四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终222号 上诉人（原审原告）：四川万达建设集团有限公司，住所地四川省成都市成华区洪山路**********。 法定代表人：高永红，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏军，四川元绪（龙泉驿）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢高全，四川毫达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都经济技术开发区建设发展有限公司，住所地，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道成龙大道二段********iv> 法定代表人：周仁全，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋戈，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都市聚商投资有限责任公司，住所地四川省成都，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路******div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：兰海波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：成凯，四川川达律师事务所律师。 上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）因与上诉人成都经济技术开发区建设发展有限公司（以下简称经开公司）、被上诉人成都市聚商投资有限责任公司（以下简称聚商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3359号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人夏军、卢高全，上诉人经开公司的委托诉讼代理人彭晶、宋戈，被上诉人聚商公司的委托诉讼代理人成凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：撤销原判决，改判经开公司立即支付万达公司项目回购款4450万元及利息，由经开公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院将经开公司于2015年3月6日支付到成都嘉浩投资发展有限公司（以下简称嘉浩公司）的3000万元，认定为经开公司向万达公司支付的回购款错误。该笔3000万元系经开公司与聚商公司恶意串通，损害万达公司合法权益的行为。2015年3月6日该项目尚在施工过程中，既不符合第一次付款的时间节点，也不符合提前支付回购款的要件，更没有征得万达公司的同意。虽然《BT投资建设合同书》（以下简称BT合同）及附件一《关于提前支付回购款有关问题的补充协议》（以下简称补充协议），约定经开公司可以提前支付项目回购款，但前提是项目发生了民工、材料商闹事等情况，且应当经龙泉驿区人民政府批准。该笔3000万元实际用于归还经开公司贷款。 经开公司辩称：一、经开公司提交了证据证明在2014年9月就已经完成了循环贷款，本案的3000万元支付时间为2015年3月6日，经开公司的循环贷款与3000万元工程款的支付无任何关系。二、付款委托书是聚商公司盖章出具。即使该3000万用于归还万达公司贷款，也是聚商公司收到BT回购款后如何使用的问题。请求驳回万达公司的上诉。 聚商公司发表意见称：3000万元用于偿还了经开公司在重庆银行的贷款，实际上聚商公司并未收到该工程款。 经开公司上诉请求：撤销原判，改判驳回万达公司的全部诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错列各当事人的诉讼主体地位。万达公司不是本案适格原告，作为BT投资方的聚商公司才享有根据BT合同要求经开公司支付BT回购款的诉讼权利。即使万达公司可以主张回购款，聚商公司的诉讼地位也并非是第三人，而应该是共同原告。二、经开公司不欠付BT回购款，亦不存在逾期支付BT回购款的违约行为。BT合同第一条约定“合同暂定价约为6500万元，中标下浮比例为1％。【在审计完成前，经区发改局评审中心审定的招标控制价（扣除暂列金额）作为本项目暂定合同价（不含投资回报）】”。“约6500万元”是不确定的数字不能作为暂定合同价。本案暂定价应为38963580元，第一次支付不超过38963580元的40％即不超过15585432元。