山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终859号上诉人(原审被告)：山东传宝颐嘉置业有限公司，住所地山东省沂水县诸葛镇驻地****楼路。法定代表人：杨国梁，经理。委托诉讼代理人：吴春森，山东甘同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董立芬，女，1971年7月18日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：路国正，山东坤都律师事务所律师。原审被告：张广辉，男，1971年11月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。原审被告：张同合，男，1975年9月3日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。原审被告：临沂市正泰建筑工程有限公司，住所地山，住所地山东省临沂市河**工业园三官庙工业区v>法定代表人：蒋利强，执行董事。上诉人山东传宝颐嘉置业有限公司（原临沂颐嘉置业有限公司，以下均简称传宝颐嘉公司）因与被上诉人董立芬及原审被告张广辉、张同合、临沂市正泰建筑工程有限公司（以下简称正泰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。传宝颐嘉公司上诉请求：1.请求撤销(2019)鲁1302民初4734号民事判决，依法改判我公司不承担偿还董立芬货款的责任；2.由董立芬承担本案的一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清。张广辉系挂靠在正泰公司名下与我公司签订的《建设工程施工合同》、《开发建设合作合同》，其与正泰公司是挂靠关系，是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定(没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的)，张广辉与我公司签订的《建设工程施工合同》、《开发建设合作合同》属于无效合同。作为案涉建设项目工地实际负责人的张海涛在兰山区人民法院(2018)鲁1302民初3059号民事判决书中作为证人曾出庭作证张广辉与正泰公司系挂靠关系；在该案中，正泰公司将事实真相呈现给兰山区法院。正泰公司在其他法院的判决书中均记载该公司自认与张广辉之间的关系是挂靠关系。无效合同的双方不能承担连带责任，并且在审判过程中董立芬也承认将卖给张广辉的钢筋也曾卖给临沂颐高电子商务产业园有限公司44884元的钢筋，这说董立芬的起诉存在虚假性。2.一审没有全面的采信证据。对于《建设工程施工合同》、《开发建设合作合同》是否有效的认定，应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》严格认定张广辉与正泰公司之间的挂靠关系，兰山区人民法院(2018)鲁1302民初3059号民事判决书中的记载可以证明。另外，沂水县公安局对张广辉的刑事讯问记录可以证明张广辉与正泰公司之间的挂靠关系。（2019）鲁1302民初310号案件中，张广辉用董立芬的账户收取蒋孝启355万元，如果张广辉拖欠董立芬货款的话，董立芬不可能不直接将货款扣留。董立芬的起诉存在明显的虚假性。3.一审判决结果不正确。一审法院由于错误的认定事实，没能全面采信证据，作出不正确的判决。总之，一审法院认定事实不清，采信证据不充分，判决结果不正确。为此请求二审法院撤销一审判决，依法改判我公司不承担偿还董立芬货款的责任。董立芬辩称，一审认定传宝颐嘉公司承担支付钢材款的事实认定清楚，适用法律正确，但是一审判决存在个别瑕疵，44884块钱被减掉了，多减了接近10000块钱。正泰公司述称：1.如传宝颐嘉公司依据临沂市中级人民法院已生效判决(2019)鲁13民终3820号民事判决书，认定张广辉系挂靠，我公司与传宝颐嘉公司之间的合同为无效，那么一审判决我公司承担责任也是错误的，应由张广辉独立承担责任，所以依据该法律关系分析，本案应直接改判我公司不承担责任，或将本案发回重审。2.从双方系合作开发的关系上看，一审判决传宝颐嘉公司对董立芬的货款承担连带偿付责任没有错误。