广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1475号上诉人（原审被告）：江门市繁星文化传播有限公司。地址：广东省江门市江海区***********。法定代表人：李某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李中慧，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：侯铭强，男，1986年3月12日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区************。公民身份号码：440************832。被上诉人（原审原告）：江门市江海区天乙广告有限公司。住所地：广东省江门市江海区**************。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：吴树胜，男，该公司员工。上诉人江门市繁星文化传播有限公司（以下简称繁星文化公司）、侯铭强因与被上诉人江门市江海区天乙广告有限公司(以下简称天乙广告公司)广告合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。繁星文化公司、侯铭强均上诉请求：1、撤销一审判决，改判繁星文化公司、侯铭强无需向天乙广告公司支付广告发布费用人民币285546元及违约金；2、本案一、二审诉讼费用由天乙广告公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，因天乙广告公司在履行涉案两份合同的过程中存在违约行为，其无权向繁星文化公司、侯铭强全额收取广告发布费，繁星文化公司、侯铭强保留向其追讨损失的权利。一、一审法院仅凭天乙广告公司提交的《租赁协议》就认定其享有位于江门市*****的外墙位置有广告经营权是错误的。天乙广告公司在2017年并未取得该位置的广告经营许可证，且该期间的外墙位置有损毁，繁星文化公司、侯铭强曾就灯光黑暗的问题与天乙广告公司协商过，故天乙广告公司未完全履行合同约定的义务，致使繁星文化公司、侯铭强在2017年至2018年2月28日期间未能按合同约定使用该外墙位置用于发布广告。二、天乙广告公司虽然将位于江门市江海区***与江门市江海区******口***桥广告位出租给繁星文化公司用于发布广告，但天乙广告公司于2018年私自将该户外广告牌拆除，故繁星文化公司无法在合同约定的期限内使用该户外广告位，天乙广告公司无权全额收取广告发布费。另外，天乙广告公司之所以在2017年4月14日收到广告费160000元，是因天乙广告公司在未经繁星文化公司、侯铭强的同意下，私自将江门市江海区***与江门市江海区******口***桥广告位交由江门市江海区某乙物业管理开发公司（房地产**一号）用于发布广告，天乙广告公司违反合同约定。在二审庭审中，繁星文化公司、侯铭强补充意见如下：一、繁星文化公司已付清2016年11月1日的《户外广告位发布合同》的广告投放总价款94666元，取得该广告位的唯一投放权，但天乙广告公司在未经繁星文化公司同意的情况下，于2018年3月15日起擅自将广告位交给他人使用，构成违约，应向繁星文化公司返还多收取的费用和赔偿损失。二、关于双龙广场左侧的广告位，由于天乙广告公司没有经营许可证，加上该广告位存在问题，影响广告投放，故繁星文化公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付余下的广告投放费用，且天乙广告公司在未与繁星文化公司解除协议的情况下，在2017年11月至12月为江门日报发布广告，已严重违约，其无权要求繁星文化公司支付余下的广告投放费用。三、如前所述，繁星文化公司不存在违约行为，无需向天乙广告公司支付款项，侯铭强因而无需为繁星文化公司的债务承担担保责任。被上诉人天乙广告公司辩称：1、合同约定天乙广告公司在合同期间为繁星文化公司提供广告投放服务，并依约收取相关广告投放费用，合同总价40万元是固定的。繁星文化公司在合同期间内若没有要求天乙广告公司提供广告投放服务，合同都有效。2、天乙文化公司已就繁星文化公司于2017年末提出的广告位灯光黑暗、外墙问题进行维修，繁星文化公司非常满意，在合同期内并未提出其他问题。3、繁星文化公司没有提供证据证明其在合同期内要求天乙广告公司提供投放服务而天乙广告公司未提供。4、天乙广告公司有广告经营权，广告企业实行“证照合一”后，只须取得营业执照，取消了广告经营许可证。