四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2002民初2038号 原告：杨天荣，男，1963年6月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：孙晓红，四川四成律师事务所律师。 被告：曾国乙，男，1953年5月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：何琪林，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谢瑞兵，四川达捷律师事务所律师。 原告杨天荣与被告曾国乙合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理，依法适用普通程序于2020年5月29日公开开庭进行了审理。原告杨天荣及其委托诉讼代理人孙晓红，被告曾国乙的委托诉讼代理人何琪林、谢瑞兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告杨天荣向本院提出诉讼请求：1.对原、被告合伙履行《劳务分包协议》的财产（含债权债务）进行清算，并分配合伙盈利（暂定）100万元（以清算的为准）；2.因本案产生的案件受理费、财产保全费等由被告承担。事实与理由：原、被告合伙履行被告于2014年12月11日与甲方代表王保军签订《劳务分包协议》（简称案涉工程）。2015年12月11日，原告与甲方就案涉工程完工后结算是8,714,300.5元。至2018年11月20日止，被告从甲方领取了工程款287.5万元、从原告处领取了95.5万元。因被告拒绝清算合伙账目，并将品跌其64万元出资后的319万元合伙财产占为己有，原告于2018年12月14日以案涉工程系原被告合伙为由向雁江区法院起诉，请求合伙结算并分配盈余款。雁江区法院经审理查明，认定了原被告双方于案涉工程存在合伙关系，但以“原告提供的证据不能证明双方对合伙事项进行明确约定、合伙终止，只有在全体合伙人对合伙财产清算后，合伙人才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产”为由，判决驳回原告的诉讼请求。原告认为，原、被告的合伙因案涉工程的完工而终止，双方应当对合伙期间的财产及债权债务进行清算并对合伙盈亏予以分配。由于被告拒绝与原告清算，侵占了原告的出资及合伙收益，且多次协商未果，为此，原告依法向法院提起诉讼，请判如上请求。 被告曾国乙辩称，第一，该合伙协议纠纷已经由人民法院作出（2019）川2002民初3418号民事判决，该判决已经发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款的规定，请人民法院裁定驳回原告的重复起诉。第二，被告不认可合伙关系，被告虽未对（2019）川2020民初3418号民事判决提起上诉，但即使存在合伙也是原被告以及第三人查斌、曾凯四人之间存在合伙关系，不是原被告两人之间存在合伙关系。根据目前的清算材料，双方不能进行结算，因为合伙纠纷进行结算除了投资外还存在合伙期间的利润以及共同债权债务问题，双方对后两个方面一直不能达成一致意见，所以请求法院驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据认定如下：1.对原告所举的第一组证据原告身份证复印件、被告的户籍证明，第二组证据（2019）川2002民初3418号民事判决书、工程结算清单、借支单、领款单及转款记录，第三组证据原被告的通话录音（2018.12.11附文字）、通话记录截屏、原告与被告及代理人的通话录音（2018.10.14两段、2019.3.15两段附文字），第八组银行账户明细查询单，借条复印件（刘永成借款20万元），因被告对其真实性无异议，且与原被告陈述事实基本一致，故本院对上述证据的三性予以采信，对其证明目的应结合全案证据综合进行评判。2.对原告所举的第四组证据水泥发票三张（共计582,106.2元）、星船水泥公司发货清单33张（合计1154.48吨×340元=392,523.2元）、成实天鹰的销售发货单8张（合计362.12吨×275元=99,583元）、星船水泥公司发货清单12张（合计300吨×300元=90,000元），第五组证据砂石款收据5张（合计210万元）、2014.9砂石销售方单63张（63车950.5方）、2014.10砂石销售方单333张（339车5201.5方）、2014.11砂石销售方单655张（655车10434方）、2015.1砂石销售方单350张（350车5776方）、2015.10.27石粉收据1张（1车15方、同心砂石公司销售方单43张（43车645方），虽被告对上述证据的真实性、关联性有异议，但上述材料的方量未超过工程结算清单的材料如水稳、级配碎石、河沙的方量，且被告自认材料系原告联系，故本院对上述证据的三性予以采信。3.