广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1464号 上诉人(原审原告):广西中小企业融资担保有限公司，住所地广西南宁青秀区金浦路**名都苑**楼**南面。统一社会信用代码：914500007420976657。 法定代表人：邱宗跃，总经理。 委托诉讼代理人：吴芃臻，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨明雁，该公司员工。 上诉人（原审被告）:蔡启勇，男，1973年4月5日出生，汉族，居民，住广西平南县。 上诉人（原审被告）：卢雪艳，女，1970年10月12日出生，汉族，居民，住广西平南县。 上列俩上诉人共同委托诉讼代理人：卢铭涛，广西骏扬律师事务所律师。 上列俩上诉人共同委托诉讼代理人：梁满，广西骏扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:张海波，男，1971年4月20日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人（原审被告）：彭国华，女，1975年5月9日出生，汉族，居民，住广西平南县。 被上诉人（原审被告）:吴广禄，男，1961年8月25日出生，汉族，住平南县。 委托诉讼代理人：区恒杰，广西桂港律师事务所律师。 上诉人广西中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）与上诉人蔡启勇、卢雪艳，被上诉人张海波、彭国华、吴广禄追偿权纠纷一案，中小企业担保公司和蔡启勇、卢雪艳均不服广西壮族自治区平南县人民法院（2018）桂0821民初2395号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中小企业担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，并改判：广西中小企业融资担保有限公司对蔡启勇名下位于平南县的房地产拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权，蔡启勇承担担保责任后，有权向张海波追偿；广西中小企业融资担保有限公司对彭国华名下位于平南县的房地产拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权，彭国华承担担保责任后，有权向张海波追偿；蔡启勇、彭国华、吴广禄对本判决第一项承担连带清偿责任，蔡启勇、彭国华、吴广禄在承担保证责任后，有权向张海波追偿。2.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。事实与理由：（一）一审法院认定广西中小企业担保公司对蔡启勇抵押房地产、彭国华抵押房地产仅在登记的担保债权限额内享有优先受偿权，属于认定事实错误。根据我国《担保法》第三十九条的规定，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据合同约定抵押担保范围或者法定范围来确定。根据案涉《最高额抵押反担保合同》第四条的约定，抵押反担保的范围包括其为张海波代偿的全部款项、其为实现债权的一切费用、违约金、利息等。本案抵押权登记证明中记载的债权数额90万元与160万元系指设定抵押时担保的主债权即借款本金数额而非抵押担保债权的最高限额，因此其有权主张按照抵押合同约定的担保范围行使优先受偿权。（二）一审法院认定平南县官成镇顺宇木材加工厂的实际投资人为张海波，应当由张海波对平南县官成镇顺宇木材加工厂的债务承担偿还责任，属于事实认定错误。张海波于2017年3月28日将平南县官成镇顺宇木材加工厂转让给吴广禄，该加工厂投资人实际已变更为吴广禄，应由吴广禄为本案的债务承担偿还责任。综上，一审判决认定事实错误，依法应当改判。 蔡启勇、卢雪艳辩称，答辩意见与其上诉请求及事实理由一致。 张海波、彭国华、吴广禄辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，判决合情合法，应予维持。中小企业担保公司认为一审认定事实错误没有事实和法律依据，张海波只是将平南县官成镇顺宇木材加工厂的执照名称字号转给吴广禄，并没有将该厂及其资产债权债务转给吴广禄。因此吴广禄对本案借贷的担保关系毫不知情，其不应承担责任。 蔡启勇、卢雪艳上诉请求：1.请求依法撤销一审判决的第二、第四项，并依法改判驳回广西中小企业担保公司对蔡启勇和卢雪艳的全部诉讼请求，即广西中小企业担保公司对蔡启勇名下位于平南县的房地产不享有优先受偿权，蔡启勇和卢雪艳无需承担任何保证责任；2.