中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再72号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：重庆市正固建材有限公司，住所地重庆市万州区龙都街道九龙村7社。 法定代表人：李成刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张更明，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩晓洁，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市竞秀区天威西路西三环**。 法定代表人：王旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁世忆，重庆伟豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨家学，重庆伟豪律师事务所律师。 再审申请人重庆市正固建材有限公司（以下简称正固建材有限公司）因与被申请人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终267号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月21日作出（2019）最高法民申3736号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，经双方当事人同意，通过阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正固建材公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审，请求：1.撤销重庆市高级人民法院作出的（2018）渝民终267号民事判决;2.维持重庆市第二中级人民法院作出的（2015）渝二中法民初字第00131号民事判决;3.一审案件受理费25605元、二审案件受理费25605.01元、诉讼财产保全费5000元、鉴定费10000元共计66210.01元由华北建设公司承担。事实和理由：二审法院认定黄迎春等人的行为不是履行职务的行为，认定事实错误。一、河北省进出省施工队伍管理办公室、河北省驻重庆建筑队伍管理处出具的《出省介绍信》《企业诚信情况证明》，说明河北省相关建设管理部门当时已对华北建设公司的相关情况进行了审查。虽然华北建设公司提交了河北省出省建筑队伍管理服务中心出具的《情况说明》，但该出具单位并非之前的主体，且该《情况说明》并没有确定《出省介绍信》和《诚信情况证明》上加盖的华北建设公司印章是虚假的。华北建设公司至今没有就入渝备案登记事项向重庆市城乡建设委员会提出过异议，应认定入渝备案登记是华北建设公司实施的民事行为。二、华北建设公司于2015年就知道有人冒用其名义办理登记、签订合同、涉及多起诉讼等情况，却于2018年3月26日才以黄迎春、张新军伪造公司印章罪为由向公安机关报案，且公安机关至今没有对黄迎春、张新军的行为进行立案侦查。另华北建设公司于2018年10月18日才提起撤销华北建设公司重庆分公司的行政诉讼，该案至今尚未作出一审判决。根据上述事实，不能认定黄迎春、张新军有伪造华北建设公司公章的行为，也不能认定华北建设公司重庆分公司的设立登记是黄迎春、张新军等人冒用华北建设公司的名义实施的非法行为。三、重庆天仙湖置业有限公司出具给华北建设公司的承诺书表明，该公司认定与其建立案涉工程建设工程施工合同关系的是华北建设公司，正固建材公司提供的商品混凝土实际用于案涉工程的施工，且工程施工现场也有明显的华北建设公司的施工标识。结合正固建材公司新提交的证据，足以证明华北建设公司承建了案涉工程项目。四、正固建材公司取得的新证据表明，华北建设公司重庆分公司系华北建设公司授权上海分公司依法设立的，黄迎春系重庆分公司的经理，黄迎春多次向华北建设公司在浙江民泰银行开设的账户交纳管理费和保证金，上海分公司根据业务需要向黄迎春等人提供华北建设公司公章、财务章等。黄迎春组建案涉工程的项目部得到了上海分公司的批准，项目部工作人员王达盛、伍朝贵在正固建材公司送货单、供货结算表上签字确认，以及黄迎春、陈巧等人支付部分货款，均系履行职务的行为，重庆分公司工作人员从事的民事法律行为产生的后果理应由华北建设公司承担。前述新证据在重庆市第二中级人民法院审理的（2019）渝02民终809号民事案件中也予以采信。 华北建设公司辩称，正固建材公司再审请求不成立，华北建设公司不承担本案合同责任，请求裁定驳回再审申请。一、案涉合同不是华北建设公司签订。经司法鉴定，案涉“华北建设集团有限公司”印章均为虚假，对华北建设公司不发生任何法律效力。（2019）渝02民终809号民事判决中出现两次鉴定报告，且鉴定结果为案涉印章与华北建设公司备案印章不一致，直接认定华北建设公司使用三枚以上印章是错误且毫无依据的。两份鉴定报告只能说明“检材印章”与“备案印章”不一致，并没有证据证明两份鉴定报告中“检材印章”系同一枚或不是同一枚，不能得出三枚以上印章的结论。这种思路会导致所有印章鉴定均没有意义，因为鉴定出来的印章与备案印章只要不一致，即可认定为多枚印章。二审法院已经对该种思路进行了纠正。且根据“看人不看章”的裁判规则，没有证据证明案涉合同上使用的印章系华北建设公司有权代表或代理人加盖以及在其他地方有效使用过，该合同对华北建设公司无效。入渝备案登记是行政机关为加强市外建筑企业在重庆地区施工而设立的内部管理型措施，并非行政许可，对外不发生法律效力，不具有行政可诉性，华北建筑公司无申请撤销和干预的法律基础和理由。重庆市城乡建委已经取消入渝备案登记，改为入渝信息报送。二、黄迎春、王达胜、伍朝贵三人对华北建设公司不构成有权代理。正固建材公司未举示任何证据证明王达胜、伍朝贵同华北建设公司以及黄迎春之间存在关联，应承担举证不能的法律责任，二人行为同华北建设公司无关。黄迎春既不是华北建设公司员工，也不是华北建设公司有权代理人，其行为同华北建设公司无关。三、《华北建设集团有限公司重庆分公司经营承包合同》（以下简称《经营承包合同》）和本案无关，对华北建设公司无效。1.《经营承包合同》是黄迎春和上海分公司签订，在上海分公司未取得总公司许可的情况下，对总公司不发生法律效力。