云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终191号上诉人（原审被告）：徐小波，男，1983年2月27日出生，汉族，四川省江安县人，住四川省江安县，现住广南县。被上诉人（原审原告）：王太君，女，1981年9月2日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：明忠德，男，1990年11月14日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。上诉人徐小波因与被上诉人王太君、明忠德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐小波上诉请求：1.依法撤销云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1145号民事判决，改判由明忠德承担赔偿王太君因伤产生的治疗费、手术费等共计64,807.50元；2.本案一、二审诉讼费用由王太君、明忠德负担。事实和理由：一、一审法院认定徐小波与王太君形成劳务关系，系认定事实错误。2018年8月1日，王太君做工过程中受伤的工程是徐小波从案外人李远鸿处承包下来，然后又转包给明忠德的。案外人李远鸿承包给徐小波的单价是每平米69.00元，徐小波转包给明忠德的单价是每平米59.00元，徐小波与明忠德之间系承揽关系。虽然王太君确系徐小波通过王太君的丈夫介绍给明忠德做零工，但徐小波与王太君不存在直接的劳务关系，明忠德与王太君才是直接的劳务关系，因为王太君的劳务费是与明忠德结算，徐小波与明忠德的结算方式是按约定的每平米59.00元进行结算，王太君清理模板的劳务费是包含在徐小波与明忠德约定的每平米59.00元里面的，因此，王太君的损失依法应由明忠德承担。二、对于王太君的损失一审判决由徐小波承担70%的责任，王太君本人承担30%的责任，比例严重不合理。本案中，暂且不论赔偿义务人是谁，王太君作为一个完全民事行为能力人，长期从事体力劳动，就拆卸的模板所堆放的高度、堆放地是否平整等客观实际情况，理应高度重视，因其缺乏安全防范意识，没有尽到应尽的安全注意义务，是导致损害后果的直接原因，具有重大过失。徐小波未在现场指挥操作，在与明忠德承包时已明确告知其要注重安全防范，王太君也一直主张是明忠德雇请，因此，一审划分责任比例严重不合理。三、一审法院遗漏第三人李远鸿。徐小波在一审时提交了合同复印件，用以说明游乐城C区C4栋房屋的模板支模工程系其向李远鸿承包的，王太君也认可该承包行为，但法院以通知不到案外第三人李远鸿为由，在李远鸿未到庭参加庭审的情况下审理本案，对于本案中承揽关系、劳务关系的事实认定不清。四、一审判决赔偿数额计算方法不符合法律规定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张。一审将尚未发生的后续治疗费12,380.00元判归徐小波承担，不符合法律的相关规定。另外，王太君住院期间，医院已根据实际情况在出院时出具书面的医嘱确定了护理期、误工期、营养期，王太君另行委托第三方机构进行三期鉴定，显然增加了赔偿义务人的负担，不应得到法律的支持。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查清事实，判决支持徐小波的上诉请求。王太君辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请二审法院予以维持，驳回徐小波的上诉请求。明忠德辩称，其是徐小波请来的小工，徐小波是包工头，王太君的工钱是徐小波拿给其，其再拿给王太君，其和王太君之间没有任何的雇佣关系和劳务关系，其与徐小波之间也不是承揽关系，对于王太君的损失，其不应该承担赔偿责任。李远鸿是承包工程的大老板，徐小波在一审时隐瞒李远鸿这个人，其认为应该追加进来。王太君向一审法院起诉请求：1.依法判决徐小波、明忠德连带赔偿王太君因做工受伤所产生的损失：医疗费19,811.18元、鉴定费2,600.00元、误工费19,118.00元、护理费13,904.00元、住院伙食补助费2,000.00元、营养费1,800.00元、残疾赔偿金61,992.00元、后续治疗费12,380.00元、购买坐便器80.00元、护理垫31.00元、购买日用品100.00元、购买拐杖100.00元，共计133,916.18元，扣除徐小波垫付的医疗费19,811.18元，还应赔偿114,105.00元。一审法院认定事实：2018年4月10日，徐小波承揽广南县游乐城Ｃ区房屋模板支模工程，尔后，徐小波聘请明忠德为其作支模工程，同年7月22日，因需要将已拆除的模板清理到房屋外堆放，徐小波通过王太君的丈夫徐能剑介绍雇请了王太君到广南县游乐城Ｃ区房屋工地做零工，双方口头约定为工钱一天150.00元，具体工作是将已拆除的堆放于广南县游乐城Ｃ区房屋内的模板清理到房屋外堆放，工钱由徐小波支付给明忠德后，由明忠德付给王太君。同年8月1日上午10时许，王太君在抬一块模板到房屋外面堆放后，在转回来房屋一楼内清理模板的过程中，被从堆放模板的上方（距地面约1.8米）掉下一块长约2米，宽约1.5米的模板砸在王太君的左足上，经徐某将模板移开后并电话通知明忠德，约10分钟后徐小波来到现场并安排车辆将王太君送到广南县人民医院进行检查，门诊诊断王太君的左足第3、4跖骨骨折，需住院治疗，徐小波安排了徐某对王太君进行护理，同月21日王太君出院，出院诊断王太君的左足第3、4跖骨骨折，同日，徐小波为王太君支付了治疗费、手术费等共计19811.18元，王太君共住院20天。