安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终226号上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖亚美生物塑料科技有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江开发区阳天北路**。法定代表人：汪敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周涌，安徽君宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：方锐，安徽君宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：管亮亮，男，1983年9月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：安徽宏信建筑工程有限公司，，住所地安徽省芜湖市鸠江区赭山东路神东村**法定代表人：孟祥才，（职务不详）原审被告：芜湖市江亚工贸发展有限公司，住，住所地安徽省芜湖市鸠江经五路与纬一路交叉口科禹电子公司**厂房**/div>法定代表人：汪玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周涌，安徽君宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：方锐，安徽君宏律师事务所律师。上诉人芜湖亚美生物塑料科技有限公司（以下简称亚美公司）因与被上诉人管亮亮、安徽宏信建筑工程有限公司（以下简称宏信建筑公司）、原审被告芜湖市江亚工贸发展有限公司（以下简称江亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚美公司上诉请求：1、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初154号民事判决，依法改判驳回管亮亮的起诉或将本案发回重审；2、依法改判两被上诉人按照施工图为亚美公司返工建造12号化粪池（生产车间配套的化粪池）；3、依法改判两被上诉人向亚美公司交付竣工验收所需的施工材料；4、依法判令上诉人一审支出的鉴定费10000元由两被上诉人承担；5、一审、二审的诉讼费及鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，采纳的鉴定意见存在问题，证据不足、举证责任分配等问题，导致一审判决未能有效查明案件事实，也未能准确适用法律，导致一审判决存在错误，对上诉人严重不公，会产生巨大损失，理由如下:一、诉讼主体资格存在问题，被上诉人管亮亮无权向上诉人主张工程款。该案工程系上诉人通过招标，由被上诉人宏信建筑公司中标，上诉人与被上诉人宏信建筑公司之间签订《建设施工合同》，双方之间存在合同关系，被上诉人管亮亮以宏信建筑公司工作人员在施工现场，上诉人并不知道被上诉人管亮亮与被上诉人宏信建筑公司存在非法转包关系。被上诉人宏信建筑公司将全部工程转包给个人，他们之间转包或分包合同属于无效。同时被上诉人宏信建筑公司对上诉人构成根本违约，应当向上诉人承担违约金责任和赔偿损失。由涉案交付后一直处于维修状态，存在很多质量问题。就质量问题上诉人于2019年1月24日向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，案号:(2019)皖0207民初705号,目前案件处于质量鉴定阶段，施工质量鉴定意见书已经出来，涉案工程存在诸多质量问题，还存在无法修复性质量问题，需要大量返工。维修和返工费用初步估计约有250万元。该鉴定意见出来后会导致涉案工程无法通过正式的竣工验收。上诉人对被上诉人宏信建筑公司支付工程款有合法的抗辩权。所以即使被上诉人管亮亮是实际施工人也不具备行使代位诉讼的权利。实际施工人得到工程款的前提涉案工程没有质量问题，符合上诉人与被上诉人宏信建筑公司合同约定标准。另外还要达到被上诉人宏信建筑公司怠于行使到期债权的条件，涉案工程质量上诉人与被上诉人宏信建筑公司案件处于诉讼阶段，另外涉案工程也未正式竣工验收，说明被上诉人宏信建筑公司不存在怠于行使到期债权的问题。二、涉案工程未通过验收合格，付款条件未成就。