内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终94号 上诉人（原审被告）：河北省电力建设第二工程公司（以下简称河北电力二建），住所地河北省石家庄市光华路**。 法定代表人：吴立晴，该公司总经理。 管理人：何培强，系该公司清算组组长。 委托诉讼代理人：陈瑞俊，系河北北华律师事务所律师，代理权限：一般代理。 上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司），住，住所地天津市静海区北洋工业园**/div> 法定代表人：邢海涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，系公司职员。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：河北卓兴致信机电设备安装有限公司（以下简称河北卓兴致信），住所，住所地河北省石家庄长安区中山东路**汇景国际3-1-1501div> 法定代表人：李耀新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈红梅，系内蒙古安民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建业，男，汉族，1964年4月26日出生，职业个体，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：刘栋，系宁夏合天律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：河北省电力建设第二工程公司中卫分公司（以下简称河北电力二建中卫分公司），住所地宁，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼西街中卫宾馆v> 负责人宋玉英，系分公司负责人。 被上诉人（原审被告）：新维太阳能电力工程（苏州）有限公司（以下简称新维电力公司），住所地江，住所地江苏省苏州市工业园区环府路**v> 法定代表人：夏侯敏，该公司总经理。 法定代表人：左柱凡，系公司临时负责人。 被上诉人（原审被告）：阿拉善盟智伟光伏发电有限公司（以下简称阿盟智伟光伏），住所地内蒙，住所地内蒙古阿拉善盟阿拉善经济开发区巴音敖包工业区> 法定代表人：俞桂良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡晓锋，系该公司员工。 上诉人河北省电力建设第二工程公司、天津宇昊建设工程集团有限公司、河北卓兴致信机电设备安装有限公司因与被上诉人张建业、河北省电力建设第二工程公司中卫分公司、新维太阳能电力工程（苏州）有限公司、阿拉善盟智伟光伏发电有限公司建设工程合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北省电力建设第二工程公司的委托诉讼代理人陈瑞俊、上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人刘斌、上诉人河北卓兴致信机电设备安装有限公司的委托诉讼代理人沈红梅、被上诉人张建业及委托诉讼代理人刘栋到庭参加诉讼、被上诉人新维太阳能电力工程（苏州）有限公司、被上诉人阿拉善盟智伟光伏发电有限公司经本庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 河北卓兴致信上诉请求：1、请求撤销（2017）内2921民初1700号民事判决书，并发回重审或依法改判；2、本案全部诉讼费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定工程总价为4896116元，认定事实错误。该价格的确定既不符合鉴定评估价格，也没有任何证据予以证实。二、内蒙古衡正通价格评估有限责任公司出具的内衡正通（阿）评字（2018）第120号评估报告书价格存在错误。该评估报告书均是基于中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司作为承包方得出的工程成本并且计算相应的工程总价，而实际上被上诉人作为个人承揽，在施工过程中产生的工程成本以及税费等均与实际情况不符，例如评估报告“营业税单位工程费汇总表”中，将员工的相关社会保险作为成本计入总工程造价中，而实际上被上诉人是个人承揽工程，只是借用中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司的名义承包，所以被上诉人根本不可能产生该部分税费。三、原审法院没有从剩余工程款中扣除工程应付的税费。被上诉人未向上诉人提供相应工程款发票，此部分税费本应由被上诉人承担，但鉴于被上诉人未承担，所以应当从剩余工程款中予以扣除。 河北卓兴致信在开庭中补充以下上诉请求：第一，关于原审判决确认的工程款数额，有20万转给了张建业，是由法人个人在2015年11月6日分两笔，每笔5万，共计10万，2015年11月13日转了10万，认为是公司支付给张建业的工程款，一审法院没有认定。