广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3063号 上诉人（一审原告）：潘秀霞，女，1995年4月13日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市，户籍所在地:广西壮族自治区马山县。 委托诉讼代理人：唐月勇，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢定晓，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：陆小玲，女，1988年9月1日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市大学东路西大西校园**，户籍所在地:广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：南方，广西昭盛律师事务所律师。 一审第三人：黄雁雁，女，1989年6月6日出生，壮族，住广西壮族自治区田东县。 上诉人潘秀霞与被上诉人陆小玲、一审第三人黄雁雁合伙协议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。 潘秀霞上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持潘秀霞一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由陆小玲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案《合同书》里明确了潘秀霞应当支付的金额，潘秀霞在一审中也通过证据证明向陆小玲支付了180000元款项。因此，一审判决认定潘秀霞仅支付167900元错误；2.潘秀霞、陆小玲及黄雁雁并没有按照《合同书》第一条规定设立从事美容业的股份合作单位，也没有设立任何经营机构和主体，因此在经营主体均不存在的前提下，并未涉及到实体的经营。同时，陆小玲虽然在一审时提交了货单、收据、销售证明、淘宝订单等材料，但这仅仅是证明陆小玲为将来设立合作经营单位所作出的前期准备工作，但并不能证明实际经营；3.一审判决虽认定三方合伙己经解散，但解散后的个人合伙的盈亏情况是可以确定出来的，因此一审判决以合伙盈亏不能确定为由而驳回潘秀霞的请求与客观事实不符。第一，三方在合伙中的投入是完全可以确定的，在本案中也是非常明确的，即合同约定的360000元；第二，三方在合伙中的支出也是完全可以确定的。潘秀霞认可陆小玲采购的部分设施设备，该部分款项及房屋租金属于三人合伙中的支出，通过总收入扣减总支出，即得出个人合伙的盈亏情况；第三，由于陆小玲在合伙中统一负责收款，统一负责前期采购，即合伙中的收入与支出行为均由陆小玲负责，应当由陆小玲承担合伙期间的盈亏、结余及返还的义务和责任。但事实是，陆小玲在收款后，还未对合伙的美容单位进行设立和经营，就突然消失，各项采购也从未经三方合伙人的同意，也未登记入账，逃避清算，其应当承担清算不能的责任。二、一审法院适用《民法总则》第一百零七条的规定，属于适用法律错误。本案属于自然人的个人合伙，并不是非法人组织。三、根据关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条的规定，陆小玲应当在解散合伙后，向潘秀霞退还入伙时投入的货币。四、根据关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条的规定，在解散合伙后，应当以合伙份额多的合伙人的意见处理，而本案中，潘秀霞的合伙份额最多，因此，潘秀霞提出要求陆小玲返还投资时的盈余款项，法院应当予以支持，以维护各合伙人的权益。 陆小玲书面答辩：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回潘秀霞的上诉，维持原判。 黄雁雁未提交书面陈述意见。 潘秀霞向一审法院起诉请求：判令陆小玲返还潘秀霞投资款人民币180000元及利息（利息以180000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年4月25日开始计算，至陆小玲实际返还之日止）；本案诉讼费由陆小玲全部承担。 一审法院认定事实：潘秀霞、陆小玲、黄雁雁协商成立美容工作室。2017年3月3日潘秀霞承租南宁市荣和山水绿城的房屋，三方对房屋进行装修并购买美容设备及产品后陆续开展美容业务。4月26日，潘秀霞、陆小玲、黄雁雁三人签订《合同书》，合同约定潘秀霞出资18万元，占股份的50%，陆小玲出资12万元，占股份的40%，黄雁雁出资5万元，占股份的10%；三位出资人均为股东，共同承担经营风险、参与决策和管理，享有劳动和收益分配权；工作室收入扣除提成、房租、水电物业、材料等开支后按股东投资股份比例进行分成，分红月结；潘秀霞是总负责人，负责财务管理，黄雁雁协助潘秀霞日常管理和市场拓展，陆小玲是技术总监；自签合同之日起入股款不予以退等等。