陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1397号上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西红墙新材料有限公司,住所地西安经济技术开发区文景路西侧与凤城八路北侧西北国金中心******。法定代表人：庞军峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨盼盼,陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西凯斯德建筑材料有限公司,住所地西,住所地西安市雁塔区鱼化寨老烟庄村鱼斗路**v>法定代表人：曹俊武，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴卫卫,男，该公司总经理,住西安市莲湖区。上诉人陕西红墙新材料有限公司（以下简称红墙公司）因与被上诉人陕西凯斯德建筑材料有限公司（以下简称凯斯德公司）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红墙公司上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2093号民事判决，改判凯斯德公司向红墙公司支付母液款345085.61元及违约金100000元；2、一、二审诉讼费由凯斯德公司承担。事实与理由：一、一审法院就双方关系及责任事实认定不清，适用法律错误。1、因凯斯德公司未提供对账单及发票导致红墙公司未与其对账及付款，红墙公司无过错。根据合同约定及一般交易习惯，应当由凯斯德公司提供对账单给红墙公司核对确认，凯斯德公司应当开具发票后红墙公司才支付委托加工费。红墙公司与凯斯德公司于2018年9月合作结束后，相关数据只有凯斯德公司才有，红墙公司只能就凯斯德公司提供的对账单（或结算表）进行核对确认。而凯斯德公司的商务函仅笼统的一句话，未按《委托加工协议》约定和双方交易习惯的约定提供详细对账明细，红墙公司无法予以对账。凯斯德公司一审时又将委托加工费变更为241061元，进一步印证了凯斯德公司主张的加工费没有具体的结算证据。因此双方未对账的责任在于凯斯德公司。2、红墙公司未支付委托加工费是因凯斯德公司未按约定提供发票。凯斯德公司要得到委托加工费，应先履行开具发票的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，红墙公司享有先履行抗辩权，在凯斯德公司未提供发票的情形下有权暂不支付加工费。红墙公司与凯斯德公司未对账、红墙公司未支付加工费，均是凯斯德公司未先履行义务，责任在凯斯德公司，红墙公司对此没有任何责任。一审法院认为红墙公司有过错，是事实认定不清。二、一审判决红墙公司向凯斯德公司支付违约金8万元属事实认定不清，适用法律错误。红墙公司无过错且未违反合同约定，不需要向凯斯德公司支付违约金，一审认定的违约金金额过高。三、一审判决返还原物属事实认定错误。凯斯德公司扣留红墙公司的母液（即混凝土减水剂）早已过期变质，凯斯德公司应当向红墙公司支付母液价值款345085.61元，而不是返还过期的母液。根据中华人民共和国建筑行业标准《聚羧酸系高性能减水剂JG/T223-2017》9.1、9.2款的规定，减水剂的贮存期限超过6个月即超过有效期，无法正常使用。双方合作结束后，凯斯德公司应当归还红墙公司的50.915吨母液。但红墙公司发送《催促归还货物律师函》给凯斯德公司后，凯斯德公司仍拒不归还母液，导致母液超过有效期基本没有使用价值，凯斯德公司应当承担赔偿责任。凯斯德公司应赔偿红墙公司的母液损失345085.61元。四、红墙公司反诉要求凯斯德公司支付违约金10万元符合双方约定，一审判决错误。2018年9月30日，因凯斯德公司违建被政府拆除，双方合作结束。凯斯德公司理应将未加工的减水剂母液50.915吨归还红墙公司。凯斯德公司经红墙公司律师函催告后仍拒不归还母液的行为，违反了《委托加工协议》第五条第1项的约定，应当向红墙公司支付违约金10万元。综上，请求依法改判或发回重审。凯斯德公司答辩称：一、对账本身是双务行为，红墙公司不与凯斯德公司对账，无法形成对账单，提供对账单和发票要先进行对账。凯斯德公司向红墙公司送达商务函，就是请求红墙公司进行对账，但红墙公司置之不理。虽然双方没有对账，但凯斯德公司诉请的委托加工费是有充分证据证实的。红墙公司未按合同约定付款，应支付违约金，双方约定的违约金为10万元，凯斯德公司诉求的8万元明显低于约定，一审判决并不高。双方终止合同并非因为凯斯德公司环保问题，而是高新区对企业用地依法征用进行拆迁。凯斯德公司在周至还有另一加工点，能够保证正常生产。母液存放时间过长是因对方不积极配合解决问题，不是凯斯德公司责任。二、红墙公司违反合同约定，拒不对账，拒付加工费，引起本案纠纷。凯斯德公司并非要留存红墙公司的母液。红墙公司留下的是货物，红墙公司没有充分证据证明母液价值为34万余元。且该货物根本不值34万余元。三、凯斯德公司不存在违约事实，10万元违约金无事实依据。红墙公司称给凯斯德公司发函要求退还母液，凯斯德公司并未收到。且红墙公司举证的函件发送时间系一审开庭的前一天。