四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1302民初958号 原告：严永国，男，1963年6月24日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 原告：王天金，男，1968年7月10日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 二原告共同委托诉讼代理人：明峰，四川果城律师事务所律师。 被告：南充市佳鑫房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区东风巷**。 法定代表人：何培树，执行董事长。 委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。 第三人：南充市力胜建筑工程有限公司，，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路二段** 法定代表人：姚大文，总经理。 委托诉讼代理人：蔡维平，女，系公司员工。 原告严永国、王天金与被告南充市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依原告申请依法追加南充市力胜建筑工程有限公司（以下简称力胜建筑公司）作为本案第三人参与诉讼，本案由审判员曾明、彭艳、人民陪审员罗平适用普通程序，于2018年6月15日进行了第一次公开开庭审理。2018年6月20日，被告佳鑫房地产公司申请工程造价结算鉴定，本院依当事人申请委托有关机构进行鉴定，至2020年1月8日鉴定完毕。因受新型冠状病毒疫情影响，本院于2020年4月10日进行了第二次公开开庭审理。休庭后，经双方当事人协商一致对工程范围进行了确认后要求鉴定机构出具补充鉴定意见，鉴定机构于2020年5月15日出具了补充鉴定意见。本院于2020年5月27日对本案进行了第三次公开开庭审理。原告王天金及其与严永国共同委托诉讼代理人明峰、被告佳鑫房地产公司的委托诉讼代理人胥文、第三人力胜建筑公司的委托诉讼代理人蔡维平三次均到庭参加诉讼，被告佳鑫房地产公司的委托诉讼代理人何明出庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付拖欠原告的工程款2,277,954.07元，并按约支付利息（利息从2012年8月20日起按银行同期贷款利息2倍计算利息）；2.判令被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：2010年8月，原、被告签订了建筑工程施工承包合同，约定由原告承建被告“香意湾”2幢商住楼，建筑面积为12500平方米，按三级二等施工企业取费证的相关收费标准计算工程款，在竣工验收后二月内付清乙方全部工程款。合同签订后，原告按约完成了被告交给的施工任务，并于2010年6月20日验收合格。验收后，原告即向被告交付了结算书和相关结算资料，可被告无故拖延办理工程结算，按照相关规定应视为已认可原告递交的工程款结算价款。在被告给付部分工程款外，尚欠原告工程款2,277,954.07元。据此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告佳鑫房地产公司辩称，1.原告诉讼请求支付工程款没有事实和法律依据，双方并没有进行结算，是否应该支付工程款及是否超付工程款都不明确，债权并不明确原告的主张没有道理；2.原告称已经将结算资料、结算书交由被告，我们不认可，我们并没有认可原告提交的结算金额，双方没有进行合意。 第三人力胜建筑公司陈述称，案涉项目是佳鑫房地产公司与其公司签订的内部承包合同，是佳鑫房地产公司借用力胜建筑公司的资质，案涉项目是佳鑫房地产公司自己修建自己收益，力胜建筑公司没有参与实际施工，所以对现场情况并不了解。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据和事实，本院予以确认。据此认定本案事实如下: 2010年8月9日，被告佳鑫房地产公司作为甲方与严永国、王天金签订《建筑工程施工承包合同》，将其开发的坐落于南充市顺庆区镇江东路（香意湾）2号楼商品房的建设工程施工发包给合同乙方力胜建筑公司。该合同约定：承建工程范围为全部土建工程（门窗、装饰、水电安装、外墙保温除外）。承包方式实行包工包料，施工图预决算包干。施工准备由发包人作好“三通一平”工作，并办理甲方应办理的开工相关手续，其费用各自承担，向承包人提供全套施工图（三套）和地下设施情况，并组织图纸会审和技术交底。本工程预、决算造价按《四川省2009年土建、装饰装修、水电清单定额》和配套定额及有关文件执行，以乙方实际完成的工程量进行预、决结算，安全文明施工费取费标准按安全评价下线为准，其中安全文明施工费中的文明施工费、赶工费不计入工程决算，材料价格以双方核定认可的施工期间的市场价格进入决算。工程竣工结算后，乙方按工程总造价的6%让利给甲方。乙方按三级二等施工企业取费证的相关收费标准计算其费用，凡应由乙方交纳的费、税应由乙方按规定全额支付，甲方在支付工程款时扣除。