广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终227号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）李柏林，男，1979年9月16日出生，身份证号码：441************210，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省博罗县******委会帅安小组。因犯贩卖毒品罪，于2016年7月25日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元，于2018年7月26日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年8月21日被博罗县公安局抓获，于2019年8月22日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2019年9月28日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人周健发，广东商盾律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人李柏林犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月20日作出（2020）粤1322刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人李柏林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2019年7月27日16时许，吸毒人员林某向被告人李柏林微信转账430元用于购买海洛因（白粉），尔后，林某根据李柏林的指示去到广惠高速公路石湾出口附近找到一包0.45克的海洛因，后被公安机关查获。2019年8月21日12时许，吸毒人员陈某向被告人李柏林微信转账400元用于购买海洛因，尔后，陈某根据李柏林的指示去到博罗县********灯处找到一包海洛因。同日17时许，吸毒人员黄某向被告人李柏林微信转账400元用于购买海洛因，随后黄某驾驶粤L*****本田白色小轿车搭乘李柏林，并按李柏林指引准备去找李柏林的上家拿取毒品，二人途径博罗县石湾镇黄西红绿灯附近时，被公安机关当场查获。另查明，被告人李柏林因犯贩卖毒品罪，于2016年7月25日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元，于2018年7月26日刑满释放。原判决认定上述事实的证据有：证人（吸毒人员）黄某、林某、陈某的证言及辨认笔录；黄某、林某、陈某分别向李柏林的微信号“欢乐人间”转账微信聊天记录截图；物证（称量笔录、称量照片）；被告人李柏林的供述及辨认笔录；鉴定意见；勘验检查笔录；到案经过；现场检测报告书；前科材料等证据。原判决认为，被告人李柏林违反毒品管理法规，明知是毒品海洛因贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李柏林曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人李柏林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、公安机关扣押的一包海洛因0.45克，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人李柏林上诉提出：1.证人林某的证言不属实，其于2019年向上诉人转帐的430元是代人转帐，不是他本人的钱。上诉人没有指示林某到广惠高速石湾路口附近找到一包0.45克海洛因。林某有前科，不排除当时他正想放毒品给其他人因被发现而乱指证；2.证人陈少锋的证言不实，因为当时上诉人同他一起，根本没有指示过他去那里找货。陈少锋当时也根本没有下过车。没有证据证明陈少锋的证言是真话；3.证人黄某转帐400元给上诉人，是上诉人向他借的，是他要求同上诉人合资每人出400元去拿货不用还。途中被查，是拿货未遂。综上，本案没有有力的证据证明上诉人有卖过毒品给他们三人，他们三人的证言是片面之词。一审判决太重，请求二审查清事实，还上诉人清白。其辩护人辩护提出：1.证人林某的证言及其与上诉人的转账记录无法形成完整证据链证明两人之间存在毒品买卖行为。林某的证言某程度来说是孤证，其真实性、完整性无法被验证，其陈述不应被认定为上诉人的犯罪事实；2.证人陈少锋的证言也无法证明与上诉人李柏林之间存在毒品买卖行为。在毒品种类、数量、品质均由陈少锋一人陈述无法验证的情况下，陈少锋现有的证言及转账记录并不能证明上诉人有贩毒行为；3.上诉人与黄某共同购买毒品的行为被认定为贩卖毒品行为存在定性错误。两人都承认黄某转账给上诉人的400元的性质是借款，两人的行为充其量只是吸毒人员之间毒品分享或合资购买毒品，并不能体现出上诉人有明确的贩卖毒品故意。此外从事实上两人最终尚未购得毒品就已被公安机关抓获，上诉人的行为即使构成贩卖毒品也应属于贩卖毒品未遂，应比较既遂犯予以从轻处罚。综上，上诉人涉嫌贩卖毒品罪的相关事实仍未查清，证据亦存在瑕疵不足以证明李柏林实施了贩毒行为，建议二审法院依法发回重审对本案进行进一步调查或改判上诉人无罪。经审理查明，2019年7月27日16时许，吸毒人员林某向上诉人李柏林微信转账430元用于购买海洛因（白粉），尔后，林某根据李柏林的指示去到广惠高速公路石湾出口附近找到一包0.45克的海洛因，后被公安机关查获。