中华人民共和国河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终171号上诉人（一审被告、反诉原告）：姚克玄，男，汉族，1972年1月10日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹丹，河南学新律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：马先军，男，汉族，1979年4月12日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：白忠祥，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董超，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。一审被告：三江（连云港）再生资源有限公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥办事处烧香河东南侧。上诉人姚克玄因与被上诉人马先军及一审被告三江（连云港）再生资源有限公司[曾用名惠通物产(连云港)再生资源有限公司，以下简称三江公司]股权转让纠纷一案，不服中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚克玄的委托诉讼代理人屈万学、何丹丹，被上诉人马先军的委托诉讼代理人董超到庭参加诉讼。三江公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。姚克玄上诉请求：1.依法撤销一审法院(2018）豫01民初4718号民事判决,改判支持姚克玄一审反诉请求;2.本案一、二审的诉讼费用由马先军承担。事实和理由：一、本案案由并非借款合同纠纷,而是属于股份转让纠纷,马先军没有向姚克玄出借150万美金借款,双方当事人之间不存在借款法律关系,而是存在已经实际履行的股份转让关系。(一)双方当事人之间根本不存在借贷法律关系。正如马先军提交的《民事起诉书》所称：“2013年2月16日前姚克玄与马先军因股权转让,姚克玄欠马先军150万美金”。也就是说,当事人之间因为转让在美国上市的公司股份,产生所谓的150万美元股份转让款的纠纷,并非存在借款关系。事实上,当事人之间也仅仅存在转让、回购在美国上市的公司股份之法律关系。2010年1月7日,姚克玄、马先军签订《股份转让协议》,约定姚克玄将其持有在美国上市的CHINAARMCOMETAL.INC(中国惠通金属集团公司,股票代码为CNAM.OB，以下简称CNAM公司)50万股转让给马先军,每股转让价3美元,合计150万美金(折算人民币10245000元)。《股份转让协议》还约定,2011年1月31日之前,姚克玄有义务将马先军的股东身份记载于公司股东名册,并按照美国证券交易委员会的规定办理过户登记,向马先军交付股份证书。《股份转让协议》签订后,姚克玄履行了相应的义务,将马先军登记于公司股东名册,并完成过户登记,于2010年6月22日,将经过美国证券交易委员会批准、颁发的《股份证书》(编号:1407)交付给马先军,该证书原件至今仍然保存在马先军手中。马先军支付了相应的对价。《股份转让协议》履行完毕。(二)马先军提交的2013年2月16日的《协议》,也不能证明其与姚克玄之间存在借款关系。签订该《协议》的背景是:CNAM公司在国内注册的子公司三江公司在中国银行连云港开发区支行有一笔5000万元人民币贷款于2013年3月份将到期,担保公司河南朝阳钢铁有限公司系马先军的家族公司。为续贷,经协商继续由河南朝阳钢铁有限公司提供担保。马先军将其事先起草好的《协议》交给姚克玄签字。姚克玄是为了三江公司续贷,才签订了该《协议》。姚克玄根本不欠马先军150万美元的借款。(三)由于马先军没有履行股份回购(移交股份)的义务,导致姚克玄重大经济损失,姚克玄已经支付的400万元人民币股票回购款,马先军应予退还。2010年1月7日,姚克玄、马先军签订《股份转让协议》时,该公司柜台交易价格为5美元/股,双方当事人以低于柜台交易价的3美元/股的价格进行交易,姚克玄已经让利马先军100万美元于先;2011年10月10日,当事人之间又签订《备忘录》,约定当股票价格低于3美元/股时,姚克玄以3美元/股的价格进行回购,姚克玄以兜底的方式保障马先军利益于后。