1、没有任何证据证明涉案工程通过竣工验收。在一审中被上诉人未向法庭提供竣工验收报告，只是向法庭提交一份《会议签到表》，该次会议目的进行预验收，五大单位相关到会人员签字，但单位均没有签章。只能说明工程表面上没有问题，符合合同约定，但需要进一步验收才能竣工验收。根据《建设工程质量管理条例》第十六条，“建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二)有完整的技术档案和施工管理资料；(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”而本案中，涉案工程仅通过所谓的预验收即完成了交付，两被上诉人均未向上诉人提供各类实验报告、质量合格文件、隐蔽工程验收报告和工程质保书等。被上诉人的交付行为属于违反法律强制性规定，交付行为应当认定为无效。上诉人与被上诉人宏信建筑公司签订的《建设工程承包补充协议》中对付款进度仅以“预验收合格”为付款条件，违反了法律的强制性规定，也不符合该行业的习惯，属于无效条款。上诉人在招标时，明确付款进度是“竣工验收后付至已完成工作量的85%”，通过招标签署的《建设工程施工合同》第13.2.5条也明确约定:承包人向发包人移交工程的条件是“工程验收合格一周内”。但小合同《建筑工程承包补充协议》)却约定的是“预验收合格后，付至总造价的85%工程款”。两合同不致情况，双方应当按大合同条款执行，本案工程实际上未能竣工验收，也不符合交付使用的条件。2、《竣工移交证书》不能作为“工程竣工验收合格”的依据。首先，上诉人单位仅是发包单位，且是一家生产塑料制品的公司，并不具备验收所需的相应等级的资质，也不能判断工程质量是否合格、是否符合图纸设计。事实上，上诉人对该《竣工移交证书》的接收只是对上诉人工程完工的确认，并不是对工程质量的验收。其次，工程竣工验收合格必须要有有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。两被上诉人作为工程建设的承包人和实际施工人，应当知晓工程竣工验收的途径和程序，也应当配合上诉人组织监察、设计、监理单位对本案工程进行正式竣工验收，并对工程质量进行保证，但现如今被上诉人故意只组织了一场“预验收”会议，存在明显的恶意，也能证明被上诉人对涉案工程质量的不自信。3、涉案工程存在严重的质量缺陷和安全隐患(详见附件1《案涉工程已发现严重质量缺陷和安全隐患明细》和附件2(外墙保温检测点27个》)，不符合竣工验收的条件。上诉人也另行提起诉讼，要求二被上诉人对涉案工程进行维修整改或赔偿维修损失。经该案初步鉴定，工程多项指标不能达到国家标准，目前该工程不可能通过竣工验收。三、一审判决上诉人向被上诉人管亮亮支付工程款1848098.89元，缺乏事实依据，“中世芜鉴定”(2019)第004及004-1号鉴定结论存在遗漏，采用勘验数据与实际严重不符，导致最终鉴定结论错误，不能作为判决的依据。两份鉴定意见书存在如下瑕疵，恳请二审法院子以考虑并准许上诉人申请重新鉴定。鉴定单位现场勘验的基础数据都存在错误，未向当事人提供专业意见，也未告知当事人有选择权，以及选择后存在风险。鉴定人员在鉴定过程严重偷工减料，这样鉴定意见严重偏离事实，不能作为定案的依据，一审法院在鉴定单位对于上诉人质疑未进行回复前就强行下判决，存在程序上的错误。四、关于12号化粪池变更，被上诉人应当承担举证不能不利后果。按照涉案工程设计图纸要求，生产车间应配套建造容积为75平方米的12号化粪池，但根据被上诉人管亮亮2019年6月3日的确认，二被上诉人实际施工的化粪池却是容积仅为9平方米的4号化粪池，根本不符合设计要求，完全不能满足上诉人的使用需要，不能充分处理生产车间的粪便，而会使粪便漫入公共排水管道，造成公共排水管道的污染，其所造成的后果不堪设想。所以，二被上诉人必须将4号化粪池返工建造为12号化粪池，这不仅是图纸设计的要求，也是为确保公共排水管道不受污染的实际需要。被上诉人认为征得上诉人同意进行变更，应当对此承担举证责任。被上诉人在一审中提供了大量签证单，可以侧面反映一般出现变更情况都会及时签证，但12号化粪池变更为何无法提供签证。另外12号化粪池属于主体工程，双方之间包死价，减少工程量直接收益人为两被上诉人。至于按原图纸施工会开挖导致他人家场地，更无法成立，设计图都经设计单位实地勘查，这种低级错误是不可能存在，即使存在按规定也应当办理签证。