《经营承包合同》涉及的是上海分公司以及黄迎春和重庆分公司，和本案无关联性。此外，从合同内容来看，黄迎春并未以重庆分公司名义签订合同，其无权使用华北建设公司名义签订合同或私刻华北建设公司印章，即使黄迎春需使用华北建设公司印章，也只能向上海分公司申请使用。黄迎春不是华北建设公司员工，也不是上海分公司员工，《经营承包合同》不是合法的内部承包合同。即使《经营承包合同》有效，也只是针对上海分公司与黄迎春有效，黄迎春应以上海分公司名义对外从事行为。开户行为浙泰商业银行尾号为0015的银行账户，是上海分公司私刻华北建设公司的印章开设、控制和使用，华北建设公司对此账户从未许可、使用和认可。上海分公司及其相关人员已构成合同诈骗罪，该公司已报案并取得受案回执。2.《经营承包合同》对华北建设公司授权不产生效力。上海分公司的工商经营范围是“接受隶属企业委托办理相关业务”，其并无明确的经营范围，经营业务均需取得总公司的授权。上海分公司在2014年7月28日被撤销之时，总公司并未发现该合同。且根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，分公司负责人无权直接以总公司名义对外签订合同。四、黄迎春、王达胜、伍朝贵三人对华北建设公司不构成表见代理。《承包经营合同》等新证据系在2019年5月第一次出现，而案涉《购销合同》签订时间在2014年2月19日，此时正固建材公司并不知道该《经营承包合同》，其不能作为对于正固建材公司构成表见代理的依据。如果正固建材公司在签订合同时知道该合同，应当认定其明知存在挂靠依然与黄迎春签订合同，应认定正固建材公司与黄迎春之间建立事实合同关系，应由黄迎春承担责任，对此，提交参考案例（2019）最高法民终353号判决予以佐证。五、华北建设公司已经就重庆分公司非法设立一事向法院申请撤销设立登记，被法院以经过5年最长行政诉讼时效为由予以驳回，华北建设公司正在通过其他途径救济。对于黄迎春与上海分公司涉嫌刑事犯罪问题，华北建设公司已经报案，已经被渝中区公安机关受理。 正固建材公司向一审法院起诉请求：1.华北建设公司支付尚欠的货款2253035.5元及违约金97591元；2.华北建设公司承担本案诉讼费及财产保全费。 一审法院认定事实：2013年5月28日，华北建设公司作为甲方、正固建材公司作为乙方签订《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》（以下简称《混凝土供销合同》，该合同载明黄迎春为华北建设公司的签约代表人。双方约定由正固建材公司向华北建设公司承建的天仙湖六号地块六、七号楼工程供应混凝土，混凝土单价根据混凝土强度等级而定，具体单价为：普通混凝土强度等级C10的单价为350元/立方米，C15的单价为360元/立方米，C20的单价为370元/立方米，C25的单价为380元/立方米，C30的单价为390元/立方米，C35的单价为410元/立方米，C40的单价为430元/立方米，C45的单价为450元/立方米，C50的单价为470元/立方米，C55的单价为490元/立方米，C50、C55、C60原材料若采用岳阳砂，预拌混凝土单价在普通混凝土的基础上每立方加45元，同时双方还对混凝土单价及运费作出了若干约定，混凝土供应时间为2013年5月至商砼供应完毕止。《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》第四条载明：1.甲方应在浇筑混凝土48小时前，以书面或传真（注：需甲方代表签字）的方式提交《需货通知单》，将所需混凝土的强度等级、数量、坍落度、浇筑部位、浇筑方式、浇筑时间、施工地点及其他有关要求通知乙方；一次需求量3000立方米以上时，应提前7天通知乙方；需要特殊商品混凝土的，应提前15天通知乙方，并做好业务技术交底。甲方根据设计应采用水下混凝土的，应在提交《需货通知单》时注明，所造成的工程质量事故及一切纠纷由甲方全部承担，与乙方无关。2.乙方按浇筑部位分批次交货；混凝土搅拌车到达工地后，甲方应在10分钟内办完查验交接手续，并安排在60分钟内卸料完毕。若采用塔吊必须在90分钟内吊完。否则造成混凝土质量问题由甲方承担质量责任。《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》第六条载明：1.结算依据。以甲方签收的乙方提供的送货单作为结算依据，乙方出据供货结算表，双方对账签字确认供货量及货款金额。甲方所提供的设计图纸、设计预算方量不作为任何结算依据。甲方可不定时地对乙方的混凝土运输车实际装载过磅抽查，抽查结果以每天三车以上的平均数为准，并由甲、乙双方现场施工负责人及驾驶员签字确认。若抽查中发现误差检值超过国家计量允许范围（±2%），则该批次供应的预拌混凝土按照抽到的重量计算。2.结算时间。每月末最后一天为供货量结算截止日期，次月5日前双方对账签字确认供货量及货款金额，10日为付款期。3.付款采取：按月计算；5日前双方对账签字确认供货量及货款金额，10日前付清上月货款；主体封顶前一个月内付清所有砼款。4.非乙方原因造成甲方工程停工超过一个月，甲方应在停工之日起一个月内付清乙方所供应商品混凝土全部货款。5.甲方应以银行转账的方式向乙方支付货款，但乙方需及时提供相关银行账号信息。如以现金支付，乙方收款必须出具乙方公司的正式收款委托书和本人身份证件。《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》第七条载明：甲方不按合同履行各项义务，不按合同支付货款，以及发生其他使合同无法履行的行为，乙方有权暂停供货，不再另行通知，且甲方承担违约责任，并按合同总额的3%赔偿。在甲方欠款未付清之前，甲方不能自行浇筑或另找商家供货。 