甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘04民初71号 原告：白银市第一建筑工程有限责任公司。住所地：白银市白银区兰州路**。 法定代表人：张兴平，该公司总经理。 原告：二十一冶建设集团有限公司。住。住所地：兰州市城关区定西路**/div> 法定代表人：鲍晶，该公司董事长。 共同委托诉讼代理人：韩国福，白银大公律师事务所律师。 被告：白银阳明科技商贸有限公司。住所地。住所地：白银市白银区长春路**iv> 法定代表人：路发明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚知良，该公司职工。 委托诉讼代理人：路涛，该公司职工。 第三人：王建军，男，1984年10月6日出生，汉族，住甘肃省通渭县。 第三人：周发，男，1956年12月21日出生，汉族，住白银市白银区。 委托诉讼代理人：王建军，住甘肃省通渭县。 原告白银市第一建筑工程有限责任公司（以下简称市一建）、二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）与被告白银阳明科技商贸有限公司（以下简称阳明公司）、第三人周发、王建军建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告市一建、二十一冶的诉讼代理人韩国福、被告阳明公司的诉讼代理人尚知良、第三人周发的诉讼代理人即第三人王建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告市一建、二十一冶向本院提出诉讼请求：1.确认原告的工程价款29776615.01元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的1倍计算即4.35%的年息，自2019年4月24日起算至2019年8月19日止，共计420966.91元；2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，直至清偿为止）以及本案诉讼费就居然之家阳明广场项目的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，优先于被告的抵押权人及其他债权人得到受偿，具体以抵账协议确认的房屋顶抵工程款。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：（一）原告二十一冶与被告阳明公司于2015年8月20日签订了一份《建设工程施工协议书》，该协议书约定，由原告二十一冶承建被告阳明公司建材电子商贸城的基础工程主体的土方、钢筋、模板、混凝土、砌筑、抹灰、屋面保温层找平层。原告方积极组织施工力量投入施工，完全按照合同约定全面履行了合同义务。上述工程于2016年8月竣工，2018年7月25日该项目由白银市住建局予以竣工验收并登记备案。（二）原告市一建与被告阳明公司于2015年10月20日签订了一份《建设工程施工合同（室外工程）》。该合同约定，原告承建被告的白银阳明建材电子商贸城的室外工程，包括:室外雨水、排水管网、化粪池，室外广场硬化等，最终以确定的施工图为准。合同签订后，原告市一建即积极组织施工力量施工，依约履行了上述合同的全部义务。（三）自上述工程竣工验收后，原告市一建、二十一冶一直委托本项工程的实际施工人王建军、周发二人与被告协商结算事宜以及付款的期限等事项。2019年1月下旬，原告与被告经协商达成书面《对账明细》确认:1.白银阳明建材电子商贸城项目主体工程（①-⑧轴）决算金额为:48393747.38元；2.居然之家阳明广场室外工程决算金额:4932800.66元；3.甲方支付给乙方工程款:23549933.03元；4.甲方欠乙方工程款:29776615.01元；5.经双方协商，甲方所欠乙方工程款应当于决算日的三个月内即2019年4月24日之前全部偿清。《对账明细》签署后，被告作为发包人未能在应当支付工程价款之日向原告支付工程款。综上所述，原告认为，由于被告未能在给付工程款的期限内向原告付清工程款，已经形成合同违约，为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求人民法院判如所请。 