北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初7670号原告：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街**院**楼。法定代表人：高建林，董事长。委托诉讼代理人：赵霞，北京市齐致律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵炎，男，1984年10月24日出生，汉族，北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司项目经理。被告：山西中汾酒业投资有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区东四环北里88号院甲6号楼2层101内146。法定代表人：张兰畔，经理。委托诉讼代理人：李岩，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兰霞，泰和泰（北京）律师事务所律师。原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵霞、赵炎，被告的委托诉讼代理人李岩、马兰霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1．被告向原告支付工程进度款965100元及利息（从2017年9月22日起，以965100元为基数，按年利率24%的标准计算至实际付款之日）；2．被告向原告支付工程款1451201．38元（根据鉴定报告结论工程总价款6428948．82元，扣除5%的质保金，减去被告已付款3691200元，再减去第1项诉讼请求主张的965100元之后的剩余款项）3．被告返还原告施工保证金20万元。事实与理由：2016年4月6日，原、被告双方签订了《合同协议书》，约定由原告承包中汾酒业艺术空间项目改造工程，工程承包范围包括拆除及改造、室内外装修、土建施工（二次结构及钢结构）等。合同签订后，原告根据双方签订的合同文件及相关施工图纸对该工程进行施工，现该工程已于2017年9月22日正式竣工并经原告、被告、物业单位及设计单位一致验收合格。同日，原告将该工程全部移交给了被告，由被告一直占有、使用至今。2017年10月17日，原、被告就该工程进行了结算，结算价格为人民币6697897．08元。现被告累计向原告支付了3691200元，扣除5%质量保证金后，被告尚欠原告工程款2671802．23元。依据原告与被告签订的《建设工程施工合同》“专用条款”部分第23．2条第（3）款之约定，被告应自原告“进场施工70天，装饰面层安装完成后支付合同额的35%，合计1917300元”。针对该笔进度款被告仅支付了1500000元，剩余417300元至今未付。同时，前述23．2条第（4）款约定，被告应自涉案工程“经甲方竣工验收合格后支付合同额的10%，合计547800元”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，即便被告不承认工程已经竣工验收合格，其主张也不应得到法院支持，故被告应按合同约定支付该笔工程进度款，但其至今未付。综上所述，被告应依据合同约定时间向原告支付该两笔工程进度款共计965100元，且该两笔工程进度款的支付条件并不涉及工程竣工结算及审计，故无论双方是否进行竣工结算及审计，被告均应向原告支付此两笔工程进度款。同时，原告预交的200000元施工保证金被告也尚未退还。被告的上述行为已给原告造成了重大的经济损失。自2017年10月19日起，原告多次以电话、与相关负责人面谈等方式，要求被告尽快支付工程欠款、退还施工保证金，但直至原告提起本次诉讼时被告始终未向原告支付上述款项。基于上述事实，原告为维护自身的合法权益，故提起诉讼。被告辩称：不同意原告诉讼请求。该工程并未完成竣工结算，也不具备结算的条件。双方签署的合同第二部分24．2条约定，原告应向被告提供具体的竣工资料；第二部分26．1条约定，竣工结算是原告应提交竣工报告，且竣工审计金额应以第三方审计结果为准。至今原告未向被告提供竣工验收报告，被告也发过律师函催促过原告，所以后续主张的竣工验收后的工程款以及质保金不应支付，没有达到支付的条件。即便法院认定该工程达到竣工验收条件，也应按照鉴定报告出具的时间来计算。原告提交的结算书中的郭某已经离职，且其签字仅代表收到结算书。该工程存在质量和违法分包问题，根据合同约定违法分包应承担违约责任，被告保留向其主张的权利。不同意向原告支付工程款利息，因为不符合支付工程款的条件，不存在需要支付利息的情况。如果法院认为需要支付利息，要求适当调整利率。原告就其主张向本院提交以下证据:1．原、被告签订的《建设工程施工合同》；2．原、被告签订的《补充协议书》及原告向被告发送的函件，欲证明涉案工程开工日期是2016年11月10日；3．分项工程报验单、隐蔽工程验收记录、验收记录表，欲证明经被告检验，原告施工各个分项工程质量合格；4．《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，欲证明2017年9月22日，经由原告、被告、设计单位及物业单位四方竣工验收，涉案工程质量验收合格；5．《中汾酒业艺术空间项目改造工程结算书》，欲证明原告、被告、设计单位及物业单位就涉案工程进行结算，结算金额为6697897．08元；6．交接单，欲证明2017年9月26日原告将涉案工程全部移交给被告，并办理了交接手续，由被告一直占有、使用至今；7．施工现场照片，欲证明涉案工程原告已全部施工完毕，且被告已实际占有、使用该工程；8．