山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终1388号 上诉人（原审原告）:即墨市晨晟资本管理有限公司，住所地山东省青岛市即墨区嵩山一路**。 法定代表人：王仕铸，董事长。 委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市市**中山路**。 主要负责人：杨**，行长。 被上诉人（原审被告）：青岛鲁晨环保新材料股份有限公司，住所地山东省青岛市即墨区环保工业园海和路**。 法定代表人：王玉贞，董事长。 被上诉人（原审被告）：周兴连，男，1977年1月16日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 被上诉人（原审被告）：田春玲，女，1971年7月7日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 上诉人即墨市晨晟资本管理有限公司（以下简称晨晟资本公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司青岛分行(以下简称交通银行)、青岛鲁晨环保新材料股份有限公司(以下简称鲁晨环保公司)、周兴连、田春玲第三人撤销之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民撤8号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 晨晟资本公司上诉请求：依法撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民撤8号民事裁定，指令青岛市中级人民法院继续审理。事实与理由：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，晨晟资本公司对（2016）鲁02民初455号案件诉争的标的以及调解结果第五项具有独立请求权，依法有权提起本案的诉讼。上述调解书第五项交通银行对鲁晨环保公司名下位于即墨市××路××号的房产土地以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。该调解书的履行将损害晨晟资本公司作为（2016）鲁0282民初4267号案件针对保全财产优先受偿的权利，因为在该案中，晨晟资本公司申请法院对上述房产和土地进行了保全查封，该案现在执行程序，晨晟资本公司基于法院查封顺序对鲁晨环保公司房产和土地占有、使用、收益及处分权能形成剥夺或者限制，同时晨晟资本公司对上述财产处分后的所有价款的分配享有优先权。所以，（2016）鲁02民初455号案件的执行将损害晨晟资本公司对上述财产的优先受偿权。 二、一审法院适用法律错误，一审法院引用了《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定该会议纪要并非法律，不能直接引用进行裁判。另外，该会议纪要第120条对于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的适用进行限制，但并没有排除晨晟资本公司具有本案诉讼主体资格。三、本案中，晨晟资本公司所享有的债权虽然不是建设工程价款优先受偿权等，但属于享有对保全财产折价、拍卖后的价款优先受偿权的债权，并非普通债权。交通银行抵押权已经丧失，通过与鲁晨环保公司以调解书形式确定的抵押财产优先受偿权属于恶意串通。一审中周兴连明确说明已经向交通银行明确告知房产和土地被查封的事实，交通银行亦补强了担保措施，田春玲进行保证担保。从以上足以证明三者之间存在恶意串通行为。 晨晟资本公司向一审法院起诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初455号民事调解书第五项（交通银行对鲁晨环保公司名下位于即墨市××路××号的房产土地（权证号为即房公转字第0××5号、青房地权市字第2××4号）以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权）；2.诉讼费由交通银行等负担。 一审法院认定事实：2012年8月6日，交通银行与鲁晨环保公司签订2012-350-086号《流动资金借款合同》，约定：借款金额为2200万元，到期日为2013年8月6日。 2012年8月6日，交通银行与鲁晨环保公司签订两份《最高额抵押合同》，编号为2012-350-抵086号《最高额抵押合同》约定：鲁晨环保公司以青房地权市字第2××4号土地使用权为抵押物向交通银行担保借款，抵押担保的最高债权额为1547.5824万元，抵押担保债权发生的期间为2012年8月4日至2015年8月6日；编号为2012-350-抵087号《最高额抵押合同》约定：鲁晨环保公司以即房公转字第0××5号房屋为抵押物向交通银行担保借款，抵押担保的最高债权额为3993万元,抵押担保债权发生的期间为2012年8月4日至2015年8月6日。上述房产和土地使用权均办理了抵押登记。 2014年1月6日，交通银行与周兴连签订《最高额保证合同》，约定由周兴连为交通银行与鲁晨环保公司在2014年1月6日至2014年12月31日期间签订的合同提供最高额4400万元的保证担保。 2014年10月16日，广东南华铝厂有限公司申请佛山法院查封了位于即墨市××路××号鲁晨环保公司名下的权证号为青房市权字第2××4号、地、地号为8200200130356000的土地使用权014年12月8日，佛山法院做出（2014）佛南法沥民二初字第363号民事判决书，判决：鲁晨环保公司支付尚欠货款及模具费共计738877.51元予广东南华铝厂有限公司，并自2013年9月18日起至实际付清欠款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付该尚欠738877.51元货款及模具费的逾期付款违约金予广东南华铝厂有限公司。2015年12月14日，即墨市人民法院依据佛山法院的上述民事判决，查封了即墨市××路××号鲁晨环保公司名下的权证号为0××5号房产。 2014年12月26日，交通银行与鲁晨环保公司签订2014-350-097号《流动资金借款合同》，约定可循环使用的额度金额为3600万元，授信期限自2014年12月26日至2015年12月25日。2015年1月5日，鲁晨环保公司向交通银行出具两份《借款额度使用申请书》，分别申请借款1600万元、2000万元，借款到期日均为2016年1月4日。同日，交通银行向鲁晨环保公司发放借款3600万元。 2015年12月31日，交通银行与田春玲签订《保证合同》，约定田春玲为交通银行与鲁晨环保公司在2014年12月1日至2016年12月1日期间签订的合同提供最高额为3960万元的保证担保。 