山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0702民初265号 原告：周玉法，男，1958年8月15日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：周建斌，江苏华东律师事务所律师。 被告：上海祥符园林绿化有限公司，统一社会信用代码91310000703292580U，驻上海市松江区小昆山镇广富林路4855弄55号1层。 法定代表人：汪**，总经理。 委托诉讼代理人：相伟华，上海市申松律师事务所律师。 被告：八凯房地产开发（潍坊）有限公司，统一社会信用代码91370700576600519X，驻山东省潍坊市潍城区水库路6188号。 法定代表人：罗刚，总经理。 委托诉讼代理人：宋明锦，女，1987年4月27日生，汉族，公司员工，住山东省青岛市市**。 原告周玉法诉被告上海祥符园林绿化有限公司、八凯房地产开发（潍坊）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。周玉法及其委托诉讼代理人周建斌，上海祥符园林绿化有限公司的委托诉讼代理人相伟华、八凯房地产开发（潍坊）有限公司的委托诉讼代理人宋明锦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周玉法向本院提出诉讼请求：1、判令上海祥符园林绿化有限公司支付原告工程款3112408元，并自2016年8月1日起按人民银行同期基准贷款利率计算利息至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日止；2、八凯房地产开发（潍坊）有限公司在欠付上海祥符园林绿化有限公司工程款的范围内对上海祥符园林绿化有限公司的上述付款义务承担支付责任；3、本案诉讼费由上海祥符园林绿化有限公司、八凯房地产开发（潍坊）有限公司承担。事实和理由：八凯房地产开发（潍坊）有限公司作为发包方，将潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程、展示区一标段园林景观工程发包给上海祥符园林绿化有限公司施工。周玉法作为上述工程项目的实际施工人，转包上海祥符园林绿化有限公司承揽了该全部施工。该工程于2012年至2016年期间陆续组织验收，并取得验收合格证明。发包方出具结算证明，应结算施工方的工程款分别为5748553.23元、552156元。上海祥符园林绿化有限公司已陆续支付部分款项，余款经多次催收迟迟未付。为维护周玉法合法权益，现诉诸法律、要求判如所请。 上海祥符园林绿化有限公司辩称，不同意周玉法的诉讼请求，理由如下：1、周玉法主体不适格，因为上海祥符园林绿化有限公司承接工程后交由案外人杜庆华进行施工并签订项目承包协议。2、对周玉法主张的工程款数额及利息没有支付义务，因为至今发包人仍拖欠工程款未支付的事实存在，而上海祥符园林绿化有限公司收到的工程款也已经支付给杜庆华，金额分别为展示区园林景观工程2206450.15元（其中支付1994715.25元另211734.90元为质保金法院判决抵扣），会所周边园林绿化及园建改造工程348931.12元（其中支付312931.12元，另36000元为质保金法院判决抵扣），所以上海祥符园林绿化有限公司也不存在支付利息的义务，并且工程竣工后施工人也未有效积极催讨工程款。3、在工程款中上海祥符园林绿化有限公司应享有5%管理费的收取权利，同时开具相应发票的税金约3.4%，应由实际施工人承担。4、剩余工程款应当由发包人向上海祥符园林绿化有限公司进行支付，在扣除相应管理费后支付给实际施工人，至今本案工程的工程款情况为上海祥符园林绿化有限公司收取展示区工程合计金额2279209.12元，并开具发票4169451元，另向杜庆华支付2206450.15元，会所工程收取合计金额368061.88元，并开具发票446224元，另向杜庆华支付348931.12元。5、因本案涉及案外人杜庆华，故希望法庭追加杜庆华为本案当事人，以便进一步查实。 八凯房地产开发（潍坊）有限公司辩称，1、周玉法起诉无事实依据，周玉法诉称其为本案工程的实际施工人但实际上八凯房地产开发（潍坊）有限公司只是将工程承包给上海祥符园林绿化有限公司，而且从本案的陈述来看周玉法主张从上海祥符园林绿化有限公司处承包工程，而上海祥符园林绿化有限公司却称将工程承包给案外人杜庆华，周玉法与上海祥符园林绿化有限公司的陈述存在矛盾之处。上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司的承包合同约定由上海祥符园林绿化有限公司独自承包工程，不允许承包或转包，否则将按照合同第13页第10.2.1的15%支付违约金，同时应在收到甲方通知之日起14天内返还八凯房地产开发（潍坊）有限公司支付的所有工程款。综上所述周玉法并不是本案法律规定的实际施工人。