山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终905号 上诉人（原审原告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路**。 法定代表人：王斌，董事长。 委托诉讼代理人：刘玉娟，山东广道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄进展，江苏亚钟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈兵，男，1969年11月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：张玉良，山东众旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东地球村置业有限公司，住所地山东省东营市东营区西二路**。 法定代表人：闫爱春，董事长。 上诉人沈兵、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）因与被上诉人山东地球村置业有限公司（以下简称地球村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中江公司上诉请求：1.请求撤销(2019)鲁05民初178号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一二审案件受理费由沈兵承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误，认定事实不清。本案虽为建设工程施工合同纠纷，但是实质上为中江公司向沈兵行使追偿权纠纷。一审法院认定工程鉴定造价加上配合费再减去甲供材、税金便为中江公司应该给付沈兵的工程款属于事实认定和法律适用错误，具体体现为以下几点：1.本案件审理过程中并没有启动造价鉴定的必要性和正当性。首先，沈兵在实际施工金山小区三期工程的过程中以中江公司的名义到处借款、赊欠材料款；不仅如此，还许诺材料商、出借人高额的利息回报，工程施工管理过程中乱象丛生，给中江公司名誉带来损害和巨大的经济损失。中江公司需要派驻大量工作人员进行善后工作，在整个工程施工及结算期间，兢兢业业，没有任何过错存在。其次，地，地球村公司与中江公司于2016年9月20日对金山小区**工程第一标段2017年1月11日对金山小区三期工程第二标段通过审计机构完成评审结算。但是根据已生效的刑事裁定书可以看出，沈兵因涉嫌合同诈骗罪于2016年2月2日被驻马店市公安局胡庙分局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕，因患严重疾病于同年4月15日被驻马店市公安局胡庙分局指定居所监视居住，同年11月16日被驻马店市驿城区人民检察院指定居所监视居住，2017年7月13日被驿城区人民法院指定居所监视居住。虽然沈兵主张其“悲惨”遭遇由一方原因造成，但是沈兵触犯刑法，判决结果经过法院事实查明和认定，并非空穴来风，栽赃陷害，其自身行为导致无法参加金山小区结算评审过程，事后又毫无凭据主张中江公司与地球村公司恶意串通损害其利益，如此这般实难接受。最后，既然一审法院执意启动鉴定，同时鉴定机构也出具了新的结算报告，但是原审计报告与新的鉴定报告差距仅在500万元左右。因一项外墙厚度引起的造价鉴定数额没有调减便与原审计报告相差400万元左右，因为金山小区现今均由居民居住，一审鉴定过程中现场采样钻孔已经客观不能。故而原审计报告与今鉴定报告结论基本一致，采用新的鉴定结论并无充分正当的理由。2.中江公司在涉案工程中所处的地位和作用为收到地球村工程款后扣除管理费等费用转付沈兵，根据原审计报告，中江公司收到沈兵工程款为66,548,589元，中江公司实际支出8300万余元，而诉讼请求仅仅主张了7,885,964.52元，中江公司支出远远超过收入，应该予以支持。更进一步讲，根据新的审计报告沈兵与地球村公司结算款大约为7600万元左右，而中江公司支出8300万余元，我方的大部分诉求也该得到支持。因此，一审法院不应该简单的做加法减法，不同标准交叉适用，而是应该在本案中将中江公司的垫付情况以及应该支付给沈兵的工程款情况查明清楚，统一标准，统一裁判。