2019年8月21日12时许，吸毒人员陈某向上诉人李柏林微信转账400元用于购买海洛因，尔后，陈某根据李柏林的指示去到博罗县********灯处找到一包海洛因。同日17时许，吸毒人员黄某向上诉人李柏林微信转账400元用于购买海洛因，随后黄某驾驶粤L*****本田白色小轿车搭乘李柏林，并按李柏林指引准备去找李柏林的上家拿取毒品，二人途径博罗县石湾镇黄西红绿灯附近时，被公安机关当场查获。另查明，上诉人李柏林因犯贩卖毒品罪，于2016年7月25日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元，于2018年7月26日刑满释放。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.公安机关出具的《到案经过》，证实博罗县公安局于2019年8月21日17时15分许，在博罗县************将上诉人李柏林抓获归案。2.称量笔录、称量照片、取样笔录、检查笔录、证据保全决定书、扣押物品清单，证实公安机关依法对从林某身上查获的白色固体块一小包进行扣押、称重并取样送检，经称量该白色固体块一小包净重为0.45克。3.勘验检查笔录，证实公安机关对位于广东省惠州市博罗县************边、石湾镇石湾大道滘吓红绿灯处、石湾镇铁场梅花大道附近进行现场勘验检查，现场未提取到任何痕迹物证，现场拍摄了现场照片并绘制了现场方位示意图。4.鉴定意见，证实从林某处扣押的可疑粉块一包经取样送检，检出海洛因成份。5.微信聊天记录截图，证实林某于2019年7月27日向被告人李柏林的微信号“欢乐人间”转账430元；黄某于2019年8月21日通过微信向被告人李柏林的微信号“欢乐人间”转账400元；陈某于2019年8月21日向被告人李柏林的微信号“欢乐人间”转账400元。6.证人证言及辨认：（1）证人黄某的证言，2019年4月11日13时许，其在博罗县**********边向阿林（李柏林）购买了价值100元的海洛因；2019年8月21日16时40分，李柏林跟其说不够钱购买毒品，想向其借500元，后来就其通过微信向阿林转账了400元购买毒品，然后其驾驶车辆搭乘阿林去西田村委会永宁小组那边拿毒品，在车上时李柏林跟其说等买到毒品后分点毒品给其，那400元就可以不用还了以毒品份量代替。后来其二人在拿毒品途中在石湾镇黄西红绿灯处被公安机关抓获。经辨认，黄某辨认出李柏林就是向其出卖毒品的人。（2）证人林某的证言，2019年7月27日16时许，其想买海洛因，于是便联系李柏林购买海洛因。其通过微信向李柏林的微信转账了430元，李柏林收到款后就让其去广惠高速公路石湾路口路边一个“让”字的交通标志下拿货，其拿到货后就被公安民警抓获了。经辨认，林某辨认出李柏林就是向其出卖毒品的人。（3）证人陈某的证言，2019年8月21日12时许，其用微信联系“跛林”（李柏林）想拿点吗啡，并向“跛林”微信转账了400元。“跛林”收到款后打电话告诉其毒品放在石湾镇光口村一电灯处，然后其就去该处拿到了毒品。经辨认，陈少锋辨认出李柏林就是向其出卖毒品叫“跛林”的人。7.上诉人的供述与辨认：上诉人李柏林的供述与辩解：2019年8月21日下午，黄某通过微信向我转了400元，这钱是我向黄某借来买毒品的，因为当时我不够钱买毒品，于是就向黄某借钱，然后黄某就给我转账了400元，黄某要求买到毒品后再分一部分给他。当天我和黄某一起去买毒品的途中被公安机关抓获了。我没有向林某购买和出卖过毒品，我也没有贩卖毒品给陈少锋。经辨认，李柏林辨认出黄某是2019年8月21日与其一起去购买毒品的人；辨认出林某。8.书证（1）前科资料、刑事判决书、释放证明书，证实李柏林因犯贩卖毒品罪，于2016年7月25日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元，于2018年7月26日刑满释放。（2）现场检测报告书,证实黄某、林某、陈某及上诉人李柏林的尿液经检测吗啡-阿片类呈阳性。对上诉人李柏林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案认定上诉人李柏林贩卖毒品海洛因给黄某、林某、陈某的证据，不仅有证人黄某、林某、陈某的证言及辨认笔录，证实其三人先后向李柏林购买毒品海洛因的事实；还有黄某、林某、陈某支付毒资给李柏林的微信转帐记录，证实林某于2019年7月27日向李柏林微信转帐430元；陈某、黄某于2019年8月21日先后各向李柏林微信转帐400元。对上述转帐金额的用途，林某、黄某、陈某均明确是他们分别向李柏林购买毒品的毒资，并非其他款项。另，黄某、林某、陈某在证言中所说的向李柏林购买毒品的交易时间、交易地点、交易方式以及毒资给付情况等细节与本案的其他证据能相互印证。虽然李柏林一直否认贩卖毒品的事实，但其辩解并不符合常理，且与查明事实不相符。因此，对李柏林上诉及其辩护人辩护所提意见，不予采纳。本院认为，上诉人李柏林违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍贩卖给多人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李柏林及其辩护人提出要求二审改判的意见，理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 静审 判 员  李浩浩审 判 员  邱玉薇二〇二〇年六月十九日法官助理  刘艳花书 记 员  高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。