广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终469号上诉人（原审被告）：雷州市附城镇华一涂料店，经营场所为广东省雷州市附城镇海霞路牧草小区门口（黄秀珠铺面）。经营者：方章敏，男，1992年3月24日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市诚创建材有限公司，住所地为广东省佛山市南海区西樵镇百东村四经济社吉赞连片鱼塘广明高速留成地。法定代表人：叶清楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海涂轩建材有限公司，住所地为上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路********。法定代表人：叶清亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地为广，住所地为广东省广州市从化区兴园南路******>法定代表人：徐英，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦荣福，广东盈隆律师事务所律师。上诉人雷州市附城镇华一涂料店（以下简称华一涂料店）、佛山市诚创建材有限公司（以下简称诚创公司）、上海涂轩建材有限公司（以下简称涂轩公司）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华一涂料店上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.驳回德高公司对华一涂料店的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由德高公司负担。事实与理由：1.华一涂料店销售包括德高公司品牌产品在内的产品，其在店铺招牌使用德高公司涉案注册商标不构成侵权。2.华一涂料店在销售被诉侵权产品前已核实被诉标识均经过合法注册，尽到合理的谨慎注意义务。被诉侵权产品合法来源于生产厂商，原审法院判令华一涂料店承担赔偿责任于法无据。3.被诉侵权产品与德高公司涉案注册商标核定使用类别在功能、用途、销售渠道以及销售方式等诸多方面存在明显差异，不构成相同或类似商品。被诉侵权产品不构成侵权。诚创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.驳回德高公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由德高公司负担。事实与理由：1.一审判决诚创公司承担赔偿责任是错误的。被诉侵权产品均是诚创公司依据涂轩公司所下订单生产，产品外包装及外包装上的注册商标均由涂轩公司提供，诚创公司是贴牌加工行为，且在加工之前已核实被诉产品上的商标经过合法注册。诚创公司加工被诉侵权产品尽到注意义务，不存在主观过错，其贴牌加工行为不构成侵权。退一万步说，即使构成侵权，也是涂轩公司构成侵权。2.被诉侵权产品与德高公司涉案注册商标核定使用类别在功能、用途、销售渠道以及销售方式等诸多方面存在明显差异，并不构成相同或类似商品。被诉标识不构成侵权。涂轩公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.驳回德高公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由德高公司负担。事实与理由：1.被诉侵权产品上使用的标识和外包装桶上使用的标识均为合法注册的商标，涉案产品对应的是前述两注册商标所指定商品项目中的“防水粉（涂料）、防水冷胶料”。上述两商标在德高公司公证购买涉案产品的2018年12月21日仍属于有效注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，审理注册商标与在先注册商标冲突的民事纠纷案件，法院应当不予受理。德高公司虽对涂轩公司上述涉案产品的注册商标提起无效程序，但在公证购买时，两商标的无效宣告诉讼程序还在进行之中，相关判决也还未生效。故德高公司在该两商标还处在有效的法律状态下直接提起侵权诉讼，无事实和法律依据。2.德高公司在本案中的诉请未得到北京知识产权法院、北京市高级人民法院的支持。德高公司在无效涂轩公司涉案的14665997号商标案中，虽也有与本案诉请1相同的主张，但两级法院并未支持，最终认定的是与其第2类的10842588号“DAVCO+图形”商标构成近似商标。另外，德高公司在无效涂轩公司的另一涉案的19113484号商标案中，所主张的权利商标是其第2类的14236558号“派丽德高PAREXDAVCO”和第2类的9610988号“派丽德高”商标，而并非是本案诉请1中主张的三个权利商标。3.德高公司的诉请1、2既无法律依据也自相矛盾，一审判决错误。德高公司的诉请1、2中要求涂轩公司停止对其三个权利商标的侵权，但第19类的“建筑灰浆/砂浆”与第1类的“墙砖粘合剂”是完全不同的商品，涉案商品不可能既是第19类的建筑灰浆/砂浆，又是第1类的墙砖粘合剂。