陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终719号上诉人（一审被告）：华阴市凯琳源商贸有限责任公司。法定代表人：许西亮，系公司经理。委托诉讼代理人：武国杰，陕西省华阴市148法律服务所法律工作者。上诉人（一审原告）：黄妙林，男，1958年3月8日出生，汉族，农民。上诉人（一审原告）：黄哲，男，1987年5月4日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：梁伟建，浙江银泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴文斌，浙江银泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王文，男，1980年12月1日生，汉族，居民。委托诉讼代理人：潘军红，陕西省华阴市太华法律服务所法律工作者。华阴市凯琳源商贸有限责任公司（以下简称凯琳源公司）、黄妙林、黄哲因与王文合同纠纷一案，不服华阴市人民法院（2019）陕0528民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯琳源公司委托诉讼代理人武国杰、上诉人黄妙林、黄哲委托诉讼代理人梁建伟以及被上诉人王文委托诉讼代理人潘军红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凯琳源公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判追加本案实际经营人马少为为被告，并判令马少为给付被上诉人黄妙林、黄哲欠款人民币50万元。2.判令上诉人承担被上诉人黄妙林、黄哲50万元欠款不能清偿有限连带责任。3.本案诉讼费由被上诉人黄妙林、黄哲共同承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。该判决认定“马少为属凯琳源公司的委托人，代表凯琳源公司与原告黄妙林、黄哲进行经营活动，马少为的行为就是凯琳源公司的行为”认定事实错误。上诉人确实给马少为出具了委托书代表凯琳源公司与原告黄妙林签订承包石渣生产线，但上诉人并未参与实际经营，而且签订《关于承包石渣生产线的协议书》签字栏署名为“马少为”，被上诉人黄妙林及代理人在审理中也承认凯琳源公司并未参与经营，从未到达生产场地，均承认是凯琳源公司只给马少为提供了资质和印章，实际经营人是马少为。故一审法院将马少为认定为委托人，而未将马少为认定为实际经营人错误。二、原审判决未将实际经营人马少为追加为适格被告，却判令上诉人凯琳源公司对被上诉人黄妙林、黄哲承担债务清偿责任，将会导致凯琳源公司对实际经营人马少为追偿权无法实现的结果。一审法院认定“关于二被告庭审中所述原告应将马少为列为被告问题，本院在原告进行仲裁程序后立案前两次告知原告代理人梁伟建将马少为列为被告再次起诉，原告代理人梁建伟认为被告凯琳源公司向原告出具了委托书，马少为属凯琳源公司的委托人，代表凯琳源公司与原告进行了经营活动，马少为的行为就是凯琳源公司的行为，故未将马少为列为被告，二被告主张不予支持。”一审法院只支持了被上诉人黄妙林、黄哲代理人梁伟建的意见，而不依职权追加马少为为被告参加诉讼，从而剥夺了上诉人凯琳源公司对实际经营人马少为的债务追偿权。如果凯琳源公司清偿了实际经营人马少为对被上诉人黄妙林、黄哲的债务，凯琳源公司随后对实际经营人马少为追偿该笔债务，那么马少为将以该判决对抗凯琳源公司，称法院并未将其列为被告，并未判决其清偿被上诉人黄妙林、黄哲的债务，自己没有义务给凯琳源公司清偿，那么凯琳源公司就对马少为丧失了追偿权。故一审法院未将马少为追加被告错误，且未判令马少为承担欠款债务错误。三、原审法院判令上诉人凯琳源公司清偿欠款50万元及利息错误。上诉人是有限责任公司，其注册出资额为16.8万元，按照法律规定，有限责任公司以其出资额对外承担有限责任，退一步讲，如果凯琳源公司对被上诉人黄妙林、黄哲50万元欠款及利息承担责任，也应该在出资额16.8万元内承担有限连带责任，而不是一审法院判令的50万元及利息全部偿还责任。