湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终789号上诉人（一审被告）：李玉祥，男，1961年11月9日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被上诉人（一审原告）：肖随华，女，1968年8月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：李文杰，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：一般代理。一审第三人：十堰市泰嘉房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区城关镇朝阳路**－104。法定代表人：曹镇鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：曹镇栋，该公司员工，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解。委托诉讼代理人：余章谦，十堰市郧阳区城东法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。上诉人李玉祥因与被上诉人肖随华、一审第三人十堰市泰嘉房地产开发有限公司（以下简称泰嘉公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的(2019)鄂0304民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李玉祥上诉请求：撤销原判，改判驳回肖随华的一审诉讼请求。事实和理由：1、肖随华受让案涉房屋不属于善意取得。首先，肖随华受让房屋时未尽到谨慎注意义务。诉争的商住楼于2012年8月6日取得《商品房预售许可证》，但受让的房屋不在预售许可的范围内，是不允许对外销售的。肖随华购买房屋时并没有对受让的房屋进行必要的审查（包括是否存在司法扣押），因此不能推定其主观上是善意的。其次，肖随华诉称向泰嘉公司一次性付清全部购房款355800元，但却不能提供付款的相关凭证。最后，案涉房屋至今未取得预售登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，受让人才可能成立善意取得。因肖随华受让的房屋至今不能取得预售许可证，其买卖行为无效。原判认定因泰嘉公司的原因未办理案涉房屋过户登记错误。2、案涉房屋在2012年10月已被人民法院查封，查封的裁定已送达泰嘉公司，该裁定是生效的法律文书。肖随华于2013午3月从泰嘉公司购买房屋，因为执行异议而提起确权诉讼。最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定：审判机构在审理确权诉讼时，应对所要确权的财产权属状况进行查询，发现已经被执行查封、扣押、冻结的，应当中止审理…，在执行查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。现肖随华提起确权诉讼在人民法院查封之后，人民法院应当驳回肖随华的诉讼请求。肖随华答辩称，1、肖随华购买案涉房屋是善意取得。泰嘉公司在2012年8月6日取商品房预售许可证书，肖随华在2013年3月21日购买案涉房屋，案涉房屋当时虽然没有在预售许可证载明的预售房屋范围内，但不存在其他争议；案涉房屋是泰嘉公司开发建设的，肖随华有足够的理由相信泰嘉公司对其开发的房屋有处分权。肖随华尽到了房屋买受人应尽的注意义务，且不存在重大过失，并按照市场价支付了对价，现在不能办理产权登记，并不是肖随华的原因所致，应当依法认定肖随华是善意取得案涉房屋。依据《最高人民法院关于适用泰嘉公司未提交书面答辩意见。肖随华向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对位于十堰市郧阳区城关镇泰嘉万和城1402号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，解除对该房的查封、拍卖；2、判决案涉房屋归肖随华所有；并责令泰嘉公司协助办理房屋产权过户登记；3、诉讼费用由李玉祥和泰嘉公司承担。一审法院认定事实：2010年12月31日，泰嘉公司因开发房屋拆迁需要，与李玉祥签订房屋买卖合同，泰嘉公司以120万元的价格购买李玉祥位于原××二厂家属楼东侧三间二层房屋一栋，面积162平方米。合同签订当日，泰嘉公司支付300000元，另150000元作为李玉祥购买泰嘉公司一××××二厅房屋购房款，尚欠750000元。2011年1月1日，双方将750000元欠款转化为借款，因泰嘉公司未按借据约定的期限履行还款义务，发生诉讼。2011年12月31日，一审法院作出（2011）郧民一初字第858号民事判决，判令泰嘉公司于判决生效之日起30日内返还李玉祥借款本金750000元及利息135000元，并自2011年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率的二倍计付借款本金750000元的利息至判决指定的履行期限届满之日止。判决生效后，李玉祥向一审法院申请强制执行。在执行过程中，2012年10月15日，双方达成和解协议，泰嘉公司原法定代表人曹镇栋同意在2013年4月30日前分期付清欠款，并用位于郧阳区城关镇泰嘉万和城商住楼14楼，房号为1401、1402、1403三套房屋作担保。