广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终176号抗诉机关（原公诉机关）广东省台山市人民检察院。原审被告人容计升，男，1983年11月15日出生于广东省阳江市，公民身份号码441************619，汉族，文化程度初中，户籍所在地阳江市阳东区***************之一。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人林国锐，系广东隽良律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告单位台山市人民政府，地址：广东省台山市*************。法定代表人谢少谋，系台山市人民政府市长。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人容计升犯非法储存爆炸物罪、非法采矿罪及原审附带民事诉讼原告单位台山市人民政府诉原审被告人容计升非法采矿刑事附带民事诉讼一案，于2019年2月2日作出（2018）粤0781刑初555号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人容计升不服，提出上诉。本院于2019年5月9日作出（2019）粤07刑终147号刑事附带民事裁定，以原审判决事实不清，证据不足为由发回广东省台山市人民法院重新审判。广东省台山市人民法院于2020年4月2日作出（2019）粤0781刑初243号刑事附带民事判决，以非法采矿罪判处被告人容计升有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。宣判后，原审被告人容计升在法定期限内对刑事部分及附带民事部分均没有提出上诉，原审附带民事诉讼原告单位台山市人民政府在法定期限内没有提出上诉，原公诉机关在法定期限内对原审被告人容计升所犯非法采矿罪提起抗诉，对附带民事判决部分没有提起抗诉。本案刑事附带民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林文礼、检察官助理兰倩出庭履行职务，原审被告人容计升及其辩护人林国锐到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年至2018年3月21日期间，被告人容计升伙同许连英（另案处理）等人，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在台山市北陡镇葵田山清风洞坑口（又名沙咀陂仔村三甲水山）开采饰面用花岗岩矿，非法开采花岗岩矿矿石量为1192立方米，平均市场场地收购价格为每立方米600元，造成矿产资源破坏价值人民币（下同）710000元。2018年3月21日，台山市公安局民警在上述地点现场缴获储存的火药一桶，经鉴定为黑火药重2690克。原审判决认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：（一）物证、书证1.公安机关提供的物证、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单证明台山市公安局民警在本案中搜查、扣押物品的情况，其中：（1）台山市公安局民警于2018年3月21日16时许在台山市北陡镇三甲水山水库附近一采矿点依法搜出并扣押钩机、铲车、泥头车、风枪（二支）、发爆器（一个）、空气压缩机（二台）等物品，见证人是关月晚。（2）台山市公安局民警于2018年3月21日16时许在台山市北陡镇三甲水山采矿点依法搜出并扣押风枪二把、空气压缩机二台、挖掘机一台、疑似黑火药一桶、发爆器一个、五金工具一批（包括锥子、撞子、墨斗、炭粉、风枪管、电线等）等物品。疑似黑火药经称量净重2695.3克，见证人是农定托、农常听。（3）台山市公安局民警于2018年4月20日依法搜出并扣押郑少洪持有的收据、送货单共13份（单据中记载有日期、立方数、价格等内容），经郑少洪辨认是其向容计升购买石头的单据。2.台山市******出具的价格认定结论书证明，价格认定标的是广东省台山市北陡镇葵田山清风洞坑口饰面用花岗岩荒料（含台山红和黄麻石），灰白色，中粒结构，块状构造；荒料为黑云母二长花岗岩：新鲜岩石，为灰白色，主要矿物为石英、钾长石、斜长石、黑云母、白云母；石英，它形粒状或不规则状，粒度0.3～3.5mm，不均匀分布在长石颗粒间，占25%；钾长石，肉红色，半自形～它形粒状、板状，粒度0.6～5.0mm，占40%；斜长石，灰白色，半自形板状，粒度0.5～3.0mm，占30%；黑云母，呈片状，多色性和吸收性明显，约占4%，在岩石中分布均匀，粒度0.1～1.5mm；白云母含量少于1%。价格认定标的在2017年4月至2018年3月每立方米的平均市场场地收购价格为600元。3.证人郑少洪提供的卡号为621*************001的银行账户的交易记录证明，上述银行账户于2017年10月1日向户名为容计升的银行账户622*************976汇款20000元；于2017年11月27日至同年12月30日期间向户名为许连英的银行账户汇款共60890元。4.中国农业银行提供的户名为吴土元、账号为622*************674的银行个人明细对账单证明，户名为吴土元的上述银行账户于2017年4月26日至2018年2月10日期间向户名为容计升的银行账户622*************976共转账133060元，向户名为许连英的银行账户共转账82900元。5.经证人吴土元辨认的微信交易记录图片证明，2017年1月至2018年3月期间转账给“台山黄石升”（吴土元称是容计升）共18650元，转账给“台山大头英建军”（吴土元称是许连英）共20850元，吴土元称是其向容计升、许连英购买石头的转账记录。6.公安机关调取的手机通话记录，证明有关通话记录情况。其中，证人郑木水所称其手机号码189*****653与手机号码139*****248（证人苏卫国、郑少洪称是容计升的手机号码）于2018年1月至同年3月期间有通话记录。