广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终510号上诉人（原审原告）：孙清仁，男，1979年5月19日出生，汉族，现住山东省禹城市城区*******，公民身份号码:371************359。委托诉讼代理人：江晓舟，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欢乐家食品集团股份有限公司（原湛江市欢乐家食品有限公司），地址:广东省湛江市开发区********************，统一社会信用代码：914**********036XR。法定代表人：李兴，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈奕华，广东朝胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市众兴利华供应链有限公司，地址:深圳市前海深港合作区************，统一社会信用代码：914***********684W。法定代表人：程松，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市众兴利华供应链有限公司湛江分公司，地址:湛江市坡头区******办公室106房，统一社会信用代码证号：91440804MA51BL5Y44。负责人:程松，职务：总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈宣谋，广东朝胜律师事务所律师。上诉人孙清仁因与被上诉人欢乐家食品集团股份有限公司（以下简称欢乐家公司）、深圳市众兴利华供应链有限公司（以下简称众兴利华公司）、深圳市众兴利华供应链有限公司湛江分公司（以下简称众兴利华湛江分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙清仁的委托诉讼代理人江晓舟，被上诉人欢乐家公司委托诉讼代理人陈奕华、众兴利华公司和众兴利华湛江分公司的共同委托诉讼代理人陈宣谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙清仁上诉请求：1.撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初620号民事判决，改判支持孙清仁的请求；2.本案全部诉讼费由欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司承担。事实与理由：一、欢乐家公司与孙清仁之间一直存在劳动关系，应支付未签订劳动合同的双倍工资；欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司之间存在混同用工的情况，欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司应当承担连带清偿责任。首先，孙清仁自2013年10月22日入职欢乐家公司，担任欢乐家公司的淮安市一级区域经理，工作地点主要位于淮安市，之后在2015年9月6日欢乐家公司成立了全资子公司众兴利华公司，在2018年2月7日，众兴利华公司成立的众兴利华湛江分公司。从投资资金方面看，众兴利华湛江分公司是众兴利华公司的分公司，众兴利华公司是欢乐家公司的全资子公司，欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司之间是关联企业关系，在投资资金上存在资本关联关系。从人员管理上看，根据国家企业公示信息网站的公开信息可以查询到欢乐家公司、众兴利华公司的法定代表人都为程松，而程松同时也为欢乐家公司公司的副总经理，以及众兴利华公司提供的营销中心通报中领导一栏的“杨岗”同时管理被欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司的业务公司，在企业公示信息中也是欢乐家公司公司的副总经理。此外，根据众兴利华公司提供的证据1《离职申请表》以及众兴利华湛江分公司提供的证据4审批表中，以及解除劳动合同通知书上均自认孙清仁的入职时间为2013年10月22日，认可了孙清仁入职被欢乐家公司的入职时间，变相的承认了，即使在2013年以后换签了劳动合同用工单位，但是仍然将孙清仁入职欢乐家公司的入职时间视为劳动合同起始时间。从公司管理系统上看，根据孙清仁提交的证据5第48页可以看出欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司共同使用欢乐家SFA系统APP作为企业系统使用，同时根据众兴利华湛江分公司提交的2019粵湛港城第3948号公证书第6页外勤365系统的主体显示为欢乐家公司。上述都能够证明三公司之间是关联公司，且欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司之间存在资金，管理，人员等方面的混同关系，因此三公司存在混同用工的情形，应当承担连带责任。二、众兴利华湛江分公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。一个解除行为是否成立，应符合事实清楚、依据准确、程序合法三个条件，且用人单位对此负有举证责任。首先，众兴利华湛江分公司没有相关的规章制度。众兴利华湛江分公司以孙清仁考勤记录存在弄虚作假行为，严重违反公司相关规章制度的理由解除与孙清仁之间的劳动关系。