江西省龙南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0727刑初23号公诉机关龙南县人民检察院。被告人黄旭忠，男，汉族，1959年2月6日出生于江西省龙南县，高中文化，住龙南县，无业。因涉嫌非法采矿罪，于2019年7月16日被龙南县公安局取保候审，同年9月18日被龙南县人民检察院取保候审，经本院决定，于2020年3月11日被取保候审。辩护人黄晓民，江西正制律师事务所律师。辩护人黄梅英，女，1965年5月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，系被告人妹妹。龙南县人民检察院以龙检公诉刑诉〔2019〕182号起诉书指控被告人黄旭忠犯非法采矿罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。龙南县人民检察院指派检察员王红出庭支持公诉，被告人黄旭忠及其辩护人黄晓民、黄梅英到庭参加诉讼。本案经报请赣州市中级人民批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。龙南县人民检察院指控，2017年9月，江西省宜安建设开发公司（下称江西宜安公司）中标龙南县临塘乡黄陂防洪工程（下称黄陂防洪工程），并派郑某具体负责黄陂防洪工程。后郑某找到被告人黄旭忠，让黄旭忠负责黄陂防洪工程的现场施工。2017年11月16日，黄旭忠在明知谢智福、王期胜、赖永亮、谢春芳（均已判决）等人未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下，以江西宜安公司的名义，委托谢智福、王期胜、赖永亮、谢春芳等人在龙南县开挖砂石，并约定将加工后的砂石按砂60元／方、碎石30元／方的价格销售给黄陂防洪项目部。2017年底到2018年7月，谢智福、谢春芳、王期胜、赖永亮在未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下，合伙在龙南县采砂，并将采得的河砂销售给黄陂防洪工程项目部，得款184610元；销售给廖某、谢某3、赖某2等人，得款102440余元。案发后，被告人黄旭忠退缴违法所得5万元。经江西省求实司法鉴定中心鉴定，谢智福等人堆放在临××乡××村虎形坝的原砂价值398587元。公诉机关认为，被告人黄旭忠伙同他人，在未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下采砂，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人黄旭忠同时具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定处罚之情节。公诉人当庭建议参照谢智福、王期胜、赖永亮等已生效判决对被告人黄旭忠量刑。被告人黄旭忠对指控的犯罪事实有异议，认为其只是工程上的清淤、加工，不构成非法采矿罪。被告人黄旭忠的辩护人黄晓民的辩护意见为：一、本案中公诉机关所指控的被告人黄旭忠的行为并没有妨害国家对矿产资源和矿业生产的管理制度。1、非法采矿罪，系指根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为。其犯罪客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权。2、江西省第十二届人民代表大会常务委员会根据《中华人民共和国矿产资源法》第十六条第四款的授权于2016年9月22日制定并通过了《江西省河道采砂管理条例》（2018年5月31日江西省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议修正）。该条例第十七条第三款规定“因防洪吹填加固堤防和疏浚、整治河道采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照有关河道管理的法律、法规的规定办理相关手续。”根据辩护人向法庭提供的证据及辩护人申请法庭依法调取的证据能够充分证实，龙南县临塘乡黄陂防洪工程（以下简称“黄陂防洪工程”）系江西省水利厅依法批准建设的防洪工程，根据《江西省河道采砂条例》第十七条第三款的规定，因黄陂防洪工程建设需要而实施的采挖砂石活动无需办理采砂许可证，既然无需办理采砂许可证，也就不存在被告人黄旭忠的行为妨害了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度的情形，公诉机关在起诉书中指控的“被告人黄旭忠伙同他人在未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下采砂”显然属于事实认定错误，本案的犯罪客体要件不成立。