中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申803号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市六道湾路**。 法定代表人：贾新勇，该局局长。 委托诉讼代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冶彬，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌鲁木齐阳光绿岛商贸有限公司。。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路** 法定代表人：张祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冶彬，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南通四建集团有限公司。住所。住所地：江苏省南通市高新区新世纪大道**div> 法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程斌，北京睦湃律师事务所律师。 再审申请人新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局（以下简称煤田灭火局）、乌鲁木齐阳光绿岛商贸有限公司（以下简称阳光绿岛公司）因与被申请人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)最高法民终354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 煤田灭火局依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第九项规定申请再审。再审请求：1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）（2016）新民初74号民事判决书；2.撤销最高人民法院（2019）最高法民终354号民事判决书；3.改判驳回南通四建公司的全部诉讼请求；4.改判支持煤田灭火局的全部诉讼请求；5.判决一审、二审诉讼费用均由南通四建公司承担。事实和理由：一、两审判决认定《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）无效系认定事实和适用法律错误。本案工程开标时间是2010年12月17日，开标当日即确定南通四建公司为中标人。煤田灭火局时任法定代表人齐德香于2010年12月18日对《关于工程招标有关问题的请示函》（以下简称《请示函》）进行了回复，回复时间证明该回复未影响中标结果。《请示函》仅仅为投标人要求招标人对招标文件进行澄清的函，不是双方对投标价格、投标方案进行实质性谈判。本次项目的招标委员会由9人组成，齐德香不是招标委员会成员。本次投标中共有三家公司竞标，三个投标人的价格范围均未明显低于招标人的预算价格1.3亿元。2010年12月14日，招标代理机构新疆诚誉工程项目管理有限公司又发出了《招标文件补充》，在该补充文件中规定经招标人同意不设定投标控制价，南通四建公司在投标时明知报价不受制于1.3亿元价格的控制，依然在该范围之内报价，充分表明投标价格是其真实意思表示。本案项目是煤田灭火局单位员工集资建房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定的必须招标的项目。因此《施工合同》属于通过正规招标投标程序签订并经备案的有效合同，应作为工程款结算依据。二、《补充协议》是齐德香与南通四建公司恶意串通损害国家利益形成的协议，不能代表煤田灭火局的真实意思表示，应属无效合同，不应该由煤田灭火局承担相应的法律后果。《补充协议》上的印章并非是通过煤田灭火局合法正规渠道加盖。一审证据《刑事判决书》认定，齐德香与南通四建公司存在利益往来，为其谋取利益。本案一审中南通四建公司的关键证据《请示函》《补充协议》《工作联系函》均是通过齐德香形成，且损害了煤田灭火局的利益。南通四建公司在《请示函》第三段中陈述：南通四建公司按照煤田灭火局提供的施工图纸所做的预算造价为1.8亿元。