广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1323刑初167号公诉机关惠东县人民检察院。被告人杨某某，男，1989年7月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省大竹县********，公民身份号码513************957。指定辩护人杨静，广东邦翰律师事务所律师，由惠东县法律援助处指派。被告人刘某某，男，1991年6月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省赣州市寻乌县**************，公民身份号码360************718。指定辩护人张育根，广东邦翰律师事务所律师，由惠东县法律援助处指派。上述二被告人因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年10月19日被惠东县公安局刑事拘留，经惠阳区人民检察院批准，同年11月21日由惠阳区公安局执行逮捕。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2020〕128号起诉书指控被告人杨某某、刘某某犯贩卖毒品罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，因全国发生新冠肺炎疫情的不可抗拒原因，2020年3月9日至2020年6月10日，本案中止审理。于2020年6月28日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员王小德出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人杨静，被告人刘某某及其辩护人张育根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2019年10月16日及同月18日下午，被告人杨某某、刘某某合伙共两次在惠东县**************附近贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给吸毒人员何某某。同月18日下午，公安机关分别抓获杨某某、刘某某，在杨某某住处和刘某某身上分别缴获可疑毒品一小包（经检验均未检出常见毒品成分）。惠东县人民检察院向法庭提交了相关证据，认为被告人杨某某、刘某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品供他人吸食，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。两被告人已经着实实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，并建议对被告人杨某某判处有期徒刑一年五个月至一年十一个月，并处罚金；被告人刘某某自愿如实供述自己的犯罪事实，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受刑事处罚，建议判处被告人刘某某有期徒刑一年四个月，并处罚金四千元。被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，当庭表示认罪。被告人杨某某的辩护人提出如下辩护意见：1、杨某某贩卖的是“假毒品”，属对象不能犯，其明知是“假毒品”而贩卖是诈骗行为，数额小，依法应按无罪处理。2、如果法庭最终认定被告人杨某某的行为构成贩卖毒品罪，其具有坦白、自愿认罪等从宽情节，请法庭给予从轻处罚。建议对杨某某判处一年以下有期徒刑。被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，当庭表示认罪。被告人刘某某的辩护人提出如下辩护意见：1、刘某某贩卖的是“假毒品”，属对象不能犯，其明知是“假毒品”而贩卖是诈骗行为，数额小，依法应按无罪处理。2、如果法庭最终认定被告人刘某某的行为构成贩卖毒品罪，其具有从犯、自愿认罪认罚、悔罪态度好等从宽情节，请法庭给予从轻处罚。建议对刘某某判处一年以下有期徒刑。经审理查明：2019年10月16日及同月18日下午，被告人杨某某、刘某某合伙共两次在惠东县**************附近贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给吸毒人员何某某。第一次交易何某某通过微信转账800元给杨某某，第二次交易何某某现场支付现金1600元给杨某某，刘某某分得毒资现金300元。同月18日下午，公安机关分别抓获杨某某、刘某某，在杨某某住处和刘某某身上分别缴获毒资1300元、700元以及可疑毒品一小包（经检验均未检出常见毒品成分）。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、到案经过，证实2019年10月18日，该所民警分别在惠东县***********湘惠公寓旁边抓获杨某某，在惠东县****************边抓获刘某某。3、现场勘验检查笔录、现场照片，证实：抓获地点位于广东省惠州市惠东县****************内及现场概况。4、证人证言及辨认笔录（1）证人朱某某的证言：我没有贩卖毒品给杨某某，2019年10月18日18时许，我去杨某某住处是找他还钱给我，因此前杨某某跟我借了450元。经证人朱某某辨认，其辨认出杨某某。（2）证人何某某的证言：我跟刘某某购买过两次毒品“冰毒”。