广西壮族自治区凭祥市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1481民初78号 原告（反诉被告）：金馗，男，1976年10月25日出生，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：郑选举，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李国辉，广西东方意远（凭祥）律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：广西程天房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区西关路**港丰大厦******房。统一社会信用代码91450100559436200B。 法定代表人：翟善明，执行董事。 委托诉讼代理人：黄秋萍，广西欣源律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）金馗诉被告（反诉原告）广西程天房地产开发有限责任公司（以下简称程天公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序审理，2020年3月16日因案情复杂，转为普通程序，于2020年4月14日开庭，原告金馗的委托诉讼代理人郑选举，被告程天公司的委托诉讼代理人黄秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金馗向本院提出诉讼请求：1．程天公司继续履行与金馗于2015年11月26日签订的《预购宅基地协议》；2.程天公司向金馗支付违约金552000元。2020年4月8日，金馗变更和增加诉讼请求为：1.解除金馗与程天公司于2015年11月26日签订的《预购宅基地协议》；2.程天公司向金馗返还定金30万元；3.程天公司向金馗支付违约金552000元。 事实和理由：2015年11月26日，金馗与程天公司签订《预购宅基地协议》，约定程天公司将其所有的座落于凭祥市佳源小区，山边C-01、C-02、C-03号地块共268.90平方米，以188.23万元的价格转让给金馗，金馗预付购地定金30万元，程天公司须在三个月内交付该宗土地，如未能按时交付土地，程天公司应当退回定金，并按定金总额的月4%向金馗支付违约金。协议签订后，金馗按约定向程天公司交付了定金30万元，但程天公司没有在三个月内将协议项下的土地交付给金馗。 程天公司辩称，金馗主张返还定金30万元已超过诉讼时效，而违约金是以返还定金为前提，现金馗要求返还定金的主张已超诉讼时效，且定金数额仅为30万元，金馗却要求55.2万元的违约金，本案并非民间借贷案件，该违约金不应按每月4%计算，金馗主张的违约金过高。程天公司在履行合同中没有违约，双方已就涉案的土地达成了新的合同，即2017年9月18日签订的合作协议书，原《预购宅基地协议》被新的协议书覆盖，无需再履行，现金馗仍按旧的合同主张违约金及返还定金也没有合同依据。 程天公司向本院提出反诉请求：1.确认程天公司与金馗2015年11月26日签订的《预购宅基地协议》于2017年9月18日解除；2.解除程天公司与金馗于2017年9月18日签订的《合作开发协议书》；3.金馗向程天公司支付违约金100万元；4.驳回金馗的诉讼请求。 事实与理由：金馗与程天公司于2015年11月26日签订了了一份《预购宅基地协议》，双方又于2017年9月18日就涉案土地签订了《合作开发协议书》，该合作协议约定，程天公司将位于广西凭祥市佳源小区山边住宅用地[国有土地使用权证：凭国用（2011）第0225号，建设用地规划许可证：地字第4：地字第**积为3088.3平方米的用地，与金馗合作共同建设开发商品房项目，程天公司负责设计开发项目方案并呈报凭祥市城乡规划局批准，办妥规划施工许可证等义务，金馗负责全额出资建本项目的全部地块（十七块宅基地）约1331.29平方米，减除一块75平方米一楼作为小区物业用房，实际用于商品房建造的面积约1256.29平方米等义务。而《预购宅基地协议》约定预售的位于凭祥市地块面积为268.9平方米的土地，是包含在《合作开发协议书》约定合作开发的十七块宅基地当中的，也就是说，金馗与程天公司之间的法律关系，在双方协商一致签订《合作开发协议书》当日，已由宅基地预售性质变更为合作开发性质，签订时间在后的《合作开发协议书》已取代了签订时间在前的《预购宅基地协议》《预购宅基地协议》因《合作开发协议书》的签订随即解除，程天公司无需履行《预购宅基地协议》之义务。 