云南省腾冲市人民法院民 事 判 决 书（2020）云0581民初539号原告：李筱玲，女，1949年10月15日出生，汉族，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：王剑，江苏泰和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：韩聪，江苏泰和律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南腾药制药股份有限公司，住所地云南省腾冲市腾越镇天成社区凤翅园小区**，统一社会信用代码915305002189902037。法定代表人：赵丙贤，系公司董事长。（未出庭）委托诉讼代理人：刘磊，北京市星河律师事务所律师，特别授权代理。原告李筱玲与被告云南腾药制药股份有限公司（以下简称腾药公司）公司决议撤销纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李筱玲及其委托诉讼代理人王剑、韩聪，被告腾药公司的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李筱玲向本院提出诉讼请求：1.请依法撤销腾药公司第三届董事会20191215会议决议；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告系被告腾药公司发起人股东，持有腾药公司股份358.75万股权。2019年12月15日，腾药公司召开第三届董事会20191215会议，会议审议了《关于解聘李筱玲总经理职务的议案》《关于提名李盛廷担任总经理的议案》《关于总经理交接工作纪律的议案》三个议案。原告认为腾药公司第三届董事会20191215会议决议内容违反了《云南腾药制药股份有限公司定向增发股份认购协议》（以下简称《定增协议》）《承诺书》《云南腾药制药股份有限公司章程》（以下简称《公司章程》），召集程序、表决方式违反了《公司章程》，请依法予以撤销。一、腾药公司第三届董事会20191215会议决议内容违反了《定增协议》《承诺书》和《公司章程》。2011年11月7日，腾药公司与北京中证万融医药投资集团有限公司（以下简称中证万融公司）签订《定增协议》一份。同日，中证万融公司向腾药公司出具《承诺书》一份。《定增协议》约定腾药公司原管理团队不变，《承诺书》进一步承诺，腾药公司在国内A股市场上市前，现任总经理及财务负责人不予改变。《公司章程》也约定腾药公司实行机构、业务、人员独立，中证万融公司及其下属机构不得以其他任何形式影响公司经营管理的独立性。二、腾药公司第三届董事会20191215会议召集程序、表决方式违反《公司章程》，是一份签字在前，内容在后的虚假决议，会议记录、会议决议也无出席会议的董事全部签名。中证万融公司委派的董事赵丙贤、李盛廷、赵彩霞、曾英姿滥用董事权利，召开腾药公司第三届董事会20191215会议，对公司及公司股东极不负责。为维护国家法律尊严，维护中华老字号“腾药”品牌，维护其自身及公司其他股东的合法权益，特提起诉讼，请依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，依法撤销腾药公司第三届董事会20191215会议决议。被告腾药公司辩称，原告起诉腾药公司，请求撤销第三届董事会20191215会议决议，没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。一、第三届董事会20191215会议召集符合腾药公司《公司章程》规定。2019年12月8日，腾药公司董事李盛廷、赵彩霞、曾英姿联名向董事长赵丙贤提议召集临时董事会。2019年12月9日，董事长赵丙贤同意召集临时董事会，符合《公司章程》第一百一十八条关于“……1／3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。”的规定。会议通知于2019年12月9日以电子邮件形式发出，载明了会议召开时间、召开方式、与会人员、会议提议人、会议召集人和主持人、会议审议事项、会议联系方式等内容，并附有会议议案、表决票等资料。符合《公司章程》第一百一十九条关于“董事会召开临时董事会会议的通知方式为：电话通知和书面通知。