广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2409号上诉人（原审被告）：深圳市当然电子有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区。法定代表人：温亚军，总经理。委托诉讼代理人：谢志民，广东韦恩肯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区。法定代表人：陈锦龙，董事长。委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师。上诉人深圳市当然电子有限公司（以下简称当然公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。当然公司法定代表人温亚军及委托诉讼代理人谢志民到庭参与诉讼，觅客公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。当然公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判当然公司无需向觅客公司支付侵权赔偿金3万元；2.由觅客公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利具有显著差异，不落入涉案专利权保护范围。2.当然公司已经提交充分证据证实被诉侵权产品来源于深圳市众嘉盛电子有限公司（以下简称众嘉盛公司），被诉侵权产品具有合法来源，即使构成侵权，当然公司仅负有停止销售的义务。3.一审判赔数额明显过高，被诉侵权产品低值微利，觅客公司的维权成本亦非常低，一审判赔数额畸高。觅客公司向本院提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。当然公司提交的合法来源证据主体名称不一致，存在相互矛盾之处，其合法来源抗辩不能成立。一审判赔数额合法合理，应予维持。觅客公司于2018年10月25日向一审法院起诉，请求判令当然公司：1.立即停止对涉案专利权［“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”,专利号为ＺＬ20163062××××.5］的侵权行为,即停止制造、销售以及许诺销售行为；2.立即销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具；3.赔偿觅客公司经济损失以及制止本案侵权行为所支出的合理费用共计人民币5万元；4.承担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：一、关于觅客公司请求保护的外观设计专利权觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）的外观专利权”的外观设计专利，于2017年6月9日获授权公告，专利号为ＺＬ20163062××××.5，专利权人为深圳市觅客科技有限公司。2017年8月25日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，其结论为：全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。涉案外观设计专利年费已经缴纳，处于合法有效状态。二、关于觅客公司所指控当然公司实施的侵权行为觅客公司指控当然公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，觅客公司为此提交了屏幕录像、网页截图、可信时间戳证书。上述证据显示，在1688.ｃｏｍ中搜索当然公司网店，对当然公司网店相关网页进行截图打印。当然公司的工商注册信息显示，当然公司注册资本为50万元，经营项目包括生产电子元器件、小型家用电器、节能环保新能源产品等。当然公司自称成立于1994年，是一家生产型企业，公司有二十多年的研发和生产经验。当然公司网店展示有“手持充电小风扇带底座小风扇三档调速迷你小风扇便携式锂电小风扇”，产品单价为25元。订单、物流信息显示：2018年9月10日，王先生向当然公司购买了“手持充电小风扇带底座小风扇三档调速迷你小风扇便携式锂电小风扇”白色、粉色各一台，总价款50元；收货人为王生，收货地址为：深圳市南山区，收货人电话为130××******；供应商为：深圳市当然电子有限公司，供应商电话为：2757****。物流信息显示：所购货品通过中通快递发货，运单号为636359649571。2018年10月15日，觅客公司代理人通过屏幕录像、网页截图对前述内容进行了固定，并上传至时间戳平台。