内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书                         （2020）内07民终842号    上诉人（原审原告）：冯今贵，男，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人（原审被告）：李长喜，男，扎兰屯市高台子街道办事处武装部部长（退休），住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：董香英，北京王玉梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄景芬，女，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人冯今贵、李长喜因与被上诉人黄景芬民间借贷纠纷一案，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2019年4月14日作出（2019）内0783民初441号民事判决，李长喜不服提出上诉，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院于2019年8月22日作出（2019）内07民终839号民事裁定，撤销一审判决，发回内蒙古自治区扎兰屯市人民法院重新审理，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2019年3月26日作出（2019）内0783民初3709号民事判决，冯今贵、李长喜不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯今贵上诉请求：1.黄景芬、李长喜在一审判决数额的基础上给付借款利息24 000元；2.撤销一审判决中第三项、第五项的错误判决，依法判令李长喜对其连续担保债务承担全部的连带责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。冯今贵在起诉状中明确说明2015年08月之后，黄景芬就再未按借据约定的还款方式履行付息义务。所以，冯今贵要求按年利率24%给付自2015年09月01日起始的利息，而一审在没有核实证据的情况下判决从2016年09月01日开始付息，侵害了冯今贵的合法权益，所以，该期间的利息24 000元应依法给付。李长喜的第二次担保50 000元，是冯今贵以徐某名义出借的，并委托徐某具体办理。根据《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定，在本案中无论起诉主体怎样确定均不影响李长喜的担保责任。所以，冯今贵在起诉时为了统一诉讼主体，而将债权人徐某划去改成冯今贵，变更债权人不违反法律规定。李长喜的两次担保都是自愿的，第一次是当着冯今贵的面签字确立担保关系；第二次是经过冯今贵同意之后由其继续担保。担保的合意是指担保人与债务人之间民事责任的合意，只要债权人同意则担保成立，且本案中没有强迫担保人担保的事实，一审以担保人必须与债权人合意认定李长喜担保无效违反法律规定。二、一审适用法律有误，且判决担保无效部分没有相关的法律支持。黄景芬共向冯今贵三次借款，第一次、第三次借款都是李长喜担保。冯今贵不愿意以自己的名义多次出借款项，以朋友徐某的名义办理，要求对担保内容必须严格审查。李长喜对“还款七年为限”内容不认可，主张担保签字时没有该内容。根据法律规定，无论其担保签字时有没有“还款七年为限”内容，均不影响李长喜的担保责任。2011年07月30日的借据本身存在于不同时间多次书写的事实，黄景芬将写好的借据给徐某看时，徐某对房屋抵押担保不予认可，要求黄景芬重新提供有效担保，否则不借。当时黄景芬央求冯今贵继续让李长喜担保，冯今贵在表示同意之后，黄景芬、李长喜单独在借据上签字，这些事实通过几次庭审己确认，诉讼各方均予以认可。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，李长喜的担保成立并己生效。关于借款期限，由于借据是在本案起诉之前由徐某交付冯今贵的，而黄景芬在开庭（笔录）时明确承认“还款七年为限”内容是其亲自书写的，所以，“还款七年为限”的书写时间，不排除是徐某第二次审查担保借款合同时认为缺少还款期限内容或者是在黄景芬给付利息期间由黄景芬补签的。