山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1482号 上诉人（原审原告、被告）：边光辉，男，1974年11月6日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：郭君，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：淄博宏达热电有限公司，住所地淄博市临淄区宏鲁工业园。统一社会信用代码：91370300755446908D。 法定代表人：蔡振国，董事长。 委托诉讼代理人：赵媛辉，山东高阳律师事务所律师。 上诉人边光辉因与被上诉人淄博宏达热电有限公司（以下简称宏达公司）劳动争议二案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4448、4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 边光辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，或撤销一审判决发回重审。1：支付2007年4月至2019年3月延时加班工资65462.40元。2：支付2007年4月至2019年3月休息日加班工资18917.60元。3：支付2007年4月至2019年3月法定节假日加班工资12005.40元。4：支付2008年至2019年未休年休假工资26557.40元。5：支付2006年至2018年度防暑降温费7520元。事实与理由：一、关于上诉请求1：支付2007年4月至2019年3月延时加班工资65462.40元(3956.50元/月/21.75天=日工资=181.90元，小时工资=22.73元，延长工作时间加班=每月20天*4小时延长*150%*22.73元每小时*24个月=65462.40元)一审法院认定上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为3599.60元不正确。3599.60元是应发工资扣除个人承担社保费356.90元之后的实得工资，上诉人的应发工资为3599.60元+356.90元=3956.50元。被上诉人是热电供应企业，全年365天工作不间断，休息日及法定假日也要上班，上诉人所在汽机岗位十几年来一直是上12小时歇24小时的轮班制度。被上诉人作为管理者享有管理权力也负有管理义务，对员工每天的出勤情况都有考勤表、工资发放表予以记录，这些资料载明上诉人的上班和加班事实，被上诉人掌握这些资料，在仲裁和一审诉讼时均拒不提供，依据第九条“劳动者主张加班费的，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。根据以上规定，上诉人仅仅主张了2年的加班费用，被上诉人应当对否认2年加班费的事实承担举证责任。二、关于上诉请求2：支付2007年4月至2019年3月休息日加班工资18917.60元(104个休息日/年*2年*181.90元/天*(200%-150%)=18917.60元)。三、关于上诉请求3、支付2007年4月至2019年3月法定节假日加班工资12005.40元(法定节假日11天/年*2年*181.90元/天*300%=12005.40元)支持诉求2、3的理由同诉求1，在此不再赘述。四、关于上诉请求4、支付2008年至2019年未休年休假工资26557.40元。认可一审法院计算的应休未休年休假天数为73天。日工资标准应为181.90元，73天*181.90元*200%=26557.40元。五、关于上诉请求5：支付2006年至2018年度防暑降温费7520元(2006年-2014年—9年*4*120=4320元，2015年-2018年—4年*4*200=3200元)一审法院计算的2012-2018年期间的防暑降温费是正确的，但不全面。企业支付防暑降温费应当从2006年开始计算，根据山东省劳动和社会保障厅《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社[2006]44号)第一条之规定，从事室外作业和高温作业人员的夏季防暑降温费标准为每人每月120元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。综上，自2006年至2018年，防暑降温费计款7520元。 宏达公司答辩:被上诉人对一审判决认定事实及法律适用并非完全认可，仅系因企业经营原因迫于无奈未上诉，同时认为上诉人的上诉无事实及法律依据，应驳回上诉。 边光辉向一审法院起诉请求：1、宏达公司为边光辉安排健康检查，并将检查结果告知边光辉，交付2007年至2019年职业健康监护档案复印件；2、确认自1996年5月至2019年8月期间存在劳动关系，该劳动关系一直持续至情形消失时为止；3、支付边光辉2019年4月至8月工资20200元，并支付至情形消失为止；4、支付2007年4月至2019年3月延时加班工资66874元；5、支付2007年1月至2019年3月休息日加班工资463632元；6、支付2007年1月至2019年3月法定节假日加班工资73557元；7、支付2008年至2019年未休年休假工资33435元；8、支付2006年至2018年防暑降温费7520元。庭审中，边光辉将第2项诉讼请求变更为：确认自1996年5月至2019年3月31日期间存在劳动关系，将第7项诉讼请求变更为：支付2008年至2019年未休年休假工资40865元，并自愿撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：2008年7月4日，宏达公司与边光辉签订劳动合同，合同期限为三年，自2008年7月1日至2011年7月1日，从事汽机岗位操作工工作，执行八小时工时制度。