山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1367号 上诉人（原审被告）：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇董家口经济区管理委员会办公楼。 法定代表人：牛文慧，总经理。 委托诉讼代理人：魏友祥，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕咸民，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁守战，男，1965年9月22日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：刘炳秀，女，1965年1月13日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：丁航，男，1993年12月15日出生，汉族，住青岛市黄岛区。系被上诉人丁守战、刘炳秀之子。 原审第三人：青岛同泰房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**。 法定代表人：王誉焜，董事长。 原审第三人：青岛同泰建设集团有限公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**/div> 法定代表人：王誉焜，董事长。 原审第三人：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 以上三原审第三人委托诉讼代理人：曲志刚，男。 上诉人得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（以下简称得源投资公司）与被上诉人丁守战、刘炳秀、原审第三人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰开发公司）、原审第三人青岛同泰建设集团有限公司（以下简称同泰集团公司）、原审第三人王誉焜案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 得源投资公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法判决驳回丁守战、刘炳秀的诉讼请求；2.请求二审法院依法判决一、二审案件受理费由丁守战、刘炳秀承担。事实和理由：本案争议房产登记在同泰开发公司名下，系属于商品房登记在开发商名下的法定情形，法院在审理中，应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的相关条件展开审理：一、一审判决未就“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一法定排除执行的情形进行审查和认定，所做判决事实不清，于法无据。通篇查阅一审判决书，未有对丁守战、刘炳秀与第三人同泰开发公司所签《青岛市商品房预售合同》是否合法有效的认定，也未有对该预售合同是否是在人民法院查封之前所签这一事实的认定。二、关于丁守战、刘炳秀已付款项的审查，一审判决仅依据丁守战、刘炳秀提交的三份收款凭证及部分银行取款记录便认定丁守战、刘炳秀已支付购房款348664.85元，并认定丁守战、刘炳秀已支付房屋价款百分之五十以上，显然缺乏充分有效证据证实，亦与事实不符。根据一审判决书记载，丁守战、刘炳秀提交收款凭证三份及银行取款记录三份，证明其于2014年10月21日前向同泰开发公司付款348664.85元。丁守战、刘炳秀称其于2014年10月4日上午交了2万元定金现金，下午交了156227.85元现金，2014年10月21日交了172437元现金，是从存折里提的钱。但根据丁守战、刘炳秀提交的取款记录显示其2014年10月4日提款40029.17元、41250.06元、2万元，2014年10月21日提款3.2万元、101525.99元，以上共计实际取款金额仅为234805.22元，无有效证据证明丁守战、刘炳秀已支付购房款为348664.85元的事实。本案中，如丁守战、刘炳秀真实购买同泰开发公司的房屋，应当提供正规的不动产销售发票而不是简单的收款凭证，购房款收款凭证不具备公示的效果。如同泰开发公司未出具正式发票，交易行为便不规范，丁守战、刘炳秀对同泰开发公司是否索要过正式发票、因何原因未取得正式发票等，丁守战、刘炳秀均应作出说明和合理解释。一审判决应对丁守战、刘炳秀所有房款来源予以查实，而不应仅依据部分提款记录便认定丁守战、刘炳秀已支付购房款为348664.85元。因涉及得源投资公司利益，案涉房屋买卖合同双方的自认并不足以认定已支付购房款的事实。同泰开发公司系本案当事人、执行程序中的被执行人，其利益与得源投资公司存在冲突，与案件处理结果有直接利害关系，故其所出具的购房款收款凭证的证明力较低，在无其他证据补强、形成可靠证据链条的情况下，仅凭丁守战、刘炳秀提交的三份收款凭证及部分银行取款记录无法认定丁守战、刘炳秀已支付购房款为348664.85元。综上，一审判决仅依据丁守战、刘炳秀提交的三份收款凭证及部分银行取款记录便认定丁守战、刘炳秀已支付购房款348664.85元、认定丁守战、刘炳秀已支付房屋价款的百分之五十以上，缺乏事实依据。