第二，（2019）内29民终466号民事判决，这个判决是河北卓兴致信起诉发包方。债权债务转让给了天津宇昊公司，下游施工队的款项应由天津宇昊来支付，但二审法院驳回了河北卓兴致信的诉讼请求。 河北电力二建上诉请求：1、请求撤销（2017）内2921民初1700号民事判决第一项中“河北电力二建向原告张建业承担连带责任”；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。河北电建二建在一审中提出对本案证据材料涉及的“河北省电力建设第二工程公司中卫分公司”印章真实性进行鉴定，又通过邮寄方式提出公章鉴定申请。一审法院未就河北电力二建的公章鉴定申请给予答复，严重剥夺申请人的合法权利。二、原审法院委托鉴定程序违法，鉴定意见不应作为定案依据。1、原审法院未组织诉讼当事人对鉴定材料进行质证。2、原审法院同意张建业鉴定申请后，应当组织案件当事人协商确定鉴定机构。3、接受委托的鉴定机构和出具价格评估报告的鉴定机构，不是同一家鉴定机构。三、原审法院认定事实错误。河北电建二公司中卫分公司从未参与“阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目”，也不存在“对张建业已经完成的工程量进行确认”的事实。河北电建二公司中卫分公司从未设立过“河北省电力建设第一工程公司中卫分公司项目经理部”，也没有职工“苏佳佳”。四、河北电建二公司中卫分公司与张建业或中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司不存在建设工程施工合同关系。五、原审法院认定“新维电力公司将其总承包工程中的施工工程进行转包，不违反法律规定”是错误的。根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十条第三款：施工单位不得转包或违法分包工程。 天津宇昊公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）内2921民初1700号民事判决书，并将本案发回重审或依法改判。2、请求被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、原审法院对于2016年4月19日的《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》的认定及理解错误。2016年4月19日，上诉人（丙方）与被上诉人新维电力公司（甲方）、被上诉人河北电力二建中卫分公司（乙方）三方签订了《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》，其中第2.5约定“甲、乙、丙三方一致同意，丙方作为《施工合同》中乙方的变更主体，丙方遵照甲乙双方已签订的各项合同文件及各项约定履行合同，丙方享有各项文件中乙方的全部权利，承担乙方的全部义务。”此项条款的约定仅仅针对于涉案工程二期10兆瓦施工内容，上诉人仅在此范围内承担承受被上诉人河北电力二建中卫分公司所享有的权利和应尽的义务，而非针对全部30兆瓦施工范围。2、2016年3月16日，上诉人（乙方）与被上诉人新维电力公司（甲方）签订了《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同第九条工程质量与验收中约定：“...9.2.1质保期为自验收合格次日起计算5年时间。质保期间发生的安装质量问题，且属于乙方责任的，乙方负责免费维修。（注：乙方负责后期10兆瓦施工内容，前期20兆瓦由甲方自己负责，与乙方无关。）9.2.2质保期内属于乙方责任，而乙方拒不维修或更换时，甲方可动用质保金请第方维修或更换，超支部分应由乙方承担。（注：乙方负责后期10兆瓦施工内容，前期20先瓦由甲方自己负责，与乙方无关。）......9.3.2工程验收不符合质量标准规定部分，乙方应在限定时间内修改后重新验收，直至验收符合质量标准。（注：乙方负责后期10兆瓦施工内容，前期20兆瓦质量问题与乙方无关）”本案诉争的是前期20兆瓦施工的内容，诉争事项与上诉人无关。3、权利与义务应当对等。从《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》来看，一期20兆瓦的工程款项均由新维太阳能电力工程（苏州）有限公司向案外人支付，并未向上诉人进行支付。对于一期20兆瓦工程欠付款项不应当承担义务。二、一审程序存在瑕疵，上诉人与被上诉人张建业之间不存在合同关系，不应追加上诉人作为本案被告。三、原审法院判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。四、原审法院认定转包合法系错误。原审法院认定“新维电力公司将其总承包工程中的施工工程进行转包，不违反法律规定”，该认定显然是错误的。五、在无效合同情形下，不应当支付利息。 天津宇昊公司在开庭中补充以下上诉请求：一审法院鉴定程序违反法律规定，在向鉴定机构移交的证据未经上诉人的质证。 张建业对于河北卓兴致信上诉请求的答辩：第一，关于河北卓兴致信以公司法人个人账户向张建业转账20万元，即使是存在的，也与本案的工程款没有直接的关联关系，不排除是公司法人个人与张建业之间在其他工程项目以及其他经济往来所产生的转账。