被告阳明公司辩称，原告按合同工期完成了施工任务，并移交工程竣工资料进行了专项工程竣工验收，于2017年6月5日进行了土建工程专项竣工验收，于2018年7月25日进行了综合验收，完成了竣工备案。2018年双方公司结算人员一直在做结算核对工作，于2019年1月下旬结算二十一冶工程款48393747.38元，市一建4932800.66元，以上合计工程价款在施工过程中已多次支付共计23549933.03元，但是原告未按合同约定提供正规工程税务发票。剩余工程款29776615.01元已在2016年12月至2019年6月21日前后四次协商利用我公司自持项目房产抵销工程款26492188元。自2019年6月21日抵销合同签署后实际欠款3284427.36元作为原告提供正规工程税务发票的保证金。二十一冶施工合同第四页约定结算总价的3％作为质量保修金，工程质量缺陷保修期两年，专项工程保修期应该是2020年7月25日到期，原告不履行相应义务进行回访维修，只是一拖再拖等付款。合同还约定每次支付工程款，承包方需提供全额建筑工程税务发票，但是原告未履约。市一建施工合同约定了进度款支付方式，质保期限二年，到期日是2019年7月5日，承包方一直不予维修回访，每次支付工程款承包方需提供全额建筑工程税务发票，时至今日其亦未提交税务发票，构成合同违约。工程竣工备案完成后，按常规我公司要去税务局报项目资产清算的财务报表及税务票据，完成项目清算备案才能开具房产税务票据，但是承包人至今没有提供发票导致我公司不能提交报表，该项工作无法进行。利用我公司的自有房产双方多次签署协议移交给原告，证明我公司是认真履行合同，也是原告意愿的真实表现，抵销工程款事实明确，不存在承担工程款利息的责任。在建工程抵押原告是清楚的，优先受偿权我公司原则是同意的，但是此权利应该由人民法院裁决。综上所述，原告的请求与事实不符，其未提供税务发票违约在先，被告合法行使法律赋予的先履行抗辩权，请求依法驳回其诉讼请求，要求原告积极履行合同约定的提供已付工程款全额的建筑工程税务发票，以便被告后续工作顺利开展。 第三人王建军、周发述称，我方同意原告的诉讼主张，对于被告所述税票问题，项目房产抵销工程款的协议有相关约定，协议还约定在具备房产转让条件时，甲方要积极给乙方办理转移手续，这些房子全部在银行做了质押。 第三人王建军、周发申请参加诉讼，请求：1.判令市一建、二十一冶与阳明公司之间所诉争的由阳明公司给付二十一冶公司的工程价款29776615.01元及逾期利息由市一建公司、二十一冶公司对于阳明公司工程价款优先受偿后支付给王建军、周发；2.本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:（一）王建军、周发与二十一冶第四分公司、阳明公司于2014年9月17日签订一份《建设工程施工协议书》，该协议书约定，由二十一冶承建阳明公司的基础工程主体工程的土方、钢筋、模板、混凝土、砌筑、抹灰、屋面保温层找平层。2014年9月23日，二十一冶与周发签订《工程内部承包协议书》，协议约定:二十一冶将《白银阳明建材电子商贸城》合同约定的工程1-8轴施工任务内部承包给周发管理及施工。2015年2月26日，二十一冶与阳明公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，由二十一冶承建阳明建材电子商贸城施工图纸范围内全部建安工程。2018年11月，二十一冶与阳明公司之间就白银阳明建材电子商城1-8轴主体工程进行了结算，结算价为:48393747.84元。（二）2015年10月20日，市一建与阳明公司签订了一份《建设工程施工合同（室外工程）》。自上述工程竣工验收后，市一建公司、二十一冶一直委托本项工程的实际施工人王建军、周发二人与被告协商结算以及付款的期限等事宜。2019年1月下旬，第三人与阳明公司协商达成书面《对账明细》。为了维护实际施工人的合法权益，依据最高人民法院相关司法解释的规定，请人民法院依法支持申请人的请求。 原告市一建、二十一冶述称其认可王建军、周发系诉争工程的实际施工人并同意第三人的诉讼请求。 被告阳明公司辩称，2014年9月签订的合同由于签订时没有考虑主体单位和营业执照的问题，所以该合同已经在2015年8月20日作废了。本案中第三人起诉后，市一建和二十一冶应该撤诉，并且市一建和二十一冶是两个公司两个合同，即便诉讼也应该分开起诉。第三人关于利息的主张，因为在2019年6月2日的协议中明确约定自2019年1月1日起不再产生任何利息，故不应当支持。