云南省镇雄县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0627刑初159号公诉机关云南省镇雄县人民检察院。被告人常国菊（曾用名常梦琳），女，1978年4月2日出生，汉族，初中文化，住镇雄县。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2019年11月23日被镇雄县公安局刑事拘留，2019年12月24日被镇雄县公安局取保候审。镇雄县人民检察院于2020年3月25日继续对其取保候审，本院于同年4月10日决定对其取保候审。经本院决定，镇雄县公安局于2020年6月22日对其执行逮捕，现羁押于镇雄县看守所。辩护人木斯羽，北京京师（昆明）律师事务所律师。被告人邓娟，女，1973年4月1日出生，汉族，大专文化，中共党员，镇雄县妇幼保健计划生育服务中心妇产科主管护师。户籍所在地云南省昆明市官渡区，住镇雄县。曾因犯滥用职权罪于2011年10月12日被镇雄县人民法院判处免予刑事处罚，现因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2019年11月28日被镇雄县公安局刑事拘留，同年Ｉ2月24日被镇雄县公安局逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人刘银宏，云南南广律师事务所律师。被告人王秀文，女，1973年8月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，住镇雄县。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2019年11月19日被镇雄县公安局刑事拘留，同年12月24日被镇雄县公安局逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人潘定贤，云南雄云律师事务所律师。被告人杨应才，男，1975年10月23日出生，汉族，大专文化，中共党员。户籍所在地云南省昭通市镇雄县，住镇雄县。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2019年12月11日被镇雄县公安局刑事拘留，同年12月24日被镇雄县公安局逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人胡家顺，云南意衡律师事务所律师。被告人谢磊，男，1974年11月10日出生，汉族，大专文化，住镇雄县，因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2019年12月24日被镇雄县公安局逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人朱智，云南衡炜律师事务所律师。辩护人杨庆，云南衡炜律师事务所律师。镇雄县人民检察院以镇检一部刑诉（2020）138号起诉书指控被告人常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊犯非法进行节育手术罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月31日公开开庭进行了审理。镇雄县人民检察院指派检察员沈雪姣出庭支持公诉，被告人常国菊及辩护人木斯羽、被告人邓娟及辩护人刘银宏、被告人王秀文及辩护人潘定贤、被告人杨应才及辩护人胡家顺、被告人谢磊及辩护人朱智、杨庆到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，陈某2得知其哥的女朋友刘某某想做输卵管复通手术，经打听得知被告人常国菊可以联系做该手术，于是2018年10月的一天，陈某2、刘某某在集英小镇找到常国菊，并告知了常国菊二人的来意，双方商量好输卵管复通手术的价格是15000元，第二天常国菊让其前夫被告人杨应才为刘某某做了相关检查认为刘某某的身体可以做输卵管复通手术，就联系其好友被告人邓娟为刘某某做该手术，被告人邓娟又联系了被告人谢磊。