大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0292民初469号原告：东冶工程技术有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭爱贤街**317-318，统一社会信用代码：91210231604873160M。法定代表人：李晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹孝英，辽宁安融律师事务所律师，执业证号：12102201411762587。被告：大连泓源建设有限公司，，住所地辽宁省大连市沙河口区富民路**统一社会信用代码：912102007644045901。法定代表人：朱义鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文仑，辽宁志方联合律师事务所律师，执业证号：12102199810266454。被告：大连名成广隆建设集团有限公司，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区山东路**社会信用代码：912102007560551403。法定代表人：王孝爱，该公司董事长。被告：大连西中岛石化工业园区发展有限公司，住所地辽，住所地辽宁省大连长兴岛经济区新港大厦信用代码：912102445820350850。法定代表人：高延武，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜天岳，辽宁槐城律师事务所律师，执业证号：12102201610513208。委托诉讼代理人：颜世鹏，辽宁槐城律师事务所律师，执业证号：12102201110870322。原告东冶工程技术有限公司（以下简称东冶公司）与被告大连泓源建设有限公司（以下简称泓源建设）、大连名成广隆建设集团有限公司（以下简称名成建设）、大连西中岛石化工业园区发展有限公司（以下简称西中岛石化）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人尹孝英，被告泓源建设的委托诉讼代理人王文仑，被告西中岛石化的委托诉讼代理人姜天岳到庭参加诉讼。被告名成建设经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告东冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告泓源建设、被告名成建设共同支付工程款3371183.86元及利息2000元（暂定数额，最终按银行同期贷款利率计算，从2015年12月2日起算，计算至实际付款日止）；2.请求法院判令泓源建设、被告名成建设共同承担违约金2427252.38元；3.被告西中岛石化在欠款范围内对上述请求承担连带付款责任；4.判令被告泓源建设、被告名成建设承担本案的诉讼费用和其他相关费用。事实和理由：原告于2013年9月11日与被告泓源建设签订了关于“西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程”的“钢结构及彩板加工制作合同”、“钢结构及彩板安装分包合同”，后又增加马道、天窗骨架内容，大连名成广隆在价格确认单上确认马道、天窗骨架的综合单价是8000元，并在备注中说明“除综合单价及预付款外全部按2013年9月11日西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程钢结构及彩板安装工程分包合同执行”。原告按照合同及双方的约定施工完毕，被告仅支付了15554276元，剩余工程款被告至今不予支付。原告与被告多次商谈还款事宜，被告均拒不支付。现原告请求法院判令被告支付拖欠的工程款，承担利息及违约金，并承担本案的诉讼费用和其他相关费用。为了保护自己的合法权益不受侵犯，向贵院提起诉讼，请求依法裁判。被告泓源建设辩称，不同意原告的诉讼请求。1.建设工程施工过程中可能会存在增加、减少工程量的情形，所以工程完工后需要双方进行最终结算，案涉工程的建设方及本案被告西中岛石化至今未与被告泓源建设进行总结算，被告泓源建设也至今没有和原告完成竣工结算，故案涉工程的总造价并不确定。原告单方主张的欠付工程款金额没有事实和法律依据。2.根据原告与被告泓源建设签订的安装合同和制作合同第8条约定，案涉工程款按建设方的支付比例同进度同比例支付，工程全部完工支付至80%，结算完成后支付至工程总造价的95%，截止今日，建设方支付给被告泓源建设的工程比例为工程总造价的82.22%，按原告当庭主张的实际造价被告泓源建设向原告的付款比例也已经达到了82.19%，与建设方支付给被告泓源建设的工程款比例一致，因此被告泓源建设已经完全按照合同的约定履行了同进度同比例支付工程款的合同义务。3.基于建设方与被告泓源建设至今未进行竣工结算，未支付结算款，以及原告与被告泓源建设至今未完成结算的事实，案涉工程的造价并不确定，被告泓源建设还需支付的金额不确定，且建设方在付款至82.22%之后再未付款，被告泓源建设不存在未履行同进度同比例支付工程款的情形，所以，本案即使存在剩余工程款其付款节点并未成就，原告要求支付剩余工程款没有事实、法律和合同依据。