广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1408号 上诉人（一审被告）：张开源，男。 委托诉讼代理人：蒙建花，广西正大五星（港南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞筱，广西律翔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西美家居商业管理有限公司，住所地：贵港市港**中山北路与龚州路交汇处西北角，统一社会信用代码：91450800092741171K。 法定代表人：陈水连，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄国，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆瑞琪，广西万益（贵港）律师事务所律师。 上诉人张开源因与被上诉人广西美家居商业管理有限公司（以下简称美家居商业管理公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人张开源上诉请求：1、撤销一审判决第二、第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付经营管理费、违约金；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，导致第二、第三项判决错误。一审判决认定“被告（即上诉人）拖欠经营管理费累计达30天以上，根据合同的约定，其行为己经构成重大违约，原告（即被上诉人）有权解除合同......合同解除后，被告应向原告支付拖欠的经营管理费......被告应支付给原告违约金为12347.75元”系直接屏蔽被上诉人的违约行为，掩盖了被上诉人的根本违约事实，与本案事实严重不符。上诉人与被上诉人签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》第二条2.1.1约定：“‘成行成市、分类经营、按时营业、统一管理’是确保美家居国际博览城繁荣兴旺的基础。任何未按合同约定用途进行经营的行为，都会对美家居国际博览城造成不利影响，并损害甲方、乙方及其他承租人的利益。”被上诉人应当按上述约定提供相应的经营环境和配套管理，同时按照被上诉人在对外全面招商推广广告承诺的“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等内容履行相应的义务。但是，被上诉人完全不顾上述合同约定，也没有履行自己所作的承诺，导致包括上诉人所经营管理的商铺在内的整个美家居国际博览城商家入驻率极低，没有按照原规划的街区业态标准进行经营管理，承诺的“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”更是毫无踪影；同时，上诉人所经营管理的商铺的通道到处堆放杂物，导致商家无法正常通行，更不用说客人前来逛街购物。更加离谱的是，被上诉人为了眼前小益，将相邻空置的商铺出租给周边建筑工地的民工居住，导致整个街区多间商铺的门口或者门窗上内衣、内裤等晾晒衣物随处可见，与包括上诉人所租商铺在内的整个美家居国际博览城的用途、经营目的、市场定位等背道而驰，沦为笑柄。被上诉人的行为严重违反了合同的约定和对外全面招商推广时的承诺，没有按照合同约定向上诉人提供相应的配套设施和经营环境，导致上诉人无法实现合同目的。另外，《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。本案中，一审法院全然不顾以上事实和法律，只强调上诉人违约，而对被上诉人的严重违约行为选择性失明，只字不提，却又强行、一边倒判决上诉人支付经营管理费和违约金，毫无公正可言，严重违反《合同法》的公平原则。可见，本案是由于被上诉人未履行承诺，根本违约在先造成，上诉人的行为不应当认定为根本违约行为。上诉人同意与被上诉人解除合同，但无需支付所谓的经营管理费和违约金。 被上诉人美家居商业管理公司答辩称，一审判决正确，没有错误，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 美家居商业管理公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2017年5月23日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》；2.判令被告支付原告经营管理费38774.26元；3.判令被告支付原告违约金4327.64元；4.本案所有诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第二项、第三项诉讼请求为：2.判令被告支付原告经营管理费38774.26元（经营管理费计至合同解除之日止，暂计至2019年4月30日）；3.判令被告支付原告违约金（截至2019年4月30日的违约金为4327.64元，自2019年4月30日起以欠付经营管理费为基数，按月利率2%计至付清之日止）。 一审法院查明，2017年5月23日，原告（甲方、管理方）与被告（乙方、经营方）签订了一份《美家居国际博览城房屋经营管理合同》，双方本着统一管理、统一推广服务、规范经营、互惠互利的原则，就乙方在甲方市场内的经营管理及服务相关事宜达成以下条款：1.