内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终344号 上诉人（原审原告）：何某，现住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。 被上诉人（原审被告）：卓某。 法定代表人：张某1，职务：理事长。 委托诉讼代理人：孙某，现住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。 委托诉讼代理人：张某2，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人何某因与被上诉人卓某劳动争议纠纷一案，不服卓资县人民法院（2019）内0921民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何某，被上诉人卓某的委托诉讼代理人孙某，张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何某上诉请求：1、请求依法撤销原审判决内容，在查明上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系后，依法改判支持上诉人在一审中提出的涉及社保费赔偿，经济赔偿金，双倍工资，欠发工资及赔偿金的全部诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实适用法律错误。尽管被上诉人一再否认上诉人当庭出示的被上诉人处《公开招聘存款营销员启事》的真实性，但通过被上诉人给上诉人回复《“纳入编制”相关情况的答复》，以及何某长达3年半之久的工资发放记录，足以证实何某是通过被上诉人公开招聘的方式，经考核合格后长期在被上诉人处从事存款营销员的工作。并且上诉人所从事的工作性质和内容，是极其特殊的，存款营销员实质上就是突破银行大厅工作人员等候客户存款的局限性，为增加银行的吸储能力，吸纳银行的外出人员代表银行向不特定的社会大众推销本银行的存款优惠政策，吸收社会不特定人的存款给银行，众所周知，吸收公众存款是国家对金融机构特许经营的项目，不是任何人都可以从事的工作，上诉人给被上诉人招揽存款客户，对外都是以被上诉人的工作人员身份开展的，并且让不特定的公众存款存入被上诉人处，不然储户不可能对上诉人形成信任。所以，上诉人所完成的工作内容是被上诉人主要经营业务内容之一，是被上诉人业务的组成部分，而且，最重要的是，上诉人在被上诉人处从事工作，直到2019年7月一干就是四年多，它们都不具备实际工作的长期性和专业性，特许性。故，上诉人与被上诉人在客观上存在长期的事实劳动关系是不争的事实。其次，上诉人一审诉请的各项请求均合法有据。其一，经济赔偿金的诉求源于被上诉人没有履行任何的解聘手续，在尚欠上诉人工资，未按规定给上诉人缴纳社保，拒绝签订劳动合同的情况下，经与被上诉人多次协商又拒绝补偿的情况下，根据《劳动合同法》第87条及第47条的规定，按照劳动者每工作一年补偿一个月工资，不足半年补偿半个月工资，违法解除劳动关系的，双倍赔偿的规定所主张，该请求合法有据。其二，拖欠工资及赔偿的诉求，根据上诉人提供的证据，2019年6月底，上诉人依然在给被上诉人处揽储，并且都超额完成了招聘要求的月度、年度工作业绩，但被上诉人因上诉人提出“入编制”（实为签订劳动合同）而迁怒于上诉人，为胁迫上诉人自动离职才停发了上诉人从2019年1月到7月共计7个的工资，而且，按照最初入职时被上诉人承诺的薪酬计算标准，被上诉人支付上诉人的工资应一直延续到所揽储户的存款取清时止付。故根据《劳动合同法》第85条的规定，上诉人主张除补发拖欠工资，还应当加付应付工资总额100％的赔偿金合法有据。其三，关于未签订劳动合同上诉人主张11个月的惩罚性工资赔偿，是依据《劳动合同法》第82条及《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》(内高法(2015)193号)第14条第(5)项的规定，合法有据。其四，被上诉人在上诉人被用工之日起至今已有四年之久没有给上诉人缴纳过任何的社会保险是不争的事实，而且根据现有政策，各方均无法补缴，根据《劳动争议司法解释三》第一条的规定，上诉人提出在被上诉人处工作，社保4年多时间未缴纳，今后退休时预期产生的经济损失必然发生，依法获得相应的经济损失赔偿无可厚非。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 卓某辩称，一审判决确认双方之间不存在劳动关系，适用法律正确；尽管一审判决认定的部分事实不完全正确，但是我方尊重一审判决的结果，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 何某向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告经济赔偿金72000元；2、请求判决被告赔偿原告工作期间未予依法承担缴纳2015年7月至今的社保费造成的经济损失40000元（包括失业保险8400元，未缴纳社保造成的损失31600元）；3、请求判决被告赔偿原告11个月未签订书面劳动合同的双倍工资合计88000元；4、请求判决被告给付原告拖欠的2019年1月至7月的工资及克扣的报酬合计56000元。 一审法院经审理认定如下事实：被告卓某于2015年3月12日通过其下设各网点发布招聘存款营销员启事，随后原告何某应聘成为被告卓某存款营销员开始为被告揽储。