江苏省南京市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0106刑初832号 公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。 被告人张某，男，1971年2月20日生，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，回族，初中文化，住天津市。2018年3月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，4月9日被取保候审，2019年3月7日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。 辩护人吴健，江苏钟山明镜律师事务所律师。 辩护人赵民士，天津法照民世律师事务所律师。 南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2019〕804号起诉书指控被告人张某犯合同诈骗罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员严某出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人吴健、赵民士到庭参加诉讼。审理中，公诉机关两次申请延期审理，后分别建议恢复审理；又因不可抗拒的原因中止审理,后恢复审理。现已审理终结。 南京市鼓楼区人民检察院指控，2014年下半年至2016年4月，张某二（另案处理）和被告人张某在二人经营的公司严重亏损的情况下，与中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中某公司）开展进口奶粉内贸业务，约定由张某二、张某经营的天津时某国际贸易有限公司（以下简称天津时某公司）、济南昊淼商贸有限公司（以下简称济南昊淼公司）向中某公司销售进口奶粉，中某公司以开具信用证的方式支付货款，后由张某二、张某经营的南京绰鸿食品有限公司（以下简称南京绰鸿公司）以及济南昊淼向中某公司回购该奶粉，信用证到期三个月内张某二、张某需将回购奶粉的货款汇给中某公司，进口奶粉需存至中某公司指定的天津鹏昇达仓库内，张某二需提供与货物对应的报关单和检验检疫局证明。实际运作中，张某二在其货物与合同约定货物无法对应的情况下，多次利用天津时某公司经营中经手的其他进口奶粉的报关单和检验检疫证明蒙骗中某公司，同时为达到与中某公司合同约定的货物相符的目的，多次将篡改后的报关单和检验检疫证明提供给中某公司。2015年下半年，张某二、张某用含钙类无机物冒充进口奶粉运至中某公司位于天津的鹏昇达仓库，蒙骗中某公司继续与其进行进口奶粉内贸业务，并向其开具国内信用证，套取货款。2016年1月至4月，中某公司在开具4笔信用证共计人民币4800余万元（以下均为人民币）后，仅收到190万元回款。 经审计，2014年7月至2016年4月，张某二与被告人张某与中某公司共发生15笔进口奶粉内贸业务，套取中某公司1.93亿余元国内信用证货款，其中大部分被张某二用于偿还高息借款及循环借进、循环套取中某公司信用证，小部分被张某二转移至境外用于炒期指，最终导致中某公司损失4664.78万元。案发前，张某二、张某于2017年1、2月间先后用两套房产抵押给中某公司，抵押金额共计868万元。2018年3月3日，张某在沈阳市被公安人员抓获。 针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、书证案发经过、购销合同、财务资料、银行流水、报关单等证据材料，并当庭将被告人张某二的合同诈骗数额变更为中某公司直接损失4400余万元。公诉机关认为，被告人张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。 被告人张某辩解其无诈骗的主观故意，且未参与相关公司的经营，不知道亏损。其辩护人认为张某的行为不构成犯罪：1、公诉机关指控的事实不清。对合同性质的认定错误，张某二控制的公司与中某公司之间的合同系融资合同或借贷合同而非买卖合同；公诉机关指控的诈骗金额事实不清、证据不足。2、张某的行为不构成合同诈骗罪。其不具有非法占有的主观故意；张某二有相应的偿债能力，同时张某相信张某二有偿债能力。3、张某处于被张某二支配的地位。三家公司资金均由张某二控制，张某对公司的事务参与度有限，且未从中获利。4、本案应为单位间的借贷纠纷。