福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽07行终41号 上诉人（原审原告）武夷山市顺发畜牧业发展有限公司，住所地武夷山市兴田镇黄土村四角井。统一社会信用代码91350782766153932M。 法定代表人颜冬生，董事长。 委托代理人颜桂娇，女，居民，住武夷市，系该公司法定代表人颜冬生的姐姐。 被上诉人（原审被告）武夷山市兴田镇人民政府，住所地福建省武夷山市兴田镇湖山路**。统一社会信用代码11350782003963320J。 法定代表人谢小明，镇长。 委托代理人彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。 武夷山市顺发畜牧业发展有限公司因诉武夷山市兴田镇人民政府不履行征收补偿行政协议一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2019）闽0703行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2010年12月10日，武夷山市兴田镇党委、镇政府成立武夷山市兴田镇武夷新区征地拆迁指挥部（以下简称拆迁指挥部），负责兴田镇征地拆迁工作。武夷山市人民政府经国土资源部、福建省人民政府、南平市人民政府批准同意，于2015年10月20日发布通告，对建设省道303线建阳区将口镇固县至武夷山市公馆大桥公路建设工程范围的土地进行征收。2016年5月24日，拆迁指挥部与原告签订了《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司拆迁补偿协议书》，约定：“拆迁指挥部对属于原告的养殖场及办公宿舍楼等地面附属物实行货币补偿，给予房屋及建（构）筑物拆迁、生产设施搬迁、苗木征收补偿费共计6858145元，其中包括水泥路、水井、机井、变压器”。2017年3月10日，征地拆迁指挥部又与原告以及武夷山市兴田镇仙店村民委员会签订了《集体土地征收协议书》，约定：“拆迁指挥部补偿征地补偿费、临时用地费、母猪搬迁费、其他补偿费、临时安置过渡费、营业损失费共计3334534.09元，其中原告应得3241865.29元”。同日，拆迁指挥部与原告还签订了《备忘录》，《备忘录》第一、二、三条约定：“乙方（原告，下同）交地给甲方（拆迁指挥部，下同）使用后两个月内，甲方必须将通往乙方余下未征地块的道路修建好，负责把原有的变压器高压线路安装接通到乙方场地内，负责在303线下埋设一根水管和线路供乙方地块使用”，第六条约定：“甲方（注：指拆迁指挥部，下同）水、电、路如未能按签订的日期交付乙方使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿”，第六条还载明：“乙方提出从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万余元，应按银行利息给予补偿”。2018年1月23日，征地拆迁指挥部与原告《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司停业停产补偿补充协议》，约定：“原告停业停产补偿费共计963612元，扣除已支付的827976.7元，征地拆迁指挥部还应支付135635.3元”。对上述协议、补充协议上所涉及到原告被征收的项目的补偿款，被告均已支付原告。 另查明，因303省道工程施工进程原因，征地拆迁指挥部未能按《备忘录》约定的时间内进入原告余下未征地块进行施工作业。原告在2018年2月27日给征地拆迁指挥部的书面通知，要求其应自觉履行义务。征地拆迁指挥部待303省道工程施工在原告余下未征地块路段施工结束后，即按《备忘录》第一、二、三条的约定，先后将通往原告余下未征地块的道路进行修建，并相继在原告余下未征地块的地面上埋好二根水泥电杆，并在303线下埋设一根水管和线路供原告未征地块使用，施工期间，因原告对征地拆迁指挥部修建的道路以及路边排水沟的质量，埋设的水管口位置提出异议，双方未能协商一致。为此，原告向法院提起行政诉讼。 原审判决认为，被告武夷山市兴田镇人民政府为了完成省道303线在兴田镇辖区建设的征地拆迁工作，组建的武夷山市兴田镇武夷新区征地拆迁指挥部（下称拆迁指挥部），并赋予其行政管理的职能，该拆迁指挥部为临时性机构，不具有承担行政责任的能力，该指挥部与原告协商征地补偿事宜作出的行政行为，应由被告武夷山市兴田镇人民政府承担，原告因征地拆迁指挥部未履行行政协议，将被告武夷山市兴田镇人民政府列为被告，符合法律规定。