广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1178号上诉人（原审被告）：珠海横琴新区美益实业集团有限公司。住所地：珠海市横琴新区宝华路****-6815。法定代表人：李启初，董事长。委托诉讼代理人：邓承龙，广东函珠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明权，男，汉族，1968年7月12日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：郑社，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：林娜儿，广东莱特律师事务所律师。上诉人珠海横琴新区美益实业集团有限公司（以下简称美益实业）因与被上诉人陈明权合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初13473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美益实业上诉请求：驳回陈明权的一审诉讼请求。事实与理由：美益实业认为一审审理及判决存在如下问题：一、查明事实不清。一审对双方2019年3月14日签订的《营运股权合作协议书》的基本事实查实的过于表面，以致事实不清。本案的基本事实是：陈明权通过自己所掌握的“监管沙盒示范应用单位牌照”及其“通用积分运营模式”（所需费用20万元）和中网云公司申请孵化项目（所需费用38万元）信息和资源，认为采用上述两项模式进行销售，可以很好的促进美益实业产品的销售，推荐给美益实业采用，并且把它运用到（陈明权称其了解且有能力引进）美益实业所属的珠海美益电子商务有限公司（以下简称美益电子）的运营中，由双方共同合作，共同建立美益电子的电子商务平台，风险按美益实业60%，陈明权40%进行分担。监管沙盒是一家由中国电子节能协会旗下的一个机构，专门监管国内企业积分的运用。企业在取得监管沙盒的授牌后，企业积分可以上陈明权代理的“中网云”交易中心进行公开交易（相当于股票或虚拟货币买卖）。所有对接监管沙盒的工作都是陈明权一手操办的，监管沙盒的收款账号也是陈明权提供的。另外，陈明权向李启初推广中网云公司的企业孵化，并称中网云公司是一家专门孵化企业、发行企业通证积分的合法企业，通过该公司的“中网云交易中心”发行交易，孵化费用是20万元，积分上线费用220万元，签订协议后该公司回赠20万个陈明权代理的公司的“云鑫通”积分。美益实业是基于相信陈明权才同意合作。陈明权安排其代理公司的总裁和副总裁到公司一次后，说已经批准美益实业可以发行3.9亿个企业积分，分十年释放。孵化费用38万元的收款账号都是陈明权提供的，具体要交多少钱也是陈明权说的。中网云公司收到38万后，安排到美益实业进行孵化培训和做新闻发布会的准备工作，都是陈明权一手跟进。可是2019年5月18日美益实业召开新闻发布会的时候，该公司总裁没有到场，美益实业才知道原来中网云公司的三个总裁全部被公安抓捕羁押了，导致美益实业的企业孵化运作停止，这时候陈明权就私自离开公司，一直到起诉时才出现。二、适用法律错误。一审认定陈明权所支付的58万元是投资款，则陈明权应当承担投资风险；要结束投资就应当进行清算，而不仅是通过解除协议以图在约定提前收回投资情形尚未出现的情况下能收回投资了事。一审判决却仅仅以投资款返还的方式处理，是适用法律错误。三、关于投资款的返还，在双方的《营运股权合作协议书》中有明确约定。从协议书第一条第8款可知，陈明权投资回收的时间点为合作盈利达到70万元时，才可以提前回收投资；一审法院却完全不理会这一约定，忽略这一事实的存在，而非法“酌情”予以支持返还投资款。四、一审认定美益实业不给陈明权办理股份工商注册，其实是陈明权在积极的寻找可转让股份的人而没有找到，因此其一直不提供身份证件，也不积极申请办理股份转让事宜。五、美益实业与陈明权之间的合作，除了陈明权投资的58万元之外，美益实业投入了104万元（162万-58万）。如今双方合作已失去基础，若要清算，美益实业除了自己的投资受到损失，还要因一审判决不公而承担陈明权应承担的损失，是法理不容的。