贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0525民初242号 原告：贵州领航建设有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区学院路东锦明都**，统一社会信用代码：91520500322129413X。 法定代表人：张京，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：周仕军，贵州领航建设有限公司纳雍县猪场乡猪场中学运动场。 委托诉讼代理人（特别授权）：李荔松，纳雍县王家寨法律服务所法律工作者。 被告：贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司，住，住所地贵州省毕节市纳雍县寨乐乡雍后村一社会信用代码：91520525692732332K。 法定代表人：黄乾平，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。 被告：纳雍县郝婷建材销售门市部，住，住所地贵州省毕节市纳雍县文昌办事处盛世国际旁/div> 经营者：郝婷，女，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：董某某（郝婷之丈夫），男，1965年7月26日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 原告贵州领航建设有限公司（以下至判决主文前简称“领航公司”）与被告贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司（以下至判决主文前简称“乌江水泥公司”）、纳雍县郝婷建材销售门市部（以下至判决主文前简称“郝婷门市部”）产品（生产者）责任纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用简易程序分别于同年4月29日、6月3日两次公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人周仕军、李荔松，被告乌江水泥公司委托诉讼代理人徐宝峰，被告郝婷门市部的经营者郝婷及委托诉讼代理人董某某均到庭参加诉讼。因案情复杂，不宜适用简易程序进行审理，本院于2019年7月11日裁定将本案转为普通程序审理。同年7月18日，本院第三次对本案公开开庭审理，原告委托诉讼代理人周仕军、李荔松，被告乌江水泥公司委托诉讼代理人徐宝峰，被告郝婷门市部委托诉讼代理人董某某到庭参加诉讼。2020年6月15日，本院第四次对本案公开开庭审理，原告委托诉讼代理人周仕军、李荔松，被告乌江水泥公司委托诉讼代理人徐宝峰，被告郝婷门市部委托诉讼代理人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告领航公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿因其水泥质量不合格给原告造成的损失102.24万元；2、判决被告赔偿原告因重新施工将不合格的混凝土地板破碎、运输、装卸、堆砌场地等产生的各项费用10万元（具体金额以评估结论为准）；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年8月至10月期间，原告购买二被告生产、销售的西南复合硅酸水泥289吨，总价129210元，用于原告承建的纳雍县运动场地平混凝土工程。在施工期间，原告发现施工混凝土不凝固，2018年11月30日、12月14日两次向纳雍县市场监管局反映，要求被告到现场查看并抽样检验，但被告到现场后不同意抽样检验，之后原告多次和二被告交涉无果。为维护我的合法权益，提起诉讼。 被告乌江水泥公司辩称，1、我公司并未拒绝抽样检验，是因原告要求检验的水泥已受潮形成结块，不具备检验条件。2、如果原告需要抽检的水泥具备检验条件，不可能因为我方拒绝检验就得到市场监督部门的准许，市场监督部门完全可依据相关规定强制封存或扣押存在质量问题的产品。