江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1283民初75号 原告：吴骏，男，1963年11月20日生，汉族，住靖江市。 委托诉讼代理人：申明，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。 被告：泰兴市东盛电子器材厂，住所地泰兴市分界镇工业园区繁荣路**。 法定代表人：刁建波，总经理。 委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。 原告吴骏与被告泰兴市东盛电子器材厂（以下简称东盛电子厂）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴骏及其委托诉讼代理人申明、被告东盛电子厂的委托诉讼代理人谭小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴骏向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告经济赔偿金90620元；2、赔偿被告失业保险金36600元。案件审理中原告撤回了要求被告赔偿失业保险金36600元的诉讼请求。事实与理由：2008年9月7日原告与被告签订一份招聘协议后，原告一直在被告处主要从事销售和研发工作。2018年11月原告去被告处索要工资时，才得知被告于2018年初就停缴原告的社保，并停发了原告2017年至2018年两年的工资。后原告与被告就拖欠劳动报酬产生矛盾，原告也向相关部门主张维权，在劳动监察大队审查过程中，原告被得知“被告于2017年就已经和原告解除了劳动合同”。原告认为被告无故解除与原告的劳动关系，停发原告工资的行为，严重违反了劳动合同法的规定，同时被告在与原告解除劳动合同后既没有通知原告，也没有依法帮原告办理失业保险，致使原告至今无法领取失业保险金。 被告东盛电子厂辩称，原告诉被告给付劳动报酬已经多次向仲裁委及法院主张，其均在申请书及诉状中陈述其自2016年3月受被告委派去东盛电子科技有限公司上班，但并未提供证据证明从该表述中可以看出2016年3月原告就不在被告处上班，而且从2017年2月至2018年11月其也没有向被告主张过所谓工资，所以原被告事实上于2016年3月已经解除劳动关系，这是原告自动离职的结果，现原告主张赔偿金90620元及赔偿失业保险金没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。 经审理查明，2008年9月7日，被告东盛电子厂时任负责人王绍富与原告吴骏订立招聘协议，东盛电子厂聘用吴骏担任经营厂长，工资、福利、保险享受副厂级待遇。 淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3600号民事判决书中第2页载明，案外人淮安市鑫茂脱模剂有限公司辩称2014年初东盛电子厂派出王绍富、吴骏与案外人公司达成合作意向，双方2014年2月15日起便开始了实质化运作,走访了大量客户。2014年6月签订了合作协议,在条件已经具备情况下,双方于2016年3月共同成立了东盛科技公司,东盛科技公司章程明确了东盛电子厂代表王绍富担任东盛科技公司董事长,案外人公司代表李忠担任监事会主席,明确东盛电子厂协助东盛科技公司产品立项及解决生产经营资金3000万元,并负责厂房前期改造费用。2016年4月6日,案外人公司依约将生产设备搬至东盛科技公司所在地安装调试,由总经理吴骏负责生产经营,但因东盛电子厂的违约行为,导致东盛科技公司未能通过立项批准。 2016年3月21日，王绍富、吴骏、葛铁威、李忠订立“泰兴市东盛电子科技有限公司章程”（未在工商部门备案），约定公司注册资金3000万元，明确公司宗旨为从事环保型脱模剂生产经营，王绍富担任董事长、吴骏担任执行董事总经理。东盛科技公司章程第八条规定王绍富认缴出资26万元占比26%、吴骏认缴出资25万元占比25%、葛铁威认缴出资25万元占比25%、李忠认缴出资24万元占比24%；第二十条规定：“公司决定采用泰兴东盛电子器材厂资质进行生产经营和销售”；第二十一条规定：“泰兴市东盛电子器材厂协助公司产品立项及帮助解决生产经营所需资金叁仟万元。