云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4547号上诉人（原审原告）：曲靖市麒麟区慧谷幼儿园。住所地：云南省曲靖市麒麟区河滨路潇湘新区云水湾片区。负责人：赵艳。委托诉讼代理人：缪志涛，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：丁家相，云南入世律师事务所实习律师，一般诉讼代理。上诉人：（原审被告）李昶林，男，1988年10月20日生，汉族，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审被告）：张应菊，女，1968年11月7日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。二人共同委托诉讼代理人：王顺新、陈艳霞，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：赵琴，女，1970年1月18日生，仡佬族，住云南省昆明市五华区。上诉人曲靖市麒麟区慧谷幼儿园（以下简称慧谷幼儿园）与上诉人李昶林、被上诉人张应菊、原审第三人赵琴合伙协议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初10468号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。慧谷幼儿园上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持慧谷幼儿园审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、慧谷幼儿园向李昶林、张应菊支付的投资款为953300元，二被上诉人应当全部返还。被上诉人张应菊在我方提交的录音中已对款项支付的时间和金额进行了认可，被上诉人在庭审中同意解除《协议书》，应当向我方返还全部投资款。我方以现金方式向张应菊支付33万元为海康幼儿园的经营场地租金和物业管理费，应当由投资人共同承担。原审以《协议书》约定慧谷幼儿园负责管理经营海康幼儿园判决我方承担全部经营支出错误。二、李昶林为签订《协议书》的主体，张应菊为幼儿园的实际控制人和经营主体，应当共同承担退还款项的责任。我方支付的现金均是交付给张应菊，其在与第三人赵清的录音中认可其接收了款项，并且，张应菊自认其为海康幼儿园的实际控制人和经营主体，李昶林与张应菊为母子关系，张应菊也实际参与了《协议书》的履行，张应菊与李昶林应当共同承担退款责任。李昶林、张应菊答辩：请求驳回慧谷幼儿园的全部上诉请求。1、慧谷幼儿园支付的953300元其中有33万元已经在经营过程中支出了，一审庭审过程中也询问了慧谷幼儿园其实际支出的款项为何还要向我方进行主张，原告称以法庭的判决来为准。一审判决已经明确，该款系双方共同支出；2、慧谷幼儿园前期投入的623300元是投资款，投资有风险，而且慧谷幼儿园与赵琴实际控制合伙企业经营财务情况，其现在主张幼儿园亏损要求我方全额返还没有道理；3、关于张应菊，一审判决也非常清楚，合伙协议是幼儿园和李昶林签订，根据合同相对性，跟张应菊没有任何关系。赵琴述称：慧谷幼儿园和张应菊是共同投资合股来经营幼儿园，30万元在我参与经营的过程中，张应菊和幼儿园约定共同约定来承担。李昶林上诉请求：依法撤销原审判决，驳回慧谷幼儿园的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，遗漏重要事实，导致判决结果错误。一、海康幼儿园自2013年开始经营，一直未能取得相关证照，慧谷幼儿园实际投资前明确清楚该情况，双方已进行充分沟通，慧谷幼儿园作为专业的幼儿园经营者，明知海康幼儿园没有相应证照的事实，也了解办理证照的难度，却仍愿意投资入股，一审法院忽略了案件的前因，没有查明慧谷幼儿园存在的过错和应承担的经营风险。二、海康幼儿园由慧谷幼儿园负责经营管理，其未制作经营管理期间的账目，存在严重过错。根据《协议书》的规定，慧谷幼儿园负责经营管理，该管理包括幼儿园的财务管理。2016年8月至2017年10月，赵艳任园长，赵琴任教学总监，二人对幼儿园的收支进行审批，财务收支活动由慧谷幼儿园全部掌握。在长达一年多的管理时间内，慧谷幼儿园未制作任何财务账册，也未进行财务汇报，导致我方根本不清楚幼儿园的盈亏，在慧谷幼儿园提出退伙需要结算时根本无账可查。三、慧谷幼儿园严重违约，未全面履行付款义务。根据《协议书》约定，慧谷幼儿园应当于2017年3月31日前支付第二笔股份转让款100万元，但其未履行，构成严重违约。四、慧谷幼儿园的款项系投资款，没人保证是盈利还是亏损，一审判令归还投资款严重损害了我方合法权益。五、一审认定我方收取了62.33万元但未提交证据证明用于合伙经营，也未提交证据证实其出资情况，属认定错误。慧谷幼儿园答辩：办理海康幼儿园的证照是被上诉人的主要义务，在慧谷幼儿园与李昶林签订的协议书中也进行了明确的约定，并不意味着慧谷幼儿园愿意承担未办理证照的风险，慧谷幼儿园在经营海康幼儿园期间有完善的财务资料，也没有造成幼儿园的亏损，当时的财务人员是李昶林，张应菊委派的。