被告人邓娟准备好手术刀等相关物品并联系好被告人王秀文的住房作为手术地点后，通知常国菊带刘某某到被告人王秀文的镇雄县公租房9-2栋2203房间，由邓娟、谢磊、王秀文三人为刘某某实施了输卵管复通手术。针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了下列证据：1.受案登记表，证明2019年8月30日，镇雄县卫生健康局工作人员带刘某某到镇雄县公安局治安管理大队报案，刘某某称其交了15000元的手术费给常国菊后，常国菊带其到公租房9—2栋2203室内，由一男两女给其做节育复通手术。后刘某某到浙江省台州市医院进行检查，医生告知节育复通手术未成功。2.被害人刘某某陈述：2018年10月的一天上午陈某2带我找到常国菊，我告诉常国菊我以前做过结扎手术，现在需要做“接肠”手术来生孩子。常国菊说做手术需要15000元，要先对我的身体进行检查后才能确定是否做手术。随后常国菊安排她家的保姆将我带到镇雄县计生服务站，由常国菊的老公给我做检查。常国菊的老公告诉我需要口服一个星期的药才能做“接肠手术”，叫我按他的要求自行买药服用，还叫我去集英小镇，他还要为我做Ｂ超检查。当天下午，常国菊的老公带我到另一房间做Ｂ超检查。晚上常国菊叫我准备好15000元钱，将她老公开给我的药服完后就可以做手术了。检查费500元我拿给了常国菊。10天以后，我和陈某1、陈某4、陈二妹到常国菊家，将15000元的手术费交给常国菊，常国菊开车带着我和陈某1，还有她家的保姆来到公租房，由保姆将我和陈某1带到9-2栋2203室，房屋内有一男两女。保姆离开后，屋内的一妇女拿了一些药给我吃，叫我换上衣服躺在床上休息。一小时后，另一名妇女进来给我打麻药，和屋内的那名男子一起在我的腹部开刀为我做“接肠”手术。手术做了一个多小时，直到晚上10点过才做完。做手术期间，陈某1是在另一房间里。做完手术后，他们三人离开，给我输液、拿药吃的那名妇女留下电话号码给我，并说她姓王。王姓妇女随后的四天都来帮我输液，白天陈某1的妹妹陈某4陪护我，陈某1晚上陪护我。四天后，我回家了。之后每次月经结束，我又来找给我做手术的那名妇女冲洗阴道，共拿了800元的冲洗费给她。后来我到浙江检查发现手术没做成功，我仍然没有生育能力。我回镇雄后找到常国菊，要求她赔偿我，并对我俩的交谈进行了录音。3.证人证言（1）证人方某证实：2019年7月19日，刘某某打电话向镇雄县卫生健康局举报她自己被一个“张医生”做节育复通手术，但没成功。我局开展调查，发现2018年10月15日在镇雄县计生服务站常国菊的丈夫杨应才对刘某某进行了检查，后来刘某某给了常国菊15000元，由常国菊联系人为刘某某做了节育复通手术。由于手术没成功，刘某某要求常国菊退钱，但常国菊不同意退钱。（2）证人王某证实：我是常国菊家的保姆。2018年10月的一天上午，常国菊叫我带一个胖女人到杨应才的单位找杨应才，常国菊叫我到后打电话给杨应才就行。我到杨应才的单位后，打电话给杨应才，待杨应才将胖女人接走后，我就离开了。几天后的一个晚上8时左右，常国菊打电话叫我和她出门一趟，我坐上常国菊的车后，看到车里还坐着我带去找杨应才的那个胖女人和她的老公。我们来到公租房其中一栋楼下，常国菊叫我将胖女人夫妻二人带到22楼一个有牛奶箱子的位置。我按常国菊的要求，将胖女人夫妻带到指定的地点就离开了。2019年夏天，胖女人夫妻来找常国菊的麻烦，说“接肠”手术没做好，不能生孩子，要求常国菊退钱，我才知道胖女人找杨应才抽血化验，是为了到公租房做“接肠”手术。（3）证人吴某证实：我在镇雄县芒部计生服务所工作期间，与邓娟、谢磊是同事。我们三人都可以独立做输卵管结扎术和输精管结扎手术。具体就是只要有两个人在，无论是两个医生或者一个医生，一个护士就可以做结扎术。邓娟能独立做结扎术。（4）证人陈某1证实：证实的内容和刘某某的陈述一致。（5）证人陈某2证实：2018年冬月的一天，我哥陈某1的女朋友刘某某想做节育复通手术，我通过韩某联系到常国菊，带着刘某某找到常国菊。常国菊要求先交500元钱进行检查后，才能确定是否做手术。第二天，刘某某自己一人去检查。几天后，我听说刘某某已做了节育复通手术。几个月后，刘某某说她的手术没做成功，她和陈某1找常国菊要求退手术费等费用16300元，还要求赔偿相关的损失。常国菊没答应后，刘某某到镇雄县卫计局找人解决，一直都没得到解决。