广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终161号抗诉机关（原公诉机关）江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）何伟峰，男，1995年8月16日出生于江西省赣州市于都县，公民身份号码360************692，汉族，文化程度大专，江门市蓬江区振达推拿保健有限公司经营者，户籍地江西省赣州市于都县*************。因本案于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人冼秀玲，广东建诺律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人曾某，男，1977年9月9日出生于广东省台山市，公民身份号码：440************859，汉族，文化程度初中，江门市蓬江区振达推拿保健有限公司管理人员，户籍地广东省台山市************。因本案于2019年2月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。原审被告人方某，女，1994年5月10日出生于江西省赣州市于都县，公民身份号码360************824，汉族，文化程度大专，江门市蓬江区振达推拿保健有限公司收银员，户籍地江西省赣州市于都县*************。因本案于2019年2月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年4月30日被取保候审。辩护人李健雄，广东汉铎律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人何伟峰、曾某犯组织卖淫罪、方某犯协助组织卖淫罪一案，于2020年2月14日作出（2019）粤0703刑初881号刑事判决。宣判后，原公诉机关江门市蓬江区人民检察院提出抗诉，原审被告人何伟峰提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林文礼、检察官助理兰倩出庭履行职务，上诉人何伟峰及其辩护人冼秀玲、原审被告人曾某、原审被告人方某及其辩护人李健雄到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，江门市蓬江区振达推拿保健有限公司（又名振达推拿中心、振达水疗会所）位于蓬江区，自2018年6月份开始营业。为招揽生意，该公司根据不同的性服务内容与项目，推出不同的性服务套餐、收费价格及提成标准，并在会所房间内安装“长明灯”及为卖淫妇女配备“振动手环”以应对公安机关检查。其中，被告人何伟峰负责会所内的所有财务事项；李某（另案处理）为总经理，负责会所的全面管理工作及在经营前期招聘卖淫人员、招揽业务人员，制定管理制度等；被告人曾某为主管人员，负责会所内的日常管理工作；被告人方某为前台收银员，负责收取嫖资，为卖淫女及业务员结算提成并控制“长明灯”为卖淫活动通风报信；王某波（另案处理）负责对卖淫人员进行培训及管理；其他多名业务人员负责介绍嫖客到该会所消费，并从中获取提成。2019年1月16日0时许，公安人员对振达水疗会所进行检查，当场查获正在进行卖淫嫖娼活动的人员一批。另查明，被告人何伟峰名下的中国建设银行账户623668********96894于2019年1月26日的余款人民币18535.41元、中国银行账户621*************097于2019年2月28日余款人民币1795.75元，均属振达水疗会所组织卖淫活动所得款项。原判认定上述事实，有证人证言及辨认笔录，微信聊天、转账记录，银行账户交易明细，现场勘验笔录及照片，振达水疗会所租赁商铺的合同，振达水疗会所的营业执照、发票公章，相关扣押笔录、清单及照片，行政处罚决定书，破案说明材料，相关书证及被告人的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人曾某无视国家法律，参与组织多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。