济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初1629号原告：济南宏建伟业机械化施工有限公司，住所地济南高新区工业南路**中铁财智中心**楼2101-4，统一社会信用代码913701007874461958。法定代表人：王希良，总经理。委托诉讼代理人：张典礼，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王娟，山东思圆行方律师事务所律师。被告：山东平安建设集团有限公司，，住所地济南市长清区济南经济开发区经十西路**统一社会信用代码913701137207358306。法定代表人：邹宁，董事长。委托诉讼代理人：刘皋，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王树生，男，该公司职工。被告：山东省直机关住宅建设发展有限责任公司，住所地，住所地济南市历下区和平路**会信用代码9137000070638777XA。法定代表人：谢永刚，董事长。委托诉讼代理人：王宝勇，男，该公司职工。原告济南宏建伟业机械化施工有限公司（以下简称宏建伟业公司）与被告山东平安建设集团有限公司（以下简称平安建设公司）、山东省直机关住宅建设发展有限责任公司（以下简称省直住建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏建伟业公司的委托诉讼代理人张典礼，被告平安建设公司的委托诉讼代理人刘皋、王树生，省直住建公司的委托诉讼代理人王宝勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏建伟业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠的工程款3625666.67元及逾期付款违约金50万元；2.本案的诉讼费、保全费、保费、律师费由被告承担。诉讼中，原告明确诉讼请求为：1.请求判令被告向原告支付拖欠的工程款3125666.67元及逾期付款违约金50万元；2.本案的诉讼费、保全费5000元、保费4440元由被告承担。事实与理由：宏建伟业公司与平安建设公司于2010年12月12日签订了一份《土石方工程施工合同》，约定由宏建伟业公司承包省直住建公司位于小汉峪南区的省直汉峪经济实用房、土石方工程等，还约定工程的总造价为按实测工程量及中标价格，扣除6%管理费及税金计算，平安建设公司应在工程竣工15日后付清全部工程款，现宏建伟业公司已按照合同约定完成全部工程施工，并已经实际交付使用，平安建设公司、省直住建公司进行了工程量的结算，平安建设公司在支付了部分款项后，对剩余的3125666.67元工程款拒不向宏建伟业公司支付，省直住建公司应在未支付工程款范围内承担付款义务，经宏建伟业公司多次催要未果，为维护宏建伟业公司的合法权益，诉至法院，望判如所请。平安建设公司辩称，一、宏建伟业公司所诉与事实不符，平安建设公司对其主张欠款数额不认可。双方并未对涉案工程进行最终结算，宏建伟业公司的诉求亦未达到合同约定的付款条件，按照宏建伟业公司、平安建设公司、省直住建公司三方达成的《关于省直机关汉峪住宅土石方工程支付工程款的报告》协议约定，涉案工程工程款的支付应在平安建设公司与宏建伟业公司结算审计后，按照平安建设公司与宏建伟业公司的结算审计结果，再由宏建伟业公司与平安建设公司双方共同出具结算书，由省直住建公司将剩余工程款支付。目前，平安建设公司、省直住建公司已经出具结算审计报告，但宏建伟业公司与平安建设公司之间并未进行结算，宏建伟业公司的诉求欠款数额无依据，平安建设公司也不认可。并且根据平安建设公司的计算现已经不欠宏建伟业公司工程款项，反而存在超付款情况。二、按照约定剩余款项的付款责任已经转移到省直住建公司，即便存在应付款项的话，款项的支付也应由省直住建公司代为支付。因双方未进行最终结算导致款项无法支付的责任也不在平安建设公司，因此宏建伟业公司诉求的违约金平安建设公司也不应承担。综上所述，平安建设公司认为宏建伟业公司的诉求无事实及法律依据，望法庭依法查明事实，驳回宏建伟业公司的无理诉求，因所支付款项存在超付的情况，平安建设公司保留提出反诉的权利。省直住建公司辩称，一、省直住建公司作为被告主体不适格，宏建伟业公司向发包人主张工程款的诉求，依据法律规定应当是实际施工人，也就是无效施工合同的当事人才能向发包人提起工程款诉求。本案中，宏建伟业公司具有土石方施工资质，因此，将省直住建公司列为被告与法无据。