河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初3131号原告：平顶山海威科技有限公司，住所地平顶山市鲁山县产业集聚区。统一社会信用代码：91410400057235628A。法定代表人：江金定，经理。委托诉讼代理人：师磊，河南厚源律师事务所律师。被告：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路**。统一社会信用代码：914105007355091748。法定代表人：高玉春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李海方，男，1973年1月20日出生，汉族，系该公司员工，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：李永伟，北京安理（郑州）律师事务所律师。被告：李军卫，男，1980年11月15日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：任俊杰，河南黎民律师事务所律师。原告平顶山海威科技有限公司（以下简称海威科技公司）与被告河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经原告申请，本院依法追加李军卫为本案被告参加诉讼。原告海威科技公司的委托诉讼代理人师磊、被告河南城建集团公司的委托诉讼代理人李永伟、李海方、被告李军卫的委托诉讼代理人任俊杰均到庭参加诉讼。鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。海威科技公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、依法判令二被告共同支付二号厂房的屋面漏水维修费182617.6元；2、判令二被告共同向原告支付防火涂料及施工费用222099.09元；3、判令被告河南城建集团公司向原告提供金额为3499000元的建筑业发票；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年11月1日，原告与被告河南城建集团公司签订一份《建设工程施工合同》，合同中载明的承包范围为：按图纸设计的土建、钢结构工程（河南城建建设集团有限公司于2015年3月18日变更企业名称为河南城建建设集团有限责任公司，法定代表人于2016年11月28日由高金良变更为高玉春）。合同签订后，被告指派项目经理李军卫进行组织施工。该工程决算后，针对工程的遗留问题，海威科技公司与李军卫通过自愿协商，于2015年7月21日签订了一份关于二号厂房的付款协议，协议内容为：“原告现欠被告1241802元（其中利息100000元），7月30日前先支付被告650000元。双方同时约定，以下工程项目被告必须在2015年8月30日前完成：1、按原合同将二号厂房大门换成上挂的；2、所有活动窗户需加上纱窗；3、房屋漏水修好；4、二号厂房所有构建需刷漆；5、城建局资料必须齐全（包括验收资料及发票）；6、双方需经城建局验收签字。备注：以上六项在2015年8月30日前完成后，扣除工程质保金5%，剩下423802元在10日内付给被告，如被告未按要求完成以上六项条件，原告将不予支付剩余工程款”。双方签订的上述付款协议书，使原有的法律关系变成了合同关系。该协议书真实有效，符合法律规定，系双方的真实意思表示。该协议签订后，原告按照协议约定，于2015年7月30日向被告支付工程款650000元整。但被告在约定期限到期后并没有完全实际履行该约定。被告的违约属于根本性违约，其行为给原告造成了一定的损失。原告为了让被告配合验收，不得已于2015年10月29日付给被告工程款100000元。原告的二号厂房漏水严重，虽多次告知被告前去维修，但至今漏水问题仍没有解决。同时被告还拒不提供发票，更不支付本该由被告承担的防火涂料施工费等。综上，原告认为被告违约行为给原告造成了一定的损失，为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。河南城建集团公司辩称，1、该涉案项目已验收合格，并且已经超过质量保证期，原告起诉的损害一事属于原告自身原因造成的，其责任应当由原告承担。2、本案事项已经由法院作出生效文书，原告再次起诉，属于一事不再理情形，应当驳回原告起诉。3、原告至今没有支付全部的工程款，不存在河南城建集团公司向原告倒付工程款的内容。4、鉴定机构不具有司法鉴定资格，鉴定人员单位与鉴定机构名称不一致，鉴定人员未出庭，鉴定事项在造价资质有效期之前进行，故鉴定意见不应当作为本案定案证据使用。5、原告诉请提供发票的内容不属于合同义务，并且诉请内容不具体。综上，应依法驳回原告的起诉或者驳回原告对河南城建集团公司的诉讼请求。李军卫辩称，1、李军卫作为实际施工人，借用河南城建集团公司的资质与原告签订《建设工程施工合同》不具有法律效力，属于无效合同。原告起诉的主要依据是2015年7月21日的补充合同，鉴于主合同无效，补充合同自然也就无效，原告以无效合同作为本案的起诉依据，故诉讼请求不具有合法性，不应得到法律支持。2、李军卫就该工程施工完成后，原告于2014年10月份已将厂房投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。