且一审判决超出德高公司的主张，认定涉案产品与德高公司第1524749号商标核定使用的石料粘合剂、第11563275号商标核定使用的砖粘合料构成类似商品。4.涉案产品“瓷砖背胶”与德高公司的权利商标指定商品项目“建筑灰浆”“墙砖粘合剂”在功能、用途、销售渠道以及销售方式等诸多方面也存在明显差异，并不构成相同或者类似商品。因此，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。德高公司辩称，原审法院受理本案于法有据，并有权依据商标法及相关司法解释作出被诉标识是否侵权的认定；被诉侵权产品与德高公司涉案两注册商标核定使用商品均构成类似商品；诚创公司作为被诉侵权产品生产商，在外包装上使用了被诉侵权标识，应当承担侵权责任；华一涂料店在店铺宣传中使用德高公司注册商标，构成侵权，其销售的侵权产品无合法来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。德高公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.华一涂料店立即停止销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖背胶产品，并立即停止在店铺宣传中使用德高公司注册商标的“”图形和“德高”文字；2.诚创公司、涂轩公司立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖背胶产品；3.华一涂料店、诚创公司、涂轩公司在《南方日报》上发表声明，消除其侵权影响；4.华一涂料店赔偿德高公司经济损失5万元；5.诚创公司赔偿德高公司经济损失20万元；6.涂轩公司对诚创公司债务承担连带责任；7.华一涂料店、诚创公司、涂轩公司共同承担德高公司为制止本案侵权行为而支出的合理开支共计2万元（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用及调查、立案、应诉等阶段等差旅费等，但不仅限于此）；8.华一涂料店、诚创公司、涂轩公司共同承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实如下：德高公司于2006年5月11日成立，注册资本为美元400万元整，经营范围为非金属矿物制品业。德高公司曾获“广东省高新技术企业”“广东省守合同重信用企业”“全国质量和服务诚信优秀企业”等荣誉。第1524749号商标系案外人新加坡丰胜建筑材料有限公司（以下简称丰胜公司）于2001年2月21日经国家商标局核准注册。2011年9月20日，经国家商标局核准，丰胜公司将该注册商标转让给德高公司。该注册商标核定使用商品（第19类）：筑路或铺路材料；建筑灰浆；建筑用沥青产品；建筑用纸板；建筑用油毡；防水卷材；石料粘合剂；修路用粘合材料。商标注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期至2021年2月20日。第11563275号商标系德高公司于2014年9月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目（第19类）：建筑灰浆；砂浆；防水卷材；砖粘合料。该商标注册有效期至2024年9月6日。第1416048号商标系德高公司于2010年7月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第1类）：混凝土凝结剂；除油漆外的水泥防水化学品；除油漆和油外的水泥保护料；除油漆和油外的砖瓦保存剂；除油漆外的砖石建筑防潮剂；工业用洗净剂；工业用粘合剂；墙砖粘合剂；工业用胶；聚胺酯。该商标注册有效期至2020年7月6日。2014年3月15日，德高公司的德高K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料产品获得中国质量检验协会颁发的《全国质量检验稳定合格产品证书》；2014年5月8日，德高公司作为第43届世界技能大赛中国代表队瓷砖贴面项目及2014年全国建设行业职业技能竞赛镶贴项目瓷砖黏贴材料唯一指定提供商；2015年9月10日，德高公司生产的水基型其他建筑用胶粘剂、聚合物水泥及水砂浆、无机堵漏防水材料（第1416048号商标、第1524749号商标）获得《中国环境标志产品认证证书》；2015年3月，德高公司的“德高瓷砖胶”产品广告宣传片在中央电视台《交换空间》栏目中播出；2016年5月，广东省著名商标评审委员会授予德高公司的第1524749号商标（认定商品：建筑灰浆、石料粘合剂）为广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日起至2019年5月5日止。