上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初2364号原告(反诉被告)：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：林易东，总经理。委托诉讼代理人：陈沉，上海英恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱岐文。被告(反诉原告)：上海贞誉实业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：吴明贞，总经理。委托诉讼代理人：谢玮，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：关春玲，上海市建纬律师事务所律师。原告(反诉被告，下称原告)中建远泰幕墙装饰工程有限公司(下称中建远泰公司)与被告(反诉原告，下称被告)上海贞誉实业有限公司(下称贞誉公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈沉、朱岐文、被告委托诉讼代理人谢玮、关春玲到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告中建远泰公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告额外支付的工程款231,171元；二、判令被告向原告支付延期返还上述款项对原告造成的利息损失从2018年11月1日计算至判决生效之日，按银行同期贷款年利率6%计算；三、判令被告支付工程维修费暂计8万元。事实和理由：原告向华润建筑有限公司承包华润置地菁英苑A10地块南翔五彩城品质提升工程,并将该工程部分项目分包给被告施某,同时委托上海岛亘建筑装饰工程有限公司与被告于2017年11月6日签订《上海华润嘉定五彩城维修工程承发包合同》。2018年2月13日,应被告要求,原告已向其预付了工程款人民币55万元。2018年2月底,被告退出上述施某项目。退场时,仅完某了一部分合同约定的工程项目。据现场清点及核算统计,被告已施某的部分,工程款为318,829元,原告多支付了231,171元,被告应当返还;被告已施某的部分,存在诸多履行瑕疵,需进一步处理。2018年10月26日,原告委托律师向被告发送律师函,要求其2018年10月31日之前,向原告返还其多支付的231,171元;2018年10月31日之前,对未清洗干净的灯膜、未按合同要求安装的地面指示灯、已损坏的部分灯具、被告破坏的大理石地面进行后续处理。该律师函被告于2018年10月27日签收。被告接到催告后,仍拒不履行相应义务。原告遂自行安排人员维修其施某过程中的瑕疵,产生费用约80,000元。原告认为,被告的行为严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益,提起诉讼。审理中，原告向本院申请撤回了第三项诉讼请求。被告贞誉公司辩称，不同意原告的诉讼请求。双方签订合同后，被告按约进场施某，原告却迟迟不支付款项。2018年春节前夕，原告通知被告提交工程量报表。被告当时就已完工程量制作了清单，并且一并提交了增项工程的造价单。经原告审定后，告知被告先支付部分款项，就支付了55万元。无论是原告还是原告委托在现场实施监督管理的上海岛亘建筑装饰工程有限公司，对现场工程的进度和工程量情况均是了解的，对所支付的款项占总工程款的比例，也能根据自己多年的从业经验和现场的实际情况有所判断。根据合同约定，支付方式也不存在预付款。原告支付的55万元款项是已完工部分的工程款，不存在额外支付工程预付款的情况，也不存在该部分款项的利息损失。原告的第三项诉讼请求所称的8万元的工程维修费，并未提交相关证据证明，被告也未收到过原告的律师函，对律师函中所述的内容无从知晓，原告称其自行安排人员维修施某瑕疵产生的费用，就是暂计8万元，但是原告没有提交维修费用的支出明细，被告对原告该项主张不予认可。原告仅支付部分工程款，尚有增量部分的工程款未支付。被告开具17%税率的增值税专用发票，合同约定税金是11%，故要原告返还多出的6%的税金。原告无故不通知被告进场进行后续施某，单方面终止合同并将剩余工程交给他人施某，导致被告产生损失，应予赔偿。故被告提起反诉，要求：1、确认项目额外增加工程款356,936元，并判令原告支付被告该笔费用；2、判令原告向被告返还垫付税款33,000元；3、判令原告向被告支付上述款项产生的利息损失，从2018年2月13日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算；4、判令原告承担被告等待复工期间人员的工资损失59,200元，从2018年2月26日至2018年4月3日止。