广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18312号上诉人（原审被告）：刘伟河，男。委托诉讼代理人：王凯，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周岚，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周冠汝，女。委托诉讼代理人：张英梅，广东天梭律师事务所律师。上诉人刘伟河因与被上诉人周冠汝股权转让纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘伟河上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周冠汝的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院未查明《投资入股协议书》的法律性质及签约目的。2016年1月6日，刘伟河与周冠汝签署《投资入股协议书》。根据协议内容可知，双方在签署协议时，深圳市建和油品检测有限公司（以下简称建和公司）未成立，刘伟河未取得建和公司股权，周冠汝希望通过购买刘伟河即将获得的建和公司股权来获得股东资格，实现投资目的。《投资入股协议书》本质属于带有投资性质的股权转让协议。周冠汝的签约目的为通过购买股权，获得股东资格的途径来实现投资收益目的。此外，享有股东权利和承担股东义务，并非必须通过登记成为公司股东，是否进行股权变更登记并不影响股东权利的实际行使。二、一审法院未查明周冠汝已实质获得股东资格的事实。在处理公司或股东内部纠纷时，认定股东是否享有股东资格应根据是否实际出资、原始股东投资协议的约定、公司内部章程的约定、股东名册记载内容、是否参与股东会或公司重大事务经营决策及是否分红等实质要件来认定。根据刘伟河一审期间提交的证据2-证据12，可以证明：（1）周冠汝已实际出资，《建和公司股东投资协议》《建和公司章程》及建和公司召开的股东会均已对周冠汝出资的事实予以确认；（2）建和公司全体股东均知悉、签字确认刘伟河出资的股份包含周冠汝10%的股权并对刘伟河与周冠汝之间的股权转让表示认可；（3）周冠汝已实际参与建和公司于2018年1月25日第一次召开的股东会（周冠汝在股东会签到表上签字，周冠汝参加股东会的事实有会议录音且周冠汝已承认参加该次股东会）；（4）2018年1月25日之后建和公司召开的股东会，刘伟河已通知周冠汝参加或者通报会议内容，但周冠汝因自身原因未亲自参加（但已委托刘伟河全权代表其参加的）2018年1月25日之后的股东会，这属于周冠汝对自己权利的放弃，刘伟河均通过各种途径向周冠汝通知了之后召开的股东会的会议内容。因此，刘伟河已举证证明周冠汝实质已获得股东资格，认定周冠汝具有建和公司股东身份的实质要件已具备。根据刘伟河提交的证据7（会议录音内容及会议纪要内容）可知：（1）周冠汝已在公司内部以股东身份在股东会上对公司的经营决策发表意见；（2）截至2018年1月25日，周冠汝一直同意由刘伟河暂代持其享有的股权，相关的决定由刘伟河来作出；（3）建和公司因其他股东刘敏及邓某承诺交付的技术一直未交付而造成运营障碍和资不抵债，周冠汝认为这是违约，建和公司应该给予一份新的股东协议。也就是说，周冠汝从2016年1月12日出资至今，一直未对自身具备建和公司股东资格存在疑问，也在积极帮助建和公司渡过难关。综上，周冠汝依法享有的股东权利并未因案涉股权未做工商变更登记而受到任何影响，周冠汝在建和公司歇业之后主张其未享有股东资格，是逃避投资风险的失信行为。三、一审法院未查明刘伟河应履行的义务。《投资入股协议书》第三条、第四条约定了刘伟河应履行的义务：承诺建和公司于2016年1月12日成立并拥有46%的股权；尽快（最迟于2016年6月前）变更公司股权结构，将周冠汝享有的10%股权变更加入公司股东名录。刘伟河已依约完成合同义务。刘伟河已举证证明完成了第一项义务；刘伟河在建和公司内部让其他股东认可周冠汝的出资即应视为完成第二项义务。第四条约定的“变更公司股权结构，将甲方股权变更加入股东名录”与完成股权变更登记实质并不是一回事。《投资入股协议书》约定的是股权变更（即受让人通过有效的股权转让合同取得股权后，成为公司内部认可的股东），不同于股权变更登记。四、一审法院认定《股权转让协议》应当解除是错误的。一审法院将未办理工商变更登记的过错归责于刘伟河，无事实及法律依据。