江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0684民初1559号 原告：江苏海门农村商业银行股份有限公司（统一社会信用代码913206005668486410），住所地海门市海门街道解放中路**。 法定代表人：黄建新，董事长。 委托诉讼代理人：张丽荣，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵亮，男，该公司员工。 被告：陆洪发，男，1964年11月17日出生，汉族，住海门市。 被告：陆鑫泉，男，1989年1月7日出生，汉族，住海门市。 被告：海门市大红鹰酒店有限公司（统一社会信用代码913206845822604344），住，住所地海门市三星工业园区叠港路叠三路口/div> 法定代表人：田光环,总经理。 委托诉讼代理人：谢洁华，江苏扬子江律师事务所律师。 被告：朱海燕，女，1967年8月20日出生，汉族，住海门市。 被告：张杨杨，女，1989年8月24日出生，汉族，住海门市。 原告江苏海门农村商业银行股份有限公司（以下简称海门农商银行）与被告陆洪发、陆鑫泉、海门市大红鹰酒店有限公司（以下简称大红鹰酒店）、朱海燕、张杨杨金融借款合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月8日、6月22日二次公开开庭进行了审理。原告海门农商银行的委托诉讼代理人陆韦金参加了第一次庭审（后因故辞去委托），另一委托诉讼代理人张丽荣参加了第二次庭审，原告海门农商银行的委托诉讼代理人赵亮及被告大红鹰酒店的委托诉讼代理人谢洁华均到庭参加审理，被告陆洪发、陆鑫泉、朱海燕、张杨杨经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海门农商银行向本院提出以下诉讼请求：1、被告陆洪发返还借款人民币100万元（以下币种同）及利息（包含逾期利息）。2、对被告陆鑫泉设定的抵押房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。3、被告陆鑫泉、大红鹰酒店、朱海燕、张杨杨对此承担共同偿还责任。 事实和理由：根据与被告陆洪发签订的《最高额个人担保借款合同》和《共同承担债务协议》，其按约出借100万元后，被告陆洪发仅偿付了部分利息，对余欠本息，被告陆鑫泉未承担抵押担保责任，被告陆鑫泉、大红鹰酒店、朱海燕、张杨杨亦未履行共同偿还责任，因此请求法院判如诉请。 被告大红鹰酒店辩称：借款和签署《共同承担债务协议》属实，但酒店目前的股权结构已发生变动，变动时约定案涉债务在股权转让前的，由原股东（陆鑫泉）承担。共同承担债务系一方对他人债务的加入，应准用《公司法》第十六条规定的担保规则，因原告未要求时任法定代表人陆鑫泉提供公司同意担保的董事会或股东会决议，故该债务加入协议应依法确认为无效或对其不发生法律效力。从减少讼累和节约司法资源出发，请求法院驳回原告对其的诉请。 被告陆洪发、朱海燕（陆洪发之妻）、陆鑫泉（陆洪发、朱海燕夫妇之子）、张杨杨（陆鑫泉之妻）未答辩。 原告海门农商银行围绕诉讼请求向本院提交以下证据：《最高额个人担保借款合同》《共同承担债务协议》《不动产登记证明》和《借款借据》各1份。 上述证据均有当事人各方的签名（捺印）或盖章，来源于原告作为金融借款合同一方出借人的收存和提交，内容又能证明本案事实，到庭被告大红鹰酒店质证后明确表示不持异议。被告陆洪发、陆鑫泉、朱海燕、张杨杨既未提出书面异议，也未到庭发表口头质证意见。经庭审审查后，本院依法确认其在本案中具有证明效力并入卷佐证。 根据到庭当事人的陈述及经庭审审查确认的证据，本院认定以下事实： 2018年1月4日，陆洪发作为借款人，陆鑫泉作为担保人，海门农商银行作为贷款人签订《最高额个人担保借款合同》1份，约定担保人自愿为借款人自2018年1月4日至2021年1月3日间,在贷款人处办理的最高本金余额不超过109万元的借款提供担保。