广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）桂03行赔终3号 上诉人（一审原告）秦混洪，男，1939年6月25日出生，汉族，住桂林市七星区。 委托代理人秦正飞，男，1973年4月12日出生，汉族，住址同上，系秦混洪之子。 委托代理人黄少宏，广西起航律师事务所律师。 上诉人(一审被告)桂林市城市管理委员会，住所地：桂林市榕湖北路**。 法定代表人刘祖军，主任。 委托代理人李丹，桂林市城市管理监察支队二大队大队长。 委托代理人巩献平，广西桂山律师事务所律师。 上诉人秦混洪、桂林市城市管理委员会（以下简称桂林市城管委）因行政赔偿一案，不服桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行赔初12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦混洪的委托代理人秦正飞、黄少宏，上诉人桂林市城管委的委托代理人李丹、巩献平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明：秦混洪因涉嫌在桂林市××家园村××号违法建设房屋，桂林市城管委于2015年3月16日和2015年5月14日接到桂林市规划局送达的《违法建设行为转送办理单》（编号：〔2015〕4号、〔2015〕17号），其载明：“秦混洪在七星区穿山村公所施家园41号修缮加固建设工程施工未按照规划局定点批复（市规管〔2014〕225号）、未取得建设工程规划许可证的前提下进行基础建设。请派员依法查处并将查处情况报规划局。”2016年9月26日，发生了下列事实：1.桂林市规划局向秦混洪发出《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，通知秦混洪就其在桂林市××家园村××号建设房屋的行为向具体经办的部门提供相应审批材料。2.经桂林市规划局现场勘验，秦混洪在桂林市××家园××号建设砖混房屋（在建）面积438.75平方米。3.桂林市规划局向秦混洪发出《责令停止违法行为通知书》，认定：秦混洪于2016年9月26日在施家园村11组29号建设房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令秦混洪立即停止违法行为。2017年1月7日，桂林市城管委派员强制拆除秦混洪坐落于桂林市××家园村××号正在建设未完工的房屋438.75平方米。在强制拆除时，桂林市城管委未对现场被告的财物进行清点登记。秦混洪不服，于2017年3月2日向桂林市城管委提交国家赔偿申请书，要求桂林市城管委赔偿。桂林市城管委于2017年5月2日答复秦混洪不同意其国家赔偿的申请。 另查明，2014年9月17日，桂林市规划局向秦混洪出具《关于七星区穿山乡穿山村公所施家园41号秦混洪房屋修缮加固建设工程的批复》（市规管〔2014〕225号），其载明：经踏勘、研究，同意在七星区穿山乡穿山村公所施家园41号位置，拆除你户用地范围内Ｄ级危旧房屋，按原房屋位置、层数1-2层、产权面积进行修缮加固，总建筑面积为237平方米等内容。2014年9月底10月初，秦混洪拆除原桂林市七星区穿山乡穿山村公所施家园41号的旧房，于2015年1月开始重建新房（即本案涉案的被告拆除的房屋）。2015年7月7日，秦混洪获得桂林市规划局颁发的建设工程规划许可证（建字第450301201500270号），核准秦混洪房屋修缮加固一栋贰层237平方米。2016年7月18日，秦混洪取得桂林市房产管理局颁发的房屋所有权证（桂林市房权证七星区字第××号），其上记载：房屋所有权人秦混洪，房屋坐落桂林市××家园村××号1-2层，登记时间2016年7月18日，总层数2层，建筑面积229.97平方米。 再查明，本院依据秦混洪申请，委托广西江山房地产评估有限公司对秦混洪在建的涉案房屋价值进行评估，广西江山房地产评估有限公司于2019年5月28日作出广江山房估（桂）字（2019）司第04001号房产评估报告，估价对象房产市场价值：涉案在建房产的单价为1510元/平方米。秦混洪支付鉴定费6625元；委托国宏信价格评估集团有限公司对清除强拆涉案房屋（含地基）所需的费用进行评估，国宏信价格评估集团有限公司于2019年5月3日作出国宏信桂林（价）字〔2019〕第027号价格评估报告书，价格评估结论为价格评估标的在价格评估基准日（2019年4月16日）的市场价格为75042元。秦混洪支付鉴定费4000元。 一审判决认为：公民认为行政机关的行政行为违法侵犯其合法权益，有权依法提起国家赔偿。桂林市城管委拆除秦混洪坐落于桂林市××家园村××号在建建筑物的行政行为已经被本院依法确认违法［另案判决，该判决作出后，桂林市城管委不服提起上诉，2019年9月16日，桂林市中级人民法院作出（2019）桂03行终180号行政判决，判决驳回被告上诉，维持原判］。因此，桂林市城管委应对其违法行政行为侵犯秦混洪合法权益造成的损害进行赔偿。