山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7036号 上诉人（原审被告）：临沭县第一建筑工程有限公司，住所地临沭县临沭镇中山路**。 法定代表人：高如献，经理。 委托诉讼代理人：谭宗慧，山东师郯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙思奎，男，1965年10月21日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：付秀梅，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡尊友，男，1977年1月17日生，汉族，居民，住临沭县××镇××村。 上诉人临沭县第一建筑工程有限公司（以下简称临沭一建公司）因与被上诉人孙思奎、胡尊友买卖合同纠纷一案，孙思奎于2016年6月20日诉至山东省郯城县人民法院，山东省郯城县人民法院于2016年11月29日作出（2016）鲁1322民初3615号民事判决，临沭一建公司不服该判决，上诉至本院。本院于2017年8月25日作出（2017）鲁13民终2127号民事裁定，将案件发回山东省郯城县人民法院重新审理。2019年1月16日，山东省郯城县人民法院经重审后作出（2018）鲁1322民初80号民事判决，临沭一建公司不服该判决，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沭一建公司的委托诉讼代理人谭宗慧、李培安，被上诉人孙思奎及其委托诉讼代理人付秀梅到庭参加诉讼。被上诉人胡尊友经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沭一建公司上诉请求：1.撤销山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初80号民事判决；2.改判驳回孙思奎要求临沭一建公司承担还款责任的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由孙思奎、胡尊友承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误，主要表现在：1、认定侯某、马某的证言系有效证据明显违背客观事实和法律。2015年12月7日，胡尊友取得临沭一建公司授权委托，2015年12月8日开始为孙思奎出具欠条，至2015年12月22日欠条截止，只有短短的14天，共出具8张欠条，能够证明证人侯某所述“我运了将近百件，陆陆续续得有一、二个月……那个工地从开始建设就往那送模板，工地总共建有两三栋楼，我最后一次送模板，看到好几座楼都封顶了”，以及证人马某所述“并不是每天都往那个工地送木材，拉一次就使用一段时间”的证言明显虚假，亦与孙思奎、胡尊友原审中提供的谈话录音（即孙思奎已认可的事实）相悖，更与《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第四十条、第四十三条相违背，不具有证据效力。2、认定胡尊友有“施工建设权”等同于“购物权、结算权”错误。临沭一建公司的授权委托书对授权事项记载明确，没有购物权、结算权。临沭一建公司作为县级建筑企业，有专门科室负责材料的供应及结算，不可能也不会将购物权、结算权放权给连项目经理都不是的胡尊友，更不可能约定2分的利息。正是因为孙思奎明知胡尊友没有购物权、结算权，孙思奎从未敢向临沭一建公司要求加盖公章确认，也从未向临沭一建公司核实过、主张过。3、认定临沭一建公司对施工使用的模板有举证责任错误，明显违背证据规则的规定。本案系买卖合同纠纷，依据证据规则第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故该案的举证责任应当由孙思奎承担，而一审法院将其举证责任分配给临沭一建公司是错误的，没有法律依据。综上所述，为维护临沭一建公司合法权益，特提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，支持临沭一建公司的上诉请求。 二审中，临沭一建公司补充如下上诉理由：孙思奎所提供的侯某、马某两位证人，其中侯某证实运送了有一两个月，并且有一百多件，根据侯某的陈述这些模板应该能适用于6到8座楼的用量。