河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0802民初2746号原告：崔永友（又名崔永有），男，1958年7月8日出生，汉族，现住新乡市辉县。委托诉讼代理人：李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。被告：河南宏程工程建设有限责任公司（原焦作市宏程工程建设有限责任公司），住所地：焦作市民主北路**。法定代表人：陈和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。被告：李献忠，男，1970年2月15日出生，汉族，现住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王斌，河南千业律师事务所律师。原告崔永友与被告河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）、李献忠建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年8月3日向本院起诉，本院于2016年12月8日作出（2016）豫0802民初1816号民事判决。判决后，被告李献忠不服提出上诉。焦作市中级人民法院经过审理，于2017年2月27日作出（2017）豫08民终208号民事判决，驳回上诉，维持原判。后被告李献忠不服生效判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院经过审理，于2018年10月12日作出（2018）豫民再647号民事裁定，撤销焦作市中级人民法院（2017）豫08民终208号民事判决和本院（2016）豫0802民初1816号民事判决，发回本院重审。本院于2019年6月3日作出受理决定，依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭进行审理。原告崔永友及其委托诉讼代理人李艳鹏、被告宏程公司的委托诉讼代理人韩知晓、被告李献忠的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告崔永友向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠原告的工程款1025409元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自工程验收之日即2014年7月10日起至实际清偿之日止的计息；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年，宏程公司中标承建洛阳LYC轴承有限公司产业升级项目工程，被告宏程公司、李献忠与崔永友达成协议，由原告崔永友组织专业技术人员进行施工，包工包料，工程款按当月实际工程量的90%核算，由被告宏程公司代收后由李献忠转交原告，原告组织人员进行施工。2014年7月工程全部完工，并且顺利通过验收。经与业主方洛阳LYC轴承有限公司核算总工程款为11206873元，被告宏程公司通过李献忠支付现金和承兑，代付工程材料款、代交罚款、代缴税款、原告按照约定人工费让利21%等形式支付款项，共计10181464元。2014年8月10日，甲方李献忠与原告崔永友就工程总款项与已支付多笔款项进行清算，达成一致意见，双方在清单上签字确认，截至目前，被告尚有1025409元工程款尚未支付，经原告多次催要，被告拒不履行，故诉至法院。被告宏程公司辩称，1.被告宏程公司在收到法院的应诉通知后才知道原告与李献忠存在某种关系，以前并不知道；2.被告宏程公司与原告没有任何关系，也未对其进行过资金结算；3.二被告之间系劳务分包关系，不存在包工包料；4.原告起诉的工程尚未进行决算，被告宏程公司目前不欠李献忠的劳务费。综上，原告起诉不是事实，应依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告李献忠辩称，1.原告诉称事实跟实际情况不符，隐瞒了重要的证据《工程分包合同》及《工程结（决）算审计报告》。2011年3月份被告宏程公司中标了洛阳LYC轴承有限公司产业升级项目，当时原告承诺按照工程款的21%给李献忠利润，于是2011年3月18日，原告和李献忠草签了《工程分包合同》，但签订这个分包协议时，业主方洛阳LYC轴承有限公司跟宏程公司的合同还没有签订，我们去跟宏程公司谈合同时，宏程公司只让包工，不让包料，施工的材料主要由宏程公司提供，并收取5%的公司考核费、宏程公司派驻人员工资及税金。最后,工程结束洛阳LYC轴承有限公司跟宏程公司最终的结算金额是11206873元。这个安装工程是宏程公司签订的合同，并现场管理，根据合同不仅要收取总工程款5%的公司考核费，还有派驻人员的工资以及发票、税金均要扣除。故最后这笔工程款宏程公司给被告李献忠的数额是11206873元-560343元（5%的公司考核费）-181727.89元（公司项目部派驻人员工资）-389663元（税金）=10075139.11元。