广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民初76号原告：深圳市奥宸房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道新洲十一街**中央西谷大厦1904。诉讼代表人：北京市天同（深圳）律师事务所，深圳市奥宸房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：毛洪凯，深圳市奥宸房地产开发有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：王中石，深圳市奥宸房地产开发有限公司管理人工作人员。被告：奥宸地产（集团）有限公司。住。住所地：广东省深圳市福田区福华路中央西谷大厦2001/div>法定代表人：邹建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宇，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵倩，北京市君泽君（深圳）律师事务所实习律师。被告：云南奥宸房地产开发有限公司。住。住所地：云南省昆明市西山区环城西路**云南省社会科学院科研大楼**/div>诉讼代表人：深圳市正源清算事务有限公司，该公司管理人。委托诉讼代理人：郑瑞琼。被告：北京奥宸房地产开发有限公司。住所地：。住所地：北京市石景山区石景山路**中铁建设大厦**v>法定代表人：缪志平，执行董事。委托诉讼代理人：赵宇，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵倩，北京市君泽君（深圳）律师事务所实习律师。第三人：中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司。住所地：广东省。住所地：广东省深圳市福田区福田街道深南大道**大中华国际金融中心东方新天地广场****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：吴斌，该分公司总经理。委托诉讼代理人：林灿辉，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋婧，泰和泰（深圳）律师事务所律师。原告深圳市奥宸房地产开发有限公司（以下简称深奥公司）与被告奥宸地产（集团）有限公司（以下简称奥宸集团）、云南奥宸房地产开发有限公司（以下简称云奥公司）、北京奥宸房地产开发有限公司（以下简称北奥公司）追偿权及保证合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案。本院于2018年12月19日依深奥公司的申请，追加中国信达资产管理股份有限公司深圳分公司（以下简称信达公司）作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。深奥公司的委托诉讼代理人毛洪凯，奥宸集团、北奥公司共同的委托诉讼代理人赵宇、赵倩，云奥公司的委托诉讼代理人郑瑞琼，第三人信达公司的委托诉讼代理人林灿辉、蒋倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深奥公司向本院提起诉讼请求：1.奥宸集团立即向深奥公司偿付1,038,661,643.83元及资金占用费105,364,344.10元（其中493,463,437.94元自2016年4月1日起，401,000,000.00元自2016年4月8日起，144,198,205.89元自2016年4月26日起，按银行同期同类贷款利率计至实际付清之日止，暂计至2018年5月15日为105,364,344.10元）共计1,144,025,981.93元。2.云奥公司、北奥公司对上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费由三被告承担。深奥公司于起诉时的第一项诉讼请求为债务本金和利息，后将利息调整为资金占用费，并变更部分事实与理由。变更后的事实和理由：2014年6月4日，深圳市奥宸奥特莱斯贸易有限公司、深圳市金宸商业管理有限公司、奥宸商业百货（集团）有限公司、云南中誉科技有限公司与信达公司、奥宸集团签订了《债权收购暨债务重组协议》，协议约定：自2010年1月1日至2013年12月31日,奥宸集团多次向上述转让方借款，截至协议签署之日，奥宸集团与转让方确认其尚未偿还的到期债务共计1,017,880,242.94元。信达公司收购转让方对奥宸集团的上述到期债权，进行债务重组。奥宸集团同意向信达公司支付债务重组补偿金，补偿金总额为242,010,000.00元。为保障债权人债权的实现，深奥公司、三被告、邹建民、昆明香缇玫瑰房地产开发有限公司分别与信达公司订立《债务重组保证合同》，为债权人提供连带责任保证担保。保证担保范围包括重组债务、重组补偿金、因债务人违约而应支付的违约金、赔偿金、费用等。一、深奥公司已履行保证责任，依法享有追偿权。依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。