云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2622民初961号原告：砚山县伟业商贸有限公司。住所地云南省砚山县砚平高速公路连接处。统一社会信用代码：915326223230652471。法定代表人：马本奎，公司执行董事。委托诉讼代理人：马胜永，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。被告：云南祥景建筑工程有限公司。住所地云南省宣威市西宁街环城东路下关冲岔路口。统一社会信用代码：91530381709795461E。法定代表人：李正斌，公司董事长。委托诉讼代理人：马旺，云南九虎律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：罗昌起，男，1974年5月29日出生，汉族，云南省西畴县人，初中文化，农村居民，住云南省西畴县。特别授权。系公司职工。被告：陆金亮，男，1986年11月3日出生，壮族，云南省西畴县人，高中文化，农村居民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：陈加文，云南律峰律师事务所执业律师。特别授权。原告砚山县伟业商贸有限公司（以下简称伟业公司）与被告云南祥景建筑工程有限公司（以下简称祥景公司）、被告陆金亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告伟业公司法定代表人马本奎及公司委托诉讼代理人马胜永，被告祥景公司的委托诉讼代理人马旺、罗昌起，被告陆金亮及其委托诉讼代理人陈加文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟业公司向本院提出诉讼请求：1.判令祥景公司和陆金亮按照工程设计图纸对伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼的外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收；2.判决祥景公司和陆金亮对办公楼八楼开列墙体进行修理；3.判决本案诉讼费由祥景公司和陆金亮承担。事实和理由：2016年6月10日，陆金亮以祥景公司劳务分包的名义与伟业公司订立了一份《建筑工程施工承包合同》，约定以包工不包料的形式为伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼进行建设施工。2016年7月5日，祥景公司为进一步明确该项目的施工合同内容，委托陆金亮与伟业公司协商一致后订立了《建筑工程施工合同》，约定了关于该工程各方面事宜。2018年10月，陆金亮完成施工。但因其未能及时提供竣工验收资料，导致该工程一直未能报送竣工验收。直到2019年12月，陆金亮才将完整的竣工验收资料提供给伟业公司报送砚山县规划部门进行验收。经规划部门现场勘查核实，发现该项目存在几个问题，其中之一便是陆金亮施工的办公楼的外观（立面、效果）与砚山县规委会审核通过的方案外观（立面、效果）严重不一致，须整改完善。2020年4月9日，砚山县自然资源局根据上述存在问题向伟业公司送达了整改通知。伟业公司认为，祥景公司为案涉工程施工合同承包人，陆金亮为实际施工人，未严格按照工程设计图纸进行施工，导致工程不能通过验收，应依法对存在问题的部分进行返工，按照工程设计图纸整改完善，以使工程能够通过验收，符合使用要求；另外，由于办公楼八楼墙体存在较严重的开裂现象，祥景公司和陆金亮也有义务进行修理。故伟业公司向法院起诉，要求支持上述诉讼请求。祥景公司辩称，一、祥景公司与伟业公司从来没有签订过任何合同，伟业公司所诉没有事实根据。理由：1.伟业公司从来都没有发包任何建设工程给祥景公司承建施工；2.祥景公司从来也没有委托陆金亮代理祥景公司与伟业公司签订过《建设工程施工合同》；3.伟业公司主张的于2016年7月5日签订的《建设工程施工合同》上“云南祥景建筑工程有限公司”的印章并不是祥景公司加盖的印章；4.祥景公司法定代表人李正斌的签名也不是李正斌实施的，李正斌不知道陆金亮是谁，他没有委托陆金亮签订过任何合同；5.祥景公司不仅没有于2016年7月5日与伟业公司签订过《建设工程施工合同》，而且从来没有与伟业公司签订过任何合同；6.祥景公司的全称为“云南祥景建筑工程有限公司”，其名称不叫“云南祥景工程建筑有限公司”；7.陆金亮作为自然人个人于2016年6月10日与伟业公司签订的《建设工程施工承包合同》更不是祥景公司实施的行为；8.陆金亮与伟业公司签订的两份合同均与祥景公司无关；9.