陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终12408号上诉人（原审原告）：杨国贤，男，汉族，1959年12月1日出生，农民，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：许彦军，河北华夏晨阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：付兴磊，男，员工，住。委托诉讼代理人：潘剑峰,男，员工，住。被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区住房和城乡建设局，住，住所地陕西省西安市鄠邑区人民路中段/div>法定代表人：耿涛，该局局长。委托诉讼代理人：梁策，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。上诉人杨国贤、中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶公司）因与被上诉人西安市鄠邑区住房和城乡建设局（以下简称：鄠邑区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初1690号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨国贤上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判一审判决第一项，判决中十冶公司、鄠邑区建设局在一审给付数额基础上，增加给付杨国贤工程款1768799.76元，支付逾期付款利息520027元；3、中十冶公司、鄠邑区建设局负担本案上诉费用。事实和理由：一、一审判决对案件基本法律事实的认定正确，但判决中十冶公司给付杨国贤工程款数额明显偏低，有失公正。杨国贤与中十冶公司订立合同后，履行施工合同完成的大部分工程量是确定的，双方争议的焦点主要是设计变更部分的工程单价和索赔。为了客观公正地确认分包合同中没有的，属于设计变更，双方存在争议的工程单价，经杨国贤申请，西安市中级人民法院委托陕西同正项目管理有限公司对2:8灰土和降水工程单价进行了鉴定，根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，2:8灰土单价84.64元／m³，降水井成井单价每口7890元，抽排水每台班84.73元，排水渠单价每米45.96元，填井单价每口井58.88元。一审判决对鉴定机构出具鉴定意见的真实性、合法性及关联性予以确认。但是，没有采信2:8灰土的鉴定单价，没有考虑抽排水、排水渠和填井实际发生的工程款。一审判决对中十冶公司应当给付杨国贤的2:8灰土工程款减少了计价，对抽排水、排水渠和填井工程的工程款没有计价，最终判决中十冶公司少给付杨国贤工程款。二、一审判决中十冶公司给付杨国贤工程款数额明显偏低，主要有以下几项：1、2:8灰土工程款少计322618.2元。一审判决没有按照鉴定机构的鉴定意见计价。鉴定机构的鉴定意见是：2:8灰土单价84.64元／m³，减去原投标价中对应的素土回填费用（6.56元／m³）。2:8灰土单价实际为78.08元／m³，乘以回填土方量24665m³，总价1925843.2元，扣除已经支付的白灰款727020元，差额是1198823.2元。一审判决按照65元／m³计价，判决认定差额为876205元，2:8灰土工程，中十冶公司少给付杨国贤工程款322618.2元。西安市中级人民法院为查明因设计变更引起工程造价争议这一案件事实的专门性问题，委托具备资格的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构提交的书面鉴定意见具有专业性和权威性，一审法院应予采信。一审判决按照65元／m³计价没有事实根据和法律依据。虽然杨国贤与中十冶公司在合同任务结算单存在争议中有按预算单65元／m³（参照3:7灰土价格）支付的内容，但这属于杨国贤处于弱势地位而做出的妥协，双方并没有就此达成一致，因此，这一妥协意见对杨国贤无法律约束力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，一审判决将杨国贤为解决争议作出妥协的某些事实认可，作为对杨国贤不利的证据，违背最高法院司法解释原则，损害杨国贤合法权益，二审法院予以纠正。2、降水工程少计733556.66元。《工程造价鉴定意见书》对降水工程的价格鉴定涉及四项内容，包括成井单价、排水渠单价、抽水单价和填井单价。