山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再66号上诉人（一审被告）谢召宏，男，汉族，1979年9月11日出生，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人陈守宁，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（一审原告）鄂洪强，男，汉族，1969年7月17日出生，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人王振国，山东英和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）文凌云，男，汉族，1968年6月15日出生，住青海省湟源县。委托诉讼代理人田忠明，鱼台英杰法律服务所法律工作者。上诉人谢召宏与被上诉人鄂洪强、文凌云劳务合同纠纷一案，鱼台县人民法院于2018年3月9日作出（2017）鲁0827民初1817号民事判决。谢召宏不服，向鱼台县人民法院申请再审。鱼台县人民法院于2019年3月29日作出（2019）鲁0827民监1号民事裁定，再审本案，并于2019年12月30日作出（2019）鲁0827民再2号民事判决。谢召宏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢召宏的委托诉讼代理人陈守宁，被上诉人鄂洪强及其委托诉讼代理人王振国，被上诉人文凌云的委托诉讼代理人田忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢召宏上诉请求：1、请求二审法院撤销（2019）鲁0827民再2号民事判决，依法改判。2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人还欠鄂洪强劳动报酬87065元没有事实依据，应当在鄂洪强自己书写的算账记录基础上予以扣减，最终的数额才是上诉人拖欠鄂洪强真实拖欠的数额。再审法院认定被上诉人鄂洪强在（2016）鲁0827民初2076号案件中提交的对账单是“鄂洪强正在他案中书写，不能作为本案的审理依据”，上诉人认为系认定事实错误。因为（2016）鲁0827民初2076号和本案基于同一事实出具，且由被上诉人亲笔书写并认可上诉人谢召宏代发工资的对账单，在有其他证据能印证该对账单真实的情况下法院对对账内容依法应当认定。再审法院认定了上诉人替被上诉人支付给井有良15000元，向王三支付了1900元，这都与对账单能够相互印证，在原审中文凌云提供了董家平亲笔书写的收条2700元，刘晏书亲笔书写的收条6000元，与对账单也能够相互印证，被上诉人认可的文凌云支付30000元，上诉人谢召宏支付15000元，以及上诉人提交的向小强和老王支付劳务费的银行流水，均能证实该对账单的真实性，依法应当采信。在此基础上扣减2016年2月7日上诉人支付给被上诉人的5000元，上诉人拖欠被上诉人的劳务费数额应当认定为44865元。综上所述，一审法院适用法律错误，认定事实错误，希望二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人诉求。被上诉人鄂洪强辩称：鱼台县人民法院作出的（2019）鲁0827民再2号民事判决认定事实清楚、适用法律准确。被答辩人上诉没有尊重基本的事实且上诉的理由不成立，理由如下：1、答辩人书写的资金记录是在钻探工程结束后，第三人文凌云和被答辩人谢召宏不支付劳务费，三人算账时，因第三人文凌云和被答辩人谢召宏向答辩人承诺，雇佣干活的工人工资，9万多元（实际鄂洪强向工人出具欠条5万元）由两人负责偿还，且从钻探的总费用中扣除，剩余的后再向答辩人支付49865元。但是后来第三人文凌云将劳务费支付给被答辩人谢召宏之后，谢召宏却未向干活的工人支付工资。