山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终1111号 上诉人（原审原告）：山东鼎和建材实业有限公司，住所地山东省潍坊市临朐县城关街道站前路**。 法定代表人：高栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王新升，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛花林实业有限公司，住所，住所地山东省青岛市崂山区香港东路**div> 法定代表人：李明林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文静，山东齐鲁律师事务所律师。 原审第三人：潍坊天之蓝园林工程有限公司，住所地，住所地山东省潍坊市综合保税区规划路**商务办公楼****（配套区）iv> 法定代表人：刘祥武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文静，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人山东鼎和建材实业有限公司（以下简称鼎和公司）因与被上诉人青岛花林实业有限公司（以下简称花林公司）、原审第三人潍坊天之蓝园林工程有限公司（以下简称天之蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2201号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎和公司上诉请求：请求依法撤销（2018）鲁02民初2201号民事裁定书，指令青岛市中级人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、本案案由应定为联营合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案有管辖权。2010年11月10日，鼎和公司以花林公司与潍坊市三河投资经营公司签订绿化工程施工协议书，合同约定：潍坊市三河投资经营公司将“白浪河环境综合整治开发北城绿洲景观绿化”工程承包给花林公司施工，工程地点在白浪河下游（十一标段），由花林公司施工建设的工程内容为碧水银沙、保留果园，风情柳岸及周围的景观和绿化工程；工期为550天；工程价款按招投标文件规定的计价方法计算。2010年11月15日，鼎和公司与花林公司签订《联合体共同承包工程协议书》（以下简称联营合同），约定双方为建设“白浪河环境综合整治开发北城绿洲景观绿化”工程形成联合体，鼎和公司负责工程的全部投资并负责财务管理，花林公司作为联合体的代表签订上述承包合同。具体分为：鼎和公司占97.5%，花林公司占2.5%；该工程由鼎和公司负责结算。97.5%的工程款汇到鼎和公司账户，2.5%的工程款汇到花林公司账户。合同签订后，鼎和公司组织人员并投资将该工程完工，花林公司仅提供了相关手续。该工程现即将结算完毕，工程总价款约8000万元。之前潍坊市三河投资经营公司（现付款单位已变更为潍坊市文化旅游建设投资有限公司）已支付部分工程款，但花林公司没有按约定将工程款汇入鼎和公司账户，花林公司应取得的工程款已超出应得部分。现该工程款尚未结算款项共计约5800万元。为防止花林公司再次将该工程款据为己有，鼎和公司提起诉讼，要求确认该5800万元工程款为鼎和公司所有。因此，本案是因联营而发生的纠纷，是对债权的所有权确认纠纷，并非是施工方与发包方之间因履行建设工程施工合同而发生的纠纷，一审法院将该案件错误地认定为建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖的规定并以无管辖权为由做出驳回起诉的裁定，属于认定事实和适用法律错误。该纠纷应由被告住所地管辖，因此，作为花林公司注册地的一审法院对本案享有管辖权。二、一审法院已经进入实体审理程序，再以无管辖权为由驳回起诉，违反法定程序。本案先在山东省临朐县人民法院立案，后因花林公司提出管辖异议，移送至青岛市崂山区人民法院。后因再次拨款，鼎和公司提起了另一诉讼，导致两个案件合并审理数额增大至5000万元以上，青岛市崂山区人民法院将本案移送至一审法院审理。本案在一审法院作出驳回起诉的裁定书前，已进入实体审理程序，并进行了相关鉴定，证据也全部提交完毕。双方当事人在诉讼中均未提出管辖权异议且应诉，即使没有管辖权，也应诉视为一审法院对该案件有管辖权。而管辖权法院的确认应在答辩期内按程序解决，不应在实体审理后再作出因无管辖权驳回起诉的裁定，这不仅违反了民事诉讼法关于管辖的规定，更违反了法定程序。本案审理过程中，鼎和公司提出补充上诉意见，请求二审改判确认案涉工程款55851071.55元为鼎和公司所有，并提出了具体的事实和理由。 花林公司辩称，一、双方签订的联营合同未实际履行，鼎和公司按照《工程分包合同》施工部分工程，一审法院将鼎和公司作为实际施工人向工程承包人花林公司请求支付工程款的纠纷认定为建设工程施工合同纠纷，认定事实及适用法律正确。二、根据民事诉讼法关于专属管辖的规定，建设工程施工合同纠纷应由不动产所在地人民法院管辖，一审法院裁定以无管辖权为由驳回鼎和公司起诉符合法律程序。因此，请求依法驳回鼎和公司的上诉。 天之蓝公司未陈述意见。 鼎和公司向一审法院起诉请求：1.确认“白浪河环境综合整治开发北辰绿洲景观绿化工程”的应支付工程款5800万元为鼎和公司所有；2.诉讼费由花林公司负担。 一审法院经审查认为，本案案由应当认定为建设工程施工合同纠纷。潍坊市三河投资经营公司发包的白浪河环境综合整治开发北辰绿洲景观绿化工程施工项目由花林公司通过招投标程序承包，就涉案工程，花林公司与鼎和公司之间存在联营合同与《工程分包合同》两份合同，花林公司主张双方之间签订的联营合同未实际履行，其与鼎和公司签订分包合同，将部分工程分包给鼎和公司施工完成，鼎和公司主张双方实际履行的是联营合同，涉案工程由其全额投资建设完成。双方联营合同约定，花林公司负责工程的实施和管理，鼎和公司负责工程的全额投资，但根据鼎和公司在诉讼中的陈述及提交的证据，鼎和公司作为实际施工人参与涉案工程的建设，故双方之间无论实际履行的是联营合同还是分包合同，本案纠纷均系在建设工程施工过程中因工程款产生的纠纷，应当认定为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院专属管辖。故，一审法院非涉案工程所在地，本案不属于一审法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回鼎和公司的起诉。案件受理费331800元，退还鼎和公司。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”第三十七条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”根据上述规定，由于本案已经基于双方当事人的争议对案件管辖进行了一次移送，一审法院立案进行审理后对案件性质进行定性，对当事人的法律关系、主体地位进行确认，在此基础上又以无管辖权为由驳回起诉不当，本案应依照法律规定的程序继续审理。 对于鼎和公司的补充上诉意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”鼎和公司关于进行改判的上诉请求明显违背了上述规定，超出了本案二审的审理范围，本院不予审理。 综上所述，鼎和公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初2201号民事裁定； 二、本案指令山东省青岛市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈东强 审 判 员 王海娜 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年六月十二日 法官助理 刘小玉 书 记 员 董 彤