2011年7月1日，双方续订劳动合同，合同期限为三年，自2011年7月1日始至2014年7月1日止。后双方又签订劳动合同一份，合同期限自2014年7月1日至2016年6月30日，从事汽机岗位操作工工作。后双方再次签订劳动合同一份，合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日，工作岗位仍为汽机岗位，后双方续订劳动合同，合同期限自2018年7月1日至2020年6月30日。2019年3月5日，边光辉提交辞职报告，称：随着企业的不断发展，当前宏达热电的管理模式及工资待遇使其难以接受，特此提出辞职申请。后宏达公司与边光辉签订解除/终止劳动合同证明书，内容为：“边光辉同志，性别男，年龄45周岁，系我单位劳动合同制职工,现从事操作工岗位工作，本单位工作年限15年零3个月。劳动合同期限为固定期限（自2018年7月1日至2020年6月30日）。因劳动者提出解除，双方协商一致，根据《劳动合同法》第36条及本单位规章制度规定，于2019年03月31日解除（终止）劳动合同”。2018年4月至2018年10月，边光辉分六次休年休假共计9天。边光辉的养老保险自2004年1月缴纳至2019年4月。2018年5月至2019年4月期间，宏达公司为边光辉发放工资及奖金分别为：3441.39元、3276.97元、3120.48元、3189.90元、3215.60元、3364.10元、3408.03元、3115.52元、3848.13元、1940元、3954.89元、4013.15元、3792.06元，其中1940元系宏达公司为边光辉发放的2018年度绩效奖金。2017年5月23日，淄博市职业病防治院职业体检总结报告结论显示：边光辉本次职业健康检查所检项目未见明显异常，加强劳动保护。边光辉于2019年5月24日申请劳动仲裁，请求：1.确认边光辉与宏达公司之间自1996年5月至2019年5月20日期间存在劳动关系；2.宏达公司支付边光辉2019年4月至5月15日期间工资6060元；3.宏达公司支付边光辉2007年1月至2019年3月期间延时加班工资66873.60元；4.宏达公司支付边光辉2007年1月至2019年3月期间休息日加班工资463632元；5.宏达公司支付边光辉2007年1月至2019年3月期间法定节假日加班工资73557元；6.宏达公司支付边光辉2008年至2019年度应休未休年休假工资50152.50元；7.宏达公司支付边光辉2006年至2018年度防暑降温费7520元。临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月25日分别作出：临劳人仲案字[2019]第411-1号仲裁裁决书，裁决：一、宏达公司支付边光辉2011至2018年度防暑降温费4731.61元；二、驳回边光辉的其他仲裁请求的终局裁决。临劳人仲案字[2019]第411-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认边光辉与宏达公司自2004年1月至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、宏达公司支付边光辉2008至2019年度应休未休年休假工资27411.50元；三、驳回边光辉的其他仲裁请求。宏达公司及边光辉均不服仲裁裁决，为此，形成诉讼。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，边光辉要求宏达公司为其安排健康检查，将检查结果告知，并交付2007年至2019年职业健康监护档案复印件，属于独立的劳动争议，该项诉讼请求未经临淄区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，按照劳动争议案件仲裁程序前置的规定，对边光辉的该项诉讼请求，一审法院不予处理。宏达公司提供的营业执照副本、解除/终止劳动合同证明书及边光辉提供的社保缴费清单复印件显示：宏达公司于2003年11月11日成立，边光辉在宏达公司工作年限为15年零3个月，2019年3月31日双方解除劳动合同，边光辉养老保险缴费起始时间为2004年1月，综合上述证据，确认边光辉与宏达公司之间自2004年1月至2019年3月31日期间存在劳动关系。边光辉并未提供其与宏达公司自1996年5月至2003年12月期间存在劳动关系的有效证据，且2019年3月31日双方解除了劳动关系，故，对边光辉主张自1996年5月至2019年3月31日存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班工资，边光辉并未提供证据证实其2007年1月至2019年3月期间延时加班、休息日加班、法定节假日加班的初步证据，对其要求宏达公司支付2007年1月至2019年3月期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，年休假工资属于劳动者应当享受的劳动报酬，属于工资范畴，适用仲裁的特殊时效，不受一年仲裁时效限制，对宏达公司关于应休未休年休假工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，不属于劳动报酬范畴，应适用法定的一年仲裁时效的抗辩理由，一审法院不予采信。边光辉自2004年1月到宏达公司处工作，2008年至2013年度边光辉累计工作已年满1年不满10年，每年应当享受5天的带薪年休假。2014年1月至2019年3月31日双方解除劳动关系期间，边光辉累计工作已年满10年不满20年，每年应享受10天的带薪年休假。2018年宏达公司已经安排边光辉休年休假9天，剩余1天，2019年边光辉享受带薪年休假的天数应按照其当年已工作日历天数进行折算，经折算，边光辉2019年应享受带薪年休假2天，对其应休未休年休假天数，宏达公司应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，扣除已经支付给边光辉正常工作期间的工资，宏达公司还应当按照200%的标准向其支付应休未休年休假工资。