山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1609号 上诉人（原审原告）：郑勋建，男，1965年3月17日出生，汉族，农民，住郓城县。 上诉人（原审被告）：马现杰，男，1978年3月8日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：韩军华，山东鲁韵正道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋德响。 被上诉人（原审被告）：郓城县梦真蔬菜种植专业合作社。住所地：郓城县张营镇后彭庄村。 法定代表人：彭汉收，该合作社总经理。 原审第三人：王金祥，男，1968年5月18日出生，汉族，农民，住郓城县。 上诉人郑勋建、上诉人马现杰因与被上诉人郓城县梦真蔬菜种植专业合作社（以下简称梦真合作社）、原审第三人王金祥劳务合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑勋建上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人马现杰支付上诉人郑勋建55860元，被上诉人梦真合作社承担连带清偿责任或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决上诉人马现杰支付上诉人郑勋建工程款33430元实属错误。首先，上诉人郑勋建和原审第三人王金祥与上诉人马现杰签订了22个大棚基础建设的施工项目，双方约定工程量按照实际施工的工程总量结算，单价按照地基工程款每单米28元计算，一审认定22个大棚地基单墙的米数为2145米，该工程的总工程款为120120元，该工程量虽比实际施工量少计算了200米左右，上诉人郑勋建为避免不必要的损失，予以认可，但一审法院却从总工程款中扣除了所谓的打夯款16500元和挖掘机款6760元，实属认定事实不清。上诉人郑勋建只是承包的上诉人马现杰的基础建设施工，该施工过程中所需的打夯款和挖掘机款均是上诉人郑勋建支出的，而上诉人马现杰在一审中并没有提交有力的证据证明其支付的打夯款和挖掘机款与涉案的工程有任何的关系，且上诉人马现杰只是向法庭提交了两份收条，该两份收条缺乏作为证据的相关属性，即真实性、合法性、关联性，而一审法院在未查清该收条的真伪以及与本案是否存在关联性的情况下，单凭上诉人马现杰的单方陈述便认定了打夯款16500元和挖掘机款6760元是由上诉人马现杰支付，并从总工程款内给予了扣除，为此上诉人郑勋建不服。上诉人郑勋建当时施工中均有施工人员参与，均可以出庭作证证实打夯款及挖掘机款并非上诉人马现杰为上诉人郑勋建支付的。其次，关于管理费问题，该费用系上诉人郑勋建个人的劳务费，上诉人郑勋建只是承揽的上诉人马现杰的基础建设施工，其他大棚施工均有上诉人马现杰施工，但在施工过程中，马现杰所施工的部分缺少管理人员，为此马现杰便让郑勋建为其管理施工过程中的一切事务，并承诺每天按照300元的工资支付，在日常施工中上诉人马现杰负责给其收料、联系混凝土、混凝土的保养、安装水管、拉物料等事务。郑勋建从一开始进入工地到工地施工完毕，一共是一个月零6天的时间，马现杰应当支付给上诉人劳务费10800元。证人张某、宋某1、王某以出庭作证，证实上述事实存在。因此，一审法院扣除所谓的打夯款和挖掘机款实属错误，而对于管理费10800元应当予以支持。再次，被上诉人梦真合作社应当在未支付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。本案的施工工程系被上诉人梦真合作社发包的，其中的基础建设施工却是由马现杰以个人的名义分包给了郑勋建，且上诉人郑勋建系个人，也是实际施工人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，对于涉案的工程款被上诉人梦真合作社应当承担责任，而非是按照合同的相对性只有被上诉人马现杰承担支付责任。 马现杰针对郑勋建的上诉辩称，马现杰诉讼主体不适格。马现杰是受山东中航温室大棚有限公司（以下简称中航公司）的委托，签订的涉案合同，是履行的职务行为，不应承担责任。郑勋建主张的工程量与事实不符，工程总长度应是2145米。郑勋建、王金祥存在严重违约行为，应承担违约责任。郑勋建、王金祥的施工内容为放线、打夯、开槽、找平、之膜、绑钢筋以及打灰、土方回填、清理现场等工作内容，二人在工作中擅自停工，本应由二人施工的土方回填、混凝土养护、后期维修、清理现场、打夯等工作，均由马现杰另找他人施工完成，相应款项应从总工程款中扣除。