海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终492号   上诉人（原审被告）：刘敏。   委托诉讼代理人：吴为民。   被上诉人（原审原告）：潘俊福。   委托诉讼代理人：林明宇。   上诉人刘敏因与被上诉人潘俊福建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼0271民初10329号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回潘俊福一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由潘俊福承担。   事实和理由：一、一审判决认定“双方对于付款期限的更改并未达成一致意见，该付款计划注明的时间并不能约束潘俊福”的事实，属认定事实错误。潘俊福基于《催款函》起诉，要求刘敏支付剩余合同款项，故应当对该《催款函》的效力进行认定。该《催款函》由潘俊福书面打印，系要约行为，当刘敏亲笔书写字体后系承诺行为，故该《催款函》符合法律规定，依法成立并生效。该《催款函》所有记载的内容系一个整体不可分割开，否则就应当依法认定为要约和承诺均不发生法律效力。因此，潘俊福基于该函起诉，代表其已认可变更付款期限，如果潘俊福否认刘敏作出的意思表示，则该函因不存在承诺的民事法律行为而不成立。   二、一审认定“涉案工程完工后未经验收，现已交付使用”的事实，属认定事实错误。一审认定本案整体工程为财政拨款的市政工程项目，由三亚市住房和城乡建设局（以下简称三亚市住建局）作为发包人发包工程，海南鼎安建设工程有限公司（以下简称鼎安公司）作为承包人承包，这两个主体才符合法律规定的建设工程施工合同的签订主体。刘敏和潘俊福只是付出劳务，承揽了小部分的零星工程，主体资格又分别为自然人，两人签订的《顶管施工协议书》依法不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。一审法院既然对上述事实作出认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案工程只有发包人三亚市住建局和承包人鼎安公司才具备竣工验收的主体资格。现工程未完工，不可能存在“现已交付使用”的事实。如果本案要查清涉案工程是否未经验收而交付使用的事实，则应当依法追加当事人。此外，潘俊福和刘敏在涉案零星工程中均为劳务承包人，施工质量是否符合整体工程的要求，必须等到整体工程项目竣工验收，方可进行认定，这也符合双方在《催款函》中约定的“余款在剩余项目完工后(业主拨款)结清”的付款条件。   综上，潘俊福一审诉讼请求的合同价款付款期限未届满，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回潘俊福的一审诉讼请求。   潘俊福辩称，根据《顶管施工协议书》约定，刘敏应在2018年内付完涉案工程款。2019年3月29日，刘敏在《催款函》上写“计划4月份安排5万元，余款在剩余项目完工后（业主拨款）结清（预计9月份前，15万元）。刘敏书写的内容有两层意思，一是认可潘俊福已按《顶管施工协议书》的约定完成工程量，确认尚有20万元工程款未付潘俊福；二是刘敏计划在2019年4月份安排支付潘俊福5万元，余15万元在项目完工后结清。对于刘敏更改付款期限的意思表示，潘俊福并不认可，故剩余20万元工程款支付期限应按双方《顶管施工协议书》的约定执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”根据合同相对性原则，潘俊福作为实际施工人向刘敏主张支付工程款符合法律规定，法律并没有规定本案必须追加涉案工程发包人和承包人作为当事人参加本案诉讼活动，故一审程序是合法的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘敏的上诉请求及事实与理由不成立。   潘俊福向一审法院提出诉讼请求：1.刘敏支付潘俊福工程款20万元及利息（以20万元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率自起诉之日，即2019年11月11日计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由刘敏承担。   