2013年以后,CNAM公司股票低于3美元/股,姚克玄主动要求回购50万股股票,但由于马先军既没有按照2013年2月16日签订的《协议》将股票正本于2013年3月19日前交付给姚克玄,又由于马先军一直在国内,不到美国办理回购实名登记,导致姚克玄无法进行股票回购,股票正本至今保留在马先军手中。即便如此,姚克玄于2013年8月29日通过连云港同科贸易有限公司（现名称连云港根隆钢铁销售有限公司，以下简称同科公司)向马先军支付股票回购款人民币400万元。因此,姚克玄提起反诉,要求马先军返还400万元人民币的股票回购款,人民法院依法应予支持。二、三江公司与江苏升东进出口有限公司(以下简称升东公司)之间不存在债权债务关系,两公司的实际控制人分别为姚克玄与马先军,同科公司向升东公司的400万转款系姚克玄支付的股份回购款。(一)姚克玄一审反诉诉讼主体适格,马先军是升东公司的实际控制人。三江公司与同科公司实际上均是姚克玄控制的公司。三江公司与同科公司分别于2017年8月27日出具《证明》明确该两公司均系姚克玄控制的关联企业。升东公司的法定代表人是马先军。2013年8月29日姚克玄通过其控制的同科公司账户,向马先军实际控制的升东公司共转入人民币400万元(250万元、150万元),用于支付股票回购款。(二)根本不存在同科公司代替三江公司偿还升东公司借款的事实。一审中马先军并未提供证据证明三江公司与升东公司之间存在债权债务关系,退一万步讲,假如三江公司与升东公司之间存在债权债务关系,但对于企业之间400万元大额借款无借款合同等证据,明显与常理不符。马先军辩称三江公司与升东公司之间存在债权债务关系不能成立。鉴于三江公司与升东公司之间不存在借贷关系,当然不存在同科公司代替三江公司偿还升东公司借款的事实。三、关于本案法律适用的问题。本案当事人虽均为中国国籍且在中国居住,但双方之间却是涉外的股份转让,即涉外民事关系纠纷,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二至五条的规定,同意法院适用中华人民共和国的法律、司法解释审理本案是否存在借款关系,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十九条“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”,即本案股份转让纠纷应当适用美国《证券法》(1933年)以及纽约州相关法律规定。另外，一审按月息2%计算违约金和利息损失过高。马先军辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。在一审审理中，姚克玄对于马先军提供的2010年1月7日的银行转账凭证没有异议,其已实际收到了马先军人民币10245000元（按当时150万美元汇算)，根据双方之后形成的一系列协议均可以说明姚克玄对于偿还马先军欠款150万美元及支付相应利息、违约金是认可的,故一审判决应予以维持。二、升东公司与三江公司之间存在债权债务纠纷,同科公司向升东公司转账的400万元也不是代姚克玄偿还的欠款,与本案无关。2013年8月19日,三江公司借用了升东公司450万元,2013年8月29日同科公司代三江公司向升东公司转账150万元和250万元，用于偿还上述款项,故该款不是代姚克玄偿还的欠款。同时,需要说明的是，姚克玄在2013年4月2日出具的《证明》显示已偿还人民币300万元,还剩余本金650万元,而姚克玄和马先军最后一次形成书面材料的时间为2016年4月22日，显示需偿还本金仍为650万元。如果是同科公司代姚克玄偿还的欠款，那么为什么没有从650万中予以扣除?这显然不符合常理。进一步说明同科公司偿还的款项与本案无关。另外,升东公司为有限责任公司,有多名股东，马先军只是该公司的法定代表人和股东，所以升东公司、马先军是分别独立的法律主体,人格、财产、责任也是独立的，如果同科公司与升东公司之间存在纠纷,诉讼主体也应是同科公司与升东公司,而不是姚克玄和马先军。三、一审法院适用法律正确。姚克玄上诉状中称依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十九条应适用美国《证券法》及纽约州相关法律规定，但该理由不能成立。首先,本案应适用《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》进行审理。