二、被告人黄旭忠主观上没有违法采砂犯罪的故意，客观上没有实施任何违法采砂行为。1、黄陂防洪工程作为江西省水利厅依法批准的防洪工程建设项目，业主方（龙南县水利局）要求承建方（江西省宜安建设开发有限公司）施工的工程项目中也有关于对临江、渥江在指定范围内治理河道、清理淤泥、挖砂砾石、挖卵石、挖砂石的工程建设要求，同时也明确了要求将所采挖的砂石、卵石用于工程项目（见辩护人提供的证据六技施附图）。2、被告人黄旭忠作为承建单位的代理人于2017年11月16日与谢智福代表的四人签订合同是为了完成建设方的建设工程项目而订立，在合同中要求谢智福进行河道治理、清淤，且合同约定的河道治理、清淤的范围也没有超出业主单位的要求，对清淤过程中同淤泥一并清理出来的砂、石进行清洗、破碎等加工后，由承建单位回收并由承建单位支付工资。在河道治理及清淤过程中业主单位刘根石副局长现场指导河道治理及清淤挖砂、刘聪副局长在清洗、破碎砂石的现场指导安装“安全生产指示牌”。以上事实从公诉人提供的合同、领条，辩护人提供的建设单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》、授权委托书、施工图纸，谢春芳讯问笔录及人民法院依法调取的证据材料可以证实。因此，辩护人认为有充分证据证明的事实可以清晰的确定，被告人黄旭忠签订合同在主观上是为了完成业主单位的建设要求，也是为了履行代理人职责。同时，在黄陂防洪工程的河道治理、清淤过程中被告人黄旭忠客观上没有实施任何违法行为。三、公诉机关在起诉书中指控被告人黄旭忠伙同他人实施犯罪行为没有任何证据。被告人黄旭忠2017年11月16日与谢智福所代表的四人签订的劳务承包合同，谢智福作为乙方完成部分河道治理、清理淤泥，将加工完成符合质量要求的砂、石提供给承建单位，由承建单位支付工资（合同约定的是劳务费）。显而易见，这是一份平等主体之间所签订的民事合同，被告人黄旭忠的目的是完成建设项目，乙方谢智福的目的是通过提供资金、设备、劳务等取得劳务报酬。被告人黄旭忠主观上没有犯罪的故意，更加没有与谢智福等四人共同犯罪的故意。而且，被告人黄旭忠在2018年6月底，接到业主单位项目负责人的电话要求停止清淤加工砂石后，立即电话通知了谢智福，随后前往谢智福等四人所租用的洗砂地点要求谢智福等人停止清淤洗砂活动。这些也足以证明被告人黄旭忠没有伙同他人的共同犯罪的主观故意。四、公诉机关指控“犯罪情节特别严重”的证据不具有合法性和关联性。1、公诉机关向法庭提交的用于证明所谓“犯罪金额”的鉴定报告已经不具备法律效力，且也与本案被告人黄旭忠无关，辩护人认为不应当予以采信。①江西求实司法鉴定中心的两份《鉴定意见书》（文号：赣求司【2018】资鉴字第0803号及赣求司【2018】资鉴字第0803--1号）出具的时间均为2018年9月13日，根据《鉴定意见书》第（三）鉴定报告的法律效力1、按现行规定，鉴定结果有效期为自提供意见日一年内有效；庭审公诉人提交该证据时，已经超过一年。②江西求实司法鉴定中心的两份《鉴定意见书》是因龙南县水利局在查处谢智福、赖永亮、王期胜、谢春芳四人的行政违法行为时，委托鉴定机构出具的鉴定报告，与本案被告人黄旭忠没有任何关联，《鉴定意见书》第（三）鉴定意见仅供委托方在特定目的下使用，未经江西求实司法鉴定中心的同意不得随意向他人提供或公开。2、出具测量报告的测量机构的资质及营业范围，均不包含水利行政主管部门所委托的事项和内容。四、被告人黄旭忠与谢智福等四人是劳务承包合同关系，如上所述，被告人与谢智福等四人签订合同是为了完成建设单位的建设工程项目，也是履行施工单位代理人的职责。谢智福等人对外销售被告人黄旭忠并不知情，被告人既不是谢智福等人的合伙人也没有参与他们的生产管理。公诉人在起诉书中指控被告人黄旭忠“伙同他人”却没有提供任何证据能够证实被告人黄旭忠与谢智福存在非法采砂共同犯罪的故意，也未援引适用刑法关于共同犯罪的法律规定。因此，辩护人认为本案不存在共同犯罪的情形，被告人黄旭忠没有与他人共同犯罪。被告人黄旭忠的辩护人黄梅英的辩护意见为：1、被告人黄旭忠与谢智福等签订的不是买卖合同，是劳务合同。2、关于价格，低价不能算作非法所得。庭审中，被告人黄旭忠的辩护人向本院提交如下证据：1、江西省水利厅文件《江西省水利厅关于灾后水利薄弱环节建设新增中小河流治理项目安远县车头镇防洪工程等3个项目初步设计报告的批复》（赣水建管字【2017】79号）及附件2和附表复印件，证明：1、龙南县临塘黄陂的中小河流治理项目属于防洪工程；2、基本同意对局部淤堵的河道进行清淤清障；3、明确了河道清淤疏浚的范围。