2018年6月3日，潘秀霞、陆小玲、黄雁雁认为客源稀少，收支失衡，一致同意散伙。三方未对合伙财产进行清算，合伙终止后潘秀霞、黄雁雁以3000元的价格将合伙财产全部变卖。 另查明：2017年3月5日、3月14日、4月16日、4月17日潘秀霞陆续向陆小玲交付167900元出资款。庭审中陆小玲自认黄雁雁向其交付50000元出资款，其出资款以购买美容产品的方式出资。陆小玲具体的出资金额三方未予核对。 一审法院经审理认为：当事人对自己的主张提供证据。潘秀霞主张陆小玲收到合伙投资款后未实施开展美容工作室的合伙事宜，潘秀霞未能对其主张提供证据。陆小玲提交的证据显示三方合同签订前实施了房屋租赁，并进行房屋装修、购买设备等行为；潘秀霞、陆小玲与黄雁雁的微信股东群时间跨越2017年4月至2018年6月，内容涉及房租、物业交付、差旅费用及学员招收，美容工作室的照片，反映三方合伙经营的内容，微信中黄雁雁陈述合伙解散的理由系入不敷出，收支严重失衡；证人甘某1、甘某2、陈某也证实美容工作室开展业务的情况。陆小玲的证据形成完整的证据链，反映合伙一直开展业务的事实。潘秀霞主张美容工作室未取得营业执照，没有实际营业。是否领取相应的执照系本案美容业务是否符合美容行业标准的问题，并非合伙是否成立的条件，且三方在合伙合同中并未对执照问题进行约定，故对潘秀霞主张不予采纳。合伙终止解散，合伙人应对合伙财产进行清算。合伙期间潘秀霞、陆小玲、黄雁雁未制作财务账目，合伙终止时未对财产进行清算，庭审中潘秀霞自认其与黄雁雁对合伙财产已进行了变卖。由于本案合伙未进行清算且合伙财产已经不存在，无法确认合伙盈余亏损的情况下潘秀霞主张返还投资款于法无据。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回潘秀霞的诉讼请求。案件受理费3900元由潘秀霞负担。 双方当事人在本院二审期间没有新证据提交。 一审判决查明事实无误，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，潘秀霞、陆小玲、黄雁雁组成的南宁股东群聊天记录内容：2017年6月1日，黄雁雁：“其实这样算下来，如果不是因为垫付了房租，我们这两个月是可以有分红的，长期以往也不是办法。赚到的钱都贴补房租了。”潘秀霞：“我们都不希望啊，庆幸的是不用拿钱出来垫就行。”2018年6月3日，黄雁雁：“基于会所入不敷出，收支严重失衡的情况，我提出拆伙，理由如下：1.收支不平衡：每个季度的房租压力很大，接连一个季度无客人开单……5.上一单会所结余的钱将抵扣物业水电费……” 本院认为，潘秀霞、陆小玲、黄雁雁签订的《合同书》是各方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。从《合同书》约定的内容来看，三方之间成立个人合伙法律关系。潘秀霞提供的转款凭证仅能证明在合伙期间其向陆小玲转款167900元，故本院对潘秀霞上诉认为其向陆小玲支付180000元投资款的主张不予确认。根据潘秀霞、陆小玲、黄雁雁三人微信股东群的聊天记录可知，三方合伙事项已进行了实际经营，故本院对潘秀霞上诉认为涉案合伙体没有设立任何经营机构和主体，未涉及到实际经营的主张不予支持，一审判决对此认定正确，本院予以维持。并且潘秀霞在上诉状中主张，陆小玲虽然在一审时提交了货单、收据、销售证明、淘宝订单等材料，但这仅仅是证明陆小玲为将来设立合作经营单位所作出的前期准备工作，并不能证明已实际经营，本院认为，合作经营单位所进行的前期准备工作亦属于合伙事务已经开展，已经为合伙事务进行了投入，故个人合伙在退伙或终止合伙关系时，对合伙财产应进行分割，其所分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行清算。具体到本案中，合伙终止时各方均未对合伙财产进行清算，潘秀霞应就合伙终止后合伙体有可分配利润承担举证责任，但在合伙期间，潘秀霞、陆小玲、黄雁雁未制作财务账目，再之潘秀霞与黄雁雁已对合伙财产进行了变卖，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”潘秀霞应承担举证不能的不利后果。一审判决以本案合伙未进行清算且合伙财产已经不存在，无法确认合伙盈余亏损的情况，判决驳回潘秀霞主张返还投资款的主张正确，本院予以维持。 综上所述，潘秀霞的上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元（上诉人潘秀霞已预交），由上诉人潘秀霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄敏俊 审 判 员 覃国雄 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年六月五日 法官助理 田应泉 书 记 员 金 灵