安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终10号 上诉人（原审原告）：安徽汇中州中药饮片有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区养生大道**。统一社会信用代码：91341600550184262U(1-1)。 法定代表人：马浩明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马心灵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南华隆建设工程有限公司，住所，住所地河南省林州市河顺镇行政路**社会信用代码：91410581692162923P（1-30）。 法定代表人：董春立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。执业证号：14114201210392446。 原审第三人：李清军，男，1965年4月6日出生，汉族，住河南省永城市。 上诉人安徽汇中州中药饮片有限公司(以下简称：安徽汇中州公司)因与上诉人河南华隆建设工程有限公司(以下简称：河南华隆公司)、原审第三人李清军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初6019号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安徽汇中州公司的委托诉讼代理人马心灵、王铸，上诉人河南华隆公司的委托诉讼代理人张永海，原审第三人李清军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇中州公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持汇中州公司的全部诉讼请求；判令被上诉人华隆公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、汇中州公司提供的2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》具有真实性,该合同真实有效。鉴定意见3证明:汇中州公司提交的2016年10月9日的《建设工程施工合同》上承包人处董春立的签名与华隆公司提交的2016年4月12日的《建设工程施工合同》上承包人处董春立签名是同一人所签,证明汇中州公司提交的2016年10月9日的《建设工程施工合同》及《补充协议》具有真实性。华隆公司提交的2016年4月12日《建设工程施工合同》的工程内容和工程价款与汇中州公司提交的两份《建设工程施工合同》(2016年8月2日、2016年10月9日)中工程内容和工程价款总和完全一致,汇中州公司于2016年11月15日电汇华隆公司340万元,也是按照2016年8月2日《建设工程施工合同》的约定“封顶付30%”支付的进度款。这就进一步证明汇中州公司提交的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》均具有真实性。2019年9月24日,汇中州公司持调查令前往亳州市公共资源交易中心调查取得了河南华隆建设工程有限公司上传至毫州市公共资源交易网系统的《亳州市招标采购管理服务系统注册用户承诺书》及《诚信廉政承诺书》,该两份资料上均加盖了河南华隆建设工程有限公司的公章。经比对,两份资料上的公章与汇中州公司所举证据四2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》上加盖的华隆公司公司的印章是同一枚印章,由此证明,上诉人所举证据四2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》具有真实性。二、2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》与2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是两份完全独立的合同,逾期违约金应当分别计算。2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》,是汇中州公司将职工生活楼、科研化验楼工程发包给华隆公司施工,是大包到底接钥匙工程,约定工期180天(自开工2016年8月8日至2017年2月8日收到竣工验收合格证),超期30天内不予处罚,超期31天至45天,每天违约金2000元,超期46天后,每天违约金5000元，至起诉之日,该工程尚未竣工,已经超期514天。至起诉之日,华隆公司应当支付逾期竣工违约金252.5万元。