马某的证言，证实最后一次运送木材的时候，看到南边的楼建到两层，北边的楼，2到3层，并且认可说看到工地钢模板，但是量很少。钢模板只是在下层使用，楼层一起来，就不用钢模板了。马某的证言部分与胡尊友的陈述能够吻合，说明胡尊友把模板、木材用于其他工地的事实。 孙思奎辩称，一、胡尊友为孙思奎出具欠条，胡尊友在欠条上写明了模板、木方的数量、单价，以及板材用于安信养老公寓工地，并对总价款进行结算。说明胡尊友的确收到了孙思奎提供的方木、模板。对于侯某证实的陆陆续续送了一两个月，其记忆上的偏差不能否定其证实的板材送至安信养老公寓工地的事实。二、临沭一建公司在与山东安信集团公司建设工程施工合同纠纷一案中，明确认可胡尊友除了领取工程款的行为，其余行为均系未否定，因此，胡尊友在代理合同履行过程中是全权代理的。山东安信集团公司提交胡尊友与他人签订的塔吊租赁合同，临沭一建公司质证称“租赁方虽然签的是胡尊友的名字，但仍然代表公司，胡尊友是其委托代理人”。授权委托书中同样没有注明胡尊友的租赁权。因此，不能依据没有注明购物权而否定胡尊友的购物权、结算权。三、至于胡尊友将板材转卖他人，还是用于工地，是胡尊友与临沭一建公司内部问题，与孙思奎无关。对于出卖方的孙思奎来说，只要购买方要板材，孙思奎就要供货，对于工地需要多少板材，孙思奎不具有审查义务。何况，建楼必须使用板材也是众所周知，孙思奎提供证据足以证实板材送至工地并被工地使用，临沭一建公司否认，应该提供相反的证据。因此，原审法院举证责任的分配并无不当。综合以上几点，临沭一建公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 胡尊友未到庭，未答辩。 孙思奎向一审法院起诉请求：1.判令胡尊友、临沭一建公司偿还欠款945566元及利息(货款259200元、29400元的利息均自2015年12月9日计算，货款108192元的利息自2015年12月12日计算，货款251464元的利息自2015年12月14日计算，货款92400元的利息自2015年12月16日计算，货款85870元的利息自2015年12月17日计算，货款67200元的利息自2015年12月20日计算，货款31840元的利息自2015年12月23日计算；均至付清全部货款之日止，按照月息2分计算)；2.本案诉讼费、保全费由胡尊友、临沭一建公司负担。诉讼过程中，孙思奎将第一项诉讼请求中的欠款本金变更为925566元。事实和理由：2015年，临沭一建公司承建郯城安信养生公寓建造工程，孙思奎向临沭一建公司出售木材及模板，木材及模板送至工地后，临沭一建公司没有支付货款，而是由胡尊友出具欠条，并约定还款期限。还款期限届满后，胡尊友、临沭一建公司以各种理由推迟还款。为维护孙思奎合法权益，向法院提起诉讼，请求支持以上诉讼请求。 临沭一建公司在重审期间答辩称，临沭一建公司和胡尊友之间系委托代理合同关系，授权委托书对授权代理的事项有明确的约定，胡尊友不享有购物权、结算权，且，胡尊友在购买木材时，明确告知孙思奎系个人行为。对胡尊友购买木材的个人行为，临沭一建公司不知情，事后也未追认，对其超越职权的行为应由个人承担。请求依法驳回孙思奎对临沭一建公司的诉讼请求。 胡尊友在重审期间未到庭，亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定如下事实： A，山东安信集团有限公司（以下简称山东安信集团公司）作为甲方、发包人，临沭一建公司作为乙方、承包人，双方签订《安信公寓工程总承包施工协议书》，涉本案的有关合同内容为：“临沭一建公司承包郯城安信养老公寓工程项目（以下简称安信养老公寓工程），一、承包范围：图纸设计范围内的建筑、安装工程；甲方另行分包的项目有：电梯工程、消防工程、室内外精装修、智能化系统、外墙涂料、门窗、室外景观工程等。二、日历天数90天。2016年1月30日前，楼主体封顶。六、承包方式：甲方（山东安信集团公司）供应商砼、钢材、砂石、水电暖安装主材；乙方供应安装辅材及人工、水电暖预留预埋。……”。 B，一审法院另查明，后，临沭一建公司对协议约定的安信养老公寓工程进行施工，并于2015年12月7日为胡尊友出具授权委托书，内容为：“本人张槐承系临沭县第一建筑工程有限公司的法定代表人，现委托胡尊友为我方代理人。