2、《龙南县临塘乡黄陂防洪工程施工招标公告》打印件，证明：招标人龙南县临塘乡圩镇防洪工程建设项目部按照法律规定在江西公共资源交易网发布了龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目的工程招标信息。3、《中标通知书》(龙水中【2017】28号）原件，证明：江西省宜安建设开发有限公司中标龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目，中标价为14062737.17元，招标负责人刘志成。4、2017年10月18日龙南县临塘乡圩镇防洪工程建设项目部与江西省宜安建设开发有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件，证明：龙南县临塘乡圩镇防洪工程建设项目部的法定代表人刘志成在《建设工程施工合同》上加盖了印鉴，委托代理人刘根石在《建设工程施工合同》上签字，江西省宜安建设开发有限公司合法取得了龙南县临塘乡黄陂防洪工程的建设权。5、《授权委托书》原件，证明：2017年10月18日，江西省宜安建设开发有限公司授权被告人黄旭忠为江西省宜安建设开发有限公司的代理人，代理人根据授权：以本公司名义负责龙南县临塘乡黄陂防洪工程现场施工、各单位对接协调有关事宜，我单位均予承认，委托期限：自2017年10月18日至2018年10月17日。6、《江西省中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程技施附图》（赣州市水利电力勘测设计研究院于2017年9月编制）原件，证明：黄陂防洪工程的主要工程项目及工程量，工程项目中包含了砂砾卵石清除、填塘固基（利用开挖料）、砂砾石开挖、开挖料回填、砂砾石垫层（利用开挖料），图纸中也有江心洲清除内容。7、江西省龙南县人民法院（2019）赣0727刑初127号刑事判决书，证明：在谢春芳（已判决）的邀约下，被告人谢智福、王期胜、赖永亮与谢春芳合伙承包龙南县临塘乡黄陂防洪工程的清淤作业，于2017年11月16日以‘谢智福’的名义与江西省宜安建设开发有限公司龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部签订《合同》。8、村委会证明及住院病历作为证据，证明被告人的家庭情况。结合公诉机关提供的合同、谢春芳笔录、2018年5月16日、8月3日谢智福出具的领条各一张，辩护人的提交的1-7证据证实：1、龙南县临塘乡黄陂防洪工程系江西省水利厅批复同意建设的防洪工程；2、黄陂防洪工程依法进行了招投标，招标单位负责人也是龙南县水利局的局长；3、江西宜安建设开发有限公司依法招标并中标；4、中标之后，招标单位负责人与中标单位负责人依法签订了《建设工程施工合同》；5、建设单位要求承建单位的建设工程项目中有挖砂砾石卵石、挖砂石的要求，且明确了要求将所采挖的砂石卵石用于工程项目；6、被告人黄旭忠合法取得了承建单位的授权，签订河道清淤劳务承包合同属于授权范围内的履职行为，也是实现建设单位工程建设项目要求的行为；7、对于谢智福等四人的河道清淤工作并提供回填料及加工砂石卵石等劳务行为，承建单位也依据合同约定支付了劳务报酬，承建单位的有关工作人员（同时也是龙南县水利局的工作人员）也在工作现场进行了指挥和指导。同时，辩护人黄晓民向本院申请向水利局调取证据材料，本院依法调取了：1、江西省重点中小河流项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程初步设计方案（报批稿）附图；2、江西省重点中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程初步设计报告（报批稿）；3、江西省重点中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程初步设计报告（报批稿）附件一设计概算；4、江西省重点中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程初步设计报告附件二工程地质勘察报告（报批稿）附图；5、龙南县临塘乡黄陂防洪工程施工招标文件、2017年9月29日招标文件、工程建设项目招标事项告知书、中标通知书；6、建设工程施工合同；7、赣水建管字【2017】79号江西省水利厅文件《江西省水利厅关于灾后水利薄弱环节建设新增中小河流治理项目安远县车头镇防洪工程等3个项目初步设计报告的批复》；8、龙水字【2017】64号《龙南县水利局关于实施中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程有关问题的请示》；9、龙南县乡镇防洪工程建设领导小组关于成立龙南县临塘乡圩镇防洪工程建设项目部的通知（龙乡镇防洪字【2017】1号）；10、关于核准中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程施工及监理招标有关事项的批复；11、龙南县临塘乡黄陂防洪工程施工招标公告；12、龙南县政府投资项目预算编制审查中心预算审核总价。