根据边光辉提供的解除劳动合同前十二个月工资发放明细，2019年1月31日发放的1940元工资为2018年度的绩效奖金，应平均到2018年12个月中计算，边光辉2018年4月至2019年3月的工资总额为43195.22元（41740.22元+1455元），月平均工资为3599.60元，日平均工资为165.50元,故边光辉应休未休年休假工资数额应为：165.50元/天×（5天/年×6年+10天/年×4年+1天+2天）×200%=24163元，对边光辉主张的过高部分，一审法院不予支持。关于防暑降温费，防暑降温费属于补偿职工特殊劳动消耗的津贴，用人单位应当按照有关规定发放。《山东省高温天气劳动保护办法》自2011年7月28日起公布实施，边光辉要求支付此日期之前的防暑降温费的诉讼请求，不予支持，要求支付此日期之后的防暑降温费的诉讼请求，予以支持，按照高温作业人员的标准，宏达公司支付边光辉防暑降温费数额为：4731.61元（2011年：120元/月÷31天×3天+120元/月×2个月=251.61元；2012年至2014年：120元/月×4个月/年×3年=1440元；2015年：120元/月×2个月+200元/月×2个月=640元；2016年至2018年：200元/月×4个月/年×3年=2400元），对边光辉主张的过高部分，一审法院不予支持。诉讼中，边光辉自愿撤回要求宏达公司支付2019年4月至8月工资20200元，并支付至情形消失为止的诉讼请求，系其对自身权利的自由处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《职工带薪年休假条例》及参照相关法律规定，判决：一、确认淄博宏达热电有限公司与边光辉自2004年1月至2019年3月31日存在劳动关系。二、淄博宏达热电有限公司支付边光辉2008年至2019年度应休未休年休假工资24163元，于判决生效之日起十日内付清。三、淄博宏达热电有限公司支付边光辉2011年至2018年度防暑降温费4731.61元，与上述第二项同时付清。四、驳回淄博宏达热电有限公司、边光辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由淄博宏达热电有限公司、边光辉各负担5元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为上诉人边光辉主张的工作延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资、防暑降温费是否具有相应的事实及法律依据。关于工作延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此，劳动者主张加班费应当就加班事实举证，劳动者一方主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍负有提出基本证据或者初步证据的责任。本案中，双方签订的劳动合同中并未载有关于加班事项的约定，边光辉主张张学民有考勤交班表，但边光辉并未向法庭实际提交，且边光辉亦未提交其与张学民同工种、同岗位的初步证据，张学民的考勤交班表与边光辉的考勤情况没有实际的联系。故边光辉未完成就加班事实的初步证明责任，应承担举证不能的不利后果，对于边光辉的该项上诉请求，本院不予支持。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，边光辉每月个人扣缴的社会保险部分属于劳动者应得工资的范畴，其个人每月扣缴社会保险的356.90元应当计入月工资。因此，边光辉上一年的平均月工资应为3599.60+356.90=3956.50元，日工资标准为3956.50÷21.75=181.90元，边光辉的未休年休假工资应为181.9×73×200%=26557.40元。一审法院认定边光辉的工资收入标准及未休年休假工资数额有误，本院予以纠正。关于防暑降温费，《山东省高温天气劳动保护办法》系2011年7月28日公布施行，根据“法不溯及既往”原则，该办法实施之前，用人单位并无支付防暑降温费的法定义务，边光辉主张该办法施行之前的防暑降温费没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人边光辉的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4448、4449号民事判决第一项、第三项； 二、撤销淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4448、4449号民事判决第四项； 三、变更淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4448、 4449号民事判决第二项为：被上诉人淄博宏达热电有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人边光辉未休年休假工资26557.40元； 四、驳回上诉人边光辉、被上诉人淄博宏达热电有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人边光辉、被上诉人淄博宏达热电有限公司各负担5元；二审案件受理费20元，由上诉人边光辉、被上诉人淄博宏达热电有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 李灵福 二〇二〇年六月四日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 白杉杉