根据该规定第五条:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”本案中，姚克玄需履行的义务就是偿还欠款、承担利息及违约责任,结合双方均为中国国籍，且在中国居住、工作，故与之最密切联系国家应为我国，也理应适用我国法律。其次，姚克玄引用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十九条是属于该法针对物权方面的规定，而本案的核心是姚克玄偿还欠款及承担违约金、利息,是属于债权方面，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》债权篇章第四十一条规定“当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”,据此也应当适用我国法律。因此，一审法院适用法律正确。马先军诉求按年24%标准支付利息及违约金不高。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。马先军向一审法院起诉请求：一、判令姚克玄偿还马先军650万元，并以650万元为基数从2013年3月31日起至实际还清日至按年24%标准支付利息及违约金（暂计至2016年6月7日为500万元），三江公司对上述债务承担连带清偿责任；二、本案诉讼费等费用由姚克玄、三江公司负担。姚克玄向一审法院反诉请求：一、马先军支付股票回购款人民币400万元及其利息130万元（自2013年8月29日起按照同期银行贷款利率计算至起诉日，至实际支付日的利息另行计算）；二、本案诉讼费由马先军承担。一审法院认定事实：2010年1月7日，马先军与姚克玄签订《股份转让协议》，其中：“2.1姚克玄依据本协议，将其持有的CNAM公司的记名股票50万股转让给马先军；3.1双方同意并理解，本协议签订后5个工作日内马先军按照$3美元/股的价格合计$150万美元或者等额人民币（￥10,245，000元人民币）作为转让金支付到姚克玄指定账户（指定账户名为：户名姚克玄，开户行工商银行郑华路支行，账号********，姚克玄在收到以上足额款项后1日内将50万股票面名称为姚克玄的股票正本交给马先军”。2010年1月7日，马先军通过其个人名下银行账户向户名姚克玄，开户行工商银行郑华路支行的账号********账人民币10245000元。2011年10月10日，马先军与姚克玄签订备忘录，约定：“2012年12月31日后，如马先军持有的50万股票编号为1407的CNAM公司股票价格没有超过3美元每股，则姚克玄有义务对马先军所持有的股票按照3美元每股的价格进行回收，如价格超过3美元每股，则由马先军自行处理并以书面形式通知姚克玄”。2013年2月16日，马先军与姚克玄、三江公司签订《协议》，姚克玄承诺在2013年3月31日前一次性偿还马先军借款150万美元，若逾期，每日按借款总额的千分之一承担违约金并支付马先军借款利息，马先军应在姚克玄偿还全部借款后协助姚克玄办理股票过户手续，保证人三江公司与姚克玄承担连带清偿责任。2013年4月2日，姚克玄出具《证明》一份，内容为：已偿还马先军人民币300万元，剩余650万元于2013年3月25日前还清，逾期付息0.2%/日支付。2016年4月2日，马先军与姚克玄签订《个人借款合同》确定：姚克玄已偿还300万元人民币，还剩余650万元人民币自2013年3月31日逾期，最迟还款期为2016年4月22日。逾期按15%每年支付利息。另查明，升东公司成立于2010年11月5日，类型为有限责任公司，股东马先军、王锋军，法定代表人马先军。2013年8月19日，升东公司向收款人开户行名称上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行，收款人惠通物产（连云港）再生资源有限公司汇款450万元；2013年8月29日，同科公司分别向升东公司转账150万元、250万元。惠通物产（连云港）再生资源有限公司后更名为三江公司。一审法院认为，马先军与姚克玄之间签订的涉案《股份转让协议》、《协议》、《个人借款合同》均是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。本案纠纷起因为姚克玄未按约支付股份回购款，结合本案中当事人为中国国籍，在中国居住，姚克玄也没有提供美国《证券法》及相关纽约州法律，故本案应采用中华人民共和国法律审理，故对于姚克玄辩称应适用美国《证券法》及相关法律规定，不予支持。