原审以工程已经经过验收(实际应为预验收)为由不支持上诉人的此项诉请，显然不当，化粪池属于隐蔽工程，肉眼无法得知大小情况，交付时不知道变更情况很正常，以上诉人接受工程默认其化粪池的变更，严重不妥。按举证规则，被上诉人主张上诉人同意变更，应就此承担举证责任，但本案两被上诉人未能进行举证。五、向业主方交付竣工验收所需的施工资料是承建方的义务。虽然案涉工程通过了预验收，但作为承建方的二被上诉人至今不向作为建设方的上诉人交付竣工验收所需的施工资料，致使案涉工程至今无法申报验收和办理相关不动产登记手续。被上诉人在庭审中已明确表示其只能提交竣工验收资料中的施工资料，上诉人也表示认可，原审却以上诉人的请求未能明确为由不支持上诉人的此项诉请，显然不当，首先建设工程领域建设单位需要移交材料也是固定那些材料，作为从事建设工程或长期审理建设工程案件都应当知道需要移交那些材料。其次，一审法院认为该项诉请不够具体，可以当庭进行释明，要求上诉人进行具体。如果在法院示明和要求下，上诉人拒绝，一审法院判决驳回没有问题，但一审法院在审理过程中未释明和要求具体诉讼请求。六、上诉人已经实际支付工程款7860935.26元，庭审中双方均愿意对账，但在双方未对账情况下判决，明显不要。一审庭审中，上诉人声明已经向被上诉人支付工程款7860935.26元，被上诉人也当庭表示仅对少部分有异议，法庭也要求双方当事人庭后对账。然原审既未组织双方对账，又未等双方自行对账结果出来就以上诉人未提交证据为由判决驳回了上诉人的此项反诉请求，显然不当。七、上诉人原审支付的鉴定费10000元应由被上诉人负担。上诉人原审申请对鉴定遗漏部分进行鉴定，支付了鉴定费10000元，最终鉴定结论是存在遗漏部分工程未施工，过错方应当是被上诉人，应当由被上诉人承担上述鉴定费。但原审对此笔支出费用的负担未做确认和判决，应予纠正。八、涉案工程存在严重质量问题，本案与另外一案有直接关联，在另外质量纠纷案件未结束前判决严重不妥。涉案工程在未竣工验收的情况下进行移交，移交后并发现诸多问题，被上诉人一直维修，但未能解决问题。导致涉案工程未能预期进行竣工验收。在上诉人发现大量问题后，于2019年1月24日就质量问题向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，目前该案件质量问题鉴定初稿已经出来，涉案工程存在严重质量问题。另外在中世芜鉴定“(2019)第004及004-1号鉴定结论”可以看出很多遗漏工程属于质量问题范畴，在上述两份鉴定无法解决，所以本案与上诉人与被上诉人宏信建筑公司案件结果有直接关系，质量鉴定结论直接影响本案裁判结果。一审法院应当将两个案件合并审理，或者等另一个案件有结果后进行判决，较为妥当。管亮亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、管亮亮是案涉工程的实际施工人，按照建设工程相关司法解释规定，有权以自己的名义向建设单位主张工程款。二、案涉工程经过包括上诉人和管亮亮在内的五大主体预验收合格并于2017年3月28日移交亚美公司实际使用至今，管亮亮有权按合同约定向亚美公司索要工程款。上诉人亚美公司认为案涉工程未进行正式竣工验收，但由于亚美公司未组织正式竣工验收即已实际使用多年，依法应视为工程验收合格。虽然亚美公司另案提起了案涉工程质量纠纷诉讼，但该案工程质量鉴定结论表明案涉工程并没有任何主体质量问题，仅有一些小的工程瑕疵问题，应由未经正式竣工验收就实际使用的亚美公司自行承担。三、由于亚美公司恶意拖延案涉工程的决算办理，导致案涉工程造价需进行鉴定，一审采用的鉴定结论是由双方当事人申请，经芜湖市中级人民法院依法委托的鉴定单位根据本案的事实和证据以及一审双方当事人对征求意见稿的意见作出调整后出具，鉴定人员也出庭接受了质询，亚美公司并未申请重新鉴定，因此，有关案涉工程工程量和工程款应以该鉴定结论为准。四、案涉工程化粪池规格的变更是亚美公司根据其实际厂区土地状况和实际需求要求作出的变更，否则无法进行施工，对此，五大主体验收合格即是证据，否则无法通过预验收。亚美公司要求管亮亮交付的竣工验收资料没有明确的内容或资料清单，没有实际可履行性，且由于亚美公司恶意拖欠工程款不给，管亮亮有权扣留相关施工资料。