山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终138号   上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。   法定代表人：项某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某，山西均儒律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：太原市迎泽区日丰五金交电经销部，经营场所：太原市迎泽区桃园南路**五金机械总公司宿舍****。   经营者：边贵平。   上诉人宁波市福达刀片有限公司因与上诉人太原市迎泽区日丰五金交电经销部侵害商标权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初602号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁波市福达刀片有限公司的委托诉讼代理人张某，太原市迎泽区日丰五金交电经销部经营者边贵平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人宁波市福达刀片有限公司上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初602号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人福达公司经济损失共计10000元。2.被上诉人负担本案的一、二审诉讼费。   事实与理由：原审判决赔偿金额过低。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款明确规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。在原审庭审中，原审原告提交了3000元的律师代理费发票，代理人以3000元收取律师代理费符合《山西律师收费规定》的规定，但原审法院判决被上诉人仅赔偿上诉人3000元的经济损失，是明显未将律师费考虑在内，不符合上述法律规定。上诉后，上诉人须在二审中再次委托律师，并花费律师费用1500元，上述律师费为合理支出，理应由侵权人承担。   上诉人太原市迎泽区日丰五金交电经销部的上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初602号民事判决并依法改判；2．请改判驳回被上诉人的起诉；3．本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。   事实与理由：1.原审判决认定事实明显错误，上诉人销售的商品刀片外包装及里面刀片上所使用商标图案与被上诉人注册的“啄木鸟”商标图文标识完全不同，原审判决也查明刀片上啄木鸟图案中鸟的眼睛与被上诉人注册的“啄木鸟”商标图案中鸟的眼睛不同，上诉人根本没有对被上诉人构成商标侵权。2.原审判决依据证据不足。上诉人从网上了解到被上诉人在全国各地，用同样的方式，借用国家司法资源，从无辜的刀片销售者处敛财。   原审原告宁波市福达刀片有限公司向原审法院起诉请求：1.判令原审被告立即停止销售侵犯原审原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为。2.判令原审被告赔偿原审原告经济损失及为制止原审被告侵权行为所产生的合理费用共计2万元。3.判令原审被告承担本案的全部诉讼费用。   原审被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部辩称，其没有销售过涉案的刀片。   原审法院经审理查明：原审原告宁波市福达刀片有限公司系第1056900号“啄木鸟”图文商标的注册商标专用权人，该商标核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀，注册有效期限自1997年7月21日至2007年7月20日，后经核准续展注册至2027年7月20日。2018年7月24日，原审原告宁波市福达刀片有限公司授权代理人葛鹏巨，向山西省太原市城南公证处申请证据保全公证。2018年7月25日，原审原告的代理人员葛鹏巨在该公证处人员的陪同下，来到位于山西省太原市××区的“日丰管”店铺，以普通消费者的身份购买了美工刀片三盒，支付价款9元，取得盖有菱形店铺名称及电话的印章、收款人为“边”字样的收据及印有“山西太原日丰五交化边贵平”等字样的名片各一张。购买结束后，原审原告代理人葛鹏巨将所购买的美工刀片、收据及名片交由公证人员保管。上述过程，公证人员全程监督，并对所购美工刀片、收据及名片进行了拍照，以及对美工刀片随机抽取一盒后，将剩余刀片进行了封存。2018年12月31日，太原市城南公证处对该取证过程出具（2018）晋并南证经字第7346号公证书，并将期间拍摄的照片作为公证书的附件。公证书中照片显示，所购商品为标有“啄木鸟”图文标识及“啄木鸟刀片”字样的美工刀片，收据载明三盒刀片价款为9元，并盖有店铺名称及电话的菱形专用章，收据下方正中位置收款人处有手写的“边”字样。   经庭审现场拆封、对比，公证购买的被诉侵权商品刀片外包装及里面刀片上所使用商标图案与原审原告注册的“啄木鸟”商标图文标识完全相同，且被诉侵权商品外包装塑料盒上印有“啄木鸟刀片”字样。二者关键区别之处为刀片上啄木鸟图案中鸟的眼睛。原审原告注册的“啄木鸟”商标图案中鸟的眼睛部位有个小圆点，视为鸟的眼睛，而被诉侵权刀片上该啄木鸟的眼睛部位没有小圆点，其余的图案（含外包装）与原告的注册商标图文标识相同。   