联合信任时间戳服务中心对此出具了“可信时间戳认证证书”。三、被诉侵权产品与觅客公司请求保护外观设计专利的比较涉案专利为风扇的外观设计，由组件1风扇主体与组件2底座两部分组成。最能表明涉案外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。风扇主体部分为近似圆柱体支撑部与圆形风扇头组成。底座为中间有圆形组装孔的圆柱形。经一审当庭拆开觅客公司所提交的包裹，封存的外包装粘贴有中通快递单，快递单号为636359649571，收件人为王生，电话为130××******，收件地址为广东省深圳市南山区；寄件人为曾小静，电话为135××******，寄件地址为广东省深圳市宝安区松岗镇江边社区创业三路兴富民科技园Ｂ座3楼当然电子，订单号为180910042190179104，品名为数码产品。当然公司不认可包裹内的产品系由其销售，并称包裹有可能被拆封。一审法院要求双方自行对包裹进行拍照。经一审当庭查看觅客公司当庭所提交的包裹，无明显拆封的痕迹。当庭拆封，内有两个带独立包装盒的小风扇，未标注制造商、销售商的名称。涉案专利包括风扇部、手持部和底座，风扇部的扇叶有6片，风扇罩正面中间有圆圈，正面肋条为若干斜线连接至圆圈，背面中间有圆圈，背面肋条为若干直线；手持部为圆柱体，正面上端有圆形按键，左侧面有方孔，右侧面有USB插口；底座为圆柱体。被诉侵权产品包括风扇部、手持部和底座，风扇部的扇叶有4叶，风扇罩正面中间有圆圈，正面肋条为若干斜线连接至圆圈，背面中间有圆圈，背面肋条为若干直线；手持部为圆柱体，正面上端有近似苹果形状的按键，右侧面有USB插口，背面有电池盖；底座为圆台。被诉侵权产品与涉案专利的主要区别为：1、底座略有不同。被诉侵权产品底座为圆台，涉案专利底座为圆柱体；2、手持部背面略有不同。被诉侵权产品手持部背面为电池盖，涉案专利手持部背面没有该设计；3、扇叶数量不同。被诉侵权产品扇叶为4叶，涉案专利扇叶为6叶；4、二者开关按钮形状不同。被诉侵权产品的开关按钮近似苹果形状，涉案专利的按钮为圆形凸台。另，被诉侵权产品的后网罩有2个棱角，涉案专利的后网罩没有棱角。经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。觅客公司还提交了国家知识产权局于2018年6月27日出具的“外观设计专利权评价报告”一份，根据该评价报告，与本案被诉侵权产品外观相同的专利申请被国家知识产权局认定与觅客公司本案请求保护外观设计专利近似，不符合授予专利权条件。四、本案的其他事实觅客公司请求法院酌情确定本案赔偿金额。当然公司当庭提交了“购风扇微信截屏”打印件、众嘉盛公司于2018年8月10日出具的“收款收据”、“出库单”以及深圳市众嘉电子科技有限公司产品宣传彩页及深圳市众嘉电子科技有限公司林灿昭名片。当然公司以此证明其在网站展示风扇产品的来源。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ＺＬ20163062××××.5号“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利授权后，权利人按时缴纳了专利年费，涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。觅客公司专利产品为风扇，涉嫌侵权产品亦是风扇，与涉案专利用途相同，属于相同种类的产品。经过比对，被诉侵权产品与授权外观设计近似，落入涉案专利的保护范围，侵害了觅客公司的专利权。觅客公司指控当然公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其涉案专利权。一审法院认为，觅客公司从当然公司处购得被诉侵权产品，且觅客公司所提交屏幕录像、网页截图、可信时间戳证书显示当然公司在其网站上对被诉侵权产品进行许诺销售，故觅客公司指控当然公司销售、许诺销售侵权成立。觅客公司要求判令当然公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。觅客公司还指控当然公司制造侵权，但没有提交充分证据证明被诉侵权产品确系当然公司制造，一审法院对觅客公司的该项指控不予采信。觅客公司没有证据证明当然公司有生产被诉侵权产品的专用模具及尚有库存的侵权产品，故对觅客公司相应销毁库存侵权产品及专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。当然公司提出了合法来源抗辩，一审法院认为，所谓合法来源，是指为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的。