广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终2692号上诉人（原审被告）：唐涌媚，女，1979年7月27日出生，瑶族，住广东省连山壮族瑶族自治县***************。委托诉讼代理人：刘鸿业，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘柏棠，男，1972年9月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区************。委托诉讼代理人：罗毅玲，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊艳，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人唐涌媚因与被上诉人甘柏棠侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人唐涌媚上诉请求：1.撤销（2018）粤0115民初5353号民事判决；2.驳回甘柏棠的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由甘柏棠承担。事实与理由：1.唐涌媚经营的店铺提供的餐饮服务与涉案商标核定使用的商品类别并不类似，唐涌媚经营的店铺在餐饮服务中使用“九爷鸡”标识，没有侵犯甘柏棠的商标权。首先，唐涌媚经营的店铺提供的服务属于商品服务区分表中的第43类餐饮服务，与涉案商标核定的第29类肉类商品并不类似，且一般消费者不会对二者构成混淆，一审法院所依据的类似理由不足以推翻商标区分表已有的分类；其次，唐涌媚经营的店铺提供的餐饮服务与肉类商品的生产销售在是否提供肉类以外的食品、食品是否进行预包装、是否即时制作食品、是否提供食用场所以及食品经营许可证的主体业态等方面存在显著不同，消费者并不会产生混淆。2.唐涌媚不存在侵犯甘柏棠涉案商标权的行为。甘柏棠购买的涉案“九爷鸡”“九爷油鸡”商品并非唐涌媚经营的店铺销售，而是源自非唐涌媚经营的“菜当家”店铺；而唐涌媚经营的店铺销售的涉案“九爷鸡饭”“九爷粥”商品与第29类肉类商品不构成类似，不构成侵权。3.一审判决的赔偿金额明显过高。唐涌媚经营的店铺为快餐店，且开设在番禺区，其消费者与肉类商品的消费者重合度很小，消费群体的地域也与甘柏棠的店铺所在地域不同，故唐涌媚经营的店铺提供餐饮服务的行为没有造成甘柏棠的店铺的顾客流失。同时，唐涌媚经营的店铺商品销售量很小，单价很低，利润微薄。综上，请求撤销原判，驳回甘柏棠全部诉请。被上诉人甘柏棠辩称：1.唐涌媚经营的店铺所提供的涉案餐饮服务与甘柏棠主张权利的涉案商标的核定商品构成类似商品和服务。认定商品和服务是否构成类似，商品和服务区分表仅作为参考依据，不同类别的商品和服务也有可能构成类似。本案中，唐涌媚经营的店铺所提供的服务中使用的涉案标识与甘柏棠的涉案注册商标构成近似，且二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，故可以认定二者容易使相关公众认为系同一主体提供或存在特定联系，构成类似商品和服务。2.综合考虑涉案商标的知名度，唐涌媚通过实体店、网店以及外卖店铺等多处突出使用侵权标识，所涉商品属于熟食快消品、流转快、重复购买可能性大，唐涌媚开设了多家连锁店铺，且不停变更侵权主体和地址，增加权利人维权难度，侵权行为性质恶劣且存在持续侵权行为，具有主观恶意等因素，一审判决的赔偿数额并无不妥，应予维持。被上诉人甘柏棠向一审法院起诉请求：1.判令原广州市番禺区石基福泯堂饮食店（以下简称原福泯堂饮食店）、唐涌媚立即全面停止侵害甘柏棠“九爷”及“九爷鸡”注册商标专用权及不正当竞争行为，包括但不限于在其被诉侵权产品、店铺招牌、店铺内部装潢、价目牌、包装袋、餐具外包装、宣传单张、网络销售店等停止使用“九爷鸡”商标，立即停止生产、销售“九爷鸡”等相关商品；2.判令原福泯堂饮食店、唐涌媚立即更换店铺招牌；3.判令原福泯堂饮食店、唐涌媚在门店中及其网络销售店（包括美团外卖网、大众点评网）上刊登声明，针对其商标侵权行为及不正当竞争行为，公开消除影响；4.判令原福泯堂饮食店、唐涌媚连带赔偿甘柏棠经济损失50万元；5.判令原福泯堂饮食店、唐涌媚连带承担甘柏棠的律师代理费45000元及为制止侵权行为所支付的合理开支共计11905元；6.判令原福泯堂饮食店、唐涌媚承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案商标权属及使用情况第3934327号“”商标的注册人为甘柏棠，核定使用商品类别为第29类：肉、香肠、死家禽等，有效期限为2006年1月14日至2016年1月13日，经核准续展有效期至2026年1月13日。第18810424号“”商标的注册人为甘柏棠，核定使用商品/服务项目类别为第29类：肉、家禽（非活）、腌制肉等，有效期限为2017年2月14日至2027年2月13日。