贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔27民初42号 原告：中晨路桥建筑（北京）有限公司贵州第三分公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇小桥路******，统一社会信用代码91520123MA6DKBJ69H。 负责人：余永栋，该分公司经理。 委托诉讼代理人：徐华宾，北京市宝盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴谋平，男，汉族，1974年11月28日生，住址湖南省隆回县。 被告：长顺县人民政府，住所地长顺县城关，组织机构代码57711303-4。 法定代表人：李友军，该县县长。 委托诉讼代理人：邱光宇，贵州宇泉律师事务所律师。 原告中晨路桥建筑（北京）有限公司贵州第三分公司以下简称（以下简称中晨路桥贵州三公司）诉被告长顺县人民政府（以下简称长顺县政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理；于2019年10月23日依法公开开庭审理了本案。原告中晨路桥贵州三公司的委托诉讼代理人与被告长顺县政府的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。因案情复杂，故审理限期报批延长六个月。本案现已审理终结。 原告中晨路桥贵州三公司向本院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款32373104.64元；2、判令诉讼费由被告承担。 主要事实与理由：原告员工戴谋平与甘仕柄为朋友关系。2017年3月，甘仕柄说其表弟刘鸿从贵州省福泉市调到长顺县政府工作，长顺县有个天灯坡公园土石方工程项目。2017年3月到4月，原告员工到长顺县几次，向刘鸿当面了解天灯坡公园土石方工程，并在2017年4月27日原告员工与被告在长顺县签订了“建设工程土石方承包合同”，等待被告安排工程开工日期。后来此合同没有实际履行。 在等待天灯坡土石方开工的时间里，刘鸿对原告的员工说，长顺县要举办黔南州第十二届旅游发展大会，需要在主城区摆放花卉，要原告做好准备，被告把摆放花卉的工程交给原告施工。在刘鸿的安排下，原告在2017年12月5日与长顺县国资运营有限公司签订了绿化施工合同（含黔南州第十二届旅游发展大会绿化）。 根据被告通知，春节花卉摆放施工在2018年1月16日开始进行，后接刘鸿通知，推迟到1月19日开始，最先的施工地点是县政府门口及人民广场。在政府门口摆放花卉时，一政府办公室领导说不能摆放黄色的花卉，要换成红色花卉；原告立即更换。在施工期间（1月22日左右），城管局的工作人员带领原告的项目负责人彭爱清到城区各大公园（体育馆除外），现场确定花卉摆放地段。在政府相关部门配合下，原告施工顺利进行，并于2018年2月6日完成春节期间城区花卉摆放任务，长顺县电视台于2018年1月26日现场采访，专题报导。花卉养护期间，养护用水是政府协调，或从河里抽，或从消防栓上取。2018年4月，原告开始拆除春节所摆花卉，垃圾堆放地是刘鸿与城管协调后确定的，在弃渣期间，城管严格监督原告的施工。春节花卉摆放和养护共计完成产值1300多万元。 根据旅游发展大会的安排，原告从2018年3月开始工作，现场勘察制定施工方案后报批，被告于2018年4月11日正式批复原告报批方案。原告于2018年5月3日开始进行旅游发展大会的摆花施工。在此期间，城管局局长刘亚菲按上级领导要求全程跟踪指导原告的施工；在5月10日左右的一个早晨，周兴邦副局长散步到高速公路进出口对花卉摆放不合理地方要求调整；刘亚菲也到现场指导。城区花卉摆放完成后，刘亚菲对某些地段花卉摆放要求调整；在凤凰坝花卉摆放施工时，文化旅游局工作人员谢老三和梁局长都在现场，政协主席万红梅也多次到现场。杜鹃湖花海打造施工前，刘鸿说花海用地已办好土地流转，此事不用原告承担任何费用，让原告只管在此土地上施工，并提供图纸给原告。原告第一批花卉于2018年5月11日开始摆放，5月20日完成。旅游发展大会后，刘鸿口头通知原告，所有花卉养护到2018年8月底。旅游大会花卉摆放根据政府批复的报价计算，共计完成产值1700多万元。 