贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑终115号原公诉机关凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）张德坤，男，1959年12月6日出生江西省，汉族，高中文化，住江西省昌江区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年8月27日被凯里市公安局刑事拘留，同年9月10日被凯里市公安局执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。指定辩护人刘静静，贵州迪芬德律师事务所律师。凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人张德坤犯合同诈骗罪，于2019年12月7日作出（2019）黔2601刑初85号刑事判决。原审被告人张德坤不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问上诉人，充分听取了辩护人的意见，认为本案案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月6日，被害人刘某通过吴某的介绍认识了被告人张德坤，被告人以其公司（贵州安南正通劳务有限公司）有三穗至镇远快速通道扩建项目为由与被害人接洽，被告人张德坤将被害人带到三穗至镇远快速通道扩建项目现场，要求其马上组织施工队伍进入现场。被害人刘某回去后立即组织施工人员进驻三穗至镇远快速通道扩建项目现场。施工队伍进入现场后，张德坤要求刘某交纳保证金60万元。2018年4月10日，张德坤与刘某签订了一份《道路工程施工劳务合同》。签订合同后，被害人刘某向被告人张德坤指定账户转入10万元。2018年4月17日，被害人与被告人协商降低保证金，修改了合同，被害人又向被告人指定账户转入20万元保证金。被害人交完保证金后，因迟迟不能开工，就催问被告人，被告人一直拖延，之后无法联系上被告人。被害人看到项目现场有人在施工后发现被骗，向公安机关报案。后民警于2018年8月26日10时05分许在贵阳北火车站抓获了已列为网上追逃的被告人张德坤。原判认定上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书。证实：凯里市公安局于2018年5月28日受理该案，并于2018年6月21日立案侦查。2、户籍证明。证实：被告人张德坤系1959年12月6日出生，作案时已达刑事责任年龄。3、归案情况说明。证实：民警于2018年8月26日10时05分许，民警在贵阳北火车站抓获上网追逃的被告人张德坤。4、调取证据通知书、清单及中交三公局工程总承包分公司各项目劳务队伍管理台账汇总（单位名称：中交第三公路工程局有限公司省道S308线三穗至镇远公路总承包项目经理部）。证实：中交第三公路工程局有限公司省道S308线三穗至镇远公路总承包项目经理部出具台账显示省道S308线三穗至镇远公路项目建设没有承包或分包给贵州安南正通劳务工程有限公司。5、凯里农商行结算业务申请书、银行流水清单。证实：2018年4月10日刘某汇款10万元给金鼎奎；2018年4月17日刘某汇款10万元给张仁安。6、收条。证实：2018年4月17日，张德坤收到刘某三穗至镇远一级公路扩建项目人民币30万元。7、道路工程施工劳务合同。证实：该合同内容显示，2018年4月18日，贵州安南正通劳务工程有限公司为甲方，与乙方刘某在三穗县签订合同，将省道Ｓ308线三穗至镇远公路扩建工程Ｋ7＋000-Ｋ10＋000标段承包给乙方刘某施工。……“开工日期：2018年4月20日”；“合同签订之前，乙方必须向甲方交纳10万元保证金……签订合同进场施工后3日内乙方需向甲方交纳30万元保证金”；……“法定代表人或委托代理人（签字）吴某”。8、劳动合同。证实：贵州安南正通劳务工程有限公司聘用吴某为该公司预算员，合同期自2018年4月1日起至2021年4月1日止。9、聘书。证实：贵州安南正通劳务工程有限公司2018年4月1日，聘请吴某为承建省道Ｓ308线三穗至镇远公路扩建工程项目部经理，任期一年。10、授权委托书。证实：贵州安南正通劳务工程有限公司委托吴某全权代表该公司办理省道Ｓ308线三穗至镇远公路扩建工程项目相关事项，对其在办理上述事项过程中所签署的有关文件，该公司均予认可，并承担全部法律责任。11、贵州省五花马劳务工程有限公司于2018年9月12日出具的证明。证实：经该公司档案室里合同文件查找，未发现与贵州安南正通劳务工程有限公司签订工程来往相关合同文件。