江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1186号上诉人（原审原告）：黄洪财，男，1977年9月24日生，汉族，个体，住全南县。委托诉讼代理人：袁小平，江西策源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林荣妹，女，1943年2月15日出生，汉族，住全南县。被上诉人（原审被告）：李淑清，女，1965年9月29日出生，汉族，住全南县。被上诉人（原审被告）：黄荣浩，男，1942年12月23日出生，汉族，住全南县。被上诉人（原审被告）：黄文武，男，1974年4月25日出生，汉族，住全南县。被上诉人共同委托诉讼代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。上诉人黄洪财与被上诉人林荣妹、李淑清、黄荣浩、黄文武建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄洪财上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、被上诉人黄荣浩对被告林荣妹、李淑清应向黄洪财支付工程款258938.94元承担连带清偿责任；3、撤销一审判决第二项，改判或发回重审；4、对已经拆除的主栋和副栋房屋建筑要求四被上诉人连带赔偿上诉人黄洪财工程款损失341105元；5、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。理由是：原审法院认定：“根据合同相对性原则,原告主张被告黄荣浩、黄文武承担责任的诉求,于法无据,本院不予支持。”与事实不符。按1998年8月5日全南县人民政府编号为全国用(98)字第094号土地登记审批表里所记载的,本案上诉人承包施工的主栋七层和副栋8层,其土地使用者是黄荣浩。但原审法院对主栋和副栋这二栋房屋其土地使用者究竟是谁却根本没有进行查证。显然原审法院仅仅根据《合作建房建筑施工合同》上没有黄荣浩的签名，就认定黄荣浩不承担责任,显然是站不住脚的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定,本案显然属于基本事实不清,发回重审或者直接改判黄荣浩对本案承担连带责任。二、原审法院适用法律错误。理由是:《最高人民法院关于适用林荣妹、李淑清、黄荣浩、黄文武答辩称：一、黄荣浩、黄文武不是适格被告,不应当承担任何法律责任,上诉人要求二人承担连带责任没有事实和法律依据。二、上诉人在原审的起诉状中已经明确的主张了按照294.6元每平米(269.6元+25元)计算损失款项,原审法院以赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的工程取费按建筑三类工程取费作为处理计算损失款项的依据,显然超过了上诉人的诉讼主张,属于超越诉讼请求进行裁判,请求二审法院予以考量。三、请求二审法院在查清案件事实的基础上依法裁判。事实和理由：一、黄荣浩不是本案的适格被告,上诉人起诉黄荣浩系起诉主体错误,依法应当驳回对黄荣浩的起诉。1、上诉人在二审期间提交的1998年8月5日全南县人民政府的《土地登记表》,系黄荣浩原位于县城南海开发区的土地,并不是东风村南海圩的土地,该土地上的房屋已经被国家征收了,并于2002年8月1日签订的《寿梅路南海圩段拆迁补偿和安置协议》,进行了货币补偿,与本案没有任何的关联性。2、黄荣浩参与相关事务是基于林荣妹的授权委托代理行为,根据合同法的规定所有责任应当由受委托人承担法律责任。3、根据上诉人提交的2016年9月18日签订的《合作建房建筑施工合同》,黄荣浩没有在合同中签名,根据合同相对性的原则,黄荣浩不是合同的当事人。4、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》之规定,林荣妹所负的债务没有取得黄荣浩的书面同意也没有取得事后的追认,不属于夫妻共同债务，黄荣浩依法不承担连带责任。二、涉案的房屋与黄文武没有任何的关联性,黄文武不是本案的适格被告,上诉人起诉黄文武系起诉主体错误,依法应当驳回对黄文武的起诉。根据上诉人提交的2016年9月18日签订的《合作建房建筑施工合同》,黄文武没有在合同中签名,也没有对房屋进行过任何的出资、管理,事后也没有取得黄文武的追认,黄文式在房屋中也没有任何的收益,也没有与上诉人进行过任何的商谈、沟通,本案的处理与黄文武也没有直接利害关系,《合作建房建筑施工合同》与黄文式没有任何的关联性,根据合同相对性原则,黄文式不是合同的当事人,依法应当驳回对黄文武的起诉。三、退一步来说,假设李淑清、林荣妹应当承担法律责任,上诉人在本案当中也存在着重大的过错,应当承担不利的法律后果。1、上诉人属开发性质建房,隔壁邻居黄荣洋也由上诉人开发建设房产,上诉人系普通的公民,没有任何的建筑施工资质,也没有任何建筑施工从业资格,没有权利承包超过三层的房屋建设的权利，上诉人对房地产开发的行为违反《建筑法》的规定。