内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终299号 上诉人（原审原告）：内蒙古丹生康商贸有限公司。 法定代表人：蒋某，执行董事。 委托诉讼代理人：王某，呼和浩特市回民区攸攸板法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司与被上诉人李某劳动争议纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古丹生康商贸有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销集宁区人民法院（2019）内20902民初3181号民事判决并依法改判；2.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案认定事实错误，定性不准确；并存在程序违法，超越受案范围判决，明显偏袒被上诉人。首先，上诉人与被上诉人签订的《试用期员工转正申请书》《承诺书》及《保密协议》等，都应视为双方签订有《劳动合同书》。被上诉人到公司应聘时，双方通过《试用期员工转正申请书》《承诺保证书》等都约定了工作岗位、基本工资及提成办法，被上诉人也在承诺书中确认按照公司的规章制度办事，同时双方又约定了详实的竞业竞争条款及保密协议等；说明上诉人在招用劳动者时，已经如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬及劳动者要求了解的其他情况：应当认定双方存在合法有效的劳动关系，同时确定双方已签订有无固定期限的劳动合同。其次，双方订立的《保密协议》第四项第七条明确说明，本协议为《劳动合同书》之附件，具有同等的法律效力，并自双方签字盖章后生效。再次，被上诉人在申请劳动争议仲裁时还在合同有效期内，申请人李某依然在岗工作，上诉人与被上诉人均并没有提出解除劳动合同，劳动关系依然存在，劳动合同依然延续；而劳动争议仲裁程序系劳动争议案件的必经程序，同时补缴社会保险费并非法院受案范围，所以，集宁区人民法院（2019）内0902民初3181号民事判决第二、三项判决属于事实认定错误，审理程序违法，明显偏袒被上诉人。二、该裁决适用法律错误。《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的必备条款和约定条款，如果劳动合同不具备上述必备条款的，劳动合同是否成立《劳动合同法》未明确规定。另外《劳动合同法》第81条规定用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款的由劳动行政部门责令改正。因此，在用人单位已经与劳动者签订了书面劳动合同的情况下，只要能够确认合同双方当事人的身份，具备可履行性则可认定双方已签订劳动合同，如果劳动合同中关于某些必备条款未作约定或约定不明确的，应当根据劳动法律法规及当事人的实际情况进行合同解释，补充明确当事人的意思表示，不应因此认定劳动合同未签订或未成立。例外的情况下，如果入职登记表、转正申请表中具备了《劳动合同法》第17条规定的主要条款的，劳动者主张双方未签订书面劳动合同的就不应予以支持。就本案而言，双方签订的《试用期员工转正申请书》《承诺保证书》、《保密协议》等，从不同的方面约定了劳动合同的必备条款，应当视为双方签订了《劳动合同书》。而被上诉人在仲裁时提出的未签劳动合同双倍工资差额的请求无事实及法律依据，根本不存在支付双倍工资的事由及法律基础。 综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求贵院撤销该裁决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人李某辩称，一、工作期间所签《试用期员工转正申请书》《承诺书》及《保密协议》等，都不应视为双方签订了《劳动合同书》。劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同从本质上来说是劳动者和用人单位之间的一种协议，是当事人意思表示一致的产物。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。＂第十七条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第三十八条第二款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动者报酬的”。员工转正申请书是用人单位招收员工后要求转正的申请：承诺书是当事人真实意愿的表达，且没有违反相关法律规定和没有侵犯他人利益的承诺；保密协议，是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息，约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。本案中，该三种文书从其格式到内容均不符合书面劳动合同应当具备的要件。因此，《试用期员工转正申请书》《承诺书》及《保密协议》不具备劳动合同的实质要件，违背了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，不应视为原、被告双方签订书面劳动合同。二、被告有权要求原告支付2019年6月24日之前十个月的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：＂用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同“。原、被告自2018年5月25日建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，也并未对未签订劳动合同的双倍工资进行处理，故原告应支付被告自2019年6月24日之前的二倍工资。综上，集劳人仲字﹝2019﹞149号仲裁裁决书认定事实、适用法律准确，依法应驳回原告的起诉。 内蒙古丹生康商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告支付十个月的双倍工资36570元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院经审理认定如下事实，仲裁委审理查明：申请人（本案被告）于2018年4月25日进入被申请人（本案原告）处担任终端维护销售，双方未签定书面劳动合同，申请人每月工资4000元左右，工资以银行打卡形式发放。被申请人未给申请人缴纳过社会保险。仲裁期间，申请人与被申请人均认可双方未解除劳动关系。被申请人拖欠申请人5月、6月工资。仲裁委审理认为：1.仲裁期间申请人还在岗工作，双方未解除劳动关系，此种情形不符合劳动合同法第四十六条支付经济补偿的规定，故对申请人要求被申请人支付经济补偿的请求，本委不予支持；2。根据社会保险法第六十条第一款规定，用人单位应足额缴纳社会保险费，因被申请人提出时效抗辩，故本委支持申请人2018年6月24日至2019年6月24日期间的社会保险费；3．根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，被申请人称与申请人签订了一系列《劳动合同书》的附件，应当视为签订了无固定期限的劳动合同，经本委认定，被申请人与申请人签订的包括《承诺书》《承诺保证书》等一系列协议，其内容并不具备如劳动合同期限、工作时间和地点及劳动报酬等劳动合同的各项要件，不具有书面劳动合同的性质，不应视为双方签订了书面劳动合同。