4.基于以上理由，本案剩余工程款未达到付款节点和同进度同比例的付款前提条件，被告泓源建设不存在逾期付款的情形，故原告有关利息、违约金的诉讼请求没有事实和法律依据。请法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告名成建设未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。被告西中岛石化辩称，原、被告双方并未签署相关合同，不能突破合同相对性，原告不属于建设工程司法解释中规定的实际施工人。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人当庭进行了质证。原告针对请求提供证据：1.单位名称变更单，以证明合同签订时原告名称为大连东冶建设工程有限公司，现更名为东冶工程技术有限公司，东冶工程技术有限公司有诉讼主体资格；2.钢结构及彩板加工制作合同、钢结构及彩板安装分包合同，以证明原与被告泓源建设于2013年9月11日签订了钢结构及彩板加工制作合同、钢结构及彩板按分包合同，合同额分别是12674371.29元、5744368.57元，两份合同合计18418739.86元。合同第八条约定工程全部完工支付已完工程80%，结算完毕支付总造价的95%，预留5%质保金，质保金在满一年后七日内无息支付。在合同第十一条第3款约定“被告原因不能按时支付程款，每拖延一天，承担合同总价款0.5%的违约金；合同第十三条约定甲方现场的项目经理是潘国庆；3.价格确认单（合同外增加工程量），以证明被告名成建设2014年9月15日出具的马道、天窗骨架的“价格确认单”，确认马道、天窗骨架单价8000元/吨，并约定“除综合单价及预付款外，其他条款按2013年9月11日钢结构及彩板安装工程包合同执行”，据此说明被告名成建设也认可2013年9月11日原告与被告泓源建设建设签订的合同，也就是说被告名成建设与被告泓源建设均是合同中的发包方；5.会议纪要，以证明2014年11月18日建设方、施工方、监理开会，会上说明原告施工的工程基已经全部施工完毕，包括马道、天窗部分。交工资料齐全。2014年11月24日被告泓源建设的工程负责人潘国庆签字、监理单位盖章、监理刘钢签字，说明案涉工程通过施工单位、建设单位、监理单位三方验收，提出的问题已整改完毕，资料齐全，要求原告在2014年11月26日全部撤场。说明质保期应在2015年11月24日到期，也就是说质保期与工程款最迟应该在2015年12月1日之前支付。利息也应该从该日起算；6.进帐单11张、原告支付宋芝云7万元的付款单1张、备忘录2页，以证明被告共计支付了15554276元，其中被告名成建设支付了250万首笔款，被告名成建设以债权转让的方式以房抵工程款2054276元，宋芝云支付了393万元（扣除原告支付给宋芝云的7万元，剩余707万元由被告泓源建设支付。被告泓源建设及被告名成建设尚欠原告3371183.86元（合同额18418739.86元+增加量506720元-已付款15554276元）工程款未予以支付；7.大连市甘井子区民事调解书4份，以证明原告在被告欠款期间，向案外人借款340万，年利息24%，也就是说因被告不及时支付工程款导致原告利息损失超过原告主张的违约金2427252.38元的数额。而合同中约定违约金为每拖延一天，承担合同总价的0.5%的违约金，以该违约金的约定方式计算，暂算至2019年6月1日，违约金应该是21525008.90元（3371183.86元×0.5%×1277天），该数额远远超过2427252.38元。按照欠款3371183.86元的年息24%计算，暂算至2019年6月1日，数额是2831794.44元，也超过原告损失2427252.38元。因此原告要求被告以原告实际损失2427252.38元承担违约金，法院应予以支持；8.司法鉴定意见书原件，以证明对案涉工程增加的工程量为63.485吨，以原告的主张为准；9.鉴定费发票，以证明鉴定费花销8000元。被告泓源建设提供如下证据：1.建设工程施工合同、建设方付款明细表，以证明总承包合同造价为55108437.50元，付款条款为进度款75%，工程竣工验收合格、结算后付至95%，付款约定具体、明确。建设方已付款金额为4531万元。建设方已付款比例为82.22%；2.西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程设计施工总承包-施工阶段钢结构及彩板加工制作合同、付款明细（同原告计算金额），以证明制作合同及安装合同造价为18418739.86元；付款条件为：进度款同建设方支付比例同进度同比例支付，约定具体明确；被告泓源建设已付款15554276元，被告泓源建设已付款比例为82.19%，达到了同进度同比例的合同约定；3.