山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2840号 上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门市狮山路**。 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：张文均，上海普世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛海沃置业有限公司，住，住所地青岛市崂山区秦岭路**韩中商务中心**/div> 法定代表人：刘新军，董事长。 委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）因与被上诉人青岛海沃置业有限公司（以下简称海沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南通三建的委托诉讼代理人张文均、王燕玲，被上诉人海沃公司的委托诉讼代理人张丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通三建上诉请求：1、撤销(2017)鲁02民初1118号民事判决；2、改判南通三建无需向海沃公司支付逾期竣工违约金，或将本案发回重审；3、判决由海沃公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程延期竣工是由于海沃公司原因所导致，而非南通三建原因导致：1、海沃公司在案涉工程施工过程中对案涉工程进行了多次变更，包括工程结构、设计、用途、使用功能等多项重大变更。并且在施工过程中，海沃公司提供施工图纸、办理施工手续等方面亦存在不及时的情形。上述情形严重影响到南通三建的正常施工。因此，即使案涉工程真的存在延期竣工也完全是海沃公司原因导致，并非南通三建原因导致。2、海沃公司在施工过程中存在着拖延支付工程款等情形，已经构成严重违约，严重影响到南通三建的施工。例如经南通三建、海沃公司共同确认案涉工程最终结算造价为2.48亿元，而截至本案受理之时，海沃公司仅向南通三建支付了约2.03亿元，尚欠工程款约4500万元未予支付。实际付款比例仅80%左右，远低于合同约定的付款比例。综上，一审法院在审理过程中，对于究竟是哪方原因导致的工程延期未能予以查明，属于事实认定不清，适用法律错误。二、海沃公司并未提交任何证据证明其损失的实际发生。本案中，海沃公司虽然向人民法院主张了高达9990万元的违约金损失，但海沃公司却未能向人民法院提供任何证据直接证明由于工程延期竣工给海沃公司造成了实际损失。海沃公司所主张的工期违约金仅仅只是简单地将工程造价、违约金标准、所谓的工程延期天数相乘后得出，并没有任何证据证明损失的实际发生。一审法院在海沃公司未能提供任何证据证明损失实际发生的情况下，简单地按照海沃公司主张的计算标准及方式，判令南通三建承担高达6500万元的工期违约金，明显加重了南通三建的责任，助长了建设单位利用其优势地位对施工单位进行的欺压。综上，南通三建认为一审判决存在事实认定不清，适用法律错误，应当依法予以改判或发回重审。补充意见：一、本案竣工验收报告记载的竣工日期是2016年12月30日，该日期是对总包合同范围内上诉人施工的涉案工程以及总包合同施工范围（涉案工程）外的精装修工程一同进行的验收。而精装修工程由被上诉人同意并引入精装修单位进场施工，并不属于上诉人的施工范围。上诉人施工的工程原本在完成自身施工内容，交付分包方进行精装修之前就可以办理涉案工程验收。但由于需等待精装修单位施工完毕后，对工程进行整体验收。因此，上诉人施工的工程只能在被上诉人自行直接分包的精装修工程完工后一并进行竣工验收，导致涉案工程的竣工验收被大幅的延后。这表明2016年12月30日的竣工验收日期是对涉案工程和精装修完工后进行的整体验收，上诉人施工的工程在此之前已经具备了竣工验收的条件。（一）2016年12月30日对工程进行竣工验收，验收的内容包含了精装修，而精装修工程并不是上诉人总包合同范围内工程，不属于上诉人施工范围。上诉人施工范围内工程于2013年10月就具备了竣工验收的条件，应以此作为上诉人涉案工程施工的实际竣工时间。