第二，本院在一审法院委托了相关评估鉴定机构，就涉案工程价款进行鉴定，张建业向一审法院提交了《土建施工合同》、《土建工程量确认单》、《工作签证单》等证据材料作为鉴定依据，鉴定机构结合相关鉴定规程以及建设工程取价标准，经过现场勘查，最终对涉案工程价款作出评估报告，虽然相关税费的计取涉及到企业的管理费及利润，但不能否认张建业以实际施工人承包工程所支出的人工费用及材料费用远远高于企业承包工程的支出。对于工程价款我方愿意在判决生效以后，在人民法院的执行过程中，开具税票，领取工程款。第三，对于（2019）内29民终466号民事判决书所认定的内容，我方认为天津宇昊公司在本案涉案工程中应当就涉案工程所产生的债权债务承担民事责任。 张建业对于天津宇昊公司上诉请求的答辩：第一，依据天津宇昊公司，电建中卫分公司以及新维电力公司三方签订的施工合同补充协议，天津宇昊公司对于河北电建中卫分公司在涉案工程中所产生的全部权利以及全部义务概括进行继受，因此，虽然天津宇昊公司于2016年4月19日才签订该补充协议，但依据《合同法》的规定，其已经可以作为涉案工程所产生债权债务的履行主体，并且该补充协议对于权利义务的承受对应到本案的涉案工程款项中。第二，对于新维电力公司在涉案工程中的转包关系，我方同样认为新维电力公司存在违法转包，对于天津宇昊公司该部分的上诉意见，我方予以认可，新维电力公司同样应该承担相应工程款的支付责任。第三，一审法院综合张建业作为实际施工人与卓兴致信公司签订施工合同即使无效的情况下，对于张建业长达五年的时间里没有得到涉案工程款的结算支付，综合各方的过错程度，以70%认定了张建业的逾期付款的利息损失，符合《建设工程司法解释二》的第三条规定。第四，本案中天津宇昊公司是在案件审理过程中才追加的，在委托鉴定时没有对本案张建业所提供的合同以及工程量确认单等材料进行质证，在后续诉讼环节天津宇昊公司也可以行使相应的质证权利，对鉴定意见书所作出的鉴定结论进行程序性补强。 张建业对于河北电力二建上诉请求的答辩，第一，关于河北电力二建在一审中所申请印章鉴定的问题，在一审中河北电力二建并未向一审法院在合理时间内提供经公安机关备案的印章样材，同时在马维胜案件中二审法院也已经就河北电力二建公司申请印章鉴定的请求予以明确答复并认定，其印章申请鉴定不影响本案建设工程当中承包、分包主体所应当承担责任的认定。第二，张建业作为涉案工程实际施工人向一审法院提交了《土建工程施工合同》、《工程量确认单》、《工作联系单》等证据材料，在涉案工程价款以及全部涉案工程量无法确定的情况下，一审法院委托相关评估鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，符合法律规定。虽然委托书出具的是内蒙古衡正通价格评估有限公司阿拉善盟分公司，但受理委托评估鉴定的分公司系一个分支机构，最终由鉴定机构内蒙古衡正通价格评估有限公司作出评估报告并无不当，不存在程序违法的问题。第三，在本案涉案工程当中，河北电建中卫分公司虽然参与涉案工程但因其不具备承担民事责任的主体资格，最终相应的民事责任由河北电建承担，但在参与工程的过程中，河北电建中卫分公司无论是从签订相关的合同、确认相关的工程量单据来看，即使其项目部未实际设立，也不影响河北电力建设中卫分公司事实上参与涉案工程的行为的认定。第四，对于实际施工人张建业虽然在签订合同时在封面记录了中卫华宇建筑安装公司的名称，但涉案工程的实际履行主体仍然是张建业本人，中卫华宇公司并没有参与到涉案工程中，并不是涉案工程的相对方。第五，我方认可河北电力二建公司主张新维电力公司违法转包，也应当承担相应的民事责任。 张建业向一审法院起诉请求：1、请求依法判令各被告连带向原告支付工程款3509751及利息772145，共计4281896元（其中下欠工程款本金，自2015年5月1日至2017年12月1日，违约金及利息损失按照月利息1%计算），之后利息按照月利率1%随本付清；2、请求依法判令被告阿盟智伟光伏在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案的诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月，被告阿盟智伟光伏作为总发包方与被告新维电力公司签订一份《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目总承包合同》。合同约定，合同总价为261000000元，该合同禁止转包但并未禁止分包，并在该合同7.9条、7.14条及13条对分包作了细致的规定。截止2017年4月21日，被告阿盟智伟光伏向被告新维电力公司支付合同款208628000元，尚欠52372000元。2014年10月，被告新维电力公司与河北电力二建中卫分公司签订一份《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同》，被告新维电力公司将价值58500000元的工程分包给河北电力二建中卫分公司，并且在合同第38条约定，除非经发包人同意，承包人不可以分包该工程。