12、企业基本信息、企业信息查询单、工商档案材料。证实：贵州安南正通劳务工程有限公司工商登记相关情况。（二）证人证言1、证人吴某的证言。证实：2018年4月18日，张德坤委托吴某代表贵州安南正通劳务工程有限公司与刘某签订镇远到三穗快速通道的施工合同，之后刘某将30万元保证金打给张德坤。工程是镇远到三穗快速通道其中一段工程Ｋ7至Ｋ10段，总共三公里。签合同之后张德坤喊刘某把挖机和工人喊到工地上去等到开工，2018年4月10日左右刘某就带着人和挖机到镇远至三穗快速通道Ｋ7至Ｋ10段这个工地等到开工。目前还没有开工，这个段工地上的人和挖机被其和刘某喊走了。镇远至三穗快速通道这个项目是是中交三公司承建的。之前其认为张德坤以及贵州安南正通劳务工程有限公司承包得镇远至三穗快速通道这个项目Ｋ7至Ｋ10段的，前几天，刘某和其去了解之后，发现张德坤以及贵州安南正通劳务工程有限公司根本没有承包得镇远至三穗快速通道这个项目Ｋ7至Ｋ10段工程。2018年5月5日左右，张德坤就消失了，其等一直在找他要工资，电话联系他，他一直不接电话，不知道他在哪里。2、证人孙某的证言。证实：孙某是中交第三公路工程有限公司贵州省三（穗）至镇（远）快速路项目部副经理兼工区负责人。三（穗）至镇（远）快速路项目是中交第三公路工程有限公司承建，是黔东南三（穗）至镇（远）快速路投资建设有限公司发包给中交第三公路工程有限公司的。其负责一、二工区，项目工程由Ｋ0至Ｋ16，Ｋ7至Ｋ10段没有劳务承包出去。贵州安南正通劳务工程有限公司没有参加投标，其不认识张德坤，他没有与其公司接洽过三（穗）至镇（远）快速路Ｋ7至Ｋ10段项目的劳务承包。3、证人杨某的证言。证实：2018年3年底，吴某给我说他现在帮一个老板做三穗至镇远快速通道工程的项目经理，问我有没有兴趣做，我把这个事情和刘校铭说了。4月初，吴某带我们与张德坤见面，张德坤带我们去三穗看工程，到了工程现场，去了张德坤的项目部。当天我们回凯里一起吃饭，张德坤说要做这个项目就要交60万元保证金，我们说回去商量给他答复。第二天，张德坤打电话问我们做不做，我们说要做，我们约见面后协商，他要求我们现在进场。我与刘校铭回去准备组织施工队伍进场。4月9日，张德坤催我们进场，我们组织施工队伍及设备进驻三穗滚马施工现场，并在滚马租房屋给工人住。4月10日，张德坤、吴某、刘校铭和我回凯里，在凯里市字波吉亚商量，并理了一份合同，约定保证金60万元，刘校铭在合同上签了字了。签字后，刘校铭先打了10万元到张德坤指定的账号上。打款后，我们催问张德坤多久开工。2018年4月17日，我、刘校铭和张德坤又在波吉亚商定并签了第二份合同，约定保证金40万元，刘校铭打了20万元到张德坤指定的账号，张德坤现场写了一份收条。后来我们一直没有接到张德坤开工的消息，打电话催问他，刚开始接电话一直拖我们，后来就不接电话了。直到我们在现场看见别人在施工了，我们才发现被骗。我与刘校铭是一起玩到大的朋友，我们一起做生意。这30万都是刘校铭出的。（三）被害人刘某的陈述。证实：2018年4月6日晚8时许，吴某打电话给我，说他老板有一个项目，问我要不要做，我们就在凯里市国贸见面，我们就谈了大概半小时，内容就是他老板有三穗至镇远的快速通道工程，要承包出来，他是这个项目的项目经理，问我要不要承包来做。2018年4月7日早上，我驾车从凯里出发到三穗后，与吴某、张德坤见面，他们带我到三穗至镇远快速通道工程滚马乡Ｋ7至Ｋ10.26段工程考察，考察后，他们就带我到他们位于滚马乡的办公地点，我在那坐了半小时就回去凯里了。当天张德坤叫吴某约我吃饭，晚上7时许，我和吴某、张德坤、杨某、小吴女朋友在凯里市大地春城旁边一饭店吃饭。吃完饭后，我和张德坤来到另一个房间，我问他这个工程怎么承包法，他就每公里300万的保证金，3公里就是900万保证金，我就说我没有能力做，我就问他能不能承包劳务，他说可以，整个标段要60万的保证金，我说没有这么多钱，商量后，最后确定40万的保证金。张德坤要求2018年4月8日机器设备全部进场，如果后面我们签的合同达不到我的要求，机器设备进场的费用全部算他的。我们谈好后，他就叫吴某去理合同。2018年4月8月早上8时许，我将机器设备调进场了。中午12时许，我、吴某、张德坤、杨某就在凯里市字波及利亚见面，吴某把合同拿给我看，我看了后就在合同上签字（一式两份），由于合同还没有盖公章，我要求盖公章，他说他拿去贵阳盖，我们就各走了。2018年4月10日中午12时许，我、吴某、张德坤、杨某军又约在凯里市字波及利亚见面，见面后，吴某又拿出一份新合同，他说上次的合同不行，必须一式四份，我看了后，就在这份合同上签字（一式四份），这次上面盖有张德坤公司的公章了。