2、八凯房地产开发（潍坊）有限公司与上海祥符园林绿化有限公司的合同已经履行完毕，八凯房地产开发（潍坊）有限公司没有向上海祥符园林绿化有限公司支付工程款的义务，截止2020年3月23日八凯房地产开发（潍坊）有限公司从未收到上海祥符园林绿化有限公司任何催款的通知，八凯房地产开发（潍坊）有限公司没有法律上向上海祥符园林绿化有限公司支付款项的义务。3、八凯房地产开发（潍坊）有限公司也是在2020年3月23日的庭审中才得知工程由上海祥符园林绿化有限公司发包给案外人，八凯房地产开发（潍坊）有限公司也将向上海祥符园林绿化有限公司主张相关的违约责任。 周玉法、上海祥符园林绿化有限公司、八凯房地产开发（潍坊）有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 2012年4月12日八凯房地产开发（潍坊）有限公司【甲方（发包方）】与上海祥符园林绿化有限公司【乙方（承包方）】签订《潍坊佳兆业金域天下一期项目展示区一标段园林景观工程施工合同》，合同的主要内容为：“合同总价暂定6529900元，项目综合单价包干，项目竣工图纸及相关资料将作为依据据实结算。…工程竣工款经有关部门和甲方验收合格，甲乙双方办理完结算并确认结算总价，绿化部分结算总价的90%、园建工程结算总价的95%作为暂定结算总价，甲方按本合同附件《展示区景观工程验收检查评估表》对本工程进行评估打分，甲方按乙方的验收评估得分情况向乙方支付结算款……竣工验收合格后，绿化苗木保养保修期满12个月时，在乙方已按合同要求完成整改工作并履行养护义务情况下，甲方支付乙方至绿化部分结算总价的95%。绿化部分余款，保养保修期之日起满18个月且乙方已履行所有养护义务，保证所有苗木成活后，甲方在30日内支付绿化工程部分余款（不计利息）。结算总价园建部分的5%作为园建保证金，保修金在满两年保修期后，乙方已履行所有保修义务且无质量问题，甲方在30日内向乙方一次性支付（不计利息）……乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。……如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程款15%的违约金，分包合同不得与本合同发生抵触。……工程竣工验收，应由甲方、设计及施工单位共同完成……”。上海祥符园林绿化有限公司与杜庆华签订《项目承包协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目红线外展示区一标段园林景观工程分承包给上海祥符园林绿化有限公司职工杜庆华进行施工，上海祥符园林绿化有限公司按工程决算总价的5%收取管理费，杜庆华委派上海祥符园林绿化有限公司职工杨伟业负责现场施工。杜庆华取得该项目施工权利后，与周玉法签订《工程项目分包施工协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目样板间红线外展示区一标段园林景观工程分包给周玉法施工，《工程项目分包施工协议》加盖上海祥符园林绿化有限公司潍坊佳兆业项目部印章并由上海祥符园林绿化有限公司职工杨伟业签字，按工程总价17%收取管理费。上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司签订分部工程验收证明2份，项目名称均为潍坊佳兆业金域天下一期项目展示区一标段园林景观工程，两份分部工程验收证明均由施工单位上海祥符园林绿化有限公司加盖公章和周玉法签字，由建设单位八凯房地产开发（潍坊）有限公司加盖金域天下项目部章，但两份分部工程验收证明中涉及单位及监理单位处无印章。八凯房地产开发（潍坊）有限公司与上海祥符园林绿化有限公司签订工程核算审核书，双方确认潍坊佳兆业金域天下一期项目样板间红线外展示区一标段园林景观工程的审核造价为5748553.23元（含三方材料60903元）。上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司签订竣工结算造价协议清单，应付余款为1082500.17元（不含保修款480734.69元）,该清单由上海祥符园林绿化有限公司、八凯房地产开发（潍坊）有限公司加盖印章并由上海祥符园林绿化有限公司杨伟业签字。 2012年5月八凯房地产开发（潍坊）有限公司【甲方（发包方）】与上海祥符园林绿化有限公司【乙方（承包方）】签订《潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程施工合同》，合同的主要内容为：“合同总价暂定720000元，项目综合单价包干，项目竣工图纸及相关资料将作为依据据实结算。…工程竣工款经有关部门和甲方验收合格，甲乙双方办理完结算并确认结算总价，绿化部分结算总价的90%、园建工程结算总价的95%作为暂定结算总价，甲方按本合同附件《展示区景观工程验收检查评估表》对本工程进行评估打分，甲方按乙方的验收评估得分情况向乙方支付结算款……竣工验收合格后，绿化苗木保养保修期满12个月时，在乙方已按合同要求完成整改工作并履行养护义务情况下，甲方支付乙方至绿化部分结算总价的95%。