双方当事人在《投资入股协议书》中对办理工商变更登记的事项没有明确约定。根据《公司登记管理条例》第三十四条第一款规定，有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记。刘伟河、建和公司其他股东均有协助周冠汝办理工商变更登记的义务。刘伟河一直在积极推进案涉股权的变更登记，只是因客观原因未能将案涉股权完成变更登记，周冠汝在《投资入股协议书》签署的两年多时间里并未催告办理工商变更登记。刘伟河已举证证明且周冠汝已当庭承认，周冠汝以股东身份参与了建和公司开业典礼、2018年1月25日召开的股东会及建和公司的各个微信聊天群。周冠汝尽了投资义务，并多次对刘伟河以及建和公司其他股东强调其享有的股东权利本身就不包括建和公司的日常经营管理，自2016年1月12日至2018年1月25日期间，需要全体股东参加的股东会仅有一次，周冠汝已亲自参加。2018年1月25日之后的股东会，刘伟河或建和公司人员均已通知周冠汝，但周冠汝因自身原因未参加。故周冠汝已具备股东资格且行使了股东权利。协议并未约定未办理股权工商变更登记是属于可解除协议的理由。目前建和公司只是歇业而非注销，刘伟河一直表示愿意协助周冠汝办理股权工商变更登记，因此是否办理股权变更登记在股权转让当事人之间均不构成根本违约。五、本案与（2019）粤03民终18309号案密切相关，应一并发回重审。本案审理必然会涉及到案涉股权未进行工商登记的原因查明，涉及到对于建和公司运营情况的查明及周冠汝所述未进行股权变更登记是否可归因于法定代表人刘敏的不配合，上述事实的查明都与（2019）粤03民终18309号案的审理密切相关。二审调查期间，上诉人刘伟河补充上诉理由称，一审法院未准确认定本案案件性质。周冠汝在起诉状中反复用借款等来定性本案性质，但刘伟河与周冠汝之间不存在借贷关系而是股权转让关系，一审法院将本案定性为合同纠纷错误。被上诉人周冠汝辩称，一、刘伟河认为一审法院没有查明案涉《投资入股协议书》的签约目的，是对《投资入股协议书》的歪曲，刘伟河刻意忽略《投资入股协议书》中约定的刘伟河有义务履行入股的法定程序的内容。二、周冠汝是基于刘伟河的妻子与周冠汝是朋友关系，其夫妻二人打算开办建和公司，在没有资金的情况下，找到周冠汝筹资，本意实际是借款，但因为没有任何借款的保障，所以才表面上给予股权的方式提供担保，并不是刘伟河所陈述的是经第三人介绍才认识周冠汝。三、刘伟河陈述周冠汝参加了某次股东会或者参与了某次公司活动，来认定周冠汝获得股东的身份，是主观推测。对于周冠汝来说，股东身份没有任何法律保障，刘伟河主观推测的行为严重违背了案涉《投资入股协议书》的约定。四、刘伟河认为其已经履行完毕《投资入股协议书》中应当履行的义务，与事实不符。《投资入股协议书》对于刘伟河需履行法定入股程序约定的非常清晰，周冠汝在公司章程中没有任何签字和股东身份，在工商登记中也没有任何股东身份。刘伟河没有将股权过户给周冠汝的事实无法否定。五、一审法院将本案定性为合同纠纷，符合本案争议性质。六、本案是合同纠纷，（2019）粤03民终18309号案是建和公司股东之间的纠纷。（2019）粤03民终18309号案的审理不以本案为前提，本案也不以该案为前提。综上，请求驳回上诉，维持原判。周冠汝向一审法院起诉请求：1.判令解除周冠汝、刘伟河之间签署的《投资入股协议书》；2.判令刘伟河立即向周冠汝返还本金300万元及利息40.5万元（利息参照中国人民银行贷款年利率约6%的标准，自2016年6月1日起暂计至2018年8月31日，实际应计至本息清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年1月6日，周冠汝（甲方）与刘伟河（乙方）双方签订《投资入股协议书》，约定：一、甲方出资300万元投资购买乙方持有的建和公司原始股份（公司成立初始注册资金为1000万元），购买股份额为公司总股本10%；二、甲方保证于2016年1月12日前，将300万元打入乙方账号；三、乙方作为建和公司股份发起人之一，承诺公司于2016年1月成立并拥有46%的公司股份；四、乙方承诺尽快（最迟于2016年6月前）变更公司股权结构，将甲方股权（10%）变更加入公司股东名录；五、依法履行法定入股程序后，甲方成为公司股东，依公司章程享有股东权利，承担股东义务。2016年1月12日，周冠汝向刘伟河支付了300万元。