对原告所举的第六组证据砂石搬运费收据4张（739,714元）、路缘石下车费收据27张（12,260元）及转运费票据1张（1225元）、杂工记工单5张及工资收据7张（78,060元）、人行道安砌工资结算单5张及收条2张（33万元），被告对上述证据的真实性、关联性有异议，但认可案涉工程存在上述费用，亦认可由原告向相应工种人员支付款项，结合上述费用的收款人的陈述，故本院对上述证据的三性予以采信。被告抗辩上述款项系其支付给原告后，再由原告支付给相应收款人，未提交相应的证据，故本院对其辩称不予采信。4.对原告所举的第七组证据中的汽油发票（93张合计12,401元），虽被告对该证据的真实性有异议，但认可工地上的车辆和切割机均需要汽油，故本院对上述证据的三性予以采信；其中收款收据54张和过路费2张（9348元）、收款收据18张和加油票7张（3459元）、收款收据40张和记账单1张（6086元）、记账单1张（723元）和通行费发票（80元）、送货单5张、发货清单5张、收费凭证1张和收条1张（13,120元）、小装载机（1520元）、修车费（680元）、60小挖机（2030元）、收款收据7张（零星水泥3680元），被告虽不认可上述证据的真实性，但上述支出有相应的票据，且工程事宜需产生相应的费用，本院对上述证据的三性予以采信；对张大哥工资（3000元）、康师生日（800元），虽被告不认可上述证据的真实性，但结合收款人张碧军和康永田的陈述，本院对该证据的三性予以采信；对账簿中的煤灰（2250元）、白灰（4080元），虽无票据证明，但结合工程结算清单，本院对该款项的三性予以采信；其中定额发票（44张合计3175元）、定额发票15张、医药费发票6张、名宴春天结账单，因被告不认可其三性，且无法证明用于合伙项目，故对上述证据的真实性不予采信；房租费4200元、国庆生活费800元、小雷工资、查俊工资、王聪工资以及账簿中除煤灰（2250元）、白灰（4080元）外的其他费用，系原告自行书写，被告不认可其真实性，原告无其他证据证明上述费用由其支出，故本院对上述证据的三性不予采信；查斌工资（1万元）因原告自认系被告支出，故本院予以采信，对被告主张其给付查斌款项共计18万，未举证证明，本院不予采信；对借条复印件（蒋晋铁、马思佳、马媛）和支付利息明细，因被告不认可其三性，且无证据佐证系合伙借款，故对该证据的关联性不予采信。5.对原告所举的除刘永成的证人证言外，其他证人证言因证人与原告系债权债务关系，双方有利害关系，且被告不予认可，对上述证言的三性不予采信。6.对被告所举的（2018）川2002民初6134号民事判决书、（2019）川20民终407号民事裁定书及该案庭审笔录、（2019）川2002民初3418号民事判决书及该案庭审笔录、（2020）川20民终261号民事裁定书及该案庭审笔录，欠条、石材采购销合同，因原告对上述证据的真实性无异议，也与双方陈述事实基本一致，故对上述证据的三性予以采信，对其证明目的应结合全案证据综合进行评判。7.对被告所举的（2017）最高法民再228号民事判决书非指导性案例，故本院对其关联性不予采信。8.对被告庭后所举的《项目合作协议》，因与案涉工程无关，故对其关联性不予采信；对被告书写的出资情况，因无其他证据佐证，故对其真实性不予采信。 结合原被告陈述和本院认定的证据，本院经审理查明案件事实如下： 一、案涉工程实施情况、款项支付情况和结算情况 曾国乙于2014年12月11日与作为甲方代理人的王保军签订《劳务分包协议书》，约定由其承包资阳市公园路延伸段建设工程中的K0＋920-K2＋180段的人行道砖、盲道砖、路缘石、树池的原材料购买及安装（含所有工作内容）以及级配碎石、水泥稳定碎石的材料供应等（含原材料购买、拌和及运输）。曾国乙系杨天荣的姐夫，杨天荣在案涉工程中负责材料、人工工资等工作，案外人查兵（斌）负责人行道施工，曾国乙之子曾凯负责现场管理等工作。从2014年9月起，杨天荣支付水泥款582,106元、砂石款210万元、支付砂石搬运费739,714元、路缘石下车费12,260元及转运费1225元、杂工工资78,060元、人行道安砌工资33万元、汽油费12,401元，日常因工程如购买材料、维修机械等支出（9348元、3459元、6086元、13,120元）、因绵阳订花岗石产生支出723元和通行费80元，支付小装载机费用1520元、修车材料680元、小挖机费用2030元、工人工资（张大哥3000元）、人行道安砌工头康永田生日800元、支付零星水泥费用3680元、支付无票据材料费（煤灰2250元、白灰4080元）。 另，涉案工程人行道石材由查斌出面与石材供应商赵学全签订《石材购销合同》及《补充协议》，曾国乙、杨天荣和赵学全于2018年12月20日就花岗石材料款进行结算，石材款总计1,113,856元，已支付91万元（其中曾国乙支付41万元，杨天荣支付50万元）。同日，曾国乙和查斌向赵学全出具203,856元欠条。 2015年12月11日，杨天荣代曾国乙与资阳金江投资有限公司的《资阳市公园路延伸段道路工程结算清单》载明：曾国乙施工队：1.材料：水稳、级配碎石、河沙、煤灰、白灰，小计5,554,859元；2.