安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终562号 上诉人（原审原告）：王金爱，女，1969年5月12日出生，汉族，住安徽省岳西县。 上诉人（原审原告）：余林，男，1990年11月29日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。 上诉人（原审原告）：余松，男，1996年10月21日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：郑继能，安徽黄金律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岳西县华瑞纸业有限公司，住所地安徽省岳西县河图镇九龙街**。 法定代表人：余国东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 上诉人王金爱、余林、余松因与被上诉人岳西县华瑞纸业有限公司（以下简称华瑞公司）劳动争议一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王金爱、余林、余松共同委托诉讼代理人郑继能，被上诉人华瑞公司委托诉讼代理人金岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王金爱、余林、余松上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回一审法院重新审理。事实与理由：1、根据《社会保险法》的规定，王金爱、余林、余松依法可以领取余兴旺死亡的丧葬补助金和抚恤金；2、对于余兴旺加班事实的认定，一审举证责任分配错误，华瑞公司对于两年以上的记账凭证仍然应当有向法庭提供的义务。 华瑞公司辩称：1、余兴旺未参加基本养老保险，《社会保险法》的规定对本案不适用，一审法院根据安徽省人社厅的相关通知规定，确定丧葬补助金为2000元符合法律规定；2、一审法院对于加班事实认定确实错误，华瑞公司已经举证证明按月发放了加班费。 华瑞公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华瑞公司无需支付加班工资。事实和理由：1、华瑞公司一审已经提交近两年的记账凭证，证明按月发放了加班费；2、本案系劳动争议纠纷，并非拖欠劳动报酬的争议，不适用普通民事案件诉讼时效的规定，一审按照普通民事案件诉讼时效两年计算加班费显然错误；3、余兴旺死亡后，华瑞公司向其家属支付了5000元，应在总赔偿款中扣除（该条上诉理由华瑞公司二审庭审中予以放弃）。 王金爱、余林、余松共同辩称，1、从一审的举证、质证及查明的事实看，余兴旺加班的事实存在，作为原告，已经完成了举证责任，华瑞公司不提供两年以上记账凭证，应承担不利后果；2、余兴旺自上班以来一直实行24小时两人轮换的上班制度，对此连续违法行为依法有连续追究其责任权利，并非华瑞公司所称只能追溯2年或3年。华瑞公司上诉理由虽不能成立，但认同其一审法院认定事实不清的结论，请求撤销原判，将本案发回一审法院重审。 王金爱、余林、余松向一审法院起诉请求：请求判令华瑞公司支付丧葬费37341元、一次性抚恤金124470元及超时加班工资2466000元。 一审法院经审理查明：王金爱的丈夫，余林、余松的父亲余兴旺系华瑞公司锅炉工，2019年5月30日死亡，经岳西县河图镇卫生院诊断为猝死；华瑞公司未为余兴旺购买社会保险。华瑞公司一年大约有三四个月时间放假；华瑞公司2017年6月至2019年5月共向余兴旺发放工作日超时、周末（即休息日）、节假日加班工资共计44138元。一审另查明，根据皖政办〔2015〕57号文,安徽省办公厅关于调整全省最低工资标准的通知规定,自2015年11月1日起,岳西县的最低工资标准为1150元；根据皖政办〔2018〕45号文,安徽省办公厅关于调整全省最低工资标准的通知规定,自2018年11月1日起,岳西县的最低工资标准为1180元。同时根据华瑞公司提供的工资发放表计算得知，余兴旺2017年6月-2018年10月的正常工作时间月工资平均为1465.88元（基本工资+奖励工资），余兴旺2018年11月-2019年5月的正常工作时间月工资平均为1317.14元（基本工资+奖励工资），综合上述两期间的月平均工资，余兴旺2017年6月-2019年5月两年的正常工作时间月工资平均为1391.51元，计日平均工资为63.98元（1391.51元/月÷21.75天/月）、每小时平均工资为8元（63.98元/日÷8小时）。 一审法院认为，根据双方当事人的诉请理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、关于丧葬补助费和供养直属亲属抚恤金的问题； 二、关于加班工资的问题。关于第一个争议焦点问题，丧葬补助费和供养直属亲属抚恤金的问题。原告方认为根据《社会保险法》第十七条规定，在职职工期间因病死亡，其家人应当获得丧葬费（6个月工资37341元）、配偶一次性抚恤金20个月124470元；且认为《社会保险法》第十七条对享有抚恤待遇的职工遗属没有规定年龄限制，省劳动保障厅、省财政厅皖劳社秘〔2004〕193号通知也是在《社会保险法》颁布之前基于对《劳动法》的解释，不是《社会保险法》的配套文件，无权对《社会保险法》进行解释。《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;……。”目前全国对“丧葬补助金和抚恤金”没有统一的标准。