广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1503号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第五工程有限公司，住所地：山西省太原市小店区*******。法定代表人：温爱明,该公司执行董事。委托诉讼代理人：林竹庭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：闫鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东德利路桥装备科技有限公司，住所地：广东省广州市花都区***********。法定代表人：温某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁誉，广东粤邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北易德利橡胶制品有限责任公司，住所地：河北省衡水滨湖新区魏屯镇******。法定代表人：苏秀平，该公司董事长。上诉人中铁十七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁第五公司）与被上诉人河北易德利橡胶制品有限责任公司（以下简称河北易德利公司）、广东德利路桥装备科技有限公司（以下简称广东德利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁第五公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.诉讼费用由广东德利公司、河北易德利公司承担。事实和理由：一、中铁第五公司于2019年9月19日收到本案起诉状，于9月20日提出管辖异议申请书并邮寄至一审法院，于10月12日收到一审法院送达的(2019)粤0704民初1935号之一民事裁定书，裁定驳回中铁第五公司的异议申请。中铁第五公司于10月14日提出管辖异议上诉并邮寄至一审法院，但中铁第五公司至今并未收到二审法院关于中铁第五公司提出管辖异议上诉的相关裁定。中铁第五公司依法行使了法定权利，但一审法院在并不确定是否有管辖权的情况下直接于12月5日向中铁第五公司送达传票，因此中铁第五公司于12月12日向一审法院邮寄了《关于开庭审理的异议书》，但一审法院对该异议书置之不理，仍于12月17日开庭并作出判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的相关规定，一审法院程序严重违法。二、中铁第五公司与河北易德利公司签订的是物资采购合同，购买了桥梁伸缩缝，并有出卖方负责安装。安装只是购买材料的一个附随义务，该合同本质是一个定作承揽合同，而并非建设工程施工合同。该合同真实有效，不违反相关法律规定。所以根据合同的相对性，中铁第五公司与广东德利公司并无法律关系，广东德利公司起诉主体错误。三、一审判决依据《最高人民法院》第二十六条规定认定中铁第五公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，适用法律错误。该条法律适用的前提只有违法转包、分包、挂靠这三种情形。而本案中均不符合上述三种情形之一，中铁第五公司与河北易德利公司签订的是买卖合同，其中包含买卖材料和安装义务，本质上并不是建设工程施工合同，并且广东德利公司也不是实际施工人。同时最高院针对该条法规的民事审判纪要也明确指出，该条只适用于解决农民工问题。因此一审法院判决滥用该条法规，违反了相关法律规定。广东德利公司辩称，一、关于本案的管辖问题，江门市中级人民法院已经作出生效裁定，裁定江门市江海区人民法院对本案有管辖权，中铁第五公司在一审时提出的管辖权异议已经超过答辩期限，一审法院对其管辖权异议不再审查，而实际上本案的管辖权已经审查过，也有了结论。二、本案中铁第五公司与河北易德利公司签订的合同名称虽然为物资采购合同，但实际上是伸缩缝的安装合同，本案的案由也已经由江门市中级人民法院的管辖异议裁定书中认定为建设工程施工合同，广东德利公司是伸缩缝安装工程的实际施工人，中铁第五公司是工程的发包人，根据法律规定，中铁第五公司有义务在欠付工程款的范围内向实际施工人广东德利公司支付工程款，一审判决中铁第五公司在欠付涉案工程款的范围内向广东德利公司支付工程款是有法律依据的。河北易德利公司未到庭无答辩意见。广东德利公司向一审法院起诉请求：1.判令河北易德利公司向广东德利公司支付工程款(包括材料款和安装费)1749334.41元和利息，利息从2017年1月5日起，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款项之日止；2.判令中铁第五公司在欠付河北易德利公司工程款范围内，对上述工程款1749334.41元和利息承担清偿责任；3.本案诉讼费用由河北易德利公司、中铁第五公司承担。