山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终126号 上诉人（原审被告）：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颖州区清河办事处一道河中路**。 法定代表人：梁玉岭，董事长。 委托诉讼代理人：张家波，山东同心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔勇伟，男，1979年10月4日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：王衍康，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 原审被告：安徽阜阳建工集团有限公司聊城分公司，住，住所地山东省聊城市经济技术开发区东昌东路**（当代国际广场核心商务区**商办楼**）/div> 负责人：刘志恒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张家波，山东同心达律师事务所律师。 原审被告：聊城建业置业有限公司，住所地山东省，住所地山东省聊城市临清市青年办事处新华路中段 法定代表人：刘志恒，该公司董事长。 原审第三人：王泽友，男，1984年10月16日出生，汉族，住河北省三河市。 上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）、原审被告安徽阜阳建工集团有限公司聊城分公司（以下简称阜阳建工集团聊城分公司）与被上诉人崔勇伟、原审被告聊城建业置业有限公司（以下简称聊城建业公司）、第三人王泽友建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜阳建工集团的委托诉讼代理人张家波、何钧生，被上诉人崔勇伟及其委托诉讼代理人王衍康、李强，原审被告阜阳建工集团聊城分公司的委托诉讼代理人张家波到庭参加诉讼。原审被告聊城建业公司、第三人王泽友经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 阜阳建工集团上诉请求：1、依法撤销山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初380号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人崔勇伟承担。事实与理由：一审判决存在诸多认定事实错误、适用法律错误及违反法律程序的情形，依法应予撤销。具体理由如下：一、《建设工程施工合同》及《逸景家园小区施工补充协议》（以下简称《补充协议》）合法有效，应当作为涉案工程结算的依据。第一，《建设工程施工合同》及《补充协议》系阜阳建工集团与聊城建业公司的真实意思表示，合法有效。根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第六条规定：“建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业”。所以说，作为建设单位的聊城建业公司有权自主选择工程总承包企业。一审法院认为涉案工程应招标而未招标进而认定合同无效属于机械的适用法律。况且，涉案工程系商品房开发项目，但不是经济适用住房、社会保障住房等关系社会公共利益的大型公用事业项目，不属于上述规定必须招投标的项目范围，所以一审法院适用法律错误，涉案《建设工程施工合同》系当事人意思自治，合法有效。阜阳建工集团与聊城建业公司签订的《补充协议》作为《建设工程施工合同》的组成部分，也应当属于有效。第二，《建设工程施工合同》及《补充协议》应当作为涉案工程结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，当事人主张按照合同约定支付工程款，根据合同能够确定工程款的，应根据合同的约定结算。本案中《建设工程施工合同》及补充协议皆为工程施工及结算等事项的依据。1、崔勇伟系涉案工程的实际施工人，虽并非《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同主体，但《补充协议》中有崔勇伟本人签名，崔勇伟对《补充协议》中的约定是明知且予以认可的。2、结合一审中阜阳建工集团提交的《逸景家园1#、2#、3#楼剩余材料交接清点单》可证明，包括崔勇伟在内的各方，在具体施工过程中均履行了《补充协议》中关于工程款支付方式的约定。二、即便一审法院认定《工程项目经营承包合同书》无效，也应按照该《工程项目经营承包合同书》的约定进行工程款结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，即使建设工程施工合同被认定无效，也应参照合同中关于工程价款支付的标准进行结算。而《工程项目经营承包合同书》第三条第（二）款第16项系对涉案工程价款结算的约定。根据本条约定，崔勇伟就涉案工程无论盈亏都与阜阳建工集团无关，阜阳建工集团只需将聊城建业公司支付的工程款支付给崔勇伟，即履行完毕支付工程款的合同义务。实际上，阜阳建工集团已经将聊城建业公司支付的工程款，全部支付给了崔勇伟，并未扣除管理费等费用，还替崔勇伟承担了大额的税费，导致自身利益受到极大损害。而一审法院未将上述《工程项目经营承包合同书》作为涉案结算依据，对阜阳建工集团有失公允。三、一审法院将《补充协议》中“崔勇伟”签字真实性的举证责任分配给阜阳建工集团，违反法律程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，“一方当事人提出了书证原件，而对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应确认其证明力。”在阜阳建工集团提供补充协议原件的情况下，崔勇伟主张签名并非其所为，其有责任提供证据（申请笔迹鉴定）加以证明，在其未提供足以反驳的相反证据的情况下，一审法院应认定该涉案《补充协议》的效力。一审法院将《补充协议》中“崔勇伟”签字真实性的举证责任分配给阜阳建工集团，违反了法律程序。四、山东省高级人民法院（20l9）鲁民终242号裁定书已指出，一审法院依然将青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的《鉴定意见书》作为定案依据属于认定事实和适用法律错误。1、《建设工程施工合同》以及《补充协议》应当作为工程造价鉴定的依据。阜阳建工集团与聊城建业公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》，对工程价款结算标准有详细说明，崔勇伟也在《补充协议》上签字予以确认。《建设工程施工合同》以及《补充协议》作为涉案工程结算的主要依据，依法应作为工程造价的鉴定依据，阜阳建工集团当庭递交了工程造价鉴定申请书，并在选择鉴定机构时，明确要求依据《建设工程施工合同》以及《补充协议》申请鉴定，在此情况下，一审法院应当依照双方当事人的意思表示委托鉴定，但一审法院并未按照当事人的意思表示委托鉴定，违反法定程序。2、《建设工程司法鉴定程序规范》明确规定，作为鉴定意见基础的鉴定资料，法院必须在送鉴之前组织质证。一审法院未采纳阜阳建工集团以《建设工程施工合同》以及《补充协议》约定作为鉴定依据的请求，强行参照施工期间建筑行业结算标准进行工程造价鉴定，并未组织各方当事人对送鉴材料进行质证，而在鉴定结果作出后又就《补充协议》是否作为鉴定依据进行质证，本末倒置，程序严重违法。3、根据鉴定意见书中的甲供材价值为5471457.99元，而经崔勇伟等多方确认的甲供材价值为4162664.01元，由上可知鉴定意见书结论与事实不符，不能作为定案依据。五、一审法院认定涉案工程造价4300多万元有违公平原则，严重损害了阜阳建工集团的合法权益。在崔勇伟退场后，合同各方对崔勇伟已完成的工程量进行确认，并签署了工程量确认单。为明确崔勇伟具体施工的工程价款数额，阜阳建工集团与崔勇伟共同委托聊城金石有限责任会计师事务所对工程造价进行鉴定，鉴定结果为28401369.86元，该鉴定结果是在双方共同委托情况下，依据双方签订的合同计算出来的，具备客观真实性，应当作为涉案工程结算的依据。该结果也是聊城建业公司与阜阳建工集团进行结算的依据，聊城建业公司也实际向阜阳建工集团支付了2800余万元。而阜阳建工集团将同样工程量的工程转包给崔勇伟后，却要向崔勇伟支付工程款达43037283.2元，这明显与事实及常理不符。