传宝颐嘉公司与我公司不是单纯的建筑合同关系，是合作经营关系。2016年10月4日的《开发建设合作合同》显示（1）甲方：临沂颐嘉置业有限公司乙方：临沂市正泰建筑工程有限公司；（2）第二条第2款、甲乙双方合作开发的沂水传宝物流园-传宝大厦位置及样式均已规划部门批准文件的内容为准，合作开发的楼房层高17-21层。（3）第四条项目所得分配①甲乙双方约定，双方对本项目的所有投入，均已分配所建设房屋产权或收益权的方式收回；②B、甲乙双方按照楼房建筑面积总数3.2：6.8的比例进行房屋分配，即甲方的分配比例为楼房建筑面积总数的32%。以上根据《开发建设合作合同》的内容可以充分证明传宝颐嘉公司与我公司之间是合作开发关系。根据法律规定合作开发不是法律所禁止，所以基于双方是合作开发关系，一审判决传宝颐嘉公司与我公司共同承担偿付责任是正确的。综上，一审判决无论基于何法律关系，我公司都不应该承担责任。传宝颐嘉公司的上诉也没有法律道理。张广辉、张同合经本院传票传唤未参加本案二审诉讼，亦未提交书面意见。董立芬向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判令张广辉、张同合、正泰公司、传宝颐嘉公司支付钢筋款1403173元及利息（自起诉之日起,按照同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由张广辉、张同合、正泰公司、传宝颐嘉公司承担。事实和理由：2016年10月4日,正泰公司与传宝颐嘉公司签订开发建设合作合同,约定由双方共同开发建设沂水传宝物流园传宝大厦工程项目,并由张广辉负责实施。自2017年4月份始，我向传宝大厦项目工地供应钢材,截止同年7月份,经结算张广辉、张同合、正泰公司、传宝颐嘉公司尚欠我钢筋款共计1403173元未付，张广辉为此向我出具欠条一宗,张同合为部分欠款提供担保,并约定发生纠纷由兰山区人民法院管辖。我多次向张广辉、张同合、正泰公司、传宝颐嘉公司催要，均拒绝支付。一审法院认定事实：传宝颐嘉公司和正泰公司于2016年10月4日签订了《开发建设合作合同》一份，约定由双方合作开发沂水传宝物流园--传宝大厦项目，并对项目名称、资金投入、分配比例、施工、销售及双方的责任等事项做了约定，其中约定由甲方传宝传宝颐嘉公司承担土地出让金及土地出让的相关的税费、规划设计费用，承担项目至总验完成过程中政府收费和城市基础设施配套资金。除约定由甲方承担的投入外，其他所有开发建设、经营、管理等全部资金均由乙方即正泰公司承担。合同中加盖两公司的公章，张明涛及张广辉分别代表甲乙双方在合同落款处签字。在履行开发建设合作合同过程中，传宝传宝颐嘉公司与正泰公司签订施工合同，由正泰公司实施了项目的前期建设，具体由张广辉负责施工。自2017年4月份至同年7月份，董立芬向该项目工地供应钢材，尚有钢材款没有结清。董立芬出具张广辉及张同合签字的欠条七张及相对应的送货联单（内容标明送货日期、型号、数量、价款），单据显示尚欠董立芬钢筋款共计1403173元。其中2017年4月24日张广辉出具的欠条显示欠董立芬钢材款210275元（不含税），此款定于2017年6月1日前一次性付清，张同合为该笔欠款提供担保并在担保人处签字捺印，担保期限自全部付清货款止。董立芬后于2017年10月20日将工地中价值44884元的钢筋转卖给了临沂颐高电子商务产业园有限公司。正泰公司主张案外人蒋孝启与张广辉转让合同一案中，张广辉收取的400万转让费中有355万元打到了董立芬账户上，董立芬应该从355万中扣除其钢材款。董立芬主张并未折抵钢材款，而是按照张广辉的指示全部支付了混凝土款、工人工资等费用。正泰公司主张董立芬的钢筋量不属实，提供传宝颐嘉公司委托造价公司审计报告，证实工地实用量与供货量存在较大出入。董立芬经质证认为该报告系复印件，且系单方委托，不能证明正泰公司的主张。一审法院另认定，董立芬为主张诉讼权利，花费了保全费5000元。董立芬以张广辉系履行职务行为、正泰公司与传宝颐嘉公司合作开发共同欠款主体、张同合担保应担责为由要求张广辉、张同合、正泰公司、传宝颐嘉公司承担民事责任。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，存在以下争议事项：一是张广辉负责施工行为的性质认定，是个人行为还是履行职务行为；二是董立芬为涉案工地提供钢材的数量及欠款数额的认定，是否存在送货数量不实及虚假诉讼的问题；三是责任主体及承担责任的认定。