河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终130号上诉人（原审原告）：邹建成，男，汉族，1964年12月25日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷浩，河南学新律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地:河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省煤炭科学研究院有限公司，住所地：河南省郑州高新开发区枫杨街**。法定代表人：孙双安，该公司总经理。委托诉讼代理人：范玉顺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南冠联工程有限公司，，住所地：河南省郑州市经三路**法定代表人：张运海，该公司总经理。委托诉讼代理人：董茜生，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建业，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：河南开封得胜锅炉股份有限公司，住，住所地：河南省开封市公园路**/div>诉讼代表人：河南开封得胜锅炉股份有限公司管理人。负责人：王磬扬。委托诉讼代理人：王淙，该管理人工作人员。委托诉讼代理人：张理平，该管理人工作人员。上诉人邹建成、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人河南省煤炭科学研究院有限公司（以下简称煤炭科学研究院）、河南冠联工程有限公司（以下简称冠联公司）、河南开封得胜锅炉股份有限公司（以下简称得胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。邹建成及其委托诉讼代理人屈万学，国安公司的委托诉讼代理人栗魁、宋武军，煤炭科学研究院的委托诉讼代理人范玉顺、张琳，冠联公司的委托诉讼代理人董茜生、杨建业，得胜公司的委托诉讼代理人王淙、张理平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹建成上诉请求：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3831号民事判决，改判为：1.国安公司支付邹建成工程款49943621.36元；煤炭科学研究院与冠联公司共同在国安公司欠付工程款范围内向邹建成承担支付责任；欠付工程款利息自2017年1月1日至2017年12月31日按照月息1.5分计算，自2018年1月1日起按照月息2分计算至实际支付日；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费、诉讼保全费、邹建成律师服务费由国安公司、煤炭科学研究院、冠联公司、得胜公司共同承担。事实及理由：（一）邹建成为涉案工程的实际施工人，国安公司、煤炭科学研究院依法应当承担工程款支付义务；冠联公司承诺向邹建成支付工程款，构成债务加入，依法也应当与煤炭科学研究院共同承担支付义务。1.邹建成既不是国安公司内部人员，又不具有工程施工资质，内部承包实质上就是转包行为，依据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，国安公司构成转包，依法应当承担支付工程款的义务。2.冠联公司虽然不是涉案工程的合同签订人，但是涉案工程的共同投资人、所有权人，且在一审审理期间，与邹建成、煤炭科学研究院达成支付协议，自愿支付工程款，冠联公司构成债务加入，共同与煤炭科学研究院支付工程款。（二）一审法院错算、漏算工程款15750000元，社会保险费4798308.55元应予支付，不应扣减，涉案工程工程款应为221362140.36元，国安公司、冠联公司等尚欠49943621.36元未支付；欠付工程款的利息应按照《和解协议》《补充协议》约定进行计算，欠付工程款利息自2017年1月1日至2017年12月31日为月息1.5%，自2018年1月1日起按照月息2%计算至实际支付日。（三）按照双方《建设工程施工合同》约定及《补充协议》约定，债权人实现债权的费用包括律师费用，应当由国安公司、煤炭科学研究院、冠联公司、得胜公司承担，邹建成在一审已经向法庭提交了符合河南省律师收费标准的律师代理合同，律师代理费100万元，按照国家的法律规定和最高法院的判例应当予以支持。邹建成在二审庭审中补充上诉理由：（一）一审判决认为“煤炭科学研究院与国安公司签订的《建设工程施工合同》应为有效协议”的观点违背法律规定，明显错误。国安公司将涉案工程承包后转包给没有施工资质的邹建成，违反国家法律规定，该工程合同是以合法形式掩盖非法目的，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定属于无效合同。涉案工程属于违法建筑，并没有取得规划许可证、施工许可等，实际使用用途（商业出租、超市等）并符合备案书的用途（科学研究）。（二）冠联公司、煤炭科学研究院和国安公司三方签订的协议明确约定，煤炭科学研究院为项目合同的签约方，与国安公司签署《建设工程施工合同》，一审法院以所谓的名义签约人来否定煤炭科学研究院合同签约人和发包人地位这种观点明显错误。（三）2017年6月30日的《协议书》和2018年1月9日的《补充协议》是各方当事人真实意思的反映，内容并不违反国家法律规定，《协议书》和《补充协议》是涉案工程竣工交付后签订的，是对结算支付条款的规定，两份协议合法有效。