本院认为该法律条文中“可以”则属于授权性法律规范，需要相应的行政部门的文件予以具体实施、落实。经查，安徽省人力资源与社会保障厅《关于病亡职工遗属抚恤待遇执行标准问题的通知》（皖人社秘〔2011〕297号）文件明确载明：“《社会保险法》已于2011年7月1日实施，依照《社会保险法》规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属抚恤政策国家仍在研究之中，经研究，现就参保人员因病非因公死亡有关抚恤执行标准通知如下：自2011年7月1日起，参保人员（含退休人员）因病或者非因工死亡的，其遗属仍按原省劳动保障厅、省财政厅《关于调整企业因病非因工死亡职工遗属抚恤政策有关问题的通知》（劳社秘〔2004〕193号）规定，领取丧葬费、一次性困难补助、符合条件的供养直系亲属可按月享受抚恤金，所需资金从养老保险基金中列支。今后国家如有新的政策，按国家政策执行。”因而一审法院认为根据《关于调整企业因病非因工死亡职工遗属抚恤政策有关问题的通知》（皖劳社秘〔2004〕193号）第二条第一款规定，因病非因工死亡的职工发放丧葬补助费2000元于法有据；另经查，余兴旺的配偶王金爱的出生日期为1969年5月12日，亦不符合《关于调整企业因病非因工死亡职工遗属抚恤政策有关问题的通知》第一条供养直系亲属的范围的条件，故对该项请求不予支持。 关于第二个争议焦点问题，加班工资的问题。《劳动争议仲裁调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《劳动争议司法解释（三）》第9条规定：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。”《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……。”安徽省人民政府令194号《安徽省工资支付规定》第十一条也规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、支付时间、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。”综上规定，用人单位至少保存两年内的工资支付记录，因此用人单位必须就劳动者申请仲裁之日前两年内是否足额向劳动者支付了加班工资承担举证责任，如果用人单位没有证据或者证据不足以证明已经足额支付了加班工资的，应承担不利后果。 在本案中，华瑞公司在庭审中向法院提交了2017年6月-2019年5月两年的工资表及部分银行流水，以证明其已经在该期间向余兴旺支付了超时加班工资、休息日及节假日加班工资，但未就是否已足额支付加班工资举证，即工资发放表中无法体现余兴旺在此期间的具体加班时间,换言之，华瑞公司并未就其每月超时加班工资、休息日及节假日加班工资的如何形成进行举证，应承担不利的后果。因此，法院根据现有证据依法推定余兴旺在2017年6月-2019年5月两年期间存在“实行上班24小时、休息24小时的‘两人两班倒’制的工作时间”并连续加班的事实成立，且对华瑞公司提出余兴旺存在“每上班半个小时就可以休息一个小时左右、每月也不是每天都上班”的抗辩意见不予采纳。但根据华瑞公司企业生产确有存在“淡旺季”及不可能全年均在生产的现实情况，同时结合双方在仲裁、诉讼及另一锅炉工余国兴的陈述，一审法院酌定余兴旺2017年6月-2019年5月两年期间放假时间为6个月（每年3个月），存在上述加班状态的时间为18个月[540天（18个月×30天/月）或77.14周（540天÷7天/周）]。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。”根据“实行上班24小时、休息24小时的‘两人两班倒’制的作息时间”且连续的工作状态可计算出：余兴旺每周超时工作40个小时[（24小时/天×上班3.5天/周）-44小时]。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，延长工作时间的、休息日加班、法定休假日加班的，应分别支付不低于劳动者正常工作时间工资的150%、200%、300%；由于余兴旺实行的是“两人两班倒”制的作息时间，双方均未提交证据以准确证明余兴旺是在正常工作日超时（即工作日延长工作时间）、还是休息日或法定休假日加班的，一审法院酌定综合按不低于劳动者正常工作时间工资的200%来计算加班工资。经计算，余兴旺2017年6月-2019年5月两年的总加班工资为49369.6元[（77.14周×40小时/周）×8元/小时×200%]，扣除华瑞公司已向余兴旺发放的2017年6月-2019年5月工作日超时、周末（即休息日）、节假日加班工资共计44138元，华瑞公司尚需向原告方支付余兴旺2017年6月-2019年5月工作日超时、休息日、节假日加班工资5231.6元（49369.6元-44138元）。 而对于劳动者申请劳动争议仲裁之日两年前的加班工资支付情况的举证责任，因国家并没有强制规定用人单位需保存该期间内的工资支付记录，因此应适用“谁主张、谁举证”的原则，如劳动者没有证据或者证据不足以证明用人单位未足额支付加班工资，应就此承担不利后果。在本案中，原告方对余兴旺2017年6月份之前具体加班时间及加班工资是否足额支付等具体情况未提供任何有效证据予以证明。在这种情况下，为维护劳动者的合法权益，查清案件事实，一审法院庭后依职权找到原锅炉工余育文及现锅炉工余国兴对2017年6月份之前华瑞公司锅炉工上班的情况进行了调查询问，通过余育文和余国兴的陈述得知在2016年3月之前华瑞公司有锅炉工3人；同时余国兴回忆称：“余育文走了之后，厂里放假，放假多久记不清楚了。