广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终177号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭长利，女，1973年10月20日出生，身份证号码：512************263，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区********************。因涉嫌非法行医罪，于2019年5月6日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同月21日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现被羁押于惠州市看守所。指定辩护人何珮菁，系广东人为律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人谭长利犯非法行医罪一案，于2020年1月20日作出（2019）粤1302刑初1676号刑事判决。宣判后，原审被告人谭长利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，被告人谭长利于2009年在重庆市忠县****医生执业证书（有效期五年，已过期）。2013年，纪某发（另案处理）在惠州市惠城区***********民小组经营纪某发个体诊所。2015年12月，纪某发聘请被告人谭长利协助其开药、输液等工作。2017年3月起，谭长利向纪某发承包了该诊所，并在未取得《医师资格证》、《医师执业证书》的情况下在诊所内从事医疗活动。2019年4月8日15时许，蓝某琴到该诊所看病，被告人谭长利在该诊所内自行为蓝某琴诊断、配药并输液治疗。蓝某琴输液完毕后于当天17时许离开诊所回家，18时许在家中死亡（经鉴定，蓝某琴符合因冠心病导致心源性猝死）。同年5月6日，公安机关将谭长利抓获归案。案发后，谭长利与死者近亲属达成赔偿谅解协议。原判决认定上述事实的证据有：受理、立案材料；户籍资料；到案经过；现场勘查笔录、图及照片；卫生行政执法材料；谭长利非医师行医案相关材料；鉴定意见；辨认材料；协议书；证人证言；被告人供述等证据。原判决认为，被告人谭长利无视国家法律，在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人谭长利赔偿被害人近亲属经济损失并已取得被害人近亲属谅解，酌情对其从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：被告人谭长利犯非法行医罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。上诉人谭长利上诉提出：1.我取得过医学毕业证和乡村医生资格证，并且2015年以后是在纪道发（有医师证）的指导、监督下从事医疗活动的，2019年4月8日前未被处罚过。从医工作十几年，一直秉持着救死扶伤、抢救过无数患者的生命并且为一方的患者解除了疼痛，若是有过，也是功大于过；2.“心源性猝死”是心脏的突发性死亡，受环境、情绪、感染等因素的影响，中山医学院鉴定意见指明蓝小琴的冠状动脉血管粥样硬化，并且左前降支狭窄约90%，肺部有感染，加之其回家冲凉，由于冲凉房狭窄的空间，冲凉时的情绪波动都是造成心源性猝死的原因；3.蓝小琴来诊所是病情危重，离最近的水口人民医院都很远，估计120来不及，情急之下，我对其进行了抢救治疗，蓝小琴经过抢救治疗后病情得到控制，能自行上厕所，打电话叫出租摩托车，能够独自上摩托车。加上冠心病与哮喘的症状相似，也符合刑法规定的不可抗力或意外事件；4.虽然我在乡村医生资格证过期的情形下从事医疗活动，但并没有造成刑法规定非法行医罪之规定的任何结果，蓝小琴事件发生后，我也积极与其家属达成赔偿协议及签订谅解书。综上，我并未构成非法行医罪的构成要件，请二审法院结合实际情况给予改判。其辩护人辩护提出：1.对一审法院判处上诉人犯非法行医罪有异议。谭长利非法行医行为不构成《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定所称的情节严重，不应被判处非法行医罪。