被告卓某于2015年8月19日起开始为原告何某每月发放揽储营销费直至2018年12月31日，每月发放的金额以营销员在卓某存款的余额为基础计算，没有基础工资，每月数额依据存款余额发生变化。2019年1月被告停止为原告发放营销费用，原告于2019年8月6日向卓资县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，卓资县劳动人事争议仲裁委员会经过仲裁于2019年8月12日作出卓劳人仲不受字（2019）11号不予受理通知书，认为何某的请求不属于劳动人事争议处理范围，后原告何某诉至法院。另查明：原告何某未参加过被告组织的培训和学习，也不需要坐班，工作时间不限定，被告没有为原告缴纳过社会保险费。经与被告核实，2018年12月原告何某名下的揽储余额为10028151.42元，2019年1月的揽储余额10194554.8元，2019年2月的揽储余额为11647618.03元，2019年3月的揽储余额为10657161.79元，2019年4月的揽储余额为10070747.14元，2019年5月的揽储余额为10702922.75元，2019年6月的揽储余额为10471026.94元。2019年7月的揽储余额为10151643.38元。另查明，2018年3月6日，原被告双方签订了2018年度存款营销员营销费计发协议，约定2018年1月1日前的余额统一按照万分之七支付营销费，2018年新增部分按万分之十三支付营销费。2019年度营销费计发协议双方未签订。一审法院认为，结合原被告的诉辩和证据情况，本案争议的焦点主要为原被告之间是否构成劳动关系以及在此基础上原告享受的经济赔偿金、社会保险费用损失、未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿等。本案中原告何某通过自己的业务技能对外为被告揽储，被告以原告揽储的金额为基础，依照双方约定的计费标准支付给原告相应报酬，原告进行揽储业务时并不需要坐班，工作时间可自行支配，被告单位的各项劳动人事管理制度诸如考勤、晋升晋级、奖励处罚也不涉及原告何某，双方之间并无身份上的隶属关系和管理与被管理关系，更符合平等的合同交易关系。在原告进行揽储时，被告为其分配了专门的编号，便于计算原告名下的揽储客户信息和揽储金额等数据，该编号与被告其他在岗合同职工的柜员号在功能上和外观数字序列等方面并不相同，不能依此认定双方存在劳动关系。综上，原告何某与被告卓某之间不构成劳动关系，同时原告何某请求的解除劳动合同经济补偿金、未缴社会保险费损失、未签订书面劳动合同双倍工资也不予支持。另，关于原告请求的2019年1月-7月份揽储工资，本院认为，原告从2015年开始，一直从事揽储工作，被告单位也因此获得了利益，按照双方约定，被告应当支付相应报酬，双方虽然不是劳动关系，本案案由也是劳动争议，但考虑到为了节省司法资源，减轻当事人诉累，本院在本案中一并处理。因原被告双方未签订2019年度营销费计发协议，本院酌情按照2018年度签订的标准计算，其中存款余额以2018年12月31日数据为准，经核算，2019年1月份的营销费为7236元，2月份营销费为9125元，3月份营销费为7837.4元，4月份营销费为7075元，5月份营销费为7896.9元，6月份营销费为7595.4元，7月份营销费为7180.2元，合计约为53946元。综上，被告应当支付原告2019年1月-7月揽储营销费53946元（税前）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告卓某于本判决生效之日起十日内向原告何某支付揽储营销费53946元。二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、案件受理费10元，由原告何某负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人何某与被上诉人卓某之间是否构成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定，确认双方存在劳动关系须同时具备以下条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。何某、卓某的身份符合法律、法规规定的主体资格，且何某为被上诉人招揽储户，办理储蓄业务是被上诉人单位经营范围的组成部分，但何某工作时间不固定（可自行支配），不需要在被上诉人处坐班，亦可自由支配己方行为，不受被上诉人处工作制度、人事规定方面的制约，双方不存在管理与被管理的关系；同时，上诉人为被上诉人揽储，没有基本工资，上诉人完全按照揽储的金额及双方的约定领取相应报酬，上诉人与被上诉人之间是一方提供服务，另一方支付报酬的合同关系，故依照上述规定，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系于法无据，不予支持。另外，上诉人2019年继续为被上诉人提供招揽储户的服务，一审判决被上诉人应按照双方约定向上诉人支付报酬并无不当。 综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何某负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二〇年六月十七日 书记员 陈永升