内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再86号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司。法定代表人：曹爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝军，该公司员工。被申请人（一审被告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：邸富胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：金高宇，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：金高宇，男，1954年5月29日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘建，内蒙古诚安律师事务所律师。委托诉讼代理人：云玉婷，内蒙古诚安律师事务所律师。再审申请人内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司（以下简称蒙安劳务公司）因与被申请人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建建筑公司）、金高宇建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终3456号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）内民申1115号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人蒙安劳务公司的委托诉讼代理人张宝军，被申请人蒙建建筑公司的委托诉讼代理人金高宇、被申请人金高宇及其委托诉讼代理人云玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙安劳务公司申请再审称，一、二审法院认定蒙安劳务公司要求蒙建建筑公司支付剩余劳务费的条件不成就，属于认定事实错误。双方达成的《付款协议》及欠条是对付款时间的重新确认，二审法院依据《建筑工程施工劳务分包合同》约定的付款条件来审理本案付款条件是否成就明显与事实不符。《补充协议》中约定的以房顶账条款无论是从当事人约定解除的角度还是法定解除的角度来讲都已经解除。蒙建建筑公司、金高宇拖欠蒙安劳务公司的劳务款5816910元，并非二审法院认定的681078元。二、二审法院以邹太兵、王君的证言和金高宇的自述认定本案已付款事实的依据，却未通知蒙安劳务公司对上述证言进行质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定。蒙建建筑公司答辩称，打欠条时因为施工合同不在手边，所以欠条未按约定单价380元计算，实际按385元计算的，后来发现单价计算错误，多次协商换条子的问题，但对方均不给换。打完欠条后，蒙建建筑公司又分别给付过5万、2万、8万的工程款，应予扣除。双方约定抵顶的三套房屋不具备交付条件，涉案工程未交工。金高宇答辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回蒙安劳务公司的再审请求。理由为：一、二审程序作为一审程序的补充，仅对上诉请求及事实理由部分进行审理，一审法院对于补充协议及以房顶账核减的金额均作出认定，蒙建建筑公司对补充协议及以房顶账均无异议，二审法院根据一审认定协议效力及金额并无不当。而蒙安劳务公司未对一审判决上诉，证明其认可一审法院裁判，对于其提出的补充协议约定以房顶账不成立的说法，并不在二审法院审理范围。二、二审期间，法院依职权进行法庭调查，对蒙安劳务公司出示的相关证据，均发表了质证意见，并传唤了与案件有关的当事人核实证据，所以二审期间不存在未质证的情况。蒙安劳务公司一审诉讼请求：一、判令金高宇给付蒙安劳务公司劳务款2176839元及利息130610.34元（暂计至2016年8月18日，具体数额待金高宇实际给付之日据实结算）；二、判令蒙建建筑公司承担连带还款责任；三、案件受理费由金高宇、蒙建建筑公司负担。一审法院查明，1、金高宇与蒙建建筑公司系挂靠关系，2013年6月17日，金高宇作为蒙建建筑公司什拉门更回迁住宅小区项目部代表与蒙安劳务公司签订了建筑工程施工劳务分包合同及补充协议，案外人张宝军、张二平作为蒙安劳务公司代表在合同上签字。合同约定蒙安劳务公司承包金高宇承建的呼和浩特市什拉门更住宅小区三区1#号楼和二区3#号楼的劳务土建主体工程，工程规模为38404.54平方米，协议单价为380元每平方米，开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2015年6月30日，合同第8.1.4约定，主体至封顶，甲方支付已完成总工程量90%的工程款。合同对双方的权利义务进行了约定。至开庭之日，涉案工程已封顶，未竣工验收。2、2015年8月18日，蒙安劳务公司与蒙建建筑公司进行结算，金高宇向蒙安劳务公司代表张宝军、张二平出具欠条一张，载明：今欠到劳务队张宝军、张二平工程款761078元，付款甲方拨款或卖房再付。蒙建建筑公司以三套房屋抵顶蒙安劳务公司代表张宝军、张二平工程款1657632元。案外人内蒙古浩宸房地产开发有限公司对张宝军、张二平出具三套房屋的认购协议书及收据。