新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民事判决书   （2020）兵民终8号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆龙煤能源有限责任公司,住所地乌鲁木齐市。   法定代表人：刘贤军，公司董事长，   委托诉讼代理人：姜梦，公司法律顾问。   委托诉讼代理人：翟方圆，新疆普创律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：哈密新龙宏达能源有限责任公司,住所地哈密市。   法定代表人：李宝明，公司董事长。   委托诉讼代理人：姜梦，公司法律顾问。   委托诉讼代理人：翟方圆，新疆普创律师事务所律师。   上诉人（原审原告、反诉被告）：哈密屹利煤化工有限公司,住所地哈密市。   法定代表人：郜建军，公司董事长。   诉讼代表人：哈密屹利煤化工有限公司管理人。   负责人：宋小毛，该公司管理人负责人。   委托诉讼代理人：张国杰，新疆瑞诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。   上诉人新疆龙煤能源有限责任公司（简称龙煤公司）、上诉人哈密新龙宏达能源有限责任公司（简称宏达公司）与上诉人哈密屹利煤化工有限公司（简称屹利公司）租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2017）兵12民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙煤公司和上诉人宏达公司的共同委托诉讼代理人姜梦、翟方圆，上诉人屹立公司的委托诉讼代理人张国杰、梁苏红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   龙煤公司上诉请求：1.请求依法撤销新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2017）兵12民初7号民事判决第一、二、三、五项，并依法改判或发回重审；2.一审及二审的诉讼费、邮寄费等费用由屹立公司承担。事实与理由： 一、在合同未约定租赁费的情况下，一审法院按照5：5比例分配新龙宏达公司利润，无合同依据、事实依据和无法律依据。   首先，按照合同约定，第三年租赁费约定不明，且后双方也没有形成补充协议加以确定。那么，屹利公司只能就欠付的租赁费主张权利，而不能请求判令分配哈密新龙宏达能源有限公司的经营利润。其次，对于租赁合同期内第三年租金的确认，应当结合租赁物所在位置、同时间段、市场租赁水平等因素，由第三方鉴定机构评估确认第三年租赁费，而非直接以5：5比例分配哈密新龙宏达公司经营利润。其三，租赁合同期届满后，一审法院仍然按照5：5比例分配哈密新龙宏达公司经营利润，无法律依据。一审人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对合同终止后的租赁费进行解释，显然是对该条款的扩大解释。二、一审法院驳回上诉人的一审反诉请求，程序错误，法律依据和事实依据错误，导致判决结果错误。（一）一审法院认定第二年5：5分配经营利润应为盈利而并不包括亏损，属于错误推定，没有事实和法律依据。本案是租赁合同纠纷，上诉人与被上诉人之间签订《年产60万吨焦化生产设备及相关资产租赁合同》（以下简称租赁合同），其名为租赁，实为合作。从租赁费的三年期不同的约定可以看出，双方对盈亏5：5承担的真实意思表示，应当根据《企业会计准则-一般标准》对“利润”予以正确理解，即经营利润既包括盈余和亏损。因此，屹利公司应承担租赁期第二年度期间的经营亏损25 837 159.03元。（二）对于返还新增资产投放费用11 286 883.9元的反诉请求，一审法院依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款将其驳回，显然属于法律依据错误和事实认定错误。（三）对于我公司主张支付精煤款2 688 129.74元请求及补开增值税发票的反诉请求，一审法院以未能在规定的时间内补交诉讼费，且该反诉主张与本案不属于同一法律关系为由驳回，与事实不符且理由不够充分。   宏达公司上诉请求及事实与理由与龙煤公司相同。宏达公司另主张，由于其不是订立《租赁合同》的相对人，故宏达公司诉讼主体不适格，不应当承担分配经营利润的责任。   