上述证据，在庭审中当庭向公诉机关、被告人及其辩护人出示并质证。经审理查明，2017年10月，江西省宜安建设开发有限公司（以下简称“江西宜安公司”）中标龙南县临塘乡黄陂防洪工程（以下简称“黄陂防洪工程”），公司项目经理郑某找到被告人黄旭忠，让黄旭忠负责黄陂防洪工程的现场管理与协调。2017年11月16日，黄旭忠在明知谢智福、王期胜、赖永亮、谢春芳（均已判决）等人未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下，以江西宜安建设开发有限公司龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部的名义与谢智福就河道治理、开挖（砂、河乐石）加工施工项目签订合同，合同约定，乙方（谢智福）按甲方（黄旭忠）的黄陂防洪工程施工图进行治理采挖河道，乙方治理河道、清除、开挖河道、全部费用由乙方负责，甲方不承担任何费用。乙方清除河道里面的（砂、河乐石）加工好成中砂、碎石，保证中砂捌仟方，碎石壹万伍仟方，供黄陂防洪工程用，甲方付给乙方包括装车，中砂每立方陆拾，碎石规格每立方叁拾陆加工费，其他全部费用由乙方负责。合同签订后，谢智福、谢春芳、王期胜、赖永亮四人在临××乡××村虎形坝安装了洗砂设备，被告人黄旭忠与谢智福等人于2017年年底开始共同叫挖机在龙南县清理河道的砂石，然后由运输车辆将砂石运到虎形坝进行加工。截止到2018年7月，谢智福等人除提供砂石给黄陂防洪项目部外，还销售给廖某、谢某3、赖某2等人，得款102440元。采砂经营期间，被告人黄旭忠接到龙南县水利局和临塘乡政府停止采砂通知后，通知谢智福等人停止采砂，因与谢智福等人协商不成，引发项目部曾某被打受伤。2018年7月12日，龙南县水利局对谢智福下达《责令改正通知书》，责令谢智福等人停止采砂行为。龙南县水利局委托龙南县天星工程测量有限公司对谢智福非法采砂的开采量、存量进行测量计算，并对测量结果委托江西省求实司法中心进行价值鉴定，测量计算和鉴定结果：谢智福等人在渥江河临江村河段无证采砂开采量24761.2立方米，鉴定采量价值1609478元；谢智福等人无证堆放在临塘乡虎形坝砂石存量为5694.1立方米，鉴定存量价值为398587元。案发后，黄旭忠经公安局口头传唤后到案，如实供述了犯罪事实。被告人黄旭忠自愿退缴了非法所得人民币5万元。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：（一）被告人供述和辩解1、被告人黄旭忠的供述和辩解，证实：①在2017年9月份，江西省宜安建设开发有限公司中标了龙南县临塘乡黄陂工程项目，中标长度有7公里，标段一侧在临江村老镇到大田坝，另一侧临塘乡水口村下田心至渥江河交汇处，进驻时间是2017年10月份。黄旭忠通过其女婿认识了江西宜安公司赣州分公司的总经理郑智勇，口头约定由黄旭忠负责临塘乡黄陂防洪工程项目部现场管理，给了15%的股份，另外再付3600元工资。②2017年11月16日其（当时名字打成了“黄进忠”）代表江西省宜安建设开发有限公司与谢智福等签订了一份龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部河道治理、开挖（砂、河乐石）加工施工项目合同，之所以会签订合同，是考虑这样成本会更低，当时盖的是江西省宜安建设开发有限公司龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部的印章，郑智勇和会计都不知道签订合同这事。合同签订后，其提供了清淤的图纸给他们，谢智福等四人就开始购买设备，准备工作。2018年1月份，开始清理河道边淤泥、挖砂石，并将河道内挖到的砂石运到龙南县临××乡××村105国道（老派出所对面）边一个空坪处存放。2018年2月份开始，谢智福他们就使用机械对砂石进行加工，然后卖给我们项目部。2018年5月份，龙南县水利局和临塘乡政府工作人员通知我停止采砂石，其叫谢智福他们停止采砂石，但是谢智福等人讲没有回本就没有停止，后来因为这事打了一架，2018年7月份才停止了采砂石。③谢智福等人销售给我们项目部砂石按60元／方，鹅卵石按30元／方算，我后来听说他们会按砂石90元／方，鹅卵石45元／方销售砂石给社会上的人，至于卖给哪些人不清楚，当时市场上砂的价格是85元／方，碎石价格是68元／方。我们项目部共从谢智福等人处购买了砂2300方（即立方米），共计人民币138000元；购买鹅卵石1097方，共计32910元。