云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5928号上诉人（原审原告）：余兴发，男，汉族，1942年2月9日生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：骆珅方，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明医科大学第一附属医院。住所:昆明市西昌路**。法定代表人：王昆华，院长。委托诉讼代理人：朱燕青，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：崔旻燕，云南瑞阳律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人余兴发与被上诉人昆明医科大学第一附属医院（以下简称：昆医附一院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余兴发上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判由被上诉人赔偿上诉人的医疗费、后期治疗费、伤残补助费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、精神损失费、车旅费等，共计人民币310000元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院程序违法，上诉人提交的所有材料书记员均不收，提交的邮寄件也被退回，不放入卷宗。上诉人提出的鉴定申请和调证申请，均未得到法庭的书面裁定或决定，故一审程序违法。2.一审法院认定事实错误，被上诉人存在拒绝提供鉴定检材、篡改伪造销毁关键性病历，导致对被上诉人医生病历笔迹鉴定等鉴定无法进行，对上诉人实施的手术不当造成失败并导致其性功能丧失，对手术风险未告知等情形，故被上诉人存在过错医疗过错行为，根据证据规则的规定和《侵权责任法》的规定，适用举证责任倒置，应由被上诉人承担不利的后果。3.一审法院判决本案所依据的证据和法律适用错误，属于适用法律不当，对上诉人不公，应当改判；4.上诉人主张的医疗费、后期治疗费、伤残补助费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、精神损失费、车费、住、住宿费等共计310000元的赔偿范围符合法律规定得到支持。昆医附一院答辩称，上诉人的上诉请求及理由不成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。余兴发向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告的医疗费、后期治疗费、伤残补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、车旅费等共计人民币315028元：2.本案诉讼费、鉴定费被告承担。一审法院认定事实：一、2011年3月21日，原告余兴发因“发现排尿困难10年余”入住被告昆医附一院治疗，初步诊断为：1.BPH；2.频发室早。2011年3月31日，原告在被告处行经尿道前列腺等离子电切术。原告于2011年4月7日出院，出院诊断：前列腺增生症。原告在被告处住院17天。2011年4月19日，原告因“血尿待查”入住昆明市中医医院，入院诊断为：1、血尿待查（尿路感染？）；2、心律失常；3、前列腺电切术后；4、直肠癌术后。原告于2011年5月14日出院，出院诊断为：1、尿路感染；2、心律失常；3、前列腺电切术后；4、直肠癌术后。原告在昆明市中医医院住院25天。2013年10月9日，原告余兴发因“尿频、尿急、尿分叉，勃起功能障碍2年半”入住昆明医科大学第二附属医院治疗，入院诊断为：1、尿道炎；2、前列腺电切术后；3、冠心病心律失常性；4、直肠原位癌；5、器质性阳痿。原告于2013年10月28日出院，出院诊断为：1、尿道炎；2、前列腺电切术后；3、冠心病心律失常性；4、直肠原位癌；5、器质性阳痿。原告在昆明医科大学第二附属医院处住院19天。二、案件审理过程中，经原告申请，一审法院于2015年12月17日依法委托云南现代司法鉴定所对被告为原告余兴发提供的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系以及原告伤残等级等事项进行司法鉴定。2016年3月18日，云南现代司法鉴定所向我院出具“回函”，载明“我所于2016年3月18日收悉余兴发关于诉昆明医科大学第一附属医院医疗纠纷一案，目前余兴发申请我所因存有师生关系，要求回避。根据法律所规定，我所提出回避。”2016年8月3日，一审法院依法委托云南云通司法鉴定中心对被告为原告余兴发提供的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系以及原告伤残等级等事项进行司法鉴定。