2、上诉人在明知建设房屋没有取得任何行政部门审批的前提下,仍然对房屋进行施工,存在着重大的过错。建设的房屋于2016年6月13日放线动工，《合作建房建筑施工合同》由上诉人起草打印,于2016年9月18日签订,《合作建房建筑施工合同》第六款“正常施工时,如遇政策干涉及邻里纠纷引起停工、误工,由甲方协助处理”内容可知,被上诉人承担的只是协助义务,不是主要义务，承担政策干涉的主要义务应当是上诉人承担。3、上诉人在被上诉人、县查违拆违办告知了不准施工的前提下,仍然强行施工,存在着重大过错。①从2016年8月11日全南县城乡规划建设局责令限期整改通知书和现场检查笔录可以看出,是政府部门要求停止施工的通知书和现场检查是在现场进行的,并不是通知林荣妹本人,且是在现场中签名中明确的写清楚了是林荣妹代,而是上诉人冒名代替林荣妹签字,印证了上诉人没有遵照政府部门规定停止施工是上诉人自行强行施工，对造成的损失应当由上诉人自行承担。②全南县城乡规划建设局已经对涉案现场全部正在施工的房屋的墙体上张贴了《关于责令立即停止违法建设行为的公告》,上诉人作为正在现场施工的人员,明知不能继续施工建设房屋应当停止建设,但是没有自行停止,应当承担不利的法律后果。4、上诉人建设的副栋房屋系上诉人单方的行为,与被上诉人并没有任何的共同协议行为,上诉人副栋的房屋系其擅自设计，且占用被上诉人家的宅基地建设而成的：与邻居共共墙、共楼梯,其未取得被上诉人的同意,属于侵犯被上诉人的合法权益，被上诉人要求上诉人予以拆除,恢复原状。四、上诉人在原审的诉讼请求中已经明确的主张了按照294.6元每平米(269.6元+25元)×1816.32=535087.87元计算损失款项,原审法院以司法鉴定意见作为定案的根据,属于超越诉讼请求进行裁判,请求二审法院予以纠正。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款;第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。3、在一审诉讼过程中,上诉人在民事起诉状中的事实和理由部分，已经详细的阐述了其主张计算损失款项是按照建筑材料费及工人工资(实际成本支出)为:(269.6元+25元)×1816.32=535087.87元,但是原审法院以司法鉴定意见作为定案的依据,超过了上诉人的诉讼请求,请求二审法院予以纠正。上诉人在二审上诉状中提出的诉讼请求要求支付600043.94元，已经超过了一审的诉讼请求,且其主张的损失计算标准与一审的计算标准严重的冲突,根据民事诉讼禁止反言的规则，二审法院对其主张应当不予认可。五、被上诉人因房屋拆除已经支付了103350元的费用,上诉人应当全额支付给被上诉人。根据双方签订的协议,副栋系上诉人所有的房屋,主栋是被上诉人所有的房屋,因上诉人的房屋开发行为导致房屋被拆除,故房屋拆除的费用应当由上诉人全部承担。六、上诉人在拆除房屋后,将全部的钢筋拉走进行了处理,取得了相关的收益，应当核减相关的费用。黄洪财诉讼请求：1、判令被告支付原告工人工资及各项建筑材料费共535896.72元。2、判令被告支付原告施工管理人员工资43200元。3、四被告承担连带清偿责任。4、依法撤销双方签订的《合作建房建筑施工合同》。5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告林荣妹、黄荣浩系夫妻关系。被告黄文武系被告林荣妹、黄荣浩之子。被告李淑清系被告林荣妹、黄荣浩儿媳。被告林荣妹系全南县金龙镇东风村南海组村民，在未取得政府相关部门审批许可的情况下与被告达成合作在宅基地上兴建房屋的协议，并于2016年4月动工兴建。2016年9月18日，原告与被告林荣妹、李淑清签订《合作建房建筑施工合同》一份，合同约定甲方（被告）将南海圩私人住宅楼一栋七层承包给乙方（原告）施工，主栋每层2套，共7套，副栋每层1套，共8层，总平方数合计约2500平方米。其中，合同第三条第一、二款约定：“承包方式及单价：乙方以房屋置换的形式进行包工包料；承包施工按每平方米建筑面积600元计，以副栋八层置换，房价折每平方米1500元。”施工期间，建房行为被全南县城乡规划建设局查处，并于2016年8月11日向被告林荣妹下达了责令停止违法（章）行为通知书及责令限期整改通知书，要求立即停止施工、自行整改拆除、恢复原状。2016年10月始，原、被告拆除房屋。2017年1月11日，全南县查违拆违办出具证明证实：“经我办工作人员2017年1月11日现场核实，南海圩林荣妹违建自拆情况为：1、位于南海圩祠堂左侧，占地面积97.5平方米，已建6层框架的违建。截止今天现场核实，已拆除完毕，自拆面积535.89平方米。2、位于南海圩祠堂旁，占地面积213.41平方米，已建第六层模板的违建。截止今天现场核实，已拆三层，自拆面积640.23平方米。