安徽省阜阳市颍东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1203民初1308号 原告：魏浩令，男，1968年11月25日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：祁卫东，安徽颍州律师事务所律师。 被告：崔秀云，女，1963年11月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：万方亮，北京德亮律师事务所律师。 被告：江苏路泰建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县。 法定代表人：李华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏吉昌，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：张学海，该公司法律顾问。 被告：阜阳市颍东区口孜镇人民政府，住所地安徽省阜阳市颍**。 法定代表人：王鲁军，该镇镇长。 委托诉讼代理人：周光杰，安徽修齐律师事务所律师。 原告魏浩令与被告崔秀云、江苏路泰建设集团有限公司（以下简称路泰公司）、阜阳市颍东区口孜镇人民政府（以下简称口孜镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月8日、6月12日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告魏浩令及其委托诉讼代理人祁卫东，被告崔秀云的委托诉讼代理人万方亮，被告路泰公司的委托诉讼代理人苏吉昌，被告口孜镇政府的委托诉讼代理人周光杰到庭参加了诉讼；第二次开庭时，原告魏浩令及其委托诉讼代理人祁卫东，被告崔秀云的委托诉讼代理人万方亮，被告路泰公司的委托诉讼代理人苏吉昌、张学海，被告口孜镇政府的委托诉讼代理人周光杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告魏浩令向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2618790.34元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年4月11日，被告口孜镇政府为口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目公开招标，2018年5月8日，被告路泰公司进行投标，投标内容为：口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目，投标报价为4055865.65元，工期60天。同年5月17日，被告路泰公司中标，后路泰公司将上述工程转包给崔秀云，2018年5月23日，被告崔秀云与原告签订《项目分包合同》，将上述工程分包给原告施工作业。合同签订后，原告按照施工图纸及工程清单施工，施工至2018年9月3日，被告将原告施工队赶出施工现场，更换其他施工队施工剩余部分。原告共完成的工程量价值2618790.34元，现该工程早已交付使用，但被告崔秀云一直未向原告支付工程款，为此，原告诉至法院。 原告魏浩令为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 证据一、原告的身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。 证据二、崔秀云户籍证明和路泰公司的企业信用信息公示报告，证明被告的基本信息和诉讼主体资格。 证据三、项目分包合同，证明被告崔秀云将口孜镇洪阳村美好乡村提升工程项目分包给原告个人施工的事实。 证据四、道路工程清单，证明原告已经完成工程量的情况。 证据五、分项工程量清单计价表，证明案涉项目工程的工程量的具体情况。 证据六、证人证言，证明原告魏浩令施工的工程量。 被告崔秀云辩称：一、原告所陈述的事实不完全符合实际情况，原告和被告崔秀云系合伙关系，共同完成已完成的工程量，按照原告和被告之间的协议，所得的工程款应按照7:3比例分配。