山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终832号上诉人（原审被告）：张赵伟，男，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵树民，男，汉族，住山西省河津市。委托诉讼代理人：柴玉霞，山西古耿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白一武，男，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：赵洁，山西北岳（广灵）律师事务所律师。原审被告（被告）：万日伟，男，汉族，住北京市海淀区。原审被告（被告）：杨凯，男，汉族，住北京市海淀区。原审被告（被告）：北京中联创投电子商务有限公司。法定代表人：王尔明。上诉人张赵伟因与被上诉人白一武及原审被告万日伟、杨凯、北京中联创投电子商务有限公司（以下简称中联创投公司）民间借贷纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张赵伟的委托诉讼代理人柴玉霞、赵树民，被上诉人白一武及其委托诉讼代理人赵洁，原审被告万日伟到庭参加诉讼，原审被告杨凯，原审被告中联创投公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张赵伟上诉请求：一、撤销山西省大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初5350号民事判决,应查清事实,依法确认借款担保协议中不存在约定承担连带责任的条款,将本案依法改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、依法确认山西省大同市平城区人民法院严重违反民事诉讼的规定,自创民事审判程序,枉法裁判行为,或将本案发还重审。三、将涉嫌非法吸收公众存款罪及非法放贷线索移交司法机关。四、涉诉一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、审判程序自始至终严重违法,明显偏袒被上诉人一方,剥夺了上诉人的一审民事诉讼权利。一审判决书中称:“本院于2019年9月2日立案后依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。”事实上一审法院立案后于9月19日即独任审判,作出(2019)晋0213民初5350号民事裁定书,该裁定未向上诉人送达即执行超标的冻结申请人帐户资金人民币12720000元。既然是适用普通程序，但一审法院又于2019年11月26日仍然独任审判,作出(2019)晋0213民初5350号之一民事裁定书,并且在开庭时才将合议庭组成人员予以当庭宣布,上述行为违反了民事诉讼法关于适用普通程序审理的民事案件应当组成合议庭审理、不能独任审判的原则,且违反了合议庭组成人员应当提前3日通知当事人的规定。在一审开庭前,一审法院就已知道该案诉讼标的巨大,合同及合同当事人王尔明已涉嫌违法集资犯罪在押,加之被上诉人的资金流量庞大,在这种情况下一审法院开庭审理法庭调查时,既没有归纳庭审的争议焦点,又没有明确法庭调查重点。被上诉人证据原件当庭一份未出示,庭审法官只是让被上诉人将合同中约定借款利息30%改成24%重新计算了一下法庭调查便草率结束。一审法院的上述行为违反了最高人民法院(2019)254号关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知52条、53条的规定,对出借人的资金来源是否涉嫌职业放贷人等应重点审查的规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件问题的意见》的有关规定。开庭后上诉人发现该院在审判程序中存在诸多严重违法行为后,上诉人立即提出回避申请,但时至今日无任何回应。上述一系列行为均违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条、第六十四条第一款,第七十条、第一百二十八条,最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条、第九十一条、第一百零五条、第二百二十六条的规定。二、上诉人与被上诉人之间所争执的法律关系属抵押担保合同纠纷,而不是民间借贷纠纷。根据被上诉人列举的借款人:北京中联创投电子商务有限公司;出借人:白一武;担保人:张赵伟。以上三方于2018年7月12日签订的《借款担保协议》复印件中第三条担保条款中的第3.1条“丙方(上诉人)应予本协议生效当日将于2018年1月分别与《借款抵押协议》中的借款人签定的编号BF(2018)W1-L0032、BF（2018)W1-L0037、BF(2018)W1-L0033、BF(2018)W1-L0075、BF(2018)W1-L0076的债权文件如《借款抵押合同》、不动产登记证、他项权证等资料提交给乙方(被上诉人)”。