根据《建筑法》第61条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，被上诉人在工程竣工验收前就基于其和青岛银行、青岛农商行之间的商品房买卖合同关系在2013年10月开始安排两家银行的精装修单位进场进行精装修工程的施工，工程当时已经从上诉人处转为被上诉人实际占有。根据《建设工程施工合同纠纷的司法解释》第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。同时，被上诉人的上述行为本身也违反了《建筑法》的上述规定，属于对工程的违法占有，应当承担由此产生的竣工验收延后等不利后果。而且根据该会议纪要中内容的显示，“南通三建施工的工程当时已经完成竣前检查，进行整改工作。”可见上诉人施工范围内的工程当时已经完成，并具备竣工验收的条件，可以进行竣工验收。被上诉人在精装修工程施工后，仅需配合精装修工程进行少量的收尾工作即可，但之后的少量收尾工作由于上诉人需配合后续精装施工，等待精装单位施工完毕后一同进行验收、被上诉人付款迟延且对收尾工程做出了新的变更等原因，导致上诉人施工的工程当时没有完成竣工验收。因此，在2013年10月上诉人施工的工程已经进行竣前检查，准备验收的情况下，工程直到2016年12月才进行最终的竣工验收，显然应当由被上诉人承担相应的责任。（二）根据2015年8月13日会议纪要的约定，上诉人将已完工程项目实体及项目管理权全面交接给被上诉人，上诉人不再履行总包责任。被上诉人要求上诉人2015年9月30日前将全部现场临设拆除并清理现场，上诉人撤场。对于验收时间约定，因被上诉人及其分包方原因导致时间拖延，工期相应顺延。上诉人需负责总包合同范围内的竣工验收工作，其余范围（精装）的验收工作上诉人负责配合被上诉人。因此，很显然2016年12月30日的竣工验收时间是在精装修单位施工完毕后进行的整体竣工验收，其中包含了精装修单位施工的工期，不能将竣工验收报告的竣工日期认定为上诉人施工工程完工的时间。并且根据该份会议纪要附件中显示当时上诉人剩余需要完成的收尾工作是极其少量的，原本仅需一个月的时间就可以完成。但是之后由于被上诉人未能及时付款、不停下发新的变更及图纸、甲供材不及时等原因，导致剩余原本一个月即可完成的收尾工作无法按原计划顺利完成，被上诉人应当对此承担相应的责任。上诉人仍在做部分收尾工程的原因如下：上诉人一审已经举证证明系被上诉人原因导致，被上诉人至2016年6月仍在出具变更图纸，要求上诉人对变更图纸部分进行施工，一直到2016年9月份仍然未能向上诉人交付全部变更图纸；在此期间甲供材存在供应不及时；同时收尾工作也须等精装修工程做完才能进行。因此导致工期延误的原因在被上诉人，上诉人不存在违约。二、被上诉人的工程进度款支付一直存在严重的逾期支付，工程进度款支付缺口巨大。在被上诉人存在付款严重违约的情况下，必然会对上诉人的施工带来巨大影响，工期应当相应顺延。一审判决上诉人承担违约金没有事实依据。（一）被上诉人在支付工程进度款过程中一直存在逾期，没有按照双方的约定支付，这也是绝大多数发包方的一贯做法。上诉人拥有先履行抗辩权的情况下，不构成违约。（二）根据两份补充合同通用条款38.1条约定：“发包人未依约支付工程款的，工期相应顺延。”（三）根据双方签署的两份补充合同关于工程款支付的约定（一标段合同58页第5.1条、二标段合同60页第5.1条），一标段在主体封顶后一个月14日内就应当付至80%，竣工验收审定后付至95%；二标段整体封顶30日内付至80%，工程交付精装施工两个月内付至85%，竣工验收合格10日内付至90%，审定后付至95%……而截至2013年10月30日，上诉人施工的工程已经进行竣前检查，具备竣工验收的条件，并将工程交付给被上诉人，被上诉人自行分包的精装修工程开始施工。被上诉人当时的总付款金额为人民币83406095.14元，占总造价2.48亿元的33.6%，远远没有达到约定的付款比例，可以看出，被上诉人在进度款的支付上存在严重拖欠的情形，属于严重违约，必然会对上诉人的施工带来极大影响。即使截至含精装修工程在内的工程竣工验收日期2016年12月30日后10日的2017年1月10日，被上诉人总付款数额为人民币195700083.01元，占总造价2.48亿元的78.9%，也根本没有达到合同约定比例。