《补充协议》第五条明确约定：“因其他原因导致本条约定的房产不能冲抵甲方工程款的，甲方依法追究相应债务人（并没有排除煤炭科学研究院）的法律责任。”因此一审法院认定煤炭科学研究院承担补充责任的观点没有法律依据，煤炭科学研究院主张不承担工程施工合同主体责任的观点也不能成立。煤炭科学研究院针对邹建成上诉请求辩称，（一）本案能够证明煤炭科学研究院不应当承担支付责任的六份合同签订时间分别为：2011年1月26日煤炭科学研究院和冠联公司签订的《合作协议》，2012年11月6日，煤炭科学研究院和冠联公司、国安公司签订的《河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心项目建设协议》，2012年11月6日煤炭科学研究院和国安公司签订的《建设工程施工合同》，2012年12月26日，邹建成和国安公司签订的《河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心工程施工内部承包责任书》，2017年6月30日邹建成代表国安公司和冠联公司签订的《协议书》，2018年1月9日邹建成和煤炭科学研究院、冠联公司签署的《补充协议》。上述六份合同体现的主要事实是，本案涉案工程实际的发包人系冠联公司，由冠联公司全权负责工程的规划、建设、资金筹措等，并支付所有的工程款，煤炭科学研究院仅为涉案工程的名义签约人，不负责工程项目的筹划和工程款的支付，邹建成或国安公司不得以任何借口向煤炭科学研究院主张工程款。（二）根据本案涉案合同约定，煤炭科学研究院应当负担的是在冠联公司未按约定向邹建成支付工程欠款时不予配合冠联公司过户约定房产的监督责任，而没有付款义务。（三）煤炭科学研究院不承担工程款支付义务是各方自愿达成的，该内容并不违反法律的效力性强制性规定，是合法有效的。（四）本案《建设工程施工合同》双方当事人是煤炭科学研究院和国安公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包方在欠付转包人或违法分包人工程款的范围内对实际施工人承担责任。煤炭科学研究院系名义发包人，煤炭科学研究院无需向国安公司支付工程款，更不欠付邹建成工程款。煤炭科学研究院对邹建成的上诉补充意见辩称，煤炭科学研究院不清楚国安公司和邹建成之间是借用资质还是挂靠，如果说是借用资质导致本案《建设工程施工合同》无效，那应当是国安公司和邹建成之间的内部承包合同无效，煤炭科学研究院对邹建成和国安公司之间的借用资质情况并不知情，认定《建设工程施工合同》无效会损害煤炭科学研究院和冠联公司的合法利益，将导致国安公司和煤炭科学研究院、冠联公司之间的法律关系无法可依，出现显失公平的结果。冠联公司辩称，（一）2011年1月26日，冠联公司和煤炭科学研究院签署《合作协议》约定：煤炭科学研究院提供土地，冠联公司提供全部建设资金，对本案涉案工程项目进行合作建设。2012年8月2日，冠联公司、煤炭科学研究院、国安公司三方共同签署了《河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心项目建设协议书》，2012年11月6日，煤炭科学研究院与国安公司签订《建设工程施工合同》。名义上煤炭科学研究院与冠联公司合作共同开发本案涉案工程，但实际上的付款由冠联公司承担，实际上本案涉案工程的发包人为冠联公司。（二）《鉴定意见书》应当作为本案认定工程量及工程款的依据。一审法院审理程序中，邹建成向一审法院申请司法鉴定，最终选出中建联勘测规划设计有限公司作为鉴定机构，鉴定机构于2019年5月31日对本案涉案工程进行了现场勘查，针对邹建成施工范围出具了纸质说明，并经邹建成签字对工程量予以确认。鉴定机构在鉴定过程中两次通过一审法院书面征求各方当事人意见，经各方当事人通过一审法院书面回复后，鉴定机构出具了《鉴定意见书》，《鉴定意见书》对本案的工程量、工程价款认定过程规范，鉴定意见书第480页之后，明确了双方的工程量，邹建成也予以签字认可，不存在工程量错算、漏算情形。（三）冠联公司不应向邹建成支付欠付工程款利息。在本案涉案工程《鉴定意见书》出具之前，整个工程的工程款数额尚不确定，但冠联公司向邹建成或通过向国安公司支付而向邹建成支付工程款的数额是确定的，冠联公司已经按照《建设工程施工合同》第六条工程款拨付节点及拨付比例的约定，向实际施工人邹建成支付172843115.97元（一审法院认定171418519元），已经超过了《建设工程施工合同》第六条约定的工程款数额的80%，并不存在拖欠实际施工人邹建成工程款的情况。（四）不应该支持律师费、担保保险费用。本案《建设工程施工合同》的签订主体是煤炭科学研究院和国安公司，并不包含实际施工人邹建成，根据合同的相对性，实际施工人邹建成不能依据该合同的约定向冠联公司主张权益。邹建成主张的担保保险费无事实和无法律依据，邹建成向一审法院提交的其与河南学新律师事务所的代理合同并不能证明实际发生的律师代理费，且该代理费并未开具任何发票，也无转账证明该代理费的实际发生。冠联公司对邹建成的补充意见辩称，（一）煤炭科学研究院与冠联公司合作建设郑州硅谷广场，其与国安公司签订的《建设工程施工合同》，内容并不违反法律禁止性规定，协议合法有效。（二）本案的实际发包人为冠联公司，根据冠联公司与煤炭科学研究院达成的《合作协议》，冠联公司、煤炭科学研究院、国安公司达成的《河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心项目建设协议》，邹建成与冠联公司、煤炭科学研究院达成的《协议书》《补充协议》可知，邹建成、国安公司对于煤炭科学研究院仅为名义上的签约方及付款方是明知和认可的，本案涉案工程虽然系冠联公司与煤炭科学研究院共同合作开发，但发包人应为冠联公司。