广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5113号上诉人（原审被告）：张剑锋，男，汉族，1978年10月3日出生，住广东省紫金县**************，公民身份证号码：441************456。委托诉讼代理人：曾纯清，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董微，男，汉族，1985年12月30日出生，住惠州市惠城区************，公民身份证号码：430************412。委托诉讼代理人：黄晓斌，广东建议律师事务所律师。上诉人张剑锋因与被上诉人董微民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张剑锋的委托诉讼代理人曾纯清、被上诉人董微及其委托诉讼代理人黄晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张剑锋上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初18609号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实及适用法律、适用程序上均有错误，依法应当改判，具体事实及理由如下：一、一审法院认定上诉人向被上诉人借款的依据是借条、项目合同书、银行转账记录、证人石祥的证言，这些证据在本案中根本是匆匆忙忙拼凑而成的，借条上的出借金额与被上诉人所陈述的完全不符，被上诉人几次陈述借款的事实与理由都相互矛盾，证人的证词与自己的证明也相互矛盾，被上诉人并未完成行为意义上的证明责任，并不能形成证据链，被上诉人现有证据不足以证明上诉人向被上诉人借款，前后陈述存在矛盾，不足以令人信服。该借贷事实存在合理性怀疑，不应认定上诉人向被上诉人借款。第一，从借款总额来看，被上诉人在起诉状的事实与理由中陈述，上诉人向被上诉人借款30万元，并答应比赛结束后返还本利55万元，于是，通过证人银行转账12笔借款合计2670O0元，另现金出借33000元，总计出借3O万元。在庭审时又变更为通过证人银行转账12笔借款共计263000元，另现金出借37OO0元，总计出借3O万元。经上诉人核对发现，被上诉人之前将20l4年7月9日上诉人转给证人的4千元统计为证人转给上诉人的钱了，被上诉人完全不知道借款总额，只能靠银行转账记录反复核对，上诉人与证人之间还有其他经济往来，上诉人只是截取了其中最接近借条时间的前后时间段转账记录，来诬陷上诉人向其借钱。第二，从款项的追讨过程来看，本案所涉的款项数额较大，据被上诉人及证人陈述，上诉人与被上诉人此前并无经济往来，双方此前也并不认识，被上诉人在长达五年的时间且本息未得到任何清偿的情况下不行使自己的权利，这些行为都有违常理。第三，从借条的内容来看，当事人双方此前既不相识也无经济往来，借款有利息约定应属正常，同时也会约定归还日期。但借条内容并未约定利息，也未注明归还日期，被上诉人陈述上诉人答应于比赛结束后本息共归还55万元，那么，该利息到底是按照什么标准约定的？双方并不认识，为什么不写归还日期？该行为明显不符合民间借贷习惯。第四，从款项的交付过程来看，根据日常生活经验，借款只有先多次转账，后经双方确定金额，再统一写到借条上。如果先写借条再转账的，一般都会在当天或者几天内将借款全部转账，从来没有人在写下借条的两个月十几次小额的转账，甚至有一笔是3O00元的，在银行流水未凑够部份竟然声称给的是现金，这十几次的转账与现金还是由被上诉人指示证人在长达二个月完成的，这行为是让人匪夷所思的操作，并不像民间借贷的交付习惯，更符合生意往来或投资款的特征。被上诉人称与证人是战友关系，且根据银行流水显示，证人与上诉人一直都有经济往来，根本不能认定银行转账就是借款。第五，从款项来源来看，根据被上诉人提供的银行转账记录，证人受被上诉人委托转给上诉人的款项，也看不出有被上诉人转账给证人，证人转账给上诉人的痕迹。二、本案关键的证据：证人证言，在申请证人出庭作证的程序上，被上诉人在第一次开庭之后才申请证人出庭作证，不符合法律程序上的规定；在证人当庭陈述的过程中，其证言也明显与证据相互矛盾，与被上诉人所陈述的事实相互矛盾。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》可知，申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满的十日前向法院提出申请。修改后2020年5月1日的新民诉法要求在举证届满前申请证人出庭作证。被上诉人在第一次庭审结束后才向法院申请证人出庭作证，法官同意证人出庭作证并为此开了第二次庭，在程序上就存在错误。第二，根据民诉法相关规定，证人作证前不得旁听案件的审理。该规定是因为证人证言相对主观，不让证人旁听是为了让证人只负责自己知道的事实部分，不能知案件的全貌，以便做出客观真实的陈述。