广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3316号上诉人（原审被告）：魏智龙，男，1978年1月22日出生，汉族，户籍地：广东省深圳市福田区********************，公民身份号码：430************513。委托诉讼代理人：冯泳诚，广东富群律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴辉，广东富群律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：惠州市世通装饰工程有限公司，住所地：惠州市*******水印尚堤大厦3层08号A1（仅限办公场所）。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：王强，该公司员工。委托诉讼代理人：钟世明，该公司员工。上诉人魏智龙因与被上诉人惠州市世通装饰工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定的基本事实不清，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原被告双方所签订的《工程施工项目合作协议书》中2.1.4条、2.3.1条、4.1.1条、4.2条、4.4.2条中约定，案涉工程材料采购、验收等其他各项资金、费用的支出均应由双方签字确认后执行，并由财务进行编制、装订成册，于案涉工程竣工验收移交后进行工程结算，编制结算书，最后双方依据结算书的内容由被上诉人分享承担60％、上诉人分享承担40％。而被上诉人在庭审中诉称双方于2015年进行工程结算，但实际上双方并没有对案涉工程进行结算，上诉人根本没有收到任何文件，50万亏在哪个地方?是怎么亏损的都没有一个具体的内容，因此并不存在亏损50万元一说。而且，被上诉人诉称已进行工程结算，但却并未向原审法院提供结算文件，应由其承担举证不利的法律责任，原审法院亦未在结算一事上予以查明，视为案件基本事实认定不清。因此，上诉人有权利要求被上诉人提供结算文件，被上诉人提供不了的，可由第三方机构对案涉工程进行工程定价，以证实案涉工程是否存有亏损的事实。如若案涉工程没有亏损，则被上诉人提供的本案诉讼，应系虚假诉讼，应予以严惩。如若案涉工程存有亏损，则双方应根据《工程施工项目合作协议书》的约定，按比例进行分享利润、承担风险。二、二审法院可在查明案件事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、被上诉人为证实上诉人应承担亏损10万元，向原审法院提交《协议》（详见被上诉人提交的证据一），并不足以证实上诉人已认可承担亏损10万元。事实上，被上诉人股东、员工（含身壮力健的人员）于2018年5月3目前往深圳福田找上诉人，谎称案涉工程已严重亏损，被上诉人资金周转困难，要求上诉人承担10万元的亏损，并同意向上诉人提供结算书，最后多退少补。但被上诉人事后却违反承诺，一直未向上诉人提供结算书，进而提起本案诉讼。上诉人得知此事后，当时由于在国外无法处理，但出于考虑缓和双方关系，释放善意，期望被上诉人能提供结算书以供双方结算，故于2019年10月30日支付了2万元，但上诉人由始至终均不认可案涉工程亏损10万元的情况。被上诉人上述行为，从证据上虽形成了较为有力的证据链，但却缺乏了事实依据。案涉工程在施工过程中、采购、费用支付完全由被上诉人掌控，被上诉人不向上诉人提供施工文件的情况下，上诉人根本无法知悉案涉工程是否盈利、亏损，是赚是亏全由被上诉人说了算，严重侵害了上诉人的合法权益，原审法院据此作出的一审判决，并无事实依据，二审法院应在查明事实的基础上，作出公允的判决。综上所述，上诉人认为原判决认定的基本事实不清，二审法院应责令被上诉人提供结算书，供双方当事人进行质证，由此判定双方的权利义务，以事实为依据，法律为准绳，依法裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称：一、答辩人与被答辩人对本案合伙工程虽无书面的结算书，但在2018年答辩人与被答辩人针对本案工程面对面进行了对账，被答辨人自愿承担10万元亏损款，并签订了书面协议。在答辩人起诉后被答辩人偿还了2万元给答辩人，以上均表明被答辩人对其承担10万元亏损款事实是认可的。二、本案工程为2013年的工程，工程相关文件己经遗失，且被答辩人在一审时已经放弃了申请工程造价鉴定，故答辩人不同意进行工程造价鉴定。三、一审判决认定被答辩人魏智龙向答辩人支付工程亏损款80000元及利息（以80000为基数从2018年10月4日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），案件受理费，公告费由被答辩人魏智龙负担，事实清楚、证据确实充分。综上所述，一审法院判决符合事实和法律规定，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。被上诉人向一审法院起诉请求：一、被告支付给原告双方协商被告应承担的工程亏损款80000元及利息（自2018年10月4日起至实际还清之日止，以同期同类银行贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月1日，原告惠州市世通装饰工程有限公司作为甲方与被告魏智龙作为乙方签订一份《工程施工项目合作协议书》，内容为：通过甲、乙双方共同运作努力，金融街•河景住宅一期项目精装修工程一标段得以中标，为了保证中标项目的顺利施工及本项目延续工程的投标运作，经双方、坦诚协商，现达成如下协议；甲方负责组建项目部并组织施工，投资比例占60%；乙方投标报价并协调相关合作单位，投资比例占40%；该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照投资比例分享承担；甲方分享承担60%，乙方分享承担40%。