广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1436号上诉人（原审被告）：肖国明，男，汉族，1964年12月3日出生，住湛江市。被上诉人（原审原告）：马金龙，女，汉族，1933年10月26日出生，住茂名市。委托诉讼代理人:李国进，男，汉族，1967年10月21日出生，住茂名市。上诉人肖国明因与被上诉人马金龙民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖国明上诉请求:一、请求撤销茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初2939号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅依据《借据》就认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，是事实认定错误。上诉人当初实际是与李国进达成借款共识，李国进表示收到《借据》后回家向被上诉人拿到款项支付给上诉人。上诉人因此先向其出具《借据》，但上诉人交付《借据》后，李国进与被上诉人一直没有向上诉人支付现金。借款合同属于实践性合同，只有支付了相应的借款《借据》才生效，一审法院仅以一张《借据》就认定存在借款事实，属于事实认定错误。二、本案一审法院公告送达程序错误，一审法院开庭时间与其公告时间不一致，致使上诉人无法参加庭审，请求贵院撤销一审法院的判决。1.依据人民法院公告网查询可知，本案一审公告信息为：“……自公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证期限均为公告期满后的15日内，并定于举证期满后的第三日上午9时(遇节假日顺延)在一审法院第七审判庭公开开庭审理，逾期将依法缺席裁判。”上述公告发布时间为2019年10月24日，公告期间自次日即2019年10月25日起算60日，公告期满日期应为2019年12月24日，举证期间15日应从2019年12月25日起开始计算至2020年1月9日。公告上已经注明开庭时间为举证期满后的第三天，2020年1月9日后的第三日是2020年1月12日，但因为该天为周日节假日，根据公告的内容，本案应顺延至2020年1月13日开庭。2.本案一审民事判决书作出时间却为2020年1月10日，早于其公告的开庭时间(2020年1月13日)，说明实际上的开庭时间早于公告的开庭时间，严重侵害了上诉人的诉讼权利。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案公告送达程序错误，请求贵院，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、一审法院公告送达程序违法，致使上诉人未收到起诉材料及传票，导致上诉人缺席庭审，丧失了自己合法的答辩权利，请求贵院撤销一审法院的判决。1.根据《最高人民法院印发的通知》第十五条：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”的规定，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他方式无法送达的情况下，才能适用公告送达。2.在本案中，上诉人的身份证地址有效，一直有家属居住，常年可接收邮件，不存在无人接收邮件的情况，本案的一审判决书就是寄到上诉人的身份证地址，上诉人的家属对此进行了签收。同时，上诉人的联系方式也是畅通的，一审法院在未穷尽其他送达方式便直接适用公告送达，违反了法定程序。四、本案被上诉人一审起诉时诉讼时效期间已经届满，已经丧失了胜诉权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，本案的诉讼时效期间应从债务履行届满之日即2016年5月1日起计算三年至2019年5月2日，被上诉人于2019年8月2日向一审法院提起起诉，也未提供任何中断诉讼时效的证据，其诉讼时效已过，其民事权利应不受到法院的保护。综上所述，本案一审法院查明事实不清，送达程序严重错误，且案件早已过诉讼时效，请求贵院依法撤销一审法院民事判决书，驳回被上诉人全部诉讼请求。马金龙辩称：本案借款是真实的，有借据为证，于出具借据当天现金交付30000元给肖国明，现金来源于银行取款，交付地点是肖国明表哥位于电城开发区家，借款用途是生意周转。一审送达程序合法。2017年7月28日向肖国明追讨过一次。肖国明向一审法院起诉请求：1.判令被告肖国明向原告马金龙返还借款人民币30000元及利息(按年利率6%计，从2016年5月1日起计至清还借款日止，其中计至2019年6月30日止的利息为5700元)；2.本案的一切诉讼费用(包含公告费用)由被告负担。一审法院认定事实：2015年5月1日被告肖国明出具了一张借据给原告收执，借据记明，肖国明因生意周转需要向李国进母亲借现金人民币30000元，于2016年5月1日前还清等。现原告以被告未还本付息诉至一审法院，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告马金龙主张借款30000元给被告肖国明，有原告提供的借据为证，一审法院予以认定。被告未按约定于2016年5月1日归还借款给原告，应负违约责任。被告应归还借款本金30000元及按年利息6%支付逾期还款之日(即从2016年5月1日)起至还清款之日止的利息给原告，故原告诉请被告归还借款本金与利息的诉求，一审法院予以支持。被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项之规定，判决如下：限被告肖国明在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告马金龙偿还借款本金30000元及利息(以借款本金30000元为基数，按年利率6%计，从2016年5月1日起计至还清款之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元(原告已预交)，公告费300元，由被告肖国明负担。