六、一审法院未依照山东省高级人民法院（2019）鲁民终242号裁定书的认定查清案件事实。在（2019）鲁民终242号民事裁定书中，山东省高级人民法院己指出“一审法院未依照双方当事人的意思表示委托鉴定不当，本院予以纠正。为此，一审判决对工程造价未查清。另外，一审判决对聊城建业公司欠付阜阳建工集团公司工程款的事实未查清、对《补充协议》的真实性亦未查清”，对上述问题一审法院未予以纠正，且未查清案件事实。综上，阜阳建工集团认为，一审法院认定事实和适用法律错误，且存在违反法定程序情形，望二审法院查清案件事实，依法支持阜阳建工集团的上诉请求。 崔勇伟辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，阜阳建工集团的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。具体答辩如下：一、能够作为涉案工程结算参照依据的合同只能是崔勇伟与阜阳建工集团签订的《工程项目经营承包合同书》。《建设施工合同》及《补充协议》不是结算依据，是否有效不影响本案的审理和工程价款的认定。崔勇伟系涉案工程1、2、3号楼的转承包人，系涉案工程的实际施工人，且崔勇伟施工的工程已验收合格。以上事实，转包人阜阳建工集团与发包人聊城建业公司在一审中均予以认可，并无争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，崔勇伟有权请求参照合同约定支付工程价款。需要强调的是，这里的合同指的是实际施工人与转包人、违法分包人签订的建设工程施工合同，也包括没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。具体到本案而言，崔勇伟作为实际施工人，与转包人即阜阳建工集团签订有《工程项目经营承包合同书》，该合同因转包而无效，也因崔勇伟属于无建设工程施工资质的个人而无效，该《工程项目经营承包合同书》才是崔勇伟可请求参照支付工程价款的合同依据。聊城建业公司与阜阳建工集团签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》并非本案可参照结算的合同，不能作为涉案工程价款的结算依据。该两份合同有无效力，不影响本案的审理，更不影响涉案工程价款的认定。更何况，即使涉案《建设工程施工合同》有效，但因为《补充协议》对涉案工程价款结算作出了实质性变更，导致工程价款降低，甚至低于市场价，该补充协议关于工程价款结算的条款无效，不能作为结算依据。二、原审法院依据青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的《鉴定意见书》确定涉案工程造价并无不当。1.关于鉴定程序。如前所述，崔勇伟作为无效合同的实际施工人有权请求阜阳建工集团参照双方签订的合同约定支付工程款。崔勇伟与阜阳建工集团签订的《工程项目经营承包合同书》约定了固定价4970万元。阜阳建工集团在工程竣工之前向崔勇伟发出解除合同的函，并强制崔勇伟离场，导致工程未完工，且阜阳建工集团在另案中向法院提交了涉案工程未完工程造价预算。崔勇伟主张以合同总价款4970万元减去未完工程预算价款减去已付工程价款，计算出应付未付的工程款。但阜阳建工集团对崔勇伟主张的计算方式不予认可并申请对工程造价进行鉴定。原一审法院依据阜阳建工集团的申请，委托鉴定并无不当。2.关于鉴定依据。根据住房和城乡建设部2017年8月31日发布，2018年3月1日起实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（编号GB/T51262-2017）2.0.13条的规定，“鉴定依据”指的是鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据以及当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的依据。本案中，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》并没有经过委托人即聊城市中级人民法院认定，也没有经过崔勇伟和阜阳建工集团一致认可，不能作为鉴定依据。阜阳建工集团关于《建设施工合同》及《补充协议》应当作为工程造价鉴定依据的主张不能成立。从“依据施工图纸、参照施工期间建筑行业结算标准（消耗量定额、造价信息等）确定涉案已施工工程的造价”的委托要求来看，委托人并没有将涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》作为鉴定依据。3.关于鉴定。《建设工程造价鉴定规范》5.1.2规定：“因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定”。本案中，委托人要求“依据施工图纸”确定工程造价符合该规定。《建设工程造价鉴定规范》5.3.2规定：“委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”。本案中，委托人已经认定崔勇伟与阜阳建工集团签订的《工程项目经营承包合同书》无效，青岛信永中和工程造价咨询事务所按照委托人的决定进行鉴定是正确的。《建设工程造价鉴定规范》5.3.4规定：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出‘参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”。本案中，原一审法院的鉴定要求无疑是正确的。4.本案的特殊性。崔勇伟与阜阳建工集团签订的《工程项目经营承包合同书》第一条第4款约定施工范围包括“该工程施工图、工程量清单、招标文件及答疑资料所含的工程内容”，第5款约定工程总造价4970元。该合同报价贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三阶段综合平衡的报价原则。我国当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或亏本现实，系因钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工后进行，风险和成本相对较低，故安装、装修工程大多可获相对较高利润。本案中，崔勇伟将土建、安装工程全部承揽，其一次性包死的承包总价系针对整个工程作出，如其单独承包土建工程，报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。阜阳建工集团单方解除合同，如仍以约定计价方法计算已完工程价款，对崔勇伟明显不公。另外，合同解除时，主体工程已经施工完毕，崔勇伟的施工面积已达到双方审定图纸设计的结构工程面积，但整个工程安装、装修工程尚未施工完毕，崔勇伟无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如仍以合同约定的总价款确定本案工程价款，则又对阜阳建工集团明显不公，亦印证双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。本案中，至阜阳建工集团解除合同时，崔勇伟承包的工程土建部分已全部完工，阜阳建工集团解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，脱离实际情况，违背交易习惯。本案中，原一审法院要求鉴定机构根据实际完成工程量，依据施工图纸，参照施工期间建筑行业结算标准对已经完成的工程量进行工程造价鉴定正是基于本案的特殊性作出的正确决定。5.阜阳建工集团未提出重新鉴定的申请。如上所述，鉴定程序已经依据阜阳建工集团的申请而启动，且鉴定机构按照委托人的鉴定要求，对涉案工程造价作出了鉴定意见。阜阳建工集团虽然对鉴定意见提出了异议，但并没有提出重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审法院认定鉴定意见的证明力是正确的。三、《补充协议》上“崔勇伟”的签字并非答辩人崔勇伟所为，该补充协议上“崔勇伟”的签字的真实性对本案工程造价的认定无任何影响。1.《补充协议》上“崔勇伟”的签字并崔勇伟所为，对崔勇伟无约束力。《补充协议》的签约双方当事人分别是聊城建业公司和阜阳建工集团，该协议不仅加盖了签约双方当事人的印章，还有双方法定代表人的亲笔签字，根本没有另行委托他人代理签约的必要性，更无代理人签字的必要性。