涂轩公司系有限责任公司，成立于2016年1月29日，注册资本为人民币50万元，经营范围：建筑材料、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民间爆炸物品、易制毒化学品）、新型墙体材料、家具、家居用品、日用百货的销售，从事货物及技术的进出口业务。第14665997号商标系涂轩公司的法定代表人叶清亮于2015年9月7日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品/服务项目（第2类）：木材染色剂；绘画用铝粉；饮料色素；制革用墨；粉刷用石灰浆；涂料（油漆）；防水冷胶料；防水粉（涂料）；木材防腐剂；天然树脂（原料）。该商标注册有效期至2025年9月6日。第19113484号商标系涂轩公司的法定代表人叶清亮于2017年3月21日经国家商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第2类）：煤染剂、涂料（油漆），立德粉（锌钡白）；食品用着色剂；制革用墨；刷墙粉；防水粉（涂料）；金属防锈制剂；天然树脂；防水冷胶料。该商标注册有效期至2027年3月20日。2018年12月19日，德高公司的委托代理人彭世明向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。2018年12月20日，该公证处派出公证员黄某、邓某与彭世明来到广东省雷州市，沿着夏广路往雷北大道的方向前行，来到一标有“牧草小区”字样的公交站牌处，在该公交站牌侧有一标有“德高惠万家防水”“德高防水，放水！”字样的店铺。彭世明以普通消费者的身份在该店铺内购买了外观上印有“德高惠万家?”“超强力Ⅱ／大砖宝瓷砖胶”字样的产品一包、外观上印有“德高惠万家?”“高级瓷砖粘结剂／（背胶）”字样的产品一桶、外观上印有“德高惠万家?”“Ｋ11防水浆料／（柔韧型Ⅱ型）”字样的产品一桶与外观上印有“德高意乐涂”“彩色防水防霉／瓷砖填缝料（超细型）”字样的产品一包，并取得“送货单”一张与“产品说明书”一份。公证人员对上述过程全程监督并拍摄，出具了（2018）粤广南方第074235号公证书及附件，证明与公证书相粘连的“送货单”的复印件及“产品说明书”的封面、部分内页、底面的复印件内容与原件相符，与公证书相粘连的照片均为公证过程中拍摄所得。购买所得的产品经装箱后粘贴封条或直接在产品外粘贴封条后留存于德高公司委托代理人彭世明处。上述公证书所附照片显示，华一涂料店店铺大门上方的招牌主要由四个部分构成：从左至右依次为“”图案、“德高惠万家防水涂料墙漆”文字组合、“防水瓷砖胶填缝料”文字组合、“批发点”文字；大门右边还竖有一块广告牌，从上到下依次为“”图案、“德高防水，放心！”文字组合，“产品系列：防水、瓷砖胶、腻子粉、填缝料”文字组合，其中“”图案较为醒目，“德高防水，放心！”文字较大。一审庭审中，德高公司当庭出示公证封存实物瓷砖背胶。华一涂料店、诚创公司、涂轩公司均确认上述封存实物与公证书的认定一致。被诉侵权产品的标识与叶清亮、德高公司的注册商标如下：被诉侵权瓷砖背胶产品的标识第14665997号注册商标第19113484号注册商标第1524749号注册商标第11563275号注册商标第1416048号注册商标德高公司围绕上述被诉侵权标识指出：被诉侵权的瓷砖背胶产品外包装上使用的标识与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标均由人像图案、字母、线条、汉字等元素组成，各要素排列位置基本相同，其中人像要素均为具有建筑工人特征的男性上半身，男子均具备头戴帽子、竖起拇指等特征，且男子均被由虚线线条构成的圆形包围住，均含有“德高”文字，整体视觉上无差异，构成近似。瓷砖背胶与第19类的石料粘合剂、砖粘合料和第1类的墙砖粘合剂构成近似商品。华一涂料店、诚创公司、涂轩公司则认为，涉案高级瓷砖粘结剂（瓷砖背胶）与德高公司第1524749号商标核定使用商品“建筑灰浆”在功能、用途、销售渠道以及销售方式等诸多方面存在明显差异，瓷砖背胶属于房屋主体完成后进行后期装修所使用的装修材料；德高公司主张的权利商标核定使用商品“建筑灰浆、砂浆”属于建设房屋框架主体时所使用的建筑材料，故涉案瓷砖背胶与德高公司主张的权利商标核定使用商品不可能构成相同或类似商品。另查明，诚创公司系有限责任公司，成立于2016年5月26日，注册资本为250万元，经营范围：密封用填料及类似品制造；涂料、油墨、颜料及类似产品制造（不含危险化学品）；其他化工产品批发（不含危险化学品）。华一涂料店系个体工商户，成立于2017年11月24日，经营者为方章敏，经营场所为雷州市附城镇海霞路牧草小区门口，经营范围：批发、零售：涂料。再查明，瓷砖背胶是由优质高分子聚合物乳液材料与无机硅酸盐复合的产品，瓷砖背胶可与多种粘结材料复合使用，形成瓷砖粘贴体系，大幅度提高瓷砖与基层的粘贴力，专门应用于湿贴玻化砖的背面处理，有效提高玻化砖与粘结材料之间的粘结强度，与第19类石料粘合剂、砖粘合料和第1类的墙砖粘合剂构成近似商品。