福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申2241号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：漳州市章兴担保有限公司，住所地福建省漳州市芗城区元光南路****。 法定代表人：郭希，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘福来，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨一晖，福建旭丰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建万众汇达商品经营有限公司，住，住所地福建省泉州市鲤城区南俊巷**A1/div> 法定代表人：陈洪激，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省东南大宗商品交易中心有限公司，住所地，住所地福建省泉州市鲤城区南俊巷**iv> 法定代表人：叶孙福，该公司董事长。 再审申请人漳州市章兴担保有限公司（下称章兴担保公司）因与被申请人福建万众汇达商品经营有限公司（下称万众汇达公司）、福建省东南大宗商品交易中心有限公司（下称东南大宗公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终2902号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 章兴担保公司申请再审称：（一）二审法院认定“章兴担保公司也未能提供证据证明其交易亏损系因万众汇达公司、东南大宗公司的过错行为所致”是完全错误的，本案争议焦点在于东南大宗公司未履行资金安全保护义务，且不论东南大宗公司与万众汇达公司是否恶意串通，都足以认定东南大宗公司在本案中应当承担侵权责任。１.东南大宗公司是“国家级金改区金融创新平台”，属于准金融机构，其在申请设立时便制定了保障交易各方资金安全的交易管理制度，正是因为有了相应的制度保障，东南大宗公司的交易平台才获得了金融主管部门的运行许可。故保障交易各方的资金安全是作为准金融机构的东南大宗公司的法定义务。首先，东南大宗公司系《福建省泉州市金融服务实体互济综合改革试验区总体方案》中的首批金改重点项目，其在官网宣传中亦自称经泉州市政府“泉政办(2013)38号”文件列入国家级泉州“金改区”重点金改项目计划，“国家级金改区金融创新平台”，属于准金融机构。其同时宣称将以“公信合法、创新金融、市场服务、稳健发展，作为经营管理的宗旨，为会员单位、居间单位、投资者和生产商、贸易商、交易商提供最具现代化、公信力、安全性的创业与投资舞台。东南大宗公司于2013年10月31日向社会公众颁布实施的《异常情况监控管理办理(暂行)》第一章总则第一条中亦明确规定“为了维护交易秩序，保护客户的合法权益，有效控制交易中心交易体系的风险，防范各种突发风险及异常情况的出现，保障交易系统在公开、公平、公正的前提下安全、稳定、有效的运行，根据交易中心有关规章制度制定本办法。”很明显，该《异常情况监控管理办法》并不是在合同相对方之间才具有约束力的条款，而是面向社会公众，对参与交易的各民事主体均具约束力的规范性文件，是东南大宗公司为保护交易体系安全，保护客户的合法权益而制定实施的，是金融交易平台保护交易各方资金安全的防范措施和体系。严格按照管理办法的规定执行，保护各方的资金安全，是东南大宗公司设立交易平台时已经设定的义务。其次，申请人亦与东南大宗公司签订了《特别会员合作协议》，向其支付了加盟费50万元，东南大宗公司更有义务依《异常情况监控管理办法(暂行)》之规定，保证交易的公开、公平、公正，防范交易风险，保护包括申请人在内的交易主体的资金安全。２.东南大宗公司未履行其应尽的资金安全保护义务。具体体现在：(1)根据《异常情况监控管理办法(暂行)》的规定，东南大宗公司本应对异常情况实施24小时监控，保证至少15分钟进行一次系统查询，而本案的异常交易时间段为2016年3月18日上午7点19分到8点13分，在此期间内申请人发生了案涉损失8774780元，异常交易时间段长达一个小时，而东南大宗公司的风控部值班人员因未尽到《异常情况监控管理办法(暂行)》规定的查询义务而对异常交易一无所知，导致申请人未及时止损；(2)根据东南大宗公司和万众汇达公司签订的《综合会员合作协议书》、《关于综合会员出金阀值的规定》的约定，万众汇达公司的资金风险系数为4，即万众汇达公司交易当日实际缴存的风险保证金仅为100万元，其实际入金总额上限仅能为400万元，但交易当天，万众汇达公司本案中实际入金高达总额达2400万元，而东南大宗公司在交易时间段根本未对此进行监控，故给申请人造成了大额损失。