2016年8月5日，云南云通司法鉴定中心向一审法院出具[2016]第12号“不予受理通知书”，载明“贵方于2016年8月3日委托的余兴发伤残鉴定，经我中心审查认为，被鉴定人余兴发提供资料不充分，不具备鉴定条件。根据司法部《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，决定不予受理。”2017年4月20日，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告余兴发医疗损害及伤残等级等事项进行鉴定，2017年7月3日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心向一审法院出具“退鉴函”，载明“因鉴定要求中所涉专门性问题超出本中心技术条件或鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第15条（五）之规定，决定不予受理本案鉴定委托，现予退鉴。”2017年11月22日，原告申请对两份病历中“手术记录”、“住院病历书写笺”中两个“胡辰”的签字真实性、2011年3月21日“明白病情同意治疗、余兴发”是否为余兴发本人的亲笔签字进行鉴定，一审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。2018年7月12日，云南鼎丰司法鉴定中心向一审法院出具“商退函”，载明“因鉴材原件的持有方（昆明医科大学第一附属医院）向我中心提供检裁材原件，通知至今无果，因目前无鉴定鉴材原件，我中心无法开展鉴定工作。”一审法院认为：公民享有生命健康权。公民因生命、健康、身体受到侵害的，有权要求侵害人承担民事赔偿责任。本案中，原告以侵权为由向被告主张权利，则本案应当按照侵权责任纠纷的构成要件进行审查。根据原告提交的证据可以确认原告于2011年3月21日至2011年4月7日期间在被告医院住院治疗的事实；现原告主张其“器质性阳痿”系因被告造成，因此要求被告承担赔偿责任，对此，一审法院认为，原告虽称其“器质性阳痿”系因被告造成，但原告并未举证证明被告在为其提供诊疗服务过程中存在过错、且该过错与其“器质性阳痿”之间存在因果关系。此外，本案经过多次委托鉴定，亦没有鉴定机构作出相应的鉴定结论，故原告主张其“器质性阳痿”系因被告造成的证据不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的不利后果。故原告所举证据无法认定被告存在侵权行为，也无法认定原告所称的“器质性阳痿”与被告的行为之间存在因果关系。故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。至于被告所称的原告于2011年4月7日出院，直至2015年5月15日起诉，已超过诉讼时效的意见，一审法院认为，原告虽于2015年5月15日提起诉讼，但原告一直处于持续治疗中，其在2015年5月15日提起诉讼并未超出法律关于诉讼时效期间的规定，故对被告上述意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告余兴发的全部诉讼请求。”本院经二审审理，上诉人认为一审法院遗漏认定因被上诉人对上诉人治疗不当存在过错且造成上诉人损害，导致上诉人于2014年2月4日在昆明市延安医院、2014年2月20日在云南省老干部医院、2015年到2017年期间四百多次进行门诊治疗的事实。为此，审理中提交如下证据，一、医患双方共同委托书2份，证明：上诉人与被上诉人予2013年、2014年共同委托鉴定，被上诉人的认可行为导致诉讼时效中断；二、调证申请书，证明：上诉人在一审中向法院申请调取医生梁萍华、胡辰、段建营、赵晖、梁荣华五人是否是被上诉人的医生，拟证明涉案被上诉人的病例篡改和造假，一审未调取程序违法。三、介绍信、《医师执业注册信息》（2016年6月）、云南省卫生健康委员会《医师执业信息查询结果函》（2019年5月），证明：上诉人的调证程序合法，卫生行政机关两次提供的登记信息证实：梁萍华、胡辰、段建营、赵晖、梁荣华五人不是被上诉人的医生，2次查询均没有在被上诉人处执业。与被上诉人封存的原始病历上所载明的医生不符、相互矛盾，证明被上诉人篡改原始病历具有过错。四、被上诉人的《住院病历首页》、《手术志愿书》、《手术记录》、《麻醉记录》2页，证明：被上诉人的四份病历记录相互矛盾，证明被上诉人篡改原始病历具有过错。即《手术志愿书》和《麻醉记录》上的手术医师是申吉鸿，而《手术记录》上的手术医师改为赵晖、段建营，同时梁萍华、胡辰、段建营、赵晖、梁荣华五人不是被上诉人的医生，2次查询均没有在被上诉人处执业。五、云南鼎丰司法鉴定中心的《商退函》、被上诉人的《住院病历书写笺》、《手术志愿书》，证明：被上诉人的销毁《住院病历书写笺》病历原件，故意拒绝提供重要检材导致鉴定中心无法鉴定，《住院病历书写笺》、《手术志愿书》上签字的胡辰是同一人，被上诉人篡改原始病历。六、被上诉人的《彩超检查图文报告单》，昆明市中医院的《彩超诊断报告单》、《中医住院病案首页》，昆明医科大第二附属医院的38号和39号《彩超医学影像报告单》、《诊断证明》、昆明市延安医院的《病情诊断证明》，证明：证明上诉人于2011年3月在被上诉人处诊断为“双侧附睾头小囊肿”，手术后7各月和2年半先后两次在昆明医科大第二附属医院复查显示，上诉人的“双侧附睾头小囊肿”依然存在。