重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2058号上诉人（原审原告）：黄成明，男，1973年5月14日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：赵原超，重庆德艺鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆朝晗建设有限公司，住所地重庆市渝中区体心堂******，统一社会信用代码91500103577979284N。法定代表人：贺正，总经理。委托诉讼代理人：马晴，男，重庆朝晗建设有限公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所，住所地北京市丰台区西四环南路**社会信用代码91110000101107173B。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：贺泽恩，四川遂宜律师事务所律师。被上诉人：重庆鹅岭山房地产开发有限公司，住所地，住所地重庆市渝中区民族路**环球金融中心第****会信用代码91500103565648314G。法定代表人：易平安，总经理。委托诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺瑛，重庆索通律师事务所实习律师。上诉人黄成明与被上诉人重庆朝晗建设有限公司（以下简称朝晗公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、重庆鹅岭山房地产开发有限公司（以下简称鹅岭山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。黄成明上诉请求：1.请求撤销一审判决之第二项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决书部分事实认定有误，一审判决中“本院认为”后第13页之第一段中“……原告无确实充分的证据证明被告鹅岭山公司欠付朝晗公司的工程款的具体金额……”，这与事实不符，因为根据已经生效的“（2016）渝0103民初4099号民事判决书”、上诉人一审中根据前述生效判决书制作并提交的分析图示以及尚未生效（市高院即将二审判决）的“（2019）渝05民初487号民事判决书”，从常理上推断得出“鹅岭山公司欠付中建一局以及中建一局欠付朝晗公司的工程款金额可能超过上诉人的诉求金额”这一结论，故一审对次部分的事实认定是错误的。综上所述，一审法院认定事实有误，依法应当改判。朝晗公司经本院通知，没有出庭也未提交书面答辩意见。中建一局答辩称：上诉人的诉讼请求不成立，因（2019）渝民终2043判决书生效后法院强制执行支付了756.5万元，我公司在事实上不欠付朝晗公司工程款，我司与鹅岭山公司没有结算，对上诉人的改判请求应不予支持。鹅岭山公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我司与中建一局没有结算，上诉人的请求不予支持。黄成明向一审法院提出诉讼请求：1.朝晗公司支付其工程劳务款2430105.23元并支付以此为基数自2017年2月15日起至前述款项还清之日止按年利率6%的标准支付资金占用利息；2.鹅岭山公司在欠付中建一局的工程款范围内就前述第一项诉讼请求之支付义务向其承担责任;3.本案所涉诉讼费用及财产保全费用均由朝晗公司承担。一审法院认定事实：2014年1月8日，朝晗公司（甲方）与黄成明（乙方）签订关于瑞丰·鹅岭山工程砼工程的《建筑工程施工班组施工承包合同》，约定：根据工程建设的需要，按公司内部管理规定，现甲方将本工程钢筋工程分别以质量、工期、经济、安全、文明施工等进行责任承包，为了明确双方的责、权、义，本着平等自愿，协商一致的原则，按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》的有关规定，结合本工程的具体情况，经双方多次协商达成如下协议，工程名称为瑞丰鹅岭峰项目，工程地点为渝中区鹅岭；承包范围:按施工图纸所示的建筑部分(不含外墙保温层、门窗安装）、二次结构等全部内容及设计变更、技术交底、施工技术规范、验收规范中规定的工序内容均属于乙方承包范围；包制作、安装、包安全、包质量、包文明施工、包施工进度；工程造价:本工程采用人工、机械和周转耗材辅材扩大包干形式；砌体、内抹、楼地面及刚性层、找平层、钢筋混凝土二次结构、零星砼浇筑等包干单价145元/建筑面积平方计算；外墙抹灰（含满挂钢丝网及甲基纤维素、砂浆王等辅材)包干价28元/抹灰面积平方计算；楼地面、屋面陶粒砼包干价50元/陶粒砼体积立方计算；开工日期2014年1月28日,竣工日期2014年12月30日，总工期日历天数300天；工资支付，工资按工程进度支付，按月进度完成量的70%支付，本工种工作全部完工后15日内付至总价款的80%，整个工程竣工结算后3个月内付清余款；本合同双方签字生效，工程竣工验收交付使用，保修期满结清所有价款后自动失效。