关于第一个问题，即张广辉在工地负责施工的行为性质。正泰公司主张张广辉系挂靠经营但没有提供相关证据，张广辉亦未答辩认可系个人挂靠施工。根据当事人的陈述，结合张广辉在正泰公司与传宝颐嘉公司的合作开发协议签字及张广辉在工地具体负责施工的事实，依据现有证据分析应认定张广辉系正泰公司的项目负责人，系履行职务行为。关于第二个问题，董立芬提供的发货单及欠条均有张广辉经办签字，对欠条的真实性予以认定。董立芬对买卖钢材的过程做了陈述，证明将货物送到涉案工地。正泰公司认为货物数量不实，其提供的审计报告系单方制作，未经董立芬认可，正泰公司亦未提交充分证据证明其主张，故正泰公司主张货物数量不属实，不予认定。正泰公司主张董立芬涉嫌虚假诉讼，认为(2019)鲁民初310号案件中认定蒋孝启打入董立芬账户355万元，如果张广辉确实欠董立芬钢筋货款董立芬就会主动扣去自己的欠款，董立芬对款项去向做出了解释。董立芬与张广辉可能存在其他业务关系，款项的支付需要当事人的合意决定，正泰公司的该项主张理由并不充分，亦不能因此推断买卖欠款是虚假的，故董立芬的欠条及送货单与本案具有关联性、合法性。董立芬认可传宝颐嘉公司主张的将工地中44884元的钢筋转卖给了临沂颐高电子商务产业园有限公司，则该款项应自欠款数额中扣减，扣减后欠款数额为1358289元，予以认定。关于第三个问题，即责任主体及承担责任的认定。依据上述第一项分析，张广辉经办购买董立芬钢材用于涉案工地系履行职务行为，产生的民事责任按照法律规定应由正泰公司承担，张广辉不承担责任。传宝颐嘉公司与正泰公司系合作经营关系，共同开发建设涉案项目，依照法律规定应向董立芬共同清偿。传宝颐嘉公司辩称按照合同相对性依法不承担责任，不予采信。传宝颐嘉公司在履行义务后有权依照与正泰公司的约定，向正泰公司追偿垫付的份额。张合同为董立芬的债权提供了担保，按照担保法规定应在保证范围内承担保证责任，该保证范围为本金210275元及其违约金。张合同在履行担保义务后有权向正泰公司、传宝颐嘉公司追偿。综上，董立芬要求张广辉、张同合、正泰公司、传宝颐嘉公司支付货款1403173元及利息，对于符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、正泰公司、传宝颐嘉公司于本判决生效后十日内偿付董立芬货款1358289元并支付利息（利息自2019年3月22日起至实际给付之日止，以1358289元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、张同合在以上债务210275元及自2019年3月22日起至付清日止的利息范围内承担连带清偿责任；三、驳回董立芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17428元，财产保全费5000元，由董立芬负担560元，正泰公司、传宝颐嘉公司负担16868元。本院二审期间，传宝颐嘉公司、董立芬围绕上诉请求依法提交了证据。张广辉、张同合、正泰公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。传宝颐嘉公司提交临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终3820号民事判决书一份，用以证明传宝颐嘉公司与张广辉、正泰公司之间的开发建设合作合同和建设工程施工合同均为无效合同，本案一审判决错误，传宝颐嘉公司不应该承担董立芬的钢筋款。董立芬的质证意见为：这份判决书确认正泰公司与传宝颐嘉公司签订的合作开发合同无效是错误的，合作开发合同无效依据的是最高院关于审理建筑合同纠纷的司法解释，而合作开发合同不是建筑施工合同，应该严格依据合同法第52条的规定来认定是否有效。正泰公司的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，如认定合同无效，请依法判决正泰公司不承担合同买卖款项的偿付责任，应由权利义务的直接责任人张广辉承担。请二审法院综合评判。董立芬提交了下列证据：1.银行明细4份，用以证明2017年5月4日石运来转给董立芬300万元，2017年5月4日董立芬转给石运来20万元。2017年5月5日董立芬分三笔转给王姝文260万元。