山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终145号上诉人（原审被告）：太原市鸿诚顺商贸有限公司，住所地太原市杏花岭区五一路**底商**楼****。法定代表人：郭永强，总经理。委托诉讼代理人：徐玉芳，山西新国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄河星，山西新国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周仕平，男，1966年出生，汉族，务农，住陕西省汉中市宁强县。委托诉讼代理人：周文文（周仕平女儿），女，陕西省汉中市南郑区大河坎镇大润发超市职员，住陕西省汉中市宁强县。被上诉人（原审被告）：太原帅峰鹏混凝土发展有限公司，住所地太，住所地太原市杏花岭区中涧河乡牛驼村东南v>法定代表人：陈荣，总经理。委托诉讼代理人：成振锴，山西三晋律师事务所律师。原审被告：刘贵林，男，1959年出生，汉族，住山西省五台县。委托诉讼代理人：徐玉芳，山西新国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄河星，山西新国泰律师事务所律师。原审被告：张夕，男，1988年出生，汉族，住陕西省宁强县。上诉人太原市鸿诚顺商贸有限公司因与被上诉人周仕平、太原帅峰鹏混凝土发展有限公司、原审被告刘贵林、张夕生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。太原市鸿诚顺商贸有限公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2019）晋0107民初224号民事判决书，改判认定上诉人无任何义务负担并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.判令由被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司承担由于不当诉讼而产生的上诉人律师费；3.请求人民法院依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人参与诉讼之前案件的进展。上诉人参与诉讼之前，人民法院已经组织周仕平与太原帅峰鹏混凝土发展有限公司进行了开庭审理。庭后周仕平因司法鉴定结果为八级伤残，故将诉讼请求由初始立案的14万余元变更为37万余元。被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司在知晓周仕平新的诉请后，就开始找人帮自己背黑锅，于是就有了被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司追加上诉人（原审被告）的申请。上诉人积极应诉，并在庭审中围绕上诉人的主体身份及泵车是如何甩伤周仕平进行了阐述，未曾想到一审员额法官在庭前对如何认定上诉人的责任已有定论，多次打断上诉人代理人的发言并告知上诉人代理人按照法官的思路来参与庭审。庭审结束后，一审员额法官在判决书尚未签发的情况下，即开始向上诉人的代理人解释为何上诉人应承担责任。这就是上诉人参与诉讼之前及之后的案件情况，可以看出一审员额法官在未组织庭审调查的情况下已经“自由裁量”上诉人的侵权赔偿责任。2.本案系被上诉人周仕平被泵管击伤要求泵车所有人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司承担侵权民事赔偿责任的案件，法律关系清晰，周仕平是受害人，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司是侵权人，但一审法院却将周仕平诉请的侵权赔偿错误的定义为“提供劳务者受害责任纠纷”。契约关系不是侵权纠纷案件的必要考察内容。上诉人作为商品砼的购买方与被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司签署了《商品混凝土采购合同》，与本案所涉及的侵权民事赔偿是两个完全不同的民事法律关系。故上诉人不是侵权纠纷案件的适格诉讼主体。3.太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的泵车到达施工现场后将泵车支起以确保泵管准确被放置到施工位置。这必须由有资质的专业人员实施完成。而在这项工作中上诉人完全不可能有丝毫的参与。一审判决认定上诉人在泵车失衡的过程中有责任，即可视为上诉人有参与管理泵车的责任与义务，这一点是一审错误的核心。被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司作为商品砼供应方，理应做好现场勘查，确保商品砼准确无误的配送至需方指定的位置。本案中，之所以出现被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的泵车失衡、泵管甩伤周仕平的情况发生，完全是因为太原帅峰鹏混凝土发展有限公司没有尽到高度的注意义务，没有合理选择泵车停靠位置、没有考虑泵车地撑对地质软硬的要求。太原帅峰鹏混凝土发展有限公司应当对其失职给被上诉人周仕平造成的损伤承担全部的责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。周仕平辩称，本案的直接侵权人是太原市帅峰鹏混凝土有限发展有限公司，应当由太原帅峰鹏混凝土发展有限公司承担全部的侵权责任。我们在起诉的过程中也只起诉了太原帅峰鹏混凝土发展有限公司。而本案的事发经过就是周仕平在工地从事混凝土浇筑工作时，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的泵车倾倒、泵管将其压倒所致的伤。