广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终8427号 上诉人（原审原告）：刘建河（患儿刘德容父亲），男，1967年8月4日出生，汉族，住广西桂平市。 上诉人（原审原告）：赖坤连（患儿刘德容母亲），女，1966年5月5日出生，汉族，住广西桂平市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘凯中，广西万凯律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：廖仲春，广西万凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西医科大学第一附属医院，住所地：广西南宁市双拥路**，统一社会信用代码：124500004985004666。 法定代表人：陈俊强，该院院长。 委托诉讼代理人：陈超，该院小儿外科副主任医师。 委托诉讼代理人：董毛金，广西创和律师事务所律师。 上诉人刘建河、赖坤连因与被上诉人广西医科大学第一附属医院（以下简称一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建河、赖坤连上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持刘建河、赖坤连的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由一附院负担。事实和理由：一、医疗事故技术鉴定不能作为本案认定一附院是否存在医疗过错的定案依据。医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》，该条例系2002年生效的行政法规，与2010年生效的上位法《中华人民共和国侵权责任法》规定不一致，应适应上位法。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任属于过错责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第三条的规定，确立了审理民事纠纷应适用医疗损害司法鉴定的原则，不以医疗事故为条件，当然无需以医疗事故鉴定结论作为责任认定的基础。况且，作出本案是否构成医疗事故鉴定的南宁市医学会、广西医学会均不具备司法鉴定的资格，因此，医疗事故技术鉴定不能作为本案认定一附院是否存在医疗过错的定案依据，请求二审法院准许刘建河、赖坤连进行医疗损害过错程度司法鉴定的申请。二、诉讼过程中，刘建河、赖坤连有权申请医疗损害司法鉴定，一审法院不予准许的行为剥夺了刘建河、赖坤连的举证权利，属于程序违法。三、一审判决举证责任分配错误，应由一附院承担证明其不存在医疗过错的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，一附院的医疗行为是否存在过错，及其医疗行为与患儿刘德容死亡的损害结果之间是否存在因果关系，均应有一附院承担举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。虽涉案医疗事故技术鉴定书均认为本病例不属于医疗事故，但该鉴定结论事实不清，证据不足，不能作为定案依据。即使该鉴定意见无误，但不构成医疗事故并不等同于一附院的诊疗行为不存在过错。四、现有证据能够证明一附院存在医疗过错，应由一附院承担损害赔偿责任。本案中，一附院在对患儿刘德容诊疗过程中出现严重的误诊并对其进行两次错误的手术，且并未向刘建河、赖坤连充分、全面、客观的说明诊疗方案及其相应的风险或者不良后果，损害了刘建河、赖坤连的知情权及自主决定权，应当承担损害赔偿责任。 一附院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1、根据南宁市、广西两级医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》均证实，一附院对于患者的诊疗行为不构成医疗事故，患者的损害后果与一附院的诊疗行为没有因果关系。一附院不存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的事实，不存在医疗过错，不应承担本案的赔偿责任。2、南宁市、广西两级医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》完全符合《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定。