广西壮族自治区崇左市江州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1402民初537号 原告：南宁振全建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区五象大道432号滨江·丽景花园19号楼1单元19-1-203号，统一社会信用代码91450100576846834G。 法定代表人：蒋钦平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李易团，广西桂百（田林）律师事务所执业律师。 被告：崇左市江州区丰泰种养殖专业合作社，住所地广西壮族自治区崇左市江州区卜寨村校场屯陇磨山旧石场闲置地，统一社会信用代码93451402315913808Q。 法定代表人：周经祥，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：廖立华，广西艺高律师事务所执业律师。 被告：周经祥，男，1954年11月10日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被告：赵新强，男，1979年8月4日出生，壮族，户籍地广西壮族自治区崇左市江州区，现住广西壮族自治区崇左市。 被告：黄任斌，男，1965年2月13日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被告：黄新才，男，1971年1月26日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被告：黄玉新，男，1968年7月15日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被告：农日光，男，1958年12月25日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 原告南宁振全建筑劳务有限公司（以下简称振全公司）与被告崇左市江州区丰泰种养殖专业合作社（以下简称丰泰合作社）、周经祥、赵新强、黄任斌、黄新才、黄玉新、农日光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因案件疑难复杂转入普通程序公开开庭进行了审理。振全公司的法定代表人蒋钦平及其委托诉讼代理人李易团，丰泰合作社的法定代表人周经祥及其委托诉讼代理人廖立华，周经祥、赵新强、黄新才、农日光到庭参加诉讼，黄任斌、黄玉新经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案在审理过程中，依法扣除了鉴定期间的审限。本案现已审理终结。 振全公司向本院提出诉讼请求：丰泰合作社、周经祥、赵新强、黄任斌、黄新才、黄玉新、农日光连带支付振全公司工程欠款1539428.5元及违约金298649元。本案诉讼过程中，振全公司将诉讼请求变更如下：1．丰泰合作社支付振全公司工程款1539428.5元及利息（利息以1539428.5元为本金自2017年12月16日至实际付清之日止按年利率24%计算）；2．周经祥、赵新强、黄任斌、黄新才、黄玉新、农日光在各自的出资额范围内对丰泰合作社的上述债务承担连带责任。事实和理由：2017年9月22日，丰泰合作社与振全公司订立合同，丰泰合作社将其肉牛养殖场工程劳务发包给振全公司，振全公司以包工、代购材料的方式承包该项目工程。合同签订后，振全公司按约定进行施工并完成6栋牛舍基础工程。2017年12月8日，丰泰合作社的法定代表人周经祥对振全公司《进度款申请表》进行核算，确认应付振全公司工程款共计1539428.5元。丰泰合作社在振全公司完工基础上建好牛舍并使用，但振全公司多方追讨工程欠款，丰泰合作社仍未支付分文。振全公司为维护其合法权益，特诉至法院，提出如诉所请。 振全公司为其陈述提交的证据有：1．《营业执照》《法定代表人身份证明》、身份证，证明振全公司主体资格及法定代表人的身份信息；2．《工商信息基本资料》《农民专业合作社成员名册》、丰泰合作社工商信息单，证明丰泰合作社自然人股东信息及持股的情况；3．《建设工程施工合同》《进度款申请表》，证明振全公司与丰泰合作社在自愿平等的基础上签订合同，振全公司依照合同进行施工，双方已就振全公司施工的工程款进行确认等；4．照片4张，证明丰泰合作社已经实际使用牛舍，且已对振全公司完成的工程量进行验收的事实；5．《协议书》《关于协调解决工程劳务欠款支付农民工的报告》，证明丰泰合作社没有按时支付工程进度款，导致合同无法继续履行；6．《分项工程验收单》19份，证明振全公司实际施工完成的工程量；7．《牛舍1-7草图》《业主议案方案》，证明振全公司按照丰泰合作社的要求进行施工；8．微信交易记录，证明振全公司施工的所有的工程材料均是振全公司支出的，不是丰泰合作社垫付，即使是丰泰合作社垫付的费用振全公司也已经转给丰泰合作社。 丰泰合作社、周经祥辩称，振全公司诉称的实际工程量与事实不符，尽管振全公司向丰泰合作社提交了《进度款申请表》，但丰泰合作社并未收到相关结算材料，丰泰合作社对工程造价进行核算，实际造价不到10万元，振全公司主张的工程款与事实不符；因双方对工程量及工程造价无法达成一致，且振全公司提交的《进度款申请表》的真实性存疑，因此丰泰合作社才停止支付工程款，并非振全公司所主张的无故拖延支付工程款，振全公司要求支付逾期利息不合理不合法；双方应对振全公司的实际工程量、工程造价进行重新核定后，才能明确双方的权利义务；振全公司主张各被告承担连带支付工程款没有法律依据。 