5、繁星文化公司称天乙广告公司在2018年私自将***桥广告牌拆除，实际上该广告牌是2019年5月之后拆除的，法院可调取附近的监控或询问城管证实。6、天乙广告公司收到**一号广告费160000元，扣除该广告位成本后所得利润全归繁星文化公司所有，侯铭强在一审期间即2019年9月24日提交的《情况补充说明》可以证实。7、繁星文化公司、侯铭强在一审期间并未提出天乙广告公司有违约行为。综上，应维持一审判决，并由繁星文化公司、侯铭强支付全部诉讼费用。天乙广告公司向一审法院起诉请求：1、繁星文化公司立即向天乙广告公司支付广告费用293546元及违约金（违约金以293546元为基数，自2018年2月28日起按每日0.5%计算至款项付清之日止，暂计算至2018年12月31日止为146773元）；2、侯铭强对上述第一项的债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费由繁星文化公司、侯铭强负担。一审法院认定事实：2010年11月23日，天乙广告公司将已于2008年取得8年经营权的广告牌的位置搬迁至江门市江海区***与江门市江海区********口***桥，并与江门市江海区****城建办签订《户外广告合同书》，获得上述位置广告牌的12年经营权，从2011年1月9日起至2023年1月8日止。2013年11月7日，天乙广告公司与江门利家城物业管理有限公司签订《租赁协议》，约定天乙广告公司租赁业主位于江门市*****的外墙位置用于户外广告牌，租赁期限从2014年3月1日起至2019年2月28日止。2016年2月17日，天乙广告公司与繁星文化公司签订一份《户外广告位发布合同》，合同约定：繁星文化公司委托天乙广告公司在其经营的位于江门市*********交界双龙广场左侧的广告位发布广告（喷画形式），广告画面制作规格18米×10米=180平方米，约定期限为2016年3月1日至2018年2月28日止，两年费用为400000元。广告费支付方式：繁星文化公司于2016年4月1日前向天乙广告公司支付第一期费用50000元，2016年8月1日前向天乙广告公司支付第二期费用80000元，2016年12月1日前向天乙广告公司支付第三期费用70000元，2017年4月1日前向天乙广告公司支付第四期费用50000元，2017年8月1日前向天乙广告公司支付第五期费用80000元，2017年12月1日前向天乙广告公司支付第六期费用70000元，均约定通过银行转账方式转账至天乙广告公司指定的银行账户：户名吴某1，开户行中国建设银行江门东风支行，账号4********-2225-0184-306。繁星文化公司逾期支付上述广告费用，每日按欠付金额的0.5%支付违约金。签订合同后，天乙广告公司当日将广告位交给繁星文化公司使用。该广告位于2016年6月发布了“古兜山海度假公馆”广告画，于2016年11月发布了“金河湾楼盘开盘信息”广告画。2016年11月1日，天乙广告公司与繁星文化公司又签订一份《户外广告位发布合同》，合同约定：繁星文化公司委托天乙广告公司在其经营的位于江门市江海区***与江门市江海区********口***桥旁的广告位发布广告（喷画形式），广告牌尺寸10米×8米=80平方米，广告画面制作规格20米×8米=160平方米，约定期限为2016年11月1日至2018年10月30日止，两年费用为94666元，首年租金54666元，次年租金40000元。广告费支付方式：繁星文化公司于2016年11月30日前向天乙广告公司支付第一期费用27333元，2017年5月30日前向天乙广告公司支付第二期费用27333元，2017年11月30日前向天乙广告公司支付第三期费用20000元，2018年5月30日前向天乙广告公司支付第四期费用20000元，均约定通过银行转账方式转账至天乙广告公司指定的银行账户：户名吴某1，开户行中国银行江门北新支行，账号6********-****-****-608。繁星文化公司逾期支付上述广告费用，每日按欠付金额的0.5%支付违约金。签订合同后，天乙广告公司当日将广告位交给繁星文化公司使用。该广告位于2016年至2017年期间发布了“房地产**一号”的广告宣传画。2017年2月28日，侯铭强与天乙广告公司、繁星文化公司签订了《担保合同》，约定侯铭强对繁星文化公司应支付给天乙广告公司上述两份《户外广告位发布合同》的广告发布费及违约金承担连带保证责任。2016年11月4日，繁星文化公司通过银行转账方式向天乙广告公司支付了人民币30000元（划入合同约定的指定收款账户），天乙广告公司确认是支付位于江门市*********交界双龙广场左侧广告位的部分广告发布费。