假如李长喜第二次担保签字时没有“还款七年为限”的内容，那么，可以确认其担保的主合同是无还款期限的借款合同。综上，2011年07月30日借据上的还款期限在李长喜担保签字时己约定七年为限，或者当时没有约定还款期限，加入李长喜担保签字时主合同中没有“还款七年为限”内容，那么按照其担保时的真实意思表示，其也必须按照未约定还款期间的法律规定承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，在李长喜担保签字时，即使主合同中没有“还款七年为限”，该内容对其担保也不产生约束力，其也必须依据主债务没有约定履行期限的上述规定承担担保责任。本案的案件事实清楚，至于黄景芬、李长喜是否曾私下口头约定借款期一年不能作为案件事实，一审不能就此混淆关于借款期间的真实约定。三、一审在程序上有违法行为，侵害了冯今贵的合法权益。一审是按普通程序审理的，100 000元标的额（利息部分尚无具体数额）的诉讼费应当是2300元，而一审却错误的按3857元收取，差额1557元应当退回。证人徐某只是受冯今贵委托具体经办担保借款合同的人员，而借款合同中的权利义务与其无任何关联性，借款  50 000元也与徐某没有任何利害关系，且起诉时变更出借人主体冯今贵也没有与徐某协商或告知，所以，一审以“名义出借人，与冯今贵具有利害关系”为由而否定其证言的真实性是违法裁判。证人徐某是必须到庭的证人，因为其是名义借款人。证人徐某的证言不但客观、真实，而且与案件中的其他证据已经形成了证据链，依法应当采信。徐某作证时将黄景芬的《关于我借款事实的说明》交给法庭质证，但是一审法院却直接拒收。一审法院于2019年12月27日第一次开庭，2019年12月28日黄景芬又向一审承办人邮寄了《关于我借款事实的说明》，一审应当组织开庭质证，但是，一审不组织开庭质证，程序违法。徐某在对借款担保内容审查时，不同意用无抵押登记的房屋担保而要求重新提供担保，当时徐某与李长喜没有见面，即徐某不同意房屋抵押在先，而李长喜担保在后，这个案件事实一审明知而故意不予认定。本案根本不存在一审所主观表述的“签名担保后又变更了房屋抵押的条款”；2011年07月30日的借据上的房屋抵押内容还在，若判决以房屋承担担保责任，冯今贵也是完全支持的，但是，违背案件事实、违背诚信原则的行为天理难容。李长喜辩称，冯今贵的上诉请求不成立，一审判决第五项及第二项认定事实清楚，适用法律正确，一审判决第一项、第三项在认定事实和适用法律上错误，冯今贵的第一项诉讼请求是新的诉讼请求。黄景芬未作答辩。李长喜上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项判决；2.改判解除李长喜的担保责任，驳回冯今贵对李长喜的诉讼请求；3.由冯今贵承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2011年5月7日的欠据已经超过担保期限和诉讼时效，李长喜无须再承担担保责任。冯今贵一审出具的2011年5月7日欠据上明确写明“按月付息”，冯今贵并在起诉状中陈述利息只给付到2015年8月后即未按约定给付利息。冯今贵从2015年8月开始，就应当知道还款期已到，收款和收取利息的权益已经受到侵犯，但冯今贵却在2019年才提起诉讼主张权利，已经超过了三年的诉讼时效，也已经超过法定6个月的保证期间，应当解除李长喜的担保责任，并驳回冯今贵对李长喜的起诉。2.冯今贵擅自挖补2011年7月30日的借据，更改出借人的借据条款，造成借据无效，不具备原告诉讼主体资格。冯今贵未经李长喜同意，擅自挖补借据，更改合同条款，即不能认定出借人是徐某，也不能认定实际出借人是冯今贵，且徐某在一审证言与重审证言不一致，所以，这个挖补后的借据，应该认定为是无效借据。重审判决认定这个借据有效是错误的。3.冯今贵放弃担保物权，就应当依法解除李长喜的担保责任。借据上明明写有房屋抵押，冯今贵和徐某又有抵押房屋所有权证在手，这个抵押房屋现在价值应当在500 000元左右，足以清偿黄景芬所欠全部100 000元的债务。但是冯今贵却不主张实现抵押权，只是要求李长喜承担担保责任，有套路李长喜的嫌疑。4.冯今贵的起诉，已经超过法定诉讼时效。冯今贵在明知李长喜除在2013年春节前经冯今贵要求承担担保责任时，曾经督促、协调黄景芬还款的事实外，在6年多的时间内，都没有要求李长喜再承担担保责任，已经超过法定诉讼时效和担保期间。重审判决忽视冯今贵起诉状自认的事实和冯今贵提供借条就能够证明这些事实，却以李长喜未提交证据证明为由，完全偏袒冯今贵，导致严重认定事实不清。