广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0103民初573号原告：谭晓婷，女，汉族，1984年1月28日出生，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：梁自强，广东文领律师事务所律师（法律援助）。委托诉讼代理人：陈荣生，广东文领律师事务所律师（法律援助）。被告：广州唯品会商业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村花海街**自编**楼。法定代表人：王婷，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨海微，女，1989年4月5日出生，汉族，系该公司职员，联系地址。委托诉讼代理人：刘颖妍，女，1988年1月11日出生，汉族，系该公司职员，联系地址。被告：广州品唯软件有限公司，，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道中**自编之一法定代表人：沈亚，职务：董事长。被告：唯品会（中国）有限公司，住所，住所地广东省广州市荔湾区花海街**自编**楼div>法定代表人：沈亚，职务：董事长。原告谭晓婷与被告广州唯品会商业有限公司、广州品唯软件有限公司、唯品会（中国）有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭晓婷的委托诉讼代理人梁自强、陈荣生，被告广州唯品会商业有限公司的委托诉讼代理人杨海微、刘颖妍到庭参加诉讼。被告广州品唯软件有限公司、唯品会（中国）有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谭晓婷向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告广州唯品会商业有限公司的劳动关系于2019年8月8日解除；2、判决被告广州唯品会商业有限公司向原告支付自2018年11月26日至2018年12月25日未支付的提成16000元；3、判决三被告连带向原告支付经济赔偿金175182元；4、判决三被告连带向原告支付离职前两年内加班657小时加班工资93420元；5、判决三被告连带向原告支付离职前两年内法定节假日加班49小时加班工资10451元；6、判决被告广州唯品会商业有限公司支付原告2018年12月至2019年8月8日餐补5775元。事实和理由：对于剩余加班工时，应按考勤系统显示的时间来确定。对于餐补，应按每餐25元的标准补发。对于2018年12月提成，应按《薪资核算及发放》标准计算为16000元，并按该标准发放。对于加班费，应按平均工资作为计算基数。被告拖欠加班工资、餐补、提成，应支付经济补偿金。被告广州唯品会商业有限公司辩称，对于剩余加班工时，应按考勤汇总表显示的时间来确定。对于餐补，因薪资结构调整，自2018年10月起逐渐取消餐补，自2019年2月起全部取消餐补。《薪资核算及发放》自2019年2月起适用，而且是整个店的提成而非个人提成。此前的商务提成已经按原来的条件发放。对于加班费，公司按原告基本工资计算。公司在工资周期内发放了加班工资，不存在拖欠加班工资、餐补、提成的情况，无需支付经济补偿金。被告广州品唯软件有限公司未予答辩。被告唯品会（中国）有限公司未予答辩。本院经审理认定事实如下：2019年8月19日，原告向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原告与被告广州唯品会商业有限公司的劳动关系于2019年8月8日解除；2、被告广州唯品会商业有限公司向原告支付自2018年11月26日至2018年12月25日期间的提成16000元；3、三被告连带向原告支付经济赔偿金175182元；4、三被告连带向原告支付在职期间加班工资差额94495元；5、三被告连带向原告支付2017年8月7日至2019年8月8日期间法定节假日加班工资差额21728元；6、三被告连带向原告支付2017年8月7日至2019年8月8日期间年休假工资11506元；7、被告广州唯品会商业有限公司支付2018年12月至2019年8月8日的餐补5775元。2019年10月30日，仲裁委作出了穗荔劳人仲案终字〔2019〕1142-1147号裁决书。裁决如下:1、确认原告与被告广州唯品会商业有限公司的劳动关系于2019年8月9日解除；2、驳回原告其余的仲裁请求。原告不服，提起本诉。另查，原告于2013年1月5日入职，与被告签订最后一份劳动合同,约定劳动合同期限自2019年7月1日至本合同约定的终止条件出现时止。实行综合计算工时工作制。广州唯品会商业有限公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整原告工资，原告在收到工资后五个工作日内未提出书面异议的视为同意。2018年11月和2019年2月，广州唯品会商业有限公司对原告的薪资结构进行了调整，自2018年11月起逐渐取消餐补，自2019年2月起全部取消餐补。原告在收到工资后五个工作日内未提出书面异议。广州唯品会商业有限公司于本月8日通过银行转账发放上月工资。原告每月可通过电脑登录OA系统查询工资明细。原告每班次工作8小时，每周休息1天，采取打卡和签到方式考勤，店长负责审核加班工时、带薪休假等情况，每月制作考勤汇总表，经原告确认后通过邮件发送给广州唯品会商业有限公司。原告每月的基本工资，2018年7月至2018年10月为3200元；2018年11月至2019年1月为5800元；2019年2月至7月为4720元。