四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020）川0502民初47号 原告：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地：泸州市江阳区邻玉镇石油路**，统一社会信用代码：91510502204829670X。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：王发才，男，1977年9月23日生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 被告：姜浩，男，1964年5月21日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：赵红旗，四川德才律师事务所律师。 原告四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称万通路桥公司）与被告姜浩合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万通路桥公司委托诉讼代理人刘君、王发才，被告姜浩及其委托诉讼代理人赵红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万通路桥公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告为其垫付的工程款127921.34元；2、请求判令被告支付根据（2019）川05民终1441号民事判决书判决第三款，原告为被告连带支付191979元工程款及利息（利息从2019年4月19日按年利息6%计付至清款之日止）；3、判令被告支付违约金55407.7元；4、诉讼费、保全费等费用由被告承担。在庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为188931.34元。事实和理由：2015年10月15日，原告与被告签订了《工程项目施工联营协议》，原告将“泸县百合镇百合中心小学校教师公租房建设项目”全权交由被告管理。《工程项目施工联营协议》约定：一、原告授权被告为工程的经营负责人，由被告负责组建项目经营管理，垫资本工程资金作为本工程项目联合经营的投入资金。二、决不允许被告将工程转包或违法分包给第三方，否则原告有权终止本协议并收回工程项目经营管理权和施工权，由此造成的一切损失由被告承担，同时承担违约经济赔偿，按工程总价款5％计算。三、原告未书面授权，被告不得以原告的名义对外签订任何经济合同，否则由此引起的经济及法律责任均由被告自行负责，与原告无关。《工程项目经营管理责任协议书》约定，被告向原告交纳本工程项目咨询服务费5％，本工程由原告自主经营、自负盈亏。禁止转包分包，否则按照合同总价的5％支付违约金。合同签订后，被告并没有组织人员进场施工，而是又将工程转包给秦川，秦川又分包给刘军。被告违约转包致使工程疏于管理，施工期间又拒不出面协调工程相关事宜，导致本工程多次停工，最终巨额亏损。原告为避免工程成为烂尾楼，出面为被告垫付工程款188931.34元。根据（2019）川05民终1441号民事判决书，原告还要为被告承担191979元的债务及利息。被告还应按照合同约定支付原告工程总价1108154元5％违约金55407.7元。 被告姜浩辩称，1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷；2、被告不是案涉工程的承包人和实际施工人，原告从未为被告垫付工程款，被告与原告之间不存在委托关系。原告支付的工程款是为原告本人支付；3、被告不应支付191979元工程款及利息。因为被告对秦川应支付的191979元工程款承担连带责任，原告只有支付了才享有追偿权，而此款还未支付；4、被告不应支付违约金。原告、被告之间签订的联营协议已被认定为建设工程转包关系，系无效合同。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实，2015年9月28日，原告万通公司中标泸县百和镇百和中心小学校教师公租房建设工程，并于10月19日签订《建设工程施工合同》。2015年10月15日，被告万通公司（甲方）与被告姜浩（乙方）签订《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》、《质量安全责任书》，其中《工程项目施工联营协议》约定甲方授权乙方为涉案工程的经营负责人，由乙方负责组建本项目经营管理班子，接受甲方直接领导和监督，乙方自愿为本工程联营管理垫资本工程资金作为本工程项联合经营的投入资金。《工程项目经营管理责任协议书》约定乙方向甲方交纳本工程项目咨询服务费5%，签订联营协议后分次交清该工程的咨询服务费，在竣工结算时完清合同总金额部分的咨询服务费，审计后交清超额部分咨询服务费，超额部分按1%计算，同时约定本项目经营管理期间和经营管理的工程项目范围内（责任缺陷期满及质量终身追责）所有债权、债务由乙方负责清收和偿还。