2019年3月8日，王太君向广南县人民医院司法鉴定所申请对其：1.伤残程度进行法医学鉴定；2.后续医疗费用进行评估鉴定；3.误工期、护理期、营养期进行评估。同月14日，广南县人民医院司法鉴定所分别作出广医司鉴所【2019】临鉴字第78、79、80号《法医临床鉴定意见书》，即：广医司鉴所【2019】临鉴字第78号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见为王太君此次损伤所致伤残程度鉴定为十级；广医司鉴所【2019】临鉴字第79号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见为王太君后续医疗费用评估为12380.00元；广医司鉴所【2019】临鉴字第80号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见为王太君此次损伤评定为误工90天，护理60天，营养30天。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。徐小波因需要清理广南县游乐城Ｃ区房屋工地上已拆除的模板到房屋外堆放，直接雇请了王太君到工地上做零工，工资由其发放，二人形成劳务关系。王太君作为完全民事行为能力人，长期从事体力劳动，其在从事体力劳动过程中应具有高度的安全防范意识，但由于王太君疏于防范，未尽到相应的安全注意义务，对其损害后果的发生存在一定过错，造成其在清理堆放的模板过程中受伤的事故，对事故的发生应由其自行承担30％的责任，徐小波对已拆除的堆放在房屋内的模板存在着安全隐患而没有预见，对事故的发生应承担70％的责任。明忠德在整个清理堆放的模板过程中并没有与王太君直接沟通联系过，明忠德与王太君之间没有任何关系，故明忠德对此事故的发生没有责任，王太君主张其为明忠德雇请，因其未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。王太君主张住院期间购买拐杖开支100.00元、日用品开支100.00元、坐便器开支80.00元、护理垫开支31.00元，因其未能提供相关证据予以印证，应承担举证不能的不利后果。王太君在此事故中造成的损失确定为：1.治疗费、手术费等共计19811.18元（该费用徐小波已垫付）；2.护理费8000.00元（住院20天＋在家护理60天×100.00元／天）；3.住院伙食补助费2000.00元（20天×100.00元／天）；4.营养费900.00元（30天×30.00元／天）；5.误工费13200.00元（住院20天＋在家休养90天×120.00元／天）；6.鉴定费2600.00元；7.后续医疗费用12380.00元；8.残疾赔偿金61992.00元（20年×30996.00元／年×0.1）。以上共计120883.18元，徐小波承担70％的责任，即84618.23元，扣除徐小波已支付的治疗费、手术费等共计19811.18元，徐小波还应赔偿王太君64807.05元。判决：一、由徐小波自本判决生效之日起三十日内赔偿王太君因受伤产生的治疗费、手术费等共计64807.05元；二、明忠德在本案中不承担赔偿责任；三、驳回王太君的其他诉讼请求。案件受理费1291.00元，由徐小波负担710.00元，王太君负担581.00元。本案二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，王太君、明忠德无异议。徐小波提出如下异议：1.对一审认定的“徐小波聘请明忠德为其做支模工程”有异议，事实是徐小波先承揽这个支模工程后，明忠德又跟徐小波承揽该工程，并不是聘请；2.对一审认定的“工钱由徐小波支付给明忠德后，由明忠德支付给王太君”有异议，事实是徐小波把工程款付给明忠德，至于明忠德要把工钱支付给哪个工人是明忠德的事；3.对一审认定的“徐小波通过王太君的丈夫徐能剑介绍雇请了王太君到广南县游乐城Ｃ区房屋工地做零工”有异议，事实是徐小波只是介绍王太君给明忠德，雇不雇请王太君是明忠德决定，徐小波并没有雇请王太君来做零工；4.对一审认定的“徐小波为王太君支付了治疗费、手术费19811.18元”有异议，事实是徐小波支付这笔钱是事实，但是这笔钱是老板罗坤交予李远鸿，李远鸿再交予徐小波，由徐小波代交的。关于徐小波提出的事实异议，经二审审理，徐小波认可明忠德是其请来做支模活计的，一审表述为“聘请”并无不当，至于徐小波与明忠德之间的法律关系问题，本院将结合本案事实和证据予以综合评判；对于王太君的工钱是谁支付的问题，徐小波、明忠德均认可是徐小波按每平米58.00元结算给明忠德后，明忠德再支付给王太君，故一审认定并无不当；对于王太君是徐小波通过徐能剑介绍到广南县游乐城Ｃ区房屋工地做零工，与徐小波约定工钱是一天150.00元的事实，有证人徐某的证言，徐小波、明忠德对徐某的证言质证是认可的，且徐小波、明忠德对王太君关于“2018年7月22日，徐小波与我丈夫认识，通过我丈夫叫我去做工，做工地点是广南县游乐城工地，口头协议，无合同，工价一天150.00元由明忠德支付”的陈述是无异议的，故一审对该事实的认定并无不当，至于徐小波、王太君、明忠德三者之间的法律关系问题，本院将结合案件事实和证据予以综合评判；关于徐小波提出为王太君支付的医疗费19811.18元是罗坤拿给李远鸿，李远鸿又拿给徐小波代支付的问题，本院认为，19811.18元由徐小波支付是事实，至于是谁拿给徐小波支付的，并不影响本案的处理，故对该异议，不予采纳。