江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终163号原公诉机关崇义县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓斌，男，1985年12月17日出生于江西省赣州市南康区，汉族，大学文化，赣州市新起点教育咨询有限公司法定代表人，户籍地赣州市南康区，住赣州市章贡区。因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年2月26日被崇义县公安局刑事拘留，同年2月28日被崇义县公安局取保候审，同年5月3日被崇义县人民检察院取保候审。2019年10月12日被崇义县人民法院取保候审。辩护人杨帆，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖新华，男，1977年12月23日出生于江西省石城县，汉族，大专文化，赣州市聚成培训学校法定代表人，户籍地赣州市章贡区。因涉嫌组织考试作弊罪，于2019年2月26日被崇义县公安局刑事拘留，同年3月20日被崇义县公安局取保候审，同年5月3日被崇义县人民检察院取保候审。2019年10月12日被崇义县人民法院取保候审。辩护人廖泽方，江西南芳律师事务所律师。辩护人吉莉，江西南芳律师事务所律师。原审被告人王荣，男，1987年10月15日出生于江西省信丰县，汉族，大学文化，赣州博世教育咨询有限公司法定代表人，户籍地信丰县，住赣州市章贡区。因涉嫌组织考试作弊罪，于2018年4月19日被崇义县公安局刑事拘留，同年6月1日被崇义县公安局取保候审，2019年5月3日被崇义县人民检察院取保候审。2019年10月12日被崇义县人民法院取保候审。辩护人郭维伟，广东华商（赣州）律师事务所律师。原审被告人黄鑫，男，1987年3月27日出生于江西省石城县，汉族，大学文化，赣州卓立教育咨询有限公司法定代表人，户籍地石城县，住赣州市章贡区。因涉嫌组织考试作弊罪，于2018年4月19日被崇义县公安局刑事拘留，同年5月4日被崇义县公安局取保候审，2019年5月3日被崇义县人民检察院取保候审。2019年10月12日被崇义县人民法院取保候审。原审被告人刘明升，男，1965年1月25日出生于江西省赣州市南康区，汉族，大学文化，崇义县委党校教师，户籍地崇义县，住赣州市章贡区会昌路锦绣虔城**701。因涉嫌组织考试作弊罪，于2018年4月26日被崇义县公安局刑事拘留，同年5月4日被崇义县公安局取保候审，2019年5月3日被崇义县人民检察院取保候审。2019年10月12日被崇义县人民法院取保候审。崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升犯组织考试作弊罪，于2019年11月29日作出（2019）赣0725刑初87号刑事判决。原审被告人邓斌、廖新华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员张辉出庭履行职务，原审被告人邓斌及其辩护人杨帆、原审被告人廖新华及其辩护人廖泽方、吉莉、原审被告人王荣及其辩护人郭维伟、被告人黄鑫及其辩护人、原审被告人刘明升均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华在为高校网络教育招生时对部分学员承诺包过并收取包过费。2018年4月，因招收的包过学员需参加全国高校网络教育部分公共基础课统一考试，王荣、黄鑫、廖新华、邓斌遂与吴某（已判刑）串通，由吴某组织人员代替需要替考的学员（考生）参加考试，并由王荣、黄鑫、廖新华、邓斌按替考科目数量支付给吴某替考费用。2018年4月14日至4月17日，在全国高校网络教育部分公共基础课统一考试（科目为大学英语、计算机应用基础）中，吴某组织、雇佣100余名替考人员在崇义县职业中专考点，代替赣州博世教育咨询有限公司（涉及代考600场）、赣州卓立教育咨询有限公司（涉及代考455场）、赣州新起点教育咨询有限公司（涉及代考108场）、赣州聚成培训学校（涉及代考42场）等教育机构的招收的学员替考。考试期间，王荣安排时任博世教育咨询有限公司执行校长的刘明升到崇义县职业中专考点，协助、监督吴某安排替考人员入场考试。刘明升经崇义县委党校电大学员孙某某的要求，委托吴某安排1人替孙某某考试并转交替考费300元给吴某。王荣向需要替考的学员收取200元/科的网络统考替考费用，2017年至2018年王荣从中非法获利29.5万元。黄鑫向需要替考的学员收取150元/科、300元/科不等的网络统考替考费用，2016年以来黄鑫从中非法获利20万余元。