广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民初8号原告：肖平，男，汉族，1967年7月15日出生，住江西省南康市*************，公民身份号码362************212。委托诉讼代理人：朱江**，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈惠敏，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被告：广东中投实业开发有限公司，住所惠州市******金融大厦1806房，统一社会信用代码914************412。法定代表人：钟宁兴，执行董事。诉讼代表人：广东中投实业开发有限公司破产管理人，负责人徐向辉。委托诉讼代理人：谭展龙，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：林建源，广东卓凡律师事务所律师。原告肖平与被告广东中投实业开发有限公司（下称“中投公司”）一般取回权纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年7月18日作出（2019）粤13民初44号民事判决书。原告肖平不服上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院于2019年11月28日作出（2019）粤民终2117号民事裁定书，将本案发回本院重审。2020年1月8日本院立案重审本案，依法另行组成合议庭，适用普通程序进行审理。原告肖平的委托诉讼代理人朱江**、陈惠敏，被告中投公司的委托诉讼代理人谭展龙、林建源到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告肖平向本院提出诉讼请求：一、确认肖平与中投公司于2012年1月14日签署的《商品房买卖合同》【合同编号：惠州（2012）10000800】合法有效；二、确认惠州市仲恺高新区****************************125号房屋不属于中投公司破产财产；三、确认肖平对上述房屋享有取回权。事实和理由：肖平与中投公司于2012年1月14日签署《商品房买卖合同》【合同编号：惠州（2012）10000800】，已办理预售商品房买卖预告登记手续。合同约定肖平向中投公司购买惠州市仲恺高新区****************************125号房屋（下称“案涉房屋”）一套。肖平已向中投公司一次性全额支付了购房款160226元及缴纳了印花税等相关税费，中投公司按照合同约定于2013年1月1*日向肖平交付了房屋并出具了《房产交接确认书》。肖平于2013年1月14日与中投公司下属的控股子公司惠州市*******有限公司签署《房屋租赁合同》，将所购房屋出租给惠州市*******有限公司。2017年9月12日，广东省惠州市中级人民法院裁定受理中投公司破产重整一案，2018年5月30日，管理人通知肖平解除肖平与中投公司签署的合同。该合同系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，应当继续履行。根据《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”。管理人只有在双方均未完全履行合同义务的情况下才有权解除合同，而本案肖平已支付全部购房款，中投公司也已向肖平交付房屋，虽然中投公司经人民法院裁定进行破产重整，但案涉房屋在中投公司进入破产重整程序前进行了交付，肖平已实际占有，管理人单方解除合同的行为违反了前述法律规定。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称《规定》）第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……”，肖平向中投公司支付了对价并在中投公司进入破产重整程序前进行了交付，肖平已实际占有房屋，且商品房买卖合同已办理预告登记手续，肖平的权利依法应受法律保护，因此案涉房屋不属于破产财产。根据《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”，涉案房屋不属于破产财产，肖平作为权利人有权取回。本案在重新审理过程中，原告肖平向本院增加诉讼请求：肖平对案涉房产【包括该房产所在的国有土地使用权，证号：惠府国用（2011）第130*****044】依法处置的变价款享有优先受偿权。肖平认为其作为已经向中投公司支付了全部购房款的消费者，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，依法对案涉房产以及该房产所在的国有土地使用权依法处置的变价款享有优先受偿权。此外，肖平作为案涉房产的预告登记权利人，对案涉房产享有依法受保护的物权期待权，依法应当保障肖平的合法权利。被告中投公司辩称：一、肖平与中投公司签订的《商品房买卖合同》属于事实上和法律上不能履行情形，管理人通知肖平解除合同合法正当。