四川省广安市前锋区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1603民初1562号 原告：周琳琳，女，1973年2月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张世瑜，四川虹永律师事务所律师。 被告：广安成诺物流有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区临港大道**。 法定代表人：李文端，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：向潇，男，1965年3月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：童童，四川天润华邦律师事务所律师。 第三人：四川中船建工集团有限公司，，住所地四川省成都市青羊区蜀金路******** 法定代表人：杨顺菊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李大庆，男，1969年9月20日出生，汉族，住四川省彭山县，系该公司员工。 原告周琳琳与被告广安成诺物流有限公司（以下简称成诺物流公司）、第三人四川中船建工集团有限公司（以下简称中船建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周琳琳及其委托诉讼代理人张世瑜，被告成诺物流公司的委托诉讼代理人向潇、童童，第三人中船建工公司的委托诉讼代理人李大庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周琳琳向本院提出诉讼请求：1.判令被告与原告就第三人施工建设的广安成诺综合物流园一期项目的工程款项进行结算；2.判令被告向原告支付上述工程项目中工程现场收方工程价款100万元（具体以审计核算为准），并同时向原告赔偿因其违约行为给第三人造成的经济损失951002.96元;3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等所有费用由被告承担。事实及理由：2016年10月30日，第三人与被告签订《广安成诺综合物流园一期项目补充协议》，约定由第三人承建被告广安成诺综合物流园一期项目工程施工图纸内所有项目，包工包料，固定包干总价7150万元，签订协议后三个工作日内向被告缴纳履约保证金357.5万元，如因被告原因造成第三人未实质性进场施工或施工中途停工，被告在收到停工报告十日内组织人员对已施工内容及工程量进行确认计价，对已施工及加工的半成品和已进场的材料进行核量及计价，给第三人造成的现场损失全部由被告承担，在双方确认上述内容签字盖章后十个工作日内支付相应费用。协议签订后，第三人于2016年11月初进场施工。同年12月1日，被告以广安经开区管委会电话通知要求暂停施工为由通知第三人暂停施工，次日，第三人暂停施工。2016年12月27日，广安经开区管委会因其他项目规划向被告发函调整广安成诺综合物流项目选址，同月29日，第三人接通知后完全停工。2017年3月22日，被告与第三人签订《补充协议二》，协议载明双方于2016年10月30日签订的《补充协议》因双方以外的原因导致该协议不能履行，从本协议签订之日起上述《补充协议》立即终止，双方均同意不再追究对方的该协议履行责任，双方同意共同委托第三方机构对实际发生的工程量进行审计核算，本《补充协议二》签订之日起五个工作日内退还保证金307.5万元。《补充协议二》签订后，被告既未对实际发生的工程量进行审计核算并支付工程款，也未按约定时间退还保证金。2019年8月20日，原告与第三人签订《债权债务转让协议暨通知书》，明确第三人将根据上述《协议》所享有的全部权利及承担的责任义务一并概括转让给原告。原告及第三人已将《债权债务转让协议暨通知书》送达给被告。据此，原告已取得了第三人与被告之间所签《协议》的所有权利。 被告成诺物流公司辩称，工程结算未进行，系原告不配合，责任在原告，原告第一项请求不成立。本案所涉工程项目承包合同之不能履行符合不可抗力的构成要件，因政府规划调整，是双方不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，被告对于项目承包合同不能履行应当免除责任。原告系通过债权转让承继的第三人权利，其否认不可抗力，不具有合法性。本案第三人的损失应当由原告承担举证责任。原告无证据证明其损失具体、确实存在，被告无义务分担不具体、不确定的损失。原告的证据均不能证明具体损失金额构成。除经第三人、被告和工程监理单位三方认可，并由政府机关广安经开区管委会认定的42.57万元外，原告未能证明第三人损失具体、确实存在，则被告在该损失外无义务再分担其损失。原告违反诚信原则，所列损失无法律依据。原告所列损失中为第三人的义务或者为其正常的经营活动费用与被告无关。对原告之主张除42.57万元外，应予驳回。 第三人中船建工公司述称，同意原告的主张。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人举证、质证及陈述、辩论意见，本院对本案事实综合认定如下： 2016年10月30日，被告成诺物流公司为甲方、第三人中船建工公司为乙方签订了《广安成诺综合物流园一期项目补充协议》。