但《刑事判决书》第25页中认定，南通四建新疆分公司的负责人王兴忠陈述：“2010年，阳光绿岛小区工程进入招投标阶段，有一天，其去齐德香办公室告诉齐德香，公司对阳光绿岛小区工程的预算是131000000元。”这属于法院生效判决认定的事实，表明南通四建公司在招标请示函中所称的1.8亿元预算价其实是虚假的，也表明了《请示函》的虚假性。三、按照两审法院认定《施工合同》《补充协议》无效和竣工验收合格的思路，应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二条的规定，判定地上住宅参照《施工合同》结算，地下车库，地下车库参照《补充协议》结算参照《补充协议》结算。四、按照两审法院认定《施工合同》《补充协议》无效和竣工验收合格的思路，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，南通四建公司应该承担50%的工程款差额损失。五、一审鉴定属于“以鉴代审”，二审法院未予纠正，均存在严重错误。依据哪个合同鉴定，法院应在委托函中向鉴定机构进行明确，但一审法院并未明确，新疆中天工程项目管理有限公司竟据此按照《补充协议》作出一审造价鉴定，一审法院予以认可，明显属于“以鉴代审”，鉴定程序存在严重问题。六、煤田灭火局不构成逾期付款，不存在逾期利息。因煤田灭火局与南通四建公司未实际结算，付款条件并未达成，煤田灭火局不构成逾期付款，更不存在利息。即使支付利息，也应该自工程款明确即工程造价鉴定作出之时，而非是南通四建公司主张的起算时间。此外，南通四建公司因未按照施工图纸回填房心存在逾期完工的事实，无权主张剩余工程款和利息。七、南通四建公司应当回填房心并支付逾期竣工损失赔偿金，无权请求质保金及利息。八、本案主审法官孙万**在案件审理中未能公正审理，导致案件审理结果不公正，有偏袒南通四建公司之嫌。九、南通四建公司蓄意通过违法手段贿赂齐德香以谋取利益，不应该获得该违法行为产生的利益。十、本案关系到人民群众的切身利益，不能因齐德香与南通四建公司恶意串通的行为损害煤田灭火局500多名职工和2000多名家属的利益。综上所述，一审、二审判决认定事实错误，现申请再审，请求维护煤田灭火局的合法权益。 阳光绿岛公司依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第九项规定申请再审，请求：1.撤销新疆高院（2016）新民初74号民事判决书；2.撤销最高人民法院（2019）最高法民终354号民事判决书；3.改判驳回南通四建公司的全部诉讼请求；4.判决一审、二审诉讼费用均由南通四建公司承担。事实和理由：一、一审、二审判决认定《施工合同》《补充协议》无效系认定事实和适用法律错误。《施工合同》属于通过正规招标投标程序签订并经备案的有效合同，应作为工程款结算依据。二、《施工合同》《补充协议》均是实际履行的合同。《施工合同》对于本案项目从开工、竣工、结算、施工管理等进行了全面的约定，双方实际从工程的各个方面均是按照该合同履行。如果单一认定《补充协议》是实际履行的合同，则该协议根本不具备单独履行的可能。另外，根据施工期间的《监理工作会议纪要》，双方实际履行的合同为《施工合同》。三、按照一审法院认定《施工合同》《补充协议》无效和竣工验收合格的思路，南通四建公司应该承担同等的因合同无效而导致损失的赔偿责任。四、一审鉴定存在鉴定依据错误、鉴定程序存在瑕疵、鉴定意见书内容有误等问题。一审法院仅依据《补充协议》鉴定，属于鉴定依据错误。工程地上住宅部分应依据《施工合同》约定结算，地下车库，地下车库部分应根据《补充协议》据实结算四建公司没有请求逾期付款利息的依据。双方签署并经过备案的建设工程施工合同，合同价款为1.216亿元，煤田灭火局已经支付1.5565亿元，早已超过合同暂定价。根据《施工合同》专用条款第26条约定，当累计付款金额达到合同价格90%时停止支付，工程竣工验收及决算完成后支付到95%。因为案涉工程一直未完成决算，剩余工程款并不确定，付款条件并未达成，在工程款不明确的的情况下，剩余工程款数额应该按照《施工合同》与《补充协议》进行鉴定。关于工程款利息，付款条件未成就，利息的起算时间不存在，且因为该工程存在重大质量问题，亦不存在支付利息的问题。