贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0526民初3360号 原告:施辉云,男,1990年6月12日,汉族,贵州省威宁县人,住威宁县。 委托代理人周应宽，威宁县中心法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告:王开军，男,1981年10月24日,汉族,贵州省威宁县人,住威宁县,联系号码:136××××1336。 委托代理人李徽，贵州定同律师事务所律师，特别授权代理。 原告施辉云诉被告王开军承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案受理后，依法由审判员李佳伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告施辉云及其委托代理人、被告王开军及其委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2017年4月10日,被告因建设牛棚苹果园基地项目需要，将该苹果园基地水泥柱定作给原告制作，数量20000棵，每棵价格41元，由原告做成成品后交付给被告，并按时、按质、按量、按要求完成（详见协议），原告按协议做出样品，经被告验收合格后，原告按照约定内容已经制作17000棵水泥桩，余下5000棵因被告未按照约定履行，原告不得不停止施工。原告多次催促被告履行协议约定，但被告总是推诿搪塞，拒不签收，也不支付款项，致使工人工资、场地租赁费等费用长期拖欠。综上所述，双方签订的合同是合法有效的，应当依法履行，鉴定结论亦未得出不合格的结论，且在原告生产过程中，被告到现场看过钢丝，并经被告同意才使用的，刚生产水泥柱时，也是由被告到场检查认可后才生产的。被告的行为严重损害了原告的合法权益，故诉至人民法院，请求依法判令：一、原、被告签订的协议有效；二、由被告支付原告已生产12600棵水泥款516600元；三、由被告赔偿原告违约金164000元；四、诉讼费由被告承担。 原告为证明其主张，在举证期限内提交了如下证据： 一、身份证复印件一份，用以证明原告的诉讼主体资格二、威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书，用以证明原、被告签订协议后，原告按被告要求制作水泥柱的规格、数量、价款等；三、证人施某的证言，用以证明制作的水泥柱被告王开军认可，共计制作了11000棵左右等事实；四、证人周某1的证言，用以证明制作的水泥柱经被告王开军看过之后才继续制作的，制作了6400棵左右，三处共计制作17000棵左右等事实；五、证人周某2证言，用以证明水泥柱是按照被告王开军要求的规格制作的，制作了2000棵左右的事实； 被告辩称：一、根据双方签订的协议书约定：原告生产的水泥柱必须按照4点（即4毫米）的钢绳进行生产，但根据钢绳直径测量报告书证明原告生产的水泥柱没有一颗按照合同约定生产，本案中钢绳是水泥柱的核心部分，本案又是承揽合同纠纷，承揽人不按定作人的要求生产，定作人完全可以拒收，由于原告未按合同约定生产水泥柱，导致被告无法使用该水泥柱，因此是原告违约导致合同无法履行；二、合同中约定的数量为实际生产数量，且原告现生产的数量不确定。虽然协议约定了预定数量为20000棵，但其具有不特定性，且必须要质量合格，按合同约定施工，因此合同中约定的数量为实际合格生产数量，本案中原告也未提交证据证明其现在生产水泥柱的数量和合格水泥柱的数量，请求人民法院依法驳回原告的诉请。 被告为证明其主张，在举证期限内提交了如下证据： 一、威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书，用以证明原告没有按照协议要求制作水泥柱；二、钢绳直径测量报告书，用以证明原告制作的水泥柱不合格。 经审理查明：2017年4月10日，原告施辉云（乙方）与被告王开军（甲方）签订《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》，协议书对水泥柱的规格，数量，价格，期限，付款方式，安全责任，违约责任等作了约定。