哈工大设计院钢结构回复意见，以证明原、被告签订合同时，钢结构部分包括檩条及檩托板的图正在设计中，案涉工程施工图尚未设计完成，合同所附清单为模拟工程清单；4.2014年3月3日、2014年3月4日、2014年3月10日、2014年3月18日、2014年4月1日、2014年4月4日、2014年5月23日、2014年5月29日工作联系单，2014年5月26日专题会议纪要，2014年7月20日工作联系单，2014年9月30日工作联系单，以证明2014年3月3日，原告向被告催要加工安装必须的正规图及缺少的图纸，说明2014年3月3日时间点，案涉工程尚无正规图纸、已有图纸并不齐全；2014年3月4日、2014年3月10日、2014年3月18日被告就图纸问题、钢结构部分存在的有关设计问题、图纸不全问题、向建设方发函；2014年4月1日，被告就图纸缺少及图纸矛盾问题向建设方发函；2014年4月4日，现场负责人有“于炳辉”变更为“刘绍山”；2014年5月23日，原告向被告发函，就其施工部分的檩条材质、防腐要求等与工程量清单不符部分要求出具技术通知单；2014年5月29日，钢结构设计单位针对2014年5月12日发出的工作联系单中所涉及的设计问题给予回复，对钢结构工程中的檩条材质、表面防腐处理等做出设计变更；2014年5月26日，设计院、建设方、监理、被告召开专题会议并形成纪要，确定屋面板、出墙板规格、材质、涉及补充节点大样图、钢桁架面漆取消、檩条材质由Q235变更为Q345，钢结构施工图纸审查建设单位应尽快进行等事项；2014年7月20日，被告就图纸问题向建设单位发函；2014年9月30日，原告向被告发函，提出部分图纸细化问题未解决（未提供图纸）以及主桁架十字撑变更（施工变更）施工需被告协调；5.2014年11月5日说明，以证明案涉工程存在材料需要返还情形，需返还材料已被原告拉走，原告同意做折价处理。此费用需要在最终结算时考虑，因此，结算是案涉工程必经程序；6.2015年2月4日工程量结算流程单，以证明原被告进入工程结算流程，此时工程并未经竣工验收，是否合格并不确定，原告有应返还材料未返还，原告承包范围内的基座半球腹杆没有安装完成（有未完工的工程量），有施工用电需要在结算时扣减，此流程单中，单价、合价、总合计等与工程款相关的部分均空白，需要双方决算人员根据现场实测后才能定案。原告提供证据1至3、5、6、8、9，被告泓源建设对真实性无异议，与本案有关联性予以采信，原告提供证据4，与鉴定使用图纸一致，本院经过审查予以采信。原告提供证据7，被告泓源建设称与本案无关联性，本院经过审查认为与本案无关联性，不予采信。被告泓源建设提供的证据1，原告称系复印件不予质证，被告西中岛石化称真实性无异议，因该份合同系被告泓源建设与被告西中岛石化所签订，故本院予以采信。被告泓源建设提供的证据2，原告对真实性无异议，与本案有关联性，予以采信。被告泓源建设提供证据3至6，原告称不足以证明工程量变更，本院经过审查认为确实不足以证明工程量变更，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月11日，泓源建设（甲方）与大连东冶建设工程有限公司（乙方）签订钢结构及彩板加工制作合同一份，约定工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程（钢结构及彩板加工制作工程），承包内容为图示所有钢结构及彩板加工制作工程，承包方式与工程价款详见工程量清单计价（后附表），合同总价12674371.29元。结算方式约：1.定模拟工程量，工程量结算方式按08清单计价规则执行；2.施工方案、联系单、变更单、签证单等资料必须经建设方确认。付款方式约定：1.工程款支付，预付175万元，每月进度款同建设方支付比例同进度同比例（预付款按比例抵扣），工程全部完工支付已完工程80%，结算完成支付工程总造价95%，预留5%质保金。质保金在质保期满一年后七日内无息支付，保修期为设计文件规定的合理使用年限。甲方现场项目经理潘国庆，乙方派于炳辉为本工程负责人，负责与工程相关的一切事务（包括结算、文件签收等），其签字有效。同日，泓源建设（甲方）与大连东冶建设工程有限公司（乙方）又签订一份钢结构及彩板安装工程分包合同，约定工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程（钢结构及彩板安装工程），承包内容为图示所有钢结构及彩板加工制作工程，承包方式与工程价款详见工程量清单计价（后附表），合同总价5744368.57元。结算方式约：1.定模拟工程量，工程量结算方式按08清单计价规则执行；2.施工方案、联系单、变更单、签证单等资料必须经建设方确认。付款方式约定：1.工程款支付，预付75万元，每月进度款同建设方支付比例同进度同比例（预付款按比例抵扣），工程全部完工支付已完工程80%，结算完成支付工程总造价95%，预留5%质保金。质保金在质保期满一年后七日内无息支付，保修期为设计文件规定的合理使用年限。甲方现场项目经理潘国庆，乙方派于炳辉为本工程负责人，负责与工程相关的一切事务（包裹结算、文件签收等），其签字有效。该合同后附分部分项工程量清单计价表一份，分为钢桁架等9个项目，同时包含工程数量、综合单价、合价等分项，合计5744368.57元。