广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终512号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李兴纳，男，1985年10月16日出生，汉族，大学文化，个体经营者，户籍地佛山市南海区***************。因本案于2018年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人潘小拥，广东永通律师事务所律师。原审被告人罗家兴，男，1982年4月10日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区博白县*************。因本案于2018年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人罗金龙，男，1984年3月15日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区博白县*************。因本案于2018年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2020年4月12日被取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人罗家兴、罗金龙犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人李兴纳犯生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪一案，于2020年3月26日作出(2019)粤0605刑初2091号刑事判决。原审被告人李兴纳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人罗家兴从李其新（另案处理）位于佛山市南海区*********************的住处购进假冒轩尼诗、马爹利、五粮液、茅台、梦之蓝等注册商标的酒后，转卖给庞某兵、林某华（均另作处理）及被告人李兴纳等人，并由其弟弟即被告人罗金龙负责向李兴纳、庞某兵送货。其中，罗家兴于2018年共向庞某兵销售了36支假冒马爹利注册商标的洋酒、价值共计25452元；向林某华销售了6支假冒轩尼诗VOSP注册商标的洋酒、价值共计3690元。李兴纳从罗家兴处购入上述假酒后放在其经营的位于里水镇里广路永某商店（以下简称永某总店）、大沥镇黄岐白沙路沙溪综合楼首层隆某店（以下简称隆某店）、大沥镇陈溪新村南一街贝某店（以下简称贝某店）的店铺销售牟利。2018年9月13日，民警在李兴纳经营的上述店铺内起获假冒上述注册商标的酒（详见扣押物品清单，未随案移送），价值共计33165元。被告人李兴纳在经营上述三个店铺期间，还从他人处购买了一批卷烟存放于佛山市南海区***************（永某总店的仓库），并在三个店铺销售牟利。民警在查获上述假冒注册商标酒品的同时还在永某总店的仓库、永某总店、贝某店起获了1830条无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟（详见物品清单，未随案移送），共价值210304.17元；226条卷烟为假冒伪劣卷烟（详见物品清单，未随案移送），共价值37010元。原判认定上述事实有证人庞某兵、林某华、王某的证言及辨认笔录，证人王某德、郑某英、梁某智、冯某辉、周某、李某苗、黄某平、曾某兰、江某婉、李某文、阙某霞的证言，公安机关出具的抓获经过、扣押物品清单，现场检查笔录，鉴定证明及商标注册证、商标延展注册证明，佛山市烟草专卖局出具的关于无标识外国卷烟认定的情况说明、烟草专卖品核价表，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，庞某兵的手机微信截图，微信聊天记录，监控视频截图，工商登记资料及烟草专卖零售许可证，三被告人在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人罗家兴、罗金龙以假充真销售酒类产品，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；李兴纳未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。罗家兴在共同犯罪中起主要作用，依法按照其参与的全部犯罪处罚；罗金龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。三被告人归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人罗家兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人罗金龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人李兴纳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。四、起获的涉案伪劣酒品及1830条无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，226条假冒伪劣卷烟（均详见扣押物品清单，未随案移送），均予以没收并销毁。宣判后，原审被告人李兴纳上诉及其辩护人辩护提出：1.李兴纳持有烟草专卖零售许可证，经营无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，仅违反法律的管理性规定，没有违反刑事法律规定，李兴纳的行为不符合非法经营罪的构成要件，原判适用法律错误；2.案涉卷烟的鉴定价格与实际销售价格存在差额，鉴定价格过高。经审理查明，原审判决认定上诉人李兴纳犯非法经营罪，原审被告人罗家兴、罗金龙犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对李兴纳及其辩护人就法律适用方面所提出的意见，经查，1.李兴纳经营无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟的行为违反了《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》等行政法律规定，其是否具有烟草专卖零售许可资格不影响其非法经营行为的认定；2.李兴纳经营无标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟的行为不属于超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，该行为具有较大的社会危害性，情节严重的，依法应追究刑事责任。该上诉及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。对李兴纳及其辩护人就鉴定价格方面所提出的意见，经查，涉案卷烟尚未实际销售，亦无法查清销售或者购买价格，鉴定机构依照《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖价格估算的价格计算标准及有关事项的通知》计核犯罪金额符合法律规定，原判采纳鉴定结论并无不当。该上诉及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，原审被告人罗家兴、罗金龙以假充真销售酒类产品，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；上诉人李兴纳未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。罗家兴在共同犯罪中起主要作用，依法按照其参与的全部犯罪处罚；罗金龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。罗家兴、罗金龙、李兴纳归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年六月十二日法官助理 曾庆敏书 记 员 梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。