延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉24民初340号 原告（反诉被告）：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街**。 法定代表人：田奎相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈庆元，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘红，吉林诚途律师事务所律师。 被告（反诉原告）：延吉大宗大宇房地产开发有限公司，住，住所地吉林省延吉市局子街**/div> 法定代表人：廉爱珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申东柱，该公司职员。 委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：尚庆燕，女，1967年6月20日出生，汉族，个体，住吉林省延吉市公园街园彩委**。 委托诉讼代理人：赛庆丰，吉林仁祐律师事务所律师。 原告（反诉被告）吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称“天宇公司”）因与被告（反诉原告）延吉大宗大宇房地产开发有限公司（以下简称“大宗大宇公司”）及第三人（反诉被告）尚庆燕建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天宇公司的委托诉讼代理人陈庆元、刘红，被告（反诉原告）大宗大宇公司的委托诉讼代理人申东柱、齐晖，第三人（反诉被告）尚庆燕及其委托诉讼代理人赛庆丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款20881881元及利息（自2017年12月25日起至实际给付之日止）；2.确认原告对案涉工程享有优先受偿权；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年11月16日，原告与被告签订《大宗饭店扩建工程》施工合同，工程承包范围包括土建、采暖、给排水、电气，合同计划开工日期2013年11月15日，计划竣工日期2014年12月30日，工期总日历天数411天，合同价款形式为预算加签证，材料找差价形式。合同签订后，原告完成工程施工，被告于2017年12月15日进行了工程竣工验收并签章确认。之后原告向被告递交了工程结算书并向被告交付了工程，2018年12月15日吉林双利建设工程项目管理有限公司（以下简称“双利公司”）出具了该项目结算审定价，经审定工程总造价为106672293元，加上分包工程施工用电费224395元，总工程造价应为106896687元。截止起诉之日被告支付86014806元工程款，尚欠原告工程款20881881元。原告多次与被告协商，被告均不予偿付。被告行为导致原告拖欠的农民工工资迟迟无法支付，严重影响了原告的经营。原告为维护其合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告诉求。 大宗大宇公司辩称：依法驳回原告的诉讼请求。事实与理由：1.原告于2012年6月已经进入工地施工，案涉工程属于先施工后招标，中标无效，且案涉工程系徐林借用原告名义签订的施工合同，属挂靠施工，故2013年11月16日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，双方应按实际履行的《补充合同协议书》的约定结算工程价款。2.根据《补充合同协议书》的约定，原告应让利5%，并预留3%的工程质保金，30%的工程款应以房屋抵顶，不应以现金形式支付。3.原告将资质出借给徐林挂靠施工后，违法分包，且没有给被告开具任何工程款发票，故无权主张双利公司出具审核报告中的税金、企业管理费、各项规费（含劳保取费）及总包管理费、施工配合费等费用。双利公司审核报告总额为106260631元，其中各项规费（含劳保取费）3307565元、企业管理费4863928元，剩余为98089138元，扣除5%的让利，为93184687元，再预留3%质保金，剩余的工程款为90242007元。因原告未开工程款发票，还应扣除税金3573513元。3.根据《补充合同协议书》的约定，被告支付工程款时，原告必须给被告提供正规发票，相关税金由原告自负。原告至今未履行开具工程款发票的先合同义务，被告有权不向其支付工程尾款，且被告至今已经支付工程款和其他应扣款达9000余万元，不存在拖欠工程款的情形。4.案涉工程尚未施工完毕，已完工部分存在严重质量问题，致不能进行竣工验收，且没有提供完整的竣工资料，不符合结算和支付工程尾款的节点和条件。5.原告是出借资质不是施工人，无权主张工程款优先受偿权，且已超过6个月的除斥期间。6.原告出借资质给徐林施工，施工人员不足，管理不到位，违法分包，多次质量整改，导致案涉工程进度缓慢，逾期交工，已完工的地下车库地面、墙面渗水，外墙真石漆脱落，室内渗水，还有部分未完工程，以上违约行为给被告造成重大损失。 尚庆燕述称：1.徐林系案涉工程的实际施工人，该工程先施工后招标，因此原、被告之间签订的施工合同为无效合同，应以实际工程造价的审定价格为准。2.剩余工程应支付给第三人，考虑到本案的实际，第三人同意在剩余工程款中预留100万元给天宇公司，以备将来可能因诉讼而导致天宇公司发生代偿的情形。 大宗大宇公司反诉请求：1.判令天宇公司立即赔偿反诉原告因未按期竣工并交付竣工资料造成的工程款利息损失500万元（以已付工程款为基数，自付款之日起计算至2019年12月31日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），并由尚庆燕承担连带赔偿责任；2.