河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终122号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗乾（别名“罗大”），男，1983年10月21日出生，汉族，随州市曾都区人，初中文化，无业，住随州市曾都区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年10月31日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日逮捕。辩护人马静，河南银辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）后邈，男，1991年8月3日出生，汉族，信阳市平桥区人，高中文化，无业，住信阳市平桥区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年10月31日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被逮捕。上诉人（原审被告人）吴强，男，1976年12月21日出生，汉族，随州市随县人，初中文化，务农，住湖北省随州市随县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年1月4日被取保候审，因涉嫌生产、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月17日被刑事拘留；因涉嫌假冒注册商标罪、非法利用信息网络罪，于2019年2月3日被逮捕。辩护人谌鑫，河南国银律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周志然，男，1986年2月24日出生，汉族，随州市随县人，初中文化，个体，住湖北省随州市随县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月17日被刑事拘留；同年4月18日被逮捕。原审被告人罗坤（别名“罗小”），男，1983年10月21日出生，汉族，随州市曾都区人，初中文化，无业，住随州市曾都区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年10月31日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被逮捕。原审被告人罗群，女，1981年4月26日出生，汉族，随州市曾都区人，小学文化，无业，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年10月31日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被逮捕。原审被告人杨林厂（别名“杨老五”），男，1972年7月28日出生，汉族，河南省柘城县人，小学文化，木工，住河南省柘城县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月16日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被逮捕。原审被告人谭仓和，男，1968年1月1日出生，汉族，湖南省湘乡市人，小学文化，个体经营者，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。原审被告人后国成（乳名“后老幺”），男，1979年3月15日出生，汉族，随州市曾都区人，初中文化，昱龙现代农业服务有限公司总经理，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年11月22日被监视居住；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年4月29日被本院监视居住，现在家。原审被告人被告人牛振超，男，1990年11月24日出生，汉族，信阳市平桥区人，高中文化，个体务工者，住信阳市平桥区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年10月31日被抓获，同年11月16日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被监视居住；于2019年4月30日被浉河区人民检察院监视居住，现在家。原审被告人后瑞，女，1993年7月1日出生，汉族，信阳市平桥区人，初中文化，无业，住信阳市平桥区。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年11月20日被取保候审；于2019年1月10日被逮捕。原审被告人陈宗珊，男，1980年11月7日出生，汉族，温州市苍南县人，大学文化，个体经商，住浙江省温州市苍南县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月7日被抓获，同年11月8日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被逮捕。原审被告人杨成家，男，1979年10月24日出生，汉族，随州市曾都区人，小学文化，个体务工者，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月24日被刑事拘留；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月8日被监视居住；于2019年4月30日被浉河区检察院被监视居住，现在家。