一审法院对无争议的事实认定如下：2018年7月6日，潘俊福与刘敏签订《顶管施工协议书》，约定刘敏将位于三亚市中医院临时停车场至美丽之冠广场内雨水收集排水管道施工工程交给潘俊福施工，合同约定由刘敏负责提供围挡、D1500管材、施工用电及指派专人负责施工中的协调、乙方（潘俊福）负责除管材外的主、辅材、施工机械、人工；合同约定顶管工作井、接收井（井位内的工作量全部完工）总施工为30万元、D1500顶管施工约八十余米，施工费用20万元，累计完成上述工程量（合格），总施工费用为50万元整；当潘俊福完成顶管工作井、接收井的施工，并具备顶管施工条件时，刘敏应支付给潘俊福人民币10万元，顶管施工完成支付25万元，余款15万元在2018年内结清，如发生延迟支付，按同期银行贷款利率的三倍支付违约金。2019年3月29日，潘俊福向刘敏出具《催款函》，该催款函上载明：“潘俊福与刘敏签订的关于中医院周边雨水整治工程D1500顶管穿越凤凰路，长度约80米，其中涉及顶管施工、顶管工作井、接收井加深，土方外运、检查井施工、基坑回填、美丽之冠内钢筋混凝土场地恢复、旗杆基座花岗岩面板恢复等工作，均于2018年9月完工，施工质量达到预期要求，协议约定总施工费用为人民币伍拾万元，在潘俊福完成全部工程量后，所涉及的工程款在2018年底前付清。潘俊福在完工后多次向刘敏催付，经协商在2018年前累计支付给潘俊福叁拾万元，现潘俊福要求刘敏履行施工协议约定，支付余款贰拾万元。”刘敏在该催款函下手写注明：“计划：4月份安排5万元，余款在剩余项目完工后（业主拨款）结清（预计9月份前，15万元）。”刘敏在落款处签名，日期为“2018年3月29日”。双方对该日期为笔误的事实无异议，应为“2019年3月29日”。本案工程涉及的整体工程为财政拨款的市政工程项目，由三亚市住建局发包、鼎安公司承包，鼎安公司承包后，将涉案零星工程分包给刘敏，刘敏转包给潘俊福施工。涉案工程完工后未经验收，现已交付使用。一审庭审中，双方对于本案案由为建设工程施工合同纠纷无异议。另查，潘俊福无涉案工程的施工资质。   一审法院对有争议的事实认定如下：潘俊福是否完成合同约定的工程量。刘敏主张潘俊福未完成涉案合同约定的工程量，并向一审法院提交照片五张予以证明，潘俊福对此不予认可，认为其已完成合同约定的工程量。经审查，刘敏提交的五张照片无法体现潘俊福未完成约定工程量的事实，对刘敏主张潘俊福未完成涉案工程量的抗辩，应承担举证不能的法律后果。另一方面，潘俊福在《催款函》中陈述其已于2018年9月完成涉案工程，且施工质量达到预期要求，要求刘敏支付剩余工程款20万元，刘敏在该《催款函》上手写注明拨款安排，应当视为认可潘俊福主张工程量完成的事实。故一审法院对刘敏主张潘俊福尚未完成涉案工程量的抗辩，不予采信。双方对剩余工程款20万元的付款期限的约定。潘俊福主张双方应当按照合同约定，将剩余款项于2018年付完，最迟不能超过刘敏在《催款函》中承诺的2019年9月，刘敏对此不予认可，认为《催款函》中未承诺2019年9月支付剩余工程款，而是同意在剩余项目完工后结清，项目完工的标准为括号中注明的业主拨款后，2019年9月亦为预计时间，并非确定时间，现业主尚未拨款，故工程余款的支付条件尚未成就。一审法院经审查认为，刘敏在《催款函》上确未承诺2019年9月支付剩余款项15万元，其书写的内容为：“计划：4月份安排5万元，余款在剩余项目完工后（业主拨款）结清（预计9月份前，15万元）”，但该《催款函》上并无潘俊福对该付款期限的更改进行确认的意思表示，一审庭审中潘俊福亦不认可，刘敏未能举证证明潘俊福对该变更付款期限的意思表示予以认可，故应认定双方对于付款期限的更改并未达成一致意见，该付款计划注明的时间并不能约束潘俊福。   一审法院认为，案件的争议焦点为刘敏是否应当向潘俊福支付工程款20万元及相应利息。潘俊福、刘敏于2018年7月6日签订的《顶管施工协议书》系双方真实意思表示，但因潘俊福并无涉案工程的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该《顶管施工协议书》应属无效合同，双方对《顶管施工协议书》属于无效合同无异议。一、关于工程款20万元。潘俊福主张其为实际施工人，请求人民法院参照《顶管施工协议书》约定的工程款判令刘敏向潘俊福支付工程款。一审法院认为，潘俊福主张本案为建设工程施工合同纠纷、其为实际施工人，刘敏对潘俊福的该两项主张无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应当满足工程经竣工验收合同的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽未经验收结算，但已交付使用，自刘敏接收使用涉案工程后，视为竣工验收；刘敏在该《催款函》上手写注明拨款安排，认可潘俊福主张工程量完成的事实，潘俊福可依据该司法解释第二条的约定，请求刘敏参照合同约定支付工程价款。潘俊福主张刘敏支付工程款20万元，有事实和法律依据，予以支持。二、关于利息。