广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终203号上诉人（原审被告）：陆丰市******竹围经济合作社。住所地：陆丰市********。负责人：张玉和。委托诉讼代理人：李世宽，广东穗峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁金弟，男，1969年1月9日出生，汉族，住广东省陆丰市**********。委托诉讼代理人：李冕桦，广东仁尊律师事务所律师。上诉人陆丰市******竹围经济合作社（以下简称竹围合作社）因与被上诉人丁金弟建设工程合同纠纷一案,不服广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人竹围合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决超出了被上诉人的诉讼请求范围，程序违法。被上诉人在一审中仅请求上诉人承担125000元工程款的利息，并未要求上诉人承担102000元工程款的利息。但一审却直接判决上诉人还需承担“以本金102000元为基础，自2019年10月22日起至本判决确定给付之日止”的利息，这显然超出了被上诉人的诉讼请求范围，程序违法。二、一审判决事实认定不清。1.根据双方签订的《工程施工合同》第二条，被上诉人有义务保质保量完成工程，但道路建好后，在使用过程中屡屡出现质量问题，上诉人因此暂未支付尾款给被上诉人，这符合《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定。一审判决在上诉人已明确提出工程质量有问题并申请对工程质量进行鉴定的情况下，既不同意上诉人的鉴定申请，也未支持上诉人合法抗辩之权利，事实认定显然错误。2.本案一审的立案时间为2019年10月22日，但在起诉时，被上诉人竟已提供了落款日期为2019年11月28日的《欠条》，时间上显然是矛盾的，有明显的造假嫌疑。对此，上诉人在一审中已提出质疑，但一审法院对此情节完全未进行审理和评述而是直接采信，显然事实认定不清。3.上诉人并无不履行合同义务的意思表示，而仅是因为工程质量有问题，根据《合同法》第六十七条之规定合理行使先履行抗辩权。一审判决却适用《合同法》第一百零八条，将上诉人的行为认定为是拒绝履行行为，并对起诉时尚未到期的债务102000元进行处理，事实认定显然错误。4.即便按一审判决的认定，上诉人的行为构成拒绝履行，被上诉人可以提前至起诉时(2019年10月22日)即要求被上诉人支付2019年11月28日才到期的工程款102000元，那此种请求的范围也应仅限于工程款本金，延迟支付利息的起算时间，应当还是从2019年11月28日开始计算。但一审判决却认定上诉人需要从2019年10月22日开始承担利息，这显然是错误的。同时125000元的《欠条》约定该欠款于2018年11月份前还清，故逾期利息起算时间应为2018年12月1日。5.上诉人在2019年5月20日通过张警嘉(村长张玉和之子)的手机银行支付给被上诉人30000元用于工程款的减扣，并向一审法院提交了转账记录予以证明。在被上诉人予以否认的情况下，应当由被上诉人就该30000元是基于何种法律关系、何种法律事实而合法合理占有该款项进行举证，但被上诉人未进行任何举证。一审法院对该款项用于工程款抵扣不予认定明显违反了举证规则，导致案件事实认定错误。6.被上诉人在本案中虽然向法院提交了证据《陆丰市**********工程交(竣)工验收表》(下称：《竣工验收表》)，但参照《公路工程竣(交)工验收办法》、《公路工程竣(交)工验收办法实施细则》的有关规定，可以看出该竣工验收表并没有行政主管部门和交通管理部门的相关批复、批示，双方的验收程序完全不按法律法规的规定办理，从性质上而言该证据只能等同于“完工登记表”，不是真正意义的竣工验收表。为此，上诉人已向一审法院提出申请，强烈要求法院聘请有资质的工程鉴定机构对施工道路进行工程质量和工程造价评估鉴定，一审法院回避了双方当事人争议的重要事实，在未对道路工程进行评估鉴定的前提下作出判决结果，显然过于草率。三、一审判决适用法律错误。1.本案双方对工程质量和工程造价存在明显分歧，争议较大，在没有聘请有资质的评估鉴定机构对工程质量和工程造价进行评估鉴定以前，本案不宜根据《竣工验收表》认定道路工程验收合格；相反，应当认定道路工程验收不合格。由于本案合同无效，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的有关规定处理。根据以上陈述，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人丁金弟辩称，一、关于涉案公路工程质量及竣工验收问题。竹围合作社作为涉案村道公路工程的项目业主，于2017年12月21日在《陆丰市**********工程交(竣)工验收表》签字验收，可知竹围合作社对涉案工程建成的质量是认定合格的。