广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申10716号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山理运新强电气有限公司（原珠江电缆科技有限公司），住所地：广东省佛山市南海区狮山镇大榄开发区**厂房。法定代表人：巫双旭，经理。委托诉讼代理人：李军，广东华璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳熙梅，广东金粤律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：广东珠江电线电缆有限公司，住所地：广东省佛山市南海区里水镇和桂工业园****。法定代表人：李青松，总经理。委托诉讼代理人：李倩，广东集之家律师事务所律师。再审申请人佛山理运新强电气有限公司（以下简称理运新强公司）因与被申请人广东珠江电线电缆有限公司（以下简称珠江电线电缆公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终11276号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。理运新强公司申请再审称：（一）理运新强公司自开业以来，一直在其所生产的电缆产品及宣传资料上使用“”标识。从理运新强公司原审中提交的证据来看，其至少在2015年5月3日前就已在所生产的电缆产品合格标签中将“”作为商标性标识突出使用，该使用方式一直延续至今。涉案16994691号“”商标是佛山市珠江开关有限公司（以下简称珠江开关公司）在2015年5月20日申请注册的，其注册时间晚于理运新强公司在先使用时间即2015年5月3日。珠江开关公司在申请涉案商标前并没有使用过“珠江电缆”标识，更没有生产过与电缆相关的产品，其对“珠江电缆”商标的注册本身就是恶意注册。从涉案商标的受理和转让过程来看，涉案商标曾因异议于2016年12月6日被无效，其再次注册时间为2017年1月13日，该时间远晚于理运新强公司在先使用时间。目前市场上认可“珠江电缆”的知名度和美誉度，但该知名度和美誉度并非因珠江电线电缆公司宣传使用而产生。综上，理运新强公司享有“珠江电缆”标识的在先使用权，有权在原使用范围内继续使用，被诉行为不构成商标侵权。原审法院无视理运新强公司对于“珠江电缆”的在先使用权，更无视“珠江电缆”在涉案商标申请注册前享有的美誉及影响，不采纳理运新强公司在先使用抗辩，致使本案事实认定存在严重错误，基本事实缺乏证据证明。（二）理运新强公司因佛山市工商行政管理局的错误行政处罚，已于2017年8月3日停止生产。虽然佛山市工商行政管理局查处时发现库存产品达3万多扎，且2018年1月市场仍有销售的被诉侵权产品，但该事实不能证明理运新强公司经营规模的大小。（2018）粤06行终690号判决已认定佛山市工商行政管理局的行政处罚决定对侵权产品数量认定不当，判决佛山市工商行政管理局重新作出行政行为。原审判决认定侵权产品数量多，以此作为判赔依据，存在严重错误。理运新强公司在佛山市工商行政管理局作出行政处罚决定前已向其提供部分销售单据、合同及发票，二审法院以理运新强公司未提交财务账册、销售单据作为考量因素确定赔偿金额无法律依据，严重违反法律规定。珠江电线电缆公司未提交证据证明其经济损失及合理维权费用。综上，原审法院认定理运新强公司存在恶意侵权，推定侵权产品数量多且流入市场，在没有证据的情况下直接判定理运新强公司赔偿珠江电线电缆公司经济损失及维权合理开支170万元，明显有失公平。珠江电线电缆公司辩称，理运新强公司在电缆产品上突出使用“珠江电缆”字样构成商标侵权。理运新强公司并未在涉案商标注册前使用“珠江电缆”商标且其对“珠江电缆”商标的使用未形成一定的市场影响。理运新强公司生产规模大、侵权恶意明显，原审确定的判赔金额并无不当。本院查明，珠江电缆科技有限公司于2019年7月10日经佛山市南海区市场监督管理局核准变更登记，企业名称变更为佛山理运新强电气有限公司。本院经审查认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。结合理运新强公司的再审申请理由及本案案情，本案的争议焦点为：1.理运新强公司对“珠江电缆”商标是否享有先用权；2.原审判赔金额是否合理。关于理运新强公司对“珠江电缆”商标是否享有先用权的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”商标法的该项规定旨在保护商标在先使用人因为商标的使用已经形成的在先利益，弥补商标注册制度的不足。