原告中建远泰公司针对被告的反诉辩称，同意返还6%的税款，不同意被告的其余反诉请求。经原告核实，原告已经预先支付的工程款实际上已经远远超过了被告施某的工程量，被告还应当返还原告多支付的工程款。税款是根据被告开票的金额来的，不存在垫付税款的问题，但实际税率确实比合同约定的税率高，所以同意返还6%的税款，但该税款差额为25,410元，并非33,000元。利息不认可，因为支付工程款的这一项请求不成立，所以不存在利息的问题。不认可工资损失，工程没有做下去是因为被告自身的原因，并不是原告让他不要做了，因为增项被告报价过高，没有协商一致，故被告未继续做下去。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人提供的证据及庭审中查明的情况，本院确认如下事实：中建远泰公司与华润建筑有限公司(下称华润公司)签订《合同协议书》一份，华润公司将华润置地菁英苑A10地块南翔五彩城品质提升工程(嘉定区南翔镇宝翔路XXX号)的地坪拆除工程、地坪工程、砌体结构、粗装修工程、天花饰面修补、灯具更换、小五金更换、通风空调工程、给排水管道更换、电缆敷设、监控设备的更换及安装、成品保护、户内外广告牌更换、服务台制作、登高作业等工程分包给中建远泰公司。中建远泰公司委托上海岛亘建筑装饰工程有限公司(下称岛亘公司)对华润五彩城维修工程项目进行监督、管理，并于2017年11月6日与贞誉公司签订《上海华润嘉定五彩城维修工程承发包合同》一份，约定：岛亘公司(发包方、甲方)将上海华润嘉定五彩城维修工程(下称系争工程)发包给贞誉公司(承包方、乙方)；工程合同价款为696000元，工程暂按税金11%计算，价款方式为全费用综合单价包干。全费用综合单价应包括但不限于完某该工程的人工费、技术及组织措施、避雷接地、开孔费(包括油烟机、燃气热水器等)、机械费(如电焊机、台钻、切割机、施某所需电箱设备及电缆线、电动葫芦、石材角磨机等)、辅材(如电焊条、防锈漆、钢材切割片、石材锯片等)、劳保费(工人的工伤保险费、高低温施某费、工作费、安全帽等)、管理费、运杂费、工人住宿及伙食费、夜间施某费、清洁费、施某现场清理费、半成品及成品保护费、甲供材料卸运及保管费、垂直运输费、风险费、利润、税金以及合同明示、暗示的所有责任义务和风险等将工程全部施某并验收完毕并通过验收合格及维保的一切费用的综合。支付方式：预付款：无；进度款：乙方于每月25日前上报本月完某工程量，由甲方项目经理、工程部、预算部、财务部、总经理审核后，于次月30日之前按80%比例支付被审核确认后的工程进度款；如因乙方原因，导致总包方或建设方扣除甲方工程款，则乙方需承担主要责任，甲方有权拒绝支付当月进度款，且所有损失及责任均由乙方承担；结算款：工程整体竣工，并经业主验收合格后或整改验收合格后一个月内，甲方支付至合同总价的80%，在结算资料完某上报后的三个月内支付至结算价格的95%，5%余款作为工程质保金，保修期为2年，以甲方、乙方共同签署的保修协议为准；上述款项支付的同时，乙方需提供与合同签订单位相同落款的等金额正规、有效发票，否则甲方有权暂停支付工程款，并视作乙方违约。甲方可根据工程进度需要，安排乙方人员进场或退场，乙方首先须服从安排，确实是因为乙方施某期间人员组织不力和管理失误引发的甲方二次组织劳务人员所产生的相关费用全由乙方承担。乙方如不能按照甲方质量、进度、工期等要求施某的，甲方有权不经乙方同意直接将乙方施某作业面分割出来，另行安排班组施某。如乙方达不到甲方各项管理和进度要求，甲方有权随时终止本合同，乙方必须按照甲方的指令组织人员撤场，待本工程竣工后再办理相关工程量核定结算。乙方的施某质量未达到合同要求，甲方责成乙方整改，整改后仍未能通过验收，甲方有权要求乙方退场并赔偿由此产生的一切损失。工程量的确认：乙方应根据合同约定时间以书面形式报甲方项目经理审批，凡乙方上报工作量超出实际工作量、或施某中偷工减料、材料以次充好的，甲方有权对乙方虚假部分不予审核；因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。乙方有下列违约情况之一的，甲方可以单方面解除合同：未经甲方允许，乙方违反保密条款；因乙方原因不能按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的；工程质量达不到约定的质量标准或经返工后仍不符合质量要求的；乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况的；乙方与甲方相关人员如果发生行贿行为，一经发现，甲方可以解除合同；出现工人因工资问题闹事的。