邓斌向包过学员额外收取2,400元的费用，非法获利14.8万元。廖新华向需要替考的学员收取400元/科的网络统考替考费用，非法获利10万元。王荣、黄鑫、邓斌、廖新华均已在公安机关退缴全部违法所得。案发后，王荣、黄鑫自动投案，邓斌、廖新华被抓获归案，刘明升被传唤到案，归案后均如实供述了本案的主要犯罪事实。原审判决认定上述犯罪事实，有以下证据予以证实：一、书证1.犯罪嫌疑人基本情况、人口信息查询，证明：犯罪嫌疑人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升的出生年月等基本情况，均无前科劣迹。2.受案登记表，证明：本案由崇义县公安局网安大队在工作中发现。3.到案经过，证明：王荣、黄鑫系自动投案，邓斌、廖新华系抓获归案，刘明升系传唤到案。4.全国高校网络教育考试委员会文件《试点高校网络教育部分公共基础课全国统一考试2018年考试工作计划》、《试点高校网络教育部分公共基础课统一考试违纪处理办法（试行）》等证据一组，证明此次考试的文件依据。5.曾某某、曾某、吴某某、于某自述材料。6.赵某某、冯某、沈某某等63名吴某组织的替考人员自述材料63份。7.三份表格，替考人员名单、被替考人员名单、考试科目、签到单等。8.原审法院刑事判决书（2018）赣0725刑初123号。9.崇义县公安局扣押决定书、清单、交款书复印件。10.原审法院扣押决定书及清单、交款书各5份以及收条5份。二、王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升的供述和辩解。三、证人吴某、毕某、叶某证言，微信转账记录截图、辨认笔录；替考人员邓某某、王某某、李某某、林某某的证言，客运司机刘某1、孙某的证言；吴某某、丁某某、廖某、史某、王某、李某1、刘某1、郭某某、孙某某、刘某2、曾某某、于某的证言，辨认笔录。四、现场勘查笔录、搜查笔录及扣押决定书、扣押决定书、电子证据检查笔录。针对各被告人及辩护人提出的辩解意见及公诉意见，原审判决综合评判如下：一、各被告人组织考试作弊的行为是否构成犯罪的问题。根据教育部、教育部办公厅、全国高校网络教育考试委员会制定下发的文件,现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课全国统一考试(以下称该考试)实行全国统一大纲、统一试题、统一标准,考试对象为本科层次学历教育的学生,统考成绩作为教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一,统考考试试卷启用前属于机密级国家秘密,该考试属于国家机密级考试。教育部要求该考试要严格按照国家考试的要求做好考前、考中和考后的组织与管理等工作,按照《国家教育考试违规处理办法》的有关规定,严格考风考纪管理,严肃查处考试违规、弄虚作假和营私舞弊等行为。现代远程教育与成人教育一样属于国民教育形式之一,该考试符合《国家教育考试违规处理办法》第二条规定认定为国家教育考试的四个特征,即:由国务院教育行政部门确定实施,由经批准的实施教育考试的机构承办,面向社会公开、统一举行,其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动,应当认定为国家教育考试。通过该考试是取得教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一,考试合格毕业时授予学士学位标准与授予成人高等教育本科毕业生学士学位标准完全一致,所取得的学历证书与成人高考、自学考试获取的学历证书同样都是国家承认的。根据《中华人民共和国教育法》第二十一条,国家实行国家教育考试制度,国家教育考试由国务院行政部门确定种类,并由国家批准的实施教育考试的机构承办;《中华人民共和国高等教育法》第十五条,高等教育包括学历教育和非学历教育,高等教育采用全日制和非全日制教育形式。国家支持釆用广播、电视、函授及其他远程教育方式实施高等教育。上述两部法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布实施的,现代远程教育试点高校网络教育属于《中华人民共和国高等教育法》第十五条规定的远程教育方式实施的高等教育,该考试也符合《中华人民共和国教育法》第二十一条规定的由国务院行政部门确定,由国家批准的实施教育考试的机构承办的国家教育考试。所以,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定,应当认定该考试属于“法律规定的国家考试”。二、关于被告人非法获利数额的认定问题。