广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤19刑终609号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何炳贤（曾用名何天焱），男，1995年12月30日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为广东省肇庆市端州区。曾因犯诈骗罪于2017年12月14日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2018年10月8日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月8日被羁押并刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人张爱红，系广东百勤律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人何炳贤犯诈骗罪一案，于2020年2月10日作出（2019）粤1971刑初2486号刑事判决。宣判后，原审被告人何炳贤不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问何炳贤，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。全案现已审理终结。原判认定，（一）2017年6月14日,被告人何炳贤利用微信向被害人黄某一谎称有两台苹果7PLUS手机和一台苹果笔记本电脑低价出售。最终黄某一通过微信转账方式向何炳贤支付人民币12300元，但并没有收到上述物品。后来被告人何炳贤又谎称以抵押汽车需要手续费、抵押房产证需要手续费、需要回家路费等理由,陆续取得黄的信任，并骗取了黄某一人民币37013元。上述所得款项用均于赌博挥霍。2017年7月4日何炳贤转账3000元给黄某一。以上诈骗数额共计46313元。（二）被告人何炳贤与同案人黄某三（另案处理，已判刑）于2016年认识，于2017年初发展为男女朋友关系并开始同居，同年1月至3月期间，二人共同来往香港、澳门及越南等地，但均无正当职业及收入。2017年2月至6月期间，黄某三通过各种理由向被害人张某、陈某一、敖某借钱共计41106元用于挥霍，被告人何炳贤向黄某三提供微信兜售苹果手机等诈骗方法，黄某三通过微信谎称出售或代购手机、黄金首饰，骗得被害人陈某一37625元、骗得被害人陈某二3300元、骗得被害人沈某5000元、骗得被害人陈某三9600元、骗得被害人黄某二2300元、骗得被害人朱某5600元、骗得被害人陈某四5068元，以上7名被害人共被骗68493元。以上事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭举证、质证的到案经过，户籍证明、刑事判决书等书证，黄某三的证言，陈某一等被害人的陈述，现场勘验材料，被告人何炳贤的供述及指认笔录等证据证实。其中：1、何炳贤的部分供述：我和黄某三在2016年认识，2017年初发展为男女朋友关系并开始同居。同年1月至3月期间，我们一起来往香港、澳门及越南等地。我在2017年3月中旬在澳门赌博时输了很多钱，黄某三想帮我把输掉的钱赢回来，她便向别人借了2000元，但我的资金缺口比较大，她也借不到更多的钱了。黄某三看到我用朋友圈卖手机的方式骗钱，于是也想用这种方式骗钱给我做赌资。她叫我将实施诈骗的手机实物照片和手机销售发票照片等发送给她，之后她就在自己的微信朋友圈发布手机出售信息。黄某三当时并不清楚发出去的手机要卖多少钱，我便告诉她一台可以开价3000-4000元左右。接着，我知道她向她的微信好友“兜售”了数台苹果7PLUS手机，具体数量和型号我就不清楚了。得手后，黄某三将13000元通过支付宝转账给我，我再用这些钱去赌博，结果还是输光了。后来黄某三陆续有钱花，我不清楚她这些钱的来源，也不清楚她一共骗了多少人和多少钱。直到我们一起在澳门把身上的钱都输光了，我们才一起从澳门回到肇庆市。2、由中山市第一人民法院作出的（2018）粤2071刑初785号刑事判决书：证实该院认定黄某三于2017年2月至6月，通过使用手机号***********、微信号**************、“******”的支付宝账号，以谎称借款，出售或代购手机、黄金首饰等物，为拖延还款或交付商品而虚假承诺、虚构事实等方式骗取位于中山市、东莞市的张某、陈某二等九名被害人共109531元。另证实，黄某三在庭审中对上述事实不持异议，该院以诈骗罪判处黄某三有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元。3、由肇庆市端州区人民法院作出的（2015）肇端法刑初字第40号刑事判决书：证实该院认定何炳贤以在手机微信发布优惠促销苹果5S手机的虚假信息，于2013年12月2日、3日骗取张韵妍等五名被害人共计人民币20400元。该院以诈骗罪判处何炳贤有期徒刑八个月，罚金人民币二千元。