河南省新乡市凤泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0704民初1326号原告：唐秀芹，女，汉族，1953年11月24日出生，住河南省。委托诉讼代理人：任海涛，河南师大方正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：范家彬，男，汉族，1967年10月6日出生，住河南省。被告：王玉飞，男，汉族，1986年2月1日出生，住河南省，现住河南省。委托诉讼代理人：杨福龙，男，汉族，1965年1月1日出生，住河南省，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张家庆，男，汉族，1960年3月19日出生，住河南省，代理权限为特别授权。被告：新乡市永信新能源有限公司，统一社会信用代码91410704697306199G。住所地：新乡市凤泉区大块镇大块村永信大道。法定代表人：秦保强，董事长。委托诉讼代理人：王和军，男，汉族，1970年12月26日出生，住河南省，代理权限为特别授权。原告唐秀芹与被告范家彬、王玉飞、新乡市永信新能源有限公司（以下简称“永信公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月2日立案受理，后依法组成合议庭于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告唐秀芹及其委托代理人任海涛、被告范家彬、被告王玉飞的委托诉讼代理人杨福龙、张家庆、被告永信公司的委托诉讼代理人王和军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐秀芹向本院提出诉讼请求：1.判令各被告连带赔偿原告唐秀芹护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计71631.07元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。后原告变更第1项诉讼请求为判令各被告连带赔偿原告各项损失共计78601.05元。事实与理由：2018年12月24日，被告范家彬雇佣原告到被告王玉飞承包的新乡市永信新能源有限公司修地下水池工地干建筑活，12月27日下午2点钟左右，原告正在地下水池内粉刷墙面。突然墙体倒塌将正在地下水池粉刷墙面的原告砸伤，事故发生后，原告被送到新乡市第一人民医院进行治疗，经诊断为三踝骨折、多发肋骨骨折等，后经治疗原告伤情稳定，此后，原告找被告协商赔偿事宜，但是各被告均推脱责任，对原告不管不顾，拒不赔偿原告的损失。被告范家彬辩称：其不是雇主，不同意赔偿。被告王玉飞辩称：原告的诉状与事实不符，答辩人不应承担赔偿责任，原告的伤情与答辩人没有任何因果关系，答辩人不同意原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”二原告没有直接证据证明与答辩人形成的是劳务关系、劳动关系、雇佣关系。故答辩人不承担赔偿责任。就本案事实而言，原告是范家彬雇佣到工地，干建筑活，工地所用生产工具和设备，均由范家彬提供，工作时间范围，是范家彬亲自安排，劳动报酬也都是范家彬发放的，足以证明原告与范家彬形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或过失致人损害的承担连带责任。原告安全意识淡薄，工作中注意力不集中，是导致事故发生的主要原因，原告自身也应承担事故责任。望贵院认真调查核实情况，以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回原告的诉讼请求。被告永信公司辩称：公司把工程包给被告王玉飞了，事故和公司无关，本公司不承担责任。本院经审理认定事实如下：永信公司将案涉水池及墙面维修工程承包给了被告王玉飞，后王玉飞找到被告范家彬从事该工程。因人手不够，范家彬又找到原告唐秀芹及唐春雷等共同从事该工程。约定大工的工资为160元/天，小工的工资为120元/天。2018年12月27日，原告唐秀芹在干活时因水池墙体倒塌受伤。原告伤后在新乡市第一人民医院住院治疗17天，花费医疗费34030.95元。原告的出院诊断为：1.左侧三踝骨折；2.多发肋骨骨折。出院医嘱为：一、继续左下肢具外固定2-3周，加强营养；二、继续卧床10-12周，卧床期间间断行双下肢股四头肌肌肉等长收缩功能锻炼；三、出院后1、2、3、6、12个月按时复查；四、1年至1年半取出内固定装置；五、不适随诊。另查明，原告在诉前向本院申请鉴定，本院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月7日作出豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1363号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人唐秀芹外伤致左侧三踝骨折术后遗留创伤性关节炎形成评为十级伤残，出院后的护理期拟定为60日、护理人数为壹人。原告为此支出鉴定费1900元，鉴定检查费396.6元。以上事实，有新乡市第一人民医院的住院病历、诊断证明、出院证、住院证、西张门村委会证明、豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第1363号鉴定意见书、鉴定费票据、鉴定检查费票据、耿黄镇西张门社区居委会出具的证明、记工表、工资记录单、范家彬与王玉飞的通话录音、证人证言及原、被告陈述予以证明，足以认定。