综上所述，一审适用法律错误，认定事实不清，希望二审法院可以查明事实进行改判或者发回重审。 沈兵辩称：1.中江公司与地球村公司之间的审计报告未经沈兵的参与，侵犯了沈兵的合法权益。因此一审法院采纳沈兵的请求对该项目重新委托司法机构进行审计是正确的，审计的结果也证明中江公司与地球村公司确实侵犯了沈兵的合法权益，所以进行鉴定是必要的。2.关于沈兵涉嫌犯罪的问题。与本案没有关联性，因为沈兵一直是监视居住，所以中江公司是可以找到沈兵的，并且涉案项目的项目部一直在现场，并且还有其他人参与该项目。但包括沈兵本人以及其他人没有收到中江公司和地球村公司的任何进行审计的通知，起码如果找不到沈兵，中江公司和地球村公司也可以公开登报通知沈兵参与审计，但中江公司没有履行这些义务。3.关于108万元鉴定费问题。由于沈兵已将涉案工程款债权转让给了吴春红，并且吴春红已经立案诉讼，所以在吴春红一案中就应该启动工程款的司法鉴定。鉴定费属于诉讼费的范畴，所以理应由中江公司承担，因为鉴定结论已经证实中江公司拖延沈兵的工程款。4.关于本案工程总造价问题。中江公司一审中已和地球村公司已支付的工程款是6600万元，但地球村公司与本案一审庭审结束后2019年12月30日提交给一审法官一份情况说明，说明已支付中江公司工程款是78,742,517.53元，中江公司的一审代理律师当场签字确认。一审法院也采纳了地球村公司提供的该情况说明，而地球村公司在一审中拒绝向法庭提供涉案项目向中江公司支付工程款的证据材料。该情况说明没有沈兵的参与，所以中江公司与地球村的该情况说明已经侵犯了沈兵的合法权益，不能作为认定事实的依据。5.关于涉案拖欠工程款利息问题，根据最高人民法院的解释以及判例，施工合同无效但拖欠工程款的利息也应该依法支持。所以一审判决没有确认中江公司拖欠沈兵工程款的利息是错误的。6.一审就工程款组织司法鉴定是正确的，但是鉴定程序以及鉴定结果是错误的。关于工程款利息问题，鉴于沈兵就本案工程的权利及附着权利全部转让给了吴春红，关于工程款的让利及相关的逾期付款的利息损失在沈兵及吴春红的各自单独的诉讼中必有其一要予以支持。关于本案鉴定费，属于诉讼费用的范畴，应当在诉讼费用分担条款中予以判决。一审法院的判决结果是正确的，但是对相关的事实没有查清。 地球村公司未出庭未陈述意见。 沈兵上诉请求：1.撤销（2019）鲁05民初178号民事判决书，依法查清中江公司欠付沈兵工程款1000万元，判决驳回中江公司一审诉讼请求或发回重审；2.依法判决鉴定费用108万元由中江公司承担；3.一、二审诉讼费用由中江公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。1.鲁正价鉴字（2019）第022号《东营金山小区三期工程鉴定报告》程序违法，存在明显的以鉴代判情形，故该鉴定意见不能作为本案定案依据。鉴定机构单方面接见地球村公司，并根据其单方提供的未经质证的材料将工程总造价由1.08亿元调低到1.05亿元，无争议部分由9200万元调低为8760万元，争议部分由1600万元调高为1780万元，存在程序违法，应责令鉴定部门退回鉴定费，重新委托予以鉴定，但一审仍然将违反程序的鲁正鉴字（2019）第022号司法鉴定报告作为定案依据，属于认定事实不清。2.鲁正鉴字（2019）第022号司法鉴定报告不仅程序违法，在实体上存在以鉴代判的事实。分户墙扣减界面剂、检测费、一标段保险费、一标段外墙抹灰、价目表、幼儿园措施费、屋面工程取费、屋面调整取费、商混价格、甲供材等内容的扣减没有依据。3.应由法庭裁决的事项，反而由鉴定机构代替法院作出裁决，一审判决也采纳了违法的鉴定报告。第一，地，地球村公司提供了甲供材全部出库单兵剔除其中的以假充真的入库单后，累计甲供材只有4,661,797.41元。一审判决应该审查地球村公司提供的甲供材部分的证据材料，予以认定甲供材的真实数额，但一审法院却没有审查，只是根据失实的鉴定报告认可的数额7,777,700.39元予以扣除。第二，一审判决根据鉴定报告认定涉案施工项目的建筑面积为79,192m²，违背事实。一审庭审中，鉴定机构出庭接受质证时，陈述是根据涉案项目的实际施工面积评估的总造价，鉴定机构对此说了假话。沈兵向法庭提供的并经质证的东营市中级人民法院（2017）鲁05民终1496号民事判决书，该案判决书认定江苏泽源建设劳务有限公司施工的土建部分建筑面积为76,781.55m²（正面）+5152.38m²（斜面）=81,933.9m²。