广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4786号上诉人（原审原告）：广东顺德力合智德科技园投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区****办事处********A之八。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：方程，广东泽康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范敏，女，汉族，********日出生，住云南省大理白族自治州云龙县***************，公民身份号码532************725。委托诉讼代理人：詹柏松（系范敏的配偶），男，汉族，********日出生，住广东省佛山市顺德区******************。上诉人广东顺德力合智德科技园投资有限公司（以下简称力合公司）因与被上诉人范敏商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初24015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人力合公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持力合公司的全部诉讼请求；2.范敏承担二审阶段的律师费2000元；3.本案一审、二审诉讼费由范敏承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定范敏可以以丧失定金为代价而主动解除合同错误。一、一审法院错误理解《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”的规定。根据上述司法解释的规定，交付定金的一方以丧失定金为代价解除合同的前提是“按照合同的约定”，即双方之间明确有关于解约定金的约定才行，但是一审法院片面理解只要是支付定金的一方就可以提出解除合同的主张。二、本案中不存在解约定金的情况。本案中，力合公司与范敏已经于2018年4月28日签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定范敏购买涉案房屋，且范敏已经按照约定实际支付了首期款153810元（含前期已支付的定金20000元），涉案《商品房买卖合同（预售）》已经在房管部门办理备案登记。本案系范敏未按照涉案合同的约定支付剩余购房款而引发的。换言之，涉案合同签订前范敏支付的20000元定金的性质属于立约定金，其目的是保证双方签订正式的买卖合同，在正式的买卖合同签订后即不存在立约定金的概念，其相应转化为商品房首期款的组成部分（涉案合同第七条第一项已经明确约定定金于交付首期款时抵作商品房对价）。如上所述，本案根本不存在定金的概念，本案的争议是涉案合同的履约情况，应当按照合同的约定以及相关商品房买卖合同的法律规定判定范敏是否有权单方面解除合同，而不应当援引担保法中关于定金的解释来审理本案。三、涉案合同完全具备继续履行的可能性。本案中双方已经就涉案房屋达成《房屋买卖合同》，该合同已经在政府部门办理备案登记，且范敏已经按照合同约定支付了首期款，范敏应当依照合同约定继续履行合同义务。范敏拒绝依照约定支付房款的行为已经构成违约，因此力合公司起诉要求范敏按照合同约定支付剩余房款完全符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的立法要义。从本条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。本案中，双方争议的焦点应当是范敏是否应当继续支付款项及承担相应的违约责任，不存在客观上履行不能或者继续履行会损害公共利益、国家利益的情形，完全符合继续履行的情况。四、作为违约方的范敏不享有任意解除合同的权利。另力合公司提起上诉增加了2000元的律师费，根据合同约定，该律师费应由违约方范敏承担。力合公司向一审法院提出诉讼请求：1.范敏向力合公司支付拖欠的房款140000元及自逾期付款之日即2018年6月13日起按应付款的万分之二计算至实际清偿之日止的违约金（暂计至2019年8月1日为11620元）；2.范敏支付本案一审诉讼阶段律师费4500元；3.本案诉讼费用由范敏承担。一审法院认定事实：2018年4月28日，力合公司与范敏签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y343425）及《商品房买卖合同补充协议》，约定：范敏向力合公司购买涉案房屋，房价款为293810元；范敏应当于2018年4月28日前支付首期房价款153810元（其中范敏已于合同签订前向力合公司支付了定金20000元）；剩余房款140000元向贷款机构申请贷款支付，并于本合同签订之日后45日内将贷款部分房款支付至力合公司账户，如非因出卖人原因（包括但不限于买受人不具备贷款银行所要求的条件，或银行的原因，或法律法规政策管理的原因等）导致贷款的房价款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期支付，买受人应自该日起按补充协议第五条的约定（该条款的主要