广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终338号上诉人（原审原告）佛山市南海区西樵天地源置业有限公司，住所地佛山市南海区西樵镇官太路**樵汇花园售楼部。法定代表人岑杰炽。委托代理人李三新，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人谭湘玲，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市南海区桂城天佑三路**。法定代表人叶新。委托代理人周少琼，该局工作人员。委托代理人王海菊，广东法品律师事务所律师。上诉人佛山市南海区西樵天地源置业有限公司（天地源公司）因诉佛山市南海区住房城乡建设和水利局（南海住建局）行政许可一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初1225号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月7日，天地源公司与南海区公共资源交易中心签订《网上挂牌交易成交确认书》，确认书载明天地源公司在2014年1月26日竞得位于佛山市南海区西樵镇听音湖片区地段，面积24003.6平方米土地的国有建设用地使用权。确认书中天地源公司除盖公章外，委托代理人一栏有吴浩钊签名。同日，天地源公司作为甲方、西樵镇政府作为乙方签订《听音湖片区回迁小区项目国有建设用地使用权出让附加条件协议书》，协议约定听音湖片区项目属于“三旧”改造重点项目，甲方在规定的时间内根据乙方提出的户型要求建成工程后，甲方无偿提供部分建筑物业（包括住宅物业、商铺物业、小车车位物业）给乙方，用于听音湖片区国有土地上征收住宅和商铺的回迁安置，其余部分由甲方自行销售。甲方须按要求在本项目中无偿提供不少于121套，总套内建筑面积12500平方米的住宅物业给乙方用于听音湖片区国有土地上征收住宅和商铺的回迁安置。乙方选定安置物业后向甲方提供各个安置物业对应的回迁户名单。乙方全部选定安置物业后，与甲方对本项目无偿提供的物业进行结算，分期结算后甲方可将剩余建筑物业进行自行销售。本协议作为签订《出让合同》的前提条件，甲方须签订本协议后才能签订《出让合同》。此外，案涉协议书还对安置物业交付时限及奖惩、交付标准、违约责任等作出了约定。2014年2月20日，天地源公司作为受让人、原佛山市国土资源和城乡规划局作为出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让人将位于佛山市南海区西樵镇听音湖片区地段24003.6平方米土地出让给天地源公司，此外，《听音湖片区回迁小区项目国有建设用地使用权出让附加条件协议书》亦作为出让合同的附件再次予以确认。2015年9月28日，天地源公司向西樵镇政府提交一份《申请书》，《申请书》认为樵汇花园工程项目，其已无偿提供西樵镇政府负责安置的回迁单位121套，已于2015年9月23日全部得以确认和落实，余下单位117套，总建筑面积12033.86平方米应交回天地源进行公开对外销售，对余下117套单元，申请办理预售证确认手续。当日西樵镇政府、锦湖办在该《申请书》上盖章并表示情况属实、同意申请。后佛山市住房和城乡建设管理局向天地源公司颁发了《商品房预售许可证》，其中5号楼、6号楼的《商品房预售许可证》编号为：南房预字第2016069102号、7号楼的《商品房预售许可证》编号为：南房预字第2016061702号、10号楼的《商品房预售许可证》编号为：南房预字第2016071802号。2016年6月12日，南海区人民政府作出《佛山市南海区人民政府关于认定广东省铝合金型材制品厂（原省煤机二厂）等棚户区改造项目的通知》，通知载明西樵锦湖片区（听音湖片区，即樵汇花园1号楼、2号楼、3号楼、4号楼）项目被认定2016年城市棚户区改造项目，改造套数121套。2016年12月8日，天地源公司作为甲方、西樵镇政府及锦湖办作为乙方签订《关于〈附件条件协议书〉的补充协议》及西樵镇锦湖片区（听音湖片区）住宅安置房明细表，协议约定西樵镇锦湖片区国有土地上房屋征收选择住宅产权调换的回迁户共121户，选择住宅安置房共125套，套内面积约11994.76平方米（其中甲方无偿提供的套内面积约11630.33平方米），建筑面积为14802.18平方米（其中甲方无偿提供的建筑面积为14352.05平方米），该补充协议的明细表中对产权人、安置房地址、套内面积、建筑面积、实用率均作出了确认。2018年2月9日，原佛山市南海区国土城建和水务局会同锦湖办、天地源公司等约谈樵汇花园棚户区改造项目回迁安置房后续的问题，天地源公司员工吴浩钊、陈佳华等人参加会议，其中吴浩钊在《樵汇花园安置房剩余面积选择意向表》中表示：“经确认，除5号楼1501房、5号楼1502房、6号楼1601房、6号楼1602房、6号楼1603房、7号楼1503房、10号楼1403房外，其余可对外销售。”南海住建局遂根据双方达成的意见，将案涉房屋在“佛山市房地产市*信息系统”设定为“限制销售”状态。诉讼中，天地源公司确认吴浩钊系该司经理，现尚在该司工作。