2016年1月12日，建和公司注册成立，注册资本1000万元，刘伟河持有建和公司46%的股权。公司另外两名股东为刘敏及戴桂勋，分别持有51%及3%的股权。协议签订后，刘伟河未按约定将相应的股权转移登记至周冠汝名下。刘伟河向法庭提供了2015年12月28日刘伟河与刘敏及戴桂勋签订的《建和公司股东投资协议》及《建和公司章程》，约定了三方之间的出资额、出资形式及股权占比等。两份文件均明确载明刘伟河的货币出资股份中，含其代持的周冠汝10%的货币出资股份。刘伟河据此证明周冠汝的股东身份其实已经在公司内部获得了承认。2016年4月8日，建和公司正式开业，周冠汝、刘伟河均出席了公司开业活动。刘伟河同时向法庭提供了一份2018年1月25日会议录音，该录音周冠汝及刘伟河共同参与，会议讨论了公司经营的相关议题。并且出示了该会议的会议纪要，周冠汝以股东的身份作为出席人员。刘伟河以此证明周冠汝实际已经在履行其股东的权利义务。但该份纪要无任何人的签字，周冠汝承认出席了会议，但对刘伟河证明的内容予以否认。另查明，目前公司已处于歇业状态，公司尚未进行清算。至一审判决之日，公司的工商登记显示的股东仍为刘伟河、刘敏及戴桂勋，股权占比仍为46%、51%及3%。刘伟河于2018年12月18日收到本案的诉讼材料。一审法院认为，周冠汝、刘伟河签订的《投资入股协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效。双方应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点在于刘伟河的行为是否构成根本违约。根据协议第四条及第五条的约定，周冠汝支付对价所期望获得的是成为建和公司的股东，并享有股东权利及股东义务。则周冠汝依约向刘伟河支付价款后，刘伟河应在限期之内变更公司的股权结构，使周冠汝能加入公司，成为股东。由于该协议签订时，建和公司并未成立，刘伟河履行其义务方式可以是在公司成立后通过股权转让，向周冠汝履行交割股权。或在公司成立前，将周冠汝交付的资金投入公司并将周冠汝列为公司原始股东。但从目前的结果而言，刘伟河均未履行其相应的义务。刘伟河主张称周冠汝实际上在公司内部已经被确认为隐名股东，享受股东的地位与资格，且周冠汝实际上已经有在行使自己的股东权利等。对此，一审法院认为，首先双方签订的《投资入股协议书》中并未有任何股权代持之意思表示，双方在之后亦未补充签订股权代持等协议。其次，刘伟河所提供的《建和公司股东投资协议》及《建和公司章程》两份文件签署时间在双方签订协议之前，且该约定系刘伟河与另外两名股东之间的内部约定，无证据表明其中关于周冠汝为隐名股东的约定系周冠汝的意思表示，该两份文件不能证明周冠汝同意以隐名股东身份加入公司。以一般的认识，周冠汝以不菲的代价加入公司，其目的必然系希望通过法定程序，登记成为公司股东，享受股东的权利，承担股东义务，并寄希望于能凭借股东的身份通过参与公司经营而以此获益。刘伟河未能依照约定使周冠汝成为法律意义上的股东，有违协议之约定，应对此承担责任。刘伟河辩称虽周冠汝未能在通过工商登记成为公司的显名股东，但刘伟河作为隐名股东已经在享受其股东赋予的权利。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘伟河就此提供了一份2018年1月25日的会议录音及无任何人签字确认的会议纪要，以及公司与公司相关人员的聊天记录等。刘伟河仅凭此用以证明周冠汝实际已经在行使股东权利，无其他证据一并辅以证明，证据并不充分，应承担举证不能的不利后果。刘伟河抗辩的依据不足，一审法院不予采信。刘伟河未及时履行其协议使周冠汝成为建和公司股东，目前公司已经歇业，周冠汝已无法实现其订立合同之初的目的，合同目的落空，刘伟河之行为构成根本违约，周冠汝主张解除《投资入股协议书》，符合法律规定，一审法院予以支持，双方之间的合同在刘伟河收到本案至诉讼材料时即已解除。合同解除后，刘伟河应同时向周冠汝退回相应的合同款项300万元。最后，关于周冠汝主张刘伟河应从2016年6月1日起支付相应的利息。刘伟河的返还义务系基于合同依法解除后才产生的，因此刘伟河仅对合同解除之后占有周冠汝的资金承担相应的利息。周冠汝请求按照年利率6%给付利息，该请求符合法律规定，一审法院予以采纳。