后来买了274方鹅卵石，价格涨至50元，总价是13700元。2018年1月至2018年7月期间，我们项目部共要支付谢智福等人购买砂石款186410元。我们之间商量好了结算方式，由于清理时我们双方都会叫挖机、运输车辆等设备，这些设备钱由谢智福支付，项目部担保，结算时项目部从支付给谢智福他们的购买砂石材料款里扣出来，由项目部付给司机，剩下的砂石款再付给谢智福等人。当时双方已经结算清楚了货款，先扣除支付挖机、运输车辆司机的费用11万，剩余的七万元全部支付给了谢智福他们。④谢智福等人在临塘乡渥江河段采砂没有办理采矿许可证等相关证照，项目部在临塘承建防洪工程及与谢智福等人签订合同，在河道采砂没有取得水利等部门批准和许可。2、同案犯谢智福（已判决）的供述和辩解，证实：①2017年8月份，其与合伙人商量去将河堤工程的“清淤泥”工程承包下来，在“清淤泥”过程中也可以在河道里采一些砂，项目部会回收砂，后来约到谢春芳、赖永亮各出资十万元，王期胜提供洗砂设备入股。2017年11月16日其代表其他合伙人与项目部的黄旭忠签订了一份合同，由项目部他们的钩机（有的时候我们去外面叫钩机）在河道里将砂挖出来用车拉到虎形坝洗砂场进行洗砂。2017年11月底开始在临××乡××江河段进行采砂，再将采到的砂拉到临江村虎形坝进行洗砂，之后将洗好的砂石按照砂60元／方，卵石30元／方的价格卖给河堤工程项目部，出售给项目部的砂大约有1200立方，价值6万多元；卵石约有5000立方左右，价值20多万左右。因项目部结算很慢，按砂90元／方，卵石45元／方的价格卖给其他人。在经营期间，县水利局、乡分管水利的副乡长以及项目部都打电话来让我们不要搞了，搬到其他地方去，但是一直没有停，一直到2018年7月12日县水利局下发了一份责令停止作业通知书才停止作业。②挖砂的钩机和运砂的车辆费用由我们出，一般是我们和项目部结算时，项目部把这个费用从我们的货款扣出来，叫了赖忠民帮我们拉货车过来。在临江村河道“清泥”和“采砂”未取得相关部门批准，没有采砂许可证。2018年7月份，与黄旭忠协商合同未到期对我们补偿事宜，发生纠纷，当时把曾某打伤了。③辨认采砂、对方河砂地方名称。第一个采砂点是虎形坝对面河段；第二个采砂点是临江老桥往上游15米这段河段；第三个采砂点是临江村老电站背后河段，堆放河砂的地方是虎形坝，这三个采砂点采的河砂都是堆放在虎形坝砂场进行加工的，第一个采砂点是合同范围内的；第二个采砂点和第三个采砂点不是合同范围内的，是防洪工程项目部叫谢智福等人去挖的。3、同案犯赖永亮（已判决）的供述，证实：①2017年12月份，谢春芳邀其搞临塘河堤清淤，从临塘乡防洪工程项目部承包临塘乡××村老镇村到黄屋××河段，搞河道清淤，清淤出的砂河碎石再卖给项目部，后其与谢智福、谢春芳每人入股10万元，王期胜入股设备合伙承包河道清淤工程。后来谢智福和谢春芳代表合伙人签订了承包协议，清淤过程中将挖机挖到的河砂、石头等运到临江村老派出所对面路下河道边的空地堆放，再用设备进行碎石、筛石及分离，加工好后的砂和碎石再卖给项目部，加工的碎石和砂大部分销售给了项目部，也销售给了项目部以外的人。销售给项目部的砂是60元／方、碎石是30元／方；销售给项目部以外的人砂是90元／方、碎石40-50元／方。②我们和项目部都请了挖机，我们请的挖机费用是我们出，项目部的挖机费用怎么算不清楚。从河道运输到堆放点的运输车有项目部请的，也有我们请的，我们请的货车由我们跟货车司机结算，项目部请的由项目部跟司机结算，最后项目部跟我们结算时会扣除运输费再结算给我们。我们请了赖某1运输车司机。③未取得水利局等相关部门的审批在河道采砂并将加工的碎石和砂进行销售，没有采砂的相关证照。2018年7月初的时候，项目部的黄旭忠到赖永亮等合伙人加工砂旁边的出租房来要赖永亮等合伙人停工，因赖永亮等合伙人认为没有赚回本钱不同意停工，之后引发冲突曾某被打伤。4、同案犯王期胜（已判决）的供述和辩解，证实：2017年11月，谢春芳邀约王期胜、谢智福、赖永亮合伙承包了临塘乡黄陂防洪项目部的河道采砂，谢春芳、谢智福与水利工程项目部签订加工合同。12月份其安装好设备，就开始由水利工程项目的挖机挖河砂上货车，货送到我们租用的105国道道路下的坪上，筛选出砂、河乱石，河砂按60元／方、粉碎出角石按30元／方的价格卖给临塘乡××村河段水利工程项目部，按砂90元／方、角石45元／方的价格向社会人员进行销售。听说赖永亮跟项目部的曾某发生了打架，项目部的人通知我们其他三个股东，要求我们停止生产，股东认为投资的钱没有赚回来，不同意停止生产，之后发生了口角，赖永亮把项目部的曾某打伤了。发生打架后，差不多一个星期砂场就被查了。在临江村河道采砂、加工砂石没有办理任何证照，也没有经过任何部门审批。