一审诉讼中，德高公司就其为维权所支出的合理费用提供公证费发票及律师费发票各一张，其中公证费发票记载金额800元，律师费发票记载金额10万元。另外，德高公司针对湛江市的侵害其注册商标专用权的行为，在原审法院同期提起含本案在内的案件12宗。原审法院审理认为，本案系侵害商标权纠纷。根据德高公司的起诉理由和华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的答辩意见，本案当事人争议的焦点问题如下：关于华一涂料店在其店铺的招牌和广告牌上使用的图形和文字是否侵害德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，第一，德高公司的第1524749号、第11563275号注册商标为“+Davco+德高”的组合、第1416048号注册商标为“+Davco”的组合，华一涂料店将上述注册商标相同的“”图形和“德高”文字使用在其店铺广告牌上，其中“”图形较醒目，“德高”文字的字体较大，均居于广告牌的显著位置。华一涂料店在广告牌上突出地使用与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标相同的“”图形和“德高”文字，目的在于吸引相关公众的注意，而非就其所售产品向相关公众予以合理说明。因此，华一涂料店的上述行为属于商标法意义上的商标使用行为。第二，就商品而言，华一涂料店在招牌和广告牌上宣传的是瓷砖胶、涂料、填缝剂等防水产品，上述产品与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标核定使用的石料粘合剂、建筑灰浆等相比，同属于建筑装修材料，构成相同或类似商品。第三，华一涂料店未经德高公司书面授权，在销售相同或类似商品过程中，在其店铺广告牌上使用德高公司的注册商标，足以引起相关公众的混淆和误解，客观上会使消费者误认为华一涂料店的经营者与德高公司存在某种联系，其行为侵犯了德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权。关于被诉侵权的瓷砖背胶产品是否侵害德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”按照以上规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，首先是审查被诉侵权标识与主张权利的注册商标在商品使用上是否为相同或类似商品，其次应当视主张权利的注册商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。具体到本案中，首先要审查被诉侵权的瓷砖背胶产品在使用上与涉案的德高公司注册商标是否构成相同或类似商品。被诉侵权的瓷砖背胶产品使用了叶清亮的第14665997号、第19113484号注册商标，上述注册商标所核定使用商品均是第2类〔主要包括涂料（油漆）、防水冷胶料、防水粉（涂料）、天然树脂）〕，但本案被诉侵权的瓷砖背胶产品，与石料粘合剂、砖粘合料、墙砖粘合剂的原料成分相同或相似，且都用于建筑行业，属于非金属建筑材料，都由建材行业企业生产并通过建材店等渠道销售，从功能、用途、生产企业、销售渠道、消费对象来分析，被诉侵权的瓷砖背胶与德高公司第1524749号注册商标核定使用的石料粘合剂、第11563275号注册商标核定使用的砖粘合料以及第1416048号注册商标核定使用的墙砖粘合剂构成类似商品。其次要审查被诉侵权的瓷砖背胶产品的标识与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标是否构成近似。通过对被诉侵权的瓷砖背胶产品的标识和德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标进行比对可以看出，被诉侵权的瓷砖背胶产品的标识是叶清亮的第14665997号商标和第19113484号商标的组合使用，其与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标均系由图形、英文字母、汉字要素构成的，除“德高”二字外，虽然图形中人物相貌、手势、衣着、手持物品以及字母排列等存在一些差异，整体外观具有一定的区别，但是，德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标作为注册时间长、市场信誉好、具有较高的市场知名度的广东省著名商标，其组合要素中的“德高”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在瓷砖背胶、建筑灰浆等建筑装修材料市场上与德高公司的同类产品形成了固定的联系，相关公众只要看到“德高”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到德高公司的瓷砖背胶产品及其品牌，故“德高”文字具有较强的识别德高公司产品的显著性，构成其主要部分。