济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初377号原告：昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部，住所地昆明某某某某某某某某某某某某某某某某某。经营者：王大伟，男，1974年12月4日出生，汉族，住浙江省东阳市委托诉讼代理人：邱朋勇，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐军，山东贤关律师事务所实习律师。被告：山东汉方日用化妆品有限公司，住所地济南市。法定代表人：毛国强，总经理。委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭跃龙，男，1982年11月11日出生，汉族，该公司员工。原告昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部（以下简称天懿经营部）与被告山东汉方日用化妆品有限公司（以下简称汉方公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年4月2日、2020年5月12日、2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告天懿经营部的委托诉讼代理人邱朋勇、李乐军，被告汉方公司的委托诉讼代理人靳峰、谭跃龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天懿经营部向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告货款53919.23元，保证金2万元；2、被告接受小红臀库存产品退货，返还货款38393.16元；3、被告支付原告违约金，以73919.23元为基数，自2019年7月1日起至付清之日止，按照年利率24%计算；4.诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。事实与理由：2018年12月25日，原、被告签订年度特约经销协议，约定被告授权原告在云南省区域线下经销小红臀品牌产品。2019年1月10日原告交纳保证金2万元。双方另约定此前原告代理销售的小红帽产品退回被告，以退货款50011.65元作为小红臀品牌产品货款。但被告未发货，且通知现已不生产该品牌产品。合同履行过程中，被告未按照合同约定在云南市场有效建设及推广小红臀品牌，市场知名度、认可度极低。2019年6月，被告未通知原告直接向原告客户供货，给原告造成了重大损失，被告违反诚实信用原则及合同约定，应当退货退款、赔偿原告损失。现原告依法诉诸法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。原告天懿经营部为支持其主张，向本院提交下列证据：证据1、被告企业信息变更情况1份，证明被告的主体信息，被告于2019年11月22日由山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司变更而来;证据2、年度特约经销协议1份，证明被告授权原告作为云南省区域内线下渠道小红臀品牌产品的特约经销商，期限自2019年1月1日至2019年12月31日，并约定被告应当向原告提供必要的产品知识培训以及品牌理念推广，增强市场对于品牌的了解度与认知度，对市场经营行为进行指导，向原告提供相关产品的最新行业资讯及市场操作方案等，不得擅自另设经销商;证据3、2019年1月10日被告出具的收款收据，证明原告向被告交纳保证金2万元;证据4、2019年1月4日云南全运通供应链管理有限公司出具的托运单1张（无托运部门盖章），原告2019年1月2日自行制作的采购入库单2张（无被告方人员签字），证明原告将上述证据2年度特约经销协议第9条第4项约定的小红帽品牌产品通过物流发送给被告，货值66655.68元;证据5、产品退换货申请单（被告业务员朱某微信发送给原告员工汪某某，无被告方签字）、汪某某和朱某的微信聊天记录及附件截图14张，证明被告收到小红帽品牌产品扣除其认定的赠品后制作退换货申请单，2019年3月中旬双方在原告处对帐，确认小红帽品牌产品退货金额共计50011.65元，原水疗产品应退差价3812.7元，原告在被告处账面余额94.88元，共计53919.23元;证据6、原告自行制作的库存状况树型表1份，结合上述证据5证明原告在2017年、2018年进货，截至2020年03月29日，原告尚有2018年小红臀品牌临期存货36296.02元；证据7、2019年9月原告客户韩某某与被告业务员朱某的微信聊天截图3张，证明被告私下联系原告客户，表示不再与原告合作，直接向客户底价供货，严重破坏市场秩序，违反合同约定；原告和客户的小红臀产品存货量大，市场认可度低、销量低;证据8、原告的员工陈某与被告方员工谭跃龙及被告方内勤（微信昵称“泉城小妮”，姓名不祥）微信聊天截图，证明2019年12月原告联系被告发货，被告表示小红臀产品不再生产，且存货临期，无法发货；证据9、原告工作人员宋某某（微信昵称香香）与被告业务员朱某微信聊天记录，结合上述证据5证明存在水疗产品差价3000多元。