西安铁路运输法院     行 政 判 决 书      （2020）陕7102行初791号     原告胡洋，女，汉族，1974年12月20日生，住西安市莲湖区，公民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人张小建，陕西稼轩律师事务所律师。   委托代理人孙晗宁，陕西稼轩律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省未央区。   法定代表人张水利，主任。   委托代理人吴彦保，该单位工作人员。    委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   原告胡洋因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告委托代理人孙晗宁到庭参加诉讼，被告市城管局经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。   原告诉称，2016年原告胡洋购买了西安市曲江新区XX路XX城XX号地（天境）小区第4-3-1202号二手房，并在征询物业公司的意见后按物业公司指引即参照其他已入住业主对次卧阳台进行的装修处理完成装修。2019年9月1日，被告西安市城市管理综合行政执法局却向原告胡洋留置送达了该局作出的XX城XX城管一违（2019）第4506号《行政处罚决定书》（编号0001229），认定原告未取得《建设工程规划许可证》擅自搭建钢架结构，总建筑面积约10平方米，要求原告限期拆除和恢复原貌。原告胡洋认为，根据《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”之规定，被告西安市城市管理综合行政执法局的行政行为存在以下问题，其行政处罚决定书应予撤销：（一）主要证据不足：被告西安市城市管理综合行政执法局未对原告房屋装修时间和具体面积进行核查和实地测量，从而导致忽视行政处罚的时效规定且径行认定的搭建面积10㎡远大于实际装修涉及面积，明显存在执法中主要证据不足，违法事实认定不清。（二）适用法律法规错误、超越职权：1、援引《XX乡规划法》进行处罚存在错误。2016年原告购买了案涉房屋并进行装修。购楼时该房屋已经取得了政府审批的手续，五证齐全，案涉房屋已经符合规划要求。原告不符合《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定的行政相对人条件。相反地，根据《物权法》及相关解释之规定，原告作为业主有权在不损害其他业务权益的前提下对自己专有的次卧阳台部分进行使用与处分。被告违背了行政法信赖利益保护原则和行政处罚的时效规定。2016年原告对房屋次卧外镂空处进行装修时，已经征询了物业公司的意见，在物业公司表示可以参照其他已经交付入住业主的装修情况进行装修的情况下按其指引进行了装修施工，对此，物业公司及被告在原告装修时及装修后两年内均未制止叫停措施。直至2019年被告却突然将其定性为违建，显然违背了行政法信赖利益保护原则及《行政处罚法》第十九条 “违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。（三）违反法定程序：首先，被告在整个行政执法程序中未对原告房屋装修进行现场实地测量，并直接导致被告对事实认定查证不清；其次，在原告提出意见说明后、《行政处罚决定书》作出前，被告对原告提出未重新复核和予以解释；再次，被告在能够通过电话联系到原告的情况下以留置送达的方式向原告送达《行政处罚决定书》。（四）超越职权：本案原告是商品房所有权人，作为业主有权在不损害其他业主的合法权益的前提下对自己专有的次卧阳台进行合理的使用和处分。退一万步讲，即使原告侵害其他业主的相邻权的，也应属于民事法律调整的范围，受到侵害的业主完全可以通过合法的民事诉讼途径维护自己的合法权益。被告西安市城市管理综合行政执法局作为行政执法机构，不具有民事审判权，插手民事纠纷，明显属于超越职权。（五）明显不当：一方面，被告存在选择性执法，并未依法公平对待所有业主，对于与原告相同情况且处于同一小区的多家建筑中仅对原告采取了限期拆除的处罚措施，执法尺度明显不一。另一方面，案涉装修完成于2016年，并非当前擅自正在建设的。被告对案涉装修的定性认识错误，更没有对拆违过程中可能产生的问题进行充分风险评估，强行拆除势必影响房屋楼体安全和相邻建筑物安全，危及小区其他住户人身安全。 综上，原告恳请人民法院：1. 依法撤销被告西安市城市管理综合行政执法局2019年9月1日所作出的XX城XX城管一违（2019）第4506号《行政处罚决定书》；2.依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。   原告向法庭提交证据如下：   第一组证据：   1、行政处罚预先告知书（000392号）；   2、送达回证（0012806号）；   3、限期拆除通知书（0001338号）；   4、行政处罚决定书（0001229号）；   5、送达回证（0013919号）；   6、房产证；   证明原告具有主体资格，被告的行政行为侵害了原告的合法利益，故原告提起诉讼。   第二组证据：   原告与被告工作人员高杜琳微信记录、短息记录；   证明被告对原告提出申辩未重新复核和予以解释；被告在能够通过电话联系到原告的情况下以留置送达的方式向原告送达《行政处罚决定书》，且未联系原告对原告房屋装修时间和具体面积进行核查和实地测量，被告作出的处罚决定违反法定程序，应当予以撤销。                   被告市城管局辩称，被告对违法建设行为进行查处有相应的职权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《西安市城市管理综合行政执法条例》第八条规定，城管执法部门依照本条例规定相对集中行使行政处罚权。第十一条规定，已相对集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不再行使;仍行使已相对集中的行政处罚权的，作出的行政处罚决定无效。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚某某采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚某某采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)规定:由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。