广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终749号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海晶坤置业有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路******-70。 法定代表人：高强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：房春鹤，该公司员工。 委托诉讼代理人：乐音果，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：来宾市富龙城房地产开发有限公司，住所地广，住所地广西来宾市东一路32&**。 法定代表人：邱雪松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫明新，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄恒园，该公司员工。 上诉人上海晶坤置业有限公司（以下简称晶坤公司）因与被上诉人来宾市富龙城房地产开发有限公司（以下简称富龙城公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晶坤公司上诉请求：1.撤销来宾市兴宾区人民法院(2019)桂1302民初4347号判决；2.改判支持晶坤公司诉讼请求，驳回富龙城公司的反诉请求；3.本案诉讼费用由富龙城公司承担。事实和理由：一审法院对事实的认定、合同条款的理解、法律适用和法律逻辑均存在明显错误，所作判决有悖于法律规定和基本生活常理，理应予以纠正。一、一审判决晶坤公司向富龙城公司支付房屋回购款没有任何合同和法律依据。一审判决未能仔细查明案情，本案并不具备返购的条件，理由如下：1.不具备约定的回购条件：《代理合同》第七条约定，富龙城公司保证涉案房产项目可办理产证，且在一年之内办出产证。因此，无论本案双方是否存在违约，无论最终指标未能完成的责任是归责于晶坤公司还是富龙城公司，本案均不具备合同约定的返购条件。因为根据一审庭审调查的事实，本案房地产项目至今为止富龙城公司仍未办出大产权证。在这种情况下，房屋并不具备约定的回购条件，富龙城公司无权要求晶坤公司进行返购；2.晶坤公司有权主张先履行抗辩权。根据双方于2018年10月17日签订的《代理合同》，富龙城公司承诺一年内办出产证，那么最晚晶坤公司应在2019年10月16日之前办出产证，而合同于2019年10月30日期满，晶坤公司完全有权主张先履行抗辩权拒绝返购，一审法院判决晶坤公司先一次性付清房款，缺乏基本法律逻辑。3.合同期内未能完成销售指标的原因是富龙城公司拖延与购房人签订买卖合同，与银行之间有纠纷导致办理贷款拖延，和拒不支付晶坤公司佣金造成销售工作难以维系，并非是晶坤公司的过错。一审中晶坤公司提交了购房人与晶坤公司经办人之间的聊天记录截屏和购房人的书面情况说明，可以证明富龙城公司存在拖延履行与购房人之间的买卖合同的行为，导致后续销售难以维系，责任应在富龙城公司。4.回购的法律性质。从法律角度看，“回购剩余房源”的法律性质，是附条件生效的房屋买卖合同，仍然是双务合同关系，即富龙城公司应保证房屋符合合同约定的出售条件，并承担交付房屋、产权过户等卖方义务，而晶坤公司承担支付房款的买方义务。假设一审法院支持回购成立，那么一审法院也应该对回购的交房、过户和付款等具体事宜一并处理，而一审法院在富龙城公司没有交房、没有过户的情况，直接判决晶坤公司一次性全额支付回购房款，既没有法律和合同依据，也有悖于交易习惯和生活常理，判决存在明显错误。二、本案销售代理成功的标准根据《代理合同》第六条代理成功的标志第1项约定：“房屋的销售以套为出售单位，购房者支付了商品房首付款；一次性付清房款客户付款达到50%以上的，则该套房屋视为成功销售。本合同履行期限终止后的一个月内，乙方报备的客户及在保护期内成交的客户，均视为乙方代理成交……”。以上可以看出，根据双方约定，客户只要是在合同履行期内成交的，甚至在合同履行期终止后1个月内成交，均视为晶坤公司代理成功。