原审被告人杨明泽，男，1973年3月15日出生，汉族，随州市随县人，初中毕业，个体经营者，住湖北省随州市随县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年2月26日被取保候审；因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年4月18日被逮捕。原审被告人张治明，男，1978年3月21日出生，汉族，河南省固始县人，小学毕业，业务员，住河南省固始县。因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年3月19日被取保候审；于2019年4月25日被逮捕，同日被监视居住，现在家。原审被告人张坤，男，1988年12月18日出生，随州市随县人，汉族，高中文化，无业，住湖北省随州市随县。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月1日被刑事拘留，同年1月10日被逮捕。原审被告人骆彦彦，男，1989年8月6日出生，南阳市桐柏县人，汉族，初中文化，司机，住河南省南阳市桐柏县。因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年12月29日被刑事拘留，于2019年1月11日被逮捕。原审被告人李帅兵，男，1993年5月8日出生，商丘市民权县人，汉族，小学毕业，无业，住河南省商丘市民权县。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。辩护人董大磊，河南函信律师事务所律师。原审被告人王昌兵，男，1979年12月22日出生，随州市随县人，汉族，初中文化，务农，住湖北省随县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月4日被刑事拘留，因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年2月3日被逮捕。原审被告人后开昌，男，1972年11月5日出生，随州市随县人，汉族，小学文化，务农，住湖北省随州市随县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月24日被刑事拘留，因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年2月28日被逮捕。原审被告人彭帅，男，1990年8月26日出生，随州市随县人，汉族，初中文化，无业，住湖北省随州市随县。因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人罗乾、罗坤、杨林厂、谭仓、后邈、罗群、后国成、牛振超、后瑞、陈宗珊、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦犯伪造、擅自制造并销售他人注册商标标识罪，被告人吴强、周志然、李帅兵、后开昌、王昌兵、彭帅犯假冒注册商标罪一案，于2020年2月2日作出（2019）豫1502刑初302号刑事判决。原审被告人罗乾、吴强、周志然、后邈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员刘芹伶出庭履行职务，上诉人、原审被告人及吴强的辩护人谌鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：一、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪2015年以来，被告人罗乾、罗坤、后邈、罗群伙同后国成、牛振超、后瑞、杨成家等人为获取非法利益，分别在北京通州、湖北随县小林镇、河南信阳等地从何某（另案处理）处购买可用于制造假冒“贵州茅台”、“五粮液”注册商标防伪芯片的设备并回收使用过的“贵州茅台”、“五粮液”酒防伪芯片，加工后向被告人吴强、周志然等人进行销售；被告人杨林厂、谭仓和、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦等人为获取非法利益，明知罗乾、罗坤、后邈、罗群伪造假冒“贵州茅台”、“五粮液”注册商标防伪芯片对外销售牟利，仍然向其提供使用过的“贵州茅台”、“五粮液”酒防伪芯片；被告人陈宗珊为非法获利，明知被告人后邈、罗坤等人非法制造注册商标标识，而为其提供解码帮助。至案发时，被告人罗乾伪造、擅自制造并销售伪造、擅自制造的“贵州茅台”注册商标标识芯片价款452200元，其中向丁兴亮销售芯片价款378000元，向杨明泽销售芯片价款36000元，向吴强销售芯片价款28200元，向骆彦彦销售芯片价款10000元。查获其未销售“贵州茅台”芯片4546个，价款340650元。累计非法经营数额792850元。被告人罗坤伪造、擅自制造并销售伪造、擅自制造的“五粮液”注册商标标识芯片价款360000元，其中向丁兴亮销售芯片价款30万元，向张坤销售芯片价款40000元，向彭帅销售芯片价款20000元，查获其未销售“五粮液”芯片、瓶盖2600个，价款136000元。累计非法经营数额496000元。被告人后邈、牛振超伪造、擅自制造并销售伪造、擅自制造的“五粮液”注册商标标识芯片价款121190元，其中向张坤销售芯片价款89200元，向丁兴亮销售芯片价款31990元。2018年1月份，牛振超退伙，后邈给其分成49000元。2018年10月30日，公安机关在后邈处查获其未销售“五粮液”芯片1535个，价值107450元。后邈累计非法经营数额228640元。被告人罗群、后国成伙同杨成家伪造、擅自制造并销售伪造、擅自制造的“贵州茅台”注册商标标识芯片、包装材料价款99075元，其中向骆彦彦销售芯片价款58425元，向吴强销售包装材料价款21300元，向张坤销售芯片价款19350元，查获其未销售“贵州茅台”芯片19个，价值1425元，累计非法经营数额100500元。期间杨成家于2018年6月份至10月底受雇于罗群，给其送配送伪造的芯片和包装材料，每月领取工资2500余元。