该工程的验收日期是2016年4月12日，而原告早在2014年10月份就擅自使用了该工程，2015年9月16日原告也认可李军卫对二号厂房维修施工（其中包括油漆、防水、修门），并且注明防水事宜待下雨再试防水功能。2015年9月16日至2016年4月12日期间肯定下过雨，但工程既然能验收合格，那就说明不存在屋面漏水问题。原告在2019年又以质量问题主张权利，不应得到支持。3、针对二号厂房大门问题，在施工期间，海威科技公司要求设计院做出了设计变更，李军卫也是接到设计院变更通知单后，严格按照施工图纸对二号厂房大门进行施工，原告要求更换大门是没有依据的。二号厂房的防火涂料在合同报价清单中已明确此项并不属于李军卫的承包范围，李军卫没有义务进行该项工程的施工，且防火涂料需要有单独防火施工资质单位进行施工，李军卫在施工过程中多次向海威科技公司工程部提出让其找有防火资质的单位施工，但原告工程部工作人员马献保总是以“等等”为由，一直拖到工程结束原告也没有施工防火涂料，故李军卫没有义务承担防火涂料费用。建筑发票问题，双方协商不开具发票，税金扣除3个点（详见工程联系单），原告要求提供发票没有依据，且发票问题不属于民事诉讼的处理范畴。4、原告诉请依据的付款协议是为付款所设置的条件，如果李军卫要求原告付款，原告可以以此作为是否付款的抗辩意见，因为协议书明确表明“如乙方未按照要求完成以上条件，甲方将不予支付剩余工程款”，上述协议并不是原告主张权利的条件。综上，原告的诉请于法无据，应依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2013年11月1日，海威科技公司作为发包人，河南城建集团公司作为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，载明：“第一部分协议书……一、工程概况，工程名称：平顶山海威科技有限公司2#厂房，工程地点：鲁山县产业聚集区南区纺织园，工程内容：按图纸设计的土建、钢结构工程，资金来源：自筹。二、工程承包范围，承包范围：按图纸设计的土建、钢结构工程。三、合同工期，开工日期：2013年11月1日，竣工日期：2014年1月29日，合同有效工期90天，每超一天罚款2000元。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，本合同单价（大写）伍佰玖拾元/平方米（590元/㎡）。六、组成合同的文件，组成本合同的文件包括：a）本合同协议书b）中标通知书c）招标文件d）本合同专用条款e）本合同通用条款f）标准、规范及有关技术文件g）图纸h）工程量清单i）工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2013年11月1日，合同订立地点：平顶山海威科技有限公司项目部，本合同双方约定合同签字、盖章、且工程队进场后生效……发包人（公章）：平顶山海威科技有限公司(加盖印章)，委托代理人：马献保（签名）；承包人（公章）：河南城建建设集团有限公司（加盖印章），委托代理人：宗春波（签名）”。合同签订当日，原告与被告河南城建集团公司另行签订一份《房屋建筑工程质量保修书》作为附件1，载明“房屋建筑工程质量保修书……一、工程质量保修范围和内容，承包人在质量保修期内按照有关法律、法规、规章的管理规定及双方约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、装修工程，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期……2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年……四、保修费用，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为合同额的5%……发包人（公章）：平顶山海威科技有限公司（加盖印章）、马献保（签名），2013年11月1日；承包人（公章）：河南城建建设集团有限公司（加盖印章）、宗春波（签名），2013年11月1日”。合同签订后，河南城建集团公司指派李军卫负责施工事宜。2015年7月21日，海威科技公司与李军卫签订一份《二号厂房付款协议书》，载明：“现欠1241802元（包括利率100000元），7月30日前先支付65万元。以下条件8月30日前完成：1.按原合同大门换成上挂的；2.所有活动窗户需加上纱窗；3.房屋漏水修好；4.所有构建需刷漆；5.城建局资料要齐（验收资料及发票）如因甲方原因，乙方不负责；6.甲乙双方需城建局验收签字。备注：以上条件8月30日完成后，扣除工程款质保金5%，剩下423802元10天内付给乙方，如乙方未按要求完成以上条件，甲方将不予支付剩余工程款（所有增加部分监理未签字部分不予付款）。甲方签字：平顶山海威科技有限公司（加盖印章），乙方签字：李军卫（签名），2015年7月21日”。另查明，1、河南城建建设集团有限公司于2015年3月18日变更企业名称为河南城建建设集团有限责任公司，其法定代表人于2016年11月28日由高金良变更为高玉春；2、涉案工程于2016年4月22日竣工验收，建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同出具《工程竣工验收报告》；3、涉案工程施工图纸建筑设计总说明第十项载明，“十、油漆涂料工程，10.1所有木制品均需底油一道，满刮腻子，磨光，内外木门内外侧均刷灰色聚氨酯漆三遍。