（6）证人韩某证实：我在集英小镇打工时，得知11幢7楼有一户人家可以打Ｂ超，门上还贴有联系电话号码。后来我与陈某2打工时，在闲聊中我将此事告诉她，并将电话抄给她。2019年上半年卫生局的工作人员找我谈话，工作人员告诉我在集英小镇给别人打Ｂ超的人叫常国菊。（7）证人陈某3证实：2018年10月的一天傍晚，我兄弟陈某1打电话讲刘某某要做“接肠”手术，叫我帮忙服侍刘某某。我和陈某1、刘某某、陈某2来到常国菊家，将15000元手术费交给常国菊。随后常国菊和她家保姆带着刘某某和陈某1走了。2019年7月的一天下午，刘某某因手术没做成功，我和陈某1、刘某某、陈某4找常国菊退钱，但她不答应退。（8）证人陈某4证实：2018年10月的一天，我和陈某1陪刘某某到集英小镇小区找一个姓常的医生给她做“接肠”手术，刘某某拿了15000元钱给常医生，常医生带着刘某某和陈某1去做手术。第二天，陈某1打电话叫我到公租房去护理刘某某。我护理刘某某一周左右，期间有一个妇女来帮刘某某输液。（9）证人朱某证实：2019年7月5日我从彭某某那儿将欣欣宾馆转过来经营，我将宾馆名更改为永来宾馆。彭某某专门对我说315房间是她之前就租出去的，叫我不要收315房间的钱了。我经营管理宾馆期间，315房间的门一直锁着，直到2019年7月19日镇雄县卫生健康局的工作人员和一名妇女来宾馆后，将315号房间的门打开，工作人员对房间进行检查、拍照。他们离开后，仍将315房间的门锁好。在检查房间期间，我听一个工作人员打电话给别人，说315房间里的Ｂ超机已被人换掉了。315房间里的物品有一张小床和一台Ｂ超机。（10）证人闫某、邓某证实：邓娟是镇雄县妇幼保健计划生育服务中心的护士。听同事讲十多年前邓娟曾在乡镇工作，参与过做结扎手术。杨应才是镇雄县妇幼保健计划生育服务中心的工作人员，以前在化验室工作，负责医疗器械的维护，现在负责党建工作。邓娟和杨应才都没取得“职业医师资格证”和“医师职业证书”。我们单位开展节育复通手术，需要经过镇雄县卫生健康局的核实批准，并下发书面的证实材料，才可以对受术对象做复通手术。4.相关书证（1）抓获经过，载明王秀文系公安民警依法抓获，常国菊系电话通知到案，邓娟主动到公安机关投案，谢磊、杨应才系单位通知到镇雄县公安局办案中心接受讯问。（2）户口证明，证明常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊的基本身份信息，案发时五被告人均系成年人。（3）云南省镇雄县人民法院刑事判决书，证明邓娟2011年10月12日因犯滥用职权罪，被本院免予刑事处罚。（4）镇雄县妇幼保健计划生育服务中心出具的证明、镇雄县卫生健康局出具的证明，载明邓娟案发前系中共党员，镇雄县妇幼保健计划生育服务中心妇产科主管护师；杨应才案发前系中共党员，镇雄县妇幼保健计划生育服务中心资产管理员及负责党支部工作，无打Ｂ超和化验相关资质，负责器械维修及检验设备的日常维护；谢磊系，执业范围为外科专业、妇产科专业、计划生育技术服务专业。卫生局2019年7月19日对欣欣宾馆315室进行检查，发现有Ｂ超机、ＰＥ手套、超声耦合剂等物。（5）陈某1所书写的情况说明，载明陈某1和刘某某处成男女朋友后，陈某1多处借款15000元，陪同刘某某找常医生做输卵管复通手术。后来手术未做成功，二人分手。（6）刑事和解协议、谅解书，载明常国菊、杨应才与刘某某达成赔偿协议，由常国菊、杨应才赔偿刘某某46000元，刘某某对二人表示谅解。（7）中华人民共和国医师法，证明对职业医师的考试、注册、执业规则、考核和培训等作了相关规定，其中第三十九条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。（8）刘某某提供的手机截图，载明刘某某与常国菊、杨应才手术前、手术后的短信记录及微信转账300元给“遇见未来”的记录。（9）杨应才手机截屏，证明与常国菊、邓娟、王某的通话情况。（10）刘某某的门诊病历，证明刘某某做节育复通手术后，经查检双侧输卵管远端梗阻。（11）中华人民共和国执业医师资格证书，证明谢磊具有执业医师资格。（12）现场勘验笔录及照片，记载了案发地点镇雄县公租房9-2栋2203房间、永来宾馆（原欣欣宾馆）315房间、原镇雄县人口和计划生育局案发的概貌。