2013年6月30日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年6月1日至2013年6月30日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为619，应收金额为268240元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2013年7月31日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年7月1日至2013年7月31日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为497，应收金额为220200元，上月待收款268240元，应收合计488440元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2013年8月31日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年8月1日至2013年8月31日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为126，应收金额为53935元，上月待收款488440元，应收合计542375元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2013年9月30日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年9月1日至2013年9月30日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为970，应收金额为454850元，上月待收款542375元，应收合计997225元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2013年10月31日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年10月1日至2013年10月31日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为1446，应收金额为635325元，上月待收款997225元，应收合计1632550元，减已收金额200000元，本次应收款1432550元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2013年11月30日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年11月1日至2013年11月30日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为1344，应收金额为576560元，上月待收款1432550元，应收合计2009110元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2013年12月31日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2013年12月1日至2013年12月31日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为97.5，应收金额为37728.75元，上月待收款2009110元，应收合计2046839元，减已收金额200000元，本次应收款1846839元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2014年1月31日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2014年1月1日至2014年1月31日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为513.5，应收金额为238888.75元，上月待收款1846856.75元，应收合计2085746元，减已收金额200000元，本次应收款1885746元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2014年2月28日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2014年2月1日至2014年2月28日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为286.5，应收金额为123836.25元，上月待收款1885746元，应收合计2009582元，本次应收款2009582元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2014年3月31日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2014年3月1日至2014年3月31日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为640.5，应收金额为263201.25元，上月待收款2009582元，应收合计2272783.3元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2014年4月30日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2014年4月1日至2014年4月30日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为875，应收金额为352187.5元，上月待收款2272783.25元，应收合计2624970.8元，减已收金额200000元，本次应收款2424970.75元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2014年5月26日，正固建材公司制作供货结算表一份，载明2014年5月1日至2014年5月25日，正固建材公司向华北建设公司天仙湖六号地块六、七号楼供应各种型号混凝土数量为74，应收金额为28065元，上月待收款2424970.75元，应收合计2453035.8元，伍朝贵在购方对账确认处签名。 2014年7月，正固建材公司收到本案货款20万元。 2015年4月7日，正固建材公司向华北建设公司发出《关于催收商品混凝土货款的函》，该函件载明：华北建设集团有限公司：贵司承建的万州天仙湖6#、7#楼项目，于2013年5月与我公司签订了《混凝土供销合同》，合同编号：正字2013-022号；承建的黄金海岸3#、4#、10#项目，于2014年2月与我公司签订了《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》，合同编号：正字2014-002号。