河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3074号 上诉人（原审原告）：捷成建筑装饰工程股份有限公司，住所地石家庄市长安区建明南路**鑫水园商务楼****，统一社会信用代码：911301007131815698。 法定代表人：郭宇扬，总经理。 委托诉讼代理人：王鹏占，河北瀛冀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵娜，河北瀛冀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京冠华东方玻璃科技有限公司，住所，住所地北京市房山区长阳镇葫芦垡村西黄良路南侧社会信用代码：911101116646349468。 法定代表人：王召华，总经理。 委托诉讼代理人：宋建义，男，1982年9月13日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：李艳，北京市博维律师事务所律师。 上诉人捷成建筑装饰工程股份有限公司（以下简称捷成公司）因与被上诉人北京冠华东方玻璃科技有限公司（以下简称冠华公司）定作合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人捷成公司的委托诉讼代理人王鹏占、赵娜、被上诉人冠华公司委托诉讼代理人宋建义、李艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 捷成公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对于关键事实上诉人是否发送案涉玻璃打孔图纸或被上诉人是否收到案涉玻璃打孔图纸并未进行认定，事实不清。上诉人提供微信聊天记录证明向被上诉人发送了案涉玻璃的打孔图纸，被上诉人称其未收到案涉玻璃要求打孔的图纸，并且其称手机上信息丢失，提交的是将聊天记录打印出来的截图，并未提交也不能提交原始载体手机上的微信聊天记录，上诉人怀疑其删除逃避责任。争议发生后，上诉人第一时间通知了被上诉人并与工作人员联系沟通此事，其理应妥善保存证据，但现在其原始证据丢失，对其举证不能的责任，应当由被上诉人承担。二、上诉人提交的证据足以证明已经向被上诉人发送过变更图纸，被上诉人构成违约的事实清楚、明确。双方签订《玻璃加工定做合同》后，虽然合同中约定“如果需要变更，甲方（上诉人）需以文字形式通知乙方（被上诉人）”，但在合同履行过程中，每批玻璃订单、图纸、补充协议均由双方工作人员通过微信的方式联系，将信息传递给对方，说明双方均认可使用微信的方式来联系、沟通，并不必须通过文字形式，一审认为上诉人未按照合同约定的以文字形式通知被上诉人而驳回上诉人要求被上诉人退还货款及支付违约金的诉讼请求，证据不足，应依法予以撤销。 冠华公司答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，上诉人的请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人未向答辩人提供涉案玻璃打孔图纸，即未向一审法院提供证据，证实其向答辩人发送过涉案玻璃打孔图纸，应当承担举证不能的责任。答辩人与上诉人签订的玻璃加工定做合同第三条明确约定其他如有打孔、去角等则费用另计，第八条第七款约定经甲方确认后的玻璃加工订单图纸，经乙方确认后不得变更，如果需变更甲方需以文字形式通知乙方，变更前的图纸尺寸如乙方已加工的甲方应承担应变更产品给乙方产生的相关费用，一审庭审过程中，上诉人未向法庭提供就涉诉玻璃向答辩人发送过文字形式变更通知的证据，而是仅提供微信记录作为证明其向答辩人提供了涉案玻璃打孔的图纸，但是该手机微信记录证据根本不能打开，上诉人无法证实其发送的内容。因此，上诉人提交的手机微信记录不仅不是文字形式，而且不能证实上诉人向答辩人发送过涉诉玻璃打孔的加工图纸。答辩人提供的证据补充协议、加工单均能证实涉诉玻璃上诉人没有打孔的要求和费用的约定，答辩人提供的客户对账单、微信记录截图、打款凭证证实答辩人就涉诉玻璃未收取过打孔费用，上诉人也未给付打孔费用。 捷成公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《玻璃加工定做合同》。2、依法判令被告退还货款87674.40元。3、依法判令被告支付违约金183820元。4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告捷成公司（甲方）与被告冠华公司（乙方）签订《玻璃加工定做合同》，约定：被告为原告在河北省保定市莲池区的工地供应玻璃；承包范围为包工包料、加工制作及运输。第三条2、其它如有打孔、去角、掏豁，则费用另计。第七条结算方式为转账支付。第八条1、合同签订后，原告预付给被告货物定金200000元，货款结算方式：被告每供货4000㎡时原告三日内全额结清一次货款，货到交货地点后，清点数量及规格尺寸对应后应付清货款，原告结清该批货款后被告继续供货，以此类推，定金从最后一批货款中冲抵，最后一批发货前原告冲抵定金款清发货；第八条7、经原告确认后的玻璃加工订单、图纸，一经被告确认后，不得变更，如果需要变更，原告需以文字形式通知被告，原告应给被告在合格周期内完成该产品及运输到场，不得延误，变更前的图纸、尺寸如被告已加工的，原告应承担因变更产品而给被告产生的相关费用（此费用被告应书面提供给原告确认，原告五个工作日内应确认回复给被告，如原告超时未回复的则视为原告默认被告的损耗费用）；第九条5、由于被告自身原因，造成材料交货时间延误时，被告须向原告支付违约金，违约金为每延误一天，按本合同约总价的1%计算，按天累计；第十条3、在履行期限届满之前，被告明确表示或以自己的行为表明不履行或迟延履行主要义务的，除赔偿违约损失外还可解除合同。