一审法院认定事实：根据广东德利公司提交的《物资采购合同》，中铁第五公司(甲方、买受人)与河北易德利公司(乙方、出卖人)于2016年10月29日签订物资采购合同，确认甲、乙双方就广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装事宜达成协议，约定甲方向乙方采购“易德利”牌模数式，规格：D80型伸缩缝1460米；甲方提前三十日通知交货，交货地点为中铁十七局广中江项目施工工地；采取汽运并乙方负责运输；施工完成后验收；该合同金额为2117000元，上述金额为含税价格，其中，不含税金额为1960181.4元，增值税率为8%，税款为156814.51元；结算时乙方须向甲方提供与合同总价等额的增值税专用发票或由乙方向主管税务机关申请代开与合同总价等额的增值税专用发票；按月结算，余款待最后一批货供应完毕后三个月内付清等。根据广东德利公司提交的《伸缩装置安装承包合同》，河北易德利公司(发包方、甲方)与广东易德利路桥养护科技开发有限责任公司(承揽方、乙方)于2016年11月22日签订伸缩装置安装承包合同，确认因甲方中标广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装工程合同项目，双方协商一致签订该合同，合同约定：甲方将广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装项目发包给乙方，工程地点为广东省江门市江海区***沿线，发包范围为伸缩装置D80型安装，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包业主与监理沟通；施工日期为2016年11月1日至2016年12月30日；工程及材料造价：D80型伸缩装置安装单价750元/米，具体数量以实际安装数量为准；工程质量等级为(合格)；按照业主提供的图纸要求验收；工程工期为60天；本工程质量保证期为24个月(从物资交货验收合格/建设项目经主管部门初验运行之日起计算)；甲方向乙方提供伸缩装置产品及防水胶条，构造图及安装图；乙方严格按照设计和有关施工规范进行施工，以确保工程质量；乙方应及时向甲方提供施工进展情况，乙方及时做好工程结算、竣工验收等资料，并做好产品的保护，直到工程验收通过后为止；伸缩装置预留槽内有缺陷，超出图纸部分业主要求整改完善，或因乙方安装质量不符合项目要求，乙方要按照业主的要求整改完成，甲方不支付此款项，增加安装工作量业主追加支付的全部安装费用归乙方所有；本工程自开工起至全部工程竣工验收止，甲方派于晓帅为业务代表，乙方派温志腾为驻工地代表，共同履行合同事宜；付款方式：按照业主的支付比例同步支付，工程款到甲方账户后，乙方向甲方开具安装部分及提成部分增值税专用发票，甲方将在五个工作日内按照承包单价及提成部分转账至乙方指定的账户；以上所定价格作为加工材料的终生固定价格，乙方不得因原材料市场涨价而要求抬高以上所定产品安装单价。甲方不得因原材料市场跌价而要求乙方价格下调。任何一方提出以上要求视为违约，应按本合同暂估价的10%赔偿给对方等。该合同附《广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装工程产品结算价格》注明：普通D80型1450元/米，甲方材料出厂价346.5元/米(含税金)，剩余1103.5元/米(含750元/米的安装费)为乙方的提成费用；材料款高于出厂价部分金额，乙方需向甲方开具税率为17%的增值税专用发票，甲方在收到计量款后5日内结算提成费用。根据广东德利公司提交的《广中江高速TJ14标项目伸缩缝安装对账单》，中铁第五公司于2017年1月4日签署广中江高速TJ14标项目伸缩缝安装对账单给河北易德利公司，确认广中江高速TJ14标项目规格型号D80伸缩缝装置1585.26米，单价1450元/米，金额合计2298627元。根据广东德利公司提交的《河北易德利橡胶制品有限责任公司对账单》，河北易德利公司于2017年5月18日签署对账单给中铁第五公司，确认中铁第五公司广中江高速TJ14标项目于该公司2016年9月至2017年4月提供“伸缩缝”材料，截止至2017年5月18日，中铁第五公司已付款300000元，欠款3617247.5元。根据广东德利公司提交的穗工商(花)内变字[2017]第212********106号准予变更登记(备案)通知书，广州市花都区工商行政管理局于2017年5月27日核准广东易德利路桥养护科技开发有限责任公司变更为广东德利路桥装备科技有限公司。