开信息显示缴费单位为菏泽中资联人力资源服务有限公司。汇思公司称，2017年之前，菏泽市普遍存在个人社保缴费手工录入系统，2017年年底各县区根据自身情况逐步实行上线缴费，在正式上线缴费之前，汇思公司先把缴费人员的名单发至社保机构邮箱，然后打印出纸质缴费名单，社保机构对两者核对无误后，再开票收费。2017年5月份，菏泽中资联人力资源服务有限公司成立后，汇思公司停止运营，把所有业务移交给菏泽中资联人力资源服务有限公司经营，保证缴费年限的连续性。 经查询，菏泽中资联人力资源服务有限公司于2017年5月5日成立；菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局出具的山东省社会保障管理信息系统显示为朱兰启缴纳工伤保险费的单位为菏泽中资联人力资源服务有限公司，朱兰启工伤保险缴费2016年10月至2017年10月。 山东省人民政府统计部门公布的2016年度全省城镇居民人均可支配收入为34012元，城镇居民人均消费支出为21495元，2017年菏泽市所辖县、区最低工资标准1470元/月，菏泽市所辖县（市、区）企业职工遗属生活困难补助标准360元/月。 一审法院认为：被告汇思公司提供的加盖有“菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局工伤保险专用章”劳务派遣工伤保险缴费申报表名单上显示有“朱兰启，公民身份号码372922195809××××”，该身份信息与原告提交的朱兰启身份信息相一致，亦与该院在菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局调取的山东省社会保障管理信息系统所显示的朱兰启身份信息相一致，足以证明劳务派遣工伤保险缴费申报表上载明的朱兰启与山东省社会保障管理信息系统所显示的朱兰启系同一人，即原告宋允秀之夫，朱宝营、朱园园之父。虽显示为朱兰启缴纳工伤保险费的单位为菏泽中资联人力资源服务有限公司，但原告未能提供证据证明朱兰启曾在菏泽中资联人力资源服务有限公司工作的相关证据，结合本案其他有效证据，能够印证被告汇思公司系用人单位，与朱兰启存在劳动关系，以劳务派遣的方式将朱兰启派遣到银湾公司工作，银湾公司系用工单位。 关于二倍工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”朱兰启于2016年1月被派遣到银湾公司工作，三原告提供的银行账户明细显示2016年2月24日第一次向朱兰启发放工资，能够证明朱兰启的当月工资是下月发放的事实。汇思公司称其与朱兰启签订了劳动合同，但三原告对劳动合同持有异议，汇思公司亦未能提供相关有效证据证明该劳动合同系朱兰启本人所签，故应认定汇思公司未与朱兰启订立书面劳动合同。依据上述法律规定，汇思公司应当支付2016年2月至2016年12月期间未签订劳动合同的二倍工资即15644元（1500元+1500元+1450元+1500元+1275元+1452元+1500元+1400元+1342元+1225元+1500元）。三原告请求支付二倍工资15644元，予以支持。 关于病假工资。三原告主张朱兰启实际工作年限十年以上，但未提供有效证据印证，且朱兰启在被告处工作不足两年，依据劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条规定，朱兰启的医疗期应为三个月，而不是六个月，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算。朱兰启于2017年5月26日第一次病休，其医疗期应在2017年5月26日至2017年11月25日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。根据朱兰启的病休情况，因其连续病休，故其医疗期至2017年8月25日届满，依据上述《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条，劳部发[1995]309号劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条的规定，病假工资应为3528元（1470元/月×80%×3个月），被告汇思公司应支付病假工资3528元。三原告请求支付病假工资6076元，不予支持。 基于朱兰启死亡的事实，原告应享受的待遇：1、关于救济费，救济费是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或伤残职工发给的费用。朱兰启非因工死亡，其供养直系亲属有权依法享受救济费。朱兰启父母已去世，朱兰启之妻即本案原告宋允秀已年满62周岁，未从事有报酬的工作，没有稳定的收入来源，主要生活来源由朱兰启提供，依据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十五条规定，其属于朱兰启应当供养的直系亲属范围。依据《中华人民共和国劳动保险条例》第十四条乙款第二项，《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第二十三条，参照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，供养直系亲属为一人的，救济费为死者本人六个月的工资，原告提交的朱兰启银行账户明细显示2016年2月24日至2017年5月19日共计领取工资16次，朱兰启死亡前十二个月的工资收入总和为17117元（1500元+1275元+1452元+1500元+1400元+1342元+1225元+1500元+1500元+1520元+1403元+1500元），故救济费应为8558.5元（17117元÷12个月×6个月），被告汇思公司应支付救济费8558.5元，原告请求支付救济费52968.33元，不予支持。