昆明市晋宁区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云O1**刑初100号公诉机关晋宁区人民检察院。被告人雷永贵，男，1996年9月15日生，汉族，小学文化，江西省上饶市余干县人，住江西省上饶市余干县。2019年9月25日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年11月1日经晋宁区人民检察院批准，同日被执行逮捕，现羁押于晋宁区看守所。辩护人李永奎，云南正能量师事务所律师。晋宁区人民检察院以晋检公诉刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人雷永贵犯非法经营罪，于2020年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋宁区人民检察院指派检察院熊丽出庭支持公诉，被告人及辩护人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。晋宁区人民检察院指控：被告人雷永贵未经烟草主管部门许可，租用民房存放卷烟并非法销售的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，其属于从犯，提请本院依法判处。被告人雷永贵对公诉机关的指控罪名无异议，但对公诉机关所指控的晋城镇富有村民房、民房、上蒜镇牛恋村民房存放的卷烟提出异议认为其未参与，与其无关。其辩护人亦提出上述意见认为被告雷永贵只应对晋城的小卖铺查获的烟承担刑事责任，且该部分根据被告人雷永贵的供述犯罪金额刚达到立案标准；另外，辩护人认为本案晋宁区价格认证中心价格认证程序违法；公安机关清点、抽样时被告人雷永贵不在现场，程序亦违法，不应采纳；被告人雷永贵系从犯、初犯、偶犯，其如实供述了其参与的犯罪事实，综上，请求对其适用缓刑。本院经审理查明：被告人雷永贵与雷某系父子关系。被告人雷永贵于2018年来到昆明市晋宁区所开的小卖铺即昆明市晋宁区小雷商店，并出售卷烟。二人均未申请办理过烟草专卖零售许可证，小卖铺亦无相关烟草专卖零售许可证。2019年6月至9月，雷某分别承租了袁忠平位于昆明市晋宁区的房屋、张某2位于昆明市晋宁区屋、何春林位于昆明市晋宁区的民房用于存放卷烟。被告人雷永贵所出售卷烟主要由雷某进货后拿到小卖铺，偶尔由被告人雷永贵到上述上蒜镇牛恋村615号的出租房、晋城镇富有村的出租房自取后通过小卖铺销售或送到昆明市晋宁区张某2快餐店等处销售。2019年9月24日，雷某与被告人雷永贵存放在上述出租屋及小卖铺的卷烟被昆明市公安局晋宁区分局民警查获，其中从袁忠平的出租房内查获卷烟3800条，从张某2的出租房内查获卷烟1450条，从何春林的出租房内查获卷烟1215条，从二人的小卖铺查获卷烟208条。公安机关对查获的卷烟进行清点并抽样后委托云南省烟草质量监督检测站对上述抽样卷烟样品进行鉴定，经鉴定，案涉卷烟除三条为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。昆明市公安局晋宁分局委托昆明市晋宁区价格认证中心对案涉卷烟进行价格鉴定，经鉴定，袁忠平的出租房内查获的3800条卷烟价格为381240元，张某2的出租房内查获的1450条卷烟价格为149500元，何春林的出租房内查获1215条卷烟价格为205000元，小卖铺查获的208条卷烟价格为33286元，共计769026元。上述卷烟现存放于昆明市晋宁区烟草专卖局罚没物品仓库。上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的以下证据予以佐证：一、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实2019年9月24日，民警在工作中发现有人可能在昆明市晋宁区昆阳街道办事处从事非法经营成品烟活动，且数额较大，遂于2019年9月24日立案侦查。（2）户籍证明，证实被告人雷永贵已达到刑事责任年龄。（3）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实昆明市公安局晋宁分局扣押了在昆明市晋宁区昆阳街道办事处袁忠平出租房前查获的成品卷烟3800条；扣押了昆明市晋宁区牛恋村615号张某2出租房中的成品卷烟1450条；扣押了昆明市晋宁区雷永贵小卖铺中的成品卷烟208条及其ＯＰＰＯ手机一部；扣押了昆明市晋宁区503号何春林出租房中的成品卷烟1215条。