被告人何伟峰、方某明知他人组织卖淫活动，仍予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人曾某没有参与策划组织卖淫活动，其受聘协助他人管理卖淫行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其归案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人方某在庭审后能承认起诉书指控的事实，表示自愿认罪，可以酌情从轻处罚，综合考虑方某在本案中的犯罪情节，被告人何伟峰、方某是夫妻关系，二人有年幼的子女需要抚养的家庭情况，决定对被告人方某适用缓刑。被告人何伟峰等人参与组织卖淫活动所得款项，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人何伟峰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（二）被告人曾某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（三）被告人方某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。(四)扣押存放于江门市公安局蓬江分局的电脑、手机，均属作案工具，由扣押单位依法没收并上缴国库。(五)继续向被告人何伟峰追缴赃款人民币20331.16元，上缴国库。江门市蓬江区人民检察院抗诉提出：1.被告人何伟峰稳定供述其是振达水疗会所的实际经营者，相关证人证言证实其参与了振达会所的筹建、决策、收益管理等工作，对其应以组织卖淫罪论处。原审判决认定其构成协助组织卖淫罪，定性错误，导致量刑畸轻。2.被告人方某一审庭审中并未认罪，其庭后提交的悔改书不足证实其真实认罪，原审判决对方某适用缓刑不当。特提出抗诉，请求二审法院依法改判。江门市人民检察院检察员出庭意见认为：1.原审被告人何伟峰是振达水疗会所的投资者，参与了组织卖淫活动的决策，并对会所盈利具有管理支配权，系涉案会所的实际经营者，应以组织卖淫罪对其定罪量刑，原判认定其构成协助组织卖淫罪有误，致量刑畸轻。2.缓刑适用的前提条件之一是被告人具有悔罪表现，原审被告人方某在一审庭审中并未认罪，仅在庭后提交了悔改书，该悔改书未经庭审质证而采信作为定案的依据，程序存在一定瑕疵，原判据此对其适用缓刑不当。二审期间，该悔改书经庭审质证，可认定方某具有认罪、悔罪表现，对其是否适用缓刑，提请二审法院根据本案事实及方某的悔罪表现综合考量。综上，一审判决认定部分事实有误，量刑不当，请二审法院依法改判。上诉人何伟峰及其辩护人提出：1.原审判决认定何伟峰构成协助组织卖淫罪，定性准确，但对何伟峰量刑过重；2.何伟峰于2019年2月28日到花园派出所投案，如实供述犯罪行为，应当认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚，请求二审从轻改判。原审被告人方某及其辩护人提出：1.方某对原判认定的事实及罪名并无异议，其在侦查阶段已明确供述知道振达水疗会所有卖淫嫖娼活动，其在一审庭审中未明确认罪是由于缺乏法律知识，对行为性质有所辩解。一审庭审后方某已认识到其行为是犯罪行为，并提交了悔改书，在二审庭审中其也明确表示认罪、悔罪，符合缓刑适用条件。2.方某在协助组织卖淫活动中仅负责收银，系被动、间接的实施协助行为。3.方某系初犯、偶犯，主观恶性不深，人身危险性不大，且其与何伟峰育有年幼子女需抚养。综上，请求二审法院对方某从宽处罚，维持缓刑判决。经审理查明，2017年8月，上诉人何伟峰以钱某名义接手经营位于江门市蓬江区******的振达推拿保健有限公司（又名振达推拿中心、振达水疗会所）。何伟峰、何某（另案处理）安排人员对上述会所进行装修后，于2018年6月起，纠集李某（另案处理）、原审被告人曾某等人采用招募、纠集等手段，管理、控制付某华、李某容、蓝某梅、刘某婵等多人在该会所从事卖淫活动。其中上诉人何伟峰负责会所筹建、雇请管理人员，支配经营收入、发放人员工资等工作；何某作为幕后老板，负责出资装修，指定、招聘管理人员，敲定卖淫方案等；李某（另案处理）为会所经理，在何某安排下，负责会所全面管理工作及招聘卖淫人员、业务人员，制定会所管理制度等；原审被告人曾某为业务主管人员，负责部分日常管理工作，安排具体卖淫活动、代收嫖资等工作；原审被告人方某为前台收银员，负责收取嫖资、结算提成、代发工资；王某波（另案处理）负责对卖淫人员进行培训及管理；其他业务人员负责介绍嫖客到该会所进行嫖娼消费。2019年1月16日0时许，公安人员对振达水疗会所进行检查，当场查获正在会所房间内进行卖淫嫖娼活动的多名卖淫女及嫖客。