本案一、二审诉讼费用（包括鉴定费用）由被上诉人承担。事实与理由：即使涉案的相关的合同有效，但一审判决蔡启勇对张海波应还的351.25万元并支付违约金35.125万元给担保公司仍属判决错误，涉案的担保合同均属于保证合同。根据“九民会记要”第55条的规定，担保人承担的担保责任范围不应大于主债务，这是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保范围大于主债务的如针对担保责任约定的专门的违约责任，担保数额高于主债务等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效。一审判决所认定的违约金即35.125万元很明显是属于针对担保责任约定的专门违约责任，已经超出主债务的范围，因此应当认定该违约金的约定无效。因此即使最终法院认定蔡启勇应当承认责任，也不包括违约金部分。 中小企业担保公司辩称，一审判决对蔡启勇和卢雪艳的抵押合同及保证合同的认定事实清楚，适用法律正确。蔡启勇及卢雪艳在抵押反担保合同中亲笔签名，卢雪艳的共有人声明可见其同意用该房地产为张海波借款做担保做抵押，并同意蔡启勇用该房产办理抵押。即使抵押反担保合同上卢雪艳的指纹不是其本人所按，但已足以证明卢雪艳表达了其同意蔡启勇用涉案的房地产为我方抵押权的意思。2.本案涉诉的借款属于最高额委托合同的范围，按合同的约定进行代偿，答辩人代偿追偿权应得到支持。3.主债务数额应该按照最高额委托合同第3.4条以及反担保合同第4条的约定予以认定。 张海波、彭国华、吴广禄辩称，同意中小企业担保公司的答辩意见，上诉人的上诉请求及事实理由没有涉及到吴广禄，吴广禄不属于适格的被上诉人。吴广禄对本案借贷的担保关系毫不知情，其不应承担责任，一审对涉及到吴广禄的判决内容是正确的。 中小企业担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告张海波偿还原告代偿款人民币351.25万元；2.判令被告张海波承担违约责任，按合同约定向原告支付违约金35.125万元，违约金计算以代偿本金351.25万元为基数，按代偿总额的10%向原告支付违约金；3.判令被告吴广禄、彭国华、蔡启勇、卢雪艳对上述一至二项债务承担连带清偿责任；4.判定原告对被告蔡启勇抵押给原告的位于平南县的房地产享有优先受偿权；5.判定原告对被告彭国华抵押给原告的位于平南县（十米街）的房地产享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2013年4月22日，原告中小企业担保公司与被告张海波签订《最高额委托保证合同》（合同编号：2013年贵委保字第046号），合同约定原告为张海波向中国工商银行股份有限公司贵港分行等金融机构申请人民币借款授信提供担保，担保最高债权额为250万元，授信期间为2013年4月22日至2018年4月21日；合同第五条第1点约定，张海波未按期履行债务致使原告代偿的，原告可要求按代偿总额的10%主张违约金，也可要求以代偿总额为基数按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍主张利息；合同第六条第4点约定，如原告代偿，原告有权自主选择执行各项反担保的顺序。同日，被告蔡启勇与原告签订《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贵抵字第046-1号），约定被告蔡启勇以其有权处分的位于平南县的房地产［土地证号：平国用（2005）字第&tim**;×号；房产证号：平南房权证平南字第××号］为张海波在上述《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记手续（他项权证号为：平房他证2013字第××号），合同中载明的反担保债权额为160万元，抵押登记手续中他项权利种类为最高额抵押权，登记的债权数额160万元。 同日，被告彭国华与原告签订《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贵抵字第046-2号），约定被告彭国华以其有权处分的位于平南县的房地产［土地证号：平国用（2003）字第&tim**;×号；房产证号：平房权证统字第××号］为张海波在上述《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记手续（他项权证号为：平房他证2013字第××号），合同中载明的反担保债权额为90万元，抵押登记手续中他项权利种类为最高额抵押权，登记的债权数额90万元。 