证人吴土元所称其手机号码138*****783与手机号码139*****248于2018年2月16日至同年3月期间有通话记录。7.台山市国土资源局执法监察大队出具的情况说明证明，2018年3月21日在北陡镇葵田山清风洞坑口（土名）和北陡镇三甲水山上水库附近查处了两处违法采矿点后，台山市国土资源局委托广东省第六地质大队对以上两处违法采矿点进行储量检测。由于两处违法采矿点距离较远，不能出同一份储量检测。经第六地质大队检测，北陡镇三甲水山上水库附近石场的违法开采量较小，根据该矿产品当时的市场价，破坏价值未达到量刑标准。因此对于北陡镇三甲水山上水库附近石场的违法采矿点，当时没有出储量检测。8.台山市公安局北陡边防派出所出具的情况说明证明，本案嫌疑人所供述的北陡镇三甲水山顶的石场与本案储量报告中的广东省台山市北陡镇葵田山清风洞坑口是同一个地方。9.公安机关提供的户籍资料证明，被告人容计升作案时已达完全刑事责任年龄。10.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，2018年3月21日15时许，民警在“三甲水”山顶抓获正在开采石矿的农常听、农定托等人，查获已开采的石矿若干块，现场发现用来开采石矿的黑火药、钩机等。2018年6月19日22时许，阳江市公安局阳东分局东平边防派出所巡逻盘查时在东平镇海韵花园青联奶茶店一楼将被告人容计升抓获。11.附带民事诉讼原告单位台山市人民政府提供的花岗岩矿资源储量检测报告、价格认定结论书等证据与相关证据一致。（二）勘验、检查笔录公安机关提供的现场勘验笔录、现场图及现场照片，证明如下情况：（1）本案现场位于台山市*************1******位置。（2）1号位置是由人工挖掘形成的工地，东侧是山，西侧的斜坡上堆放有碎石头。将1号位置由南往北划分为A区、B区、C区、D区、E区和F区。A区是一条山路。B区东侧有一块呈半圆状的石头，石头的截面有一条由上往下的凹槽，凹槽两边的截面呈黑色；在石头的截面下有一简易木棚，木棚下放有衣服；石头西侧地面有四个白色塑料桶（编号为1至4号，1号、2号内装有少量黑色粉末，3号装有一捆电线、剪刀、钢丝刷等物，4号装有钢铁锥子）、墨水、墨斗、黑色电线、一个发爆器、一个工具箱（装有钢铁钻头）等物，1号、2号塑料桶黑色粉末已提取。C区有一台挖掘机、二台风枪（其中一台连接着橡胶管）、钢棒、1号白色塑料桶（装有黑色粉末，已提取）等物。D区有二台空气压缩机（均连接着橡胶管）、胶桶等物。E区有一台空气压缩机、胶桶、风枪等物。F区有一堆石头，石头上有铁质工具，石头旁地面有一台压缩机、胶桶等物。F区北边是一条山路，沿山路可到山脚。（3）2号位置四周均是山，西北端有一条山路，沿山路可到山脚。2号位置北侧路边有一个简易木棚，木棚下有煤气炉、高压锅、盘子、胶凳、洗洁精、木桌、筷子、草帽等物。经过木棚，在路边靠北侧放有胶桶、三台压缩机、一台挖掘机、两台风枪和橡胶管等物。经过压缩机，在靠北侧地面上有两台风枪和一副木梯，木梯北侧有呈立状的石头，石头上插有铁棒并架有木梯，石头上有并排的石孔，石头的截面有由上向下的凹槽，凹槽两侧呈黑色。水池西面有1号、2号两块木板，2号木板有一个塑料桶，塑料桶内有一个发爆器和少量黑色粉末（已提取）。（4）1号位置的现场照片经同案人许连英及证人骆运超、农常听、苏健曾、黄明集辨认；许连英称是其参与非法采矿的现场；骆运超称是容计升和许连英在台山市北陡镇三甲水山上的山顶的这个采石区开采石头的现场；农常听称是其采石的地方；苏健曾称是容计升和许连英在台山市北陡镇三甲水山上山顶的这个采石区开采石头的现场；黄明集称是其非法采矿的现场。（5）2号位置的现场照片经被告人容计升及证人马定汉、骆运超、陈贤海、谢克锐、李计生、陈计华辨认；容计升称是其在台山市北陡镇三甲水山上水库附近的采石区开采石头的现场；马定汉称是李计生在台山市北陡镇三甲水山上水库附近的采石区现场；骆运超称是容计升在台山市北陡镇三甲水山上的靠近水库附近的这个采石区开采石头的现场；陈贤海称是容计升和李计生开采石头现场；谢克锐称是采石现场2号点；李计生称是容计升开采石场现场；陈计华称是北陡镇三甲水山上靠近水库的采石点。（6）1号位置C区1号塑料桶内黑色粉末照片（一个白色塑料桶内装有黑色粉末，塑料桶旁放有一个盖子），经同案人许连英辨认是现场黑火药，经证人农常听辨认是采石用的黑火药，经证人黄明集辨认是其非法采矿使用的黑火药。（三）鉴定意见1.广东省地质局第六地质大队出具的饰面用花岗岩矿资源储量检测报告及广东省地质局第五地质大队实验室、广东省地质局第六地质大队实验室、广东省有色金属地质局九四O队分别提供的检验检测机构资质认定证书证明如下情况：（1）非法开采点位于台山市北陡镇葵田山清风洞坑口，非法开采范围为1个开采点，总面积为3902平方米。非法采矿点原为荒山地，花岗岩孤石不均匀分布于山体各处，在非法采矿后现场还堆放着开采出来的荒料与未开采完的部分孤石。非法开采区内现状分布有2个堆石区，即堆石区一和堆石区二；其中，堆石区一面积为282.25平方米，平均开采深度为9.68米，体积为2732.18立方米；堆石区二面积为617.13平方米，平均开采深度为8.44米，体积为5208.58立方米；未堆放区面积为3002.62平方米，平均开采深度为2.22米，体积为6665.82立方米。矿体已被非法开采，本次资源储量检测工作，矿石的资源储量类型确定为111。上述堆石区一、堆石区二、未堆放区总体积为14606.58立方米，经估算确定平均孤石率为22.63%、平均荒料率为36.06%，通过总体积与平均孤石率、平均荒料率相乘，估算出非法开采区内的花岗岩矿荒料量为1192立方米。（2）矿石为灰白色，中粒结构，块状构造。矿石为黑云母二长花岗岩：新鲜岩石，为灰白色，主要矿物为石英、钾长石、斜长石、黑云母、白云母；石英，它形粒状或不规则状，粒度0.3～3.5mm，不均匀分布在长石颗粒间，占25%；钾长石，肉红色，半自形～它形粒状、板状，粒度0.6～5.0mm，占40%；斜长石，灰白色，半自形板状，粒度0.5～3.0mm，占30%；黑云母，呈片状，多色性和吸收性明显，约占4%，在岩石中分布均匀，粒度0.1～1.5mm；白云母含量少于1%。