合同附件：经双方确认的乙方报价书；安全施某协议；双方认为有必要签订的其他协议。上述合同签订后，贞誉公司对系争工程进行了施某。2018年1月24日，贞誉公司向中建远泰公司提交了《工程量年报表》，应收工程款总额为1,033,020元，其中增项为389,936元。中建远泰公司对上述工程款总额未予认可。2018年2月1日，贞誉公司向中建远泰公司开具了价税合计总额为55万元的增值税专用发票，税率为17%。中建远泰公司于2018年2月13日向贞誉公司转账支付55万元，付款回单摘要“射灯”。嗣后，中建远泰公司未再通知贞誉公司继续施某。2018年10月26日，中建远泰公司委托律师向贞誉公司发函称，已应贞誉公司要求预付工程款55万元；2018年2月底，贞誉公司退出上述施某项目，退场时，已完某一部分合同约定的工程项目；经现场清点及双方核算统计，贞誉公司已施某部分工程款为318,829元，中建远泰公司多支付了231,171元，贞誉公司须返还；贞誉公司已施某的工程中，有以下几处尚需进一步处理：1、灯膜清洗不干净，需处理；2、地面指示灯更换不符合合同要求，需更换；3、部分灯具已损坏，需质保维修；4、施某时对原有大理石地面造成损害，需维修或更换；要求贞誉公司在2018年10月31日之前向中建远泰公司返还231,171元，并对未清洗干净的灯膜、未按合同要求安装的地面指示灯、已损坏的部分灯具、破坏的大理石地面进行后续处理。贞誉公司称并未收到该律师函，中建远泰公司仅提交了寄件凭证，未提交该律师函已送达贞誉公司的相关证据。因双方对于贞誉公司已施某部分的工程量和工程款数额有争议，遂涉讼。审理中，贞誉公司申请对系争工程的工程造价进行审价，本院依法委托上海华瑞建设经济咨询有限公司(下称鉴定单位)对系争工程的造价进行司法鉴定。鉴定单位于2019年7月31日出具鉴定报告，鉴定结论为：一、双方无异议部分工程造价为863,331元；二、有异议部分：1、关于已进场施某材料的计费问题：该项材料费用为31,330元，系贞誉公司已进场的部分施某材料无法用于施某而被置留现场，贞誉公司认为部分材料已被中建远泰公司占用，应由中建远泰公司承担；中建远泰公司则认为其并未占用施某材料，不同意承担，鉴定单位认为双方均未对已进场施某材料是否被占用的事实提供有效证明力的证据，该定性问题由法院裁定；2、关于1-3层所有光源检查维修的计费问题：贞誉公司称该项工作由其完某，应由中建远泰公司承担该项费用5,800元；中建远泰公司称该项工作并非贞誉公司完某，不同意承担该项费用；鉴定单位意见：经现场勘查，该项工作已完某，双方均未能提供有效证据来说服对方，该定性问题由法院裁定。贞誉公司对上述鉴定报告没有异议。中建远泰公司对该鉴定报告提出异议，称现场勘查时仅确认了施某的项目，没有具体确认工程量，其对鉴定报告列出的工程项目没有异议，但是对具体的工程量和造价有异议，故对鉴定报告上所列的无争议项的工程款数额不予认可，且鉴定报告未将合同内的工程造价与增量部分的造价分开列明，要求鉴定单位对工程量重新进行核定。本院通知鉴定人员到庭接受了询问。鉴于当事人未在现场勘查时对工程量进行书面确认，且补充提交了工程量的相关证据，本院要求鉴定单位与当事人再次对系争工程的工程量进行现场复核。鉴定单位于2019年10月12日召集双方当事人就系争工程的工程量进行了第二次测量，并于2020年4月28日出具《补充说明》一份，写明：一、对原报告中双方无异议部分维修工程造价调整为620,692元(详见附件1)；二、对原报告中有异议部分的内容调整增加如下：1、关于商场厨房下水管更换计费问题：按照第一次现场测量中确认的更换量701.2米测算该项费用为60,301元(详见附件2)，根据中建远泰公司确认的更换量550米测算该项费用44,708元(详见附件3)。2、关于商场内地插更换计费问题：按第一次双方确认的更换量40只计算，该项费用为6,984元(详见附件4)；按中建远泰公司确认的更换量10只计算，该项费用为1,886元(详见附件5)。3、关于施某范围及工程量差异计费问题：贞誉公司认为应按第一次现场测量中已确定的施某范围及工程量计算；中建远泰公司认为应按第二次测量施某范围及工程量计算费用；鉴定单位按第一次现场测量范围及工程量，测算费用43,043元(详见附件6)。4、商城内挑空区灯箱清理、光源更换质量计费问题：经现场勘查，该项工作已完某，依据双方签订的维修合同，该项工作费用5703元(详见附件7)，中建远泰公司认为其中有一块清理质量不合格，不承担该块清理费用，具体由法院裁定。