3、原告使用涉案水泥期间，由于天气原因，没有妥善保管好水泥，导致水泥受潮后结块，其性状已发生改变，不能代表产品质量，所以才不能检验。4、原告拒绝用我公司封存的同批次水泥样品送检。5、我公司生产的水泥不存在质量缺陷，更不存在因水泥存在质量缺陷导致原告财产受损害，混凝土是由多种物质混合而成，水泥只是其中的一部分，其是强度是否符合标准应通过鉴定。本案是财产损害赔偿纠纷，原告应举证证明我公司给其工地造成损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告郝婷门市部辩称，1、我方属于销售商，水泥是直接从乌江水泥公司拉到原告的工地上使用，经原告检验没有损坏，我方没有保管以及运输不当。2、涉案水泥是合格的，有产品合格证。3、即使涉案水泥存在质量问题，应由生产商乌江水泥公司承担赔偿责任。4、原告使用水泥打地平时，地，地上非常湿润未铺垫大砂，不符合国家规定。5、混凝土不凝固的原因有很多，不能认为都是水泥存在质量问题，还有砂石混合比，以及施工人员的技术等其他原因。6、按原告与发包方签订的合同约定，施工总量8000多平方米地板，原告所购买的水泥量不够施工完成涉案水泥板。7、原告尚欠我方9万多元的水泥货款，应尽快支付给我方。 原告为支持其主张，提供如下证据： 1、《建设工程施工合同》1份，用以证明原告承建纳雍县运动场工程施工的事实，合同约定了平方数及价款。二被告质证无异议。 2、送货单或发货单共计14张，用以证明原告向郝婷门市部购买乌江水泥公司生产的水泥289吨的事实。二被告质证无异议。 3、监理工程师通知单1份，用以证明原告使用二被告的水泥用于涉案工程，工程施工完毕后发现有质量问题，涉案操场板混凝土不凝固，出现坑洼现象。 4、纳雍县出具的情况说明1份，用以证明原告使用涉案水泥出现质量问题，被告乌江水泥公司派人到施工工地现场查看情况，原告要求乌江水泥公司对水泥进行抽检，乌江水泥公司不同意的事实。 5、证人唐某、桂某1、桂某2，证明原告职工周仕军多次找到二被告来施工现场查看，被告乌江水泥公司的职工张青德来现场查看后，说是因为天气不好才凝固得慢，凝固得越慢越好，叫原告放心使用，原告要求被告乌江水泥公司抽检，被告拒绝抽检的事实。证人唐某证言“2018年9月29日，我在乐治做工遇到周老板，周老板叫我去猪场中学的工地上做工，我就去了。周仕军6点左右带我去看工地，去了之后，看到一个人在猪场中学的宿舍楼下面的操场上，周仕军就过去问，张经理为什么我们用的水泥还没有凝固，张经理就说天气不好的时候水泥凝固得慢，越慢越好，你就安心使用，还说这么大的水泥厂还怕赔偿不了你吗。”证人桂某1证言“我在猪场中学的操场上开搅拌机，2018年9月30日下午，我去操场上收工具，看到周仕军和张经理在女生宿舍那里，听到周仕军问张经理，你们的水泥四五天没有凝固，甚至有可能给一个星期都没有凝固，张经理说是因为天上下着小雨导致，地，地面潮湿泥没有凝固，但是水泥凝固得越慢越好，就算是水泥的问题，我们这么大个水泥厂还怕不能赔偿你吗。”证人桂某2证言“我是给周仕军开铲车的，一般情况下我都在工地上，有天我去找周仕军量方，看到一帮人去看了水泥和混凝土，看水泥时候，他们取了一点样，看混凝土的时候都是块状物体，他们说不能进行送检，要送检叫周仕军自己送检。” 6、调解记录1份，用以证明被告乌江水泥公司一直拒绝抽样检验的事实。 7、周仕军委托云南省建筑材料产品质量检验研究院出具《检验报告》1份，用以证明原告使用的水泥强度不够，不符合国家标准。 8、证人邓某、张某，证明很多客户购买乌江水泥公司生产的水泥使用后仍然出现不凝固等现象，说明该公司生产的水泥质量不稳定。证人邓某证言“2019年1月26日，我在老凹坝经销商处购买了乌江水泥厂生产的水泥80包，水泥是42.5的，经销商叫什么名字我记不得了，这些水泥使用后不凝固，现在家里还剩2包。我今天带来了水泥袋子和图片，请法庭核实是否有虚假”。证人张某证言“2018年10月份，我在老凹坝街上刘家购买寨乐水泥厂的水泥，水泥是42.5的，使用四五天后不收汗，我打电话给经销商，经销商说有可能是水泥厂的问题”。 