湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0302民初442号原告（反诉被告）：湖南双名建材有限公司，统一社会信用代码：91430204MA4L71418C，住所地湘潭市高新区双马街道象形社区新建组。法定代表人：胡文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯金花，湖南惟明律师事务所律师。被告：周武奇，男，1963年12月7日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：徐学文，广东华商（长沙）律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南志鹏建设集团有限公司，统一社会信用代码：914300005954950561，住所地长沙市经济技术开发区滨湖路南、东一线西爱琴海岸花苑****。法定代表人：周丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐学文，广东华商（长沙）律师事务所律师。被告：湘潭市粮油购销总公司，统一社会信用代码：91430300184724301H，住，住所地湘潭市雨湖区先锋乡桃园路**/div>法定代表人：耿晋明，该公司总经理。原告湖南双名建材有限公司（以下简称双名建材公司）与被告周武奇、湖南志鹏建设集团有限公司（以下简称志鹏公司）、湘潭市粮油购销总公司（以下简称粮油购销公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，原告双名建材公司向本院申请财产保全，请求冻结被告周武奇、志鹏公司银行存款24万元或查封、扣押同等价值的其他财产。本院依法作出民事裁定，准予采取保全措施。诉讼过程中，被告志鹏公司于2019年1月30日向本院提出反诉，本院予以受理。本诉及反诉两案合并审理后，本院于2019年8月15日作出（2019）湘0302民初130号民事判决，被告志鹏公司不服上述判决，上诉至湘潭市中级人民法院。该院经审理后于2019年12月17日作出（2019）湘03民终2039号民事裁定，裁定发回本院重审。本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月4日公开开庭对两案合并进行了审理。原告（反诉被告）双名建材公司的法定代表人胡文广及委托诉讼代理人冯金花，被告周武奇及其委托诉讼代理人徐学文，被告（反诉原告）志鹏公司的委托诉讼代理人徐学文到庭参加了诉讼。被告粮油购销公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告双名建材公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告周武奇向原告支付工程款233,320元；2.判令被告志鹏公司承担连带偿还责任；3.判令被告粮油购销公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。本案开庭时，双名建材公司要求在其第4项诉讼请求中增加判令被告向原告支付税金11,000元。事实和理由：2018年4月28日，原告双名建材公司与被告周武奇签订《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》，合同约定：原告承接湘潭市粮食局粮库丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工工程，承包方式为包工包料，丙烯酸外墙漆单价为28元/㎡，磁性涂料单价为15元/㎡，面积7000㎡，工程总价为19万元，工期22个工作日。合同签订后，原告按照合同约定按质完成了施工任务。2018年6月10日，原告与被告周武奇签订了《丙烯酸外墙漆施工合同》，合同约定：承包方式为包工包料，丙烯酸外墙漆单价为58.6元/㎡，施工总面积6200㎡，工程总造价为363,320元，工期22个工作日。合同签订后，原告按照合同约定按质完成了施工。但被告仅支付原告工程款32万元，剩余款项迟迟未予支付。被告粮油购销公司系涉案工程发包人，应在其欠付工程款范围内向实际施工人（即本案原告）承担支付责任；该工程以被告志鹏公司名义施工，应与被告周武奇承担连带偿还责任，请求法院支持原告诉请。被告周武奇、被告志鹏公司共同辩称，1.原告双名建材公司与被告周武奇于2018年4月28日签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》以及2018年6月10日签订的《丙烯酸外墙漆施工合同》，均系志鹏公司委托周武奇与原告签订，并委托周武奇管理该项目的全部事务。2.原告双名建材公司承包的丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工部分，没有办理任何竣工手续，该项目志鹏公司与粮油购销公司也没有办理竣工验收。3.2018年6月10日签订的第二份《丙烯酸外墙漆施工合同》，是因双名建材公司的第一次施工质量不合格，在2018年6月1日、2018年6月10日两次外墙漆整改会议记要之后要求原告整改而签订，第二次实际是对第一次施工不合格的整改，但亦未整改到位，并明确第二次整改费用由原告承担。4.原告应当使用长沙维一化工涂料公司生产的丙烯酸外墙漆，但却偷梁换柱使用由湘潭柏川涂料公司生产的水性涂料，严重违约，导致涉案工程质量不合格。5.