黄妙林、黄哲庭审答辩称，1、本案马少为不是本案当事人，马少为受凯琳有公司委托与黄妙林、黄哲签订协议书，本身就是代表公司，不存在本案当事人。如果说其作为代理人有失职或过错，可以行使其债权，与本案是两个关系。一审证据明显，马少为拿到凯琳源公司的营业执照、印章等签订合同，就是代理人，原审认定准确，没有将马少为认做实际经营人并无不当。2、凯琳源公司认为其应在出资额16.8万元中承担有限责任，我方认为这是不正确的，凯琳源公司是独资企业，独资企业承担的是无限责任，至于怎么履行是执行上的事情。上诉人在整个上诉当中把自己应当承担的责任提出上诉，我们认为这个案子之前还有另一案件，凯琳源公司也做过笔录，在另案中开过庭也有庭审笔录，凯琳源公司全部否定案件事实，所以我们认为其上诉与事实不符，缺乏法律依据，应予驳回。王文庭审辩称，原审判决查明事实正确，适用法律得当，应予维持。黄妙林、黄哲上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项；2.依法改判被上诉人王文对上述判决第一项承担连带责任；3.本案上诉费由被上诉人王文承担。事实及理由：原审判决第一项正确。但认为原判第二项事实不清且严重失实，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，重新审理依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。一、原审认定“被告王文代表凯琳源公司在《还款协议》中签字，并经凯琳源公司事后追认，依据合同法48条、民法通则66条规定，应视为被告凯琳源公司的行为”，该认定缺乏事实和法律依据，不能成立。庭审材料证实本案客观实际，既没有王文在还款协议中签字的事实，也没有凯琳源公司追认的事实，更不适用上述关于代理权追认的法律规定。本案应当适用《民法通则》第八十四条、八十五条、八十七条、《合同法》第一百零七条，故原审适用法律明显错误，恳请二审法院依法予以否定并改判纠正。本案一审庭前证据交换中，上诉人凯琳源公司承认了承包协议，但是对银行转款及计算、还款协议都没有发表任何意见，其实就是默认。8月20日被上诉人王文在证据交换过程中承认了承包协议，承认还款协议是他签署的，承认由其个人还款，这些事实已经确定。后面正式开庭时王文对原先证据交换中的意见全部推翻，8月26日王文的说法与之前不一致。9月4日笔录中法院将8月26日调查王文的笔录全部让凯琳源公司许西亮看了之后才做的笔录。导致9月10日开庭与原先证据交换意见全部不一样。二、原审认定“原告以被告王文为被告凯琳源公司的实际经营人应承担责任的依据不足，不予支持”。该认定与实际情况不符，首先上诉人主张被告王文对本案承担责任的理由和依据并非以王文为被告凯琳源公司的实际经营者，而认为被告王文系涉合同履行的实际经营人。因此，上诉人认为被告王文是该公司的实际经营人，是仅指案涉承包协议中的实际经营人，并不指是公司实际经营人。况且，上诉人从来没有认为王文是被告凯琳源公司的实际经营人，故原审错误认定，请求二审法院依法予以纠正。三、上诉人坚持认为被告王文在本案中是第三人加入债务的被告主体身份，其对本案合同的50万元还款，以个人身份与上诉人签订了“还款协议”，并在该协议上前面按印，约定承诺还款50万元，显已构成法律上第三人债务加入。四、本案中，上诉人为了诚信按约履行承包协议，设法筹措资金投入设备组织人员，承包不到一年，2015年4月就因被告原因导致生产线被迫停止，造成上诉人两百余万的巨额损失。虽然上诉人出于无奈接受了“还款协议”中50万元，然而被上诉人王文缺乏诚信，违背承诺，致使上诉人损失更加惨重。上诉人曾多次催讨交涉，又求助浙江省司法援助中心发函催促被告履行还款义务，但均遭被上诉人无拒绝未果。2018年12月14日上诉人起诉后，被上诉人提起仲裁管辖异议。原审2019年4月23日驳回起诉后，上诉人不服裁定，上诉无果。期间，上诉人按照法院指示向渭南仲裁委提出仲裁申请，该委不予受理退回申请后，上诉人只得再次提起诉讼。