湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0682民初3676号原告：周松（又名周松松），男，1983年6月1日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：杨萃，湖南湘智律师事务所律师。被告：临湘市宏晟置业有限公司，住所地：临湘市长五东路**。法定代表人：王炯，公司经理。被告：姚炳炎，男，1961年5月16日出生，汉族，临湘市人，住临湘市长五东路**。两被告共同委托诉讼代理人：李洪，临湘市天成法律服务所法律工作者。原告周松诉被告姚炳炎、临湘市宏晟置业有限公司（以下简称宏晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周松及其委托诉讼代理人杨萃，被告姚炳炎、宏晟公司共同委托诉讼代理人李洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周松向本院提出诉讼请求：判令两被告连带偿还原告欠款623万元，并按2分的月息承担从2018年1月31日起至清偿本息之日止的利息；本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2015年9月21日，原告与被告宏晟公司签订了一份《湘北大市场工程建设施工承包协议》，协议约定：被告宏晟公司将其建设的临湘市湘北大市场的土建工程承包给原告施工，原告在合同签订之日20日内交纳300万元的履约保证金，如协议签订后两个月被告宏晟公司未达到开工条件，甲方每月应支付乙方总履约保证金4分的利息作为违约金。协议签订后，原告依约向被告宏晟公司指定账户上支付了300万元的保证金，后被告宏晟公司迟迟没有将工程承包给原告。2017年5月原告再次找到被告宏晟公司的股东姚炳炎，被告姚炳炎同意解除合同，并承诺在2017年7月10日前退还保证金和违约金合计482.4万元。上述款项被告姚炳炎作为保证人签字担保，由于被告未按约履行还款义务，原告再次找到被告姚炳炎，被告姚炳炎承诺2018年4月底偿还原告保证金及违约金623万元，但被告至今未偿还分文。被告姚炳炎辩称：1.被告姚炳炎未担任过被告宏晟公司的法人。2.被告与原告无民间借贷关系产生的债务关系。3.被告宏晟公司未授权给被告姚炳炎与原告签订合同。4.被告姚炳炎不是本案适格主体。被告宏晟公司辩称：1.被告与原告在2015年9月19日、9月21日签订了两份土建工程及消防业务，按照合同原告应向被告支付600万元保证金，原告至今仅支付300万元。2.原告没有承揽建筑资质证，原告与被告签订的合同均无效，被告未及时退还保证金只能按照资金占用年利率6%承担原告的损失。3.原告与被告签订合同时实际上是原告周松、案外人冯建武、黄忠、刘伟等四人，被告已向原告等四人退还保证金255.6万元。本院经审理认定如下事实：2015年9月19日,原告周松与被告宏晟公司签订了一份湘北大市场工程建设施工承包协议，该协议以宏晟公司为甲方以周松松为乙方约定由乙方承包建设甲方开发的“湘北大市场”项目部分工程并对承包项目工程的施工范围、内容、条件、价格和付款方式等进行了约定。协议七条和第九条约定：乙方须向甲方交纳履约保证金300万元，在2015年10月8日前支付200万元，2015年10月18日前支付100万元；甲方在收取乙方履约保证金后支付2分的月息给乙方直到甲、乙双方签订正式的施工合同为止，乙方进场后第一个月返还30%，主体工程完成工程返还30%，主体工程完成4层返还40%；正式合同签订后的两个月内如甲方还未到开工条件，则每月支付乙方总履约保证金4分的月息作为违约金；如在签订合同后的五个月内，依然未达到开工条件，甲方则退回乙方所缴纳的全部履约保证金。合同由被告宏晟公司加盖了公章，被告宏晟公司的股东姚炳炎作为甲方代表，原告周松松作为乙方在上面签了名。合同签订后，原告周松与其合伙人冯建武、黄忠、刘伟共同筹资300万元。原告周松于2015年9月30日向被告宏晟公司银行账户转账汇款200万元，2015年10月14日又依被告宏晟公司指定向被告姚炳炎个人账户转账汇款100万元。被告宏晟公司分别向原告周松出具了收到200万元和100万元的收款收据。被告宏晟公司收到款项后一直没有与原告周松签订正式的施工合同，没有将合同约定的项目施工交由原告施工承包。为此，原告多次要求被告履行合同或退还履约保证金。