河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终404号 上诉人（原审被告反诉原告）：张占国，男，住唐县。 委托诉讼代理人：刘海涛，河北曾知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉洁，河北曾知律师事务所律师。 被上诉人（原审原告反诉被告）：孙胜菊，女，住唐县。 委托诉讼代理人：赵大龙，河北厚沃律师事务所律师。 上诉人张占国因与被上诉人孙胜菊民间借贷纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2019）冀0627民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。受新型冠状病毒肺炎疫情影响本案中止审理，2020年5月19日恢复审理。本案现已审理终结。 张占国上诉请求：撤销原判，依法改判驳回起诉或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误。1、上诉人已提交录音鉴定申请，且提交营业厅通话记录单，一审法院未经鉴定，未与原件核对，根据被上诉人单方陈述即对通话录音予以认定明显错误，该通话录音不能作为证据使用，上诉人要求对通话录音是否经过剪辑进行鉴定，但被上诉人拒不配合，未提供录音原始载体，被上诉人仅提交录音资料复制品，无法核实是否与原件一致，妨碍司法程序，无法确定真实性，该录音不能作为证据使用，上诉人在收到一审判决前提交书面鉴定程序异议书，一审法院已签收。营业厅通话记录单证明在被上诉人主张通话时间的前后时间内均只有5月7日与田晓慧之间的通话录音，时长约1300秒，并非被上诉人提供的刻录光盘所记载的200秒左右，被上诉人承认原始时长1300秒，对时长的事实构成自认，以上证据明显证明该通话录音被剪辑过，无法与原件核对一致。一审判决认定上诉人未否认录音真实性系颠倒黑白，正因为对录音真实性不认可，上诉人才申请鉴定及提交通话录音单，以证实录音系经过剪辑的虚假证据。一审法院称与被上诉人进行核实，被上诉人称田晓惠与上诉人通话时其在现场，用的是被上诉人的手机，承认通话时长1300秒，系通话过程中开始录音，但被上诉人与田晓惠系母女关系，其陈述不具客观性，被上诉人一审庭审中主张通话时间是2019年5月8日，与上诉人提交的通话记录单不符，被上诉人称是用其自己的手机号码与上诉人进行的通话明显是编造的事实，上诉人未提供证据证明当时在现场，也未提交证据证明是用她的手机进行的通话，更不能证明是在通话过程中录音的，且拒绝提供原始载体，应由被上诉人承担举证不能的责任。一审法院对录音的认定明显违法，认定结论明显错误，该录音不能作为证据使用。2、一审法院对案件事实的认定未达到排除合理怀疑的标准，被上诉人提交的借据袋、河北金旭泰担保有限公司收据等证据无法证明与上诉人有关，注明田晓惠的借据袋及收据均是复印件无法与原件核实一致，不能作为证据使用，且被上诉人自认以上几笔借款均是其与田晓惠、高淑珍之间的借贷关系。通话录音中未提到明确日期，未提到收到和返还被上诉人、田晓惠欠款，被上诉人除此之外未提供任何证据证明与高淑珍之间的借贷行为与被上诉人具有关联性。上诉人提交的反诉证据载明的日期与被上诉人提交的证据日期无法证明其关联性，被上诉人未提供其他证据。一审法院根据日期相吻合认定本案事实已形成高度盖然性，于法无据，未达到排除合理怀疑的标准。二、双方之间不是真实的民间借贷关系，系河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）非法集资犯罪案件事实的一部分。被上诉人提交的证据可证实被上诉人、田晓惠向河北金旭泰担保有限公司有过多笔投资借贷行为，案涉借款均系二人借款给河北金旭泰担保有限公司（高淑珍），被上诉人于2017年7月31日通过上诉人，替田晓惠投资了河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）15万元，因此才有被上诉人给上诉人转账15万元的转账凭证，河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）就此笔借款向田晓惠出具了借据。