深奥公司分别于2016年3月31日向深圳信达支付493,463,437.94元、2016年4月7日向信达公司支付401,000,000.00元、2016年4月25日向深圳信达支付144,198,205.89元，合计向信达公司支付重组债务本金及重组补偿金1,038,661,643.83元。其中，华融前海财富管理股份有限公司（以下简称华融公司）代原告向信达公司支付147,000,000.00元，该款项系信达公司基于《保证金协议》向华融公司支付的保证金，由华融公司依据深奥公司和信达公司的指令，代深奥公司履行保证责任。华融公司出具《情况说明》对该付款情况予以确认。深奥公司、信达公司与江苏银行股份有限公司深圳分行(下称江苏银行深圳分行)曾签订《资金监管协议》，约定由江苏银行深圳分行将深奥公司账户的资金作为保证金划入信达公司的归集账户，故深奥公司的部分还款系由信达公司的归集账户转出。上述付款情况有信达公司出具《情况说明》予以确认。深奥公司为奥宸集团承担了保证责任，有权向三被告追偿。二、深奥公司有权向主债务人和其他连带保证人全额追偿。依照《担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第二十条第二款之规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。深奥公司已承担保证责任，有权就已清偿的全部款项向债务人奥宸集团追偿。深奥公司、云奥公司、北奥公司与信达公司分别签订的《债务重组保证合同》未对保证份额予以约定，但云奥公司与北奥公司分别于2017年10月10日向原告出具《承诺函》。《承诺函》对深奥公司的前述付款行为予以确认，并承诺对深奥公司代为清偿的全部债务或者向债务人不能追偿部分承担连带清偿责任。因此，云奥公司与北奥公司通过出具《承诺函》的方式，为深奥公司对债务人享有的追偿权提供连带担保，深奥公司有权就已清偿的全部款项向云奥公司和北奥公司全额追偿。三、奥宸集团、云奥公司、北奥公司应向深奥公司支付资金占用费。深奥公司作为保证人代奥宸集团偿还重组债务本金及重组补偿金，实际占用了深奥公司的资金，产生了高额的资金占用成本，三被告应按人民银行同期同类贷款基准利率向深奥公司支付占用期间的资金占用费。奥宸集团辩称，深奥公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：一、深奥公司诉请主张的保证人追偿权及其金额缺乏事实依据和证据支持。（一）深奥公司没有举证证明与本案有关的重要基础事实。1.根据《债权收购暨债务重组协议》的约定，信达公司的主债权金额为1,017,880,242.94元，而信达公司主张的其履行担保责任的金额为1,038,661,643.83元，两者金额并不相符。而信达公司并未说明并提供证据证明该履行担保责任金额是如何计算出来的。2.根据深奥公司第一次开庭后向法院提交的《情况说明》以及所附材料，信达公司曾就本案涉及的重组债务余额17,880,242.94元及违约金提起诉讼，案号（2017）粤民初1428号。深奥公司提供的该案民事起诉状陈述奥宸集团于2016年4月25日向信达公司偿还重组债务共计100,000,000元及相应重组补偿金，无论偿债主体还是已清偿金额,均与深奥公司在本案中所述不一致。并且，深奥公司提供的该案诉讼标的额计算明细表列示的偿还重组债务的具体时间、金额也与深奥公司在本案中主张的代偿时间、金额有差异。因此，深奥公司除应当证明履行担保责任金额如何计算得出，还应当说明与1428号案所列事实存在矛盾的原因并提供证据证明。3.深奥公司在起诉状中称根据信达公司的要求，深奥公司为履行担保责任共向信达公司支付1,038,661,643.83元，然而深奥公司并未提供证据证明信达公司提出过何种要求。4.《债权收购暨债务重组协议》是2014年签订的，而深奥公司主张的代偿是在2016年，在这个代偿的时点信达公司的债权是否还有那么多，还有多少，就其真实性和金额等基本事实，深奥公司并没有举证证明。5.《债权收购暨债务重组协议》中，债务重组本身收取所谓补偿金没有依据，而且金额过高；在此基础上，还有18%/年的违约金，更是等于变相的高息，为无效的约定。6.此外，《债权收购暨债务重组协议》是2014年6月4日签订的，约定的重组期限是2年，而且是从付款日开始算。即便从签订日算，也是2016年6月4日才到期，而根据深奥公司的主张，其于2016年3月和4月清偿了债务，当时重组期限还没到，深奥公司这一代偿行为的效力应予审查。（二）深奥公司提供的付款凭证存在重大瑕疵，缺乏关联性。1.编号为1662号的《中国建设银行单位客户专用回单》（金额1.47亿元）显示付款人是华融公司，用途是广东华兴银行提出业务，无法看出是履行本案项下的担保责任。2.编号为1663号的《中国建设银行单位客户专用回单》（金额9600余万元）显示的付款用途是广东华兴银行提出业务（划保证金）；编号为1664号的《中国建设银行单位客户专用回单》显示的付款用途是新同城提回实时贷记，均非显示代奥宸集团偿还债务。而用途一栏凡是有“奥宸”“还款”等字样的均是手写添加，并非原始形成。3.编号为1675、1694、1695号的《中国建设银行单位客户专用回单》（金额分别为4.01亿元、1690万元、1.27亿余元）显示的付款人和收款人均为信达公司，付款用途为内部资金转回收、资金归集上划、电子汇入等，也看不出与深奥公司有任何关系，更看不出是深奥公司代奥宸集团偿还债务。