山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终387号 上诉人(原审被告)：成武县鼎盛置业有限公司。住所地：山东省成武县古城街东段路南（县委党校院内）。 法定代表人：熊五芽，执行董事。 委托诉讼代理人：陈晓钦，山东文亭扶正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘月雷，山东文亭扶正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜华，男，1972年7月8日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：张婷，北京市京师律师事务所律师。 上诉人成武县鼎盛置业有限公司因与被上诉人姜华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2018)鲁1723民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成武县鼎盛置业有限公司上诉请求：1、请依法撤销成武县人民法院作出的(2018)鲁1723民初3524号民事判决第一项，依法在查明案件事实后进行改判；即不服原审判决的数额为：4466559.31元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以中慧鉴字(2019)6号鉴定意见书鉴定的工程款数额作为认定涉案工程款的数额显属错误。涉案工程3号楼和9号楼地下室加气砼砌块、地下室底板及后浇带、土方工程、屋面水泥砂浆找平层、界面剂、屋面水泥珍珠岩均不是被上诉人李金水施工，应予以扣除相应工程款，涉案工程3号楼及9号楼原已发生工程量已按2016年3月2日的补充合同约定的单价计算过，但在后期定额计价部分存在重复计算。本案经过补充鉴定后仍存在没有据实扣减的情形，原审判决在对上述问题没有进行充分审理并论证的情况下，仅采用鉴定意见书鉴定的工程款数额对本案作出判决，请贵院对涉及应扣减的工程款金额为1252570.62元进行据实扣减。二、原审判决认定上诉人已付被上诉人工程款18372308元显属错误。上诉人在庭审时已经充分举证证明了上诉人已向被上诉人支付工程款19907700.64元。除原审法院认定上诉人已支付被上诉人18372308元工程款外，并未对1558749.24元工程款的相关付款凭证进行任何论证而予以排除，而上述未予认定的已付工程款均有被上诉人姜华或其工地负责人李平签字认可的，恳请贵院予以纠正。三、上诉人提供的电费证据足以证明被上诉人施工期间的电费为110496元，而原审判决对此数额并未扣减显属错误。被上诉人承包结算为成本加酬金的方式，那么电费自然也应该属于其自行承担的部分，被上诉人也认可没有缴过电费的事实，也就是说电费支出属于被上诉人的施工成本。四、对于涉案税金，被上诉人已认可工程款总额5.411%的税金约为1544743.45元，原审判决应将此款予以扣减。被上诉人庭审中对此予以认可，双方在涉案合同中也有明确约定，对于双方有约定且均认可的情况下，原审判决应当将涉案税金进行扣减。五、原审判决上诉人承担逾期付款利息存在错误。被上诉人诉讼请求按照日万分之五的计算标准向其支付逾期付款利息，是按照约定的违约金标准主张的违约金，因涉案合同的无效致使该条款也无效，进而不再适用本案。一审判决超出被上诉人诉请范围。六、原审判决应当扣减5%的质保金至质保期满，原审判决擅自处分上诉人的期限利益显属不当。涉案楼房是2018年3月6日交付入住的，双方在合同中并未约定质保期，应当适用两年的期限，故质保金应于2020年3月6日到期，故应当扣减5%的工程款至质保期满后才能支付，原审判决立即支付5%的质保金不符合双方的约定。另，关于原审对于诉讼费用的分摊问题，因涉案合同无效，双方均存在过错，应当根据过错原则进行合理分摊，原审判决认定全部由由上诉人承担显属不当。 被上诉人姜华辩称，一、关于工程款数额问题。上诉人的上诉状中陈述了8项工程款内容，主张应在鉴定意见书所确定的工程款总额中进行扣减，该主张与事实不符。上诉人关于秋月居3号楼和9号楼地下室的加气砼砌、地下室底板后浇带、屋面水泥珍珠岩未施工、在鉴定工程款中没有扣除的主张与事实不符。秋月居9号楼地下车库的土方工程是答辩人所施工的工程项目，上诉人以合同约定为甩项工程为由，意图否认事实，但却未能提交此部分工程系他人施工的任何证据，其主张与事实不符。涉案工程屋面水泥砂浆找平层、界面剂均是答辩人实际施工项目。上诉人向鉴定机构提交的鉴定异议书及一审法院就鉴定意见组织的两次庭审质证过程中，均没有提出过工程款鉴定的重复计算问题，上诉人该上诉主张毫无事实依据。二、关于已付工程款金额问题。一审法院对于上诉人向答辩人支付的工程款金额18372308元的事实认定正确。上诉人所主张的1558749.24元款项，除去2018年4月18日借款单1142286元以外，均无转账凭证或答辩人签字认可，上诉人就上述费用的主张均与事实不符。2018年4月18日借款单1142286元，无银行转账凭证，上诉人主张是代发农民工工资款，该主张与事实不符，答辩人庭前与上诉人就此笔款项进行了核对，双方确认该款项为支付钢筋款的款项，因实际发生的钢筋款金额为862382元，尚余的差额部分279904元答辩人同意在本案工程款项中进行扣除。