内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终150号 上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司。 法定代表人：朱永贵，董事长。 委托代理人：李海宁，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟磊，男，1973年8月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审第三人）：阿拉善滨河金沙发展有限责任公司。 法定代表人：焦文军，董事长。 委托代理人：马瑞，阿拉善滨河金沙发展有限责任公司职工。 被上诉人（原审被告）：段立学，男，1982年2月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托代理人：刘金刚，内蒙古北杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司。 法定代表人：张子明，总经理。 被上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司宁夏分公司。 主要责任人：张文兵，男，住宁夏回族自治区固原经济开发区长城路。 被上诉人（原审原告）：屈文强，男，1978年1月15日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。 委托代理人:魏苗，阿拉善盟法律援助中心律师。 委托代理人：杨腾，阿拉善盟法律援助中心律师。 原审被告：上海二十冶建设有限公司。 法定代表人：熊鹏光，总经理。 上诉人中国二十冶集团有限公司因与被上诉人孟磊、阿拉善滨河金沙发展有限责任公司、段立学、西北舜天建设有限公司、西北舜天建设有限公司宁夏分公司、屈文强及原审被告上海二十冶建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)中国二十冶集团有限公司的委托代理人李海宁，被上诉人(原审第三人)阿拉善滨河金沙发展有限责任公司的委托代理人马瑞，段立学的委托代理人刘金刚，被上诉人(原审原告)屈文强的委托代理人魏苗、杨腾到庭参加诉讼,被上诉人孟磊、西北舜天建设有限公司、西北舜天宁夏分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 中国二十冶集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销阿拉善左旗人民法院作出的(2019)内2921民初1702号民事判决,驳回被上诉人屈文强对上诉人的诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定被上诉人孟磊的行为构成表见代理系认定事实不清、适用法律错误。一、案涉工程与上诉人无关，上诉人既不是案涉工程的施工单位,也不是建设单位,不应承担付款责任。案涉工程的建设单位为阿拉善滨河金沙发展有限责任公司,阿拉善盟公共资源交易中心网站的查询信息证实,阿拉善滨河金沙发展有限责任公司于2016年10月9日发布“阿拉善盟生态沙产业示范区葡萄人家市政道路工程施工招标公告”,根据网站信息显示施工单位为鄂尔多斯东方路桥集团有限公司,而除此之外，案涉工程没有其他招标和政府采购信息。根据阿拉善盟公安局提取的孟磊、宁宏、段立学、张文兵、葛卫平、金淼、白彦青等人的笔录证实,案涉工程系段立学、宁宏、葛卫平以西北舜天建设有限公司的名义进行垫资施工,段立学以西北舜天建设有限公司的名义将土方工程分包给金淼、白彦青施工,然后金淼、白彦青又找到被上诉人进行施工,西北舜天建设有限公司负责人张文兵派工作人员赵金辉、何建谋在案涉工程现场参与施工管理,段立学、宁宏先行以西北舜天建设有限公司名义垫资施工,而一审法院无视段立学、宁宏等人以西北舜天建设有限公司垫资施工以及西北舜天建设有限公司宁夏分公司负责人张文兵派工作人员赵金辉、何建谋参与施工管理的事实,一审判决书对上诉人提供的笔录所证明的上述事实没有做任何说明,对上诉人与被上诉人提供的证据存在着不同的采信标准,判决结果明显错误。二、上诉人末授权被上诉人孟磊组织案涉工程的施工行为。一审法院故意混淆《战略合作框架协议》与PPP合同、建设工程施工合同的法律关系,《战略合作框架协议》既不是PPP合同,也不是建设工程施工合同,被上诉人孟磊只是《战略合作框架协议》中的指定联系人,除此之外上诉人并未向孟磊出具过任何书面的授权委托书,上诉人没有投资案涉工程也未派员参与施工管理,被上诉人孟磊个人按照乌兰布和管委会以及建设单位的要求组织施工的行为与上诉人无关,一审法院无任何证据能证明上诉人参与案涉工程的施工。三、案涉工程施工、转包行为违反法律强制性规定,所形成的合同关系系无效民事行为,不构成表见代理。案涉工程建设单位阿拉善滨河金沙发展有限责任公司,既未取得规划许可证、也未取得施工许可证,建设单位在未取得任何合法手续的情况下要求不具有资质的孟磊个人组织施工违反法律强制性规定,因此,建设单位与孟磊之间形成的施工管理行为,孟磊与段立学、宁宏、西北舜天建设有限公司之间的转包行为,以及段立学与白彦青、金淼之间的分包行为均系无效民事行为。