河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）借据原件、财务账目等凭证（在公安案卷中）均能对以上借款实际情况予以证实，本案共涉及四笔借款，河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）均出具了借据，该公司非法集资涉案金额巨大，现河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）涉嫌非法吸收公众存款罪已被定州公安局立案侦查，且发布受害人报案公告，要求投资受损群众到定州公安局经侦大队报案登记。本案借贷行为系河北金旭泰担保有限公司（高淑珍）非法集资犯罪的一部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，本案应驳回起诉，并将犯罪线索移送公安或检察机关。被上诉人企图规避刑事案件，在民事案件中捏造事实，隐瞒真实借贷关系，拒绝提供真实借据等，通过虚假证据向与借贷无关的他人主张债权，其行为涉嫌虚假诉讼。三、原审法院违反法定程序。1、一审法院拒绝查明案件事实，驳回上诉人提出的有关申请，属于程序违法。上诉人提交了调取证据申请及追加被告申请，申请调取河北金旭泰担保有限公司出具的借据原件及财务账目，并追加河北金旭泰担保有限公司、高淑珍作为被告参加诉讼，一审法院对能够查明案件事实的证据不予调取，依据虚假证据作出判决，违反法定程序及客观事实。2、一审法院在刑事案件公告发布两日内立即出判，支持了被上诉人的虚假诉讼请求，恶意加快审判进度，明显系维护被上诉人的不合法利益，恶意规避刑事案件，导致被上诉人规避刑事案件侦查且无需承担刑事案件追赃后债权分配无法弥补实际损失的风险，而在民事程序中实现其虚假利益，由上诉人承担虚假的返还责任。 孙胜菊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1、上诉人滥用诉权恶意诉讼，一审笔录及上诉状中上诉人认可其向被上诉人支付的30万元是代高淑珍向被上诉人偿还的借款，并非其向被上诉人支付的借款，与一审中被上诉人主张及证据相吻合，上诉人在一审未支持其反诉请求的情况下未上诉，可见其并未向被上诉人出借过款项，其反诉是滥用诉权，虚构事实企图侵害被上诉人合法权益，应对其恶意诉讼行为进行处罚。2、双方借贷关系真实有效，上诉人因资金紧张向被上诉人借款，因有亲属关系未签订书面协议，上诉人主张借款系被上诉人代田晓惠投资子虚乌有，上诉人与被上诉人没有代为投资的合意，被上诉人没有代女儿田晓惠投资的意思表示，田晓惠对该笔借款不知情，其已成家立业，由被上诉人代为投资不合常理，上诉人应提供双方存在代为投资的意思表示的证据，及资金变动时间、流向及因资金变动产生的债权证明等证据，否则上诉人应承担举证不能的责任。同时，与上诉人一审主张的该笔款项为上诉人偿还其欠款也相互矛盾。3、一审程序合法。一审中被上诉人已播放录音且携带了原始载体，上诉人对录音的真实性没有异议，也未要求与原始载体核实，其主张的录音内容系截取也与事实不符，录音由被上诉人在女儿与上诉人通话时用手机录制，并非用通话手机录制，与通话记录时长不一致并无不当，录音证明目的是针对上诉人反诉请求，意在证明上诉人向被上诉人转账30万元是代高淑珍还款，因上诉人已认可该事实，且其未就反诉上诉，因而录音无鉴定必要。上诉人对被上诉人提交的借据袋及收据真实性不认可，但未申请鉴定，该证据是针对上诉人反诉提交的，一审法院认定事实及审理程序并无不当。上诉人主张的一审法院未依法调取证据与事实不符，案卷中并没有上诉人所称的调取证据及追加被告的申请，上诉人先主张15万元系被上诉人向其偿还的借款，又主张是被上诉人代女儿进行投资，陈述前后矛盾，也未提交任何证据证实其主张，申请调取证据和追加被告明显是滥用诉权，拖延时间，一审中被上诉人申请保全上诉人车辆，但该车辆已过户至他人名下，应追究其转移财产的责任。上诉人该借款涉及刑事案件不成立，本案为双方真实意思表示的民间借贷行为，上诉人对其主张应举证证明。 孙胜菊向一审法院起诉请求：1、判令张占国偿还孙胜菊借款本金15万元及利息（利息按年利率6%，自起诉之日起直至被告偿还完毕之日止）；2、诉讼费、保全费由张占国负担。 