因此刘伟河应从2018年12月18日起按照年利率6%向周冠汝支付相应的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、刘伟河应于判决发生法律效力之日起十日内向周冠汝退还300万元及利息（以300万元为基数，从2018年12月18日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回周冠汝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34040元，由周冠汝负担40元，刘伟河负担34000元。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。另查明：2018年1月25日上午，建和公司召开公司股东会，《会议纪要》载明出席股东为邓平建、刘伟河、刘敏、周冠汝、戴桂勋，列席人员为邓某（财务）、潘某（出纳），会议主要议题：公司运营情况报告、公司财务情况报告、公司对外融资的方案及说明。《会议纪要》表中有包括周冠汝在内的所有参会人员的签名。《会议纪要》载明的会议过程及主要内容记录为：1.邓某回顾公司成立的缘起，公司检测技术的认证经历以及所遇到的困难；2.邓平建做了公司2016-2017年财务情况报告；3.邓某说明公司到下个月除了房租水电、员工工资，再加上应付未付工资，公司实际已经资不抵债；4.邓某说明前期融资洽谈情况，提出公司对外融资的方案，说明讨论本次股东会议题的原因……初步融资意见为公司按原始价格出让10%股权，100万元……各位股东按比例稀释股份……；5.各股东就以上议题分别发表意见。部分发言记录为：“周冠汝：（1）首先是感谢公司领导及员工两年来的努力，其次是希望以董事长为技术核心的对技术要有信心……（2）对融资的态度。第一，因为大家也知道，我是拿了300万，融了10%股权，如果对这个技术有信心，也是在对这个技术有信心的前提下，如果我们现在按原始股去融，我肯定是心里不舒服的，希望大家能理解。第二，当初，我跟刘总是有约定，这个是一个技术上的约定，技术的按时交付使用是否可以达到，因为原来预期，承诺是六个月，最迟十八个月。他也说，是通过这么是没有问题，说因为跟着你们股东是共同认为是没有问题。因为我，还拿了一份约定，刘总给我，从2017年开始，每年的盈利可行报告也给我了。所以我签了这个协议。第三，因为前面开始我们也是有约定，我不能干预，不参与管理，我也没有精力，你必须认可。我们公司的定位是服务性的，科研性的……（3）提出建议：建议股东内部给公司融资，不做稀释股权。能否不对外融资，先以借款的方式，内部借款融资渡过难关……（4）提出要求：希望给我一个股东协议。因为按原约定已经违约，希望公司给我一份新的股东协议，股东协议我有三点要求:一是必须再次重新给我承诺，什么时候能够通过这个技术；二是我们真的过不了……；三是我们也要保证，融资不能低于我们的一股30万要求……”“周冠汝：（对刘伟河说）反正你是代我持股的，怎么样我都同意，你定。”“周冠汝：董事长，我的意见已经表白了，因为为什么，第一，我提的意见基本不成立，第二，如果董事长是要稀股，反正我的不能稀了，因为我的增值的已经带在里面了。”再，二审期间，本院询问：“周冠汝，刘伟河有无通知过你方参加股东会？周冠汝有无参加过其他的股东会？”周冠汝陈述：“没有参加过其他的股东会，但是偶尔有参加公司股东的聚会。”本院询问：“周冠汝有无收到过刘伟河通知你方参加股东会的通知？”周冠汝陈述：“偶尔一两次有收到，但是这些都没有法律保障的形式上的陈述。”本院认为，周冠汝、刘伟河于2016年1月6日签订的《投资入股协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。《投资入股协议书》约定，周冠汝出资300万元投资购买刘伟河持有的建和公司10%的股权，故《投资入股协议书》的实质系刘伟河向周冠汝转让其持有的建和公司部分股权，双方形成股权转让合同法律关系，本案案由应为股权转让纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：案涉《投资入股协议书》应否予以解除。本院对此评析如下：首先，周冠汝主张刘伟河未将周冠汝变更加入公司股东名录，未办理股权变更登记，致使其合同目的不能实现。本院认为，股权转让实质上是在公司内部产生的一种民事法律关系，股权转让合同签订后，是否办理工商变更登记，属于合同履行问题，而股权的工商变更登记仅为行政管理行为，旨在使公司有关登记事项具有公示效力，但股权转让是否进行工商变更登记并不影响股权转让合同的效力以及股权转让行为的效力。