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体情况如下： 原告市一建、二十一冶提交证据：1.《建设工程施工协议书》、《白银阳明建材电子商城工程预算编制说明》、《工程内部承包协议书》、《建设工程施工合同》两份、《建筑安装工程结算书》、内资公司变更通知书，拟证明：①二十一冶第四分公司、王建军、周发与阳明公司于2014年9月17日签订《建设工程施工协议书》，该协议书约定，由二十一冶承建阳明公司的基础工程主体工程的土方、钢筋、模板、混凝土、砌筑、抹灰、屋面保温层找平层；建设工程的合同工期土建竣工日期截止2015年9月30日；工程质量标准为：符合国家建筑工程验收规范及标准，合格。双方合同还约定了工程价款为工程预结算执行的工程量清单单价及措施费计算方法、规费及税金计算方法，结算工程量按照最终施工图计算工程量以及设计变更、现场签证、工程量；结算时间、期限、违约责任等项。合同已签订后双方各自履行了合同义务。②2014年9月23日，二十一冶与周发签订了《工程内部承包协议书》，协议约定：二十一冶将《白银阳明建材电子商贸城》合同约定的工程1-8轴施工任务内部承包给周发管理及施工。③2014年11月18日，被告编制了《白银阳明建材电子商城工程预算编制说明》。暂定上述工程的合同价款为：39234933.99元。④2015年1月19日，原被告双方就上述工程的单价以及材料费用予以调整。双方签订了《材料（工程设备）暂估单价及调整表》。⑤2015年2月26日，二十一冶与被告签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，由二十一冶承建阳明建材电子商贸城施工图纸范围内全部建筑安装工程施工；合同工期自2015年3月6日至2015年10月，工期总日历数为201天，约定签约合同价为387710515.63元，其中土建工程1-8为35574496元；该合同还附有《专用条款》、《通用条款》等。⑥2015年8月20日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定，本协议书是在2014年9月17日签订的《施工合同》基础上达成本协议书条款，该协议书约定：工程承包范围：土石方、砼结构工程、钢筋、砌体二次结构、装饰装修抹灰室内公共部分、人防车库部分、设备间、机房的涂饰刮腻等等；约定施工工期，约定了签约合同价，约定了进度款支付的方式；约定了专用合同条款等项。该合同后附了双方盖章确认的《费用计算表》和《材料（工程设备）暂估单价及调整表》。⑦2018年11月，二十一冶阳明公司就阳明建材电子商城1-8轴主体工程进行了结算，结算价为：48393747.84元。⑧原告二十一冶建设有限公司名称变更为二十一冶建设集团有限公司。2.《建设工程施工协议书》、《建筑安装工程结算书》。拟证明的事实：①2015年10月20日，原告市一建与被告阳明公司签订一份《建设工程施工协议书》，该协议书约定：白银阳明建材电子商贸城室外工程由市一建承包施工；计划开工日期为2015年10月5日，建设标准为：合格；约定了工程进度款的支付方式为没有预付款，约定结算方法；约定了双方的权利和义务。协议书签订后由双方各自履行合同义务。②2019年1月24日，由双方对上述工程进行了结算并形成了一份《建筑安装工程结算书》，结算价：4932800.66元。3.《白银市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。拟证明的事实：被告方的白银阳明建材电子商贸城工程于2018年7月25日经白银市住建局竣工验收备案。4.《白银阳明建材电子商贸城建设项目工程款对账明细》。拟证明的事实：2019年7月17日，王建军代表二十一冶、市一建与被告签订了《白银阳明建材电子商贸城建设项目工程款对账明细》对账明细确认：经双方对账被告应当向原告支付工程款53326548.04元，扣除被告已经向原告支付的工程款：23549933.03元，下欠原告方的工程款共计人民币：29776615.01元，其中欠二十一冶24843814.35元，欠市一建4932800.66元。被告所欠原告工程款应当于决算日的三个月内即2019年4月24日之前全部偿清。 经质证，第三人周发、王建军均认为上述证据属实，不持异议。