湖北省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鄂刑终54号原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。上诉人（被害人暨原审附带民事诉讼原告人）吴某1，男，汉族，1992年10月21日出生于湖北省红安县，住红安县。上诉人（原审被告人）李飞，男，汉族，1984年2月27日出生于湖北省武汉市，中专文化，无业，住武汉市新洲区。2015年12月因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年五个月，2016年1月21日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪、开设赌场罪于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人左春华，湖北国森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗明，男，汉族，1981年11月22日出生于湖北省武汉市，初中文化，无业，住武汉市新洲区。因涉嫌犯故意伤害罪、开设赌场罪于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人金鑫，湖北今天律师事务所律师。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人李飞犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人罗明犯聚众斗殴罪、开设赌场罪及原审附带民事诉讼原告人程某2号、陈某、姚某、程某3、吴某1、胡某1、徐某提起附带民事诉讼一案，于2019年10月28日作出（2019）鄂01刑初68号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审附带民事诉讼原告人程某2号、陈某、姚某、程某3、胡某1、徐某及原审被告人李飞、罗明均未对原审附带民事部分判决（第三、五、六项）提出上诉，涉及程某2号、陈某、姚某、程某3、胡某1、徐某的附带民事部分判决已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人吴某1不服民事部分判决，以“判决赔偿数额过低”为由，原审被告人李飞、罗明均不服刑事部分判决，分别以“量刑过重”为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李飞、罗明，听取了上诉人吴某1及上诉人李飞、罗明的辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。武汉市中级人民法院判决认定：一、故意伤害、聚众斗殴事实2016年4月16日下午，程某1在湖北省红安县太平桥镇谢家寨晒屋咀湾被告人李飞开设的赌场内赌博，因赌博输了大额钱款愤而离开，并表示第二天会带人来赌场报复。当日晚，被告人李飞在红安县太平桥镇自己所开的赌博公司二楼内与被告人罗明及罗某1（另案处理）等人商量，随后下楼，李飞当着所有人的面安排公司的其他人员彭某2、胡某3、李乾坤、夏某、谢某1、翁某、谢某2（均已判决）及欧某、李某（均另案处理）等人在赌场里外接应，还准备了唧筒式猎枪、单管猎枪、钢管、砍刀等凶器以应对程某1一方。次日下午4时许，程某1为报复李飞等人，邀约了胡某1（已判决）、占某、张在兴、徐某、吴某1、秦基叶、肖某（均另案处理）等二十余人携带砍刀、匕首等凶器乘坐轿车赶往李飞在武汉市新洲区李集街卫星村李家港附近开设的赌场内。程某1因赌博又输钱而与李飞一方发生争执，程某1一方的人持刀冲进赌场与李飞一方的人发生纠纷，彭某2在赌场外听见争吵后，立即将事先准备的唧筒式猎枪子弹上膛，冲进赌场，在与胡某1相互扭打的过程中持枪将程某1击中，致程某1因严重颅脑损伤而死亡。同时，胡某3见胡某1与彭某2扭打，持砍刀朝胡某1头部、腿部砍击数刀，致胡某1轻伤二级。双方打斗中，吴某1被李飞一方的人持枪击中臀部，致重伤二级。还造成徐某被砍伤，致其轻伤二级。被告人李飞、罗明的行为给附带民事诉讼原告人程某2号、陈某、姚某、程某3造成了经济损失人民币32808元；给附带民事诉讼原告人吴某1造成了经济损失人民币266910.69元。在一审审理期间，李飞的家属自愿赔偿给程某2号、陈某、姚某、程某3、吴某1经济损失人民币18万元。罗明的家属自愿赔偿给程某2号、陈某、姚某、程某3、吴某1经济损失人民币29802元。上述事实，有公安机关出具的破案抓获经过，现场勘查笔录及照片、提取物证登记表、物证滑膛枪、猎枪、子弹及照片、扣押清单，辩认笔录、扣押笔录，证人胡某1、占某、肖某等人的证言，物证DNA鉴定书、法医学尸体检验鉴定报告书，同案犯彭某2、胡某3、谢某1、夏某、吴某1等人供述，被告人李飞、罗明的供述及辩解，医疗费票据、缴款凭证等证据予以证实。二、开设赌场事实2016年2月初至4月17日，被告人李飞、罗明伙同彭松、胡志勇、谢志响、翁建波、谢杨、李乾坤、夏国凡（均已判决）及罗良华、罗先智、欧阳杰光、李胜（均另案处理）等人在武汉市新洲区李集街卫星村李家港附近空地、新洲区仓埠街方杨一废弃养鸡场内、红安县太平桥镇谢家寨晒屋咀湾一土瓦房等处，长期开设赌场。该赌场以摇骰子猜单双的方式进行赌博，李飞为该赌场“大股东”，负责给赌场内做事的人发工资、为参赌人员提供赌博场所、赌具和赌场所需其他物品。罗明、罗某1等人为赌场“股东”，在赌场内当“皇帝”，负责摇骰子、揭盅子等。李乾坤等人在赌场内当“水手”，负责收钱、赔钱、记账、“打缸子”（帮赌场抽成）。夏某等人负责维持赌场秩序等。该赌场还为赌客提供香烟、矿泉水、快餐、车辆接送、放哨等服务。该赌场赌注为人民币100元起注，上不封顶，每盘赌资一般为数万元。该赌场通过“皇帝”“打缸子”和摇骰子猜单双的方式牟取利润。该赌场自开设以来，每场时长达八小时左右，参赌人员数十人，每场获利可达数万元甚至数十万元。每场赌博结束后，李飞等人都会给做事的李乾坤、夏某等人发放“工资”，以维持赌场运营，剩下的钱归被告人李飞、罗明及罗某1等赌场“股东”所有。认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、证人彭某1、吴某2、胡某2等的证言、扣押物品清单、被告人指认现场笔录、同案犯李乾坤、谢某2、彭某2的供述等证据在卷证实。被告人李飞、罗明亦供认不讳。