因此刘建河、赖坤连无相反证据推翻《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论，原审判决采信该两级医学会作出的鉴定结论作为本案的定案依据符合法律规定。3、根据一附院对患儿刘德容的整个诊疗过程足以证实，一附院的诊断是正确的，其诊疗行为符合医疗常规和规范，没有过错，并且得到两级医学会鉴定专家的一致确认。刘建河、赖坤连的上诉请求没有事实和法律依据。4、一附院对患儿诊断正确，治疗措施规范及时，且已尽到了如实告知义务。患儿的病情进展是疾病自然发展的结果，与一附院的诊疗行为没有因果关系。因此，一附院不应承担本案的赔偿责任。 刘建河、赖坤连向一审法院起诉请求：1、判令一附院赔偿刘建河、赖坤连医疗费180,475.82元、护理费30,120元、住院伙食补助17,000元、丧葬费30,120元、死亡赔偿金207,180元、精神损害抚慰金5万元，共计520,237.82元；2、判令一附院承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、关于患儿刘德容治疗经过的事实。患儿刘德容因“发现颈部肿块伴发热14天”于2012年4月20日12时15分入住一附院小儿外科。入院查体:39.8℃，颈右侧可及一约10×6cm肿物，触痛，质硬，边界欠清，欠光滑，心肺腹无异常。B超示:双侧颈部及锁骨上窝多发低回声团。CT示:胸部CT平扫心肺膈未见异常;右侧颈部软组织肿块，建议进一步检查。外周血常规示:白细胞6.6×109/L，中性粒细胞比率76.7%，红细胞4.52×1012/L，血红蛋白135g/L，血小板210×109/L。入院诊断:颈部淋巴结炎入院后予以抗感染等治疗，4月25日因抗感染疗效不佳，患儿体温波动大、右侧颈部肿胀扩大、触痛，医方请儿科会诊，考虑淋巴癌建议行淋巴结活检。2012年4月26日医方予行切开减压、淋巴结活检术。5月2日术后病理示（编号1208890）:符合组织细胞性坏死性淋巴结炎，免疫组化:CD68(+)、CD4(+)、CD3(-/+)、CD20(-)、CD79a(-)、CD1a(-）、S-100(-)、MPO(-)、CD2(-/+)、TdT（-）、CD38(-/+)，原位杂交EBERs(-)。2012年5月3日，医方取出引流片后患儿伤口有大量黄色液体流出，请院感科会诊，建议再次手术引流，在患儿监护人签署手术同意书后，医方予行右颈部切开病变部位减压术+引流术。术中取切口渗液送培养、切取少量组织送病检。5月7日行骨髓穿刺细胞学检查示:考虑反应性骨髓象。5月8日医方进行院内扩大会诊，对患儿病情讨论，考虑为淋巴瘤可能性大。5月9日患儿出现呼吸困难、紫绀，医方予以吸氧治疗后患儿病情好转，于5月10日转儿科。5月11日病理结果示(编号H1201610):符合ALK阳性的弥漫性间变型大细胞淋巴瘤，淋巴组织细胞变型。医方病理科内会诊，存在意见分歧，将情况告知患儿家长，5月14日患儿家长自带病理片到广西肿瘤医院会诊，5月17日会诊结果(编号h12.0925):符合间变形T细胞淋巴瘤(CD30+)，免疫组化:ALK(++)、CD30(+++)、CD45RO(++)、CD43(-)、CD5(-)、CD7(-)、CD21(-)、EMA(-)、Ki-67(90%+)。医方诊断非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期。于5月18日给予B-NHL2010国内方案P+A方案诱导化疗，并行腰穿+三联鞘注。5月25日患儿P方案诱导结束，复查血常规:白细胞6.3×109/L，中性粒细胞比率68.3%，红细胞2.96×1012/L，血红蛋白91g/L，血小板247×109/L。医方予以出院。出院时情况:患儿无发热，生命征平稳，颜面、眼睑、下颌肿胀消退，右颈部手术缝合处无渗出，两肺呼吸音清，无啰音，心音有力无杂音。患儿第一次共住院36天，期间刘建河、赖坤连共支出医疗费38235.91元。 2012年5月30日至2012年6月24日患儿第二次在一附院住院，入院查体:T36.2℃，P90次/分，R20次/分，BP122/68mmHg，浅表淋巴结不大，右侧颈部可见—4cm陈旧手术疤痕，右侧锁骨上窝区触感质硬，无肿块，心肺腹无异常。诊断为:非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期。住院期间给予A方案化疗，行两次腰穿+三联鞘注(MTXI2.5mg、Dex5mg、Ara-c35mg)，过程顺利。