山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1353号 上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地山东省济南市市中区二环南路**中海国际广场写字楼**。 法定代表人：庄严，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南康都置业有限公司，住所地山，住所地山东省济南市市中区民生大街**三箭银苑**v> 法定代表人：JEROMEKIANG，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王艺群，山东齐邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙红红，山东齐邦律师事务所律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与上诉人济南康都置业有限公司（以下简称康都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判为“康都公司于本判决生效之日起十日内支付中天公司工程款52353424.25元”；2.撤销一审判决第二项,改判为“康都公司于本判决生效之日起十日内支付中天公司违约金(以22012389.25元为基数,自2019年6月14日起至实际给付之日止,按照日万分之五计算,总额不超过400万元)”;3.撤销一审判决第三项,改判为“中天公司在52353424.25元范围内就本案工程折价成拍卖的价款优先受偿”；4.本案一、二审全部诉讼费用由康都公司承担。事实和理由：一、一审判决将抵账房屋“和信花园10(3835160元)”在已付工程款中重复计算,且一审判决康都公司先行开具工程款发票,属于超范围裁判,也不符合事实和法律,应予以纠正。将一审判决第一项改判为“康都公司于本判决生效之日起十日内支付中天公司工程款52353424.25元。(一)一审判决将抵账房屋“和信花园10(3835160元)”在已付工程款中重复计算,一审判决第一项的工程欠款数额应当增加3835160元,即康都公司应付工程欠款总额为52353424.25元。根据双方共同确认的《和信大厦工程已收工程款明细》中康都公司已付工程款金额为178553436.09元，该金额中包含了“和信花园10”的抵房款3835160元,即《和信大大厦工程已收工程款明细》中“2018/9/11吴咸胜3835160元”,在双方将和信花园10的抵房款3835160元算作已付款后,再将和信花园10房屋认定为以房抵账,导致3835160元重复计入已付工程款。因此,应当在一审判决认定的工程欠款数额的基础上增加3835160元,即康都公司应向中天公司支付工程欠款52353424.25元。（二）一审判决第一项中判决“于中天公司开具56426915.34元次日支付”属于超范围裁判,且康都公司开具工程款发票不是康都公司支付工程欠款的前提条件,该项判决也违反了公平原则,应予以撤销。l.康都公司在一审中并没有提出要求中天公司开具发票的反诉请求,根据《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定和民事诉讼中“不告不理”的原则,一审判决“于中天公司开具56426915.34元次日支付”属于超范围裁判,应予撤销。2.补充协议二未经双方质证,不能以补充协议二为依据判决中天公司应先开具工程款发票；而且,判决中天公司应先开具工程款发票,不符合合同法履行抗辩的原则,也不符合公平原则。一审判决第13页“开具发票是中天公司的合同协作义务,双方在补充协议二中也有‘甲方付款时乙方应及时提供发票,否则甲方拒付工程款的约定’......”,但是,补充协议二未经双方当事人质证,一审中也没有将先行开具工程款发票作为本案的审理的焦点,不能依据补充协议二判决中天公司先开具工程款发票。《和信大厦建设施工协议书》专用条款26.1条工程款支付时间中,并没有约定康都公司支付工程款前需中天公司开具发票的约定,开具发票不是康都公司支付结算款的前提。而且,建设施工合同作为一种双务合同,依据其合同的本质,合同抗辩的范围仅限于对价义务,也就是说,一方不履行对价义务的,相对方才享有抗辩权。作为承包人的中天公司主要合同义务是完成案涉工程施工并交付质量合格工程,作为发包人的康都公司主要合同义务是支付工程款,现在中天公司已经向康都公司交付了施工完成的质量合格工程,康都公司理应履行向中天公司支付工程款的主要合同义务。