9、原告申请本院调取的（2008）黔纳民初字第07号、（2008）黔毕民终字第926号民事判决书，用以证明该判决中的案例与本案属于同一性质，原告方的诉请已经得到支持的事实。 10、中联评字【2019】第0742号《评估报告》1份，用以证明纳雍县操场板混凝土不凝固所造成的损失为1253154.92元。 被告郝婷门市部为支持其主张，提供如下证据： 1、销货清单1份及送货单14份，用以证明涉案水泥是乌江水泥公司生产后由我方销售给原告的事实。 2、合格证1份，用以证明涉案水泥的质量合格。 3、检验报告1份，用以证明原告反映水泥存在质量问题后，我方通知乌江水泥公司到原告工地上去采样，采样检测的结果是合格的。 4、照片10张，证明原告购买的289吨水泥不能打8000平方米的水泥板的事实。 被告乌江水泥公司为支持其主张，提供如下证据： 1、产品合格证1份、开票室照片5张、《出厂水泥检验报告单》1份，用以证明我方生产的涉案水泥质量合格，且原告如需水泥合格证可随时到开票室获取。 2、销售明细表1份、顾客满意度调查表4份，用以证明我方生产与销售给原告的同批次水泥无质量问题。 3、贵州省建材产品质量监督检验院出具的2018年度我方生产的水泥的《检验报告》1份29页，用以证明我方生产的水泥在2018年度经贵州省建材产品质量监督检验院随机抽检无质量不合格情况。 4、包装袋照片2张，用以证明我方生产的水泥已明确提示使用者，水泥储存条件为不得受潮和混入杂物。因此，因水泥受潮结块不能检验的责任在原告。 5、《GB175-2007国家标准》，用以证明我方作为水泥生产企业保存封存样品的时间为90天。 6、水泥购销合同4份、提某38张、收据28张、业务回单50张、证人肖某的任职文件1份，用以证明出庭作证的证人所在的公司均与我方成立买卖关系，肖某和贵州珙桐物流有限公司之间成立劳动关系的事实。 7、证人田某、江某、何某、肖某、陈某、许某，证明与被告使用同一批次水泥的客户没有发现水泥存在质量问题。证人田某证言“我们每年都使用乌江水泥公司生产的水泥，修房子和做工程都在用，没有发现有质量问题”；证人江某的证言“这两年都在使用乌江水泥公司生产的水泥，没有出现产品质量问题，其中2018年10月23日，贵Ｂ×××××号车拉给我使用的水泥是Ｂ318173批次的”；证人何某证言“从乌江水泥公司建厂开始，我一直给乌江水泥公司在雍熙、居仁、勺窝做一级代理，销售出去的水泥都没有质量问题。2018年10月23日，购买过Ｂ318173批次的水泥，2018年10月19日购买一车，2018年10月21日购买一车”；证人肖某证言“我是珙桐物流公司的材料采购负责人，公司从2017年10月9日成立起，一直使用乌江水泥公司生产的水泥，我公司是找交大汇通公司帮运输水泥，具体驾驶员我不清楚，相关购买单据还在，公司入账需要单据，单据保存在公司”；证人陈某证言“我们一直给乌江水泥公司做代理人，代理一年了，没有客户反映水泥出现质量问题。2018年10月23日购买了一车，2018年10月21日购买23吨，2018年10月24日，我公司购买了32.5水泥16吨，运输车号为贵Ｆ×××××，编号是Ｂ318173”；证人许某证言“从2017年7月份到现在，我公司使用乌江水泥公司生产的水泥没有质量问题，我是公司实验室的，做混凝土检测，水泥也检测过，符合标准的，Ｂ318171和Ｂ318172批次的水泥我公司也购买过”。 8、编号为：SH19110014《质量鉴定报告》1份，用以证明涉案操场板混凝土强度不符合原告与业主方纳雍县猪场乡政府签订的合同图纸中C25的强度等级要求。 2019年4月16日，原告申请本院调取纳雍县市场监督管理局2018年12月3日到猪场乡中学现场查看的相关情况和笔录，本院依据原告申请于2019年4月28日调取纳雍县市场监督管理局调解记录，纳雍县市场监督管理局又向本院出具情况说明。2019年9月16日，本院向纳雍县市场监督管理局出具《诉讼咨询函》，纳雍县市场监督管理局于2019年9月17日向我院出具《咨询回函》，该组证据经原、被告双方质证均无异议。 