新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民初2号  原告：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地新疆石河子开发区东六路**。 法定代表人：戴强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王承权，男，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：冯君，男，系该公司清欠办主任。 被告：沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司，住所地，住所地新疆塔城地区沙湾县三道河子镇乌鲁木齐东路**iv> 法定代表人：时新萍，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 被告：乌鲁木齐市长征市场开发服务有限责任公司，住所地新，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路**v> 法定代表人：张建成，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚战友，男，系该公司副经理。 委托诉讼代理人：袁屹，新疆新屹盛律师事务所律师。 被告：张志波，男，1971年1月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘如心，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 第三人：沙湾县安集海镇人民政府，住所地新疆沙，住所地新疆沙湾县安集海镇中心街 法定代表人：刘洪才，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：仲星剑，新疆明强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘鑫超，新疆明强律师事务所律师。 原告石河子市金石建筑工程有限公司（简称金石公司）与被告沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司（简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月23日作出（2014）塔中民二初字第100号民事判决，瑞祥公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2018年9月13日作出（2017）新40民终1845号民事裁定，发回本院重审。诉讼中，瑞祥公司申请追加乌鲁木齐市长征市场开发服务有限责任公司（简称长征公司）、张志波为共同被告，沙湾县安集海镇人民政府（简称安集海政府）为第三人参加诉讼。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日、2020年6月20日公开开庭进行了审理。原告金石公司的委托诉讼代理人王承权、冯君，被告瑞祥公司的委托诉讼代理人王天顺、刘芳，被告长征公司的委托诉讼代理人姚战友、袁屹，被告张志波的委托诉讼代理人刘如心，第三人安集海政府的委托诉讼代理人仲星剑、潘鑫超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金石公司向本院提出诉讼请求：1．被告瑞祥公司偿付工程款2,820,000元；2．被告瑞祥公司承担利息损失420,000元（2,820,000元×7.8%÷12个月×23个月）；3．被告瑞祥公司承担本案诉讼费。诉讼中，金石公司变更工程款为3,227,900元，利息为1,355,700元（3,227,900元×6%÷12个月×84个月，截至2019年8月1日），由被告瑞祥公司承担鉴定费72,815.53元。事实与理由：2011年7月20日，原告金石公司与被告瑞祥公司签订建设工程施工合同附件，约定：“发包人（甲方）瑞祥公司将安集海镇南环路北侧幸福新村1区商住楼、住宅楼发包给原告施工，承包方式包工包料（甲方分包、甲供材料除外），建筑面积约9736平方米，合同暂定总价款10,220,000元整，2011年7月21日开工，2012年7月10日竣工。按工程进度支付工程款，每月25日原告（乙方）向监理单位和甲方上报已完工程量表，填写工程付款申请，由被告（甲方）审核后按实际完成当月产值的80%向乙方支付工程进度款，工程竣工验收合格后七日内被告（甲方）应付工程进度款90%，15日内原告（乙方）向被告（甲方）递交工程结算书及完整的竣工资料，被告（甲方）依据结算报告，一个月内向原告（乙方）支付工程总价的95%”。按照约定原告履行了义务，按期竣工后，被告瑞祥公司接收了商住楼、住宅楼，住户已入住2年多之久，但被告瑞祥公司却拖延应支付工程总价的95%工程款及保证金。由于被告瑞祥公司拖付设计、监理等费用，而导致原告到设计、监理等部门盖不上章子，被告瑞祥公司工地代表人不仅不及时解决拖欠相关部门费用问题，而且还躲避不见原告方的工地负责人，致使问题拖至今日，我方多次催促均无果，特提起诉讼。 瑞祥公司辩称，一、对事实部分、付款方式、完工时间等内容坚持原审的答辩意见；二、工程款的应付数额未确定，第一项诉讼请求没有事实依据，第二项没有利息损失；三、实际承建人张志波，开发人是安集海政府，长征公司是本项目的合作伙伴，我方只是挂名开发本项目，瑞祥公司不该承担责任。 张志波辩称，1．瑞祥公司追加我方为本案被告，没有事实及法律依据，张志波作为被告主体不适格；2．我国法律有规定，无资质的挂靠合同是无效合同；3．根据合同相对性原则，涉案工程是原告与被告瑞祥公司签订的，追加我方为被告违反了合同相对性原则；4．瑞祥公司作为发包人，不存在破产等影响原告实现债权的情形，连带责任属于对被告不利的负担，除非法律有规定或者当事人有明确约定，否则不宜进行裁决；5．