（3）共采集10件有代表性的新鲜矿石样品，其中2件送往广东省有色金属地质局九四O队进行放射性测试，6件送往广东省地质局第五地质大队实验室进行天然抗压度、吸水率测试、密度、耐酸度和耐碱度测试，2件样品送往广东省地质局第六地质大队实验室做了饱和抗压强度测试。上述测试单位（均持有检验检测机构资质认定证书，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果）均是国家计量认证单位，检验质量可靠。经地形测量、野外检测、采样分析检验、室内资料整理，根据询问笔录该石料已有销售，初步确定：矿产资源为饰面用花岗岩矿。（4）结论是，非法开采广东省台山市北陡镇葵田山清风洞坑口花岗岩矿的矿产资源为饰面用花岗岩矿，非法开采花岗岩矿荒料量为1192立方米，根据台山市******认定的2017年4月至2018年3月平均市场价每立方米600元，计算出上述饰面用花岗岩矿价值为71万元。（5）广东省地质局第六地质大队的资质类别和资质等级是，区域地质调查甲级、固体矿产勘查甲级、地质钻探甲级。上述饰面用花岗岩矿资源储量检测报告已由相关人员签名。2.广东省自然资源厅出具的鉴定结论证明，经广东省自然资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值委员会依法鉴定，本案申请鉴定的地理坐标范围内，非法开采广东省台山市北陡镇葵田山清风洞坑口饰面用花岗岩矿矿石量1192立方米，根据台山市******出具的《价格认定结论书》，涉案的饰面用花岗岩荒料（含台山红和黄麻石）的平均市场场地收购价格为600元/立方米，鉴定非法开采造成矿产资源破坏价值71万元。3.台山市公安局治安管理大队出具的鉴定委托书及国家烟花爆竹产品安全质量监督检验中心出具的检验报告证明，台山市公安局治安管理大队将许连英等人非法储存黑火药案中于2018年3月21日在“三甲水”山顶抓获现场发现的黑色粉末净重2.695千克送国家烟花爆竹产品质量监督检验中心（持有检验检测机构资质认定证书、资质认定授权证书，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果）鉴定，鉴定要求是对所查扣的疑似爆炸物质进行成分分析，是否为烟火药或黑火药，及扣押疑似爆炸物质的总重量为多少。经上述检验中心检验，检验结论为：依据委托检验要求，所抽样品为黑火药，药量为2690克。（四）证人证言及辨认笔录1.证人农定托的证言及辨认笔录证明，许连英（已辨认）聘请其于2018年3月2日（后称2018年3月4日）到采石区工作（主要负责用风枪给石头打洞用于填充炸药），工作时间每天8时至12时、14时至18时。这个采石区在台山市北陡镇三甲水山山顶，主要开采花岗石，该采石区里有一台钩机、两台风机、两把风枪，老板是容计升（已辨认）和许连英。其第一次上去时那个场地已经开着，地上堆着很多挖出来的石头，在路上看到也有别的地方有开挖痕迹。容计升有时到采石区检查包括其在内的人员工作，平时不在采矿现场，没有在现场负责什么。在采石场是许连英安排其工作并负责发工资给其。包括其在内的人员开工的第一天，容计升和许连英在现场进行过兴工大吉的祭祀仪式。在该处采挖花岗岩，许连英先选择需要采挖的石山和采挖的位置，后指挥其、农常听（已辨认）、黄明集（已辨认）使用风枪在石山上打一至三米深的石洞，再往石洞里倒进一些火药，将两条电线伸进石洞内，最后用泥土将石洞口堵住，电线的另外两头是连接到一个起爆器上的，准备就绪后由许连英操作起爆器引爆石洞内的火药。爆破后石山上的石方掉下来，许连英驾驶钩机将石方挖出来，再根据石方的形状叫其三人将石方修成正方体。修好石后，许连英联系泥头车，与泥头车司机现场丈量石方，确定好大小和价钱后许连英驾驶钩机将石方推进泥头车内让泥头车司机运走。包括其在内的人员在该处已经采挖有50至60立方的“台山红”花岗岩石，一般以700元至1000元一立方的价格卖出，都是许连英联系卖出的。包括其在内的人员使用的火药是许连英用一个胶桶装着带过来的，由他独自保管、控制和使用。其不清楚火药来源，剩下的7斤多炸药都被公安机关当场扣押了。不是每天都需要进行爆破的，爆破石方下来后需要进行修石，修好后才会根据需要采挖新的石方，才会进行爆破；采挖一块5、6立方的石方需要进行一次爆破，被抓获当天共进行了4、5次爆破。其不清楚容计升有没有见到过黑火药。容计升在现场时，包括其在内的人员没有使用黑火药，黑火药存放在现场的一个胶桶里并封盖好，使用黑火药时容计升没有见过。容计升和其相互没有说过关于黑火药的事情。2.证人农常听的证言及辨认笔录证明，黄明集打电话叫其过去帮忙在三甲水山上开采石头，2017年4月15日9时许，其来到北陡镇三甲水山采石区，黄明集（已辨认）说是在2017年4月13日开始在这里采石；其问黄明集该采石区能否开采石头，黄明集说该地方属于阳江的，容计升跟阳江那边的领导很熟，虽然没有证开采石头但不用怕。当时三甲水山采石区整座山都是植被，没有人开采过石头，其开始开采石头时，包括其在内的人员还是在山下出口那里采石，当时有其、许连英（已辨认）、黄明集采石。开采约13天，因天气不好停止开采，直到2017年8月15日再开始采石，直至同年12月停止，工人回家。年后在2018年3月4月，容计升（已辨认）和许连英在采石区举办兴工，祭拜山神，第二天开工采石，直至2018年3月21日被抓获截止采石，开采出来的石头成色不一，有时一天开采6至7立方米石头，有时一天都开采不了，从2017年4月14日起至2018年3月21日止开采了约400立方米石头。每天工作时间是8时至12时、14时至18时。该采石区的石头质地一般，不过至少也能卖500元一方，其知道许连英是以700元每立方的价格将开采的“台山红”花岗岩卖出去的。用于炸石山的黑火药都是许连英拿过来的，平时他用塑料袋将火药带来并倒到现场塑料桶里，如当天需要炸石，许连英会拿约5斤黑火药到现场用；一般5至7天用一次火药，5斤黑火药可以使用7至8次、一天就可以用完。