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，严重失实且证据不足，适用法律错误，判决不当。王文庭审辩称，1、原审判决认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。2、王文不是实际经营者，也非第三人债务加入，不承担连带责任。理由：1、从上诉人黄妙林、黄哲提供的关于承包石渣生产线协议书、2014年4月1日的委托书可以看出是凯琳源公司与上诉人签订的关于承包石渣生产线的协议书，具体实施者为马少为，马少为是实际经营者，而不是王文。凯琳源公司法人是许西亮，也并非是王文。2、从上诉人提供的还款协议上看，有凯琳源公司与浙江省德清县三合乡黄妙林生产中的余款问题协议如下的内容，是凯琳源公司与上诉人签订的协议，落款为凯琳源公司代表人王文，在一审时王文是受马少为委托，马少为是凯琳源公司的委托人。事后凯琳源公司已经追认，所以王文在还款协议的签字充其量只是代表人，没有一点说明马少为愿意承担这50万欠款，所以王文不应承担连带责任，应依法驳回上诉人的上诉请求。凯琳源公司庭审辩称，1、原审认定被告王文代表凯琳源公司在还款协议中签字并经凯琳源公司事后追认，应视为凯琳源公司的行为，一审判决合法，二审应维持。凯琳源公司认定了王文在还款协议中的债务由凯琳源公司承担，因为该笔债务的发生是凯琳源公司委托马少与黄妙林、黄哲签订石渣生产线合同中发生的还款协议债务，所以凯琳源公司事后予以追认合法，该笔债务凯琳源公司追认正确。原审认定原告与被告王文、凯琳源公司应承担责任的依据不足，不应支持，其认定正确，并未有错误，二审应予以维持。上诉人在华阴市人民法院庭审中均承认实际经营人为马少为，有庭审笔录为准。上诉人认为王文是案涉合同的实际经营人全部参与了经营，实际经营人为实际履行人，王文实际参加了一些事务，王文一审已经说清楚。上诉人并不认识马少为，上诉人通过王文认识马少为，就让王文中间协商事务。3、上诉人以第三人加入债务的说法不能成立，结合本案王文是凯琳源公司代表人身份签字。原审认定事实清楚，原审第二项判决并无不当。一审法院认定，2014年7月5日，原告黄妙林、黄哲与被告凯琳源公司签订了《关于承包石渣生产线的协议书》一份，约定期限为2014年4月1日起，至2016年3月20日止。2015年4月30日，署名凯琳源公司代表人王文与原告签订了《还款协议》一份，认可欠付原告黄妙林50万元，并于2015年12月31日前付清，该款至今未付。2019年6月14日，原告向渭南仲裁委提交仲裁申请，2019年6月19日，渭南仲裁委张生签收。原告方出示的被告凯琳源公司委托书，即被告凯琳源公司2014年4月1日出具授权马少为代表其公司与原告进行经营等活动的委托书。内容为：“委托书兹全权委托马少为，身份证号612125196907074012代表华阴市凯琳源商贸有限责任公司与黄妙林协商签订承包石渣生产线（机械设备）协议书等有关事宜。特此委托华阴市凯琳源商贸有限责任公司（加盖了公司印章）法人：许西亮（加盖私章）二零一四年四月一日”。2015年4月30日双方签订的《还款协议》经与马少为、凯琳源公司法定代表人许西亮调查核实，马少为、被告凯琳源公司均认可“华阴市凯琳源商贸公司代表人：王文”的签字行为，系王文代表凯琳源公司与原告进行账务结算，属公司行为。一审法院认为，原告黄妙林、黄哲与被告凯琳源公司于2014年7月5日签订的《关于承包石渣生产线的协议书》，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。协议签订后，因被告凯琳源公司原因导致合同无法履行，经双方协商后，2015年4月30日，原告黄妙林与被告凯琳源公司签订了《还款协议》，被告凯琳源公司认可共欠付原告黄妙林人民币50万元，并承诺于2015年12月31日前付清，被告违约未履行该协议义务，依法应承担违约责任，对原告诉请被告凯琳源公司立即归还欠款50万元，依法予以支持；对原告主张滞纳金15万元，《还款协议》中未约定违约条款，但被告凯琳源公司的逾期付款行为确给原告造成了经济损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”规定，被告应按《还款协议》第9条约定清偿之日2015年12月31日之次日即2016年1月1日起，以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告黄妙林支付利息至实际还款之日止；对原告诉请被告王文对以上欠款承担连带责任主张，首先，原告以被告王文为被告凯琳源公司的“实际经营者”应承担责任的证据不足，不予支持；其次，被告王文在《还款协议》中以凯琳源公司代表人身份签字的行为不构成第三人债务加入。