湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1125民初3050号原告（反诉被告）：武汉市新盛利源广告有限公司，住所地：武汉市黄陂区天河街赵岗村大喻湾。统一社会信用代码：914201165683583129。法定代表人：喻志远，总经理。委托诉讼代理人：黄浩，湖北华浩诚信律师事务所律师，代理权限为一般代理。执业证号:14211199610811457。被告（反诉原告）：浠水锋行天下实业有限公司，住所地：浠水经济开发区散花工业园。统一社会信用代码：91421125343382602Q。法定代表人：何深，总经理。委托诉讼代理人：李秋元，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为：代为应诉、答辩、反驳、承认诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉。执业证号：14211200310792533。委托诉讼代理人：欧志华，男，系公司工程部长，代理权限为：代为提起、变更、放弃及反驳诉讼请求，进行和解，提起反诉等。原告武汉市新盛利源广告有限公司诉被告浠水锋行天下实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后，被告浠水锋行天下实业有限公司（以下简称锋行实业公司）在诉讼中提起反诉，本院决定合并审理并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）武汉市新盛利源广告有限公司（以下简称新盛广告公司）的法定代表人喻志远及其委托诉讼代理人黄浩、被告（反诉原告）锋行实业公司的委托诉讼代理人李秋元、欧志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新盛广告公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决锋行实业公司支付下欠工程款827000元，并支付逾期付款的违约金52620元（自2019年7月11日起按照月息2分计算，其后顺延）；2.本案诉讼费、保全费由锋行实业公司承担。事实与理由：锋行实业公司就其钢构厂房工程承包给新盛广告公司，双方于2019年1月5日签订了《建筑工程施工协议书》，约定厂房面积为2346.4平方米，按550元/平米计算，工程价款合计1290520元。新盛广告公司承包后，依约完成了工程任务，于2019年4月11日工程竣工，并交付锋行实业公司使用，锋行实业公司依约应付工程进度款和工程竣工验收后90天内付款至95%，锋行实业公司依合同和增补工程款合计应付1327300元，实际只付450000元，代新盛广告公司支付货款50400元，共计还应付827000元。经新盛广告公司多次催讨，锋行实业公司未支付,为了维护新盛广告公司的合法权益，特依法起诉，请求人民法院依法判决。被告（反诉原告）锋行实业公司辩称，新盛广告公司诉讼请求均不能成立。1.新盛广告公司诉请支付的工程款及利息不能成立，新盛广告公司所施工的工程未完成，且已做工程不符合双方的约定；2.新盛广告公司至今未提供其具备承包本案施工工程的资质证书，不能证明其施工的合法性。原告（本诉被告）锋行实业公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判决新盛广告公司支付工程逾期违约金258000元;2.判令新盛广告公司立即履行整改义务直至符合施工图纸要求（即对钢构高度、钢柱、檩条、地脚螺栓、SC-1水平拉杆、厂房连接、14处漏水等整改至符合约定）;3.本案诉讼费用由新盛广告公司承担。诉讼中，锋行实业公司放弃上述第2项诉讼请求中对钢构的高度、钢柱的整改要求。事实与理由：2019年1月5日，双方协商达成一致并签订《建设工程施工协议书》。约定新盛广告公司承担锋行实业公司8号、10号厂房钢结构项目的施工，承包方式为包工包料，所有钢结构、钢构件、油漆、水电、门窗、全部一次性包干，锋行实业公司按照550元/平方米（含税）计算，工程价款合计1290520元。新盛广告公司必须严格按照锋行实业公司提供的施工图纸（除行车梁外）施工，不得擅自修改。2019年3月30日前完成全部施工任务，并确保验收合格向锋行实业公司交付。工程进度款支付：钢构件材料附件运至施工现场，锋行实业公司核实后支付30万元，工程竣工验收合格后90天内付至合同总价的95%，其余为质量保证金，一年期满无质量遗留问题一次性付清。