山东省济南市槐荫区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0104刑初447号公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。被告人高成，男，1991年7月25日出生于山东省泰安市，汉族，公民身份号码，大专文化，无业，户籍地山东省泰安市，住山东省泰安市。2019年3月20日因犯非法经营罪被南京市某花台区人民法院判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币6000元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月8日被济南市公安局由江苏省句容监狱押解回济南市看守所。指定辩护人谢良磊、周知，山东勤力律师事务所律师。被告人张明，男，1988年10月14日出生于山东省济南市，汉族，公民身份号码，中专文化，打工，户籍地济南市，住济南市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年5月20日被取保候审。辩护人陈豹，山东有诺律师事务所律师。被告人吴昊，男，1995年9月26日出生于山东省济南市，汉族，公民身份号码，大专文化，打工，户籍地为济南市，住济南市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2020年4月17日被取保候审。辩护人修典华、赵淑朋，山东鹏飞律师事务所律师。山东省济南市槐荫区人民检察院以济槐荫检二部刑诉〔2019〕9号起诉书指控被告人高成、张明、吴昊犯非法经营罪一案，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院遵照济南市中级人民法院指定管辖立案受理，并依法组成合议庭于2020年6月29日公开开庭进行了审理。山东省济南市槐荫区人民检察院指派检察员周丽出庭支持公诉，被告人高成及其辩护人周知，被告人张明及其辩护人陈豹，被告人吴昊及其辩护人赵淑朋到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于2020年2月21日建议延期审理，同年3月21日，本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理。因突发新冠肺炎疫情导致无法进行正常的诉讼活动，本案于2020年4月15日中止审理，后于同年6月17日恢复审理，现已审理终结。经法庭审理查明，2018年至2019年间，被告人高成、张明、吴昊未依法取得烟草专卖许可证，在济南市通过微信联系上下家商定价格及数量，以快递或者直接送货的方式，通过微信转账以及现金支付收款，从事万宝路牌、HEETS牌IQOS电子烟弹（加热不燃烧型卷烟）销售活动，从中赚取差价获利。自2018年3月至8月，被告人高成将购进的IQOS电子烟弹，按每条加价20元至40元不等的价格，销售给被告人吴昊262条合计75570元，销售给陈某52条合计17000元，销售给王某20余条合计9880元，销售给程某10余条合计7900元，以上350余条销售金额共计110350元，非法获利10320余元。自2018年2月至2019年3月，被告人吴昊从被告人高成和赵某某（另案处理）处通过微信购进IQOS电子烟弹，按每条加价20元至60元不等的价格，销售给被告人张明178条合计56080元，销售给任某某30余条合计11390元，销售给张某某32条合计10360元，以上240余条销售金额共计77830元，非法获利9680余元。自2018年3月至2019年3月，被告人张明从被告人吴昊处进购IQOS电子烟弹，按每条加价20元至70元不等的价格，销售给陈某某31条合计16354元，销售给张桂元35条合计13400元，销售给任某某45条合计12490元，销售给密某某42条合计11640元，销售给时某30条合计10475元，销售给邵某某36条合计9870元，销售给吴昊28条合计9605元，销售给张某30条合计8140元，以上277条销售金额共计91974元，非法获利14310余元。2019年3月18日，公安机关、济南市槐荫区烟草专卖局根据线索，在济南市历下区工业南路省监狱宿舍西区19号楼东单元1004号房间内将被告人吴昊抓获，同时查扣黑色iPhone（A1660型）手机一部以及有外文包装“HEETS”的卷烟三条，并根据吴昊供述确定被告人高成系吴昊的上家，被告人张明系吴昊的下家，后于同年3月21日在济南市天桥区交校路9号院8号楼4单元601室内将张明抓获，同时查扣IQOS加热器2个、“HEETS”加热不燃烧香烟（IQOS）13盒、黑色iPhone(XSMAXA2104型)手机一部。高成在南京市因非法经营IQOS电子烟弹于2018年8月7日被刑事拘留，2019年3月20日被判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币六千元，经二审法院裁定维持原判，高成入狱服刑。公安人员于同年10月8日将高成押解回济南市。经检验，从吴昊处扣押的“HEETS”卷烟3条均系真品IQOS卷烟。吴昊、张明、高成被抓获到案后，均如实供述了犯罪事实，张明、吴昊在本案诉讼过程中分别退缴了非法所得14310元、9680元。公诉机关认为被告人高成、张明、吴昊的行为均构成非法经营罪，高成此次犯罪系漏罪，应数罪并罚，鉴于其自愿认罪认罚并签字具结，建议对其判处有期徒刑二年至二年六个月并处罚金；张明、吴昊均系初犯，自愿认罪认罚并签字具结，退缴了非法所得，建议对张明判处有期徒刑一年二个月至一年五个月并处罚金，对吴昊判处有期徒刑一年一个月至一个三个月并处罚金。被告人高成及其辩护人对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，高成已签字具结。其辩护人还提出如下辩护意见：（一）高成并非暴力性犯罪，其主观恶性较小，人身危险性较小，社会危害不大；（二）高成无前科，除在南京被判处非法经营罪以外未受到任何处分，平时表现一贯良好；（三）高成如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚；（四）高成无稳定的经济来源，家中有老幼需要照顾，缴纳罚金的能力有限。