上述事实，有经一审、二审庭审示证、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2019年2月16日对本案进行立案侦查。2.公安机关出具的到案经过，证实曾某、方某系被抓获归案，何伟峰具有自动投案情节。3.公安机关出具的户籍材料、违法犯罪经历情况查询证明，证实曾某、方某、何伟峰犯罪时均已年满十八周岁。4.公安机关出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实于2019年2月16日在振达推拿保健有限公司服务台依法查获扣押营业执照、发票公章、电脑主机等物品。5.曾某微信账号聊天、转账记录、收款二维码截图，证实曾某代收嫖客嫖资的情况。6.方某微信账号收款二维码、转账记录、转账记录截图，证实方某将部分营业所得转账给何伟峰，向何伟峰汇报每日营业余额在18000到24000元左右。7.何伟峰微信账号、收款二维码、聊天记录、转账记录截图、微信截图，证实何伟峰于2019年1月28日至2月15日收到方某9次营业收入转账共55132元，收到曾某2次转账共26544元。8.部分证人及卖淫女的微信转账、聊天记录截图，证实嫖客、卖淫女在微信上支付、收取客人嫖资的情况。9.检查笔录、查封决定书、行政处罚决定书，证实公安机关于2019年2月16日0时0分对振达推拿保健有限公司进行检查、查封。对涉嫌卖淫嫖娼人员进行行政处罚的情况。10.租赁合同、银行客户回单，证实于2017年8月31日钱某租赁了位于永盛村72号首层及二层全部的商铺，租赁期限为2017年9月1日至2025年8月31日，出租方为江门市蓬江区***白沙股份合作经济联合社，合同上注明了租金从2017年11月1日起计，其中9月、10月为免租装修期。11.工商登记资料、营业执照，证实振达推拿保健有限公司的法定代表人及股东均是钱某。12.江门融和农商银行客户回单，证实于2018年1月29日方某通过手机银行转账人民币7200元给江门市蓬江区***白沙股份合作经济联合社的账户。13.何某、何伟峰、李某名下银行账户交易明细，证实何伟峰银行账户多次收到方某、曾某的汇款，何伟峰建行账户于2018年8月1日至2019年2月28日期间转账147次共1133900元到何某账户。案发后，何伟峰名下银行账户余额人民币共20331.16元。14.方某的悔罪书，证实方某在一审庭审后，提交书面悔罪书，表示认罪悔罪。（二）证人证言1.证人李某的证言：2018年5月，其由何某介绍入职振达推拿中心当经理，其入职时何伟峰跟何某都在场，何伟峰跟何某承诺给其每月5000元工资，提成另计，由何伟峰或方某现金发放。何某让其帮忙管理公司、负责员工招聘、后勤保障等，相关财务支出由何伟峰和何某决定。开业前其曾和何伟峰、何某商量消费项目方案，其招聘了王某波负责培训女技师。2018年8月其打算离职，就将曾某介绍给何某，2018年9月份其离职，振达推拿中心由曾某管理。2.证人钱某（振达推拿中心法人代表）的证言：2018年6月，何伟峰打电话约其见面，当时何伟峰和何某均在场，何某说何伟峰顶了一个桑拿场做，让其帮装修水电工程，其于9月份完成装修，工程款共99000元人民币由何某以现金形式支付7万多元，剩下2万多工程款至今还没支付。装修完之后何伟峰要求其提供身份证帮进行工商注册，其答应了。装修完之后振达公司桑拿中心开业，其没有去那里看过，不清楚振达公司的具体运作及业务。3.证人何某的证言，证实2017年8月，其侄子何伟峰找到其说接手经营振达推拿中心，让其帮忙装修，2017年末装修完成后开始营业，何伟峰还了其二十万元装修款。其不是振达推拿中心的股东或老板，何伟峰应该是振达推拿中心的老板，其对振达推拿中心的经营管理情况不清楚。其认识在振达推拿中心上班的方某、波姐、李某、阿彬等人。4.证人王某波（员工）的证言：其在2018年6月份到振达水疗会所工作。李某安排其培训新来的女技师推油按摩、打飞机（手淫）、还有口爆（口交）等。其平时直接受曾某管理，每月领取3000元人民币工资，工资由何伟峰现金方式发给其。前台收银是一名叫方某的女子。开始是李某管理技师房和业务员的，女技师和业务员的出勤、请假销假都要经过李某同意，后来曾某负责管后李某就没有管了，曾某有什么事都要去请示李某。其听李某和曾某说的何某是振达推拿的老板，上班时间见过何某几次，何某所有的工作都是跟李某和曾某交代的。5.证人郑某（业务员）的证言：其在2018年的中秋节期间开始到振达水疗会所做业务员，振达水疗会所有提供卖淫的服务，其负责介绍客人过去嫖娼，代收部分嫖资并从中领取提成后转给收银台方某。