河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4035号上诉人（原审原告）：杨建廷，男，汉族，1970年4月17日生，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人：张国强，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南华北建筑工程有限公司。住所地：开封市北关街**。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：汪飞，河南汴睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封市锦诚房地产开发有限公司。。住所地：开封市北关街**法定代表人：鲁志平，总经理。委托诉讼代理人：王东艳，系该公司法律顾问。原审第三人：刘先德，男，汉族，1978年8月4日生，住河南省开封市龙亭区。原审第三人：开封鑫隆建筑工程有限公司。法定代表人：宋玉峰。上诉人杨建廷因与上诉人河南华北建筑工程有限公司（以下简称华北公司）、被上诉人开封市锦诚房地产开发有限公司（以下简称锦诚公司）、原审第三人刘先德、原审第三人开封鑫隆建筑工程有限公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。杨建廷不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1703号民事判决，改判支持其诉请（不服一审判决金额为762199.64元）；2、诉讼费用由华北公司和锦诚公司承担。事实与理由：1、华北公司未付工程款的总额应为2694178.54元（含税金和管理费），窝工损失应为310902.8元，华北公司应赔偿其违约金20万元，看管费用应当52500元予以认定，逾期支付期间的利息应当按照月息2%计算，鉴定费、保全投保费及诉讼费应当由华北公司承担；2、锦诚公司应当与华北公司承担连带责任。华北公司是锦诚公司的唯一股东，二公司系关联公司，锦诚公司应当承担连带责任。华北公司答辩称：1、对杨建廷的工程款的数额的认定有异议，一审以鉴定报告的结果认定工程款没有下浮让利7%错误，即使认定双方之间的合同无效，也应当按照合同约定下浮7%。2、杨建廷主张的违约赔偿金20万元不应支持。3、看管费用应当由杨建廷自行承担。4、杨建廷主张的利息与本案无关。锦诚公司答辩称：锦诚公司和华北公司均是独立的法人，人格独立、财务独立，对已付工程款及不存在拖欠的情形，一审法院判决锦诚公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以驳回杨建廷的上诉请求。华北公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判；2、由杨建廷承担诉讼费用。事实与理由：1、工程决算价应当扣除7%的让利；2、应按工程造价的5.477%扣除税金；3、因合同认定为无效，鉴定中的利润、招投标过程中的费用、社保费、规费等费用应当扣除；4、其不应当向杨建廷支付窝工损失。杨建廷答辩称：1、华北公司主张工程决算价应当扣除7%让利不能成立。2、本案工程造价经过专业机构鉴定，税金一项按照3.477%取费，华北公司要求按照5.477%比例扣除税金无法律依据。3、本案因华北公司和锦诚公司一再拖延支付工程款，致使杨建廷前期筹借建设资金无法归还，因此多承担巨额利息，鉴定意见中显示的利润金额已完全无法弥补其损失，更无予以扣除的理由。因杨建廷系本案实际施工人，社保费应当计取，一审法院依据河南省住建厅[2016]62号文及鉴定意见书的金额予以计取并无不当。4、针对窝工损失，本案杨建廷提交了有效证据，且有鉴定意见书相佐证。依照杨建廷提交的补充协议也可以看出，本案工期延期在华北公司和锦诚公司，对窝工损失，应全额予以支持。请求驳回华北公司的各项上诉请求。锦诚公司同意华北公司的上诉意见。杨建廷向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令华北公司、锦诚公司连带支付其3#楼工程款2704717.24元，窝工损失310902.8元，看管费用52500元，违约赔偿金200000元，合计3268120.04元；2、判令华北公司、锦诚公司连带支付杨建廷工程款逾期支付期间的利息（以2704717.24元作为基数按照每月2%自2014年12月10日起至结算之日止）。3、判令华北公司、锦诚公司连带支付杨建廷鉴定费100000元、保全投保费用6000元。4、判令华北公司、锦诚公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，开封锦诚盛世安置区一期1号、2号、3号、4号楼系锦诚公司开发的工程，锦诚公司将该工程发包给华北公司。杨建廷系该工程3号楼的实际施工人，杨建廷和华北公司未签订施工合同，但双方均认可参照华北公司（甲方）与尹国鹏（乙方）签订的建设工程项目管理责任书执行。该管理责任书约定承包方式为包工包料，工程款按双方决算下浮7%作为最终承包价格，税金、管理费由乙方另行承担，甲方有权在工程款中直接扣除。营业税及附加、印花税、企业所得税依照国家规定按工程价款的5.477%计提，由甲方按工程形象进度从每次进度款中扣除统一上交，所得税按国家规定税率由乙方承担。