西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初10813号原告：宋刚，男，汉族，1979年1月15日出生。委托诉讼代理人：宋伟，陕西保群律师事务所律师。被告：顾国涛，男，汉族，1982年8月4日出生。原告宋刚与被告顾国涛房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋刚及其委托诉讼代理人宋伟、被告顾国涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋刚向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2017年12月20日签订的《房屋买卖协议》；2.判令被告立即向原告双倍返还购房定金200000元；3.判令被告向原告赔偿房屋可得利益损失191860元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2017年12月20日签订《房屋买卖协议》（以下简称“协议”），协议约定被告将位于西安市雁塔区XX路XX号XX幢XX单元XX室的房屋出卖给原告，原告先向被告支付房屋定金人民币100000元，待被告在协议签订后40日内将其所欠银行剩余的贷款一次性付清后，由原告一次性支付剩余购房款人民币300000元。协议签订后，原告按照约定向被告支付了定金人民币100000元，但被告一直未履行付清银行剩余贷款的义务，也不向原告履行交付房屋的义务。被告顾国涛辩称：被告与原告的确于2017年12月20日签订《房屋买卖协议》（以下简称“协议”），这是因为原告想合伙参与被告生意，经协商原告出资人民币100000元与被告合作项目。每次项目周期定于40日内，以现金方式给予原告每次项目的利润。原告要求有抵押物，被告以房屋抵押作为资金安全保障。从协议内容可以看出上述协议根本不是房屋买卖协议，在2017年底市价人民币700000元的房产怎可能以400000元的低价卖出。合作三期后原告提出出资人民币600000元整参股合作成立新公司，于是在2018年3月30日签署了正式《投资合作协议书》（以下简称合作协议），在合作协议内第二条第（7）款明确指出原被告双方所有借款协议、买卖协议一律作废视为无效（自行销毁借据和协议），抵押物只用于合作协议的投资款安全保障。被告请求法院驳回原告所有诉讼请求。经审理查明：2017年12月20日原被告签订《房屋买卖协议》（以下简称协议），协议约定被告顾国涛将位于西安市雁塔区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房出售给原告宋刚，约定价款为人民币400000元整，原告先向被告支付人民币100000元房屋买卖定金，待双方签订房屋买卖协议之日起40日内被告将该处房屋所欠银行贷款一次还清银行后，原告将剩余房款人民币300000元一次性支付给被告。协议还约定在被告偿还该处房屋银行贷款的40日内，被告或原告均有反悔的权利，若被告违反本协议约定须提前15日告知原告，并在告知原告的第二日，一次性退还原告房屋定金人民币100000元并支付原告违约金人民币10000元。若原告违反协议约定，被告须在原告违反协议后的两日内一次性退还原告房屋定金人民币100000元，原告支付被告违约金人民币5000元整。原告分别于2017年12月19日和20日向被告共转账100000元，被告于2017年12月20日向原告出具收到房屋定金人民币100000元的收条。被告未在约定40日内还清银行贷款，至今未向原告交付涉案房屋。原被告于2018年3月30日签订《股东投资合作协议书》，约定被告(甲方)顾国涛、原告(乙方)宋刚及丙方顾国银三人共同投资设立C&SINC.（以下简称“公司”），《股东投资合作协议书》第一条第六款约定“甲乙丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任”。第二条第一款第七项约定“除此协议之外甲、乙、丙股东三方之前所产生的个人借款协议、买卖协议一律作废视为无效（甲乙丙三方自行销毁借据和协议），最终投资款数额以甲方银行转收账记录和本协议为准。……如乙方三年后投资成本损失超出约定最高损失，超出部分由甲、丙双方再次承担……”。第三条第一款约定“公司开张后由甲方负责公司运营、管理、销售。乙方出资陆拾万元人民币不参与公司经营。丙方负责产品的货源、质量、售后服务。”第三条第二款约定“甲方占80%股权，乙方占10%股权，丙方占10%股权。”第七条第一款约定“利润和亏损，甲乙丙三方按照股权比例分享和承担。”第七条第二款约定“乙方最多承担总投资股本的百分之十，超出部分由甲丙方分配承担。”第十一条第三款约定“本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，均具有同等的法律效力。”协议共6页，协议第1页和第6页有甲乙丙三方签字并按有手印，第2页至第5页均无任何签字和印记。协议日期表明被告顾国涛和原告宋刚于2018年3月30日签字并按有手印，第三方顾国银于2018年4月7日签字并按有手印。原告于2018年3月30日向被告账户转账35000元，被告向原告出具《入股和作收款条》载明收到原告人民币35000元整收款用于原被告双方合作公司初期入股注册运作资金。《入股和作收款条》签名处为：借款人顾国涛。被告顾国涛提交的电话通话录音，通话对方是原告宋刚，通话时间为2017年12月20日11时39分。被告顾国涛在电话中问道“写这个房子算抵押吗还是什么？”原告宋刚说道“现在就算买卖协议不算抵押，我给你付定金，这就属于买卖协议，最后说句不好听的话，小顾如果你把我坑了那我就争取收房。”