福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终1492号 上诉人（原审原告、执行案外人）：赵令仕，男，1968年12月28日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：江化莺，福建亚恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商星星，福建亚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司福州福清支行，住所地福建省福清市音西街道元洪路**冠发国际新城**，统一社会信用代码91350181683074868J。 负责人：林涛。 委托诉讼代理人：王小菲，北京大成(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史伟翯，北京大成(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：福清市东方旅游航空实业有限公司，，住所地福建省福清市江滨路江滨广场****统一社会信用代码9135018115491370XG。 法定代表人：林辉。 被上诉人（原审被告、被执行人）：林辉，男，1964年8月7日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人赵令仕因与被上诉人招商银行股份有限公司福州福清支行（以下简称“招商银行福清支行”）、福清市东方旅游航空实业有限公司（以下简称“东旅公司”）、林辉案外人执行异议之诉一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵令仕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由招商银行福清支行、东旅公司、林辉负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，虽然从登记角度而言，东旅公司在法律上享有所有权，但该所有权已经受到上诉人对案涉房屋的物权期待权的限制。虽然东旅大厦房屋所有权证、土地使用权证登记为东旅公司单独所有，但依据登记审查认定执行符合法律规定是执行异议的审查标准。执行异议之诉中，当事人的诉请是否成立，应当根据案件的实际情况、异议人主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的享有的权利作出综合判断，从而认定异议人的权利是否足以排除执行。不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物，不是行政机关登记行为的产物。不动产物权权属的判断，应当依赖于对物权变动原因的审查，一审法院以《中华人民共和国物权法》第九条之规定，认定上诉人为东旅大厦实际所有人缺乏依据，属适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，上诉人对案涉房屋享有的权利能够阻却法院的强制执行。上诉人是否享有排除执行的权利依据的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，本案中：1、在人民法院查封之前，已签订合法有效的书面合同。上诉人与东旅公司、林辉于2009年2月22日签订《东旅大厦集资断契》，签订时间早于抵押合同，因此不存在恶意串通，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，且东旅公司、林辉亦未对该合同提出异议，应当认定为合法有效。一审法院认为该合同为集资建房合同，那么依据“原始取得”以及“谁出资谁所有”的原则，案涉房屋也应为上诉人所有。对于合同约定的集资条件，该合同为东旅公司、林辉提供的格式合同，上诉人出于对二者的信任未就相关条款提出异议。但东旅公司、林辉在明知上诉人不符合集资条件的情况下，依然与上诉人签订合同并收取上诉人款项，说明其认可即使不符合集资条件也可以购买案涉房屋。合同关于“甲方不能将东旅大厦未分割的集体产权进行银行批押及担保，如发现或造成买房经济损失均由东旅公司承担并负相应的法律责任”，该条款为甲方义务，上诉人作为无过错的不动产买受人，依法享有物权期待权。抵押权作为优先受偿权，仅为一种顺位权利而非排他性权利，其优先性并非绝对，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》可知，无过错买受人的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。故上诉人享有的物权期待权优先于抵押权，且案涉房屋早在抵押之前即已交付上诉人占有使用，不能就该条款而排除上诉人实际享有的权利。2、上诉人在房屋被查封之前即已合法占有案涉房屋。上诉人提交的《房屋交付使用确认书》是真实有效的，且上诉人亦提交了房屋交付后对外出租的相关《房屋租赁合同》及承租人的身份证复印件，可以证实该房屋自2009年2月25日由上诉人实际控制使用，该交付使用的时间早于招商银行福清支行取得抵押权以及法院查封的时间，上诉人不存在与东旅公司串通的可能。3、上诉人已经支付全部价款106.8万元，亦提供了相应的银行流水。虽部分款项系汇入林辉账户，但林辉系东旅公司法定代表人，按其要求汇款符合情理。