三、丁守战、刘炳秀名下已有两套房产，一审判决认定丁守战、刘炳秀购买涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项所规定的精神，于法无据。经一审判决查明，丁守战、刘炳秀名下有两处房屋，一处建筑面积65.34平方米，一处建筑面积118.07平方米。一审判决以丁守战、刘炳秀其子女已成年还未结婚为由，认定丁守战、刘炳秀购买涉案房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要，并认定符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项所规定的精神，显然扩大了该规定的适用范围。综上，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条赋予了符合一定条件的商品房购房人一定的优先权，法院在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对案外人权利予以特别保护时，应当从严审查、严格把握，防止被执行人和案外人恶意串通损害申请执行人的利益。 二审期间，得源投资公司补充如下上诉理由：一、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。上诉人对涉案房产享有抵押权，被上诉人提出执行异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条进行审理，法院对被上诉人提出的排除执行异议不应当支持。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用是例外，“必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。”本案中，被上诉人的情况不符合该条的适用条件，具体理由：1、被上诉人与第三人同泰开发公司签订的《青岛市商品房预售合同》无效。第三人同泰开发公司已经将案涉房产抵押，在未经抵押权人同意的情况下，第三人同泰开发公司与被上诉人恶意串通，将抵押房产私自处分，损害了抵押权人的利益，第三人同泰开发公司与被上诉人签订的《青岛市商品房预售合同》应当无效。之所以说第三人同泰房产开发公司与被上诉人恶意串通，上诉人有充分的理由：（1）（2015）青金商初字第310号案中农业银行胶南支行对涉案房产主张优先权，第三人同泰开发公司自始至终未提及房产已经出卖的情况。（2）上诉人受让债权时，在不动产登记中心及税务部们均未查询到房产交易的事实。（3）被上诉人与第三人同泰开发公司在2014年10月21日签订购房合同，而被上诉人提交“购房款”证明，是在2014年10月4日、10月21日，分三次以现金方式交纳，金额348664.85元，很明显不符合通常的交易习惯。另外被上诉人提交的银行流水，也不能与被上诉人交纳房款的金额一致。更为奇怪的是，2014年10月4日被上诉人取款40029.17元交纳购房款，这个取款金额让人难以理解，有整有零，并且在取款后账户余额还有41220元。为什么没有全部取出？取款金额显然不是用于交纳购房款，应与本案无关。2、被上诉人购买涉案房屋存在过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是为保护无过错购房消费者的生存权而做出的例外规定。被上诉人明知涉案房产设定抵押，还与第三人签订《青岛市商品房预售合同》，被上诉人在购房过程中存在过错，非善意，被上诉人提出的执行异议不应受到支持。3、被上诉人并非为了解决居住问题而购买涉案房产。（1）被上诉人在青岛市黄岛区××路××号××栋××单元××有住房一处，证号：鲁（2017）青岛市黄岛区不动产证明第0096737号，面积118.07㎡；在青岛市黄岛区××路××号××室小区××单元××室有住房一处，证号：南房改售字第014442，面积65.34㎡；被上诉人居住根本不成问题，一审认定“考虑到原告主张的其子女已成年还未结婚的居住情况”、“原告购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要”，该认定显然错误，被上诉人已有两套住房，住房面积达183.41㎡，难道还不能满足居住条件吗？现在青岛市申请保障房的条件之一是人均不到13平方米，可见在青岛市很多家庭住房面积还未达到人均13平方米。并且一审在没有查明被上诉人成年子女是否有房的情况下，作出上述认定，显然不符合该规定的解释目的。 丁守战、刘炳秀辩称，一、一审法院已经确认答辩人与第三人同泰开发公司之间证据的真实性，被答辩人也未提交相反证据，因此，答辩人与同泰开发公司之间签订的《商品房预售合同》真实、合法、有效。原审法院认定事实清楚，不存在“事实还清，于法无据”的情形。二、2014年10月答辩人举全家之力购买同泰华府5号楼2单元1203户，预售价格为568664.85元，当时的购房款收据伴有银行记录均真实合法。同泰开发公司当时对所有业主均只出具收款凭证，待交房时提供正规发票。上述事实同泰开发公司均已认可。因此，答辩人所交348664.85元房款已超过了总房款的一半，事实清楚，证据真实。三、答辩人名下的两处房产，一处为1996年的房改房，已居住多年；另一处是因同泰项目自2014年至今未交付，答辩人之子已到适婚年龄，答辩人不得已于2017年抵押贷款购买，即是如此，仍然属于满足基本居住需求，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定要求。