4.事实上，深奥公司与信达公司之间还存在其他债权债务关系，因此深奥公司有义务进一步举证证明相关款项确为代奥宸集团偿还债务，而非其自身另案债务款项。二、奥宸集团对深奥公司享有数额巨大的到期债权，足以抵销深奥公司在本案中主张的追偿款债权。即便深奥公司已被破产受理，抵销权仍然可以行使。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十一条规定：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。”第四十二条规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”由此可见，无论法定抵销权还是破产抵销权，均为形成权，单方抵销通知到达对方（管理人）时即生效，并且抵销权的行使并不受当事人是否处于诉讼程序的影响。抵销完成后，深奥公司的相应债权即应消灭，请求权基础也即丧失。据了解，奥宸集团在深奥公司破产受理后，已向深奥公司行使了一部分抵销权，目前初步抵销金额为252,342,851元（因为时间久远，目前账务还在进一步梳理中，随着账务梳理和破产案件的进展，以及深奥公司审计等工作的开展，可能还有陆续的抵销或金额调整），而该抵销事实与本案密切相关，直接影响本案事实认定及债权金额，至少深奥公司的诉请金额应做相应扣减，北奥公司和云奥公司的责任也应相应免除。三、深奥公司主张奥宸集团支付利息没有合同依据。利息的主张应当基于当事人之间的合同约定。然而深奥公司与包括奥宸集团在内的各被告之间并无任何有关代付款或追偿款利息的约定，深奥公司主张所谓利息没有任何合同依据。况且，深奥公司主张利息从代偿日起算，但深奥公司并无证据证明其就代偿事实向奥宸集团催收过款项，因此从2016年开始计算出巨额利息，并在没有任何合同依据的情况下要求奥宸集团承担，显然是不公平的。四、深奥公司的主张超过了诉讼时效，依法不应得到支持。深奥公司主张其代偿发生在2016年3月、4月份，但深奥公司直至2018年5月才提起本案诉讼，虽然深奥公司在起诉状中称其履行担保责任后，多次向各被告追偿该笔款项，但却未能提供其向奥宸集团追偿或催款的证据，不仅与常理不符，诉讼时效也已经超过。五、协议约定的重组补偿金和年息18%的违约金，具有变相高息的性质，应属无效约定。重整债务于2016年6月4日到期，而深奥公司主张的代偿发生在2016年3月、4月，在重组债务未到期时深奥公司代偿行为是否有效，请法院审查。深奥公司已进入破产清算程序，但奥宸集团仍可行使破产抵销权。奥宸集团已向深奥公司行使了部分抵销权，抵销金额为252,342,851元。六、深奥公司主张的利息或资金占用费缺乏法律和合同依据。即便深奥公司证明其代偿案涉款项，但其提供担保时即清楚可能对全部债务承担偿还责任，应预知资金占用的可能，故在没有约定的情况下其要求支付占有使用费理据不足。综上，深奥公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且没有完成基本的举证责任，依法应予驳回。云奥公司辩称，同意奥宸集团的全部答辩意见，并补充答辩意见如下：一、深奥公司未提供证据证明北奥公司的担保和出具《承诺函》经股东会决议。如果该担保和承诺行为没有得到其他股东的同意，将违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条规定，为无效担保。《公司法》第十六条第二款和第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的规定，未经股东会决议的关联担保无效。奥宸集团为北奥公司的股东，因此北奥公司为奥宸集团提供担保，必须经北奥公司股东会决议，并且奥宸集团不得参加该事项的表决。然而本案中，深奥公司至今未提供证据证明北奥公司进行担保和出具《承诺函》经过了股东会决议，如果该担保和承诺行为没有得到其他股东的同意，将违反《公司法》第十六条的规定，为无效担保。此外，两份《承诺函》格式和内容完全一致，是深奥公司事先制作好的格式文本并设置大量不合理加重一方当事人责任的条款，违反《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十八条及《担保法解释》第二十条的规定，亦未得到其他连带保证人昆明香缇玫瑰房地产开发有限公司等同意和确认，属无效条款。二、依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条、《九民纪要》第五十六条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，应向债务人追偿，无权向其他保证人追偿。《担保法解释》有关保证人向其他保证人按比例追偿的规定，已被《物权法》和《九民纪要》所替代。《物权法》第一百七十六条规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，没有赋予担保人向其他担保人追偿的权利。而《九民纪要》第五十六条进一步明确担保法司法解释规定承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》并未作出类似规定，依照《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。