晶坤公司所主张的16套房屋佣金，均是在合同履行期内成交，客户均支付了首付款，并签订了《购房确认书》和《房屋买卖合同》，均应视为晶坤公司代理成功。2018年12月20日双方签订的《合同补充协议》并非是对上述代理成功标志的约定进行变更，而是对原合同第五条约定的代理服务费支付日期等内容进行进一步的约定，是关于合同履行期间的佣金结算日期的约定。在合同继续履行的前提下，双方应当按该约定结算佣金。但是本案合同已经终止履行，双方应当按合同第六条约定，对已经符合代理成功标准的交易，进行合同终止后的结算。三、富龙城公司拒不支付佣金，晶坤公司有权依法解除合同。根据《代理合同》第七条第2项约定，本案交易的贷款事宜由富龙城公司办理。按富龙城公司在一审庭审中的陈述，其在2019年9月13日收到411号房屋的放款通知，9月24日收到511、512房屋银行放款的通知。在实践操作中，贷款合同审批通过后，到实际放款约有一周左右的时间，所以在晶坤公司于9月9日找富龙城公司交涉，9月11日发律师函，9月20日现场交涉时，上述房屋的贷款合同均已经审批通过，均具备结佣的条件。因上述房屋一审庭审前已经实际放款，贷款合同审批通过的相关证据材料由富龙城公司持有，晶坤公司无法取得，贷款合同上有明确的审批通过时间，但富龙城公司在法庭上拒不提供审批通过贷款合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”法庭应根据上述不利原则推定晶坤公司主张的事实成立，但一审法院将该举证责任分配给晶坤公司，应属分配举证责任不当。晶坤公司经过多次交涉，富龙城公司法定代表人明确表示不愿意履行合同，书面发律师函催促后，富龙城公司仍拒不履行合同，无奈之下依法解除合同，既有法律依据也有合同依据。综上所述，请求二审法院支持晶坤公司的上诉请求。 富龙城公司辩称，1.2019年9月9日前，晶坤公司没有佣金可以结算，晶坤公司经办人员故意制造矛盾，首先其在公司与电工吵架，晶坤公司已经半年不交电费，电工催晶坤公司交电费而被晶坤公司经办人员谩骂，有手机录像为证，影响恶劣，导致110出警。晶坤公司主要目的是逃避《代理合同》的兜底责任，其应承担违约责任。2.2019年9月22日收到晶坤公司函告，富龙城公司于2019年9月23日即回函晶坤公司，当时富龙城公司回函不同意晶坤公司单方解除合同，并且同时保留追究晶坤公司的违约赔偿责任。3.2019年9月25日晶坤公司完成3套住宅销售，当时富龙城公司打电话给晶坤公司，然后又发短信给晶坤公司有3套住宅可以结算佣金，由此说明富龙城公司没有拖欠晶坤公司佣金，富龙城公司诚实守信。4.《代理合同》第七条，甲方（富龙城公司）义务。甲方保证涉案房产项目可办理产证，且在一年之内办出产证。该条义务是对购房人说的，和本案乙方（晶坤公司）没有任何关系。本案是《代理销售合同》纠纷，双方合同约定，从2018年10月17日至2019年10月30日，晶坤公司代理销售富龙城公司预售房屋50套。合同到期时，晶坤公司销售的50套房屋中，仍有35套没有销售，面积合计1299㎡，单价3000元/㎡，晶坤公司应当支付富龙城公司购房款389.7万元。但是富龙城公司只要求晶坤公司回购5套房屋，面积合计192㎡，单价3000元/㎡，价值合计57.6万元购房款。5.贷款合同审批并不能结算佣金，只有银行发放按揭贷款后，才具备结算佣金条件。综上所述，晶坤公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 晶坤公司向一审法院起诉请求：1.判决认晶坤公司、富龙城公司于2018年10月17日签订的《代理合同》和2018年12月10日签订《合同补充协议》于2019年9月23日解除；2.判令富龙城公司支付晶坤公司佣金471161元，支付晶坤公司垫付款66000元，共计537161元；3.判令富龙城公司支付晶坤公司违约金暂计50000元（以537161元为本金，按日千分之一，自2019年9月20日算至实际支付日止）；4.本案诉讼费由富龙城公司承担。 富龙城公司向一审法院反诉请求：1.判令晶坤公司支付富龙城公司房款576000元；2.