通知时限为：会议召开5日以前通知全体董事。”第五十三条关于“本章程中书面通知的方式包括：直接送达、电子邮件、邮寄、传真或其他方式”，以及《公司章程》第一百二十条关于董事会会议通知必备内容的规定。二、第三届董事会20191215会议审议的事项属于董事会职权范围。第三届董事会20191215会议审议的议案分别为《关于解聘李筱玲总经理职务的议案》《关于提名李盛廷担任总经理的议案》《关于总经理交接工作纪律的议案》。其中，解聘李筱玲总经理职务、聘任李盛廷担任总经理属于董事会聘任和解聘总经理的事项，制定总经理交接工作纪律属于制定基本管理制度。符合我国《公司法》第一百一十三条关于“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”以及《公司章程》第一百一十一条关于“董事会行使下列职权：……（十）聘任或者解聘公司总经理………；（十一）制定公司的基本管理制度。”的规定。三、第三届董事会20191215会议的表决结果合法、有效。2019年12月15日上午九时前，腾药公司7名董事均按会议通知的要求，提交了书面表决意见。其中，董事赵丙贤、李维宏、李盛廷、赵彩霞、曾英姿对列入会议议程的三项议案均投票同意。李筱玲申请回避，蔺某提出5名董事需要回避，其余2名董事不足法定人数应将相关事项提交股东大会。根据《公司章程》第一百二十一条关于“董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”的规定，7名董事均出席了会议，并发表了表决意见，按一人一票制规则，列入会议议程的三项议案均以5票同意的多数获得通过。表决结果合法、有效。四、原告关于第三届董事会20191215会议决议违反合同约定应予撤销的主张，并无法律依据。（一）从法律规定的董事会决议撤销案的法定依据看，是否违反合同约定，不属于董事会决议撤销案的审查范围。我国《公司法》第二十二条十分明确地列明了董事会决议可以被撤销的三种法定情形为召集程序违反法律、行政法规或者公司章程，表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容违反公司章程。也就是说，董事会决议撤销案的法定依据只能是法律、行政法规和公司章程，并不包括任何合同。因此，第三届董事会20191215会议决议是否应予撤销，与《公司法》和《公司章程》以外的任何合同或商业文件无关。（二）从《公司法》角度来看，董事由股东大会选举产生，应对公司负责，而非对个别股东负责。董事由股东大会选举产生，董事当选后，与公司之间发生委任关系。董事基于这种委任法律关系，按照《公司法》《公司章程》的规定，履行忠实、勤勉的法定义务，以最大限度维护公司合法权益为己任，参与公司各项事务的管理和决策。因此，董事当选后只对公司负责，履行来源于《公司法》《公司章程》规定的义务。赵丙贤、赵彩霞、李盛廷、曾英姿4名董事当初是由控股股东中证万融公司推荐的，经腾药公司董事会提名、股东大会选举当选。该4名董事是代表腾药公司履行职务，而非代表控股股东中证万融公司行使职权，其投票同意解聘李筱玲总经理职务，与控股股东是否可能违反《增资协议》和《承诺函》无关。（三）案外事实情况。虽然中证万融公司是否违约，既不在本次案件审查范围之内，也与本案所涉董事会决议是否应撤销无关。但被告认为，为了澄清真相，仍有必要将相关事实向法院作出说明，中证万融公司在2011年11月签订《定增协议》时，一方面出于对原管理层的信任，另一方面在李筱玲个人的坚持下，又出具了《承诺书》，承诺在取得腾药公司70%的股份后，腾药公司上市前，如无违法、违规、违反企业文化和核心价值等行为，不更换总经理。但上述协议与承诺，均为与本案无关的另一层法律关系，不应成为限制相关董事表决权的合理理由：首先，中证万融公司承诺的条件之一为取得腾药公司70%的股份，而原定于2013年6月底的二次增资因其他小股东反对迟迟未实施，导致目前中证万融公司仅持有腾药公司50.41%的股份，严格地说，该承诺的生效条件尚未成就；其次，中证万融公司在《承诺书》中，还设置了总经理不得违反法律、公司章程、重要规章制度和公司集团核心价值观，或有重大失职、渎职行为给公司造成经济和声誉损失等例外情形，而李筱玲也确实存在满足上述条件不适合继续担任总经理的情形。