福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民初510号 原告：何则剑，男，汉族，1977年11月11日出生，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：刘春龙、吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被告：福建新时代建设发展有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇南湖花园****，统一社会信用代码91350125768587320N。 法定代表人：张祖明，经理。 委托诉讼代理人：王进章、张章甦，国浩律师（福州）事务所律师。 被告：福建顺华置业发展有限公司，住，住所地福建省福州市闽侯县南屿镇乌龙江大道**顺华世纪欧洲**/div> 诉讼代表人：福建顺华置业发展有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张亚俊、占军辉，福建君立律师事务所律师。 原告何则剑因与被告福建新时代建设发展有限公司（下称“新时代公司”）、福建顺华置业发展有限公司（下称“顺华公司”）破产债权确认纠纷一案，于2020年4月14日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月17日对本案进行了公开开庭审理。原告何则剑及委托诉讼代理人刘春龙，被告新时代公司的委托诉讼代理人王进章、张章甦，被告顺华公司的委托代理人占军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何则剑向本院提出诉讼请求：1、判令被告新时代公司立即支付原告何则剑工程欠款1000万元（未结算暂按1000万元主张）及逾期付款利息（以1000万元为基数，并以日万分之六自2015年5月10日起算，直至付清之日止）；2、判令被告新时代公司立即支付原告何则剑进度款违约金45801元；3、判令被告新时代公司立即支付原告何则剑分包配合费855000元（以审计为准）；4、判令被告顺华公司在欠付工程款范围内直接支付原告何则剑工程款1000万元；5、确认原告在被告顺华公司就“顺华世纪鸥洲A区”4#楼、8#楼、4#楼地下室、5#楼地下室、8#楼地下室、13#楼地下室在1000万元范围内享有建设工程优先受偿权；6、确认原告何则剑对被告顺华公司享有的1000万元工程款债权为破产优先债权；7、判令被告承担本案全部诉讼费（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、鉴定费等）。 事实与理由：2009年12月23日、25日、30日，被告新时代公司与被告顺华公司签订三份《建设工程施工合同》，合同约定新时代公司承建“顺华世纪鸥州A区”1#楼、2#楼、3#楼、6#楼；4#楼及小区大堂门厅、5#楼、7#楼、8#楼、10#楼、15#楼（幼儿园）；4#楼地下室、5#楼地下室、7#-13#楼地下室，9#楼、11#楼、12#楼、13#楼土建、水电安装工程等施工图内所有工程。 2010年5月10日，新时代公司与何则剑签订《福建新时代建设发展有限公司工程内部承包合同》、《补充协议》及《关于“顺华·世纪鸥洲”三标段（何则剑）因我本人原因解除部分工程施工承包报告》，约定案涉工程“顺华世纪鸥州A区”第三标段4#楼、8#楼、4#楼地下室、5#楼地下室、8#楼地下室、13#楼地下室土建工程、9#、12#楼地下室桩基基础承台砖胎膜、水泥垫层、桩芯钢筋、桩芯混凝土部分由乙方（何则剑)承包施工；按乙方编制的竣工结算报告，经新时代公司和顺华公司审查后，报审计部门审核认定的工程总造价，作为乙方与新时代公司的内部结算依据；竣工结算经审计核实之日起15天内，乙方与新时代公司进行内部清算结账；顺华公司指定分包工程，新时代公司可收取8%的配合管理费；乙方应按承包产值20元/㎡（建筑面积）交纳安全、质量、文明施工等履约保证金（以垫工程款的形式支付），工程验收后没有违约十天内无息返还，按3.2元/㎡交纳农民工工资保证金，劳动局退还新时代公司后三天内新时代公司无息退还乙方，协议还约定了其他相关权利义务。 合同签订后,何则剑以垫付工程款方式向新时代公司交纳保证金及农民工资保证金690264.5元并组织施工。2013年8月1日，4#楼、8#楼经竣工验收；2013年12月23日，5#楼、9#、12#、13#楼经竣工验收；2013年12月6日，地下，地下室经竣工验收div> 2015年3月31日，新时代公司以建设工程施工合同纠纷向福州中院提起诉讼，福州中院经审理于2017年9月28日作出（2015）榕民初字第669号民事判决。诉讼中，新时代公司申请法院委托福建顺健工程造价咨询有限公司（以下简称“顺健公司”）对“顺华世纪鸥州A区”的上述案涉工程造价及因顺华公司单独分包工程的总包管理费、施工配合费及顺华公司指定分包工程的配合管理费（除外墙多彩真石漆和铝合金外）进行造价鉴定，2017年7月12日，顺健公司出具造价鉴定报告，鉴定结论为：顺华世纪鸥洲工程结算价款为242757894元。《顺华·世纪鸥洲工程审核汇总表》载明由何则剑实际施工的三标段工程总造价合计43696427元（土建审后金额41827186元+确认签证身后金额1869241元）；5#、9#、12#、13#楼的部分工程450000元（具体金额以审计造价为准）；分包配合费855000元。 