山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3003号上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区卫国路**。法定代表人：赵琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋旭，男，1988年1月23日出生，汉族，。被上诉人（原审原告）：石兰琴，女，1969年5月2日出生，汉族，居民，住甘肃省山丹县。委托诉讼代理人：李伟，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山丹县兴平劳务服务有限公司，住，住所地甘肃省张掖市山丹县清泉镇仓房街/div>法定代表人：吴兴平，总经理。委托诉讼代理人：徐凯，平邑县平邑第一法律服务所法律工作者。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十九局）因与被上诉人石兰琴、山丹县兴平劳务服务有限公司（以下简称兴平公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初8007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中铁十九局集团第一工程有限公司上诉请求：1.依法撤销平邑县人民法院作出的（2018）鲁1326民初8007号民事判决书中要求上诉人承担174,112.56元的判决，在查清事实的基础上，依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第13页最后一行“中铁十九局指示兴平公司的作业范围存在安全隐患，没有按照合同约定向兴平公司交付具备劳务作业条件的作业现场，也未尽到对兴平公司在安全文明施工环节的监督、检查义务，故中铁十九局在承揽合同关系中存在指示方面的过错，应对石兰琴的人身伤害承担一定的赔偿责任。”认定的基本事实错误，缺乏证据证明，且适用法律错误。上诉人与兴平公司签订的《路基及桥梁轨道板工序劳务作业合同》属于劳务分包合同，并非承揽合同，合同中已对作业范围、作业内容、安全风险均作了明确约定，兴平公司根据合同约定进入作业范围工作，在作业过程中应根据合同约定，对现场作业条件、作业环境进行检查并进行有效的防护措施（费用均已包含在合同单价中）。上诉人已经按照合同约定向兴平公司交付了具备作业条件的作业现场，否则被上诉人不可能进入作业现场进行作业，因此应由兴平公司承担责任；至于监督、检查，上诉人虽然有监督检查义务，但不能排除兴平公司的责任，并且上诉人在交付作业现场时已经尽到了监督检查义务，且上诉人并没有指示石兰琴去清扫桥面，完全是由兴平公司安排石兰琴的工作范畴。因此一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条规定是错误的，并且认定上诉人存在指示方面过错缺乏事实依据，没有证据证明，是错误的。二、一审判决第14页第七行“中铁十九局虽然与兴平公司对作业合同履行期间发生的人身伤亡事故的赔偿责任作出约定，但该约定只是中铁十九局与兴平公司的内部约定，不对第三方产生约束力，故对该辩称本院不予支持。”认定事实错误。石兰琴受雇于兴平公司，考勤、工资发放均由兴平公司管理，属于兴平公司的员工。兴平公司具备独立法人资格、具有资质、有独立的财产、具备独立承担责任的能力，双方签订的劳务作业合同，已经明确约定在作业合同履行期间如发生人身伤亡事故，由兴平公司承担全部责任和经济赔偿，双方的合同是在合法、平等、自愿的情况下签订的，对双方均具有约束力，石兰琴作为兴平公司的员工在作业期间发生事故，应由兴平公司承担全部责任，且兴平公司作为分包单位，其与劳动者石兰琴之间属于劳动关系，既然双方之间存在事实劳动关系，应属于工伤范畴。因此石兰琴作为兴平公司的员工，在工作期间发生工伤，应由兴平公司承担全部责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误。被上诉人石兰琴答辩服判。被上诉人兴平公司答辩服判。石兰琴向一审法院起诉请求：判令兴平公司、中铁十九局支付医疗费、康复费55,452.7元，住院伙食补助费、交通费28,834.5元，后续治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、被扶养人生活费等以鉴定后确定的数额为准，支付石兰琴精神损害赔偿金20,000元。庭审中，石兰琴变更其诉讼请求为：判令兴平公司、中铁十九局支付医疗费127,276.46元、误工费47,450元、护理费58,535.57元、营养费5400元、住院伙食补助费14,000元、交通费20,457元、住宿费2698.84元、伤残赔偿金189,835.2元，被扶养人生活费92,992.5元，后续治疗费30,000元、精神损害赔偿金20,000元、鉴定费3000元，以上费用合计611,645.57元。