最后，《定增协议》和《承诺书》均系中证万融公司所签，与赵丙贤4等名董事无关。五、原告关于第三届董事会20191215会议决议上签字时间早于决议时间，导致决议文件虚假的主张，没有法律依据。本案中，需与会董事签署的书面文件共有三个，即表决票、会议记录和会议决议。各位董事的签署过程如下：12月10日，董事赵丙贤签署了表决票，并在会议记录和会议决议的签字页上签了字；12月11日，工作人员张鹏持赵丙贤董事已签字的文件，从北京飞昆明，于晚9时左右在昆明长水机场与曾英姿董事碰面，曾英姿董事签署了表决票，并在会议记录和会议决议的签字页上签了字；12月13日，张鹏持赵丙贤、曾英姿董事已签字的文件，从昆明飞腾冲，当时在腾冲的赵彩霞、李盛廷2名董事签署了表决票，并在会议记录和会议决议的签字页上签了字；12月15日早八点半左右，赵彩霞董事持有关材料，在腾冲财政局办公室找到李维宏董事，李维宏董事签署了表决票，并在会议记录和会议决议的签字页上签了字；12月15日早九点前，李筱玲、蔺某2名董事将表决票扫描或拍照发到联系人张戈的邮箱里。至此，7名董事均已对会议议题发表了表决意见。会议记录人赵彩霞、张戈根据7名董事的表决票，制作完成了会议记录和会议决议。此后因无法正常与李筱玲、蔺某2名董事接触和沟通，最终，会议记录和会议决议缺少该两位董事的签字。从以上过程可以看出，赵丙贤等5名董事是在签署表决票的同时，在会议记录和会议决议的签字页上签了字。这种方式，提高了工作效率，是目前多数公司的通行做法，并不违反《公司法》或《公司章程》的规定：1、董事会会议记录和会议决议内容，与7名董事亲自签署的表决票内容一致，不存在任何会议记录、会议决议内容虚假的情形；2、董事基于对工作人员的信任，事先在会议记录、会议决议的签字页上签字，不违反任何法律规定。本案中，赵丙贤等5名董事事先在会议记录和会议决议的签字页上签字的行为，并不为法律所禁止，应视为对工作人员后续制作完善会议记录、会议决议文件的事前授权。即，该5名董事基于对制作会议记录、会议决议工作人员的信任，授权工作人员在收到全体董事的表决意见后，根据表决意见如实地制作完善会议记录和会议决议。另外，事先签字的行为也表示该5名董事同意对工作人员后续制作会议记录、会议决议的真实性、合法性承担法律责任；3、董事事先在会议记录、会议决议的签字页上签字是一种高效且运用广泛的合理工作方式。本案中，腾药公司的7名董事分处北京、潍坊、腾冲等多地，如果采取全体董事表决后，再在会议记录、会议决议上签字的工作方式，工作人员需往返多地，很可能要在一周甚至更长的时间后，才能完成全部的签字。这无疑是十分低效的。相同的问题也出现在其他公司中，尤其是许多上市公司在实际操作中。因为上市公司的董事会议决议需要按证监会和交易所的要求，在董事会召开后的两个交易日内进行公告，所以也广泛采取事前签字的方式。因此，董事事先在会议记录、会议决议的签字页上签字，已经成为一种通行的、无可厚非的实操方式，并不构成董事会决议的瑕疵。六、第三届董事会20191215会议无需回避表决。董事蔺某在提交的表决票以及会后所发的函中认为，董事赵丙贤、赵彩霞、李盛廷、曾英姿身兼腾药公司和腾药公司控股股东的董事，董事李筱玲系现任总经理，均与决议事项有关联关系，应当回避，无关联关系的董事仅剩李维宏、蔺某2人，不足法定的3人，依据《公司章程》第一百二十二条的规定，应将决议事项提交股东大会审议。被告认为，该主张不能成立，出席第三届董事会20191215会议的7名董事对列入会议的三项议案均无需回避表决：（一）我国《公司法》对非上市公司并无关联董事回避表决的规定；（二）国内近4000家上市公司运作实践充分表明，董事回避表决仅适用于董事会审议关联交易和关联担保的情形，绝不适用于人事任免；（三）腾药公司此前曾经在2011年、2015年、2018年，分别由第一届、第二届、第三届董事会聘任李筱玲担任总经理。在此前三次董事会审议聘任李筱玲担任总经理的议案时，包括李筱玲本人在内的所有董事从未回避过，也从没有任何人对此提出过任何异议。七、2020年第一次临时股东大会，本身就不能成为股东大会，不具有法律效力，而且也不能起到推翻本案董事会决议的作用。