（三）《协议书》和《补充协议》两份协议均为无效协议。冠联公司与国安公司签订的《协议书》要求冠联公司与国安公司成立对账决算小组，在国安公司提交《工程决算》进行审核对账基础上，并于2017年10月30日完成决算，国安公司向冠联公司提交竣工图纸等所有竣工资料，在协议签订后双方均未实际履行。《补充协议》由煤炭科学研究院、冠联公司、邹建成三方签订，协议第8条明确约定在三方签字或盖章后生效，但邹建成并未在《补充协议》上签字确认，《补充协议》自始至终并未生效。《协议书》和《补充协议》两份协议均是在本案涉案工程款数额未确定的情况下起草的，在工程款数额未确定时就对利息进行约定，明显显失公平，工程款数额尚未确定，就让冠联公司支付工程款及利息，不符合实际情况，显失公平正义。得胜公司辩称，（一）一审判决正确，应予维持。（二）邹建成诉请只有担保责任和相关实现权利的费用，针对担保责任已经撤诉，得胜公司不再答辩。针对律师费、保全费、实现权利费用因其不再向得胜公司主张权利，相关费用得胜公司不应承担。国安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回邹建成对国安公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由邹建成承担。事实与理由：（一）一审法院认为国安公司与邹建成之间系“违法转包”关系是十分错误的，不符合各方证据已经证明的客观事实。邹建成系取得涉案项目施工权以后才与国安公司进行业务合作的，国安公司并没有将涉案项目转包给邹建成，邹建成在一审诉状中已经自认其借用国安公司的资质建设涉案项目。邹建成于2012年8月3日通过潢川县鑫新有业有限公司账户向冠联公司缴纳了1000万元的履约保证金，该履约保证金的缴纳时间在国安公司与煤炭科学研究院签订《建设工程施工合同》之前，邹建成与国安公司签订内部承包责任书的日期是2013年的10月1日，冠联公司、国安公司与煤炭科学研究院在签订本案相关合同时均明知邹建成系借用国安公司资质签订合同、邹建成系实际施工人。（二）邹建成与国安公司之间实际属于借用资质的挂靠关系，作为发包人的煤炭科学研究院和冠联公司对邹建成系借用国安公司资质、系实际施工人的情况是明知的。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。（三）一审法院根据合同相对性原则判令国安公司承担责任没有法律依据和事实根据，2017年7月26日签订的《协议书》约定的付款条件并未成就。《协议书》是邹建成第一次向郑州市中级人民法院起诉冠联公司等索要工程欠款而达成的协议，《协议书》并未约定国安公司具有直接支付工程款的合同义务，仍然是转付工程款。（四）国安公司没有实施任何损害邹建成利益的行为，没有履约方面的任何过错。国安公司在二审庭审中补充上诉理由：（一）本案涉案工程系邹建成自行承揽借用国安公司的资质予以施工，国安公司与邹建成之间是挂靠关系。（二）本案邹建成借用国安公司资质签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条这两个条款仅适用于转包和违法分包的情形，并不适用挂靠。国安公司与邹建成之间的内部承包协议实为挂靠协议，该挂靠协议因违反国家法律强制性规定而无效，邹建成是本案《建设工程施工合同》实质的缔约人，国安公司在仅收取了挂靠费的情况下承担发包人欠付的工程款明显属于显失公平，一审法院判令国安公司代替发包人向邹建成支付工程款适用法律错误。冠联公司辩称，国安公司与邹建成签订《工程施工内部承包责任书》是典型违法转包行为，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。煤炭科学研究院与国安公司签订《建设工程施工合同》后，国安公司与邹建成就该工程签订《工程施工内部承包责任书》，邹建成不具有建筑施工企业资质，《工程施工内部承包责任书》承接了《建设工程施工合同》的权利义务，国安公司收取管理费后将《建设工程施工合同》的风险责任转嫁给邹建成，邹建成组织队伍施工、施工生产经营费用由邹建成自理，该种签订《工程施工内部承包责任书》的行为属于典型和常见的违法转包行为，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。本案名义上是煤炭科学研究院与冠联公司合作共同开发涉案工程，但实际上付款方是冠联公司，实际发包人也为冠联公司。得胜公司针对国安公司的上诉请求辩称：一审判决正确，应予维持。邹建成向一审法院起诉请求：一、国安公司、煤炭科学研究院、冠联公司共同支付邹建成工程款51752400元及其相应的利息1800万元（以51752400元为基数，自2017年1月1日起，利息按照月息1.5分计算至2017年12月31日止，自2018年1月1日起，利息按照月息2分暂计算至起诉之日止。至实际支付之日的利息，应另行按照月息2分计算）；二、确认邹建成对本案工程项目河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心（即“硅谷广场”）享有工程优先受偿权；三、得胜公司对冠联公司、煤炭科学研究院的债务承担连带清偿责任；四、共同承担本案诉讼费用、保全保险费用6万元、邹建成实现债权的律师费用100万元。一审审理中，邹建成撤回了第二、三项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年1月26日，煤炭科学研究院与冠联公司达成合作协议一份，由煤炭科学研究院提供土地，冠联公司提供建设资金，双方本着平等、互利的原则针对文化路82号房地产项目进行合作，按本协议约定办法分享利益。