关于已收到工程款数额，以管亮亮认可的实际已收到的案涉工程工程款即在一审确认所收款项外另有两笔即代付材料款41900元、工程项目部工人杨家银签字收款20000元可计入已付工程款中。管亮亮向一审法院起诉请求：1、判令亚美公司、江亚公司立即支付工程款2117485.78元，支付逾期付款利息188000元，并继续支付逾期利息至实际清偿之日。2、本案诉讼费鉴定评估费等由亚美公司、江亚公司承担。3、判令亚美公司、江亚公司退还工程保证金100000元。亚美公司提出的反诉请求：1、判令管亮亮和宏信建筑公司返工建造12号化粪池、安装门卫房的避雷网、安装生产车间一层42.3米Ｄ300双壁波纹管、将所有悬空管道及吊架加刷两遍油漆。2、判令管亮亮和宏信建筑公司交付全套竣工验收资料、开具工程款发票。3、本案反诉费用由管亮亮和宏信建筑公司负担。一审法院认定事实：亚美公司将其生产车间、办公楼、门卫室的土建及安装工程发包给第三人宏信建筑公司承建，双方于2015年2月8日签订《建筑工程承包补充协议》，约定工程价款按7950000元包干（但也约定了包干价可作调整的情形）；付款方式为工程完工预验收合格后付至总造价的85%，决算审核后付至总造价的90%，余款10%在预验收合格后满1年付5%，满2年付3%，满5年付2%。合同还就工期、材料品牌、双方的权利义务等事项进行了约定。2015年10月28日，亚美公司、江亚公司与第三人宏信建筑公司又订立《补充（附属工程)合同》一份，约定由第三人承建被告亚美公司附属工程（包括食堂、马路、给排水、厂区内的改造及零星工程等），承包方式为包工包料，按图施工，实做实收，附属工程不做资料不备案，工程造价据实计算，付款方式为按月进度款的80%支付，完工决算审计后付总造价的95%，余款5%在12个月后一次性付清。2018年10月10日，第三人宏信建筑公司出具《说明》一份，内容为该公司承建的上述涉案工程实际由管亮亮自筹资金组织施工，管亮亮系实际施工人，工程所涉债权债务均由管亮亮享有和承担，该公司对管亮亮直接向工程建设单位主张工程款无异议。另查明，管亮亮于2017年3月28日将预验收合格的案涉工程移交亚美公司。2017年9月27日，管亮亮将工程结算资料通过申通快递送达亚美公司。但此后双方结算未果。一审法院在案件审理过程中，根据管亮亮申请提请芜湖市中级人民法院指定相关单位对案涉工程变更增加及附属工程造价进行评估鉴定。上海中世建设咨询有限公司接受委托后于2019年5月29日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为该部分工程价款为1862132.34元。管亮亮为此支付鉴定费24200元。同时，亚美公司也申请对案涉工程合同内未做项目造价进行评估鉴定。上海中世建设咨询有限公司接受委托后于2019年8月28日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为该部分工程价款为135986.56元。亚美公司为此支付鉴定费10000元。管亮亮自认收到亚美公司工程款7678660元（含退回的履约保证金100000元）。亚美公司辩称已支付工程款7820934.36元，但对此未提供证据加以证明。一审法院认为，一、本案本诉部分：案涉工程经竣工验收合格，原告系案涉工程的实际施工人，第三人宏信建筑公司对管亮亮直接向工程建设单位主张工程款无异议，管亮亮请求亚美公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。案涉《建筑工程承包补充协议》约定，亚美公司应在预验收合格后付至总造价的85%，决算审核后付至总造价的90%，余款10%在预验收合格后满1年付5%、满2年付3%、满5年付2%。根据该约定，决算审核应在预验收合格后满1年内完成，至2019年3月28日，亚美公司应支付管亮亮到期工程款为总工程款的98%。由于亚美公司并未在约定期间完成决算审核工作，本案审理期间，法院分别根据双方的申请对案涉工程造价委托相关单位进行了鉴定评估，故出具鉴定评估报告的时间应为案涉工程结算时间。至2019年3月28日，亚美公司应支付管亮亮到期工程款为总工程款的98%，该期限已届满，故亚美公司现应支付管亮亮到期工程款为总工程款的98%即7657733.17元[（7950000元-135986.56元）×98%]，其余2%应在2022年3月28日后支付。