二、平安建设公司、省直住建公司之间存在合法的工程发承包关系，应由平安建设公司与省直住建公司进行对账确认双方之间的真实债务数额，省直住建公司没有义务向宏建伟业公司提供审计报告及欠付工程款数额，请驳回宏建伟业公司对省直住建公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月12日，宏建伟业公司（承包方、乙方）与平安建设公司（发包方、甲方）签订《土石方工程施工合同》一份，合同主要约定：一、工程概况：工程名称：省直汉峪经济实用房土石方工程；工程地点：小汉峪南区。二、工程期限自2010年12月12日起，若发生了不可预见或不可抗力时工期顺延。三、工程质量：乙方根据甲方提供的图纸及资料进行施工，确保工程质量，工程验收时，应按图纸和验收标准执行。四：工程价款结算：本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据，如甲方提供的和说明书与实际不符，按实际身份证结算；工程价款结算与拔付办法为现金支付。五：双方责任：（一）甲方责任：1、因甲方提供施工图纸、地质勘察、地质勘察资料及地下隐蔽设施电、煤气管道等地下管网设施等)不详，不及时或与实不符，除工期得以顺延外，还应偿付给乙方由此造成的误工或停工的实际损失；由此造成的第三方损失应由甲方负责；2、甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等解决应收甲方解决的问题；3、由于甲方原因造成乙方施工机械、运输车辆误工或停工，甲方应负责机械集团台班费及相应的实际损失，并相应顺延工期；4、工程变更：甲方应于三天前以书面形式通知乙方，并签订补充合同或另外办理施工签证，否则造成的经济损失由甲方承担并相应顺延工期；5、工程竣工后，甲方应在15日后付清全部工程款；6、不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞约金。(二)乙方责任：1、乙方应制定安全措施，加强对现场施工人员的安全教育，如发生事故应由责任方负担；2、乙方应服从甲方工地代表的统一指挥。宏建伟业公司提交的合同中工程范围部分手写载明“按甲方实测结算”；工程总造价部分载明“按中标价格扣除6%管理费及税金”。平安建设公司提交的合同中工程范围部分载明“按甲方实测结算”；工程总造价部分未有手写内容。上述合同签订后，宏建伟业公司进场施工，平安建设公司亦支付了部分工程款。2013年5月15日，宏建伟业公司、平安建设公司共同向省直住建公司出具《关于省直住宅机关汉峪住宅区四标段土石方工程支付工程款的报告》一份，载明：平安建设公司王树生项目部与宏建伟业公司(以下简称双方)签订省直汉峪工程四标段土石方(挖方)施工合同，关于土石方(挖方)工程款的问题现双方友好协商如下：1、双方同意关于土石方(挖方)工程款审计完成后，最终结算时由建设单位支付给宏建伟业公司，不再支付平安建设公司王树生项目部。2、双方必须认可由建设单位委托的审计单位出具的最终审计工程量。3、双方必须出具土石方(挖方)工程结算书盖章签字生效后，上报建设单位，建设单位依据此结算书将土石方(挖方)工程款剩余部分支付给宏建伟业公司。2018年12月21日，海逸恒安项目管理有限公司出具《省直汉峪住宅区一期四标段审计费确认单》一份，载明平安建设公司承建的省直汉峪住宅区一期四标段审计费共计59万元，已于2018年12月21日交我公司到账，审计费如下：土建部分：387033.70元；土方部分：76625.00元；安装部分：126341.30元。2019年10月16日，涉案工程作出最终审计，平安建设公司于2020年1月10日取得审计报告。另查明，2018年2月11日，宏建伟业公司将平安建设公司、省直住建公司诉至本院，要求平安建设公司、省直住建公司支付拖欠的工程款2301875.05元及逾期付款违约金100万元。本院经审查后，认为涉案款项付款条件尚不具备，于2018年8月9日作出（2018）鲁0191民初209号之一民事裁定书，驳回了宏建伟业公司的起诉。诉讼中，宏建伟业公司明确不再要求省直住建公司承担付款责任。对各方争议焦点问题，本院分析并认定事实如下：一、涉案工程款的构成及各部分总价款的数额：宏建伟业公司主张其施工的工程款如下：1、3#楼平整场地549.65元（832.80㎡×0.66元/㎡）、开挖土方30391.58元（2117.88m3×14.35元/m3）、超挖土方57411.77元（4416.29m3×13元/m3）、油锤破碎石方679772.80元（2427.76m3×280元/m3）、石方外运71618.92元（2427.76m3×29.50元/m3）、一次清槽4272.86元（2427.76m3×1.76元/m3）、二次清槽10410.30元（1156.7㎡×9元/㎡），款项合计是854427.87元。