内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终55号   上诉人（原审被告）：马忠明，男，汉族，1967年6月15日出生，个体经营者，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：王多梅，内蒙古睿华律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：内蒙古盛世金桥工程有限责任公司。   法定代表人：马晔，该公司董事长。   委托诉讼代理人：辛丽红，内蒙古睿华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：高文奎，男，汉族，1992年3月19日出生，无固定职业，现住甘肃省古浪县。   委托诉讼代理人：徐海花，内蒙古广安律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李云峰，男，汉族，1982年7月23日出生，无固定职业，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。   被上诉人（原审被告）：李祥，男，汉族，2000年2月21日出生，个体司机，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。   委托诉讼代理人：李浩然，宁夏海潮律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李世勇，男，汉族，1977年8月17日出生，无固定职业，现住内蒙古自治区。   上诉人马忠明、内蒙古盛世金桥工程有限责任公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人高文奎、李云峰、李祥、李世勇侵权责任纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马忠明及其委托诉讼代理人王多梅，上诉人金桥公司委托诉讼代理人辛丽红，被上诉人高文奎委托诉讼代理人徐海花，被上诉人李祥委托诉讼代理人李浩然，被上诉人李云峰到庭参加诉讼，被上诉人李世勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马忠明上诉请求:1、依法撤销阿拉善左旗人民法院(2019)内2921民初1605号民事判决;2、依法对一审判决中的责任比例承担重新进行认定,并判决李祥承担5O%的责任,由李云峰、李世勇与李祥承担连带责任。3、依法判决一、二审诉讼费由各被上诉人按照责任比例承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。根据一审判决查明的事实,可以看出:1、上诉人和金桥公司达成的《机械租用合同》,证明双方约定:乙方(上诉人)机械在施工期间应服从甲方(金桥公司)管理人员的工作调度和安排;2、一审判决中对本案事实的陈述,证明2018年8月17日,是金桥公司项目部派人通知上诉人的司机高文奎将挖机的挖斗更换成破碎锤,并安排被上诉人李世勇的司机李祥帮助更换。3、一审调查的事实可以证明更换插销过程中,是李祥提出用破碎锤打出插销,并非一审判决描述的是高文奎让李祥驾驶挖机,甩动破碎锤砸击插销的。以上事实可以证明金桥公司更换破碎锤并未给上诉人通知,上诉人对更换破碎锤的事实并不知情，事故的发生上诉人不具有任何过错,也没有任何过失,一审判决让上诉人承担50%的责任明显不当。4、本案事故的发生,金桥公司应该按照过错程度承担管理责任。5、被上诉人高文奎受伤的主要原因是因为项目部安排让李祥协助高文奎更换破碎锤,因插销无法卸下,李祥用其驾驶的300型挖掘机自带的破碎锤甩动起来砸击顶插销挖斗的钢管,因用力过大过猛不能控制,将高文奎的左胳膊砸断。高文奎、李祥在实施以上行为时应当预见会发生意外,但轻信能够避免,导致了高文奎受伤，高文奎、李祥对本案事故的发生均具有过错,应当在其过错的范围内承担责任。而李云峰作为李祥的雇主,对李祥致雇佣关系以外的第三人高文奎人身损害的,高文奎可以请求李祥承担赔偿责任,也可以请求雇主李云峰承担赔偿责任。