2018年8月至2019年7月，原告每月平均基本工资4610.00元【（3200元×3＋5800元×3＋4720元×6）÷12】。2018年8月至2019年7月考勤汇总表显示，截止2019年8月31日，原告剩余加班总工时711小时，剩余法定年假49小时。原告的系统考勤查询截图显示，截止2019年8月31日，原告工时结存剩余657小时，法定年假49小时。2019年8月8日，原告以广州唯品会商业有限公司拖欠提成、加班费、餐补、年假工资为由向广州唯品会商业有限公司邮寄《解除劳动关系通知书》。广州唯品会商业有限公司于2019年8月9日签收。原告2019年7月薪资构成包括基本工资4720元、月度绩效奖金1308.73元、其它税前补发33.52元。2019年6月8日，广州唯品会商业有限公司向原告发放了工作日加班费7731.03元。2019年8月16日，广州唯品会商业有限公司向原告发放了未休年休假工资3848.79元、工作日加班费23022.13元。2019年7月26日至2019年8月10日工资2434.98元。本院认为,原告与被告广州唯品会商业有限公司建立了劳动关系，签订了劳动合同。双方对此事实没有异议，本院予以确认。关于双方劳动关系解除时间。劳动关系解除权作为形成权，应由劳动者或用入单位向对方作出解除劳动合同的明确意思表示方发生法律效力，根据原告提交的《解除劳动关系通知书》及快递详情单可知，原告要求与广州唯品会商业有限公司解除劳动关系的意思表示于2019年8月9日送达广州唯品会商业有限公司，故本院确认原告与广州唯品会商业有限公司之间的劳动关系于2019年8月9日解除关于加班费问题。原告主张在职期间657小时加班费93420元。首先，对于加班工时，原告主张按考勤系统显示的工时结存剩余确定。广州唯品会商业有限公司主张按考勤汇总表显示的剩余加班总工时确定。广州唯品会商业有限公司确认考勤系统查询截图的真实性。广州唯品会商业有限公司既不能提供原始的考勤记录，又不能对考勤汇总表与系统考勤存在的差异做出合理的解释，本院采信原告该主张。其次，对于加班费计算基数的确定。双方没有约定加班费计算基数。原告加班费按2018年8月至2019年7月的每月平均基本工资4610.00元计算。原告剩余加班总工时为657小时，应得加班费为26110.09元（4610.00元÷174小时×657小时×150%）。再次，广州唯品会商业有限公司在原告离职后发放的加班费23022.13应予扣减。广州唯品会商业有限公司尚应支付原告加班费3087.96元。原告主张离职前两年内法定节假日加班49小时加班费10451元。关于法定节假日加班工资。从原告主张的系统考勤查询截图显示，截止2019年8月31日，原告并无剩余法定节假日加班时数。从原告提交的工资明细中可看出，原告应发工资中已包含广州唯品会商业有限公司已支付的法定节假日加班工资，且原告在职期间对每月发放的法定节假日加班工资亦未提出过任何异议，故原告要求被告支付法定节假日加班工资差额的请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。关于餐补问题。原告主张2018年12月至2019年8月8日餐补5775元。首先，根据原告薪资构成，自2019年1月26日起没有发放餐补。原告在收到工资后五个工作日内未提出书面异议，按劳动合同约定视为其同意薪资结构调整。其次，根据原告提交的工资明细，广州唯品会商业有限公司有发放2018年12月至2019年1月25日的餐补。原告主张2019年1月26日之后的餐补，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于提成问题。原告主张2018年11月26日至2018年12月25日提成16000元。提成具有激励性质，发放与否属于用人单位的经营自主权范畴。广州唯品会商业有限公司主张《薪资核算及发放》自2019年2月2日起适用，而且是整个店的提成而非个人提成。原告虽然有异议，但未能举证反驳。原告主张2018年11月26日至2018年12月25日提成按《薪资核算及发放》计算为16000元，并按该标准发放提成，证据不充分。故本院对原告该项请求不予支持。关于经济补偿金问题。原告主张因广州唯品会商业有限公司拖欠加班费等而提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。首先，双方对于加班时间和加班费计算基数存在异议，原告应给予广州唯品会商业有限公司合理时间核算加班费。其次，广州唯品会商业有限公司在2019年8月16日前向原告支付了全部加班费，没有超过合理期间。再次，双方对支付加班费不存在争议，仅是对加班费的计算标准有争议，原告因此辞职，广州唯品会商业有限公司无需支付经济补偿金。综上，原告请求被告支付经济补偿金，本院不予支持。被告广州品唯软件有限公司、唯品会（中国）有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告原告谭晓婷与被告广州唯品会商业有限公司之间的劳动关系于2019年8月9日解除。二、被告广州唯品会商业有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向原告谭晓婷支付加班费差额3087.96元。三、驳回原告谭晓婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告谭晓婷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈穗花二〇二〇年六月二十四日书记员  欧文超姚晓丹