江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1095号上诉人（原审原告）：田忠菊，女，1979年8月10日生，土家族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：林孔华，江西明理（赣县）律师事务所律师，执业证号：13607201110604083，特别授权代理。委托诉讼代理人：曾婷，江西明理（赣县）律师事务所律师，执业证号：13607201811070471，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：石城县云海阁洗浴中心，住所地：赣州市石城县琴江镇仙姑岭东环路安置地**，统一社会信用代码：92360735MA37WWHT61。负责人：温孝辉，系该中心经营者。委托诉讼代理人：邓通全，江西南芳律师事务所律师，执业证号：13607201810048470，特别授权代理。上诉人田忠菊因与被上诉人石城县云海阁洗浴中心（以下简称云海阁）承包合同纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田忠菊及其委托代理人曾婷、被上诉人云海阁的委托代理人邓通全到庭参加了询问调解。本案现已审理终结。田忠菊上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持田忠菊一审诉请;2.本案一、二审诉讼费由云海阁承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了田忠菊的诉讼请求，且混淆了保证金及分成款的范围，一审称田忠菊未对违约责任及保证金的问题提出诉请、不作处理，属判决错误，应当予以改判。二、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查明事实，予以改判。田忠菊与云海阁签订的《云海阁温泉汗蒸养生会所承包合同书》（以下简称《承包合同书》）约定云海阁的技师部由田忠菊承包，所有的技师由田忠菊招聘、管理，承包期间营业额应当全部属于技师部的总业绩，云海阁依照合同约定向田忠菊支付分成款，现云海阁未履行合同约定，应承担违约责任。三、一审判决适用法律错误，且程序违法，应当予以改判。一审经过两次庭审，第一次庭审中云海阁对田忠菊团队产生的营业总额无异议，且未提交任何证据，在两个多月后的第二次庭审中云海阁提交了部分员工的入职申请表，田忠菊认为入职申请表系事后补充的，真实性存疑。一审判决仅凭入职申请表就认定部分员工不属于田忠菊团队，并以此认定总业绩有部分不属于田忠菊团队明显有失偏颇。故请求二审法院依法改判。云海阁答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。事实和理由：一、一审判决并未遗漏田忠菊诉讼请求。田忠菊诉讼请求为“请求判令云海阁支付田忠菊营业款139500元及违约金暂计10183.5元”，主张的是迟延结算的逾期违约金，而一审判决中所述违约金系保证金退还的违约金，二者并不一致。二、一审法院认定事实清楚，证据充分。《承包合同书》签订后期，田忠菊违反合同约定，技师长期不足10人，影响了云海阁正常经营，故云海阁自行招聘了部分技师，并直接对该部分技师支付工资，一审亦查明了部分技师不是属于田忠菊招聘和管理的。故田忠菊仅能要求对其名下的技师产生的业绩进行分成。再则，2019年3月17日田忠菊与云海阁对分成款进行了结算，一审起诉及判决时并未到履行期限，不存在云海阁违约的问题。三、一审法院适用法律正确，程序合法，应当维持。根据一审开庭笔录，云海阁经营者温孝辉系对田忠菊团队与云海阁共同产生的总业绩无异议，并非为对田忠菊团队产生的营业额无异议。一审第二次开庭的原因是事实部分仍需查明，且第二次开庭田忠菊亦提供了调查笔录和录音证据，故一审法院程序合法。田忠菊向一审法院起诉请求：1.判令云海阁支付营业款139500元及违约金10183.50元（以139500元为基数，按日违约金0.1%从2019年3月17日起暂计算至2019年5月31日止）；2.本案诉讼费用由云海阁承担。