山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3082号上诉人(原审被告、反诉原告):山西金能移动能源有限公司,住所地太原经济技术开发区龙盛街**孵化基地**楼****。法定代表人:屈立军,董事长。委托诉讼代理人:许夏伟,北京市中咨(太原)律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):0MEXELL(济南)传热技术有限公司,住所,住所地山东省济南市高新区和暄路**div>法定代表人:周彬,总经理。委托诉讼代理人:于政鑫,山东舜翔(潍坊)律师事务所律师。委托诉讼代理人:葛汝顺,山东舜翔(潍坊)律师事务所律师。上诉人山西金能移动能源有限公司（以下简称为山西金能公司）因与被上诉人0MEXELL(济南)传热技术有限公司（以下简称为济南传热公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山西金能公司的委托诉讼代理人许夏伟，被上诉人济南传热公司的委托诉讼代理人于政鑫、葛汝顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西金能公司上诉请求：1.请求依法撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初1361号民事判决书第一项、第二项、第三项、第五项及第六项内容,并依法改判;2.请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人有权在付款条件尚未成就前不付款,并不构成违约,原审判决就该事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《山西金能铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备采购合同》第十五条第三款明确约定了“被上诉人同时提供合同总价30%且经甲方认可的增值税专用发票后,上诉人支付至合同总价的95%”的合同履行顺序。据此,上诉人在被上诉人开具相应发票前有权暂不支付货款。原审判决仅将开具发票视为被上诉人履行合同的附随义务,上诉人未付款构成违约,属于对事实的认定错误。二、被上诉人与上诉人所签合同中对违约金计算方式的约定是双方真实意思表示,并不属于约定过高的情形,原审判决就该事实认定错误,适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《山西金能铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备采购合同》第二十二条就乙方逾期交货的违约责任承担方式进行了约定,具体标准按合同总价每日1‰计算。上诉人以此方式计算所得违约金并未超过损失的30%。原审判决在没有任何证据证明的情况下,擅自认定违约金金额过高,并以民间借贷利率上限作为违约金支付标准,属于认定事实错误,适用法律错误。三、上诉人依据合同明确约定有权向被上诉人主张的律师代理费,原审判决就该事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《山西金能铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备采购合同》第一条第八款约定违约方对守约方所造成的损失包括“守约方为减轻损害或维护权利而需支付的各种调查费用、检测费用、差旅费用、律师费用等”。据此,被上诉人应承担上诉人因应诉所产生的律师代理费，原审判决认定上诉人主张律师代理费于法无据,属于认定事实错误。综上所述,原审法院认定部分事实错误、适用法律错误,故请求二审法院依法纠正一审错误判决,支持上诉人的上诉请求。被上诉人济南传热公司辩称，开具增值税发票并非是出卖人的主要合同义务,仅仅是合同的附随义务,而且在PCW系统设备采购合同第15条第三款规定,设备全部系统安装调试合格并通过验收且经甲方确认或者设备到场六个月内,两者以先到日期为准。已经明确了付款的期限。在合同中也没有约定被上诉人不开具发票,上诉人就不付款的规定。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判,驳回上诉人的上诉请求。被上诉人济南传热公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山西金能公司向济南传热公司支付欠款364950元;2.依法判令山西金能公司向济南传热公司支付延期付款违约金16678元(违约金以364950元为基数,由2019年1月31日计算至被告实际付款之日止,暂由2019年1月31日计算至2020年1月31日);3.诉讼费由山西金能公司承担。山西金能公司向一审法院提出反诉请求:1.判令济南传热公司向山西金能公司支付违约金90508元;2.判令济南传热公司对PCW系统进行调试;3.济南传热公司向山西金能公司支付律师费14000元;4.本案的诉讼费由济南传热公司承担。一审法院认定事实：山西金能公司作为甲方(买受方)与济南传热公司作为乙方(供货方)于2018年6月14日签订了一份《山西金能铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备采购合同》,合同编号为SXJN-JS-CG-2018-028。