广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1723号上诉人（原审被告）：保丽信（惠州）织造有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区漱口街道办事处荔城工业区。法定代表人：林国新。委托诉讼代理人：徐荣昆，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘胜贤，男，汉族，1975年9月16日出生，公民身份号码：432************618，住湖南省桃江县******************。委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。上诉人保丽信（惠州）织造有限公司因与被上诉人刘胜贤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人一委托代理人徐荣昆、被上诉人委托代理人刘胜贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保丽信（惠州）织造有限公司上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费等费用共计76655元，认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、上诉人与被上诉人之间属劳动关系，不是雇佣或劳务关系，被上诉人未经劳动仲裁直接向人民法院起诉，没有法律依据，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。根据《惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》（惠市劳人仲案字[2018]第49l号）的认定，被上诉人与上诉人在20l7年12月1日至2017年12月5日期间存在劳动关系，不是雇佣关系或者劳务关系。根据劳动法的规定，劳动仲裁为必经前置程序，被上诉人应当按照《劳动人事争议仲裁法》的规定，对仲裁结果不服的再向人民法院起诉，被上诉人未经劳动仲裁直接以普通人身损害赔偿为由向人民法院起诉，没有法律依据，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、因上诉人与被上诉人之间属劳动关系，被上诉人应当适用《工伤保险条例》，进行工伤认定以及劳动能力鉴定，以工伤认定结果及劳动能力鉴定结果按照法定程序申请工伤待遇，不能直接适用人身损害赔偿程序。本案实质是双方就劳动关系存续期间产生的劳资纠纷。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”；第十二条第一款的规定“依法应当参加工伤保险统筹约用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者共近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，本案中，被上诉人因自身原日没有申请工伤鉴定以及劳动能力鉴定，过错在于被上诉人，《司法鉴定意见书》所作的伤残鉴定不能适用于被上诉人申请工伤待遇的法定依据。被上诉人2017年12月5日入院治疗，2017年l2月30日已经出院，出院医嘱为：“出院后休息2个月”，被上诉人2018年3月27日在司法鉴定机构作伤残等级鉴定时伤情早已康复，但是鉴定机构拖延到2019年5月28曰才出具鉴定报告，可见鉴定程序严重违法。且被上诉人提交的《司法鉴定意见书》不是劳动能力鉴定结果，被上诉人也未被认定为工伤，故该《司法鉴定意见书》不能作为本案的证据使用，更不能作为计算被上诉人工伤待遇的依据而判决上诉人向被上诉人支付相关的工伤待遇，何况，工伤待遇中根本没有包含住院伙食补助费和交通费的项目，上诉人无需承担被上诉人住院期间的伙食补助费和交通费。而一审法院却判决上诉人向被上诉人支付该两项费用，属于适用法律错误，依法应当予以撤销。三、上诉人已经支付了被上诉人的住院护理费，且被上诉人对该事实进行了确认并当庭表示撤回该项诉讼请求，一审判决仍判令上诉人向被上诉人支付该项费用，认定事实错误，依法应当予以撤销。除此之外，被上诉人的其它诉讼请求在庭审过程没有作任何变更，但一审判决在被上诉人没有作工伤认定及劳动能力鉴定，也没有变更诉讼请求的情况下，擅巨改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，程序严重违法，且认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。综上所述，被上诉人作为劳动者向人民法院起诉请求上诉人承担民事损害赔偿责任，人民法院应告知其按《工伤保险条例》的规定处理，且必须先经劳动仲裁解决，后才能提起诉讼；即使被上诉人经过劳动仲裁提起的诉讼，人民法院仍应按《工伤保险条例》处理，不能适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的赔偿规定。被上诉人的诉讼请求没有任何事实依据和法律根据，也未作工伤认定和劳动能力鉴定，一审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费等费用共计76655元，认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以墩销，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人刘胜贤辩称，第一点，一审法院判决上诉人承担被上诉人相关赔偿费用事实和法律依据是正确的依法应当维持，理由是：虽然劳动仲裁确认的劳动关系且被上诉方在一年之内未申请工伤认定，就说时效过期，但根据《工伤保险条例》第十七条第一款的规定，上诉方依法应当在法定期间内三十日内向统筹地区社会保障行政部门提出工伤认定，这个责任完全是在上诉方，因为用人单位三十日内，依法应当有申报工伤的义务，但上诉方没有申请。被上诉方劳动者在法定期间内也没申请，用人单位依法应当承担民事赔偿责任。因此，一审法院的判决是恰当的只是赔偿的项目，不应当按照工伤医疗补助金、伤残补助金、零工期、停工留薪期间的工资，及一次性伤残就业补助金作出判决，而依法应当按照被上诉方一审在诉讼请求作出判决。