对此，本院作如下分析：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”桂林市城管委没有合法依据拆除了秦混洪在建的438.75平方米建筑物的违法行政行为造成秦混洪的损失，故桂林市城管委应当赔偿违法拆除秦混洪合法在建的建筑物价值为357870元（237平方米×1510元／平方米）。对于秦混洪未按规划建造的201.75平方米的建筑物，因未经相关规划主管部门审批，以合法在建的房产单价认定其价值显失公平，故参照当地对无证房屋自拆补偿标准及结合本案实际情况，本院酌情认定其价值为100875元（201.75平方米×500元／平方米）。对于秦混洪称房产估价报告中的房产价值未含地基费用的意见，缺乏事实依据，报告中对在建工程评估的主要依据之一就是建筑物完工程度，其中已经包含建造地基的费用，故对其意见，本院不予采纳。被告因违法强制拆除秦混洪在建的建筑物所产生的清除建筑残骸（含地基）的费用为75042元，本院予以支持。被告称评估费用过高，要求自行清除的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，桂林市城管委在强制拆除过程中，应当对秦混洪所建的建筑物中的合法财产进行清点，登记造册，妥善保管。但桂林市城管委未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于桂林市城管委的违法拆除，秦混洪仅能提供财产损失清单，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，故对涉案动产损失及赔偿数额，应适用上述法律规定的举证责任倒置，即由桂林市城管委承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。因秦混洪建筑物内的损失已无法查清，本院根据案件实际情况，结合当地的生产水平，考虑到被拆除的建筑并未完工，秦混洪并未入住，对秦混洪损失酌情予以支持，按10000元计算。对于秦混洪主张租房居住所产生的房屋租赁费用，因桂林市城管委拆除的是在建建筑物，其尚未符合居住条件，故其主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于秦混洪主张的材料租赁费用、工程监督管理费用缺乏事实依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、桂林市城管委于本判决生效之日起十五日内赔偿违法强制拆除秦混洪在建砖混房造成的损失543787元；二、驳回秦混洪的其他诉讼请求。 上诉人秦混洪上诉称：1.一审法院认为“对于原告称房产估价报告中的房产价值未含地基费用的意见，缺乏事实依据，报告中对在建工程评估的主要依据之一就是建筑物完工程度，其中已经包含建造地基的费用，故对其意见，本院不予采纳。”不正确，具体理由如下：（1）上诉人在对评估单位广西江山房地产评估有限公司所做出的《房地产评估报告》提出异议时，该评估单位的《回复函》中第2点明确指出：关于原告秦混洪提出的地基造价评估我司并不具备该项资质，建议其委托工程造价相关公司进行评估。可证明该评估单位对涉案的地基没有作出评估，把地基造价排除了评估范围之外；（2）国宏信价格评估集团有限公司在作出《价格评估报告》的第七项中第八行明确指出：现委托方委托评估清除强拆房屋（含地基）所需的费用。清楚地表明涉案房屋被强拆后，其地基已被毁损需要拆除清理掉的事实。（3）广西江山房地产评估有限公司在《房地产评估报告》中“致估价委托人函”的特别提示第1项明确“本次估价仅为地上建筑物，不包含所占土地使用权价值”。另外，在其《报告》中“估价假设和限制条件”中第1点“一般假设”中第2项中又明确“……但未对估价对象做建筑物基础和结构上的测量和实验，假设其无基础、结构等方面的重大质量问题，不存在安全隐患”。广西江山房地产评估有限公司所作出的《房地产评估报告》仅对涉案的地上建筑物作了评估，对基础因没有资质，没有作出评估，而且在对地上建筑物作评估时，以书面声明方式，表达了假设条件，即涉案的地上建筑物无基础、结构等方面的重大质量问题。根据国宏信价格评估集团所做出的《价格评估报告》中明确指出了涉案房屋被强拆后其地基已被毁损需要拆除清理掉的事实和依据。因此，本案中涉案地基的费用没有被评估也是事实，应该依法进行评估作价。2.一审法院认为“对于原告主张租房居住所产生的房屋租赁费用，因被告拆除的是在建建筑物，其尚未符合居住条件,故其主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”也是不正确的，具体理由是：法院审理和评估公司评估所证实涉案的房屋已完工率达80%以上，如果不被强拆，半年便可装修完毕入住。由于涉案房屋从2017年1月7日被强拆，到今日已达3年（差一个月），还未能入住，扣除进行装修的半年（6个月），有近两年半未能入住的直接原因系违法强拆导致。