河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1008号上诉人（一审被告）：徐建，男，汉族，1979年12月7日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李艳丽，河南智卓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：盛民杰，男，汉族，1956年10月16日生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：叶广超，河南德典律师事务所律师。上诉人徐建因与被上诉人盛民杰合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初7336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上本案现已审理终结。上诉人徐建的上诉请求：1.请求撤销（2019）豫1082民初7336号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人没有任何证据能够证明在涉案苗森在3月份死亡且没有发芽的苗木数量为5593棵，故应依法驳回其诉讼请求；2.公证处没有鉴定资质，苗木是否死亡，死亡原因是什么应由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构出具专业的鉴定意见作为定案依据。本案苗木死亡原因系被上诉人后期管护不当导致，故一审判决上诉人承担赔偿责任，没有任何事实及法律依据；3.一审法院适用法律错误，应当在查明苗木死亡原因的基础上，判决上诉人是否应当承担赔偿责任。被上诉人盛民杰辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人盛民杰向一审法院起诉请求：1.判令徐建赔偿盛民杰违约金229650元，公证费1500元。2.该案诉讼费用由徐建承担。一审法院认定事实：2019年1月初，经盛民杰、徐建协商，盛民杰以13.5万元的价格将位于增福庙村委会办公室西侧本村二组耕地75亩种植桃树和枣树1万颗的种植工作大包给徐建种植，协商后徐建从山西大理和运城购买来果苗进行种植。2019年1月7日，盛民杰发现徐建种植好的桃树和枣树的树高和树粗没有达到原来约定规格，盛民杰、徐建双方为明确双方合同权利义务，签订《种树协议书》一份。2019年1月7日，盛民杰（甲方）与徐建（乙方）签订《种树协议书》一份，协议约定载明：经甲乙双方充分协商同意，由甲方将位于増幅庙新村委会办公室西侧本村二组耕地75亩交由乙方种植桃树和枣树数共计1万棵，以13.5万元价格大包给乙方种植，乙方管种、管浇水、成活率90%以上。甲、乙双方并就此达成以下条款：一、乙方原约定树粗达5-7厘米，高1、4米以上。乙方把树种齐浇水封土后甲方付清13.5万元。现乙方种植的树粗和树高无法达到甲方认可，乙方没有给甲方成活率90%以上的保证金，但乙方自愿承诺保证树木成活率90%以上。每低于90%以下1个百分点由乙方赔偿给甲方5000元，以此类推，二、……。盛民杰、徐建双方在协议上签字确认。后盛民杰发现果树有死亡现象，2019年5月份至10月份期间，盛民杰多次向徐建反应种植的果树有死亡要求徐建前来处理，徐建以各种理由推脱未前往协商处理。2019年12月4日，盛民杰诉至该院。另查明：2019年10月15日，盛民杰申请长葛市公证处办理保全证据公证。2019年10月21日长葛市公证处作出（2019）豫许长证内民字第665号公证书，公证书载明：在盛民杰的带领下来到长葛市××镇增幅村新村委办公室西侧田地。盛民杰称徐建就是在这块儿土地上，为其种植桃树和枣树1万棵。盛民杰向公证人员指认了这1万棵桃树和枣树的起止地点。经公证人员现场逐行逐棵进行清点，没有发芽、没有绿叶的桃树和枣树共有5593棵。公证人员罗某、师某清点过程进行了现场录像。本公证员根据实际情况制作《工作记录》一份共1页。盛民杰支持公证费1500元。一审法院认为：盛民杰与徐建签订种树协议书，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效。本案盛民杰将种植果树的工作大包给徐建种植，徐建应按约定履行义务。在徐建植树后盛民杰发现种植的树苗有的没有成活，盛民杰向徐建多次反应果树有死亡并要求其前来处理。但徐建以各种理由推脱未前来处理。庭审中从盛民杰提交的微信聊天及微信视频可知，盛民杰自2019年5月份至10月份不间断的通知徐建前来处理没成活的树苗，徐建开始说是过来看看、后说是浇浇水就活了、再后来说是树苗死了过去也没用，等能补栽的时候再说。结合盛民杰于2019年10月15日申请公证处对没成活的果树数量进行保全证据公证的公证书，确认未成活果树共有5593棵。综上可知，盛民杰已履行了通知义务，徐建对树木死亡是知情的，其没有采取积极的态度前来处理，放任损失的扩大，存在过错。徐建违反合同约定的义务，应承担违约责任。双方在种树协议书中约定的成活率每低于90%以下一个百分点，赔偿原告5000元违约金，以此类推，依据该约定计算，该违约金过高。该院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中一万颗果树总价款为13.5万元，即每棵树的价格为13.5元。本案果树死亡5593颗，盛民杰以每颗13.5元的价格购买，扣减10%的应许死亡率1000棵，盛民杰果树死亡的直接损失为（13.5元*5593颗-13.5*1000）=62005.5元，结合盛民杰支付的管理费、地租损失、果树瓜果预期收益损失等综合考虑，本院酌定盛民杰的损失共为80000元。对盛民杰要求徐建赔偿超过80000元损失部分的请求，该院不予支持。盛民杰支出的公证费是其为确定死亡果树数量保全证据所支付的必要的合理费用，故对盛民杰的该部分诉讼请求，该院予以支持。徐建辩称盛民杰诉讼为虚假诉讼没有提供证据支持，该院对该辩解意见不予采信。徐建辩称树木的死亡原因与徐建没有任何关系的意见，该院经审查后认为，首先，因本案系合同纠纷，而非产品质量纠纷。合同约定徐建对果树的成活率保证为90%以上，且系徐建购买的果树树苗，徐建应当对果树的成活率达到合同约定的90%以上；其次，盛民杰及时履行了通知义务，根据果树生长客观规律，盛民杰在3、4月份发现果树没有发芽后在5月份通知徐建，并无不当；第三，该果树系徐建从外地购买，徐建没有提供证据证明其已经向盛民杰提供果树生长习性及注意事项。综上，结合盛民杰提供的有效证据及双方庭审陈述，徐建的辩解意见不成立，该院不采信。综上，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐建于本判决生效后十日内赔偿盛民杰损失80000元、公证费1500元；二、驳回盛民杰其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人盛民杰提供的《公证书》及所附的工作视频资料，系公证人员现场逐行逐棵进行清点没有发芽、没有绿叶的桃树和枣树后而进行制作的，足以证明上诉人徐建所栽种的树苗死亡数量为5593棵。上诉人徐建辩称该5593棵死亡树苗的死亡原因系被上诉人盛民杰后期管所不当，但未提供充足证据予以支持，本院不予采信。另，上诉人盛民杰发现树苗死亡后，自2019年5月份起多次通知被上诉人徐建前来处理，但徐建未进行处理，放任损失扩大，存在过错，应依照合同约定承担违约责任。一审法院结合当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被上诉人盛民杰的损失为80000元，并无不当。被上诉人盛民杰支出的公证费用1500元系保全证据支付的合理费用，上诉人徐建亦应当承担赔偿责任。综上所述，上诉人徐建的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1681元由上诉人徐建负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年六月二十四日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口