人行道：芝麻白花岗石、黑花岗石、盲道砖、路缘石、平缘石、树池，小计3,075,789.50元；3.其他：机械、转运、杂工、零星工程、边沟、砌砖，小计83,652元。总计：8,714,300.5元。杨天荣代曾国乙在施工队一方签字，资阳金江投资有限公司加盖印章并由王保军签字。资阳金江投资有限公司于2019年5月26日出具《情况说明》，载明：“曾国乙施工队于2014年9月起为资阳市公园路延伸段K0＋920-K2＋180段提供级配碎石、水泥稳定碎石等相关材料的供应，于2014年12月起承包并实施K0＋920-K2＋180标段的人行道砖、盲道砖、路缘石、树池的原材料购买及安装（含所有工作内容）。材料及工程量见结算清单。” 杨天荣收到曾国乙投入资金64万元（2015年1月19日转账30万元，2015年2月16日付现金14万元，2015年3月5日转账20万元）。2015年2月10日至2017年1月10日，杨天荣和曾国乙向资阳金江投资有限公司借支或领款共计6,236,500元，杨天荣自认收到4,861,500元，曾国乙收到1,375,000元。曾国乙从杨天荣处共领走工程款95.5万元。又查明，被告曾国乙认可以原告杨天荣名义向刘永成借款20万元属于工程借支，该借条载明月息4%。曾国乙另支付查斌工资1万元。 2018年3月21日，本院立案受理曾国乙与中欧国际建工集团有限公司、资阳金江投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2018年5月22日作出（2018）川2002民初1358号民事判决，判决资阳金江投资有限公司支付曾国乙工程款2,477,800.5元及资金占用利息。曾国乙不服该判决，提起上诉，资阳市中级人民法院于2018年9月16日作出（2018）川20民终547号民事判决，判决撤销本院（2018）川2002民初1358号民事判决，改判中欧国际建工集团有限公司支付曾国乙工程款2,477,800.5元及资金占用利息。一审案件受理费26,622元，二审案件受理费26,662元，均由中欧国际建工集团有限公司负担，上述案件受理费由曾国乙垫付。 2018年10月31日，曾国乙向本院申请强制执行，要求中欧国际建工集团有限公司履行上述判决。双方达成和解协议：1.中欧国际建工集团有限公司给付曾国乙本金及资金占用利息、一二审诉讼费用、迟延履行金共2,662,979元；2.中欧国际建工集团有限公司分期付清本案案款：于2018年11月20日之前给付150万元，于2018年12月20日之前给付60万元，余款于2019年1月20日之前给付562,979元；3.中欧国际建工集团有限公司付清前述款项后，即执行完毕。后中欧国际建工集团有限公司按和解协议支付150万元和60万元，余562,979元因本院采取查封措施未予支付。 二、合伙协议纠纷诉讼情况 2018年12月14日，杨天荣以该涉案工程系其与曾国乙合伙承包为由起诉至本院，请求进行合伙结算并分配盈利款179万元，本院于2019年3月22日作出（2018）川2002民初6134号民事判决，驳回杨天荣的诉讼请求。杨天荣不服该判决，向资阳市中级人民法院上诉，资阳市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）川20民终407号民事裁定，撤销该判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭进行审理，并于2019年12月23日作出（2019）川2002民初3418号民事判决，认定双方存在合伙关系，但以双方合伙未经清算，原告主张分配利润不予支持，驳回杨天荣的诉讼请求。杨天荣不服该判决，向资阳市中级人民法院上诉，但于2020年5月22日撤回上诉，故资阳市中级人民法院于同日作出（2019）川20民终261号民事裁定，准许杨天荣撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日发生法律效力。2020年5月14日，杨天荣再次诉至人民法院，如上诉请和事实理由。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告起诉是否构成重复起诉；二、双方是否存在合伙关系，若存在是原被告之间的合伙，还是原被告以及查斌、曾凯的四人合伙关系；三、原告要求法院清算以及分配合伙盈利是否有事实和法律依据。 关于原告起诉是否构成重复起诉的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，重复起诉系当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，需同时符合三个条件：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与（2019）川2002民初3418号案件的当事人均为杨天荣和曾国乙，但本案的诉讼标的为暂定100万元，（2019）川2002民初3418号案件的诉讼标的为暂定179万元；本案的诉讼请求为“对原、被告合伙履行《劳务分包协议》的财产（含债权债务）进行清算，并分配合伙盈利（暂定）100万元（以清算的为准）”，（2019）川20民初3418号案件的诉讼请求为“判令被告立即与原告结算合伙承包中欧国际建工集团有限公司资阳市公园路延伸段劳务分包合同款项并支付该合伙项目盈利款179万元，实际以查明的事实为准”。