但是,支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务,前者是合同的主要义务,后者并非合同的主要义务,二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件,如果不是对等关系的义务,就不能适用先履行抗辩权。即使按照《补充协议二》的“甲方付款时乙方应及时提供发票”的约定,也不能当然认定“开具工程款发票是支付工程款的前提条件”,退一步讲,开具工程款发票和支付工程款也是同时履行,只有在康都公司支付工程款的同时,中天公司才应及时提供发票。因此,一审法院判决中天公司先开具发票,也是对《补充协议二》的约定及合同法履行抗辩原则的错误理解。同时,根据本案财产保全的情况,康都公司账户没钱,没有现金向中天公司支付工程款,其可变现不动产几乎全部被他人查封,难以变现。且康都公司代理人在庭审过程中明确表示康都公司没钱,即使开了发票,康都公司也无钱可付。如中天公司按照一审判决先行开具发票,按照关于建筑业增值税的规定,即使按照最低5%的税率,中天公司不仅得不到工程款,还需要先行支付280多万元的税金,这显然对中天公司是极为不公平的!反过来说,即使本案通过法院强制执行,中天公司收到了相应工程款,也并不免除中天公司依法开具工程款发票的义务。如果中天公司在收到工程款后不依法开具工程款发票,康都公司完全有权向税务机关投诉举报,税务机关也依法可对中天公司予以处理和处罚,不会损害康都公司对于工程款发票的利益。二、因康都公司欠付工程款数额应当在一审认定48518264.25元的基础上增加3835160元,计算违约金的基数也需在18177229.25元的基础上增加3835160元,即违约金的计算基数应当为22012389.25元,应当对一审判决第二项做相应改判。三、因康都公司欠付工程款数额应当在一审认定48518264.25元的基础上增加3835160元,工程价款优先受偿余额范围也应当在48518264.25元的基础上增加3835160元,即中天公司在52353424.25元的范围内就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿,应当对一审判决第三项做相应改判。综上所述,请求贵院查明事实,纠正一审判决的错误,做出公正判决,判如所请。 康都公司辩称，一、对于一审法院判决的康都公司尚欠中天公司涉案工程款金额，康都公司也认为有误。康都公司与中天公司签订的《以房屋抵账协议书》系双方当事人真实意思体现，不违反法律、法规的强制性规定，且所涉房屋均已被中天公司接收、出租，并产生了实际收益，故该协议书合法有效，以房折抵的工程款应从康都公司尚欠中天公司的工程款中抵扣掉。首先，中天公司在签订《以房屋抵账协议书》之前就已对欲抵账的43套房屋的权属、位置、面积、配套、环境等情况做了全面了解、核实，并详细实地查看了房屋现状。关于这一点，中天公司在该协议书中也明确承认。中天公司在了解到上述房屋被法院查封的状态下仍与康都公司签订该协议书，说明中天公司已预见到该协议书将来可能面临的各种情况，并愿意接受各种后果。其次，该《以房抵债协议书》签订后，康都公司一直在积极努力的促成协议书所涉房屋全部符合办理过户的条件。截止中天公司上诉时，已有六套房产(分别是1-514、1-516、1-612、1-614、1-618、1-712)解除了案外第三人的查封措施，符合了办理过户的手续。房屋被法院查封并不意味着一定不能办理产权变更手续，但这需要一个时间过程，对此，中天公司亦是知晓的，这也是中天公司在知道房屋被查封后仍签订该协议书的原因。故一审法院未将该协议书中以房折抵的工程款在康都公司尚欠中天公司的工程款中抵扣掉是违背双方当事人真实意愿的。再次，康都公司与中天公司签订《以房抵债协议书》后，即积极为中天公司办理过户手续，暂时无法过户的，也积极向中天公司交付抵账房产。中天公司对部分房产办理了过户手续，对剩余房产全部占有使用并早已产生收益。自双方签订该协议时起，至本案一审庭审时止，中天公司并未对房屋权属状态提出任何异议。可见，中天公司始终认可该以房抵债协议书的效力，双方也早已实际履行了该协议。现中天公司在早已占有、使用抵债房屋，并因此产生高额收益的情况下，反而又要求康都公司支付以房抵债协议所对应的折抵款项，其行为明显与双方间约定不符，更不符合诚实信用原则，该行为不应得到支持。退一步讲，即使未办理产权变更手续的房屋相应的款项不折抵等额工程款，则中天公司也应将该部分房屋恢复原状后返还给康都公司，并向康都公司支付占用期间的使用费、退还基于抵债房产所产生的收益，且该部分使用费、收益应当首先折抵未付工程款。