梦真合作社已履行支付工程款的义务，不应承担本案的责任。 马现杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑勋建的诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人马现杰在本案中诉讼主体不适格，一审法院判决马现杰承担责任不当。2018年7月10日，上诉人马现杰接受中航公司的委托，作为该公司代理人，全权处理其与梦真合作社的高标准日光温室大棚建设工程相关工作，此后所从事的一切行为均是履行的职务行为。上诉人马现杰作为公司代理人与上诉人郑勋建、第三人王金祥签订合同，并非上诉人马现杰个人行为，系履行的职务行为，根据民法通则第四十三条、民法总则第一百七十条、民事诉讼法司法解释第五十六条之规定，本案将上诉人列为被告并判决承担责任，于法无据。二、一审法院认定工程量及工程款总额明显不当。郑勋建及王金祥实际施工总长度为2145米，根本不存在所谓单米、双米重复工程长度及工程款的约定，上诉人郑勋建主张施工长度为4296米，与事实不符，亦与双方的真实意思严重相悖，与第三人王金祥的结算充分说明了这一客观事实。梦真合作社与中航公司签订的《高标准温室大棚建设承包合同》中同样载明按照每栋温室直线米结算亦为2000余米，实际工程量与郑勋建主张的施工量相差甚远，郑勋建的主张不符合事实及双方的真实意思表示。三、上诉人郑勋建和第三人王金祥存在严重违约行为，应当承担违约责任。二人在工程施工过程中，存在擅自停工行为，且应由二人施工的土方回填、混凝土养护、后期维修、打夯等工作皆由上诉人另行找人施工完成，相应款项从应付工程款项中予以扣除合法合理。上述违约责任及损失由上诉人方提供的证据及第三人的认可即足以认定，郑勋建亦无相反证据反驳这些违约责任和损失的存在。四、上诉人马现杰与第三人王金祥的结算应当作为定案依据。第三人王金祥与上诉人郑勋建属于个人合伙关系。2020年1月6日，一审法院组织各方当事人调解，上诉人马现杰作为山东中航温室大棚有限公司代表与作为合伙人的第三人王金祥对涉案大棚工程款进行了详细的结算，下欠工程款已经支付给了第三人王金祥，工程款项已经全部结算完毕，第三人王金祥并作出结算全部清结完毕的承诺。结算是依据双方合同约定及合同履行期间的各项实际情况作出，根据法律规定，该结算清单应当作为法院定案依据。一审法院也未查明各合伙人工程量及内部盈余分配的情况，所作判决结果显然违反了这一客观事实及法律规定，侵害了上诉人及另一合伙人的合法权益，适用法律错误。综上所述，一审法院判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果显属不当。 郑勋建针对马现杰的上诉辩称，马现杰的上诉与事实不符，上诉理由不能成立。合同约定是按照单米算，双墙中间还有联系墙，郑勋建不存在违约行为。 梦真合作社未答辩。 王金祥未陈述意见。 郑勋建向一审法院起诉请求：1.依法判令被告马现杰支付劳务费55000元；2.请求被告梦真合作社在马现杰不能支付劳务费的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月29日，原告与第三人王金祥从被告马现杰手中承包了位于后彭庄村后冬暖大棚中22个大棚基础建设的施工项目，双方约定工程量按照实际干的工程量结算，单价按照地基工程款每单米28元计算，基础施工完工经验收后，甲方马现杰应支付劳务费不少于总工程款95%。原告于2018年9月初完成了22个大棚的基础建设并交付使用，原告所干劳务合计劳务总量为4296米左右，总劳务费为120000元，另被告马现杰还拖欠原告个人管理费10800元，合计为130800元，除去第三人王金祥的费用以及被告在施工中支付的部分劳务费，原告要求被告支付劳务费用55000元。现被告马现杰对该笔款项拒不支付，第三人王金祥又怠于行使权利，原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，由原来要求被告支付劳务费55000元增加为要求被告支付劳务费58447.2元。事实与理由部分补充为劳务总量是4474.8米，总劳务费用125294.4元。 一审法院认定事实：2018年7月14日，被告马现杰代表中航公司与被告梦真合作社签订了高标准温室大棚建设承包合同1份，约定被告梦真合作社作为发包方，中航公司作为承包方，承建位于郓城县××镇××村××室大棚的建设工程。