另外的三栋小别墅施工交给吴信祥，东营市中级人民法院（2018）鲁05民终199号民事判决书，确认吴信祥施工面积为2295m²+229.65m²=2524.65m²。金山小区三期工程施工项目总建筑面积合计为81,933.9m²+2524.65m²=84,458.6m²，为此一项鲁正鉴字（2019）第022号司法鉴定报告给沈兵少算了=84,458.6m²-79,192m²=5266.6m²的工程造价。东营市中级人民法院（2017）鲁05民终1496号民事判决、东营市中级人民法院（2018）鲁05民终199号民事判决两份终审判决，是按照沈兵实际施工的项目面积84,458.6m²支持江苏泽源建设劳务有限公司及吴信祥的工程款请求，鉴定机构凭什么嘴上说据实结算，实际上却按地球村公司的单方面陈述面积评估，生效判决对本案的鉴定机构来说毫无意义.更令人不解的是一审判决居然无视自己法院作出的生效判决于不顾，全然支持违背程序、违背事实的鲁正鉴字（2019）第022号司法鉴定报告。第三，鉴定报告根据地球村公司单方面提供的未经质证的《金山小区三期50#-62#存在的质量问题及未施工工程量》扣减沈兵工程款1,114,473.6元。虽然鉴定机构将该扣款项放在争议部分，但一审法院却不顾事实予以认定。《金山小区三期50#-62#楼存在的质量问题及未施工工程量》，出具的日期为2015年9月8日，该时间段安装部分正处于施工阶段，阶段性检查整改很正常，这只能说明施工中存在一些需要整改的问题，这并不属于竣工验收阶段发现的质量问题或者甩项问题。该《金山小区三期50#-62#楼存在的质量问题及未施工工程量》上没有监理部门的鉴字盖章，也无沈兵一方的签字，更无现场拍照、录像予以佐证，无法证实工程交付时尚存在表中列的问题没有解决。第四，鲁正鉴字（2019）第022号司法鉴定报告代替法院支持地球村公司扣除120万元的让利款，违背事实和法律，且120万元让利款并不是独立的诉讼请求。一审判决认为120万元让利款属于独立的诉讼请求，应提起反诉，言外之意上诉人需要另行起诉，这明显违法法律规定。第五，司法鉴定报告仅根据地球村公司单方面提供的未经质证的14份施工合同，就认定争议部分工程款为17,028,296.83元，属于代替法院判决。二、一审对108万元鉴定费应直接判由中江公司、地、地球村公司承担案与吴春红提起的东营市中级人民法院（2018）鲁05民初578号民事判决一案实际属于同一起案件。沈兵作为涉案项目的实际施工人将涉案工程款债权依法转让给案外人吴春红，吴春红根据债权转让合同起诉了中江公司及地球村公司,要求支付涉案项目拖欠分得工程款及利息。一审法院将一起案子拆成两起案件审理，就必须彻底查清沈兵的实际施工工程款以及沈兵的诉求，对于沈兵的利益既然不在吴春红一案中具体审查，就要在本案中予以解决，这不是反诉问题。三、一审法院认定扣除2,555,333.64元税款，属于认定事实错误。项目税款属于整个金山小区三期工程项目的税额，该项目不仅桩基部分由地球村公司直接对外发包，而且根据不实的司法鉴定报告，将17,028,296.83元工程项目另外发包，沈兵没有施工全部的工程，不可能要承担全部项目的税金。整个项目工程造价（包括了桩基部分）应为1.2亿元，一审法院只给认定沈兵施工了87,632,289.58元，占总造价的70%，所以税款只能承担2,555,333.54元×70%=1,788,733.5元。地。地球村公司2019年12月27日提供给一审法院情况说明中也只是要求代扣税金及附加2,12018元，也不是2,555,333.54元。何况根据地球村公司自己的说法，已经支付78,742,517.63元的工程款，即便是按司法鉴定报告认定沈兵施工的无争议部分工程款87,632,289.58元，地，地球村公司尚拖欠工程款87,632,2898元-78,742,517.63元=8,888,772元，没有支付工程款，就没有纳税额。四、一审判决认定地球村公司已经支付给中江公司现金转账66,548,589元，属于认定事实不清。中江公司提供的银行收款凭证实际只收到地球村公司现金工程款为61,748,589.00元，其提交给法庭的下列支付凭证属于虚假支付。六、本案诉讼，实际上是中江公司与沈兵工程款算账问题，沈兵应得到的工程款及利息并不是另外的诉讼请求，一审法院应一并查清并支持。一审判决以利息、鉴定费、120万元让利为独立诉讼请求为由不支持上诉人的要求，属于认定事实不清，适用法律错误。