3、两栋违建共自拆1176.12平方米。”庭审后，原告于2019年7月17日向一审法院提交申请要求对诉争尚存的三层建筑物及建筑基础工程造价进行鉴定。2019年7月26日，一审法院委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月27日，该鉴定中心出具鉴定结果为工程造价305055.75元。另查明，建房施工过程中，被告方没有向原告支付过工程款。在房屋拆除过程中，被告方向原告支付拆除房屋费用100000元。一审法院认为，原、被告在没有取得政府相关部门建设审批手续的情况下合伙建造房屋的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，原、被告签订的《合作建房建筑施工合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告承建的尚存房屋由被告方享有，被告方应支付相应的工程成本造价。本案系个人实施违法建筑工程，司法鉴定中心对工程造价依据的是江西省建筑行业标准，故对鉴定意见确定的未实际发生的企业管理费、增值税等费用应予以剔除，共计46116.81元。根据合同相对性原则，原告主张被告黄荣浩、黄文武承担责任的诉求，于法无据，不予支持。原告与被告林荣妹、李淑清明知在未取得建设审批手续兴建房屋违反法律规定，仍合伙兴建，双方均存在过错，故对已经拆除的建筑及原告因此支付拆除清运费的违法法律后果，不予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告黄洪财与被告林荣妹、李淑清于2016年9月18日签订的《合作建房建筑施工合同》无效。被告林荣妹、李淑清应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄洪财支付工程款258938.94元（305055.75元-46116.81元）；二、驳回原告黄洪财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4795元，鉴定费9000元（原告预交），共计13795元，由原告黄洪财自行承担6897.5元，由被告林荣妹、李淑清承担6897.5元。本院二审期间，上诉人提交1998年8月5日全南县人民政府土地登记审批表复印件，证明上诉人承包施工的主栋和副栋房屋其土地使用权是属黄荣浩，黄荣浩对本案应承担连带清偿责任。被上诉人质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。该土地登记表是黄荣浩在位于县城南海开发区的国有土地上的房屋，该房屋于2002年8月1日签订了拆迁补偿安置协议，房屋已经被拆除。本院二审期间，被上诉人提交证据一、2002年8月1日签订的《寿梅路南海圩段拆迁补偿和安置协议》、《简易房屋拆迁调查表》、《房屋拆迁调查表》各一份，证明1998年8月5日全南县人民政府《土地登记表》中的土地房屋与本案没有关联性，已经被征收。证据二、上诉人出具给林荣妹的《南海圩工程预算单》一份，证明上诉人因房屋建筑花费的总支出费用最多为566400元，按照295元/平方米计算而来的金额。上诉人质证认为：对证据一，被上诉人提交的这些证据与本案无关，本案上诉人所建的房屋主栋和副栋是在另外一个地方，其现在所说的主栋和副栋的房屋是拆旧房建新房的，其所提交的证据是另外一个地方的，与本案无关联性。所以对其真实性、合法性不清楚。对证据二，我方一审请求对已拆和未拆房屋主栋和副栋的损失都要被上诉人方承担。本院审查认为，对上诉人提交证据与本案的关联性不予确认。对被上诉人提交证据一与本案关联性不予确认，对证据二真实性不予确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，关于已拆房屋的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，上诉所争房屋尚未竣工验收合格，且属于违章建筑，已经被拆除，所涉工程量无法确定，双方当事人对此均有过错，被上诉人支付了10万元拆除费用，上诉人请求支付工程价款没有充分证据证实，本院不予支持。关于黄荣浩、黄文武是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，根据《合作建房建筑施工合同》，上诉人的合同相对人为李淑清、黄荣妹。因此，基于合同相对性原理，上诉人应向其合同相对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的黄荣浩、黄文武请求。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6416元，由上诉人黄洪财负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年六月二十二日代理书记员  李晓倩代理书记员  姚冰霞