西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初8号原告：关江涛，男，1987年8月2日出生，汉族，住西安市长安区，身份证号：610XXXXXXX********。委托代理人：高允才，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。委托代理人：关公全，男，1952年1月16日出生，汉族，住西安市长安区，身份证号：610XXXXXXX********，系原告父亲。被告：西安国脉通信设备工程有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：崔迎飚，该公司总经理。委托代理人：刘钢，男，该公司员工。原告关江涛与被告西安国脉通信设备工程有限公司（以下简称国脉公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月25日作出（2017）陕0113民初8126号民事判决。原告关江涛不服该判决，向陕西省西安市中级人民法院提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）陕01民终10524号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告关江涛及其委托代理人高允才、关公全，被告国脉公司委托代理人刘钢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告关江涛向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金44000元；2.被告支付原告2014年7月19日至2016年10月13日期间的工资30128元（其中受伤期间需支付的工资差额16128元，2016年3月至8月提成工资14000元）；3.被告向原告支付加油报销费用1800元，赔偿因未缴纳工伤保险的损失124542元，赔偿因未缴纳失业保险的损失16650元，共计142992元；4.要求被告为原告出具离职证明；5.被告因未给原告购买医疗保险和工伤保险的侵权责任，赔偿原告医疗费用246888元、鉴定费3000元、伤残赔偿金48732元、误工费51000元、护理人误工费12000元、二次手术费用15000元，共计376620元；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告关江涛于2011年5月入职被告国脉公司，从事通信线路的维护和建设工作，月工资不低于3000元，其中1208元通过银行转账，其余现金发放。被告国脉公司未给原告办理任何社保参保手续。2014年7月19日原告在工作途中发生交通事故受伤，被告从7月起每月仅支付原告1208元。2015年5月1日原告到公司上班，平均工资为每月4000元。2016年9月26日被告在返还垫付医疗费用一案的庭审时，当场提出与原告解除劳动关系。被告还拖欠原告2016年3月至8月的提成工资14000元，还有1800元的加油费用没有报销。原告认为被告解除劳动关系没有任何理由，被告没有依法定程序解除，属违法解除，故要求支付赔偿金。原告因工受伤期间，被告未足额支付工资，需要支付工资差额16128元[（3000-1208）×9]，支付拖欠提成工资14000元。原告为被告支付的加油费用1800元，被告应当报销。由于被告没有给原告办理社保参保手续，原告在工作中受到交通事故伤害，无法正常享受工伤保险待遇，要求被告赔偿原告损失48732元（工伤十级标准）和因未购买保险所产生的医疗费246888元。同时被告未给原告办理失业保险，原告被辞退后，没有收入来源又没有失业保险保障。原告在职5年4个月，若正常缴纳失业保险，原告可领取15个月的失业保险金，故要求被告按失业保险金支付标准赔偿原告损失16650元（1110×15）。综上，原告认为被告拖欠工资并违法解除双方劳动关系，不给原告办理社保，侵害原告的合法权益，请求法院依法判决。被告国脉公司辩称，1、原告与国脉公司之间并非雇佣关系，而是买卖关系，是工程分包的关系，其工资表上没有关江涛的名字，双方没有劳动合同，也没有工资、社保等。2、双方并非雇佣关系，自然没有工资，所谓工资类的补偿、赔偿不能成立，原告前四项诉讼请求不成立。3、原告发生了交通事故，造成原告受伤，被告考虑到与原告之间的合作关系和亲情（原告与被告的主要股东存在远方亲戚关系），在原告被抢救过程中提供了大量帮助，本着帮助原告的心态，违心提供了一些不是事实的证词，原告出院之后不积极主动还款，迫使国脉公司起诉了原告，西安市长安区人民法院作出（2016）陕0116民初5021号民事判决，判决原告向被告还款252008.46元，原告拖延履行还款义务，妄图通过劳动争议诉讼逃避履行还款责任。4、原告曾在长安区劳动争议仲裁委员会申请过仲裁，早已败诉。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告关江涛于2011年5月入职被告国脉公司工作，2014年7月19日原告因交通事故受伤。被告国脉公司于2015年7月20日出具《证明》，载明：“关江涛，在我公司从事工作，月均收入为4500元，其因交通事故受伤，于2014年7月19日至2015年5月1日未到公司上班。”