广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1130号上诉人（原审被告）：钟某和，男，汉族，1972年7月8日出生，公民身份号码：441************516，住址：广东省惠州市xx区*****************。委托诉讼代理人：冯竞超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁雪梅，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某波，男，汉族，1971年9月8日出生，公民身份号码：440************616，住址：广东省惠州市xx区*************。委托诉讼代理人：黄柳儒，广东胜伦律师事务所律师。原审被告：惠州市xx拓展开发有限公司，住所地：广东省惠州市*******家华湖景花园1层007号。法定代表人：田金波。上诉人钟某和因与被上诉人陈某波、原审被告惠州市xx拓展开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告钟某和不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9298号民事判决第一、二项，并依法予以改判；2、本案一、二审诉讼及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对于《合作开发房地产协议》、《合作开发房地产补充协议》定性错误，《合作开发房地产补充协议》是对被上诉人与原审被告xx公司签订的《合作开发房地产补充协议》的变更和补充，将“被上诉人分得固定数量的房屋（即合作项目住宅、公寓共计1150㎡物业）”变更为“被上诉人收取固定数额货币（即预期利润300万元）”，因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人与xx公司签订的《合作开发房地产协议》应认定为借款合同，应按照借款合同纠纷审理本案。被上诉人与xx公司签订的《合作开发房地产协议》第三条第1款约定“合作项目开发建设完成后，甲方应分得合作项目之住宅部分第23层，合作460㎡，公寓部分13-15层，合计690㎡，建筑面积共1150㎡物业，……”第7款约定：“乙方开发合作项目所产生的盈亏风险由乙方负担，与甲方无关，且不得影响甲方按上述约定分得上述物业。”在双方未签订补充协议前，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，上述合作开发房地产协议应认定为房屋买卖合同。然而，2018年7月14日，被上诉人与xx公司、上诉人签订了《合作开发房地产补充协议》，对《合作开发房地产协议》中被上诉人可取得的投资回报形式进行了变更，该补充协议第一条约定：“乙方同意赔偿甲方投资预期利润300万元，并退还甲方投资本金500万元，共计800万元。”由此，被上诉人的回报形式由原“分得固定数量的房屋（即合作项目住宅、公寓共计1150㎡物业）”变更为“收取固定数额货币（即预期利润300万元）”，被上诉人的投资回报以固定利润方式确定，合作项目不管最终盈亏，被上诉人不承担风险，只收取利润300万元，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”之规定，本案所涉的《合作开发房地产协议》、《合作开发房地产补充协议》最终应认定为借款合同，应按照借款合同纠纷审理本案。二、原审法院关于被上诉人实际支付给xx公司投资款的金额认定错误，被上诉人实际提供的投资本金（借款本金）为人民币386万元，而非500万元。1、本案中，不能以《收条》认定被上诉人的实际投入的投资款金额，而应以被上诉人银行转账凭证来认定其实际投入的投资款金额。本案中，被上诉人在只投入了部分投资款的时候，要求xx公司先向其出具收条，并承诺会付清后续投资款，所以xx公司才于2017年10月25日向其出具《收条》。从被上诉人提供的投资款转账流水也显示，在xx公司出具《收条》日期前，被上诉人实际支付的投资款并未达到500万元，部分投资款是在xx公司出具《收条》后支付的，因此不能以《收条》认定被上诉人的实际投入的投资款本金金额，而应以银行转账凭证来认定被上诉人的实际投入的投资款本金金额。xx公司出具《收条》后，被上诉人又提供了部分投资款，但并没有付清全部500万元投资款。2、本案中，被上诉人提交的2017年11月3日45000元、95800元两张POS签购单，是被上诉人的消费支出，不属于本案中的投资本金（或借款本金），与本案无关。3、被上诉人提交的2017年10月17日案外人惠州市xx实业有限公司支付给惠城区xx装饰材料经营部的100万元转账凭证中，摘要注明是货款，属于案外人惠州市红城实业有限公司支付给惠城区xx装饰材料经营部的货款，也不属于本案中的投资本金（或借款本金），与本案无关。