第一、二次支付不超过38963580元的70％即不超过27274506元。第三次付款条件未满足。经开公司已累计支付3100万元。 万达公司辩称：万达公司主体适格。经开公司所谓的评审价是在工程早已交工完全使用之后才作出来。时间已经远远超过了合同约定的第一次和第二次付款的时间。应按照6500万元的暂定价为基数计算回购款。 聚商公司辩称：一、万达公司是本案适格主体。聚商公司明确表示放弃主张工程回购款的权利，一审法院将聚商公司列为第三人正确。二、经开公司并未实质上支付3000万元工程款。三、经开公司关于已经支付完毕应支付的回购款的主张不能成立。 万达公司向一审法院起诉请求：1.判令经开公司向万达公司支付拖欠的工程回购款4550万元以及逾期支付的利息（利息分为两批计算，第一批以2600万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2016年3月29日计至付清全部款项之日止，第二批以1950万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年9月30日计至付清全部款项之日止）；2.判令经开公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2012年12月7日，经开公司作为招标人委托招标代理机构四川华通建设工程造价管理有限责任公司发出招标公告，对G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目的BT投资商进行公开招标。招标公告载明本次招标接受联合体投标，联合体成员不得超过两家。 2013年1月12日，聚商公司、万达公司签署《联合体协议》，约定聚商公司、万达公司作为联合体成员共同参与龙泉驿区G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）第一标段工程的投标竞争，双方协商同意推举聚商公司为联合体代表，即联合体主办方，主要负责主办、协调，牵头组织各项工作；万达公司作为联合体协办方，主要负责工程的施工建设并完成施工有关的相关手续办理工作，并有权代表联合体在联合体协议框架内开展相关业务。在提交投标资料时，聚商公司将《联合体协议》一并向经开公司进行了提交。 2013年2月6日，经开公司向聚商公司、万达公司发出《中标通知书》，确定聚商公司、万达公司为G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）BT投资一标段的中标人。 2013年2月25日，经开公司为甲方与乙方聚商公司签订BT合同，万达公司作为合同落款的乙方但未签字盖章。主要约定：乙方作为G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段工程的BT投资商，工程暂定价约为6500万元，中标下浮比例为1%【在审计完成前，经区发改局评审中心审定招标控制价（扣除暂列金额）作为本项目暂定合同价（不含投资回报）】；BT投资方式为BT投资商出资建设，项目业主分期回购。五、回购款的计算及支付时限。1.政府回购方式按4:3:3的比例分期回购，具体回购方式如下：1.1第一次付款节点于验收合格，满6个月后的15个工作日之内支付至完成产值的40%，但产值不得超过合同暂定金额（若该时间内完成审计，则支付至审计金额的40%）；1.2第二次付款节点于验收合格，满12个月后的15个工作日之内支付至完成产值的70%，但产值不得超过合同暂定金额（若该时间内完成审计，则支付至审计金额的70%）；1.3第三次付款节点于验收合格，满24个月后的15个工作日之内付清回购余款（回购款余款含投资综合回报；若该时间内未完成审计，则待审计批复文件下达后15个工作日之内付清回购款余款）。1.4应付而未付工程款按商业同期贷款利率计息。1.5甲方应当在乙方提交验收申请后及时组织验收，提交审计。六、3.乙方必须按其与施工单位签订的施工合同，按月进度支付工程款，如乙方未能及时支付，甲方可从回购款中扣除相应款项直接支付给施工单位，甲方一旦将相应款项支付给施工单位，则视为向乙方支付……十、1.乙方必须在合同约定的时间内交付工程，除不可抗力及政策原因外不得延误工期，每迟延一日，甲方有权按暂定价的万分之一/天至万分之三/天向乙方收取违约金；2.甲方保证按合同约定按时支付工程回购款，若延期支付按同期银行利率支付未付款利息……十四、合同文件的构成。1.1中选通知书；1.2合同附件11个。 同日双方还签订补充协议，载明，BT合同约定的回购款的支付方式为：一、建安成本部分。1.