甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终95号原公诉机关甘肃省会宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨顺开，男，生于1969年5月22日，四川省都江堰市人，汉族，初中文化，农民，住四川省都江堰市。2014年6月20日因殴打他人被静宁县公安局处以行政拘留五日并处罚款500元；2018年8月3日因持菜刀划伤他人面部被静宁县公安局处以罚款500元。因本案于2019年10月3日被兰州市公安局七里河分局抓获，同年10月8日被刑事拘留，10月17日被逮捕。现羁押于会宁县看守所。甘肃省会宁县人民法院审理会宁县人民检察院指控原审被告人杨顺开犯诈骗罪一案，于2020年5月6日作出（2020）甘0422刑初16号刑事判决，原审被告人杨顺开不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月28日，被告人杨顺开虚构其系会宁县新雅城市金街住宅3号楼xxxx号商住房所有人的身份，与被害人王某签订购房合同，以支付房款为由先后三次骗取被害人王某人民币共计12万元。案发后，杨顺开家属向王某赔偿全部损失，王某对杨顺开的行为表示谅解。另查明，2019年9月27日会宁县公安局对被告人杨顺开上网追逃，同年10月3日，杨顺开被兰州市公安局七里河分局民警抓获，当日被羁押于兰州市第三看守所，同年10月8日被会宁县公安局民警押解至会宁县公安局。原判认定上述事实的证据有：户籍材料，微信聊天、短信记录，借条、打款凭证、承诺书，购房合同、银行卡交易明细，房屋买卖合同，新雅商住楼销控表，到案经过，行政处罚决定书等书证；证人马某、王某1、曹某、岳某的证言；被害人王某的陈述；被告人杨顺开的供述；检查笔录等。原审法院认为，被告人杨顺开以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人财物，价值12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。因被告人杨顺开自愿认罪认罚，且已赔偿被害人全部损失并取得了谅解，依法可从轻处罚；其有劣迹，可酌定从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人杨顺开犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。杨顺开上诉提出：原判定性错误，其行为构成合同诈骗罪；其自愿认罪认罚，案发后积极赔偿被害人损失并取得谅解，请求依法改判缓刑。经审理查明：上诉人杨顺开虚构会宁城市金街商住楼3号楼xxxx号是新雅公司给其顶账房，向王某转卖，收取购房款12万元拒不退还的事实清楚。认定本案事实的证据有：一、书证1.受案登记表、立案决定书证明：被告人杨顺开诈骗一案，由被害人王某于2019年9月25日报案至会宁县公安局，该局于2019年9月26日立案侦查。2.购房合同证明：2018年7月28日，王某与杨顺开签订王某购买杨顺开位于会宁县新雅城市金街住宅3号楼xxxx室的购房合同。3.借条两张、打款凭证一份、承诺书一份证明：原审被告人杨顺开分别于2018年7月28日、8月25日、8月29日向王某借款1万元、10万元、1万元，并出具还款承诺书。4.甘肃银行客户回单、存款账户交易明细查询表证明：2018年8月25日，被害人王某妻子王某1向原审被告人杨顺开转账10万元。5.新雅房地产开发有限公司与杨顺开房屋买卖合同证明：2018年2月11日，新雅房地产开发有限公司将城市金街3号住宅楼2单元2102室抵给杨顺开作为新雅建材城项目水电暖工程费用。6.新雅商住楼销控表证明：原审被告人杨顺开的城市金街3号住宅楼2单元2102室顶账房已转至岳某名下。7.房屋信息证明：新雅公司会宁城市金街商住楼3号楼2单元2102号房屋和xxxx号房屋均被司法查封。8.王某与杨顺开微信聊天、短信记录截图证明：王某通过微信、短信多次要求杨顺开退还房款，杨顺开以各种理由请求延迟还款，却始终迟迟不还。9.户籍证明证实原审被告人杨顺开自然人基本情况。10.在逃人员登记表、到案经过证明：被告人杨顺开因涉嫌诈骗犯罪于2019年9月27日被会宁县公安局登记为在逃人员，2019年10月3日被兰州市公安局七里河分局抓获，羁押于兰州市第三看守所，10月8日被押解至会宁县看守所。11.行政处罚决定书证明：原审被告人杨顺开于2014年6月20日因殴打他人被静宁县公安局处以行政拘留五日并处罚款500元；于2018年8月3日因持菜刀划伤他人面部被静宁县公安局处以罚款500元。