为证明涉案商标的实际使用及知名度，甘柏棠提交如下证据：广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出（2018）粤广南方第031393号公证书，该公证书对大众点评网上的店铺“九爷鸡（文明路店）”项下的“更多点评”“环境”“价目表”“食品安全档案”（“营业执照”“餐饮服务许可证”），以及店铺“九爷鸡（德政中路）”项下的“更多点评”“环境”“价目表”等页面内容进行截屏。根据公证书所附截屏图片显示，九爷鸡（文明路店）店铺页面右上方显示有“”图片，下方“推荐菜”部分显示有“招牌九爷油鸡”；“更多点评”部分网友点评内容有：“九爷鸡开了应该有十几年了吧！以前也就很出名了，专门做烧腊，现在还有外卖……”“10多年前帮衬过之后就没有再吃过了，以前上班天天吃，今天刚好去买炖品”“老字号的食店了，本来无打算食它的”“老字号，街坊价格，我最喜欢的玫瑰豉油鸡”“真的是超级好吃超级便宜，是一家在路边的小店，但是能看出是有些年头儿了”“九爷鸡广州老字号据说爱吃人很多”“广州老字号烧腊店，位于文明路”“九爷鸡，是一家老字号之一，在附近也有分店”“位于文明路103号，东方文德广场附近，九爷鸡系广州老字号烧味店，已经有三十几年历史”“之前看微博上有推荐广州的叉烧店，九爷鸡就是其中的一家，据说开在广州有些年头了，也有好几家分店”“作为一个老品牌的店，出品和价格的性价比还是满高的”，等等；“食品安全档案”的营业执照显示经营者为广州市越秀区九爷鸡烧腊店第一分店。九爷鸡（德政中路店）店铺页面右上方显示有“”图片，“推荐菜”部分显示有“招牌九爷油鸡”。今日头条于2015年6月7日刊载的《师奶也排长队帮衬的豉油鸡》，内容有“九爷鸡是开在广州老城区文明路的一家烧腊店，喜欢这里皆因为有人情味咯……”；金羊网于2017年1月30日刊载的《广州过年“无鸡不成宴”清平鸡九爷鸡粤式美味何处寻？》，以及《广州日报》刊载的《清平鸡九爷鸡粤式美味何处寻？》，广州市情网于2017年1月30日转载该篇报道，内容有：“广州还有一家因鸡而闻名的食肆，它就是位于文德路上的九爷鸡。与清平鸡不同的是，九爷鸡更像一家烧腊店，且这家烧腊店还开创了羊城最早的烧腊快餐……”。广州电视台的报道，内容为广州电视台《最街拍档》栏目对九爷鸡文明路店的报道情况。老店照片四张，显示店外招牌上使用有“九爷鸡”字样。微博账号的相关发布内容：“玩转广州圈”2012年3月27日发布的“博友分享：广州最好食嘅白切鸡”；“新浪广东美食”2015年6月6日发布的“师奶也排长队帮衬的豉油鸡”，2013年3月23日发布的“九爷鸡”；“中国广州发布”2014年1月5日发布的“漫画版广州美食”，2018年8月24日发布的“美味不怕巷子深”，2018年10月16发布的“这条美食街，是你肥胖的根源”；“广州公安”2014年1月5日发布的“那些年，我们一起吃过的广州美食”；“携程旅行网”2014年8月29日发布的“广州传统美食小店，真是粤看越想吃呀”；“亚洲新闻周刊杂志”2013年4月17日发布的“吃货继续努力！广州地道特色小吃攻略”；“嘀嗒团广州”2014年3月6日发布的“吃喝玩乐文明路，小吃老店逐个探”；2016年6月23日的《30多年前，它家的白切鸡就已加入“豪华午餐”》；2017年12月8日天气网刊载的《广州这些老字号“烧腊”馆你不能错过哟》；2018年2月26日的《广州北京路这9家美食老字号，吃过都会返寻味》；2018年4月10日今日头条发布的《10家广州最地道的烧味店，人均20元，每天都排长队》。原福泯堂饮食店、唐涌媚在一审中仅认可上述证据1、5的真实性和合法性，不认可关联性，认为食客的评论不代表涉案商标的知名度，评论中也有差评，且甘柏棠在越秀区开设两家店铺；不认可上述证据2-4，不能证实照片及电视台报道中的店铺与甘柏棠店铺的关联性，上述证据也不能证明涉案商标及品牌知名度较高；甘柏棠在餐饮服务中使用涉案商标，其提供的有白切鸡饭、烧鸭饭、椰子炖鸡汤等，故上述证据不能证明涉案商标在肉类商品上具有知名度。广州市越秀区九爷鸡烧腊店成立于1999年1月8日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为肉制品零售、散装食品零售、熟食零售，经营场所为广州市越秀区***********内。广州市越秀区九爷鸡烧腊店第一分店成立于2001年10月18日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为熟食零售、肉制品零售、快餐服务，经营场所为广州市越秀区*******之五。广州市越秀区甘记九爷鸡饮食店成立于2007年2月12日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为肉制品零售，快餐服务，预包装食品零售，散装食品零售，熟食零售等，经营场所为广州市越秀区********。二、被控侵权事实情况广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出的（2018）粤广南方第031387号公证书载明，2018年5月17日，公证人员与甘柏棠的委托代理人郭俊艳来到广州市番禺区****（近标有“石基镇中心小学”字样的学校），进入标有“岐山中路119”字样门牌及标有“九爷美食”“九爷鸡美食坊”字样招牌的店铺。