截止2015年3月31日天仙湖6#、7#楼项目拖欠我公司货款2253035.50，黄金海岸项目拖欠货款4408212.70元，合计6661248.20元。贵司的行为已构成违约，同时也侵害了我司的经济利益，请贵司在接到此函告后，认真对待，于本月25日前支付拖欠的混凝土款，逾期不付，我司将依法采取法律手段保护我司正当的合法权益，如因诉讼带来的一切经济损失由贵司全部承担。 2015年1月9日，重庆天仙湖置业有限公司向华北建设公司发出一份《承诺书》，该《承诺书》内容为：“华北建设集团有限公司：为解决贵司支付商品混凝土公司（重庆正固建材公司）材料款，经与贵司及正固建材公司协商同意。由我司开两张延期支票给贵司作为拨付给贵司的工程款，再由贵司背书给正固建材公司用于支付材料款。支票编号02236655金额为110万，支票到期时间2015年3月31日；支票编号02236654金额为100万，支票到期时间为2015年1月30日；现承诺如下：我司保证该延期支票到期时我司帐上有足额的资金支付，否则我司承担由此产生的一切后果。”现正固建材公司持有中国农业银行转账支票一份，该支票载明出票日期为2015年1月30日，收款人为华北建设公司，金额为100万元，用途为工程款，该支票的出票人签章处加盖了“重庆天仙湖置业有限公司财务专用章”，背书人签章处加盖了“华北建设集团有限公司财务专用章”及“张英田印”。 2013年，重庆天仙湖置业有限公司与华北建设公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定重庆天仙湖置业有限公司为发包人，华北建设公司为承包人，工程名称为“天仙湖13号地总承包工程二标段【3号楼（18+1F/-1F）、4号楼（18+1F/-1F）、10号楼（32F/-1F）】”，工程地点为重庆市万州区天仙湖-黄金海岸（13号地块），合同总金额暂定人民币5887.85万元。 2014年6月9日，重庆天仙湖置业有限公司向华北建设公司发出《重庆市建设工程直接发包通知书》，该通知书载明：我单位拟建的天仙湖-黄金海岸一期二标段（3、4、10号楼）工程，经建设工程监督机构管理机构备案，确定你单位为承包人，承包金额58878573.59元（其中含安全文明施工费547265.7元）。工程范围为：基础工程、主体工程、初装修、电器设备安装、给排水安装工程。 2014年6月11日，重庆市万州区建筑工程招标投标办公室在《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》上的“招标投标监督管理机构意见”栏写明“符合相关规定，同意办理”，并加盖“重庆市万州区建筑工程招标投标办公室”公章，该《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》载明发包人为重庆天仙湖置业有限公司，承包人为华北建设公司，工程名称为天仙湖-黄金海岸一期二标段（3、4、10号楼），工程地址为万州天仙湖13号地块，承包金额58878573.59元，工程范围为基础工程、主体工程、初装修、电器设备安装、给排水安装工程。 2017年6月20日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2016】鉴字第1116号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的落款日期为“2013年5月28日”的《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》原件第8页甲方盖章处的“华北建设集团有限公司”印文与“2012年度”的《公司年检报告书》封面（保定市工商行政管理局登记备案材料）、“二0一五年四月二十日”的《华北建设集团有限公司董事会决议》（保定市工商行政管理局登记备案材料）、“2014年7月2日”的《印章销毁证明》原件上的“华北建设集团有限公司”印文均不是同一枚印章盖印形成。2.送检的落款日期为“2013年5月28日”的《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》原件第8页甲方盖章处的“华北建设集团有限公司”印文与《重庆市市外建筑施工企业入渝备案资料》中“二0一二年六月十一日”的《关于重庆分公司的任职通知》、“2012年6月21日”的《授权委托书》、“2012年6月21日”的《简历证明》三份材料原件上的“华北建设集团有限公司”印文均不是同一枚印章盖印形成。3.“2012年度”的《公司年检报告书》封面、“2014年7月2日”的《印章销毁证明》原件上的“华北建设集团有限公司”印文是同一枚印章盖印形成，“二0一五年四月二十日”的《华北建设集团有限公司董事会决议》原件上的“华北建设集团有限公司”印文是另一枚印章盖印形成，“二0一二年六月十一日”的《关于重庆分公司的任职通知》、“2012年6月21日”的《授权委托书》、“2012年6月21日”的《简历证明》原件上的“华北建设集团有限公司”印文是同一枚印章盖印形成；上述三组印文分别是三枚不同的印章盖印形成。4.出票日期为“贰零壹伍年零壹月零叁拾日”、票号为“02236654”的《中国农业银行转账支票》原件背面“被背书人”一栏上的“华北建设集团有限公司财务专用章（1）”印文与《华北建设集团有限公司财务章鉴定样本》原件上的“华北建设集团有限公司财务专用章”印文不是同一枚印章盖印形成。 2017年9月26日，西南政法大学司法鉴定中心就关于样本4-6上加盖的“华北建设集团有限公司”印文与样本7上的“华北建设集团有限公司”印文之间的关系作了函复，具体内容如下：依据印章印文同一认定的基本原理并参照SF/ZJD201003-2010鉴定规范的相关规定，按照印文鉴定的步骤和方法，首先对检材印文与样本印文进行分别检验，在确定检材印文具备鉴定条件、样本印文具备比对条件的前提下，方能进行进一步的检材印文与样本印文的比较检验。在对本次供检的“华北建设集团有限公司”样本印文的检验过程中，根据印文的形成方式，明确了样本7上的“华北建设集团有限公司”均为复制印文，且不能辨识印面的文字笔画等细节特征，不具备鉴定的比对条件，故本次鉴定中仅供参考，不再进一步与检材印文进行比较检验。除样本7上印文外，其他“华北建设集团有限公司”印文主要由三枚不同的印章直接形成，均具备鉴定的比对条件。