在上诉人长期未能履行主要合同义务—如约支付工程款的情况下，即使存在工期延误，也是由于被上诉人原因造成，不应当认定是上诉人的原因导致。而被上诉人长期严重拖延付款这一违约行为，也必然导致工期的顺延。（四）本案一审判决前，上诉人取得涉案工程剩余工程款，取得方式是通过山东省高院强制执行，也并非是被上诉人主动支付，时间为2019年1月份，也大大超过了被上诉人应当支付工程款的时间，不能因上诉人通过诉讼取得工程款免除被上诉人的违约责任，反而给上诉人责以“违约”责任。三、一审判决存在其他多处事实认定错误。（一）根据双方2012年5月25日签订的《补充协议二》及其附件的表述，双方确认了2012年5月25日之前的工期延误完全是被上诉人原因导致，由被上诉人对上诉人进行工期延误赔偿，而非上诉人对被上诉人进行赔偿。2012年5月25日双方签订了《补充协议二》1.2.2.1条明确了被上诉人对“2012年5月25日前发生的施工合同及补充协议中约定甲方应承担的资金成本（利息）及违约责任；没有按照施工进度计划节点提供施工条件、指定分包造成的工期延误以及延期付款、施工图纸、方案确定等引起的损失，被上诉人对上诉人给予650万元的赔偿”（从该协议附件可以看出，该650万元的赔偿费用主要是对因被上诉人原因产生的违约经济损失、工期延误损失、工期拖延经济损失、拖欠工程款经济损失、停工费用、误工费等费用进行的赔偿）。同时并未约定上诉人需对2012年5月25日前的工期延误向被上诉人承担任何赔偿责任。因此，从该份协议及附件中的内容可以十分明确的看出被上诉人应当对2012年5月25日前的工期延误承担全部违约责任，上诉人无需承担任何责任。（二）一审法院认定从《补充协议二》签定日期2012年5月25日至补充协议约定的新竣工日期2013年11月30日期间，上诉人存在工期延误属于明显对事实认定不清。根据《补充协议二》的表述可以清楚的看出2012年5月25日前的工期延误责任均由被上诉人承担。而2013年11月30日是上诉人和被上诉人对工期顺延达成的新的一致，2012年5月25日至2013年11月30日期间是双方共同约定的给予上诉人进行施工的时间。《补充协议二》中约定的违约责任是对上诉人未能在2013年11月30日完工，逾期完工时进行的约定，而并非对2012年5月至2013年11月30日这一正常施工期间进行的约定。综上，应当认定上诉人对其施工的工程在2013年11月30日之前不应承担任何的工期违约责任。（三）一审判决计算违约金的方式上存在认定错误。1、一审依据的涉案工程《施工总承包补充合同》及后续双方签订的补充协议或者会议纪要，有关违约金计算基数的约定均为“合同总价款”、“合同额”“合同金额”“合同总额”等表述，而一审判决计算违约金的基数为最终的工程总造价，没有任何事实依据。2、上诉人和被上诉人在施工过程中曾签订多份补充协议对工期进行了新的约定，那么从补充协议的签订之日到补充协议约定的新的竣工日期的这段时间，应当视为双方对工期的顺延达成了一致，不存在所谓的工期延误。不应当将从补充协议签订之日到补充协议约定的新的竣工日期之间的这段时间认定为是上诉人原因导致的工期延误，并计算相应的违约金。四、一审判决所依据的两份施工总承包补充合同及补充协议当属无效合同，总承包补充合同及补充协议中的违约金条款均为无效约定。违约金产生的前提是违反了有效合同的约定，无效合同根据法律规定除了争议解决以外的其余条款自始无效，被上诉人依据无效合同及无效条款向上诉人主张违约金没有法律依据，应依法予以驳回。（一）涉案工程在办理招投标手续前，双方签订了实际履行合同（既两份施工总承包补充合同），之后又签订了备案合同，即本案存在阴阳合同，具体时间节点如下：（1）一标段：2008年9月21日，双方签订一标段《永新国际广场项目建设工程施工总承包补充合同》，即阴合同。2009年4月30日，双方签订一标段《青岛市建设工程施工合同》，即阳合同。2009年5月5日，上诉人中标该工程，取得中标通知书。（2）二标段：2008年，双方签订二标段的阴合同。2009年4月20日，双方签订二标段的阳合同。2009年6月4日，被上诉人中标该工程，取得中标通知书。时间顺序为：一标段：阴合同---阳合同---中标；二标段：阴合同---阳合同---中标。涉案工程性质为写字楼和公寓，合同的金额一标段为9600万元，二标段为1.1亿元。