内蒙古自治区内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终639号上诉人(原审被告)：乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司。住所地：巴彦淖尔市乌拉特中旗海流图镇南物流园区。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古铁恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张某3，内蒙古金川律师事务所律师。原审被告：邢某，住内蒙古巴彦淖尔市。上诉人乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司（下称润憬公司）因与被上诉人张某2、原审被告邢某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2018）内0824民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人润憬公司的委托诉讼代理人张某1，被上诉人张某2及委托诉讼代理人张某3，原审被告邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润憬公司上诉请求：一、撤销内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2018）内0824民初1091号民事判决第一项，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由法院依法判决。事实与理由：一审判决认定上诉人润憬公司现尚欠张某2工程款889668.3元数额有误。一、本案己付材料及人工费的举证责任在被上诉人张某2，其未履行举证义务，应承担举证不能的法律后果。一审判决应当综合鉴定报告张某2已完成工程价款5089595.3元中材料及人工费所占比例、类别及上诉人润憬公司能够提供的各类材料及人工费票据，将上诉人己付材料及人工费用全部予以核减。一审判决认为“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，若参照合同约定支付工程价款，本案施工合同约定的承包形式系重工承包，即被上诉人张某2应承担工程建设的材料及人工费用。而一审判决依据巴彦淖尔市日新工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告认定被上诉人张某2合计完成工程建设款为5089595.3元中本身亦包含材料及人工费用。本案被上诉人张某2作为支付材料及人工费的义务人，应当对其已支付的材料及人工费用承担举证责任，但被上诉人未能提供任何证据证明其支付过材料及人工费（本案均是上诉人提供证据证明代付各类材料及人工费）。被上诉人张某2客观上不能证明其己支付了相应工程的材料及人工费用，未承担举证义务，则应当综合鉴定结论中材料及人工费所占比例、种类及上诉人提供的各类材料及人工费付款票据，将上诉人己代付材料及人工费全部予以核减。而一审判决以鉴定的5089595.3元为起点，仅核减了被上诉人所代付的部分材料及人工费用，系举证责任倒置，导致认定被上诉人润憬公司尚欠工程款数额错误。二、一审判决认为“被告润憬公司提出张某2应当承担支付税金的辩解意见，双方签订的协议未约定，纳税是公民的义务，本案不作调整，故不予采纳”，本案上诉人润憬公司作为工程发包方客观上已经代缴了税款共计142747.18元，而该税款的纳税义务人应是工程施工方，而非上诉人，且一审判决依据的对被上诉人张某2已完成工程量的鉴定结论5089595.3元本身即是含税价，因而在计算上诉人尚欠工程款时应当核减已代缴税款。综上，上诉人认为一审判决认定上诉人欠付工程款数额错误，望二审法院查清事实依法改判，或发回重审。张某2辩称：一、关于我方己完成施工总工程款及上诉人支付情况。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审双方对我方施工已完成总工程款5089595.3元均无异议，被答辩人就应对其付款情况提供证据举证证明，一审中被答辩人混淆视听，将与本案无关的证据提供，提供无我方及我方工作人员签名的证据，试图核减工程款，我方当然不予认可。一审依据润憬公司提供的公证书、送货单、产品出库单、过磅单、运费收据一张，认定润憬公司2013年6月27日代付钢材款200350元、运费3726元，合计204076元是错误的，无事实法律依据。具体理由如下：该笔费用实际是张某2支付的非润憬公司支付，事实是：在润憬公司支付的现金工程款2646904元中，2013年6月26日收条中的承兑汇票40万元，钢材供应商是邢某联系的，因第二日要用钢材，张某2当日贴现用现金通过银行存款方式将200350元钢材款打到了杨柳账户，只是因张某2家里被水淹，票据丢失，无法找到，而杨柳又不愿意配合张某2，造成张某2举证不能。杨柳的公证书虽然说明收到货款，但并未讲明是谁付的款，而且其在公证处谈话笔录中讲到未出过收据，是通过银行账户转入的。2013年6月26日张某2打款后，2013年6月27日钢材到达施工地点，又是张某2付司机运费3726元，当时在邢某办公室，司机给我打了一张收据，我把收条在丢在了邢某办公桌上。答辩人在一审中虽有说明该事实，但未计入笔录。答辩人认为：按民事诉讼证据规则，证据法定，不能由法官分配举证责任，杨柳若收取润憬公司钢材款，直接说明即可，而不是出具非强制效力的公证书，且公证书也未说明是润憬公司付款，答辩人对杨柳公证书的出具存在疑问，不符合常理，况且杨柳直接出具打款凭证即可，而不是去做公证，其做法不符合常人逻辑思维。润憬公司作为公司，财务制度完善、正规，若其支付该款，必定有支付凭证，因其更具有保存条件。