广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初86号原告：卢凤娇，女，1978年2月5日出生，汉族，住广东省东莞市寮步镇药勒中坊**，身份证号码：441************144。委托代理人：叶锦琪，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托代理人：黎茵琦，广东理而行律师事务所律师。被告：祁艳芬，女，1973年8月12日出生，汉族，住广东省东莞市*************，身份证号码：441************127。被告：东莞市松山湖爱祁饮食店（以下简称爱祁饮食店）。住所地：东莞松山湖高新技术产业开发区工业北二路**保利红珊瑚花园**商铺110。统一社会信用代码：92441900MA521F6M20。经营者：祁艳芬。上述两被告共同委托代理人：刘礼荣，广东泽轩律师事务所律师。上述两被告共同委托代理人：李莹，广东泽轩律师事务所实习律师。第三人卢耀明，男，1978年6月19日出生，汉族，住广东省东莞市*************。身份证号码：441************152。原告卢凤娇与被告祁艳芬、爱祁饮食店合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，原由审判员郑惠琼适用简易程序于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告卢凤娇的委托代理人叶锦琪、黎茵琦、被告祁艳芬及其委托代理人刘礼荣、李莹到庭参加诉讼。2020年4月20日，本院追加卢耀明作为本案第三人参加诉讼，并由审判员袁浩权适用简易程序于2020年5月14日公开开庭进行了审理，原告卢凤娇的委托代理人黎茵琦、被告祁艳芬及其委托代理人刘礼荣、李莹到庭参加了诉讼，第三人卢耀明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢凤娇向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告祁艳芬按照清算确认的合伙项目东莞市松山湖爱祁饮食店的资产盈余以出资为依据分配返还68032元给原告；2.被告祁艳芬向原告赔偿经济损失17663元；3.被告祁艳芬、爱祁饮食店承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年底，卢凤娇与祁艳芬就合伙经营位于东莞市华为基地C区的爱祁饮食店达成合意，卢凤娇于2018年12月18日向祁艳芬支付了投资款180000元（30%的股权）用于项目经营。同日，祁艳芬代表爱祁饮食店与深圳市都乐门餐饮实业有限公司（下称都乐门公司）签订餐饮档口承包协议，协议约定爱祁饮食店承包华为基地C区餐厅5号档口，承包期限为一年（2018年12月18日至2019年12月18日），合同期满在同等条件下有优先合作权。2019年1月28日卢凤娇与祁艳芬签订书面的《合作经营协议书》，约定祁艳芬以办理营业执照和日常工作不支取工资出资，占股70%，卢凤娇出资180000占股30%。由于经营势头良好，各合伙人拟承包华为基地的其他档口扩大经营，卢凤娇、祁艳芬、卢耀明达成新的合作方案，由卢耀明追加投资60000元，三方于2019年4月15日签订了新的《合伙经营协议书》，重新约定祁艳芬以办理营业执照和日常工作不支取工资，占股份的60%，卢凤娇占15%的股份，卢耀明占25%，卢凤娇和卢耀明合计出资240000元。经营过程中，由祁艳芬负责项目实际运营，卢凤娇等其他合伙人每月与祁艳芬进行对账，除未正常经营的2月春节假期外，每月均盈利可观。但直至2019年8月，祁艳芬却突然通知卢凤娇等合伙人，声称管理方都乐门公司通知因评分不达标终止合作，祁艳芬随即自9月起自行停业经营，并称将与都乐门公司重新协商承包其他档口继续合作项目。但直至2019年10月卢凤娇才发现祁艳芬隐瞒卢凤娇等合伙人在原档口隔壁已参与经营另一家餐厅。祁艳芬的上述行为已严重违反合伙协议约定，亦严重违背诚实信用原则，因祁艳芬提前终止经营合伙项目，造成了合伙人的巨大经济损失。2019年10月期间，卢凤娇等合伙人与祁艳芬签订终止合作协议，并对合伙项目的经营账目及资产进行了清算，祁艳芬仅就经营期间的利润按协议约定比例分配给卢凤娇等合伙人，但拒不同意重新调整分配比例，亦拒不分配其他款项。目前合伙项目所有的款项均被祁艳芬侵占。祁艳芬作为合伙事务发起人及执行人，存在以下重大过错：1、在与各合伙人前期磋商合作方案阶段，祁艳芬称已获得至少一年以上的经营权，却隐瞒合作项目的管理方存在内部业绩淘汰考核管理机制的重大风险信息，诱使原告等合伙人对投资项目作出错误判断，其故意隐瞒与订立合同有关重要事实的行为，应按《合同法》第42条、43条的规定承担缔约过失责任；2、在管理方都乐门公司于2019年4-8月期间多次明确通知祁艳芬合作项目业绩未达标限期整改，否则将终止合作的情况下，祁艳芬一直隐瞒原告等合伙人该重大经营风险，亦未及时采取有效措施进行整改，导致合作项目被迫提前终止；3、祁艳芬在明知业绩已不达标，极可能被淘汰的情况下，于2019年4月仍诱骗卢耀明追加投资60000元，违反了合伙人之间的忠诚义务；4、在合作项目于8月份停业后，祁艳芬称将会与管理方协调沟通寻求其他的档位经营合伙项目，在各合伙人尚未达成终止合伙合意前，已在华为饭堂的另一档口另起炉灶撇开原合伙人，严重违反协议约定的竞业禁止及忠诚义务。