一审法院未将该部分款项折抵工程款，也未要求中天公司向康都公司支付占有、使用该部分房屋期间的占有使用费及所产生的收益，故一审法院对该部分事实的认定是片面的，对康都公司尚欠中天公司工程款金额的判决是错误的。二、康都公司不应向中天公司支付拖欠工程款违约金。涉案《和信大厦建设施工协议书》专用条款26.2及《和信大厦建设施工协议书》补充协议第六条中均明确约定了康都公司付款的前提条件是中天公司提供等额的发票，否则康都公司有权拒付工程款。但时至今日，中天公司仍拖欠康都公司3583276.09元金额的发票。因此康都公司有权拒绝支付未付工程款，由此产生的责任亦应由中天公司承担，康都公司不应因行使抗辩权而向中天公司支付违约金。“在中天公司提供等额发票之前，康都公司有权向其拒付工程款”这一约定是双方当事人真实意思体现，双方亦应遵守这一约定。而且这一约定也不应因是否属于对等义务或康都公司资金变动而改变。一审法院在一审中判决“于中天公司开具发票56426915.34元次日支付”属于在查清案件事实基础上的正确判决，不属于超范围裁判。康都公司向中天公司支付工程款的另一前提条件是涉案工程通过综合验收、质量合格。而涉案工程自康都公司使用以来在半年时间之内已出现多处质量问题，以致严重影响到了该项目的正常使用。康都公司曾多次主动与中天公司及其在济南的分公司联系，要求其对施工质量问题进行维修，使其达到综合验收标准，但中天公司一直以各种理由推诿。同时，中天公司也一直拒绝配合康都公司进行涉案工程的综合验收工作。最终导致涉案工程因无法进行综合验收，而引发了康都公司与众多业主之间的矛盾，造成了恶劣的社会影响，影响了社会稳定。故，中天公司无权向康都公司主张支付剩余工程款，更无权主张计算逾期付款违约金。三、中天公司所称的优先受偿权不应得到支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据上述司法解释之规定，即便如中天公司主张涉案工程已经于2019年1月竣工，也因竣工至今远超六个月期限，导致中天公司行使优先权的期限已过。即便中天公司的优先受偿权尚在期限内，也因涉案工程并未进行折价或拍卖，导致中天公司不具备主张优先受偿权的基础。中天公司应当在涉案工程进行折价或拍卖时另行主张。综上所述，对于一审法院判决的康都公司尚欠中天公司的涉案工程款金额，康都公司也认为有误；同时康都公司不应向中天公司支付拖欠工程款违约金，且中天公司无权在本次诉讼中主张优先受偿权。故一审法院对本案件事实认定不清，适用法律错误。望贵院查明事实，依法驳回中天公司的全部上诉请求。 中天公司向一审法院起诉请求：1.判令康都公司支付中天公司工程款54929320.25元及逾期支付结算款违约金(以54929320.25元为基数，自2019年6月14日按日万分之五计算至实际付清之日的违约金；暂计算至2019年7月31日的违约金为1318303.68元)；2.判令康都公司支付中天公司工程进度付款违约金400万元；3.依法确认中天公司对承建的和信大厦工程享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费全部由康都公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月8日，康都公司与中天公司签订《和信大厦工程建设工程施工协议书》，康都公司将和信大厦工程(以下简称涉案工程)交由中天公司承包，工程承包范围：本工程实行建筑工程总承包，设计图纸所含的全部土建、安装、装饰等工程内容。发包人直接分包的工程可以但不限于以下工程：土方及支护、降水工程、室内精装修工程、电梯工程、弱电工程(消防弱点、智能监控、通讯、有线电视等专业工程)、变配电工程、室外管网工程(自来水、热力、排水、中水)。合同工期，开工日期：2012年10月1日(具体开工日期以浇筑砼垫层为准)，竣工日期：2014年8月1日，合同工期总日历天数670天。合同价款金额约贰亿元(人民币)(具体以工程实际结算价为准)。合同专用条款：26.4工程竣工验收后7天内支付至工程总价的90%。5、三个月内完成工程审价工作，在工程审价工作结束后7天内支付至工程结算总造价的97%，其余作为保修金。如三个月工程审价未完成，搁置争议部分，支付确认部分的97%。保修金的返还：保修期满一年后7天内支付工程结算总造价的1.5%，保修期满二年后7天内支付工程结算总造价的1%，保修期满五年后7天内全部付清.35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同中发包人付进度款、结算款、退保修金，从约定最后应付期限之日起向承包人支付逾期付款违约金，支付标准按照日利息万分之五利率执行。