在解除劳动合同通知书中，众兴利华湛江分公司并没有明确具体的说明是哪个规章制度。直至开庭当天才提交了一份《考勤与假期管理制度》文件，这份管理制度明显是众兴利华湛江分公司为了解除劳动合同而临时杜撰出来的，此份规章制度是不真实的；此外，所谓的《考勤与假期管理制度》制定的整个民主程序的过程欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司也从未提交，也就是说该份文件并没有经过相关民主程序，制定程序不合法；同时此份考勤制度既没有经过公示公告，也未告知和送达孙清仁。因此所谓的《考勤与假期管理制度》既不真实也不合法的，不能作为解除劳动合同的依据。其次，众兴利华湛江分公司提交孙清仁严重违反规章制度的证据既不充分也不合理。根据众兴利华湛江分公司提交的考勤照片显示孙清仁11月有8天旷工，根据其提交的《考勤与假期管理制度》规定“连续旷工达三日或一年内累计旷工达5日给予即时解除劳动合同的处分”，众兴利华湛江分公司应当在2018年11月份就即时解除劳动合同，而在此期间孙清仁和欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司还因为降职降薪的事情在沟通和协调，也从未因考勤问题向孙清仁处罚或其他询问。众兴利华湛江分公司也正常发放了孙清仁11月和12月的工资补贴，孙清仁的工资待遇除了因为三公司违法降职降薪以外，并没有因为考勤的问题而被扣工资，一直到2019年1月众兴利华湛江分公司才向孙清仁邮寄了解除劳动合同通知书，这整个过程明显不符合常理。此外，孙清仁每天不仅通过欢乐家SFA的系统APP打卡上班，同时还会在公司工作的微信群中上传照片作为打卡考勤的记录，而众兴利华湛江分公司并没有提供相应的微信群考记录。众兴利华湛江分公司提供的其内部控制的欢乐家外勤系统365考勤系统，由于该系统后台由欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司全权控制，所以其提供的照片是否为原始数据以及是否被修改已无法得知，因此众兴利华湛江分公司提出的孙清仁在严重违反规章制度的证据既不充分也不符合常理，不能证明孙清仁存在严重违反规章制度的行为。最后，众兴利华湛江分公司解除劳动合同的程序不合法。依据《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如有的用人单位尚未建立基层工会，可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等方式来履行告知义务。《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，如果按照欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司所理解的不建立工会就不需要通知工会，允许以后用人单位以不建立工会来逃避法律责任，那么作为弱势群体的劳动者的权益就无法得到保障，这就与劳动合同法和司法解释规定的本意背道而驰，因此即使欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司尚未建立工会，也应当通知欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司所在地的工会或者当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。而且根据《中华人民共和国工会法》规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。《中国工会章程》规定，有会员二十五人以上的，应当成立工会基础委员会；不足二十五人的，可以单独建立工会基础委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立工会基层委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立工会基层委员会，也可以选举组织员或者工会主席一人，主持基层工会工作。综上，根据相关法律、法规规定，在我国境内的各种所有制企业、事业单位和机关等基层单位，都应当依法建立工会组织众兴利华湛江分公司不建立工会的行为本身就是违法的，也就更不能以此为理由逃避其应当承担的法律责任。三、欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司存在少支付工资，未支付差旅费补贴、奖金以及加班费和未休年休假工资的情形。关于少支付工资。根据孙清仁与众兴利华湛江分公司签订的《劳动合同》第二条第四款规定“甲方调整乙方工作岗位应协商一致并变更合同”以及劳动法相关的法律及司法解释规定，用人单位调整劳动者的岗位及薪资待遇应当与劳动者协商一致，并且岗位的调整要有合理性和合法性。而众兴利华湛江分公司在未与孙清仁协商一致的情况下，单方在2018年10月对孙清仁进行降职降薪，众兴利华湛江分公司的行为违法法律规定。此外，众兴利华湛江分公司之前从未有过相应的考核管理规定，也从未对孙清仁进行过类似的考核，只是为了逼孙清仁主动辞职而进行的一次违法行为，制造出所谓的考核通报，众兴利华湛江分公司对孙清仁作出如此严重的降职降薪的行为，既不符合常理，也不符合法律规定。欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司应当支付在违法降职降薪期间的少支付工资。