山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁13民特167号申请人：荆西奎，男，1968年10月26日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：王纪营，山东铭星律师事务所律师。被申请人：临沂瑞祥农产品市场开发有限公司，住所地临沂市河**李公街与外环路交汇处。法定代表人：郭文利，总经理。委托诉讼代理人：刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。被申请人：山东瑞都建筑工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区皇山社区埠前店居民委员会沿街。法定代表人：王廷，经理。申请人荆西奎与被申请人临沂瑞祥农产品市场开发有限公司（以下简称临沂瑞祥农产品市场公司）、山东瑞都建筑工程有限公司（以下简称山东瑞都建筑公司）申请撤销仲裁裁决一案，我院于2019年11月19日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人荆西奎向我院申请：请求依法撤销临沂仲裁委员会于2019年6月25日作出(2019)临仲裁字第128号先行裁决，依法驳回临沂瑞祥农产品市场公司先行裁决的请求。事实与理由：荆西奎认为该份裁决，临沂瑞祥农产品市场公司在仲裁中提供了伪造的虚假证据，导致临沂仲裁委员会认定事实不清，作出了错误的裁决，因此该裁决依法应该子以撤销，理由如下：1、申请人荆西奎系借用被申请人山东瑞都建筑公司的资质与被申请人临沂瑞祥农产品市场公司签订建设工程施工合同，荆西奎系涉案工程的实际施工人。涉案工程从工程的承接、施工合同的签订、施工人员的管理、工程所需要的各种建筑材料的材料款的支付、工程管理人员的工资支付、施工的农民工工资的支付、工程款的结算、工程款的支付全部由荆西奎完成的，山东瑞都建筑公司本身并没有参与涉案工程的施工和投资，这一点，荆西奎有充分的的证据可以证实，荆西奎就是工程的实际施工人，山东瑞都建筑公司只是借名而已。2、临沂瑞祥农产品市场公司对于荆西奎是工程的实际施工人，山东瑞都建筑公司只是借名公司是明知的。这一点，荆西奎在实际施工的过程中已经明确的告知了临沂瑞祥农产品市场公司，所以临沂瑞祥农产品市场公司在拨付工程款时，绝大部分都是直接支付给荆西奎的，即使直接支付给材料供应商，也必须由荆西奎签字确认，涉案工程的施工合同的实际履行方是荆西奎与临沂瑞祥农产品市场公司，荆西奎虽然与临沂瑞祥农产品市场公司没有签订书面的施工合同，但已经形成事实的建设工程施工合同关系，临沂瑞祥农产品市场公司应该将工程款直接支付给荆西奎。3、临沂瑞祥农产品市场公司和山东瑞都建筑公司恶意串通，在荆西奎提出仲裁后，临沂瑞祥农产品市场公司为了规避向荆西奎支付工程款，串通山东瑞都建筑公司，伪造了虚假的结算协议，将结算协议的时间倒签到荆西奎提起仲裁之前，后又伪造了虚假的收据和银行转账支票，将收据和银行转账支票的时间也提前到荆西奎提起仲裁之前的日期，在仲裁过程中荆西奎对山东瑞都建筑公司和临沂瑞祥农产品市场公司伪造的结算协议和收据的签订时间提出了司法鉴定，但遗憾的是临沂仲裁委员会没有接受荆西奎的申请请求，同时荆西奎在仲裁的过程中也强烈要求山东瑞都建筑公司和临沂瑞祥农产品市场公司提交银行的回执来证实临沂瑞祥农产品市场公司确实在2019年2月3日支付了600万元的工程款绐山东瑞都建筑公司，但临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司都拒不提供，因此荆西奎有理由相信临沂瑞祥农产品市场公司在仲裁过程中的提交的结算协议、收据、银行转账支票均是伪造的，山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司根本就没有进行了结算，更没有600万元工程款支付的事实，因为山东瑞都建筑公司根本就没有参与施工，其不了解工程的具体情况，也不了解工程款、材料款的支付情况，其也无权与临沂瑞祥农产品市场公司结算，临沂仲裁委员会正是采信了上述的伪造证据，认为临沂瑞祥农产品市场公司除了质保金外的工程款已经全部付清，所以临沂瑞祥农产品市场公司不应该再承担向荆西奎支付工程款的责任，同时对于荆西奎系涉案工程的实际施工人进行了认定，但对于临沂瑞祥农产品市场公司明知荆西奎系实际施工人的身份没有认定，所以做出了错误的裁决。基于以上三点，根据《仲裁法》第58条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：…(四)裁决所根据的证据是伪造的”之规定，荆西奎特提出上述申请，请依法审理，并判如所请。