具体每笔借款的金额、利率、期限、还款方式和用途等，以借款凭证为准，借款凭证为合同的组成部分。借款执行固定利率，逾期罚息在借款利率基础上上浮50%计收。借款的担保方式为最高额抵押担保，担保人陆鑫泉用位于海门市的房屋作为抵押物，担保范围为债务本金、利息、逾期利息及实现债权的费用等。随后，相关当事人在2018年1月10日办理了相应的抵押登记手续，海门市国土资源局出具的《不动产登记证明》记载：权利抵押权，权利人海门农商银行，义务人陆鑫泉，坐落海门市，抵押方式最高额抵押，担保债权109万元，债务履行期限2018年1月4日至2021年1月3日，抵押担保范围借款本金、利息、罚息及律师费等。 同年1月4日，朱海燕、大红鹰酒店、陆鑫泉和张杨杨作为共同偿债人，陆洪发作为债务人，与海门农商银行作为债权人分别签订《共同承担债务协议》各1份（共3份），明确共同偿债人具有共同偿债的主体资格，朱海燕、大红鹰酒店、陆鑫泉和张杨杨自愿对案涉《最高额个人担保借款合同》项下的所有债务承担共同清偿责任，并保证不以任何理由拒绝履行债务，共同偿债的范围为借款合同项下全部本金、利息、罚息及实现债权的费用等和所有其它应付费用等。陆鑫泉作为大红鹰酒店的时任法定代表人签名并盖章。 同年10月22日，海门农商银行出借给陆洪发贷款100万元。陆洪发为此出具《借款借据》1份，载明借款日2018年10月22日，到期日2019年10月11日，贷款用途为购原料，每月20日结息，年利率6.95%等。 陆洪发取得该100万元借款后，结付利息至2019年7月20日，之后利息和到期的本金均未偿付。原告海门农商银行因此诉讼来院。 审理中，原告认可大红鹰酒店辩称，在签订《共同承担债务协议》时，确实没有要求提供董事会或股东会同意为案涉债务承担共同偿还责任的决议或表示同意的其它书面文件。 另查明：大红鹰酒店系陆洪发等自然人投资设立的有限责任公司，成立于2011年9月5日。酒店的投资人和法定代表人变更情况如下：2015年4月28日，投资人由沈水平（案外人）、叶继红（案外人）和陆洪发变更为沈水平、叶继红、陆鑫泉，法定代表人相应地由陆洪发变更为陆鑫泉。2019年4月11日，投资人再度变更为陆鑫泉和陆洪发。2019年7月8日，投资人变更为顾洪兵（案外人）、田光环（现任法定代表人）和陆洪发，法定代表人由陆鑫泉变更为田光环。大红鹰酒店《章程》第四十一条规定：公司对外投资或者为他人提供担保由股东会决议，并须经代表三分之一以上表决权的股东通过。 2019年7月22日，陆洪发、陆鑫泉出具《承诺书》1份，承诺凡在2019年7月8日（转让）前大红鹰酒店的债务均由其承担，与受让（田光环）方无涉等。 再查明，陆洪发、陆鑫泉、朱海燕、张杨杨在办理借款手续时，已分别向海门农商行出具《文书送达地址确认书》，明确因自己提供或者确认的送达地址不准确或送达地址变更未及时书面告知，导致送达文书未能被签收的，文书退回之日视为送达之日。 本院认为，原、被告间签订的《最高额个人担保借款合同》《共同承担债务协议》系各方当事人协商一致的真实意思表示，内容又不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。双方当事人都应按合同约定履行义务。原告按约发放贷款，即已履行了合同义务。被告陆洪发在取得借款后，未能按约还本付息，构成违约，应当按照合同约定承担还本付息（利息和逾期利息）义务。被告陆鑫泉自愿以自有房屋为案涉借款提供抵押担保，并办理有相应的抵押登记手续，在被告陆洪发不履行债务时，原告海门农商银行享有以抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。除外，被告陆鑫泉和被告朱海燕、张杨杨应根据《共同承担债务协议》的承诺对案涉债务承担共同偿还责任。故原告海门农商银行的上述诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 大红鹰酒店出具的《共同承担债务协议》，是法定代表人陆鑫泉以公司名义承诺加入陆洪发案涉债务行为，应参照公司为他人提供担保的相关法律规定处理。