4、被上诉人2017年10月25日转给上诉人的122万元投资款，是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，应认定该笔借款无效。5、《合作开发房地产补充协议》是被上诉人单方事先准备好的合同文本，并逼着上诉人签的，上诉人被被上诉人多次纠缠、威逼下实在没有办法才签署，该补充协议也不是被上诉人真实的意思表示，被上诉人认为本案所涉资金金额巨大，应以被上诉人银行转账流水来认定被上诉人的实际投入的投资款本金金额。综上，被上诉人实际提供的投资本金（借款本金）为人民币386万元。三、鉴于本案中的《合作开发房地产协议》、《合作开发房地产补充协议》属于借款合同，各方当事人对借款利率标准约定不明，被上诉人认为按照中国人民银行同期贷款基准利率标准支付资金占用期间的利息是妥当的。本案中，按照《合作开发房地产补充协议》约定，500万投资本金在不到一年的时间内取得60%利息回报，显然已经超出了法律保护的合法利息范围，不应受到法律保护。鉴于各方当事人对借款利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借入主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，上诉人认为自被上诉人实际出借借款之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算利息是妥当的。四、《合作开发房地产补充协议》约定的偿还顺序是先还本金后付利润（利息），截至2019年2月2日上诉人已代xx公司向被上诉人还款400万元，其中已偿还被上诉人全部借款本金人民币386万元，已支付利息14万元，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算截至2019年2月2日应付利息为人民币184769．72元，扣除已付利息14万元，剩余未付利息为44769．72元。综上所述，本案中上诉人已代xx公司向被上诉人偿还了全部借款本金386万元，并已支付利息14万元，xx公司也仅需再向被上诉人支付剩余未付利息为44769．72元即可。因此，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人特向惠州市中级人民法院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求，依法改判，并驳回被上诉人不合理的诉讼请求。被上诉人陈某波辩称，第一，关于涉案合同的性质，主合同的性质名为合作协议，实质是买卖合同，各方已无争议，上诉人主张补充协议改变了合同性质是没有依据的，从补充协议双方真实意思表示角度来看，补充协议在鉴于条款明确载明签订的背景是上诉人没有如期进行开发工作，已经构成违约，所以双方对于上诉人的赔偿进行约定，并没有改变合同性质的意思表示。其次，从生活常识角度来看，日常生活中，合同一方违约，双方对于违约方的违约责任达成的和解，签订补充协议确定赔偿金额是常见的手法，这种时候补充协议必然就是违约方向守约方支付赔偿的相关约定，如果这类补充协议都如上诉人所述，变成借款合同，就明显违背生活常识。第二，关于被上诉人已经支付的投资款金额，根据我方提交的一审证据，分别是5000800元的转账记录，xx公司与上诉人出具的确认收到500万元的收条及补充协议再次对收到500万元进行确认，这三类证据充分证明被上诉人已经支付了500万元，综上，一审判决事实充分，法律适用正确，请求维持。原审原告陈某波向一审法院起诉请求：1.判令被告一向原告支付款项￥4,000,000.00元；2.判令被告一向原告支付违约金（按合同约定违约金标准，计算至被告实际清偿款项之日止，暂计至2019年5月1日，暂计为￥304,000.00元）；以上金额暂合计为￥4,304,000.00元；3.判令被告二对上述债务承担连带责任；4.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月20日，原告（甲方）与被告惠州市xx拓展开发有限公司（乙方，以下简称“xx公司”）签订《合作开发房地产协议》，约定，甲、乙双方合作开发“xx庭”房地产项目，合作项目建设用地为乙方名下位于惠州市仲恺xx区********旁地段一宗面积9131.5㎡，计算指标面积为5777㎡的国有土地使用权，国土证号为惠府国用（2013）第130xxx04**；合作方式：甲方应在本协议生效之日起30个工作日内支付合作投资款人民币5000000元到乙方指定账户，完成全部资金投入后，成为乙方占股15%的隐名股东；乙方在收到上述甲方投入资金后，必须在3个月内取得《建筑工程施工许可证》；利润分配：合作项目开发建设完成后，甲方应分得合作项目之住宅部分第23层，合计460㎡，公寓部分13-15层，合计690㎡，建筑面积共1150㎡的物业，乙方开发合作项目所产生的盈亏风险由乙方负担，与甲方无关，且不得影响甲方按上述约定分得上述物业。协议由乙方时任法定代表人的被告钟某和签名并加盖xx公司印章。