杜鹃湖花海的养护一直到2018年8月底。2018年8月30日，政府给原告下发关于杜鹃湖花海换花的通知，要求原告对花海花卉更换，并要求原告在花海修建一座亭子和一栋房子。2018年9月，原告依此通知对花海的花卉更换，更换面积为1300多平方，根据批复价格计算，完成产值280余万元。 在旅游发展大会花卉摆放施工开始前，刘鸿说全部工程款要到大会开完后才支付。2018年6月，刘鸿通知原告在长顺县贵阳银行开设结算账户，以后工程款打到此账户。原告开好账户后，在2018年7月10日收到第一笔工程款60万、在同年8月2日收到第二款40万、同年9月28日收到第三笔50万，此后原告再未收到任何款项，现尚欠原告工程款32373104.64元。 第一份合同是原告与被告签订的，在第一份合同的基础上，在刘鸿的安排下原告与长顺县国资运营有限公司签订了第二份合同，刘鸿被抓捕后原告才得知长顺县国资运营有限公司与长顺县国有资本营运有限公司不是一个公司，原告认为无论原告与谁签订合同，该工程作为政府的项目，被告应履行支付工程款的义务，退一步说，被告作为工程的最大受益人，也应支付此工程款。因原告已全面履行了合同义务，被告未支付工程款，已给原告造成巨大损失，故提起诉讼，请求判如所请。 原告委托诉讼代理人诉称：1、原告投入大量资金。从原告提供的证据看，经合法评估机构评估，原告的工程款3000多万，此款均是彭爱清等三人垫付，此三人已负债累累；2、被告是受益人并以默认方式履行了合同。原告在旅游发展大会和春节期间对主要街道、事业单位、政府机关、学校等进行了绿化、养护，这样大范围、长时间的花卉摆放，不符合被告所说免费服务的认知；也没有证据证明原告是免费服务，被告提供的证人证言与被告的官方网站矛盾。原告的服务客观存在，但被告没有提供有效的证据证明被告拒绝花卉摆放；被告不但以默认的方式接受了服务，还以积极的方式配合合同的履行。3、原告有理由相信刘鸿有权代理被告，构成表见代理。根据《合同法》第49条的规定，表见行为包括两类：行为人存在使人误以为其有代理权的外观；二是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人以代理权的言辞或行为，如签订合同的地点，订立合同而未表示反对，让人产生默示授权的误解；被告配合履行合同，缔约相对人有理由相信行为人代理权，主观上属于善意。刘鸿不管是不是被告的工作人员，其确实在县政府上班，洽谈和签合同的地点在县政府会议室，被告为原告摆放花卉积极协调用水、电和城管，此工程不是隐蔽工程，全城人民都能看到。故原告有理由相信政府知道此工程，有理由相信刘鸿有权代理政府。 被告长顺县政府辩称：1、刘鸿的行为不能构成表见代理。因刘鸿没有在原告提供的合同上签名，而是签了他人的名字；原告提供的合同也没有将刘鸿作为一方代表的约定，这说明刘鸿没有以代理人身份从事本案争议事项的意思表示。这与本案比较，本案不能满足无权代理人与相对人所订立的合同，本身就是无效合同；刘鸿未持有被告发出的证明文件，这说明刘鸿的行为不是表见代理。2、原告提交的合同为无效合同。理由如下：（1）根据《招投标法》第三条的规定，被告实施摆放项目，应依法进行招投标；同时根据《招投标法》第二十六条的规定，原告所举承包合同中的工程总造价为3000多万，此工程应通过招投标确定承包人，而原告诉状中所述的工程承包来源为案外人刘鸿的介绍，因此原告的证据不能证明自己与被告存在合同关系；（2）被告办公室不是独立的法人，不会以自己的名义对外签订工程承包合同，即使以自己的名义对外签订工程承包合同，也因主体不适格导致合同无效；（3）被告所举证据表明，原告提供的合同是刘鸿伪造被告办公室和长顺县国资运营有限责任公司印章后，刘鸿自己与原告签订的，原告所述两份合同不是被告和长顺县国有资本营运有限责任合同的真实意思表示。3、原告提交的所谓结算资料为其单方确定，只是原告的单方预算，不能说明其真实性，不能作为原告要求给付的依据。4、长顺县政府不是适格被告。刘鸿向被告承诺“免费摆花绿化”，故刘鸿与长顺县政府是明显的赠予合同关系；原告提供的合同均是刘鸿操办，而且用的是其他人的名字，说明刘鸿没有代理权。原告与刘鸿之间形成事实合同关系。根据合同相对性原则，长顺县政府不是适格被告。