1、案涉物流园项目为商业用途的商铺，因中投公司缺乏资金停止建设，处于主体刚刚完工的毛坯状态，成为烂尾工程。2017年1月6日，惠州市中级人民法院裁定受理中投公司破产申请，并作出（2017）粤13破14-1号决定书，指定广东卓凡律师事务所担任管理人。鉴于中投公司明显缺乏债务清偿能力，无资金继续开展项目后续建设，且后续建设需巨额资金，中投公司已完全无能力继续履行《商品房买卖合同》。通过公开招募，只有中国东方资产管理股份有限公司深圳市分公司一家报名参与重整。确定重整投资人后，管理人向东方公司深圳市分公司发函，向其征询继续建设的意愿，该公司回函明确表示无按现有规定条件续建的意愿。故无论自身还是外来投入，均不能促使物流园项目复工续建，事实上物流园项目已经夭折，成为不折不扣的烂尾工程，购铺合同已事实上不能继续履行，属于合同法规定的“事实上不能履行的合同”情形。2、《破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，肖平的诉讼请求要求继续履行合同、办证，实质上是要求中投公司对其合同项下债权在破产程序中给予全额、个别清偿。破产企业在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。双方合同如果继续履行将构成个别清偿，并对中投公司及其他债权人的利益造成损害。最高人民法院公布的案例《安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【下称（2017）最高法民申3088号案件】中也明确了以上司法观点。肖平依据《商品房买卖合同》享有的债权不符合优先清偿的法定条件，不能对抗金钱债权的执行和分配，如继续履行会产生个别清偿，应依法予以解除并变更申报债权。中投公司进入破产重整程序，实质就是由管理人进行概况执行，代替个别债权人的个别执行，以便依法公平公正分配债务人财产。本案中，肖平购买的是商铺，不是住宅，纯属自负盈亏、自担风险的商业投资，不属于消费者购房人。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十三条之规定，肖平的债权不能对抗工程款的优先，不能对抗金钱之债的执行，不具有优先受偿的权利。为推进破产重整顺利进行，2018年5月30日，管理人通知肖平解除双方签订的《商品房买卖合同》，并告知其收到通知之日起7日内变更申报债权，如逾期未办理变更申报，管理人将按照相同审查原则对同类债权出具审查结论。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在约定的或法定三个月异议期经过后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，肖平的起诉已经远超三个月，应依法不予支持。管理人在2018年12月7日向提出异议的购房者寄出《异议复核结论通知书》，维持原《广东中投实业开发有限公司购房者权益申报认定表》中认定的债权数额，债权性质为普通债权，并告知对债权认定有异议的应当提起债权确认之诉。肖平在收到《异议复核结论通知书》之日起十五日内并未提起相应的诉讼，视为对认定的债权无异议。依据审查结论和复核结论通知书，肖平有权提起的诉讼应为债权确认之诉，而不是合同的解除或继续履行，故应依法予以驳回。二、案涉商铺属中投公司财产。1、根据《物权法》第十四条、第十六条及第十七条的规定，中投综合物流园项目的土地使用权登记在中投公司名下，土地使用权属于中投公司所有，地上建筑物为中投公司投资兴建，自然为中投公司所有。《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，物流园项目土地使用权及地上建筑物未发生物权变更登记，土地及地上建筑所有权仍为中投公司所有，为中投公司财产。2、肖平引用《规定》第七十一条规定认为案涉商铺不属于破产财产，明显适用法律错误。（2017）最高法民申3088号案件明确了以下司法观点：“《规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称《破产法（试行）》）所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《破产法》的施行，《破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（下称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《规定》第七十一条的规定。即使在《规定》尚未明确废止的情况下，根据‘新法优于旧法’的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。”而《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。案涉商铺并不符合上述规定情形，故应属于中投公司的财产。