故可与检材印文进行进一步的比较检验并出具鉴定意见。在对样本印文检验过程中，只对样本7上的“华北建设集团有限公司”复制印文之间及上述三枚印章盖印形成的三类样本印文的图文相对位置关系等一般特征作了比较供参考，由于样本7上印文为复制件，不能辨识其印面细节特征，亦不能排除在复印（或多次复印）过程中的印文特征反映缺失，故不能进一步明确样本7上的“华北建设集团有限公司”印文与检材1、样本1和样本2、样本3、样本4-6上加盖的“华北建设集团有限公司”印文之间的关系。 华北建设公司为本案鉴定事项支付了鉴定费10000元。 2012年6月21日，河北省驻重庆建筑队伍管理处向重庆市城乡建设委员会出具《河北省建筑企业诚信情况证明》，内容为：兹证明华北建设集团有限公司诚信情况如下：近三年来未发生较大质量事故和一般及以上安全事故，未拖欠农民工工资，未发现违法违规行为。 2012年6月21日，河北省进出省施工队伍管理办公室向重庆市城乡建设委员会出具《河北省建筑企业出省介绍信》，内容为：兹介绍我省华北建设集团有限公司，由张新军同志带领29人，并持特级企业资质证书，到贵地区承担施工任务，请接洽。 现在重庆市城市建设档案馆保存的关于华北建设公司的《重庆市市外建筑施工企业入渝备案资料》中有《关于重庆分公司的任职通知》（华北建【2012】第063号）《授权委托书》《简历证明》，上述三份材料均加盖有“华北建设集团有限公司”字样的印章。《关于重庆分公司的任职通知》载明：集团公司所属各单位、各部门：根据公司工作，集团总公司决定聘任：张新军同志为华北建设集团有限公司重庆分公司负责人；王立辉同志为华北建设集团有限公司重庆分公司技术负责人；武培珍同志为华北建设集团有限公司重庆分公司财务负责人，落款时间为2012年6月21日。《授权委托书》内容为：本人张英田系华北建设集团有限公司的法定代表人，现委托张新军同志以本公司名义办理入渝备案的相关事宜，委托期限：至2012年8月31日止，落款时间为2012年6月21日。《简历证明》的主要内容为：兹证明我公司在渝负责人张新军从事建筑行业工作已满五年。 从重庆市万州区建设工程招标投标办公室复印的资料中有华北建设公司的企业法人营业执照、安全生产许可证、重庆市市外建筑施工企业入渝登记备案证明、重庆市市外建筑施工企业入渝登记备案申请表、重庆市市外建筑施工企业入渝登记备案增加人员申请表、重庆市市外建筑施工企业人员增补申请表等材料，这些资料加盖了“万州区建设工程招标投标办公室招标投标资料检验章复印件与原件一致”的印章。上述资料显示：重庆市城乡建设委员会于2012年7月16日办理了华北建设公司的入渝登记备案证明，2013年5月20日，华北建设公司在渝负责人由张新军变更为黄迎春。 一审法院受理本案后向华北建设公司邮寄送达了开庭传票及庭前诉讼文书，黄迎春到一审法院签收了传票，并在送达回证上备注其为华北建设公司重庆分公司的负责人，同时提出希望和正固建材公司调解延期付款。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是和正固建材公司签订买卖合同的相对方是否是华北建设公司。 正固建材公司主张其是与华北建设公司签订的本案买卖合同。华北建设公司否认其与正固建材公司签订了本案买卖合同，同时辩称本案所涉买卖合同是其他人冒用华北建设公司名义与正固建材公司所签订，以及华北建设公司并未到重庆市办理入渝登记备案证明及在重庆市开展业务。根据本案查明的事实，重庆市城乡建设委员会留存的华北建设公司入渝备案登记资料及重庆市万州区建设工程招标投标办公室留存的华北建设公司入渝备案登记资料均证明华北建设公司于2012年7月16日即到重庆市城乡建委办理了入渝备案登记。华北建设公司虽然辩称有人冒用其公司名义使用假章到重庆办理入渝备案登记，但是按照华北建设公司的陈述，其在2015年就已知道有人使用假的公章以华北建设公司名义办理登记、订立合同并涉及诸多诉讼，而华北建设公司对于这一涉及其重大权益的事项至今未向公安机关报案，严重违背常理。同时，入渝备案资料上加盖的“华北建设集团有限公司”印章虽然经鉴定不是华北建设公司提供的其同时期使用的公章，但在2012年6月办理入渝备案登记时，河北省进出省施工队伍管理办公室及河北省驻重庆建筑队伍管理处均向重庆市城乡建设委员会出具了介绍信或企业诚信情况证明，这说明河北省的相关建设管理部门当时是对华北建设公司的相关情况进行了解核实之后才出具介绍信或企业诚信情况证明的，此外，重庆市万州区建设工程招标投标办公室留存的关于华北建设公司的资料上加盖有“万州区建设工程招标投标办公室招投标资料核验章复印件与原件一致”字样的印章，并且有核验人员的签名和日期，也证明重庆市万州区建设工程招标投标办公室在2014年办理华北建设公司到万州承建工程的相关手续时对华北建设公司的资质材料和入渝备案登记材料进行了核验，并且是需要对上述资料的原件进行核验，而能够提供上述材料原件的只能是华北建设公司。因此，应当认定是华北建设公司自己办理了入渝备案登记。 根据华北建设公司入渝备案登记上载明的内容，黄迎春已于2013年5月20日变更为华北建设公司在重庆的负责人，2013年5月28日，黄迎春作为华北建设公司的签约代表人与正固建材公司签订了本案买卖合同，一审法院认定黄迎春是履行职务的行为，正固建材公司主张与华北建设公司签订本案买卖合同的事实成立。 对于华北建设公司应当承担的合同债务金额，从合同的实际履行情况看，虽然买卖合同没有明确约定需方的签收人，但正固建材公司制作了供货结算表并主张在供货结算表上有华北建设公司天仙湖项目部的工作人员签字，再结合重庆天仙湖置业有限公司出具的《承诺书》及支票，能够证明正固建材公司确已向华北建设公司供应了混凝土而华北建设公司尚欠货款。诉讼中，华北建设公司并未对供货金额提出异议，再结合本案审理过程中黄迎春向一审法院提出希望正固建材公司宽限货款支付时间的事实，故正固建材公司主张华北建设公司因建设天仙湖项目六号地块六、七号楼而仍欠货款具有高度可能性，一审法院依法予以支持。但是对于正固建材公司主张的尚欠金额2253035.5元，因供货结算表中有几次货款相加的计算有误，一审法院依法予以纠正，纠正之后的供货结算表尚欠余额为2453017.5元，减去正固建材公司自认的2014年7月支付的20万元，最终尚欠余额为2253017.5元，华北建设公司应向正固建材公司支付尚欠货款2253017.5元。 对于正固建材公司主张的违约金97591元，华北建设公司未按合同约定按期付款，构成违约，依法应承担违约责任。