二、一审法院判决各当事人给高文奎承担责任的比例显失公平,判决让上诉人给高文奎承担50%的责任是错误的,上诉人在本案中不应当承担任何责任。1、一审法院判决金桥公司承担30%的责任,上诉人无意见。2、根据一审法院查明的事实，李云峰是李祥所驾挖掘机的实际车主,李世勇是车辆的承租人,李云峰雇佣了李祥。李祥刚满18周岁,不具备特种作业设备的从业资格,不是不承担责任的理由,而李云峰、李世勇也并不是因李祥没有从业资格证,作为其免除责任的理由。以上事实证明李云峰雇佣不具备驾驶资格的人驾驶特种车辆存在严重过错，理应对李祥致高文奎身体受到伤害承担赔偿责任，同时也可以证明金桥公司过错明显,对其管理的车辆没有尽到管理责任。本案中李云峰未给其车辆投保交强险,李云峰应当在交强险责任范围内给高文奎承担赔偿责任,不足部分应当由车辆承租人李世勇和车辆驾驶人李祥承担连带赔偿责任。上诉人认为一审法院没有给李祥、李世勇、李云峰判决承担任何责任不公平,违背客观事实，李云峰、李祥和李世勇应当承担50%以上的赔偿责任。3、上诉人对一审法院判决高文奎自行承担20%的责任没有意见。4、上诉人对一审法院判决让上诉人承担了50%的责任认为没有任何事实及法律依据。上诉人在本案中既无过错，也无过失,高文奎虽为上诉人所雇,但上诉人和金桥公司约定上诉人机械在施工期间应服从金桥公司管理人员的工作调度和安排,本案更换破碎锤完全是金桥公司安排高文奎和李祥去更换的。因此,上诉人认为一审法院判决让上诉人承担50%的责任是错误的,请求二审法院予以纠正。三、一审法院判决对于被上诉人高文奎经济损失计算有误;被上诉人高文奎为无固定职业。即使按照交通运输业的标准，被上诉人高文奎也是季节性施工,施工期充其量为7-8个月。我们按照施工期满负荷运转,被上诉人高文奎的误工费应当为48283元至55180元之间。一审法院判决依据司法鉴定意见书所确定的三期鉴定所确定的误工期365天,计算交通运业误工费违背客观事实。综上,上诉人认为一审判决不公平,责任承担判决错误,请求二审人民法院在查清本案事实的基础上,依法改判。   金桥公司上诉请求：1、撤销阿拉善左旗人民法院作出的(2019)内2921民初1605号民事判决第二、第三项,依法重新审理本案并作出公正裁判;2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决认定马忠明与金桥公司为承揽合同关系，系法律关系认定错误。上诉人金桥公司与被上诉人马忠明间形成的完全是财产租赁合同关系,而非承揽合同关系。上诉人于2018年承建了巴彦浩特镇至银川(蒙宁界)二级公路翻修工程,因施工需要,于当年8月租赁了被上诉人马忠明所有的大宇258带锤挖掘机和斗山258挖机各一台,双方于2018年8月14日、8月18日签订两份“机械租用合同”,合同中明确约定了上诉人租赁马忠明挖掘机的价款、结算方式、双方的权责等事项,其中合同第八条第(2)项、(6)项明确约定:马忠明的机械设备进场、施工过程中,出现和造成的一切安全事故均由(乙方)即第二被上诉人马忠明自行解决,与(甲方)即上诉人毫无关系,故上诉人金桥公司与被上诉人马忠明之间签订有明确的书面的“机械租用合同”,所以双方间形成的只是简单纯粹的工程机械租赁合同关系,不存在其他法律上的权利义务关系。第二，一审法院没有厘清基础法律关系,错误的将双方间的租赁合同关系认定为承揽合同关系。《合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”。承揽合同的特点是:1、是承揽人独立地提供劳务。承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作,并交付工作成果。在承揽合同关系中,定作人所注重的是承揽人的人力、技术设备等劳动条件,因为这些劳动条件对工作成果起决定作用,而工作成果的质量决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度,所以,承揽人独立为定作人完成一定工作是承揽合同的特点之一。定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务,而是其劳务的结果即工作成果,承揽人的劳务体现在其完成的工作成果上,所以说承揽合同是承揽人独立地提供劳务的合同。