2013年4月22日，被告蔡启勇、彭国华、平南县官成镇顺宇木材加工厂分别与原告签订了《保证反担保合同》，约定蔡启勇、彭国华、平南县官成镇顺宇木材加工厂为张海波在上述《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向原告提供连带责任保证反担保，上述反担保的范围均为：1.原告为张海波代偿的全部款项；2.原告根据与贷款方签订的保证合同的约定，按贷款方的要求支付的贷款方为实现债权和担保权而发生的一切费用；3.原告实现债权的费用；4.《最高额委托保证合同》中约定的张海波应向原告支付的违约金、利息以及其他款项等，还约定了反担保人的保证期间为张海波债务履行期限届满之日起两年、无论原告对反担保人所担保的债权是否拥有其他担保，反担保人在本合同项下的保证责任均不因此减免等内容。 2016年6月27日，金港公司与张海波签订《贵港市金港小额贷款有限公司贷款合同》（合同编号：2016年金港贷字第0149号），合同约定张海波向金港公司贷款250万元，贷款期限12个月，自2016年6月27日至2017年6月26日；同日，金港公司与原告签订《贵港市金港小额贷款有限公司保证合同》（合同编号：2016年金港保字第0149号），约定原告为张海波在金港公司的上述贷款的债权本金、利息、复利等其他所有主合同债务人就本笔贷款所承担的义务提供连带责任保证，保证期间为本合同贷款期限届满之日起两年。合同签订后，金港公司于2016年6月30日将贷款250万元发放至被告张海波的银行账户内。 上述贷款因被告张海波未按合同约定归还本金及支付利息，原告于2018年5月28日为张海波代偿了上述贷款本金250万元、利息101.25万元，合计351.25万元。代偿行为发生后，经原告多次追收，被告均未履行还款义务。 另查明，原告中小企业担保公司成立于2002年11月13日，公司曾用名广西中小企业信用担保有限公司，于2018年8月2日变更公司名称为广西中小企业融资担保有限公司。平南县官成镇顺宇木材加工厂成立于2012年2月24日，2017年3月28日负责人由张海波变更为吴广禄，2019年5月21日平南县官成镇顺宇木材加工厂在登记机关核准注销。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告张海波与原告签订的《最高额委托保证合同》，被告蔡启勇、彭国华分别与原告签订的《最高额抵押反担保合同》，被告蔡启勇、彭国华、平南县官成镇顺宇木材加工厂分别与原告签订的《保证反担保合同》，金港公司与张海波签订的《贵港市金港小额贷款有限公司贷款合同》，金港公司与原告签订的《贵港市金港小额贷款有限公司保证合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告卢雪艳在《最高额抵押反担保合同》及《保证反担保合同》上签字处的指印经广西科桂司法鉴定中心做出的科桂司鉴中心[2019]文（痕）鉴自第155号《司法鉴定意见书》确认两处指印不是卢雪艳所捺，故该两份合同对被告卢雪艳不产生约束力。 一、关于张海波应否偿还代偿款及支付利息给原告的问题。原告与张海波在《最高额委托保证合同》中约定，由原告为张海波向中国工商银行股份有限公司贵港分行等金融机构申请人民币借款授信提供担保，担保最高债权额为250万元。张海波于2016年6月27日与金港公司签订《贵港市金港小额贷款有限公司贷款合同》，向金港公司贷款250万元。贷款合同到期后，张海波未按约定偿还贷款，已构成违约。由于被告张海波未能按期偿还贷款，金港公司向原告出具代偿通知书，原告于2018年5月28日为张海波代偿了上述贷款本息合计351.25万元，故张海波应当偿还该代偿款给原告。原告与张海波在《最高额委托保证合同》中约定，张海波未按期偿还债务致使原告代偿的，原告可要求按代偿总额的10%向原告支付违约金，也可以要求以代偿总额为基数按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍向原告支付利息。原告要求张海波按代偿总额的10%即35.125万元向原告支付违约金，符合双方约定及法律规定，予以支持。 %1、关于原告请求对被告蔡启勇用于抵押的房地产享有优先受偿权应否支持的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”之规定，本案中，蔡启勇以其有权处分的位于平南县的房地产［土地证号：平国用（2005）字第&tim**;×号；房产证号：平南房权证平南字第××号］为张海波在上述《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记手续，合同约定的反担保债权额和他项权证登记的债权数额均为160万元。