12.谅解书证明：2019年11月18日，原审被告人亲属代为赔偿被害人王某损失12万元，被害人出具谅解书，请求对杨顺开从轻处罚。13.认罪认罚承诺书、认罪认罚具结书证明：杨顺开在侦查、起诉阶段对其涉嫌诈骗罪的犯罪事实没有异议，自愿认罪认罚。二、证人证言1.马某证明：新雅公司城市金街3号楼2单元2102号房是新雅公司于2018年3、4月份抵账给杨顺开的，杨顺开说如果有人要该房子让我联系他。5月1日前后其将一位姓王的男客户介绍给杨顺开，之后他们如何联系的其不知道。6月份前后，杨顺开手中的房子已转给了岳某。杨顺开要出售他的顶账房必须到售房部办理手续。2.岳某证明：2018年4月底，其与杨顺开以及新雅公司出纳曹某在城市金街项目部办公室签订了房屋买卖合同，杨顺开将新雅公司给他抵账的城市金街3号楼2单元2102室的房子转到了其名下，以抵偿他的债务。3.曹某（新雅公司出纳）证明：2017年10月前后，杨顺开承包了新雅公司会宁建材城的水电暖工程，2018年3月新雅公司给杨顺开抵账了一套住宅楼和几套商铺，用于支付他的工程款。抵付给杨顺开的一套商住楼是会宁城市金街商住楼的3号楼2单元21楼的一套房屋，2018年5月前杨顺开把该房转给岳某。4.王某1（被害人王某妻子）证明：2018年7月，王某说他与杨顺开签了购买会宁新雅房地产城市金街3号楼xxxx室的购房合同，并支付了1万元房款。1个月后，王某说杨顺开需要钱，并说房子手续没问题，其就给杨顺开的账户转账10万元，过了几天王又给了杨1万元。后王某一直打电话问杨顺开办理房子手续的事情，杨顺开每次都找借口推辞。再后来，王某打听到会宁城市金街3号楼xxxx室的房子不是杨顺开的顶账房，该房已被法院查封。王便开始打电话向杨顺开要钱，但杨还是找借口不给退钱，后来电话打不通了，人也联系不到。三、被害人王某陈述：2018年7月，其通过新雅房地产公司会宁城市金街售楼部销售员马某得知杨顺开有新雅公司的抵账房，遂联系杨顺开，杨将他城市金街3号楼xxxx号抵账房转卖给其，其先后支付12万元购房款。在这期间，其多次要求杨到新雅公司签订正式售房合同，但杨以各种理由一直推脱。后其到房管局查询该房已被法院查封，并从城市金街售房部得知新雅公司给杨顺开抵账房是3号楼2101号，且已被杨转卖。此后其多次联系杨顺开要钱，杨一直编造各种理由没有退还，后杨更换了手机号，其就联系不到了。四、检查笔录及照片证明：侦查机关从原审被告人杨顺开随身携带的手提包进行检查，发现其包内装甘肃银行卡1张、房屋抵账协议书1份及黑色苹果手机1部并予以拍照。五、原审被告人杨顺开在侦查阶段的供述：2017年其承包了新雅公司位于会宁县会师镇南三里铺建材城的水暖电工程，因新雅公司无能力支付工程款，2018年2月用会宁城市金街3号楼2单元2101号商品房抵付工程款47万多元。为销售该套房，其让新雅公司售楼部销售员马某为其介绍客户。2018年5月，其将该房转卖给岳某，抵付欠岳某的债务。2018年7月，马某给其介绍王某购买房屋，其将城市金街3号楼xxxx号房卖给王某，并签订购房合同，当日其以工程上用钱向王借款1万元，并约定等正式签订售房合同后计入房款。2018年8月，其以承包的工程要购买电缆线向王借款10万元，其给王写了10万元用于抵付购买新雅公司房屋的证明。其还以工程需要钱向王借款1万元。后王某多次联系要其退还，其没有退还，2019年4月份更换了手机号。六、视听资料1.通话录音光盘证明：被害人王某与杨顺开关于房屋买卖情况的通话记录。2.讯问光盘证明：原审被告人杨顺开在侦查阶段的供述来源合法。以上证据已经一审庭审举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院对其法律效力予以确认。本院认为，原判认定原审被告人杨顺开犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人杨顺开提出其行为构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，杨顺开虚构涉案房产系其顶账房，以向被害人转让为由骗取钱财，且逃避返还骗取的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于上诉人杨顺开提出量刑不当的上诉理由，经查，原判根据杨顺开犯罪的事实、犯罪的性质、从重从轻的酌定情节以及对社会的危害程度，依法定罪量刑，量刑并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于欣审判员滕文祥审判员李军霞二〇二〇年六月三十日书记员 陈      佐      龙