该合同还对工程质量、施工安全、施工现场管理规定等双方的其他权利及义务进行了约定。2014年1月8日，朝晗公司（甲方）与黄成明（乙方）签订关于瑞丰·鹅岭山工程模板工程的《建筑工程施工班组施工承包合同》，约定：根据工程建设的需要，按公司内部管理规定，现甲方将本工程钢筋工程分别以质量、工期、经济、安全、文明施工等进行责任承包，为了明确双方的责、权、义，本着平等自愿，协商一致的原则。按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》的有关规定，结合本工程的具体情况，经双方多次协商达成如下协议，工程名称为鹅岭峰，工程地点为渝中区鹅岭，总建筑面积约40000平方米，钢筋砼剪力墙结构；工程造价:本工程采用人工、机械和周转耗材辅材扩大包干形式。1.程造价:按砼接触面积计算，单价为43元/㎡结算；2.签证记工:甲方安排乙方做承包范围以外的工程项目，且不便于记件时，采用签证记工的形式，按实结算。技工按120元/工，普工按70元/天。乙方不得拒绝做记时工；3.以上价格一次性包干使用，超支不补，节约不退。不得以任何理由采用任何形式追加造价。开工日期2014年1月28日，竣工日期2014年12月30日，总工期日历天数300天。工资按工程进度支付，在各阶段完工后提交本阶段工资申请表，有现场管理人员签字审查认可后，项目负责人在5日内批复，一般不超过10日支付，每阶段只付款一次，中途不预支。按月进度完成量的70%支付，本工种工作全部完工后15日内付至总价款的80%，整个工程竣工结算合格后3个月内付清余款。未经甲方同意，不允许转包或分包，否则由乙方承担10万元的违约金，同时终止合同；签订合同时，乙方必须向甲方缴纳履约保证金五万元整，待主体完工后退回，定金不计利息；本合同双方签字生效，工程竣工验收交户使用，保修期满结清所有价款后自动失效。该合同还对承包内容、工程质量、施工安全、施工现场管理规定等双方的其他权利及义务进行了约定。2015年5月28日，朝晗公司（甲方）与黄成明（乙方）签订关于瑞丰·鹅岭山项目的《班组劳务承包合同》，约定：双方就本建设工程施工制作和支拆模板项目协商一致，订立本合同，工程名称为瑞丰·鹅岭山项目，承包范围：按施工图纸所示的建筑部分(不含外墙保温层、门窗安装)、二次结构等全部内容及设计变更、技术交底、施工技术规范、验收规范中规定的工序内容均属于乙方承包范围。承包内容：包制作、安装，包安全、包质量、包文明施工、包施工进度。劳务工程款承包单价：1.按本合同第一条承包范围及工作内容，双方协商依下列单价由乙方包干使用，实施过程中无论任何因素不再调整。1)砌体、内抹、楼地面及刚性层、屋面刚性层、找平层、钢筋混凝土二次结构、零星砼浇捣等包干单价145元/建筑面积㎡计算；2）外墙抹灰(含满挂钢丝网及甲基纤维素、砂浆王辅材)包干单价28元/抹灰面积m2计算；3)楼地面、屋面陶粒砼包干价50元/陶粒砼体积m3计算。劳务工程款结算，计算方式：按本合同第三条包干单价×建筑面积或完成工程量(质量不合格返工+安全文明施工不合格整改+材料及周材、低值易耗品消耗超用+其它应扣款）。乙方完成工作量，必须满足施工质量验收标准方可予以结算，建筑面积依据设计施工图纸及设计变更，参照国家现行建筑面积计算规定执行，按体积计算的工程量则按图示工程量计取。劳务工程款支付方式，乙方保质按期完成任务的前提下，甲方组织人员检查验收，形成书面意见双方签字作为结帐的首要依据，若无检查验收意见书，不予结帐。根据验收内容，每月支付上月已确认验收合格工程量的劳务工程款总额75%，工程竣验收合格后30内支付余下的劳务工程款总额25%。该合同还对工程质量、材料消耗、违约责任等双方的其他权利及义务进行了约定。黄成明于前述合同签订后如约组织人员进场施工。2016年7月18日，朝晗公司与黄成明签订《结算书》,内容为：现甲乙双方就瑞丰·鹅岭峰项目中，乙方所承揽的分项劳务部分结算如下：1.乙方完成工作量16550105.23；2.甲方已支付款项(金额)：14120000.00；3.现剩余(未支付金额)：2430105.23。后附结算清单。该结算书双方签字确认。另查明，2016年，朝晗公司向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求中建一局立即向朝晗公司支付工程进度款12098048.521元，并以工程款为基数，从2015年12月23日起，按中国人民银行同期贷款利率向朝晗公司支付资金占用损失，鹅岭山公司在欠付工程款范围内对中建一局的上述债务承担连带清偿责任。2017年12月29日，一审法院以（2016）渝0103民初4099号《民事判决书》判决：驳回朝晗公司的诉讼请求。