根据《合同法》第四十八条的规定，刘鸿才是本案适格被告，刘鸿用其诈骗所得支付原告15万摆花费用为例证。原告背离订立合同的基本常识，不按正常程序订立合同，也不对所订立合同的主体进行识别查证，在刘鸿伪造印章后一错再错，故原告应对合同无效承担部分责任，其余责任应由刘鸿承担，刘鸿才是本案适格被告。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：案外人刘鸿于2015年10月到长顺县，系贵州一恒物业管理公司长顺县政府大楼物管经理。在2016年时，刘鸿想承包长顺县正在建设“天灯坡公园工程建设项目”部分工程未果后，遂私刻“长顺县人民政府办公室”公章，伪造工程合同，冒充长顺县人民政府领导的签字，签订虚假工程合同，骗取被害人保证金425万元。具体犯罪事实如下：1、2017年1月19日，刘鸿私刻“长顺县人民政府办公室”公章，冒充周兴邦副县长签字，以长顺县人民政府的名义，与挂靠贵州誉驰建筑工程有限责任公司的承包商杨显兵、张贵荣签订一份800万方“长顺县天灯坡公园基础平整工程的虚假合同，骗取二人工程保证金25万。2、2017年4月，刘鸿私刻“长顺县人民政府办公室”公章，冒充韦晓燕副县长签字，以长顺县人民政府的名义，与杨之国签订天灯坡公园基础平整土石方工程，要求杨之国缴纳保证金40万；因杨之国无法缴纳此保证金，故找到黄宝学，由黄宝学找到廖正航，由黄宝学出10万、廖正航30万交到刘鸿指定的账户。因工程未动工，黄宝学、廖正航要求退出，刘鸿通过杨之国在案发前退还二人保证金40万，赔偿相关费用5万。3、2017年11月21日，刘鸿私刻“长顺县人民政府办公室”公章，冒充县领导杨军签字，以长顺县人民政府办公室的名义，与何帮友签订一份60万方天灯坡公园基础平整工程的虚假合同，骗取何帮友60万工程保证金，何帮友一次性将保证金汇到刘鸿提供的银行账户。4、2018年6月25日，刘鸿私刻“长顺县人民政府办公室”公章，冒充冯岳刚副县长签字，以长顺县人民政府办公室的名义，与挂靠贵州顺和建筑工程有限责任公司的叶生福签订一份600万方天灯坡公园基础平整工程的虚假合同，骗取叶生福150万保证金，叶生福分两次将保证金汇到刘鸿提供的银行账户。5、2018年8月2日，刘鸿私刻“长顺县人民政府办公室”公章，冒充潘文政副县长签字，以长顺县人民政府办公室的名义，与挂靠济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司的江海签订一份600万方天灯坡公园基础平整工程的虚假合同，骗取江海150万保证金，江海分两次将保证金汇到刘鸿提供的银行账户。刘鸿作案五起，共计诈骗金额425万，除案发前已退赔黄宝学、廖正航40万、部分用于支付摆花费用外，其余款项用于购车与个人挥霍。现仍有385万未退赔。2018年10月31日，刘鸿因涉嫌诈骗被长顺县公安局传唤调查，次日被刑事拘留。2019年7月2日，长顺县人民法院对刘鸿犯合同诈骗罪一案作出（2019）黔2729刑初32号刑事判决。此判决认为：刘鸿的行为已构成诈骗罪；对刘鸿提出诈骗所得部分赃款用于摆花的公益性消费，应酌情减轻处罚的意见，因刘鸿摆花的目的在于欺骗他人，掩盖和推迟其诈骗行为败露，不符从轻、减轻处罚的法律规定，据此判决：一、刘鸿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金10万元；二、责令刘鸿退赔被害人杨显兵和张贵荣共25万、何帮友60万，叶生福150万，江海150万，共385万；三、扣押在案的刘鸿之妻潘那银名下的黑色斯柯达牌轿车依法追缴，由扣押机关变卖后所得价款先行按比例赔付给被害人。此判决于2019年7月13日生效。 另查明：刘鸿于2017年4月27日利用伪造的长顺县人民政府办公室公章、假冒韦晓燕的签名以长顺县人民政府办公室名义与原告签订《建设工程土石方承包合同》，约定长顺县人民政府办公室将长顺县天灯坡公园基础平整工程发包给原告。 2017年年底，刘鸿想在长顺县做花卉基地，便向长顺县机关事务局局长杨建林谎称其可以免费在长顺县城摆花绿化，但希望可以给其流转一片土地来做花卉基地。因其谎称是免费摆花绿化，政府同意后，刘鸿在无资金、无花卉的情况，因之前与彭爱清、杨之国及何帮友签订有虚假的天灯坡公园基础平整土石方承包合同，怕事情败露，但叫彭爱清、杨之国、何帮友来摆花，并说土石方动不了工，就先做摆花项目，事后，因摆花之事发生纠纷，刘鸿便用诈骗所得的部分款项支付摆花费用。