福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终294号 上诉人（原审被告）：赖金亮，男，1995年10月20日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：黄文灯，福建厦成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州唐门房地产有限公司，住所地漳州市漳州开发区。 法定代表人：吴迪，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：傅紫溦、杨菲,该公司工作人员。 原审第三人：吴达荣，男，1984年7月5日出生，汉族，住福建省泉州市。 上诉人赖金亮因与被上诉人漳州唐门房地产有限公司（以下简称唐门公司），原审第三人吴达荣案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赖金亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回唐门公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由唐门公司承担。事实与理由：一、唐门公司在其提交的《民事起诉状》第三页第一点所述“案涉预查封措施符合规定，原告唐门公司对预查封本身并无异议，但预查封房产的查封标的虽是房产，执行标的却是买受人在履行商品房买卖合同过程中的财产利益（即支付的购房款及相应利益）”、“如因某些原因,购房者无法取得标的所有权(例如本案,因买受人违反按揭贷款合同导致出卖人享有合同解除权,出卖人行使合同解除权就阻却了买受人取得标的房产所有权的可能性),购房者在商品房买卖合同项下的财产权益依旧是执行标的,只是该财产权益已经不可能转换为标的房产所有权(例如本案,出卖人解除合同后应退还给买受人的购房款仍是本案执行标的,但标的房产本身却不再具备成为执行标的的可能性)”。如上所述，唐门公司明知其在解除与吴达荣之间的《商品房买卖合同（预售）》，取回案涉房产时，应同时履行将其应退还给吴达荣的购房款作为执行标的交由执行法院冻结，并由执行法院根据吴达荣的债务进行执行分配的附随义务。吴达荣与唐门公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，向唐门公司支付讼争房产的购房首期款204280元，后又通过向兴业银行申请贷款的方式，向唐门公司支付了45万元购房款。唐门公司在解除《商品房买卖合同（预售）》时，应将该654280元购房款交由厦门市思明区人民法院冻结、并由执行法院根据吴达荣的债务进行执行分配。但唐门公司却在厦仲裁字201780263号仲裁案件中擅自以自身的债权与应退还给吴达荣的购房款进行抵消，侵害了赖金亮的合法权益，该行为导致其取回讼争房产所有权的行为存在瑕疵，其因此取得的讼争房产所有权不足以排除执行。二、唐门公司解除与吴达荣之间的《商品房买卖合同（预售）》的仲裁案件中违约金或利息、仲裁费、律师费等损失，属于一般债权，应当列于预查封债权实现之后受偿。就预查封标的而言，预查封债权享受较普通债权的优先受偿权，而房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失则在预查封措施之后产生，属于后债权。综上所述，唐门公司未履行将吴达荣支付的购房款交由执行法院执行的前提下，取回讼争房产的所有权，不足以排除执行法院对讼争房产的执行。 唐门公司辩称，一、本案讼争房产不是执行标的，讼争房产上的执行措施（查封）当然应该停止。唐门公司行使抵销权是退还购房款的一种方式，抵销权是法定的，唐门公司依法行使抵销权并无不当；唐门公司此前并不知道讼争房产被查封，也未接到法院发出的关于限制讼争房产权利或限制购房款退还的协助执行通知书，也没有法律规定此种情形下不能行使抵销权。讼争房产应解除查封，一审判决正确，赖金亮认为抵销行为侵犯其权益的，应另案解决。（一）赖金亮在上诉状中亦认可，本案讼争房产不是执行标的。同时，吴达荣已丧失取得讼争房产所有权的期待可能性。既然讼争房产并非本案执行标的，讼争房产上的执行措施（查封）当然应该停止。对于“讼争房产不是执行标的”的观点，赖金亮在上诉状中也予以认可。既然讼争房产不是执行标的，同时，因为唐门公司与吴达荣的另案纠纷已确认解除讼争房产的商品房买卖合同，吴达荣已丧失取得讼争房产所有权的期待可能性。正如一审判决所认定：“吴达荣已无法取得讼争房屋的所有权，因此讼争房屋不属于吴达荣的可执行财产。”既然讼争房产并非本案执行标的，讼争房产上的执行措施（查封）当然应该停止。（二）讼争房产所有权始终属于唐门公司，赖金亮称唐门公司“取回讼争房产所有权”明显属于法律关系认知错误，讼争房产并无权属纠纷。且吴达荣已无法取得讼争房产所有权，如继续查封讼争房产，则属于查封了案外人财产，显属不当。赖金亮称唐门公司“取回讼争房产所有权”明显属于法律关系认知错误。唐门公司与吴达荣另案纠纷系商品房买卖合同纠纷，系债权纠纷，并非物权纠纷。讼争房产预告登记在吴达荣名下，但吴达荣只有取得房屋所有权的期待权，唐门公司行使了解除房屋买卖合同的权利，该行为导致吴达荣丧失取得讼争房产所有权的期待可能性，并非唐门公司“取回所有权”。