综上所述，一审、二审判决认定事实错误，现申请再审，请求维护阳光绿岛公司的合法权益。 南通四建公司提交书面意见称，在尚未评标确定南通四建公司是中标人时，南通四建公司就因为实际的垫资和进场施工行为，获得了第一笔工程款。本案是先进场施工，后协商工程造价和结算方式，正是因为存在双方反复协商过程，南通四建公司才敢在明知工程实际造价远远超过投标价的情况下，签订《施工合同》。而按照双方反复协商的内容和做法，《补充协议》才更符合双方的真实意思表示。一、煤田灭火局和南通四建公司在招标前后的一系列活动，明显构成对招标内容的实质性谈判。南通四建公司的垫资和提前进场施工，是对施工合同的实际履行。法院判定《施工合同》《补充协议》均无效，完全正确。案涉工程系应当强制招标的工程，即便不是，招投标法并未禁止非必招工程适用招投标程序。煤田灭火局法定代表人齐德香虽然不是招标委员会9位成员的组成人员，但招标委员会中的三位业主代表都是在齐德香的授意下影响中标结果。二、针对煤田灭火局认为《补充协议》是南通四建公司与齐德香个人之间恶意串通订立的协议，煤田灭火局混淆了法定代表人的代表行为和个人行为。在协商过程中，不仅有齐德香，还有其他领导参与其中。根据（2013）乌中刑二初字第51号刑事判决书，双方存在串通投标、明投暗招的事实，但并未侵害煤田灭火局职工利益，案涉工程经五方验收系合格工程。三、对于煤田灭火局提出的“地上住宅;地上住宅参照《施工合同》结算，地下车库参照《补充协议》结算&rdquo协议》已否定了《施工合同》的结算方式，是双方真实意思表示，故对于地上住宅不可能参照《施工合同》中的结算方式。且煤田灭火局表述前后相互矛盾。四、本案从没有所谓按照有效合同确定的工程价款的存在，本案的工程价款是鉴定单位以一审双方共同提交并经过庭审质证的材料以及实际工作量审计鉴定的结果。有效合同和无效合同之间的差额没有任何法律依据。应付而未付工程款的利息，属于工程款的法定孳息，不属于合同无效导致损失的赔偿范围。五、一审鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，不存在“以鉴代审”。经南通四建公司提出，煤田灭火局同意，法院启动司法鉴定程序，鉴定结论系以双方共同提交并经过质证的材料为依据作出，庭审中鉴定人出庭解答了质疑，鉴定价格公允，符合市场客观实际。六、验收合格的工程早已交付使用，南通四建公司的合同主要义务已经完成，而煤田灭火局支付工程款的合同主要义务却迟迟不予履行，是典型的根本违约。七、关于房心回填问题，这是一个隐蔽工程的验收问题。按照工程施工惯例，隐蔽工程的验收义务在发包人。根据煤田灭火局的回复，房心不回填的责任不在南通四建公司，更何况案涉工程已由五方验收合格并交付使用。工程中存在大量涉及变更增加，不能认定南通四建公司工期逾期。八、煤田灭火局主观臆测法官偏袒一方，诋毁主审法官，是对司法权威的挑战。九、齐德香个人的犯罪行为，与南通四建公司主张工程款并不具有直接关联性。刑事判决书中有表述“齐德香个人索贿，且并没有损害广大职工利益”。南通四建公司在2012年就应当取得的工程款，八年后还未实际获得。而煤田灭火局至今不予支付巨额工程款，却享受着南通四建公司的劳动成果。煤田灭火局的代理人吴慧晶曾在本案开庭时陈述，住宅部分按2700元/㎡卖给其单位职工，现该房屋的市场价已高达10000元/㎡，不可能损害煤田灭火局广大职工的利益。望驳回煤田灭火局的再审请求，以督促其尽早履行判决义务。 本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，煤田灭火局、阳光绿岛公司的再审申请事由不能成立，理由如下： 一、关于涉案合同及补充协议的效力问题。中标前，煤田灭火局通过对南通四建公司《请示函》的回复，证明双方当事人对投标价格、投标方案进行了实质性谈判，以实现双方缔约目的。原审判决依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条、《建工合同司法解释》第一条的规定，认定案涉中标无效，《施工合同》及《补充协议》均属无效，认定事实正确，适用法律无误。煤田灭火局主张南通四建公司应承担因合同无效造成的工程款差额损失的50%，因其在本案一审中并未提出该项反诉请求，故本院对此不予审查。 二、关于欠付工程款认定和鉴定问题。