云南省玉溪市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云04行终24号上诉人（一审原告）招荣华，女，1971年5月14日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（一审被告）玉溪市红塔区市场监督管理局，住所地：玉溪市红塔区福寿街**。负责人蔡银春，该局局长。委托代理人石颖，云南石颖律师事务所律师，一般授权代理。上诉人招荣华因与被上诉人玉溪市红塔区市场监督管理局（以下简称“红塔区市监局”）工商行政处罚一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，自2017年7月起，招荣华与王某、张松年、刘建波等人在玉溪市红塔区抚仙路6号（玉溪时代广场）5幢1单元1-3层13室“云南靖尚达商务策划有限公司”（门头标注“南阳汇”，也称“中国普惠商城南方服务中心”）住所，以推广、打造、分享“中国普惠商城”项目的名义，通过线上、线下等渠道方式发展社会不特定人群加入。以购买香港黑石投融管理有限公司虚拟“黑石通汇证券”的名义，获得在会员平台系统（平台网址ｗｗｗ.ｂｌａｆｕｎｄ.ｎｅｔ）成为“中国普惠商城”会员，通过静态收益、动态收益、推荐奖、对碰奖等方式获得投资返利。招荣华于2016年11月28日经刘文红（又名刘姝均）介绍投资3000元成为“中国普惠商城”会员，实名注册帐号“ｂｌａ709788”，开始推广中国普惠商城相关业务。王某于2017年2月9日经刘文红介绍投资6000元成为“中国普惠商城”会员，实名注册帐号“ｂｌａ709922”，开始推广“中国普惠商城”相关业务。2017年7月，王某帐号“ｂｌａ709922”成为“中国普惠商城”报单中心，由招荣华负责管理，王某协助。报单中心收益二人共享，平均分配。招荣华负责中国普惠商城相关业务的推广、宣传、授课，帮助会员报单和买币，教会员如何操作。部分会员不会操作，把投资款交给招荣华后，全权由招荣华代替管理运作，待提现后，通过微信转账和付现金的方式交给会员本人。王某负责工作室的值守、推广、宣传、分享中国普惠商城相关业务。2018年8月11日“中国普惠商城”李棋工作室成立，招荣华也获得了香港黑石投融管理有限公司玉溪市区域代理。李棋工作室成为招荣华和王某报单中心（团队）合作推广分享“中国普惠商城”业务的新场所。王某报单中心会员平台显示此报单中心注册会员号总共206个，经红塔区市监局2019年1月8日委托通力联合会计师事务所对招荣华、王某与张华巧之间资金往来进行司法鉴定，鉴定报告显示招荣华与张华巧往来资金账户一个，往来资金共计107笔，汇入张华巧银行账户资金合计1553700元，未发生王某账户汇入张华巧账户资金往来，张华巧账户向王某账户汇款2笔，金额合计8100元。截止被红塔区市监局查获，招荣华、王某虽不能一一说明会员之间上下线层级关系，也不能说明在推广、分享中国普惠商城项目过程中实际获得的非法利益，但有书证、物证、证人证言及招荣华、王某的陈述，足以证明招荣华、王某以上经营模式违反《禁止传销条例》第七条第（二）项：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”的规定，构成组织策划传销的行为。2018年9月17日，招荣华办理字号名称为红塔区荣华电子商务信息咨询服务部的个体工商户营业执照，于2019年1月4日注销。2017年7月25日，中国普惠商城在靖尚达公司住所召开“美国黑石通汇证券财富论坛说明会”，参会人员达115人，招荣华主持会议。2018年7月9日，招荣华等人在玉溪街头手拉标注“中国普惠商城南阳团队”的横幅、手持标注“中国普惠商城”的旗帜宣传中国普惠商城。2018年10月1日，招荣华参加“中国普惠商城二周年庆典感恩答谢宴会”。2018年6月2日、3日中国普惠商城内训，招荣华担任主持人及科目二主训师。2017年，昆明“毅燃商学院”组织培训学习交流活动，分享中国普惠商城投资，招荣华做会议主持人。红塔区市监局认为招荣华不能提供中国普惠商城和香港黑石投融管理有限公司在中国内地取得的相关经营许可及合法市场主体资格证明，在国家企业信用信息公示系统内也无法查到相关信息。招荣华推广的中国普惠商城相关业务不符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》等关于公司上市、证券发行、股份募集和原始股交易等相关规定，其以中国普惠商城和香港黑石投融管理有限公司的名义吸引投资者交纳投资款购买虚拟“黑石通汇证券”，是牟取非法利益的一种非法手段。招荣华以宣传、打造、推广中国普惠商城项目的名义，通过线上、线下等渠道发展社会不特定人群加入并要求其交纳费用，以投资购买香港黑石投融管理有限公司“黑石通汇证券”方式获得成为中国普惠商城会员资格，通过静态收益、动态收益、推荐奖、对碰奖等方式获得投资返利，投资人—被推荐人层级可重复多层投资返利。