第三人债务加入是第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，本案中被告王文与原告黄妙林、黄哲、被告凯琳源公司均未达成书面的协议，亦未单方向原告出具愿承担该笔债务的承诺，故原告诉请被告王文以实际经营者或第三方债务加入承担50万元债务，证据不足，依法不予支持；被告王文代表凯琳源公司在《还款协议》中签字，并经凯琳源公司事后追认，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，应视为被告凯琳源公司的行为；关于二被告庭审中所述原告应将马少为列为被告问题，本院在原告进行仲裁程序后立案前两次告知原告代理人梁伟建将马少为列为被告再行起诉，原告代理人梁伟建认为被告凯琳源公司向原告出具了委托书，马少为属于凯琳源公司的委托人，代表凯琳源公司与原告进行经营活动，马少为的行为就是凯琳源公司的行为，故未将马少为列为被告，二被告主张不予支持。综上所述，被告凯琳源公司应向原告黄妙林偿还欠款50万元并负担逾期利息。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告华阴市凯琳源商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告黄妙林偿还欠款50万元，并以50万元为基数，自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告黄妙林支付利息至实际还款之日止；二、驳回原告黄妙林、黄哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由被告华阴市凯琳源商贸有限责任公司负担。二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。本院认为，案涉的《关于承包石渣生产线的协议书》合法有效，现该协议因故不能履行，经上诉人黄妙林与被上诉人王文签字确认形成了《还款协议》。关于上诉人凯琳源公司主张应追加案外人马少伟为本案当事人的问题。因《关于承包石渣生产线的协议书》甲方处盖有凯琳源公司印章，马少伟虽在协议中签名，但此系马少伟接受凯琳源公司委托与黄妙林签订协议，故协议甲方为凯琳源公司而非马少伟，凯琳源公司的主张依法不应支持，另其主张在注册资本范围内对案涉欠款承担连带责任也于法无据。关于被上诉人王文是否应对案涉债务承担连带清偿责任的问题。王文虽在还款协议中签字，但《还款协议》开宗明义“兹有华阴市凯琳源公司与浙江省湖州市德清县三合乡下杨村黄妙林……承包生产合同中的余款问题，双方协商如下：……”，且协议在签名处明确载明为“华阴市凯琳源商贸公司代表人王文”，以上内容上诉人对此明知；另外，凯琳源公司也认可王文系代表其公司签订还款协议。故王文签订《还款协议》时系代表凯琳源公司。《还款协议》中并无王文还款的意思表示，上诉人黄妙林、黄哲主张王文属于债的加入也不能成立；王文虽然对银行账户清单中部分付款认可，但此也能证明王文应履行还款协议小红所涉债务。综上，对上诉人黄妙林、黄哲请求王文承担连带清偿责任，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9850元，由上诉人华阴市凯琳源商贸有限责任公司负担；二审案件受理费10300元，由上诉人黄妙林、黄哲负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年六月十二日书记员  郭瑞昭