广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5097号 上诉人（原审原告）：南宁市信义小额贷款股份有限公司，住所地:广西南宁市金浦路**金湖帝景****房。统一社会信用代码：914501006976049701。 法定代表人：陈贞云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高斐，该公司员工。 委托诉讼代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄雅琪（曾用名：黄秀花），女，1961年11月20日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁梅，广西天华阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙治平，广西天华阳光律师事务所实习律师。 上诉人（原审第三人）：张森光，男，1960年12月27日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，系黄雅琪的丈夫。 原审被告：陈雪娟，女，1970年7月1日出生，壮族，住广西南宁市。 原审被告：靖西县佳鑫矿业有限公司，住所地：广，住所地：广西靖西县新靖镇双拥路苏堤春晓嘉园**高国琦**> 法定代表人：陈雪娟。 上诉人南宁市信义小额贷款股份有限公司（以下简称信义公司）因与上诉人黄雅琪、张森光，原审被告陈雪娟、靖西县佳鑫矿业有限公司（以下简称佳鑫公司）借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信义公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、信义公司对黄雅琪提供的抵押物（即位于南宁市青秀区，房屋权属证号：邕房权证字第××号）折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、本案上诉费用由黄雅琪承担。事实和理由：一、黄雅琪作为房屋产权证书上载明的唯一权利人，有权对房屋作出处分，包括进行抵押等，黄雅琪对本案房屋的抵押系有权处分；二、黄雅琪对本案房屋进行抵押的行为系其真实意思表示，合法有效；三、本案房屋的共有问题是另一法律关系，不应与本案的法律关系混为一谈，应由权利被损害人向黄雅琪追偿。庭审中变更事实和理由为：一、根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的规定，黄雅琪为涉案房屋唯一登记权利人，属于该物权的唯一权利人，有权自行决定该不动产的处分。本案中，黄雅琪对涉案房屋设定抵押，该处分属于有权处分，应当发生物权登记效力。该抵押权的设立符合法律规定，合法有效。二、本案抵押登记程序合法，目前为止，没有任何证据证明该抵押登记是无效的或者是不生效、不合法的。在不动产抵押登记合法有效的情况下，一审判决否定该抵押登记的效力，没有事实和法律依据。且黄雅琪并未通过合法程序对该抵押登记的效力进行处理，因此，该抵押登记不因一审判决的否定而无效。三、一审判决认定信义公司取得抵押权不属于善意取得，理由不成立。1、信义公司已经按照规定进行了抵押权登记；2、本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条规定的五种情形之一，一审判决认定信义公司取得抵押权为非善意没有事实和法律依据；3、一审判决认为信义公司作为小贷公司，没有询问房产的共有情况，从而存在严重过失，没有事实依据。是否告知属于黄雅琪的抗辩，应当由黄雅琪承担举证责任。另一方面，不动产登记具有公示效力，在不动产登记簿上没有其他相反登记的情况下，就应当推定登记人为所有权人。因此，一审判决以此认定信义公司存在重大过失，否定抵押登记的效力没有事实和法律依据；4、夫妻共同财产不当然的等同于本案的登记物权，夫妻共同财产不排除存在夫妻双方的例外约定，一审判决以该房屋属于夫妻共同财产而否定黄雅琪的处分权没有法律依据。且夫妻共同财产的处理、分割是另一法律关系，不能以该法律关系而否定担保物权。本案的借款和抵押行均合法有效。 黄雅琪辩称，信义公司的上诉理由没有事实和法律依据。一、涉案房屋是黄雅琪与张森光的夫妻共同财产，虽然该房屋只登记在黄雅琪名下，但是根据婚姻法的规定，不影响该房屋为夫妻共同财产的事实。