该协议上“崔勇伟”三个字的笔迹并非崔勇伟亲笔书写，与《工程项目经营承包合同书》上崔勇伟的笔迹明显不一致。且根据合同相对性，该《补充协议》只在聊城建业公司与阜阳建工集团之间产生约束力，不能约束合同以外的任何第三人。同时，根据民法总则、合同法关于代理制度的规定，代理人的行为产生的法律后果，由委托人承担。假设委托代理人处的“崔勇伟”的签字是崔勇伟所为，该《补充协议》对崔勇伟也不产生拘束力。2.《补充协议》上“崔勇伟”的签字的真实性不等于《补充协议》的真实性，不属于案件的基本事实且对本案工程造价无任何影响。阜阳建工集团将涉案工程转包给崔勇伟，崔勇伟系涉案工程的实际施工人。根据相关司法解释的规定，实际施工人只能参照其与转包人即阜阳建工集团签订的《工程项目经营承包合同书》的约定主张工程价款，又因该协议被原审法院认定为无效合同，根据《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，原审法院委托鉴定机构依据施工图纸、参照施工期间建筑行业结算标准确定涉案已施工工程的造价，并没有将涉案《建设工程施工合同》、《工程项目经营承包合同书》、《补充协议》作为鉴定依据。故，《补充协议》的真实性对本案工程造价无任何影响，该《补充协议》上“崔勇伟”签字的真实性对本案工程造价更无任何影响。该《补充协议》的真实性不属于“确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响”的事实。更何况，崔勇伟对该《补充协议》的真实性并无异议，只是不认可其上“崔勇伟”签字的真实性，进而不认可该《补充协议》对崔勇伟有约束力，更不认可该《补充协议》作为确定工程造价的依据。崔勇伟认为，不能将二者混为一谈，更不能偷换概念，人为地将简单问题复杂化，导致诉讼无限期拖延，浪费司法资源。四、阜阳建工集团违反建筑行业法律法规、违背诚实信用原则的行为，应得到法律的制裁。1.阜阳建工集团作为拥有建筑工程施工总承包壹级资质的施工企业，不珍惜自己的资质，违法将承包后的工程转包给没有施工资质的个人进行施工，坐收高额管理费，其行为严重违法了我国建筑行业相关法律法规的规定，应受到行政处罚。崔勇伟恳请人民法院向阜阳建工集团所在地的建设主管部门发出司法建议函，建议对其进行行政处罚，包括但不限于资质降级、罚款等。2.阜阳建工集团在上诉状中关于“崔勇伟就涉案工程无论盈亏都与上诉人无关”的陈述，着实说明阜阳建工集团不尊重市场规律、不恪守诚信。《工程项目经营承包合同书》第三条第（二）款第16项关于“全面承担该工程的盈亏责任”的约定，并非工程价款的结算条款，不妨碍崔勇伟在实际施工的工程验收合格的前提下，依法向阜阳建工集团主张支付剩余工程款。阜阳建工集团与聊城建业公司之间的结算与崔勇伟无关。更何况，聊城建业公司的法定代表人系刘志恒，阜阳建工集团聊城分公司的负责人也是刘志恒，而刘志恒曾是阜阳建工集团的项目经理，三个公司之间存在关联关系，不排除三者构成利益统一体的可能性。更不排除聊城建业公司与阜阳建工集团串通损害崔勇伟利益的可能性。五、山东省高级人民法院（2019）鲁民终242号民事裁定书将案件发回重审的部分理由不成立。1.该民事裁定书偷换概念。崔勇伟依据《建设工程施工合同》和《工程项目承包经营合同书》起诉，只是要求参照合同约定的固定总价减去未完工程量工程造价，再减去已付工程款，计算未付工程款，不等同于依据该两份合同申请鉴定，更不等同于要求依据《补充协议》申请鉴定。崔勇伟也并没有申请工程造价鉴定。《补充协议》的真实性，不等同于《补充协议》上“崔勇伟”签字的真实性。2.不存在“应当依照双方当事人的意思表示委托鉴定”的可能性、可行性。诉讼当事人只是鉴定申请人，是否启动鉴定程序，依据何种要求进行鉴定，由委托人即审判法院决定。崔勇伟与阜阳建工集团对涉案合同的效力、对涉案合同应否作为鉴定依据存在重大争议，对鉴定无法形成一致的意思表示。阜阳建工集团单方面申请工程造价鉴定，崔勇伟并无申请鉴定的意思表示。由此，该民事裁定书中关于“一审法院未依照双方当事人的意思表示鉴定不当”的结论并不妥当。关于“对《补充协议》的真实性亦未查清”的表述也并不准确。阜阳建工集团将该民事裁定书视为“尚方宝剑”，无疑是错误的。综上，崔勇伟认为，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，阜阳建工集团的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 阜阳建工集团聊城分公司同意阜阳建工集团的上诉意见。 聊城建业公司、王泽友未陈述意见。 崔勇伟向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告剩余工程款26593788.34元以及逾期支付工程款的利息（自2016年6月20日起至实际支付之日止，以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率，即年息4.75%计算）；2.请求判令二被告赔偿因施工过程中逾期支付工程款给原告造成的经济损失200万元；3.本案案件受理费、保全费、担保费等全部费用由二被告承担。 一审法院认定事实： 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人对证据进行了质证。崔勇伟提交第一组证据：证据1.聊城建业公司与阜阳建工集团签订的《建设工程施工合同》，合同约定聊城建业公司将临清逸景家园1、2、3、5、8、9号楼工程发包给阜阳建工集团承建。证据2、崔勇伟与阜阳建工集团签订的《工程项目经营承包合同书》，合同约定工程名称为临清逸景家园1、2、3号楼，工程总造价4970万元，建筑面积43258.76平方米。证据3、临清市人民法院（2017）鲁1581民初1625号案件的民事起诉状及民事判决书各一份、生效证明一份。在该案件中，阜阳建工集团以超额支付工程款为由起诉崔勇伟，要求返还工程款，阜阳建工集团自认涉案工程由崔勇伟进行施工，工程总造价为4970万元，已付工程款为2355万元。证据4、工程付款审批表一份，该审批表记载“合同总金额为4970万元”。证据5、涉案临清逸景家园1、2、3号楼工程质量验收记录六张，记录显示，崔勇伟施工的临清逸景家园1、2、3号楼的基础工程、主体结构工程均验收合格。以上证据共同证明：1、崔勇伟承包涉案工程逸景家园1、2、3号楼，并组织人员进行施工，且工程验收合格，崔勇伟是实际施工人，聊城建业公司是发包人、阜阳建工集团及其聊城分公司是承包人（资质出借人），崔勇伟有权提起本次诉讼，要求二被告承担支付工程款的责任。2、崔勇伟和阜阳建工集团合同约定工程造价为固定总价，即4970万元。该价款可作为崔勇伟向被告索要工程款的参照依据。3、聊城建业公司及阜阳建工集团已经向崔勇伟实际支付工程款2355万元。 阜阳建工集团及其聊城分公司对崔勇伟第一组证据发表如下质证意见：对证据1没有异议。对证据2的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该合同第二条第四款明确约定“预定工程承包额4618.87万元，上交公司管理费79.52万元，代收代缴税费基金271.61万元，乙方上交各项税费、基金、管理费，最终依据决算审定造价进行调整”，上述内容证明4970万元为合同暂定价而不是固定价。对证据3的真实性无异议，但对其合法性及证明目的有异议，该判决书由于送达导致阜阳建工集团上交上诉费迟延，未能有效上诉，阜阳建工集团并不认可该判决书认定的事实，同时该判决书并没有认定4970万元为工程的固定价格，另外该判决书驳回阜阳建工集团起诉的理由是由于审核说明不具备法律规定的有效证据的形式要件，而并没有否认该审核说明所确定的工程造价。对证据4的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。审批表中列明合同总金额为4970万元，仅是合同约定的暂定价，是作为工程进度款的支付依据，而不是最终的工程造价款。另外，审批表的请款金额中载明，扣除当期水电费、当期奖罚、扣除甲供材材料款、实际应付款，证明水电款及甲供材料款都应由崔勇伟承担。对证据5没有异议。 聊城建业公司的质证意见同阜阳建工集团的意见。 第三人王泽友发表如下质证意见：1、对崔勇伟提交的证据1的真实性无异议，证明目的有异议，该份合同是崔勇伟代表王泽友签订的，并不能证明崔勇伟是实际施工人。对于证据2的质证意见同证据1。