湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终234号上诉人（一审被告）：汨罗市白水镇胜军商行，经营场所湖南省汨罗市白水镇二市场。经营者：唐胜军，男，1963年12月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：姜浩，湖南锐眼律师事务所律师。委托诉讼代理人：周博，湖南锐眼律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。法定代表人：张东方，董事长。上诉人汨罗市白水镇胜军商行（以下简称胜军商行）因与上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06知民初139号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人胜军商行的委托诉讼代理人姜浩、周博到庭接受询问调查，上海家化公司未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。胜军商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.公证书不能证明被诉侵权产品是上诉人所售；2.被上诉人自行出具产品鉴定书不合法，被上诉人不具备鉴定的相关资质，该产品鉴定书不能予以采信；3.上诉人不知道销售的商品侵犯商标专用权，上诉人所经营的商品是从合法的商品批发市场进的货，有合法的来源。上海家化公司未进行答辩。上海家化公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失1.5万元；3、判令被告赔偿原告支付的合理费用5000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案外人上海家化联合公司系第1062398号“六神Liushen”商标注册人，注册有效期自1997年7月28日至2007年7月27日。核定使用商品为第3类，包括肥皂，香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂。2001年2月14日，原告上海家化公司经国家工商行政管理局商标局核准受让1062398号注册商标。该商标经多次核准续展有效期至2027年7月27日。原告系第1116603号“六神”商标注册人，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第3类，包括香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。该商标经多次核准续展注册，续展注册有效期至2027年10月6日。2002年2月8日，“六神（花露水）”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2019年8月9日，浙江省桐庐县公证处作出（2019）浙桐证民字第2093号公证书。据该公证书记载，申请人杭州来扬知识产权代理有限公司受上海家化公司授权，因诉讼取证需要，于2019年7月12日向该处申请办理证据保全公证。7月16日，该处公证员徐某与工作人员张某和申请人的委托代理人杨健炜来到汨罗市公安局白水派出所附近，门口标有“唐胜超市”字样的商店（店内存放有营业执照，经营者为唐胜军）。杨健炜以普通消费者的身份在该店购买了“六神”字样的花露水1瓶，公证员用自带手机对上述店面进行了拍照。杨健炜所购的上述物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存。2019年8月6日，上海家化公司的工作人员刘慧婕来到公证处，在公证人员的监督下对所购物品进行了鉴别，鉴别后，上海家化公司出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》并附卷于公证书，公证处工作人员再次对所购物品进行了封存，封存物品交由申请人保管。公证书中所附产品鉴定书出具日期为2019年8月6日，称涉案被控侵权产品不符合原告公司标准，气味、包装与公司真品不符，系侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。一审法院对公证封存实物进行了拆封，封存实物为195ml的玻璃瓶“六神”花露水。该商品瓶身正面处标有纵向的“六神”文字，玻璃瓶瓶颈处标有横向的“六神”文字，瓶身标有原告公司的厂名信息。原告委托代理人当庭陈述涉案花露水的气味跟正品的气味不相符，正品六神花露水瓶身侧面的防伪线为银白色，防伪线上印有“六神”字样，有摩擦感，而涉案花露水的包装纸较薄，香味刺鼻。另查明，胜军商行系个人经营的个体工商户，经营者为唐胜军，经营范围为预包装食品、散装食品、日用百货、日用杂品、烟花爆竹、国产卷烟零售。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告胜军商行的行为是否侵犯了原告第1062398号、第1116603号注册商标专用权；2、胜军商行应承担的民事责任问题。关于焦点1，被告胜军商行的行为是否侵犯了原告第1062398号、第1116603号注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被告是否构成侵权应从其是否有销售行为以及销售的商品是否系侵犯注册商标专用权的商品两个方面来分析。（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，原告提交了浙江省桐庐县公证处出具的公证文书，现被告并未提交反证以推翻公证书认定的事实，故一审法院对被告销售涉案侵权产品的事实予以确认。（2）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，原告上海家化公司依法享有第1062398号、第1116603号注册商标专用权。胜军商行销售的被控侵权商品与原告的第1062398号、第1116603号商标核定使用的商品“花露水”类别相同。