郭俊艳以消费者身份向自称为该店铺的销售人员购买了商品一袋，使用微信支付方式支付“35.00”元价款，并当场取得标识有“九爷鸡美食坊石基店”字样的单据（郭俊艳购买的是“九爷油鸡”半只，但该单据上标识为“九爷鸡饭”）及宣传单各一张，随后，郭俊艳在该店铺旁边标有“菜当家”“九爷鸡”字样招牌的店铺内提取了商品一袋（“九爷油鸡”半只）。郭俊艳的购买过程由公证人员现场监督，公证人员对郭俊艳上述购买商品的场所所在位置、现场情况、周边环境及微信支付的“交易记录”进行拍照，共取得照片13张。购买行为结束后，公证人员及郭俊艳将所购商品、单据、宣传单及相关物品（当场取得的餐具）带回公证处。公证人员在公证处对所购商品、当场取得标识有“九爷鸡美食坊石基店”字样的单据、宣传单及相关物品（当场取得的餐具）当时的状况进行拍照。拍照后，郭俊艳称所购商品为易腐食品，不便封存后长期保留，因此，根据郭俊艳的要求，公证人员对上述所购商品未进行封存，但将当场取得标识有“九爷鸡美食坊石基店”字样的单据、宣传单及相关物品（当场取得的餐具）装进封存信封进行封存，并拍照。上述过程共取得照片共9张。公证书所附照片显示，取证购买店铺店外招牌分别使用有“”“九爷美食”标识，旁边的两家店铺分别悬挂有“”“”招牌。取证购买店铺的置物柜上方有“”图形及“九爷鸡”字样；电子菜单及店内纸质菜单上方印有“”图形、“九爷鸡美食坊”及“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”字样；店内上方悬挂招牌显示“九爷鸡”“烧腊、卤味全天供应新鲜热卖”，玻璃上附有价目表，价目表印有“九爷油鸡”；收款账号名称为“九爷鸡广州番禺店”，商品及商户简称为九爷鸡广州番禺店，商户全称显示为“广州市番禺区市桥龙健饮食店”；菜单宣传单上方印有“九爷美食”字样及“九爷鸡饭”；购物小票上方显示有“九爷鸡美食坊石基店”字样，显示商品名称为九爷鸡饭。一审当庭查验并拆封公证封存实物，内有一次性竹筷3双，印有“九爷鸡美食坊石基店”购物小票一张，以及印有“九爷美食”菜单宣传单一张。因时间较长，购物小票上的字体已消失，菜单宣传单上“招牌烧味饭”项下有“九爷鸡饭”字样。一审庭审中，原福泯堂饮食店确认上述取证购买的“九爷美食”“九爷鸡美食坊”店铺是其经营的，公证封存的菜单和购物小票是其店铺出具的，但认为实物中并无显示印有涉案商标的包装袋等实物，甘柏棠诉请在包装袋、餐具外包装上具有侵权行为，没有事实依据；菜单上并无九爷鸡熟食商品，使用“九爷”标识是为显示餐饮服务来源；涉案商品是在隔壁店铺取得，购物小票上显示为“九爷鸡饭”，可见店铺并无直接销售鸡类熟食；店内招牌及玻璃窗所附价目表的拍摄地点位于“菜当家”店铺，而非在原福泯堂饮食店拍摄。广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出（2018）粤广南方第031394号公证书，该公证书对大众点评网上的“九爷鸡（沙湾店）”“九爷鸡龙凤茶记”“九爷鸡连锁（万丰路店）”“九爷鸡美食坊（石基店）”“九爷鸡美食坊（桥南路店）”“九爷鸡（陈涌店）”“九爷鸡（南郊市场店）”“九爷鸡（三堂店）”店铺页面、外卖菜单、商家相册、食品安全档案进行截屏。公证书所附第63至72页为“九爷鸡美食坊（石基店）”店铺相应页面内容，其中店铺头像显示为“”，店铺名称为“九爷鸡美食坊（石基店）”；点击“外卖”，显示有店铺名称为“九爷鸡（石基店）”及店铺头像“”，菜单上标有“九爷鸡系列”“招牌烧味饭”等分类，“九爷鸡系列”项下有“招牌九爷鸡”商品及图，“招牌烧味饭”项下有“九爷鸡饭”商品及图；商家相册中价目表上方居中位置有“九爷鸡”字样，该字样明显大于其他字样；“食品安全档案”中营业执照显示经营者为唐涌媚，名称为广州市番禺区石基福泯堂饮食店，类型为个体工商户，注册日期为2017年7月19日。甘柏棠主张“招牌九爷鸡”“九爷鸡饭”是涉案商标核定使用的商品。一审庭审中，原福泯堂饮食店确认上述“九爷鸡美食坊（石基店）”是其经营的，店铺头像及菜牌信息是其发布的。甘柏棠主张公证购买时悬挂有“菜当家”“九爷鸡”招牌的店铺与“九爷鸡美食坊（石基店）”为同一家，其在购买时询问店内工作人员，该工作人员称是一家店铺，但未提交证据证实；另根据原福泯堂饮食店在大众点评网展示的价目表下方“石基美食坊”显示地址为“石基中心小学的正对面”，而“菜当家”店铺也位于石基中心小学正对面，并没有列明具体店铺牌号，故认为“石基美食坊”包括原福泯堂饮食店经营的“九爷鸡美食坊（石基店）”和“菜当家”店铺。对此，原福泯堂饮食店不予认可。本案中，甘柏棠指控原福泯堂饮食店、唐涌媚实施的生产、销售行为侵犯其第3934327号、第18810424号注册商标专用权，具体体现为：1.