祁艳芬上述过错行为，给原告等人造成经济损失。如合伙项目正常运作一年，剔除未正常经营的2月份春节假期，按月均利润34634元（总利润263217元÷7.6个月=34634元）计算，剩余经营期限3.4个月至少应获得利润117756元，原告至少应获得预期利润17663元（117756元×15%=17663元）。据此，祁艳芬应向原告赔偿17663元。另外，基于各合伙人签订的合伙经营协议约定的合作项目持股比例系基于祁艳芬已订立一年期的承包经营协议以及至少付出一年以上的劳动力出资的基础上，才作出祁艳芬享有占六成股份的约定，而事实上最终仅经营了8.6个月，如仍按原协议约定比例分配盈余，亦有违协议约定及公平原则，应当按最终出资比例对盈余分配比例作出调整。祁艳芬未足额出资，其出资比例按月折算为8.6÷12=71.67%，其盈余分配比例应调整为43%（60%×71.67%=43%），原告的盈余分配比例应调整为21.375%［（1-43%）×15÷（25＋15）］。因此调整后，原告占合作经营项目的盈余分配比例为21.375%。根据《合伙经营协议书》第九条第二款第四项规定，合作人的出资总共为240000元，祁艳芬至少应按照21.375%比例向原告返还出资51300元（240000×21.375%）；根据第九条第四款、第六条第一款规定，现总利润为262458元，原告按21.375%比例应得利润为56100元（262458×21.375%），已分配利润39368元，因此祁艳芬应退回盈余分配16732元（56100-39368）给原告。因此，祁艳芬合计需返还原告68032元（51300＋16732）。被告祁艳芬、爱祁饮食店辩称：1《合伙经营协议书》是卢耀明从网上下载的，当事人不理解协议的条款，对协议内容存在误解；2、该协议书并未约定祁艳芬出资金额，而只是以股份转让的方式，由原告购买祁艳芬股份比例。协议书也没有明确出资时限；3该协议书没有约定合作期限，无固定期限，即随时可以终止；4、协议书第六条第三款明确约定合作期间的资金交由卢耀明保管，而原告购买股权的资金却交给祁艳芬而不直接交给卢耀明保管，表明这是股权转让款；5、三方已经就合伙期间的账目进行分配完毕，原告从来没有提出异议，因此原告的全部诉讼请求没有事实和法律依据。原告所述的内容属于侵权，不应当在本案中合并审理。原告诉请返还投资款以及支付预期利润没有法律依据。而且三方明确了终止项目，并进行了清算，三方对此是没有异议的。第三人卢耀明没有到庭，也没有向本院提交陈述意见和证据。经审理查明，2018年12月，原告卢凤娇与被告祁艳芬就合伙经营位于东莞市华为基地C区的爱祁饮食店达成合意，原告于2018年12月8日向被告祁艳芬支付了该饮食店30%股份投资款180000元。2018年12月18日，被告祁艳芬代表爱祁饮食店与都乐门公司签订《特色档口管理协议》，约定由饮食店经营东莞市华为基地C区餐厅的5号特色档口，合同期限为一年，即2018年12月18日至2019年12月18日。2019年1月28日，被告祁艳芬作为甲方、原告作为乙方、第三人卢耀明作为见证方签订《合伙经营协议书》，约定由原告与被告祁艳芬合伙经营爱祁饮食店，经营场所在东莞市华为基地**，经营项目为特色餐饮，合作期限为由合作人双方均同意终止合作时止，出资额、出资方式为被告祁艳芬以办理营业执照和日常工作不支取工资，占股份的70％，原告以出资180000元，占股份的30%。协议书第六条还约定了盈余分配与债务承担，其中约定合作盈余以合作人出资为依据，按比例分配；合作债务先以合伙财产偿还，不足清偿时，以各合作人的出资为据，按比例承担。另特别约定合作经营收入预留50000元作为日常营运资金交给第三人保管，转到第三人广东发展银行账户上，严禁任何人挪用，多余的按比例进行分配。其后，第三人卢耀明向被告祁艳芬支付投资款60000元，加入合伙。2019年4月15日，被告祁艳芬作为甲方、原告作为乙方、第三人作为丙方重新签订《合伙经营协议书》，约定由三人合伙经营爱祁饮食店，被告祁艳芬以办理营业执照和日常工作不支取工资，占股份的60%，原告占股15%，第三人占股25%，原告和第三人共出资240000元。合伙经营期间，由被告祁艳芬负责合伙体的经营管理，原告与第三人不参与合伙体的经营管理，但每月通过对账方式监督合伙体的运营。合伙体每月的经营收入经与都乐门公司进行结算后，由都乐门公司将每月的经营收入转账至祁爱饮食店或东莞市爱祁餐饮管理有限公司的账户上，再由被告祁艳芬转给第三人账户，第三人在扣除合伙体支出后，将每月的盈余在三个合伙人之间进行分配。合伙体经营至2019年9月，因饮食店未达到管理方都乐门公司的业绩要求，被要求停止经营。2019年10月15日，原告、被告祁艳芬、第三人签订《终止合伙协议》，约定：一、全体合伙人一致同意终止爱祁饮食店的合作关系。二、自本协议签订之日起，爱祁店日后产生的一切债务与原告、第三人无关。