在该协议第五条项目部的管理中约定：为便于合作项目的开发、建设、管理，由双方派员共同设立项目部，项目部以冠联公司为主运作，煤炭科学研究院有参与权、知情权、监督权。在该协议第六条利益分配中约定，一、双方不考虑两宗土地获准的容积率高低，煤炭科学研究院应得房产（建筑面积）如下:1.科研用地上所建办公楼应垂直分割给予煤炭科学研究院房产补偿：临文化路门面房10000平方米及办公房20000平方米。煤炭科学研究院同意该楼的底商进深不少于60米。2.住宅用地上所建住宅楼应垂直分割给予煤炭科学研究院商品房产补偿共13000平方米。3.双方按各自分的房产的建筑面积比例分割办公楼的地下室（含设备层在内），住宅用地所建地下室全归冠联公司。二、剩余房产全部归冠联公司所有，冠联公司可以自用，亦可在法律、政策允许的情况下销售变现。同日，双方又签订补充协议一份，约定：一、煤炭科学研究院应当分得的13000平方米房产补偿更改为9000万元货币补偿。二、对于不办理土地过户所建房产，如在建设过程中可以通过合法或其他正当途径办理过户的，冠联公司有权随时要求将应得房产办理过户到本方或其指定第三方的名下，煤炭科学研究院应配合出具有关手续。三、在不办理住宅用地使用权过户的情形下，冠联公司可以要求：1.煤炭科学研究院将两宗土地以对外出资或转让等合法、合理形式全部办理到煤炭科学研究院的全资子公司名下。2.工程完工后，按照双方所分得的房产面积比例，将对应股权过户到冠联公司名下。3.工程竣工备案完成，或房产证办理后，冠联公司可要求10日内开始按照双方应分得房产面积对该全资子公司进行分立，并在分立完成后10日内，双方对两个公司的股权进行换股交易，从而各自独立持有应分房产所在公司的全部股权。2011年11月28日，河南省企业投资项目备案确认书载明该项目：“总投资（企业自筹）71000万元……主要建设内容：工程材料实验室、岩力科学实验室、煤炭开发技术研究中心等”；2012年6月13日，郑州市地名委员会批复该项目域名为“郑州硅谷广场”。2012年8月2日，冠联公司、煤炭科学研究院、国安公司签订河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心项目建设协议一份。该协议中对于三方责任中主要约定：1.煤炭科学研究院为项目施工合同签约方，代表合作建设研发中心项目的甲方（冠联公司）和丙方（煤炭科学研究院）与乙方（国安公司）签署《建设工程施工合同》；3.冠联公司负责煤炭科学研究院与国安公司签署的《建设工程施工合同》中约定的所有发包人责任及发包工程所需全部资金筹集，按照约定向国安公司支付工程款，并按冠联公司与煤炭科学研究院2011年2月26日就研发中心项目达成的《合作协议》承担相应违约责任。煤炭科学研究院与国安公司签署的《建设工程施工合同》中，煤炭科学研究院仅作为名义上的付款义务人，实际付款义务人为冠联公司。因此，国安公司应当依据《建设工程施工合同》以及本协议直接向冠联公司索要工程款；若冠联公司未能按照施工合同约定时间及时付款的，国安公司只能向冠联公司主张工程款及违约责任，在任何时候不得寻找任何借口向煤炭科学研究院以诉讼或者其他任何方式主张工程款及违约金的给付。若冠联公司与煤炭科学研究院提前解除合作关系的，不影响《建设工程施工合同》的继续履行，国安公司方可向煤炭科学研究院主张未付工程款，若煤炭科学研究院重新选择合作方，且约定新的合作方承担支付工程款义务的，国安公司应当按照本条款上约定内容，向新的合作方索要工程款。2012年11月6日，煤炭科学研究院与国安公司签订《建设工程施工合同》一份，一、工程概况，工程名称：河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心；工程地点：郑州市文化路82号；工程内容：总建筑面积约147000平方米，核心筒框剪结构，地下，地下**面积约37880平方米；资金来源：自筹。二、工程承包范围，工期要求：总工期为800日；实际开工日期为2012年8月26日，算至竣工验收合格并交付完毕为止。五、合同价款：工程合同总价暂定约贰亿元。六、工程款拨付节点及拨付比例：“1.主体结顶拨付其已完成工程相应款项的80%；2.裙楼及地下室装饰装修和水电安装完成后拨付已完成工程相应价款的80%；3.室内粉刷完成后拨付其已完成工程相应款项的80%；4.室外装饰工程完成后拨付已完成工程相应价款的80%；4.竣工验收合格并交付使用后拨付已完成工程相应价款的80%；6.完成决算拨付至决算价款的95%；剩余5%作为保修费用，保修期满付至决算价款的100%”。七、组成合同的文件包括本合同补充条款；冠联公司、国安公司、煤炭科学研究院三方所签的《项目建设协议书》等；该合同在《专用条款》第26.1条规定：“确认计量结果后15个工作日内，发包人应向承包人支付工程款”；第26.4条规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。关于发包人迟延支付工程款的违约责任，《专用条款》第34.1条约定：“发包人不能按照约定支付进度工程款时，在违约期满30天后，每迟延一天按应付款的万分之五支付违约金”。34.5条约定：违约金不足以弥补守约方损失的，应当补足守约方的损失。所谓损失包括但不限于直接损失、间接损失，对第三方的责任、诉讼仲裁费用、律师费用等。《建设工程施工合同》还对其他事项进行了约定。双方在工程质量保修书中约定，质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电器管线、给排水管道、设备安装工期为二年；5.