广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2046号上诉人（原审被告）：东莞市德亿实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市**********************。法定代表人：林少壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃婴桃，广东颂方律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓刚，男，1978年9月22日出生，汉族，住广东省中山市东区******。公民身份号码：320************。委托诉讼代理人：毕武昌，广东裕中律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市水口珠影文体产业有限公司，住所地：广东省开平市*****************。法定代表人：沈标，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建彪，广东周和律师事务所律师。上诉人东莞市德亿实业投资有限公司（以下简称德亿公司）因与被上诉人陈晓刚、开平市水口珠影文体产业有限公司（以下简称珠影公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回陈晓刚对德亿公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由陈晓刚、珠影公司承担。事实和理由：一审法院认定上诉人未提供居间服务及团购优惠，属于事实认定错误。一、案涉《商品房买卖合同》本非无法履行，陈晓刚有权要求过户。陈晓刚起诉称，案涉商铺被珠影公司抵押给案外人，导致《商品房买卖合同》无法继续履行，与法律规定不符。1.八民纪要规定购房者有权获得优先保护。《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”2.九民纪要规定商品房消费者的权利优先于抵押权人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条，九民商会议纪要的精神及其第126条的内容指明，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。根据上述规定，取得预售证后签订的商品房买卖合同有效，且买受人权利优先于抵押权人。陈晓刚已支付全部购房款，其作为消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，完全可以要求继续履行商品房买卖合同，并要求办理过户手续。3.陈晓刚是以商铺被抵押导致合同无法继续履行为由，起诉要求解除合同，而非以一审法院认为的逾期办理房地产转移登记为由要求解约。一审法院代为行使权利的做法失当。二、德亿公司是珠影公司委托的居间机构。德亿公司与珠影公司签订《联动销售代理合同》，由德亿公司为案涉商铺项目提供居间服务，德亿公司介绍的购房者可以享受团购优惠(临街商铺8万元抵16万元、首层商铺5万元抵10万元、二层商铺4万元抵8万元、三至五层商铺3万抵6万元)，并约定德亿公司可以通过渠道拓展进行委托分销渠道销售。德亿公司根据上述约定拓展居间渠道，联合中山市某甲房地产经纪有限公司(以下简称某甲公司)等居间中介机构，共同合作销售。三、陈晓刚基于德亿公司的居间服务，与珠影公司达成交易并享受了团购优惠。陈晓刚通过德亿公司居间服务，与珠影公司达成商铺买卖合同，并享受优惠的交易流程如下：1.接受德亿公司提供交易信息。德亿公司及某甲公司工作人员向陈晓刚介绍案涉商铺项目的交易机会，提供交易信息。2.申请团购优惠。陈晓刚了解案涉商铺的情况及公示价格后，签名确认《德亿优惠信息服务申请表》，申请支付3万元团购费用，以享受德亿公司提供的“团购优惠3万抵6万元”优惠服务，同时确认该“优惠信息服务费人民币30000元不计入房款”。该申请表载明德亿公司经办人员为李某1。3.确认房号及优惠价格。申请上述优惠后，陈晓刚签署《珠影***房号确认单》，确认同意以最终优惠总价347144元认购案涉商铺。该确认单上，载明居间服务人员系德亿公司工作人员段某2。4.认购。陈晓刚确认优惠总价347144元，与珠影公司签署《商铺认购书》。甲方即珠影公司盖章处，载明“经办人”即居间服务人员为德亿公司工作人员段某2、黄某3。5.支付定金。签署上述材料后，陈晓刚向珠影公司交纳购买商铺的定金，由珠影公司出具《收据》。珠影公司财务人员李某4签名确认并加盖公章。6.