住院26天期间共支出医疗费13758.46元。 2012年7月11日至2012年7月22日患儿第三次在一附院，行BB方案(CTX+VP-16+MTX+CF+VCR+美安+强的松)化疗，及水化碱化治疗，并行腰穿及三联鞘注一次，过程顺利。住院14天期间共支出医疗费8,375.88元。 之后，患儿一附院先后又住院四次，进行化疗治疗，分别为:2012年8月9日至8月23日住院14天，共支出医疗费6,591.23元;2012年9月22日至10月1日住院14天，共支出医疗费11,187.84元;2012年10月29日至11月20日住院22天，共支出医疗费22,783.7元;2012年12月13日至2013年1月28日共住院22天，共支出医疗费32,542.16元。 2012年12月15日CT检查示:1.上纵膈占位侵犯食道、气管、两肺;2.右肺上叶炎症(阻塞性)，待除外为淋巴瘤肺浸润。 2013年2月17日至2013年2月24日患儿到北京振国中西医结合肿瘤医院住院治疗，诊断为:非霍奇金恶性淋巴瘤右肺上叶、右侧胸膜转移多发淋巴结转移。住院期间给予振国系列中药治疗，刘建河、赖坤连共支出医疗费41,454.51元。 2013年2月27日因“确诊非霍奇金淋巴瘤10月余，发热、呼吸困难10余天”患儿再次入住一附院，诊断为:1.非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期，未缓解;2.肺部感染;3.上气道梗阻。入院后完善相关检查，予吸氧、抗感染、化痰、对症支持等治疗，2013年2月28日18时05分突然出现呼吸、心跳停止，经心肺复苏抢救治疗病情无好转，于2013年2月28日18时35分死亡，死亡原因:上气道梗阻所致呼吸衰竭。死亡诊断:1.非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期，未缓解;2.上气道梗阻所致呼吸衰竭;3.肺部感染;4.上气道梗阻;5.中度贫血。此次住院期间共支出医疗费2,995.79元。 二、关于鉴定的事实。在诉讼过程中，刘建河、赖坤连申请对患儿刘德容的第一次住院病历在证据第六页初步诊断栏中“颈部淋巴炎”中的“”、证据第六十二页的手术同意书患者事前诊断中第二项目“淋巴瘤"是否为当日同一时间形成进行鉴定，一审法院委托广西科桂司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定，2014年12月3日，该鉴定中心回函:因鉴定申请方认为缴纳鉴定费有困难，向该中心表示不做此次鉴定，据此作退案处理。后刘建河、赖坤连撤回进行病历文书鉴定的申请，不要求对病历文书进行鉴定。 后委托南宁市医学会就一附院对患儿刘德容的诊疗行为是否符合医疗常规，是否存在过错，如存在过错，过错大小如何，与患儿的死亡是否存在因果关系进行医疗事故技术鉴定。2016年11月16日，南宁市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》【南宁医鉴[2016]29号】，该鉴定书载明……九、分析意见:(一)患儿入院查体:39.8℃，颈右侧可及一约10×6cm肿物，触痛，质硬，边界欠清，欠光滑，心肺腹无异常。结合外周血常规检查“白细胞6.6×109/L，中性粒细胞比率76.7%，红细胞4.52×1012L，血红蛋白135g/L”B超检查“双侧颈部及锁骨上窝多发低回声团”及胸部CT检查“心肺膈未见异常，右侧颈部软组织肿物，建议进一步检查”，医方根据经验进行抗感染治疗，为减轻症状并进一步明确诊断于4月26日行切开减压、淋巴结活检术符合诊疗常规。(二)2012年5月2日病理示(编号1208890):符合组织细胞性坏死性淋巴结炎。因患儿术后体温控制不佳，拔除引流片后，伤口有大量黄色液体流出，临床许再次手术清除坏死组织，同时取材活检以进一步明确诊断，医方于5月3日行坏死组织清除术+引流术，术中取组织送病理检查，符合诊疗常规。（三）根据两次手术记录，术中可见患儿颈部肿物有坏死组织，手术达到清除坏死组织和取组织行病理检查的目的，符合诊疗常规，手术与患儿恶性肿瘤的发生发展无因果关系。（四）因果关系。1.根据5月11日病理结果(编号H1201610)“符合ALK阳性的弥漫性间变型大细胞淋巴瘤，淋巴组织细胞变型”、病理结果(编号1209471)“符合ALK阳性的弥漫性间变型大细胞淋巴瘤结外浸润”、5月16日外院会诊结果(编号h12.0925)“非霍奇金恶性淋巴瘤，T细胞性，符合间变形T细胞淋巴瘤”，结合临床资料，患儿确诊为非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期。