吴达荣自始未取得讼争房产所有权，讼争房产所有权自始属于唐门公司。因此，如继续查封讼争房产，则属于查封了案外人财产，显属不当。（三）唐门公司行使抵销权是退还购房款的一种方式，抵销权是法定的，唐门公司依法行使抵销权并无不当；唐门公司此前并不知道讼争房产被查封，也未接到法院发出的关于限制讼争房产权利或限制购房款退还的协助执行通知书，也没有法律规定此种情形下不能行使抵销权。唐门公司在一审起诉状中提到：“预查封房产的查封标的虽是房产，执行标的却是买受人在履行商品房买卖合同过程中的财产利益（即支付的购房款及相应利益）。”但此种观点并不意味着法定抵销权的剥夺。讼争房产的房屋买卖合同解除后，唐门公司应当向第三人吴达荣退还购房款，但同时，吴达荣对唐门公司负有到期金钱债务。根据《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”案涉债务属于普通商品房买卖合同产生的金钱债务，并无法律规定不能抵销，唐门公司依法行使抵销权并无不当。唐门公司在向漳州市中级人民法院申请执行后，该执行法院告知讼争房产存在查封，此时，唐门公司才知道讼争房产被查封，唐门公司也从未接到法院发出的关于限制讼争房产权利或限制购房款退还的协助执行通知书。在从未接到司法机关通知的前提下，剥夺作为日常民事交易行为的普通当事人的法定抵销权，既无法律依据亦明显不合理。唐门公司的抵销行为属于依法行使民事权利，无不当亦不违法。（四）赖金亮认为抵销行为侵犯其权益的，应另案解决。如前所述，唐门公司认为其抵销行为属于依法行使抵销权，无不当亦不违法。如赖金亮认为抵销行为侵犯其权益的，应另案解决。二、唐门公司对吴达荣享有的按揭代偿款、违约金、仲裁费、律师费等债权属于普通债权，但依法享有抵销权，如前所述，本案情况并不存在依法不得行使抵销权的情形。赖金亮对吴达荣享有的债权，既无担保物权亦无法定优先受偿权，赖金亮认为其债权属于优先受偿债权显然没有法律依据。三、原执行异议程序作出的执行裁定书依据的法规，系对查封标的另案确权问题的程序性规定，并非否认对执行标的享有权利的案外人可能享有的排除执行的实体权利，讼争房产所有权无争议、不存在确权问题，对该法规应正确理解适用。原执行异议程序作出的《执行裁定书》认为：“根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”该规定应理解为对查封标的另案确权问题的程序性规定，并非否认对执行标的享有权利的案外人可能享有的排除执行的实体权利。根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和第11条、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，案外人对已经被法院查封、扣押、冻结的财产主张确权，只能提起执行异议之诉，不能另行提起确权之诉，对另案提出的确权之诉，裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。但是，如前所述，讼争房产所有权并无争议、不存在确权问题。因此，应对该法规应正确理解适用，不能简单以该条否认讼争房产不存在权属争议的所有权人要求解除查封的主张。 吴达荣未作陈述。 唐门公司向一审法院提出诉讼请求：停止（2016）闽0203执4573号赖金亮与吴达荣强制执行一案项下预告登记于吴达荣名下的漳州市漳州开发区房屋的查封措施。 一审法院认定事实如下：厦门市思明区人民法院于2016年6月30日就赖金亮与吴达荣民间借贷纠纷一案作出（2016）闽0203民初8209号民事调解书，双方达成协议，吴达荣同意归还赖金亮85000元。后赖金亮向该院申请执行，该院于2016年9月12日作出（2016）闽0203执4573号执行裁定书，并查封了吴达荣名下的漳州市漳州开发区房屋。该房屋系由吴达荣向唐门公司购买的预售商品房，双方于2015年7月10日签订《商品房买卖合同（预售）》，已办理商品房买卖合同登记备案手续，尚未办理权属变更登记。 2017年4月24日，唐门公司以吴达荣违反双方合同约定未及时支付到期银行贷款导致唐门公司承担担保责任为由，向厦门仲裁委员会申请仲裁，请求解除讼争合同、注销合同备案登记、支付律师费及违约金。厦门仲裁委员会于2018年2月6日作出厦仲裁字20170263号裁决书，支持唐门公司的仲裁请求。该裁决于2018年2月6日发生法律效力。2018年4月25日，唐门公司向漳州市中级人民法院申请执行。 厦门市思明区人民法院在执行赖金亮与吴达荣民间借贷纠纷一案过程中，唐门公司提出执行异议，请求解除对讼争房屋的查封措施。该院审查后于2018年12月11日作出（2018）闽0203执异441号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十六条规定，裁定驳回唐门公司的执行异议请求。唐门公司对该裁定不服，在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。本案审理中，因公告送达赖金亮、吴达荣，唐门公司支付公告费300元。 一审法院认为，吴达荣就讼争房屋与唐门公司签订讼争《商品房买卖合同（预售）》，吴达荣基于讼争合同对讼争房屋所享有的权利为合同债权。