广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终607号 上诉人(原审被告)：济宁大地工程安装有限责任公司，住所:山东省济宁市高新区黄屯镇孙闸村。统一社会信用代码：913708005625270074（1-1）。 法定代表人：曹晓青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹廷金，该公司工作人员。 被上诉人(原审原告)：广西渤海农业发展有限公司，住所：广西壮族自治区北海市铁山港区兴港镇**路**。统一社会信用代码：914505005640235665(1-1)。 法定代表人：舒忠峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安家峰，该公司法务。 委托诉讼代理人：魏志敏，该公司法务。 上诉人济宁大地工程安装有限责任公司（以下简称“济宁大地公司”）因与被上诉人广西渤海农业发展有限公司（以下简称“渤海农业公司”）承揽合同纠纷一案，不服北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。济宁大地公司的委托诉讼代理人曹廷金、渤海农业公司的委托诉讼代理人安家峰、魏志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济宁大地公司上诉请求：撤销北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512民初212号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案案由为承揽合同纠纷，一审查明2011年6月9日济宁大地公司与渤海农业公司签订了《储罐制作项目施工合同》（以下简称施工合同），其中合同约定济宁大地公司对渤海农业公司的储罐进行制作安装，济宁大地公司除自供设备外，所进行的系清工劳务。在对钢材的使用量和损耗量未作约定的情况下，仅凭鉴定机构作出的理论数据，判决济宁大地公司承担责任，明显不公。且渤海农业公司提交的《补充鉴定意见书》包含的四个附件全部是伪造的，鉴定意见书没有鉴定人的签名，该意见书不合法。渤海农业公司提交的《工程决算书》证明涉案工程已经进行了结算。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定作出裁判，而本案现有的证据既未证明定作人提供的材料毁损、灭失，也未证明承揽人未尽妥善保管义务，在此情况下判决所谓的“超领”钢材属于济宁大地公司返还义务的范围，明显属于适用法律错误。三、一审判决对超领钢材47.994吨（价值金额为244,271.95元）的事实认定错误。因为与该事实有关的《补充评估鉴定意见书》中的三个附件均是伪造的。(一）渤海农业公司提供的《补充评估鉴定意见书》附件一《储罐现场制作项目实际工程总值评估鉴定汇总表》是伪造的。因为该附件涉及的250m³精炼油罐（4台）、60m³精炼油罐（8台）等均与渤海农业公司提供的施工合同第1.1.条的约定不对应。(二）渤海农业公司提供的《补充评估鉴定意见书》附件二《储罐钢材供应数量统计及钢材单价计算表》是伪造的。因为该附件涉及的化水水箱、化水车间项目，在渤海农业公司提供的施工合同第1.1.条中双方当事人没有约定。另外该附件第6页出库编号0006374、0002220、0006270对应的钢材数量和金额均是伪造的，因为显示的均是负数，而其他的均是正数。比如-1.422吨、-2,737.00元，由于这些“负数”均是附件的组成部分，所以附件二是伪造的。(三）渤海农业公司一审提供的《补充评估鉴定意见书》附件三《储罐钢材净用量、定额消耗量计算表》是伪造的。因为该附件涉及的化水罐项目，在渤海农业公司提供的施工合同第1.1.条中双方当事人没有约定。四、一审判决对于返还超领钢材的事实认定不清。因为油罐离不开钢材，所以超领的钢材假如真实，一定和油罐同在施工现场。交付工程有个惯例，就是工程与超领的工程材料一起交付。因为不一起交付既浪费时间也不会被发包人认可，这是个常理。因此，交付工程成立的同时也体现了超领的材料交付成立。本案中，对于超领的钢材如何返还的问题，由于合同未规定通过书面的形式来进行，所以只能通过交付工程来体现。判决中，由于一审法院对于“交付”和“返还”是分开来认定的，既违反了合同对“返还”未规定的条款，也违反了“交付”的常理。但是，超领的钢材绝对不是所谓的“47.994吨”。因为47.994吨堆在一起，体积能形成一座小山，展开面积足有5000平方米，施工现场是容不下的。由于施工现场属于渤海农业公司的工厂，在厂区内施工，“返还”的责任自然落在了渤海农业公司的身上，而不应当判决济宁大地公司承担。 