山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0802民初462号 原告：张世清，男。 委托诉讼代理人：付果兰，运城市盐湖区法律援助中心志愿者。 委托诉讼代理人：李养林，运城市盐湖区法律援助中心志愿者。 被告：梅超，男。 委托诉讼代理人：韩彦昌，山西律动（运城）律师事务所律师。 被告：于文萍，女。 委托诉讼代理人：杨晓晗，山西河东律师事务所律师。 原告张世清与被告梅超、于文萍建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张世清及其委托诉讼代理人李养林、付果兰，被告梅超及其委托诉讼代理人韩彦昌，被告于文萍的委托诉讼代理人杨晓晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张世清向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即支付原告劳务工资73945元整。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年被告于文萍将位于运城市盐湖区某某街某某化工集团对面房屋工程承包给被告梅超，同年12月28日被告梅超将工程的所有内外抹灰、贴砖以包工不包料与原告签订了一份施工合同。施工期间，被告于文萍又将旧楼五层施工改造，由被告梅超上料、让原告施工。2017年1月19日，由被告梅超给原告出具了工资结算单，被告尚欠原告劳务工资73945元，其中新楼施工工资30151元，旧楼五层施工工资43794元。现就劳务工资二被告互相推透，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求查明公断，判如所诉。 被告梅超辩称，一、答辩人与原告之间的工程结算尚欠款项为30151元，不是73945元，其中43794元系原告欺骗答辩人后加上去的。2017年1月l9日，答辩人与原告之间关于于文萍家十层楼及旧楼东边附加四层楼工程进行了结算，尚欠原告30151元。但结算单上“43794.O0元肆万叁仟柒佰玖拾肆圆整”，并不是2017年结算时所写，而是2019年11月份原告找到答辩人称，要到人社局告被告于文萍索要农民工工资，让答辩人加上去的，原告承诺如果要下钱，分答辩人一份。二、原告至今未完工，也不承担返修义务，严重违约，导致被告于文萍将剩余工程款全部扣除。2014年12月28日，答辩人与原告签订施工合同书，约定2015年6月28日完工，但时至今日，原告未将地角线贴完，十层楼的内外墙大面积鼓包。答辩人多次打电话叫原告过来处理，但原告推拖几个月根本未露面。无奈，答辩人只得另找工人将内墙进行返修，但外墙返修成本高至今未返修。原告的行为已构成严重违约，致使答辩人向被告于文萍迟延交工(总工程2000余万元)近半年，被告于文萍这才将剩余工程款扣留，并声称只要将内外墙返修完毕，地角线贴完，可以支付部分款项。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告于文萍辩称，一、原告并非司法解释所规定的实际施工人，无权向发包人也就是本案的答辩人主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”作了规定，即实际施工人是指借用有资质的建筑企业名义所签订的合同的无资质单位、个人。本案中答辩人是发包人，梅超是承包人，原告是以自己的名义与梅超签订的劳务分包合同，两份合同均属无效合同。原告并非司法解释所规定的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。二、原告即使是实际施工人，必须遵守“以不支持实际施工人向发包人主张权利为原则，以发包人在欠付工程价款范围内向实际施工人担责为例外”的原则，也必须是在欠付农民工工资的前提下，才可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。三、答辩人已经向第一被告梅超支付完所有工程款，甚至支付的已经超过应付金额。答辩人与被告梅超口头达成建设工程施工协议后，被告梅超于2014年8月28日进入工地开始施工。2014年9月28日，双方补签了建设工程施工合同。合同约定2014年8月28日开工，应于2014年12月28日主体完工，装修应于2015年7月28日完工；并约定如果逾期要进行处罚，也就是要承担违约责任。