张志波在涉案工程中是瑞祥公司的工作人员，其身份得到生效判决书的确认；6．瑞祥公司仍在出售涉案房屋，并享受涉案房屋带来的利益，与我方无关，请依法驳回原告诉讼请求。 长征公司辩称，1．根据民诉法及我国司法审判实践，案件除原告可以追加被告，或者法庭依照职权追加被告，我方作为被告主体不适格；2．本案被告瑞祥公司也陈述了，是挂靠关系，这种行为是无效行为，我方对原告不承担法律责任；3．本案案由清晰，建设工程施工合同纠纷，合同纠纷承担责任的主体是合同相对方，我方和原告没有合同关系也没有经济往来，因此不应当对原告诉请承担任何责任；4．我方与被告瑞祥公司、张志波存在合作关系，合作过程中我方不但给被告瑞祥公司、张志波有2,000,000元的投资和4,000,000元的借款，都沉淀在项目当中，我方损失极大，项目运作过程中，我方是财务投资方，没有参与经营管理，不掌控运作方向，最重要的一点，开发项目、出售、资金回笼我方无发言权，如果让我方对施工单位承担清偿债务责任，有悖公平原则。综上，本案将我方列为共同被告主体不适格，我方承担偿还工程款的责任有失公平原则，我方和被告瑞祥公司、张志波的法律关系和本案无关，请求法庭判令我方不承担责任。我方也诉讼了被告瑞祥公司和张志波，已经解决了一部分，判决已经生效。 安集海政府述称，该工程与我方无直接利害关系，该工程系沙湾县人民政府为改善农牧民生产生活条件的民生工程，资金来源是农牧民自筹，该工程位于安集海镇，土地无偿划拨使用，镇政府仅参与办理了工程前期民生工程立项审批，未参与工程开发销售等后续环节，我方系履行正常行政职能，并未参与市场经济活动，不是本案适格主体，本案应该按照合同相对性原则处理，我方在本案不承担任何经济责任。 本院对双方当事人无异议的证据予以确认，对双方有异议的证据，结合双方当事人陈述、辩解和庭审记录，查明本案事实如下： 2011年7月20日，原告（乙方）金石公司与被告（甲方）瑞祥公司签订《建设工程施工合同附件》（简称附件）一份，约定：由金石公司承建瑞祥公司位于安集海镇南环路北侧幸福新村1区商住楼、住宅楼项目，工程内容及承包方式：施工图内的全部内容，包工包料（甲方分包、甲供材料除外），结构形式砖混，建筑面积约9736平方米，工期自2011年7月21日至2012年7月10日止，并约定主体封顶及竣工时间，如原告未能按时完成主体封顶或未按时竣工的相应违约责任，合同暂定价为10,220,000元，付款方式为按工程进度支付工程款方式，每月25日向监理单位和甲方上报已完成工程量表和工程付款申请表（甲方同意格式），监理单位签署意见后由甲方审核10日，按审核后的实际完成当月产值的80%支付乙方工程进度款，并同时约定工程竣工验收合格后7日内，工程进度款付到90%。另该《附件》约定了甲方在收到乙方递交的完整竣工资料和工程结算书后，一个月内由造价审核部门出具完整的结算书，甲方依据结算报告一个月内向乙方支付工程总价的95%。合同签订后，原告方依约对工程进行施工并按双方约定报送相关工程进度申报材料，2012年8月27日，被告瑞祥公司、原告及监理单位新疆中咨建设项目管理有限公司沙湾分公司、勘察设计单位新疆北疆建筑规划设计研究院有限责任公司、设计单位负责人王利民在竣工验收意见书上签字、盖章。被告瑞祥公司于2012年9月实际投入使用该工程。双方产生纠纷，原告诉至法院。被告瑞祥公司对原告单方结算的工程造价12,693,489.02元有异议，亦不认可原告主张的工程款及利息。原审期间，经原告申请，本院依法委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对涉案原告已完工程造价进行鉴定，原告、被告瑞祥公司均对鉴定结果提出书面异议后由鉴定机构最终确定原告已完工程造价为9,762,659.28元。二审期间，鉴定机构对被告瑞祥公司提出的问题经审核密目网数量有误，由122619.9㎡更改为3018.08㎡，造价由9,762,659.28元变更为8,821,585.06元。本案重审期间，对原鉴定意见的瑕疵，被告瑞祥公司提出补充鉴定申请，在本院主持下，原告与被告瑞祥公司对争议部分的材料单价进行了质证，新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司进行了补充鉴定，并作出工程鉴定报告，结论为原告已完工程造价8,040,738.37元，按照合同约定下浮2.7%后造价7,823,638.43元。关于被告瑞祥公司已付款数额问题，原审期间，双方对已付款账目进行对账后确定：双方无争议的已付款数额为现金及转账7,600,000元，房屋顶账192,193元。有争议的为：2012年5月2日的100,000元，2013年3月13日的50,000元，2013年5月10日的50,000元，水泥款4,347.5元，外墙保温711,812.87元。被告瑞祥公司陈述门窗1,466,619.27元，劳保统筹258,289.3元，原告均不认可。 2017年2月21日开庭审理中，原告认可新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对本案工程出具的《工程造价咨询报告书》（即终稿）核定的工程总造价9,762,659.28元，并变更诉讼请求为3,500,034元（剩余工程款277万元，利息计算时间为2012年10月1日至2017年1月30日，共52个月，月利率为5.12‰，利息计算为614,500元。住宿费、加油费等合计116,340元）。本次审理期间，原告主张被告瑞祥公司支付剩余工程款3,227,900元，利息损失1,355,700元，被告瑞祥公司不予认可。被告瑞祥公司主张现金及转账7,975,000元，原告认可现金及转账6,700,000元及房屋顶账192,193元，不认可劳保统筹258,289.3元。 本案争议焦点，1．涉案工程总价款及已付款数额是多少？2．原告向被告瑞祥公司主张工程款3,227,900元、利息1,355,700元，鉴定费72,815.53元有无依据？3．