二、重审判决适用法律错误。本案争议的是保证期间问题，重审判决却回避保证期间的法律规定，适用担保范围的法律规定是适用法律错误。三、重审判决违反法定程序。一审判决就是正阳法庭审理并作出的，重审判决又分到正阳法庭审理，重审案件应当另行组成合议庭审理。虽然审理的法官变了，但还是正阳法庭庭长审理，这种违反法定程序的情形，请求二审法院能够予以重视。所以，李长喜请求二审法院，依法支持李长喜的上诉请求。冯今贵辩称，一、李长喜为黄景芬提供了两次借款担保。2011年5月7日的借款担保双方没有争议，2011年7月30日的担保是担保人就债务人连续借款的担保行为。当时是冯今贵委托徐某向黄景芬出借款项，主要因为这是黄景芬第三次向冯今贵借款，冯今贵当时主观上不同意借，但碍于面子委托徐某出借。因徐某是林业局的审计股长，对财务把关非常严格。冯今贵要求其严格审查，没有担保、担保不合格绝对不能借。黄景芬拿了一个房照和借条找徐某，徐某当时不同意，这个房照一挂失就没用了，还是找一个担保人。后来黄景芬就去找李长喜继续担保。徐某问冯今贵：李长喜担保是否可以。冯今贵同意。在这种情况下黄景芬单独与李长喜签订了担保协议。以上几笔借款都是李长喜担保的。第二次贷款从这个事实来看，李长喜与徐某在借款时确实没有见面。李长喜在一审中也表示确认，是分开进行的，担保是独立的，李长喜的担保是不可撤销的。另外，债务人出现债务危机的情况下，冯今贵为了统一诉讼主体就将徐某改成冯今贵，按照法律规定，债权凭证不管怎么转让，李长喜必须承担担保责任。5月7日这笔贷款借条写得很简单，就是借款人黄景芬50 000元，李长喜的担保是没有借款期限、没有担保期限的担保。按照法律规定在不超过20年，没有中止中断的情况下，李长喜必须承担担保责任。从本案的事实来看，李长喜担保之后黄景芬每月都给付利息直到2015年9月份。这个期间冯今贵未向担保人主张过权利，李长喜也未向冯今贵提出终止担保的口头或书面要求，其担保是一直存在的。2015年到2018年起诉之前，冯今贵始终向黄景芬主张利息，李长喜关于5月7号担保没有担保责任没有抗辩权，按照法律规定其担保责任不能免除。二、关于债务人黄景芬用房屋抵押的问题。李长喜与黄景芬提供担保时，对于徐某是否接受这个房屋抵押担保不了解而提供了担保，那么对担保物房屋是否已经担保成立，是否在债权人与债务人之间达成了共识，当时李长喜并不知晓，所以对于担保的事实是否存在，其应当承担举证责任。李长喜不能证明房屋当时已经给徐某担保的情况下，就不能以该物权担保作为担保责任免除的抗辩，物的抵押不存在，李长喜在不能证明房屋已经抵押的情况下，应该承担担保责任。黄景芬未作答辩。冯今贵向一审法院起诉请求：黄景芬、李长喜给付冯今贵借款100 000元，并按年利率24%给付自2015年9月1日至本案执行终结期间的借款利息（暂计4000元），合计104 000元。一审法院认定事实：2011年5月7日，黄景芬出具欠据一份，载明：“人民币伍万元，￥50 000元，利息2分按月付息”。该欠据由黄景芬在欠款人处签名按印，李长喜在担保人处签名按印。2011年7月30日，黄景芬出具借据一份，载明：“人民币伍万元，￥50 000元，上款系：借徐某个人款，月息2%，按月付息，并用自家住宅楼抵押，如到期还不上，愿卖楼还账，房产证号7XXXX。还款期七年为限。黄景芬标明本人身份证号码及电话号码，并在借款人处签名按印。下方李长喜在担保人处签名按印并标明单位、手机号码及身份证号码。本案中，冯今贵提交的该份借据形式上出借人“徐某”三字已经被抠除，上方由冯今贵填写成本人名字。该笔借款相关当事人均认可借据上被挖去的字是“徐某”三个字，案外人徐某称该笔借款实际债权人是冯今贵。该借据中“还款七年为限”字样与出借人处“冯今贵”字样在纸张背面没有复写印痕，借据上其余内容在纸张背面均有复写印痕。黄景芬在一审中陈述其告知李长喜该笔借款的期限为一年，但同时称借据中的“还款七年为限”字样由其本人书写。李长喜认为该借据中“还款期限七年”字样为后期填写。作为名义出借人的徐某称借据上书写了“借款期限七年”内容。黄景芬、李长喜及徐某均陈述该借据并非三方在场共同签订，而是先由黄景芬书写，交给徐某看过后，又单独拿出去找到李长喜签字并交回给徐某，徐某称其未与李长喜见过面。冯今贵认可本案两笔借款的利息均偿还至2016年8月，黄景芬亦在一审案件中认可该事实。借款发生后至起诉前，冯今贵未向李长喜主张过偿还借款本息。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，分别涉及冯今贵、黄景芬、李长喜之间的两笔借款。