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，被诉侵权的瓷砖背胶产品的标识中既含有“德高”文字，又使用与德高公司注册商标相同的组成方式，足以使相关公众产生混淆，将被诉侵权的瓷砖背胶产品误认为来源于德高公司或与德高公司的注册商标核定使用商品有特定联系，故被诉侵权的瓷砖背胶产品的标识与德高公司的注册商标构成商标法意义上的近似。另外，虽然（2018）京73行初10039号行政判决和（2019）京行终4642号行政判决未认定涂轩公司的第14665997号商标与德高公司的第1524749号注册商标构成近似，（2018）京73行初4889号行政判决和（2018）京行终6235号行政判决也未认定涂轩公司的第19113484号商标与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标构成近似，但由于本案是商标侵权案件，而判断被诉产品是否构成商标侵权，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条对此已经作了明确的规定，故不能仅以行政判决作为认定被诉产品不构成商标侵权的依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的规定，被诉侵权的瓷砖背胶应属于侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的侵权产品。关于华一涂料店、诚创公司、涂轩公司是否应该承担商标侵权民事责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”华一涂料店在其经营的店铺广告中使用与德高公司的注册商标相同的“”图形和“德高”文字，并同时销售德高公司的产品和被诉侵权产品，足以造成相关公众将德高公司的产品与被诉侵权产品相混淆，诚创公司、涂轩公司未经德高公司许可，在生产、销售的瓷砖背胶产品上使用与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标近似的标识，均构成对德高公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”德高公司请求华一涂料店立即停止销售被诉侵权的瓷砖背胶产品，并立即停止在店铺中使用德高公司注册商标的“”图形和“德高”文字，请求诚创公司、涂轩公司立即停止生产、销售被诉侵权的瓷砖背胶产品，有事实和法律依据，应予支持。德高公司诉请华一涂料店、诚创公司、涂轩公司在《南方日报》上发表声明，消除侵权影响，因德高公司并未提供证据证明其商誉因华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的商标侵权行为受到损害，故该项诉讼请求依据不足，应不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，德高公司未能举证证明其因华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的侵权行为所受到的实际损失，以及华一涂料店、诚创公司、涂轩公司因侵权行为所获得的利益，德高公司的具体经济损失和华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的侵权获利情况均无法查清。对于制止侵权行为所支付的合理开支，德高公司虽然提交了10万元（7个案件）的律师费发票和800元的公证费发票，但未提供相关的委托代理合同、转账凭证。综合考虑德高公司注册商标的知名度，华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的经营规模，华一涂料店、诚创公司、涂轩公司侵权的主观过错，侵权行为的性质以及德高公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定华一涂料店赔偿德高公司经济损失及合理开支（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用及调查、立案、应诉等阶段的差旅费等）1.5万元，诚创公司、涂轩公司赔偿德高公司经济损失及合理开支（包括律师费、公证费、购买侵权产品的费用及调查、立案、应诉等阶段的差旅费等）5万元。关于德高公司将涉及华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的案件分成四个案件起诉是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述司法解释规定同时符合三个条件的案件，才构成重复起诉。德高公司起诉华一涂料店、诚创公司、涂轩公司侵害商标权的案件一共有四个，虽然四个案件的当事人相同，但由于涉诉的侵权产品均不相同，故德高公司分四个案件起诉并不构成重复起诉。