屹利公司辩称，关于利润分配问题，双方在租赁合同第六条“租赁费的计算和支付办法”中约定非常明确，即在租赁企业产生利润时，屹利公司与承租方按5:5的比例分配利润，并没有约定屹利公司应承担其亏损，我公司不应承担龙煤公司租赁经营期间的亏损25 837 159.03元；关于龙煤公司要求屹利公司支付其新增固定资产投入11 286 883.9元的问题，租赁合同第八条明确约定，在租赁期内的设备改良或增设，须征得屹利公司的书面同意，但龙煤公司的所有投入并未经过屹利公司同意，且该事实与租赁合同约定的条款无关。龙煤公司主张由屹利公司支付其精煤款2 688 129.74元以及要求补开库存焦炭抵欠新疆龙煤营销分公司煤款增值税发票、补开宏达公司使用屹利公司库存材料增值税发票的反诉请求，与涉案租赁合同无关，其主张不能成立。关于宏达公司主张其主体不适格的问题，宏达公司此前对主体问题并未提出过异议，宏达公司成立的目的就是为了履行涉案租赁合同、分配利润，宏达公司是龙煤公司的控股子公司，龙煤公司控股占比95%，因此宏达公司的主体适格，其应当与龙煤公司共同来支付屹利公司的租赁费用。   屹利公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2017）兵12民初7号民事判决第三项，依法改判鉴定费82万元全部由龙煤公司和宏达公司承担；2.本案一、二审诉讼费用由龙煤公司和宏达公司承担。事实与理由：一审法院对于鉴定费的判决没有说明裁判理由，直接就对总额82万元的鉴定费按5：5比例由原被告承担，没有事实和法律依据，应当由过错方龙煤公司和宏达公司承担。   龙煤公司、宏达公司辩称，锅炉的损坏是由屹利公司造成的，因此，82万元的鉴定费应当由屹利公司承担。   屹利公司向一审法院起诉请求:1.判令被告未按规程进行生产操作系致使涉案焦炉及配套设备的损坏和设备贬值的原因力；2.判令被告按6﹕4比例分配利润；3.被告承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。   龙煤公司向一审法院反诉请求： 1.判令反诉被告承担2015年10月至2016年9月的经营亏损25 837 159.03元；2.判令反诉被告支付新增固定资产投入11 286 883.90元；3.判令反诉被告支付精煤款2 688 129.74元。4.反诉被告补开以14 700 725.26元库存焦炭抵欠新疆龙煤营销分公司煤款的增值税发票，补开宏达公司使用屹利公司库存材料2 833 000元的增值税发票；5.本案诉讼费用、鉴定费全部由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2014年10月21日，原告屹利公司（甲方）与被告龙煤公司（乙方）签订一份《租赁合同》。合同约定：甲方将运行状态良好的年产60万吨焦化生产线及相关配套设施移交乙方使用，租赁期满，乙方必须将60万吨焦化生产线及相关配套设施在正常运行状态下再移交甲方；租赁期内，乙方不得将租赁的设备、设施对外作为抵押、质押等形式的担保，也不得转租或变相转租，乙方自主经营、自负盈亏；租赁期自2014年10月至2017年9月止。租赁三年期间，第一年乙方自负盈亏，第二年双方共同进行市场调研，结合实际经营产生的利润，双方按5﹕5的比例进行分配，第三年按第二年的结点进行市场调研，双方再议定；甲方享有租赁设备、设施及相关资产所有权和监管权，乙方在租赁期内负责设备、设施的日常保养、维修，使设备处于良好运行状态，并承担由此发生的费用，乙方不得对生产设备进行掠夺性生产；乙方如果对设备进行改良或增设设备，须征得甲方的书面同意。签订合同后，屹利公司向龙煤公司移交了相关配套设备。2014年12月19日，龙煤公司出资设立了宏达公司。租赁合同履行期间，由宏达公司对租赁生产线进行经营管理。2016年12月2日原告向被告龙煤公司发出关于履行《租赁合同》的函，要求对第二年的租赁费进行结算，并议定第三年租赁费事宜。同年12月5日，被告宏达公司回复称，同意对租赁费进行结算。次日，原告再次发函要求龙煤公司对议定第三年的租赁费事宜予以回复，但被告未予回复，也未对已履行期间的租赁费进行结算，遂引发本案诉讼。2017年6月7日、2018年3月26日，原告屹利公司分别向本院提出委托审计申请，一审法院分别于2017年7月25日、2018年5月8日依法委托中天运会计师事务所新疆分所，对被告宏达公司租赁使用60万吨焦化生产线及相关配套设备自2015年10月1日至2017年12月31日期间产生的利润进行专项财务审计鉴定，原告为此支付鉴定费420 000元。