新盛广告公司逾期完成施工任务，每逾期一日，应当向锋行实业公司按照工程款的2%支付违约金。锋行实业公司如约向新盛广告公司支付前期进度款，但新盛广告公司不但严重逾期，反而组织社会人员要求提前付款，经锋行实业公司书面催告，仍无改善。经核实，新盛广告公司拒不按照施工图纸施工，直接导致主体结构工程不符合约定，严重影响规定标准厂房功能发挥，并存在重大安全隐患，如钢构高度应为11米，实际建设为9米；钢柱应为450x220,而实际建设400x200；檩条（C型钢）宽度应为200，实际建为160；地脚螺栓应为6个，实际建设4个；SC-1水平拉杆直径应为20圆钢，但实际建设30钢管；擅自改变设计，将两栋厂房连接；厂房存在14处漏水等，导致不能验收通过，严重影响锋行实业公司向承租人履行出租义务。新盛广告公司工程严重逾期，施工严重不符合合同约定，导致锋行实业公司不能正常实施项目运营，造成重大损失，应当依法承担违约责任。为维护锋行实业公司合法权益，特依据民诉法相关规定，提起反诉，望判如所请。被告（本诉原告）新盛广告公司辩称，反诉请求不能成立。1.不存在逾期违约金的问题，新盛广告公司并没有逾期，相反，是锋行实业公司自身的问题导致新盛广告公司工期延误；2.锋行实业公司所述并持有的图纸并不是双方签字盖章认可的图纸；3.新盛广告公司已按双方确认的图纸保质保量完成工程。原告（反诉被告）新盛广告公司为支持其本诉请求，向本院提供了以下证据材料：１.新盛广告公司营业执照、法人身份证明、浠水锋行公司企业登记信息各1份，拟证明双方诉讼主体适格。2.《建筑工程施工协议书》1份；3.钢结构主材进场通知单1份；4.新盛广告公司进场处理前施工队费用的说明1份；5.工作联系函2份；6.竣工签证单1份；7.现场签证1份及通话录音、图片、视频光盘1张；8.8号、10号厂房工程款结算单1份；9.工程款催收联系函1份；10.浠水锋行公司法人将公司一切事务全权委托公司副总方威的委托书1份；11.建设工程造价报告书1份；12.施工图纸15张；2-12拟综合证明⑴.合同依法成立；⑵.工程已完工，且依图纸保质保量完成并已交付使用；⑶.下欠工程款的金额，且被告逾期支付属违反合同约定，应承担支付违约金的责任。13.（2019）鄂1125财保81号民事裁定书1份，拟证明本案诉前已采取了财产保全措施。14.图片打印件3张，拟证明锋行实业公司在未完成安检的情况下，于2019年5月中旬就已使用厂房、其间新盛广告公司还贴封了告知，明示在没办理交接手续下，任何单位和个人不得擅自使用厂房的事实。经当庭质证，锋行实业公司认为：对新盛广告公司所提供的证据1，3无异议；对证据2三性无异议，对证明目的有异议，新盛广告公司未提供相应资质；对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，仅证明相关费用由新盛广告公司承担，但双方并没有作出处理的约定；对证据5中2019年1月12号、2019年1月24日的工作联系函的真实性无异议，证明目的有异议，仅证明相互间就工作事宜进行了联系，但联系函所述的事实是否真实没有回应。对2019年3月1日的工作联系函的真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的有异议，依合同约定，该函的内容设计变更，未取得设计单位的认可，且不符合消防要求；对证据6的合法性、真实性、证明目的均有异议，建设单位的签字栏已载明要求施工方要尽快完成有关事项。同时，签证单内容第5项水电载明预安装日期是2019年4月15日，且新盛广告公司未完成的施工内容远不止上述5项；对证据7现场签证的意见同证据5中2019年3月1日的工作联系函的质证意见。对光盘证明目的有异议，受话方浠水发祥模具材料有限公司语音里明确表示未完工如何给付工程款，说明工程未完工。从图片可以直观看出门窗未完成，另没有锋行实业公司的人员在场；对证据8、9工程结算单、工程款催收联系函的三性均有异议，锋行实业公司未确认，是新盛广告公司单方意思；对证据10委托书的关联性、真实性、证明目的有异议，该委托明显与本案施工具体管理事项有区别，与本案无关；对证据11关联性、证明目的有异议，鉴定过程中并未通知锋行实业公司到场，锋行实业公司未对争议事项进行确认，不能作为本案定案依据；对证据12的证据三性及证明目的均有异议，⑴.图纸锋行实业公司并未确认，上面锋行实业公司的盖章是虚假的；⑵.图纸设计单位都没有盖章，不是生效的设计图纸，且新盛广告公司提供的图纸载明的标号是17号车间，与我们8号、10号车间图纸不一致；⑶.