判令天宇公司立即赔偿反诉原告因拒不履行维修义务导致反诉原告无法使用地下车库车位所造成的损失，暂定200万元，并由尚庆燕承担连带赔偿责任；3.判令天宇公司立即赔偿反诉原告因拒不履行维修和未完工程施工义务导致反诉原告继续施工和修缮房屋所产生的损失，暂定300万元，并由尚庆燕承担连带赔偿责任；4.判令天宇公司完成竣工验收整改，并向反诉原告提供三套完整的竣工资料（含纸质和电子资料）；5.判令天宇公司向反诉原告出具工程款发票；6.由天宇公司和尚庆燕承担本案的反诉费用。事实与理由：天宇公司出借资质给徐林挂靠施工，施工人员不足，管理不到位，层层违法分包，发生多次质量整改，导致案涉工程施工进度缓慢，逾期竣工；已完工的地下车库地面、墙面渗水，外墙真石漆脱落，室内漏水；有部分未完工程；未向反诉原告提交竣工资料和工程款发票，拒不完成未完工程和履行修缮义务，上述各种违约行为给反诉原告造成重大损失。尚庆燕与徐林系夫妻关系，徐林因病去世，故应由尚庆燕承担连带赔偿责任。 天宇公司反诉辩称：1.相关施工合同均由天宇公司与大宗大宇公司签订，徐林是天宇公司的委托代理人和员工。工程从施工组织到工地管理、人员安排、工程结算等均是由天宇公司的工地总负责人陈庆元等相关人员负责，不存在挂靠施工情形。2.案涉工程不属于强制招投标工程，因此招标与否不影响合同效力。3.关于地下室渗水问题。因案涉工程未竣工就由大宗大宇公司在2017年12月占有使用，大宗大宇公司现要求天宇公司承担维修义务，缺乏法律和事实依据。庭审中，天宇公司提出由大宗大宇公司出具维修工程费用明细后由双方确认并从应付工程款中扣除的解决方案，但大宗大宇公司明确表示不同意天宇公司的此种解决方案，要求天宇公司继续履行维修义务。4.大宗大宇公司将案涉工程中的多项工程分包给他人施工，所签订的施工合同均晚于合同约定的竣工日期，因工程施工的整体性，在分包工程未完之前天宇公司的工程也无法继续施工。且大宗大宇公司在实际施工中大面积增加施工量，实际工程面积比合同约定的面积增加5500多平方米。因此，工程逾期交工的原因不应归责于天宇公司。 尚庆燕反诉辩称：案涉工程已由大宗大宇公司实际占有使用，应视为工程质量合格，对于地下室渗水等问题不应由天宇公司和第三人承担。 天宇公司为证实自己的主张向本院提交如下证据： 证据1：营业执照复印件一份，欲证明原告的诉讼主体资格。大宗大宇公司、尚庆燕对此无异议，本院予以采信。 证据2：中标通知书一份，欲证明原告于2013年11月14日中标案涉工程。大宗大宇公司对证据的真实性无异议，质证称原告于2012年6月已经进入工地施工，案涉工程属于先施工后招标，中标无效。尚庆燕对证据无异议。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据3：建设工程施工合同一份，欲证明原、被告于2013年11月16日依中标通知书签订了施工合同，原告按约定履行了合同义务。大宗大宇公司对证据的真实性无异议，质证称案涉工程施工合同系徐林挂靠天宇公司签订，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该施工合同为无效合同。原、被告双方签订的《补充合同协议书》是双方实际履行的合同，应按该《补充合同协议书》的约定结算工程款。尚庆燕对证据无异议。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据4：《补充合同协议书》一份，欲证明2013年原、被告双方对合同约定的工程范围做了变更，将应由原告施工的土建工程中的门窗工程全部由被告负责，双方对合同价款进行调整，约定由原告让利5%，合同中的其他项目被告不得再分包。工程价款的30%以房款抵顶，房价下浮5%。双方结算后60日内支付除质保金以外的全部工程价款。大宗大宇公司对证据的真实性无异议，质证称该协议是双方实际履行的协议，在施工中不存在被告擅自分包的项目，双方应按该协议的约定结算。尚庆燕对证据无异议。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据5：工程竣工验收报告、工程质量竣工验收记录各一份，欲证明原告施工的工程质量合格，被告于2017年12月26日验收并签章。大宗大宇公司对工程质量竣工验收记录的真实性无异议，对工程竣工验收报告的真实性有异议，质证称案涉工程没有竣工验收，被告没有收到竣工验收报告。工程质量竣工验收记录中没有日期，不能作为全部工程竣工验收的依据。2017年12月26日双方曾组织过初验，但因存在多项整改和未完工项目，最终没有组织竣工验收。尚庆燕对证据无异议。因各方当事人对工程质量竣工验收记录的真实性无异议，对该证据本院予以采信；工程竣工验收报告无相关单位的签章，其真实性无法核实，故不予采信。 证据6：建设工程结算书一份，欲证明案涉工程造价为106896687元。大宗大宇公司对证据的真实性有异议，质证称该结算书系天宇公司自行制作，不予认可，其主张的分包工程电费没有依据。天宇公司出借资质给徐林挂靠施工，其无权主张企业管理费、税金、各项规费（含劳保取费）、利润、总承包管理费和施工配合费等费用。尚庆燕对证据无异议。因各方当事人对证据的真实性有异议，该结算书系天宇公司制作，对该证据本院不予采信。 证据7：工程结算审核报告一份，欲证明大宗大宇公司于2018年12月15日委托吉林双利建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了核算，经核算案涉工程造价为106672293元。大宗大宇公司对证据的真实性有异议，质证称天宇公司出借资质给徐林挂靠施工，其无权主张企业管理费、税金、各项规费（含劳保取费）、利润、总承包管理费和施工配合费等费用。