广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申659号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国能源建设集团广西水电工程局有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区明秀东路**。 法定代表人：饶祯甫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘怡敏，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓德渊，男，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈美贵，男，1969年7月29日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 一审被告：福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市星光大道**荣宝华商城宝丰园****房。 负责人：林清宝。 再审申请人中国能源建设集团广西水电工程局有限公司（以下简称广西水电工程局）因与被申请人陈美贵、一审被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司（以下简称闽南建筑南宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2019）桂11民终1058号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 广西水电工程局申请再审称，（一）一审法院认定遗漏K184+000-K184+600段路基清表土、挖树根项目及K177+700-K179+120段借土场清表土、挖树根项目结算，属认定事实错误。1.路基清表和借土场清表并非同一概念。建设工程施工项目中，只有路基清表项目，没有借土场清表项目，也没有借土场清表项目另行计价的情况。2.未有证据证明广西水电工程局与陈美贵约定K184+000-K184+600段路基清表土、挖树根项目及K177+700-K179+120段借土场清表土、挖树根项目作为工程范围以及支付工程款。3.广西水电工程局作为分包工程承包方与分包方中铁三局集团有限公司最终工程结算中无借土场清表、挖树根项目的结算。4.一审法院在重审一审期间对孔宪平所做的调查询问笔录，违反了民事诉讼法关于法院主动调查取证范围的规定，孔宪平在《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》）签订之前已被广西水电工程局免职，其从未参与过《施工协议书》的签订和履行，其所做陈述“签订清表合同”“按约定另行计价”等不符合事实。5.一审法院委托广西国联测绘工程有限公司对K177+700-K179+120段借土场面积进行测绘毫无依据，两审法院将未提供当时借土场实际用地面积举证责任由广西水电工程局承担错误，应当由提出主张的陈美贵举证。6.一、二审法院在认定K184+000-K184+600段是否遗漏借土场清表土和挖树根时，将借土场清表、挖树根与路基清表、挖树根混为一谈，判决广西水电工程局需向陈美贵给付K184+035-K184+600段遗漏路基石方开挖工程量工程款并按年利率6%支付利息，完全判非所请。（二）K184+035-K184+600段土石方工程量应当按广西水电工程局与陈美贵于2008年4月19日签字确认的《劳务分包结算单》进行结算，两审法院仅凭2008年3月5日《分包工程完工量签证单》认定广西水电工程局漏计量石方工程量，认定事实有误。（三）如陈美贵为涉案工程实际施工人，其应当举证证明广西水电工程局与其结算存在遗漏项目及少计的工程款，两审法院将举证责任强加给广西水电工程局，违反民事诉讼法关于谁主张谁举证的相关规定。（四）二审法院认为K177+700-K179+120段借土场清表土、挖树根项目是工程进展中出现的特殊情况而增加的项目毫无依据。特申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.改判驳回陈美贵的诉讼请求；3.本案一审、发回重审一审、二审诉讼费用全部由陈美贵承担；4.中止对二审判决的执行。 本院经审查认为，关于广西水电工程局应否向陈美贵支付K184+000-K184+600段清表土及挖树根项目工程款的问题。陈美贵以K177+700-K179+120及K184+000-K184+600段工程未进行总结算，K177+700-K179+120段遗漏借土场清表土及挖树根项目结算、K184+000-K184+600段遗漏清表土及挖树根项目结算、K184+035-K184+600段遗漏路基石方开挖工程量结算及错计土方开挖工程量为由提起本案诉讼，要求广西水电工程局支付工程款。广西水电工程局申请再审称陈美贵主张K184+000-K184+600段遗漏的是借土场清表、挖树根结算，与陈美贵的诉讼请求不符，广西水电工程局主张二审判决判非所请理由不能成立。涉案《施工协议书》中虽然未明确约定工程范围包括路基清表、挖树根项目，但合同段号：LJNo.3的《工程量清单（第200章路基工程）》中包括202-1清理与掘除项目，并确定202-1-1项清除草皮及表土（含砍伐树木和掘除树根），每1000平方米单价为3253.92元；2007年3月28日的《劳务分包工程结算单》中亦包含K177+700-K177+830路基清表项目工程量核算，可以认定涉案《施工协议书》工程内容包括路基清表项目。