至开庭之日，认购书所载明三套房屋未交工亦未交付予张宝军、张二平。3、2016年1月7日，张二平、张宝军出具收条一张，载明:什拉门更劳务队收到现金8万元人民币。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，争议焦点为：一、金高宇、蒙建建筑公司对于欠付劳务款是否承担还款责任。二、欠付劳务款的金额如何确定。对于争议焦点一，蒙安劳务公司诉称金高宇与蒙建建筑公司系挂靠关系，金高宇对于该事实予以认可。因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，故金高宇应对欠付劳务款承担清偿责任，根据权利义务相一致原则和公平原则，蒙建建筑公司应当对金高宇挂靠发包的工程中所产生的债务承担连带清偿责任。蒙建建筑公司承担责任后，可以向挂靠人金高宇追偿。争议焦点二，对于金高宇出具欠条时单价计算错误的辩称，一审法院认为债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。金高宇向蒙安劳务公司代表出具的欠条系自愿书写，不违反相关法律规定，蒙安劳务公司有权基于该欠条主张权利。结合欠条及房屋认购协议，对于金高宇欠付蒙安劳务公司劳务款2418710元这一事实予以认定。金高宇辩称三套房屋已经抵顶工程款。一审法院认为，蒙安劳务公司称金高宇未将抵顶房屋实际交付，但对于以三套房屋抵顶劳务款1657632元系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。蒙安劳务公司基于金高宇、蒙建建筑公司未向蒙安劳务公司给付正规房屋买卖合同及三套房屋未实际交付而主张的劳务款1657632元，应当予以核减，即761078元。合同第8.1.4约定，主体至封顶，甲方支付已完成总工程量90%的工程款，至开庭之日，涉案工程已封顶，未竣工验收。因金高宇已向蒙安劳务公司支付8万元，故认定由金高宇支付蒙安劳务公司劳务款604970元(761078元×90%-80000元)，蒙建建筑公司对上述款项承担连带责任。对于蒙安劳务公司主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”蒙安劳务公司与金高宇的结算日期为2015年8月18日，蒙安劳务公司主张从该日期开始计算利息，应当予以支持。利息应当以欠付604970元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年8月18日起计算至实际给付之日。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金高宇于本判决生效后十日内一次性支付内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司劳务款604970元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以604970元为基数，从2015年8月18日计算至实际给付之日）；二、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任。三、驳回内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13660元，由内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司承担8740元，由金高宇承担4920元，内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司对4920元承担连带责任。金高宇不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。二审法院认定事实如下，什拉门更住宅小区3区1#楼、2区3#楼是金高宇借用蒙建建筑公司资质建设，现涉案工程已经封顶，但未竣工验收，也未投入使用。期间，金高宇通过以车、以房抵顶劳务款和现金支付的方式，向蒙安劳务公司的张宝军、张二平支付了相应的工程进度款，并在蒙安劳务公司的同意下，直接向木工组、架子组、商砼、钢筋组支付了劳务款。2015年8月18日，金高宇向蒙安劳务公司出具了剩余劳务款的欠条，欠款数额为761078元。2016年1月7日，金高宇向蒙安劳务公司支付8万元现金。二审法院认为，本案的争议焦点是蒙安劳务公司请求金高宇、蒙建建筑公司给付剩余劳务费的条件是否成就，若成就，一审法院判决金高宇给付劳务款604970元及利息，蒙建建筑公司承担连带给付责任是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条分别规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，金高宇系借用蒙建建筑公司资质建设施工，并以蒙建建筑公司的名义与蒙安劳务公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同应为无效合同。但关于工程款的给付，作为实际施工人的蒙安劳务公司，在涉案建设工程经过竣工验收合格的基础上，可以参照双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》要求金高宇进行结算。