河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020冀01民终65号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张艳合，男，1962年7月7日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。 委托诉讼代理人：滑若男，河北崇业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄河海泵业贸易有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区南村镇南村村南。 法定代表人：孙占东，经理。 委托诉讼代理人：蒋敬军，公司员工。 委托诉讼代理人：董凯，河北俱时律师事务所律师。 原审被告：河北建设集团股份有限公司，住所地:河北省保定市竞秀区鲁岗路**。 法定代表人：李宝忠，总经理。 委托诉讼代理人：蔡留洋，公司员工。 上诉人张艳合因与被上诉人石家庄河海泵业贸易有限公司及原审被告河北建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人滑若男，被上诉人代理人蒋敬军、董凯，原审被告代理人蔡留洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张艳合上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初3056号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，被上诉人预先违约，且诉请与事实严重不符。上诉人在合同签订后按时于2015年4月30日支付完毕第一笔货款100万元符合合同约定，被上诉人未按照约定在合同签订后30日内履行全部供货义务，明显违约，致使上诉人损失扩大，应承担违约赔偿责任。并非一审认定的上诉人未按照合同约定支付第一笔货款100万元。上诉人于2015年4月30日向被上诉人支付承兑汇票100万元，且被上诉人于2015年4月30日出具的收据可以证明。上诉人应在2015年5月26日前将货物全部送到，但其未在此期间未提供货物，没有任何出库单、入库单予以证实，应属违约。上诉人2016年6月6日提前支付第二笔100万元货款，被上诉人出具承诺书表示在10日内到货，但其再次违约，导致上诉人工期延误，造成巨大经济损失。上诉人提交有与王某签订的降水承包协议、收据以及证人王某出庭作证、监理日志和工程洽商记录予以证明，降水费77400元系上诉人为避免损失扩大发生的合理必要费用，应由被上诉人承担。设备送到工地后，被上诉人仅进行了简单组装，没有按照合同约定进行安装调试，上诉人只能自行找人安装调试，产生费用150000元应由被上诉人承担。一审认定上诉人违约在先属于认定事实错误。二、一审认定上诉人支付追加的设备费30万元没有事实和法律依据。被上诉人称我方电话要求追加的供货遗漏的设备直流屏、一台信号屏是机柜不可分割的一部分，包含在合同第一条设备明细：“自控系统一套含工控机、组芯软件、显示器”中，一审在被上诉人未提交出库单、送货单等证据的情况下，认定已经完成供货义务，严重违背事实，理据不足。三、被上诉人未按照合同约定供货，致使上诉人产生的运费损失、自购设备费用、降水费、安装调试费等均应由被上诉人承担。合同约定运输费由买方承担，上诉人已经垫付的运费12000元应由被上诉人支付。被上诉人未交付配套的母线槽、始端箱、摘接箱等，上诉人自行购买上述设备费用共计257996元应由被上诉人承担。被上诉人未按照合同约定的标准交付进口施耐德软开关，而是提供的国产开关，上诉人应承担3个开关的差价共计90000元。四、一审对本案关键事实与证据未查清，被上诉人的证据均为片面之词，无法证明供货完毕，业无法证明其安装调试完毕。五、被上诉人并非原审被告的员工，而是项目工程承包人，上诉人与原审被告不具有隶属关系。退一步讲，即便双方存在挂靠关系，挂靠人以自己的名义对外签订买卖合同，原审被告不应承担付款责任。 被上诉人石家庄河海泵业贸易有限公司答辩称，一、一审认定事实正确。上诉人因土建进度跟不上，工程延期导致延迟要货，预先违约。我方已按照合同约定及上诉人的要求交货并安装调试到位，不存在违约行为，非上诉状所称我方预先违约。1、我方按照合同约定时间完成备货，完全具备履行合同的条件，并按上诉人要求部分供货，未供货部分延期一年发货是上诉人违约不要，并非我方违约不发货。2、上诉人严重违约，因其土建进度跟不上，推迟要货，我方也配合上诉人的施工要求，提供了全部设备并安装到位。