广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终729号 上诉人(原审被告)：广西正杰建筑工程有限公司，住所地：广西平南县平南镇月亮湾小区（**月亮湾广场）******房。 法定代表人：郑杰友。 委托诉讼代理人：梁俏，广西工建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超进，广西工建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武宣县风石坳多星采石场，住所地：广西武宣，住所地：广西武宣县武宣镇对河村风石坳div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 执行事务合伙人：黄正兰，该采石场场长。 委托诉讼代理人：韦顶胜，该采石场销售员。 委托诉讼代理人：覃秋华，该采石场销售员。 被上诉人（原审被告）：广东水电二局股份有限公司，住所地：广东省广，住所地：广东省广州市增城区新塘镇广深大道****水电广场A-1商务中心**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：谢彦辉。 委托诉讼代理人：余新春，广西仙城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚杰，男，1962年5月16日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人广西正杰建筑工程有限公司（以下简称正杰公司）因与被上诉人武宣县风石坳多星采石场（以下简称多星采石场）、广东水电二局股份有限公司（以下简称水电二局）、姚杰买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正杰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回被上诉人采石场对正杰公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1.一审程序违法，缺少关键被告。被上诉人与平南县鑫晖源机械设备租赁有限公司（以下简称鑫晖源公司）签订买卖合同，并与之发生真实交易，被上诉人没有追加其为被告，导致案件事实不清。2.上诉人当庭提交的证据《多星采石场过磅单》得到被上诉人多星采石场的确认，此证据证明上诉人与被上诉人多星采石场并没有发生真实交易的事实。而一审法院没有采纳，导致审判不公。二、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人水电二局签订分包协议的时间为2018年7月12日，而被上诉人姚杰与被上诉人多星采石场发生交易的时间为2018年3月至5月之间，所以应由原挂靠单位承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人多星采石场辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。一、鑫晖源公司已经将涉案债务全部转让给正杰公司，由其承担买卖合同中的全部义务。因此，鑫晖源公司已与本案没有法律上的利害关系，不应成为本案的被告。二、《多星采石场过磅单》并不能让正杰公司免除合同义务。三、本案是简单的买卖合同中的债务转让关系与水电二局没有关系。 被上诉人水电二局辩称，一审判决结果正确应维持。上诉人的上诉对被上诉人水电二局没有影响，采石场对一审判决也没有提出上诉，表明其认可了一审判决，而且在送达的上诉答辩状中也明确了本案错列了水电二局作为被告，实际上就表明采石场认可了一审判决水电二局不承担责任的结果，这也是对事实的尊重，所以本案上诉与水电二局无关，一审判决正确应该予以维持。 多星采石场向一审法院起诉请求1.判决正杰公司立即偿还多星采石场的材料款等共计427196.79元；2.判决正杰公司支付自2018年12月4日起的资金占用费，即以427196.79元为基数，按月息2%计至还清欠款之日止（现暂计至2019年5月3日的资金占用费为427196.79x2%x5=42720元）；3.判决水电二局对前述应偿还欠款承担连带责任;4.判决正杰公司、水电二局、姚杰承担本案诉讼费。诉讼过程中，多星采石场将诉讼请求的第一项、第二项中给付款项的责任主体变更为姚杰与正杰公司。 一审法院认定事实如下：2018年3月11日，多星采石场与鑫晖源公司签订《多星采石场材料单价确认书》，该确认书约定：1.工程名称为大藤峡防护工程黔江左岸堤段施工；2.