此外，认定案涉商铺属于中投公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、《破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。案涉商铺尚未变更登记至肖平名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于中投公司，应为中投公司的债务人财产。3、肖平称双方签订了《房产交接确认书》，已实际占有商铺与客观事实不符。实际上，直至今日，案涉商铺尚未完工，尚未竣工验收合格，并未实际交付和使用，一直空置和烂尾。根据《建筑法》第六十一条第二款，“……建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，案涉商铺未达到交付使用的法定条件。另，肖平与中投公司、惠州市*****有限公司在案涉房屋未达到实际交付使用条件时签订的《房产交接确认书》，一方面是中投公司为了规避未能在交付期限内交房的违约责任，在并未实际交付房屋的情况下，与购房者签订书面的《房产交接确认书》；另一方面是为了促成销售营销手段中承诺的返租条件的达成，租赁期限的起算日期及租金起算日期为交房日期，《房产交接确认书》仅仅是中投公司以售后包租方式销售的载体和手段，并非客观事实，违反了《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》（建房〔2010〕53号）第一条的规定，属于虚假交付，涉嫌虚假交易。三、权利人行使破产取回权的权利基础必须是对取回权的标的物享有所有权或者其他物权。案涉商铺是中投公司财产，肖平依据《商品房买卖合同》享有的权利为债权，尚未取得物权，其主张行使取回权的请求的不能成立。权利预告登记并非所有权登记，不产生物权变动效力，只是保障将来物权的取得，依附于债权，随着债权消灭而失效。管理人已经依法解除《商品房买卖合同》，肖平请求不动产转移登记的债权已经消灭，预告登记已经失效。四、依据《广东省高级人民法院印发关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引的通知》二十六条：“房屋尚未办理所有权转移登记，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院应当向其释明变更诉讼请求为出卖人协助其办理房屋所有权转移登记。买受人不同意变更的，驳回其诉讼请求”、三十四条第二款：“买受人起诉请求出卖人协助其办理房屋所有权转移登记，但一审法庭辩论终结前出卖人尚未办理初始登记的，人民法院可以向买受人释明变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失。买受人不变更的，驳回其诉讼请求”，中投物流园项目已经烂尾停工，无法达成竣工验收，根本不具备办理初始登记的条件。五、肖平的诉求明显不合理，不利于中投公司财产的价值最大化，不利于重整的顺利推进，严重影响其他债权人的利益。物流园项目烂尾已经是事实，原来的销售和运营规划和定位已经与现在完全不一样，保税项目已经夭折，产业需求和配套发生了巨大变化，所处片区土地规划也发生重大变化，继续建设不但不可行，还会让项目土地的价值归零，导致中投公司财产大幅度下降。只有重新规划和重新建设，才能让中投公司财产的土地体现和发挥最大价值，才能使得中投公司财产受益，使全体债权人受益。购买商铺的大部分业主都认识到只有重新建设和进行产业改造，才能使中投公司财产价值最大化，主动提出解除合同或者主动变更解除合同后的债权申报、接受管理人解除合同后的债权认定。而重整投资方也是基于全面接收和重新规划建设才愿意投入参与重整的，若肖平的诉求导致重整投资方无法全面接收和全部重新规划建设，中投公司重整程序将会大概率终止而进入清算，届时中投公司的土地价值因无法重建而归零，中投公司财产价值将会大幅度下降，全体债权人的受偿率大幅度下降，且受偿时间受财产变现影响极有可能遥遥无期，而烂尾工程将因无资金投入继续烂尾，整个重整案件将陷入两败俱伤的境地，造成严重社会隐患，造成土地资源不能有效利用和产业不能优化配置的后果，有悖于破产重整的目的和要求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告肖平提交了如下证据：证据一，《商品房买卖合同》，证明肖平向中投公司购买了案涉房屋，与中投公司存在房屋买卖关系；证据二，购房发票及其他税费发票、收据，证明肖平向中投公司支付了购买案涉房屋的购房款及相关税费；证据三，《房屋交接确认书》，证明中投公司向肖平交付了案涉房屋；证据四，《房屋租赁合同》，证明肖平将案涉房屋出租给中投公司下属的控股子公司惠州市*******有限公司，建立了租赁关系；证据五，《中投保税物流园前期物业管理协议》，证明肖平与中投公司下属的控股子公司惠州市中投物业管理有限公司签署了物业管理协议，建立了物业管理关系；证据六，《商品房预售合同登记备案信息查询结果》，证明案涉房屋已经办理预售商品房买卖预告登记手续，肖平对该房屋享有不动产物权；证据七，解除《商品房买卖合同》及变更申报债权通知书，证明中投公司主张解除《商品房买卖合同》。