代理人权限：郯城县安信养老公寓工程的施工建设、工程质量、安全文明施工状况监督管理，对施工进度、工人调度负责。代理人无权转让委托权。有效期：100天授权人：临沭县第一建筑工程有限公司（加盖印章），法定代表人：张槐承（加盖个人私章）。2015年12月7日”。 胡尊友将授权委托书交付孙思奎，与孙思奎口头协商购买孙思奎木材模板。孙思奎陆续送木材模板至“安信养老公寓工程”工地。 C，胡尊友为孙思奎出具欠条8张，内容分别为： 1、欠条今欠孙思奎（木材／模板），小写￥259200元，大写贰拾伍万元玖仟贰佰元整，该木材用于郯城养老公寓工地。定于2016年1月8日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日计算按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款单位：临沭一建公司，代理人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村××号，联系电话：186××××1897，2015年12月8日。 2、欠条今欠孙思奎（木材／模板），小写￥29400元，大写贰万玖仟肆佰元整，该木材用于郯城养老院工地。定于2016年1月8日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日计算按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款单位：代理人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村，联系电话：186××××1897，2015年12月8日。 3、欠条今欠孙思奎（木材／模板），小写￥108192元，大写拾万捌仟壹佰玖拾贰元整，该木材用于郯城养老院工地。定于2016年1月11日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日计算按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款单位：临沭县一建建筑工程公司，代理人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村，联系电话：186××××1897，2015年12月11日。 4、欠条今欠孙思奎（木材／模板），小写￥251464元，大写贰拾伍万壹仟肆佰陆拾肆元整，该木材用于郯城养老公寓工地。定于2016年1月13日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日计算按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款单位：临沭县一建公司，代理人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村××号，联系电话：186××××1897，2015年12月13日。 5、欠条今欠孙思奎（木材／模板），小写￥92400元，大写玖万贰仟肆佰元整，该木材用于郯城养老院工地。定于2016年1月15日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日计算按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款单位：临沭县一建公司，代理人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村，联系电话：186××××1897，2015年12月15日。 6、欠条今欠孙思奎（木材／模板），小写￥85870元，大写捌万伍仟捌佰柒拾元整，该木材用于郯城养老院工地。定于2016年1月18日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日期按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款单位：临沭县一建公司，代理人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村，联系电话：186××××1897，2015年12月17日。 