尚庆燕对证据无异议。大宗大宇公司虽对该证据的真实性有异议，但该审核报告系其委托双利公司核算，故对该证据本院予以采信。 证据8：已收工程款明细，欲证明天宇公司已收工程款为86014806元，大宗大宇公司尚欠20881881元。大宗大宇公司对证据的真实性有异议，质证称该明细系天宇公司自行制作，其中房屋抵帐为26803328元，已经双方签字确认，该价格为下浮后的房价。徐林在大宗大宇饭店消费的1231903元没有计入，该部分有徐林的自认。其他部分也存在遗漏。尚庆燕质证称徐林在大宗大宇饭店的消费部分没有核对，其他部分没有异议。因该部分涉及已付工程款，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据9：建设项目结算汇总表一份，欲证明大宗大宇公司签字确认案涉工程造价为106672293元，该数额与双利公司出具的审核报告是一致的。大宗大宇公司质证称对申东柱本人的签字无异议，但申东柱没有代表公司与天宇公司进行结算的权利，其签字只是对双利公司审核数额的签字，并不能以此来确认案涉工程造价。尚庆燕对此无异议。大宗大宇公司虽主张申东柱没有公司授权，但对此没有提供证据予以佐证，故对该证据本院予以采信。 证据10：分包工程合同（复印件）六份，欲证明大宗大宇公司违反补充协议约定，擅自分包了天宇公司承包范围内的工程，依补充协议的约定天宇公司不应再让利5%。大宗大宇公司对证据的真实性无异议，质证称这些工程属于收尾工程，因天宇公司施工进度缓慢导致工期延误，大宗大宇公司为挽回损失加快施工进度，遂将各项收尾工程承包给他人施工，并已得到实际施工人徐林的认可。尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称六份合同中涉及的工程并不是收尾工程，从2014年7月30日大宗大宇公司与龙井市永鑫塑钢门窗加工部签订的合同看，有一部分发生在建设之初，其他合同分别签订于2015-2017年。这些足以说明大宗大宇公司严重违反补充协议的约定，其无权获得5%的让利。大宗大宇公司分包的工程不受徐林的指挥和控制，导致工程进度缓慢，工期延误的责任在大宗大宇公司。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该组证据本院予以采信。 证据11：门窗施工合同、电梯设备买卖合同（复印件）各一份，欲证明大宗大宇公司分包的工程均在约定竣工日期之后，因分包工程延误自然导致总体工期延误，故工程逾期的责任在大宗大宇公司。大宗大宇公司对证据的真实性无异议，质证称门窗和电梯合同签订于2015年，恰恰证明天宇公司没有按施工合同约定的进度施工，导致门窗和电梯施工滞后，这一点从监理日记中也可以反映出来。尚庆燕对此无异议。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该组证据本院予以采信。 证据12：大宗大宇公司分包施工用电费用表和工程联系单各一份，欲证明大宗大宇公司分包工程发生的电费。大宗大宇公司对证据的真实性有异议，质证称工程用电应以施工电表为基础，且分包工程电费应由天宇公司向各分包施工单位主张。尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称分包施工单位用电是事实，因大宗大宇公司分包的工程，应由大宗大宇公司代为支付或作为牵头单位协助天宇公司主张权利。因该组证据系天宇公司自行制作，各方当事人对证据的真实性有异议，故本院不予采信。 大宗大宇公司为证实自己的主张向本院提交如下证据： 证据1：图纸会审记录、施工组织设计文件、深基坑专项安全施工方案、大体积砼浇筑施工方案各一份，欲证明2012年天宇公司已入场施工。天宇公司、尚庆燕对图纸会审记录、施工组织设计文件的真实性无异议，对深基坑专项安全施工方案、大体积砼浇筑施工方案的真实性有异议，质证称不是原件，无法证实大宗大宇公司的主张。天宇公司、尚庆燕虽对深基坑专项安全施工方案、大体积砼浇筑施工方案的真实性提出异议，但未提供相关证据予以佐证，故对该组证据本院予以采信。 证据2：（2017）吉2401民初2062号民事判决书、（2018）吉2401民初5892号民事判决书、（2019）吉24民终252号民事判决书、林伟的起诉状各一份，欲证明案涉工程系徐林挂靠天宇公司施工，并存在违法分包的情形。天宇公司、尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称上述判决书只是针对个案认定的事实，不能代表本案。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据3：《补充合同协议书》、（2017）吉2401民初2062号案件庭审笔录、天宇公司提交的已收工程款明细各一份，欲证明《补充合同协议书》是双方实际履行的合同，按照补充协议的约定，天宇公司需垫资施工至地上五层，大宗大宇公司按形象进度的70%拨付进度款，最终结算时让利5%，并预留3%的质保金。工程价款的30%以房屋抵付。补充协议约定的施工范围包括土建、水暖、电气，大宗大宇公司不存在再分包的情形。天宇公司对证据的真实性无异议，质证称大宗大宇公司在施工中存在再分包的情形，因此补充协议约定的让利5%的情形不成立。尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称对让利的事项不清楚。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据4：建设工程费用表、汇总表各一份，欲证明案涉工程经双利公司审核后造价为106260631元，因系徐林挂靠天宇公司施工和存在违法分包等情形，应扣除规费（含劳保取费）3307565元、企业管理费4863928元，剩余98089138元，扣除5%让利后剩余93184681元，预留3%质保金，最后剩余90242007元，因天宇公司未开具工程款发票，还应扣除税金3573513元。