被告汉方公司辩称，被告认为原告诉讼请求没有法律依据，请求驳回原告请求。一、原告拒不履行年度特约经销协议，已经构成根本违约。1、原告未支付任何货款，未能完成年度销售任务，无权主张返还保证金。涉案经销协议约定，原告负责40万元销售任务，并按照季度分解销售任务，原告为保证完成合同，支付被告2万元任务履行保证金，被告同意全年按照40万元任务的90%来考核，如原告2019年未完成40万元销售任务的90%，则保证金不予退还。合同签订后，原告拒不履行，未向被告方打款进货。因此，原告无权主张返还保证金。2、原告未完成合同约定的季度任务，未按照约定方式付款进货。《年度特约经销协议》第4条第2款约定任务自行分解到每个季度，每个季度的前三个工作日内，原告向被告支付季度任务20%的定金，原告并未履行支付定金的义务，也没有完成季度任务。另外，根据合同第1条第2款，双方采用先付款后发货的方式，首批订单不低于15万元，原告并未依约履行。3、原告拒不履约，给被告造成极大经济损失。双方在合同中约定，如果原告没有完成任务，被告可以进行市场重组，有权解除合作，原告承担被告为原告任务所备的包材费用。原告未履行合同，给被告造成大量包材、原料的积压，造成损失。被告保留向原告追究赔偿经济损失的权利。二、原告明确表示拒绝履行合同，应当承担相应法律后果。合同签订后，被告业务负责人朱某多次与原告沟通合作事宜，出具合作供货方案、市场运作方案，并多次往来云南区域进行市场调研推广和培训工作。原告业务团队不完善，半年时间一直以搬仓库无法出差为由不履行合同条款。原告负责业务周总2019年7月1日通知被告方朱某“你们产品我们做不了了，你们更换代理商吧”。可见原告拒绝履行涉案经销协议，应承担违约责任，并自行承担相应法律后果。三、退货的前提是原告履行合同并完成销售任务，原告在根本违约的情况下，无权要求退货及返还货款。1、退货应当以履行合同为前提，原告无权在不履行合同的情况下要求退货。2019年经销协议约定，被告提供给原告产品存在质量问题可退货，除此外货款两清不予退换。原告2019年完成40万销售任务，可以安排原告将库存小红帽产品退回转为小红臀产品，但原告未履行合同。原告未通知被告强行退货，退货中含很多被告给原告的赠品。2、原告强行退货后并无履约诚意，被告收到退货后，立刻向原告发函对账，原告置之不理，未按协议约定打款提货。3、原告主张小红臀库存产品退货，没有任何事实和法律依据。原告未履行涉案2019年度经销协议，未打款提货，何来小红臀产品。四、原告主张违约金没有合同和法律依据。原告作为违约方，无权主张违约金。原告主张的违约金计算方式，无合同及法律依据。被告汉方公司为支持其主张，向本院提交下列证据：证据1、年度特约经销协议1份，证明按照合同约定，原告应当在2019年度完成40万元的销售任务，并按季度分解的目标完成，第一次付款提货的额度不应当低于15万元等，原告存在诸多违反合同约定的情况；证据2、韵达快件跟踪记录1份，涉及小红臀、小红帽产品的对账函2份，证明签订特约经销协议后，被告向原告对账，原告置之不理，未按照合同约定支付货款提取货物，未主动履行；证据3、被告方自行制作的小红帽产品发货申请单2份，物料申请表2份，产品退换货申请单1份，证明2018年度，原告提货的小红帽产品中有1482件属于被告根据原告提货量比例免费赠予销售的，不应计入退换货数量中；原告未将小红帽产品按协议约定退换为小红臀产品，明显违反合同约定；证据4、保证金收据1份，证明被告已收到原告交付的保证金2万元，原告未完成销售任务不得要求退还保证金；证据5、被告方工作人员朱某与原告方工作人员周某某微信聊天记录打印件；证据5-1、被告方工作人员谭跃龙与原告方工作人员汪某某（被告认为汪某甲就是汪某某）的微信聊天记录；证据5-2、朱某出具证明1份（复印件）；证据5、5-1、5-2共同证明原告未履行协议，被告工作人员多次与其沟通未果，原告方周某某在2019年7月明确表示拒绝履行合同；证据5-3、被告证人朱某证人证言，证明原告违约，给被告造成严重损失；证据6、汪某某、朱某等人报销清单6份、发票55张，证明被告方工作人员为建设当地市场、推广涉案品牌，多次到原告处进行培训、辅导、巡查市场，参加门店活动等；证据7、小红臀产品成品检验报告12份（复印件），证明被告一直在生产小红臀产品，原告称被告不再生产该产品的主张不能成立；证据8、2017年4月20日至2018年12月31日年度特约经销协议1份，证明合同约定采用先款后货的方式经销产品，原告提货后不得退货，原告主张退货无合同和法律依据。