原告未上班期间，被告按月支付其工资1208元。在原告工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，原告受伤后也并未就其是否构成工伤申请工伤认定。在庭审中，原告称因其住院时间比较长，被告一直给其说先对外，处理完交通事故，就这样耽搁了，导致过了工伤认定的时效。经询，原告主张其月工资为3000元。另查明，国脉公司因在关江涛治疗期间垫付医疗费等费用，与关江涛产生追偿权纠纷，国脉公司将关江涛起诉至西安市长安区人民法院，要求关江涛支付其公司在交通事故中垫付的医疗费等费用。西安市长安区人民法院鸣犊法庭审理该案的庭审笔录（2016年9月26日）记录如下：在法庭调查中，关江涛称：“今年8月之前一直在国脉公司工作，截止目前为止也没有解除工作关系，每月发1208元底薪。”国脉公司则称：“截止今年8月底，劳动关系已经解除，双方是协议解除，没有办理相关离职手续。”关江涛再称：“没有协商过，劳动关系没有解除。”上述事实，有雁劳仲案字[2016]1075号裁决书、（2015）长安民初字第00332号民事判决书、（2016）陕0113民初5021号民事判决书、西安市长安区人民法院庭审笔录、住院病案、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原告提交的证据，原告关江涛与被告国脉公司于2011年5月至2016年8月期间已经形成事实上的劳动合同关系。依据《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。然而被告在未事先将理由通知工会，并且未提前30日书面通知原告的情况下，单方解除与原告的劳动关系，违反了《中国人民共和国劳动合同法》的规定，且被告没有提交相关证据证明其与原告解除劳动关系的依据，故本院认定被告与原告解除劳动关系属于违法解除。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。对于赔偿金数额，2015年7月20日被告出具《证明》确认被告月均收入为4500元，鉴于庭审时原告确认其主张月工资3000元，符合法律规定，本院予以支持。故被告因违法解除劳动合同应支付原告赔偿金为：3000元／月×5.5月×2﹦33000元。原告主张2014年7月19日在工作途中发生交通事故受伤。依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。结合（2015）长安民初字第00332号民事判决认定“该事故经西安市公安局长安分局交通警察大队处理，认定肇事方李欣健负事故全部责任，关江涛及另案原告简博士、张振华无责任”的情形，本可以申请工伤认定，但是经庭审确认，由于原告自身原因超过了工伤认定时效，而且不具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定的例外情形，由此造成工伤无法认定的不利后果，由原告自己承担。本案原告受伤后并未向劳动保障行政部门申请工伤认定，其要求被告支付其受伤未在岗期间的工资差额并赔偿医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理人误工费及二次手术费的诉请，于法无据，本院不予支持。原告主张被告赔偿未缴纳失业保险造成的损失，因原告未提交相关证据证明其符合失业保险金的领取条件，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告赔偿未缴纳工伤保险造成的损失，因原告未进行工伤认定，原告该项诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付加油报销费用的诉讼请求，不属于劳动争议案件的处理范围，本院依法不予处理。关于原告主张被告支付2016年3月至8月提成工资14000元的诉请，由于原告没有提供相应证据证明其主张，故本院不予支持。依据《中国人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。原告主张要求被告为其出具解除劳动合同的书面证明，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条之规定，判决如下：一、被告西安国脉通信设备工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告关江涛违法解除劳动合同赔偿金33000元。二、被告西安国脉通信设备工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告关江涛出具解除劳动合同的证明。三、驳回原告关江涛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告西安国脉通信设备工程有限公司承担。因原告已预交，故被告应在履行生效判决时将其承担的费用一并支付于原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  杨 阳人民陪审员  任存生人民陪审员  赵俊宏二〇二〇年五月二十二日书 记 员  杨婉怡打印：扈艳红校对：陈艳2020年月日送达1