10.2室内外各项露明金属件均需表面除锈，红丹打底，满刮腻子后再刷灰色调和漆两道。10.3构件作防火处理后耐火时间满足如下要求：刚架柱：2.5小时、刚架梁：1.5小时、层面檩条：0.5小时。10.4各项油漆均由施工单位制作样板，经确认后进行封样，并据此进行验收”；4、河南城建集团公司向海威科技公司送达一份落款日期为2013年12月15日的《工程联系单》，联系内容为“致：平顶山海威科技有限公司，经我司与贵司双方协商，本工程我司从开工至竣工期间不开具发票给贵司，贵司按工程发票3%的税费从我司结算款中扣除发票的费用”，该《工程联系单》的签收人为马献保。河南城建集团公司另向海威科技公司送达一份落款日期为2014年4月21日的《工程联系单》，联系内容为“致：平顶山海威科技有限公司，根据合同约定由我司承包的平顶山海威科技有限公司2＃厂房工程，防火涂料未在我公司的合同施工范围（需有消防独立资质的施工单位施工属于甲方分包范畴，我公司施工的钢构件厂房已经完成请甲方尽快落实消防施工单位进场施工，以免影响我方施工进度）”，该《工程联系单》的签收人仍为马献保；5、2016年12月1日，海威科技公司（发包方）与郑州净瓶消防安全工程有限公司平顶山分公司（承包方）签订《消防工程施工合同》，载明：“一、合同条款……第一条：工程项目……四、承包范围和内容：按照图纸施工一号厂房防火门.防火卷帘系统.二号厂房消防火灾自动报警系统.自动喷淋系统.室外喷淋管道.消防喷淋泵，消防应急照明系统以及钢结构消防防火涂料有关的消防材料采购供应.安装.调试.培训及消防验收资料均由乙方负责……第五条……2、合同价格：650000元《人民币：陆拾伍万元整》……”。原告提供一份郑州净瓶消防安全工程有限公司平顶山分公司制作的平顶山市海威科技有限公司防护涂料建筑工程预算书，预算工程造价为222099.09元；6、海威科技公司提供3499000元的付款凭证，收款人包括李军卫、肖延利、肖延增、宗春波。李军卫认可收到海威科技公司工程款共计3272460.4元；7、诉讼中，海威科技公司申请对涉案的二号厂房屋顶漏水原因、房屋漏水的维修费用进行鉴定。经本院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠［2019］质鉴字第204号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见“平顶山海威科技有限公司二号厂房屋脊两侧山墙上部翻边有裂缝现象；接口封闭不严现象；屋脊扣板与屋面板之间有裂缝现象；屋面彩板接茬处有局部锈透现象；彩板接口处锈蚀严重现象；天沟位置固定彩板所用自攻螺丝处锈蚀严重出现空洞现象；西墙1.2m高砌体与窗口连接处、砌体与彩板连接处下侧彩板扣板外高里低等现象；以上现象均会导致雨水进入彩板内产生漏雨现象，均属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建议：对厂房屋面采取维修措施，以确保厂房的使用性和耐久性”。河南众惠工程鉴定服务有限公司另作出河南众惠［2019］建造鉴字第204-1号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见“平顶山海威科技有限公司二号厂房屋顶漏水的维修费用为人民币小写：182617.60元，大写：壹拾捌万贰仟陆佰壹拾柒元陆角整”；8、就本案涉及的工程问题，海威科技公司于2019年1月7日以“河南城建建设集团有限公司”为被告提起诉讼，本院于2019年3月19日作出（2019）豫0423民初183号民事裁定书，该裁定认为“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：‘起诉必须符合下列条件……（二）有明确的被告……’本案中，原告起诉的被告名称为河南城建建设集团有限公司有误，且河南城建建设集团有限责任公司对原告诉讼也不认可。待明确后，可以另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：驳回原告平顶山海威科技有限公司的起诉”。2019年4月3日，海威科技公司以“河南城建建设集团有限责任公司、李军卫”为被告提起诉讼，后海威科技公司于2019年6月14日申请撤回起诉，本院于同日作出（2019）豫0423民初1832号民事裁定书，准许海威科技公司撤诉。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。海威科技公司与河南城建集团公司于2013年11月1日签订《建设工程施工合同》后，海威科技公司与李军卫于2015年7月21日签订一份《二号厂房付款协议书》，该《二号厂房付款协议书》与《建设工程施工合同》，均系当事人的真实意思表示，双方应按照合同约定履行义务。结合海威科技公司的诉求及河南城建集团公司、李军卫的答辩意见，首先应确定本案是否构成重复诉讼及李军卫是否借用河南城建集团公司资质对涉案工程进行施工。海威科技公司于2019年1月7日以“河南城建建设集团有限公司”为被告提起民事诉讼，本院于2019年3月19日作出（2019）豫0423民初183号民事裁定书，驳回海威科技公司的起诉，驳回理由为海威科技公司起诉的被告“河南城建建设集团有限公司”名称有误。