山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1182民初2205号 原告：汾阳市凌峰经济发展有限公司，住所地山西省汾阳市英雄南路**。 法定代表人：田祥宁，经理。 委托诉讼代理人：李润峰，汾阳市凌峰经济发展有限公司法务人员。 被告：任砚槟，山西省汾阳市居民。 委托诉讼代理人：靳尔兰，山西博源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王焰彪，山西博源律师事务所律师。 原告汾阳市凌峰经济发展有限公司（以下简称凌峰公司）与被告任砚槟确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年12月17日立案后依法适用简易程序审理，后因疫情影响裁定转为普通程序审理。本案公开开庭进行审理，原告法定代表人田祥宁及委托诉讼代理人李润峰，被告委托诉讼代理人靳尔兰、王焰彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告凌峰公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认在原告凌峰公司与被告任砚槟的配偶赵锋之间，不存在劳动关系。事实和理由：被告配偶赵锋是山西汾阳恒鑫茶叶副食果品有限公司（以下简称恒鑫副食公司）的单位职工，双方签订有劳动合同，恒鑫副食公司为赵锋长期缴纳养老保险，且按月发放工资。2005年，原告凌峰公司会计离职，因赵锋在恒鑫副食公司工作清闲，又有财务知识，经人介绍为原告提供财会服务，主要是按规定建立公司账务，向相关部门报备财务手续。原告对赵锋不进行工作纪律、作息要求，平时也不对赵锋进行考勤，也不为其发放工资，劳务报酬每年视其财务业务情况、公司经营情况，一般在年底一次性支付。2019年3月21日下午6点，原告单位已经下班，到晚上7点多原告单位负责人接到他人电话，说赵锋可能在三楼到四楼之间的厕所内，怕情况不好。原告单位负责人接电话后，立即返回单位，与在场人员撞开厕所门，发现赵锋仰面躺在地上，就立即拨打120并通知家属，120到场后大夫说赵锋已无生命迹象，于是又立即向110报警。事发后被告任砚槟向汾阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称汾阳劳动仲裁委）申请确认赵锋与原告存在劳动关系。汾阳劳动仲裁委下达汾劳人仲裁字第13号仲裁裁决书，裁决确认存在劳动关系，并于2019年12月4日送达原告。原告认为赵锋与其不存在劳动关系，双方形成的是劳务关系，是恒鑫副食公司与赵锋存在劳动关系，汾阳劳动仲裁委的裁决认定赵锋与原告凌峰公司存在劳动关系是错误的。 被告任砚槟辩称，答辩人配偶赵锋与被答辩人凌峰公司之间存在事实劳动关系，应依法确认双方间存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对劳动关系的认定应从三方面予以考证：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。赵锋生前是具备完全民事行为能力的公民，凌峰公司是经工商行政管理部门注册登记的合法经营企业，双方均符合法律、法规规定的构成劳动关系的主体资格。赵锋于2002年12月失业后，从2005年开始到凌峰公司上班，直至2019年3月21日下午6时许在凌峰公司上班时因突发疾病去世，工作期间长达14年之久。赵锋每天按时上下班，有时候还要按照凌峰公司安排加班加点，甚至下班后、双休日、节假日须得等待安装工人将货款交回，赵锋将这些货款放入保险柜或者存入银行才能下班。凌峰公司每年为赵锋发12000元的工资报酬，并根据企业经营状况每年发放奖金10000元或20000元，而最多是2018年底，发了30000元，正如被答辩人说的报酬每年视其财务业务情况、公司经营情况，一般在年底一次性支付。因此，赵锋在被答辩人处服从其劳动管理，所从事的劳动是有酬劳动，并属其业务重要组成部分，完全符合上述认定劳动关系存在的三个构成要件，应依法认定赵锋与凌峰公司之间存在事实劳动关系。赵锋与恒鑫副食公司已经解除劳动合同，只是为续缴社保资金才沿用劳动合同，实际赵锋并不在岗，恒鑫副食公司为赵锋发放的是生活补助，而并非工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位……；赵锋与恒鑫副食公司存在劳动关系，赵锋与被答辩人凌峰公司间存在劳动关系，符合法律保护双重劳动关系的立法思想，理应依法维护。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷宗佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告凌峰公司在企业改制前属汾阳市供销社管理，现时汾阳市供销社系原告凌峰公司股东之一。被告任砚槟与妻子赵锋（1971年10月5日生）于1996年8月5日登记结婚。赵锋系恒鑫副食公司职工，2002年12月3日恒鑫副食公司书面确认因企业改制，于2002年12月底解除与赵锋的劳动合同，赵锋于2005年12月领取了再就业优惠许可证。恒鑫副食公司长期处于停业状态，现已被吊销企业营业执照，但尚未注销。2003年以后赵锋与恒鑫副食公司逐年签订一年期劳动合同，合同上无明确的工作内容，赵锋据此缴纳其社会养老保险，直至2018年年底。赵锋是2005年时经由汾阳市供销社负责人介绍，到原告凌峰公司从事财会方面业务的，开始主要工作内容是出纳，后来是会计，报酬则由原告凌峰公司视其每年财务业务情况、公司经营状况，在年底一次性支付。原告凌峰公司与赵锋之间，无论劳务合同，还是劳动合同，直到赵锋去世双方都没有签订过书面合同加以明确。赵锋于凌峰公司从业期间，凌峰公司没有其他工作人员从事与赵锋相同的工作或业务。赵锋从事会计工作需要会计从业资格证，并需要加盖有汾阳市会计管理局会计人员继续教育专用章的证书作依据，工作单位一栏赵锋填写为凌峰公司。