经庭审质证，双方无异议的证据原告提供的建设工程施工合同、送货单或发货单、中联评字【2019】第0742号《评估报告》，被告郝婷门市部提供的销货清单及送货单，被告乌江水泥公司提供的《质量鉴定报告》以及纳雍县市场监督管理局出具的情况说明及调解记录，本院予以采信并作为定案依据。 原告提供的证据，被告郝婷门市部有异议部分的质证意见：监理工程师通知单，达不到原告证明目的，2018年8月份购买的水泥，同年11月18日才发现水泥搅拌混凝土不凝固不合情理；情况说明不真实，说明人不是专业人士，不能看出混凝土不凝固是水泥的原因所致；证人唐某、桂某1、桂某2的证言有部分真实有部分不真实，均达不到原告的证明目的；证人邓某、张某的证言，与本案无关联性，因为原告购买的水泥与证人购买的水泥标号不一样；（2008）黔纳民初字第07号判例与本案非常相似，但我方作为销售商无责任。被告乌江水泥厂有异议部分的质证意见：监理工程师通知单，达不到原告的证明目的，因混凝土不凝固的因素有很多，混凝土出现问题不能认为是水泥有缺陷所导致；情况说明不客观真实，我方拒绝抽检是剩余水泥不具备检验条件；证人唐某、桂某1、桂某2的证言真实性无异议，但达不到原告的证明目的；调解记录的真实性无异议，但拒绝抽检是有原因的；检验报告的合法性有异议，因无检验单位和检验人员的资质证书；证人邓某、张某的证言与本案无关联性，此二人使用的水泥与本案争议的水泥不是同一批次；（2008）黔纳民初字第07号案例不是最高法的指导案例，我方拒绝抽检是有原因的。 被告郝婷门市部提供的证据，被告乌江水泥厂均无异议，原告有异议部分的质证意见：合格证无出厂日期和生产日期，不能证明涉案水泥合格。检验报告是乌江水泥公司自检，不能代表国家检验机构的检验，不能证明涉案水泥合格。对照片的三性不予认可。 被告乌江水泥公司提供的证据，被告郝婷门市部均无异议，原告有异议部分的质证意见：产品合格证、开票室照片、出厂水泥检验报告单、销售明细表、顾客满意度调查表、贵州省建材产品质量监督检验院出具的2018年度水泥《检验报告》、包装袋照片、《ＧＢ175-2007国家标准》、水泥购销合同、提某、收据、业务回单、证人肖某的参保信息、证人田某、江某、何某、肖某、陈某、许某，证言均达不到乌江水泥公司的证明目的，合格证只能代表厂家内部的合格证，不是国家检验机构出具的，被告乌江水泥公司销售给他人使用的水泥合格不代表销售给原告使用的水泥就合格。 对有争议的证据，本院综合认定如下：原告提供的监理工程师通知单、调解记录、情况说明以及证人唐某、桂某1、桂某2均证实了原告向被告乌江水泥公司购买的水泥用于搅拌混凝土打板，原告发现混凝土不凝固向被告反映的事实，结合乌江水泥公司张青德的陈述，对上述证据的真实性，本院予以认定。云南省建筑材料产品质量检验研究院出具《检验报告》，被告乌江水泥公司对该份报告合法性不予认可，且委托人系原告的代理人周仕军并非原告，委托鉴定程序未经被告同意，也不是双方当事人同意经本院指定的鉴定机构作出的鉴定意见，不予采信。证人邓某、张某的证言所证明的水泥标号与原告使用的水泥标号不同，与本案无关联性，不予采信。（2008）黔纳民初字第07号、（2008）黔毕民终字第926号民事判决书的客观性、合法性予以采信，（2008）黔毕民终字第926号民事判决维持了（2008）黔纳民初字第07号判决，该案的原告龙怀、被告纳雍县永丰水泥厂（简称“永丰水泥厂”）皆与本案原被告无一相同，裁判永丰水泥厂赔偿龙怀的理由是永丰水泥厂拒绝对龙怀购买的水泥抽检，不能证明龙怀购买的水泥无缺陷而承担责任，但该案与本案的事实不尽相同，本案不能依此参照判决。对被告郝婷门市部提供的合格证不予采信，因出厂编号以及出厂日期均是空白，无法证明原告购买的水泥系合格产品，检验报告系乌江水泥公司单方制作，不予采信；照片不符合证据三性特征，不予采信。