一审判决确认杨国贤实施了打降水井、建排水渠、抽水等降水工程，但是，判决中十冶公司给付杨国贤工程款只计了成井82口，单价按鉴定意见每口7890元计算了工程款。抽排水、排水渠、回填土三项工程的价款均未计入，少计工程款733556.66元。降水井成井后，不间断地抽排水是必须的，建排水渠和在降水完毕后填井也是必须的，否则，就不能保证施工。这部分费用已经实际发生，一审未判决中十冶公司给付抽排水、排水渠、填井三项工程的工程款是不公正的。具体数额如下：(1)82口井的抽排水费用521089.5元。根据工程造价鉴定，抽排水每个台班84.73元，每天3个台班，按照中十冶公司、鄠邑区建设局与设计单位、监理单位共同确认的杨国贤降水周期25天计算，每口井的降水台班为75个，降水费用为6354.75元，82口井抽排水费用共计521089.5元。(2)建排水渠费用55125元。杨国贤在降水工程中排水渠施工1200米，鉴定单价每米45.96元，实际发生费用55125元。(3)填井费用4828.16元。填井（用石子）数量为82口，每口井鉴定单价58.88元，填井费用共计4828.16元。(4)中十冶公司在杨国贤承包地段打降水井24口，抽排水由杨国贤完成，中十冶公司应当给付杨国贤抽排水费用152514元。3、雨水蒸发池施工少计工程款80167.78元。一审判决确认杨国贤修建雨水蒸发池，打排水井11口及回填施工的事实，工程计价按照16.1万由中十冶公司给付杨国贤。但是，这16.1万元工程款不含打11口降水井的费用。双方结算单存在争议第4项清楚显示，“打井数量按照施工队实际做的93口井计量”，这93口井包括道路降水井82口和蒸发池降水井11口。因此，蒸发池的16.1万工程款不含11口降水井的费用。根据《工程造价鉴定意见书》每口井单价7287.98元，蒸发池降水井费用为80167.78元，中十冶公司应当给付杨国贤蒸发池降水井成井费用80167.78元。三、杨国贤一审主张的索赔款559527.12元有充分证据证明。1、协调费10万元，有中十冶公司在《补充协议》上盖章，时圣雷签字为证。2、开工不久便停工损失费15万元，有中十冶公司盖章，苏东旭签字为证。3、渼波东路桥梁工程因中十冶公司、鄠邑区建设局和设计原因停工三个月，杨国贤已经完成的桩基墩柱、盖梁、桥梁板被迫拆除，损失费199527.12元，有中十冶公司在《工程洽商记录》上的盖章和苏东旭签字为证。4、桥梁梁板二次倒运损失费用11万元，有中十冶公司盖章，苏东旭签字为证。上述索赔费用是双方争议的重要内容，在争议确认单第9项有显示即“其他索赔见索赔单”，杨国贤的索赔凭证上均有中十冶公司盖章，项目部负责人签字，是实际发生的。并且中十冶公司是承诺给付的，事实清楚，证据充分。一审原判决认定了协调费一项10万元，重审判决以杨国贤不能证明为由，对损失费用均不予支持是不公正的。四、中十冶公司称杨山坡收取3万元不成立。原一审、二审庭审时杨山坡均予以否认，并申请进行痕迹鉴定，不应计入杨国贤已收工程款数额。另外，路基石所用钢筋价款42930元，已计入杨国贤工程量，钢筋是杨国贤购买，剩余钢筋转给了中十冶公司，有手续。中十冶公司应当给付杨国贤钢筋款42930元。五、中十冶公司应当向杨国贤支付逾期付款利息520027元。杨国贤与中十冶公司订立合同后，由于中十冶公司违约及第三方原因，工程干干停停，本来一年的合同工期，实际拖了三年，杨国贤借款垫资维持施工，利息损失很大。从杨国贤负责施工的建设工程验收合格交付使用，至杨国贤向一审法院提起诉讼主张债权，时间也超过三年。根据法律规定和最高法院司法解释以及杨国贤与中十冶公司《劳务分包协议书》中关于适用中十冶公司与鄠邑区建设局之间《合同专用条款》的约定，中十冶公司拖欠杨国贤工程款，应当从工程验收合格实际使用之日2013年5月1日起，至2019年8月1日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.9%计付利息，金额552562元。中十冶公司辩称，1、双方合同有效，即使无效，约定条款对双方均有约束力，对工程量及工程单价均应该依照双方合同相关条款进行计算。2、按照合同约定，双方约定为固定价格合同，对于量有增加的需要监理单位、建设单位共同确认才可以认定。3、工程造价鉴定书是脱离了本案的相关联的工程与实际情况，其中的价格来源不合理，对本案不适用，也不能作为定价依据。4、杨国贤提出其对2：8灰土施工与事实不符，概念误导，实际情况是在进行管道工程施工时，为改变含水量在表层撒盖了白灰，白灰费用和管道回填、开挖、人工、夯实等一系列施工费用已经包含在了管道工程固定价中，这部分费用已经全额向杨国贤支付完毕，不可重复计算，对于这一事实杨国贤是知情的，并在知情情况下继续进行施工。