原告提供的银行转账记录及刷卡记录、代付款说明等显示，原告于2017年9月20日至2017年11月3日期间陆续向被告钟某和银行账户转账386万元及委托惠州市xx实业有限公司向惠城区xx装饰材料经营部转账100万元、向和顺装饰材料刷卡支付14.08万元，合计500.08万元。同年10月25日，被告xx公司向原告出具《收条》，确认收到原告支付的投资项目款5000000元。2018年7月14日，原告（甲方）与被告xx公司（乙方）、钟某和（丙方）签订《合作开发房地产补充协议》，该协议书载明，鉴于甲乙双方于2017年9月20日签订了《合作开发房地产协议》，并且甲方已根据乙方指示将投资款项500万元支付到丙方账户，但乙方及丙方未如期将项目进行开发工作，未按约定如期取得相关项目开发相关证书，已构成违约，为保障甲方权益，各方就该项目达成补充协议如下：一、乙方同意赔偿甲方投资预期利润300万元，并退还甲方投资本金500万元；二、乙方同意按以下方式支付前述人民币800万元：1、于2018年8月15日前向甲方支付300万元；2、于2018年9月15日前支付100万元；3、于2018年10月15日前支付100万元，乙方支付前述投资本金500万元完毕当日，甲方需向乙方交付协议书及相关补充协议原件，乙方向甲方另行出具关于逾期利润300万元的借据；4、于2018年11月15日前支付预期利润100万元；5、于2018年12月15日前支付预期利润100万元；6、于2019年1月15日前支付预期利润100万元；三、如乙方未按约定时间内还清所欠甲方金额，则每日按欠付金额的万分之五支付违约金给予甲方；丙方作为乙方法定代表人以及与甲方接洽的人，经各方同意，加入协议书及本补充协议作为合同主体，对乙方应支付给甲方的800万元及其他义务承担连带责任。2018年8月15日至2019年2月2日，被告钟某和通过其银行账户及案外人钟某兰的银行账户共计向原告退还了400万元。2019年5月15日，原告以被告未按约定还款为由诉至原审法院，要求判如所请。另查，本院依原告申请，于2019年5月21日作出（2019）粤1302民初9298号民事裁定，裁定：查封被申请人惠州市xx拓展开发有限公司名下位于惠州市仲恺高新区********旁【使用权证号：国用（2013）第130*****459号，使用权面积：9131.5㎡】的国有土地使用权，查封价值以4304000元为限。查封期限为三年。一审法院认为，原告对被告已返还款项400万元的事实无异议，本院予以确认。双方争议的焦点为：一、原、被告之间签订的合同性质？二、原告要求被告向其支付款项400万元的诉请是否成立？关于第一个焦点问题，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原、被告在《合作开发房地产协议》中约定，原告出资500万元，被告开发合作项目所产生的盈亏风险由被告负担，与原告无关，合作项目开发建设完成后，原告应分得合作项目之住宅、公寓部分建筑面积共1150㎡的物业。双方关于风险的承担、利润的分配方式的约定明显不符合合作开发房地产合同的法律特征。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，上述合作开发房地产协议应当认定为房屋买卖合同。原、被告在上述协议签订后，又于2018年7月14日签订了《合作开发房地产补充协议》，在该补充协议中，双方确认，因两被告的原因导致项目未能如期进行开发、取得相关证书，由被告xx公司退还原告投资本金500万元，并赔偿预期利润300万元，双方还就该800万元款项的返还与支付时间进行了约定。从该协议内容可知，双方系对原合作协议解除或终止履行的补充约定，并未改变原合作协议的实际性质,本案应为房屋买卖合同纠纷。故，被告主张双方签订的合作协议名为合作开发实为借贷关系，应按照借款合同纠纷审理本案的抗辩主张，原审法院不予采纳。关于第二个焦点问题，原告主张其已按协议约定向被告支付了投资款500万元，并向原审法院提交了相应的银行转账记录及刷卡凭证、《收条》等予以佐证，上述银行转账记录及刷卡凭证虽有部分收款人未显示为被告，但被告在向原告出具的收条及双方签订的补充协议均确认收到原告的款项500万元，现被告钟某和称其仅收到386万元，又未提供相应的证据予以反驳，其该抗辩主张，原审法院不予采纳，应认定原告已向被告xx公司支付投资款500万元。被告在签订补充协议后已向原告返还投资款400万元，该事实有相应银行流水予以佐证，原告与被告钟某和对此亦无异议，原审法院予以确认。扣除该款，被告xx公司还需向原告返还投资款及支付预期利润合计400万元。故，原告请求被告xx公司返还400万元款项的诉讼请求，具有相应的事实与法律依据，原审法院予以支持。被告钟某和自愿为被告xx公司应支付给原告的上述款项承担连带责任。原告请求被告钟某和公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，具有相应的事实依据，原审法院亦予支持。