吉林省敦化市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉2403民初1972号原告：李继新，男，汉族，1966年5月20日生，工人，现住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：李俭，男，汉族，1955年3月1日生，李继新所在单位推荐人员。被告：林永会，男，汉族，1982年4月8日生，无职业，现住吉林省敦化市。原告李继新与被告林永会建设施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李继新及其委托诉讼代理人李俭、被告林永会到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李继新向本院提出诉讼请求，一、请求人民法院确认李继新与林永会签订的薛家大院“建设施工合同”无效；二、判令林永会按照《工程造价鉴定意见书》中薛家大院车库及二层楼房已完工程总造价673404元价款支付给原告；三、判令林永会承担因施工合同无效导致的《施工合同》约定的总价款827615元与已完工造价成本673404元之间的差价损失154211元的50%的过错责任，给付李继新771**元的差价损失（差价损失计算方法如下：合同约定的车库价款为353.89平方米×950元/平方米=336195.5元，二层楼房合同约定的价款为338.91平方×1450元/平方米=491419.5元，336195.5元+491419.5元=827615元，827615元-673404元=154211元，154211元×50%=77107元）。四、由林永会承担本案的鉴定费和工程制图费10500元。事实和理由：2017年8月，李继新与林永会签订了建筑工程承包合同书，合同约定李继新给林永会承建车库和二层别墅，工程地点位于敦化市××乡内，合同约定车库为每平方米950元、二层别墅每平方米1450元，建筑面积按实际施工面积为准。李继新对车库已经投入34万多元、二层别墅投入48万多元。李继新承建的车库及二层别墅是二期工程。一期工程李继新还承建了171130元的前大库、327365.9元的后大库、6445.4元的北侧挡土墙、35955.2元的东侧仓库、15072元的后车库水泥地面、10080元的中间小车库、14000元的门卫室、57839元的南侧挡土墙、6000元的挡土墙上砌筑红砖等工程，除此之外还有33080元的零星工程的人工费和机械费，一期工程总计价款为743863.9元，林永会给了李继新6041**元工程款，加上林永会给李继新赊购的砖钱，一期工程林永会共支付工程款67万多。二期工程李继新已经投入80余万元，林永会未支付二期工程的工程款。按最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，李继新与林永会签订的合同属于无效合同，因本案就已完工程进行了鉴定，在合同无效的情况下，李继新要求林永会按鉴定将李继新投入的建设工程造价成本返还给李继新；对因此产生的造价成本与本合同价款的差价损失按照过错原则各自承担相应的责任；要求林永会承担本案的鉴定费用及诉讼费。被告林永会辩称：我承认我与李继新之间存在厂房（大库）的合同。李继新说的前大库、后大库、北侧挡土墙、东侧仓库、后车库水泥地面、中间小车库、南侧挡土墙、南侧挡土墙上砌筑红砖这些活是我让李继新干的，我对后大库的间壁墙抹灰有意见；北侧挡土墙倒了我让李继新重新砌筑但他未重新砌筑；东侧的仓库李继新没有施工完毕、也就干了1.8-1.9万的活；后车库水泥地面应该是排水沟，李继新给做成了水泥地面；中间小车库李继新也没有施工完毕、也就干了有5000元的活；南侧挡土墙的质量有问题；挡土墙人工费当时定的是每立方米80元、李继新就是出人工，门卫室不是我让李继新干的，其他零活都不是我让李继新干的。我不承认我与李继新之间关于二层别墅和车库的合同，该合同不是我自愿签的，是李继新逼着我签的，签合同时合同上的价格处都是空白的，价格是李继新后添上去的，签字时我的名字也是故意写错的。李继新施工的工程质量不合格，工程中出现了质量问题，我多次找李继新维修，李继新无故多次推脱，因此我才停止给李继新拨付工程款，我给李继新拨付了65万多的工程款，我给李继新赊购了10多万元的红砖、1万多元的沙子还有一部分石子，第一期工程我付给了李继新20万元，第二期工程我付给了李继新40多万元，我是将大院的工程整体包给李继新的，不是分别包给他的，李继新施工的工程质量有问题，整体工程也没有结束，因此我不同意李继新的诉讼请求。