该合同第8.1.4条、8.1.5条分别约定，“主体至封顶，甲方支付乙方已完成总工程量90%的工程款，验收合格后一个月内双方办理完工程量结算，甲方付至总工程款95%，甲、乙双方结算依据实际竣工图纸主体面积为准”、“工程在二次结构装修时，是由主体结构遗留缺陷的，乙方应及时免费配合维修，否则甲方有权指定他人维修，维修费从乙方剩余5%的工程款中扣除，不足部分由乙方承担。主体工程竣工验收合格，剩余5%的工程款，甲方在七个工作日内一次性支付给乙方。”上述两条工程进度款的约定，是双方对建筑工程分部工程验收的约定，8.1.4条是对地基与基础、主体结构两个分部工程的工程进度款支付进行的约定，即封顶后付至已完成总工程量90%；初步验收合格后一个月内双方办理完工程量结算，甲方付至总工程款的95%。该合同第8.1.5条是对剩余5%的劳务款支付的约定，限定的条件是在二次结构装修后，且主体工程竣工验收合格后，七个工作日一次性支付乙方。2015年8月18日，金高宇向蒙安劳务公司出具欠条，该欠条内容载明：“今欠到劳务队张宝军、张二平工程款761078元，付款甲方拨款或卖房再付。”2016年1月7日，金高宇又给付了蒙安劳务公司8万元，至此，金高宇欠付的劳务款数额为681078元。本案合同总价为14785747.90元（38404.54平方米×385元／平方米），现金高宇欠付劳务款为681078元，劳务款付款比例已超过蒙安劳务公司已完工程总量的95%，超出双方约定的90%。现二次结构装修尚未完工，主体工程也未进行验收，在此情形下，蒙安劳务公司向金高宇、蒙建建筑公司主张剩余的劳务款，不符合双方合同8.1.5条之约定，因此蒙安劳务公司主张金高宇向其支付剩余劳务款的诉讼请求本院不予支持。一审法院计算付款比例有误，本院予以纠正。关于金高宇提出的合同价款单价计算是受胁迫且计算错误的抗辩理由，其未能提供证据予以佐证，对该抗辩理由本院不予采信；关于金高宇要求蒙安劳务公司开税金税票的抗辩理由，因该抗辩仅是针对一审本诉提出的反驳，在对蒙安劳务公司本诉请求不予支持且双方合同并未对此有约定的情形下，对于税金税票的问题，本案不做处理。综上所述，金高宇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初3012号民事判决；二、驳回内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费13660元，由内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司负担；二审案件受理费9850元（金高宇已预交），由内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司负担。本院再审查明，涉案工程主体封顶时间为2014年9月左右，工程至今仍未竣工验收。再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为，蒙安劳务公司要求蒙建建筑公司给付工程款的依据问题。2013年6月17日，蒙安劳务公司与蒙建建筑公司什拉门更回迁住宅小区项目部代表金高宇签订了《建筑工程施工劳务分包合同》及《补充协议》后开始施工,2014年9月左右涉案工程主体封顶。2015年8月18日，蒙安劳务公司与蒙建建筑公司算账后，金高宇向蒙安劳务公司代表张宝军、张二平出具欠条，并以三套房屋抵顶部分工程款。关于双方协商以三套房屋抵顶部分工程款且至今未予交付的事实，双方均无异议，在再审审理时蒙安劳务公司亦要求蒙建建筑公司交付抵顶的三套房屋，因此一、二审法院认为该抵顶行为系双方合意，应当对抵顶房屋价款数额进行核减并无不当。关于欠条中的款项应否给付的问题。蒙建建筑公司抗辩认为双方算账时的合同单价比合同约定的固定单价每平米多计算了5元，但并无证据证明其出具的欠条非其真实意思表示，对其该项抗辩理由不予支持。关于蒙建建筑公司主张其在出具欠条后还支付过三笔款项，分别为2万元、5万元、8万元应予扣减的问题。蒙安劳务公司只认可收到8万元，蒙建建筑公司对另两笔付款未提交证据证实，不予支持。关于蒙建建筑公司认为欠条注明的付款条件尚未成立不应付款的问题。本院认为，双方在2015年8月18日经过算账后形成的欠条明确了欠付工程款的数额，应认定双方对于工程款达成了新的结算。而从金高宇出具欠条至今已近5年，涉案工程未能竣工验收亦非由蒙安劳务公司原因造成，且其自认在2019年开发商曾为其拨款1000万元左右，则该欠条中所标注的给付条件已经成就，其应当以欠条记载的数额向蒙安劳务公司支付所欠工程款。但鉴于蒙安劳务公司在一审判决后并未上诉，应视为其对一审判决结果服判，因此对于一审判决内容应予维护。二审法院以合同为依据，认定蒙建建筑公司付款已经超过总造价的95%而驳回蒙安劳务公司的诉讼请求不当，应予纠正。综上，二审法院适用法律不当，依法应予纠正。蒙安劳务公司的再审请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终3456号民事判决；二、维持内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初3012号民事判决。一审案件受理费13660元，由内蒙古蒙安建设劳务有限责任公司负担8740元，金高宇、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担4920元。二审案件受理费9850元由金高宇、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王佐玲审 判 员 王 帅审 判 员 杜 娟 二○二○年六月六日法官助理 吴 坤书 记 员 郑彩红