2、关于生活困难补助，根据山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政局、山东省总工会鲁人社办发（2012）74号文件《关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准的通知》规定，原告请求按菏泽市所辖县（市、区）企业职工遗属生活困难补助标准360元/月支付生活困难补助，予以支持，被告汇思公司应自2017年11月起每月支付给原告宋允秀生活困难补助360元。原告请求支付生活困难补助81720元，不予支持。关于丧葬费，依据鲁劳社（2003）53号《关于调整企业职工丧葬补助费标准的通知》第一条规定，被告汇思公司应支付给三原告丧葬费1000元，三原告要求支付丧葬费31781元，无事实依据，不予支持。 被告银湾物业公司作为用工单位，应执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，应执行劳动法对工作时间和休息休假的规定，其对朱兰启工作时间的安排，违反了劳动法的相关规定，致使朱兰启在曹县康地君佳小区工作期间昏迷，虽经治疗而最终死亡，给朱兰启的人身安全造成损害，被告亦未提供有效证据证明朱兰启对损害的发生存在过错。三原告基于人身损害而享有民事侵权损害赔偿请求权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定，并结合三原告获得的上述待遇项目，可获得的赔偿范围如下：医疗费为59511.22元（50867.82元+8643.4元）；关于护理费，原告主张护理人员为二人，但未提供相关有效证据证明，故按一人计算护理费，护理费应为14723元（34012元÷365×158×1人），三原告请求支付护理费29446元，不予支持；死亡赔偿金为680240元（34012元/年×20年），原告宋允秀的被扶养人生活费为136135元（21495元×19年÷3人），故死亡赔偿金总数为816375元（680240元+136135元）；酌定精神损害抚慰金30000元,以上各项共计920609.22元（59511.22元+14723元+816375元+30000元）。被告银湾物业公司已支付给三原告10000元，应予以扣减，故被告银湾物业公司应支付给三原告910609.22元（920609.22元-10000元）。三原告请求被告银湾物业公司曹县分公司对其诉讼请求承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据上述规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定判决：一、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于判决生效后10日内支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园二倍工资15644元及病假工资3528元，共计19712元；二、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于判决生效后10日内支付给原告宋允秀、朱宝营、朱园园丧葬费1000元；三、被告菏泽汇思人力资源服务有限公司于判决生效后10日内支付给原告宋允秀救济费8558.5元；四、被告菏泽汇思人力资源服务有限司自2017年11月起每月支付给原告宋允秀生活困难补助360元；五、被告山东银湾物业集团有限公司于判决生效后10日内赔偿给原告宋允秀、朱宝营、朱园园医疗费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计910609.22元；六、驳回原告宋允秀、朱宝营、朱园园对被告山东银湾物业集团有限公司曹县分公司的诉讼请求；七、驳回原告宋允秀、朱宝营、朱园园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16442元，由原告宋允秀、朱宝营、朱园园共同负担2995元，被告菏泽汇思人力资源服务有限公司负担541元，被告山东银湾物业集团有限公司负担12906元。 二审期间，上诉人宋允秀、朱宝营、朱园园向本院提交如下证据：1、朱兰启养老保险缴费证明，拟证明朱兰启在为银湾公司工作之前已累计工作34年4个月，依法应享有6个月的医疗期；2、宋允秀2018年山东省眼科医院门诊病历，拟证明宋允秀精神受到损害严重。经质证，银湾公司对证据1的真实性无异议，但认为不能证明朱兰启实际工作年限，只能证明缴费年限；证据2与本案无关联。汇思公司、银湾物业曹县公司质证意见同银湾公司意见。 宋允秀、朱宝营、朱园园于庭后另提交：1、曹县人力资源和社会保障局证明一份，拟证明朱兰启于1981年参加工作，1989年至1993年在曹县桐木加工厂工作；2、朱兰启户口本中的常住人口登记卡及户主页，拟证明朱兰启于1987年由曹县畜牧场调到曹县桐木加工厂，户口本住址相应由曹县畜牧场变更为曹县曹城镇北城路桐木加工厂；3、曹县卓林木业有限公司工作证明一份，拟证明朱兰启于1987年4月由曹县畜牧场调到至曹县桐木加工厂，工作至2015年6月。