绿化部分余款，保养保修期之日起满18个月且乙方已履行所有养护义务，保证所有苗木成活后，甲方在30日内支付绿化工程部分余款（不计利息）。结算总价园建部分的5%作为园建保证金，保修金在满两年保修期后，乙方已履行所有保修义务且无质量问题，甲方在30日内向乙方一次性支付（不计利息）……乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。……如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程款15%的违约金，分包合同不得与本合同发生抵触。……工程竣工验收，应由甲方、设计及施工单位共同完成……”。上海祥符园林绿化有限公司与杜庆华签订《项目承包协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程分承包给上海祥符园林绿化有限公司职工杜庆华进行施工，上海祥符园林绿化有限公司按工程决算总价的5%收取管理费，杜庆华委派上海祥符园林绿化有限公司职工杨伟业负责现场施工。杨伟业与周玉法签订《工程项目分包施工协议》，将潍坊佳兆业金域天下一期项目会所西侧园林改造工程分包给周玉法施工，《工程项目分包施工协议由上海祥符园林绿化有限公司职工杨伟业签字。上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司签订分部工程验收证明2份，项目名称均为潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程，两份分部工程验收证明均由施工单位上海祥符园林绿化有限公司加盖公章和周玉法签字，由建设单位八凯房地产开发（潍坊）有限公司加盖金域天下项目部章，但两份分部工程验收证明中涉及单位及监理单位处无印章。八凯房地产开发（潍坊）有限公司与上海祥符园林绿化有限公司签订工程核算审核书，双方确认潍坊佳兆业金域天下一期项目会所周边园林绿化及园建改造工程的审核造价为552156元。上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司签订竣工结算造价协议清单，应付余款为62920.85元（不含保修款43011元），该清单由上海祥符园林绿化有限公司、八凯房地产开发（潍坊）有限公司加盖印章并由上海祥符园林绿化有限公司杨伟业签字。 涉案项目审核总造价为6300709.23元。八凯房地产开发（潍坊）有限公司欠付上海祥符园林绿化有限公司工程款为1669166.71元(一标段应付余款1082500.17元+一标段保修款480734.69元+会所部分应付余款62920.85元+会所部分保修款43011元)。 上海祥符园林绿化有限公司收款后向杜庆华付款2307646.37元。杜庆华收款后向周玉法付款2117180.3元。 诉讼中,周玉法申请杨伟业出庭作证,杨伟业陈述涉案项目系周玉法实际施工,杨伟业在涉案项目施工时为上海祥符园林绿化有限公司职工,其受上海祥符园林绿化有限公司杜庆华指派到涉案项目处理结算问题,涉案的2份《工程项目分包施工协议》系杜庆华安排杨伟业代签。 本院认为：当事人对于自己的主张负有举证责任举证不能要承担对于自己不利的法律后果。本案争议焦点归纳如下： 争议焦点一：上海祥符园林绿化有限公司是否应向周玉法支付工程款。上海祥符园林绿化有限公司取得涉案工程的施工权后将工程分包给公司职工杜庆华，杜庆华委派上海祥符园林绿化有限公司职工杨伟业负责现场施工及工程量确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”上海祥符园林绿化有限公司将其承接的工程发包给公司职工杜庆华施工,杜庆华取得施工权后委派杨伟业负责工地施工，杜庆华、杨伟业再将工程再分包给周玉法，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定。故上海祥符园林绿化有限公司与杜庆华就涉案工程所签订的2份《项目承包协议》，杜庆华、杨伟业基于上海祥符园林绿化有限公司职工的身份与周玉法签订的2份分包施工协议均系无效合同。周玉法按合同的约定,组织了工程施工,诉争工程在分部验收过程中由上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司金域天下项目部签订《分部工程验收证明》，该证明中施工单位负责人处有周玉法签字且由周玉法持有该《分部工程验收证明》结合上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司签订竣工结算造价协议清单的行为，该工程已经经过八凯房地产开发（潍坊）有限公司与上海祥符园林绿化有限公司的验收,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,周玉法有权要求上海祥符公司参照合同的约定支付工程价款。 二、上海祥符园林绿化有限公司应付周玉法工程款的数额为多少。