工程款按甲方与建设单位的施工合同节点，在建设单位按约定节点向甲方付款后7个工作日内向乙方支付。甲方收取的管理费按决算价的2%提取（不含上交政府及有关部门的各种规费）。因华北公司未按照约定的付款节点付款及配套设施不到位等原因，杨建廷停工，造成工程延期。2018年3月15日，华北公司（甲方）与杨建廷（乙方）签订了补充协议，内容为：1、工程合同以原合同为主，其他具体需要约定的内容以本协议为准；2、乙方开工完成安置区3号楼剩余工程，开工甲方支付乙方10万元材料费，用于乙方安排材料及人员施工费用，后续工程款待龙亭区政府支付后，陆续一周内支付给乙方；3、本工程完成时间是2018年4月25日；4、本工程在原预算造价的基础上正常让利后再增加20万元，随工程款支付；5、本工程款付款按照原合同执行，工程具备交工条件后支付工程总造价的95%，工程交工并在乙方交齐所有资料后支付工程款的97%，剩余3%质保金6个月后无息支付；6、本工程交工时，工程资料由乙方整理完成后交由甲方人员保管，否则甲方有权不予支付工程款。后华北公司未按照补充协议支付工程款，杨建廷再次停工，至今该工程仍未完工，双方也未结算。经鉴定，3号楼已完成工程造价款为9705243.76元，窝工损失为310902.8元（根据1—4号楼总窝工损失1211624.31元，按照3号楼分摊面积计算的）。华北公司和锦诚公司已付杨建廷工程款6778218.56元（实付项目经理6568642.52元+借款150000元+三产费用16366元+项目费用30760.04元+实验费12450元）。第三人刘先德以鑫隆公司的名义与杨建廷的合伙人王七斤签订了协议书，刘先德与鑫隆公司及杨建廷均认可此工程与鑫隆公司无关，刘先德只是介绍人。原审法院认为，杨建廷与华北公司之间虽然未签订施工合同，但双方均认可参照华北公司（甲方）与尹国鹏（乙方）签订的建设工程项目管理责任书执行，该目标责任书虽然名义上是内部管理责任书，但其实质内容是建设工程分包合同，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案华北公司以包工包料的方式将该工程3号楼全部发包给杨建廷，违反了上述法律规定。根据合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因杨建廷付出的劳动及建筑材料已固化在该楼房上，无法返还，故应参照该房屋造价鉴定结果计算应支付杨建廷的工程款。经鉴定，3号楼已完成工程造价款为9705243.76元，因杨建廷、华北公司均认可税金、管理费由杨建廷承担，华北公司在工程款中扣除，故按照鉴定意见书中税金的费率3.477%（不包含个人所得税）和双方约定的管理费2%计算，应扣除税金和管理费共计531556.20元，扣除华北公司已支付杨建廷的工程款6778218.56元（实付项目经理6568642.52元+借款150000元+三产费用16366元+项目费用30760.04元+实验费12450元），华北公司还应支付杨建廷工程款2395469元。华北公司辩称双方约定“工程款按双方决算下浮7%作为最终承包价格”，故应按工程造价扣除7%后作为决算价格，该院认为转包盈利是法律禁止的行为，双方合同无效，故对华北公司此辩解意见不予采纳。华北公司辩称税金应按照双方约定的费率5.477%扣除，该院认为，既然双方的合同无效，就应按照国家规定的费率来计算，鉴定报告中是按照国家规定的税率计算的，应按照鉴定报告中税率的计算标准执行，且华北公司并未举出相应的证据证明双方约定的税率计算标准符合国家规定，故对华北公司此辩解意见该院不予采纳。对杨建廷所诉的窝工损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。华北公司违反法律规定将工程转包给杨建廷，杨建廷明知自己不具备施工资质仍然承建该工程，双方均有一定的过错，均应承担相应的责任，且造成工程窝工的原因，双方均有一定的责任，故对杨建廷所诉窝工损失，杨建廷与华北公司应各承担50%的责任。经鉴定，1—4号楼共计窝工损失1211624.31元，1—4号楼的实际施工人尹国鹏、杨建廷、崔子利均同意按照4栋楼的分摊面积计算窝工损失。经计算，3号楼的窝工损失为310902.8元，酌情由华北公司赔偿杨建廷窝工损失155451.4元。关于杨建廷所诉的看管费用损失，虽然有证人出庭作证，但证人关于看管的时间及费用均表述不清，无法证明系窝工损失之外的损失，也证明不了损失的具体数额，故对此项诉讼请求该院不予支持。杨建廷所诉违约赔偿金200000元，因双方合同无效，故关于违约赔偿的约定也是无效的，对杨建廷此项诉讼请求该院不予支持。杨建廷所诉利息损失，无事实和法律依据，该院不予支持。关于锦诚公司应否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。锦诚公司称已按照工程节点支付华北公司相应的工程款，不存在拖欠工程款的情形，且华北公司予以认可；杨建廷称锦诚公司欠付华北公司工程款，但并未举出相应的证据予以证明，也未明确欠付工程款的具体数额。故杨建廷要求锦诚公司承担连带责任无事实和法律依据，该院不予支持。