武汉市中级人民法院认为，被告人李飞因程某1在其赌场内赌博输钱，为防止程某1闹事，邀约他人并伙同被告人罗明一起持械聚众斗殴，致一人死亡、一人重伤、二人轻伤的严重后果。李飞是本案的组织者、策划者，系首要分子，应对其组织、策划的全部犯罪承担刑事责任，其行为应转化为故意伤害罪。罗明积极参与斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。李飞、罗明伙同他人开设赌场，妨害社会管理秩序，二人的行为还构成开设赌场罪，且情节严重。李飞、罗明均犯有数罪，依法应予数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，罗明在现场起对峙、助威的次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被害人程某1为报复李飞，邀约近二十人持砍刀、匕首再次来到李飞赌场挑起、激化矛盾，存在一定的过错，可酌情对李飞、罗明从轻处罚。在开设赌场的共同犯罪中，李飞系赌场老板、实际控制者，罗明系赌场股东、“皇帝”，二人均起主要作用，均系主犯，但李飞的地位、作用高于罗明。罗明犯罪以后自动投案，其到案后对开设赌场罪的事实如实供述，且当庭认罪，其开设赌场罪构成自首，依法可对其该罪从轻处罚。李飞当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。李飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李飞、罗明因其行为给附带民事诉讼原告人程某2号、陈某、姚某、程某3造成经济损失计人民币32808元，应当共同赔偿。上述附带民事诉讼原告人提出的死亡赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，均不予支持。被告人李飞、罗明因其行为给附带民事诉讼原告人吴某1造成经济损失共计人民币266910.69元，应当予以赔偿。吴某1提出的残疾赔偿金的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，故不予支持。被害人程某1、吴某1、胡某1、徐某作为聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，仍然参加聚众斗殴，受轻伤的胡某1、徐某应自行承担民事责任；受重伤的吴某1、死者程某1应适用混合过错责任原则，自行承担30%的民事责任，被告人李飞、罗明承担70%的民事赔偿责任。被告人李飞、罗明的家属代为赔偿全部经济损失，依法可酌情对两被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十四条第二款，第三百零三条第二款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款，第一百四十三条第二款，第一百五十七条的规定，判决：（一）被告人李飞犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币六万元。（二）被告人罗明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。（三）被告人李飞、罗明共同赔偿附带民事诉讼原告人程某2号、陈某、姚某、程某3经济损失共计人民币二万二千九百六十五元。（四）被告人李飞、罗明共同赔偿附带民事诉讼原告人吴某1经济损失共计人民币十八万六千八百三十七元。（五）驳回附带民事诉讼原告人程某2号、陈某、姚某、程某3、吴某1提出的其他诉讼请求。（六）驳回附带民事诉讼原告人胡某1、徐某提出的诉讼请求。上诉人吴某1上诉提出：一审判决的赔偿数额过低，残疾赔偿金未予支持，且认定吴某1自行承担30%的赔偿责任明显不妥。上诉人李飞、罗明均上诉提出：量刑过重。李飞的辩护人还提出了李飞认罪认罚，被害人有过错，请求对李飞从轻处罚的辩护意见。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人李飞、罗明分别向本院申请撤回上诉。经审查，该申请系李飞、罗明的真实意思表示。本院认为，上诉人李飞邀约、组织并伙同他人与程某1一方多人聚众斗殴，致一人死亡、一人重伤、二人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人罗明积极参与斗殴的行为构成聚众斗殴罪。上诉人李飞、罗明伙同他人开设赌场，妨害社会管理秩序的行为还构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。李飞、罗明提出的撤回上诉申请，系二人真实意思的表示，该申请符合法律规定，本院予以准许。关于李飞的辩护人提出李飞认罪认罚，被害人有过错，请求对李飞从轻处罚的辩护意见。经查，一审法院根据上诉人李飞犯罪的事实、性质和情节及对于社会的危害程度，已经充分考虑了被害人存在过错和李飞的认罪态度，并对李飞予以从轻判处。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。因李飞、罗明的犯罪行为给上诉人吴某1造成的经济损失共计人民币266910.69元，应当依法按责任划分后予以赔偿。但吴某1提出的残疾赔偿金的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故不予支持。吴某1系积极参与斗殴者，对其在斗殴中受伤造成的经济损失，应适用混合过错责任原则，一审法院认定由其自行承担30%的民事责任，李飞、罗明承担70%的赔偿责任，判决赔偿数额并无不当。故吴某1提出赔偿数额过低、未支持残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人李飞、罗明撤回上诉。二、驳回上诉人吴某1的上诉，维持湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01刑初68号刑事附带民事判决中的第四项、第五项，即对吴某1的附带民事判决。湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01刑初68号刑事附带民事判决中对上诉人李飞、罗明的刑事判决自本裁定送达之日起即发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  杨志斌审判员  张新华审判员  吴中山二〇二〇年六月八日法官助理王林书记员邱乔