案涉《补充（附属工程)合同》约定，亚美公司应按月进度款的80%支付管亮亮工程款，完工决算审计后付总造价的95%，余款5%在12个月后一次性付清。由于支付5%余款的12个月时间起算点并未明确，按照字面理解，12个月应为决算审计后12个月，故亚美公司现应支付管亮亮到期工程款1769025.72元（1862132.34元×95%），其余5%应在2020年8月28日支付。上述两项应付工程款合计9426758.89元，扣除管亮亮自认的已付款7578660元，亚美公司应支付管亮亮工程款1848098.89元（9426758.89元-7578660元），对管亮亮该项诉讼请求中超出部分不予支持。亚美公司关于已支付工程款7820934.36元的辩称意见，未提供证据加以证明，一审法院无法确认，故不予支持。对完工工程进行决算审核是建设单位应履行的合同义务，亚美公司在管亮亮提交结算资料后一直未完成决算审核工作，管亮亮在本案诉讼过程中申请对工程价款进行评估鉴定，发生的评估鉴定费用是诉讼必须支出的费用，管亮亮诉请亚美公司承担该费用，符合法律规定，应予支持。案涉工程的价款在案件审理过程中经评估鉴定确定，管亮亮诉请亚美公司支付逾期付款利息188000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。管亮亮自认收到亚美公司工程款7678660元（含退回的履约保证金100000元），一审法院在计算亚美公司已支付工程款中将100000元作为退回管亮亮的保证金予以扣减，故对管亮亮诉请判令亚美公司退还保证金100000元的诉讼请求，不予支持。江亚公司与案涉工程没有关联性，管亮亮不能证明江亚公司在《补充（附属工程)合同》上加盖公章的行为系承担保证担保的意思表示，管亮亮要求江亚公司承担支付工程款义务没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、本案反诉部分：实际施工的生产车间配套化粪池与图纸设计不符属实，对此管亮亮辩称系根据亚美公司的指示对设计进行了变更。鉴于包括争议化粪池在内的所有案涉工程已于2017年3月28日经验收合格移交亚美公司，工程验收工作由工程建设、设计、勘察、监理、施工单位共同参加，施工单位擅自变更设计无法通过验收，故对管亮亮的辩称意见应予采信。亚美公司在案件审理过程中，申请对案涉工程合同内未做项目工程造价进行评估鉴定，上海中世建设咨询有限公司接受委托后于2019年8月28日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为该部分工程价款为135986.56元。对合同内未做项目已在应付管亮亮的工程款中扣减。亚美公司要求管亮亮重新按设计图纸施工化粪池，安装门卫房的避雷网和避雷引下线、生产车间一层42.3米Ｄ300双壁波纹管、将所有悬空管道及吊架加刷2遍油漆，一审法院不予支持。工程竣工验收资料包括设计、勘察、监理、施工等单位制作的各种文件，亚美公司要求管亮亮交付的竣工验收资料应明确、具体，在未能明确的情况下，对亚美公司该项诉讼请求一审法院不予支持。亚美公司要求管亮亮开具工程款发票，符合法律规定，应予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、亚美公司于本判决生效之日起十日内支付管亮亮工程款1848098.89元。二、亚美公司于本判决生效之日起十日内支付管亮亮鉴定费24200元。三、驳回管亮亮的其他诉讼请求。四、管亮亮及宏信建筑公司于本判决生效之日起十日内将案涉工程工程款票据交付给亚美公司。五、驳回亚美公司的其他反诉请求。本院二审期间，亚美公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于亚美公司提交的工程款支付明细及相应付款凭证，从该系列证据的形成时间来看其并不属于二审程序中新证据的范围，亚美公司对其逾期举证的原因也没有进行说明并提供相应证据，且因管亮亮在一审认可收取工程款基础上对工程款支付明细中除去认可“代付材料款41900元、工程项目部工人杨家银签字收款20000元”以外的付款数额均不予认可，亚美公司亦无充分证据证实其所支付款项与涉案工程具有关联性以及支付款项是否合理，故本院对亚美公司逾期举示的该部分付款凭证除去管亮亮自认的上述两笔合计数额61900元作为已付工程款之外均不予采信。亚美公司如若有进一步证据能够证明其所付有关款项确系因涉案工程而发生并为管亮亮实际收取，可另行诉讼解决。