2.非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤的临床表现复杂，诊断难度大，且恶性程度高，病情进展迅速，预后不好，死亡率高。患儿住院虽经多次化疗，但病情未能缓解，疾病呈进展，最后因呼吸道梗阻导致呼吸衰竭抢救无效死亡。患儿死亡是自身恶性肿瘤发展的结果，与医方诊疗行为不存在因果关系。十、结论:综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本病例不属于医疗事故。 因刘建河、赖坤连不服南宁市医学会作出的上述鉴定书，向上一级机构即广西医学会申请进行再次鉴定，2017年3月21日，广西医学会作出了《医疗事故技术鉴定书》【广西医鉴[2017]05号】，该鉴定书内容为:九、分析意见。根据委托单位及医患双方当事人提供的材料、陈述和答辩，鉴定会上专家组成员对医患双方相关人员的询问和了解，专家组讨论分析认为:患儿刘德容，女，1998年8月23日出生。因“发现颈部肿块伴发热14天”于2012年4月20日12时15分入住广西医科大学第一附属医院，最终诊断为“非霍奇金恶性淋巴瘤”，经八次住院治疗，于2013年2月28日抢救无效死亡，期间医方的医疗行为不存在过失，与患儿死亡之间无因果关系。具体分析如下:(一)患儿因“发现颈部肿块伴发热14天”于2012年4月20日12时15分入住医方小儿外科。入院查体:39.8℃，颈右侧可及一约10×6cm肿物，触痛，质硬，边界欠清，欠光滑，心肺腹无异常。B超示:双侧颈部及锁骨上窝多发低回声团。CT示:胸部CT平扫心肺膈未见异常;右侧颈部软组织肿物，建议进一步检查。外周血常规示:白细胞6.6×109/L，中性粒细胞比率76.7%，红细胞4.52×1012/L，血红蛋白135g/L，血小板210×109/L。入院诊断:颈部淋巴结炎？医方初步诊断成立，其治疗不违反诊疗常规。(二)患儿入院后医方予以抗感染等治疗，4月25日因抗感染疗效不佳，患儿体温波动大、右侧颈部肿胀扩大、触痛，医方请儿科会诊，考虑淋巴瘤建议行淋巴结活检。2012年4月26日医方予行切开减压术+淋巴结活检术。医方在抗感染治疗效果不佳的情况下会诊及时，会诊意见“考虑淋巴瘤”，医方根据会诊意见在治疗颈部淋巴结炎的同时予切开减压术+淋巴结活检术，符合诊疗常规。医方术前已履行告知义务。(三)5月2日术后病理示(编号1208890):符合组织细胞性坏死性淋巴结炎，免疫组化:CD68(+)、CD4(+)、CD3(-/+)、CD20(-)、CD79a(-)、CDla(-)、S-100(-)、MPO(-)、CD2(-/+)、TdT(-)、CD38(-/+)，原位杂交EBERs(-)。2012年5月3日，医方取出引流片后患儿伤口有大量黄色液体流出，请院感科会诊，建议再次手术引流，在患儿监护人签署手术同意书后，医方予行右颈部切开病变部位减压术+引流术。术中取切口渗液送培养、切取少量组织送病检。5月7日行骨髓穿刺细胞学检查示:考虑反应性骨髓象。由于病理结果提示为“符合组织细胞性坏死性淋巴结炎”，在未能明确病因的情况下，医方5月3日行右颈部切开病变部位减压术+引流术，术中再次切取淋巴组织送活检，符合诊疗常规。术后伤口愈合良好，现有证据不支持上述手术造成了肿瘤的转移。(四)5月8日医方进行院内扩大会诊，对患儿病情讨论，考虑为淋巴瘤可能性大。5月9日患儿出现呼吸困难、紫绀，医方予以吸氧治疗后患儿病情好转，于5月10日转儿科。5月11日病理结果示(编号HI201610):符合ALK阳性的弥漫性间变型大细胞淋巴瘤，淋巴组织细胞变型。医方病理科内会诊，存在意见分歧，将情况告知患儿家长，5月14日患儿家长自带病理片到广西肿瘤医院会诊，5月17日会诊结果(编号h12.0925):符合间变形T细胞淋巴瘤(CD30+)，免疫组化:ALK(++)、CD30(+++)、CD45RO(++)、CD43(-)、CD5(-)、CD7(-)、CD21(-)、EMA(-)、Ki-67(90%+)。医方诊断非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期。于5月18日给予B-NHL2010国内方案P+A方案诱导化疗，并行腰穿+三联鞠注。5月25日患儿P方案诱导结束，予以出院。医方诊疗符合常规。此后患儿多次在医方行肿瘤化疗，医方治疗符合常规。(五)2013年2月27日因“确诊非霍奇金淋巴瘤10月余，发热、呼吸困难10余天”再次入住广西医科大学第一附属医院，查体:T39.0℃，P165次/分，R52次/分，BPI18/71mmHg，呼吸促，左肺呼吸音粗糙，右肺呼吸音减弱。