本院司法审查庭审期间，申请人荆西奎增加了一个撤销仲裁裁决的理由：申请人荆西奎与二被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司之间并没有签订书面的仲裁协议，发生纠纷提交临沂仲裁委员会仲裁的约定是二被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司之间签订的建设工程施工合同第三部分第20-4条约定的，该约定并不能约束到作为建设工程施工合同双方之外的申请人荆西奎。因此依据《仲裁法》第58条第1款的规定，该裁决依法也应该予以撤销。被申请人临沂瑞祥农产品市场公司当庭答辩称：1、案涉工程是由山东瑞都建筑公司承揽，并由山东瑞都建筑公司实际施工。至于山东瑞都建筑公司与申请人荆西奎之间的关系，被申请人临沂瑞祥农产品市场公司并不知情，如果二者之间存在挂靠关系，也系其二者之间违反建筑法的规定，所产生的法律后果，应该由其二人之间进行承担，与被申请人临沂瑞祥农产品市场公司没有任何关系。2、临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司对案涉工程所进行的结算及付款均符合法律规定，而且在仲裁过程中，山东瑞都建筑公司对此均予以认可，根本不存在荆西奎所主张的恶意串通伪造证据的问题。荆西奎的这一主张完全系主观推测，无事实依据。3、该案在仲裁程序的启动中，是由荆西奎主动到临沂仲裁委员会提出仲裁申请，作为临沂瑞祥农产品市场公司，对其到临沂仲裁委员会提出的仲裁请求，我公司并未提出异议，也同意到仲裁程序中解决荆西奎的主张，目的是为了尽快解决双方之间的争议，现荆西奎作为仲裁程序的启动者、申请者，又主动提出仲裁无效，是不符合法律规定的，荆西奎到临沂仲裁委员会申请仲裁的这个行为足以证实荆西奎是同意仲裁程序审理该案实体问题的。4、本院应仅对仲裁程序的合法性进行审查，而不应该再对案件的实体问题进行审查，作为荆西奎的主张，均不能够证实仲裁程序存在违法问题，因此荆西奎的主张不应该得到支持。请求合议庭予以驳回荆西奎的申请。山东瑞都建筑公司未到庭、未答辩。申请人荆西奎围绕申请请求提交了如下证据：证据一：2019年6月25日由临沂仲裁委员会作出的先行裁决书一份。证明：本案已经临沂仲裁委员会裁决，两被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司均是本案的适格主体。证据二：2017年8月3日由两被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司签订的《建设工程施工合同》一份。证明：临沂瑞祥农产品市场公司将涉案工程发包给山东瑞都建筑公司施工，合同价款是23992800元，申请人荆西奎作为山东瑞都建筑公司的代理人，在代理人的位置签字；涉案工程是由申请人荆西奎实际施工完成。证据三：2017年8月3日由两被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司签订的《建设工程施工合同补充协议》一份。证明：临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司约定工程价款调整为23093880元。证据四：2019年1月10日，两被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司出具的建设工程价款《结算协议书》一份。证明：两被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司经结算，涉案工程的总价款是21353880元，山东瑞都建筑公司支付的工程款都是直接支付给申请人荆西奎的，同样，证明申请人荆西奎是涉案工程的实际施工人；还证明临沂瑞祥农产品市场公司还有6326161元工程款没有支付。证据五：两被申请人临沂瑞祥农产品市场公司、山东瑞都建筑公司之间出具的收据、转账支票、存根各一份。证明：2019年2月3日，临沂瑞祥农产品市场公司交付给山东瑞都建筑公司600万元的农业银行转账支票一张，山东瑞都建筑公司主张称收到了临沂瑞祥农产品市场公司支付的工程款600万元。但是，该600万元并没有银行的收付款凭证予以证实实际支付。证据六：申请人荆西奎提供的银行承兑汇票14张，支款单九张，银行流水30张。证明：案涉工程实际是由申请人荆西奎投资建设，申请人荆西奎系涉案工程的实际施工人。涉案工程的钢材、水泥等材料款都是由申请人荆西奎支付给材料供应商的。证据七：申请人荆西奎的律师向法院申请调查令，律师凭法院调查令调取了临沂瑞祥农产品市场公司在农业银行账号1587********交易流水明细一份。