志鹏公司、周武奇不存在任何违约行为，因双名建材公司承包的丙烯酸外墙漆工程施工质量不合格，经要求返工整改后，仍达不到合格标准，才未支付剩余工程款，对此被告提出了反诉，剩余整改工程款不应再予以支付，本案经司法鉴定确定双名建材公司的丙烯酸外墙施工不合格，故双名建材公司还用赔偿志鹏公司返工整改费用、违约金等各项损失932,498元，并返还已支付的工程款320,000元。6.关于11,000元税金的问题，在合同里面并没有对税金进行约定，根据现行法律规定，税金已支付的，应由原告承担。7.如果原告将已支付的工程款予以退还，则同意支付相应的税金。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告粮油购销公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。被告（反诉原告）志鹏公司向本院提出反诉请求：1.依法解除反诉原告与反诉被告双名建材公司签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》及《丙烯酸外墙漆施工合同》；2.判令反诉被告双名建材公司返还已支付的工程款320,000元；3.判令反诉被告赔偿因施工质量不合格而导致的重做、返工、违约等经济损失938,498元；4.反诉费用由反诉被告承担。本案开庭时，反诉原告明确其第3项反诉请求中的938,498元为笔误，实际应为932,498元。事实和理由：2017年8月19日，反诉原告与粮油购销公司签订《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目施工承包合同》，反诉原告委托公司职工周武奇担任该工程项目负责人。2018年4月28日，周武奇代表公司与反诉被告签订《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》，由反诉被告以包工包料方式承包该项目的丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工。反诉被告向反诉原告出具了长沙维一化工涂料有限公司生产的丙烯酸外墙漆检验报告。2018年5月底，反诉被告承包的丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工完毕。因反诉被告施工的基层处理不齐、腻子灰未找平、工艺不到位等原因，造成丙烯酸外墙漆墙面脱落、鼓包、颜色不一，施工质量严重不合格。为此，反诉方要求被反诉人返工重做。2018年6月10日，双方签订第二份《丙烯酸外墙漆施工合同》，要求反诉被告按方案重新施工整改，但仍然存在质量不合格：颜色不均、整包、墙面脱落，造成反诉原告需返工重做，其重做、返工、违约等各项经济损失932,498元应由反诉被告负担。请求法院支持其反诉请求。原告（反诉被告）双名建材公司辩称，1.反诉被告与被告周武奇签订的2份施工合同均合法有效，被告周武奇挂靠反诉人，因此反诉人与被告周武奇应当承担连带责任.2.反诉状所述事实，部分不属实。被反诉人于5月底第一次施工完毕后，反诉人提出因为施工单位管理不严，保温层砂浆不平，导致油漆腻子灰未找平，需要整改，可见并非反诉被告所做的油漆施工原因，而是内部结构的保温砂浆层未做平的原因需要整改，且整改费用全部是由反诉人承担的，故签订了第二份施工合同，且第二份合同的单价比第一份合同的单价更高，说明责任不在反诉被告。3.被反诉人使用的油漆均为符合合同要求的油性丙烯酸外墙漆，虽然油漆桶上贴有柏川公司标签，但实际生产厂家为长沙维一公司，被反诉人提供了长沙维一公司的检测报告，所使用的材料符合合同约定，被反诉人没有任何违约行为，不应当承担损失赔偿责任。原告（反诉被告）双名建材公司为支持其诉讼请求及反诉答辩意见，向本院提交了下列证据：证据1：原告营业执照、被告周武奇的户籍证明、两被告企业登记信息，拟证明原、被告诉讼主体适格。证据2：《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》、《丙烯酸外墙漆施工合同》及附件（施工方案），拟证明原告承接了湘潭市粮食局粮库的丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工工程，双方就工程单价、付款方式及施工方案等内容进行了约定。证据3：2018年6月10日《会议纪要》、整改前第一次工作量确认单，拟证明双方签订第二份合同前，原、被告双方对第一份合同已完成的工程量经过了被告的确认，并在第二次签订合同时形成了会议纪要，明确每道工序由甲方监理施工检查为准。证据4：《委托加工合同》、销售单12张，拟证明原告使用的丙烯酸外墙漆，由湘潭市柏川涂料有限公司委托长沙维一化工涂料有限公司加工生产，产品检测报告由长沙维一化工涂料有限公司出具，原告所使用的丙烯酸外墙漆，均为符合合同要求的丙烯酸油性涂料。证据5：增值税专用发票2张，拟证明原告已向被告开具了2张金额为10万元的增值税专用发票，根据合同约定，被告应另行支付原告税金11,000元。证据6：照片17张，拟证明：①被告在未通知原告和法院的情况下，于本案诉讼期间擅自将保温层之外的凿除进行重做；②被告擅自重做的粮仓主体表面极不平整；③被告擅自重做的粮仓主体表面存在开裂现象；④被告重做的油漆层，没有刮腻子粉，且所做用的材料不再是丙烯酸油性涂料，工艺和材料已发生变化，说明原设计方案存在不合理；⑤被告仅将粮仓仓体保温层凿除重做，原告所施工其他混凝土结构非保温层上油漆层并未重做，说明原工程存在质量问题的原因不在原告。