一审法院认定事实：2018年11月20日，田忠菊与云海阁签订《承包合同书》，合同约定：甲方（云海阁）将云海阁温泉汗蒸养生会所技师部承包给乙方（田忠菊）；签订合同时乙方向甲方缴纳保证金2万元，开业后满20天甲方应原数退还给乙方；合同期限为1年，自2018年11月20日至2019年11月20日；甲方向顾客收取实际费用，并每月按合同规定结算给乙方；乙方对技师部实施经营管理、人员任免、员工薪酬支付、部门产品及费用的开支、组织人员培训，负责技师所有入职、离职、培训费用及日常管理；每月由甲方财务部报送业绩表一次，每月由甲方提供财务结算表；根据技师部的营业额比例分成，双方按50%分成；每个月16日结算分成，甲方以现金或银行转账方式一次性向乙方支付一个月所得的分成，不得拖欠，节假日除外，如甲方延迟结算则每天按延迟支付部分的0.1%付违约金；乙方保证2018年11月26日前足浴技师10至15人进场，后期按浴场生意状况随时增加人员；乙方需如实发放给技师人员工资，需发放工资日向甲方提供技师人员工资表；在合同期限内，违约方应支付守约方的违约金，违约金的计算方法为尚未履行的月份数（或天数）乘以守约方应得到的营业额（具体的营业额按终止合同前两个月的营业额平均计算）。合同签订后，田忠菊与汪党贵合伙经营，技师部由汪党贵具体负责管理。田忠菊负责招聘有关技师，并与十二名技师签订了劳动合同。经营过程中，田忠菊招聘的部分技师离职；云海阁根据技师部经营状况和实际需要，先后自行招聘了一些技师或重新回聘了部分离职的技师曾美林、温静、彭云、黄英、郭海玲、魏魏等人，曾美林、温静、彭云、黄英向云海阁提交了入职申请表，这些由云海阁招聘的技师一同在技师部工作，并与技师部其他技师一并计算业绩，但其工资由云海阁直接发放。田忠菊经营技师部至2019年3月3日，此后田忠菊未再承包经营。田忠菊承包经营后，云海阁按合同约定给付了田忠菊2019年1月31日前的分成款。2019年2月28日，田忠菊向云海阁出具领到车付伟和曹立星二月份工资共14464元的领条，云海阁于2019年3月1日将该14464元工资转至车付伟账上。2019年3月1日，云海阁转账给付了田忠菊2万元；2019年3月6日，云海阁转账给付田忠菊及汪党贵各1万元；2019年3月18日，云海阁转账给付汪党贵50**元，转账给付刘清华2019年2月份工资4258元、曾美林2019年2月份工资7563元、彭云20**年2月份工资7588元、黄英2019年2月份工资5427元；2019年3月21日，云海阁转账给付汪党贵20**元。2019年3月1日至3月21日，云海阁合计给付田忠菊及汪党贵47×××**元。另外，技师温静2019年2月1日至3月3日的工资共4453元，以及2019年3月1日至3日期间曾美林的工资631元、彭云的工资832元、黄英的工资625元、郭海玲的工资849元、魏魏的工资1470元、刘清华的工资432元由云海阁处理和支付。2019年4月17日，技师张云飞、李丁华、庞英娟向云海阁出具声明，声明其从未委托田忠菊代替处理任何事情、其工资由云海阁中心处理；后云海阁向技师张云飞、李丁华、庞英娟发放了有关工资，张云飞2019年2月份的工资为4642元，李丁华2019年2月份的工资为4642元，庞英娟2019年2月份的工资为4131元，合计13415元。2019年3月17日，双方对业绩分成及员工工资的发放等问题进行协商和结算，云海阁负责人温孝辉同意除支付2019年2月1日至3月3日期间田忠菊招聘的技师工资外、另给付田忠菊分红21000元，并出具了一张21000元的欠条给田忠菊，约定年底前付清。后田忠菊反悔，向劳动监察部门反映与云海阁之间员工工资、押金、分红等问题，因押金和分红的事情不属劳动监察事务，劳动监察部门要求云海阁支付无争议的员工工资，云海阁同意支付但要求员工自行到中心领取，田忠菊不同意并要求劳动部门出具相关证据以寻求诉讼。2019年4月24日，劳动监察员邓志远等人到云海阁处调查，因云海阁负责人不在，云海阁工作人员季华亮向劳动监察部门出具一份证明和2019年2月、3月技师名单及业绩表一份，注明洗浴中心工作期间共产生业绩总额279000元，其中技师工资83700元；季华亮在其中3月份业绩和工资表上备注“611工号（郭海玲）、606工号（魏魏）不属田忠菊技师，实际业绩19448元，工资5834元”。庭审中双方均认可2019年2月1日至3月3日期间技师总业绩为279000元，经核算其中由云海阁招聘的技师彭云、曾美林、温静、黄英的业绩共为89842元、工资共为27119元，归属田忠菊名下技师业绩共为189156元、工资共为83541元。