广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2471号上诉人（原审被告）：梁锡基，男，1966年5月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区************。委托诉讼代理人：萧敏仪，广东国中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何一凡，男，1990年9月11日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县**************。委托诉讼代理人：莫文财，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱慧仪，广东翔宇律师事务所律师。原审第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市东区*********，统一社会信用代码914***********547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李杰，该公司员工。委托诉讼代理人：廖雯文，该公司员工。上诉人梁锡基因与被上诉人何一凡、原审第三人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。梁锡基上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何一凡的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院违反法定程序。根据《证据规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。何一凡提出退还定金的诉讼请求已超过举证期限，该诉讼请求不应得到支持。2.一审法院认为梁锡基未能举证证明其与赎楼公司签订服务合同，也未按照约定协助何一凡办理按揭贷款，从而认定梁锡基违约，属事实认定错误。首先，梁锡基与中介聊天记录显示，梁锡基有联系协商继续履行事宜，并非拖延履行合同。何一凡要求梁锡基支付22000元方肯见面协商，因何一凡不肯让步致无法协商成功。其次，根据合同违约条款“未按合同约定期限履行合同的，买方有权要求以转让总价的日万分之五支付违约金，并继续履行合同”，继续履行合同的，并不存在支付律师费、诉讼费的情形，因此，最终合同无法继续履行，并不能完全归责于梁锡基。3.一审判决违反公平原则。即使法院认定梁锡基违约，一审判决违约金过高。一审法院明确何一凡未就其实际损失举证，应承担举证不能的不利后果。就涉案房产的价值而言，从合同签订至起诉之日不足两个月，财产价值升降幅度并不高，何一凡亦无相应损失。二审调查期间，梁锡基补充事实和理由如下：即便认定梁锡基存在违约行为，何一凡却没有因为梁锡基违约行为有其他损失：1.何一凡没有因此丧失缔约其他合同的机会。2.何一凡也没有丧失缔约其他房屋买卖合同的能力。3.违约期限期极短，何一凡不存在可得利益损失，该路段的房屋价格没有上升反而下降。何一凡辩称：1.梁锡基确认并未在交易确认书所指定期限内办理相关手续，经乐有家公司于2019年8月24日催告后，梁锡基明确拒绝履行，其行为已构成根本违约。2.合同第十条违约责任对双方公平、平等，且该协议也由双方与乐有家公司签字确认，对双方具有法律约束力，一审法院虽未按违约金全额支持，但酌定减轻梁锡基的违约责任符合公平原则。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，请求驳回上诉，维持原判。乐有家公司述称，2019年7月28日，何一凡与梁锡基在乐有家公司的促成下签订一份《二手房买卖及居间服务合同》及相关附件，约定何一凡购买梁锡基名下位于中山市*********************的房地产，合同总价为880000元。何一凡将20000元定金托管在乐有家公司处，其中5000元根据合同约定转化为梁锡基的交房保证金。同日，双方签署《补充协议》一份，约定放弃办理涉案房地产交易中的首期款的资金监管服务，并将合同约定的办理首期款的资金监管的时间、方式变更为何一凡须于2019年8月25日前向梁锡基支付首期款250000元。2019年7月30日，乐有家公司协助双方针对涉案房地产产权状态查档确认，显示涉案房屋有抵押无查封，双方签名确认。2019年7月31日，根据何一凡提交的《放款申请书》，乐有家公司将监管定金15000元通过银行转账支付给梁锡基，现乐有家公司处仅余托管的交房保证金5000元。根据《交易节点确认书》的约定，何一凡须于2019年8月15日前向银行提交按揭贷款申请的相关材料，配合银行办理贷款审批手续，申请贷款金额为610000元（具体金额以银行承诺发放贷款金额为准）。