2012年10月16日，一审法院作出（2012）鄂郧县执字第00078号执行裁定，查封泰嘉公司开发的位于十堰市郧阳区城关镇泰嘉万和城商住楼14楼三套商品房（房号为1401、1402、1403）。一审法院于2012年10月26日向泰嘉公司原法定代表人曹镇栋送达了该裁定和查封（扣押）财产清单，于2012年10月22日向原郧县房地产开发企业协会送达了裁定和协助执行通知书，于2014年3月27日向原郧县房地产管理局送达了上述裁定和协助执行通知书。因泰嘉公司未按执行和解协议履行义务，一审法院于2019年6月24日作出（2019）鄂0304执恢118号执行裁定，内容为：拍卖泰嘉公司开发的位于十堰市郧阳区城关镇泰嘉万和城商住楼14楼三套商品房（房号为1401、1402、1403），拍卖价款优先支付给李玉祥偿还借款。肖随华对此提出异议，一审法院于2019年9月9日作出（2019）鄂0304执异19号执行裁定，驳回肖随华异议请求。肖随华不服该裁定，遂在法定期限内提起本案诉讼。另查明，泰嘉公司开发的泰嘉万和城商住楼于2012年8月6日取得《商品房预售许可证书》，预售范围为：规划范围内贰层至叁层，玖层至壹拾贰层。其中：肆层至捌层共30套住宅，面积2993.45平方米（属拆迁还建房）不得对外销售。该楼盘于2013年8月26日竣工验收。2013年3月21日，泰嘉公司将位于十堰市郧阳区城关镇朝阳路18号的泰嘉万和城商住楼14楼1402号房屋作价355800元出卖给肖随华，肖随华于2013年9月2日开始装修房屋后居住至今。2015年9月8日，肖随华起诉泰嘉公司，请求确认其与泰嘉公司之间的房屋买卖合同有效，确认案涉房产归其所有，并责令泰嘉公司为其办理房屋产权登记事宜。一审法院审理后认为，因案涉房屋已经在（2012）鄂郧县执字第00078号执行一案中被先行查封，肖随华诉讼主张实质是对执行案件的执行标的主张实体权利，目的是为了排除对案涉房屋的强制执行。对该主张的实体权利的审理涉及到对（2012）鄂郧县执字第00078号执行案件中已经作出的执行行为合法性和适当性的评价，因此，肖随华依法应当先行通过案外人执行异议及异议之诉制度实现，而不应直接提起确权之诉。一审法院于2017年7月17日作出（2015）鄂郧阳民一初字第01246号之一民事裁定，驳回肖随华的起诉。肖随华不服上诉至十堰市中级人民法院，该院于2017年12月14日作出（2017）鄂03民终2358号民事裁定：撤销（2015）鄂郧阳民一初字第01246号之一民事裁定，指令审理。一审法院审理后认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条规定，我国民事诉讼法对于利害关系人就执行标的提出异议的制度设计是：即利害关系人对执行标的提出异议的，基于执行效率等考虑，先由执行法院进行初步审查并作出相应的处理，通过相对简易的程序先行解决一部分异议；利害关系人对于执行法院初步审查作出的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。一旦人民法院对某项财产进行了查封、扣押、冻结，就意味着该财产已处于非正常状态，在这种情况下，就该财产所发生的争议，亦应通过特殊程序处理，即利害关系人应按前述相关规定寻求法律救济。同时，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封，扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。虽然法律未禁止肖随华作为案外人在执行异议之诉之外提起本案普通确权诉讼的权利，但上述《意见》中“在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”之规定的应有之义为，如果确权诉讼系在执行局查封、扣押、冻结后提起普通诉讼要求确权的，人民法院不应予以支持。据此而论，因一审法院执行局查封本案诉争房产在先，而肖随华提起确权普通诉讼在后，故肖随华在本案中提出的诉讼请求应当予以驳回，相应诉讼主张可依法通过案外人执行异议及异议之诉制度实现。2018年9月17日，一审法院作出（2018）鄂0321民初206号民事判决，驳回原告肖随华的诉讼请求，案件受理费2100元，由肖随华负担。一审法院认为，根据泰嘉公司于2012年8月6日取得《商品房预售许可证书》可知，泰嘉公司开发建设的泰嘉万和城商住楼13层及其以上房屋不在预售范围内，故案涉房产在房产管理部门既不能办理预告登记，也不能办理查封登记。一审法院虽于2012年10月22日向郧县房地产开发企业协会送达了（2012）鄂郧县执字第00078号执行裁定书和协助执行通知书，但该协会不是法定的物权登记部门，其也无法对没有初始备案登记的房产进行实际有效查封控制。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条规定：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”2012年10月16日，一审法院作出（2012）鄂郧县执字第00078号执行裁定，查封泰嘉公司位于郧阳区城关镇泰嘉万和城商住楼14楼1401、1402、1403三套房屋时，该房屋尚未竣工，也未取得门牌编号，故无法张贴封条或查封公告，完成公示。