广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0402刑初495号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人古荣彬，男，1987年12月23日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市。因本案于2019年**月16日被羁押并被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2020〕498号起诉书指控被告人古荣彬犯非法经营罪，于2020年5月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员刘晓敏出庭支持公诉，被告人古荣彬到庭参加诉讼。现已审理终结。珠海市香洲区人民检察院指控，2018年7月开始，古荣君（已判决）了解到可以通过非法经营汽油获利，后其动员其弟被告人古荣彬共同在我市非法经营汽油，后被告人古荣彬及古荣君先后在xx汽修厂改装了粤F、粤R、粤N三部车辆，并在没有汽油经营资质的情况下，在我市金鼎汽车站等处向王某、袁某、梁某、赵某、张某、蔡某等人非法出售汽油谋利。2019年11月16日上午，被告人古荣彬在我市被抓获，并被现场查获涉案车辆3台、汽油1.29吨、计量工具、销售单据等一批。经公安机关核查，被告人古荣彬及其和古荣君共用的微信销售汽油的交易记录收入共计人民币1063547元，其中向王某销售汽油约人民币30325元，向袁某销售汽油约人民币1963元，向梁某销售汽油约人民币4630元，向陈某销售汽油约人民币1940元，向张某销售汽油约人民币4684元，向赵某销售汽油约人民币8744元，向张某销售汽油约人民币14470元，向蔡某销售汽油约人民币6797元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人古荣彬的供述及辨认笔录，证人古荣君、袁某、梁某、陈某、王某、蔡某、张某、张某、赵某的证言及辨认笔录，证人古荣海的证言，到案经过，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，送货单，移交物品、文件清单，中国石化销售有限公司广东石油分公司广东力源石油有限公司油品进仓单，抓获似乎金鼎得平地磅服务点计量单，前科证明，办案说明，珠海市公安局现场勘查简易记录表，行政处罚决定书，常住人口基本信息，无前科证明，交易记录，手机记录截图，微信转账截图，微信转账记录，提请法院判决物品、文件清单，关于金鼎派出所移交非法营运车辆情况说明，公安交通管理行政强制措施，检测报告，中华人民共和国车用汽油标准，11月4日24时广东发展和改革委员会关于成品油价格按机制上调的决定，珠海（国家）高新技术产业开发区（唐家湾镇）安全生产监督管理局出具的证明，现场照片等证据。公诉机关认为，被告人古荣彬伙同他人，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人古荣彬是从犯，且认罪认罚，建议对其判处拘役五个月至六个月，并处罚金。被告人古荣彬对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明，2018年7月，被告人古荣彬伙同古荣君（已判决）先后在东莞无名汽修厂改装了粤F、粤R、粤N三部车辆，并在没有汽油经营资质的情况下，在珠海市市金鼎汽车站等处向王某、袁某、梁某、赵某、张某、蔡某等人非法出售汽油谋利。2019年11月16日上午，被告人古荣彬在我市被抓获，并被现场查获涉案车辆3台、汽油1.29吨、计量工具、销售单据等一批。经公安机关核查，被告人古荣彬和古荣君向王某销售汽油约人民币30325元，向袁某销售汽油约人民币1963元，向梁某销售汽油约人民币4630元，向陈某销售汽油约人民币1940元，向张某销售汽油约人民币4684元，向赵某销售汽油约人民币9681元，向张某销售汽油约人民币14470元，向蔡某销售汽油约人民币6797元，共计人民币74490元；送货单显示被告人古荣彬还向他人（扣除蔡某的购油款）销售汽油人民币18890元。另查明，被告人古荣彬在本院审理期间主动退出违法所得人民币6000元。上述事实有经庭审质证、确认的被告人古荣彬的供述及辨认笔录，证人古荣君、袁某、梁某、陈某、王某、蔡某、张某、张某、赵某的证言及辨认笔录，证人古荣海的证言，到案经过，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，送货单，移交物品、文件清单，中国石化销售有限公司广东石油分公司广东力源石油有限公司油品进仓单，抓获经过，金鼎得平地磅服务点计量单，办案说明，珠海市公安局现场勘查简易记录表，行政处罚决定书，常住人口基本信息，无前科证明，交易记录，手机记录截图，微信转账截图，微信转账记录，提请法院判决物品、文件清单，关于金鼎派出所移交非法营运车辆情况说明，公安交通管理行政强制措施，检测报告，中华人民共和国车用汽油标准，11月4日24时广东发展和改革委员会关于成品油价格按机制上调的决定，珠海（国家）高新技术产业开发区（唐家湾镇）安全生产监督管理局出具的证明，现场照片等证据证实，足以认定。关于被告人古荣彬的犯罪数额的认定问题。经查，证人古荣君、古荣海的证言及被告人古荣彬的供述证实，被告人古荣彬等人是通过微信号为xxxx、xxxxx的微信收取汽油款的，非法销售汽油金额约人民币30万元；证人袁某、梁某、陈某、王某、蔡某、赵某、张某、张某的证言证实，其向被告人古荣彬及古荣君购买汽油，并通过微信支付汽油款；微信转账记录证实，微信号为xxxx、xxxx的微信收取转账共计人民币1063547元，其中袁某、梁某、陈某、王某、蔡某、赵某、张某、张某向微信号为xxxx、xxxxx的微信转账共计人民币74490元；送货单证实，被告人古荣彬向除上述八名证人以外的人员销售汽油共计人民币18890元。可见，被告人古荣彬的供述及证人古荣君、古荣海的证言虽提及被告人古荣彬主要是通过微信号为xxxxx、xxxxx的微信收取汽油款，但现有证据仅能证明被告人古荣彬向他人非法销售汽油的款项为人民币93380元，公诉机关指控被告人古荣彬通过上述微信账户接收的款项人民币1063547元就是被告人古荣彬非法销售汽油的交易数额与被告人古荣彬的供述、证人古荣君的证言、收据等证据证实的金额不一致，且没有其他证据予以印证，根据存疑有利于被告人的原则，公诉机关的该指控事实证据不足，本院不予支持。本院认为，被告人古荣彬违反国家规定，伙同他人，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人古荣彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控数额有误，应予纠正。被告人古荣彬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人古荣彬归案后如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人古荣彬犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人古荣彬退出的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙珑艳人民陪审员  苏惠嫦人民陪审员  陈小惠二〇二〇年六月十九日书 记 员  李俊蓉郑美红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。