自2016年7月5日签订《建设工程施工合同》至今已近四年，伟业公司的全部工程已经基本完成，依合同约定，工程价款为1200万元，合同约定于2017年8月20日前完工。但是伟业公司所支付的工程款没有任何一分钱是支付给祥景公司（祥景公司账户从来没有收到伟业公司的工程款）。如果是祥景公司承包施工的工程，那么伟业公司支付的工程款应当是付给祥景公司（伟业公司应当举证证实其工程发包给祥景公司施工，就祥景公司完成的工程其已支付了工程款给祥景公司）。二、陆金亮的行为应当认定为冒用行为，不构成表见代理。祥景公司与陆金亮没有合伙关系或者其他任何利害关系，祥景公司没有授权委托陆金亮，其冒用祥景公司名义与伟业公司签订《建设工程施工合同》的行为，系无代理权，事后祥景公司也没有对其签订的上述合同进行追认。原则上，陆金亮的行为应认定为冒用行为，不构成表见代理。因此，祥景公司与与伟业公司不成立合同关系，祥景公司不应当承担任何责任。三、伟业公司没有尽到审慎义务就与陆金亮签订合同，伟业公司自己的过错与祥景公司无关，祥景公司不应当承担责任。在规范构成上只有存在下列情形下，陆金亮的行为才能构成表见代理：（一）祥景公司认可陆金亮冒用祥景公司从事相关民事活动的；（二）祥景公司知道，公司曾经追认过陆金亮冒用祥景公司身份进行民事活动，从而产生法律效力的；（三）祥景公司知道或者应当知道他人冒用公司身份从事民事活动而不予制止，致使伟业公司善意且无过失地相信行为人陆金亮有代理权的。而祥景公司不存在上述任何情形。伟业公司没有尽到审慎义务就与陆金亮签订合同，伟业公司不应当认为陆金亮具有代理权与其订立《建设工程施工合同》，其行为的法律后果不应由祥景公司承担。本案中，陆金亮冒用祥景公司身份与伟业公司签订《建设工程施工合同》的行为不构成表见代理，否则将人人自危，社会交往和市场交易的安全感即荡然无存。故伟业公司所诉事实不清，证据不足，希望法院查明事实，裁定驳回伟业公司对祥景公司的起诉。陆金亮及其委托诉讼代理人辩称，1.伟业公司诉称工程完工时间与客观事实不符合，陆金亮是在2017年9月份就完工，并且伟业公司已于2017年9月份就接受、使用该工程并出租给他人开办幼儿园至今；2.伟业公司诉称陆金亮未及时提供竣工验收资料与客观事实不符，陆金亮是按照监理每一道工序的要求施工完毕后及时报送给伟业公司；3.建设工程未通过验收的原因是伟业公司不按照双方所签订合同约定的工程规划图纸施工，而是要求陆金亮按伟业公司个人意见进行施工，并且伟业公司存在私搭乱建的现象，将绿化部分用水泥硬化做门面使用；在装修布局材料上，伟业公司擅自请人装修成宾馆的布局，导致墙漆与格局、工程设计图不一致；4.墙体开裂的原因是伟业公司在楼顶擅自建设两间住宿楼，增加承重；并且伟业公司在工程竣工后擅自在消防设施方面开孔拉槽震动；后又在楼顶建盖水塔、蓄水增加承重等原因所致；5该工程已超过质保期，与陆金亮无关，故请求法院驳回伟业公司对陆金亮的诉讼请求。经审理，双方当事人争议焦点：1.祥景公司作为本案被告主体是否适格；2.伟业公司的第一、第二项诉讼请求是否应得到法律的支持。针对诉讼请求和争议焦点，伟业公司向法庭提交了以下证据：第一组、伟业公司的营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，以证实伟业公司的法人登记信息情况，具备诉讼主体资格的事实；第二组、《建筑工程施工承包合同》复印件、《建设工程施工合同》复印件各一份，以证实2016年6月10日，陆金亮以祥景公司劳务分包人的名义与伟业公司签订了《建筑工程施工承包合同》；2016年7月5日，祥景公司为进一步明确该项目的施工合同内容，委托陆金亮与伟业公司协商一致后订立了《建设工程施工合同》，约定了关于案涉工程各方面事宜的事实；第三组、“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”设计图册封面及办公楼鸟瞰效果图一份，以证实砚山县规委会审核通过的“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼方案外观效果图的事实；第四组、办公楼正面照片一张、砚山县自然资源局的整改通知一份，以证实陆金亮未按照工程设计图纸进行施工，导致工程不能通过验收，须进行整改完善的事实；第五组、墙体开裂照片一张，以证实办公楼入楼墙体存在较严重的开裂现象，陆金亮有义务进行修理的事实。经质证，祥景公司对伟业公司所提交的第一组证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，认为案涉工程与祥景公司无关。