吉林省吉林市昌邑区人民法院   民事判决书   （2019）吉0202民初2525号   原告：吉林市昌邑区全友家私店。   经营者：贺艳苹，女，1968年11月16日出生，汉族，吉林市昌邑区全友家私店经营者，住所吉林省长春市。   委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。   委托诉讼代理人：许瑞焱，吉林耘鼎律师事务所律师。   被告：赵凤静，女，1969年6月4日出生，汉族，住吉林省吉林市。   委托诉讼代理人：李旭，吉林北豪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周韦志，吉林北豪律师事务所律师。   第三人：崔宝成，男，1970年6月6日出生，汉族，住吉林省公主岭市。   第三人：贺艳苹，女，1968年11月16日出生，汉族，吉林市昌邑区全友家私店经营者，住所吉林省长春市。   委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。   委托诉讼代理人：许瑞焱，吉林耘鼎律师事务所律师。   原告吉林市昌邑区全友家私店（以下简称昌邑区全友家私店）与被告赵凤静、第三人崔宝成、第三人贺艳苹劳动争议一案，本院于2019年2月15日作出（2018）吉0202民初3530号民事判决。昌邑区全友家私店不服该判决，向吉林省吉林市中级人民法院提起上诉。吉林省吉林市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）吉02民终731号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月9日、2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告昌邑区全友家私店的委托诉讼代理人栾凤云、许瑞焱、被告赵凤静及其委托诉讼代理人李旭、第三人贺艳苹的委托诉讼代理人栾凤云、许瑞焱到庭参加了2019年12月9日的庭审。原告昌邑区全友家私店的委托诉讼代理人栾凤云、许瑞焱、被告赵凤静及其委托诉讼代理人李旭、周韦志、第三人贺艳苹的委托诉讼代理人栾凤云、许瑞焱到庭参加了2020年6月15日的庭审。第三人崔宝成经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   昌邑区全友家私店向本院提出诉讼请求：1、判决赵凤静与昌邑区全友家私店之间不存在劳动关系，昌邑区全友家私店不承担赵凤静加班工资、年休假工资及经济补偿金；2、本案诉讼费由赵凤静承担。事实和理由：一、昌邑区全友家私店与赵凤静之间不存在劳动关系。昌邑区全友家私店作为个体工商户于2014年7月29日登记成立，经营场所位于吉林市××层。昌邑区全友家私店与赵凤静属于雇佣关系。对于销售人员就是临时雇工，从事促销工作，工作性质属于即招即用、去留自由。赵凤静自认于2014年11月才到昌邑区全友家私店处，昌邑区全友家私店与赵凤静一直不存在劳动关系。2016年10月，赵凤静是自动离开，不是因为工作将腰扭伤无法正常工作。其腰部扭伤是因在推销产品过程中与客户发生纠纷产生撕扯所致。该纠纷经公安机关处理，由对方承担相应责任后赵凤静再没有到昌邑区全友家私店处工作，而非昌邑区全友家私店拒绝安排其从事产品推销。二、昌邑区全友家私店与赵凤静之间不存在劳动关系，昌邑区全友家私店不应承担赵凤静的加班工资、年休假工资及经济补偿金。综上，为保护昌邑区全友家私店的合法权益，特诉至贵院，请依法支持昌邑区全友家私店的诉讼请求。   赵凤静辩称，一、昌邑区全友家私店与赵凤静之间存在劳动关系。赵凤静于2011年9月20日起到吉林市全友家居店上班，自2011年9月至2014年11月在吉林市全友家居汇龙店工作。2014年11月因汇龙店撤店，赵凤静被调到位于吉林市××层全友家私店工作，该店登记经营者是贺艳苹。在整个工作期间赵凤静接受调遣，曾到其他吉林市全友家居的门店从事导购工作。   二、赵凤静因工受伤，医疗期内昌邑区全友家私店违法解除与赵凤静的劳动关系，而且未向赵凤静告知。   2016年10月中旬，昌邑区全友家私店搞活动，赵凤静在搬动展架时腰部扭伤，导致腰椎膨出无法正常工作行走，开始休病假。休假期间昌邑区全友家私店停发了赵凤静的工资。2017年2月下旬，当赵凤静重返店内工作时被告知已经没有了工作岗位，不能再到昌邑区全友家私店上班。   三、昌邑区全友家私店违法用工，损害赵凤静利益。   工作期间，昌邑区全友家私店从未与赵凤静签订过劳动合同，也从未给赵凤静缴纳过社会保险。赵凤静每天的工作时间为早8点半到晚17点，但经常被要求从早7点工作到晚21点，没有加班费。每个月只能串休2天，且不允许节假日和周六、周日休息，周六、周日和节假日每休息一天就扣减双倍工资。   