2019年4月3日，海威科技公司以“河南城建建设集团有限责任公司、李军卫”为被告提起诉讼，后海威科技公司于2019年6月14日申请撤回起诉，本院于同日作出（2019）豫0423民初1832号民事裁定书，准许海威科技公司撤诉。根据上述两份民事裁定书的结果及理由，河南城建集团公司辩称本案系重复诉讼的理由不能成立，本院不予采信。李军卫辩称其借用河南城建集团公司资质对涉案工程进行施工，该理由只是李军卫的单方陈述，其并未提供证据证实，本院不予采信。本院认为李军卫的身份应为河南城建集团公司在涉案工程中的项目负责人，李军卫在涉案工程中的行为均系代表河南城建集团公司的职务行为，产生的民事责任应由河南城建集团公司负担。针对海威科技公司的第一项诉讼请求，海威科技公司要求河南城建集团公司、李军卫共同支付二号厂房的屋面漏水维修费182617.6元。海威科技公司与河南城建集团公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》中，第二条质量保修期中明确约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，经鉴定涉案厂房屋顶漏水原因系施工工艺不当造成，维修费用为182617.6元。对该维修费用河南城建集团公司应向海威科技公司支付。河南城建集团公司辩称海威科技公司没有支付全部的工程款，不存在向海威科技公司倒付工程款。海威科技公司欠付河南城建集团公司的工程款，与河南城建集团公司因施工违约应向海威科技公司支付的维修费用并不是同一法律关系，河南城建集团公司应向海威科技公司支付的维修费用，并非河南城建集团公司所称的倒付工程款，对河南城建集团公司的该辩解理由，本院不予采信。出具河南众惠［2019］质鉴字第204号《建筑工程质量鉴定意见书》及河南众惠［2019］建造鉴字第204-1号《建筑工程造价鉴定意见书》的河南众惠工程鉴定服务有限公司具有鉴定资质，鉴定人员亦有鉴定资格，对河南城建集团公司称鉴定意见书不能作为定案证据的辩解理由，本院不予采信。针对海威科技公司的第二项诉讼请求，海威科技公司要求河南城建集团公司、李军卫共同向海威科技公司支付防火涂料及施工费用222099.09元。根据涉案工程施工图纸建筑设计总说明第十项载明的内容，可以确认涉案工程构件需作防火处理，并对防火时间有明确的要求，因此涉案工程构件消防防火涂料施工应在河南城建集团公司的施工范围之内。现海威科技公司主张河南城建集团公司没有完成该部分施工内容，但涉案工程已于2016年4月22日竣工验收，并由建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同出具《工程竣工验收报告》，即海威科技公司作为建设单位已经确认作为施工单位的河南城建集团公司已按照施工图纸完成了全部工程内容，并达到验收标准。既使河南城建集团公司没有对涉案工程构件消防防火涂料进行施工，也是海威科技公司在工程竣工验收时放弃了要求河南城建集团公司完成该项施工内容的权利，海威科技公司应自行承担不利后果。现海威科技公司主张河南城建集团公司没有完成涉案工程构件消防防火涂料的施工，前后矛盾，海威科技公司的该项诉讼请求，理由不当，本院不予支持。李军卫以已向海威科技公司送达落款日期为2014年4月21日的《工程联系单》证明防火涂料的施工不在承包范围内，但从《工程联系单》的内容看，只是河南城建集团公司的单方意思表示，并不能证明其与海威科技公司已达成合意，对李军卫辩称的防火涂料施工不在承包范围内的辩解理由，本院不予采信。针对原告的第三项诉讼请求，原告要求被告河南城建集团公司向原告提供3499000元的建筑业发票。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”。发票金额应与收付款具体额度相符。本案中，海威科技公司称通过李军卫向河南城建集团公司支付工程款3499000元，但李军卫对肖延利、肖延增、宗春波所收取的工程款项不予认可，故以李军卫认可收到海威科技公司工程款3272460.4元作为开具建筑业发票的金额。河南城建集团公司应向海威科技公司提供金额为3272460.4元的建筑业发票。收取工程款开具工程款发票既是承包方税法上的义务，也是建设工程施工合同承包方的附随义务。李军卫虽向海威科技公司送达一份落款日期为2013年12月15日的《工程联系单》，但该《工程联系单》亦是河南城建集团公司的单方意思表示，并不能证明其与海威科技公司已达成合意；且该《工程联系单》所载内容涉嫌偷税，即便双方达成合意，也是无效约定。李军卫辩称海威科技公司要求提供发票没有依据的辩解理由，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告平顶山海威科技有限公司支付维修费182617.6元。二、被告河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告平顶山海威科技有限公司交付金额为3272460.4元的建筑业统一发票。三、驳回原告平顶山海威科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7371元，由原告平顶山海威科技有限公司负担4045元，由被告河南城建建设集团有限责任公司负担3326元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张新潮人民陪审员  陈九洲人民陪审员  李二妮二〇二〇年六月十八日书 记 员  岳宏远