对原告（反诉被告）双名建材公司提交的上述证据，被告周武奇、被告志鹏公司（反诉原告）共同质证认为，对证据1的三性无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。2018年6月10日签订的第二份合同是在第一份合同的基础上签订的，因为第一次施工质量不到位，不符合设计要求，所以在此基础上重做，双方重新约定单价，原、被告双方在第一份合同中第6条约定了竣工验收及验收标准，此丙烯酸外墙至今没有组织验收，双方对工程量也没有进行结算，第二份合同第6条也是以双方填写验收单为结算标准，合同附件明确了施工的方案，两份合同中均明确了杨清明为甲方的工地代表。对证据3中2018年6月10日《会议纪要》的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，《会议纪要》中明确了外墙漆整改方案，以3米靠尺的分格条为准，3mm出入为准，必须平整光滑，每道工序都由甲方和监理检查；对整改前第一次工作量确认单的三性均有异议，文水金不具有签字确认工程量的资格，工程量应以甲、乙双方签订的合同验收标准为准。对证据4中的《委托加工合同》三性均有异议，系彩印件，合同中的加工范围包括了油性丙烯酸系列、环氧底漆系列、氟碳漆系列，只约定了这些加工漆的统称，没有对具体的油漆系列明确，且该合同是长沙维一化工有限公司与湘潭市柏川涂料有限公司之间签订的委托加工合同，并不能证明长沙维一化工涂料有限公司生产的产品用于了本工程项目的施工，现场遗留的油漆桶都是柏川涂料有限公司的，不排除柏川公司从第三方采购类似的油漆；对其中的“销售单”三性均有异议，12份单据均没有湘潭市柏川涂料有限公司的盖章，不能确认原告所采购的油漆用于了本项目的施工，且只有其中的一联，不能确认其真实性。同时，由于原、被告双方之前约定的以及原告向被告所提供的油漆检测报告都是长沙维一涂料有限公司，原告违反合同约定，使用了其他厂家涂料，属于违约行为。对证据5的真实性、合法性有异议，此两份发票只提供复印件，没有提供原件联或单位保存的底联，故对真实性不予认可。对证据6的真实性有异议，项目是有工期的，原告做的项目不合格，在原一审之前已对原外墙状况进行了公证，在被告提交的证据中有体现；对合法性有异议，原告取得该证据来源不合法，对其所标注的时间的真实性被告也不予以认可；对于关联性有异议，被告志鹏公司对重做的外墙，用的是什么材料与本案无关，对于第一次要求做丙烯酸外墙是有要求的，在原告做了之后，对原告不符合要求的，被告志鹏公司只能进行重做，重做后的要求与本案无关。反诉原告志鹏公司为支持其反诉请求及本诉答辩意见，与被告周武奇共同向本院提交了下列证据：证据1：《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目施工合同》、《中标通知书》、建筑工程施工许可证、授权委托书，拟证明：①志鹏公司中标并承包湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目的事实；②志鹏公司委托周武奇担任该项目的负责人。证据2：外墙漆整改会议记要两份，拟证明：①双名建材公司承包的丙烯酸外墙涂料施工，因未按设计施工图纸要求组织施工，油漆腻子灰未找平，整体质量不合格要求返工重做，并要求平整光滑，平整度不超过3mm误差；②返工、整改的所有费用由双名建材公司承担；③明确验收应由甲方（指粮油购销公司）、监理、施工单位签字为准；④双名建材公司承包的丙烯酸外墙涂料施工未进行验收。证据3：双名建材公司提供的《丙烯酸外墙漆检验报告》，拟证明双名建材公司提供使用的是长沙维一化工涂料有限公司生产的丙烯酸外墙漆，在施工中应使用此厂家生产的产品。证据4：湘潭市湖湘公证处《证据保全公证书》及视频资料，拟证明：①双名建材公司承包的丙烯酸外墙涂料施工出现脱落、颜色不均、外墙开裂，不符合质量要求；②施工中存在偷工减料，没有按设计要求施工；③使用了湘潭市柏川涂料有限公司的水性涂料，未按约定使用提供检验报告的长沙维一化工涂料公司生产的丙烯酸外墙漆，存在偷换材料的违约行为。证据5：工程款支付凭证（银行电子回单），拟证明：①志鹏公司与双名建材公司存在合同关系；②志鹏公司于2018年5月11日、5月22日、6月15日、7月5日通过银行转账方式向原告支付工程款共计26万元。证据6：《脚手架、竹架板等周转材料租赁及劳务合同》、《塔式起重机租赁合同》，拟证明：①双名建材公司丙烯酸涂料施工质量不合格，存在违约行为，需对其施工部分全部进行铲除并进行重做、返工；②外墙铲除面积共计5505㎡，暂定费用为35元/㎡，共计192,675元；③租赁脚手架按包干价46元/㎡计算，约5505㎡，共计费用253,230元；④塔吊租赁费用按16,000元/月计算，工人工资按6000元/月，需两个工人，租赁期5个月，安装、拆卸费用24,000元，共计租金164,000元；5.按与双名建材签订的原合同为58.6元/㎡计算，共计5505㎡，重做费用共计322,593元；6.共计重做、返工产生费用932,498元。证据7：工程费用计算表，拟证明双名建材公司承包的丙烯酸外墙漆喷涂施工费用在此范围内。证据8：湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓设计施工图纸（聚氨酯喷涂、丙烯酸涂料施工设计要求）、原设计做法与现状施工图对比图，拟证明：①原设计图纸要求为刷丙烯酸外墙涂料两遍；刷丙烯酸外墙涂料一遍；基层修平整、刮腻子；3-5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，并用抹刀将耐碱纤维网布压入抹面胶中；1.5厚聚合物抹面胶浆粘贴加强耐碱玻璃纤维网布于加强部位；40厚发泡聚氨酯保温隔热层（阻燃型）；随滑膜随修补清理；②双名建材公司在施工中未涂刷丙烯酸外墙涂料，而使用的是水性环保漆，三个粮仓外墙漆观感质量不合格，出现龟裂带、空鼓、垂直平整度超过3mm，未达到国家相关的施工规范以及整改会议要求。