综上，腾药公司第三届董事会20191215会议的召集、召开程序符合《公司法》和《公司章程》的规定，审议事项属于董事会职权范围，表决结果合法、有效，不存在《公司法》第二十二条规定的“应予撤销的情形”，原告的诉求依法不能成立，请予以驳回。综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：腾药公司第三届董事会20191215会议决议是否应予以撤销？原告李筱玲围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、身份证、营业执照复印件各一份，欲证明原、被告的诉讼主体资格。2、腾药公司第三届董事会20191215会议通知、会议决议，欲证明2019年12月15日，中证万融公司委派的董事滥用权力，未召开腾药公司第三届董事会20191215会议，赵丙贤未主持会议，没有会议记录。其程序与内容均违反《公司章程》规定。3、李筱玲、蔺某发送邮件截图、赵彩霞发出决议的微信截图、答辩状、董事李维宏情况说明各一份，20191215董事会表决意见表二份，欲证明（1）20191215会议表决方式违反《公司章程》第一百二十三条：“董事会决议表决方式为：举手表决、书面表决或传真表决。”的规定。董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用电话、视频会议等其他方式进行并作出决议，并由参会董事签字。未给李筱玲充分的意见表达，影响部分董事错误投票；（2）答辩状证明20191215会议决议是一份签字在前、内容在后的决议，违反《公司章程》第一百一十九条“董事会召开临时董事会会议的通知方式为：电话通知和书面通知。通知时限为：会议召开5日以前通知全体董事。”的规定；（3）总经理的更换属于重大事项，不能简单采用电话会议的方式召开；（4）答辩状与李维宏的情况说明均表明被告没有按照《公司章程》召开董事会，12月10日的签名已经违反会议召开提前5天通知的规定。同时，因赵丙贤作为董事长先签字势必误导其他董事表决；（5）被告未召开董事会，仅采用表决票签字的方式，两位董事认为形式不符合《公司章程》规定均表示反对。4、《公司章程》一份，欲证明（1）《公司章程》约定，腾药公司的控股股东应与腾药公司实行人员、资产、财务分开，实现机构、业务、人员独立，李盛廷如果当选腾药公司总经理，人员无法独立；（2）《公司章程》第一百四十条规定：“提名委员会的主要职责是：（一）研究董事、总经理人员的选择标准和程序并提出建议；（二）广泛搜寻合格的董事和总经理人员的人选；（三）对董事候选人和总经理人选进行审查并提出建议。”证明总经理的提名应由董事会提名委员会提出，而不是董事长提出，程序违章；（3）董事会召开形式不符合《公司章程》，仅仅是拿签字表让董事签字，不符合《公司章程》规定的董事会召开的形式要求；（4）李盛廷是总经理候选人，属于关联董事，应当回避表决，但其未回避表决，会议表决程序违反章程。无论是现场会议，还是电话会议、视频会议，都应该召开，要给与会董事充分发表意见的机会。《公司章程》第146条规定：“在公司、控股股东、实际控制人、单位、担任除董事以外其他职务的人员，不得担任公司的高级管理人员。”，李盛廷不符合《公司章程》规定的总经理的任职资格。5、《定增协议》《承诺书》、中证万融公司向腾药公司原股东宣讲的《定增宣讲PPT》、腾药公司向原全体股东宣讲的《定增宣讲PPT》、同意定增2011年临时股东大会决议、最高人民法院（2017）民再172号判决书，欲证明（1）《定增协议》约定腾药公司原管理团队不变；（2）《承诺书》明确了中证万融公司进一步承诺：腾药公司在国内A股市场上市前，现任总经理及财务负责人的人员任命不予改变；（3）《宣讲资料》承诺在定增之后，对公司管理层不变。中证万融公司及腾药公司向小股东宣讲时均明确承诺“五保”事项；20191215会议决议内容违反了《定增协议》《承诺书》，《承诺书》既是大股东中证万融公司对原股东的承诺，也是全体股东的协议，董事会决议不能违反全体股东协议内容；（4）判决书认定，本案的《定增协议》《承诺书》中关于约定管理团队不变、总经理不变的约定包括公司和全体股东，内容上属于公司章程的法定记载事项，效力上具有仅次于章程的最高效力，其法律性质属于公司章程相关内容具体解释，违反该约定应为决议的可撤销事由。