被告阳明公司对证据1、2、3的真实性以及证明目的均予认可，对证据4的真实性无异议，对证明目的中阳明公司分别欠二十一冶、市一建工程款数额持有异议，主张在协议房屋抵顶前，其欠付二十一冶工程款25361614.35元，欠付市一建工程款4415000.66元。 被告阳明公司提交如下证据：1.《建设工程施工合同》2份，其中一份系二十一冶与阳明公司签订于2015年8月20日的合同，另一份系市一建与阳明公司签订于2015年10月20日的合同。拟证明该2份合同系双方签署成立并生效的合同，同时证明合同双方的身份以及合同时效性、合法性。2.《项目房产抵销工程款协议》4份，拟证明房产抵销工程款的事实以及延续性。3.《白银阳明建材电子商贸城工程款支付及房产抵顶建设工程款明细》1份，拟证明双方于2019年7月17日签署确认欠款余额3284427.36元的事实。4.王建军工程款明细表1份，拟证明工程款支付次数、额度合计总款以及剩余工程款3284427.36元的事实，同时证明对方未提交税务发票的事实。 经质证，原告二十一冶、市一建对证据真实性无异议，但认为合同并未约定税票问题，前三份抵顶工程款协议书也未提到税票，第四份顶抵协议明确约定房产过户的时候由被告积极给二十一冶办理过户手续，被告从剩余工程款中扣除相应的建设税金。第三人周发、王建军质证意见同原告。 第三人周发、王建军提交证据材料同原告所提交证据材料，拟证明其诉讼请求成立，并主张王建军在材料暂估单价调整表中签字确认，周发在工程内部承包协议书中签字，其二人为实际施工人。 经质证，原告二十一冶、市一建、被告阳明公司均无异议。 原告二十一冶、市一建补充提交证据：《项目房产抵销工程款（变更）协议》2份，拟证明其在诉讼过程中与被告协商变更了原《项目房产抵销工程款协议》中的第四份协议。 被告阳明公司、第三人周发、王建军质证无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据以及案件事实，本院认定如下： 2014年9月17日，阳明公司与二十一冶建设有限公司第四分公司签订《建设工程施工协议书》，约定由后者承建白银阳明建材电子商贸城。2014年9月23日，二十一冶建设有限公司第四分公司与周发签订《工程内部承包协议书》，约定周发内部承包白银阳明建材电子商贸城工程①-⑧轴施工任务。2015年2月26日，阳明公司与二十一冶签订《建设工程施工合同》，约定由后者承建白银阳明建材电子商贸城工程，该合同在建设部门进行了备案。合同关于工程款支付约定内容为：“项目达到交工条件时支付工程价款的60%；承包方将已竣工项目全部工程档案资料交给发包方，发包方收到承包方递交的竣工工程结算书后，90日内审核完毕（含第三方审计），发包方在收到全部工程结算资料60日内支付工程价款30%；剩余5%作为质保金，在保修期满2年后60日内支付工程价款至审计结果的95%；两个采暖期和两个制冷期后60日内发包方预留防水总造价的5%作为防水工程保修款后付清余款；交工5年后10日内一次性付清防水工程保修款”。2015年8月20日，阳明公司与二十一冶签订《建设工程施工协议书》，就2014年9月17日签订的原进场协议进行变更补充，关于进度款支付方式约定：“本工程没有预付款。工程进度款按节点进度40%支付，地下室结构，地下室结构封顶第一次支付顶支付已完工程造价的40%，装饰装修完成支付完成工程量的40%，承包方所承包的所有项目竣工后支付总造价的60%。土建竣工验收后三个月内工程结算结束，双方不得拖延，工程款支付至总造价的97%（其中结算总造价的30%抵顶项目房产，房产价格执行白银同档次的市场价，抵顶房产价款甲方给乙方出具相关发票）。预留结算总价的3%作为质量保修金，其余工程价款一次性付清，质量保修金二年保修期满后支付完毕，每次支付工程款乙方需提供全额建筑工程税务发票。” 2015年10月20日，阳明公司与市一建签订《建设工程施工合同（室外工程）》，约定由市一建承建白银阳明建材电子商贸城室外工程。关于进度款支付方式约定：“本工程没有预付款。70%支付工程款，30%抵顶项目房产；工程进度款按各分项工程完成的时间节点进度工程量的40%支付，承包方所承包的所有项目竣工验收合格后支付暂定价的45%。竣工验收合格后三个月内工程结算结束，双方不得拖延，工程款支付至结算总造价的95%（其中结算总造价的30%抵顶项目房产，房产价格执行白银市同档次的市场价，抵顶房产价款双方另行签署相关的合同手续）。