综合前述，云海阁已处理和支付田忠菊名下技师车付伟和曹立星2月份工资共14464元及张云飞、李丁华和庞英娟三人2月份工资共13415元、刘清华2019年2月1日至3月3日工资4689元，合计32568元。一审法院认为，《承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。田忠菊招聘技师进行了承包经营活动，产生了相应业绩，云海阁应根据合同约定给付田忠菊业绩一半的分成款，但云海阁根据田忠菊承包的技师部经营状况和实际需要，自行招聘了部分技师进入技师部进行服务活动，并直接对该部分自行招聘的技师进行管理和支付工资，也未计入田忠菊承包的业绩中，故云海阁自行招聘的该部分技师不属于田忠菊名下人员，其业绩也应从总业绩中扣减，扣减后2019年2月1日至3月3日期间的业绩为189156元，云海阁应给付田忠菊分成款94578元，除去云海阁已处理和支付田忠菊名下技师人员工资32568元和已给付田忠菊的47000元后，云海阁还应给付田忠菊分成款15010元。因田忠菊未对违约责任及保证金问题提出诉请，云海阁也未对违约责任问题提出反诉，故在本案中对违约责任问题不作处理，双方当事人可另行处理。由于双方于2019年3月17日进行了协商和结算，云海阁同意除支付技师人员工资外，另给付田忠菊技师分成款21000元，并向田忠菊出具了欠条，该协商和结算结果系双方当事人的真实意思表示，双方未能提供证明欠条无效的证据，故认可双方的结算，云海阁应当给付田忠菊其名下技师人员工资83541元及分成款21000元，除去云海阁已处理和支付的田忠菊名下技师人员工资32568元和已给付田忠菊的47000元外，还应给付田忠菊24973元。云海阁给付后，田忠菊名下人员除张云飞、李丁华、庞英娟、刘清华、车付伟、曹立新20**年2月1日至3月3日期间的工资由云海阁负责处理和支付外，其他人员的工资由田忠菊负责处理和支付。虽然云海阁在向田忠菊立具21000元欠条时，双方约定当年底前付清，现在还未到给付日期，但现离履行期限也只有一个月左右时间，为减少讼累，故应作出给付判决为宜，同时对田忠菊要求支付逾期付款的违约金的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、云海阁应在判决生效后15日内支付给田忠菊分成款24973元；二、驳回田忠菊其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3294元，由田忠菊负担1647元，由云海阁负担1647元。本院二审期间，田忠菊围绕其上诉请求提交了二组证据：证据一为录音，证明季华亮系洗浴中心老板而非员工；证据二为转账截图，证明田忠菊向云海阁负责人温孝辉支付了2万元保证金。针对田忠菊提交的证据，云海阁质证如下：1.证据一不属于新证据，其产生于一审庭审前，田忠菊在二审提交则不属于新证据；录音内容也并不能证明季华亮个人占有股份；2.对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。截图反映转账时间系2018年11月25日，产生于第一次开庭前，不属于新证据，且截图无法显示收款人身份；田忠菊并未对保证金提出诉请，保证金不属于本案处理范围。针对田忠菊提交的两组证据，本院认为：就录音而言，在无其他证据佐证的情况下，录音双方的身份无法明晰、录音的内容真实性无法确定，故本院对录音不予采纳；就保证金转账截图而言，由于田忠菊并未提出其他证据对转账双方身份信息进行证明，故该保证金转账截图与本案的关联性无法确认，本院不予采纳。本院二审查明：一审审理过程中，云海阁曾向一审法院提交一份《情况说明》，载明田忠菊与云海阁曾于2019年3月17日达成协议，云海阁负责人温孝辉除支付田忠菊名下技师工资外，于年底前再支付田忠菊21000元，并出具借条一张，落款日期为2019年9月25日，落款处有云海阁公章。本院认为，该份《情况说明》为云海阁单方出具的书证，在无其他证据佐证的情况下，无法证明云海阁曾与田忠菊达成过结算性质的合意。一审法院据此认定田忠菊与云海阁达成了结算合意属查明事实不清，本院予以纠正。另查明，云海阁为证明田忠菊存在违约事实，向一审法院提交了2月份技师上钟明细一份，田忠菊在一审庭审中质证认为该份上钟明细为云海阁单方制作，证明内容不属实。