本案作为共有人的张森光对于黄雅琪的抵押行为是不知情，事后也不同意的，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第五十四条、《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，该抵押行为因为共有人的一方不同意抵押而导致无效。作为从事贷款业务的信义公司来说，是知道对于抵押必须取得共同共有人的书面同意的相关法律要求的，但其没有根据相关的要求去行使谨慎审查权。二、信义公司以登记机关登记就视为有效抵押登记，抵押权就成立的说法无事实和法律依据的。并不是登记就当然地产生法律效果，在登记所依据的法律关系有法律效力的情况下，登记才是结果，而不能以结果来反推法律关系是否有效、成立。三、该抵押行为是信义公司恶意取得，而非善意取得。信义公司明知黄雅琪是有婚姻关系的，涉案房屋有共有人的，却不要求黄雅琪提供共有人同意抵押的书面意见，也不告知黄雅琪贷款的风险性，所以本身就是居于恶意的。且作为长期从事贷款业务的信义公司来说，对夫妻共同财产必须取得共有人书面同意，这是明知的，在贷款合同上也设置了相关的条款，却故意不让黄雅琪取得共有人的书面同意，本身也是存在恶意的。一审法院认定信义公司恶意取得有事实和法律依据。四、信义公司认为夫妻共同财产不当然等于本案的登记物权，没有事实和法律依据。夫妻共同财产的例外是指夫妻对共有财产作出了婚内处分，并且这种婚内处分已经被其他债权人知晓，这种婚内处分才约束于夫妻双方，而本案中黄雅琪与其丈夫张森光并未对婚内财产进行过处分，所以也就不成为信义公司所说的例外。信义公司也没有任何证据证明张森光对于黄雅琪对房屋的处分、抵押知道或者事后追认。 张光森述称，同意黄雅琪的意见。黄雅琪与信义公司签订的是一份无效合同，信义公司存在隐瞒重要事实、欺骗黄雅琪、违反相关贷款规定，无视黄雅琪真实意思表达。 陈雪娟未作陈述。 佳鑫公司未作陈述。 黄雅琪、张光森上诉请求：撤销一审判决第四项，改判黄雅琪对陈雪娟借款本金100万元的20%承担连带清偿责任；黄雅琪承担连带清偿责任后，有权向陈雪娟追偿。信义公司归还房产证给黄雅琪、张森光。事实和理由：一审判决黄雅琪承担信义公司的损失范围包括本金及利、罚息（高利），属于认定错误，判决黄雅琪顶格承担损失二分之一的比例过重。一、涉案《个人借款抵押担保合同》应为部分有效、部分无效合同，其中的抵押担保条款应为无效条款。黄雅琪承担信义公司的损失部分应只限于本金，不应包括利息及其他损失。1、黄雅琪因擅自将夫妻共有财产作抵押违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款及《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，应确认无效；2、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，造成本案抵押权无效，黄雅琪与信义公司双方均有责任，但主要责任在信义公司一方。同时，本案抵押权自始无效，信义公司的损失可以确定，不应包括无效后产生的利息，即黄雅琪只承担信义公司本金返还的连带责任，不应包括利罚息；3、信义公司是高利放贷，法院超审限审理本案导致黄雅琪要承担更大的损失。二、黄雅琪应只承担本金100万元20%的连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，如前所述，本案抵押权无效和合同纠纷是由于信义公司的主要过错产生的，按过错定责任的原则，信义公司就要承担更大比例的本金损失责任。三、本案给黄雅琪、张森光造成很大的精神损害和经济损失。 信义公司辩称，一、本案中张森光与黄雅琪是否本案房屋的共有人的判断的标准是不动产登记簿上的记载，不动产的权利人以登记作为法定公示原则。如果否定了该公示原则，就从根本上否定了物权法的法律效力。至于该处分是否损害其他共有人的权利，由被损害人向损害人主张，不能向交易关系的对方主张。二、黄雅琪是陈雪娟的朋友，不是信义公司的朋友。黄雅琪是应陈雪娟的要求为其设立担保，不是信义公司要设立抵押担保。至于黄雅琪说是被误导的，恶意、欺骗的，应当向法庭举证。且，张森光在庭审中陈述其在案前就清楚知道本案黄雅琪设立抵押的行为，并不是不知道。最后，黄雅琪作为完全民事行为能力人，应自己朋友陈雪娟的要求为她设立抵押担保，且合同上对于抵押的条件、后果是清楚的。 陈雪娟未作陈述。 佳鑫公司未作陈述。 信义公司向一审法院起诉请求：1.陈雪娟向信义公司偿还借款本金100万元；2.