2016年12月16日，繁星文化公司通过银行转账方式向天乙广告公司支付了人民币20000元（划入合同约定的指定收款账户），天乙广告公司确认是支付位于江门市江海区***与江门市江海区********口***桥广告位的部分广告发布费。2017年4月14日，繁星文化公司委托江门市江海区某乙物业管理开发公司（房地产**一号）通过银行转账方式向天乙广告公司支付了人民币160000元（扣税后金额141120元）。天乙广告公司庭审中确认两份合同合共收取了繁星文化公司广告发布费人民币191120元。并确认位于江门市江海区***与江门市江海区********口***桥广告位的合同已经履行完毕且繁星文化公司已结清该合同的合同款项。繁星文化公司尚欠天乙广告公司江门市***************左侧广告位的广告发布费人民币303546元。经天乙广告公司与繁星文化公司、侯铭强协商优惠10000元后，天乙广告公司仅于本案主张繁星文化公司、侯铭强支付广告发布费293546元。因繁星文化公司、侯铭强没有支付余下的广告发布费293546元给天乙广告公司，天乙广告公司遂起诉至一审法院。另查明，天乙广告公司于2003年9月9日成立，经营范围：设计、制作、发布和代理国内外各类广告等。繁星文化公司于2014年12月10日登记成立，法定代表人为李某1。庭审后，2019年9月24日，侯铭强向一审法院提供证据：1、《情况补充说明》1份；2、付款明细表一份；3、银行流水清单及微信转账截图1份。上述证据证明繁星文化公司通过其公司的员工李中慧和侯铭强曾于2015年2月6日转账30000元、2015年4月2日转账30000元、2015年6月1日转账50000元、2015年10月8日转账40000元、2015年12月5日转账20000元、2016年4月1日转账8000元、2016年11月4日转账30000元、2016年12月16日转账20000元，共向天乙广告公司转账支付合共228000元。天乙广告公司于2019年9月26日对侯铭强提交的上述证据进行质证后，确认2016年11月4日转账的30000元及2016年12月16日转账的20000元均已在本案中的起诉金额中予以扣除，因本案天乙广告公司主张的合同涉案金额发生在2016年3月1日至2018年2月28日期间，故繁星文化公司于2015年期间转账给天乙广告公司收取的款项与本案的涉案金额无关。对于繁星文化公司于2016年4月1日通过侯铭强以微信转账方式支付给天乙广告公司法定代表人吴某1的款项8000元，天乙广告公司确认该金额并予以在其起诉本金金额293546元中减除，减除后繁星文化公司实际已支付合同金额199120元，天乙广告公司本案主张的合同金额调整为285546元。一审法院认为：本案是广告合同纠纷。天乙广告公司与繁星文化公司2016年2月17日和2016年11月1日签订的两份《户外广告位发布合同》及侯铭强与天乙广告公司、繁星文化公司2017年2月28日签订的《担保合同》均是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的合同，各方当事人均理应按照合同履行各自的义务和享有各自的权利。天乙广告公司与繁星文化公司签订广告发布合同后，已经按照合同约定将在其经营的两处广告牌位置为繁星文化公司提供了相关广告投放服务，包括在位于江门市*********交界****左侧的广告位发布了“**山海度假公馆”广告画，于2016年11月发布了“金河湾楼盘开盘信息”广告画，在位于江门市江海区***与江门市江海区********口***桥旁的广告位发布了“房地产**一号”的广告宣传画。因此，天乙广告公司已经履行了合同的义务。按照合同的约定，繁星文化公司应分期支付广告费用给天乙广告公司。但天乙广告公司主张繁星文化公司仅转账支付或委托第三方转账支付了合共191120元的款项后，直至起诉之日止，在超过合同约定的最后付款期限后均一直没有结清广告费用给天乙广告公司，繁星文化公司经一审法院合法传唤后，拒不到庭应诉也没有举证证明其是否有支付余下款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，繁星文化公司应承担举证不能的法律责任。天乙广告公司主张繁星文化公司支付的199120元的款项先结清2016年11月1日的《户外广告位发布合同》的合同金额94666元，繁星文化公司尚欠天乙广告公司295546元。天乙广告公司确认繁星文化公司尚欠2016年2月17日的《户外广告位发布合同》中的合同款项金额为285546元，属于天乙广告公司自主处分其诉讼权利，没有违反法律法规的规定，一审法院予以支持。