另外，答辩人夫妇均为普通工薪阶层，常年省吃俭用，勤俭节约，只为能够改善生活条件，与同泰开发公司不存在任何恶意串通情形。 针对得源投资公司的补充上诉理由，丁守战、刘炳秀补充如下答辩意见：一、本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，不适用第二十七条。我方不存在与同泰开发公司恶意串通的情形。关于上诉人提到的缴款情况，首先，2014年10月4日上午缴纳定金，同泰开发公司联系我们说如果手上有钱的话先交一部分首付，所以我们就交了部分首付款；交款时同泰开发公司的人又说如果缴纳房款的50%以上会有优惠，所以我们在10月21日把首付款补齐。购买房屋时我们也没有考虑到后面打官司的问题，所以对于银行流水也没有全部保存，在一审中，我们提供了大部分的银行流水，所以一审判决认定我们的银行流水与缴纳的首付款金额基本一致。对于上诉人提出的取款数额有零头的问题，是因为取款中有利息，零头是利息；关于为什么没有全部取出的问题，是因为现在取钱超过5万元要提前预约，当时我们没有预约，银行就先让我们取了4万元。二、同泰开发公司的商品房是政府批准销售的，是公开销售的，公开销售说明这个房子可以卖也可以买，是自由交易。被上诉人购买商品房符合国家政策、法律法规的要求。同时被上诉人在购房时也并不像上诉人提到的明知有抵押而购买；老百姓买房子时没有先落实这个房子是否抵押了，我们认为这个房子能卖我们就能买。三、关于上诉人提到被上诉人已有两套住房的问题，这两套住房有一套是房改房，这个房子时间很长了，并且面积只有65.34平方米。另一套118平方米的房子是2017年抵押贷款购买的，是因为同泰开发公司开发的商品房迟迟不能交付才迫不得已而购买。同时，一审法院已经明确表示，被上诉人之子已经到了适婚年龄，不得已才于2017年抵押贷款买了房子一处，贷款额度是60%，仍属于满足基本居住需求。上诉人提到的人均不到13平方米与本案无关。被上诉人的子女名下没有住房。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 同泰开发公司、同泰集团公司、王誉焜述称，一、认可丁守战、刘炳秀的意见；认可丁守战、刘炳秀提交的《商品房预售合同》和收款收据，承认涉案房屋归丁守战、刘炳秀所有；第三人于2017年4月28日已将涉案房屋向黄岛区不动产交易中心进行了备案。第三人与丁守战、刘炳秀之间的房屋买卖行为早于青岛市中级人民法院查封同泰华府项目的时间，第三人没有违规销售，第三人与丁守战、刘炳秀之间的房屋买卖行为合法有效。二、2012年2月21日，第三人以该项目土地及在建工程向中国农业银行股份有限公司胶南支行抵押贷款3亿元，该贷款属于项目开发贷款，并与农行约定通过销售房屋偿还项目贷款。2013年9月30日，第三人取得预售许可证后开始销售房屋。对第三人取得预售许可证并开始销售房屋的行为，农行同意并知情。虽然第三人将项目土地和在建工程抵押给了农行，但是这种抵押行为属于项目开发贷款抵押，这种项目开发抵押贷款行为并不是第三人将项目、在建工程抵押了就不能销售房屋了，因为第三人销售房屋是为了偿还农行项目贷款、支付工程款，所以，第三人的销售行为合法、合规，并不存在抵押后违规销售的情况。三、其他意见同一审意见。 丁守战、刘炳秀向一审法院起诉请求：1、判决停止对青岛市黄岛区××道××号××号楼××单元1203户房屋的执行，解除对该房屋的查封；2、确认丁守战、刘炳秀与同泰开发公司签订的买卖合同有效；3、诉讼费用由得源投资公司承担。之后，丁守战、刘炳秀又申请撤回第2项即请求确认丁守战、刘炳秀与同泰开发公司签订的买卖合同有效的请求。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 一、根据双方无异议的证据及在诉讼过程中的陈述，一审法院认定如下事实。 中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行与同泰开发公司、同泰集团公司、王誉焜金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年10月13日作出（2015）青金商初字第310号民事调解书，内容为：“一、各方当事人共同确认：截止至2015年8月10日，同泰开发公司共欠中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行借款本金236712609.47元及利息9403874.97元，共计246116484.44元；同泰开发公司于2015年11月13日前向中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行一次性偿还上述借款本息及以借款本金236712609.47元为基数自2015年8月11日至款项付清之日按借款合同约定的利率计算的利息；二、案件受理费1272382元减半收取636191元、保全费5000元，共计641191元由同泰开发公司承担并于2015年11月13日前一次性支付给中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行；三、若同泰开发公司未按期履行上述第一、第二项的给付义务，则中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行有权对同泰开发公司名下南他项（2012）第045号他项权证项下的国有土地使用权及南房预抵字第57138号、南房预抵字第5××0号在建工程抵押权登记证明项下的在建工程所处分的价款就上述第一、第二项的给付义务优先受偿；四、同泰集团公司、王誉焜对上述第一、第二项的给付义务承担连带清偿责任。