工程款的拨付：第一次拨款时间为乙方完成基础工程及第二层主体工程，经甲方审计的工程量清单金额的50%拨付乙方，扣除税费和甲方供应的材料款。以后乙方每月必须完成三层楼的主体工程，经甲方审计后甲方按工程量的80%拨付乙方工程款，扣除甲方供应的材料款。乙方完成装饰工程，经甲方审计后的工程量清单金额的80%拨付乙方，扣除税费及甲方供应的材料款。工程决算：竣工验收后，乙方将全部房屋及竣工资料和决算书交给甲方后一月内甲、乙双方共同办清决算，办清决算后一月内甲方付清乙方的全部工程款（扣除保修金、乙方给甲方的让利及甲方代乙方交纳的所有税和费），如因乙方提供给甲方的决算书总量（款）过大，如经审计单位审计超出乙方提供的决算书的5%以上，其所有审计费用由乙方全部承担，在5%以内含5%，其审计费用由甲方全部承担。竣工决算后，甲方未按时支付工程款，由甲方按人民银行同期贷款基准利率的2倍计算利息付给乙方之付清全部工程款止。在施工过程中，乙方也可以通过售房或抵房作为甲方支付乙方的工程款，售房或抵房款不能超过当时已完成工程量的80%（扣除甲方为乙方垫付和支付的所有材料款、人工款及相关税费用后），价格以甲方销售的价格计价，但必须经甲方同意，必须在甲方处办理销售手续，否则因此一切经济法律责任由乙方承担，甲方无条件提供办理产权的手续及甲方应交的费用。乙方所使用甲方提供的机械设备、模具、架料等，按市场租金计算，从乙方主体完工后的工程款中扣除。甲乙双方签订合同当日乙方向甲方缴纳履约金30万元，七日内乙方向甲方交纳质保金90万元。主体结构验收后，无质量事故，甲方分批退还保证金，主体竣工验收合格后七日内退还质保金70万元，内外装饰完工后退还质保金30万元，余款20万元在房屋验收交付使用后一月内退还，以上款项均不计息。乙方授权，经甲方同意，乙方项目经理可以全权处理该工程的经济、结算和一切日常事务；项目经理享有合同甲、乙双方的权利及义务。该合同还对案涉项目其他事宜予以了约定。严永国作为乙方代表签字，王天金作为项目经理在合同上签字；原告加盖了公司印章，而力胜建筑公司未加盖印章。2010年12月28日，严永国在《香意湾2号楼±0.00米以上单项材料价格表》上签字确认。2012年6月20日，案涉工程竣工验收合格。所属工程为严永国、王天金二人合伙投资、组织施工，并以挂靠力胜建筑公司的名义承建，严永国、王天金为所属工程的实际施工人。 案涉项目施工过程中，王永森、罗成旭作为建设单位现场代表，蒋祥荣为施工方项目技术负责人在《技术、经济签证核定单》、《图纸会审记录》等单据上签字。 本案第一次庭审后，被告佳鑫房地产公司向本院申请对“香意湾”项目2号楼进行工程造价结算鉴定。本院依法委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对案涉工程造价结算予以鉴定，该公司于2020年1月8日作出鉴定意见书，鉴定意见为：“香意湾”项目2号楼工程造价的确定性意见金额为6,315,855元。本案于2020年4月10日第二次开庭时，双方当事人对施工范围仍然存在争议并要求休庭后双方对实际施工范围达成一致意见后，由鉴定人进行补充鉴定。2020年4月20日，原、被告双方形成了《香逸湾2#楼施工范围争议确认单》并交给鉴定机构，鉴定机构于2020年5月15日出具补充鉴定意见，补充意见为：原“香意湾”项目2号楼工程造价的确定性意见金额为6,315,855元，本次补充鉴定确定性意见金额为266,583元，最终鉴定确定性意见金额为6,582,438元。 另查明，施工过程中严永国、王天金以借工程款的名义给被告佳鑫房地产公司出具《借条》11张，合计金额为3,850,000元，佳鑫房地产公司出具了转账凭证。借条之外,佳鑫房地产公司另分别于2011年3月3日、2011年4月19日、2012年1月18日给王天金转账500,000元、300,000元和200,000元，合计金额为1,000,000元。 被告佳鑫房地产公司向法庭出示的钢材类材料的借条、租借条、入库单、出库单等，证明施工方在佳鑫房地产公司租借相应钢材类材料，按照严永国签字确认的材料价格表计算，上述租金为331,340.79元。 佳鑫房地产公司出示的页岩砖入库单或收条3张，按照严永国签字确认的材料价格表上单价计算，金额为573,500元，入库单和收条上有施工方人员签字。 佳鑫房地产公司出示的水泥发货单、提货单及借条显示：案外人严宇收到蓥峰特种水泥有限责任公司水泥10吨，施工方工作人员蒋祥荣收到南充云丰水泥有限公司水泥22吨以及香意湾2#楼借到香意湾水泥壹吨、砂贰方、石子贰方。上述水泥、砂石按严永国签字确认的材料价格表计算价款分别为6240元、8580元和550元，共计15,470元。 佳鑫房地产公司出示的商品砼对账确认清单显示：需方为佳鑫房地产公司，供方为南充宏基实业有限公司对香意湾2#楼使用的商品砼予以对账确认，合计金额为847,935.5元。上述确认清单上除有严永国、蒋祥荣等人签字外，部分清单上签有“2#楼项目部：严宇”字样。 原告向法庭提交的竣工图及竣工结算报告，拟证明其完成的工程造价为7,977,955元。