广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0606刑初101号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人黄文奇，男，1980年1月22日出生，汉族，初中文化，个体经营茶叶店，户籍地广东省惠来县******************。2013年9月3日因犯故意伤害罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月23日刑满释放。辩护人陈作栋，广东都汇律师事务所律师。被告人黄志远，男，1980年7月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省惠来县******。2017年9月21日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2018年6月4日刑满释放。指定辩护人吴炳钊，广东宝言律师事务所律师。上列二被告人因本案于2019年4月13日被羁押，次日被湖北省武汉铁路公路局襄阳公安处刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年8月30日被监视居住，同日被佛山市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉[2019]3908号起诉书指控被告人黄文奇、黄志远犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2020年3月31日建议本案延期审理，于2020年4月30日建议本案恢复审理，本院均予以准许。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘伟出庭支持公诉，被告人黄文奇及其辩护人陈作栋、被告人黄文远及其辩护人吴炳钊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人黄文奇、黄文远犯非法经营罪的事实具体如下：1.2019年3月期间，被告人黄文奇在未依法办理并持有有效的烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，指使被告人黄志远、张某明（另案处理）两次运输香烟到广东省佛山市顺德区容桂街道办八达物流园内的A货运部。2.2019年4月13日，被告人黄文奇叫被告人黄志远一起将香烟从广东省揭阳市运到广州市白云区，由黄志远驾驶一辆粤A*****黑色东风面包车搭载黄文奇去到广东省揭阳市惠来县**************黄某约（另案处理）的家中（香烟存放的地点），黄文奇因有事先离开一会儿，黄志远和黄某约一起将准备运输的香烟装上黑色东风面包车上，装货完成后等黄文奇回来再一起出发。待黄志远、黄文奇会面准备将香烟运走时，公安机关当场抓获上述两名被告人，并在涉案车辆上起获大量香烟（经鉴定为真品卷烟）。被查获的香烟共32件（每件50条），其中31件已经装在车上（经鉴定价值人民币236549.02元）。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过、归案情况说明，被告人黄文奇、黄志远的供述及辩解，证人张某明、黄某约、郑某妹、黄某梅、杨某深、黄某烈、杨某婷、姚某建、伍某波、刘某鑫、谢某初、毕某梅、卢某永、梁某英、苏某招、许某娟、魏某焱、刘某礼、曾某兵、陶某贵、黄某勇、刘某龙、刘某岐、代某斌、谢某升的证言，相关辨认及指认笔录，卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，襄阳铁路公安处出具的函、揭阳市烟草专卖局出具的复函，搜查笔录、扣押笔录及扣押清单、发还清单，车辆信息查询结果单，A物流有限公司货运托运单及统计表格，银行卡开户资料及交易明细清单，现场勘验笔录及现场照片、情况说明，被告人黄文奇、黄志远的户籍证明及前科材料，侦查机关出具的办案说明，视听资料等。公诉机关据此认为，被告人黄文奇、黄志远未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄文奇、黄志远在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定从重处罚。被告人黄志远认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人黄志远有期徒刑八个月至一年八个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人黄文奇对公诉机关指控的第2宗犯罪事实及罪名无异议，但辩称其没有指使被告人黄志远及张某明运输香烟到广东省佛山市顺德区容桂街道办八达物流园内的A货运部。被告人黄志远对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及量刑建议均无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》。被告人黄文奇的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，发表如下辩护意见：1.黄文奇也是替他人运输香烟的，所运输的香烟并非其所有，其违法所得仅为运输的费用；2.公诉机关指控黄文奇构成累犯证据不充足；3.黄文奇虽然对公诉机关指控的第1宗犯罪事实予以否认，但其对指控的罪名无异议，有良好的认罪态度。综上，请求对黄文奇在有期徒刑一年左右的幅度内进行量刑。被告人黄志远的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，发表如下辩护意见：1.黄志远受雇于被告人黄文奇作为运输司机，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯；2.