关于差旅费补贴及奖金，根据欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司在管辖权异议中提供的报销凭证发票等可以看出，孙清仁自工作以为每月都有差旅费的补贴，而根据原欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司的陈述以及孙清仁银行流水记录，双方都认可奖金的存在，奖金和补贴都属于工资一部分，用人单位应当及时足额的支付。关于加班费，根据欢乐家SFA系统打卡记录可以看出孙清仁每天的工作时间都超过十二个小时，每天加班时间为2小时以上，周六周日也都在加班，欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司应当支付加班费。关于未支付年休假工资，工资属于劳动报酬，根据劳动争议调解仲裁法第27条第四款规定，因拖欠劳动报酬发生的争议不受仲裁时效的限制。根据《职工带薪年休假条例》的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年假，经职工同意可以不安排职工休年假，但是应当支付未休年假工资。”因此主动安排职工休年假是单位的法定义务，单位应当积极主动安排，欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司从未安排孙清仁年休假，应当支付孙清仁未休年休假工资。综上，孙清仁的上诉请求既有事实依据，又有法律依据，故为维护孙清仁的合法权益，请求法庭支持孙清仁的全部诉讼请求。欢乐家公司辩称，1.欢乐家与众兴利华公司、众兴利华湛江分公司只存在投资关系，是独立的运营、销售、劳动、人事，所以三个被上诉主体均为独立法人资格，也应独立承担相应的法律责任，不能仅因为众兴利华公司、众兴利华湛江分公司使用有欢乐家logo的文件，或其他宣传标志而认定三公司为混同用工；2.在本案一审、二审过程中孙清仁没有提交证据证明三公司混同用工，应承担举证不能的责任。即使孙清仁与我司存在劳动关系，但劳动关系也已经在2016年6月后终结，根据劳动争议仲裁法的规定其请求的法律诉讼时效为一年，现已超过诉讼时效。2012年广东省关于审理劳动人事座谈会纪要粤高法（2012）284号文其中第二条第十四款第三项。综上所述孙清仁的请求没有法律依据，申请维持一审判决。众兴利华公司、众兴利华湛江分公司辩称，孙清仁上诉称“欢乐家公司与孙清仁之间一直劳动关系，欢乐家公司应当支付未签劳动合同期间内的双倍工资，孙清仁的工作年限应从2013年10月22日起算，三公司存在混同用工关系，应当承担连带清偿责任”没有事实和法律依据，理由：1、孙清仁与欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司之间不存在混同用工的问题，第一，三公司之间的资金运作是独立的，孙清仁在职期间的工资是由与孙清仁建立劳动关系的公司负责发放，社保等也是由其工作的单位负责购买。第二，孙清仁在2018年3月1日向众兴利华公司提出解除劳动合同，同时孙清仁确认“工资、福利等同时截止至2018年3月1日，劳动合同履行期间，双方已依法签订了书面的劳动合同，众兴利华公司依法履行了义务，包括应享有的社会保险、劳动保护等，双方无违反劳动法律、法规的行为，双方之间不存在其他任何劳动争议”。在2018年5月16日才与众兴利华湛江分公司签订《广东省劳动合同》，从众兴利华湛江分公司提交的公证书可以看出，虽然孙清仁是使用有“欢乐家”标志的SFA系统进行考勤记录，但孙清仁的出勤记录是接受众兴利华湛江分公司的管理。第三，根据《劳动合同法实施条例》第四条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，众兴利华湛江分公司是合法的用工主体，与孙清仁签订劳动合同后，孙清仁受众兴利华湛江分公司管理，2018年10月，孙清仁因销售业绩不合格，也是受众兴利华湛江分公司的降职处理，由此可见，孙清仁的工作安排受众兴利华湛江分公司的直接管理调整，孙清仁没有任何证据证明三公司之间存在一套人马多个公司的服务模式，共用人事、财务的问题，更不适用劳动合同法实施条例第10条以及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第5条的规定，孙清仁已经在2018年3月1日主动提出与众兴利华公司解除劳动合同，劳动关系终止后才再与众兴利华湛江分公司签订劳动合同的，不属于“非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。因此，孙清仁与众兴利华湛江分公司的劳动关系不是从2013年10月22日开始的。2、孙清仁在起诉状已自认其与众兴利华公司在2016年6月签订了劳动合同，在2018年3月与众兴利华公司解除合同后，在2018年5月与众兴利华湛江分公司签订劳动合同，因此不存在未依法签订劳动合同的事实，不应当对孙清仁与欢乐家公司的劳动争议承担任何责任，且孙清仁主张与众兴利华公司未签订劳动合同已超过一年的仲裁时效，劳动人事争议仲裁委员会不予受理是正确的。二、众兴利华湛江分公司不属于违法解除劳动合同，不应当支付任何赔偿金，理由：1、众兴利华湛江分公司一直沿用众兴利华公司的《考勤与假期管理制度》并且通过微信工作群以及孙清仁的主管通知孙清仁，孙清仁也每天在系统上打卡出勤，证明其是熟知众兴利华湛江分公司的考勤管理的。