云南省昭通市昭阳区人民法院行 政 裁 定 书(2020)云0602行初20号原告段兴阳，男，汉族，1985年12月01日出生，云南省巧家县人，农民，初中文化，住云南省巧家县。委托诉讼代理人赵玖琴，女，汉族，1988年02月02日出生，云南省巧家县人，农民，初中文化，住址同上（系原告之妻，特别授权）。委托诉讼代理人赵凯杰，云南振润律师事务所律师（特别授权）。被告巧家县马树镇人民政府。统一社会信用代码：115321230151390993。住所地：云南省巧家县马树镇马树社区。法定代表人杨鹭，镇长（未到庭）。委托诉讼代理人杨兴。原告段兴阳诉被告巧家县马树镇人民政府行政确认违法及行政赔偿纠纷一案，根据2016年8月25日昭通市中级人民法院下发的昭中法〔2016〕74号《昭通市中级人民法院关于对一审行政诉讼案件进行集中管辖的通知》的要求，于2020年1月16日向本院提起行政诉讼。本院立案后于2020年4月20日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告段兴阳及其委托诉讼代理人赵玖琴、赵凯杰，被告巧家县马树镇人民政府的委托诉讼代理人杨兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告巧家县马树镇人民政府于2019年5月30日向原告段兴阳作出2019年第53001号《限期拆除通知书》。该通知书内容为：根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国公路法》等法律法规相关条款之规定，你户新建（扩大、改建、续建）建筑物，属违章违法建设，限期你于2019年6月5日前自行拆除，逾期不拆除的，将组织有关部门强行拆除，所产生的费用由你户承担。原告段兴阳诉称，原告系所在家庭承包户的户主，原告于2019年4月初在其管理使用的荒地上筹建一个养鸡场。前述荒地在巧家县政府实施农村土地确权时，当时实施土地勘测的人员单独将该荒地划出给原告留作建房所用，并未将该荒地纳入承包地的基本范围。也就是说该荒地不属于基本农田，但该荒地此前一直都由原告管理使用（第一轮土地承包合同中该荒地由原告户承包使用）。正当原告建设的养鸡场配套建筑快要封顶且已经预定了大量的鸡苗之时，被告在2019年5月30日发了一张限期拆除通知单，以新建养鸡场属于违法建设，限原告于2019年6月5日之前自行拆除，然后原告就停工了。6月6日下午5时30分左右，马树镇副镇长王剑平和落沙沟村村干部尹丽带领镇上的人员和村上的人对原告建设的建筑进行强制拆除，强拆人员像报复性一样，开着装载机一阵乱推，连堆放在地面的建筑材料也全部被毁坏。而在此前，村干部尹丽还对原告讲可以继续建。拆房过程中没有拉警介线，并且在副镇长王剑平的指挥下，强拆人员弄伤了原告的母亲，并不管不顾开车离去。首先，原告正在建设的养鸡场是否属于违法建筑，应严格依照法律、法规的相关程序进行认定及处理。《云南省违法建筑处置规定》第五条第三款规定，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑。第十七条规定，违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由。第十八条第一款规定，违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第二十一条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府应当发布强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。被告在其《限期拆除通知书》上并未载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和复议、起诉的期限等，在并未明确案涉的建筑物是否是违章建筑前提下即直接要求限期拆除，其严重违反法定程序。其次，案涉的建筑并不属于违章建筑。案涉的建筑并未在原告公布的禁建区内，原告占用的是荒地非为基本农田，且该建筑也不在河道、河堤安全保护区及公路控制区内。原告未及时办理审批手续也应严格按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定给与限期改正的机会。再者，被告对于原告所在的马树村其他人员明显属于违法建设的行为置之不理，其针对性的只限期要求原告拆除建设的建筑，区别对待，选择执法，给原告造成了巨大的经济损失，其中包含建设养鸡场的人工费、材料费132733元。综上，被告的限期拆除的行为应按照法律程序依法进行，没有出示违章建筑行政决定书，也没有在原告所在村组张贴强制拆除公告，没有依法进行听证；其行政行为给原告造成巨大经济损失。故依法提起行政诉讼，请求依法判决。