这个考核费、工资和税金均是事实，不仅宏程公司认可，原告也在再审时认可全部项目，只是辩称只承担税金。而且宏程公司与李献忠的合同及对方提交的结算单均能够证明这一事实。2.被告李献忠和原告崔永友的结算方式及金额。根据李献忠和崔永友合同约定的结算方式为结算金额除主材的21%，被告李献忠提交的五份有宏程公司公章及崔永友签字的主材采购合同的总金额为4507388元，那么李献忠的利润应该是（10075139.11元－4507388元）×21%=1169227.73元。再审时，原告提出主材为9381645.31元，这个跟证据不符，原告要承担举证责任。最后原告崔永友应得的金额为10075139.11元-1169227.73元=8905911.37元。而根据三方均认可并被原庭审查明的事实，李献忠已付给崔永友的金额为9330801元，实际超付424889.62元,超过的部分被告李献忠将另行起诉主张。3.崔永友将《焦作市宏程工程建设有限责任公司洛阳轴承厂产业升级工程量最终结算单》作为结算依据，所得出的结论明显错误，更不符合建筑安装行业的习惯及常理。该结算单的主体是宏程公司和洛阳LYC轴承有限公司，而不是李献忠跟崔永友；该结算单的题目已经非常明确，是工程量的结算，而非工程金额。该工程最后经审计被砍掉30%的金额，这个工程赔钱，该结算单是因原告崔永友说能有关系让改审计结果所出，该结算单不具有正当性，更没有合理性，该单子除了工程量以及李献忠付给崔永友的款项、税金数额正确外，其他的内容均不真实。比如该结算单第四项，仅仅计算人工费让利21%，明显跟主合同不符，更不符合建筑安装行业的习惯及常理。被告干工程也是为了赚钱，如果按照这个标准，李献忠将这个工程转给原告，不但没有赚钱，还需要再倒贴100多万元的钱。综上所述，洛阳LYC轴承有限公司与宏程公司的结算款不是原告和李献忠之间款项的计算依据，没有扣减李献忠已向宏程公司缴纳的管理费560343元及派驻人员工资181727.89元，更没有扣减除了主材款的让利1169227.73元。综上，原告所诉没有事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求，对于多付部分，被告李献忠将在本案结束后另案起诉。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1.原告与二被告及二被告之间法律关系如何确定；2.原告的诉讼请求具体数额有无相应的事实及法律依据。原告崔永友为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据:1.被告宏程公司与被告李献忠签订的《建设工程施工合同》1份，证明被告宏程公司将其承包的洛阳LYC轴承有限公司产业升级建设项目转包给挂靠在其公司从事建筑业务的李献忠承包。2.被告李献忠与原告签订的《工程分包合同》1份及附表1份，证明被告李献忠将承包的工程又转包给原告承包，承包方式是包工包料，也证明双方的承包内容及价款等事实。3.原告与被告李献忠签订的《焦作市宏程工程建设有限责任公司洛阳轴承厂产业升级工程量最终结算单》1份，证明被告应付原告工程款为11206873元，经结算被告李献忠已支付10181464元，剩余1025409元至今未付。4.焦作市中级人民法院（2017）豫08民终208号庭审笔录及判决书各1份、（2018）豫民再647号民事裁定书1份，其中（2017）豫08民终208号庭审笔录第4页的内容证明被告李献忠代理人的陈述印证了原告证据1的真实性；李献忠先从被告宏程公司承包工程，在施工过程中又与原告签订工程承包合同，将部分工程转包给原告，可以证实宏程公司和李献忠非法转包的事实；原告提供的结算单，是原告与李献忠之间承包工程最终结算明细，该结算单由李献忠本人签字，涉及总工程款包括税金、让利费等问题，在结算单中明确列明，原告在结算单后附有详细的说明，该证据可以证实被告拖欠原告工程款的事实；被告李献忠在（2016）豫0802民初1816号案件的第一次诉讼中，承认向原告多付100多万元工程款，对于管理费及让利费、人工工资，均没有就自己的项目提出抗辩意见，在二审中，李献忠又称被告应收款885万多元，其多付给原告款项132万余元，在河南省高级人民法院再审案件中，被告称原告应收款项865万多元，已付933万元，多付680225元，在本次庭审中被告辩称原告应付890万余元，已付9330801元，超付42万元，被告关于以上关键事实前后陈述不一、自相矛盾，是在做虚假陈述；根据二被告之间的《建设工程施工合同》第四条内容，被告李献忠称5%管理费及被告宏程公司管理人员费用均应由被告李献忠承担，与原告无关；根据《建设工程施工合同》第一条，二被告在签订工程合同时，涉及到原告承包部分的工程，其工程款远高于原告与李献忠之间工程分包合同约定的合同数额，结合原告与李献忠的结算单第一部分，可以证明被告李献忠应当支付原告总工程款11206873元；被告在答辩中提到的人工费、让利问题，在李献忠与原告之间的工程分包合同第三页附表中有个说明，其中对合同价款、合同总价款有明确约定，有被告李献忠签名确认；关于税费，在结算单第四条第一项显示实际是由崔永友承担，原告在结算中将税金作为已付款冲抵；被告答辩讲的工程款项相关计算方法，是按照其在在再审案件中主张的逻辑进行，但是被告在本次答辩中与在再审中的陈述并不相同；被告宏程公司非法转包，未提供证据证明已向被告李献忠支付全部工程款，故二被告应承担共同还款责任。