各被告人非法获利数额是侦查机关根据各被告人的供述与辩解及其证人证言统计出来的，应当认定为合法有效。原审判决认为，被告人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升在法律规定的国家考试中，以替考形式组织作弊，按照现行法律规定，其行为构成组织考试作弊罪。被告人王荣、黄鑫、刘明升主动到公安机关投案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人邓斌、廖新华被公安机关抓获到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以减轻处罚；公诉机关建议判处王荣有期徒刑八个月，并处罚金60000元，禁止从业；判处黄鑫有期徒刑六个月，并处罚金40000元，禁止从业；判处邓斌拘役五个月，并处罚金15000元，禁止从业；判处廖新华有期徒刑六个月，并处罚金15000元，可以缓刑一年；判处刘明升免予刑事处罚的量刑建议基本适当，但综合考虑本案组织考试的类型、规模及程度，对各被告人均可以从轻处罚，或判处缓刑或免予刑事处罚。综上，综合考虑被告人王荣、黄鑫、邓斌、廖新华、刘明升的非法所得数额及量刑情节、退赃情况、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第三十七条、第六十七条第一、三款、第三十四条、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(四)项、第十二条、第十三条之并经原审审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王荣犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；二、被告人黄鑫犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；三、被告人邓斌犯组织考试作弊罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；四、被告人廖新华犯组织考试作弊罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，缓刑考验期内禁止从事与组织考试相关的行业；五、被告人刘明升犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚；六、各被告人退缴的违法所得由扣押机关依法没收，上缴国库。邓斌上诉称：现代远程教育试点全国高校网络教育部分公共基础课统一考试不属于《刑法》规定的“法律规定的国家考试”的范畴，上诉人不构成组织考试作弊罪；原审法院关于上诉人非法获利14.8万元的认定依据不足；即便二审认定上诉人构成组织考试作弊罪，也请求充分考虑上诉人系初犯、偶犯，认罪态度良好，组织考试作弊行为未造成严重后果，其犯罪行为情节轻微、社会危害不大，作出对上诉人免予刑事处罚的判决。其辩护人辩称，一、现代远程教育试点全国高校网络教育部分公共基础课统一考试不属于《刑法》第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”的范畴，邓斌在该考试中组织替考的行为，不构成组织考试作弊罪。（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案所涉的该考试不属于《刑法》第二百八十四条规定的“法律规定的国家考试本案所涉的该考试虽是教育部组织的考试，但不属于“法律规定的国家考试”。（二）原公诉机关对上诉人邓斌的非法获利数额的指控依据是上诉人邓斌个人的供述以及签到表，并没有具体的学员名单、人数以及具体的收费凭证等证据予以具体的佐证，并且上诉人邓斌关于获利数额的供述也存在不一致不确定以及估算的情形，14.8万元的数据是本案侦查机关笼统的进行计算得出，无法达到证据确实，原审法院采纳侦查机关认定的邓斌非法获利14.8万元存在不当、依据不足。原审法院认定各被告人的非法获利数额的标准不一致。除组织替考收取的考生的费用之外，考生缴纳的正常的培训费用不应当作为“非法获利数额”，被告邓斌向学院收取的2400元费用中包含了正常的培训费用以及替考的费用，计算邓斌的非法获利数额是不应当将正常的培训费用计算在“非法获利数额”之内，应剔除正常的培训费用之外的收取的“替考”总费用作为被告邓斌的“非法获利数额”。二、上诉人邓斌系初犯、偶犯，案发后，上诉人始终如实供述自己的行为，态度良好。本案组织考试作弊行为最终并未成功，并未造成严重后果，社会危害不大。