一审法院认定事实：2018年4月份，石兰琴接受兴平公司的雇佣到临沂市平邑县××镇××村××局承建的鲁南高铁项目务工。2018年8月22日下午，石兰琴在清扫桥面时被绊倒，从桥面预留口洞中跌落到地面，造成全身多处骨折，被送入平邑县人民医院进行治疗4天，后因伤势过重于2018年8月26日转入山东大学齐鲁医院住院治疗118天，于2018年12月21日出院。2018年12月24日石兰琴在山丹县中医院再次入院治疗23天，于2019年1月15日出院。为治疗伤病，石兰琴花费如下：1.医疗费：（1）在平邑县人民医院住院治疗4天，支付医疗费21957.55（含复印费98元）；（2）在山东大学齐鲁医院住院治疗118天，支付医疗费420021.99元；（3）在山丹县中医院住院治疗23天，支付医疗费5244.12元；（4）在临沂市中医院门诊检查，支付门诊费1330元；（5）根据山丹县中医院出院医嘱，需配合红外线照射治疗，购买特定电磁波治疗器、红外线治疗器各一台，共花费582.35元，以上医疗费共计449136.01元。2.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因石兰琴无固定收入，且在山丹县和谐小区连续居住三年，故石兰琴的误工费应参照2018年山东省无固定收入的城镇居民误工费标准，即108.35元／天，根据临沂正泰法医司法鉴定所出具的正泰司鉴所【2019】临鉴字第83号司法鉴定意见书鉴定结果，石兰琴的误工期为365天，故石兰琴的误工费为：108.35元／天＊365天＝39547.75元。3.护理费：根据临沂正泰法医司法鉴定所出具的正泰司鉴所【2019】临鉴字第83号司法鉴定意见书鉴定结果，石兰琴的护理期为150天，且住院期间需二人护理。经审理查明，在石兰琴住院期间由其丈夫吴国、长女吴方圆二人护理，其中吴国虽有收入但收入不固定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。同时吴国在山丹县和谐小区连续居住三年，故吴国在石兰琴住院期间的护理费应参照2018年山东省无固定收入的城镇居民误工费标准，即108.35元／天。吴方圆在乌鲁木齐妇幼保健院工作，2018年度1月份至10月份平均每天的工资为176.90元，故吴方圆在石兰琴住院期间的护理费应为176.90元／天。综上所述，在石兰琴住院145天期间的护理费应为：（108.35元／天＋176.90元／天）＊145天＝41361.25元。同时，根据司法鉴定结果，石兰琴出院后的护理期为5天，且由一人护理即可，因吴国系石兰琴的丈夫，且无固定工作，有时间、精力，也方便对石兰琴出院后进行护理，在无其他证据佐证的情形下，应认定吴国为石兰琴出院后的护理人，故吴国在石兰琴出院后的护理费为108.35元／天＊5天＝541.75元。故吴国、吴方圆护理石兰琴的护理费共计为41903元。4.住院伙食补助费：石兰琴住院期间为145天，参照国家机关一般工作人员日出差伙食补助标准，即30元／天。石兰琴住院伙食补助费应为：30元／天×145天＝4350元。5.营养费：根据临沂正泰法医司法鉴定所出具的正泰司鉴所【2019】临鉴字第83号司法鉴定意见书鉴定结果，石兰琴的营养期为180天，即石兰琴的营养费为：30元／天×180天＝5400元。6.伤残赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经审查，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。根据司法鉴定结果，石兰琴构成一个九级伤残，两个十级伤残，故石兰琴的伤残赔偿金为：39549×0.24（伤残系数）×20年＝189835.2元。7.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经审查，石兰琴被扶养人为其父石光祖、其母赵会英，其中石光祖于1945年2月15日出生，赵会英于1948年1月3日出生，其二人均为70周岁以上的老年人，已丧失劳动能力，其二人生育有五个子女，其中长子已死亡，故被抚养人石光祖的生活费为：24798元×6年÷4人＝37197元；被抚养人赵会英的生活费为：24798元×9年÷4人＝55795.5元，合计为92992.5元。8.交通费：根据石兰琴提交的交通费发票，经一审法院予以认定的交通费为：（1）乘坐汽车费用8元；（2）乘坐出租车费用106元；（3）乘坐高铁费用3510.5元；（4）乘坐飞机费用1440元，以上合计交通费为5064.5元。9.救护车费用：石兰琴入院、转院共使用救护车3次，其中从平邑县人民医院转院到山东大学齐鲁医院花费4500元，从山东大学齐鲁医院转院到山东大学齐鲁医院东院花费1000元，从山东大学齐鲁医院东院转院到山东大学齐鲁医院花费500元，合计共花费6000元。