对被告乌江水泥公司提供的证据，原告有异议的部分认证如下：1、《合格证》，合格证仅1份，载明合格的水泥批次即出厂编号仅为Ｂ318173，出厂日期2018年10月24日，出厂编号及日期均是手写，与印制文字不一，又无其他批次的合格证，不予采信，也不能证明所有批次水泥均合格；2、《出厂水泥检验报告单》，因系乌江水泥公司单方取样，单方制作，不予采信；3、贵州省建材产品质量监督检验院的《检验报告》29页检验报告、水泥包装袋照片4页、《ＧＢ175-2007国家标准》10页，对其真实性本院予以采信，但检验报告检验的水泥批次不涉及销售给原告水泥的批次、不能证明涉案水泥就为合格产品；4、证人肖某、许某的证言、水泥购销合同、提某、收据、业务回单、结合本院向贵州珙桐物流公司、纳雍市政工程建设有限责任公司核实的情况，证人肖某的参保信息的真实性予以采信，但是也不能证明涉案水泥均是合格产品；5、证人田某、江某、何某、陈某的证言，不能证明其购买的水泥与原告购买系同一批次，达不到乌江水泥公司的证明目的；6、销售明细表、顾客满意度调查表、开票室照片，不能证明乌江水泥公司经郝婷门市部销售给原告的水泥就是合格产品，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月30日，原告领航公司通过招投标承建纳雍县猪场乡猪场中学运动场、锅炉房及浴室工程,签约合同价123万元。2018年8月12日至2018年10月26日，原告共向郝婷门市部购买乌江水泥公司生产的Ｐ?Ｃ32.5Ｒ水泥289吨用于涉案工程，其中批次编号为Ｂ318138的22吨、批次编号为Ｂ318156的37吨、批次编号为Ｂ318159的18吨、批次编号为Ｂ318160的22吨、批次编号为Ｂ318161的80吨、批次编号为Ｂ318162的22吨、批次编号为Ｂ318164的22吨、批次编号为Ｂ318172的22吨、批次编号为Ｂ318173的22吨、批次编号为Ｂ318175的22吨。郝婷门市部给原告的送货单11份，发货单3份，送货单没有载明水泥批次，发货单载明的批次编号分别为Ｂ318159、Ｂ318160、Ｂ318175。记载发货日期为2018年10月26日。郝婷门市部直接从乌江水泥厂装载水泥运输到猪场中学原告的工地上。原告将水泥存放在露天，用防水材料铺地和覆盖。原告使用涉案水泥搅拌混凝土浇筑猪场中学运动场的地板后，在施工过程中，发现混凝土浇筑的地板不凝固，就向郝婷门市部反映，郝婷门市部将原告反映的情况告知生产商乌江水泥公司。2018年9月30日，乌江水泥公司销售部经理张青德到猪场中学现场查看情况后对原告项目负责人周仕军说因为天上下雨，地，地面潮湿凝土没有凝固，但是混凝土凝固得越慢越好，就算是水泥有问题，水泥厂有能力赔偿。后原告继续使用，并将涉案猪场运动场地板浇筑完毕。2018年11月18日，涉案工程的监理单位贵州京隆工程项目管理有限公司向原告下发监理工程师通知单，通知单载明：“1、混凝土表面不凝固；2、部分混凝土面层出现坑凹。”限原告30个工作日整改完毕。2018年11月30日，原告向纳雍县市场监督管理局投诉称其购买的乌江水泥公司生产的复合硅酸水泥Ｐ?Ｃ32.5Ｒ存在质量问题。2018年12月3日，纳雍县市场监督管理局派王磊红、严强到猪场中学运动场土建施工处进行调解，原告的涉案项目负责人周仕军与乌江水泥公司销售部经理张青德、质检处主任宁茂荣到场。双方对原告使用剩余的批次为Ｂ318173的水泥进行了检查，因储存方式不妥，堆放在操场边，用油布覆盖，水泥已有块状。原告提出抽样送检，被告乌江水泥公司提出库存达不到抽样基数，因为原告所使用的产品批次较多，储存地潮湿，打开后有块状，不能代表涉案水泥的质量，不同意现场抽检。同时，被告乌江水泥公司提出用其封存的同编号水泥的封存样送检，原告不同意。因其他批次的水泥原告已经用完，2019年1月10日，原告向本院申请对剩余未使用的编号为Ｂ318173的水泥是否符合国家标准进行质量鉴定。经本院以及原告多次联系，原、被告双方共同选定成都产品质量检验研究院有限责任公司对原告未用完仅存的水泥（生产日期：2018年10月24日，Ｐ?Ｃ32.5Ｒ，编号Ｂ318173）进行检验。2019年3月6日，该检验机构作出编号为ＳＦ20190306Ｎ005号不予受理通知书，通知书载明，因所送水泥样品已呈现明显的结块现象，决定不予受理本案鉴定工作。2019年8月8日，本院向原告以及被告乌江水泥公司释明，由被告乌江水泥公司申请鉴定涉案水泥浇筑的猪场中学运动场的混凝土强度以及混合比是否符合国家标准进行鉴定，由原告申请对损失进行评估。原告已经提交了评估损失的申请。