合同约定甲方向乙方采购铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备,合同总价为1459800元,并列明了各部分设备名称、型号、数量、单价、总价等明细。合同总价范围包括:(1)本合同价格包括合同设备、指导安装费、启动调试费、技术服务费...等与本合同有关的,在本合同设备验收合格并交付使用前的所有费用;(2)因履行设备质量保证而发生的所有相关费用..。合同载明本合同中的“设备”一词,是指乙方基于合同要求规格的实体设备及其全部备品备件,还应包括设备随机附带的所有必须的文件资料。“交货”定义为乙方完成设备制造、采购、运输过程后的到场开箱清点和移交。项目工期为全部设备合同签订后40个日历日全部到位。关于设备安装及调试,由乙方负责派专业人员进行指导安装及调试工作。关于付款方式及时间,约定如下:(1)合同生效并在乙方向甲方提交30%预付款保函后15天内甲方向乙方支付合同总价30%的预付款;(2)甲方采购的所有设备到现场并由甲乙双方共同对设备初验(核对品名和数量)合格后15天内,同时提供合同总价70%且经甲方认可的增值税专用发票,在乙方提供上述发票后,甲方再向乙方支付合同总价的40%作为到货款;(3)设备全部系统安装调试合格并通过验收且经甲方确认或设备到场6个月内(两者以先到日期为准),乙方同时提供合同总价30%且经甲方认可的增值税专用发票后,支付至合同总价的95%;(4)合同总价的5%作为质保金...。关于违约责任,双方约定乙方不能按期交货,乙方应向甲方支付延期交货的违约金,违约金数额按照合同总价每日1‰计算,违约金总额不超过合同总价的10%;甲方未按合同约定付款节点进行付款的,应按中国人民银行同期贷款利率支付应付未付金额的利息作为延期付款违约金(违约金总额不超过合同总价的10%)。合同签订后,济南传热公司于2018年7月31日、2018年8月13日、2018年8月30日分批将合同约定的设备全部交付给山西金能公司,并提供了交货清单为凭,山西金能公司认可交货清单的真实性。关于交货时间,济南传热公司认为交货时间应为2018年7月31日,山西金能公司则认为交货清单中所列设备仅是合同约定的设备的一部分,且2018年7月31日为第一批设备交货的时间,不能视为最后的交货时间。另山西金能公司提供了一份付款申请单,该申请单内容为济南传热公司于2018年9月21日向山西金能公司申请支付到货款583920元,山西金能公司认为其支付到货款的时间即是全部设备到货的时间,故交货时间应为2018年9月21日,并主张济南传热公司迟延交货天数为62日,按照合同总价每日千分之一计算违约金为90508元。山西金能公司还提供了一份设备清单表,以证明双方于2018年9月25日、9月26日对设备到货情况进行了确认,设备到货时间应为2018年9月21日。济南传热公司对付款申请单的真实性无异议,但认为该付款申请单是在其交货后,山西金能公司不付款的情况下发出的,不能以此确定交货时间;认为设备清单表没有济南传热公司的公章,真实性不予认可。另查明,山西金能公司已经向济南传热公司支付了合同总价70%的货款共计1021860元,济南传热公司开具了相应金额的增值税发票,剩余货款除5%的质保金外,尚有25%的货款共计364950元未支付。双方已付款、未付款金额均无异议。关于山西金能公司是否存在延期支付货款的违约行为,山西金能公司认为根据合同约定其应在设备调试合格且济南传热公司开具增值税发票后履行支付货款的义务,因济南传热公司至今未开具发票且未对设备进行调试,付款条件尚不具备,山西金能公司未付款不构成违约。济南传热公司则陈述未开具增值税发票是由于山西金能公司一直对解决付款事宜不理不睬,且向其邮寄律师函催款单,山西金能公司拒收。济南传热公司还提供了两份调试记录单以证明其已于2019年1月11日、4月26日起进行了设备调试,并已调试合格,且设备到场已经超过6个月,山西金能公司应该履行付款义务,并主张自2019年1月31日起以未付款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付延期付款违约金。山西金能公司认为该调试记录单没有其公章,故对真实性不予认可,并陈述济南传热公司并未履行设备调试义务。另山西金能公司还提供了委托代理合同及发票,主张律师费为14000元,应由济南传热公司承担,济南传热公司对此不予认可。一审法院认为，济南传热公司与山西金能公司签订的《山西金能铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方均认可山西金能公司尚欠济南传热公司货款364950元未付,本院予以确认。本案争议的焦点为:第一,案涉设备的交货时间如何确定以及济南传热公司是否存在迟延交货的行为;第二,本案付款条件是否具备以及山西金能公司是否存在迟延付款的行为。首先,关于交货时间的问题。基于设备的使用功能及整体性,应以全部设备交付的时间为交货时间。根据三份交货清单中可以认定最后一次交付设备的时间为2018年8月30日,故本院认定交货时间为2018年8月30日。济南传热公司认为交货时间应为第一批设备交付的时间即2018年末7月31日的意见,与事实不符,本院不予采纳。