第一次是2019年10月16日16时许，我听说刘某某有毒品卖，我就跟他联系，他说1克毒品1000元，我说好，他说现在他手上没有毒品，并带我去他的上家拿毒品，刘某某要求我不能跟其上家说毒品的价格，接着刘某某驾驶摩托车载我前往惠东县*************前，一男子从湘惠公寓方向走过来并和刘某某谈话，之后刘某某让我付款800元给该男子，我通过微信转了800元给对方，该男子就给了一小袋“冰毒”给刘某某。刘某某就带我离开了。18时许，刘某某带着我来到他位于XX公寓812房的住处内，我通过微信转了200元给刘某某，刘某某就将一小袋约1克的“冰毒”给我，我拿到毒品后就离开。第二次是2019年10月18日19时许，我再次联系刘某某购买毒品，刘某某驾驶摩托车载我来到上次的那家公寓附近的超市门前，刘某某让我先给1600元给上次那名男子，事后再给他400元，我同意后就按照他的说法做了，之后我们驾车离开，途中我给了刘某某400元现金。20时许，我们到达刘某某的公寓楼下，在楼下被警察抓获。经证人何某某辨认，其辨认出杨某某就是分别于2019年10月16日、18日在惠东县************附近一超市贩卖毒品给刘某某的男子，辨认出刘某某就是分别于2019年10月16日、18日在惠东县***********内贩卖毒品给其的男子。经证人何某某对照片进行指认，其指认出照片中的地点是刘某某的上家贩卖毒品给刘某某的现场，照片中的黄色摩托车是刘某某载其前往购买毒品时所驾驶的车辆，微信截图中微信号wxid_4gndmv6ucziu22是其使用的微信，其于2019年10月16日向刘某某上家微信转账800元是用于购买“冰毒”，其于2019年10月16日向刘某某微信转账的200元是介绍费。5、被告人的供述及辩解（1）被告人杨某某的供述：我贩卖过两次毒品，均是“冰毒”，第一次是2019年10月16日18时许，在惠东县*****************处，我贩卖了800元毒品给刘某某及其朋友，贩卖了一克；第二次是2019年10月18日晚上19时许，在惠东县*****************贩卖的，贩卖了两克。第一次是于2019年10月16日16时许，刘某某打电话让我寻找有无“冰毒”可以购买，赚点钱。我找到我老乡朱某某，朱某某说要500元1克，找到货源后，我与刘某某商谈好贩卖价格800元1克，获利部分一人一半，即150元。当晚18时许，刘某某要购买“冰毒”，我就让其到我住处一楼，当时刘某某驾驶摩托车载着其朋友一同前来，其朋友通过微信转账800元给我，我将1克“冰毒”交给刘某某，并转账150元给他。第二次是2019年10月18日15时许，刘某某跟我说之前来购买“冰毒”的朋友要再次购买，需要2克。当晚19时许，他们来到湘惠公寓一楼处，刘某某的朋友拿了1600元现金给我，我将2克“冰毒”交给刘某某，并转了300元给刘某某。刘某某和其朋友离开后，我就准备回到住处，公安机关就突然来到现场将我抓获。第二次贩卖毒品的钱还没来得及给朱某某，我就被抓获了。我一共向朱某某购买了约4克“冰毒”。通过贩卖毒品，第一次获利了150元，第二次获利了1300元，一共获利了1450元。我向朱某某购买的毒品的毒资还没来得及给他。经被告人杨某某辨认，其辨认出朱某某就是贩卖毒品“冰毒”给其的人，辨认出刘某某就是与其一起贩卖毒品“冰毒”的人，辨认出何某某就是向其购买毒品“冰毒”的人；辨认出图中身穿白色上衣的男子就是朱某某，身穿灰色上衣的男子就是刘某某。经被告人杨某某对图片进行指认，其指认出手机截图中号码134*****036就是朱某某的联系电话，照片中的地点就是其在惠东县****************处进行贩卖毒品的位置，照片中的房间就是其位于惠东县**********湘惠公寓311房的住处，照片中疑似毒品的白色晶体就是公安机关从其住处鞋子内查获的毒品“冰毒”及从其身上缴获的1300元毒资，手机截图中微信号wo135*****307是其本人使用的微信，指认出其于2019年10月16日微信转账150元给刘某某，于2019年10月16日收到购买毒品的毒资800元，指认出照片中黄色的女装无牌摩托车是刘某某载其朋友前来购买毒品时所驾驶的摩托车。（2）被告人刘某某的供述：我贩卖过两次毒品给“阿添”。第一次是于2019年10月16日18时许，我驾驶摩托车载着“阿添”到惠东县*****************处找杨某某购买毒品，“阿添”现场微信转账800元给杨某某，之后我载着“阿添”回到我位于XX公寓812房内，“阿添”再给我200元，我就将杨某某事先交给我的1克毒品给“阿添”。第二次是于2019年10月18日19时许，“阿添”再次找我说要购买2克“冰毒”，我与第一次一样，带着“阿添”找到杨某某，“阿添”现场就先支付1600元现金给杨某某，我再将“阿添”带回住处并将毒品交给他，途中，“阿添”支付了400元给我，但回到我住处一楼时，就被公安机关抓获，我本来是准备到了住处将毒品贩卖给“阿添”的。“阿添”找我买毒品，我说可以帮其找到毒品，但我每克毒品要收取200元的介绍费，“阿添”也同意。杨某某贩卖毒品获利的钱也是有部分要分给我，杨某某当时跟我说找到毒品货源，每克要500元，我就和杨某某商量到时候卖800元，每人可分得150元。第一次“阿添”向杨某某购买了1克“冰毒”，杨某某现场微信转给了我150元，第二次杨某某在现场给了我300元。“阿添”的微信号是wxid_4gndmv6ucziu22，名称叫“破茧成蝶”，手机号为130*****361；杨某某的手机号为138*****103，微信号为wo135*****307，名称叫“约定”；我的微信号是qinqin910813，名称叫“失去”，手机号为135*****678。我贩卖两次毒品共获利1050元，第一次获利350元，第二次获利700元。