2016年3月份厂里恢复生产的。我和余兴旺做锅炉工，按厂里要求8小时一班。大概到了2017年，我和余兴旺在他的提议下我们开始24小时轮班。因为时间太长了，具体月份确实不记得了。”由此证言可以看出，虽然确定了两名锅炉工在2016年有“8小时一班”，2017年有“24小时轮班”的事实，但对“8小时一班”的截止日期和“24小时轮班”的开始月份仍然无法准确定位。同时因缺少相应的考勤记录和工资发放情况资料等，仅凭此证言，依然无法准确得知具体加班天数和是否未足额支付加班费。因为主张用人单位拖欠两年前的加班工资，不仅要就劳动者每次具体加班的事实进行举证，还需要对用人单位未支付加班工资进行举证，而该举证责任在原告方，遗憾的是原告方在本案中对申请劳动争议仲裁之日余兴旺两年前具体加班时间及加班工资是否足额支付等具体情况未举出有效证据予以证实。如果再用推定和酌定的方法来确定余兴旺2017年6月份之前的加班数额，判决结果不仅违背客观事实，也影响其公平性，故一审法院对原告方要求华瑞公司支付余兴旺2017年6月份之前的加班工资的请求不予支持。另外华瑞公司认为纵使原告方有充足证据证明存在加班，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”人民法院也仅能支持一年的加班费。但《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；……。”显然“加班费”也属于劳动报酬的一种，不受该仲裁时效期间规定的限制。故对华瑞公司的该项抗辩主张不予支持。 综上所述，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国社会保险法》第十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《安徽省人力资源与社会保障 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对一审法院认定的事实，二审予以确认。 本院认为，根据法庭查明的事实、各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1、王金爱、余林、余松主张丧葬费及抚恤金的诉求是否应予支持；2、一审对余兴旺加班工资的认定是否正确。 针对本案争议焦点，本院分析认定如下：关于争议焦点一。王金爱、余林、余松主张根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定，其应当获得丧葬费37341元（6个月工资）及配偶一次性抚恤金124470元（20个月工资），但根据安徽省人力资源与社会保障厅《关于病亡职工遗属抚恤待遇执行标准问题的通知》（皖人社秘〔2011〕297号）、《关于调整企业因病非因工死亡职工遗属抚恤政策有关问题的通知》（皖劳社秘〔2004〕193号）相关规定，一审法院认定王金爱并不符合领取抚恤金的条件，同时确定丧葬费为2000元，符合法律规定，王金爱、余林、余松该上诉理由不能成立；关于争议焦点二，余兴旺加班工资的认定。根据王金爱、余林、余松一审中提供的加班记录来看，余兴旺生前对加班事实予以部分记录，即自2016年11月开始就有加班记录，该记录虽系单方记录，但系余兴旺生前记录，且华瑞公司不能提供相应记账凭证等予以反驳，综合全案审理情况，对于该记录中反映出自2016年11月开始即有加班的真实性本院予以确认。对一审认定的加班费标准二审予以确认，二审对其加班时间自2016年11月计算至2019年5月，因华瑞公司并非全年生产，存在“淡旺季”，对于一审法院酌定每年按放假3个月进行计算的方式予以确认，故余兴旺存在加班状态的时间约为23.25个月（31×9÷12），总加班工资为63744元（99.6周×40小时/周×8元/小时×200%），扣除华瑞公司已向余兴旺发放的2017年6月至2019年5月的加班工资44138元，华瑞公司还需支付余兴旺加班工资19606元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2531号民事判决第一项：即岳西县华瑞纸业有限公司在本判决生效之日起十日内向王金爱、余林、余松支付丧葬补助费人民币2000元； 二、撤销安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2531号民事判决第二项、第三项：即岳西县华瑞纸业有限公司在本判决生效之日起十日内向王金爱、余林、余松支付余兴旺自2017年6月至2019年5月的工作日超时（即工作日延长工作时间）、休息日、节假日加班工资共计人民币5231.6元。驳回王金爱、余林、余松的其他诉讼请求； 三、岳西县华瑞纸业有限公司在本判决生效之日起十日内向王金爱、余林、余松支付余兴旺自2016年11月至2019年5月的工作日超时（即工作日延长工作时间）、休息日、节假日加班工资共计人民币19606元； 四、驳回王金爱、余林、余松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由岳西县华瑞纸业有限公司负担；二审案件受理费10元，由岳西县华瑞纸业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 红 审判员 黄 谷 审判员 陈世拥 二〇二〇年六月二日 法官助理赵红军 书记员吴杰 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。