本院认为，2月份技师上钟明细为云海阁单方制作的表格，其上没有任何技师的签字或其他能够证明该份证据证明内容属实的佐证，故此，本院对该份证据不予采纳。一审法院依据2月份技师上钟明细查明技师部人数不足，属事实认定错误，本院予以纠正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要有：1.彭云、曾美林、温静、黄英四人业绩分成的归属；2.3月1日云海阁转给田忠菊的2万元的性质的认定；3.3月6日云海阁转给田忠菊、汪党贵各1万元的性质的认定；4.云海阁是否需要承担违约责任。关于彭云、曾美林、温静、黄英四人业绩分成的归属问题。根据一审查明事实，彭云、曾美林、温静、黄英四人在2019年2月1日至3月3日期间的业绩共为89844元。云海阁认为，由于田忠菊未按照《承包合同书》约定，技师人数少于10人，为维持云海阁正常生产经营，自行招聘了彭云等四人，故其业绩分成应归属于云海阁；田忠菊认为，该四人均由其招聘，故业绩分成应归属田忠菊。本院认为，无论该四名技师是否由云海阁招聘，根据《承包合同书》第四条第（一）款第6点、第（二）款第1点、第2点、第五条第（一）款的约定，田忠菊都能享受技师部所有技师的业绩分成。一审法院以“谁招聘、谁享受业绩分成”的原则判定彭云等四人的业绩分成归属于云海阁，与《承包合同书》约定不符，本院予以纠正。关于3月1日云海阁转给田忠菊的2万元的性质的认定问题。田忠菊主张，云海阁3月1日转账给田忠菊的2万元系依据《承包合同书》返还的保证金；云海阁则认为该2万元系云海阁支付给田忠菊的技师工资款。本院认为，根据一审查明的事实，云海阁转给各位技师的工资一般精确至个位，而《承包合同书》有明确约定保证金金额为2万元整，在双方均未提供证据对该2万元性质进行证明的情况下，根据高度盖然性标准，本院认定云海阁3月1日转账给田忠菊的2万元系保证金。关于3月6日云海阁转给田忠菊、汪党贵各1万元的性质的认定问题。田忠菊认为，云海阁3月6日转给田忠菊的1万元系2018年12月的分红，转给汪党贵的1万元系汪党贵的工资；云海阁则认为，前述2万元为支付给田忠菊的技师工资款。本院认为，在田忠菊未提供证据证明2018年12月分红数据以及汪党贵每月工资数额的情况下，结合该笔款项的支付时间，将该2万元认定为云海阁支付的技师工资款更为妥当，故本院认定3月6日云海阁转给田忠菊、汪党贵各1万元为技师工资款。关于云海阁是否需要承担违约责任的问题。田忠菊在一审中诉请云海阁承担因未按约定时间支付业绩分成而引发的逾期违约金，云海阁则提供了2019年2月份上钟时间明细表用以抗辩田忠菊违约在先，其不应承担违约责任。本院认为，根据《承包合同书》第五条第（二）款之约定，云海阁应在每月16号支付业绩分成，若有延迟则按照0.1%支付违约金，现云海阁确存在延迟支付业绩分成的情形，故云海阁应承担相应的违约责任。但是，若完全按照合同约定的0.1%每日来计算违约金，则违约金年利率将达到36.5%，明显过高。故此，本院酌定云海阁应承担的违约金为3000元。一审法院未对违约金诉请进行处理，本院予以纠正。综上，2019年2月1日至3月3日技师部产生的业绩总额为279000元，根据《承包合同书》第五条约定，田忠菊能获得的业绩分成应为279000*0.5=139500元，扣除云海阁已支付的彭云、曾美林、温静、黄英的工资27119元、车付伟、曹立星工资14464元、张云飞、李丁华、庞英娟工资13415元、刘清华工资4689元、已支付给田忠菊和汪党贵的技师工资款27000元，合计86687元，云海阁应支付给田忠菊的业绩分成为52813元。综上所述，田忠菊的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省石城县人民法院（2019）赣0722民初1133号民事判决；二、石城县云海阁洗浴中心应在本判决生效后15日内支付田忠菊业绩分成款52813元和违约金3000元；三、驳回田忠菊其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3294元，二审案件诉讼费3003元，合计6297元，由田忠菊负担3905元，由石城县云海阁洗浴中心负担2392元。本判决为终审判决。审判长  常方平审判员  彭 莉审判员  张 璐二〇二〇年六月一日法官助理何柳书记员胡子仪