对证据3临清市人民法院（2017）鲁1581民初1625号民事起诉状及判决书的真实性、证明目的均有异议，该案是崔勇伟和阜阳建工集团双方当事人自诉自导的，在没有王泽友参与的情况下，双方叙述的事实和临清市人民法院根据双方自诉所查明的事实，王泽友均不认可，也不是客观的事实。对证据4、证据5的质证意见同证据1。 崔勇伟提交第二组证据：证据1、崔勇伟与阜阳建工集团、聊城建业公司共同确认的临清逸景家园1#楼节点统计表、2#楼施工节点统计确认单、3#楼施工节点统计表及1#、2#、3#楼安装进度施工进度统计表一份，共16页。证据2、阜阳建工集团2016年9月9日、2016年10月12日向临清市人民政府提交的《关于逸景家园1#、2#、3#楼项目进场施工的报告》两份，两份报告中明确“剩余工程量大部分为内外粉及装饰工程”。证据3、涉案工程1#、2#、3#楼施工节点统计未完工程量、施工节点问题复验问题整理工程预结算书，共六份。该结算书清晰地记载了1#、2#、3#楼未完工程量及问题复验的工程造价合计为538086.56元。以上证据共同证明：1.崔勇伟已完成临清逸景家园1#、2#、3#工程的工程量情况；2.阜阳建工集团自认的临清逸景家园1#、2#、3#未完工程量工程总造价为538086.56元；3.结合第一组证据，被告尚欠崔勇伟1#2#3#楼工程款为4970万元（合同约定的固定价）-538086.56元（被告自认的未完工程量造价）-2355万元（已付工程款1）-741182.5元（已付工程款2）=24870730.94元。 阜阳建工集团及其聊城分公司对崔勇伟第二组证据发表如下质证意见：对证据1没有异议，但该证据证明商业部分均是1、2、3号楼的组成部分，属于合同范围。同时证明每份节点统计都可以显示出崔勇伟施工的工程仍有大部分需要修复、复验。对证据2的真实性没有异议，但该证据证明了崔勇伟没有完成合同约定的所有工程量，被告要求待第三方审计结束后依据审计结果支付工程款的事实。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议。被告方在临清法院（2017）鲁1581民初1625号案件中所提交的涉案工程1、2、3楼的施工节点统计未完工程量、施工节点问题整理工程预结算书，指的是崔勇伟已完工程量中没有完成的需要修复、复验的工程费用的预算，并不是指崔勇伟在施工完后合同中除崔勇伟已完工程外的工程，因此538086.56元不是合同中崔勇伟已完工程外未完成的工程造价，同时该数额也只是个预算价格。 聊城建业公司发表如下质证意见：崔勇伟所称政府报告中记载的剩余工程量大部分为内外粉及装饰工程，是一种通俗的说法，不能证明崔勇伟将涉案工程的大部分已施工完毕。崔勇伟具体的施工量应当以其签订的确认单为准，结合确认单以及施工图纸能够证实崔勇伟只是对涉案工程的一部分进行了施工。 王泽友发表如下质证意见：崔勇伟提交的第二组证据均为王泽友一方的管理人员整理汇总，并与建设方核对后整理出来，由崔勇伟及阜阳建工集团代表王泽友向市政府和开发商提供的资料，因此对证据的真实性、证明目的均认可。 崔勇伟提交第三组证据：证据1、1#楼安装工程施工进度统计单一份，该统计单第12条记载“1#-5#商业部分给水管做完6户，排水管做完13户”、第14条记载“主楼商业预埋管子盒、剔槽均施工，与5#连接商业只是预埋管子盒、未剔槽”。证据2、2017年10月8日工程联系单照片打印件一份，内容为“逸景家园1#-5#商铺，由于只有沉降缝分割，在施工中，5#S-P与S-N轴沉降缝以北由5#、8#、9#楼项目部施工，以南由1#、2#、3#楼项目部施工”，监理单位在该工作联系单加盖印章，标明“属实”。证据3、国家企业信息公示系统公开的聊城建业公司行政许可信息打印件一份，共5页，其中许可文件中记载“1#商业3019.82㎡……5#商业2240.89平方米”。证据4、涉案工程1-5号楼之间的商铺工程预结算书一份，该结算书记载涉案工程1-5号楼之间的商铺建筑面积为1516.16平方米，即崔勇伟实际施工的商业部分。证据5.涉案1#、5#楼的平面图，该图清晰地反应出1#、5#楼的商业楼情况。以上证据共同证明：1.崔勇伟除完成了涉案工程逸景家园1-3#楼的相应工程外，还实际施工了逸景家园5号楼的部分商业楼；2.1-5#楼之间的商业楼，共13间，其中7间为1#楼商业，6间为5#商业，崔勇伟实际施工的系5#的商业，实际施工面积为1516.16平方米。3.结合第一组、第二组证据可计算崔勇伟施工5#商业部分的工程款为1723057.4元。以上三组证据共同证明崔勇伟第一项诉讼请求中的欠付工程款金额为26593788.34元。 阜阳建工集团及其聊城分公司对该组证据发表质证意见：对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，崔勇伟没有提供相应的合同以及补充合同予以证明，其工程量确认单也对商业部分进行了统计，该组证据中显示的内容均包含在崔勇伟与被告签订的承包合同约定的建筑面积内。因此，崔勇伟主张无事实依据。 聊城建业公司的质证意见同阜阳建工集团及其聊城分公司的质证意见。聊城建业公司还称崔勇伟实际施工的工程量应当以工程量确认单为准，计算方式应当以补充协议约定的内容为准。 第三人王泽友对上述5个证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。王泽友称该工程名义上转包给了崔勇伟，实际上是由王泽友组织施工的，上述第1、第2、第4、第5份证据均是由王泽友项目管理团队提供给崔勇伟、崔勇伟又提供给阜阳建工集团的，由阜阳建工集团出面向聊城建业公司办理结算和索要工程款。因此上述证据证明王泽友实际施工了5号楼商业部分，同时该部分并不包括在聊城建业公司与阜阳建工集团的承包合同范围内，也不包括在阜阳建工集团与王泽友的承包合同范围内。 崔勇伟提交第四组证据：证据1、工作联系单一份，内容为“由于1#和3#楼工程进度款未按合同约定节点支付，将对我单位所有的材料供应商、工人工资无法兑现付款承诺，导致材料供应不到位，工人无积极性，工程无法按期完成，由此造成的工期顺延、误工费、材料租赁费、人工费、管理费等，由您单位负责”，施工单位阜阳建工集团加盖项目部专用章，并由项目部经理张国海签字，聊城建业公司于2015年10月25日盖章确认，法定代表人刘志恒签字。证据2.阜阳建工集团就临清市逸景家园2#楼的桩基问题，分别于2015年11月19日、2016年2月11日、2016年4月7日、2016年5月5日向聊城建业公司发出内容相同的4份工程签证单。内容可概括为因2#楼桩基长期未达到设计要求，导致工程停工55日；停工期间，给施工队伍即崔勇伟造成了误工损失，包括农民工停工补助、塔吊租赁费及司机工资等损失。证据3.阜阳建工集团同崔勇伟于2017年2月14日签订的协议书一份，该协议书第1条明确记载了阜阳建工集团与崔勇伟就逾期支付工程款造成的误工赔付达成一致，双方确定赔偿款为200万元。该协议因崔勇伟认为金石会计事务所出具的工程造价审核说明并非有效的工程造价审计报告、无造价师签章、且审计结果（合每平米560元左右）严重低于建筑成本而不予认可审核结论致未实际履行。以上证据共同证明：1.聊城建业公司、阜阳建工集团存在逾期向崔勇伟支付工程款的情形，导致工程停工、误工、窝工，给崔勇伟造成了农民工误工费、设备租赁费等损失；2.朱峰作为阜阳建工集团的代表人，参与处理与崔勇伟的工程款结算纠纷；3.朱峰代表阜阳建工集团就逾期支付工程款的误工赔付问题达成一致，即由被告向崔勇伟赔付200万元。 阜阳建工集团及其聊城分公司对崔勇伟第四组证据发表如下质证意见：对第四组证据证据1的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，崔勇伟与阜阳建工集团及其聊城分公司之间的承包合同书没有付款时间的约定，补充协议系无效合同，对于付款时间的约定也属于无效约定，崔勇伟主张逾期付款的时间依据不存在。另外，这份联系单是一份工程款催款单，不是误工损失单，不能证明崔勇伟误工事实，同时这份证据证明了崔勇伟认可聊城建业公司与阜阳建工集团的建筑施工合同及补充协议，并按此协议实际履行，崔勇伟与阜阳建工集团的合同书没有付款时间的约定，其所主张的附件时间是补充协议的约定，故补充协议中关于工程造价的约定对崔勇伟具有约束力。对证据2的证明目的均有异议，石朝中并不是阜阳建工合同中的项目经理，所加盖的印章是技术资料专用印章，在签证单上的内容系损失的损赔，与技术资料无关，同时签证单系单方制作，没有得到监理单位及建设单位的认可，不能证明损失实际存在。另外，这份工作签证单也能够表明补充协议中的造价约定对崔勇伟有约束力。