2、承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是承揽人完成并交付的工作成果。这一工作成果必须具有特定性,是按照定作人的特定要求,能够满足定作人特殊需要的物或其他财产,同时,它又是承揽人独特的劳动的产物。承揽合同的标的物,是不能通过市场大量供应的,而只能由承揽人依定作人的要求通过自己与众不同的劳动技能来完成。租赁合同与承揽合同的最大区别在于,租赁合同只是让与租赁物的使用权,本身并不涉及对于承租人适用租赁物具体情形的干预,也不存在出租人利用自身的任何独特技能为承租人提供服务;承揽合同并不让与租赁物的使用权,而是承揽人自己使用租赁物完成定做人交付的特殊工作。这种特殊工作往往对定做人提出了特殊的技术要求。租赁合同中,承租人按照占用租赁物的实际时间支付租金;承揽合同中,定做人按照承揽人完成的工作成果支付费用。本案中,机械设备虽然系由高文奎在上诉人的工地上进行施工驾驶,但事实上高文奎确实是受马忠明所雇佣并指派其从事挖机工作的,这并不改变租赁合同的性质,因为,马忠明雇佣并委派的驾驶员高文奎仍然是按照项目部的工程进度要求进行作业的,并不具备承揽合同中对于完成工作成果过程中的独立自主性。由此可见，上诉人只是单纯的租赁了被上诉人马忠明的挖机在项目部工地上使用，此外上诉人对马忠明再未承担其他任何的义务和职责,并且挖机只要在项目部工地方使用一天,项目部就要支付一天的租金,但如果是承揽合同,项目部就应当是以挖机完成了多少工作任务来付费,而不是按照使用挖机的时间来支付费用。再者,承揽合同注重的是承揽人独有的技术条件和设备条件,能够帮助定做人完成具有技术特性要求的工作成果,而本案中并非如此,挖机是建设工程施工必须的设备,从目前建设工程行业内的的实践和普遍操作来看,施工方对于大型车辆、设备一般都是采取租赁的方式获取,从而减少施工成本。马忠明将挖机租赁给项目部工地上使用,并非完成有技术要求的特殊工作,只是建设施工过程中的常规性工作,并不符合承揽合同中要求特定性工作成果的情形,所以双方间的法律关系应当是租赁合同,而非承揽合同。第三，一审法院以上诉人作为承揽合同的定作人在指示更换破碎锤的过程中具有一定过错,因指示不当对本案事故的发生也应承担相应责任判决上诉人按照30%的比例承担赔偿责任,上诉人实属不能接受。1、上诉人与马忠明间签订的是明确的机械租用合同,不是承揽合同。2、即使如一审法院认定的上诉人与马忠明间形成的是承揽合同,那么按照施工需要,上诉人只是通知被上诉人高文奎因作业需要要更换破碎锤,而高文奎作为该挖机的专业司机,更换破碎锤这种工作只是施工工地上的最普通的、最常规性的工作,他应当知道怎样安全更换,所以上诉人一没有要求其采取违规危险行为方式更换,二没有在其更换时指派人员在现场指挥或指令其怎样更换,而是高文奎和李祥自行违规冒险作业导致事故的发生。一审法院判决上诉人因指示不当而分担赔偿责任无事实及法律依据。试问一审法院,上诉人是怎样指示的向谁发出的指示依据何在本案事故发生的真正原因只有两点:一是被上诉人高文奎作为具备特种作业设备从业资格的驾驶人员,在没有遵守机械安全操作相关规程的情况下,明知没有专业人员辅助的情况下随意更换破碎锤,其应当能预见这样严重违反操作规程随意更换破碎锤可能造成的损害后果,而置安全与不顾,是造成其自身伤害后果的重要原因之一。二是被上诉人李祥因其本身是不具备特种作业设备驾驶从业的资格的人员,更应当知道其不能随意用自己驾驶的300号挖机自带的破碎锤甩动起来的力量撞击顶销子的钢管这样危险的行为,但由于破碎锤甩动起来的锤子重力过大过猛,其无法控制而将被上诉人高文奎的左胳膊砸断,导致发生了该起人身伤害事故,这是造成本次事故的第二个原因,除此之外,高文奎的受伤再无其他成因。除由被上诉人高文奎自身承担一定的过错责任外,被上诉人李祥应当承担直接侵权赔偿责任。综上所述,一审法院混淆基础法律关系,导致认定案件事实错误,作出错误判决,请求二审人民法院依法重新审理本案并作出公正裁判。   高文奎辩称，一、一审判决对各方当事人的法律关系认定正确，责任划分基本正确，判决结果客观公正，应当予以维持。首先，高文奎是在从事雇佣活动中遭受人身损害，马忠明作为雇主承担主要的赔偿责任。