江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3071号上诉人（原审原告）：常熟市龙腾房地产开发有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇。法定代表人：姚金环，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王斌，上海融孚（常熟）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕金凤，女，1983年6月15日生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人常熟市龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人吕金凤财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初10984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费由吕金凤承担。事实与理由：吕金凤出借其个人银行账户供徐丽红、龚丽花等人使用，将资金从龙腾公司转移、占有，客观上造成龙腾公司巨额经济损失的后果，吕金凤具有过错，理应承担相应的赔偿责任。一、吕金凤主观上有过错。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》明确规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，虽无证据证明吕金凤对徐丽红、龚丽花利用其个人银行账户实施犯罪行为知情（如其知情，应承担刑事责任），但作为一个有完全民事行为能力的正常人，明知出借个人银行账户给他人使用可能会被用来实施违法行为而损害到其他人的合法权益，仍放任危害后果的发生，出借个人银行账户具有过错；而且，吕金凤从事的是财务工作，对于相关金融规定、财务制度、出借银行账户的风险等情况应比普通人更具备相应的认知，但她明知龙腾公司与其所在单位苏州零点互联策划代理有限公司（以下简称零点公司）并无银行转账支票上载明的“购房”、“买卖”、“装修”等合同关系，转账钱款的来源可疑，严重违反企业财务制度，有悖常理，仍积极使用其个人银行卡办理相关银行转账业务，终致危害后果的发生，主观过错明显。二、龙腾公司客观上存在受损害事实，根据一审法院相关刑事判决书认定的事实，龙腾公司因徐丽红、龚丽花等人的犯罪行为，未获退赔的赃款达人民币21448226.71元，执行裁定书证明上述刑事判决已终结执行，未能执行到位款为21448226.71元。三、吕金凤存在违规使用其个人银行账户行为，龙腾公司与吕金凤之间没有任何经济往来，没有收取龙腾公司资金的合法事实，但吕金凤仍实施了将龙腾公司资产转入个人银行账户的行为，侵犯了龙腾公司的合法权益。四、吕金凤使用其个人银行账户帮助徐丽红、龚丽花等人将资金从龙腾公司银行账户转出的行为与龙腾公司的损害后果之间存在因果关系。如果没有吕金凤违法出借并操作其个人银行账户的行为，徐丽红、龚丽花等人也不能顺利实施并最终导致龙腾公司遭受损失的后果的。吕金凤与徐丽红、龚丽花通过无意思联络的共同侵权行为，造成龙腾公司受损的后果。五、吕金凤进行账款的转账操作并非职务行为。虽然吕金凤、龚丽花均陈述吕金凤根据龚丽花、吕志文的要求进行账款的转账操作，但从账款的用途、来源、去向来说，涉案资金均非龙腾公司与零点公司之间的正常业务往来，故不能认定吕金凤是在履行职务。六、吕金凤称龙腾公司的资金2624702.97元到其个人银行账户后均按龚丽花、吕志文的指示交给了他们，其并未实际占有，但从其在另案中提供的账户明细来看，只有部分是转账，部分领取的是现金，在本案中吕金凤就此未提供任何证据，应承担不利的法律后果。一审法院对该事实未做查明，也未合理分配举证责任。吕金凤辩称，一、一审法院刑事判决书中已经明确，龙腾公司的损失是由于徐丽红、黄正欢、龚丽花的犯罪行为所致，且责令其进行全额退赔，所以龙腾公司应向徐丽红、黄正欢、龚丽花进行追讨。二、吕金凤不存在侵权。一审法院已查明徐丽红和龚丽花在实施挪用资金行为时吕金凤并不知情。吕金凤作为龚丽花公司的员工，受其领导和管理，所以一审法院也认定是龚丽花以提供其本人及其公司员工的银行账户进行过账等形式帮助徐丽红挪用资金，与吕金凤无关。三、吕金凤作为龚丽花公司的出纳，按照龚丽花等公司领导的要求处理日常的资金往来是在履行本职工作。吕金凤没有权限也没能力区分往来资金的性质，所以没有过错。退一步讲，即使吕金凤因履行公司安排的工作造成龙腾公司损害的，龙腾公司也应向吕金凤的公司主张赔偿，而不能向吕金凤主张。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，龙腾公司的上诉理由不成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。龙腾公司向一审法院起诉请求：1.吕金凤赔偿龙腾公司损失共计人民币2624702.97元，并按同期银行贷款利率计算自占有之日起至实际支付之日止的利息；2.诉讼费由吕金凤承担。一审法院查明事实：2013年至2017年7月间，徐丽红伙同黄正欢、龚丽花等人，经预谋，利用徐丽红担任龙腾公司、常熟市金正置业有限公司出纳的职务便利，私自将上述两家公司开立的银行账户内资金及承兑汇票等形式的资金挪作营利活动、归还债务等用途，至案发时仍有人民币23055834.83元未归还。