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凯斯德公司向一审法院提出诉讼请求：1、红墙公司向其支付委托加工费用人民币241061元；2、红墙公司向其支付8万元违约金；3、红墙公司承担诉讼费用。红墙公司提起反诉请求：1、凯斯德公司支付红墙公司货款345085.61元，返还20吨塑料储罐（PE水箱）5个；2、凯斯德公司支付红墙公司违约金100000元；3、本案反诉费用由凯斯德公司承担。一审法院认定事实如下：2018年7月20日，凯斯德公司与红墙公司签订《委托加工协议》一份，约定由凯斯德公司根据红墙公司的需要加工混凝土减水剂（聚羧酸），委托加工期限为2018年7月20日至2019年7月20日。双方约定加工费为定额费用，当月发生的委托加工费用，由红墙公司于次月十日前支付给凯斯德公司。双方于次月五日确认委托加工费用的金额，凯斯德公司开具委托加工发票给红墙公司，收到发票以后由红墙公司5个工作日内支付委托加工费给凯斯德公司。另外，加工费的确认依据由四部分构成:工资、水电费、房租费和其他费用。同时双方约定未履行协议或未完全履行本协议，应当支付对方违约金10万元。凯斯德公司在履行《委托加工协议》期间（2018年7月20日至2018年9月30日），给红墙公司加工产品数量总计2410.61吨。2018年10月1日，因凯斯德公司的环保问题，双方签订的委托加工协议停止履行。在此期间，红墙公司一直未支付凯斯德公司委托加工的相关费用。截止到2018年9月30日凯斯德公司处尚存放有红墙公司未加工完毕的各种母液合计50.915吨，葡纳（PN）12.772吨，20吨塑料储罐（PE水箱）5个。红墙公司处也有凯斯德公司38个同类货物包装吨桶以及95718.57元原料货物一直拖欠未予归还。一审法院认为：凯斯德公司与红墙公司基于真实的意思表示签订了《委托加工协议》，该合同合法有效，并不违反法律和行政法规的强制性规定，且不具有法律所规定的其它无效情形，故该合同具有法律约束力，所以双方均应以此享有权利，履行义务。凯斯德公司在履行《委托加工协议》期间（2018年7月20日至2018年9月30日），给红墙公司加工产品数量总计2410.61吨。现在本案争议的焦点在于，委托加工产品每吨加工费用是多少。根据《委托加工协议》中的约定：“加工费以凯斯德公司实际发生的费用进行结算，实际费用须经双方书面确认且加工费为定额费用，不受委托加工产品数量的多少而增加。”显然，合同中对于委托加工费用具体数额的约定并不明确。但是在合同实际履行过程中红墙公司与中建西部建设公司及中交二航公司的对账单中涉及的2410.61吨减水剂（聚羧酸）确系由凯斯德公司（西安加工点）与西安威特力公司（周至加工点）生产出货，且100元/吨的单价经红墙公司法定代表人庞军峰、母公司财务中心高级经理梁淑慧签字确认。红墙公司对此已经接受并认可，且在实际履行中没有提出异议，现加工费清偿期限届至，红墙公司未按约支付相关费用明显有违诚实信用和公平原则，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”红墙公司主张因凯斯德公司未先履行开具发票的义务，所以其是行使先履行抗辩权。但是本案中凯斯德公司未开具发票的原因是红墙公司一直未与其做精确地对账，使得凯斯德公司无法开具准确的发票，红墙公司对此负有过错。因此，对于红墙公司主张的其行使先履行抗辩权的主张，依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《委托加工协议》中第五条第一款之规定：“任何一方未履行本协议或未完全履行本协议的，应向对方赔偿10万元的违约金。”红墙公司未按约支付委托加工费用属于根本性违约，因此，对于凯斯德公司要求红墙公司支付委托加工费241061元及违约金8万元的请求，依法予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”红墙公司在反诉中提出请求：“要求凯斯德公司支付红墙公司货款345085.61元，返还20吨塑料储罐（PE水箱）5个”虽然双方对于红墙公司所有的留存于凯斯德公司处的未加工完毕的各种母液50.915吨，葡纳（PN）12.772吨的数量不存在异议，但是红墙公司提供的证据不足以证明该留存货物价值345085.61元，因此，对于红墙公司的反诉请求，依法不予支持。法院在庭审过程中向争议双方释明对于留存的货物要及时止损，避免不必要的损失，凯斯德公司虽表示愿意返还该原料货物，但至今未予返还。因此，法院酌情支持红墙公司的反诉请求。本案属于委托加工合同纠纷，红墙公司在反诉中提出请求凯斯德公司返还其5个PE水箱的主张，以及凯斯德公司要求红墙公司返还38个同样的PE吨桶的主张，均不是委托加工合同引起的纠纷，不属于本案的审理范围，本案不予审理，可另行处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西红墙新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西凯斯德建筑材料有限公司委托加工费241061元。二、陕西红墙新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西凯斯德建筑材料有限公司违约金80000元。