本案兰小琴的死因经中山大学法医鉴定中心鉴定，与谭长利的诊疗行为不具有因果关系，不具有原因的参与度，那么原审法院就认定谭长利的非法行医行为达到刑法336条规定的情节严重是没有事实依据的。事实上，经过谭长利治疗后，其有明显好转，能独立搭乘摩托车和洗澡。从当时的时间节点来看，谭长利的诊疗行为是不存在错误的。兰小琴的死因经鉴定为“冠心病导致心源性猝死”，该病是一种慢性病，且并发有一定的偶然性，兰小琴死亡的原因无论从科学鉴定角度还是从主观推测角度都不能将诊疗行为与死亡结果联系起来；2.即便谭长利构成非法行医罪，其量刑过重。事发后，谭长利向兰小琴家属支付人道主义补偿金11万元，兰小琴家属接受并出具谅解书。另外，谭长利有一定的医学背景，并且有乡村医生证，其在纪道发诊所做事以协助为主，未独自开展诊疗行为，之前从未收到卫生行政部门的处罚，其犯罪情节比较轻。综上，请二审法院对谭长利重新定罪量刑。经审理查明：上诉人谭长利于2009年在重庆市忠县****医生执业证书（有效期五年，已过期）。2013年，纪某发（另案处理）在惠州市惠城区***********民小组经营纪某发个体诊所。2015年12月，纪某发聘请上诉人谭长利协助其开药、输液等工作。2017年3月起，谭长利向纪某发承包了该诊所，并在未取得《医师资格证》、《医师执业证书》的情况下在诊所内从事医疗活动。2019年4月8日15时许，蓝小琴（兰小琴）到该诊所看病，上诉人谭长利在该诊所内自行为蓝小琴诊断、配药并输液治疗。蓝小琴输液完毕后于当天17时许离开诊所回家，18时许在家中死亡。经鉴定，蓝小琴符合因冠心病导致心源性猝死。另查明一：谭长利于2019年4月8日23时许被公安民警带到派出所接受调查，并作询问笔录。谭长利承认涉及非法行医的事实。2019年5月5日，惠城区公安分局治安大队通过口头传唤的方式，传唤谭长利到惠城区公安分局接受调查，谭长利于次日上午到达惠城区公安分局，后被带至惠城区公安分局办案中心做进一步调查。在调查过程中，谭长利能如实供述，无抗拒、无阻挠民警调查工作。另查明二：案发后，谭长利与死者近亲属达成赔偿谅解协议，由谭长利一次性赔偿死者近亲属人民币110000元，已支付。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.刑事案件受案登记表、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2.户籍资料,证明上诉人谭长利案发时年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3.户籍证明,证明被害人蓝小琴,1956年3月18日出生,户籍所在地:广西马山县************。4.到案经过，证明上诉人谭长利于2019年5月6日上午被惠州市公安局惠城区分局传唤到案，做进一步调查。5.现场勘验检查笔录、现场照片、现场笔录及照片，证明惠城区水口街道办事处大河村横沙村民小组“纪某发个体诊所”的现场情况及周边环境分布。6.惠城区水口街道办事处大河村横沙村民小组“纪某发个体诊所”《门诊日志登记本》和32张《惠州市医疗机构门诊处方》,其中,登记本中记载:2019年4月8日患者蓝小兰的就诊登记;在32张《惠州市医疗机构门诊处方》中发现了一张2019年4月8日患者蓝小兰的门诊处方，处方上登记的药物为①0.9%NS100ml、头孢噻肟钠1g、地米3mg；②5%GS100ml、林可0.6g；③5%GS100ml、氨茶碱0.125g。(谭长利现场指认和确认了《门诊日志登记本》和门诊处方中蓝小兰的药物使用情况，并说明患者姓名蓝小兰、蓝小琴、兰小琴为同一名患者)7.上诉人谭长利于2009年8月31日在重庆市忠县****医生执业证书，有效期五年，已过期。8.惠州市惠城区卫生健康局于2019年4月16日经医师注册联网管理系统查询，未查到谭长利人员的医师资格、注册等相关信息。9.惠城区卫生健康局出具的案件调查终结报告,案情及违法事实：谭长利未取得《医师资格证》及《医师执业证书》以出租承包的方式承包了纪某发个体诊所，并长期在诊所内从事诊疗活动。2019年4月8日下午谭长利在诊所内对患者兰小琴（蓝小琴）开展了诊疗活动，诊断为支气管哮喘，随后谭长利对该病人进行了静脉输液治疗，当天下午该患者在诊所治疗完毕后离开。之后，根据患者兰小琴家属反映，患者回家后突发死亡，家属随后向当地派出所报案。