原福泯堂饮食店、唐涌媚生产、销售的商品上使用“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”“九爷油鸡”标识，即实体店中的电子菜单、宣传菜单、购物小票上的“九爷鸡饭”，纸质菜单上的“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”，价目表上的“九爷油鸡”，收款账户上的商品显示“九爷鸡”，以及网店菜单上的“九爷鸡系列”“招牌九爷鸡”“九爷鸡饭”，属于在相同商品（肉、死家禽）上使用与涉案商标相近似的商标；2.原福泯堂饮食店、唐涌媚在提供的餐饮服务上突出使用“九爷鸡”标识，即实体店“九爷鸡”“九爷美食”招牌，置物柜、电子菜单、纸质菜单、店内招牌、收款账户“商户简称”的“九爷鸡”，购物小票上的“九爷鸡美食坊”以及网店的店铺名称“九爷鸡美食坊（石基店）”，上述标识中的“九爷鸡”“九爷美食”，属于在类似商品与服务上使用与涉案商标相近似的商标；网店店铺头像“”，属于在类似商品与服务上使用与第3934327号商标相近似的商标，与第18810424号商标相同的商标。本案中，甘柏棠指控的不正当竞争行为有：1.实体店中的电子菜单、宣传菜单、购物小票上的“九爷鸡饭”，纸质菜单上的“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”，价目表上的“九爷油鸡”，收款账户上的商品显示“九爷鸡”，以及网店菜单上的“九爷鸡系列”“招牌九爷鸡”“九爷鸡饭”，属于擅自使用与甘柏棠有一定影响的商品名称“九爷鸡”；2.实体店招牌“九爷鸡”三字，“九爷美食”中的“九爷”字体，店内招牌“九爷鸡”，属于擅自使用与甘柏棠有一定影响的装潢即“九爷鸡”招牌；3.实体店在招牌、价目表、电子显示屏、菜单宣传单、购物小票、置物柜上使用“九爷鸡”字样，大众点评网店在店铺名称、店铺头像、商品名称中使用“九爷鸡”字样，属于擅自使用甘柏棠有一定影响的企业名称（包括简称、字号）“九爷鸡”；因“九爷鸡”字体与涉案商标字体一致，且在多处突出使用，使消费者误以为其所销售的商品或原福泯堂饮食店、唐涌媚与甘柏棠存在特定的联系，故也属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为。三、其他查明情况原福泯堂饮食店成立于2017年7月19日，类型为个体工商户，经营者为唐涌媚，经营场所为广州市番禺区***********，经营范围包括中餐服务，小吃服务，餐饮配送服务，茶馆服务，冷热饮品制售，快餐服务，预包装食品零售等。龙健饮食店成立于2015年4月10日，类型为个体工商户，经营者为唐涌媚，经营场所为广州市番禺区*******************，经营范围为快餐服务，冷热饮品制售，于2018年5月31日经核准注销。广州市番禺区九爷鸡熟食店（以下简称九爷鸡熟食店）成立于2011年9月13日，类型为个人独资企业，投资人为唐涌媚。该店于2017年10月30日对第18810424号“九爷鸡”注册商标提出无效宣告申请，理由为该商标损害其在先商号。第25553948号“”商标的注册人为九爷鸡熟食店，核定使用服务项目类别为第43类：流动饮食供应、餐厅、快餐馆、饭店、提供野营场地设施、烹饪设备出租等，有效期限为2018年8月28日至2028年8月27日。九爷鸡熟食店于2018年1月1日出具商标授权书，授权原福泯堂饮食店使用上述图形商标，授权期限为2018年1月1日至2028年1月1日。原福泯堂饮食店提交如下证据：1.原福泯堂饮食店食品经营许可证，经营项目为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），热食类食品制售，糕点类食品制售（含裱花类糕点），自制饮品制售（不含自酿酒），有效期限至2022年8月3日；2.甘柏棠公证取证店铺视频；3.广州市番禺区饮食行业商会于2018年10月29日出具的证明、社会团体法人登记证书，上述证明显示由唐涌媚经营的原福泯堂饮食店提供烧腊食品及服务的行为属于餐饮服务的范围，其他由其经营的烧腊快餐店亦属于餐饮服务；4.“番禺十大特色餐饮名店”荣誉证书；上述证据1-4证明原福泯堂饮食店作为餐饮服务经营者，在餐饮服务中使用“九爷鸡”标识未侵犯涉案商标专用权；5.字号含有“九爷”餐饮企业查询结果，显示全国有94家餐饮企业使用“九爷”作为字号；6.甘柏棠店铺大众点评信息，显示点评中存在大量差评；证据5-6证明“九爷”在餐饮行业的显著性不高，涉案商标商誉较低。甘柏棠仅认可上述证据1、6的真实性、合法性，对其他证据不认可。一审庭审中，甘柏棠明确经济损失50万元请求法院酌定，酌定因素有：原福泯堂饮食店实施店面销售和网络销售的侵权行为，主观上具有明显的恶意性，开设的店铺性质及销售的商品和甘柏棠一致，且均在广州地区，均在同一地域范围，涉案商标的知名度等；明确合理费用包括公证费11200元，系（2018）粤广南方第031381、031394、031393号公证书产生费用，公证照片冲洗费339元，打印费366元，其中第031394、031393号公证书在其他案件中均有使用，故主张公证费、照片冲洗费、打印费在八案中分摊，律师费4.5万元，提交公证费发票两张、律师费发票一张、照片冲洗费及打印费收据各一张予以证实。