政府回购方式按4:3:3的比例分期回购，具体回购方式如下：1.1第一次付款节点于验收合格，满6个月后的15个工作日之内支付至完成产值的40%，但产值不得超过合同暂定金额（若该时间内完成审计，则支付至审计金额的40%）；1.2第二次付款节点于验收合格，满12个月后的15个工作日之内支付至完成产值的70%，但产值不得超过合同暂定金额（若该时间内完成审计，则支付至审计金额的70%）；1.3第三次付款节点于验收合格，满24个月后的15个工作日之内付清回购余款（回购款余款含投资综合回报；若该时间内未完成审计，则待审计批复文件下达后15个工作日之内付清回购款余款）。1.4应付而未付工程款按商业同期贷款利率计息。1.5甲方应当在乙方提交验收申请后及时组织验收，提交审计。1.6完成产值的确认：验收合格后，由乙方上报完成产值，经监理初审后，再由甲方实施部门及其他相关部门复核；最终确认的产值不得超过合同暂定金额……二、投资综合回报部分。1.投资回报随第三次付款一次性支付……万达公司作为补充协议落款的乙方亦未签字盖章。 2013年3月18日，建设、监理、施工单位共同作出《单位工程开工报告》，确定2013年3月18日开工。2015年9月8日，建设、监理、设计、施工单位及建设工程主管单位签署《交工验收报告》，确认案涉工程开工日期为2013年3月20日，完工日期为2015年7月10日，合同工期400日历天，实际工期840日历天；工程经复查合格，同意交工验收。工程交付后，经开公司与聚商公司、万达公司尚未完成结算。 2015年2月26日，聚商公司向经开公司开具收据“收到经开公司G108成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段项目工程款3000万元”。2015年3月2日，聚商公司向经开公司作出《付款委托书》，请经开公司将支付聚商公司G108成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段项目工程款3000万元支付至嘉浩公司。2015年3月6日，经开公司以用途“工程款”向嘉浩公司转款3000万元。 2016年5月25日，经开公司与万达公司签订《合同协议书》，该协议载明，聚商公司、万达公司组成联合体，于2013年2月中标承建G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段项目工程，该工程于2015年9月交工验收（除成南跨线桥北侧甩项验收），由于当时属于该工程范围的桩号DKO+178.634-DKO+467.06成南跨线桥北侧处因拆迁征地等原因不具备施工条件而未施工。现该段已具备施工条件，经区各部门商定，同意由原中标施工单位实施…… 2017年4月17日，聚商公司向经开公司作出《委托付款函》，委托经开公司把应付聚商公司G108成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）工程一标段工程款100万元支付给万达公司下属三个施工段。2017年5月24日，聚商公司再次向经开公司作出《委托付款书》，申请经开公司将100万元民工工资以现金方式支付至收款人赵利均30万元、张德雄35万元、巫和宽35万元。2017年5月27日，经开公司以“用途付民工工资”向赵利均转账30万元、向张德雄转账35万元、向巫和宽转账35万元。 一审法院另查明，经开公司、聚商公司及案外人嘉浩公司存在其他经济往来。 一审法院认为，聚商公司、万达公司签署《联合体协议》的主体、内容均不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。经开公司、聚商公司签订BT合同的主体、内容匀不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方均有法律约束力。在上述合同及协议签订后，聚商公司、万达公司按约完成了G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段工程的投资、建设义务，并已将工程项目交付经开公司投入使用，经开公司亦应根据合同约定进行结算、付款。 一、关于万达公司作为施工方是否有权向经开公司主张工程回购款的问题。一审法院认为，经开公司在发出的招标公告中，明确载明接受“联合体投标”，且在招投标过程中，聚商公司、万达公司作为联合体投标并向经开公司提供了《联合体协议》，约定聚商公司、万达公司作为联合体成员共同参与投标竞争，且经开公司向聚商公司、万达公司发出《中标通知书》，亦确定聚商公司、万达公司为G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）BT投资一标段的联合中标人，由此可见，虽然BT合同及补充协议中万达公司没有签字盖章，但对万达公司作为项目的联合体成员、工程项目的施工单位，经开公司是明知的、确认的。