根据《招投标条例》第三条“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定属于应当依法进行招投标的工程；而根据当时适用的《建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第三条的规定“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”涉案工程亦属于应当依法进行招投标的工程。综上，涉案工程应当依法进行招投标。同时，上诉人和被上诉人实际也办理了招投标手续。根据《招投标法》第二条的规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”既然上诉人和被上诉人实际办理了招投标手续，那么就应当受到招投标法及相关法律规定的约束。根据《招投标法》的相关规定，中标前招标人（被上诉人）和投标人（上诉人）中标前不得就涉案工程实质性条款进行磋商，否则中标无效。本案双方中标前就已经签订了施工总承包补充合同并进场施工，该合同显然违反了招投标法第43条、46条、55条的强制性规定及相关规定。同时《建设工程合同司法解释一》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，上诉人和被上诉人签订的两份施工总承包合同补充合同由于违反了法律强制性规定应当认定为无效合同，后续针对无效合同签订的相关补充协议、备忘录也应当认定为无效。综上，1、上诉人施工范围内工程于2013年10月就具备了竣工验收的条件，并且被上诉人对工程实际占有，因此应以此为上诉人的竣工日期。之后由于精装修工程施工迟缓、被上诉人对后续收尾工程不断进行变更、迟延付款等原因导致工程只能在精装修工程完工后才能进行整体竣工验收。一审法院武断地以工程整体竣工验收日期认定上诉人存在工期违约，属于事实认定不清、适用法律错误。2、施工过程中被上诉人一直都存在进度款支付严重违约、付款未按工程节点支付的情形，必然会对上诉人的施工造成极大的影响，上诉人拥有以此对抗工期责任的抗辩权，即使存在工期延误也应当予以顺延。3、在上诉人的施工过程中，被上诉人一直都存在着规划变更以及大量图纸变更等情形（因被上诉人将房产销售给银行，期间被上诉人对工程提出了大量改造；工程用途由公寓楼变更为写字楼），一直到工程整体竣工验收前，被上诉人还在不断地对工程进行变更、下发新的图纸。4、一审法院计算违约金所依据的两份承包补充合同及补充协议均为无效合同，违约条款亦无效。一审法院判决上诉人支付高额违约金，于法于理无据。施工企业本身就属于薄利行业，一审法院的判决极大的加重了施工企业的负担。 海沃公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律得当，南通三建公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回，具体如下：一、一审法院认定导致案涉工程延期竣工，海沃置业公司与南通三建公司均有责任，经综合考量后做出的裁判结果与事实相符且于法有据。1、案涉工程的竣工验收严重逾期。案涉双方在施工合同中约定，一标段工期为786天、二标段工期为610天，而双方共同确认的开工日期为2009年8月1日，故工程最迟应于2011年9月26日竣工，但工程最终完工的日期为2016年12月30日，至此，涉案工程已逾期近六年，长达2106天之久，本案工程存在严重逾期的情形。2、南通三建公司虽未能向一审法院提供出足够的证据证明因海沃置业公司原因导致其工期延误具体天数等事实，但一审法院在充分考虑了双方的违约事实、举证情况，避免利益失衡等因素后，仍认定南通三建公司的部分抗辩事由成立，并据此相应准予其顺延工期575天。首先，南通三建公司就“不存在违约事实，不应对逾期竣工承担违约责任”的主张，未能向法院提供出足够的证据予以证明。