二、被告崔秀云将原告施工队赶出现场不属实，原告和被告崔秀云不能继续施工的原因是第三方的强行介入，对此，崔秀云向有关部门进行投诉，公安部门做了深入调查，能够证实是第三方原因导致工程不能如期进行。三、镇政府违反规定在没有和被告路泰公司解除合同情况下，擅自转包给第三人进行继续施工，违反相关法律规定，所以导致诉讼。 被告崔秀云为支持其辩驳意见，向本院提交证据如下： 证据一、中标通知书，证明涉案项目中标主体是被告路泰公司。 证据二、关于任命阜阳市颍东区口孜镇项目负责人的通知，证明被告路泰公司任命被告崔秀云为项目负责人。 证据三、授权委托书，证明被告路泰公司委托被告崔秀云为其代理人处理施工投标文件签订合同和处理有关事宜。 证据四、工程承包经营协议书，证明路泰公司中标后将涉案工程承包给崔秀云并收取工程总价款的2%作为管理费。 证据五、转账凭证，证明崔秀云向被告路泰公司支付23万元的保证金。 证据六、口孜镇洪阳村委会发出的通知，证明对涉案工程予以增项。 证据七、项目分包合同，证明被告崔秀云和原告之间系合伙关系并按照合同约定按工程款的7:3比例予以分配。 证据八、情况说明，证明原告和被告崔秀云的技术人员赵悦被第三方强行阻拦其施工导致身体受伤。 证据九、崔秀云向阜阳市公安局颍东分局扫黑除恶领导小组办公室的投诉，证明涉案工程因第三方原因而导致工程不能继续进行。 证据十、阜阳市公安局颍东分局信访事项的回复，证明因为崔秀云未缴纳保证金导致未签订建设工程施工合同，同时证明该项目因被告镇政府在未和被告路泰公司解除合同的情况下未采取招投标的前提下违法将涉案工程转包给第三人。 证据十一、结算书，证明案涉工程的总价款及各分项计价表。 被告路泰公司：一、对原告的诉讼请求和事实不予认可，被告路泰公司与原告之间不存在合同关系，路泰公司不是本案适格被告，原告与被告崔秀云签订的项目分包合同中系崔秀云在没有路泰公司授权下签订的，路泰公司与崔秀云双方就涉案工程签订的工程承包经营协议书第三条路泰公司（甲方）的权利和义务第12条之规定崔秀云所有工程施工合同及所属工程劳务合同等合同文本和法律文书均由路泰公司签订，崔秀云无权签订合同，路泰公司与2018年5月17日发出的苏路泰字2018第517号任命项目负责人通知已明确规定项目负责人崔秀云权限是质量、进度、安全，该通知并没有授权项目负责人崔秀云对外签订合同的权利，对此，签订的项目分包合同系崔秀云的个人行为，与路泰公司无关，至于项目分包合同履行情况，路泰公司不知晓，路泰公司与原告不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，路泰公司无需向没有合同关系的原告支付工程款，被告路泰公司不是涉案合同的当事人，原告将路泰公司列为本案被告无任何法律依据，主体不适格。二、崔秀云的行为不构成表见代理，根据相关法律规定，崔秀云不具有代理权的表象，崔秀云仅是项目工程的负责人，并非法定代表人，根据建设工程项目管理规范，项目经理仅有参与项目合同的权利，无授权擅自签订合同的权利，作为从事项目工程工作人员，原告应是知晓的，原告和崔秀云在签订项目分包合同时是明显有过错的，应当查明崔秀云的代理行为和是否具有将工程分包的权利，原告没有做到合理的注意义务，根据最高院的指导意见，应当承担举证责任，至今原告未能提供证据证明。路泰公司代理人认为，崔秀云的行为不构成表见代理，路泰公司不承担责任。三、路泰公司系出借资质的被挂靠人，崔秀云系挂靠人，作为被挂靠人路泰公司没有实际参与工程施工和结算，路泰公司向原告给付工程款无事实和法律依据，根据路泰公司与崔秀云签订的工程承包经营协议书第2条第2款第2项管理费为合同决算价格的2%及第3条第2款甲方路泰公司为乙方崔秀云承包经营的阜阳市颍东区口孜镇的工程项目合法经营提供必要的营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证件说明路泰公司与崔秀云之间系挂靠与被挂靠关系，路泰公司系被挂靠人，根据项目分包合同说明崔秀云与原告系违法分包关系，原告是实际施工人。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第1款规定“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，显然第26条是适用调整转包和违法分包人与实际施工人之间纠纷的规范，而不适用调整被挂靠人和挂靠人之间的纠纷，本案中被挂靠人路泰公司出借施工资质给挂靠人崔秀云承接工程，而非将工程转包或分包给挂靠人施工，故被挂靠人路泰公司与挂靠人崔秀云之间并无结算工程价款的关系，而崔秀云将工程违法分包给原告，二者间存在工程价款关系，原告向崔秀云主张工程款无可非议，但是原告请求路泰公司支付工程款无事实基础和法律依据。