山西省高级人民法院行政判决书（2019）晋行再40号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：伟华控股有限公司。法定代表人：陈某。委托代理人：李某，山西华炬律师事务所律师。委托代理人：吴某，山西华炬律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：灵石县人民政府。法定代表人：郭某1。委托代理人：景某。委托代理人：郭某2，山西岱安律师事务所律师。委托代理人：褚某，山西岱安律师事务所律师。再审申请人伟华控股有限公司（以下简称伟华控股）因诉山西省灵石县人民政府不履行法定职责一案，不服本院作出的（2018）晋行终374号行政裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法行申3652号行政裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人伟华控股有限公司的委托代理人吴某，被申请人灵石县人民政府的委托代理人景某、郭某2、褚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审查明，原告伟华控股有限公司按照其出资比例49%，山西省煤炭运销集团晋中有限公司出资比例51%的方式拟将山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司（以下简称“新恒岳煤业公司”）的工商登记方式由变更登记改为重新设立，为此山西煤炭运销集团有限公司向山西省工商局出具了“关于山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司核准方式重新变更的申请”，被告灵石县人民政府向山西省工商局出具了“关于同意山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司重新变更核准方式及出资额出资比例的函”（灵政函【2013】48号），新恒岳煤业公司开始办理工商登记手续。在办理过程中，被告于2014年5月15日向山西省工商局又出具了“关于延缓为山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司重新变更核准方式登记的函”（灵政函【2014】18号），山西省工商局据此停止了该公司的设立登记。2014年10月15日，被告又向山西省工商局出具了“关于依法为山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司办理核准登记的函”（灵政函【2014】48号），山西省工商局接到该函后，于2014年10月24日作出“关于灵政函【2014】48号函的复函”（晋工商企函字【2014】50号），“要求灵石县人民政府按照省煤矿企业兼并重组整合工作领导组2011年第3次会议纪要的要求，切实履行主体责任，明确新恒岳煤业公司名称核准方式、股东及出资比例后，方能为新恒岳煤业公司进行工商登记事宜”。被告一直未按照山西省工商局的要求作出确认新恒岳煤业公司名称核准方式、股东及出资比例的函件，致使新恒岳煤业公司的工商登记一直未完成，原告遂以被告行政不作为向法院提起行政诉讼。另查明，本院2016年10月30日向被告送达了本案起诉状副本及应诉通知书，被告于2016年11月10日向本院提出管辖权异议，于2017年7月27日向本院提交答辩状及相关证据。原一审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。该法第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。上述规定明确了行政诉讼中被告的举证责任、举证期限及逾期举证的后果，这些规定是依照行政诉讼的特点作出的符合行政诉讼规律的规则，是行政诉讼的宗旨。被告灵石县人民政府在收到本案起诉状副本八个月后向本院提交证据，也未向本院提出延期提供证据的书面申请，其逾期提交的证据，按规定应视为其行政行为没有相应证据。其虽在应诉期内，向本院提交了管辖权异议，但管辖权异议仅涉及法院管辖是否合法的问题，并不涉及被告举证可以延期的问题，且如果允许被告在管辖权异议确定之后再重新举证，则可能使一些本来违法、缺乏证据的行政行为，经过诉讼阶段的弥补，以合法、证据充分的面目出现，对行政行为相对人及利害关系人造成不利影响，既不利于司法公正，又有违行政诉讼法的立法根本。