贞誉公司对上述《补充说明》没有异议。中建远泰公司对该《补充说明》提出异议，具体为：1、补充说明中所有的税金计算方式跟合同约定的不符，合同约定的税金计算方式是部分小计总额乘以11%，但是补充说明中所有的税金计算方式都是部分小计总额加上利润，然后再乘以11%，比合同约定的要高，应当按照合同约定的方式来计算。2、关于附件1所涉的工程款有异议：1)透光板拆除、透光板清洗和透光板安装的工程量不认可，约定的工量是8块，贞誉公司拆除、清洗了7块，但是质量不合格，故该部分费用均不认可；2)地面安装出口指示灯，合同约定的品牌是雷士，贞誉公司实际使用了其他，虽然实际安装了，但是品牌不符，质量有问题，2018年9月已经全部另外找人拆掉更换了，故该部分费用不认可。3)防火泥封堵的工程量存在重复计算。4)第9页的YJV3*35+2*16电缆数量与现场核算的不符，应该只有三十几米而不是355米，且对于补充说明中增加的YJV4*50+1*25电缆并非贞誉公司施某，不予认可。5)附件1第11页第26项LED灯光改造与第3页第六项第二小项的灯带是重复的。6)附件1中转接头有三处，共3571只，但贞誉公司提供的配送单上总共配送了2600只转接头，故对鉴定报告上的转接头数量有异议，且合同约定灯管用的是雷士品牌，所以认为转接头也应当用雷士，现在实际用的是其他品牌，仍按合同约定的7.9元计算过高。7)附件1第2页增加二路80KW负载，实际使用的电缆型号非合同约定，不应按合同定价计算，应重新核价。3、增量部分的安全防护费、文明施某措施费、垃圾清运费和高空防护费等过高。本院通知鉴定人员出庭，对中建远泰公司提出的异议进行说明。4、鉴定单位对于部分增项的核价高于贞誉公司的报价，明显过高且不符合常理。5、附件6所涉的工程量没有异议，但并非贞誉公司施某，不应计入工程款总额。针对中建远泰公司的异议，鉴定人员到庭陈述称，透光板现场总共是8块，是否更换过不清楚；指示灯现场品牌是启帆；防火泥不存在重复计算；电缆现场有增补一项，中建远泰公司对该项未认可；LED灯带改造不存在重复计算；高空作业费、安全措施防护、文明施某、脚手架运输等合同内按照实际工程量与合同约定的工程量的比例计算，合同外按照实际施某情况按市场价标准计算；税金按标准计算；电缆及其他报价有合同价的按合同价，没有合同价的按照市场价计算。另查，贞誉公司报送的工程预算表中，利润10%，税金11%按照分部合计作为基数进行计算，利润10%未计入税金基数。装修改造工程施某完毕后，即投入了使用。贞誉公司支付鉴定费9000元，要求鉴定费由中建远泰公司承担，中建远泰公司认为应由贞誉公司自行承担。本院认为，系争工程的分包合同虽然由案外人与贞誉公司签订，但实际由中建远泰公司与贞誉公司履行，贞誉公司进行了实际施某，中建远泰公司向其支付了部分工程款，现双方争议的焦点主要在于系争工程的造价，本院认为系争工程已经过审价单位审价，对于双方未表示异议的部分，应以审计报告及补充说明确定的工程量和工程款为准。对于中建远泰公司针对审价报告及补充说明提出的异议，结合庭审中查明的情况及鉴定人员的说明，本院认定如下：1、关于税金的计算，按照贞誉公司报送的工程预算表，税金按分部合计的人工合价作为基数进行计算，未将利润计入税金基数，而审价报告中将利润纳入税金基数，与双方约定不符，双方有约定的应按约定，故中建远泰公司的该项意见本院予以采信。2、关于商场厨房下水管更换及地插更换的工程量及计费问题，本院认为应根据现场勘查的工程量即鉴定单位测量核定的工程量即附件2和附件4计算，中建远泰公司确定的工程量远低于现场测定的工程量，且未提交该部分工程量系案外人完某的相关证据，故本院不予采信，该部分的工程款数额经调整税金的计算方式后，附件2所涉的工程款核定为59,725.15元，附件4所涉的工程款核定为6,813.20元。3、关于中建远泰公司所称部分工程量存在重复计算的问题，本院认为中建远泰公司在对鉴定报告提出异议时明确表示对报告所列的工程项目没有异议，中建远泰公司也未就此提交相关证据，故关于该项意见本院不予采信。4、关于透光板拆除、清洗、安装的工程量及费用计算的问题，系争工程施某完毕后即投入了使用，故中建远泰以施某质量验收不合格为由拒付该部分工程款本院不予支持，应按附件1中以实际施某的7块工程量计取工程款。5、关于安全出口指示灯和增加二路80KW负载未使用合同约定品牌的问题，未按约定品牌安装属实，但已实际使用，中建远泰公司也未提交证据证明实际使用的品牌价格低于鉴定单位核定的价格，故中建远泰公司要求调整该部分工程款的意见本院不予采信。