2018年8月16日，中天运会计师事务所新疆分所作出中天运（新）﹝2017﹞普字第52号司法会计鉴定报告书，鉴定认为：2015年10月-2016年9月，经营亏损51 674 318.06元；2016年10月-2017年9月，利润总额为65 305 362.05元；2017年10月-2017年12月，利润总额为67 458 908.85元。2017年7月3日，原告屹利公司向本院提出鉴定申请， 2017年9月18日，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司，对涉案焦炉及配套设备是否损坏及损坏原因进行鉴定以及对系统排放尾气超标原因进行物证鉴定，原告为此支付鉴定费400 000元。2018年12月10日，上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧﹝2017﹞技鉴字第345号技术意见书，鉴定认为：1、涉案焦炉存在炼焦炉护炉铁件损坏、焦炉炉门严重跑烟和泄露、焦炉主体局部损坏、尾气除尘系统停运、系统排放尾气得不到有效控制及主要机械设备维护保养不到位及达不到使用要求的情况。导致以上问题发生的原因为涉案焦炉系统现场操作人员未能按照操作规程进行生产操作，煤质指标不符合标准要求，结焦时间过长和延长结焦时间没有设计缓冲时间均衡降温，焦炉系统长时间处于高温运行状态。2、发现尾气排放系统存在排放尾气设备停用、炉顶收集车烟气导入装置损坏及尾气排放设备无法有效的投入使用不符合相关标准要求，是导致尾气排放超标的主要原因。2017年11月15日，根据原告屹利公司债权人的申请，本院依法受理了屹利公司破产清算一案，并指定新疆崇德律师事务所为破产管理人。2017年12月25日，被告将其租赁的涉案年产60万吨焦化生产线及相关配套设施交还给原告屹利公司管理人。   一审法院认为：本案焦点为：涉案租赁合同履行期间的经营利润应如何分配；被告在租赁经营期间是否存在未按规程生产致使涉案焦炉及配套设备损坏和设备贬值问题；屹利公司是否应向被告支付新增固定资产投入、精煤货款及补开增值税发票。   关于涉案租赁合同履行期间经营利润的分配问题。根据双方对租赁费的约定，租赁期第一年被告自负盈亏；第二年产生的利润，双方按5﹕5的比例进行分配；第三年分配比例调研后双方再议定。庭审中，双方对租赁第二年的利润分配比例均无异议。但龙煤公司反诉提出由屹利公司应按照5﹕5的比例分担亏损。双方对租赁合同所称 “经营产生的利润”是否包括经营亏损的理解存在争议。本案中，屹利公司作为租人，已履行了交付租赁物的合同义务，在双方对经营亏损未作特别约定的情况下，该合同条款中约定的经营利润应为盈利而并不包括经营亏损。因此，被告要求屹利公司对经营亏损进行分担的反诉请求不能成立。关于租赁期第三年至租赁终止期间应如何确定利润分配比例的问题，根据《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同履行过程中，原告曾两次要求被告对第三年的租赁费事宜进行商定，但被告未就该事项给予回复，至本案诉讼时双方也未能达成协议。在此情形下，根据租赁合同中有关租赁费计算和支付办法的条款约定，对于租赁期第三年至租赁终止期间的租赁费，按照租赁合同中第二年租赁费的约定5﹕5的比例予以确定，符合上述法律的规定。综上，根据鉴定机构的鉴定报告，租赁期第二年（2015年10月-2016年9月），因经营亏损故不存在分配的情形；租赁期第三年至租赁终止（2016年10月-2017年12月），利润合计为132 764 270.9元，扣除期间发生的排污费5 417 065元，实际经营利润为127 347 205.9元，按5﹕5的分配比例计算，被告应当向原告分配其在租赁期间的经营利润63 673 602.95元。被告龙煤公司系租赁合同的承租人，负有向出租人支付租赁费的合同义务，被告宏达公司系租赁合同的实际履行人，应当对其在履行租赁合同期间的生产经营利润承担分配义务。据此，两被告应共同承担向出租人支付租赁费的民事责任。   对于被告在租赁经营期间是否存在未按规程生产致使涉案焦炉及配套设备损坏和设备贬值的问题。根据鉴定机构给出的鉴定意见，故对原告有关被告未按规程生产操作系为涉案焦炉及配套设备损坏和设备贬值的原因力的主张，予以支持。   