江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1099号上诉人(原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司，住所地：赣州市章贡区水南镇长征大道**，统一社会信用代码：91360700741987519K。负责人：张卫忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘自东、叶秋林，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖少君，男，1962年7月25日生，汉族，住定南县。委托诉讼代理人：肖欢、胡雅婷，江西客家人律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：赣州川达建设工程有限公司，，住所地：江西省赣州市章贡区渡口路**陆通佳苑**楼A1003B统一社会信用代码：9136070055849007XA。法定代表人：黄乾府，该公司董事长。上诉人中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司（以下简称移动通信公司）与被上诉人肖少君、赣州川达建设工程有限公司（以下简称川达公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。移动通信公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,改判上诉人不承担退还履约保证金责任；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、建设工程纠纷与退回保证金纠纷属于两个不同的法律关系,肖少君不应将两个不同的法律关系混同在一个案件中起诉。上诉人没有与肖少君签订任何形式的合同,根据合同相对性原理,上诉人是否退还履约保证金是上诉人与川达公司之间的事情,一审法院错误的判决将履约保证金直接退还给肖少君。二、川达公司欠付民工工资及将工程承包给肖少君的行为构成违约,依法依约均不应退还保证金。《建设工程施工合同》中明确约定了合同协议书、中标通知书等文件为《建设工程施工合同》的组成部分,而“中标通知书”中已经明确约定了施工人员、质检员、安全员、造价预算人员。川达公司将工程转包给肖少君,即违反了“中标通知书”的内容,也违反了《建设工程施工合同》发包人不允许承包人分包或转包本工程的约定,加上欠付民工工资等行为,川达公司已构成违约。三、履约保证金不能等同于工程款。履约保证金不能等同于工程款,上诉人已经足额支付了工程款,根据相关法律规定,上诉人对肖少君已无付款义务。肖少君答辩称：一、退回保证金与建设工程纠纷属于同一法律关系,法院判令上诉人直接向肖少君退还保证金并无不当。首先,上诉人在诉请中要求依法改判其不承担退还履约保证金责任,即要求从实体上处理上诉人是否应该退还保证金。但其又主张退回保证金与建设工程纠纷不属于同一法律关系,在一审中不应与建设工程纠纷一同进行处理,其主张显然自相矛盾。其次,肖少君之所以在一审中主张上诉人向肖少君退还保证金,正是因为其实际承包了上诉人发包的土方工程,双方的建设工程合同关系是退还保证金纠纷的前提,退回保证金与建设工程纠纷属于同一法律关系,一审法院对肖少君的诉求进行审理并无不当。最后,在一审庭审过程中已经查明,该保证金是由肖少君实际向上诉人缴纳,并且肖少君已经按照要求完成了该土方工程并验收合格,现上诉人已经无正当理由占有该保证金,理应退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第一人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此条规定直接以发包人作为被告正是基于建设工程施工合同纠纷的特殊性对合同相对性进行的突破,故一审法院判令上诉人直接向肖少君退还保证金符合法律的规定。二、川达公司的违约行为不是上诉人不予退还肖少君保证金的依据。在川达公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中,并无明确约定若川达公司存在欠付民工工资或违法转包等则导致保证金不予退还的后果,上诉人不予退还保证金既无合同的约定,又无法律的规定。上诉人认为川达公司存在违约行为,应依据与其签订《建设工程施工合同》向川达公司主张违约责任,而不是任意扣除肖少君所缴纳的保证金。综上,肖少君认为一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立,请求驳回上诉人的诉讼请求,依法维持原判。川达公司未发表答辩意见。肖少君诉讼请求：1、判令被告川达公司向原告支付工程款人民币265102.16元及逾期付款利息13564元（逾期利息以265102.16元为基数按照同期贷款年利率计算至结清工程款之日止）。2、请求判令被告移动通信公司向原告退还保证金人民币132550元。3、请求判令本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年3月19日，被告川达公司中标被告移动通信公司招标的定南县移动生产调度楼土方工程项目。建设地点定南县，预算造价2615203.12元。两被告因此签订了《建设工程施工合同》，施工合同载明：“一.工程概况、二.合同工程、三.工程质量标准、四.合同价款、五.组成合同的文件、六.词语含义、七.承包人向发包人承诺，承包人向发包人承诺自己具备土建施工的相应资质和安全生产条件，承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。本合同履行期间，施工现场发生的各种事故、异常事件、人身伤害导致第三方权益受损，第三方向发包人索取的经济赔偿，均由承包人承担责任。八.