2018年8月14日马忠明与金桥公司巴彦浩特至银川（蒙宁界）二级公路翻修工程项目部签订《机械租用合同》约定将大宇258带锤挖机租赁给项目部使用，租费按月结算，马忠明同时以每天300元雇佣高文奎驾驶挖机进行工程作业。高文奎利用马忠明机器设备提供劳务并按约定获得劳动报酬，双方建立劳务关系。而高文奎发生伤害时正在根据马忠明的要求按照项目部指令更换破碎锤时受伤，马忠明作为雇主应当知道项目部根据工程的需要劳动中随时有更换破碎锤及其他零部件的可能，应在现场配合完成相应的配件更换工作保证工程的顺利进行,并对高文奎从事雇佣活动尽到安全注意和劳动保护的职责义务，但是马忠明对此疏于管理未尽到协助的义务，将原告留在工地后离开，其行为过错明显。一审判定马忠明应对事故的发生承担50%的过错责任并无不当。其次,上诉人金桥公司为了工程的需要，使用他人的工程机械进行作业，合同名为《机械租用合同》，实为承揽合同关系。按照建设工程行业的习惯说法，如果自身没有机械设备，工程项目建设需要使用他人的机械设备作业，都叫租用、租赁，但不能据此简单地将这种法律关系定性为租赁。判断法律关系的性质，不能只看表面现象，更不能片面听信习惯说法、习惯称呼，而必须通过综合考察事实本身，探究其本质特征。根据《合同法》第212条、第251条、253条规定，承揽合同是承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。由此可以看出，承租人是自己占有和使用租赁物支付租金，承揽人是自己占有使用机器设备，安定做人要求交付工作成果。本案中,马忠明和李云峰的带锤挖机并非单纯地交付上诉人项目部使用，而是交给各自雇佣的司机驾驶,换言之,马忠明和李云峰是利用自己的机械和技术力量、劳力为项目部提供服务，挖机是在雇主和各自雇佣的司机控制之下，上诉人项目部只有通过司机才能使用该挖机，并不能直接使用该带锤挖机，换言之，马忠明、李云峰交付给上诉人项目部的不是挖机，而是雇佣司机驾驶作业车辆之后形成的工作成果。这显然具备了承揽法律关系的特征,是典型的承揽合同。所以上诉人金桥公司认为涉案《机械租用合同》使合同双方建立的是租赁法律关系与客观事实不符。第三、上诉人金桥公司作为承揽合同的定做人在指示更换破碎锤的过程中具有一定的过错，按其过错程度承担30%的责任准确恰当。本案高文奎损伤事故的发生,是因为事发当日和前一日,项目部两次来人通知高文奎因工程进度要将挖斗更换为破碎锤作业,高文奎明确说明自己一人无法更换，项目部来人答复明天项目部会派人来协助更换。事发当天7、8点钟李祥被通知过来帮助高文奎更换破碎锤，如果没有项目部的通知，李祥是不会主动过来帮助高文奎更换破碎锤的。在一审过程当中,上诉人金桥公司并未否认。李祥在用手工捶打的方式只卸开了一面,卸另一面的时候很费力，是李祥坚持用驾驶的300号挖机自带的破碎锤甩动起来的力量撞击顶销子的钢管，但是由于甩动起来的锤子重力过大、过猛，造成高文奎左胳膊粉碎性骨折，一审判决在事实认定中认为是高文奎让李祥使用破碎锤撞击,与客观事实不符。上诉人指派的李祥是刚满18岁不具备特种作业的从业资格的人员，在帮助高文奎更换配件明显存在操作不当的行为。虽然李祥是300号挖机的司机，是车主李云峰的雇工,受李世勇的管理，当天在工地独立驾驶挖机完成项目部指派的承揽作业任务，但是李祥接受上诉人项目部指示过来帮助高文奎更换破碎锤的行为，并不是在从事雇佣工作过程中的行为，而是完成雇佣之外的任务过程中的产生的损害事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”根据该规定，上诉人金桥公司对李祥的指派行为存在指示和选任的过失,一审判决承担30%的赔偿责任，合理合法。而高文奎作为有从业资格的司机，仅仅是在李祥的不当操作过程当中没有坚决的制止,信任了李祥的操作，对损害事故的发生只有轻微过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第2条第二款“侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”但一审还是判定了高文奎20%的责任，尽管有不服，高文奎还是尊重一审判决，未提出上诉。综上,一审认定事实清楚法律适用正确，上诉人上诉理由不成立，二审应驳回上诉维持原判。   