5、关于降水工程，工程实际施工中杨国贤仅对降水工程中的抽水项进行了施工，其他部分是中十冶公司施工，实际每口井的抽水费用为4973.28元，这个价格也经过了鄠邑区建设局的确认和公示。6、关于雨水蒸发池工程，是一项单项工程，是固定的综合价，该价格包括了雨水蒸发池从施工到成品的所有费用，且杨国贤最终并未实施完毕，已经实施部分也没有达到中标要求的7.35米的深度，实际深度仅为3.9米左右，这部分有设计单位施工图纸为依据。7、杨国贤的索赔要求没有事实依据和证据资料支撑，中十冶公司在上诉状中具体说明，是因为杨国贤的违约且中途无能力施工退场造成的局面。8、对于杨山坡的3万元，有收据为证，证据已经在一审提交。综上，请求驳回杨国贤的上诉请求。中十冶公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回杨国贤的诉请；2、本案一、二审案件受理费由杨国贤承担。事实与理由：一、一审法院认定杨国贤进行了桥梁桩基承载力试验，费用为25万元，要求中十冶公司全额支付该笔款项，该事实认定是错误的。桥梁桩基承载力试验费用预计为25万元，中十冶公司向杨国贤预支15万元进行试验，但是杨国贤收到中十冶公司的款项后并未进行该试验，而是将试验费据为己有，不予退还。杨国贤虽向一审法院提供了《桥梁桩基承载力试验委托合同》，用以证明其已经委托了鉴定机构进行了鉴定，但是并未实际实行，也未提供合格的鉴定报告，且杨国贤提供的试验单位年检己过期，并不拥有试验资质，也未提供试验费发票。因此，桥梁桩基承载力试验费用25万元不应当予以支持，已付15万元应当折抵工程款。二、一审法院对雨水蒸发池认定价格为161000元，违背了双方合同约定。中十冶公司与杨国贤签订的《渼陂路劳务分包协议书》7.3条约定“本工程为固定价格合同工程，合同价格不因劳务、材料或者其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整”，而本涉案工程为固定单价合同，雨水蒸发池为单项工程，合同中固定单价为87282.36元，该价格为雨水蒸发池施工成为成品的所有工序的价格，而杨国贤违约，并未将雨水蒸发池施工完毕便私自撤场，中十冶公司不应支付其该工程的工程款。三、一审法院对于沟槽加灰处理认定有误。中十冶公司与杨国贤签订的《渼陂路劳务分包协议书》3.7条约定“结算时工程数量以乙方实际完成并符合计价规则，且业主和甲方签认的工程量为准”，而中十冶公司与业主方结算已明确认定了该项工程只计取白灰用量，且中十冶公司也已将该款项支付给杨国贤。该项工程为沟槽回填加灰处理，在管道的综合单价中已包含沟槽回填、夯实等计价，而65元／m³为灰土综合单价，也包括了回填、夯实等，如按此单价计算，则回填包含的工序进行了双倍计价，不符合计价规则，应按照合同约定以业主和甲方签认的工程量为准，只计取白灰价格。四、关于降水井施工，一审法院事实认定错误。杨国贤施工路段降水井施工为中十冶公司施工，施工队为赵飞打井队，费用由中十冶公司自行支付并向法院提交了证据，杨国贤并未对降水井进行施工，也无证据表明其施工事实，一审法院认定事实明显错误。五、杨国贤未经中十冶公司同意，无故离场，给中十冶公司施工涉案工程工期造成了严重拖延，应承担不利后果。中十冶公司在本案原审提交证据中，包含了4份通知单用以证明杨国贤在施工过程中有延误工期行为，且本案原审一审、二审及重审一审中，杨国贤均承认其在合同未完成时提前离场。因其突然离场，给中十冶公司工期造成严重拖延。杨国贤自2012年1月19日由宋铁锤领款签字以后人员已全部退场，至2012年4月1日中十冶公司与乔党民签订道路施工协议为止，期间共计延误73天，应承担对工期延误的不利后果。杨国贤辩称，中十冶公司的上诉请求不成立，应予驳回。1、桥梁工程桩基承载力试验是必须的，未经试验或试验不合格，桥梁都不能交付使用，试验已经实际发生，是杨国贤做的且试验结果也是合格的。2、合同约定试验费用是25万元，双方签订的结算单已经确认杨国贤进行了试验并且支付了费用，中十冶公司没有理由克扣10万元，因此一审法院对25万元试验费用的认定是正确的。3、雨水蒸发池工程中的排水及打井属于设计变更的新增工程，中十冶公司与鄠邑区建设局合同中不含这两项，杨国贤完成了雨水蒸发池的施工，中十冶公司对前期发生的雨水蒸发池费用16.1万元已经确认，应当给付此笔工程款，一审判决中十冶公司给付杨国贤16.1万元雨水蒸发池工程款是正确的，除此，杨国贤在雨水蒸发池施工中还打了11口井，费用为86107.78元，中十冶公司应当给付，杨国贤在上诉状中已经提出该诉请。