但违约金总额不超出合同总价的2%。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约，应在支付期限之日起向承包人支付逾期付款违约金，支付标准按照日利息万分之五利率执行。但违约金总额不超过合同总价的2%。2015年7月6日，康都公司(甲方)与中天公司(乙方)签订《和信大厦工程施工协议书》补充协议，该协议约定：1.因甲方资金困难，逾期支付工程款(进度款)，乙方接受甲方[2015]005号回函中提到的截止2015年3月31日，逾期支付工程款(进度款)的利息3584477元人民币。2.如甲方未按照《协议书》约定的工程款(进度款)支付比例支付工程款(进度款)，经甲乙双方协商自2015年4月1日起，甲方以尚未支付工程款(进度款)的数额为基数，按照日利率万分之五计算，向乙方支付逾期付款违约金，违约金合计最高不超过人民币400万元。上述约定自2015年4月1日起半年之内有效，半年之后，另行协商。3.甲方同意和信大厦工期给予顺延，同意乙方在总工期670天的基础上顺延296天(即自2014年9月25日主体结构工程封顶至2015年7月30日)。4.甲乙双方约定基础配重应在2015年7月15日之前完工，若因乙方原因，基础配重未能按期完工，乙方应自逾期之日起以基础配重工程款为基础，按日利率万分之五，向甲方支付违约金，直至甲乙双方均认可的基础配重完工之日。5.关于和信大厦外墙玻璃幕墙(含保温)、外墙铝合金门窗工程，由甲方、乙方和施工方签订三方合同或协议，乙方应无条件全力配合施工方进场施工，外墙玻璃幕墙(含保温)、外墙铝合金门窗工程施工的配合费不得再额外追加。6.甲方付款时乙方应及时提供发票。否则，甲方拒付工程款。7.按照双方2012年7月8日签订的《协议书》的约定，外墙幕墙、外墙门窗工程应由乙方施工，现经甲乙双方友好协商，乙方不再承担外墙玻璃幕墙外墙铝合金门窗施工，甲方给予乙方140万元人民币作为乙方内墙抹灰、楼地面等粗装修施工人工费亏损的补偿，但补偿中不包括外墙玻璃幕墙、外墙铝合金门窗工程施工所用的水电费。8.关于工程款(进度款)与基础配重工程款基数，若审计报告先于约定的付款时间出具，以审计报告为准；若审计报告迟于约定的付款时间出具，以工程款支付审批表中相应数据为准。但工程总价最终以审计报告为准。本补充协议生效后，即成为《协议书》不可分割的组成部分，与《协议书》具有同等的法律效力。三、本补充协议与《协议书》有相互冲突时，以本补充协议为准。康都公司(甲方)与中天公司(乙方)签订《和信大厦建设工程施工协议书补充协议(三)》。该协议约定：1、后续工程的付款条件：1.1、无预付款；1.2、工程进度款按75%支付；1.3、工程竣工验收后一周内已完工程款付至85%；1.4、工程竣工决算审计完成后10日内付至结算款的95%；1.5、工程质保期满后按原施工合同或协议约定时间付清质保金。1.6、项目工程进度款以月度为单位进行割算和支付。乙方于每月底前申报当月的施工产值，甲方组织审核和审批，甲方在乙方报送产值后15日内支付上月进度款。1.6.1、项目正式复工三个月内，向乙方付款资金来源由甲方新增的项目融资款作为保障。新增融资款由山东金融资产管理有限公司(以下简称山东金资)出资设立的合伙企业提供。1.6.2、三个月后项目付款主要来源为销售回款，综合考虑项目参建各方的资金支付问题，向乙方支付本项目工程进度款，及解决原有历史欠款(扣除前三个月支付2700万部分)的资金额度占销售回款的17%。2、历史欠款付款节奏2.1、本补充协议签署后，甲方应启动资金筹集工作，同时乙方启动撤诉工作，双方应在2016年10月30日完成各自工作，甲方2016年10月30日前向乙方付1500万元，专款用于和信大厦工程解决乙方第一批历史欠款。2.2乙方应在甲方支付该款项后三日内组织复工。正式复工三个月内支付额度不低于1200万(按400万元/月支付)，2017年1月20日前支付完毕。后续欠款随工程进度款逐步支付，到竣工验收时，与后续工程进度款补齐至85%，剩部分按第一条1.4、1.5款通盘计算。2.3、项目正式复工后6个月内历史欠款付款额度不低于70%(本金与利息同比例支付)，到竣工验收时支付比例执行第一条第1.3款。2.4、销售收入的金额和每次分配方案以书面方式告知乙方和山东金资，山东金资、信达地产和甲方对真实性进行担保。3、甲乙方签署本协议以前达成的所有事项均有效。