中某与三家公司之间名为内贸业务，实为借贷融资；本案即使构成犯罪，也属于单位犯罪，张某不应作为单位犯罪的主要责任人被追究刑事责任。若认定张某的行为构成犯罪，建议考虑其系从犯、无前科劣迹，归案后坦白等因素，减轻处罚。 经审理查明，2014年下半年始，张某二（另案处理）与被告人张某经营的天津时某公司（法定代表人刘某，张某二之妻）、济南昊淼公司（法定代表人张某）与中某公司开展所谓的进口奶粉基料粉内贸业务，双方签订“乳品原料产品”购销合同，约定天津时某公司、济南昊淼公司分别向中某公司销售进口奶粉基料粉，中某公司开具信用证支付货款；同时约定张某二、张某经营的南京绰鸿公司、济南昊淼公司分别向中某公司回购该进口奶粉基料粉，张某二、张某需在中某公司开具的信用证到期三个月内将回购奶粉基料粉的货款汇给中某公司。进口奶粉基料粉需存至中某公司指定的天津鹏昇达仓库内，张某二需提供与货物对应的报关单和检验检疫证明。 之后，张某二在其货物与合同约定的货物不符情况下，为达到与中某公司合同约定货物相符的目的，多次利用天津时某公司平时经营中经手的其他进口奶粉的报关单和检验检疫证明蒙骗中某公司，并多次将篡改后的报关单和检验检疫证明提供给中某公司。2015年下半年，张某二、张某为达到继续以回购形式向中某公司融资的目的，用含钙类无机物冒充进口奶粉基料粉运至天津鹏昇达仓库，制造仓库内有进口奶粉基料粉的假象，蒙骗中某公司继续向其开具国内信用证，以套取资金。其中2016年1月至4月，中某公司在开具4笔信用证共计4815万元后，仅收到190万元回款。 经审计，2014年7月至2016年4月，张某二、被告人张某的天津时某公司、济南昊淼公司与中某公司共发生15笔进口奶粉内贸业务，中某公司开具给二公司共计19314.5万元的国内信用证，张某二将大部分用于支付前期向中某公司回购奶粉基料粉的货款，其余用于偿还个人的高息借款以循环借进，或被张某二转移至境外用于炒期指等。至案发，中某公司回款14899.475万元，余款4415.025万元未收回。因南京绰鸿公司、济南昊淼公司不能以回购奶粉基料粉的形式回款给中某公司，2017年初，经双方协议，张某二、张某将两套房产抵押给中某公司，抵押金额共计868万元。2018年1月，中某公司以张某二、张某采用伪造的报关单和检验检疫证明等对其实施诈骗为由，向公安机关报案。同年3月3日，张某在沈阳市。 另查，南京绰鸿公司、济南昊淼公司向中某公司回购进口奶粉基料粉的价格在原售价基础上增加相应的利息及利润，即以贸易形式向中某公司融资。 再查，中某公司于2017年7月向张某二、被告人张某及其公司提起买卖合同纠纷之诉，审理中，本院依申请查封了所有权人为张某二的天津市，查封了所有权人为张某的天津市河东区冠福大厦和北辰区万科新城的房产各一套，查封了所有权人为张某之妻刘某二的天津市。2018年1月，公安机关就本案决定立案后，于同年4月轮候查封了上述五处房产。 上述事实，有经庭审举证、质证的人口信息、案发经过、到案经过、购销合同、财务资料、银行流水、天津时某公司资产负债表、报关单、检验检疫证明复印件等书证，证人杨某二、曹某、王某、杨某、郑某、李某、黄某、尹某等的证言，被害单位负责人孔某的陈述，被告人张某和同案犯张某二的供述，司法鉴定文书、审计报告等证据证实，其中： 1、被害单位负责人孔某（中某集团对外贸易分公司总经理）的陈述，证明张某二、张某和中某集团对外贸易分公司做的业务模式是托盘模式，托盘模式是由张某二、张某联系奶粉基料粉的货源，中某公司向货源单位采购并支付国内信用证，信用证三个月到期前，张某二、张某再将货物回购。张某二、张某要保证货物的质量以及销售。这种业务的特点是要求货物价格比较稳定，货物销售有保障；供应方能接受远期承兑汇票或远期国内信用证，这对于中某公司既节省了现金压力又扩大了贸易规模并且能够产生一定效益，按照信用证三个月结算加1%至1.5%的利润。 这个业务关键是货物的质量，每次贸易必须要有专人去中某公司的仓库验收入库的货物，有检测报告才能通过审批，付款给天津时某或者济南昊淼。放货时由财务确认已收到对应的款项，逐级审批后再放对应的数量。 在2016年下半年至2017年上半年，张某二、张某在2015年下半年至2016年上半年供应给中某公司的奶粉基料粉的保质期陆续到期，但张某二、张某以手上无资金为由未按约定回购，后表示愿意用房产作抵押，中某公司同意了，但因一直找不到合适的购买方，致基料粉中部分过期，在全部货物过期前，公司将最后四笔奶粉的业务手续找出来向海关及商检部门核实，发现四笔奶粉共三张商检凭证以及进口手续全都是造假的，货物实际是2014年年底至2015年年初进口的，张某二、张某篡改了进口时间、保质期到期时间、货物数量等，套取了中某公司四笔信用证共四千余万。