二、一审认定上诉人支付追加的30万元有事实和法律依据。1、双方均提交的上海翼德电气有限公司送货单和我司提交的江苏河海电气2019年6月4日出具的证明，短信照片付款凭证，现场安装好的照片等证据，形成完整证据链。证明追加的三只屏已送到并安装。2、上诉人提交的律师函其实已经承认了，2016年10月21日全部货已收到。3、上诉人说三只屏含在自控系统中是不可能的，与合同约定是明显不一致。以上双方证据共同证明被上诉人完成了三只屏的供货安装义务。4、三只屏属独立计价设备，系上诉人合同外电话追加。合同中明确约定，自控系统含工控机组态软件显示器，不含其它设备，是不包含三只屏的。自控系统属于低压用电系统，由自动化设备厂家提供，不可能包含有生产高压电器厂家提供的属高压供电系统的三只屏。自控系统价值只有几万元，不可能包含价值30万元的三只屏。三、一审驳回上诉人请求的运费，自购设备费、降水费、安装调试费认定事实清楚，适用法律正确。四、一审法院三次开庭审理对本案的关键事实和证据均已查清，认定我方已供货安装完毕，有事实和证据并非片面之词。1、一审认定供货事实除我方提供的证据外，还有上诉人签字的律师函，可以证明我公司已全部供货。庭审中其也当庭承认全部收到货。2、一审中还有其他的大量证据可以证实我方的主张。五、一审法院以出票人为河北建设集团，认定上诉人为建设集团的代理人，构成表见代理，符合客观事实，适用法律正确，1、一审中河北建设集团出具的张艳合支领河北建设集团供款凭证，证实汇票流通途径为河北建设集团到张艳合再到被上诉人处，该汇票没有背书给其他单位。2、被上诉人在原审证据第14雨水泵站会议签到表中签字，该签到表是设计施工及建设单位三方会议。在该会议的签到表中，张艳合是以河北建设集团代表的身份参加的。因此一审法院关于张艳合构成对河北建设集团的表见代理，事实清楚，于法有据。综上应当维持原判。 原审被告：同意上诉人的意见。 石家庄河海泵业贸易有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求贵院判决两被告支付原告欠款70万元，及相应利息暂计14.385万元（70万利息暂计算至2018年5月6日，利息主张自每笔款项对应货物视为到货时起计算，按照银行同期贷款利率计算至清偿完止）；2、追加的两台直流屏，一台信号屏计货款30万元；3、本案的诉讼费用、保全费用由两被告承担。 张艳合向一审法院提出的反诉请求：1、请求判令被反诉人支付未按期交货、未安装调试给反诉人造成的损失共计227400元，分别包括因被反诉人延期交货致使工期延误产生的降水费77400元、安装调试费150000元；2、反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院经审理查明：2011年4月27日，唐山海港经济开发西区基础设施项目（ＢＴ模式）中标公告，招标内容：完成唐山海港经济开发区西区基础设施项目的ＢＴ投融资建设，由被告建设公司中标。建设公司（甲方）与张艳合（乙方）签订《十一号桥工程扩大劳务分包合同》，主要内容：甲方将位于海港开发区桥分包给乙方，合同工期自2013年，未约定明确的施工起止日期。后上述合同双方又就为由海港开发区湖林新河二十三号路二十三号桥签订《二十三号桥扩大劳务分包合同》，工期自2011年5月1日起至2012年5月15日止。2015年4月26日，河海公司（卖方）与张艳合（买方）签订《工矿产品买卖合同》，主要内容：买方购买卖方潜水轴流泵、控制柜、潜水排水泵等设备，总货款270万元，产品质量：产品性能满足图纸设计要求，质量实行三包，安装调试验收合格之日起一年。全部货到现场安装完毕三个月内如不调试验收则视为验收合格。异议期限：数量和外在质量为收货后一周内。结算方式及期限：双方签订合同后付100万元，全部货到付100万元，安装调试完验收合格后7日内付至合同总价的95%，余5%质保金一年一年付清。验收标准、方法：按国标验收。其他约定事项：合同签订后30个工作日到货，20个工作日安装完毕。按卖方指定账户汇款，开具收据结算，需开发票另付税款。卖方负责安装泵站内水泵、格栅除污机、闸门启闭机、配套控制柜设备、高低压柜、自控设备，柜外的电缆不含。买方提供施工材料，安装机械、不含玻璃钢管安装，售后服务电话通知，随叫随到。注：水泵井筒15日货到现场。2015年5月6日，被告建设集团公司就23号桥、11号桥工程款向张艳合支付工程款共计400万元。2016年6月6日，张艳合以银行承兑汇票向河海公司支付货款200万元，上述承兑汇票的出票人均为河北海港城市发展公司，收款人均为建设集团公司，被背书人处为空白。上述承兑汇票系建设集团公司向张艳合支付的23号桥、11号桥工程款的付款凭证。