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”肖随华因生活需要购买住房，其在购买案涉房屋时，泰嘉公司并没有告知该房屋已经被人民法院查封的事实，肖随华已经支付了合理的对价，泰嘉公司也已将房屋交付给肖随华，肖随华对房屋装修后居住生活多年。泰嘉公司虽然没有给肖随华办理过户登记，但并非因肖随华本人原因所造成，故肖随华受让案涉房屋为善意。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”故肖随华对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其请求停止对（2019）鄂0304执恢118号执行裁定的执行，予以支持。关于肖随华请求判决案涉房屋归其所有，判令泰嘉公司协助为其办理房屋产权过户登记问题，已生效的（2018）鄂0321民初206号民事判决就该项请求已经作出过实体处理，根据“一事不再理”的原则，本案对此不予再次裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第五项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：一、不得执行十堰市泰嘉房地产开发有限公司开发的位于十堰市郧阳区城关镇朝阳路18号泰嘉万和城商住楼14楼1402号房屋。二、驳回肖随华的其他诉讼请求。案件受理费100元，由肖随华负担。本院二审期间，李玉祥围绕上诉请求提交的证据：1、泰嘉公司原法定代表人曹镇栋（又名曹忠清）于2015年1月8日出具的保证书一份。该保证书内容：经曹忠清、李玉祥双方协商达成一致意见，原执行标的60万元和利息，按使用时间计算方法不变，曹忠清同意在2015年农历春节前还款30万元，否则支付违约金，利息照付，其他以在执行局达成的原执行协议条款为准。2、泰嘉公司时任公办室主任李胜明于2015年9月5日出具的便条一份。该便条内容：依据泰嘉公司和龚传林于2013年3月9日签订的房屋抵工程款协议书所约定的原房号1305号、903号房屋，因房屋面积、户型差异等因素，调成现在房号1401、1403号房屋，双方协商同意，无其他异议。拟证明泰嘉公司原法定代表人曹镇栋出具保证书承诺还款时，并未提及转让案涉房屋的事情；泰嘉公司和龚传林达成的以房屋抵工程款协议中没有约定以案涉房屋抵工程款，后来才变更为用案涉房屋抵付工程款。肖随华质证认为，上述证据与本案纠纷无关。泰嘉公司质证认为，泰嘉公司原法定代表人曹镇栋出具的保证书属实，说明公司承诺向李玉祥偿还借款的事情，但与案涉房屋无关；李胜明是泰嘉公司办公室主任，但该便条未加盖公司公章，不能代表公司行为；泰嘉公司和龚传林签订的房屋抵工程款协议书中将原约定1305号、903号变更为1401、1403号房屋，是在与龚传林协商后由曹镇栋执笔书写变更的，肖随华是从泰嘉公司直接购房，房屋抵工程款协议与肖随华无关。本院认为，李玉祥举出的上述2份证据，与本案纠纷无关联性。本院审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；同时该司法解释第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。由此可见，肖随华作为案外人向人民法院提起案外人执行异议之诉，请求排除人民法院强制执行的，应提供证据证实在具备上述法律规定的情形下，才享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。具体到本案而言，肖随华在一审法院查封案涉房屋前未与泰嘉公司签订合法有效的案涉房屋书面买卖合同，故其请求停止对案涉房屋的执行并解除查封、拍卖的诉讼请求，本院不予支持；肖随华请求确认案涉房屋归其所有并判令泰嘉公司协助办理房屋产权过户登记，因其举出的现有证据不足以认定案涉房屋不存在其他争议，双方也未签订合法有效的书面买卖合同，现有的证据不足以证实其与泰嘉公司之间的房屋买卖行为已满足法律规定的应予办理房屋产权转移登记的法定条件，且本案系执行异议之诉纠纷，故本院不宜在本案诉讼中对此项诉讼请求予以处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，肖随华应就其对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，依据肖随华举出现有的证据，不足以认定其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，肖随华对此应承担举证不能的法律后果。李玉祥上诉称肖随华对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益的理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。因本案系执行异议之诉纠纷，在相关法律对该类纠纷有明确的规定情况下，本院应优先适用该方面的法律规定，故肖随华答辩请求维持原判的意见，本院不予采信。综上所述，李玉祥的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院(2019)鄂0304民初2508号民事判决；二、驳回被上诉人肖随华的一审诉讼请求。一审案件受理费100元，由肖随华负担；二审案件受理费100元，由肖随华负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年六月二十二日书记员 付 余