张志波、长征公司、安集海政府主体是否适格，应否承担民事责任？ 本院认为，关于焦点1。原告金石公司与被告瑞祥公司签订的《建设工程施工合同附件》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人双方应按照合同约定全面履行自己的义务。原告方作为施工方已经按照合同约定履行了施工义务，其提供的《竣工验收意见书》中双方已经就涉案工程进行了验收，双方虽然没有对竣工验收的具体时间予以注明，但被告瑞祥公司认可涉案工程已经于2012年9月实际投入使用至今，故被告瑞祥公司应当按照合同约定履行支付相应工程价款的义务。 本案原审期间，经原告申请，本院依法委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对涉案原告已完工程造价进行鉴定，双方均对2016年4月18日新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司作出的工程造价报告提出过异议，二审及本案重审期间，被告瑞祥公司再次对该工程造价报告提出异议，原、被告及第三人均同意由新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对原工程造价报告继续补充鉴定。经本院组织各方当事人对涉案工程部分材料进行补充质证，现新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司作出补充鉴定意见，结论为工程造价8,040,738.37元，按照合同约定下浮2.7%后造价7,823,638.43元，该鉴定意见送达各方当事人后，原告及被告瑞祥公司对该报告均提出异议，鉴定机构分别给予了书面答复，鉴定人员亦出庭接受询问，当事人没有证据或者理由足以反驳鉴定结论，该鉴定报告程序合法，鉴定意见客观准确，该鉴定报告可以作为认定案件事实的根据。关于已付款数额，原审期间，双方认可现金及转账7,600,000元，抵房款192,193元，本院予以确认。现原告如撤回自认应当提供证据证实，原告没有证据证实，故本院不予采信。被告瑞祥公司作为付款义务方，对双方有争议的现金及转账375,000元（7,975,000元-7,600,000元）及水泥款4,347.5元，未能提供明确的付款明细证实其主张，其撤回自认亦未能举证，故其应承担举证不能的后果。关于劳保统筹费的确定及承担，劳保统筹费计入工程造价，一般由建设单位向劳保费用管理部门预交，施工完毕后由施工单位支取，故劳保统筹费应当视为已付款，但合同双方另有约定除外。本案，被告瑞祥公司未能提供向相关部门缴纳劳保统筹258,289.3元的证据，亦没有证据证实原告支取或享有该劳保统筹款，被告瑞祥公司主张劳保统筹258,289.3元视为已付工程款的抗辩，本院不予支持。 关于焦点2。原告已施工的工程造价7,823,638.43元，本院确认已付款数额7,792,193元，实际被告瑞祥公司拖欠原告工程款为31,445.43元，利息13,207元（31,445.43元×6%÷12个月×84个月，截至2019年8月1日），原告主张工程欠款3,227,900元，利息1,355,700元缺乏事实和依据，本院不予支持。关于鉴定费72,815.53元如何承担问题，《附件》约定了甲方在收到乙方递交的完整竣工资料和工程结算书后，一个月内由造价审核部门出具完整的结算书，按照约定，由造价审核部门出具完整的结算书的义务应由被告瑞祥公司承担，故鉴定费72,815.53元，应由被告瑞祥公司承担。 关于焦点3。本案系建设工程施工合同纠纷，原告金石公司与被告瑞祥公司系建设工程施工合同的相对方，原告金石公司按照合同约定履行了施工义务，被告瑞祥公司应履行给付工程价款的义务。（2017）新01民终922号民事判决确认被告张志波系被告瑞祥公司委托人并处理案涉工程的一切事宜，被告张志波是代表被告瑞祥公司履行职务行为。本案，被告瑞祥公司提供其与被告张志波签订的《联合开发协议书》及其与被告长征公司签订的《合作协议》中，原告金石公司均不是协议主体，对原告金石公司不产生效力，与本案属不同法律关系，协议双方可另行解决，故本院对协议效力不予审查确认。同时原告金石公司对被告张志波、长征公司及第三人安集海政府没有具体的诉讼请求。据此，被告张志波、长征公司及第三人安集海政府诉讼主体不适格，在本案中不应承担民事责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告石河子市金石建筑工程有限公司支付工程款31,445.43元，利息13,207元； 二、被告沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告石河子市金石建筑工程有限公司支付鉴定费72,815.53元； 三、被告张志波、乌鲁木齐市长征市场开发服务有限责任公司及第三人沙湾县安集海镇人民政府在本案中不承担责任； 四、驳回原告石河子市金石建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51,621元（32,720元＋2,080元＋16,821元），投递费130元，合计51,751元，按胜败诉比例，由被告沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司负担501.98元，由原告石河子市金石建筑工程有限公司负担51,249.02元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院递交上诉状，提出上诉。并按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费及投递费，上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 人民陪审员  金爱贞 二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日 书 记 员  刘楚妍