预留结算总价的5%作为质量保修金，其余工程价款一次性付清，质量保修金二年保修期满后无息支付完毕，每次支付工程款乙方需提供全额建筑工程税务发票。” 上述合同签订后，周发、王建军作为实际施工人按照合同约定工期完成了上述工程即白银阳明建材电子商贸城以及室外工程的建设施工任务。于2017年6月5日进行了土建工程专项竣工验收，于2018年7月25日进行了综合验收，完成了竣工备案登记。2019年1月，二十一冶与阳明公司就主体工程①-⑧进行结算，形成《建筑安装工程结算书》，结算价款为48393747.84元；市一建与阳明公司就室外工程进行结算，形成《建筑安装工程结算书》，结算价款为4932800.66元。2019年7月17日，阳明公司与实际施工人王建军签订《白银阳明建材电子商贸城建设项目工程款对账明细》，将主体工程与室外工程价款合计为阳明公司应向实际施工人周发、王建军支付的工程款，确定已付工程款23549933.03元，欠付工程款29776615.01元，并约定欠付工程款自决算日2019年1月24日起三个月内清偿。 另查明，2016年12月23日，王建军、周发以二十一冶四分公司项目部的名义与阳明公司签订两份《项目房产抵销工程款协议》，约定以白银阳明广场四层商业部分西北角的铺面详84-91、292-298,317、318共17间铺面，合计售房面积（含公摊）530.323平方米，每平方米单价8000元，抵偿工程款4242560元；以白银阳明建材电子商贸城东塔楼五、六层整层，七层的31-40、42、53、54号房产，合计售房面积（含公摊）3865.31平方米，每平方米单价2800元，抵偿工程款10822868元。2017年9月29日，王建军、周发以二十一冶四分公司的名义与阳明公司签订《项目房产抵销工程款协议》，约定以东塔楼上次抵顶七层剩余部分43-52号、41号共11间房产，合计售房面积（含公摊）630.42平方米，每平方米折价3600元，抵偿工程款2269548元。2019年6月21日，王建军、周发以市一建项目部的名义与阳明公司签订《项目房产抵销工程款协议》，约定以白银阳明建材电子商贸城东塔楼15层的编号为一幢15-10、15-11、15-12、15-13合计面积1045.11平方米，西塔楼9-01、9-02、9-03、9-04号房产合计面积1498.56平方米，每平米单价3600元，房产计价9157212元，作为项目房产抵销等额室外工程和借款债务，阳明公司于2019年12月30日前办理完房屋产权过户给市一建，剩余借款和工程款自2019年1月1日不再产生任何利息费用，如不能按期过户，剩余借款和工程款原执行2018年12月31日的补充协议。该协议另约定，阳明公司保证顶抵房产项下没有任何抵押担保影响办理产权的所有权瑕疵，超过期限三个月未过户，视为违约。阳明公司从市一建剩余工程款中扣除相应建设税金，市一建配合阳明公司办理工程款税务发票。2019年7月17日，阳明公司与王建军、周发签订《白银阳明电子商贸城工程款支付及房产抵顶建设工程款明细》，确定以房产共抵顶建设工程款26492188元，剩余工程欠款为3284427.36元。本案诉讼中，2020年4月27日，王建军分别以二十一冶、市一建名义与阳明公司签订《项目房产抵销工程款（变更）协议》，将上述2019年6月21日签订的《项目房产抵销工程款协议》作废，确定阳明公司分别欠付二十一冶、市一建工程款8026638.81元、4415000元，约定以白银阳明建材电子商贸城一幢西塔楼九层9-01、9-02、9-03、9-04号房产，面积约1302.61平方米，计价4689396元，抵顶欠付二十一冶工程款，抵顶后剩余工程款3337242.81元，作为承包方提供工程款税务发票的保证金。约定以白银阳明建材电子商贸城东塔楼15层一幢15-10、15-11、15-132、15-13号房产，西塔楼九层一幢9-05号房产，合计面积1195.1平方米，计价4302360元抵顶欠付市一建工程款，抵顶后剩余工程款112640元，作为承包方提供工程款税务发票的保证金。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告以及第三人的诉讼行为是否适当；2.阳明公司尚欠二十一冶、市一建工程款数额如何确定，相关利息主张能否成立；3.市一建、二十一冶就白银阳明建材电子商贸城是否享有优先受偿权，优先受偿权如何实现；4.