繁星文化公司在2016年2月17日的《户外广告位发布合同》的合同期限届满后没有完全结清支付款项给天乙广告公司的行为已属违约，应承担违约责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，繁星文化公司作为定作人应当支付余下尚欠的广告发布费用人民币285546元给天乙广告公司。关于逾期付款违约金的问题。根据2016年2月17日的《户外广告位发布合同》的约定，繁星文化公司逾期支付上述广告费用，每日按欠付金额的0.5%（即月息15%）支付违约金，该违约金的计算标准明显过分高于繁星文化公司逾期付款给天乙广告公司造成的经济损失，因此根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故一审法院依法调整违约金计算标准为每月2%，超出部分一审法院不予支持。天乙广告公司主张从合同期满之日即2018年2月28日起至繁星文化公司付清欠款之日止计算违约金，该诉请合法有据，一审法院予以支持。关于侯铭强应承担的责任问题。因侯铭强作为连带保证人，与天乙广告公司、繁星文化公司签订了《担保合同》，约定侯铭强对繁星文化公司在两份合同应支付给天乙广告公司的全部广告发布费及违约金承担连带保证责任。且2016年11月1日签订的《户外广告位发布合同》的合同履行期限为2018年10月30日，因此侯铭强在该担保合同中担保的期限应自主债务履行期届满之日起六个月内，即2019年4月30日。天乙广告公司于2018年12月27日起诉，并未超过其保证期限。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，侯铭强应对繁星文化公司拖欠天乙广告公司的上述债务承担连带担保责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，侯铭强在承担担保责任后，可以向繁星文化公司追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、繁星文化公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付广告发布费用人民币285546元及违约金（按照每月2%的标准从2018年2月28日起至繁星文化公司付清欠款之日止）给天乙广告公司；二、侯铭强对繁星文化公司拖欠天乙广告公司的上述第一项债务承担连带担保责任；三、驳回天乙广告公司的其他诉讼请求。繁星文化公司、侯铭强如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7905元，由繁星文化公司、侯铭强全部负担。二审期间，繁星文化公司、侯铭强提交如下证据：微信转帐记录复印件1份，证明因双龙广场西侧广告位幕墙存在问题，侯铭强曾向天乙广告公司的负责人吴某1转帐3240元，由天乙广告公司负责维修。天乙广告公司对此质证意见认为，该转帐记录是转帐给吴某1，无法证明其所要证明的内容。天乙广告公司提交如下证据：1、微信截图4份，是天乙广告公司的员工与侯铭强之间的往来短信，证明天乙广告公司一直有向对方追讨款项，对方从来没有提出天乙广告公司有违反双方合同约定，对方只是要求延迟付款；2、延迟支付广告投放费申请书1份，是对方向天乙广告公司出具的延迟支付申请书，证明对方承认需要延迟付款。繁星文化公司、侯铭强对此质证意见认为，对证据1的真实性没有异议；证据2是繁星文化公司、侯铭强在2016年出具的，但2016年4月1日支付了8000元，2016年11月4日支付了3万元，2016年12月16日支付了2万元，繁星文化公司、侯铭强已经全额支付完毕江海***桥费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，繁星文化公司与天乙广告公司于2016年2月17日签订的《户外广告位发布合同》第三条第6项约定：广告发布期间内，天乙广告公司保证广告画面平整，并负责广告期间的维修及维护、保养；若出现影响广告效果的故障，天乙广告公司及时通知繁星文化公司并在故障发生后的48小时内进行维护和修复，不可抗力造成的情况除外；如不能修复或发布，天乙广告公司应按繁星文化公司实际使用该处广告位时间及付费标准进行结算。本院认为：本案属于广告合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：天乙广告公司主张繁星文化公司、侯铭强支付广告发布费用285546元及违约金的依据是否充分。