福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1439号 上诉人（原审原告）：杨建顺，男，1984年10月10出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莉宾，福建勤贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨铭鑫，男，1996年1月16日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：王鹭杰，福建旭丰师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静，福建旭丰师事务所律师。 上诉人杨建顺与上诉人杨铭鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8870号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院立案后依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨建顺上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判杨铭鑫向杨建顺支付《房产买卖协议》及《房产买卖补充协议》解除之日至房产实际返还之日的收益损失（按每月9000元计，自判决解除之日计至实际返还之日）；2.由杨铭鑫承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认为“原告主张的收益损失没有事实和法律依据”属于事实认定错误，杨铭鑫违约导致案涉房屋买卖合同解除后，未实际返还房产的行为客观上对杨建顺造成了损失。杨铭鑫应对此承担赔偿责任。 杨铭鑫答辩称，由于杨建顺的干扰，其未能正常使用房产，也没有获得收益，不应支持其所为收益损失。并且杨建顺不享有合同解除权，其上诉缺乏依据，应予驳回。 杨铭鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨建顺一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.若第1项请求未获支持，请求对一审法院认定的违约金进行调减；3.由杨建顺承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、讼争合同已经法院生效文书判决继续履行，在合同继续履行不存在事实和法律障碍的前提下，不应再判决解除合同。二、杨建顺在另案的继续履行之诉中不享有“不安履行抗辩权”，在本案中不享有“合同解除权”，其解除合同缺乏依据，合同应当继续履行。三、即便认定杨铭鑫违约，一审法院认定的违约金也远超期实际损失，应当予以调减。四、一审法院判决存在遗漏诉讼请求，应当裁定发回重审。 杨建顺答辩称，杨铭鑫的上诉缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。 杨铭鑫向一审法院起诉请求：1.解除杨建顺、杨铭鑫签订的《房产买卖协议》及《房产买卖补充协议》；2.杨铭鑫立即将湖里区金益四里X号XX室房产（含门卡）返还杨建顺；3.杨铭鑫支付的100万元的定金归杨建顺所有，并赔偿超出定金部分的损失219.18万元；4.杨铭鑫向杨建顺支付《房产买卖协议》及《房产买卖补充协议》解除之日至房产实际返还之日的收益损失（按每月9000元计，自判决解除之日计至实际返还之日）；5.杨铭鑫承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月11日，杨建顺、杨铭鑫双方签订《房产买卖协议书》及《房产买卖补充协议》各一份，约定：杨建顺将座落于湖里区金益四里X号XX室房产出售给杨铭鑫，房产总成交价980万元；杨铭鑫应于本协议签定之日支付杨建顺购房定金100万元，于2018年1月11日前向杨建顺支付300万元，杨铭鑫向银行申请贷款680万元，该贷款由银行直接转至杨建顺账户，若银行实际放款金额小于贷款申请金额，杨铭鑫应于三个工作日内将差额部分以现金方式支付给杨建顺；双方保证于2018年1月11日前签定土房局提供的《房地产买卖合同》并前往土房局办理房屋买卖合同登记手续，否则视为一方违约，每逾期一日，由违约方向对方支付上述购房总款的0.05%作为违约金；如果杨铭鑫违约，杨铭鑫在本标的房产的装修及投入固定设施无偿归杨建顺所有；如果出现特殊情况，新政策调控或不可抗力等因素出现，造成产权无法在约定时限内及时过户，则由杨铭鑫每月支付3000元违约金补偿给杨建顺，协议继续履行，最迟不超过三个月。（2017）闽0206民初10374号民事判决书认定杨铭鑫支付了杨建顺购房定金100万元，判决杨建顺应于判决生效之日起十日内协助杨铭鑫将址于厦门市湖里区金益四里X号XX室房产的权属转移登记到杨铭鑫名下，驳回杨建顺交付上述房产给杨铭鑫等其他诉讼请求，（2018）闽02民终4224号民事判决书维持上述民事判决并于2018年9月19日发生法律效力。