鉴定费、利息、120万元，都是中江公司应支付给沈兵的款项，都属于工程款的范畴，不是独立的诉讼请求，这都是算账的范围。七、一审判决未支持中江公司向沈兵退还60万元保证金，是认定事实错误。薛东升前期为项目投入的60万元农民工保证金归沈兵所有。一审判决应将60万元农民工保证金判决由中江公司支付给上诉人。八、一审判决认定争议的支付款项6,846,151.46元，属于认定事实不清。诉讼前已支付的3150万元中，包含了中江公司扣除江苏泽源建设劳务有限公司三项扣款。有多项对外支出，中江公司不通知沈兵，造成超额支付，沈兵自己支付的款项应从中江公司已支付的款项中扣除。如，李厚云、贾伟军、杨润良诉讼中，由于中江公司没有通知沈兵所造成的损失。恳请二审法官，拨开迷雾，查清事实，还原真相，正确适用法律，支持沈兵的上诉请求。 中江公司辩称：一、鲁正价鉴字（2019）第022号《东营金山小区三期工程鉴定报告》可以作为裁判有效证据使用，该报告严格按照司法鉴定程序规则出具，经过了初稿异议期，经过了现场实地勘验，鉴定人出庭接受问询，所有调减的工程量为工程成本实际支出以及在结算过程中结算双方真实意思表示，沈兵以及吴春红一方不能仅仅因为工程结算值更加接近事实而妄加揣测鉴定机构的公正性和独立性。中江公司需要郑重向法庭说明一点，一审现场勘验时，金山小区已经有绝大部分居民入住，外墙凿孔已经不具备现实可能性，但是施工当时并未严格按照图纸施工，仅此一项就该调减工程造价将近300万，但是该部分因现实操作的不可能性并未调减。二、一审鉴定费用的问题该由吴春红、沈兵一方承担。理由有三：1.一审鉴定数额为8760万元，若扣掉外墙保温一项与原有竣工备案的审计报告8288万元相差无几。2.本案引发的原因是沈兵向中江公司追偿工程款，但是经过庭审不难看出，中江公司支出已经远远大于收入，该项目亏损2000多万元。沈兵向中江公司追要工程款，无事实和法律依据，鉴定费不该由中江公司承担。三、2020年4月17日，最高人民法院印发民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）（法〔2020〕105号），其中第二条明确：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。非司法解释，不能作为裁判依据引用。中国并非判例法国家，沈兵、吴春红一方提出的判例无任何参考价值。四、中江公司向江苏泽源支付3050万元，是经过生效法律文书确认的事实。2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无需举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻的除外。但是目前对方无证据推翻生效判决。 地球村公司未出庭未陈述意见。 中江公司向一审法院起诉请求：1.判令沈兵支付中江公司垫付的工程款及各项损失暂计7,885,964.52元；2.本案诉讼费用由沈兵承担。 一审法院认定事实如下： 2014年3月17日，中江公司与地球村公司签订《建设工程施工合同》，约定中江公司作为总承包人中标承揽地球村公司发包的金山小区三期工程项目。工程项目内容：多层住宅22栋合计面积73,593㎡、双拼别墅3栋合计面积2295㎡、幼儿园物业1栋面积3304㎡，总共为79,192㎡；合同总价格为9600万元，最终以工程竣工审定及双方认可的实际结算值为准。竣工验收合格、结算审计完成付至工程审定值让利后应付款项的95%。合同价款采用定额计价方式确定。 2014年5月4日，中江公司（甲方）与沈兵、薛东升（乙方）签订内部承包协议，乙方作为项目责任人，项目具体实施者，承担项目一切风险。甲方将与地球村公司签订的《建设工程施工合同》全部工作内容交由乙方接收并全部完成。承包方式为按照固定比例上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。工程造价为按实结算，工程工期自2014年4月1日至2015年6月5日。在地球村公司支付项目工程款到甲方账户后暂按3%比例预留甲方，其中2%作为工程风险抵押金，剩余工程款甲方5日内支付给乙方，在甲方的监督下乙方自行支配，待工程项目竣工结算后扣除管理费用及其他相关费用后，乙方无任何经济纠纷，甲方7日将余款一次性退还乙方。