诉讼中上海祥符园林绿化有限公司主张其向杜庆华付款2307646.37元，根据（2017）苏0411民初7428号判决书的内容，杜庆华缴纳的涉案项目的2份质保金（分别为211734.9元、36000元）也应算在已付涉案工程款的内，但是根据判决书记载上海祥符园林绿化有限公司与杜庆华互相抵顶的质保金本就为杜庆华缴纳，因双方互付债务，在该判决书中确定为抵消，据此上海祥符园林绿化有限公司主张其已经向杜庆华支付涉案工程款2555381.27元的主张与事实不符，本院不予支持。本案中周玉法认可其收取工程款是从杜庆华处收取，上海祥符园林绿化有限公司在扣除管理费后向上海祥符园林绿化有限公司职工杜庆华付款2307646.37元，上海祥符园林绿化有限公司职工杜庆华收款后在扣除管理费后向周玉法付款2117180.3元。根据上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司确认，涉案项目审核总造价为6300709.23元，周玉法按照分包施工协议需承担17%管理费。上海祥符园林绿化有限公司实际需向周玉法支付5229588.66元工程款，在扣除周玉法已实际收到的2117180.3元工程款后上海祥符园林绿化有限公司尚需支付周玉法工程款3112408.36元。诉讼中周玉法仅主张3112408元，本院予以准许。 三、上海祥符园林绿化有限公司分包的违约责任问题。八凯房地产开发（潍坊）有限公司可基于合同相对性原则向上海祥符园林绿化有限公司主张违约责任，该违约责任与本案不是同一法律关系，八凯房地产开发（潍坊）有限公司可另行诉讼。 四、八凯房地产开发（潍坊）有限公司是否在欠付上海祥符公司工程价款的范围内对周玉法承担连带清偿责任。诉讼中，八凯房地产开发（潍坊）有限公司主张涉案工程款因超过诉讼时效，八凯房地产开发（潍坊）有限公司不应承担付款义务，周玉法在法定期间内向上海祥符园林绿化有限公司、八凯房地产开发（潍坊）有限公司通过EMS寄送函件要求付款，八凯房地产开发（潍坊）有限公司主张其未收到EMS函件，八凯房地产开发（潍坊）有限公司的主张与EMS邮政投递信息的记录相悖，对八凯房地产开发（潍坊）有限公司主张超过诉讼时效的主张，本院不予支持。周玉法要求八凯房地产开发（潍坊）有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张于法有据，本院予以支持。因涉案工程存在分包的行为，上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司在合同中就分包行为的违约责任有约定，对分包的违约责任上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司需通过法定途径解决，八凯房地产开发（潍坊）有限公司现在欠付工程款1669166.71元，涉案项目审核总造价为6300709.23元，15%的违约金上限为945106.38元，该违约责任的数额需通过法定途径予以确定，故不应再连带责任的范围内一并进行处理，在扣除尚未处理完毕的违约金部分后，八凯房地产开发（潍坊）有限公司应在724060.33元范围内承担连带责任。对于违法分包的违约金部分，周玉法可在上海祥符园林绿化有限公司与八凯房地产开发（潍坊）有限公司通过法定程序明确违约金数额后再行主张权利。 五、关于利息损失问题。因竣工结算造价协议清单的签订日期也为空白，双方未就最终付款时间进行明确，结合工程实际使用及双方验收工程的事实，认定周玉法起诉之日为应付工程价款之日。周玉法要求上海祥符园林绿化有限公司从2015年12月1日起支付利息的主张本院不予支持，上海祥符园林绿化有限公司应向周玉法支付自2020年1月9日周玉法起诉之日起以3112408元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为依据计算的利息至实际付清之日。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定,判决如下: 一、上海祥符园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内向周玉法支付工程款3112408元及利息（自2020年1月9日起以3112408元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为依据计算的利息至实际付清之日）; 二、八凯房地产开发（潍坊）有限公司对判决主文第一项确定的还款义务在欠付工程款724060.33元范围内承担连带清偿责任； 三、驳回周玉法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31699元，由上海祥符园林绿化有限公司负担，由八凯房地产开发（潍坊）有限公司连带负担11040.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  潘振刚 人民陪审员  刘惠兰 人民陪审员  丛海玲 二〇二〇年六月十一日 代书 记员  刘源鑫