2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》,是汇中州公司将精制中药饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒性饮片车间工程发包给华隆公司施工,是大包到底接钥匙工程,约定工期150天(2016年10月12日至2017年3月12日收到竣工验收合格证),超期30天内不予处罚,超期31天至45天,每天违约金2000元,超期46天后,每天违约金5000元。至起诉之日,该工程尚未竣工,已经超期483天。至起诉之日,华隆公司应当支付逾期竣工违约金237万元。两份《建设工程施工合同》及《补充协议》相互独立,逾期违约金应当分别计算。一审判决未支持2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定工程的逾期违约金,认定事实错误,应当纠正。三、一审认定2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程逾期409天,认定事实错误。2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第一项工程概况之5:“工程内容:按图施工,包工包料,包竣工验收等,发包人接钥匙工程。”《补充协议》第1条:“甲方承包给乙方(职工生活楼、科研化验楼)工程项目,是大包到底接钥匙工程。”第5条;“甲方承包给乙方的工程期限180天(自开工2016年8月8日至2017年2月8日收到竣工验收合格证)。”2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第一项工程概况之5:“工程内容:按图纸施工,包工包料,包竣工验收等,发包人按接钥匙工程发包。”《补充协议》第1条:“甲方承包给乙方(精制中药饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒性饮片车间)工程项目,是大包到底接钥匙工程。”第5条:“甲方承包给乙方的工程期限180天(自开工2016年10月12日至2017年3月12日收到竣工验收合格证)。”建筑工程封顶,只是表示建筑主体结构部分完成施工,实际只完成不到一半的工程量,其后续施工内容还包括垒墙、水电、消防、内外粉刷等多道工序。汇中州公司在一审中认可毒麻车间于2018年4月24日封顶,但并未认可共逾期409天,一审表述汇中州公司认可“华隆公司共逾期409天”,没有事实根据。一审认定“毒麻车间于2018年4月24日封顶后,双方的权利义务已经实际终止。”从而认定2016年10月9日的合同约定的工程逾期409天,认定事实错误。两份合同均约定“是大包到底接钥匙工程”,约定的工期均是指“从开工至收到竣工验收合格证”。时至今日,两份合同约定的工程均未完工,更未竣工验收,逾期违约金应当继续计算至收到竣工验收合格证之日。综上所述,汇中州公司人的原审诉讼请求,事实清楚,证据确实充分。 上诉人华隆公司辩称，对汇中州公司提供的建设工程施工合同及补充协议，华隆公司认为不真实，因为是无效合同。涉案工程由汇中州公司实际组织施工，华隆公司并没有参与涉案工程的施工和管理，工程进度完全是在汇中州公司组织下进行施工，对于工期的延误华隆公司不应当承担任何责任，对此也没有过错。所以汇中州公司上诉理由不能成立。 原审第三人述称，对汇中州公司上诉请求有异议，汇中州公司自定开工日期、开工时间，自己组织工人施工，不存在超期罚款的问题。例如汇中州公司的毒麻车间原位置是食堂，因食堂迟迟未拆除，车间无法按期开工，所以开工延迟，导致整体工期顺延。 上诉人华隆公司上诉请求：1、依法撤销亳州市谯城区人民法院作出(2018)皖1602民初6019号民事判决,依法改判驳回汇中州公司对华隆公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由汇中州公司承担。事实与理由：一、汇中州公司持有的2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》以及2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》都是虚假的,不真实合法,属于无效合同,不能作为定案依据。1、汇中州公司持有的2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》以及2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》上所加盖的华隆公司印章经鉴定均是虚假的,应属于无效合同,不能作为本案的定案依据。庭审中,第三人李清军已证实曾向汇中州公司提供过一份有董春立签名但未加盖公章的空白合同(因华隆公司董春立签名后发现系空白合同,不予盖章,又交李清军带回让汇中州公司完善后再前来盖章),故一审法院仅凭“董春立”的签名与华隆公司认可的2016年4月12日的《建设工程施工合同》中“董春立”的签名一致,就认定该合同效力,显属认定事实错误。