上诉人手术后1各月在昆明市中医院复查显示，上诉人前列腺有残余并形成增生，被上诉人手术失败，存在明显过错。上诉人于2013年和2015年两次住院诊断，上诉人的损害后果为前列腺残余、增生、尿道炎、前列腺术后形成的器质性功能障碍，男性功能丧失。七、云南省第一人民医院的《医疗住院收费票据》、云南省中医院附设中医医院《医疗住院收费票据》，证明：上诉人在云南省第一人民医院住院治疗8天，花去医疗费5727.35元。在云南省中医学院附设中医医院住院治疗12天，花去医疗5254.98元。八、《费用结算清单》云南省职工医疗互助中心《补助审批表》，证明：上诉人在其他医院住院医疗，所产生的医疗费票据原件被云南省职工医疗互助中心收下保存，上诉人的《费用结算清单》数额与实际发生的医疗费用相符，作为计算医疗费的依据。对上述第一组证据，上诉人明确不作为二审中的证据提交。上述证据经被上诉人质证，认为：由于上诉人提交的第一组证据不作为证据提交，故对第二组到第八组发表意见。针对上诉人提交的第二组证据调证申请的真实性、合法性、关联性不予认可，是上诉人方自行制作的；对第三组证据介绍信真实性、合法性、关联性不予认可，也是上诉方自己提供的。对云南省卫生健康委员会《医师执业信息查询结果函》的真实性、关联性予以认可，但是证明目的不予认可，之所以未查询到五位医生在昆医附一院医师执业注册信息，是因为这几位是在我院的研究生，因为我院有责任和带教的义务。但是赵晖一直是我院的副主任医师，我方可以提供他的医师的执业证。《医师执业注册信息》是上诉方自己查询的，以刚才发表的关于云南省卫生健康委员会《医师执业信息查询结果函》的意见为准。对第四组证据真实性、关联性认可，但是证明目的不认可，不能证明被上诉人有篡改原始病历的行为。因为赵晖是作为副主任医师，其作为术者第二助手。所以该手术记录符合医疗规范，不存在篡改。对第五组证据云南鼎丰司法鉴定中心出具的商退函真实性、合法性、关联性认可，但证明目的不认可。不能证明被上诉人存在销毁病历的问题。对于病历的问题，因为在历次提交鉴定的过程当中，都要做鉴定笔录，对鉴定的检材的真实性以及完整性都要进行质证。上诉人方在数次提交的鉴定当中并没有对病历提出质疑，所以我方提供的检材符合规定，上诉人认为我方销毁病历原件是不存在的。对第六组证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。对第七组、第八组证据的三性均不予认可。本院认为，上诉人提交上述证据并未经相关鉴定部门作出鉴定，无法证明上诉人所称的被上诉人存在伪造或篡改原始病历的观点，也无法证明上诉人所称的一审法院遗漏认定因被上诉人对上诉人治疗不当存在过错且造成上诉人损害，导致上诉人于2014年2月4日在昆明市延安医院、2014年2月20日在云南省老干部医院、2015年到2017年期间四百多次进行门诊治疗等观点，故本院不予确认。另，审理中，根据上诉人的申请，本院委托昆明锦康司法鉴定中心对上诉人所申请的如下事项进行鉴定痕迹鉴定，即：1.《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》、《麻醉记录》四份笔迹是否同一时间段形成？2.《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》三份原件中“胡辰”的名字是否为同一人所写，是否为胡辰本人所签？3.《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》、《麻醉记录》是否为篡改病历；4.《住院病历书写笺》原件中“余兴发”的名字是否为其本人所签。但在2019的12月20日，该鉴定中心向本院出具两份“退鉴函”，其中一份载明：“退鉴原因如下：1.鉴定内容及要求第1项对四份材料的‘形成时间’进行鉴定，因目前文件形成时间鉴定难度较大，理论依据不充分，且专业性很强，对鉴定材料和检验设备的要求都非常高，目前我中心暂不具备此项鉴定技术能力；2、鉴定内容及要求第3项中四份鉴定材料是否为‘篡改病历’，因‘篡改病历’的鉴定范围较宽泛，鉴定要求不具体，复印件中没有相关涂改等痕迹，且没有相关可比对材料作为样本，因此不能受理该项鉴定要求；3.我中心联系被申请方向其出具提供《鉴定材料的通知》，因被申请方无法在规定时间内提供相关鉴定材料原件，致使鉴定程序无法启动，鉴定工作不能进行。因此，我中心做出退回鉴定委托的决定。”另一份载明：“贵院委托我中心对相关材料上的‘胡辰’、‘余兴发’签名字迹进行笔迹鉴定，经与申请方及被申请方联系，因被申请方无法提供相关鉴定材料原件，致使鉴定程序无法启动，鉴定工作不能进行，故做出退回鉴定处理。”上述两份退鉴函经组织双方质证，上诉人对退鉴函的真实性、合法性、关联性均无异议，但上诉人认为不能鉴定的原因是因被上诉人不能提供材料原件才导致，所以过错在被上诉人，故被上诉人应承担责任。