该判决书中还载明有如下内容：一审法院经审理认定事实如下:朝晗公司工商登记的经营范围包括从事建筑相关业务(取得相关行政许可后方可执业)，其资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包叁级。中建一局工商登记的经营范围包括施工总承包，专业承包，建筑设计，建筑材料、设备、技术的开发，建筑设备租赁，工程技术咨询，物业管理等。2014年1月22日，鹅岭山公司制作《鹅岭项目总承包工程中标通知书》，该通知书载明:中国建筑一局(集团)有限公司:按照国家招投标法及招投标的相关规定，经我司招标小组公开、公平、公正的评定，贵司以下述条件中标鹅岭项目总承包工程：1.服务范围：鹅岭项目总承包工程施工(详见合同条款要求)。2.合同总价：暂定总价196067100.59元……7.贵司在收到中标通知书后10天内，与我司完成正式合同的签署;……8.本中标通知书连同议标期间往来函件及招标文件作为我司与贵司之间的执行文件，对双方均具约束力。在正式合同签署后，之前对双方均具约束力的文件内容与正式合同约定不一致的，以正式合同约定为准。之后，鹅岭山公司与中建一局先后签订了《瑞丰·鹅岭山项目总承包工程协议书》及《瑞丰·鹅岭山项目总承包工程合同文件之补充协议书(一)》至《瑞丰·鹅岭山项目总承包工程合同文件之补充协议书(九)》。2014年初，朝晗公司参与中建一局就瑞丰·鹅岭山项目发起的招标并中标。2014年3月，中建一局(总包方、甲方)与朝晗公司(承包方、乙方)签订《主体结构劳务合同》，约定工程名称为瑞丰·鹅岭山项目总承包工程，工程地点为重庆市渝中区鹅岭正街，承包工程范围为瑞丰·鹅岭山工程之结构工程、砌筑工程、抹灰工程、楼地面工程(不含室外装饰工程)、屋面工程的所有项目包括且未明确的可合理推断出应由承包人完成的工作内容，具体承包工程范围参照附件四《主体部分计价及工程内容表》；建筑面积约45778平方米，承包方式为扩大劳务分包形式。为证明案涉工程的竣工验收时间，中建一局举示了瑞丰·鹅岭山《建设工程竣工验收意见书》6张，鹅岭山公司作为建设单位、重庆建渝工程建设监理有限公司作为监理单位、中建一局作为施工单位、中煤科工集团重庆设计研究院有限公司作为设计单位、重庆蜀通岩土工程有限公司作为勘察单位在“验收组成员”栏签章，其中A1-A5栋、B1-B6栋验收时间为2015年11月30日，A6栋验收时间为2016年12月23日，A7栋验收时间未落款时间但中建一局称与A6栋一致。朝晗公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为其完成的内容是主体部分的工作，而中建一局对其完成的工程量以及工程质量并无异议。鹅岭山公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，称A6、A7以及AB区车库取得竣工验收备案登记证的时间是2017年1月25日，其他部分取得竣工验收备案登记证的时间是2015年11月30日。朝晗公司不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初4099号民事判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。后朝晗公司向重庆市第五中级人民法院申请撤回上诉，重庆市第五中级人民法院于2018年8月6日以(2018)渝05民终1754号《民事裁定书》准许重庆朝晗建设有限公司撤回上诉。2019年2月26日，朝晗公司因建设工程施工合同纠纷一案以中建一局为被告诉至重庆市第五中级人民法院，请求判决:1.中建一局支付工程进度款26773027.28元(最终以鉴定结论为准);2.中建一局返还履约保证金150万元，并以此为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年2月24日起至实际付清之日止，向黄成明支付资金占用利息;3.中建一局以第一项诉请金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年7月25日起至实际付清之日止，向朝晗公司支付资金占用利息;4.中建一局承担因工期延误造成的停窝工损失10439558.89元;5.中建一局承担案件诉讼费、保全费。2019年6月17日，重庆市第五中级人民法院以(2019)渝05民初487号《民事判决书》判决：一、中国建筑一局(集团)有限公司于本判决生效后十日内向重庆朝晗建设有限公司支付工程款6698671元，并支付自2017年7月25日起至实际付清之日止，以6698671元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；二、中国建筑一局(集团)有限公司于本判决生效后十日内向重庆朝晗建设有限公司退还保证金1500000元，并支付自2017年2月24日起至实际付清之日止，以1500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息;三、驳回重庆朝晗建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费246710.58元，由中国建筑一局(集团)有限公司负担80000元;由重庆朝晗建设有限公司负担166710.58元。