《异常情况监控管理办法(暂行)》第11条规定“对异常情况应当做到实时监控，……各部门均需要设置专人专岗对异常情况实施24小时实时监控，在交易过程中需实现工作人员不脱岗，不脱节，随时、及时关注交易风险”；第12规定“交易中心的交易结算部、风险控制部在交易时间必须实时打开交易监控管理端，每隔15分钟对重要监控指标进行一个系统的查询，此时间间隔可以根据行情的变化情况、交易情况进行适当的调整，但必须保证至少15分钟查询一次”；第13条明列举了十一项需要实时监控的重要指标，其中第九项为“每一家会员单位的风险保证金与其客户的总风险准备金比例”，第十二项为兜底条款“其他未列出的需要重要监控的指标”。东南大宗公司的不作为表现在：东南大宗公司认定并出具的《关于林明清等l7名交易商违规交易的情况说明》这一证据证实，其认定该17名交易商的行为属于异常交易，该异常交易时间段为2016年3月l8日7点19分到8点13分，长达近一个小时，而东南大宗公司的风控部值班人员竟然一无所知，直到申请人8时许电话通知东南大宗公司的总经理翁汉全，告知申请人的保证金余额异常时，其风控人员才于8点14分监控到这一系列反复出现的同类异常交易行为，导致申请人于8点17分爆仓。３.异常违规交易行为给申请人造成了损失，在东南大宗公司认定并出具的《关于林明清等17名交易商违规交易的情况说明》中确认，林明清等人的异常违规交易行为导致了申请人于2016年3月18日8时17分爆仓，损失达8774780元。扣除东南大宗公司已返还给申请人的交易手续费，再加上申请人因收到退回的手续费而支付的税金263735.63元，申请人损失达6401159.33元。４.东南大宗公司的不作为和申请人的损失之间存在因果关系。第一，由于东南大宗公司怠于履行交易平台的风险监控义务，导致林明清等17名交易商能够在2016年3月17日晚顺利地入巨额资金，并在3月18日早晨7时19分在同一地址，同一时间，同一方向，单边建仓，以巨额资金进行交易，给申请人造成重大损失。如果东南大宗公司依《异常情况监控管理办法(暂行)》履行监控义务，则林明清等17名交易商在3月17日晚是没有机会大额入金，从而在隔天实施本案的违规交易行为。第二，从申请人在一审中提交的补充证据一第2组证据交易清单(第4页至第l8页)可以看出，17名交易商的操作均分成五次建仓平仓，第一次建仓时间为3月l8日7时19分，平仓时间为7时30分，第二次建仓时间为7时40分，平仓时间为7时48分，均在15分钟至20分钟内完成一次建仓与平仓。如果东南大宗公司依《异常情况监控管理办法(暂行)》履行义务，则7时15、7时30分、7时45分内，都能监控到异常交易情况，可以及时采取“暂停交易”措施，至少第一次平仓后，该l7名交易商没有机会进行第二次建仓，不至于给申请人造成这么大的损失。 （二）二审法院认定“章兴担保公司另主张万众汇达公司可承接的交易商的入金总金不得超过400万元，没有合同依据”，属于事实认定错误。如前述及，万众汇达公司可承接的交易商的入金总额不得超过400万元系有合同依据和事实依据，二审法院的认定属于事实认定错误。 （三）二审法院认定“东南大宗公司在万众汇达公司不缴存保证金的情况下，放任其交易商入市交易，系恶意串通、共同故意，但章兴担保公司对此并未提供充分、确实的证据以支持其主张”，属于事实认定错误。首先，作为综合会员的万众汇达公司，其于2016年3月17日与居间人刘龙建签订了一份《居间合作协议书》，约定林明清等l7名交易商向其支付每手交易75元的净手续费；万众汇达公司为该17名交易商提供交易保证金，并按每月l.8％的利率收取利息，不足一个月的按一个月计算；17名交易商在入市建仓时必须按万众汇达公司的要求“同方向进场”，否则给万众汇达公司造成的损失由该l7名交易商承担。很显然，万众汇达公司作为交易平台的合作方，其与交易商之间在利益不是对立的，但万众汇达公司为了取得不法利益，与交易商恶意串通，联合破坏交易规则，与交易商之间建立同盟关系，违规交易，其行为已被东南大宗公司认定为异常违规交易。