双方对自己付款的主张均具有举证义务，至少，我方能够提供打款线索，润憬公司什么都不能提供。况且张某2头一天收款，当日打款，第二天到货，符合交易习惯。另外，张某2是重包，润憬公司没有打钢材款的义务和动力，润憬公司头一天给张某2付款，当日再付钢材款不符合支付习惯，依据高度盖然性原则，认定张某2付的钢材款更符合情理。法院以张某2不认可又未提供相应证据证明是张某2支付为由认定是润憬公司支付，属于举证责任倒置和主观臆断，未贯彻“谁主张，谁举证”原则，润憬公司主张支付，应当出示支付证据来证明支付，其出示的证据不能证明其支付该款的客观事实。一审如此认定，相当于该204076元重复扣除了2次。关于郭好柱证人证言及收据2张：郭好柱自称其由李爱民（李二民）雇佣，工资应由李爱民（李二民）发放，李爱民（李二民）作为木工领工，李爱民（李二民）及其工人工资由张某2发放，张某2有证据证明以向李爱民（李二民）及其工人发放了工资。张某2从未领郭好柱到邢某办公室让邢某发放工资，邢某也未向郭好柱发放过工资，若真实发放，条子上会有张某2签名，否则邢某也不让，不符合支付习惯，况且郭好柱也不可能有95000元工资，郭好柱分别于2013年8月22日从张某2处领工人工资10000元;8月29日领取10000元;9月18日领取10000元；9月2日领取10000元;10月26日领取10000元；显然2张条子是郭好柱与邢某串通书写，并非真实事实，是虚假的。一审直接认定是润憬公司支付，无事实、法律依据。答辩人虽为快速了事，尽快拿到工程款，因故未能上诉，但也不能让法律判决失去公平公正基础。答辩人为息诉宁人都服判，上诉人上诉，情、理、法何在。二、关于纳税问题:1、双方签订的合同中并没有约定由答辩人张某2承担税费，应当遵守合同自由原则2、张某2作为自然人也并非城建税的纳税主体3、润憬公司给的价也非含税价，否则跌破成本4、合计完成工程建设款5089595.3元是按照己完工面积乘以950元计算而得出的，并没有参照鉴定工程造价，税费当然不应由我方承担。综上所述，被答辩人上诉请求依法明显不能成立，属于滥用诉权，拖延时间，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。原审被告邢某：同意上诉人意见。张某2的一审诉讼请求：1、请求依法解除双方2012年9月6日签订的建筑工程施工协议；2、请求依法判令润憬公司、邢某给付拖欠的2282751.30元，并从起诉之日起承担利息损失；3、要求依法确认张某2对润憬公司、邢某所欠工程款享有优先受偿权；4、本案案件受理费及鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年9月6日，张某2和乌拉特中旗润憬公司签订了一份《建设工程施工协议》，双方约定张某2承建乌拉特中旗润憬公司工程，名称为三层商住房，地点在物流园，总建筑面积为15000平米。承包形式：商住楼950元∕平米重工承包。双方还对建筑要求、工期、工程质量、工程款的支付与结算等内容进行了约定。协议签订后张某2即开始承建该工程，张某2完成部分工程后离开此工程。经张某2申请，对申请人已完成的部分工程量占整个工程的比例进行鉴定，经巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定：1﹟楼按合同约定完成工程造价70.33%即2843048.052元（4255.2平米×950元×70.33%）；2﹟楼按合同约定完成工程造价40.42%即1521568.05元（3962.52平米×950元×40.42%）；3﹟楼按合同约定完成工程造价10.84%即724979.20元（7040平米×950元×10.84%）；合计完成工程建设款为5089595.30元。为此张某2支出鉴定费60000元。润憬公司先后向张某2共计支付现金2646904元、付钢材及运费204076元、付张某2妻子账户30000元、付邹某工资108000元、付郭好柱等人工资95000元、付砖260434元、商混料533895元、水泥159440元、装载机29505元，付钢筋款9035元、付白三木工工资3000元、付杨宝军钢筋工工资50000元、付张红义5000元、付张红义30000元、付徐文明20000元、付房顶造型3688元、付刘二毛等工人工资11950元，共计支付4199927元。综上，张某2共计完成工程款5089595.30元，核减润憬公司已支付的4199927元工程款，现下欠工程款889668.30元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。但张某2作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《合同法》第五十二条第五项规定，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。张某2请求：1、解除双方建设工程施工合同；2、下欠工程款从起诉之日起承担原告的利息损失；3、依法确认原告对二被告所欠工程款享有优先受偿权；无法律依据，不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经鉴定双方对已完成的工程款无异议，予以认定。张某2请求邢某承担支付下欠的工程款，因邢某并不是合同相对人，不应承担给付义务，故对该请求不予支持。润憬公司作为合同相对人，对下欠的工程款应当承担给付义务。张某2要求支付下欠工程款2282751.3元的请求，当事人双方认可已给付的部分工程款以及对证据认定已付工程款应予以支持，张某2对下欠的部分工程款和对润憬公司已付的部分工程款中有异议的应当负举证责任，但其未能提供相应证据加以证明，故部分予以支持。润憬公司已支付的工程款应当从中核减。润憬公司提出张某2应当承担支付税金的辩解意见，双方签订的协议未约定，纳税是公民的义务，本案不作调整，故不予以采纳。