对协议书的证明目的均有异议，该协议书不具有证明力，当时由于阜阳建工集团需要崔勇伟的施工资料而被迫作出让步，但前提是崔勇伟必须在双方共同委托的鉴定结论上签字才予以履行，现崔勇伟的诉讼行为证明其否认了审计结论，该协议已履行不能；从协议内容来看，200万元包括人员工资、材料款及工程款项等，并不完全是误工损失。综上，第四组证据不能证明崔勇伟具有主张误工损失的依据及误工损失200万元事实、数额的实际存在。 聊城建业公司的质证意见同阜阳建工集团及其聊城分公司的意见。 王泽友发表质证意见：对证据1、证据2的真实性无异议，对证据3的真实性有异议，不认可。对证据的关联性有异议，上述损失是王泽友的实际损失，而且王泽友的实际损失远远大于200万元，上述损失不是崔勇伟的损失。 崔勇伟提交第五组证据，证据1、冯淑英2019年3月21日出具的证明一份，证明涉案工程所有相关材料试验费均由崔勇伟出资的事实。证据2、冯淑英2019年3月16日出具的证人证言、资料费用明细、款结清证明各一份，证明冯淑英负责涉案工程施工资料的整理，涉案工程的材料、设备、结算、付款都是由崔勇伟负责的事实。证据3、黑志勇出具的证人证言，崔勇伟向黑志勇转款30万元、35.5万元的齐某银行记账凭证、中国建设银行转款凭条、ＦＳ一体化外墙保温合同、售逸景家园ＦＳ保温板明细表各一份，证明崔勇伟向黑志勇采购涉案工程的保温板并支付材料款的事实。证据4、临清市华盛建筑机械租赁有限公司出具的证人证言、该公司法定代表人庞国华2016年5月20日出具的收据各一份，证明崔勇伟为完成涉案工程而租赁塔机并支付相关费用的事实。证据5、范兆金出具的证人证言一份、收到条两份，证明范兆金为涉案工程泵送混凝土，崔勇伟向其支付泵送费用的事实。证据6、叶思梅出具的证人证言、收到条、收据、崔勇伟出具的欠条各一份，证明叶思梅为涉案工程提供给排水材料，崔勇伟向其支付材料款的事实。证据7、张昭伟出具的证人证言一份，证明张昭伟为涉案工程提供砌块砖，崔勇伟向其支付材料款的事实。证据8、王广东出具的证人证言一份，证明王广东为涉案工程提供加气块砖，崔勇伟向其支付材料款的事实。证据9、贾海涛出具的证人证言一份，证明贾海涛为涉案工程提供土石方挖运工作，崔勇伟向其支付相关费用的事实。证据10、王春民出具的收到条、齐某银行转款凭证各一份，证明王春民为涉案工程挖槽，崔勇伟向其支付工程款的事实。证据11、泉晓宁出具的证人证言、收到条、齐某银行转款凭证各一份，证明泉晓宁为涉案工程提供ＰＶＣ穿线管，崔勇伟向其支付材料款的事实。证据12、唐树峰出具的证人证言一份、收到条两份、崔勇伟签字的欠条一张，证明唐树峰在涉案工地从事办公区卫生打扫工作，崔勇伟向其支付工资的事实。证据13、吴子强出具的证人证言一份，证明吴子强为涉案工程提供砂浆，崔勇伟向其支付材料款的事实。证据14、路文友出具的证人证言一份，证明路文友为涉案工程提供铁马凳、水泥支撑材料，崔勇伟向其支付工程款的事实。证据15、乔海岭出具的证人证言一份、收到条一张，证明乔海岭为涉案工程提供泵车泵送工作，崔勇伟向其支付泵送费用的事实。证据16、程占坤出具的证人证言、收款证明、合同各一份，证明程占坤为涉案工程的塔吊司机，崔勇伟向其支付工资的事实。证据18、濮阳县户部寨镇云飞保温材料厂王天如出具的证人证言一份，证明王天如向涉案工程提供珍珠岩，崔勇伟向其支付材料款的事实。证据18、聊城市诚信建设监理有限公司临清监理部出具的证明一份，证明涉案工程由阜阳建工集团承建，派驻现场工程负责人系崔勇伟。证据19、2016年4月26日至2016年5月26日用电明细表一份、聊城建业公司工程部收据一份，证明崔勇伟为涉案工程施工支付电费的事实。证据20、2019年3月18日崔勇伟出具的砂浆款欠条及砂浆款供应人吴子强于2019年6月20日出具的收到现金的收据各一份，证明崔勇伟直到2019年仍支付工程所欠的材料款，崔勇伟是涉案工程的实际施工人。证据21、崔勇伟向涉案工程的劳务施工单位重庆信守劳务公司工作人员李秀芳、王静波等人支付工程劳务费的转款凭证一宗，证明崔勇伟在涉案工程施工期间向重庆信守公司支付劳务工程款1725万元的事实。证据22、混凝土供应商临清海山建设有限公司为崔勇伟出具的收据一张，记载款已结清，证明崔勇伟为完成涉案工程采购混凝土并支付材料款的事实。 被告阜阳建工集团及其聊城分公司对证据19的真实性无异议，说明崔勇伟按照补充协议第9条第8款履行了支付电费的义务，对其他证据不清楚，不发表意见。 聊城建业公司对证据19的意见同阜阳建工集团及其聊城分公司的意见，对其他的证据不清楚，不发表质证意见。 第三人王泽友对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。 阜阳建工集团及其聊城分公司提交证据1、《建设工程施工合同》及《聊城建业置业有限公司〈逸景家园小区〉补充协议》各一份，证明阜阳建工集团承建了聊城建业公司逸景家园1#、2#、3#楼工程的事实。《建设工程施工合同》第十一条中约定“合同未尽事宜，当事人另行签订补充协议”，故补充协议是合同的组成部分。补充协议由崔勇伟本人代表阜阳建工集团与建设单位签订，该补充协议约定了逸景家园1#、2#、3#工程的合同暂定价为4970万元，工程款的结算方式为按实结算，并按结算价税前（不包括甲方供材）下浮5%作为工程最终决算价款，同时约定了具体结算标准及依据。另外还证明了钢材由建设单位供应，结算时按建设单位实际购买价格从工程价款中扣除。施工水电费用及临建由阜阳建工集团承担，阜阳建工集团应向建设单位支付保证金200万元。证据2、《工程项目经营承包合同书》一份，证明阜阳建工集团将逸景家园1#、2#、3#楼工程（建筑面积43258.76平方米，包括商业部分）实际交由崔勇伟承建的事实。工程承包价4970万元为预定价，且崔勇伟承担税费、管理费用及管理人员工资。崔勇伟应按阜阳建工集团与建设单位签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定承担相应的合同义务。补充协议为施工合同的组成部分，其对施工标准有明确的约定，崔勇伟在该补充协议上签字，知悉该协议内容，应认定补充协议为涉案工程结算的合法依据。 崔勇伟对上述证据发表如下质证意见：对证据1中的建设工程施工合同的真实性无异议，对该合同的合法性和证明目的有异议，该施工合同的签订未进行合法公开的招投标程序，系无效合同。对补充协议的真实性、合法性、证明目的均有异议。因建设施工合同为无效合同，即使补充协议是建业公司与阜阳建工集团所签订，也应视为无效，且该补充协议对原建设工程施工合同所约定的工程价款结算内容进行了实质性变更，根据相关法律规定也应视为无效协议，不能作为阜阳建工集团和建业公司的结算依据，更不能作为崔勇伟与阜阳建工集团就涉案工程的结算依据。另外，经崔勇伟本人当庭辨认，该补充协议上阜阳建工集团委托代理人崔勇伟的签字并非其本人所签，根据该合同的盖章及签字（法定代表人梁玉岭亲自签署），无委托代理人签字的必要，故该补充协议对崔勇伟没有约束力。该补充协议签订双方是聊城建业公司及阜阳建工集团，与崔勇伟无关，故阜阳建工集团要证明的甲方供材扣除、施工水电费及临建费扣除、保证金缴纳的义务承担主体也非崔勇伟。对证据2的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，该合同书的附件即工程核定表，被告并未提供。 聊城建业公司对阜阳建工集团提交证据的真实性没有异议，其认为崔勇伟在补充协议上签字，补充协议对崔勇伟方具有约束力，应当作为涉案工程价款的结算依据。 第三人王泽友对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，其认为该建设施工合同是王泽友委托崔勇伟签订的，但是由于阜阳建工集团存在违法分包、转包、挂靠等合同无效情形，按照最高人民法院的相关司法解释规定，工程造价的认定应当以市场价（聊城市）和山东省定额造价信息、清单造价信息等据实认定。对于补充协议的真实性、关联性、证明目的均不认可。其认为王泽友并未委托崔勇伟签订过该份补充协议，而阜阳建工集团与聊城建业公司签订该协议也并未跟王泽友协商确认过。对证据2《工程项目经营承包合同书》的真实性认可，但对证明目的不认可，该协议是崔勇伟代表王泽友签订，但因违法挂靠等事实存在，应是无效合同，不应作为本案工程造价鉴定的依据。 阜阳建工集团及其聊城分公司提交证据3、临清逸景家园1#、2#、3#楼节点统计确认单及安装工程施工进度表计16页，证明崔勇伟实际施工逸景家园1#、2#、3#楼的工程量，只是整个工程的一部分而非崔勇伟所述基本完成工程建设。 