退一步说，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，若竹围合作社主张公路工程竣工验收程序不合法，验收无效，公路存在工程质量问题，为何会投入使用该公路，至今也没有聘请工程鉴定机构对涉案公路工程质量进行鉴定;丁金弟在质保期两年内对该公路负有保修义务，如今质保期已过，竹围合作社在此期间并无要求丁金弟就其所述的“工程质量问题”进行维修。二、关于102000元《欠条》日期落款问题。丁金弟一审中提交的4张《欠条》都由竹围合作社出具，每张《欠条》载明的还款日期以及落款日期的年份及月份都保持着一致性，明显是竹围合作社有意而为之，当时丁金弟看到《欠条》存在的问题有提出质疑，竹围合作社以“爱要不要”的态度回应丁金弟，在目前社会作为弱势方的债权人，丁金弟迫于无奈只好接收明显存在瑕疵的《欠条》。如今竹围合作社利用自己制作的瑕疵《欠条》反而对丁金弟提出造假的质疑，与涉案公路工程验收合格后投入使用了又述称工程质量不合格如出一辙，是明显的“贼喊捉贼”、“搬石头砸自己的脚”。三、关于张警嘉转账的30000元款项是否为工程款问题。丁金弟已在一审中答复上述30000元款项是张玉和(张警嘉之父)用于归还丁金弟借款的，竹围合作社若对此有异议可以另案起诉。退一步说，竹围合作社支付丁金弟工程款，均需丁金弟开具对应的收款收据，一审已提交证据证实丁金弟开具总金额1069700元共6张收据给竹围合作社的事实，若竹围合作社主张张警嘉转账的30000元款项属于工程款，为何竹围合作社提供不了相关的凭证。综上所述，原审判决认定的事实基本正确，适用法律准确，竹围合作社的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。丁金弟向一审法院起诉请求：1.判令竹围合作社偿还丁金弟结欠的工程款227000元及以本金125000元从2018年11月1日起至还清款之日按人民银行同期利率计算的利息（暂计至2019年10月9日共10669.44元）；2.本案诉讼费用由竹围合作社承担。一审法院认定事实：丁金弟挂靠汕尾建安工程队，以工程队名义于2017年10月19日经过招投标与竹围合作社签订《陆丰市**********工程施工合同》，合同约定了质量保修期为2年，同时约定了详细的付款方式。经丁金弟实际施工，该工程于2017年11月26日竣工，经竹围合作社负责人张玉和及其他验收人（张汉忠、张玉进）验收通过，双方签订《陆丰市**********工程交（竣）工验收表》。双方经结算确认工程总造价1319384元，截至丁金弟起诉之日（2019年10月22日），竹围合作社以工程出现质量问题为由，尚欠丁金弟工程款227000元一直未偿还，即其中125000元、102000元的《欠条》尚未清偿。一审法院认为，丁金弟系没有资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业名义（汕尾建安工程队）与竹围合作社签订《陆丰市**********工程施工合同》，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，竹围合作社应按合同约定给付工程款。竹围合作社出具的《欠条》，其中125000元约定于2018年11月28日前付清，102000元约定于2019年11月28日付清。丁金弟起诉时，仅125000元的《欠条》到期，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”的规定，丁金弟可以解除合同（欠条）并要求竹围合作社因解除合同造成的损失，且《欠条》约定的还款期限现均已届满，故丁金弟要求竹围合作社偿还结欠的工程款227000元于法有据，一审法院予以支持。关于丁金弟对利息的主张，双方在《欠条》中未约定利息，竹围合作社应自逾期之日起支付资金占用期间的利息，对于125000元的《欠条》，应自2018年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率计算资金占用期间的利息，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息；对于102000元的《欠条》，应自丁金弟起诉之日（2019年10月22日）起至清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息。关于竹围合作社所抗辩的工程质量问题，丁金弟应在保修期内及时履行保修义务。关于竹围合作社抗辩要求对工程质量和工程造价进行评估鉴定，因该工程已经竹围合作社验收通过，双方对造价予以确认，故一审法院不予支持。庭审时，竹围合作社要求对已支付的30000元在尚欠工程款中予以扣除，丁金弟对此予以否认，竹围合作社未提交证据证实30000元系用于支付工程款，故一审法院不予支持。综上所述，为保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、竹围合作社应于本判决生效之日起十日内支付丁金弟工程款227000元及资金占用期间的利息（以本金125000元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率计算资金占用期间的利息，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息；以本金102000元为基数，自2019年10月22日起至本判决确定给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息）。