确认居间成果。陈晓刚并非开平当地人，而是中山市人。陈晓刚并非自行前往案涉商铺项目了解交易机会，而是通过德亿公司的联动居间中介机构某甲公司云锦二分行联动销售代表彭某6介绍购房，故德亿公司工作人员段某2、李某5确认《某甲集团客户联动确认单》《某甲集团客户成交确认单》，认可某甲公司的居间服务成果，并向该司支付了报酬。德亿公司及联动居间中介机构完成居间服务，促成陈晓刚与珠影公司的交易合意之后，与珠影公司签订《珠影***签约确认表》，确认成交签约。珠影公司工作人员殷某7及陈晓刚本人、德亿公司工作人员段某2、林某8在该确认表上签名确认。7.正式签约。经过德亿公司居间服务，陈晓刚按优惠价格与珠影公司签订《商品房买卖合同》。以上事实证明，陈晓刚并非自行到案涉项目购买商铺，而是通过德亿公司及联动居间中介机构的居间服务，与开发商达成交易。8.团购优惠事实。关于团购优惠方案，在德亿公司与珠影公司的合同中有明确约定。另一方面，从生活常理出发，购房是价格不菲的经济活动。陈晓刚当然是经过详细的询价，确定原价及支付30000元团购费用后的优惠效果，确认最终应付购房款金额后，才会签订《商品房买卖合同》并支付购房款。陈晓刚所签署的《德亿优惠信息服务申请表》载明团购费非购房款，《珠影***房号确认单》上也载明为优惠总价。一审法院称德亿公司没有证明已提供过团购优惠，该认定违反常识、常理，悖离陈晓刚支付团购费用时的真实意思表示，与事实不符。三、截至本案起诉之前，甚至在起诉状中，陈晓刚从未否认过德亿公司的居间及优惠服务。到了一审庭审期间，陈晓刚却否认居间和团购优惠事实，完全违背诚实信用和日常经验法则自陈晓刚于2018年2月25日认购商铺，2018年3月4日正式签订《商品房买卖合同》，至2019年7月12日提起本案诉讼，陈晓刚对德亿公司的居间服务及团购优惠事实始终没有异议。甚至在起诉状中，陈晓刚也没有否认上述事实。但到了一审庭审期间，陈晓刚无视其签署确认居间及优惠服务的众多材料所载明的居间事实，无视《德亿优惠信息服务申请表》载明“优惠信息服务费人民币30000元不计入房款”的事实，全然否认居间和团购优惠，严重违背诚信。在没有任何证据证明陈晓刚失实主张的情况下，一审法院断定陈晓刚支付了30000元团购费而没有享受居间服务和团购优惠，是违背日常生活经验法则的认定。综上所述，鉴于德亿公司确已履行居间义务，促成案涉交易及团购优惠，即有权收取相应的居间服务费用30000元。陈晓刚辩称，一、德亿公司的上诉状没有经过德亿公司盖章确认，真实性存疑。二、德亿公司的证据未在举证期限届满前提交，也不属于新证据，二审期间提交不符合程序规定，不应采纳。三、一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。四、德亿公司的上诉理由无任何依据，错误适用案例及法律，一审法院已查明珠影公司已将涉案的房地产预告登记到他人名下，目前公司经营困难，债务重重，已被多名购房者解除合同，退还购房款，其正处于被执行阶段，已列入失信名单，无法履行合同，理应解除。另外德亿公司与陈晓刚并非签订过任何居间服务类协议，珠影公司也明确了团购服务款实际为购房款。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。珠影公司辩称，一、德亿公司在代理销售过程中，向每一位购买商铺的业主，以“电商费”“团购服务费”的名义，在每一单联动销售合同中，将本应是珠影公司所有的销售房款，让买房人直接支付给德亿公司的账号内，每户收取3万、4万不等。据不完全统计，德亿公司收取珠影公司的房款达7990000万元之多，涉嫌侵占珠影公司财产，珠影公司也在积极准备相关材料以维护自己合法权益。二、本案中，德亿公司提供的“4万抵8万”团购费用，其基础就是在确定的购房总额上，购房业主交纳4万元房款，却直接让德亿公司收取，本身是完全不合理，也不合法的行为。事实上，德亿公司并没有为陈晓刚提供直接的居间服务，只是巧立名目，为侵占珠影公司的购房款找借口。三、德亿公司与珠影公司双方签订了《销售代理合同》，德亿公司除了收取总房款的30%代理费，珠影公司已通过转账26697541.83元给德亿公司外，德亿公司还收取珠影公司“顾问服务费”每月100000元（共收取1000000元）。同时，德亿公司将销售代理工作进行“转包销售”，转给中山市某乙房地产代理有限公司、深圳市某丙地产投资顾问公司、中山市某甲房地产经纪有限公司等多家公司进行销售。其签约合同的代理费用分别为房价的18%或15%，进行销售工作都是以上公司。德亿公司的行为是一种转包销售行为，德亿公司根本没有对陈晓刚进行居间行为，收取的费用也必须退还。