一审法院认定“南通三建公司作为承包人，欲减轻或免除自己的逾期竣工违约责任，应就相关事实承担举证责任……一是存在导致工期顺延的情形、二是该情形导致工期顺延的具体天数”，但纵观南通三建公司在一审中提供的证据，除2014年7月21日的《停电通知》、9月5日的《通知》等证据能够证明导致其因此停工日期为49天(2014年7月21日至2014年9月9日)，工期应予相应顺延外，其他证据均无法证明其向海沃置业公司申请过工期签证或者曾向该公司提出过明确的延期申请、确定的延期天数，而南通三建公司作为一个专门从事建筑工程施工的具有完全民事行为能力的企业，对施工方的主要义务为恪守工期、严保质量明知、对在合同履行中发生的可据以延期的事件时，应当及时收集并保留证据明知、对因未保留证据，未依约向甲方申请工程延期签证，发生纠纷后不能提供出甲方签发签证而举证不能的后果明知，因南通三建公司在履约过程中存在严重的不慎、不当及放任行为，其理当依法承担举证不能的不利后果。其次，但尽管如此，一审法院仍基于南通三建公司主张的海沃置业“存在提供图纸不及时、存在设计变更、使用功能改变……直接分包单位的原因等因素导致的工期滞后考虑，酌情认定2012年5月25日《补充协议二》签订前的工期顺延170天……2012年5月26日至2013年11月30日，共计553天，被告顺延工期111天……2013年12月1日至2014年9月3日，共计276天，被告工期顺延56天……2014年11月30日至2015年8月13日，共计256天，工期顺延52天……2015年10月1日至2016年12月30日，共计456天，工期顺延137天”，认定南通三建公司顺延工期526天，再加上因停电原因顺延的49天，合计顺延工期575天。鉴此，海沃置业公司认为，南通三建公司在未向二审法院提供任何新证据的情况下，再以一审抗辩事由提起上诉，其上诉请求当然不能成立。2、至于南通三建公司上诉理由中提及的导致案涉工程逾期竣工的责任皆在海沃置业公司，不仅无证据证明且与事实相悖，二审法院不仅应采信，且亦应针对其所作虚假陈述，扰乱司法秩序、浪费诉讼资源的行为作出相应制裁。3、导致案涉工程逾期竣工长达近六年(本应于2011年9月26日完工，但直至2016年12月30日方完工，共逾期2106天)之久的主要责任在于南通三建公司，该公司不仅存在严重的违约事实且情节恶劣，已经且将会给海沃置业公司造成巨大的经济及声誉损失。海沃置业公司在一审中提交的大量等证据，足以证明，南通三建公司在合同履行中存在管理不善、工人不到位、施工质量问题及种种故意拖延工程进度、甚至恶意阻挠其他施工队伍进场施工的恶劣行径，且经海沃置业公司反复要求其恢复施工、配合其他施工队伍完成施工后，其仍拒绝改正，南通三建公司理应承担相应的违约责任。二、海沃置业公司无需向法院提供证据证明其实际发生。1、海沃置业公司向南通三建公司主张的违约金有事实及法律依据。南通二建公司在一审法院审理期间，未以约定违约金过高为由请求法院调减，故海沃置业公司无需提供证据证明其损失的实际发生。2、本案二审期间，南通三建公司在无新证据证明的情况下，以约定违约金过高为由请求法院调减的请求因有违2019年《全国民商事工作座谈会纪要》第50条规定举证责任分配原则(主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任)，当然不应获得二审法院支持。综上，海沃置业公司认为南通三建公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回其上诉请求。 海沃公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因工期延误给原告造成的经济损失等共计8500万元；2、本案诉讼费用由被告全部承担。后原告变更诉讼请求第一项为：请求判令被告支付工期延误违约金共计9990万元。 青岛市中级人民法院于2019年3月8日作出（2017）鲁02民初1118号民事判决：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛海沃置业有限公司支付逾期竣工违约金64529600元。二、驳回原告青岛海沃置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费541300元，保全费5000元，由原告青岛海沃置业有限公司负担193420元，被告江苏南通三建集团股份有限公司负担352880元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 南通三建提交证据一：涉案工程中标通知书两份。