原、被告在补充协议中约定的预期利润300万元，其实质为因被告xx公司的违约行为给原告所造成预期利益损失的赔偿，结合仲恺高新区范围内房屋销售平均市场价格水平及双方约定原告应分得的房屋面积，该约定并无不当。违约责任的承担应坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，对原告投资的500万元，双方在补充协议中已约定了赔偿300万元，且被告已按补充协议约定退还了大部分投资款，在原告未提供有效证据予以证实其因被告xx公司的违约行为给其造成的损失大于双方约定预期利益损失的情况下，对原告主张的违约金，原审法院不予支持。被告xx公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本案审理，依法应作缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告惠州市xx拓展开发有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告陈某波返还投资款及支付预期利润合计4000000元。二、被告钟某和对上述判决第一项的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告陈某波其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41232元，保全费5000元，合计46232元，由原告陈某波负担3236元，被告惠州市xx拓展开发有限公司、钟某和负担42996元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、本案的合同性质是否实为借款合同纠纷；2、被上诉人实际支付的资金是500万元还是386万元；3、上诉人主张调整按照同期贷款利率计算利息应否获得支持。具体评述如下：关于本案的合同性质认定问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。涉案《合作开发房地产协议》第二条第一款约定“甲方陈某波应在本协议生效之日起30个工作日内支付合作投资款人民币伍佰万元（¥5000000.00元）到乙方指定账户……”、第三条第一款的约定“合作项目开发建设完成后，甲方陈某波应分得合作项目之住宅部分第23层，合计460㎡，公寓部分13-15层，合计690㎡，建筑面积共1150㎡的物业（毛坯房标准）……”以及第三条第七款的约定“乙方惠州市xx拓展开发有限公司开发合作项目所产生的盈亏风险由乙方负担，与甲方陈某波无关，且不得影响甲方按上述约定分得上述物业”。由此可见，涉案《合作开发房地产协议》在形式上虽有“合作开发房地产”字样，但从其约定的内容看，被上诉人陈某波实际上不参与合作项目的经营管理，亦不承担合作项目的盈亏风险，只分配合作项目中固定数量的房屋，因此，一审案涉合同性质实际为房屋买卖合同，并无不当，二审予以维持。至于上诉人主张《合作开发房地产补充协议》将“分得固定数量的房屋”变更为“收取固定数额货币”的问题，为xx公司违约后，双方对于违约责任承担的补充约定，并不能以此改变原合同的基础法律关系。故对于上诉人认为涉案《合作开发房地产协议》为借款合同的主张，本院不予支持。关于被上诉人实际支付资金金额的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。被上诉人陈某波为证明已经依约定支付500万元给上诉人，一审提供了银行转账、交易记录以及xx公司于2017年10月25日出具的《收条》，上述证据相互印证xx公司实际收到被上诉人陈某波“xx庭”项目款500万元。上诉人提出实际仅收到386万元的反驳主张，对此未能提供充足的反证，上诉人应依法承担举证不能的不利后果。故一审法院认定被上诉人实际支付500万元并无不当，本院予以支持。关于三方在补充协议中约定赔偿预期利润300万元是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。造成的损失不仅仅指实际损失，还应包括合同被履行可以预见取得的利益损失。本案中，被上诉人陈某波支付了投资金额后，xx公司并未按照合同的约定进行开发工作，亦未取得项目开发的相关证件，已构成违约。三方在签订《合作开发房地产补充协议》时所约定投资预期利润300万元的赔偿金，结合案涉合同的履行情况、违约事实、原约定应交付房产面积690㎡、当地房地产交易上扬行情等综合因素，该约定并未超出三方当事人应当预见的合理范围，系当事人处分其民事权利的结果。且上诉人未提交证据证明约定明显高于损失。故一审法院判决按《合作开发房地产补充协议》的约定赔偿预期利润300万元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费38800元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年六月三十日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。