被告人陈宗珊帮助被告人后邈、罗坤解码“五粮液”防伪芯片7684个，非法获取解码费用94200元；被告人后瑞帮助被告人罗群伪造“贵州茅台”防伪芯片134462个，帮助被告人后邈伪造“五粮液”防伪芯片3876个，帮助后国林（另案处理）伪造“五粮液”防伪芯片720个，每箱6个获取5元加工费用，累计违法所得数额11万余元。被告人杨林厂向被告人罗群以每个芯片均价50元的价格销售使用过的茅台酒防伪芯片27706个，价款1248300元，向被告人罗乾销售使用过的茅台酒防伪芯片22087个，价款960180元，向被告人罗坤以均价40元的价格销售使用过的五粮液防伪芯片7941个，价款317650元；被告人谭仓和向向被告人罗坤以每个12元的价格销售使用过的五粮液芯片，价款99800元，向被告人罗群销售使用过的茅台防伪芯片，价款80000元，另向被告人杨林厂销售使用过的茅台、五粮液防伪芯片，价款293536元；被告人杨明泽向被告人罗乾以50元的价格销售使用过的茅台防伪芯片，价款136000元，向被告人罗群销售使用过的茅台防伪芯片，价款46200元；被告人张治明向被告人后国成以48元的价格销售使用过的茅台防伪芯片，价款155200元，向被告人后邈以45元的价格销售使用过的五粮液防伪芯片，价款133642元；被告人张坤向被告人后邈以40余元的价格销售使用过的五粮液防伪芯片，价款49600元，向被告人罗乾销售使用过的茅台防伪芯片，价款36500元；被告人骆彦彦向被告人罗群以40余元的价格销售使用过的茅台防伪芯片，价款31730元，向被告人罗乾销售使用过的茅台防伪芯片，价款10000元。案发后，被告人后国成退赃款35000元；被告人牛振超退赃款40000元；被告人杨成家退赃款6000元；被告人张治民退赃款40000元；谭仓和退赃款25000元。另查明，后国成于2018年11月22日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案；杨成家于2018年11月24日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案；骆彦彦于2018年12月29日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案；张坤于2019年1月1日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案；杨明泽于2019年2月26日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案；张治明于2019年3月19日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的被告人罗乾、罗坤、后邈、罗群、杨林厂、谭仓和、后国成、牛振超、后瑞、陈宗珊、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦的供述，证人后国林、陈某1、袁某、王某、陈某2、胡某、赵某1、张某1、赵某2、余某、杨某、张某2、何某等人的证言，户籍证明、无前科证明、到案经过、扣押物品清单、后邈、罗坤、杨林厂记账本，顺丰快递清单，转账交易记录，贵州茅台酒公司及五粮液公司鉴定证明书、营业执照、商标注册证等证据在案证实，足以认定。二、假冒注册商标罪2017年4月份以来，被告人吴强先后在北京通州、湖北随县小林镇等地购买低档白酒灌装到“贵州茅台”、“五粮液”等注册商标的酒瓶内，包装封箱后假冒“贵州茅台”、“五粮液”酒对外销售。其中向张江平销售数额238900元，向陈银龙销售数额146000元，向张应伟销售数额52800元，向丁一峰销售数额36000元，累计非法经营数额473700元。被告人李帅兵、王昌兵、后开昌明知吴强等人生产假冒注册商标产品，仍回收、购买大量“贵州茅台”、“五粮液”注册商标的酒瓶、包装材料等加工后提供给吴强等人。其中，李帅兵销售给王昌兵价值165000元茅台酒瓶；销售给后开昌价值90800元茅台、剑南春、海之蓝酒瓶；后开昌从李帅兵等人处购买名酒酒瓶后，经过清洗、去标志、去瓶口等程序后销售给制作假酒的人，涉案金额十余万元，从其处扣押的“茅台酒瓶”、“五粮液”等酒瓶价值7700元；王昌兵从李帅兵等人处购买名酒酒瓶后经过清洗、去标志、去瓶口等程序后销售给制作假酒的人，涉案金额25万元。其中卖给吴强5410元，从其处扣押的“茅台酒瓶”、“五粮液”等酒瓶价值2100元。2017年10月份以来，被告人周志然先后在北京市大兴区、湖北随县淮河镇等地购买低档白酒灌装到“贵州茅台”、“五粮液”等注册商标的酒瓶内，包装封箱后假冒“贵州茅台”、“五粮液”酒对外销售。其中向苏兴仕销售数额162080元，向王庆生销售数额40000元，累计非法经营数额202080元。被告人彭帅明知周志然等人生产假冒注册商标产品，仍收购、非法制造大量“贵州茅台”、“五粮液”等注册商标的包装材料及标识提供给被告人周志然等人。公安机关在其仓库扣押各类包装及设备货值近8万元。另查明，吴强于2019年1月3日到信阳市公安局老城分局治安管理大队投案。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的被告人吴强、周志然、李帅兵、王昌兵、后开昌、彭帅的供述，并有证人陈银龙、张绍伦王庆生张江平、丁一峰、张应伟、陈银龙、李成尧苏兴仕等人的证言，户籍证明、无前科证明、到案经过、扣押物品清单、银行转账交易记录，现场检查笔录、照片，五粮液公司鉴定证明书、营业执照、商标注册证，贵州茅台酒公司产品辨认(鉴定)表、商标注册证、营业执照等证据在案证实，足以认定。原审法院认为，被告人罗乾、罗坤、杨林厂、谭仓和伪造、擅自制造并销售他人注册商标标识，情节特别严重；被告人后邈、罗群、后国成、牛振超、后瑞、陈宗珊、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦伪造、擅自制造并销售他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。