供热及供冷为二个采暖期及供冷期；6.工程区域内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7.其他项目保修期限定如下：按国家规定标准执行质量保修期，自工程竣工验收合格之日起计算。并约定发包人在质量保修期满14天内，将剩余保修金无息返还承包人。得胜公司与国安公司在2012年11月6日签订的保证合同中约定，得胜公司对《河南省煤炭研究院煤炭研发中心项目施工总承包合同》及其修订或补充协议项下的债务承担连带责任保证。2013年10月1日，国安公司与邹建成签订煤炭研发中心项目工程施工内部承包责任书一份，承包方式：在合同期限内本合同工程实行国安公司宏观管理和监督邹建成责任制管理。邹建成负责工程施工管理和成本管理，并自筹资金、自主经营、自负盈亏。依本工程合同约定，完成工程施工总包全部内容，按国家政策规定上缴各种税费，依约上缴国安公司管理费。在该责任书第三条第六项约定：建设单位将工程款拨付到公司账户，待项目经理或邹建成将收据及各项票据提供齐全后，国安公司在两个工作日内将工程款打入项目经理或邹建成指定账户。在第五条约定：国安公司代扣代缴国家规定的各种税费，邹建成按工程进度款的1%及时上缴管理费。后邹建成于2012年9月通过潢川县鑫新有业有限公司账户向冠联公司缴纳了1000万元的履约保证金，该保证金于2017年6月30日双方达成和解协议后已经全部退还。2013年9月26日，邹建成正式进场施工。2014年1月20日，1号楼正式开工建设。2014年4月11日工程结构（地基（地基与基础施工结束，2014年8月26日，工程结构（地基（地基与基础验收合格；2014年12月22日裙楼（1-6层）结顶，2015年5月21日裙楼验收合格；2014年11月13日2号楼工程主体结顶（25层）；2015年2月5日1号主体工程结顶（25层），2015年8月31日，1.2号楼主体验收合格；2015年12月22日，人防工程验收合格。水电安装等项目于2016年底全部施工完毕。后双方达成协议，确认涉案工程于2017年1月1日交付使用。煤炭科学研究院依据合同约定，截止至2017年8月30日，共向国安公司累计支付工程款数额为158869027元。国安公司在扣除相关税费及管理费后，向邹建成支付工程款156895309元。煤炭科学研究院曾少量向邹建成个人支付过部分工程款，并垫付有部分电费及工人工资等费用。邹建成认可煤炭科学研究院向其支付工程款、工人工资、房屋抵款等共计12549492元。以上共计171418519元。2017年3月份,邹建成向一审法院提起诉讼并申请财产保全,审理期间,邹建成与冠联公司均同意和解并进行对账。后邹建成代表国安公司与冠联公司在2017年6月30日达成和解协议，邹建成向一审法院申请解除了查封。2017年6月30日的协议书主要内容有：一、双方确定，郑州硅谷广场已经于2017年1月1日交付冠联公司并由冠联公司投入使用；二、自2017年6月25日起，双方成立对账决算小组进行审核对账，国安公司在2017年8月30日前向冠联公司提交所有竣工验收资料三套及电子版，由冠联公司组织五大责任主体单位验收。三、自本协议签订之日起，冠联公司在每月28日前分三批向国安公司支付不少于三百万的工程款，直至工程结算后的工程款支付完毕。上述付款完成后，冠联公司除按第四条约定承担利息及违约金外，不再承担涉及原施工合同的任何违约责任。四、关于冠联公司应付工程款的利息支付起点与标准，按照第一条双方确定的2017年1月1日起计算，每个付款节点逾期支付的部分及结算后逾期支付的部分，冠联公司应付利息为月利率1.5%。冠联公司应在结清工程款（质保金除外）本金之日起三个月内分三批付清全部利息。冠联公司未按照本协议第三、四条的规定支付工程款及利息的，应另行向国安公司支付所逾期支付款项总额的30%违约金。国安公司未按约定提交全部竣工资料的，应向冠联公司支付双方结算后确认的所欠工程款总额30%的违约金。五、冠联公司应在2017年7月30日前，分两批退还工程履约保证金共计贰佰万元。协议达成后，冠联公司及煤炭科学研究院仅履行了部分支付工程款的责任。2018年1月9日，邹建成(甲方)、煤炭科学研究院（乙方）、冠联公司（丙方）又达成《补充协议》一份，该《补充协议》第2条约定：“按《建筑工程施工合同》约定的付款节点，丙方（冠联公司）所欠应付未付工程款数额、欠款利息自2017年1月1日起按照月息1.5%计算至全部付清工程款之日，利息每年进行一次结算；当年不能结清全部利息的，从下一个年度即1月1日起按照月息2%计算至全部工程款支付之日。第3条约定：待丙方所欠甲方应付工程款数额最终确定后，丙方在一年内付清全部工程款。在数额最终确定前，自本协议签订之日起，丙方每月向甲方暂预支付工程款人民币不低于150万元，连续三个月累计低于400万元的，视为丙方违约，甲方有权要求丙方提前结清全部工程款，并按照月息2%计算利息；此暂预支付工程款，待仲裁或法院最终确定应付工程款数额后，多退少补。本协议生效后三日内，丙方必须向甲方预付工程款本金150万元，截止2018年2月1日前，丙方必须再向甲方预付工程款本金150万元。第4条约定：甲丙双方应于2018年1月31日前完成工程结算对账，逾期不能对结算数额达成一致的，经仲裁或法院委托第三方机构进行审计确定。”第5条约定：乙方负有监督、督促丙方向甲方支付工程款的担保（此担保仅指本条约定的第1.2条）义务：（1）如丙方最终不能支付应付的工程款，丙方自愿以本案“煤炭研发中心”裙楼第五、六层的全部商业房产，由甲丙双方共同委托中介机构评估，冲抵仲裁或法院判定的欠款部分，评估费由丙方承担。