根据广东德利公司提交的请款单、EMS快递单，广东德利公司于2017年6月15日通过EMS快递的方式向河北易德利公司发送《请款函》，确认河北易德利公司委托温某1代理销售河北易德利公司产品，双方在2015年7月19日签订《销售代理协议》，2016年8月14日河北易德利公司又与温某1、张某2签订了《业务合作协议书》，上述协议签订后，温某1促成了在广东省高速市场多家路桥建筑承包商订购河北易德利公司的产品，河北易德利公司与温某1先生投资的广东易德利路桥养护科技开发有限责任公司(现为广东德利路桥装备科技有限公司)签订了三份《伸缩装置安装承包合同》，约定由广东德利公司承包安装河北易德利公司的伸缩缝产品，按照约定，河北易德利公司应在收到订购方支付的货款(工程款)时，按比例向广东德利公司支付代理费和安装费，温某1按河北易德利公司要求出具了金额为1500000元、990000元的两张借据来预支代理费和安装费，但河北易德利公司至今没有支付这两笔款项，广东德利公司请求河北易德利公司在收到请款函5天内先支付已出具《借据》的款项2490000元，在收到请款函的15天内结算清至2017年6月1日前的代理费和安装费。根据河北易德利公司提供的《销售代理协议》，河北易德利公司(甲方)与温某1(乙方)于2015年7月19日签订《销售代理协议》，协议约定甲方授权乙方为广东省项目的唯一代理商或授权人，销售代理产品为甲方所生产的(易德利品牌)产品为广东省内高速、市政工程项目设计的橡胶支座、盆式支座、水平分散力支座、高阻尼支座、铅芯支座。伸缩缝等产品；产品代理底价即产品出厂价，含税，每个独立项目另订代理底价补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；乙方保证甲方产品在广东省每年销售合同额不低于500万；协议有效期为2015年7月20日至2020年12月31日等。根据河北易德利公司提供的(2017)粤0114民初9135号民事判决书、开庭笔录，温某1与河北易德利公司因履行双方于2015年7月19日签订的销售代理协议及补充协议产生纠纷，温某1向广东省广州市花都区人民法院提起诉讼，向河北易德利公司主张支付销售代理费2189430.2元和利息。该院经审理后，于2018年6月作出(2017)粤0114民初9135号民事判决书，判决：河北易德利公司向广东德利公司温某1支付代理费671000元及其利息。在本案诉讼期间，广东德利公司、河北易德利公司确认广东德利公司履行伸缩装置安装承包合同，已完成合同约定的广中江高速公路14标伸缩缝安装工程的安装施工，并经验收合格，交付使用。河北易德利公司确认中铁第五公司只向该公司支付工程价款300000元，余下工程价款3617247.5元尚未支付。对此，广东德利公司、中铁第五公司未提供证据予以反驳。在一审庭审过程中广东德利公司也表示对中铁第五公司已支付工程价款300000元给河北易德利公司有所了解。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、河北易德利公司是否应当向广东德利公司支付工程款(包括材料款和安装费)1749334.41元和利息，利息是否应当以未付工程款为基数，从2017年1月5日起至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、中铁第五公司是否应当在欠付河北易德利公司工程款范围内，对上述工程款1749334.41元和利息承担清偿责任。关于河北易德利公司是否应当向广东德利公司支付工程款(包括材料款和安装费)1749334.41元和利息，利息是否应当以未付工程款为基数，从2017年1月5日起至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的问题中铁第五公司与河北易德利公司签订物资采购合同，河北易德利公司与广东德利公司签订伸缩装置安装承包合同，均是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，是合法有效的合同。各方当事人均应依约履行合同义务。中铁第五公司基于与河北易德利公司签订的物资采购合同，将其承包的广中江高速TJ14标项目工程中的伸缩缝采购及安装工程分包给河北易德利公司承揽施工。据此，中铁第五公司基于与河北易德利公司形成建设工程施工合同关系。河北易德利公司取得该工程项目后，又与广东德利公司签订伸缩装置安装承包合同将广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装项目工程转包给广东德利公司。据此，河北易德利公司与广东德利公司形成建设工程施工合同关系。广东德利公司是广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装项目工程的实际施工人。中铁第五公司于2017年1月4日签署广中江高速TJ14标项目伸缩缝安装对账单给河北易德利公司，确认广中江高速TJ14标项目规格型号D80伸缩缝装置1585.26米，单价1450元/米，金额合计2298627元。