综上，赵凤静认为，本人在昌邑区全友家私店处认真工作、服从分配、兢兢业业，但昌邑区全友家私店无视劳动法律法规，不与劳动者签订劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险，不给付劳动者加班及节假日的劳动报酬，不给付医疗期工资，违法解除事实劳动关系，严重侵害了赵凤静的合法权益。因此，请求贵院依法查明事实，驳回昌邑区全友家私店的诉讼请求，支持赵凤静的诉求。同时明确赵凤静诉求，1、确认原被告之间存在劳动关系，昌邑区全友家私店应承担自2011年9月-2017年2月之间的用工主体责任。2、判决昌邑区全友家私店支付经济补偿金19,458元（3,243×6个月）并加付赔偿金19,458元，共计38,916元。诉讼中明确该项请求的计算时间是从2011年9月至2017年2月；3、支付五年应休未休带薪年休假的工资7,455元（3,243元÷21.75天×5天×5年×200%）。诉讼中明确该项请求的计算时间是从2011年9月至2016年10月；4、支付法定节假日、法定休息日加班工资131,062元。（3,243元÷21.75天×3天×5年×100%）+（3,243元÷21.75天×[11-3]×5年×300%）+（3,243元÷21.75天×6天×62个月×200%）。诉讼中明确该项请求的计算时间是从2011年9月至2016年10月；5、赔偿赵凤静因工受伤病休期间（2015年6月10日至7月30日，共休50天）工资7,455元（3,243元÷21.75天×50天）；6、支付医疗期工资15,566元（3,243元×6个月×80%）；7、增加赔偿40,385元（7,455+131,062+7,455+15,566）×25%；8、赔偿赵凤静垫付的2011年9月至2017年2月养老保险费45,751元（详见附表）；9、赔偿赵凤静因无法领取失业金所造成的损失30,336元（2017年度14,208元，2018年度16,128元）。上述项目总计金额316,926元，由昌邑区全友家私店承担赔偿责任。第三人贺艳苹、崔宝成对上述赔偿承担连带责任。   崔宝成未到庭，但在庭前向本院提交书面陈述意见述称，1、被告赵凤静与原告昌邑区全友家私店劳动争议一案与崔宝成无关，崔宝成不是劳动争议案件用工主体，也不是劳动者，本案争议的事实与崔宝成无关。虽然崔宝成在经营吉林××区崔宝成家具店时曾雇用过赵凤静作为家具推销员，但因吉林××区在2013年4月24日停止经营，由商场管理部门统一注销。之后由我个人雇用其在越山路大市场旗舰店从事过家具推销工作，至2014年10月左右，赵凤静就不再为我打工。我个人雇用赵凤静期间，根据销售提成向其支付了全部提成款，双方无争议。赵凤静从未向我个人主张过任何赔偿要求，现在赵凤静与昌邑区全友家私店劳动争议一案追加我为第三人不符合法律规定。2、赵凤静在《追加第三人申请书》中主张，全友家私店由多个店面构成错误。不仅吉林市吉林××区崔宝成家具店与吉林市吉林××区贺艳苹家具店在经营期间是完全独立的2个个体工商户，而且与2014年11月成立的昌邑区全友家私店也无任何关联。3、我个人经营的商贸经济示范区吉林××区贺艳苹家具店是完全独立的2家个体工商户。虽然均在汇龙商场，但经营地点为不同的楼层。各自独立、自主经营、自负盈亏，所用产品推销员个人雇用，互不干涉，互不关联。针对我个人经营吉林市吉林××区崔宝成家具店期间及我个人经营越山路店期间（2011年至2014年10月），我个人曾雇用赵凤静从事推销员这一事实无异议，其也未向仲裁机构申请过仲裁向我主张权利，也未通过其他方式向我主张过任何要求。因此，如果本案中赵凤静针对我提出任何赔偿要求不仅无事实及法律依据，也已超过仲裁时效的规定，不应得到支持。综上所述，崔宝成非本案适格主体，赵凤静申请追加崔宝成为本案第三人错误。望贵院依法公平、公正审理本案。   贺艳苹述称，贺艳苹系昌邑区全友家私店经营者，于2014年7月29日登记设立昌邑区全友家私店，在此之前从未雇佣赵凤静从事过家具推销。2014年11月被告赵凤静到贺艳苹经营的坐落于×××的昌邑区全友家私店从事推销员，此前双方无任何关系。赵凤静此前是被崔宝成个人经营的汇龙商场内的崔宝成家具店从事家具推销，与贺艳苹无关。不能因贺艳苹与崔宝成在2015年4月23日登记结婚而将其被崔宝成雇佣为推销员的行为混同记入贺艳苹于2014年7月才成立的昌邑区全友家私店。这是具有独立主体资格的单位。贺艳苹与崔宝成结婚前，各自独立经营两家家具店。虽然销售的家具均为全友品牌，但两家商店均具有独立的营业执照。取得独立的人格主体后，该两个独立的个体工商户因商场停止营业，统一由商场管理部门注销。赵凤静在崔宝成经营的家具店注销后，为崔宝成个人从事产品推销与贺艳苹无关，且赵凤静是2014年11月到贺艳苹经营的昌邑区全友家私店工作。