广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1096号 上诉人（一审原告）：南宁力筑爆破施工有限公司。住所：广西南宁市江**五一西路********房。统一社会信用代码：91450105756517974D（1-1）。 法定代表人：韦永勇，总经理。 委托诉讼代理人：李绣华，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖亮，广西创想律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：韦举升，男，1980年3月7日出生，壮族，住广西，住广西iv> 委托诉讼代理人：韦荣海，东兰县法律事务中心基层法律工作者。 上诉人南宁力筑爆破施工有限公司因与被上诉人韦举升确认劳动关系纠纷一案,不服东兰县人民法院（2019）桂1224民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南宁力筑爆破施工有限公司上诉请求：一、撤销东兰县人民法院（2019）桂1224民初1211号《民事判决书》，驳回被上诉人的仲裁请求，确认上诉人南宁力筑爆破施工有限公司与被上诉人韦介乐不存在劳动关系；二、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审未依法查明案件事实，认定事实不清，适用法律错误，显示公平，理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为韦介乐于2016年9月开始受聘于力筑公司任保安员，双方未签订书面劳动合同，月工资约为2200元，由原告法定代表人韦永勇根据考勤记录人韦忠领或者郭永林的考勤意见通过其个人帐户不定期汇入韦介乐的银行帐户，其中2017年1月23日汇款10888.36元，2017年3月30日汇款2200元，2017年9月2日汇款2200元，2018年2月13日汇款22700元。一审法院将认定的上述事实做为判决韦介乐与力筑公司于2016年9月至2019年3月11日期间存在事实劳动关系的依据。认定事实错误。首先，上述事实可证实上诉人法定代表人韦永勇不定期的向韦介乐支付劳务费，并非固定每月支付工资，且依据上诉人提交的证据《考勤表》，可证实韦介乐的工作时间由考勤记录人韦忠领（保安员组长）与其协调，韦介乐不在家务农时，自由安排时间到上诉人仓库值守，并不受上诉人管理制度的约束。韦介乐不是每天固定时间上下班，他有时来几个小时，有时几天不来，上诉人是依据韦介乐的提供劳务的时间汇总后，不定时的支付劳务报酬，双方是按时间计酬的松散型的雇佣关系，而非事实劳动关系。其次，被上诉人未提交任何证据证实双方约定了每月工资2200元，上诉人法定代表人韦永勇2016年9月至2019年3月两年多的时间，分四次共向韦介乐支付劳务报酬37988.36元。如以每月2200元工资计算，上诉人支付的37988.36元，也就17个月的工资，付款金额和2016年9月至2019年3月应得工资明显不符，无论支付劳务报酬的金额或时间，韦介乐在两年多时间内都从未提出提出过任何异议。上诉人与韦介乐从未有过每月2200元工资的约定。上诉人支付劳务报酬的方式，可证实双方以不定期的方式结算劳务报酬，是无同定工作时间的雇佣关系，不符合认定事实劳动关系的标准。一审法院依何种证据认定韦介乐每月工资2200元？一审法院认定的事实相互矛盾，完全是主观臆断。一审法院判决韦介乐与力筑公司于2016年9月至2019年3月11日（共约31个月）期间存在事实劳动关系，无事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。1、本案的劳动者韦介乐己于2019年3月11日死亡。根据《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。身份权是自然人因具有特定的身份而依法孚有的民事权利，是自然人依法孚有的与其人身不可分离、无直接财产内容的民事权利。本案是被上诉人韦举升提起劳动仲裁，请求确认事实劳动关系的事项属于身份权的范围，具有人身专属性，一旦权利主体消亡，其人身权利也随之消亡。本案中，劳动者韦介乐死亡，民事主体资格消失，劳动者韦介乐儿子韦举升不是本案的适格主体，其不享有诉权。被上诉人韦举升不是本案适格劳动仲裁申请人，无权提起劳动仲裁，其仲裁请求应当依法驳回。2、被上诉人未提供任何足以认定双方存在事实劳动关系的证据，应当驳回韦举升要求确认劳动关系的请求。根据2008年5月1日起施行《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人韦举升请求确认韦介乐与力筑公司存在事实劳动关系，并未提供双方的劳动合同，仅提供了力筑公司法人韦永勇的数次向韦介乐银行帐户转帐的记录，不能就此认定双方存在劳动关系。庭审中上诉人对与韦介乐转帐记录也做了明确说明，上诉人雇佣韦介乐不定期提供劳务，上诉人向韦介乐不定月、不定期支付的并非基于劳动关系的工资。