4、2：8灰土签证属于设计变更，中十冶公司和鄠邑区建设局合同中没有2：8灰土的施工内容及单价，应当按照工程造价鉴定机构的鉴定意见计付工程款，2：8灰土单价并不是每立方65元，而是每立方78.08元，杨国贤与中十冶公司对2：8灰土的工程量无异议，数量是24234立方，中十冶公司所述管道综合单价并不包含2：8灰土，中十冶公司只计白灰价是显失公平的，2：8灰土不存在双倍计价问题，一审判决对2：8灰土的事实认定是正确的但计价偏低，没有按照工程造价鉴定机构的鉴定意见认定事实，杨国贤在上诉状中已经提出。6、关于降水井施工，一审法院认定事实正确，施工降水井在双方签订的合同任务结算单第五页有明确显示，杨国贤完成降水井的数量为82口，并不包含蒸发池施工过程中打的11口井，中十冶公司在上诉状称这些井是其施工是错误的，井的数量双方有确认过，但是对单价双方有争议，现在对此不承认是缺乏诚信的。7、关于杨国贤无故离场，并不成立，中十冶公司违法转包工程，抽取点数，不给实际施工人提供条件，拖欠杨国贤工程款，不仅违法而且违约在先，本案是无效施工合同，合同当事人对自始无效的合同说对方违约是无意义的。鄠邑区建设局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法驳回杨国贤、中十冶公司的上诉请求并维持一审判决。一、鄠邑区建设局将涉案工程发包给具备施工资质的中十冶公司，且整个发包程序合法适当。二、鄠邑区建设局与中十冶公司就涉案工程签订了工程承包合同，且根据合同的相对性原则，双方约定的权利义务明确，具有法律约束力。三、杨国贤与中十冶公司之间就涉案工程的分包转包，与鄠邑区建设局无关。鄠邑区建设局与杨国贤之间并没有任何施工关系。四、中十冶公司承认按照书面承包合同，鄠邑区建设局按约定进度付清了全部工程款38548000元，尚欠质保金211万元未给付，其原因为中十冶公司至今未能将涉案工程的全部完整资料交给鄠邑区建设局。杨国贤向一审法院起诉请求：1、要求中十冶公司、鄠邑区建设局支付拖欠的工程款3461913元，并承担该款自2013年6月1日起至还款之日的利息；2、本案受理费由中十冶公司、鄠邑区建设局负担。一审法院认定事实：中十冶公司与鄠邑区建设局签订合同，由中十冶公司承建户县渼陂路项目工程，2009年9月28日举行了工程开工典礼。该工程的监理公司是西安众和市政工程监理有限公司。2009年10月中十冶公司成立了渼陂路工程项目部，刻制了印章，项目部经理是潘剑峰，组成人员先后有时圣雷、时圣山、付兴磊、王旋、苏东旭等。中十冶公司将该工程分三个路段分别发包给三个施工队进行施工，杨国贤分包渼陂东路西段，为一工区，工程起点为东城路与渼陂路什字中心点，终点为谭峪河桥梁东端中心点，长约1.2公里，施工内容是道路、桥梁、排水，包工方式是人工和机械。2010年6月24日杨国贤、中十冶公司签订《渼陂路劳务分包协议书》，协议书的部分内容是：工程名称为渼陂路工程道路（桥梁），给、排水分项工程，工程内容及数量是工程所需的人工、材料、设备机具进出场，现场所需的水电及临时用地、用房的租用，施工测量放线、材料报验、工地实验室及交工验收的配合，工程基础材料的及时填报、临时便道、临时用地的清理与恢复，工程数量执行甲方与业主所签合同及附件规定的内容，结算时的工程量以乙方实际完成并符合计量规则、且业主和甲方签认的工程量为准；开竣工日期为2009年11月16日至2010年11月15日；合同签订三日内，乙方向甲方交纳保证金600000元；工程由甲方项目经理部统一管理，统一协调，由乙方组织施工；甲方提供图纸和质量标准，及时传达业主和监理要求并组织技术交底，乙方按照甲方提供的图纸和质量标准进行施工，甲方按照工程需要及时供应甲方供材部分；本工程为固定价格合同工程，计量的工程数量是乙方实际完成的并经监理签认合格的数量；对于工程变更签证，现场实际发生并由乙方负责实施的部分，其计量后甲方视同甲方中标的工程量清单中细目单价执行；本工程计量单价执行甲方中标的工程量清单中细目单价下浮10%后的价格，包括实施和成本工程所需的劳务、材料（不含甲方所供材料）、机械、安装、调遣费、质检实验费、水电费、临时设施费、管理费、安全及保险、缺陷修复等合同明示或暗示的一切风险费用；本工程为固定价格合同工程，合同价格不因劳务、材料或者其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整；乙方所承包的工程必须达到国家现行的工程质量验收标准和业主要求，全面履行甲方ISO9002质量体系文件要求；乙方负责填写工程原始资料，甲方与业主的所有招标文件均是该合同的附件。中十冶公司提供施工图纸。杨国贤施工的桥梁工程是打桩、墩柱、盖梁、梁板的制作与安装，杨国贤进行了桥梁桩基承载力试验，试验单价为250000元。杨国贤按照设计要求，建设了雨水蒸发池，施工过程中，杨国贤打排水井11口，实施了排水及排水井回填施工。