诊断为:1.非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期，未缓解;2.肺部感染;3.上气道梗阻。入院后完善相关检查，予吸氧、抗感染、化痰、对症支持等治疗，2013年2月28日18时05分突然出现呼吸、心跳停止，经心肺复苏抢救治疗病情无好转，于2013年2月28日18时35分死亡，死亡原因:上气道梗阻所致呼吸衰竭。死亡诊断:1.非霍奇金恶性淋巴瘤-T细胞性间变大细胞性淋巴瘤，G3组，III期，未缓解;2.上气道梗阻所致呼吸衰竭;3.肺部感染;4.上气道梗阻;5.中度贫血。患儿病危后医方的抢救符合常规。十、结论:根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条第三款，本病例不属于医疗事故。 在庭审过程中，刘建河、赖坤连表明其对2012年5月16日患儿刘德容确诊患有涉案的恶性肿瘤之后在一附院处的诊疗行为无异议。刘建河述称:一附院方查房时口头跟我说是坏死性筋膜炎，要抓紧做手术，我因之前咨询其他医院医生，考虑可能是淋巴肿大，不适合做手术，先活检，不同意签字做手术，要求检查仔细后再决定，但医生要求我尽快签字，否则不处理，我无奈签字。后经科室会诊，要求做第二次手术，因第一次手术还没有做清楚，我不愿意做，医院出具第二次手术通知单(不是做活检手术)，我无奈又签字。第二次手术后10天，医院又要求做第三次手术，我坚决不同意。医生说手术已做过两次，不错也错了，问我是转院还是怎么办，医务部部长说现在事情已发生，头两次手术医院已知道结果，只是不告诉我，我问做第三次手术的原因，医生也不出声，部长说要我拿病理片去上海或北京重庆做病理分析。我就拿病理片到外地做了病理分析。一附院对此述称:医生的诊治行为没有过错，只是医生说法和刘建河、赖坤连的认知存在误差。患儿入院是颈部有肿块，发烧，初步诊断是坏死性筋膜炎，第一次手术时已做了淋巴结切除活检，淋巴结切除后送到病理科做常规检查，大概花费3-5天，淋巴瘤要进一步免疫组化验，短则3-5天，长则7-10天才能得出淋巴癌的结论，在没出结果等待过程中，我院只能针对患儿伤口化服治疗。第二次手术距离第一次手术为8天，淋巴癌结论没有出来，还是以坏死性筋膜炎进行治理。针对刘建河、赖坤连称可取少量淋巴组织就做活检就可得出结论的观点是不对的，淋巴瘤的诊断要求病理组织的量比较多，取少量的淋巴组织很难确诊，要花费更多时间。在庭审过程中，刘建河、赖坤连要求申请司法鉴定机构对前两次手术是否存在过错及过错的参与度进行鉴定。 三、其他事实。患儿刘德容的身份信息:刘德容，女，1998年8月23日出生，户籍所在地:广西桂平市，公民身份号码:4508811998××××××××。刘建河系其父亲，赖坤连系其母亲。 一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，以及第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，医疗机构在医疗活动中应遵守医疗卫生管理法律、法规以及诊疗规范和常规，尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，及时对患者作出诊断，并及时施以正确的治疗手段，否则，应对其过错行为造成患者人身损害的后果承担侵权责任。本案中，刘建河、赖坤连在庭审时表明其对2012年5月16日患儿刘德容确诊患有涉案恶性肿瘤之后在一附院的诊疗行为无异议，则本案的争议焦点在于，患儿确诊患有涉案恶性肿瘤之前，一附院对患儿实施的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与患儿死亡的损害后果之间是否存在因果关系，如存在因果关系，过错程度如何。鉴于医疗损害纠纷涉及医学专业知识，医学还存在不少未知领域，且因患者个体存在差异，诊疗过程中会出现不同的医疗风险，故涉及医疗行为的待证事实，具有高度的专业性和科学性，需通过专业鉴定来认定。就上述待证事实，该院委托南宁市医学会、广西医学会就进行了医疗事故技术鉴定。两级医学会分别作出的鉴定意见，依法具有相应的证明力，刘建河、赖坤连虽对两级医学会的鉴定意见持有异议，但未能提供足以推翻的相反证据，故对上述两份鉴定意见予以确认。两级医学会的鉴定意见均证实一附院为患儿刘德容所实施的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错，诊疗行为与患儿死亡的损害后果之间不具有因果关系。