（13）台州百佳东方妇产医院的病历，证明刘某某在该医院进行妇科检查的情况及用去的相关费用。（14）辨认笔录及照片、情况说明，证明常国菊、陈某1、刘某某对案发现场进行了指认；刘某某、陈某1确认做手术的人是邓娟，参与为刘某某做手术的人是谢磊，参与做手术和为手术提供帮助的人是王秀文，收取手术费的人是常国菊；刘某某辨认出为其检查身体和做Ｂ超的人是杨应才；陈某3、陈某4辨认出收取手术费的人是常国菊；陈某4辨认出手术后为刘某某输液的人是王秀文；陈某1、刘某某辨认出带二人到公租房的人是王某；谢磊辨认出参与做手术的人是王秀文。5.视听资料，证明卫生健康局提供了DVD光盘，刘某某提供了通话录音，公安机关讯问常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊时进行了同步录音录像。6.被告人供述（1）被告人常国菊供述：2018年下半年的一天，刘某某找我帮忙联系医生给她做节育复通手术。我联系邓娟，邓娟让我收对方18000元钱，我告诉邓娟对方只同意出15000元，邓娟答应后，我才收了刘某某15000元钱。邓娟说做手术前必须对刘某某进行检查，要打Ｂ超，抽血看没有××才能做手术。随后我收了刘某某500元的检查费后，让保姆王某带刘某某到妇幼保健计划生育服务中心找杨应才，杨应才为刘某某做什么检查我不清楚。杨应才下班回到家里后，我告诉杨应才，邓娟要求在做手术前对刘某某做Ｂ超检查，看“肝、胆、脾、肾”是否有问题。杨应才听后，随即带起刘某某到欣欣宾馆打了Ｂ超。后来杨应才告诉我，刘某某打Ｂ超身体没问题，但抽血化验后有一点问题，他已将结果告诉了刘某某，并且要用什么药治疗已告诉刘某某。我将刘某某的检查情况打电话告诉邓娟，邓娟问我刘某某的身材情况，得知刘某某的体重偏胖后，邓娟说有点危险，还要联系一个医生来帮忙做手术。几天之后，我驾车和王某带着刘某某和她的老公去找邓娟做手术，我们到公租房9-2栋楼下，由王某将刘某某夫妻带到2203室交给邓娟，随后我和王某离开。刘某某拿给我的15000元手术费，邓娟让我留下2400元，我将剩下的12600元在建行自动柜员机上存到邓娟提供的一个银行卡号里，银行卡的名字不是邓娟。后来刘某某找到我，要求我带她找邓娟赔偿相关损失。经过与邓娟通话和见面后，刘某某与邓娟就赔偿问题没谈妥。（2）被告人邓娟供述：2018年下半年的一天，常国菊叫我帮她认识的一个熟人做输卵管吻合手术，我告诉常国菊需要6000元的手术费。后来我遇到谢磊，请他帮忙做输卵管吻合手术，谢磊不敢做，我说手术对象是杨应才媳妇常国菊叫帮忙做的，是一个熟人，谢磊听后才答应帮我的忙做手术。几天后常国菊告诉我，杨应才已帮受术对象做了相关检查，符合做输卵管吻合手术。我告诉常国菊已联系好有执业医生资格证的医生，可以带人来做手术。随后我联系谢磊，定好做手术的时间，我在网上和药店购买做手术所需要的工具及药品。几天后，我将做手术的地点告诉谢磊，叫常国菊把受术对象带到王秀文的公租房住处。我和王秀文对房间进行消毒，谢磊来后我又打电话给常国菊快点带人来。随后常国菊和她家的保姆带着一个妇女和该妇女的丈夫来到我们所在的房间，将受术对象交给我们后就离开了。谢磊叫受术妇女躺在床上，对她的下腹部进行检查，找做手术的位置，叫我给该女子输液体。手术由谢磊负责做，我负责递手术所需要的东西给谢磊。手术过程中，如果受术对象有出血的地方，我就用纱布将血沾掉，王秀文也帮忙递垃圾桶之类的东西。手术持续一个半小时左右才结束，谢磊离开后我给受术妇女继续输液。这名妇女输了5天液体，我和王秀文每天都去帮忙输液，同时也有另一名妇女守护。5天后，我叫受术的妇女回去，之后这名妇女按我的要求来冲洗过两次阴道，每次我收取300元的冲洗费。给这名妇女做手术，常国菊拿了6300元的现金给我，我给谢磊1300元，给王秀文300元。2019年上半年的一天，常国菊打电话说那名受术妇女的输卵管吻合手术没做成功，来找麻烦了。常国菊约好后，我和这名妇女见面，和这名女子来的还有一名男子，大家就赔偿问题没谈妥。这两人走后，常国菊提醒我将收到的费用退还给那名妇女。（3）被告人王秀文供述及辩解2019年11月21日供述：我只有小学文化，没有相关的医疗机构执业许可证和乡村医生执业证书，现在居住于镇雄县。