龙健饮食店是涉案商品的收款方，故其与原福泯堂饮食店共同实施生产、销售行为，龙健饮食店已注销，唐涌媚作为龙健饮食店及原福泯堂饮食店的经营者应承担连带责任。一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原福泯堂饮食店使用涉案被控侵权标识是否侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权；二、原福泯堂饮食店使用上述标识是否属于擅自使用甘柏棠有一定影响的商品名称、装潢、字号“九爷鸡”以及其他混淆行为的不正当竞争行为；三、如果构成侵权，侵权责任如何认定；四、唐涌媚是否应承担连带赔偿责任。关于争议焦点一。甘柏棠是第3934327号、第18810424号注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，涉案商标均处于有效保护期内，依法应受法律保护。根据（2018）粤广南方第031387号、第031394号公证书记载内容，公证过程全程由公证人员监督，且一审庭审中原福泯堂饮食店亦确认上述公证取证的实体店及大众点评网上店铺“九爷鸡美食坊（石基店）”是其经营的，公证小票及菜单宣传单是其提供的，网店店铺头像及菜单是其发布的，一审法院对该事实予以确认。根据上述公证书载明内容，原福泯堂饮食店在开设的实体店及网店上展示、销售被控侵权商品，对甘柏棠指控原福泯堂饮食店实施生产、销售行为的事实，一审法院予以支持。关于甘柏棠主张公证购买时悬挂有“菜当家”“九爷鸡”招牌的店铺与“九爷鸡美食坊（石基店）”为同一家店铺的事实，其称购买时询问店内工作人员，该工作人员称为一家店铺，对此仅有陈述，未提交证据证实，且公证书中对该陈述未予载明，故对该项主张，一审法院不予支持；甘柏棠依据“九爷鸡美食坊（石基店）”与“菜当家”店铺地址均位于石基中心小学正对面，且与菜单载明地址相同，故主张二者为同一家店铺，依据不足，对该项主张，一审法院不予支持。根据（2018）粤广南方第031387号公证书记载内容，涉案商品是在“九爷鸡美食坊”店铺购买并支付价款，当场取得购物小票及菜单宣传单，在隔壁“菜当家”店铺取得涉案商品，但该项表征尚不足以证明两家店铺为同一家店铺的事实。同时，对店内悬挂的招牌及价目表，与“九爷鸡美食坊”店铺菜单显示信息不同，且公证书已载明系在“菜当家”店铺取得商品，故应认定为该招牌与价目表系拍摄“菜当家”店铺情形，对甘柏棠指控原福泯堂饮食店、甘柏棠实施店内招牌与价目表的被控侵权行为，一审法院不予支持。就甘柏棠指控的侵犯商标权行为，一审法院认定如下：首先，关于甘柏棠指控原福泯堂饮食店、唐涌媚在生产、销售的商品上使用“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”“九爷油鸡”标识。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别服务来源的功能予以认定。本案中，原福泯堂饮食店在生产、销售的商品上使用上述被控侵权标识，属于在商品名称中突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品（鸡类食品）与涉案商标核定使用商品（肉、死家禽）构成同种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。被控侵权标识“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”中的“九爷鸡”，与第3934327号商标进行比对，“九爷”二字的读音、文字、含义均相同，仅在字形方面稍有不同，前者采用华文行楷字体，后者采用华文彩云字体，但二者在整体视觉相近似，故构成商标近似；与第18810424号商标进行比对，二者读音、文字、含义相同，仅在字形方面不同，即前者为简体字形，后者为繁体字形，但二者在整体视觉上相近似，故构成商标近似。被控侵权标识“九爷油鸡”与第3934327号商标进行比对，“九爷”二字的读音、文字、含义均相同，仅在字形方面稍有不同，前者采用华文行楷字体，后者采用华文彩云字体，但二者在整体视觉相近似，故构成商标近似；与第18810424号商标进行比对，二者读音、文字、含义基本相同，“九爷”二字的读音、文字、含义基本相同，区别仅在于字体的简体与繁体之分，但组合后的整体视觉相近似，故构成商标近似。因此，原福泯堂饮食店未经甘柏棠许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的标识“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”“九爷油鸡”，容易导致混淆，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为。其次，关于甘柏棠指控原福泯堂饮食店、唐涌媚在提供的餐饮服务上使用“九爷鸡”标识。根据商标法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。