2016年6月6日,原告河海泵业公司向张艳合出具承诺书,主要内容:唐山海港泵站的设备,潜水轴流泵、格栅、闸门、启闭机、拍门及其配套电气设备收款后10日到货。2016年12月1日，张艳合委托河北德硕律师事务所王建军律师向河海公司邮寄《律师函》，就按照张艳合购买的潜水轴流泵、格栅、闸门、启闭机、拍门及其配套设备并应赔偿由此给张艳合造成的损失100万元一事致函，……合同签订后，张艳合按照合同的约定，按时向贵公司支付了货款200万元，而贵公司未按照合同的约定及时向张艳合供货，截止到2016年10月21日贵公司才将合同约定的全部货物送达至张艳合处，待货物全部送到后，张艳合多次联系贵公司，要求向贵公司指派相关技术人员予以安装，但贵公司至今未予安装。……损失情况：贵公司于2015年4月26日与张艳合签订工矿产品买卖合同，张艳合于2016年6月6日将货款200万元支付给贵公司，而贵公司于2016年10月21日才将全部货物运至张艳合方，期间由于贵公司设备未到，张艳合在此期间对京唐港雨水提升泵站进行抽水三次，并承担了由此给甲方（海港经济开发区城市建设发展有限公司）的损失，上述费用共计100万元，张艳合该项损失是由于贵公司违约造成的，应由贵公司予以承担。……庭审中，河海公司称张艳合电话追加的两台直流屏，一台信号屏计货款30万元，双方均认可未签订正式的买卖合同，张艳合称上述货物已经包括在合同中，后又称全部货物还没有到达。 双方有争议的事实和问题方面，关于本诉河海公司是否履行义务，河海公司提交证据1合同证明：张艳合欠合同款；证据2、中标公告证明河北建设集团股份有限公司是泵站工程承包主体，是泵站工程负责人张艳合为代表所订合同的实际受益人和实际主体，是合同的实际付款单位；证据3、付款凭证；证据4、泵站现场安装的实物照片一组12张，证明：我司已按合同约定履行了合同，已供全部货物并安装到位；证据5、江苏河海电气有限公司证明，证明高低压柜15台、补订的直流屏2台、信号屏1台按合同约定日期生产好,并已发给河北建设集团张艳合处，并派人进行了安装；证据6、江苏河海给排水成套设备有限公司证明水泵井筒按合同约定日期生产好,并已发给河北建设集团张艳合处；证据7、泰兴市圣威机械有限公司证明格栅阀门等设备按合同约定日期生产好,并发给河北建设集团张艳合处，并派人进行了安装；证据8、泰兴市德润工业自动化设备有限公司证明及巨丰达物流证明控制柜及自控系统等设备按合同约定日期生产好,并已发给河北建设集团张艳合处；证据9、2015年6月24日编号04泵站建筑结构设计变更通知单，编号02设计变更通知单，证明泵站建筑结构2015年6月24日才确定，由此证明河北建设集团张艳合因土建进度跟不上延期要货；证据10、2015年5月26日泵站现场土建照片证明泵站土建建筑刚开始浇筑，由此证明河北建设集团张艳合的土建工程进度跟不上延期要货；证据9、证据10和张艳合提供的证据降水包协议共同证明张艳合违背合同约定，延期要货；证据11、承诺书双方均提供该证据，证明双方约定付款后我司10日内到货，张艳合欠100万未付，违背该约定；证据12、安装人员证明、来回车票证明我司派人员安装所供设备并全部安装到位；证据13、泰兴市德润工业自动化设备有限公司证明控制柜六台软起按约定使用施耐德软起；证据14、2014年11月26日海港雨水泵站图纸会议签到表照片证明张艳合、吴金波、石瑜、王高明等为河北建设集团公司代表。 张艳合对上述证据质证如下:对证据1真实性没有异议，但对关联性、目的性有异议，此合同并不能说明被1欠原告合同款，亦不能证明合同已经全部履行完毕，且送货事实与合同约定内容明显不符；证据2与本次诉讼无关；证据3付款凭证真实性无异议，但被告建设集团公司已将汇票权利转让给我方，我方给付原告；对证据4的照片三性均不认可，首先原告未提供原始载体，从内容上看只显示工人在机柜附近进行查看，此状态是我方工作人员搬运摆放安置，既无法证明原告进行安装，也无法证明原告已经调试完毕；证据5、6、7、8：是原告单方出具我方不予认可，并无我方的收货单，对方送货单；证据9与本案无关，土建不影响供货，我方并未通知原告停止供货；证据10同证据9质证意见；证据11真实性没有异议，我方是2016年6月6日付款完毕，对方承诺10日到货，明显违约，与我方主张一致；对证据12真实性不予认可，明显与事实不符，原告并未尽到安装调试义务，属其单方出具证明；对证据13真实性不予认可，我方并未收到合同约定施耐德软启开关，而实际收到的是国产的；对证据14真实性无异议，证明目的不认可，与本案无关。又庭审中，张艳合称原告并未履行完毕交付货物的义务；设备也未安装到位；原告诉请被告支付追加的设备费30万元没有事实和法律依据；原告未按照合同约定进行安装和调试，亦未进行验收，尚未到付款节点，故不应当支付其尾款。 