渤海农业公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，本案作为承揽合同纠纷，案件事实经过了铁山港区人民法院和北海市中级人民法院两级法院三份判决的认定，其中（2019）桂05民终381号民事判决已经发生法律效力。二、一审判决适用法律正确，济宁大地公司在施工过程中超额领取了价值244,217.75元钢材，即渤海农业公司超额提供了47.994吨钢材，生效判决对上述超领钢材的事实认定渤海农业公司可另行主张权利。三、涉案《工程造价鉴定意见书》及《补充评估鉴定意见书》作为定案依据，济宁大地公司没有提供证据证实该两份意见书违法，因此两份意见书可以作为本案定案依据。四、一审判决对济宁大地公司应返还超领钢材的事实认定清楚，涉案工程从开始施工到交付，经过一年多时间，施工工地是开放的，并未限制济宁大地公司自由出行，济宁大地公司作为合同约定的材料保管方有义务证实超领钢材已返还。生效判决已经认定鉴定意见书作出过程涉及的材料都是经过双方质证的，且济宁大地公司没有证据证明意见书违法，因此济宁大地公司关于鉴定材料系伪造的主张不成立。综上，请求二审法院维持一审判决。 渤海农业公司向一审法院起诉请求：判决济宁大地公司支付超领钢材款244,217.95元或抵扣相应的工程款，庭审时变更为判决济宁大地公司支付超领钢材款244,217.95元。 一审法院认定事实：2011年6月9日,渤海农业公司作为发包人与济宁大地公司作为承包人签订了《储罐制作项目施工合同》，约定由济宁大地公司对渤海农业公司的储罐进行制作安装，其中工程所需的主要材料由渤海农业公司采购，济宁大地公司负责对采购材料、设备进行贮存、保护和管理。该合同第3.1.1条约定“……发包人供应材料的，在拨付工程款时一次性扣除。扣款时按实际发生数量扣除……”。济宁大地公司在工程施工过程中超额领取渤海农业公司提供的价值244,217.95元的钢材47.994吨。2012年7月，该工程完工交付渤海农业公司。 一审法院认为，渤海农业公司与济宁大地公司签订的《储罐制作项目施工合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。济宁大地公司在施工过程中超额领取了渤海农业公司提供的价值244,217.95元的钢材47.994吨，经已发生法律效力北海市中级人民法院（2019）桂05民终381号民事判决予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定及双方合同第3.1.1条“……发包人供应材料的，在拨付工程款时一次性扣除。扣款时按实际发生数量扣除。……”的约定，济宁大地公司有妥善保管、返还超领钢材的义务，其未能返还超领的钢材，应承担赔偿责任。北海市中级人民法院（2019）桂05民终381号民事判决对该事项认定当事人可以另行主张权利。故渤海农业公司请求济宁大地公司支付超领钢材的价款244,217.95元，合法有据，应予支持。济宁大地公司辩称渤海农业公司的诉讼请求和事实理由缺乏证据，不符合起诉条件，超领钢材与其无关，且超领的钢材已退回了仓库，济宁大地公司主体不适格，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因济宁大地公司提供的证据不足以证明上述主张，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：济宁大地公司返还渤海农业公司超领钢材的价款244,217.95元。案件受理费4,963.27元，由济宁大地公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济宁大地公司提供如下证据：1.（2017）桂0512民初133号证据清单、《施工技术管理资料》封面，用以证明一审法院对于2012年7月涉案工程完工交付渤海农业公司的认定错误；2.工程材料出库单，用以证明评估鉴定意见书对应的6份出库单中记载的钢材数量和金额是伪造的。 渤海农业公司认为，上述证据均非本案二审新证据，不予质证。 本院认为，济宁大地公司提交的证据1与本案不具有关联性，对其不予认定；证据2与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的参考依据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，在渤海农业公司与济宁大地公司承揽合同纠纷一案中，本院已作出（2019）桂05民终381号民事判决，认定：《工程造价鉴定意见书》及《补充评估鉴定意见书》系渤海农业公司申请，一审法院为查明案件需要予以准许的情况下委托进行的，选定的鉴定机构广西真诚工程咨询有限公司持有《工程造价咨询企业甲级资质证书》，该证书上注明的业务范围载明“工程造价咨询业务范围包括……(四)工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，于鉴定过程中采用的鉴定检材已经双方质证，并经现场勘验，且鉴定人员于一审中出庭接受当事人质询，鉴定机构亦针对济宁大地公司提出的质疑进行了书面答复并附相关材料，所作回应解释与鉴定结论相互契合并无矛盾。