许连英拿过来的火药需要配上硫磺威力才够大，才能将石头炸开，其于2018年3月的一天看到许连英在工地里将硫磺配进黑火药里；配好的火药都是许连英和黄明集保管的（上班期间，许连英将火药放在工地的石头地下藏着，需要用时许连英和黄明集去拿出来，用完后也由该二人拿回石头地下藏着，下班后如火药没用完由许连英拿走）。黄明集或许连英指挥使用火药，叫其和农定托在石头的哪些位置打洞、打多深的洞及填多少火药进洞；其和农定托用“风枪”打洞后将黑火药倒进石洞，再将两条约100米长的电线插进洞口后用泥土堵住，电线另一头连到山下一台起爆器，由黄明集启动起爆器引爆火药。石山炸开后由许连英驾驶钩机将石方清理出来，其和农定托将石方修成正方体。修好后由许连英联系卖家或者泥头车司机将石方运走，运走前许连英会丈量石方的大小记在一个账本上（他平时将账本放在他驾驶的那台钩机上），上述泥头车司机中其认识苏健曾（已辨认）、苏卫国等。许连英负责和包括其在内的人员进行报酬结算。容计升有时会去三甲水山顶石场。其不清楚容计升有没有见到过黑火药。容计升在现场时，现场没有使用黑火药但黑火药放在现场，包括其在内的人员使用黑火药做工时容计升没有见过。容计升和其相互没有说过关于黑火药的事情。其一直都在同一个地方工作，没有去过其他施工地点。3.证人黄明集的证言及辨认笔录证明，2017年3月的一天，许连英（已辨认）叫其跟他一起去三甲水山顶开采石头，开采一方石头给其140元工资，其同意，后来采石期间都是许连英给其发工资，容计升（已辨认）也经常上山顶看石头（后称，容计升没有到过该山顶石场），所以其知道许连英和容计升是这个采区的老板，其不知道是否还有其他的采石区。其和农定托、农常听（均已辨认）、楼朝发、许连英在该采区开采花岗岩，没有办理相关开采证件。其主要负责使用风枪、钻头和黑火药采石，农定托、农常听（均已辨认）、楼朝发和其一样负责在该采区打石头，许连英负责开挖机，采石用的黑火药是许连英带过来的，其不知道黑火药来源及平时存放在何处。许连英通过微信发给其采石头的方数，其通过这个找他结算工资，经其统计2017年11月9日至2018年3月19日有667.06方。容计升没有见到过黑火药，没有见到过包括其在内的人员使用黑火药。容计升和其相互没有说过关于黑火药的事情。4.证人陈计华的证言及辨认笔录证明，采石区位于台山市北陡镇三甲水山里，共有两个采石点，一个在山上的最高点（1号点），另一个靠近一个采砂区（2号点），这两个采石点的老板是容计升、李计生（均已辨认）、“阿英”（其听“阿海”说他们是老板，“阿海”经常询问他们三人要购买什么物品在山上开采石头，容计升、李计生有时也会去到采石区给工人安排在哪开采多少石头等工作，其工作是容计升安排的）。2018年3月1日（后称2018年2月28日），容计升打电话说他在北陡镇三甲水山上这边采石，叫其帮他“看水”，一天给其150元；其同意了。容计升跟其说过，他没有跟国土部门申请开采许可证，属于无证开采。其“看水”期间（每天八时三十分至十七时），很多次看到李计生、容计升去到北陡镇三甲水山靠近水库附近的这个采石区。关于1号采石点，“阿英”是钩机司机和管理者，“阿海”是爆破手，“阿托”和“阿听”是“打石”工人，“阿海”的妻子负责煮饭；“阿海”、“阿托”、“阿听”、“阿海”的妻子都是“阿英”雇佣的。开采石头需要用火药将石头炸开，再用钩机将石头挖出来，操作火药炸石头的人就叫爆破手。其于2018年3月的一天在1号采石点工棚吃饭，听到“阿海”说没有火药了，“阿英”说到时他拿火药过来，所以其知道这些火药是“阿英”带过来1号采石点的。其不清楚2号采石点是否有使用火药开采石头。其没有见到或听到在采石点进行爆破施工，没有见到黑火药。2018年3月21日13时30分，容计升等人驾车上山，过一会就有民警过来检查。5.证人李计生的证言及辨认笔录证明，容计升（已辨认）共有两个采石区开采石头，一个是在北陡镇三甲水山上靠近平提水库附近的采石区（2号采石区），一个是在北陡镇三甲水山上的采石区（1号采石区），其知道“大头英”在1号采石区开钩机帮容计升开采石头（容计升跟其说，“大头英”帮他开钩机开采石头）。容计升在以上两个采石区采石是无证开采。2号采石区的老板是其和容计升，2018年1月的一天，容计升与其协商在北陡镇三甲水山上水库附近这个采石区合股开采石头，并说一起出钱购买一台新钩机，工人由容计升负责雇佣，采石区及采石工具由容计升负责管理。容计升将钩机运到采石区就坏了，一直停工没有开采过。6.证人谢克锐的证言及辨认笔录证明，其于2018年2月27日左右受容计升（已辨认）雇佣，于同年3月1日到北陡镇三甲水山上靠近水库的采石区（老板是容计升和李计生）开钩机开采石头，月工资7000元。2018年3月1日，其看到容计升、陈计华、容德才（均已辨认）等人在上述采石区里举办兴工，拜祭山神，现场有一台钩机停放，有一块体积约为20立方米的花岗岩倒在采石区里，另有3块体积约2立方米的花岗岩堆放在采石区里，山上还没有开始开采石头。打石工人用风机在这块体积为20多立方米的石头上打洞后利用钻子将石头打开，再由其开钩机将石头挖出来，直至其被抓获止都是这样开采石头的。其知道容计升等人在这个采石区开采石头时，一定会用到火药开采，只是其在采石期间没有见到火药而已。容计升都是叫大型汽车将开采出来的石头运载出去贩卖，司机有苏健曾、郑木水、骆运超（均已辨认）等人。由于钩机经常坏，采石区经常停工，容计升叫了师傅过来采石区修理钩机，期间容计升过来采石区几次看钩机修理情况。容计升与李计生合伙购买一台新钩机运到阳江一家修理店换链板后，雇佣一台平板车运往三甲水山上靠近水库的这个采石区，又让其将旧钩机开到平板车上，容计升驾车搭载其跟在平板车后，半路看到有警察过来，其和容计升就下车逃跑了。其知道容计升还有一个采石区也是在北陡镇三甲水山上；容计升跟其说过，这个采石区老板也是他，他让许连英（已辨认）帮他管理，让许连英在那里开钩机开采石头并给许连英股份分成；其只知道这个采石区有一个工人黄明集（已辨认）。7.证人陈贤海的证言及辨认笔录证明，2018年1月的一天，李计生（已辨认）告诉其，他和容计升（已辨认）在水库附近开采石头，叫其过去帮忙干活。