证据9：湘潭市建设工程质量安全监测站《限期整改通知书》，拟证明：外墙漆龟裂、平整度较差，外墙漆色差较大，要求施工单位对三个储备仓进行凿除返工重做并证明双名建材公司承包的丙烯酸外墙漆施工质量不合格。证据10：丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同及施工方案，拟证明第一次的施工方案均由双名建材公司提供并按此方案施工。证据11：湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书，拟证明：①双名建材公司未按要求进行整改，直接在原丙烯酸外墙漆外又加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层再做腻子灰及外墙漆；②证明双名建材公司施工的外墙漆层面普遍开裂、局部跌落，局部起壳外翘，局部有色差，影响正常使用及外观，存在安全隐患，需进行整改。证据12：施工日志，拟证明该项目施工的具体日期及进展过程。证据13：外墙节能构造钻芯检验报告（复印件），拟证明双名建材丙烯酸外墙漆施工不符合设计要求，结构、构造不符合设计要求。原告（反诉被告双名建材公司）质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，原告不是该合同的当事人，也没有向原告出示，对原告不具有约束力；同时能证实被告周武奇代表志鹏公司履行职务，均系职务行为，相关义务及周武奇职务行为产生的责任均由志鹏公司承担。对证据2中2018年6月1日“会议纪要”的三性均有异议，会议纪要中第2条括号内“所返工的材料由油漆施工单位承担”、“返工前已完成工程量……”及第4条括号内“返工前已完成工程量”均系添加伪造，该两处内容书写所用笔墨及笔迹与其他内容完全不同，原告保留对该份证据申请鉴定的权利，且该两处内容与其他内容以及本案其他证据存在矛盾，能够证实该2处系伪造，因为会议纪要内第4条约定返工费用双方共同协商，且双方于6月10日重新签订了施工合同，约定了施工费用33万元由被告向原告支付，均可证实系添加伪造，在原一审质证过程中，被告周武奇也承认是事后添加的，对这2处添加的不认可，其他部分认可。6月1日的会议纪要中第2条质量要求在3mm以内，已被6月10日会议纪要的施工要求代替和变更。对于6月10日会议纪要三性均无异议，该会议纪要系原告对于6月1日会议纪要的要求提出困难后，双方做的变更，即每道工序都由甲方检查为准，甲方认可才进入下一道工序。对证据3的三性无异议，该检验报告系原告向被告提供。对证据4的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据仅能证实现场目前的状况，不能证明原告存在违约行为。对证据5的三性均无异议。对证据6的三性均有异议，脚手架租赁合同签订时间为2019年1月16日，起重机租赁合同签订时间为2019年1月30日，该两份合同均系本案诉讼期间签订，而湖湘公证处的现场公证以及现在的现场状况，并没有任何脚手架、起重机等租赁材料，因此该两份合同系虚假签订，不能采信。对证据7，系被告单方制作的投标文件，无法确认真实性，且与原、被告之间的合同约定不具有直接关联性。对证据8的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，被告未向原告出示，双方未共签，对原告不具有约束力，系业主单位对被告的要求，原、被告双方应以合同约定为准。另外，从“建筑设计总说明”第8条第2款的内容看，各种油漆涂料均经过了被告的确认后才进行施工，实施小面积施工经同意才能大面积施工，可见原告施工所用的丙烯酸涂料经过了被告的认可。从建筑设计统一技术措施中关于外粉刷的7道工序看，先由被告进行第7步，然后由另案原告戈正军进行第6步，戈正军做完保温层后再由本案原告双名建材公司实施油漆，即分为三道工序，即技术措施中的外粉刷的3、2、1为原告的施工内容，双方约定的施工方案为先刮腻子灰、再刷底漆、面漆，6月10日的“会议纪要”约定每道工序以甲方检查为准，由此可见，腻子灰施工的平整度系经过了被告的检查和认可方进入后续底漆和面漆施工，所用油漆颜色根据合同约定，以现场样板为准，现场已大面积施工，说明油漆颜色亦经过了被告的确认。对证据8中“对比图”的三性都有异议，系被告单方制作，且原设计要求被告未向原告事前提供，双方也未事前签字确认，对原告不具有约束力，应以原、被告双方约定的合同为准。对证据9的三性均有异议，该通知书中检查人员签名仅系一人，限定期限为空白，形式要件不完备，不能证实整改责任在原告一方。对证据10的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，双方签订的第二份合同后面附的施工方案是被告提出来的，并不是原告提出来的，原告是据此进行了报价，该方案双方进行了签订确认，且原告也是按照方案进行施工的，并没有违约。对证据11的真实性存在部分异议，合法性、关联性有异议，不能达到被告的证明目的。①该鉴定意见第六部分提到局部开裂的原因责任不在原告方，第五部分分析说明中明确了是因为整改方案没有将原来的凿除，而是在原有基础上加做，粘接力较差，加做后重量增大，导致开裂空鼓，说明是整改方案有误，原告只是按照被告提出的整改方案施工。