山西省临汾市尧都区人民法院民事判决书（2020）晋1002民初3号原告：中和正茂置业发展有限公司（以下简称中和正茂公司），住所地：北京朝阳区久文路**院**楼**102，法律文书送达地址:临汾市襄汾县城平安四季花园售楼部，丁文清收。统一社会信用代码:9111010578973123J法定代表人：史常水，总经理。委托诉讼代理人:王云峰，山西淳真律师事务所律师。被告：山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称尧都农商行公司），住所地，住所地：临汾市尧都区向阳西路书送达地址:临汾市尧都区平阳南街三和家园**12-3。统一社会信用代码：91141000113127059W法定代表人:刘海斌委托诉讼代理人:王梓先，山西德辩律师事务所律师。第三人：刘剑，男，1972年3月19日出生，汉族，住址及法律文书送达地址:临汾市。身份证号:×××第三人：山西中汇鑫德融资担保有限公司（以下简称中汇鑫德公司），住所地，住所地:临汾市尧都区解放东路**会信用代码：91141000MAOH97JQ4R法定代表人：孙雪艳原告中和正茂公司与被告尧都农商行公司、第三人刘剑、中汇鑫德公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中和正茂公司的委托诉讼代理人王云峰、被告尧都农商行公司的委托诉讼代理人王梓先、第三人刘剑到庭参加诉讼。第三人中汇鑫德公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中和正茂公司向本院提出诉讼请求：1、确认襄汾县城平安四季城市花园1幢16、18号商铺属原告所有，并停止对该两套商铺的执行；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告依据贵院（2019）晋1002民初329号民事调解书提出了强制执行申请，贵院于2019年1月15日作出裁定查封了位于襄汾县城平安四季城市××园幢16、18号商铺两套，但该两套商铺第三人刘剑并没有支付任何房款，而且经襄汾县法院调解已解除了商品房买卖关系，该两套商铺属原告所有，原告对此提出了执行异议申请。2019年11月26日，尧都区人民法院作出(2019)晋1002执异131号执行裁定书，裁定回原告的执行异议，原告认为贵院驳回原告执行异议的裁定缺乏事实与法律依据。尧都农商行公司辩称，原告提交的襄汾县人民法院(2019)晋1023民初1168号民事调解书系在执行标的被采取执行措施之后作出的，其依据此提出排除执行之主张，有悖于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，明显迟于人民法院对执行标的采取执行措施的时间；刘剑已向原告支付了商铺首付款，并且双方签订的《商品房买卖合同》已依法办理备案登记手续，涉案房屋亦已办理预告登记，故人民法院对涉案房屋采取查封措施符合法律规定。而原告在此之后通过达成调解协议的方式与刘剑解除合同，依此所作出的民事调解书实为对抗人民法院的预查封措施所为，有合理理由怀疑其双方有恶意串通、规避执行的主观恶意，该调解书的效力依法不应得到确认。刘剑辩称，当时房产公司说能按揭，因此原告垫付了首付，剩余的房款在银行做按揭，但因银行按揭未能办理，刘剑就没有实际购买该房。中汇鑫德公司在法定期间内未提供任何书面答辩及证据。经审理查明，原告与第三人刘剑于2016年10月10日签订了两份《商品房买卖合同》(合同编号分别为XF16001994、XF16001996)，第三人刘剑购买由原告开发的位于襄汾县城平安四季城市××园幢16、18号商铺两套，合同已备案。合同约定:两套商铺单价每平方米分别为8188元、8088元，合同总价分别为1169738元、2012294元;面积差距据实结算(多退少补)；刘剑于签订合同当日应分别支付首付589738元、1012294元，剩余房款以银行按揭的方式购买上述商铺。同日，原告向第三人刘剑出具了两套房屋首付房款的收据。2016年11月14日，第三人刘剑向原告出具两份收条载明并未实际向原告交纳房屋首付款，原告出具的收据用于贷款手续使用，不做其他用途。2017年2月15日，襄汾县国土资源局向第三人刘剑颁发了以上两套房屋的《不动产登记证明》，对两套房屋进行了预告登记。2019年1月8日，尧都农商行将刘剑及中汇鑫德公司诉至本院，要求刘剑归还信用卡透支款及利息，并由中汇鑫德公司承担连带还款责任。在审理中本院作出（2019）晋1002民初329号民事裁定书，裁定查封位于襄汾县城平安四季城市××园幢16、18号商铺。在该案执行中原告提出书面异议。2019年11月26日本院作出（2019）晋1002执异131号执行裁定书，认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定:“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被査封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”，裁定如下：驳回中和正茂置业发展有限公司的异议请求。另查明，襄汾县人民法院于2019年5月9日立案受理了原告中和正茂置业发展有限公司诉被告刘剑商品房销售合同纠纷一案。中和正茂置业发展有限公司向该院提出诉讼请求:1、判令解除原被告之间的商品房买卖合同关系。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告与被告于2016年10月10日签订了两份《商品房买卖合同》。合同签订后，被告并没有支付首付款，剩余房款也没有办理银行按揭贷款，商铺也没有办理交付手续，原告多次与被告协商付款的相关事宜，但被告无力交付房款，双方最终未能达成任何协议，原告只能选择解除双方之间的商品房买卖合同关系。刘剑辩称，未付过房款同意解除合同。2019年6月4日，襄汾县人民法院作出（2019）晋1023民初1168号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议:一、双方自愿解除《商品房买卖合同》(合同编号分别为:XF16001994、XF16001996)；二、其他互不追究。该调解书经襄汾县人民法院确认，现已生效。本院认为，本案的焦点问题有两个：一、法院预查封是否影响商品房买卖合同当事人行使约定解除权？《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，第三人刘剑并未实际向原告支付房款，因此双方可以解除合同。现第三人尧都农商行公司称双方为逃避债务、恶意串通但未提供任何证据，本院无法采信。二、预售商品房合同经裁判解除后，法院是否应当中止对预查封房屋的执行？根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，以下简称《通知》）规定：“预查封的效力等同于正式查封。”但预查封与正式查封并不完全相同，采取该措施的目的是为了查封条件成就时的查封。《通知》第十六条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。也就是说，只有当土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下时，预查封登记才转为查封登记。在本案中，由于第三人刘剑在取得商品房产权前，买卖合同已经解除，其取得产权的依据已经不存在，则预查封永远不可能转为查封，预查封失去了意义。本院应中止对本案诉争两套商铺的执行。另对原告要求确认襄汾县城平安四季城市花园1幢16、18号商铺属原告所有的诉讼请求，本院认为，虽然本院支持原告与第三人刘剑解除合同，但根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此原告是否对本案涉案商铺拥有所有权不是本案处理的范围，本院无法支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决如下：一、停止对襄汾县城平安四季城市花园1幢16、18号商铺两套的执行；二、驳回原告中和正茂置业发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费19218元，由被告山西尧都农村商业银行股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长 邓 红人民陪审员 曹红云人民陪审员 梁 芳 二0二0年六月八日书 记 员 张晓茹