其在台山市北陡镇三甲水山上水库附近的一个采石区参与无证开采花岗岩（俗称“台山红”），这个采石区的老板是容计升和李计生（均已辨认）；于2018年2月6日开始开采石头至同月10日左右钩机彻底坏了，容计升说先回去过年、开工再通知；2018年3月1日容计升到采石区拜祭放鞭炮，之后钩机不间断地坏，平均共开工了十天；至2018年3月21日被查封，共开采了约75立方米石头（后称约60立方米），之前这个采石区没有人开采过石头。其是李计生雇佣给工人煮饭及负责和陈计华（已辨认）联系（陈计华如果发现有警察或国土部门来检查就会通知其，其就安排工人，通知他们逃跑），其工资都是容计升发放。谢克锐（已辨认）于2018年3月1日到这个采石区当钩机司机。在该采石区开采石头先由钩机司机挖出石头后，由打石工人在石头上利用风枪打洞，再将火药填入洞里把石头炸开；石头炸开后，由钩机将这些石头钩到填平的地上，打石工人将这些石头修成方块；修好的石头由大型汽车运载了约70立方米（后称约56立方米）出去卖掉，前两车石头由容计升丈量，剩下的都由其丈量；其只见过三台大型汽车，司机分别是郑木水、骆运超、苏健曾（均已辨认）。其知道开采石头时是需要火药的，同时在非法采石期间其听过两次利用火药炸石头的爆炸声音。容计升经常过来采石区看开工情况，经常过来帮忙修理钩机。8.证人苏卫国的证言及辨认笔录证明，其于2017年10月起在台山市北陡镇三甲水山上的采石区帮许连英（已辨认）运输“台山红”（俗称“花岗岩”，市面价值约1400元一平方），采石区老板有两个，是许连英和容计升（已辨认），许连英、容计升经常打电话叫其帮他们将上述采石区开采出来的石头运输出去卖掉（容计升的手机号码是139*****248），许连英在采石区现场管理及指挥工人开采石头。其在上述采石区运输共约24立方米“台山红”，购买共约10立方米“台山红”。还有很多阳江人帮许连英运输“台山红”；还有几个其认识的台山人也帮许连英运输“台山红”，分别是苏健曾、苏健光、苏伟文、郑木水（均已辨认）等人。许连英的采石区很不规范，应该没有牌的。其进去采石区时只看到一个工人（经辨认是农常听）在旁边站着，许连英负责开钩机和修石头，其他人员其没看到；其只看到采区里有一台钩机、一台风机和一些已经开采好的石头，没有见过许连英开采石头的过程，没有见到有火药在采区里，不知道该采石区是否存在火药开采石头。其只去过山甲水山上的这个采石点，不知道三甲水山上是否还有其他采石点。9.证人苏健曾的证言及辨认笔录证明，其于2017年11月左右开始帮许连英、容计升（均已辨认）在台山市北陡镇三甲水山山顶上的采石区运石头贩卖（共运了约20立方米石头），每次都是许连英打电话叫其去运输石头的，他说容计升也是这个采石区的老板。除了上述采石区外，其没有帮许连英、容计升在其他地方运输石头。其不清楚他们何时开始在该采石区开采石头，只见过许连英驾驶一台挖机开采石头，不清楚具体如何开采，不记得是否有见过容计升在这个采石区。10.证人郑木水的证言及辨认笔录证明，其手机号码是189*****653。其在台山市北陡镇三甲水山山顶的一个采石区及该山水库附近的一个采石区运输和买卖“台山红”石头（俗称“花岗岩”），这两个采石区的老板都是容计升。其于2017年10月开始帮容计升等人从三甲水山山顶采石区运输“台山红”共约56立方米到阳西一家石材厂贩卖，该石材厂的老板是吴土元（已辨认），都是容计升与吴土元联系沟通好后，有时是容计升或吴土元让其帮他们运载过去的；其从三甲水山顶共运了十多次石头，其中7次时帮吴土元运输的，其他都是帮郑少洪运输的。三甲水山山顶的采石区有3个打石工人，1个负责开钩机的男子叫“阿英”。“阿英”将要运载的石头丈量后在本子登记立方数后，用钩机装载到其车里并将本子交给其，其运到石材厂卸载后将本子交给吴土元。虽然其没有听到爆炸声，也没有看到现场有火药，但每次其运输的石头上都有火药炸过的黑色痕迹，所以其知道有用火药将石头炸开。11.证人骆运超的证言及辨认笔录证明，其在两个地方运输花岗岩石头（有两种，一种是“黄石”，一种是“台山红”），一个是在台山市北陡镇三甲水山靠近水库附近的一个采石区，老板是容计升（已辨认）；另一个是在台山市北陡镇三甲水山上的山顶的一个采石区，老板是容计升和许连英（已辨认），有时容计升和许连英打电话给其说他们在该采石区有石头卖，让其帮他们运输，其将石头运输给买家后，买家都是将购买石头的钱交给容计升和许连英，该采石区打石工人约有3、4个，许连英还充当挖机司机，其知道现场有几台空气压缩机、风枪、一台挖机，其不是很清楚他们具体是如何开采。其从2017年9月份开始帮他们在台山市北陡镇三甲水山上的山顶的采石区运输石头贩卖给郑少洪、吴土元（均已辨认）和云浮的石材厂，其运输给郑少洪共约96立方米石头、运输给吴土元共约24立方米石头，其和许连英丈量石头体积后，许连英在笔记本登记并让其将这些账单拿去给郑少洪；帮他们运输石头的还有郑木水（已辨认）等人。其听容计升和许连英说石头的价格在500元至700元每立方米之间。12.证人郑少洪的证言及辨认笔录证明，其向容计升（已辨认，手机号码是139*****248）购买的石头都是在台山市北陡镇三甲水山上山顶这个采石区开采的；2017年9月23日，骆运超（已辨认）跟其说容计升的采石区有石头贩卖，其、骆运超和容计升上去过上述采石区，其看到现场有一台钩机和一些打石头用的风机，许连英驾驶钩机开采石头，几个打石工人在修理石头，容计升对其说“以后你要向我购买石头，你就直接和司机联系”。每次其向容计升购买石头都有单据，但有些单据已撕掉，只剩部分单据已提供给公安机关。根据这部分单据情况，其于2017年9月29日至2018年3月9日共向容计升购买石头174.26立方米，一立方米价格为500元至900元不等，由郑木水（已辨认）、骆运超等人运载。其共向容计升购买了约119270元的石头，其中38380元通过微信转账给许连英（已辨认）；60890元通过工商银行转账给许连英；20000元通过工商银行转账给容计升。13.证人吴土元的证言及辨认笔录证明，其手机号码是138*****783。