云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终617号上诉人（原审被告）：昭通大润发超市有限公司，住所地：云南省昭通市昭阳区昭阳大道南侧昭储**地块（金融中心）。法定代表人：周卫杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：崇徐，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：崇雨鸣，云南多思律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地，住所地：上海市共和新路**iv>法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘菲，广东金桥百信律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昭通大润发超市有限公司（简称昭通大润发）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（简称康成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昭通大润发的委托诉讼代理人崇徐、被上诉人康成公司的委托诉讼代理人刘菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昭通大润发上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项，维持第四项，即：“驳回原告康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。”；2、诉讼费、保全费由康成公司承担。事实和理由：1、我方的企业名称“昭通大润发超市有限公司”是经工商部门核准，我方不可能、也不应当知道康成公司的“大润发”商标，而且我方仅在经营场所使用“大润发”作为企业简称，属于合法使用，不构成对康成公司“大润发”商标的侵权，即使二者发生冲突，也应当由国家工商行政管理局作出裁决；2、我方有权使用第13404376号“”商标，该商标与康成公司的“大润发”商标都是经国家商标局注册核准，当两个商标发生冲突时，法院应当对两个商标同等保护，因此一审对我方商标未予保护是不公正的。康成公司辩称：1、本案涉及的是上诉人是否侵害我方商标、并不涉及商标权属纠纷，因此本案应当由法院管辖，而不应当由国家商标局受理；2、我方商标不仅是上海市著名商标，也是驰名商标，上诉人对此应当是明知的，但其在经营中仍然大量使用与我方“大润发”商标相同的文字，并将“大润发”作为企业字号使用，意图攀附我方商标和商誉，并造成消费者的误认和混淆，根据商标法和最高人民法院的相关司法解释，上诉人的行为已构成商标侵权和不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。一审法院认定事实：第5091186号“大润发”商标的注册人是上海大润发有限公司，核定服务项目为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租（截止），注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2013年11月27日，该注册商标经核准转让给康成公司。2015年1月，上海市工商行政管理局认定第5091186号“大润发”商标为上海市著名商标，有效期自2015年1月1日至2017年12月31日；2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2016】第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，认定第5091186号“大润发”商标为驰名商标。昭通大润发于2016年9月30日注册成立，经营范围为家用电器、日用百货、服装鞋帽、皮鞋制品、床上用品、劳保用品、办公用品、绘图用品、教具、美术用品、洗涤用品、化妆品、卫浴洁具、塑料制品、不锈钢制品、钟表眼镜、工艺品、课桌椅、文具、玩具、乐器、五金工具、金属材料、电线电缆、摩托车及配件、汽车及配件、电子产品、通讯器材、饰品、礼品纺织品、音像制品、黄金首饰、珠宝玉器的批发和零售；粮油及卷烟零售；酒、预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的批发和零售。商业管理咨询；企业营销策划；场地和柜台租赁；家电维修；鲜花、蔬菜水果、鲜肉、水产品的批发和零售；广告制作与发布。2019年5月26日，康成公司的委托代理人刘菲使用广东省广州市粤公证处“公证云”系统的“手机拍照”功能进行取证（公证云账号：Ｇｚｙ_ｉｏｓ_186××××****），取得照片49张，并以电子数据形式存储至广东省广州市粤公证处“公证云”专用服务器，上述电子数据经“公证云”系统校验、加密后予以保管，并生成相应的《电子数据保管函》，每份《电子数据保管函》都有相应编号、名称及照片拍摄时手机参考定位。广东省广州市粤公证处于2019年6月10日出具（2019）粤广南粤第12330号公证书，对上述事实予以确认，并载明：康成公司的委托代理人刘菲于2019年5月26日通过上述方式在本处“公证云”系统进行了上述电子数据的保管（申办号：190526204044429），至本公证书出具之日，上述电子数据未发生任何改动，本公证书所附的照片打印件和光盘是本公证员和本处工作人员高某通过上述操作取得，内容与本处“公证云”专用服务器中的电子数据内容相符。