4、本案非因上诉人的原因未办理过户，东旅公司、林辉对上诉人称东旅大厦产权未办理，而东旅公司于2010年5月25日办理了土地使用权证，8月24日办理了产权登记，11月3日即与招商银行福清支行办理抵押手续，过程短暂急促，未给上诉人提出办理过户的机会，故本案非因上诉人的原因而未办理过户。三、上诉人的物权期待权应予保护。本案中，上诉人已经履行合同主要义务，虽然未经依法登记，但上诉人在取得法定物权并无过错，且已经基于有效的合同合法占有案涉房屋的情况下，应当享有类似所有权人的地位，因此上诉人所享有的物权期待权足以排除强制执行，案涉房屋不能作为东旅公司财产被执行。四、招商银行福清支行对抵押物现状审查不严，其本身存在过错，应当承担由此产生的风险责任。招商银行福清支行作为专业的金融机构，未作任何贷前审查，仅凭不动产权属登记就办理抵押贷款，程序不合法，存在重大过错。其应当进行实地查看、询问，按照有关贷款法律规定及银行业规则，对房屋登记与实际情况是否一致进行审慎的审查。案涉房屋一直处于正常营业的状态，若其确有进行实际核查，能够发现案涉房产业已出售。因此，招商银行福清支行的抵押贷款程序不合法，抵押权存在重大瑕疵，相关风险应由招商银行福清支行自行承担。 招商银行福清支行辩称，一、上诉人的主张不符合《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，不能排除本案执行。首先，《东旅大厦集资断契》系房屋集资合同的真实性已经一审法院否认，赵令仕并非东旅公司员工，不能以员工身份签订《东旅大厦集资断契》。且本案中，东旅公司、林辉均未出庭，赵令仕关于《东旅大厦集资断契》系格式条款的主张无法查实，依据“谁主张，谁举证”的原则，赵令仕应承担相应的举证责任。此外，本案为执行异议之诉，不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定。其次，赵令仕并未提交所谓的《房屋租赁合同》以及承租人身份证复印件证明其已实际占用案涉房屋。再次，赵令仕将“购房款”全部支付给林辉，而非《东旅大厦集资断契》的相对方东旅公司，故对该款项的性质无法确认。最后，东旅大厦无法办理分割过户登记手续，办理过户登记手续无法实现。即便东旅大厦可以办理过户登记手续，东旅大厦于2010年8月24日进行了整座大厦的产权登记，而招商银行福清支行于11月方办理抵押登记，赵令仕完全可以在抵押登记前就案涉房屋办理过户登记手续。二、招商银行福清支行就贷款、抵押尽到了合理审查义务，不存在过错。招商银行福清支行通过东旅大厦相关权证确认东旅大厦权属系基于对不动产公示效力的信赖，东旅公司亦提供了相应的租赁合同证明房产当时的状况，且招商银行福清支行亦对东旅大厦的租金享有优先受偿权，赵令仕不能无限扩大招商银行福清支行的抵押审查范围。东旅公司违法出售房屋，赵令仕在明知东旅大厦没有产权证，产权无法分割的情况下依然购买案涉房屋，其应承担相应的法律后果。 东旅公司、林辉未作答辩。 赵令仕向一审法院起诉请求：1.判决停止对位于福清市商业店面的强制执行；2.诉讼费由招商银行福清支行、东旅公司、林辉承担。 一审法院认定事实：东旅公司于2010年8月24日取得东旅大厦的土地使用权证和房屋所有权证（产权证号融房权证Ｒ字第××号，土地证号融音西国用（2010）第Ａ04**）后，于2010年11月3日与招商银行福清支行签订《授信协议》、《最高额抵押合同》、《最高额质押合同》、《应收账款质押登记协议》、《最高额不可撤销担保书》、《借款合同》，以整座东旅大厦为抵押担保，以东旅大厦的租金为质押担保，向招商银行福清支行贷款3200万元，同日办理了房屋抵押登记，次日办理了土地抵押登记。因东旅公司拖欠借款，招商银行福清支行向一审法院起诉，诉讼中一审法院于2016年5月19日作出（2016）闽0181民初2472号民事裁定，查封了东旅公司所有的东旅大厦房产所有权及土地使用权。2017年4月28日，一审法院作出（2016）闽0181民初2472号民事判决：东旅公司于判决生效之日起十日内偿还招商银行福清支行借款14776230.18元及利息；若东旅公司未按时足额履行上述判决确定的债务，招商银行福清支行有权对担保财产东旅大厦的房产及土地以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，并有权对东旅大厦的房产自2010年11月3日起至2015年11月2日止及自2015年11月16日起至2023年11月15日止的期间出租所产生的租金收益享有优先受偿权，林辉对上述债务承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后有权向东旅公司追偿。判决生效后，东旅公司、林辉均未履行法律文书确定的义务，招商银行福清支行于2018年3月27日向一审法院申请强制执行，一审法院立案执行后，将诉讼中查封的东旅大厦房产及土地使用权的保全措施转为执行中的查封措施。赵令仕于2019年3月1日提出书面异议，一审法院于2019年5月8日作出（2019）闽0181执异15号执行异议裁定驳回赵令仕的异议请求，赵令仕遂提起本案诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。