广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1409号 上诉人（一审被告）：张开源，男，汉族，1970年2月25日出生，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：蒙建花，广西正大五星（港南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞筱，广西律翔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西贵港市美家居投资有限公司，住所地：贵港市港**中山北路与龚州路交汇处西北角，统一社会信用代码：91450800075249521G。 法定代表人：高廷贵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄国，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆瑞琪，广西万益（贵港）律师事务所律师。 上诉人张开源因与被上诉人广西贵港市美家居投资有限公司（以下简称美家居投资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人张开源上诉请求：1、撤销一审判决第三、第四、第五项，改判上诉人无需向被上诉人支付租金、违约金和房屋占用费；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足，导致第三、第四、第五项判决错误。一、一审法院审理认定涉案房屋的实际起租日期、免租期截止日期、需支付租金的起算日期错误，应予以纠正。本案房屋租赁合同所涉房屋美家居国际博览城第三栋三层编号为3#1-106-3F、3#1-107-3F、3#1-108-3F、3#1-109-3F、3#1-132-3F、3#1-133-3F、3#1-134-3F、3#1-135-3F的房屋，但该栋房屋包括地下室是在2017年4月10日取得建设工程规划核实证明，2017年6月7日取得建设工程竣工验收合格意见书，2017年8月31日取得整栋楼的大产权证，俗称“大证”。而根据《消防法》的规定：建筑工程竣工时，经消防验收合格，方可投入使用。建筑工程竣工时，建设单位应当向公安消防机构提出消防验收申请，设有建筑自动消防设施的建筑工程，还应当同时提交建筑消防设施技术测试报告，并组织消防验收。消防验收不合格的，施工单位不得交工，建筑物的所有者不得接收使用。也就是说，该栋房屋内各间商铺要在2017年8月31日之后才能交付使用。因此，涉案房屋的实际起租日期应当是从2017年9月1日起。又根据一审查明上诉人的免租期为13个月，上诉人的免租期应当截止至2018年9月30日，所以，若要计算租金，也应自2018年10月1日起。二、一审判决认定“被告（即上诉人）拖欠租金已累计达30天以上，根据合同的约定，其行为己经构成重大违约，原告（即被上诉人）有权解除合同，收回出租房屋......合同解除后，被告应向原告支付拖欠的租金......以欠付租金为基数，按月利率2%计算违约金”系直接屏蔽被上诉人的违约行为，掩盖了被上诉人的根本违约事实，与本案事实严重不符。上诉人与被上诉人签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》第二条2.1.1约定：“‘成行成市、分类经营、按时营业、统一管理’是确保美家居国际博览城繁荣兴旺的基础。任何未按合同约定用途进行经营的行为，都会对美家居国际博览城造成不利影响，并损害甲方、乙方及其他承租人的利益。”被上诉人应当按上述约定提供相应的经营环境和配套管理，同时按照被上诉人在对外全面招商推广广告承诺的“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等内容履行相应的义务。但是，被上诉人完全不顾上述合同约定，也没有履行自己所作的承诺，导致包括上诉人所租商铺在内的整个美家居国际博览城商家入驻率极低，没有按照原规划的街区业态标准进行招商出租经营，承诺的“每年放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”更是毫无踪影；同时，上诉人所租商铺的通道到处堆放杂物，导致商家无法正常通行，更不用说客人前来逛街购物。更加离谱的是，被上诉人为了眼前小益，将相邻空置的商铺出租给周边建筑工地的民工居住，导致整个街区多间商铺的门口或者门窗上内衣、内裤等晾晒衣物随处可见，与包括上诉人所租商铺在内的整个美家居国际博览城的用途、经营目的、市场定位等背道而驰。被上诉人的行为严重违反了合同的约定和对外全面招商推广时的承诺，没有按照合同约定向上诉人提供相应的配套设施和经营环境，导致上诉人无法实现合同目的。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，一审法院全然不顾以上事实和法律，只强调上诉人违约，而对被上诉人的严重违约行为选择性失明，只字不提，却又强行、一边倒判决上诉人需支付租金和违约金，毫无公正可言，严重违反《合同法》的公平原则。