公证书附照片打印件25页（49张），光盘1张。上述公证书所附照片均是对昭通大润发的经营场所进行拍摄，对此昭通大润发无异议。从照片上可以看出，昭通大润发在其经营超市的店招、店内装饰、宣传海报、促销信息、价格标签、购物篮、购物小票、购物袋、员工服装等地方使用了“昭通大润发”、“大润发”的字样，将“大润发”和“”、“ZTDRF-Mart”组合使用。另查明，第13404376号“”商标注册人为大润发投资有限公司，核定使用范围为第35类，包括替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、户外广告、广告材料起草、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、自动售货机出租、广告宣传（截止），注册有效期限自2015年2月21日至2025年2月20日。一审法院认为，第5091186号“大润发”商标的注册人是上海大润发有限公司，该注册商标于2013年11月27日经核准，转让给康成公司且目前仍处于有效期内，康成公司享有的注册商标专用权依法应受法律保护。关于昭通大润发的行为是否侵犯康成公司对第5091186号“大润发”商标（简称“大润发”商标）享有的注册商标专用权的问题，一审法院认为，“大润发”商标的核定服务项目为第35类，包括商业橱窗布置、推销（替他人）等，与昭通大润发的经营范围和提供的超市经营服务基本相同。昭通大润发在其经营超市的店招、店内装饰、宣传海报、促销信息、价格标签、购物篮、购物小票、购物袋、员工服装等地方使用了“昭通大润发”、“大润发”的字样，并与“”、“ZTDRF-Mart”组合使用。上述“昭通大润发”、“大润发”字样字体较大，突出、醒目，与“大润发”商标标识相比，购物袋上的“大润发”完全相同，“昭通大润发”中含有“大润发”三字。虽然上述字样与“”、“ZTDRF-Mart”组合使用，但其中起主要识别作用的是汉字“昭通大润发”、“大润发”，结合“大润发”商标的知名度，足以使相关公众误认为昭通大润发经营的超市，与康成公司经营的“大润发”超市之间存在特定联系，容易造成混淆和误认。因此，昭通大润发的行为构成对康成公司“大润发”商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。对于昭通大润发关于其有权使用第13404376号“”商标的抗辩理由，一审法院认为，本案中康成公司主张权利的是第5091186号“大润发”商标，昭通大润发是否有权使用第13404376号商标与本案无关联，故一审对昭通大润发的该项抗辩理由不予采纳。关于昭通大润发的行为是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第一、二款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，同时，《中华人民共和国商标法》（简称商标法），第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，昭通大润发登记成立时，康成公司的“大润发”商标已享有较高知名度，故昭通大润发在登记企业字号时理应合理避让康成公司注册在先的商标专用权，避免相关消费者产生混淆。而昭通大润发在其名称中使用“大润发”三个字，主观上具有攀附模仿他人的故意，客观上造成相关消费者对市场主体及服务来源产生混淆或可能混淆的后果，构成不正当竞争。另外，由于企业名称登记管理的局限性，在一定区域获得企业名称登记只是取得了市场经营主体的资格，企业名称获得核准登记不能当然获得对其侵权行为的合理抗辩。昭通大润发关于至起诉之日，康成公司在昭通市未设立公司，没有任何经营行为，也没有任何加盟原告的企业存在，故不存在对康成公司构成不正当竞争的抗辩理由不成立，一审不予采纳。关于责任承担方式的问题，对于康成公司要求判令昭通大润发立即停止侵犯第5091186号“大润发”注册商标专用权行为的诉讼请求，一审法院认为属于制止侵权的合理要求，应当予以支持。对于康成公司要求昭通大润发立即停止使用含有“大润发”字样的企业名称及字号的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因此为了避免公众混淆，昭通大润发应当立即停止在其企业名称中使用“大润发”文字。对于康成公司要求昭通大润发赔偿其经济损失及合理开支共计300,000元的诉请，鉴于康成公司不能提供有效证据证明被告的侵权获利，也未举证证明其因被告的侵权行为给其造成的损失，一审结合康成公司“大润发”商标的知名度、昭通大润发的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的情节、社会危害性以及康成公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由昭通大润发赔偿康成公司经济损失及其合理费用共计150,000元。因康成公司未并提交证据，证实昭通大润发的行为给其造成商誉方面的损失，故对康成公司主张昭通大润发在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、昭通大润发超市有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害康成投资（中国）有限公司享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；二、昭通大润发超市有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用包含“大润发”字样的企业名称的不正当竞争行为；三、昭通大润发超市有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失及合理开支共计150,000元；四、驳回康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5,800元，由康成投资（中国）有限公司负担2,000元，由昭通大润发超市有限公司负担人民币3,800元；保全费2,020元，由昭通大润发超市有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦无异议，对此本院予以确认。