（4）查获情况说明、照片，证实2019年9月24日10时许，晋宁区烟草专卖局接到群众举报称有人从昆明运假烟到，接到线索后晋宁区烟草专卖局会同公安民警到一民房仓库前查获3800条卷烟，驾驶员张某1无法提供卷烟进货合法手续，涉嫌非法经营，在袁忠平、随车人员李琼、张某2的见证下民警对卷烟进行扣押，之后又在上蒜镇牛恋村615号民房查获卷烟1450条、晋城镇富有村一出租房查获卷烟1215条、晋城一小卖铺查获卷烟208条。（5）送检卷烟抽样记录、照片，证实公安民警在群众见证下从上蒜镇牛恋村615号民房查获的卷烟1450条中抽取7条、从一民房仓库前查获的3800条卷烟中抽取11条、从晋城一小卖铺查获的208条卷烟中抽取22条、从晋城镇富有村一出租房查获的1215条卷烟中抽取12条进行鉴定。（6）烟草专卖局情况说明，证实昆明市公安局晋宁分局委托晋宁区烟草专卖局保管查获的卷烟6673条，现该批卷烟存放于晋宁区烟草专卖局罚没物品仓库。雷永贵、胡香容、雷某未申请办理过烟草专卖零售许可证。二、证人证言及辨认笔录、照片（1）张某1的证言，证实张某1帮雷某拉过十三四次货，但不知道是烟，只知道是违禁品；货拉到广济村是老板和他儿子下货，拉到富有村是货主自己下货，拉到牛恋和昆阳是一个昭通人下货。雷某的儿子开着车拉着雷某到次运费给张某1；有一次货主叫张某1带着剩余的两件货到交给他儿子；9月24日送第二次货到昆阳的时候被民警查获，在此之前张某1不清楚拉的货是卷烟。经辨认，其辨认出叫其拉货的老板雷某、帮老板雷某开车的雷永贵及帮老板雷某收货的张某2。（2）李琼的证言，证实李琼是张某1的女朋友，2019年8月李琼和张某1帮人从安宁拉货到晋宁区；9月24日张某1接到电话后李琼和张某1一起从昆明拉货到，拉第二车来到门口被查获的事实。（3）张国某的证言，证实张国某是张某1的父亲，2019年8月张国某帮外省人拉过一次货后因没有时间就介绍其儿子张某1帮外省人拉货的事实。（4）袁忠平的证言，证实袁忠平是昆明市晋宁区所查获卷烟房屋的出租人。2019年9月23日下午4点左右，张某2带着雷某向其租房，说租来存放超市里的货。第二天2点张某2带着一张微型车拉货下来，下了一车，第二车来到门口时被公安民警查获的事实。经辨认，袁忠平辨认出向其租用房屋的老板雷某及介绍老板雷某来租房的张某2。（5）张某2的证言，证实张某2是上蒜镇牛恋村所查获卷烟的房屋出租人，2019年8月其将牛恋村615号房屋出租给雷某，雷某共拉过三次货到出租房，每次都是张某2帮他下货，还帮雷某送过三次货到昆明马金铺；货一般都是雷某自己开车来拉走，有一次是他儿子骑着电动车来拉货，雷某说是他儿子。9月24日，雷某叫张某2带着司机到租房处下货，下第二车时被民警查获。经辨认，张某2辨认出向其租房并让其将卷烟送到存放的老板雷某及老板的儿子雷永贵，雷永贵到张某2出租房拉个一次烟。（6）杨某的证言，证实2019年7月其位于昆明市晋宁区老板存货，2019年9月下旬杨某才知道里面是卷烟，到9月24日卷烟被公安民警扣押。这些烟有时候是外省人来拉走，有时候是外省人的儿子来拉走，外省人的儿子送过几次烟到杨某的快餐店卖。杨某与张某2共帮外省老板送过三次烟到马金铺马路边，每次200元。经辨认，其辨认出在她家存放卷烟的外省老板雷某；外省老板的儿子雷永贵，他来拉过好几次烟；运烟到她家存放的小货车司机张某1。（7）何春林的证言，证实2019年6月其将位于昆明市晋宁区男子；2019年9月24日烟草公司及公安民警在该出租房查获一些成品烟，其不知道外省人租房用于放烟。经辨认，其辨认出向其租房子的外省人雷某。（8）冯某的证言，证实其租何春林家老房子一楼住，一楼有两间房，一间租给外省人，一个年轻一些，一个老一些，他们不住，只是来搬东西，东西用纸箱子装着，不清楚是什么。2019年9月24日烟草公司和公安民警来查，冯某才知道纸箱子里装的是卷烟。经辨认，其辨认出年龄较大的租房人雷某及年轻外省人雷永贵，他来租房处搬过纸箱子。（9）胡香容的证言，证实胡香容是雷永贵的母亲，一家人在昆明市晋宁区开了一个小卖铺，雷永贵主要负责管理，雷某负责收支，小卖铺的烟由雷某负责进货，存放在小卖铺二楼，小卖铺没有卖烟的许可证。（10）敖某的证言，敖某在晋宁区上蒜镇段七村经营了一个饭店叫吉源饭店，2019年7月份左右，电话联系后会有一个外省男子来某烟，到2019年9月底这个外省男子的电话就无法接通，总共大概送了50条；有一次送烟是他父亲来某。其提供的外省男子的电话是被告人雷永贵的。经辨认，其辨认出送烟的雷永贵及其父亲雷某。（11）王洪芬的证言，证实其在昆明市晋宁区老家开了一个小卖铺，小卖铺出售的紫云烟是一个20岁左右的外省男子送来的，大概送了5次，每次5条，最近该名男子的电话已无法打通。