2016年10月，赵凤静因违反治安管理法与客户发生纠纷，经派出所处理，对此赵凤静也表示经公安机关评定为轻微伤，说明其违法行为存在。赵凤静在该事件发生后没有再到贺艳苹经营的昌邑区全友家私店从事推销工作，直至2017年2月左右。在此期间，其未申请工伤认定也未请假，是自行离开，其所主张的仲裁申请无事实及法律依据。其在本案答辩过程中主张的各项诉讼请求严重违反法律规定。在仲裁中，根据裁决书所列裁决申请为，1、依法确认申请人与被申请人存在劳动关系；2、请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金32,430元；3、请求支付加班费67,841元；4、支付带薪年休假工资7,455元；5、支付医疗期工资15,566元；6、增加赔偿22,751元；7、缴纳五年社会保险，以上合计146,007元。本次庭审是昌邑区全友家私店提起的诉讼，而非赵凤静提起的诉讼，本案只能围绕仲裁申请及裁决进行审理，赵凤静无权在本次庭审中增加变更诉求，更无权将146,007元请求变更为233,212元。因此，请法院撤销仲裁裁决，驳回赵凤静的裁决申请。支持昌邑区全友家私店的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对昌邑区全友家私店提供的证据1昌邑区全友家私店企业信用信息公示报告、营业执照、昌邑区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的吉昌劳人仲字(2018)第95号《裁决书》，证据2吉林市吉林××区贺艳萍家具店注销登记信息，证据3结婚登记证书，证据4吉林市昌邑区人力资源和社会保障局反馈意见书，证据5微信截图及部分奖励提成发放明细一组，证据6昌邑区全友家私店2014年至2016年订货合同及销售明细单，证据7赵凤静2015年5月至2016年10月期间销售提成发放明细表，证据8（2018）吉0202民初3530号案件庭审笔录，上述证据来源合法，与本案具有关联性，赵凤静对证据的真实性没有异议，对证据的真实性予以认定。   赵凤静提供的第一组证据中的工商登记信息来源合法，双方当事人均无异议，对真实性予以认定。电话录音（光盘附文字）及通话记录截屏内容是被录音人对外界情况的个人认识，而法律关系的认定应当根据有权机关证照手续及其他证据综合认定，因此，不予采信；第二组证据综合分析其形式和内容，均非个人制作，对其真实性予以认定，但各个经营主体为经营便利，使用相同或相近的表达方式，不能就认定为属于同一法律主体。因此，对该组证据拟证明的问题不予采信；第三组证据形成于昌邑区全友家私店成立之前，不能认定与昌邑区全友家私店具有法律上的关系；第四组证据能够证明赵凤静从事家具推销的事实，但其从事该行业期间用人单位的主体涉及多个，不能仅以此认定劳动关系，因此对该组证据拟证明的问题，不予采信；第五组证据中微信截图能够反映全友家私店工作人员的日常交流情况，但无用人单位是否同意赵凤静休假的合意内容，因此对该证据证明的问题不予采信。对庭审笔录的真实性予以认定，但其中证人证言的证明力不足，不予采信；对第六组中形成于日常经营证据的真实性予以认定，但该组证据中有赵凤静到昌邑区全友家私店之前的证据，此外，是否构成加班应结合其他证据认定；第七组证据来源于公安机关及医院，能够证明赵凤静与顾客产生纠纷的事实及治疗休息经过，对证据的真实性予以认定；第八组证据来源于社会保险经办机构，对证据的真实性予以认定；第九组、第十组证据的真实性，昌邑区全友家私店无异议，对真实性予以认定；两名证人的证言，不足以证明原被告之间的法律关系，不予采信。   对案件事实，本院认定如下：吉林市吉林××区崔宝成家具店（以下简称崔宝成家具店）、吉林市吉林××区贺艳平家具店（以下简称贺艳平家具店）是在2010年6月23日成立，两个店的经营者分别是崔宝成、贺艳平。2013年4月24日，两个店注销登记。昌邑区全友家私店于2014年7月29日成立，经营者是贺艳平。赵凤静于2011年9月20日到崔宝成家具店从事家具销售工作，工资由崔宝成支付。2013年4月24日，崔宝成家具店注销后，赵凤静到崔宝成在越山路的家具店从事家具销售工作。2014年11月,赵凤静到昌邑区全友家私店工作。   2015年6月10日,赵凤静在昌邑区全友家私店工作期间,因与顾客产生纠纷被顾客打伤住院22天，于当年7月2日出院，7月31日上班。昌邑区全友家私店没有给赵凤静交纳社会保险。赵凤静于2016年10月16日离岗不再上班。昌邑区全友家私店在支付了10月份工资后就不再支付工资。   另查明，崔宝成与贺艳平于2015年4月23日登记结婚。赵凤静于2019年6月退休。赵凤静自行缴纳了2011年至2017年期间的社会保险费。   本院认为，一、关于昌邑区全友家私店与赵凤静之间在何时存在劳动关系的问题。