江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终510号 上诉人(原审被告)：全球商品采购中心泰州有限公司，住所地江苏省泰州市梅兰东路**-1。 法定代表人：张志远，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘师阳，泰州医药高新技术产业开发区寺巷法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：曹正祥，泰州医药高新技术产业开发区寺巷法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：泰州报业发展有限公司，，住所地江苏省泰州市鼓楼南路**报业大厦**** 法定代表人：曹茂良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李冬梅，江苏康政律师事务所律师。 上诉人全球商品采购中心泰州有限公司（以下除主文外，简称“全球商品采购公司”）因与被上诉人泰州报业发展有限公司（以下除主文外，简称“泰州报业公司”）广告合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人全球商品采购公司上诉请求：撤销泰州市海陵区人民法院（2019)苏1202民初4197号民事判决，依法发回重审或者直接改判驳回泰州报业公司对全球商品采购公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院查明事实不清，认定事实有误。一、一审法院认定本案涉案合同成立生效，缺乏事实和法律依据。涉案合同第九项约定“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。”而本合同落款处仅有全球商品采购公司法定代表人张志远的签名，并没有加盖公司公章，同时该合同亦没有注明签订时间即合同成立时间无法确定，故该合同成立的条件尚未成就，该合同属于未生效的合同，对全球商品采购公司并不具有法律约束力。正是由于该合同未成立生效，全球商品采购公司并未按照合同的约定支付定金300000元。在全球商品采购公司未支付定金的前提下，泰州报业公司依然单方面进行了部分广告发布，但因合同未生效成立，故其无权要求全球商品采购公司按照本合同约定给付广告发布费并支付违约金，只能参照相应节场价格依照相应的法律规定要求全球商品采购公司承担给付责任。二、一审法院认定泰州报业公司已经按照合同的约定发布了8个月的广告，属于事实认定有误。即使涉案合同合法成立并有效，但是泰州报业公司应当举证证明其已经严格按照合同约定全部完整地履行了发布广告的义务。一审中，泰州报业公司并没有证据证明其已经全面、完整地按照合同约定履行了发布广告之义务，同时也没有证据证明已发布广告的文件及信息样稿是由全球商品采购公司所提供或经全球商品采购公司进行了认可，以及己发布的广告在发布后己经得到了全球商品采购公司验收确认合格。一审法院认定《泰州晚报》每周周日版面设计没有报眼位置故在此期间的广告发布不包括周日的报纸，属于事实认定错误，首先涉案合同中约定的发布期限包括周日并没有将周日排除之外，其次泰州报业公司并没有提供任何法律依据或行业规定证明周日的报纸并没有报眼从而就无须发布。因此，泰州报业公司在举证不能的情况下，其要求全球商品采购公司支付所谓的合同约定广告发布费以及违约金，显然无事实及法律依据。三、一审法院认定泰州报业公司的员工包俊儒代表泰州报业公司与全球商品采购公司进行协商合同履行事项，缺乏事实依据。 被上诉人泰州报业公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。一、涉案合同成立并生效。1、涉案合同的内容是双方协商一致予以确认且不违反法律法规强制性规定。2、涉案合同约定“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效”，应当解释为选择签字或者盖章其一作为生效要件，这也符合《中华人民共和国合同法》第三十二条及《中华人民共和国合同法司法解释二》第五条的立法本意。相反，要求同时满足签字盖章的条件明显违背立法本意。3、涉案合同是双方的真实意思表示。一审中，全球商品采购公司的代理人在经过向其法定代表人核实后向一审法院明确表示，全球商品采购公司法定代表人张志远的签名行为非个人行为而系代表单位的行为，因此涉案合同有全球商品采购公司的签字，符合法律规定的生效要件。4、根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，案涉合同自成立时即生效，因此对全球商品采购公司有法律上的拘束力。泰州报业公司依据合同要求全球商品采购公司支付广告费及违约金有合同依据。二、一审法院认定泰州报业公司按约履行了发布8个月广告的事实是正确的。泰州报业公司提供的第3组证据，员工包俊儒一直积极与全球商品采购公司的法定代表人张志远就合同的履行事项进行协商。从两人互动的信息内容看，泰州报业公司按照合同约定将广告样稿提交给全球商品采购公司确认，然后根据其要求在《泰州晚报》报眼处发布了广告。三、对于全球商品采购公司所称在此8个月期间泰州报业公司并未在每周日的报眼处发布广告的问题。1、《泰州晚报》周日版面在设计上就不存在报眼位置，只要是在《泰州晚报》报眼上发布广告都排除周日这一天,这是行业内的通行做法。