被告问道“我要是给你还钱，给你利息你不要，我咋办？”原告宋刚说“咱两说好的日子你给钱的时候你就来换合同，我咋能不给你，我神经了吧。”原告还说道“咱就不写双倍返还了，现在就是这，在45天之内，我说句不好听的话，你给我钱我不要的情况下，45天以后你退我10万块钱，然后赔偿2万就完了。”被告说“您这样，购房协议，乙方宋哥你交了10万块钱定金，在45天内甲方搬出房屋，如果在45天后不交付于乙方，乙方赔偿甲方1万块钱损失，总共合计11万，对吧？”原告答到“对。”原告还在通话中说道“保证你的房，最多你付1万块钱。”被告谈及“我跟你说了我现在正好做生意缺钱，我有钱赚过来那起的很快的，所以我长时间用呢。”以上事实，有《房屋买卖协议》、《股东投资合作协议书》、《入股和作收款条》、电话通话录音、银行转账记录、当事人陈述和庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，本案双方当事人的争议焦点包括：一、被告顾国涛提供的电话通话录音能否作为认定案件事实的证据；二、原被告双方签订的《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容是否真实有效；三、原被告双方签订的《房屋买卖协议》属于房屋买卖合同还是借款担保合同；四、被告是否应当双倍返还购房定金人民币200000元，并赔偿原告房屋可得利益损失人民币191860元。一、关于被告提供的电话通话录音能否作为认定案件事实的证据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”被告顾国涛提供的与原告宋刚的电话通话录音，其录音行为虽未经过原告许可，但并未侵害原告的合法权益，也未侵犯原告个人隐私，未违反法律禁止性的规定，不属于非法证据排除的范围，电话通话录音具有合法性。原告承认与被告电话通话属实,但提出电话通话录音不完整,所以对电话通话录音真实性不认可。被告在质证时提供了电话通话录音的原始载体，能反映原被告之间就签订《房屋买卖协议》内容的协商过程，从内容看电话录音清楚连续，同时原告也未提供所谓的“完整的电话通话录音”故对原告主张被告提供电话通话录音不完整从而该证据不具有真实性的意见，本院不予采纳。所以本院认为被告提供的电话通话录音具有真实性。电话通话录音内容是原被告在签订《房屋买卖协议》时就其内容的真实意思的表示，所以与《房屋买卖协议》具有关联性。综上被告提交的与原告的电话通话录音具有合法性、真实性、关联性，本院可以将电话通话录音作为认定案件事实的证据。二、关于原被告双方签订的《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容是否真实有效的问题。《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定“除此协议之外甲、乙、丙股东三方之前所产生的个人借款协议、买卖协议一律作废视为无效（甲乙丙三方自行销毁借据和协议），最终投资款数额以甲方银行转收账记录和本协议为准。”原告称被告更改了《股东投资合作协议书》内容，《股东投资合作协议书》第2页至第5页没有原告的签字和手印，《股东投资合作协议书》第2页至第5页约定的内容不符合原告利益，并且《股东投资合作协议书》原件仅有一份由被告保管，原告对第2页至第5页内容不认可。本院从以下3点分析认定《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定内容的真实性。1．从《股东投资合作协议书》形式要件上看，原被告及第三方签订的《股东投资合作协议书》共6页，协议第1页和第6页有甲乙丙三方签字并按有手印，第2页至第5页均无任何签字和印记，无法证明原告签订《股东投资合作协议书》时第2页至第5页内容与被告提交的《股东投资合作协议书》第2页至第5页内容一致。2.从《股东投资合作协议书》内容要件上看，第一条第六款、第七条第一款约定的责任承担方式和第七条第二款约定责任承担方式相互矛盾，存在疑点。《股东投资合作协议书》第三条第一款约定“公司开张后由甲方负责公司运营、管理、销售。乙方出资陆拾万元人民币不参与公司经营。丙方负责产品的货源、质量、售后服务。”第三条第二款约定“甲方占80%股权，乙方占10%股权，丙方占10%股权。”甲乙丙三方投资的公司并非需要高技术投入而被告掌握该技术，也非必须依靠专有资源原告必须依附于被告，原告投资大部分资金，却仅占有10%的股权，并且不参与公司经营管理，不符合原告的投资利益，存在疑点。《股东投资合作协议书》第二条第一款第七条将之前的借款协议和买卖协议全部约定无效，却没有回收销毁相应的借款协议和买卖协议，不符合一般交易习惯，并且《股东投资合作协议书》并未约定借款协议、买卖协议无效后相应已支付的钱款如何处理的问题，存在疑点。综上，《股东投资合作协议书》第2页至第5页中多处内容相互矛盾，约定内容不符合原告投资利益，存在诸多疑点。3．从《股东投资合作协议书》持有情况来看，《股东投资合作协议书》第十一条第3款约定“本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份”，但《股东投资合作协议书》原件仅有一份，由被告持有保管。且从签署日期上看，被告顾国涛和原告宋刚于2018年3月30签字，而第三方顾国银2018年4月7日签字，被告也承认3月30日与原告签字完毕后自己拿着《股东投资合作协议书》原件找第三方顾国银签字，表明这份《股东投资合作协议书》原件是由被告顾国涛持有保管。被告顾国涛有更改《股东投资合作协议书》第2页至第5页内容的客观条件。