2014年11月，河北电力二建中卫分公司与被告河北卓兴致信签订一份《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目总包合同》，河北电力二建中卫分公司将价值15000000元的工程分包给被告河北卓兴致信，并且在合同第38条约定，除非经发包人同意，承包人不可以分包该工程。2014年10月26日，在合同封面为发包人：河北卓兴致信，承包人：中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司的《阿拉善盟智伟光伏30兆瓦光伏发电项目土建施工合同》一份合同书，实际签约人为原告张建业与被告河北卓兴致信。合同约定，原告负责阿拉善盟智伟光伏发电30MW光伏发电项目工程中承包范围建筑类：35KV开关站配电房（包括35KV高压室、继保室等）、综合楼及门卫室和装修、附属用房、水泵房、C30砼路面硬化等；土建类：逆变器基础，35KV箱变基础等。合同计价方式为：合同总金额根据最终施工面积乘以各项目单价来计算，其中C30砼路面硬化（h=0.2m）单价：210元/平方米，逆变器室基础及变压器基础单价：2200元/平方米，砌砖地沟及电缆沟单价：1000元/平方米，综合楼土建部分单价：2900元/平方米，门卫室土建部分单价：1800元/平方米。开工日期限为：2014年10月29日。竣工日期为：工程竣工验收一个月内，具备并网发电条件，质量保证期为12个月，发生不可抗力，工期顺延。工程款支付方式为：进场支付500000元，封顶支付900000元，工程竣工后支付合同总价的50%，并网发电后支付到合同总价的90%，剩余10%为质保金，工程竣工验收合格后12个月，经再次验收合格后28日内付清质保金。合同还就工程质量要求、双方责任、协议纠纷等进行了约定。合同签订后原告组织人工，机械进场并按合同约定的施工范围进行施工；2014年10月28日，原告施工期间在合同约定工程量外又增加了综合楼基础开挖填夹砂石深度1米、综合楼室外环网接地、站用临时厕所、避雷针基础1米、接地检查井4个、光纤电缆井1个、门房电动门1个。2014年12月底，原告完成的工程具备并网发电设备安装条件可交付使用。2015年5月，工程竣工。2015年7月17日，被告河北电力二建中卫分公司对工程量进行了确认，并出具《土建工程量确认单》。2017年6月14日，原告诉至法院请求判如所请。2017年11月24日，经原告申请涉案工程价款鉴定评估，法院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司所作出内衡正通（阿）评字〔2018〕第120号《阿拉善盟智伟光电30MWP发电项目工程量清单中工程价款的价格评估报告书》，认定双方签订施工合同中所建工程及合同外增加工程造价的价格为：4896116元。 另查明，被告河北电力二建中卫分公司为被告河北电力二建分支机构，已于2017年7月12日注销；2016年4月19日，被告河北电力二建中卫分公司、新维电力公司与天津宇昊公司签订了《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》，被告天津宇昊公司承受了被告河北电力二建中卫分公司与新维电力公司就阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目的全部权利和义务。 一审法院认为，综合原被告的诉辩意见，本案争议焦点之一：本案原告张建业是否属于适格当事人问题？根据原告及被告河北卓兴致信提交的《阿拉善盟智伟光伏30兆瓦光伏发电项目土建施工合同》，虽然在合同封面打印为发包人：河北卓兴致信，承包人：中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司，但中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司并未在合同中加盖印章，亦未实际参与涉案工程，且各方当事人均未提交证据证明中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司参与涉案工程有任何关联。故原告张建业作为合同的真正签订人及本案实际施工人，以原告身份提起本案诉讼，主体适格；本案争议焦点之二：原告主张的工程款金额问题？原告与被告河北卓兴致信在《阿拉善盟智伟光伏30兆瓦光伏发电项目土建施工合同》约定工程款计价方式为：合同总金额根据最终施工面积乘以各项目单价来计算，并约定了单价，总施工面积因未能结算发生争议。经原告申请涉案工程价款鉴定评估价格为：4896116元，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司所作出内衡正通（阿）评字〔2018〕第120号《阿拉善盟智伟光电30MWP发电项目工程量清单中工程价款的价格评估报告书》符合鉴定程序应予以采信。被告河北卓兴致信辩称前后支付原告工程款3879954元，原告只认可收到2017年3月3日150000元和2017年1月24日200000元二笔，原告给被告出具了收据并注明收款事项，另外，还收到当地政府协调代为支付的1036565元工程款。