陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终822号 上诉人（原审原告）：林广禄，男，汉族，1950年8月25日出生，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：高小祥，男，汉族，1960年2月2日出生，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市金台高级中学,住所地宝鸡市，统一社会信用代码1261030366414615XT。 法定代表人：刘涛，系该学校校长。 委托诉讼代理人：王钧，任该校党支部书记。 委托诉讼代理人：秦昭善，男，1949年9月15日出生，住宝鸡市金台区大通路金台中学家属院，系宝鸡市金台高级中学退休教师。 上诉人林广禄因与宝鸡市金台高级中学（以下简称“金台高中”）劳动争议一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林广禄及其委托诉讼代理人高小祥、被上诉人宝鸡市金台高级中学委托诉讼代理人王钧、秦昭善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林广禄上诉请求：依法撤销宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初12号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清、不完整、不公正，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。原审法院未追加宝鸡市金台中学为本案第三人，属于遗漏当事人。 宝鸡市金台高级中学答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林广禄向一审法院提出诉讼请求：1.被告依法支付原告2003年3月至2007年7月31日未依法为原告交纳社会保险造成退休损失社会保险单位应付部分共计12933.00元。2．被告依法支付原告解除劳动关系补偿金25280元（2003年3月至2018年10月，计算16个月）3．被告依法支付原告2003年3月至2007年8月的加班工资21560.66元。4．被告依法支付原告2003年3月至2007年7月31日未按最低工资支付工资的工资差4170元。5．被告依法支付原告2003年3月至2007年8月节假日双倍或三倍工资19648.10元。 一审法院查明，原告自2003年起在宝鸡市金台中学任门卫。2007年7月30日，宝鸡市教育局作出关于同意金台教育局成立“金台高级中学”的批复，同意建设一所单设高级中学；学校性质为政府公办学校；招生对象按原金台中学高中部和龙泉中学高中部招生范围高一新生；学校名称为“金台高级中学”。被告宝鸡市金台高级中学成立后，原告到被告处继续担任门卫，2013年9月改任宿舍管理员至2018年10月。期间，被告未为原告办理各项社会保险手续。2018年11月，被告以原告已超过65岁为由终止了与原告的劳动关系。同年12月28日，原、被告签订一份补偿协议书，约定由被告：1、补发原告2007年8月至2010年8月每日超过法定工作时间的50%的加班工资共计5547.48元；2、补发原告2007年8月至2010年8月双休日加班工资8875.96元；3、补发原告2007年8月至2010年8月的法定节假日加班工资1835.52元；4、补发原告2007年8月至2010年8月未达到宝鸡市最低工资标准的工资共计3715元；5、支付原告劳动合同法实施后2008年2月至12月未签劳动合同双倍工资差额6160元；6、因2007年至2010年未给原告缴纳养老保险且无法补缴而对原告补偿10488元。上述6项共计36621.96元，被告已支付原告。2019年12月4日，原告向宝鸡市金台区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员不予受理，原告遂起诉。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案被告于2007年8月成立，原告自被告成立时起即在被告处担任门卫，故双方于2007年8月起建立劳动关系。现原告向被告主张2007年8月之前的未交养老保险损失、加班工资、未按最低工资标准支付工资的工资差额、法定节假日加班工资差额，没有事实依据，本院不予支持。原告称金台中学为被告前身以及金台中学后更名为被告宝鸡市金台高级中学，但根据宝鸡市教育局文件可看出，被告宝鸡市金台高级中学在2007年建设成立，并非由宝鸡市金台中学更名而成，或由宝鸡市金台中学与其他学校合并而成，且双方均认可宝鸡市金台中学现在仍然独立于被告而存在，故原告的此意见本院不予采信。对原告的第一、三、四、五项诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院认为，被告提出解除劳动关系的理由是原告已逾65周岁，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因到达法定退休年龄而终止劳动关系不属于应支付经济补偿金的情形，故原告的该请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条之规定，判决：驳回原告林广禄的诉讼请求。案件受理费10元，由原告林广禄承担。 二审审理中，林广禄向本院提交金台中学临时工工资名册复制件14张，拟证明2007年8月前其与金台高中存在劳动关系。金台高中对证据真实性不予认可。金台高中向本院提交1号证据中共宝鸡市金台区XX委作出的《关于朱明科等同志任免职的通知》1份拟证明林广禄2007年8月以前的诉讼主张与金台高中无关；2号证据手机短信信息1条，拟证明金台高中因林广禄超龄解除劳动关系，并对本人进行过告知。林广禄对1号证据真实性无异议，但对证明目的不予认可；对2号证据真实性不予认可。本院认证意见如下：林广禄提交的证据缺乏真实性、关联性，依法不予采信。金台高中提交的1号证据缺乏关联性、2号证据缺乏真实性，依法不予采信。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的基本法律事实无误，本院予以确认。唯将“原告自2003年起在宝鸡市金台中学任门卫”、“被告宝鸡市金台高级中学成立后，原告到被告处继续担任门卫”，变更为“林广禄于2007年8月起在金台高中从事门卫工作”。 本院认为，综合双方当事人的诉辩观点，本案上诉的争议焦点为：1、2007年8月前林广禄与金台高中是否形成劳动关系；2、林广禄经济补偿金的主张应否得到支持；3、一审法院是否遗漏了应当依职权追加的第三人。 关于争议焦点1：《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”、第六十七条规定“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”本案金台高中于2007年7月30日依法成立时，才具有了法律意义上的民事权利能力和民事行为能力，也才具有了对外承担民事法律责任的能力。而金台高中独立于宝鸡市金台中学（以下简称“金台中学”）存在，两者之间不存在法定法人合并或分立的情形，即两者之间不存在权利、义务继受的民事法律关系。一审认定林广禄于2007年8月起与金台高中建立劳动关系，符合法律规定。林广禄以金台高中的法定代表人为原金台中学法定代表人、原金台中学高中部基础上成立金台高中的事实状态，作为主张金台高中承担2007年7月30日前的法律责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。 关于争议焦点2：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”对用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形进行了明确规定。本案金台高中与林广禄终止劳动关系的事由为林广禄达到法定退休年龄，不属于前法规定的应当支付经济补偿金的情形。一审对林广禄经济补偿金主张未予支持，亦符合法律规定。林广禄主张一审适用法律错误的上诉理由，缺乏事实根据，本院不予采信。 关于争议焦点3：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案不存在金台高中和金台中学将林广禄作为劳动者交叉使用或与林广禄签订劳动合同发生重叠的情况，金台中学不属于与本案处理结果“有法律上的利害关系”的第三人。一审未依职权追加本案诉讼当事人，并无不当。唯，金台中学并未参加本案诉讼，不应对与其有关的法律事实作出认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，本院对一审判决认定事实瑕疵的部分予以纠正，对裁判结论予以维持。 综上所述，上诉人林广禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林广禄承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年六月五日 法官助理 王家英 书 记 员 赵宝锋 附：相关法律规定条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条第一款：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。