四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1152号 上诉人（原审被告）：何劲松，男，汉族，生于1964年8月25日，住广东省珠海市斗门区。 委托诉讼代理人（特别授权）：马国，四川泰典律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张汶洇，四川泰典律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：敬锡凡，男，汉族，生于1969年10月20日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：王国龙，阆中市保宁法律服务所法律工作者。 上诉人何劲松因与被上诉人敬锡凡农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初6143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何劲松向本院提起上诉请求：1.撤销（2019）川1381民初6143号民事判决第一、二项；2.一、二审案件受理费均由敬锡凡负担。事实及理由：1.一审法院未考虑邓勇已修建部分，认定工程面积不当。敬锡凡在一审中陈述“2018年6月前，何劲松曾与案外人邓勇签订了《乱石滩老家住宅建房承包工程合同》并已部分实施”，但一审法院在计算诉争房屋工程价款时并未扣减案外人邓勇已施工完成的部分。2.敬锡凡主张主体工程每平方米增加250元计算价款并无事实依据和证据佐证，该主张不符合合同约定和常理。双方就案涉施工合同的相关价款进行了明确约定，其主张合同价款进行了变更，应对上述变更的事实举证证明。敬锡凡虽提供了证人证言，但前述证人系其雇佣的工人，且从证言来看应属间接证据，证言可信度不高，不足以认定主体工程已变更合同价款。敬锡凡未提供有关合同价款变更的书面证据，一审法院据此认定主体工程价款变更的事实确有不当。3.一审法院认定建筑材料10,000元的损失系认定错误。敬锡凡未能提供任何证据证明建筑材料的损失，何劲松同意给付10,000元的损失系基于双方同意调解的前提下作出的认可，故该认可不能作为一审法院认定损失的事实基础。4.一审法院对建筑面积测绘计算部分错误。双方于2019年1月22日对房屋面积的核算均有双方的签字确认，能证实对其修建主体的面积为483㎡，应以此面积为认定依据。按照国家有关规定，突出在建筑物外墙的建筑构件、装饰柱、无柱雨棚、飘窗等不应计算面积，但一审法院错误地将屋面飘出面积、窗台遮雨部分飘檐计算一半面积，该部分面积计算错误。综上，一审法院对证据的采信、事实的认定、法律的适用均存在错误，请求撤销一审判决并依法改判。 敬锡凡辩称，其在一审中提供了双方签订的《乱石滩老家住宅建房承包工程合同》，该合同第一项第4条第2-3项即主体工程和内外墙抹灰、排水、屋面盖瓦等，合计单价为1300元／㎡（700元／㎡＋600元／㎡），但在敬锡凡对案涉工程一、二楼主体工程即将完工时，何劲松要求变更合同内容即要求将第3项内外墙抹灰、排水和屋面盖瓦等工程变由其施工，故双方发生争议并造成工程停工；后经双方协商，何劲松同意在原有主体工程的单价700元／㎡基础上加价250元，即主体工程单价为950元／㎡，且飘窗、房檐、楼梯按实际面积计算；一审中，证人杨某、蒲某出庭证明了主体工程的单价已变更为950元／㎡的事实、“乱石滩何劲松住房结算”清单由何劲松好友李国兵执笔并载明主体合同单价加价250元／㎡，且主体工程单价1000元-1200元符合市场行情，故一审法院认定主体工程变更单价的事实并无不当。何劲松使用敬锡凡提供的钢管、木板、顶木撑、大红板等，因未妥善保管并造成损失，且何劲松在一审庭审中认可了具体损失金额，一审法院据此认定损失金额并无不当。敬锡凡在施工过程中，对主体工程的屋檐、阳台、楼梯等部分所采用的材料均系符合标准的建筑材料，且何劲松在以未计算上述部分面积的前提下另外补偿81000元，何劲松应按诚实信用原则进行结算。一审法院委托测绘公司组织测绘，双方均无异议，一审判决据此认定的建筑面积并无错误。综上，请求驳回何劲松的上诉请求。 敬锡凡向一审法院诉讼请求：1.请求判令何劲松履行《乱石滩老家住宅建房承包合同》双方约定的内容和何劲松临时变更的内容条款，给付敬锡凡余下承包款312,959.55元；2.判令何劲松赔偿敬锡凡建筑材料损失款21,077元；3.一审案件受理费及产生的其他费用全部由何劲松负担。 一审法院认定事实：2018年6月6日，敬锡凡与何劲松签订了《乱石滩老家住宅建房承包工程合同》，双方约定“发包方（甲方）何劲松，承包方（乙方）敬锡凡……一、工程概况……3、承包方：按包工包料从六月十日开始到十月十日。承包费用按以下表格节点分解的单项费用，此费用包含包工包料的全部费用整体项目施工，周转材料搬运、劳保福利，质量、安全、住宿，交通的全部费用。