7、欠条今欠孙思奎木材款，小写￥67200元，大写陆万柒仟贰佰元整，该木材用于郯城养老院工地。定于2016年1月20日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日期按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城法院处理。欠款人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村，2015年12月19日。 8、欠条今欠孙思奎木材款，小写￥31840元，大写叁万壹仟捌佰肆拾元整，该木材用于郯城养老院工地。定于2016年1月22日前全部结清，逾期不付，自愿按照自欠款日期按月息2分计算利息至结清之日止。本欠条发生纠纷由郯城县人民法院处理。欠款人：胡尊友，身份证号：372833197701××××，地址：临沭县××镇××村，2015年12月22日。 以上8张欠条合计金额为925566元，欠条中的孙思奎、小写金额、大写金额，郯城养老公寓或郯城养老院，临沭一建公司或临沭县一建公司、临沭县一建建筑工程公司、胡尊友、全部结清前的年、月、日数字、代理人胡尊友签名、地址、身份证号数字、联系电话数字及落款年、月、日的数字，均为胡尊友手写，其他为打印的格式内容。 后孙思奎向胡尊友、临沭一建公司索要欠款无果，于2016年6月20日诉至一审法院。 一审法院认为，本案焦点问题：一、临沭一建公司为胡尊友出具授权委托书，胡尊友是否有权代理买卖木材模板；二、胡尊友为孙思奎出具的欠条，偿还责任是否应由临沭一建公司承担。 关于焦点问题一，临沭一建公司为胡尊友出具授权委托书，胡尊友是否有权代理买卖木材模板。 临沭一建公司承揽山东安信集团公司“安信养老公寓工程”，所建楼房为多层框架结构。众所周知，框架结构的多层或高层房屋在现代技术建造施工模板安装和模板支撑系统（俗称支壳子）均需使用钢模板、木材模板；钢模板具有光滑、不易变形、成本高的特点，而木材模板具有周转次数少、价格低、节省成本的特点。本案临沭一建公司、胡尊友未提供证据证明其就涉案工程存在钢模板、木材模板的替代品，故钢模板、木材模板是涉案安信养老公寓工程施工建造模板安装和模板支撑系统的必需用品。临沭一建公司为胡尊友出具的授权委托书载明了胡尊友具有代理安信养老公寓工程施工建设的权限，胡尊友在施工建设中必需使用钢模板、木材模板。现有证据不能证实涉案工程发包方山东安信集团公司提供钢模板、木材模板；临沭一建公司如另使用他人的钢模板、木材模板，负有举证责任；临沭一建公司庭审中主张其公司开工的工地比较多，模板可以循环利用，其公司不好举出确凿的证据证明涉案安信公寓工程的模板系从哪个工地运送过来。该主张理由不能成立，一审法院不予采纳，应视临沭一建公司未就另使用他人的钢模板、木材模板提供证据。综合以上因素，临沭一建公司授权胡尊友施工建设的权限中包含了租赁钢模板或买卖木材模板。孙思奎按照与胡尊友口头约定，送木材模板至“安信养老公寓工程”工地，有证人侯某、马某出庭作证的证人证言能够证实，与胡尊友为孙思奎打的欠条相印证，孙思奎已履行了交付买卖标的物木材模板的义务。临沭一建公司虽提供证据证明马永军为安信养老公寓工程该项目负责人，但并不能推翻胡尊友作为临沭一建公司代理人这一事实。 关于焦点问题二，胡尊友为孙思奎出具的欠条，偿还责任是否应由临沭一建公司承担。 胡尊友代理临沭一建公司购买孙思奎木材模板，与孙思奎进行了结算出具了欠条，并且约定了付款期限和逾期付款按月息2分支付利息，胡尊友的行为系职务行为，其后果应由临沭一建公司承担。从本案合同上看，临沭一建公司是买卖关系的买受人，孙思奎向临沭一建公司主张木材模板欠款及约定利息，符合合同相对性原则。孙思奎要求临沭一建公司偿还欠款925566元及利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。临沭一建公司主张胡尊友没有购物权、结算权，胡尊友在购买木材时，明确告知孙思奎系个人行为，理由不能成立，一审法院不予采纳。临沭一建公司主张涉案木材模板被胡尊友转卖他人，与本案孙思奎、临沭一建公司之间的买卖关系，不属同一法律关系，不影响临沭一建公司在本案中承担民事责任。