2、10#楼平整场地906.01元（1372.74㎡×0.66元/㎡）、挖土方32415.15元（1824.15m3×17.77元/m3）、超挖土方20483.32元（1575.64m3×13元/m3）、石方开挖73404.13元（2345.18m3×31.3元/m3）、超挖石方374164元（10690.4m3×35元/m3）、一次清槽22942.62元（13035.58m3×1.76元/m3）、二次清槽17370元（1930㎡×9元/㎡），共计541685.23元。3、11#楼平整场地285.53元（432.62㎡×0.66元/㎡）、挖土方27950.41元（1943.70m3×14.38元/m3）、石方开挖78173.47元（2505.56m3×31.20元/m3）、一次清槽4409.79元（2505.56m3×1.76元/m3）、二次清槽6158.61元（684.29㎡×9元/㎡），共计116977.8元。4、12#楼平整场地541.32元（832.80㎡×0.65元/㎡）、挖土方35513.25元（2354.99m3×15.08元/m3）、石方开挖70238.51元（2224.85m3×31.57元/m3）、超挖土方19723.47元（1517.19m3×13元/m3）、超挖石方96019元（2743.4m3×35元/m3）、一次清槽8744.12元（4968.25m3×1.76元/m3）、二次清槽10410.3元（1156.7㎡×9元/㎡），合计241189.97元。5、15#楼平整场地295.99元（448.47㎡×0.66元/㎡）、挖土方38955.42元（2709m3×14.38元/m3）、石方开挖59770.15元（1915.71m3×31.20元/m3）、一次清槽3371.65元（1915.71m3×1.76元/m3）、二次清槽6158.61元（684.29㎡×9元/㎡）、土方回填17675.27元（550.5m3×32.11元/m3），合计126227.09元。6、2#车库平整场地29760.58元（8043.4㎡×3.7元/㎡）、挖土方227666.41元（16964.71m3×13.42元/m3）、石方开挖691775.17元（22179.39m3×31.19元/m3）、一次清槽、二次清槽，合计1035749.14元。7、3#车库平整场地10848.36元（2931.99㎡×3.7元/㎡）、挖土方91809.9元（6903m3×13.3元/m3）、石方开挖47854.82元（1534.3m3×31.19元/m3）、超挖土方190359元（14643m3×13元/m3）、超挖石方56014元（1600.4m3×35元/m3）、一次清槽5517.07元（3134.7m3×1.76元/m3）、二次清槽42370.56元（4707.84㎡×9元/㎡），价款合计444773.71元。诉讼中，宏建伟业公司称，土方回填并非其施工，在本案中不再主张，机械台班费用在本案亦不再主张。平安建设公司辩称，工程施工的工程量参照审计报告确定，但平整场地、一次清槽、二次清槽、土方回填均不是宏建伟业公司施工；对于其他涉土石方开挖及外运的项目由宏建伟业公司实际施工予以认可。工程价款应根据双方于2012年1月5日确定的协议价格进行计算，即土方为11.2元/m3、石方为23.2元/m3、油锤破碎石方为100元/m3。本院认为，宏建伟业公司已明确在本案中不再主张土方回填及机械台班费的款项，故在本案中对该部分款项，本院不再处理。对于平整场地、一次清槽、二次清槽，在涉案《土石方工程施工合同》中双方并未作出约定，双方仅在合同中约定了工程范围为土石方工程量，结合《关于省直住宅机关汉峪住宅区四标段土石方工程支付工程款的报告》亦为“土石方（挖方）工程款”，且宏建伟业公司未提交证据证实平整场地、一次清槽、二次清槽由其施工，故对平安建设公司的该项抗辩，本院予以采纳，平整场地、一次清槽、二次清槽费用不应计入涉案工程价款内。对于平安建设公司要求按照2012年1月5日确定的协议价格进行计算工程价款的抗辩，宏建伟业公司不予认可。本院认为，该价格确认单书写不规范，未加盖单位印章进行确认，且该价格表既约定了土石方单价，亦约定了机械台班费用，双方亦未按照该价格进行实际结算，而审计报告的价格系综合单价，系劳务费、机械费用等各项费用综合计算的单价，在双方均未提交证据证实土石方工程量及机械台班用量的情况下，按照审计报告综合单价计算价款更为合理。