2017年2月份许连英（已辨认）就往其这里运石头了，到了同年5、6月，容计升（已辨认）直接来到其厂里说他有石头，问其要不要，其说有石材就拉过来，后来知道容计升和许连英都是在同一个开采场运石头到其厂里的，直到2018年2月后就没有运过来了，有司机郑木水、骆运超（均已辨认）等人从上述开采场运石头到其石材厂。容计升和许连英拉石头到其厂前会电话告诉其石头有多大，已经写好单据让司机带来，石头到后其丈量确认与单据上的体积相差不大就会付款给容计升或许连英。其于2017年4月26日至2018年2月10日期间通过银行卡分别共转账133060元给容计升、78200元给许连英；于2017年1月22日至2018年1月25日期间通过微信分别共转账18650元给容计升（微信号是wxid_90q1642yrzum22，昵称是“舍得”）、28850元给许连英（微信号是L186*****209，昵称是“建军”）。其厂里收购容计升和许连英石头的价格通常定价在500至800元一立方。14.证人许健飞的证言及辨认笔录证明，2018年3月21日7时许，关月晚（已辨认）叫其去“阿玲修理厂”拖一台钩机到东平镇平堤水库，10时许到达该水库往山上开的路途中因山路太陡，钩机师傅直接开钩机上山，关月晚走路上山。因之前容计升（已辨认）说还要拉一台钩机离开，其留在车上等了两三个小时。15时多，其看见容计升驾车从山上下来停在拖车旁，之后一台钩机上了拖车。其驾驶拖车搭载关月晚往山下路口走，容计升驾车搭载钩机手跟在后面。下山时其二人遇到上山的警车，其和关月晚发现容计升的车没有跟下来，关月晚打电话给容计升，容计升说他已经和钩机手跑了，叫其二人自己下钩机。后来其将钩机开下其拖车，于16时30分许将拖车开到山下路口时其与关月晚被公安机关传唤。15.证人关月晚的证言证明的情况与证人许健飞的证言证明的情况基本一致。关月晚的证言还证明，其步行上山于14时许到达一个采石场，看见有两台钩机、一台铲车、一台货车还有一些石头在现场，两名工人和机手在换钩机斗，差不多过了一个小时，容计升（已辨认）驾车到达现场叫机手把坏掉的那台钩机开下坡装上拖车准备运走，容计升驾驶其运过来的那台钩机去采石点。机手把钩机装上拖车时，容计升驾车去到拖车处。16.证人马定汉的证言及辨认笔录证明，2017年10月的一天，其和李计生(已辨认）等人吃饭期间，李计生说他在台山市北陡镇三甲水山上水库附近的一个采石区开采石头，他是采石区的老板，问其要不要购买石头。李计生带其到这个采石区看石头的质量，说3元一吨。其说不要后离开。李计生在这个采石区开采的是花岗岩，俗称“台山红”，当时其看到一辆泥头车停在采石区，一台钩机将石头装载到车里。17.证人李尊岳的证言及辨认笔录证明，其在台山市北陡镇三甲水山上响水电站的水库清理淤泥，是清理淤泥团队的老板。容计升（已辨认）在上述水库附近经营一家石场，其听石场打工的工人说过该石场的老板是容计升。容计升于2017年12月开始在该石场开采石头，当时其见到容计升雇佣挖机司机驾驶一台挖机进入该石场，在经过响水电站水库时，其还亲自将该挖机拦下，不让该挖机驾驶进去石场，但挖机司机硬是将挖机驾驶进石场里开采石头。其不知道容计升具体如何在该石场开采石头，其见到有一台钩机在里面开采石头。2018年2月的一天，其遇到农定托，其问他在哪里工作，他说在台山市北陡镇三甲水山上山顶的一个石场帮容计升开采石头，容计升是这个石场的老板。许连英（已辨认）经常在台山市北陡镇三甲水山上进出，许连英向其说他也在三甲水山上山顶的采石区工作。18.证人黄计和的证言证明，其是台山市*******长。“三甲水”这个地方属于那琴村的土地，没有承包过给别人，也没有人来表示想承包“三甲水”。其不知道有人在“三甲水”开采石矿。19.证人何德英的证言证明，其在东平镇允泊村委会任书记。容计升是允泊平堤村村民，于2018年2月前是一名无业人员，没有正当职业，其不清楚他有何经济来源。20.证人吴建标的证言证明，其在北陡镇石蕉村雄利石场工作，该石场使用四种方法生产台山红装饰石，分别是用圆盘切割机开采、用绳锯机开采、用火药开采、用铁凿开采。用圆盘切割机和绳锯机必须有大功率的变压器通电运行，同时石头损耗不大。如果没有这两种机器，使用火药开采就是在石头上打洞，将火药装进洞里，将石头炸开，效率比较快、比较省力；但火药要跟公安机关申请才能使用。用铁凿开采就是用风枪将很多铁凿打进石头上，将石头逼开，这样效率比较慢，远比不上用火药开采快。用火药开采与用铁凿开采人工和效率相差很大，几十倍都有。（五）同案人供述和辩解及辨认笔录同案人许连英的供述和辩解及辨认笔录证明，其于2017年10月开始至2018年3月在北陡镇三甲水山山顶石场开采花岗岩，一起采矿的有农定托、农常听（均已辨认）、黄明集，没有开采证等相关行政许可证件；其老板是“鸿哥”（具体哪个“鸿”不清楚，不清楚“鸿哥”电话多少，其跟“鸿哥”联系的手机号码记不清了），其只是打工开挖机，不是老板，没有股份；其不知道除了“鸿哥”外还有无其他老板，不清楚容计升是否老板之一。农定托、农常听等三人先爬到石头上钻洞，然后放火药（黑火药），之后通过用两根电线将火药与引爆器连接起来后用引爆器引爆火药，石头就炸出来，其开钩机把石头勾出来，农常听、农定托等三人把石头进行切割，其量方数并记好方数后把账单给运石头的司机，其用钩机把量好方数的石头放在车上，司机将石头运到厂家，厂家确认方数就按该方数结算货款。其一般是按350元至550元不等将石头算给厂家。老板交代其收到货款后就把工钱结算给工人，其经手的货款都是转到其微信，货单都丢掉了。开采石头的火药是一位容姓男子大概于2018年2月留在北陡镇三甲水山山顶采矿点（后称是一个姓黄的工人于2017年留在那里的），留了2公斤左右，放在那里后就没有人保管和控制，后来其找到那些黑火药就拿给黄明集、农定托、农常听使用。开采石头使用的工具有钩机、空压机、风枪、钢片、大锤、风管、钻头、电线、引爆器、柴油桶、锄头，是老板“鸿哥”提供的，公安机关民警进行抓捕时其跑掉了，开采石头的工具留在了采矿点。其和容计升是朋友关系。其见到过容计升来三甲水山顶石场，容计升平均一个月来约3至4次，在石场逗留约1至2小时。容计升在山顶石场时，现场没有使用黑火药，其不清楚是否有黑火药存放在现场。其和容计升相互没有说过关于黑火药的事情。