姚克玄称同科公司在2013年8月19日分别向升东公司转账150万元、250万元，但该法律关系的主体为同科公司和升东公司，马先军虽是升东公司股东及法定代表人，但升东公司性质是有限责任公司，其与马先军是完全独立的法律主体，故姚克玄据此提出的答辩及反诉请求，均不予支持。鉴于姚克玄欠款已于2013年3月31日逾期，期间双方签订的多份协议中多次涉及到逾期利息及违约金的约定，故马先军要求以650万元为基数从2013年3月31日起至实际还清日止按月息2%支付利息及违约金，符合法律规定，予以支持。三江公司在2013年2月16日协议中作为姚克玄的保证人，马先军并未在上述协议确定的保证期间内向三江公司主张，马先军提供的2016年4月2日的《个人借款合同》中三江公司没有在上述合同上盖章，马先军据此主张三江公司承担连带清偿责任的请求无合同约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉外民事和商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、姚克玄于判决生效后十日内偿还马先军欠款650万元，并以650万元为基数从2013年3月31日起至实际付款日止按月息2%计算违约金和利息损失。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回马先军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90800元和反诉受理费24450元，由姚克玄负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。依据当事人一审中举证的证据及二审庭审情况，二审另查明：一、2013年2月16日马先军与姚克玄、三江公司签订《协议》还提及，“姚克玄曾向马先军借款150万美元，由于姚克玄无法偿还，2010年1月7日,双方商定:姚克玄通过向马先军受让其持有的CNAM公司的记名股票50万股(150万美元)的形式将股票过户给马先军,作为对该借款偿还的担保”、“马先军同意在本协议签订后3日内将股票正本交付姚克玄”。二、马先军与姚克玄签订《个人借款合同》显示，其签署日期并非一审认定的“2016年4月2日”，而是“2015年4月23日”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条规定，“产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”的，人民法院可以认定为涉外民事关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条规定，“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”在本案中，一是各方当事人并未选择适用外国法律；二是对于因姚克玄回购CNAM公司股份导致其偿还马先军款项总数额，双方在一系列文件中予以确认，并且在双方最后于2015年4月23日签署的《个人借款合同》，对姚克玄已偿还金额、剩余款项数额及逾期日期、最迟还款期、逾期利息再次明确。根据最密切联系原则，考虑到马先军、姚克玄双方均系中国公民，在中国居住，涉案系列文件均系在国内签署，一审法院采用中华人民共和国法律审理本案，符合上述法律规定。关于马先军所诉650万元系借款还是股份转让引起的欠款问题。虽然在2013年2月16日马先军与姚克玄等签订《协议》曾提及“姚克玄曾向马先军借款150万美元，姚克玄无法偿还……将股票过户给马先军,作为对该借款偿还的担保”、2015年4月23日马先军与姚克玄签订《个人借款合同》中也使用了“借款”一词，但是在双方《个人借款合同》以及马先军的起诉状中，均明确该650万元系姚克玄进行“股票回收”引起的欠款。马先军也未举证其在2010年1月7日与姚克玄签订双方第一份《股份转让协议》文件之前，其已经拆借资金150万美元给姚克玄的证据。2011年10月10日，马先军与姚克玄签订《备忘录》还约定：“如价格超过3美元每股，则由马先军自行处理”。在本次二审审查中，对于姚克玄主张的该款性质，马先军也认可该款的“欠款”属性。因此，该650万元款项系当事人之间因股份转让、回购引发的欠款，本案相应优先适用股份转让合同等方面法律规定，而非有关民间借贷法律规定。关于2013年8月29日同科公司分别向升东公司转账150万元、250万元的属性问题。