江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终148号原公诉机关石城县人民检察院。上诉人（原审被告人）李小龙，男，1996年11月14日生于江西省石城县，汉族，初中文化，经商，户籍地江西省石城县，现住石城县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押在石城县看守所。辩护人白康**，江西大榕树律师事务所律师。辩护人吕传胜，江西大榕树律师事务所律师。原审被告人张剑彬，男，1989年10月1日生于福建省荔城区，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月17日到石城县公安局投案，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押在石城县看守所。石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人李小龙犯诈骗罪、盗窃罪，被告人张剑彬犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月二十四日作出（2019）赣0735刑初178号刑事判决。原审被告人李小龙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，通过视频开庭方式公开审理了该案，江西省赣州市人民检察院指派检察员刘武出庭履行职务，上诉人李小龙及其辩护人白康**、吕传胜到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪1.2018年7月，被告人李小龙以其有饲养技术为由诱导温某1合伙养鹅，并商定合伙购买3000只狮头鹅。同年7月25日，温某1向李小龙转账20000元作为购买1500只狮头鹅苗的定金，但李小龙并未将20000元支付给鹅苗批发商张剑彬。次日，李小龙带温某1的亲戚前往张剑彬处以十几元一只的价格购买了1500只小种鹅苗充当狮头鹅，温某1亲戚支付了25000元购苗款给张剑彬，后由温某1饲养该1500只鹅苗。之后李小龙谎称其将剩余的1500只鹅苗购回寄养在会昌县，但陆续死亡，并推脱不合伙了，李小龙实际并未购买这剩余的1500只鹅苗。李小龙骗取温某1人民币16500元。2.2018年12月，被告人李小龙以其有饲养技术为由诱导李某1、陈某1合伙养鹅，并商定合伙购买2000只狮头鹅苗。同年12月21日，陈某1微信转账10000元给李小龙作为购买鹅苗的定金，李小龙实际并未将定金支付给张剑彬。李小龙将母狮头鹅价格虚报为配对的狮头鹅价格，并谎称单价为28元。12月26日凌晨，张剑彬委托赖某2将2000只母狮头鹅苗运至石城县，陈某1通过微信转账30000元，银行转账10000元，共计40000元给赖某2，并将余款5600元微信转账给李小龙，叫李小龙将余款支付给对方。随后李小龙叫赖某2先微信转5570元给自己，并立即转回给赖某2，制造已经支付余款的假象。2019年1月5日，李小龙微信转给陈某1230元。李小龙此次实际购买回来的为母狮头鹅，单价为20元。李小龙骗取李某1、陈某1人民币15370元。3.2019年1月，被告人李小龙以其有饲养技术为由诱导黄某合伙养鹅，均摊费用，并商定合伙购买5000只鹅苗，李小龙谎称购买的是大种鹅苗，虚构单价为51.5元。同年2月，李小龙向张剑彬预定3000只鹅苗，张剑彬无货，但李小龙仍对黄某谎称系向张剑彬处购买。2月22日，李小龙谎称其支付了应摊的购苗款，黄某则向张剑彬汇款150000元作为应摊的购苗款，之后张剑彬陆续将该150000元转给了李小龙。2月27日，李小龙以15元每只的价格向舒某1购买了3060只麻鹅，谎称是从张剑彬处购买的大种鹅苗，并对黄某说剩下的鹅苗还在孵化，下一批会送来。之后，黄某对进价起疑，与李小龙发生争执，后经律师调解，李小龙补偿了黄某95000元，购回的鹅苗由李小龙处理。李小龙骗取黄某共计人民币55000元。4.2019年4月，被告人李小龙以其有饲养技术为由诱导李某2合伙养鹅，均摊费用，并谎称鹅苗单价为31.5元。同年4月14日，李某2向李小龙支付定金10000元，后李小龙以13元每只的价格向被告人张剑彬预定2000只灰鹅，但仅支付5000元定金，当晚，李小龙串通被告人张剑彬向李某2虚构鹅苗价格为每只34元。4月19日，李小龙带李某2至福建省武平县向张剑彬购买鹅苗、鹅药，按谎称单价31.5元，提货1000只鹅苗计算货款31500元，加上药品1500元，减去李某2支付的定金10000元，李小龙要求李某2支付余款，李某2通过微信支付给张剑彬剩余货款共计23000元。此次购买鹅苗及鹅药除实际货款外，张剑彬多收680元（后抵扣李小龙的其他货款）。李小龙未出钱而分到1000只鹅苗。随后李某2对进价起疑，与李小龙闹翻，李小龙父亲以4500元回收李某2名下的1000只鹅苗。张剑彬配合李小龙虚构了购买鹅苗的价格，其实际卖给李小龙、李某2的为小种鹅。李小龙、张剑彬骗取李某2人民币20000元。5.2019年4月，被告人李小龙以其有饲养技术为由诱导陈某2合伙养鹅，均摊费用，并谎称灰鹅苗的单价为31.5元。同年5月6日，李小龙转账5000元给陈某2，由陈某2转账10000元给张剑彬订购600只鹅苗。5月8日，张剑彬通过微信向李小龙转回5000元。