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”从本案证据及查明的事实看，2011年9月20日赵凤静到崔宝成家具店从事家具销售工作，工资由崔宝成支付。崔宝成家具店是依法成立的个体工商户，属于合法用人单位。2014年11月,赵凤静到昌邑区全友家私店工作。昌邑区全友家私店是依法成立的用人单位，其经营者是贺艳平。两者在法律上是独立的用人单位。至2016年10月赵凤静离开昌邑区全友家私店，在2014年11月至2016年10月期间，赵凤静与昌邑区全友家私店之间存在劳动关系。而在此前，即使崔宝成与贺艳平关系较好，存在经营上的相互帮助行为并且二人于2015年4月23日登记结婚，但仍不能否定二人经营的店铺在法律上是独立的主体。即使赵凤静在2014年11月前的工作中有为贺艳平销售家具的行为，但其工资支付主体仍是崔宝成店，因此不能认定用工主体混同。此外，赵凤静到崔宝成、贺艳平经营的店从事销售工作存在自主选择性，没有证据证明其是被动的“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，因此不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。2016年10月16日后赵凤静未再上班。昌邑区全友家私店在支付了10月份工资后也不再支付工资。因此，能够认定在2014年11月至2016年10月期间，赵凤静与昌邑区全友家私店之间存在劳动关系。   二、关于赵凤静主张的各项给付。   1、关于经济补偿金及加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据赵凤静提供的银行流水显示，赵凤静在双方劳动关系终止前十二个月的平均工资为3,225.25元，赵凤静在昌邑区全友家私店的工作年限合计为2年，故昌邑区全友家私店应支付赵凤静经济补偿金6,450.50元（3,225.25元×2个月=6,450.50元）。2016年10月16日，赵凤静在未出示病休手续，无当事人之间形成合意的情况下单方离开昌邑区全友家私店不再上班，不能认定是昌邑区全友家私店违法解除劳动合同，因此关于其加付赔偿金的请求不予支持。   2、关于应休未休带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。赵凤静在昌邑区全友家私店工作的2年期间没有年休假记录，昌邑区全友家私店应当支付其带薪年休假工资，具体数额为1,482.87元（3,225.25元÷21.75天×5天×2年=1,482.87元）。   3、法定节假日、法定休息日加班工资。赵凤静从事家具销售职业，其对该行业销售最佳时机是在节假日和休息日应当知晓。销售人员工资构成中包括销售提成，多销售家具获取提成收益是销售员的主观意愿。因此，赵凤静在节假日及休息日从事销售工作，不能认定属于法定的“安排劳动者工作”。故该项诉讼请求，不予支持。   4、因工受伤病休期间的工资。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该项诉讼请求，赵凤静未经仲裁前置程序，因此不予处理。   5、医疗期工资。   2016年10月16日，赵凤静离开昌邑区全友家私店不再上班，未提供充分的休假手续证据、病休诊断以及当事人之间对此达成合意的证据，不能认定其主张，故不予支持。   6、增加赔偿的加付赔偿费。其中应休未休带薪年休假工资能够确定，按照《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条及第三条的规定，可以支持370.72元（1,482.87元×25%=370.72元）。   7、垫付的养老保险费及因无法领取失业金造成的损失。此两项诉讼请求，赵凤静也未经仲裁前置程序，因此不予处理。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、吉林市昌邑区全友家私店与赵凤静在2014年11月至2016年10月期间存在劳动关系；   二、吉林市昌邑区全友家私店于本判决生效之日起三日内给付赵凤静经济补偿金6,450.50元；   三、吉林市昌邑区全友家私店于本判决生效之日起三日内给付赵凤静应休未休带薪年休假工资1,482.87元；   四、吉林市昌邑区全友家私店于本判决生效之日起三日内给付赵凤静因违反劳动法加付的赔偿费370.72元；   五、驳回吉林市昌邑区全友家私店的诉讼请求；   六、驳回赵凤静的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由吉林市昌邑区全友家私店负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。   审判长 邓恒岩   人民陪审员 王 宏   人民陪审员 宋艳平     二〇二〇年六月三十日   书记员 林湘焱