本案中，在案证据显示整座东旅大厦已于2010年间登记为东方航空公司所有，赵令仕主张其为东旅大厦一层09号商业店面的实际所有人缺乏依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此可知，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，必须同时具备上述四种情形且其权利能够排除执行，才可停止对被查封的不动产的执行。赵令仕主张其在法院查封前向东旅公司购买并占有、使用了东旅大厦一层09号店面，付清了全部买卖价款。为证明其该主张，赵令仕提交了《东旅大厦集资断契》、《东旅大厦各层各套测绘面积》、《房屋交付使用确认书》、收款收据等证据。一审法院审查认为，从赵令仕提交的《东旅大厦集资断契》的名称及内容看，该“集资断契”的性质应为集资建房合同，即便性质为“买卖”合同，该“买卖”合同是否真实有效，亦缺乏证据证明。首先，该“集资断契”明确集资条件为“公司内部职工、骨干等宿舍，工龄在5年以上，在公司双职工，并且对公司有特殊贡献者优先安排”，赵令仕未提交证据证实其符合上述集资条件；其次，案涉集资款属大额资金，以现金形式交付不合常理，仅凭东旅公司出具的收款收据无法证实其真实的支付情况，赵令仕主张部分款项系转账支付，但未提交转账给东旅公司的银行转账记录为证，庭审中赵令仕补充提交转账凭证一份，但该部分款项是汇入林辉个人账户，无法证明是支付案涉集资款（或购房款）还是与林辉其他经济往来。再次，赵令仕提交《房屋交付使用确认书》等证据无法证实其在法院查封之前已合法占有涉案不动产。另“集资断契”中载明“房产为共有产权无法分割，东旅公司不能将东旅大厦进行银行抵押及担保，如发现或造成买方经济损失均由东旅公司承担并负相应的法律责任”，故即便“集资断契”是真实的，也只约束合同双方当事人，赵令仕可以依合同约定要求东旅公司赔偿经济损失，但赵令仕并不能因此成为实际产权人或享有排除强制执行的权益，其无权对抗抵押权人以及对抗法院的强制执行。综上，赵令仕诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回赵令仕的诉讼请求。案件受理费100元，由赵令仕负担（已缴纳）。 二审中，赵令仕围绕上诉请求向本院提交以下4组证明材料：A1、《房屋租赁合同》、《协议书》；A2、《房屋租赁合同》、身份证复印件；A3、《房屋租赁合同》、身份证复印件；A4、内资企业登记基本情况表。招商银行福清支行向本院提交以下6组证明资料：B1、《东旅大厦房屋租赁合同》及现场照片；B2、《经营性物业贷款调查报告》；B3、《东旅大厦房屋租赁合同》；B4、《公告函》、《关于履行告知义务承诺书》；B5、闽华泰房估（2010）180083号《房地产抵押估价报告书》；B6、贷前现场拍摄照片。 经审查，证据A1-A2，证据B1-B6具备客观性、关联性、合法性，本院予以采信。证据A3、A4与本案不具备关联性，本院不予采信。 另查明，二审中，赵令仕表示：1、东旅大厦系林辉等人集资筹建，案涉店面属于林辉，故其将购房款打给了林辉。2、其系于2019年3月1日之前发现案涉房屋被人民法院查封，其于此之前未有要求东旅公司办理过户手续。 本院认为，赵令仕主张执行异议的房产系东旅大厦的商业店面，该房产的主要用途并非个人居住，而系通过店铺经营获得财产收益。因此，该房产并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的“商品房”，赵令仕亦不必然享有优先于抵押权人的权利。 本案中，赵令仕提交的《东旅大厦店面集资断契》载明的签订时间为2009年2月22日，其提交的两张集资款收款收据上载明的时间亦为2009年2月22日，而东旅公司办理大厦整座房产及土地的抵押登记（抵押权人为招商银行福清支行）的时间为2010年11月3日、11月4日。由此可见，赵令仕主张的签订断契的时间，早于招商银行福清支行获得案涉店铺抵押权的时间。 另一方面，赵令仕据以提出执行异议的依据，系其对案涉店面享有的“断契权利”。根据《集资断契》第四条“东旅大厦为公司内部骨干职工集资建设，系公司集资者共有产权”的约定，以及赵令仕于一审起诉状中关于“东旅大厦……是由各方筹集资金建设，并非东旅公司单独所有。”的表述可知，赵令仕主张的对案涉店铺的权利，应为对案涉店铺的所有权。而招商银行福清支行对此抗辩的依据，系其对案涉店铺享有经过登记的、并经生效裁判文书确认的抵押权。因抵押权的设立目的系为限制抵押物的所有人对抵押物的处分行为，而所有权的取得赋予了所有权人对标的物享有完全的、自由的处分权利，故赵令仕主张的“断契权利”，其本质上已经与招商银行福清支行的抵押权存在物权处分权上的明显冲突。 如前所述，赵令仕主张其获得“断契权利”的时间早于抵押权的设立时间，故赵令仕对案涉店铺的异议，实质上系对“在赵令仕认为其已经对店面享有所有权的情况下，招商银行福清支行取得抵押权是否合法”的问题提出的异议。本案为执行异议之诉，在生效裁判已确认招商银行福清支行依法享有抵押权的情况下，本院无法对前述争议再行认定，故赵令仕的有关异议，实质是对生效裁判的异议，不属于执行异议之诉的范畴，应当通过审判监督程序解决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4350号民事判决； 二、驳回赵令仕的起诉。 本案一、二审案件受理费各100元，均予退还赵令仕。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  陈 青 二〇二〇年六月十日 法官助理  郑菡君 书 记 员  刘 琳