四、作为涉案工程建设单位口孜镇人民政府依法依约有义务支付工程款，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款之规定，口孜镇政府至今未支付工程款，故依法应向实际施工人支付工程款的责任。综上所述，被告路泰公司不是本案适格主体，路泰公司与原告不存在任何合同关系，同时，崔秀云的行为不构成表见代理，崔秀云擅自将涉案工程违法分包给原告，应当由崔秀云个人向原告承担支付工程款的责任，路泰公司系出借资质人、被挂靠人没有参与工程施工和结算，作为实际施工人的原告向路泰公司主张工程款无事实基础和法律依据，请法庭依法驳回原告对路泰公司的诉讼请求。 被告路泰公司未向本院提交证据。 被告镇政府：一、口孜镇政府是涉案工程的建设单位，是通过法定招标程序由被告路泰公司中标，虽然双方没有签订书面建设工程施工合同，但是双方已经形成了建设工程施工合同关系。二、被告口孜镇政府与原告无直接合同关系，原告系该工程的实际施工人，但该工程没有结算，按照法律规定，建设单位只在拖欠工程款的范围内承担责任，本案应当先对工程造价进行结算，被告口孜镇政府同意在拖欠工程款范围内支付工程款，被告路泰公司作为专业施工企业，允许他人挂靠出租出借相关资质，明知违法仍实施，应对本工程质量损失承担法律责任，被告口孜镇政府将针对本案查清事实追求相关人的法律责任。 被告口孜镇政府为支持其辩驳意见，向本院提交证据如下： 证据一、组织机构代码证和法定代表人证明，证明被告口孜镇政府的基本信息。 证据二、中标通知书，证明案涉工程中标价格是405586565元，口孜镇人民政府只在中标价格内承担责任。 本院经审理查明事实如下：2018年4月17日，被告口孜镇政府为口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目公开招标，2018年5月17日招标人向被告路泰公司发出编号为皖Ｋ×××××（市政）的中标通知书，确定被告路泰公司中标阜阳市颍东区口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目，中标范围和内容为招标文件、施工图纸及工程量清单等资料所包含的全部内容，中标价405.586565万元，工期60天。同日，被告路泰公司任命被告崔秀云为案涉项目的负责人，全面负责该工程的质量、进度、安全。 2018年6月11日，路泰公司与崔秀云签署了《工程承包经营协议书》，约定路泰公司（甲方）将阜阳市颍东区口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目交由崔秀云（乙方）经营。承包期限自2018年5月20日至2019年5月19日，路泰公司按照合同决算价格的2%收取管理费，为崔秀云提供必要的营业执照、资质证书、安全生产许可证等文件。崔秀云对其承包经营的案涉工程人、财、物享有自主权，享有合法经营、管理权，崔秀云办公、经营费用自筹，独立经营，自负盈亏。路泰公司与口孜镇政府签订案涉合同条款由崔秀云与口孜镇政府直接洽商。 2018年5月23日，崔秀云与魏浩令就案涉阜阳市颍东区口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目签订《项目分包合同》，约定崔秀云将案涉工程分包给魏浩令施工，工程管理费为合同价的2%。补充协议第4条约定了，审计合格验收付工程款项，后期工程追加利润，崔秀云、魏浩令双方各占分成比例为：魏浩令70%、崔秀云30%。 案涉项目分包合同签订后，魏浩令依约进场施工，2018年8月23日，施工方技术员与洪阳村工作人员发生纠纷，此后魏浩令离场。关于施工方与洪阳村因施工发生的纠纷，崔秀云于2019年6月13日向阜阳市公安局颍东分局扫黑除恶领导小组办公室提交了实名举报投诉材料，阜阳市公安局颍东分局于2019年8月19日作出颍东公发[2019]112号回复，该局经查认定因崔秀云未缴纳 工程保证金，没有签订建设工程施工合同，所以施工中遇有与图纸不符需要变更时，无法办理增项手续，后期因崔秀云、魏浩令资金短缺导致工程停工，为保证按期完工，施工监理根据指示安排第三方进场对未完工程进行施工，在此过程中未发现有违法犯罪行为。 