协议约定，被告位于广安经济技术开发区项目工程施工图纸内所有项目，其中施工总平图中所列Ｃ4仓储配送中心、汽修库4、汽修库5三项无施工图，不纳入本次施工范围内；长运专线、仓储配送中心、零担库房、库房为钢结构，办公楼、员工宿舍、汽修库为框架结构，建筑面积为58660.2平方米；包工包料，固定包干总价7150万元；乙方在投标报价所使用的“中船建工公司”进行报价的报价单，其报价书经双方同意，作为签订本补充协议乙方的报价，作为补充协议的附件，也作为今后双方办理工程结算的重要依据；乙方在补充协议签订后3个工作日内缴纳履约保证金357.5万元，甲方收到乙方履约保证金后补充协议正式生效；如因甲方原因造成乙方未实质性进场施工或施工中途停工，甲方在收到乙方停工报告后十日内组织人员对乙方现场已施工内容及工程量进行确认计价，对已施工及加工的半成品和已进场的材料进行核量及计价，以及给乙方造成的现场损失全部由甲方承担，在双方确认上述内容签字盖章后甲方在十个工作日内支付相应费用（确认上述计量与计价及损失时间不超过20个工作日）。2016年11月初，第三人中船建工公司进场施工。后因广安（深圳）产业园项目建设需占用广安成诺综合物流园一期项目工程所选地址，同年12月1日，被告以广安经开区管委会电话通知要求暂停施工为由通知第三人暂停施工。次日，第三人暂停施工。2016年12月27日，广安经济技术开发区管理委员会向被告发出关于调整广安成诺综合物流项目选址的函，确定对被告广安成诺综合物流园项目另行选址。2016年12月29日，第三人接被告通知后完全停工。 2017年2月22日，广安经济技术开发区管理委员会（甲方）与被告（乙方）就广安成诺物流项目因选址调整后前期支出费用达成协议，签订了《广安成诺综合物流项目补充协议（二）》，该协议载明双方同意将项目用地由原址调整至护安镇辖区范围内，对调整选址前的项目管理、宣传推广、前期工作、土石方平场等方面的费用开支进行核实，本着依法依规、实事求是、支持企业发展的原则，同意支付广安成诺综合物流项目上述各项费用（详见附件）共计1319万元（已扣除甲方为本项目争取的上级专项资金300万元）。该协议附件《广安成诺物流前期支出情况复核认定表》载明原商定的金额总计为1071.18万元，该商定的金额总计1071万元中对涉及第三人相关的工程费用商定的金额为42.57万元。该附件对第三人施工工程相关内容部分记载为：已完成临时用电、用水安装、活动板房安装、化粪池2座以及施工便道，根据现场核实情况，按最新的信息价评审后的工程造价为42.57万元（强夯没计算），建议请第三方评估，成诺物流与中船双方签字认可作为补助依据；会议议定，分项目计算出中船建工实际情况，单独议定，此项目无法核定，会议商定认可42.57万元。该附件备注栏注明：一是根据2017年2月19日上午9点半在成诺物流2楼会议室经开区与成诺物流商定上表所列金额1071万元；二是考虑成诺物流积极配合搬迁，在搬迁过程中发生其他费用，商定金额200万元，两项合计1271万元。经考虑因规划调整不可抗力因素导致合同无法履行，站在诚信的角度给予企业合理的弥补，建议解决前期费用1271万元，加上2016年3月29日已通过商统局拨付300万元上级专项资金，共解决资金1571万元。该附件表最后载明，经双方多次搓商，最终议定解决前期费用金额为1319万元，加上2016年3月29日已通过商统局拨付300万元上级专项资金，共计解决前期费用金额为1619万元。该附件表由经开区管委会及被告代表签字并加盖了双方单位印章。 此后，该项目被拆除，原址已为广安（深圳）产业园建设项目所覆盖。 2017年3月22日，成诺物流公司为甲方、中船建工公司为乙方签订了补充协议二。协议中载明了甲乙双方于2016年10月30日签订的补充协议因双方以外的原因导致该协议不能履行。协议约定从补充协议二签订之日起，补充协议立即终止，双方均不追究对方在补充协议中的履行责任；关于乙方已经实施的该项目工程量结算，因双方协商不能达成一致，双方同意共同委托有资质的第三方机构依据补充协议及乙方投标文件的有关约定对实际发生的工程量进行审计核算，经双方确认后办理结算；补充协议二签订之日起5个工作日内，甲方将乙方保证金307.5万元一次性退回乙方指定账户，鉴于2017年1月24日甲方已退保证金50万元，甲方共计退还乙方保证金357.5万元；甲方在双方签字盖章确认已实施工程量最终结算款后5个工作日内一次性将工程款汇入乙方账户。协议还约定了其他事项。后双方就办理工程结算及退还保证金事宜多次往来函件沟通。 2017年1月24日、4月14日、4月19日、5月18日、11月6日，被告向第三人分别退还保证金50万元、107.5万元、150万元、25万元、25万元，共计357.5万元。 对第三人已施工完成的工程量，被告于2018年5月向本院提起诉讼，要求第三人接受被告按广安经济技术开发区审计确认的42.57万元支付其工程价款。本院以（2018）川1603民初1038号立案受理。在该案诉讼中，第三人对被告的诉讼主张不予认可，双方同意委托第三方机构对第三人所完成的工程量及工程价款进行鉴定。