《合作开发协议书》第三条第一款约定，程天公司办妥所需的报建手续，施工队进场施工七天后，没有发生旧住户方面阻止、干扰、影响施工的状况，金馗支付给程天公司出资款260万元。本案中，工程项目早已施工建设，但金馗却未按《合作开发协议书》的前述约定履行出资义务，经程天公司多次催促，金馗至今仍不履行，其行为已构成根本性违约，故要求解除《合作开发协议书》，并要求金馗赔偿程天公司的一切损失。 金馗对程天公司的反诉辩称，第一，双方于2015年11月26日签订的《预购宅基地协议》没有在2017年9月18日协议解除，也没有针对该协议达成任何处理意见，现程天公司要求解除该合同，金馗无异议，但程天公司必须向金馗返还定金及承担违约责任。 第二，双方于2017年9月18日签订的《合作开发协议书》，名为开发房地产，实为房屋买卖合同。根据属地，房屋买卖合同有效，现程天公司尚未取得房屋预售许可证，没有达到履行房屋买卖合同的时间故该房屋买卖合同不能解除。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案的《合作开发协议书》约定，金馗提供除项目建设工程施工费用外，另向程天公司提供879.4万元资金，项目财会核算由程天公司负责，金馗不承担亏损责任，金馗提供资金所得到的是4000平方米房屋及其收益。这些约定符合名为合作开发房地产实为房屋买卖合同的认定条件，故双方应按法律的相关规定，重新签订商品房买卖合同。既然双方应重新签订商品房买卖合同，也不存在违约而应向程天公司支付违约金的问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金馗就本诉提交的证据有：1．程天公司企业信息及金馗身份证复印件；2．《预购宅基地协议》；3．国有土地使用证；4．借记卡账户历史明细清单。程天公司质证认为，《预购宅基地协议》已被双方于2017年9月18日另行签订的《合作开发协议书》所替代，预售协议已解除，程天公司无需履行，账户明细清单的真实性由法院认定，恰好证明金馗要求返还30万元已超过诉讼时效。 金馗就反诉部分提交的证据有：1《合作开发协议书》、开发协议书补充条款；2.2014年1月凭祥佳源小区总平面定位图、2019年12月28日凭祥佳源小区总平面图；3.2019年12月29日通知书、通知书邮寄凭证；4.2020年1月2日通知书、情况说明、通知书邮寄凭证。程天公司对《合作开发协议书》及补充条款无异议，认为补充协议没有金馗的签名，双方真实的意思并不是房屋买卖，就是由程天公司建设一定房屋面积后交由金馗销售，程天公司配合实际购房人办理不动产证的登记。对凭祥佳源小区的总平面定位图和总平面图的真实性无异议，但总平面图的落款日期标注为2017年5月，并非金馗所述的2019年12月28日，两份总平面图有变化是因为坐标点存在误差，导致部分房屋占用到挡土墙界线，虽然尚在红线控制范围内，但不符合城市规划要求，故凭祥市城乡规划局要求进行设计方案调整，最后把原来规划的17栋变更为13栋，但建筑面积反而有所增加。根据合作协议的约定，规划设计是程天公司的权利和义务，无需经金馗的同意。2019年12月29日的通知书程天公司收到了，但该通知的内容没有事实依据，仅是金馗不支付206万元出资的借口。对其他反诉证据的真实性、合法性、关联性均有异议，广西常泰建筑工程有限公司（以下简称常泰公司）的通知及说明等，均仅代表了常泰公司的单方意见，金馗对程天公司与常泰公司签订施工合同的事实也是知晓且同意的。 程天公司提交的证据有：1．《合作开发协议书》；2．土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、开工申请、开工令；3.催款通知书、催款函、敦促函、国内挂号信函收据、EMS快递单；4.建设工程施工合同、发票、收据；5.照片；6.程天公司对催款通知书的回复、广西壮族自治区凭祥市商品房预售许可证。金馗认为，证据中的照片不能确定是佳源小区的建设照片，其余证据的真实性无异议，但对程天公司的证明目的有异议，双方签订的《合作开发协议书》是无法履行的，应当重新签订商品房买卖合同，故金馗不存在违约，佳源小区的后续项目取得的预售许可证只有13栋房，并没有全部取得预售许可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 金馗证据部分，常泰公司于2020年1月20日向程天公司发出的通知内容主要是该公司与程天公司之间的关系，与本案的合同没有太大关联性，本院不以该组证据作为定案依据，金馗提交的其他证据经程天公司认可真实性，可以证明本案事实，本院予以认定。 