因只有最后四笔信用证未收回，故公司核实的仅是这四笔对应的单据，报案的也是这四笔。 张某三是公司的业务部门经理，业务是他做的，他和张某联系好后引荐张某与其等见面具体谈业务合作，这种业务只要货物质量有保障，价格稳定，双方都能解决各自的需求。中某公司支付信用证给天津时某或济南昊淼时，先向开证银行提出开证申请，中某公司提供采购合同，银行直接将信用证开给天津时某、济南昊淼的收证银行，天津时某、济南昊淼再提供议付单据（增值税专用发票、入库单、货物检验报告单等）给开证银行，银行将材料交中某公司审核单证一致后再承兑，承兑后天津时某、济南昊淼方可将信用证贴现。中某公司开给天津时某、济南昊淼的信用证都是不可转让的信用证。 2、同案犯张某二在侦查期间的供述，证明2013年年末，其经营奶粉初始有700万元的亏空，张某之前经营的钢铁冲压件厂有300万的亏空，兄弟俩打算做奶粉事业，但没有钱，外面还欠债，张某找到“老君堂”的朱某借款800万元，其在外也借了很多钱。经营过程中，其要承担高额利息、经营成本，资金空子越来越大，2014年年末时向“老君堂”借款已达3500万，其余还有欠债1000万，同时压了近1000多万的库存以及向国外订的期货1000多万，后国内奶粉大跌，其亏损近1700万元，以上共2700万的亏空。那时其也做新西兰期指，将资金通过中介转到国外炒期指，不料亏了很多，最后因为钱全被期指套牢了，套取中某公司的信用证越来越多。2015年10月其还清“老君堂”3500万后还欠债约3000万，完全没有资金周转，又向“老君堂”借了1800万还了一部分外债，还是有很大的亏空，其与张某就商量全用假货套中某的信用证贴现去进货和还外面的欠款。2016年1月至4月套了中某四千多万信用证，一部分还了外面的借款，还有一部分还了欠中某之前的货款，这四千多万信用证就还不上了，仓库里也没有真奶粉库存了。 用假奶粉基料粉冒充真奶粉基料粉套取中某公司信用证最早在2015年4、5月份，那时用得不多，是和张某商量好后由张某带人去办的。2015年下半年至2016年上半年其经营的天津时某公司、济南昊淼公司、南京绰鸿公司等出现资金困难，需要偿还欠债，其与张某就用假奶粉冒充真奶粉基料粉套取了中某公司四笔信用证共四千多万元。这四单信用证对应的奶粉基料粉并没有货，对应的三单海关商检凭证和其他手续，是根据天津时某做奶粉报关业务时经手的商检凭证等原件进行修改的，是其与张某商量后让员工做的。其还不上这四单信用证后，中某公司多次派人与其和张某商谈处理奶粉基料粉之事，但其无法处理假奶粉也不能填补真奶粉基料粉，最终被发现用钙粉等无机物冒充奶粉基料粉套取中某公司信用证的事。 其与中某公司于2014年9月开始做委托代理（内贸）业务，即由其与张某组织奶粉基料粉销售给中某，中某支付远期信用证，在信用证到期前其再将基料粉回购并在原价基础上加1%-1.5%的利润支付给中某公司。这样做的目的是为了将信用证贴现，可以继续进货或者用于公司经营，解决了其与张某的资金压力；中某公司也可以有更大的业务量，同时也能赚取1%-1.5%的利润。这种委托代理业务必须要有真实的货物交易。 3、被告人张某在侦查期间的供述，证明2014年下半年张某二开始与中某集团做奶粉进口业务，具体由中某的张某三和其兄弟俩对接。业务主要有两种，开始只做外贸，在跟张某三接触过程中，张某三介绍中某集团可以做贸易融资，因为中某集团每年有大量的银行额度，他们公司需要用业务来填充这些额度。2015年年初，张某二向其提出和中某做融资业务，和中某的融资用内贸来做。当时和中某谈好基料粉必须是进口基料粉，这个产品单价高、价格相对稳定。业务流程是中某集团向天津时某购买基料粉并支付国内信用证，天津时某把信用证提前贴现，在三个月之后再将信用证资金还给中某，还给中某的方式是济南昊淼和南京绰鸿向中某集团再购回基料粉，回购的价格是在原价基础上加上三个月利息及1％利润。 基料粉的货源都是张某二组织。刚开始和中某做内贸时是有部分真货的，2015年4、5月开始有假货了。2015年下半年至2016年年初，张某二没钱购买基料粉了，告诉其能找到替代基料粉的物质去和中某继续融资，替代品的价值远远低于基料粉，张某二还让天津时某的郑某带其去石家庄的仓库看过替代品及包装，其和郑某看过后觉得东西和真正的基料粉包装基本一样，就打电话告诉张某二东西差不多。后来应该是张某二让人将假基料粉拖到中某指定的天津鹏昇达仓库的。