广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终572号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某忠，男，1995年4月17日出生，汉族。法定代理人：萧某某（系肖某忠的父亲），男，1966年8月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭植英，广东金图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林志豪，男，1995年12月14日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：林楚昭，男，1973年10月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：林志豪，男，1995年12月14日出生，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司(以下简称“保险公司”)因与被上诉人肖某忠、林楚昭、林志豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0514民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于误工费、康复费、护理费的判决，变更认定被上诉人肖某忠的误工期、护理期计算至出院之日，且按1名护理人员认定被上诉人肖某忠的护理费、并驳回被上诉人肖某忠关于康复费的赔偿请求(不服原审法院判决金额为72057.14元)。事实与理由：一、原审法院认定肖某忠的误工期为415天是不恰当的。根据本案证据材料反映，以及肖某忠住院期间的身体情况来看，其至出院之日已具备劳动能力。因此，鉴定机构评定肖某忠的误工期限为415天大大超过客观实际情况，明显是不成立的。对此，上诉人在原审期间着重作出了抗辩。但是，原审法院仍采信上述关于肖某忠的误工期限为415天的意见，并据此认定肖某忠的误工费，这显然是不恰当的、错误的。上诉人认为，肖某忠出院之日已具备劳动能力和条件，因此请贵院变更认定肖某忠的误工期计算至出院之日。二、原审法院认定的护理费、康复费有误。(一)肖某忠出院时已医疗终结，因此其客观上不存在继续产生康复费损失的事实。鉴定机构评定肖某忠仍有必然的康复费损失既不科学，也没有相关医疗依据。但是，原审法院仍给予采信，这明显是不恰当的，错误的。(二)针对肖某忠住院期间的护理人数，鉴定机构评定为伤后30天均配护理人员2名，该鉴定意见显然也是没有依据。并且，肖某忠至出院之日已具备劳动能力，更无须他人护理，鉴定机构评定肖某忠需护理期长达415天是极不合理，是不成立的。上诉人认为，肖某忠的护理期计算至其出院时(202天)较为合理。而原审法院仍采信该意见并判决上诉人作出赔偿明显也是不成立的，请贵院予以纠正。上述可见，原审法院认定肖某忠的护理费、康复费均有误，请贵院给予纠正。三、不服原审判决金额计算清单。(一)误工费，原审法院认定的误工费为66238.55元，上诉人认为应按202天计算，误工费为32241.41元，余下33997.14元为不服原审判决金额。(二)护理费，肖某忠法院认定的护理费为60360元，上诉人认为肖某忠的护理期计算至出院时(202天)，且住院期间的护理人数应按1人计算，护理费应为30300元，超过部分30060元为不服原审判决金额。(三)康复费8000元为不服原审判决金额，以上第(一)项至第(三)项合计为72057.14元为不服原审判决金额。综上所述，原审判决确实有误，请贵院查明事实并支持上诉人的上的请求。肖某忠辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。肖某忠的误工期、护理期、康复费是原审法院委托有司法鉴定资质的鉴定机构后，由司法鉴定机构根据肖某忠的伤情、后期治疗、护理所作出的鉴定意见。上诉人在原审中并未能提供足以推翻该鉴定意见的反驳证据，也未能提出重新鉴定的申请，由此司法鉴定意见可以作为肖某忠误工期、护理期以及康复费的计算依据，一审法院根据该司法鉴定意见书对误工期、护理期以及康复费进行计算，是合法合理的。林志豪、林楚昭辩称，我方意见与肖某忠意见一致。肖某忠向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内按70%的比例赔偿肖某忠损失暂计164579.28元；对超出或不属于商业第三者责任险赔偿责任范围的损失，由林志豪、林楚昭按照70%的比例承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由保险公司、林志豪、林楚昭承担。一审法院认定事实：2018年7月9日0时25分左右，林志豪驾驶粤D*****号轿车途经潮南区峡山街道金光路209号前路段超车时，与肖某忠驾驶无牌二轮摩托车发生碰撞，造成肖某忠受伤和两车损坏的交通事故。汕头市公安局潮南分局交通警察大队于2018年8月24日作出《道路交通事故认定书》，认定林志豪承担主要责任，肖某忠承担事故次要责任。事故发生后，肖某忠于当日被送至汕头潮南民生医院住院治疗至2018年8月13日转至汕头大学精神卫生中心住院治疗至2018年9月19日出院，2018年9月20日再次到汕头大学精神卫生中心住院治疗至2018年12月13日出院，2018年12月18日到汕头潮南民生医院住院治疗至2019年2月1日，共住院202天，另外，肖某忠多次进行门诊治疗，共花去医疗费143970.17元（其中肖某忠支付85084.20元、林志豪支付58885.97元），保险公司支付给肖某忠10000元。