被告梅超直到2015年12月18日才将工程基本完工，但仍有地脚线、安装门窗等部分工程未施工以及存在质量问题需返修的义务。2015年12月18日，答辩人与被告梅超就其施工的所有工程量进行了计算，被告梅超在完成所有工程并无质量问题的情况下，答辩人应支付总价为281.86万元的工程款，截止2015年12月18日，答辩人已向被告梅超支付了235.98万元，余款45.88万元。此后，被告梅超承包的工程中还有大量的地脚线没有施工，还有部分工程需返修，楼房墙面出现大量的空鼓脱落、车库两侧相差10公分、窗户漏水等等问题。答辩人通知被告梅超将未完工程继续完工并修复上述质量问题，被告梅超多次通知原告完工并维修，但原告和被告梅超均未进行修复。答辩人此后多次通知被告梅超进行工程决算，虽然被告梅超陆续以各种理由领取剩余工程款，但是既不修复也不提供决算单。从2015年12月19日至2019年1月期间，答辩人向被告梅超支付了39万元后，仅剩余6.88万元未付，但答辩人应扣除被告梅超部分材料损失、未完工程款、质量损失赔偿、违约金等，未付的6.88万元不足以抵偿上述损失，在此情况下，答辩人向被告梅超告知工程款已经超付，被告梅超并未提出异议。四、即使原告属于实际施工人，而原告与答辩人之间并没有直接的合同关系，基于答辩人与被告梅超之间的债权债务已经消灭或者不明确、未到期、有争议等事实，原告均不能向答辩人主张权利。五、原告在诉状中主张的是工人工资，因此本案属于劳动纠纷，不属于劳务纠纷，应当由劳动仲裁部门管辖，人民法院无管辖权。综上，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 原告张世清围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 一、原告与被告梅超签订的《施工合同》，证明原告与被告梅超之间的合同关系。 二、被告梅超于2017年1月19日给原告出具的工程结算单。证明被告梅超欠原告劳务工资73945元。 三、原告张世清书写的被告于文萍家旧楼工程量计算表，由三名工人作为证明人签名确认，证明原告所干的旧楼工程量及价格。 被告梅超为反驳原告的诉讼请求，提供了原告证据二的复印件，即工程结算单复印件，该份复印件上的内容与原告部分内容不一致，被告梅超提供的复印件上没有旧楼工程价款数额43794元，证明原告持有的结算单原件上旧楼工程价款数额是二次填写上的。 被告于文萍为反驳原告，提交了以下证据： 一、2014年9月28日，被告于文萍与被告梅超所签订的工程协议书。拟证明：2014年9月28日二被告之间签了建设工程施工合同，合同约定由被告梅超为被告于文萍建设框架结构的10层楼房，建筑面积为6117平方米，承包方式为包工不包料，单价为每平米390元，工程完工后留5%工程款作为质保金。合同约定2014年8月28日开工，2014年12月28日主体完工，装修于2015年7月28日完工。并约定如果拖延要进行处罚，也就是要承担违约责任。被告于文萍、梅超以及中间人薛某某分别在工程协议书上签名。按照该工程协议书约定，工程应于2015年7月28日完工，结合第二份证据可以证实工程直到2015年12月18日才基本完工，违约近五个月。 二、2015年12月18日，被告于文萍、梅超所签订的工程量计算单，共两页，第1页是工程量、工程单价、工程总价的计算方法，第2页是工程总价的汇总单。拟证明：2015年12月18日，被告于文萍、梅超以及中间人薛某某在主要工程完工，尚有部分工程未完工的情况下，三方共同计算的工程量及工程总价，该计算单由中间人薛某某书写。三方明确了框架结构的新建10层楼的面积为7047.7平方米，按工程量计算工程总价为274.86万元。明确了加建的砖混结构的4层楼的工程款为7万元。截止2015年12月18日，梅超已经向于文萍借支235.98万元。在计算单的第2页专门明确了梅超为于文萍建房按所有工程量计算的总工程款为281.86万元，截止2015年12月18日，已经支付工程款235.98万元，差45.88万元。 三、2015年12月19日至2019年1月期间，被告于文萍陆续向被告梅超支付工程款的五张收条。拟证明：2015年12月19日至2009年1月期间，被告于文萍向被告梅超总计支付工程款39万元， 四、涉案房屋现场照片一组共九张。拟证明：被告梅超为被告于文萍施工的工程墙皮大面积脱落等工程质量存在大量问题，至今未修复。 