多星采石场向鑫晖源公司负责提供其公司生产的2-4、1-3、1-2、石粉、片石、瓜米石、泥渣、毛石等材料及前述材料的单价和运费的具体价格;3.数量暂时不定，以实际进场数量为准;4.合同还作了其它约定。合同签订后，多星采石场即开始按鑫晖源公司的要求将所供材料运送到约定的工程地点。2018年6月12日，正杰公司（作为甲方）与姚杰(作为乙方）签订《现场施工管理和目标管理责任协议书》，协议书约定姚杰是水电二局大藤峡防护工程黔江左岸堤段土石方、混凝土工程的项目负责人，协议书第二.1条约定，为充分发挥乙方在施工中的自主性，便于开展施工，乙方必须写承诺书给甲方财务科，指定汇款账户，以方便甲方转款给乙方。乙方向业主方申请的工程款必须汇入甲方指定的账户，甲方在扣减工程挂靠管理费、工程资料编制费、取样费后，余款全额汇入乙方指定的账户，甲方不得挪用工程款另作他用。；第二.2条约定：乙方必须按照工程进度拨款金额缴纳工程税款，并负责交清本工程产生的所有税费。;第二.3条约定：工程的办证费、材料费、税金、民工工资、施工及管理人员的社会保险等费用均由乙方负责。；第二.4条约定，乙方承诺合理支配工程款的使用，做到专款专用，不挪作他用，保证工程按质按期完成，垫资工程或资金不到位，乙方自行解决工程款项。；第二.5条约定：乙方不得以甲方的名义与他人签订买卖合同或赊借建筑材料等行为，也不得以甲方名义与民工签订劳务承包协议。第三.1条约定，甲方向乙方收取工程结算总价款1.5%的挂靠管理费，乙方必须按施工进度缴交或在工程款中扣除。2018年7月12日和2018年7月21日，姚杰代表正杰公司（合同乙方）分别与水电二局大藤峡防护工程黔江左岸堤段施工项目经理部（合同甲方）签订“广东水电二局股份有限公司武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段土石方专业工程分包合同”和“广东水电二局股份有限公司武宣县大藤峡水利枢纽库区重要防护工程城区黔江左岸堤段混凝专业工程分包合同”，两份合同对工程地点、工程内容、分包范围分包方式、工程价款等进行了约定，该两份合同均约定分包方项目负责人为姚杰。2018年9月4日，姚杰与多星采石场进行结算并制作了结算单，结算单主要内容为：尚欠多星采石场的款项677196.79元，定于2018年9月20日结200000元、2018年10月20日结250000元、11月20日结完余款227196元。结算单上有姚杰签名并加盖正杰公司公章。2018年12月3日，姚杰向多星采石场出具欠条一张，欠条主要内容为：1.我公司今欠多星采石场的各种产品及运费、柴油、民工费等款项共计577196.79元负责支付结清，定于2019年2月5日前支付完毕，并按月息3%另外支付所欠材料总额的利息;2.附：原鑫晖源公司与多星采石场签订的“多星采石场材料单价确认书”的甲方现由我公司承接；3.附：2018年12月20日前付300000元。姚杰在欠款人签名及盖章栏处签名并捺手印，该欠条亦在落款处加盖有正杰公司公章。2019年1月8日，姚杰向多星采石场作出付款计划书，付款计划书对姚杰于2018年12月3日所写的前述欠条中记载的欠款分三次付清：第一次于2019年1月15日前付100000元，第二次于2019年1月25日前付200000元，第三次于2019年3月底前付清。姚杰在该付款计划书上签名确认。2019年5月23日，多星采石场以姚杰、正杰公司尚欠其材料款等款项为由向一审法院提起诉讼，并请求判如所请。 一审法院认为，依法成立的买卖合同受法律保护，买受人应当按照约定的数额支付价款。一、关于是否有欠付材料款及欠款数额问题。本案多星采石场与姚杰虽未签订书面买卖合同，但多星采石场按其与鑫晖源公司的合同约定将姚杰所购材料运送到大藤峡防护工程黔江左岸堤段的施工场地，履行了自己的交付义务。姚杰对自己进场前后（含姚杰向多星采石场承诺“原鑫晖源公司与多星采石场签订的‘多星采石场材料单价确认书’的甲方现由我公司承接”）已接收到多星采石场所交付的货物与多星采石场进行结算，确认2018年9月4日尚欠多星采石场材料等相关款项677196.79元，于2018年12月3日向多星采石场出具尚欠577196.79元的欠条，于2019年1月8日对尚欠款项又作出了付款计划，可见，多星采石场与姚杰之间的买卖关系事实清楚，所欠款项亦十分清楚。现多星采石场要求姚杰向其支付欠款427196.79元，有事实根据和法律依据，一审法院依法予以支持。本案多星采石场依约供应材料，姚杰未按照约定的时间和数额向多星采石场支付欠款，已构成违约，应承担违约责任。姚杰在2018年12月3日出具的欠条中明确以所欠材料款总额为基数按月息3%向多星采石场另外支付利息，据此，多星采石场请求姚杰向其支付自2018年12月4日起以所欠款项为基数、按月息2%支付资金占用费的主张有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。