其他套餐提成由何伟峰通过微信转账或者以现金形式给其。其听说会所老板是“何总”，其见过“何总”几次。李某和曾某是公司的管理人员。曾某向李某请示汇报工作，负责管理业务员和技师房的，业务员上班或者休息都要经过曾某同意。杨某等几个男业务员跟其一样负责找客人来消费；“波姐”负责管理女技师的，前台收银叫方某，是何伟峰的老婆。如果有公安人员到会所检查时，一般由一楼门卫大叔或者前台的人通过遥控应急灯通知正在卖淫的女技师。6.证人黄某（业务员）的证言：其是2018年10月份开始在振达会所做业务员，振达会所有卖淫嫖娼的活动，有不同套餐项目和价格，其主要工作是介绍客人到振达推拿消费，其只知道振达推拿的老板是何伟峰，但何伟峰平时没有安排工作给其。由李某负责振达推拿管理全面工作的，“彬哥”负责业务员的管理，平时李某将工作直接安排给彬哥，然后再由彬哥给其安排工作。“波姐”主要负责在振达推拿技师的管理和培训的。其有时用微信名是“小明”的账号代收嫖资后，再通过微信转账给技师提成和前台的房费。7.证人杨某（业务员）的证言：其在2018年经人介绍到振达公司工作。是振达公司的李总及业务经理曾某对其面试。其工作主要是介绍客人来消费，并负责带客人到房间和介绍套餐费用。李总曾在公司与所有业务员开会，当时业务经理曾某也在场。会议内容主要是振达公司开设卖淫嫖娼的项目。业务员自行带客到店消费的，业务员从中提成。其有时通过微信直接收取客人的房费和嫖资，从中抽取提成100元人民币，再转发给前台收银员方某。其知道公司的老板有一个姓何，一个姓李。李某是振达公司总经理，负责整个公司的运营；波姐是管技师房的，平时技师请假都是她批的，有时候其也会进行上钟卖淫；曾某是业务经理，也负责拉客，负责楼面问题；方某老公阿峰负责财务方面的主管；方某是前台收银员，负责收钱及看风；郑某是业务员负责拉客；周冬是负责水房，有时候也兼职拉客户嫖娼；冰冰是业务员负责拉客，李某经常在振达推中心工作和管理，其他股东和老板何总其没见过。避孕套是公司提供的。8.证人周某（服务员）的证言：其于2019年1月经李某介绍入职，主要是负责在水房帮客人开柜和拿毛巾、拿拖鞋搞卫生，其知道会所负责管理的是“彬哥”和李某。振达水疗会所的经营范围有洗脚和经络按摩，其不知道振达是否有其他项目。9.证人孟某（业务员）的证言：其2019年开始在江门市蓬江区振达水疗会所做业务员，介绍客人到振达会所消费，有时通过微信代收嫖资，其介绍卖淫的提成由曾某发放，方某是前台收银，有收取嫖资的行为。10.证人余某1（服务员）的证言：其2019年2月到振达水疗会所做服务员，工作内容是倒茶倒水，打扫卫生，整理房间，帮客人提供自助餐的碗筷。振达推拿的技师会向客人提供卖淫服务，前台收银是方某，有一名叫波姐的女子常驻技师房。11.证人蓝某梅、符某兰、刘某婵、周某香、张某银、付某华、李某容（均为振达推拿中心卖淫人员）的证言：其等人在振达会所做女技师，有卖淫的行为，入职时王某波对其等进行培训并告知其服务内容和提成，李某负责全面管理，“彬哥”是管理业务员的，使用的避孕套是公司提供。方某是收银员，收取技师避孕套和押金等费用，也发放女技师提成，公司设有逃避公安检查的灯和震动手环。12.证人吴某桁、付某童、杨某源、谭某活、郑某林、何某春、谢某添（均为嫖客）的证言：2019年2月15日其等人在江门市蓬江区振达水疗会所进行嫖娼活动。（三）现场勘查笔录、辨认笔录1.公安机关出具的现场勘查笔录及照片，证实现场地点位于江门市蓬江区*********振达推拿保健有限公司，经勘查，未见异常。2.郑某的辨认笔录，郑某辨认出“门卫”杨某、业务经理“彬哥”曾某、业务经理“成龙”周某、业务经理“靓仔”孟某、收银员方某、业务经理余某1、业务经理“冰冰”余某2、“财务”何伟峰、“李总”李某、“何总”何某、“管理女技师的师姐”王某波，辨认了位于江门市蓬江区*******振达水疗会所就是其工作的地方。3.王某波的辨认笔录，王某波的辨认出振达推拿的前台收银员方某、“管理人”曾某、“何总”何某、管理者李某、“负责给其发工资的男子”何伟峰，辨认了其上班的地点。4.黄某的辨认笔录，黄某辨认出振达推拿的前台收银员方某、“何总”何伟峰、“管理技师的波姐”王某波、“彬哥”曾某、“李总”李某。5.杨某的辨认笔录，杨某辨认出业务经理曾某、业务经理“成龙”周某、业务经理“郑某”郑某、业务经理孟某、收银员方某、业务经理余某1、业务经理“冰冰”余某2、“财务”何伟峰，辨认了位于江门市蓬江区*******振达水疗会所就是其工作的地方。