6、李盛廷身份证据、在其他公司职务证明，欲证明根据《公司章程》第一百四十六条规定：“在公司控股股东、实际控制人单位担任除董事以外其他职务的人员，不得担任公司的高级管理人员。”截至2020年2月22日，经检索国家企业信用公示系统，李盛廷现为中证万融公司经理、贵州长生药业有限责任公司总经理、山东沃华创业投资有限公司总经理、潍坊沃华医药基地管理有限公司总经理、辽宁康辰药业有限公司总经理、南昌济顺制药有限公司总经理，不符合腾药公司总经理任命要求，而且，其是大股东的总经理，董事长也是大股东人员，势必影响小股东的利益，所以不符合《公司章程》规定。7、腾药公司历年获得的荣誉及证书、李筱玲个人表彰及荣誉、《关于云南腾药成立上市工作小组的通知》，欲证明（1）原告兢兢业业，为腾药公司的发展殚精竭力，鞠躬尽瘁。腾药公司在原告带领的经营管理团队领导下，获得了业内外的高度赞美，成长为腾冲乃至云南全省驰名的高科技企业，为腾冲税收、就业、知名度做出了较大的贡献；（2）为了腾药公司上市，腾药公司成立了上市工作小组，原告全力支持上市并担任上市工作小组组长。8、腾药公司2020年度第一次临时股东大会决议，欲证明2020年1月4日，腾药公司召开2020年度第一次临时股东大会，参会股东为105人，合计持有表决权（不包含股东李筱玲）1597.89万股，对《关于解聘李筱玲总经理的议案》《关于提名李盛廷担任总经理的议案》《关于总经理交接工作纪律的议案》三个议案全部投了反对票，占出席会议的无关联关系的股东所持表决权的100%，全体股东坚决不同意更换现任总经理李筱玲。9、证人蔺某出庭作证称，腾药公司与中证万融公司签署协议，是中证万融公司承诺保证腾药公司能发展壮大，能让腾药公司的心脉隆进入医保，且保证腾药公司上市前不更换公司的领导。20191215董事会是以邮件的方式行使表决权，违反了《公司章程》。总经理代表原股东的利益，自己不同意更换。10、证人张某1出庭作证称，中证万融公司入股签订协议时，承诺上市之前不变管理人，现在更换总经理无法保证原股东的利益。11、证人董某出庭作证称，中证万融增资入股时，承诺心脉隆进入国家医保，帮助腾药公司上市，至今均未实现；承诺公司上市前不更换管理班子，20191215会议决议更换总经理，不符合入股时的承诺。12、证人张某2出庭作证称，中证万融公司承诺腾药公司在上市前不更换高管团队，2011年底心脉隆进入国家医保，现在也没有实现；李筱玲对腾药公司的贡献是有目共睹的，大家都认同她。13、云南腾药制药股份有限公司股份出资暨转让协议一份，欲证明2019年1月7日，中证万融公司与潍坊瑞药生物科技有限公司签订了将其持有的腾药公司股份全部转让给潍坊瑞药生物科技有限公司的协议，该份协议违反了承诺。14、2014年2月18日上午，大股东中证万融集团人事行政中心向所有的腾药公司的员工发的邮件以及相关的附件一份，欲证明被告要求腾药公司职工上网举报当初与中证万融公司有合作关系的公司，说整个集团员工如果不举报的话，就要离开公司，这两组证据证明证人证言所言属实。经质证，被告腾药公司对原告李筱玲提交的证据1认可。对证据2、3、4真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，认为证据2恰恰证明20191215会议决议是合法、有效的；证据3《公司章程》第一百二十三条第二款规定的情形适用于临时会议，20191215会议适用本条第一款书面表决的规定；证据4《公司章程》虽然规定提名委员会，但董事会成立至今没有成立过提名委员会。对证据5中《定增协议》《承诺书》真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与本案无关；对中证万融公司向腾药公司原股东宣讲的《定增宣讲PPT》不认可，认为无法核实其真实性；对腾药公司向原全体股东宣讲的《定增宣讲PPT》不认可，认为对各方无法律约束力；对同意定增2011年临时股东大会决议真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为不属于本案审查范围；对最高人民法院（2017）民再172号判决书真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为判决书涉及的企业为陕西西安盛康，与腾药公司没有关系。