自2018年9月25日起，杨建顺多次通过短信通知杨铭鑫履行判决义务，特别是在2018年10月12日、15日、16日，杨建顺向杨铭鑫短信通知杨铭鑫应于2018年10月17日前备好相关材料与杨建顺约定时间前往厦门市市政服务中心办理相关手续。杨铭鑫均未予以回复。在一审审理过程中，杨建顺向一审法院申请对讼争房产在2018年11月9日的市场价值进行评估，一审法院依法委托厦门深茂土地房地产评估有限公司进行评估，经评估讼争房产在价值时点2018年11月9日的市场价值为901.44万元。杨建顺申请鉴定人员出庭接受询问，并对评估报告提出复核，厦门深茂土地房地产评估有限公司的两名鉴定人依法出庭接受了杨铭鑫和杨建顺的询问，厦门深茂土地房地产评估有限公司对杨建顺的复核申请和杨铭鑫的质证意见均予以书面回函，但杨铭鑫和杨建顺对上述评估结果仍然有异议。 一审法院认为，杨建顺与杨铭鑫签订的《房产买卖协议书》及《房产买卖补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。杨建顺与杨铭鑫之间存在房屋买卖合同关系，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（2017）闽0206民初10374号民事判决书判决杨建顺应于判决生效之日起十日内协助杨铭鑫将址于厦门市湖里区金益四里39号3402室房产的权属转移登记到杨铭鑫名下，驳回杨建顺应交付上述房产给杨铭鑫等其他诉讼请求，（2018）闽02民终4224号民事判决书维持了上述民事判决并于2018年9月19日发生法律效力，杨建顺自2018年9月25日起多次要求杨铭鑫约定时间前往厦门市市政服务中心办理相关手续，杨铭鑫均未予以回复，因杨铭鑫的上述行为已明显超出判决生效之日起十日，故杨建顺有权解除讼争合同，杨建顺的诉状于2018年11月9日送达杨铭鑫，讼争合同已解除。讼争合同解除后，杨铭鑫应将讼争房产返还杨建顺。杨铭鑫辩称本案存在“一事不再理”没有事实和法律依据，不予采信。因杨铭鑫已违约，故杨建顺主张杨铭鑫支付的100万元购房定金归杨建顺所有，有事实和合同依据，予以支持。杨铭鑫辩称没有违约，与事实不符，不予采信。杨建顺主张超出定金部分的损失有219.18万元，并申请对讼争房产在2018年11月9日的市场价值进行评估，经评估讼争房产在价值时点2018年11月9日的市场价值为901.44万元，与讼争房产980万元的出售价格差距不到100万元，虽然杨建顺、杨铭鑫双方对上述评估结果有异议，但因双方对评估报告的异议没有事实和法律依据，故不予采信，对杨建顺关于超出定金部分损失219.18万元的主张，不予支持。同理，杨建顺主张的收益损失，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除杨建顺与杨铭鑫签订的《房产买卖协议书》及《房产买卖补充协议》；二、杨铭鑫支付给杨建顺的购房定金100万元归杨建顺所有；三、驳回杨建顺的其他诉讼请求。案件受理费80400元，减半收取计40200元，由杨铭鑫承担。2019年11月10日，一审法院作出（2018）闽0206民初8870号民事裁定，其中将前述判决“一、解除杨建顺与杨铭鑫签订的《房产买卖协议书》及《房产买卖补充协议》”内容补正为“一、解除杨建顺与杨铭鑫签订的《房产买卖协议书》及《房产买卖补充协议》，杨铭鑫应于本判决生效之日起十日内将址于湖里区金益四里X号XX室房产返还杨建顺”。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，一审法院于2019年11月5日向杨明鑫送达本案一审判决，2019年11月26日送达补正裁定。 本院认为，一、关于本案一审的程序问题。杨铭鑫主张一审法院遗漏了对杨建顺返还房屋诉讼请求的处理。经查，杨建顺起诉时提出了判决杨铭鑫立即将讼争房屋返还的诉讼请求，但一审判决判项中未对该诉讼请求进行处理，系在之后以裁定方式就此进行“补正”，确属不当。但是，一审法院在庭审过程中曾就该问题进行审理，在判决“本院认为”部分中也已认定“讼争合同解除后，被告应将讼争房产返还原告”，且二审中双方亦围绕该问题发表意见。为免于讼累，对杨铭鑫以一审遗漏判决诉讼请求为由要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。二、根据审理查明的事实，杨建顺在法院裁判发生法律效力后多次通知杨铭鑫办理相关手续，杨铭鑫既未给予回复也未主动联系要求履行，一审法院认定杨铭鑫构成根本违约、杨建顺有权解除讼争合同并无不当。三、给付定金的一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金。一审法院认定杨铭鑫支付给杨建顺的购房定金100万元归杨建顺所有并无不当。杨建顺既已主张没收定金，又另主张其他收益损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。 综上，杨建顺、杨铭鑫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费80400元，由杨建顺承担2640元，杨铭鑫承担77760元。 本判决为终审判决。 审 判 员  江 伟 二〇二〇年六月三十日 代书记员  巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。