陈雪娟向信义公司支付利息及罚息306000元（利息及罚息的计算方法：6个月借款期即2013年1月30日至2013年7月29日的借款利息按月利率1.2%计算，本金100万元×6个月×1.2%＝72000元；逾期后的利息加罚息按月利率1.80%从2013年7月30日起暂计至2014年8月29日＝234000元，两笔利息相加为306000元，利息罚息继续计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；3.陈雪娟赔偿信义公司律师费5万元；4.本案诉讼费用及信义公司为实现债权的费用由陈雪娟承担；5.黄雅琪、佳鑫公司对陈雪娟的上述债务承担连带清偿责任；6.信义公司对黄雅琪提供的抵押物（即黄雅琪所有的位于南宁市青秀区享有优先受偿权。案件审理过程中，信义公司撤回第3项诉讼请求，并将第4项诉讼请求变更为：4.本案诉讼费用及信义公司为实现债权的费用、保全费5000元，由陈雪娟承担。 一审法院认定事实：2013年1月30日，信义公司作为贷款人与陈雪娟作为借款人、黄雅琪作为抵押人及保证人，共同签订一份《个人借款抵押担保合同》（编号：ＸＹ-ＪＫ-2013-022），主要约定：“一、陈雪娟向信义公司借款100万元，期限6个月，自2013年1月30日至2013年7月29日止，实际放款金额、放款日及到期日以银行转账凭证为准，信义公司在确认本合同及其担保条款实际生效并持续有效后，即向陈雪娟支付所借款项；借款利率为月息1.20%，按月付息；收款账户为劳道金的建设银行账户；陈雪娟应按合同约定期限向信义公司还款付息，未按时足额偿还借款本息的，逾期罚息为合同约定利率上浮50%；二、黄雅琪自愿以其所有的位于青秀区为本合同项下的借款提供抵押担保，担保范围为全部借款本金、利息、罚息、复利以及信义公司为实现债权产生的费用（含律师费等）及其他陈雪娟应付的费用；黄雅琪承诺并保证：黄雅琪对抵押物在合同期限内享有完全的所有权和充分的处置权，若抵押物为共有的，该抵押行为已获得所有共有人的书面同意；三、因黄雅琪原因致使抵押权不成立或未生效的，黄雅琪对陈雪娟在本合同项下的全部债务承担连带保证责任，若本合同项下的借款陈雪娟可以分期履行还款义务的，黄雅琪的保证期间持续至最后一期债务履行期限届满之日；等等。” 签订《个人借款抵押担保合同》当日，信义公司向陈雪娟指定的收款账户转账100万元，陈雪娟向信义公司出具《收据》,载明收到信义公司借款100万元。2014年7月10日，陈雪娟与佳鑫公司共同向信义公司出具一份《保证书》，该保证书中佳鑫公司承诺自愿为陈雪娟向信义公司的上述借款提供连带保证担保，担保期限为借款到期之日起两年。之后，陈雪娟未能付清借款本息，黄雅琪、佳鑫公司亦未履行担保责任，信义公司遂诉至法院，提出前述诉讼请求。 另查明：上述抵押房产（即位于南宁市青秀区的房屋，房屋权属证号：邕房权证字第××号）登记的所有权人为黄雅琪。2013年2月7日，黄雅琪提供的上述房产办理了抵押登记。黄雅琪与张森光于1983年12月12日登记结婚。 案件审理过程中，黄雅琪提出《个人借款抵押担保合同》签订并非黄雅琪本人真实意愿，而是黄雅琪在受信义公司工作人员蒙骗的情况下签订的，签订地点为南宁市房产交易中心大门前。黄雅琪为此申请法院调取2013年1月30日当天黄雅琪与信义公司工作人员韦榆办理房屋抵押登记时的录像资料。该院前往南宁市房产交易中心调取证据时，该房产交易中心口头答复该院：该房产交易中心的监控录像仅保存1个月，故无法提供2013年1月30日的录像资料。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案陈雪娟、佳鑫公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 一、关于《个人借款抵押担保合同》是否合法有效的问题。我国《物权法》对不动产物权变动的原因与结果进行了区分规定。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，抵押合同是物权变动的原因，抵押权的设立是物权变动的结果，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，其成立生效均依据不同的法律规则，即不论抵押权设立与否、抵押权是否有效成立，均不影响引起物权变动的抵押合同的效力。 具体到本案，信义公司与陈雪娟、黄雅琪签订的《个人借款抵押担保合同》只要是各方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定的，应认定为合法有效。黄雅琪提出《个人借款抵押担保合同》的签订是其在被信义公司恶意欺骗的情况下签订的，并非其真实意思表示，因此合同无效。为此，黄雅琪申请法院调取2013年1月30日黄雅琪与信义公司工作人员韦榆办理房屋抵押登记时的录像资料予以证实。