以及第3.3条“为保障乙方(被上诉人)债权的实现,丙方(上诉人)自愿以其持有的上述3.1条款的债权为甲方债务向乙方提供担保”。合同约定十分明确是抵押担保,但是一审法院却在判决书中写道“担保合同中约定被告杨凯、万日伟、张赵伟对被告北京中联创投电子商务有限公司上述债务,分别承担连带清偿责任”属于无中生有,捏造合同中有约定承担连带责任的事实,枉法裁判。三、本案的事实叙述如下:上诉人是本案被告北京中联创投电子商务有限公司投资入股北京梧桐树金融信息服务有限公司的一名员工,上述两个关联公司的法定代表人均是本案被告之一王尔明,上诉人所签署的一切合同书均是职务行为。本案中被上诉人提交的复印件《借款担保展期协议》上诉人从未签过,那么既然未签过担保责任就应当免除。而上诉人交予公司的BF(2018)W1-L0032、BF(2018)W1-L0037、BF(2018)W1-L0033、BF(2018)W1-L0075、BF(2018)W1-L0076不动产登记证、他项权证资料,不知什么原因,现却在被申请人处,请二审法院明察。白一武辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审法院保全、送达及庭审程序均合法，本案案由为民间借贷纠纷，被上诉人基于中联创投公司的民间借贷关系起诉至法院，上诉人只是作为担保人参加诉讼，原审法院以主合同关系认定民间借贷并无不当。原审法院判决上诉人承担连带清偿责任正确。上诉人与被上诉人签订的《借款担保协议》系双方真实意思表示，在该合同中并未就保证方式进行约定，更未明确为抵押担保，故上诉人应当按照连带保证承担责任，原审法院判决其承担连带清偿责任完全正确。上诉人在上诉状中也称其只是未在《借款担保展期协议》上签过字，在一审庭审中法庭反复对其进行询问是否需要对《借款担保展期协议》中的签字作笔迹鉴定，上诉人多次表示不作笔迹鉴定，根据法律规定上诉人拒绝做笔迹鉴定的应由其承担不利后果。上诉人请求将涉嫌非法吸收公众存款罪及非法放贷线索移交司法机关诉求不明确。万日伟述称，同意上诉人张赵伟的意见。白一武向一审法院起诉请求：1、依法判令被告北京中联创投电子商务有限公司、杨凯、万日伟连带归还原告借款10000000元,利息800000元(截止2019年9月30日),2019年9月30日后利息本清,判令被告北京中联创投电子商务有限公司、被告张赵伟连带归还原告本金1500000元,利息120000元(截止2019年9月30日),2019年9月30日后利随本清;2、各被告连带承担原告律师代理费300000元;3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月6日,原告与被告北京中联创投电子商务有限公司、杨凯签订《借款担保协议》,由被告北京中联创投电子商务有限公司向原告借款10000000元,借款期限6个月,从2018年7月5日起至2019年1月5日,年利率30%。同时合同第四条第三款约定“甲方应当按照合同约定按时偿还借款利息以及本金，否则应当承担违约金以及乙方因追偿借款发生的其他一切费用”。合同第五条约定:“甲、乙、丙三方就本协议的履行发生争议的,应协商解决;协商不成的,依法向乙方所在地人民法院起诉”。合同签订后,原告于当日依约向被告北京中联创投电子商务有限公司指定的账户北京创元联合投资有限公司汇入人民币10000000元。合同到期后,被告北京中联创投电子商务有限公司无力偿还,于2019年1月10日与原告签订《借款担保展期协议》,由被告杨凯、万日伟提供担保,借款展期3个月。2019年4月9日,被告北京中联创投电子商务有限公司为原告出具还款计划书,承诺分五期归还本息。2018年7月12日,原告与被告北京中联创投电子商务有限公司、被告张赵伟签订《借款担保协议》,由被告北京中联创投电子商务有限公司向原告借款4000000元,借款期限6个月,从2018年7月13日起至2019年1月13日止,借款年利率为30%。同时合同第四条第三款约定“甲方应当按照合同约定按时偿还借款利息以及本金,否则应当承担违约金以及乙方因追偿借款发生的其他一切费用”。合同第五条约定:“甲、乙、丙三方就本协议的履行发生争议的,应协商解决;协商不成的,依法向乙方所在地人民法院起诉”。合同签订后,原告向被告北京中联创投电子商务有限公司指定的账户北京创元联合投资有限公司汇入4000000元。2019年1月10日,原告与被告北京中联创投电子商务有限公司、被告张赵伟签订《借款担保展期协议》,展期借款3个月。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告签订的借款担保协议、借款担保展期协议系双方真实意思表示,双方合同成立并已生效。因此该合同约定内容应受法律保护。现被告北京中联创投电子商务有限公司在合同约定期限内使用借款后未及时履行还款义务,显系违约,因此原告有权依据合同约定内容要求被告北京中联创投电子商务有限公司承担还款及违约责任。合同中约定被告杨凯、万日伟、张赵伟对被告北京中联创投电子商务有限公司上述债务分别承担连带保证责任,故被告杨凯、万日伟、张赵伟对被告北京中联创投电子商务有限公司借款承担连带清偿责任。