在本案诉讼期间，广东德利公司、河北易德利公司确认广东德利公司履行伸缩装置安装承包合同，已完成合同约定的广中江高速公路14标伸缩缝安装工程的安装施工，并经验收合格，交付使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，河北易德利公司应根据双方签订的广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装工程产品结算价格的约定结算支付工程价款给广东德利公司。产品结算价格确认普通D80型1450元/米，甲方材料出厂价346.5元/米(含税金)，剩余1103.5元/米(含750元/米的安装费)为乙方的提成费用。河北易德利公司应支付工程价款1749334.41元(1585.26米×1103.5元/米=1749334.41元)给广东德利公司。物资采购合同约定中铁第五公司按月结算货款及安装工程款给河北易德利公司，余款待最后一批货供应完毕后三个月内付清。广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装工程产品结算价格确认河北易德利公司在收到计量款后5日内结算提成费用给广东德利公司。上述两份合同均未约定逾期付款的违约责任。中铁第五公司于2017年1月4日签署广中江高速TJ14标项目伸缩缝安装对账单给河北易德利公司，确认广中江高速TJ14标项目规格型号D80伸缩缝装置1585.26米，单价1450元/米，金额合计2298627元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，中铁第五公司、河北易德利公司均应承担违约责任。广东德利公司请求河北易德利公司从2017年1月5日起至工程款支付完毕之日止，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款的利息，没有超出合理范围。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。从2019年8月20日之后的利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，广东德利公司请求河北易德利公司从2017年1月5日起至工程款支付完毕之日止，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款的利息，应予调整，从2017年1月5日起至2019年8月19日的利息应按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至一审判决确定还款日止的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中铁第五公司是否应当在欠付河北易德利公司工程款范围内，对上述工程款1749334.41元和利息承担清偿责任的问题河北易德利公司确认中铁第五公司只向该公司支付工程价款300000元，余下工程价款3617247.5元尚未支付。对此，广东德利公司、中铁第五公司未提供证据予以反驳。在一审庭审过程中广东德利公司也表示对中铁第五公司已支付工程价款300000元给河北易德利公司有所了解。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照此规定，中铁第五公司应在未付工程款1817000元(2117000元-300000元=1817000元)的范围内，对上述工程款1749334.41元和利息承担清偿责任。综上所述，广东德利公司于法有据的诉讼请求，一审法院予以支持。河北易德利公司提出的抗辩意见，没有事实和法律依据。一审法院不予采纳。中铁第五公司在一审法院已裁定对其管辖权异议申请事项作出处理，而且，江门市中级人民法院已作出生效民事裁定，确认一审法院对本案有管辖权之后，仍对一审法院开庭审理提出异议，拒不到庭参加诉讼。由此而引起的法律后果，理应由其自负。一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、河北易德利公司于一审判决发生法律效力之日起七日内支付工程款1749334.41元及逾期付款的利息(逾期付款的利息以1749334.41元为本金，从2017年1月5日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至一审判决确定还款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、中铁第五公司在未付工程款1817000元的范围内对河北易德利公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回广东德利公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20545.81元，由河北易德利公司、中铁第五公司负担。广东德利公司已预交的案件受理费20545.81元，由一审法院予以退回；河北易德利公司、中铁第五公司应向一审法院补缴案件受理费20545.81元。