在丙方没有付清甲方工程款期间，乙方保证不将“煤炭研发中心”裙楼第五、六层的房产过户给丙方。(2)丙方不能以“煤炭研发中心”项目第五、六层的相应商业房产冲抵工程款的，乙方有权对抵债房屋进行处置，处置的价格经乙、丙双方协商，协商不成的，以市场最高价为处置依据。乙方将处置后的收益支付给甲方的工程款及利息，处置之前仍按约定利息支付甲方。后煤炭科学研究院按照约定支付了部分工程款。邹建成于2018年9月11日向一审法院撤诉。因冠联公司、煤炭科学研究院未按照约定向邹建成支付工程款，邹建成再次向一审法院提起诉讼，要求冠联公司、煤炭科学研究院等承担支付工程款及利息的责任。在本案审理中，邹建成与冠联公司经过数月对账，对工程款的总数额不能达成一致意见。邹建成向一审法院申请司法鉴定。一审法院委托中建联勘测规划设计有限公司对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定。中建联勘测规划设计有限公司于2019年10月28日出具郑州硅谷广场项目工程造价鉴定意见书一份。经鉴定，（一）证据充分部分工程造价：195939786.34元。其中：1.1号主楼及1区裙楼土建工程：65608663.76元；2.2号主楼及2区裙楼土建工程：44054459.03元；3.3区及4区裙楼土建工程：56410185.17元；4.安装工程：27088994.62元；（1）电气工程：7320158.37元；（2）给排水工程：1026442.39元；（3）消防工程：14055226.07元；（4）防排烟工程：4342054.65元；（5）人防安装工程：345113.14元；5.工程签证单-土建工程：524009.96元；6.技术核定单-安装工程：738988.40元；7.内支撑已签订的人工补偿费：194485.40元；8.内支撑奖励费：850000.00元；9.分包项目配合费与管理费：470000.00元；（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：-1986607.27元。其中：1.工程签证单GGGC002-筏板防水增加30厚C20细石砼保护层（原、被告有异议）：307395.38元；2.安全文明施工费增加（原、被告有异议）：1940610.46元；3.人工费增加（原、被告有异议）：2503056.10元；4.幕墙分包费用（原、被告有异议）：4050000.00元；5.安装工程分包配合费（原、被告有异议）：2905000.00元；6.因拖欠工程款造成的损失（原、被告有异议）：3000000.00元；7.价格调节基金（原、被告有异议）：594337.11元；8.扣减影院防火门、永辉超市红线内楼梯前室防火门（原、被告有异议）：-54319.86元；9.扣减1号主楼及1区裙楼卫生间隔墙内通高设一道1.2厚水泥基渗透结晶型防水涂料（原、被告有异议）：-86736.81元；10.扣减地下室防排烟部分项目（原、被告有异议）：-124988.93元；11.扣减企业管理费（原、被告有异议）：-12222652.17元；12.扣减社会保障费（原、被告有异议）：-4798308.55元。邹建成应向鉴定机构交纳鉴定费160万元，已交纳150万元。律师代理费用约定100万元。审理中，邹建成申请撤回其诉讼请求第二、三项。一审法院认为，煤炭科学研究院与冠联公司合作建设郑州硅谷广场，其与国安公司签订的《建设工程施工合同》，内容并不违反法律禁止性规定，应为有效协议。但国安公司承接该工程后，将全部合同权利义务承包给没有施工资质的邹建成个人，仅收取管理费及扣除相关税费，该内部承包合同应视为对邹建成的违法转包，该行为违反法律禁止性规定，应为无效协议。在本案中，邹建成应属于实际施工人的地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，各方均认可涉案工程已于2017年1月1日交付使用，应视为建设工程竣工验收合格。根据合同相对性原则，其向国安公司主张涉案工程价款，于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，涉案工程的发包人应在欠付工程款的范围内承担付款责任。本案中，涉案工程系冠联公司与煤炭科学研究院共同合作开发，应为共同发包人。但从本案证据显示的冠联公司与煤炭科学研究院达成的合作协议，冠联公司、煤炭科学研究院、国安公司达成的河南省煤炭科学研究院煤炭研发中心项目建设协议，邹建成在诉讼中与冠联公司、煤炭科学研究院达成的和解协议、和解补充协议等证据分析，邹建成、国安公司对于煤炭科学研究院仅为名义上的签约方及付款方是明知和认可的，本案的实际发包人应为冠联公司，冠联公司应在欠付工程款的范围内承担支付责任。煤炭科学研究院作为合同的相对方及冠联公司的合建方，亦属于发包人的地位，应对欠付工程款承担支付责任。结合各方当事人的约定内容及本案的实际情况，一审法院认为，应由煤炭科学研究院对冠联公司的付款义务承担补充赔偿责任。关于应付工程款的数额，依据鉴定结论，涉案工程证据充分部分工程造价：195939786.34元，应予确定。邹建成称鉴定机构漏算一千余万，证据不足，对该理由不予支持。对于存在争议部分的十二项费用，一审法院评析如下：1.工程签证单GGGC002-筏板防水增加30厚C20细石砼保护层。该项工程存在工程签证单GGGC002及原施工图中也存在该设计，鉴定机构现场无法核实厚度，但上述签证单均有监理单位意见及盖章，故该费用应予认定。2.安全文明施工费增加。该项涉及增加“安全文明施工费”费用。虽在合同中有明确约定，但政府相关文件对此有新的规定。