而且干活的工人在此之后也多次向答辩人鄂洪强索要劳动报酬，所以答辩人鄂洪强自己书写的算账记录，仅仅是证明鄂洪强扣除了干活工人的劳务费之后的应得费用。而第三人文凌云和被答辩人谢召宏声称已经偿还了工人的工资，却又未能提供答辩人鄂洪强向工人出具的欠条来证明偿还工人工资的事实。2、涉案的钻探工程是甘肃省有色金属地质勘查局兰州矿产勘查院按照702元每米的价格以劳务承包的方式发包给第三人文凌云，后文凌云又伙同谢召宏以580元每米的价格发包给鄂洪强实际施工，从一审和再审中第三人文凌云的转账记录来看，涉案的劳务费都在被答辩人谢召宏处，而谢召宏又未履行向工人发工资。因此谢召宏应当将涉案的劳务费全部支付给鄂洪强，以便鄂洪强持该笔劳务费偿还工人工资，抽回欠条。3、被答辩人在上诉状中所谓的算账记录仅仅是答辩人鄂洪强单方书写的，且也未有被答辩人谢召宏和第三人文凌云的签字，按照正常的算账习惯，算账记录需要双方签字确认。因此在没有其他证据的情况下鄂洪强自己书写的资金记录不能作为谢召宏拖欠劳务报酬的依据。4、答辩人在原审诉讼中提供的15份证据，层层递进，已经达到高度盖然性，且能形成完整的证据锁链并证明答辩人的诉讼请求。综上，被答辩人在上诉中提出的若干问题，没有任何法律依据和事实依据，既浪费了司法资源，又侵害了答辩人的合法权益，请求二审法院依法驳回被答辩人的无理由上诉请求。被上诉人文凌云辩称：一审认定转承包合同关系事实清楚，适用法律正确。1、根据（2016）鲁0827民初777、2076号案卷上诉人谢召宏与被上诉人鄂洪强自认行为，（2017）鲁0827民初1817号卷宗录音可以清楚的反映出上诉人与被上诉人鄂洪强不守诚信的事实。上诉人谢召宏是否将答辩人文凌云转账款8万元支付被上诉人鄂洪强，根本与答辩人文凌云无关。2、根据再审中答辩人文凌云提供代被上诉人鄂洪强付所欠工人井有良17140元的事实，同时印证（2016）鲁0827民初2076号案卷算账记录已经支付完毕，仅有被上诉人鄂洪强应付工人工资及个人钻孔费用上诉人谢召宏未予偿付。（2016）鲁0827民初2076号案卷算账记录答辩人文凌云向上诉人谢召宏转账27000元，向被上诉人鄂洪强支付30000元，并且超支，但一审时答辩人本着息事宁人的思想没有提起反诉。综上，请求二审法院依法裁判。鄂洪强向一审法院起诉请求：一、依法判令被告文凌云、被告谢召宏支付拖欠的劳务费104205元；二、依法判令被告文凌云、被告谢召宏赔偿应支付拖欠的劳务费104205元所产生的利息损失（从2015年9月7日起计算至该笔劳务费付清之日止）；三、依法判令被告宁夏有色金属地质勘查院、被告甘肃省有色金属地质勘查局兰州矿产勘查院对第一项的诉讼请求，在未给付的范围内承担连带清偿责任；四、依法判令被告承担原告因索要该劳务费产生的损失共计10000元；五、本案的诉讼费由上述被告承担。2018年2月28日鄂洪强向原一审法院提出申请撤回对被告宁夏有色金属地质勘查院、被告甘肃省有色金属地质勘查局兰州矿产勘查院的起诉，2018年3月9日原一审法院裁定准许鄂洪强的申请。一审法院原审认定事实：2015年6月8日，宁夏回族自治区有色金属地质勘察院将青海省乌兰县拓新沟北金及多金属矿预查钻探工程，以780元每米发给甘肃省有色金属地质勘察局兰州矿产勘察院钻探施工，甘肃省有色金属地质勘查局兰州矿产勘察院，又以劳务承包的方式将该工程以702元每米转包给被告文凌云施工，2015年8月31日补签了钻探工程劳务承包协议。文凌云又将该工程转包给谢召宏，谢召宏又以580元每米转包给原告鄂洪强。2015年7月8日，宁夏回族自治区有色金属地质勘察院发出《钻孔开孔通知书》，鄂洪强作为项目负责人签收并于次日携自带的钻探设备和工作人员开始施工。在施工期间，宁夏回族自治区有色金属地质勘察院派员在施工现场记录相关数据，到2015年7月28日施工于深度257.25米时，因已达到地质设计要求，已控制矿化层，宁夏回族自治区有色金属地质勘察院要求停止钻探，并出具《钻孔终孔通知书》。甘肃省有色金属地质勘查局兰州矿产勘察院于2015年9月6日向文凌云支付款120000元；2016年2月1日向文凌云付款60589元，两次将工程款向文凌云付清。