6.周某的辨认笔录，周某辨认出同事杨某、曾某、郑某、孟某、方某、“保安”余某1、“前台”余某2、“财务”何伟峰、“管理人员”李某、“业务员小明”黄某，辨认了在振达会所是其上班的地点。7.孟某的辨认笔录，孟某辨认出在振达推拿中心工作的杨某、“恒哥”周某、余某1、“彬哥”曾某、郑某、“收银”方某、余某2，辨认了位于江门市蓬江区*******振达水疗会所就是其工作的地方。8.余某1的辨认笔录，余某1辨认出振达推拿中心工作的杨某、郑某、周某、曾某、“水房”孟某、“收银”方某、余某2、“女技师”王某波，辨认了其上班的地点。9.蓝某梅、符某兰、刘某婵、周某香、张某银、付某华、李某容的辨认笔录，其等均辨认出负责全面管理工作的“涛哥”李某、管理技师的“波姐”王某波、收银员方某、收银员余某2、业务员杨某、业务员“忠哥”周某、业务员“新哥”郑某、“彬哥”曾某、业务员余某1、业务员“黄小明”黄某。10.钱某的辨认笔录，钱某辨认出何伟峰就是找其帮忙用身份证进行工商注册登记振达桑拿中心的人。11.何伟峰的辨认笔录，何伟峰辨认出法人代表钱某、管理人员曾某、收银员方某、管理人员李某（公司前主管）、“管理技师的波姐”王某波。辨认出江门市蓬江区*******振达水疗会所就是其公司。12.曾某的辨认笔录，曾某辨认出业务员“杨城”杨某、业务员“成龙”周某、业务员“郑某”郑某、业务员孟某、收银员方某、业务员“小余”余某1、业务员“冰冰”余某2、财务负责人何伟峰、“波姐”王某波、业务员“小明”黄某、“股东老何”何某、总经理李某，辨认了位于江门市蓬江区*******振达推拿中心就是其工作的地方。13.方某的辨认笔录，方某辨认出门面经理“小余”余某1、余某2、水房“小孟”孟某、主管“彬哥”曾某、“做水房的”周某、门面经理“郑生”郑某、杨某、管理女技师的“波姐”王某波、“李总”李某、“何总”何某，辨认了位于江门市蓬江区*******振达水疗会所就是其工作的地方。（四）上诉人、原审被告人供述及辩解1.上诉人何伟峰的供述及辩解：其于2017年10月份开始接手经营振达推拿中心，是该中心的实际经营者。其以钱某名义签订场地租赁合同，并让钱某挂名做振达推拿中心的法定代表人。其叔叔何某负责帮其装修，装修费用大概五六十万元。其银行账户向何某银行账户有大额转账记录，是因为其经常使用何某的信用卡，后不断向银行还钱而产生。其聘请李某作为振达推拿中心经理负责全面管理工作。经李某介绍，又聘请曾某接手李某的工作，其安排曾某负责振达推拿中心日常管理。方某是其妻子，负责前台收银，有时代发工资。王某波是李某招募负责培训和管理卖淫人员的。其公司平常存在卖淫活动，前台或保安通过遥控器控制每个房间内的灯光来逃避公安机关的检查。方某及曾某通过微信给其转账的多笔款项都是振达推拿中心的营业款。振达推拿中心的全部财务事项由其管理，方某每天收取营业款后通过微信转账给其，其有时直接给曾某现金代其发放工资，每月约五万元左右。2019年2月28日其主动到公安机关投案。2.原审被告人曾某的供述及辩解：其于2018年10月经李某招募入职振达推拿中心，其入职时谈利益分配时何某在场，李某向其介绍何某是振达推拿中心的股东、老板，推拿中心的服务项目与提成比例都要经何某确认同意，何某直接给李某安排工作，何某不是经常到公司，一个月只到店二至三次。李某说何伟峰与何某是亲戚关系，公司的财务是何伟峰负责管理的，每天的营业额由方某转账给何伟峰，公司的营业收入和消耗支出都是他负责，有时何伟峰转账给其让其代发员工工资。李某负责管理公司，招聘女技师，李某主持开会后推拿中心推出不同价位的卖淫套餐项目。其平时负责接待和招揽客人到振达推拿中心消费，为客人和女技师安排房间，有时代收客人支付的嫖资，在何某和李某均不在公司时帮忙管理公司。方某负责前台收银并利用“长明灯”通风报信。王某波负责管理和培训女技师，女技师领取的避孕套是由公司提供。3.原审被告人方某的供述及辩解：其于2017年11月份到振达推拿中心工作，负责前台收银，有时负责发放工资，工资表由何伟峰跟主管“彬哥”商量并制定，其每月的工资是2800元，没有提成和医保社保。其知道振达推拿中心有卖淫嫖娼的情况。振达推拿中心老板是何某，何伟峰帮忙打理，负责财务管理，何某曾要求其把营业额通过微信或现金交给何伟峰，再由何伟峰交给何某。李某是总经理，负责管理公司，安排员工工作。曾某由李某安排管理公司日常事务，平时也拉客赚取提成。“波姐”负责管理女技师，归曾某和李某管理。