福建省永春县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0525民初3356号 原告：福建省德化优之家装饰设计工程有限公司，住所地福建省泉州市德化县浔中镇城东红星时代广场红星国宾****楼2-111，统一社会信用代码91350526MA31UJBX9F。 法定代表人：陈金土，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈源成，福建闽佑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林清荣，福建李林律师事务所执业律师。 被告：永春县爱乐水疗酒店，住所地福建省泉州市永春县桃城镇桃东村八角亭商业城，统一社会信用代码92350525MA31NYN166。 经营者：林培娜，女，1950年5月11日出生，汉族，住福建省永春县，户籍地福建省永春县。 被告：潘来武，男，1963年9月5日出生，汉族，住福建省永春县。 上述被告的共同委托诉讼代理人：尤文彬，福建仰顺律师事务所执业律师。 原告福建省德化优之家装饰设计工程有限公司（以下简称优之家公司）与被告永春县爱乐水疗酒店（以下简称爱乐酒店）、潘来武装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告优之家公司的委托诉讼代理人陈源成、林清荣，被告爱乐酒店、潘来武的共同委托诉讼代理人尤文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优之家公司向本院提出诉讼请求：1．判令爱乐酒店支付优之家公司工程款1249144元；2．判令爱乐酒店支付优之家公司违约金暂计353773.2元（以到期未付款1249144元为基数，每逾期一天按照应付款额1‰计算违约金，自2019年1月28日起暂计至2019年11月27日为353773.2元，应计至实际付款之日止）；3．判令潘来武对爱乐酒店的上述债务承担连带偿还责任；4．本案诉讼费、律师费、保全费、保险费、鉴定费由爱乐酒店、潘来武承担。诉讼过程中，优之家公司将第二项诉讼请求变更为：判令爱乐酒店支付优之家公司违约金暂计22484.5元（以到期未付款1249144元为基数，每逾期一天按照应付款额1‰计算违约金，自2019年11月9日起暂计至2019年11月27日为22484.5元，应计至实际付款之日止）。事实和理由：爱乐酒店将泉州市永春县桃城镇桃东村八角亭商业城爱乐水疗酒店装饰装修项目发包给优之家公司，并于2018年7月13日与优之家公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定爱乐酒店将其室内及外墙装修改造工程交由优之家公司施工，工程价款叁佰陆拾万元（此价格不含税，增加部分工程另计费用），本合同价款采用固定价格，本合同签订进场后5日，爱乐酒店向优之家公司支付工程预付款20%，后面付款按每月实际施工量的85%进行支付（支付时间为次月的3号前）以此类推直至工程完工；工程竣工验收后，优之家公司提出工程结算并将有关资料送交爱乐酒店，爱乐酒店自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并且在3天内向优之家公司支付结算后总工程价的98%工程款，预留2%为工程质保金。如爱乐酒店不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的2%支付滞纳金。优之家公司于2019年1月28日前完工并交付使用。经结算，合同内工程项目固定总价360万元，增项工程总价1265324元，合计工程总造价为：4865324元，爱乐酒店至今仅付工程款项3616180元，尚欠工程款1249144元。潘来武作为酒店实际经营与投资人，理应对酒店对外债务承担连带责任。优之家公司就应付工程款多次向爱乐酒店、潘来武催讨，爱乐酒店、潘来武均无理拒付，且爱乐酒店、潘来武的行为已构成违约理应按合同约定支付违约金。 爱乐酒店、潘来武辩称，1．本案的建设工程施工合同的工程价款3600000元，优之家公司仅仅完成了合同约定的装修项目，不存在增项工程，答辩人支付优之家公司的款项，已超过优之家公司的工程量，不存在尚欠优之家公司工程款的情况。2．关于优之家公司所谓的增项工程，并不是其所称的达1265324元。答辩人没有收到优之家公司寄送的工程结算书，且该工程结算书系优之家公司单方制作，未经双方共同确认．不符合双方的交易习惯，其结算的项目、金额等也与事实严重不符，不能作为定案的依据。经双方共同确认的两份增量工程确认单，可以作为计算本案增项工程量的依据。答辩人对两份增项确认单的项目及数量没有异议，仅对单价存在异议，如需对增项工程部分进行鉴定，仅需对上述增项工程的单价进行价格鉴定。3．