2018年下半年的一天，邓娟说要准备带一个人到我居住的公租房9-2栋2203房屋做手术，请我在她做手术时帮一下忙。随后我们来到2203号房屋里，邓娟对房间进行消毒，我也帮忙打扫卫生。随后邓娟打电话给介绍人常医生，叫常医生将要做手术的人带来。一小时后，有人敲门，邓娟将来人带进屋。我当时是在厨房里，没注意是哪些人，只听到有男女对话的声音。一会儿，我来到邓娟所在的房间，看到一男一女在屋内，邓娟准备为女子做“接肠”手术。“接肠”手术就是给被结扎过不能生育孩子的育龄妇女把输卵管接通，让其具有生育能力，继续生育孩子。邓娟为女子做手术时，男子到另一房间里。邓娟先为女子打好麻药，用刀片将女子的腹部划一条一寸左右长的刀口，用钳子把刀口扩开，用手将刀口里一根用黑色线子扎起的“筋”（输卵管）挑出来，用刀片将线子剪掉，又用其他线子将伤口的地方缝和，然后把缝合好的“筋”放回原处，再把钳子放开，随后用线把刀口缝合。邓娟做手术用了一个小时左右，我在一旁帮邓娟递钳子、拿刀片。手术做完后，我帮这名女子输液。邓娟将在另一房间里的男子叫出来，告诉他手术后应注意的事项，液体输完后我将房子的钥匙交给男子，随后与邓娟离开房屋。后来我得知那名男子是做手术女子的老公。接下来的几天，我和邓娟去看过这名女子，我负责给这名女子输液，液体都是邓娟配对好的。这几天我看到护理女子的不是她的老公，而是另一名女子。我帮女子输了几天液体后，女子离开公租房，隔了一段时间后，该女子又来让我和邓娟帮她冲洗阴道，冲洗一次收费100元，钱都由邓娟收取。事后邓娟拿了300元钱给我，我听邓娟说她自己得到5000元，分了300元给我。后来我曾听邓娟说做过“接肠”手术的人要来退钱，要求赔10万元钱，邓娟叫我不管有任何人来过问此事，叫我什么都不要说。2020年5月31日庭审中辩解：为刘某某做手术的人是谢磊，邓娟在一旁递钳子、拿刀片。我随便看了一眼谢磊医生做手术，因为晕血我就离开了，我只是帮着打扫卫生。（4）被告人杨应才供述及辩解2019年12月11日供述：2018年10月的一天，常国菊打电话告诉我，有人要做输卵管复通手术，叫我帮着检查一下。随后我家保姆王某带一名妇女到镇雄县妇幼保健计划生育服务中心找到我，我没让这名妇女交纳相关费用，私自为这名妇女做了抽血和取白带化验，并告诉常国菊化验结果。当天下班后，我和常国菊带着这名妇女到欣欣宾馆315房间做Ｂ超检查，我叫这名妇女去买药治疗妇科疾病，药名我是发短信给这名妇女的。后来是哪些人为这名妇女做手术我不清楚，2019年上半年的一天，常国菊告诉我这名妇女的手术没做成功，要求找医生退钱。宾馆里的Ｂ超机是我从单位上私自拿去的，我想帮别人做检查，赚取费用。2020年5月31日庭审中辩解：我只是为刘某某做身体健康方面的检查，并不是为了让她做输卵管复通手术而做的检查。（5）被告人谢磊供述及辩解2019年12月12日供述：我在罗坎卫生院工作，取得医师资格证，从事的专业是计划生育科、妇产科、外科。2018年下半年的一天，邓娟打电话叫我到县城公租房做输卵管复通手术。我来到邓娟指定的房屋后，看到房间里除了邓娟外，还有受术对象和她的老公，另外还有一名胖女人。胖女人给受术对象刮毛消毒，并将麻药针剂倒在容器里，我用针管抽生理盐水兑好麻药。这种手术是局部麻醉，我和邓娟各自拿针管抽麻药来打在做手术的部位，胖女人递手术刀给我，第一刀是我开的。随后邓娟和我开始分离腹壁，涉及需要打麻药的地方我们各自打麻药，然后继续分离腹壁。我和邓娟共同给受术对象做输卵管复通手术，胖女人在一旁递纱布、药棉和麻药等物品。做完手术后，邓娟给了我一千多元的费用。按规定做输卵管复通手术要到村一级开证明到乡镇盖章再到县级同意后才能做，我违反了相关的规定。2020年5月31日庭审中辩解：为这名妇女做输卵管复通手术的主刀医生是我，邓娟只是从事护士方面的工作，负责递手术器械、纱布、药棉和麻药等物品给我。公诉机关认为，常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，应当以非法进行节育手术罪追究五被告人的刑事责任。在共同犯罪中常国菊、邓娟是主犯，王秀文、杨应才、谢磊是从犯。常国菊有自首情节，谢磊庭审中翻供，不能认定有自首情节，邓娟有犯罪前科。对公诉机关出示的证据，辩护人均提出公诉机关出示的指认笔录中没有见证人在场，也无见证人签名。