近几年的判例认为连带共同保证的保证人承担保证责任后，应向债务人追偿，无权向其他保证人追偿。如（2019）鲁0505民初2360号案、（2019）辽0711民初1968号案判决均认定担保人偿还借款本息后向其他保证人追偿的，不予支持。据此，根据最新法律规定及司法精神，连带共同保证的保证人承担保证责任后，应向债务人追偿，无权向其他保证人追偿。况且，即便根据《担保法解释》第二十条的规定，向债务人追偿与向保证人追偿为完全不同的法律关系且存在先后顺序和前提条件，只有先向债务人起诉确定不能追偿的部分，才能进一步在保证人中进行分担，故不能在一个案件中同时处理。此外，奥宸集团抵销权的行使成立后，深奥公司对奥宸集团的相应债权即消灭，其无权向北奥公司追偿。三、《承诺函》不构成债务加入，深奥公司主张云奥公司以共同债务人身份承担连带责任没有依据。债务加入，必须有一方自愿加入债务，成为债务人或者共同债务人的明确意思表示。从《承诺函》的表述来看，连带责任保证担保、其他连带保证人等表述，均表明云奥公司只是担保人，而非债务人，更不是追偿关系项下与主债务人承担连带责任的共同债务人。《承诺函》中并无将云奥公司的身份由担保人转化为债务人的意思表示。债务加入因涉及当事人身份、权利及义务的重大变化，应当审慎认定。如果没有明确的意思表示，或者在意思表示上有歧义，都不能通过推测来进行主观认定。根据《九民纪要》第二十三条的规定，债务加入的效力亦应参照公司为他人提供担保的有关规则处理。目前没有证据表明《承诺函》经股东会决议，故即便构成债务加入的意思表示，亦为无效。四、深奥公司在本案中的利息主张没有事实和法律依据。本案协议及文件没有追偿权利息的约定和表述，《担保法》第三十一条规定保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，但并未规定包括利息。对于其他保证人而言，在法律并无规定追偿范围包括利息的情况下，支持深奥公司的利息主张于法无据。五、深奥公司的诉请超过保证期间和诉讼时效。深奥公司尚未提交证据证明在法定期间内信达公司向云奥公司主张过担保责任，担保期间已过。《债务重组保证合同》第四条约定保证人承担债务的最长期限，该期限亦已超过。虽然深奥公司在起诉状中称其履行担保责任后，多次向各被告追偿该笔款项，但未能提供追偿或催款证据，故已超过诉讼时效。综上，深奥公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。五、深奥公司当庭提交的起诉状虽然对金额未予以变更但是其内容是对与原起诉状构成实际变更。深奥公司向债务人的追偿与向保证人的追偿系不同的法律关系且存在先后顺序，故不应在同一个案件处理。一旦奥宸集团的抵销权成立，必将影响云奥公司责任金额的认定，故应对奥宸集团与深奥公司之间的法律关系以及相应的金额确认后，才能判定云南奥宸所应承担的相关责任。北奥公司辩称，一、《承诺函》不构成债务加入，深奥公司主张云奥公司以共同债务人身份承担连带责任没有依据。债务加入，必须有一方自愿加入债务，成为债务人或者共同债务人的明确意思表示。从《承诺函》的表述来看，连带责任保证担保、其他连带保证人等表述，均表明云奥公司只是担保人，而非债务人，更不是追偿关系项下与主债务人承担连带责任的共同债务人。《承诺函》中并无将云奥公司的身份由担保人转化为债务人的意思表示。债务加入因涉及当事人身份、权利及义务的重大变化，应当审慎认定。如果没有明确的意思表示，或者在意思表示上有歧义，都不能通过推测来进行主观认定。二、深奥公司未提供证据证明北奥公司的担保和出具《承诺函》经股东会决议。如果该担保和承诺行为没有得到其他股东的同意，将违反《公司法》第十六条规定，为无效担保。《公司法》第十六条第二款和第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”奥宸集团为北奥公司的股东，因此北奥公司为奥宸集团提供担保，必须经北奥公司股东会决议，并且奥宸集团不得参加该事项的表决。然而本案中，原告至今未提供证据证明北奥公司进行担保和出具《承诺函》经过了股东会决议，如果该担保和承诺行为没有得到其他股东的同意，将违反《公司法》第十六条的规定，为无效担保。三、深奥公司应当先行向债务人追偿，不能追偿部分才由其他保证人按照比例分担。且深奥公司作为担保人，应按比列分担责任，而不是将全部责任转嫁给其他担保人。此外，两份《承诺函》格式和内容完全一致，是深奥公司事先制作好的格式文本并设置大量不合理加重一方当事人责任的条款，违反《民法总则》第一百七十八条及《担保法解释》第二十条的规定，亦未得到其他连带保证人昆明香缇玫瑰房地产开发有限公司等同意和确认，属无效条款。四、深奥公司在本案中的利息主张没有事实和法律依据。本案协议及文件没有追偿权利息的约定和表述，《担保法》第三十一条规定保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，但并未规定包括利息。因保证人与债务人之间形成新的债权债务关系，故可参照民间借贷关系处理，未约定利息的视为不支付利息。对于其他保证人而言，在法律并无规定追偿范围包括利息的情况下，支持深奥公司的利息主张于法无据。