第一、虽然姚克玄在上诉状中也自认其是三江公司、同科公司的实际控制人，但是2013年8月19日升东公司曾向三江公司汇款450万元，说明两公司之间存在其他资金往来。第二、尤为重要的是，在同科公司向升东公司上述汇款日前后，姚克玄均签署文件承认其已偿还马先军人民币300万元，剩余650万元。这两份文件分别为2013年4月2日姚克玄出具《证明》一份以及2015年4月23日马先军与姚克玄签订《个人借款合同》。现有证据不足以证明同科公司向升东公司转款400万元与姚克玄偿还马先军股份回购款项有关。第三、虽然2013年2月16日马先军与姚克玄、三江公司签订《协议》约定，“马先军同意在本协议签订后3日内将股票正本交付姚克玄”，马先军也没有实际交付的证据，但是姚克玄也没有举证其曾催促马先军交付股票正本的证据，况且在双方随后的文件中，并未再提及要求马先军交付股票正本一事。因此，姚克玄依据该事项要求马先军赔偿损失的理由不能成立。一审法院在判决书论述部分阐述了对姚克玄的反诉不予支持的理由及结论，并无不当，但是一审法院在判项部分遗漏“驳回姚克玄的反诉请求”的判项，存在瑕疵。该瑕疵并未影响姚克玄的上诉权，事实上姚克玄也针对一审的本诉、反诉均提起上诉，为避免当事人不必要的诉累，本院二审将直接依据事实与法律进行实体裁判。关于姚克玄应承担的责任问题。姚克玄与马先军之间的最后两个文件是2013年4月2日姚克玄出具《证明》一份以及2015年4月23日马先军与姚克玄签订《个人借款合同》。姚克玄签署这些文件均承认已偿还马先军人民币300万元，剩余650万元。因此，一审法院判决姚克玄偿还马先军650万元并无不当。但是在利息及违约金方面，第一、当事人在最后三个文件中对此均有不同的约定：2013年2月16日马先军与姚克玄、三江公司签订《协议》约定，“姚克玄承诺在2013年3月31日前一次性偿还马先军借款150万美元，若逾期，每日按借款总额的千分之一承担违约金并支付马先军借款利息”；2013年4月2日姚克玄出具的《证明》显示，“剩余650万元于2013年3月25日前还清，逾期付息0.2%/日支付”；2015年4月23日马先军与姚克玄签订《个人借款合同》确定，“还剩余650万元人民币自2013年3月31日逾期，最迟还款期为2016年4月22日。逾期按15%每年支付利息。”第二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在本案中，如前所述，本案争议的650万元系由股份转让引起的欠款。相应文件上显示的违约金及利息，实为欠付股份回购款应支付的违约金，故确定本案违约金数额应适用前述法律司法解释的规定。上述前两个文件中违约责任明显高于一般资金被占用所造成的损失，马先军未能充分举证证明其损失数额，故应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。一审法院直接采用法律支持的民间借贷年利率的上限24%对违约金进行调整，未综合考虑本案合同性质及合同履行等情况，适用法律不当，依法应予纠正。第三、马先军、姚克玄在最后一个文件即《个人借款合同》中，已将年利率降为15%。需要注意的是，当事人在该文件中并未明确该15%利率是适用于2016年4月22日之后、还是整个欠款期间。本院结合马先军没有举证证明其及时将股票正本交付姚克玄，以及姚克玄自愿承担涉案股份价格波动风险承诺回购股份，但未及时支付该款长期占用马先军资金的实际情况，根据公平原则，以该利率为标准计算违约金。综上所述，姚克玄的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4718号民事判决第二项；二、变更中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4718号民事判决第一项为：“姚克玄于判决生效后十日内偿还马先军欠款650万元，并以650万元为基数从2013年3月31日起至实际付款日止按年息15%计算违约金和利息损失”；三、驳回马先军其他诉讼请求；四、驳回姚克玄的反诉请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费90800元和反诉受理费24450元，共计115250元，由马先军负担18700元，由姚克玄负担96550元。二审案件受理费115250元，由马先军负担18700元，由姚克玄负担96550元。本判决为终审判决。审判长  王福蕾审判员  孔庆贺审判员  赵艳斌二〇二〇年六月二十八日书记员  李君彦