判令晶坤公司于2018年10月17日签订的《代理合同》继续履行；3.判令晶坤公司承担律师费、反诉受理费。 一审法院认定事实：2018年10月17日，晶坤公司（乙方）、富龙城公司（甲方）签订《代理合同》约定：甲方委托乙方销售富龙城公司开发的坐落于来宾市富龙城•未来公馆全部房源，具体可售房源以甲方书面确认为准《详见附件房源表》。代理期限自2018年10月17日起至2019年10月30日止。公寓房底价3000元一平方，底价超出部分即视为乙方所得佣金，乙方需要承担超出部分8%的税费，超出部分甲方扣除8%的税费后剩余部分三天内打入乙方指定账户。购房者支付了商品房首付款，一次性付清房款客户付款达到了房款50%以上，则该套房屋视为成功销售。甲方保证可办理产权证，且一年内出产证。甲乙任何一方如有违反本合同之相关约定的视为违约。如合同到期乙方未完成销售指标（公寓房）剩余房源乙方按合同约定底价全部回购，仅限于公寓房不包括天地楼。后富龙城公司将《市场一三至六楼未售商铺确认表》交付晶坤公司，经晶坤公司、富龙城公司双方确认：富龙城公司未售商铺共计50套。2018年12月20日，晶坤公司（乙方）、富龙城公司（甲方）又签订了《合同补充协议》约定：协议内容变更部分为：一、结算佣金标准及结算时间：客户付清首付款，递交贷款资料银行审批通过，银行同意按揭贷款，视为成功销售。甲方扣除8%的税点外将全部佣金支付给乙方，三天内结算。如未能按时结算则视为违约，超出一天按总金额的1%。作为违约金。2019年3月22日，晶坤公司（乙方）、富龙城公司（甲方）签订《合同补充协议书》约定：一、协议内容变更部分为：乙方帮助客户垫资首付款，甲方同意乙方垫资首付款当天返还至乙方指定收款账户。截止2019年9月份，富龙城公司将晶坤公司已销售的10套公寓房佣金全部结清给晶坤公司。但至今富龙城公司尚有部分佣金未结算给晶坤公司，晶坤公司亦未能全部销售完合同约定的50套公寓房，尚有部分公寓房未销售。晶坤公司诉称其已销售并达到结算佣金条件但富龙城公司未结算佣金给晶坤公司的公寓房共计16套，分别为407号房（购买人莫文醒）、411号房（购买人覃凤丽）、511号房（购买人陈柳凤）、512号房（购买人覃宗文）、513号房（购买人蒙艳立）、514号房（购买人蒙艳立）、604号房（购买人覃克斯）、605号房（购买人覃明利）、607号房（购买人劳凤娟）、509号房（购买人覃东华）、510号房（购买人覃东华）、601号房（购买人覃岚岚）、613号房（购买人潘永夫）、614号房（购买人潘永夫）、506号房（购买人覃海美）、503号房（购买人卢美）。晶坤公司认为上述16套房屋富龙城公司未能按时结算佣金，已经构成违约，起诉至一审法院，提出以上诉讼请求。另查，一审庭审中，富龙城公司自认晶坤公司起诉的16套公寓房中客户已经付清首付款且银行贷款审批通过并已经放贷达到结算佣金条件的仅有5套房，分别为411号房（购买人覃凤丽，面积35.04ｍ2,底价105120元、成交价146467元）、511号房（购买人陈柳凤，面积35.04ｍ2，底价105120元、成交价136656元）、512号房（购买人覃宗文，面积35.04㎡，底价105120元、成交价136656元）、513号房（购买人蒙艳立,面积35.04㎡,底价105120元、成交价132206元）、514号房（购买人蒙艳立，面积57.56㎡，底价172680元、成交价219994元）。富龙城公司同意支付上述房屋佣金给晶坤公司。2019年2月15日，晶坤公司向富龙城公司出具《客户垫资款结算单》（四份），载明：客户陈凤柳购买511号房屋，晶坤公司垫资18000元；覃宗文购买512号房屋，晶坤公司垫资18000元；覃克斯购买604号房屋，晶坤公司垫资15000元；覃明利购买605号房屋，晶坤公司垫15000元。富龙城公司等银行放款后3日内打到晶坤公司账号。后富龙城公司在上述四份结算单上加盖公司公章。 一审法院认为，晶坤公司与富龙城公司于2018年10月17日签订的《代理合同》、2018年12月20日签订的《合同补充协议》、2019年3月22日签订的《合同补充协议书》有双方当事人的签章，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，属于有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。