胡尊友经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：临沭县第一建筑工程有限公司于本判决生效后五日内偿还孙思奎货款925566元及利息（其中货款259200元和29400元的利息自2015年12月9日起；货款108192元的利息自2015年12月12日起；货款251464元的利息自2015年12月14日起；货款92400元的利息自2015年12月16日起；货款85870元的利息自2015年12月17日起；货款67200元的利息自2015年12月20日起；货款31840元的利息自2015年12月23日起，均至实际给付之日止，按月息2分计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13056元，由临沭县第一建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交证据。 二审中，孙思奎要求临沭一建公司提供其与山东安信集团公司（2016）鲁1326民初5544号民事判决书的原件，证明：临沭一建公司对胡尊友在本案中的行为均是认可的。 该份（2016）鲁1326民初5544号民事判决书，一审法院调取后入本案卷宗存档。二审中，本院组织了双方当事人对该份（2016）鲁1326民初5544号民事判决书进行了质证。 孙思奎质证认为，在该判决书的第六页中，临沭一建公司对证据五、证据六的质证意见，对胡尊友的租赁权，该租赁权同样在授权委托书中并没有明确注明，结合全案的证据来看，临沭一建公司对胡尊友的代理权是认可的。 临沭一建公司质证认为，对租赁合同，我们认可它的真实性，认可胡尊友代表临沭一建公司进行施工，但并不能证明临沭一建公司认可了胡尊友的购物权、结算权。从判决书的结果来看，只能证实胡尊友挂靠临沭一建公司进行施工，临沭一建公司不应承担本案责任。 本院对该份（2016）鲁1326民初5544号民事判决书认证如下：该份民事判决书系临沭一建公司诉山东安信集团公司、胡尊友建设工程施工合同纠纷一案，山东省郯城县人民法院于2017年11月8日作出的民事判决书，判决：驳回临沭一建公司请求支付工程款及利息等530万元的诉讼请求；临沭一建公司不服该判决，上诉至本院，本院于2019年3月20日作出（2018）鲁13民终5238号民事裁定，撤销山东省郯城县人民法院（2016）鲁1326民初5544号民事判决；将案件发回山东省郯城县人民法院重审。该份（2016）鲁1326民初5544号民事判决非生效判决，且，已被本院撤销，故，该份民事判决书所确认的事实非生效判决所确认的事实，本院不能在本案中给予确认。 D，本院对上述诉讼过程的相应事实（起诉、判决、上诉、发回重审），予以确认。 本院本次二审查明： E，1，山东安信集团公司作为甲方发包人，临沭一建公司作为乙方承包人，双方签订《安信公寓工程总承包施工协议书》约定：工程款为按实际施工面积，按照300元/m2计算。 2-1，2016年6月20日，孙思奎诉至一审法院，请求临沭一建公司、胡尊友偿还欠款945566元及利息。案号：（2016）鲁1322民初3615号。 2-2，临沭一建公司当庭辩称，胡尊友不是临沭一建公司的职工，临沭一建公司也未授权其对该工程进行管理，对胡尊友的行为，临沭一建公司事先不知情，事后也不认可，其行为纯属个人行为，应由其个人承担。 2-3，胡尊友书面辩称，胡尊友与孙思奎之间存在买卖合同关系，胡尊友同意支付货款。向孙思奎购买木材及模板是胡尊友以个人的名义，通过电话要约方式向孙思奎提出，孙思奎经慎重考虑后以木方每件1440元、模板每张42元价格成交。本案中，履行及要约、承诺均发生在胡尊友与孙思奎之间，双方之间建立了木材、模板买卖合同关系，胡尊友同意支付货款。 3-1，2016年8月23日，一审法院第一次开庭审理，孙思奎的委托诉讼代理人付秀梅到庭，临沭一建公司委托诉讼代理人谭宗慧、王进福到庭，胡尊友的委托诉讼代理人胡尊霞到庭参加诉讼。 F，3-2，2016年9月27日，孙思奎的委托诉讼代理人付秀梅到庭，临沭一建公司委托诉讼代理人谭宗慧、王进福到庭，胡尊友本人到庭参加诉讼。 胡尊友提供了胡尊友与孙思奎的电话录音，提供光盘一张、手机原始载体，证明：欠款系其个人行为，与临沭一建公司没有关系。 孙思奎的委托诉讼代理人付秀梅质证认为：该手机录音不能够证实胡尊友证实的问题，孙思奎没有明确认可欠款系胡尊友个人行为。