广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终444号上诉人（原审被告）：箭牌智能科技有限公司，住所地为北京市通州区运河核心区Ⅳ-07地块绿地大厦**楼**22026。法定代表人：刘禹池，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪沂宸，江苏梁丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：箭牌智能科技（张家港）有限公司，，住所地为江苏省张家港市塘桥镇鹿苑巨桥村法定代表人：钱志云，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪沂宸，江苏梁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市凯迪仕智能科技有限公司，，住所地广东省深圳市南山区西丽街道松坪山社区松坪山新东路**清华信息港****法定代表人：苏褀云，该公司副总经理。委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑕，广东三环汇华律师事务所实习律师。上诉人箭牌智能科技有限公司（以下简称箭牌公司）、箭牌智能科技（张家港）有限公司（以下简称箭牌张家港公司）因与被上诉人深圳市凯迪仕智能科技有限公司（以下简称凯迪仕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。两上诉人共同委托诉讼代理人缪沂宸、被上诉人委托诉讼代理人曾赟、王瑕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。箭牌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案上诉费用由凯迪仕公司承担。事实与理由：1.箭牌公司并非会展的参展商亦非网上平台的销售商，宣传手册及包装上有箭牌公司企业名称及“箭牌智能科技”字样并不能说明被诉侵权产品与箭牌公司有关。此外，箭牌张家港公司也承认被诉侵权产品由其销售，不应认定箭牌公司是被诉侵权产品的制造者、销售者和许诺销售者。2.箭牌张家港公司一审提交的买卖合同、出仓单、入库单、货物运单、增值税发票及付款凭证能够证明其与案外人苏州琨山智能科技有限公司（以下简称琨山公司）的买卖合同关系，而上述证据注明的产品编号也与被诉侵权产品购买记录及发票上的型号相对应，琨山公司出具给箭牌张家港公司的律师函中的合同编号及产品型号也与上述证据相对应，且被诉侵权产品与宣传手册相关产品的款式也一致，现有证据足以证明被诉侵权产品是箭牌张家港公司从琨山公司处购得。一审法院完全可以追加琨山公司作为第三人参加诉讼，查清事实。3.被诉侵权产品的销量低、获利少，一审法院确定的赔偿数额明显过高；且箭牌公司未实施侵权行为，不应承担赔偿责任。箭牌张家港公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.本案上诉费用由凯迪仕公司承担。事实与理由：1.箭牌张家港公司并未制造被诉侵权产品，只是制造了核心部件，将核心部件与从琨山公司购买的金属外壳进行组装才产生被诉侵权产品。而核心部件位于产品内部，因此在被诉侵权产品外壳上出现箭牌张家港公司商标是正常的销售行为。相关商标是附着在整个产品上，而不是附着在购买自琨山公司的金属外壳上。被诉侵权产品外包装及告知函存在箭牌张家港公司商标，以及相关公众号的账号主体为箭牌张家港公司均是基于上述原因。2.箭牌张家港公司一审提交的买卖合同、出仓单、入库单、货物运单、增值税发票及付款凭证能够证明其与案外人琨山公司的买卖合同关系，而上述证据注明的产品编号与被诉侵权产品购买记录及发票上的型号相对应，琨山公司出具给箭牌张家港公司的律师函中的合同编号及产品型号也与上述证据相对应，且被诉侵权产品与宣传手册相关产品的款式也一致，相关证据与本案具有关联性。箭牌张家港公司向琨山公司购买被诉侵权产品时，琨山公司出具其关联公司的外观设计专利证书，虽然该外观设计专利已被凯迪仕公司异议驳回，也足以证明被诉侵权产品是从琨山公司购得。箭牌张家港公司的合法来源抗辩成立。此外，一审法院完全可以追加琨山公司作为第三人参加诉讼，查清事实。3.箭牌张家港公司在收到本案诉讼材料后就立即停止了销售行为。被诉侵权产品的销量低、获利少，一审法院确定的赔偿数额明显过高。凯迪仕公司辩称，被诉侵权产品外包装标注了相关企业名称和商标，一审法院根据证据规则正确认定被诉侵权行为的实施主体。箭牌公司、箭牌张家港公司在一审提交的证据不能证明其采购的是被诉侵权产品；从被诉侵权产品及其外包装、微信公众号等信息以及购买协议的约定来看，其合法来源抗辩也不能成立。被诉侵权产品单价高，被诉侵权人具有一定恶意，一审判赔数额并不过高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。凯迪仕公司向一审法院起诉，请求判令：1.箭牌公司、箭牌张家港公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害凯迪仕公司专利号为ＺＬ20163046××××.9、名称为“电子锁（ＴＺ003-1）”外观设计专利产品的侵权行为；2.