故本院对宏建伟业公司施工的土石方工程价款认定如下：3#楼839195.07元、10#楼500466.6元、11#楼106123.88元、12#楼221494.23元、15#楼98725.57元、2#车库919441.58元、3#车库386037.72元，合计3071484.65元。二、涉案工程款已付款数额问题。1、平安建设公司主张已付款：2011年1月23日付款50000元；2011年4月1日付款10000元；2011年5月9日付款150000元；2011年6月22日付款100000元；2011年7月21日付款100000元；2011年8月9日付款50000元；2011年9月1日付款200000元；2011年9月9日付款50000元；2011年10月21日付款100000元；2011年11月15日付款50000元；2012年1月20日分别付款100000元、500000元；2013年2月7日付款200000元；2016年2月6日付款5000元，上述合计1665000元。宏建伟业公司对上述款项中的2011年5月9日付款150000元；2011年6月22日付款100000元；2011年7月21日付款100000元；2011年8月9日付款50000元；2011年9月1日付款200000元；2011年9月9日付款50000元；2011年10月21日付款100000元；2011年11月15日付款50000元；2012年1月20日分别付款100000元、500000元予以认可。宏建伟业公司认为2011年1月23日的50000元款项系台班机械费；2011年4月1日的10000元款项与本案无关，徐妍利与张明显系夫妻关系，但张明显未收到该款项；2013年2月7日的200000元款项，支付的是临时设施款10万元，其余支付的是土石方工程款；2016年2月6日的5000元款项是替山东泰兴建筑安装工程有限公司收取的。平安建设公司辩称，上述款项均是向宏建伟业公司支付的土石方工程款。本院认为，2011年1月23日的50000元款项支票载明用途为劳务费，结合双方多笔付款均为支付土石方工程款，且宏建伟业公司并未提交有效证据证明该款项系支付的台班机械费，故对平安建设公司的该项付款主张，本院予以支持；2011年4月1日的10000元为平安建设公司向徐妍丽支付并载明为劳务费，平安建设公司未提交证据证实系因涉案土石方工程所支付，且宏建伟业公司不予认可，故对平安建设公司的该项付款主张，本院不予采纳；2013年2月7日的200000元款项载明为土石方工程款，故对该笔款项系支付的土石方工程款，本院予以认定；2016年2月6日的5000元款项，宏建伟业公司虽主张该款项系替山东泰兴建筑安装工程有限公司所收取，但未提交证据予以证实，故对平安建设公司的该项付款主张，本院予以支持。综上，除2011年4月1日的10000元款项无法认定为涉案土石方工程付款外，本院对平安建设公司的其他付款主张予以支持，故本院确认平安建设公司向宏建伟业公司共计支付土石方工程款1655000元。2、平安建设公司主张的钢材211.426吨价款1043662.16元是否为工程款抵顶款。平安建设公司提交2012年1月17日徐妍利出具的钢材收到条一份，载明“今收到平安钢筋加工原料共计贰佰壹拾壹吨肆贰陆”，证明宏建伟业公司收到平安建设公司钢材211.426吨，该部分钢材系平安建设公司以材料抵款的方式向宏建伟业公司支付，该部分钢材结算的钢材价格按照审计报告中折价扣款的平均值计算为4936.30元/吨，价款共计1043662.16元，应从结算价款扣除。宏建伟业公司对此不予认可，认为系徐妍利对钢材进行加工。本院认为，双方未对该部分钢材及价款进行有效确认，亦未达成以钢材抵顶工程款的合意，且该收条涉及案外人，故对平安建设公司的该项主张，本院不予采纳。综上，本院确定平安建设公司已付款为1655000元。三、审计费数额问题及管理费、税费标准问题。1、审计费：平安建设公司提交海逸恒安项目管理有限公司出具的《省直汉峪住宅区一期四标段审计费确认单》载明土方部分审计费为76625.00元，证明其为此支出土方工程审计费76625.00元，该部分款项应由宏建伟业公司承担，从土方工程款中扣除。宏建伟业公司对审计费由其承担无异议，但对审计费数额有异议。本院认为，海逸恒安项目管理有限公司出具确认单确认已收到了审计费，并明确土方部分审计费为76625元，宏建伟业公司对审计费由其承担予以认可，故本院确定审计费76625元应自工程款中扣除，2、管理费及税金：平安建设公司辩称，其与宏建伟业公司口头约定扣留12%的管理费及税金，对宏建伟业公司提交的《土石方工程施工合同》中手写部分“按中标价格扣6%管理费及税金”不予认可。