孙思奎提供的授权委托书已经明确证实了胡尊友的行为就是临沭一建公司的行为。临沭一建公司的质证意见是对在录音当中对孙思奎意思的断章取义，并不是孙思奎的意思表示，其他补充的质证意见待代理人向孙思奎本人核实后，发表书面的补充质证意见。 临沭一建公司委托诉讼代理人谭宗慧、王进福质证认为：手机录音能够证实胡尊友本人认可系个人行为，与临沭一建公司没有关系。录音中，孙思奎也承认让胡尊友抓紧解决，把临沭一建公司拖进去时间越长损失越大，孙思奎还说：不是你公司的活，不牵扯你公司的事，因此，孙思奎与胡尊友均认可买卖木材的行为与临沭一建公司无关。 胡尊友在本次庭审中明确认可：1、以其个人名义购买木材，2、授权中没有授予采购权，只授予施工管理权。3、胡尊友认可曾拿着授权书让孙思奎看过，是否将授权书交给了孙思奎记不清了。孙思奎对胡尊友的上述陈述不予认可。 4，2016年11月29日，山东省郯城县人民法院作出（2016）鲁1322民初3615号民事判决，临沭一建公司不服该判决，上诉至本院。 G，4-1，在以上F、3-2中，胡尊友提供的录音，系2016年9月23日胡尊友与孙思奎电话录音，主要内容如下： （1）胡尊友承认在苍山还有工程，准备用苍山工程的拨款支付孙思奎货款。 （2）孙思奎称：你这样把公司牵（牛）里边去了，公司不得劲，你也不得劲。 （3）胡尊友称：公司对我也是一肚子意见，事实是这里边的情况你也知道，说白了与公司无多大的关系，公司也叫丁（寨）住了。 孙：你方或者一建公司说木头没有使，没有用，没有买材料，这是事实吗，不是事实，没用，你那几栋楼怎么盖起来的。你拉去了，烧火了，与俺没有关系。 （4）胡尊友称：公司当时算了，算了的意思是，我该你模板方木钱，按正常两万平方，我欠不那么多。 （5）孙思奎称：不是公司的活，不牵扯公司的事，公司收点了，拉多少管公司什么事，反而公司收点了，收多少点是有数的。 （6）胡尊友称：全是我打的单子，我欠的钱，公司该拿管理费拿管理费，与公司无关系。 孙志奎，是的。 孙思奎称：这期能拨多少？ 胡尊友：拨400万元。 孙思奎称：那有点就够咱用的。 胡尊友：光工人工资就370、380万元。 孙思奎：行，那抓紧办。 该份录音能证明如下事实： 胡尊友、孙思奎在该份录音中均认可以下事实：1、孙思奎知道胡尊友是挂靠临沭一建公司从事本案的建筑工程，知道临沭一建公司按点收管理费。2、孙思奎知道木材款，其应该向胡尊友主张，拖的时间长了，就将把临沭一建公司牵扯诉讼里边了。3、孙思奎称临沭一建公司按点收管理费，临沭一建公司主张胡尊友所购木材方数不对，这与临沭一建公司无关。 H，4-2，2017年8月25日，本院将本案发回重审，基于以上G中的案情，且，临沭一建公司与山东安信集团公司之间涉本案中建设工程施工合同纠纷一案正在一审法院诉讼中，需对工程款进行审计，要求本案参照建设工程施工合同纠纷该案审计报告中的木材、模板实际使用方数，酌情决定本案中临沭一建公司、胡尊友所负的民事责任。 4-3，临沭一建公司与山东安信集团公司之间涉本案中建设工程施工合同纠纷一案，即上述D中的案情。 I，5，本案发回重审后，因上述4-2、4-3中的案情，一审法院未能参照临沭一建公司与山东安信集团公司之间涉本案中建设工程施工合同纠纷一案中的审计报告。 一审法院重新审理后，孙思奎又补充了两个证人出庭作证。 本院对以上A、B、C、D、E、F、G、H、I的事实，予以确认。 本院认为，本案中，2015年12月7日，胡尊友取得临沭一建公司授权委托，2015年12月8日（次日）开始，胡尊友为孙思奎出具欠条，至2015年12月22日出具欠条截止，在14天之内，胡尊友为孙思奎共出具8张欠条，价款金额为925566元。 孙思奎与胡尊友、临沭一建公司之间没有签订书面的买卖合同，只是由胡尊友为孙思奎出具了八张欠条，欠条上没有加盖临沭一建公司的公章。孙思奎持有临沭一建公司对胡尊友的授权委托书。孙思奎以此主张胡尊友的行为是临沭一建公司授权的职务行为，应由临沭一建公司对胡尊友的购买行为承担合同责任。 本案存在如下焦点问题： 一、胡尊友的行为是否构成表见代理。 