在案件第一次开完庭后，第二次开庭证人才出庭,此时案件全貌已呈现,证人已得知案件全貌，无法做出真实、客观的陈述。第三，证人庭审时的证言与证据不一致。证人庭审时所陈述的与其出具的《证明》内容不一致，证人庭审时陈述共受被上诉人委托向上诉人转账12笔共计26万3千元，现金3万7千元；证人在证明中陈述共向被上诉人转账10笔，其证言中通过银行转账的笔数都与证明不一致的，存在前后矛盾情形。第四，证人庭审时的证言与被上诉人的陈述不一致。庭审时审判长问“被上诉人为什么写下的是55万的借条”时，第一次开庭时被上诉人本人的回答是：“本金+利息一共55万”，第二次开庭证人的回答是“给一定的回报，说是投资款。”由此可知，该笔款项根本不是借款。第五，证人庭审时回答审判长问题时撒谎。庭审时审判长问证人“你有没有向被上诉人借过钱？现在被上诉人还欠你钱吗？”证人的回答都是没有。但根据上诉人提供的银行转账流水可知，除了被上诉人所主张的证人代为向上诉人转账的借款外，在20l4年1月27日、2014年3月12日，证人分别向上诉人工商银行账户转账4.6万元、4万元.到了2014年5月23日、2014年7月9日，上诉人分别向证人建设银行的账户转账l万5千元，4千元，在2014年6月9日，向证人工商银行账户转账3万元。双方在2014年之后再无联系。由此可见，若证人没说谎，根据这段转账记录，要么证人之前欠上诉人的钱，要么上诉人现在尚欠证人的钱，双方不可能如证人所说的，证人从未欠过被上诉人的钱，现在上诉人也不欠证人的钱，所以证人在庭审中回答时撒谎。三、被上诉人从未提供证据证明2014年7月27日转账的一万元是转给了上诉人。四、若证人石祥确实代替被上诉人给上诉人转钱，则由被上诉人起诉状中的事实与理由可知，被上诉人借钱是答应“比赛结束之后”偿还的，可以推定这个承诺还款的时间是固定的。又因关于诉讼时效的相关衔接规定，在2017年10月1日之前己过诉讼时效的，按2年的诉讼时效计算，因此，20l4年8月的开始筹集的比赛，即使该项目为期一年，也在2015年8月前结束，即在2017年8月也已超过了诉讼时效，被上诉人于2019年11月提起诉讼，已时隔4年多，早己超过诉讼时效。五、一审法院判决上诉人承担的案件受理费过高，按规定应按胜诉比例承担，被上诉人胜诉比例不足1/2，上诉人却承担2/3诉讼费，明显加重上诉人负担。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，适用程序错误。被上诉人在自己陈述中前后矛盾的地方，证人陈述与证明矛盾的地方，其他有矛盾的地方，被上诉人与证人一句“时间太久,记错了”就轻巧揭过了。上诉人并未向被上诉人借到过任何款项，与证人石祥一直有经济往来，恳请贵院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。庭审时，上诉人补充，款项来源不符合第三人代为支付借款的特征，由被上诉人提交的银行流水可以看出，证人石祥在建设银行转给上诉人的款项，并不是来自于被上诉人的，而是来自于其他案外人或者是现金存入，就这个款项来源问题，证人石祥从工行转给上诉人的借款，来自尾号为2891的银行账号，被上诉人从未提供证据证明该银行账户为被上诉人本人的账户。被上诉人董微辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律恰当。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请合议庭依法驳回其上诉请求，维持一审判决。原审原告董微向一审法院起诉请求：一、判决被告偿还借款550000元及利息，利息按年利率6%计算，从起诉之日起算，直至本金还清之日。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告经营惠州市原动力广告有限公司，2014年7月25日，被告与惠州市总工会签订《项目合同书》，共同举办惠州仲恺高新区首届青年歌手大赛。2014年8月，被告通过石祥（与原告系战友关系）找到原告，以上述青年歌手大赛举办需要资金及家庭生活开支为由，陆续向原告借款，并答应比赛结束后返还本利55万元。2014年8月14日，被告向原告出具了借款55万元的《借条》。另查明，原告通过石祥的中国建设银行惠州东江明珠支行帐户（317************44206）向被告的银行帐户（621********02093393）转帐出借的款项数额如下：2014年8月15日1万元、2014年8月16日1万元、2014年8月23日1万元、2014年8月25日5万元、2014年8月27日3万元、2014年9月2日3万元、2014年9月12日3000元。原告通过石祥的工商银行惠州分行卡号（200********25112634）向被告的银行帐户转帐出借的款项数额如下：2014年7月27日1万元、2014年8月11日4万元、2014年8月14日5万元、2014年8月20日2万元。以上合计273000元。另原告及石祥称2014年8月原告委托石祥现金支付给被告37000元，但被告对此不予认可，原告也提供不出证据予以证实。