聊城建业公司对该证据没有异议。 崔勇伟发表如下质证意见：对该证据的真实性和关联性无异议，但对证明目的有异议，该证据可以证明崔勇伟已完成了涉案工程的大部分工程量，并非被告所述部分工程量。 王泽友发表如下质证意见：对证据的真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该证据能明确证明王泽友已经完成了该工程的主体工程和大部分工程，未完工程量仅是少部分的二次装修部分的工程，且该未完工程的总数已经被聊城建业公司和阜阳建工集团相关人员核对确认完毕。 阜阳建工集团及其聊城分公司提交证据4、《关于临清逸景家园1#、2#、3#楼已施工主体工程结算审核说明》及《山东省工程造价咨询合同》各一份。证明崔勇伟与被告共同委托聊城金石有限责任公司会计师事务所对崔勇伟已施工工程量的工程价款进行鉴定，鉴定造价为28401369.86元。证据5、《逸景家园1#、2#、3#楼剩余材料交接清点单》及《收据》各一份。证明崔勇伟实际施工按《补充协议》约定履行，确认建设单位供应钢材款4162664元（426万元-97335.99元）从工程价款中扣除。崔勇伟确认沙石、砖、水电材料共计6230.87元，直接支付崔勇伟本人，钢材款97335.99元在甲供材426万元中扣除，证明崔勇伟按照补充协议约定承担钢材款的事实。证据6、电费明细及发票，证明崔勇伟实际按照《补充协议》约定直接支付电费，崔勇伟自行支付电费131533元，尚有61951.27元未付。证据7、《逸景家园小区临时道路及其四周围档费用合计》，证明崔勇伟应承担临时道路及其四周围档等费用为192612.74元。证据8、《逸景家园1#、2#、3#楼项目资金共管协议书》及付款凭证、证明共5页，证明共同委托的鉴定费用18万元应由崔勇伟与被告共同支付，但仅被告单方支付，崔勇伟未予支付。鉴定是由临清市政府有关部门的组织下，由崔勇伟与被告共同委托，费用从共管账户中支付。 崔勇伟发表如下质证意见：证据4已被临清市人民法院（2017）鲁1581民初1625号生效判决书确认为因违法不具有证据效力，故对该证据不予认可。同时《山东省工程造价咨询合同》的签署是在临清住建局、信访局、人力资源和社会保障局就涉案工程、农民工工资支付的问题，成立专案组，组织各方进行调解所签订的。该合同书的签订不意味着原、被告双方就工程款的结算问题进行变更，仅仅基于相关部门调处农民工上访事件而实施，且最终聊城金石会计师事务所并未出具合法有效的鉴定结论。对证据5不予认可，甲供材的扣除是聊城建业公司与阜阳建工集团之间的法律关系，在崔勇伟与阜阳建工集团签订的项目承包合同书中并无钢材款扣除的约定，同时该证据可以证明阜阳建工集团所主张的应扣除的钢材款为426万余元，而非鉴定机构所鉴定的5471457.99元。对证据6不予认可，对于水电费的承担问题是聊城建业公司与阜阳建工集团之间的法律关系，在崔勇伟与阜阳建工集团签订的项目承包合同书中并无水电费扣除的约定。同时，崔勇伟方持有部分水电费的交费凭证，但这并不意味着该水电费应由崔勇伟承担，因为在实际施工过程中因阜阳建工集团缴纳费用不及时会导致工程期限的延误，崔勇伟不得已垫付相关费用。对证据7不予认可，道路及四周围档费用分担是聊城建业公司与阜阳建工集团之间的法律关系，在崔勇伟与阜阳建工集团签订的承包合同书中并无此项约定。对证据8的真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议。该共管协议明确指出“针对临清市逸景家园1、2、3号楼项目工程款及农民工工资事宜”，表明在共管协议签订日2016年9月13日前，阜阳建工集团存在拖欠崔勇伟工程款及农民工工资的事实，同时该共管协议无法反映出金石会计师事务所的工程造价审核是原、被告双方共同决定的事实。 聊城建业公司认可阜阳建工集团的举证意见，其还认为证据4虽然不是鉴定结论，但是该证据系民事诉讼中规定的合法形式书证，同时该证据符合证据的合法性、关联性、真实性，故崔勇伟实际施工的涉案工程款应当按照该审核说明的工程款28401369.86元进行认定。 第三人王泽友对证据4有异议，王泽友称不知情、不认可，并称该审核说明无法律效力。对证据5的真实性无异议，但认为剩余材料款应交付给王泽友，王泽友是实际施工人，材料也是王泽友采购的。对证据6的真实性无异议，但其认为水电费都是王泽友支付的。对证据7、证据8不知情，也不认可。 第三人王泽友提交了关于工程损失的证据一宗，该宗证据证明由于聊城建业公司工程款支付不到位、工程停工等原因，导致工程停窝工损失、财务费用损失及退场损失共计3970213.47元。 崔勇伟对王泽友所提交证据的真实性、关联性、合法性均不认可，其认为王泽友并非本案实际施工人，无权对相应的损失主张权利。 阜阳建工集团及其聊城分公司的质证意见同崔勇伟的质证意见，聊城建业公司的质证意见同崔勇伟的质证意见。 第三人王泽友又提交了证据一宗：证据1、邱克金证言一份；证据2、银行交易单一份。证明崔勇伟是工程介绍人，并不负责工程的出资垫资，王泽友为实际施工人，垫资承揽该项目并实际负责组织施工。证据3、工程项目经营承包合同书一份；证据4、逸景家园小区施工补充协议一份。该两份证据证明崔勇伟作为居间人代表王泽友与阜阳建工集团签订了挂靠协议并从聊城建业公司拿到工程，实际施工人是王泽友。证据5、崔勇伟收支明细表一份；证据6、临清逸景家园费用支出相关单据一宗。该证据证明王泽友是实际投资人和施工人，崔勇伟只是项目居间人。证据7、资金共管账户协议一份及根据该协议支付到共管账户200万元资金单据一张。证据8、劳动监察责令改正指令书、临清市信访工作联席会议证明、取保候审决定书各一份；证据9、工伤处理协议及支付工程赔偿款收条。上诉证据证明临清当地劳动局、信访办和公安部门经过调查取证认定劳务班组均是王泽友雇佣的，并认定了其是实际施工人，民工班组在实际施工过程中也认为王泽友是实际施工人。证据10、项目管理人员张建兴、郑强、李琪和材料供应商胡清申、于志、于太兵、许金仓及劳务班组长罗培刚、吕树东、谭继启等人愿意出庭作证证明该项目投资人、材料采购人、劳务发包人是王泽友，是诉争项目的实际施工人。 崔勇伟对上述证据发表如下质证意见：证据1系证人证言，证人应到庭接受询问，但其未到庭，不认可该证据。对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据3的真实性无异议，证据3显示合同双方当事人是阜阳建工集团和崔勇伟，这说明崔勇伟才是涉案工程的实际施工人。对证据4中崔勇伟签字的真实性不予认可，对证明目的有异议，证据3和证据4均与王泽友无关联性。对证据5的真实性和关联性不予认可，该证据系王泽友一方单方制作，对相关数据无法核实其真实性，该证据显示崔勇伟支付了大量的材料款，能够证明崔勇伟才是实际施工人。对证据6的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据7的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，该证据并不能证明王泽友是工程的实际施工人。对证据8的真实性、关联性、合法性均没有异议，对其证明目的有异议。对证据9的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据不能证明王泽友是实际施工人。证据10不属于民诉法规定的证据。 阜阳建工集团及其聊城分公司对王泽友提交的证据发表如下质证意见：对证据3、证据4的真实性无异议，能说明是崔勇伟将补充协议交给王泽友的，说明崔勇伟对补充协议是知情的、认可的，也能说明崔勇伟是实际施工人的身份。其他同崔勇伟质证意见。 聊城建业公司的质证意见同阜阳建工集团及其聊城分公司的意见，其还认为王泽友持有补充协议并以此来主张其诉求，说明涉案工程是按照补充协议来实际履行的，补充协议应该作为定案依据。 在原一审期间，经一审法院委托，鉴定机构青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出了临清逸景家园1号、2号、3号楼建筑工程工程造价鉴定意见书。崔勇伟对该鉴定报告中关于扣除甲供材的内容有异议，对其它的内容没有异议。阜阳建工集团及其聊城分公司对于该造价鉴定不予认可，其要求按照双方的合同约定依法进行鉴定。