甲方将坐落于贵港市中山北路与龚州路交汇处西北角美家居国际博览城第三栋三层编号为3#1-106-3F、3#1-107-3F、3#1-108-3F、3#1-109-3F、3#1-132-3F、3#1-133-3F、3#1-134-3F、3#1-135-3F房屋交给乙方经营，并由甲方统一管理；2.经营管理费支付原则为“先付后用”，每月经营管理费如下：从2017年5月23日起至2018年9月22日止为941.64元，从2018年9月23日起至2019年5月22日止为4708.21元，从2019年5月23日起至2020年5月22日止为4990.7元，从2020年5月23日起至2021年5月22日止为5290.14元，从2021年5月23日起至2021年8月31日止为5607.55元；2017年5月23日起至2018年9月22日的经营管理费在2017年5月30日前一次交清；3.乙方应当在每月的15日前，向甲方提前支付下一个月经营管理费；4.如乙方未按时付清经营管理费或其他应付款项的，逾期7日以上每逾期一日，乙方按欠付金额的千分之三向甲方支付滞纳金，直至付清之日止；5.乙方拖欠经营管理费或其他应付款项，且拖欠累计达30日以上（无论甲方是否曾催促乙方支付）的，属于重大违约，甲方有权随时解除本合同，且不退还乙方已付经营管理费，有权收回该房屋并另行出租。签订合同后，原告将涉案商铺交给被告经营。2017年5月11日、5月23日，被告向原告支付了2017年5月23日至2018年9月22日的经营管理费合计14124.63元。此后，被告未再支付经营管理费。一审法院认为，原告与被告签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，当事人均应恪守。被告拖欠经营管理费累计达30天以上，根据合同的约定，其行为已经构成重大违约，原告有权解除合同。原告提起的民事起诉状中已明确提出解除合同的诉讼请求，民事起诉状应具有向对方主张解除合同的通知效力，故合同应于民事起诉状送达被告之日起解除。法院于2019年6月13日向被告送达相关诉讼材料，故原告与被告签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》于2019年6月13日已经解除。故原告诉请解除其与被告于2017年5月23日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》，符合合同约定以及法律的规定，予以支持。合同解除后，被告应向原告支付拖欠的经营管理费。本案中，被告应向原告支付从2018年9月23日起至2019年6月13日解除合同之日止的经营管理费。经计算，2018年9月23日起至2019年6月13日的经营管理费为41159.17元＝4708.21元×8个月＋4990.7元÷30天×21天，因此，被告应向原告支付经营管理费41159.17元。根据合同约定，被告逾期交付经营管理费的，逾期七日以上每逾期一日，按欠付金额的千分之三向原告支付滞纳金。该约定的违约金过高，超过原告实际损失的30%，故调整被告应支付给原告的违约金为12347.75元＝41159.17元×30%，原告诉请超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、原告广西美家居商业管理有限公司与被告张开源于2017年5月23日签订的《美家居国际博览城房屋经营管理合同》于2019年6月13日解除；二、被告张开源向原告广西美家居商业管理有限公司支付经营管理费41159.17元；三、被告张开源向原告广西美家居商业管理有限公司支付违约金12347.75元；四、驳回原告广西美家居商业管理有限公司的其他诉讼请求。 二审查明事实与一审查明事实相同。另查明：一、被上诉人在二审期间提供贵港市公安消防支队于2017年6月5日出具的《建设工程消防验收意见书》确认美家居国际博览城2、3号楼消防验收合格；被上诉人自认其于2014年至2019年广告活动投入共560多万元，3号楼一、二、三层2017年的入驻率均在60%以上。二、上诉人提供了美家居国际博览城在2019年、2020年投放的广告宣传单四份，宣传单上有“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等广告内容；照片十张，反映商家在美家居国际博览城前拉横幅、不满意商场方管理、有人在商铺内晾晒衣物、有餐饮店大型排烟设施、有其他非家居类别商家经营、顶楼商铺闲置面积较大、电梯使用率低等内容。 本院认为，虽然美家居国际博览城投放的广告宣传单有“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等内容，但不具有合同要约或要约邀请的构成特征要件，不属于《美家居国际博览城房屋经营管理合同》的组成部分，因此，对上诉人提出被上诉人违反广告内容义务、构成违约的主张不予采信。虽然《美家居国际博览城房屋经营管理合同》第2.1.1条约定有“成行成市、分类经营、按时营业、统一管理”的管理原则，但合同没有细化经营管理措施的具体约定，上诉人提供的宣传单、照片等证据不能充分证明被上诉人违反上述管理原则，故对上诉人提出被上诉人违反上述约定、构成违约在先的主张不予采信。一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1138元，由上诉人张开源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇二〇年六月××日 法官助理 陈**清 书 记 员 雷春扬