根据该项规定，在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标的在先使用人主张在先使用抗辩的，必须在使用时间、使用程度、使用范围等方面满足特定条件：首先，使用时间上，被诉侵权标识的使用时间应当早于注册商标申请日及注册商标申请人的使用；其次，使用程度上，在注册商标申请日及注册商标申请人使用之前，在先使用人对被诉侵权标识的使用应当达到具有一定影响；最后，使用范围上，在先使用人应当在原有使用范围内使用被诉侵权标识。关于使用范围，关系到在先使用权的权利边界，其主要划定依据应当是注册商标申请日及注册商标申请人使用注册商标日之前，被诉侵权标识的商誉所及范围。对此，在先使用人应当承担举证责任。我国注册商标专用权主要基于申请注册获得，但这并不排除因为使用形成应受保护的权益。这些“构成要件”存在的意义在于如果商标注册人在申请注册前使用了商标，使得商标发挥了标识作用，使相关公众建立起了标识与商品之间的联系，则有必要禁止在后使用人再行使用，以排除相关公众的混淆误认。根据原审查明的事实，涉案第16994691号“”注册商标申请注册日期为2015年5月20日，本案无证据显示涉案商标注册人珠江开关公司在申请注册前使用了该商标。理运新强公司主张其对“珠江电缆”商标享有在先使用权，主要证据是原审中提交的电缆产品包装装潢照片，认为根据该照片显示原珠江电线电缆公司至少在2015年5月3日生产的电缆产品合格证标签上已经突出使用了“”商标。对此，本院认为，即便该证据属实，也仅能证明理运新强公司在同类产品上使用“珠江电缆”商标的时间早于涉案商标申请日，符合先用权抗辩“使用时间”的条件，理运新强公司仍需举证证明其在涉案商标申请日之前对“”商标的使用达到具有一定影响的程度，且在原有使用范围内继续使用该标识。理运新强公司未能举证证明涉案商标申请日前被诉标识的商誉及所及范围，其关于享有“珠江电缆”商标先用权，不构成商标侵权的主张依据不足，本院不予支持。关于原审判赔金额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”涉案商标最终被准予核准注册的依据为2017年1月13日发布公告信息，根据上述规定，在无充分证据证明理运新强公司在涉案商标公告期满之日至准予注册决定作出之前的使用行为是恶意使用并给商标权人造成损失的情况下，本案对理运新强公司在该期间（2016年8月14日至2017年1月13日）的被诉侵害商标权的行为不具有追溯力。理运新强公司2017年1月13日后生产、销售被诉侵权产品的行为，侵害了珠江电线电缆公司对涉案商标享有的商标专用权。根据原审查明的事实，2017年7月工商行政部门在理运新强公司经营场所查封的突出使用“”字样的电缆产品共30328扎，在被工商行政部门依法查封侵权产品后，理运新强公司仍转移、处分查封产品，更换产品合格证标签后继续销售，且在工商行政部门多次要求其提供账务账册、销售单据的情况下拒不提供完整的账务账册和销售单据，致使无法查清2017年1月13日之后生产的侵权产品数量。本案双方当事人对工商部门查封产品的财物清单、现场照片等证据真实性均无异议，对查封产品标注“”的事实无异议，行政处罚决定书被行政判决撤销并非基于上述证据存在问题，本案确定赔偿金额并不以行政案件的审理结果为依据。《中华人民共和国商标法》(2013修正)第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条规定的不正当竞争行为的赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，适用法定赔偿确定判赔金额，符合法律规定。原审法院综合考虑理运新强公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，经营规模大，侵权恶意明显，侵权情节恶劣以及权利人为制止侵权支付的合理维权费用等因素，酌情确定赔偿金额170万元，并无明显不当。理运新强公司相关申请再审理由，本院不予支持。综上所述，理运新强公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回佛山理运新强电气有限公司（原珠江电缆科技有限公司）的再审申请。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年六月五日法官助理张绪春书记员严思敏