王建军、周发应否实际受领工程款。 关于诉讼行为适当与否的问题。二十一冶和市一建分别与阳明公司签订建设工程施工合同，前者承建商贸城主体，后者承建室外工程，虽然实际施工人均为王建军、周发，但根据合同相对性原理，二十一冶、市一建的债权债务不能相互混同，应予区分处理。由于相关纠纷被告均为发包人阳明公司，且关键证据《工程款对账明细》将相关账务统一计算，二十一冶、市一建作为原告一同起诉具有一定合理情由，考虑此诉讼行为并不造成对被告阳明公司实体权益的损害，本院对此予以认可。王建军、周发基于其实际施工行为向二十一冶、市一建、阳明公司主张工程款，该诉讼请求与二十一冶、市一建基于合同向阳明公司主张工程款并不冲突，应当合并审理。 关于尚欠工程款数额的认定。首先，二十一冶与阳明公司就案涉工程前后签订三份《建设工程施工合同》，双方均认可实际按照2015年8月20日签订的合同履行，根据当事人意思自治原则以及后行为效力否定前行为效力原则，应当认定二十一冶与阳明公司之间发生约束效力的合同为双方2015年8月20日签订的《建设工程施工协议书》。该协议书关于工程价款约定以实际施工内容结算，并未约定固定价款。其次，根据各方在诉讼过程中达成的《项目房产抵销工程款（变更）协议》认定的相关内容，可以推算出，在以房产抵顶工程款之前，阳明公司尚欠二十一冶工程款25361614.35元，欠市一建工程款4415000.66元，该欠款数额与庭审中阳明公司的主张一致，本院对此予以认定。再次，阳明公司抗辩主张其已用房产抵顶大部分工程款，余款300余万作为二十一冶、市一建提供税务发票的保证金，二十一冶、市一建至今未提供税务发票，其不承担余款支付责任。对此，本院认为，自案涉工程竣工后，二十一冶、市一建先后多次委托实际施工人王建军、周发与阳明公司就房产抵顶工程款达成多份协议，阳明公司在协议中保证所抵顶的房产未设定抵押等影响办理产权过户的情形，然而本案诉讼中，阳明公司承认所抵顶房产以在建工程抵押的形式向甘肃银行提供了抵押，而抵顶的相关房产未办理过户，应当认定相关抵顶协议未履行完毕，即二十一冶、市一建并未在抵顶价款范围内实际受偿，由此认定阳明公司仍然欠二十一冶工程款25361614.35元，欠市一建工程款4415000.66元。至于各方协议以抵顶后剩余工程款作为承包方提供税票的保证金，属当事人自愿意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应予肯定。根据庭审中各方达成的《项目房产抵销工程款（变更）协议》，具体预留二十一冶工程款3337242.81元、市一建工程款112640元作为提供税票保证金。阳明公司应付二十一冶工程款22024371.54元，应付市一建工程款4302360.66元。最后，各方签订的《建设工程施工协议书》约定“每次支付工程款乙方需提供全额建筑工程税务发票”，二十一冶、市一建至今未向阳明公司提供已付以及待付工程款税务发票，阳明公司以此抗辩其不承担工程款利息的主张成立，故对二十一冶、市一建、王建军、周发关于工程款利息的主张不予支持。 关于建设工程价款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。二十一冶作为白银阳明建材电子商贸城的承包方，依法享有建设工程价款优先受偿权。市一建承建的是附属设施以及广场工程，其在本案中主张以二十一冶承建的商贸城工程实现其建设工程价款优先受偿权，该主张于法无据，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，相关《建设工程施工协议书》关于工程款支付约定为按工程进度分批次付款。双方实际于2019年1月达成结算，根据《白银阳明建材电子商贸城建设项目工程款对账明细》的相关约定，阳明公司付款期限截止于2019年4月24日，本案二十一冶于2019年9月11日起诉，应当认定其在法定六个月期限内主张了建设工程价款优先受偿权。另外，工程竣工后至结算前后，二十一冶委托实际施工人与阳明公司先后达成四份《项目房产抵销工程款协议》，协议虽未明确约定行使建设工程价款优先受偿权，但以承建的房产折价抵顶工程款的合意实际就是建设工程价款优先受偿权的行使方式之一。然而相关房产所折价款是否合理，可能涉及到案外人权益，本院在诉讼阶段难以认定，故对其以特定房产折抵特定工程款额的合意不予认定。