从以上3点来看，《股东投资合作协议书》第2页至第5页的内容约定不符合原告的投资利益，被告也有改变《股东投资合作协议书》的客观条件，从一般交易习惯上看《股东投资合作协议书》第2页至第5页疑点诸多，原告提出对《股东投资合作协议书》第2页至第5页内容真实性的不认可合情合理，被告无法就上述疑点有合理的解释，因此本院对《股东投资合作协议书》第2页至第5页的真实性不予认可，即对《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容真实性不予认可，被告基于《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容认为《房屋买卖协议》双方已合意废除的答辩意见本院不予采纳。三、关于原被告双方签订的《房屋买卖协议》属于房屋买卖合同还是借款担保合同的问题。原告在2017年12月20日11时39分与被告的电话通话中说道“最后说句不好听的话，小顾如果你把我坑了那我就争取收房”、“咱两说好的日子你给钱的时候你就来换合同”、“保证你的房，最多你付1万块钱”等内容以及被告谈及“我要是给你还钱，给你利息你不要，我咋办？”，清楚表明原被告双方签订协议的真实目的并不是为了买卖房屋，原被告的真实目的是为了确保原告交于被告100000元资金的安全，是一种借款担保合同的意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本院经审理查明原被告双方签订的《房屋买卖协议》并非真实的买卖房屋合意，而是原告向被告支付100000元资金的安全担保，因此本院认定《房屋买卖协议》不属于房屋买卖合同，而是借款担保合同。借款本金为原告支付给被告的100000元。《房屋买卖协议》中约定被告需在40日内将房屋所欠贷款还清，原告支付被告全部房款，房屋归原告所有，并且在40日内原被告双方都有反悔的权利，因此原被告之间约定的时限应被认定为《房屋买卖协议》签订后的40日，即2017年12月20日至2018年1月29日。四、关于被告是否应当双倍返还原告购房定金人民币200000元，并赔偿原告房屋可得利益损失人民币191860元的问题。原被告签订的《房屋买卖协议》实质上是借款担保合同，原告支付被告的100000元并非买卖房屋的定金，应被认定为借款数额，因此原告诉请按照定金罚则被告双倍返还原告购房定金人民币200000元的诉讼请求无合法合理的依据。原告在签订《房屋买卖协议》时并未有买房的目的，也就不存在房屋可得利益损失，因此原告诉请被告赔偿原告房屋可得利益损失的诉讼请求无合法合理的依据。原告依据《房屋买卖协议》约定将资金交给被告，被告未在约定期限届满后归还资金，被告应承担资金占用期间利息。《房屋买卖协议》中约定被告违约需承担10000元的违约金责任。原告诉请被告赔偿房屋可得利益损失是基于认为约定的违约金过少不足以弥补其损失。本院现就约定的违约金是否过低以及违约金合适的标准进行论证：1.《房屋买卖协议》中未约定借款期间利息计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”被告不用承担2017年12月20日至2018年1月29日期间的借款利息。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”原被告约定的还款日期2018年1月30日未归还借款，因此原告可以自2018年1月30日起主张计算被告资金占用期间的利息，按照年利率6%计算自2018年1月30日暂算至2020年4月30日，共计821天，被告需承担利息13495.9元（100000*（6%÷365*821））。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”。被告应承担的资金占用期间利息13495.9元，高于《房屋买卖协议》中约定的被告需承担的违约金10000元，并且随着违约时间的增加，被告违约成本应相应增加，所以原被告约定的违约金低于给原告造成的损失，因此本院依法上调违约金计算方法，被告需按照年利率6%向原告支付资金占用期间利息。综上，本院认为原被告签订的《房屋买卖协议》不属于房屋买卖合同，而是对原告投资被告100000元的担保。被告未履行向原告归还本金的义务，属于根本违约，原告有权解除合同，原告诉请解除《房屋买卖协议》的诉讼请求，本院予以支持。原告支付的100000元非购房定金，原告诉请判令被告立即向原告双倍返还购房定金的诉讼请求本院不予支持。原告未有房屋可得利益损失，原告诉请被告赔偿原告房屋可得利益损失的诉讼请求本院不予支持。《房屋买卖协议》实质是借款担保协议，被告需返还原告100000元借款本金，并承担100000元资金占用期间利息。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告顾国涛于本判决生效之日起十日内向原告宋刚返还100000元。二、被告顾国涛于本判决生效之日起十日内向原告宋刚支付资金占用期间利息（基数为100000元，自2018年1月30日起至被告完全履行支付义务止，按照年利率6%计算）。三、驳回原告宋刚其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告宋刚承担4060元，被告顾国涛承担1740元。鉴于案件受理费原告已预交，故被告顾国涛将应承担的案件受理费1740元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王万民人民陪审员  刘 琳人民陪审员  田芳芳二〇二〇年六月八日书 记 员  骆 凡打印：扈艳红校对：骆凡2020年月日送达2019011310813197901153518610XXXXXXXXXXXXXXX1982080410821110509630XXXXXXXXXXXXXXX20190522125800001