同理，公司股东名册亦属于宣示性登记。《中华人民共和国公司法》规定公司置备股东名册的目的是为了便于公司确认自己的股东以及起到一定范围的公示作用。股东名册本身并不创设权利，不当然具有授予股东权利的功能。故即使在股权转让后，公司未办理股东名册变更手续，甚至公司没有置备股东名册，但其仅是不能对抗股权转让双方之外的第三人，并不影响对股权转让协议实际履行情况的认定。其次，周冠汝主张因刘伟河未按照《投资入股协议书》约定变更公司股权结构，履行股权变更程序，故周冠汝未取得建和公司股权。本院对此认为，实际取得股东身份与办理股权转让手续并不相同。前者是指受让股权人在股权转让协议签订后、办理股权转让工商变更登记手续前实际参与公司经营管理，行使股东权利并履行股东义务；后者是指依照《中华人民共和国公司法》及工商管理制度相关规定和股权转让协议约定，办理股权转让工商变更登记手续。如前所述，不能仅以是否办理股权转让工商变更登记手续为据说明是否实际取得股东身份。周冠汝与刘伟河均确认周冠汝曾参加建和公司2018年1月25日的股东会议，该次股东会议主要议题为公司运营情况报告、公司财务情况报告、公司对外融资的方案及说明。该次股东会议《会议纪要》表中有包括周冠汝在内的所有参会人员的签名。根据《会议纪要》载明的各股东发言记录，周冠汝部分发言为：“……因为大家也知道，我是拿了300万，融了10%股权……如果我们现在按原始股去融，我肯定是心里不舒服的，希望大家能理解……建议股东内部给公司融资，不做稀释股权。能否不对外融资，先以借款的方式，内部借款融资渡过难关……（对刘伟河说）反正你是代我持股的，怎么样我都同意，你定……如果董事长是要稀股，反正我的不能稀了，因为我的增值的已经带在里面了……”周冠汝在建和公司2018年1月25日股东会议的上述发言表明，对建和公司对外融资的方案，周冠汝不同意通过稀释股权的方式进行对外融资，且因周冠汝系以300万元溢价受让刘伟河的股权，因此即使公司通过稀释股权的方式对外融资，也不能稀释周冠汝持有的10%的股权；同时表明周冠汝认可刘伟河是代其持有案涉股权。二审期间，周冠汝亦确认除2018年1月25日的股东会议外，刘伟河曾通知其参加建和公司的其他股东会议。故可以认定周冠汝以股东身份参加了建和公司股东会议，并对建和公司经营管理决策发表了作为公司股东的意见。再次，刘伟河于一审期间提交的《建和公司章程》《建和公司股东投资协议》，均明确载明“刘伟河的货币出资股份中，含其代持的周冠汝10%的货币出资股份”。建和公司全体股东参加的2018年1月25日的股东会议，建和公司参会股东对于周冠汝实际持有建和公司股权均予认可，并就公司运营、财务及对外融资等情况听取周冠汝的意见。综合以上证据，可以证明刘伟河向周冠汝转让其所持有的建和公司10%的股权已经得到公司其他股东的认可，刘伟河于本案审理期间明确表示同意协助周冠汝办理案涉股权的工商变更登记，故办理案涉股权转让工商变更登记手续并无程序障碍，周冠汝亦可直接要求建和公司确认其股东资格，并办理股权工商变更登记手续。鉴此，本院认为，虽然案涉《投资入股协议书》签订后，未办理股权转让工商变更登记手续，但周冠汝的股东身份在《建和公司章程》《建和公司股东投资协议》中得到建和公司全体登记股东的书面确认，周冠汝以股东身份参加建和公司股东会议并就公司经营管理决策发表意见，建和公司其他股东以实际行为确认周冠汝的股东身份，周冠汝于2018年1月25日股东会议上亦认可其股权由刘伟河代持，故刘伟河未办理股权转让变更登记存在违约，但并不构成根本违约，本案尚不符合合同的法定解除条件。周冠汝主张其在支付股权转让款后一直未取得建和公司股权，无法行使股东权利，与事实不符。周冠汝以合同目的不能实现为由请求解除《投资入股协议书》并要求刘伟河向其返还股权转让款并支付利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定不当之处，本院予以纠正。综上所述，刘伟河的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39914号民事判决；二、驳回周冠汝的诉讼请求。一审案件受理费34040元，二审案件受理费30800元，均由周冠汝负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年六月二日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）