我方除支付62.33万元，还支付了幼儿园经营期间的租赁费和物管费，已经超额支付，不存在李昶林所说我方没有按约定支付款项构成重大违约，后期幼儿园不再继续投资的原因是李昶林和张应菊在长时间内未能办理海康幼儿园合法经营的证照。本案为合伙协议纠纷，双方都应当进行投资，并且应当将投资款用于海康幼儿园的活动，李昶林未将慧谷幼儿园交付的投资款用于幼儿园经营，并且在一审的庭审中，李昶林明确同意解除协议书，进而李昶林应当返还慧谷幼儿园支付的投资款。张应菊答辩：赞同李昶林的上诉意见。赵琴述称：同意慧谷幼儿园的意见。慧谷幼儿园向一审法院起诉请求：1、解除原告与第一被告于2016年8月1日签订的《协议书》；2、二被告共同向原告返还投资款953300元；3、二被告向原告支付上述款项自2017年10月1日至款项全部返还之日，按照年利率6%计算的资金占用期间的利息；4、二被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：二被告系母子关系。2016年8月1日，原告慧谷幼儿园与被告李昶林签订协议书，约定双方合作经营海康幼儿园，被告李昶林持有海康幼儿园49%股份，原告慧谷幼儿园持有海康幼儿园51%股份，由原告负责海康幼儿园经营管理，被告负责海康幼儿园证照办理，海康幼儿园由双方共同经营，并按照双方各自持股比例分配盈余及承担债务。同时协议中明确原告于2016年7月29日向被告支付订金1万元，其余海康幼儿园51%股份转让款178.5万元由原告分两次支付被告李昶林。2016年8月3日，原告转账613300元至被告李昶林银行账户。2016年8月5日，原告负责人赵艳转账33万元至第三人赵琴银行账户，2016年8月9日，海康幼儿园用上述33万元以被告张应菊的名义向云南华海物业管理有限公司交纳租金及服务费30万元。上述协议签订及款项交付后，原告慧谷幼儿园负责人赵艳担任海康幼儿园总园长，第三人赵琴担任教学总监，与被告共同对海康幼儿园进行经营管理，在经营过程中因海康幼儿园一直未能办理经营证照，双方发生分歧，原告经营管理至2017年10月后退出经营，双方未对经营期间账目进行结算。2019年4月，被告张应菊之子李昶朋在原海康幼儿园经营地址申办设立昆明市。现原告认为因二被告原因导致双方合作协议无法履行，故诉至一审法院，提出上述诉请。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告在庭审过程中均明确同意解除双方于2016年8月1日签订的《协议书》，一审法院对原告该项诉请予以支持。对原告请求被告返还投资款953300元的诉请，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原告与被告李昶林签订协议书约定合作经营海康幼儿园，原告共计向被告李昶林交付定金1万元、转账支付61.33万元，共计62.33万元，另30万元用于双方合伙经营期间的租金及物业费支出，2017年10月原告退出合伙经营时，双方并未对合伙财产进行清算处理，庭审过程中被告对收取原告出资62.33万元是否用于合伙经营支出并未提交证据证实，同时被告亦未提交证据证实其出资情况，故在双方合伙终止时，对被告李昶林收取原告的出资款62.33万元应当由其予以返还。对原告支付的租金30万元系双方经营期间共同经营支出，按照协议约定经营管理由原告负责，被告负责办理证照，故对原告要求被告返还该笔款项的诉请一审法院不予支持。对原告要求被告张应菊承担连带返还责任的诉请，根据合同相对性原则，原告系与被告李昶林签订协议，合同关系成立于原告与被告李昶林之间，且款项亦是转账至被告李昶林银行账户，与被告张应菊并无法律意义上的关联，故一审法院对原告该项诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李昶林于本判决生效之日起十五日内返还原告曲靖市麒麟区慧谷幼儿园投资款623300元及资金占用费（按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2017年10月1日计算至款项清偿之日止）。二、驳回原告曲靖市麒麟区慧谷幼儿园的其余诉讼请求。本案案件受理费14281元，由原告曲靖市麒麟区慧谷幼儿园承担4281元，被告李昶林承担10000元。二审中李昶林提交用款申请单六份，欲证明2016年至2017年期间，海康幼儿园一致由慧谷幼儿园经营管理，财务收支活动由其掌握。经质证，慧谷幼儿园和赵琴对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认可，证明目的不予认可，到2017年10月，慧谷幼儿园退出了合伙关系，并且经营期间慧谷幼儿园和李昶林都是投资人，并非如李昶林所述财务收支由我方控制，其实财务的收支是由李昶林和张应菊委派的。张应菊对李昶林提交的上述证据无异议。本院对李昶林提交的上述证据的真实性予以确认，能否证明其观点下文综合评述。其余各方二审中均未提交新证据。