其知道振达推拿中心房间里面有一个灯，由一楼的门卫负责遥控用于逃避公安检查。以上证据确实、充分，本院予以确认。本院审理期间，出庭检察员提交了一份何伟峰的讯问笔录及方某的悔罪书。上诉人何伟峰及其辩护人、原审被告人曾某、原审被告人方某及其辩护人均没有提交新证据。对抗诉机关、江门市人民检察院所提抗诉、出庭意见及各上诉人、原审被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，结合本案事实及证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人何伟峰的行为定性问题。在案证据证实，何伟峰参与振达推拿中心场所租赁、工商注册等筹备事项，又负责雇请人员、管理经营收益、发放工资等实际经营工作，参与制定、确认各种卖淫套餐内容及价格，是振达推拿中心的实际经营者之一，在卖淫活动中起组织、策划、指挥作用，应以组织卖淫罪追究其刑事责任，且系主犯，原判认定何伟峰构成协助组织卖淫罪，定性错误，本院依法予以纠正。抗诉机关所提何伟峰构成组织卖淫罪的抗诉意见，理据充足，本院予以采纳。2.关于何伟峰是否构成自首的问题。公安机关出具的抓获经过与何伟峰的供述相互印证，何伟峰于2019年2月28日自动向公安机关投案。虽何伟峰有自动投案情节，且对自己参与组织卖淫的犯罪事实供认不讳，但其并未如实供述同案人何某共同犯罪事实，依法不构成自首。辩护人所提何伟峰具有自首情节的辩护意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。3.关于对原审被告人方某是否适用缓刑的问题。方某作为振达推拿中心前台收银员，负责收取嫖资、结算提成、代发工资等工作，未参与卖淫收益分成，靠领取工资为酬，处于协助他人组织卖淫的从属地位，罪责相对较轻。方某在一审庭审中未明确认罪，仅在庭后提交了悔改书，一审法院未经庭审质证采信该悔改书作为定案依据存在不当。本院二审庭审期间，检辩双方均对该份证据进行质证，均对该证据客观性、合法性、关联性无异议，方某在庭审中亦表示认罪、悔罪，依法可认定其具有认罪、悔罪表现。鉴于方某与何伟峰系夫妻关系，二人尚有幼儿需要照顾抚养，根据宽严相济的刑事政策，对方某可适用缓刑。本院认为，上诉人何伟峰、原审被告人曾某无视国家法律，组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪；原审被告人方某明知他人实施组织卖淫活动而为其提供协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，何伟峰起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；曾某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。何伟峰犯罪后自动投案，可酌情从轻处罚。曾某归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。方某犯罪情节较轻，有悔罪表现，根据本案事实及情节，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。原判认定部分事实不清，对何伟峰行为定性错误，本院予以纠正。抗诉机关及江门市人民检察院所提原判对何伟峰行为定性错误的抗诉、出庭意见，合法有据，予以支持。各原审被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见中符合事实及法律规定部分，予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初881号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项。二、撤销江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初881号第一项。三、上诉人何伟峰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月28日起至2024年2月27日止。）本判决为终审判决。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年六月二十八日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。