2014年9月19日，薛东升与沈兵签订协议书，约定原薛东升和沈兵共同与中江公司签订内部承包协议，经过双方友好协商达成协议：一、由沈兵一人承包，自筹资金，对本工程项目实行全额经济承包，在承包经营过程中盈亏风险由沈兵一人自行承担；二、经过二人自愿协商，沈兵自愿退还给薛东升前期费用加上投资款，总计400万元。沈兵作为工程施工项目的实际施工人完成了涉案主要工程项目。中江公司与地球村公司在2016年9月20日对涉案工程一标段，在2017年1月11日对涉案工程二标段通过审计机构完成评审结算，作为实际施工人的沈兵未参与该结算审计。在本案审理期间，沈兵向一审法院提交工程价款司法鉴定申请，请求一审法院委托鉴定机构对沈兵实际施工的金山小区三期工程项目工程造价进行鉴定。经一审法院依法委托，鉴定机构山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程项目作出鲁正价鉴字［2019］第022号鉴定报告及其补充说明，确认涉案工程总造价为105,432,431.52元。其中，施工范围无争议部分为87,632,289.58元，争议部分为17,800,141.94元。施工范围争议部分包括一、二标段17,028,296.83元，甲方供材价格差额353,588.87元，一标段外墙抹灰厚度14mm调差398,064.43元，幼儿园施工范围争议部分相应措施费20,191.81元。另外，涉及地球村公司分包项目配合费334,445.46元未计入涉案工程造价，甲方供材价格为7,758,273.54元，沈兵缴纳税金2,555,333.64元。中江公司共收到地球村公司转账及现金支付的工程款66,548,589元，沈兵对中江公司主张为其垫付涉案款项67,108,982.39元无异议。 上述事实，由《建设工程施工合同》、内部承包协议、一审法院（2017）鲁05民终1496号、（2018）鲁05民终199号民事判决书，《建设工程竣工验收报告及备案表》、金山小区三期工程26栋建筑施工图图纸、施工资料、技术资料、节能资料、桩基施工资料、建筑竣工验收资料，甲方供材明细统计表，材料出库单、地、地球村公司直接分包的施工合同东省建设工程费用项目组成及计算规则、中江公司与地球村公司达成的补充协议、东营市质检站向中江公司发出的安全隐患整改通知书，工程一标段和二标段的结算评审报告、证据交换和庭审笔录等证据在卷佐证。当事人虽因部分证据与己无关或不予认可提出异议，但未提交相反证据证明或申请鉴定以否认证据的真实性，且基于上述事实不损害其合法权利，合同的相对方当事人并无异议，一审法院依法确认上述证据对本案具有证明力，能够作为涉案工程造价鉴定和认定中江公司为沈兵垫付工程款及相关损失7,885,964.52元的依据。 本案各方当事人争议的焦点问题是中江公司主张为沈兵垫付工程款及各项损失7,885,964.52元有无事实和法律依据。 一审法院认为，本案虽由中江公司以沈兵应支付其垫付的工程款及相关损失为由引起，但因涉案《建设工程施工合同》由地球村公司与中江公司签订后通过中江公司与沈兵签订内部承包协议方式将工程项目最后转由沈兵实际施工，沈兵作为实际施工人完成了涉案主要工程项目，在未经沈兵参与或知悉的情况下，中江公司与地球村公司对涉案工程予以结算评审对作为实际施工人的沈兵无约束力。在确认中江公司的诉讼请求能否得到支持前，沈兵对中江公司与地球村公司的评审结果以未经沈兵参与，损害其合法权益为由提出异议，并申请对涉案工程予以造价鉴定应予支持。地。地球村公司与本案的审理结果具有利害关系沈兵的申请，参与本案诉讼并无不当，本案案件性质应属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中江公司与地球村公司签订《建设工程施工合同》后通过与沈兵签订内部承包协议方式将涉案工程项目全部转包给沈兵，原、沈兵之间的内部承包协议因违反法律禁止性规定应认定无效。协议约定沈兵交纳审计费和1%管理费，因协议无效中江公司主张上述费用不予支持。中江公司主张扣除代付水电费和造价鉴定差额可能产生的新税金，因未提交相关证据，一审法院不予支持，可在相关证据完备后，另行主张权利。另外，上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，并交付使用，中江公司应当向沈兵支付涉案相应工程价款。 本案审理期间，本案当事人对本案是否需要启动鉴定程序、鉴定程序的合法性或对鉴定结果的有关事项提出异议并申请重新鉴定。