综上，深奥公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。信达公司述称，其无答辩意见。本院查明：2014年6月4日，转让方深圳市奥宸奥特莱斯贸易有限公司、深圳市金宸商业管理有限公司、奥宸商业百货（集团）有限公司、云南中誉科技有限公司与收购方信达公司、债务人奥宸集团签订《债权收购暨债务重组协议》，约定由信达公司以10亿元的价格收购四位转让人对奥宸集团享有的因借款合同而产生的到期债权1,017,880,242.94元；奥宸集团自愿放弃基于法律规定或合同约定可以向信达公司行使的主张标的债权全部或部分不真实、不成立或已灭失的任何抗辩权或抵销权；债务重组期限为两年，自信达公司向转让方实际支付收购价款日起算；在重组期限内，债务人同意向信达公司支付债务重组补偿金。债务重组补偿金以收购价款、重组补偿金和重组期限为基础计算，债务重组补偿金为13%，重组补偿金总额为242,010,000元；债务人应于债务重组期终止日之前分11期向信达公司足额支付1,242,010,000元；信达公司以收购对价为基础按13%每年向债务人计收重组补偿金，债务人应在每季度末月的20日前向收购方支付当期的债务重组补偿金。在债务重组期第20、21、22、23个月届满时，债务人应累计向信达公司偿还重组债务分别不低于1亿元、2亿元、3亿元、4亿元，债务重组期满24个月时向信达公司偿清全部重组债务。重组期开始届满十二个月后，债务人有权利提前偿还重组收购对价及当期重组补偿金，当期重组补偿金的计算公式为100,000万元*13%/365*实际用款的自然日天数。债务人未能按协议约定按时、足额向信达支付任何一期款项的，信达公司有权选择1.宣布全部未到期重组债务和重组补偿金立即到期，不予豁免剩余债务，债务人应立即向信达公司清偿全部未偿还主/重组债务、违约金和本协议项下的其他应付款项，违约金自债务人违约之日起按其全部应还未还金额每日万分之五计算；2.要求债务人继续按协议第8条约定的还款计划还款，债务人应立即向信达公司支付到期款项和违约金，违约金自债务人违约之日起按全部重组债务金额的每日万分之五计算。2014年6月4日，信达公司与深奥公司、云奥公司、北奥公司分别签订《债务重组保证合同》，约定为保障信达公司通过收购对奥宸集团享有的债权1,017,880,242.94元的实现，深奥公司、云奥公司、北奥公司愿意为信达公司提供连带责任保证。保证担保范围包括《债权收购暨债务重组协议》项下债务人应当偿还的重组债务、重组补偿金、因债务人违约而应支付的违约金、赔偿金、债务人应当向债权人支付的费用、债权人实现债权与担保权利而发生的费用等款项。保证人履行债务的期限以主合同约定的债务履行期限（包括被保证人根据法律规定或主合同约定而宣布相关债务提前到期）为准；保证范围所对应的债权的保证期间分期计算，各期债务的保证期间分别自《债权收购暨债务重组协议》项下各期债务到期之日起算，并均至《债权收购暨债务重组协议》项下重组宽限期终止日后两年止；保证人保证其具有签署合同的主体资格，已获得签署和履行本合同的股东会、董事会的相应授权或批准。保证人同意，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，债权人是否向其他担保人提出权利主张，债权人是否放弃对其他担保人的权利，也不论是否有第三人同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论是否其他担保是否被保证人所提供，保证人的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任，并有权自主选择担保的顺序与额度。上述协议签订后，信达公司依约收购了案涉债权。奥宸集团支付了部分重组补偿金。2016年3月31日，华融公司向信达公司转账支付147000000元，汇款备注为广东华兴银行提出业务转账。同日，深奥公司向信达公司转账支付96036700元、426737.94元、250000000元。2016年4月7日、2016年4月25日，信达公司192XXX123账号向其********账号转账401000000元、16900000元，用途为内部资金转回收、资金归集上划61XX-71XX。2016年4月25日，信达公司04XXX72账号向其********账号转账1********.89元。上述款项合计138661643.83元。深奥公司主张其作为保证人代奥宸集团向信达公司实际清偿了重组债权10亿元和重组补偿金38661643.83元。为证明上述款项与本案存在关联性，深奥公司提交以下两份证据：1.信达公司与江苏银行深圳分行、深奥公司于2016年3月30日签订的《资金监管协议》。该协议约定信达公司委托江苏银行深圳分行对深奥公司观壹城项目销售回款账户进行监管，信达公司指定192XXX123、04XXX72为归集账户，用于归集深奥公司监管账户上的资金。2.华融公司与深奥公司签订的《保证金协议》。该协议约定为保障华融公司对深奥公司享有的债权及融资服务费得以实现，深奥公司应按约定向户名为华融公司的保证金账户80×××80支付保证金。2017年10月10日，北奥公司、云奥公司作为承诺人分别向深奥公司出具内容相同的《承诺函》，称根据信达公司的要求，深奥公司履行了保证担保责任，分三期向信达公司代为清偿了全部重组债务、重组补偿金。