河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申1758号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：郑州金泰建筑安装工程有限公司。住所地：郑州市惠济区江山路**老鸦陈办事处**楼**。法定代表人：王斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李东阳，河南公和全律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：张振同，男，1958年8月24日出生，汉族，现住滑县。委托诉讼代理人：李**飞，河南衡中律师事务所律师。再审申请人郑州金泰建筑安装工程有限公司（以下简称金泰公司）因与被申请人张振同建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05民终5564号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金泰公司申请再审称，（一）生效判决认定事实错误。1.生效判决认定地基加深工程不包含在《建设工程施工劳务分包合同》内错误。2.生效判决认定金泰公司支付给张振同带班组长的款项不属于案涉劳务款的组成部分系认定事实错误。3.张振同在一审起诉状中自称就涉案10#、11#、12#、13#四栋楼的劳务费仅剩65000元未结算，但在第三次庭审中又主张仅11#、13#楼就欠付工程款114786元，前后差别巨大，生效判决对此仍予以支持错误。4.金泰公司提交的《变更单》《现场签证单》《泡沫砼施工合同》《烟道施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》和《证明》等证据,能够证实11#、13#楼屋保温层变更为泡沫砼，窗台瓷砖进行了变更，泡沫砼施工、烟道施工、给水、排水、电气安装、洁具等项目由于张振同无技术能力进行施工,金泰公司将这些施工项目交由案外人施工,由此产生的30余万元的工程款应当从总价款中扣除。5.中伟诚工程管理有限公司出具的《中伟诚价鉴(2019)14号工程造价鉴定意见书》,鉴定程序违法,鉴定结论错误，不能作为认定案件事实的依据。（二）生效判决适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同,自成立时生效。”第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中,金泰公司与张振同签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思的表示,合同对施工范围有明确约定包含图纸及变更部分，不存在对于地基加深部分未签订补充协议的情况，生效判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决金泰公司支付张振同地基加深部分工程款61433.24元系适用法律错误。2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张振同主张其完成了涉案工程的全部施工任务，应当提供证据予以证明，在没有相应证据证明涉案工程全部由张振同完成的情况下,生效判决判令金泰公司支付涉案工程的全额工程款,系适用法律错误。（三）有新的证据足以推翻生效判决。1.提交滑县枫林居廉租房二期11#、13#楼的《技术交底资料》《土方开挖工程检验批质量验收记录表》《砂和砂石地基检验批质量验收记录》《混凝土施工检验批质量验收记录》《砖砌体工程检验批质量验收记录》《填土工程检验批质量验收记录》《地基与基础分部工程质量验收记录表》《地基与基础结构工程验收报告》各一份。证明金泰公司与张振同签订《建设工程施工劳务分包合同》的时间在涉案工程变更之后，签约时双方均明知涉案工程地基水平标高已变更，合同约定的承包范围含已变更的地基标高变更部分，金泰公司无需另行向张振同支付地基变更部分相应的劳务费用。2.提交张振同劳务施工班组负责人王某、赵连梅的证明各一份、收据各一份，牛玉海证明一份，栗进胜银行转款明细表一份，另有证人王某出庭作证，证明金泰公司已经向张振同的带班组长支付了部分工程款。（四）生效判决认定事实的主要证据系伪造。提交河南永达项目管理有限公司及其项目经理出具的证明以及河南永达项目管理有限公司企业名称变更核准通知书一份，证明涉案监理公司“滑县鸿泰建设监理有限公司”已于2015年6月变更为“河南永达项目管理有限公司”，张振同在一审中提交的两份加盖有“滑县鸿泰建设监理有限公司”印章的证明落款日期分别日2019年4月5日和2019年12月3日，此时“滑县鸿泰建设监理有限公司”已经更名为“河南永达项目管理有限公司”，故张振同出具的两份证明为虚假证据。综上，金泰公司依法申请对本案进行再审。