根据K184+000-K184+600段地形现状，该路段在修建路基前必须清表、挖树根，陈美贵已提供证据证明K184+000-K184+600段路基清表及挖树根项目确实存在及由其实施，故广西水电工程局应承担支付该项目工程款的义务。 关于广西水电工程局应否向陈美贵支付K177+700-K179+120段借土场清表土及挖树根项目工程款的问题。1.中华人民共和国交通运输部发布的《公路工程标准施工招标文件》（2018版）第七章技术规范规定，路基场地清理工作内容为公路用地范围及借土场范围内施工场地的清理、拆除和挖掘，以及必要的平整场地等有关作业。广西水电工程局主张建设工程施工项目中只有路基清表项目，没有借土场清表项目理据不足。2.根据原审判决查明事实，桂梧高速公路钟山至马江段第三标段土建工程在招投标时并无借土填方项目，在工程实施中出现土石质量不符合要求以及原定借土无法运送等问题造成工程进度滞后，2005年8月25日，广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部以《关于确定土石方工程分包的会议纪要》决定将K177+700-K179+120段、K184+000-K184+600段土石方工程分包给闽南建筑南宁分公司，并与陈美贵于2005年9月25日签订《施工协议书》。结合在项目施工过程中广西水电工程局向集体土地所有人支付了相关费用、与实际施工人对土石方量进行了计量与结算及K177+700-K179+120段借土场众所周知、现仍存在的事实，二审判决认定K177+700-K179+120段借土场清表土及挖树根项目确实存在及由陈美贵实施合法有据。《施工协议书》中虽然未明确约定工程范围包括借土场清表土及挖树根项目，但陈美贵已实际完成该项目，广西水电工程局亦应向陈美贵支付该项目的工程款。3.《施工协议书》中已就工程分包方式及分包单价即工程款结算方式进行约定，广西水电工程局主张应参照其与中铁三局集团有限公司的工程结算原则进行结算没有法律依据。根据合同段号：LJNo.3的《工程量清单（第200章路基工程）》，202-1“清理与掘除”系独立于203-1“路基挖方”的项目，分别计量结算，再审申请人主张借土场清表与挖树根不能另行计价理由不能成立，本院不予支持。4.根据一审判决书记载，一审法院系根据陈美贵的申请调查收集证据，向孔宪平进行询问并制作询问笔录，广西水电工程局主张一审法院主动调查取证违反法律规定理由不能成立。孔宪平虽于广西水电工程局与陈美贵签订《施工协议书》前调离该项目部，但根据2005年8月25日《关于确定土石方工程分包的会议纪要》，广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部于孔宪平调离前已决定将K177+700-K179+120段、K184+000-K184+600段土石方工程分包给闽南建筑南宁分公司，孔宪平作为广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部曾任副经理，其对拟分包给闽南建筑南宁分公司的土石方工程有所了解符合常理，一审法院结合本案其他证据，对孔宪平的陈述的证明力予以确认并无不当。5.至于广西国联测绘工程有限公司于2019年7月19日出具的《测绘成果报告》能否作为定案依据问题。涉案项目施工过程中，广西水电工程局向集体土地权利人支付了临时工程用地费用。根据诚信原则和公平原则，从双方当事人与证据距离的远近、接近证据的难易角度考量，广西水电工程局显然更具有掌握临时工程用地包括用地面积在内相关资料的优势，其应就借土场面积承担举证责任。广西水电工程局未能举证证明借土场面积，应承担举证不能的法律后果。根据陈美贵的申请，一审法院委托广西国联测绘工程有限公司对K177+700-K179+120段借土场面积进行测绘。广西国联测绘工程有限公司具有法定资质，测绘程序合法，其于2019年7月19日出具的《测绘成果报告》可以作为认定本案事实的依据。 关于K184+035-K184+600段是否遗漏路基石方开挖工程量结算及错计土方开挖工程量的问题。陈美贵提交了2008年3月5日《分包工程完成量签证单》用以证明其完成的K184+035-K184+600段土石方开挖工程量，签证单上有广西水电工程局项目部负责人黄信等人签字确认，可以作为认定本案事实的依据，一、二审法院根据签证单载明的工程量判决广西水电工程局向陈美贵支付欠付的土石方工程款合法有据。广西水电工程局申请再审主张应按2008年4月19日的《劳务分包工程结算单》记载的土石工程量计算工程款，并主张结算单与签证单关于土石方数量的差异是由于结算单上记载的土石方数量系按填方即压实的体积计算，签证单上记载的土石方数量是按挖掘前的天然密实体质计算。但《分包工程完成量签证单》和《劳务分包工程结算单》上记载的工程项目均土石方开挖，而非填方；根据《工程量清单（第200章路基工程）》，路基挖方和填方分属不同项目，广西水电工程局主张按填方即压实体积计算挖方工程量及工程价款于法无据，本院不予支持。 关于举证责任分配问题。陈美贵对其提出的诉讼请求已提交《施工协议书》《工程量清单（第200章路基工程）》《工程任务结算单》《分包工程完成量签证单》等证据予以证明，广西水电工程局亦应就其反驳陈美贵诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。广西水电工程局未能提供充分证据反驳陈美贵的主张，应承担举证不能的法律后果。一、二审法院在本案中对于举证责任的分配并无不当。综上，广西水电工程局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中国能源建设集团广西水电工程局有限公司的再审申请。 审 判 长 陆德胸 审 判 员 李 莉 审 判 员 何厚伟 二〇二〇年六月八日 法官助理 张 尧 书 记 员 肖祥廷