②鉴定意见第六部分质量问题第4项认为整改方案不合理，而该整改方案是原告应被告的要求进行施工的。对证据12的真实性、合法性无异议，该证据能证实文水金作为被告的代表与原告签署的材料有效，且该施工日志中未体现原告的油漆施工存在任何质量问题。对证据13的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该报告监测的是保温层的内部结构，与原告的油漆层是没有关系的，且该检验报告显示保温层结构构造不合要求，是导致该工程质量问题需要整改的原因，原告是在保温层上做油漆，并不存在任何质量问题。被告粮油购销公司未到庭质证，亦未提交书面证据。对原告（反诉被告）双名建材公司所提交的前述6组证据，本院认定如下：对证据1、2、5，本院对其三性予以确认；对证据3、4、6，本院对其真实性予以采信。对被告（反诉原告）志鹏公司所提交的13组证据，本院认定如下：对证据1、3、5及证据2中2018年6月10日的《会议记要》，本院对其三性予以确认；对证据4、6、9、10、12、13，本院其真实性予以采信；对证据2中2018年6月1日的《会议纪要》，本院除对其中被告周武奇事后添加的“所返工的材料工资等全部费用由油漆施工单位承担”、“返工前已完成工程量……”的内容不予认可外，其余予以确认；对证据7，系反诉原告的投标资料数据，无法确认其真实性，本院不予采信；对证据8中设计施工图纸的真实性予以采信，对证据8中施工对比图，系反诉原告单方制作，且反诉被告双名建材公司不予认可，本院不予采信；对证据11，该证据系本院委托，本院对其三性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月26日，被告志鹏公司通过投标，中标获得被告粮油购销公司建设的“湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目”土建施工，中标金额为12,946,580.2元。2017年8月19日，被告志鹏公司（承包人）与被告粮油购销公司（发包人）签订《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目施工合同》，合同约定：志鹏公司承包粮油购销公司“湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目”施工，工程内容为24m内径钢筋混凝土浅圆仓、提升塔除尘房、控制室、道路地坪等。工程质量为合格标准，合同价为12,946,580.2元。被告志鹏公司承接该工程后，指定周武奇为该项目负责人，全权处理该工程项目施工事宜。周武奇接手该工程项目施工后，将该工程项目中浅圆仓仓壁外粉刷工程中聚氨酯喷涂施工承包给另案原告戈正军，将丙烯酸外墙漆施工承包给本案原告双名建材公司。2018年4月28日，被告周武奇代表志鹏公司（甲方、发包方）与原告双名建材公司（乙方、承包方）签订《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》，合同约定：乙方承接甲方丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工，承包方式为包工包料，丙烯酸外墙漆合同单价为28元/㎡，磁性涂料合同单价为15元/㎡，面积暂定7000㎡，造价190,000元（暂定，按实际施工面积结算）；工程期限22个工作日，开工日期为2018年4月29日；涂装颜色具体以现场样板为准；工程款项结算及支付：乙方进场10天内支付工程款5万元，工程进行到60%时，付工程款5万元，工程完成前付总造价的80%，工程竣工十日内验收，支付工程进度款合同总造价的98%，余款2%在两年质保期满一周内付清。另外，该合同第三条第二项第7点中约定：“如需开具增值税普通发票另加3%的税金，如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金，其中10万以内增值税专用发票，收取4%的税金”。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。该合同附件约定：丙烯酸外墙漆施工工序为：1.清洁；2.刮外墙细腻子一遍；3.打磨；4.喷涂丙烯酸底漆；5.喷涂丙烯酸面漆成型；5.自检、验收。上述合同签订后，原告双名建材公司组织人员进行了施工。在施工过程中，因前道工序中由另案原告戈正军所施工的保温抗裂砂浆存在不平整，工程停工。2018年5月31日，建设单位粮油购销公司、戈正军、周武奇以及监理单位四方联合召开整改会议，要求保温施工方戈正军把高出（垂直方）分格条部分的抗裂砂浆磨平，误差不超过3毫米，由建设单位、监理、施工单位、保温方验收合格后再行施工。2018年6月1日，周武奇、文水金与原告的法定代表人胡文广开会讨论整改方案，并形成《浅圆仓外墙漆整改会议记要》，其内容如下：因施工单位管理不严，保温砂浆未做平，油漆腻子灰未找平，造成整体质量不合格，现甲方及监理方要求返工、重做。整改方案：由保温承包方，以上下分格条为准，高出部分摩（磨）平，经施工方验收后交油漆工；二、油漆工，基层处理济（剂）后腻子灰找平，包括挂网子、细腻子灰、砂纸摩（磨）平、油漆三片（遍），质量要求在3㎜内；三、工程验收由甲方代表、监理、施工方为准。特别注意安全，确保安全规范；四、返工费用，双方共同协商。2018年6月10日，原、被告双方再次开会讨论并形成《浅圆仓外墙漆整改（质量安全要求）会议记要》，其主要内容如下：一、施工要求：由甲方与（油）漆工先验保温底层，验收后交油漆工按已定方案施工，3m靠尺以分格条为准，3㎜出入为准，必须平整光滑，每道工序都由甲方、监理施工检查为准；二、安全：操作架板必须要有2块，每层有架板……；三、进度：每天必须有12人上班，有效工期25天。