假基料粉的手续是张某二安排人做的，因为天津时某是一家报关公司，可以直接接触到报关手续的原件，包括海关的入境货物检验检疫证明。 后面中某集团的工作人员带着SGS检测中心的人去仓库抽样检测之前，张某二会安排一些真货给其拉进去，让其去和仓库的人协调换货的事，即让中某和检测机构的人只能抽到真货，其将此事交代给手下尹某做了，尹某找了仓库的王某，让王某把新拉过来的真货铺在假货上面。中某的人去仓库时，其交代尹某如果拿的样品中确有假货，尽量支开中某和检测的人，让王某再把真货换过去，尹某应该也向王某交代了，后来检测中心的人拿的都是铺在上面的真货，这也是巧合。再后来中某的人联系仓库要一包奶粉，其让尹某跟仓库人说寄一包真货给中某。 以假基料粉冒充真基料粉从中某集团融资来的钱款都给了张某二，张某二控制天津时某、济南昊淼、南京绰鸿的所有资金往来。其在中间帮助张某二隐瞒了中某，也帮助张某二去安排假基料粉套取中某4500万的信用证资金用于偿还二人在外的欠款。资金主要由张某二安排，有还“老君堂”的，有给中某的，有被张某二用掉的，其个人没用过里面的钱。 4、证人杨某二（天津时某公司财务）的证言，证明2014年张某二的生意开始走下坡路，奶粉的价格跌得比较大，从其在天津时某、济南昊淼记账情况看，张某二的应付账款越来越多，应付账款中很多是张某二、张某从外面借的钱，最大一笔是天津老君堂村给张某二、张某的借款，从2014年最开始的1000万到2015年的3000多万元。 2014年下半年开始，张某二、张某和中某做内贸、外贸业务，和中某做的业务与之前他们与别的公司做的不一样，尤其是和中某的内贸业务，完全是虚假的贸易，由张某二、张某组织婴幼儿基料粉的货源，中某向他们购买基料粉并支付国内信用证，张某二、张某在信用证承兑期限内加价回购基料粉并支付中某货款。外贸业务，因为奶粉从2014年开始价格下跌厉害，亏得多赚得少。因此和中某做业务以后，张某二、张某亏损情况更加严重，应付账款更多。还要支付“老君堂”15%年息。2016年上半年“老君堂”逼着他们还一千多万的债务，后来张某二、张某用中某集团在2016年上半年开给天津时某、济南昊淼的信用证里的资金还的，信用证到期后，张某二、张某没有再回购这四张信用证对应的基料粉。 天津时某公司的业务和资金都是张某二控制，张某也参与管理，其发现公司的很多资金是张某二从公司汇至其个人账户再由张某二的个人账户对外汇出，数额巨大，肯定过千万。 5、证人杨某（证言，证明张某二、张某兄弟俩的天津时某公司与“老君堂”有租赁关系以及借贷关系。从2013年10月1日开始租老君堂村的仓库用于经营。另外张某二、张某从2014年3月31日开始向老君堂村借钱，年利息15%，到2014年年底共借了3000万本金。2015年下半年，张某二、张某从“老君堂”租的仓库基本不怎么用了，听仓库的人说库存的奶粉越来越少了。由于仓库空置以及利用面积减少等原因，房租张某二也拖着不付，老君堂村委发现他们经营困难就向他们要钱，同年9月要回2800万，2016年张某他们又和村委协商借了1100万，因为他们从2016年以后基本停滞使用“老君堂”仓库，“老君堂”觉得风险太大，4月就把钱全要回来了，之后没再借过钱给张某二、张某。 6、证人李某（证言，证明该公司的资金都是张某二管，张某没有让其动过绰鸿公司的资金。天津时某和济南昊淼两家公司会有大额资金转入绰鸿公司，再由张某二通知其转出。据张某二向其介绍，天津时某、济南昊淼两家公司主要和中某公司做信用证贴现，也就是中某以信用证结算的方式支付货款给这两家公司，这两家公司贴现后的资金有一部分转入到绰鸿公司。 7、关于“张某二、张某案”相关事项的专项审计报告证明，根据中某公司与三家公司的内贸合同约定，2014年9月至2016年3月，中某公司从济南昊淼、天津时某采购奶粉4295吨、合同含税金额为19314.5万元；上述奶粉均应由南京绰鸿、济南昊淼回购，回购合同约定含税金额为19568.41万元；截至2018年1月22日，中某公司账面支付的上述合同相关的各类款项为19427.09198万元，销售给南京绰鸿、济南昊淼的奶粉数量为3225吨、销售含税金额为14899.475万元。 根据中某公司内贸业务资料及会计核算资料，截至2015年12月31日，中某外贸分公司与南京绰鸿共签订销售合同11单，其中有3单对应的货款尚未结清，2015年末待支付给中某公司的货款金额为4221万元，且该3单结清时间均晚于合同约定的最迟付款日。 