被告人吴强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；被告人周志然、李帅兵、后开昌、王昌兵、彭帅未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。关于相关辩护人提出本案不属于共同犯罪问题，经查，被告人杨林厂、谭仓和、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦明知被告人罗乾、罗坤、后邈、牛振超、罗群、后国成收购废旧芯片是为了伪造“贵州茅台”、“五粮液”商标标识对外销售牟利，而分别为其销售使用过的芯片原材料，起到帮助作用，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪的从犯；后瑞受雇为罗群、后邈伪造芯片；陈宗珊为后邈、罗坤提供芯片解码服务，亦构成从犯；在假冒注册商标犯罪中，被告人李帅兵、王昌兵、后开昌明知吴强等人假冒他人注册商标，彭帅明知周志然等人假冒他人注册商标，而为其提供包装、酒瓶等材料，为其犯罪提供帮助，构成假冒注册商标罪的从犯。关于罗乾的辩护人提出，未销售的4546个芯片属犯罪未遂问题，经查，罗乾在公安机关供述，扣押的4546个防伪芯片是其已经制作好的，还没有销售出去。根据最高人民法院、中国人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条相关规定，“未销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价值计算”。本案中，非法制造注册商标标识属于行为犯，故不存在犯罪未遂问题。关于张坤的辩护人提出，指控张坤的犯罪数额573390元证据不足问题，经查，张坤的犯罪数额主要是依据被告人后邈、罗乾伪造、擅自制造并销售他人注册商标标识的犯罪数额，但具体量刑时应参考张坤向其销售废旧芯片数量的多少，即张坤在共同犯罪中所起的作用予以综合考虑，故不存在指控其犯罪数额证据不足问题。关于吴强的辩护人提出，吴强属于投案自首的意见，经查，吴强在案发后，主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，依法可认定为自首，故其辩护意见成立，予以采纳。被告人罗乾、罗坤、杨林厂、谭仓和、后邈、罗群、后国成、牛振超、后瑞、陈宗珊、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦、吴强、周志然、李帅兵、后开昌、王昌兵、彭帅自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；其中杨林厂、谭仓和、后瑞、陈宗珊、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦、李帅兵、王昌兵、后开昌、彭帅在共同犯罪中起次要作用，依法应当减轻或者从轻处罚；其中被告人后国成、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦、吴强在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人谭仓和、后国成、牛振超、杨成家、张治明主动退赃并缴纳罚金，确有悔罪表现，可以对其酌情从轻处罚或者适用缓刑。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条，第七十二条、七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人罗乾犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人罗坤犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人吴强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十四万元。四、被告人后邈犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。五、被告人周志然犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。六、被告人杨林厂犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。七、被告人罗群犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。八、被告人后国成犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。九、被告人牛振超犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。十、被告人陈宗姗犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。十一、被告人后瑞犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元。十二、被告人李帅兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。十三、被告人王昌兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。十四、被告人后开昌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。十五、被告人张治明犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。