经质证，银湾公司、银湾物业曹县公司对证据1的合法性提出异议，认为不符合法律规定的证据形式要件，且证据只能说明朱兰启有在桐木厂工作的记录，不能证明其工作的年限；对证据2的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，认为户口页中显示的住址变更内容不能证明朱兰启实际工作的情况；对证据3真实性有异议，认为不能证明朱兰启有连续工作的事实。汇思公司质证意见与银湾公司质证意见一致，另认为朱兰启入职前已在他处工作多年，应查清其是否缴纳社会保险以及是否享受非因工死亡待遇，不得重复享受；朱兰启治病期间汇思公司已垫付1万元，可以折抵朱兰启的病假工资。 另查明,曹县人力资源和社会保障局出具的证明显示,朱兰启企业养老保险缴纳情况为1981年3月至2015年6月,缴费单位为曹县森鑫木制品有限公司，累计缴纳34年4个月。 再查明，汇思公司作为甲方与银湾公司作为乙方签订的劳务外包协议第七条第二款约定“因工伤、职业病或非因工伤（亡），除《工伤保险条例》规定由工伤保险基金支付的费用外，按照法律及地方有关规定需由用人单位支付费用及承担的责任，由乙方承担。” 银湾公司于二审期间表示出于人道关怀，自愿支付60000元给予朱兰启亲属。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于劳动关系认定的问题。综合双方提交的证据，可以认定朱兰启与汇思公司之间存在劳动关系。汇思公司系用人单位，与朱兰启存在劳动关系，以劳务派遣的方式将朱兰启派遣到银湾公司工作，银湾公司系用工单位。汇思公司一审提交的劳动合同，上面有朱兰启的签字，宋允秀、朱宝营、朱园园虽提出签字非朱兰启所签，但提出的证据不足以证明其主张，一审法院此后将举证责任分配给汇思公司，并以未签定书面劳动合同判决汇思公司承担双倍工资不当，应予纠正。 因朱兰启非因工死亡，其应享受的待遇包括丧葬费、一次性救济金、供养直系亲属生活困难补助费。《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定，“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。”山东省人社厅《关于参加企业职工基本养老保险人员因病或非因工死亡有关待遇纳入统筹的通知》（鲁人社办[2013]92号）规定，“根据《社会保险法》和有关政策规定，经省政府同意，现就参加企业职工基本养老保险人员（以下简称参保人员）因病或非因工死亡有关待遇纳入统筹基金支付问题通知如下：一、参保人员未达到按月领取基本养老金条件时，因病或因工死亡（以下统称在职死亡）的，按下列规定将有关死亡待遇纳入基本养老保险统筹基金支付：（一）按鲁劳社（2003）53号文件规定的丧葬补助费，全额纳入统筹。（二）按鲁劳发[1993]343号文件第一条第二项规定的一次性救济费，根据本人缴费年限（含视同缴费年限，下同），满15年的，全额纳入统筹；不满15年的，缴费年限每满1年（不满1年按1年计算），按十五分之一纳入统筹；其余部分，仍按原渠道列支。二、参加基本养老保险的企业职工在职死亡的，按鲁人社办发[2012]74号文件等规定的企业职工供养直系亲属生活困难补助，仍按原渠道列支。”因朱兰启已缴纳养老保险超过15年，其丧葬费、救济费纳入了基本养老保险统筹基金支付。故一审判决汇思公司承担该两部分费用不当，应予纠正。供养直系亲属生活困难补助费依据劳务外包协议应由银湾公司承担，按月支付。 关于病假工资。宋允秀、朱宝营、朱园园二审提供的证据能够证明朱兰启已工作多年，依法应享有六个月的病假工资。朱兰启应享有的病假工资应计算为6076元[1470元/月×80%×（5+5÷30）]。因劳务外包协议约定被派遣人员的劳动报酬由乙方银湾公司制订标准并承担费用，故该病假工资由银湾公司承担。宋允秀、朱宝营、朱园园此上诉理由成立，本院予以支持。 关于银湾公司是否应基于侵权承担赔偿责任的问题。朱兰启于2017年5月26日在上班过程中突发昏迷，被诊断为脑内出血、呼吸循环衰竭等症状，五个月后去世。因朱兰启从事保安工作,系特殊工作岗位,实行轮班,现有证据不能证明朱兰启的死亡与银湾公司安排的工作存有因果关系，宋允秀、朱宝营、朱园园基于侵权所主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、医疗费、护理费、精神损害抚慰金不应得到支持。一审判决银湾公司承担侵权责任不当，应予纠正。 综上，上诉人宋允秀、朱宝营、朱园园、上诉人银湾公司、上诉人汇思公司部分上诉理由成立，本院予以支持。银湾公司自愿支付朱兰启亲属60000元,系其权利的处分,本院予以认可。依照《中华人民共和国社会保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初215号民事判决。 二、山东银湾物业集团有限公司支付宋允秀、朱宝营、朱园园60000元及病假工资6076元，于判决生效之日起十日内履行完毕。 三、山东银湾物业集团有限公司自2017年11月起每月支付宋允秀生活困难补助360元； 四、驳回宋允秀、朱宝营、朱园园其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16442元，由宋允秀、朱宝营、朱园园共同负担14447元，山东银湾物业集团有限公司负担1995元；二审案件受理费18219元，由宋允秀、朱宝营、朱园园共同负担15953元，山东银湾物业集团有限公司负担2266元。。 本判决为终审判决。 审判长  孙富柱 审判员  刘化忠 审判员  李 锋 二〇二〇年六月二十二日 书记员  袁鑫璨