对第二组证据中《建设工程施工承包合同》的的三性认可，但认为根据合同的相对性原则，该合同约定的承包方是陆金亮，并不是祥景公司，该合同相对人是伟业公司与陆金亮，与祥景公司无关；对该组证据中的《建设工程施工合同》的三性均不认可，认为该合同中的当事人是砚山县伟业商贸有限公司与“云南祥景工程建筑有限公司”，承包方不是“云南祥景建筑工程有限公司”，该合同最后加盖了云南祥景建筑工程有限公司的公章和有公司法定代表人签名，但该行为是冒用行为，祥景公司没有授权、委托任何人代公司签订合同的行为。对第三组证据的三性均不认可，认为与祥景公司无关。对第四组证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，认为与祥景公司无关。对第五组证据的三性不认可，认为与祥景公司无关。陆金亮对伟业公司所提交的第一组、第二组、第三组的三性及待证观点均无异议。对第四组证据的三性无异议，但对待证观点有异议，认为该工程是按伟业公司的要求进行施工，不能通过验收的原因是伟业公司自己的过错所致。对第五组证据的三性和待证观点均不认可，认为照片是否属于陆金亮所建设的工程无法进行核实，照片也无法证明墙体开裂的原因，也不能证明陆金亮有义务进行维修的事实，即墙体开裂原因是谁的行为所致，还需要伟业公司进行一步提交证据加以证实。祥景公司就其抗辩理由向法庭提交了祥景公司印章备案信息查询结果复印件一份，以证实案涉工程签订的合同中加盖“云南祥景建筑工程有限公司”的公章是冒用的事实。经质证，伟业公司认为祥景公司所提交的上述证据系复印件，并未提供原件进行核实，无法对其真实性进行确认；且该组证据虽然注明是曲靖市公安局调取，但并没有加盖公安局的公章，无法确认其来源的真实性；另外，还认为公章使用人可以对公章申请更换，就算这两枚公章不一样，但无法确认祥景公司现所使用的这枚公章与签订合同时所使用的那枚公章的形成时间，故对该份证据的三性及证明观点不予认可。陆金亮对祥景公司所提交的上述证据的三性均无异议，但对待证观点不认可，认为公司加盖到其委托诉讼代理人罗昌起委托书上的这枚公章与签订合同所使用的公章是同一枚。陆金亮就其抗辩理由向法庭提交了祥景公司委托罗昌起作为该案特别授权委托诉讼代理人的委托书一份，以证实建设工程施工合同承包人处加盖的印章就是祥景公司的印章的事实。伟业公司对陆金亮所提交的上述证据的三性及待证观点均无异议。祥景公司对陆金亮所提交的上述证据的三性及待证观点均不认可，认为授权委托书并没有公司法定代表人的身份证明，也没有法人身份证复印件，不足以证实该份证据来源的真实性，并且该委托书上加盖的公章与祥景公司的备案印章不一致，不足以认案件事实。经当事人举证、质证，本院认为伟业公司所提交的第一组、第二组证据的形式、来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信；对第三组、第四组、第五组证据，虽然这三组证据形式、来源合法，内容真实，但不足以证实伟业公司就这三组证据对本案欲证实的待证观点，不作定案依据。对祥景公司所提交的印章备案信息查询结果复印件，因该组证据系复印件，祥景公司并未提交原件予以核实，且未加盖该组证据提供机关印章，不予采信。对陆金亮所提交的祥景公司委托罗昌起的委托书，该组证据形式，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2016年6月10日，伟业公司法定代表人马本奎（甲方）与陆金亮（乙方）签订了一份《建筑工程施工承包合同》，约定马本奎将其所建盖位于云南省砚山县旁同和辣椒厂斜对面即砚山县伟业商贸有限公司综合楼建设项目发包给陆金亮进行实地施工。工程建筑面积共八层，约13000平方米；承包范围：以包工不包料的形式承包，不包含基础工程和室内装修。具体内容有（模板，方条及各种施工机械，临时用电的电缆，电线购置，内外架搭设，钢管，扣件，安全网，模板钢筋制作安装，水电支砌砖粉墙，外墙漆包工包料做工，喷砂）；承包价格：按建设的各层投影面积计算，每平方米叁佰陆拾元；质量检验标准：按现行的国家建筑验收标准和现行的施工规范验收，达合格要求；且合同对双方责任、付款方式、违约责任等均进行了明确约定。2016年7月5日，陆金亮又以借用云南祥景建筑工程有限公司资质的形式与伟业公司法定代表人马本奎签订了一份《建设工程施工合同》，该合同载明发包人为：砚山县伟业商贸有限公司；承包人为：云南祥景工程建筑有限公司（公章显示为“云南祥景建筑工程有限公司”）；且该合同对工程名称、工程地点、工程立项批准文号、资金来源、工程内容、工程承包范围、工期等均作了明确规定，后陆金亮等人进入工地进行实地施工。