尔后，被告一直未履行还款义务，经原告多次催收未果，由此酿成诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告通过石祥向原告借款273000元的事实，有借条、项目合同书、银行转帐记录、证人石祥的证言为证，事实清楚，本院予以确认。原、被告双方的借贷法律关系成立并有效，依法应予保护。虽然被告向原告出具的《借条》中载明借款本金为55万元，但原告通过石祥的银行帐户实际转帐支付给被告的借款本金只有273000元，原告及石祥称2014年8月原告委托石祥现金支付给被告37000元，但被告对此不予认可，原告也提供不出证据予以证实，因此，本院认定本案的借款本金为273000元。债务应当及时偿还。被告至今未依约向原告偿还借款本金273000元，其行为已经构成根本性违约，原告诉请被告返还借款本金人民币273000元及合理利息的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于借贷双方未约定借款利率标准，本案应认定为自然人之间的无息借贷，逾期利息宜以273000元为本金，从本案受理之日即2019年11月8日起按年利率6%计算至清偿之日止。判决：一、被告张剑锋应于本判决生效之日起七日内向原告董微偿还借款本金人民币273000元及利息（利息以273000元为本金按年利率6%自2019年11月8日起计至清偿之日止）；二、驳回原告董微的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元（原告已预交9300元），由原告董微负担3000元，被告张剑锋负担6300元。本院认定事实如下：2014年8月14日，张剑锋出具一张借条给董微，内容为“今借到董微人民币55万元，特此证明”。原告主张：张剑锋经营原动力广告有限公司，2014年8月张剑锋以承办仲凯高新区首届青年歌手大赛需要资金及家庭生活开支为由，向董微借款30万元，并答应比赛结束后返还55万元。董微通过朋友石祥的账户合计出借12笔借款267000元，另现金出借33000元共30万元给张剑峰。双方认可，董微与张剑峰之前并不认识，但董微与一审证人石祥是战友关系，石祥与张剑峰是朋友关系。一审期间，石祥到法庭作证，证明是张剑锋通过他找董微借款，由于董微原本不认识张剑锋，所以委托石祥转30万元借款给张剑锋。根据董微提供的石祥的银行流水，石祥在2014年7月27日到2014年9月12日共分11次转账263000元给张剑锋，其中石祥工行账号（尾号4206）转给张剑锋4笔12万元，建行账号（尾号2634）转7笔共143000元。另根据张剑锋一审提供的银行流水，除上述11笔转账外，在2014年间，张剑锋与石祥之间还有多笔的资金转账往来，有张剑锋转给石祥的，也有石祥转给张剑锋的。石祥一审庭审作证时认可，在11笔转账之外，以前有借过钱给张剑锋，张剑锋也有还过钱给他。对于委托借款的情况，董微一审时出具说明，称：2014年通过工商银行账号（尾号2891）分四次转账14万给石祥，通过ＡＴＭ自动柜员机分8次存入石祥建行账号（尾号0140）78700元，另分2次交现金81300元给石祥。本院认为：本案中，上诉人张剑锋与被上诉人董微对《借条》的真实性并无异议，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：《借条》中的借款是否实际履行，也就是被上诉人董微与上诉人张剑锋是否构成借贷关系。根据上诉人的陈述及证人石祥的陈述，被上诉人董微并未直接交付借款给上诉人张剑锋，而是通过证人石祥转付，但根据上诉人提供的流水及石祥本人的自认，除被上诉人提出的11笔转账外，石祥与张剑锋之间仍有其他的流水往来，双方之间并未就之前的资金往来进行结算，在无法认定之前的款项已结清、双方无债务的情况下，将本案的11笔流水全部认定为借款依据并不足。另外，从银行流水看，董微支付给石祥的款项与石祥支付给张剑锋的款项并不能一一对应，且从石祥的银行流水看，支付给张剑锋的款项有部分款还是从他人账号转入后再付给张剑锋，故银行流水也无法证实董微是委托石祥支付款项。综上分析，本院认为张剑锋虽出具了借条给董微，但现有证据无法证明董微已向张剑锋交付了借款，故对董微请求张剑峰返还借款，本院不予支持。但从本案双方提供的证据看，董微向石祥支付了部分款项，石祥向张剑锋支付了部分款项，对相关权利，当事人可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18609号民事判决；二、驳回被上诉人董微的全部诉讼请求。本案一审受理费9300元由被上诉人董微负担，二审受理费5245元，由被上诉人董微负担，上诉人张剑锋多预交的5245元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斯审 判 员  郭志文审 判 员  饶来新二〇二〇年六月三十日法官助理  荣 盟书 记 员  赵 昕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。