关于屹利公司是否应向被告龙煤公司支付新增固定资产投入、精煤款及补开增值税发票的问题。反诉原告龙煤公司提出，因屹利公司自建厂以来一直未达到验收标准，尚未经环保竣工验收，宏达公司从2015年至2017年5月陆续投入生产及环保设备等新增资产合计11 286 883.9元，认为该新增资产投入费用屹利公司应当承担；反诉人还提出屹利公司拖欠新疆龙煤营销分公司精煤货款17 388 855元，经与屹利公司发生的焦炭款进行折抵后，屹利公司还欠精煤货款2 688 129.74元未付；同时反诉人还就屹利公司与新疆龙煤营销分公司之间的抵欠精煤款、宏达公司使用屹利公司库存材料款，要求屹利公司应就以上款项补开增值税发票。对于租赁期间投入的新增固定资产，根据龙煤公司提供的证据，能够证实宏达公司在租赁经营期间存在资产投入的事实。但屹利公司认为宏达公司未予书面告知，且所谓新增资产并不属于固定资产，应由被告自行承担。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（一）项规定：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产不属于破产财产；同时第七十二条规定，对于上述所列财产，财产权利人有权取回。本案在审理中，原告屹利公司已进入破产清算程序。在此情况下，被告宏达公司可依照上述规定另行主张自己的权利。据此，龙煤公司针对新增资产投入提出的反诉请求，本院不予支持。至于龙煤公司反诉提出的要求屹利公司支付精煤货款及补开增值税发票的主张，庭审中，经向当事双方调查核实，反诉人主张的精煤货款及涉及补开增值税发票的款项，均发生在租赁合同订立之前。双方虽在租赁合同中对流动资产的交接进行了约定：即对原告库存的产品及原料按双方盘点数量，以市场现货价由被告接收，冲抵往来账款。但因该约定仅是对被告接收原告库存流动资产作出的处置，并不当然包括冲抵后的精煤欠款。由于反诉原告对其变更增加部分的反诉请求，未能在本院规定的期限内补交诉讼费，且该反诉主张与本案不属于同一法律关系，故本院对此不作处理，权利人可依法另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百一十二条、第二百一十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认被告哈密新龙宏达能源有限责任公司未按规程生产操作系为涉案焦炉及配套设备损坏和设备贬值的原因力；二、被告新疆龙煤能源有限责任公司、被告哈密新龙宏达能源有限责任公司共同向原告哈密屹利煤化工有限公司分配经营利润63 673 602.95元，于本判决生效后三十日内付清；三、鉴定费82万元，由原告哈密屹利煤化工有限公司承担41万元，由被告新疆龙煤能源有限责任公司、哈密新龙宏达能源有限责任公司共同承担41万元；四、驳回原告哈密屹利煤化工有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告新疆龙煤能源有限责任公司的反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人龙煤公司提交了新证据《企业信用信息公示报告》，证明宏达公司属于独立法人，与龙煤公司并非上下级关系。屹利公司对该证据的真实性予以认可，但不认可龙煤公司的证明目的。   本院查明的基本事实与一审法院一致。   本院认为，本案焦点为：宏达公司是否属于本案适格的民事主体；屹利公司是否应当按照5:5的比例分配经营利润、承担经营亏损；龙煤公司向一审法院提出的反诉请求是否成立；鉴定费82万元应当如何承担。   一、宏达公司是否是本案适格主体问题。根据查明事实，宏达公司是龙煤公司的控股子公司，龙煤公司控股占比为95%。2014年12月19日成立的宏达公司，具有独立法人资格，其设立的目的是为了履行屹利公司与龙煤公司2014年10月21日订立的《租赁合同》，并且宏达公司实际已经履行了合同部分义务。因此，宏达公司虽然不是租赁合同的相对方,但其作为合同的实际履行人，在租赁合同纠纷法律关系框架下，具备诉讼权利能力，具有对租赁合同中权利义务的处分权和管理权,合同的履行与其产生利害关系，故宏达公司作为实际履行《租赁合同》的主体参加本案诉讼并无不当。宏达公司的该项上诉主张不能成立。   二、屹利公司是否应当按照5:5的比例分享租赁经营第三年所产生的利润问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案涉及的《租赁合同》是屹利公司与龙煤公司达成的合意，依法成立，双方当事人均应按照合同履行义务。