重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初17858号 原告：杨杰，男，1970年4月11日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：张祎迅，重庆志和智律师事务所律师。 被告：重庆百善广装饰工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区香榭街**附**6-4，统一社会信用代码915001063396388981。 法定代表人：胡从珍，重庆百善广装饰工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：林荣华，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雅迪，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。 原告杨杰与被告重庆百善广装饰工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理后，被告重庆百善广装饰工程有限公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院经审查，裁定驳回被告重庆百善广装饰工程有限公司的管辖权异议申请，被告重庆百善广装饰工程有限公司提出上诉，重庆市第一中级人民法院作出民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人张祎迅、被告重庆百善广装饰工程有限公司的委托诉讼代理人林荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨杰向本院提出诉讼请求，1、解除原告杨杰与被告重庆百善广装饰工程有限公司之间的劳动合同；2、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）、住院期间护理费7050元（150元/天×47天）、生活津贴16800元（8000元/月×3个月×70%）、交通费500元，共计85676元；3、判决被告向原告赔偿未足额缴纳工伤保险费用造成的工伤保险待遇损失39024元[（8000元/月-3664元/月）×9个月]；4、判决被告协助原告申领工伤保险金共计60738元（住院伙食补助费376元、鉴定检查费130元、一次性伤残补助金32976元、一次性工伤医疗补助金27256元）；5、本案的保全费、诉讼费由被告承担。后原告将诉讼请求变更为：1、解除原告杨杰与被告重庆百善广装饰工程有限公司之间的劳动合同；2、判决被告向原告一次性支付伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）、住院期间护理费7050元（150元/天×47天）、生活津贴16800元（8000元/月×3个月×70%）、交通费500元，共计85676元；3、判决被告向原告赔偿未足额缴纳工伤保险费用造成的工伤保险待遇损失39024元[（8000元/月-3664元/月）×9个月]；4、判决被告向原告支付工伤保险金共计33482元（住院伙食补助费376元、鉴定检查费130元、一次性伤残补助金32976元），并协助原告向重庆市沙坪坝区社会保险局申领一次性工伤医疗补助金27256元；5、本案的保全费、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2017年9月进入被告处上班，职务为施工项目经理，每月工资8000元。被告于2018年1月起为原告参加了工伤保险，月缴费基数为3664元。2018年8月29日下午原告在施工现场放样时被切割机割伤右足，经医院诊断为：右足第1、2、3足趾离断伤。重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认字〔2018〕1604号《认定工伤决定书》认定原告的受伤情况属于工伤。2019年2月19日重庆市沙坪区劳动能力鉴定委员会作出沙坪坝劳鉴字[2019]61号《初次鉴定结论书》确认原告构成伤残九级。劳动能力鉴定后，被告怠于向工伤保险机构申领原告的工伤保险金，且未足额缴纳社会保险费用造成了原告的工伤保险待遇损失。原告多次请求与被告协商处理无果。故原告起诉来院，要求判如所请。 被告重庆百善广装饰工程有限公司辩称，1、原被告已于2018年12月31日解除劳动关系。2、被告至今未收到初次鉴定结论书。3、原告主张的赔偿金额过高且不合理，原告主张6814元/月，被告认为应按照2018年6106元/月为基数；原告未提供护理费依据，被告应以80元/天计算；原告给被告发放工资至2018年12月，被告发放的工资已超过原告主张的鉴定期间的生活津贴，故不应再支付生活津贴；原告主张的交通费无证据相印证；未足额缴纳工伤保险费用造成的工伤保险待遇损失不应支持，被告未足额缴纳工伤保险费用，已通过其他行政方式解决，不应在本案解决。4、原告当庭陈述工伤保险待遇共计33482元已经由被告申领至被告名下，无法核实该33482元是否已到被告账户，原告要求被告协助申领工伤保险金不属于法院民事案件受理范围。 原告对其诉讼请求依法提交了劳动争议仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定工伤决定书，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书，重庆远大中西医结合医院的住院病历资料，社会保险参保证明、中国银行流水明细、重庆市沙坪坝区工伤保险待遇申请表、非报销范围医药费明细表、重庆市沙坪坝区社会保险局银行电子回单，（2019）渝0106民初17858号民事裁定书、（2019）渝0106执保1672号执行裁定书、重庆市沙坪坝区人民法院期限告知书等作为证据，并当庭陈述。被告对原告举示的上述证据材料的真实性予以认可，但认为不能达到原告的证明目的，临时陪伴床位费、护理费与原告诉请中的护理费有重合部分，即原告已享受护理待遇，不应再主张护理费；被告不认可原告主张的8000元/月的工资标准，应以流水的平均数计算。