2019年10月29日，本院委托贵州中联评估鉴定有限公司于2019年12月6日作出中联评字【2019】第0742号《评估报告》，评估结论为：领航公司因使用涉案水泥搅拌混凝土制作纳雍县操场板不凝固给其造成的损失评估为1253154.92元。2019年9月26日，被告乌江水泥公司向本院递交申请，请求对纳雍县的操场混凝土地板强度、材料配合比、水灰配比进行鉴定。通过本院外委办对外委托鉴定，鉴定机构回复，针对本案情况，关于材料配合比、水灰配比不能鉴定，仅能鉴定混凝土地板强度。本院已将鉴定机构回复的情况告知申请方乌江水泥公司，乌江水泥公司同意仅申请对猪场中学混凝土地板强度进行鉴定。2019年12月26日，本院委托上海新蓦尔检测技术有限公司对涉案猪场中学混凝土地板强度进行鉴定。2020年5月13日，上海新蓦尔检测技术有限公司作出编号为ＳＨ19110014号质量鉴定报告，质量鉴定意见为：涉案猪场中学混凝土地板检测样品强度不符合合同图纸中Ｃ25的强度等级要求。 另查明，涉案水泥的保质期一般为90天。2018年，贵州省建材产品质量监督检验院共计对被告乌江水泥公司生产的水泥随机抽检16次，抽检的水泥经检验均为合格产品，但是原告所使用的10个批次的水泥均未经贵州省建材产品质量监督检验院抽中检验过。 又查明，1、纳雍县市政工程建设有限责任公司购买被告乌江水泥公司生产的P?C32.5R批次编号为B318175的水泥32吨、批次编号为B318172的水泥32吨、批次编号为B318173的水泥32吨，共计96吨使用，未发现质量问题。其中批次编号分别为B318175、B318173的水泥经纳雍县市政工程建设有限责任公司委托贵州正航建设工程质量检测有限公司检测，结论为符合《GB175-2007》通用硅酸盐水泥中P·C32.5R技术要求。该三个批次原告也用于涉案项目工程。2、贵州珙桐物流有限公司购买被告乌江水泥公司生产的P?C32.5R批次编号为B318162的水泥54吨、批次编号为B318164的水泥30吨、批次编号为B318172的水泥91吨、批次编号为B318173的水泥78吨，共计253吨使用，未发现存在质量问题，该四个批次原告也用于涉案项目工程。 根据审理查明的事实，双方当事人争议的焦点是：领航公司使用乌江水泥公司生产的水泥浇筑的纳雍县猪场乡猪场中学运动场不能通过验收所产生的损失应由谁承担赔偿责任，具体赔偿的数额如何认定。 本院认为，原告领航公司以被告乌江水泥公司生产的水泥不合格造成其承包修建的纳雍县猪场乡猪场中学运动场不能通过质量验收所产生的工程款损失，即相当于对工程重做产生的损失，请求乌江水泥公司及销售方郝婷门市部赔偿。侵权责任法第四十一条规定因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。乌江水泥公司根据原告的请求认为本案是财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿是物权受到侵害后的损害赔偿，而本案具有买卖关系中标的物质量不符合约定的违约损害赔偿，涉及产品质量问题，产品质量法对产品缺陷造成的损害赔偿有专门规定，而本案的标的物水泥是经营者销售给消费者后，在使用环节出现问题发生的纷争，原告将生产者和经营者同时列为被告，不再是单一的产品生产者责任纠纷或者产品销售者责任纠纷，故应按产品责任纠纷审理。 水泥作为搅拌混凝土最为特殊重要的材料，领航公司在使用过程中发现混凝土不凝固即通知郝婷门市部，郝婷门市部已将情况反映给乌江水泥公司，乌江水泥公司主管销售的人员张青德到场后本应向领航公司提出对混凝土不凝固的原因用科学方法检验的结果来证明其生产的水泥是否存在产品缺陷还是混凝土水泥的配比不够使得混凝土不凝固，而是以天上下雨，地，地面潮湿泥没有凝固，水泥凝固得越慢越好，就算是水泥的问题，水泥厂有能力赔偿。领航公司认为乌江水泥公司作出了承诺，才继续使用乌江水泥公司生产的水泥。乌江水泥公司的意思是水泥有问题才赔偿，水泥没有问题就不赔偿。