本案诉争的赔偿属征地拆迁指挥部与原告订立的《拆迁补偿协议书》和《备忘录》，该协议书备忘录具体行政属性，被告提出该《备忘录》属于民事纠纷，不具有行政诉讼的性质，建阳区人民法院无管辖权的”的辩解意见，不符合法律规定，不予采纳。征地拆迁指挥部与原告自愿协商签订《备忘录》，该《备忘录》中所订立的对双方具有行政上的权利义务内容的条款，属于我国行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。征地拆迁指挥部未能依与原告签订的《备忘录》第一、二、三条所约定的时间内履行为原告余下未征地块的路、水、电进行修复，违反了该协议约定，应予以及时纠正。原告在征地拆迁指挥部未按照《备忘录》约定时间内履行约定的路、水、电修复义务，在2018年2月27日还给征地拆迁指挥部书面通知，在还没有获得解决的情况下，才知道自已的权利被损害，其在2018年5月15日向人民法院主张权利，未超过法定起诉期限，对被告提出“原告在2017年3月10日就知道行政行为存在，但是原告行政诉讼起诉状落款日期是2018年5月15日，原告提起行政诉讼已超过起诉期限，应驳回原告起诉”的辩解意见，不符合法律规定，法院不予支持。该《备忘录》第六条第一款明确约定“甲方水、电、路如未能按签订的日期交付乙方使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿”，原告未能提供其2015年经有资质等级审计报告的年利润的证据材料，经法院释明，原告坚持其诉讼主张，其要求被告“按照该《备忘录》第六条之规定支付2017年5月11日至2018年5月12日期间根据2018年1月23日由被告与原告双方签订的《停业停产补偿协议书》中审计报告数据计算，确定本企业（平均每月净利润为160602元×12个月）到2018年5月12日被赔偿违约金计人民币1927224元”的主张，不符合《备忘录》的约定，法院不予支持；原告要求被告承担从2018年5月13日到被告将水路、电路、公路正式交付给原告使用前按违约期另行计算违约金的诉讼主张，未能提供相关证据证明其损失，亦与法律不符，法院不予支持。该《备忘录》第六条第二项虽有载明：“乙方提出从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万余元，应按银行利息给予补偿”，但条款仅证明在签订该《备忘录》时，原告有单方提出该项补偿意见，但被告并未对原告该项补偿意见予以同意，双方并未对该项问题达成一致意见，该条款不属于具有行政法上权利义务内容，原告提出要求被告支付其向武夷山农村信用社贷款的利息542400元的主张，无法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回原告武夷山市顺发畜牧业发展有限公司的诉讼请求。 上诉人武夷山市顺发畜牧业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、双方签订的《备忘录》第六条第一款明确约定“甲方（被上诉人）水、电、路如未能按签订的日期交付乙方（上诉人）使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿”。因被上诉人违约，上诉人已向一审法院提供了（2017）5号《南平市武夷新区管委会专题会议纪要》、《停业停产补偿补充协议书》、《顺发企业净利润测算表》等证据材料。2、福建省安立信会计师事务所对上诉人的2015年利润的审计报告必须由被上诉人提交。该审计报告在被上诉人处，上诉人曾向被上诉人和安立信会计师事务所要求提供一份给上诉人，但均被拒绝。根据行政诉讼法的规定，因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，应由被上诉人承担举证责任。3、双方签订的《备忘录》第六条第二款为：“乙方提出2004年、2008年向仙店村及相关部门交纳的转让土地及相关费用48万元，应按银行利息给予补偿。”事实上，被上诉人在签订《备忘录》时是同意补偿银行利息的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人武夷山市兴田镇人民政府辩称，1、即使“备忘录”具有拘束力，上诉人的上诉主张也不能成立。“备忘录”第六条所谓的违约赔偿，目的是为了弥补上诉人的经营损失。