被告宏程公司对原告崔永友提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1，宏程公司没有与李献忠签订过该合同；对证据2，是原告与李献忠所签订的合同，宏程公司不知道该情况；对证据3，宏程公司不清楚也不知道；对证据4真实性无异议，其证据指向与宏程公司无关，不清楚原告和被告李献忠之间达成的协议及各种应付款。被告李献忠对原告崔永友提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，对其证据指向有异议，根据该合同第二条承包方式约定主材由被告宏程公司统一采购，第四条第一款约定甲方留取合同总价的5%作为利润考核，甲方安排所有管理人员费用均由乙方承担，这两个条款证明了李献忠要向宏程公司支付5%即560343元以及管理人员工资181727.89元，该合同签订时间是2012年12月26日，被告李献忠和原告的分包合同签订时间是2011年3月18日，分包合同是在《建设工程施工合同》之前签订的，合同和工程是两个概念。对证据2真实性无异议，该合同是在李献忠和宏程公司签订《建设工程施工合同》前2011年3月18日签订的，该合同第三条第二款约定让利合同价款的21%，跟原告提交的最终结算单中按照人工费让利21%，相差几百万，真实意思应以2011年3月18日签订的合同为准。该合同第四条第二款证明是李献忠向原告垫付工程款后进行结算的事实。对证据3，根据题目是洛阳LYC轴承有限公司与宏程公司的结算单，该结算单不是李献忠与原告的结算，应以《工程分包合同》和实际工程量为准，该结算单日期虚假，被告李献忠提交的证据6显示2015年2月15日发生的款项出现在该结算单上，证明是原告欺骗被告更改审计结果所出的结算单，该结算单不具有合理性，按该结算单结算，工程需要垫付100多万，应以这次结算为准。对证据4中的庭审笔录真实性无异议，对其证据指向有异议，说的跟被告李献忠的答辩意见不一致，是原告错误理解了工程合同，和实际工程是两个概念，是先入厂后签的合同，是先签订《工程分包合同》，后签订的《建设工程施工合同》。被告宏程公司未提交证据。被告李献忠为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1.2011年3月18日《工程分包合同》，证明双方的合同约定21%利润1406891元，按月结算进度款的事实；2.《建设工程施工合同》，证明李献忠交纳5%管理费560343元的事实；3.洛轴工程支出明细工程结算单，证明宏程公司派驻管理人员工资181727.89元由被告李献忠支付；4.2015年1月7日电子邮件；证明在2015年1月7日涉案工程仍没有确认，原告提交证据不真实；5.主材采购合同，证明主材由被告宏程公司采购，主材价款为4450388.8元；6.原告出具的证明1份，证明原告在2015年2月15日收到车顶款的事实也证明所谓的最终结算虚假。原告崔永友对被告李献忠提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，对证据指向不认可；对证据2真实性无异议，但李献忠是否缴纳管理费与原告无关，其说的不含主材不属实；对证据3真实性有异议，被告证明的事项与原告无关；对证据4不认可，原告并未收到该邮件；对证据5真实性无异议，只是部分采购主材的合同，不是被告称的4450388.8元，主材款是原告付的款；证据6是工程结束后签订的，这个车卖了后，用于抵款，已经列到总结算单了，李献忠也是认可的，在时间上计较没什么价值。被告宏程公司对被告李献忠提交的证据质证后，发表如下质证意见：证据1、证据6和被告宏程公司无关，不予质证；对证据2至证据5无异议。经审查，本院对当事人提供的证据认证如下：原告提交的证据1与被告李献忠提交的证据2一致，且被告宏程公司对被告李献忠提交的证据2真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；对原告提交的证据2、证据4的真实性，二被告未提出异议，本院对其真实性予以认定；原告提交的证据3中有被告李献忠本人的签名，被告李献忠虽有异议，但未提交实质的证据予以反驳，故本院予以认定。对被告李献忠提交的证据1、证据2、证据5、证据6的真实性，二被告均未提出异议，本院对其真实性予以认定；被告李献忠提交的证据3中有被告李献忠的签字和被告宏程公司的公章，本院对其真实性予以认定；对被告李献忠提交的证据4，该证据未经原、被告双方确认，也未提交其他证据相互印证，故本院不予认定。