次日，李小龙前往张剑彬处以14元的单价购买了594只鹅苗，按合伙养鹅数量及虚构价格计算鹅苗款18900元，还谎称购买禽药需1800元，陈某2应支付禽药费用900元，要求陈某2支付了应分担的尾款5350元。此次购买鹅苗，陈某2共支付了10350元，实际鹅苗款为8316元。另李小龙自己向张剑彬购买鸭苗价值4210元，除去李小龙、李某2合伙购买鹅苗结余的680元货款及陈某2多付的2034元抵扣外，李小龙还支付了1500元钱给张剑彬。之后陈某2对进价起疑，与李小龙发生争执，购回的鹅苗由李小龙处理。李小龙骗取陈某2人民币10350元。6.2019年5月底，被告人李小龙假意与刘某合伙养鹅，协定由刘某出资购买鹅苗，李小龙出技术及购买饲料。同年6月1日，李小龙以每只12元的价格向被告人张剑彬预定1500只灰鹅苗。6月5日，李小龙串通张剑彬以每只23.5元的价格向刘某出售鹅苗，当晚，李小龙带领刘某前往张剑彬处购买鹅苗、鹅筐及鹅药，张剑彬按照事先约定以每只23.5元的价格向刘某出售了1500只灰鹅。刘某支付了35000元现金给张剑彬，李小龙谎称他通过微信转账支付剩余的钱。此次刘某购买鹅苗、鹅筐及鹅药的实际费用为19280元。在抵扣李小龙的其他货款后，张剑彬将多余的11560元通过支付宝转给李小龙。李小龙、张剑彬骗取刘某人民币15720元。综上，被告人李小龙骗取他人财物6次，诈骗金额共计人民币132940元。被告人张剑彬帮助李小龙实施骗取他人财物2次，诈骗金额共计人民币35720元。2019年7月17日，被告人张剑彬主动到石城县公安局投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人李小龙亲属代为清偿上述七位被害人的经济损失，上述七位被害人均出具书面谅解书，表示对李小龙的行为予以谅解，并请求司法机关不再追究被告人李小龙的刑事责任。二、盗窃罪2019年5月，被告人李小龙与刘某开始合伙养鹅，后双方散伙，但李小龙承诺会继续帮助刘某为鹅打疫苗。同年6月28日，李小龙应邀前往刘某位于高田镇湖坑村××组湛波中心坝帮助鹅苗打疫苗。李小龙在转运第四车鹅苗时，趁刘某等人不注意，将8筐97只已打好疫苗的鹅苗盗走运至小松镇丹溪村自家的养殖场。后在刘某多次逼问下，李小龙承认盗窃事实并将盗窃所得的97只鹅苗归还刘某。经石城县发展和改革会员会价格认证中心鉴定，97只鹅苗价值人民币3195元。2019年12月24日，被告人李小龙在辩护人兰连英的见证下，自愿签署认罪认罚具结书。2019年12月24日，被告人张剑彬在辩护人孔令明的见证下，自愿签署认罪认罚具结书。原审判决认定的上述事实，有被害人温某1、李某1、陈某1、黄某、李某2、陈某2、刘某的陈述，证人李某3、廖用良、温某2、谢某1、温某3、谢某2、李某4、李某5、舒某1、舒某2、赖某1等人的证言，指认现场照片，辨认笔录，李某2、黄某、温某1提供的录音翻译记录，收条、刑事谅解书，价格认定结论书，认罪认罚具结书，二被告人归案情况说明及户籍证明等证据证实，被告人李小龙、张剑彬在开庭审理过程中均无异议。原审判决认为，被告人李小龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪、诈骗罪。被告人张剑彬为李小龙实施诈骗行为提供帮助，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人李小龙的辩护人提出，李小龙盗窃的财物均已退还被害人，未造成实际损失；归案后自愿签署认罪认罚具结书，当庭自愿认罪；各被害人的损失均得到清偿，且取得被害人书面谅解，请求对李小龙从轻处罚。被告人张剑彬的辩护人孔令明提出，张剑彬主动投案，具有自首情节；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且未分得分文赃款；自愿签署认罪认罚具结书，当庭自愿认罪；无前科劣迹，系初犯、偶犯，请求对张剑彬从轻处罚。二辩护人的上述辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。但被告人李小龙的辩护人提出李小龙仅虚高物品价格，未实施诈骗行为，应对其适用缓刑的辩护意见不当，不予支持。被告人张剑彬的辩护人钟晓锋提出张剑彬对李小龙实施诈骗的行为并不知情，应适用民事经济纠纷处理本案，该辩护意见与事实不符，亦无法律根据，不予支持。公诉机关出具量刑建议书，建议以盗窃罪判处被告人李小龙有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，以诈骗罪判处被告人李小龙有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，建议判处被告人李小龙有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币31000元；以诈骗罪判处被告人张剑彬有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。该量刑建议具有事实根据，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人李小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币31000元；二、被告人张剑彬犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。