证明涉案工程经过招投标。证据二：《青岛市建设工程施工合同》两份。证据一、二结合证明：1.涉案工程进行了招投标，根据《招投标法》第二条的规定，“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。”既然上诉人和被上诉人实际办理了招投标手续，那么就应当受到招投标法的约束。2.一审判决计算违约金所依据的两份总承包补充合同及相关补充协议违反了招投标法禁止在招投标前进行实质性接触的规定，签订的时间远远早于案涉工程招投标时间，应当认定为无效，无效合同的法律后果中不存在违约责任，违约责任是针对有效合同的法律后果。 证据三：2013.10.30会议纪要一份。证明：1.被上诉人工程进度款支付严重拖延。2.被上诉人自行引进的两家银行精装修队伍入场，上诉人将涉案工程交付给被上诉人。3.上诉人向被上诉人主张停工补偿。4.案涉工程已经进行竣前检查，仅留有少量收尾工程。综上，上诉人施工范围内工程于2013年10月就具备了竣工验收的条件，且将工程移交给了精装队伍进行施工，应以此作为上诉人涉案工程竣工的实际竣工时间。 证据四：崂山区城建档案馆查询材料一宗。证明：涉案工程2009.3.9取得建设工程规划许可证，先后进行了五次规划变更，一直到2016.4.25一直在不断规划变更，由于被上诉人施工过程中对工程不断进行变更，导致工程量出现重大变化，对上诉人施工的工程必然产生重大影响，无法按原定计划竣工。 证据五：山东省高院同类案件生效民事判决书两份。证明：1.山东省高院（2016）鲁民终284号终审判决认定无效合同不应产生违约责任的承担问题。2.山东省高院（2014）鲁民一终字第50号判决认定：建设方工程进度款支付迟延，工期应当相应顺延；甲分包不到位，工期应当相应顺延。施工方不承担工期违约责任。综合本案，一审判决认定违约责任所依据的两份总承包补充合同及相关补充协议均为无效协议，同时被上诉人在施工过程中自始至终都存在工程款逾期支付、甲分包、甲供材不到位、规划变更、设计变更等事实，本案上诉人不应当承担违约责任。 证据六：《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》及相关民事判决书一份。证明：1.涉案工程为公寓、写字楼项目，属于关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须进行招投标。（1）该规定第二条规定，“本市行政区域内的下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到本规定第八条所规模标准之一的，必须进行招标：（一）基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”（2）该规定第四条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）住宅、酒店、公寓、写字楼等项目；2.天津市高院（2016）津民初24号民事判决书认定写字楼、公寓设施、商业配套等属于必须招投标的工程。 海沃公司对以上证据的质证意见：我们认为上诉人违反举证期限的规定，按照民诉法第六十五条，以及司法解释101、102条规定，法院应对其所举证的证据不予采纳，另外向法庭说明逾期行为的正当性，如不能说明应当对其行为训诫或者罚款处理。对证据一、二的真实性无异议，但对其证明内容有异议：1、上诉人提供的两份中标通知书及两份《青岛市建设工程施工合同》形成时间均晚于双方于2018年签订的《永新国际广场项目一标段建设工程总承包补充合同》和《永新国际广场项目二标段建设工程总承包补充合同》，故即使按南通三建公司的观点，案涉双方实施了“违反了招投标法不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的行为，那么应被认定为无效的是双方签订的用于备案的两份中标合同——《青岛市建设工程施工合同》，而非两份总承包补充合同。2、生效法律文书认定本案诉争的两份总承包补充合同合法有效。在山东省高级人民法院受理的南通三建公司诉海沃置业公司建设工程施工合同纠纷案[(2017)鲁民初65号民事判决书]中，南通三建公司拒绝向法院提供双方签订的备案合同，仅向法院提供了两份总承包补充合同，且案涉双方在当时均向法院表明，双方实际履行的是该两份补充合同，同意以该两份总承包补充合同作为处理双方建设工程承包合同权利义务关系的依据。