被告建设集团公司对原告提交的证据质证称对证据5、6、7、8、9、10、11、12、13我方未实际参与，与我方无关不予质证；对证据1，真实性、合法性认可，关联性不认可。该买卖合同的双方非常明确，就是原告与被告张艳合,并无我公司盖章、授权或其他任何认可的意思表示存在。我方对此合同并不知情，与我公司无关；对证据二真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可。我公司实际中标唐山海港区基础设施项目，但港前街泵站建设工程由张艳合实际施工。对证据3真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。承兑汇票具有流通属性，证据3是我公司支付给张艳合11号、23号桥的工程款，对于之后张艳合如何使用，我公司并不知情，也无权干涉，对原告所说的该汇票是我公司付给原告的材料款，完全错误，仅根据承兑汇票就认定我公司是付款单位不能成立，更不能以此认定张艳合为我公司员工。原告并未催告我公司进行追认，未尽到交易上合理的注意义务。对证据14我方不认可，由原告单方面出具，且不能证明签到人是我公司员工；对证据四，因我公司未实际参与该工程，我公司不予质证。关于本诉原告主张被告给付追加的两台直流屏、一台信号屏30万元诉请，庭审中，河海公司提交前一焦点中已提交的证据4、5，证明已经提供了货源，被告未付款，根据张艳合当庭自认及提交的律师函证据证明张艳合已经全部收到我方所提供的全部设备（包括追加的30万元货物）。张艳合对该焦点问题质证意见同焦点二质证意见，律师函中所表示全部货物是除我方自行采购设备外的含原告应依合同向我方送货而未履行的部分，而非合同全部设备。被告建设集团公司称与其无关；河海公司对张艳合未提交自行采购设备外的货物证据，且并且我方提供的货物照片有我方的商标标识。关于反诉原告张艳合主张反诉被告河海泵业公司承担责任,称河海公司多次未按约定交付货物，未依约进行安装和调试，存在严重的违约行为，给反诉人造成了巨大的经济损失。原告仅将答辩人购买的部分设备送到，运输费用却是由答辩人垫付，按《工矿产品买卖合同》第四条约定，运输费费用由卖方承担，故此，原告应当支付答辩人已经垫付的运费12000元。反诉原告张艳合主张反诉被告河海泵业公司赔偿其降水费，河海泵业公司不予认可。另外，在设备运送到答辩人工地后，原告仅仅是进行了简单的部分组装，并没有按照合同约定进行安装和调试。并且答辩人曾在2016年12月1日，向被原告发送律师函，要求其按照合同约定安装调试设备，并要求其赔偿因违约而给答辩人造成的损失。依据《工矿产品买卖合同》第九条的约定，原告应当承担安装调试的责任，但是在货到后，答辩人多次催促原告进行安装调试，原告一拖再拖，为避免损失扩大，答辩人无奈只能自行找人安装调试，安装调试费用共计150000元，因此调试费用应当由原告承担。在安装调试过程中，发现原告未按照合同约定，交付配套的母线槽、始端箱、安接箱等，为了早日完工，答辩人自行购买上述配套设备，费用共计为257996元。并且原告并未按照合同约定的标准交付进口的施耐德软开关，而是提供的国产开关，为了尽快完工，避免造成更大损失，答辩人便使用了由原告提供的国产开关，故原告应当返还两种开关的差价，答辩人共计使用3个开关，每个开关差价为30000元，差价总计为90000元。综上，原告的行为已经严重违约，并且给答辩人造成了巨大的经济损失。 另查明，张艳合与被告建设集团公司系挂靠关系,但无人事隶属关系,建设集团公司系唐山海港区基础设施项目的中标人，但港前街泵站建设工程由张艳合实际施工。 一审法院认为，原告河海公司与被告张艳合于2015年4月26日签订《工矿产品买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应依约履行。依照该合同约定，“结算方式及期限：双方签订合同后付100万元，全部货到付100万元，安装调试完验收合格后7日内付至合同总价的95%，余5%质保金一年一年付清”，故在双方签订合同后，张艳合即应向卖方河海公司支付货款100万元，但张艳合于2016年6月6日才向对方就此支付部分100万元货款，系违约在先，之后，河海公司亦未按合同约定及时运送货物，亦有违约行为，但双方并未及时提出异议，应视为双方以实际行为对合同的部分条款进行了变更，亦放弃向对方主张违约责任的权利。根据原告提交的相关证据,可证实原告已依照合同约定将货物送至张艳合处，并已进行调试，故对原告主张被告支付《工矿产品买卖合同》剩余70万元的诉请，予以支持。