在上述整改会议记要的基础上，2018年6月10日，被告周武奇代表志鹏公司（甲方、发包方）与原告双名建材公司（乙方、承包方）再次签订《丙烯酸外墙漆施工合同》（即第二份合同），合同约定：乙方承接甲方丙烯酸外墙漆施工，承包方式为包工包料，丙烯酸外墙漆合同单价为58.6元/㎡，施工总面积（暂定）6200㎡，总造价363,320元（暂定，按实际施工面积结算，此价格不含税）；工程期限22个工作日，开工日期为2018年6月9日；涂装颜色具体以现场样板为准；工程款项结算及支付：乙方进场7天内支付工程款6万元，施工工程进行到60%时，付工程款10万元，工程完工前付工程款4万元，工程完工2天内付工程款5万元，工程竣工十日内验收后，支付乙方工程进度款合同总造价的85%，一个月内支付乙方工程进度款至合同总造价的98%，余款2%在两年质保期满一周内付清。另外，该合同第三条第二项第7点中约定：“如需开具增值税普通发票另加3%的税金，如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金”。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。其合同附件中约定：丙烯酸外墙漆施工方案为：1.滚涂瓷砖界面剂；2.3米角条垂直抹灰；3.备网格布抹灰；4.批刮外墙腻子灰；5.批刮外墙腻子灰；6.打磨；7.上底漆；8.上面漆；9.上面漆成型；10.自检；11.共同验收。随后原告组织人员按合同要求进行了施工。按照施工设计要求，浅圆仓仓壁外粉刷工程做法如下：钢筋混凝土结构外墙，随滑模随修补清理→40厚发泡聚氨酯保温隔热层（阻燃型）→1.5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布于加强部位→3-5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，并用抹刀将耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中→基层整修平整，刮腻子→刷丙烯酸底涂料1遍→刷丙烯酸外墙涂料2遍（颜色详见施工图）。但其实际操作过程如下（含整改过程）：基层修补清理→40厚（经检测部分未达40厚）发泡聚氨酯保温隔热层→5-12㎜厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中→刮腻子→丙烯酸底涂料→丙烯酸外墙涂料→4-11㎜厚抗裂砂浆及耐碱玻璃纤维网布→刮腻子→丙烯酸底涂料→丙烯酸外墙涂料。整改过程中，由于聚氨酯保温层外侧的饰面层未凿除至原聚氨酯保温层外侧，而是在原有油漆基础上加做，造成粘结力较差，加做一次后重量增大，粉刷厚度增大，导致外粉刷工程出现开裂空鼓等。2018年10月26日，建设单位（被告）粮油购销公司就保温层厚度委托湘潭市湘江建设工程质量安全检测有限公司进行检测。2018年11月7日，该单位出具《外墙节能构造钻芯检验报告》，结论为所检部位厚度符合设计要求，结构构造不符合设计要求。本案在审理过程中，被告志鹏公司提出反诉并申请对涉案工程质量进行鉴定。本院就聚氨酯喷涂施工及丙烯酸外墙漆施工的质量是否合格以及整改方案，委托湖南省建设工程质量检测中心进行了鉴定。2019年4月3日，湖南省建设工程质量检测中心作出《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》，鉴定意见书认为：1.涉案工程施工质量存在以下问题：①聚氨酯保温层厚度大部分偏薄，厚薄不均；②聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求；③面层普遍开裂，局部跌落，局部起壳外翘，局部有色差，影响正常使用及外观，且存在安全隐患；④外装饰在第1次做完后因平整度差，进行了整改，在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，该整改方案不合理。2.该外墙保温层及饰面工程，不符合设计及施工验收规范要求，影响正常使用及外观，且存在安全隐患，需进行整改。整改方案建议：将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重作。上述鉴定开支鉴定费25,000元。另查明，（一）涉案工程“建筑设计总说明”第七条第二款规定：所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工；第八条油漆涂料工程规定：1.室内外装修所采用的油漆涂料见“建筑设计统一技术措施”表；2.各种油漆涂料均由施工单位制作样板，经确认后进行封存，并据此进行验收。（二）涉案工程，2018年6月12日被告志鹏公司委派的现场施工员文水金对原告第一份合同中完成的工程量进行了签字确认，其中：按合同已全部完工的丙烯酸外墙漆面积为5310.2㎡，已完成底漆未完成面漆的面积为1186㎡，内墙888涂料施工面积为435.7㎡。（三）因被告提出质量问题，第二份合同工程项目，原告的施工未完工停止，原告所提交的数据显示：已全部完工的丙烯酸外墙漆面积为5458㎡，已完成腻子灰尚未刷油漆的面积为465.35㎡，刷内墙888涂料面积210.37㎡。（四）本案在审理过程中，被告对内墙刷888涂料的工程质量无异议，仅表示双方尚未进行结算，亦未提交相关证据。