而从协议看，经开公司、聚商公司明确将回购款分开为建安成本部分和投资综合回报部分分别对待，应当认定经开公司确认聚商公司、万达公司可以就建安成本部分和投资综合回报部分分别支付。因此，万达公司作为G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）BT投资一标段的联合中标人、工程建设的施工单位，可以直接向发包人经开公司主张案涉工程的回购款。经开公司抗辩万达公司不具备主体资格的理由不成立，一审法院不予采纳。 二、关于万达公司主张回购款4550万元及利息的条件是否成就的问题。一审法院认为，根据BT合同及补充协议的约定，合同暂定价约为6500万元，工程验收合格满6个月后的15个工作日之内支付不超过合同暂定金额完成产值的40%，工程验收合格满12个月后的15个工作日之内支付不超过合同暂定金额完成产值的70%。涉案工程于2015年9月8日验收合格，根据合同约定，经开公司应于2016年3月29日前支付至完成产值的40%的工程回购款2600万元，2016年9月30日前支付至完成产值的70%的工程回购款1950万元，万达公司主张到期工程回购款4550万元及利息的条件已经成就，其理由成立。 三、关于经开公司已付款认定的问题。对于2017年5月24日聚商公司委托经开公司向赵利均、张德雄、巫和宽支付工程款合计100万元各方无异议，一审法院予以确认。对于2015年3月6日经开公司向嘉浩公司转款3000万元，从支付依据看，是聚商公司向经开公司开具了“收到经开公司G108成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段工程款3000万元”的收据，且聚商公司向经开公司作出书面《付款委托书》，要求将“聚商公司G108成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）一标段项目工程款3000万元支付至嘉浩公司”，而从经开公司转账备注看，也明确用途为“工程款”，因此，应当认定该3000万元就是经开公司向聚商公司、万达公司联合体支付的工程款3000万元。对于万达公司、聚商公司认为该3000万元系经开公司向嘉浩公司转账用于归还银行贷款，不是经开公司真实的拨付工程款的理由，因与聚商公司所出具的书面委托、收据及经开公司的转账备注不符，且其提交的其他证据不足以证明其主张，对其意见一审法院不予采纳。 综上所述，经开公司应于2016年9月30日前支付万达公司、聚商公司工程回购款4550万元，但实际只支付了工程回购款3100万元，故其还应支付工程回购款1450万元，由于在本案答辩过程中聚商公司明确“不参与主张回购工程款的权利请求”，故一审法院对万达公司关于由经开公司直接支付其工程回购款的请求予以支持，由经开公司支付万达公司工程回购款1450万元。对于万达公司主张的未付款利息，因BT合同约定“延期支付按同期银行利率支付未付款利息”并不明确，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，由经开公司从2016年10月1日起支付未付工程回购款的利息至一审法院确定的给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、成都经济技术开发区建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川万达建设集团有限公司工程回购款1450万元及利息（利息计算方式：以1450万元为基数，从2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回四川万达建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费271800元，由成都经济技术开发区建设发展有限公司承担86976元，由四川万达建设集团有限公司承担184824元。 二审审理中，各方确认，BT合同及补充协议末尾落款处万达公司作为乙方加盖了合同专用章，除此之外，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中围绕上诉请求，经开公司提交了新的证据：2018年11月21日律师函，拟证明经开公司催促聚商公司提交结算资料，竣工结算结果尚未出具的原因在于聚商公司。 万达公司质证认为：万达公司不清楚，经开公司向聚商公司单独发送函件，没有效力。该证据待证事实与原告主张的法律关系的性质不同。聚商公司质证认为：没收到，不清楚具体内容，该证据与原告的主张无关。 因上述证据待证事实系结算问题，与万达公司诉请的第一、二期回购款无关，本院不予采信。 