第三人未实际参与施工，杨建廷、华北公司和锦诚公司对第三人也均未提出具体的诉讼请求，故第三人在本案中不应承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南华北建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付杨建廷工程款2395469元，窝工损失155451.4元，共计2550920.4元；二、驳回杨建廷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33793元，华北公司承担28000元，杨建廷承担5793元；鉴定费92129.17元，华北公司承担50000元，杨建廷承担42129.17元；保全费5000元，保全担保费6000元由华北公司承担。（上述各项费用杨建廷已垫付，华北公司在履行判决时一并支付杨建廷）。二审经审理查明，涉案工程锦诚公司与华北公司之间并没有结算。其他事实与原审审理查明的事实基本一致。本院认为，本案华北公司以包工包料的方式将其承包的工程中3号楼全部发包给杨建廷，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条中关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，双方之间的转包行为无效，当事人各方基于无效合同取得的财产依法应予返还，但考虑到本案案涉建设工程，杨建廷付出的劳动及购买的建筑材料已固化为案涉建设工程，华北公司应当向杨建廷支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人所签订的建设工程施工合同被认定无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案华北公司与杨建廷之间没有签订书面的转包合同，但均认可参照华北公司（甲方）与尹国鹏（乙方）签订的建设工程项目管理责任书执行，根据华北公司与尹国鹏签订的《建设工程项目管理责任书》第五条财务管理约定，工程款按双方决算下浮7%作为最终承包价格，该约定应为结算条款，华北公司与崔子利之间的转包合同无效，但不影响结算条款的效力。故华北公司关于工程款应当下浮7%的上诉意见，应予支持。另根据该协议约定，应按工程造价的5.477%扣除税金，故华北公司请求扣除5.477%税金的上诉意见，本院亦予以支持。关于招投标过程中的费用，因未实际履行招投标程序，华北公司主张的该费用不予支持。关于社保费，因华北公司没有提供支付凭证，其依据双方协议约定请求扣除上述费用的意见，本院亦不予支持。关于其他规费，因其属于工程款的范畴，而华北公司未提供其已支付的证据，其要求扣减的上诉理由，不能成立。关于杨建廷主张的窝工损失，因本案转包行为无效，双方均有过错，一审法院判令杨建廷、华北公司各承担50%的窝工损失并无不当，华北公司关于其不应当承担窝工损失的上诉意见，本院不予支持。杨建廷关于华北公司应当承担全部窝工损失的答辩意见，本院不予采信。关于杨建廷上诉请求的违约金，因双方的转包合同无效，其主张的违约金，没有法律依据，本院不予支持。关于杨建廷主张的看管费用，因双方的转包合同无效，对于杨建廷在工程中所付出的劳动，应得的款项应已包含在鉴定意见之内，超出鉴定部分的，不予支持。关于杨建廷主张的逾期付款利息，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。杨建廷上诉称华北公司是锦诚公司的唯一股东，二公司系关联公司，锦诚公司应当承担连带责任。本院认为，华北公司虽然是锦诚公司的唯一股东，但二公司均是具有独立承担责任能力的民事主体，且杨建廷没有提供华北公司与锦诚公司财务混同的相关证据，故杨建廷请求锦诚公司承担连带责任的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，本案委托鉴定机构鉴定是因为华北公司应向崔子利支付工程款，为确定工程款的数额而委托鉴定机构进行鉴定，该费用应当由华北公司承担。保全费和保全担保费，是杨建廷为担保生效判决的履行而向法院申请财产保全而支出的费用，该费用应当由华北公司承担。综上，杨建廷施工的工程款下浮7%后应为9025876.70元，扣除税金和管理费725661.07元，扣除华北公司已支付杨建廷的工程款6778218.56元，华北公司还应支付杨建廷工程款1521997.07元，另华北公司应支持杨建廷窝工损失155451.4元。原审判决适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1703号民事判决；二、河南华北建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付杨建廷工程款1521997.07元，窝工损失155451.4元，共计1677448.47元；三、驳回杨建廷的其他诉讼请求；四、驳回杨建廷对开封市锦诚房地产开发有限公司、刘先德、开封鑫隆建筑工程有限公司的诉讼请求。五、驳回河南华北建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33793元，河南华北建筑工程有限公司承担20244元，杨建廷承担13549元；鉴定费92129.17元、保全费5000元、保全担保费6000元，均由河南华北建筑工程有限公司承担。二审案件受理费38628元，由杨建廷承担11421元，河南华北建筑工程有限公司承担27207元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年六月五日法官助理申和平书记员袁曼