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、限华一涂料店于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯德高公司第1524749号注册商标、第11563275号注册商标、第1416048号注册商标的瓷砖背胶产品，并立即停止在店铺宣传中使用“”图形和“德高”文字；二、限诚创公司、涂轩公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号注册商标、第11563275号注册商标、第1416048号注册商标的瓷砖背胶产品；三、限华一涂料店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失及合理开支1.5万元；四、限诚创公司、涂轩公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失及合理开支5万元；五、驳回德高公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5350元，由德高公司负担4125元，华一涂料店负担175元，诚创公司、涂轩公司负担1050元。二审中，华一涂料店向本院提交了以下证据：1.微信聊天记录一，拟证明华一涂料店的店堂招牌是经过德高公司的雷州代理商确认制作的；2.微信聊天记录二，拟证明华一涂料店有合法销售德高公司的相关产品，故其在店堂招牌使用德高公司的商标标识合法。涂轩公司向本院提交了以下证据：1.商标注册证书以及许可使用协议，拟证明涉案产品上使用的文字商标为合法注册商标；2.广东省佛山市禅城区人民法院、福建省龙岩市中级人民法院判决书，拟证明德高公司在本案中关于类似产品的主张是错误的，且与此前在不同法院对相同商品的主张相矛盾。经质证，德高公司对华一涂料店提交的证据1真实性无法确认，认为该证据反而证实了华一涂料店在明知德高商标的情况下销售涉案产品，其主观故意明显；对证据2的真实性予以确认，对关联性不予确认，认为这反映了华一涂料店未经德高公司授权就使用德高公司的相关标识进行宣传。德高公司对涂轩公司提交的证据1商标注册证书不确认其关联性，认为涉案侵权的标识为图案加文字和字母的组合标识，并非华一涂料店主张的文字标识；对商标使用许可合同的真实性、合法性和关联性均无法确认；对证据2的真实性予以确认，对关联性不确认，认为该判决中是针对不同商品作出的商品归类，且也认定了构成商标侵权。华一涂料店、诚创公司对涂轩公司提交的证据真实性、合法性和关联性均无异议，诚创公司、涂轩公司对华一涂料店提交的证据真实性、合法性和关联性亦无异议。对上述证据的证明效力，本院将根据案情需要在下文中予以评述。本院经审理查明，德高公司第1524749号注册商标为，第11563275号注册商标为，第1416048号注册商标为。即该3个商标均为黑白色商标，原审法院在查明事实部分认定其为彩色商标，属于事实认定错误，本院予以纠正。此外，第1416048号商标注册证显示，该商标的注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日，而非于2010年7月7日经国家商标局核准注册。除此之外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为:1.本案应否由法院受理；2.华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的被诉行为是否构成商标侵权；3.华一涂料店主张的合法来源抗辩能否成立。一、关于本案应否由法院受理的问题《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，三上诉人在被诉侵权产品包装上组合使用19113484号“德高惠万家”文字商标和14665997号图形商标，已经改变了商标的显著性特征，因此，德高公司以三上诉人在被诉侵权产品包装上使用的组合标识侵犯德高公司的注册商标专用权为由提起诉讼，属于人民法院的受理范围，原审法院依法受理本案并无不当。涂轩公司的该项上诉意见缺乏理据，本院不予支持。二、关于华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的被诉行为是否构成商标侵权问题（一）关于本案被诉侵权商品与德高公司涉案权利商标的商品类别是否相同或者类似的问题德高公司主张权利的商标为第1524749号、第11563275号、第1416048号商标，其核准使用的商品类别分别为第19类的“筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料”与“建筑灰浆、砂浆、防水卷材、砖粘合料”以及第1类的“混凝土凝结剂、除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、除油漆和油外的砖瓦保存剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、工业用洗净剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶、聚胺酯”。