其认为该鉴定书不具有证据的“三性”，首先该证据不具有真实性，不能客观、真实地反应案涉合同双方当事人约定的工程造价计算标准；其次该证据不具有关联性，鉴定意见书所鉴定的依据是工程施工期间的相关定额标准，并非合同当事人约定的标准，与本案无关联性；该证据不具有合法性，该鉴定书的鉴定依据违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释第二条的规定。综上，该鉴定意见书无法证明案涉工程双方约定的工程造价，故不具有证明力，重审时不作为证据提交法庭。阜阳建工集团及其聊城分公司对鉴定机构的回复意见发表如下质证意见：该意见书是依据法院的要求标准进行的鉴定，不是双方合同约定的计算造价标准，与我方申请的鉴定要求不一致，故不予认可。 聊城建业公司对该鉴定报告的意见同阜阳建工集团的意见。其认为，该鉴定意见不具备证据的真实性、合法性、关联性，且鉴定依据是法院要求提供的，没有按照原、被告双方签订的涉案合同进行鉴定。该鉴定意见也被省高院裁定书认定为鉴定不当，应予以纠正。根据民诉法的相关规定，应属于鉴定依据明显不足，不应作为定案依据。 第三人王泽友认为鉴定程序合法，认可该鉴定意见。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2015年7月1日，聊城建业公司与阜阳建工集团未经招投标程序，签订《建设工程施工合同》，约定由阜阳建工集团承建聊城建业公司开发的临清市逸景家园建设项目1#、2#、3#、5#、8#、9#楼。阜阳建工集团将其承包的1#、2#、3#楼工程交由崔勇伟进行施工，双方签订《工程项目经营承包合同书》。该合同约定工程名称为临清逸景家园1#、2#、3#楼；工程结构形式为框剪结构，层数地下2层，地上18层，，地上**3258.76平方米；承包范围为该工程施工图、工程量清单、招标文件及答疑资料所含的工程内容；工程总造价为4970万元。另，阜阳建工集团与聊城建业公司于2015年7月6日签订《补充协议》，但崔勇伟对该补充协议不予认可。2015年7月，崔勇伟进场并组织施工队伍进行施工，并向聊城建业公司缴纳施工保证金50万元。施工期间，崔勇伟认可被告共计支付工程款24291182.5元。2016年6月20日，阜阳建工集团向崔勇伟发出解除合同通知并强制其退场。2016年7月19日，崔勇伟与阜阳建工集团就已完成工程量进行了确认。后阜阳建工集团对未完工程量进行了统计并对未完工程量造价进行了预算。此外，崔勇伟主张完成合同约定的承包范围外的1-5号楼之间的商业楼部分工程，工程价款约计200万元。后，被告另行组织施工队伍继续施工。因工程款问题，双方发生争议。阜阳建工集团曾向临清市人民法院起诉崔勇伟，要求其返还超付的工程款。临清市人民法院作出（2017）鲁1581民初1625号民事判决，认为聊城金石有限责任会计师事务所出具的审核说明鉴定程序不符合法律规定，阜阳建工集团证据不足，驳回了其诉讼请求。后崔勇伟诉至一审法院，请求判令被告支付其剩余工程款26593788.34元以及逾期支付工程款的利息，判令被告赔偿因逾期支付工程款给崔勇伟造成的经济损失200万元，本案案件受理费、保全费、担保费等全部费用由被告承担。在一审法院审理期间，第三人王泽友申请参加诉讼，一审法院予以准许。 一审法院原一审审理过程中，阜阳建工集团申请对崔勇伟施工完成的涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2018年6月8日，该公司出具《临清逸景家园工程1#2#3#楼建筑工程施工合同纠纷工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本项目工程造价鉴定值43037283.20元，其中甲供材5471457.99元。退甲供材后，工程造价值为37565825.21元。崔勇伟对该鉴定结论无异议，但认为不应扣除甲供材。被告对该鉴定结论有异议，认为应依据当事人签订的补充协议进行鉴定。第三人对该鉴定结论没有意见。庭审中，崔勇伟不认可补充协议上的签名系其所为。 一审法院认为，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，应当进行招投标程序而没有进行招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故阜阳建工集团与聊城建业公司签订的施工合同无效。崔勇伟并非阜阳建工集团的内部职工，其作为实际施工人，借用阜阳建工集团的资质进行施工，向阜阳建工集团交纳管理费，自行全面承担该工程的盈亏及责任，其与阜阳建工集团签订的工程项目经营承包合同本质上是一份转包合同，亦属无效。且临清市人民法院（2017）鲁1581民初1625号生效判决亦认定该转包性质。在涉案工程经验收合格后，作为实际施工人的崔勇伟可以要求被告支付相应的工程款。因双方对工程价款存在争议，经阜阳建工集团申请，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对崔勇伟实际施工的工程进行鉴定，出具了鉴定结论。尽管被告对该鉴定结论提出异议，认为鉴定意见书应当依据聊城建业公司与阜阳建工集团签订的补充协议进行鉴定，但崔勇伟对该补充协议不予认可，称上面的签名并非其本人所为，被告亦未提起鉴定申请，因该举证责任在于被告，故被告应承担不利后果。并且，因阜阳建工集团与聊城建业公司签订的《建设工程施工合同》无效，其签订的《补充协议》亦无效，阜阳建工集团称应以该补充协议约定的内容进行鉴定，理由不足，一审法院不予支持。本案应当依据青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论进行结算。本项目工程造价鉴定值43037283.20元，其中甲供材5471457.99元。扣除甲供材后，工程造价值为37565825.21元。崔勇伟认可已付款24291182.5元，剩余工程款应为13274642.71元。因最终的验收日期为2017年1月13日，故应从该日期起算逾期利息。阜阳建工集团聊城分公司不具有独立法人资格，应由阜阳建工集团承担责任。重审时，崔勇伟申请撤回对聊城建业公司的起诉，一审法院予以准许。 关于被告应否赔偿崔勇伟经济损失200万元的问题，经审查，阜阳建工集团曾与崔勇伟就损失达成过协议，但该协议是在临清市人民政府协调有关上访事件时组织签订的，且涉及原审计报告，而崔勇伟对该审计报告未予签字确认，支付该损失的条件没有成就，故崔勇伟据此要求被告支付200万元损失的理由，不能成立。从当事人陈述及所提交证据来看，延误工期的原因是多方面的，单独归责于一方是不符合事实的。故崔勇伟要求被告赔偿经济损失200万元证据不足，一审法院不予支持。 从崔勇伟提交的诸多证据来看，涉案工程从合同签订、组织施工到工程款结算，均系崔勇伟所为，被告亦认可崔勇伟系实际施工人，不认可王泽友系实际施工人，故第三人王泽友的主张，证据不足，一审法院无法认定和支持。至于其与崔勇伟内部之间存在何种约定，与本案不属同一法律关系，其可与崔勇伟协商解决或另行主张权利。 综上，崔勇伟的诉求部分成立，一审法院予以支持；其他诉求，因无依据，予以驳回。第三人王泽友的诉求无事实根据和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告崔勇伟支付工程款13274642.71元，并支付以该款项为基数自2017年1月13日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告崔勇伟的其他诉讼请求；三、驳回第三人王泽友的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195764元，由原告崔勇伟承担101797元，被告安徽阜阳建工集团有限公司承担93967元；申请保全费5000元，由被告安徽阜阳建工集团有限公司负担。第三人王泽友交纳的案件受理费72260元，由王泽友负担。 二审中，阜阳建工集团提交如下证据：证据一，《瀚景项目管理有限公司评审报告》一份。证明：因青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见委托鉴定程序不合法，不应作为定案依据，而依据阜阳建工集团与崔勇伟认可的工程量，结合涉案合同及补充协议中关于人工费、取费标准和材料价格的约定计算得来的工程价款数额为30857650.12元（含甲供材）的该评审报告可以作为认定本案工程造价的依据。崔勇伟对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。