河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3005号 上诉人（原审被告）：陈天明，男，1983年8月25日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：何延庆，江苏伯策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嘉兴岭瑞携成投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所：浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇3号楼108室-13。 执行事务合伙人：河北玛雅股权投资基金管理有限公司（委派代表：刘素生）。 委托诉讼代理人：谢振永，河北美东律师事务所律师 上诉人陈天明因与被上诉人嘉兴岭瑞携成投资合伙企业（有限合伙）合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人何延庆，被上诉人代理人谢振永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈天明上诉请求：1、请求改判上诉人返还被上诉人保证金6939571元且无需支付100万元违约金或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、未查明被上诉人私自操作股票账户并造成损失的具体情况，也未依法对损失进行抵扣。依照合同约定，被上诉人并无操作股票的权利，其私自购买了雪人股份（亏损1217357元）和新美星（亏损748394元），相关的亏损应由被上诉人承担，应当从保证金中予以扣除。2、一审未查明被上诉人应当支付的利息数额，也未将利息从保证金中予以扣除。案涉合同订立的背景，就是因案外人苏兴松筹集资金3300万元替被上诉人代持三星医疗股票而产生亏损，被上诉人提供1000万资金用来保障所筹资金安全而订立的。原审已经认定殷伟为被上诉人员工，实际上殷伟是该项目负责人，根据微信聊天记录，被上诉人应当支付3300万元年化利息10%或后端收益20%取高值，但一审法院对此视而不见。二、原审适用法律错误。被上诉人多次违约在先，上诉人为防止被上诉人因私自操作进一步造成亏损，不得已才将资金转移出账户，被上诉人无权解除合同。根据合同约定，被上诉人并无操作账户、购买股票的权利，且被上诉人购买的股票并非合同所涉的三星医疗，两只股票均造成一定的亏损，为防止被上诉人继续违约，上诉人将资金转移出账户，并不构成违约。且一审中，被上诉人并未对其具体损失进行举证，一审法院也未对上诉人予以释明（上诉人并非专业法律人士），一审就认定违约金数额为100万元，明显有违公平原则。三、原审遗漏诉讼当事人。案外人苏兴松具体经办案涉合同相关事务，本案的结果与其有重大利益关联。上诉人多次申请追加苏兴松为本案被告，原审法院即使不追加其为被告，也应当依法追加其为第三人。四、原审法院对本案并无管辖权。综上，上诉人为维护自身的合法权益，请求二审法院依法处理。 被上诉人嘉兴岭瑞携成投资合伙企业（有限合伙）答辩称，不同意上诉人的上诉请求，应依法驳回。一、上诉人称我方私自操作股票账户并造成损失，缺乏理据，不成立。被上诉人依照合作协议向上诉人支付的是保证金，上诉人应严格指导控制监督第三方对存放于股权（票）专户的保证金和股票进行适时交易安排，上诉人在一审称密码苏兴松也没有告诉过我们，我们谁都不知道，账户的资金我没有支配权。正如上诉人所称，被上诉人并无操作股票的权利，上诉人称我方私自操作股票账户造成亏损，不仅没有事实根据，也不符合逻辑，更没有充足证据支持，不应采信。二、双方合作协议中没有支付利息的约定，微信聊天记录不足以认定为对合作协议的变更、修改或者补充，对双方不具有约束力。三、合作协议约定，被上诉人主要义务是支付保证金，除此之外没有其他合同义务。上诉人称我方违约在先显然无据。称我方私自操作股票更是违背事实。关于违约金100万元，因上诉人违约转出包括保证金在内的股票账户资金，依照合作协议约定，上诉人应支付违约金。四、一审未支持上诉人追加苏兴松为当事人并无不当。五、上诉人未在一审答辩期限内提出管辖权异议，二审无权提出管辖异议申请。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。 