综上，希望法庭对高成从轻、减轻处罚，从宽处理。被告人张明及其辩护人对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，张明已签字具结，其辩护人提出如下辩护意见：张明系初犯、偶犯，没有前科，到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，并退缴了非法所得，预缴了罚金，建议法庭对张明判处有期徒刑一年二个月。辩护人提供了张明退缴非法所得及预缴罚金的证据。被告人吴昊及其辩护人对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，吴昊已签字具结，其辩护人提出如下辩护意见：吴昊系坦白，初犯，一贯表现良好，贩卖假烟的时间较短，主观恶性不深，认罪态度较好并主动缴纳了非法所得，预缴了罚金，建议法庭对吴昊从轻处罚，在有期徒刑一年一个月以下量刑。辩护人提供了吴昊退缴非法所得及预缴罚金的证据。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的证人路某、陈某、程某、王某、张某某、任某某、张某某、赵某某、时某、张某、密某某、邵某某、陈某某的证言，被告人高成、张明、吴昊的供述，济南市烟草局出具的高成、张明、吴昊均未持有烟草专卖零售许可证的证明，书证微信聊天记录及微信转账记录、交易记录以及提取自财付通支付科技有限公司的高成、张明、吴昊等人的微信注册及交易信息，公安机关制作的扣押决定书及扣押清单，济南市槐荫区烟草专卖局制作的检查（勘验）笔录及证据先行保存登记书以及案件移送函、移送财物清单，中国烟草总公司山东省分公司山东省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，鲁烟法〔2018〕31号《山东省烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的请示》、国烟法〔2018〕123号《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，公安机关办案人员出具的案件来源及抓获经过，南京市某花台区人民法院（2018）苏114刑初564号刑事判决书以及南京市中级人民法院（2019）苏01刑终331号刑事裁定书，山东省公安厅鲁公函[2019]217号关于将服刑犯高成押回再审的函以及江苏省监狱管理局苏狱管解字[2019]634号解回罪犯通知书，泰安市公安局房村派出所高成的户籍证明以及2019年3月20日因犯非法经营罪被判处刑罚的证明，济南市公安局堤口路派出及东关大街派出所分别出具的张明及吴昊的户籍证明以及张明、吴昊无违法犯罪记录证明，本院出具的山东省资金往来结算票据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人高成、张明、吴昊违反国家规定，未经许可销售烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控高成、张明、吴昊犯非法经营罪成立。高成因犯非法经营罪于2019年3月20日被判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币六千元，此次犯罪发生在判决宣告之前，属于漏罪。对于漏罪作出的判决，与之前判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。高成到案后如实供述了犯罪事实，并愿意接受处罚，可对其从轻处罚。张明、吴昊均系初犯，被抓获归案后，如实供述了犯罪事实，并愿意接受处罚，主动退缴了非法所得，对其二人均可从轻处罚。公诉机关发表的量刑建议适当，本院予以采纳，三名辩护人发表的相应辩护意见成立，本院予以采纳。高成、张明、吴昊所犯非法经营罪扰乱了市场正常秩序，虽非暴力型犯罪，同样具有社会危害性，因此高成的辩护人提出的社会危害性较小的意见本院不予采纳。对被告人高成依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对被告人张明、吴昊依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人高成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万一千元，与前罪有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2022年8月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。被告人张明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2020年5月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳））。被告人吴昊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2020年4月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人高成退赔非法所得10320元，被告人张明退缴于本院的非法所得14310元，被告人吴昊退缴于本院的非法所得9680元，均予以上缴国库。三、扣押于公安机关的涉案物品HEETS牌卷烟（IQOS）3条零13盒以及作案工具黑色iPhone手机(XSMAXA2104型、A1660型)两部均予以没收，扣押的其他物品由公安机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 莲人民陪审员  禚春荣人民陪审员  王会梅二〇二〇年六月二十九日书 记 员  董 爽附：本案相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。