一审法院认定事实：2018年7月31日，孙胜菊通过其唐县农村信用合作联社账号向张占国转账150000元。2019年11月26日，孙胜菊以华安财产保险股份有限公司承保的诉讼责任险提供担保，向一审法院申请财产保全张占国名下的冀Ｆ×××××宝马牌轿车，经查询，无该车登记信息。孙胜菊为证明自己的诉讼请求提交唐县农村信用合作联社营业部出具的明细账查询单一份、明细账查询一份叁页，证明2018年7月31日孙胜菊通过银行转账给张占国15万元，张占国收到该笔借款。张占国质证：对孙胜菊提交的明细账查询单的真实性无异议，但对关联性有异议，该明细账查询仅能证明孙胜菊向张占国偿还了15万元借款，系偿还的2018年3月份借款30万元中的一部分，无法证明孙胜菊的诉讼主张；孙胜菊提交的叁页明细账查询每一页都无法显示信息的主要内容，无法显示孙胜菊与张占国之间有转账、收支的客观情况，叁页之间也没有骑缝章证明是一套，故对其真实性与关联性均不予认可。张占国为证明自己的主张提交2018年3月6日、13日中国农业银行银行卡交易明细清单二份，证明孙胜菊于2018年3月向张占国借款30万元，借款分两笔转账到孙胜菊的银行卡上，2018年7月31日孙胜菊偿还了15万元。孙胜菊对二份清单的真实性无异议，对证明目的不予认可，孙胜菊收到30万元是有前因行为的。孙胜菊为反驳张占国的诉讼主张提交证据有：1、张占国亲笔给孙胜菊书写的15万元借据袋一张，证明孙胜菊于2015年3月6日通过张占国给付高淑珍借款15万元，年限三年；2、张占国亲笔书写给孙胜菊10万元借据袋一份、河北金旭泰担保有限公司收据一份，借据袋上系张占国亲笔书写孙胜菊，年限三年，款数10万元，时间为2018年3月6日，证明孙胜菊2015年3月6日通过张占国借给高淑珍15万元，借期三年，于2018年3月6日到期后，高淑珍通过张占国给付孙胜菊20万元，剩余10万元孙胜菊又通过张占国借给河北金旭泰担保有限公司；3、田晓慧收据复印件一张、收据照片一张，证明2015年3月13日通过张占国给付高淑珍5万元借款，约定借期三年，收款人为杨胜彩，单位为高淑珍，2018年3月12日到期后应还本息共计10万元，田晓慧指派张占国将10万元打款给母亲孙胜菊，张占国于2018年3月13日将10万元打款给孙胜菊；4、田晓慧与张占国通话录音一份，证明张占国亲口承认收到过孙胜菊15万元、田晓慧5万元，并分别给孙胜菊返利20万元、田晓慧返利10万元。张占国质证对借据袋不认可，无法显示与借款内容相关的信息，也不能证明该借据袋与孙胜菊与张占国之间有关联，无出借人也无借款人；借据袋封皮中的借据原件显示投资人为孙胜菊，借款人为高淑珍，借款期限三年，并且加盖河北金旭泰担保有限公司财务章一枚，对该借据袋及里面的借据予以认可，但对其关联性与合法性不予认可，该证据证明该笔借款系高淑珍与孙胜菊之间系投资或借贷关系，借款人与出借人与张占国没有任何关联，也证明孙胜菊起诉主体是错误的，其应当起诉债务人高淑珍，借据背面是借款合同，该借款合同载明了投资人借款数额、利息、担保、争议解决、合同效力、诉讼管辖等主要内容，证实孙胜菊与高淑珍系民间借贷关系，担保人是河北金旭泰担保有限公司，孙胜菊所诉主体不符合法律规定；田晓慧的收据系复印件，不予质证。田晓慧与孙胜菊、张占国均不是同一主体，该借据系田晓慧与高淑珍之间的民间借贷关系，与本案无关联，经与上面签名的杨胜彩联系，杨胜彩称其从来没有签过字，如果有原件可以进行笔迹鉴定，但因没有原件，故我方认为该材料系虚假材料；录音是经过删减和剪辑的，张占国与田晓慧的通话时间是2019年5月7日，通话时长长达1300秒，田晓慧对孙胜菊起诉的15万元的经过及去向删减了。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.对田晓慧与张占国之间的通话录音，张占国称其与田晓慧间的通话时长达1300秒，有联通营业庭打印的通话详单予以证实，孙胜菊提交的录音经过删减和剪辑。一审法院经与孙胜菊核实，其称田晓慧与张占国通话时其在现场，录音是用的她的手机，承认通话时长为1300秒，但其称录音系通话过程中才开始的。因张占国并未否认录音的真实性，故对该录音证据予以认定。2.