补充协议签署后，如乙方工程款没有获得足额支付时，按2015年11月30日签署的补充协议二第2、3条执行，4、在项目后续工程建设期间，甲方如已按协议约定正常履行付款义务，乙方应以承诺函的形式保证乙方及所属的分包商，供应商，劳务队伍或工人等不出现闹事行为。5、在补充协议正常履行期间，除甲乙双方就延期付款已达成的索赔协议(金额约758万元)外，不再就工程拖期或工程延期支付主张其他索赔权利。6、补充协议执行期间，如甲方正常履行付款义务，乙方不得通过其他渠道(含法律诉讼)另行追索与本项目有关的债务。7、乙方应按原合同及补充协议约定，履行对甲方分包单位和供应商的管理义务，并提供相应现场配合，直至完成项目的综合验收及交付工作。8、因甲方不履行支付工程款义务，乙方2016年8月提起诉讼，因诉讼、律师及查封产生的所有费用共计万元(以双方最终实际确认的收据为准)，甲乙双方各承担一半，甲方于2017年3月27日一次性向乙方单独支付。如甲方再次不履行本协议约定的付款义务，乙方再次起诉的所有诉讼费、律师费等一切费用均由甲方承担。2019年1月31日，涉案工程经建设、设计、勘察、监理、施工单位五方验收，工程竣工验收结论为：该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，质量合格，同意验收。2015年5月13日，康都公司委托济南百思得工程咨询有限公司对涉案工程进行审核，济南百思得工程咨询有限公司审核主体工程的造价为159682781.5元，经建设单位和施工单位共同确认。2019年6月4日，康都公司委托山东三强建设咨询有限公司对装饰工程进行审核，山东三强建设咨询有限公司审核的装饰工程的造价为83893087.28元，并经建设单位和施工单位共同确认。2019年6月26日，中天公司向康都公司发出联系函，向康都公司主张工程欠款及工程价款的优先受偿权。邮寄回执显示，康都公司2019年6月27日签收。康都公司已支付给中天公司工程款178553436.09元。康都公司认可中天公司已开具发票金额为174970160元。康都公司(甲方)与中天公司(乙方)达成《以房抵账协议书》，该协议约定：对于甲方所欠乙方的工程款其中的部分工程款人民币34666410元由甲方以项目内信大厦公寓42套房屋及和信花园10号网点房(附房屋号及价格明细抵偿)：1、乙方对上述43套房屋的权属、位置、面积、配套、环境等情况做全面了解、核实，并详细实地查看房屋现状后，自愿接受43房屋折价为人民币34666410元，并以上述43套房屋的现状抵偿工程款人民币34666410元。2、乙方按照房屋销售程序与康都公司办理相关手续。3、乙方向甲方书面确定实际买受人，由甲方与实际买受人签订房屋买卖合同并履行；房屋交付及权属登记过户事宜按照房屋买卖合同的具体约定办理。4、甲方如有销售回款等，乙方有选择甲方支付工程款，已支付工程款等价部分房产解除以房抵款(具体房号双方协商确定)。5、甲方如有销售回款等，甲方有权选择以销售回款等支付上述工程款的方式，换回相应价值的上述抵款房源，乙方不得拒绝。第二条本协议签订后，甲、乙双方必须严格遵守，如任何一方违反本协议约定，违约方负责赔偿对方因此而造成的全部损失。第三条本协议自甲、乙双方签章之日起生效，同时甲方、乙方于2015年11月25日签订的《和信大厦建设工程工程协议书补充协议(二)》协议中关于以房抵账条款自动失效。抵账房号及价款具体如下：1-514、484486元，1-516、489276元，1-612、1023797元，1-614、508906元，1-618、528947元，1-712、1081369元，1-716、514682元，1-718、530001元，1-811、726654元，1-818、531005元，1-912、1066629元，1-913、519212元，1-915、490732元，1-918、532059元，1-1006、612499元，1-1012、994315元，1-1013、520266元，1-1015、491671元，1-1111、731170元，1-1114、490215元，1-1210、956579-11-元，1-1302、945383元，1-1306、610715元，1-1402、895050元，1-1403、1167404元，1-1502、970624元，1-1601、981306元，1-1602、972105元，1-1702、973659元，1-1811、741754元，1-1812、1009426元，1-1813、528446元，1-1814、496931元，1-1815、499326元，1-1816、501721元，1-1817、504116元，1-1818、541241元，1-2001、1058709元，1-2002、1121477元，1-2011、1048123元，1-2014、690829元，1-2018、748435元，和信花园10、3835160元，上述房产除1-1114、和信花园10外，均被重庆市第一中级人民法院查封，首查封时间是2015年3月25日，续查封时间从2018年3月24日至2021年3月23日。