程天公司提交的证据，经金馗确认真实性，与本案有关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月18日，程天公司取得凭祥市佳源小区3088.3平方米的国有土地使用权，证号：凭国用（2011）第0225号。2015年11月26日，程天公司为甲方，金馗为乙方，双方签订了《预购宅基地协议》，约定由程天公司将坐落在凭祥市号地块总面积268.9平方米，转让金额1882300元，金馗预付定金30万元，程天公司须在三个月内交付地块，如未能按时将该地交付给金馗，金馗有权退回定金，并视为违约，违约金按定金我总额的月4%支付给金馗。当日，金馗向代表程天公司签订《预购宅基地协议》的李玉平转账30万元，程天公司确认收到该款。 2017年9月18日，程天公司为甲方，金馗为乙方，双方另行签订《合作开发协议书》，约定，程天公司将拥有使用权的位于凭祥市佳源小区山边住宅用地（国有土地使用权证：凭国用（2011）第0225号；建设用地规划许可证：地字第451481201100041：地字第**金馗全作共同建设开发商品房项目。程天公司的责任包括：负责设计开发项目方案并呈报凭祥市城乡规划局批准，办妥规划施工许可证，进行项目地质勘探和建筑工程设计并呈报相关单位审批办妥工程施工许可证，确保项目工程有4000平方米面积产权（按实测面积为准）交付给金馗销售，所得金额归金馗，并按金馗销售提供的产权人名单申办不动产统一登记手续，使权属人顺利领权属证，负责缴清合同买卖价格内规定应缴的各项税金及相关所有的费用（税金含房产交易费、增值税等所有的税，相关费用包含规划部门、住建部门、人防、环保、设计等报建所需的全部费用）等。金馗的责任包括：全额出资建造本项目的全部地块（十七块宅基地）约1331.29平方米，减除一块75平方米一楼作为小区物业用房，实际用于商品房建造的面积约1256.29平方米，有权审核工程承包合同并确定可签订意愿，监督工程质量，发现问题向程天公司提出整改建议，负责出资（经由程天公司银行账户）向施工单位支付该项目工程的全部工程建筑费用，建成的毛坯商品房交由金馗销售，若金馗需要变更设计，可向程天公司提出，程天公司与设计部门调整，负责提供购房权人名单及相关证件，配合程天公司共同办理不动产证等手续。双方的权益包括：程天公司办妥所需的报建手续后，施工队进场施工七天后，没有发生旧住户方面阻止、干扰、影响施工的状况，金馗支付给程天公司出资款260万元，施工进度到第二层，金馗再支付出资款170万元（不含支付施工单位工程款），施工进入第三层，金馗再支付449.4万元出资款（其中要扣除各种办证费用及税金等缴时再支付，暂留最高额10万元，若有结余归程天公司），金馗享受整个项目的销售所得。违约条款：任何一方不能单方面擅自终止或变更，违约方要赔偿守约方一切损失并支付给守约方100万元违约金，项目财会核算由程天公司负责，金馗不承担亏损责任。当日，双方还签订了《合作开发协议书补充条款》，约定程天公司申办项目报建手续所需的资金证明，由金馗帮助解决，以保程天公司顺利办妥，项目开发建设的4000平方米住宅，程天公司以优惠成本价每平方米元交由金馗销售，销售发票由程天公司到税务部门出具并负责纳税费，超出每平方米元的税费，由金馗负责缴清。该补充条款在交由金馗销售的成本价及超出的税费上未填写数额。 2018年3月13日，程天公司取得凭祥市佳源小区后续项目的建设工程规划许可证，2018年7月11日，程天公司与常泰公司签订施工合同，2019年7月4日取得建筑工程施工许可证，开工令于2019年8月28日签发。 2019年9月26日及12月23日，程天公司向金馗发出催款通知书，要求金馗支付出资款260万元。2019年12月29日，金馗向程天公司发出通知书，认为佳源小区后续项目因规划部门认为建筑物跟现状地形不符合规划条件需要调整，而程天公司在更改工程项目规划图纸前未与其协商，擅自将17栋楼调整为13栋，原立面、层高、面积均发生了重大变化，致使原合同无法实现，程天公司还存在将部分工程承包给常泰公司之外的第三方施工，并提出与其解除合同等违约行为，程天公司对该通知未予答复。2020年1月20日，程天公司再次向金馗发出敦促函，要求金馗支付首期出资款260万元并承担违约责任。至2020年1月9日，程天公司向常泰公司支付的工程款为1081940元。 本院认为，本案的争议焦点是：1.金馗的起诉是否超过诉讼时效；2.金馗与程天公司之间存在何种法律关系，双方签订的合作开发协议应否解除；3.双方在履行合同过程中，哪方存在违约，程天公司应否向金馗支付违约金55.2万元并返还定金30万元，金馗应否向程天公司支付违约金100万元。 程天公司于2011年取得凭祥市佳源小区3088.3平方米地块的国有土地使用权后，于2015年11月26日与金馗签订《预购宅基地协议》，该协议是双方真实意思表示，没有违反相关法律规定，合同有效。