第一，该证据系聊城建业公司单方自行委托瀚景项目管理有限公司出具的聊城建业公司和阜阳建工集团之间的结算报告，其所依据的材料主要是聊城建业公司和阜阳建工集团之间签订的补充协议，该补充协议对崔勇伟并无约束力。因此，该证据与本案没有关联性，不能作为认定崔勇伟实际施工的涉案工程款的依据。第二，该证据并非民事诉讼法所规定的鉴定意见，该证据只是一般的书证，其证明力低于鉴定意见，不能推翻经一审法院委托，经有资质的鉴定机构就涉案工程出具的工程造价司法鉴定意见。第三，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十八条的规定，工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，出具的结算报告经发包人、承包人双方签字后才生效，现阜阳建工集团并未提交双方签字认可的证明材料，故该结算报告并不生效。即使阜阳建工集团和聊城建业公司对此均予以认可，也只是在他们双方之间产生了约束力，对崔勇伟无效。阜阳建工集团聊城分公司对该证据没有异议。本院经审查认为，阜阳建工集团提交《瀚景项目管理有限公司评审报告》是聊城建业公司单方委托有关机构出具的一份阜阳建工集团和聊城建业公司之间的结算报告，因崔勇伟没有参与该报告的评审，对该报告亦不予认可，本院不予采信。证据二，涉案工程造价《重新鉴定申请书》一份。阜阳建工集团当庭提交《重新鉴定申请书》，申请对涉案工程造价进行重新鉴定。崔勇伟不同意阜阳建工集团提出的重新鉴定申请。理由是：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，在一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审中申请鉴定，如法院认为有必要，可以发回重审。该条规定的目的在于保证当事人二审终审的诉权。本案已经发回重审，且在发回重审的一审中，阜阳建工集团非但没有提出重新鉴定申请，而且撤回了其原一审中提交的鉴定申请，原一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料经过双方质证，鉴定结论经双方当庭质证，鉴定机构对阜阳建工集团提出的异议也做出了回复，一审法院也进行了相应的审查，在此种情况下，阜阳建工集团撤回鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。本次庭审中，其当庭提出重新鉴定申请，恶意拖延诉讼，有违诚信原则，也会导致司法资源的巨大浪费，给崔勇伟造成巨大的经济损失和精神上的压力。证据三，笔迹《鉴定申请书》和施工补充协议原件。阜阳建工集团当庭提交《鉴定申请书》和施工补充协议原件，申请对施工补充协议中“崔勇伟”签名的真实性进行鉴定。崔勇伟不同意阜阳建工集团的该笔迹鉴定申请。本院经审查认为，阜阳建工集团的两份鉴定申请已过举证期限且没有必要进行鉴定，本院不予准许。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题：1、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否合法有效，是否应当作为涉案工程结算的依据；2、一审法院未按照《工程项目经营承包合同书》的约定进行工程款结算是否正确；3、一审法院在认定《补充协议》中“崔勇伟”签字的真实性时将举证责任分配给阜阳建工集团是否违反法律程序；4、一审法院将青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的《鉴定意见书》作为定案依据认定事实和适用法律是否错误。 一、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》是否合法有效，是否应当作为本案结算依据的问题。涉案建设工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招投标的建设工程项目，阜阳建工集团、聊城建业公司未经招投标程序，直接签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了法律的效力性规定，一审法院认定阜阳建工集团与聊城建业公司签订的上述《建设工程施工合同》无效是正确的。同理，阜阳建工集团与聊城建业公司签订的上述《补充协议》亦无效。崔勇伟不是《建设工程施工合同》及《补充协议》的签订主体，该《建设工程施工合同》及《补充协议》对崔勇伟没有约束力，不能作为本案结算的依据。阜阳建工集团的该上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于一审法院未按照《工程项目经营承包合同书》的约定进行工程款结算是否正确的问题。1、阜阳建工集团将工程转包给崔勇伟违反法律的效力性规定，一审认定阜阳建工集团与崔勇伟签订的《工程项目经营承包合同书》无效是正确的。2、阜阳建工集团与崔勇伟签订的《工程项目经营承包合同书》第三条第（二）款第16项是对崔勇伟施工风险的约定，不是对工程结算的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条是对结算依据的规定，该约定和该规定并无关联性。阜阳建工集团关于依据《工程项目经营承包合同书》第三条第（二）款第16项的约定，其只需将聊城建业公司支付的工程款支付给崔勇伟即履行了支付工程款的合同义务的主张不成立，本院不予支持。3、从合同内容上看，阜阳建工集团与崔勇伟签订的《工程项目经营承包合同书》并未对工程造价如何确定作出约定。因此，在工程造价方面无法参照该《工程项目经营承包合同书》确定涉案工程造价。 三、关于一审法院在认定《补充协议》中“崔勇伟”签字的真实性时将举证责任分配给阜阳建工集团是否违反法律程序的问题。鉴于阜阳建工集团主张“崔勇伟”签字的目的是请求法院认定崔勇伟应当受该《补充协议》约束、崔勇伟与其存在该协议关系，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，一审法院将举证责任分配给阜阳建工集团并无不当。《补充协议》是阜阳建工集团和聊城建业公司签订的，在该《补充协议》的落款处，阜阳建工集团和聊城建业公司均加盖了单位公章，其法定代表人均签了字，所谓的“崔勇伟”只是以阜阳建工集团委托代理人的身份在该《补充协议》的落款处签了字。从上述事实看，“崔勇伟”不是该《补充协议》的签约主体，而且从内容上讲该《补充协议》亦未对崔勇伟的权利义务作出约定。故不论“崔勇伟”的签字是否真实，该《补充协议》对崔勇伟均没有直接约束力。退一步讲，即使该补充协议对崔勇伟有约束力，从阜阳建工集团及其聊城分公司一审提交的证据4、二审提交的评审报告可以看出，依据该补充协议鉴定的工程造价明显偏低，不能作为认定涉案工程造价的依据。 四、关于一审法院将青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的《鉴定意见书》作为定案依据认定事实和适用法律是否错误的问题。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，在阜阳建工集团与崔勇伟签订的《工程项目经营承包合同书》无效、涉案建设工程经验收合格的情况下，可以参照双方签订的《工程项目经营承包合同书》的约定确定工程造价，但由于《工程项目经营承包合同书》未对工程造价如何确定作出约定，亦未约定依据阜阳建工集团和聊城建业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》进行工程造价鉴定，故一审法院未参照《工程项目经营承包合同书》委托鉴定并无不当。 虽然一审法院在委托鉴定时，要求依据施工图纸，参照施工期间建筑行业结算标准（消耗量定额、造价信息等）确定涉案已施工工程的造价，但在鉴定过程中，鉴定机构并未适用施工期间建筑行业的结算标准，而是根据适用了2003年的消耗量定额，从而平衡了双方的利益。从鉴定机构出具的鉴定结论看，该鉴定结果是合理的。鉴于原一审鉴定报告已平衡了双方的利益，阜阳建工集团在一审期间不申请对工程造价进行重新鉴定，因此，一审法院将青岛信永中和工程造价咨询事务所出具的《鉴定意见书》作为定案依据并无不当。 综上所述，阜阳建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93967元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永生 审判员  丁国红 审判员  邱建坡 二〇二〇年六月八日 书记员  李 倩