常国菊提出其付给邓娟的钱是12600元；辩护人木斯羽提出常国菊的行为不构成非法进行节育手术罪，常国菊只起辅助、居间介绍作用，谢磊是主刀医生，在本案中起主导作用。邓娟提出常国菊只给其6300元现金，为刘某某做手术时主刀医生是谢磊，其只是负责递手术器械；辩护人刘银宏提出邓娟在共同犯罪中是从犯，认罪认罚，收到的5000元钱已退还被害人，未对被害人身体健康造成严重后果。王秀文提出为刘某某做手术的医生是谢磊；辩护人潘定贤提出王秀文是从犯，认罪认罚，建议对王秀文免予刑事处罚。杨应才否认其对刘某某做身体检查的目的不是为做手术提前做准备，只是一般的身体健康检查，其行为不构成犯罪。辩护人胡家顺提出杨应才的行为不构成非法进行节育手术罪，杨应才只是对刘某某检查过身体，未对刘某某进行手术，不能认定为“情节严重”；本案手术的实施者是谢磊，谢磊不具备非法进行节育手术罪的主体资格；杨应才在本案中未获取任何利益，检查费500元也是前妻常国菊收取，杨应才不知道刘某某支付过15000元的手术费。谢磊提出为刘某某做手术的主刀医生是其，邓娟只是负责递手术器械，其行为不构成犯罪；辩护人朱智、杨庆提出谢磊的行为不构成犯罪，因为非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人，而谢磊具有医生执业资格证。综合控辩双方的观点，本院归纳争议的焦点是：第一，公诉机关出示的指认笔录能否作为定案依据。第二，常国菊、杨应才、谢磊的行为是否构成非法进行节育手术罪。第三，常国菊、邓娟、杨应才、谢磊是否能认定自首。经审理查明：刘某某曾做过输卵管结扎手术，刘某某与陈某1认识确定恋爱关系后，刘某某想做输卵管复通手术为陈某1生孩子。通过打听，刘某某得知被告人常国菊可以联系人做该手术。2018年10月的一天，刘某某、陈某2在集英小镇找到常国菊，并告知了常国菊二人的来意。常国菊联系被告人邓娟，将刘某某要做输卵管复通手术一事告诉邓娟，询问邓娟做手术的相关费用。随后常国菊与刘某某协商好做输卵管复通手术的价格是15000元。第二天常国菊收取刘应巧500元的检查费，按邓娟的要求，让其前夫即被告人杨应才为刘某某做了术前相关身体检查。杨应才在镇雄县妇幼保健计划生育服务中心私自为刘某某做了抽血和取白带化验，下班后杨应才和常国菊又带着刘某某到欣欣宾馆315房间做Ｂ超检查，杨应才要求刘某某按他的要求买药治疗妇科疾病。为了手术能顺利实施，邓娟又联系被告人王秀文，将王秀文位于镇雄县作为做手术的地点，邓娟联系被告人谢磊，请其帮忙为刘某某做手术，同时邓娟在网上购买了做手术的器械等物品。数天后，常国菊和王某将刘某某、陈某1带到王秀文的房屋，由邓娟、谢磊、王秀文共同为刘某某做了输卵管复通手术。术后几天，邓娟和王秀文对刘某某进行输液治疗和阴道冲洗，邓娟收取刘某某阴道冲洗费800元。事后，向刘某某收取的15000元手术费，邓娟分了300元给王秀文，分了1300元给谢磊，剩余的费用由常国菊和邓娟瓜分。案发后，常国菊、杨应才赔偿刘某某46000元。根据审理查明的事实，结合被告人和辩护人的质证意见，合议庭对双方争议焦点逐项评判如下：一、公诉机关出示的指认笔录应作为定案依据。公诉机关出示的指认笔录中没有见证人在场，也无见证人签名，在取证程序上存有瑕疵，属于瑕疵证据，可以进行补正。公安机关对指认笔录没有见证人在场，也无见证人签名的情况进行了合理解释说明，应作为定案依据予以采信。二、常国菊、邓娟、王秀文、杨应才、谢磊的行为构成非法进行节育手术罪。非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医师执业资格的人，本案中常国菊、邓娟、王秀文、杨应才未取得医师执业资格，谢磊具有医师执业资格。本案是共同犯罪案件，根据共同犯罪案件的整体性质定罪原则，正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联系、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪应根据案件的整体性质定罪，不能人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系。