该银行交易流水明细自2019年的2月1日至2019年的10月1日，从该银行流水明细表中可以看出在2019年2月1日至2019年10月1日临沂瑞祥农产品市场公司的该银行账户并没有600万元的款项支出。证明：临沂瑞祥农产品市场公司在2019年2月3日出具给山东瑞都建筑公司的转账支票600万元，并没有实际款项的过户，临沂瑞祥农产品市场公司并没有实际支付给山东瑞都建筑公司工程款600万元。被申请人临沂瑞祥农产品市场公司对申请人荆西奎提交的证据一至证据六质证意见如下：申请人荆西奎提交的证据在仲裁程序中均已审查过，该组证据真实性、合法性、关联性都属于案件实体性的问题，均不能够证实申请人荆西奎所主张的存在证据伪造的问题。在仲裁程序中，山东瑞都建筑公司对于工程施工以及和我公司的结算、付款的事实均予以认可，根本不能够证实申请人荆西奎系本案的实际施工人，而且山东瑞都建筑公司在仲裁程序中也否认了申请人荆西奎与山东瑞都建筑公司是挂靠关系。综上所述，申请人荆西奎所提交的证据并不能够证实申请人在本案中的主张。被申请人临沂瑞祥农产品市场公司对申请人荆西奎提交的证据七质证意见如下：对于其真实性我们需要庭后与临沂瑞祥农产品市场公司进行核实（庭审中，其表示因系法院委托调取的，对银行流水的真实性不再提出异议），但对关联性提出异议。该时间段的银行流水并不能够证明临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司之间关于工程款是否实际支付的问题，而且通过临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司收款方式来看，存在承兑支票等进行转账、流通，并不一定从临沂瑞祥农产品市场公司的银行流水能够看出。退一步讲，山东瑞都建筑公司领取临沂瑞祥农产品市场公司的转账支票以后，即表明临沂瑞祥农产品市场公司向山东瑞都建筑公司履行了付款义务；如果该支票的使用流通过程中出现了问题，应该也转化为山东瑞都建筑公司对临沂瑞祥农产品市场公司之间的一个债权债务关系，并不能够证实申请人荆西奎所主张的伪造证据的问题。本院对仲裁裁决司法审查期间，临沂瑞祥农产品市场公司没有向本院提供证据。我院对申请人荆西奎提交的上述证据一至证据七认证如下：被申请人临沂瑞祥农产品市场公司对上述证据一、证据二、证据三在仲裁阶段无异议，本院确认为本案的有效证据；证据四、证据五、证据六、证据七，因与本案撤销仲裁裁决的相应案件事实无关联（理由在本院认为中体现），本院不确认为有效证据。临沂仲裁委员会认定如下事实：2017年8月3日，临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为瑞祥农产品1#市场交易中心，工程地点为临沂市河东区温泉路与李公街交汇处。计划开工日期为2017年8月3日，计划竣工日期为2018年4月19日。签约合同价为23992800元，合同价格形式为固定总价。同日，临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司签订《建设工程施工合同补充协议》约定：1、施工范围：瑞祥农产品1#市场交易中心项目工程设计图纸(建施、结施、水电暖通、消防图纸等)所包含的全部内容。2、协议面积及总价：确定面积为19994平方米，确定单价为1020元/平方米，本协议暂定总价款为20393880元。另，合同签订前7日内，乙方需向甲方交纳合同总工程款的10%，即2039388元，作为质保金。工程封顶后，临沂瑞祥农产品市场公司向山东瑞都建筑公司无息返还保证金的50%，即1019694元。竣工验收完成后，无息返剩余50%，即1019694元。2018年6月16日，该工程经五方综合竣工验收为合格。A，2019年3月21日，荆西奎以临沂瑞祥农产品市场公司为被申请人向临沂仲裁委员会提出仲裁申请书，其仲裁请求为：1、依法裁决被申请人临沂瑞祥农产品市场公司支付工程款1070万元及滞纳金。2、由被申请人承担本案的仲裁费、保全费等。事实与理由：2017年8月3日，申请人荆西奎使用第三人的资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订《建筑工程施工合同》一份，承建临沂瑞祥农产品市场公司的农产品1#市场交易中心工程，合同签约价2399.2800万元，合同签订后，申请人荆西奎按约施工，后增加工程96万元，全部工程于2018年6月16日竣工验收，临沂瑞祥农产品市场公司多次逾期付款，累计拖欠1070万元，此款虽经多次催要，拖欠至今。综上所述，临沂瑞祥农产品市场公司拖欠工程款，已经严重影响了荆西奎的生产、生活，为保护自己的合法权益，现申请贵会依法处理。