涉案两份《户外广告位发布合同》和《担保合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有拘束力。其中，根据天乙广告公司与繁星文化公司于2016年2月17日签订的《户外广告位发布合同》的约定，天乙广告公司应履行的合同义务是按约定在指定的广告位为繁星文化公司提供广告投放服务，而繁星文化公司则应在合同约定期限内支付广告发布费用。经查，天乙广告公司已按照上述合同约定在其经营的位于江门市*********交界****左侧的广告位为繁星文化公司发布了“**山海度假公馆”广告画及“***楼盘开盘信息”广告画，而繁星文化公司则未在合同约定的期限内付清全部广告发布费用。繁星文化公司主张天乙广告公司未完全履行合同义务，从而无权收取广告发布费用。对此，本院分析如下：首先，天乙广告公司在签订合同后已依约为繁星文化公司提供了广告投放服务，繁星文化公司主张天乙广告公司未取得广告经营权，从而影响其广告投放，但其未能提供证据证明繁星文化公司的广告发布因天乙广告公司的原因而造成影响或损失。其次，天乙广告公司主张涉案广告位外墙有损毁及灯光昏暗的问题，从而严重影响广告投放质量，其就此提供了微信转账记录拟证明繁星文化公司、侯铭强曾就涉案广告位幕墙存在的问题要求天乙广告公司进行维修，但天乙广告公司对此予以否认，且该微信转账记录仅反映侯铭强与天乙广告公司的负责人吴某1存在资金往来，故该证据不能证明繁星文化公司、侯铭强曾就此问题提出过异议以及因此对其广告投放造成影响。再说，2016年2月17日的《户外广告位发布合同》第三条第6项约定，天乙广告公司负责对广告期间出现的影响广告效果的故障进行维修，若繁星文化公司认为天乙广告公司对涉案广告位外墙存在的问题未予维修，其有权依据合同约定就不能修复或发布的问题要求天乙广告公司按实际使用广告位的情况进行结算，但其在天乙广告公司提起本案诉讼前一直没有就该问题提出异议，在一审期间亦未就天乙广告公司存在未履行维修义务的问题提出抗辩意见，显然不符合常理。再次，繁星文化公司主张天乙广告公司在合同履行期间擅自投放未经其同意的商业广告，但其未能就此举证证实，天乙广告公司亦予以否认。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，繁星文化公司、侯铭强提出天乙广告公司在履约过程中存在违约行为的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，应由其承担举证不能的法律后果。因2016年2月17日的《户外广告位发布合同》的履行期限已于2018年2月28日届满，天乙广告公司发布广告的合同义务已履行完毕，繁星文化公司迟延支付广告发布费用的行为构成违约，其理应依约支付广告发布费用和违约金。至于繁星文化公司、侯铭强认为天乙广告公司在履行2016年11月1日的《户外广告位发布合同》的过程中存在违约行为的问题，因天乙广告公司在本案中仅主张繁星文化公司、侯铭强支付2016年2月17日的《户外广告位发布合同》项下的款项，该诉请不涉及2016年11月1日的《户外广告位发布合同》中约定的权利义务，故本院对双方在履行2016年11月1日的《户外广告位发布合同》的过程中是否存在违约行为的问题不予审查。综上，具体到本案，2016年2月17日的《户外广告位发布合同》的合同金额为400000元，天乙广告公司自认繁星公司支付的广告发布费199120元中包含了2016年11月1日的《户外广告位发布合同》所涉款项94666元和双方约定总欠款优惠10000元的事实，结合繁星文化公司、侯铭强并未举证证明其还有其他还款凭证，一审法院经核算认定繁星文化公司尚欠2016年2月17日的《户外广告位发布合同》项下的广告发布费用为285546元，并认为双方约定的违约金计算标准明显过高而将违约金标准调整为每月2%，并无不当，本院予以确认。据此，一审判决繁星文化公司向天乙广告公司支付广告发布费用285546元及违约金，连带保证人侯铭强对此债务承担连带担保责任正确，本院予以维持。综上所述，繁星文化公司、侯铭强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7905元（已由上诉人江门市繁星文化传播有限公司、侯铭强预交），由江门市繁星文化传播有限公司、侯铭强负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年六月二十日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