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2011年3月18日，原告崔永友（又名崔永有）与被告李献忠签订了《工程分包合同》，合同约定，被告李献忠将其承包的洛阳轴承厂厂房改造项目部分工程分包给原告崔永友具体落实施工；承包方式为包工包料，承包内容为根据被告李献忠提供的招标合同内容（水、电、暖、弱点系统），以及被告李献忠安排的其他工程；总结算价款以业主方审定为准，也是原告崔永友的合同总价款；原告崔永友给被告李献忠让利合同价款的21%，被告李献忠负责上交国家税；付款方式为现金和转账。2011年4月19日，原告崔永友与被告李献忠对上述合同做了补充约定，并在书面上说明，合同总价款含主材，合同价款不含主材。2012年12月26日，二被告签订了《建设工程施工合同》，被告宏程公司将其承建的洛阳LYC轴承有限公司产业升级建设项目工程全部转包给被告李献忠，该工程包含锻造厂子项前厂区一、三车间等十三个项目，总价款40938274元；按照被告宏程公司与建设单位签订合同总价（含结算调整及社保费等全部款项，不含税金），宏程公司留取5%作为利润考核，宏程公司安排的所有管理人员的费用均由李献忠承担。2014年8月10日，原告崔永友与被告李献忠对其实际施工的部分项目工程量进行最终结算，并签署结算单一份，结算单显示，总工程款为11206873元，应付原告总工程款为11206873元，被告李献忠已付工程款为10181464元，其中实收款9130696元，税金冲抵389663元，让利461105元，车顶200000元，并注明以上结算、付款数据双方已核对属实。现上述工程已竣工并经过验收，因被告至今未支付剩余工程款1025409元至今未付，故原告于2016年8月3日第一次向本院提起诉讼。另外，本案在审理过程中，原、被告双方对涉案工程主材价款均不同意鉴定，本院依职权启动鉴定程序后，因现有鉴定材料不符合鉴定条件，故未能实现鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告宏程公司作为总承包方，违反合同约定和法律规定，将工程转包给没有施工资质的责任人李献忠，以及李献忠又分包给原告，因违反法律的强制性规定而均属于无效合同。《中华人民共和国建筑法》第十二条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备的条件，第十三条规定了建筑施工企业必须取得相应等级的资质证书方可从事建筑活动，第二十八条对禁止转包和肢解后分包作了明确规定。本案中，原告实际进行了施工，因此可以认定原告崔永友实际施工人的身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据前述规定，当符合一定条件时，实际施工人是可以请求支付工程价款的。原告崔永友作为实际施工人请求价款支付的前提应当是工程经竣工验收合格。经审理查明，各当事人虽无法说明涉案工程的竣工验收时间，但对涉案工程已竣工验收的事实均未提出异议，故作为实际施工人的原告，应当取得相应的工程价款。因双方对工程款已经进行了最终确认结算，故被告李献忠应按照双方的结算向原告支付剩余工程款，原告要求被告李献忠支付拖欠工程款1025409的诉讼请求成立，本院予以支持。被告李献忠虽对该结算单有异议，但至今并无足以推翻该结算单的相关证据，且其与被告宏程公司关于5%的利润考核及相关管理人员费用的约定并不能及于原告，故被告李献忠的抗辩理由不成立。关于被告宏程公司的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于本案被告宏程公司并非发包人，而是总承包人和非法转包人，因此不适用该解释的规定，因此原告要求该公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的欠付工程款利息，因双方并未约定支付工程款的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于各方均未提供证据证明涉案工程交付或提交竣工结算文件的时间，故本院酌定李献忠应当从原告第一次向法院主张权利之日即2016年8月3日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李献忠应当于本判决生效后十日内支付原告崔永友工程款1025409元及利息（利息计算方法：以本金1025409元为基准自2016年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告崔永友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15494元，由被告李献忠负担。该费用先由原告垫付，待执行时结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  秦立群人民陪审员  苏秀荣人民陪审员  孙 芹二〇二〇年六月一日书 记 员  宗淑雯附相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。