河北省张家口市宣化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0705刑初31号 公诉机关河北省张家口市宣化区人民检察院。 被告人闫成林，男，1954年1月7日出生于张家口市宣化区，汉族，初中文化，现住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2018年6月28日因犯交通肇事罪被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年3月23日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局宣化分局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于张家口市宣化看守所。 辩护人杜慧莲，河北环舟律师事务所律师。 河北省张家口市宣化区人民检察院以宣化区院一部刑诉（2019）187号起诉书指控被告人闫成林犯非法经营罪，于2019年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市宣化区人民检察院指派检察员程兴出庭支持公诉,被告人闫成林及其辩护人杜慧莲到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省张家口市宣化区人民检察院指控：2019年1月初，被告人闫成林以120元和60元的价格先后和漳州市中途村一个叫“阿云”（真实姓名不详）的男子购买了100条假冒伪劣中华（硬）香烟及42条利群（新版）香烟，“阿云”通过物流将烟运至宣化区后由被告人闫成林接货存放在宣化区吕祖庙街西口18号院内其租用的平房储物间内准备销售，2019年3月23日被公安机关查获，公安机关依法从被告人闫成林租用的储物间内扣押假冒伪劣中华（硬）香烟两箱（每箱50条共100条），利群（新版）香烟一箱（42条），玉溪（软）香烟2条。后经河北省烟草质量检测站鉴定：查获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经张家口市宣化区价格认证中心认证：扣押的100条假冒伪劣中华（硬）香烟价值人民币45000元，42条假冒伪劣利群（新版）香烟价值人民币5880元，2条假冒伪劣玉溪（软）香烟价值人民币460元，扣押的假冒伪劣卷烟总价值人民币51340元。 另查明，被告人闫成林于2018年7、8月份至2018年12月份期间，先后和漳州市中途村叫“阿云”的男子多次购进假冒伪劣中华（硬）香烟后，以每条200元的价格先后分五次利用张家口市至二连浩特长途汽车运至内蒙古二连浩特市销售给孙某共计250条假冒伪劣中华（硬）香烟，销售给卢某50条假冒伪劣中华（硬）香烟。2018年8月至2018年10月期间，被告人闫成林以每条80元的价格先后分两次销售给张家口市宣化区王某2假冒伪劣利群（新版）香烟30条，假冒伪劣香烟销售金额共计人民币62400元。 为证实上述指控，公诉机关提交被告人闫成林供述，证人李某、孙某、芦海清、向某、常某、王某1、吴某证言，搜查笔录，辨认笔录及指认照片，扣押决定书及扣押物品清单，检验报告，价格认证结论书，微信交易记录，包装、运输假烟照片及微信记录，刑事判决书，行政处罚决定书，张家口市烟草专卖局证明，公安机关情况说明，受案登记表、立案决定书、到案经过，破案报告书，户籍证明，电子数据检验报告，扣押的假冒伪劣香烟及手机等证据在案佐证。 公诉机关认为，被告人闫成林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，达到111340元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议在法定刑幅度内对其判处刑罚。 被告人闫成林对起诉书指控的犯罪事实和罪名均提出异议，当庭辩解自己无罪。 被告人的辩护人提出公诉机关指控被告人闫成林销售给王某2、孙某、卢海清假冒伪劣香烟的事实不清、证据不足；被告人闫成林非法经营的数额较小，应予从轻处罚。 经审理查明，2019年1月初，被告人闫成林以120元和60元的价格先后和福建漳州一个叫“阿云”（真实姓名不详）的男子购买假冒伪劣中华（硬）香烟及利群（新版）香烟，“阿云”通过物流将烟运至宣化区，后闫成林将烟存放在宣化区吕祖庙街西口18号院内其租用的平房储物间内准备销售，2019年3月23日被公安机关查获，并当场从闫成林所租用的储物间内扣押中华（硬）香烟两箱（每箱50条共100条），利群（新版）香烟一箱（42条），玉溪（软）香烟2条。