大红鹰酒店《章程》明确为他人提供担保应由股东会决议，而陆鑫泉未经授权即加入陆洪发的案涉债务行为，构成越权代表。鉴于海门农商银行作为债权人在接受大红鹰酒店债务加入时，未要求大红鹰酒店提供相关的董事会或股东会决议，故对陆鑫泉的该越权代表行为，依法理可视为知道或者应当知道。故被告大红鹰酒店提出陆鑫泉代表大红鹰酒店的该债务加入行为应为无效的抗辩，理由成立，本院予以采纳。造成该债务加入无效行为的原因：一是陆鑫泉未按公司章程规定经股东会决议，擅自决定加入他人债务具有过错，应对此承担相应的责任。二是海门农商银行显然没有尽到谨慎的审查义务，对此亦具有过错，也应承担相应责任。鉴于陆鑫泉是以大红鹰酒店法定代表人名义签订《共同承担债务协议》行为，系履行职务行为，该法律后果依法应由大红鹰酒店承担，故大红鹰酒店应对陆鑫泉的该过错行为承担责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定“主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”精神，本案中海门农商银行与大红鹰酒店的上述过错程度大致相当，故本院酌定对于债务人陆洪发不能清偿的部分，大红鹰酒店承担50%的赔偿责任。大红鹰酒店在向海门农商银行承担赔偿责任后，可以向债务人陆洪发追偿。至于大红鹰酒店在股权转让时，股东间就公司债权债务承担的约定，只对公司内部股东具有约束力，但不得对抗其他债权人。据于不同法律关系所作的选择，不存在大红鹰酒店辩称的所谓讼累问题，故对被告大红鹰酒店的该点抗辩，本院不予采信。综上所言，原告海门农商银行就被告大红鹰酒店的诉请，符合前述分析和认定部分，本院予以支持；其他部分，予以驳回。被告陆洪发、陆鑫泉、朱海燕、张杨杨在签订合同时就明确约定了文书的送达地址，在没有告知送达地址变更的情况下，本院根据该地址向被告送达的诉讼文书，视为已经送达。被告陆洪发、陆鑫泉、朱海燕、张杨杨拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陆洪发于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏海门农村商业银行股份有限公司借款100万元及利息（其中：2019年7月21日至2019年10月11日，按年利率6.95%计算；自2019年10月12日起至实际给付之日止，按年利率6.95%上浮50%计算）。 负有给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、被告陆鑫泉、朱海燕、张杨杨对被告陆洪发的上述债务及本案应负担的诉讼费用承担共同偿还责任。 三、被告海门市大红鹰酒店有限公司对被告陆洪发上述不能清偿的债务（包括本案应负担的诉讼费用）承担50%的赔偿责任。 四、被告海门市大红鹰酒店有限公司在承担上述赔偿责任后，有权向债务人陆洪发追偿。 五、如被告陆洪发未履行上述义务，原告江苏海门农村商业银行股份有限公司则有权就被告陆鑫泉设定的抵押房（位于海门市以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。 六、驳回原告江苏海门农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费7179元（已减半收取），财产保全费5000元，合计12179元，由被告陆洪发负担，并于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。原告江苏海门农村商业银行股份有限公司预交且应退还的12179元，于本判决发生法律效力后向本院申请退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币14358元（户名：江苏省南通市中级人民法院;开户行：中国银行南通市濠南路支行;账号：46×××65）。 审 判 员 汤文新 二〇二〇年六月三十日 法官助理 黄舒雷 书 记 员 陆玉群