被告范家彬制作的开支证明，没有相关人员签字确认，不能单独作为认定事实的证据。原告提交的外购药票据并非正规票据，且距原告出院时间较长，亦无相应医嘱，故本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告范家彬、王玉飞之间是否形成劳务关系，永信公司作为发包人应否承担赔偿责任。根据本院查明的事实，案涉工程系永信公司发包给被告王玉飞，被告王玉飞让被告范家彬承建案涉工程，故被告王玉飞与范家彬之间系劳务关系。而原告系由被告范家彬安排从事劳务，其直接受范家彬指挥，并向被告王玉飞提供劳务，故原告与王玉飞之间亦形成劳务关系。被告范家彬是大工并负责工地日常施工等具体事务，同时提供施工工具，挣取报酬。故虽然原告与范家彬之间不构成雇佣关系，但范家彬对原告具有一定的管理、指挥权。原告系在提供劳务的过程中受伤。被告范家彬作为雇员，承担了现场施工的安排、管理工作。据证人证言及范家彬自认，被告王玉飞仅交代了池子的尺寸就走了，系范家彬和被告永信公司沟通后确定的具体规格。案涉池壁上午11时左右完工，下午1时多即开始粉刷。池壁塌不完全是因为回填快了，因为前一天垒了一半高度后就回填好了。池壁塌的原因系中午太阳温度高，将冻住的部分晒软了。据此，案涉池壁的具体规格系由范家彬与永信公司沟通确定，坍塌前的施工均由被告范家彬具体安排、指挥。范家彬作为一名熟练工，应当预见到相应的风险，并可以通过延长施工间隔时间等方法避免事故发生。范家彬作为现场施工的具体负责人，未尽到相应的注意义务导致事故发生，具有重大过失，应承担直接、主要责任。被告王玉飞作为接受劳务的一方，应提供必要的安全生产设施、保护措施等安全劳动条件，以保证雇员在安全的环境完成工作。被告王玉飞未为原告提供任何安全保障措施，致使原告在事故发生后受伤或使伤害加重，王玉飞应承担相应的责任。原告作为一名熟练工，应当具有必要的安全意识，其在工作中未尽到必要的安全注意义务，存在过错，应承担一定的责任。原告以永信公司将工程承包给没有资质的人员为由，要求其承担连带责任。经查，案涉工程并非房屋等建筑的主体工程，而是修建水池及维修墙体，原告未举证证明从事案涉工程需要相应的资质。故永信公司在发包过程中并无过错，不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条之规定，根据原告及被告王玉飞、范家彬的过错程度及其过错与事故后果之间的原因力大小，本院酌定被告王玉飞承担30%的赔偿责任，被告范家彬承担50%的赔偿责任，原告自担20%的损失。因被告范家彬系为被告王玉飞提供劳务，其应承担的责任由被告王玉飞承担，故王玉飞应承担80%的赔偿责任。因被告范家彬在从事管理、指挥工作过程中存在重大过失，导致本案事故的发生，故被告王玉飞承担赔偿责任后可向其进行追偿。原告的损失项目和金额如下（所有计算金额均四舍五入精确至分）：1、医疗费：34030.95元（被告王玉飞已经垫付）；2、误工费：16632.93元。被告王玉飞称原告超过65周岁，不应计算误工费，但原告系在务工过程中受伤，足以证明其具有劳动能力并从事了相应的劳务。故原告关于误工费的诉讼请求本院予以支持。关于误工期限，因原告未申请误工期鉴定，亦无证据证明其持续误工到定残前一日，故本院参照医嘱及鉴定的护理期间酌定原告出院后的误工期为120天。按照河南省2019年农、林、牧、渔业平均工资计算误工费为：44314元/年÷365天×（120+17）天=16632.93元；3、护理费：5881.7元。原告未对出院后的的护理依赖程度进行鉴定，结合原告的伤情及鉴定意见，本院酌定原告的护理依赖程度为部分依赖护理。按照河南省2019年居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年计算护理费为：45677元/年÷365天×17天+45677元/年÷365天×60天×50%=5881.7元；4、交通费：340元（20元/天×17天）；5、住院伙食补助费：850元（50元/天×17天）；6、营养费：340元（20元/天×17天）；7、残疾赔偿金：22745.63元。按照2019年河南省农村居民人均纯收入15163.75元/年×15年×10%=22745.63元；8、精神抚慰金：5000元；9、鉴定费及检查费：2296.6元；以上费用共计88117.81元，被告王玉飞应负担88117.81×80%=70494.25元。扣除王玉飞垫付的34030.95元，王玉飞还应赔偿原告36463.3元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王玉飞于本判决生效后十日内赔偿原告唐秀芹各项损失36463.3元；二、驳回原告唐秀芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1765元，由被告王玉飞负担712元，由原告唐秀芹负担1053元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状六份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  崔 宁人民陪审员  朱命保人民陪审员  秦宗天二〇二〇年六月三十日书 记 员  韩庆启