十六、被告人杨明泽犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。十七、被告人谭仓和犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。十八、被告人杨成家犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。十九、被告人张坤犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。二十、被告人骆彦彦犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。二十一、被告人彭帅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。二十二、赃款、赃物予以追缴。二十三、扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。上诉人罗乾上诉称，一审判决刑期和罚金金额过重。一审判决把已售未售统一计算不当，未销售的部分没有产生社会危害后果，不应与已销售的合并计算。本案中各个被告人都是独立作业，自发形成犯罪链条，不应区别主从犯，不能将上诉人认定为主犯。一审认定上诉人向丁兴亮销售37万元芯片的证据不足。上诉人认罪认罚，无前科、主观恶性不大。请求二审依法予以从轻改判。罗乾的辩护人辩护称，一审认定罗乾向丁兴亮销售价值378000元的芯片证据不足。罗乾从未供述过向丁兴亮销售芯片，罗乾与丁兴亮之间的银行账户之间没有资金往来。虽然有丁兴亮的证言称从罗乾手中购买芯片的情形，但二人如何交易的具体细节没有相关证据予以印证。丁兴亮非法经营一案中，未对罗乾销售的这笔数额进行认定。故一审认定仅仅是依据丁兴亮的单方供述作为证据使用，属于孤证。一审对扣押未销售的芯片采取统一定价错误，芯片价格应按年代不同有所区别。一审对罗乾适用罚金刑过高，一审法院没有按照检察院提出的量刑建议中的罚金刑来判处，属于适用法律错误。上诉人认罪认罚、二审期间积极进行部分退赃，请求二审对其从轻处罚。上诉人后邈上诉称，1、系初犯，如实供述，认罪悔罪。2、情节系严重，但比情节特别严重的同案犯量处罚还重，一审量刑不均衡。3、被查获的未销售芯片不是成品不能使用。请求二审对其能够从轻处罚。上诉人吴强上诉及其辩护人辩护称，1、一审认定本案系共同犯罪且认定上诉人系主犯错误，导致量刑过重。即使是共同犯罪，上诉人也仅为从犯。2、忽略了上诉人有诸多从轻、减轻处罚量刑情节，一审对上诉人量刑过重。3、一审违反了“同案同判”的原则，上诉人与同案人相比刑期明显过重，罚金过高，显失公平。请求二审予以改判从轻处罚。上诉人周志然上诉称，一审认定犯罪数额有异议，销售给王庆生的不是40000元，应是33000余元。上诉人不应当认定为主犯，系初犯、自愿认罪认罚，一审判决罚金过重，实际违法收入不多，家庭经济困难，无力缴纳罚金。请求二审予以改判。二审审理期间，上诉人罗乾退出部分违法所得人民币三万元。该事实有经庭审出示并质证的相关转款凭证和退赃票据予以证实，本院予以认定。出庭公诉人在二审庭审中当庭出示一份微信转款记录，以证实丁兴亮与罗乾于2018年2月14日存在微信交易记录，丁兴亮微信转款给罗乾430000元。该证据来源于丁兴亮侦查卷宗，并经丁兴亮证实签名。该证据来源合法，且有丁兴亮本人予以印证，足以证实丁兴亮与罗乾之间存在一定的交易金额，罗乾当庭对其个人微信账户予以认可，但对该笔交易未作出合理性解释。二审审理查明其他事实与一审相同，原判采信的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由，根据在案证据及相关法律规定，本院综合分析如下：关于本案数额认定的问题。上诉人关于未销售数额不能与已销售的合并计算数额的上诉理由，根据根据最高人民法院、中国人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条相关规定，“未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售的平均价格计算”。原判根据相关证人证言证实实际销售的芯片平均价格为每个75元，在此基础上对未销售的芯片来计算价值并无不当，但出现了计算错误，对罗乾未销售的“贵州茅台”芯片4546个的认定数额应为340950元，而不是原判认定的340650元。但该计算瑕疵不影响整体数额的认定，本院予以纠正。关于上诉人称芯片因年代不同而价值不同的意见，因没有相关证据证实，且原判根据平均价格进行认定符合相关法律规定，该上诉理由不能成立。关于周志然上诉称销售给王庆生的数额认定不准确，但对其整体犯罪数额影响不大，且也无相应证据予以证实，该上诉理由不能成立。关于本案是否为共同犯罪及主从犯的问题。经查，根据案件事实和相关证据证实，本案各个原审被告人在明知为了伪造知名白酒的情况下，相互配合，具有共同犯罪的主观故意。且在客观上具体实施了相关违法行为，其在共同犯罪中所起的作用有所区别，原判根据各个上诉人分工协作的作用大小对其进行主、从犯的认定并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人称原判罚金刑过高，超出了检察机关的量刑建议进行处罚，属于适用法律错误、量刑过重的上诉理由。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，“侵犯知识产权犯罪的……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”检察机关关于罚金刑的量刑建议与以上司法解释不符，原判根据各个被告人的非法经营数额来判处相应的罚金于法有据，并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人罗乾关于原判认定其向丁兴亮销售芯片的数额与事实不符、证据不足的上诉理由。