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议焦点有五个，即：一、管亮亮是否具有诉讼主体资格；二、工程款支付条件是否成就；三、应付工程款数额；四、12号化粪池工程变更是否经亚美公司同意；五、亚美公司要求管亮亮交付工程施工资料有无法律依据。关于焦点一：亚美公司虽与宏信建筑公司签订建设工程施工合同，但承包人宏信建筑公司又将所承包工程转包给了管亮亮，管亮亮作为案涉工程实际施工人，履行前述发包人与承包人之间的建设工程施工合同义务，收取亚美公司给付工程进度款，形成了事实上的权利义务关系。在宏信建筑公司出具“案涉工程所涉债权债务均由管亮亮享有和承担、其对管亮亮直接向工程建设单位主张工程款无异议”的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，对管亮亮诉请亚美公司参照合同约定支付工程价款予以支持，并无不当，本院对亚美公司提出管亮亮不具备诉讼主体的上诉主张不予支持。关于焦点二：根据案涉《建筑工程承包补充协议》约定，双方工程决算审核应在预验收合格后满一年内完成。然直至管亮亮起诉后，经一审法院委托鉴定单位于2019年3月28日对案涉工程造价作出鉴定评估结论，该时间节点视为案涉工程事实结算时间，而亚美公司至此仍未能依约给付总工程款的98%。一审法院据此判令亚美公司给付管亮亮已完工程到期工程款应属正确。亚美公司上诉提出工程款给付条件不成就的主张不能成立，本院亦不予支持。关于焦点三：鉴于二审中管亮亮对亚美公司提出所付工程款明细中自认两笔计61900元已经实际收取，故本院对一审判令亚美公司欠付工程款数额据实扣减，予以改正。关于焦点四：亚美公司上诉提出案涉工程中管亮亮实际完工的12号化粪池与图纸设计不符、应当返工建造一节，一审法院对管亮亮实际施工的生产车间配套化粪池与设计图纸不符已作认定，管亮亮虽未举证证明该项工程施工变更系经亚美公司鉴证同意，但包括该化粪池在内的所有案涉工程已于2017年3月28日由工程建设、设计、勘察、监理及施工单位共同参加的竣工预验收并且通过验收，并于同日实际移交给亚美公司使用至今，亚美公司直到本案诉讼时也未就此不符合同约定工程施工项目提出异议，故应当推定亚美公司已经默认该化粪池工程建造的实际变更。因而，亚美公司该节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点五：施工单位在完工后向建设单位交付施工资料是应尽义务。然而，亚美公司上诉要求实际施工人管亮亮交付竣工验收所需施工资料，仍未能明确该施工资料的具体内容和明细，因而，本院无法责令管亮亮履行这一法定义务，对该项上诉请求难予支持。至于亚美公司上诉提出一审法院判决遗漏其所交纳鉴定费10000元如何负担一节经查属实，本院依法予以纠正由管亮亮、亚美公司酌情予以负担。另外，由于亚美公司在一审反诉时并未将案涉工程质量问题作为反诉请求提出，一审法院没有并案处理并无不妥，亚美公司在其已提出另案诉讼要求解决案涉工程质量纠纷的情况下，该上诉主张显然不能成立。综上，亚美公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省鸠江区人民法院（2019）皖0207民初154号民事判决第三、四、五项。二、撤销安徽省鸠江区人民法院（2019）皖0207民初154号民事判决第二项。三、变更安徽省鸠江区人民法院（2019）皖0207民初154号民事判决第一项为：芜湖亚美生物塑料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付管亮亮工程款1786198.89元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费26483元，由芜湖亚美生物塑料科技有限公司负担23834.7元，管亮亮负担2648.3元。案件鉴定费34200元，由芜湖亚美生物塑料科技有限公司负担29200元，管亮亮负担5000元。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 杨 洋审判员 丁大慧二〇二〇年六月十七日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。