六、本案不属于投资合作合同履不履行的问题，而是双方都在履行，只是在履行过程中遇到合作基础丧失，不必要继续履行而要解散的问题。陈明权在把美益实业引入投资绝境（欺瞒所知道的情况）后，想不承担投资风险走人，而一审却以其中的所谓“股份注册”这一小小的瑕疵就全面支持陈明权的投资返还，实属荒诞。七、投资责任问题1.陈明权投资的58万元，转入美益实业账号停留不到两天，就转到陈明权提供的中网云公司账号。2.陈明权投资的58万元，投资的项目都是陈明权推荐带过来并亲自操作的，其也是该项目的代理商，因为该项目存在违法行为被公安查处，导致陈明权投资的58万中途停止而亏掉。3.因为陈明权推荐且带过来的项目，不但58万全部亏在陈明权提供的企业账号无法追回，美益实业不但没有获得一分钱的利益，反而损失几十万元。因此，陈明权应当承担主要的投资过错责任，但一审判决陈明权不用负任何责任，这是不公平的，也是不合情不合理不合法的。从上述事实过程来看，陈明权的所谓监管沙盒的投资和企业孵化的投资，完全是在串通、欺诈美益实业，因此美益实业与陈明权的合作合同应当无效。综上，请求二审人民法院依法驳回陈明权的一审诉讼请求。陈明权答辩称：一审判决对部分事实即陈明权向美益实业支付的人民币58万元的法律性质认定错误，但适用法律正确，程序合法，判决内容合理合法，恳请二审法院驳回美益实业的上诉请求。一、陈明权向美益实业支付的人民币58万元的法律性质为垫付款并非合作投资款。陈明权与美益实业在《营运股权合作协议书》第一条，关于陈明权支付58万元的款项性质描述清晰，系垫付款而非投资款。“垫付”即“暂时替别人付钱”，本案中应理解为陈明权暂时替美益实业付款。言下之意是，所付款项为暂时性支付，一段时间后需返还，其本质属性为暂时支借，到期限或条件成就时需悉数返还。而投资款是双方共同投资某一项目，所投资的款项如果出现利润共同分享，如出现亏损则一起承担，其本质属性为共享利润、共担风险，显而易见这两者有着本质区别。陈明权是具有一定社会经验的成年人，而美益实业是经过多重行政审批手续才依法设立的有限公司，双方对于“垫付款”和“合作投资款”的理解不应会出现将“合作投资款”认定为“垫付款”的偏差。况且该协议所涉金额将近人民币300万元（包括陈明权垫付的58万元），亦非小额交易，所以双方对协议的关键字眼不可能会出现如此严重的错误陈述。唯一正确的理解就是该协议关于“暂为垫付”的约定源自于双方真实意思表示，而该真实意思表示也未违反法律或行政法规的强制性规定，依法有效。因此，一审法院对于58万元款项的法律性认定错误，应为垫付款。二、一审法院对本案的其他事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.《营运股权合作协议书》虽名义上为股权合作协议书，但实际上不符合股权合作构成要件，该协议不具备实际履行的可能。股权合作即投资入股，在合作双方已共同确定可合作的目标项目的前提下，双方共同出资成立项目公司或者一方入股另一方公司后，进行项目操盘。本案中，《营运股权合作协议书》的签订主体是陈明权与美益实业，但约定的合同内容中合作公司却为美益电子。美益电子于2015年9月10日成立，股东为李启初、广东美益生物科技有限公司，并非美益实业独资控股企业。从法律层面上而言，美益实业及美益电子是各自独立的法人，美益实业无权对美益电子的股权进行处分。美益实业在未经得美益电子的同意的情况下，在《营运股权合作协议书》第二条约定，美益电子股权100%，由美益实业占有股权的28%、原告占有股权40%，自签订协议之日，美益实业一个月内完成股权变更登记手续。而至今，被告也无法按协议履行，美益电子也从未认可过《营运股权合作协议书》的效力，美益实业也未提供任何证据证明美益电子已召开股东会、修改公司章程、修改股东名册等以确定陈明权的股东身份。美益实业在协议中所作的承诺，属于无权处分的行为，有诓骗陈明权出借垫付款的嫌疑。很显然，该协议的约定也不符合投资入股的构成要件，陈明权有权要求美益实业将其垫付的款项悉数返还并支付占用陈明权资金期间的利息。2.美益实业未按合同约定将垫付款用于合作公司美益电子，而是私自占用该笔垫付款。