该经营模式具备了推荐发展会员、收取入门费或复式计酬的传销构成要件，属于传销行为，招荣华系组织策划传销者。红塔区市监局于2019年2月2日作出玉红市监罚先告［2019］7号《行政处罚事先告知书》和玉红市监罚听告［2019］7号《行政处罚听证告知书》送达给招荣华，告知拟对其作出的行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及其享有提出陈述、申辩和申请听证的权利。招荣华提出听证申请，红塔区市监局组织听证，经听证认为招荣华提出的申辩意见不成立。红塔区市监局于2019年3月15日作出玉红市监罚［2019］7-2号《行政处罚决定书》，认定招荣华参与、组织中国普惠商城推广宣传活动、管理报单中心，通过发展人员并要求被发展人员交纳费用，取得加入资格，牟取非法利益的行为，违反了《禁止传销条例》第七条第（二）项的规定，已构成组织策划传销的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定，责令招荣华改正其违法行为，并处以罚款50万元。招荣华不服该处罚决定，于2019年9月11日向一审法院提起诉讼，请求撤销红塔区市监局作出的玉红市监罚［2019］7-2号《行政处罚决定书》。一审法院认为，红塔区市监局是合法的行政执法机构，依法行使原食品药品监督管理局、工商行政管理局、质量监督管理局的工作职责，其对发生在红塔区辖区内组织策划传销的行为具有行政处罚权，是适格的执法主体。《禁止传销条例》第七条第（二）项规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”属于传销行为。第二十四条第一款规定：有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。红塔区市监局所提交的证据，能够证明招荣华实施了参与、组织中国普惠商城推广宣传活动、管理报单中心，通过发展人员，要求被发展人员交纳费用，取得加入“中国普惠商城”资格，牟取非法利益的事实。招荣华的行为违反了《禁止传销条例》第七条第（二）项的规定，其组织策划传销，红塔区市监局依据《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定，对招荣华作出的玉红市监罚[2019]7-2号《行政处罚决定书》事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚适当。招荣华认为红塔区市监局认定事实不清、证据不足及适用法律错误、违反法定程序，超越职权，明显不当，该主张与本案事实不符，其诉讼主张不成立。综上，招荣华的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回招荣华的诉讼请求。案件受理费50元，由招荣华负担。上诉人招荣华不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.“中国普惠商城”的经营模式不具备收取入门费和复式计酬的传销构成要件。投资人向“中国普惠商城”平台交纳的费用是用于购买黑石通汇证券的投资款，平台按每天千分之一释放收益，绝大部分投资人的投资款均已收回，该投资款不属于入门费，入门费收取后不会返还。投资人的释放收益可通过用奖金币在“中国普惠商城”平台复投或购买原始股实现，不是以其直接或间接发展人员数量或者发展人员的销售业绩为依据计算和给付报酬。2.招荣华并未组织、策划和举办“中国普惠商城”在靖尚达公司住所召开的“美国黑石通汇证券财富论坛说明会”、“中国普惠商城二周年庆典感恩答谢会”、“中国普惠商城”内训、昆明毅燃商学院培训学习交流活动，仅是受主办方的安排或邀请担任了主持人、主讲人或一般参与者。一审法院根据红塔区市监局在招荣华手机微信朋友圈中调取的一张照片，认定招荣华在玉溪街头宣传、推广“中国普惠商城”，证据不足。3.“中国普惠商城”项目的策划、发起、组织、管理及制度设计均不是招荣华所为，其对“中国普惠商城”的静态收益、动态收益、推荐奖、对碰奖一窍不通。4.一审判决所依据的证据：第一份现场检查笔录、招荣华第一次至第三次询问笔录、王某第一次询问笔录、证人张某、刘某、林某、朱某、高某、赖某等人的询问笔录均在行政处罚一案立案前取得，不能作为认定本案事实的依据。红塔区市监局现场检查时未出示执法证件，其现场检查形成的证据不能作为认定本案事实的依据。二、一审判决适用法律错误。根据《工商行政管理机关行政处罚程序的规定》第六条之规定，国家工商行政管理总局依职权管辖应由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。