4、由肇庆市端州区人民法院作出的（2017）粤1202刑初324号刑事判决书：证实该院认定何炳贤于2017年2月至3月期间，以在微信朋友圈发布有手机、电脑、相机、金器等物出售的虚假信息，以各种理由、借口诈骗被害人符活明现金23425元。该院以诈骗罪判处何炳贤有期徒刑一年三个月，罚金四千元。5、由广东省阳春监狱出具的释放证明：证实何炳贤因犯诈骗罪被肇庆市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2018年10月8日刑满释放。6、陈某一的陈述：黄某三是我的初中同学。2017年3月13日晚，她打电话联系我并向我借钱。我通过微信转账了3800元给她（黄某三微信号为**************）。黄某三后面还通过微信问我要不要代购什么东西的，她男朋友在香港卖手机，后我让她帮我以6400元价格买两部苹果手机。接下来几天，她先后发了很多金项链照片给我诱骗我买，后面我陆续转钱给她买东西，但是每次她都没有将货品交给我。最后我打电话给她显示是空号，我微信联系她，她说东西已经寄出，但我一直没收到。经清点，我分别通过微信和支付宝一共转账10次给她，共计41425元。2017年3月21日晚上，我到黄某三家去找她，她大嫂说她1月29日在网上交了一名男朋友，然后外出旅游，到目前还没回家。7、陈某二的陈述:2017年3月16日,黄某三通过微信联系我称其手上有2台苹果7手机，问我要不要？我问她一台要多少钱，她说要5300元人民币。我和她商量好分几次转账，她同意了，然后我于当天晚上21时许通过微信给她转账了2000元人民币。17日下午17时许，我通过微信又转了1000元人民币给她，到了25日晚上14时许我再通过微信转了300元给她。但这之后，黄某三一直没有发手机给我，经我多次询问，她说会直接把手机带给我。我从那时就开始怀疑她是骗我的，于是剩下的2000元也一直没有转给她。后来，我知道有几名朋友也是被她以同样的理由诈骗了，我就报案了。报案前，我打过黄某三的手机，但一直处于关机状态。8、黄某三的供述：我以前是做微商的，归案前无工作。我做微商时加了何炳贤的微信。我们互加微信后很少聊天，直到2017年1月27日，我们聊了一天，当时何炳贤约我去香港玩，我同意了。1月29日，我和何炳贤一起去香港游玩时确立了男女朋友关系。之后，我们先后去了澳门、越南、长沙、肇庆等地玩，直到6月9日才分开。在此过程中，我打电话找过朋友张某、王乐楠、陈俊华、陈某一借钱；也通过出售或代购手机、黄金首饰等物的方式诈骗了陈某二、沈某等人钱财（庭审对指控事实无异议）。原判认为，被告人何炳贤以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人何炳贤诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，予以支持，唯有指控何炳贤伙同同案人黄某三诈骗被害人张某、陈某一、敖某的部分事实证据不足，不予支持。被告人何炳贤曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人何炳贤在归案后能如实供述其诈骗被害人黄某一的罪行，系坦白，依法对该部分犯罪予以从轻处罚。视被告人何炳贤的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何炳贤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人何炳贤于本判决生效之日起三日内退赔被害人黄某一人民币46313元。上诉人何炳贤提出：1、虽然其知道黄某三在外实施诈骗，但均是黄某三主动要求其发手机图片、金项链图片及发票等图片给她。其没有参与黄某三的诈骗过程，黄某三骗了什么人其不清楚，其只分到13000元，其余赃款都由黄某三支配。其在黄某三的诈骗事实中属于从犯。2、其在羁押期间主动供述侦查机关未掌握的、其伙同黄某三诈骗的事实，该部分事实应以自首论。3、其于2015年被判刑所犯的罪，其作案时尚未成年。其所犯本案之罪实际上2017年被判刑时的漏罪，因此其不构成累犯。请求本院依法从轻改判。辩护人张爱红提出的辩护意见与上诉人何炳贤的上诉意见基本一致，补充提出：在案证据不足以证实何炳贤向黄某三提供了诈骗被害人陈某二和陈某一的方法和工具，应将该二人被诈骗的数额从何炳贤的诈骗数额中剔除。何炳贤的诈骗数额未达巨大之标准。请求本院依法作出改判。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人何炳贤所提的上诉意见及辩护人张爱红所提的辩护意见，经查：1、何炳贤与黄某三共同实施诈骗的事实，有何炳贤的稳定供述、黄某三的供述、陈某一等被害人的陈述及辨认、指认笔录共同证实。根据何炳贤、黄某三的供述及相关出入境记录，本案认定的何炳贤与黄某三共同实施诈骗的事实发生的时间段与二人共同在澳门等境外地点旅游的时间是一致的，亦即整个案发期间二人均在一起。据何炳贤供述，其对黄某三诈骗的帮助，限于两方面，其一是提供物品照片，其二的告知相关定价及方法。而根据黄某三诈骗案中，部分被害人提供的证据，如黄某二提供的聊天记录显示黄某三有向她发送一苹果手机包装盒的照片；陈某一提供的聊天记录显示黄某三有向她发送一些金银首饰的照片。