朝晗公司不服该判决上诉至重庆市高级人民法院，现该案件处于二审审理过程中。一审法院认为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第八条规定，本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据前述法律之规定，本案黄成明与朝晗公司之间签订的关于鹅岭山项目砼工程及模板工程的《建筑工程施工班组施工承包合同》及《班组劳务合同》均属违法分包合同，依法应认定为无效。鉴于黄成明实际承接施工的工程项目均已于2017年1月25日前通过竣工验收，现黄成明起诉要求朝晗公司支付尚欠的工程劳务款2430105.23元，并支付以此为基数自2017年2月15日起至前述款项付清之日止的资金占用利息，符合前述法律之规定，一审法院予以支持。关于资金占用利息的计算标准，一审法院依法确定为朝晗公司以前述所欠工程劳务款2430105.23元为基数按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率从2017年2月15日起至2019年8月19日止向黄成明计算支付资金占用利息，从2019年8月20日起至付清前述欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向黄成明计算支付资金占用利息。关于黄成明要求鹅岭山公司在欠付中建一局的工程款范围内就前述朝晗公司应承担的支付义务向黄成明承担责任的诉讼请求。中建一局为总承包方，涉案工程的业主单位系鹅岭山公司，即发包人为鹅岭山公司，黄成明与鹅岭山公司、中建一局之间无合同关系，鹅岭山公司、中建一局与黄成明并非合同的相对方，且黄成明无确实充分的证据证明鹅岭山公司欠付中建一局以及中建一局欠付朝晗公司的工程款的具体金额，故黄成明要求鹅岭山公司在未付中建一局的工程款范围内就前述朝晗公司应承担的支付义务向黄成明承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、重庆朝晗建设有限公司在本判决生效后立即支付黄成明工程劳务款2430105.23元；并以前述所欠工程劳务款2430105.23元为基数按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率从2017年2月15日起至2019年8月19日止向黄成明计算支付资金占用利息，从2019年8月20日起至付清前述欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向黄成明计算支付资金占用利息。二、驳回黄成明的其他诉讼请求。如果重庆朝晗建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26241元，减半收取计13120元，由重庆朝晗建设有限公司负担。二审中，上诉人举示“重庆市高级人民法院（2019）渝民终2043号民事判决书”一份，证明中建一局应该支付朝晗公司6698671元。同时被上诉人中建一局举示“执行裁定书”“付款依据”各一份，证明上诉人所说的款项已经支付完毕。且庭审中双方当事人对彼此举示的证据三性均无异议。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人鹅岭山公司是否应当在欠付被上诉人中建一局的工程范围内向上诉人黄成明承当支付责任。现评述如下：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人黄成明非被上诉人即本案发包方鹅岭山公司的合同相对方，且并非被上诉人即本案总承包方中建一局的合同相对方。上诉人黄成明以实际施工人的身份向发包方鹅岭山公司主张权利，但庭审中上诉人并未举示证据证明发包人鹅岭山公司与总承包人中建一局之间已经完成工程款结算，且未举示充分的证据证明发包方鹅岭山公司欠付中建一局工程款的具体金额。故对上诉人请求被上诉人鹅岭山公司在欠付被上诉人中建一局的工程范围内向上诉人黄成明承当支付责任的诉讼请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26241元，由上诉人黄成明负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年六月二十四日书记员 雷 梅