梁锡基须无条件配合何一凡提交申请按揭所需资料及法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。2019年8月13日，乐有家公司通知双方按约办理按揭贷款手续，梁锡基因故未能及时前往。2019年8月24日，乐有家公司协助何一凡向梁锡基发函，催告梁锡基须于该函签发之日起3日内配合办理按揭贷款手续。2019年10月15日，乐有家公司协助双方见面沟通协商，双方未能达成一致意见。何一凡向一审法院起诉请求：1.判令解除何一凡、梁锡基及乐有家公司于2019年7月28日签订的《二手房买卖及居间服务合同》中关于房地产买卖合同的条款及《补充协议》；2.判令梁锡基向何一凡支付转让总价款20%的违约金176000元；3.判令梁锡基支付何一凡律师费16000元。一审诉讼中，何一凡增加诉讼请求为判令梁锡基返还定金15000元。一审法院认定事实：位于中山市*********************的房地产[不动产权证号：粤（2019）中山市不动产权第0***5号]的权利人为梁锡基，该房地产已于2016年1月4日抵押给交通银行股份有限公司中山分行，被担保主债权数额为463000元。2019年7月28日，何一凡、梁锡基及乐有家公司签订《二手房买卖及居间服务合同》一份，约定如下事项：1.何一凡购买梁锡基位于中山市*********************的房地产，购房总价为880000元，定金20000元，何一凡须于本合同签订时向梁锡基支付定金20000元；2.双方同意将定金20000元交由乐有家公司托管。何一凡将定金支付给第三方托管或打入梁锡基指定的托管账户后，即视为梁锡基已收讫。双方同意在梁锡基办理完赎楼委托公证给乐有家公司指定的赎楼公司，经何一凡书面同意，并查档确认产权清晰、有抵押无查封状态后五个工作日内，乐有家公司可直接将上述托管定金（预留交房保证金并扣除梁锡基应付佣金后）划入梁锡基账户；3.双方一致同意何一凡按按揭付款的方式支付房款，梁锡基须无条件配合提交相关资料及签署相关协议；4.经双方协商，交易税费（包括交易履行过程中因法律法规和政策原因新增的税费）及交易过程中产生的其他费用（包括赎楼担保费、提前还款短期贷款利息、提前还款罚息等）由何一凡承担；5.双方同意何一凡支付定金时从定金或房款中预留5000元作为交房保证金交由乐有家公司托管；6.鉴于乐有家公司就本次交易提供了居间服务，促成买卖双方交易，双方同意向乐有家公司支付全额佣金，何一凡应支付佣金23760元，佣金在签订本合同时付清；7.如梁锡基未按照合同约定期限履行义务，何一凡有权要求梁锡基以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金，并继续履行合同，如梁锡基逾期履行超过十五个工作日的，则何一凡有权解除合同并可要求梁锡基双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，何一凡因维权所支出的律师费、诉讼费等由梁锡基承担；8.如何一凡未按照合同约定期限履行义务，梁锡基有权要求何一凡以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如何一凡逾期履行超过十五个工作日的，则梁锡基有权解除合同并可没收定金或要求何一凡支付转让总价款20%的违约金，梁锡基因维权所支出的律师费、诉讼费等由何一凡承担。《二手房买卖及居间服务合同》还约定了其他内容，何一凡在合同下方买方处签名捺印确认，梁锡基在合同卖方处签名捺印确认，乐有家公司在居间方处加盖公章确认。其后，三方签订《交易节点确认书》一份，对何一凡、梁锡基双方的交易流程进行了约定，第一步，何一凡应向梁锡基支付定金，梁锡基应于签署确认书当日将《不动产权证书》原件交给乐有家公司保管并去国土局查档，双方须按合同约定向乐有家公司支付佣金等；第二步，梁锡基须于签订原合同之日起10个工作日内与赎楼公司签订服务合同，同时向赎楼公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书，何一凡应予协助，担保赎楼收费项目以赎楼公司的服务合同为准；第三步，何一凡意向贷款金额为610000元（具体贷款金额以银行批复为准），并于2019年8月15日前申请按揭，向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款手续，梁锡基须无条件配合何一凡提交申请按揭所需资料及法律文件，双方均不得借故拖延，否则视为违约；第四步，按揭贷款金额以银行的贷款批复函为准，若银行批复的贷款金额加上本合同约定的首期款、定金后少于原合同约定转让总价款的，不足部分由何一凡于办理递件过户前支付；第五步，何一凡须于办理递件过户之前支付首期款（不含定金）250000元至双方约定的银行监管账户。