依据《关于确劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005)12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；”被上诉人韦举升没有提交上述证据中的任何一种，除银行交易记录，其提交的巡更记录记载韦介乐3月9日在岗，与上诉人提交的考勤表中韦介乐3月9日休息相冲突，是被上诉人自行制作，且没有证据原件，不能证明上诉人与韦介乐存在劳动关系，应当承担败诉的后果，依法驳回韦举升确认事实劳动关系的请求。一审法院违法认定被上诉人自行制作且不符事实的巡更记录，对上诉人提交的记录韦介乐不定时、不定期工作的的考勤记录，证实双方是雇佣关系的证据，却曲解的认定为是韦介乐受公司上下班制度纪律及管理制度的约束，服从公司管理的证据，不符合民事诉讼证据认定规则，偏袒被上诉人，认定事实错误。3、上诉人己向法庭提交了韦介乐从2015年12月28日起领取新型农村养老保险金相关证据。一审法院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”反之应当按劳动关系处理。韦介乐领取新型农村养老保险并非基于退休前与用人单位建立劳动关系交纳社会保险的结果，显然与该条司法解解释提及的“享受养老保险待遇或领取退休金”不是同一范畴，不属于职工基本养老保险，故双方均符合法律、法规规定的主体资格。理解和适用法律严重错误。依据《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》国发〔2009)32号文，“新型农村社会养老保险（简称新农保）是以保障农村居民年老时的基本生活为目的，由政府组织实施的一项社会养老保险制度，是国家社会保险体系的重要组成部分。三、参保范围年满16周岁（不含在校学生）、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。参保人自主选择档次缴费，多缴多得。国家依据农村居民人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次。年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领养老金。”的规定，另依据自2014年1月1日起施行《广西壮族自治区人民政府办公》厅关于印发广西壮族自治区城乡居民基本养老保险实施办法的通知》（桂政办发〔2014)70号）第二十七条“新农保和城居保参保人员统一并入城乡居民养老保险，其新农保或城居保个人账户资金并入城乡居民养老保险个人账户，新农保或城居保的缴费年限累计为城乡居民养老保险缴费年限，按本办法继续缴费或享受相应待遇。”的规定，我国的社会保险包括新型农村养老保险和城镇居民养老保险，且现己合并为城乡居民养老保险。韦介乐交纳新农保养老保险金，领取新型农村养老保险，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“享受养老保险待遇或领取退休金”情形，且该司法解释并没有将一审法院理解的享受“职工基本养老保险”做为认定是否劳务关系的唯一标准，将新型农村养老保险排除在外。韦介乐2016年9月受雇佣到上诉人处提供劳务时，己超过60周岁，超过60周岁劳动者依法不能购买五险一金。一审法院认可韦介乐己领取新型农村养老金的事实，却曲解法律规定，无视司法解释明确“应当按劳务关系处理”的规定，判决韦介乐与力筑公司于2016年9月至2019年3月11日期间存在事实劳动关系，适用法律错误。另根据《劳动合同法实施细则》“4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。4、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及己享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。”另依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”的规定，再依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。”的规定，劳动者韦介乐出生于1955年11月10日，其2015年11月10日满60周岁，2016年9月受上诉人雇佣时己超过60岁的法定退休年龄，属于老年人，且不符合为其购买城镇居民养老保险年龄要求，依法不符合劳动者的主体资格，双方的法律关系不适用劳动法的相关规定调整。力筑公司与韦介乐不可能存在长期固定的劳动用工关系或事实劳动关系。综上,2016年6月上诉人雇佣东兰县隘洞镇韦忠领看守仓库。韦忠领后介绍韦介乐一同协助值守，韦介乐何时在岗均由韦忠领安排，无需请示上诉人同意，上诉人从不未安排和管理韦介乐，上诉人依据韦忠领考勤记录的韦介乐的在岗时间，不定期的向韦介东支付劳务报酬，上诉人与韦介乐不存在劳动关系。韦介乐2016年9月到上诉人仓库值守时，己超过退休年龄，无法购买五险一金，且己领取农村养老金，不符合劳动者的主体资格。一审曲解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条“应当按劳务关系处理”的规定，下达的（2019）桂1224民初1211号《民事判决书》未依法查明案件事实，认定事实不清，适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。