2016年3月17日，晨晟资本公司向即墨市人民法院提起诉讼并申请财产保全，即墨市人民法院于2016年3月21日轮候查封了位于即墨市××路××号鲁晨环保公司名下的权证号为市××号的房产和地号为8200200130356000的土地使用权。2016年5月21日，即墨市人民法院作出（2016）鲁0282民初4267号民事调解书，该调解书记载：鲁晨环保公司、青岛鲁晨窗业股份有限公司、周兴连、田春玲于2016年9月30日前一次性连带偿还晨晟资本公司借款950万元及利息（自2015年8月1日至还清之日，按照月息2分计算）。 2016年7月29日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民初455号民事调解书，该调解书记载：一、鲁晨环保公司于2016年9月30日支付交通银行垫付的110900元案件受理费和5000元财产保全费；二、鲁晨环保公司按合同约定于2016年12月20日前偿还贷款利息；三、鲁晨环保公司分别于2017年1月3日、2017年1月4日偿还交通银行贷款本金1600万元、2000万元；四、周兴连、田春玲对上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、交通银行对鲁晨环保公司名下位于即墨市××路××号的房产土地（权证号为即房公转字第0××5号、青房地权市字第2××4号）以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；六、如各被告未按本调解书第一、二、三、四项内容履行，交通银行有权就全部债权申请强制执行。 2019年7月11日，鲁晨环保公司出具《证明》，该《证明》记载：2014年10月16日，佛山法院查封了权证号分别为即房公转字第0××5号的房屋、青房地权市字第2××4号的土地使用权，鲁晨环保公司将该事实通知了交通银行。2014年12月26日，交通银行在知悉抵押物被查封后与鲁晨环保公司签订了金额为3600万元的《流动资金借款合同》，并于2015年1月5日、6日发放了借款。 一审法院认为：本案争议的焦点为，晨晟资本公司是否有权提起本案诉讼。现结合本院查明的事实和当事人的主张作如下分析认定：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。因此，提起第三人撤销之诉的主体限于上述规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条的规定，债权人仅在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。根据上述规定，晨晟资本公司不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，也不属于可以提起第三人撤销之诉的特定债权人，晨晟资本公司不能作为适格主体提起第三人撤销之诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条规定,裁定如下:驳回即墨市晨晟资本管理有限公司的起诉。案件受理费78300元，退还即墨市晨晟资本管理有限公司。 本院经审查认为：晨晟资本公司向法院提起第三人撤销之诉，除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事诉讼受理条件外，还应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对于第三人撤销之诉的特别规定。根据本案事实和现有证据，晨晟资本公司不具备提起第三人撤销之诉的主体资格，具体理由分述如下： 第一，晨晟资本公司不属于具有独立请求权的第三人。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，晨晟资本公司申请撤销（2016）鲁02民初455号民事调解书，该民事调解书所涉案件为交通银行与鲁晨环保公司之间的借款合同纠纷，而晨晟资本公司既非借款合同相对方，也不享有或承担合同约定的权利义务，所以晨晟资本公司并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款之规定，不属于具有独立请求权的第三人。而判断晨晟资本公司是否属于无独立请求权第三人，在适用第二款之规定的同时，还应当结合第三款之规定，对于晨晟资本公司的民事权益是否受损进行实质性判断。 第二，案涉民事调解书未对晨晟资本公司民事权益构成损害。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条第四款规定，最高额抵押权存续期间，抵押财产被查封、扣押构成被担保债权确定事由。但是，查封、扣押仅属于临时性措施，查封、扣押措施的目的在于确保执行受偿，当出现债权消灭合法事由后，查封、扣押措施被依法解除，抵押财产也应当恢复至初始的不确定状态，继续发挥对不特定债权的担保作用。本案中，交通银行与鲁晨环保公司签订的两份《最高额抵押合同》，以涉案房产为抵押并办理登记，抵押担保债权发生的期间均为2012年8月4日至2015年8月6日。在此期间，广东南华铝厂有限公司于2014年10月16日申请佛山法院查封了案涉房产，即墨法院于2020年3月6日作出（2020）鲁0282执恢242号执行裁定，涉案房产随之解封。另外，晨晟资本公司申请法院于2016年3月21日轮候查封案涉房产，于2020年3月6日以后才成为案涉房产首封权利人。在此期间，晨晟资本公司所享有的轮候查封的权利也始终处于尚不能确定的状态。所以，即使有其他证据能够证明交通银行于2014年12月26日已经得知案涉房产被查封之事实，因晨晟资本公司申请法院轮候查封案涉房产的时间为2016年3月21日，交通银行于2015年1月5日向鲁晨环保公司发放借款3600万元的行为，也并未超出抵押担保债权之发生期间。不论从法律上，还是事实上，交通银行的此次放款行为，均未对晨晟资本公司所主张的债权构成影响。何况，晨晟资本公司对案涉房产轮候查封的债权，不仅长期处于不确定状态，亦非法律规定的具有优先性的债权。所以，根据现有事实和证据，既无法证明案涉民事调解书之结果同晨晟资本公司之间有法律上的利害关系，也无法证明晨晟资本公司的民事权益受到了损害。 综上所述，晨晟资本公司明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，亦不能提交证据证明案涉民事调解书具有虚假诉讼的情形，不具有第三人撤销之诉的主体资格，晨晟资本公司的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 孔祥昆 书 记 员 王 策