经原告鄂洪强催要，文凌云给付工程款30000元，谢召宏给付工程款15000元。一审法院原审认为：原告自己陈述是给谢召宏干的活，并且口头与谢召宏约定580元每米对该钻探工程大包施工，与文凌云的辩称相一致，证明原告与谢召宏形成劳务合同关系，原告履行了劳动义务，被告应按约定支付劳务工资而未支付，因此应承担支付原告劳务工资的民事责任。被告拒不支付报酬的行为，违反法律规定，侵犯了原告的合法权益，依法应予纠正。被告谢召宏放弃答辩和质证权利，法律后果自负。鄂洪强与文凌云之间无合同关系，鄂洪强要求文凌云承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。鄂洪强于2015年7月28日完成施工，谢召宏应予当日向原告支付劳务费，逾期应按中国人民银行同期贷款利率支付利息，原告要求自2015年9月7日起支付利息，不违反有关法律规定，予以支持。原告要求被告赔偿损失1万元，未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、谢召宏于本判决生效后3日内向鄂洪强支付劳动报酬104205元及以此为基数自2015年9月7日始至付清之日止的中国人民银行同期贷款利息；二、驳回鄂洪强对文凌云的诉讼请求。案件受理费2386元，由谢召宏负担。一审法院再审对有争议的证据和事实认定如下：关于鄂洪强提交的证据，证人郭某的书证及郭某的证言，因为证人郭某未在庭审笔录中签字，故对郭某的证言不予采纳。对鄂洪强与樊泰山及妻子电话录音，虽然谢召宏不予认可，但是文凌云对此录音无异议，结合原告提交的证据7钻孔终孔通知书，可以认定该录音与本案有关，并能够证明工程结算情况。关于谢召宏提交的证据，对鄂洪强2015年8月3日书写的算账记录，以及申请调取的（2016）鲁0827民初2076号卷宗材料民事诉状以及庭审笔录，一审法院再审认为上述材料系鄂洪强在他案中的书写和主张，且（2016）鲁0827民初2076号案件和（2016）鲁0827民初777号案件，是鄂洪强主动撤诉，因此上述卷宗及其材料不能作为本案的审理依据。关于文凌云提交的证据，对申请提取（2016）鲁0827民初2076号卷宗材料一审法院再审意见同上。对提交的井有良19000元、王三1900元、董家平2700元、刘晏6000元、张海民包车食宿6800元，一审法院再审认为该证据没有鄂洪强的签字和授权，无法确认其真实性，不予采纳；对于李鑫出具的收条，一审法院再审认为，该证据名为收条，实为书面证言，因此不符合证据的形式要件，不能作为认定案件事实的依据，不予采信。对再审中提交的欠条，因鄂洪强予以认可，该款项系其书写，因此当庭确认，并从诉讼请求的数额中予以扣除。一审法院再审认为：本案争议的焦点问题：一、文凌云、谢召宏、鄂洪强三人的关系？二、原告鄂洪强要求被告文凌云、谢召宏支付劳务费104205元及其利息、赔偿金10000元有无事实和法律依据？关于焦点问题一、文凌云、谢召宏、鄂洪强三人的关系？原审法院再审认定事实与原审认定一致，即2015年6月8日，宁夏回族自治区有色金属地质勘察院将青海省乌兰县拓新沟北金及多金属矿预查钻探工程，以780元每米发给甘肃省有色金属地质勘察局兰州矿产勘察院钻探施工，甘肃省有色金属地质勘查局兰州矿产勘察院，又以劳务承包的方式将该工程以702元每米转包给被告文凌云施工，2015年8月31日补签了钻探工程劳务承包协议。文凌云又将该工程转包给谢召宏，谢召宏又以580元每米转包给原告鄂洪强。以上事实由原告鄂洪强陈述，以及在原审中提供的转账记录，原告之妻程爱玲与谢召宏的电话录音、鄂洪强与樊泰山及妻子电话录音、文凌云的辩称等相互佐证予以证明。关于争议焦点二、原告鄂洪强要求被告文凌云、谢召宏支付劳务费104205元及其利息、赔偿金10000元有无事实和法律依据？原审法院再审认为，谢召宏应支付鄂洪强劳务费共计87065元，文凌云不承担还款责任。