箭牌公司、箭牌张家港公司立即销毁尚未售出的侵权产品以及制造侵权产品的专用设备、模具和相关宣传资料，并且不得销售尚未售出的侵权产品或者以任何其他形式将其投放市场；3.箭牌公司、箭牌张家港公司连带赔偿凯迪仕公司经济损失500000元及凯迪仕公司为制止侵权行为所支付的合理开支62927元；4.箭牌公司、箭牌张家港公司在其官方网站及其经营的电商网页连续三十日刊登其行为侵犯凯迪仕公司外观设计专利权的消除影响的声明，并在《人民日报》显著版面上刊登消除影响声明，声明所占版面不小于该网站或报纸整个版面的八分之一（内容由法院和凯迪仕公司审核）；5.箭牌公司、箭牌张家港公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2016年9月5日，凯迪仕公司向国家知识产权局申请名称为“电子锁（ＴＺ003-1）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2017年2月22日获得授权，专利号为ＺＬ20163046××××.9。最新专利年费已于2019年7月15日缴纳。涉案专利设计要点在于产品的形状、样式和构形，最能表明其设计要点的图片为主视图。涉案专利设计的图片见附件一。2019年8月7日，国家知识产权局在第41301号无效宣告请求审查决定书中维持涉案专利权有效。根据（2018）粤广黄埔第16071号公证书，在“第二十届中国（广州）国际建筑装饰博览会”A区2.1号馆40号展位上显示参展商名称为“箭牌智能科技”，2018年7月9日凯迪仕公司委托代理人在展位上取得产品画册一本，其中包含被诉侵权产品，该产品画册封底落款为箭牌公司，并有箭牌张家港公司的第15153531号商标。此外，根据箭牌公司、箭牌张家港公司提交的《参展确认表》，与展会方签订合同的参展单位是箭牌张家港公司。其后，凯迪仕公司通过箭牌张家港公司在京东商城的网络店铺购买了被诉侵权产品，被诉侵权产品外包装上有箭牌公司的企业名称；扫描被诉侵权产品外包装上的“微信服务号”二维码，显示微信公众号名称为“箭牌智能科技ARROW”以及箭牌张家港公司的第9245374号商标，账号主体是箭牌张家港公司，点击该公众号中4月15日发布的“使用说明”，末页落款为箭牌公司；扫描被诉侵权产品外包装上的“微信订阅号”二维码，显示微信公众号名称为“ARROW箭牌智能科技”以及箭牌张家港公司的第9245374号商标，账号主体是箭牌张家港公司。打开被诉侵权产品外包装后，在内包装处有箭牌张家港公司的第15153531号、第9245374号商标以及箭牌公司的企业名称；此外，产品所附的告知函上有箭牌张家港公司的商标以及箭牌公司的企业名称，产品合格证上也有箭牌张家港公司的商标。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）向一审法院提交回函，统计箭牌张家港公司共销售被诉侵权产品24件，单价为2400余元至2980元，合计为65532元。凯迪仕公司另提交了京东自营店和苏宁易购平台的网页公证，用于证明被诉侵权产品销售范围广和销量大。经比对，凯迪仕公司认为被诉侵权产品与涉案专利相同，箭牌公司、箭牌张家港公司认为二者不相同不相近似。被诉侵权产品的图片见附件二。箭牌公司、箭牌张家港公司辩称被诉侵权产品存在外观设计，提交了2017年9月5日申请的ZL201730417345.1号外观设计专利；箭牌公司、箭牌张家港公司另主张合法来源抗辩，提交了采购合同、出仓单、入库单、发票、物流信息、付款凭证以及案外人向箭牌张家港公司追讨采购合同欠款的律师函，以上合同均约定案外人按照箭牌张家港公司的技术标准和质量要求进行生产，且上述材料中均没有被诉侵权产品的图片。凯迪仕公司对此不予认可。关于合理费用，凯迪仕公司主张公证费6200元、购买被诉产品费用2780元、律师费50000元，并提交了相应票据及合同；此外，凯迪仕公司另主张调查费3947元。另查明，箭牌公司系自然人独资的有限责任公司，2017年3月17日成立，注册资本5000万元，原法定代表人为钱志云，2019年6月3日变更为刘禹池，经营范围包括零售电子产品、防盗安全门、防盗报警控制器等。箭牌张家港公司系自然人独资的有限责任公司，2016年3月10日成立，注册资本5000万元，法定代表人为钱志云，经营范围包括智能锁、安防设备及配件的研发、生产和销售等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，凯迪仕公司是名称为“电子锁（ＴＺ003-1）”，专利号为ＺＬ20163046××××.9的外观设计专利的专利权人，涉案专利处于有效状态，应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入专利权的保护范围；2.被告的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或近似种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。涉案专利和被诉侵权产品属于同类产品，可以进行相同或近似比对。