2019年4月16日，荆西奎提交增加被申请人申请书，依法追加山东瑞都建筑工程有限公司为被申请人，理由为通过2019年4月15日临沂瑞祥农产品市场公司举证，可能存在临沂瑞祥农产品市场公司支付给山东瑞都建筑工程有限公司600万元的可能，要求山东瑞都建筑工程有限公司在接收的工程款之内承担责任，相应减轻临沂瑞祥农产品市场公司责任。同时请求裁决山东瑞都建筑工程有限公司在667万元的范围内承担还款责任。B，临沂瑞祥农产品市场公司针对荆西奎的仲裁请求答辩称：1、我方与山东瑞都建筑公司存在建设工程施工合同关系，与申请人不存在施工合同关系，申请人无权向我公司主张权利，其向我公司主张无法律依据。2、我方已经与山东瑞都建筑公司就涉案工程结算完毕，且已经按照结算协议的约定付清所有的工程款。3、申请人主张其借用山东瑞都建筑公司的资质，我公司不予认可，且从不知情。另外，荆西奎主张是挂靠山东瑞都建筑公司的名义承揽合同，荆西奎更无权越过山东瑞都建筑公司向我方主张工程款。山东瑞都建筑公司对荆西奎的仲裁请求答辩称：荆西奎只是我方的管理人员，要求支付款项我方是不认可的。存在税金缴纳、借款、人工费用、质保费用、维修费用等，所以，我方不同意荆西奎的仲裁请求。C，2019年4月26日，仲裁庭开庭审理，庭审中，临沂瑞祥农产品市场公司主张其与山东瑞都建筑公司案涉工程的工程款双方已结算完毕，并提供了上述证据四中的《结算协议书》、证据五中600万元的转账支票及支票存根、山东瑞都建筑公司收到其支付的600万元工程款为其开具的收据；对此，山东瑞都建筑公司予以认可，荆西奎不予认可，荆西奎主张临沂瑞祥农产品市场公司为了规避向荆西奎支付工程款，串通山东瑞都建筑公司，伪造了上述《结算协议书》结算协议，将结算协议的时间倒签到荆西奎提起仲裁之前，将收据和银行转账支票的时间也提前到荆西奎提起仲裁之前的日期。荆西奎对山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司之间所签订的结算协议的时间、收据的签订时间提出了司法鉴定。仲裁庭委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。D，2019年5月3日，临沂瑞祥农产品市场公司提交终止鉴定申请书，理由为：一，结算协议系我公司与山东瑞都建筑公司的真实意思表示，与荆西奎无关。涉案工程是我公司直接发包给山东瑞都建筑公司直接施工，我公司与山东瑞都建筑公司进行结算双方予以认可，即对我们双方有约束力，而与荆西奎无任何关系。荆西奎不是本案建设工程施工合同的相对方，其向我公司主张工程款的支付没有法律依据，至于荆西奎与山东瑞都建筑公司之间的法律关系应根据其双方的约定进行另案处理。二，结算协议的形成时间系我公司与山东瑞都建筑公司协商确定，无论形成时间的先后顺序，在我公司与山东瑞都建筑公司均认可的情况下，是合法有效的，不影响我们双方之间对于涉案工程价款的确定。荆西奎在本案中申请查封了我公司的土地、冻结了我公司账户，导致我公司现在无法销售开发的房屋、无法办理银行抵押融资，严重影响了我公司的正常经营，希望临沂仲裁委员会根据案情，及时驳回荆西奎的鉴定申请，根据案件事实及时裁决，防止进一步扩大我公司的经济损失，否则，我公司将依法追究给我公司造成损失的所有责任人。E，2019年6月17日，临沂瑞祥农产品市场公司提交先行裁决申请书，要求终止鉴定并驳回对其仲裁请求。临沂瑞祥农产品市场公司称：一、本案庭审已经查明的案情：1、临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司就涉案工程已经决算完毕，双方对工程总造价、已付工程款、尚欠工程款等均无异议。2、荆西奎与临沂瑞祥农产品市场公司没有任何法律关系，因此，荆西奎应根据其与山东瑞都建筑公司之间的约定主张工程款。3、案涉结算协议的形成时间系临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司协商确定，无论形成的时间的先后顺序，在临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司均认可的情况下是合法有效的，不影响双方之间对于涉案工程价款的确定。二、荆西奎在本案中申请查封了我公司的土地、冻结了我公司账户，导致我公司现在无法销售开发的房屋、无法办理银行抵押合同融资、严重影响了我公司的正常运营，希望临沂仲裁委员会根据案情，及时驳回荆西奎的鉴定申请，根据案情事实及时裁决，防止进一步扩大我公司的经济损失，否则，我公司将依法追究给我公司造成损失的所有责任人。