合法来源成立的应免除赔偿责任。本案当然公司合法来源抗辩不成立，理由在于：首先，被诉侵权产品为“三无”产品，“三无”产品本身意味着可能存在产品质量问题以及侵权风险，也意味着销售者对可能发生的侵权的放任。同时，“三无”产品也很难查明其生产、销售关系；其次，当然公司所提交的所谓合法来源的依据包括“深圳市众嘉盛电子有限公司”于2018年8月10日出具的“收款收据”以及“深圳市众嘉电子科技有限公司”产品宣传彩页及“深圳市众嘉电子科技有限公司”林灿昭名片，“深圳市众嘉盛电子有限公司”与“深圳市众嘉电子科技有限公司”，两个主体名称不一致，本身即相互矛盾，当然公司也没有提交证据证明上述主体合法存续；第三，当然公司亦称其所提交“合法来源”证据是用于证明其在网站上所宣传的风扇的来源，当然公司明确否认觅客公司所提交的被控风扇产品系由其销售，故当然公司亦不认为被诉侵权产品就是其向“深圳市众嘉盛电子有限公司”购买的“USB手持风扇”。关于赔偿数额，由于觅客公司及当然公司均未提供“因当然公司侵权致觅客公司受损或当然公司因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院根据本案的具体情况，综合考虑觅客公司请求保护专利的类别、当然公司侵权情节、觅客公司支出的必要维权费用等因素，酌情确定当然公司赔偿觅客公司经济损失及合理的维权费用人民币3万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、深圳市当然电子有限公司立即停止销售以及许诺销售侵犯ＺＬ20163062××××.5号专利权的产品。二、深圳市当然电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失及合理的维权费用人民币3万元。三、驳回深圳市觅客科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1050元，深圳市觅客科技有限公司已预交，由深圳当然电子有限公司负担并迳付深圳市觅客科技有限公司。二审诉讼期间，当然公司向本院提交（2019）深宝证字第24303号公证书（以下简称第24303号公证书），拟证明被诉侵权产品具有合法来源。觅客公司质证认为，上述公证书仅能证实当然公司手机上客观存在该聊天记录，但无法证明聊天记录内容的真实性。微信用户名称可以更改，无法核实聊天对象的真实身份，聊天记录中的照片亦无法打开，通过该聊天记录无法证明当然公司销售的产品就是来源于微信中采购的产品，无法形成一一对应关系，当然公司的合法来源抗辩不能成立。本院对该证据的真实性、合法性予以认可，与本案的关联性将结合本案情况在下文进行分析。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：1.第24303号公证书记载了昵称为“思想者（当然电子）”与“手持风扇林灿昭”的微信聊天记录，该聊天记录中有若干手持小风扇缩略图片，上述图片仅能看清产品正面轮廓，均未显示产品后视图，点击图片进行放大时显示“图片已过期”。2018年8月10日下午15:29的聊天记录记载，“思想者（当然电子）”要求“手持风扇林灿昭”给其发样品，粉色的15个，绿色、蓝色各5个，一共发25个样品，不需要电池，样品费通过微信支付。“手持风扇林灿昭”回复说“你就要三个颜色是吧？我有四个颜色。有绿色、蓝色、白色、粉红色。”“思想者（当然电子）”称其先给客户发点样，要求“手持风扇林灿昭”按照其前述发的数量和颜色寄至指定地址。2.当然公司一审提交的“深圳市众嘉电子科技有限公司”宣传单张中有显示N9风扇图片，其中绿色款手持风扇手柄按钮颜色与手柄颜色一致，但第24303号公证书中绿色款手持风扇手柄按钮颜色与手柄颜色明显不同。3.当然公司在一审庭审中对觅客公司在阿里巴巴网站上下单购买产品的订单号并无异议，亦承认其在阿里巴巴网站上有开设网店。当然公司当庭确认觅客公司提交的物证无明显拆封的痕迹，但主张该被诉侵权产品实物并非其销售，其实际销售的产品手柄为方形、可折叠、无底座，底部有照明灯。当然公司在上诉状中陈述其一审时主张被诉侵权产品不是来源于众嘉盛公司是从诉讼技术角度考虑而被迫选择进行的陈述。但在二审庭审中，其再次主张其实际销售的产品与网上展示的不一致，不排除被“调包”的可能性。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.当然公司的合法来源抗辩是否成立；3.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题当然公司主张其实际销售的被诉侵权产品与觅客公司一审当庭提交的产品并非同一产品，且与涉案专利产品有显著差异。