李云峰辩称，认可一审判决，无其他答辩意见。   李祥辩称，本案一审判决对于事实认定清楚证据充分，应当予以维持。李祥在本案中属于帮工，更换挖掘机的破碎锤不是李祥的劳务范围。李祥与雇主对于此事也没有从中受益，所以作为帮工人李祥不应当承担赔偿责任。另外，上诉人马忠明提到挖机没有保险，挖掘机是不存在必须要购买保险的。反过来，金桥公司与马忠明作为雇主，应当给施工人李祥和高文奎购买相应的人身保险，防止发生类似的安全事故产生的赔偿纠纷，这是他们做的不对的一方面。马忠明是受益人，权利与义务应当对等，对于安全生产的保障也是马忠明义务，马忠明提供的258挖掘机机械的款式是老旧的，就从当时案发时更换的破碎锤不能的情况就能看出机械是可能存在一定问题的。所以机械质量不达标，是造成事故的间接原因。针对金桥公司的上诉意见，认为金桥公司与马忠明签订的合同名为租赁合同实为分包承揽合同，劳务的受益人是马忠明与金桥公司共同在工程中受益，所以上述金桥公司与马忠明应当承担相应的责任。第二，金桥公司作为专业的工程施工公司，应当在这个劳务过程中提供安全监督的义务，也应当提供安全员。但是从本案的事实来看，金桥公司在施工过程中，只是说委派任务，但是没有提供相应的安全监督。这是他们应当承担责任的原因。第三点，金桥公司安排劳务却没有提供与其配套的更换挖掘机设备的条件。我认为金桥公司对于挖掘机更换破碎锤头的操作过程也不知晓，所以派李祥去参与破碎锤的更换。而且在金桥公司的催促下，李祥和高文奎才会贸然施工。这是造成事故的主要原因。第四，李祥是在高文奎的指导下进行施工操作的，因为高文奎有从业资格证，他是作为专业的人员，指导李祥处理施工任务。而这个更换破碎用破碎机去更换破碎、挖掘机的破碎锤头这个也不是在操作挖掘机的这个培训中可能会培训到的项目，所以高文奎对此次事故应当承担相应的责任。   高文奎向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令三被告赔偿因人身损害给原告造成的各项损失共计229608.1元（垫费用34000元已扣除）。其中包括医疗费44134.3元、误工费82770元、护理费19720元、住院伙食补助费5700元、营养费6000元、住宿费600元、餐费120元、交通费1455元、鉴定费5370元、伤残赔偿金76610元、被抚养人生活费10128.8元、精神损害赔偿金5000元、律师费6000元；2、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院查明事实，金桥公司承包了巴彦浩特至银川（蒙宁界）二级公路翻修工程后，设立了巴彦浩特至银川（蒙宁界）二级公路翻修工程项目部。该项目部（甲方）于2018年8月14日与马忠明（乙方）签订了《机械租用合同》，约定甲方租用乙方大宇258带锤挖掘机，从2018年8月14日至工程结束，租用方式为每天租用，每天1500元，按月结算。设备进场安全等问题由乙方负责，出现事故一切均由乙方自行解决。乙方机械在施工期间应服从甲方管理人员的工作调度和安排。乙方所有人员在施工期间，应遵守国家法令、法规及甲方指定的各项管理制度和规定，应遵守自身机械操作规程及管理法规，否则造成一切后果及事故，其费用均由乙方自己承担，甲方不负一切责任。乙方机械设备牌照及人员的手续，证照等必须齐全，否则由此产生的责任和费用由乙方承担。该项目部（甲方）于2018年8月18日与马忠明（乙方）签订了《机械租用合同》，约定甲方租用乙方斗山258挖机，从2018年8月18日至工程结束，租用方式为每天租用，每天1300元，按月结算。其余约定均同上份《机械租用合同》。马忠明与项目部签订合同后，即以每天300元的价格雇佣原告在工地上驾驶挖机。8月17日项目部派人通知原告，需要将挖机的挖斗更换为破碎锤。8月18日原告与李祥共同更换破碎锤，因挖斗的插销不好打出，原告便让李祥驾驶挖机，甩动破碎锤砸击插销，原告用手握住钢管，因破碎锤力量过大，导致原告受伤。原告当日送往阿拉善中心医院进行救治，该院诊断为：桡骨骨折，尺骨骨折，尺神经损害，桡神经损害，正中神经损害。原告即入住该院进行治疗，于2018年9月26日出院，共计住院39天，原告向该院交纳住院费38130.65元。原告在该院门诊检查，购药共计花费235.68元。