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于箭牌公司、箭牌张家港公司的被诉侵权行为是否成立的问题。首先，凯迪仕公司购得的被诉侵权产品外包装、内包装、产品所附的告知函及合格证等处均有箭牌公司的企业名称和箭牌张家港公司的商标，被诉侵权产品外包装上的二维码的微信公众号账号主体也是箭牌张家港公司；其次，涉案展会的参展合同是箭牌张家港公司签订的，展会上参展商名称为“箭牌智能科技”；凯迪仕公司从展位上取得的产品画册中包含被诉侵权产品，该产品画册封底落款为箭牌公司，并有箭牌张家港公司的商标，属于箭牌公司、箭牌张家港公司共同制作的产品画册。因此，以上证据足以认定箭牌公司、箭牌张家港公司共同制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。箭牌公司、箭牌张家港公司另辩称被诉侵权产品存在外观设计并提交了2017年9月5日申请的ZL201730417345.1号外观设计专利，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。本案中，涉案专利的申请日2016年9月5日早于ZL201730417345.1号外观设计专利的申请日2017年9月5日。故对于箭牌公司、箭牌张家港公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此箭牌公司、箭牌张家港公司制造、销售、许诺销售被诉产品的行为侵害涉案专利权。至于箭牌公司、箭牌张家港公司提出的合法来源抗辩，箭牌公司、箭牌张家港公司提交的证据中均没有被诉侵权产品的图片，不足以证明该部分证据与本案的关联性，并且如前所述，被诉侵权产品上包含了箭牌公司、箭牌张家港公司的企业名称和商标，箭牌公司、箭牌张家港公司应属于被诉侵权产品的制造者，因此对于箭牌公司、箭牌张家港公司的该项答辩，一审法院不予采纳。（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。箭牌公司、箭牌张家港公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。凯迪仕公司请求判令销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用设备、模具没有证据证明，故一审法院对凯迪仕公司该项诉讼请求不予支持。凯迪仕公司请求箭牌公司、箭牌张家港公司在其官方网站及其经营的电商网页连续三十日刊登其行为侵犯凯迪仕公司外观设计专利权的消除影响的声明，并在《人民日报》显著版面上刊登消除影响声明，依据不足，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、凯迪仕公司为制止侵权的合理开支等因素，酌情确定箭牌公司、箭牌张家港公司赔偿凯迪仕公司经济损失及合理开支共计200000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，一审法院判决：一、箭牌公司、箭牌张家港公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害凯迪仕公司的专利号为ＺＬ20163046××××.9、名称为“电子锁（ＴＺ003-1）”的外观设计专利权的产品；二、箭牌公司、箭牌张家港公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿凯迪仕公司经济损失及合理开支合计200000元；三、驳回凯迪仕公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9429元，由凯迪仕公司负担3039元，箭牌公司、箭牌张家港公司负担6390元（箭牌公司、箭牌张家港公司需负担的诉讼费用，凯迪仕公司已预交一审法院；凯迪仕公司同意该费用不退回，由箭牌公司、箭牌张家港公司迳付凯迪仕公司）。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，箭牌公司、箭牌张家港公司一审提交的采购合同均约定：“8.保密1.由甲方（箭牌张家港公司）向乙方（琨山公司）所提供的有关质量标准、图纸、文字、颜色组合、合同文本、票据、光盘、磁盘、设计文稿等资料，版权归甲方所有，乙方不得私自印制或泄露。”本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.箭牌公司是否实施了被诉制造、销售、许诺销售行为，箭牌张家港公司是否实施了被诉制造行为；2.一审法院判确定的赔偿数额是否合理。一、关于箭牌公司、箭牌张家港公司是否实施了相关被诉侵权行为的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”箭牌公司、箭牌张家港公司依据其一审提交的采购合同、出仓单等证据提出合法来源抗辩。箭牌公司上诉称，被诉侵权产品系箭牌张家港公司从琨山公司购得；箭牌张家港公司上诉称，其从琨山公司购得被诉侵权产品金属外壳后，将外壳与其自身生产的锁芯、电子控制面板共同组装成被诉侵权产品。