鉴于本案主要事实已经查明，至于本案的鉴定结果对案件事实的认定没有影响，因此我公司特依据仲裁法第五十五条关于“其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”的规定，向临沂仲裁委员会提出申请，请求裁决驳回荆西奎的仲裁请求。F，荆西奎就临沂瑞祥农产品市场公司的先行裁决请求答辩称：临沂瑞祥农产品市场公司提出的先行裁决申请书中提到的本案庭审已经查明的案情均不属实：1、“临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司就本案工程已经决算完毕，双方对工程总造价、已付工程款、尚欠工程款均无异议。”本案庭审临沂瑞祥农产品市场公司提供结算协议、付转账支票证明已经决算完毕、付款完毕。不能证明自己的观点。首先，荆西奎对结算协议的真实性提出异议，对形成时间提出异议，认为是临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司在荆西奎仲裁立案后为了应对仲裁伪造的，时间是倒签的，并且经过仲裁庭要求申请鉴定，现在鉴定尚没有结论，怎么说已经查明？其次，对于临沂瑞祥农产品市场公司提供的付转账支票600万元，荆西奎当庭提出异议认为临沂瑞祥农产品市场公司提供的2018年4月2日收据，注明转账支票，没有流水，不能证明付款，因为实践中转账支票经常发生因为账号余额不足造成空头支票的现象，即开出转账支票不等于实际付款。现有证据没有尽到充分的举证责任，举证责任在付款方。山东瑞都建筑公司认为自己直接收到了该款项，应当提供自己账户进账单证明，所有付款均有回单，所有进账均有进账单，没有回单、进账单的一概不应认定。双方现有证据不能证明已经付款，需要继续举证。同时荆西奎已经提出书面请求，要求仲裁庭调查山东瑞都建筑公司的进账情况。怎么说已经查明已经付了600万元？2、关于是否已经查明申请书提到的荆西奎和临沂瑞祥农产品市场公司没有任何关系，因此荆西奎应根据其与山东瑞都建筑公司之间的约定主张工程款。是错误的。荆西奎有权利直接向临沂瑞祥农产品市场公司主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六条之规定本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。该条只有满足二点即成立，一、申请方是实际施工人，二、申请时发包人尚欠工程价款。本案中申请方两点同时具备，荆西奎有权直接起诉临沂瑞祥农产品市场公司，要求直接支付仲裁时尚未支付到位的工程款。三、“案涉结算协议的形成时间系临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司协商确定，形成时间的先后顺序，在临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司均认可的情况下，是合法有效的，不影响双方之间对于涉案工程价款的确定”是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》既然规定了实际施工人可以以发包人为被告向尚存在欠工程款的发包方主张权利，则当然保护其对于工程款的结算权利，本案中，临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司在荆西奎仲裁立案之后订立虚假的结算协议，而后倒签时间，串通损害荆西奎的利益，这是荆西奎申请鉴定形成时间的关键之所在，不论串通的双方如何认可，虚假的始终是虚假的，特别是不按照备案合同进行结算，显然是违法的。4、临沂瑞祥农产品市场公司提出现在“荆西奎在本案中申请查封了我公司的土地，冻结了我公司的账户”，现在，荆西奎并未查封临沂瑞祥农产品市场公司的土地，冻结了临沂瑞祥农产品市场公司的账户。综上，本案不存在就已经查清的问题先行裁决的必要，荆西奎有权直接与发包方进行结算是本案的关键，临沂瑞祥农产品市场公司所谓结算协议形成时间的真实性是本案的关键，600万付款的真实性是本案的关键，待鉴定结束和对600万付款的真实性进行核实后，本案才能一次性裁决。山东瑞都建筑公司就临沂瑞祥农产品市场公司的先行裁决请求答辩称：同意先行裁决和终止鉴定。2019年6月21日，仲裁庭采纳了临沂瑞祥农产品市场公司意见，终止了鉴定，作出先行仲裁判决。仲裁庭再次开庭进行审理，又认定如下事实：2019年1月10日，临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司签订《建设工程价款结算协议书》，载明：施工合同补充协议总价为20393880元，经审计，最终工程结算价为21353880元。