协议签订后，被告姜浩交纳了该工程的保证金372745元，并将工程交由秦川独自负责实际施工管理。秦川于2016年3月4日与刘军签订《劳务分包协议书》，将涉案工程劳务分包给刘军，并向刘军购买部分建材。后刘军组织工人进场施工。现工程已于2017年5月17日竣工验收，审计竣工结算总价为1108154元，已支付工程进度款975000元到被告万通公司账户，尚有133154元未支付。胡志刚由泸县百和镇百和中心小学校派驻施工现场，负责对工程质量、安全、进度的监督，对隐蔽工程的检查验收，确认工程量，材料进场审验、工程进度款的审核等工作。原告收到泸县百和镇百和中心小学校退还的保证金372746元后，将其中的180000元退还给了被告姜浩。 2015年12月29日，原告通过工商银行向被告转款189350元。2016年6月16日，原告通过工商银行向被告转款254640元。共计转款443990元。被告于2015年12月31日通过工商银行向秦川转款139350元，于2016年6月21日通过农业银行向被告秦川转款60000元、向郭大其转款20000元、向高大江转款20000元，于2016年7月1日通过农业银行向舒雪梅转款100000元、向收款方户名为*惠转款50000元。共计转款399350元。 2016年9月12日，原告通过工商银行向罗科转账支付案涉工程商混款25000元。2016年9月23日，原告通过工商银行向舒雪梅转账支付案涉工程劳务款175000元。2017年1月25日，封启有出具领条，载明领到原告支付的案涉工程工资8000元；陈双富出具领条，载明领到原告支付的案涉工程人工费20000元；郭锡明出具领条，载明领到案涉工程人工费15000元；姚光明出具领条，载明领到案涉工程人工费20000元；王洪元出具领条，载明领到案涉工程人工费5000元；郭大其出具收条，载明收到案涉工程商混款16400元；朱达才出具收条，载明收到案涉工程外架工工资8000元；胡志刚出具收条，载明收到案涉工程刘进明人工工资575元；罗永培出具领条，载明领到案涉工程人工费3378元；罗平出具领条，载明领到案涉工程人工费8900元；范方清出具领条，载明领到案涉工程人工费37000元；罗永丽出具领条，载明领到案涉工程人工费4080元；舒雪梅出具领条，载明领到案涉工程人工费80000元。2017年1月20日前，原告支付了高金乾案涉工程人工工资73192元，于2017年6月1日通过工商银行转账支付高金乾案涉工程人工工资15808元。共计支付89000元。2016年12月20日，原告通过工商银行向周锡兵转账支付案涉工程砖款1400元。2016年12月29日，原告通过工商银行向刘军转账支付案涉工程的化粪池工程人工工资5000元。2017年1月25日，严忠仁出具领条，载明领到案涉工程人工费7000元，2017年1月27日，原告通过工商银行转账支付了此款。2017年1月25日，先议发出具领条，载明领到案涉工程人工费10000元，原告于2017年1月27日通过工商银行转账支付了此款。2017年1月25日，周显琴出具领条，载明领到案涉工程材料费3200元，原告于2017年1月27日通过工商银行转账支付了此款。2017年1月18日，原告通过工商银行向王**芳转账支付税款7452.59元。2017年1月27日，原告通过工商银行向王发才转账支付案涉工程电线光纤等材料费30000元。2017年4月14日，原告通过工商银行向高大江转账支付案涉工程砖款10000元。2017年5月16日，原告通过工商银行向殷运刚转账支付案涉工程处理后续遗留问题费用10000元。2017年5月19日，原告通过工商银行向王发才转账支付案涉工程处理后续遗留问题费用10000元。2017年7月28日，原告通过工商银行向四川宁信建设工程质量检测有限公司转账支付工程检测费10500元。2017年7月28日，原告通过工商银行向王发才转账支付案涉工程整改费5330元。2018年2月15日，为案涉工程，原告通过工商银行向王洪元转账支付洁具款4488元，向胡志刚转账支付运费等5705元，向朱达才转账支付外架工人工费7400元，向陈双富转款支付防水涂料款20000元，向郭锡明转款支付门窗、楼梯款20000元，向姚光明转款支付套装门等款30000元，向谭贵福转账支付临时工工资6825元，向张文列转账支付临时工工资1340元，向何远飞转账支付临时工工资800元，向舒帮国转账支付挖机租赁款1800元，向封启有转账支付施工员工资2000元，向高大江转账支付砖款10000元，向郭大其转账支付商混款5000元，向詹定均转账支付外墙漆款30000元，向张利转账支付税款4324.75元，向赵俊转账支付电缆材料款50000元。上述款项共计824898.34元。 另查明，2015年12月2日，张才有、吴兴平、杨春明分别将安全生产考核证、中级职称证、安全员证交给秦川办理泸县百合镇百合中心小学校教师公租房施工许可证。原告向张才有、吴兴平、杨春明支付了2016年1月至6月工资共计51000元。2016年7月14日，原告为案涉工程缴纳了企业所得税6000元。 