上诉人邓斌由于法律意识淡薄，在本案中组织考试作弊，但其已经深刻认识到行为的违法性，今后不存在再犯的可能性。请求二审法院根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济形势政策的若干意见》第十九条规定，对上诉人邓斌免予刑事处罚。廖新华上诉称：一、原审判决认定上诉人构成组织考试作弊罪定性缺乏法律依据。1.现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课不属于国家规定考试；2.现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课全国统一考试不像成人考试面向社会公开举行的成人考试、招生考试，不属于国家法律规定的考试；3.原审判决认定本案涉考试属于国家法律规定的考试证据不充分；二、1.本案存在既遂未遂的情形未予查清；2.上诉人非法获利数额认定缺乏充分依据。原审根据上诉人及证人证言所获的不详细供述和辩解提取，缺乏充分依据。如对上诉人做出免予刑事处罚的判决，上诉人愿意接受。其辩护人辩称，公共基础课考试与“法律规定的国家考试”在定义与特征方面，具有根本的区别，原审认定上诉人构成组织考试作弊罪的定性缺乏法律依据。（一）公共基础课考试不属于法律规定的国家考试。依据我国《刑法》第二百八十四条之一第一款规定，构成组织考试作弊罪的前提为在“法律规定的国家考试”中组织作弊。根据2019年9月4日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“法律规定的国家考试”仅限于全国人大及其常委会制定的法律所规定的考试。而本案涉及的公共基础课考试系现代远程教育试点高校网络教育部分公共基础课的测试活动，案涉考试在其形式上虽然符合国家统一考试的部分特征，但相关法律未作明确规定，故该考试不属于“法律规定的国家考试”。（二）公共基础课部分课程考试在统考形式上虽符合《国家教育考试违规处理办法》第二条规定，但不属于法律规定的国家统一考试。（三）原审综合评判本案属于“法律规定的国家考试”依据不充分。1.原审以《中华人民共和国教育法》第二十一条作为依据，是对法律的理解错误。大学英语四、六级虽然由教育部组织实施，但相关法律未作明确规定，故不宜纳入“国家规定的考试”范畴。2.以《中华人民共和国高等教育法》第十五条作为依据也是不具有适用性。该条款只能表明现代远程教育的试点高校网络教育部分公共基础课统一考试也属于“法律规定的国家考试”。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定：其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。相关的理解与适用权威解释为：“法律规定的国家考试”限于法律有规定的考试；不限于中央有关部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括地方主管部门依照法律组织的考试；其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。案涉考试不属于法律规定的国家考试范围。其他辩护意见与上诉人廖新华上诉意见一致。并建议二审对上诉人改判免予处罚。二上诉人的辩护人提交了国开考〔2019〕10号《关于2019年春季学期国家开放大学期末考试安排补充通知》文件，拟证实案涉考试系法律规定的国家考试。二审庭审中，原审被告人王荣提交了：1.国开考〔2019〕10号《关于2019年春季学期国家开放大学期末考试安排补充通知》文件；2.东北财经大学发布的免修免考代修文件复印件；3.大连理工大学的现代远程教育的学生手册，拟证实组织代考的课程非法律规定的国家考试。其辩护人辩称，高等教育法里没有规定远程教育的方式要通过哪种考试来达到国家教育的结果，国民教育考试不等同于国民学历考试。原审认定案涉考试为国家教育考试定性质错误，案涉考试不属于国家教育考试。国家教育考试要面向社会、公开统一举行，但本案考试报考人员是参加了远程教育大学的学员，并不是向社会统一的考试。原审引用的司法解释条文有问题，司法解释第一条第四项的规定是指其他国家考试，原审论述的依据为该考试是国家考试。江西省赣州市人民检察院出庭检察员意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人邓斌，廖新华构成组织考试作弊罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。第一，现代远程教育是规定在《中华人民共和国高等教育法》的高等教育形式与考试。