《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《民法总则》第一百七十二条（表见代理）规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》［法发〔2009〕40号］四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为： 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。 13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。 根据以上规定，构成表见代理需具备如下五个条件：且五个条件缺一不可，且，彼此具有不同含义、指向不同事实，在判断上具有独立性，应逐项分别作出判断，不可相互混淆。 1.行为人无代理权。 2.无权代理人有被授予代理权的外观或表象。 代理权外观或表象，是一种客观事实。典型者如无权代理人持有被代理人签名盖章的授权委托书，而其代理权实际上已终止（如已被取消授权）或根本未发生（如授权行为无效），或者只给予部分授权。行为人单纯持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不构成有代理权外观。按照社会生活一般观念以及使用公章、合同书、营业执照等的交易习惯或常规做法，持有他人公章、合同书、营业执照、权属证书等，不足以表明持有人已被授予代理权（可能仅为办理某种手续之用或者仅是代为保管）。持有公章等物，须与足以构成授予代理权外观的另一事实（例如授权委托书、总经理等特定职务）相结合，方足以表明代理权外观。行为人曾作为代理人与相对人实施订立合同行为的，不能就此构成有实施解除合同等后续行为的授权外观。 《民法总则》第一百七十二条所称相对人“有理由”相信行为人有代理权，即指须有代理权之外观，始有相信行为人有代理权之理由。 3.相对人相信行为人有代理权且系善意无过失。 过失的判定，取决于相对人对于代理人有无代理权是否已尽合理注意。司法实务中虽经常称之为注意义务、审查义务或核实义务，但其实并非义务，充其量只是一种不真正义务。合理注意，至少包括核实代理人身份、权限（要求代理人出示身份证明及授权文件）、查看被代理人印章、要求被代理人在合同上签名或盖章等、或者对订立合同过程中的异常做法未产生合理怀疑而不向被代理人核实、或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意，均构成过失。 4.相对人基于对行为人被授予代理权外观或表象的相信而与行为人实施法律行为 5.行为人被授予代理权的外观或表象可归责（归咎）于被代理人。在代理权终止的情形，必先前有过授权行为，但在代理权消灭后，被代理人疏未将代理权消灭的事实通知相对人，或以与代理权授予方法相同的方法予以公告，或收回先前授予代理权的外观证据。此种疏忽或懈怠，同样构成被代理人的过错，可归责于被代理人。 根据以上意见，授权委托书没有明确胡尊友对外享有采购权，且，山东安信集团公司与临沭一建公司所签订《安信公寓工程总承包施工协议书》约定：工程款按实际施工面积，按照300元/m2计算，由山东安信集团公司供应商砼、钢材、砂石、水电暖安装主材。故，应认定临沭一建公司授予胡尊友对外享有采购权不明确。胡尊友对外持有临沭一建公司的授权委托书，应认定胡尊友（无权代理人）有被授予代理权的外观或表象。但是，孙思奎不符合上述第三个条件、第四个条件，即：相对人相信行为人有代理权且系善意无过失。相对人基于对行为人被授予代理权外观或表象的相信而与行为人实施法律行为。一般而言，代理权外观能否经合理推论成立是认定相对人是否为善意无过失的基础。但也不能一概而论，在某些情形下尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。相对人在发生业务时，如果已经看到内部承包合同，知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包等基础法律关系，知晓因工程发生的债务应由行为人个人承担，但仍同意行为人以建筑单位名义与之发生交易的，不应认定为表见代理。本案中，通过以上F、G中的事实，孙思奎明确知道胡尊友是挂靠临沭一建公司、由临沭一建公司提取一定比例的管理费、在扣除管理费后胡尊友从事建筑施工的所有者权益归胡尊友享有和承担，故，本案中虽有权利外观，但具有非善意的情形。即，相对人孙思奎明知行为人胡尊友不具有代理权、应由胡尊友自行承担民事责任，且，孙思奎非系善意无过失。