原告于2019年9月9日在宁夏医科大学总医院检查、购买材料费共计458.68元。原告于2018年10月5日前往古浪县人民医院救治，该院诊断为：左侧尺桡骨骨折术后，左侧前臂缺血性肌挛缩。原告于2018年10月23日出院，共计住院18天，原告向该院结算4094.9元。原告于2018年9月30日至2019年2月9日陆续在凉州区中医医院挂号，购药共计花费547.57元。在诉讼中原告申请对其伤残等级，后续治疗项目费用，误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院委托阿拉善盟中心医院司法鉴定所进行了鉴定。该所出具阿医司鉴所【2019】临鉴字第50号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、高文奎的损伤致残程度分级评定为十级。误工期为365日，营养期为60日，护理期为150天。高文奎不存在“定型化”后续治疗项目。原告向该鉴定中心交纳鉴定费5370元。原告住院期间，被告马忠明替原告垫付医疗费34000元，并为原告在医院餐厅充卡，原告认可500元左右，马忠明称充卡2000元。另查明，李祥及杨震系李云峰雇佣的挖机司机，李祥及杨震在涉案施工路段驾驶挖机。李世勇于2019年7月12日向李云峰出具证明，载明：兹有李云峰在盛世金桥工地工作，现有贰万叁仟元未结，现李世勇给李云峰证明，账在李世勇挂上。   一审法院认为，本案中原告与五被告之间、五被告相互之间构成何种法律关系为处理本案纠纷的基础，在认定基础法律关系的前提下，根据原被告的责任对法律责任进行划分，对此评析如下：一、关于本案当事人之间的法律关系。1、关于原告与马忠明构成雇佣合同关系的认定，根据已查明事实，原告系接受马忠明的雇佣，以每天300元的价格在工地上驾驶挖机，故原告与马忠明构成雇佣合同。2、关于马忠明与金桥公司构成承揽合同关系的认定，金桥公司虽向一审法院提交了《机械租用合同》，拟证明其与马忠明系租赁合同关系，对此不予采信，理由如下：《合同法》第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”、第216条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”。由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。再从第217条“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”和第222条“承租人应当妥善保管租赁物”也可以看出，承租人是自己占有和使用租赁物的，因此才可能负有第217条的合理使用义务和第222条规定的妥善保管义务；如果出租人没有占有也没有使用租赁物，当然就没有保管的法定义务。而《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第253条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。马忠明并非单纯地将铲车交付金桥公司使用，而是将带锤挖掘机交给其雇佣的司机即原告驾驶，换言之，马忠明是利用自己的机械和技术力量、自己雇佣的劳动力为金桥公司提供服务，带锤挖掘机是在马忠明雇佣的原告的控制之下，金桥公司只有通过原告才能使用带锤挖掘机，金桥公司不能也没有直接使用带锤挖掘机，因而马忠明实际上是按照金桥公司的要求来工作并交付工作成果。换句话说，马忠明交付给金桥公司的不是带锤挖掘机，而是原告驾驶带锤挖掘机作业之后形成的工作成果。这显然具备了承揽法律关系的特征，系典型的承揽合同。3、关于李云峰与李祥构成雇佣合同关系的认定，根据已查明事实，李云峰及李祥均自认双方之间系雇佣关系，李云峰与李祥构成雇佣合同关系。4、关于李世勇与金桥公司构成承揽合同关系，李世勇将承揽合同项下义务转包给李云峰履行的认定。根据本案查明事实，结合李世勇于2019年7月12日向李云峰出具证明所载明：“兹有李云峰在盛世金桥工地工作，现有贰万叁仟元未结，现李世勇给李云峰证明，账在李世勇挂上。”的事实，李云峰与金桥公司无直接结算的关系，李云峰所有的车辆在工地作业系履行李世勇与金桥公司之间的承揽合同。