《租赁合同》第六条确定了租赁费的计算和支付办法，即租赁三年期间，第一年由龙煤公司自负盈亏；第二年双方共同进行市场调研，结合实际经营生产的利润，双方按5:5的比例进行分配；第三年按第二年的节点，进行市场调研，双方再议定。根据双方上述约定，可以认定，双方订立租赁合同的目的是，屹利公司将年产60万吨焦化生产设备及相关资产租赁给龙煤公司经营生产，由承租方龙煤公司支付租赁费，而屹利公司获取租赁费的方式，是按5：5的比例分享承租方租赁经营第二年的利润。《租赁合同》确定的租赁期第二年经营利润按5:5比例进行分配的条款，是双方当事人自愿达成的合意，应当视为体现了租赁双方利益分配的基本原则。由于双方未就租赁期第三年的利润分配比例问题达成一致意见，故一审法院参照租赁期第二年5:5的利润分配比例，对租赁期第三年至合同终止期间所产生的利润进行分配，应当符合双方当事人订立《租赁合同》并实现合同目的的基本原则且具有合理性，因此，一审法院的该项判决并无不当。龙煤公司、宏达公司的该项上诉请求，本院不予支持。   三、龙煤公司向一审法院提出的反诉请求是否成立问题。   （一）龙煤公司反诉要求屹利公司承担2015年10月至2016年9月期间的经营亏损25 837 159.03元没有合同依据。其一，《租赁合同》在“租赁费的计算和支付办法”中明确约定，第一年由乙方自负盈亏，第二年产生的利润双方按5:5的比例进行分配。这就表明，合同双方当事人在订立合同时，对“盈利”和“亏损”的概念十分清楚，并未将二者混为一谈，因此，龙煤公司以“‘经营利润’未作特别约定的情况下，应当既包含盈利也包含亏损”的抗辩理由不能成立。其二，双方达成并履行《租赁合同》的意义在于，出租人屹利公司出租所属设施设备，承租人龙煤公司支付租赁费（经营利润）。龙煤公司主张由屹利公司承担其经营亏损，既与租赁合同法律关系的实质相悖，也与屹利公司实现其合同目的不符。综上，龙煤公司的该项主张既无事实依据，也无法律依据，本院不予支持。（二）龙煤公司要求屹利公司支付新增固定资产投入11 286 883.9元的反诉主张成立与否问题。租赁合同第八条第二项约定，乙方（龙煤公司）如果对设备进行必要的改良或增设设备，必须征得甲方（屹利公司）的书面同意。根据查明事实，合同实际履行人宏达公司在履约过程中，确实新增设了部分固定资产设施设备，但宏达公司并未按照合同约定征得屹立公司的书面同意，故属于未履行合同义务的行为，因此，龙煤公司要求屹利公司支付其新增固定资产投入11 286 883.9元的反诉请求，本院不予支持。（三）龙煤公司要求屹利公司支付精煤款2 688 129.74元的反诉请求成立与否问题。《租赁合同》第十条第2项约定“精煤……作为租赁经营质押物，租赁期满后由甲方按当时的市场价回购”，龙煤公司依据该项约定，在本案审理中向一审法院提起反诉，但并未依法缴纳反诉费用。因此，龙煤公司的该项反诉请求，本院不予支持。（四）龙煤公司要求屹利公司补开库存焦炭抵欠新疆龙煤营销分公司煤款的增值税发票、补开宏达公司使用屹利公司库存材料款增值税发票的反诉主张，因无合同约定，本院对此不作处理。   四、鉴定费82万元的承担问题。本案一审期间，为处理双方争议的租赁费问题以及租赁期间宏达公司是否不当使用设施设备造成损害的问题，经原告屹利公司申请，一审法院分别委托中天运会计师事务所新疆分所和上海华碧检测技术有限公司对宏达公司租赁期间产生的利润进行财务审计，对宏达公司使用上述配套设备是否造成损坏进行鉴定，共计产生鉴定费82万元。由于双方当事人因履行《租赁合同》产生纠纷，从而引发诉讼，双方均应承担相应的责任。鉴定机构所做的鉴定意见，是查明事实、处理纠纷的必要前提，故由此产生的鉴定费用，应由双方当事人共同承担。一审法院作出由双方当事人分担鉴定费的判决并无不当，本院予以维持。   综上所述，新疆龙煤能源有限责任公司、哈密新龙宏达能源有限责任公司的上诉请求不能成立；哈密屹利煤化工有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费367 618元，由上诉人新疆龙煤能源有限责任公司、哈密新龙宏达能源有限责任公司负担360 168元；由哈密屹利煤化工有限公司负担7450元。   本判决为终审判决。   审判员  唐志军   审判员  黄华   审判员  黄婷婷     二O二O年五月三十日   书记员  田晓玲   1