宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终471号 上诉人(原审被告)：银川市兴庆区银座文华酒店。 经营者：杨贞来，系该酒店总经理。 委托诉讼代理人：张某，宁夏浩非原律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：宁夏天府消防工程设备有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：牟某，宁夏颢振德律师事务所律师。 上诉人银川市兴庆区银座文华酒店（以下简称文华酒店）与被上诉人宁夏天府消防工程设备有限公司（以下简称天府消防）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人银川市兴庆区银座文华酒店不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初15037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 文华酒店上诉请求：请求人民法院依法撤销兴庆区人民法院做作出的（2019）宁0104民初15037号民事判决，并发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。请求判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人已履行《银川银座酒店消防改造工程合同》及《顶房协议》中约定的义务，且根据《消防验收意见书》被上诉人在履行案涉合同中存在重大违约，给上诉人造成严重经济损失，故被上诉人无权要求上诉人另行支付工程款605885元外，还应向上诉人支付违约金。被上诉人在履行《银川银座酒店消防改造工程合同》中，存在重大违约行为，案涉工程至今未经消防主管部门及上诉人验收合格，给上诉人造成严重经济损失。《消防意见书》虽未加盖相关部门公章，但被上诉人对该组证据三性无异议，一审法院对该组证据不予认定无任何法律依据。一审法院已查明：根据《银川银座酒店消防改造工程合同》约定，被上诉人的承包范围为“本消防工程所含施工图纸的审查及备案，消防验收备案，消防工程设备材料供应（含备件），安装、调试并通过正式竣工验收，交付使用等全部内容”，质保期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算。然，根据消防相关主管部门出具的《消防意见书》可知，案涉工程至今未经过消防部门验收合格，导致上诉人酒店一直处于停业整修阶段，无法营业。虽然《消防意见书》系打印件，无相关主管部门的公章，但被上诉人对该组证据的三性均无异议，故可知被上诉人在履行案涉合同时存在严重的违约行为，案涉工程至今未通过消防部门验收备案，双方没有进行竣工结算，且被上诉人拒不根据消防部门意见对案涉工程进行整改，致使上诉人无法正常营业，造成上诉人巨大经济损失。因此，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款或履行《顶房协议》的条件未成就，上诉人无义务向被上诉人支付该笔工程款。上诉人已履行《顶房协议》，向被上诉人交付案涉房屋，后续房屋相关手续的办理由被上诉人自行负责，与上诉人无关。根据约定，《顶房协议》经双方签字盖章后生效，协议生效后相关房屋手续由被上诉人自行办理。即上诉人只需将案涉房屋龙马阳光城10-2-3302号房屋向被上诉人进行交付即视为其履行了协议约定。而根据上诉人出示的《收据》可知，在《顶房协议》签订后，上诉人便同被上诉人共同告知案涉房屋的开发商案涉房屋已由上诉人向被上诉人进行抵顶，后续房屋相关手续的办理由被上诉人负责的事宜。后被上诉人于2017年11月24日向上诉人出具相应《收据》，证实上诉人已向被上诉人交付了案涉房屋龙马阳光城10-2-3302号房屋。故，上诉人已履行交付房屋的义务，后续房屋相关手续的办理由被上诉人自行负责，与上诉人无关。被上诉人因房屋无法办理过户为由认为上诉人未履行《顶房协议》无理无据。三、《顶房协议》附条件履行，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款或履行相关协议的条件未成就。根据被上诉人自述及提供的《银川银座酒店消防改造工程合同》，银川银座酒店消防工程（案涉工程）总价款为155万元，根据付款进度约定，顶房行为应在工程消防检测报告合格后进行，但现在由于被上诉人负责的案涉工程并没有经上诉人及消防主管部门验收合格，故被上诉人要求上诉人提前履行付款义务没有任何依据，上诉人无需向被上诉人支付后续工程款及质保金（合同总价款的5%，1550000×5%=77500）。综上，被上诉人在现阶段要求上诉人支付后续工程款或履行相关协议的条件未成就。综上，一审判决认定事实不清，证据不足且适用法律错误，上诉人请求二审法院依据《合同法》第107条，279条之规定，查明案件事实，结合本案的实际情况依法予以改判，作出合法、公证的裁判，给上诉人避免不必要的诉累，造成司法资源的浪费，进而维护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义。 