上诉人在雇佣韦介乐期间，从未拖欠韦介乐的劳务报酬，2019年3月11日韦介乐因自身疾病原因死亡，上诉人提供人道主义帮助，向韦介乐的亲属共支付了38300元，不能因此就认定韦介乐与上诉人有劳动关系。为此，上诉人特向贵院提起上诉，恳望二审法院依法查明案件事实，依法撤消一审判决，改判驳回被上诉人韦举升请求确认韦介乐与南宁力筑爆破施工有限公司存在事实劳动关系的请求。 韦举升辩称，一审判决正确，请求维持原判。 南宁力筑爆破施工有限公司向一审法院起诉请求：一、判决确认原告南宁力筑爆破施工有限公司与韦介乐不存在劳动关系；二、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告韦举升的父亲韦介乐出生于1955年11月10日。韦介乐于2016年9月开始受聘于力筑公司任保安员，双方未签订书面劳动合同，月工资约为2200元，由原告法定代表人韦永勇根据考勤记录人韦忠领或者郭永林的考勤意见通过其个人账户不定期汇入韦介乐的银行账户，其中2017年1月23日汇款10888.36元，2017年3月30日汇款2200元，2017年9月2日汇款2200元，2018年2月13日汇款22700元。韦介乐的主要工作是负责在力筑公司建于东兰县隘洞镇香河村东风一站旁的危险品仓库外围进行巡视和查看监控，危险品仓库大门前建有四间平房，依次为一间监控室、两间休息室、一间厨房。2019年3月11日8时30分，韦介乐被人发现其在休息室床上死亡。当晚韦永勇分三次通过微信支付给韦举升3000元、5000元、300元，共计8300元。次日，韦永勇通过网银向韦举升的银行账户汇入3万元。另查明，韦介乐从2015年12月28日开始领取新型农村养老保险金，每月99.74元，其中基础养老金95元，个人账户4.74元；从2018年11月27日开始基础养老金提高到121元，按月领取新型农村养老金至2019年3月27日；2018年4月28日结付个人账户468.66元；共领取新型农村养老保险金42个月，共计5400.26元。 一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定表明，劳动者与用人单位未签订劳动合同，但只要劳动者具有劳动主体资格，从事的工作属于用人单位业务范围，并受用人单位的劳动管理，即可确认劳动者与用人单位存在劳动关系。劳动关系从用工之日起建立。原告力筑公司经工商部门合法注册登记，具备用工主体资格，韦介乐是具有民事行为责任能力的成年人。原、被告之间的分歧主要在于韦介乐已超过法定退休年龄并领取新型农村养老保险是否符合建立劳动关系的主体资格？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”反之应当按劳动关系处理。韦介乐领取新型农村养老保险金并非基于退休前与用人单位建立劳动关系交纳社会保险的结果，显然与该条司法解释提及的“享受养老保险待遇或领取退休金”不是同一个范畴，不属于职工基本养老保险，故双方均符合法律、法规规定的主体资格；韦介乐在原告力筑公司从事保安员工作，从原、被告提供的巡更记录表和出勤考勤表可看出韦介乐受公司上下班纪律及管理制度的约束，服从公司的工作管理，并由公司法定代表人韦永勇依据考勤结果支付相应劳动报酬。综上所述，韦介乐与力筑公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。当事人对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告主张被告韦举升无权提起劳动仲裁不享有诉权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：韦介乐与原告南宁力筑爆破施工有限公司于2016年9月至2019年3月11日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告南宁力筑爆破施工有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交如下新证据：《情况报告》，拟证明韦忠领是专门负责派工管理的身份，死者韦介乐是不定期的雇佣关系，有时候来有时候不来，上诉人是按照工时结算工资的，佣金也是不定期发放，所以与韦介乐没有稳定的劳动关系，韦忠领把事发当天的情况作出了说明。上诉人在一审与仲裁均提交了相关证据。考情记录都是有韦忠领的签字，所以上诉人认为不需要再对其身份报告做补充。被上诉人质证认为，其一，提交的时间不符合证据规则，其二，没有证人身份证证明，证人应当出庭作证。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案认定事实有关，本院予以认定。 二审期间，被上诉人未提交新证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审主要争议焦点在于：一、上诉人与韦介乐之间是否存在劳动关系（1、超过退休年龄的劳动者能否与用人单位形成劳动关系；2、参加新型农村社会养老保险（以下称新农保）的农民工，每月领取新型农村养老金是否属于依法享受基本养老保险待遇；3、成立劳动关系的事实是否清楚）；二、被上诉人是否是本案的适格主体。 一、关于超过退休年龄的劳动者能否与用人单位形成劳动关系的问题。