同泰集团公司、王誉焜承担保证责任后，均有权向同泰开发公司进行追偿。” （2015）青金商初字第310号民事调解书生效后，因被执行人未在该调解书确定的期限内自觉履行还款义务，依照中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行的申请，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执475号。后中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行将案涉债权及抵押权转让给青岛强森资产管理有限公司，该公司又将上述债权及抵押权转让给得源投资公司，并通知全部债务人，一审法院下达裁定变更得源投资公司为该案申请执行人。 诉讼过程中，一审法院查封包括涉案不动产在内的被执行人名下财产至今。执行过程中，一审法院对涉案不动产下达拍卖裁定。丁守战、刘炳秀向一审法院提出执行异议，要求撤销对涉案房产的查封并停止执行。一审法院执行局认为，原申请执行人对涉案不动产已办理抵押登记，且一审法院（2015）青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先受偿权，故不支持案外人针对涉案不动产的排除执行异议。裁定：驳回丁守战、刘炳秀的异议请求。 另查明，涉案的位于青岛市黄岛区××道××号××房地产项目至今未完工，含涉案房屋在内的全部房屋均未交付。 再查明，得源投资公司提交的2019年3月18日的青岛市不动产登记信息显示，刘炳秀名下有青岛市黄岛区双珠路1722号教师小区7号楼1单元402室住房一处，建筑面积65.34平方米，权证号南房改售字第0××2号，土地使用权性质为划拨，竣工日期1996年12月31日。2019年3月18日的青岛市不动产登记信息显示，权利人丁守战，共有人刘炳秀，名下有青岛市黄岛区××路××号××栋××单元××号住房一处，建筑面积118.07平方米，权证号鲁（2017）青岛市黄岛区不动产证明第0096737号，房屋受理日期2017年11月6日，存有抵押1笔。 再查明，丁守战、刘炳秀虽在本案起诉状中将同泰集团公司、同泰开发公司、王誉焜列为共同被告，但因同泰集团公司、同泰开发公司、王誉焜同意丁守战、刘炳秀提出的执行异议请求，故同泰集团公司、同泰开发公司、王誉焜应列为第三人。 二、双方有争议的证据及一审法院认定的事实 （一）原告提交如下证据 证据一：《青岛市商品房预售合同》一份，证明原告与第三人同泰开发公司于2014年10月21日签订了《青岛市商品房预售合同》，原告购买同泰开发公司开发的位于青岛市黄岛区××道××号××小区××号楼××单元××商品房××。原告主张其交完涉案首付款后已办理公积金贷款手续，但是否通过审批手续不清楚，至今尚未放款。 证据二：收款凭证三份及银行取款记录三份，证明原告于2014年10月21日之前支付同泰开发公司购房款348664.85元。关于付款情况，原告称其于2014年10月4日上午交了2万元定金现金，下午交了156227.85元现金，2014年10月21日交了172437元现金，从存折里提的钱。原告提交中国银行存折显示2014年10月4日提款40029.17元、41250.06元，2014年10月21日提款101525.99元，中国邮政储蓄银行存折显示2014年10月21日提款3.2万元，山东省农村信用社存折2014年10月4日提款2万元。原告称其还有别的存折、存单也提过款，现在找不到了，款项还有向亲戚朋友借的。 得源投资公司质证称，对原告提交证据一、证据二的真实性有异议，我们不知道房屋已经出售。证据不具有合法性，涉案房屋2013年6月7日就已经办理了抵押登记，对外具有公示效力，被告自始不清楚涉案房屋被销售的事实，原告在明知房屋已经抵押的情况下购买房屋，主观上具有过错。房屋面积125.45平方米，单价是4533元，总价款568664.85元，原告自述交了348664.85元，被告对此不清楚。对原告提交的交易记录的真实性无异议，但提款金额跟缴款数额不相符，对现金缴纳有异议。房屋未竣工，这些证据侧面说明原告与第三人之间的买卖合同是无效的。 同泰集团公司、同泰开发公司、王誉焜质证称，认可原告提交的以上证据，同泰开发公司与原告之间的买卖合同是真实合法有效的，认可原告方的意见。 一审法院经审查认为，得源投资公司不认可原告提交证据的真实性、合法性，但得源投资公司在诉讼中未提交相反证据，原告提交的证据发生在原告与同泰开发公司之间，同泰开发公司认可原告提交证据的真实性，原告提交的银行取款记录亦能与收款凭证上载明的付款金额基本印证，故原告提交的证据应当予以采信。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 2014年10月21日，丁守战、刘炳秀与第三人同泰开发公司签订《青岛市商品房预售合同》，约定丁守战、刘炳秀购买同泰开发公司开发的位于青岛市黄岛区××道××号××小区××号楼××单元××商品房××。至2014年10月21日，丁守战、刘炳秀向同泰开发公司支付定金、购房款共计348664.85元。