被告进行了当庭陈述，但没有举示其他证据。上述证据的真实性、合法性、关联性经本院审查，可以作为认定本案事实的依据。 本院经审理认定事实如下：原告杨杰于2018年8月29日下午在施工现场放样时被切割机割伤右足，被送往重庆远大中西医结合医院治疗（入院时间2018年8月29日，出院时间2018年10月15日，实际住院47天），出院诊断为右足第1、2、3足趾断离伤。2018年9月12日被告向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2018年10月11日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（沙坪坝人社伤险认字〔2018〕1604号）认定原告受伤属于工伤。2019年1月25日，原告缴纳130元检查费至重庆汇康医院。2019年2月19日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（沙坪坝劳初鉴字[2019]61号），鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2019年7月5日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年7月15日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出超过五个工作日未作出受理决定的说明书。后原告提起诉讼。 又查明，中国银行交易流水明细清单显示，2017年12月30日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7655元，附言为11月工资；2018年1月22日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7655元，附言为12月工资；2018年2月9日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7043.40元，附言为1月工资；2018年3月30日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7331.53元，附言2月工资；2018年4月16日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7331.53元，附言为3月工资；2018年5月18日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7655元，附言为4月工资；2018年6月15日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7336.53元，附言为5月工资；2018年7月10日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7332.04元，附言为6月工资；2018年8月16日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7142.85元，附言为7月工资；2018年9月30日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7304.25元，附言为8月工资；2018年11月1日，卢大玉向原告杨杰转款7304.25元，附言为9月工资；2018年11月30日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7531.97元，附言为10月工资；2019年1月8日，卢大玉向原告杨杰转款7531.97元，附言为11月工资；2019年2月2日，被告重庆百善广装饰工程有限公司向原告杨杰转款7531.97元，附言为12月工资。 庭审中，原告陈述2017年9月原告进入被告公司工作，当时被告没有为原告购买社保，当时以现金形式发放了2017年9月的工资8000元，以现金形式发放了2017年10月的工资8000元。原告提出，起诉状副本送达被告时，劳动关系解除。原告陈述工资为8000元/月，除了银行卡上的实发工资，还包括社保、公积金、个人所得税等费用。 庭审中，被告陈述原告自2017年11月进入被告公司工作。 被告陈述，2018年12月31日起，原告未到被告处工作，属于自动离职，双方劳动关系于2018年12月31日解除。被告陈述以银行交易流水明细计算原告的平均工资。 2019年8月15日，本院向被告邮寄开庭传票及起诉状副本等，EMS单号1021885832093，，地址为重庆市渝**恒大中渝广场**16-32019年8月20日该邮件被退回。2019年8月15日，本院向被告邮寄开庭传票及起诉状副本等，EMS单号1021885835593，，地址为被告住所地重庆市沙坪坝区香榭街**附**6-42019年8月21日该邮件被退回。2019年9月10日，被告委托其公司员工何兰芝来院领取了诉讼文书，并提出管辖权异议申请。 原告举示了2017年7月至2019年7月社保参保缴费明细。该明细显示，2017年11月、2017年12月，被告未为原告缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险，但缴纳了失业保险。2018年1月，被告未为原告缴纳医疗保险、生育保险，但缴纳了养老保险，缴费基数为3664元，个人应缴费293.12元，单位应缴费696.16元；缴纳了失业保险，缴费基数为3664元，个人应缴费18.32元，单位应缴费18.32元；缴纳了工伤保险，缴费基数为3664元，个人应缴费0元，单位应缴费47.63元。