总计支付工程款15027719元，剩余尾款6326161元，临沂瑞祥农产品市场公司须于2019年2月4日前拨付山东瑞都建筑公司600万元工程款，山东瑞都建筑公司收到该工程款后2个月内向临沂瑞祥农产品市场公司提供全部已拨款专用发票。剩余326161元为质保金，待合同约定的缺陷责任期满后30天内无质量问题，一次性结清。临沂瑞祥农产品市场公司如违约，愿负法律责任。仲裁庭审中，临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司均认可涉案工程已支付工程款21027719元，剩余质保金326161元，因质保期尚未届满，而未支付。上述事实有仲裁申请书、答辩状、终止鉴定申请书、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程价款结算协议书》、收据、借据等等及当事人的当庭陈述等证据佐证，事实清楚，足以认定。G，仲裁庭认为：本案争议的焦点问题为仲裁申请人荆西奎作为涉案工程的借用资质的实际施工人是否有权向发包人临沂瑞祥农产品市场公司主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第二十六条规定“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、实行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。上述司法解释第二十四条的规定为发包方系在“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案荆西奎系借用资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订合同，并不适用该规定。本案建设工程施工合同与荆西奎、山东瑞都建筑公司之间的借用资质关系分属两个不同的法律关系，荆西奎无权依据山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司之间的建设工程施工合同向发包方临沂瑞祥农产品市场公司主张权利。所以，荆西奎本案针对临沂瑞祥农产品市场公司的仲裁请求无法律依据，仲裁庭依法予以驳回。对于荆西奎本案的鉴定申请，因荆西奎无权向临沂瑞祥农产品市场公司主张权利，且山东瑞都建筑公司均予以认可结算协议及收据的效力，并认可已收到相应款项。该证据的形成时间于本案中已无鉴定的必要。所以仲裁庭对本案的鉴定程序予以终止。综上，临沂瑞祥农产品市场公司主张的先行裁决申请及终止鉴定申请有事实与法律依据，仲裁庭依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国仲裁法》第三十九条、第五十一条、第五十五条的规定裁决如下：一、驳回申请人荆西奎对被申请人临沂瑞祥农产品市场开发有限公司的仲裁请求。二、终止申请人荆西奎针对本案结算协议及收据形成时间的鉴定。本院查明的事实：1，2017年8月3日，临沂瑞祥农产品市场公司与山东瑞都建筑公司签订《建设工程施工合同》。临沂瑞祥农产品市场公司加盖了公章，其法定代表人郭文利加盖了带编码的法定代表人私章；山东瑞都建筑公司加盖了公章，其法定代表人王廷加盖了带编码的法定代表人私章；荆西奎作为山东瑞都建筑公司委托代理人在制作合同文本中被打印在合同上的委托代理人处，同时，打印上了荆西奎的电话号码：×****。2，2019年3月20日，申请人荆西奎在向临沂仲裁委员会提起仲裁申请书中明确认可：申请人荆西奎使用了第三人（山东瑞都建筑公司）的资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订《建筑工程施工合同》，承建了临沂瑞祥农产品市场公司的农产品1#市场交易中心工程。3，2019年4月26日，临沂仲裁委员会仲裁庭第一次开庭审理，仲裁庭对是否是挂靠、借用资质进行了重点调查：山东瑞都建筑公司明确称：涉案工程是我公司的工程，不是挂靠，也不是借用资质。荆西奎是我公司的委托人。山东瑞都建筑公司与荆西奎之间不存在转包合同关系或者其他合同关系。临沂瑞祥农产品市场公司称：同意山东瑞都建筑公司的意见，项目是我公司与山东瑞都建筑公司洽谈的，不知道荆西奎与山东瑞都建筑公司借用资质之事，不认可临沂瑞祥农产品市场公司与荆西奎存在合同关系。4，荆西奎、山东瑞都建筑公司、临沂瑞祥农产品市场公司在仲裁开庭时明确同意由临沂仲裁委员会审理本案。5-1，仲裁中，荆西奎主要论点为：①其主张其系实际施工人，②其法律依据系《建设工程司法解释(二)》第24条规定，发包人临沂瑞祥农产品市场公司对山东瑞都建筑公司存在工程欠款，要求临沂瑞祥农产品市场公司对实际施工人荆西奎在上述欠款范围内直接承担付款责任。