且黄某二、陈某五、陈某二等被害人的陈述均有提及黄某三向她们兜售“苹果手机”、“金器”等物品。这与何炳贤供述称黄某三在朋友圈发布虚假的兜售手机、金器广告的方法骗钱的说法印证。同时，根据黄某三、何炳贤二人确立男女朋友关系及一起出游的时间点，即2017年1月29日看。在此之前，黄某三一般仅采取虚构事实的方法向他人借钱（张某），或做微商过程中只收钱不发货（敖某）的方式诈骗，而在此时间点之后，却采用了何炳贤一贯的手法实施诈骗。因此，应当采信何炳贤的供述，认定其参与了黄某三以虚构的“兜售”手机、金器为名的诈骗事实，且何炳贤在此过程中提供了工具和方法。根据被害人陈某二、陈某一的陈述，该二人被黄某三诈骗的时间点均在黄某三、何炳贤出游期间（陈某二陈述的受骗时间为2月16日，结合其笔录上下文分析，应系笔误。），且受骗的经过基本一致。如上文分析，黄某三对该二人的诈骗得到何炳贤的帮助与支持，该二人被骗的数额应计入何炳贤的涉案数额。辩护人所提的，在案证据不足以证实何炳贤为黄某三实施诈骗提供方法和工具，且应将陈某一、陈某二被骗的数额予以剔除的意见不能成立，本院不予采纳。2、关于何炳贤在与黄某三共同诈骗过程中的作用与地位问题。首先，在案证据可查明，在与何炳贤确立男女朋友关系，或何炳贤向黄某三提供帮助之前，黄某三一般仅采取虚构事实向他人借钱（张某），或做微商过程中只收钱不发货（敖某）的方式诈骗，而在此时间点之后，即采用了何炳贤一贯的手法实施诈骗。其次，虽何炳贤并非诈骗的直接实施者，但其向黄某三提供了实施诈骗的工具和方法，如手机、金器、发票照片及如何报价等。因此可以说没有何炳贤的帮助，黄某三难以单独完成对陈某一、陈某二、黄某二等被害人的诈骗，亦即何炳贤的帮助对黄某三不可或缺。最后，何炳贤虽供述黄某三只给了他13000元，但何炳贤同时供述其与黄某三一起在外游玩时有各自花销对方的钱，直到双方的钱都花光了才回肇庆。结合何炳强、黄某三在案发时均无工作、无正当收入来源的实际，可认定黄某三实施诈骗的非法所得何炳贤亦有参与挥霍。综上所述，原判认定何炳贤与黄某三共同实施的诈骗事实中，二人作用相当，不属于从犯，并无不当。3、根据书证到案经过，何炳贤是因黄某一被诈骗案而被东莞市公安局石龙分局抓获归案的。何炳贤在押时，司法机关对于其为黄某三实施诈骗而提供帮助的事实的确尚未掌握，但其供述的该节事实属于共同诈骗，与公安机关已掌握的（黄某一案）罪行属同种罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，只有与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的才构成自首。故此，何炳贤如实供述其为黄某三实施诈骗提供帮助不构成自首。4、关于何炳贤是否具有累犯情节的问题。据在案证据查明，何炳贤所犯的本案之罪均发生于2017年，本案被追诉前何炳贤有两次犯罪前科。我国《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”何炳贤第二次前科的释放时间为2018年10月，故不能因第二次前科而认定其构成累犯；至于第一次前科，据肇庆市端州区人民法院的（2015）肇端法刑初字第40号刑事判决书，何炳贤该次前科的作案时间为2013年12月2日、3日，何炳贤作案时不满十八周岁，故本案中其具有累犯的排除性要件，依法不能认定为累犯。原判认定何炳贤构成累犯，是适用法律错误，应予纠正。上诉人何炳贤、辩护人张爱红所提的何炳贤不构成累犯的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人何炳贤无视国法，以非法占有为目的诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。何炳贤归案后如实供述其诈骗黄某一的事实，且如实供述司法机关没有掌握的其伙同黄某三实施的诈骗犯罪，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在量刑时错误认定上诉人何炳贤有累犯情节并予以从重处罚，致量刑过重，本院依法予以纠正。上诉人何炳贤及其辩护人所提意见中可以成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项；《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初2486号刑事判决第一项的定罪部分及第二项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初2486号刑事判决第一项的量刑部分；三、上诉人何炳贤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月8日起至2022年1月7日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向广东省东莞市第一人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年六月二十三日书记员  陈拓奇《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。