另查，2012年4月9日，南海区人民政府作出《关于西樵锦湖片区（听音湖片区）国有土地上房屋征收决定的通告》，决定西樵锦湖片区（听音湖片区）规划红线范围内国有土地上的商品房、房改房及产权商铺等房屋，其中原佛山市南海区国土城建和水务局为本项目房屋征收部门，并委托锦湖办作为本项目房屋征收实施单位。再查，诉讼中经审查，原审法院认为案涉行政行为不属于无效情形，经向天地源公司释明，该公司拒绝变更诉讼请求，坚持原诉讼请求，即：1.确认南海住建局对佛山市南海区西樵镇官太路9号樵汇花园5号楼1502房、6号楼1601房、6号楼1602房、6号楼1603房、7号楼1503房、10号楼1403房采取限制销售的行为无效；。原审法院认为：本案的第一个争议焦点是南海住建局对案涉楼房作出限制销售行为，是否属可诉行政行为的问题。经查，南海住建局对案涉楼房作出限制销售行为，系其作出有关行政许可的意思表示，该行政行为对天地源公司的合法权益产生了实际影响，且与该司具有利害关系，属于可诉的行政行为。本案的第二个争议焦点是天地源公司的起诉是否超过起诉期限。重大且明显违法的行政行为即无效行政行为自始、绝对无效，不因时间的推移而具有合法效力，当事人可以随时对无效行政行为提起行政诉讼。因此，当事人针对案涉行政行为提起确认无效之诉的，不受起诉期限的限制。故南海住建局认为天地源公司起诉超过法定期限的抗辩意见应不予支持。本案的第三个争议焦点是案涉行政行为是否无效。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”由此可见判断行政行为无效必须符合上述的法律规定，对此分析如下：首先，根据《商品房销售管理办法》第五条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国商品房的销售管理工作。省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内商品房的销售管理工作。直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”本案中，南海住建局作为南海区政府工作部门，具有对全区住宅和房地产管理的职能，故其有职权作出案涉限制销售的行政行为。其次，根据《商品房销售管理办法》第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：……（五）拆迁安置已经落实。”本案中，经查明，天地源公司与西樵镇政府因拆迁安置房的问题存在纠纷，双方亦在2018年2月9日会同原南海区国土城建和水务局等部门召开协调会议，天地源公司同意案涉房屋限制销售，由此可见天地源公司与西樵镇政府之间就拆迁安置房的问题并没有完全落实，因此天地源公司若现售案涉商品房，并不符合《商品房销售管理办法》的规定。住房和城乡建设部发布的建房[2010]**《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第四条第（十六）项明确规定：“……对退房率高、价格异常以及消费者投诉集中的项目，要重点核查。对存在违法违规行为的，要责令限期整改，记入房地产信用档案，并可暂停商品住房网上签约……”由此可见，，住房和城乡建设部门可以根据利害关系人的请求或者依据职权可以撤销行政许可，并要求责令限期整改，记入房地产信用档案，并可暂停商品住房网上签约。本案中，南海住建局之所以作出案涉的限制销售的行政行为，系依照天地源公司及西樵镇政府、锦湖办的共同协商的结果，换言之，天地源公司对其减损的权益即限制销售的行为系其对自身权利的一种处分，且该减损的权利根据上文论述具有相应的法律规范依据。天地源公司还认为同意限制销售是迫于无奈，但对此未提供任何证据予以佐证，而南海住建局提供的会议签到表及《樵汇花园安置房剩余面积选择意向表》可以证实天地源公司系自愿同意限制案涉楼房的销售，故对天地源公司的该意见应不予支持。再次，案涉的楼房标的物明确、限制销售的行为表示不存在歧义，因此案涉行政行为的内容客观上完全可以实施，不存在客观上不可能实施的情形。最后，案涉行政行为并未违反地域管辖、善良风俗、公序良俗等基本原则，亦未严重损害公共利益或他人合法权益。综上所述，南海住建局作出的案涉行政行为并不符合行政诉讼法所规定的无效行政行为构成要件。经释明后，天地源公司拒绝变更诉讼请求，故对其要求确认案涉行政行为无效的请求依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，判决驳回天地源公司的诉讼请求，案件受理费50元由天地源公司承担。上诉人天地源公司上诉称：一、原审判决未查明和认定被上诉人作出的限制销售行为是否存在违法性。被上诉人自认为限制销售行为属双方自愿的民事行为，说明其不明确自身的行政法律地位，该行为一开始就不具有实体与程序的合法性，原审判决对被上诉人混淆限制销售行为的行政与民事属性的违法性不作认定，导致判决错误。二、被上诉人作出限制销售的行为没有法律依据。根据《行政强制法》第二条第二款、第九条第五款的规定，限制销售行为属于行政强制。而行政强制措施只能由法律法规来设定，但现行法律法规中，除了《城市房地产开发经营管理条例》有停止预售的规定外，根本没有限制预售的强制性规定。被上诉人作出限制销售的行政强制是根据合同法中的不安抗辩权，其不是合同主体显然属于适用法律错误，即没有行政法律依据。