另查明，原审原告宁波市福达刀片有限公司于1995年8月1日成立，注册资本200万元，经营范围：刀片、刀架、塑料制品的制造、加工，等等。原审被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部系个体工商户，经营者为边贵平，注册日期为2010年11月28日，经营范围：日用品的销售。   原审法院认为：宁波市福达刀片有限公司系涉案第1056900号“啄木鸟”图文商标的权利人，且该商标在注册有效期限内，故宁波市福达刀片有限公司对此商标享有的注册商标专用权，应受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。该案中，涉案商品为美工刀片，与原审原告涉案注册商标核定使用的商品类别相同，原审被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部未经注册商标权利人许可，销售标有与注册商标相近似标识的同种产品，侵犯了原审原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于原审被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部提出其没有销售过涉案刀片的辩解，经查，根据原审原告宁波市福达刀片有限公司提交的证据保全公证书显示，所购涉诉侵权产品的地址为原审被告的经营场所，该出具的产品销售票据上的印章、收款人签名及名片上显示的信息为原审被告，对此被诉侵权产品应认定为原审被告销售，故其抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。关于赔偿数额，鉴于原审原告宁波市福达刀片有限公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、原审被告因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、使用范围，原审被告侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格，以及原审原告为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，确定赔偿数额为3000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、原审被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部于该判决生效之日起立即停止销售侵犯原审原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“啄木鸟”注册商标专用权的商品；二、原审被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部于该判决生效之日起十五日内赔偿原审原告宁波市福达刀片有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）3000元；三、驳回原审原告宁波市福达刀片有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告太原市迎泽区日丰五金交电经销部负担。   本院审理中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1.太原市迎泽区日丰五金交电经销部销售的刀片是否侵犯了宁波市福达刀片有限公司的商标权；2.如构成侵权，如何确定赔偿数额。   关于太原市迎泽区日丰五金交电经销部销售的刀片是否侵犯了宁波市福达刀片有限公司的商标权问题。经审查，宁波市福达刀片有限公司的代理人员葛鹏巨与山西省太原市城南公证处公证人员在太原市迎泽区日丰五金交电经销部购买了案涉刀片，取得盖有菱形店铺名称及电话的印章、收款人为“边”字样的收据及印有“山西太原日丰五交化边贵平”等字样的名片，太原市迎泽区日丰五金交电经销部经营者边贵平对收据及名片是其本人提供无异议。公证购买的被诉侵权刀片及外包装，经与宁波市福达刀片有限公司注册的“啄木鸟”商标比对，除啄木鸟图案中鸟的眼睛有区别，其余图文标识完全相同，足以引起普通公众对二者的混淆和误认，太原市迎泽区日丰五金交电经销部的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”这一情形。故太原市迎泽区日丰五金交电经销部侵犯了宁波市福达刀片有限公司的注册商标专用权。   关于赔偿数额问题。宁波市福达刀片有限公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，其提供的2018年7月25日的收据上载明刀片3合×3元=9，综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、使用范围、被上诉人侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及上诉人为制止侵权行为而支出的合理费用等情节，一审判决确定赔偿数额为3000元，已体现了对太原市迎泽区日丰五金交电经销部侵权行为适用惩罚性赔偿原则，并无不当。   综上所述，宁波市福达刀片有限公司、太原市迎泽区日丰五金交电经销部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由宁波市福达刀片有限公司负担50元，太原市迎泽区日丰五金交电经销部负担50元。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 秦 颖   审判员 刘 涌     二○二〇年六月二十八日   法官助理 吴 娟   书记员 刘美微