该份录像资料因年份久远未能成功调取。除此之外，黄雅琪未能提交其他证据证实恶意欺骗等事实的存在，黄雅琪对此应承担举证不能的法律后果，故对黄雅琪主张的《个人借款抵押担保合同》系其在被恶意欺骗的情况下签订的主张，不予采信。《个人借款抵押担保合同》经过黄雅琪亲自签字确认，黄雅琪作为具有完全民事行为能力的成年人，对其在合同上签名行为所产生的法律后果应当具有充分的认知能力，认定本案合同是黄雅琪在其意思自治情况下自愿签订的。 黄雅琪还提出，《个人借款抵押担保合同》约定的抵押物属共同财产、抵押合同未取得其他共有人的同意故而无效。但如前所述，即便本案的抵押房产是共有财产、该房产被设立抵押未经共有人同意，这些事实影响的也仅是抵押权的设立及信义公司是否取得抵押权等问题，而对抵押权所产生的原因即《个人借款抵押担保合同》的效力并不产生任何影响。 基于以上理由，该院认定，《个人借款抵押担保合同》系签订各方真实意思表示，合同并未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均以恪守合同约定，违反合同约定的当事人则应承担相应的违约责任。 二、关于信义公司是否取得涉讼房产抵押权的问题。这一问题涉及到本案涉讼抵押房产是黄雅琪个人财产还是共有财产，及信义公司是否属于善意第三人、能否善意取得抵押权等两个问题。黄雅琪在本案中设立抵押的房产是否属于夫妻共同财产，不能仅仅按照产权登记所记载的内容判断，还要根据该房产是否系夫妻双方在婚姻关系存续期间取得的财产进行确认。黄雅琪抵押的房产虽在房产权属证上登记的所有权人为“黄雅琪”，未注明共有情况。但该房产确系其与第三人张森光婚姻关系存续期间取得的财产，依照我国《婚姻法》等相关法律的规定，属于夫妻共同财产。信义公司仅以产权登记为依据主张该处房产归黄雅琪个人所有，理据不足。至于黄雅琪提出房屋属于黄雅琪、张森光及其兄弟共有等问题，由于该主张提出的事实属于其夫妻二人与张森光兄弟的内部关系问题，应由双方自行处理，不予认定及作出处理。 共有房产在家庭共有财产中非常重要，本案又是为他人债务而以夫妻共有房产设立抵押，更应慎重对待。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款及我国《物权法》第一百零六条的规定，黄雅琪擅自以共有房产设立抵押的行为因侵害了共有人权利而无效，即已办理登记而设立的本案涉讼抵押权因法律规定而无效，除非有证据证明张森光知道或应当知道抵押的事实而未提出异议，或信义公司基于善意已有效取得抵押权。对此，该院认为，首先，现无证据证明涉讼房产设立抵押是黄雅琪与张森光夫妻双方共同的意思表示，也无证据证明张森光知道或应当知道抵押的事实而未提出异议。其次，判断信义公司于本案中是否属于善意取得，应考察信义公司在抵押权的设立过程中是否存在恶意或重大过失。信义公司作为一家专门从事小额贷款业务的企业，在办理抵押业务时，尤其是办理抵押人为个人的抵押业务时，应要尽合理的查询和注意义务，任何查询和注意义务都没有进行的，不能认定为善意第三人。本案中，虽然作为抵押物的房屋其产权证书上未注明共有人情况，但信义公司在明知黄雅琪婚姻真实状况、也明知该房产是黄雅琪婚姻关系存续期间所购得的情况下，轻信黄雅琪的个人陈述，没有主动对黄雅琪的配偶即本案第三人张森光进行查问并取得张森光的同意就办理了抵押，信义公司对此存在重大过失，该院认定信义公司不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉讼房屋的抵押权。 三、关于黄雅琪应否承担保证责任的问题。如前所述，本案抵押权已因黄雅琪擅自以共有房产设立抵押等因素而导致无效，根据《个人借款抵押担保合同》“因黄雅琪原因致使抵押权不成立或未生效的，黄雅琪对陈雪娟在本合同项下的全部债务承担连带保证责任”的约定，黄雅琪理应对本案债务承担连带保证责任。我国《担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因此，黄雅琪应否承担本案保证责任的关键在于信义公司是否已在保证期间内向黄雅琪主张过权利。 《个人借款抵押担保合同》约定：“若本合同项下的借款陈雪娟可以分期履行还款义务的，黄雅琪的保证期间持续至最后一期债务履行期限届满之日”，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，该条约定应属保证期间“视为没有约定”，故该院认定，本案黄雅琪的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，陈雪娟的借款期限自2013年1月30日至2013年7月29日止，则黄雅琪的保证期间至2014年1月29日止。