显而易见，本次的事故侵权人就是太原帅峰鹏混凝土发展有限公司。雇员由于第三人造成人身损害的，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。周仕平在起诉、立案时就是由于担心几方当事人会推诿扯皮，妨碍周仕平及时地获得赔偿，所以才直接起诉了最终的太原帅峰鹏混凝土发展有限公司。一审人民法院将周仕平的受伤认定是上诉人与太原帅峰鹏混凝土发展有限公司共同实施侵权行为是一种无中生有的认识，即使从太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的追加申请书上来看其追加的依据是双方商品混凝土采购的合同，合同中对承担责任的约定并没有认为是上诉人与太原帅峰鹏混凝土发展有限公司共同实施侵权行为。更何况无论上诉人与太原帅峰鹏混凝土发展有限公司对施工程序承担责任如何约定，都不能免除或者转移其作为侵权人承担法律法定的侵权责任义务，如果太原帅峰鹏混凝土发展有限公司认为不应当由其承担全部责任，也应该在承担并履行了侵权责任以后再向上诉人启动追偿。综上所述，一审判决的确有错误，应当依法改判为由太原帅峰鹏混凝土发展有限公司承担全部责任。太原帅峰鹏混凝土发展有限公司辩称，1.周仕平是在工地内的施工作业中受到伤害，上诉人是组织施工者和周仕平的雇佣者。上诉人与本案有直接的利害关系，应到庭参加诉讼，方能查明事实真相，明确法律责任。一审中追加当事人，均按照法定程序进行。2.根据周仕平提供的《调查笔录》显示，上诉人将混凝土浇筑工程发包给张夕，张夕以每天200元的工资雇佣周仕平进行混凝土浇筑施工，因此周仕平与上诉人形成事实上的劳务关系，周仕平与太原帅峰鹏混凝土发展有限公司并不存在任何劳务关系。周仕平是在上诉人组织施工时，给上诉人提供劳务过程中受伤，因此本案在一审以侵权责任纠纷的下级案由“提供劳务者受害责任纠纷”为案由立案、审理符合法律规定。根据本案证据《商品混凝土采购合同》约定，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司只是将商品砼按照上诉人的要求按时按量运输至工地，按照上诉人的施工要求和位置进行停放，由上诉人组织施工。罐车是按照上诉人的要求停放在其便于浇筑的指定位置，在重量是整罐时土地并无异样，浇筑施工正常进行，因此太原帅峰鹏混凝土发展有限公司已经尽到注意查看义务。反而在罐车浇筑了一半后，重量下降的情况下出现土地塌陷，这已经超出了太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的注意能力和预见范围，因此土地塌陷是由于上诉人对工地土地硬化不当和管理问题造成的，属于在施工过程中由于上诉人的原因引发的安全生产事故，并非运输过程中的事故，根据合同约定，本案应由上诉人承担赔偿责任。根据上诉人的经营范围，并无混凝土浇筑的施工资质，其在没有施工资质的情况下组织施工，并将混凝土浇筑施工分包给张夕，张夕又雇佣周仕平施工，上诉人也没有任何证据证明对周仕平进行过安全生产培训。上诉人在没有相应资质的情况下组织施工，对周仕平因安全生产事故遭受的人身损害应承担赔偿责任。综上，请求维持一审判决。原审被告刘贵林述称，同意上诉人意见。周仕平向一审法院起诉请求：1.诉请人民法院依法判决太原帅峰鹏混凝土发展有限公司赔偿周仕平医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等各项费用暂计算343702．62元。2．本案诉讼费由太原市鸿诚顺商贸有限公司、太原帅峰鹏混凝土发展有限公司、刘贵林、张夕全部承担。一审法院认定事实：2018年9月1日鸿诚顺与太原帅峰鹏混凝土发展有限公司签订《商品混凝土采购合同》，合同：七、（一）甲方责任1、……进行浇筑施工和养护。3.……及时组织浇筑。八、安全与文明施工。乙方在运输道路中发生的一切事故均由乙方负责，必须按照甲方现场要求出入施工现场。在工地现场发生事故，如为甲方因素，则甲方负责。2018年10月8日17时左右，太原市鸿诚顺商贸有限公司雇佣的周仕平在工地从事混凝土浇筑工作时，因土地塌陷其中一个地撑陷入软泥中，泵车发生倾斜砸到周仕平胸部，周仕平被工友送到太原市太钢医院进行救治，太原市太钢医院诊断为：1.主动脉夹层；2.左侧1、3及右侧5-8肋骨骨折；3.双肺挫伤；4.纵膈血肿；5.颈椎骨（颈7左侧横突）；6.腰椎骨折（腰5棘突）；7.皮肤裂伤；8.右肾挫伤。周仕平住院37天后出院，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司支付了住院期间的医疗费用147259.18元。后周仕平支付医疗费8527.22元。2019年6月26日，经双方当事人同意法院委托山西医科大学司法鉴定中心进行了司法鉴定后，其出具的鉴定意见书鉴定意见为：周仕平2018年10月8日外伤后发生的主动脉夹层与此外伤存在直接因果关系。周仕平主动脉损伤构成八级伤残。其多发肋骨骨折及颈胸腰横突或棘突骨折情况请委托单位自行判定。周仕平的损伤需误工60-120日，护理30-60日，营养30-60日。另查明，鸿诚顺的营业范围为：建材、厨具、餐具、厨房设备、办公用品、家具、服装、酒店用品、针纺织品、锅炉、五金工具、电子产品及设备、水暖器材、化工产品（不含危险品）、刚才、矿山机械设备的销售；厨房设备、电子产品及监控设备的安装＊＊＊。庭审中，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司追加太原市鸿诚顺商贸有限公司、刘贵林、张夕为本案一审被告。