5、同案犯谢春芳（已判决）的供述，证实：①2017年11月份，谢春芳、谢智福、王期胜、赖永亮四人协商好合伙对临塘水利工程的河砂加工销售，并与水利工程项目部签订了委托河道治理、开挖（砂、河砾石）加加工施工项目合同。2018年春节后，由项目部的挖机在临江桥上游的河道挖河砂，并安排了车辆运到谢春芳等人租赁的虎形坝空坪，按每方13元付款给项目部，共运了504车（每车十方的货车），累计5040方河砂。谢春芳等人自己请了李老板的挖机挖临江桥下游的河砂，请赖某1开货车运到虎形坝坪上。河砂筛出砂和乱石，乱石又制成角石。大部分加工好的砂、角石以砂每方60元、角石每方30元出售给水利项目部。另外，也出售给社会上的谢某2、赖安全、赖国栋、谢某3、赖某2、谢某1等人。我们销售给水利工程项目部的砂有1300多方，角石2800多方。②2018年9月17日的二张《结账清单》和2018年10月16日的《结账清单》是其执笔写的。其中写的黄旭忠工地及水利工程项目部销售沙和角石的金额，是170910元，其中扣除款110390元，是项目部的挖机费、货车运河砂的运费等。销售给社会人员的砂、角石款是118386元。（二）证人证言1、证人郑某的证言，证实：其系江西省宜安建设开发有限公司项目经理，龙南县宜安建设开发有限公司法人代表。江西省宜安建设开发有限公司于2017年9月29日中标龙南县临塘乡黄陂防洪工程，10月18日开始施工，当时其找到黄旭忠负责龙南县临塘乡黄陂防洪工程的现场施工，口头协商3600元／月工资，后给了15%的股份。没有委托黄旭忠去签订《龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部委托河道、开挖（砂、河乐石）加工施工项目合同》，这是黄旭忠的个人行为，总公司、子公司都不知道有这份合同，项目部章是用于公司内部工程资料盖章，不对外的。2、证人谢某1（已判决）的证言，证实：2018年春节后，在谢春芳、谢智福等人经营的采砂厂买过河砂七八车，每方90元或100元，共3000多元。3、证人廖某的证言，证实：替老板赖国栋在谢春芳、谢智福的砂厂买过河砂和河乱石，洗好的细沙85元一方（不包运到东江停车场）、河乱石43元一方（不包运到东江停车场）总金额为58440元。4、证人赖某1的证言，证实：其帮谢春芳、谢智福拉过在临塘乡老乡政府门口桥下河至谢春芳他们加工厂这段河道挖出来的石头、砂及淤泥运到谢春芳的加工厂。2018年4月至2018年6月期间，陆续帮谢春芳他们从河道拉河砂到他们加工厂车数有90多车，平均每车约有11方，也帮他们加工厂拉过角石给项目部，至今谢春芳还欠2万多运费。5、证人谢某2的证言，证实：分别以砂90元／方、河卵石50元／方的价格从谢春芳等人处购买从谢春芳、谢智福经营的砂场买过30多车（小金刚）砂和河卵石，货款共计15000多元。6、证人谢某3的证言，证实：2018年5、6月份，以砂90元-95元／方、角石45元／方的价格从谢春芳等人经营的临塘派出所对面路下的砂场买过砂和河卵石（也叫角石）用于做虔心小镇工程，支付给谢春芳货款12000元。7、证人赖某2的证言，证实：2018年5月，以砂90元／方、河卵石40元／方的价格从谢春芳等人经营的临塘乡老派出所对面路下的砂场买过砂和河卵石34车（货车小金刚），一车平车厢拉砂和河卵石是5至6方，货款共计14000多元。谢春芳的河砂是从临塘河道挖出来的，是从临塘防洪项目部承包过来的，谢春芳等人没有办证采砂许可证。8、证人曾某的证言，证实：黄旭忠叫其到龙南县临塘乡黄陂防洪工程项目部参与防洪堤施工，2017年11月份，黄旭忠和谢智福、谢春芳、赖永亮等人签订了购销合同，让谢智福等人清理河道的淤积，并将河道内的砂石加工好贩卖给项目部用于防洪堤的建筑材料。谢智福等人购进了设备，开始清除河道边的淤积并挖砂石，并将在河道内挖到的砂石运到龙南县临××乡××村105国道边存放，并使用机械对砂石进行加工，然后卖给项目部。2018年7月，龙南县水利局和乡政府不许河道内采砂。7月6日，黄旭忠到虎形坝谢智福等人租住的地方（老临塘派出所对面路边）找谢智福等人协商停止采砂石的事情，谢智福等人因未回本不同意停产，双方发生冲突，之后黄旭忠叫了曾某过来，曾某被赖永亮用热水壶打伤。9、证人刘某的证言，证实：谢春芳在临塘乡老派出所对面路下搞了砂场，是四个股东合伙的。2018年10月，谢春芳想以13万价格将砂场转让给刘某，但刘某没有接。10、证人谢某4能的证言，证实：系临江村圩上村民理事会原会长。2018年6月11日，该理事会与谢春芳等人签订土地租赁合同，将虎形坝东北角的15亩自留地租给谢春芳等人加工和存放外来砂石。