山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申378号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵某，住山西省临汾市曲沃县。   委托诉讼代理人：张某1，山西晋都律师事务所律师。   委托诉讼代理人：席某，山西达道律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国石化销售股份有限公司山西临汾石油分公司。   负责人：张某2。   再审申请人赵某因与被申请人中国石化销售股份有限公司山西临汾石油分公司（以下简称临汾石油分公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终690号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   赵某申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.临汾市中级人民法院（2019）晋10民终690号民事判决认定被申请人临汾石油分公司与申请人赵某之间的担保合同没有成立，从而判决被申请人临汾石油分公司不承担责任，属于法律关系认定错误。依据《合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，双方当事人采用的是书面合同形式，且已经签字盖章，故本案中的保证合同已经成立。临汾中院的判决却以合同的成立的基本条件，即邀约和承诺，从主观认识方面认定被申请人没有做出承诺的意思，而否认合同已经成立的法律形态。要约和承诺是合同成立的要素，合同书的形式就反映了双方当事人要约、承诺的过程已经把这两种意思表示已经物化为合同书的具体形式，合同已经成立。如果当事人没有采用合同书即书面合同的形式，需要认定的是当事人有没有要约或承诺的形式，而不是当事人的要约或承诺是否是当事人的真实意思表示。本案中的担保合同成立，但因为主债务人雷金囤的借款行为构成诈骗犯罪，而导致主合同无效，继而导致担保合同无效。这一点，申请人是认可的。在临汾中院对合同的认定中，一直强调该担保合同签订过程中，不在被申请人临汾石油分公司的经营场所，所盖公章“中国石油化工股份有限公司山西临汾石油分公司曲沃营业室”来源不明。申请人认为，我国法律没有规定签订合同必须在哪一方的经营场所，因此，临汾中院的这种说法无法律依据，明显是替被申请人临汾石油分公司开脱责任；关于上述的公章，通过当事人陈述以及公安机关的侦查，特别是公安机关的侦查，已经认定该公章的真实性，被申请人在侦查阶段实际上是认可该公章的真实性的。在本案一审诉讼中，由于被申请人拒交鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对被申请人应作为认可公章的真实性对待。   2.本案中所设保证人即公章显示的单位“中国石油化工股份有限公司山西临汾石油分公司曲沃营业室”（简称曲沃营业室）。该曲沃营业室是被申请人的下属机构，但该曲沃营业室系具有自行经营权利的市场主体，对外单独以自己名义开展经营，曲沃营业室自行独立对外开具发票等，申请人也向二审法院提供了相应的证据。需要说明的是，曲沃营业室是曲沃县的纳税大户，年缴纳税款为5000万元左右，2003年左右县政府也进行过初期宣传，这是人人皆知的一个公开事实。试想，一个年缴税数千万元的企业不是一个独立经营的单位，在小县城可能吗？曲沃营业室对外开具发票，已经说明曲沃营业室对外履行了合同义务，也就是对外签订了合同。这是一个基本常识，而临汾中院却面对这样的事实否认曲沃营业室的法律地位，明显偏袒被申请人。在二审的诉讼中，被申请人开始是一直否认曲沃营业室对外独立经营的事实，当申请人取得曲沃营业室独立经营的证据后，被申请人对此却不能自圆其说。据申请人了解，被申请人之所以收回曲沃营业室的独立经营权，正是因为出了曲沃营业室为申请人保证这个事情后才做出的决定。   3.二审判决偷换概念、故意混淆表见代理的当事人，将“曲沃营业室”的表见代理与雷金囤混淆，以达到为被申请人解脱民事责任的目的。再审申请人认为“曲沃营业室”的行为构成对“临汾石油分公司”的表见代理，而二审法院却认为雷金囤的行为不构成对曲沃营业室的表见代理。这纯属偷换概念的做法。二审判决认定：“依前述，赵某作为一个理性的完全民事行为能力人，雷金囤提供《借款协议》的过程不足以使赵某相信雷金囤有代上诉人签署担保协议的权限”这种逻辑混乱的证明推理严重侵害了再审申请人的合法权益，这种判决显失公正，应依法撤销。   