初步认定案件中谭长利在未取得相应医疗资质和相关证照的前提下，开展和从事非法诊疗活动，患者在就诊后在家中突发死亡，两者无法排除利害关系，涉嫌构成非法行医罪。结论:按相关法律规定，将该案件移送公安机关处理。10.中山大学法医鉴定中心出具司法鉴定意见书:尸体解剖及组织学检验证实死者存在以下病理学改变：冠状动脉粥样硬化（左前降支狭窄约90%）；肺部感染（轻度）；左肾萎缩；脾中央动脉玻璃样变；其余脏器淤血。死者喉、肺等脏器内未见肥大细胞及嗜酸性粒细胞浸润，故不支持死者生前发生药物过敏反应。综上所述，结合案情分析，蓝小琴符合因冠心病（左前降支狭窄约90%）导致心源性猝死。鉴定意见：蓝小琴符合因冠心病导致心源性猝死。11.惠城区卫生健康局的回复一份、惠州市公安局惠城区分局治安管理大队情况说明三份，说明:根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第五款的规定，医学会不予受理对该类医疗事故技术鉴定。因此，请公安部门委托有相关资质的第三方鉴定机构进行鉴定。12.惠城区公安分局治安大队于2019年9月2日出具《情况说明》,说明:由于蓝小琴已经死亡，且蓝小琴家属黄某丽已申请尸体火化，故无法委托第三方鉴定机构进行司法鉴定，无法出具相关鉴定意见。13.辨认材料，证人首某伟辨认出上诉人谭长利就是在纪某发诊所内为病人诊断并输液的女子。13.协议书、谅解书及收条的复印件，证明谭长利已赔偿被害人蓝小琴(兰小琴)的家属人民币壹拾壹万元整。被害人的家属对谭长利行为予以谅解。14.证人证言(1)证人纪某发证言:谭长利2015年就提出曾是乡村医师，可以给病人坐诊，刚开始我让她给一些病情轻微的病人看过，认为她诊疗水平能够给病情轻微的患者诊治，正好那段时间我经常往湖北老家跑，所以从2016年年初开始，诊所由谭长利承包，我每个月有1-2周留在诊所内坐诊，其他时间都是谭长利坐诊，诊所转包给谭长利没有收转让费，从2016年年初她承包以后开始每个月给我2000底薪和10%效益提成。惠城区卫生部门有定期对纪某发诊所进行检查，卫生部门检查的大概时间段，我会回来惠州等，卫生部门检查完以后我再离开，所以我每个月有1-2周留在惠州坐诊。我知道谭长利没有医师证，我告诉过她我不在诊所时要请一个有执业资格的医师坐诊，她口头答应了。在纪某发诊所内查获的诊所日志登记本上“纪”“纪某发”以及处方签上的“纪某发”名字都不是我签的，应该是谭长利或者她安排其他人写上去应付卫生部门检查的。诊所的药品及医疗用品一直都是谭长利帮我联系的，我自己经营的时候也是她负责联系，我负责签单。我有为蓝某琴诊疗过，具体时间我已经不记得了，大约是2018年年底这个时间来过我们诊所，当是这个患者应该是咳嗽、哮喘这类疾病过来的，我记得给她进行输液治疗，因为时间太久了，详情我已经不记得了。我知道这个患者有咳嗽、哮喘，因为我们诊所没有其他辅助诊疗设备，所以没办法对患者进行系统检查，不清楚她有无其他疾病。4月8日我不在事发现场，谭长利打电话告诉我诊所发生的事情，她说诊所一个病人输液回家后，晚上冲热水澡后发生心悸，打120没抢救过来，死亡了，家属打电话报警了，要我赶紧回来处理这件事情。我于4月9日12点坐十堰至广州的飞机，下午5点半左右到达惠州。2015年12月至今，诊所有谭长利开展诊疗活动，谭长利一年给我2万元作为租借费用。4月8日蓝某琴(兰某琴)的处方签署了我的名字，但是不是我写的，是谭长利写的。4月8日下午3时，蓝某琴来就诊我不在，门诊处方中，2019年3月19日至2019年4月8日的处方，都是谭长利写的。门诊日志登记本，记录时间为2015年12月1日至2019年4月8日，上面登记了患者姓名、诊断等信息的，都是谭长利写的。(2)证人黄某丽证言:2019年4月8日18时25分,我接到我母亲邻居的电话，说我妈感冒严重，要我赶过去，当时我在电话里听到我妈在呻吟，声音很大，感觉她很难受。我于当日18时40分左右到我母亲家中，发现我母亲躺在床上，口吐白沫,已经没有了呼吸和心跳。听我婶婶说当日下午我母亲到纪某发个体诊所就诊,约17时多一点左右回到家中，当时我婶婶见她走路都摇摇晃晃，之后我母亲就去洗浴间洗澡。之后我婶婶听到我母亲在洗浴间发出难受的呻吟声音，就上前敲门。我母亲开门后，我婶婶发现她走路摇晃，并发出“啊”、“啊”难受的呼叫声，就搀扶她躺在床上。