该图纸与锋行实业公司申报规划建设许可所批准的图纸不一致;对证据13民事裁定书认为与本案所诉无关联；对证据14的三性无异议，对证明目的有异议，2019年6月14日安检部门对浠水发祥模具材料有限公司生产经营进行了检查，同时也认定了钢构厂房未经竣工验收，并责令依法办理相关手续。被告（反诉原告）锋行实业公司为支持其反诉请求，向本院提供了以下证据：15.锋行实业公司营业执照1份，拟证明反诉原告主体适格；16.新盛广告公司企业公示信息2份，拟证明反诉被告主体适格；17.《建筑工程施工协议书》1份，拟证明双方签订施工协议所约定的具体内容；18.回复函1份，拟证明锋行实业公司已如约向反诉被告支付前期进度款，但反诉被告不但严重逾期，反而找锋行实业公司要求提前付款，经锋行实业公司书面催告，仍无改善；19.⑴.湖北中靖工程咨询有限公司对锋行实业公司8号、10号钢结构厂房质量问题整改通知书1份；⑵.施工图纸打印件3张；⑶.规划设计方案；⑷.案涉钢结构厂房现状照片打印件13张。拟证明新盛广告公司拒不按照施工图纸施工，直接导致主体结构工程不符合约定，严重影响规定标准厂房功能发挥，并存在重大安全隐患；擅自改变设计，将两栋厂房连接；厂房存在14处漏水等，导致不能验收通过。锋行实业公司所提供的证据，新盛广告公司经质证认为：对证据15、16真实性无异议，对证明目的有异议，双方签订的合同里体现了无资质，且合同约定竣工资料由锋行实业公司负责完善，新盛广告公司只负责施工；对证据17无异议；对证据18、19真实性、关联性、证明目的均有异议。⑴.回复函是事后补的，我方没有收到，应提供新盛公司收件的证据；⑵.质量问题整改通知书并不是针对本案反诉被告所出具的，合同并未约定由监理单位进行监理，监理公司提出的质量问题是单方意思；⑶.施工图纸与合同约定的条款不相符，且未经过双方签字认可，不是本工程施工的图纸；⑷.规划设计方案只是个规划效果图；⑸.对现场照片的三性、证明目的均有异议。经本院组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据本院认定如下：证据2《建筑工程施工协议书》客观真实，与待证事实相关联。新盛广告公司在未取得相应承建钢结构建设资质下与锋行实业公司共同签订了《建筑工程施工协议书》，锋行实业公司的质证意见，本院予以采信；证据3-7是工程在施工过程中双方就相关事项的处理意见，且均有锋行实业公司委派的现场负责人的签名及新盛广告公司的盖章或法定代表人的签名确认，故本院均予以采信。证据7中的通话录音、图片、视频光盘，虽证据形式存在瑕疵，但对方当事人对该证据的真实性予以认可，故该部分证据予以采信；证据8-9系新盛广告公司单方面制作的，对方亦不予认可，且无其他有效证据相印证，故不予采信；证据10锋行实业公司下发文件由公司法定代表人何深签名将公司一切事务全权委托公司副总方威负责（包括人、财、物、产、供、销及日常事务），该委托书结合证据2，本院予以采信；证据11建设工程造价报告书中对8号、10号车间实际竣工建筑面积及二车间连接处所测量的数据，其真实性结合庭审查明予以确认；证据12新盛广告公司所出示的施工图纸，有锋行实业公司现场负责人方威的签名及双方公司加盖的印章确认，本院予以采信；证据13系本院已生效的法律文书，予以采信；证据14-17对方当事人对真实性均无异议，本院予以采信；证据18是锋行实业公司单方制作的，对方亦不予认可，且无其他有效证据相印证，故不予采信；证据19对方当事人对真实性、关联性、证明目的均有异议。本院认为该质量问题整改通知书，锋行实业公司没有提供其他任何证据予以印证，其客观真实性、合法性无法确定，本院不予采信。对施工图纸打印件、规划设计方案，依据证据12来加以认定。现状照片打印件虽然在形式上有瑕疵，但内容客观真实，予以采信。根据上述双方当事人举证、质证以及本院认证意见，结合各方当事人的庭审陈述，本院确认案件事实如下：2019年1月5日，锋行实业公司（作为发包方，即甲方）与新盛广告公司（作为承包方，即乙方）经协商一致，由甲方代表方威、乙方法定代表人喻志远签名并加盖双方公司印章签订了《建筑工程施工协议书》一份。由新盛广告公司承接锋行实业公司发包的位于浠水县散花工业园区的8号、10号厂房钢结构施工工程，承包方式为包工包料。其中第五条承包范围和内容约定：1.按甲方提供的设计施工图纸(除行车梁外)，其他所有钢结构、钢构件、油漆、水电、门窗，全部一次性包干，两个厂房合计面积为2346.4平方，甲方按550.00元/㎡（含税)给乙方进行结算，工程款合计1290520元（最终以竣工面积据实结算）；2.材料按图纸要求进行采购；3.