嘉兴岭瑞携成投资合伙企业（有限合伙）向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告的合作协议；2、判令被告陈天明返还保证金1000万元；3、判令被告向原告支付违约金100万元（应按合同约定计算至实际归还之日止）；4、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。 一审法院经审理查明：2019年1月10日，原告嘉兴岭瑞携成投资合伙企业（有限合伙）（甲方、资金提供人）与被告陈天明（乙方、委托人）签订《合作协议》，协议第一条约定：甲方应乙方要求并考虑愿意保留上述股票一定期限的所有权和对乙方安排资金及安排人员购买前述股票一定期限亏损风险保证，同意另行支付人民币壹仟万元保证金。为此，为了降低各方在本合作过程中的风险，各方协商一致并自愿签订本协议，对各方均有约束力，以兹遵照履行。协议第二条约定乙方负责安排合适的第三方在东方证券西藏营业部开立沪市股票账户20×××46（简称股票专户），甲方将1000万元保证金汇入乙方中国农业银行厦门分行同安支行62×××76账户。其中2.3条约定：乙方收到甲方汇入的保证金之日起3日内日，将全额保证金和5698623股票全部汇集（或倒仓）到股票专户并关闭证银转账权限，乙方应在完成该行为当日书面通知甲方。2.4条约定：乙方应当严格指导控制监督第三方对存放于股票专户的保证金和股票进行适时交易安排。2.6条约定：乙方负责将甲方提供的保证金按照约定返还给甲方。协议第6.2条约定：若任一方未经过其他方同意违反本协议，须按照第四条约定向其他方承担违约责任。第四条违约责任约定逾期支付款项的按日千分之一计算违约金，超过30日的还应支付应付金额30%的损失赔偿。2019年1月10、1月31日，原告分别向协议中约定的被告陈天明账户（账号62×××76）转款500万元，共计1000万元。对上述协议的签订以及款项转账，原被告双方均无异议，应予认定。 原告向本院申请调取了协议中约定的第三方股票账户20×××46的基本资料，显示该账户的客户姓名为姜黎强。原告主张,依据双方《合作协议》第2.3条的约定，被告应在收到原告汇入的保证金之日起3日内日，将全额保证金和5698623股票全部汇集（或倒仓）到股票专户并关闭证银转账权限，并于当日书面通知原告。而股票账户的对账单显示，被告没有按照协议2.3条约定在保证金到其账户后三天内汇集到该账户。在2019年4月11日至2019年6月18日期间共计转出款项5次合计金额3410万元，证明被告没有关闭证银转账权限，也没有书面通知原告，违反了2.3条的约定。被告陈天明的质证意见：双方协议上没有关闭权限的约定。合作协议是两年的，并不是合作几个月。原告需要支付保证金10%的利息要不然就是盈利20%。账号和密码大家都是知道，都是共享的，并不是可以关闭的。证银转账是没有办法关闭的。当时持仓状态是没有转出功能的。持有股票的时候，钱是转不出去的。不存在通知原告的说辞。当时股票有盈利的时候，我已经通知原告将持有的股票卖出，原告没有听从我方的意见。对分5次转出款项合计3410万元的情况认可属实，原告的执行人殷伟私下有答应账户出资人按年化10%计息或投资收益20%取高原则。账户出资人应当给姜黎强利息，第一笔利息为200万元。钱是从账户直接取出来的。将姜黎强的钱从专户转出来，账户当时只剩700万元左右。姜黎强的账户中有2000多万是姜黎强的和原告的1000万元。我转出的3410万元中是姜黎强的投资款和利息。转出3410万元后账户中还有700多万。在双方签订协议前，第三方已经替原告持有股票了并已经亏损了将近500万元左右。如果不签订该协议，原告就不打保证金。在双方合作期间我已经尽到了我的监管义务了。我的意见是最好双方和解或者继续合作。原告还提交了原告方工作人员殷伟与被告陈天明的微信记录及律师函，证明原告方在2019年6月9日发现案涉股票账户向外转款后在微信中向被告提出返回意见，并于6月19日向被告陈天明发出律师函。被告对原告提交的这两份证据的真实性认可，关联性不认可。被告陈天明认可收到原告1000万元的保证金，称将1000万元转入了吉顺函账户中，并提交了其个人的银行交易明细，显示2019年1月10日到2月26日分11笔将1000万元转入吉顺函账户，称1000万元又由吉顺函账户转入了姜黎强股票账户。法庭要求被告于庭后7日内提交由吉顺函账户转入姜黎强账户的相关证据，被告未提交。 被告陈天明于庭后提交了留存于苏兴松手机中的原告方殷伟与苏兴松的微信聊天记录和殷伟、陈天明与苏兴松之间的微信聊天记录，拟证明合同里约定的账户实际提供人为苏兴松，该协议是殷伟与苏兴松商定，利用被告陈天明的信用背书。