2018年9月21日汾阳市总工会批复同意赵锋为凌峰公司的工会主席。2019年3月21日的下午6点多，赵锋意外猝死于凌峰公司大楼的三、四楼之间女厕所内，之后被告任砚槟提出工伤认定要求，请求按工伤标准赔偿，原告凌峰公司不予确认工伤，由此引发劳动争议，任砚槟向汾阳劳动仲裁委申请确认劳动关系，恒鑫副食公司作为第三人参加了该劳动仲裁。汾阳劳动仲裁委于2019年12月2日作出汾劳人仲裁字﹝2019﹞第13号仲裁裁决书，认定赵锋与凌峰公司形成事实劳动关系，凌峰公司不服提起本案诉讼。 本院认为，原告凌峰公司主张被告任砚槟配偶赵锋与其不存在劳动关系，而与恒鑫副食公司存在劳动关系，赵锋与凌峰公司只存在劳务合同关系；被告任砚槟主张其配偶赵锋与原告凌峰公司以及恒鑫副食公司均存在劳动关系，即赵锋与这两个公司存在双重劳动关系；因此，本案原、被告对于赵锋与恒鑫副食公司存在劳动关系没有争议，并且恒鑫副食公司与本案无利害关系，不属于本案第三人，本案争议焦点是：在赵锋与恒鑫副食公司存在劳动关系的情况下，赵锋与原告凌峰公司之间是否还能存在劳动关系，赵锋为原告凌峰公司提供财会服务是否属于提供劳务的范畴。 首先，原告凌峰公司与赵锋间应不存在劳务合同关系。订立劳务合同的双方是平等民事主体，两者之间不存在任何依存性，合同双方的纠纷主要受合同法调整，且从财务核算角度看，劳务报酬一般通过生产成本、管理费用、销售费用等科目核算，纳税人支付劳务报酬需要取得相应劳务发票，并按规定代扣代缴劳务报酬类的个人所得税，其计税方式则完全不同于工资薪金类。原告凌峰公司作为企业法人，支付劳务报酬应当遵守税法规定，只要提供相应的劳务发票即可佐证其与赵锋间是劳务合同关系，但无论在劳动仲裁程序，还是在本案民事诉讼程序中，原告凌峰公司从没有提供有关劳务报酬支付的证据或者劳务发票。凌峰公司法定代表人在法庭上当庭明确不能提供支付赵锋报酬的证据，而且与赵锋从未谈过劳务合同的事，并指出赵锋是主管单位委派来的。综上所述，原告凌峰公司与赵锋既没有订立劳务合同的一致意思表示，也没有体现双方属于劳务合同关系的财务凭证，故双方之间不存在劳务合同关系。 其次，原告凌峰公司将出纳或会计业务交于赵锋完成，而赵锋本人也愿意完成该项业务，并自愿接受原告凌峰公司在年终一次性支付的报酬，这是一个赵锋与凌峰公司双方均无争议的事实，这一事实的存在成为被告任砚槟主张赵锋与凌峰公司存在事实劳动关系和相关权利的事实依据。赵锋与恒鑫副食公司存在劳动合同关系，并且从恒鑫副食公司领取基本工资，但恒鑫副食公司与凌峰公司没有有关赵锋的劳务派遣协议，三方不受劳务派遣法律规定的约束。赵锋为凌峰公司提供的财会服务，无法以小时计酬，不能形成非全日制用工合同。从情理角度看，凌峰公司主张赵锋是由主管单位委派来的，由此可能在凌峰公司与恒鑫副食公司之间对赵锋形成“借用”关系，此种借用关系导致在赵锋与凌峰公司间不签订劳动合同，也能实现赵锋退休后可以领取到退休金，并且有恒鑫副食公司为赵锋发放基本工资，直接减少了凌峰公司薪酬及保险费支出等，这是导致上述无争议事实发生的内在原因。假如本案属于企业间借用员工的情形，被告主张按劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》考证劳动关系是否存在便失去了参考意义，赵锋与原告凌峰公司应未建立劳动关系。 再次，劳动法和劳动合同法对企业间人员借用和借调未做出禁止性规定，在借用单位、出借单位和借用人员之间以劳务合同等明确职工工资、保险、福利、休假等有关待遇。虽然原告凌峰公司主张与赵锋是劳务关系，但没有提供凌峰公司与恒鑫副食公司关于赵锋的劳务合同或借用合同，赵锋的工资、保险、福利、休假等有关待遇一直未能加以明确，赵锋合法的劳动权利没有得到依法保障。 最后，作为“出借”单位的恒鑫副食公司已被吊销企业营业执照，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项之规定，赵锋与恒鑫副食公司的劳动合同依法终止，作为实际用人单位原告凌峰公司应当与赵锋签订劳动合同。原劳动部发[1995]309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第10条指出：根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。因此原告凌峰公司选举赵锋为工会主席，汾阳市总工会也批复同意，凌峰公司应当与赵锋签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条规定了用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律责任，并明确用人单位书面通知劳动者签订劳动合同的义务：“经用人单位书面通知后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”；原告凌峰公司没有证据证明其书面通知过赵锋而赵锋不愿与凌峰公司签订劳动合同。 综合上述，赵锋一直在原告凌峰公司从事财会业务，从赵锋与恒鑫副食公司劳动合同终止起，“借用”便失去了存在的条件，赵锋不再是被原告凌峰公司长期借用的人员，而转变为凌峰公司的劳动者；法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，对于原告凌峰公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下： 一、确认原告汾阳市凌峰经济发展有限公司与被告任砚槟之妻赵锋之间存在事实劳动关系； 二、驳回原告汾阳市凌峰经济发展有限公司诉讼请求。 案件受理费10元，由原告汾阳市凌峰经济发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审 判 长  蔚建中 人民陪审员  温一平 人民陪审员  高媛霞 二〇二〇年六月八日 书 记 员  刘思佳