2、如2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》是真实的,该合同中已明确约定了工程价款、工期、付款方式、逾期竣工违约责任,那么在同一天即2016年10月9日双方再次签订《补充协议》对工程价款、工期、付款方式、逾期竣工违约责任重复进行同样的约定,显然有悖常理,且2016年10月9日的《补充协议》仅加盖了虚假的华隆公司的“合同专用章”,并没有任何人的签名,这与汇中州公司提供的《建设工程施工合同》与《补充协议》中加盖华隆公司印章处均有人员签名或签名章的合同签订习惯明显不符,且在没有证据证明2016年10月9日的《建设工程施工合同》与《补充协议》印章一致的情况下,对该《补充协议》的效力予以认定,属认定事实错误。3、汇中州公司借用华隆公司的资质对涉案工程进行施工和管理,华隆公司只是收取汇中州公司的管理费,并未实际投入资金,也未设立项目部,更没有委派任何工程管理和技术人员,华隆公司实际并没有参与涉案工程的施工和管理,双方持有的《建设工程施工合同》即便是真实的,因借用资质的行为违反法律的禁止性规定,本案所涉合同也应属于无效合同,不能作为定案依据。二、涉案工程逾期竣工的责任完全在汇中州公司自身,与华隆公司无关。1、涉案工程实际由汇中州公司进行施工和管理,汇中州公司工程项目部由汇中州公司成立,项目部负责人、管理人员、技术人员如李清军、张伟等人均由汇中州公司聘任,工资由其发放,归汇中州公司领导和管理，对此，李清军、张伟均能予以证实。涉案工程的工程款也完全由汇中州公司掌控,所有材料款及劳务费均是由汇中州公司支付和发放,工程工期也是按照其要求与进度进行组织施工。对此,华隆公司提供的方永信、孟杰等人证言均能均予以证明,且能够与第三人李清军的陈述相互印证。此外,汇中州公司举证的证据七监理通知单19份,其中均是由汇中州公司实际负责人马心灵签收,按照常理,该通知单下达的主体应是华隆公司,应华隆公司签收,但华隆公司却不知情,相反由汇中州公司签收,这足以印证了涉案工程由汇中州公司借用华隆公司资质,以华隆公司名义进行施工的事实,故工期延误的责任理应由汇中州公司自行承担,与华隆公司无关。2、汇中州公司将涉案工程款汇入华隆公司账户,再由华隆公司会计胡永红按照汇中州公司的要求汇入汇中州公司组建的涉案工程项目部管理人员李清军、张伟账户,李清军、张伟再将工程款返还给汇中州公司会计董牛牛账户,目的只是为了过账开具发票,对此,汇中州公司也予以当庭自认。另外,华隆公司提供的汇中州公司实际负责人马心灵与华隆公司工作人员的短信聊天信息也能够充分佐证这一事实,其中2018年3月6日的信息中明确载明“企税356530元,管理费176500元”,汇中州公司于2018年3月13日向华隆公司汇入企税356500元，管理费经华隆公司同意由汇中州公司暂欠,试问假如不是汇中州公司借用华隆公司资质进行施工,汇中州公司怎么会向华隆公司交纳企税和管理费?华隆公司提供的汇中州公司实际负责人马心灵的短信聊天记录与银行转账记录能够相互印证,均是客观真实的,一审法院对其效力不予认定,明显属于认定基本事实错误。三、一审法院认定华隆公司逾期409天无任何事实依据,属认定基本事实错误,适用法律错误。1、关于工期延误原因,华隆公司起初并不知情,后据实地调查了解,汇中州公司并未按照《建设工程施工合同》约定的开工日期及工程进度进行施工,也未按照合同约定时间节点投入资金、拨付工程款项,涉案工程的工期延误完全是汇中州公司资金短缺、工程款拨付不到位、管理不善、未按照合同约定与施工计划开工以及因天气、环保等诸多原因造成的,工期延误及未组织竣工验收的责任和过错完全在汇中州公司,与华隆公司无关。具体工期延误原因,详见第三人李清军书写的情况说明以及华隆公司所举证据11汇中州工程工期顺延的原因后附施工日志摘录予以印证。退一步讲,假如华隆公司对涉案工程进行了实际施工,涉案工程的工期延误其中必定有天气、环保检查等不可抗力的原因造成的,也有汇中州公司擅自改变开工计划、不按期支付工程款等原因造成的,任何一个工程的工期延误不可能完全由施工单位的原因造成的,一审法院认定逾期竣工违约责任完全由施工单位承担明显有悖常理,且是显失公平的。此外,汇中州公司对华隆公司造成工期延误的原因、工期延误的天数以及其主张的逾期竣工违约金的数额,汇中州公司根本没有提供任何证据予以证明,故本案事实也根本无法查清。四、一审程序违法。针对本案《建设工程施工合同》中华隆公司的印章系他人伪造,对此,华隆公司已经向林州公安报案,林州公安机关已经正式立案,案件目前正在侦查中,本案已涉嫌刑事犯罪,为查清案件事实,按照“先刑后民”原则,本案应中止审理或者将本案移送林州公安机关处理。此外,本案中,华隆公司与汇中州公司的印章均系伪造,根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷受理的案件而有经济犯罪嫌疑的,应裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”为查清案件事实,本案也应移送公安机关处理,一审时,华隆公司也申请法院前往林州市公安局调取相关刑事卷宗材料,未被准许,故一审法院片面认定华隆公司的立案告知书与受案回执与本案不具有关联性,缺少证据证明,一审程序明显违法。