中投公司质证意见：对证据一的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。该合同已经解除，已不具备法律效力，肖平以失效终止的合同提出的主张不能成立；对证据二的真实性、合法性、关联性无异议；对证据三、四、五的真实性、合法性、关联性均有异议，中投综合物流园3号楼工程未经竣工验收，一直烂尾空置，不符合交付使用的法定条件，依照法律规定不得交付使用，肖平从未接收、占有和使用商铺。《房屋交接确认书》为虚假交付，与事实和法律不符，不具有客观真实性、合法性；《房屋交接确认书》《房屋租赁合同》《中投保税物流园前期物业管理协议》是返租销售的手段和载体，违反规定，不具有合法性，不能支持其占有使用的观点；对证据六的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，《商品房买卖合同》已解除，案涉合同债权已消灭，预告登记已失效；对证据七无异议。被告提交以下证据：证据一，重整方案征询函（2017）中投破管字13号，证明管理人于2018年4月28日征询重整投资人是否愿意按现有规定条件续建；证据二，重整方案征询函的复函，证明中国东方资产管理股份有限公司深圳市分公司于2018年5月4日回函，明确表示无按现有规定条件续建的意愿；证据三，解除商品房买卖合同及变更申报债权通知书及邮寄快递单，证明管理人于2018年5月30日通知肖平解除双方签订的商品房买卖合同，并告知于收到通知之日起7日内变更申报债权。如逾期未办理变更，申报管理人将依照相同审查原则对同类债务出具审查结论。肖平对解除的起诉已超过三个月，依法不予以支持；证据四，中投公司破产重整案购房者权益审查原则及审查结论通知书以及邮寄快递单，证明管理人审查结论为合同解除已生效，肖平只享有金钱之债；证据五，复核结论通知书及邮寄快递单，证明管理人在2018年12月7日作出异议复核审查结论通知书，维持中投公司购房者权益申报认定表中认定的债权数额，债权性质为普通债权，肖平只能提出债权确认之诉，不能针对合同解除提出诉讼；证据六，惠府国用（2011）第130*****043号、惠府国用（2011）第130*****044号土地使用权证，证明案涉房屋的土地使用权属于中投公司所有，地上建筑物为中投投资新建，地上建筑所有权人属中投公司所有，为中投公司财产；证据七，规划证明，证明房屋为商业用途的商铺，肖平购铺属于自负盈亏、自担风险的商业投资，肖平不属于消费者购房；证据八，中投保税物流园项目3号楼工程现场照片，证明中投保税物流园项目3号楼工程属于停工状态，相应的配套工程均未完工，并未实际交付购房者使用占有，一直烂尾闲置至今；证据九，主动解除合同购房者统计表，证明大部分购房者已经解除购房合同，肖平的诉求与大部分购房者的利益背道而驰，没有合理性；证据十，通知书（2017）中投管发字第19号，管理人将解除合同的决定及解除合同的处理方式，以公告方式通知为主张权利的购房者，此类购房者补充申报债权的，将按同类债权的清偿债务条件行使权利；证据十一，（2017）粤13破14-7号民事裁定书，证明惠州市中级人民法院2020年2月10日出具该裁定，终止中投公司重整程序，宣告中投公司破产，证明中投公司未能进行重整，已经无法继续施工、开展项目后续建设，案涉合同属于客观事实上和法律上均无法继续履行的情形。肖平质证意见如下：对证据一、二没有异议；对证据三、四、五、六、七的真实性没异议，但对证明内容不予确认，时间计算亦应以我们收到邮寄快递单的时间为准；对证据八的真实性暂时无法确认，该证据与本案没有直接的关联；证据九只是中投公司单方统计，与本案无关联；证据十是通知书登报的复印件，该登报行为不合法，法律并没有赋予管理人通过登报方式解除合同的权利，而且登报的内容肖平也不知情，因此不确认该份证据的合法性和证明的内容；对证据十一民事裁定书的真实性无意见，对其证明的内容不认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：2012年1月14日，原告肖平与被告中投公司签订《商品房买卖合同》【合同编号：惠州（2012）10000800】，项目所在土地使用权编号为惠府国用（2011）第130*****044，合同主要约定：肖平所购买的是惠州市仲恺高新区****************************125号，建筑面积共20.91平方米；房价按套计算，总价款为壹拾陆万零贰佰贰拾陆元整；交付期限在2013年1月13日前。签订合同后肖平全额支付了购房款，并由中投公司代收契税、印花税、专项维修基金等费用。2017年9月12日，中投公司被本院裁定进入破产重整程序，并指定广东卓凡律师事务所担任破产管理人。2017年11月26日，肖平向管理人申报债权，申报债权的主要内容：继续履行商品房买卖合同、要求交付房屋，并主张或申报（1）要求办理房产证；（2）完善一切配套设施；（3）从2018年1月14日开始重新签订新的租赁合同，按2285元/月的标准按月支付不低于面市总价年百分之八的收益；（4）赔偿逾期交房违约金136433元；（5）赔偿逾期办理房产证违约金18474元；（6）赔偿房屋租金17565元。