关于利息,原告按照年利24%、分别以本金10000000元、1500000元计算从2019年5月30日至2019年9月30日的利息800000元、120000元。原、被告双方在合同中对利息有明确约定,原告主张的利息并不违反相关法律规定,一审法院予以支持。关于律师费,原告并未举证证明该项费用已实际支出,一审法院对该项主张不予支持。关于本案应否中止的问题,被告抗辩公司法定代表人是王尔明,该公司法人现在押,因此借款合同效力待定,该案应中止审理。案件审理中，经一审法院工作人员前往北京市海淀区公安局及北京市海淀区人民检察院核实,被告北京中联创投电子商务有限公司法定代表人王尔明涉嫌非法吸收公众存款罪依法逮捕。依据相关法律规定,行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪,合同相对人请求该法人、非法人组织或他人承担民事责任的,同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪,民商事案件与刑事案件应当分别审理,故一审法院对被告抗辩意见不予支持。诉讼费应当依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,由败诉方负担。综上所述,原告要求被告北京中联创投电子商务有限公司、杨凯、万日伟连带归还原告借款10000000元,利息800000元(截止2019年9月30日);被告北京中联创投电子商务有限公司、被告张赵伟连带归还原告本金1500000元,利息120000元(截止2019年9月30日)的请求正当,符合法律规定,一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定,判决:一、被告北京中联创投电子商务有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告白一武借款10000000元、利息800000元(以年利率24%从2019年5月30日计算至2019年9月30日),并给付从2019年10月1日起至借款偿清之日止的利息;二、被告杨凯、万日伟对第一项判决承担连带清偿责任;三、被告北京中联创投电子商务有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告白一武借款1500000元、利息120000元(以年利率24%从2019年5月30日计算至2019年9月30日),并给付从2019年10月1日起至借款偿清之日止的利息;四、被告张赵伟连对第三项判决承担连带清偿责任;五、驳回原告白一武其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98120元、保全费5000元,由原告白一武负担2432元,由被告北京中联创投电子商务有限公司、杨凯、万日伟、张赵伟负担100688元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审期间提交了中联创投公司的说明一份，欲证明中联创投公司为北京梧桐树金融信息服务有限公司的控股股东，张赵伟为公司员工履行的是工作职责，公司负责人被公安机关关押；北京梧桐树金融信息服务有限公司、北京中联创投电子商务有限公司、北京抱财金融信息服务有限公司企业信息，欲证明法定代表人均为王尔明三家公司为关联公司；张赵伟个人账户信息，欲证明中联创投公司利用工作便利通过张赵伟账户从抱财网转入、转出款项；道道网新闻报道一份，欲证明被上诉人和中联创投公司恶意串通。被上诉人白一武对上述证据质证认为，所有的证据和本案没有关系。对于中联创投公司说明的真实性合法性、关联性不认可，证明的内容称被公安局的扣押不符合事实。对于三家公司的企业信息没有关联性，被上诉人的相对方是北京中联创投电子商务有限公司，是独立的法人单位，上诉人称三家单位存在关联关系，被上诉人不认可，上诉人需要提供相关的证据证明三家公司存在混同或者关联，仅仅只是法人是一个人不能证明三家公司为关联公司。对于张赵伟的个人账户信息与本案的关联性不认可，真实性和合法性也不认可，对于道道网的报道不认可，只是一个网上的内容和本案没有关系。原审被告万日伟对上诉人提供的证据予以认可。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，对无异议的事实本院予以确认。关于张赵伟应如何承担责任的问题。本院认为，虽然张赵伟对《借款担保展期协议》中的签字不予认可，但在一审期间未申请鉴定，也未提供相应的反驳证据，故张赵伟应承担举证不利的法律后果。张赵伟在《借款担保协议》和《借款担保展期协议》中均是以个人名义签字，其享有的对他人的债权和抵押权也登记在张赵伟个人名下，因此其认为签字属职务行为的主张本院不予采信。中联创投公司作为本案当事人未参加庭审，上诉人张赵伟在二审中提交的中联创投公司的说明应属当事人单方陈述，本院不予采信。