被上诉人在没有见到任何有效的施工证件,以及上诉人的任何加盖印章的有效文件便参与施工,不能证明其善意且无过失地相信孟磊代表上诉人组织施工的主张。根据《合同法》第四十九条的规定以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12项中表见代理的构成要素,认定表见代理的前提条件是被代理人所代理的行为系合法的民事行为。而本案中孟磊个人组织施工的行为系违反法律强制性的无效行为。因此,一审判决认定孟磊的行为构成表见代理,系适用法律错误。四、一审判决对被上诉人屈文强主张孟磊的行为构成表见代理的认定存在逻辑错误。本案被上诉人屈文强向法庭提交的(2018)内2921民初260号民事判决书《框架协议》主张孟磊的行为构成表见代理,而该份判决书以及本案一审判决认定:上诉人与阿拉善盟行政公署签订的《战略合作框架协议》中记载的联系人孟磊,孟磊以中国二十冶名义搭建“葡萄人家市政道路项目部”,以及孟磊委托段立学进行施工等内容均是在2017年9月份案涉工程停工后,经阿拉善盟公安机关通过立案侦查后所了解的内容,而非被上诉人在进入工地施工时所知道的情况。一审法院以被上诉人屈文强2018年知道的事实来认定被上诉人在施工期间的主观认识,颠倒案件事实,存在严重的逻辑错误,这样的认定内容和判决结果无公平正义可言。五、一审法院判决上诉人承担被上诉人的机械费,于法无据。根据法庭发问证实,被上诉人与案外人毛利雄形成合同关系，毛利雄系白彦青、金淼的分包方,被上诉人提交的欠条只有孟磊个人签字,工程量没有合同相对方毛利雄的确认,向法庭提交的欠条虽有孟磊签字,但被上诉人当庭不能提交其从事机械施工以及工程量的相关证据,也不能说明欠款金额的形成方式和计算依据,无法证实其欠款金额的合法性和真实性,虽有孟磊签字也改变不了被上诉人与毛利雄之间形成的法律关系。一审法院以承揽合同纠纷审理本案,认为其承揽行为有效,在被上诉人无任何证据证明其按照要求完成交付工作却又无任何证据和法律依据,突破合同相对性要求与承揽合同毫无关联的上诉人承担付款责任,一审判决上诉人承担支付机械费没有法律依据。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,严重侵犯上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人屈文强答辩意见：上诉人为涉案工程的施工单位，应当支付被上诉人的承揽合同价款。西北舜天建设有限公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所查明的事实均有相应证据予以支持。一、涉案项目为中国二十冶的项目，与西北舜天无关。1、涉案项目由中国二十冶负责整体建设开发。2、涉案项目由中国二十冶的名义开展施工。3、西北舜天并未参与该项目的施工。二、中国二十冶作为被告申请追加西北舜天公司为被告承担民事责任的请求无法律依据。被上诉人孟磊、段立学、西北舜天建设有限公司宁夏分公司、阿拉善滨河金沙发展有限责任公司及原审被告上海二十冶建设有限公司均未提供书面答辩意见。 屈文强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告机械费73421元;2、依法判令被告承担本案诉讼费及产生的其他费用。 一审法院认定事实：原审法院查明，2017年2月27日,阿拉善盟行政公署与被告中国二十冶签订《战略合作框架协议》,合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设,被告中国二十冶指定华东分公司具体对接,负责人为华东分公司总经理孙国梁,联系人为孟磊。2017年3月13日上海二十冶华东分公司收到了内蒙古自治区阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》书.同日,该分公司办理了中国二十冶的公章签具手续,并通过微信向孟磊发送了扫描件。在被告上海二十冶华东分公司指派技术员指导下,被告孟磊以中国二十冶项目部名义搭建“葡萄人家市政道路项目部”。被告孟磊委派被告段立学进行施工。2017年5月,原告经毛利雄介绍与被告孟磊达成口头协议,由原告对阿拉善左旗乌兰布和生态沙产业示范区“葡萄人家”市政道路工程从事推土机土方施工,双方约定由原告负责土方的开挖、运输、平整工作,一月工资36000元,报托运费每台车1500元。2017年9月中句,该工程停工.2017年9月30日,被告孟磊向原告出具了一份《欠条》,欠原告机械费73421元。上述事实由原告提交的欠条、(2018)内2921民初264号民事判决书、阿拉善盟公安局对葛卫平、张文兵、刘子凤、金淼、张子明、周松、高健、朱清泽、霍晓梅、熊鹏光、张艳浩、孟磊、段立学的询问笔录,以及原、被告的陈述在卷资证,本院予以确认。 原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,原告与被告口头达成原告以自己机械完成被告中国二十冶的要求,完成指定区域土地的推土和平整工作,双方之间因此形成承揽合同法律关系,故本案的案由应为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。