2018年2月至2018年4月：被告未为原告缴纳生育保险；被告为原告缴纳了养老保险，缴费基数为3664元，个人应缴费293.12元，单位应缴费696.16元；被告为原告缴纳了医疗保险，缴费基数为3664元，个人应缴费73.28元，单位应缴费293.12元；被告为原告缴纳了失业保险，缴费基数为3664元，个人应缴费18.32元，单位应缴费18.32元；被告为原告缴纳了工伤保险，缴费基数为3664元，个人应缴费0元，单位应缴费47.63元。2018年5月至2019年4月：被告未为原告缴纳生育保险；被告为原告缴纳了养老保险，缴费基数为3664元，个人应缴费293.12元，单位应缴费586.24元；被告为原告缴纳了医疗保险，缴费基数为3664元，个人应缴费73.28元，单位应缴费311.44元；被告为原告缴纳了失业保险，缴费基数为3664元，个人应缴费18.32元，单位应缴费18.32元；被告为原告缴纳了工伤保险，缴费基数为3664元，个人应缴费0元，单位应缴费47.63元。2019年5月至2019年7月：被告未为原告缴纳生育保险；被告为原告缴纳了养老保险，缴费基数为3664元，个人应缴费293.12元，单位应缴费586.24元；被告为原告缴纳了医疗保险，缴费基数为3664元，个人应缴费73.28元，单位应缴费311.44元；被告为原告缴纳了失业保险，缴费基数为3664元，个人应缴费18.32元，单位应缴费18.32元；被告为原告缴纳了工伤保险，缴费基数为3664元，个人应缴费0元，单位应缴费47.63元。 重庆市沙坪坝区工伤保险待遇申领表显示，原告杨杰的工伤保险待遇统筹支付金额为44146.57元（医疗费核定报销数额10664.57元、住院伙食补助费376元、鉴定费0元、鉴定检查费130元、一次性伤残补助金32976元）。中国工商银行网上银行电子回单显示，该金额已经由重庆市沙坪坝区社会保险局（工伤保险支出户）于2019年7月30日支付给被告重庆百善广装饰工程有限公司。 针对双方存在的各项争议及原告的各项诉讼请求，评述如下： 一、关于原、被告之间的劳动关系。本院认为，劳动关系具有平等性、从属性、稳定性的特征，同时劳动者与用人单位具有人身依附性与财产隶属性的性质。本案中，原告陈述2017年9月原告进入被告公司工作，当时被告没有为原告购买社保，当时以现金形式发放了2017年9月的工资8000元，以现金形式发放了2017年10月的工资8000元。被告并未举示原告的招用记录、工资支付凭证或记录、考勤记录等，故被告重庆百善广装饰工程有限公司应当承担举证不能的责任。原告陈述其在2017年9月前往被告处工作，被告原告自2017年11月进入被告公司工作。根据《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被告单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕14号）第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，和用人单位之间对劳动者入职时间说法不一，而用人单位不能提交入职登记表、招工统计表等证据来证实其主张，则用人单位应该承担举证不能的不利后果。故本院采纳原告与被告于2017年9月起建立劳动关系。 2019年7月18日，原告杨杰对被告重庆百善广装饰工程有限公司向本院提起民事诉讼。2019年9月10日，被告委托其公司员工何兰芝来院领取了诉讼文书，并提出管辖权异议申请。被告陈述原告自2018年12月31日起未到被告处工作，属于自动离职，但并未举示相关证据。且按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。本院认为，原告于2019年7月18日的起诉状副本中，已经明确表示要求解除劳动关系，被告于2019年9月10日收到该起诉状副本，应当视为收到劳动者要求解除劳动关系的意思表示。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第（六）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；......（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，被告未举证证明对劳动者进行了劳动安全教育，提供了劳动保护或者劳动条件。原告在劳动过程中发生工伤，可依据上述法律规定，依法解除劳动合同。故该劳动关系已于2019年9月10日解除。但解除权利系法律赋予双方当事人的实体权利，人民法院作为居中裁判者，可以对解除事实予以确认，但无权代替当事人行使劳动关系解除权，故原告请求法院判决解除双方劳动关系的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于工资标准。因双方均未举示原告杨杰的工资表，但原告举示了中国银行交易流水明细清单。原告认为每月工资8000元，被告认为应当按照银行流水计算每月平均工资。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，原告劳动者无法举证证明其工资标准，被告未能提供相应证据证明劳动者的工资标准，故被告应当承担相应的后果。原告于2018年8月29日受伤，于2019年1月25日申请劳动能力鉴定，2019年2月19日重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（沙坪坝劳初鉴字[2019]61号）。原告在2019年1月25日至2019年2月19日期间，属于劳动能力鉴定期间，由用人单位发给生活津贴。2019年1月25日之前12个月，原告的实发平均工资为（2018年1月实发工资7043.40元+2018年2月实发工资7331.53元+2018年3月实发工资7331.53元+2018年4月实发工资7655元，+2018年5月实发工资7336.53元+2018年6月实发工资7332.04元+2018年7月实发工资7142.85元+2018年8月实发工资7304.25元+2018年9月实发工资7304.25元+2018年10月实发工资7531.97元+2018年11月实发工资7531.97元+2018年12月实发工资7531.97元）÷12个月=7364.77元/月。 三、关于工伤保险待遇。