经查，本案中有丁兴亮的证言对该事实进行了证实，且出庭检察员在二审当庭出示的证据也印证了丁兴亮与罗乾存在430000万元的还款交易，罗乾对该证据未作出合理的质疑意见。虽然对丁兴亮涉嫌非法经营一案的指控数额远低于本案认定的罗乾销售数额，但对丁兴亮非法经营的指控数额不足以影响本案罗乾犯罪数额的认定。上诉人的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。关于上诉人称原判量刑不均衡，存在同案不同判的上诉理由。经查，原判已综合考虑了原审各个被告人的犯罪事实、各类从轻或减轻情节，并逐一考量各个被告人的社会危害程度，对其量刑符合罪刑相适应原则。该上诉理由不能成立。关于上诉人认为其量刑过重，并请求二审予以从轻处罚的上诉意见。二审期间各上诉人再次以其原判已认定的量刑情节为由请求从轻处罚的上诉理由不能成立。因上诉人罗乾在二审审理期间退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）罗乾、原审被告人罗坤、杨林厂、谭仓和伪造、擅自制造并销售他人注册商标标识，情节特别严重；上诉人（原审被告人）后邈、原审被告人罗群、后国成、牛振超、后瑞、陈宗珊、杨成家、杨明泽、张治明、张坤、骆彦彦伪造、擅自制造并销售他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。上诉人（原审被告人）吴强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；上诉人（原审被告人）周志然、原审被告人李帅兵、后开昌、王昌兵、彭帅未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，对上诉人吴强、周志然、后邈的量刑适当。因二审审理期间，上诉人罗乾退缴违法所得人民币三万元，属于新的事实和证据，对其量刑可予以酌情调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502刑初302号刑事判决的第二项至第二十三项。即：被告人罗坤犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；被告人吴强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十四万元；被告人后邈犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；被告人周志然犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；被告人杨林厂犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；被告人罗群犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人后国成犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；被告人牛振超犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；被告人陈宗姗犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人后瑞犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元；被告人李帅兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元；被告人王昌兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；被告人后开昌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；被告人张治明犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；被告人杨明泽犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；被告人谭仓和犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；被告人杨成家犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；被告人张坤犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人骆彦彦犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人彭帅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；赃款、赃物予以追缴；扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。二、撤销信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502刑初302号刑事判决的第一项，即被告人罗乾犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。三、上诉人（原审被告人）罗乾犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年12月30日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。本判决为终审判决。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年六月三日书记员 张海龙