对此本院认为，首先，根据涉案公证书记载的事实，宣传册展示的被诉侵权产品型号为“A6”，箭牌张家港公司京东店铺展示的被诉侵权产品名称为“推拉指纹锁305密码锁”，被诉侵权产品内包装上显示的产品名称为“DG305指纹密码锁”。箭牌公司、箭牌张家港公司提交的采购合同显示的产品名称为“DG305推拉款锁（D208）”，出仓单品名规格为“D208×××-O-JPDG305”，入库单物料名称为“DG305推拉款锁（D208）”，发票记载的规格型号为“D208”，等等，相关产品名称、型号与被诉侵权产品的名称、型号并不完全一致。在上述合法来源抗辩证据未体现产品的具体规格、外观样式的情况下，仅凭相关名称或型号中均包含“305”，不足以认定相关产品即是本案被诉侵权产品或被诉侵权产品金属外壳。其次，即使真如箭牌张家港公司一、二审中所称，被诉侵权产品金属外壳确系来源于琨山公司，亦不能说明此系专利法规定的合法来源。通过采购合同约定的内容可知，箭牌张家港公司向琨山公司采购的产品所涉及的设计文稿、图纸等均由箭牌张家港公司提供，琨山公司须按照箭牌张家港公司的技术标准和质量要求进行生产，因此箭牌张家港公司与琨山公司之间并非单纯的买卖合同关系，而是委托加工合同关系。虽然琨山公司按照箭牌张家港公司的要求实施了具体的制造行为，但箭牌张家港公司亦参与了被诉侵权产品金属外壳的制造。而被诉侵权设计方案主要由被诉侵权产品外壳和电子控制面板组装后形成，箭牌张家港公司既参与了金属外壳的制造，又自认其制造了电子控制面板，还自认其实施了组装被诉侵权产品的行为，其行为构成专利法意义上的制造。故结合现有证据及箭牌张家港公司的自认，被诉侵权产品并非由箭牌张家港公司向琨山公司购买所得，箭牌公司、箭牌张家港公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。本案中，被诉侵权产品外包装上标注的生产中心地址为箭牌张家港公司地址；外包装上印制的两个二维码所对应的微信公众号账号主体亦是箭牌张家港公司，微信公众号名称为“箭牌智能科技ARROW”或“ARROW箭牌智能科技”，并标有箭牌张家港公司注册商标；被诉侵权产品及其内、外包装、所附告知函、合格证及产品保修卡上均印有箭牌张家港公司注册商标，上述信息均将被诉侵权产品的制造者指向箭牌张家港公司。结合张家港公司在一、二审中的前述自认，一审法院认定箭牌张家港公司系被诉侵权产品的制造者并无不当，本院予以支持。公证购买取得的被诉侵权产品内、外包装、产品所附告知函上印有箭牌公司名称，箭牌张家港公司微信公众号发布的“使用说明”落款为箭牌公司；涉案展会展位招牌及柜台等显著位置均标有“箭牌智能科技”标识，宣传册上亦印制箭牌公司企业名称。再结合被诉侵权行为发生时，箭牌公司、箭牌张家港公司法定代表人均系钱志云的事实，凯迪仕公司已尽到初步举证责任，可以证明箭牌公司与箭牌张家港公司共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。箭牌公司上诉所称其并非涉案展会参展合同的签订者，亦非销售被诉侵权产品的京东店铺所登记的经营者，对宣传册及产品包装上印有其企业名称不知情等理由，不足以否认依据被诉侵权产品包装、展会、宣传册及公司法定代表人等相关信息所认定的其共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的事实。箭牌公司关于其并非被诉侵权产品制造者、销售者、许诺销售者的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于箭牌公司、箭牌张家港公司上诉提出的一审法院可追加琨山公司为第三人以查清本案事实的问题，一审法院依据现有证据能够对本案相关事实作出认定，琨山公司并非本案必要共同诉讼参与人，一审法院未追加其为第三人并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，虽然京东公司回函称箭牌张家港公司的京东店铺销售了24件被诉侵权产品，但被诉侵权产品的销售渠道多样，仅凭京东公司的回函无法证明被诉侵权产品的实际销量。在凯迪仕公司因被侵权所遭受的损失以及箭牌公司、箭牌张家港公司销售被诉侵权产品的实际获利均无法确定，也无专利许可使用费可参考的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、凯迪仕公司为制止侵权所支出的合理维权费用等因素，酌情确定箭牌公司、箭牌张家港公司赔偿凯迪仕公司经济损失及合理维权费用共计200000元，符合上述法律规定。箭牌公司、箭牌张家港公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，箭牌公司、箭牌张家港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人箭牌智能科技有限公司、箭牌智能科技（张家港）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年六月二日法官助理张胤岩书记员叶间梅附件一：涉案专利设计授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图