10.护理人员住宿费：根据石兰琴提交的护理人员住宿费发票，经一审法院予以认定的住宿费为：（1）2018年8月31日济南君雅名筑酒店管理有限公司出具的发票编号为17236119的住宿费1828元；（2）2018年10月9日济南如家酒店管理有限公司如家精选舜华路店出具的发票编号为28531267的住宿费310元；（3）2018年12月14日济南恒悦酒店管理有限公司出具的发票编号为03390247的住宿费161元；（4）2018年10月15日济南如家酒店管理有限公司莫泰舜华路店出具的发票编号为09179465的住宿费234.84元，以上住宿费合计2533.84元。11.石兰琴后续治疗费：根据临沂正泰法医司法鉴定所出具的正泰司鉴所【2019】临鉴字第83号司法鉴定意见书鉴定结果，石兰琴的后续治疗费为30000元。12.司法鉴定费：（1）临沂正泰法医司法鉴定所出具的正泰司鉴所【2019】临鉴字第83号司法鉴定费为3000元；（2）山东医专附属医院司法鉴定所出具的医专司鉴所【2019】临鉴字第1164号司法鉴定费为800元，以上司法鉴定费合计为3800元。13.精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。在本案中，石兰琴已主张残疾赔偿金，也即为精神抚慰金，现石兰琴主张精神抚慰金属于对同一主张的重复诉求。涉案事故发生后，在石兰琴入院治疗期间，兴平公司分别于2018年8月31日向石兰琴打款50000元，于2019年9月9日向石兰琴打款100000元，于2019年9月21日向石兰琴打款150000元，合计300000元用于石兰琴住院期间的医疗费，除此之外，石兰琴在平邑县人民医院住院治疗期间，兴平公司另行支付医疗费21859.55元，以上兴平公司合计支付医疗费321859.55元。另查明，中铁十九局与兴平公司签订的《路基及桥梁轨道板工序劳务作业合同》，合同中载明：“第1条劳务作业范围的内容、数量、价格，1.1作业范围：施工区段的路基及桥梁轨道板工程施工，具体内容、单价、数量详见《劳务作业量清单》。包括作业内容如下：1.2.1、进退场施工机械及人员调遣；1.2.2、临时营房租用和修建（含临时征地）；1.2.3、路基、桥、无渣轨道底座板混凝土1.2.4、路基、桥、无渣轨道板第2条劳务作业期限，2.1计划开工日期：2018年4月15日；计划完工日期：2018年11月15日2.3根据工程整体进度施工需要，甲方有权对乙方作业范围、数量、期限等进行调整，最终以甲方下发的作业指令为准，乙方理解并服从甲方的统一调整，不会以此调整行为提出增加费用、顺延工期等要求第5条甲方义务，5.1负责全部工程工期、安全、质量、技术、测量、实验、财务等管理工作，履行工程承包人职责。向乙方交付具备劳务作业条件的作业现场；负责统筹安排、协调解决非乙方独立使用的生产、生活临时设施。5.2按时提供图纸，编制施工组织设计和施工计划，制定各项管理目标，对乙方作业技术、安全交底，对质量、工期、安全文明施工等环节进行监督、检查”。同时中铁十九局与兴平公司签订了《安全生产管理协议书》，协议书载明：“第一条词语定义1.2本安全生产管理协议书所指的安全，包括进入施工现场的生产、生活的全部内容第二条甲方的权利义务，2.1严格遵守国家有关安全生产的法律法规，认真执行作业合同中的有关安全要求第三条乙方的权利和义务3.4乙方负责为自有和聘请的所有人员办理医疗保险、工伤社会保险和人身意外保险，同时严禁非施工人员进入现场，在作业合同履行期间如发生人身伤亡事故，由乙方承担全部责任和经济赔偿”。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，石兰琴接受兴平公司的雇佣到临沂市平邑县××镇××村××局承建的鲁南高铁项目务工，在务工过程中，石兰琴因清扫桥面时被绊倒从预留口洞处跌落至高铁桥下，致使全身多处骨折，石兰琴在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的兴平公司应依法承担赔偿责任。根据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第三十四条规定：雇员在按照雇佣合同从事雇佣活动中自身受到损害的，应以雇主为被告承担赔偿责任，雇员有过错的，视其过错程度，可以减轻雇主的赔偿责任。石兰琴作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中应对自身的安全作到注意义务，石兰琴清扫桥面时因不注意被绊倒而从预留口洞处跌落高铁桥下，未对自身安全作到注意义务，对其此次人身伤害存在一定的过错，故可以适当减轻兴平公司的赔偿责任。兴平公司辩称石兰琴作为完全民事行为能力人，在务工过程中对工作环境已相当熟悉，对所发生的危险能够提前预知，因此石兰琴应对此次人身伤害承担较大责任。