2018年7月28日被告马现杰与原告郑勋建、第三人王金祥签订了冬暖大棚基础施工合同1份,约定由原告郑勋建和第三人王金祥合伙承包位于郓城县张营镇后彭庄村后冬暖式大棚中的22个大棚基础建设施工项目。合同约定，地基工程款按照每单米28元计算，经验收合格后，被告马现杰及时拨付工程款，应支付不少于总工程款的95%。原告与被告马现杰、第三人王金祥均认可施工的大棚地基为双墙，双墙中间有连接体，每个单墙米数为2145米。被告马现杰分别于2018年8月12日、8月23日支付了原告和第三人工程款10000元，共计20000元，原告分得15000元，第三人分得5000元。被告马现杰于2018年10月24日找赵德善为涉案大棚地基打夯并支付打夯款16500元，被告马现杰支付挖掘机款6760元。原告、被告马现杰、第三人王金祥并认可大棚地基施工的打夯款和挖掘机款应由原告和第三人承担，未约定回填土所需费用由谁承担。被告马现杰与第三人王金祥于2020年1月6日对涉案大棚工程进行结算，结算清单记载：回填土款为3200元，施工二次工人无故离场损失费4000元，施工质量修补材料款2600元，施工中未按施工要求造成材料损失款4300元。被告马现杰未就离场损失费4000元、施工质量修补材料款2600元、施工中未按施工要求造成材料损失款4300元提供证据。原告主张被告马现杰应支付其管理费，未能举证。第三人仅请求被告马现杰支付工程款2700元，被告马现杰已支付第三人王金祥工程款2700元。 一审法院认为,劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。原告郑勋建与被告马现杰、第三人王金祥之间存在合法的劳务合同关系，原告郑勋建、第三人王金祥已按约定完成其提供劳务的义务，被告马现杰应履行其支付劳务报酬的义务，原告要求被告马现杰支付工程款的诉请，依法予以支持。涉案大棚地基为双墙，每个单墙的米数为2145米，因合同中约定地基款每单米是28元，应认定总工程量为2145米×2=4290米，总工程款为28元／米×4290米=120120元。原告、被告马现杰、第三人王金祥均认可工程中的打夯款、挖掘机款由原告与第三人承担，被告马现杰支付的打夯款16500元和挖掘机款6760元应从工程款120120元中予以扣除。被告马现杰主张应从支付给原告及第三人王金祥的工程款中扣除回填土款3200元，施工二次工人无故离场损失费4000元，施工质量修补材料款2600元，施工中未按施工要求造成材料损失款4300元，因被告马现杰未能充分举证，且原告不予认可，对被告马现杰的该主张不予采信。从工程款中扣除打夯款、挖掘机款后，被告马现杰应支付原告及第三人王金祥工程款120120元-16500元-6760元=96860元，原告主张自己占总工程量的50%，第三人则主张占总工程量的80%，原告、第三人均未提供证据，应认定原告、第三人应各占工程量的50%。原告、第三人应分得工程款为96860元÷2＝48430元，被告马现杰已支付原告15000元，已支付王金祥5000元+2700元=7700元，被告马现杰再支付原告工程款48430元-15000元=33430元。原告主张被告马现杰应支付其管理费，原告未能举证，且被告马现杰不予认可，不予支持。被告马现杰主张其与原告及第三人签订合同是履行中航公司的职务行为，被告马现杰不承担民事责任，被告马现杰举证的中航公司的授权委托书中没有授权马现杰与梦真合作社以外的人签订合同，马现杰以个人名义与原告及第三人签订冬暖大棚基础施工合同，并非履行中航公司的职务行为，对于被告马现杰的该主张，不予采信。原告诉请的劳务合同是原告郑勋建及第三人王金祥与被告马现杰签订，根据合同的相对性，被告梦真合作社不承担支付劳动报酬的义务和责任。第三人王金祥只请求被告马现杰支付工程款2700元，且2700元的工程款被告马现杰已支付给第三人王金祥，第三人王金祥只请求工程款2700元是第三人对自己权利的处分，不违背法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告马现杰于判决生效后十日内支付原告郑勋建33430元；二、驳回原告郑勋建对被告马现杰的其他诉讼请求；二、驳回原告郑勋建对被告郓城县梦真蔬菜种植专业合作社的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1261元，原告郑勋建负担625元，被告马现杰负担636元。 二审中，郑勋建提交以下证据：1.施工日志11页，拟证明其施工了36天，是张某记录的。2.打夯机司机段连辉的录音，拟证明郑勋建找的段连辉打夯，打夯机款不能从工程款中扣除。