协议签订后，金馗支付了定金30万元，但程天公司未将宅基地交付给金馗，双方于2017年9月18日就原地块又签订了《合作开发协议书》，从《合作开发协议书》签订之日起，《预购宅基地协议》对双方失去约束力，因此，金馗诉求解除《预购宅基地协议》并无意义，也不存在诉讼时效的问题，本院对金馗的此项诉讼请求不予支持。 关于金馗与程天公司之间存在何种法律关系的问题。从金馗与程天公司先后签订的两份协议的约定分析，双方最初的意思表示即为转让土地使用权，随后在双方签订的《合作开发协议书》中约定，程天公司以拥有使用权的3088.3平方米土地与金馗合作开发商品房项目，确保有4000平方米面积产权交付给金馗销售，所得金额归金馗，程天公司按金馗销售提供的产权人名单申办不动产统一登记手续。金馗在庭审中明确，项目的施工建设费用由其出资，此外还需向程天公司另行支付879.4万元出资款。由此可见，程天公司收取了金馗的出资款后，除了协助办理相关证件外，并不承担经营风险，金馗签订合同的目的也是将涉讼的土地上所建设房屋予以出售，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，双方的合同名为合作开发房地产合同实为建设用地使用权转让合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八、三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，才符合转让条件。本案中，涉案工程2019年8月28日取得开工令，在程天公司与金馗于2017年9月18日签订《合作开发协议书》时，该工程尚未进行施工建设，故此，金馗与程天公司签订的《合作开发协议书》因违反国家强制性规定，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，自然也不存在解除或继续履行的问题，金馗及程天公司分别对方支付违约金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。金馗与程天公司签订《合作开发协议书》后，金馗在签订《预购宅基地协议》后支付给程天公司的30万元，在双方另行签订《合作开发协议书》后，应转为对开发协议书的履行金，该款应由程天公司返还给金馗。对于《合作开发协议书》的无效，程天公司在房地产开发尚未达到百分之二十五之前即与金馗签订协议，主观上存在过错，还应从金馗付款的第二日起（2015年11月27日），按银行同期贷款利率支付利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八、三十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决如下： 一、广西程天房地产开发有限责任公司向金馗返还30万元及利息（利息从2015年11月27日起，以30万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）； 二、驳回金馗的其他诉讼请求； 三、驳回广西程天房地产开发有限责任公司的反诉请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 案件受理费12320元，由金馗负担7983元，广西程天房地产开发有限责任公司负担4337元，反诉部分6900元，由广西程天房地产开发有限责任公司负担。保全费4820元，由金馗负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  冯潆予 人民陪审员  廖海燕 人民陪审员  黄耀方 二〇二〇年六月十五日 法官 助理  陈苏琴 书 记 员  杨蕊驰 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）……； （二）……； （三）……； （四）……； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产、应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国城市房地产管理法》 第三十八条下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的； （二）……； （三）……； （四）……； （五）……； （六）……； （七）……； 第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。