天宇公司、尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称不应扣除各项费用。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据5：徐林工程款——尚庆燕签字确认部分明细表及凭证各一组，欲证明大宗大宇公司以现金等方式支付案涉工程款53739246元。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据6：徐林顶帐房明细、凭证及房屋买卖合同各一组，欲证明大宗大宇公司以61套房屋抵付案涉工程款26803328元，该价款为下浮5%后的房价。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据7：2016-2017年甲方供应材料汇总表、明细各一组，欲证明大宗大宇公司以供应材料方式支付工程款4231678元。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据8：2016-2017年度施工单位费用补充材料表一份，欲证明大宗大宇公司以支付真石漆货款和施工劳务费方式支付工程款1163562元。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据9：大宗大宇饭店扩建应扣项目一份，欲证明案涉工程应扣款为388670元，此部分应抵付工程款。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据10：2017年1月26日协议书、农民工工资发放明细各一组，欲证明大宗大宇公司代付农民工工资799719元。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据11：（2019）吉24民张252号案件起诉状、上诉状、判决书、天宇公司提供的明细表、徐林未结算酒店消费电子明细帐、消费明细各一组，欲证明徐林在另案中自认在大宗大宇饭店消费支出为1862067元，其中6554000元已计入已付工程款中，剩余1206667元与徐林未结算的酒店消费电子明细帐数额吻合。天宇公司在本案起诉时提交的明细中自认徐林的酒店消费为1231903元，上述部分应抵扣工程款。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据12：2015年12月5日工程款支付证明、收据各一份，欲证明大宗大宇公司以代付新型材料基金形式支付工程款459770元。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据13：指令支付明细信息一份，欲证明因天宇公司和徐林未支付真石漆款，由大宗大宇代为支付，由此支出的诉讼费2282元应抵扣工程款。天宇公司、尚庆燕质证称需核对。因该部分涉及工程款支付，故以庭审中各方最终核对数额为准。 证据14：（2018）吉24刑终180号刑事裁定书一份，欲证明因大宗大宇公司会计将公司财务账册销毁，导致徐林消费的凭证缺失，但大宗大宇公司提交的电子明细账与徐林在其他案件中的自认金额及本案中天宇公司起诉状中自认的金额是一致的，均为1862067元，该部分应抵扣工程款。天宇公司对证据的真实性无异议，质证与本案无关。尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称徐林在大宗大宇饭店的消费并没有双方的核对，系大宗大宇公司单方制作。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信，但具体金额以庭审中各方最终核对数额为准。 证据15：（2018）吉2401民初1905号民事判决书一份，欲证明大宗大宇公司代天宇公司支付了部分真石漆费用，真石漆施工单位起诉产生的诉讼费2282元亦由大宗大宗公司代付。天宇公司、尚庆燕对证据的真实性无异议，质证称该时间段的真石漆已由大宗大宇公司供应，与天宇公司无关，该诉讼费不应由天宇公司负担。因各方当事人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。 证据16：顶帐61套房屋更名合同一组，欲证明大宗大宇公司顶帐的61套房屋多次更名，更名时的合同价格与下浮5%后的价格是一致的，进一步证明尚庆燕对其签字的房屋对账单中的房屋价格和对应的工程款收据中房屋价格是认可的，该价格为下浮5%的价格。天宇公司、尚庆燕质证称证据的真实性需核对，顶帐房屋合同发生于2013-2015年期间，当时双方尚未进行结算，不可能是下浮后的房价。尚庆燕签字只是对房源信息的确认，并不代表认可房价是下浮后的房价。该顶帐房中B306号房屋的价款由大宗大宇公司收取，并没有用于抵顶工程款。因各方当事人对证据的真实性未提出异议，对该证据本院予以采信。 大宗大宇公司为证实自己的反诉请求向本院提交如下证据： 证据1：施工形象进度表、电气工程施工进度表、水暖工程施工进度表、形象进度完成表、2014年9月5日工程质量抽检记录、监理日记、建设工程委托监理合同、证明、注册监理工程师证书各一组，欲证明由于施工人员不足，管理不到位，层层违法分包，发生多次质量整改，导致案涉工程进度缓慢，逾期交工，至今未竣工。 证据2：记录、承诺书、未完成工程项目确认书各一组，欲证明2017年11月28日双方对案涉工程组织了初验，存在多处整改项目，大宗大宇公司要求天宇公司立即整改，但至今天宇公司也未整改。 证据3：（2019）吉24民终252号案件上诉状一份，欲证明徐林在该案中自认案涉工程未竣工验收。 