现无证据证实2014年1月29日前信义公司曾向黄雅琪主张过权利及要求黄雅琪履行连带保证责任，故认定黄雅琪已免除本案保证责任。信义公司提出其与债务人即陈雪娟就借款的期限进行了重新约定，借款期限延展至2014年10月30日，因此黄雅琪的保证期间应从2014年10月30日起计算，信义公司为此于庭后提交了《逾期贷款处理约定函》等材料佐证其主张。该院认为，信义公司与债务人陈雪娟即便对借款约定了展期，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”之规定，由于信义公司未能举证证明黄雅琪已对借款期限延展至2014年10月30日作出书面同意，故对信义公司关于保证期间计算的主张，不予采纳。 综上所述，信义公司与陈雪娟、黄雅琪签订的《个人借款抵押担保合同》系各方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，信义公司向陈雪娟指定账户转账100万元，履行了出借义务。陈雪娟未依约还本付息，陈雪娟的行为构成违约，应承担相应的民事责任。信义公司要求陈雪娟归还借款本金100万元及支付利息，符合合同约定及法律规定，予以支持。《个人借款抵押担保合同》约定：借款期限6个月，借款利率为月息1.20%，逾期罚息为合同约定利率上浮50%。信义公司向陈雪娟公司支付借款的时间是2013年1月30日，根据合同约定的借款利率，截止2014年8月29日，陈雪娟应支付的利息及罚息为30.60万元（100×1.20%×6+100×1.80%×13）。佳鑫公司向信义公司出具《保证书》，自愿为陈雪娟的本案债务提供连带责任保证，故信义公司要求佳鑫公司对陈雪娟的本案债务承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。佳鑫公司承担担保责任后，有权向陈雪娟追偿。信义公司未取得本案涉讼房屋的抵押权，信义公司要求对该抵押房屋行使优先受偿权，不予支持。《个人借款抵押担保合同》中信义公司约定抵押权的目的在于陈雪娟不履行债务时信义公司能就黄雅琪承诺提供的抵押物优先受偿，但如前所述，黄雅琪因擅自将夫妻共有房屋进行抵押导致抵押权无效，这必将导致信义公司基于抵押担保关系所产生的预期利益受损，黄雅琪的行为违反《个人借款抵押担保合同》的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。根据我国《合同法》第一百零七条的规定，黄雅琪应赔偿信义公司因抵押无效所遭受的损失。另一方面，信义公司作为专门从事小额贷款的企业，对黄雅琪提供的抵押物也未能尽到合理及审慎的审查，根据我国《合同法》第一百二十条的规定，信义公司也应对自身损失承担一定的责任。基于以上理由，该院认定，黄雅琪应对本案债务陈雪娟不能清偿部分的二分之一承担连带责任。黄雅琪承担连带清偿责任后，有权向陈雪娟追偿。信义公司自愿放弃第三项诉讼请求，即信义公司放弃要求陈雪娟偿付律师代理费的诉讼请求，是信义公司在法律规定的范围内自主处分其权利的行为，予以准许。 一审法院判决：一、陈雪娟归还信义公司借款本金100万元；二、陈雪娟支付信义公司利息及罚息（利息及罚息的计算方法：截至2014年8月29日止，利息及罚息为306,000元；从2014年8月30日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以尚欠借款本金100万元为基数，按月息1.80%计付）；三、佳鑫公司对陈雪娟的上述债务承担连带清偿责任，佳鑫公司承担连带清偿责任后，有权向陈雪娟追偿；四、黄雅琪对陈雪娟上述债务不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；黄雅琪承担连带清偿责任后，有权向陈雪娟追偿；五、驳回信义公司提出的其他诉讼请求。一审案件受理费17,004元，财产保全费5,000元，公告费350元，合计22,354元，由信义公司负担100元，由陈雪娟、佳鑫公司、黄雅琪共同负担22,254元。 二审中，当事人没有提交证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明： 一、信义公司在签订《个人借款抵押担保合同》之前或签订时，没有向黄雅琪了解过她的婚姻状况、财产共有情况。 二、《个人借款抵押担保合同》第十一条11.4约定：丙方对本合同项下的抵押物在合同期限内享有完全的所有权和充分的处置权，若抵押物为共有的，该抵押行为已获得所有共有人的书面同意。该条约定字体没有加粗加黑，也没有特别要求抵押人在此处签名捺印。 