以上法律事实，有双方当事人身份信息，《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》、（2019）川05民终1441号民事判决书、领条、转账凭证、收条、照片及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点是:1.本案应适用的案由；2.原告主张其垫付的费用是否合理；3.原告主张的违约金是否应得到支持。 关于本案案由的问题。原告万通公司中标泸县百和镇百和中心小学校教师公租房建设工程，与泸县百和镇百和中心小学校签订《建设工程施工合同》后，又将该工程转包给被告，并约定工程的所有债权、债务由被告负责清收和偿还。原告按照双方的约定，对其垫付的款项要求被告返还，行使的是追偿权。而建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，原告并不是支付工程价款的发包方，故本案是普通的合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。 关于原告主张其垫付的费用是否合理的问题。原告将案涉工程转包给被告姜浩，被告主张其又将工程转包给秦川，秦川将部分工程劳务分包给刘军，原告直接与秦川、刘军建立了合同关系，原告垫付的款项不是为被告垫付，因该主张被告没有举证证明，且与（2019）川05民终1441号民事判决书查明的事实不符，故本院不予支持。被告作为转包承包人，案涉工程的所有的债权、债务均有被告享有和承担。原告为被告垫付工程款后，有权向其追偿。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告之间签订的《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》系无效合同。双方对此均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因双方均有过错，本院酌情确定原告对垫付的费用，即产生的损失自行承担20％责任，被告承担80％的责任。案涉工程的审计金额为1108154元。原告收到工程款975000元、退换的保证金192746元，共计1167746元。原告支付被告姜浩及该工程涉及的其他款项共计1325888.34元，原告产生的损失为158142.34元。被告按80％的比例承担，即承担126513.87元。原告主张被告姜浩占用了工程款10万元，本院认为，被告姜浩出示了银行转款399350元的证据，并主张剩余的5万元已用于前期签订合同，结合（2019）川05民终1441号民事判决书中秦川对被告姜浩相应工程款已支付的事实予以认可，可以认定被告姜浩已将工程款443990元用于案涉工程，对原告的该项主张，本院不予支持。原告主张因秦川向胡志刚借款而为其垫付22825元，应作为原告方的损失。本院认为，秦川与胡志刚之间发生的此笔款项系借款，与本案不属于同一法律关系，原告可另案诉讼。原告主张的房租3000元、开会、停车费150元、差旅费124元、业务费680元等损失，于法无据，本院不予支持。原告主张根据（2019）川05民终1441号民事判决书判决第三款，原告为被告连带支付191979元工程款及利息（利息从2019年4月19日按年利息6%计付至清款之日止），应作为原告的损失。但该笔债务还没实际发生，原告在实际支出后，有权另案向被告主张权利。被告认为原告为证明其垫付的费用出示的领条、银行回单不具有真实性、合法性。本院认为，原告出示的领条有领款人签字，并有泸县百和镇百和中心小学校胡志刚对现场领款事实的认可，秦川对2017年1月左右原告支付工程款的签字确认，银行回单上亦注明款项的用途，可以认定原告支出的真实性，且被告未举出相应的反证来否定原告的证据，故对被告的抗辩，本院不予采信。 关于违约金的问题。原告万通路桥公司与被告姜浩签订的《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》属于无效合同，其对违约责任作出的约定，也系无效条款，故对原告万通路桥公司要求被告姜浩支付违约金的主张，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告姜浩于本判决发生法律效力后十日内向原告四川万通路桥建筑安装有限公司支付为其垫付的款项126513.87元； 二、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7846元，减半收取3823元，由被告姜浩负担1000元，由原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担2823元。保全费2395元，由被告姜浩负担720元，原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担1675元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员 王 俊 二〇二〇年六月八日 书记员 赖宏志