4.临汾市中级人民法院（2019）晋10民终690号民事判决对曲沃营业室印章的认定自相矛盾。在判决书第九页的事实认定部分，认定曲沃营业室的印章为圆形印章，却又认定曲沃营业室无对外签合同的资格。曲沃营业室是否具有独立资格，是双方争议的焦点，判决书抛开圆形印章的独立性质的特点，武断认定曲沃营业室无独立经营资格，明显错误。   （二）二审判决适用法律确有错误。1.本案中的曲沃营业室的公章是真实的，从公安机关以及被申请人自己的法律顾问对曲沃营业室工作人员的调查可以看出，肯定是曲沃营业室的工作人员盖的公章，只不过没有人愿意主动承担这个责任。众所皆知，加盖公章是一个十分严格和严肃的事情，作为局外人的申请人或者雷金囤都不可能自行取出公章加盖，没有曲沃营业室负责人和工作人员的许可是盖不上公章的。尽管包括雷金囤在内的营业室全部人员都予以否认，声称不知情，但明眼人都知道，这是在推卸责任。而被申请人在这个事情出来之后，对这种事情没有认真履职，究竟是谁盖的章并不难查，至今也没有一个交代，也许其内部已经查处，没有对外宣布。但在法庭上，被申请人一直推卸责任，没有进行反思，或者对法庭作了虚假陈述。曲沃营业室基于与雷金囤的业务关系，而没有审查借款人的偿债能力，具有明显过错；被申请人临汾石油分公司对曲沃营业室管理存在疏漏，导致其对外担保，具有明显过错。   2.该判决书在第十二页第一段中，论述到被申请人下属曲沃营业室是在申请人与借款人的借款发生以后，不是借款的同时提供担保的，不存在依赖利益，故被申请人不存在过错。申请人认为，临汾市中级人民法院判决书的这种论述，根本无法律依据，我国没有任何一部法律规定担保行为必须与主债务发生的同时进行。根据法律的规定，担保行为可能发生在借款之前，也可能在借款同时，也可能在借款之后的追加担保；并且，法律也没有规定担保人与被担保人须有利益依赖，再者说双方有没有利益依赖，申请人无从得知。但申请人有一点可以确认，那就是曲沃营业室与雷金囤肯定存在不正当的利益输送问题。   3.刑事判决书中的所谓的担保协议虚假与本案中被申请人主张的担保协议未成立是两码事。临汾市中级人民法院的民事判决书将二者混淆，严重侵害了申请人的合法权益。（2015）临刑二初字0003号刑事判决书在24页中认定的是“经查：被告人雷金囤向赵某提供的300万元借款担保协议，有其假冒苏晋生的签名，虽然其对该协议中临汾石油分公司曲沃营业室的公章是如何加盖不如实供述，但曲沃营业室工作人员均否认曾给该协议加盖公章并担保，足以证实被告人雷金囤向赵某提供虚假的担保协议，并非法占有赵某欠款的主观故意”。这说明，在雷金囤不如实供述和曲沃营业室工作人员否认在担保协议上签章的情况下，雷金囤给申请人赵某提供的是虚假的担保协议，具有非法占有的主观意图，根本没有排除被申请人内部人员加盖公章的可能性，根本不是被申请人所主张的是因为担保合同没有成立，所以该担保合同是虚假的情况。而临汾市中级人民法院在没有将刑事判决书中认定合同虚假的条件审查清楚的情况下，只要是对被申请人有利的言辞，无论是在什么条件作出的结论，通通利用，这种做法具有明显的偏袒性，严重侵害了申请人的合法权益。再次要说明的是，该担保协议的性质是本案争执的焦点，而非刑事案件要解决的问题，刑事判决书是确定雷金囤诈骗申请人300万元构成犯罪的问题，对于涉案的担保协议问题只是刑事法官的主观评价，属于法律认识问题，而不是判决主文判定的内容。对于民事案件仅有参考意义，而非民事案件无原则照搬的根据。   （三）应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或其代理人的原因未参加诉讼。况且在二审判决书中也未予列明当事人的地位，所以二审判决应当依法予以撤销。再审申请人赵某最初是以临汾石油分公司和雷金囤为共同被告提起诉讼的，一审判决也明确列明被告分别为临汾石油分公司和雷金囤。临汾石油分公司不服一审判决，在其上诉状中也明确列明一审被告为雷金囤（详见民事起诉状、一审判决书、临汾石油公司上诉状）。但是在二审开庭审理本案时，二审法院并未按照法定程序要求雷金囤参加诉讼，也没有给再审申请人或被申请人临汾石油分公司明释不要求雷金囤参加诉讼的理由，况且临汾市中级人民法院的判决书中还将当事人雷金囤从当事人中擅自删除，这种的做法是严重违反了《民事诉讼法》第二百条第八项的规定“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人。