并负责承担厂房前期改造费用”、第二十六条规定：“公司分配当年利润时，上交东盛电子销售额的5%的管理费，其余的当年利润分配由董事会决定”。 2016年3月23日，泰兴市东盛电子科技有限公司（本判决书中简称东盛科技公司）进行工商登记，明确公司法定代表人为吴骏，公司注册资本为3000万元，吴骏认缴出资750万元占比25%、王绍富认缴出资750万元占比25%、葛铁威认缴出资750万元占比25%、李忠认缴出资720万元占比25%、泰兴市东盛电子器材厂认缴出资30万元占比1%。 2016年11月28日东盛科技公司修订公司章程，增加股东尹根军。 吴骏提供的东盛科技公司股东会会议记录记载，2017年10月21日东盛科技公司召开股东会议，参会人员为王绍富、吴骏、李忠、尹根军，内容为：“1、关于公司成立后运转情况：目前债权债务差旅费添支227000元、工资712000元，实亏一百万元”、“尹总：同意投入一百万元用于市场攻克及材料采购专款专用”，“王总：目前公司资金困难，因市场发生变化，军方改制，总厂生产不紧气，在此作出检讨，后续尹总介入变更股权，投入资金，取消（上缴）东盛电子器材管理费用，保留王总原始股份，因东盛电子器材法人发生变化，个人退居二线，不当家不作主，企业也不紧气，后续投资款不能作出保障，见意商讨作出下步计划”，王总：“淄博合同签订后，以事实说话见合同后东盛电子器材(再)投入壹百万作生产周转，以东盛电子器材为主……”。 东盛科技公司成立后，吴骏实际注资25万元，同时吴骏陈述：“王绍富委派其到东盛科技公司”、“王绍富设想东盛电子向集团化发展，所以成立了三个部门。一个是我方刚才提供的东盛通讯器材有限公司，一个是东盛电子科技有限公司，还有一个就是东盛电子器材厂（负责军用产品）”。“因为政策原因在泰兴无法立项，后来我们跟淮安合作方协商，在淮安进行生产，泰兴销售。所以被告说2017年、2018年没有看到我，我当时在淮安建厂房、设备调试、产品试样。在淮安还是用的东盛电子科技公司的名义进行销售”、“我一直在淮安待到2019年春节，春节后我就没有去。因为电子器材厂在和淮安公司打官司”。 另查明，2017年2月10日东盛电子厂法定代表人由王绍富变更为刁建波。 东盛电子厂于2017年1月开始停发吴骏工资。吴骏的工资表显示，东盛电子厂于2015年6月23日发放其2015年1月-5月工资25186.08元、2015年12月30日发放2015年6月-7月工资14065.44元、2016年1月11日发放其2015年8月-12月工资33789.04元，2015年全年工资共计73040.56元。2016年5月30日发放其2016年1月-3月工资12304.99元、2016年9月3日发放其2016年4月-5月工资8140.83元、2016年12月26日发放其2016年7月-8月工资8531.3元、2016年12月30日发放其2016年9月-10月工资7084.7元、2017年1月11日发放其2016年11月-12月、6月工资10780.5元，2016年全年工资共计46842.32元。2017年1月开始停发工资。 吴骏的泰州市社会保险缴费明细表显示，东盛电子厂为吴骏交纳企业基本养老保险至2017年2月，2017年3月开始东盛电子厂将吴骏社保转移至泰兴市东盛通讯器材有限公司，交纳社保至2017年12月，2018年1月停缴。 关于东盛电子厂停发工资、停缴社保的情况，吴骏陈述：“我们单位不是按月发工资，是根据收款情况，2017年年底到2018年2月我向王绍富要工资的，他说让我做我的工作，工资等一等，后来2018年8月我发现我的手机停机，过去手机费用都是厂里交的，王绍富让我自己交手机费，说刁建波对交我的话费有意见。后来我去要工资，就有了报警的事，报警之后我就去社保局、劳动监察大队反映情况，才发现我的保险已经被停掉了”、“我向王绍富要（工资）的，王绍富说他跟刁建波商量，刁建波是王绍富的外甥。2017年我回来一次就向他要一次，他都说还早。我们在淮安一共7个人，我和王小军的工资由东盛电子器材厂发的。