综上所述,本案的争议焦点是工程逾期竣工违约责任有谁承担的问题,关键是要看是谁对涉案工程进行施工和管理的?是什么原因或者谁的原因导致工程逾期竣工的?纵观本案,大量证据均能证明涉案工程由汇中州公司实际组织施工,华隆公司除出借资质收取低微的管理费并进行工程款过账外,没有参与任何工程的施工与管理,从人员的聘用、材料的采购、劳务费的支付、施工计划的制订,工程的管理均有汇中州公司负责,工程的建设也是完全按照汇中州公司要求的进度在其组织下进行的。本案通俗的讲,也就是汇中州公司自己施工的工程,没有按期竣工,反过头再去要求没有参与任何施工的其他公司承担工程逾期竣工损失。一审判决避开涉案工程究竟由谁进行施工和管理这一根本事实,仅凭虚假的《建设工程施工合同》就支持了汇中州公司的无理诉请明显属于认定基本事实错误、适用法律错误、程序违法,必然导致判决结果的错误,故请求依法支持华隆公司的上诉请求。 汇中州公司辩称，汇中州公司提供的2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》具有真实性,该合同真实有效。在一审鉴定程序中，《农民工工资代发银行专户开户申请书》是该鉴定的样本14，在鉴定质证环节，华隆公司对该申请书的真实性予以认可，还申请书证明：涉案工程施工单位是华隆公司，施工单位负责人是杨保民，项目负责人是李清军，劳资专管员是张伟。该申请书足以证明李清军、张伟是华隆公司的工作人员。且在华隆公司的另外一个案件中，亳州中院的（2019）皖16民终423号民事判决书证明：华隆公司自认案涉工程的承建单位系华隆公司，明确认可李清军是涉案工程整体负责人（判决书第6-7页）。汇中州公司按合同约定付款节点超额支付工程款，并无存在付款违约，逾期竣工的责任在华隆公司，理应支付汇中州公司逾期竣工违约金。截止2018年12月21日，汇中州公司累计支付工程款4426.691665万元，超额支付工程款174.034865万元。关于逾期天数的答辩意见，同汇中州公司上诉理由，一审程序合法。 原审第三人李清军述称，认可华隆公司的上诉请求及上诉理由。 汇中州公司向一审法院起诉请求：1.判令华隆公司支付计算至2018年8月9日的逾期竣工违约金489.5万元，自2018年8月10日至实际竣工验收合格之日逾期竣工违约金按每日5000元计算；2.诉讼费用由华隆公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月9日，安徽汇中州公司与河南华隆公司签订《建设工程施工合同》，安徽汇中州公司作为发包人将精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间工程承包给河南华隆公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年10月12日，计划竣工日期2017年3月12日，工期总日历天数150天。合同价款为31300968元（含建筑税、并开具发票）。承包人项目经理：安见峰。合同第7.5.1条约定，因发包人原因导致工期延误的按通用条款7.5.1执行（通用条款7.5.1的内容：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：1、发包人未按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；2、发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；3、发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面材料存在错误或疏漏的；4、发包人未能在计划开工之日起7天内同意下达开工通知的；5、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；6、监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；7、专用合同条款中约定的其他情形）。合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。合同第12.4.1条关于付款周期的约定：主体封顶付30%，内外墙体粉刷结束付30%，交竣工验收合同付35%，下余5%保证金1年付清。合同另约定了其他内容。李清军在承包人河南华隆公司的委托代理人处签名，河南华隆公司的法定代表人董春立在合同附件3工程质量保修书上签名。同天，双方签订一份《补充协议》，协议第五条约定：甲方承包给乙方的工程期限150天（自开工2016年10月12日到2017年3月12日收到竣工验收合格证），甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除。合同签订后，河南华隆公司组织了施工，第三人李清军为工程项目负责人。安徽汇中州公司按合同约定支付了相应的工程款，河南华隆公司向其出具增值税专用发票。