孙清仁在考勤打卡时共造假27天，已经严重违反公司的制订的《考勤与假期管理制度》中的“四、考勤管理细则”第5点，众兴利华湛江分公司据此解除双方的劳动合同是完全合法的，同时也符合双方签订的《广东省劳动合同》第八条“合同的解除和终止”第（一）款第2项第（2）点“乙方严重违反甲方规章制度的”的约定，不构成违法解除。另外，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方即时解除劳动合同。因此，众兴利华湛江分公司是合法解除劳动合同，不需要向孙清仁支付任何经济赔偿金。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条仅规定了建立工会的用人单位解除劳动合同的有关规定，但并未明确未建立工会组织的用人单位的通知义务，众兴利华湛江分公司还没有成立工会，因此，不存在通知工会的可能性，不属于解除劳动合同程序违法。三、孙清仁请求“支付少支付工资、差旅费补贴、奖金以及加班费和未休年休假工资”没有任何事实依据，理由：1、孙清仁因考核不达标，在2018年10月1日开始变更调整工作岗位为销售主管，薪资从每月基本工资2500+岗位工资3900+绩效1600调整为每月基本工资1800+岗位工资1700+绩效1500（见众兴利华湛江分公司的证据2），同时通知孙清仁办理书面变更合同手续，但孙清仁却拒绝办理。众兴利华湛江分公司在2018年11月28日通过邮件向孙清仁发送10月份工资条时亦备注了“10.1降职销售主管，薪资由8000+200调整至5000+100”，孙清仁对此也没有任何异议，且按照双方签订的劳动合同第十一条第（三）款的约定“若乙方对劳动报酬有异议，应在公司到账后十天内向工资核算部门反映，逾期视为默认已领取劳动报酬”，由此可见，孙清仁对众兴利华湛江分公司调岗调薪的行为是认可接受的，因此，孙清仁在2018年10月1日后的基本工资应按1800元/月计算。而孙清仁在2018年11月9、23、24、26、27、28、29、30，12月2、6、7、11、12、15、19、20、27、28、29、31日，2019年1月2、3、5、6、7、9、10日共27天的考勤记录均是造假，不能证明孙清仁正常上班出勤，根据《考勤与假期管理制度》第七条第10点的相关规定应当视为旷工，不予计算当日工资，但众兴利华湛江分公司在发放工资时没有察觉孙清仁考勤弄虚作假，已全额发放了2018年11月、12月和2019年1月的工资给孙清仁，没有扣除到相应的旷工天数的工资，众兴利华湛江分公司保留追究孙清仁要求返还多支付工资的权利。2、从孙清仁提交的银行流水和众兴利华湛江分公司送给孙清仁的工资条是一致的，并没有少发孙清仁2018年3月-11月的工资，孙清仁在双方签订的劳动合同第十一条第（三）款约定的期限内也是没有任何异议的，证明孙清仁也是同意按工资条来发放工资的。3、孙清仁主张差旅费没有任何事实和证据支持，根据《考勤与假期管理制度》第四条规定，孙清仁外勤须事前向直属上级请示，填写《外出申请单》，获批后才能进行，另外，孙清仁没有任何证据证明其有出差的情形，包括提交相应的差旅交通费票据。4、孙清仁主张2018年度奖金没任何依据，且孙清仁已多次严重违反规章制度，丧失了发放奖金的资格。5、孙清仁主张加班费没任何证据，根据《考勤与假期管理制度》第六条的规定，孙清仁因工作需要并经过部门相关领导按权限审批通过才视为加班，且要填写《加班申请单》，但孙清仁没有任何证据其提交过加班申请。而且，孙清仁提交的考勤打卡记录截图不真实，存在弄虚作假。另外，孙清仁从事产品销售工作，并无固定办公地点和场所，具体工作时间系由孙清仁进行计划分配的，众兴利华公司并未安排孙清仁延时加班工作，故不存在拖欠加班费的事实。6、一审判决按照孙清仁的在职平均工资计算未休年休假工资合法合理，不存在错误。综上所述，孙清仁的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。孙清仁向一审法院起诉请求1、确认2013年10月22日至2019年1月11日孙清仁与欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司存在劳动关系；2、确认众兴利华湛江分公司违法解除劳动合同；3、众兴利华湛江分公司支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金207915.72元;4、众兴利华湛江分公司支付2018年12月和2019年1月份的工资37802.86元，支付2018年3月-11月少支付的工资12012.55元，2018年10月-12月和2019年1月的差旅费32174元，支付2018年度奖金21158.19元;5、欢乐家公司支付未依法签订劳动合同的二倍工资168156元;6、欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司支付加班费664808.9元，未休年休假工资65177.34元；7、欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司对上述支付义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：欢乐家公司于2015年9月6日投资设立了众兴利华公司，众兴利华公司于2018年2月7日设立众兴利华湛江分公司。2018年3月1日，孙清仁向众兴利华公司提出离职申请。