可见，本案是由于被上诉人未履行承诺，根本违约在先造成，上诉人的行为不应当认定为根本违约行为。上诉人同意与被上诉人解除合同，但无需支付所谓的租金和违约金。 被上诉人美家居投资公司答辩称，一审判决正确，没有错误，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 美家居投资公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2017年5月23日签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》；2.判令被告支付原告房屋租金38774.26元；3.判令被告支付原告违约金4327.64元；4.本案所有诉讼费用由被告承担；5.判令被告立即将坐落于贵港市Ｆ房屋腾空退还给原告（增加诉讼请求）。诉讼中，原告变更第二项、第三项诉讼请求为：2.判令被告支付原告房屋租金38774.26元（计算至返还商铺之日止，暂计至2019年4月30日）；3.判令被告支付原告违约金（截至2019年4月30日的违约金为4327.64元，自2019年4月30日起以欠付租金为基数，按月利率2%计算违约金至付清租金之日止）。 一审法院查明，2017年5月23日，原告（甲方、出租人）与被告（乙方、承租人）签订《美家居国际博览城房屋租赁合同》，约定：1.甲方将坐落于贵港市Ｆ房屋出租给乙方，租赁期限从2017年5月23日至2021年8月31日止；2.租金支付原则为“先付后用”，从2017年5月23日起至2018年9月22日止月租金为941.64元，从2018年9月23日起至2019年5月22日止月租金为4708.21元，从2019年5月23日起至2020年5月22日止月租金为4990.7元，从2020年5月23日起至2021年5月22日止月租金为5290.14元，从2021年5月23日起至2021年8月31日止月租金为5607.55元；从2017年5月23日起至2018年9月22日的租金在2017年5月30日前一次交清；3.乙方应当在每月的15日前，向甲方提前支付下一个月租金；4.为担保合同的全面履行，乙方同意于签订本合同时向甲方支付履约保证金18833元，该履约保证金不冲抵乙方的任何应付款项，合同双方另有约定的除外；5.如乙方未按时付清租金或其他应付款项的，逾期7日以上每逾期一日，乙方按欠付金额的千分之三向甲方支付滞纳金，直至付清之日止；6.乙方拖欠租金或其他应付款项，且拖欠累计达30日以上（无论甲方是否曾催促乙方支付）的，属于重大违约，甲方有权随时解除合同，且不退还乙方已付租金及履约保证金，有权收回该房屋并另行出租。合同附有签约审批表一份，载明原告给予被告的优惠细则：1、签订合同7天内一次性缴纳3个月租金送9个月免租期（按月缴纳租金不能享受交送优惠）；2、即签约即办理装修手续的，赠送4个月免租装修期；但签约后如超过15天未进场装修的则收回该赠送；签约后2个月仍未进场装修的，则我方有权单独解除合同，收回商铺，已收押金不予退还，总优惠13个月。2017年5月23日，被告向原告支付了2017年5月11日至2018年9月22日（含13个月免租期）的租金合计14124.63元。同日，被告向原告支付合同履约保证金18833元。合同签订后，原告将涉案房屋交付被告使用。被告自2018年9月23日起未再向原告支付租金。一审法院认为，原告与被告签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，当事人均应恪守。至起诉时止，被告拖欠租金已累计达30天以上，根据合同的约定，其行为已经构成重大违约，原告有权解除合同，收回出租房屋。原告提起的民事起诉状中已明确提出解除合同的诉讼请求，民事起诉状应具有向对方主张解除合同的通知效力，故合同应于民事起诉状送达被告之日起解除。法院于2019年6月13日向被告送达相关诉讼材料，故原告与被告签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》于2019年6月13日已经解除。故原告诉请解除其与被告于2017年5月23日签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》，要求被告将出租房屋腾空并返还，符合合同约定以及法律的规定，予以支持。至于被告辩称，原告向被告承诺过整个美家居卖场达到70%以上进驻率才开始收租金，原告对此不予认可，被告提供的证据不足以证明原告做过上述承诺，且原告已经按照合同及签约表的约定给予被告免租期，因此，对被告的上述抗辩理由，不予采纳。合同解除后，被告应向原告支付拖欠的租金。本案中，被告应向原告支付从2018年9月23日起至2019年6月13日解除合同之日止的租金。经计算，2018年9月23日至2019年6月13日的租金为41325.53元＝4708.21元×8个月＋4990.7元÷30天×22天，故被告应向原告支付租金41325.53元。