二、驳回丁金弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432.52元，由竹围合作社负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，竹围合作社围绕上诉请求依法提交了：证据1，张警嘉手机银行截图及户口本，拟证明转账30000元为工程款；证据2，案涉公路照片，拟证明案涉公路保修期存在质量问题；证据3，陆丰市******委竹围村进村道路修建工程预算书，拟证明案涉公路修复的报价。经本院组织质证，丁金弟称对以上证据的证明力均存在异议。本院认为竹围合作社提交的证据与本案无关联，故不予采信。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审程序是否违反法律规定；2.上诉人是否应支付案涉工程款项及利息；3.张警嘉转账的30000元是否为上诉人支付的工程款。关于一审程序是否违反法律规定的问题。竹围合作社主张一审判决其需承担欠款102000元的利息责任超出了丁金弟的诉讼请求范围。经查，丁金弟一审中未请求竹围合作社承担欠款102000元的利息责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，竹围合作社在本案中无需承担102000元的利息责任，丁金弟可另案主张该利息。一审判决明显超出当事人的诉请范围，应属不妥，本院予以纠正。关于上诉人是否应支付案涉工程款项及利息。竹围合作社在案涉村道于2017年11月完工后便与丁金弟进行验收结算，并在《陆丰市**********工程交（竣）工验收表》中表明“按我村要求完成；合计竣工结算造价1319384元”。此后，该村道便由竹围合作社使用至今。竹围合作社辩称拒付工程款是因案涉村道未经竣工验收且存在工程造价问题和使用部分质量问题。竹围合作社已与丁金弟对工程价款结算达成协议，故一审法院未支持其工程造价的抗辩并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。竹围合作社在本案中提出的抗辩为使用部分的质量问题，但竹围合作社在村道完工后已对村道进行验收并投入使用，导致该村道的使用部分质量难以鉴定，故一审法院未准许其鉴定申请并无不当，本院对其抗辩不予支持。丁金弟作为村道的承包人应当在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程承担民事责任，如竹围合作社对该项主张权利，则可另循法律途径进行救济。据此，合同相对方丁金弟已履行建造义务，竹围合作社的上诉理由不能成立,应支付案涉工程款合计227000元。竹围合作社主张欠款125000元的利息应从2018年12月1日起算。经查，双方在《欠条》中约定“该欠款于公历二零一八年十一月份前如数付款”，故本院对竹围合作社的主张予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，竹围合作社应以本金125000元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至清偿之日之按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于张警嘉转账的30000元是否为竹围合作社支付的工程款的问题。竹围合作社先前每次付款都要求丁金弟出具收据，而对该30000元为工程款的主张却未能提供收据或其他的证据证明，故应承担举证不利的后果，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人竹围合作社的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581民初1319号民事判决；二、上诉人陆丰市******竹围经济合作社应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人丁金弟工程款227000元及资金占用期间的利息（以本金125000元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人陆丰市******竹围经济合作社的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4865.04元，由上诉人竹围合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄仕泽审 判 员 施伟强审 判 员 叶剑亚二〇二〇年六月二十九日法官助理 陈珠丹书 记 员 黄思婷附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。