2、全球商品采购公司在长达8个月的合同履行过程中到其主动提出解除合同以及在泰州报业公司几年的催要广告费过程中，均未对此提出任何异议，说明其对于周日没有报眼以及不发放广告是明知且同意的，故泰州报业公司的履行行为不存在任何瑕疵，符合合同约定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 泰州报业公司向一审法院起诉请求：1、判令全球商品采购公司向泰州报业公司支付广告发布费用800000元；2、判令全球商品采购公司向泰州报业公司支付违约金250000元（从每期欠款到期次日起计算至起诉之日止，按照银行利率6%计算)；3、本案诉讼费由全球商品采购公司承担。 一审法院经审理查明：2014年2月，泰州报业公司与全球商品采购公司法定代表人张志远，就全球商品采购公司从2014年2月27日至2015年2月26日期间在《泰州晚报》一版报眼处发布彩色广告进行协商，并制作了一份《泰州报业发展有限公司广告发布合同》，合同约定泰州报业公司除提供上述义务外，再赠送《泰州日报》2014年2月27日至2014年3月26日报花30次。合同约定广告发布费用合计1200000元，全球商品采购公司于2014年3月10日前支付人民币300000元作为定金，2014年6月10日前付款人民币360000元、2014年9月10日前付款240000元、2014年12月10日前付款240000元。合同第四条第（一）项约定“全球商品采购公司未按照约定付款的，每逾期一天按照未支付金额的3‰支付违约金。逾期付款时间超过六十日，甲方有权解除合同。”合同第九项约定“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。”泰州报业公司在合同下方盖章，全球商品采购公司法定代表人张志远在落款处签字，但未加盖全球商品采购公司公章。 之后，泰州报业公司赠送全球商品采购公司2014年2月27日至2014年3月26日期间30次的《泰州日报》报花，并按约从2014年2月27日至2014年10月26日期间在《泰州晚报》一版报眼位置为全球商品采购公司发布了8个月的广告，因该报纸每周日版面设计没有报眼位置，故在此期间的广告发布不包括每周日的报纸。 另查明：泰州报业公司员工包俊儒通过手机短信与张志远协商合同履行事项。2014年2月，包俊儒发了一张报眼的广告图给全球商品采购公司，并问道“张总，看到没”；张志远未回复。 2014年10月27日，包俊儒发出：“张总，你好，不好意思，费用的事，还烦请关心，有需要我们服务的事情或想法请吩咐，谢谢”；张志远回复：“出差国外，广告请暂停，我回去结。”包俊儒回复：“好的，晚报广告10月份还有4期，那就从11月份开始停吧”。张志远回复：“上个月仁济药房做了广告，我以为您已经停了的。”包俊儒回复：“仁济广告是贵公司茅总要求的，没有贵公司的指令，我是不会也不能随便安排的”。张志远遂回复：“哦，知道了。谢谢！”2014年11月19日，包俊儒发出“张总，你好，还麻烦先将公交车身的余款本月汇到报社，已超过我们考核期半年了，另，晚报报眼的费用再结，谢谢”；张志远回复：“好的，本月安排。”包俊儒回复“麻烦了”；张志远回复：“应该的”。之后，包俊儒每年均向全球商品采购公司索要费用，全球商品采购公司均未能付款。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”泰州报业公司与全球商品采购公司在2014年2月签订的《泰州报业发展有限公司广告发布合同》，有泰州报业公司的盖章及全球商品采购公司法定代表人张志远的签名，符合上述法律规定的合同成立和生效要件，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同虽然约定“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效”，但张志远作为法定代表人的签名能够反映全球商品采购公司的真实意思，且该合同已经实际履行，故不影响合同成立生效。合同签订后，泰州报业公司按照约定自2014年2月27日起至2014年10月26日期间在《泰州晚报》一版报眼位置为全球商品采购公司发布了8个月的广告，并赠送了30次《泰州日报》的报花，因全球商品采购公司法定代表人提出解除合同，双方协商解除了合同。故泰州报业公司按照其履行广告发布义务的时间按比例计算报酬，符合法律规定。全球商品采购公司未及时支付货款，并承担合同约定的违约责任。合同第四条约定，如果全球商品采购公司未按约付款的，每逾期一天按照未付金额的3‰支付违约金，泰州报业公司主张调整为按照年利率6%从全球商品采购公司逾期次日起计算至起诉之日止，系其主动放弃自己的权益，依法应予以支持。泰州报业公司的诉讼请求，符合双方约定，依法应予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：全球商品采购公司于判决生效后十日内立即给付泰州报业公司广告费800000元及违约金250000元。如果全球商品采购公司未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由全球商品采购公司负担(泰州报业公司已预交，全球商品采购公司于判决生效后十日内迳交泰州报业公司）。 二审中，上诉人全球商品采购公司未提交了新证据。被上诉人泰州报业公司提交了2013年12月1日至2014年2月23日《泰州晚报》的复印件，拟证明《泰州晚报》周日报刊的报眼均无广告，从而证明己方未违约。上诉人全球商品采购公司对该证据质证，对其真实性无异议，但认为上述证据证明了每周日《泰州晚报》有报眼且所显示的是天气状况，由此可以证实泰州报业公司在案涉合同约定期限内并没有完全履行双方合同的约定。