原告与苏兴松之间一直保持紧密沟通，签合同之前实际代持已经开始，接单及交易事宜都是苏兴松所为。且殷伟答应支付3300万元年化利息10%或后端收益20%取高值。原告对被告庭后提交的证据的质证意见：对微信往来的关联性不认可，认为不能证明被告的证明目的，其内容不具有《合作协议》附件（背书）或者变更的效力，不具有对《合作协议》及履行具有实质影响的内容，不具有减弱陈天明不履行《合作协议》义务的效力。对陈天明书写的《情况说明》的真实性不认可，苏兴松不是合作协议的合同主体，原告更不认识吉顺函，被告陈天明没有证据证明原告指令被告将保证金打入吉顺函账户。原告认为陈天明是不履行协议义务在推卸责任。 一审法院认为，原被告签订的《合作协议》系双方自愿签订，合同真实合法有效，予以确认。原告主张已履行了协议中约定的支付保证金义务，被告认可收到1000万元款项。本案的争议焦点为被告是否存在违约行为。经审查，被告在协议履行过程中没有按照2.3条约定将1000万元保证金及时转入股票专户，也未将股票专户关闭证银转账权限并通知原告，导致在未经原告方同意的情况下从股票专户中转出3410万元。原告据此认为被告违反了双方协议第2.3和2.4条的约定，主张按照《合同法》第九十四条之规定解除与被告之间的协议，具有事实和法律依据，予以支持。依据双方协议第2.6条约定以及法律规定，协议解除后被告应当返还原告保证金1000万元。关于原告主张的违约金100万元，双方在协议第四条中作出约定，该约定不违反法律规定，予以支持。对被告陈天明的抗辩理由，协议系原被告双方经协商自愿签订，被告陈天明为协议的相对方，协议中对陈天明的履行义务约定明确，陈天明提出的与其本人无关，不应承担协议未履行责任的主张，依法不能成立。综上，判决如下：一、解除原告嘉兴岭瑞携成投资合伙企业(有限合伙）与被告陈天明签订的《合作协议》；二、被告陈天明于本判决生效后十五日内返还原告嘉兴岭瑞携成投资合伙企业(有限合伙）保证金1000万元；三、被告陈天明支付原告嘉兴岭瑞携成投资合伙企业(有限合伙）违约金100万元。案件受理费87800元，财产保全费5000元，由被告陈天明负担。 二审期间，上诉人围绕其上诉主张提交证据如下： 证据一：殷伟与上诉人之间的微信聊天记录，并补充案涉账户对于新美星以及雪人股份最终出售时的亏损状况的截图。证明事项为，新美星、雪人股份是被上诉人操作的。按照合同约定，被上诉人无权私自买卖股票。被上诉人的行为不在合同范围之内，其造成的损失应由被上诉人承担。 证据二：2020年的2月8日殷伟与案外人苏兴松之间的电话录音。证明事项为，被上诉人违约操作雪人股份、新美星，同时证明当时双方商议，被上诉人应当按照年息10%支付利息，还证明被上诉人自认其造成了80万元的实际损失，并且认为应当承担该损失。 被上诉人嘉兴岭瑞携成投资合伙企业（有限合伙）发表质证意见：对证据一、证据二的真实性、合法性认可，对关联性不认可。关于证据一，如果证据一是一审提交的，坚持一审的质证意见。如果一审没有提交，通过截屏显示的时间均是在被上诉人起诉之前不应当认为新证据。关于证据二，苏兴松并非本案的当事人，殷伟只是上诉人的中间人，他们的录音不能证明上诉人的上诉主张，因此法庭不应当采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：被上诉人是否有权解除《合作协议》，上诉人是否应向被上诉人返还保证金1000万元并支付违约金100万元。 本案中，上诉人主张被上诉人私自操作股票账户购买股票造成亏损，提交了殷伟与其微信聊天记录、殷伟与苏兴松的通话录音记录予以证明，被上诉人不予认可。经核实，该微信聊天记录、通话录音记录中并未明确显示被上诉人认可其自行操作股票账户的内容，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。另，上诉人主张被上诉人应向其支付保证金10%的利息，但其提交与殷伟的微信聊天记录、通话录音记录被上诉人不予认可，且该证据并无双方签字盖章，不具有对案涉《合作协议》进行变更、修改、补充的法律效力，殷伟与案外人苏兴松的通话记录亦不涉及本案双方权利义务的调整，故上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费39348元，由上诉人陈天明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠 河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 -12-