被控侵权花露水的外包装上突出标注的“六神”文字，具有商标法规定的用于识别来源的作用，系商标性使用，与原告的第1062398号、第1116603号商标相比较，在视觉上基本无差别，构成商标相同。原告经鉴定认为从质量、包装等方面均可以表明该商品并非其生产或者经其授权生产。原告系六神花露水的生产者，其对本公司的防伪方式、包装材质、产品标准的掌握涉及商业秘密，故由其进行鉴定符合情理，其当庭亦从包装纸、防伪线、气味三方面陈述了侵权商品与原告公司生产的正品之间的区别，该鉴定过程亦无须被告参与，故一审法院确认被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品。被告未经商标注册人许可，销售涉案侵权商品的行为构成对原告第1062398号、第1116603号注册商标专用权的侵犯。关于焦点2，胜军商行应承担的民事责任问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”故本案根据被告侵权的事实和原告的诉讼请求，应由胜军商行承担停止销售侵害原告第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品的民事责任。此外，胜军商行还应给上海家化公司造成的经济损失承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，上海家化公司既未提交证据证明其受到的实际损失，也未提交胜军商行因侵权行为所获利益，且其委托诉讼代理人也当庭陈述要求按法定赔偿方式确定赔偿数额。因此，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑“六神花露水”商标的知名度（驰名商标），胜军商行主观过错程度（不知道涉案商品系侵权商品并积极应诉）、地、地域范围（乡镇）营规模（较小）等具体情节，以及上海家化公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定胜军商行赔偿上海家化公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计3500元。综上所述，上海家化公司的诉讼请求基本成立，对其合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、限被告汨罗市白水镇胜军商行在本判决生效后立即停止侵犯原告上海家化联合股份有限公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权的行为；二、由被告汨罗市白水镇胜军商行赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计3500元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担100元，汨罗市白水镇胜军商行负担200元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上海家化公司公证取证的程序是否合法,涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据；2.被上诉人自行出具产品鉴定书是否合法；3.上诉人是否具有合法来源。（一）关于上海家化公司公证取证的程序是否合法,涉案的公证书能否作为认定本案事实的依据。本院认为，首先，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证人员亦确认整个购买过程均在公证人员监督下完成。其次，公证所购物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存，在一审庭审中，已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，胜军商行未能提供相反证据推翻上述公证证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定本案公证程序合法，（2019）浙桐证民字第2093号公证书具有证据效力，可以证明胜军商行销售了被诉侵权产品的事实。胜军商行上诉称被控侵权产品不是在其处购买的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。（二）被上诉人自行出具产品鉴定书是否合法。本院认为，作为商标权人，分辨使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为。本案中，被上诉人是涉案商标专用权人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉，由其对涉案产品进行鉴定不违反法律规定；上海家化公司产品鉴定书对送检样品的产品内材及产品外观的鉴定进行了记载，作出了送检样品属假冒产品的结论，且有公司盖章和鉴别人签字，因此，被上诉人作出的《产品真伪鉴定书》具有证据效力，上诉人关于《产品真伪鉴定书》由被上诉人单方出具而不具有证据效力的上诉理由，本院不予采纳。（三）上诉人是否具有合法来源本院认为，上诉人作为商品销售者，一方面应诚信合法经营，不销售侵害他人商标权的商品；另一方面，应尽到合理审查义务，从合法的进货渠道购进货物，同时应规范进货手续，以维护自身的合法权益。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，胜军商行没有提交商品提供者签字或盖章的进货单据或其他证据证明合法取得涉案商品。因此，胜军商行上诉称其提供了合法来源没有事实依据，其关于不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人胜军商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汨罗市白水镇胜军商行负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年六月十二日法官助理王慧芳书记员肖彤