赵新强、黄新才、农日光辩称涉案工程款应当由评估机构进行评估，工程款应由丰泰合作社支付。 黄任斌、黄玉新未作答辩。 丰泰合作社、赵新强为其辩解提交的证据有：1．手机视频，证明振全公司施工的内容只是六栋牛舍基础预埋和两条排污管；2．《总平面图》《1-1剖面图》《结构基础图》《牛舍一层基础接地平面图》《36米一栏牛床示意图》《牛舍屋顶防雷平面图》《牛舍一层照明平面图》《主要设备及材料表/配电箱配电系统图》，证明振全公司应以丰泰合作社提供的图纸为施工范围，但是振全公司施工的工程量仅占本工程工程量的0.5%；3．《结算方案》《欠条》《混凝土地面劳务合同》《钢结构铁棚施工协议》，证明涉案工程是由案外人完成施工。诉讼过程中丰泰合作社申请对涉案工程造价进行鉴定并提交了《工程造价鉴定报告书》，证明振全公司所施工工程的工程造价为285955.67元。 周经祥为其辩解提交的证据有：1．工程量清单，证明涉案工程开挖回填的费用为106840元，该款项实际没有支付，应当是由丰泰合作社支付的，该费用不能计入振全公司应得工程款内；2．收款收据，证明涉案工程砂石砖头均由丰泰合作社购买，该款项实际没有支付，应当是由丰泰合作社支付的，该费用不能计入振全公司应得工程款内。 对当事人提交的上述证据，本院认定如下：振全公司提交证据1、2证明了原、被告的身份情况，本院予以确认；证据3的《建设工程施工合同》证明丰泰合作社与振全公司就涉案工程签订施工合同的事实，《进度款申请表》是丰泰合作社的法定代表人周经祥对振全公司施工的进度情况及施工内容的确认，丰泰合作社不认可振全公司主张的施工内容，但未能提交证据证明振全公司实际的施工情况，本院确认《进度款申请表》中的工程为振全公司实际施工，由于《进度款申请表》已明确“以上数据为暂定工程量，最终结算以实际评估工程量为准”，故《进度款申请表》不能作为双方最终结算的依据；证据4、6、7无法证明振全公司已经完成了合同约定的全部工程量；证据5证明了振全公司向丰泰合作社要求支付工程款，双方达成协议的事实；证据8仅为3000元的微信转账记录，无法证明振全公司支付了涉案工程的全部材料款。丰泰合作社、赵新强提交的证据1不能证明振全公司实际施工情况，不能作为定案依据；证据2没有任何单位或个人审定，本院不予采信，但振全公司与丰泰合作社确认涉案工程的基础结构做法为编号GZ-03结构基础图中的基础大样的做法，本院对此予以确认；证据3的合同内容是否已经实际履行无法确认，但结合《进度款申请表》，及振全公司、丰泰合作社的陈述，涉案《建设工程施工合同》约定的工程并非由振全公司全部施工。周经祥提交的证据1的工程量清单，没有其他证据予以佐证，无法确认其真实性，本院不予采信；证据2的收款收据无法证明收据中采购的材料用于涉案工程，也不能证明涉案工程砂石、砖头均由丰泰合作社购买，本院不予认可。综合以上证据，结合2020年3月16日的现场勘查记录，本院确认振全公司在丰泰合作社肉牛养殖场实际施工的工程量为：1.1-6栋牛舍基础及防雷预埋；2．雨水、污水管道（175米）；3．检查井14座（未盖井盖）；4．基础钢柱预埋件197个。土石方不在振全公司的施工范围内。广西建铭工程项目管理有限责任公司做出的（2020）J002号《工程造价鉴定报告书》系法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论，期间组织双方当事人到施工现场进行实地勘查确认，内容真实，程序合法，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：丰泰合作社于2014年9月16日成立，是农民专业合作经济组织，有周经祥、赵新强、黄玉新、农日光、黄新才、黄任斌6名自然人股东，周经祥、赵新强的出资额均为200万元，黄玉新、农日光、黄新才、黄任斌的出资额均为150万元。 2017年9月22日，丰泰合作社（甲方）与振全公司（乙方）签订《建设工程施工合同（20170922）》，约定：甲方将丰泰合作社建筑面积约为13000平方米的肉牛养殖场发包给乙方施工；合同价款暂定600万元，最终造价以实际完成工程量结算为准；乙方依据甲方提供的设计图纸进行施工，包含牛舍材料的采购、安装、调试、验收；承包方式为包工、代购材料。项目承包总范围：1．土建工程、铁架棚、室内外装修抹灰、给排水、水电安装、防雷系统；2．因设备安装产生的土建、铁件、预埋、施工用水用电场内输送管理及配合服务；甲方要求材料免检测，不做资料、无专业监理单位监督工作，每项工作验收时拍留照片或甲方周经祥签字为验收依据；工期从2017年9月20日至2018年1月30日，总工期为130天。据本工程的设计图纸牛舍、按照投影面积包干价为480元/平方米，内容包括：包工、包料土建工程、铁架棚、地面硬化找平、给排水、水电安装、防雷系统、牛床隔栏。合同其他工程价款调整方法：据本工程的设计图纸、设计变更、设计修改、洽商、签证、隐蔽、施工组织设计、专项施工方案等按实际计算工程量，计算依据如下：1．定额套用；建筑工程装饰工程套用2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》，水电、通风、消防、防雷等安装工程套用2015年版《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》，总平道路及总给排水工程套用2014年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》，总平绿化工程套用2013年版《广西壮族自治区园林绿化及仿古建筑工程消耗量》及其配套定额，执行最新人工工资调整的相关文件及其他定额规定……。