本案被诉侵权商品为瓷砖背胶，三上诉人认为涉案产品瓷砖背胶与德高公司的权利商标核定商品“建筑灰浆”“墙砖粘合剂”等在功能、用途、销售渠道以及销售方式等诸多方面存在明显差异，不构成相同或者类似商品。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆误认的商品，即为类似商品。本案被诉侵权产品为瓷砖背胶，与石料粘合剂、砖粘合料、墙砖粘合剂的原料、成分相近，均属于非金属的建筑材料，其用途均用于房屋的建筑、装修、修缮等，生产部门均为建材企业，销售渠道均由建材店、装饰材料城等渠道进行销售，且在生产实践中，三者由同一厂家生产并由同一经销商销售的情况比比皆是。三者均是销售给有建房、装修等需求的消费群体，消费对象有相当大程度上的重合。因此，以相关公众对商品的一般认识综合判断，被诉侵权商品与德高公司第1524749号商标核定使用的“石料粘合剂”、第11563275号商标核定使用的“砖粘合料”以及第1416048号商标核定使用的“墙砖粘合剂”构成类似商品。原审法院认定被诉侵权商品与德高公司涉案权利商标的商品类别构成类似，并无不当，本院予以维持。华一涂料店、诚创公司、涂轩公司关于三者不构成类似商品的上诉意见，缺乏理据，本院予以驳回。（二）关于被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标是否近似的问题德高公司主张权利的第1524749号、第11563275号商标标识与除有无背景边框之外基本完全相同；三上诉人使用的被诉侵权标识为。由此可见，德高公司的涉案权利商标与被诉侵权标识均为由“图形+中文+英文”组成的组合商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，判断被诉侵权标识与权利人的注册商标是否近似，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下对商标进行整体以及主要部分比对，综合考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合之后的整体结构等是否近似，注册商标的知名度和显著性等因素。将被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标相比较，被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标中文部分分别为“德高惠万家”与“德高”，英文部分分别为“DGHWJ”与“Davco”，图案部分的构图细节亦非完全相同。但是，两者均包含一竖起大拇指的工人上半身图形以及由英文单词与中文词组分别横向排列形成的两行文字；两者均是工人图形位于标识的右下方，文字位于标识的左上方；两者的工人均戴着帽子，左手竖起大拇指作出夸赞的动作，工人均被由虚线线条构成的圆形包围住；两者的两行文字均是英文位于上方，中文位于下方；两者的中文部分均包含“德高”二字。就德高公司涉案注册商标而言，中文部分的“德高”属于臆造词，且因呼叫习惯具有较高使用频率而使其具有较强的显著性；英文部分的“Davco”虽无确切含义，但与中文“德高”谐音，形成交相辉映之感；图形部分的戴帽子竖起大拇指的工人形象，造型独具一格，三者均能够给相关公众留下较为深刻的印象。对于被诉侵权标识而言，中文“德高惠万家”仅在“德高”的基础上增加了一个识别性较弱的“惠万家”，所表述的含义与“德高”仍基本相同。综合上述分析，被诉侵权标识与德高公司的上述两个注册商标均由图形、中文、英文三部分组成，且该三部分排列组合方式相同，各部分所占比例也基本相同，商标的整体外观较为接近，故两者应被认定为近似商标。至于德高公司涉案的第1416048号注册商标，其商标标识为。经比较，被诉侵权标识与该涉案商标图形部分与英文部分的内容、排列组合方式、结构比例均高度近似。虽然该涉案商标没有中文部分，但中文部分在被诉侵权标识中仅位于右上角，面积较小。同时，相关公众用于称呼该涉案商标的英文“Davco”，其音译仍然系“德高”，呼叫相同，故被诉侵权标识与德高公司第1416048号商标亦构成近似商标。据此，在德高公司的涉案权利商标具有较高的显著性和知名度的情况下，原审法院认定被诉侵权标识与德高公司的涉案三个权利商标为近似商标，并无不当，本院予以维持。虽然北京市高级人民法院的相关行政判决并未认定涂轩公司的涉案商标与德高公司的权利商标构成近似，但由于该案比对的标识、使用的证据均与本案不同，与本案并无直接关联性，故涂轩公司仅以行政判决为由认为被诉产品不构成商标侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”的规定，原审法院认定被诉侵权的瓷砖背胶产品属于侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的侵权产品，于法有据，本院予以维持。