吴达荣能否取得讼争房屋的所有权，依赖于讼争合同的履行情况。现生效裁决已认定吴达荣违反讼争合同的约定并依法解除该合同、办理备案登记注销手续，吴达荣已无法取得讼争房屋的所有权，因此讼争房屋不属于吴达荣的可执行财产。唐门公司对讼争房屋所享有的权利足以排除执行，其提出的停止讼争房屋查封措施的请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定，判决：停止（2016）闽0203执4573号案件对预告登记于吴达荣名下的漳州市漳州开发区房屋的查封措施。本案一审案件受理费100元，由赖金亮负担，公告费300元，由赖金亮、吴达荣各负担150元。该费用已由漳州唐门房地产有限公司缴纳，赖金亮、吴达荣应于判决生效后七日内支付给漳州唐门房地产有限公司。 二审审理期间，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。各方当事人均未提交新的证据。 本院补充认定事实如下：厦门仲裁委员会在厦仲裁字20170263号裁决书认定事实和裁决结果如下：1.依据吴达荣与唐门公司签订的《商品房买卖合同》约定，吴达荣应于2015年7月10日前支付购房首期款204280元，剩余购房款计45万元由吴达荣向银行办理按揭贷款。2.2016年11月29日，兴业银行向申请人发送《通知函》，载明吴达荣在兴业银行的个人住房按揭贷款本息出现连续逾期。3.该仲裁裁决第四项为吴达荣应自本裁决书送达之日起5日内向唐门公司支付违约金130856元，该笔违约金从已付房价款中抵扣。 本院认为，本案争议在于唐门公司对本案执行标的是否享有排除强制执行的民事权利，就此分析如下： 首先，唐门公司主张吴达荣未取得讼争房屋的所有权。厦门仲裁委员会于2018年2月6日作出厦仲裁字20170263号裁决书裁决吴达荣协同唐门公司办理房产合同预告登记的注销手续，并不能认定至2016年9月12日讼争房屋被查封时预告登记已经失效，吴达荣此时依法对讼争房产仍享有物权期待权。虽然吴达荣之后无力偿还贷款，唐门公司依约解除合同，但无法改变吴达荣已向唐门公司付清购房款的事实。故，人民法院对讼争房产进行预查封，并无不当。 其次，唐门公司主张其与吴达荣的《商品房买卖合同》已被生效仲裁裁决依法解除，故本案应终止对讼争房屋的强制执行措施。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案之所以对讼争房产采取强制执行措施，系因赖金亮与吴达荣民间借贷纠纷一案中，吴达荣对赖金亮的借款承担偿还责任，故本案属于金钱债权的执行，讼争房产被查封的时间为2016年9月12日，唐门公司所提出执行异议所依据的仲裁裁决作出时间为2018年2月6日，系在执行标的被查封后，故其依据该裁决提出执行异议不应予以支持。唐门公司抗辩主张《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款仅针对涉及确权的生效法律文书，故不应予以适用，该主张缺乏法律依据。且唐门公司据以主张的仲裁裁决，涉及到物权权益发生变动，故本案适用该条之规定。 再次，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字20170263号仲裁裁决吴达荣与唐门公司之间的《商品房买卖合同》解除后，吴达荣应当返还房屋，唐门公司亦负有向吴达荣返还购房款的义务。虽厦门仲裁委员会裁决“吴达荣应自本裁决书送达之日起5日内向唐门公司支付违约金130856元，该笔违约金从已付房价款中抵扣”，但唐门公司享有违约金债权，并无法定优先效力，与赖金亮享有债权，同属普通债权。且即使依该仲裁裁决，从已付购房款中抵扣该违约金，仍与吴达荣已付购房款存在较大差距。赖金亮仍可以就应返还而未返还部分主张清偿，故在唐门公司未予以返还的情况下，仍可继续执行措施。 最后，唐门公司抗辩主张其依厦仲裁字20170263号裁决可行使抵销权，虽然抵销权的范围及于主债务、利息及违约金等。但是，如前所述，唐门公司与赖金亮对吴达荣享有的债权同属普通债权。在存在其他债权人的情况下，部分债权人行使抵销权，无疑将侵害其他债权人的利益，将会显著不公平。即使抵销权行使为法定，亦无法律依据优先于查封在先的债权，更勿论唐门公司行使抵销权后，仍有未返还的购房款可纳入赖金亮案的执行范围。 综上，唐门公司主张其对本案执行标的享有排除强制执行的民事权利缺乏事实和法律上的依据，本院不予支持。原审判决适用法律有误，应予纠正。赖金亮的上诉意见理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初440号民事判决； 二、驳回漳州唐门房地产有限公司的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各100元，均由漳州唐门房地产有限公司负担。本案一审公告费300元，由漳州唐门房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李向阳 审 判 员 章 毅 审 判 员 陈 璟 二〇二〇年六月九日 代书记员 朱巧婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。