润憬公司辩称，起诉邢某承担责任无事实和法律依据、因施工协议无效请求驳回张某2要求解除协议、就工程价款优先受偿、从起诉之日承担利息损失的诉求，辩解理由充分，予以采纳。综上所述，原告张某2的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司给付原告张某2下欠的工程款889668.30元，于本判决生效后三十日内履行；二、被告邢某不承担给付下欠工程款责任；三、驳回原告张某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25062元，鉴定费60000元，由原告张某2负担51887元，由被告乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司负担33175元。二审中，润憬公司提供了新证据。1、内蒙古自治区内蒙古自治区巴彦淖尔市平安公证处的公证书一份。举证意图：证人邹某（1号楼抹灰班班长）证言证实上诉人向工地的工人邹某等人支出了33000元（不包括在工资里）。应从一审的诉额中核减。2、欠条一张。举证意图：2013年11月20日欠木工齐志平支模工资7440元。在2013年年底由润憬公司打到齐志平卡上，欠条上有张某2的签字，应从一审的诉额中核减。3、沙子款及运费由李怀玉打的收条4800元。举证意图：该笔款是润憬公司付的。应从一审的诉额中核减。张某2质证：对1号证据不认可。第一，公证书不属于新证据，而是在一审之后5月20日才做的公证书，是在创造证据，第二不能反映出客观事实，抹灰工人的工资由领头人支付，领头人的工资由张某2支付，没有张某2签名不予认可。证人证言应当是出庭作证，不需要作公证书的形式来证明，上诉人存在串通嫌疑。对2号证据，上面的字是张某2签的，但是我们不认可是上诉人付的钱，条子上面写的是汇付7440元，上诉人提供不了证据是他汇的款，不认可。对3号证据的真实性和举证意图均不认可，理由是张某2有专门的收料员刘四海，上诉人提供的材料中没有刘四海或者张某2的签名。原审被告邢某质证：对上诉人提交的1-3号证据的真实性和举证意图均认可。润憬公司申请了证人杨某出庭作证。证明内容：杨某系支模工人，润景公司给过杨某几千元的工资。润憬公司对证人证言均认可，认为应当在工程款中核减。张某2对证人证言认可。原审被告对证人证言认可。张某2提供了新证据。1、支付给木工的凭证。举证意图：2013年8月22日至2013年10月26日郭好柱分五次从我出领取了五万元，郭好柱在一审中提供的两张条子，2013年9月28日三万五千元，2013年10月25日6万元都是虚假的，木工工资张某2已经全部付清。润憬公司质证：张某2未提起上诉，提供的证据是虚假的，没有事实关联性，一审过程中郭好柱出庭作证，对该事实已经说得很清楚，不再说。原审被告邢某质证：同上诉人质证意见。经二审审理查明：除一审认定事实以外，另查明：二审润憬公司申请证人杨某出庭作证，证实他是工地的支模工人，工资7791元（6791元条子+1000元现金）是润憬公司给付的，以上费用张健庭审中认可。又查明，经二审庭审询问:审：齐志平的条子为什么在你们手里？上诉人代：因为是我们付的钱，所以条子在我们这。审：一审中邹某有几个条子？上诉人代：邹某是班长，2013年9月27日张正平的三千，2013年10月25日汪学斌的三万元，是邹某收到三万三千元工资，邹某从润憬公司借支给他们付的，给做的公证。审：一审中银行转账3400元是谁给谁支付的？上诉人代：一审卷中22页，转出是邢某，转入不写的。审：交税双方有没有约定。上诉人代：合同中没有，按照常规没有约定，谁承建谁交税。建设安装税。被上诉人：合同中没有约定。润憬公司给的价也不是含税价，税费不应当由张某2承担。上诉人：造价报告中是含税价，没有合同约定应当参照行业规范或者交易习惯来确定。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、润憬公司欠张某2工程款数额如何认定；2、本案的税费如何认定。一、关于证人杨某的证言及收条，张某2二审庭审时认可，本院予以认定，该笔费用7791元应予核减；二、关于公证书，该公证书系邹某本人所写,本院予以认可。邹某在公证书中陈述该33000元系为生活费，润憬公司举证目的也是工资外的生活费用。但润憬公司在一审庭审时对该组证据证实的是工资问题，且一审卷中所载张争平、汪学斌收条均标注为工资，并不是工资外的其他费用，且该二人并未出庭作证，张某2并未认可，故证据之间未形成证据链条，本院不予采信。三、关于齐志平的工资7440元，齐志平未出庭，润憬公司也未有汇款依据，本院不予采信。四、关于沙子款，没有张健的签字，且张健也不认可，故本院不予采信。五、关于税金：双方在建设工程施工合同中未约定，一审未调整，故本院亦不作调整。综上，润憬公司上诉合理部分本院予以支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2018）内0824民初1091号民事判决第二项，撤销第一、三项；二、乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司给付张某2下欠工程款881877.3元，于判决生效后三十日内履行；三、驳回张某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25062元，鉴定费60000元，由乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司负担33125元，由张某2负担51937元，二审案件受理费8800元，由上诉人乌拉特中旗润憬商贸有限责任公司负担8750元，张某2负担50元。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 杜 彬审判员 罗一民 二○二○年六月二十四日书记员 王力清