协议签订后原告购买了生产设备、制作水泥柱的材料等进行水泥柱的制作，共计制作了12500棵，被告未向原告支付过任何款项，现12500棵水泥柱仍搁置于制作水泥柱时的三个场地。 另查明：被告于2019年8月4日对水泥柱的质量提出鉴定申请，后于2019年10月18日撤回鉴定申请；后被告又于2019年11月19日提出对钢绳直径进行测量的申请，贵州智强房地产测绘服务有限公司出具钢绳直径测量报告书，对三个场地每种规格取三棵钢绳做样品进行测量，一号场地钢绳直径平均值为：0.323㎜、0.310㎜、0.420㎜，二号场地钢绳直径平均值为：0.333㎜、0.323㎜、0.410㎜,三号场地钢绳直径平均值为：0.320㎜、0.317㎜、0.427㎜。原、被告双方在协议书中约定的4点钢绳为0.400㎜。 以上事实，有原、被告的陈述，提交的书证等证据材料在卷，相互印证，可以采信。 本案的主要争议焦点为：一、被告以原告生产的水泥柱质量不合格拒收水泥柱、拒付合同约定款项的辩称意见是否成立；二、原、被告双方在合同履行的过程中是否存在违约行为，责任应如何划分。 本院认为：依法成立的合同具有法律效力，受法律保护。本案中，原、被告之间的法律关系应为承揽合同关系，被告系定作人，原告系承揽人。本案中，签订协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，原、被告之间签订的协议书合法有效。至法庭辩论终结时，定作人王开军未行使任意解除权，但双方均以实际行动表明，协议没有继续履行的必要，该合同应视为已终止较为适宜。双方在协议中未对水泥柱的检验、质量问题进行明确的约定。从原告申请的出庭作证的证人证言来分析，三位证人系现场施工人，虽与本案原告具有一定的利害关系，但均能证实在制作水泥柱时被告王开军到过制作现场，并对水泥柱进行了检验合格后，原告方才继续生产水泥柱，被告在庭审中亦认可与原告协商过更换钢绳的事实。但原告制作的水泥柱经专业机构测量后确有不符合合同约定的水泥柱，被告应对不符合合同要求的水泥柱承担相应的责任，用4点钢绳制作的水泥柱数量不能确定，经本院向原告释明，并征询原告意见，原告表示不需要委托第三方对用4点钢绳制作的水泥柱进行切割断面后清点，原告应自行承担举证不利的诉讼后果。对被告辩称没有一颗水泥柱是使用4点钢绳制作的意见，根据其提供的钢绳直径测量报告书载明，其取值数系平均值，结合本案实际及双方的合同约定，钢绳直径大于或等于4毫米的水泥柱应视为符合合同约定的标准。关于违约问题，被告未按约定在原告制作水泥柱数量达到一万棵时支付该一万棵水泥柱20%的进度款给原告，构成违约，而原告未严格按照协议约定，没有全部使用4点钢绳制作水泥柱，亦存在违约行为，但双方的违约行为均不构成根本违约，故对原告主张违约金的诉请本院不予支持。综上，结合本案的实际情况，被告在原告制作水泥柱时到现场进行过检验，双方亦协商更换过钢绳，从平衡双方当事人的利益角度考虑，综合双方签订协议的目的、水泥柱的制作过程、水泥柱的特定性、双方的违约责任、原告方未能充分举证等因素，本院认为就已经生产的12500棵水泥柱归被告所有，由被告按照合同约定按每棵水泥柱41元的价格计算，给付原告60%的报酬较为适宜，即由被告王开军给付原告施辉云12×××××棵×41元／棵×60%＝307500元，原告诉请超出部分不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告王开军于本判决生效后十日内给付原告施辉云报酬307500元； 二、驳回原告施辉云的其他诉讼请求。 案件受理费2956元，由原告施辉云负担1182，由被告王开军负担1774元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5912元（该院上诉案件受理费指定代收行：中国农业银行股份有限公司威宁县支行，户名：贵州省毕节市中级人民法院，账户：23×××06）。逾期，本判决即发生法律效力。 权利人可在本判决指定的履行期间届满后两年内向本院申请强制执行。 审判员  李佳伟 二〇二〇年六月十六日 书记员  李正超