内容为：逾期付款在60日及60日之内的，从约定的应付款期限届满之次日起至买受人实际付款日止，按日支付逾期应付款的万分之一违约金，本合同及本补充协议继续履行；逾期付款超过60日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款的10%向出卖人支付违约金，且出卖人有权自解除合同通知送达之日起将房屋转售他人，出卖人同意继续履行合同的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之二的违约金）承担逾期付款的违约责任，同时买受人应在10日内一次性付款或者其他经出卖人同意的方式支付剩余购房款项；双方履行合同过程中，若发生因范敏违约导致的争议，力合公司因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审价费及律师费等由范敏承担等。另查明，力合公司委托律师提起本案诉讼，双方约定一审阶段的律师费为4500元，力合公司已支付实际支付该费用。再查明，庭审中力合公司称从未收到过范敏的解除合同申请。一审法院认为，力合公司与范敏的商品房买卖合同关系合法有效，应受法律保护。结合本案力合公司与范敏的诉辩意见，一审法院认为本案的争议焦点为涉案商品房买卖合同应解除还是继续履行。对此，一审法院分析如下：范敏在本案中明确要求解除合同。虽然范敏系违约方，但范敏就涉案的商品房买卖合同签订前交付了定金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条的规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”范敏作为交付定金的一方可提出解除涉案的商品房买卖合同。本案范敏在庭审答辩时已明确提出不再继续履行合同，故涉案合同不宜继续履行。因范敏并未提供证据证实已于庭前明确向力合公司提出解除合同，一审法院认定范敏提出解除合同的时间为本案庭审当日即2020年1月8日。范敏该意思表示于庭审当时已通知力合公司，故一审法院确认本案商品房买卖合同及其补充协议于2020年1月8日解除。合同解除后，合同尚未履行的部分应终止履行，故力合公司要求范敏支付剩余购房款140000元，一审法院不予支持。合同约定剩余购房款140000元应于商品房买卖合同签订后45日内支付，即支付期限至2018年6月12日止，范敏逾期支付该购房款而力合公司愿意继续履行合同的，范敏应从逾期之日即2018年6月13日起按日支付逾期应付款万分之二的违约金。本案合同系因范敏主张而解除，故范敏仍应承担从逾期之日起至合同解除之日止的违约金，以140000元为本金按日万分之二从2018年6月13日起计算至2020年1月8日止（共计575天）的违约金数额为16100元。本案诉讼系因范敏违约、力合公司主张相关权益而引起。虽然一审法院未支持力合公司就合同继续履行而提出的相关诉讼请求，但范敏未能提供证据证明其于本案起诉前即已向力合公司要求解除合同，故力合公司提起本案诉讼的行为合理，力合公司因本案诉讼而支出的律师代理费4500元应由范敏承担。上述范敏应在本案中承担的款项合共20600元（16100元+4500元），因范敏已向支付了房价款153810元，扣除范敏应丧失的定金20000元后，尚余133810元，力合公司在本案中的上述损失应优先在该房价款中扣除，扣除后，范敏无须在本案中向力合公司履行支付义务。至于扣除定金及上述损失后的其他房价款如何处理，因力合公司及范敏均没有在本案中就合同解除的后果提出相应的诉讼请求，故一审法院在本案中不作处理，双方可另循法律途径处理。综上，一审法院对力合公司的诉讼请求均予以驳回。因力合公司提出的诉讼请求在涉案合同于本案庭审之日解除前均属合理，故本案诉讼费用应由范敏承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条的规定，判决：驳回力合公司的全部诉讼请求。本案受理费减半收取为1711.2元（力合公司已预交），由范敏负担并于判决生效之日起十日内迳向力合公司支付，一审法院不另作收退。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人力合公司与被上诉人范敏的诉辩意见，本案的争议焦点是：涉案合同应否解除。力合公司上诉主张范敏不享有任意解除合同的权利，涉案合同应继续履行。本院认为，虽然范敏未依约按期支付剩余房款，违约在先，不享有任意解除合同的权利，但是鉴于本案纠纷已持续两年之久，已形成合同僵局，且范敏在一审庭审期间已明确表示没有履行能力，不再履行涉案合同，故判令涉案合同继续履行已无必要，涉案合同应予解除。对于范敏违约对力合公司所造成的损失以及应承担的责任，力合公司可另行起诉主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但处理并无不当。力合公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3462.4元，由上诉人广东顺德力合智德科技园投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年六月三十日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理