2013年11月13日，西中岛石化（发包人）与泓源建设（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程设计施工总承包-施工阶段，合同价款约定为固定价格合同，合同价款为55108437.50元，工程款支付，每月20日按工程进度的75%支付进度款，工程验收合格、结算后，根据乙方申请及相关税费凭证，甲方支付至95%，留5%保证金，保修期满后付清（无息）。2014年9月15日，被告名成建设出具一份价格确认但，工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程（天窗骨架、马道），综合单价为8000元/吨，其他约定除综合单价及预付款外全部按西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程钢结构及彩板安装工程分包合同执行（合同日期2013年9月11日）。被告西中岛石化尚未与被告泓源建设就案涉工程进行竣工结算。2014年11月18日，各方召开会议，内容为关于钢结构主体分部工程预验收，形成会议纪要一份，主要内容为，会前，与会各方当事人共同现场检查了钢结构主体工程实体质量。桁架、索、马道、天窗架安装完成，除15轴山墙檩条正在安装外，其余檩条安装完成，其中1轴山墙檩条、1-7轴屋面檩条安装校对完成。实体检查存在7轴/J轴上方、马道下方部分檩条下挠超差等问题，并提出整改意见。会后甲方、监理检查了钢结构工程交工资料，基本齐全，探伤报告委托单位需整改。会议纪要还对后续工程计划及要求做了明确说明。施工单位潘国庆签字，监理单位刘刚签字。2014年11月26日，潘国庆在会议纪要上手写说明：东冶方在西中岛项目钢结构安装已结束，于2014年11月26日全部车场。甲、乙、丙三方共同验收时所提出问题，已基本整改完毕，如果后期彩板安装时出现任何问题，因钢结构安装原因，无法正常打板，东冶方应第一时间来维修。东冶方应在整改交验时达到验收标准，现资料已上交齐全，现场同意撤离。被告泓源建设共向原告支付工程款15554276元。本案在审理过程中，依原告申请，本院依法委托大连建工工程造价咨询有限公司对增加马道、天窗工程量进行司法鉴定，该鉴定机构出具大建工鉴字[2020]第16号司法鉴定意见书，鉴定结论为工程量为63.485吨。本院认为，本案争议焦点为：1.合同内工程价款是否为固定总价；2.原告是否有权利主张剩余部分工程款；3.被告西中岛石化是否应当承当连带责任。原告与被告泓源建设共签订两份合同，一份为钢结构及彩板加工制作合同（以下简称制作合同），一份为钢结构及彩板安装分包合同（以下简称安装合同）。两份合同中均约定工程价款详见工程量清单（后附表），两份合同均约定总价。被告泓源建设提供证据不足以证明合同内存在工程量的变更，故本院认定两份合同总价款为被告欠原告的工程款。合同外工程量已经过司法鉴定，工程量为63.485吨，原告主张63.34吨，本院予以确认，单价为8000元/吨，合同外工程款合计506720元。被告泓源建设应支付原告的工程款为18925459.86元，已经支付15554276，尚应支付原告3371183.86元。关于利息，因双方至今未结算，合同未约定利息，故本院不予支持。关于违约金，因双方至今未结算，违约金应按原告起诉时起算，原告主张过高，应调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于焦点2，两份合同中均约定每月进度款同建设方支付比例同进度同比例。工程全部完工支付已完工程80%，结算完成支付工程总造价的95%，合同约定进度款是同建设方支付同比例同进度，现在工程已经完工，原告主张剩余工程款并无不当，应予以支持。关于焦点3，被告西中岛石化与被告泓源建设之间未结算，工程款数额无法确定，拖欠工程款数额亦无法确定，因此原告的该项请求无法予以支持。原告主张被告名成建设承担共同支付责任，无事实和法律依据，本院本院支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告大连泓源建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告东冶工程技术有限公司工程款3371183.86元及违约金（以3371183.86元为基数，自2019年7月2日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至付清之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告东冶工程技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52404元，被告大连泓源建设有限公司负担34914元，原告东冶工程技术有限公司负担17490元，鉴定费8000元，由被告大连泓源建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王叶辉人民陪审员  刘家奇人民陪审员  王 悦二〇二〇年六月十七日书 记 员  静 蕊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。