故，孙思奎主张胡尊友对外采购膜板、方木、并立下欠条的行为对临沭一建公司构成表见代理的理由不成立，孙思奎主张胡尊友的行为系职务行为的理由，也不成立，本院不予采信。本案货款支付责任，应由买卖合同的买方主体胡尊友承担。 二、临沭一建公司在本案中的责任。 临沭一建公司与山东安信集团有限公司签订《安信公寓工程总承包施工协议书》后，即对胡尊友签发了《授权委托书》，内容为：“本人张槐承系临沭县第一建筑工程有限公司的法定代表人，现委托胡尊友为我方代理人。代理人权限：郯城县安信养老公寓工程的施工建设、工程质量、安全文明施工状况监督管理，对施工进度、工人调度负责。代理人无权转让委托权。有效期：100天授权人：临沭县第一建筑工程有限公司（加盖印章），法定代表人：张槐承（加盖个人私章）。2015年12月7日”。该《授权委托书》对赋予胡尊友“施工建设”的授权不明确；原审法院在本院认为“关于焦点问题一，临沭一建公司为胡尊友出具授权委托书，胡尊友是否有权代理买卖木材模板”中胡尊友享有购买木材的权利的论述是合理的，举证责任分配也无不当。临沭一建公司允许他人挂靠经营，该挂靠经营行为本身存在过错，临沭一建公司理应对允许他人挂靠经营的行为承担过错责任。 临沭一建公司以山东安信集团公司为被告、以胡尊友为第三人向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）鲁1326民初5544号，以临沭一建公司系《安信公寓工程总承包施工协议书》的合同主体，要求另一合同主体山东安信集团公司承担支付工程款的合同责任，并不主张胡尊友系挂靠行为，取代胡尊友直接要求山东安信集团公司向其支付工程款等共计530万元，虽然山东省郯城县人民法院于2017年11月8日作出（2016）鲁1326民初5544号民事判决：驳回临沭一建公司请求支付工程款及利息等530万元的诉讼请求；但本院于2019年3月20日作出（2018）鲁13民终5238号民事裁定，撤销山东省郯城县人民法院（2016）鲁1326民初5544号民事判决；将案件发回山东省郯城县人民法院重审，目前仍在一审法院审理中。如果山东安信集团公司按《安信公寓工程总承包施工协议书》约定承担合同责任，临沭一建公司取得工程款，胡尊友未能取得工程款，将会因上述合同行为与实际挂靠行为的不相符、及挂靠行为的过错行为而损害本案中的债权人的利益。 基于以上两个理由，另，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案孙思奎将胡尊友、临沭一建公司作为共同被告起诉，符合前述法律规定。临沭一建公司明知挂靠行为不合法，使孙思奎产生信赖利益，应对案涉债务承担民事责任。因本案中，孙思奎知晓胡尊友系借用临沭一建公司资质对外承揽工程，胡尊友为最终责任承担人，故案涉债务应先由胡尊友承担清偿责任；对胡尊友不能清偿的部分，由临沭一建公司承担补充赔偿责任。临沭一建公司与胡尊友之间的纠纷另案处理。 综上所述，临沭一建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初80号民事判决； 二、胡尊友于本判决生效后十五日内偿还孙思奎货款925566元及利息【其中：以货款259200元、29400元为基数，自2015年12月9日起；以货款108192元为基数，自2015年12月12日起；以货款251464元为基数，自2015年12月14日起；以货款92400元为基数，自2015年12月16日起；以货款85870元为基数，自2015年12月17日起；以货款67200元为基数，自2015年12月20日起；以货款31840元为基数，自2015年12月23日起；均至实际给付之日止，均按月利率2分（2%）计算】。 三、临沭县第一建筑工程有限公司对本判决第二项确定的债务，就胡尊友不能清偿部分承担补充赔偿责任。 四、驳回孙思奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13056元，由胡尊友负担；二审案件受理费13056元，由胡尊友负担4352元，由孙思奎负担4352元，由由临沭县第一建筑工程有限公司负担4352元。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 法官助理 王靖斌 二〇二〇年六月十九日 书 记 员 季玲玲