二审中，广东德利公司、河北易德利公司均没有提交新证据。中铁第五公司提交了如下证据：1.管辖异议申请书；2.管辖权异议上诉状；3.关于开庭审理的异议书，证据1至3共同证明一审法院在并不确定是否有管辖权的情况下，开庭并作出判决，一审法院程序违法。4.《广中江高速公路项目土建工程施工合同第JT14合同段合同书》、中标通知书复印件，用以证明广中江高速公路项目第TJ14合同段建设单位为广中江高速公路项目管理处，承包人为中铁十七局集团有限公司，中铁第五公司是中铁十七局集团有限公司子公司，参建广中江高速公路项目TJ14合同段。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，广中江高速公路项目管理处作为发包方，中铁十七局集团有限公司作为承包人，签订《广中江高速公路项目土建工程施工合同第TJ14合同段合同书》。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对中铁第五公司的上诉请求范围进行审查。归纳本案二审争议焦点：1.一审程序是否违法；2.本案法律关系的性质认定问题；3.中铁第五公司是否应对河北易德利公司本案的责任承担连带责任。一、一审程序是否违法的问题经查，一审法院于2019年9月11日作出（2019）粤0704民初1935号民事裁定，裁定驳回河北易德利公司的管辖异议；于2019年9月27日作出（2019）粤0704民初1935号之一民事裁定，以中铁第五公司提出的管辖异议已超过法定期间为由，裁定对中铁第五公司的管辖异议不予审查。河北易德利公司不服（2019）粤0704民初1935号民事裁定提出上诉，本院已于2019年11月11日作出（2019）粤07民辖终251号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，该裁定已于2019年12月5日生效。一审法院于2019年12月5日向各方当事人发出开庭传票，本案管辖异议裁定已经生效，一审法院程序并无不当。二、关于本案法律关系的性质认定问题《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，中铁第五公司与河北易德利公司之间签订的《物资采购合同》，名为物资采购，合同内容包括了伸缩缝的买卖和安装两项。涉案伸缩缝系用于高速公路建设工程，且需要对伸缩缝设备进行安装施工，因此本案所涉的伸缩缝安装工程属于建设工程范畴。依据中铁第五公司与河北易德利公司签订《物资采购合同》，河北易德利公司与广东德利公司签订《伸缩装置安装承包合同》以及广东德利公司实际进行了涉案伸缩缝的安装施工等事实，一审认定本案系建设工程施工合同，中铁第五公司与河北易德利公司之间形成建设工程施工合同关系，河北易德利公司将广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装项目工程转包给广东德利公司，广东德利公司是广中江高速公路14标伸缩缝采购及安装项目工程实际施工人，具有事实和法律依据，本院予以维持。三、中铁第五公司是否应对河北易德利公司本案的债务承担连带责任根据《最高人民法院》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，中铁第五公司仅是涉案广中江高速公路项目土建工程的承包人，并不是发包人，一审判决认定中铁第五公司是发包人，并对河北易德利公司本案债务承担连带清偿责任，处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人中铁第五公司上诉请求部分成立，应予支持；其余部分上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1935号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1935号民事判决第二、三项；三、驳回广东德利路桥装备科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20545.81元（广东德利路桥装备科技有限公司已预交），由河北易德利橡胶制品有限公司负担。广东德利路桥装备科技有限公司多交的一审案件受理费20545.81元，由一审法院予以退回。河北易德利橡胶制品有限责任公司应向一审法院补缴一审案件受理费20545.81元。二审案件受理费20545.81元（中铁十七局集团第五工程有限公司已预交），由广东德利路桥装备科技有限公司负担。中铁十七局集团第五工程有限公司多交的20545.81元，本院应予以退回。广东德利路桥装备科技有限公司应向本院补缴二审案件受理费20545.81元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月二十八日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华