证据4：年度完成的工程直接费、价差等费用汇总表、建筑工程费用表各一组，欲证明天宇公司应在2014年12月30日完工，但至2014年年末，天宇公司只完成24层主体结构施工，已产生的直接费和价款总额为53069806元，而至2014年年末，大宗大宇公司拨付的工程款合计为49849630元，远超过70%的拨付比例。 证据5：2017年1月26日协议书一份，欲证明因天宇公司、徐林未按时支付农民工工资，农民工到延吉市劳动局信访，是导致工期延误的原因。 天宇公司、尚庆燕对证据1-5质证称工程逾期的责任在大宗大宇公司。实际施工面积远远超出合同约定的施工面积，甲分包的工程均发生在约定竣工日期之后，导致天宇公司的工程无法正常施工。因各方当事人对证据的真实性未提出异议，对上述五组证据本院予以采信。 证据6：建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证各一份，欲证明案涉工程手续完备，因逾期竣工验收，导致房屋滞销，不能回笼资金，天宇公司应赔偿大宗大宇公司投资的利息损失。 证据7：已付工程款利息损失表一份，欲证明因天宇公司未按期交工并交付竣工资料，导致大宗大宇公司已付工程款产生的利息损失。 天宇公司、尚庆燕对证据6-7质证称竣工资料的整理由天宇公司负责，但大宗大宇公司分包工程的资料至今未到位，导致天宇公司无法进行整理。2017年8月，大宗大宇公司已对外销售房屋，业主已于当年装修入住，并不存在影响其销售的情形。工程逾期的责任在大宗大宇公司，其主张的逾期损失应自行负担。因各方当事人对建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的真实性未提出异议，对该组证据本院予以采信；已付工程款利息损失表自大宗大宇公司自行制作，本院不予采信。 证据8：地下二：地下**车库地面水照片，未完屋顶、室内照片，需修缮部位照片，承诺书，未完成工程项目确认书各一组，欲证明已完工程部分存在地下车库地面和墙面渗水、外墙真石漆脱落、室内渗水等问题，还有部分未完工且无法使用。天宇公司、尚庆燕质证称承诺书和未完工程项目确认书有陈庆元签字的均予认可，工程初验后大宗大宇公司即开始使用，故除质保期内存在的问题天宇公司同意维修外，其他部分不应由天宇公司负担。因各方当事人对建设用地承诺书和未完工程项目确认书中有陈庆元签字部分的真实性无异议，对该部分证据本院予以采信；其他部分系大宗大宇公司自行制作，本院不予采信。 根据原、被告、第三人提供的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下事实： 2013年11月16日，经招投标，天宇公司与大宗大宇公司签订《建设工程施工合同》，由天宇公司负责承建大宗饭店扩建工程，施工范围包括土建、采暖、给排水、电气，总施工面积51063平方米，合同价格采取预算加签证、材料找价差形式，计划工期自2013年11月15日至2014年12月30日。 同年，天宇公司（协议乙方）与大宗大宇公司（协议甲方）签订《补充合同协议书》一份，主要内容为：“经甲乙双方协商，在建设工程施工合同前提条件下，达成如下补充合同协议。一、工程概况：大宗大宇饭店扩建1#工程。二、承包范围：土建、水暖、电气。其中：1.土建工程中，门窗工程全部由甲方负责。2.电气工程中，一切灯具包括开关插座由甲方选定材料。三、合同价款：预算加系数加签证，材料找差价。四、合同价款的调整：1.材料差价按吉林省建设工程造价信息网当时的材料价格为准。2.乙方给甲方让利5%，工程合同内的全部工程甲方不得分包。五、工程预付款：乙方先垫付地下室二层和地上五层为止，达到垫付部位后，甲方按形象进度的70%支付预付款。六、保修金：乙方以工程造价的3%为保修金抵押给甲方，此款项保修期满后，经甲方验收合格后分批返还，每次返还比例为保修金20%，总期限不超过5年。七、乙方的让利5%和保修金3%的资金，甲方最后拨进度款的时候扣除。八、水暖、电气工程材料，由甲方选定厂家或供应商后，由乙方购进材料施工。不允许乙方不通过甲方擅自购进材料，如发现前述问题，甲方有权扣除给乙方其工程量50%的资金。九、税金：甲方支付资金时，乙方必须给甲方提供正规发货票，甲方按发货票金额支付资金，其税金乙方自负。十、甲方按工程造价30%资金的房屋顶帐给乙方，此款项在竣工验收合格后，总结算时扣除。房屋价款按售楼处价格向下浮动5%，顶帐房的位置，按整层划分。定价时间为主体封闭后，当时售楼处价格为准。十一、剩余资金：在工程竣工验收合格，交付使用，双方决算统一后发包方必须60天之内支付保修金以外的全部资金。十二、此协议书同样有建设工程施工合同法律效力。” 2013年2月28日，案涉工程办理了建设用地规划许可；2013年5月14日，办理了建设工程规划许可；2014年1月23日，办理了建设工程施工许可；2014年4月11日，办理了商品房预售许可。 天宇公司于2012年6月进场施工。2013年5月，大宗大宇公司聘请的监理进场。2017年12月，大宗大宇公司占有使用案涉工程。2017年12月26日，双方组织对案涉工程进行了初验。至今，案涉工程未办理竣工验收，实际施工面积比合同约定面积增加了5503平方米。 2018年12月15日，大宗大宇公司委托双利公司对天宇已完工程造价进行了审核，经审核案涉天宇已完工程造价为106672293元，其中建安工程造价93655351元，电气工程造价7010217元，水暖工程造价5595063元，施工配合费205831元，总承包管理费205831元，各项规费（含劳保取费）3299315元，企业管理费4848811元，税金3566967元。