6、关于电缆数量与现场核算不符的问题和增加的YJV4*50+1*25电缆，根据关于F1店面另加YJV3*35+2*16电缆的相关现场记载结合原鉴定报告附件中的相关记载，本院认定鉴定单位对该项电缆的数量确实计算有误，本院根据现场记载，将YJV3*35+2*16电缆的数量调整为32.9米，该部分工程款由66,740元调整为6,185.2元。至于补充说明中增加的YJV4*50+1*25电缆,原鉴定报告中并没有该项目，贞誉公司也未对此提出过异议，现补充说明中将该项纳入也未经中建远泰公司同意，故中建远泰公司关于该项目所涉的工程款8,338元不应计入的意见本院予以采信。7、关于中建远泰公司提出的增量部分的安全防护费、文明施某措施费、垃圾清运费和高空防护费等过高的问题，从中建远泰公司提供的安全防护、文明施某措施费率表来看，该表中列明的费率并非上限，而是最低费用，故中建远泰公司关于上述费用过高的意见本院不予采信。8、关于附件6所涉的工程款，中建远泰公司对该附件所涉工程的真实性并无异议，也并未提交证据证明系案外人施某，故该部分工程款调整税费计算方式后的核定金额42,654.92元应计入系争工程的工程款。综上，关于附件1所涉的工程款，核减电缆部分，并调整税金的计算方式后，本院核定的附件1所涉的工程款数额为531,739.61元，本院核定的系争工程的造价为640,932.88元。中建远泰公司共向贞誉公司支付工程款55万元，合同并未约定过预付款，双方也未对合同内已施某项目的工程款的结算达成过一致，现其支付的工程款低于本院核定的造价，故其要求贞誉公司返还工程款并支付利息的主张缺乏依据，本院不予支持。关于双方争议的已进场未施某材料的费用问题，鉴定报告中所列的已进场未施某费用系按照贞誉公司提供的清单核定，中建远泰公司未予认可，贞誉公司也未提交证据证明该部分物品在其退场时留存现场或被中建远泰公司占用，故对于该部分费用，本院不予支持。关于双方争议的1-3层所有光源检查维修的计费问题，合同预算中并未包含该项费用，且对于更换改造光源等的工程量已另行列明，贞誉公司也未提交证据证明双方对此另有约定或其已实际完某该工程量，故对于其主张的该部分费用本院不予支持。综上，根据本院核定的工程造价，中建远泰公司还应给付贞誉公司工程款90,932.88元。贞誉公司要求确认并判令中建远泰公司支付增加工程款356,936元的主张本院不予支持。关于税款，合同约定税率为11%，贞誉公司实际开具的增值税发票的税率为17%，中建远泰公司同意向贞誉公司返还税款差额并无不当，贞誉公司对于税款差额的计算确实有误，中建远泰公司要求调整为25,410元的意见合法有据，本院予以采信。关于贞誉公司主张的利息损失，因双方之前对工程款的数额有争议，故对于利息损失本院不予支持。关于贞誉公司主张的工资损失，贞誉公司提交的证据不足以证明该损失的金额及与本案的关联性，故本院不予支持。关于鉴定费9,000元，本院根据核定的工程款结合双方的诉讼请求，酌情确定鉴定费由中建远泰公司和贞誉公司各半负担，鉴于贞誉公司已预付，中建远泰公司应给付其4,500元。中建远泰公司撤回对维修费的主张，系其处分自身的诉讼权利，本院予以照准。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、反诉被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付反诉原告上海贞誉实业有限公司工程款90,932.88元；二、反诉被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉原告上海贞誉实业有限公司税费差额25,410元；三、反诉被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司应于本判决生效之日起给付反诉原告上海贞誉实业有限公司鉴定费4,500元；四、驳回原告中建远泰幕墙装饰工程有限公司全部诉讼请求；五、驳回反诉原告上海贞誉实业有限公司其余反诉请求。负有给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4,767.57元，减半收取2,383.78元，由原告负担。本案反诉受理费2,824.5元，由原告负担731.55元，由被告负担2,092.95元。当事人负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  刘燕枫二〇二〇年六月十五日书记员  王 豪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。