一审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中太原市鸿诚顺商贸有限公司没有相应资质，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司仍与其签订《商品混凝土采购合同》，并约定由太原市鸿诚顺商贸有限公司进行浇筑施工和养护、及时组织浇筑，同时约定在工地现场发生事故，如为太原市鸿诚顺商贸有限公司因素，则太原市鸿诚顺商贸有限公司负责，是本次事故发生的根本原因。本次事故发生的具体原因是太原帅峰鹏混凝土发展有限公司工作人员按没有相应资质太原市鸿诚顺商贸有限公司工作人员的指挥，将泵车停在土质过软的地方，其中一个地撑陷入软泥中泵车发生倾斜砸到周仕平胸部导致事故发生，太原市鸿诚顺商贸有限公司的过错是没有相应资质指挥泵车停在土质过软的地方，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的过错是没有尽到相应的安全注意义务。对造成本次事故太原帅峰鹏混凝土发展有限公司、太原市鸿诚顺商贸有限公司均有过错，应当承担连带赔偿责任，但难以确定双方责任大小，对周仕平的损失双方应平均承担赔偿责任。周仕平主张的关于医疗费8527．22元、住院伙食补助费3700元、营养费3000元、误工费25200元、护理费7440元、残疾赔偿金186210元、精神损害抚慰金15000元、交通费2000元、住宿费2000元、鉴定费4500元、共计274335．22元，符合法律规定，一审法院予以支持。太原帅峰鹏混凝土发展有限公司支付周仕平住院期间的医疗费用147259.18元，应计算在损失内，本次事故给周仕平造成经济损失共计421594.4元，由太原帅峰鹏混凝土发展有限公司、太原市鸿诚顺商贸有限公司按各50％赔偿给周仕平，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司已付的医疗费用147259.18元，从其赔偿额中扣减。太原帅峰鹏混凝土发展有限公司追加刘贵林、张夕为本案一审被告，主张刘贵林将混凝土浇筑工程承包给张夕，张夕雇佣周仕平，张夕与周仕平形成雇佣关系，刘贵林与张夕形成违法分包关系，故张夕、刘贵林应对周仕平的事故承担赔偿责任。庭审中刘贵林否认，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司未提供证据，对其该项主张，一审法院不予支持。张夕未到庭参加诉讼，不影响本案在查清事实的基础上依法判决。判决如下：1.太原帅峰鹏混凝土发展有限公司于判决生效之日起10日内连带赔偿周仕平各项损失63538.02元。2.太原市鸿诚顺商贸有限公司于判决生效之日起10日内连带赔偿周仕平各项损失210797.2元。三、驳回周仕平的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了证据，住建部《建筑机械使用安全技术规程》的公告及建筑机械使用安全技术规程的下载打印件。证明混凝土泵车怎么停、支腿怎么放，布料杆怎么伸，完全是混凝土泵车所有人的职责与义务，如果因混凝土泵车操作不当所产生的损害，应当全部由混凝土泵车的所有人来承担赔偿责任。太原帅峰鹏混凝土发展有限公司质证认为，该证据只是说明泵车应该怎么操作，而证明不了被上诉人在泵车操作过程中违反了该技术规程，被上诉人操作有不当的地方。被上诉人停放泵车时车辆并没有倾斜，而且上诉人的施工人员一直在进行施工操作，是在上诉人进行施工操作时已经作业了一半以后，在泵车的重量有所下降的情况下，由于土地塌陷而造成的泵车倾斜，导致泵管击伤周仕平，而并不是被上诉人停放不当或者操作不当造成的周仕平受伤。本院认为，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。根据已查明的事实，可以确认周仕平是在工地从事混凝土浇筑工作时，太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的泵车倾倒，泵管将其击伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”周仕平对其人身损害后果的救济享有选择权，既可以向其雇主按照雇佣关系主张人身损害的赔偿，也可以按照侵权关系要求泵车所有权人赔偿。周仕平仅对泵车的所有人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司提起诉讼，是对自身权利的处置。原审法院依太原帅峰鹏混凝土发展有限公司的申请，追加鸿诚顺商贸有限公司是对周仕平依法享有选择权的否定。太原帅峰鹏混凝土发展有限公司与鸿诚顺商贸有限公司签订有《商品混凝土采购合同》，该合同中虽约定鸿诚顺商贸有限公司有进行浇筑施工、养护等义务，但该义务属于合同义务，仅约束合同双方，原审法院依据《商品混凝土采购合同》的约定判令鸿诚顺商贸有限公司承担部分责任，其实质是在侵权案件中解决了合同违约诉讼，侵权诉讼与合同之诉属于完全不同的法律关系，将二者在同一案件中处理违背了“一事一审”的基本原则，本院依法予以纠正。综上所述，太原市鸿诚顺商贸有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初224号民事判决；二、被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周仕平274335.22元；三、驳回被上诉人周仕平在一审时的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计4757元，由被上诉人太原帅峰鹏混凝土发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 曹轶群 二〇二〇年六月二十六日书记员 党秋霞