第二点，根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律会议纪要》第13条明确规定，就是说劳动仲裁因为时效过期，并不是前置程序，并不是被上诉方所提到的仲裁是前置程序。因为，本案虽然确立劳动关系，但上诉方和被上诉方均未在法定期间之内申请工伤认定。我们也提供一个案例，也是中院和一审判的，跟那个案子是一致的。惠州市中级法院（2015）惠中法民一终字第294号跟本案也是时效过期，因此我们认为上诉方的上诉请求无异议，依法应当驳回，相关赔偿项目应当按照一审中被上诉方提出的相关赔偿项目，做出实体判决。刘胜贤向一审法院起诉请求：1、被告保丽信（惠州）织造有限公司向原告刘胜贤赔偿下述费用：医疗费92.5元、误工费106344元、护理费3750元、交通费2000元、住院伙食补助费2500元、营养费500元、伤残赔偿金81950元、鉴定费2500元、被抚养人生活费24158.4元、精神损害抚慰金10000元，以上费用合计233794.9元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，原告刘胜贤入职被告保丽信（惠州）织造有限公司工作，在被告生产部担任帮工，原、被告双方未签订劳动合同。2017年12月5日，原告在被告处工作时从梯子摔落受伤，送至惠城区水口人民医院治疗，诊断为左侧第3-11后肋骨折；左侧第8-10胸椎横突骨折；左侧少量血胸。原告于2017年12月5日至2017年12月30日在惠城区水口人民医院住院治疗。2017年12月30日，原告出院，出院医嘱为出院后休息两个月。2018年3月27日，原告自行委托广东铭正法医临床鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为刘胜贤因意外受伤致左胸部第3-11后肋骨折，构成十（X）级伤残。原告鉴定伤残等级花费2500元。2018年9月20日，原告因确认劳动关系与被告发生争议，向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月29日作出惠市劳人仲案字[2018]第491号裁决书，裁决确认原告与被告在2017年12月1日至2017年12月5日期间存在劳动关系。2019年5月20日，原告向惠州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因不符合《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，惠州市人力资源和社会保障局不予受理原告的工伤认定申请。原告向本院提交了银行交易流水，其2017年8月份工资为5750元、9月份工资为3466.67元、10月份工资为7733.33元、12月工资为1000元，原告平均工资为4487.5元。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案中，原告刘胜贤与被告保丽信（惠州）织造有限公司系劳动关系，被告并未为原告购买社会保险。原告刘胜贤在被告处工作时受伤，住院治疗25天。因原、被告未在法定期限内申请工伤认定，原告于2018年3月27日自行委托司法鉴定，鉴定意见为刘胜贤因意外受伤致左胸部第3-11后肋骨折，构成十(X)级伤残，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第十七条第一款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”及第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”的规定，用人单位应在工伤发生后30日内负首先申报工伤的义务，不因为之后劳动者未申报工伤而免除用人单位的责任，用人单位仍应承担民事赔偿责任。故参照《广东省社会工伤保险条例》、《广东省社会工伤保险条例实施细则》，被告应向原告支付项目、费用如下：已经确定支付的医疗费92.5元，一次性伤残补助金31412.5元（4487.5元×7个月），一次性工伤医疗补助金4487.5元（4487.5元×1个月），一次性伤残就业补助金17950元（4487.5元×4个月），停工留薪期工资13462.5元（4487.5元×3个月），住院护理费3750元（25天×150元/天），住院伙食补助费2500元（25天×100元/天），交通费500元（酌情），鉴定费2500元，以上费用共计76655元。综上，依照《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告保丽信（惠州）织造有限公司应在本判决生效之日起七日内赔付原告刘胜贤76655元；二、驳回原告刘胜贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1669元（原告已申请缓交），由被告保丽信（惠州）织造有限公司负担767元，原告刘胜贤自行负担902元。当事人应在本判决生效后七日内向本院缴交应缴诉讼费用，逾期不交，本院依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：原审判决上诉人向被上诉人进行赔偿是否正确、原审判决认定的赔偿金额是否正确？关于原审判决上诉人向被上诉人进行赔偿是否正确、原审判决认定的赔偿金额是否正确的问题。上诉人主张与被上诉人的关系是劳动关系，在未经劳动仲裁前置的情况下，原审法院不应直接适用人身损害程序对案件进行审理和判决。被上诉人在上诉人处工作时受伤，上诉人并未在规定时间内向社保部门提出工伤认定的申请，根据《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”之规定，上诉人负有首先提交工伤认定申请的义务，但上诉人并未提交申请，故原审判决上诉人向被上诉人进行赔偿正确，本院予以维持。对原审判决认定的赔偿金额是否正确的问题，经本院审核，原审判决赔偿金额并无不当之处，故本院予以维持。综上所述，上诉人保丽信（惠州）织造有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1669元，由上诉人保丽信（惠州）织造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇二〇年六月二十九日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。