因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”，同时再审申请人依据《最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第十五条：“对于以下列事由申请再审，且根据当事人提交的申请材料足以确定再审事由成立的案件，人民法院可以径行裁定再审：（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼，或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的；”所以，本案符合径行立案再审的条件，故请求山西省高级人民法院依法本案立案再审。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、八项之规定，请求：1.依法撤销山西省临汾市中级人民法院作出的（2019）晋10民终690号民事判决书；2.依法判决再审被申请人履行曲沃县人民法院（2018）晋1021民初284号民事判决书，即再审被申请人在被告雷金囤应当偿还原告赵某270万元借款范围内承担三分之一即90万元的连带支付责任；3.一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。   本院经审查认为，本案审查的焦点问题是案涉担保协议是否成立并生效、临汾石油分公司是否因此而承担担保责任或者担保合同无效的过错责任。   （一）赵某申请再审称案涉担保协议已经成立，因雷金囤借款行为构成诈骗罪，主合同无效导致案涉担保协议无效，原二审法院认定案涉担保协议未成立，判决临汾石油分公司不承担责任，属于法律关系认定错误。经审查，案涉《借款协议》中有关担保内容的协议加盖有曲沃营业室的印章，《借款协议》中填写的担保人为山西曲沃石油分公司，法人代表为苏晋生。根据原审查明的事实，《借款协议》中担保人一栏所填写的“山西曲沃石油分公司”并不存在，法人代表“苏晋生”的签名系雷金囤伪造，且苏晋生的身份也不是曲沃营业室的负责人或者工作人员。对《借款协议》上曲沃营业室印章由何人加盖这一问题，出借人赵某、借款人雷金囤等均不能说明盖章人的姓名及身份。从《借款协议》的签署过程来看，《借款协议》先在曲沃泰琪公司李新住办公室签署，后雷金囤将填写了担保内容并加盖曲沃营业室印章的协议拿给出借人赵某，两次签署过程均无曲沃营业室或者临汾石油分公司的工作人员在场。本院认为，印章是公司对外作出意思表示的表现形式，而非意思表示本身，意思表示是否真实在于盖章之人有无代表权或代理权，不能仅通过盖章行为本身直接得到确认。案涉担保协议是否为曲沃营业室的真实意思表示，需结合本案证据进行综合考虑。原二审法院根据案涉担保协议的签署过程、签字、盖章等情况，认定案涉担保协议并非曲沃营业室或临汾石油分公司的真实意思表示，案涉担保协议未成立亦未生效，临汾石油分公司不应承担担保责任，并无不当。   赵某申请再审认为“曲沃营业室”的行为而非雷金囤的行为构成对“临汾石油分公司”的表见代理。本院认为，案涉担保协议的签署过程没有临汾石油分公司或者曲沃营业室的工作人员在场，且营业室印章加盖人不能确定，案涉担保协议未成立亦未生效，故本案不存在表见代理法律关系。综上，赵某主张原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律确有错误的申请再审理由不充分，不能成立。   （二）赵某申请再审主张雷金囤作为应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或其代理人的原因未参加诉讼，二审判决书中未列明雷金囤的地位。经审查，原二审法院开庭前已经向在汾阳监狱服刑的雷金囤邮寄送达了传票，雷金囤未到庭参加诉讼。二审庭审中审判长向到庭参加诉讼的临汾石油分公司和赵某的委托诉讼代理人释明因雷金囤在汾阳监狱服刑，且本案在一审时已在监狱开庭，雷金囤已作出详细陈述，本案进行询问。临汾石油分公司和赵某的委托诉讼代理人均表示同意。而且，临汾石油分公司虽然二审上诉时将雷金囤列为被上诉人，但临汾石油分公司的上诉请求为改判其不承担90万元的担保责任，二审判决书未将雷金囤列为当事人并不影响本案实体处理结果。赵某该项申请再审的理由不充分，不予支持。   综上所述，赵某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回赵某的再审申请。   审判长 李晓轩   审判员 张 林   审判员 王怀师     二〇二〇年六月三十日   法官助理 张闻晋   书记员 李 洋