4、承包工程内容及分项单价如下表：                            序号                       工程内容                       工艺描述                       单价                               1                       大门（两个）                       拆出原柱子，重新做承台，支模，钢筋制安浇筑混凝土，盖瓦                       10000元                               2                       主体工程                       建筑钢筋制安，模板制安，混凝土浇筑，主体砌砖，所有排水管                       700元/㎡                               3                       内外墙抹灰、排水，屋面盖瓦                       墙面淋水、定垂直、平整点、房间正角窗台塞砂浆，屋面盖瓦，座脊梁，吊瓦                       600元/㎡                               4                       围墙                       基础地梁，承台整体工程，砌砖，压顶，瓢线，抹灰，盖瓦                       300元/㎡                ……由于门窗、涂料、砖雕挂件安装，乙方外排架要免费提供60天的时间安装门窗，砖雕挂件，涂料施工……乙方负责拆出原瓦房，围墙，保留好砖瓦，木材放好做园林景观用，不可以恶意乱投。……”。后敬锡凡按照合同约定完成了序号1、2、4工程内容。何劲松要求自己做序号3的工程内容。后因双方分歧较大对结算未达成一致意见。敬锡凡遂向一审法院诉讼主张。一审中，双方对围墙的长度认可为51米，对敬锡凡主张的建筑材料损失款，何劲松电话认定10,000元。 一审法院认为，本案争议的焦点是房屋建筑面积及主体是否每平方米增加250元？一、关于房屋的建筑面积问题。敬锡凡主张建筑面积696.589㎡，而何劲松仅认可488㎡。一审法院于2019年12月4日委托了四川为远测绘工程有限公司对诉争房屋面积进行了测绘；该公司测绘后提供了面积统计结果：“1栋：房屋面积96.83㎡，檐廊面积17.90㎡；2栋：1层房屋面积123.74㎡，走廊面积29.69㎡；2栋：2层房屋面积123.74㎡，檐廊面积70.86㎡；3栋：1层房屋面积50.96㎡，楼梯面积7.8㎡，檐廊面积21.88㎡”；3栋2层房屋面积39.37㎡、檐廊面积17.05㎡。”。敬锡凡主张檐廊应按照实际生活中以滴水为界计算面积的习惯算全部面积，何劲松主张按行业规定应算半面积。一审法院认为，敬锡凡主张以滴水为界算面积但提供不出相关证据予以证明，根据《房屋测量规范》（ＧＢ／Ｔ17986-2000）中关于房屋的建筑面积、计算全部建筑面积的范围、计算一半建筑面积的范围和不计算建筑面积的范围之规定，檐廊和室外楼梯应计算一半面积，故诉争房屋的建筑面积为434.64＋165.18／2＝517.23㎡。二、关于是否每平方米增加250元的问题。敬锡凡主张每平方米增加250元并提供了证人蒲某和证人杨某的证言予以证明，何劲松辩称每平方米没有加价250元，从双方在《乱石滩老家住宅建房承包工程合同》中对承包工程内容及分项单价的约定看，何劲松对建设工程的发包内容和单价进行了分解，且在合同履行过程中，何劲松变更了合同内容，其修建序号3的“内外墙抹灰、排水和房屋盖瓦”工程，由敬锡凡修建序号1、2、4号的工程。序号2为“建筑钢筋制安，模板制安，混凝土浇筑，主体砌砖，所有排水管”主体工程，且由敬锡凡提供材料，每平方米增加250元即单价为每平方米950元，接近思依枣碧建筑包工包料行情，故对两位证人证言予以采信。双方签订了书面合同，在合同履行过程中双方以口头形式对合同约定的建筑内容和主体工程的单价进行了变更，敬锡凡按合同未变部分和变更的内容履行了约定，何劲松应按合同未变部分的约定和变更后的价款对敬锡凡支付工程款。敬锡凡仅支付390000元的工程款的行为不符合双方口头约定，何劲松应按照合同约定未变更部分的单价和变更后的单价对敬锡凡支付工程款。其应支付工程款：围墙51米×300元／ｍ＝15300元、主体工程（434.64＋165.18／2）×950元／㎡＝491368.5元和大门10000元合计516668.5元，扣减何劲松已支付的390000元，还应支付工程款126668.5元。对敬锡凡主张的建筑材料损失款因其未提供证据予以证明，在庭审中何劲松的代理人通过电话询问何劲松，何劲松表示认可10000元，故对敬锡凡主张的建筑材料损失款认定10000元。