至本案起诉时，大宗大宇公司已现金形式支付或代付工程款53739246元，以房抵付工程款26803328元（庭审中天宇公司、尚庆燕主张B306号房屋未实际抵付，且双方对房屋价格是否为下浮5%的价格有争议），甲供材4231678元；甲方代付真石漆款1163562元，应扣款388670元，代付农民工工资799719元，徐林在大宗大宇饭店消费支出1231903元（双方有争议），新型材料专项资金459770元（双方有争议），真石漆诉讼费2282元（双方有争议）。 2018年9月30日，陈庆元、徐林以吉林天宇集团大宇项目部名义向大宗大宇公司出具承诺书，主要内容为：“大宗大宇扩建工程1#楼一层外墙真石漆由于维护不当，造成墙面污染。由于目前气温逐渐变冷，不适合维修。为确保维修质量，经与建设单位协商，我单位负责于2019年5月初进行维修。”2018年12月15日，天宇公司与大宗大宇公司就案涉工程未完成项目进行核对，经核对，具体部位和项目为：1.外墙真石漆渗漏部位重新返工处理后重刷外墙真石漆（约3200平方米）；2.屋顶天沟防水层上没有做保护层。由于漏水造成室内墙面和地面以及外墙脱落等损坏部分应全部修补（抹灰、刷真石漆处理）；3.地下一层设备间地面因砂浆强度不足其面层起砂，应重新返工；4.地下二层2个坡道地面凹凸不平处应重新处理。墙角根部露的钢筋、角钢应全部处理；5.地下二层地面和墙面漏水严重；6.地下二层水箱间渗水及漏水；7.已扣槽的所有空调间苯板重新贴上后抹灰，恢复原样。 另查明：（一）2014年7月30日，大宗大宇公司与龙井市永鑫塑钢门窗加工部签订《施工合同》，将案涉工程楼外百叶窗大包给龙井市永鑫塑钢门窗加工部施工；2015年3月26日，大宗大宇公司与吉林爱路基塑钢制品有限公司签订《门窗工程施工合同》，将案涉工程门窗承包给吉林爱路基塑钢制品有限公司施工；2015年4月24日，大宗大宇公司与日立电梯（中国）有限公司签订《电梯设备买卖合同》；2015年10月29日，大宗大宇公司与珲春市大吉建筑材料有限公司签订《轻质隔墙板安装合同》，将案涉工程地下一层轻质隔墙板承包给珲春市大吉建筑材料有限公司施工；2016年10月8日，大宗大宇公司与王小磊签订《1号楼防火墙合同》，将案涉工程大厅玻璃隔断承包给王小磊施工；2016年11月16日，大宗大宇公司与嘉硕三阳白钢材料经销处签订《1号楼白钢楼梯合同》，将案涉工程楼梯白钢扶手承包给嘉硕三阳白钢材料经销处施工；2016年11月23日，大宗大宇公司与珲春东方吉地节能墙体建材厂签订《扩建1#楼罗马柱安装承包合同》，将案涉工程罗马柱承包给珲春东方吉地节能墙体建材厂施工；2017年7月22日，大宗大宇公司与王军安签订《1#住宅楼走廊吊棚合同书》，将案涉工程走廊吊棚承包给王军安施工。 （二）2017年3月28日，在延吉市大星基础工程有限公司起诉天宇公司、徐林、大宗大宇公司建设工程施工合同一案中，天宇公司、徐林、大宗大宇公司均自认案涉工程系徐林挂靠天宇公司施工；2018年11月5日，在邵喜明起诉徐林、天宇公司、大宗大宇公司建设工程施工合同一案中，天宇公司、徐林、大宗大宇公司均自认案涉工程系徐林挂靠天宇公司施工；2019年2月18日，在李兴明起诉徐林、大宗大宇公司、天宇公司建设工程施工合同一案二审审理中，徐林自认已付工程款53732335元，以房屋抵付工程款25258990元，甲供材6163910元，在大宗大宇饭店消费1862067元。 （三）2018年3月22日，延边世一环保建材有限公司起诉大宗大宇公司。该案经审理查明：自2016年7月29日至2016年10月28日，延边世一环保建材有限公司按照大宗大宇公司的要求陆续向其开发建设的大宇饭店1#住宅楼工程提供真石漆材料。经双方核对，大宗大宇公司尚欠延边世一环保建材有限公司真石漆款217595元。遂判令大宗大宇公司向延边世一环保建材有限公司支付该款项，并承担案件诉讼费2282元。 （四）天宇公司成立于1999年10月9日，注册资本5000万元，建设工程施工总承包壹级资质。徐林于本案诉讼前因病去世，故继承人为配偶尚庆燕，其继承人已表示放弃继承。 本院认为：（一）关于案涉工程施工合同效力问题。根据天宇公司、大宗大宇公司在其他案件中的陈述，可以认定案涉工程系徐林挂靠天宇公司施工，故所签订的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应认定无效。天宇公司虽主张徐林为其项目部人员，但对此未提供相关证据予以佐证，且与其在其他案件中的陈述和自认相矛盾，故对天宇公司的该项主张，本院不予支持。案涉工程虽未竣工验收，但大宗大宇公司已经占有使用，故天宇公司主张按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。 （二）关于案涉施工合同诉讼主体问题。案涉施工合同为无效合同，故此类纠纷应按照合同纠纷处理，由合同双方当事人即工程建设方和承建方作为提起诉讼的主体，主张合同无效。只有承建方怠于主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，徐林（尚庆燕）作为挂靠人才可以作为权利主体提起诉讼。本案中不存在此种情形，故尚庆燕主张案涉工程价款应由大宗大宇公司直接支付自己的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于尚庆燕与天宇公司之间的工程价款收付问题，可由双方另行协商解决。 （三）关于企业管理费、规费、利润、税金应否计取问题。 1.企业管理费是指建筑企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、财务费、税金等。其不仅仅包括现场组织施工产生的管理费用，还包括施工企业因开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销，不完全直接体现在某一具体工程上。