其他人的工资都是东盛科技公司发的”。 2018年11月15日，吴骏向东盛电子厂法定代表人刁建波索要工资时发生争议，泰兴市公安局分界派出所出警处理。 2018年11月18日，因东盛电子厂拒绝支付工资，吴骏向泰兴市社保局劳动监察大队申诉并向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。 2019年12月16日原告吴骏就本案诉求向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年12月23日该委作出通知书以该委未在5日内处理，征询后由吴骏直接向法院提起诉讼。 2020年1月2日原告吴骏诉至本院。 本院认为，一、关于原告吴骏要求被告东盛电子厂给付违法解除劳动合同赔偿金90620元的诉讼请求。原告吴骏自2008年9月即进入被告单位工作，被告系集体所有制企业，双方之间形成劳动合同关系。 被告辩称双方劳动关系于2016年3月吴骏至东盛科技公司任职即终止，被告于2017年2月电话通知吴骏办理劳动合同解除手续，吴骏称不用办理。本院认为被告的该辩称意见不能成立，理由如下：1、2014年6月吴骏即代表东盛电子厂与淮安客户协商代销淮安客户开发的环保型脱模剂系列产品，淮安方亦注册成立了淮安市鑫茂脱模剂有限公司。2016年3月24日，由东盛电子厂、王绍富、吴骏与淮安客户李忠、葛铁威发起设立了泰兴市东盛电子科技有限公司，吴骏实际注资25万元并占有25%股份。吴骏陈述其是受东盛电子厂时任法定代表人王绍富委派至东盛科技公司任职，结合其至东盛科技公司任职后仍由东盛电子厂发放其工资至2016年12月，其停发吴骏工资的决定亦是在2017年2月10日东盛电子厂法定代表人变更后由新任法定代表人刁建波作出。同时，东盛电子厂亦占有东盛科技公司1%股份，东盛科技公司亦要上交东盛电子厂管理费，东盛电子厂亦承诺对东盛科技公司提供前期投入，东盛电子厂法定代表人王绍富亦是东盛科技公司主要股东。综上，本院认定吴骏2016年3月至东盛科技公司任职确系受时任东盛电子厂法定代表人王绍富委派，并非从东盛电子厂离职自主创业。2、关于东盛电子厂主张曾于2017年2月电话通知吴骏解除劳动合同办理离职手续，吴骏否认接到过该电话，东盛电子厂亦未提供证据证明其向吴骏发出过解除合同通知。同时根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。东盛电子厂答辩称仅以电话通知方式通知解除合同，明显违法法定程序。3、关于吴骏在东盛科技公司实际注资25万元并占有股份的情况，本院认为现行法律并未禁止高管持有委任公司股份，且东盛电子厂法定代表人王绍富亦持有东盛科技公司股份。 故本院对原告主张经济赔偿的诉讼请求依法予以支持。关于双方劳动合同解除时间的问题，东盛电子厂至今未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向吴骏出具解除或终止劳动合同关系的证明，吴骏陈述其2018年11月去劳动部门维权时才看到东盛电子厂出具的情况说明得知被解除合同。本院认定双方合同解除时间为2018年11月。解除合同前原告月平均工资为3903.5元（46842.32元÷12），自2008年9月入职至2018年11月解除合同计10年零2个月，原告经济赔偿金计算为81973.5元（3903.5×10.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决如下： 一、被告泰兴市东盛电子器材厂于本判决生效之日起十日内支付原告吴骏解除劳动合同的经济赔偿金81973.5元。 二、驳回原告吴骏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告负担（此款原告已垫付，限被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  严 超 人民陪审员  刘宝功 人民陪审员  丁建新 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  丁佳驹 书 记 员  王鑫鑫