龚丽花与徐丽红预谋后，由徐丽红帮其挪用人民币142万元予以冲抵其使用的款项，且龚丽花以提供其本人及其公司员工的银行账户进行过账等形式帮助徐丽红挪用资金达327万余元。案发后，龚丽花于2017年7月28日主动投案并如实供述自己的罪行，案发前人民币723894.75元已由龚丽花处缴至被害单位。2018年8月17日，一审法院作出（2018）苏0581刑初702号刑事判决书，以挪用资金罪判处徐丽红有期徒刑九年，以挪用资金罪判处黄正欢有期徒刑八年，以挪用资金罪判处龚丽花有期徒刑二年，并责令徐丽红、黄正欢、龚丽花退赔尚未退出的赃款人民币21448226.71元（其中黄正欢应退赔人民币11246562.25元、龚丽花应退赔人民币696105.25元）。一审另查明，苏州零点互联策划代理有限公司的股东原为龚丽花和吕志文，2016年11月7日股东变更为龚丽花（持股比例为100%），法定代表人为龚丽花。吕金凤系苏州零点互联策划代理有限公司的出纳。一审还查明，（2018）苏0581刑初702号刑事案件中，公安机关对徐丽红、龚丽花、吕金凤进行了询问：徐丽红在询问笔录中陈述：我挪用龙腾房地产公司的资金一开始是转到我自己银行卡，后来转到我账户上的资金实在太多了，所以有时会把公司账户的资金转到吕金凤等人的账户，再通过吕金凤等人的账户把资金转出去。吕金凤是龚丽花的会计，我是让龚丽花帮忙的，吕金凤等人并不知情。龚丽花在询问笔录中陈述：徐丽红挪用龙腾房地产公司的资金是从我这里过账的，吕金凤只是按照我的指示去操作的，吕金凤不知道徐丽红挪用资金的事情。具体资金情况我并没有对吕金凤讲，只是让她代办一下业务。吕金凤对询问笔录中陈述：从龙腾房地产公司转到我私人账户的那些资金是老板龚丽花让我帮她过户转账的，转到我账户上多少钱，我就按照龚丽花给我的账户把资金再转出去。至于资金的来源，龚丽花没有对我说过，我也不可能去问她，龚丽花让我怎么操作我就办了。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙腾公司诉称吕金凤系共同侵权行为人，但是根据龙腾公司的出纳徐丽红的陈述和吕金凤所在单位苏州零点互联策划代理有限公司法定代表人龚丽花的陈述，徐丽红和龚丽花在实施挪用资金行为时，吕金凤并不知情，吕金凤并非共同侵权行为人。另外，吕金凤作为所在单位的出纳，其进行账款的转账操作，系按照单位法定代表人的要求履行职责。此外，一审法院的刑事判决书已经查明，龚丽花以提供其本人及其公司员工的银行账户进行过账等形式帮助徐丽红挪用资金，并对徐丽红和龚丽花判处刑罚，且对龙腾公司的经济损失进行了刑事追赃。此外，龙腾公司也未提供证据证明吕金凤因使用其个人账户而获得非法利益。综上，龙腾公司要求吕金凤承担侵权责任，并无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回常熟市龙腾房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费收取27798元，由常熟市龙腾房地产开发有限公司负担。二审中，龙腾公司申请调取公安部门在侦办徐丽红、龚丽花等人涉嫌挪用资金罪一案中对吕金凤、吕志文作的询问笔录，并认为：一、询问笔录中，吕金凤回答称：“龙腾房地产有限公司因为是正规的房地产有限公司，他们和我们公司之间的销售代理费用都是通过公帐走的”；在她本人银行卡上面的钱“非常清楚这些钞票是龙腾房地产有限公司那边打过来的，资金是他们公司的”；“我作为一个出纳会计，正常就是管理自己公司里面的流动资金和账上，龚丽花这种委托我去办理的事情已经超出了我作为公司会计的职责范围，但正因为她也是老板，我也不好意思拒绝她，才会越格去帮她的。这个情况当时我也是感觉非常不正常的”，故吕金凤是知道从龙腾公司转到她银行卡上的钱有问题。二、根据吕金凤自行整理制作的其个人银行账户案涉资金往来清单，龙腾公司的资金到其个人银行账户后，被其转到吕志文、龚丽花、徐丽红、蒋玲芬等人银行账户或由其直接领取现金，没有回转到龙腾公司银行账户。三、吕金凤除提供其个人银行卡给他人使用用于非法挪用龙腾公司资金外，还参与了吕志文等人将龙腾公司资金非法挪走的行为。对吕金凤协助他人挪用龙腾公司资金的其他行为，龙腾公司保留进一步追究其法律责任的权利。吕金凤质证认为，对龙腾公司调取的其在公安部门的询问笔录真实性予以认可，但并不属于二审新证据，且其作为零点公司的出纳人员，按照龚丽花等公司领导的要求处理日常的资金往来，是在履行本职工作，其没有权限也没有能力区分往来资金的性质，对此没有过错；即使因其履行公司安排的工作造成龙腾公司损害的，龙腾公司也不应向其个人主张赔偿。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：吕金凤作为零点公司的出纳会计，根据零点公司负责人龚丽花的指示进行资金往来操作，与其从事的财务工作相关联，一审法院认定其属于履职行为并无不当。虽然吕金凤陈述其认识到资金操作不符合正常业务惯例，但根据徐丽红、龚丽花等人的陈述，吕金凤系根据龚丽花的指示操作，对于款项的性质及资金往来的目的并不知情，其也未从中获利，故吕金凤对于龙腾公司资产被挪用并无过错，龙腾公司认为吕金凤与龚丽花等人属于无意思联络的共同侵权行为于法无据，要求吕金凤承担侵权责任赔偿损失，本院不予支持。综上，上诉人龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27798元，由上诉人龙腾公司负担。本判决为终审判决。审判员  沈军芳审判员  孙楚楚审判员  郭 锐二〇二〇年六月二十九日书记员  袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。