其次，如前述及，根据《关于综合会员出金阀值的规定》的规定，万众汇达公司可承接的交易商的入金总额不超过人民币400万元。万众汇达公司明知其保证金严重不足，为了赚取不法利益，与东南大宗公司恶意串通，在万众汇达公司不增加缴存保证金的情况下，同意其设置自动对冲，转嫁风险，正足因为自动对冲的设定，使得万众汇达公司与刘龙建及17名交易商之间的同向进场、建立同盟关系并行为违规交易创造了必要条件，导致从2016年3月18日早晨7时19分许至8时13分这54分钟内，l7名交易商恶意、集中、连续交易，致使申请人损失达8774780元。综上，恳请对本案进行再审。 本院经审查认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。章兴担保公司提起的是侵权之诉，侵权之诉须具备以下四个构成要件，即：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间存在因果关系。具体来说，章兴担保公司若认为万众汇达公司、东南大宗公司应承担侵权责任，须依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，对万众汇达公司、东南大宗公司存在违法行为及存在过错承担举证责任。 根据万众汇达公司与东南大宗公司签订的《综合会员合作协议书》及《综合会员补充协议》的约定，万众汇达公司应预存的风险保证金最低为300万元，应缴纳的综合会员费席位为100万元，章兴担保公司主张万众汇达公司缴存的保证金为100万元，与约定不符，章兴担保公司据此主张万众汇达公司可承接的交易商的入金总金不得超过400万元，没有合同依据。章兴担保公司主张万众汇达公司与交易商恶意串通，但根据万众汇达公司与刘龙建签订的《居间合作协议书》的约定，万众汇达公司委托刘龙建开发交易商，后万众汇达公司与交易商签订《交易商入市协议书》，由交易商自行交易，《居间合作协议书》虽约定“同方向进场”，但该协议的签订主体系万众汇达公司与刘龙建，无法证明万众汇达公司与交易商存在恶意串通行为。 章兴担保公司主张东南大宗公司在万众汇达不缴存保证金的情况下，放任其交易商入市交易，系恶意串通、共同故意，但未就“恶意串通”、“共同故意”予以举证，对其主张，不予采纳。东南大宗公司作为交易平台管理者，对涉案交易进行监控，该监控是基于系统的内部监控，且在发现涉案交易存在异常后，及时作出了停止交易、出具情况说明等处理，章兴担保公司以东南大宗公司疏于管理、怠于履行监管义务为由主张东南大宗公司是致害方，但未举证证明东南大宗公司存在致害行为。且东南大宗公司事后的处理行为亦从侧面证明东南大宗公司与万众汇达公司无恶意串通致害章兴担保公司的共同故意。综上，章兴担保公司主张万众汇达公司、东南大宗公司共同侵权，但现有证据未能证明万众汇达公司、东南大宗公司存在恶意串通，亦未能证明万众汇达公司、东南大宗公司存在违反法定义务或违反法律禁止性规定的行为，且未能证明章兴担保公司的交易亏损系因万众汇达公司、东南大宗公司的行为所致。章兴担保公司要求万众汇达公司、东南大宗公司承担共同侵权责任，证据不足，一二审判决不予支持，并无不当。 综上，章兴担保公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回漳州市章兴担保有限公司的再审申请。 审 判 长 林国新 审 判 员 程光毅 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年六月三十日 法官助理 刘洁君 书 记 员 钟晓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： (一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； (六)原判决、裁定适用法律确有错误的； (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； (九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； (十)未经传票传唤，缺席判决的； (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。