另查明，路泰公司并未在中标后与发包人口孜镇政府签订书面建设工程施工合同。 上述事实有魏浩令提交的原、被告身份证、被告公司企业注册信息查询单、道路工程清单、分项工程量清单计价表，崔秀云提交的中标通知书、工程承包经营协议书、项目分包合同、阜阳市公安局颍东分局信访事项的回复，口孜镇提交的组织机构代码证、中标通知书，证人证言以及各方当事人在庭审中的陈述在卷佐证。 本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告路泰公司中标口孜镇政府发包的口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目后，与崔秀云签订了《工程承包经营协议书》，约定崔秀云对案涉工程的人、财、物享有自主权，享有合法经营、管理权，办公、经营费用自筹，独立经营，自负盈亏，崔秀云可以自己名义与建设单位签订合同等。此后，崔秀云与魏浩令就案涉阜阳市颍东区口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程项目签订了《项目分包合同》，因魏浩令不具备相应的施工资质条件，故应认定案涉《项目分包合同》为无效合同。 关于魏浩令实际施工的工程量。在案涉项目分包合同签订后，魏浩令依约进场施工，2018年8月，魏浩令在工程未完工的情况下退场，退场时未与发包人就其已完工程量进行结算，退场后双 方亦未能达成结算协议。魏浩令为证明其实际施工量申请了证人赵某、王某、李某1、李某2出庭作证，因证人赵某系魏浩令雇佣的负责现场施工的工作人员，其余证人均与魏浩令就案涉工程项目的分部分项工程存在合同关系，且证人王某述称在第三方进场时，其与魏浩令就案涉工程签订的合同尚未履行完毕，因此，上述证人证言证明力较弱，不能达到原告据此证明实际施工量的目的。原告主张依据其单方制作的工程造价表和分部分项工程量计价表计算工程价款，被告口孜镇政府称无法核实，应以审计报告为准，路泰公司对该组证据亦不予认可，原告又不能举证出其实际的工程量，因此，鉴于该两份证据均系魏浩令单方制作，被告对此也不予认可，对于原告主张的据此计算工程价款的诉请，本院不予支持。庭审中，被告崔秀云提交了《口孜镇洪阳中心村美好乡村提升工程结算书》，但因该结算书并未经发包人口孜镇政府签章确认，口孜镇政府对此也不予认可，故本院不予认定。通过阜阳市公安局颍东分局于2019年8月19日作出颍东公发［2019］112号回复材料可知，在魏浩令退场后，口孜镇政府就前期魏浩令施工的工程量单方委托了审计，庭审中，魏浩令表示其未参与口孜镇政府单方委托的审计程序，不同意依据口孜镇政府单方委托的机构作出的审计结论作为结算依据。综上，魏浩令未能举证证明其实际施工的工程量，本院综合本案具体情况，对其提出的对施工范围内的工程量进行鉴定的申请，未予以准许。 关于魏浩令主张的工程价款。鉴于案涉项目已实际投入使用，魏浩令主张参照案涉分包合同等计算案涉工程的工程价款理应予以支持，但因魏浩令中途退出了案涉工程的施工，其实际施工的工程量尚未确定，无法通过鉴定程序明确工程价款，亦未与建设单位进行结算，本院无法准确认定由魏浩令实际施工部分的工程价款，因此，魏浩令未能举证充分的证据证明其实际施工部分的工程价款，应当依法承担举证不利的法律后果，故对于魏浩令要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持，如魏浩令有新证据可以证明其实际施工部分的工程价款或与建设单位达成结算协议，魏浩令可另行主张。 案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，判决如下： 驳回原告魏浩令的诉讼请求。 案件受理费27750元，减半收取13875元，由原告魏浩令担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  江飞 二〇二〇年六月十三日 书记员  来阳 附一：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。