经审查，石兰琴作为雇员接受兴平公司的雇佣，石兰琴的工作地点、时间、务工内容等均受兴平公司的安排、指挥，兴平公司应对石兰琴的工作环境提供安全性保障，涉案事故发生时，兴平公司明知石兰琴清扫桥面的预留口洞处具有危险性而没有作好安全性保障措施，而桥面的预留口洞没有作好安全保障措施也是石兰琴此次人身伤害的主要原因，故兴平公司对石兰琴的人身伤害承担主要责任。根据中铁十九局与兴平公司签订的《路基及桥梁轨道板工序劳务作业合同》，从合同载明的劳务作业范围、双方的权利、义务，能够推定出中铁十九局与兴平公司系承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。中铁十九局与兴平公司签订的《路基及桥梁轨道板工序劳务作业合同》第二条第三款规定：根据工程整体进度施工需要，中铁十九局有权对兴平公司作业范围、数量、期限等进行调整，最终以中铁十九局下发的作业指令为准。同时，合同第五条规定：中铁公司负责全部工程工期、安全、质量、技术、测量、实验、财务等管理工作，并有义务向兴平公司交付具备劳务作业条件的作业现场，有义务对兴平公司作业技术、安全交底，对质量、工期、安全文明施工等环节进行监督、检查。本案中，结合合同约定及事故发生原因，中铁十九局指示兴平公司的作业范围存在安全隐患，没有按合同约定向兴平公交付具备劳务作业条件的作业现场，也未尽到对兴平公司在安全文明施工环节的监督、检查义务，故中铁十九局在承揽合同关系中存在指示方面的过错，应对石兰琴的人身伤害承担一定的赔偿责任。中铁十九局辩称与兴平公司签订的合同中约定在作业合同履行期间如发生人身伤亡事故，由兴平公司承担全部责任和经济赔偿，故中铁十九局不承担任何责任。本案中，中铁十九局虽然与兴平公司对作业合同履行期间发生的人身伤亡事故的赔偿责任作出约定，但该约定只是中铁十九局与兴平公司的内部约定，不对第三方产生约束力，同时，中铁十九局指示的作业范围内存在安全隐患，没有尽到对施工安全环节的监督、检查义务，应对石兰琴的人身伤害承担一定的赔偿责任，故对该辩称一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，判决：石兰琴因受伤造成的损失为：医疗费449136.01元、误工费39547.75元，护理费41903元、伙食补助费4350元、营养费5400元、伤残赔偿金189835.20元、被扶养人生活费92992.50元、交通费5064.50元、救护车费6000元、护理人员住宿费2533.84元、后续治疗费30000元、司法鉴定费3800元，以上费用共计870562.80元，由山丹县兴平劳务服务有限公司承担609393.96元，扣除已支付的321859.55元，山丹县兴平劳务服务有限公司应支付给石兰琴287534.41元，于判决生效之日起十日内付清；由中铁十九局集团第一工程有限公司承担174112.56元，于判决生效之日起十日内付清；剩余损失87056.28元由石兰琴负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9916元，减半收取4958元，由山丹县兴平劳务服务有限公司负担3470元，中铁十九局集团第一工程有限公司负担992元，石兰琴负担496元。二审期间，当事人未提交新证据。本院查明案件事实与一审一致。本院认为，被上诉人石兰琴在从事雇佣活动中遭受人身损害，被上诉人兴平公司作为雇主应承担损害赔偿责任。石兰琴在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，对自身伤害存在一定过错，应适当减轻赔偿责任。本案争议的焦点是上诉人中铁十九局应否对被上诉人石兰琴的损害承担赔偿责任及承担责任比例。本案中，被上诉人石兰琴清扫桥面时因不注意被绊倒而从预留口洞处跌落高铁桥下，被上诉人兴平公司作为雇主应对石兰琴的工作场地提供安全性保障，石兰琴清扫桥面的预留口洞处具有危险性且未做好安全性保障措施，兴平公司应承担主要赔偿责任。根据中铁十九局与兴平公司签订的《路基及桥梁轨道板工序劳务作业合同》第五条规定：中铁公司负责全部工程工期、安全、质量、技术、测量、实验、财务等管理工作，并有义务向兴平公司交付具备劳务作业条件的作业现场，有义务对兴平公司作业技术、安全交底，对质量、工期、安全文明施工等环节进行监督、检查。从合同约定可以看出，上诉人中铁十九局对于分包工程的安全施工具有管理、监督、检查的职责。上诉人未尽到安全施工的管理、监督、检查职责，导致作业现场存在安全隐患，具有一定过错，上诉人应对被上诉人石兰琴的损害承担部分赔偿责任。一审判决上诉人承担20%的责任并无不当。综上所述，中铁十九局集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9916元，由上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年六月五日书记员  李晨露