优之家公司已严重违约，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的竣工时间2018年10月1日，而优之家公司没有按照合同约定的时间完工，于2019年4月4日才通过验收，逾期时间达186天。根据《合同》第9.2条：由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方应支付甲方2000元违约金，优之家公司应支付答辩人违约金372000元。4．潘来武系履行职务行为，依法不应承担连带清偿责任。潘来武系爱乐酒店的员工，其签字系代表爱乐酒店在相关材料签字。根据《民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，潘来武系履行职务行为，依法不应承担连带清偿责任。综上，答辩人不存在违约行为，无需承担支付工程款、违约金等责任，依法应驳回优之家公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。优之家公司提交的《建筑装饰工程施工合同》、爱乐酒店消防验收基本信息、《室内装饰装修设计合同》、建设工程竣工验收报告、增项确认单、永春水疗酒店付款明细清单、涉案工程现场照片12张、律师服务合同及发票，爱乐酒店提交的银行转账凭证，经庭审质证，相对方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于优之家公司提交的《合同内项目工程结算书》、《增项总结算单》、《律师函》、快递单及邮件全程跟踪查询单，爱乐酒店、潘来武认为其没有签收结算书，对优之家公司单方制作的工程决算书有异议。为进一步证明爱乐酒店、潘来武有收到上述资料，优之家公司申请ＥＭＳ邮政快递员工周某出庭作证。证人周某出庭陈述：“我总共送了六份快件。从厦门律师事务所寄给永春这边，寄给爱乐水疗法人、股东那些的，它上面记了好多名字，有一个是林志明的，好像有一个叫丽娜、培娜的。我送到的时间是11点左右，具体哪一天我也忘了。我送达给他前台收银的，叫宋丽清。我是负责留安路、八角亭、时代广场那些范围的快递员，也包括法院的法律文书也是我送的。我来出庭作证是证明那些邮件都是我送给爱乐水疗的，我交给八角亭爱乐水疗的前台宋丽清，六份单据中其中的一份她有签名，但是面单弄丢了。它上面有写爱乐酒店，公司的名称，而且又是律师事务所寄过来的，同时又是六件。所以我记得比较清楚。因为时间太久，它那边有监控，监控可以看得到”。本院认为从邮件全程跟踪查询单及ＥＭＳ邮政快递员工周某的证人证言可证实上述材料已经签收，结合爱乐酒店、潘来武在庭审中陈述其在收到上述结算资料后未向优之家公司提出异议，应视为对上述资料的认可，故对于该组证据本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：爱乐酒店登记类型为个体工商户，登记经营场所为福建省泉州市永春县桃城镇桃东村八角亭商业城，登记经营者为林培娜。2018年7月13日，潘来武代表爱乐酒店（甲方）与优之家公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程内容永春县爱乐水疗酒店室内及外墙装修改造工程；开工日期为2018年7月15日，竣工日期为2018年10月1日；工程价款及结算的约定：合同价款为固定价格叁佰陆拾万元（本价格已经抵扣完设计合同中所涉及到的252000元的设计费用。此价格不含税，增加部分工程另计费用）；合同签定进场后5日，甲方向乙方支付工程预付款20%，即柒拾贰万元整（720000）；后面付款按每月实际施工量的85%进行支付（支付时间为次月的3号前）以此类推直至工程完工；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在3天内，向乙方支付结算后总工程价的98%工程款，预留2%为工程质保金；工程质保金的返还支付时间为竣工之日起满1年后的3天内。双方还约定，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的2%支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。合同签订后，工程项目及其工作量有所增加，潘来武在落款时间2018年10月13日、2018年10月19日的两份增项确认单上签字确认。工程完工后，爱乐酒店在没有落款日期的建设工程竣工验收报告上盖章。2019年4月4日，爱乐酒店通过建设工程消防验收。2019年11月5日，优之家公司委托福建闽佑律师事务所陈源成向爱乐酒店经营者林培娜、潘来武邮寄律师函及结算单，快递单上明确载明托寄物内容为“优之家公司的律师函及结算单”，该快递于2019年11月6日妥投。爱乐酒店共支付工程款3616180元，优之家公司以爱乐酒店尚欠增项工程款1249144元为由诉至本院。 本院认为，爱乐酒店与优之家公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应按合同约定履行。一、关于涉案工程的结算金额应为多少？