本案共同犯罪中，虽然各犯罪人的身份条件不同，所起作用不同，但五被告人侵犯的客体、社会危害性是一样的，应以主犯的犯罪性质定罪。纵观全案事实，本案是一个以非法为他人实施节育复通手术为目的的共同犯罪行为，其中有社会人员斡旋其间、联络、统筹协调，也有国家机关工作人员参与。在评价上述人员在本案中的罪责时，既要考量其在整个事件中的角色和地位，更要关注其身份和行为的主要特征，才能做到罪责刑相适应，罚当其罪。常国菊的罪责表现在：其一，提起犯意，邀约邓娟参与犯罪。常国菊在得知刘某某要做输卵管复通手术后，联系邓娟并将刘某某要做输卵管复通手术一事告诉邓娟，询问邓娟做手术的相关费用。其二，收取手术费。常国菊与刘某某协商好做输卵管复通手术的价格是15000元，并收取该费用。其三，安排术前检查，收取检查费。常国菊安排杨应才为刘某某做术前身体检查，并收取检查费500元。其四，将受术对象带至做手术的地点。常国菊和王某将刘某某、陈某1带到王秀文的房屋，将刘某某交给邓娟做手术。其五，与邓娟共同瓜分收取的手术费用。邓娟的罪责表现在：其一，接受常国菊的邀约参与犯罪。邓娟知晓刘某某要做输卵管复通手术后，将做手术所需要费用告诉常国菊。其二，邀约王秀文参与犯罪，确定做手术的地点。为了手术能顺利实施，邓娟邀约王秀文参与犯罪，将王秀文位于镇雄县作为做手术的地点。其三，准备手术所需的相关物品。手术前，邓娟在网上购买手术所需要的相关物品，为实施手术作好准备工作。其四，邀约谢磊参与犯罪。因受术对象刘某某体形较胖，邓娟独自一人做不了手术，便邀约谢磊参与犯罪。其五，与谢磊共同为刘某某做输卵管复通手术。其六，手术后，与王秀文共同对刘某某进行输液治疗，对刘某某进行阴道冲洗，邓娟收取冲洗费800元。其七，与常国菊共同瓜分收取的手术费用，将其所得手术费分给王秀文300元，分给谢磊1300元。王秀文的罪责表现在：其一，接受邓娟的邀约参与犯罪，提供自己位于镇雄县作为做手术的地点。其二，刘某某手术过程中，提供了帮助行为。其三，手术后，与邓娟共同对刘某某进行输液、阴道冲洗治疗。其四，术后接受邓娟分给的300元费用。杨应才的罪责表现在：接受常国菊的安排，对刘某某进行术前身体检查，在镇雄县妇幼保健计划生育服务中心私自为刘某某做了抽血和取白带化验，同常国菊一起在欣欣宾馆315房间为刘某某做B超检查，要求刘某某按其所开药品买药治疗妇科疾病，为手术做准备。谢磊的罪责表现在：接受邓娟的邀约，参与为刘某某做输卵管复通手术，收受邓娟分给的1300元费用。综上，五被告人基于一个犯罪目的，相互联系、沟通，互相配合、互相协作。在共同犯罪中，常国菊提起犯意，邀约邓娟、杨应才参与犯罪，积极协调实施犯罪行为，在本案中起组织、指挥作用，应认定为主犯。邓娟接受常国菊的邀约后，为保证手术顺利进行，又邀约王秀文、谢磊参与犯罪，准备手术相关物品，参与对刘某某做输卵管复通手术，在本案中起组织、指挥作用，应认定为主犯。杨应才、王秀文、谢磊在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。本案中虽然谢磊有医师执业资格，不具备非法进行节育手术罪的犯罪主体身份，但主犯常国菊、邓娟具备本罪的犯罪主体身份，谢磊在共同犯罪中是从犯，应以主犯常国菊、邓娟所构成的犯罪对其定罪处罚。本案中，五被告人以营利为目的，非法获利15000元，应认定为情节严重。辩护人木斯羽、胡家顺、朱智、杨庆提出常国菊、杨应才、谢磊的行为不构成犯罪的辩护观点不能成立，本院不予支持。三、常国菊、邓娟、谢磊有自首情节，杨应才不能认定有自首情节。《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，强调犯罪分子出于真诚悔罪，有投案的主动性和自愿性。如实供述，是指自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除了如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。抓获经过中记载常国菊是电话通知到案，邓娟是主动投案，谢磊是镇雄县卫生健康局副局长王磊以单位的名义通知谢磊到公安局办案中心接受讯问。常国菊、邓娟到案后如实供述了犯罪事实，谢磊在公安机关如实交待自己参与邓娟为刘某某非法做输卵管复通手术。