对证据6、8、9、10、11、12、14不认可，认为证据6资料截止时间是2020年2月22日，不是最新情况，现在已经有几家公司办理了相关工商变更登记；证据8股东大会召开的原因不能成立，召集的主体、程序、表决事项也不属于股东大会的职权，是无效的；证据9、11、12蔺某、董某、张某2的证言与本案无关；证据10张某1的证言中增资的权利义务应以增资协议为准，增资事项应以股东大会决议为准，公司的内部管理制度，应以《公司章程》为准；证据14与本案无关。对证据7中腾药公司历年获得的荣誉及证书、李筱玲个人表彰及荣誉真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与本案无关；对《关于云南腾药成立上市工作小组的通知》不认可，认为公司上市事项《公司章程》规定由董事会拟定方案，成立上市工作小组未经董事会审批审议。对证据13真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与本案无关。被告腾药公司针对其答辩理由，向本院提交如下证据：1、董事会通知邮件一份，欲证明20191215董事会已按照公司章程的规定，由董事长赵丙贤召集，由赵丙贤委托张戈、赵彩霞，提前5天将会议通知发送至各位董事的邮箱。2、《会议提议》《通知》《议案》各一份，欲证明20191215董事会的提议、通知、议案等有关会议资料已按《公司章程》的规定发送给各位董事，董事会的召集程序符合《公司法》和《公司章程》的规定。3、表决票一份，欲证明7位董事均已按照会议要求的时间反馈了对本次董事会议案的表决票。其中，李盛廷、曾英姿、赵彩霞3位董事在12月15日前均在腾冲，当面签署表决意见并提供给会议联系人，赵丙贤董事签署表决意见后派公司员工张鹏将书面意见原件送至腾冲，李维宏董事在12月15日九点前当着会议联系人的面亲自签署了表决意见。李筱玲、蔺某两位董事通过电子邮件反馈了表决意见。4、《会议记录》和《决议》一份，欲证明根据会议表决情况形成的会议记录及决议。根据《公司法》及《公司章程》的规定，决议合法作出并已生效。5、会议决议发送邮件一份，欲证明会议记录人张戈按照董事会投票表决情况，通过电子邮件将决议发送给了各位董事。6、工作人员张鹏的行程单一份，欲证明各位董事的表决票签署时间早于会议通知载明的截止时间，并由工作人员张鹏携带相关文件，从北京经昆明送至腾冲。董事会决议合法、有效。7、企业信用信息网截图一份，欲证明中证万融公司仅持腾药公司50.41%股权，未达到70%，不更换总经理的前提条件未成就。原告以违反合同为由质疑决议效力，没有法律依据。8、最高法院第10号指导案例、最高院《第10号指导案例的理解与适用》、最高人民法院就公司法解释五的答记者问各一份，欲证明决议撤销之诉的审查范围，应限于《公司法》第二十二条的规定，即召集程序违反法律、行政法规或者公司章程；表决方式违反法律、行政法规或者公司章程；决议内容违反公司章程。合同之类的商业文件不在审查范围之内。且解聘总经理之理由是否成立，也不在法院审查范围内。9、腾药公司第三届董事会20180211会议材料一份，欲证明2018年2月11日，腾药公司第三届董事会决议通过聘任李筱玲为总经理的议案，7名董事均未回避表决。聘任和解聘总经理无需回避表决。10、全国人大法工委关于《公司法》释义节选一份，欲证明《公司法》规定的董事回避表决制度适用于可能与公司存在利益冲突的关联交易事项。全国人大常委会认为，规定关联董事回避表决义务，主要是考虑董事在与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系，就有可能在该项交易上与公司存在利益冲突，禁止董事在与公司有利益冲突的情况下，对与其有关联的交易行使表决权或者代理他人行使表决权，有利于防止董事利用其在公司所处的地位，牺牲公司的利益谋求自己的利益或者为他人牟取利益。11、上市公司中关于高管聘任的典型公告一份，欲证明人事任免不属于回避表决事项，其中包括被聘任人、被解聘人均无需回避。其他董事也无需回避。12、辞职申请一份，欲证明李盛廷在2019年12月5日已经提交了辞去在同一控制人名下的其他公司的总经理职务，辞职即时生效。13、工商信息网络查询一份，欲证明李盛廷在贵州长生、沃华医药基地、沃华创业投资公司的总经理职务已经完成变更备案。