2010年7月21日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》，2013年3月29日，涉案工程取得《建设工程施工许可证》，2019年9月16日，涉案工程取得《建设工程竣工规划核实合格证》。 一审法院认为，中天公司与康都公司签订的和信大厦工程施工协议书及补充协议为双方真实意思表示，双方应按照协议的约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：1.涉案工程欠款数额是多少；2.中天公司主张的工程欠款逾期支付违约金及工程款进度付款违约金有无事实及法律依据；3.中天公司是否享有涉案工程的工程价款优先受偿权。关于工程欠款数额问题。涉案工程经康都公司委托第三方审核，核定主体工程造价为159682781.5元、装饰工程的造价83893087.28元，双方均无异议，应予确认，对于已付款178553436.09元，双方均无异议，应予扣除。关于双方签订的以房抵债协议的涉及款项是否扣除的问题，以房抵债的房产除1-1114、和信花园10外均被法院查封，双方均认可该协议是在法院查封后签订，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款的规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”中天公司与康都公司签订以房抵债协议，目的是中天公司通过享有房产的所有权进而实现对康都公司工程款债权，在法院查封的情形下，康都公司对抵账房产的处分行为，不得对抗申请执行人，导致双方以房抵债的目的不能实现，因此该以房抵债协议中仅有1-1114、和信花园10可以抵偿工程款，上述两套房产抵顶的工程款为4325375元(490215元+3835160元)。开具发票是中天公司的合同协作义务，双方在补充协议二中也有“甲方付款时乙方应及时提供发票。否则甲方拒付工程款”的约定，虽然中天公司未足额开具发票，但鉴于中天公司履行了施工义务，为减少当事人诉累，中天公司需开具相应金额56426915.34元(243575868.78元×95%-174970160元)发票后，康都公司仍应继续履行支付工程款的义务。按照《和信大厦建设工程施工协议书补充协议(三)》的约定：工程竣工决算审计完成后10日内付至结算款的95%。涉案工程经竣工验收且工程造价经双方审核确认，康都公司应按照约定支付工程款。综上，工程欠款的数额为48518264.25元(243575868.78元x95%-178553436.09元-4325375元)。 关于工程欠款逾期支付违约金及工程款进度付款违约金的问题。按照补充协议二、三的约定，双方对于违约金的计算方式进行了明确，并约定了违约金不超过400万元的上限，中天公司既要求按日计算违约金又另外要求400万元违约金没有合同依据。涉案装修工程造价审核日期为2019年6月4日，至此涉案工程决算审核完成，康都公司应从2019年6月14日起支付工程款，康都公司未支付构成违约。以房抵债协议系康都公司与中天公司自愿达成，双方的主观意愿是通过房产抵偿工程款，以房抵债协议也明确载明中天公司对抵债房屋的权属等情况做全面了解、核实，因法院查封在先，导致以房抵债目的未能全部实现，未能实现以房抵债目的款项30341035元(34666410元-4325375元)未能支付不属违约，不适用双方约定的违约责任，其他工程欠款18177229.25元(48518264.25-30341035元)，自2019年6月14日起按照日利率万分之五计算至实际给付之日，以不超出400万元为限。 关于工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案工程于2019年1月31日竣工验收，工程价款最后审核日期是2019年6月4日，中天公司于2019年6月26日向康都公司主张工程欠款及工程价款优先受偿权，未超出6个月的行使期限，中天公司就涉案工程享有工程价款优先受偿权。