发包人向承包人承诺，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的费用。”被告川达公司将该工程项目以内部承包的方式承包给原告进行生产管理，由原告全权负责该项目的施工管理。工程款收取管理方式为：工程款必须进被告川达公司的账户，扣除川达公司应收及代缴的费用后再转入原告账户。原告按工程造价的1.5%向川达公司缴纳管理费，合计34000元管理费。合同签订后，原告将保证金232550元汇入川达公司实际控制人周远川账户，由周远川通过川达公司账户将保证金汇入被告移动通信公司账户。原告作为工程项目的实际施工人进行了相关土方工程施工，并完成了全部土方工程且通过了发包方的验收。截止至2018年11月16日，被告移动通信公司将465102.16元工程款汇入被告川达公司账户，该项目的工程款已付清。在此之前被告移动通信公司已退回了10万元保证金给川达公司。因移动通信公司认为川达公司存在违法转包的行为，提出川达公司的违约行为应扣减该公司履约保证金132550元。庭审之后，原告与被告川达公司达成了和解协议，被告川达公司将工程款265102.16元支付给了原告肖少君。一审法院认为：本案主要的争议焦点：一是被告川达公司将中标的工程内部承包给他人，发包人移动通信公司在工程竣工验收后，发包人因承包人的内部承包行为能否追究承包人的违约责任并扣减其履约保证金；二是实际施工人肖少君能否向发包人移动通信公司主张退还其履约保证金。关于本案争议的第一个焦点：川达公司将中标工程转包他人，发包人在工程竣工验收后，能否追究承包人将工程内部承包的行为，扣减承包人的履约保证金。从本案被告移动通信公司与川达公司签订的《建设工程合同》内容第七条承包人向发包人承诺：“承包人向发包人承诺自己具备土建施工的相应资质和安全生产条件，承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。本合同履行期间，施工现场发生的各种事故、异常事件、人身伤害导致第三方权益受损，第三方向发包人索取的经济赔偿，均由承包人承担责任”。川达公司签订合同后以内部承包的方式将工程事务承包给原告肖少君。两被告签订的《建设工程施工合同》并未约定川达公司施工管理方式，所以川达公司将施工工程内部承包给原告肖少君进行经营管理，川达公司的行为并未构成违约。现该工程项目已竣工验收，移动通信公司除应将工程款支付清外，对川达公司缴交的履约保证金也应一并退还。关于实际施工人肖少君能否向发包人移动通信公司主张退还其履约保证金的问题。根据《最高人民法院》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告移动通信公司因还有132550元履约保证金没有退还承包人川达公司，根据此规定，对原告肖少君提出要求移动通信公司退还履约保证金132550元的诉讼请求，理据充分，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告肖少君退还履约保证金132550元。二、驳回原告肖少君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7468元，减半收取3734元，由原告肖少君承担2530元，由被告中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司承担1204元。本院二审期间，上诉人提交证据1、土方开发工程测量记录复印件，证明被上诉人逾期完工。证据2、协议书复印件，证明川达公司违法转包。证据3、中标通知书复印件，证明已约定中标工程人员名单。证据4、劳动保障监察受理举报投诉登记表复印件，证明川达公司欠工人工资构成违约。肖少君质证认为：对证据1的真实性无法核实，上诉人代理人出示的原件也是一张照片。对其证明内容有异议。因为这份记录单只能证明测量时间，不能证明实际完工的时间。加上实际完工的时间是否存在逾期，是由什么原因导致，上诉人有没有及时通知被上诉人入场施工等均无法证实。因此，不能达到其证明目的。证据2-4都不是新证据，在一审中原告已经提交并且已经质证。对上述三组证据的证明对象有异议，案涉土方工程已经验收完成，至于存在拖欠农民工工资的原因，是因为川达公司截留了应发放给实际施工人肖少君的工程款，截留工程款在一审当中已经判决处理并履行完毕，该三组证据并不能成为上诉人不予退还保证金的抗辩理由。川达公司未发表质证意见。本院审查认为，对证据1的真实性不予以确认；证据2-4在一审中已经提交，不属于新证据，本院不予以审查。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人应否返还肖少君履约保证金？上诉人主张履约保证金不是工程款，两者不属于同一法律关系，且转包行为违约，不应退还。肖少君主张应当退还。本院认为，上诉人向川达公司发出的《中标通知书》第6条载明：中标人收到中标通知后，应按照招标文件和中标人的投标文件规定提交履约保证金。两被上诉人签订的《协议书》第二项第7条约定：工程竣工备案后，肖少君将建档资料交付川达公司存档，资料及公司运行手续交齐后五天内无息返还履约保证金，如不能交齐则不退还履约保证金。据此，履约保证金虽然不是工程价款，但是属于本案建设工程施工合同纠纷范围，可以进行处理。经查明，本案履约保证金系肖少君实际通过川达公司交付给上诉人，在川达公司不主张退还的情形下，肖少君可以向上诉人请求返还。上诉人主张川达公司违约，并未提交可以拒退履约保证金的相关约定，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2951元，由上诉人中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年六月十七日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