因此，被告灵石县人民政府逾期提交证据，按规定应当承担败诉风险及不利后果。本案争议焦点之一，伟华控股有限公司作为本案原告是否适格？依据原、被告提交的许铁赖、孙海亮与伟华控股有限公司、新恒岳煤业公司签订的《股权转让协议书》，原告在新恒岳煤业公司的股权为49%，属于新恒岳煤业公司的股东之一，其与新恒岳煤业公司的公司设立具有利害关系。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。因此被告的行政行为与原告具有利害关系，原告伟华控股有限公司具备本案原告主体资格。本案争议焦点之二，被告灵石县人民政府是否应当履行原告所诉之职责？其履责过程中的行为是否构成不作为？《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发【2009】10号），明确了省政府成立煤矿企业兼并整合工作领导组，对兼并重组工作实行统一领导。因此，山西省煤矿企业兼并整合工作领导组担负着山西省煤炭企业的兼并整合工作，其（2011）第3次会议纪要要求的“批复保留的煤炭主体企业股东和整合内容不变更，仅涉及调整煤炭企业其他股东和股比及变更名称核准方式的，由地方政府和主体企业提出申请，省工商局依法直接办理”对被告灵石县人民政府具有约束力。另，《山西省人民政府办公厅关于进一步做好兼并重组煤矿企业工商登记注册工作的通知》（晋政办发【2011】50号）也对兼并主体煤炭企业的工商登记注册作了明确规定，“在兼并重组整合中，被兼并煤矿企业存在法律纠纷的，兼并重组整合后煤矿企业进行工商登记时，对已经进入司法程序的，凭司法部门的司法文书，或地方政府已介入解决的，凭县级以上人民政府的相关行政文书，可暂缓办理被兼并煤矿的资产处置及企业的注销或变更登记，但兼并主体企业可依法先进行整合后煤矿企业的工商登记注册”。事实上，被告灵石县人民政府也按照上述规定作出了相应行政行为，这从其作出的灵政函【2013】48号函和灵政函【2014】48号函也可确定。因此，山西省煤炭运销集团晋中有限公司作为本案煤矿兼并重组整合的主体企业，其按照规定提出企业工商登记申请后，被告灵石县人民政府则具有按照山西省省煤矿企业兼并整合工作领导组的相关规定予以履行之义务，原告作为煤矿兼并重组整合企业的利害关系人，同样可以要求被告履行原告所诉之职责。从被告向山西省工商局出具的“关于依法为山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司办理核准登记的函”（灵政函【2014】48号）及山西省工商局作出的“关于灵政函【2014】48号函的复函”（晋工商企函字【2014】50号）来看，山西省工商局明确要求“灵石县人民政府按照省煤矿企业兼并重组整合工作领导组2011年第3次会议纪要的要求，切实履行主体责任，明确新恒岳煤业公司名称核准方式、股东及出资比例后，方能为新恒岳煤业公司进行工商登记事宜”，这也是山西省××组对本省煤矿兼并企业的工商登记对企业所属地方政府的要求。被告以“为确保煤矿企业工商登记依法依规办理，希望山西省工商局充分调查核实相关当事人合法诉求和尊重客观事实的基础上适格进行相应的工商核准登记”理由将本应由其履责的行政行为推诿与山西省工商局。从其作出的灵政函【2014】48号函的形式上看，被告已经履行了自己的职责，但从该函的内容上看，却未解决煤矿企业的实质问题，这种形式上的为，内容上的不为，实则是一种不作为的表现。另，被告至今仍未按照相关规定作出合乎本省煤矿企业兼并重组工商核准申请登记的行政行为，属于典型的一种拖延履行行为。上述行为均具备行政不作为的构成要件，属于不履行作为义务的行为。综上所述，被告灵石县人民政府具有履行原告伟华控股有限公司所诉之职责，而未按照山西省煤矿企业兼并重组整合政策的要求切实履行相关行政行为，属不作为的违法行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：责令被告灵石县人民政府在本判决生效后三十日内，履行对山西省工商局出具新恒岳煤业公司的公司名称核准方式、股东及出资比例公函的法定职责。原二审查明的事实与原一审基本一致。