广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0803民初742号 原告：广西桂城建设股份有限公司。住所地：南宁市青秀区锦春路**威宁大厦**。统一社会信用代码：91450000695378981Y。 法定代表人：洪兰林，董事长。 委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所律师。 被告：冯正明，男，1968年12月10日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：冯倩瑜（系被告冯正明的女儿），女，1990年12月13日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住贵港市港**。 原告广西桂城建设股份有限公司与被告冯正明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。原告广西桂城建设股份有限公司的委托诉讼代理人黄流庚、被告冯正明及其委托诉讼代理人冯倩瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西桂城建设股份有限公司向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告之间的口头建设工程施工合同无效；二、判令被告于本案判决生效后十天内清理贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼施工场地的材料及机械设备，将施工场地移交给原告；3、判令被告赔偿原告损失243122.94元（以2500157.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，自2017年5月24日起至双方完成结算之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年，被告承包原告发包的贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼工程施工，承包方式为包工包料。后因被告原因导致工程停工至今。2016年10月24日，原告与被告签订《协议书》，双方确认工程施工形象进度，约定被告应于协议签订之日起30日内向原告递交结算报告及完整的结算资料，原告6个月内审核完毕，并对工程结算依据、结算方式、垫付金额等内容进行约定。原告认为，被告作为自然人，无相关施工资质，不能承接建设工程的施工承包，原、被告之间的口头建筑工程施工合同为无效施工合同；根据合同无效的法律后果，被告应清理涉案施工场地的材料及机械设备，将施工场地移交给原告；因被告未按约定提交结算资料，导致工程结算至今未完成，造成原告所垫付资金产生的资金占用费，被告应赔偿。 被告冯正明辩称：1、被告承建涉案工程是出自原告的授权，有权利获得相应报酬，原告拖欠被告工程款已达八年之久，在已经确认了涉案工程的工程款项及质量之后为拖欠工程款拒绝给被告签字确认，现在本案又提起诉讼是原告拖欠工程款的一个手段。原告已付款项是被告应得的工程款，原告要求被告赔偿其损失243122.94元没有事实和法律依据。2、原告要求被告在现阶段将施工场地移交，实际上是原告为了逃避支付工程款的行为，依法不应得到支持。在涉案建设工程停工后，被告多次向原告提出要求结算支付工程款，并向其提交了相关结算材料，但原告一直拒绝与被告结算工程款，甚至在双方签订了上述协议书后，原告仍以各种理由拒绝向被告支付工程款。原告并不认可涉案工程的价款及质量，可能涉及后续工程的相关鉴定，为维护被告合法权益，现阶段不能将涉案工程进行移交。为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据的真实性无异议，对其关联性有异议。原告对被告提供的证据1《协议书》的真实性无异议，对其证明内容有异议；对证据2关于贵港市昌桂产业园工程款支付意见书、工程款结算单以及昌桂产业园37、40、41栋工程竣工结算总价材料复印件各一份的三性不予认可。 对当事人均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合确认的证据和双方当事人的陈述并就本案事实认定如下： 2013年，原、被告建立了口头的建筑工程施工合同。该口头建筑工程施工合同的主要内容为：由被告参照与原告签订的贵港市江南工业园“昌桂产业园”一期项目工程订立的《建筑工程项目承包合同》的相关条款承包原告贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼的工程建设，承包方式为包工包料。原、被告双方达成口头协议后，被告于2013年7月开始进场施工，2014年8月该工程停工至今。2016年10月24日，原、被告就被告承建的贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼的工程事项协商一致，签订《协议书》。《协议书》对被告已完成的工程实际状况进行确认，并对工程结算依据、质量保证期限及质保金的退还、结算方式及时间、工程款的支付、工程现场移交等内容进行约定。根据《协议书》确认，完成的工程实际状况如下：原告的贵港市昌桂产业园工程37#栋楼被告已垫资施工至7层封顶，40#、41#栋楼均垫资施工至12层封顶（包含地下室一层）。1、37#楼：主体砼结构封顶，±36.400以下主体砼结构完成，砌体大部分完成（门头等局部未完成），砌体内的二次砼结构大部分完成，砼内的预埋管件部分完成；2、40#楼：±0.000以下主体砼结构完成，柱筋按施工要求的±0.000板面预留对接长度，±0.000以下主体砼内的预埋管件部分完成；3、41#楼：±25.770以下主体砼结构完成，柱筋按施工要求的±25.770板面预留对接长度，±25.770以下主体砼内的预埋管件部分完成。根据付款确认书确认，原告已向被告支付工程款7857941.30元（含被告从贵港市劳动保障监察支队领取的5440000元，原告代付的水泥砖款10982元，混凝土款2262931.50元，水电费58027.80元，抵扣的塔吊租金86000元）。就上述工程的验收、结算问题，被告已于2019年11月4日诉至本院[案号为（2019）桂0803民初1763号]，请求：1、判令原告及广西金永旺投资有限公司连带向被告支付工程款4683309.63元，并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息；2、被告对贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼享有优先受偿权。目前该案尚未审结。 另查明，被告未依法取得承建工程的相应资质。 关于原、被告之间的口头建设工程施工合同的效力问题。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，各方当事人均应严格遵守法律规定，行使权利、履行义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，承包人应当具备相应的施工资质，而被告作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被告作为个人，未依法取得建筑施工企业资质而承包原告的工程进行施工建设，故原、被告之间订立的口头建设工程施工合同无效且自始无效。为此，原告诉请确认原、被告之间口头建设工程施工合同无效合法有据，本院予以支持。 关于原告诉请要求被告清理涉案工程施工场地的材料及机械设备，将施工场地移交给原告的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告之间的口头建设工程施工合同确认无效后，被告应当将涉案施工场地返还原告。鉴于被告已完成的工程无法返还，原告应折价向被告返还工程款，而对于被告所完成工程的工程价款问题，被告已另案诉至本院，相关的工程造价问题在另案中依法予以认定，本案不再赘述。鉴于涉案工程现尚未完全完工，原、被告另案处理工程价款案中涉及鉴定，诉讼时间长，为减少损失，在原、被告之间的口头建设工程施工合同确认无效后，被告应将施工场地上属其个人的机械设备清理，返还场地给原告。 关于原告诉请被告赔偿原告损失243122.94元的问题。本院认为，虽原、被告之间的口头建设工程施工合同无效，但被告有权依据已完成的工程量获得相应的工程款项，就被告已完成的工程量原告至今尚未全部支付相应的工程款，故原告诉请被告赔偿已支付款项的资金占用费的损失243122.94元于法无据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求本院不予全部支持，合理、合法部分予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下： 原告广西桂城建设股份有限公司与被告冯正明之间的口头建设工程施工合同无效； 被告冯正明于本判决生效之日起三十日内清理贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼施工场地的机械设备，返还贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼施工场地给原告广西桂城建设股份有限公司； 三、驳回原告广西桂城建设股份有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果逾期不履行，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费4947元（原告广西桂城建设股份有限公司已预交），由原告广西桂城建设股份有限公司负担1649元，由被告冯正明负担3298元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后起七日内预交案件受理费4947元，款汇至户名：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；账号：20×××16；开户行：农行贵港分行。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘愉平 人民陪审员  李冬梅 人民陪审员  梁媚媚 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  潘思倪