本院认为，常国菊、邓娟在公安机关未对其采取强制措施前主动投案，如实供述其犯罪事实，应认定为自首。谢磊主动投案后，如实供述其主要犯罪事实，并供述参与犯罪的人有邓娟和王秀文。谢磊庭审中辩解为刘某某做手术的主刀医生是自己，邓娟充当的是护士角色。输卵管复通手术一般由二至三个医生完成，包括一个主刀医生和器械护士或者巡回护士，谢磊庭审中辩解其作为主刀医生，邓娟作为器械护士，二人相互配合为刘某某做输卵管复通手术，谢磊的辩解与邓娟在公安机关的交待相互印证，客观真实地反映出为刘某某做输卵管复通手术的整个过程。谢磊并未否认自己参与犯罪的事实，故应认定谢磊的自首成立。杨应才主动投案，在公安机关如实交待其犯罪事实，但庭审中杨应才对犯罪动机予以否认，辩解其对刘应巧做的是身体健康检查，与做手术无关，故杨应才不能认定有自首情节。本院经审查认为，公诉机关出示的指控证据经当庭质证，取证程序合法，除王秀文供述邓娟一人为刘某某做输卵管复通手术这部分内容不客观真实，不予采信外，其余证据证明内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以采信。综上所述，本院认为，被告人常国菊、邓娟、王秀文、杨应才未取得医师执业资格，邀约被告人谢磊擅自为他人实施节育复通手术，情节严重，五被告人的行为己构成非法进行节育手术罪。常国菊、邓娟、谢磊在公安机关未对其采取强制措施前主动投案，如实供述其犯罪事实，应认定为自首。在共同犯罪中，常国菊、邓娟是主犯，应当按照二人所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；王秀文、杨应才、谢磊是从犯，应当对三被告人从轻或者减轻处罚。案发后，常国菊、杨应才主动赔偿被害人损失，并取得谅解，可对二被告人从轻处罚。邓娟主动缴纳违法所得15800元，常国菊缴纳违法所得500元，可对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人常国菊犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元（限判决生效后30日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期1个月零1日，即自2020年6月22日起至2021年2月20日止）。二、被告人邓娟犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元（限判决生效后30日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月28日起至2020年8月27日止）。三、被告人王秀文犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元（限判决生效后30日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2020年7月18日止）。四、被告人杨应才犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元（限判决生效后30日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2020年7月10日止）。五、被告人谢磊犯非法进行节育手术罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元（限判决生效后30日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2020年6月23日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张淑祝审 判 员  高 见人民陪审员  成恒斌二〇二〇年六月二十二日法官助理张帮书记员杨兴群附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百三十六条【非法行医罪；非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。