补充答辩意见：珠影公司与德亿公司签订了销售代理合同，德亿公司的销售行为是基于珠影公司的委托，其与业主签订的优惠表也是行使代理权，并非是居间合同关系。珠影公司与德亿公司的法律关系只能是一种，不可能既是代理关系又是居间关系，德亿公司收取的名义上为“团购费”“电商费”，其实际都是收取业主的购房款，据不完全统计，德亿公司收取了近800万元的团购费，导致了珠影公司损失了近1600万元，因此团购费、电商费实际就是珠影公司应当收取的购房款。陈晓刚向一审法院起诉请求：1.判令解除陈晓刚与珠影公司于2018年3月4日签订的《商品房买卖合同》（合同总价345144元)；二、判令珠影公司、德亿公司向陈晓刚退还购房款345144元及利息(利息计算方式：以345144为基数，从起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际返还之日止)；4.判令珠影公司、德亿公司向陈晓刚返还团购服务费30000元及利息(利息计算方式：以30000为基数，从起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际返还之日止)；五、判令珠影公司、德亿公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、解除陈晓刚与珠影公司于2018年3月4日签订的《商品房买卖合同》；二、珠影公司应在一审判决生效之日起10日内给陈晓刚返还购房款345144元及利息(利息计付办法：以345144元为基数，从2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、德亿公司应在一审判决生效之日起10日内给陈晓刚返还团购费30000元及利息(利息计付办法：以30000元为基数，从2019年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；四、驳回陈晓刚的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6927.16元(已由陈晓刚预交6927.16元)，由珠影公司负担6373.2元，德亿公司负担553.96元。陈晓刚预交的案件受理费6927.16元，由一审法院予以退回；珠影公司应向一审法院补缴案件受理费6373.2元，德亿公司应向一审法院补缴案件受理费553.96元。二审中，陈晓刚没有提交新证据。德亿公司提交了如下证据：1.2018年2月21日德亿优惠信息服务申请表，用以证明德亿公司提供居间和楼盘优惠信息服务，陈晓刚申请以30000元团购费，以获得“3万抵6万（总房价）”的优惠，确认该“优惠信息服务费人民币30000元不计入房款”。2.2018年2月25日团购服务费收款收据，用以证明基于德亿公司提供的居间服务及优惠信息，陈晓刚支付30000元团购服务费，以享受团购优惠。3.2018年2月25日珠影***房号确认单，用以证明：（1）陈晓刚确认案涉商铺房号及价格[原总价424433元，含“3万抵6万（总房价）”优惠后总价347144元]；（2）德亿公司工作人员（段某2）为陈晓刚提供居间服务。4.2018年2月25日商铺认购书，用以证明：（1）陈晓刚确认优惠总价后，同意以345144元总价购买商铺。（2）德亿公司工作人员（段某2）为陈晓刚提供居间服务，促成陈晓刚与珠影公司达成交易。5.2018年2月25日定金收据，用以证明经德亿公司及联动中介中山市某甲房地产经纪有限公司的居间服务，陈晓刚与珠影公司达成交易合意并支付定金，珠影公司财务人员李某4签名确认并加盖公章。6.2018年2月25日客户联动确认单，7.2018年2月25日成交确认单，共同证明德亿公司工作人员段某2、李某5确认系由联动中介中山市某甲房地产经纪有限公司工作人员彭某6提供交易信息，介绍陈晓刚购买案涉商铺。8.2018年3月4日珠影***签约确认表，用以证明珠影公司工作人员殷某7及陈晓刚本人、德亿公司工作人员段某2、林某8确认德亿公司促成陈晓刚与珠影公司签订《商品房买卖合同》。9.2018年3月4日收据、银联签购单，用以证明签约后，陈晓刚向珠影公司支付购房首期款。珠影公司提交了如下证据：1.业主置业计划书复印件，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳的房款，业主才能享有开发商的优惠政策“3万抵6万”“4万抵8万”，德亿公司不能将开发商的房款据为己有，应当返还给珠影公司。2.“团购费”“电商费”汇总表，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳房款总计达7990000元，导致珠影公司损失房款近1600万元。