请求：1、依法确认被告于2019年5月30日作出的限期拆除的通知行政行为违法；2、判令被告向原告赔偿经济损失132733元；3、本案诉讼费由被告承担。被告巧家县马树镇人民政府辩称，一、被答辩人在其承包的基本农田上修建建筑的行为本身系违法行为，依法应予制止并对该建筑物拆除。根据《中华人民共和国农业法》第三十一条、《土地管理法》第三十四条、《中华人民共和国基本农田保护条例》第四条等规定，被答辩人修建建筑物的土地所在区域依法被巧家县人民政府纳入基本农田保护区域，禁止任何单位和个人在基本农田保护区内从事建房等破坏基本农田的活动。因此，被答辩人违反法律规定，在基本农田上从事修建房屋的行为，依法应予制止并对该建筑物拆除，以保护基本农田。二、被答辩人未办理土地用途审批、未取得乡村建设规划许可的建房行为系违法行为，其建筑物属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条、《云南省城乡规划条例》第四十六条、《云南省违法建筑处置规定》第二条、第九条第二款、第十五条等规定，被答辩人未取得相关审批许可的建房行为属于违法行为，其在建建筑物属于违法建筑，而且该建筑在基本农田上修建，又属于《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定的畜牧养殖禁建区域（黑颈鹤湿地自然保护缓冲区域），不可以采取改正措施，依法应予拆除。三、答辩人认为，答辩人拆除被答辩人的在建违法建筑，无论从实体法还是程序法上均无不妥之处。答辩人为履行职能依法对在建违建物拆除的性质为行政强制措施，不受《行政强制法》强制执行程序的规制。对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。《行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，《行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。而《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。在具体本案中，被答辩人在实施违法建设前，答辩人就先后在全镇辖区范围内张贴《马树镇人民政府关于开展“两违”建筑专项整治的通告》、《马树镇人民政府关于违法建筑处置通告》、《马树镇人民政府关于严禁违法违规建设的通告》等相关违法违章建筑的整治通告、公告，已经依法明确不得未经审批建设、不得在禁建区域建设、不得占用基本农田建设等，但被答辩人仍顶风作浪，经答辩人书面通知其停止违法行为并限期拆除之后，经口头教育，被答辩人仍坚持违法行为，继续实施违法建设并拒绝拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，明确了可以对其正在进行的违法建设采取强制拆除的行政强制措施。《云南省违法建筑处置规定》第十五条明确规定了乡镇人民政府（即答辩人）有权对该正在进行的违法建设采取强制拆除的行政强制措施。四、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据国家赔偿法的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。本案中，被答辩人的在建违法建筑本身不受法律保护，组成该建筑物等材料属于该违法建筑物部分，其违建人工费用属违法行为的消耗。答辩人在拆除过程中采取了审慎、合理的拆除手段，即应当认为没有超过必要限度而造成不当损害，故答辩人不应对该合法的拆除行为承担赔偿责任，而应由被答辩人对其故意违法后果自负。五、违法行为普遍存在，不代表行政机关不可以对其中一个或数个违法行为进行追究，也不意味着在其他人的法律责任没有被追究之前，对某一特定行为人的违法行为进行查处就是不公正执法。公正执法并不能机械性地理解为要求对所有同类违法行为同时处理，特别是在违法行为普遍存在的情况下，要求行政机关同时对所有违法行为进行查处，既不现实，事实上也无法实现。因此，答辩人对于任何违法行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。违法建设不仅仅是“建筑”的问题，还涉及其他如环境、治安、消防等诸多问题，针对违法建设的查处，也不仅仅是行政机关和相对人的二元关系，还涉及社会公共利益及他人合法权益等诸多利益关系。因此，对于违法建设行为，必须通过行政执法的有效行使得到及时处理，从而实现行政机关对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护。作为包括被答辩人在内的广大人民群众，不能只考虑自身生产生活的便利，将部分未得到及时查处的违法现象作为行事参照，置社会公共利益、他人合法权益于不顾，随意实施违法建设行为，而应当以知法守法的正能量之举作为行为准则，自觉遵守城乡规划法律规范，共同维护井然有序的公共环境。