案涉《施工合同》及《补充协议》无效，但南通四建公司已完成施工，经验收合格已交付煤田灭火局使用，煤田灭火局应支付工程价款。煤田灭火局主张《补充协议》是齐德香与南通四建公司恶意串通损害国家利益形成的协议，不应由煤田灭火局承担相应法律后果。本院认为，《补充协议》上加盖有煤田灭火局公章，亦有煤田灭火局和阳光绿岛公司法定代表人齐德香及阳光绿岛公司实际负责人任新敏签字，签订合同时签字人齐德香具有对外代表煤田灭火局的代表权，合同约定的权利义务应由煤田灭火局承担。结合双方订立《补充协议》时将煤田灭火局《请示函》中“鉴于招标价低于施工成本，且预计有大幅度设计变更，签订施工合同后可与中标单位另行签订补充协议约定：本项目按实结算”等回复内容，“最终竣工决算按实际工作量进行结算，取费按工程所在类别计取”纳入补充协议，双方当事人预计到工程量的大幅变更，另行订立补充协议，将案涉项目工程计价方式变更为《补充协议》约定的据实结算等情况，原审认定《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，符合本案实际情况，鉴定机构据此约定做出工程价款鉴定意见，鉴定人员出庭对双方提出的异议予以说明，原审将鉴定意见作为定案依据，具有证据支持，并无不当。故煤田灭火局主张的结算方式、一审鉴定属于“以鉴代审”、一审鉴定程序存在严重问题等理由，均不能成立。 三、关于地下车库工程款的承担问题。根据《补充协议》约定：鉴于本项目的地下部分的设计使用功能尚未完全确定、图纸设计未完善，经双方协商：地下停车：地下停车场及商超的实际使用方&mdashsh;阳光绿岛公司（煤田灭火局的下属实体）暂不单独与承包方签订施工合同，待图纸设计完善确认后，施工方按图施工，进度款按地上部分的相同比例经煤田灭火局批准后由阳光绿岛公司按月拨付给施工方。施工过程中，阳光绿岛公司亦据此向南通四建公司支付了部分工程款。原审依据合同约定及履行情况，确认就地下车库部分南通四建公司与阳光绿岛公司之间形成事实合同关系，从而判令阳光绿岛公司支付该部分工程欠款，并无不妥。 四、关于工程款逾期利息的认定。工程款利息属于法定孳息。依据《建工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案工程已于2012年12月27日交付。南通四建公司向煤田灭火局主张欠付工程款自2015年1月14日起至2016年7月20日止的利息和自2016年7月21日起至本判决生效之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，原审对此予以支持，亦无不当。 五、关于回填房心及逾期竣工损失赔偿。在施工期间，南通四建公司已就房心回填及如不回填将产生的后果向煤田灭火局提出意见，煤田灭火局已明确表示不予回填，今后留作它用。地下室房。地下室房心回填工程虽应在施工期间完成火局在施工期间未要求回填，亦未提交在施工期间至工程竣工验收并交付时，其要求南通四建公司房心回填施工和因不回填而造成工期延误损失的证据，故原审未予支持煤田灭火局主张的南通四建公司回填房心并支付逾期竣工损失赔偿金的反诉请求，具有事实和法律依据。 六、关于齐德香受贿罪问题。煤田灭火局时任法定代表人齐德香的受贿犯罪问题与本案经济纠纷不属于同一法律事实，应当分别审理。本案原审依据鉴定意见等证据判决煤田灭火局支付南通四建公司欠付工程款和利息，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。煤田灭火局主张的南通四建公司蓄意通过违法手段贿赂齐德香以谋取利益，不应该获得该违法行为产生的利益，理由不能成立。且煤田灭火局并未提交证据证明该局职工利益受损。 七、关于法官公正性问题。煤田灭火局主张本案一审主审法官孙万**未公正审理，偏袒南通四建公司。但并未有证据显示本案一审主审法官在审理本案中具有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为，故煤田灭火局的该项主张亦不能成立。 综上，煤田灭火局、阳光绿岛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局、乌鲁木齐阳光绿岛商贸有限公司的再审申请。 审判长 王 涛 审判员 张能宝 审判员 王云飞 二〇二〇年六月二日 法官助理张海玲 书记员甄嘉铭