对于北京梧桐树金融信息服务有限公司、北京中联创投电子商务有限公司、北京抱财金融信息服务有限公司三家公司都是独立的法人，本案为被上诉人白一武诉中联创投公司的民间借贷纠纷，上诉人张赵伟系借款担保协议中的担保人，故三家公司的企业信息以及张赵伟的个人账户信息与本案没有直接关联性，对上诉人的主张本院不予采信。借款人中联创投公司与出借人白一武以及担保人张赵伟签订的《借款担保协议》中明确约定了借款金额、利率、借款期限以及张赵伟自愿用其享有的债权和抵押权提供担保的内容，各方当事人均予以认可，约定内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。根据各方当事人在《借款担保协议》中所约定的内容可知系由张赵伟将其享有对他人的债权和抵押权作为本案所涉债权的担保并将相关权利凭证交与白一武质押，因此本案中以债权出质的担保形式应当属于权利质权，协议约定的担保范围明确，张赵伟作为担保人在债务人不能偿还借款时应当根据合同约定承担相应的担保责任，白一武可就张赵伟提供的《借款抵押协议》中约定的编号为BF(2018)W1-L0037、BF(2018)W1-L0075、BF(2018)W1-L0076的债权优先受偿，一审法认定承担连带保证责任不当，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，故张赵伟在承担担保责任后，有权向债务人追偿。关于一审法院程序是否违法一节。本院认为，一审法院在立案之后，根据当事人的财产保全申请，由审判员依法对被告财产进行保全并作出保全裁定属程序性裁判事项并未进入实体审理阶段，保全裁定作出后并没有适用简易程序进行审理，而是组成合议庭依法适用普通程序对案件进行了实体审理，审判程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。在一审庭审中上诉人张赵伟并未提出回避申请，其在庭审结束后所提回避申请并不符合法律规定，也未提供相应证据证明审判人员存在应回避而未回避的情形，故现有证据不能证明一审法院程序违法，上诉人张赵伟的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。本案中王尔明已经被公安机关立案侦查，根据法律规定行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪,合同相对人请求该法人、非法人组织或他人承担民事责任的,同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪,民商事案件与刑事案件应当分别审理,故一审法院处理并无不当。综上所述，张赵伟不应承担连带清偿责任的上诉理由成立，但其仍应根据合同约定承担相应的担保责任，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5350号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：“一、被告北京中联创投电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告白一武借款10000000元、利息800000元(以年利率24%从2019年5月30日计算至2019年9月30日),并给付从2019年10月1日起至借款偿清之日止的利息;二、被告杨凯、万日伟对第一项判决承担连带清偿责任;三、被告北京中联创投电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告白一武借款1500000元、利息120000元(以年利率24%从2019年5月30日计算至2019年9月30日),并给付从2019年10月1日起至借款偿清之日止的利息;五、驳回原告白一武其它诉讼请求。”；二、撤销大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5350号民事判决第四项，即：“四、被告张赵伟对第三项判决承担连带清偿责任;”；三、变更大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5350号民事判决第四项为：“四、上诉人张赵伟对第三项判决确定的债务在《借款担保协议》中约定的编号为BF(2018)W1-L0037、BF(2018)W1-L0075、BF(2018)W1-L0076的担保债权范围内承担担保责任，被上诉人白一武有权就第三项判决确定的债权对上述担保债权优先受偿；”；四、上诉人张赵伟承担担保责任后，有权在其承担担保责任的范围内向被上诉人北京中联创投电子商务有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98120元、保全费5000元,由白一武负担2432元,由北京中联创投电子商务有限公司、杨凯、万日伟、张赵伟负担100688元。二审案件受理费19380元，由上诉人张赵伟负担。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 张 文二〇二〇年六月五日书记员 谭震红