2017年5月5日董立芬转给孙升20万元。2.银行明细1份，用以证明2017年6月3日董立芬转给石运来20万元。3.银行明细1份，用以证明2017年7月4日董立芬转给石运来20万元。4.银行明细1份，用以证明2017年8月3日董立芬转给石运来20万元，2017年8月5日董立芬转给石运来5万元。5.借条1份，用以证明张广辉向石运来借款300万元，借款期限是三个月，张同合、王连祥、王德智作为担保人。6.声明1份，用以证明2017年5月5日李青龙与张广辉解除合作关系。7.收到条1份，用以证明至2017年5月5日孙红旗收到张广辉现金260万元。8.支款条1份，用以证明2017年5月5日张广辉偿还李青龙260万元。9.支款条，用以证明2017年5月5日张广辉偿还商混欠款20万元。10.查询明细1份，用以证明2017年9月27日蒋孝启转给董立芬50万元；2017年9月27日魏印生转给董立芬175万元；2017年9月29日，董立芬转出300万元。11.银行明细1份，用以证明2017年9月27日蒋孝启转给董立芬20万元。2017年9月29日，董立芬的4567账户分三笔转给董立芬的3333的账户300万元。上述证据1到11用以证明董立芬没有扣留转入其银行账户的款项。12.本院（2019）鲁13民终3820号民事判决书1份，用以证明涉案工程于2016年11月份正式开工。13.经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初691号民事判决书1份，用以证明临沂东银物资有限公司自2016年11月30日至2017年4月6日之间供应的钢材总价值455.5万元多。也就是说四个月供应455.5万。而本案董立芬供了三个月。三个月才140万-150万左右。并且涉案工程供到武昌还没用完，停工以后还堆放了大量。如果这个案件当中钢材有问题的话，非常清楚，跟董立芬无关。14.2016年10月30日的监理工作联系单，用以证明涉案工程2016年11月29日全部停工。15.2016年2月2日的监理工作联系单，用以证明涉案工程所进钢筋是非抗震钢筋，全部清理出场。东银公司最初进的钢筋不合格，然后被清场了以后又重新进的厂。16.照片六张，用以证明涉案工程的工地上堆放了大量的钢材，全部是董立芬提供传宝颐嘉公司提交的审计报告当中，并没有把这些钢材计算在内。17.回复函1份，用以证明蒋孝启是从张广辉处以1000万元购买传宝大厦地下至五层工程及现场所有材料和一切设施。18.山东传宝创业园管理有限公司（原名临沂颐高电子商务产业园有限公司）、传宝颐嘉公司工商登记信息，用以证明临沂颐高电子商务产业园有限公司是由传宝颐嘉公司百分之百出资成立，传宝颐嘉公司另一个工地想用钢材，董立芬把部分钢材转到另一个工地，当然也应该付钱。传宝颐嘉公司的质证意见为：对证据1至11的真实性有异议，我方不知他们之间的经济往来。并且该组证据与本案没有关联性。证据12、13也证明我公司不承担支付东银公司的钢筋款的责任。当然也没必要承担董立芬的钢筋款的责任。对证据14、15的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据均是复印件，不但无法证实董立芬的证明内容，并且与本案没有关联性。对证据16的照片的真实性与关联性均有异议，该照片无法证实是在我方工地上的钢筋，退一步讲即使在我方工地上，那也是董立芬卖给张广辉使用的钢筋，与我方也无关联性。证据17与本案无关联性。对证据18的真实性无异议，但是该证据不全面，事实上我公司于2019年10月份收购临沂颐高电子商务产业园有限公司，当时我公司并不知晓临沂颐高电子商务产业园与董立芬之间的钢筋买卖关系。这也进一步说明当时在工地上剩余的钢筋仍然处于董立芬的控制之下，其完全有可能对该批钢材予以保护。正泰公司的质证意见为：对董立芬的证据没有意见，但是依据临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终3820号民事判决书，正泰公司不应担承担偿付责任，应有张广辉独立承担偿付责任。对传宝颐嘉公司、董立芬提交的证据，本院认证如下：董立芬、正泰公司对传宝颐嘉公司提交的证据的真实性没有异议。本院予以确认并收录在卷。董立芬提交的证据1-11系董立芬的银行账户流水明细以及张广辉与其他人的资金往来凭证，传宝颐嘉公司对董立芬提交的证据1-11的真实性有异议，但正泰公司没有异议。