双方当事人当庭认可整个合同价款是42526568元，安徽汇中州公司直接打到河南华隆公司公司账户的工程款是2875万元，其中20万元是农民工工资保证金账户。河南华隆公司认可通过账户实际收到工程款2855万元，随后又转给公司的会计。因案涉工程逾期竣工，安徽汇中州公司故此起诉要求支付逾期竣工的违约金。安徽汇中州公司当庭认可：职工生活楼于2016年11月12日封顶；科研楼于2016年11月14日封顶；提取车间于2017年3月23日封顶；精制饮片车间于2017年5月22日封顶；保健品车间于2017年11月25日封顶；配方颗粒车间于2017年8月18日封顶；毒麻车间于2018年4月24日封顶。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、安徽汇中州公司与河南华隆公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否具有法律效力？安徽汇中州公司出具了2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》。河南华隆公司出具了2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》。根据双方申请，对对方保管的合同中的印章及法定代表人的签名进行鉴定，只有汇中州公司出具的2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》中华隆公司的法定代表人的签名与华隆公司提供的样本相一致。对该合同，一审予以确认。2016年10月9日《补充协议》，系双方同天签订，印章一致，与《监理通知单》相印证，对其真实性予以认定。汇中州公司出具的2016年8月2日《建设工程施工合同》、《补充协议》，及华隆公司出具的2016年4月12日《建设工程施工合同》，虽对合同印章的真实性不予认定，但对被告自认的事实予以认定，其中包括：一、工程名称：职工生活楼、科研楼、精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间；二、工程计划竣工日期2017年3月12日；三、合同价款42526568元；四、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。 焦点二、汇中州公司要求华隆公司支付工程逾期竣工违约金应否支持，违约金的具体数额是多少？依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方当事人在合同专用条款第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。《补充协议》第五条约定：甲方承包给乙方的工程期限150天（自开工2016年10月12日到2017年3月12日收到竣工验收合格证），甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除。双方均认可工程计划竣工日期2017年3月12日。安徽汇中州公司认可最后一项工程毒麻车间于2018年4月24日封顶，汇中州公司共逾期409天。故河南华隆公司依约应支付的违约金为185.5万元（2000元×15天+5000元×364天）。安徽汇中州公司诉称，该工程至起诉之日尚未竣工，逾期竣工违约金应计算至实际竣工验收合格之日。因工程是否通过竣工验收合格并不以工程竣工为唯一条件，且最后一项工程毒麻车间于2018年4月24日封顶后，双方的权利义务已经实际终止。故对汇中州公司的该项诉讼请求，一审不予支持。河南华隆公司辩称，工期延误是因汇中州公司自身资金短缺、工程款拨付不到位、管理不善等原因造成的，但河南华隆公司对其辩解未提供证据证明，一审不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定,判决：一、河南华隆建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内，支付安徽汇中州中药饮片有限公司逾期竣工违约金185.5万元。二、驳回安徽汇中州中药饮片有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45960元，由安徽汇中州中药饮片有限公司负担22980元，由河南华隆建设工程有限公司负担22980元。财产保全费5000元，由河南华隆建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院结合案情对各方提交的证据进行综合评判。 本院结合各方当事人提交的证据及诉辩意见，二审查明的事实：李清军作为涉案工程的实际施工人，借用河南华隆公司的建筑资质，以河南华隆公司的名义，分别于2016年8月2日、2016年10月9日，与安徽汇中州公司签订《建设工程施工合同》及补充协议。 2016年8月2日《建设工程施工合同》内容约定了安徽汇中州公司作为发包人将科研楼、职工宿舍楼承包给河南华隆公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年8月8日，计划竣工日期2017年2月8日，工期总日历天数180天。