贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0321民初2907号 原告：大茂建设集团有限公司。住所：贵州省贵阳市云岩区中华中路******。统一社会信用代码：915200007221051626。 法定代表人：赵砚，执行董事。 委托诉讼代理人：张秋涛，贵州简曦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何强，贵州简曦律师事务所实习律师。 被告：中国建筑第四工程局有限公司。住所：广州。住所：广州市天河区科韵路**自编****用代码：91440000214401707F。 法定代表人：易文权，董事长。 委托诉讼代理人：赵国华，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘乙霖，国浩律师（贵阳）事务所律师。 被告：遵义市播州区文体旅游局。机构地址：贵州省遵义市播州区南白万寿街南段68号。统一社会信用代码：115203217613753927。 法定代表人：王伟强，局长。 委托诉讼代理人：刘世野，该局员工。 原告大茂建设集团有限公司（以下简称大茂集团公司）诉与被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局公司）、遵义市播州区文体旅游局（以下简称播州区文体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告大茂集团公司的委托诉讼代理人张秋涛、何强，被告中建四局公司的委托诉讼代理人赵国华、刘乙霖，被告播州区文体局的委托诉讼代理人刘世野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大茂集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令中建四局公司支付工程余款6970938.75元，并支付从2018年5月31日起至付清款之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；2、判令中建四局公司退还履约保证金50万元，并支付从2018年5月31日起至付清款之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；3、判令播州区文体局在欠付工程价款范围内承担责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月15日，原告与中建四局公司签订了《遵义县体育活动中心项目工程体育工艺施工工程分包合同》，约定中建四局公司将遵义县体育活动中心项目的体育设施施工分包给原告承建，该工程项目的建设单位系播州区文体局，工程地点为遵义市播州区，承包方式为包工包料、包机械、包质量等，暂定不含税合同价为1300万元。合同签订后，原告即对分包工程进行施工，并向中建四局公司支付了50万元履约保证金。2017年11月底，原告完成了分包工程所有项目内容的施工并将工程移交中建四局公司。2018年5月31日，播州区文体局开始使用涉案工程至今。原告在工程完工后即向被告报送工程竣工资料及竣工结算表，报审的工程造价11117600.94元。被告仅向原告支付了部分工程进度款4146662.19元，尚欠6970938.75元，被告以各种借口至今拒不与原告结算并支付工程余款，经多次催收未果。为维护其合法权益，特依法提起诉讼。 中建四局公司辩称，我方已经按照合同约定的支付比例足额向原告支付了工程款，原告请求支付工程款并退还履约保证金的条件未成就，应依法驳回原告的诉讼请求。 播州区文体局辩称：我方将案涉原遵义县体育活动中心建设项目发包给中建四局公司，中建四局公司将其中的部分项目分包给原告承建属实。我方与中建四局公司之间的签约合同价为163479209.81元，已支付210411800元，占合同价款的129%。时至今日，审计金额尚未出来，欠付工程款无法确定。综上，应驳回原告对我方的诉讼请求。 根据当事人的陈述、本案证据及当事人对证据所发表的意见，本院对本案事实作如下判断和认定： 大茂建设有限公司（以下简称大茂建设公司）成立于2001年3月29日，于2017年2月16日将名称登记变更为大茂集团公司。 2016年12月15日，中建四局公司（工程承包人、甲方）与大茂建设公司（分包人、乙方）签订《遵义县体育活动中心项目工程体育工艺施工工程分包合同》（以下简称分包合同），分包合同载明了第1.1条（分包工程名称）：遵义县体育活动中心项目的体育设施施工。第1.3条（分包施工内容及范围）：（1）体育馆室内篮球场的面层、看台座椅，活动看台座椅等体育设施安装；（2）室外体育场足球场面层、塑胶跑道、座椅及配套用等体育设施采购、制安等内容；（3）室外场地围网、室外篮球场面层、室外五人制足球场面层、室外门球场面层。具体施工范围以项目部通知为准。第1.4条（承包方式）：包工包料、包质量、包工期、包安全……第1.5条（工程建设单位）：遵义县文体广电新闻出版局（现播州区文体局）。第2.1条：本工程总工期为70个日历日（含周六日、国家法定节假日及恶劣天气日），计划开工时间为2016年10月15日（具体的开工日期以甲方开工令为准），计划完工时间为2016年12月24日。第4.1条（计价方式）：乙方分包工程造价按乙方承包范围内工程总结算价（扣除建设单位支付的资金占用费）×84%计取，工程总结算价按甲方（结算需乙方编制，与建设单位核对）与建设单位就乙方承包范围内经审计部门审计的工程结算价为准。本分包工程税金由乙方按工程所在地税务局规定费率缴纳，已含在乙方的工程造价中；税率为3%。第4.4条：暂定不含税合同价为1300万元，若最终结算价款与暂定合同价不一致的，以最终结算价格为准。第5.2.1条：工程全部完工，经建设单位、监理单位、甲方等相关方工程竣工验收合格且工程资料交清后的30日内乙方按照甲方要求报送工程完工结算资料，并在报送甲方审核后一个月内派人核对，否则，以甲方单方确认的结算金额作为工程最终结算金额。