另查明，根据2010年12月7日，许铁赖、孙海亮与伟华控股有限公司、新恒岳煤业公司签订的《股权转让协议书》中的内容显示，新恒岳煤业公司是由山西省煤炭运销集团有限公司和许铁赖、孙海亮（山西灵石恒岳煤业有限公司的股东）按照山西省人民政府煤炭资源整合领导组批复的方案组建而成，山西省煤炭运销集团有限公司持有51%的股权，许铁赖、孙海亮在山西省煤炭运销集团有限公司书面同意放弃优先权的情况下，将其持有新恒岳煤业公司49%的股权转让给伟华控股有限公司。2011年3月31日，山西灵石恒岳煤业有限公司与山西省煤炭运销集团有限公司、山西省煤炭运销集团晋中有限公司签订三方协议书，由山西省煤炭运销集团晋中有限公司概括承受原山西灵石恒岳煤业有限公司股东与山西省煤炭运销集团有限公司2009年10月达成的《股权转让协议》及相关其他协议中山西省煤炭运销集团有限公司的权利义务。即，山西省煤炭运销集团有限公司持有新恒岳煤业公司51%的股权转让给山西省煤炭运销集团晋中有限公司。2011年3月31日，山西灵石恒岳煤业有限公司与山西省煤炭运销集团晋中有限公司签订煤矿资产转让协议，山西灵石恒岳煤业有限公司将煤矿实物资产及采矿权的51%转让给山西省煤炭运销集团晋中有限公司。原二审认为，作为煤矿企业的股东，只能是通过在企业内部以股东会、董事会的形式行使其股东权，从而主张权利，并不能直接代表企业对外行使权利或履行义务。本案伟华控股有限公司作为新恒岳煤业公司49%的股东无权以自己名义提起诉讼，不具有本案原告主体资格。原审法院受理本案并对其实体审理，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11行初143号行政判决；二、驳回伟华控股有限公司的起诉。伟华控股申请再审称：一、再审申请人是预设立新恒岳煤业公司的股东，被申请人灵石县政府至今未履行确认新恒岳煤业公司的名称核准方式、股东和出资比例的职责，导致新恒岳煤业无法办理工商登记，至今未依法成立，给再审申请人造成重大损失，其行为直接侵害再审申请人的合法权益。二、再审申请人享有新恒岳煤业49％的股权，属于本案所涉行政行为的利害关系人，作为诉讼主体适格。再审申请人和山西煤炭运销集团晋中有限公司已经在煤炭资源整合阶段投入了大量的资金，无法办理工商登记直接影响到股东利益。再审申请人在诉讼中确实具有值得保护的实际权益，原审法院不得虚化、弱化利害关系的起诉条件。请求：撤销二审裁定书；依法改判支持再审申请人的诉讼请求，判令灵石县政府不履行法定职责违法，并判令灵石县政府在15日内按照山西省××组年第3次会议纪要要求，为山西省工商行政管理局出具确认新恒岳煤业公司的名称核准方式、股东及出资比例的公函；本案诉讼费用由灵石县政府承担。灵石县人民政府再审答辩称：一、伟华控股和恒岳公司的请求已经发生根本变化，其诉讼请求已不具有实际意义。1、目前，伟华公司已经主动调整其请求，由灵石县政府帮助其完成工商登记转化为现在的将恒岳公司与山西煤炭运销集团和顺义德整合为新煤矿，新的公司为山西煤炭运销集团和顺义德煤业有限公司。2、根据山西省减量重组的规定，就算成立新恒岳公司，其所有的证件批复要立即注销或撤销，企业无法作为主体，继续实施其民事行为。灵石县政府就伟华公司主动变更的请求，已经履行了职责，向灵石县政府的上级部门出具了请求的公函。二、灵石县政府已经履行了主体义务，为山西省煤炭运销集团灵石恒岳出具了53号同意其变更设立的申请。三、恒岳公司未能成立的主要原因是由于伟华公司要求新设设立恒岳公司而非变更设立。恒岳公司依法应当由原恒岳煤业变更设立，其要求县政府出具同意新设立的公函，不存在行政不作为的情形。1、工商部门已经核准了恒岳公司的企业变更，且新恒岳公司已经申请了采矿许可证。由于申领采矿许可证的行为具有不可逆转性，无法将已申领在变更设立的恒岳公司名下的采矿许可证，转变为新设立的恒岳公司的名下，因此，新设立恒岳公司的行为不具有可行性。2、山西煤炭运销集团公司与恒岳煤业资源整合协议是股权转让协议，而不是所谓的资产转移协议，因此在股权发生转让后，新的受让人即恒岳公司应当承担原恒岳煤业的债权债务，伟华公司想通过新设立恒岳煤业的根本原因是为了逃避承担旧恒岳煤业的债权债务，因此，县政府对这种损害第三人和国家利益的行为没有义务也不可能出具新设设立的公函。四、灵石县政府出具的关于灵政函【2014】48号《关于依法为山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司办理核准登记的函》以及工商部门出具的复函，依据的是2011年的第三次会议纪要，该会议纪要对外不具有法律效力，也不具有强制力，因此，不得依据该纪要限定政府的行政行为。