本案各方对一审认定事实均无异议，经二审查明，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：慧谷幼儿园交纳的623300元款项的性质为何，是否应当由李昶林返回？经营期间支出的30万元租金应如何承担？本院认为，慧谷幼儿园一审诉请解除与李昶林双方签订的《协议书》，慧谷幼儿园和李昶林对于解除《协议书》均表示同意，但一审遗漏该判项，鉴于双方二审中对合同解除均无异议，为避免增加当事人诉累，本院二审予以纠正，不再作发回重审处理。根据慧谷幼儿园和李昶林签订的《协议书》约定，海康幼儿园的全部价值为350万元，慧谷幼儿园持有海康幼儿园51%股份价值人民币178.5万元的股份转让款分二次支付李昶林。慧谷幼儿园向李昶林支付的623300元款项即为上述约定的股份转让款的部分。二审中李昶林认可在双方签订该协议前其已实际在经营幼儿园，但并未办理工商登记及相应证照，其认可双方作价转让股份的幼儿园即为该幼儿园。本院认为，慧谷幼儿园支付的该623300元性质属于股份转让款，而李昶林至今并未办理其转让股份的该幼儿园的相关手续，慧谷幼儿园并未合法取得约定的股份，且现慧谷幼儿园已退出经营，双方对于解除合同均无异议，双方约定的股份转让未实际履行，对于相应股份转让款李昶林应予以退还，一审处理结果正确但说理不当，本院予以纠正。对于该款项的资金占用费，因本案判决生效之日双方合同关系方解除，自双方合同解除之日李昶林才负有返还义务，一审判令李昶林自2017年10月1日起承担资金占用费不当，本院予以纠正。关于双方合伙经营期间由慧谷幼儿园出资支付的30万元租金及物业费，属于合伙期间的支出。鉴于双方合伙关系已解除，双方应按约定承担合伙债务，分配合伙收益。因双方协议并未约定向合伙体的出资问题，双方协议第9条明确约定“海康幼儿园任何债务和费用的分担由甲乙双方按各自的持股比例承担”，故合伙经营期间的损、益均应由合伙双方按约定的合伙比例承担。现双方均主张海康幼儿合伙经营期间的账务由对方掌控。本院认为，首先，一审经审查认定慧谷幼儿园和李昶林、张应菊共同对海康幼儿园进行经营管理，二审中各方对一审认定事实均表示无异议，故李昶林主张海康幼儿合伙经营期间完全由慧谷幼儿园管理与其认可的事实不符；其次，二审中李昶林提交了《用款申请单》，该《用款申请单》属于财务会计凭证，李昶林持有该财务会计凭证的事实与其主张财务资料由慧谷幼儿园掌控存在重大矛盾；最后，张应菊认可其与李昶林系母子关系，而根据一、二审查明事实，慧谷幼儿园退出经营后，由张应菊之子李昶朋在原址设立昆明市西山承美幼儿园。综上，李昶林主张双方经营期间财务资料由慧谷幼儿园掌控持有的观点本院不予采信，鉴于现双方均未提交证据证明双方合伙经营期间的收入，均不能证实合伙期间支出的30万元租金及物业费成本已由收入覆盖冲抵，故慧谷幼儿园上诉主张就该部分支出由合伙双方按合伙比例分担具有事实和法律依据。按双方约定合伙比例，慧谷幼儿园应承担租金及物业费15.3万元，李昶林应承担14.7万元。鉴于该30万元租金及物业费系由慧谷幼儿园垫付，李昶林应将其应承担部分支付慧谷幼儿园。因双方解除合伙关系后一直未对合伙收支等财务情况进行对账，本案判决生效之日李昶林才负有支付义务，对于慧谷幼儿园主张的资金占用费因自本案判决生效之日起计算。对于慧谷幼儿园主张的上述全部资金占用费，其主张按年利率6%的标准支付，对此双方并无约定，本院自判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案资金占用费。关于慧谷幼儿园主张张应菊应一并承担还款责任，本院认为，张应菊并非其合同相对人，张应菊与慧谷幼儿园并无合同关系，慧谷幼儿园主张其承担还款责任没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但存在漏判且部分判项不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初10468号民事判决；二、解除曲靖市麒麟区慧谷幼儿园与李昶林于2016年8月1日签订的《协议书》；三、李昶林于判决生效之日起十日内返还曲靖市麒麟区慧谷幼儿园股份转让款623300元，并支付该款自判决生效之日起至还清之日止按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案资金占用费；四、李昶林于判决生效之日起十日内支付曲靖市麒麟区慧谷幼儿园垫付租金及物业费14.7万元，并支付该款自判决生效之日起至还清之日止按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案资金占用费；五、驳回曲靖市麒麟区慧谷幼儿园的其他诉讼请求。一审案件受理费14281元，由曲靖市麒麟区慧谷幼儿园承担2856元，由李昶林承担11425元；二审案件受理费14281元，由曲靖市麒麟区慧谷幼儿园承担2856元，由李昶林承担11425元。对于曲靖市麒麟区慧谷幼儿园多预交的二审案件受理费11425元以及李昶林多预交的2856元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  王 瑞二〇二〇年六月十一日法官助理黄佩书记员甘丝琳