双方的合同中约定了工程的固定价款为3600000元，增加部分工程另计费用，双方对此无争议，本院对此予以认定。爱乐酒店对于增项工程的数额1265324元不予认可，但对优之家公司提交的潘来武签字确认的两份增项确认单无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，应视为爱乐酒店对工程增项的认可。对于爱乐酒店不承认该工程存在增项的抗辩理由，本院不予采信。庭审中原、被告双方对交付使用的时间说法不一致，按被告所说是在通过消防验收时（2019年4月4日）已交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，该涉案工程最晚在2019年4月4日就已竣工验收合格。双方所签的《建筑装饰工程施工合同》约定，工程竣工验收后，乙方（优之家公司）提出工程结算并将有关资料送交甲方（爱乐酒店）。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。由于双方对增项部分未签订补充合同，优之家公司已完成了增项工程量，爱乐酒店也接受了该工程并已投入使用，故原合同条款应适用增项的部分。竣工验收合格后，优之家公司于2019年11月5日向爱乐酒店邮寄送达了《合同内项目工程结算书》、《增项总结算单》，通过优之家公司提交的ＥＭＳ邮件全程跟踪查询单、邮政快递员周某的证人证言可证实爱乐酒店已经进行了签收，爱乐酒店抗辩未签收但未提交任何证据予以证实，故根据合同约定，爱乐酒店在签收结算资料后，未给予任何书面意见或回复，视为对优之家公司所做的结算的认可。根据优之家公司制作的《合同内项目工程结算书》、《增项总结算单》，计算优之家公司承包涉诉项目的合同内工程项目固定总价3600000元、增项工程总价1265324元，合计工程总造价为4865324元，扣除已付款3616180元后，爱乐酒店还应支付优之家公司工程价款1249144元。二、优之家公司是否存在逾期完工的情形？合同第四条第4款约定，因设计变更而影响进度的工期相应顺延。除合同内项目固定价款3600000元的工程外，工程项目及其工作量有所增加，对于顺延的天数，双方对此并无签证或者另行约定，因此顺延天数不明确，爱乐酒店关于优之家公司逾期完工的辩称，证据不足，本院不予采信。三、对爱乐酒店在庭审辩论终结后要求对工程造价进行鉴定的意见，因双方签订的合同中约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件，且潘来武在两份增项确认单上签字确认，故本院对爱乐酒店要求对工程造价进行鉴定的意见不予支持。四、关于优之家公司主张爱乐酒店延迟给付工程款违约金的诉讼请求。爱乐酒店未按合同约定足额支付工程款已构成违约，应当承担相应的违约责任。因增项部分的工程款双方并未约定付款期限，且原合同违约金的约定确实过分高于优之家公司的实际损失，故本院结合本案实际情况酌情予以减少，认定因爱乐酒店逾期付款而造成优之家公司的损失自其向本院提起诉讼即2019年11月12日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于潘来武是否是爱乐酒店实际经营者的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据查明的事实，装修合同、增项确认单系潘来武代表爱乐酒店与优之家公司所签，以及庭审中爱乐酒店确认潘来武系股东且并未否认其参与经营的陈述，可以认定潘来武系爱乐酒店的实际经营者，应由潘来武与爱乐酒店连带支付优之家公司剩余工程款，对爱乐酒店辩称潘来武不是实际经营者的意见本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条规定，判决如下： 一、永春县爱乐水疗酒店应于判决生效之日起十日内支付福建省德化优之家装饰设计工程有限公司工程款1249144元及其从2019年11月12日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金； 二、潘来武对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回福建省德化优之家装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16245元，由永春县爱乐水疗酒店、潘来武负担16042元，由福建省德化优之家装饰设计工程有限公司负担203元（多预交的案件受理费18395元予以退回），应于本判决生效后五日内缴交。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  周英萍 人民陪审员  吴长江 人民陪审员  黄丽坤 二〇二〇年六月三日 书 记 员  刘龙光 附：一、裁判文书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。