（五）涉案工程，被告志鹏公司依据湖南省建设工程质量检测中心作出的《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》，现已另行安排人员进行重做，除保留原发泡聚氨酯保温隔热层外，其余外侧饰面层均已全部凿除。（六）原告提交的证据显示：原告施工中使用的丙烯酸外墙底漆、面漆，均由湘潭市柏川涂料有限公司委托长沙维一化工涂料有限公司生产。庭审中，原告提交了湘潭市柏川涂料有限公司委托长沙维一化工涂料有限公司加工生产丙烯酸外墙漆的《委托加工合同》以及湖南省产商品质量监督检验研究院对长沙维一化工涂料有限公司生产的产品出具的《油性单组份丙烯酸外墙漆检验报告》，其产品质量合格。（七）2018年7月5日，原告双名建材公司向被告志鹏公司提交了金额200,000元，税率16%的增值税专用发票（共2张）。（八）原、被告双方确认，被告志鹏公司已支付原告工程款320,000元。（九）本案审理过程中，被告志鹏公司自认，被告周武奇是涉案工程的项目负责人，并受其委托管理该项目的全部事务；同时，在另案（戈正军作为原告）中，被告志鹏公司还认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为。（十）本案开庭时，被告周武奇陈述被告粮油购销公司应支付给被告志鹏公司的工程款项尚未付清，已支付了1040万元，中标价是1200万元左右，变更后是1600万元左右；但在另案（戈正军作为原告）开庭时，被告周武奇陈述被告粮油购销公司应支付给被告志鹏公司的工程款项约1290万元，已实际支付1240万元，剩余50万元未支付是由于双方尚未办理最后的结算；另外，在另案（戈正军作为原告）开庭时，被告周武奇还自认其雇请文水金等人的事宜已向被告志鹏公司整体汇报过，且认可其以私人名义向文水金发放的工资实际是来自于工程费用。（十一）本案开庭时，被告志鹏公司陈述于2019年4月就本案原告所作的工程及另案原告戈正军所作的工程找人进行了重做，并自认在重作时，对施工方案进行了修改，但否认对设计要求进行了改变及更换了材料。（十二）本案开庭时，原告双名建材公司自认其没有施工资质。本院认为，被告周武奇代表志鹏公司与原告双名建材公司所签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》及《丙烯酸外墙漆施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但因作为实际施工人的原告双名建材公司实际并无施工资质，在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，上述两份合同均应为无效合同。本案双方的主要争执焦点是：（一）涉案工程经鉴定质量不合格，各方所应承担的责任；（二）对本诉及反诉诉请，是否应予支持；（三）被告周武奇是否需要承担支付工程款的责任；（四）被告粮油购销公司是否需在欠付工程款范围内承担直接支付责任。对此，本院分析如下：对于争议焦点（一），根据庭审查明的事实，结合本院委托的湖南省建设工程质量检测中心2019年4月3日作出的《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》以及后期的实际整改方案，本院认为，导致涉案工程质量不合格的主要原因是原、被告双方合同中约定的施工方案不符合设计及施工验收规范要求以及在另案原告戈正军所做的工程质量存在问题的情况下，被告志鹏公司和周武奇就要求本案原告进行施工，具体表现在：①施工前，被告志鹏公司未将设计图纸资料对原告进行技术交底；②施工中，未按“建筑设计总说明”第七条第二款“所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工”的规定予以实施；③施工中，上一道工序中聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒，不符合设计要求；④外装饰在第1次做完后因平整度差，整改中在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，其整改方案不合理。基于上述原因，从而导致涉案工程质量验收不合格，需将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重作的法律后果。⑤被告周武奇和被告志鹏公司对于原告缺乏施工资质也是明知的。故引发上述质量不合格的原因，系前道工序质量不合格以及整改方案不合理所致，其责任主要应由被告志鹏公司承担。但是由于原告双名建材公司不具备相应的施工资质，且根据鉴定结论，原告双名建材公司在施工过程中也确实存在相应的责任，故原告双名建材公司对于引发本案工程质量不合格也应承担相应的责任。因此，本院综合本案案情，酌情确定由原告双名建材公司承担20%的责任，被告志鹏公司承担80%的责任。对于争议焦点（二），因本案引发质量不合格的原因，其责任主要是被告志鹏公司；同时，虽然根据前述分析，原告与志鹏公司之间签订的两份合同均系无效合同，但原告双名建材公司作为实际施工人，已按照施工方的要求完成相应的工作量，在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告双名建材公司有权依据合同约定，取得相应的报酬。同时，文水金作为志鹏公司在该工程项目中的现场施工员，对原告实际完成的工程量有权进行签证。基于本案原、被告双方合同约定的工程价款是以实际完成工程量乘以工程单价，工程量确定后，其工程价款亦相应得出其结论。