退一步而言，就算县政府应当依据复函的要求，恒岳公司涉及的不仅仅是股比和股东的变更还包含了债权债务承接以及存在法律纠纷的问题，不适用于本会议纪要。综上，请求法院驳回再审申请人的再审请求。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。另查明，2013年2月12日，山西省煤炭运销公司向灵石县煤炭工业局管理局提出《山西省煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司关于重新变更核准方式及出资额、出资比例的申请》。本院认为，本案争议焦点：一、再审申请人伟华控股有限公司起诉时是否符合法定起诉条件。二、被申请人灵石县人民政府是否构成行政不作为。三、被申请人灵石县人民政府是否应当履行伟华控股所诉之法定职责。关于伟华控股是否符合法定起诉条件的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，伟华控股起诉时诉讼请求为：1、请求判令被告不履行职责违法；2、请求判令被告灵石县人民政府在15日内，按照省煤矿企业兼并重组整合工作领导组2011年第3次会议纪要要求，为山西省工商行政管理局出具确认山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司的名称核准方式，股东及出资比例的公函。根据伟华控股起诉时的诉讼请求，本案应为履行法定职责之诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供的。本案再审申请人诉请被申请人履行法定职责的是依当事人申请而履行，而非被申请人依职权主动履行。因此，本案再审申请人所诉履行法定职责一案，是否符合法定起诉条件，人民法院除了审查原告、被告是否适格，是否属于受诉人民法院管辖等条件外，还要着重审查两个方面的条件，一是行政机关是否具有相应的法定职责。二是当事人是否依法提出申请。本案中，再审申请人伟华控股请求被申请人履行的法定职责来源于山西省××组（2011）3次会议纪要，该会议纪要载明：“对方案批复保留的煤炭主体企业股东和整合内容不变更，仅涉及调整煤炭企业其他股东和股比及变更名称核准方式的，由地方政府和主体企业提出申请，省工商局依法直接办理。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第七十二条规定所指之法定职责，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性确定的职责。《党政机关公文处理工作条例》第八条第十五项规定，政府会议纪要议定事项具有法定效力，非依法定程序不得否定之。无论是行政机关还是相对人，均应遵照执行。会议纪要议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的职责。故被申请人灵石县人民政府具有上述会议纪要确定应当履行的相应法定职责。再审申请人请求确认被申请人不履行职责违法并请求被申请人履行会议纪要确定的职责，该诉讼请求属于人民法院的受案范围。同时，本案中，2013年2月12日，山西省煤炭运销公司向灵石县煤炭工业局提出《山西省煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司关于重新变更核准方式及出资额、出资比例的申请》，再审申请人伟华控股作为灵石恒岳煤业占比49%的股东，上述申请反映了再审申请人伟华控股的真实意思表示，可以认定再审申请人依法向被申请人提出了履行法定职责的申请，故再审申请人与本案履行法定职责之诉具有利害关系，具备提起本案诉讼的原告主体资格。再审申请人的该项主张，符合法律规定，本院予以支持。关于被申请人灵石县政府是否构成行政不作为的问题。本案中，2013年2月12日，山西省煤炭运销公司向灵石县煤炭工业局提出《山西省煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司关于重新变更核准方式及出资额、出资比例的申请》后，2013年9月26日，被申请人灵石县人民政府向山西省工商局发出了“灵石县人民政府关于同意山西煤炭销集团灵石恒岳煤业有限公司重新变更核准方式及出资比例的函”（灵政函【2013】48号）。