二、关于当事人在本案中应承担的法律责任。原告在更换破碎锤的作业过程中，主观上疏忽大意，应当预见到用手握住钢管的方式具有一定的危险性，对事故的发生应承担一定的责任。马忠明作为提供带锤挖掘机作业的承揽方，在承揽过程中，应当了解施工现场根据作业进度需更换机械零部件实际情况，并完成相应的工作。但其在履行承揽合同过程中，未能在作业现场配合定作方根据施工进度完成更换机械零部件的工作，因此，对该事故的发生应承担主要责任。金桥公司作为承揽合同的定作人，在指示更换破碎锤的过程中具有一定过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，因指示不当对本案事故的发生也应承担相应责任。李祥作为本次事故发生的实施者，系在履行雇佣合同关系过程中，进行的与其本职工作无关的事项，其本质系为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任,本案的特殊性在于作为原告的被帮工人正是因为接受李祥的无偿帮工过程中，未预见到更换破碎锤的作业严重违反操作规程可能造成的严重损害后果，但其作为具备特种作业设备从业资格的驾驶员，应该尽到比李祥更加严格的谨慎注意义务，结合李祥在事故发生时刚年满十八岁，且其不具备特种作业设备的从业资格，其对本次事故的发生不应承担责任，鉴于作为雇员的李祥不应承担本案责任，则其雇主李云峰及转包承揽合同的李世勇均不应承担责任，综上，对本案事故的发生原告、马忠明、金桥公司分别承担20%、50%、30%为宜。关于原告诉请赔偿的项目，做如下认定：一、原告诉请赔偿的医疗费。根据原告在庭审中出示的医疗费票据原件及住院病例，可以确定原告的医疗费为43467.5元；二、原告诉请赔偿的护理费。根据鉴定结论，原告的护理期限为150天。护理费标准参照2019年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿中居民服务业以及其他服务业每天129.67元计算，护理费共计19450.5元（129.67元/天×150天）；三、原告诉请赔偿的营养费。根据鉴定结论，原告的营养期为60日，但原告出院医嘱中未有加强营养的医嘱，故仅对原告住院期间的营养费予以支持，标准参照2019年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助中每天100元计算，原告的营养费确定为5700元；四、原告诉请赔偿的误工费。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。经过鉴定，原告的误工期为365天，确定原告的误工期为365天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未出示证据证明其近三年的平均收入状况，现原告从事的职业相当于交通运输业，原告的工资标准应按交通运输业的标准计算。故原告的误工费为82770元（82770元/年÷365天×365天）；五、原告诉请赔偿的伤残赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，故原告构成十级伤残，伤残系数为10%。确认残疾赔偿金为76610元（38305元×20年×10％）；六、原告诉请赔偿的住院期间伙食补助费。原告住院共57天，标准参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100元计算，住院伙食补助费共计5700元；七、原告诉请赔偿的交通费、住宿费、餐费。对于原告住宿费，其提交的收据有涂改的痕迹，证据形式存在瑕疵，故不予认可。交通费，根据原告提交的正规票据中有部分票据的时间，正是原告的住院期间。同时原告提交的过路费票据不能证实与本案具有关联性，但因本次事故，原告及其亲属必然会发生交通费用，酌情确定为500元；对于餐费未提交正式票据，不予采信，故该部分费用确定为500元。八、原告诉请赔偿的鉴定费。根据原告提供的鉴定费票据和鉴定结论，确认原告的鉴定费为5370元；九、原告诉请赔偿的精神损害抚慰金。因本次事故给原告造成了伤残，造成了原告严重的精神损害，故对原告主张的精神抚慰金，予以支持，确认原告的精神抚慰金为3000元。