被上诉人辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人银川市兴庆区银座文华酒店的上诉请求不能成立，请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。二、上诉人银川市兴庆区银座文华酒店上诉事实与理由陈述的观点相互矛盾，“即主张《顶房协议》履行条件未成就被上诉人无权主张其实际履行，又主张《顶房协议》约定义务上诉人已经履行完毕，后续房屋相关手续应当由被上诉人自行负责，与上诉人无关。”观点间相互矛盾，不能自圆其说，陈述事实不属实。1、双方于2017年6月2日对涉案消防工程款进行了结算，上诉人银川市兴庆区银座文华酒店接收涉案工程并开始实际投入使用，双方于2017年11月17日达成《顶房协议》，约定将龙马阳光城10-2-3302室抵顶工程款668468元，但因上诉人未取得涉案房产权利等原因，一直未履行房屋交付、办证手续。2018年2月，双方达成剩余尾款支付协议，即签订《顶房协议》将永宁县中拓世纪城房屋蓝宝台11-1-701室房屋抵顶工程款384115元，双方办理了此套房屋交付等手续。上诉人主张2017年11月17日签订的《顶房协议》已经履行房屋交付义务，后续办理相关手续与其无关。但截止目前，上诉人自始至终未取得涉案房屋的权利，从未通知被上诉人接收房屋，接收钥匙，或者签订商品房买卖合同。上诉人以被上诉人出具的工程款收据佐证其履行了交房义务，该抗辩显然不能成立，收据仅能证实被上诉人同意以房抵顶工程款及数额，并不能证实上诉人履行了房屋交付义务。2、2017年11月17日《顶房协议》，条款内容并未附履行条件或者期限，签订该协议前双方已经对涉案消防工程款于2017年6月2日进行了结算，签订《单方协议》的目的在于履行工程款支付义务，按照上诉人主张，正常逻辑是上诉人付款条件未成就，双方不可能签订《顶房协议》。三、上诉人单方对涉案工程主楼加建第7层、4层裙楼局部，该加建行为未经批准属于违建，导致建造结构不具备消防条件，是导致此楼层无法通过消防验收的主要原因，与被上诉人无关。基于此原因，2017年6月2日上诉人对被上诉人消防工程款进行结算，并接收工程并开始实际开展经营使用。涉案工程楼梯属于多层结构，上诉人私自在审核通过的图纸外，加建7层、4层局部后，建筑面积、高度、层数、建筑分类均发生变化，建筑从多层变成二类高层，导致之前设计施工的全部系统无法满足消防规范，导致无法得到消防部门的消防验收。上诉人认可消防验收不能通过的原因系擅自加盖楼层导致，因此在被上诉人按时施工完毕后，进行了结算并接收涉案工程开始投入使用（见“（2018）宁0104民初10375号”民事判决书），结算后签订《顶房协议》以房抵顶工程款668468元，因涉案房产上诉人未取得权利等原因，无法履行交付、过户手续，此时，上诉人应当承担工程款的付款责任。综上，请二审法庭驳回上诉人银川市兴庆区银座文华酒店的上诉请求，维持原审判决。 原审天府消防向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款668468元及逾期付款利息73977元（按年利率6％，自2017年11月17日计算至2019年9月12日，并主张至实际付款之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2016年7月，原、被告签订一份《银川银座酒店消防改造工程合同》，双方约定原告为被告的经营场所进行消防工程施工，工期自2016年7月20日至2017年7月19日，合同固定价款为155万元（不包括图纸设计费10万元），付款方式按工程进度付款，按月支付当月工程量的60％，剩余工程款在验收合格后以抵顶房屋的方式支付；质量保修金为5％，质保期自验收之日起二年，届满后二周内无质量问题一次性无息支付。合同签订后，原告依约进场施工。2017年6月2日，原、被告签署一份《工作联系单》，确定消防图纸设计费10万元已付清，质保金为77500元，应当现金或转账支付的工程款为93万元，以房屋抵顶的工程款为62万元，以现金或转账支付的工程款扣除质保金和已付工程款56万元后，尚余现金工程款292500元。案涉工程已交付给被告实际使用。2017年11月17日，原、被告签订一份《顶房协议》，约定被告以位于银川市××区房屋作价668468元抵顶原告的案涉工程款。原、被告均认可被告于2018年2月将宁夏回族自治区××县房屋以384115元的价格给原告抵顶案涉工程款。因被告未将上述龙马阳光城房屋交付给原告且未办理产权登记，原告认为双方的该以房抵债协议未履行，故原告诉至法院。 一审法院认为，原、被告签订的《银川银座酒店消防改造工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，原审法院予以确认。