对此，本院认为，首先，当然公司在一审庭审中对觅客公司在阿里巴巴网站上下单购买产品的订单号并无异议，亦承认其在阿里巴巴网站上有开设网店，当然公司上述自认与觅客公司一审提交的屏幕录像、网页截图、可信时间戳证书形成证据链条，证实当然公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。其次，被诉侵权产品实物与当然公司阿里巴巴网店上许诺销售的产品外观图片一致，当然公司亦确认觅客公司一审提交的物证包裹无明显拆封的痕迹，当然公司主张其实际销售的产品与被诉侵权产品存在诸多不一致之处但不能提交任何证据，且实际销售产品与许诺销售产品存在重大差异亦明显不符合常理常情。故当然公司主张被诉侵权产品实物存在“调包”可能性的主张不能成立。将涉案专利与觅客公司一审提交的被诉侵权产品实物进行比对。经比对，二者相同之处在于：1.整体结构相同，均由风扇头、手柄和底座组成；2.风扇头设计相近似。两者风扇头正面中央位置均为一个圆形结构，其周围均延伸出一圈排列的直线型格栅，且格栅均往逆时针方向倾斜；格栅外围均以环状结构固定；风扇头背面均有发散状弧形格栅，该格栅与前述正面格栅、环状结构组合成饼状网罩，两者饼状网罩外形近似；3.手柄部分设计基本一致。两者手柄均呈柱状，其长度与扇体部分直径和比例大致相等，靠近扇体上端位置有一开关按钮。两者仅在底座形状、手柄背面是否有电池盖设计、扇叶数量以及开关按钮形状等处稍有差异。经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体形状、组成部分、主要设计特征均相近似，两者的区别点均属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似。一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。二、关于当然公司的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，当然公司主张被诉侵权产品来源于众嘉盛公司并在一、二审诉讼中提交了第24303号公证书、众嘉盛公司出具的收款收据、出库单以及深圳市众嘉电子科技有限公司产品宣传彩页及深圳市众嘉电子科技有限公司林灿昭名片。本院经审查，注意到以下事实：1.第24303号公证书中并未清晰展示含有本案被诉侵权产品主视图、后视图的图片，无法确定当然公司向众嘉盛公司采购的即为本案被诉侵权产品。且根据上述公证书中的聊天记录记载，当然公司仅向众嘉盛公司采购粉色、蓝色、绿色的手持风扇产品，并无直接证据证明本案白色被诉侵权产品来源于众嘉盛公司。2.深圳市众嘉电子科技有限公司产品宣传彩页中虽展示有与本案被诉侵权产品外观相近似的产品，但现有证据无法确定深圳市众嘉电子科技有限公司即为众嘉盛公司。而且，该产品宣传彩页中所示的绿色款手持风扇手柄按钮颜色明显与第24303号公证书中相应部分所示的颜色不一致，在第24303号公证书产品图片无法清晰展示产品外观设计要点的情况下，不能证实第24303号公证书所示产品与深圳市众嘉电子科技有限公司产品宣传彩页中展示的产品具有同一性。3.当然公司在一、二审诉讼过程中多次否认被诉侵权产品实物系其销售，主张其实际销售的产品与被诉侵权产品不一致，但却以被诉侵权产品实物样式主张合法来源抗辩，且在上诉状中陈述其一审时主张被诉侵权产品不是来源于众嘉盛公司是基于诉讼技术角度考虑，可见当然公司的陈述前后矛盾且未能进行合理解释，违反民事诉讼禁止反言原则和证据规则相关规定。综上，当然公司主张被诉侵权产品具有合法来源的抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、当然公司侵权行为的性质和情节、觅客公司的合理维权费用等因素，在法定赔偿额范围内确定3万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。当然公司上诉称其获利甚微，却未提交真实完整的财务账册等证据予以证明，故对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人当然公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人深圳市当然电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇二〇年六月十一日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