2016年5月27日，被告姚炳炎在周松提交的200万元和100万元的收据上签名担保，约定“6月5日前归还此笔保证金及利息”，并出具承诺“本人欠周松等人的保证金300万元及按合同约定应支付的利息于6月5日前归还，到期不还，周松有权处置本人名下的资产。”经原告周松及其合伙人冯建武、黄忠、刘伟共同催讨，被告宏晟公司共支付了原告周松款255万元。其中2016年12月16日、2017年1月26日、2017年7月6日、2017年8月30日分别向原告周松转账支付20万元、20万元、20万元、9.2万元合计69.2万元；2017年7月25日、2017年10月3日、2017年12月27日、2017年12月底和2018年2月14日各向黄忠转账支付9.4万元、2万元、5万元（现金），2.7万元和5万元，2018年5月31日以廖勇平购商铺应收款抵扣黄忠款40万元，合计64.1万元；2016年8月6日、2016年7月11日、2016年8月4日、2016年9月5日、2016年9月7日、2017年6月18日、2017年8月30日各向冯建武转账支付30万元、2万元、20万元、15.9万元、5万元、20万元、0.8万元，合计93.7万元；2017年4月15日、2017年11月30日、2018年1月15日、2018年7月26日、2018年8月5日、2018年6月13日、2018年5月17日、2019年2月4日各向刘伟转账或支付现金1万元、14万元、3万元、3万元、2万元、2万元、2万元、1万元合计28万元。本院认为：本案原、被告签订的《湘北大市场工程建设施工承包协议》其内容涉及建设工程承包，但未明确具体工程内容，而是约定将来签订正式建设工程施工合同，是建设工程施工预约合同。原告周松是合同约定的建设工程施工承包方，其个人不具有承包建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，应当确认原、被告所订立的协议无效。合同无效自始没有法律拘束力，不产生违约责任的承担。原告诉请被告依协议约定所交纳的履约保证金300万元按利率月息4%计算支付违约金，违反法律规定，本院不予支持。合同无效，因该合同取得的财产包括所得利益，应当予以返还，被告宏晟公司依协议收受原告周松交纳的履约保证金300万元及其所获利益，应当返还。原告周松的该项诉请符合法律规定，本院予以支持。根据《施工合同的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，原告周松向被告交纳300万元，虽然名为履约保证金，实际与先期垫资性质相类似，双方在协议中约定“甲方在收取乙方履约保证金后支付2分的月息给乙方”，应当认定原告所交款项约定了利息，被告宏晟公司应当支付利息，但利率月息2分的计算标准高于同期同类贷款利率，其高出部分应当除外。诉讼中，被告宏晟公司同意按年利率6%的标准计算支付资金占用期间的利息不违反法律规定，本院酌情予以认定。被告姚炳炎在双方协议上的签名是代表被告宏晟公司，其行为后果应由被告宏晟公司承担，原告周松主张被告姚炳炎应与被告宏晟公司共同承担偿还履约保证金本息的责任，不符合法律规定。但被告姚炳炎在被告宏晟公司收取履约保证金300万元的收据上签字对300万元本息以个人名下资产担保归还，依法应当承担连带清偿责任。原告周松2015年9月30日交款200万元、10月14日交款100万元至2020年6月14日按年利率6%的标准计算的利息为84.5万元，本息合计384.5万元，被告宏晟公司已支付255万元，尚应支付129.5万元。原告的诉讼请求，本院在实际应付款129.5万元范围内予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第六条之规定，判决如下：一、被告临湘市宏晟置业有限公司应当在本判决生效之日起十五日内支付原告周松欠款本金1295000元，后段利息自2020年6月14日按资金占用年利率6%计算至还清欠款之日，还本付息，息随本清；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行债务利息。二、被告姚炳炎对被告临湘市宏晟置业有限公司应支付原告周松欠款本息负连带清偿责任；三、驳回原告周松的其他诉讼请求。本案受理费27705元，由被告临湘市宏晟置业有限公司，被告姚炳炎负担20000元，由原告周松负担7705元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  沈周良二〇二〇年六月二十五日法官助理柳逸东书记员向玲玲附：法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。