签字后，张德坤叫我打10万元的合同信任金给他，他给了我一个账户（户名：金鼎奎，账号：62×××19，农商行），说金鼎奎是他们财务，叫我把钱打在上面就行。我们谈完后就各自离开。我于2018年4月10日下午16时57分在凯里市字农商行通过柜台转账了10万元钱到金鼎奎的账户上，转账后，我立即打电话给张德坤。2018年4月15日，我打电话给吴某，问怎么还没有接到开工的消息，吴某说明天张总（张德坤）要下三穗来工地看，叫我到三穗高铁站接他们。4月16日上午9时许，我到三穗县高铁站接到他们，一起到三穗的工地上去看了下，我向他提出工地用油必须准备一个大油桶，他当场答应帮我找一个大油桶来装备用油，下午15时许，我开车送他们去高铁站，他们就回凯里了。4月17日中午12时许，张德坤约我到凯里市字波及利亚商量开工事宜，他就叫我再打20万元的保证金，我就说合同规定开工后再打这20万元的保证金，他说我打钱后他好准备大油桶和备用油，我就答应他了，他就当场写了一个账号（账户名：张仁安，账号：62×××76）给我。我就去旁边的农商行通过柜台转了20万元钱到他给我的账户上，我拿着转账的凭证来，他当场给我写了一张30万元的收条。之后，我打电话问他多久能开工，多久能把备用大油桶拉来，他就说开了。直到4月26日晚8时许，我约他到凯里市加工厂附近一饭店吃饭，我又问他何时能开工，他说马上了，并承诺如果开不了工会退还我保证金及相关损失。从4月26日后，我与张德坤联系开工事宜，他不是推就是不接电话。签合同时有我、杨某、吴某和张德坤在场，在合同上我和吴某签名，合同上公章是张德坤的公司，公司名：贵州安南正通劳务工程有限公司，法人是邹雪娇（张德坤老婆），股东是张德坤和她老婆。张德坤说吴某是他们公司这个项目的项目经理，公司已经委托他全权处理这个项目的全部事宜，所以合同就是吴某与我签的。（四）被告人张德坤的供述的辩解。自供：我认识刘某，就是和我签合同承包劳务的施工方。我收取了刘某30万元的工程保证金。我与刘某签的是《道路工程施工劳务合同》，工程名称：省道Ｓ308线三穗至镇远公路扩建工程，工程地点：三穗县，工程数量：Ｋ7＋000-Ｋ10＋283标段。我在这份《道路工程施工劳务合同》盖了我公司（贵州安南正通劳务工程有限公司）的公章，是我聘请的项目经理吴某签的字。因为吴某是我公司（贵州安南正通劳务工程有限公司）的项目经理，我委托签的字。我收取的刘某30万保证金我用了。2018年3月份，我认识了中联公司的一个姓胡的人，他说他们公司有三穗至镇远快速通道扩建工程项目，问我想不想做，想做就去他们公司谈。过了几天，我就去到他们公司位于花果园亚太中心的办公室，谈了几次后确定要做这个项目，他们理了一份合同给我，合同要求签字后就必须打款给他们，我看了后没有签字，只是用手机拍了照，我说要进场施工后再签字打款。我在和中联公司谈的这段时间，我也在组建我的施工队伍，我在三穗县滚马的一个村了租了一栋民房作为项目部办公，聘请了六个工作人员，就有项目经理吴某，他介绍刘晓铭给我认识。认识后，我们在一起谈了三四次，每次在谈的时候有我、吴某、刘某、杨某。谈几次后，我也带刘某去我项目部及施工现场看过，刘某给我说他确定来做这个项目。我就让他带施工队伍进场了，进场后，我们就一起放线。我还叫我的项目经理吴某理了一份合同给我看，我看了后进行了修改。2018年4月10日，我在合同上盖了我公司（贵州安南正通劳务工程有限公司）的公章后，就约刘某在凯里大十字的维多利亚咖啡吧见面，见面后刘某在合同上签字，由于吴某在项目部，我就叫他去找吴某签字，签字后刘某先打了10万元的保证金到我建材公司法人金鼎奎的账号上，刘某打钱后还打电话我是否收到，我说已经收到了。过了几天，刘某打电话和我说能不能少交一点保证金。2018年4月17日我们见面后，我同意刘某把保证金降为30万元，我叫刘某重新改一下合同，把保证金改成30万元。当天刘某就将20万元保证金打到了我儿子的账号上。钱到账后，我当场就打了一张收条。4月18日，我和刘某、杨某在凯里大十字的维多利亚咖啡吧见面，刘某将修改的合同拿给我看，我看了后就在上面盖了我公司（贵州安南正通劳务工程有限公司）的公章，刘某也当场签字，由于吴某在三穗项目部，吴某的字是后来签上去的。合同签订后，刘某的施工队伍一直问我什么时候开工，我就叫他等通知。后面我们见了几次面，我就答应他施工队伍进场没有开工的损失由我来补偿。后来我事情忙就没有与他见面了。我公司的名称是贵州安南正通劳务工程有限公司，法人是我老婆（邹雪娇），股东就是我自己。中联公司具体名字我不清楚，我就是去他们办公地点（贵阳花果园亚太中心）看见门口的牌子上写有中联公司贵州分公司，其他情况就不清楚了。