其不清楚容计升是否有见到过黑火药或见到过包括其在内的人员使用黑火药，不清楚容计升是否知道包括其在内的人员使用黑火药开采矿石。（六）被告人供述和辩解及辨认笔录被告人容计升的供述和辩解及辨认笔录证明，其于2018年2月12日起在台山市北陡镇三甲水山上水库附近的一个采石区无证开采花岗岩矿，那里此前是没有人采过的原始状态；开采是用风枪把石头弄出一排的孔，再用钩机钩下去石头就裂开了，然后再卖给别人；没有用火药炸石头；除了这里，其没有在北陡其他地方采石，没有其他合伙人；其很少在采石场。其于2018年2月10日雇佣“钩机锋”帮忙开挖机开采石头，开采3、4天后钩机坏了。其于2018年3月1日雇佣谢克锐（已辨认）帮其开挖机开采石头；同月4日雇佣陈计华帮其管理采石区，同日找到李计生（已辨认）与其一起买一台钩机在该采石区开采石头。从2018年2月12日至同年3月21日共开采了约12立方米的石头，谢克锐没有挖出石头，钩机一直坏不断在修理。其刚安排人将其与李计生合资购买后在阳江一家修理厂修理的挖机运载到三甲水山上水库附近的采石区，就被公安机关查获并扣押了。2018年3月2日，其电话联系郑木水、骆运超（均已辨认），以450元一立方米的价格把这些石头卖给他们，他们分别购买了一车约6立方米石头，分别给了其2700元，其共获利5400元。容计升于2019年6月24日的供述和辩解证明，2017年的一天下午，其和许连英、黄伟全喝茶聊天，许连英和黄伟全跟其说想在三甲水山顶石场那里开采石头，但运下来可能要经过平堤村，怕被平堤村村民拦下来不给走，其是平堤村人，他们想让其帮忙解决村民拦车问题。其说没问题，跟他们提出要工资报酬。许连英和黄伟全说让其拿石场的20%的利润股份，其答应。其占20%利润股份，许连英可能占30%多利润股份，余下的就是黄伟全和黄伟陶，因为石场上面的机械是黄伟全和黄伟陶出资购买的。一开始其在外面听说石场是用放炮（就是用黑火药开采）方式开采，然后其有一次来到山顶石场问在石场工作的工人黄明集，石头是不是用放炮方式开采，他说是但没有多说，并叫其问许连英；其问许连英说石头是不是用放炮方式开采，许连英说其没有必要知道这些事情，其就没有多问了。其一个月上一到两次山顶石场，在石场逗留大约10分钟。其没有看到石场使用放炮方式开采石头，不知道何人使用放炮方式开采石头，不知道用什么火药放炮。原审法院认为，被告人容计升违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人容计升非法采矿的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；指控被告人容计升非法储存爆炸物事实不清、证据不足，本院不予认定。附带民事诉讼原告单位台山市人民政府诉请被告人容计升赔偿矿产资源破坏价值714774元，其中710000元部分理据充分，本院予以支持；余下4774元部分理据不足，本院不予支持。被告人容计升及其辩护人所提符合事实和法律规定的意见予以采纳，其余意见不予采纳。扣押在案的黑火药，依法予以没收。根据上诉不加刑原则,只有被告人上诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的处罚；本案中,公诉机关没有向本院补充起诉新的犯罪事实；因此,虽然被告人容计升应判处三年以上七年以下有期徒刑,但根据上诉不加刑原则,判决时不应加重被告人容计升的刑罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二百四十一条第一款第（五）项、第三百二十七条的规定，判决如下：一、被告人容计升犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。二、台山市公安局扣押的黑火药，由扣押机关予以没收、销毁；扣押但未随案移送的其他财物，由扣押机关依法处理。三、被告人容计升应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告单位台山市人民政府人民币710000元。四、驳回附带民事诉讼原告单位台山市人民政府的其他诉讼请求。抗诉机关认为，台山市人民法院（2019）粤0781刑初243号刑事附带民事判决书判决被告人容计升犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元，在适用法律方面存在错误，造成量刑不适当。理由如下：一、根据刑法第三百四十三条第一款及相关司法解释等规定，非法采矿开采的矿产产品价值或造成矿产资源破坏的价值50万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。广东省高级人民法院、省人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件执行具体数额标准的意见》第一条规定，实施非法采矿行为，开采的矿产产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”，明确了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]25号）（以下简称《解释》）第三条第一款第一项在广东省的具体适用，而该《解释》第三条第二款第一项规定，达到第一款第一项规定标准5倍（即50万元）以上的，为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”。二、法院判决认定被告人容计升非法采矿造成矿产资源破坏价值人民币710000元，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，属于法律适用错误，造成重罪轻判，量刑明显不当。根据刑法第三百四十三条和相关司法解释以及广东省高级人民法院、省人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定，被告人容计升实施非法采矿行为，造成矿产资源破坏价值人民币710000元，应该认定为情节特别严重，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案被告人容计升无任何减轻处罚的情节，因此，台山市人民法院判决其有期徒刑二年六个月系重罪轻判，量刑明显不当。