富龙城公司依约将涉案50套公寓房交付晶坤公司销售并已经结算部分佣金给晶坤公司，晶坤公司亦按照合同约定销售了部分公寓房，但是晶坤公司、富龙城公司双方均存在不完全履行合同的情况。晶坤公司提供视频及音频证实富龙城公司口头宣称不结算佣金给晶坤公司，但是视频录制时，晶坤公司所销售的房屋佣金已经结清，本案中可结佣金的5套房屋系在视频录制之后才达到结佣的条件，因此视频不能证实富龙城公司拒绝履行涉案合同。晶坤公司于2019年9月23日函告富龙城公司要求解除合同，但富龙城公司不同意解除合同，因此合同应继续履行至合同期限届满。合同至2019年10月30日届满，故合同实际解除时间为2019年10月30日。晶坤公司诉请解除涉案《代理合同》、《合同补充协议》，因合同期满合同自然解除，故对晶坤公司这一诉请，一审法院予以支持。富龙城公司反诉诉请继续履行合同，一审法院不予支持。合同期限届满，晶坤公司亦未完成合同约定的销售任务，富龙城公司亦未按照合同约定及时支付晶坤公司垫资资金，因此双方均存在过错，应按照其过错承担责任。关于富龙城公司结算佣金及支付垫资款的问题。经查明，富龙城公司尚有411、511、512、513、514号房佣金未结算给晶坤公司，一审法院根据《代理合同》约定计算方式、晶坤公司提供的《富龙城•未来公馆应结佣金一览表》及富龙城公司一审庭审陈述计算上述5套佣金为:411号房佣金为38039元[(成交价146467元-底价105120元）×(1-8%税费）];511号房佣金为29013元[(成交价136656元-底价105120元）×(1-8%税费）];512号房佣金为29013元[(成交价136656元-底价105120元）×(1-8%税费）];513号房佣金为24919元[(成交价132206元-底价105120元）×(1-8%税费）];514号房佣金为43528元[(成交价219994元-底价172680元）×(1-8%税费）]，上述5套房佣金共计164512元，晶坤公司主张上述5套房佣金为162390元，未超过法定范围，一审法院予以支持。根据补充合同约定“客户付清首付款，递交贷款资料银行审批通过，银行同意按揭贷款，视为成功销售”，晶坤公司未能提供证据证实11套房屋已通过银行贷款审批，银行同意按揭贷款，晶坤公司应承担举证不能的不利后果。晶坤公司诉称的11套房屋(407、604、605、607、509、510、601、613、614、506、503)不能视为成功销售，富龙城公司富龙城公司亦不予认可，故晶坤公司主张上述11套房屋的佣金，于法无据，一审法院不予支持。根据合同约定：晶坤公司帮助客户垫资首付款，富龙城公司同意在垫支首付款当天返还给晶坤公司。晶坤公司在销售房屋过程中，垫资了511号房屋款项18000元、512号房屋款项18000元、604号房屋款项15000元、605号房屋款项15000元，共计66000元，富龙城公司亦在晶坤公司出具的《客户垫资款结算单》中加盖公章，视为富龙城公司认可，涉案合同已经解除，因此富龙城公司应将晶坤公司垫资的上述款项支付给晶坤公司，晶坤公司诉请富龙城公司返还晶坤公司垫资的首付款66000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。富龙城公司认为604号房、605号房支付晶坤公司垫资款条件未成就，与合同约定不符，一审法院不予采纳。晶坤公司诉请富龙城公司支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。根据合同约定：合同到期晶坤公司未完成销售指标（公寓房）剩余房源晶坤公司按合同约定底价全部回购。