广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1813号上诉人（原审被告）：湛江市宽元房地产开发有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区******金辉大厦601房。法定代表人：黄土金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓晓云，女，1989年8月20日出生，公民身份号码：440************289，汉族，住广东省徐闻县***********。委托诉讼代理人：李海雯，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄承平，广东鸿峰律师事务所实习律师。上诉人湛江市宽元房地产开发有限公司（以下简称“宽元公司”）因与被上诉人邓晓云商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院(2019)粤0802民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人宽元公司的委托诉讼代理人方晓，被上诉人邓晓云及其委托诉讼代理人李海雯、黄承平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宽元公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回邓晓云的诉讼请求；2、诉讼费由邓晓云承担。事实与理由：一、涉案《商品房买卖合同》（含补充协议）是根据中华人民共和国住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局制定的示范文本制定的，不是由房地产开发商拟定的格式合同，该文本内容基于优先保护购房者原则制定，不是格式合同。合同附件十一补充协议也是双方协商一致后制定，并在售楼现场进行了公示，邓晓云已完全知道合同（含补充协议）内容，并未提出任何异议。每一份合同（含补充协议）均是单独打印，在房屋销售前送湛江市*******、湛江市住房和城乡建设局备案。因此，一审判决认定涉案合同（含补充协议）属于格式合同错误。二、一审判决分别计算迟延交房违约金、迟延办证违约金不符合合同约定。根据附件十一补充协议第6.5条约定，当出现迟延交付、权属转移登记迟延的违约责任时，不能同时适用计算，只能选择其中一项而不能累加计算。由于合同（含补充协议）不属于格式合同，而是双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，属于有效条款，各方均应按约定履行。一审判决认为本条约定属于格式合同，明显免除宽元公司的责任，这不符合本案的实际。并且从常识可知，迟延交付房屋必然导致迟延办证，这是双方在签订合同时都已预见的客观情况，双方达成一致意见后再签订合同，故对双方均具有约束力。一审判决不按合同约定，分别计算迟延交房违约金、迟延办证违约金显然是错误的。三、一审判决直接适用广东省高级人民法院的指导意见作为判决依据，违反了最高人民法院、广东省高级人民法院不能在判决书中直接引用省高院指导意见作为判决依据的规定，属适用法律错误。四、计算违约金明显偏高。涉案房屋已交付邓晓云使用，合同的主要目的己经实现，故按照银行贷款利率计算违约金才合理。一审判决按年利率6%标准计算违约金明显偏高，不符合本案的实际，应予调整。综上，一审判决适用法律不当，计算违约金明显偏高，应予调整，请二审法院改判支持宽元公司的上诉请求。邓晓云答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。邓晓云向一审法院起诉请求：1、宽元公司向邓晓云支付逾期交房违约金1543.02元（违约金以全部房价款701373元为基数，按每日万分之一计算，自2018年7月15日起计至2018年8月6日（22天）止的违约金为1543.02元）。2、宽元公司向邓晓云支付逾期办证违约金5042.1元（违约金以全部房价款701373元为基数，按年利率7.7175%计算，自2019年8月6日计至2019年9月9日止），保留之后另行主张逾期办证违约金的权利。上述两项违约金合计金额为：6585.12元。3、判令宽元公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月6日，邓晓云与宽元公司签订了《商品房买卖合同》（预售）。邓晓云购买宽元公司位于湛江市赤坎区******金辉大厦9层902房，总购房款为701373元。第九条商品房交付条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房取得房屋测绘报告。第十一条交付时间：宽元公司应于2018年7月15日前向邓晓云交付房屋。十二条逾期交付责任：除不可抗力之外，宽元公司不按约定时间将商品房交付邓晓云的，逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，宽元公司按日计算向邓晓云支付全部房价款万分之一的违约金；逾期超过180日后，邓晓云要求继续履行合同的，合同继续履行，宽元公司按日计算向邓晓云支付全部房价款万分之二的违约金。合同附件11补充协议中第6.5条约定：出卖人及买受人双方同意，对于延迟交付、权属转移登记迟延的违约责任在任何情况下均不得同时适用，买受人只能选择其中一项适用不累加。合同签订后，邓晓云已支付全部房款701373元以及办证费用1000元给宽元公司。宽元公司至今尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。邓晓云已于2018年8月6日收房。一审法院认为，双方于2017年9月6日签订的《商品房买卖合同》（预售）中的附件11补充协议中第6.5条为房产开发商重复使用而预先拟定格式条款，该条款约定同时出现逾期交房、办证的违约情况时，作为买受人只能选择其中一种违约责任主张权利，明显免除了出卖人的责任，排除买受人的主要权利。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款应属无效条款。宽元公司抗辩不能重复计算逾期交房及逾期办证的责任，只能选取一项主张权利缺乏依据，一审法院不予采纳。关于逾期交房违约金的计算。邓晓云和宽元公司签订的《商品房买卖合同》（预售）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照履行。邓晓云已依约向宽元公司付清全部购房款，根据合同约定，宽元公司应在2018年7月15日前将符合合同约定的交房条件的房屋交付邓晓云使用，但宽元公司未依约交付房屋给邓晓云，显属违约，应当承担违约的民事责任。根据合同约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，邓晓云请求以全部房价款701373元为基数，按每日万分之一利率计算违约金合法有据，一审法院予以支持。