原告起诉称被告给付部分工程款外，尚欠原告工程款2,277,954.07元。从原告上述主张可见，原告自认被告已付工程款金额应为5,700,000元。 诉讼过程中，严永国于2020年4月30日因病医治无效死亡。严永国与林秀琼原系夫妻关系，二人育有一女严宇，双方于2015年12月21日登记离婚。严永国去世后，本院通知严宇到庭询问，其称严永国离婚后未再婚，严永国的父母已分别于2007、2008年死亡，其明确表示其作为严永国的唯一继承人不参与本案诉讼，并放弃在本案中应享有的实体权利。 本院认为，一、关于案涉建设工程施工合同关系事实的确认。 首先应当确认，原告与力胜建筑公司形成了挂靠关系。虽然所属工程（“香意湾”2号楼）《建设工程施工合同》力胜建筑公司没有在合同上签字或者加盖公司印章，但是后来的验收等材料反映所属工程系以力胜建筑公司的名义所修建。结合以上理由，能够确定严永国、王天金系以力胜建筑公司的名义与佳鑫房地产公司建立了建设工程施工合同关系。其次，严永国、王天金系实际施工人。所属工程《建设工程施工合同》的承建方实际系个人严永国、王天金。由于原、被告在案涉合同中约定直接接受严永国、王天金为合同相对人履行案涉建设工程合同的权利义务，加之被告已经通过另案直接向严永国、王天金主张案涉工程赔偿责任，基于法律强制性规定的限制，作为承建方严永国、王天金选择通过挂靠力胜建筑公司承建所属工程才能实际获得施工利益，就此足以认定严永国、王天金系借用力胜建筑公司承建所属工程，二人属于实际施工人。否则，严永国、王天金无法实现其承建所属工程的利益。由此，应当确定佳鑫房地产公司实际系与严永国、王天金并与力胜建筑公司之间建立了建设工程施工合同关系。 二、关于案涉建设工程施工合同效力及其法律后果的确定。 首先，挂靠导致所属《建设工程施工合同》无效，但是原告有权向被告主张支付工程价款的权利。由于严永国、王天金系借用力胜建筑公司的资质承建案涉工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《建筑工程施工承包合同》应当无效。据上，案涉工程经竣工验收合格，严永国、王天金作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，收取工程价款。 其次，由于严永国在诉讼过程中死亡，其唯一合法继承人严宇不愿意参与诉讼并明确表示放弃本案中的实体权利，而王天金与严永国二人在案涉工程施工中系合伙关系，现无证据证明二人的投资比例、份额以及合伙方式，由此，基于合伙行为对外关系的法律性质，原告王天金应在本案中享有权利并承担相应义务。 三、关于本案的处理意见。 首先，案涉工程造价的认定。原告提交的竣工结算报告，欲证明其完成的工程造价为7,977,955.00元，原告称被告给付部分工程款外，尚欠原告工程款2,277,954.07元。从原告上述主张可推定原告自认被告已付工程款金额应为5,700,000元。诉讼过程中，被告申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院依法予以委托鉴定机构并形成鉴定意见，最终鉴定确定性意见金额为6,582,438.00元。该鉴定意见程序合法，本院予以采信。 其次，被告已付工程款及应抵扣材料款金额的认定。一是，被告举证能够证明严永国在被告佳鑫房地产公司借支工程款合计3,850,000.00元，有相应的转账凭证予以印证，本院予以确认。二是，被告提供三份转账依据证明其向王天金银行账户转款1,000,000.00元，原告对该三笔转账未予否认，亦未举证证明上述转账系其他经济往来，故对被告佳鑫房地产公司主张上述款项系原告借支工程款并应当在工程款中予以扣减的抗辩请求，本院予以支持。三是，被告佳鑫房地产公司抗辩原告在被告处租借钢材类、页岩砖、水泥、砂石及商砼等材料共计1,768,246.29元应当在工程款中予以扣减。被告佳鑫房地产公司提供了原告本人或现场管理人员在租借上述材料的出库单、入库单、借条上签字的凭证，能够证明上述材料实际用于了案涉工程，且原告持有上述凭证，其有权依照合同约定及原告严永国签字确认的材料单价计算价款并从工程款中予以抵扣。 据上两个方面，案涉工程实际工程造价金额为6,582,438.00元，原告在被告处借支工程款4,850,000.00元，租借材料款1,768,246.29元，即应当扣减的金额6,618,246.29元，已经超过案涉工程造价总额。故此，原告主张被告仍然拖欠工程价款的事实不成立。 综合上述，原告提出的诉讼请求所依据的事实不成立，其主张被告立即给付拖欠原告工程款2,277,954.07元及利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下： 驳回原告王天金的诉讼请求。 本案案件受理费25,024.00元，由原告王天金负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  曾明 审 判 员  彭艳 人民陪审员  罗平 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  王茜