本案所涉买卖合同第七条约定了华北建设公司承担违约责任的方式，即按合同总额的3%进行赔偿，这是双方当事人对于违约金的预先约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律的禁止性规定，也不存在明显过高的情形，故华北建设公司应当按照该约定向正固建材公司支付违约金97590.52元（合同总额3253017.5元×3%）。 对于华北建设公司缴纳的鉴定费用10000元，华北建设公司在办理入渝登记备案证明时使用的印章与其同时期在工商行政管理部门备案的公章不是同一枚印章，之后黄迎春代表华北建设公司签订合同时使用的印章与华北建设公司同时期在工商行政管理部门备案的公章也不是同一枚印章，因此可以认定华北建设公司同时使用了多枚公章。华北建设公司在明知其使用了多枚印章的情况下仍申请对公章进行比对鉴定，违背诚实信用，故鉴定费用应由华北建设公司自行承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、华北建设公司在判决生效后十日内向正固建材公司支付货款2253017.5元；二、华北建设公司在判决生效后十日内向正固建材公司支付违约金97590.52元；三、驳回正固建材公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25605元，财产保全费5000元，由华北建设公司负担；鉴定费10000元，由华北建设公司负担。 华北建设公司上诉请求：1.依法撤销重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00131号民事判决，改判驳回正固建材公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费及司法鉴定费均由正固建材公司负担。 二审审理查明：1.华北建设公司在二审中提交的重庆市工商行政管理局档案信息服务中心政务信息查询资料显示，华北建设公司重庆分公司于2011年3月11日经批准设立，负责人张新军；该分公司负责人于2012年10月19日由张新军变更为黄迎春。2.2018年3月26日，华北建设公司在本案中的委托诉讼代理人丁世忆以华北建设公司印章及法定代表人签字被人伪造冒用为由向重庆市公安局江北区分局报案，该分局于2018年6月7日以该局无管辖权为由将案件移送重庆市两江新区公安分局。华北建设公司在二审庭审中陈述，其报案的犯罪嫌疑人为张新军、黄迎春，案由为伪造公司印章。3.2018年7月30日，河北省出省建筑队伍管理服务中心出具情况说明，载明：“……我单位2012年出具的贵公司《出省介绍信》和《诚信情况说明》是通过申请单位持盖有宣章的介绍信和网上查询贵公司无不良行为记录出具的，且只作形式审查，不作实质真实审查。我单位在2012年6月21日出具上述两份材料时无法核实介绍信是否为华北建设集团有限公司真实印章……”4.华北建设公司以其公司印章及法定代表人签字被人伪造冒用为由，向重庆市渝中区人民法院提起行政诉讼，请求重庆市工商行政管理局渝中区分局履行撤销华北建设公司重庆分公司设立登记的法定职责。重庆市渝中区人民法院于2018年10月18日受理该案，案号（2018）渝0103行初287号。5.正固建材公司在二审庭审中陈述，本案所涉合同系正固建材公司与华北建设公司的首次合作，在合同签订时，黄迎春自称华北建设公司重庆分公司负责人，代表华北建设公司，同时出示了华北建设公司印章及万州区建设工程招标投标办公室出具的华北建设公司备案材料；前述备案材料黄迎春未交给正固建材公司，本案一审中正固建材公司举示的华北建设公司备案材料系其从万州区建设工程招标投标办公室复印；正固建材公司供货的施工现场有华北建设公司的明显标识。6.正固建材公司从万州区建设工程招标投标办公室复印的招投标资料载明的复印时间为2017年10月25日，该资料加盖的“万州区建设工程招标投标办公室招投标资料核验章复印件与原件一致”字样的印章载明的时间为2014年5月23日。 对一审查明的其他事实，二审法院予以认可。 二审法院认为，本案的争议焦点是：华北建设公司就本案所涉混凝土供销合同应否承担相应责任。 二审法院认为，第一，黄迎春等人的行为是否系有权代理。首先，经司法鉴定，本案所涉有“华北建设集团有限公司”字样的印章共有四枚，其中，《公司年检报告书》与《印章销毁证明》中的为同一枚，《华北建设集团有限公司董事会决议》中的为另一枚，该两枚印章为华北建设公司所认可，但使用时间有先后顺序，不能认定华北建设公司同时使用过两枚印章。其次，华北建设公司否认《重庆市市外建筑施工企业入渝备案资料》及《重庆市建设工程商品混凝土供销合同》中的两枚印章为其所使用，且已就其印章被伪造向公安机关报案，并提起撤销分公司登记的行政诉讼。河北省出省建筑队伍管理服务中心出具的《情况说明》表明其未对申请单位的印章真实性做实质审查，而正固建材公司举示的其他证据亦不足以证明该两枚印章为华北建设公司所使用。再次，正固建材公司举示的证据既不足以证明本案所涉天仙湖六号地块六、七号项目系华北建设公司承建，亦不足以证明黄迎春、伍朝贵、王达盛等人系华北建设公司工作人员或有华北建设公司授权。因此，黄迎春等人的行为不属于有权代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款关于“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，无权代理行为只有经被代理人追认后，被代理人才承担责任。本案中，华北建设公司明确否认黄迎春等人的代理行为，而正固建材公司举示的证据亦不足以证明华北建设公司曾对黄迎春等人的行为予以追认。 第二，黄迎春等人的行为是否构成表见代理。首先，正固建材公司陈述黄迎春在签订案涉合同时自称华北建设公司重庆分公司的负责人，并出示了华北建设公司印章及万州区建设工程招标投标办公室出具的华北建设公司备案材料。根据二审法院查明的事实，前述万州区建设工程招标投标办公室的招投标资料的形成时间为2014年5月23日，而本案所涉供销合同的签订时间为2013年5月28日，黄迎春在签订合同时不可能出示前述招投标资料。因此，尽管黄迎春自称华北建设公司重庆分公司的负责人并出示了华北建设公司的印章，但在未得到公司明确授权的情况下，仅凭持有公司印章这一外观不足以推定公司对其进行了授权，而分公司的负责人无权直接以公司的名义对外签订合同。