广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2071刑初2640号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人马德培，男，1955年6月29日出生于广东省中山市，公民身份号码440************750，汉族，高中文化，原中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市**上塘经济联合社负责人，户籍所在地中山市南区******号。因本案于2019年3月21日被中山市公安局指定居所监视居住，同年4月11日被刑事拘留，2019年5月14日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人孙振科，广东品政律师事务所律师。辩护人邢金莲，广东正也律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕2540号起诉书指控被告人马德培犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员莫君颖出庭支持公诉，马德培及其辩护人孙振科、邢金莲到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：一、职务侵占罪2005年至2007年，被告人马德培在历任中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市南区上塘经济联合社负责人等期间，利用管理上塘村事务的职务便利，采取非法转让、高价回购土地的方式，侵占南区上塘村集体资产合计人民币400万元。具体犯罪事实如下：1.被告人马德培利用职务便利，先后以其女儿马某、情人薛某名义非法购买上塘村土地共15亩及回售给上塘村，赚取每亩人民币10万元的回购款，共侵占上塘村集体资产人民币150万元。2.被告人马德培利用职务便利，伙同中山市南区办事处副主任、党委委员林炳军（另案处理）经商量后，以林炳军姐姐林倩瑶名义非法购买上塘村土地15亩及回售给上塘村，赚取每亩人民币10万元的回购款，共同侵占上塘村集体资产人民币150万元。事后，被告人马德培和林炳军各分得人民币75万元。3.被告人马德培利用职务便利，伙同中山市南区上塘经济联合社委员黄润辉（另案处理）经商量后，以黄润辉姐姐黄玉桥的名义非法购买上塘村土地10亩及回售给上塘村，赚取每亩人民币10万元的回购款，共同侵占上塘村集体资产人民币100万元。事后，被告人马德培和黄润辉各分得人民币50万元。二、非国家工作人员受贿罪1.2006年至2008年，被告人马德培利用其历任中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市南区上塘经济联合社负责人的职务便利，在雷仲平（另案处理）参与合作开发南区上塘村“蕉树埔”土地等事宜上提供帮助，多次收受雷仲平贿送港币100万元、澳币约36万元、人民币70万元。2.2005年至2007年，被告人马德培利用其历任中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市南区上塘经济联合社负责人的职务便利，在黄祖明（另案处理）购买上塘村土地事宜上提供帮助。并接受黄祖明给予的免除其工程款约人民币28万元的好处。2019年3月19日，公安机关接到中山市纪委监委移交的被告人马德培职务侵占等有关问题线索后，于同年3月21日抓获被告人马德培归案。案发后，被告人马德培家属代为退回人民币6306335元至中山市纪律检查委员会。公诉人在法庭上宣读或出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人马德培身为村委会工作人员，利用职务上的便利，将本村集体财产非法占为己有，数额巨大；身为村委会工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百七十一条第一款、第一百六十三条第一款的规定，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。马德培在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人马德培辩称：1.其以女儿马某、情人薛某名义购买土地并赚取回购款并不构成职务侵占。2.对其余事实及罪名无异议。被告人马德培的辩护人提出：1.无证据证实马德培在借用女儿和情人名义买地时已知土地要转功能，故在该宗事实上马德培无职务侵占的故意；2.马德培就非国家工作人员受贿罪部分有自首情节；3.马德培无前科。经审理查明：（一）职务侵占罪2005年至2007年，被告人马德培在历任中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市南区上塘经济联合社负责人等期间，利用管理上塘村事务的职务便利，采取非法转让、高价回购土地的方式，侵占南区上塘村集体资产合计人民币250万元。具体犯罪事实如下：1.被告人马德培利用职务便利，伙同中山市南区办事处副主任、党委委员林炳军（另案处理）经商量后，以林炳军姐姐林倩瑶名义非法购买上塘村土地15亩及回售给上塘村，赚取每亩人民币10万元的回购款，共同侵占上塘村集体资产人民币150万元。事后，被告人马德培和林炳军各分得人民币75万元。2.被告人马德培利用职务便利，伙同中山市南区上塘经济联合社委员黄润辉（另案处理）经商量后，以黄润辉姐姐黄玉桥的名义非法购买上塘村土地10亩及回售给上塘村，赚取每亩人民币10万元的回购款，共同侵占上塘村集体资产人民币100万元。事后，被告人马德培和黄润辉各分得人民币50万元。（二）非国家工作人员受贿罪1.2006年至2008年，被告人马德培利用其历任中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市南区上塘经济联合社负责人的职务便利，在雷仲平（另案处理）参与合作开发南区上塘村“蕉树埔”土地等事宜上提供帮助，多次收受雷仲平贿送港币100万元（折合人民币87.358万元）、澳币约36万元（折合人民币160万元）、人民币70万元。2.2005年至2007年，被告人马德培利用其历任中山市南区***党支部副书记、村委会主任、中山市南区上塘经济联合社负责人的职务便利，在黄祖明（另案处理）购买上塘村土地事宜上提供帮助。