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、济南康都置业有限公司支付中天建设集团有限公司工程48518264.25元(于中天建设集团有限公司开具发票56426915.34元次日支付)；二、济南康都置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中天建设集团有限公司违约金(以18177229.25元为基数，自2019年6月14日起至实际给付之日止，按照日利率万分之五计算，总额不超过400万元)；三、中天建设集团有限公司在48518264.25元范围内就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费343038元，保全费5000元，由中天建设集团有限公司负担64352元，济南康都置业有限公司负担283686元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1.一审判决是否重复计算已付工程款3835160元；2.一审判决康都公司在中天公司开具56426915.34元发票次日再支付工程款是否正确。 关于第一个焦点问题。对于已付款178553436.09元，中天公司、康都公司双方均无异议，根据经审理认定的事实，在中天公司认可的已付款中，包括“2018/9/11吴咸胜3835160元”，中天公司主张该笔款项是双方以房抵债协议书中“和信花园10”的以房抵债款，本院从一审判决认定的分析中可以看出，一审判决在对双方认可的已付工程款数额予以确认后，认定以房抵债的房产除1-1114、和信花园10外均被法院查封，导致双方以房抵债的目的不能实现，该以房抵债协议中仅有1-1114、和信花园10可以抵偿工程款，并上述两套房产抵顶的工程款相加计算为4325375元(490215元+3835160元)，其中包含了和信花园10的3835160元。该3835160元在中天公司认可的已付工程款中，已经包括，一审判决没有进行区分，属于重复计算，应当予以纠正。据此，欠付工程款的数额应调整为52353424.25元，违约金的计算基数应调整为22012389.25元、建设工程价款优先受偿权的工程款数额应调整为52353424.25元。 关于一审判决康都公司在中天公司开具56426915.34元发票次日再支付工程款是否正确的问题。根据经审理认定的事实，中天公司、康都公司对于开具工程发票事宜在协议中有两处约定，分别为:《和信大厦工程建设工程施工协议书》第26.2条：“每次结算付款时承包人应当提供当地税务机关认可的发票，否则发包人有权拒付工程款。”补充协议第6条约定：“甲方付款时乙方应及时提供发票，否则甲方拒付工程款。”合同中均约定中天公司应在康都公司付款时提供发票，但未明确约定中天公司需先开具发票然后再由康都公司付款，一审判决先由中天公司开具发票不符合合同约定，应予调整。即中天公司应在康都公司付款时足额开具已支付和当次支付的工程款等额的发票。具体执行中，双方可以在康都公司确定付款数额后，由中天公司开具发票，双方同时履行交付义务，否则康都公司可以拒付工程款。 另，因康都公司向本院提出上诉后，未交纳上诉费用，应按撤回上诉处理。对于康都公司在答辩意见中提出的属于上诉请求的内容，本院二审不予审理。 综上所述，中天公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初3575号民事判决； 二、济南康都置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中天建设集团有限公司工程款52353424.25元(中天建设集团有限公司应开具同期支付款项等额的发票)； 三、济南康都置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中天建设集团有限公司违约金(以22012389.25元为基数，自2019年6月14日起至实际给付之日止，按照日利率万分之五计算，总额不超过400万元)； 四、中天建设集团有限公司在52353424.25元范围内就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费37482元，由中天建设集团有限公司负担17482元，济南康都置业有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 王海娜 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年六月十九日 法官助理 李明明 书 记 员 董 彤