本院审查后对上述证据的真实性、合法性予以确认。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。 二审另查明：2013年12月11日，包俊儒向张志远发送手机信息“张总你好有关项目的宣传方案已发至您邮箱，请查收，谢谢”张志远“没收到，那个邮箱？”包俊儒“Hotmail的邮箱，周日下午发的”张志远回复“没收到。请重发ｚｚｙ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ”包俊儒回复“张总已发，请查收，谢谢” 2013年12月24日，包俊儒再次发送信息给张志远“张总你好贵公司的宣传方案本周能有眉目吗报社包俊儒”张志远回复“正在做整体规划，已纳入2014年广告计划”包俊儒立即发送彩信一份，并询问张志远“张总看了没”但张志远未回复。 二审中，双方当事人的争议焦点：一、案涉《泰州报业发展有限公司广告发布合同》是否成立并生效？二、泰州报业公司是否有权根据《泰州报业发展有限公司广告发布合同》，要求全球商品采购公司向其支付800000元价款及250000元违约金？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，泰州报业公司与全球商品采购公司签订了《泰州报业发展有限公司广告发布合同》。 泰州报业公司要求全球商品采购公司按约定支付合同价款，但全球商品采购公司对该合同的效力、对方履行内容及期限等提出异议，对此本院应先审查合同效力及泰州报业公司履行义务的内容等后再依法处理。 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，因案涉《泰州报业发展有限公司广告发布合同》第九条载明“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效”，故应当认定双方当事人约定了采用书面形式订立合同。全球商品采购公司虽未在案涉合同上加盖单位印章，但其法定代表人张志远代表单位在案涉合同签字，泰州报业公司自2014年2月27日至同年10月26日在《泰州晚报》一版报眼处提供了相应广告服务，而张志远在与包俊儒之间的手机短信内容表明了全球商品广告公司接受了泰州报业公司已经履行的上述义务，故案涉合同依法于2014年2月27日成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，因无法律、行政法规规定案涉《泰州报业发展有限公司广告发布合同》须经办理批准、登记等手续才生效，故该合同自成立时生效。 关于焦点二。因包俊儒在签订案涉合同时系泰州报业公司一方的经办人，其与张志远之间手机信息中所商谈的内容系就案涉合同所涉广告的版面制作方案及催要价款等事宜，上述内容明显与案涉合同有关联性，故包俊儒系代表泰州报业公司与全球商品采购公司的法定代表人协商合同履行等事项。对于广告的宣传方案，在签订案涉合同之前包俊儒于2013年11月及同年12月多次与张志远就此方案进行了详细协商，且在2014年2月包俊儒向张志远发送广告图给张志远，而全球商品采购公司或张志远在泰州报业公司履行发布广告义务的过程中未就广告图的样式、版面等提出异议，故应当认定泰州报业公司所发布广告的文件及信息符合双方约定。对于泰州报业公司未于每周日发布广告的问题，一方面，因泰州报业公司二审中提交了证据证明其在2014年2月之前的《泰州晚报》的周日报眼处未发布广告而是刊登天气预报，另一方面在泰州报业公司履行发布广告义务的过程中以及包俊儒每年向张志远催要价款的过程中直至泰州报业公司提起本案诉讼前，全球商品采购公司或张志远均未就每周日的《泰州晚报》未发布广告而提出异议，故应当认定泰州报业公司未在每周日的《泰州晚报》发布广告的行为不违反合同约定。案涉《泰州报业发展有限公司广告发布合同》签订后，泰州报业公司自2014年2月27日起至2014年10月26日期间在《泰州晚报》一版报眼位置为全球商品采购公司发布了8个月的广告，并赠送了30次泰州日报的报花，据此，应当认定泰州报业公司按照案涉合同约定履行了自2014年2月27日起至2014年10月26日期间的义务。 2014年10月17日，包俊儒以代表泰州报业公司的身份在手机微信方式与张志远案就涉合同中的广告业务事宜进行了商谈，因全球商品采购公司法定代表人张志远于当日提出解除合同，包俊儒亦同意解除案涉合同，该行为系双方协商一致且不违法，故该合同自即日起解除。泰州报业公司主张按其已在《泰州晚报》发布广告的时间（即8个月）占案涉合同义务期间（即12个月）比例计算报酬800000元，与法有据，依法应予支持。全球商品采购公司因未及时履行支付报酬的义务，应按照合同约定承担违约责任。因案涉合同第四条约定“如果全球商品采购公司未按约付款的，每逾期一天按照未付金额的3‰支付违约金”，现泰州报业公司主张调整为按照年利率6%从全球商品采购公司逾期次日起计算至起诉之日止，系其主动放弃自己的权益且减轻了全球商品采购公司的义务，故依法应予以支持。 综上所述，上诉人全球商品采购中心泰州有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由上诉人全球商品采购中心泰州有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  李乐文 审判员  丁万志 审判员  程 岚 二〇二〇年六月二十二日 书记员  高 梅