买卖合同没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，河海泵业有权主张张艳合赔偿逾期支付货款损失，结合《工矿产品买卖合同》中约定：“全部货到现场安装完毕三个月内如不调试验收则视为验收合格。异议期限：数量和外在质量为收货后一周内。结算方式及期限：双方签订合同后付100万元，全部货到付100万元，安装调试完验收合格后7日内付至合同总价的95%，余5%质保金一年一年付清”及原告河海泵业公司于2016年6月6日向张艳合出具承诺书,主要内容“唐山海港泵站的设备,潜水轴流泵、格栅、闸门、启闭机、拍门及其配套电气设备收款后10日到货”，张艳合支付剩余货款的时间自2017年6月6日开始计算为宜。关于原告主张另行追加的两台直流屏、一台信号屏货款共计30万元一节，双方均认可未签订正式的买卖合同，但张艳合称上述货物已经包括在合同中，后又称全部货物还没有到达，其陈述前后矛盾，与常理不符；又，依照原告提交的送货单等证据，可看出原告将直流屏等送至张艳合涉案工程地点，可认定原告依约履行了供货义务，故张艳合应向其支付货款30万元。关于建设集团公司是否应当承担责任一节，张艳合与被告建设集团公司系挂靠关系，建设集团公司系唐山海港区基础设施项目的中标人，港前街泵站建设工程由张艳合实际施工，且张艳合以出票人为建设集团公司的承兑汇票进行结算，原告有理由相信张艳合系建设集团公司的代理人，构成表见代理，故对原告主张建设集团承担剩余货款的还款责任的诉请，予以支持。关于张艳合反诉河海泵业构成违约，要求支付违约金等赔偿损失等，依据不足，不予支持。综上，判决如下：一、被告张艳合（反诉原告）于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄河海泵业贸易有限公司《工矿产品买卖合同》中剩余货款70万元及利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2017年6月6日起至本判决确定的履行期限止）和追加两台直流屏、一台信号屏货款30万元；二、被告河北建设集团股份有限公司对上述货款承担连带责任；三、驳回反诉原告张艳合的诉讼请求。本诉案件受理费15095元和保全费5000元（原告已预交），由被告张艳合、被告河北建设集团股份有限公司负担，反诉案件受理费2356元（反诉原告已预交），由反诉原告张艳合负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：上诉人张艳合是否应向被上诉人支付剩余货款70万元及利息，并追加货款30万元。 本案中，上诉人称其于2015年4月30日向被上诉人支付货款100万元，被上诉人予以否认，且上诉人一审提交的《律师函》载明其于2016年6月6日支付货款200万元，与其上诉状中关于付款时间的上诉主张前后矛盾，故对该项主张不予采信。上诉人与被上诉人签订《工矿产品买卖合同》，双方均未严格按照合同约定日期支付货款、供应货物。上诉人提交的《律师函》载明，其认可2016年10月21日被上诉人将全部货物运送至其处。在案涉买卖合同履行期间，双方均未对支付货款、交付货物的履行期限提出异议，应视为双方协商一致，对买卖合同的相应条款进行了变更。被上诉人接收货款、上诉人接收货物的行为亦表明放弃对对方迟延履行合同义务主张违约责任。现被上诉人交付了全部货物，且被上诉人提交安装人员证明以及来往车票、现场照片等证据证明其履行了设备安装调试的义务，故上诉人的上诉主张与事实不符，其应按合同约定支付剩余70万元货款及利息。 关于追加货款30万元所涉及的两台直流屏、一台信号屏，上诉人称上述设备均包含在《工矿产品买卖合同》第一条设备明细：“自控系统一套含工控机、组芯软件、显示器”中。被上诉人抗辩称，自控系统属于低压用电系统，由自动化设备厂家提供，不可能包含有生产高压电器厂家提供的属于高压供电系统的上述设备，且自控系统仅价值几万元，而上述设备价格昂贵，价值30万元，故上述设备不可能包含在自控系统中。庭审中双方均认可未签订书面合同，依照交易习惯，结合案涉《工矿产品买卖合同》详细列明的货物目录并不包含上述设备的事实，认定上诉人的该项上诉主张与事实不符，不能成立，其应向被上诉人支付追加货款30万元。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费17451元，由上诉人张艳合负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年六月三十日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