3.王成才的录音，拟证明马现杰每天支付郑勋建管理费200元。4.申请证人宋某2出庭作证，拟证明马现杰每天应给郑勋建管理费200元的事实，宋某2陈述，其跟着郑勋建干活，不认识马现杰，马现杰和郑勋建谈管理工地，每天给郑勋建200元。经质证，马现杰对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不是二审新证据，不应当作为定案依据，系单方记载，也未指明与案涉工程存在关联性，案涉大棚施工合同签订时间是2018年7月29日，其开始记载时间是2018年7月22日，不能证明与本案工程有关联，对其真实性也不予确认。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，段连辉、王成才没有出庭作证，无法辨别真伪，不具备合法性，且录音内容并没有说明与本案施工工地有任何关系，也与王金祥和马现杰所作出的结算实际情况相矛盾，不能作为定案依据，马现杰从未许诺过另行给付郑勋建管理费。对证据4，郑勋建无异议，马现杰有异议，认为不属于二审新证据，不应当作为定案依据，证人与上诉人郑勋建存在利害关系，其证言不具备真实性，证言内容明显虚假，证明的每天工资200元与上诉人郑勋建在一审和二审上诉状中所称的300元相互矛盾，不具备真实性，不能证明其证明目的。本院经审查认为，证据1系上诉人郑勋建单方制作，对其证明力不予确认。证据2、3，段连辉、王成才未出庭作证，无法核实其真实性，对该证据的证明力本院不予确认。对证据4，证人证言无其他证据相佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人马现杰提交王金祥出具的证明一份，拟证明王金祥与马现杰所作的工程结算是真实、合法、有效的，工程量及工程款已经结清，并表明因合同结算引起的纠纷，由其本人承担。经质证，郑勋建认为，是其找的王金祥，王金祥是跟郑勋建干活，王金祥的结算无效。本院经审查认为，王金祥未到庭，无法核实该证据的真实性，也不能证明马现杰的证明目的，对其证明力本院不予确认。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人马现杰作为被告诉讼主体是否适格；二、涉案工程量和工程款的认定问题；三、打夯机、挖掘机款是否应在工程款中扣除；四、上诉人马现杰是否应支付上诉人郑勋建管理费；五、上诉人郑勋建是否存在违约行为，是否应扣除相应工程款；六、上诉人马现杰与第三人王金祥的结算单是否应作为认定本案事实的依据；七、上诉人马现杰是否应支付上诉人郑勋建工程款55860元，被上诉人梦真合作社是否应承担连带责任。首先，马现杰以个人名义与郑勋建、王金祥签订涉案冬暖大棚基础施工合同，其提交的中航公司的授权委托书中没有授权其与梦真合作社以外的人签订合同，马现杰主张其签订涉案合同是履行的中航公司的职务行为，证据不足，本院不予支持。根据合同的相对性，马现杰在本案中作为被告诉讼主体适格。其次，涉案大棚地基为双墙，每个单墙的长度为2145米，故一审法院据此认定工程量和工程款并无不当。当事人均认可打夯机款和挖掘机款应由郑勋建、王金祥承担，马现杰一审举证证明其支付了打夯机款和挖掘机款，郑勋建也未提供证据予以反驳，郑勋建二审期间亦不能提供有效证据证明系其支付了该款项，故对马现杰支付的打夯机款和挖掘机款应在总工程款中扣除。郑勋建主张马现杰承诺每天给付管理费200元，但未提供有效证据证明，且该主张和其上诉状中陈述的每天300元亦不相符，本院不予采信。马现杰主张郑勋建存在违约行为，应从总工程款中扣除土方回填、无故离场损失、后期维修等款项，但未提供证据证明，本院不予支持。再次，郑勋建是涉案合同的一方，马现杰与王金祥之间的结算，郑勋建不认可，结算结果不能当然及于郑勋建，该结算单不能作为本案定案依据。最后，涉案合同系郑勋建和马现杰之间签订，郑勋建和梦真合作社不存在劳务合同关系，且梦真合作社已举证证明其将工程总价款全部支付给了中航公司，郑勋建主张梦真合作社应承担连带责任，无事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人郑勋建、上诉人马现杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1261元，由上诉人郑勋建负担621元，上诉人马现杰负担640元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年六月十九日 法官助理 赵永芝 书 记 员 邓 璐