第6.2条（进度款）：每年付一次，本分包工程的支付以甲方收到建设单位相应工程款为前提，甲方收到业主支付的相关工程款扣除相关费用及工程质量保修金后，待甲方收到乙方等额、合规、税率为3%的增值税普通发票后30日内，按照审核确认当年已完工程进度的50%支付工程进度款。第6.3条（结算款）：项目完工后，乙方将其相关结算资料在甲方规定时间报送至甲方（具体的资料格式及份数按照业主要求），由甲方统一送交业主，待业主审核完结算资料后的7个工作日内，甲方将经业主审核后项目结算报告返还给乙方。甲乙双方办理完毕完工结算且工程资料交清后，以甲方收到建设单位相应工程结算款为前提，甲方在收到乙方等额、合规、税率为3%的增值税普通发票后30日内，剩余款项在工程完工扣除5%质量保证金后分两年支付完毕。第6.4条（质量保证金）：甲方预留结算总造价的5%作为质量保证金；质量保修期满，甲方收到建设单位返还的质量保证金和乙方付款申请及乙方等额、合规、税率为3%的增值税普通发票后，扣除保修费用后不计利息返还。第10.1条：本分包工程质量保修期为两年，自整体工程竣工验收合格之日起算。第13.8条：甲方未按本合同约定支付相应款项的，乙方给予甲方90日的延期付款宽限期，宽限期内不视为甲方违约。超过90日仍未付款的，从第91日开始，甲方按照银行同期贷款基准利率向乙方支付违约金。第15.1条：为保证本合同的顺利履行，乙方应当在本合同签署前5个工作日内以现金或转账方式向甲方交纳履约保证金50万元，如乙方提交履约保证金确有困难，经甲方审批后可以甲方应付乙方工程款抵扣的方式缴纳，但缴纳金额以上述缴纳金额为基础上浮20%。第15.4条：整体工程竣工验收合格，双方结算办理完毕后，甲方收到乙方书面返还申请后，在扣除乙方违约金及其他相关费用的15个工作日内无息退还剩余部分等内容。分包合同签订后，双方各自按约定履行合同义务。2018年5月，大茂集团公司所承建的工程基本完工。中建四局公司按约定分别于2017年11月23日、2018年1月25日、2月26日通过转账和电子商业承兑汇票的方式向大茂集团公司支付了工程款【2016年、2017年（含2018年部分）工程产值进度款】200万元、1646662.19元、50万元，共计4146662.19元。同时，中建四局公司以扣除应支付工程款的方式收取了大茂集团公司履约保证金50万元，于2018年1月29日向大茂集团公司出具了收取50万元履约保证金的《收款收据》。2019年12月20日，包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”经竣工验收合格。 2019年3月14日，大茂集团公司向中建四局公司出具《承诺书》，该《承诺书》载明（第3点）：报送业主后贵司协助结算办理，我司承诺自行积极核对、确认、催办结算的推进、定案，因业主原因长期审而不决、争而不结，结算未定案前我司不得向贵司主张任何支付工程结算款的主张，待业主最终定案后贵我双方依合同结算工程款。期间，我司及所属班组、工人不得以任何形式及任何理由用堵、闹事及其它任何有损贵司的行为发生，否则，我司自愿按20万元/次向贵司承担违约责任，贵司有权在结算款中直接扣除。 另查明，遵义县文体广电新闻出版局（发包人、甲方）与中建四局公司（承包方、乙方）于2016年1月15日签订《建设工程施工合同》，中建四局公司承建了位于遵义县的遵义县体育活动中心建设项目。合同第14.1条约定：本工程实行整体竣工结算。工程竣工验收28天后，承包人应向发包人提交工程完整有效的竣工资料及工程结算书；发包人在收到承包人提交的完整的有效的竣工资料及工程结算书之后，送审计部门审计，工程结算金额最终以审计部门审计金额为准。包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”的工程结算尚未审计完结。 审理中，大茂集团公司称已向中建四局公司提交了结算书等工程结算资料，但未举出充分的证据予以证明。 上述事实，有双方当事人陈述，分包合同、《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《承诺书》、《收款收据》、付款凭证等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，中建四局公司与大茂建设公司签订分包合同，将遵义县体育活动中心项目的体育设施施工工程分包给大茂集团公司承建，中建四局公司已按照约定支付了工程进度款4146662.19元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。分包合同未违反法律法规的相关规定，应为有效。根据约定，工程总结算价要以建设单位的审计结果为准，进度款的支付要以收到建设单位相应工程款为前提，结算款的支付要以收到建设单位相应工程结算款为前提。本案中，包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”于2019年12月20日才经过合格验收，结算和审计需要合理的过程和期间，结合大茂集团公司向中建四局公司所作出的承诺和包括本案所涉工程在内的“遵义县体育活动中心项目工程”的工程结算尚未审计完结的事实，大茂集团公司向中建四局公司主张支付工程余款和履约保证金的前提条件未成就。大茂集团公司主张由中建四局公司支付工程余款6970938.75元及违约金，退还履约保证金50万元，并由播州区文体局在欠付工程款范围内承担责任，未举出充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回大茂建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取32665元，由大茂建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  代志林 二〇二〇年六月二十八日 法官助理薛祖芬 书记员穆佳雯