现被告张海波未按约履行到期债务，原告要求确认对上述抵押、质押的财产享有优先受偿权，符合法律规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”之规定，原告作为专业的担保公司，其应当明晰最高额抵押担保的含义，其与被告蔡启勇签订的《最高额抵押反担保合同》中约定了担保的债权额且他项权证中亦注明了权利种类为最高额抵押权，该债权额应视为双方所约定的担保的最高债权额，故原告对上述抵押物享有优先受偿权的范围应以合同约定并经登记的担保的债权额为限，对抵押的不动产在160万元限额内享有优先受偿权。蔡启勇承担担保责任后，有权向张海波追偿。同理，原告对被告彭国华用于抵押反担保的位于平南县（十米街）的房地产［土地证号：平国用（2003）字第&tim**;×号；房产证号：平房权证统字第××号］在90万元限额内享有优先受偿权 %1、关于被告吴广禄、彭国华、蔡启勇、卢雪艳应否承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，本案中，彭国华、蔡启勇分别与原告签订了《保证反担保合同》同意并确认以反担保保证人的身份自愿向原告提供保证反担保，保证方式为连带责任保证，同时约定了担保范围包括原告为张海波代偿的全部款项、《最高额委托保证合同》中约定的张海波应向原告支付的违约金、利息以及其他款项等。因张海波未按约偿付款项导致原告代偿，原告要求彭国华、蔡启勇对张海波应偿付的代偿款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，彭国华、蔡启勇承担保证责任后，有权向张海波追偿。因《最高额抵押反担保合同》、《保证反担保合同》对被告卢雪艳不产生约束力，故原告请求判令卢雪艳承担连带清偿责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，个人独资企业，是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。设立个人独资企业应当具备以下条件：（一）投资人为一个自然人......。原平南县官成镇顺宇木材加工厂登记为个人独资企业，实际投资人为张海波，其应该对平南县官成镇顺宇木材加工厂的债务承担偿还责任。现平南县官成镇顺宇木材加工厂系吴广禄买受所得，登记为个人独资企业，原告要求被告吴广禄承担担保责任，没有法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第二百零三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张海波还代偿款351.25万元并支付违约金35.125万元给原告广西中小企业融资担保有限公司；二、原告广西中小企业融资担保有限公司对被告蔡启勇名下位于平南县的房地产［土地证号：平国用（2005）字第&tim**;×号；房产证号：平南房权证平南字第××号］拍卖、变卖或折价所得价款在160万元限额内享有优先受偿权，被告蔡启勇承担担保责任后，有权向被告张海波追偿；三、原告广西中小企业融资担保有限公司对被告彭国华名下位于平南县（十米街）的房地产［土地证号：平国用（2003）字第&tim**;×号；房产证号：平房权证统字第××号］拍卖、变卖或折价所得价款在90万元限额内享有优先受偿权，被告彭国华承担担保责任后，有权向被告张海波追偿；四、被告蔡启勇、彭国华对本判决第一项承担连带清偿责任，被告蔡启勇、彭国华在承担保证责任后，有权向被告张海波追偿；五、驳回原告广西中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，中小企业担保公司担保提交一份《共有人声明》，拟证明卢雪艳应当负担保责任。蔡启勇、卢雪艳质证认为：1.该证据不属于新证据，已经超过了举证期限，不同意作为不利于蔡启勇、卢雪艳的证据质证。2.该共有声明中的卢雪艳签名以及手印都不是卢雪艳本人所为。3.从该共有人声明可以反应出涉案的房产在抵押前担保融资公司已经知道是属于蔡启勇和卢雪艳的夫妻共同财产，未经卢雪艳本人同意擅自将属于卢雪艳夫妻共同财产做抵押无效。张海波、彭国华、吴广禄质证认为，该证据由法院进行认定。 本院认为，中小企业担保公司没有按照一审法院规定的举证期限提供该《共有人声明》，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，本院不予采信该证据。 