青海省德令哈市人民法院   行政判决书   （2020）青2802行初5号   原告：冶青良，男，回族，1958年3月1日出生，住青海省格尔木市。   委托诉讼代理人：霍晶，北京市京师律师事务所律师。   被告：格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市。   法定代表人：青排，该局局长。   委托诉讼代理人：许国涛，青海盐成律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘学民，男，汉族，1970年5月9日出生，身份证号×××，系该执法局监察大队副队长，现住德令哈市。   原告冶青良不服被告格尔木市城市管理综合行政执法局作出的格城管拆字[2019]第0750号《限期拆除通知书》及格城管罚字【2019】第0528号《行政处罚决定书》，于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月6日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。原告冶青良的委托诉讼代理人霍晶，被告格尔木市城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人许国涛、刘学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年9月12日作出了格城管拆字[2019]第0750号《限期拆除通知书》。通知书中告知原告未经城乡规划部门批准，擅自建设房屋行为违反规定，责令其于2019年9月12日将90平方米的违法建筑拆除。2019年9月17日作出格城管罚字【2019】第0528号《行政处罚决定书》，该决定书认为原告未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款、第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，责令原告自本决定送达之日起壹日内拆除违法建（构）筑物。并告知了不服该决定的救济途径。   原告冶青良诉称，1.请求撤销被告向原告作出的《限期拆除通知书》（格城管拆字[2019]第0750号）；2.请求撤销被告向原告作出的《行政处罚决定书》（格城管罚字[2019]第0528号）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告的房屋坐落于省格尔木市××巷往南东侧，有合法的国有土地使用权证。因格尔木市2019年城市建成区棚户区改造项目，原告的该处房屋被列入征收对象。原告未见到征收决定、征收补偿安置房屋等合法的房屋征收文件，也未与征收单位签订任何安置补偿协议。现原告接到被告下发的《限期拆除通知书》以及《行政处罚决定书》，损害原告合法权益，应予撤销，故依据《行政诉讼法》及有关法律法规之规定，向贵院提起诉讼，望判如所请，维护原告合法权益。   原告冶青良围绕其诉讼请求，向法庭出示下列证据：   1.国有土地权证复印件一份，拟证实原告通过出让的方式取得涉案土地使用权，为涉案房屋所在土地的土地使用权人。   2.限期拆除通知书、行政处罚决定书一份，拟证实被告向原告作出限期拆除通知书的具体行政行为。   3.房屋照片一组，拟证实涉案房屋位置及现在的具体情况的事实。   4.建设工程规划许可证，建设用地规划许可证复印件各一份，拟证实原告建设房屋有合法的审批手续。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局辩称，一、被告作出的具体行政行为认定的事实清楚，证据确凿。被告在日常巡查工作中发现格尔木市金南五巷与中宁北一巷口往南东侧第一户即原告冶青良存在违法建设。经依法调查取证，违建事实清楚，证据确凿。二、被告作出的具体行政行为适用法律正确、程序合法。为维护城乡规划秩序，体现法律的严肃性，被告依法履行工作职责，在查明原告违建事实的情况下，根据《城乡规划法》《城市管理执法办法》《海西州城镇管理条例》《住房城乡建设部关于印发城市建城区违法建设专项治理工作五年行动方案的通知》（建规【2016】142号）、青海省人民政府办公厅《关于印发加强城市（县）建城区违法建设专项治理工作实施方案的通知》（青政办【2017】114号）等相关规定，依法向其下达了《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》等相关法律文书，并依法履行了相应的告知义务，被告作出的具体行政行为适用法律正确、程序合法。综上所述，被告的具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求人民法院依法确认原告违法建筑的事实，依法驳回原告的诉讼请求。三、我方在违法认定中的项目不应该列为违法程序，本案不存在征收的情况。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局向本院提交了以下证据、依据：1.图片资料3张、违法建筑认定函复印件一份、《行政处罚事先告知书》等文书送达现场张贴照片1张、《限期拆除通知书》及现场照片、《送达回证》各一份，《行政处罚决定书》及现场照片、《送达回证》各一份，《强制执行催告书》及现场照片、《送达回证》各一份，执法人员执法证件，现场见证人身份证明三份，拟证实原告加盖的90平方米属于违法建筑，没有相关证书。被告按照法定程序向原告送达的文书并没有违反法律规定；2.市政府通告复印件一份、行政处罚法复印件一份、城乡规划法复印件一份、城市管理执法办法复印件一份、海西州城镇管理条例复印件一份、中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作指导意见复印件一份、青海省人民政府办公厅关于印发加强城市（县）建成区违法建设专项治理工作实施方案的通知一份、住房建设部关于印发城市建成区专项治理工作五年行动方案的通知一份，拟证实被告的行政行为依法有据的事实。   经审理查明，2019年9月5日格尔木市自然资源局下发文件，认定原告所建设的房屋属于违法建筑，后被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年9月10日向原告下达了《行政处罚事先告知书》并送达原告；2019年9月12日，被告向原告下达了《限期拆除通知书》，2019年9月17日，被告向原告下达了格城管罚字【2019】第0528号《行政处罚决定书》，2019年9月19日，被告向原告下达了《强制执行催告书》，但均未送达给原告，而是直接张贴在原告大门处。   另查明，原告拆除的案涉房屋虽办理了国有土地使用证、建设工程规划许可证，但规划许可的建设规模为212.2平方米，原告陈述自己实际建筑面积为500平方平。   本院认为，违法建筑是指，未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并颁发许可证，或虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物。本案中，原告虽取得了国有土地使用证、建设工程规划许可证，但其建筑的面积超过了建设工程规划许可证中规定的面积，涉案房屋建筑面积超出的部分，未取得审批手续，未办理相关的规划报建手续，故格尔木市自然资源局认定原告建设房屋属于违法建筑，本院予以确认，但违法建筑的范围应是原告超出建设工程规划许可证的部分。被告格尔木市城市管理综合行政执法局依据格尔木市自然资源局认定违法建筑的函对原告采取强制执行时，应当按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行，被告作出《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》应当按照法定形式送达给行政相对人，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“【留置送达】受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”，第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”故根据上述法律规定，被告在向原告送达《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》被告仅将文书张贴在了原告大门处，不符合法律规定的送达方式，被告送达程序不合法，故被告的行政行为程序违法，但原告要求撤销被告作出的格城管拆字[2019]第0750号《限期拆除通知书》的要求，因通知书是行政机关通知相对人在一定期限内自觉履行义务，并告知相对人不履行义务产生的后果，其目的是使相对人明悉强制执行的可能性，督促其履行义务。最终的强制执行依据应当是行政处罚决定书。通知书不是强制执行的依据，只是实现强制执行前的一个过程，他不对相对人的权利义务产生实际影响，属于强制执行的程序性行为，即过程性行为，故赋予诉权的行为不当，于法无据，故该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（八）项，判决如下：   一、撤销被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年9月17日作出格城管罚字【2019】第0528号行政处罚决定书；   二、驳回原告冶青良的其他诉讼请求。   案件受理费50元由被告格尔木市城市管理综合行政执法局负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 李桂香   审判员 李婉君   人民陪审员 朱春芳     二〇二〇年六月十八日   书记员 梁 卫