三、关于电费问题。答辩人自愿认可涉案工程施工总用电92080度，按0.7元/度计算，认可承担的电费金额为64456元，并同意在本案工程款中进行扣减。四、关于涉案税金。答辩人需承担的税费金额为1310198元(2016年5月11日前已完工工程是以劳务+成本计算的包干价，答辩人不承担税务费用；2016年5月11日后期施工的工程款总额为24213599.32，按5.411%税费标准计算)，此税费款项，答辩人同意由鼎盛置业公司代扣代缴，在工程款项中进行扣减。五、关于逾期利息的承担。答辩人已向上诉人交付了涉案工程，然上诉人却未按期向答辩人支付工程款，一审法院判决上诉人承担逾期利息并无不当，且符合法律规定。六、关于质保金问题。2017年11月起，上诉人已陆续将房屋交付给了购房业主，退言之，即使按一审法院所认定的2018年3月6日的房屋交付时间，上诉人所主张的两年质保期也已经届满，其关于扣减质保金的主张与事实不符。七、关于诉讼费分摊。依据法律规定，诉讼费用由败诉方承担，一审判决上诉人承担全部诉讼费，此判决正确。综上，答辩人在一审判决认定事实的基础上，自愿认可扣除工程款279904元、扣减电费64456元、扣除税金1310198元，上诉人尚应向答辩人支付工程款本金金额为10868003.03元(12522561.03元-279904元-64456元-1310198元)及相应的逾期付款利息。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款11811084.89元。2、判令被告以欠付工程款项为基数，按日万分之五的计算标准向原告支付逾期付款利息，逾期付款利息支付至工程款全部给付完毕之日。3、本案诉讼费用（含诉讼费、保全费、司法鉴定费、保全保险费）由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月2日，原告与被告原法定代表人熊水华签订补充合同，就原告承建的“文亭湖1号”秋月居3＃楼原已发生的工程量的结算方式、付款方式及其他相关事宜达成协议。2016年5月10日，原被告签订了《建设工程施工合同书》，就原告承揽工程的工程范围、工程结算方式、付款方式与时间、逾期付款责任等事项进行了约定。2018年8月15日，原告将成武县文亭湖1号秋月居3＃楼、9＃楼决算提交给被告，送审金额为33235649.24元。2019年4月8日，山东中慧咨询管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定结果为，成武县文亭湖壹号秋月居3＃、9＃楼工程造价31250511.82元。2019年7月15日，山东中慧咨询管理有限公司，作出工程造价鉴定补充意见书，鉴定结果为：经补充鉴定将鉴定结果修正为××.03元。原告支付鉴定费216000元。被告已支付原告涉案工程款18372308元。2018年3月6日，涉案工程的商品房住户，陆续入住。另，2019年4月15日，被告法定代表人变更为熊五芽。 一审法院认为，原告无建筑企业资质，承揽建设工程，原被告之间签订的补充合同及建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程的商品房已经投入使用，应视为建设工程质量合格，原告要求被告支付剩余工程款，符合上引司法解释的规定精神，应予以支持。关于钢筋款的问题，原告提交了收款收据、出库单、银行回单、姜华的借款单，根据原被告之间签订的《建设工程施工合同书》的约定，材料由原告自行采购，上述证据并不能证明原告支付的钢筋款是替被告垫资，且其提交的补充合同中约定的是成本＋酬金的结算方式，工程中所使用的钢筋，应属于建设成本的一部分，原告提交的工程造价司法鉴定意见书中，亦将钢筋计算在成本以内。原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。关于原告请求的补助项目款12万元，原告仅提供了由其单方制作的决算书，被告不予认可，原告的该项请求，证据不足，不予支持。关于逾期付款利息，原告要求按日万分之五计算。本院认为，合同无效，其违约责任条款亦无效，原告要求按合同约定计算逾期付款利息，没有事实依据。逾期付款利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自擅自使用之日起计息。关于被告提出原告未施工项目应从工程款中扣除的问题。在涉案工程的工程款造价的司法鉴定过程中，鉴定机构已经对有关问题进行了修正，本院认为并无不当，涉案的工程款造价可以按照修正后的司法鉴定结论认定。被告欠付原告的工程款总额为：××.03－18372308＝12522561.03元。原告请求11811084.89元，本院予以支持。原告要求增加诉讼请求，但未在法院指定的期间预交案件受理费，增加请求部分不予审理。