经审查被告河北卓兴致信提交的证据，其中证明支付原告工程款1750000元，已被宁夏回族自治区中卫市中级人民法院审结的（2019）宁05民初507号民事判决书确定支付在《宁夏恒基伟业中卫二期30MW并网发电项目土建施工合同》中的工程款，在本案系重复计算。其余证明支付工程款的证据仅系银行交易流水帐目，无对方相应的收据及付款说明，被告河北卓兴致信未能完成证明目的，应承担举证不能的责任。原告完成工程总价为4896116元，原告收到款项合计1386365元，尚需给付原告工程款3509751元；本案的争议焦点之三：本案涉案合同的效力及各被告承担责任问题？根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，分包单位将其承包的建设工程再分包的属于违法分包。本案中被告河北电力二建中卫分公司作为分包人将涉案工程再次分包给被告河北卓兴致信，被告河北卓兴致信又将涉案工程分包给原告，上述分包行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但涉案工程已经完工并交付使用，被告河北卓兴致信应当继续承担向原告给付剩余工程款的责任。原告完成工程总价为4896116元，原告收到款项合计1386365元，被告河北卓兴致信尚需给付原告工程款3509751元。原告要求其他被告向原告支付工程款的主张，因被告河北电力二建中卫分公司违法分包，故对原告所主张的工程款承担连带责任。被告河北电力二建中卫分公司不具备法人资格且已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。被告河北电力二建抗辩称没有设立过中卫分公司项目部，其不应承担付款责任。但是该项目部是否存在不影响河北电力二建中卫分公司存在的事实，也不影响河北电力二建中卫分公司签订合同的事实；被告对合同真实性存有异议，并未提交任何证据加以证实，故对被告河北电力二建的抗辩意见不予采纳。被告天津宇昊公司辩称不是合同相对人，公司仅对二期工程负责，且原告完成的是一期工程，故不应承担责任。依据《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》天津宇昊公司承受了被告河北电力二建中卫分公司在阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目的全部权利和义务，故对天津宇昊公司的抗辩意见不予采纳。天津宇昊公司应与被告河北电力二建共同承担因河北电力二建中卫分公司违法再分包所产生的责任。新维电力公司将其总承包工程中的施工工程进行转包，不违反法律规定。原告与被告河北卓兴致信对合同无效的后果均有过错，被告河北卓兴致信明知合同不得转包且原告不具有施工资质，仍然与原告签订施工合同，故由其承担原告请求的逾期付款损失的70%。被告河北卓兴致信以合同无效，不应承担利息的抗辩意见，依法不予支持。原告诉请逾期付款损失计息标准不符合法律规定，应依照2015年中国人民银行发布的同期同类贷款4.75%的基准利率计息。合同约定被告河北卓兴致信应在并网发电后支付到合同总价的90%，剩余10%为质保金，工程竣工验收合格后12个月，经再次验收合格后28日内付清质保金。被告河北卓兴致信欠付原告3509751元欠款，可分为工程款3020140元和质量保金489611元二部分，利息分别为：工程款逾期付款利息损失为：597409元（自2015年5月30日起至2019年7月30日，共1520天，计算方式3020140元×4.75%/年÷360天×1520天）；质量保金逾期付款利息损失为：71808元（自2016年6月29日起至2019年7月30日，共1127天，计算方式489611元×4.75%/年÷360天×1127天），合计逾期付款利息损失669217元。 被告新维电力公司、阿盟智伟光伏经合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证的权利，因此产生的对其不利的法律后果由其承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告河北卓兴致信于判决生效后向原告张建业给付工程款3509751元，并向原告张建业给付至付清款之日70%的利息，其中至2019年7月30日的利息为468452元，合计3978203元；被告河北电力二建、天津宇昊公司向原告张建业承担连带责任；二、被告阿盟智伟光伏在欠付工程价款范围内对原告张建业承担给付责任；三、鉴定费18000元，由被告河北卓兴致信承担；四、驳回原告张建业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41055元，由张建业负担2429元，由河北卓兴致信负担38626元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，河北卓兴致信提交了新证据一：（2019）内29民终466号民事判决，该判决认定上诉人河北卓兴致信没有就合同如何履行、工程款如何结算的问题向法庭提交，驳回河北卓兴致信的诉求。