山西金能公司认为至2018年8月30日济南传热公司尚有部分设备未交付,但并未提供证据佐证,其认为应以济南传热公司提出付款申请的时间认定到货时间的意见,理由不足,本院不予采纳。因合同约定的交货时间为合同签订后40个日历日即2018年7月24日前,全部设备实际交货时间为2018年8月30日,迟延的天数为37天,故济南传热公司存在迟延交货的违约行为,应当支付违约金,因合同约定的违约金数额过高,本院酌定按照年利率24%计算违约金为35515.13元(合同总价1459800元×24%÷365日×37日)。第二,关于付款条件是否具备的问题。合同约定“设备全部系统安装调试合格并通过验收且经甲方确认或设备到场6个月内(两者以先到日期为准),乙方同时提供合同总价30%且经甲方认可的增值税专用发票后,支付至合同总价的95%”。因济南传热公司提供的调试记录单没有加盖公章,山西金能公司对其真实性也不予认可,故对于该份证据的真实性本院不予采信。根据庭审查明的事实,设备到场时间为2018年8月30日,故付款期限为设备到场6个月内即2019年2月28日前,现付款条件已经具备,山西金能公司应当履行付款义务。至于合同约定的开具发票并非供货方济南传热公司的主要合同义务,仅是附随义务,且双方在合同中明确约定了付款期限,故山西金能公司以济南传热公司未开具发票拒不付款的抗辩理由,本院不予采纳。山西金能公司至今未付款已经构成迟延付款的违约行为,应当按照合同约定支付迟延付款违约金,具体金额为以364950元为基数自2019年3月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于山西金能公司要求济南传热公司履行设备调试义务的诉讼请求,因现有证据无法证明济南传热公司已经履行了该项义务,故本院对山西金能公司的该项诉讼请求,予以支持。关于山西金能公司要求济南传热公司支付律师费14000元的诉讼请求,于法无据,本院不予支持。判决如下:一、被告(反诉原告)山西金能公司于本判决生效后十五日内支付原告(反诉被告)OMEXELL(济南)传热技术有限公司货款364950元;二、被告(反诉原告)山西金能公司于本判决生效后十五日内支付原告(反诉被告)OMEXEILL(济南)传热技术有限公司以364950元为基数自2019年3月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的迟延付款违约金;三、原告(反诉被告)OMEXELL(济南)传热技术有限公司于本判决生效后十五日内支付被告(反诉原告)山西金能公司迟延交货违约金35515.13元;四、原告(反诉被告)OMEXELL(济南)传热技术有限公司于本判决生效后三十日内对其交付给山西金能公司的设备进行调试安装;五、驳回原告(反诉被告)OMEXELL(济南)传热技术有限公司的其他诉讼请求;六、驳回被告(反诉原告)山西金能公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉减半收取3506元(原告已预交),由被告(反诉原告)山西金能公司负担;反诉减半收取1195元(被告已预交),由原告(反诉被告)OMEXELL(济南)传热技术有限公司负担406元,被告(反诉原告)山西金能公司负担789元。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，济南传热公司与山西金能公司签订的《山西金能铜铟镓硒薄膜太阳能项目PCW系统设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按照合同约定履行自己的义务。被上诉人向上诉人交付了合同采购的设备，上诉人支付了超过总价70%的货款，双方均认可山西金能公司尚欠济南传热公司货款为364950元，应予确认。根据双方采购合同第十五条（3）的合同约定，本案第三笔货款的付款约定条件有两个。一是安装调试合格并通过验收或设备到场6个月，从设备到场时间为2018年8月30日至2019年2月28日已经六个月，该条件已具备，且一审判决已要求被上诉人对所交付的设备进行调试安装；二是被上诉人提供合同总价30%且经上诉人认可的增值税专用发票后，上诉人支付合同总价的95%，虽被上诉人没有给上诉人提供第三笔货款相应的增值税专用发票，但依据双务合同的本质，合同抗辩的范围应限于对价义务，而支付货款是合同的主要义务，开具发票并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，上诉人以被上诉人未及时开具发票作为拒绝支付剩余货款的抗辩理由不能成立。一审判决上诉人在设备到场六个月后具备支付剩余货款的条件下仍未支付构成违约，应承担相应的违约金，并无不妥。当然在上诉人支付剩余货款后，被上诉应该履行提供相应合同总价30%的增值税专用发票的合同义务。对于上诉人主张的原审擅自调整违约金和律师费承担的问题，一审认定公平合理，并无不当。综上所述，山西金能移动能源有限公司的上诉请求理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9812元，由上诉人山西金能移动能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘平则审判员 孙云英审判员 张璟芳 二〇二〇年六月二十九日书记员 寇 凌