原福泯堂饮食店在其提供的餐饮服务中使用“九爷鸡”标识，属于在经营活动中突出使用上述标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权标识“九爷鸡”与涉案两个商标比对，如前所述，均构成商标近似。根据商标解释第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。就本案而言，首先，虽然涉案商标核定使用类别为第29类，而原福泯堂饮食店提供餐饮服务属于第43类，分属于《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的不同类别，但上述规定为判断类似商品或者服务的参考因素，在判断商品与服务是否类似时，主要是看商品和服务之间是否存在特定联系，是否会造成相关公众的混淆。其次，涉案商标核定使用商品包括肉、死家禽，原福泯堂饮食店提供的餐饮服务包括鸡类商品，前者鸡类商品是后者提供服务所使用的商品，而后者是前者主要的销售渠道，故鸡类商品与原福泯堂饮食店提供的餐饮服务存在特定联系。再次，二者都是通过向消费者提供食物，满足消费者的饮食需求，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，结合二者商标标识的近似程度，以相关公众对商品或服务的一般认识程度，容易造成混淆。因此，一审法院认定原福泯堂饮食店提供的涉案餐饮服务与甘柏棠涉案商标核定使用的商品构成类似，对原福泯堂饮食店、唐涌媚的相应辩称意见，一审法院不予支持。因此，原福泯堂饮食店未经甘柏棠许可，在类似商品和服务上使用与其注册商标近似的标识“九爷鸡”，容易导致混淆，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为。综上，一审法院依法认定原福泯堂饮食店使用被控侵权标识，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。原福泯堂饮食店应停止在被控侵权店铺招牌、置物柜、菜单、收款账户、购物小票以及网店的店铺名称、店铺头像、菜单上使用被控侵权标识，并更换店铺招牌。关于原福泯堂饮食店提供的九爷鸡熟食店商标授权的证据，该商标虽然亦有使用在被控侵权标识位置，但“九爷鸡”字样相较于图形商标，更具识别作用，故对该项证据，一审法院不予采纳。关于争议焦点二。根据反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”就甘柏棠指控的不正当竞争行为，一审法院认定如下：首先，关于商品名称的侵权指控。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争解释）第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，甘柏棠仅提交网店“九爷鸡（文明路店）”“九爷鸡（德政中路）”中消费者的众多评论信息和微博等网络平台刊载内容，以消费者点评称最喜欢的是九爷鸡等内容，主张九爷鸡属于具有一定影响的商品名称，未提交该商品的销售时间、销售区域、销售额等销售事实以及其他市场知名度证据予以佐证，故一审法院认定甘柏棠提交的证据尚不足以证明九爷鸡属于具有一定影响的商品名称，对该项指控意见，不予支持。其次，关于装潢的侵权指控。不正当竞争解释第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”据此，只有附加在商品上，对商品具有美化作用，并具有区别商品来源的文字、图案、色彩及其排列组合，才有可能被认定为反不正当竞争法所规定的“装潢”。本案中，甘柏棠主张招牌上的“九爷鸡”及“九爷美食”，由于不符合对商品美化作用，对其该项指控意见，一审法院不予支持。再次，关于字号的侵权指控。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，甘柏棠主张其是九爷鸡字号的实际经营者，依法享有个体工商户包括字号所产生的权利，但上述九爷鸡字号均已进行工商登记，诉讼中应以营业执照上登记的字号作为当事人，故甘柏棠主张九爷鸡字号的相应权利，属于诉讼主体不适格。同时，甘柏棠提交的大众点评网上的消费者评论信息及网络报道内容，尚不足以证明九爷鸡属于具有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），故对该项指控意见，一审法院不予支持。最后，关于其他混淆行为的指控。本案中，甘柏棠指控的其他混淆行为的事实，即“九爷鸡”字体与涉案商标字体一致，且多处突出使用，不构成反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为的情形，故对该项指控意见，一审法院不予支持。综上，一审法院依法认定甘柏棠指控原福泯堂饮食店、唐涌媚实施不正当竞争行为，事实依据不足，不予支持。实际上，本案中甘柏棠所指控的不正当竞争行为，已经被前述商标侵权指控所涵盖，不应对此进行重复保护。关于争议焦点三。关于赔偿数额的确定问题。鉴于甘柏棠因被侵权遭受的实际损失和原福泯堂饮食店因侵权而获得的利益均无法确定，根据甘柏棠的申请，一审法院综合考虑如下因素：1.