合同价款为11225600元（含建筑税、并开具发票）。合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。合同另约定了其他内容。同日，双方签订一份《补充协议》，协议第五条约定：甲方承包给乙方的工程期限180天（自开工2016年8月8日到2017年2月8日收到竣工验收合格证），甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方210天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除。职工宿舍楼及科研楼于2016年8月9日正式开工，并于2017年5月20日土建工程全部结束。 2016年10月9日，安徽汇中州公司与河南华隆公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间工程承包给河南华隆公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年10月12日，计划竣工日期2017年3月12日，工期总日历天数150天。合同价款为31300968元（含建筑税、并开具发票）。合同第7.5.1条约定，因发包人原因导致工期延误的按通用条款7.5.1执行。合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。合同另约定了其他内容。李清军在承包人河南华隆公司的委托代理人处签名，河南华隆公司的法定代表人董春立在合同附件3工程质量保修书上签名。同天，双方签订一份《补充协议》，协议第五条约定：甲方承包给乙方的工程期限150天（自开工2016年10月12日到2017年3月12日收到竣工验收合格证），甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除。 2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目“职工宿舍楼及科研楼”于2016年8月9日正式开工，并于2017年5月20日土建工程全部结束。2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目“精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间”于2016年10日、12日、15、24日开工，并于2017年5月22日主体封顶，“毒麻车间”于2017年8月21日开工，截止到起诉前涉案工程均未交付使用。 安徽汇中州公司按合同约定通过汇款给河南华隆公司、以借条的形式借支并转至李清军和张伟账户、代为支付农民工工资及材料款等形式支付了相应的工程款。河南华隆公司收到安徽汇中州公司汇款总额为2890.65万元，其中，2016年11月16日收到340万元，扣除税款及管理费40万元，后转给李清军300万元；2017年6月至10月16日，河南华隆公司共收到安徽汇中州公司汇款2515万元，后通过张伟转给安徽汇中州公司的会计董牛牛2515万元；2018年1月29日，河南华隆公司收到安徽汇中州公司汇款110万元，后直接转给安徽汇中州公司的会计董牛牛110万元；2018年3月13日，河南华隆公司收到安徽汇中州公司汇款35.65万元。2017年6月13日安徽汇中州公司转入农民工专用资金账户20万元。安徽汇中州公司因案涉工程逾期竣工，故此起诉要求支付河南华隆公司逾期竣工的违约金。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，李清军作为无建筑资质的个人，借用河南华隆公司资质，与安徽汇中州公司分别在2016年8月2日、2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》，河南华隆公司仅收取管理费及开具税票等事宜，无任何垫资及派驻施工人员参与施工，涉案工程由李清军全面负责管理及组织施工，李清军应为涉案工程的实际施工人，其借用河南华隆公司的资质与汇中州公司签订的建设工程施工合同依法无效。因李清军借用有资质河南华隆公司名义签订建设工程施工合同，安徽汇中州公司要求河南华隆公司作为承担因逾期竣工造成损失的赔偿主体，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。汇中州公司提供证据证明其已按照合同约定支付了相应的工程价款。河南华隆公司辩称涉案工程工期延误是因汇中州公司自身资金短缺、工程款拨付不到位、管理不善及天气、环保等原因造成，但未对其辩解未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。对于实际损失数额无法确定，汇中州公司主张参照双方当事人签订的违约条款计算违约金确定其实际损失的诉请，本院予以采纳。