截至起诉前，新时代公司已向何则剑支付的工程款31528321.83元，新时代公司尚欠何则剑工程款13523369.67元。根据《内部承包合同》约定，新时代公司应返还何则剑交纳的保证金及农民工工资保证金并支付尚欠工程款及分包配合费。 本案工程建设单位顺华公司与承包人新时代公司签订《建设工程施工合同》后新时代公司将工程以内部承包经营的方式转包给何则剑进行施工建设，因何则剑不具备相应的施工资质，且本案工程转包行为未经建设单位同意，故应认定新时代公司的行为属于违法转包，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的强制性规定，应认定为无效。但实际施工人何则剑已完成相应的工程项目，且经竣工验收为合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，何则剑可参照合同的约定主张工程款项。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，何则剑作为案涉工程实际施工人有权要求发包人顺华公司在欠付工程价款范围内直接支付给何则剑。 2019年7月11日，福州中院裁定受理被告顺华公司破产清算一案，并于2019年7月17日指定管理人，何则剑于2019年8月19日向管理人申报债权，管理人向何则剑送达《债权审查结论通知书》对原告申报的债权不予确认。为保护原告的合法权益，根据最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定（三）第九条的规定特提起案诉讼。 被告新时代公司答辩称：1、新时代公司与顺华公司建设工程施工合同纠纷一案，福州中院已作出（2105）榕民初字第699号生效民事判决，并已进入强制执行，新时代公司亦已根据生效判决向顺华公司管理人申报了债权，亦已得到管理人的确认，故原告所主张的所谓破产债权，已被包含在新时代公司的破产债权中，原告无权再向管理人进行破产债权申报。2、原告并非是对新时代公司已经获得破产管理人确认的破产债权持有异议，而是对于破产管理人未确认其本人债权持有异议，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条关于“债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告。”的规定，新时代公司并非本案适格被告。3、原告与新时代公司签署了一系列协议，原告已经将其对于顺华置业的诉权交由新时代公司统一行使，故原告不具有本案诉权，原告只有待新时代公司实现破产债权后，才能与新时代公司进行结算。4、本案案由为破产债权确认纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案审理的争议焦点应当为原告的债权是否属于破产债权，能否获得法院支持。前文已述，新时代公司对于顺华公司的债权已经获得了生效判决的确认，若法院再行支持原告诉请，则与生效判决相矛盾，违反了一事不再理的原则。而且原告的诉请1-3项属于建设工程施工合同纠纷，不属于本案破产债权确认纠纷的审理范围，不应当在本案中进行处理。综上，原告的诉请没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。 被告顺华公司答辩称：根据原告与新时代公司于2015年2月6日签订的《协议书》，原告已将其诉讼权利委托新时代公司行使。在2019年12月23日的听证会中，何则剑也确认协议书系其本人签订，且双方确认新时代公司所申报的债权中已包含了何则剑施工的部分，而新时代公司所申报的债权已经福州中院生效判决确认，并已进入强制执行程序，故管理人根据生效判决，确认新时代公司的债权符合法律规定，何则剑申报的债权属于重复申报，管理人不予确认。 原告何则剑为证明其诉请向本院提交了以下8份证据：1、新时代公司的企业登记信息；2、顺华公司的企业登记信息；3、福州中院（2019）闽01破1号公告；4、《新时代公司工程内部承包合同》；5、《关于“顺华·世纪鸥洲”三标段（何则剑）因我本人原因解除部分工程施工承包报告》；6、《关于顺华世纪鸥洲5#、9#、12#、13#楼工作移交如下纪要》；7、（2015）榕民初字第699号民事判决；8、债权审查结论通知书（编号：756号）。 被告新时代公司向本院提交以下17份证据：1、建设工程内部承包合同；2、助理工程师证；3、承诺书；4、借款协议书；5、前期费用及报批费用承诺书；6、协议书；7、委托代理合同；8、（2015）榕民初字第699号民事判决书及生效证明；9、工程造价鉴定补充报告；10、顺华A区工程造价汇总；11、何则剑领款明细；12、授权委托书、身份证复印件；13、借款单；14、承诺书；15、福州市商品砼购销合同；16、协议书；17、转账凭证。 被告顺华公司向本院提交以下4份证据：1、（2019）闽01破申3号《民事裁定书》；2、（2019）闽01破1号《决定书》；3、2019年12月23日《询问笔录》；4、2015年2月6日协议书。 经质证，本院认定，原告证据1-8，被告新时代公司证据1、6、8，被告顺华公司证据1-4均具备客观性、合法性及与本案具有关联性，本院予以采纳。