孙胜菊提交的借据袋、河北金旭泰担保有限公司收据上的日期与田晓慧与张占国通话录音中提到的日期及张占国提交的2018年3月6日、13日中国农业银行银行卡交易明细清单上的日期相吻合，彼此证据间已形成盖然性事实，张占国虽然对以上证据不予认定，但没有提交其他相反证据证明其主张，故对孙胜菊提交的证据予以认定。 一审法院认为，当事人应当秉持诚实守信的原则按照约定全面履行自己的义务。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，孙胜菊仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张占国抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，张占国应当对其主张提供证据证明。张占国提供相应证据证明其主张后，孙胜菊仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。孙胜菊通过银行转账打款给张占国150000元，张占国抗辩其系偿还的部分借款，并提交金融转账凭证反诉孙胜菊偿还剩余借款150000元。孙胜菊后证明张占国提交的金融转账凭证系其代他人支付给自己的借款本息。张占国代他人接收借款并于到期后支付借款本息的事实由通话录音予以证实，且张占国本人认可该事实。在诉讼中，张占国主张孙胜菊转账的150000元系其代他人接收的田晓慧的借款并已向田晓慧出具收据，但并无证据证明该事实，且田晓慧对此事实予以否认，故对张占国的该主张及反诉请求不予支持。对孙胜菊要求自起诉之日的利息按照年利率6%计算至履行完毕日止的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款的规定，判决：“一、被告（反诉原告）张占国自判决生效之日起七日内偿还原告（反诉被告）孙胜菊借款150000元及利息（利息以150000元为基数，自起诉之日起按照年利率6%计算至履行完毕日止）。二、驳回被告（反诉原告）张占国的反诉请求。案件受理费3300元，反诉案件受理费1650元，由被告（反诉原告）张占国负担，自判决生效之日起七日内缴纳。财产保全申请费1270元，由原告（反诉被告）孙胜菊负担（已缴纳）。” 本院二审期间，当事人未提交新证据。上诉人称不再坚持反诉主张，同时对录音补充质证称，不是用孙胜菊的手机录音的，是田晓慧的手机录音的，通话时间长于录音时间，录音内容没有对方主张的田晓慧出借5万又返还10万的内容，录音中提到的高淑珍和金旭泰担保公司和本诉15万的去向都被剪辑掉了，录音只挑选了对其有利的部分。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人张占国主张录音、借据袋及收据不能作为认定案件事实的依据，涉案款项系河北金旭泰担保有限公司非法集资犯罪所涉金额的一部分，其与被上诉人孙胜菊之间并非民间借贷法律关系。被上诉人主张上诉人向其借款15万元，提交向上诉人转款15万元的银行转账记录，上诉人辩称该转账系用于偿还被上诉人之前向上诉人的借款，且尚未偿还完毕，并就此提起反诉，要求上诉人偿还剩余借款。被上诉人针对上诉人的反诉提交录音、借据袋、收据，用以证明曾通过上诉人向河北金旭泰担保有限公司出借款项，并不存在向上诉人借款的情况。一审判决驳回上诉人反诉请求后，上诉人未就反诉请求提出上诉，二审期间亦放弃其反诉主张的事实和理由，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人仍应就该转账收款并非借款的主张承担举证责任。上诉人称该转账系被上诉人代其女田晓惠向河北金旭泰担保有限公司出借的款项，且该公司已向田晓惠出具借据，申请法院向公安机关调取该借据。经本院向定州市公安局查询，答复目前因账目不全，并未发现该借据，且张占国在该刑事案件立案侦查后一直称病未接受公安机关调查询问；因此，目前无据确定上诉人张占国系以公司工作人员身份转接款项，上诉人亦未提交其他充分证据否定被上诉人主张的借贷关系，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4950元，由上诉人张占国负担。 本判决为终审判决。 审判长  霍丽芳 审判员  张峰先 审判员  付术勇 二〇二〇年六月四日 书记员  齐亚卿