关于违约数额计算问题，双方当事人通过签订的两份合同及补充协议等方式对开工、竣工、交付时间及违约条款进行了详细约定，应按照合同约定“甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除”进行计算违约金数额。关于开工时间，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第五条相关规定认定。本案中，第一期工程项目“职工宿舍楼及科研楼”开工时间以监理日志记载及河南华隆公司认可的2016年8月9日为准，第二期工程中的“精制饮片车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间”以监理日志记载及河南华隆公司认可的2016年10月24日开工为准，“保健品提取车间、毒麻车间”以河南华隆公司认可的2017年8月21日开工为准。关于违约金起算时间，第一期工程项目“职工宿舍楼及科研楼”约定2017年2月8日收到竣工验收合格证为止，工期为180天，因开工时间为2016年8月9日，补充协议约定汇中州公司自愿超期30天不予处罚，故第一期工程应从2017年3月8日起计算；第二期工程项目“精制饮片车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、保健品提取车间、毒麻车间”约定2017年3月12日收到竣工验收合格证为止，工期为150天，因开工时间为2016年10月24日，补充协议约定汇中州公司自愿超期30天不予处罚，但因汇中州公司未及时拆除施工现场原有设施，导致工程无法整体开工并按时交付，故第二期工程应以最后项目“保健品提取车间、毒麻车间”于2017年8月21日正式开工作为违约金起算为宜。关于违约金截止时间，双方签订的合同及补充协议均约定交付条件为“收到竣工验收合格证为止”，截止到2018年8月14日汇中州公司一审起诉前，涉案工程均未按照合同约定工期交付使用并进行竣工验收，汇中州公司主张截止到起诉前按照合同约定计算，应于支持，一审认定以最后一项工程毒麻车间于2018年4月24日封顶为截止时间不当，本院予以纠正。关于违约金数额计算，案涉两份建设工程施工合同及补充协议均约定“甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180（150）天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除”等违约计算方式，故第一期工程项目应从2017年3月8日起计算至2018年8月14日，河南华隆公司共逾期518天。故河南华隆公司依约应支付违约金为254万元（2000元×15天+5000元×503天）；第二期工程项目从2017年8月21日起计算至2018年8月14日，河南华隆公司共逾期385天。故河南华隆公司依约应支付违约金为188万元（2000元×15天+5000元×370天）。故违约金数额共计442万元。因汇中州公司在签订合同过程中未尽到一定的审查义务，并在实际施工过程中未及时督促施工进度，导致涉案工程逾期时间较长，故汇中州公司对其主张的损失存在一定的过错，本院参照合同约定的违约条款，按照双方当事人的过错程度，认为各方当事人均应承担百分之五十的责任，酌定河南华隆公司支付汇中州公司赔偿款221万元为宜（以442万元的违约金为基数，乘以50%）。汇中州公司主张涉案工程应按每日5000元逾期竣工违约金计算至至实际竣工验收合格之日，本院认为，涉案工程虽未按照合同约定工期完成导致逾期竣工，河南华隆公司应承担相应的赔偿责任，但汇中州公司应积极采取有效措施，避免损失进一步扩大，故对其要求一审起诉后的逾期竣工损失的主张，本院不予支持。 综上所述，汇中州公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，河南华隆公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初6019号民事判决； 二、河南华隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽汇中州中药饮片有限公司损失221万元整。 三、驳回安徽汇中州中药饮片有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45960元，由安徽汇中州中药饮片有限公司负担22980元，由河南华隆建设工程有限公司负担22980元。财产保全费5000元，由河南华隆建设工程有限公司负担。河南华隆建设工程有限公司预缴的二审案件受理费45960元，由河南华隆建设工程有限公司负担，安徽汇中州中药饮片有限公司预缴的二审案件受理费45960元，由安徽汇中州中药饮片有限公司负担22980元，由河南华隆建设工程有限公司负担22980元。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年六月三十日 法官助理孙曼 书记员李宋培