双方签订的《营运股权合作协议书》第一条第1点、第5点、第6点、第7点都明确，陈明权与美益实业合作对象为美益电子，自申请牌照时所带来的所有利益、通用积分管理权、孵化期间所得的利益全部归属于合作公司美益电子，但从美益实业提交的《利润表》、《美益优品订单列表》、《中鳄宝费用》等证据可见，陈明权垫付的款项都被美益实业全部占为己有。这明显与《营运股权合作协议书》的约定相违背，那么《营运股权合作协议书》约定的，当美益电子孵化盈利后足够的资金70万元到账后，返还陈明权的垫付款及利息的条件是永远不可能成就的。美益实业未按协议约定的用途使用陈明权垫付的款项，且将其占为己有、阻碍条件成就的行为严重损害了陈明权的合法权益，陈明权有权要求将其返还并支付占用款项的利息。3.美益实业至今未能完成对美益电子的股权变更登记手续，其违约行为也足以证明《营运股权合作协议书》的签订目的无法实现。《营运股权合作协议书》第二条明确约定，美益实业应在一个月内完成对美益电子股权变更登记手续，美益实业至今无法实现，且未来也不可能实现。依据合同法第九十四条第（四）款的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以主张解除合同。依据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《营运股权合作协议书》的解除，全因美益实业的违约行为造成，合同解除后，美益实业理应向陈明权返还垫付款并支付利息，一审法院的判决公允，恳请二审法院维持原判。陈明权向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除陈明权、美益实业于2019年3月14日签订的《营运股权合作协议书》；2.判令美益实业向陈明权返还垫付款人民币58万元；3.判令美益实业向陈明权支付利息人民币64746.66元（其中本金人民币20万元的利息自2019年3月14日起算；本金人民币38万元的利息自2019年3月25日起算，按年利率24%计算，暂计至2019年9月5日），直至返还垫付款为止；4.本案诉讼费由美益实业承担。一审法院认定事实：陈明权（乙方）与美益实业（甲方）于2019年3月14日签订《营运股权合作协议书》，约定双方合作经营美益电子，将乙方及旗下企业生产的鳄鱼相关的所有产品在“珠海美益电子商务有限公司”进行线上线下销售，前期申请“监管沙盒示范应用单位”牌照与通用积分所需费用20万元及向中网云公司申请企业孵化项目所需费用38万元，均由乙方暂为垫付。甲方和乙方将分别占有美益电子28%和40%的股权，甲方应在协议签订后一个月内完成股权的工商变更手续，在职能分工上，乙方将担任总经理，负责公司全盘事宜管理。该协议书还约定，自签订之日起，美益实业一个月内在工商局进行股权变更登记手续，变更费用双方股权比例负责，如没有按时完成，即为违约；任一方违反协议约定，由此造成公司未能如期完成或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任，即支付人民币60万元及其他费用。2019年3月14日，陈明权向美益实业手机银行转账5万元，又通过支付宝向美益实业的法定代表人李启初支付2万元，并指示其女陈迪莎向美益实业转账13万元，陈明权又于2019年3月25日向珠海市美益生物有限公司刷卡支付36万元及现金支付2万元，以上付款共计58万元，美益实业在一审庭审中认可收取该款。2019年8月17日，陈明权向美益实业法定代表人李启初发送微信信息称，已履行协议约定的垫付58万元的义务，但美益实业未履行约定，要求美益实业返还该58万元。美益实业法定代表人李启初则要求陈明权在五日内带身份证到公司履行执照变更手续。截止到2019年9月10日，珠海市工商行政管理局公开的商事主体登记薄仍显示美益电子的股东为广东美益生物科技有限公司和李启初。一审法院认为，陈明权与美益实业签订的《营运股权合作协议书》虽涉及到对美益电子股权的处分，但本案系因合同的履行而产生的纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》进行调整，故本案案由为合同纠纷，并无不妥。