工程完工后，2018年1月28日该工程通过完成工程量报审，确认总面积为11614.52平方米，该《完成工程量报审表》已经云南万图建筑咨询有限公司砚山监理部工程师和马本奎签章、签字［该事实已经（2019）云2622民初607号生效判决书确认］，后马本奎于2018年8月31日出具了一份《劳务费用结算单》给陆金亮，该《劳务费用结算单》载明案涉工程已建好投入使用，马本奎欠陆金亮工程款852627元。但因马本奎未按上述《劳务费用结算单》约定时间支付劳务费即工程款，后陆金亮于2019年3月20日向本院起诉，要求马本奎支付劳务费即工程款，本院于2019年6月14日以（2019）云2622民初607号民事判决书判决由马本奎支付陆金亮工程款852627元，并支付逾期利息21315元，现已生效。后马本奎就案涉工程申请规划验收，2020年4月9日，砚山县自然资源局向马本奎下发“砚山县伟业商贸有限公司汽修建设项目”规划验收存在问题的整改通知，内容为：“砚山县伟业商贸有限公司：你公司在砚山县区（砚平高速连接线旁）的《砚山县伟业商贸有限公司汽修建设项目》于2015年6月18日砚规划委员会2015年度第二次会议通过，现业主申请项目规划验收，我局及时到现场勘察核实后，发现该项目存在以下几个问题：1.办公楼（1＃）竣工后的外观（立面、效果）与县规委会审议通过的方案外观（立面、效果）严重不一致。2.修理库房（2＃）未建设。3.绿化未按原县规委会审议通过的规划方案实施，面积不达标。4.办公楼（1＃）楼顶存在私搭乱建的情况，与原县规委会审议通过的方案不一致。请业主及时认真整改完善，待报我局进行复验通过后才能办理规划验收的相关手续。”为此，伟业公司向本院起诉。庭审过程中，因双方意见分歧较大，调解未果。本院认为，针对争议焦点一即祥景公司作为本案被告主体是否适格问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。按该法条规定，陆金亮辩称自己系以挂靠（借用）祥景公司资质形式以伟业公司签订《建设工程施工合同》，且祥景公司另一特别授权委托诉讼代理人罗昌起对该事实予以确认即挂靠事实存在，故对祥景公司称自己公司并没有委托陆金亮与伟业公司签订合同，且公司并没有对陆金亮与伟业公司签订上述合同的行为予以追人，陆金亮与伟业公司签订上述合同的行为系冒用行为的抗辩理由，不予采纳即祥景公司作为本案被告主体适格。二、针对第二个争议焦点即伟业公司要求祥景公司和陆金亮按照工程设计图纸对伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收及要求祥景公司和陆金亮对办公楼八楼开裂墙体进行修理的两项诉讼请求是否应得到支持问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据以上法条规定，（2019）云2622民初607号生效判决书已确认伟业公司法定代表人马本奎所出具给陆金亮的《完成工程量报审表》已载明案涉工程成果已经云南万图建筑咨询有限公司砚山监理部工程师和马本奎签章、签字，且已建好投入使用。说明案涉工程成果虽然未经验收，但发包人伟业公司及其所雇请的监理部门已对案涉工程成果进行确认、签章、签字、接受，且已擅自使用；另外，伟业公司所提交的证据并不能证实案涉工程成果未经过验收即该项目存在：1.办公楼（1＃）竣工后的外观（立面、效果）与县规委会审议通过的方案外观（立面、效果）严重不一致。2.修理库房（2＃）未建设。3.绿化未按原县规委会审议通过的规划方案实施，面积不达标。4.办公楼（1＃）楼顶存在私搭乱建的情况，与原县规委会审议通过的方案不一致；办公楼八楼墙体开裂等问题的原因系祥景公司及陆金亮的行为所致，故伟业公司要求祥景公司和陆金亮按照工程设计图纸对伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收及要求祥景公司和陆金亮对办公楼八楼开裂墙体进行修理的两项诉讼请求，于法无据，不予支持。三、对是否追加云南万图建筑咨询有限公司作为第三人参加本案诉讼问题，因该监理公司系伟业公司自行雇请，且案涉工程成果完工后已经该监理公司项目部工程师和伟业公司法定代表人马本奎签章、签字，说明已对案涉工程成果进行接受，上述监理公司与本案争议问题并无关联，故对伟业公司请求追加云南万图建筑咨询有限公司作为第三人参加本案诉讼的申请，不予采纳。综上所述，对伟业公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回砚山县伟业商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由砚山县伟业商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  吴金林二〇二〇年六月十日书记员  李思雨