领航公司继续使用乌江水泥公司生产的水泥，再次发现混凝土不凝固，向纳雍县市场监管局反映，市场监管局通知乌江水泥公司到场，领航公司提出将留存的水泥送检，乌江水泥公司以水泥已结块不同意鉴定，要求用乌江水泥公司留存的同批次样品送检，但是领航公司以不知留存的样品是否与其使用的是同一批次为由不同意，意思是封存的水泥样品是否与其使用的水泥产品质量一致存疑，导致施工现场仅剩的水泥未能及时送检。乌江水泥公司的工作人员仅凭直观判断水泥已结块不具备检验基础而不同意取样送检，是否真正结块而不能鉴定，应依法以第三方鉴定机构作出的鉴定意见为准，对施工现场留存的水泥未能及时送检，乌江水泥公司存在主要过错。 乌江水泥公司是经依法登记的水泥生产企业，获得生产水泥的行政许可，是合法的市场主体。水泥作为特殊产品，其整个生产销售过程应符合产品质量法的有关规定以及《通用硅酸盐水泥》国家标准（GB175-2007）的有关要求。乌江水泥公司作为水泥生产企业，其所生产的水泥应经国家质检部门不定期抽检合格，企业所生产的每批次水泥应经自检合格后方可对外销售。但是，乌江水泥公司生产涉及销售给原告使用的共计10个批次的水泥并未被国家质检部门抽中检验过，也无合格证（合格证为空白或产品批次和日期处均为手填）以及出厂检验合格报告。虽然乌江水泥公司提供的证据证明目的是销售给其他客户的与销售给原告的同批次的水泥没有质量不合格的反映，但是不能说明其他客户使用没有问题，原告使用的就没有问题。其提供的证据不足以证明免责事由成立，视为其经郝婷门市部销售给领航公司的水泥存在缺陷。 郝婷门市部是个体经营户，对经营水泥，法律没有规定不许可，其经营合法。郝婷门市部运送给原告的水泥289吨完全是乌江水泥公司生产的，且是直接从乌江水泥公司直接装货运往原告工地，乌江水泥公司并不否认，原告没有说郝婷门市部运送到的水泥有过期、破损、雨淋潮湿情况，郝婷销售门市部没有过错。 参照住房和城乡建设部发布的行业标准《中小学校体育设施技术规程》的有关规定，施工单位对建筑材料的使用应具备相应的检测功能，应按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对其购买投入使用的建筑材料进行检验，并应经检验合格后方可投入使用，若检验不合格，应停止使用。结合本案实际，领航公司作为专业的施工企业，其向乌江水泥公司购买水泥用于工程建设，应首先经过检验验收合格后再投入使用。尤其是当发现混凝土不凝固时，更应该采取专业的施工技术对混凝土检验合格后再投入适用，以防止损失扩大。但其并未检验就盲目投入使用，对猪场中学操场板混凝土不凝固所造成的损失扩大有一定的过错，应承担相应的责任。 关于鉴定费用以及评估费用，原告领航公司以及被告乌江水泥公司并未向本院提交各自的交费票据，亦未将其作为损失向本院提出具体的诉请，本院对各自交纳的鉴定费及评估费金额不清楚，对此不作处理。 综上所述，领航公司使用乌江水泥公司生产的水泥造成损失，乌江水泥公司不能证明其免责事由应承担70%责任。领航公司就损失扩大存在过错，承担30%责任。郝婷门市部无过错，不承担赔偿责任。因责任明确，领航公司请求郝婷门市部承担赔偿责任，本院不予支持。对猪场中学水泥地板不凝固所导致的损失评估为1253154.92元，为重作损失，不包含郝婷门市部销售给领航公司的水泥价款。乌江水泥公司应承担赔偿领航公司损失的70%为1253154.92元×70%=877208.44元，领航公司自行承担损失的30%为1253154.92元×30%=375946.48元。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第一项、第四十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵州领航建设有限公司赔偿损失877208.44元； 二、驳回原告贵州领航建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14902元，由原告贵州领航建设有限公司负担4470元，被告贵州纳雍隆庆乌江水泥有限公司负担10432元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长  张 弦 人民陪审员  郭义利 人民陪审员  蒙济雄 二〇二〇年六月十五日 法官助理郭鹏 书记员刘丰元