其中2016年3月31日支付493,,463,437.94元，2016年4月6日支付401,000,000元，2016年4月25日支付144,198,205.89元，合计1,038,661,643.83元；深奥公司有权要求承诺人清偿应当承担的份额，同意与其他连带保证人按如下约定及比例分担深奥公司代为清偿的全部债务：1.同意深奥公司向承诺人追偿不受是否已向债务人追偿的影响，不受信达公司是否在保证期间向深奥公司主张过保证责任的影响；2.同意对于深奥公司代为清偿的全部债务或者向奥宸集团不能追偿部分由承诺人与其他连带保证人承担连带清偿责任；3.同意深奥公司有权决定向承诺人或其他连带保证人行使追偿权的顺序与比例，即深奥公司有权要求北奥公司分担上述代为清偿的全部或部分债务；4.同意深奥公司对承诺人或其他连带保证人负有债务的，深奥公司有权以上述代为清偿债务部分向承诺人主张债务相互抵销。本案纠纷发生后，信达公司于2018年6月出具一份《情况说明》，称根据信达公司的要求，深奥公司为履行担保责任，已于2016年3月至2016年4月期间，多次向信达公司支付款项以代为清偿奥宸集团欠信达公司的债务；现信达公司确认截至2016年4月25日其收到深奥公司代为清偿款项共1,038,661,643.83元。华融公司于2018年6月出具一份《情况说明》，确认其于2016年3月31日根据深奥公司和信达公司的指令，通过银行账号80×××80将此前深奥公司向华融公司支付的，应归还给深奥公司的保证金1.47亿元，直接支付给信达公司。深奥公司于2018年12月12日向本院出具一份情况说明，主要内容为：2016年3月31日之前奥宸集团未向信达公司偿还本金，仅支付部分重组补偿金；截至2016年3月31日，重组债务尚余1,017,880,242.94元及相应重组补偿金38,661,643.84元；深奥公司为履行担保责任，已向信达公司支付重组债务10亿元和重组补偿金38,661,643.83元。庭审中，信达公司对上述内容予以确认。深奥公司主张奥宸集团为深奥公司、北奥公司、云奥公司的控股股东，且三者之间存在相互担保关系，故北奥公司、云奥公司签订的《债务重组保证合同》《承诺函》即使未经公司机关决议，也应认定为其真实意思表示，均为有效。其提交本院（2017）粤民初55号、北京市高级人民法院（2016）京民初25号、上海市高级人民法院（2017）沪民初11号、昆明市中级人民法院（2017）云01民初字第237号民事判决书，以证明三奥宸公司与奥宸集团之间存在相互担保关系。本院（2017）粤民初55号民事判决查明，信达公司与深奥公司于2016年3月27日签订了重组债务金额为17.01亿元的《债务重组合同》，奥宸集团、北奥公司、云奥公司等提供担保。深奥公司仅向信达公司支付了2016年3月30日至2016年12月20日止的重组宽限补偿金。北京市高级人民法院（2016）京民初25号民事判决查明，中国农业银行股份有限公司北京石景山支行与北奥公司签订金额为12亿元的借款合同，云奥公司、奥宸集团于2011年、2014年多次承诺为北奥公司的借款承担保证责任。上海市高级人民法院（2017）沪民初11号民事判决查明，万家共赢资产管理有限公司委托银行向昆明香缇玫瑰房地产开发有限公司发放金额为5亿元的委托贷款，奥宸集团、云奥公司为贷款提供担保。昆明市中级人民法院（2017）云01民初字第237号民事判决查明，云奥公司欠徐立华等人借款共5332.6万元，奥宸集团、深奥公司等于2015年承诺为借款承担保证责任。奥宸集团称其对深奥公司享有的巨额债权且足以抵销本案深奥公司主张的债权，为此提交了若干份中国银行转账凭证。奥宸集团还称深奥公司破产受理后奥宸集团向管理人行使了金额为252,342,851元的部分破产抵销权，为此向本院提交《债务抵销通知书》、附件和邮件交寄单。另查明：深奥公司于2012年12月26日将股东邹建民、奥宸集团变更为奥宸集团。云奥公司的股东为邹秀芬和奥宸集团，分别持股5%、95%。北奥公司的股东亦为邹秀芬和奥宸集团，分别持股20%、80%。2019年4月28日，云南省昆明市中级人民法院作出（2019）云01破申5号民事裁定，裁定受理云奥公司的破产重整申请。2019年8月20日，广东省深圳市中级人民法院作出（2019）粤03破申398号民事裁定，裁定受理卢显东对深奥公司提出的破产清算的申请。本院认为，深奥公司以其已履行保证责任为由向债务人奥宸集团和其他保证人云奥公司、北奥公司提起追偿权诉讼，同时还依据两份《承诺函》认为云奥公司、北奥公司为深奥公司的追偿权提供连带责任担保，进而请求云奥公司、北奥公司对奥宸集团应承担的民事责任承担连带清偿责任，故本案为追偿权及保证合同纠纷。深奥公司于本案第二次庭审中将第一项诉讼请求中的利息调整为资金占用费，因该调整内容既未变更请求金额，亦未变更诉讼请求所涉法律关系的性质，故该项调整不构成对诉讼请求的变更。本案各方当事人争议的焦点问题主要为：一、保证人为深奥公司的《债务重组保证合同》的效力；二、深奥公司实际代为清偿债务的金额认定；三、深奥公司请求的代偿款项资金占用费应否支持；四、《承诺函》能否认定成立保证合同以及如成立，其效力和保证人云奥公司、北奥公司的民事责任应如何认定;五、深奥公司的诉讼请求是否超出诉讼时效期间。