（三）关于三上诉人是否构成商标侵权的问题1.关于华一涂料店的被诉侵权行为。华一涂料店未经德高公司授权同意，在其店铺广告牌的显著位置突出使用与德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标相近的“”图形和“德高”文字，由于华一涂料店在销售德高公司正牌产品的同时，也销售被诉侵权产品，且两者属于商品类似和商标近似，故华一涂料店的上述行为极易使消费者误以为华一涂料店所销售的被诉侵权产品来源于德高公司，或得到了德高公司的授权，或与德高公司存在特定联系，导致相关公众的混淆和误认，从而损害了德高公司涉案商标的识别功能，故原审法院认定华一涂料店侵犯德高公司的第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权，并无不当。华一涂料店上诉认为其在店铺广告牌突出使用被诉侵权标识的行为事先得到德高公司的雷州经销商的许可，但从其提交的微信聊天记录看，华一涂料店未能证明微信聊天对象的真实身份，德高公司对该授权经销商的身份不予确认，故对华一涂料店的该上诉意见，本院不予支持。退一步而言，即便华一涂料店的上述广告行为经德高公司的经销商同意，但由于华一涂料店存在销售被诉侵权产品的行为，且没有证据证明德高公司对此知情，故仍不影响对华一涂料店的上述行为构成商标侵权的认定。2.关于诚创公司、涂轩公司的被诉侵权行为。诚创公司上诉认为，被诉侵权产品为诚创公司依据涂轩公司所下的订单而加工生产，产品外包装以及外包装上的注册商标均由涂轩公司提供和注册，故诚创公司生产被诉侵权产品属于贴牌加工行为，不构成商标侵权。对此，本院认为，其一，被诉侵权产品的外包装上标示有“生产商：佛山市诚创建材有限公司”“上海涂轩建材有限公司监制”“地址：浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号”，被诉侵权产品外包装上的标识由涂轩公司法定代表人叶清亮注册，再结合诚创公司和涂轩公司的陈述，足以认定被诉侵权产品由诚创公司和涂轩公司共同生产，两者对被诉行为的发生具有共同意思联络。其二，诚创公司称被诉侵权产品为诚创公司根据涂轩公司的委托进行加工生产，诚创公司属于贴牌加工行为，不构成商标侵权，对此，首先诚创公司未能提交充分证据证明其与涂轩公司之间的委托加工关系，故对该主张本院不予确认；其次，即便该主张成立，由于诚创公司接受涂轩公司委托生产的侵权产品在我国市场上进行了销售，即诚创公司、涂轩公司未经商标权人德高公司的许可，在相同或类似商品上使用与德高公司注册商标近似的商标，容易导致相关公众的混淆和误认，依法亦构成商标侵权。原审法院认定诚创公司、涂轩公司在生产、销售的瓷砖背胶产品上使用与德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标近似的标识，构成对德高公司注册商标专用权的侵害，判决其承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，于法有据，本院予以维持。三、关于华一涂料店主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，华一涂料店上诉认为，其在一审中提交了合法来源的证据，证明涉案产品从生产厂家购买而来，不应判决其承担赔偿责任。本院对此认为，其一，华一涂料店在一审中提交了《上海涂轩建材有限公司送货单》两张以及涂轩公司法定代表人叶清亮的商标注册证，在送货单上注明的收货单位为华一涂料商行，但由于在上述送货单上均没有供货方的盖章或签名，华一涂料店亦未能提供相关的付款凭证等证据予以佐证，故对华一涂料店关于合法来源的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其二，即便华一涂料店有证据证明其销售的被诉侵权产品来源于涂轩公司，由于华一涂料店同时还销售有德高公司的正牌产品，这说明华一涂料店作为涂料产品的专门销售商，对于德高品牌有较高的熟知度，其在明知或应知所销售的被诉产品为侵权产品的情况下，仍然进行销售，故华一涂料店在主观上不属于善意、不知情，其行为亦不符合合法来源抗辩的主观要件，本院对其抗辩予以驳回。据此，原审法院判决华一涂料店承担停止侵权，并赔偿德高公司经济损失1.5万元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华一涂料店、诚创公司、涂轩公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由上诉人雷州市附城镇华一涂料店负担175元，佛山市诚创建材有限公司负担525元，上海涂轩建材有限公司负担525元。上诉人佛山市诚创建材有限公司、上海涂轩建材有限公司已各向本院预交二审案件受理费1050元，对其分别多预交的525元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年六月十八日法官助理李婵娟书记员梁淑娴