管理人经审核，最终作出解除商品房买卖合同的结论，并确认肖平享有购房款返还请求权，该请求权为普通债权，认定金额为本金167552.78元（包括已付购房款、契税、专项维修基金及其他税费）、逾期交房违约金50265.834元，合计217818.614元。肖平对管理人的审查结论不服，向本院提起诉讼。庭审中，管理人确认案涉房屋没有进行竣工验收。2020年2月10日，本院作出（2017）粤13破14-7号民事裁定书，裁定终止中投公司重整程序，宣告中投公司破产。本院认为，中投公司进入破产程序后，原告肖平申报债权请求继续履行《商品房买卖合同》、办理产权证，或优先赔偿并支付逾期交房违约金，管理人确认肖平享有217818.614元普通债权，肖平不服，起诉请求确认《商品房买卖合同》合法有效、案涉房屋不属于中投公司财产、对案涉房屋享有取回权、对案涉房屋包括土地处置变价款享有优先受偿权，因案涉房屋权属仍登记在中投公司名下，在房屋所有权转移登记完成之前，房屋买受人肖平对出卖人中投公司享有的仍为合同债权，故本案实质是破产债权确认纠纷。基于此，对原告肖平的上述诉讼请求能否支持，本院分述如下：一、关于请求确认《商品房买卖合同》合法有效问题。原告肖平与被告中投公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，诉讼双方对该合同的合法有效亦不持异议，本院依法确认该合同合法有效。二、关于请求确认案涉房屋不属于中投公司财产问题。原告肖平援引《规定》第七十一条第五、六项，认为已完全支付对价的特定物及尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于债务人的破产财产，但该规定系为正确适用《破产法（试行）》所制定的司法解释，在《破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的规定原则上应不再适用。《破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，则确立了债务人财产范围界定的原则。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”该解释对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《规定》第七十一条的规定，亦即该解释没有吸收或删除《规定》第七十一条第五、六项的内容，即使《规定》尚未明确废止，根据该解释第四十八条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《规定》第七十一条与该解释规定不一致的内容，亦应不再适用。另一方面，《物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，产生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”亦即根据物权法关于不动产物权登记生效原则，除法律另有规定的以外，不动产登记是不动产权利变动的生效条件。本案原被告双方在签订《商品房买卖合同》后，原告肖平虽已经支付了全部购房款，但并未办理所有权转移登记，房屋所有权并未转移，我国相关法律、行政法规、司法解释对此情形亦未作出例外规定，因此对案涉房屋权属的认定应当以登记生效为原则，归属于出卖人中投公司。原告肖平就案涉房屋办理了预告登记，但预告登记并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，并不发生物权变动效力。故原告肖平请求确认案涉房屋不属于中投公司财产，本院不予支持；对被告中投公司关于案涉房屋属于中投公司财产的抗辩理据，本院予以采纳。三、关于请求对案涉房屋享有取回权问题。《破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是所有权人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利，是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。原告肖平未取得案涉房屋所有权，不符合《破产法》第三十八条规定的取回权行使的要件。且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，涉案房产所在楼房未竣工验收，且水电、消防、园区内通行道路及其他配套公共设施均未达到相应交付标准，案涉房产不符合法律规定或合同约定的交付条件。原被告双方虽已签订《房产交接确认书》，并签订了商铺返租协议，但只是双方之间认可的一种交付行为，并不具备法律规定的应当具备的交付条件。现实上，该保税物流园项目建设至今未得到相关部门批准，中投公司亦已宣告破产，已无法继续施工建设及进行竣工验收，无法实际交付使用，不具备办理案涉房屋产权证的条件，双方的合同目的无法达到。本案处理牵涉众多业主和其他债权人利益，如果赋予原告肖平取回权，将与大部分的其他债权人的处理相冲突，让中投公司破产案件的处理陷于僵局，最终亦会损害原告肖平及其他债权人的利益，致“双输”局面。