“中国普惠商城”平台的经营活动范围广且涉及涉外公司，属于全国范围内发生的重大、复杂案件，应由国家市场监督管理总局管辖，一审法院认定红塔区市监局是适格的执法主体，适用法律错误。因此请求：一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初44号行政判决；二、撤销红塔区市监局玉红市监罚［2019］7-2号《行政处罚决定书》；三、本案的诉讼费用由红塔区市监局承担。被上诉人红塔区市监局答辩称，一、红塔区市监局具有管辖权，主体合法。红塔区市监局是经《行政执法主体审核登记表》公示的合法行政执法机构，依法行使原食品药品监督管理局、工商行政管理局、质量监督管理局的工作职责，主体合法。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。红塔区市监局对招荣华在红塔区辖区内组织、策划传销的行为具有管辖权。二、一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1.“中国普惠商城”的经营模式具备收取入门费和复式计酬的传销构成要件。“中国普惠商城”和香港黑石投融管理有限公司在中国内地未取得相关经营许可及合法市场主体资格证明，在国家企业信用信息公示系统也无法查询相关登记信息，“中国普惠商城”并无实际的产品，所谓的黑石证券更是不符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等关于公司上市、证券发行、股份募集和原始股交易等相关规定。“中国普惠商城南方服务中心”以推广、打造、分享“中国普惠商城”项目的名义，通过线上、线下等渠道方式发展社会不特定人群加入并要求其交纳费用，以投资购买香港黑石投融管理有限公司“黑石通汇证券”方式获得成为“中国普惠商城”会员资格，通过静态收益、动态收益、推荐奖、对碰奖等方式牟取利益，投资人——被推荐人层级可重复多层等投资返利。该经营模式具备了推荐发展会员、收取入门费和复式计酬的传销构成要件。2.一审判决认定招荣华参与、组织“中国普惠商城”推广宣传活动事实清楚、证据充分。招荣华作为香港黑石投融管理有限公司在玉溪的代理人，负责在玉溪推广宣传“中国普惠商城”，其推荐招丽莎、黄平、高继芬等多人加入“中国普惠商城”成为会员，有招荣华陈述、证人证言、会议签到表、现场照片等证据为证。招荣华先是在“中国普惠商城”靖尚达公司宣传、推广及开展业务及管理会员，并取得授权，后与张松年、王某等人商量策划成立李棋报单中心，负责管理该报单中心，收益与王某平均分配，其在玉溪市区域内宣传推广并负责香港黑石投融管理有限公司“中国普惠商城”的业务办理一系列行为已构成组织、策划。4.一审法院用于定案的证据均符合证据的真实性、合法性及关联性。招荣华参与、组织“中国普惠商城”推广宣传活动、管理报单中心，通过发展人员，要求被发展人员交纳费用，取得加入资格，牟取非法利益的行为，违反了《禁止传销条例》第七条第（二）项的规定，已构成组织策划传销的行为。红塔区市监局根据《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定对招荣华作出玉红市监罚［2019］7-2号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。三、红塔区市监局作出玉红市监罚［2019］7-2号《行政处罚决定书》程序合法。红塔区市监局已告知招荣华拟处罚的情况及陈述、申辩和听证的权利，经招荣华的申请组织听证后作出玉红市监罚［2019］7-2号《行政处罚决定书》，并向招荣华送达。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，招荣华的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。二审中，招荣华向本院提交了如下证据：第一组：香港黑石投融管理有限公司注册证明书复印件，以证明香港黑石投融管理有限公司的存在，授权书是由该公司颁发的，通汇证券是该公司发行的。第二组：中国普惠商城域名注册截图，以证明中国普惠商城已经是域名注册，是实际存在的。第三组：1.黑石集团宣传视频，该视频从2016年在腾讯播放至今，以证明通汇证券是由黑石集团发行的；2.中国普惠商城合法性资料，以证明中国普惠商城不是传销；3.2020年1月1日中国普惠商城黄少虹的讲课语音，以证明中国普惠商城即将开网。第四组：1.李建兰证言，以证明其投资购买的是中国普惠商城证券，没有缴纳过会员费或者门槛费。2.高某证言，以证明红塔区市监局对招荣华的处罚错误，其没有缴纳过会员费或者门槛费。