根据双方约定，谢召宏将涉案钻探工程以580元每米转包给鄂洪强施工，最终因为发包人要求停止施工，并出具工程量为257.25米为合格，且最终发包单位也是依据鄂洪强的施工量结算的工程款。故工程款总计580×257.25=149205元，且原告认可谢召宏支付工程款15000元，文凌云支付30000元，下剩104205元。虽然，被告谢召宏提供鄂洪强于2015年8月3日书写的算账记录，但该算账记录系鄂洪强在他案中的书写，不能作为本案的审理依据，且该算账记录也不能显示谢召宏已支付工人工资99340元。虽庭审中，被告谢召宏辩称的与文凌云尚有大量转账记录，但与本案无关，且谢召宏也未提供相关证据。文凌云在再审中辩称，已经超额支付了鄂洪强的劳务费，经审理查明，文凌云代替鄂洪强支付劳务费实际上并没有收回鄂洪强向工人出具的欠条，如果认定文凌云代替鄂洪强支付完毕，但鄂洪强的欠条尚在工人手中，亦不免除鄂洪强的责任，因此对文凌云的观点不予采纳。再审中文凌云提供了鄂洪强亲笔书写欠工人的欠条一张，对此予以确认，应从鄂洪强起诉的数额中扣除17140元，综上，依法认定被告谢召宏支付原告鄂洪强劳务费87065元（149205-45000-17140=87065）及利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销（2017）鲁0827民初1817号民事判决；二、被告谢召宏于本判决书生效后三日内向鄂洪强支付劳动报酬87065元以及以此为基数自2015年9月7日始至付清之日止的中国人民银行同期贷款利息；三、驳回鄂洪强对文凌云的诉讼请求。案件受理费2386元，由谢召宏负担1986元，鄂洪强负担400元。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，现有证据能够证实案涉工程款总额为149205元，鄂洪强认可谢召宏已向其支付15000元，文凌云向其支付30000元。同时，一审中文凌云向一审法院提供了鄂洪强亲笔书写欠付工人17140元的欠条一张，该款项应当从鄂洪强起诉的数额中予以扣除，故谢召宏欠付鄂洪强劳务费的数额应认定为87065元。本案审理过程中，上诉人谢召宏向本院提交了其于2015年7月至2016年5月期间向案外人王树新、朱景强分多次分别转账7580元、2万元的建设银行转账流水，意图证实其已代被上诉人鄂洪强支付了案涉工人工资27580元。上述银行流水在本院原一审之前即已存在，但上诉人谢召宏在原一审和一审法院再审时均未提交。根据庭审查明的事实，上述银行流水中谢召宏向朱景强、王树新转账的数额与鄂洪强书写的算账记录中记载的相关数额相差较大，无法对应，故现有证据尚不足以认定上述银行转账流水所涉及的谢召宏转给朱景强的2万元、转给王树新的7580元与鄂洪强书写的算账记录中的“小强：17000元老王：10000元”系同一性质款项，即鄂洪强因案涉工程需向王树新、朱景强支付的工资款。上诉人谢召宏主张其向王树新、朱景强转账的27580元应从其应向鄂洪强支付的案涉劳务费中扣除的上诉理由依据不足，依法不能成立。同时，鄂洪强单方书写的算账记录系其在另案中提供，该算账记录无谢召宏签字确认，尚不能显示出谢召宏已将案涉工人工资99340元予以支付，且所涉案件鄂洪强已主动撤诉，故以鄂洪强单方出具的算账记录作为认定本案事实的证据依据不足。上诉人谢召宏另提出的其他部分款项应当从其应向鄂洪强支付的劳务费中扣除的上诉理由亦无事实和法律依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,依法应予维持。上诉人鄂洪强提出的上诉理由于法无据，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2386元，由上诉人谢召宏负担1986元，被上诉人鄂洪强负担400元。二审案件受理费1974元，由上诉人谢召宏负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年六月二十八日书记员  茹 蔚