14、中证万融医药集团董事会决议、康辰公司董事会决议、济顺公司董事会决议各一份，欲证明收到李盛廷辞职申请后，各公司自行安排召开了董事会，作出总经理变更的会议决议。15、中证万融公司、康辰公司、济顺公司办理变更登记的网络截图一份，欲证明各公司的总经理变更备案正在申请中，李盛廷符合担任云南腾药总经理的条件。16、蔺某发出的“股东大会”通知一份，欲证明蔺某以个人名义召集“股东大会”，召集理由为“董事需回避，人数不足3人”。17、中证万融公司与西安世纪盛康公司于2009年9月28日签订的《增资扩股协议书》一份，欲证明（1）该协议书签约方为中证万融公司、西安世纪盛康公司及当时盛康公司的全部3个自然人股东；（2）该协议书在第九条第2项对协议的效力作出了特殊约定，最高人民法院（2017）民再172号判决书是基于案件的具体情况而做出，与本案的情况不同，不能机械套用，不能得出本案中的《定增协议》具有章程性质的结论。18、腾药公司2011年第二次临时股东大会会议记录、决议、议案各一份。欲证明该次股东大会审议通过的是《关于非公开发行人民币普通股的议案》和《修改公司章程的议案》，两个议案的内容完整，明确载明了审议的内容，具体内容与本案所涉的《定增协议》有部分重合之处，但该议案与《定增协议》是完全不同的两个文件。临时股东大会审议的是议案，而非《增资协议》本身。经质证，原告李筱玲对被告腾药公司提交的证据5、9、10、11、13、15认可，但认为证据13经查询，截至目前李盛廷个人仍然担任中证万融公司、南昌济顺公司、辽宁康辰公司的总经理职务，股权冻结并不影响总经理的变更，被告的解释不成立；证据15李盛廷仍然担任其他公司的总经理，不符合担任腾药公司总经理的任职条件。对证据1真实性、关联性认可，对合法性及证明观点不认可，认为并没有采用通讯方式召开董事会。对证据2中《会议提议》不认可，认为无法核实其真实性；对《通知》的真实性、关联性认可，对合法性及证明观点不认可，认为无法证明被告的观点；对《议案》真实性认可，对证明观点不认可，认为李盛廷担任其他公司高管的同时再担任腾药公司高管是不符合《公司章程》规定的。对证据3、6、17不认可，认为无法核实其真实性，其中证据17根据（2017）民再172号判决书，最高人民法院确认股东之间协议对选聘董事长等类似职务作出安排的约定的效率。本案中虽然《增资协议》是腾药公司与中证万融公司所签，但是《增资协议》以腾药公司名义签订是因为当时100多名股东同时到北京签订协议将加大交易成本，为降低交易效益，经股东协商同意以腾药公司名义签署。对证据4中《会议记录》不认可，认为会议并没有召开，也并未以通讯方式召开，内容中也并没有与会董事对所审议议案事项进行讨论、发表意见的内容；对《决议》真实性认可，认为该决议程序违法、内容违反《公司章程》，应当予以撤销。对证据7、8真实性认可，对证明观点不认可，认为证据7不能证明被告的观点，中证万融公司持股是否达到70%均不应当变更现任总经理及财务负责人；证据8与本案无直接关系，无法证明被告的观点。对证据12、14真实性不认可，认为证据12李盛廷仅辞去山东沃华公司的总裁职务，并没有辞去包括中证万融公司在内的其他公司总经理职务；证据14应当以工商登记为主。对证据16真实性认可，认为该证据充分说明公司105位股东均反对变更总经理。对证据18真实性认可，对证明观点不认可，认为股东会及记录仅仅是纪要，并未全面记录会议的全部过程，具体会议的内容已经有证人证言证实。本院认为，被告腾药公司对原告李筱玲提交的证据1认可，本院予以采信；对证据2、3、4真实性、合法性、关联性认可，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；对证据5、7中《定增协议》《承诺书》、同意定增2011年临时股东大会决议、最高人民法院（2017）民再172号判决书、腾药公司历年获得的荣誉及证书、李筱玲个人表彰及荣誉真实性、合法性认可，本院对其真实性、合法性予以采信，中证万融公司向腾药公司原股东宣讲的《定增宣讲ＰＰＴ》、腾药公司向原全体股东宣讲的《定增宣讲ＰＰＴ》，无法核实其真实性，本院不予采信，《关于云南腾药成立上市工作小组的通知》客观、真实，本院予以采信；证据6客观、真实，本院予以采信；证据8、13、14与本案无关，本院不予采信；证据9证人蔺某的证言中关于20191215董事会召开情况的部分客观、真实，本院予以采信，其余部分与本案无关，本院不予采信；证据10、11、12证人张某1、董某、张某2的证言，与本案无关，本院不予采信。