广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0881刑初331号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人王庭森，男，1999年4月1日出生,广东省阳江市人，汉族，中专文化，捕前住广东省阳江市江城区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。指定辩护人刘付荣标，是广东旗胜律师事务所律师。廉江市人民检察院以廉检一部刑诉〔2020〕45号起诉书指控被告人王庭森犯非法经营罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2020年6月5日、2020年6月11日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员蔡小虹出庭支持公诉，被告人王庭森及辩护人刘付荣标均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年12月的一天（具体时间不详），被告人王庭森在阳江认识一名绰号叫“二哥”的男子。“二哥”叫王庭森帮他运输卷烟，然后介绍王庭森添加一个微信号叫做“华仔”的人进行联系，并对王庭森说有需要运输卷烟时“华仔”会通知，王庭森听后便同意了。2020年1月13日22时许，被告人王庭森接“华仔”的微信要求驾驶租来的一辆车牌号码为粤Q*****的白色小汽车，到达广西防城港高速路口旁边等待，同时“华仔”通过微信转了500元人民币给王庭森作为运输这批卷烟的路上开支费用，另外600元工资按约定工作完成后再结算。不久，一名男子（身份不明）来到，要求被告人王庭森在原地等待，并将粤Q*****的白色小车驶离现场去装载卷烟，后该名男子驾驶粤Q*****的白色小汽车回来，并将车及车上的卷烟一起交给被告人王庭森。被告人王庭森按照“华仔”的微信指引驾车上防城港高速，往广东廉江方向行驶。2020年1月14日2时许被告人王庭森驾车经过廉江市石岭镇石板岗村口路段时被廉江市烟草专卖局执法人员查获。当场查获被告人驾驶运输卷烟的白色本田车一辆，以及车里装载的双喜、中华、芙蓉王共三个品种牌子的卷烟合计1000条。经鉴定，查获的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的卷烟共值款273500元人民币。针对以上事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人王庭森违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金。公诉机关于第二次庭审提出被告人王庭森的犯罪行为构成情节特别严重，对起诉书指控的情节严重予以纠正，但不作出新的量刑建议，由法庭依法判决。被告人王庭森对公诉机关指控的犯罪事实及罪名、指控其构成犯罪情节特别严重均无异议，自愿认罪认罚。辩护人刘付荣标提出如下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控被告人王庭森犯非法经营罪的事实和罪名无异议。二、被告人王庭森具有如下从轻处罚情节。1、被告人王庭森在共同犯罪中属于从犯，所起作用较小，主观恶性和社会危害性较小。2、被告人王庭森当庭自愿认罪，认罪态度较好。3、被告人没有犯罪前科，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。4、公诉机关提出的量刑建议合适。经审理查明，2019年12月的一天，被告人王庭森在阳江认识一名绰号叫“二哥”（未查明身份）的男子。“二哥”叫王庭森帮其运输卷烟，并介绍王庭森添加一个微信号叫做“华仔”的人进行联系，称有需要运输卷烟时“华仔”会通知王庭森。2020年1月13日22时许，被告人王庭森按“华仔”的微信要求，驾驶租来的一辆车牌号码为粤Q*****的白色小汽车到达广西防城港高速路口旁边等待，同时“华仔”通过微信转了500元人民币给王庭森作为运输卷烟路上的开支费用，另外600元工资按约定工作完成后再结算。不久后一名男子（身份不明）来到，要求被告人王庭森在原地等待，并将粤Q*****白色小汽车驶离现场去装载卷烟，后该名男子驾驶粤Q*****白色小汽车回来，并将该车及车上的卷烟一起交给被告人王庭森。被告人王庭森按照“华仔”的微信指引驾车驶上防城港高速，往广东廉江方向行驶。2020年1月14日2时许被告人王庭森驾车经过廉江市石岭镇石板岗村口路段时被廉江市烟草专卖局执法人员查获。执法人员当场查获被告人王庭森驾驶运输卷烟的白色本田车一辆、手机一台以及车里装载的双喜、中华、芙蓉王共三个品种牌子的卷烟合计1000条。经鉴定，查获的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的卷烟共值款273500元人民币。以上事实，并有证人曾某业的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录截图，《广东省烟草专卖局关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》，廉江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，被扣押车辆的行驶证、汽车租赁合同，现场勘验笔录、现场图及现场照片，被告人王庭森对案发现场相片的指认，被告人王庭森的到案经过和户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王庭森违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明非法经营烟草专卖品，而帮助运输，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人王庭森犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑。公诉机关建议对被告人王庭森判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金。被告人王庭森对此量刑建议也无异议，自愿认罪认罚。具体到本案，被告人王庭森所犯罪行的法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人王庭森受雇参与非法经营，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王庭森在运输香烟的过程中被查获，涉案烟草尚未销售获利，被告人的犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人王庭森归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法又可从轻处罚。辩护人刘付荣标提出被告人是从犯，自愿认罪、认罪态度较好，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于公诉机关建议的量刑是基于指控被告人犯罪情节严重所作出的，但根据查明的事实，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，被告人王庭森的犯罪行为属于情节特别严重，公诉机关建议的量刑与被告人王庭森的罪责不相适应，本院予以调整。此外，扣押在案的车辆经查是被告人王庭森租用所得，不是其用于犯罪的本人财产，本案不作没收，由扣押机关依法发还给权利人。根据被告人王庭森的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王庭森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2022年1月13日止。罚金限于本判决发生法律效力第二日起十日内缴清。）二、扣押在案的卷烟，依法予以没收、销毁；扣押在案的手机，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  黄祖娟人民陪审员  徐永槐人民陪审员  吴志通二〇二〇年六月二十三日书 记 员  梁平南附相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。