经审理查明：2017年4月29日，林永会为甲方、李继新为乙方签订了一份土建合同。该合同约定“……第一条、工程概况（库房土建）：本工程位于铁北村，长约100米，宽约12米，施工面积约1200平方米，按实际施工面积计算（每平方米160元）；第二条、承包方式以及所需材料：平整土地、地基、沙石费用由甲方承担。乙方包工包料，具体材料如下，圈梁300×400，地面厚度200㎜，砖墙厚度240㎜，高1m,里外抹灰。……”该土建工程是林永会从薛仁景处承包而来，林永会又将该工程的土建部分转包给了李继新。该工程没有施工图纸，李继新未取得任何建筑施工企业的施工资质。在实际施工过程中，实际施工的工程量超过了合同约定的工程量，李继新实际施工的工程量包括前大库、后大库、北侧挡土墙、东侧仓库、后车库水泥地面、中间小车库、南侧挡土墙、南侧挡土墙上砌筑红砖等工程，除此之外李继新还投入人工和机械干了其他零活。李继新在上述工程的施工过程中林永会为其赊购了7万元左右的红砖。李继新自己计算的上述工程的工程价款为743863.9元。上述工程后期甲方林永会与乙方李继新又签订了一份建筑工程承包合同书，该合同载明“……一、工程概况：车库、别墅；二、工程地点：敦化市太平岭薛家大院内；三、承包方式：大包；四、建筑面积：按实际建筑施工的工程为准……”。该工程仍然没有施工图纸。林永会在该合同中将自己的名字签成了“林永慧”。李继新在对车库及二层别墅施工过程中，林永会为其赊购了29692.8元的红砖、李继新使用了该工程发包人薛仁景提供的价值6000元的钢筋及价值8400元的回填料，卷帘门及彩铝窗是林永会做的，李继新支付给林永会卷帘门款11000元、窗户材料款4700元、玻璃款2000元，车库地沟不是李继新施工的。根据林永会的申请，本院委托吉林省建筑材料工业设计研究院对李继新承建的车库及二层别墅对该工程是否能够达到验收合格标准进行了鉴定，因该工程没有施工图纸，所以该委托被退回。根据李继新的申请，本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对李继新承建的车库及二层别墅进行了造价鉴定，经鉴定薛家车库的造价为299527元，该金额中包括了企业管理费12314元、安全文明施工费8721元、规费9544元、利润11107元、税金29683元、地沟8353元、彩铝窗14547元、卷帘门6000元；薛家二层楼房的造价为373877元，该金额中包括了企业管理费16645元、安全文明施工费11349元、规费13842元、利润16107元、税金37051元。李继新委托鉴定支出了8000元的鉴定费和2500元的制图费。2017年8月22日前林永会支付给李继新现金及加油、修车等各种费用601490元。认定上述事实的证据有李继新及林永会的陈述，土建施工合同、建筑工程承包合同书、吉林省建筑材料工业设计研究院司法鉴定退卷函、延边明正工程招标造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书、鉴定费及制图费收据、2017年7月22日-2017年8月22日的付款明细、2017年11月22日林永会给李继新出具的收条。上述证据具有客观性、合法性及关联性。林永会提供的出租库房协议书、2017年9月20日-2017年11月6日的付款明细因客观性不能确定，本院不予采信，林永会提供的薛仁景的证明材料因证人没有出庭作证，其客观性不能确定，本院不予采信，林永会提供的76张照片，因照片反映的是库房、挡土墙、地面等工程的情况，本案李继新主张的是二层别墅及车库的工程款，该照片与本案不具有关联性，本院不予采信，李继新提供的“薛家工程预算书”因不具有客观性，本院不予采信。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形态允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、企业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。李继新是未取得任何建筑资质的自然人，李继新与“林永慧”签订的建筑工程承包合同书违背了法律法规的强制性规定，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。