在离职申请表上载明的入职日期为2013年10月22日，职位为区域经理，双方的劳动关系于2018年3月1日正式解除，工资及福利等同时截止本日。上述应付劳动报酬将按劳动合同工资约定发放日期发放。劳动合同履行期间，双方已依法签订了书面的劳动合同，公司依法履行了义务，包括应享有的社会保险、劳动保护等。双方无违反劳动法律、法规的行为，双方之间不再存在其他任何劳动争议。2018年5月16日，孙清仁（作为乙方）与众兴利华湛江分公司（作为甲方）签订《广东省劳动合同》。主要约定了如下内容：工作期限从2018年5月16日起至2023年5月15日止，工作部门为华西事业部，岗位为区域经理，工作地点为江苏省，实行不定时工作制，正常工作时间工资按基本工资1210元/月，绩效薪酬、奖金、津贴、补贴的发放标准按公司相关薪酬管理制度执行，每月28日发放上月工资。关于合同的解除和终止的约定为：经双方协商一致，合同可以解除。有下列情形之一的，众兴利华湛江分公司可以解除合同“……（2）乙方严重违反甲方规章制度的……”此外，双方还约定了甲方各项规章制度及员工手册、劳动合同补充条款、保密协议与本合同具有同等效力。若乙方对劳动报酬有异议，应在公司到账后十天内向工资核算部门反映，逾期视为默认已领取劳动报酬。孙清仁2018年4月至12月在电子邮箱中收到3月至11月的工资条，上面均显示入职日期为2013年10月22日，每月的工资收入基本上按照基本工资、岗位工资、绩效工资、话补、提成、绩效调减、保险、公积金组成。根据孙清仁提供的银行流水账单显示众兴利华湛江分公司向其发放工资为：2018年4月发放工资8650.1元，5月发放工资9434.1元，6月发放差旅费8060元、工资9259.62元，7月发放工资9213.97元，8月发放差旅费8220元、工资7551.38元，9月发放差旅费8474元、奖金5968.87元，10月发放差旅费8060元+6530元、工资7710.75元，11月发放差旅费1083元、工资5135.33元，12月发放差旅费1083元、工资4728.52元，2019年1月发放工资4728.52元。差旅费是出差期间因办理公务而产生的交通费、住宿费和公杂费等各项费用。差旅费的产生是不固定且不必然的，除开众兴利华湛江分公司报销的差旅费，孙清仁在2018年4月至2019年1月的月平均工资为：7238.116元。另查明，2018年10月6日，众兴利华湛江分公司作出营销中心通报，经2018年1月-9月累计发货额同期对比的考核，将孙清仁从一档区域经理降2级至销售主管级别。众兴利华湛江分公司对孙清仁作出降职降薪，孙清仁的薪资从8000元/月+200元/月降为5100元/月（含社保）。2019年1月10日，众兴利华湛江分公司作出孙清仁的《解除劳动合同通知书》，载明：“你于2013年10月22日与公司签订劳动合同。2018年11月至2019年1月10日期间，因你考勤记录存在弄虚作假行为，严重违反公司相关规章制度，我司将于2019年1月10日与你解除劳动关系，请于2019年1月11日办理离职手续。”众兴利华公司和众兴利华湛江分公司制定的《考勤与假期管理制度》，明确制度适用于众兴利华公司和众兴利华湛江分公司全体员工。该制度主要规范了如下管理：不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的员工采用的一种工时制度。在该项制度下，员工在每一工作日中工作时间不予固定，以完成当日工作量为考勤依据，采用集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制的员工除法定节假日工作享受加班费之外，其他时间不执行加班工资的规定，加班必须申报并严格审批，否则视为个人行为，不享受加班待遇。公司保证实行不定时工作制的员工平均每周不少于一天的休息时间。实行不定时工作制的员工应严格按照部门工作安排执行。加班原则为因工作需要并经过部门相关领导按权限审批通过的，方视为加班；因个人技能不达标导致工作时间延长的情形不计为加班。所有加班均应事先填写《部门员工加班审批表》，按权限审批，并于加班当日提交行政人事部。所有《部门员工加班审批表》必须注明加班起止时间、小时数、并详细注明加班原因。考勤弄虚作假等视为旷工，不足1天的以1天计算。连续旷工达3日或一年累计旷工5日给予“即时解除劳动合同”处分。该制度自2018年2月7日起实施，一经公示，视为员工已签收并知晓。众兴利华湛江分公司向广东省湛江市港城公证处申请对其登陆公司考勤系统的过程以及打印文件进行公证。众兴利华湛江分公司登陆考勤系统的用户名为“zjhlj”，账号为“150********”，系统上有“欢乐家”的徽标。从该系统上保存的考勤打卡照片显示，孙清仁在下列的日期进行打卡拍照时的发型、服装、动作、表情、背景参照物、拍照角度等均高度相似：2018年11月9日、24日与30日；2018年11月23日、27日与28日；2018年11月26日与29日；2018年12月2日、6日与7日；2018年12月11日、12日、15日、19日与20日；2018年12月27日与29日；2018年12月28日与31日；2019年1月2日、5日与9日；2019年1月3日与7日；2019年1月6日与10日。一共27天。还查明，孙清仁于2019年2月12日向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会（下简称清江浦区劳动仲裁委）对欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司提起仲裁申请。