5-2，仲裁期间，荆西奎没有将《建设工程司法解释(二)》第25条规定的代位权作为其法律依据。5-3，仲裁期间，荆西奎也没有将其主张的其借用了山东瑞都建筑公司资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订《建设工程施工合同》，临沂瑞祥农产品市场公司对此系明知或者是应知，作为其主要论点进行主张，作为其举证的重点，或者将临沂瑞祥农产品市场公司对此明知作为主要论点主张临沂瑞祥农产品市场公司应向其直接承担《建设工程施工合同》的合同责任，或者双方直接构成合同关系。6，本院对荆西奎提起和变更仲裁请求的过程（A）、临沂瑞祥农产品市场公司及山东瑞都建筑公司答辩的过程（B）、荆西奎申请、仲裁庭委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定的过程（C）、临沂瑞祥农产品市场公司提交终止鉴定申请的过程（D）、临沂瑞祥农产品市场公司提交先行裁决申请的过程（E）、荆西奎及山东瑞都建筑公司对先行裁决请求答辩的过程（F）、仲裁庭认为及仲裁结果的事实（G）的上述相应仲裁程序过程事项的事实，本院予以确认。7，除上述1-6外的其余事实、及仲裁认定的其余事实，本院没有给予确认，本院特此说明。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。以上《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十四条规定延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十四条规定不适用于借用资质的实际工人，不等于借用资质的实际工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可通过以下几个途径保护自己的权益。1、借用资质方依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。2、关于借用资质的实际施工人能否直接向发包人主张建设工程价款债权，存在争议。一种观点认为，实际施工人是以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在建设工程施工合同上加盖的是出借资质的建筑施工企业的公章，并由出借资质的建筑施工企业的法定代表人签字，因此出借资质的建筑施工企业才是建设工程施工合同的当事人。借用资质的实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，不能直接向发包人请求支付工程价款。另一种观点认为，虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。对此，实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的通谋虚伪行为。虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。《建设工程司法解释(一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。3、若不能证明发包人明知，可《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十五条规定提起代位权诉讼。仲裁期间，荆西奎在向临沂仲裁委员会提起仲裁申请书中明确认可：申请人荆西奎使用了第三人（山东瑞都建筑公司）的资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订《建筑工程施工合同》，承建了本案的工程，现向发包人主张支付工程款。而山东瑞都建筑公司、临沂瑞祥农产品市场公司明确不认可荆西奎借用资质，明确系山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司之间签订的《建筑工程施工合同》，荆西奎只是山东瑞都建筑公司的委托人，山东瑞都建筑公司与荆西奎之间不存在转包合同关系或者其他合同关系。临沂瑞祥农产品市场公司明确不知道荆西奎与山东瑞都建筑公司借用资质之事，不认可临沂瑞祥农产品市场公司与荆西奎存在合同关系。仲裁期间，荆西奎也没有将其主张的其借用了山东瑞都建筑公司资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订《建设工程施工合同》，临沂瑞祥农产品市场公司对此系明知或者是应知，作为其主要论点进行主张，作为其举证的重点；而荆西奎向发包方临沂瑞祥农产品市场公司主张直接支付工程款的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十四条的规定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十四条规定恰恰是不适用于借用资质的实际施工人。