2013年12月3日，深圳市XXX装饰工程工业有限公司作为甲方、被告作为乙方、原告作为丙方签订一份《三方协议》，内容为：鉴于甲方将金融街，河景住宅一期项目精装修工程一标段承包给乙方施工，现就工程余款支付事宜，经甲、乙、丙三方共同协商，达成如下协议；乙方就该工程此后向甲方的请款权利全部转让于丙方承受，截止本协议前，甲方已向乙方支付款项或受乙方委托支付款项，丙方概括认可不得依任何理由向甲方再行主张，甲乙之间的《承包协议》丙方知悉并接受协议约束，该工程在本三方协议后所到甲方之款项将由甲方扣除《承包协议》内约定比例的各项税费后，依丙方申请支付。2018年5月3日，被告与案外人陈利君、钟世明签订一份《协议》，内容为“因陈利君、钟某1、魏智龙合作惠州金融街XXXX精装修工程亏损，现魏智龙承担人民币壹拾万元的亏损金额，还款至世通装饰公司进行弥补亏损项，期限伍个月。特此为证”。原告主张陈利君及钟世明均为其员工。2019年5月17日，原告以被告未能按约定归还上述欠款为由向一审法院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。庭审中，原告称案涉精装修工程先系由深圳市XXX装饰工程工业有限公司中标，然后因被告与该公司关系较好，故以被告名义进行挂靠，实际由其与被告合伙进行承包；因在2012年时被告拿了400000元工程款未汇进双方的合伙账目，故在2013年签订一份《三方协议》；在2015年进行工程结算，共亏损50万元，包含被告上述拿取的400000元，但被告不愿在结算书中签名；最后，在追讨亏损过程中经过协商确定由被告承担10万元，被告经催讨，只在2019年10月30日偿还了20000元。另查明，2018年10月4日的中国人民的贷款基准利率【六个月以内（含6个月）】为4.35%。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原告惠州市世通装饰工程有限公司与被告魏智龙基于案涉《工程施工项目合作协议书》形成合伙关系，该事实有原告提交的上述合作协议、《三方协议》及《协议》为证，一审法院予以确认。被告在2018年5月3日签名确认的《协议》中承诺其应于五个月内即2018年10月2日前向原告支付工程亏损款100000元，现被告仅向原告支付了20000元，尚欠80000元未予偿付，该事实有原告提交的上述《协议》及原告的自认为据，一审法院予以确认。被告未能在上述期限届满前向原告归还上述欠款，现原告诉请被告偿还工程亏损款80000元，一审法院予以支持。关于原告要求计付利息的诉请，被告在还款期限届满后经原告多次催收仍未及时偿付欠款的行为构成违约，给原告造成了利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告诉请被告魏智龙自2018年10月4日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告魏智龙经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，不影响本案审理，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告魏智龙于本判决生效之日起7日内向原告惠州市世通装饰工程有限公司支付工程亏损款80000元和利息（以80000元为基数从2018年10月4日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、公告费560元合计2860元（原告已预交），由被告魏智龙负担。本院二审期间，被上诉人提交短信聊天记录作为证据。上诉人质证称：认可该证据的真实性、合法性，但不予认可关联性。我们可以看到第二条的短信即6月14日（周五）22:24的回复，最后只有一句：“我接下来的业务给你们做，你们做亏了还要我来承担本来就不合理。”以及6月18日的回复：“既然我现在能付5万至少我是有诚意来解决这个问题，你们看着办，要按正常程序那你们就按吧。”工程过程中没有结算，一直是被上诉人说工程亏了，亏了让我方承担亏损，还特意找人来到上诉人这边胁迫。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人在三方签订的《协议》中明确认可合作的惠州金融街XXXX精装修工程存在亏损，承诺承担100000元亏损款。上诉人并无证据证明该《协议》是受胁迫而签订，也未依法申请撤销协议，故该《协议》合法有效。上诉人应当按照协议履行义务。上诉人以案涉工程未进行结算为由拒付亏损款，理由不成立。一审判决上诉人支付工程亏损款80000元及利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2080元，由上诉人魏智龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  黄**锋二〇二〇年六月三十日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立