合同解除后，被告还占有承租的房屋，应按合同约定向原告支付房屋占有使用费。因此，支持被告按合同约定的月租金标准，向原告支付房屋占有使用费至返还房屋之日止。根据合同约定，被告逾期交付租金的，逾期七日以上每逾期一日，按欠付金额的千分之三向原告支付滞纳金。现原告主张以欠付租金为基数，按月利率2%计算违约金至付清租金之日止。根据合同约定，被告应当在每月的15日前，向原告提前支付下一个月租金。本案中，被告应在2018年9月15日前支付2018年9月23日以后的租金，逾期支付的违约金应自2018年9月22日起，以下月应交租金为基数，从每月22日起分段计算，暂计至2019年6月13日的违约金计算方式为：1、4708.21元×2%÷30天×265天（2018年9月22日至2019年6月13日）＝831.78元；2、4708.21元×2%÷30天×235天（2018年10月22日至2019年6月13日）＝737.62元；3、4708.21元×2%÷30天×204天（2018年11月22日至2019年6月13日）＝640.32元；4、4708.21元×2%÷30天×174天（2018年12月22日至2019年6月13日）＝546.15元；5、4708.21元×2%÷30天×143天（2019年1月22日至2019年6月13日）＝448.85元；6、4708.21元×2%÷30天×112天（2019年2月22日至2019年6月13日）＝351.55元；7、4708.21元×2%÷30天×84天（2019年3月22日至2019年6月13日）＝263.66元；8、4708.21元×2%÷30天×53天（2019年4月22日至2019年6月13日）＝166.36元；9、4990.7元×2%÷30天×23天（2019年5月22日至2019年6月13日）＝76.52元；上述金额合计以上合计4062.81元，此后的违约金以欠付租金28625.39元为基数，按月利率2%，从2019年6月13日起计至付清之日止。原告诉请的违约金，以法院认定的为准，超过部分，不予支持。庭审中，被告辩称合同解除后，其多交的租金和合同履约金应当退还或冲抵原告诉请的金额。根据合同约定，被告构成重大违约的，原告有权解除合同，且不退还被告已付租金及履约保证金，因此，被告的上述抗辩理由，不符合合同的约定，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告广西贵港市美家居投资有限公司与被告张开源于2017年5月23日签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》于2019年6月13日解除；二、被告张开源将坐落于贵港市Ｆ的房屋腾空并返还给原告广西贵港市美家居投资有限公司；三、被告张开源向原告广西贵港市美家居投资有限公司支付租金41325.53元；四、被告张开源向原告广西贵港市美家居投资有限公司支付违约金4062.81元（暂计至2019年6月13日，此后的违约金以41325.53元为基数，按月利率2%计至付清之日止）；五、被告张开源向原告广西贵港市美家居投资有限公司支付房屋占用费（计算方法：按《美家居国际博览城房屋租赁合同》约定的月租金标准从2019年6月14日起计至返还房屋之日止）；六、驳回原告广西贵港市美家居投资有限公司的其他诉讼请求。 二审查明事实与一审查明事实相同。另查明：一、被上诉人在二审期间提供贵港市公安消防支队于2017年6月5日出具的《建设工程消防验收意见书》确认美家居国际博览城2、3号楼消防验收合格；被上诉人自认其于2014年至2019年广告活动投入共556万多元、3号楼一、二、三层2017年的入驻率均在60%以上。二，上诉人提供了美家居国际博览城在2019年、2020年投放的广告宣传单四份，宣传单上有“规模大，业态全，涵盖了人们对装修前后的所有业态需求”、“每年投放数百万市场推广，定期举行大型建材、家居盛会，让商家无需担忧后续经营管理”等广告内容；照片十张，反映商家在美家居国际博览城前拉横幅、不满意商场方管理、有人在商铺内晾晒衣物、有餐饮店大型排烟设施、有其他非家居类别商家经营、顶楼商铺闲置面积较大、电梯使用率低等内容。 本院认为，租赁商铺在一审起诉前已经消防验收合格，上诉人与被上诉人订立的《美家居国际博览城房屋租赁合同》合法有效，故上诉人提出应从2018年10月1日起计算房屋租赁期的主张，没有充分的事实和法律依据支持，本院不予采纳。经查，上诉人与被上诉人签订的《美家居国际博览城房屋租赁合同》没有第2.1.1条及“‘成行成市、分类经营、按时营业、统一管理’”等相关约定，且美家居国际博览城投放的广告宣传单不具有租赁合同要约或要约邀请的构成特征要件，因此，对上诉人提出被上诉人违反合同约定、没有履行要约、承诺构成违约的主张，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费935元，由上诉人张开源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇二〇年六月××日 法官助理 陈**清 书 记 员 雷春扬