涉案第3934327号、第18810424号商标的知名度；2.被控侵权行为的性质及情节，即原福泯堂饮食店在实体店、大众点评网上的网店等多处位置突出使用被控侵权标识；3.被控侵权行为的期间及规模，即原福泯堂饮食店的注册成立时间及店铺面积；4.甘柏棠为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定原福泯堂饮食店应赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计80000元。对超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。关于甘柏棠要求原福泯堂饮食店、唐涌媚在门店及网络销售店铺刊登声明，消除影响的诉请，一审法院认为结合被控侵权行为的性质及情节，判令原福泯堂饮食店停止商标侵权行为，并对甘柏棠进行一定的经济赔偿足以弥补其商标侵权行为对甘柏棠造成的损失和影响，一审法院认为尚不足以需责令原福泯堂饮食店、唐涌媚刊登声明以消除影响，故对甘柏棠的该项诉请，一审法院不予支持。关于争议焦点四。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，龙健饮食店为原福泯堂饮食店提供收款服务，结合龙健饮食店为个体工商户，经营者为唐涌媚，以及原福泯堂饮食店为个体工商户，经营者为唐涌媚，二者具有一定的关联关系，一审法院依法认定龙健饮食店与原福泯堂饮食店共同实施侵权行为，应当承担连带责任。因龙健饮食店已于2018年5月31日注销，甘柏棠主张其经营者唐涌媚承担连带责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第二项、第四项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决：一、原福泯堂饮食店于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为；二、原福泯堂饮食店、唐涌媚于判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计80000元；三、驳回甘柏棠的其他诉讼请求。一审案件受理费9369元，由甘柏棠负担8023元，原福泯堂饮食店、唐涌媚负担1346元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，甘柏棠以唐涌媚及其经营的店铺侵害涉案注册商标专用权为由诉至一审法院，一审法院分别以（2018）粤0115民初5349-5356号立案审理，该八案判赔数额从8万元、9万元、12万元到15万元不等。原福泯堂饮食店为个体工商户，经营者为唐涌媚，注册日期为2017年7月19日。一审判决后，该店于2019年1月15日核准注销。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：1.原福泯堂饮食店使用被诉标识的行为是否构成商标侵权；2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。（一）关于原福泯堂饮食店使用被诉标识的行为是否构成商标侵权的问题本案中，甘柏棠起诉主张原福泯堂饮食店同时在商品以及餐饮服务上使用被诉标识，同时构成商品商标使用侵权和服务商标使用侵权；唐涌媚上诉主张原福泯堂饮食店提供的餐饮服务、销售的商品均与甘柏棠据以主张权利的涉案商品商标核定使用的商品不类似，不构成侵权。因此，在认定原福泯堂饮食店使用被诉标识的行为是否构成商标侵权的问题上，本院主要审查原福泯堂饮食店使用被诉标识行为的性质以及涉案商品或服务是否类似两个重点。1.对于原福泯堂饮食店关于被诉标识的使用是商品商标的使用还是服务商标的使用的问题。本院认为，商标按其识别对象的不同可分为商品商标和服务商标，用以识别不同的商品或服务来源，区别不同的商品或服务提供者。因商品类别与服务类别不同，故从理论上说，商品商标的使用和服务商标的使用应当互相区别，但在实践中，因商品与服务之间在功能、用途、销售渠道、服务对象等方面存在特定联系，且商标使用行为存在复杂性，故商品商标使用与服务商标使用存在众多交叉区域。对于交叉区域的使用行为，应遵循整体判断原则。对于一个相对独立的使用场所的全部使用行为、使用方式进行整体判断，不应割裂开来认为部分使用行为属于商品商标使用行为、部分使用行为属于服务商标使用行为。本案中，甘柏棠主张原福泯堂饮食店在其线上及线下店铺的名称、招牌、置物柜、菜单、购物小票、价目表、收款账户等处分别使用“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷鸡粥”“九爷油鸡”等被诉标识。因原福泯堂饮食店主要提供餐饮服务，通过即时加工制作、销售和提供服务型劳动的方式向消费者提供食品和消费场所及设施，其服务内容既包括堂食，也包括外带，而餐饮服务内容本身必然包括即时制作加工食品的销售，其提供食品的行为应认定为餐饮服务的其中一部分，而不能简单认定为独立于餐饮服务的食品销售行为。