关于保证人为深奥公司的《债务重组保证合同》的效力问题。该保证合同于2014年6月4日签订。此时，债务人奥宸集团为保证人深奥公司的全资股东。本案没有证据证明深奥公司为奥宸集团提供保证担保已经公司股东会决议，但是奥宸集团是深奥公司的全资股东,两公司的利益完全一致，故深奥公司为奥宸集团的债务对外提供的担保应认定为深奥公司的真实意思表示，为有效保证。关于深奥公司实际代为清偿债务的金额认定问题。深奥公司主张，奥宸集团曾向信达公司支付部分重组补偿金；此后，根据信达公司要求，深奥公司于2016年3月至4月期间向信达公司多次清偿债务合计138,661,643.83元，其构成为重组债务10亿元和重组补偿金38,661,643.83元。深奥公司提交的若干份转账凭证、华融公司书面确认、保证金协议、资金监管协议和信达公司的书面确认等有关证据已充分证明深奥公司的上述事实主张。奥宸集团与云奥公司、北奥公司虽然对代偿当时尚欠重组债务和重组补偿金的数额提出异议，但奥宸集团作为债务人未能提出相应抗辩证据，对深奥公司书面说明的重组补偿金的计算过程亦未提出具体且明确的不同意见，故应当认定深奥公司向信达公司实际偿还重组债务10亿元并支付重组补偿金38,661,643.83元，两项合计1,038,661,643.83元。关于深奥公司请求的代偿款项资金占用费应否支持的问题。虽然深奥公司与奥宸公司未约定代偿款项的利息或资金占用费的承担问题，但是因深奥公司的代为清偿行为致案涉相应债务已消灭，奥宸公司无须就该部分债务向债权人承担清偿责任，且不再产生相应的重组补偿金，故深奥公司要求奥宸公司承担自实际代偿之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用费的请求具有相应的事实依据，本院依法予以支持。根据《债权收购暨债务重组协议》和实际代偿事实，资金占用费应确定为，以493,463,437.94元为基数自2016年4月1日起、以401,000,000.00元为基数自2016年4月8日起、以144,198,205.89元为基数自2016年4月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止；以1,038,661,643.83元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。深奥公司作为保证人，在其承担保证责任后，有权向债务人奥宸集团行使追偿权。深奥公司请求奥宸集团偿付1,038,661,643.83元及其资金占用费具有相应的法律依据和事实依据，本院予以支持。至于奥宸集团主张其对深奥公司享有巨额到期债权并向本院主张以该债权与案涉所负债务进行抵销的问题，在本案诉讼过程中，深圳市中级人民法院于2019年8月20日裁定受理案外人对深奥公司提出的破产清算申请，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”、第四十条“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”的规定，奥宸集团的上述主张可由其向深奥公司破产管理人提出，本院对此不予审查。关于《承诺函》能否认定成立保证合同以及如成立，其效力和保证人云奥公司、北奥公司的民事责任应如何认定的问题。深奥公司作为保证人，按照保证合同的约定于2016年4月向债权人信达公司履行保证责任，其于实际代偿案涉债务和重组补偿金后，依法取得对债务人的追偿权。在深奥公司取得追偿权之后，云奥公司、北奥公司于2017年10月10日分别向深奥公司出具《承诺函》，承诺同意对深奥公司代为清偿的全部债务或者向债务人奥宸集团不能追偿部分由云奥公司、北奥公司与其他连带保证人承担连带清偿责任，同时确认深奥公司有权要求云奥公司、北奥公司分担代为清偿的全部或者部分债务，且不受是否已向债务人追偿的影响。该函件内容表明,云奥公司、北奥公司同意在奥宸集团不清偿全部债务或深奥公司向奥宸集团不能追偿部分时由两公司承担连带清偿责任，具有保证的意思表示，其目的非常明确即为保障深奥公司对债务人享有的追偿权的实现。依据《担保法》第六条“保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，两《承诺函》可认定为在深奥公司与云奥公司、北奥公司之间就奥宸集团负有的清偿责任成立保证合同关系，云奥公司、北奥公司为保证人。两《承诺函》出具时，奥宸集团是云奥公司、北奥公司的股东。云奥公司、北奥公司为奥宸集团对外提供担保，现有证据表明云奥公司、北奥公司未经公司股东会决议，但是根据昆明市中级人民法院（2017）云01民初字第237号、北京市高级人民法院（2016）京民初25号、上海市高级人民法院（2017）沪民初11号民事判决和本院（2017）粤民初55号民事判决认定的事实，在北奥公司、奥宸集团、深奥公司和云奥公司之间从2014年至2016年这一时期内存在循环式的担保关系，即深奥公司为云奥公司向债权人徐立海提供保证担保，云奥公司为奥宸集团向信达公司提供保证担保，奥宸集团为北奥公司向债权人中国农业银行股份有限公司北京石景山支行提供保证担保，北奥公司为深奥公司向债权人信达公司提供保证担保。