经过庭审质证，被告对原告证据1、3无异议，对原告证据2、证据5所涉聊天记录中两份对账函、证据8真实性无异议，对证明目的有异议，对原告证据4、5所涉产品退换货申请单、6、7、9有异议。原告对被告证据4、8真实性无异议，证明目的有异议，对被告证据1、2、3、5、5-1、5-2、5-3、6、7有异议。对上述当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告均认可双方于2018年12月25日签订年度特约经销协议（被告自认其持有的协议文本落款日期2019年系笔误），原告天懿经营部作为乙方，山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司（后变更为被告）作为甲方，约定甲乙双方就甲方旗下小红臀品牌的销售推广合作事宜达成如下协议：甲方授权乙方在云南省区域线下经销协议指定产品，双方合作采用先付款后发货的方式，首批货不低于十五万元整；为在市场建立良好的品牌建设及推广，甲方向乙方提供必要的产品知识培训以及品牌理念推广，增强市场对于品牌的了解度与认知度；乙方2019年销售回款任务每季度为10万元，合计40万元，任务由乙方自行分解到每个季度，在每个季度的首月的前3个工作日之内，乙方须向甲方支付该季度任务的20%的定金，如果本季度乙方任务完成，则该定金自动转化为货款，如果本季度乙方未完成任务，则该定金扣除供货价差额，多退少补；乙方是协议指定区域和渠道内甲方产品的经销商，甲方不得在乙方未违反协议内相关约定的情况下擅自另设经销商；乙方未经甲方同意擅自退货的，甲方有权任意处置所退货物，所造成的损失由乙方自行承担；协议有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。其他未尽事宜约定处为手写内容，原、被告各自持有协议此处略有不同，原告协议为：为确保双方权益①乙方需向甲方交纳2万元保证金，此保证金于合同结束15个工作日内退还乙方。②乙方完成全年任务指标（40万）的90%及以上，甲方给予乙方全年打款金额的10%返点，此返点以货补形式给到乙方。③乙方将库存小红帽所有产品全部退还甲方换为小红臀产品销售，此部分销量算在19年全年任务（40万）以内。④如乙方未完成合同约定任务的90%，则2万保证金不予退还。注：小红帽库存明细详见附件。⑤订货水疗2送1，其它产品5送1。被告此处为“乙方需交纳2万元保证金给甲方，此保证金于合同结束之日起15日内打至乙方指定账户”；其余内容与原告协议一致。原告自认双方合同此处手写部分均系其经办人马晓娟所写。原告在合同中加盖合同专用章，山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司在合同中加盖公章。原、被告均未提交备注的“小红帽库存明细附件”。2019年1月10日，原告向被告交纳保证金2万元。原告自认上述协议签订后未向被告支付货款，未销售该协议产品，仅支付了保证金2万元。原、被告曾于2017年4月20日签订年度特约经销协议，约定由于被告产品存在质量问题或被告主动收回的，被告接受无条件退货或换货，原告未经被告同意擅自退货的，被告有权任意处置所退货物，所造成的损失由原告自行承担。原告以履行该协议尚有库存小红臀产品计款38393.16元为由，要求向被告退货（尚未退回至被告处），并举证证据6其自行制作的库存明细（载明金额为36296.02元）。被告对此不予认可，不同意原告退货。对原告主张的另笔53919.23元货款。原、被告均认可此款既非双方2017年协议也非2018年协议对应货款，系原告上述协议外现款购买的小红帽产品，与上述两份协议无关联。被告于2018年6月至10月份将该货值6万余元产品发货至原告，原告将剩余库存于2019年1月份已通过物流退给被告，被告自认已收到。原告所举证据5拟证明该批退货价款53919.23元（含小红帽退货50011.65元、水疗差价3812.7元、另有原告在被告处账面余额94.88元）。被告对此予以否认，不同意退货；另举证证据3-5拟证明收到的原告退货产品数量，但是该证据未有退货金额，自认可以证据3-1至3-4对应产品品名单价，结合证据3-5已收退货数量确定退货金额，但应扣减被告向原告发货时的免费赠与的数量。被告主张收到该货物时，虽有部分未过保质期，但现已过期，未举证证明。原告认为被告违约之处：1、没有依2018年协议约定履行市场支持义务；2、没有不定期向原告提供相关产品的最新行业资讯及市场操作方案等；3、在原告未违反协议相关约定的情况下擅自另设经销商；4、被告未按原告要求发货。