十、原告诉请赔偿的被扶养人生活费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”的规定，本案中被扶养人未参加诉讼，故对被扶养人生活费，本案不做处理。十一、原告诉请赔偿的律师费。对此，原告未出示证据证实该费用是否实际发生，故对该费用不予支持。综上，原告诉请赔偿的项目合计242568元，被告马忠明已经垫付34000元，至于交纳的餐饮费，被告马忠明称交了2000元，对此原告不认可，只认可500元，故确认马忠明交了500元的餐费。马忠明应承担损失86784元（242568元×50%-34000元-500元）、金桥公司应承担72770.4元（242568元×30%）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告马忠明于本判决生效后10日内赔偿原告高文奎86784元；二、被告内蒙古盛世金桥工程有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿原告高文奎72770.4元；三、驳回原告高文奎的其他诉讼请求。案件受理费2372元，由原告负担474元，由被告马忠明负担1186元，被告内蒙古盛世金桥工程有限责任公司负担712。   本院二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1、金桥公司与马忠明签订的《挖机租赁合同》性质为财产租赁合同还是承揽合同，金桥公司是否应对高文奎的各项损失承担赔偿责任以及应承担责任的比例？2、马忠明是否应对高文奎的各项损失承担赔偿责任以及应承担责任的比例？3、李祥等是否应对高文奎的各项损失承担赔偿责任？   关于金桥公司与马忠明合同性质的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中马忠明与金桥公司签订《机械租用合同》，但马忠明并非单纯的将机械设备交付给金桥公司使用并收取租金，而是由机械操作人员高文奎驾驶挖掘机完成施工作业，是以自己的设备、技术和劳力完成从金桥公司承揽的工作并向其交付劳动成果，符合承揽关系的特征，双方之间形成承揽合同关系。高文奎更换破破碎锤受金桥公司安排，配合金桥公司施工进度。高文奎、李祥均系受各自雇主雇佣在金桥公司从事驾驶工程车辆工作，二人工作内容均受金桥公司安排、调度。高文奎、李祥均陈述因项目实施需要，李祥系受金桥公司项目部指派帮助高文奎更换破碎锤，本院予以采信。金桥公司在指派李祥帮助高文奎更换挖掘机用破碎锤时，未指派具有专业经验的驾驶人员或者专业维修人员，而是指派了没有经验的李祥帮助高文奎，高文奎与李祥操作失误导致了事故发生。在承揽关系中，承揽人在履行合同过程中所产生的风险应由完成工作成果的承揽人承担，但是，因定作人指示错误导致风险产生的，定作人应承担一定的责任。金桥公司指示错误导致发生事故，故一审判决金桥公司承担30%赔偿责任符合法律规定。   关于马忠明承担赔偿责任及责任比例的问题。马忠明雇佣高文奎驾驶挖掘机，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中事故发生时高文奎系为了履行马忠明与金桥公司之间的合同义务，马忠明对高文奎在从事雇佣活动中所受伤害应承担赔偿责任。由于高文奎在提供劳务过程中未能采取安全措施操作特种机动车，系造成其伤害的原因之一，故一审法院酌情判决高文奎自行负担20%、由马忠明负担50%符合法律规定。马忠明提出案涉车辆未投保交强险应由李云峰在交强险范围内承担赔偿责任以及高文奎在冬季不应计算误工费的主张，均无法律依据，本院不予支持。   关于李祥应否承担责任的问题。李祥在履行雇佣合同关系过程中，为他人提供无偿帮工。李祥受金桥公司指派提供帮助，无侵权故意，故不应承担侵权责任。   综上，上诉人马忠明、金桥公司提出的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3589.26元，由马忠明负担1970元，由内蒙古盛世金桥工程有限责任公司负担1619.26元。   本判决为终审判决。     审判长 温美蓉   审判员 张佰济   审判员 王 娟     二〇二〇年六月十八日   书记员 刘 蕊