李继新通过施工活动将工人的劳动力、建筑材料等物化成了薛家大院内的二层别墅和车库，林永会因李继新与其签订的的建筑工程承包合同书取得了李继新承建的建筑物的财产价值，因李继新与“林永慧”签订的建筑工程合同书无效，所以林永会应将李继新承建的建筑物返还给李继新，因该建筑物客观上不能返还，所以林永会应当将李继新承建的建筑物折价对李继新予以补偿。关于如何折价问题，李继新对车库及二层别墅投入的材料费和人工费为车库的造价299527元-企业管理费12314元-安全文明施工费8721元-规费9544元-利润11107元-税金29683元-地沟8353元-彩铝窗14547元-卷帘门6000元+李继新支付给林永会卷帘门款11000元+窗户材料款4700元+玻璃款2000元+二层别墅的造价373877元-企业管理费16645元-安全文明施工费11349元-规费13842元-利润16107元-税金37051元-林永会赊购的红砖29692.8元-薛仁景提供的钢筋6000元-薛仁景提供的回填料款8400元=451748.2元。李继新对车库及二层别墅投入的人工费和材料费可以作为该工程的折价款。关于李继新收取的60余万工程款是大库等一期工程的工程款还是车库及二层别墅工程款问题，李继新主张是一期工程的工程款，林永会抗辩60余万工程款中有一期的20万、二期的40余万，李继新实际施工的一期工程包括前大库、后大库、北侧挡土墙、东侧仓库、后车库水泥地面、中间小车库、南侧挡土墙、南侧挡土墙上砌筑红砖等工程，除此之外李继新还投入人工和机械干了其他零活，李继新自己计算的上述工程的价款为743863.9元，其中大库的工程款根据实际施工的工程量及土建施工合同约定的单价计算的价款就达到了498495.9元（171130元+327365.9元=498495.9元），李继新计算的挡土墙的价款为6445.4元+57839元=64284.4元，林永会对挡土墙工程的工程量及价格没有意见，只是认为挡土墙的质量有问题，挡土墙的价款+大库的价款就已经达到了562779.9元，因此李继新收取的60余万工程款是前期工程的工程款具有高度的盖然性，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林永会抗辩其给付的60余万元工程款中车库及二层别墅给了40余万元，但其未提供证据予以证明，本院认定其给付的60余万元工程款是一期工程即大库、挡土墙等工程的工程款，且林永会抗辩其为李继新赊购了10余万元的红砖，李继新承认其承建车库及二层别墅时林永会为其赊购了29692.8元余元的红砖，通过鉴定报告可以算出李继新承建车库及二层别墅使用到的红砖的价款约为35943元，由此可以认定李继新承建车库及二层别墅的时间在林永会为其赊购红砖之后，从（2018）吉2403民初3866号林永会因赊购红砖被起诉的卷宗证据可以看出林永会赊购红砖最早的时间为2017年9月23日，而林永会向李继新支付工程款的时间为2017年8月22日，也就是说林永会向李继新支付60余万元工程车款时李继新承建的车库及二层别墅尚未开建，这也可以佐证林永会向李继新支付的60余万元工程款是一期大库、挡土墙等工程的工程款而不是二期车库及二层别墅的工程款。因此，李继新承建的车库及二层别墅的折价款中不能再扣除林永会已经支付的工程款，对李继新主张的工程款本院支持451748.2元。李继新与“林永慧”签订的建设工程承包合同约定的价款与工程造价鉴定意见书中鉴定的价款的差不属于因合同无效给李继新造成的损失，因此对李继新的该项请求本院不予支持。制图费是鉴定必须发生的费用，属于鉴定费用的范畴，而鉴定费属于诉讼费用，诉讼费用应当由败诉方承担，因此对李继新主张的鉴定费及制图费本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、李继新与“林永慧”签订的建设工程承包合同无效；二、被告林永会于本判决生效之日起三日内给付原告原告李继新位于敦化市太平岭薛家大院内李继新承建的车库、二层别墅工程折价款451748.2元、鉴定费8000元、制图费2500元，合计462248.2；三、驳回原告李继新的其他诉讼请求。如果被告林永会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11410元，由被告林永会负担6930.6元、由原告李继新负担4479.4元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  艾 国人民陪审员  姜先华人民陪审员  张 利二〇二〇年六月十七日书 记 员  周明昆