即该司法解释的该条（24条）规定不适合本案中未尽相应举证义务的本案中自认借用资质的荆西奎。据此，临沂仲裁委员会仲裁庭认定“而本案荆西奎系借用资质与临沂瑞祥农产品市场公司签订合同，并不适用该规定。本案建设工程施工合同与荆西奎、山东瑞都建筑公司之间的借用资质关系分属两个不同的法律关系，荆西奎无权依据山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司之间的建设工程施工合同向发包方临沂瑞祥农产品市场公司主张权利。所以，荆西奎本案针对临沂瑞祥农产品市场公司的仲裁请求无法律依据，仲裁庭依法予以驳回。对于荆西奎本案的鉴定申请，因荆西奎无权向临沂瑞祥农产品市场公司主张权利”及“该证据的形成时间于本案中已无鉴定的必要。所以仲裁庭对本案的鉴定程序予以终止。综上，临沂瑞祥农产品市场公司主张的先行裁决申请及终止鉴定申请有事实与法律依据，仲裁庭依法予以支持”，并无不当。本案是当事人申请撤销国内仲裁裁决案件。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。本案中，关于荆西奎主张山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司伪造证据的问题，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十五条规定“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第四项规定的‘裁决所根据的证据是伪造的’情形：（一）该证据已被仲裁裁决采信；（二）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（三）该证据经查明确属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求”。本案中，荆西奎主张山东瑞都建筑公司与临沂瑞祥农产品市场公司伪造《结算协议书》、收据、转账支票及存根并非临沂仲裁委员会认定案件基本事实的主要证据。临沂仲裁委员会以荆西奎系借用资质、不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）【法释〔2018〕20号】第二十四条规定、其无权向发包方主张权利而驳回其仲裁请求，并非基于以上证据而驳回其仲裁请求，上述证据是否伪造与本案中临沂仲裁委员会认定案件基本事实（仲裁认为中驳回仲裁请求、终止鉴定的事实）无关；荆西奎可在继续的仲裁过程中变更仲裁理由及法律依据，变更举证重点，以维护自己的合法权益。由此可见，该三份证据并非为仲裁庭所采信并据以认定案件基本事实的主要证据。荆西奎所主张的证据不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第四项“裁决所根据的证据是伪造的”中的“裁决所根据的证据”的情形。其主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条的规定，仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。本案中，荆西奎虽未在涉案《建筑工程施工合同》中合同主体位置处签字，但其系一方的委托代理人，荆西奎主张其为该合同的实际权利义务的承担人，其以申请人的身份向仲裁委申请仲裁，应视为其认可该合同中的仲裁条款，且在仲裁过程中山东瑞都建筑公司、临沂瑞祥农产品市场公司均未对荆西奎作为仲裁程序中的申请人的主体资格提出异议。故荆西奎作为仲裁程序的启动者、申请者，又以三方无仲裁协议为由申请撤销临沂仲裁委员会（2019）临仲裁字第128号先行仲裁裁决理由不足，不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，其请求本院依法不予支持。综上，本案中不存在仲裁法第五十八条规定的裁决应予撤销的情形。对申请人荆西奎要求撤销仲裁裁决的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：驳回申请人荆西奎请求撤销临沂仲裁委员会（2019）临仲裁字第128号先行仲裁裁决书的申请。申请费400元，由申请人荆西奎负担。审 判 长  万法宝审 判 员  姚玉蕊人民陪审员  陈兆廷二〇二〇年六月十九日书 记 员  季玲玲