采购的材料甲方如要求复检，其费用由甲方支付，不合格由乙方支付；5.甲方负责±00的基地平整，组织甲乙双方对施工图纸交底会审、乙方必须严格按甲方设计图纸进行施工、甲、乙双方均不得擅自修改；6.合同签订后5天内乙方提供完整的钢结构施工图贰份，由甲乙双方确认后签字盖章并作为合同附件；7.甲方委派方威为现场代表，对工程质量进行监督，负责签证,核实工程量、进度报表以及负责甲方应该承担的有关事宜，乙方委派为现场代表喻志远、潘永安负责工程施工质量、安全文明施工，提供工程进度报表以及负责与甲方代表衔接；8.由于本工程签订时间临近春节，双方约定于2019年2月28日前乙方完成两栋的钢结构主体结构，乙方己充分考虑近期雨雪天气等因素确认可以完成甲方交付的任务，乙方应当在2019年3月30日前完成全部施工任务，并确保验收合格向甲方交付；10.工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过验收之日算起，钢结构保修一年；11.竣工资料由甲方负责整理完善。第六条工程价款的支付与结算约定：乙方钢构件材料附件运至施工现场，甲方派驻代表（或监理工程师）到现场核查属实后，甲方支付进度款叁拾万元整（30万），工程竣工验收合格后90天内付至合同总价95%，其余5%作为质量保证金，一年期满无质量遗留问题一次性付清保证金。七、乙方在工程竣工验收后1周内，将竣工文件送交甲方审查。八、下列情况工程价款可以调整：1、设计变更引起的工程量增减，据实结算；3、签订合同后，甲方因国家政策或计划调整引起不能继续施工履行合同时，应向乙方支付己实际完成施工工程款。如因甲方过错导致停工或缓建，除向乙方支付施工工程款外，还应向乙方支付合同总价2%的违约金；4、乙方逾期完成施工任务，每逾期一日，应当向甲方支付违约金2%元。由于乙方的原因不能继续履行合同或逾期30日未能完成施工任务的，甲方有权单方解除合同，且乙方应向甲方支付合同总造价2%的违约金，并赔偿由此造成的一切损失；十、未尽事宜，协商解决。合同订立后，新盛广告公司出资34000元，以此作为处理原厂房承建方施工队的退场及相关费用，并由锋行实业公司方威作为经手人签字认同。2019年1月19日，新盛广告公司进购钢结构主材运至锋行实业公司施工现场，2019年1月21日由方威、周华对数量进行签字认可。在施工期间，新盛广告公司于2019年1月24日向锋行实业公司出具工作联系函，称：“因厂房混凝土基础在2019年1月20日才浇灌，经我公司现场检查，混凝土浇灌时间过短未达到安装强度，要求竣工时间顺延。”次日，锋行实业公司方威签字属实、同意并作为签收单位签收。2019年3月1日，锋行实业公司方威向新盛广告公司发出工作联系函，称“我司根据客户的需要1.将8号与10号两厂房相临上方的窗户减掉改为外墙板；2.将8号与10号两厂房靠长江方向的一轴和二轴制作成连体厂房，竣工按照原合同单价据实结算。”喻志远作为签收单位予以签收。2019年4月8日，新盛广告公司制作竣工签证单并附竣工资料向锋行实业公司提交，其中载明水、电预安装时间为2019年4月15日，并附有采购单据。2019年4月11日，方威在建设单位栏签“属实。尽快完成预安装工作量，同意竣工”。2019年4月22日，双方对合同外增补事项进行现场签证，确定新盛广告公司为锋行实业公司施工支出4000元及8号、10号厂房连接处面积按合同单价据实结算，现场签证由甲方负责人陈金和在各分项签名，并由方威、喻志远签字确认。庭审中，双方均明确表示按湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司，于2019年11月1日作出的致远价鉴（2019）008号报告书对案涉钢结构工程建筑面积和现场测量数据来确定实际竣工面积。即8号厂房：18.33×63.05=1155.71㎡；10号厂房：18.34×63.05=1156.34㎡；合计2312.05㎡，确定为2312㎡。二厂房连接处：6.42×9.62=61.76㎡，总计为2373.76㎡。至本案诉前锋行实业公司已向新盛广告公司支付了工程款400000元，庭审中，新盛广告公司自认锋行实业公司在施工过程中代付了厂房窗户款50400元。工程完工后，被告锋行实业公司与新盛广告公司至今未组织竣工验收，但锋行实业公司已将案涉厂房于2019年5月下旬向浠水发祥模具材料有限公司进行出售使用至今。双方因工程款及履行合同而产生纠纷，遂提起上述诉讼。