经二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，另查明：徐小波承揽广南县游乐城Ｃ区房屋模板支模工程后，徐小波请明忠德来做支模活计，以300.00元一天做点工，因明忠德不愿意做点工，与徐小波约定按每平米58.00元包工来做，明忠德与其他工人的工钱包括王太君的工钱都包含在每平米58.00元里面，由徐小波结算给明忠德后，明忠德支付给王太君后，剩余的再与其他工人平分，期间，徐小波支付了10000.00元的生活费给明忠德和其他工人。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.徐小波、明忠德、王太君三者之间的法律关系如何定性，徐小波、明忠德是否应对王太君受伤所造成的损失承担赔偿责任；2.一审责任比例的划分是否适当；3.一审对误工费、护理费、营养费的认定和计算是否合理，后续治疗费是否应当支持。一、关于徐小波、明忠德、王太君三者之间的法律关系如何定性，徐小波、明忠德是否应对王太君受伤所造成的损失承担赔偿责任的问题。本院认为，徐小波承揽广南县游乐城Ｃ区房屋支模工程后，请明忠德来做支模工程，虽然明忠德是包工做，双方约定按每平米58.00元计算报酬，但明忠德自己也做工，并且一起做工的工人是相互介绍而来做工，工人的工钱均含在每平米58.00元里，明忠德与其他工人是平分报酬，明忠德在其中并未赚取差价，明忠德与徐小波之间不符合承揽关系的特征。王太君系徐小波通过徐能剑介绍到工地做零工，工钱一天150.00元是与徐小波约定的，是由徐小波按每平米58.00元结算给明忠德后，由明忠德再支付给王太君，即王太君的工钱也是包含在58.00元里面，故明忠德、王太君均是受雇于徐小波。王太君在做工过程中受伤，对其造成的损失应由雇主徐小波承担。明忠德与王太君之间不是雇佣关系，故明忠德不应对王太君受伤所造成的损失承担责任。一审关于三者之间的法律关系的定性并无不当，应予维持。徐小波关于其与王太君之间不是雇佣关系，其不应承担责任，明忠德与王太君之间是雇佣关系，明忠德应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审责任比例的划分是否适当的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......。”的规定，本案中，王太君系徐小波雇请到工地做零工，其作为雇主，依法应对王太君在做工过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。但王太君作为做工工人，应具有安全意识，自身应注意安全，由于其未尽到注意义务，导致其受伤，具有一定过错，可减轻徐小波的责任。结合双方的过错大小，一审确定徐小波承担70%的责任，王太君承担30%的责任适当，应予维持。徐小波关于王太君应承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审对误工费、护理费、营养费的认定和计算是否合理，后续治疗费是否应当支持的问题。本院认为，根据广南县人民医院的出院记录，医院医嘱为：出院后2至3天返院拆线，术后休息1月，禁止负重3月，结合王太君的伤情情况，一审确定王太君的误工期为110天（住院20天+90天）并无不当，应予维持；一审确定护理期为80天与出院医嘱以及王太君伤情不符，本院确定护理期为20天（住院20天），一审计算护理费不当，应予纠正；王太君主张的营养费，因医院未有加强营养的医嘱，应不予支持，一审支持不当，应予纠正；关于后续治疗费虽有鉴定，但尚未实际发生，待实际发生后，王太君可另行主张权利，一审支持不当，应予纠正。综上，本院确定王太君的合理损失为：1.医疗费19,811.18元；2.护理费2,000.00元（20天×100.00元/天）；3.住院伙食补助费2,000.00元（20天×100.00元/天）；4.误工费13,200.00元（110天×120.00元/天）；5.鉴定费2,600.00元；6.残疾赔偿金61,992.00元。以上共计101,603.18元，由徐小波承担70%的责任即71,122.23元，扣除徐小波已经支付的医疗费19,811.18元，徐小波还应赔偿王太君51,311.05元。另，关于是否应追加李远鸿参加诉讼的问题，因王太君作为赔偿权利人仅起诉要求徐小波、明忠德承担，而根据查明的事实，王太君、明忠德均受雇于徐小波，应由徐小波承担责任，因此是否追加李远鸿参加诉讼并不影响本案的处理。综上所述，徐小波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1145号民事判决；二、由徐小波自本判决生效之日起三十日内赔偿王太君因伤造成的各项损失共计51,311.05元；三、明忠德在本案中不承担赔偿责任；四、驳回王太君的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,582.00元，减半收取1,291.00元，由徐小波负担710.00元，王太君负担581.00元；二审案件受理费2,582.00元，由徐小波负担1,394.00元，王太君负担1,188.00元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇二〇年六月二十八日书记员  伊寿芬