因此，根据过错原则，桂林市城管委应承担完全责任，即按桂林市棚户区改造搬迁所支付过渡费的标准，向上诉人支付过渡费用。综上，因一审判决未考虑涉案房屋的地基损失未评估，且评估机构对地基评估无资质，导致涉案地基损失未计入赔偿范围，而且对上诉人因房屋被强拆需过渡住房的补偿事宜，存在有失公平、公正之处，请二审法院撤销一审判决中关于涉案地基不予赔偿以及涉案房屋被强拆后过渡费不予赔偿的部分判项，并依法改判。 上诉人桂林市城管委上诉称：一、一审判决认定：“对于原告未按规划建造的201.75平方米的建筑，因未经相关规划主管部门审批……故参照当地对无证房屋自拆补偿标准及结合本案实际情况，本院酌情认定其价值为100875元”，并适用国家赔偿法第二条判决桂林市城管委赔偿该损失是错误的。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家仅对合法权益的损害承担赔偿责任。秦混洪未按规划建造的201.75平方米的建筑是违法建筑，其因该违法建筑所取得的权益并不合法，依法不能得到国家赔偿。根据《桂林市违法建设处理办法》（市政办〔2013〕62号），第三条第（四）项规定：“本办法所称违法建设是指：未经城市规划行政主管部门批准，擅自改变《建设工程规划许可证》《乡村建设规划许可证》确定的红线位置、建设高度、层数、面积、立面和使用功能等要求进行建设的”；一审原告提供的《建设工程规划许可证》也注明：“未取得本证或不按本证规定进行建设的，均属违法建设”。秦混洪的201.75平方米的建筑是未经规划部门批准的、未按《建设工程规划许可证》规定进行建设的，依法属于违法建设，依法不能得到国家赔偿。二、秦混洪在建的438.75平方米建筑是违法建筑，依法不能得到国家赔偿。政府规划部门核准被上诉人“按原房屋位置、层数1-2层、产权面积进行修缮加固，总建筑面积为237平方米”，但秦混洪“擅自改变《建设工程规划许可证》面积要求进行建设”“不按《建设工程规划许可证》规定进行建设”，把规划部门核准的“1-2层、总建筑面积为237平方米”的房屋建设成为1-2层、总建筑面积为438.75平方米的房屋；因该建筑是一个不可分割的整体，故该438.75平方米的整体建筑均属于违法建筑。秦混洪的产权证所记载的229.97平方米也包含在438.75平方米的违法建筑之中，属于该违法建筑的一部分，依法不能得到国家赔偿。三、一审判决按237平方米来计算秦混洪的合法在建的建筑物价值是错误的。237平方米是政府部门核准建造的面积，不是实际完成的面积，秦混洪建造后取得的产权面积只有229.97平方米，即实际“合法”建成的面积只有229.97平方米。综上，一审判决适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，改判驳回秦混洪的诉讼请求。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。本案中，桂林市城管委对秦混洪涉案在建房屋进行强制拆除的行政行为已在另案二审终审判决［桂林市中级人民法院（2019）桂03行终180号行政判决］中确认违法，秦混洪有权要求桂林市城管委对其合法权益损害进行赔偿。针对秦混洪要求行政赔偿的各项财产损失及赔偿问题，本院分述如下： 一、关于被强拆的在建房屋中经审批建设的合法部分重建成本损失问题。根据原桂林市规划局作出的《关于七星区穿山乡穿山村公所施家园41号秦混洪房屋修缮加固建设工程的批复》（市规管〔2014〕225号）和桂林市规划局颁发的《建设工程规划许可证》（建字第450301201500270号），秦混洪可建房屋总面积为237平方米，虽其2016年7月18日取得的《房屋所有权证》（桂林市房权证七星区字第××号）登记建筑面积为229.97平方米，但其实际建设的建筑面积已达438.7平方米，在此情况下，一审法院按237平方米核算其合法建筑面积有利于保护当事人的合法权益，该部分建筑属秦混洪的合法财产，因桂林市城管委违法强拆受到损害，其重建成本依法应当赔偿。一审法院依据广西江山房地产评估有限公司作出的《房产评估报告》（广江山房估（桂）字（2019）司第04001号）中采用成本法估价确定的在建房产单位价格1510元／平方米核算桂林市城管委对该部分损失应赔偿数额为357870元（237平方米×1510元／平方米），合法有据。桂林市城管委认为整个被强拆的建筑不可分割均属违法建筑而不应赔偿的上诉理由于法无据，本院不予支持。 二、关于被强拆的在建房屋中超出审批面积的部分损失问题。现有证据可充分证实超出审批面积的在建建筑本身不具合法性，不属于合法财产权益，依法不因强拆而产生行政赔偿，但组成建筑物的建筑材料是当事人的合法财产，因违法强拆造成当事人在正常拆除情形下可回收利用的建筑材料损失的，属于当事人的合法财产损失，依法应予赔偿，不具有可回收利用价值的建筑垃圾，通常不应予以行政赔偿。本案中，被拆在建建筑尚未安装水电门窗，被拆除后建筑材料均留在原地，秦混洪亦未具体说明及提交证据证明存在相应可回收利用的建筑材料损失。