其次，正固建材公司陈述本案所涉合同系其与华北建设公司的首次交易，故正固建材公司理应对交易对象持更谨慎的态度，而正固建材公司从未向华北建设公司调查核实黄迎春等人的身份情况。仅仅是在施工现场看到华北建设公司的标识，不足以证明正固建材公司尽到了理性相对人的合理注意义务，不能认为正固建材公司有理由相信黄迎春等人有权代表华北建设公司对外签订并履行合同。 综上，黄迎春等人的行为既非有权代理，亦不构成表见代理，正固建材公司无权依本案所涉《混凝土供销合同》向华北建设公司主张权利。 另，基于前述论述，华北建设公司报案的刑事案件及行政诉讼案件的处理结果对本案的实体处理并无影响，对华北建设公司以其为由对本案提出的中止审理申请，二审法院不予准许。一审法院对司法鉴定费分担不当，二审法院予以纠正。 综上所述，二审法院对华北建设公司的上诉请求予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00131号民事判决；二、驳回正固建材公司的诉讼请求。一审案件受理费25605元，诉讼财产保全费5000元，二审案件受理费25605.01元，司法鉴定费10000元，共计66210.01元，由正固建材公司负担。 再审中，正固建材公司提交了两组证据作为新证据： 第一组：1.《华北建设集团有限公司重庆分公司经营承包合同》（以下简称《经营承包合同》），证明华北建设公司重庆分公司是经华北建设公司授权许可设立的经营机构；2.华北建设公司重庆分公司组织架构图，证明华北建设公司重庆分公司的人员安排情况，黄迎春等人的行为属于履行职务行为；3.收据三张，证明黄迎春以重庆分公司名义于2012年11月29日、2013年1月17日、2013年4月16日，先后以银行转账的方式分别向华北建设总公司支付保证金100万元，管理费40万元、管理费40万元；4.《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书及中标通知书》，证明华北建设公司中标天仙湖.棕榈长滩6号和7号楼工程；5-8.中国建造师网站一级注册建造师信息查询结果、黄迎春个人活期明细结果、分部（子分部）工程质量验收记录、建筑工程施工许可证信息查询结果，证明华北建设公司杨芹兰为天仙湖项目经理，具备一级注册建造师资格，黄迎春向华北建设公司支付了管理费和保证金，华北建设公司承建了案涉项目进行了现场施工；9.（2019）渝02民终809号民事判决书以及（2019）渝民申1726号民事裁定书，证明正固建材公司提供的上述新证据改变了本案的事实认定情况，华北建设公司二审被驳回起诉，其再审申请也被重庆市高级人民法院驳回；10.华北建设公司上海分公司及重庆分公司企业信息，证明华北建设公司上海分公司和重庆分公司企业情况。 第二组：1.天仙湖.棕榈长滩6号和7号楼工程施工招标投标文件资格审查资料及商务部分，证明华北建设公司投标情况；2.华北建设公司及华北建设公司重庆分公司涉诉的案例，证明华北建设公司重庆分公司是总公司设立，重庆分公司工作人员从事的民事法律行为产生的后果理应由华北建设公司承担。 华北建设公司质证认为，正固建材公司提交的《经营承包合同》和本案无关联，且对华北建设公司无效，具体意见详见答辩意见。重庆市第二中级人民法院（2019）渝02民终809号民事判决，有意保护地方企业，未严格依法审查证据，错误采信证据，认定事实和法律适用均存在重大问题。重庆市高级人民法院的（2019）渝民申1726号裁定是真实的，但是没有进行实质性审查。正固建材公司提交的其他新证据，在本案一审、二审中已经举示，法院已经作出过终审评价。正固建材公司未在二审判决生效后的6个月内提出再审申请，已经超过申请再审期间，表明其已经认可二审生效判决，本案不应予以审查。 华北建设公司提交两份证据作为新证据：1.重庆市公安局移送案件通知书、受案回执，证明华北建设公司一直在向公安机关报案，2020年4月20日已经取得重庆市万州区经济侦查支队的受案回执；2.重庆市渝中区人民法院以及重庆市第五中级人民法院作出的行政裁定，证明华北建设公司就他人伪造公司印章、虚假设立华北建设公司重庆分公司提出行政诉讼，请求撤销华北建设公司重庆分公司设立登记，被法院以超过5年最长行政诉讼时效为由驳回起诉。 正固建材公司质证认为，对于证据1真实性、合法性没有异议，但同本案没有关联，不能达到其证明目的，该文件仅载明报案人及可能涉及的犯罪，未载明犯罪嫌疑人，未显示出本案涉案工程与之有关联性，且仅是受理文件，不能证明有犯罪事实。对于证据2三性没有异议，法院认定事实清楚，华北建设公司重庆分公司设立合法并依旧合法存续。根据重庆范围内案件判决书以及华北建司当庭陈述，其于2015年就知晓并同意重庆分公司的存在，但从未提出异议或者提起行政诉讼，其提出本案行政撤销的诉讼也是基于摆脱民事责任承担的诉讼策略。 对于双方在再审阶段提出的证据，本院将结合案情以及各方诉辩主张，综合予以认定。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、华北建设公司是否为案涉《混凝土供销合同》的相对方；二、若华北建设公司为合同相对方，是否应向正固建材公司承担合同债务、违约金以及相应金额。 关于第一个问题。本院认为，综合审查双方当事人在一、二审以及再审阶段中提交的证据，应认定华北建设公司是案涉《混凝土供销合同》的相对方。 首先，黄迎春以华北建设公司名义承建案涉天仙湖项目系基于上海分公司的授权。根据正固建材公司再审阶段提交的《经营承包合同》的内容，上海分公司任命黄迎春为重庆分公司负责人，且该承包合同载明设立重庆分公司系“经过总公司授权许可”。 其次，华北建设公司对于上海分公司的授权行为及重庆分公司的设立情况应为明知。华北建设公司在再审阶段陈述称，因上海分公司涉嫌非法经营，该公司办理了对上海分公司的撤销及注销手续，而案涉经营承包合同的签订时间在上海分公司被注销之前，其在注销之时并未发现该合同。对此，本院认为，上海分公司系华北建设公司依法设立，基于商业经营的需要以及理性经济体的一般做法，华北建设公司注销上海分公司时，应详细对分公司对外经营情况进行审查，其辩称未发现该合同，不符合常理。华北建设公司注销上海分公司时，应该已经知晓上述《经营承包合同》，即在本案诉讼之前应当知晓上海分公司设立重庆分公司的情况，虽然华北建设公司在一审中申请对于重庆分公司设立时使用的印章进行了鉴定且鉴定结论为与其备案公章不一致，但华北建设公司在应当知晓重庆分公司设立的情况下，并未对此表示异议，应视为其对于重庆分公司对外进行经营行为的认可。 