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，尽管得源投资公司对丁守战、刘炳秀提交的《青岛市商品房预售合同》、收款收据的真实性、关联性提出异议，但其未能提供相反证据予以反驳，且丁守战、刘炳秀提交的银行取款记录亦能与收款凭证上载明的付款金额基本印证，故一审法院对上述证据予以采信。上述证据可以证明丁守战、刘炳秀已实际与同泰开发公司就涉案房屋签订了《青岛市商品房预售合同》并已支付房屋价款的百分之五十以上的事实。得源投资公司虽主张在本市丁守战、刘炳秀名下有房屋两处，但因丁守战、刘炳秀名下原有房屋一套系建筑面积65.34平方米、建成年代为1998年的房改房，一套系于2017年购买且存有抵押1笔的房屋，丁守战、刘炳秀亦自述系因涉案房屋无法交付而另行贷款购买。一审法院认为，考虑到丁守战、刘炳秀主张的其子女已成年还未结婚的居住情况，且丁守战、刘炳秀2017年购买的房屋系在涉案房屋未交付的情况下另行贷款购买，丁守战、刘炳秀购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要，符合上述第29条第2项所规定的精神，故得源投资公司的该项抗辩不成立。依据上述规定，丁守战、刘炳秀就涉案房屋符合排除强制执行的法定情形。得源投资公司主张丁守战、刘炳秀系在涉案房屋设定抵押后签订房屋买卖合同，涉案房屋买卖合同应为无效。一审法院认为，得源投资公司无证据证明涉案房屋买卖合同存在导致合同无效的法定情形，设定于房屋上的抵押是否涤除仅是影响房屋买卖合同能否继续履行的因素，并不影响合同的效力。故，对于得源投资公司关于涉案房屋买卖合同无效的主张，一审法院不予采信。根据2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权则优先于抵押权等担保物权。因此，尽管得源投资公司享有涉案房屋的抵押权，但是丁守战、刘炳秀所享有的消费者物权期待权足以排除担保物权申请执行人的强制执行。对于丁守战、刘炳秀主张排除对涉案房屋强制执行的请求，一审法院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：不得执行青岛市黄岛区××道××号××号楼××单元1203户房屋。案件受理费9487元，由得源投资集团（青岛）资产管理有限公司负担。 二审中，丁守战、刘炳秀提交2014年10月21日29000元银行取款凭证，主张该凭证与其2014年10月21日支付首付款的情况能够相与印证。上诉人质证称，对其真实性无异议，但该证据不属于二审新证据，亦与本案没有关联性。本院经审查认为，丁守战、刘炳秀提交的该证据是银行取款凭证原件，上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一审认定丁守战、刘炳秀对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决停止对涉案房产的执行是否具有事实和法律依据。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，故丁守战、刘炳秀对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，应从以下三个方面进行审查： 一、关于丁守战、刘炳秀在一审法院查封涉案房产之前是否与同泰开发公司签订了合法有效的书面买卖合同的问题。本院认为，丁守战、刘炳秀与同泰开发公司签订的《商品房预（销）售合同》，是双方当事人之间的真实意思表示，其内容不违反法律法规的相关规定，应为有效合同。涉案《商品房预（销）售合同》于2013年10月21日签订，一审法院于2016年8月1日查封涉案房产，丁守战、刘炳秀在一审法院查封涉案房产之前已与同泰开发公司签订了合法有效书面买卖合同。涉案商品房能够公开销售，说明银行已放弃抵押权，自此，银行不再享有物上追击权，只能对其变价款即购房款行使代位权。此时的抵押权并不影响合同效力。上诉人拥有的抵押权并不能对抗案外人的执行异议，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条。 二、关于丁守战、刘炳秀所购商品房是否系用于居住且其名下无其他用于居住房屋的问题。因丁守战、刘炳秀名下原有的一套房屋建筑面积只有65.34平方米、建成年代为1998年，不能满足基本居住需要；另一套房屋系因涉案房屋无法交付而另行贷款购买；且丁守战、刘炳秀的子女已成年尚需结婚。因此，一审法院认定丁守战、刘炳秀购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项所规定的精神，是正确的。 关于丁守战、刘炳秀已付购房款是否超过合同总价款百分之五十的问题。丁守战、刘炳秀一审提交的三份收款凭证及三份银行取款记录、二审提交的银行取款凭证，能够证明其已支付购房款348664.85元，合同总价款为568664.85元，已付购房款已超过合同总价款的百分之五十。 综上所述，涉案房产符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，同泰开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9487元，由得源投资集团（青岛）资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱建坡 审判员  赵国滨 审判员  马 丽 二〇二〇年六月十五日 书记员  李亚宁