申请人可以主张2018年5月25日至2019年4月25日共11个月的二倍工资差额。因被申请人提出仲裁时效抗辩，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款关于仲裁时效期间为一年的规定，申请人申请仲裁的时间为2019年6月24日，申请人2018年6月24日之前的二倍工资已超过仲裁时效，其余的二倍工资差额都在仲裁时效期间内，故被申请人应支付申请人自2018年6月24日至2019年4月25日十个月的二倍工资差额。4．根据劳动法第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案审理期间，7月还未结束，还未到发放本月工资日期，故本委认定被申请人拖欠申请人2019年5月和6月的工资。仲裁委在查明事实、分清责任的基础上，现根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条规定依法裁决如下：一、由被申请人为申请人补缴2018年6月24日至2019年6月24日期间的各项社会保险费；二、由被申请人支付申请人十个月的二倍工资差额叁万陆仟伍佰柒拾圆整(￥36570。00)；三、由被申请人支付申请人2019年5月份和6月份工资：四、申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金4065元，本委不予支持。上述仲裁裁决定生效后，原告对仲裁裁决不服，依法向本院提起劳动争议之诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》就劳动合同的性质、劳动合同的构成要件、用人单位依法应当与劳动者签订劳动合同的情形以及不签订劳动合同的法律后果等情况均在程序及措施方面作出明确的法律规定。任何法人、组织及机构在作出涉及上述法律规定的相关事实过程中，其行为必须符合上述相关法律规定的要求。本案中，本案原告主张已经与被告签订的《试用期员工转正申请书》《承诺书》及《保密协议》应推定为双方已签订了书面劳动合同。本院经审查上诉材料，认为其内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条中对于劳动合同的性质以及必备条款的相关规定。本院依法认定被告在原告处工作期间，原、被告未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起，满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。依据上述规定，被告主张原告应支付被告十个月的两倍工资，于法有据，本院予以支持。综上所述，原告的相关诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定判决：一、驳回原告内蒙古丹生康商贸有限公司的诉讼请求。 二、原告内蒙古丹生康商贸有限公司于本判决发生法律效力后按照现行社会报销缴纳的相关规定为被告李某补缴2018年6月24日至2019年6月24日期间的各项社会保险费；三、原告内蒙古丹生康商贸有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被告李某十个月的二倍工资差额叁万陆仟伍佰柒拾圆整(￥36570。00)；四、原告内蒙古丹生康商贸有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被告李某2019年5月份和6月份工资；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、案件受理费10元，由原告内蒙古丹生康商贸有限公司承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人李某入职上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司后，分别于2018年6月7日填写《试用期员工转正申请表》、2018年11月5日签订《承诺书》、2019年1月17日签订《承诺保证书》及《保密协议》。 本院认为，首先，《试用期员工转正申请表》中对于被上诉人李某在上诉人公司工作的部门、职务、级别等信息进行了约定，《承诺书》、《承诺保证书》及《保密协议》对李某在工作中应遵守的制度、竞业禁止等事项进行了约定，结合李某非公司常驻业务员的工作性质，上诉人与被上诉人未签订书面的《劳动合同书》虽有瑕疵，但上述事项的约定应视为被上诉人对于劳动合同主要内容的知悉并确认，故李某要求被上诉人公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求本院不予支持。其次，李某在向集宁区劳动人事争议仲裁委员会申请时，要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金4065元。因上诉人在2019年5月、6月未给李某按时发放工资，李某可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定，要求与上诉人解除合同并支付经济补偿金，具体金额按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。李某2018年4月下旬进入上诉人公司工作，试用期一个月，2019年6月24日向集宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，又因上诉人与被上诉人已经不具备继续履行劳动合同的条件，本院认定双方于2019年6月24日解除劳动关系。经济补偿金按照解除劳动关系前十二个月平均工资计算，根据上诉人提供的2018年7月至2019年6月的工资表，计算出平均工资为4032元，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金4032元。第三，用人单位不办理社会保险登记、未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险行政部门责令改正或补缴，故李某要求上诉人缴纳劳动期间（2018年6月24日至2019年6月24日）的各项社会保险应向社会保险行政部门主张。 综上所述，内蒙古丹生康商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第八十四、八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持集宁区人民法院（2019）内0902民初3181号民事判决第四项； 二、撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初3181号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司与被上诉人李某于2019年6月24日解除劳动关系； 四、上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司向被上诉人李某支付解除劳动合同的经济补偿金4032元。 一审案件受理费10元，由上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古丹生康商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二〇年六月一日 书记员 陈永升