后经河北省烟草质量检测站鉴定：查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经张家口市宣化区价格认证中心认证，其中扣押的100条假冒伪劣中华（硬）香烟价值人民币45000元，42条假冒伪劣利群（新版）香烟价值人民币5880元，2条假冒伪劣玉溪（软）香烟价值人民币460元，扣押的假冒伪劣卷烟总价值人民币51340元。 另查明，被告人闫成林曾于2018年7、8月份至2018年12月份期间，和“阿云”以每条120元的价格多次购进假冒伪劣中华（硬）香烟后，再以每条200元的价格，分五次将烟通过张家口市至二连浩特长途汽车运至内蒙古二连浩特市，其中销售给孙某共计250条，销售给卢某50条。假冒伪劣香烟销售金额共计人民币60000元，闫成林违法所得共计24000元。 上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的如下证据证实： 1、被告人闫成林供述，证实2019年1月初，闫成林以120元和60元的价格先后和福建漳州一个叫“阿云”（真实姓名不详）的男子购买假冒伪劣中华（硬）香烟及利群（新版）香烟，“阿云”通过物流将烟运至宣化区，后闫成林将烟存放在宣化区吕祖庙街西口18号院内其租用的平房储物间内准备销售，2019年3月23日被公安机关查获，并当场从闫成林所租用的储物间内扣押假冒伪劣中华（硬）香烟两箱（每箱50条共100条）、利群（新版）香烟一箱（42条）、玉溪（软）香烟2条。闫成林曾于2018年7、8月份至2018年12月份期间，以同样的价格和“阿云”多次购进假冒伪劣中华（硬）香烟后，然后以每条200元的价格，分五次将烟通过张家口市至二连浩特长途汽车运至内蒙古二连浩特市销售，其中销售给孙某共计250条，销售给卢某50条的事实； 2、证人李某证言、包装、运输假烟照片及微信记录，综合证实其在2018年12月份至2019年1月份期间曾给闫成林往张家口发往二连浩特的班车上送过假烟的事实； 3、证人孙某证言、微信交易记录，证实2017年其与闫成林认识（当时闫成林自称姓王）。2018年8月份至12月份，其以每条200元的价格，共分四次向闫成林购买250条假中华烟，闫成林通过张家口市发往二连浩特的班车将烟送到，其通过微信给付闫成林烟款50000元的事实； 4、证人卢某证言、微信交易记录，证实2014年左右，其与闫成林认识（当时闫成林自称姓王）。2018年12月份，其和闫成林以每条200元的价格买了50条硬盒假中华烟，闫成林通过张家口市发往二连浩特的班车将烟送到，其通过微信给付闫成林烟款6000元，其他烟款用货物抵顶的事实； 5、证人任某证言，证实其知道闫成林买卖假烟的事情，但其本人并未参与的事实； 6、证人常某证言，证实2018年11月至12月份期间，其曾经四次给闫成林往张家口发往二连浩特的班车上送货的事实； 7、证人王某1证言，证实其系张家口市至二连浩特长途客车（车牌号冀Ｇ×××××）司机。2018年8月至2019年2月期间约3次曾给一个自称宣化的戴眼镜男子和开白色雪佛莱轿车的男子运过用纸箱子包装的货物的事实； 8、王某1辨认笔录，证实其辨认出送货男子即是闫成林、李某，取货男子即是孙某； 9、证人吴某证言，证实其系张家口市至二连浩特长途客车（车牌号蒙Ｈ×××××）司机。2018年夏天至2018年冬天约4、5次曾给一个戴眼镜男子运过用纸箱子包装的货物的事实； 10、吴某辨认笔录，证实辨认出戴眼镜男子即是闫成林，取货男子即是孙某； 11、搜查笔录及指认照片，证实2019年3月23日，张家口市公安局宣化分局对闫成林非法经营涉案场所进行搜查及闫成林对其存放假烟场所及假烟指认的事实； 12、闫成林辨认笔录，证实2019年3月23日，闫成林指认其在宣化区内存放假烟的现场； 13、常某辨认笔录及照片，证实2019年3月27日，常某对帮闫成林拉货的现场进行辨认的情况； 14、卢某、孙某辨认笔录，证实卢某、孙某辨认出自称姓王男子即是闫成林； 15、扣押决定书、扣押物品清单及照片、扣押的假冒伪劣香烟及手机，证实张家口市公安局宣化分局对被告人闫成林非法经营涉案假烟及手机扣押情况； 16、卢某、孙某辨认出其所购买的假烟与公安机关扣押的假烟一致； 17、检验报告，证实河北省烟草质量监督检测站对张家口市公安局宣化分局扣押的闫成林非法经营罪一案涉案卷烟经检验，均为假冒注册商标且系伪劣卷烟的事实； 