清江浦区劳动仲裁委以孙清仁提出的经济补偿金等请求提供初始证据不足，作出不予受理的决定。一审法院认为，本案是劳动者与用人单位之间发生的劳动合同纠纷以及工资待遇纠纷，孙清仁不服劳动仲裁裁决而提起的诉讼，属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：一、孙清仁与欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司之间是否存在劳动关系？1.孙清仁虽与欢乐家公司未签订劳动合同，但孙清仁提供的多封众兴利华湛江分公司发送的《工资条》电子邮件上均显示孙清仁的入职时间为2013年10月22日，以及众兴利华公司向孙清仁发出的《解除劳动合同通知书》上也载明了孙清仁的入职时间为2013年10月22日，两者之间能够相互印证。综合考虑欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司之间的关系以及众兴利华湛江分公司使用的办公考勤等系统上均有明显的“欢乐家”标识，众兴利华湛江分公司对孙清仁入职时间多次反复的承认实际上应视为孙清仁入职欢乐家公司的时间，也即在2013年10月22日起至2016年5月，孙清仁与欢乐家公司建立了事实劳动关系。2.众兴利华公司从2016年6月起至2018年2月，为孙清仁购买了深圳市社会保险。其后，孙清仁向众兴利华公司提出离职申请，并且在离职申请表中签名确认双方无违劳动法律法规的行为，双方之间不存在任何劳动争执。众兴利华公司的部门负责人以及行政人事部门负责人均在该离职申请表上签名，孙清仁于2018年3月1日正式从众兴利华公司离职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，孙清仁与众兴利华公司之间已经于2018年3月1日协商解除劳动关系。3.2018年5月16日，孙清仁与众兴利华湛江分公司签订《广东省劳动合同》，建立劳动关系。孙清仁的各项工资、福利等待遇均由众兴利华湛江分公司直接进行支付。2019年1月10日，众兴利华湛江分公司以孙清仁严重违反公司相关规章制度为由，向孙清仁发出《解除劳动合同通知书》，终止与孙清仁的劳动关系。4.欢乐家公司于2015年9月6日投资设立了众兴利华公司，众兴利华公司于2018年2月7日设立众兴利华湛江分公司。孙清仁主张欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司是关联企业混同用工。关于欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司是否关联企业，应从资本的关联、运作的关联、人员的关联进行认定。孙清仁先后与欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司建立劳动关系，也先后解除劳动关系。孙清仁未能提供充足的证据证明欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司为关联企业混同用工，需要承担举证不能的法律责任。孙清仁诉讼请求确认从2013年10月22日至2019年1月11日与欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司，不予确认。二、众兴利华湛江分公司解除与孙清仁的劳动合同是否属于违法解除？1.关于孙清仁对《考勤与假期管理制度》是否知情的问题。孙清仁认为众兴利华湛江分公司于2018年2月7日才成立，而其提交的《考勤与假期管理制度》生效时间是2018年2月7日，众兴利华湛江分公司不可能在公司未成立时加盖公章，这份《考勤与假期管理制度》是众兴利华湛江分公司为了应付诉讼而临时制定的。孙清仁对该份证据的真实性不予确认，以及否认对该制度的知情。众兴利华湛江分公司辩称该制度是借鉴了众兴利华公司的规章制度。众兴利华湛江分公司是众兴利华公司的分公司，且在《考勤与假期管理制度》的第二条中已经明确该制度适用于众兴利华公司和众兴利华湛江分公司全体员工。众兴利华湛江分公司在初始成立时借鉴众兴利华公司的规章制度，符合情理。至于该制度的生效时间问题，众兴利华湛江分公司在2018年2月7日成立，但不能单以此认为同日生效的规章制度即为虚假的。法院对众兴利华湛江分公司提交的《考勤与假期管理制度》的真实性、关联性、合法性予以确认。结合孙清仁与众兴利华湛江分公司在《广东省劳动合同》中约定了孙清仁的工作时间为不定时工作制以及关于合同的解除和终止的情形。众兴利华湛江分公司作为一个正常开展经营活动的公司，为了规范员工的工作秩序和公司的考勤管理，应该向适用不定时工作制的员工明确告知考勤管理制度，而孙清仁作为受公司管理的劳动者也应该主动获悉公司的考勤管理制度，两者在考勤管理制度的公布以及知情上均应具有主动性。从孙清仁2018年5月16日入职至离职，已经超过半年，孙清仁知道也应该知道众兴利华湛江分公司的《考勤与假期管理制度》。2.关于孙清仁是否严重违反公司制度的问题。在《考勤与假期管理制度》中对不定时工作制以及考勤打卡、加班管理均有明确详细的规定。该制度对公司员工具有普遍性和强制性，公司员工都必须遵守。孙清仁在众兴利华湛江分公司处的工作岗位是区域销售经理，该职位的定义应是负责公司在一个区域的销售服务工作，完成公司在该区域的销售指标，负责该地区的市场开拓和搜集市场信息，负责该地区客户的维护、回访工作等。孙清仁区域经理工作岗位的自主性和灵活性，应在适用不定时工作制时严格执行公司的考勤打卡制度。