五、2017年1月19日，被告梅超和原告张世清的工程结算单复印件，与原告提供的结算单原件内容部分不同，证明原告提供的2017年1月19日梅超和张世清的工程结算单原件有部分内容是恶意串通事后添加的，所添加的内容为无效内容。 经质证，被告梅超对原告提供的证据一施工合同书真实性无异议；对原告的证据二工程结算单真实性有异议，认为该结算单上的旧楼欠付工程款43794元是事后添加的内容，不具有真实性；对原告的证据三工程量计算单真实性有异议，认为是原告自己单方书写，无其它证据印证，不应采信。被告于文萍对原告的证据一无异议；对原告的证据二工程结算单部分内容的真实性有异议，其中旧楼工程款43794元是原告张世清与被告梅超恶意串通后添加的，其目的是通过欺骗国家机关及被告于文萍来获得不法利益；对原告的证据三有异议，认为该证据是原告自己书写，属于原告的陈述，无其它证据印证，不能确定其真实性。原告对二被告各自提交的工程款结算单复印件有异议，认为该证据与原告持有的原件内容不同，而原告持有的原件上字迹均系被告梅超一人所写，能够证实其真实性；原告认为被告于文萍提供的证据一、二、三、四与其没有关系，不予质证。 本院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于原告张世清与被告梅超2017年1月19日签订的名称为《某某街某某化工对面于文萍家十层楼及旧楼东边附加四层楼工程结算单》的真实性，原告提供的是原件，虽然二被告均提供了该证据的复印件，证明二被告在复印时，原件上没有旧楼东边附加四层楼工程价款“43794.00元，肆万叁仟柒佰玖拾肆圆整”，并以此证明该内容是事后添加上去的，但该结算单是由被告梅超书写的，所添加的内容与被告梅超书写的字迹一致，被告梅超当庭也承认是其添加的，证明二被告在复印结算单后交付给原告时，原告发现并没有旧楼五层改造工程的具体价款数额，要求被告梅超进行结算并确认，既合法又合情理，此行为并不能说明二人就是恶意串通，因为无论是由二被告的哪一方支付该款，均应当由分包合同的双方即原告张世清与被告梅超结算出所欠工程价款数额。同时，原告提供了旧楼五层改造工程量及价款计算详单，所计算的工程项目清楚，计算过程明确具体，二被告并未指出其有何错误之处，印证了原告提供的证据真实性，虽然被告于文萍称该结算单是原告与被告梅超恶意串通的结果，但并未提供证据证明其主张，故本院对原告证据的真实性予以确认。 2.关于原告完成的工程是否存在质量问题，被告于文萍虽然提供了房屋内部分墙皮脱落的照片九张，因该组照片仅能看出墙皮部分涂料脱落，并非原告完成的抹灰脱落，疑似因房屋墙壁潮湿泛碱造成，而被告于文萍并未申请对原告完成的工程质量进行鉴定，不能证实原告完成的工程存在质量问题。但被告梅超是该工程的总承包人，本组证据能够证实工程中的其它工序存在明显的问题。 3.关于被告于文萍是否已经接收并占用了涉案工程房屋，被告于文萍提供的2015年12月18日与被告梅超对总工程进行的结算单，能够证实双方在中人薛某某见证下，被告梅超已经于当日将工程进行了交付验收。 4.关于原告是否拖延工期而违约的争议，因被告梅超并未提供证据证明双方对工程进行了验收，无法确定准确的交工日期，双方于2017年1月19日结算工程款时，被告梅超早已于2015年12月18日将工程向被告于文萍交工验收并投入使用，因此原告与被告梅超的结算工程款日期并非是原告完成的工程竣工日期。因原告所分包的工程之后还有他人分包的其他工序，是否因其它工序而延误工期，二被告并未举证证明进行区分和排除，故被告梅超向被告于文萍延期交付工程，不能确定是原告延误了工期。 5、关于被告梅超以及原告张世清是否存在遗留工程量未完成的问题，原、被告三方当庭均承认原告留有部分地脚线等部分遗留工程未完工，被告梅超也有部分工程未完工，从原告与被告梅超对工程量及价款的结算单上扣除了部分工程款的内容上也能印证该事实，而被告梅超对其承包工程留有零星未完工的部分也当庭予以认可，并对被告于文萍扣除其剩余工程款6.88元并未提出异议，也能印证该事实的客观真实性。 经审理查明：2014年9月28日，被告于文萍与被告梅超在中方薛某某的见证下，签订了一份《工程协议书》。