杨国贤实施了排水渠工程，在施工过程中，杨国贤开挖沟槽，采用打降水井82口、抽水等措施进行降水，杨国贤铺隔水膜，杨国贤购买生石灰，将原土及生石灰粉进行拌合，倒运回填沟槽。1.2公里的路面工程杨国贤没有全部施工，杨国贤仅施工500米，做了混凝土路面及结构层，其余700米路面工程由中十冶公司完成。2013年7月工程交工，2013年12月15日中十冶公司与鄠邑区建设局结算。鄠邑区建设局已经给中十冶公司结算工程款38548000元，尚有211万元的质保金没有给付。中十冶公司、鄠邑区建设局确认工程质量达到了合格的标准。中十冶公司已经给付杨国贤工程款4486860元。2016年1月28日，杨国贤方工作人员杨山坡与中十冶公司工作人员苏东旭进行了双方结算，形成了两份《合同任务结算单》，合计金额为4586387.5元，同日双方对存在的争议进行了确认，争议的事项有：1、关于桥梁桩基承载力试验费用：项目部意见支付150000元，工队要求支付250000元。2、关于雨水蒸发池，项目部意见按照清单给予87282.36元，工队要求按实际发生费用支付161000元。3、关于2：8灰土签证：项目部意见按照业主批复支付白灰费用，工队要求按照预算单价65元每立方米（参考路基灰土价格）支付。4、关于施工降水签证：项目部意见按照业主提供降水井数量82口井计算，工队要求①单价按业主签证并扣除10%管理费后全部给予；②数量按照施工队实际做的93口井计量。5、桥梁工程补充协议中“因单价低、补给一工区10万元”没有在结算中体现。6、关于砼路面钢筋，施工队要求其所用9吨钢材及人工费应给予支付。7、污水管道施工过程中因实际水位与图纸设计标示的勘察水位存在偏差，所造成额外基坑支护费用应予以支付。8、污水管道施工过程中，管沟边4处高压电线杆的支护费用应予以支付。9、其它索赔见索赔单。10、合同任务结算单中其他内容无争议。本案中，杨国贤提供的证据不能证明补给其10万元的案件事实，不能证明其购买钢材的案件事实，不能证明存在额外基坑支护费用的事实及存在高压电线杆的支护费用的事实。一审审理中，杨国贤申请司法鉴定，申请对争议的2:8灰土单价和降水井单价进行工程造价鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西同正项目管理有限公司做出工程造价鉴定意见书，意见是：一、沟槽2:8灰土回填土方单价为84.64元／m³；二、①，成井单价为7890元／口，井深增减1m单价为310.01元；②，抽排水单价为84.73元／台班；③，排水渠单价：成渠开挖土方单价为2.69元／m³、成渠铺隔水膜单价为3.27元／m³、回填土单价为9.40元／m³；④填井单价为11.54元／m³。杨国贤认可该鉴定结论。中十冶公司称2:8灰土的白灰钱已经给了杨国贤，称双方在合同中对计量单价、计量方式方法均进行了明确约定，应依据约定计算工程造价，无需进行司法鉴定，该鉴定结论缺乏客观性，应不予采纳。鄠邑建设局称该鉴定意见与其无关。一审法院对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均予以确认，该书证能够证明杨国贤进行了沟槽开挖、打降水井、抽排水、铺隔水膜、灰土回填、填井等施工的事实。一审法院认为，杨国贤与中十冶公司签订《渼陂路劳务分包协议书》的事实清楚，杨国贤实际施工桥梁工程、排水工程及路面工程的事实清楚，杨国贤为实际施工人的事实清楚。杨国贤没有从事承包建设工程的施工资质，中十冶公司将渼陂路工程道路、桥梁、排水等工程分包给杨国贤的行为违反法律规定，故杨国贤与中十冶公司签订的《渼陂路劳务分包协议书》为无效合同，不具有法律约束力。鄠邑区建设局为工程发包人的事实清楚，中十冶公司为工程承包人的事实清楚，杨国贤为实际施工人的事实清楚。中十冶公司、鄠邑区建设局确认工程质量达到了合格的标准，故中十冶公司应当按照杨国贤实际施工桥梁工程、排水工程及路面工程的工程量承担给付杨国贤工程款的民事义务，鄠邑区建设局应当在欠付工程款范围内对杨国贤承担责任。2016年1月28日杨国贤与中十冶公司进行结算，形成结算单2份，结算金额合计为4586387.5元，该数额系杨国贤与中十冶公司无异议之工程款，一审法院予以确认。中十冶公司已经给付杨国贤工程款4486860元，结算差额为99527.5元（4586387.5-4486860）。2016年1月28日杨国贤与中十冶公司就结算争议问题达成确认单1份，该确认单列明的1至9项应为杨国贤、中十冶公司工程款纠纷之范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨国贤提供的证据不能证明补给其10万元的案件事实，不能证明其购买钢材的案件事实，不能证明存在额外基坑支护费用的事实及存在高压电线杆的支护费用的事实，故杨国贤应当承担举证不能之不利后果。