依据原告双名建材公司提交的2018年6月12日由被告志鹏公司委派的现场施工员文水金的签证，本院确认：原告双名建材公司第一份合同完成的工程量为：已完工的丙烯酸外墙漆面积5310.2㎡，已完成底漆尚未完成面漆的面积为1186㎡，内墙888涂料施工面积为435.7㎡。被告志鹏公司相应应支付原告双名建材公司工程价款为176,568元【具体计算式为：5310.2㎡×28元/㎡＋435.7×15元/㎡＋1186㎡×18元/㎡（因未完工相应扣除部分费用）】；原告双名建材公司第二份合同完成的工程量为：已完工的丙烯酸外墙漆面积5458㎡，已完成腻子灰尚未刷油漆的面积为465.35㎡，刷内墙888涂料面积210.37㎡。被告志鹏公司相应应支付原告工程价款为340,956元【具体计算式为：5458㎡×58.6元/㎡＋210.37×15元/㎡＋465.35㎡×38.6元/㎡（因未完工相应扣除部分费用）】；二份合同被告志鹏公司共应支付原告双名建材公司工程款517,524元（176,568元+340,956元）；同时结合前述分析中确定的责任比例，本院将被告志鹏公司应支付的工程款确定为：414,019.2元（517,524元×80%），但被告已支付的工程款320,000元应予扣减，故被告志鹏公司实际尚应支付的剩余工程款为94,019.2元。故本院对原告的诉请，部分支持。相应的，因造成其返工系被告志鹏公司自身原因所致，其返工所造成的损失应由被告志鹏公司承担，故本院对被告志鹏公司的反诉请求，不予支持。对于争议焦点（三），本院认为，涉案工程的施工单位为被告志鹏公司，尽管本案与原告双名建材公司所签订的两份施工合同中，均只有周武奇的签字，未加盖被告志鹏公司单位公章，但结合本案被告志鹏公司所提交的相关材料以及被告志鹏公司在本案中自认周武奇是受其指派管理案涉工程项目，并在另案中认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为，可以认定被告周武奇是志鹏公司在该工程项目中的施工负责人，被告周武奇属履行职务的行为，代表志鹏公司。故本院对原告双名建材公司要求“被告周武奇支付工程款”的诉请，不予支持。对争议焦点（四），本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中，虽然被告周武奇自认尚有部分工程款未支付，但其和志鹏公司并未提交证据予以证实，被告粮油购销公司也未予以认可，原告双名建材公司又未提交被告粮油购销公司拖欠被告志鹏公司工程款的相关证据，故本院对原告双名建材公司的该项诉请不予支持。另外，对于原告双名建材公司要求被告支付税金11,000元的诉讼请求，本院认为，根据查明的事实，被告周武奇代表志鹏公司与原告双名建材公司所签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》及《丙烯酸外墙漆施工合同》分别约定有：“…如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金，其中10万以内增值税专用发票，收取4%的税金”及“…如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金”，且原告双名建材公司已于2018年7月5日向被告志鹏公司提交了金额各为100,000元，税率16%的增值税专用发票两张，故原告双名建材公司要求被告支付相应税金的诉讼请求，本院予以支持。同时，由于上述两张发票无法确定是针对前一份合同还是后一份合同出具的发票，故本院酌情视为上述两张发票均是针对后一合同开具的发票，相应的将其税金计算为：14,000元（200,000元×7%），但因原告双名建材公司仅主张11,000元，故本院确定被告志鹏公司应向原告双名建材公司支付税金11,000元。综上所述，本院对原告双名建材公司的诉讼请求，部分予以支持；对被告志鹏公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南志鹏建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告湖南双名建材有限公司工程款94,019.2元和税金11,000元，以上合计105,019.2元；二、驳回原告湖南双名建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）湖南志鹏建设集团有限公司对反诉被告（原告）湖南双名建材有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4800元，财产保全费1720元，共6520元，由原告湖南双名建材有限公司负担3520元，被告湖南志鹏建设集团有限公司负担3000元；反诉费8065元（鉴定费25,000元已在另案原告戈正军案件中处理），由反诉原告湖南志鹏建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或法定代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  张 湛审 判 员  左 斌人民陪审员  刘永林二〇二〇年六月二十二日代理书记员  蒋 垚附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人急用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条：建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。