对敬锡凡主张的大门、围墙以及拆除旧房屋、围墙和大门等附属工程价款，因大门和围墙的工程款已计算，在此不重复计算。对敬锡凡拆除旧房屋、围墙和大门等产生的人工工资，包含在合同约定的价款中，未单独约定拆除的费用，故对敬锡凡的该诉讼请求不予支持。 一审法院判决：1.何劲松在判决生效后十五日内向敬锡凡支付下欠工程款126,668.5元；2.何劲松赔偿敬锡凡的建筑材料损失款10,000元；3.驳回敬锡凡的其他诉讼请求。 本案二审期间，何劲松提交了关于杨松的调查笔录一份，拟证明案涉主体工程并未变更单价的事实；房屋飘檐及老宅基地图片一组，拟证明飘檐、老宅不应计算面积。敬锡凡经质证认为调查笔录不具有真实性，且杨松与何劲松系朋友关系；飘檐的照片并不能作为不计算面积的依据。杨松在调查笔录中表示对案涉主体工程是否变更单价并不知情，故本院对该证据不予采信；飘檐及老宅基地照片不能显示具体施工情况，且不能作为不计算面积的依据，本院对该证据不予采信。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程价款的认定。 关于案涉工程施工面积的认定问题。何劲松上诉称应扣减案外人邓勇已施工完成的建筑面积，敬锡凡认可诉争房屋案外人邓勇曾部分施工，但称因案外人邓勇施工部分不符合合同和设计要求，该部分已由敬锡凡推掉重做。而何劲松未就该部分的具体施工面积举证证明，也未提供与案外人邓勇就已实施的工程进行结算的凭证，故本院对何劲松该项上诉理由不予采信。在一审法院的组织下由四川为远测绘工程有限公司对诉争房屋面积进行了测绘。何劲松上诉称该测绘并非由双方共同委托，且无其一方人员质证和签字认可，故该测绘结论不应作为诉争房屋面积的认定依据。经本院审查，四川为远测绘工程有限公司入选阆中市不动产测绘资质备选机构，该公司在一审法院的组织下对诉争房屋面积进行测绘时，本案双方人员均在场，诉争房屋面积的测绘程序合法，一审法院开庭前向双方送达了测绘结论，在一审庭审中何劲松亦表示对测绘面积无意见。现何劲松上诉称上述测绘结论不应作为诉争房屋的认定依据，但并未提供足以推翻该测绘结论的相反证据证实其主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。一审法院依据《中华人民共和国国家标准房产测量法》第8条之规定计算飘檐一半面积并无不当，且何劲松主张飘窗不计算面积并无提供相应法律依据，本院对该主张不予支持。综上，一审法院据此认定案涉房屋建筑面积为517.23㎡并无不当。 关于诉争房屋主体工程的单价及总价款如何认定的问题。敬锡凡在一审中提供了证人证言证明案涉主体工程变更单价为950元/㎡的事实，何劲松对上述事实予以否认。而敬锡凡提供的证人证言从证明主体来看，与敬锡凡系雇佣关系，即双方有利害关系；从证明内容来看，证人均表示未在场亲耳听到何劲松表示愿意对案涉主体工程增加单价250元/㎡，而是来源于他人转述，系传来证据，故敬锡凡提供的证人证言证明力较低，不足以证明案涉主体工程增加单价250元/㎡的事实。但本院结合思依枣碧建筑市场的行情等因素综合考虑，若合同中序号3的工程变更为何劲松自行实施，同时未对由敬锡凡负责施工的序号2工程主体的单价进行调整，不符合建筑市场交易习惯，对敬锡凡显失公平，故本院酌情认定案涉主体工程单价增加150元/㎡。关于建筑材料损失的问题，何劲松使用敬锡凡提供的外排架进行对诉争房屋进行粉水作业，在使用后致使外排架受损。敬锡凡未对上述具体损失举证证明，何劲松在一审中通过其代理人按租金结算的方式认可上述损失金额为10,000元，一审予以确认并无不当；何劲松对此上诉缺乏依据，本院不予支持。据此，案涉工程总价款认定为：464945.5元【围墙51米×300元/m=15300元+主体工程（434.64+165.18/2）×850元/㎡+大门10,000元】，扣减已支付的390,000元，何劲松还应向敬锡凡支付工程款74,945.5元。 综上，何劲松的上诉请求部分成立，一审法院认定部分事实不清，应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初6143号民事判决第二项； 二、撤销四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初6143号民事判决第一、三项； 三、何劲松于本判决生效之日起十五日内向敬锡凡支付下欠工程款74,945.5元； 四、驳回敬锡凡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3155元，由敬锡凡负担2193元、何劲松负担962元；二审案件受理费6310元，由敬锡凡负担4386元，敬锡凡负担1924元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李卫东 审 判 员 雷发军 审 判 员 杨 辉 二〇二〇年六月四日 法官助理 刘惠娟 书 记 员 毛 蕊