另查明：2012年12月21日《G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）BT投资人招标补遗（第02号）》载明，第一标段桩号投资估算9000万元修改为6500万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原判是否存在程序违法2.已付款应当如何计算。3.是否存在欠付回报款，如果存在应当如何计算。 一、关于原判是否存在程序违法。经开公司上诉主张万达公司不是本案适格原告，即使万达公司可以主张回购款，聚商公司的诉讼地位也并非是第三人，而应该是共同原告。对此本院认为，聚商公司、万达公司作为联合体投标并向经开公司提供了《联合体协议》，经开公司向聚商公司、万达公司发出《中标通知书》，亦确定聚商公司、万达公司为G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）BT投资一标段的联合中标人。二审中各方确认BT合同及补充协议中万达公司作为乙方盖章。因此，万达公司亦是BT合同及补充协议的合同相对人。故经开公司主张万达公司不是本案适格原告的理由不能成立。至于聚商公司的诉讼地位。聚商公司已经明确表示在本案中放弃主张权利，故原判将其列为第三人并无不当。 二、关于已付款应当如何计算。万达公司上诉主张3000万元的付款时间、付款条件不符合合同约定，3000万元的付款没有征得万达公司的同意。对此本院认为，BT合同及补充协议并未明确将项目发生了民工、材料商闹事等情况作为提前付款的前提条件，是否经上级批准属于经开公司及其管理部门的内部报批程序。事实上，经开公司依据聚商公司的《付款委托书》申请，向聚商公司指定的嘉浩公司支付了3000万元款项。聚商公司的收据和付款委托书以及经开公司转款用途均载明为工程款。因此嘉浩公司收到该款即视为聚商公司收到该工程款。至于嘉浩公司收到款项后的用途，系另一法律关系。现聚商公司否认收到该款，属于推翻其自认，且与事实不符。二审中，万达公司向本院提交调查取证申请书，以查清案涉款项的流向为由，请求本院依职权调查重庆银行股份有限公司成都分行编号为（2012）年（重银成分贷）字第A002号固定资产贷款合同的清偿日期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对万达公司的调查取证申请不予准许。 关于万达公司称不知情、未同意聚商公司收取3000万元工程款的行为，因聚商公司、万达公司签署《联合体协议》，约定聚商公司、万达公司作为联合体成员共同参与案涉项目投标，双方协商同意推举聚商公司为联合体代表，即联合体主办方，主要负责主办、协调，牵头组织各项工作。因此，聚商公司有权代表联合体与经开公司发生经济往来。其行为的后果应由联合体承担。如万达公司认为聚商公司的行为损害其利益，可另循途径解决。 三、关于是否存在欠付回购款，如果存在应当如何计算。经开公司上诉主张应以财政评审价49179008元扣减暂列金715428元和甩项工程9500000元为基数计算第一、二期应支付的回购款。对此本院认为，BT合同约定“工程暂定价约为6500万元，中标下浮比例为1%【在审计完成前，经区发改局评审中心审定招标控制价（扣除暂列金额）作为本项目暂定合同价（不含投资回报）】”，从该约定看，应是以区发改局评审中心审定的招标控制价（扣除暂列金）作为暂定合同价。但该工程于2012年12月7日发出招标公告，随后聚商公司、万达公司进行了联合投标，2013年2月6日，经开公司向聚商公司、万达公司发出《中标通知书》。2012年12月21日的《G108线成都绕城（龙泉驿段）建设项目（车城大道北延线及新洛路北延线）BT投资人招标补遗（第02号）》载明，第一标段桩号投资估算9000万元修改为6500万元。经开公司没有证据证明其主张的财政评审中心于2017年5月出具的川建兴财评（龙泉驿区）〔2017〕5-02号《评审报告》载明的施工图预算价送审金额即为招标控制价。并且，暂定合同价本身即为不确定的价格，因此经开公司认为“约6500万元”是不确定的数字不能作为暂定价的理由不能成立。故回购款仍应以6500万元为基数计算，经开公司尚欠一、二期回购款1450万元。一审法院计算正确，本院予以维持。 综上，万达公司、经开公司的上诉请求均不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费313484.34元，由四川万达建设集团有限公司负担191800元，成都经济技术开发区建设发展有限公司负担121684.34元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  刘小玫 审判员  林 薇 二〇二〇年六月二十九日 书记员  崔 秋