广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终728号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司汕头南兴支行，住所地广东省汕头市潮**。负责人：林扬生，行长。委托诉讼代理人：王健平，中国建设银行汕头市分行职员。委托诉讼代理人：陈木香，中国建设银行汕头市分行职员。被上诉人（原审原告）：郑伟娟，女，汉族，1994年11月9日出生，户籍地广东省汕头市潮阳区，现住广东省东莞市。上诉人中国建设银行股份有限公司汕头南兴支行（下称建行南兴支行）因与被上诉人郑伟娟借记卡纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建行南兴支行上诉请求：1、依法撤销原判决；2、依法驳回郑伟娟的所有诉讼请求。3、本案一、二审的全部诉讼费由郑伟娟承担。事实与理由：一、本案应适用“先刑后民”的原则。第一，本案涉嫌经济犯罪，郑伟娟也已在公安局机关立案侦查。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。第二，此类案件中是否真的发生“损失”，即该损失是否客观存在，以及造成资金被盗取的原因，目前尚无法得到证明，只有待公安机关查清相关事实后，才能做出正确认定。因案件已由公安机关进行立案侦查，原审法院本应中止审理，待公安机关侦查后为双方之间的纠纷提供相关的证据，从而使案件在“事实清楚、证据确凿”的基础上进行审理及判决，但原审法院没有依法处理，导致作出错误判决。二、郑伟娟所提供的证据不能证明资金被盗取。郑伟娟认为其卡内资金被取走是因为“盗刷”，对此“盗刷”是否真实存在郑伟娟应提供证据予以证明，在相关的刑事案件尚未侦破之时，仅凭报警记录无法认定“盗刷”事实，更无从认定损失确实发生及损失的金额。而郑伟娟所提供的用于证明损失的交易明细并无法证明损失的发生，而只能证明储户所持有的银行卡在一段时间内持续正常地使用，事实上郑伟娟是否损失仍出于事实不明的阶段。因此，郑伟娟应承担举证不能的不利后果。三、假使真的发生了“盗刷”，那么郑伟娟也应自行承担责任。众所周知，从银行卡进行取款等交易，必须凭借磁条记录和正确密码，两者缺一不可，磁条信息具有唯一性，如郑伟娟妥善保管卡片，他人无从复制银行卡的磁条信息。而郑伟娟现有的证据也无法证明其银行卡信息的泄漏与建行南兴支行有关从而导致被“盗刷”，也无法证明建行南兴支行在履行储蓄存款合同过程中存在违约或过错行为。因此，郑伟娟应对所谓的损失自担责任。针对建行南兴支行的上诉，郑伟娟口头答辩称，请求发卡行承担责任，他人伪造银行卡造成的刑事责任对本案的审理并无关联，建行南兴支行的上诉毫无依据。郑伟娟在建行南兴支行开卡，双方的权利义务合法有效，作为发卡行，应鉴别借记卡真伪，保证用户存款安全。郑伟娟在妥善保管银行卡和对密码的保存上并没有过错，请求维持一审判决。郑伟娟向一审法院起诉请求：1.判令建行南兴支行立即向郑伟娟赔偿借记卡被他人盗刷的损失25967.18元；2.诉讼费由建行南兴支行承担。一审法院认定事实：2015年10月8日郑伟娟在建行南兴支行处办理了一张卡号为6236683********5276的借记卡，并开通短信提示业务。2019年12月17日13时47分到13时52分，郑伟娟收到建行南兴支行发送的4条短信通知，显示郑伟娟的银行卡通过跨行其他渠道消费支出、收费支出、跨行自行取款支出的方式发生4笔消费，合计25967.18元的交易。当日14时01分郑伟娟到东莞市公安局虎门分局太平派出所报案。2019年12月18日，郑伟娟到自助柜员机存入100元及取款100元。2020年1月9日，郑伟娟向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为，本案系借记卡纠纷。郑伟娟在建行南兴支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立、合法有效。建行南兴支行应履行保障郑伟娟存款安全的义务。涉案借记卡在2019年12月17日发生境外消费和取现，根据郑伟娟提供的中国建设银行个人活期账户交易明细和自助柜员机客户通知书、报警回执，可以证明郑伟娟身在国内并持卡在身，涉案借记卡境外交易非郑伟娟所为，属于伪卡交易，4笔支出共计25967.18元系被他人用伪卡盗刷造成。建行南兴支行作为涉案借记卡发卡行，具有鉴别借记卡真伪、防止储户存款被盗取的安全防范义务，他人持伪卡在境外使用，说明建行南兴支行未尽到保障必要的存款安全义务，已构成违约，应承担郑伟娟存款损失的赔偿责任。郑伟娟在接到银行短信后，及时报案，已尽到应尽的警觉和注意义务。建行南兴支行所提出的若郑伟娟妥善保管卡片，没有向他人泄露密码，他人无从复制银行卡的磁条信息，更无从获知郑伟娟自行设置的私人密码，郑伟娟应对损失自担责任等辩解意见，并未举证证明郑伟娟在妥善保管银行卡或者对密码保护存在过错，故承担举证不能的法律责任。建行南兴支行提出本案应按照“先刑后民”中止审理的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项、《储蓄管理条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：中国建设银行股份有限公司汕头南兴支行应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿郑伟娟存款资金损失25967.18元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费449.18元，减半收取224.59元，由中国建设银行股份有限公司汕头南兴支行负担。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案是否应适用“先刑后民”原则，裁定驳回起诉或中止审理；二、建行南兴支行是否应赔偿郑伟娟的存款损失。一、关于本案是否应适用“先刑后民”原则，裁定驳回起诉或中止审理的问题。郑伟娟的起诉系基于民事上的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。郑伟娟与建行南兴支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明郑伟娟系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响建行南兴支行对郑伟娟的责任承担。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”故建行南兴支行关于本案应适用“先刑后民”原则，裁定驳回起诉或中止审理的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。二、关于建行南兴支行是否应赔偿郑伟娟的存款损失的问题。首先，关于涉案银行卡是否属于盗刷的伪卡交易问题。一审法院已经查明涉案银行卡在2019年12月17日发生境外消费和取现，而从消费时间至郑伟娟在中国东莞报警时间相距不超过半小时。在上述境外消费时间与郑伟娟报案的时间内不可能使用同一张卡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定。可认定涉案银行卡属于盗刷的伪卡交易。其次，关于郑伟娟存款损失的责任承担问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。建行南兴支行为郑伟娟提供储蓄卡服务，就应当确保该储蓄卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，建行南兴支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明郑伟娟持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此建行南兴支行制发的储蓄卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，建行南兴支行未能履行交易安全保障义务，给郑伟娟造成了经济损失，应承担赔偿责任。建行南兴支行上诉称郑伟娟对泄露交易密码存在过错，但并没有提供证据证明郑伟娟对其持有的储蓄卡没有妥善保管和合理使用，应承担举证不能的法律后果。因此，建行南兴支行在没有证据证明郑伟娟存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担赔偿郑伟娟资金损失的责任。对建行南兴支行认为郑伟娟在未能证明银行导致其密码泄露情况下应当承担相应责任的主张不予支持。综上，建行南兴支行的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费449.18元，由中国建设银行股份有限公司汕头南兴支行负担。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  刘静文审判员  庄晓燕二〇二〇年六月二十九日书记员  黄彦华