本案中的一审又判令河北卓兴致信向下游施工队支付工程款，是相互矛盾的。新证据二：《补充协议》，2016年4月16日，新维公司、河北电建中卫分公司、宇昊公司签订的补充协议，确认河北电建中卫分公司已注销，沟通后，由天津宇昊公司接替河北电建中卫分公司继续承建30兆瓦发电项目。 天津宇昊公司提交新证据一：（2019）内29民终318号民事判决，该判决与本案系同一工程，最终改判天津宇昊公司不承担连带责任。新证据二：（2019）内29民终466号民事判决，该判决认定了天津宇昊公司负责涉案工程二期10兆瓦施工内容，前期20兆瓦由新维公司自己负责，天津宇昊公司与河北卓兴致信不存在合同关系，进一步证实天津宇昊公司并非层层转包分包关系中的一环，对本案不应承担责任。 张建业对河北卓兴致信的两份新证据进行质证：对两份新证据的三性没有异议，但对于新维电力公司、天津宇昊公司、河北电建中卫分公司在涉案工程当中的转包、分包关系以及三方达成的补充协议是债权转让的意思还是债权债务概括转移的意思，根据合同约定，在本案中应当重新确认。（2019）内29民终466号民事判决当中已经认定了新维电力公司作为工程总承包分别向天津宇昊公司、河北电建分公司再次分包了涉案工程，我方认为新维公司应当承担相应责任。 张建业对天津宇昊公司的两份新证据进行质证：对于天津宇昊公司的证据三性不表示意见，但天津宇昊公司不论是在本案还是在马维胜案件中均应当属于涉案工程转包分包关系中的一环。 阿盟智伟光伏未到庭，但在开庭前邮寄了九组新证据：一、阿拉善盟智伟光伏发电有限公司与新维太阳能电力工程（苏州）有限公司《补充协议（一）》、《补充协议（二）》（1－3）证明：阿拉善盟智伟光伏发电有限公司与新维太阳能电力工程（苏州）有限公司已经结算完毕，阿拉善盟智伟光伏发电有限公司不欠新维太阳能电力工程（苏州）有限公司工程款，新维太阳能电力工程（苏州）有限公司还应补偿阿拉善盟智伟光伏发电有限公司人民币63.8万元。二、确认函、电子银行承兑汇票（4－6），证明：阿拉善盟智伟光伏发电有限公司向张建业指定的宁夏宁盛冷链物流有限公司通过电子银行承兑汇票背书转让方式支付了人民币50万元，该50万元应从张建业主张的工程款中扣除。三、四方协议书（7－11），证明：阿拉善盟智伟光伏发电有限公司与新维太阳能电力工程（苏州）有限公司、河北卓兴致信机电设备安装有限公司、江苏绿能宝融资租赁有限公司签订了四方协议书，该协议约定新维太阳能电力工程（苏州）有限公司与河北卓兴致信机电设备安装有限公司就涉案30兆瓦项目工程款扣除564万元代付农民工工资及农民工工资保证金后，新维太阳能电力工程（苏州）有限公司仅还需向河北卓兴致信支付900万元。四、银行凭证5张（12－17），证明：我公司直接支付农民工工资保证金人民币387万元，加上新维公司支付的29万元农民工资保证金，共计416万元。我公司于2017年6月1日支付60万元，2017年11月15日支付15万元，2018年2月12日支付50万元，2018年6月8日支付200万元，2019年4月19日支付62万元。五、向段二宝支付20万元的银行转账凭证，河北卓兴致信机电设备安装有限公司确认函（18－19），证明：就涉案工程我公司代付工程款20万元。六、向吴增山支付93万元的银行转账凭证，河北卓兴致信机电设备安装有限公司确认函（20－21）。证明：就涉案工程我公司代付工程款93万元。七、张建业确认函、电子银行承兑汇票（也即前述证据二）（22－24）证明：就涉案工程我公司代付工程款50万元。上述证据四至七、证明我公司代付农民工工资和工资保证金共计579万元。八、我公司向河北卓兴致信机电设备安装有限公司银行转账凭证两张（25－26），证明：我公司于2018年9月25日向河北卓兴致信机电设备安装有限公司转账450万元，2018年10月15日向河北卓兴致信机电设备安装有限公司转账100万元。已经完成四方协议第2条550万元的付款。（27－39）九、马维胜案件判决书，以及银行凭证3张。证明：就涉案工程的工程款，通过阿拉善左旗人民法院强制执行分3次，共计扣划款项2021659.46元。 河北卓兴致信对阿盟智伟光伏提交的九组新证据质证：对于智伟光伏提交的证据没有意见，涉及到本案2019年1月30日支付50万元的承兑汇票，在本案中应当剔除。 河北电力二建对智伟光伏提交的九组新证据质证：对于阿盟智伟光伏提交的证据三性不予认可，河北电力二建未参与涉案工程，不承担任何责任。 天津宇昊公司对阿盟智伟光伏提交的九组新证据质证：对于阿盟智伟光伏提交的证据三性不予认可，该证据仅仅是复印件并非原件，而且该证据并未涉及天津宇昊公司，因此不予认可。 张建业对阿盟智伟光伏提交的九组证据质证：对于阿盟智伟光伏提交的证据三性不予认可，该证据系阿盟智伟光伏单方制作的资金明细以及银行电子承兑，转账凭证的复印件无法核实其真实性，从现有的证据当中无法确认阿盟智伟光伏主张的50万元电子银行承兑汇票直接支付给了张建业本人。该组证据整体上不能证明阿盟智伟光伏已经将涉案款项全部予以结清的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年5月25日河北电力二建向阿拉善左旗人民法院提出《异议书》，2018年7月15日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出了《关于异议书的回复》，阿左旗法院将此《回复》予以邮寄。