故本工程应按河南省建设厅和郑州市建委的文件执行，该项费用应予认定。3.人工费增加。该项涉及增加人工费。双方合同中有明确约定，该费用的增加尚未超出双方约定范围，故不予认定。4.幕墙分包费用。该项涉及幕墙分包费用。双方签订有《玻璃幕墙工程施工补充协议》（2014年6月15日签订），在该协议中明确总包管理费、配合费、利润共计405万元，且冠联公司愿为煤炭科学研究院全额担保，并负全部责任。该协议为有效协议，该项费用应予认定。5.安装工程分包配合费。该项涉及安装工程分包配合费。双方签订有《补充协议》（2015年12月3日签订），在该协议中明确甲方同意按照甲方直接采购材料设备（采购单价应为合理的市场价）及分包项目结算总价（暂定柒佰万元）的40%作为补偿支付给乙方。该协议应为有效，故该费用应予认定。6.因拖欠工程款造成的损失。该项涉及邹建成单方主张因拖欠工程款造成的损失，邹建成对该项损失举证不足，故不予认定。7.价格调节基金。该项涉及增加价格调节基金费用。依据郑州市人民政府文件郑政文（2012）第73号《关于价格调节基金征收使用管理有关问题的通知》的规定：建筑安装行业（含装饰、装修业）按承揽工程造价的0.25%计征。此项费用属于政府规定的费用，故邹建成认为应当计取的理由成立，该费用应予认定。8.扣减影院防火门、永辉超市红线内楼梯前室防火门。该项涉及扣减影院防火门、永辉超市红线内楼梯前室防火门的费用。冠联公司和煤炭科学研究院等对邹建成所举证据无法推翻，故费用应予认定。9.扣减1号主楼及1区裙楼卫生间隔墙内通高设一道1.2厚水泥基渗透结晶型防水涂料。该项涉及扣减1号主楼及1区裙楼卫生间防水涂料的费用。该项费用涉及隐蔽工程，现场勘察无法做出判断，冠联公司和煤炭科学研究院等没有相反证据推翻，故该费用应予认定。10.扣减地下室防排烟部分项目。邹建成没有证据证明该费用确实已经施工，故该费用不予认定。11.扣减企业管理费。按照政府相关规定，该费用应计入工程款中。本案中，虽为邹建成个人施工，但在施工中,为安全文明生产进行了相应的措施投入,为建设合格工程进行了有效管理并支出了相应的管理费用,为建设合格工程支出了大量的人员工资,故该费用应计入到工程款之中，冠联公司和煤炭科学研究院等辩称该费用应予扣减的理由不足，不予支持。12.扣减社会保障费。鉴于该工程由邹建成个人施工，且以个人身份向对方主张，其亦没有为职工交纳上述费用，故该费用应予扣减。综上，上述争议部分，应认定计入邹建成工程款的费用共计9797342.95元，应扣减费用4923297.48元。故涉案工程总价款应认定为200813831.81元。关于煤炭科学研究院、冠联公司已支付工程款部分，经多次对账，邹建成认可国安公司或其个人收到工程款共计171418519元。冠联公司称向邹建成支付172843115.97元，但对差额部分举证不足，一审法院不予支持。故本案工程款尚欠29395312.81元。关于利息的计算，虽然邹建成与冠联公司约定对于欠付的工程款按照月息1.5%至2%计息，但该项约定过高。一审法院认为，应以中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。邹建成以国安公司与煤炭科学研究院签订的合同约定要求律师代理费用及为进行诉讼保全所支出的担保费用，依据不足，不予支持。邹建成申请撤回其诉讼请求第二、三项，系对诉讼权利的合法行使，予以准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国安公司于本判决生效后十日内向邹建成支付工程款29395312.81元；二、冠联公司在29395312.81元的范围内向邹建成承担给付责任；三、煤炭科学研究院对本判决第二项冠联公司的义务承担补充清偿责任；四、冠联公司向邹建成支付欠付工程款的利息（以29395312.81元为基数，自2017年1月1日起至付清款项之日止。2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回邹建成的其他诉讼请求。案件受理费390512元，案件保全费5000元，鉴定费1600000元，共计1995512元，由河南国安建设集团有限公司、河南冠联工程有限公司负担1137442元，由邹建成负担858070元。本院二审期间，邹建成提交了河南四方建设管理有限公司出具的《建筑工程预算书》，证明郑州硅谷广场项目工程造价鉴定意见书工程量增补项目造价，该证据材料不足以推翻原审的鉴定意见，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，归纳本案争议焦点为：（一）煤炭科学研究院与国安公司之间的建设工程施工合同是否有效；（二）国安公司与邹建成之间是借用资质还是转包关系，国安公司承担支付工程款的责任是否正确。（三）煤炭科学研究院承担责任的形式是否正确；（四）一审判决认定的应付工程款数额及利息是否正确；（五）本案的诉讼保全费、律师费是否应当由国安公司、冠联公司和煤炭科学研究院承担。（一）关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。邹建成与国安公司之间应当是借用资质关系，理由是：邹建成于2012年8月3日通过潢川县鑫新有业有限公司账户向冠联公司缴纳了1000万元的履约保证金，2012年11月6日以国安公司名义与煤炭科学研究院签订《建设工程施工合同》，根据二审庭审中邹建成的陈述，邹建成在国安公司与煤炭科学研究院签订合同之前，已经对项目进行考察、磋商，国安公司与邹建成签订的《工程施工内部承包责任书》实质是对邹建成借用国安公司的资质权利义务的约定，不符合转包工程的法律特征。