庭审中，宏建伟业公司主张按照涉案合同约定依照6%标准扣除管理费及税金，平安建设公司亦辩称，其提交的工程款计算表中系按照管理费6%、税金3.44%标准进行计算的。宏建伟业公司认为应在综合单价基础再加算规费和税金才能扣除税金及管理费，结合双方庭审陈述及双方提交的计算明细，双方在本案中均按照6%计算管理费、按3.44%计算税金，宏建伟业公司主张在综合单价基础上加算规费和税金确定工程价款，于法无据，在双方均认可应扣除6%管理费及3.44%税金的前提下，本院对平安建设公司主张在应付土石方工程款中扣除的主张，支持扣除管理费184289.08元（3071484.65元×6%），税金105659.07元（3071484.65元×3.44%）。本院认为，宏建伟业公司与平安建设公司于2010年12月12日签订的《土石方工程施工合同》，虽双方向本院提交的涉案合同手写部分内容不一致，但非手写部分内容一致，应系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，涉案合同合法有效，本院予以确认。现涉案工程已经竣工并已经审计结算完毕，经本院认定，宏建伟业公司的土方工程款为3071484.65元，管理费扣款为184289.08元，税金为105659.07元，审计费为76625元，平安建设公司已付工程款为1655000元，故平安建设公司应向宏建伟业公司支付剩余工程款1049911.5元（3071484.65元-1655000元-184289.08元-105659.07元-76625元）；关于宏建伟业公司要求参照市场施工价格对工程价款部分鉴定的申请，因就工程价款问题，本院参照审计报告价款进行了认定，故对宏建伟业公司的鉴定申请，本院不予准许。关于宏建伟业公司要求平安建设公司支付逾期付款违约金50万元的诉讼请求，宏建伟业公司依据涉案合同约定，涉案工程款应在工程竣工后15日内支付，若逾期，应按每天逾期款项的千分之五支付违约金，其仅主张50万元。平安建设公司辩称，双方虽然签订合同，对款项的支付及违约责任承担有约定，但2013年5月15日，双方出具《关于省直机关汉峪住宅区四标段土石方工程支付工程款的报告》，系达成了新的合意，依据该报告的约定，双方之间的结算应待平安建设公司与建设单位之间出具最终审计报告再行结算，平安建设公司取得审计报告的取得时间为2020年1月10日，宏建伟业公司主张的违约金计算的起算时间不当，造成双方之间的未结算的责任并非全在平安建设公司，故对其主张的违约金不认可，也不应当支付。本院认为，双方在出具涉案报告后，系对工程款的支付期限达成新的合意，但双方至今未对涉案工程款进行结算，宏建伟业公司亦未提交证据证实其要求结算而平安建设公司拒不结算的情形存在，且违约金约定过高，本院确定平安建设公司应自本案立案之日即2020年3月31日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍向宏建伟业公司支付违约金。关于宏建伟业公司要求平安建设公司支付担保费的诉讼请求，因未向本院提交有效证据予以证实，故本院不予支持。另，庭审中，宏建伟业公司明确不再要求省直住建公司承担责任，系宏建伟业公司对自身权利的自行处分，本院予以准许，故本案不再确定省直住建公司的责任问题。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告山东平安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南宏建伟业机械化施工有限公司剩余工程款1049911.50元；二、被告山东平安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南宏建伟业机械化施工有限公司违约金（以1049911.50元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、驳回原告济南宏建伟业机械化施工有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19903元，财产保全费5000元，由原告济南宏建伟业机械化施工有限公司负担12778元，由被告山东平安建设集团有限公司负担12125元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年六月二十八日法官助理崔来运书记员韩菁