广东省江门市人民检察院认为，台山市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。原审被告人容计升在庭审中辩解称其不是老板。对原审判决认定的事实和判罚没有意见。原审被告人容计升的辩护人辩护称：1.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”该条文内容明确，即上诉不加刑原则的效力不仅及于首次上诉引起的二审程序，并且及于因上诉而发回重审后引起的一、二审程序。原一审法院作出判决后，只有被告人不服提起上诉，而抗诉机关并没有提出抗诉。本案在重审过程中，本案并没有新的犯罪事实，抗诉机关也没有补充起诉，故一审法院按照上述法律规定作出不得加重被告的刑罚的判决适用法律正确。2.抗诉机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，检察机关对于发回重审后作出的判决可以抗诉。该条文与第二百二十六条的规定并不矛盾，前者是对抗诉权力的设置，后者是对上诉不加刑原则的确立，该原则的核心内容为在因上诉引起的二审及重审程序中其他权力包括抗诉权、审判权的行使都要受到限制。抗诉机关对于重审时不能加刑亦予认可，而如果仅在重审时不加刑，重审后经抗诉即可加刑，不仅导致法律适用混乱，且意味着被告人在启动上诉权时即存在风险，不符合上诉不加刑原则的立法精神。综上，抗诉机关对本案的抗诉理由与《刑事诉讼法》第二百二十六条的法律规定相违背，请求二审法院驳回抗诉机关的抗诉请求。经审理查明，原审判决认定原审被告人容计升构成非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，广东省江门市人民检察院、原审被告人容计升及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对抗诉机关广东省台山市人民检察院和江门市人民检察院提出的抗诉、支持抗诉意见，原审被告人容计升及其辩护人所提辩解、辩护意见，本院综合评判如下：《中华人民共和国事诉讼法》第二百三十七条规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉的，不受前款规定的限制。第二百三十九条规定，抗诉机关对于发回重审后作出的判决，可以依照原第一次判决规定的程序提起抗诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十七条规定：被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。根据上述法律、司法解释的规定，明确了被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，只有没有新的犯罪事实及人民检察院补充起诉的，重审就不得加重被告人的刑罚。根据上述法律、司法解释精神，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。综上，本案原审法院第一次以非法采矿罪判处原审被告人容计升有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元时，台山市人民检察院并没有提起抗诉，容计升不服提出上诉，本院审理认为事实不清，证据不足，将本案发回原审法院重新审判。发回重审期间，台山市人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审法院经再审，维持原第一次判决以非法采矿罪判处容计升有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元的刑罚。在此期间台山市人民检察院才提起抗诉，以容计升非法采矿的行为属于情节特别严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，原审法院判决有期徒刑二年六个月系重罪轻判为由提起抗诉，再请求加重判罚容计升，上述抗诉意见理据不足，应予驳回。本院认为，原审被告人容计升无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。扣押在案的黑火药，依法予以没收。原审法院对本案作出第一次判决时，认定容计升非法采矿的行为属于情节严重，以非法采矿罪判处有期徒刑二年六个月。宣判后，容计升不服提出上诉，台山市人民检察院并没有提起抗诉。本院经审查，认为原审判决事实不清，证据不足而发回重新审判。原审法院经再审，认定容计升非法采矿的行为属于情节特别严重。根据上诉不加刑原则,仍维持原第一次判决的以犯非法采矿罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元的刑罚。台山市人民检察院据此提起抗诉，认为容计升非法采矿的行为属于情节特别严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，原审法院判决有期徒刑二年六个月系重罪轻判。而根据相关法律规定，只有被告人上诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的处罚；本案中,原公诉机关没有补充起诉新的犯罪事实，故根据上诉不加刑原则,判决时不应加重原审被告人容计升的刑罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人容计升及其辩护人所提辩解、辩护意见经查证属实，予以采纳。江门市人民检察院的出庭意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年六月二十八日法官助理 陈文良书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。