至于《商品房销售管理办法》第七条第一款第（五）项的规定，只适用于商品房现售许可，并不适用于本案预售许可。而《住房城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房预售制度的有关问题的通知》属于规范性文件，不能作为行政强制措施的法律依据，而且该通知也不适用于本案情形。第三，被上诉人实施限制销售的行政强制程序违法，没有履行通知、送达、告知申辩、听证、救济权利等程序内容。第四，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的规定，被上诉人实施限制销售的行为属于减损上诉人权益并增加义务的情形，确属法律所规定的无效情形。第五，原审法院认定上诉人同意减损自身权益是没有事实依据的，而且即使上诉人自愿处分自身权益，也不意味着被上诉人可以不依照行政法律法规实施行政强制行为。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并发回重审，或者查清事实后改判确认被上诉人对佛山市南海区西樵镇官太路9号樵汇花园5号楼1502房、6号楼1601房、6号楼1602房、6号楼1603房、7号楼1503房、10号楼1403房采取限制销售的行为无效。被上诉人南海住建局答辩称：一、根据《商品房销售管理办法》第五条的规定，被上诉人作为南海区建设行政主管部门，具有对涉案房屋进行销售管理的职权。另根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定及南府〔2012〕88号《关于西樵锦湖片区（听音湖片区）国有土地上房屋征收决定的通告》，被上诉人作为案涉项目的房屋征收部门具有保障房屋征收与补偿工作顺利进行的职权与义务。上诉人未按照合同约定提供足够数量和面积的拆迁安置房构成违约，被上诉人拒绝办理房屋的网签业务符合行使不安抗辩权的条件。二、根据《商品房销售办法》第七条第一款第（五）项的规定，商品房现售的，拆迁安置应当已经落实。《住房城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房预售制度的有关问题的通知》第四条第（十六）规定，，住建部门可以依请求暂停商品住房网上签约本案中，案涉房屋中7号楼、10号楼已转为现售，5号楼、6号楼的预售许可证已到期而未申请现售，但上诉人没有落实协议约定的拆迁安置物业义务，且经协调后上诉人同意涉案房屋存在争议暂不对外销售，据此，被上诉人对涉案房屋限制销售的行为于法有据且客观上可以实施。三、行政程序是否合法不属于审查行政行为是否有效时审查的对象，本案也不存在程序违法。综上，一审判决合法有效，上诉人的上诉主张不成立，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人天地源公司提出的诉讼请求，本案属于确认无效之诉。故对本案被诉行政行为的审查，应适用无效行政行为的判断标准。2018年2月9日，被上诉人南海住建局对佛山市南海区西樵镇官太路9号樵汇花园5号楼1502房、6号楼1601房、6号楼1602房、6号楼1603房、7号楼1503房、10号楼1403房在“佛山市房地产市场信息系统”设定为“限制销售”状态，上诉人对此不服而提起本案诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的规定，行政行为具有主体不适格、没有法律规范依据或客观上无法实施等重大且明显违法的情形，属于无效行政行为。经查，根据《商品房销售管理办法》第五条的规定，被上诉人作为南海区建设与房地产行政主管部门，显然具有对本行政区域内商品房销售进行管理的职权，即具有作出涉案限制商品房销售行为的行政主体适格。其次，关于是否有限制商品房销售的法律规范依据问题。作为无效行政行为判断标准的没有法律规范依据是指行政主体作出行政行为时缺乏各层级的规范性文件，达到恣意妄为之程度；或虽有规范性文件的依据，但该文件与上位法直接、明显抵触，可视为没有依据。具体到本案中，《商品房销售办法》第七条和《住房城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房预售制度的有关问题的通知》第四条均规定了建设行政主管部门在相关情形下可以实施限制商品房销售的相关措施，即被上诉人对涉案商品房限制销售是有法律规范依据的，而且本案中的限售行为也实际得到执行，不存在无法实施的问题。同时，本案中的限制商品房销售行为也无其他重大且明显违法的情形。故原审判决认定本案被诉之行政行为不属于无效情形是正确的，本院予以确认。至于上诉人对本案被诉行政行为提出的相关异议均属于合法性审查的层次，并未达到无效行政行为之审查标准，本院不予支持。在被上诉人作出的限制销售行为不属于无效情形下，经原审法院释明，上诉人仍坚持确认无效之诉而拒绝变更诉讼请求，原审法院据此判决驳回其诉讼请求正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元由上诉人佛山市南海区西樵天地源置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容审 判 员  何丽容二〇二〇年六月二十四日法官助理  王璐璐书 记 员  暨晓莹