但由于白银阳明建材电子商贸城中的房产类型较多，除本案抵顶房产外的其他部分房产存在售出以及权属争议问题，为避免损害其他权利人权益，本案二十一冶享有的建设工程价款优先受偿权可予折价、拍卖的房产宜限定在双方协议抵顶房产范围内，若协议范围内相关房产因价值或权属争议不够或者不宜顶抵工程款，可将范围之外权属清晰且未售出的房产折价或者拍卖受偿。 关于王建军、周发受领工程款适当与否的问题。本案原告二十一冶、市一建、被告阳明公司均承认王建军、周发系工程实际施工人，该二人又实际参与了工程款结算以及房产抵顶工程款事宜的协商，故对其实际施工人身份予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案王建军、周发要求在二十一冶、市一建基于建设工程价款优先受偿权受偿工程款之后向其支付的请求属于其处分自我权益的行为，对其中合法部分予以支持。基于本判决上文所述，本案市一建对商贸城并不享有建设工程价款优先受偿权，故对市一建承建、由王建军、周发实际施工的室外工程工程款依法认定由市一建向王建军、周发支付，阳明公司承担连带付款责任。 综上所述，原告二十一冶、市一建的部分诉讼请求成立，第三人王建军、周发的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，判决如下： 一、确认白银阳明科技商贸有限公司尚欠二十一冶建设集团有限公司工程款25361614.35元，尚欠白银市第一建筑工程有限责任公司工程款4415000.66元。 二、二十一冶建设集团有限公司对白银阳明科技商贸有限公司位于白银市白银区长春路586号的白银阳明建材电子商贸城享有建设工程价款优先受偿权，优于抵押权和其他债权，先以双方达成的《项目房产抵销工程款协议》确定的房产（具体附后）折价或者拍卖价款优先受偿工程款22024371.54元，不足以及不能受偿的，可以其他房产折价或者拍卖价款优先受偿；剩余工程款3337242.81元作为二十一冶建设集团有限公司向白银阳明科技商贸有限公司提供税票的保证金。 三、二十一冶建设集团有限公司基于建设工程价款优先受偿权受偿之日起10日内，向实际施工人王建军、周发支付工程款22024371.54元。 四、白银阳明科技商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向白银市第一建筑工程有限责任公司支付工程款4302360.66元，剩余工程款112640元作为白银市第一建筑工程有限责任公司向白银阳明科技商贸有限公司提供税票的保证金。 五、白银市第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起20日内向实际施工人王建军、周发支付工程款4302360.66元，白银阳明科技商贸有限公司在未付工程款范围内承担连带支付责任。 六、驳回二十一冶建设集团有限公司、白银市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 七、驳回王建军、周发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190683元，由白银市第一建筑工程有限责任公司负担2552元，二十一冶建设集团有限责任公司负担33497元，白银阳明科技商贸有限公司负担154634元；第三人诉讼案件受理费95341.5元，由白银市第一建筑工程有限责任公司负担7068元，由二十一冶建设集团有限公司负担40603元，白银阳明科技商贸有限公司负担47670.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 陶作科 审 判 员 栾春鹏 审 判 员 张霞明 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 王杏花 书 记 员 刘彦彤 附件：《项目房产抵销工程款协议》确定的抵顶房屋： （一）白银阳明建材电子商贸城四层商业用房西北角的铺面详84-91、92-98,317、318共17间铺面；（二）白银阳明建材电子商贸城东塔楼七层41号、43-52号共11间房产；（三）白银阳明建材电子商贸城东塔楼五、六层整层，七层的31-40号、42号、53号、54号共13间房屋；（四）白银阳明建材电子商贸城一幢西塔楼九层9-01、9-02、9-03、9-04号房产共4套房屋。