山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终1号   上诉人（原审原告）呼某，女，1962年1月4日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人刘某之妻。   上诉人（原审原告）刘某，男，1964年4月2日出生，汉族，住山西省太原市。   委托诉讼代理人马娜，北京市盛廷律师事务所律师。   委托诉讼代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市晋源区人民政府，住所地山西省太原市晋源区文景街**。   法定代表人张农寿，职务区长。   委托诉讼代理人李某，太原市晋源区司法局副局长。   委托诉讼代理人和晓鹏，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市晋源区罗城街道办事处，，住所地山西省太原市晋源区蒙山大街蒙山大佛停车场旁罗城街道办事处   法定代表人王某1，职务主任。   出庭应诉负责人孟月亮，职务党工委副书记。   委托诉讼代理人王娟，山西隆诚律师事务所律师。   上诉人呼某及刘某因行政强制一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   一审查明，2003年4月29日，原告刘某及其母亲王彩凤与被告太原市晋源区罗城街道办事处（下称罗城街道办）签订《关于拆除刘某之母王彩凤门面房问题的双方协议（下称双方协议）》，约定罗城街道办将王彩凤临建单层门面房140平方米予以拆除，由罗城街道办提供同等面积地方由王彩凤自己建造门面房，房屋产权归原告所有。后双方又签订《关于未能履行“关于拆除刘某之母王彩凤门面房协议”第三款的补偿说明（下称补偿说明）》，“所建门面房将来不可能办下正式的房屋手续，故甲方（罗城街道办）承诺建底层建筑面积140平米二层建筑建成后，如遇拆迁，补偿金按照房屋拆迁同时期、同地区、有产权证的补偿标准由甲方予以全额补偿”。后原告在旧晋祠路以西、化肥厂围墙东侧、化肥福利厂北面建设二层房屋。2017年6月19日，被告太原市晋源区人民政府（下称晋源区政府）作出《西中环南延工程征拆决定公告（下称征拆公告）》，原告房屋位于该征收范围内。2017年10月3日，晋源区省市城建重点工程保障指挥部对原告房屋进行附属物摸底，2018年3月11日，被告罗城街道办对原告下发《西中环南延工程拆迁通知书》，通知其于2018年3月15日前腾空拆除，后原告未将涉案房屋自行腾空拆除。2018年8月15日，太原市规划局对其作出并规罚字[2018]第030号行政处罚决定书，决定“对二层建筑违法建设限三日内自行拆除”。2018年9月14日，被告将原告房屋拆除。   另查明，原告不服太原市规划局对其作出的并规罚字[2018]第030号行政处罚决定书，向太原市杏花岭区人民法院（下称杏花岭区法院）提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。杏花岭区法院作出（2018）晋0107行初343号行政判决，驳回原告诉讼请求。后原告上诉于太原市中级人民法院（下称太原中院），太原中院作出（2019）晋01行终140号行政判决，驳回上诉，维持原判。   一审认为，《中华人民共和国城乡规划法（下称城乡规划法）》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，原告未提供证据证明涉案房屋已申请办理了建设工程规划许可证，仅提供其与被告罗城街道办签订的《双方协议》及其《补偿说明》。但被告罗城街道办非颁发规划许可证的法定机关，其无权审批建设规划。故原告以其与被告罗城街道办签订的协议主张其对涉案房屋的所有权，理由不成立。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改造措施消除影响的，限期拆除……”2017年6月19日，被告晋源区政府作出《征拆公告》，该公告第五条规定，“征拆范围内的违建、临建……，由权属单位于本公告下发后在十日内自行拆除；逾期尚未拆除的，依法实施强制拆除，所发生费用由权属单位自行承担。”故二被告对征拆范围内的违建进行拆除并无不当，原告要求确认二被告强拆违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回二原告诉讼请求。   上诉人呼某及刘某上诉称，（一）二上诉人依据与被上诉人罗城街道办签订的相关协议对涉案房屋享有所有权，一审对该事实认定错误。1.涉案房屋系配合政府2003年“六项综合整治”中的安置建房，建筑费用由罗城街道办提供；由上诉人与罗城街道办签订的协议明确房屋产权归上诉人所有，且罗城街道办于2014年9月出具了案涉房屋归上诉人所有的证明。2.上诉人虽未取得规划许可证，系因政府提供的安置地不可能取得规划许可证所致，但不能否认上诉人享有的案涉房屋所有权。3.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例（下称征补条例）》，街道办可以成为征收部门与实施单位，签订安置补偿协议。一审简单的以罗城街道办无审批建设规划的权利，否定上诉人的房屋所有权，显然未查清罗城街道办的职权，事实认定严重错误。（二）涉案房屋不属违法建筑，一审对上诉人房屋性质认定事实错误。1.上诉人与罗城街道办上述协议已约定“如遇拆迁，补偿金按照房屋拆迁同时期、同地区、有产权证的补偿标准给上诉人予以全额补偿”，在本次西中环南延拆迁中，以案涉房屋为违法建筑拆除无依据。