故，桂林市城管委主张秦混洪超出审批建设的201.75平方米建筑不应赔偿的上诉理由，本院予以支持。一审法院参照当地房屋拆迁中对无证房屋自拆补偿标准酌定判令桂林市城管委赔偿秦混洪超出审批建设的201.75平方米建筑损失100875元（201.75平方米×500元/平方米），无法律依据，本院予以纠正。 三、关于重建房屋地基费用、材料租赁费用、工程监督管理费用及房屋租赁费用问题。一审法院已支持了秦混洪要求的对合法部分建筑重建费用损失赔偿，该合法建筑重建成本损失核算依据的是广西江山房地产评估有限公司作出的《房产评估报告》的估价，该评估报告系采用成本法进行估价，“所谓成本法又称重置成本法，是通过求取开发可替代待估不动产所需的成本总额来估算不动产价格的方法。即在评估时点重新形成该在建工程已经完工的工程量所需发生的全部费用，确定重置价格”，根据在建建筑完工程度，确定在建房产单位价格，进而按照在建房产建筑面积确定在建房产总价值。由此可知，该评估报告对房产价值的估价系建筑物重置所需的全部成本费用，秦混洪在此之外还另行要求重建房屋地基费用、材料租赁费用、工程监督管理费用等损失赔偿，也未提交相应的证据证明其实际财产损失高于评估报告对其建筑物重置成本的估价，故该几项赔偿请求无事实根据和法律依据。秦混洪以该评估公司在《回复函》中回复评估公司对地基造价评估不具备资质就认为房产价值估价未包括地基成本，系其误解了该《回复函》的意思，评估公司是对房产价值作整体评估，并不将地基成本分割开进行评估，评估公司回复称不具备对地基造价单独评估资质并不意味着其作出的在建房产价值整体估价不包括地基成本，秦混洪的该项上诉理由不成立。同时，秦混洪被拆除建筑系在建建筑，尚未完工，本就无法居住，并未因违法强拆直接造成其房屋租赁费用损失，根据国家赔偿法的相关规定，我国行政赔偿以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失，秦混洪房屋租赁费用损失赔偿请求并非国家赔偿范围，故秦混洪上诉请求赔偿重建房屋地基费用及过渡费（房屋租赁费用）等，本院依法不予支持。 四、关于场地及地基清理费用损失。因秦混洪合法面积建筑也一并被违法强制拆除，依上所述，该部分建筑涉及后续重建，必然会产生清理场地的费用，为合理确定该部分损失，一审法院委托国宏信价格评估集团有限公司对该项费用进行评估，国宏信价格评估集团有限公司作出国宏信桂林（价）字〔2019〕第027号价格评估报告书，价格评估结论为价格评估标的在价格评估基准日（2019年4月16日）的市场价格为75042元，一审法院据此支持秦混洪的该项损失赔偿数额为75042元，并无不当。 五、关于室内物品损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，桂林市城管委在强拆过程中本应依法对秦混洪的建筑物中物品采用公证、见证等方式，进行清点造册，妥善保管并及时移交，但桂林市城管委却未提供证据证明做了该项工作，故依法应由其承担举证不能的不利后果并负有对涉案建筑物内物品损失的赔偿责任，根据秦混洪主张的室内物品种类并结合强拆当日涉案建筑现场照片显示的实际情况，一审法院对秦混洪室内物品损失赔偿请求酌情支持10000元，并无不当。 综上，上诉人秦混洪的上诉请求于法无据，本院不予支持。上诉人桂林市城管委的部分上诉理由于法有据，本院对该部分上诉理由予以支持。一审判决中除在建房屋中超出审批面积的部分损失认定外，其他部分认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以部分维持。上诉人桂林市城管委应赔偿违法强制拆除上诉人秦混洪在建房屋各项财产损失共计442912元，其中经审批建设的合法部分房屋重置成本损失357870元、场地及地基清理费用损失75042元、室内物品损失10000元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行赔初12号行政赔偿判决第二项，即驳回秦混洪的其他诉讼请求; 二、撤销桂林市七星区人民法院（2018）桂0305行赔初12号行政赔偿判决第一项，即桂林市城市管理委员会于本判决生效之日起十五日内赔偿违法强制拆除秦混洪在建砖混房造成的损失543787元; 三、上诉人桂林市城市管理委员会于本判决生效之日起十五日内赔偿违法强制拆除上诉人秦混洪在建房屋造成的各项损失442912元。 本案不收取案件受理费。评估费共计10625元，由上诉人桂林市城管委负担6269.2元（该费用与上述赔偿款一并支付给秦混洪），上诉人秦混洪负担4355.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓少荣 审 判 员 廖 军 审 判 员 吕 明 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 万 强 书 记 员 刘珂颖