而且根据邹建成的陈述，煤炭科学研究院对邹建成借用资质施工的事实是知道的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，邹建成借用国安公司资质与煤炭科学研究院签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。（二）关于冠联公司、煤炭科学研究院、国安公司应当如何承担责任的问题。1.关于国安公司的责任问题。如上所述，因邹建成借用国安公司的资质承包本案工程，双方系挂靠关系。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，仅适用于转包和违法分包的法定情形。邹建成仅可依据其与国安公司的承包合同请求国安公司履行义务，但是从邹建成提交的证据不足以证明国安公司对邹建成存在债务，故邹建成请求国安公司承担转包人支付工程款的责任缺乏事实依据和法律依据。2.关于煤炭科学研究院的责任问题。根据本案冠联公司与煤炭科学研究院达成的合作协议，冠联公司、煤炭科学研究院、国安公司之间达成的协议，邹建成在诉讼中与冠联公司、煤炭科学研究院达成的协议、补充协议可以认定冠联公司与煤炭科学研究院共同合作开发本案工程，建设工程施工合同的当事人是国安公司和煤炭科学研究院，根据合同相对性原则，对于邹建成而言，本案工程的发包人就是煤炭科学研究院。但是根据煤炭科学研究院、冠联公司以及国安公司达成的协议，国安公司承诺不向煤炭科学研究院主张权利，该承诺对借用国安公司名义的邹建成具有约束力。在2018年1月9日，邹建成、煤炭科学研究院、冠联公司达成的《补充协议》第5条约定：乙方负有监督、督促丙方向甲方支付工程款的担保（此担保仅指本条约定的第1.2条）义务：（1）如丙方最终不能支付应付的工程款，丙方自愿以本案“煤炭研发中心”裙楼第五、六层的全部商业房产，由甲丙双方共同委托中介机构评估，冲抵仲裁或法院判定的欠款部分，评估费由丙方承担。在丙方没有付清甲方工程款期间，乙方保证不将“煤炭研发中心”裙楼第五、六层的房产过户给丙方。依据该协议，煤炭科学研究院承担的是监督、督促义务，即在冠联公司不能清偿工程款时，协助将冠联公司的商业房产冲抵仲裁或判决的欠款，该义务不属于直接支付工程款的义务，故邹建成请求煤炭科学研究院承担支付工程款责任缺乏事实依据。一审判决判令煤炭科学研究院对冠联公司的义务承担补充清偿责任虽无明确的法律依据，但煤炭科学研究院未上诉，故对该项判决予以维持。3.关于冠联公司的责任问题。冠联公司与煤炭科学研究院系合作开发关系，但是与国安公司之间不存在直接的合同关系，在《补充协议》中，冠联公司承诺直接支付工程款，系替代性的债务加入，故根据《补充协议》的内容，应当承担支付工程款的责任。（三）关于本案欠付工程款的数额及利息标准。1.关于工程款数额问题。邹建成称鉴定意见存在差额和漏算的情况，但一审法院委托中建联勘测规划设计有限公司作为本案工程量及工程款的鉴定机构，程序合法，中建联勘测规划设计有限公司于2019年5月31日对本案工程进行了现场勘查，作出的鉴定意见依据充分，邹建成申请补充鉴定不具备民事诉讼法规定的情形，故本院不予准许。关于社会保险费是否应当计取的问题，因邹建成系没有资质的自然人，没有提交证据证明其承担了社会保险的费用，故一审判决未支持社会保险费4798308.55并无不当。2.关于利息问题。邹建成于2017年向一审法院提起诉讼并申请财产保全期间，与冠联公司、煤炭科学研究院达成《协议书》和《补充协议》,邹建成与冠联公司均同意和解并进行对账，在签署协议后，邹建成向一审法院申请解除了查封并撤诉。《协议书》和《补充协议》是各方在工程完工并交付后对工程款支付达成的协议，协议中对于利息计算的约定合法有效，在冠联公司未申请调整的情况下，一审判决直接调整利息数额缺乏法律依据。故邹建成工程款的利息应当按照协议计算，即：自2017年1月1日至2017年12月31日应该按照月息1.5%计算，2018年1月1日之后的利息按照月息2%计算。（四）邹建成主张的担保保险费不属于诉讼费用的范畴，其主张该费用无法律依据。关于律师代理费，邹建成未提供正式发票和支付凭证，该项主张缺乏事实依据，院不予支持。综上所述，邹建成、国安公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审法院认定基本事实不清，使用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3831号民事判决第三项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3831号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、河南冠联工程有限公司于本判决生效后十五日内向邹建成支付工程款29395312.81元及利息（以29395312.81元为基数，自2017年1月1日至2017年12月31日按照月息1.5%计算，自2018年1月1日至实际付清之日止按照月息2%计算）；四、驳回邹建成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费390512元，案件保全费5000元，鉴定费1600000元，共计1995512元，由邹建成负担858070元，由河南冠联工程有限公司负担1137442元；二审案件受理费444619元，由邹建成负担400157元，由河南冠联工程有限公司负担44462元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年六月三十日法官助理苗振林书记员孙萍