（三）鉴定意见①龙南县水利局砂石开量和存量测量计算委托书、测量报告、营业执照证实：2018年7月12日，龙南县水利局委托龙南县天星工程测量有限公司对谢智福、谢春芳等人无证在渥江河临江村河段无证采砂开采量，无证采砂堆放在龙南县临××乡××村虎形坝砂石存量进行测量计算，经测量，开采量为24761.2立方米、砂石存量为5694.1立方米。②司法鉴定委托书、鉴定意见书赣求司[2018]资鉴字第0803号及0803-1号、司法鉴定许可证、鉴定人资质证实：经鉴定，砂石开采量价值1609478元，原砂存量价值398587元。③赣康司临鉴字［2018］第1-203号赣州康泰司法鉴定中心关于曾某的人体损伤程度的司法鉴定意见书、赣求司［2019］医鉴字第03273号江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书，证实曾某人体损伤程度为轻微伤。（四）辨认笔录辨认现场笔录、照片、方位示意图等证实：谢智福辨认出，2017年11月底至2018年7月12日前，其在临塘虎形坝对面河段、临塘乡××村临塘老桥往上游150米河段、临塘乡××村老电站背后河段进行非法采矿作业，在临塘乡××村虎形坝堆放河砂，并在边上安装了洗砂设备。（五）书证1、《合同》，证实：2017年11月16日，甲方黄旭忠与乙方谢智福就龙南县临塘乡黄陂防洪工程河道治理、开挖（砂、河乐石）加加工施工项目一事达成协议，合同对边滩淤积清除范围、对河道江心洲清除范围、河道卡口段拓宽范围进行了明确，乙方（谢智福）按照甲方的防洪工程施工图进行治理采挖河道（砂、河乐石），乙方治理河道、清除、开挖河道，全部费用由乙方负责，甲方不承担任何费用。乙方清除河道里面的（砂、河乐石）加工成中砂、碎石，保证中砂捌仟方，碎石壹万伍仟方，供甲方黄陂防洪工程用，甲方付给乙方包括装车，中砂每立方陆拾、碎石规格每立方叁拾陆加工费，其他全部费用乙方负责。2、（2019）赣0727刑初127号刑事判决书，证实谢春芳、谢智福、王期胜、赖永亮等人在未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下，在位于龙南县采砂，龙南县人民法院以被告人谢智福、王期胜、赖永亮等犯非法采矿罪，分别判处有期徒刑一年六个月至二年。3、受案登记表、立案决定书、补充移送起诉通知书、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息、黄旭忠归案情况说明，证明被告人黄旭忠立案情况及归案情况。4、龙南县水利局移送的案件基本情况、巡查发现案件登记表、案件调查报告、龙南县水利局责令改正通知书、立案审批（登记表）、谢智福询问笔录、渥江河临江河段采（洗）砂现场图片、会议记录、赣水建管字［2017］79号江西省水利厅关于灾后水利薄弱环节建设新增中小河流治理项目安远县车头镇防洪工程等3个项目初步设计报告的批复、赣市采砂办字［2018］3号《2018年全市河湖采砂专项整治行动方案》、附件2新增小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程初步设计报告批复意见等，证明案件查获情况。5、中标通知书、龙南县临塘乡圩镇防洪工程建设项目部与江西省宜安建设开发有限公司签订的合同协议书、营业执照、郑某参保缴费证明，证明江西省宜安公司中标临塘乡防洪工程情况。6、辩护人提交的《江西省中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程技施附图》（赣州市水利电力勘测设计研究院于2017年9月编制）原件、本院依法调取的龙南县临塘乡黄陂防洪工程其他材料，证明龙南县临塘乡黄陂防洪工程的中标、设计等情况，以及政府的相关政策情况。本院对被告人及辩护人的辩护意见评析如下：一、辩护人提出龙南县临塘乡黄陂防洪工程系江西省水利厅依法批准建设的防洪工程，根据《江西省河道采砂条例》第十七条第三款规定无需办理采砂许可证，公诉机关指控被告人黄旭忠伙同他人在未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况采砂属于事实认定错误，被告人黄旭忠2017年11月16日与谢智福所代表的四人签订的是劳务承包合同，合同约定的是劳务费。（一）经查，河道采砂实行许可制度，未取得县级以上人民政府水行政主管部门颁发的河道采砂许可证，不得从事河道采砂活动。《江西省河道采砂管理条例》第十七条第三款规定因防洪吹填加固堤防和疏浚、整治河道采砂的，不需要办理河道采砂许可证，但应当按照有关河道管理的法律、法规的规定办理相关手续。江西省赣水建管字［2017］79号水利厅批复基本同意对黄陂防洪工程淤堵的河道进行清淤清障，黄陂防洪工程初步设计报告及招标文件亦明确了工程内容包含了河道清障、堤岸防护等内容，被告人黄旭忠为了降低成本，委托谢智福等清除、开挖河道，将加工后的砂石用于黄陂防洪工程，并支付谢智福等相应的费用，属于法律允许范围之内，因此，公诉机关指控“将采得的河砂销售给黄陂防洪工程项目部得款184610元”不属于被告人黄旭忠非法采砂的非法所得，并非非法采砂行为。