双方约定，被告于文萍将其位于运城市盐湖区某某街某某化工集团公司对面的十层房屋建筑工程发包给被告梅超施工，承包方式为包工不包料，建筑工程为框架结构，地下**、地上**，建筑面积共计6117平方米，每平方米工程价款为390元，工程总价款为2385630元，并约定竣工后按实际面积计算；工程日期自2014年8月28日至2014年12月28日主体完工，年前砖砌完，装修2015年7月28日完工。2014年12月28日，被告梅超与原告张世清签订了一份《施工合同书》，被告梅超将其承包的被告于文萍房屋建筑工程室内外抹灰、地面砖、墙面砖、广场砖、楼梯花岗岩、地脚线工程分包给了原告张世清，双方约定承包方式为包工不包料，并约定了各分项的单价，工期为2015年3月8日至2015年6月8日，付款方式为内外抹灰完成付已完工程量的80%价款，地砖、墙砖、楼梯面砖完成付工程总价款的80%，其余所有工程完工后，进行验收，符合标准付总款的15%，留5%无质量问题一年后一次性付清。该合同有证明人薛某某、张玉柱签名见证。合同签订后，原告张世清组织工人进行施工，被告梅超在施工过程中陆续向原告支付了工程款535000元。施工中，二被告增加了工程量，由原告完成了旧楼东边附加的四层楼工程及旧楼五层翻新工程。2015年12月之前，原告完成了所有工程施工，被告梅超并未对原告完成的工程进行竣工验收，而是继续对工程房屋进行装修施工。2015年12月18日，被告梅超与被告于文萍对工程总价款进行了结算，被告于文萍应付被告梅超工程款281.86万元，除已经支付的235.98万元，还欠被告梅超45.88万元。此后，被告于文萍2015年12月19日向被告梅超支付工程款15万元，于2016年1月21日向被告梅超支付工程款10万元，于2017年6月22日向被告梅超支付工程款10万元，于2018年2月1日向被告梅超支付工程款2万元，于2019年1月30日向被告梅超支付工程款2万元，五次共计支付了49万元，剩余的工程6.88万元，被告于文萍认为被告梅超所完成的工程出现质量问题，且零星工程未完成施工等原因，被告于文萍拒绝再支付。 2017年1月19日，原告张世清与被告梅超对工程价款进行了结算，被告梅超应付给原告施工的十层楼及旧楼东边附加四层楼工程价款60.5万元，扣除已经支付的53.5万元，再扣除杂工、维修费、材料损失费共计39849元，还应付给原告30151元；除此之外，被告梅超与原告对旧楼五层改造工程价款进行了确认，应付工程款为43794元，只是被告梅超在结算单上声明由被告于文萍支付此款，但被告于文萍并未同意并签名确认。经原告多次催要，被告梅超至今未向原告支付上述所欠工程款。 本院认为，被告于文萍将其建设工程发包给不具备建筑资质的被告梅超施工，而被告梅超又将部分工程分包给不具备劳务作业法定资质的原告张世清施工，均违反了法律、法规的强制性规定，各方签订的施工合同因违法而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案被告梅超已经将所承包施工的工程交付被告于文萍验收，证实原告所完成的工程也已经向被告梅超交付验收，被告梅超并不能证实原告完成的工程存在明显的质量问题，且被告梅超与原告结算工程款时，已经扣除了杂工、维修费、材料损失费等相关费用，故原告有权参照无效合同约定的工程价款及结算的工程价款，要求被告梅超支付拖欠的剩余工程款73945元。关于被告于文萍是否应当在欠付被告梅超工程款的范围内，向原告承担责任。根据上述司法解释第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条款的适用前提是发包人与分包人之间欠付工程款数额没有争议，双方之间债权债务清楚，也就是说只有在发包人欠付工程款事实清楚的情况下，原告才能突破合同相对性原则要求合同当事人之外的发包人承担连带责任。而本案二被告之间因工程质量发生争议，被告于文萍是否仍应当继续向被告梅超支付剩余工程款6.88万元尚不明确，无法确定被告于文萍应当以该款向原告承担责任。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下： 一、被告梅超于本判决生效之日起五日内向原告张世清付清工程欠款73945元。 二、驳回原告张世清对被告于文萍的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1649元，减半收取824.5元，由被告梅超负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判员  靳文革 二〇二〇年六月十六日 书记员  张 欢