其提供的送烟男子的电话是被告人雷永贵的。经辨认，其辨认出送烟的外省男子雷永贵。三、被告人雷永贵供述及辨认，证实雷永贵从2018年2月份来到昆明，之后其父亲就把家里的铺子交给雷永贵守着，铺子没有卖烟的许可证；铺子出售的烟都是父亲雷某进货，铺子里没有烟了，雷某就会去拿假烟到铺子里堆放在二楼给雷永贵销售，烟是其父亲雷某从不正规渠道获取的。2019年的一天，雷某叫雷永贵到张小货车拿过烟，拿了两件紫云烟到铺子销售；两个月前的一天，雷永贵和其父亲带着帮其父亲拉烟的驾驶员从昆明拉过一次烟到广济村村委会门口；大概三个月前，雷永贵送过20条假烟到牛恋村一个快餐店，是父亲雷某说快餐店要烟；雷永贵不知道存烟的其他地方，只知道晋城广济村小卖铺二楼。铺子月收入5000元左右，利润大概3000元左右，从开始到现在获利润大概五六万，平均每天100至200元的销售额。经辨认，其辨认出给他们拉烟的驾驶员张某1及其送过烟的快餐店老板张某2。四、鉴定意见及告知（1）云南省烟草质量监督检测站检测报告，证明涉案卷烟样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，已告知被告人雷永贵。（2）昆明市晋宁区价格认证中心价格认定结论书，证明昆阳查获的3800条卷烟价格为381240元；上蒜牛恋村查获的1450条卷烟价值149500元；晋城镇富有村查获的1215条卷烟价值205000元；晋城查获的208条卷烟价值33286元，以上共计价值769026元；已告知被告人雷永贵。本院认为，被告人雷永贵违反国家对烟草的专卖规定，未经许可非法经营烟草制品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对本案控辩双方争议的非法经营数额的认定问题，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；……。本案涉案卷烟经昆明市公安局晋宁分局委托晋宁区价格认证中心鉴定，该鉴定委托程序符合法律规定，同时，价格认证中心作为价格主管部门依法设立的价格认定机构，按照价格认定程序和原则及云南省物价局、烟草专卖局相关法律、法规规定作出价格评估，认定结论客观、明确并与案件待证事实具有关联性，该价格认定结论在证据形式和实质上均具有证明能力和证明力，应予采信作为本案非法经营数额的认定依据，依此结论，被告人雷永贵非法经营数额为769026元，属于“情节特别严重”。对被告人及辩护人关于雷永贵只应对晋城的208条卷烟承担刑事责任，其余地方的卷烟无证据证实其参与的辩解，本院认为，根据被告人雷永贵的供述、证人张某1、张某2、杨某、冯某、敖某的证言等能够证实雷永贵主要负责在晋城的小卖铺即晋宁区小雷商店销售假烟，其父亲雷某主要负责进货、存货，被告人雷永贵与其父亲雷某系共同犯罪，其是否全程参与假烟的进货、租房存放等行为并不影响其犯罪行为及整体金额的认定，故对上述辩解本院不予采纳。辩护人关于假烟清点、抽样时被告人雷永贵不在场，程序违法的意见，本院认为，上述假烟清单查封、抽样时由两名侦查人员执行，且有群众、烟草专卖局工作人员作为见证人及查获卷烟时的持有人在场并进行了录音录像，该程序符合相关法律规定，故对辩护人的该意见，本院不予采纳。被告人雷永贵主要负责对假烟进行销售，其他进货、租房存放、运输等主要由雷某负责，雷永贵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。辩护人关于被告人雷永贵系初犯、偶犯，如实供述其知道及参与的犯罪事实的意见，本院酌情予以考虑。综合本案各被告人的犯罪事实、情节和危害后果，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十七条，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人雷永贵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一九年九月二十五日起至二0二三年三月二十四日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。二、公安机关扣押的涉案伪劣卷烟没收销毁；OPPO手机一部没收上缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊 薇人民陪审员  李仁才人民陪审员  杨 明二〇二〇年六月十二日书 记 员  李 行