18、价格认定结论书，证实张家口市宣化区价格认证中心对闫成林非法经营罪一案扣押的涉案卷烟经鉴定，市场价格为51340元； 19、电子数据检验报告、闫成林微信交易记录（光盘），证实其2017年3月22日至2019年3月22日的交易记录； 20、行政处罚决定书复印件，证实闫成林因销售非法生产的烟草专卖品于2017年8月25日被张家口市烟草专卖局行政处罚的事实； 21、刑事判决书复印件，证实闫成林因犯交通肇事罪于2018年6月28日被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年的事实； 22、张家口市烟草专卖局证明，证实闫成林未在张家口市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证的事实； 23、公安机关情况说明，证实闫成林拒不交代其上线“阿云”的真实姓名及详细情况； 24、受案登记表、立案决定书、破案报告书，证实2018年7月9日张家口市烟草专卖局将“6.20”生产、销售假冒伪劣产品案移交至张家口市公安局宣化分局，该局经审查于当日立案侦查，并于2019年4月19日侦破闫成林涉嫌非法经营的事实； 24、到案经过，证实闫成林于2019年3月23日经张家口市公安局宣化分局传唤到案的事实； 26、户籍证明，证实闫成林的年龄及身份情况。 本院认为，被告人闫成林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。 被告人闫成林当庭对公诉机关指控的犯罪事实予以否认，辩称自己无罪，经查被告人闫成林销售假冒伪劣香烟的犯罪事实除有其本人的供述，公诉机关出示的其他证据亦能与其供述的事实相互印证，其构成非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，故对其无罪的辩解意见本院不予采纳；对被告人的辩护人提出公诉机关指控被告人销售给王某230条假冒伪劣利群（新版）香烟的事实不清、证据不足的辩护意见，经查公诉机关对该事实的指控仅有证人王某2的证言，被告人闫成林对此亦予以否认，其他证据不能证实闫成林销售给王某2假冒伪劣利群（新版）香烟的事实，故本院对此辩护意见予以采纳，对公诉机关指控闫成林销售给王某2假冒伪劣利群（新版）香烟的事实不予认定；对辩护人提出的其他辩护意见，经查与案件事实不符，本院不予采纳。被告人闫成林在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告人闫成林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币48000元；撤销张家口市宣化区人民法院(2018)冀0705刑初43号刑事判决书中被告人闫成林犯交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金48000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2023年11月22日止。所判罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人闫成林违法所得24000元，继续予以追缴，上缴国库；扣押的未随案移送的假冒伪劣利群（新版）香烟42条、玉溪（软）香烟2条、中华（硬）香烟100条，三星ＳＭ-Ａ8000手机一部、ｖｉｖｏｘ5手机一部，由张家口市公安局宣化分局依法处理；扣押的任某ｖｉｖｏＹ55手机一部，予以发还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王永峰 审 判 员  张跃武 人民陪审员  高莲芝 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  杨 乐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其 孳息,应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地 点及其处理方式等。涉案财物较多,不宜在判决主文中 详细列明的,可以附清单。 涉案财物未随案移送的,应当在判决书中写明,并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。