2.一审认定上诉人房屋为违法建筑执法目的不当。（三）被上诉人拆除上诉人房屋不合法，一审适用法律错误。1.被上诉人未按《征补条例》规定的程序实施强拆。根据该规定第二十八条的规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”之规定，其未进行司法拆除违法。2.《征拆公告》与拆除违法建筑属于不同法律关系，且不具备特定性。即便是拆除违法建筑，被上诉人也违反《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定，无证据证明其履行法定强拆程序。一审认定被上诉人对案涉房屋拆除并无不当系混淆征收法律关系与违法建筑拆除法律关系。另外，《征拆公告》针对的是所有征收范围内的被征收人，不具有特定性，被上诉人未经催告、未履行法定程序以违法建筑的名义拆除上诉人房屋也不符合违法建筑拆除的程序。请求撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初35号行政判决书，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人晋源区政府答辩称，（一）案涉房屋经太原市规划局认定为违建，并经杏花岭区法院和太原中院裁判确认。（二）区政府作为征收主体依据法律作出拆迁公告并张贴，对征收范围内的建筑要求自行拆除，如不自行拆除，区政府与街道办可以依法拆除，故不存在强拆。（三）根据法律规定，不动产所有权以登记为要件，不能以双方约定来确定产权，因此该建筑为违建，上诉人对涉案房屋没有所有权。请求确认拆迁不违法，并驳回上诉人全部诉讼请求。   被诉人罗城街道办答辩称，（一）同意区政府的意见。（二）案涉房屋是违法建筑，上诉人对房屋没有所有权。（三）上诉人与街道办签订的协议，是由于上诉人呼某与其母亲不正常的上访才签订的；对于补偿的事宜是其他行政机关的职能，故属于无效协议。（四）街道办在征拆调查中，发现案涉房屋占用的土地与上诉人无租赁关系，该房屋不是征拆的标的物，上诉人也不是合法的补偿对象。（五）在拆除的过程中，被上诉人全程录像，没有损害上诉人屋内物品，现上诉人已经签字领走屋内物品。请求确认拆迁不违法，并驳回上诉人全部诉讼请求。   经审理查明，二审对一审关于案涉房屋由二被上诉人强拆前后进行相关征拆行为的时间点、案涉房屋在本案征收范围内的事实认定予以确认。被上诉人晋源区政府《征拆公告》是根据《征补条例》等行政法规作出，该公告第二条明确被上诉人为征拆主体、被上诉人罗城街道办为受委托实施主体。《征补条例》第一条“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例”。案涉房屋所占土地为太原市化肥厂使用的国有土地。二被上诉人对案涉房屋实施强拆时的依据是太原市规划局作出的尚在二上诉人行使提起复议或行政诉讼权利的期限内的行政处罚决定。案涉房屋的性质，是在本案二被上诉人完成强拆行为，才由法院另案生效判决对太原市规划局作出涉案房屋为违建的行政处罚决定予以确认。太原市规划局对涉案房屋认定为违建的依据是《城乡规划法》。该法第一条规定“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法”。另查明，案涉房屋二上诉人确与被上诉人罗城街道办签订“如遇拆迁、全额补偿”的协议并确由罗城街道办出具案涉房屋所有权为上诉人的证明。以上事实由双方当事人一审举证质证提交的《双方协议》、《补偿说明》、《征拆公告》、《征补条例》、杏花岭区法院（2018）晋0107行初343号行政判决、太原中院（2019）晋01行终140号行政判决、拆除涉案房屋照片、视频及庭审笔录等证据佐证。   本院认为，本案被诉行为是二被上诉人强制拆除二上诉人房屋的行为，该行为发生在二被上诉人发布《征拆公告》后的房屋征收过程中，被拆房屋亦处于征收范围内，故被诉行为的合法性应根据《征补条例》的相关规定进行判断。根据《征补条例》第二十四条第二款“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”之规定，被上诉人晋源区政府应在作出《征补公告》前，对案涉房屋的性质进行调查、认定和处理，被上诉人罗城街道办虽辩称“在征拆调查中，发现案涉房屋占用的土地与上诉人无租赁关系，该房屋不是征拆的标的物，上诉人也不是合法的补偿对象”但其与被上诉人晋源区政府均未依《征补条例》作出认定与处理，且其回避与二上诉人曾签订过拆迁补偿协议该如何处理的事实，其辩称无有效证据支持，理由不足，不予采纳。被诉房屋经另案生效裁判确认为违法建筑的事实，不能弥补被诉行为程序违法性。故二被上诉人本次行政拆除行为违反《征补条例》规定的法定程序，应认定违法。   综上，二上诉人的上诉理由部分成立，应予采纳。二被上诉人对二上诉人涉案房屋强拆行为程序违法。一审存在认定事实及适用法律错误应改判和撤销之情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初35号行政判决；   二、确认太原市晋源区人民政府、太原市晋源区罗城街道办事处对呼某、刘某的房屋强制拆除行为违法。   一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人太原市晋源区人民政府、太原市晋源区罗城街道办事处各负担50元。   本判决为终审判决。   审 判 长 程彦斌   审 判 员 庞永平   审 判 员 姚利屏     二〇二〇年六月三十日   法官助理 郭江江   书 记 员 王 静