2018年11月8日河北电力二建提出了《公章鉴定申请书》，阿左旗法院向各方当事人邮寄了此《申请书》，张建业于2018年11月27日对此《申请书》作出了答辩。2014年10月，新维电力公司与河北电力二建中卫分公司签订一份《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同》，新维电力公司将价值58500000元的工程分包给河北电力二建中卫分公司，并且在合同第38条约定，除非经发包人同意，承包人不可以分包该工程。该转包系非法转包。2016年4月19日，上诉人天津宇昊公司（丙方）与被上诉人新维电力公司（甲方）、被上诉人河北电力二建中卫分公司（乙方）三方签订了《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》，其中第2.5约定“甲、乙、丙三方一致同意，丙方作为《施工合同》中乙方的变更主体，丙方遵照甲乙双方已签订的各项合同文件及各项约定履行合同，丙方享有各项文件中乙方的全部权利，承担乙方的全部义务。”天津宇昊公司概括承受了河北电力二建中卫分公司的全部权利义务。关于被上诉人阿盟智伟光伏二审主张已向新维电力公司付清全部工程款，但其提交的《补充协议书（二）》证据复印件显示该证据于2018年1月3日就已经形成，但该案一审经历三次开庭2017年11月24日、2019年1月15日、2019年6月5日，阿盟智伟光伏均未提交，本院对此证据不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1、河北卓兴致信法定代表人个人打款行为能否认定为给付张建业涉案工程款；2、《鉴定报告》中将社会保险等计入是否正确；3、剩余工程款中是否应付税费等；4、天津宇昊公司具体承接涉案工程的几期；5、河北电力二建的主体资格是否适格；6、关于鉴定结论能否作为本案依据；7、新维电力公司是否应当承担非法转包的相应责任。 一、关于上诉人河北卓兴致信法定代表人个人的打款行为能否认定为给付张建业涉案工程款的问题；法定代表人个人在2015年11月6日分两笔，每笔五万，共计十万，2015年11月13日转了10万，认为是公司支付给张建业的工程款。因河北卓兴致信与张建业之间存在其他工程项目以及其他经济往来，故，河北卓兴致信无法证明该20万元系给付张建业本案的涉案工程款。本院对此上诉请求不予支持。 二、关于鉴定报告中将社会保险等计入是否正确的问题；一审法院委托了相关评估鉴定机构，就涉案工程价款进行鉴定，张建业向一审法院提交了《土建施工合同》、《土建工程量确认单》、《工作联系单》等证据材料作为鉴定依据，鉴定机构依据相关鉴定规程以及建设工程取价标准，经过现场勘查，最终对涉案工程价款作出评估报告，虽然相关税费的计取涉及到企业的管理费及利润，但张建业提供了给工人发放工资的工资表，证明个人作为实际施工人承包工程所支出的人工费用及材料费用远远高于企业承包工程的支出。且在《鉴定报告》邮寄给河北卓兴致信后，河北卓兴致信未提出异议，故，鉴定报告将社会保险等计入并无不当，本院对此上诉请求不予支持。 三、关于剩余工程款中是否应付税费的问题；被上诉人张建业同意在上诉人河北卓兴致信给付工程款时，开具税票，自愿承担税款。本院在此不予核减涉案工程款金额。故，本院不予支持河北卓兴致信该项上诉请求。 四、关于天津宇昊公司具体承接涉案工程几期的问题；2016年3月16日，天津宇昊公司作为乙方承包方与新维太阳能作为甲方发包方签订了《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同》，在《合同》1.1承包范围：阿拉善盟智伟光电一期20兆瓦，二期10兆瓦光伏电站施工图全部施工内容。九、工程质量与验收9.3.2工程验收不符合质量标准规定部分，乙方应在限定时间内修改后重新验收，直至验收符合质量标准。（注：乙方负责后期10兆瓦施工内容，前期20兆瓦由甲方自己负责，与乙方无关。）2016年4月19日，上诉人天津宇昊公司（丙方）与被上诉人新维电力公司（甲方）、被上诉人河北电力二建中卫分公司（乙方）三方签订了《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同补充协议》，其中第2.5约定“甲、乙、丙三方一致同意，丙方作为《施工合同》中乙方的变更主体，丙方遵照甲乙双方已签订的各项合同文件及各项约定履行合同，丙方享有各项文件中乙方的全部权利，承担乙方的全部义务。”天津宇昊公司系概括承受了河北电力二建中卫分公司的全部权利义务，故，天津宇昊公司无论承接的是阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目的一期20兆瓦还是二期10兆瓦工程，不影响对河北电力二建中卫分公司全部权利义务的承受。但天津宇昊公司与张建业并非涉案施工合同的直接相对方，也不是涉案工程的建设单位，故，不应对张建业承担给付工程款的责任。一审认定事实正确，但适用法律不当，应予纠正。 