上述证据来源合法，能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，被告人张某伙同张某二以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中张某起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张某犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。但指控的犯罪金额应以套取的信用证金额减去中某公司收回的货款金额后的未收回金额4415.025万元认定，而非以包括仓储等其他费用在内的中某公司实际损失认定。 被告人张某提出的其不参与公司经营、不知道公司亏损、无诈骗主观故意的辩解，及辩护人提出张某二有偿债能力、张某亦相信张某二有偿债能力，其无非法占有主观故意，不构成合同诈骗罪的辩护意见，不予采纳。经查，张某二、张某在侦查期间的供述与证人杨某二、杨某等的证言，审计报告能相互印证，证实2014年底，张某二仅向“老君堂”的借款即高达3000多万，加之当年奶粉价格大跌，张某二亏损严重，应付账款越来越多，还要承担高额的借款利息、经营成本，资金空子越来越大。张某的供述证实2015年4、5月开始有假货，下半年张某二就没钱购买基料粉了，并告诉张某能找到替代基料粉的物质向中某公司继续融资，张某去仓库看过替代品及包装，仍帮助张某二隐瞒中某公司、帮助安排假基料粉套取中某公司信用证，贴现后钱款被用于偿还二人的外债。证人杨某二的证言证实公司的业务和资金张某二控制，张某也参与管理。审计报告证实南京绰鸿公司在2015年末待支付给中某公司的货款金额已高达四千余万，佐证了张某二、张某二人经营的公司严重亏损；同时二人还负有其他外债，二人名下虽有数套房产，但有的设有他项权，结合当时的房价，根本没有继续履行合同约定回购货物或偿还融资款的能力。张某在此情况下仍于2016年1月至4月，伙同张某二继续用假奶粉基料粉冒充真奶粉基料粉套取中某公司的信用证资金，造成后者巨额经济损失，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取中某公司财产的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。至于中某公司与张某二、张某的公司签订的是名购销实借贷合同，即中某公司以贸易形式融资给张某二、张某，该行为虽有不当，但不能据此得出中某公司对贸易货物无所谓真假的结论，更不能成为张某二、张某脱罪的理由，仅可在量刑时酌情予以考虑。 辩护人提出的本案即使构成犯罪，亦属于单位犯罪的意见，本院认为，张某二、张某签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相的行为由二人分别决定、实施，未经单位集体讨论决定，且套取的信用证资金除用于向中某公司支付回购奶粉基料粉的货款外，还有相当部分用于偿还向“老君堂”等的巨额高息借款，不符合单位犯罪的特征，相关意见不予采纳。 辩护人提出的审计报告不应当被采信的意见，本院认为，审计报告是认定犯罪事实的证据之一，要结合其他书证及言辞证据等判定是否足以采信。本案中审计报告就南京绰鸿公司等的应付账款及2016年1月至4月套取4单信用证资金的情况等得出的审计结果与其他证据能相互印证，应予采信。 辩护人提出的公诉机关指控的诈骗金额证据不足，应扣减已付融资利息的意见，鉴于控方指控的金额系2016年1月至4月被告人套取的中将公司4单信用证资金未偿还的部分，与之前已付款息无涉，故不应扣减，相关意见不予采纳。提出的张某系从犯的意见，予以采纳。 据此，为保护合同对方当事人的财产权利和市场秩序不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人张某二犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月7日起至2025年1月27日止，已扣除被先行羁押的38日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、责令被告人张某与张某二连带退赔违法所得，发还被害单位中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张文菁 人民陪审员  曹文澜 人民陪审员  黄燕明 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  陈笑笑