城管部门根据规划部门的意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。原告未经规划部门审批违规搭建钢架结构，存在违法建设事实且属于不具有可采取改正措施消除影响的情形，规划部门建议对违法建设予以拆除并恢复原貌，符合规划的相关规定。2019年8月7日，西安市规划局曲江新区分局向西安市城市管理综合行政执法局曲江分局发送《关于处理违法建设认定的函》(西安规曲认函[2019]4506号，函中载明，位于曲江新区XX路XX城大境天境(五号地)小区4-3-1202违规搭建钢架结构，建筑面积约10平方米(以实际拆除面积为准)，该建设未办理规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，要求被告依法查处，处理建议为:对该项目予以拆除并责令业主自行恢复原貌。经被告现场勘验、拍照，原告存在违法建设行为。对一个建筑物是否是违法建设只要看是否取得建设工程规划许可证，并严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设即可，即这种违法行为的认定是由客观事实和法律规定决定的，这种确认行为，没有自由裁量的余地，或者说很少有自由栽量的余地，它是羁束性行政行为。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及由住建部门批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，应受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定:本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为;第四条规定违法建设行为有下列情形之一的，属于尚某某采取改正措施消除对规划实施影响的情形:(一)取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。(二)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的; 第七条规定:第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。《西安市规划局违法建设认定办法及程序》四、认定意见(二)违法建设的处理意见:违法建设的处理意见的提出，应根据有关规划及技术规范，在明确违法建设对规划实施的影响程度的基础上，区分尚某某采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。1.对尚某某采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设处理意见：(1)已取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的违法建设，建议责令停工、限期整改并依法处罚;(2)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部整改等措施后能够符合审查文件要求的违法建设，建议责令停工、限期整改后依法处罚，并要求完善规划手续。(3)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但建设内容符合或采取局部整改等措施后能够符合相关规范及建设工程设计方案审查要求的违法建设，建议责令停工、限期整改后依法处，并要求完善规划手续。2.前款规定以外的下列违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议责令停工，限期拆除并可处罚款······三、被告依法定程序作出行政处罚决定书，程序合法。(一)被告依据《行政处罚法》《行政强制法》等规定，严格履行行政处罚程序。2019年8月7日，西安市规划曲江新区分局向被告发送《关于处理违法建设认定的函》;2019年8月11日，被告立案并启动对被原告违法建设查处程序，作出《行政违法案件受理登记表》，正式受理案件；2019年8月12日，被告作出《行政违法案件立案呈批报告》，正式立案；2019年8月13日，被告履行内部程序作出《行政违法案件处理意见报告》；2019年8月19日，因无法进入原告家中，被告通过楼下住户测量了违建面积，并制作《现场勘验笔录》；同日，向原告送达了《限期拆除通知书》及《行政处罚预先告知书》，在物业工作人员的见证下留置送达《限期拆除通知书》《行放处罚预先告知书》；2019年9月1日，被告向被原告留置送达了《行政处罚决定书》。2019年9月19日，在物业工作人员的见证下，被告向原告送达《催告通知书》。2019年10月28日，在物业工作人员的见证下，被告向原告送达《行政强制拆除公告》。2019年11月8日，在物业工作人员的见证下，被告向原告送达《行政强制拆除决定书》。据此，被告通过现场勘验、预先告知、陈述、申辩、行政处罚催告、强制拆除决定等程序，符合《行政处罚法》《行政强制法》相关规定。(二)原告违法行为持续存在，不适用《行政处罚法》二年内限制规定。《行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。胡洋在未取得规划许可的前提下，违规搭建钢架结构，该建筑持续存在，其违法行为未终止，故不受二十九条第一款二年内的展制。综上所述，被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责，并有权依据《XX乡规划法》第四十条及第六十四条对区域内违法建设进行查处;原告存在违法建设事实且属于不具有可采取改正措施消除影响的情形，认定的事实清楚;被告依法定程序作出行政处罚决定书，程序合法。原告请求撒销西安市城市管理综合行政执法局的行政处罚决定书无事实与法律依据。   被告庭前向本院提交了以下证据：   第一组证据：   1.《关于查处违法建设的工作联系函》、现场照片；   证明原告未经规划许可，私自搭建钢结构建筑，存在违法建设行为。   第二组证据：   2.违法建设案件受理登记表；   3.行政执法案件立案呈批报告；   4.行政执法案件处理意见报告；   5.现场勘验笔录；   6.行政处罚预先告知书、限期拆除通知书及送达回证；   7.