五、关于河北电力二建的主体资格是否适格的问题；河北电力二建以河北电力二建中卫分公司的印章系伪造，上诉认为其非本案的适格主体。但河北电力二建从本案一审2017年6月立案至今，未向公安机关报案，未进行有效的公章鉴定等，故，河北电力二建中卫分公司注销后，作为总公司的河北电力二建理应作为本案的责任主体，但河北电力二建与张建业并非涉案施工合同的直接相对方，也不是涉案工程的建设单位，故不应对张建业承担给付工程款的责任。一审认定事实正确，但适用法律不当，应予纠正。 六、关于鉴定结论能否作为本案依据的问题；上诉人天津宇昊公司、河北电力二建认为一审法院同意张建业鉴定申请后，应当组织案件当事人协商确定鉴定机构。一审法院在没有组织当事人协商确定鉴定机构的情形下，直接委托鉴定，违反法律规定；接受委托的鉴定机构和出具价格评估报告的鉴定机构，不是同一家鉴定机构。一审法院委托的鉴定机构为“内蒙古衡正通价格评估有限责任公司阿拉善盟分公司”，出具价格评估报告书的鉴定机构为“内蒙古衡正通价格评估有限责任公司”，不是同一家鉴定机构。本庭查阅了一审卷宗，在2017年11月24日第一次开庭时，河北电力二建未到庭，法庭上组织到庭当事人进行协商确定鉴定机构。虽然委托书出具的是内蒙古衡正通价格评估有限公司阿拉善盟分公司，但受理委托评估鉴定的分公司系一个分支机构，最终由鉴定机构内蒙古衡正通价格评估有限公司作出评估报告并无不当，不存在程序违法的问题。一审法院于2017年11月26日通知追加天津宇昊公司作为一审被告，并同时给天津宇昊公司邮寄了鉴定通知书、追加当事人通知书、鉴定申请书、起诉书、应诉通知书、风险告知书、举证通知书等，并于2018年10月9日，由内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对天津宇昊公司提出的《异议》进行了《答复》，并将此《答复》邮寄给了天津宇昊公司。本案在一审、二审开庭审理过程中，各方当事人均可以对作出鉴定结论的证据材料予以质证，予以补强一审法院在鉴定前未组织各方对鉴定证据材料进行质证的瑕疵。故，本案涉案工程的鉴定结论可以作为本案给付工程款的依据。 七、关于新维电力公司是否应当承担非法转包的相应责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。新维电力公司于2014年10月与河北电力二建中卫分公司签订《阿拉善盟智伟光电30兆瓦光伏发电项目施工合同》，将5850万元的工程转包给河北电力二建中卫分公司，系违法转包，违背法律的禁止性规定。但新维电力公司与张建业之间就涉案工程并无直接的合同关系，故，不应承担向张建业支付工程款的责任。 关于上诉人天津宇昊公司主张的在无效合同情形下，不应当支付利息的上诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。基于上诉人未对是否支持70%还是支持100%的利息提出上诉，故，本院在此不予调整一审的利息。 综上所述，河北省电力建设第二工程公司、天津宇昊建设工程集团有限公司上诉请求不承担连带给付工程款的责任理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1700号民事判决第二项，即被告阿盟智伟光伏在欠付工程价款范围内对原告张建业承担给付责任； 二、撤销阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1700号民事判决第一、三、四项，第一项，即被告河北卓兴致信于本判决生效后向原告张建业给付工程款3509751元，并向原告张建业给付至付清款之日70%的利息，其中至2019年7月30日的利息为468452元，合计3978203元；被告河北电力二建、天津宇昊公司向原告张建业承担连带责任；第三项，即鉴定费18000元，由被告河北卓兴致信承担；第四项，即驳回原告张建业的其他诉讼请求； 三、上诉人河北卓兴致信机电设备安装有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人张建业给付工程款3509751元，并向被上诉人张建业给付至付清款之日70%的利息，其中至2019年7月30日的利息为468452元，合计3978203元； 四、驳回原审原告张建业的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41055元，由张建业负担2429元，由河北卓兴致信机电设备安装有限公司负担38626元。鉴定费18000元，由河北卓兴致信机电设备安装有限公司承担。二审案件受理费38626元，预交受理费共计115878元，由上诉人河北卓兴致信机电设备安装有限公司负担38626元。退还上诉人河北省电力建设第二工程公司预交的案件受理费38626元，退还上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司预交的案件受理费38626元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 高 宏 审判员 解东波 审判员 王 娟 二〇二〇年六月三十日 书记员 张 鹏