广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3482号上诉人（原审被告）：钟奇兵，男，1980年7月4日出生，汉族，四川省宜宾市人，现住惠东县大岭汇源来鞋材加工厂，公民身份号码512************513。委托诉讼代理人：黄婉仪、饶炜鑫，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱中金，男，1967年8月5日出生，汉族，江西省上饶市都阳县人，现住深圳市龙岗区****************，公民身份号码362************630。委托诉讼代理人：安风忠，广东崇越律师事务所律师。上诉人钟奇兵因与被上诉人朱中金侵权责任纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初6401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人黄婉仪、被上诉人朱中金、委托代理人安风忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟奇兵上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人朱中金对损害的发生存在主要过错，应承担主要责任。被上诉人朱中金是炼胶熟练工，于2018年9月8日入职上诉人处操作炼胶机，被上诉人操作的炼胶机共有六个按钮，按任意一个按钮炼胶机即停止作业。被上诉人在作业时手套掉进炼胶机的辊筒，在未关闭电源或暂停机器运作的情况下，直接伸手去捡手套，导致手被卷进炼胶机受伤。上诉人认为被上诉人作为完全民事行为能力人，作为炼胶机熟练工，应当知道在未切断机器电源或暂停机器运作的情况下直接伸手捡手套，具有受伤的可能性，且可能性很高。因此，被上诉人对事故的发生存在主要过错，应承担主要责任。二、一审法院以深圳居民人均可支配收入的标准计算伤残赔偿金是错误的。深圳市龙岗区布吉永新旅馆于2009年3月30日登记设立，经营者为被上诉人，但该旅馆所使用的场地是被上诉人的妻子租赁的，且被上诉人在旅馆成立前和成立后均在外打工，由此可见被上诉人并非该旅馆的实际经营者。被上诉人于2018年9月8日入职申请人处，从事炼胶机操作工作，居住在工厂宿舍内。因此被上诉人的收入来源、居住地等均已交更为惠东县大岭镇，应按惠州市*民人均可支配收入的标准计算伤残赔偿金，一审法院根据营业执照、租赁合同、证明等证据认定被上诉人经常居住地在深圳布吉，按深圳居民人均可支配收入的标准计算伤残赔偿金是错误的。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人朱中金辩称，对于本案的发生，被上诉人没有任何的过错。上诉人的第一项上诉请求，没有充分的证据证实。一审法院以深圳居民的标准赔偿，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉，维持原判。朱中金向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付误工费91205元、护理费14600元、交通费2600元、营养费2000元、住院伙食补助费7300元、伤残赔偿金356773元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1956元；以上合计536434元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告钟奇兵系惠东县大岭汇源来鞋材加工厂的经营者。惠东县大岭汇源来鞋材加工厂为个体工商户，注册日期为2019年1月24日。惠东县大岭汇源来鞋材加工厂的经营范围为：加工：鞋底。2018年9月8日，原告朱中金入职被告钟奇兵开办的惠东县大岭汇源来鞋材加工厂（尚未办理注册登记），从事密炼机操作和炼胶机操作，入职时，原、被告未签订劳动合同，被告未按规定办理员工工伤保险待遇。2018年12月24日晚22时50分许，原告在车间工作作业时，不慎被炼胶机压伤左手。原告受伤后被送往广州和平骨科医院住院治疗，于2019年2月1日出院，住院共38天。《出院小结》记载：入院诊断：1.左手掌指总动脉伴行静脉神经肌腱断裂；2.左手背手掌皮肤剥脱伤；3.左手第3掌骨开放性骨折；4.左小指近节指骨开放骨折；5.左环指掌指关节脱位并关节囊撕脱；6.左手背血管神经伸肌腱损伤。出院诊断：1.左手掌指总动脉伴行静脉神经肌腱断裂；2.左手背手掌皮肤剥脱伤；3.左手第3掌骨开放性骨折；4.左小指近节指骨开放骨折；5.左环指掌指关节脱位并关节囊撕脱；6.左手背血管神经伸肌腱损伤。出院医嘱：1.