李小龙上诉称，上诉人全部退赃，系初犯、偶犯，未造成被害人财产损失；其主观恶性小，情节较轻，上诉人不清楚自己的行为涉嫌诈骗罪，赚取差价的行为利用了对方无经验、劣势地位等因素，主观恶性小，被害人的交易行为也认可案涉鹅苗的鹅种和相关价格。虽上诉人在出卖鹅苗、交付鹅苗过程中有所夸大，编造了符合约定鹅苗类型等理由，但只是为了达到顺利交付的目的。原审量刑过重，应减轻量刑，应处有期徒刑三年。其辩护人辩称，1.上诉人的行为属于民事欺诈，主观上仅是民事欺骗。现有证据不能证明上诉人主观上具有刑法意义上的非法占有被害人钱款的直接故意。上诉人虽有将鹅苗价格虚报增高，仅是价格方面事宜，市场商品交易实际价格可以由双方当事人自行协商确定，本案被害人交易行为认可案涉鹅苗相关价格，虚增价格不属于刑法调整范围；2.上诉人的行为不符合诈骗罪的客观要件。认定上诉人与温某1，与李某1、陈某1是合伙关系，认定上诉人诱导李某2合伙养鹅，虚构鹅种的事实不清，证据不足；从事市场交易本就有利润差价可赚，李小龙和张建彬如何对进价的差价结算，和本案没有关联性。李小龙涉嫌的第一起、第二起、第四起事实不构成诈骗罪；3.上诉人已全部退还钱款，主观恶性小，情节较轻，具有法定与酌定量刑情节。虽然上诉人签订了《认罪认罚具结书》，但仍应以事实为依据，准确定罪量刑。原判量刑过重，应当依法改判。检察员出庭意见：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分。2.上诉人李小龙以非法占有为目的，采取以次充好等虚构事实、隐瞒真相等手段，以与他人合伙养殖为幌子，骗取他人财物。李小龙的行为构成诈骗罪。其辩护人提出，部分犯罪事实系民事欺诈的问题，与事实不符。民事欺诈与形式欺诈，虽然都有虚构事实、隐瞒真相和的手段，但其本质目的在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。李小龙的行为就是以与他人合伙养殖为幌子，明知其进货的鹅苗品种有差别，仍然以向被害人索要品种更高的价格等手段。指使被害人陷入错误的认识，自愿交付财物，最终李小龙达到非法占有该财物的目的。3.上诉人李小龙在一审期间自愿认罪认罚。并提交了：2020年6月17日在石城县公安局刑警大队对赖某2的视频讯问笔录1份，ＣＤ一张，证明2018年12月赖某2给李小龙送鹅苗时，当场有其他二个年轻人，赖某2估计二个年轻人与李小龙是合伙关系，钱是二个年轻人付给的。上诉人李小龙及其辩护人质证认为，赖某2听不懂当地话，只是猜测是合伙关系，上诉人与李某1、陈某1只是买卖关系。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经原审庭审查证属实，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据，本院予以采纳。对二审审理期间，检察员提交的赖某2的询问笔录，本院认为，赖某2询问笔录与其在侦查期间所作的询问笔录内容不相冲突，且在侦查期间的询问笔录中，赖某2对当时与双方交谈的细节均作了陈述，可以证实其证言的真实性。对上诉人李小龙及其辩护人的质证意见本院不予采纳。关于上诉人李小龙的辩护人提出原审判决“认定上诉人与温某1，与李某1、陈某1是合伙关系，认定上诉人诱导李某2合伙养鹅，虚构鹅种”的意见。经查证，温某1、李某1、陈某1陈述证实李小龙均提议与他们合伙养鹅，且该事实有证人温某4、李某5、赖某2证言、网银、微信转账记录等书证予以证实。上诉人李小龙上诉所提缺乏证据证实，与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李小龙辩护人提出原审判决认定“上诉人诱导李某2合伙养鹅，虚构鹅种”的事实不清。经查证，有被害人李某2的陈述、同案人张剑彬的供述可相互印证证实以上事实，上诉人辩护人所提与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人李小龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；采取虚构事实隐瞒真相的手段，分别或共同骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人张剑彬明知上诉人李小龙有虚构事实骗取他人财物的行为，仍提供帮助，系共犯，其行为构成诈骗。上诉人李小龙及其辩护人提出李小龙的第一、二、四起犯罪行为属市场调节的范畴，系民事欺诈，不构成刑法意义上的诈骗，与查证的事实不符，上诉人李小龙主观上有非法占有他人财物的故意，客观上采取了隐瞒真相的欺骗行为，其行为已构成诈骗犯罪，上诉人及其辩护人的意见于法无据，不能成立。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原审判决基于上诉人李小龙认罪，其家属为其退赔了被害人的经济损失，有悔罪表现，在审判期间签署了认罪认罚具结书，对其已予以从轻处罚，量刑适当。上诉人李小龙请求再从轻处罚的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  曾小育审 判 员  刘廷轩二〇二〇年六月二十五日代理书记员  钟 泱代理书记员  朱 琳