原、被告工作人员间就工程移交及工程结算问题的电话录音，欲证明原告就工程结算问题与被告多次进行沟通，表明被告已实际占有、使用该工程，并催促支付工程欠款；9．原、被告工作人员间微信截图，欲证明原告已依合同约定向被告提供了结算清单等结算资料。被告对原告提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性认可，双方结算应以审计为准；对证据2的真实性及证明目的均认可；对证据3、证据4，认可在上面签字的郭某、杨某曾系被告员工，二人均已于2017年10月离职，当时只是盯着工程现场，不是工程负责人，被告公司对此不知情，应由被告公司确认；对证据5的真实性认可，但之前没有收到过，签字人员中的孟某不是被告员工，郭某、杨某二人无权对工程金额作出确认；对证据6的真实认可，原告确实交了钥匙，但不能代表竣工验收，交接人张某确系被告员工；对证据7的真实性认可；对证据8、证据9的真实性认可，是与被告公司袁某的通话及微信记录，认可工程已经交付，但录音中可以证明工程未经过审计，审计材料没有交付被告，最后结算需要被告方老板签字确认，也可以看出原告装修确实存在质量问题。被告就其主张向本院提交以下证据：1．《工程施工劳务分包合同》复印件，欲证明原告违法分包；2．律师函及邮政快递底单，欲证明涉案工程未竣工结算，资料未移交，金额未审计；3．照片光盘。原告对被告提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性认可，按照法律规定劳务分包不属于违法分包；对证据2的真实性认可，在被告发函前绝大部分材料就已经提供给被告了，其他资料在本案中不涉及；对证据3的真实性无法判断。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将依法作出认定。本院根据现有证据依法确认如下事实：2016年4月6日，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为中汾酒业艺术空间项目改造工程；工程承包范围：拆除及改造、室内外装修（卧室、103卫生间、107卫生间、酒窖、中厨、设备间、半地下室楼梯间、消防楼梯通道、入口走廊、书房餐厅茶室、公共区域、前室、展厅、幕墙、门窗、下沉庭院）、土建施工（二次结构及钢结构）、水电工程、弱电工程、通风空调工程等；计划开工日期2016年4月8日，计划竣工日期2016年12月31日；工程质量符合满足设计及规范要求、确保达到甲方要求的工程整体质量标准；工程总承包价款为5478000元；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；工程完成后，乙方应先自行检验，然后由甲方会同其他有关部门进行验收，经验收工程质量不合格，乙方应无条件返工，由此产生的修复费用由乙方自行承担，同时工期不予顺延；非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包或转包，否则乙方须一次性支付甲方合同总价的20%作为违约金，而且甲方有权解除合同，乙方承担因此给甲方造成的损失；工程进度款：（1）进场施工20天，土建施工及钢结构基层施工完成后，由施工单位报甲方形象进度并申请验收合格后支付合同额的20%，合计1095600元；（2）进场施工40天，装修基层及龙骨基层完成后支付合同额的20%，合计1095600元；（3）进行施工70天，装饰面层安装完成后支付合同额的35%，合计1917300元；（4）经甲方竣工验收合格后支付合同额的10%，合计547800元；结算完成支付结算额的10%，剩余5%作为质量保证金；发包人组织工程竣工验收的时间，预验收合格后，发包人应在7天内，组织承包人、设计人及相关人员，按照政府和有关管理机构规定的程序对工程进行竣工验收；承包人应当在提交竣工验收报告后60天内，向发包人提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料；竣工结算的最终支付金额以审计机构的审计结果为准；质量保证金额度为竣工结算总价的5%，待本合同约定的缺陷责任期满且全部履行保修义务后（24个月）30日内退还承包人，质量保证金不计利息；本工程的缺陷责任期：工程竣工验收后36个月，防水60个月；发包人要求承包人提交承包履约保证担保，担保金额200000元。2016年11月8日，原告与被告签订《补充协议书》，约定合同总价为5478000元；施工方案未作调整，此价格保持不变；施工方案如有调整（灯光、幕墙等），最终结算按照现场实际发生情况进行增项、减项调整。2016年11月10日原告正式进场施工。原告提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中显示竣工日期为2017年9月22日，综合验收结论为“整体验收合格，局部修补”，落款建设单位处有杨某的签字，物业单位处有孟某的签字。原告提交的《中汾酒业艺术空间项目改造空间结算书》中显示结算清单总计6697897．08元，业主方签字确认处有郭某、杨某、孟某三人的签字。原告提交了数份工程报验单及验收记录，在建设单位签字处均为郭某、杨某二人的签字。2017年9月26日，原告向被告移交了涉案工程的钥匙。被告于2017年10月开始正式使用涉案工程。审理中，原告认可被告已付款总数为3691200元；被告认可已经收到原告的保证金200000元。根据原告申请，本院依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的造价进行评估。