同时查明，新盛广告公司诉前向本院申请诉前财产保全，本院以（2019）鄂1125财保81号民事裁定书，裁定查封锋行实业公司所有的位于本县散花工业园的土地一宗（不动产权证号：**，不动产单元号：421125110205GB00005W00000000）。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”根据上述规定，承包人承揽建设工程施工需取得相应的资质，本案中，新盛广告公司不具有建设施工企业资质，其与锋行实业公司于2019年1月5日签订的《建筑工程施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，自始不发生法律效力，合同中双方关于违约金等的约定也应属于无效条款，双方就违约金所提起的诉讼请求，本院不予支持。本案新盛广告公司已于2019年4月8日向锋行实业公司提供了工程竣工验收报告，2019年4月11日，锋行实业公司现场代表方威在建设单位栏签具“属实”、“同意竣工”。2019年4月22日，双方就合同外增补事项进行了现场签证，并明确了工程款的结算方式，虽双方未对案涉工程进行竣工验收，但综合上述事实，应认定案涉建设工程已于2019年4月22日实际竣工。同时，2019年5月下旬案涉厂房锋行实业公司已向买受方浠水发祥模具材料有限公司交付并使用至今，在客观上已接受、占有了新盛广告公司的施工成果，此时，锋行实业公司丧失了以未验收合格而拒付工程款的权利。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。参照双方合同约定，本院核定案涉工程项目总价款为1305568元（2312㎡+61.76㎡）×550元/㎡，加上另行施工的4000元，共计1309568元，锋行实业公司应参照合同约定据实支付。新盛广告公司主张由锋行实业公司支付下欠工程款的理由成立，本院予以支持。关于新盛广告公司是否按图纸施工及是否延误工期问题。本院认为，新盛广告公司持有的图纸目录建设单位栏内有锋行实业公司代表方威的签名，方威在新盛广告公司进购建设材料的过程中均未提出异议，并在新盛广告公司提交的竣工验收材料上签字同意竣工，锋行实业公司未能提供充分证据证实新盛广告公司未按其提供的图纸进行施工。即便新盛广告公司施工图纸与锋行实业公司施工图纸不符，亦属内部管理不当，由此产生法律后果责任亦应自行承担。故锋行实业公司请求新盛广告公司按其设计图纸履行整改事项，本院不予支持。双方虽然在合同中约定，乙方应当在2019年3月30日前完成全部施工任务，并确保验收合格向甲方交付，但新盛广告公司2019年1月24日向锋行实业公司出具的要求竣工时间顺延的工作联系函、锋行实业公司于2019年3月1日向新盛广告公司发出的变更工程量的工作联系函均已得到对方认同，同时，后期厂房的大门未及时安装亦是因锋行实业公司所负责的地面混凝土未按时完成所致。故锋行实业公司关于新盛广告公司工程逾期的意见，本院不予采信。双方在合同关于工程价款的支付与结算中约定，工程竣工验收合格后90天内付至合同总价95%，其余5%作为质量保证金，一年期满无质量遗留问题一次性付清保证金。如前所述，案涉工程已于2019年4月22日实际竣工，参照合同约定，双方的工程质量保证金返还期限届满，锋行实业公司应于2020年4月22日支付新盛广告公司全部工程价款1309568元，除已支付450400元外，被告锋行实业公司实际下欠的工程款为859168元（1309568元-400000元-50400元）。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浠水锋行天下实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）武汉市新盛利源广告有限公司工程价款859168元；二、驳回原告（反诉被告）武汉市新盛利源广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）浠水锋行天下实业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12596元，财产保全申请费5000元，合计17596元。原告（反诉被告）武汉市新盛利源广告有限公司已预交，由被告（反诉原告）浠水锋行天下实业有限公司负担，限于上述付款期限一并付清；反诉案件受理费5170元，由被告（反诉原告）浠水锋行天下实业有限公司自行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  李 新审 判 员  胡海军人民陪审员  熊 亚二〇二〇年六月三十日书 记 员  孙 稳