案涉工程虽系挂靠施工，但因组织施工需要，必然会产生上述费用中的某一某几部分，不能简单以施工合同无效就认定不发生企业管理费。其次，企业管理费是费率价，通常以人工费、材料费、施工机具使用费等为基数乘以相应费率。该费率是根据工程类别、施工难易程度等综合确定的，是定额造价的组成部分，对于企业管理费包含哪些内容，每项工作对应的费用是多少，在清单和合同中都难以体现，也无法细划。因此，在结算时要以实际成本支出来折算企业管理费难以实现。案涉工程已经由大宗大宇公司占有使用，双方亦对案涉工程造价进行了审核，合同目的已实现，故大宗大宇公司应按合同约定支付企业管理费。 2.规费包括劳保取费、工程排污费、工程检测费等，系定额造价的组成部分。案涉工程虽为挂靠施工，但不排除上述费用的发生。且大宗大宇公司已占有使用案涉工程，双方亦对工程造价进行了审核，故大宗大宇公司以施工合同无效为由，主张不应计取规费，缺乏事实依据，本院不予支持。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定收缴的非法所得是对承包人违法行为的惩罚，并非对发包人付款义务的免除，且收缴还应以产生非法所得为前提。案涉工程造价经双方委托双利公司审核形成，该审核意见中的利润系按双方施工合同的约定计算，而双方施工合同中约定的利润仅为计划利润，并不完全转化为非法所得。基于建设工程工期长、施工过程复杂多变、最终利润无法预估等特点，再将工程审核意见中的利润由发包方获得，有违公平原则，且大宗大宇公司明知案涉工程为挂靠施工，待工程造价审核后再主张将利润扣除，也违背诚实信用原则。 4.案涉工程虽为挂靠施工，但相关施工合同及施工手续中的承建方均为天宇公司，故天宇公司作为对外承建方，应负有向相关部门缴纳企业税费的义务，大宗大宇公司以施工合同无效为由主张从工程造价中扣除税金，缺乏依据，本院不予支持。但考虑天宇公司至今未向大宗大宇公司提供已收工程款部分的发票，故本院根据本案实际预留其中的300万元，待天宇公司开具相应的工程款发票后，再由大宗大宇公司予以退还。 （四）关于工程让利5%的约定问题。建设工程施工的过程是将建筑材料、劳动力等物化固定成建筑物的过程，合同无效后，不能返还，只能按照折价的方式进行补偿。对已完工程价值的确定，应按照双方合同约定的方法计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思，且双方在合同中约定的让利并没有证据证明可导致让利后的工程造价低于施工成本，故可以认定该让利属于结算性质的让利，属于有效承诺。本案中，大宗大宇公司与天宇公司约定的让利，亦属于此种情形，应认定有效。天宇公司主张让利的前提为大宗大宇公司不再将合同约定的施工范围分包他人施工，但双方补充协议仅约定“乙方给甲方让利5%，工程合同内的全部工程甲方不得分包”，并不能据此反推出“如大宗大宇公司分包不再让利”的内容，故对天宇公司的该项主张，本院不予支持。 （五）关于抵帐房屋问题。大宗大宇公司在施工过程中以61套房屋抵付了部分工程款，该抵付部分的房屋开票价格共计为26803328元，天宇公司、尚庆燕主张其中B306号房屋系其介绍他人购买，不是抵帐房屋，但对此没有提供相关证据予以佐证，本院不予支持。大宗大宇公司主张开具房屋买卖合同时已按双方约定将房价下浮了5%，并提供了尚庆燕于2019年10月24日签字的《徐林顶帐房》和更名房屋买卖合同为证，天宇公司、尚庆燕则主张双方约定抵帐房下浮5%是在结算时下浮，因至今未结算，故不存在下浮的情形。本院认为，双方在补充合同中约定“房屋价款按售楼处价格向下浮动5%，顶帐房的位置，按整层划分。定价时间为主体封闭后，当时售楼处价格为准”，而大宗大宇公司开具的抵帐房屋买卖合同自案涉工程开工时、主体封闭前业已发生，即双方协议约定确认抵帐房价格的节点前已发生，故该抵帐房屋买卖合同中记载的房屋价格不应认定为已经下浮后的价格。期间抵帐房屋买卖合同虽经多次更名，但因涉及合同概括转让，故不产生合同价格的变更。大宗大宇公司以尚庆燕于2019年10月24日签字的《徐林顶帐房》和更名房屋买卖合同主张抵帐房屋买卖合同中记载的价格应为下浮后的价格，缺乏事实依据。另，该数额（26803328元×95%＝25463161.60元）亦与李兴明起诉徐林、大宗大宇公司、天宇公司建设工程施工合同一案二审审理中徐林自认的以房屋抵付工程款数额（25258990元）基本吻合。 （六）关于新型材料专项基金和真石漆诉讼费问题。根据《吉林省新型墙体材料专项基金征收使用实施细则》的规定，新型材料专项基金应由建设单位负担，工程结束后，由相关部门退还给建设单位。大宗大宇公司作为案涉工程的建设方，将此部分费用459770元自应付工程款中扣除，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。真石漆诉讼费的诉讼当事人和合同当事人为延边世一环保建材有限公司和大宗大宇公司，该案经审理亦未认定此部分真石漆费用属于应由天宇公司负担的部分，故大宗大宇公司将此部分真石漆诉讼费2282元自应付工程款扣除，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 （八）关于工程分包电费问题。案涉工程确实存在发包人分包工程的情形，但就分包工程施工期间产生的电费问题，天宇公司、大宗大宇公司与各分包施工单位（人）未进行核算，现天宇公司以自己制作的电费清单主张由大宗大宗公司代扣，缺乏依据，本院不予支持，天宇公司可另行主张。 （八）关于徐林在大宗大宇饭店消费的问题。在李兴明起诉徐林、大宗大宇公司、天宇公司建设工程施工合同一案二审审理中，徐林自认在大宗大宇饭店消费支出为1862067元。现天宇公司、尚庆燕以大宗大宇公司不能提供全部消费帐为由，否认徐林的自认，仅认可其中的655440元，但对此没有提供充分的证据，故天宇公司、尚庆燕的该项主张不予支持。