工程进度款支付：1．首次完成肉牛养殖场一栋牛舍的独立基础开始支付完成工程量支付工程款的85%（以后每月按施工完成的工程量计价支付85%），单项工程验收合格支付98%（2%工程款作为质量保证金）；……；3．进度付款申请单按月编制，并经发包人确认；4．牛舍付款比例：独立基础占20%，防雷占2%，水电安装占7%，混凝土地面占20%，牛床隔栏占8%，铁架棚占33%，管理费及盈利占10%。发包人逾期支付进度款的，从应付之日第10天起，按照应付进度款中未付款项的千分之四支付违约金；竣工验收合格后，发包人不能按约支付结算款，从延误之日起，发包人每日必须按未付款项的千分之四向承包人支付违约金。 合同签订后，振全公司于2017年9月下旬进场施工，于2017年11月中旬退场，退场时未完成《建设工程施工合同》约定的全部工程内容。 2017年12月8日，振全公司向丰泰合作社提交《进度款申请表》，主张已完成的工程量为：1.1-6栋牛舍基础及防雷预埋510米，牛舍应付款为（1）基础及防雷：510m×23m×480元/㎡×（20%+1%）×85%=1005026.4元；（2）管理及利润1005026.4×10%=100502.64元。2．雨水、污水管道已完成175米单价暂按1950元每米计算为175m×1950元/m×85%=290062.5元；3．检查井14座，井盖未盖，单价暂按2800元/座，为14×2800×85%=33320元；4．基础钢柱预埋件197个（材料费460元/个+人工安装费200元/个）×85%=110517元。周经祥在《进度款申请表》上签字并注明：以上数据为暂定工程量，最终结算以实际评估工程量为准。 因双方未就《建设工程施工合同》进行最终结算，丰泰合作社对振全公司主张的工程款有异议，便向本院申请有资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。经广西建铭工程项目管理有限责任公司鉴定，该公司做出（2020）J002号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为振全公司对丰泰合作社已施工的工程造价为285955.67元。 本院认为，丰泰合作社与振全公司签订的《建设工程施工合同》，约定丰泰合作社将涉案工程发包给未取得建设工程施工资质的振全公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”丰泰合作社将涉案工程发包给振全公司，振全公司虽仅完成了工程的部分内容，但丰泰合作社未对振全公司施工的工程质量提出异议，视为振全公司施工的工程已合格，故振全公司有权要求丰泰合作社向其支付涉案工程的工程款及逾期付款利息。经鉴定，涉案工程造价为285955.67元，丰泰合作社应向振全公司支付工程款285955.67元。 由于双方签订的《建设工程施工合同》无效，故合同中关于拖欠工程款的违约金的约定也应当属于无效条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，丰泰合作社应以欠付的工程款285955.67元为本金，自2017年12月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 周经祥、赵新强、黄任斌、黄新才、黄玉新、农日光未举证证明其已实际履行出资义务，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条的规定，在丰泰合作社财产不足以清偿本案债务时，周经祥、赵新强、黄任斌、黄新才、黄玉新、农日光应在各自出资额范围内按比例对丰泰合作社不能清偿的债务承担清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、崇左市江州区丰泰种养殖专业合作社于本判决生效之日起十日内向南宁振全建筑劳务有限公司支付工程款285955.67元及利息（利息以285955.67元为本金，自2017年12月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、周经祥、赵新强、黄任斌、黄新才、黄玉新、农日光对上述第一项判决中崇左市江州区丰泰种养殖专业合作社不能清偿的款项部分在各自出资限额内按出资比例承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费21342元，由南宁振全建筑劳务有限公司负担18022元，崇左市江州区丰泰种养殖专业合作社负担3320元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长 张 敏 人民陪审员 吴 坚 人民陪审员 刘剑夫 二〇二〇年六月三十日 书 记 员 周美月 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国农民专业合作社法》 第五条农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。 农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。