……且济宁大地公司亦没有提交证据证明《工程造价鉴定意见书》及《补充评估鉴定意见书》违法。基于上述分析，上述鉴定意见书能够作为该案定案依据，一审法院以之为据确定涉案工程造价，并无不当。 本院再查明，济宁大地公司(承包人)与渤海农业公司（发包人）在《储罐制作项目施工合同》第2.8.1条约定，本工程主要材料由发包人负责。承包人负责采购的材料、设备的贮存、保护和管理必须遵守发包人有关工程材料的管理规定。承包人必须执行发包人厂规厂纪，服从现场管理，做到当天工完、料净、场地清，若发现一次违规，罚款500元人民币。第6.1.6条约定，发包人负责安排现场管理代表，搞好管理接口。办理现场工程验收及签证。第7.1条约定，承包人必须按发包人指定地点临时设施和堆放工机具、材料等。 本院认为，关于《工程造价鉴定意见书》及《补充评估鉴定意见书》能否作为认定本案事实的依据的问题，本院认为，在渤海农业公司与济宁大地公司承揽合同纠纷一案中，已生效的（2019）桂05民终381号民事判决已认定《工程造价鉴定意见书》及《补充评估鉴定意见书》系一审法院依渤海农业公司申请，为查明案件需要委托选定具备鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员进行的，于鉴定过程中采用的鉴定检材已经双方质证，并经现场勘验，且鉴定人员于该案一审中出庭接受当事人质询，鉴定机构亦针对济宁大地公司提出的质疑进行了书面答复并附相关材料，所作回应解释与鉴定结论相互契合并无矛盾。上述鉴定意见可以作为该案的定案依据。本案中，济宁大地公司上诉主张上述《补充评估鉴定意见书》所附材料系伪造，但其未能提供充分证据推翻该鉴定意见，亦没有提交证据证明上述鉴定意见存在违法或鉴定结论错误。据此，一审法院依据上述鉴定意见认定涉案工程超领钢材的数额并无不当，本院予以确认。 关于济宁大地公司在涉案工程中是否存在超领钢材及应否返还相应价款给渤海农业公司的问题，济宁大地公司上诉主张一审判决对超领钢材的事实认定错误，且施工所用钢材系存放在渤海农业公司厂区内，返还钢材系渤海农业公司的责任。本院认为，济宁大地公司(承包人)与渤海农业公司（发包人）在《储罐制作项目施工合同》中约定，承包人必须按发包人指定地点临时设施和堆放工机具、材料等；承包人必须执行发包人厂规厂纪和现场管理规定，服从现场管理，做到当天工完、料净、场地清。根据上述约定，渤海农业公司应负有安排材料存放地点及现场管理的义务，济宁大地公司负有堆放材料、保管材料的义务。依据《补充评估鉴定意见书》,超额领取的钢材为47.994吨，价值244,217.95元，现双方均无证据证明上述超领钢材的去向，济宁大地公司对此应负有保管及返还义务，但因涉案工程系在渤海农业公司的厂区内施工，济宁大地公司在客观上不具有保管的条件，且渤海农业公司未能证明其已尽到安排材料存放及现场管理义务，其对超领钢材的损失亦负有一定责任，本院认定济宁大地公司与渤海农业公司之间的责任比例划分为50%和50%为宜。一审判决济宁大地公司承担全部责任并返还超领钢材的全部价款欠妥，本院予以纠正。 综上，济宁大地公司的上诉主张部分成立，本院对其理由成立部分予以支持，对其理由不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512民初212号民事判决； 二、上诉人济宁大地工程安装有限责任公司返还被上诉人广西渤海农业发展有限公司超领钢材的价款122,108.98元。 一审案件受理费4,963.27元（被上诉人广西渤海农业发展有限公司已预交），由上诉人济宁大地工程安装有限责任公司负担2,481.64元，被上诉人广西渤海农业发展有限公司负担2,481.63元；二审案件受理费4,963.27元（上诉人济宁大地工程安装有限责任公司已预交），由上诉人济宁大地工程安装有限责任公司负担2,481.64元，被上诉人广西渤海农业发展有限公司负担2,481.63元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈   邦   和 审 判 员  赵   海   洲 审 判 员  侯   远   婕 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  包蓉书记员庞芳婷