二、关于承担给付欠款责任及违约责任主体的问题。本案正杰公司明知姚杰没有施工资质，仍与其签订《现场施工管理和目标管理责任协议书》，同意姚杰挂靠正杰公司，收取挂靠管理费，并同意和委托姚杰以正杰公司名义与水电二局大藤峡防护工程黔江左堤段施工项目经理部签订前述的土石方和混凝专业工程分包合同，同意在涉案工程的合同期内姚杰的一切行为均代表正杰公司、与正杰公司的行为具有同等法律效力。正杰公司同意没有资质的姚杰挂靠经营，违反了有关“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承榄工程”的行政管理规定，主观上有过错。客观上,1.正杰公司作为项目工程的分包单位，是对外施工合同的主体，多星采石场所供应的材料亦用于涉案合同约定的工程地点；2.多星采石场所供材料虽在正杰公司与水电二局签订分包合同之前，但姚杰是在正杰公司认可的委托期限内，对多星采石场所供的材料等款项作了确认并出具欠条还加盖了正杰公司的公章，外观上已形成本案买卖合同的买受人是正杰公司。故此，正杰公司认为按照其与姚杰签订的挂靠协议约定，该付款责任应由姚杰自行承担，不应由其承担的主张没有法律依据，一审法院不予支持。多星采石场要求正杰公司对上述债务与姚杰共同承担清偿责任，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。正杰公司认为在涉案结算单、欠条上加盖的公章均非正杰公司的公章、是假公章，并对此申请司法鉴定，对此一审法院认为，结算单、欠条上加盖正杰公司公章的期间是正杰公司认可的委托姚杰代表其公司处理与水电二局一切相关合同事宜的期间；其次，正杰公司鉴定公章真伪的目的在于否定其是本案买卖合同的相对方地位，而姚杰与正杰公司签订的挂靠协议及正杰公司事托姚杰代表其与水电二局签订和履行相关施工合同等的委托书、合同等相关证据充分证实姚杰是本案买卖合同的相对方，姚杰是正杰公司的挂靠人，其对外是以正杰公司的名义从事民事活动，该公章的真伪鉴定在本案中完全没有必要。综上，对正杰公司在本案中提出的鉴定申请一审法院不予准许。水电二局与正杰公司形成的是建筑工程施工合同关系，多星采石场并非涉案工程的实际施工人，而与多星采石场形成买卖合同关系的是姚杰和正杰公司，并非水电二局，因此，水电二局辩称其不是本案买卖合同的相对方，其不应承担支付尚欠款项责任的理由成立，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、姚杰在本判决生效之日起十日内支付武宣县风石坳多星采石场材料款等共计427196.79元和资金占用费42720元（该资金占用费计至2019年5月3日止，往后以实际所欠材料款项为基数，按月息2%从2019年5月4日起计至还清欠款日止）；二、广西正杰建筑工程有限公司对上述债务负连带清偿责任；三、驳回武宣县风石坳多星采石场的其他诉讼请求。受理费8349元，由姚杰、广西正杰建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于本案债务承担的问题。1.上诉人提出遗漏鑫晖源公司作为一审被告的上诉理由。本案中，鑫晖源公司已将其合同义务转让给姚杰，有姚杰出具的结算单确认，并且在该结算单上加盖了正杰公司公章，可以认定该债务已转由姚杰与正杰公司承担，因此，鑫晖源公司不应再作为本案一审被告，一审判决程序合法。2.上诉人提出应由水电二局承担本案合同债务的上诉理由。本院认为，合同具有相对性，一般只对合同的当事人产生约束力。本案中，水电二局并非买卖合同的当事人，也未对该合同进行追认，水电二局不应承担本案合同责任。因此，一审法院对此判决正确，本院予以确认。3.承前所述，根据本院查明的事实，姚杰与正杰公司之间存在非法挂靠关系，在本案买卖合同的履行过程中，姚杰以正杰公司的名义从事涉案项目工程建设，在向被上诉人多星采石场出具的结算单上也盖有正杰公司的公章，正杰公司应当对姚杰所欠上诉人货款及期间的资金占用费承担连带付款责任。因此，一审法院判决正杰公司对本案合同债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，正杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8349元，由广西正杰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  朱卢璐 审 判 员  黄月秀 二〇二〇年六月十九日 法官助理  王 震 书 记 员  韦志梅