2014年5月15日，被申请人灵石县人民政府又向山西省工商局发出了“灵石县人民政府关于延缓为山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司办理重新变更核准方式登记的函”（灵政函【2014】18号）。2014年10月15日，被申请人灵石县人民政府再次向山西省工商局发出了“灵石县人民政府关于依法为山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司办理核准登记的函”（灵政函【2014】48号）。被申请人按照山西省××组（2011）3次会议纪要载明的要求，向山西省工商局先后出具了三次函件，履行了相应的职责，并不存在再审申请人主张的不履行职责，当然也就不存在不履行职责违法的问题，再审申请人伟华控股请求判令被申请人灵石县人民政府不履行职责违法的主张不能成立，本院不予支持。关于灵石县政府是否应当履行伟华控股所诉之法定职责的问题。本案中，被申请人按照山西省××组（2011）3次会议纪要载明的要求，已先后三次向山西省工商局出具了函件，履行了相应的职责。至于2014年10月24日，山西省工商局给被申请人灵石县人民政府作出晋工商企函字[2014]50号“关于灵政函[2014]48号函的复函”后，被申请人是否应当按照晋工商企函字[2014]50号的要求，给山西省工商局进行回函的问题，属于行政机关之间就相关行政管理事务进行相互协助的问题，并不属于履行法定职责的问题。再审申请人伟华控股并没有证据证明山西省工商局向其送达了晋工商企函字[2014]50号复函或者其通过法定方式收到了山西省工商局晋工商企函字[2014]50号复函，也没有证据证明其在知道晋工商企函字[2014]50号复函的内容后向被申请人灵石县人民政府提出请求履行晋工商企函字[2014]50号复函确定的有关协助职责的申请。同时，关于本案所涉灵石恒岳煤业有限公司的工商登记究竟是新设登记还是变更登记、再审申请人伟华控股与案外人之间究竟属于资产转让还是属于股权转让、再审申请人申请设立的新恒岳煤业有限公司与新旧恒岳煤业有限公司之间是否存在承继关系、新恒岳是否应当对旧恒岳遗留的债权债务进行承继等一系列问题，都不可能由被申请人灵石县人民政府出具一个函件所能解决。被申请人灵石县人民政府对上述存在争议的问题，既无法定职责、也无相应权利进行处理，故再审申请人继续请求被申请人灵石县人民政府按照省煤矿企业兼并重组整合工作领导组2011年第3次会议纪要要求，为山西省工商行政管理局出具确认山西煤炭运销集团灵石恒岳煤业有限公司的名称核准方式，股东及出资比例的公函，没有相应的法律依据和事实依据。同时，再审申请人伟华控股公司对上述争议问题及其主张，亦不属于行政诉讼管辖范围，再审申请人伟华控股可以另行通过其他法定途径解决，待相关民事争议得以解决以及相应的基础民事法律关系予以确定，且符合公司登记的法定要件之后，再行申请被申请人灵石县人民政府按照规定协助其进行符合法律规定的公司登记。故再审申请人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，原一审法院判决结果错误，应予撤销。原二审裁定结果错误，应予撤销。再审申请人伟华控股再审请求撤销原二审裁定的主张符合法律规定，本院予以支持。再审申请人伟华控股再审请求“判令灵石县政府不履行法定职责违法，并判令灵石县政府在15日内按照山西省××组年第3次会议纪要要求，为山西省工商行政管理局出具确认新恒岳煤业公司的名称核准方式、股东及出资比例的公函”的主张，不符合法律规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百二十条之规定，判决如下：撤销山西省高级人民法院（2018）晋行终374号行政裁定；二、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11行初143号行政判决；三、驳回再审申请人伟华控股有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由再审申请人伟华控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李振华审判员 樊文霞审判员 谢红雯 二○二○年六月一日书记员 张 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