关于税费的问题，税费义务人应按照国家有关法律法规的规定，履行纳税义务，本案中不予审理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告成武县鼎盛置业有限公司于判决生效后十日内支付给原告姜华工程款11811084.89元及逾期付款利息（利息以11811084.89元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年3月6日计算至债务履行完毕之日）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108494元，保全费5000元，鉴定费216000元，由被告成武县鼎盛置业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一组共12页，上诉人的财务凭证中的借款单，证明被上诉人姜华有异议的114万余元工程款，只是这12份支付凭证中的一份，而且这12份都是按照相同的付款流程办理的，涉及总金额是1750万元，并申请办理这几个手续的人员彭某出庭，证明被上诉人姜华不认可114万元的工程款是与我公司的付款事实不相符的。被上诉人姜华质证称，对该组证据中的1142286元的单据的真实性认可，对证明目的有异议，被上诉人与鼎盛公司就该款项就该款项已经进行了核对，1142286元中首先应该扣除被上诉人姜华代为垫付的钢筋款862382元，剩余的差额279904元同意在本案的工程款中进行扣除，对于先行充抵钢筋款862382元这一基础事实，是被上诉人与上诉人的工程部经理李东明进行确认的。备注的代发农民工工资的内容是上诉人自行添注的，与事实不符。其他的11份证据与本案没有关联性。上诉人申请证人彭某出庭作证，证明其和姜华都是同样方式抵扣的鼎盛公司欠付的工程款，其个人折抵的工程款是200多万元。被上诉人姜华质证称，该证人证言证实了鼎盛公司财务凭证中所记录的代发农民工工资并不属实，对于证人所陈述的借款单的形成，是基于以房抵款所发生，被上诉人没有异议。对于钢筋款垫付的事实，客观存在，证人也当庭予以了证实。 经审查，被上诉人姜华对于上诉人提交的1142286元的借款单真实性没有异议，但称其中的862382元是冲抵其垫付的钢筋款，但是被上诉人姜华并没有提供证据证明双方对于862382元冲抵钢筋款达成了一致，故该笔1142286元款项应视为已经支付的工程款。另外，被上诉人姜华在答辩意见中，自认承担电费64456元，自认承担税费1310198元，同意在工程款中予以扣除，本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，关于总工程款数额问题。对于被上诉人认可的未施工项目，在鉴定意见书中已经进行了相应扣减，上诉人称涉案工程3号楼和9号楼地下室加气砼砌块、地下室底板及后浇带、屋面水泥砂浆找平层、界面剂、屋面水泥珍珠岩均不是被上诉人姜华施工，对应金额应从总工程款中扣除，因上诉人没有提供有效证据证明且被上诉人不予认可，故对其主张本院不予支持。土方工程属于涉案合同中约定的甩项工程，被上诉人姜华应举证证明该项工程是其实际施工，因被上诉人没有提供证据证明，故上诉人请求将土方工程的65512.28元从应付工程款中予以扣除，本院予以支持。因上诉人在一审针对鉴定意见书质证过程中，并没有提出工程量存在重复鉴定的异议，现上诉人在二审中提出，本院不予支持。故涉案总工程款数额应为30829356.75元（××.03-65512.28）。关于已付工程款问题。上诉人主张除去一审法院已经认定的18372308元外的1558749.24元工程款也是已付工程款。经审查，其中1142286元款项应计算为已经支付的工程款，本院予以确认，其余款项没有向被上诉人支付款项的转账凭证或没有被上诉人的签字，被上诉人也没有授权他人领取款项，本院不予确认。故已付工程款总额为19514594（18372308＋1142286）元。因在二审期间，被上诉人自愿认可承担电费64456元、税费1310198元，故应从欠付工程款中予以扣除。关于逾期付款利息。利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。因涉案合同无效，一审判决逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自擅自使用之日起计息并无不当，应予以维持。关于质保金问题。涉案房屋是2018年3月6日交付入住，因双方并未约定质保期限，故适用两年的期限，两年质保期至今已经届满，故质保金不应扣除。综上所述，上诉人欠付被上诉人工程款数额为：30829356.75-19514594-64456-1310198＝9940108.75元。上诉人成武县鼎盛置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省成武县人民法院(2018)鲁1723民初3524号民事判决第二项判决。 二、改判山东省成武县人民法院(2018)鲁1723民初3524号民事判决第一项为上诉人成武县鼎盛置业有限公司于判决生效后十日内支付给被上诉人姜华工程款9940108.75元及逾期付款利息（利息以9940108.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年3月6日计算至债务履行完毕之日）。 一审案件受理费108496元，由成武县鼎盛置业有限公司负担91309元，姜华负担17187元。保全费5000元，鉴定费216000元，由成武县鼎盛置业有限公司负担。二审案件受理费42532元，由成武县鼎盛置业有限公司负担17941元，姜华负担24591元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