江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0723民初1704号 原告：曹双喜，男，汉族，1974年7月22日出生，住灌云县。 委托诉讼代理人：陈雷雷，江苏润唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严立山，江苏润唐律师事务所实习律师。 被告:陆学兵，男，汉族，1983年10月14日出生，住灌云县。 被告：封海洋，男，汉族，1981年2月8日出生，住灌云县。 委托诉讼代理人：李松平，江苏法哲律师事务所律师。 原告曹双喜与被告陆学兵、封海洋合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序于2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告曹双喜及其委托诉讼代理人陈雷雷、严立山，被告封海洋委托诉讼代理人李松平到庭参加诉讼。被告陆学兵经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹双喜向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告合伙资金291000元，并支付逾期利息（按照银行同期同类逾期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月25日，原告与二被告合伙承包东王集公路（云台大道北延）工程。2019年7月2日，原告退伙，约定被告陆学兵应在2020年春节前退还原告合伙资金291000元，被告封海洋承担连带保证责任。原、被告签订协议后，被告陆学兵未按协议履行给付义务，被告封海洋未履行保证责任。被告行为已构成违约，为了维护原告合法权益，现依法起诉，望支持诉求。 被告陆学兵辩称（在谈话笔录中辩称），原、被告合伙做工程是事实，对2019年7月2日签订的协议书无异议，协议约定是2020年春节前付款，但因为工程款一直没下来，所以没付，但只要工程款到其手里，其立马付钱。 被告封海洋辩称，1、本案属于一般保证，原告应当先向陆学兵主张权利，在陆学兵被强制执行不能后，才有权向封海洋主张权利；2、因三方签订的协议内容违法，协议书无效；3、疫情原因，工程至今未竣工，也没有结算，盈利和亏损情况未知，被告封海洋无支付能力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告曹双喜举证合作协议书复印件，拟证明原被告之间的合伙关系。被告陆学兵陈述该协议已经作废，但对原被告之间的合伙关系予以认可，被告封海洋对该协议的真实性认可，但提出因原告曹双喜，被告陆学兵、封海洋三人均没有资质，该协议内容违反法律而无效。本院认为，该协议主要内容涉及曹双喜、陆学兵、封海洋三方合伙施工灌云县东王集公路（云台大道北延）道路工程，具体包括各自出资额、出资方式、盈余分配与债务承担、各方权利等问题，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，体现了法律规定的合伙合同所具有的共同投资、共同经营并共享收益的特征，能够证实三方合伙事实的存在，故本院对该协议依法采信。 2、原告曹双喜举证协议书一份，拟证明原告曹双喜，被告陆学兵、封海洋三人就曹双喜退伙达成一致意见，被告陆学兵未按约履行付款义务，被告封海洋未履行保证责任的事实。被告陆学兵对该协议无异议，被告封海洋对协议真实性无异议，但提出该协议因基础关系无效，因此该协议无效的抗辩。本院认为，该协议书系对原告曹双喜退伙的具体约定，系三方真实意思表示，被告封海洋未提交证据证实该协议存在法律规定无效情形，故本院对该协议依法采信。 3、被告封海洋举证自愿放弃股权协议书复印件一份，拟证明被告陆学兵退伙的事实，该协议与本案无关联性，本院依法不予采信。 根据原、被告陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月25日，原告曹双喜，被告陆学兵、封海洋签订合作协议书，确认三方就灌云县东王集公路（云台大道北延）道路工程进行合伙施工。原、被告对合伙期限、各自出资比例、盈余分配及债务承担等做了明确约定。原告曹双喜，被告陆学兵、封海洋实际于2017年7月13日即进入现场进行施工。 2019年7月2日，原告曹双喜，被告陆学兵、封海洋三方签订协议书，约定原告曹双喜自愿放弃东王集公路（云台大道北延）道路工程25%股权….先期曹双喜投入该工程资金人民币大写（贰拾玖万壹仟元整）￥291000元，由陆学兵最迟在2020年（协议中2019年系笔误）春节前一天付清该款项。如陆学兵不能在最迟期限支付款项，该款项由担保人封海洋负责支付。原被告同时确认三方前期签订的合作协议书在此协议书签订之日自动作废。 协议签订后，被告陆学兵至今未履行付款义务，被告封海洋未履行担保责任。 本案争议焦点为：被告封海洋应承担何种担保责任？ 针对争议焦点，我国担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。根据该条规定，“债务人不能履行债务”指的是债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务，即客观上丧失了履行债务的能力。本案中，原、被告约定，“如陆学兵不能在最迟期限支付款项，该款项由担保人封海洋负责支付”。根据该约定，只要被告陆学兵在最迟期限前未能支付款项，即由封海洋负责支付，该约定只明确了“最迟期限前不能”，并不能推出在陆学兵的财产依法强制执行后仍不能履行债务时才承担保证责任,该约定与一般保证中“不能履行债务”的规定并不相同。因此，被告封海洋应承担连带责任保证。 本院认为，原、被告之间形成个人合伙关系，原告曹双喜，被告陆学兵、封海洋就曹双喜退伙达成协议，协议内容合法有效，本院依法予以确认。被告陆学兵未按约定支付款项，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任。现原告曹双喜主张被告陆学兵给付291000元的诉求，于法有据，本院依法予以支持。原告主张按照银行同期同类逾期贷款利率计算逾期利息的诉求，对此本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期利息。原告要求被告封海洋承担连带保证责任的诉讼请求，根据本院查明事实，被告封海洋提供的担保方式为连带责任保证，故被告封海洋对上述债务应承担连带支付义务。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陆学兵于本判决生效后十日内一次性支付原告曹双喜291000元及逾期利息（以291000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，自2020年1月24日起，计算至实际给付之日）。 二、被告封海洋对上述债务承担连带支付义务。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2830元（已减半收取），由被告陆学兵、封海洋连带负担（此款于本判决生效后十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 员 郭胜利 二〇二〇年六月十日 法官助理 苏志娟 书 记 员 孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 （二）《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 （三）《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。