刘建河、赖坤连要求申请司法鉴定机构对前两次手术是否存在过错及过错的参与度进行鉴定，但未能举证证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对于刘建河、赖坤连该项申请，不予准许。刘建河、赖坤连述称一附院人员在诊疗过程中承认为患儿错误实施了前两次手术，但仅有其个人陈述，未有其他充分证据予以佐证，对其事实主张难以采纳。综上所述，刘建河、赖坤连主张一附院为患儿刘德容实施的诊疗行为存在过错，侵害了患儿及其合法权益，一附院应承担民事赔偿责任，事实和法律依据不足，故对于刘建河、赖坤连的各项诉讼请求，不予支持。 一审法院判决:驳回刘建河、赖坤连的全部诉讼请求。一审案件受理费9,068元，由刘建河、赖坤连共同负担。 二审中，当事人没有提交证据。对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明：一审法院对医疗鉴定机构的选定及鉴定事项的确定均经双方当事人一致同意。 本案的争议焦点为：一附院是否存在医疗过错。 本院认为，关于一附院是否存在医疗过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因此，本案应由一附院就不存在医疗过错承担举证责任。由于判断是否存在医疗过错属于专业问题，需要通过专门鉴定解决。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第三条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”而根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”只有诉讼双方当事人协商不一致的，才由人民法院在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中选择，对于诉讼双方当事人协商一致的，并没有作出限制。虽然本案鉴定机构南宁市医学会、广西医学会没有列入名册，由于经双方当事人协商一致同意选择，故符合上述法律规定。刘建河、赖坤连认为，南宁市医学会、广西医学会均不具备司法鉴定的资格，其医疗事故技术鉴定不能作为本案认定一附院是否存在医疗过错的定案依据；一审法院不予准许其申请医疗损害司法鉴定，剥夺了其举证权利，属于程序违法，请求二审法院准许其进行医疗损害过错程度司法鉴定的申请，理由不成立，本院不予支持。南宁市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》在作出本病例不属于医疗事故鉴定结论的同时，在分析意见中分析认定：医方治疗行为符合诊疗常规，患儿死亡是自身恶性肿瘤发展的结果，与医方诊疗行为不存在因果关系。广西医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》在作出本病例不属于医疗事故鉴定结论的同时，作出分析认定：医方的医疗行为不存在过失，与患儿死亡之间无因果关系。因此，一附院就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错完成了举证证明责任。刘建河、赖坤连主张，现有证据能够证明一附院存在医疗过错，但其未能结合证据对南宁市医学会、广西医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中就医方医疗行为符合诊疗常规及医方的医疗行为不存在过失的分析认定作出具有针对性、实质性的质疑，故本院不予支持。刘建河、赖坤连还主张一审判决举证责任分配错误，应由一附院承担证明其不存在医疗过错的举证责任。经审查，一审判决并未将医疗机构不存在医疗过错的举证责任分配给其，故其主张与事实不符，本院不予采信。综上所述，刘建河、赖坤连主张一附院为患儿刘德容实施的诊疗行为存在过错，侵害了患儿及其合法权益，应承担民事赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，刘建河、赖坤连的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,068元(上诉人刘建河、赖坤连已预交)，由上诉人刘建河、赖坤连负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 蒙恪民 审 判 员 姚 娟 二〇二〇年六月十五日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 林婷婷