企业应当依照《工伤保险条例》的相关规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。因被告按照缴费基数申报的由工伤保险基金支付的治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、市外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具费用、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活费、一次性伤残补助金、终止或解除劳动合同时应当享受的的一次性医疗补助金、劳动能力鉴定（确认）费，应当由工伤保险基金支付，故本院不再处理。应当由被告单位向原告支付的部分，评述如下： （一）对于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，玖级按9个月计发；原告距离法定退休年龄10年以上，按照100%支付。因原告主张按照重庆市统计局于2019年发布的2018年度全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资6814元/月进行计算，故本院确认，一次性伤残就业补助金为6814元/月×9月=61326元。 （二）对于住院期间的护理费。原告杨杰住院期间为47天。原告杨杰主张按照47天×150元/天进行计算，本院酌情按照120元/天进行计算，住院期间的护理费为47天×120元/天=5640元。 （三）生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。未能上班的，由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资......参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条的规定，连续工作不满10年的，按本人工资70%计发。《关于贯彻执行若干问题的意见》（渝劳办发〔2000〕233号）第二条，职工本人工资，以职工本人病休前12个月的月平均工资计算，不足12个月的，按实际月份计算。原告于2019年1月25日申请劳动能力鉴定，2019年2月19日作出初次劳动能力鉴定结论，故计算停工留薪期的时间为2019年1月计算5天（2019年1月25日至2019年1月31日为5个工作日），2019年2月计算10天（2019年2月1日至2月19日，为10个工作日）。根据原告举示的参保缴费明细，原告劳动能力鉴定期间（2019年1月25日至2019年2月19日），被告仍为原告以3664元作为缴费基数缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险，故在计算本人工资时，按照职工本人病休前12个月的月平均实发工资计算生活津贴，即按照2018年1月至2018年12月的月平均实发工资计算生活津贴。故被告应支付原告进行劳动能力鉴定期间的生活津贴为7364.77元/月÷21.75天×15天×70%=3555.41元。 （四）对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付，且从工伤保险基金支付。原告未发生到统筹地区以外就医的事实，且原告也未举示票据予以证明，该项诉讼请求本院不予支持。 三、关于原告的第三项诉讼请求，判决被告向原告赔偿未足额缴纳工伤保险费用造成的工伤保险待遇损失39024元[（8000元/月-3664元/月）×9个月]，尅有理解为原告诉请要求判令被告赔偿原告未足额缴纳工伤保险费用造成的工伤保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。因用人单位未足额缴纳社会保险费造成的争议，并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴，人力社保部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，不属于人民法院民事案件受案范围。故对原告的第三项诉讼请求不予支持。 四、对于原告的第四项诉讼请求，判决被告向原告支付工伤保险金共计33482元（住院伙食补助费376元、鉴定检查费130元、一次性伤残补助金32976元），并协助原告向重庆市沙坪坝区社会保险局申领一次性工伤医疗补助金27256元。被告已为原告参加工伤保险，工伤保险金共计33482元（住院伙食补助费376元、鉴定检查费130元、一次性伤残补助金32976元）已经由重庆市沙坪坝区社会保险局于2019年7月30日支付至被告重庆百善广装饰工程有限公司，对该笔款项的支付请求权，不属于本案工伤保险待遇纠纷处理范围，故本案中对该33482元不予处理。原告未举示证据证明人力社保部门因被告的原因未对本次工伤导致一次性工伤医疗补助金27256元进行相应赔付。故对原告要求被告协助原告向重庆市沙坪坝区社会保险局申领一次性工伤医疗补助金27256元的主张，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告重庆百善广装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告杨杰一次性伤残就业补助金61326元、住院期间的护理费5640元、生活津贴3555.41元，共计70521.41元。 二、驳回原告杨杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元、减半收取计5元，保全费1445元，合计1450元（原告已预交），由被告重庆百善广装饰工程有限公司负担，此款限被告重庆百善广装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告杨杰支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员 胡宇音 二〇二〇年六月三十日 法官助理 任培锋 书 记 员 王庆红