杨国贤实施桥梁桩基承载力试验，建雨水蒸发池，购买白灰、进行灰土拌合、回填，进行降水施工的事实清楚，从争议单中1至4项的内容亦能印证杨国贤以上施工的事实。中十冶公司提供施工图纸、确定施工方案及施工方法的事实清楚，中十冶公司称杨国贤施工时由成晓辉负责监理，工程量由建设局及监理公司进行考量，形成工程量确认单。因此，中十冶公司持有核定杨国贤施工量的资料，中十冶公司应当提供证据证明杨国贤的施工量、人工费、机械费的案件事实。在本案中，中十冶公司提供的证据不足以证明争议单中1至4项的施工内容非杨国贤施工之事实，故中十冶公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院对2016年1月28日争议单中1至4项中杨国贤主张的数额予以采信，桥梁桩基承载力试验费用是250000元，扣减计价150000元，差额为100000元；雨水蒸发池费用是161000元，扣减计价87282.36元，差额为73717.64元；中十冶公司提供的结算单载明渼陂西路加灰回填方量为24665m³，按照单价65元每立方米计算，价款为1603225元，扣减已经支付的白灰款727020元，差额是876205元；杨国贤进行降水施工，打降水井82眼，每眼成井单价为7890元，共计646980元，扣减计价477830.40元，差额是169150元。以上差额合计1219072.64元（100000+73717.64+876205+169150），加上99527.5元，共计1318600.14元，该款为中十冶公司欠付杨国贤的工程价款。本案中，杨国贤提交的证据不能证明其与中十冶公司对欠付工程价款约定有利息的事实，故对杨国贤主张利息之请求，不予支持。现根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、中十冶集团有限公司于本判决生效后十五日内给付杨国贤工程款1318600.14元；二、西安市鄠邑区住房和城乡建设局在欠付中十冶集团有限公司工程价款范围内对杨国贤承担给付责任；三、驳回杨国贤其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39240元，鉴定费4000元，共计43240元，杨国贤负担30000元，中十冶集团有限公司负担13240元。经本院审理查明，一审认定鄠邑区建设局有211万元质保金没有给付的事实有误，其余事实认定基本属实。2019年8月28日，本院作出（2019）陕01民终7994号民事判决，判令中十冶公司、西安钟睿工贸有限公司自判决生效之日起十日内共同支付何振彦欠付的工程款3809230元及以3809230元为本金，自2013年12月14日起至实际给付之日止，按照中国人银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；鄠邑区建设局对上述款项在其欠付2121725元工程款范围内承担给付责任。2019年10月15日，鄠邑区人民法院向鄠邑区建设局发出执行通知书，要求其履行付款义务，后鄠邑区建设局向鄠邑区人民法院缴纳了2121725元。2019年12月21日鄠邑区人民法院作出（2019）陕0118民初4946号民事裁定，鄠邑区人民法院认为生效判决已确认鄠邑区建设局在其欠付中十冶公司工程款2121725元范围内对案外人何振彦承担给付责任，该案已进入执行程序，中十冶公司就同一工程款再次起诉，要求鄠邑区建设局给付以上欠付工程款，构成重复起诉，遂驳回中十冶公司的起诉。另查，杨国贤提起本案诉讼时，对82口降水井主张每口8500元，杨国贤在2017年9月6日向本院提交的上诉状中称其请求每口井按照8500元进行结算，是综合施工成本价、中十冶公司的申报价和业主批复的降排水工程总价和排水井数量计算出来的。2017年11月2日的庭审中，杨国贤表示蒸发池中的11口井的单价按照5800元计算。中十冶公司在2017年9月4日提交的上诉状中称，根据2010年4月13日双方签订《补充协议》第四条约定，需要协调内容为开工之前与开工之后的全部过程，但是在开工后不久杨国贤擅自离场，未履行开工后的协调义务，故10万元协调费不应全部支付，应当支付5万元。