我国现行法律规定的退休年龄男为60岁，女为55岁。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，但法律并未禁止达到或超过法定退休年龄（以下称超龄）的人员继续从事劳动，亦未禁止用人单位招用超龄人员从事劳动。对超龄人员到单位上班能否与单位建立劳动关系的问题，上诉人称，雇佣韦介乐时其已超过60周岁的法定退休年龄，不符合劳动者的主体资格。对此，本院认为，结合《劳动合同法》第四十四条第（二）款“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定理解可知，判定超龄人员能否与单位建立劳动关系，并非以退休年龄为界限判断，而是以是否“享受基本养老保险待遇”或“领取退休金”为界限判断超龄人员与用人单位是形成劳动关系还是劳务关系。综上，退休制度并不适用于所有超龄老人，且农民工也不存在何时退休一说。因此，本院对于上诉人的该上诉理由不予采纳。 二、关于参加新农保的农民工，每月领取新型农村养老金是否属于依法享受基本养老保险待遇的问题。本案中，韦介乐从2015年12月28日开始每月领取新型农村养老保险金，享受新农保待遇，上诉人认为韦介乐享受的该待遇属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“享受养老保险或者领取退休金”的情形，故应按劳务关系处理。本院认为，对享受新农保待遇是否属于享受基本养老保险待遇的问题，首先从概念上来讲，养老保险待遇制度是国家根据法律法规规定强制建立和实施的社会保险制度，各类企业劳动者退休后为保证其基本生活需要而给予的物质帮助，而新农保指通过个人、集体、政府多方筹资，将符合条件的农村居民纳入参保范围，达到规定年龄时领取养老保障待遇，以保障农民居民年老时基本生活为目的，带有社会福利性质的社会保障制度。职工基本养老保险是国家法律强制规定的，强调的是法律义务，新农保带有政策性，强调的是自愿原则；其次，从制定依据及时间上来讲，新农保依据的是国务院2009年9月1日公布的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009]32号）文，基本养老保险待遇制度的法律依据是2011年7月1日施行的《社会保险法》，而《解释三》是2010年9月13日起施行。所以，《解释三》第七条规定的享受“养老保险待遇”并不包括享受“新型农村社会养老保险待遇”。综上，《解释三》第七条规定认定劳动者与用人单位存在劳务关系的前提是劳动者已经享受职工基本养老保险待遇，而非新农保。因此，本案韦介乐系从未参加过职工社会保险的居民，虽然其在2016年9月在公司工作时已超过法定退休年龄，但其未能享受养老保险，因而其与用人单位即本案上诉人发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故上诉人依据《解释三》的规定主张韦介乐不应与上诉人之间形成劳动合同关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。 三、关于成立劳动关系的事实是否清楚的问题。本案中，双方当事人均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，双方虽未签订书面劳动合同，但从当事人提交的工资支付记录、考勤表、其他劳动者的证言等证据来看已经形成完整的证据链，能够充分证明韦介乐的工作由上诉人安排管理，韦介乐的劳动报酬也由其其支付，韦介乐提供的劳动也是公司业务的组成部分，因而韦介乐与上诉人虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。因此，一审法院认定并无不妥，本院对于上诉人的上诉人理由不予支持。 四、关于被上诉人是否是本案适格主体的问题。本案中，劳动者韦介乐已死亡，其儿子即本案被上诉人申请仲裁。上诉人认为请求确认劳动关系的实行属于身份权的范围，具有人身专属性，因此，韦介乐死亡，其民事主体资格消失，韦介乐的儿子即本案被上诉人不是本案适格主体。本院认为，劳动关系虽无法继承，但本案中被上诉人要求确认劳动关系的最终目的是申请工伤认定，继而向用人单位即上诉人主张工伤待遇赔偿。工伤待遇赔偿金属于劳动者的财产权，其明显具有可继承性。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十五条：“……劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁”之规定，被上诉人是继承法所规定的合法继承人，韦介乐死亡后，虽然其劳动仲裁能力和行为能力随之消失，但其权利可由其近亲属或者代理人代为行使，包括申请仲裁、参与诉讼等一系列活动。因此，本院认为被上诉人是本案的适格主体，故对于上诉人的上诉主张不予支持。 综上所述，南宁力筑爆破施工有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁力筑爆破施工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年六月十三日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