在此过程中，因双方所签土石方承包合同没有实际履行，而刘鸿又想在长顺县做花卉基地一事，向被告长顺县政府谎称免费摆花绿化，在被告同意免费摆花后，刘鸿在无资金、无花卉的情况下，又担心相关虚假合同败露，遂称摆花项目是政府工程，要求摆花施工人垫资做，遂叫原告来摆花，并说土石方动不了工。在此摆花工程实施过程中，刘鸿伪造了长顺县国资运营责任有限公司这一不存在公司的印章，并以此假公司名义、冒充他人签名对外与原告发生经济往来：1、2017年12月5日，刘鸿以此伪造的公司公章、假冒范顺华签名，以此不存在公司的名义作为发包方与作为承包方的原告签订了《园林绿化建设工程施工合同》，约定发包方将长顺县绿化改造及天灯坡公园绿化园林项目发包给原告。此后，原告已对长顺县春节花卉摆放工程进行施工与维护。2、2018年4月16日，刘鸿对原告2018年3月所作《长顺旅发大会花草摆放施工方案》加盖此不存在公司的印章，并假冒他人签名。此后，原告对长顺旅发大会花卉摆放进行了施工。3、2018年8月30日，刘鸿以此不存在公司的名义向原告发通知，内容为：由贵单位打造的长顺县杜鹃湖花海基地，经研究确定，此基地由原告换种及维护，为保证基地每季度有一个视觉亮点，换种由乙方拟定方案，由甲方审批。价格按16定额市场调差结算，维护费于2018年9月1日起计，按现有面积每天维护费补助2800元，为期三年。此后原告对杜鹃湖第二次花卉摆放进行了施工。 2019年5月17日，原告提起本案诉讼，认可在2018年7月10日收到第一笔摆花工程款60万、在同年8月2日收到第二款40万、在同年9月28日收到第三笔50万，共计150万；并根据其委托的深圳群伦项目管理有限公司于2018年5月9日对长顺县城区春节花卉摆放所作《结算书》（明确结算价为13225347.59元）、于2018年9月27日作出2018年长顺第十二届旅发大会花卉摆放结算书（明确工程结算17826189.43元）、于2018年12月7日作出杜鹃湖第二次花卉摆放及建筑工程结算书（明确结算价为2811576.62元），要求被告支付诉请的工程款。 以上事实，有原告所举2017年12月5日的《建设工程土石方承包合同》、2018年4月16日的旅发大会花草摆放施工方案、2018年9月12日“关于杜鹃湖花海更换花卉的报告”、结算书等，以及被告所举（2019）黔2729刑初32号刑事判决书、讯问笔录、贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司2019年8月14日出具的证明、长顺县国资公司的公务印章的使用登记等证据在案为凭，这些证据材料已经庭审举证、质证，并经本院审查，作为认定案件事实的依据。 本院认为，案外人刘鸿在与原告中晨路桥贵州三公司的经济交往过程中存在如下情况：一是刘鸿在未取得“天灯坡公园工程建设项目”工程的情况下，私刻“长顺县人民政府办公室”公章，冒充长顺县人民政府领导的签字，伪造工程合同，并与原告签订虚假工程合同；二是刘鸿在此虚假合同不能履行的情况下，担心相关虚假合同败露，又想在长顺县做花卉基地的情况下，在无资金、无花卉的情况下，采取：向被告长顺县政府谎称免费摆花绿化，在被告同意免费摆花后，其对外伪造长顺县国资运营责任有限公司这一不存在公司的印章、冒充他人签名，并以此假公司名义，对原告称摆花项目是政府工程，要求摆花施工人垫资施工，进而与原告发生摆花项目经济往来。刘鸿的行为已涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，因刘鸿在与原告因摆花事项所发生行为存在经济犯罪嫌疑，原告对本案的起诉不属于人民法院民事诉讼调整的范围，依法应裁定驳回起诉；本案应移送公安机关处理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告中晨路桥建筑（北京）有限公司贵州第三分公司的起诉。 案件受理费203665.52元退回原告中晨路桥建筑（北京）有限公司贵州第三分公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇二〇年六月十六日 法官助理吴奕 书记员杨墨