虽然原、被告均未向原审法院提交竣工验收的证据，但案涉工程已实际交付给被告使用，且根据原、被告于2017年6月2日签署的《工作联系单》，可以确定消防图纸设计费10万元已付清，以及双方当事人对已付工程款和剩余工程款进行结算的事实，故原审法院确定案涉工程已如期竣工验收，且至原告提起诉讼时质保期已届满。根据双方合同约定的工程价款，扣除被告已支付的工程款，被告尚有99万元的工程款未予支付。双方当事人自认以中拓世纪城蓝宝台11-1-701室房屋抵顶工程款384115元，故被告还应向原告支付工程款605885元。被告未履行该付款义务，应承担相应的违约责任。因双方未约定逾期付款违约责任的计算方式和标准，原审法院参照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率4．25％，确定被告向原告支付工程款528385元（605885元-77500元）自2017年11月17日至质保期届满后二周即2019年8月3日止的逾期付款利息38391元（528385元×4．25％÷365天×624天），并支付工程款605885元自2019年8月4日至款项实际付清之日止的逾期付款利息。对被告提出案涉龙马阳光城房屋已抵顶部分工程款的抗辩理由，虽然原、被告签订了《顶房协议》，且原告给被告出具了抵顶房屋的收据，但被告未提供该房屋已交付给原告且原告已取得房屋产权的证据，故被告的该项抗辩理由原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：被告银川市兴庆区银座文华酒店于判决生效之日起五日内向原告宁夏天府消防工程设备有限公司支付工程款605885元，逾期付款利息38391元，并按年利率4．25％支付上述工程款自2019年8月4日至款项实际付清之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11224元，减半收取计5612元，由原告宁夏天府消防工程设备有限公司负担480元，被告银川市兴庆区银座文华酒店负担5132元。 二审期间，上诉人提交证据一：（2019）宁银国安证字第22925号《公证书》，证明目的：证明被上诉人承包的上诉人经营场所的消防工程存在众多问题，导致案涉工程未经消防部门验收合格，被上诉人未按合同履行义务的事实。证据二：《银座文华酒店消防系统改造工程施工合同》、《授权委托书》、3《收据》，证明目的：1、证明上诉人在多次要求被上诉人就案涉消防工程整改无果的情况下，为保障酒店的正常运营，与第三方宁夏君安智能科技有限公司重新签订《施工合同》，由宁夏君安智能科技有限公司承包案涉消防工程合同进行改造至消防部门验收合格的事实；2、证明上诉人为保证与第三人签订的《施工合同》如期履行，先期已向第三人支付案涉工程款200000元整的事实。 被上诉人对上述证据一的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。该组证据载明的取证时间是2019.12.9，与被上诉人向上诉人提交消防工程的时间已经过了2年多，另公证书的内容均为上诉人的技术员奚永宏所述图纸中应当是什么，而现场没有见相关设备，两份公证书均为这样的描述，不能反映被上诉人交付时的具体情况。公证书的内容与双方于2017.6.2签订的工作联系单（结算单）所载明的内容矛盾，工作联系单中的内容是施工及全部完毕，双方对工程款已付款项及未付款项进行结算。对证据二的三性及证明目的均不认可。合同本身存在相互矛盾，开工日期与签订日期不符，上诉人的涉案工程本身是由于其自己加建第七层、4楼裙楼部分，其是否委托他人对加建部分进行施工与本案无关。两份收据及委托书本身载明的内容是相互矛盾的，没有正式的工程款发票，仅为两张收据无法达到上诉人的证明目的。 被上诉人未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人文华酒店所提的涉案工程至今未经消防验收，应承担违约责任的意见，被上诉人提交《工作联系单》和宁夏回族自治区银川市兴庆区法院（2018）宁0104民初10375号民事判决等证据，可以认定2017年6月2日对案涉工程进行了结算，后案涉工程已实际交付使用，一审法院案涉工程如期竣工验收并无不妥。 上诉人所提的被上诉人于2017年11月17日顶房协议《收据》，后续房屋相关手续应被上诉人自行负责，后又提出该抵房协议系附条件履行，附条件尚未成就不应履行的理由，上诉人应履行抵顶协议并将抵顶房屋登记至被上诉人名下，截止二审期间，上诉人并未将所顶账房屋办理到被上诉人名下，一审法院处理并无不当。 综上所述，上诉人文华酒店上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11224元，由上诉人银川市兴庆区银座文华酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月二十九日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。