经本院委托四川协合工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定，由于当事人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求（包括无发、承包双方共同确认的施工图、竣工图、工程隐蔽验收等竣工资料），双方又无法针对已完工程量、内容及做法达成书面一致，且该工程竣工实体已拆除后重建，无法对其实施现场勘验，鉴定机构据此终止了鉴定。最终该案以被告无证据能证实第三人对涉案工程所完成的工程价款为42.75万元为由，驳回了被告的诉讼请求。 2019年8月20日，原告与第三人签订《债权债务转让协议暨通知书》，约定第三人将2016年10月30日、11月1日、2017年3月22日与被告签订的《广安成诺综合物流园一期项目补充协议》、《广安成诺综合物流园一期项目补充协议2》、《广安成诺综合物流园一期项目补充协议（二）》所享有的全部权利以及所应承担和履行的全部责任和义务一并概括转让给原告享有和承担，自上述权利和义务一并转让给原告之日起，由原告自主向被告主张权利，并同时向被告承担责任和义务。该《债权债务转让协议暨通知书》送达给了被告。本案审理中，被告对第三人的债权转让表示无异议。 本院认为，第三人与被告签订施工承包合同后，即进场施工，后因政府规划调整，致被告与第三人之施工合同目的不能实现，从而导致被告与第三人之施工承包合同无法履行，此系当事人意志之外之原因，非合同当事人的故意行为。第三人与被告亦达成了终止施工合同履行，互不追究相对方履行责任的协议。由于施工合同非当事人故意违约行为所致不履行，当事人亦自愿达成了终止履行，互不追究对方履行责任的协议，故施工合同相对方均不应再追究施工合同不履行的违约责任。虽当事人不应追究施工合同不履行的违约责任，但当事人另行达成的终止施工合同履行协议，对当事人应具有约束力，如一方不按该终止履行协议约定履行义务，亦应承担相应的违约责任。由于被告未按终止履行协议约定时间退还保证金，被告为此应承担相应的违约责任。 根据广安经济技术开发区管理委员会与被告达成的《补充协议（二）》及《广安成诺物流前期支出情况复核认定表》记载，对第三人已完成工程量的价款(不含强夯）复核商定为42.57万元，第三人及被告虽有异议，但因第三人及被告不能提供完整反映实际施工量的资料，该复核商定价款系广安经济技术开发区管理委员会根据已有资料结合当时现场情况复核确认后商定的，管委会与本案虽有一定利害关系，但鉴于政府机关本身具有的公信力，现又无法通过其他办法（包括鉴定评估）计算其实际工程量价款时，该复核商定价款可以作为本案确定相应价款的参照依据。 对于第三人完成的尚未计算的强夯部分工程价款，现无具体可信的工程量资料可供计算，现场已毁亦不能通过鉴定评估办法得出结果，本院亦只能根据双方的陈述及结合现有资料，并综合考量导致该结果的原因要素及广安经济技术开发区管理委员会最终计算支付的补偿价款总数额而酌定。 对原告主张第三人完成施工量之外的经济损失项目及费用，因有的已融入了施工量价款中、有的明显过高、有的非必然发生、有的属自己应承担的义务等。且第三人实际施工时间仅2个月左右即接通知停止施工，第三人停止施工后有妥善处理善后事宜避免损失扩大之责。鉴于本案客观上难以精确计算第三人施工量之外的经济损失，本院对此损失亦只能酌情认定。 第三人将对被告享有的权利转让给原告，本案审理中，被告对此无异议，原告对承继第三人的权利，有权向被告进行主张。 综上所述，本案所涉已完成工程量价款（强夯部分除外），本院认定为42.57万元，强夯部分价款及其余损失费用共酌定20万元，逾期退还保证金利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广安成诺物流有限公司向原告周琳琳支付工程价款（强夯部分除外）42.57万元； 二、被告广安成诺物流有限公司向原告周琳琳支付延期退还保证金的利息，即从2017年3月28日至2017年4月13日以307.5万元为本金、2017年4月14日至4月18日以150万元为本金、2017年4月19日至2017年5月17日25万元为本金、2017年5月18日至2017年11月6日以25万元为本金按中国人民银行同期同档次贷款基准利率分段计算； 三、被告广安成诺物流有限公司向原告周琳琳支付强夯部分价款及其余损失费用20万元； 四、驳回原告周琳琳的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费22359元，由原告周琳琳负担15359元，由被告广安成诺物流有限公司负担7000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  王银河 人民陪审员  游 勇 人民陪审员  贺 泽 二〇二〇年六月九日 书 记 员  陈书琴 附本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。 第七十九条债权人可以将合同的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另的规定的除外。当事人迟延履行发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。