一审法院认为，地，地球村公司与中江公司之间对涉案工程的审计结算没有作为实际施工人的沈兵参与能损害沈兵的合法利益，该审计结算对沈兵没有法律约束力。对中江公司诉讼请求的审理应当以原、沈兵之间内部承包协议的履行情况为依据，并对沈兵所施工的涉案工程造价予以查明。结合沈兵的申请，一审法院准予对涉案工程进行造价审计具有正当性和必要性。沈兵与中江公司工程鉴定报告及其补充说明由一审法院依法委托的审计机构出具，鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，工程鉴定报告及其补充说明应予采信。沈兵无法定事由申请重新鉴定不予支持。根据鉴定结论，涉案工程施工范围无争议部分造价为87,632,289.58元，争议部分工程造价为17,800,141.94元。一审法院认为，施工范围争议部分工程造价由鉴定机构依据地球村公司提交的相关证据作出，沈兵虽对该证据不予认可，但未提交相反证据证明或对证据申请鉴定以否定其证明力，且中江公司对上述证据并无异议，争议部分工程造价不应计入沈兵施工的工程造价内，与此相对应未计入涉案工程造价的地球村公司分包项目配合费334,445.46元则应计入沈兵施工的工程造价。扣除甲方供材7,758,273.54元，沈兵缴纳的税金2,555,333.64元，沈兵施工的工程造价为77,653,127.86元（87,632,289.58元+334,445.46元-7,758,273.54元-2,555,333.64元）。该款项已超出中江公司收到的地球村公司转账及现金66,548,589元与其诉请垫付的7,885,964.52元工程款及相关损失之和74,434,353.52元，中江公司仍欠付沈兵涉案工程款，在此情况下，中江公司诉请沈兵支付其垫付的工程款及各项损失7,885,964.52元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 沈兵辩称中江公司拖欠支付其工程款，造成沈兵的利息损失应在本案中一并处理，并作为沈兵工程款的一部分予以保护。根据中江公司与地球村公司的《建设工程施工合同》约定，地，地球村公司应当承担逾期付款违约金兵垫付的鉴定费应由中江公司及地球村公司共同承担，地，地球村公司不应强制扣除120万元让利工程款等属于独立的诉讼请求兵对此未在本案提起反诉，本案不予审理，沈兵可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回中江公司的诉讼请求。案件受理费67,002元，由中江公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 中江集团提交：证据1，东营市柏森置业有限公司出具的情况说明一份、东营市柏森置业有限公司出具的企业变更情况一份，用以证明中江公司向东营市柏森置业有限公司偿还了沈兵向地球村公司借款的150万元。证据2，东营市天利建材有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书、情况说明各一份、光盘一张（内附李守卿录制视频），用以证明根据李守卿要求，中江公司向东营市天利建材有限公司支付钢材款170万元。证据3，东营市冠博建筑工程有限公司与中江公司签订的质量保修施工协议书5页、东营市冠博建筑工程有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书、情况说明各一份，田某身份证复印件、结婚证复印件。用以证明：1.东营市冠博建筑工程有限公司完成金山小区质保工作，中江公司拨付其维修费36.9万元。2.中江公司受田某委托将6万元工程款拨付至其妻子宋文文账户。3.2017年1月12日，田某结算书中的门卫开支20000元、竣工清理190000元、拆除原项目部、清理倒运垃圾等开支50000元，中江公司均足额支付完毕。中江公司申请证人田某出庭作证，用以印证证据3中的事实，并证明沈兵后期联系不上，由中江集团实际接管涉案工程项目。 沈兵质证认为，对证据1，情况说明真实性、关联性和证明目的均不认可，该情况说明也属于证人证言，单位出具的证明材料应该由法人代表以及经办人签字。而且，沈兵没有拿到地球村公司出借的该150万元，地，地球村公司也没有用150万元现金给农民工发工资外，该公司法人代表系地球村公司的总经理，相互之间具有利害关系。