山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁17民终1826号 上诉人（原审原告）：战存连，男，1958年2月17日出生，农民，住址山东省巨野县。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东君诚仁和律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人：李守臣，山东君诚仁和律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审被告）：成武县王刘锋养殖场，住所地山东省成武县大田集镇王窑村西北角，统一社会信用代码92371723MA3F3KGE3U。 经营者王刘锋，男，38岁，汉族，农民，住成武县大田集镇王窑村。 上诉人战存连因与被上诉人成武县王刘锋养殖场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2019)鲁1723民初2539号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人战存连不服一审裁定，上诉请求：一、请求撤销(2019)鲁1723民初2539号民事裁定书，并对本案进行实质性审理；二、本案一、二审涉诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。 一、上诉人与被上诉人之间属于劳务关系而并非劳动关系。1、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。劳动者与用人单位建立劳动关系的主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，劳动者的主体资格始于劳动者最低用工年龄，终于法定退休年龄。双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，属其他法律而非劳动法调整的范围。劳动关系，应以劳动者与用人单位在人身、经济和组织上的从属性作为考量依据。从本案查明的事实看，上诉人战存连已61周岁，超过了法定的退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动者建立劳动关系的主体资格，此时与单位之间的用工关系，应由劳动关系转变为劳务关系。2、上诉人仅与被上诉人建立劳务关系的合意。上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，提供的劳务只是临时性质，管理上没有严格的工作制度，缺工或不到岗不扣罚工资，提供劳务的时间不固定，领取劳务报酬的方式在每次提供劳务后进行结算，被上诉人不具备完整的规章制度，上诉人也不受被上诉人规章制度的管理，纯属劳务关系的性质，不符合法律规定的劳动关系特征。3、《中华人民共和国社会保险法》第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。……”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇”。上诉人已经享受了新型农村社会养老保险待遇也实际领取了基础养老金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。一审法院应当以劳务关系审理本案。 二、一审法院适用法律错误。即便《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定了在符合该情形的情况下人民法院应当按照劳务关系处理，但并不代表除此之外的情形均应当认定为劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定了在未签订书面劳动合同并同时具备以下情形的，劳动关系才能成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人与被上诉人之间恰恰缺少了第二项中规定的情形，故上诉人与被上诉人之间实际建立的为劳务关系。根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”即一审法院应当审理上诉人与被上诉人之间是否存在建立劳动关系的合意以及双方是否满足劳动关系的特征。在双方均否认存在劳动关系的前提下，一审法院应当依据提供劳务者受害责任纠纷的案由审了本案。故上诉人以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉被上诉人于法有据。综上，一审法院认定事实不清，使用法律错误，现申请人上诉至贵院，望贵院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人成武县王刘锋养殖场未答辩。 原审原告战存连向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费29360.28元、住院伙食补助费3100元、护理费17100元、交通费11400元，总计60960.28元；2.被告承担本案全部诉讼费用。庭审中增加诉讼请求，要求被告赔偿1281011.28元的30%为323343.1元。事实和理由：原告受被告雇佣，在被告养鸡棚内工作。由于原告无法忍受鸡棚的高温和刺鼻的气味，工作2天后就要求辞职，被告以人手紧张为由，强留原告继续工作。2019年3月12日，原告在鸡棚内喂幼鸡时(工作时间为4::00-21:00)，因鸡棚内高温及刺鼻的气味导致原告晕倒在地，被送往医院住院治疗，因病情复杂辗转金乡、济宁、北京多家医院，被告仅支付了500元医疗费(被告工作人员贺冬送原告至金乡县人民医院救治时支付医院)，后拒绝承担赔偿责任。 一审法院认定事实：被告成武县王刘锋养殖场为个体工商户，经营者王刘锋。2019年3月初，原告受被告雇佣在被告养鸡棚内工作，但双方未签订用工合同。2019年3月12日，原告在鸡棚内喂幼鸡时晕倒在地，被送往医院住院治疗，经诊断为脑梗塞，后转至金乡、济宁、北京多家医院。2019年12月10日原告申请伤残鉴定，经鉴定原告伤残等级为一级伤残。原被告就赔偿事宜未达成协议，原告提起民事诉讼。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可知区分劳动关系和劳务关系的关键在于务工者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金，本案原告务工时年龄超过60岁，没有享受养老金，应当认定原被告之间为劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。被告成武县王锋养殖场为个体工商户，可以依法与劳动者建立劳动关系，虽与原告未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，应当适用劳动法的规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。原告提起诉讼，显然是基于劳动过程中伤残后相关工伤待遇而产生的争议，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的适用范围。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此双方发生劳动争议纠纷后首先应当经仲裁前置程序，对仲裁裁决不服才可以向人民法院提起诉讼。但原告未经仲裁前置程序而直接向人民法院提起诉讼，显然不符合法定程序，依法应当驳回起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项及有关法律规定，裁定：驳回战存连的起诉。案件受理费1324.01元（已缴纳），退还战存连。 本院认为，该案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间属于劳务关系还是劳动关系。上诉人战存连工作时已超过60周岁，虽然仅享受农村低保没有在成武县享受养老保险待遇，但与被上诉人成武县王刘锋养殖场并未签订书面劳动合同，在被上诉人处仅干了十几天，也没有从被上诉人处领取到月工资。被上诉人在一审中辩称与原告的工作关系是自由的，工钱一天一结算。被上诉人一审辩称的上诉人的工作状态不符合劳动关系的基本特征，而上诉人亦上诉主张双方之间属于劳务关系，本院认为，应认定上诉人和被上诉人之间存在劳务关系而非劳动关系为宜。一审裁定认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省成武县人民法院(2019)鲁1723民初2539号民事裁定； 二、本案指令山东省成武县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年六月十五日 书记员  李嘉宁