但上诉人此前所有的经营厂房均已被征收，未被征收的土地上均是生产林木的林地，上诉人至今未取得任何建设用地及经营许可的审批手续。因此，上诉人无论在事实上不是在法律上，均不以可能进行养殖经营，并不存在经营损失。2、上诉人也未提供企业税后利润证明材料或真实合法的企业财务资料进行会计审核，而以上材料均由上诉人持有，但上诉人至今拒绝提供，应当认定其举证不能。3、上诉人法定代表人的个人贷款完全与行政征收行为无关，其要求被上诉人支付该贷款利息，完全是上诉人的一厢情愿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人武夷山市兴田镇人民政府为了完成省道303线在兴田镇辖区建设的征地拆迁工作，组建武夷山市兴田镇武夷新区征地拆迁指挥部，该征地拆迁指挥部为临时机构，不具有承担行政责任的能力，该指挥部就征地拆迁所作的行政行为，应由其组建机关被上诉人武夷山市兴田镇人民政府承担行政责任。2016年5月24日，征地拆迁指挥部与上诉人就上诉人养殖场的拆迁补偿事宜签订了《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司拆迁补偿协议书》和《备忘录》。该《备忘录》中所订立的具有权利义务内容的条款属行政协议。双方均应本着诚实信用的原则，全面履行协议的约定。被上诉人未在双方约定的期限，根据《备忘录》第一、二、三条的约定，为上诉人未被征土地的水、电、路进行修复，违反了协议约定，应根据双方签订的《备忘录》第六条第一款“甲方水、电、路如未能按签订的日期交付乙方使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿。”的约定，向上诉人支付违约金。但上诉人未能按照上述约定向法院提交具有资质等级审计师事务所作出的企业2015年度审计报告。经原审法院释明，上诉人仍坚持认为其提交的《停业停产补偿补充协议书》的附表《顺发企业净利润测算表》上确定的企业利润，就是福建省安立信会计师事务所根据上诉人企业规模和现状及市场养猪业行情确定的2015年年利润，可以作为被上诉人赔偿违约金的依据。经本院审查，《顺发企业净利润测算表》是《停业停产补偿补充协议书》的甲方征地拆迁指挥部依据企业生产规模和现状，按生产能力50%计算年产能，并通过市场调查平均利润，确定上诉人企业六个月的净利润为963612元，并以此作为上诉人的停产停业损失。上述测算利润并非上诉人企业2015年的实际利润。上诉人主张以被上诉人测算的利润作为计算违约金的依据，与双方的约定不符，不能成立。且本案上诉人企业2015准确完整的会计资料由上诉人持有，被上诉人并不掌握上诉人企业2015年的会计资料。上诉人提出被上诉人曾委托福建省安立信会计师事务所对上诉人企业的2015年年利润进行审计，被上诉人持有该会计师事务所作出的审计报告，但被上诉人对此予以否认，上诉人也未向法院提交证据材料证明该事实，法院对此不予采信。因此，上诉人企业经有资质等级审计师事务审计的2015年年利润应由上诉人提供，上诉人认为应由被上诉人提供，该诉讼主张本院不予支持。上诉人也未向法院提交由于被上诉人的违约行为造成上诉人实际损失数额的证据材料。一审鉴于上诉人经法院释明仍未提供证据材料证明违约金的数额，法院无法确定违约金的数额，判决驳回上诉人要求支付违约金的诉讼请求，符合法律规定。《备忘录》第六条第二项虽有载明：“乙方提出从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万余元，应按银行利息给予补偿”，但条款仅证明在签订该《备忘录》时，上诉人有单方提出该项补偿意见，被上诉人并未对上诉人的该项补偿意见予以同意。上诉人以此为依据要求被上诉人支付其向武夷山农村信用社贷款的利息542400元的主张，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定。判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人武夷山市顺发畜牧业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张文硕 审 判 员 吴良福 审 判 员 张钰梅 二〇二〇年六月十七日 法官助理 黄 飙 书 记 员 陈 虹 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。