再次，重庆市万州区建设工程招标投标办公室留存的关于华北建设公司的资料上加盖有“万州区建设工程招标投标办公室招投标资料核验章复印件与原件一致”字样的印章，并且有核验人员的签名和日期，也证明重庆市万州区建设工程招标投标办公室在2014年办理华北建设公司到万州承建工程的相关手续时，对华北建设公司的资质材料和入渝备案登记材料进行了核验，并且对上述资料的原件进行了核验，而按照常理，能够提供上述材料原件的只能是华北建设公司。招投标资料中的营业执照、资质证书副本、安全生产许可证、附有法定代表人身份证复印件的《法定代表人身份证明书》虽然都是复印件，华北建设公司也不认可真实性，但是华北建设公司并未提供反驳证据证明上述复印件与原件存在差异，反言之，如果没有华北建设公司授权，上述资料无法被用于招投标活动之中。华北建设公司辩称，上述资料可以从外部获得，但上述文件系企业经营管理的重要文件，华北建设公司的辩解不符合常理。同时，在案涉天仙湖项目投标文件中，投标函载明其现场项目经理为杨芹兰，华北建设公司亦认可该人员在2013年属于华北建设公司在册建造师，但认为其建造师证件原件一直保存在公司档案室，直至离开转出华北建设公司。虽然其否认杨芹兰为案涉项目经理，但是案涉项目投标时，杨芹兰属于华北建设公司在册建造师，该证件不属于公开内容，华北建设公司对于该证件被用于投标并未作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。 第四，华北建设公司知道上海分公司授权行为及重庆分公司设立情况后并未表示反对，且对于上海分公司以总公司名义收取的管理费等款项并未退还。正固建材公司向本院提交的《经营承包合同》、黄迎春缴纳保证金、管理费的《收据》和黄迎春《个人活期明细结果》等证据表明：上海分公司是华北建设公司依法设立，黄迎春等人虽然是与上海分公司签订经营承包合同，但合同约定交纳工程款、保证金、管理费的账户是华北建设公司在浙江民泰商业银行开设的账户，黄迎春已经直接向该账户多次交纳了管理费和保证金。华北建设公司认为该账户系上海分公司开立，其并不知情，但即便如此，黄迎春已实际缴纳了相关费用，华北建设公司在注销上海分公司时，亦未将该费用返还给黄迎春，应视为其对黄迎春缴纳管理费用的认可。此外，华北建设公司对上述费用相关证据不予质证，且该费用发生在合同签订之后，在收款方华北建设公司未能举示证据证明该笔款项属性的情况下，应认定上述费用是黄迎春履行经营承包合同所缴纳的相关费用。 第五，正固建材公司对于交易对象华北建设公司以及黄迎春身份已进行了必要且合理的审查。正固建材公司陈述本案所涉合同系其与华北建设公司的首次交易，其已经从外网系统查询了黄迎春作为重庆分公司代理人身份，且在施工现场看到华北建设公司的标识。据此，正固建材公司作为提供混凝土的建材供货方，在工程项目真实的情况下，在交易过程中已经尽到了合理、必要的注意义务。二审法院认为正固建材公司应该直接向华北建设公司调查核实黄迎春等人身份，该意见不符合市场交易的一般惯例，难言合理。 华北建设公司辩称，其已经向公安机关就案涉情况，分别以“华北建设集团有限公司印章被伪造”“合同诈骗”为由向万州区公安局、江北区公安分局进行了报案，其不应承担责任，并向本院出示了万州区公安局经济犯罪侦查大队《受案回执》、江北区公安分局《移送案件通知书》。但上述证据不能证明其报案的事实同本案系基于同一事实，且公安机关尚未已经立案，无法达到其证明目的。华北建设公司还辩称渝中区公安机关已经就张新军违法行为立案，但是并未提供相应证据，应承担举证不能的责任。 综上，黄迎春同上海分公司签订的《经营承包合同》应视为是黄迎春同华北建设公司签订的挂靠协议。其后，黄迎春已于2013年5月20日变更为华北建设公司在重庆的负责人，2013年5月28日，黄迎春作为华北建设公司的签约代表人与正固建材公司签订了案涉《混凝土供销合同》，该行为系黄迎春履行职务的行为，正固建材公司主张与华北建设公司签订案涉合同，具有事实依据。黄迎春作为重庆分公司负责人以华北建设公司名义对外签订的合同属于有权代理，该项目部工作人员伍朝贵、王达盛在正固建材公司送货单、供货结算表上签字确认，和黄迎春、陈巧支付部分货款，均属于履行职务行为。综上，对于华北建设公司应否视为案涉合同相对方并承担相应责任，二审判决的相关认定缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。 关于第二个问题。在一审中，正固建材公司向法院举示供货单以及相应证据证明华北建设公司应承担的相关费用，华北建设公司因不认可其作为合同相对方承担责任，故对上述证据并未表示异议。再审审理中，本院亦向华北建设公司进一步释明，在认定该公司为合同相对方的前提下，请该公司对上述证据发表质证意见，因华北建设公司坚持认为其不应认定为合同相对方，不承担责任，故拒绝对上述证据发表质证意见。本院认为，本院已经给予华北建设公司充分的程序权利，其未对上述证据进行审查并发表意见，应承担举证不能的不利法律后果。华北建设公司也未提出一审法院认定的金额存在错误，本院对一审认定的结果予以确认，即：华北建设公司应向正固建材公司支付的尚欠货款为2253017.5元。对于正固建材公司主张的违约金金额，因华北建设公司未按合同约定按期付款，构成违约，依法应承担违约责任，按照双方合同第七条约定，华北建设公司应按合同总额的3%承担违约金，故华北建设公司应当按照该约定向正固建材公司支付违约金97590.52元（合同总额3253017.5元×3%）。关于10000元鉴定费用，虽然印章鉴定为虚假，但是该鉴定并未改变黄迎春华北建设公司代理人的身份，不利后果应当由华北建设公司承担。 综上，正固建材公司的再审申请理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，判决如下： 一、撤销重庆市高级人民法院（2018）渝民终267号民事判决； 二、维持重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00131号民事判决。 一审案件受理费25605元，诉讼财产保全费5000元，二审案件受理费25605.01元，司法鉴定费10000元，共计66210.01元，由华北建设集团有限公司负担。 审判长 马 岚 审判员 马成波 审判员 葛洪涛 二〇二〇年六月二十四日 法官助理张东一 书记员王钰婷