二审中，杨国贤提交以下证据：1、费用索赔报告，用以证明桥梁施工由于征地迟缓原因不能按时开工；2、费用索赔申请表，用以证明降水方案迟迟未定，无法开工，对杨国贤机械、人员造成损失；3、工程结算对账单、票据，用以证明路面的工程款11.7万元，杨国贤已于2013年2月4日支付给乔党民，中十冶公司所称的杨山坡支取乔党民路面工程款3万元并计入杨国贤的款项是错误的；4、渼陂东路桥梁工程空心梁板吊装协议，用以证明梁板二次倒运费11万元是实际发生的，是杨国贤与施工方签订的协议；5、赵飞证人证言（赵飞未到庭），用以证明打井人给杨国贤打了119口井，其中路基打井108个，蒸发池打井11个，打井人收到杨国贤工程款11万元，剩余26个井中十冶公司项目部代付；6、借款审批单，用该款项印证补充协议中的10万元协调费；7、一工区工程洽商记录清单，用以证明中十冶公司项目部认可路面钢筋漏项、开工前误工费、降水井的数量、空心梁板二次倒运费用；8、付证书、借款审批单（无原件），用以证明桥梁、路面钢筋由杨国贤购买；9、王文平证人证言，用以证明发生了窝工费用。中十冶公司发表如下质证意见：对方提交的所有证据已经过了质证期限，不应该采纳，请求法院认定证据无效。证据1没有原件，对真实性不认可；对证据2原件已经核对，但对真实性、关联性不认可，该证据仅能证明是在管理过程中争议的联系单，对争议部分索要的时限有明确约定，对方后续也没有明确主张，该证据并不能作为其主张的依据；对证据3的真实性不认可，关联人乔党民并未出庭，该证据与中十冶公司无关；对证据4，上面没有王迎科的证词和身份信息，对该协议不认可，且该协议并未附有付款协议，不能证明吊装协议已经实施；对证据5的真实性不认可，虽然对方出示了原件，但并未出示付款单据，无法证明其真实性，证明目的不认可；对证据6真实性认可，证明目的不认可，该凭证是中十冶公司支付给杨国贤款项的单据；证据7、8真实性不认可，且并不属于新证据，该证据已经超过举证期限，不予质证；证据9真实性不认可，该证人与杨国贤无合同及付款佐证，在涉案项目上也没有见到过这个证人，涉案项目不存在窝工情况。鄠邑区建设局对杨国贤提交的证据不发表质证意见，认为本案涉及中十冶公司的2121725元质保金，已被鄠邑区人民法院强制执行，鄠邑区建设局与本案再无实质性权利义务关系。庭审中，中十冶公司认可降水施工中包含抽排水费用、修建排水渠费用和填井费用，但不认可杨国贤主张的价格，对于抽排水25天每天三个台班无异议，经核算，中十冶公司认为杨国贤降水工程施工的费用总计474497.67元，其在结算单中认可的费用已高于前述金额。中十冶公司对于杨国贤所称替中十冶公司24口井抽排水不予认可。杨国贤称工程总价款中应该包含路面钢材和桥梁钢材，但是中十冶公司只给其算了桥梁钢材182万元，没有算路面钢材42930元。中十冶公司称其代杨国贤支付过桥梁工程施工时所购买的钢材，路面部分不存在对方购买钢材问题。中十冶公司认为，双方确认的无争议的工程价款中，包含素土回填费用，但素土回填在每一个埋管的综合单价中包含，没有办法单独将素土回填的费用列出。杨国贤则认为应按照6.56元／m³计算。杨国贤表示对于已付款以一审法院认定的4486860元为准。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：关于2:8灰土工程款的计算，对于施工方案由素土回填改成沟槽回填加灰处理，双方没有异议，中十冶公司认为依照分包合同“结算时工程数量以乙方实际完成并符合计价规则，且业主和甲方签认的工程量为准”的约定，中十冶公司与业主方的结算已经明确认定了该项工程只计取白灰用量，应当给杨国贤只计取白灰用量，分包合同的前述约定属于对工程量的约定，对于白灰使用量双方没有争议，双方争议的是在施工方案发生变化的情况下工程价款如何计算，因原合同所附的细目清单中没有相应的约定，中十冶公司与业主事后达成的确认对杨国贤不当然有效，而且素土回填与沟槽回填加灰处理存在工序上的差异，不能采用与所使用白灰的费用相加的方法计算，中十冶公司主张依照前述约定只计取白灰用量本院不予支持。在双方确认的结算中存在的争议清单中，对于2:8灰土签证，中十冶公司的意见是支付白灰费用，杨国贤要求按照65元／m³计算，因双方的计价依据均未得到对方的确认，本案依照杨国贤的申请，进行了造价鉴定，鉴定结论为84.64元／m³减去素土回填费用，该结论说明杨国贤提出的65元／m³更有依据，由于该价格是杨国贤结算时提出的价格，更符合案件的实际情况，一审法院以该价格作为计费标准并无不当，杨国贤与中十冶公司就该部分提起的上诉，本院均不予支持。关于降水工程费用的计算，涉案工程路基打了82口降水井属于新增工程量，双方均予认可，中十冶公司认为杨国贤未进行打井施工，仅进行了排水、修建排水渠、填井施工，由于在结算中存在的争议中双方对于施工降水签证的分歧在于降水井的数量和价格，对于施工内容没有涉及，而且中十冶公司虽提交赵飞领款凭证，但杨国贤也提交了赵飞证人证言，中十冶公司提交的证据不足以证明打井系由其另找他人施工，故对于杨国贤主张82口降水井均由其施工本院予以支持。