基于实现公众利益和肖平个人利益最大化的平衡考量，确认原告肖平对案涉房屋具有取回权亦不可取。故原告肖平请求对案涉房屋享有取回权，本院不予支持。四、关于请求对案涉房屋包括土地处置变价款享有优先受偿权问题。《破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”因此，就破产程序中的商品房买卖合同而言，管理人行使破产解除权的对象限于债务人即出卖人与买受人均未履行完毕的合同，如果买受人已全额付清购房款，则一方当事人的义务已履行完毕，该商品房买卖合同不属于双方均未履行完毕的合同，管理人对此类合同不应当行使破产解除权。本案，中投公司管理人解除双方合同虽有不妥，但基于双方合同履行存在客观不能，双方的合同只能解除。肖平的诉请虽未明确要求解除合同，但增加的诉请要求对案涉房屋包括土地处置变价款享有优先受偿权属于合同解除后的后续处理范畴，已涵盖要求解除双方合同，故本院对双方签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠州（2012）10000800】依法予以解除。因此，解决本案纠纷的焦点是能否确认原告肖平对案涉房屋包括土地处置变价款享有优先受偿权。本院认为，购房款是对交付房屋这一物权请求权的替代，买受人签订购房合同并支付全部购房款后取得了对所购房屋的物权期待权，对返还购房款请求权给予优先保护是保障买受人生存权的题中之意。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。基于此，在出卖人不能交付房屋的情况下，对于买受人的购房款返还请求权亦应予以优先保护。关于上述规定中“消费者”含义的理解问题，该司法解释条文或相关司法解释虽未明确该处“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义相同，但亦无只保护生活消费的限制性解释。而根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法精神，并未将购买商铺的买受人排除在消费者之外。本案原告肖平所购房屋属小面积商铺，虽具有一定的经营属性，但该商品房的价值小，所预期的经营收益亦主要是增加稳定的家庭收入，保障和改善肖平家庭生活，该购房行为仍属普通消费购房范畴。且本案该类购房人众多，实际解决纠纷，排除对破产程序的不利影响，符合利益平衡原则，也有利于整体债权人利益。故依据最高人民法院批复及破产法优先保护生存利益的司法精神，本院确认肖平对中投公司返还购房款本金167552.78元（包括已付购房款、契税、专项维修基金及其他税费）在房屋及该房屋所在国有土地使用权【证号：惠府国用（2011）第130*****044】的处置变价款范围内具有优先受偿权，逾期交房违约金50265.834元则应作为普通债权受偿。原告肖平对债权的主张一直是延续的，故亦不存在超过起诉期限的问题。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条、第三十八条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条的规定，判决如下：一、确认原告肖平与被告广东中投实业开发有限公司签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠州（2012）10000800】合法有效；二、确认原告肖平对被告广东中投实业开发有限公司享有破产债权217818.614元，其中对本金167552.78元（包括已付购房款、契税、专项维修基金及其他税费）在房屋及该房屋所在国有土地使用权【证号：惠府国用（2011）第130*****044】的处置变价款范围内享有优先受偿权，逾期交房违约金50265.834元为普通破产债权；三、驳回原告肖平其他诉讼请求。案件受理费3504.52元，由原告肖平负担2102.52元，被告广东中投实业开发有限公司负担1402元。原告肖平已预交受理费3504.52元，本院予以退回1402元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 温永宏审 判 员 丁晓鹏审 判 员 白 雪二〇二〇年六月二十九日法官助理 徐彦怡书 记 员 赵 昕附相关法律条文：一、《中华人民共和国企业破产法》第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。二、《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记三、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。四、《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。六、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。