因此，宽元公司应支付从2018年7月16日至2018年8月5日的逾期交房违约金1472.88元（701373元×0.1‰×21天）给邓晓云。关于逾期办证违约金的计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，宽元公司协助办理房产权属证是其法定附随的义务，宽元公司应当履行。宽元公司至今尚未履行协助过户义务，显属违约，应当承担违约民事责任。由于双方签订的合同没有对逾期办证的违约金进行约定，参照《广东省高级人民法院印发的通知》第三十八条关于“房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的，人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以已付购房款或者未付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金”的规定，宽元公司应按照年利率6%的标准计付2019年8月7日至2019年9月9日期间的逾期办证违约金3920元（701373元×6%÷365×34天）给邓晓云。邓晓云主张按照湛江市赤坎区**信用社计收逾期贷款利息7.7175%计算逾期办证违约金没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》三十九条第二款、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、湛江市宽元房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付逾期交房违约金1472.88元给邓晓云。二、湛江市宽元房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付逾期办证违约金3920元给邓晓云。三、驳回邓晓云的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由湛江市宽元房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院除确认一审查明事实外，根据一审已质证的证据，另查明：涉案《商品房买卖合同》第二十条约定：（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：…2、按附件十一补充协议第6条款约定执行。（三）因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权登记的，出卖人不承担责任。附件十一补充协议第六条约定：合同第八章关于合同备案与房屋登记的补充约定。6.1本合同第八章第二十条约定申办房屋所有权转移登记由“双方共同申请”，现买受人同意授权委托出卖人代办房屋所有权证书和代交各种税费，但买受人应按本协议约定或出卖人书面通知的要求向出卖人提交办证所需的各种资料及缴齐全部税费。如买受人未能按本协议约定或出卖人书面通知的要求向出卖人提交办证相关资料及不履行权属转移登记办理时房管局部门要求的其他协助义务的，或未能按照交纳各种项税、费、专项维修资金等费用的，则不能及时办理房屋权属转移登记的后果由买受人承担，并应自该事件消除之日起计算产权证开始办理的时限。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据宽元公司的上诉理由和邓晓云的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：一、关于合同附件十一补充协议中第6.5条的约定是否有效的问题。双方于2017年9月6日签订的《商品房买卖合同》（预售）虽属于有关主管部门制定的示范文本，但合同附件十一补充协议是宽元公司为重复使用而预先拟定并提供的，并未与合同对方当事人进行磋商，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，该补充协议显然属于格式条款。但格式条款并不当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，补充协议第6.5条约定同时出现逾期交房、办证的违约情况时，作为买受人只能选择其中一种违约责任主张权利，并未违反合同法第五十二条和五十三条的规定，且也未免除出卖人的违约责任和排除买受人主张违约金的主要权利。双方之间的利益并未明显失衡。故一审法院认定该格式条款无效缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。二、关于能否分别计算逾期交房违约金和逾期办证违约金的问题。根据合同附件十一补充协议第6.5条约定，出卖人及买受人双方同意，对于延迟交付、权属转移登记迟延的违约责任在任何情况下均不得同时适用，买受人只能选择其中一项适用不累加。从该条款的内容分析，双方系对同时存在逾期交房和逾期办证违约责任情形时，约定买受人只能选择主张逾期交房或逾期办证违约责任，不能同时主张两种违约责任。但在本案中，邓晓云主张的逾期交房违约金计算时间段从2018年7月15日起计至2018年8月6日；另主张的逾期办证违约金计算时间段从2019年8月6日起计至2019年9月9日止。两种违约金处于不同时间段，并不存在同时主张两种违约金的情形。故一审法院分别计算逾期交房违约金和逾期办证违约金并未违反合同附件十一补充协议第6.5条的约定，本院予以确认。三、关于一审法院计算逾期办证违约金是否明显偏高的问题。由于双方签订的合同没有对逾期办证违约金进行约定，故一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以已付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金，符合本案的客观实际。宽元公司关于按年利率6%的标准计算违约金明显偏高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，宽元公司关于应认定合同附件十一补充协议中第6.5条的约定合法有效的上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求理由不成立，不予支持；原审判决虽适用法律部分不当，但实体处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湛江市宽元房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴培球审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年六月十五日法官助理 唐文飞书 记 员 何丽英附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。