董立芬提交的证据1-11显示的文字内容证实证据1-11中的资金往来与本案的钢材款之间没有关联性，能够证实转入董立芬账户的355万元并非张广辉支付给董立芬的钢材款。董立芬提交的证据12、13系法院依法作出的判决，本院对其真实性予以确认，但对董立芬证明的目的不予确认。董立芬提交的证据14、15的日期为2016年11月和12月，其内容即使真实，但与董立芬主张的钢材款的承担主体没有关联性，本院对董立芬提交该证据的证明目的不予确认。董立芬提交的证据16系单方制作的照片，本院对其内容的真实性以及与本案争议事实的关联性不予确认；证据17系蒋孝启、魏印生以临沂市帝城建筑工程有限公司的名义对传宝颐嘉公司的回函，不能证实与本案争议事实的存在关联性，本院对董立芬提交该证据的证明目的不予确认。董立芬提交的证据18内容虽然真实，但不能证实董立芬交付的钢材是其系与传宝颐嘉公司发生的买卖关系，不能证实董立芬证明的目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据本院（2019）鲁13民终3820号民事判决以及该判决书中提及的江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4734号民事判决书、安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初3274号民事判决书、临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初3059号民事判决书，本院认定正泰公司与张广辉之间存在挂靠关系。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕传宝颐嘉公司的上诉请求进行审理。董立芬之夫王**敢参与了张广辉将传宝大厦在建的一至五层工程转让给蒋孝启等人时所签订的《转让协议书》的见证，《转让协议书》明确载明张广辉与正泰公司之间系挂靠关系。转让的款项进出过董立芬的银行账户，上述证据和事实能够证实董立芬知晓张广辉与正泰公司存在挂靠关系的事实，董立芬提交的七份欠条记载的欠款人以及七份送货单中载明的客户均为张广辉本人，因此，根据合同的相对性原则，与董立芬发生买卖钢材关系的是张广辉，而不是传宝颐嘉公司，张广辉应向董立芬承担支付钢材款的义务，原审认定张广辉系职务行为并以此为由未予判决张广辉承担付款义务不当，本院予以改判。张广辉实施的虽然不是职务行为，但正泰公司许可张广辉以正泰公司的名义与传宝颐嘉公司签订《开发建设合作合同》和《建设工程施工合同》，《开发建设合作合同》和《建设工程施工合同》被确认无效后，正泰公司对张广辉拖欠董立芬的钢材款应承担连带清偿责任，原审法院认定正泰公司为钢材的直接买受人虽有不当，但正泰公司对原审判决没有提出上诉，本院对原审法院作出的正泰公司承担偿付义务的判决变更为承担连带偿付责任。综上所述，原审法院判决传宝颐嘉公司承担支付钢材款的义务不当，本院予以改判，原审法院未判决张广辉承担支付钢材款的义务不当，亦应予以改判。传宝颐嘉公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4734号民事判决的第一、三项；二、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4734号民事判决的第二项；三、原审被告张广辉于本判决生效后十日内偿付被上诉人董立芬货款1358289元并支付利息（利息以1358289元为基数，自2019年3月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、原审被告临沂市正泰建筑工程有限公司对原审被告张广辉承担的偿付义务承担连带偿付责任；五、驳回被上诉人董立芬的其他诉讼请求。一审案件受理费17428元，财产保全费5000元，由被上诉人董立芬负担560元，原审被告张广辉、临沂市正泰建筑工程有限公司负担21868元；二审受理费17428元，由被上诉人董立芬负担560元，原审被告张广辉、临沂市正泰建筑工程有限公司负担16868元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年六月十九日书记员  徐晓凤