（二）江西省赣水建管字［2017］79号水利厅批复规定在清淤清障工程施工过程中，不得发生经营性采砂行为，确有必要，须按《江西省河道采砂管理条例》办理相关手续。2018年赣州市采砂专项整治行动要求严格规范河道疏浚等工程性采砂管理，严禁工程性采砂名义非法采砂。被告人黄旭忠明知谢智福等人未办理相关采砂许可和审批，进行经营性采砂行为，依然与谢智福等人签订河道治理、开挖加工施工项目合同，放任其经营性采砂行为，最终谢智福等人采砂进行对外销售得款102440元，无证采砂存量鉴定价值为398587元，公诉机关指控被告人黄旭忠伙同他人在未取得水利行政部门颁发的河道采砂许可证的情况下采砂的事实成立。辩护人关于黄旭忠与谢智福签订的合同是劳务承包合同，被告人无需办理采砂许可证的辩护意见，于法相悖，本院不予采纳。二、辩护人提出黄旭忠主观上没有违法采砂犯罪的故意，客观上没有实施任何违法采砂行为，与谢智福等人没有共同的故意。经查，江西省中小河流治理项目龙南县临塘乡黄陂防洪工程技施附图中虽明确载有“砂砾卵石清除、砂砾石开挖、开挖料回填、砂砾石垫层（利用开挖料）”等工程项目及工程量，但施工过程中亦不能发生经营性行为。被告人黄旭忠在明知谢智福没有取得河道采砂许可证等证件，进行经营性采砂行为的情况下，仍然与谢智福等人签订合同，允许他们超出河道清淤范围采挖砂石对外进行销售，与谢智福等人形成了共同的故意，系共同犯罪。被告人黄旭忠提供工程施工图，共同邀请挖机、运输车辆在现场施工，由谢智福等人进行开挖砂石并进行加工，辩护人关于被告人黄旭忠没有主观故意、客观行为、共同犯罪的辩护意见，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。三、公诉机关指控“犯罪情节特别严重”的证据不具有合法性和关联性。经查，江西求实司法鉴定中心的两份《鉴定意见书》是对谢智福、谢春芳等人无证堆放在龙南县临塘乡××村虎形坝砂石存量、无证在渥江河临江村河段无证采砂开采量的价值进行鉴定，龙南县公安机关于2018年12月24日对谢智福等人非法采矿案进行立案，该两份《鉴定意见书》程序合法，在有效期限内予以采用，具有法律效力。本案被告人黄旭忠与谢智福等人共同在渥江河临江村河段无证采砂，是共同犯罪，已经发生法律效力的两份《鉴定意见书》与本案具有关联性，继续有效，辩护人提出《鉴定意见书》超过一年有效期限、与本案没有关联的辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。本院认为，被告人黄旭忠伙同他人在未取得水利行政主管部门颁发的河道采砂许可证的情况下采砂，情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立，被告人黄旭忠构成非法采矿罪。江西省水利厅批复基本同意黄陂防洪工程局部淤堵的河道进行清淤清障，并对清淤疏浚的范围进行了规定，被告人黄旭忠委托谢智福等人对河道清淤并将砂石用于防洪工程的部分，属于清淤范围内，公诉机关指控“谢智福等人将砂石销售给黄陂防洪工程部，得款184610元”不属于非法采矿。被告人黄旭忠在对黄陂防洪工程清淤过程中，明知谢智福等人进行经营性采砂，仍然同意谢智福等人超出批复范围进行采砂，被告人黄旭忠应对销售给他人及堆放在临塘乡虎形坝的采砂承担责任。被告人黄旭忠经公安机关口头传唤后到案，如实供述了其罪行，系自首，依法可以减轻处罚。同时被告人黄旭忠并非采砂行为的直接组织者，所起作用相对谢智福、谢春芳、赖永亮、王期胜较小，可以从轻处罚。被告人黄旭忠接到相关部门停止采砂通知后主动通知谢智福等人停止采砂行为，可以酌情从轻处罚。同时，被告人黄旭忠退缴违法所得5万元，可以酌情从轻处罚。根据被告人黄旭忠的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第四条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人黄旭忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、扣押的黄旭忠违法所得人民币5万元予以没收，由扣押机关依法上缴国库。三、追缴被告人黄旭忠违法所得人民币398587元（堆放在龙南县临××乡××村虎形坝原砂价值），依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  兰 嫣人民陪审员  谢远明人民陪审员  朱井凤二〇二〇年六月二十二日书 记 员  龚建芳