广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终681号 上诉人（原审原告）：黄永钦，男，汉族，1987年5月10日出生，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：周远志，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏兴胜，男，汉族，2000年1月27日出生，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：宁其龙，广西万益（防城港）律师事务所律师。 上诉人黄永钦因与被上诉人苏兴胜民间借贷纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄永钦上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，遗漏事实。一审将被上诉人的辩论意见认定为事实，遗漏查明上诉人转账给被上诉人的金额。二、一审判决适用法律错误。认定上诉人未完成借款支付的举证责任错误，双方有借款协议书、微信转账，上诉人无需再进行举证。一审将举证责任分配给上诉人系错误的，被上诉人否认和对微信转账认为是合伙信用卡业务，但没有提供证据证实；上诉人微信转账给被上诉人的款项与借款协议书约定的款项数额相差不大，上诉人已将款项实际支付给被上诉人。 被上诉人苏兴胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案借款协议书明确约定以被上诉人开具的收据或银行汇款凭证作为确认借款入账的证据，上诉人没有该证据，借款未实际支付，应驳回上诉，维持原判。 黄永钦向一审法院起诉请求：1.苏兴胜偿还黄永钦借款人民币75600元及利息和违约金（利息、违约金计算以75600元为基数，按月利息0.08%从2018年12月1日起计算至2019年5月1日止；以75600元为基数，从2019年5月2日起按20%计算违约金），利息合计302.40元、违约金15120元；2.本案诉讼费由苏兴胜承担。 一审法院认定事实：2018年12月1日，苏兴胜（乙方）与黄永钦（甲方）签订《借款协议书》，协议书第一条约定：“甲方愿意将人民币55600元借给乙方，乙方无抵押，乙方在确认借款入账或收到借款时为甲方开具收据（转账汇款之情形银行记录凭证可作为收据）。借款期限为自2018年12月1日起至2019年5月1日止，本借款月利率为百分之0.08%”。庭审中，黄永钦表示借款协议书约定的借款为55600元，但实际出借款项为75600元。苏兴胜辩称借款协议书确是本人签名的，但是黄永钦没有将借款75600元交付给苏兴胜。另查明，黄永钦提供的2018年9月至2019年2月微信转账记录中转账金额为数元至数千元不等，转账次数有数十次。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。关于2018年12月1日涉案借款协议书是否已经实际履行的问题。对于2018年12月1日涉案借款协议书，苏兴胜主张该协议书确是其签字的，但是该笔借款黄永钦没有支付给苏兴胜，借款没有实际发生。对此该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”自然人之间的民间借贷合同为实践性合同，以出借人以与借款人约定的方式提供借款并实际履行完成时合同方才生效。因此出借人应对已经实际出借款项的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”黄永钦提起本案诉讼提供的债权凭证为2018年12月1日苏兴胜签名出具的《借款协议书》，以及自2018年9月至2019年2月多次小额微信转账单。苏兴胜否认收到 75600元借款，微信转账是合伙做信用卡业务的款项，本案须进一步审查判断借贷事实是否真实发生。黄永钦以微信转账单主张借款75600元已经实际交付，该院认为，涉案借贷金额75600元为大笔借款，黄永钦主张通过微信多次小额款项支付给黄永钦不符合大笔借款交易习惯和交付方式。因此，在黄永钦对借款资金来源、款项交付过程等事实无法作出合理解释、没有其他证据与借条相互映证，形成本案借款事实实际发生证据链的情况下，应承担举证不能的不利后果。对黄永钦请求苏兴胜偿还借款人民币75600元及利息、违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《最高人民法院》第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回黄永钦的全部诉讼请求。案件受理费2075.56元,减半收取计1037.78元，由黄永钦承担。 本案二审期间，上诉人黄永钦向法院提交一份微信聊天记录，拟证明上诉人已将借款协议书约定的款项通过微信转账的方式支付给被上诉人，被上诉人在上诉人多次催收后表示还但一直没还。 被上诉人没有证据向本院提交，其对上诉人提交的证据质证意见为，该证据不是新证据，一审已提交且经过双方质证，此份聊天记录不是苏兴胜，微信头像与一审的转账记录不一致。 本院认为，上诉人提交的证据可与上诉人在一审提交的借款协议书、微信转账记录相互印证，本院予以采信。 双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，上诉人于2018年9月至2018年12月1日向被上诉人微信转账共计54106元。 再查明，借款协议书第三条约定，乙方在约定还款日期履行还款义务，将所约定的本金及利息交付甲方。逾期还款的，视为乙方违约，乙方则愿意承担逾期还款额度的百分之50%。 本院认为，对本案借条借款的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断。从上诉人提交的证据借款协议书和微信转账记录及双方的微信聊天记录可看出，双方达成借款的合意和被上诉人有还款的意思表示，且各证据之间可相互印证，被上诉人作为完全民事行为能力人，自愿签订《借款协议书》交由对方收执，上诉人已实际通过微信转账交付借款给被上诉人，虽然交付的次数较多和金额不等，但是结合双方的微信聊天记录，本院认定双方形成真实合法生效的民间借贷法律关系，借款本金为微信实际转账的金额即54106元。被上诉人辩称微信不是其本人和双方之间存在信用卡业务往来，但未能提供相关证据证实，本院对被上诉人的辩论意见不予采纳。一审判决认定上诉人未实际交付借款给被上诉人和双方之间不存在真实的民间借贷关系有误，本院予以纠正。根据日常生活经验及常理，双方约定的借款期间内利率应为0.08%和逾期违约金为还款额度的50%，本案借款期限内的利息为259.7元=54106元×0.08%×6，上诉人请求的利息，本院予以部分支持；双方约定的逾期还款违约金为还款额度的50%，上诉人请求按照20%计算逾期还款违约金，本院予以支持，逾期还款违约金为10821.2元=54106元×0.2。 综上所述，上诉人黄永钦的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，导致实体处理有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2198号民事判决； 被上诉人苏兴胜偿还上诉人黄永钦借款本金54106元及支付利息259.7元、违约金10821.2元。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2075.56元，减半收取1037.78元，由上诉人黄永钦负担143.78元，由被上诉人苏兴胜负担894元。二审案件受理费2075.56元（上诉人黄永钦已预交），由上诉人黄永钦负担287.56元，由被上诉人苏兴胜负担1788元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 郭凯金 书 记 员 阳秋艳