黄祖明因此在其承建的马德培私人厂房工程中免收马德培工程款约人民币28万元。2019年3月19日，公安机关接到中山市纪委监委移交的被告人马德培职务侵占等有关问题线索后，于同年3月21日抓获被告人马德培归案。案发后，被告人马德培家属代为退回人民币6306335元至中山市纪律检查委员会。另查，本院（2019）粤2071刑初1892号刑事判决认定林炳军与被告人马德培因本案所涉事实共同职务侵占中山市南区上塘股份合作经济联合社人民币150万元，并判决责令追缴林炳军退出的人民币124.948万元发还给中山市南区上塘股份合作经济联合社，责令林炳军继续退赔职务侵占犯罪所得人民币250520元给中山市南区上塘股份合作经济联合社。本院受理的（2020）粤2071刑初1100号案中黄润辉已向中山市纪律检查委员会退出其因本案所涉与马德培共同职务侵占事实分得的款项人民币50万元。上述事实，被告人马德培在开庭审理过程中亦无异议，并有抓获经过、线索移送函**籍、前科资料、关于马德培通知任职情况的说明、关于南区新一届村（居）委会“两委”成员分工的通知、土地合同、中山市人民政府南区办事处的中南复[2006]23号文件、银行凭据、办案说明、证明、李光明任职情况、关于李光明等同志任职、任免职的通知、协议书，2005-2006年南区建设开发公司负责人任职情况，关于马德培退还赃款的情况说明，汇率情况，证人雷仲平、林炳军、袁桂好、林倩瑶、黄润辉、马某、黄玉桥、黄泳光、黄春松、黄祖明、李德鹏、黄威豪、黄长卿、杨宏革、吴东就、吴蔚诗、关绍华、徐建勤、汤振灿、杨颂煐、黄文见的证言及马德培的供述等证据证实，足以认定。对控辩双方的主要争议焦点，本院综合评析如下：一、被告人马德培以马某、薛某名义购买上塘村土地共15亩是否构成职务侵占罪的问题。经查，首先，中山市南区上塘股份合作经济联合社村民代表大会于2005年5月决定将涉案土地出让作工业用地，马某、薛某分别于2005年8月30日、9月15日支付购地首期款，购地数量分别为10亩、5亩，而除马某、薛某、黄玉桥、林倩瑶外的其余9名土地购买人的购买时间系在2005年6月至同年12月期间，数量从6亩到28亩不等，故从时间和数量上来看，马某、薛某的购买与其余9名土地购买人无明显差异；其次，多名证人证实系于2006年从马德培处得知涉案土地可以转商住功能；再次，中山市南区上塘股份合作经济联合社因涉案土地将转商住功能遂于2006年5月决定以每亩10万元差价回购土地，并于同年6月与原购买人签订回购协议；最后，从消息来源看，马德培供述其系从时任中山市南区城市管理办公室副主任的李光明处得知涉案地块可以转为商住用地功能，但时间点不确定，对此本院要求公诉机关进行补充侦查，但公诉机关未能找到李光明核实相关情况；综上，目前在案证据无法证实马德培以马某、薛某名义购买涉案土地时已知土地可转商住功能并由此产生职务侵占的主观故意，根据疑点利益归于被告人的原则，故对公诉机关该项指控，本院不予支持。二、关于涉案款项问题。2006年至2008年，被告人马德培多次收受雷仲平贿送港币100万元、澳币约36万元。经查，从疑点利益归于被告人原则出发，按2006年至2008年港币兑换人民币汇率中间价最低值将涉案港币100万元折合为人民币87.358万元；2006年至2008年无澳币兑换人民币的汇率，雷仲平证实其当时系用160万元人民币兑换成36万元澳币贿送马德培，故认定涉案澳币36万元折合为人民币160万元。综上，马德培共同职务侵占犯罪数额为人民币250万元，非国家工作人员受贿犯罪数额为人民币345.358万元，共计人民币595.358万元。本院认为，被告人马德培无视国家法律，身为村委会工作人员，利用职务上的便利，伙同他人将本村集体财产非法占为己有，数额巨大；身为村委会工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款的规定，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴或者责令退赔。被害单位的合法财产，依法应当及时返还。马德培在判决宣告前犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，应当数罪并罚。马德培已退赃，可以酌情从轻处罚。马德培在被调查期间如实供述司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿罪行，有自首情节，对该部分罪行可以从轻处罚。马德培归案后如实供述其职务侵占主要罪行，对该部分罪行依法可以从轻处罚。公诉机关指控马德培犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对马德培辩护人所提马德培无前科，已退赃的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条及第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人马德培犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产一百二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币六十万元；总和刑期有期徒刑十二年四个月，并处没收财产人民币一百八十万元；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币一百八十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2029年3月30日止。）二、追缴被告人马德培非国家工作人员受贿违法所得人民币3453580元；（由扣押单位中山市纪律检查委员会依法处理。）三、追缴被告人马德培（与同案人黄润辉）共同职务侵占犯罪的违法所得人民币500000元，发还被害单位中山市南区上塘股份合作经济联合社；（由扣押单位中山市纪律检查委员会依法处理。）四、追缴被告人马德培（与同案人林炳军）共同职务侵占犯罪的违法所得人民币250520元，发还被害单位中山市南区上塘股份合作经济联合社；（由扣押单位中山市纪律检查委员会依法处理。）五、责令被告人马德培与同案人林炳军共同向被害单位中山市南区上塘股份合作经济联合社退赔职务侵占犯罪所得人民币1249480元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 丽人民陪审员  李立坚人民陪审员  李渭宜二〇二〇年六月八日书 记 员  黄 婷卜璐