我没有与中联公司签有关于三穗至镇远快速通道扩建项目的相关合同，没有交保证金给中联公司。我和吴某是通过朋友认识，我知道他会搞现场，会做预算，我就聘请他为三穗至镇远快速通道扩建项目的项目经理，并委托他处理三穗至镇远快速通道扩建项目工程的事宜。我公司与吴某签有劳动合同、聘书和授权委托书，上面法人的名字是我签的。贵州安南正通劳务工程有限公司法人邹雪娇没有委托我签字，但是贵州安南正通劳务工程有限公司是我独资的，实际控制人是我。我收取了刘某的30万元保证金后，我实际用在三穗至镇远快速通道扩建项目就是租房和购买设备，项目部工作人员生活费大概10万元左右，其余的20万我自己用了。贵州安南正通劳务工程有限公司2017年4月份成立，我是大股东占百分之八十的股份，我妻子邹雪娇是小股东占百分之二十股份，我妻子是公司的法人，实际上这公司都是我在管理运作，到目前公司没有运营。贵州安南正通劳务工程有限公司与2017年4月5日成立，注册地址：贵州贵安新区，法定代表人：邹雪娇，股东：张德坤、邹雪娇，监事：金鼎奎。三穗至镇远公路扩建工程Ｋ7＋000-Ｋ10＋000段属于中联公司、中联公司的全称是北京中联公司贵州分公司，法人姓王，公司下面还有一家贵州五花马劳务有限公司，其他就不清楚了。中联公司一个王、一个姓黄、一个姓胡的给我说，贵州五花马劳务公司是中联公司下面的公司。我借了20万元给中联公司姓胡的，在贵阳花果园亚太中心姓胡的办公室，是私人名义借款，给我打了借条。（五）辨认笔录。证实：经被害人刘某对一组不规则排列的12张不同男性正面免冠头像进行辨认，指出10号头像（即张德坤）就是诈骗他的张德坤。原审法院认为，被告人张德坤以非法占有为目的,虚构其已取得工程项目承包资格，隐瞒无履行合同能力的真相,欺骗被害人签订施工劳务合同,骗取财物,数额特别巨大，其行为侵犯了合同对方当事人的财产所有权和市场秩序，构成合同诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人张德坤犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，但定性不当。理由在于张德坤的诈骗行为是在合同签订、履行过程中产生的，受害人是基于合同约定交付财物，符合“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”，骗取对方财物的情形，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚。被告人张德坤归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张德坤取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。对于辩护人顾星提出本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见，予以采纳。对于辩护人顾星提出本案应当属单位犯罪的辩护意见。经查，本案没有证据证明张德坤所实施的一系列行为系其担任股东的公司经过了一定的决策程序上升为单位意志，是该公司的集体意志，故不能认定为以单位名义实施犯罪，辩护人的该辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张德坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人张德坤退赔被害人刘某经济损失人民币30万元。宣判后，原审被告人张德坤不服，提出上诉。其主要上诉理由是：一、上诉人认为自己不构成诈骗罪，其未隐瞒事实真相，诈骗他人钱财。二、上诉人没有非法占用他人钱财的故意。三、其行为是公司行为。其辩护人的辩护理由为：一、本案中涉及的工程是真实存在的，上诉人张德坤不具有非法占有的目的。二、张德坤得了工程保证金后并没有一直在躲避。三、本案主要是民事合同纠纷。经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，虽然本案中工程真实存在，但上诉人张德坤未取得承包工程的资格，还积极与被害人签订劳务施工合同，收受对方缴纳的保证金，将被害人缴纳工程保证金挪作他用，后逃匿，其行为符合认定为合同诈骗罪的犯罪构成要件。依据相关证据可以证实，上诉人张德坤在签订合同时，未取得工程项目承包资格，而采取虚构事实、隐瞒真相的方式，占有对方财物，应认定为有非法占有之目的。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张振宁审判员  潘年钢审判员  王家刚二〇二〇年六月八日法官助理张承翼书记员蔡珊琪