经质证，红塔区市监局对第一组证据的三性不予认可，认为该证据只是复印件，无法核实证据来源，无法证明香港黑石投融管理有限公司能在大陆进行经营行为的资质和许可；对第二组证据的三性不予认可，认为无法核实截图的证据来源，无法证明域名及公司的合法性及其具有合法经营的资格，其上显示的注册商及联系人与本案无关联；对第三组证据的三性均不予认可，1.黑石集团的视频宣传资料无法证实中国普惠商城、香港黑石投融管理有限公司在中国大陆发行证券及募集资金的合法性；2.中国普惠商城的合法性资料是其内部培训资料，不能证明其在中国大陆募集资金、发行证券的合法性，相反能证明中国普惠商城通过推荐会员获取非法利益的传销行为；3.黄少虹身份及该音频资料出处无法核实，无法证明中国普惠商城利用推荐会员获取非法利益的合法性；对第四组证据李建兰、高某的证言，认为无法证明中国普惠商城及其发行证券的合法性，能证明其口口相传加入中国普惠商城购买商品成为会员及获利的事实。本院认为，招荣华提交的四组证据均不能证明其证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《禁止传销条例》第四条规定：“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。”该条例第八条规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”《工商行政管理机关行政处罚程序的规定》第六条第一款规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”红塔区市监局是红塔区辖区内查处传销行为的行政主管部门，是适格的行政执法主体。《禁止传销条例》第七条第（二）项规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的，属于传销行为。”该条例第二十四条第一款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款。”本案中，招荣华、王某在红塔区市监局的陈述及报单中心（ｂｌａ709922）的账本等证据，能证明“中国普惠商城”网络平台帐号为“ｂｌａ709922”的报单中心由招荣华负责管理，王某协助管理，收益由二人平均分配。招荣华、王某通过该报单中心宣传、推广“中国普惠商城”业务，以购买香港黑石投融管理有限公司虚拟“黑石通汇证券”的名义，发展“中国普惠商城”会员，直接或间接发展会员206个，牟取非法利益，该经营模式符合《禁止传销条例》第七条第（二）项的规定，招荣华的行为属于组织策划传销活动的违法行为。红塔区市监局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定，对招荣华作出玉红市监罚［2019］第7-2号《行政处罚决定书》，责令招荣华改正违法行为，并处罚款500000元，适用法律法规正确，处罚适当。关于招荣华主张红塔区市监局执法人员现场检查时未出示执法证件的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”本案中，红塔区市监局提供的现场检查笔录记载该局执法人员进行现场检查时已向当事人表明身份并出示执法证件，该现场检查笔录有招荣华签字认可，该局的执法程序符合法律规定。招荣华关于红塔区市监局执法人员现场检查时未出示执法证件，现场检查形成的证据不能作为认定本案事实依据的主张，本院不予支持。关于招荣华主张立案前取得的证据不能作为认定本案事实依据的问题。红塔区市监局具有对市场监督管理的职责，该局立案前依法对“中国普惠商城”李棋工作室进行监督检查，并对相关人员进行调查询问，其执法程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，所形成的现场检查笔录、调查询问笔录合法有效，且属于证据范畴，与本案的查处具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院对招荣华的该主张不予支持。红塔区市监局立案后，依法进行了调查取证，作出行政处罚前，告知了招荣华拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述申辩及要求举行听证的权利，且依法组织了听证，在听取招荣华的陈述申辩意见后作出行政处罚决定，其行政执法程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。招荣华的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人招荣华负担。本判决为终审判决。审判长  杨志江审判员  王 华审判员  沈培敏二〇二〇年六月八日书记员  宗梦瑶