该确认书还对后续的步骤进行了约定。何一凡、梁锡基双方另签订《补充协议》一份，约定放弃办理涉案房地产交易中的首期款资金监管服务，并将原合同约定的办理首期款资金监管的时间方式变更为何一凡于2019年8月25日前向梁锡基支付首期款250000元，何一凡须按照以上时间及时支付首期款，否则视为违约。同日，何一凡向乐有家公司转账支付20000元。梁锡基出具《收据》一份，载明梁锡基收到何一凡支付的购房定金20000元。2019年8月15日，广东雅商律师事务所出具《收据》一份，载明收到何一凡、聂尧尧支付的律师费1050元，该收据上加盖“按揭专用”。2019年8月24日，乐有家公司出具《催告函》一份，告知梁锡基，根据其与何一凡签订的《二手房买卖及居间服务合同》及相关合同资料的约定，梁锡基须履行协助何一凡办理按揭贷款手续，因上述义务履行期间已经届满，特提醒梁锡基在本函签发之日起3日内履行义务，否则将有可能承担定金罚则或赔偿违约金，并承担其他经济损失。《民事案件委托代理协议》及发票反映出何一凡为实现其权利委托广东翔宇律师事务所律师代理本案诉讼，并为此支付律师费16000元。梁锡基同意解除三方签订的《二手房买卖及居间服务合同》中关于房地产买卖的合同条款，但梁锡基认为其没有违约，梁锡基有去银行协助何一凡办理按揭贷款，因乐有家公司未一次性告知梁锡基所需资料，其才未最终协助何一凡办理按揭贷款，其不应该承担违约责任，并认为即使存在违约，何一凡主张的违约金及律师费也过高，存在不合理的情形。梁锡基向一审法院提交了梁锡基与乐有家公司工作人员的微信聊天记录以证明上述事实。经查，该聊天记录反映出乐有家公司工作人员表示需要梁锡基支付22000元，何一凡才愿意和解，同时乐有家公司工作人员向梁锡基发出了一份《催告函》。何一凡称22000元的费用是本案的律师费及诉讼费，并非其他履约费用，并称其代理人收取的律师费是按照广东省律师收费标准计算得来，且已经实际支付。另，何一凡、梁锡基双方一致确认梁锡基实际收取的定金为15000元，尚有5000元在乐有家公司处。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。何一凡、梁锡基与乐有家公司签订的《二手房买卖及居间服务合同》及《补充协议》等附件是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，各方当事人均应遵照执行，一审法院对此予以认定。何一凡、梁锡基双方均同意解除《二手房买卖及居间服务合同》中关于房屋买卖合同的部分及《补充协议》，一审法院予以认可。一审法院另将本案的争议焦点归纳如下：一、梁锡基是否存在违约行为。《交易节点确认书》约定梁锡基应于签订合同之日起10个工作日内与赎楼公司签订服务合同，同时向赎楼公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书，何一凡须于2019年8月15日前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理按揭贷款手续，梁锡基须无条件配合何一凡提交申请按揭所需资料及法律文件，双方均不得借故拖延，否则视为违约。何一凡提交了广东雅商律师事务所出具的《收据》表明其已经去银行递交了申请按揭贷款的相关材料，并支付了律师费1050元，而梁锡基并未举证证明其已经按照合同约定与赎楼公司签订了服务合同，并向赎楼公司或第三方指定的人员出具了委托赎楼公证书，且从乐有家公司出具的说明及《催告函》可知，梁锡基也未按照约定协助何一凡办理按揭贷款手续，梁锡基的行为已经违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。二、梁锡基应否向何一凡返还定金。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因何一凡、梁锡基双方一致同意解除《二手房买卖及居间服务合同》中关于房屋买卖合同的部分及《补充协议》，且双方均确认梁锡基实际收取的定金为15000元，按照上述法律规定，合同解除后，梁锡基应当返还何一凡定金15000元。三、梁锡基应向何一凡支付的违约金金额。虽然《二手房买卖及居间服务合同》约定如梁锡基逾期履行超过十五个工作日的，则何一凡有权要求梁锡基双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，但何一凡并未就其实际损失进行举证，且梁锡基仅收取了15000元的定金，如果要求梁锡基承担总房价款20%即176000元的违约金不免有失公允，故从公平的角度出发，一审法院认为由梁锡基向何一凡支付违约金100000元较为适宜。四、梁锡基应否向何一凡支付律师费。《二手房买卖及居间服务合同》约定如因梁锡基违约，何一凡因维权所支出的律师费、诉讼费等由梁锡基承担。