后我婶婶叫了其他亲戚过来，并拨打了“120”电话，以及给我打电话。发现我母亲死后,我们于当日19时左右报警。我母亲叫兰小琴,又叫蓝小琴,1956年3月18日出生,户籍在广西马山县,身份证号:452************52X。公安机关向我出示我母亲的身份信息(蓝小琴户籍信息)是对的。我母亲一般没去医院检查，但平时身体一直没什么大病，没有家族史，没有发现事务和药物过敏史。2018年冬季我连续3-4天带我母亲在纪某发个体诊所就诊，都是纪某发个体诊所的谭长利医生帮我母亲诊治的，当时是因为我母亲咳嗽气喘前去诊治的，在那进行了静脉点滴药物治疗，具体药物我不记得了，通过治疗后我母亲当时的病情得到了好转。发生事故后，纪某发诊所的谭长利已经支付了我11万元人民币作为赔偿，我们已经签订了谅解书。(3)证人首某伟证言:我在2015年12月到纪某发诊所上班看见纪某发每个月都会离开3、5天的时间，直到2017年初纪某发就经常外出一段时间，回来诊所也是几天就离开了。纪某发不在诊所时都是谭长利一个人负责给病人看病、输液的。因为时常有执法人员来诊所检查，我看见纪某发会把执业证放在抽屉以供检查，我看见谭长利也有一本执业证，不过不清楚是什么执业证以及是否过期。纪某发不在诊所时，谭长利偶尔有叫一名护士来诊所，因为有执法人员回来诊所检查，所以谭长利就会叫一名护士过来上班以应付检查。执法人员在诊所内发现的门诊日志登记本和医疗结构门诊处方上的签名是谭长利给病人诊断后交代我仿签纪某发的名字。因为谭长利知道自己不具有行医资格，而我写的字和纪某发有点像，所以每次谭长利为病人诊断治疗后就会交代我签纪某发的名字。平时执法部门过来检查，谭长利就会通知一名护士过来诊所，然后把纪某发的执业证放在台面，并把平时谭长利交代我冒签纪某发名字的处方和日志登记本准备好，这样执法人员来到诊所看到有医疗机构执业许可证，有纪某发的医师执业证书以及台账和医疗垃圾是怎么处理的，了解一些就会离开了。2019年4月8日约20时10分,我从住所到诊所准备搞卫生，就看到诊所门前停有警车，上前发现警察正在询问谭长利当天下午是否帮死者看病，她当时承认是她帮死者看的病，然后谭长利嘱咐我补上当天的门诊日志和处方，并告诉我用药的情况，之后他就被警察带去协助调查了。当天晚上死者家属还到了诊所找谭长利理论，因为她在派出所，所以家属就走了。我当时听到家属提到死者名字叫蓝某兰，就在门诊日志登记本和处方上写下了蓝某兰的名字。15.上诉人谭长利在惠城区卫生健康局供述：在纪道发个体诊所的处方中发现一张时间为2019年4月8日,姓名为蓝小兰,医师签名为纪道发的处方,这名女患者是由我看的,当天派出所来传唤我,我走之前要求首汉伟帮我写的,签名也要求他签纪道发的名字。我在2019年4月9日的询问笔录中称2019年4月8日约15时30分帮黄小兰看病，所说的黄小兰与处方上写的蓝小兰是同一人，因为这名患者年纪较大，每次来也没有把自己的名字讲清楚，所以我把名字搞错了。关于患者兰小琴死亡赔偿协议，是我于2019年4月10日与患者女儿黄春丽签订的，之前我把兰小琴的名字搞错了，其实患者不叫黄小兰，也不叫蓝小兰，真实名字叫兰小琴。上诉人谭长利在公安机关做如下供述：我是在2015年12月到纪某发诊所上班的，纪某发诊所诊疗科目就是内科，主要是治疗感冒、发烧为病人开一些普通药物以及输液。2015年12月我到纪某发上班时只有我跟纪某发两个人在打理。当时纪某发负责给病人诊断后开处方，我就根据纪某发开的处方给病人开药以及输液。后来在2017年3月纪某发跟我商量把诊所交给我打理，他要到湖北工作，我每年交给纪某发2万元就可以了，剩下的由我自己打理，直到2019年4月发生医疗事故。2017年3月纪某发把诊所交给我打理后我没有聘请工作人员，就我自己一人经营，经营范围没有变动，都是我为病人诊断然后自己开处方以及为病人输液。我没有职业医生资格证，我在2003年在重庆忠县*****医生执业证书，乡村医生执业证书限于从事在农村内为村里人诊断开药输液。该证是2009年8月发的，已经过期了。案发经过是这样的：2019年4月8日15时许我在诊所内，这时死者蓝小琴（兰小琴）坐着一辆男装摩托车过来叫我给她诊断，我给死者蓝小琴诊断后就开了三瓶针水给她输液，当时死者蓝某琴输液后我看见她的病情明显好转，之后她休息片刻就叫了一辆摩托车离开诊所了。到了晚上20点就有警察来找我了，说有名病人在我诊所治疗后死亡了，之后就传唤我去派出所调查了。