肖某忠于2019年2月28日向一审法院提起诉讼。诉讼中，肖某忠于2019年3月11日向一审法院申请对其伤残等级、精神损伤程度、后续治疗费用（包括精神损伤治疗费）、康复费、误工期间、住院期间及出院后护理时间、人数进行鉴定，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年11月20日作出鉴定意见为2018年7月9日肖某忠因交通事故致伤：1.左尺神经断裂，左尺动脉挫伤，左指深、指浅屈肌断裂，左尺侧腕屈肌、掌长肌断裂，左小指伸肌、指总伸肌断裂，左尺侧腕伸肌断裂，左前臂挫裂伤，左肘部挫裂伤手术治疗后，现遗留左肘关节主动活动稍受限，活动度丧失18.5%（未达25%以上），左手尺侧皮肤感觉麻木，手指能并拢、散开及握掌，未达伤残评定条件。创伤后应激障碍，根据现行有效的鉴定标准，不宜对被鉴定人进行致残程度等级的鉴定；2.本次交通事故与创伤后应激障碍的关系为直接因果关系（即完全作用）、参与度为91%-100%；3.需后期治疗费用：精神障碍医疗依赖（2年）8000元/年；需康复费（一次性）8000元；4.护理期415天，误工期415天（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天，余385天配护理人员1名/天）。另查，粤D*****号轿车车辆登记所有人系林楚昭，该车在保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险，保险期限均为2018年2月26日0时至2019年2月25日24时止，商业第三者责任险的保险金额为1500000元，并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。又查，广东省2019年度人身损害赔偿计算标准中汕头地区城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元，伙食补助费每人每天100元一审法院认为，林志豪驾驶粤D*****号轿车与肖某忠驾驶无牌二轮摩托车发生碰撞，造成肖某忠受伤及两车损坏的交通事故。对该宗交通事故，公安交警部门已作出林志豪承担事故主要责任，肖某忠承担事故次要责任的认定书，该责任认定准确，一审法院予以采信。肖某忠因交通事故造成的损失，应由林志豪按责任比例承担赔偿责任。由于肇事车辆已投保了交强险和商业第三者责任险，因此肖某忠请求保险公司在交强险和商业第三者责任险责任限额内对其损失先予赔偿，依法有据，可予支持。肖某忠因交通事故造成合法有据的各项损失应为：医疗费143970.17元、营养费500元、住院伙食补助费20200元、后续治疗费16000元、康复费8000元、护理费60360元、误工费66238.55元、交通费6060元，共321328.72元。保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内对包括医疗费、营养费、住院伙食补助费等项目的损失10000元和伤残赔偿限额内对包括康复费、护理费、误工费、交通费等项目的损失110000元向肖某忠直接赔付，不足部分201328.72元，该款扣除非国家基本医疗用药的费用11517.61元后为189811.11元按70%的比例计132867.78元，该款抵除林志豪为肖某忠支付的医疗费用50823.62元（已扣除林志豪应自行承担非国家基本医疗用药的费用11517.61元的70%计8062.35元），尚欠82044.16元由保险公司在商业第三者责任险中赔付。综上，保险公司共应赔偿肖某忠各项损失202044.16元，抵除保险公司垫付10000元后，尚欠192044.16元。林志豪已支付医疗费用50823.62元（已扣除非国家基本医疗用药的费用），由其依保险合同和法律规定自行向保险公司理赔。对保险公司认为其公司不应承担诉讼费的问题，一审法院认为，诉讼费用包括鉴定费虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费由败诉方承担，故保险公司是否需承担诉讼费，是依其应否承担赔偿责任决定，因此，对保险公司的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决生效后10日内赔偿肖某忠各项损失192044.16元。二、驳回肖某忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4689.72元，减半收取计2344.86元，鉴定费10056元，共12400.86元，由肖某忠负担274.86元、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担12126元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定各方当事人在交通事故中的责任比例，依法有据，本院予以维持。关于保险公司上诉提出一审判决认定的误工费、康复费、护理费计算有误的问题。因一审期间鉴定机构作出鉴定结论后，保险公司并未提出重新鉴定的申请，故原审判决根据鉴定机构作出的鉴定结论，确定本案肖某忠因交通事故产生的各项损失费用，依法有据，处理恰当，应予维持，保险公司上诉提出的上述主张，但未能提供相应依据予以证实，故对其上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1601.42元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年六月二十九日法官助理 吴 妍书 记 员 郑晓芸