众兴利华湛江分公司提交了经过广东省湛江市港城公证处公证的孙清仁27天的考勤记录，经过辨别，孙清仁打卡拍照时的发型、服装、动作、表情、背景参照物、拍照角度等均高度相似，非常不符合常理，一审法院认为孙清仁存在考勤造假。结合《考勤与假期管理制度》中“旷工”条款的规定，孙清仁已经达到“一年累计旷工达5日给予即时解除劳动合同处分”。众兴利华主张孙清仁考勤造假严重违反公司制度，予以采信。3.关于众兴利华湛江分公司是否违法解除劳动合同的问题。在孙清仁与众兴利华湛江分公司签订的《广东省劳动合同》中关于合同的解除和终止的约定为：经双方协商一致，合同可以解除。有下列情形之一的，众兴利华湛江分公司可以解除合同“……（2）乙方严重违反甲方规章制度的……”孙清仁严重违反众兴利华湛江分公司的《考勤与假期管理制度》。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”因孙清仁的过错，众兴利华湛江分公司可以单方解除劳动合同。孙清仁诉讼请求确认众兴利华湛江分公司违法解除劳动合同以及支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金207915.72元，缺乏理据，不予支持。三、孙清仁主张的各项费用是否有依据？1.众兴利华湛江分公司是否未支付2018年12月和2019年1月的工资37802.86元。根据孙清仁的银行流水显示，众兴利华湛江分公司在2018年12月发放差旅费1083元、工资4728.52元，2019年1月发放工资4728.52元。结合2018年10月6日，众兴利华湛江分公司作出的营销中心通报，孙清仁从一档区域经理降2级至销售主管级别。薪资从8000元/月+200元/月降为5100元/月（含社保）。以及双方签订的劳动合同中约定每月发放上月工资，若对劳动报酬有异议，应在公司到账后十天内向工资核算部门反映，逾期视为默认已领取劳动报酬。孙清仁的工资在扣除了相应的社保税费之后，众兴利华湛江分公司在2019年1月22日已经全部结算并足额发放。孙清仁诉讼请求众兴利华湛江分公司支付2018年12月和2019年1月的工资37802.86元，缺乏理据，不予支持。2.众兴利华湛江分公司是否少支付2018年3月-11月工资12012.55元。孙清仁主张因绩效调减，众兴利华湛江分公司少发放工资。绩效工资的实质是“岗位价值押金”，是公司根据员工的工作完成情况进行绩效考核后给予的一定奖励。众兴利华湛江分公司在2018年10月6日作出营销中心通报，经2018年1月-9月累计发货额同期对比的考核，将孙清仁从一档区域经理降2级至销售主管级别。这说明了孙清仁在工作中没有通过岗位业绩考核。诉讼请求众兴利华湛江分公司支付2018年3月-11月少支付的工资12012.55元，缺乏理据，不予支持。3.众兴利华湛江分公司是否少支付2018年10月-12月和2019年1月差旅费32174元。差旅费是工作人员因为公务而临时到常驻地以外的地方所产生的交通费、住宿费、伙食补助费。孙清仁在本案中没有提供其在2018年10月至12月和2019年1月出差的相关凭证票据，需要承担举证不能的法律后果。孙清仁诉讼请求众兴利华湛江分公司支付2018年10月-12月和2019年1月的差旅费32174元，缺乏理据，不予支持。4.众兴利华湛江分公司是否应支付2018年度奖金21158.19元。年度奖金是公司对员工在一个工作年度里提供的超额劳动所支付的报酬，是对员工工作的肯定以及鼓励。结合孙清仁被调岗降薪，而且孙清仁也没有证据证明公司对没有达到业绩考核的员工仍给予奖金以及奖金的标准。孙清仁诉讼请求众兴利华湛江分公司支付奖金21158.19元，缺乏理据，不予支持。5.欢乐家公司是否应支付未依法签订劳动合同的二倍工资168156元。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”第八十三条规定：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷。”孙清仁现在向欢乐家主张未依法签订劳动合同的二倍工资以及加班费、未休年假工资应进行劳动仲裁前置程序，但孙清仁已经超过了法律规定的申请仲裁时间。孙清仁诉讼请求欢乐家支付未依法签订劳动合同的二倍工资168156元，缺乏理据，不予支持。6.欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司是否应支付加班费和未休年假工资。孙清仁在众兴利华湛江分公司实行的是不定时工作制，孙清仁主张按照打卡时间来计算加班时间不合理。此外，孙清仁也没有证据显示他在众兴利华公司以及欢乐家公司存在加班的情形，需要承担举证不能的责任。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）内容为“一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的‘职工连续工作满12个月以上’，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”从2013年10月22日至2019年1月11日，孙清仁在不同的单位累计工作已满12个月，应享有带薪年假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”众兴利华湛江分公司在庭审中自认孙清仁未休年假，孙清仁在众兴利华湛江分公司应休未休年假工资为：7238.116元÷21.75天×5天×3倍=4991.8元。