原告李筱玲对被告腾药公司提交的证据5、9、10、11、13、15认可，本院予以采信；对证据1、7、8、16、18真实性认可，本院对其真实性予以采信；对证据2、4中《通知》《议案》《决议》真实性认可，本院对其真实性予以采信，《会议提议》系会议的组成部分，本院对其真实性予以采信，《会议记录》制作程序不规范，本院不予采信；证据3系公司董事的真实意思表示，本院对其真实性予以采信；证据6无法证明被告的证明观点，本院不予采信；证据17与本案无关，本院不予采信；证据12、14无法核实其真实性，本院不予采信。对原、被告提交的证据能否证明各自的观点，本院将结合全案证据及事实予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：腾药公司系股份有限公司，公司注册资本5999万元，现有股东139名，其中原告李筱玲出资358.75万元，持股比例为5.98%，中证万融公司出资3024万元，持股比例为50.41%。公司设董事会，由赵丙贤、赵彩霞、曾英姿、李盛廷、李维宏、李筱玲、蔺某7名董事组成，其中赵丙贤担任董事长、法定代表人，李筱玲担任副董事长、总经理。2019年12月8日，腾药公司董事李盛廷、赵彩霞、曾英姿向董事长赵丙贤提议召集临时董事会。2019年12月9日，董事长赵丙贤同意召集临时董事会，并发出了会议通知，会议审议事项为：《关于解聘李筱玲总经理职务的议案》《关于提名李盛廷担任总经理的议案》《关于总经理交接工作纪律的议案》三个议案。《会议通知》载明了召开时间为2019年12月15日，召开方式为通讯方式、书面表决，会议联系方式等相关内容，并附有会议议案、会议表决意见等资料，要求各位董事在2019年12月15日上午9时前按本通知列明的传真、电子邮件方式将书面表决意见提交会议联系人，否则视为缺席会议。《会议通知》通过电子邮件的方式发送，腾药公司的7名董事均收到了该通知。董事赵丙贤于2019年12月10日签署了表决意见、会议记录和会议决议，董事曾英姿于2019年12月11日签署了表决意见、会议记录和会议决议，董事赵彩霞、李盛廷于2019年12月13日签署了表决意见、会议记录和会议决议，董事李维宏于2019年12月15日签署了表决意见、会议记录和会议决议。后腾药公司公布了第三届董事会20191215会议决议，审议通过了《关于解聘李筱玲总经理职务的议案》《关于提名李盛廷担任总经理的议案》《关于总经理交接工作纪律的议案》。为此，李筱玲诉至本院。另查明，李筱玲于2020年2月10日向本院递交民事起诉状。截至2020年2月22日，李盛廷分别担任中证万融公司、贵州长生药业有限责任公司、山东沃华创业投资有限公司、潍坊沃华医药基地管理有限公司、辽宁康辰药业有限公司、南昌济顺制药有限公司六家公司经理或总经理职务。本院认为，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，被告腾药公司第三届董事会20191215会议决议系与会董事未全部表决完毕，就已经事先制作并签署的，不符合会议规则及惯例，存在严重的瑕疵。其中，聘任李盛廷担任被告腾药公司总经理的会议决议，违反了《公司章程》第一百四十六条“在公司控股股东、实际控制人单位担任除董事以外其他职务的人员，不得担任公司的高级管理人员。”的规定。故对原告李筱玲要求撤销被告腾药公司第三届董事会20191215会议决议的诉讼请求，本院予以支持。被告腾药公司提出第三届董事会会议决议合法、有效的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，判决如下：撤销被告云南腾药制药股份有限公司第三届董事会20191215会议决议。案件受理费300元，由被告云南腾药制药股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于保山市中级人民法院。审判长  李云侠审判员  李锦生审判员  何凤鸣二〇二〇年六月八日书记员  段胜梅