被告对原告所述不认可，认为原告的违约之处：1、原告未按2018年协议约定从被告处进货且未支付任何货款；2、原告未完成季度、年度销售任务；3、原告未按约退货，系擅自退货；4、原告退货后未与被告对账，确定另换货物品种及数额，导致被告未向原告更换小红臀产品。原告认可其对2018年协议未支付货款并提货、销售。另查明，山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司于2019年11月22日变更为被告汉方公司。本院认为，关于本案法律关系性质问题。《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营与特约经销不同，特许经营是特许人将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供与被特许人，由此获得特许经营费。特约经销是基于格式合同，就附有某一制造商商标的特定商品进行持续性地买入、再卖出，或者受其委托经销该产品，制造商的指导、援助是附随商品的批发销售的二次行为，该行为自身通常不能请求支付使用费。本案中，原、被告签订年度特约经销协议，原告经销被告制造的系列产品，向被告支付货款，被告对原告的指导培训是附随在销售义务中，且原、被告均认可被告未授权原告使用其商标，故本案非特许经营合同纠纷，原、被告间法律关系应为特约经销，即买卖合同纠纷。原告所举证据2与被告所举证据1均为年度特约经销协议，双方均认可签订时间为2018年12月25日，本院予以认定。两份协议所涉“其他未尽事宜的约定”均为手写部分，内容略有不同，原告自认均系其经办人马晓娟书写，因此，本院认定以被告持有的合同内容为准。关于原告主张的保证金。本院认为，根据2018年涉案协议约定，此保证金性质应为履约保证金。原告自认除支付保证金2万元外其未支付过任何协议所涉货款，也未进行任何销售。本院认为，原告未实际履行协议，构成根本性违约，故原告主张返还保证金2万元，本院不予支持。关于原告主张被告接受其小红臀退货并返还货款38393.16元。本院认为，此款系原告履行2017年协议的库存，根据该协议约定的退换货条款，只有被告产品存在质量问题或被告主动收回的，被告接受无条件退货或换货。原告未举证证明该货物存在质量问题且被告不同意其退货。原告要求退货，理由欠当，本院不予支持。关于原告主张被告返还货款53919.23元。本院认为，原、被告均认可该货物非2017年协议也非2018年协议对应货物，系原告另行购买的被告小红帽产品，应不受2017年、2018年协议的约束。该货物原告已退给被告，被告虽辩称原告未经其同意退货，但未举证证明。根据原、被告2018年协议约定，被告同意原告将其库存小红帽所有产品全部退还，换为小红臀产品销售，此部分销量算在2019年全年任务以内，可证实被告同意原告退回该部分货物。根据被告证据3可确认其向原告发货时间为2018年6月至8月，被告自认货物保质期为3年，原告退货时间为2019年1月份，被告对已收退货未予处理，导致货物超保质期其自身负有责任。关于该批货物的价值，原告所举证据5未有被告方签字确认且被告不予认可，本院不予采信；被告在认可收到原告退货同时，举证证据3-5证明其收到原告退货应扣除赠与货物的数量及对应价款，自认以证据3-1至3-4确定原告退货金额，本院以被告该自认确定货物价值为42035.24元。原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张的违约金，本院认为，涉案2018年协议履行期间被告应对原告小红帽库存产品进行换货，被告未予换货或退还货款，应承担相应违约责任，本院酌定违约金为，以42035.24元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东汉方日用化妆品有限公司返还原告昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部货款42035.24元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东汉方日用化妆品有限公司支付原告昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部违约金，以42035.24元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元，由原告昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部负担1550元，由被告山东汉方日用化妆品有限公司负担1000元；保全费1220元，由被告山东汉方日用化妆品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  段勇强人民陪审员  梁 娟人民陪审员  宋伟琴二〇二〇年六月三十日书 记 员  刘齐源