三、陕西凯斯德建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西红墙新材料有限公司返还留的母液合计50.915吨（JST4:21.409吨；XAYB-1:25.241吨；JSM1:3.265吨；半成品M1母液1吨）及葡纳（PN）12.772吨。四、驳回陕西凯斯德建筑材料有限公司的其余诉讼请求。五、驳回陕西红墙新材料有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费6154元，由陕西凯斯德建筑材料有限公司负担2146元，陕西红墙新材料有限公司负担4008元。反诉案件受理费3988元，由陕西红墙新材料有限公司承担。本案二审期间，红墙公司向本院提交三组证据：1、2018年9月25日邮件截图，证明2018年7月至2018年8月31日加工费为75571.42元；2、2018年10月12日邮件截图，证明2018年9月凯斯德公司搬厂，未提供票据，双方未对账。8月27日至9月30日加工费为5124.86元；3、微信截图，证明2018年10月凯斯德公司完成搬厂，红墙公司催告凯斯德公司提供发票。凯斯德公司认可上述证据的真实性，证明目的不认可。凯斯德公司向本院提交:1、通知的照片一张，证明双方合同停止履行，不是因为环保问题及违章建筑被拆除，而是因为高新区对鱼化寨企业用地依法征用进行拆迁，与此同时凯斯德公司的周至加工点正常运营;2、总分类账8份，证明红墙公司涉案母液送至凯斯德公司的时间，最后一批涉案母液的入厂时间是2018年9月8日。红墙公司认可证据1的真实性，认可凯斯德公司是因为政府原因拆迁。对证据2的真实性及证明目的均不认可。称红墙公司最后一次送母液的时间为9月下旬，且向本院提交送货单，证明最后一次母液发出时间为2018年9月19日，周至加工点于2018年9月22日收到。经本院审理查明，一审法院查明的“因凯斯德公司的环保问题，双方签订的委托加工协议停止履行”的事实有误，其余查明的事实属实，本院依法予以确认。经查，一审审理中，红墙公司、凯斯德公司均确认凯斯德公司为红墙公司加工产品的数量为2410.61吨，二审中，双方对此亦予以确认。双方对每吨加工费的数额存在争议，红墙公司认可周至加工点每吨加工费为100元，但不认可鱼化寨（西安）加工点每吨加工费为100元。另查，红墙公司向一审法院提交2019年3月20日徐娟娟通过邮箱发送的催促归还货物律师函，凯斯德公司不予认可，称未收到该函件。凯斯德公司于2018年11月提起本案诉讼。二审中，红墙公司陈述因周至修路，鱼化寨（西安）加工点拆迁，无法给客户送货，故红墙公司委托他人进行加工，停止了与凯斯德公司的合同履行。凯斯德公司称周至修路属实，但并不影响日常生产和运输。停止履行合同的原因是红墙公司另找了厂家进行委托加工，单方面终止了与凯斯德公司的合作。本院认为，凯斯德公司与红墙公司签订的《委托加工协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方当事人均认可凯斯德公司为红墙公司加工产品的数量为2410.61吨。凯斯德公司主张每吨加工费为100元，红墙公司不予认可，《委托加工协议》对于加工费具体数额约定不明确，但在合同实际履行过程中，红墙公司与中建西部建设公司及中交二航公司的对账单中涉及的2410.61吨减水剂（聚羧酸）确系由凯斯德公司（西安加工点）与西安威特力公司（周至加工点）生产出货，且100元/吨的单价经红墙公司法定代表人庞军峰签字确认。二审中，红墙公司表示认可周至加工点加工费100元/吨的单价，但不认可鱼化寨（西安）加工点的单价为100元/吨，对此红墙公司并无依据，本院不予认可，故红墙公司应支付凯斯德公司委托加工费241061元。因红墙公司未按合同约定支付加工费构成违约，应承担违约责任，一审认定红墙公司支付凯斯德公司违约金8万元并无不当。凯斯德公司向红墙公司出具商务函，对双方账务予以说明，但红墙公司并未回复，红墙公司主张未对账的责任在凯斯德公司缺乏依据。凯斯德公司未开具发票的原因系红墙公司一直未与其进行对账，致使凯斯德公司无法开具准确的发票，红墙公司以凯斯德公司未开发票为由主张先履行抗辩权，本院不予认可。红墙公司存放在凯斯德公司的母液50.915吨及葡纳（PN）12.772吨，凯斯德公司应予返还。根据本案事实，涉案合同的停止履行并非因凯斯德公司的原因造成，红墙公司举证的催促归还货物律师函邮件系在凯斯德公司起诉后，双方合同停止履行后近6个月发出，按照红墙公司上诉所称母液保质期为6个月的意见，其时母液已超过保质期，凯斯德公司以母液超过6个月保质期为由，主张凯斯德公司支付货款345085.61元与其律师函的内容相悖。且红墙公司提交的证据不足以证明留存货物价值345085.61元，故红墙公司要求凯斯德公司向其支付货款345085.61元及违约金100000元的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，红墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11461元，由红墙公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张 熠二〇二〇年六月十五日书记员 张钰洁