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，一方可以自己的债务与对方的债务抵销。大宗大宇公司提出在本案中抵销此部分费用，符合法律规定，应予支持。至于另外25236元，因无消费支出账目，亦无徐林自认，本院不予确认，该部分以徐林自认的1862067元为准。 （九）关于案涉工程款优先受偿权问题。案涉工程至今未结算，亦未办理竣工验收手续，故案涉工程款优先受偿权未超过法定期限。案涉工程虽为挂靠施工，但天宇公司作为合同承建方，主张工程款优先受偿权，符合约定，亦未损害施工人的合法权益，应予支持。 （十）关于工程逾期问题。案涉工程为先施工后招标，相关规划建设审批手续亦在实际施工后办理，施工中双方扩大施工面积，又存在工程分包等情形，对此双方均有过错，大宗大宇公司主张将工程逾期归责于天宇公司，有违公平原则，本院不予支持。 （十一）关于地下室渗水等问题。案涉工程于2017年12月占有使用，2018年9月，天宇公司向大宗大宇公司出具承诺书，同意对地下室等部位进行维修，在质保期内大宗大宇公司已就工程质量存在问题告知了天宇公司，天宇公司应当承担相应的维修义务。工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因所维修项目费用的不确定性，双方约定预留的工程质量保证金也有存在不足的可能，故天宇公司主张仅预留地下室等需要维修部分对应比例的工程质量保证金，缺乏依据，本院不予支持。另案涉工程有未完工的部分如屋顶天沟防水层没有做保护层等，亦应预留部分款项，对此本院酌定从工程造价中单独预留50万元，待天宇公司完成相应的施工后予以退还。 （十二）关于大宗大宇公司主张的已付工程款利息损失及无法使用地下室车库损失问题。大宗大宇公司作为发包单位，向承建单位及时支付工程款系其法定义务，其已支付给承建单位的工程款不属于其损失范围，大宗大宇公司主张天宇公司赔偿已支付工程款部分的利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。自2017年12月，大宗大宇公司已占有使用案涉工程，其主张因天宇公司不履行维修义务导致无法使用地下车库，对此没有提供相关证据予以佐证，故对该项主张本院不予支持，对其庭审中提出的对地下车库租金损失的鉴定申请不予准许。 （十三）关于案涉工程竣工图纸及工程款发票问题。工程承包人向发包人提供工程竣工图纸系其法定义务，但因案涉工程至今未竣工验收，且存在发包人分包工程等情形，关于案涉工程竣工图纸的交付问题可由双方协商解决，本案中不以判决形式给予处理；向工程发包人提供工程款发票亦系工程承包人收取工程款后的法定义务，但因案涉工程工程款支付跨越多个税收征缴年度，存在补开工程款发票的情形，需由双方与税务征收部门协商确认，本案对此不以判决形式给予处理，并预留工程造价税金部分中的300万元，待协商后另行解决或退还。 （十四）关于工程款利息问题。案涉工程双方未进行结算，但大宗大宇公司已于2017年12月占有使用案涉工程，故天宇公司主张自交付时开始起诉工程款利息，符合法律规定，应予支持。因双方对于具体交付时间无法明确，故本案工程款利息自2017年12月31日开始起算为宜。 综上，大宗大宇公司应支付的工程款为：106672293元×95%（让利5%）-现金支付53739246元-以房抵付26803328元×95%（下浮5%）-甲供材4231678元-甲方代付真石漆款1163562元-应扣款388670元-甲方代付农民工工资799719元-徐林酒店消费支出1206667元（1862067元-655400元）＋新型材料专项基金459770元＋真石漆诉讼费2282元-预留税金300万元-预留质保金106672293元×3%-预留未完工工程款50万元＝8107857.96元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十九条、第二百六十九条、第二十八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷条件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、延吉大宗大宇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即向吉林天宇建设集团股份有限公司支付工程款8107857.96元及利息（自2017年12月31日起至2019年8月20日期间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算）； 二、吉林天宇建设集团股份有限公司在延吉大宗大宇房地产开发有限公司欠付的工程价款8107857.96元范围内案涉大宗大宇饭店扩建1#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回吉林天宇建设集团股份有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回延吉大宗大宇房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141072元，由延吉大宗大宇房地产开发有限公司负担100039元，吉林天宇建设集团股份有限公司负担41033元；反诉案件受理费40900元，由吉林天宇建设集团股份有限公司、延吉大宗大宇房地产开发有限公司各负担20450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 刘晓娟审判员崔玉审判员秦承兰 二〇二〇年六月二十九日 书记员 尹       光       熹