现因梁锡基违约，何一凡为实现其权利而支付了律师费16000元，按照合同约定，梁锡基应支付何一凡律师费16000元。至于梁锡基所称何一凡主张的律师费过高，因梁锡基并未举证证明，故一审法院对梁锡基的该项抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除何一凡、梁锡基与乐有家公司于2019年7月28日签订的《二手房买卖及居间服务合同》中的关于房地产买卖合同的条款，并解除何一凡与梁锡基于2019年7月28日签订的《补充协议》；二、梁锡基于判决生效之日起七日内向何一凡返还定金15000元并支付违约金100000元；三、梁锡基于判决生效之日起七日内向何一凡支付律师费16000元；四、驳回何一凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4140元，减半收取计2070元，财产保全费1480元，合计3550元，由何一凡负担1128元（何一凡已向一审法院交纳3550元），梁锡基负担2422元（该款何一凡已预交，梁锡基于判决生效之日起七日内返还给何一凡，一审法院不另收退）。本院二审期间，梁锡基向本院提交如下证据:1.2019年东凤房价走势图;2.中山市*********************拍卖网页;3.中山市*********************拍卖网页。上述证据均为复印件，拟证明2019年*月涉案房屋相关地段房价处于下跌趋势，被上诉人没有损失。经质证，何一凡发表如下意见：1.确认证据1的真实性，不确认合法性、关联性，该走势图并非由政府机构统计的官方数据，对现实房价没有参考意义。2.证据2、3所涉房屋交易时间均前于本案合同签订日期，所涉及的房产也不属于涉案房屋同户型、同楼层，交易价格并没有太大参考作用。上述证据并非属于新发现的证据，上诉人应当在一审期间提交，且上诉人也未在一审期间对涉案房屋价值申请鉴定，所以上述证据不应作为新证据。何一凡在二审期间未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对梁锡基的上诉请求,本院作如下分析。关于梁锡基是否存在违约行为的问题。根据一审查明的事实，涉案房产在双方签订合同时已抵押给交通银行股份有限公司中山分行。双方在《交易节点确认书》中约定，梁锡基须于签订二手房买卖合同之日起10个工作日内与赎楼公司签订服务合同，同时向赎楼公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书；何一凡须于2019年8月15日前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理按揭贷款手续，梁锡基须无条件配合何一凡提交申请按揭所需资料及法律文件。然而，一方面，梁锡基未能举证证明其按照上述约定办理了赎楼手续，另一方面，根据何一凡提供的《收据》及乐有家公司出具的说明、《催告函》证实，在何一凡向银行提交了申请按揭贷款材料后，经乐有家公司催告，梁锡基仍拒绝协助办理按揭贷款手续。梁锡基未按约定办理赎楼手续及拒绝协助何一凡办理按揭贷款手续均违反合同约定，是致使双方无法继续履行合同的根本原因，已构成根本违约，应承担相应的违约责任.关于违约金是否过高的问题。民事法律关系属于当事人私权利调整范畴，在不违反法律规定的情况下，应当最大限度的遵循当事人意思自治。双方于合同中明确约定,如梁锡基逾期履行超过十五个工作日的，则何一凡有权解除合同并可要求梁锡基双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，何一凡因维权所支出的律师费、诉讼费等由梁锡基承担。本院认为，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。何一凡依据合同约定主张梁锡基承担转让总价款20%的违约金，梁锡基认为违约金过高请求调整，一审法院在综合本案合同履行情况、当事人错过程度以及预期利益等因素后，认定违约金数额100000元，公平合理，并无不当。另，何一凡在法庭辩论终结后增加诉讼请求，一审法院对其增加的诉讼请求作出裁判，程序确有不当。但，如前所述，梁锡基已构成违约，现双方同意解除合同，梁锡基对收取定金15000元的事实不持异议，故何一凡有权主张梁锡基返还定金。为避免当事人讼累，一审法院对定金一并作出判决，本院可予以维持。综上，上诉人梁锡基的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元（梁锡基已预交），由上诉人梁锡基负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 刘 通审判员 黎 妙二〇二〇年六月十一日书记员 钱绮丽