三、《个人借款抵押担保合同》第十二条12.1约定：丙方提供的抵押物是房产（详见抵押物清单）;该抵押物的共有人均同意以此抵押物为本合同项下的借款提供抵押担保。该条约定没有共有人签字捺印。 本案的争议焦点为：1、本案抵押合同和抵押权是否有效；2、黄雅琪应承担抵押责任还是过错赔偿责任及赔偿责任的范围。 本院认为，一、关于本案抵押合同和抵押权是否有效。首先，关于本案抵押合同是否有效的问题，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”即不论抵押权设立与否、抵押权是否有效成立，均不影响引起物权变动的抵押合同的效力。本案中，信义公司与陈雪娟、黄雅琪签订的《个人借款抵押担保合同》是各方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定的，应认定为合法有效。黄雅琪、张光森主张《个人借款抵押担保合同》因违反法律的强制性规定而导致无效，理由不成立，本院不予支持。 其次，关于本案抵押权是否有效的问题。关键在于信义公司是否属于善意第三人、能否善意取得抵押权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”以及《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，黄雅琪擅自以共有房产设立抵押的行为因侵害了共有人权利而无效，即已办理登记而设立的本案涉讼抵押权因法律规定而无效，除非有证据证明张森光知道或应当知道抵押的事实而未提出异议，或信义公司基于善意已有效取得抵押权。信义公司主张其已经按照规定进行了抵押权登记，已善意取得抵押权。本院认为，现无证据证明涉讼房产设立抵押是黄雅琪与张森光夫妻双方共同的意思表示，也无证据证明张森光知道或应当知道抵押的事实而未提出异议。且信义公司作为一家专门从事小额贷款业务的企业，在办理抵押业务时，尤其是办理抵押人为个人的抵押业务时，应尽合理的查询和注意义务，任何查询和注意义务都没有进行的，不能认定为善意第三人。本案中，虽然作为抵押物的房屋其产权证书上未注明共有人情况，但信义公司在签订《个人借款抵押担保合同》之前或签订时，并没有向黄雅琪了解过她的婚姻状况、财产共有情况，就办理了抵押，信义公司对此存在重大过失，故本院认定信义公司不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉讼房屋的抵押权。 二、关于黄雅琪应承担抵押责任还是过错赔偿责任及赔偿责任的范围的问题。如前所述，本案抵押权无效，信义公司对抵押权亦不构成善意取得，故黄雅琪不应承担抵押责任。信义公司主张抵押权有效，黄雅琪应承担抵押责任，理由不成立，本院不予支持。因抵押权无效，信义公司不能取得抵押权，故黄雅琪应承担过错赔偿责任。虽然《个人借款抵押担保合同》约定“因黄雅琪原因致使抵押权不成立或未生效的，黄雅琪对陈雪娟在本合同项下的全部债务承担连带保证责任”，但该约定并没有包括抵押权无效的情形，即使包括也因超过保证期间而免除黄雅琪的保证责任。抵押权无效在效果上与担保合同无效是一样的，抵押权人都不能实现有效担保的权益，因此，应比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”处理。如前所述，信义公司在签订《个人借款抵押担保合同》之前或签订时，并没有向黄雅琪了解过她的婚姻状况、财产共有情况，就办理了抵押，信义公司对此存在重大过失，因此，对造成本案抵押权无效导致信义公司对抵押财产丧失优先受偿权而产生经济损失，信义公司和黄雅琪均有过错，一审判决认定黄雅琪对债务人陈雪娟不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任正确，本院予以维持，但一审判决适用法律不当，本院予以纠正。黄雅琪主张其仅对陈雪娟借款本金100万元的20%承担连带清偿责任，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，信义公司的上诉请求不能成立，予以驳回；黄雅琪、张森光的上诉请求亦不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16554元，由信义公司负担12415元，由黄雅琪、张森光负担4139元。信义公司已预交16554元，其多预交的4139元，由其向本院申请退回；黄雅琪、张森光已预交8095元，其多预交的3956元，由其向本院申请退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