……加强营养；2.术后2-3天换药一次；3.4-6周回院复查决定石膏及内固定是否去处；4.……全休6周，住院期间陪护一人。病情危重，转上级医院进一步抢救治疗。后原告于2019年2月24日再次到广州和平骨科医院住院治疗，于2018年3月31日出院，住院共35天。《出院小结》记载：入院诊断：1.左手外伤术后内固定存留；2.左手外伤术后屈伸功能障碍。出院诊断：1.左手外伤术后内固定存留；2.左手外伤术后屈伸功能障碍。出院医嘱：1.……加强手功能康复治疗，待手掌瘢痕软化，复查考虑二次肌腱松解及内固定取出时间；2.不适随诊，建议全休6周；3.住院期间陪护一人。2019年7月22日，广州和平骨科医院出具诊断证明书（证字第0000843），记载：诊断意见：1.左手第3、4掌骨骨折内固定存留；2.左手2-5指术后屈伸功能障碍，处理意见：1.加强左手2-5指手动功能锻炼治疗……3.全休8周。至原告提起本案诉讼时止，原告共发生门诊及治疗费用合共130005元。诉讼期间，原告确认被告钟奇兵支付及赔付的款项（费用）为195000元。原告朱中金于2019年8月15日向惠东县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，但该仲裁委因被告未注册营业执照，以被申请人主体不适格为由，不予受理。广东司法警官职业学院司法鉴定中心应原告朱中金的委托对原告伤残程度进行法医学鉴定，于2019年8月19日作出《司法鉴定意见书》（广司警司鉴中心[2019]临鉴意字第149号），鉴定意见：被鉴定人朱中金因左手外伤遗留左手示、中、环、小指各指关节活动功能障碍评定为八级伤残；被鉴定人朱中金左手外伤遗留左手部皮肤瘢痕形成及皮肤植皮术面积累计82.0cm2，占一手掌面积65.08%，评为十级伤残。鉴定费1956元，由原告朱中金支付。2019年10月23日，原告朱中金向本院起诉，提出上述诉讼请求。诉讼期间，原、被告确认原告朱中金系经网上招工启事自行联系应聘，未签订劳动合同，入职时约定原告入职后从事密炼机操作和炼胶机操作（一人操作两台机），上晚班（从晚饭开始上班到第二天早上），每月保底工资5500元，按车料13元钱的单价计算；确认原告从2018年9月8日起上班，于12月24日晚22时50分许发生事故。经核，被告经转账方式发放原告2018年11月工资8868元、12月工资6898元、2019年1月工资8262元。此外，原告主张入职第一个月向被告（厂长）预支1000元（微信转账），被告钟奇兵辩称该款系原告向厂长借用，不属于工资，但未就该辩解提供证据；提供机械操作视频（光盘）一张，辩称原告是因手套掉进炼胶机的辊筒，在未关闭电源的情况下伸手去捡手套，导致手被卷进机器而受伤，对损害的发生存在过错。原告对此辩解不认可，认为炼胶机的材料达1000C，操作时必须戴手套，被告辩称不属实，自已没有过错。诉讼期间，原告朱中金提供深圳市龙岗布吉街道布吉社区居民委员会出具的证明、营业执照（统一社会信用代码92440300L26591300W，经营场所：深圳市****************，经营者朱中金）、租赁合同（出租单位：张秀茂、租用人：张国荣，时间自2016年9月1日至2019年8月31日止），证明原告从2016年12月17至今在深圳市****************居住。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告朱中金入职被告钟奇兵开办的惠东县大岭汇源来鞋材加工厂，在工作期间受伤，因原告入职及受伤时，惠东县大岭汇源来鞋材加工厂尚未办理注册登记，原告受伤后于2019年8月15日向惠东县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以被告未注册营业执照，被申请人主体不适格为由，不予受理，故原告提起本案诉讼，主体适格。原告朱在工作期间受伤，诉请被告承担侵权责任，证据充足，理由充分，予以支持。被告辩称原告未采取措施防止伤害事故的发生，对损害的发生存在过错，应承担相应的责任的辩解，因原告的工作条件和时间系由被告提供、安排，被告作为用工主体，有责任保障员工在工作期间免受或避免意外的发生，被告提供的证据不能证明原告在事故发生时具有重在过错或过失，据此，对于被告该辩解，本院不予采纳。原告钟奇兵的损失按广东省《2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，具体数额如下：1、医疗费130005元；2、护理费，按实际住院天数计73天，依本地护理标准150元／天计付，护理费为150元／天×73天=10950元；3、住院伙食补助费，按实际住院天数计73天、100元／天计付，住院伙食补助费为l00元／天×73天=7300元。