张振同提交意见称，1.张振同的施工范围是主体工程，主体以外的其他工程施工，与张振同无关。张振同只认可2012年12月31日收到的工程款1494635元，该款系总工程款的90%，对该日期之后金泰公司又付给其他人的费用与张振同无关。对于工程增加部分，双方签订的合同第十条明确约定，合同采用固定总价的计算方式，按照施工图纸据实结算，如果存在变更，应当按照实际工程量进行结算。2.对于金泰公司提交的第一组证据的证明目的不予认可，本案是张振同索要工程款，该组证据与本案缺乏关联性；对第二组证据不予认可，原审中已经提交过，且均为复印件，其提交的收据系伪造，银行转账时间在2012年12月3日之后。综上，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回金泰公司的再审申请。本院经审查认为，（一）关于事实认定问题。1.《建设工程施工劳务分包合同》第十条约定：“合同款采用固定总价方式计算：按施工图纸及变更以实结算”。工程《变更单》显示涉案的11#、13#楼较原图纸确实发生了工程基底标高变更，张振同也就变更部分进行了施工，金泰公司主张双方签订合同中已经包含了变更部分的工程，但并未提供充分的证据予以证明，故生效判决判令金泰公司向张振同支付地基加深部分工程款并无不当。2.金泰公司主张其向张振同带班组长垫付的工程款应计入已付工程款，张振同不予认可，金泰公司也未提供证据证明领取部分款项的带班组长是受张振同委托或认可的相应事实，且金泰公司主张的垫付款项时间均在金泰公司与张振同最后一次结算之后，故生效判决依据双方当事人的陈述及举证，对金泰公司该项主张不予支持并无不当。3.张振同一审中对诉讼请求的变更系对自身权利的自由处分，并不违反法律规定，金泰公司以此为由申请再审没有法律依据。4.关于金泰公司所主张的向案外人支付的30余万元工程款应予扣除的问题，金泰公司与张振同签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确约定施工范围为主体工程，金泰公司提交的《变更单》《现场签证单》《泡沫砼施工合同》《烟道施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》《证明》等证据所中包含的保温层、窗台瓷砖、烟道施工、给水、排水、电气安装、洁具等工程均不属于主体工程范围，与本案并无关联，生效判决对上述证据不予采信正确，金泰公司再次以此为由申请再审既无事实依据，也有违诚实信用原则。5.关于鉴定意见，本案鉴定系由当事人申请，法院委托，程序正当合法，依法可以作为本案认定事实的依据，金泰公司称鉴定程序违法没有事实和法律依据，该再审申请理由依法不能成立。（二）关于法律适用问题。1.张振同不具有承包劳务作业的法定资质，其与金泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同，生效判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判令金泰公司参照合同约定支付相应的工程价款并无不当，金泰公司称双方合同有效与法相悖，其该项再审申请理由依法不能成立。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张振同为证明其主张，向法院提交了其与金泰公司签订的劳务分包合同、涉案工程竣工验收备案证书以及金泰公司支付部分劳务款的证明，金泰公司主张涉案工程系张振同与另外建筑队共同建设，但并未提供证据予以证明，故金泰公司应当承担举证不能的责任。（三）关于金泰公司新提交的证据。1.关于金泰公司新提交的滑县枫林居廉租房二期11#、13#楼的《技术交底资料》等相关证据并不足以证明金泰公司在与张振同签订《建设工程施工劳务分包合同》时已经将基底标高变更的工程量包含在合同总价当中，该证据不足以推翻生效判决认定的事实。2.关于金泰公司提交的证人证言在原审中已经提交，不属于新证据。证人王某出庭参加询问，表示其施工内容为粉刷墙，但该工程并未包含在主体工程范围之内，故对栗进胜向王某转款的银行转款明细表不予采信。综上，金泰公司以有新的证据足以推翻生效判决为由申请再审依法不能成立。（四）关于生效判决认定事实的主要证据是否伪造的问题。原审中张振同提交了两份加盖有监理公司印章的证明，但该证据并未作为认定案件事实的主要证据，该证据是否伪造对原审裁判结果并不会产生实质影响，故金泰公司以张振同提交的两份证据系伪造为由申请再审依法不能成立。综上，金泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郑州金泰建筑安装工程有限公司的再审申请。审判长  辛季涛审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年六月二十八日法官助理王一鸣书记员伊浩天