本案二审期间，马金龙提交新证据如下：《证明书》一份，拟证明2017年7月28日李国进和朋友一起向肖国明追讨本案借款，《证明书》中载明：“……另外，我借马金龙及国进的钱尽快还清……”，落款“证明人”处有肖国明的签名及肖国明的身份证号码。肖国明发表质证意见：证明书内容不是肖国明写的，名字及身份证号码是肖国明签的。本案二审期间，肖国明没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，肖国明对马金龙提交的《借据》的真实性予以确认。再查明，一审法院2019年8月14日通过邮政法院专递向肖国明寄送起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票等，邮寄地址为湛江市市辖区平乐上村乐山路六横巷17号，联系电话为13232******，根据改退批条显示，邮政局分别于2019年8月15日、2019年8月16日、2019年8月19日、2019年8月20日进行投递，均未妥投，该邮件被退回，原因为“原址查无此号数、多次联系无接听电话”。一审法院于2019年9月11日、12日两次到肖国明家中送达，多次叫门家中无人应答，电话联系无人接听，无法直接送达和留置送达，拍照留存。一审法院于2019年10月24日在人民法院报刊登公告，对肖国明进行公告送达，公告内容为：“本院受理原告马金龙与被告肖国明民间借贷纠纷一案，现依法向你公告送达民事起诉状副本、转换程序裁定书、应诉通知书、告知合议庭成员通知书、举证通知书、开庭传票、诉讼须知、廉政监督卡。自公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证期限均为公告期满后的15日内，并定于举证期满后的第三日上午9时(遇节假日顺延)在本院第七审判庭公开开庭审理，逾期将依法缺席裁判。”二审庭审中，肖国明确认其联系电话为xx，以及一审案卷附卷送达照片中的房屋为其本人居住的自建屋。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款是否实际交付；二、一审法院公告送达程序是否违法；三、肖国明主张本案的诉讼时效期限已过应否支持。一、关于本案借款是否实际交付的问题。肖国明上诉称其出具《借据》后，马金龙一直没有向肖国明支付现金。马金龙辩称本案借款是现金交付，已足额交付。经查，马金龙主张其现金出借30000元给肖国明，提供有肖国明出具的《借据》为证，《借据》中明确载明“借现金人民币大写叁万元”，肖国明对《借据》的真实性并无异议。本院认为，首先，肖国明作为完全民事行为能力人，其应当清楚签署借据所带来的法律后果。其次，本案《借据》中注明是“借现金”，且本案借款30000元数额并非巨大，马金龙主张现金交付，本院予以采信。一审法院认定本案借款已实际交付并无不当，本院予以维持。二、关于一审公告送达程序是否违法的问题。肖国明上诉称，一审法院公告送达程序违法，致使上诉人未收到起诉材料及传票，且一审法院开庭时间与其公告开庭时间不一致，导致上诉人缺席庭审，丧失了合法的答辩权利。经查，一审法院2019年8月14日通过邮政法院专递向肖国明寄送起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票等，邮寄地址为湛江市xx，联系电话为xx，根据改退批条显示，邮政局分别于2019年8月15日、2019年8月16日、2019年8月19日、2019年8月20日进行投递，均未妥投，该邮件被退回，原因为“原址查无此号数、多次联系无接听电话”。一审法院于2019年9月11日、12日两次到肖国明家中送达，多次叫门家中无人应答，电话联系无人接听，无法直接送达和留置送达，拍照留存。肖国明在二审庭审中确认其联系电话为xx，以及一审案卷附卷送达照片中的房屋为其本人居住的自建屋。一审法院又于2019年10月24日在人民法院报刊登公告，对肖国明进行公告送达，公告内容为：“本院受理原告马金龙与被告肖国明民间借贷纠纷一案，现依法向你公告送达民事起诉状副本、转换程序裁定书、应诉通知书、告知合议庭成员通知书、举证通知书、开庭传票、诉讼须知、廉政监督卡。自公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证期限均为公告期满后的15日内，并定于举证期满后的第三日上午9时(遇节假日顺延)在本院第七审判庭公开开庭审理，逾期将依法缺席裁判。”本院认为，一审法院在无法向肖国明邮寄送达、直接送达以及留置送达的情况下，对肖国明进行公告送达，程序合法。至于一审开庭时间是否正确的问题，从一审法院在人民法院报刊登公告的时间和内容来看，公告发布时间为2019年10月24日，公告期届满日期应为公告发出之日（2019年10月24日）的次日（2019年10月25日）起算的第60日即2019年12月23日，举证期届满日期应为公告期届满之日（2019年12月23日）的次日（2019年12月24日）起算的第15日即2020年1月7日，开庭时间为举证期满后的第三日即2020年1月10日，该日非节假日，一审法院于2020年1月10日开庭并作出判决，程序合法。综上，肖国明主张一审程序违法，理据不足，本院不予支持。三、关于肖国明主张本案的诉讼时效期限已过应否支持问题。肖国明上诉称，本案马金龙一审起诉时诉讼时效期间已经届满，已经丧失了胜诉权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，肖国明在一审期间经合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，肖国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人肖国明负担。本判决为终审判决。审判长  赖慧嫦审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二〇年六月三十日书记员  梁 哲速录员  林海金