对于2011年5月7日的5万元借款，有冯今贵提供的欠据予以证实，且黄景芬在一审中认可欠款事实，该院对该借款的真实性予以确认。因双方未约定还款期限，根据法律规定，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，故黄景芬理应在冯今贵主张权利后及时履行还款义务。李长喜在担保人处签名，未约定保证方式，根据法律规定，李长喜应按照连带责任保证承担保证责任，故在黄景芬未履行债务的情形下，李长喜有义务对其未归还的借款承担连带保证责任。关于李长喜称冯今贵于2013年要求其催促黄景芬还款，现已超过担保期限以及本案超过诉讼时效的辩称意见，因其未提交有效证据证明，该院不予支持。根据法律规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，故李长喜在承担连带保证责任后有权向黄景芬追偿。  对于2011年7月30日的50 000元借款，冯今贵称其为实际出借人，而黄景芬亦在一审中认可该事实，故该院对该借款的真实性予以采信，黄景芬理应及时履行还款义务。对于冯今贵主张的借款利息，因不违反法律规定，且双方当事人对于利率标准及偿还截止日期能够达成一致，该院予以支持。对于李长喜是否应对该笔借款承担连带保证责任，双方分歧较大。该院认为，虽然李长喜在担保人处签名，但该借据最初形成时，出借人为徐某，且借据上有以房屋为抵押的内容，黄景芬亦认可其告知李长喜的借款期限为一年，而本案中，出借人为冯今贵，且双方在李长喜签名担保后又变更了房屋抵押的条款并将房屋权属证书交还黄景芬，同时，借据中“还款七年为限”的约定亦与李长喜的认知矛盾，而该“还款七年为限”字样与出借人处后填写的“冯今贵”字样同样在借据背面没有复写印痕，结合该借据上其余内容在纸张背面均有复写印痕的情况，以及冯今贵未能对此作出合理解释的事实，应视为此两处内容均为后期填写。此外，作为名义出借人的徐某自认其“始终未见过李长喜本人”，借据亦是通过黄景芬直接交到其手中，由此可见，其未与李长喜就合同主要条款，特别是还款期限进行明确约定，冯今贵自称其为实际出借人，亦未能提供证据证明与李长喜就担保事项进行了协商，综合以上事实，李长喜作为保证人所担保的债权与本案中冯今贵主张的债权存在重大分歧，应视为各方就担保事项未能达成合意，该担保行为违背了李长喜的真实意思表示，应属无效。故该院对冯今贵要求李长喜对该借款承担连带清偿责任的诉讼请求，不予维护。综上所述，判决：一、黄景芬于本判决生效之日起十日内偿还冯今贵2011年5月7日的借款本金50 000元，并给付自2016年9月1日起至本金清偿之日止的逾期利息，按月利率2%计算；二、黄景芬于本判决生效之日起十日内偿还冯今贵2011年7月30日的借款本金50 000元，并给付自2016年9月1日起至本金清偿之日止的逾期利息，按月利率2%计算；三、李长喜对本判决第一项的借款本金及利息承担连带清偿责任；四、李长喜承担上述连带保证责任后，有权向黄景芬追偿；五、驳回冯今贵的其他诉讼请求。案件受理费3857元，由黄景芬负担3857元，李长喜连带负担1928.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯今贵提交（2019）内0783民初442号民事调解书一份，证明：黄景芬多次向冯今贵借款，在2011年5月31日由黄景瑜担保向冯今贵借款50 000元，法院作出了调解。在李长喜第二次担保之前，借款也是人的担保，所以黄景芬的第三次借款由李长喜继续担保，符合借贷双方的真实意思表示，担保人李长喜对其两次担保不能否认。李长喜质证称，对这份调解书真实性有异议，因为不是本案新证据，该调解书中没有李长喜的字样，不能证实李长喜有担保的行为。黄景芬未到庭质证。李长喜提交四份录音证据：第一、二份录音是2019年1月24日李长喜与冯今贵的通话录音，第三份录音是2019年4月27日李长喜与黄景芬的通话录音，第四份录音是2019年4月10日李长喜与黄景芬的通话录音，证明：2019年1月24日第一份录音证明7月30日黄景芬和冯今贵第二次让李长喜担保时，李长喜说已经给黄景芬担保了，不能再给黄景芬担保了，黄景芬说其五月份的已经还款了。2019年1月24日第二份录音证明有房屋作抵押的事儿，冯今贵放弃了物的担保。第三份录音证明黄景芬说五月的已经还完了。第四份录音证明冯今贵私自挖补、增加借据内容。冯今贵质证称，对真实性不认可，录音不完整。