北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具华建审鉴字（2019）第434号《中汾酒业艺术空间项目改造工程造价鉴定意见书》，鉴定造价金额为6428948．82元，在案情摘要部分记载“2017年10月17日，该工程正式竣工，并移交给被告”。原告支付了鉴定费144675元。原告对该意见书无异议。被告对该意见书的内容及结论均不认可，并称意见书第二页三个人签名均为同一人签字，缺乏可信度；施工方所有洽商单非被告授权人签字，均不认可；所有洽商中的价格非北京市造价处公布的开工当期的信息指导价，被告均不认可；鉴定机构采用的工程量明显未经过计算，因电器图纸无比例，理论上根本不能真实反映现场情况，存在弄虚作假嫌疑；原告提供的合同被告在前期质证中已对真实性不认可，其价格不能采信，未提供发票、转账汇款原始凭证，存在作假嫌疑；洽商中所有工程量均需提供经被告确认的图纸，进行实测实量。经询，被告不申请对涉案工程造价进行重新鉴定。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，对各方当事人均具有约束力，各方当事人均应遵守，并依法依约履行各自义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，鉴定报告认定工程竣工并移交给被告的时间为2017年10月17日，原、被告亦确认被告于2017年10月开始使用涉案工程，故本院认定涉案工程的竣工日期为2017年10月17日。被告虽主张涉案工程存在质量问题，但其未就此提交相应证据，且已开始使用涉案工程，故根据双方合同约定，竣工验收合格后被告应向原告支付工程进度款累计总额4656300元，扣除被告已付款3691200元后，尚有965100元未付。故原告要求被告支付工程进度款965100元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于该笔工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”因双方对于欠付工程价款未约定利息标准，故对于原告主张的该笔工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算日起以鉴定报告认定的工程移交给被告的时间即2017年10月17日为准。原告与被告在《补充协议书》中约定施工方案如有调整，最终结算按照现场实际发生情况进行增项、减项调整。鉴定报告认定工程总价款6428948．82元，被告虽不认可鉴定报告内容及结论，但未提出反证或重新鉴定的申请，故本院对于鉴定报告的结论予以认可。对于被告应付给原告剩余工程款，应为鉴定报告认定的总价款6428948．82元，扣除双方合同约定的5%质保金，再减去被告应付工程进度款4656300元之后的数额即1451201．38元。该款项与前述工程进度款的合计金额为2416301．38元。关于原告向被告支付的20万履约保证金，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第四项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。双方合同中关于退还履约保证金的履行方式并无约定，考虑到涉案工程已完工且被告已实际使用，原告已完成了主要的合同义务，依据一般交易习惯原则及该条约定的基本目的，被告应向原告退还该笔款项。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司于本判决生效后十日内给付原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司工程款2416301．38元，并以965100元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，支付自二〇一七年十月十七日起至实际给付之日止的利息；二、被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司于本判决生效后十日内返还原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司履约保证金200000元；三、驳回原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26130元，由被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费144675元，由被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司负担（原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司已预交，被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司于本判决生效后十日内给付原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司）。保全费5000元，由被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司负担（原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司已预交，被告山西中汾酒业投资有限公司北京分公司于本判决生效后十日内给付原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 史 震审判员 白星晖审判员 柯 岩二〇二〇年六月十二日书记员 邓嘉男