其余证据与本案纠纷不具关联性，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认如下事实。 2009年12月，顺华公司与新时代公司签订《建设工程施工合同》，约定由新时代公司承建顺华公司“顺华世纪鸥洲A区”相关工程。 2010年5月，新时代公司与原告何则剑签订《内部承包合同》，将“顺华世纪鸥洲A区”项目部分工程分包给何则剑施工。合同签订后，何则剑实际组织了施工。 2015年2月，包括原告何则剑在内的多个工程分包人，共同与新时代公司签订《协议书》，约定该项目采用联合体形式，以新时代公司作为原告主体，向顺华公司主张工程款。 2015年3月，新时代公司将顺华公司诉至福州中院，要求其支付拖欠的工程款。福州中院于2017年9月28日作出(2015)榕民初字第699号民事判决，判决顺华公司向新时代公司支付工程款39335499.75元及相关违约金等，该判决已于2017年11月29日生效，此后并进入强制执行。 2019年7月11日，福州中院作出（2019）闽01破申3号民事裁定书，裁定受理福州市第三建筑工程公司对顺华公司的破产清算申请，并于2019年7月17日为该案指定破产管理人。在该案破产债权申报期间，新时代公司及何则剑均向顺华公司管理人申报债权。各方均确认何则剑所主张的工程款，已包含在福州中院(2015)榕民初字第699号民事判决中。 2019年9月19日，顺华公司管理人对新时代公司申报的债权予以确认，新时代公司签字确认对管理人的审核结论无异议，并于同日提交第一次债权人会议核查，《债权核查说明》规定债权人对核查的债权有异议的，应于2019年9月27日前按要求填写《核查意见表》，并于2019年10月8日向管理人提供相应的证据材料。此后，各方未在上述期限内对新时代公司的债权向管理人提出异议。 2020年3月27日，顺华公司管理人向何则剑出具《债权审查结论通知书》（编号：756号），通知对其申报的债权不予确认，其应在新时代公司受偿后，向新时代公司主张工程款。何则剑对此审查结论不服，遂于2020年4月14日提起本案破产债权确认纠纷之诉。 本院认为：原告何则剑基于对顺华公司管理人作出的《债权审查结论通知书》（编号：756号）不服而提起本案破产债权确认纠纷之诉，对于原告对顺华公司是否享有债权的问题。首先，从两被告签订的《建设工程施工合同》及原告与被告新时代公司签订的《工程内部承包协议》可见，与顺华公司形成施工合同关系的是新时代公司，并非原告何则剑，故原告向顺华公司主张工程款缺乏合同依据。根据合同相对性原则，原告何则剑应向新时代公司主张工程款。其次，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”但结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定可见，上述司法解释规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，是为了防止承包人怠于向发包人主张权利而导致实际施工人的工程款落空。但本案中，承包人新时代公司已积极向顺华公司管理人申报债权，即其并不存在怠于向发包人主张权利的情形，故何则剑要求顺华公司直接向其承担责任的前提基础不存在。再次，何则剑此前已与新时代公司签署《协议书》，明确同意由新时代公司向顺华公司主张权利，而后再由其与新时代公司结算。而且新时代公司对顺华公司享有的债权已经本院(2015)榕民初字第699号生效民事判决所确认，何则剑所主张的债权又包含于该生效判决之中，因此若再行确认何则剑对顺华公司享有债权，则与该生效判决相矛盾。综上分析，原告诉请四、五、六项，要求确认其对顺华公司享有工程款债权并主张对“顺华世纪鸥洲A区”项目优先受偿的诉请不能成立。 关于原告针对被告新时代公司提起的诉请第一、二、三项，该诉请内容属于《工程内部承包协议》项下的内容，其性质属于建设工程施工合同纠纷，但本案原告确认其提起的是破产债权确认纠纷之诉，故其该部分诉请与本案纠纷无关，本院不作审查，其可另行依法向新时代公司主张相关权利。原告在庭审中另称新时代公司与顺华公司在(2015)榕民初字第699号案件中恶意降低工程造价、损害其利益，并明确表示对管理人确认的新时代公司债权亦持有异议，但根据其提交的起诉状和证据，并无对新时代公司债权提出异议的内容，且顺华公司管理人早已于2019年9月19日将其审核确认的新时代公司债权提交债权人会议核查，原告于2020年4月14日才提起本案诉讼，亦超过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第八条所规定的起诉期限（在债权人会议核查结束后十五日内向法院起诉）。此外，(2015)榕民初字第699号民事判决是已发生法律效力的判决，在该判决未经审判监督程序或第三人撤销之诉程序依法撤销之前，原告对该判决的异议均不成立。据此，原告对新时代公司债权所提出的异议，本院不予支持。 综上所述，原告诉请均不成立，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第八条、第九条的规定，判决如下： 驳回原告何则剑的诉讼请求。 案件受理费87205元，由原告何则剑负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林