对证明目的不认可，起诉前确实没有房照，不知道房子抵押的情况，欠条是在徐某那里存放。对于第三份和第四份录音不认可，李长喜是给黄景芬担保的，黄景芬完全可以出具书面的免责材料，而不能以经过处理的通话录音证明案件事实。借贷关系应当以书面证据确认，视听资料不能作为单方证据使用。黄景芬未到庭质证。本院认为，冯今贵及李长喜提交的证据均不属于二审新证据，且不能证明其所有证明的内容，本院不予采信。二审中，黄景芬没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：李长喜应否对涉案两笔借款承担担保责任。关于2011年7月30日的50 000元借款，借据中载明“并用自家住宅楼抵押，如到期还不上，愿卖楼还账，房产证号：7XXXX”，黄景芬向徐某借款时提供房屋作为抵押担保，李长喜提供保证担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定,徐某及冯今贵接收债权后应当先就物的担保实现债权,李长喜应当对物的担保不足清偿部分承担保证责任。根据一二审查明事实，房屋未在房产管理部门做抵押登记，借据中的抵押条款未生效，但双方已将抵押担保内容写入借据并签字确认，抵押虽未发生物权的效力，但债权上的效力已经成立并发生。冯今贵、徐某及黄景芬未在房产管理部门办理抵押登记存在过错，且在诉讼中未要求行使担保物的权利，应当视为放弃该抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款:“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定,李长喜应在冯今贵放弃该房产抵押权对应价值范围内免除保证责任，李长喜对2011年7月30日的50 000元借款及利息不承担保证责任。冯今贵请求改判李长喜承担连带责任依据不足，本院不予支持。对于2011年5月7日的借款50 000元，借据中未约定还款期限、保证范围、保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证......”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条“......当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任......”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，李长喜对该笔借款本金及利息承担连带责任，保证期间应当自冯今贵要求黄景芬履行义务的宽限期届满之日起计算，黄景芬认可冯今贵一直向其主张利息，因本息均属于债权，该主张应及于本金，且李长喜不能证明冯今贵请求还款的宽限期距其起诉已经超过保证期间，因此，李长喜对2011年5月7日的借款本金及利息应当承担连带责任。另，冯今贵主张应当自2015年9月1日起计算利息，本院不予支持，因其在一审中同意自2016年9月开始计算利息，自愿放弃了2015年9月1日至2016年9月的利息。 综上所述，冯今贵、李长喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，有冯今贵负担400元，由上诉人李长喜负担1050元。本判决为终审判决。                     审   判  长    李豫元                  审   判  员    阿润                  审   判  员    包红卫                        二○二○年六月二十三日                                             书   记  员    王婷婷附相关法律、法规规定：《中华人民共和国担保法》第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。  连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。  债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；  （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。  原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。