涉案的“现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课全国统一考试”是规定在国家教育部专门规定的，实行全国统一大纲、统一试题、统一标准的，成绩作为教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一的国家教育考试，是我国《刑法》第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”。我国《教育法》第二十条规定了国家实行教育制度涵盖了远程教育。国家教育考试是依照全国人大规定、《教育法》、教育部门规定的各种考试种类。2006年《全国统一考试通知》、2004年《关于对现代网络教育试点公共课通知》证明网络教育学生不能通过英语计算机基础考试就拿到国家本科学历的文凭；第二，上诉人邓斌、廖新华、原审被告人王荣、黄鑫、刘明升为了帮助学员通过考试、收获更多生源，二人在法律规定的国家考试中，伙同他人，通过找人替考的方式组织作弊，构成组织考试作弊罪。二、上诉人邓斌、廖新华在供述中均供述了自己的非法所得，侦查取证过程程序合法，应当予以采信。三、对于原审被告人认为犯罪金额不属实，除了原审被告人的供述，还有考勤表、学生登记表和收据可以证实，犯罪金额认定合理。四、因为部分原审被告人认罪认罚，对量刑已做了轻微调整。检察员对辩护人及原审被告人向法庭提交的文件及学生手册质证认为，国家开放大学学生不参加全国高校网络教育部部分统一考试，但不能证明远程教育考试不是国家规定考试；没有教育部的授权，也没有各大学联合发文，学生手册不能证明远程教育考试不属于国家规定考试；原审被告人王荣提交的东北财经大学发布的免修免考代修文件未显示是东北财经大学发布的。对于二上诉人辩护人及原审被告人王荣提交的国开考〔2019〕10号《关于2019年春季学期国家开放大学期末考试安排补充通知》文件，因该文件系2019年春季学期文件，与本案无关联性；原审被告人王荣提交的东北财经大学发布的免修免考代修文件系复印件，其真实性不能确定，亦不属于新证据，本院不予采纳。大连理工大学学生手册不属新证据，本院不予采纳。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据均经查证属实，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据，本院予以确认。关于案涉组织代考的考试课目是否属于法律规定的国家考试。本院认为，对于法律规定的国家考试，原审判决对此作出详细的分析及论证，现代远程教育与成人教育一样属于国民教育形式之一，举办的考试科目是取得教育部高等教育学历证书电子注册资格的条件之一，举办的考试系由国务院行政部门确定，并由国家批准的实施教育的考试机构承办，属于我国《教育法》及《高等教育法》规定的国家教育，由国家批准的机构承办的国家教育考试，应认定本案所涉远程教育组织的考试科目属于“法律规定的国家考试”；二上诉人及其辩护人及原审被告人王荣辩护人所提的辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。江西省赣州市人民检察院出庭检察员的检察意见有事实和法律依据，本院予以采纳。关于本案二上诉人及原审被告人非法获利数额的认定。经审查，二上诉人及原审被告人的供述稳定，且有相关同案人吴某的供述、证人证言、学生签到表予以相互印证，可以证实原审判决认定金额正确。上诉人邓斌以非法目的收取的2400元包过费用为非法费用，予以没收符合刑法原则。上诉人邓斌及其辩护人提出应予剔除其他费用的主张与法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人邓斌、廖新华与原审被告人王荣、黄鑫、刘明升在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为均触犯了刑律，构成组织考试作弊罪，依法应处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。鉴于原审被告人王荣、黄鑫、刘明升有自首情节，上诉人邓斌、廖新华有坦白情节，原审判决均予以减轻处罚。上诉人邓斌、廖新华及其辩护人请求免予刑事处罚的请求与法无据，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当。据此，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  曾小育审 判 员  刘廷轩二〇二〇年六月二十四日代理书记员  钟 泱代理书记员  朱 琳