三、若日后爱祁饮食店重新获得华为公司内的餐饮档口经营权的，在原告或第三人同意重新合作经营的前提下，被告祁艳芬不得单方拒绝恢复合作。自原告或第三人发出恢复合作书面通知到被告祁艳芬的身份证地址后，各方重新恢复合作关系，相关合作方式、权利义务按原《合伙经营协议书》执行。《终止合伙协议》签订后，原告、被告祁艳芬、第三人对爱祁饮食店的经营收入账目进行了清算，并制作了东莞市松山湖爱祁饮食店账目清算表（截止2019年10月25日），确认2018年12月-2019年8月的总负债为0，营业毛利润合计262458元，其中，原告已分39368.70元、被告已分157474.80元、第三人已分64614.50元。原告与第三人均在该表上签名，被告祁艳芬未在该表上签名。被告称其未在表上签名的原因是当时没有将合伙体的设备转卖款约9000元纳入清算单中，故其没有签名，但后来设备转卖款也已经在三合伙人中进行了分配。原告认为，除了对合伙体的经营收入及转卖合伙设备款已经进行分配外，对于合伙投资款总共240000元，没有进行分配，遂向本院提起本案诉讼。被告祁艳芬确认案涉240000元现由其控制，但认为240000元并非投资款，而是原告和第三人购买其在爱祁饮食店股份的款项，不应该作为合伙财产进行分配。上述事实，有原告提交的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账、东莞市松山湖爱祁饮食店账目清算（截止2019年10月25日）、每月外部采购费及人工费等其他支出的单据、2019年1月28日的《合伙经营协议书》、收据、《特色当开口管理协议》、2019年4月15日的《合伙经营协议书》、《终止合作协议》、被告祁艳芬提供的聊天记录、电话录音以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。原告卢凤娇、被告祁艳芬、第三人卢耀明三人签订的《合伙经营协议书》为三人的真实意思表示，内容并没有违反上述法律规定，合法有效。因此，三人之间的合伙事项应当遵照该协议书履行。个人合伙最大的特征是各合伙人共担风险。合伙体对外经营的风险应当由各合伙人共同承担。被告祁艳芬代表合伙体对外与都乐门公司签订《特色档口管理协议》，约定由爱祁饮食店经营东莞市华为基地C区餐厅的5号特色档口，合同期限为一年，即2018年12月18日至2019年12月18日。但其后因饮食店未达到都乐门公司的业绩要求，被要求停止经营，经营期限未满一年，这属于合伙对外经营的风险，应当由各合伙人共同承担。而原告以合伙经营期限未满一年为由要求相应调整各合伙人的出资比例，将被告祁艳芬的出资比例由协议书约定的60%调整为43%，其出资比例由协议书约定的15%调整为21.375%，并据此要求被告祁艳芬向其退回盈余分配16732元，以及要求被告祁艳芬赔偿其预期利润损失17663元，原告的该两项主张，实际上是将合伙对外经营所产生的风险归由被告祁艳芬一人承担，亦违反了《合伙经营协议书》的约定，没有事实与法律依据，本院不予支持。至于原告与第三人投入的共240000元的款项的性质究竟是合伙投资款还是向被告祁艳芬购买股份的股份转让款，《合伙经营协议书》第五条明确约定了原告与第三人共出资240000元，故该240000元的性质应为合伙的出资。被告祁艳芬主张该240000元为原告与第三人向其购买股份的股份转让款没有依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用。合伙经营累积的财产，归合伙人共有。参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条关于“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。……。”的规定，案涉240000元合伙投资款，为原告、被告祁艳芬、第三人的合伙财产，应在合伙终止时进行分割。原告要求分割该部分合伙财产有充分依据，被告祁艳芬应按协议书约定的原告所占的15%投资比例退还原告投资款36000元。原告要求被告祁艳芬按照21.375%的投资比例退还其投资款51300元没有依据，对原告该项诉讼请求中超出36000元的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十四条的规定，判决如下：一、被告祁艳芬在本判决生效后立即向原告卢凤娇返还投资款36000元。二、驳回原告卢凤娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费971.19元（原告已预交），由原告负担563.19元，被告祁艳芬负担408元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  袁浩权二〇二〇年六月三日书记员  张志军附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用。合伙经营累积的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。