被上诉人对退鉴函的真实性、合法性、关联性均无异议，但被上诉人认为虽然鉴定的检材系复印件，但鉴定的检材是经上诉人认可并共同封存，且上诉人在一审中还陈述过“2013年3月21日明白病情同意诊治、余兴发”中“余兴发的签字是我所签订”，说明其已自认“余兴发”的签名是其所签，故过错不在被上诉人。本院认为，因双方当事人对上述二份退鉴函的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以确认，但对证明目的，本院说理部分予以评述。对于一审认定的案件事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：被上诉人对上诉人的诊疗行为是否存在过错，是否应承担过错责任？本院认为，本案中，上诉人称被上诉人存在拒绝提供鉴定检材、篡改伪造销毁关键性病历，导致对被上诉人医生病历笔迹鉴定等鉴定无法进行，对上诉人实施的手术不当造成失败并导致其性功能丧失，对手术风险未告知等情形，故被上诉人存在过错，应根据相关法律规定，适用举证责任倒置原则，由被上诉人承担不利后果。首先，根据本案查证事实及双方在一审中的陈述，上诉人与被上诉人双方对于2017年5月11日共同封存的病历及对所封存的病历作为鉴定检材均没有异议，因此，提供鉴定的检材均是上诉人与被上诉人双方共同确认并封存的。在此情形下，一审法院已多次按上诉人申请鉴定的内容委托鉴定部门进行鉴定，但均被鉴定部门作出不予受理或退鉴处理。其次，本案二审中，针对上诉人提出的痕迹鉴定申请，本院再次委托相关部门对上诉人申请鉴定的《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》、《麻醉记录》是否是同一时间形成，《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》三份检材中“胡辰”的签字是否为胡辰本人所签，《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》、《麻醉记录》是否为篡改病历，《住院病历书写笺》原件中“余兴发”的名字是否是余兴发本人所签等事项进行痕迹鉴定，但上述申请事项再次被鉴定部门退鉴。虽然鉴定部门在退鉴的原因之一存在被上诉人未提交原件的情形，但因该鉴定检材均系双方共同封存并确认作为鉴定的检材，且对于上述三份检材《手术记录》、《住院病历书写笺》、《手术志愿书》中“胡辰”的签字是否同一人所签的问题，被上诉人已明确陈述“胡辰”系进修人员，根据《病历书写基本规范》规定，医疗机构如实记录诊疗过程，并由经治医师签名，完全符合规定，且上诉人在经治医师旁边已签字确认，故在此情形下，“胡辰”的签名是否真实无实质性意义。而关于《住院病历书写笺》原件中“余兴发”的名字是否是其本人所签的问题，经核实，虽该送检材料系复印件，但该鉴定检材系上诉人与被上诉人双方共同确认封存后送检，上诉人对该《住院病历书写笺》的签名并未提出异议，且在一审审理中上诉人也明确表示其对该《住院病历书写笺》中“明白病情同意诊治、余兴发”中“余兴发”的签名是其本人所签，故不存在其签名不真实的问题。关于手术风险是否进行告知的问题，经查，上诉人在双方共同封存并确认作为鉴定的检材中，对《手术志愿书》中其本人的签名并未提出异议，而该《手术志愿书》中被上诉人已对上诉人手术后存在的风险进行过明确的告知，说明上诉人对其手术后可能存在的风险是知晓的。综上，在经过多次鉴定仍无相关鉴定部门作出鉴定结论的情况下，现有证据不能证明被上诉人存在拒绝提供、伪造、篡改原始病历或对手术风险未进行告知等情形，也不能证明被上诉人在为上诉人实施诊疗的过程中存在过错，因此，上诉人要求被上诉人承担过错责任的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张的医疗费、后期治疗费、伤残补助费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、精神损失费、车费、住、住宿费等共计310000元的赔偿费用现有证据无法证实被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错，故对上诉人主张的上述费用本院不予支持。另，关于上诉人所称一审程序违法的观点，经查，一审法院在收到上诉人的鉴定申请后，已积极组织双方当事人按照相关程序委托鉴定，程序合法，故上诉人所称的程序违法的观点不成立，本院不予采纳。另，关于上诉人二审中提出的被上诉人对上诉人的医疗损害后果有无过错、上诉人的医疗损害后果与被上诉人的治疗行为有无因果关系、被上诉人的责任大小、上诉人的伤残等级及后期治疗费等内容的鉴定申请，因鉴定的检材均系双方在一审中共同确认送检且本案已多次委托相关鉴定部门鉴定均无结论，已不具备鉴定条件，故本院对上诉人的上述鉴定申请不予准许。综上所述，余兴发的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费人民币4975元，由上诉人余兴发负担。本判决为终审判决。审判长  付立红审判员  贾 音审判员  李蔚然二〇二〇年六月十八日书记员  秦 张