本院认为，双方当事人在本案中对以下问题存在争议：一、本案是否应当由法院受理并审理？经查，本案是由于康成公司认为昭通大润发的相关行为，侵害其对“大润发”商标享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争而引发的民事纠纷，双方当事人对该商标的权利归属并没有争议，也不涉及第13404376号“”商标的权利归属，因此本案不属于国家工商行政管理总局商标局的管辖范围；至于本案中涉及的“大润发”商标与昭通大润发企业名称的冲突问题，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，也是由人民法院作为商标侵权或不正当竞争纠纷进行受理和审理，因此，昭通大润发关于本案应当由国家工商行政管理总局裁决的观点不成立，本院不予采纳。二、上诉人昭通大润发是否对康成公司的“大润发”商标实施了商标侵权行为？本院认为，根据商标法第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权行为人在其商品或服务中使用的相关标识，与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，康成公司于2013年受让了“大润发”商标，核定服务项目为货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、推销（替他人）等，昭通大润发经营场所主要提供商场、超市服务，与“大润发”注册商标第35类推销（替他人）是同类服务。在经营过程中，昭通大润发在其超市的店招、店内装饰、宣传海报、促销信息、价格标签、购物篮、购物小票、购物袋、员工服装等地方，单独使用或者与“”、“ZTDRF-Mart”组合使用了“昭通大润发”、“大润发”的字样，且“昭通大润发”、“大润发”字样字体比较突出、醒目，因此可以认定其中起主要识别作用的是“大润发”三字，而且与康成公司的“大润发”商标构成相同。虽然昭通大润发辩称其上述行为属于使用第13404376号“”商标，并非故意侵害康成公司的“大润发”商标，但本院经审查认为，昭通大润发所称的13404376号“”商标的构成要素是字母，但其在经营中突出使用、并起到主要识别作用的是汉字“昭通大润发”、“大润发”，二者不相同，也不存在明显的必然联系，因此昭通大润发关于其使用“大润发”字样属于使用第13404376号“”商标的抗辩不成立。至于昭通大润发提出其不知道“大润发”是康成公司的注册商标，其使用“大润发”标识没有侵权故意的抗辩，经查，康成公司向一审法院提交的（2016）沪民终409号民事判决书等证据可以证实，康成公司1998年就在大陆地区开设第一家大润发超市，截至2015年，已在大陆地区开设383家综合性大型超市，覆盖全国29个省、市、自治区，康成公司也投入高额广告费用进行宣传，其“大润发”商标被评为上海市著名商标，2016年1月18日，又被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。本院认为可以由此认定，“大润发”商标在全国具有较高的知名度，而且昭通大润发对该商标应当是明知的，其在经营活动中单独使用或者与其他文字、字母组合使用“大润发”标识的行为，在康成公司的“大润发”商标具有较高知名度的情况下，容易使相关公众对二者提供服务的来源产生混淆或误认，或者认为二者有关联关系，故构成商标侵权。三、昭通大润发是否对康成公司的“大润发”商标实施了不正当行为？本院认为，注册商标和企业名称均是按照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身不具有正当性，将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，足以产生市场混淆的，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，也应视为不正当竞争。本案中，康成公司的“大润发”商标最早注册于2009年。经过多年的使用及宣传，在市场上已经具有较高的知名度。作为同行业的竞争者，昭通大润发在经营过程中，应当对“大润发”商标予以避让。但其明知“大润发”商标在先享有的知名度和良好声誉，却将在先注册的“大润发”商标登记为企业字号，具有较明显攀附康成公司注册商标商誉的故意，足以使相关公众误认为两企业存在关联关系，产生市场混淆，这违反了诚实信用的市场道德，构成不正当竞争。换言之，昭通大润发将“大润发”注册为企业名称，本身不具有正当性，即使规范使用仍足以产生市场混淆，故昭通大润发对康成公司已构成不正当竞争。综上所述，昭通大润发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由昭通大润发超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  刘小华二〇二〇年六月五日书记员  朱可欣