《营运股权合作协议书》约定陈明权负有垫付58万元的义务以及享有取得美益电子40%股权的权利，美益实业则负有在协议签订之日起一个月内完成股权变更登记手续的义务，现有证据证明陈明权已经完成其付款义务，而美益实业没有提交证据证明美益电子已经召开股东会、修改公司章程、修改股东名册等以确定陈明权的股东地位，美益电子商事主体登记薄上显示股东仍为广东美益生物科技有限公司和李启初，经陈明权催促后美益实业也仍未办理股权变更登记手续，因此，一审法院认定美益实业构成根本违约。陈明权诉请解除合同、美益实业返还垫付款及支付利息，理据充分，一审法院酌情予以支持，即美益实业应向陈明权返还投资款58万元，并支付利息（以58万元为基数，按年利率4%的标准，自起诉次日2019年9月11日起计至付清之日止）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、解除陈明权与美益实业于2019年3月14日签订的《营运股权合作协议书》；二、美益实业于判决发生法律效力之日起十日内向陈明权返还垫付款人民币58万元；三、美益实业于判决发生法律效力之日起十日内向陈明权支付利息（以人民币58万元为基数，按年利率4%的标准，自2019年9月11日起计至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5124元，由美益实业负担。二审期间，美益实业提交一份美益实业法定代表人李启初与陈明权的微信聊天记录，该证据形成于一审庭审之前，美益实业逾期提交没有客观理由，且鉴于该微信聊天记录原始介质是双方的手机，而美益实业称其没有带手机无法供核对，陈明权称因更换手机而导致微信记录没有完整保留，无法核实真实性。本院不予采纳。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要在于陈明权诉请解除合同返还垫付款是否成立。结合双方的诉辩意见，围绕争议焦点，本院分三点评析如下：一、案涉协议是双方真实意思表示，内容并不违反法律、强制性法规，应为有效。美益实业主张案涉协议无效，理由是陈明权与中网云公司串通，欺诈，但无证据支撑，况且即便存在串通、欺诈行为亦非导致合同无效，故本院对美益实业关于合同无效的主张不予采纳。二、依照《营运股权合作协议书》约定，美益实业或者美益电子作为申请主体，前期申请“监管沙盒示范应用单位”牌照以及企业孵化费用共计58万元由陈明权垫付，合同约定孵化利益归美益电子，当孵化盈利后足够的资金70万到账后向陈明权返还该58万元并另行支付10万元利息。美益实业主张合同约定的返还垫付款的条件尚未成就，故其无需返还。且不论该约定付款主体不明确，况且，陈明权提起本案诉讼要求返还58万元，依据的并非上述条款，而是美益实业根本违约导致其合同目的无法实现而解除合同返还款项。因此，本案关键在于美益实业是否存在根本违约行为。案涉协议书第二条约定，美益电子由陈明权占股40%，且自签订之日起，美益实业在一个月内在工商局进行股权变更登记手续，如没有按时完成，即为违约。美益电子是美益实业的关联公司，美益实业承诺将其关联公司的股权在签约一个月内变更40%至陈明权名下，但是美益实业并没有如约履行，双方明确约定出现此种情形，则为违约。因此陈明权主张美益实业根本违约有事实依据。且从案涉协议的约定来看，受让美益电子部分股权是陈明权的案涉合同目的之一，因此陈明权关于其因美益实业违约而无法实现合同目的而解除合同，理据充足。在合同解除的情形下，一审支持陈明权关于返还其已经代美益实业垫付的58万元及相关利息，结果无误。三、至于美益公司主张其申请“监管沙盒示范应用单位”牌照以及企业孵化费用而支付的58万元是亏损，应与陈明权共同承担。鉴于该牌照及企业孵化的申请主体是美益实业或美益电子，而美益实业或美益电子作为具有独立人格的法人，其申请的牌照及企业孵化产生的利润由其享有，相应的亏损亦由其承担。加之，案涉合同亦没有约定若因牌照和孵化产生亏损由美益公司与陈明权共同承担，美益实业的此节主张没有法律依据。综上所述，美益实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10248元，由珠海横琴新区美益实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年六月三十日书记员  林千钰