黄志远到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且已签署认罪认罚具结书；3.黄志远有四名孩子，最小的孩子未满四周岁，黄志远系家庭的经济依靠。综上，请求对黄志远判处有期徒刑一年二个月至一年三个月。经审理查明，除公诉机关指控的“被查获的香烟共32件（每件50条），其中31件已经装在车上（经鉴定价值人民币236549.02元）”调整为“被查获的香烟共32件（共计1599.7条），其中31件已经装在车上（经鉴定价值人民币236549.02元）”，指控被告人黄文奇、黄志远犯非法经营罪的其他事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。关于本案涉案香烟的数量问题，经查，根据扣押笔录、扣押清单及现场勘验笔录等证据，可证实被告人黄志远、黄志远被抓获时，从车上起获香烟31件（每件50条），从香烟存放地点起获1件香烟，内有49.7条香烟，共计起获香烟1599.7条。故对公诉机关指控的起获香烟的数量予以纠正。本院认为，被告人黄文奇、黄志远无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人黄文奇、黄志远犯非法经营罪，均罪名成立。被告人黄文奇受他人雇请运输香烟，并聘请被告人黄志远帮忙运输香烟，二被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法均予以从轻处罚。被告人黄文奇、黄志远在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均从重处罚。被告人黄文奇归案后如实供述本案的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人黄志远归案后如实供述本案的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。扣押在案的卷烟应予没收并销毁。对被告人黄文奇提出的辩解意见，经查：1.被告人黄志远的供述称，其与张某明均受被告人黄文奇指使负责运输香烟，其与张某明于2019年3月期间曾两次驾驶粤V*****黑色东风商务车运输香烟到佛山市顺德区容桂街道办八达物流园内的A货运部；2.证人张某明的证言称，其知道被告人黄志远也是帮被告人黄文奇运输香烟的，其受被告人黄文奇指示，曾两次与被告人黄志远运输香烟到佛山市顺德区容桂街道办八达物流园内的A货运部；3.根据车辆信息查询结果，粤V*****黑色东风商务车登记车主是被告人黄文奇的妻子黄东梅；4.根据顺德区容桂德胜大桥南（南往北）的视频监控截图，粤V*****黑色东风商务车曾于2019年3月5日凌晨1时34分许经过此处，被告人黄志远指认出视频监控截图中车上坐着的两人分别是其与张某明，二人正在开车送货到顺德；5.根据证人梁某英、陶某贵等A货运部的员工的证言，粤V*****黑色东风商务车曾经送货到A货运部。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实公诉机关指控的第1宗犯罪事实。综上被告人黄文奇的辩解意见缺乏理据，本院不予采纳。对被告人黄文奇的辩护人提出的第1点辩护意见，经查，根据被告人黄文奇、黄志远的供述，涉案香烟的货主是“叶总”，被告人黄文奇为“叶总”运输香烟；公诉机关亦未指控涉案香烟为被告人黄文奇所有；虽然二被告人均无法提供“叶总”的详细资料及联系方式，但结合现有证据，根据存疑有利于被告人的原则，对辩护人的该点辩护意见，本院予以采纳。对于第2点辩护意见，经查，被告人黄文奇前科的释放日期为2014年3月23日，根据查明的事实，被告人黄文奇早在2019年3月5日已经指使被告人黄志远、张某明运输香烟至佛山市顺德区容桂街道办八达物流园内的A货运部，被告人黄文奇实施本案犯罪时仍在前罪执行完毕以后五年之内，依法构成累犯，辩护人提出的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。对第3点辩护意见，经查，被告人黄文奇归案后并未如实供述本案的全部犯罪事实，不能体现其良好的认罪态度，对该点辩护意见本院不予采纳。被告人黄志远的辩护人提出的第1、2点辩护意见有理，本院均予以采纳；第3点辩护意见并非法定从轻或减轻的量刑情节，本院不予采纳。公诉机关及被告人黄志远的辩护人所提对被告人黄志远的量刑建议，与其罪责相符，本院均予以采纳。被告人黄文奇的辩护人提出的量刑意见，与被告人黄文奇的罪责不相符，本院不予采纳。综合考虑被告人黄文奇、黄志远的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄文奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2021年4月12日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、被告人黄志远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2020年7月12日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）三、对暂扣于广东省惠州市烟草专卖局的卷烟1599.7条（详见附表）由暂扣机关予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。（以下空白）（本页无正文）审 判 长  吴瑞青审 判 员  张伟民人民陪审员  黄杏冰二〇二〇年六月十九日书 记 员  胡健欣附表：编号名称数量1芙蓉王（专供出口）1000条2云河（天香中国关税未付）150条3小熊猫（精品出口）50条4黄鹤楼（软蓝出口）50条5BOHEM（CIGARmojito）200条6BLUE（ICEBlast）100条7云烟（软珍品JY）49.7条附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。