4、误工费，原告2018年11月工资8868元、12月工资6898元、2019年1月工资8262元，另原告主张向被告（厂长）预支1000元（微信转账），被告钟奇兵辩称该款为原告向厂长借用，不属于发放的工资，未提供证据，应承担举证不能的法律后果，据此，原告就职3个月的月平均工资为25028元÷3=8342.67元，原告主张按月平均工资8300元计付，予以支持。误工费计至原告定残时前一天（2019年8月19日），即237天，误工费为8300元/月÷30天×237天=65570元；5、伤残赔偿金，原告提供的证明、营业执照、租赁合同等证据，足于证明经常居住地在深圳布吉，诉请按广东省2019年度全省城镇居民人均可支配收入(计划单列市深圳)57544元／年的标准计付，予以支持和照准，伤残赔偿金为57544元／年×20年×31％=356772.8元；6、交通费，原告主张2600元，予以支持；7、营养费，原告主张2000元，予以支持；9、精神损害抚慰金，根据伤残情况、当事人的支付能力等因素，原告主张30000元，予以支持。8、关于原告诉请的后续治疗费30000元，无医嘱及鉴定意见证实，不予支持，原告可待实际发生后再另行主张。以上共605197.8元（不含鉴定费1956元）。扣减被告钟奇兵已支付的医疗费195000元，被告钟奇兵仍应赔付410197.8元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告钟奇兵于本判决生效之日起5日内赔付原告朱中金的损失410197.8元。二、驳回原告朱中金的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4582.17元，由原告朱中金负担855.69元，被告钟奇兵负担3726.48元。鉴定费1956元，由被告钟奇兵负担。二审中，上诉人向本院提交《证人证言》，证明：被上诉人对损害的发生存在主要过错。被上诉人质证意见，首先，我们认为证人应当是出庭作证的，接受当事人的质询，才能作为判案的依据。我们并不认识黄玉娣，该证言真实性存疑。其次，就是这个不属于二审的新证据，一审该提交并未提交的视为放弃举证的权利，最后，上诉人凭该证人证言证明案件发生的事实没有法律依据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的事故赔偿责任是否正确？2、原审判决认定的残疾赔偿金是否正确？关于原审判决认定的事故赔偿责任是否正确的问题。被上诉人入职上诉人处工作，在工作期间受伤，应承担赔偿责任。上诉人在本案中主张其不应承担全部赔偿责任，上诉人作为用工的主体，应当保障员工在工作期间免受或避免意外的发生，但上诉人在本案中提交的证据未能充分证明被上诉人在事故中具有重大过失以及上诉人对员工在工作期间免受或避免意外提供了充足的保障条件。综上，本院认为原审判决认定的事故赔偿责任正确，故应予以维持。关于原审判决认定的残疾赔偿金是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，本案被上诉人的残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地即广东省惠州市的相关标准计算，而非其居住地广东省深圳市的标准计算，原审判决认定的残疾赔偿金有误，故本院予以纠正。经本院计算，被上诉人的残疾赔偿金为：42066元/年×20年×31%=260809.2元。结合原审判决认定无误的其他损失部分248425元，与本院认定的伤残赔偿金260809.2元相加，共计为509234.2元，扣减上诉人已支付的医药费195000元，上诉人仍应向被上诉人支付赔偿金314234.2元。综上所述，对于上诉人钟奇兵的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初6401号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初6401号民事判决第一项为：上诉人钟奇兵于本判决生效之日起5日内赔付被上诉人朱中金的损失314234.2元。二审案件受理费9164元，由上诉人钟奇兵负担6964.64元（已预交9164元），由被上诉人朱中金负担2199.36元。上诉人钟奇兵多预交的二审案件受理费2199.36元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 徐国华审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇二〇年六月二十八日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。