至于价款，中十冶公司认可的价款仅为排水费用，不能作为定案依据，杨国贤虽然主张以鉴定意见书中的单价为准，但是在此前的审理中，杨国贤已经主张每口井8500元，并陈述该价格的计算依据，该价格应该更符合市场价格和工程实际，故82口降水井工程费用应为697000元，一审法院认定的价格不全面，应予更正。杨国贤还提出其还另行给中十冶公司的24口井抽排水，但未提交相应的证据，其请求中十冶公司承担相应费用，本院不予支持。关于蒸发池费用的计算，中十冶公司认为根据分包合同“本工程为固定价格合同工程，合同价格不因劳务、材料或者其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整”的约定，应当按照原约定的费用87282.36元计费，虽然蒸发池属于约定的工程范围，但是约定的价格应当以确定的施工内容为前提，如果施工量增加，施工费用也应当进行相应的调整。根据杨国贤提交的工作联系单、工程洽商记录、中十冶公司提交的蒸发池平面布置图等证据以及路基需要打降水井的事实，可以证明原有施工设计已经不能满足需求，排水及11口降水井的施工均属于新增工程，需要另行计费，根据前述证据的内容，蒸发池的施工费用以杨国贤在结算中存在的争议中提出的16.1万元加11口井的施工费用63800元（每口5800元*11）为准。关于协调费10万元，2010年10月19日杨国贤与中十冶公司项目部签订的补充协议上约定的甲方给乙方开工前和开工后外部协调等费用10万元，由于未明确该费用具体包含的事项，无法认定杨国贤是否对于全部协调内容予以完成，鉴于中十冶公司曾认可应向杨国贤支付5万元协调费，故对于协调费本院以中十冶公司的自认为准。关于桥梁桩基承载力试验的费用，杨国贤提交的人工地基检测合同、检测报告可以证明杨国贤进行了相关检测并支付了费用，双方在结算中存在的争议清单上对于该试验费用仅是金额存在争议，作出该结算时，承载力试验报告已经形成，如果杨国贤确如中十冶公司所说没有进行试验，中十冶公司同意支付15万元就缺乏合理性，中十冶公司现提出试验未做，要求将15万元计做工程已付款，没有依据，一审法院认定中十冶公司承担该试验费用25万元并无不当。关于钢筋价款，杨国贤提交了借款审批单，该审批单显示中十冶公司将款项支付给杨国贤的钢材供应商，但此单据不能证明中十冶公司存在给杨国贤少记款项的问题，杨国贤的此项主张不能成立。关于欠付款数额的确定，根据前述论述，中十冶公司应当向杨国贤支付的工程总价款为5969280.14元，已付款为4486860元，故中十冶公司欠付款的数额为1482420.14元。关于损失，杨国贤就此主张提交的主要证据是费用索赔申请表、工程洽商记录、吊装协议、证人证言，索赔申请书上中十冶公司并未同意承担该费用，只是同意上报，工程洽商记录是中十冶公司向业主上报所用，最终未获得审批，仅以该行为推定中十冶公司同意承担该费用依据不足，至于吊装协议，仅有协议本身无法证明该费用发生，并应由中十冶公司承担，而证人证言，中十冶公司否认该证人参与过施工，因杨国贤前述证据不足以证明损失发生且系因中十冶公司原因导致，故对于该请求，本院不予支持。关于逾期付款利息，鉴于双方签订的《渼陂路劳务分包协议书》属于无效协议，综合考虑本案的实际情况、中十冶公司未付款给杨国贤造成的损失、原协议的约定及双方的过错程度，中十冶公司应从其与鄠邑区建设局结算次日2013年12月16日起按照银行贷款利率向杨国贤支付利息。关于鄠邑区建设局的责任，本院生效裁决已经认定鄠邑区建设局在其欠付中十冶公司2121725元工程款范围内对何振彦承担给付责任，该款项已经强制执行，鄠邑区建设局对中十冶公司不再有欠付款问题，一审判定鄠邑区建设局在欠付款范围内对杨国贤承担责任已经缺乏事实基础，对于该判项，本院予以撤销。综上，杨国贤的部分上诉理由成立，中十冶公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初1690号民事判决第一项为：中十冶集团有限公司于本判决生效后十五日内给付杨国贤工程款1482420.14元及利息（以1482420.14元为基数从2013年12月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初1690号民事判决第二项、第三项；三、驳回杨国贤其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费81018元、鉴定费4000元，由杨国贤负担40000元，中十冶集团有限公司负担45018元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 张 熠审判员 臧振华二〇二〇年六月十五日书记员 范 玮