行政处罚决定书及送达回证送达照片、电子录音整理版；   8.催告通知书及送达回证；   9.行政强制拆除公告及送达回证；   10.行政强制拆除决定书及送达回证；   11.情况说明；   证明被告具有对违法建设行为查处的法定职责及法律依据；原告存在违法建设行为，事实清楚；被告依法定程序作出行政处罚决定书程序合法。   经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据《关于查处违法建设的工作联系函》真实性认可，证明目的不认可；照片真实性、证明目的均不认可，看不出具体拍摄人员，也和本案没有关系。被告没有进行实际勘察就作出，存在违法行为。第二组证据违法建设案件受理登记表、行政执法案件立案呈批报告、行政执法案件处理意见报告、真实性认可，证明目的不认可，被告对事实没有查清楚。现场勘验笔录真实性、证明目的不认可，无法证明勘验人员，也没有是就原告的房屋进行勘察，存在程序违法。行政处罚预先告知书、限期拆除通知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证、送达照片、电子录音整理版、催告通知书及送达回证、行政强制拆除公告及送达回证、行政强制拆除决定书及送达回证；被告在能够通过电话联系到原告的情况下以留置送达的方式向原告送达《行政处罚决定书》，且未联系原告对原告房屋装修时间和具体面积进行核查和实地测量，被告适用留置送达的程序违法。照片中只能显示出是一个工作人员在执法，与法定程序相违背，程序违法。情况说明真实性、证明目的均不认可，该说明证人证言，应该由负责人出庭说明，且该证据是在2020年5月6日诉讼中收集的，被告证据链条不完整。   本院对上述证据作如下认证：   对原告、被告提供的证据真实性予以确认。   经审理查明，原告胡洋系西安市雁塔区XX小区XX室（即曲江新区XX路XX号XX幢XX室）业主。2019年8月7日，西安市规划曲江新区分局向被告送《关于处理违法建设认定的函》认定原告案涉房屋违规搭建钢架结构，总建筑面积10㎡，未取得办理相应规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。2019年8月11日，被告立案并启动对原告违法建设查处程序，作出《行政违法案件受理登记表》，正式受理案件2019年8月12日，被告作出《行政违法案件立案呈批报告》，正式立案2019年8月13日，被告履行内部程序作出《行政违法案件处理意见报告》。2019年8月19日，因无法进入原告家中，被告通过楼下住户测量了违建面积，并制作《现场勘验笔录》同日，向原告门口张贴《限期拆除通知书》及《行政处罚预先告知书》。 2019年9月1日，被告向原告送达《行政处罚决定书》，内容为：“被处罚人胡洋，经调查你个人实施了以下的违法行为，未取得建设工程规划许可，擅自搭建钢架结构，总建筑面积约10㎡。以上行为有下列证据：《现场勘验笔录》、《关于处理违法建设认定的函》、影视资料。上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，被告根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，决定对你个人作出如下处罚：拆除擅自搭建钢架结构总面积约10㎡并恢复原状……”原告次日收到后，并未自行拆除案涉房屋涉及的部分。   另查明，原告胡洋曾经在2019年8月23日向被告市城管局办理案件的工作人员高某某提交案涉建设部分的情况说明（内容为说明和辩驳房屋该部分非违法建设），工作人员高某某回复其为执法部门，让原告递交给曲江规划局。   本院认为，本案的争议焦点是被告作出XX城XX城管一违（2019）第4506号《行政处罚决定书》是否合法。原告对被告的职权依据无异议。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条之规定，人民法院应当在对案涉的行政行为进行全面审查，包括事实依据的审查。依据西安市城市管理和综合执法局市城管发（2019）129号文件中规定，城管部门在收到规划部门做出的《违法建设认定函》后，应对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建筑位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关的笔录和记录。本案中，被告未对原告案涉房屋进行现场核查，而是通过楼下住户测量了违建面积，制作现场勘验笔录，明显该勘验笔录的准确性无法保证。被告在对案涉建筑核查不清的情况下作出的该处罚，明显的证据不足，应当予以撤销。再依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，原告向被告的工作人员通过微信发送了案涉建设部分的情况说明，从其情况说明的内容可看出是原告对被告拟出处罚之前递交的陈述和申辩意见，但被告工作人员未听取，其行为不符合上述规定，属于程序违法。故，综上依据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：   撤销被告安市城市管理和综合执法局作出的XX城XX城管一违（2019）第4506号《行政处罚决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。          审判长   唐颖杰        人民陪审员   强智才   人民陪审员   孙玉革                         二〇二〇年六月二十九日                          书 记员  卢晓蕊   202071027911974122021XXXXXXXXXXXXXXXXXX109202061720165431202201991201945060001229101012016201620192016120199120194506210003922001280630001338400012295001391965105102017502019872019450643120210112322019872019811201981220198132019819201991201991920191028201911812345678910112020564312021909431202201987102019811201981220198132019819201991101020198232019450620191292019450650      1