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”众兴利华湛江分公司不具有企业法人资格，其民事责任由众兴利华公司承担。孙清仁诉讼请求三欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司支付未休年假工资65177.34元，支持众兴利华公司支付孙清仁未休年假工资4991.8元。孙清仁超过部分的诉讼请求，缺乏理据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国公司法》十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条第一、第二款规定，判决：一、深圳市众兴利华供应链有限公司支付孙清仁未休年假工资4991.8元；二、驳回孙清仁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由深圳市众兴利华供应链有限公司负担。本院二审期间，孙清仁提交银行流水一份，主张证明众兴利华湛江分公司在2019年12月向员工发放年终奖，孙清仁的年终奖也应该发放。欢乐家公司称：该证据已过举证期，我方不同意质证，对于证据的三性均有异议，无法核实原件，即使可以确认真实性也没有关联性，因为这个证据与孙清仁无关。众兴利华公司、众兴利华湛江分公司称，1.该证据已过举证期，我方不同意质证，对于证据的三性均有异议，无法核实原件，我方要向分公司核实该笔年终奖的情况，即使可以确认真实性也没有关联性，因为这个证据与孙清仁无关；2.发放奖金是根据我公司的相关规定，是要根据相应的市场销售情况及工作情况，孙清仁多次弄虚作假丧失了相应资格；3.向员工发放奖金没有普遍性。本院经审查认为，孙清仁提交的证据不属新证据，且该银行流水不能证明众兴利华湛江分公司公司应向孙清仁发放年终奖，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对孙清仁上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1.欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司是否存在混同用工的情形，应否支付未签订合同的双倍工资；2.众兴利华湛江分公司是否违法解除劳动合同；3.众兴利华湛江分公司是否应支付孙清仁少支付的工资，未支付的差旅费补贴、奖金以及加班费和未休年休假工资。一、孙清仁先后就职的欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司虽然存在关联，但其工作变动的主要是因为其负责的产品销售业务归属发生变化所导致。孙清仁未能举证证明上述三家公司存在行政、人事、财务及经营管理存在重叠或混同，也未能举证证明其同时或交替为上述三家公司提供劳动及接受劳动管理。故孙清仁主张欢乐家公司、众兴利华公司、众兴利华湛江分公司存在混同用工，依据不足。孙清仁于2013年10月入职欢乐家公司，至2016年5月离开，双方一直没有签订劳动合同，但孙清仁直至2019年2月才提起劳动仲裁，要求欢乐家公司支付其未依法签订劳动合同的二倍工资，已超过一年的仲裁时效。二、关于众兴利华湛江分公司是否违法解除劳动合同的问题。众兴利华公司、众兴利华湛江分公司采用相同的《考勤与假期管理制度》，孙清仁理应知道该制度的具体规定，但在孙清仁在考勤的过程中造假，按上述规定视为旷工，且旷工的时间已达到“即时解除劳动合同”的条件，据此，众兴利华湛江分公司可单方解除与孙清仁的劳动合同。孙清仁主张众兴利华湛江分公司违法解除劳动合同，依据不足。三、关于众兴利华湛江分公司是否应支付孙清仁少支付的工资，未支付的差旅费补贴、奖金以及加班费和未休年休假工资的问题。1.众兴利华湛江分公司是否少支付孙清仁工资。孙清仁因没有通过岗位业绩考核，其待遇从一档区域经理降2级至销售主管级别，则其工资亦应作相应的调整，且孙清仁领取工资后未在规定的期间内提出异议，应视为对所领取的劳动报酬予以确认。故孙清仁主张众兴利华湛江分公司少支付其工资，缺乏理据，不予支持；2.差旅费补贴问题。差旅费补贴应以是否实际发生出差为据，而不能以之前是否有差旅费补贴作为依据，孙清仁没有提供出差的相关凭证票据，一审判决对其该项请求不予支持并无不当；3.2018年度奖金问题。孙清仁在2018年未通过岗位业绩考核而被调岗降薪，且孙清仁也未举证证明公司对没有达到业绩考核的员工仍给予奖金以及奖金的标准。故孙清仁该项诉讼请求缺乏理据，不予支持；4.加班费问题。根据《考勤与假期管理制度》的规定，因工作需要并经部门相关领导按权限审批通过的，方视为加班。孙清仁未能提供相应加班审批手续，故对其该项主张，不予支持；5.未休年休假工资的问题。一审判决以孙清仁2018年3月至2018年12月在众兴利华湛江分公司实发工资的平均工资为标准计算孙清仁未休年休假工资并无不当，孙清仁主张该计算有误，但未提供相应的依据，故对其主张，亦不予采纳。综上所述，孙清仁的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙清仁负担（该款已由孙清仁预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年六月二十二日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。