在这种循环式的担保关系中，各担保人均因其对外提供的担保而受益，即其融资获得相应的担保，云奥公司、北奥公司为奥宸集团应承担的民事责任向深奥公司提供保证担保，可认定是为云奥公司、北奥公司的利益而作出的意思表示，该保证为有效保证。两份《承诺函》约定云奥公司、北奥公司对已代偿的全部债务承担连带责任，同时又约定向债务人不能追偿部分由云奥公司、北奥公司承担连带责任，后一部分的约定实为债务人无力偿还时由云奥公司、北奥公司承担连带责任，云奥公司、北奥公司因此而享有先诉抗辩权，故可认定两份《承诺函》对保证方式的约定不明确。依据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，该保证方式应认定为连带责任保证。云奥公司、北奥公司于2017年10月10日通过两份《承诺函》为成立于2016年4月25日的追偿权提供保证，保证人与债权人没有明确约定保证期间，依照《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，保证期间应认定为主债务履行期届满之日起六个月。担保的主债务为追偿权项下奥宸集团对深奥公司负有的偿还责任，以深奥公司为保证人的保证合同没有特别约定相应的履行期限，追偿权成立后深奥公司没有向奥宸集团提出偿还的请求，直到其以本案诉讼请求偿还。依照《担保法解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，深奥公司于2018年5月28日起诉要求云奥公司、北奥公司承担保证责任未超过保证期间。综合以上分析，云奥公司、北奥公司应当对案涉代偿有关债务承担连带清偿责任。深奥公司请求云奥公司、北奥公司对案涉代偿款项及资金占用费承担连带清偿责任有相应的事实依据和法律依据，本院予以支持。云奥公司、北奥公司承担保证责任后，有权向奥宸集团追偿。由于云奥公司、北奥公司根据《承诺函》应承担的连带清偿责任足以覆盖云奥公司、北奥公司根据《债务重组保证合同》对追偿权人深奥公司可能承担的民事责任，故本院对与保证人之间的追偿权有关的保证合同效力和保证责任等问题不作审查。关于深奥公司的诉讼请求是否超出诉讼时效期间的问题，依照《担保法解释》第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”的规定，深奥公司最后一笔代偿款于2016年4月25日支付，其对债务人奥宸集团诉讼请求的诉讼时效期间应自2016年4月25日起算。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”从上述起算日至2017年10月1日民法总则施行时，对奥宸集团的诉讼时效期间尚未满二年，故本案依法应适用民法总则关于三年时效期间的规定。深奥公司最后一次代偿行为发生于2016年4月25日，其于2018年5月28日起诉奥宸集团未超出三年诉讼时效期间。奥宸集团主张深奥公司的诉讼请求超出诉讼时效期间理据不足，本院不予支持。《担保法解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案没有证据证明深奥公司于诉讼之前曾要求云奥公司、北奥公司承担保证责任，其于本案始提出相关要求，此时才开始起算保证合同的诉讼时效，故其对云奥公司、北奥公司提出的诉讼请求亦未超出诉讼时效期间。云奥公司、北奥公司主张深奥公司的诉讼请求超出诉讼时效期间理据不足，本院不予支持。综上，深奥公司的诉讼请求于法有据，依法应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条、第十九条、第二十条第二款、第三十一条、第二十六条、第三十三条、第三十四条第二款、第四十二条第二款，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、奥宸地产（集团）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市奥宸房地产开发有限公司偿付1,038,661,643.83元及其资金占用费（资金占用费为，以493,463,437.94元为基数自2016年4月1日起、以401,000,000.00元为基数自2016年4月8日起、以144,198,205.89元为基数自2016年4月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止；以1,038,661,643.83元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；二、云南奥宸房地产开发有限公司、北京奥宸房地产开发有限公司对第一项债务承担连带清偿责任；云南奥宸房地产开发有限公司、北京奥宸房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向奥宸地产（集团）有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,761,929.93元，由被告奥宸地产（集团）有限公司、云南奥宸房地产开发有限公司、北京奥宸房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇二〇年六月二十九日法官助理罗洁书记员李志恒