贵院在该65号民事判决书中认定，该两份总承包补充合同合法有效。且在本案的一审中，案涉双方均认可该两份总承包补充合同对双方具有约束力，该两份合同的效力亦再次为法院所确认。故南通二建公司现请求按照中标合同确定权利义务的观点有违禁反言原则，不应支持。证据三不是原件，对真实性无法认定。其证明目的不能实现，在原一审中被上诉人提交的证据中足以证明截止2016年上诉人还在施工过程中。证据四不是原件，对真实性无法认定。即便具有真实性，仅能证明存在许多次的设计变更情形，对工期影响原一审法院已经作了考量，在判决书中也有涉及，上诉人再以此为由向二审法院提出工期顺延的主张，不应当得到法院的支持，该也不属于新证据。证据五、六不是原件，对真实性无法认定。即便具有真实性，该两份证据与本案双方争议的事实不具有关联性，对其证明力法院不应当采信。 本院认为，证据一、二虽系复印件，但因被上诉人认可其真实性，故本院对其真实性亦予以确认。证据三、四系复印件，在上诉人没有提交原件且被上诉人对其真实性不予确认的情况下，本院对其真实性亦不予确认。证据五、六与本案二审待查事实没有关联性。 海沃公司提交证据：（2017）鲁民初65号民事判决书。证明2017.6.27贵院受理了上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人作为原告向被上诉人主张涉案工程的工程价款及工程价款优先权。贵院在2018.11.5作出的65号判决书中，已经就涉案双方签订的《永新国际广场项目一标段建设工程总承包补充合同》和《永新国际广场项目二标段建设工程总承包补充合同》的效力性进行了认定。该法律文书已生效。该已生效法律文书认定，案涉双方签订并实际履行的《永新国际广场项目一标段建设工程总承包补充合同》合法有效，涉案工程项目为办公楼和商业公寓，不属于国家规定的必须招投标的工程范围。 南通三建对上述证据发表质证意见：对其真实性无异议，但对证明目的有异议，该份判决书中关于工程价款结算是由双方调解进行的确认，因此，法院对于双方之间的两份总承包合同效力是否有疑问并不存在审查必要，我们认为合同效力问题并不是以双方当事人的约定而确定，应当根据法律规定依法予以认定，由于在该份判决书中双方均没有提交招投标手续及中标备案合同，所以法院当时认定了两份总承包补充合同为有效合同，而本案中上诉人已经提交了案涉工程的招投标手续以及备案合同，而这两份证据形成时间都形成于总承包补充合同签订之后，显然两份总承包补充合同的签订违反了招投标法关于禁止投标人和招标人在中标前进行实质性接触的规定，应当依法认定为无效的合同。 本院对该证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、补充合同和补充协议的效力；2、逾期竣工天数如何确定。 关于第一个焦点问题。本院认为，涉案工程非招标投标法规定的必须进行招投标的工程项目，不宜以招标投标法的相关规定约束其订约行为。补充合同和补充协议的内容系当事人自愿达成，非有外力强制、胁迫，其内容没有侵害他人、国家利益，故合同相对方应依约履行。 关于第二个焦点问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”本案中，双方当事人对涉案工程逾期竣工的事实没有异议。南通三建虽然主张逾期竣工系海沃公司的原因造成，但没有提供充分证据证明该事实。一审法院在充分考虑本案具体案情的情况下，根据合同约定，分段酌定逾期天数，并无不当。关于南通三建主张海沃公司迟付工程进度款从而影响工期的问题，本院认为，2014年9月3日双方签署的《会议纪要》载明：“乙方不得以任何费用问题影响工期。”该约定系双方当事人自愿达成，且不违反法律规定，应为有效约定。故南通三建现以海沃公司迟付工程款为由主张不应支付逾期竣工违约金的理由不能成立。 综上所述，南通三建的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费541300元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年六月九日 书记员  董 彤