后双方于2018年11月5日至2017年12月17日陆续就玻璃的报价、透光率、新增玻璃品种、15白钢打孔和15白钢增加打孔、去槽等签订了补充协议。 2018年1月21日，原告出具《保定未来城玻璃加工单》显示型号8白钢+1.14PVB+8白钢（备注：双钢化玻璃）和15mm白玻钢化玻璃的规格尺寸及数量（备注：打孔、去角）。2018年1月22日，双方就涉案工程新增玻璃品种事宜签订《加工定做合同补充协议》，约定：新增合同标的为8白钢+1.14PVB+8白钢----180元/㎡，工期自收到原告不可更改的订单后7日内供货，其它条款仍按双方签订的保定市莲池区未来城B区工程用玻璃加工定做原合同执行。2018年1月30日，原告的收货人员以被告到货玻璃没有打孔不符合原告提料加工图纸要求为由拒收了被告供应的117片8㎜白玻（钢化）/1.14/8㎜白玻（钢化）。后双方就此事未能协调达成一致意见，原告另行向其他公司购买了该种玻璃。 以上事实有玻璃加工定做合同、银行电子回单、客户对账单、采购合同、工作联系单、联系函、微信聊天记录、补充协议、报价单、加工单、打款凭单、入库单、生产作业指导书、发货单及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，《玻璃加工定做合同》及与该合同相关的补充协议等系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，对该合同的效力，本院予以确认。原、被告双方因涉案玻璃问题未能达成一致意见，原告已另行向其他公司购买了该玻璃，双方的合同和补充协议已无法实现，故对原告主张解除《玻璃加工定做合同》的主张，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告签订的《玻璃加工定做合同》“如有打孔、去角、掏豁，则费用另计”、“经甲方确认后的玻璃加工订单、图纸，一经乙方确认后，不得变更。如果需变更，甲方需以文字形式通知乙方，甲方应给乙方在合格周期内完成该产品及运输到场，不得延误。变更前的图纸、尺寸如乙方已加工的，甲方应承担因变更产品而给乙方产生的相关费用（此费用乙方应书面提供给甲方确认，甲方五个工作日内应确认回复给乙方，如甲方超时未回复的则视为甲方默认乙方的损耗费用）”，原告仅提供微信聊天主张其向被告的工作人员发送过变更图纸，原告并未确认被告收到图纸，被告否认收到原告的图纸，且微信发送图纸与合同约定的以文字形式通知不符，原告的证据不足以证实其要求被告对涉案玻璃打孔，故对原告要求被告退还货款及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。判决如下：一、解除原告捷成建筑装饰工程股份有限公司与被告北京冠华东方玻璃科技有限公司于2017年9月22日签订的《玻璃加工定做合同》；二、驳回原告捷成建筑装饰工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5372元减半收取计2686元、保全费1870元，由原告捷成建筑装饰工程股份有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实情况同一审。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为：上诉人是否向被上诉人履行了案涉玻璃打孔图纸的告知义务或被上诉人是否收到了该图纸？双方签订的《玻璃加工定做合同》第三条“2、……其它如有打孔、去角、掏豁，则费用另计”、第八条“7、经甲方确认后的玻璃加工订单、图纸，一经乙方确认后，不得变更。如果需变更，甲方需以文字形式通知乙方，甲方应给乙方在合格周期内完成该产品及运输到场，不得延误。变更前的图纸、尺寸如乙方已加工的，甲方应承担因变更产品而给乙方产生的相关费用（此费用乙方应书面提供给甲方确认，甲方五个工作日内应确认回复给乙方，如甲方超时未回复的则视为甲方默认乙方的损耗费用）。本案中，上诉人主张已经向被上诉人微信发送变更图纸，被上诉人否认收到；上诉人不能提交以文字形式向被上诉人发送变更图纸的意思表示以及对费用进行过协商或确认的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。故一审认定上诉人的证据不足以证实其要求被上诉人对涉案玻璃打孔并判决驳回故其关于退还货款及支付违约金的诉讼请求并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，捷成建筑装饰工程股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5372元，由上诉人捷成建筑装饰工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇二〇年六月二十四日 书记员 杨 岚