经审理查明，一审法院认定事实除“平南县官成镇顺宇木材加工厂成立于2012年2月24日，2017年3月28日负责人由张海波变更为吴广禄，”部分外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明，平南县官成镇顺宇木材加工厂成立于2012年2月24日，投资人为张海波。2017年3月28日该厂投资人为吴广禄。 本院认为，关于蔡启勇、彭国华的抵押担保责任问题。根据查明的事实，蔡启勇、彭国华办理抵押登记的他项权利种类均为最高额抵押权，其中蔡启勇登记的债权数额160万元，彭国华登记的债权数额90万元。根据《中华人民共和国担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”之规定，原判第二、第三项正确，本院予以维持。中小企业担保公司认为蔡启勇、彭国华应以其房屋价值对张海波的债务承担抵押担保责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于吴广禄应否对张海波的债务承担连带责任的问题。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。根据查明的事实，2013年4月22日，平南县官成镇顺宇木材加工厂与中小企业担保公司签订了《保证反担保合同》，约定平南县官成镇顺宇木材加工厂对张海波的债务承担保证责任，即张海波的债务也是平南县官成镇顺宇木材加工厂的债务，2017年3月28日该厂投资人虽由张海波变为吴广禄，但该厂原来的债务并不会因投资人变更而消灭，因此，2017年3月28日后，平南县官成镇顺宇木材加工厂仍应对张海波的债务承担保证责任。现因平南县官成镇顺宇木材加工厂已被注销，该厂的债务依法应由其投资人吴广禄负责清偿。中小企业担保公司上诉要求吴广禄对张海波的债务承担连带清偿责任的理由成立，本院予以支持。原判免除吴广禄的责任不当，本院予以纠正。 关于卢雪艳应否承担责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中小企业担保公司在一审时主张涉案合同上卢雪艳的签字和指模都是卢雪艳的，其提供涉案合同已经完成了举证责任。卢雪艳主张涉案合同上的签名和指模不是其本人的，卢雪艳应对其这一主张提供证据证明。经鉴定涉案合同上的指模不是卢雪艳的指模，但对涉案合同上的签名是否卢雪艳签名，卢雪艳仍应提供证据证明不是其本人所签。卢雪艳曾申请鉴定，但后来又撤回鉴定申请，其至今没有证据证明其否认在涉案合同签字的主张，应承担举证不能的后果。因此，应认定涉案合同上卢雪艳的签名是其本人所签。卢雪艳应对本案债务承担责任。一审判决认定涉案合同对卢雪艳不生效，卢雪艳不承担责任不当，本院予以纠正。中小企业担保公司上诉请求卢雪艳承担责任有事实和法律依据，本院予以支持。 至于蔡启勇、卢雪艳上诉认为，蔡启勇用于为张海波债务抵押的房屋是夫妻财产，蔡启勇未经卢雪艳同意而用该房屋为他人设定抵押无效的问题。从上面论述可知，卢雪艳在涉案抵押合同上签名，该合同对卢雪艳具有约束力，且该房屋登记权利人是蔡启勇，中小企业担保公司并没有义务和能力去审查该房屋的实际权利人是谁，且抵押已经进行了登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”的规定，蔡启勇与中小企业担保公司签订的抵押合同已经生效，蔡启勇、卢雪艳上诉主张合同无效，本院不予支持。 综上所述，中小企业担保公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。蔡启勇、卢雪艳的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2018）桂0821民初2395号民事判决的第一、第二、第三、第五项； 二、变更平南县人民法院（2018）桂0821民初2395号民事判决的第四项为：被告蔡启勇、卢雪艳、彭国华、吴广禄对本判决第一项承担连带清偿责任，被告蔡启勇、卢雪艳、彭国华、吴广禄在承担保证责任后，有权向被告张海波追偿； 三、驳回蔡启勇、卢雪艳的上诉。 一审案件受理费37710元，财产保全费5000元，合计42710，由张海波、彭国华、蔡启勇、卢雪艳、吴广禄负担。二审案件受理费37710元，由吴广禄负担12570元，蔡启勇、卢雪艳负担12570元，广西中小企业融资担保有限公司负担12570元。广西中小企业融资担保有限公司多预交的25140元和蔡启勇、卢雪艳多预交的25140元，由本院分别退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年六月二十九日 书记员  苏 静