涉案合同期满后，晶坤公司仅销售了部分房源，尚余35套房源未成功销售，未能完成销售指标，根据合同约定晶坤公司应回购剩余35套房源，但富龙城公司反诉仅诉请要求晶坤公司支付406、507、608、609、610号房屋（面积共计192.24㎡)回购款576000元，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、晶坤公司与富龙城公司于2018年10月17日签订的《代理合同》、2018年12月20日签订《合同补充协议》于2019年10月30日解除；二、富龙城公司支付晶坤公司佣金162390元；三、富龙城公司退还晶坤公司垫资款项66000元；四、驳回晶坤公司其他诉讼请求；五、晶坤公司支付富龙城公司房屋回购款576000元；六、驳回富龙城公司其他反诉请求。案件受理费9672元，保全费3456元。由晶坤公司负担5997元；由富龙城公司负担3675元，保全费3456元，共计7131元。案件反诉受理费4780元，由晶坤公司负担。 本院二审期间，晶坤公司提交两份《广西农村信用社个人购（建）房担保借款》，证实511号、512号房屋银行已在2019年8月29日审批同意贷款，达到结佣金的条件，同时证实2019年9月9日，晶坤公司的工作人员到现场与富龙城公司的工作人员交涉时，富龙城公司是欠晶坤公司的佣金的。 对于上述证据，富龙城公司的质证意见是，不认可晶坤公司的上述说法。2019年9月9日，晶坤公司找到富龙城公司时未达到付佣金的条件。 本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认定。对于晶坤公司的证明目的，将在说理部分进行论述。 本院认为，关于本案晶坤公司佣金的结算条件和时间点问题。根据双方于2018年10月17日签订的《代理合同》第五条、第六条约定，该项目住宅/公寓房源底价3000元一平方，天地楼85万一套，底价超出部分及视为乙方所得佣金。双方约定的晶坤公司出售的房屋成功的标准是购房者支付了商品房首付款，一次性付清房款客户付款达到房款50%以上。所得佣金是超出底价部分也就是溢价部分。而双方于2018年12月20日签订《合同补充协议》第一条“结算佣金标准及结算时间客户付清首付款，递交贷款资料银行审批通过，银行同意按揭贷款，视为成功销售，甲方需向乙方结算佣金，佣金不能超过首付款，溢价部分银行放款后结算……”，由此可以看出双方对于佣金的结算点是银行放款后结算。晶坤公司上诉主张贷款资料经银行审批通过即可结算佣金，没有事实依据，本院不予支持。二、关于本案合同解除时间的问题。如前所述，富龙城公司结算佣金给晶坤公司的时间点是银行放款后结算。据已查明的案件事实，在晶坤公司在2019年9月9日与富龙城公司交涉时，富龙城公司并未欠晶坤公司的佣金，晶坤公司提供的证据不足以证明富龙城公司存在拒绝履行合同的行为。在晶坤公司提出解除合同后，富龙城公司不同意。因此，一审判决涉案合同于合同期满后自然解除并无不妥，本院予以维持。三、关于一审判决晶坤公司支付房屋回款576000元是否有事实和法律依据的问题。涉案的《代理合同》、《合同补充协议》均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按照合同约定履行各自的义务。双方在《代理合同》中已经明确约定合同到期后晶坤公司未完成销售指标，剩余房源晶坤公司按合同约定底价全部回购。现富龙城公司反诉要求晶坤公司支付5套房屋的回购款，一审法院结合富龙城公司的主张判决晶坤公司支付5套房屋的回购款576000元具有事实和法律依据，本院予以维持。晶坤公司上诉称，双方在《代理合同》中约定富龙城公司应在一年内办好房产证，现富龙城公司未办理好房产证，未达到回购的条件。本院经审查后认为，该约定是富龙城公司若在一年内未办出房产证的，应由富龙城公司向购房者承担责任，而非对回购问题作出的约定。因此，本院对晶坤公司的该项上诉主张不予支持。由于双方在《代理合同》中并未明确约定房屋回购后所有权转移的问题，因此，对于回购后房屋所有权转移的相关事宜应由双方当事人另行协商解决。综上所述，晶坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11475元，由上诉人上海晶坤置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 审 判 员 黄月秀 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。