对企业变更情况真实性无异议。对证据2的真实性不认可，对关联性和证明目的也不认可。李守卿与中江集团关于拖欠钢材款已通过系列诉讼解决，且在相关判决书中从未提到过支付给其的钢材款视为支付给李守卿这样的事实和查明。证据3与本案不具有关联性，也不具有真实性。因为中江集团所举的证据都是在本案案涉工程竣工验收之后，相关施工情况与本案不具有关联性。关于所谓的维修和施工，沈兵有项目部负责人也有施工人员，中江集团如果存在对地球村公司工程存在维修情况，也应当通知沈兵施工班组，并由沈兵施工班组确认且存在维修义务。本案的背景是在本案接近竣工时，中江集团向南京警方报案，要求公安机关涉嫌伪造印章等罪名抓捕沈兵，如果存在沈兵确认无法到场的情形，也是中江集团故意为之。对田某的证人证言，沈兵认为部分不是事实。田某提供的签署的所谓维修施工协议签订的时间是2017年8月7日，而维修的起始时间是2016年3月、12月，该协议施工期限不符合事实，而且该协议发包人也没有签字盖章。田某认为尚欠其质保金尾款102000元也与后期的维修期不符合，他说的尾款计算时间是2017年1月12日，我们还看到在一审中中江集团所提供的协议中并不包含门卫的2万元，清理的19万元及所谓的拆除项目部等5万元。中江集团未盖章的那份合同如果原先是田某施工的，则责任也是田某本人的责任。 本院认为，证据1的情况说明不符合证据的形式要件，企业变更情况与本案不予有关联性，故本院均不予采信。证据2的情况说明不符合证据的形式要件，且无法证明与本案具有关联性，故本院对证据2不予采信。证据3中质量保修施工协议书上仅有东营市冠博建筑工程有限公司的签字盖章，且沈兵不认可该证据的真实性，中江公司亦无法证明上述工程在承包范围之内，虽然田某作为证人出庭作证，但其证人证言亦无法对合同签订、施工范围等内容做出合理解释，故本院对证据3及田某的证人证言均不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：中江公司主张为沈兵垫付的工程款及各项损失7,885,964.52元应否支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中江公司主张案涉工程不应启动鉴定程序，本院认为，沈兵作为实际施工人完成了涉案主要工程项目，在未经其参与或知悉的情况下，中江公司擅自与地球村公司进行结算评审对沈兵无约束力。故一审法院经沈兵申请，对案涉工程造价进行司法鉴定，并无不当。鉴定机构依法对案涉工程造价进行了司法鉴定，出具了司法鉴定意见，鉴定人员亦出庭接受当事人质询，并做出了合理解释。虽然沈兵对司法鉴定意见存有异议，但并未提交相反证据证明或对证据申请鉴定以否定其证明力，故一审认定沈兵施工的工程造价为77,653,127.86元，并无不当。沈兵对中江公司主张为其垫付涉案款项67,108,982.39元无异议，对于付款的争议项，沈兵并未提交充分证据证明自己的主张。虽然中江公司向本院提交调取证据的申请以及责令提交证据的申请，但其申请不符合法院调取证据的相关规定，故本院不予准许。 另外，关于沈兵主张的应扣除120万元让利款以及支付逾期付款违约金的问题，因沈兵并未在本案中提出相关诉讼请求，且沈兵已经将工程款的债权转让给案外人吴春红，吴春红亦在另案中提出相关诉讼请求，故本案中不予审理。而沈兵主张的鉴定费用问题，本院认为，鉴定费属于诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。因此，本院决定本案鉴定费108万元，由中江公司负担54万元，由沈兵负担54万元。 综上所述，中江公司以及沈兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67,002元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担60,000元，由沈兵负担7002元。一审案件鉴定费用1,080,000元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担540,000元，由沈兵负担540,000元 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年六月五日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