当时死者蓝小琴来到诊所时身体冒汗、嘴唇发黑、身体看起来无力，说话还微微颤抖。我给死者蓝小琴诊断后是严重的支气管哮喘。我开的三瓶药水（第一瓶是：盐水100毫升、噻肟钠100毫升、地米3毫克；第二瓶是：糖水100毫升、林可0.2克；第三瓶是：糖水100毫升、氨茶碱半支（约2毫克））。作用分别是：第一瓶和第二瓶的噻肟钠和林可搭配盐水和糖水起到消炎作用，地米是缓解呼吸的；第三瓶氨茶碱也是缓解呼吸作用的。我给死者蓝小琴的用药量在正常范围内，因为当时我看她身体虚弱都不敢用太大的剂量。诊所内的药物我都是从惠州市瑞康医药有限公司购进的。之所以在我的乡村医生执业证书过期后我还给病人诊断，因为我一直都有给病人看病，平常诊断的都是一些经常出现的疾病，也没出现过什么问题，所以就抱着侥幸的心态在乡村医生执业证书过期的情况下给病人看病。事后我向死者家属赔礼道歉，并赔偿对方十一万元人民币作为补偿，钱对方家属已经收取并签了谅解书。对上诉人谭长利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评析如下：1.关于谭长利在乡村医生资格证过期的情形下从事医疗活动，但并没有造成非法行医罪所规定的任何结果，谭长利的行为不构成非法行医罪意见，经查，以上意见，谭长利在一审时已提出，一审判决对该意见已作出回应，本院认同原审判决的意见。2.根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自已的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。具体到本案，在案证据证实，案发后，谭长利于2019年4月8日23时许被公安民警带到派出所接受调查，并作询问笔录。谭长利承认涉及非法行医的事实。根据惠城区公安分局治安大队出具《到案经过》，证明2019年5月5日，该大队通过口头传唤的方式，传唤谭长利到惠城区公安分局接受调查，谭长利于次日上午到达惠城区公安分局，后被带至惠城区公安分局办案中心做进一步调查。在调查过程中，谭长利能如实供述，无抗拒、无阻挠民警调查工作。依法应当视为自动投案。谭长利到案后，对主要犯罪事实均作供述。一审庭审时，谭长利虽辩解其行为不构成非法行医罪，但对起诉书指控的犯罪事实是没有异议的，应当认定为如实供述。综上，谭长利符合投案、自首的有关法律规定，依法可以从轻或者减轻处罚。本院认为，上诉人谭长利无视国家法律，在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。上诉人谭长利在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，接到公安机关的口头传唤后，主动到公安机关接受调查，到案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，符合投案、自首的有关法律规定，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人谭长利赔偿被害人近亲属经济损失并已取得被害人近亲属谅解，酌情对其从轻处罚。上诉人谭长利及其辩护人提出谭长利不构成非法行医罪的意见，理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人谭长利具有自首情节，没有认定，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院作出（2019）粤1302刑初1676号刑事判决中对上诉人谭长利的定罪部分；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出（2019）粤1302刑初1676号刑事判决中对上诉人谭长利量刑部分；三、上诉人谭长利犯非法行医罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月6日起至2020年6月5日止)。本判决为终审判决。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇二〇年五月二十九日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。