故根据整体判断原则，原福泯堂饮食店在本案中使用被诉标识的行为应认定属于服务商标的使用行为。一审法院关于原福泯堂饮食店的部分使用行为属于商品商标使用行为、部分使用行为属于服务商标使用行为的认定有误，本院予以纠正。2.关于原福泯堂饮食店提供的服务与甘柏棠据以主张权利的涉案商品商标核定使用的商品是否类似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。本案中，根据区分表，原福泯堂饮食店提供的中餐、熟食零售等服务属于第43类，而甘柏棠的涉案商标核定使用商品类别均为第29类“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品，二者并非同类商品或服务。然而，区分表的商品分类原则上按照功能、用途、原材料、成分等作为一般原则进行归类，服务分类则以所属行业，并结合服务的对象、内容、方式、目的等因素综合判断。同一群组下，各部分商品或服务未必类似，而不同群组间亦未必一定不类似。因此，唐涌媚以涉案服务和商品属于区分表不同群组为由主张二者不类似，依据不足。应当对涉案服务和商品的功能或目的、消费或服务对象等进行进一步审查，从而判断二者是否类似。首先，从功能和服务目的分析，现有证据显示原福泯堂饮食店主要提供包括鸡肉等肉类食品在内的餐饮服务，其在提供中餐、熟食等服务时亦可能提供“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品，即第29类商品的功能与第43类服务的目的存在关联性。其次，从相关公众的角度分析，“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品与提供“肉、家禽（非活）、腌制品”等餐饮服务，二者在消费和服务对象上亦存在重合之处，容易使相关公众认为商品和服务系同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系。可见，原福泯堂饮食店作为销售鸡肉等肉类熟食商品的服务场所，其提供的服务与肉、家禽（非活）、腌制品等商品之间具有特定联系，原福泯堂饮食店提供的餐饮服务与涉案第3934327号和第18810424号注册商标核定的肉、家禽（非活）、腌制品等商品构成类似商品和服务。故一审法院认定原福泯堂饮食店使用被诉标识的行为构成商标侵权正确，本院予以维持。（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。原福泯堂饮食店使用被诉标识的行为构成商标侵权，依法应承担相应的停止侵权及赔偿损失的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求，考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支来确定。本案中，一审法院在现有证据不足以证实甘柏棠因被诉侵权行为所致实际损失以及涉案店铺所获利润数额的前提下，根据案件的具体情况，综合考虑涉案注册商标的知名度、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权行为的期间和涉案店铺的经营规模以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。同时，结合甘柏棠以唐涌媚及其经营的店铺侵害涉案注册商标专用权为由提起八个案件诉讼的具体情况，综合考虑原福泯堂饮食店的注册成立时间，店铺面积、经营时间及销售数量等因素，一审判决确定的经济赔偿数额和合理费用并不畸高，本院予以维持。因原福泯堂饮食店已于一审判决后核准注销，其民事责任依法由其经营者唐涌媚承担，故一审关于原福泯堂饮食店停止侵权及赔偿损失的判决应予变更。综上所述，唐涌媚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但由于一审判决后出现新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5353号民事判决第三项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5353号民事判决第一项为唐涌媚于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5353号民事判决第二项为唐涌媚于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计80000元；四、驳回甘柏棠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9369元，由甘柏棠负担8023元，由唐涌媚负担1346元。二审案件受理费1800元，由唐涌媚负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚麒天审 判 员 郭小玲审 判 员 丁 丽二〇二〇年六月一日法官助理 杨春莲书 记 员 陈燕娜