刘敏未在工程接收使用后向潘俊福支付工程款20万元，构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方当事人对拖欠工程款的利息未作约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对于潘俊福主张自起诉之日（2019年11月11日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，予以支持。2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案中刘敏逾期支付利息的计算方式为：以工程款20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月11日起计算至实际付清工程款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条的规定，判决：刘敏应于判决生效之日起十日内向潘俊福支付工程款20万元及利息（以工程款20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月11日起计算至实际付清工程款之日止）。未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,374元（潘俊福已预交2,187元），减半收取计2,187元，由刘敏负担。   二审中，当事人没有提交新证据。刘敏对一审判决认定“涉案工程完工后未经验收，现已交付使用”的事实有异议，认为潘俊福施工的工程并未交付使用。潘俊福主张其施工的顶管工程系地下工程，该工程系连接点，用于排雨水，施工完成后该工程已掩埋地下并实际发挥作用。刘敏在本案一、二审过程中均认可潘俊福施工后已被掩埋，刘敏二审中也不再主张潘俊福未完成约定工程量，至于整体工程停工、未能竣工验收，发生在潘俊福完成涉案工程后，总体工程未能竣工验收不能归责于潘俊福，与潘俊福无关。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，涉案工程应视为已交付使用，刘敏上述异议不成立。   刘敏对一审判决认定“在庭审中，双方对于本案案由为建设工程施工合同纠纷无异议”的事实有异议，其在二审中主张本案案由应为承揽合同，因业主方没有通过对涉案承揽合同工作内容验收，故余款支付条件不成就。本院经阅卷发现，刘敏在一审庭审辩论阶段已同意潘俊福关于本案案由为建设工程施工合同纠纷的主张，故对其二审中的反言行为，不予支持。   二审经审理查明，鼎安公司将整体工程的一部分分包给刘敏。刘敏将该部分工程中的零星工程转包给潘俊福，刘敏及潘俊福均无施工资质。潘俊福承包的涉案工程为刘敏分包部分的中间连接环节，其余分包工程刘敏自行带队施工。2018年8月11日至2018年9月28日期间，刘敏通过转账方式向潘俊福支付涉案工程进度款30万元，尚有20万元工程款未支付。   除上述事实外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：刘敏在《催款函》上的承诺行为能否视为付款期限的变更。经查，刘敏与潘俊福在《顶管施工协议书》中约定：当潘俊福完成顶管工作井、接收井的施工，并具备顶管施工条件时，刘敏应支付给潘俊福人民币10万元，顶管施工完成支付25万元，余款15万元在2018年内结清。潘俊福已于2018年9月完成施工，刘敏支付了30万元工程款，剩余20万元未依照约定在2018年底之前支付。刘敏认可潘俊福已完工且尚有20万元工程余款未向潘俊福支付的事实，但主张其在《催款函》上备注“余款在剩余项目完工后（业主拨款）结清（预计9月份前，15万元）”的行为已改变双方关于付款期限的约定。潘俊福对刘敏的主张不予认可，认为剩余20万元工程款应依照《顶管施工协议书》上的约定执行。本案中，刘敏未与潘俊福协商一致，自行在《催款函》上更改付款条件的行为系其单方意思表示，该行为不能约束潘俊福，故涉案工程尾款的支付条件并未更改，应以双方在《顶管施工协议书》中约定的付款条件为准。现涉案工程已交付使用，刘敏应向潘俊福支付剩余20万元工程款及利息。刘敏的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。   综上，刘敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,374元（刘敏已预交），由刘敏负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年六月一日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国民事诉讼法   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。