本案与（2019）川2002民初3418号案件仅当事人相同，诉讼标的和诉讼请求均不相同，且（2019）川2002民初3418号案件仅认定双方存在合伙关系，并以双方的合伙未经清算，对原告主张分配利润不予支持，故原告在本案中诉请要求对合伙项目进行清算不属于重复起诉，本院对被告关于驳回原告的起诉的辩称不予采信。 关于双方是否存在合伙关系的问题，原被告存在合伙关系的事实已被（2019）川2002民初3418号民事判决书所确认，该判决已经生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，该事实为免证事实，当事人无须举证证明，故本院对被告关于其与原告不存在合伙关系的辩称不予采信。至于案涉项目的合伙人问题，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原被告双方虽无书面的合伙协议，但原、被告存在共同出资行为，合伙事项的执行亦主要为原、被告，且从双方于2018年12月11日的通话录音内容显示，双方对合伙人是否加入查斌和曾凯存在分歧。因合伙组织属于人合性较高的组织，在合伙经营过程中增加合伙人，应当全体合伙人一致同意，但原告不同意新的合伙人加入，应认定查斌和曾凯的入伙无效，故本院对被告关于若存在合伙也系四人合伙的辩称不予采信。 关于原告要求法院清算以及分配合伙盈利的问题。双方的合伙事宜为承包资阳市公园路延伸段建设工程中的K0＋920-K2＋180段的人行道砖、盲道砖、路缘石、树池的原材料购买及安装（含所有工作内容）以及级配碎石、水泥稳定碎石的材料供应等，合伙事宜至（2018）川20民终547号民事判决生效之日终止。合伙终止后，双方应对合伙财产进行处理，本案原、被告没有书面合伙协议，也协商不成清算事宜，出资比例也无法确定，故应由合伙人对合伙利润平均分配、合伙亏损平均分担。 根据上述查明的事实，原告已领取工程款4,861,500元，被告已领取工程款合计347.5万元（1,375,000元+150万元+60万元），合伙债权尚有中欧国际建工集团有限公司工程款562,979元[虽被告尚未领取，但（2018）川20民终547号民事判决确定的债权人为被告，故将计算到其领取工程款的数额内在后文予以品跌]。原告支出费用合计4,206,622元（582,106元+210万+739,714元+12,260元+1225元+78,060元+33万+12,401元+9348元+3459元+6086元+723元+80元+13,120元+1520元+680元+2030元+3000元+800元+3680元+2250元+4080元+50万-20万元借款），被告支出费用合计473,244元（41万+1万元+26,622元+26,622元）。双方互支付款项情况为：被告给付原告64万元，原告给付被告95.5万元。合伙债权尚有中欧国际建工集团有限公司工程款562,979元，上述款项进行品跌后被告应支付原告的合伙盈利为1,769,928.5元。被告主张支付原告款项不止64万元、因合伙事宜支出其他费用，但未举证予以证明，经本庭多次释明仍未提供，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，由其承担相应的举证不利的后果。 原被告双方作为合伙人，应对合伙债务承担连带责任，如偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案现查清的合伙债务包括赵学全石材款203,856元、刘永成借款20万元，因涉及相关债权人的权利，在本案中不宜径直裁判，原被告双方可在债权人向合伙人主张时按合伙债务另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第51条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，判决如下： 一、被告曾国乙于本判决生效之日起十日内支付原告杨天荣合伙盈利1,769,928.5元； 二、驳回原告杨天荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13,800元，诉讼财产保全申请费5000元，合计18,800元（已由原告杨天荣向本院缴纳），由被告曾国乙负担。由被告曾国乙负担的诉讼费用于本判决生效之日起十日内向原告杨天荣给付。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审 判 长  王琼娇 人民陪审员  王化根 人民陪审员  陈仁宇 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  吴 思