经审查，德亿公司、珠影公司在二审中提交的前述证据，均在本案诉前已经存在，二者无正当理由在一审举证期间未予举示，显然二者二审的举证行为均属逾期举证，且前述证据对本案的实体处理均不产生实际性影响（具体理由将结合本案争议焦点的处理之需置后评述），故本院不予采纳为二审程序新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对德亿公司的上诉请求范围进行审查。一、关于陈晓刚与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》是否应予解除陈晓刚一审明确以珠影公司已将涉案房屋预告登记给第三方为由主张解除其与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》。经查，涉案房屋上存在预告登记，且无证据显示该预告登记已经失效。结合珠影公司的经营状况恶化债务重重、涉案房屋存在登记在案外人名下的预告登记等情况，一审法院认定珠影公司未能依约履行办理房地产转移登记的义务致使陈晓刚与珠影公司之间的合同目的无法实现，进而认定陈晓刚与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》应予解除，具有事实和法律依据。即使涉案房屋原有的预告登记已经失效，但至今未有证据显示珠影公司原有已经严重恶化的经营状况有所改善，进而具备继续履行合同的能力，且珠影公司在一审判决涉案商品房买卖关系解除后并无提出上诉异议。德亿公司主张陈晓刚已全部支付购房款，其有权要求办理过户手续，合同并非无法履行，陈晓刚与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》应为有效，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于德亿公司是否应向陈晓刚返还“团购费”的问题查明的本案事实表明，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房产，在签订《商铺认购书》及之前包括磋商、看房、缴费等一系列销售活动均仅由德亿公司的员工负责与陈晓刚接洽。可见，德亿公司在涉案房屋的销售过程中担任珠影公司的代理人身份，即使如德亿公司所述其同时以居间人的身份开展销售活动，鉴于该公司双重身份的存在，如涉及该公司相对于购房者的居间人权利和义务，理应向购房者作出提醒、解释并明确订明，而不应在未提供居间对价服务的情况下于办理收取房款手续的同时顺便以其他名目向购房者收取额外费用。本案中，陈晓刚与德亿公司之间签署认购书前并未签订书面居间合同，双方的权利义务无明确约定。结合本案证据及当事人的陈述可知，德亿公司向陈晓刚收取的团购费是在办理收取购房定金的同时进行。居间合同的基本特征是居间人接受缔约双方的委托，进行居中性质的媒介磋商服务。涉案房屋属于一手楼，所涉房源信息应是公开的，且德亿公司与珠影公司双方之间就涉案房屋存在销售代理合同关系，德亿公司所称属于其公司的工作人员，同时还以销售经理、销售代表、珠影公司经办人等身份在《商铺认购书》《房号确认单》中签名，无法确认德亿公司具体向陈晓刚提供的相关居间服务内容。结合陈晓刚、德亿公司陈述及《德亿优惠信息服务申请表》的内容，陈晓刚向德亿公司交付3万元的目的是为了享受购房“团购优惠3万抵6万”。对照陈晓刚一审提交的《商铺认购书》《商品房买卖合同》与德亿公司二审提交的《签约确认表》中购房款总金额，也未能证实陈晓刚在购房过程中享受了“3万抵6万”的购房优惠，虽然德亿公司在二审提交的《房号确认单》设置“原总价”“优惠总价”的栏目，但德亿公司作为珠影公司的销售代理人，且该单仅由该公司和顾客签名确认，故单凭此单也未能显示德亿公司实际为陈晓刚房价折扣问题提供了额外的媒介磋商服务。综上，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房屋，在案证据未足以证明德亿公司在涉案销售活动中履行了相关的居间服务义务，故德亿公司主张收取陈晓刚团购服务费3万元缺乏事实和合同依据。一审法院判令德亿公司向陈晓刚返还团购费及相应利息，合法有理，本院予以维持。综上所述，德亿公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（东莞市德亿实业投资有限公司已预交），由东莞市德亿实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月三十日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华