综上所述，被答辩人提出的诉求及理由，纯属扭曲事实且无法律依据，滥用诉权。因此，答辩人恳请法院审查后依法驳回其诉讼请求。经审理，本院查明本案事实如下：原告段兴阳系巧家县马树镇马树社区居民委员会落沙沟居民小组成员。1999年1月，以原告父亲段文虎为承包户主的农村家庭承包户承包了集体耕地6.93亩，自留地2.1亩，承包人口为7人，该7人中包含原告段兴阳。2010年5月10日，原告段兴阳与赵玖琴结婚。2018年，原告段兴阳重新取得了代码为：530622101001220021J的农村土地承包经营权证书，上载明其承包土地面积为9.33亩，且全部为基本农田，承包期限为：1999年1月1日至2028年12月31止。2017年至2019年期间，被告马树镇人民政府先后在其全镇辖区范围内张贴公告宣传了《马树镇人民政府关于开展“两违”建筑专项整治的通知》、《马树镇人民政府关于违法建筑处置公告》、《马树镇人民政府关于严禁违法违规建设的通告》，在该三份通告中明确基本农田、河道河提安全保护区为禁建区。2019年3月20日，原告及其妻子开始在段兴阳管理使用的土地上修建建筑物。2019年5月30日，被告巧家县马树镇人民政府向原告段兴阳下发了2019年第53001号《限期拆除通知书》。该通知书内容为：“根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国公路法》等法律法规相关条款之规定，你户属新建（扩大、改建、续建）建筑物，属违章违法建设，限期你于2019年6月5日前自行拆除，逾期不拆除的，将组织有关部门强行拆除，所产生的费用由你户承担。”被告向原告下发该通知后，因原告未停止在其管理使用的土地上修建建筑物的行为。2019年6月6日，被告巧家县马树镇人民政府组织相关工作人员将原告在建的建筑进行了强制拆除。2019年10月23日，原告向本院提起行政诉讼，请求确认被告巧家县马树镇人民政府于2019年6月6日强制拆除其建设的养鸡场建筑设施的行政行为违法并赔偿经济损失372733元。本院受理后，于2019年12月30日通过EMS法院专递（邮寄单号：1025442306093）向原告段兴阳的委托诉讼代理人赵凯杰邮寄送达了被告提交的证据材料及开庭传票、出庭通知书，定于2020年1月14日对本案进行公开开庭审理。经查询该邮件于2020年1月2日由原告段兴阳特别授权的委托诉讼代理人赵凯杰的同事代为签收。经向赵凯杰核实，其认可已收到同事转交的邮件。2020年1月14日原告段兴阳及其委托诉讼代理人赵凯杰均未到庭参加诉讼，故本院依法按自动撤诉处理。2020年1月16日，原告段兴阳向本院提起诉讼，请求：1、依法确认被告于2019年5月30日作出的限期拆除的通知行政行为违法；2、判令被告向原告赔偿经济损失132733元；3、本案诉讼费由被告承担。本院认为，被告巧家县马树镇人民政府在发现原告存在未经相关部门批准擅自在其管理使用的土地上修建建筑物的违法行为后及时向原告下发了2019年第53001号《限期拆除通知书》。在被告向原告下发了《限期拆除通知书》后，原告并未按照被告规定的期限自行拆除其在建的建筑物，被告已于2019年6月6日组织相关部门对原告在建的建筑物进行了强制拆除。故被告向原告下发的2019年第53001号《限期拆除通知书》的行为是被告在其行政管理活动中的过程性行为，它的法律效果依附并被最终的行政强制拆除行为所吸收，对于该过程性行为的合法性的评价可以在最终的行政强制拆除行为是否合法的评价中一并进行认定。且从本案实质内容和法律效果上来看，对原告产生实际影响的是2019年6月6日的强制拆除行为，被诉行为虽然也在一定程度上为原告设定了义务，对其权利产生了影响，但这种影响相较于强制拆除行为而言仍然具有过程性和非终局性的特征，对原告的权利义务并未实际产生影响。原告段兴阳亦在本案提起诉讼之前也已经提起了要求“确认强制拆除行为违法”的行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款规定“下列行为不属于人民法院行政诉讼受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。故原告提出的“请求确认被告作出的限期拆除通知的行政行为违法”诉讼请求不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）（八）项之规定，裁定如下：驳回原告段兴阳的起诉。案件受理费五十元不予收取。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  马兴慧人民陪审员  马国惠人民陪审员  鲁 桂二〇二〇年六月十四日书 记 员  马世娇