2017年2月27日内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与中国二十冶就乌兰布和沙产业示范区的整体开发建设签订了《战略合作框架协议》,甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为本项目政府方负责立项审批等前期工作代表,乙方中国二十冶负责本项目的施工总承包建设,联系部门为上海二十冶华东分公司,负责人为孙国梁,联系人为孟磊。乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程虽未再通过协商或招投标、签订建设工程承包合同,但被告孟磊指派人员在涉案施工地点提前建设施工项目部,是经上海二十冶华东分公司指派技术员指导下完成项目部的建设工作,上述事实行为使原告有足够的理由相信孟磊代表中国二十冶实施的具体行为,足以使原告认为自己是承揽被告中国二十冶工程,被告孟磊的行为构成表见代理,被告中国二十冶应当承担孟磊表见代理的民事责任。故对原告主张由被告中国二十冶承担付款民事责任的诉讼请求,本院依法予以支持。被告中国二十冶和上海二十冶主张其不应承担民事责任,应由被告孟磊、段立学、西北舜天公司、西北舜天宁夏分公司和第三人金沙公司承担责任的辩解意见,于法无据,本院依法不予支持。被告孟磊、段立学、西北舜天宁夏分公司经本院合法传唤,未到庭参加诉讼,由此产生的不利后果由其自行承担。据此,依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、由被告中国二十冶集团有限公司于本判决生效后七日内向原告屈文强支付报酬73421元。二、驳回原告屈文强的其他诉讼请求。案件受理费818元,由被告中国二十冶集团有限公司负担。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,屈文强与孟磊口头达成以自己的机械完成上诉人中国二十冶集团有限公司的施工要求,即指定区域土地的推土和平整工作,双方之间因此形成承揽合同法律关系,各自应尽到履行合同的义务，即屈文强完成施工工作，上诉人支付相应报酬。2017年2月27日,阿拉善盟行政公署与上诉人中国二十冶集团有限公司签订《战略合作框架协议》,合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设,上诉人中国二十冶集团有限公司指定华东分公司具体对接,负责人为华东分公司总经理孙国梁,联系人为孟磊。2017年3月13日上海二十冶华东分公司收到了内蒙古自治区阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》，同日,该分公司办理了中国二十冶集团有限公司的公章签具手续,并通过微信向孟磊发送了扫描件。在上海二十冶华东分公司指派技术员指导下,被上诉人孟磊以中国二十冶集团有限公司项目部名义搭建“葡萄人家市政道路项目部”。孟磊委派被上诉人段立学进行施工。2017年5月,屈文强经毛利雄介绍与孟磊达成口头协议,由其对阿拉善左旗乌兰布和生态沙产业示范区“葡萄人家”市政道路工程从事推土机土方施工,双方约定由屈文强负责土方的开挖、运输、平整工作,一月工资36000元,报托运费每台车1500元。2017年9月中旬,该工程停工。2017年9月30日,孟磊向屈文强出具了一份《欠条》,载明欠原告机械费73421元。上述事实有被上诉人提交的欠条、(2018)内2921民初264号民事判决书、阿拉善盟公安局对葛卫平、张文兵、刘子凤、金淼、张子明、周松、高健、朱清泽、霍晓梅、熊鹏光、张艳浩、孟磊、段立学的询问笔录,以及各方的陈述予以佐证,本院予以确认。此外，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。被上诉人孟磊经上海二十冶建设有限公司华东分公司负责人的同意，设立“中国二十冶集团有限公司项目部”，并以上诉人中国二十冶集团有限公司名义对外发包项目工程，屈文强实际履行了推土机施工工作。虽然上诉人中国二十冶集团有限公司与阿拉善盟行政公署签订的《战略合作框架协议》系意向性协议，且孟磊以中国二十冶集团有限公司的名义组织施工的行为，中国二十冶集团有限公司没有授权，也没有追认孟磊的代理行为，但是中国二十冶集团有限公司指定的联系单位上海二十冶建设有限公司华东分公司同意孟磊先行设立“中国二十冶集团有限公司项目部”和“葡萄人家市政道路项目部”，并指派技术员指导了以上项目部的建设工作，孟磊也组织段立学等进行了实际施工，即屈文强有理由相信孟磊是代理中国二十冶集团有限公司进行工程施工。足以使其认为自己是承揽上诉人中国二十冶集团有限公司工程,上诉人提出孟磊的行为不能构成表见代理、被上诉人的机械费于法无据的上诉理由不能成立,上诉人中国二十冶集团有限公司应当承担孟磊表见代理的民事责任。原审判决并无不当，应予维持。 综上所述，中国二十冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1636.0元，由中国二十冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  解东波 审判员  李润亮 审判员  张佰济 二〇二〇年六月三日 书记员  于金圣