经被告人刘某某辨认，其辨认出何某某就是向其购买毒品的“阿添”。经被告人刘某某对照片进行指认，其指认出照片中的地点是其和“阿添”向杨某某购买毒品的现场，照片中的700元现金就是其向“阿添”索要的400元介绍费和杨某某给其的300元好处费，图中黄色摩托车就是其用来载“阿添”找杨某某购买毒品时所驾驶的车辆，指认出微信截图中微信号qinqin910813是其使用的微信，指认出2019年10月16日杨某某通过微信转账给其150元是好处费，2019年10月16日“阿添”微信转账给其200元是介绍费，指认出照片中蓝色烟盒及一个白色塑料包着的白色晶体是公安机关从其身上裤袋内搜出来的。6、搜查笔录、扣押决定书、清单、扣押笔录，证实：（1）公安机关扣押被告人杨某某持有的疑似毒品白色晶体一小包和13张100元面额人民币。（2）公安机关扣押被告人刘某某持有的疑似毒品一小袋和7张100元面额人民币。7、称量笔录，证实：（1）公安机关从犯罪嫌疑人杨某某身上缴获的1小袋白色晶体除皮后净重为1.2克。（2）公安机关从犯罪嫌疑人刘某某身上缴获的1小袋白色晶体除皮后净重为1.48克。8、鉴定文书，证实：（1）公安机关将从被告人杨某某鞋柜内缴获的一小包晶体取样送检，用物证袋包装，编号为D201910148001，经鉴定，未检出毒品成分。（2）公安机关将从被告人刘某某身上缴获的一小包晶体取样送检，用物证袋包装，编号为D201910148001，经鉴定，未检出毒品成分。9、户籍信息，证实被告人杨某某、刘某某的姓名、性别、出生日期及住址等身份信息。10、通话记录，证实号码为138*****103（户名为杨某某）、135*****678（户名为刘某某）等手机号码的开户和通话情况。其中，被告人杨某某使用的手机（号码为138*****103）与刘某某使用的手机（号码为135*****678）于2019年10月16日至10月18日有多次通话，被告人刘某某使用的手机（号码为135*****678）与号码为130*****361的手机于2019年10月16日至10月18日有多次通话记录。11、现场检测报告书，证实杨某某、刘某某、何某某、朱某某经胶体金法检测尿液，杨某某、刘某某、朱某某检测结果为甲基安非他明、氯胺酮和吗啡试剂呈阴性，何某某检测结果为甲基安非他明-冰毒类呈阳性。以上证据均经庭审举证、质证，依法予以采信。此外，还有视频光盘及本院庭审笔录等材料在卷予以佐证。本院认为，被告人杨某某、刘某某为牟取非法获利，先后二次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，因涉案毒品是“假毒品”，属意志以外原因未能得逞，为未犯罪未遂。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。二被告人具有为非法获利并将毒品贩卖给他人的主观故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，主客观相统一，严重侵犯了国家禁止毒品非法流通的社会法益，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，虽所贩卖的毒品未检验出毒品成分，但该情节并非贩卖毒品罪的构成要件之一，毒品真与假仅对犯罪的形态构成实质性影响，公诉机关也据此客观认定了二被告人行为属犯罪未遂的形态。二辩护人关于“被告人的行为属对象不能犯，依法应按无罪处理”的辩护意见缺乏理据，依法不予采纳。二被告人归案后均稳定供述了贩卖毒品行为细节，其供述与微信转账记录、现场缴获的现金以及证人何某某的证言均能相互印证，足以认定二被告人有贩卖毒品的犯罪事实，尤其需强调是，二被告人归案后在侦查阶段均未供述其在贩卖毒品之前已知道毒品为“假毒品”的事实，在公诉审查阶段也仅杨某某才辩解称其“事先知道毒品是假的”，但其对该辩解意见未能提出合理的解释和依据，与常理不符。故对二辩护人提出“被告人的行为应定性为诈骗罪”的辩护意见不予采纳。被告人刘某某与杨某某共同谋划贩卖毒品给他人，共同参与了贩卖行为，且获利均分，二被告人均为共同犯罪的主犯，故对刘某某的辩护人提出“刘某某应认定为从犯”的辩护意见不予采纳。被告人杨某某归案后如实供述自己的犯罪事实，虽在审查起诉阶段翻供，但庭审时当庭认罪，符合坦白情节的认定条件，依法可从轻处罚。辩护人提出二被告人有坦白情节，认罪认罚，悔罪态度好的辩护意见与本案实际相符予以采纳。公诉机关关于被告人刘某某的量刑建议能体现罪责刑相一致原则，予以采纳；公诉机关对杨某某的量刑建议虽是建议在原被告人杨某某拒不认罪的基础上，现因被告人杨宗当庭认罪，可视为有坦白情节，依法可从宽处罚，该量刑幅度仍能与被告人的罪责相适应，仅作从宽把握，故对公诉机关的量刑建议予以采纳。二辩护人建议对被告人判处一年以下有期徒刑，与本案实际不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2021年3月17日止。）二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2021年2月17日止。）三、随案移送的作案工具金色苹果手机一部，依法没收，上缴国库；扣押在案的白色晶体，由扣押的公安机关依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 钟  惠  松人民陪审员 林  亮  程人民陪审员 陈  菊  云二〇二〇年六月三十日书 记 员 朱宇锋（代）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。