山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复174号 复议申请人（异议人、利害关系人）：即墨市晨晟资本管理有限公司，住所地青岛市即墨区嵩山一路**。 法定代表人：王仕铸，该公司董事长。 申请执行人：交通银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市市**中山路**。 负责人：杨**，该行行长。 被执行人：青岛鲁晨环保新材料股份有限公司，住所地即墨区环保工业园海和路**。 法定代表人：周兴连，该公司董事长。 被执行人：周兴连，男，1977年1月16日出生，汉族，住青岛市崂山区。 被执行人：田春玲，女，1971年7月7日出生，汉族，住青岛市崂山区。 复议申请人即墨市晨晟资本管理有限公司（以下简称晨晟公司）不服青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）（2020）鲁02执异98号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 青岛中院在执行申请执行人交通银行股份有限公司青岛分行与被执行人青岛鲁晨环保新材料股份有限公司、周兴连、田春玲金融借款合同纠纷【执行案号（2019）鲁02执恢62号，原执行案号（2017）鲁02执10号】一案过程中,晨晟公司对青岛中院于2018年11月10日作出的（2017）鲁02执10号执行裁定书，拍卖青岛鲁晨环保新材料股份有限公司名下位于即墨市××路××号的房产、土地（以下简称“案涉房产及土地”）的行为提出书面异议，请求：1.中止对案涉房产及土地的执行，将案涉房产及土地移交即墨区人民法院处置；2.对案涉房产及土地所得价款按照对该财产查封的先后顺序进行分配。事实与理由：1.案涉房产及土地的查封、第一轮候查封及采取执行措施在先的法院均为即墨区法院，青岛中院为第二轮候查封法院，根据相关法律规定，案涉房产及土地应由即墨区法院处置。2.2014年10月16日，抵押物被广东法院首封时，申请执行人确定的4000万元债权，被执行人青岛鲁晨环保新材料股份有限公司已于2015年1月6日全部还清。申请执行人在明知最高额抵押合同项下的抵押物被法院查封后又与青岛鲁晨环保新材料股份有限公司签订编号为2014-350-097《流动资金借款合同》，根据相关法律规定，该借款合同项下的债权为普通债权依法不享有优先受偿权。异议人的债权应在本案执行依据（2016）鲁02民初455号民事调解书确定的申请执行人的债权之前清偿。 申请执行人交通银行股份有限公司青岛分行答辩称，1.异议人只是被执行人的普通债权人，对执行标的无实体权利，仅是对执行行为提出的异议；2.本案执行法院系按照生效法律文书进行的执行，申请执行人对执行标的的抵押权合法有效，应当依法继续执行，执行法院处置抵押物符合法律规定；3.中止执行仅限于民事诉讼法第256条规定的情形之一，本案并不存在上述任何一种中止执行的情形；4.涉案房产及土地首先查封日至今已经远超过60日，且即墨法院和首封法院均未发布拍卖公告或者进入变卖程序，青岛中院有权负责本案执行，对执行标的采取执行措施；5.异议人名义上是对执行分配方案（价款分配顺序）提出的异议，但其实质是对申请执行人是否享有抵押权提出的异议，申请执行人依法就执行标的折价、拍卖和变卖等方式取得价款享有优先受偿的权利，与异议人之间的受偿顺序没有任何争议；6.异议人滥用诉权，恶意阻挠生效法律文书的执行，不仅不应当对其异议予以支持还应当依法追究其法律责任，异议人在提出执行异议之前已经提出了第三人撤销之诉且被裁定驳回。 为证明其主张，异议人晨晟公司向青岛中院提交以下证据：1.（2016）鲁0282民初4267号民事调解书一份，不动产登记信息一份，证明异议人与被执行人青岛鲁晨环保新材料股份有限公司之间的纠纷已经即墨法院调解结案，并已进行查封，异议人符合民诉法规定的执行财产的利害关系人。2.（2016）鲁02民初455号民事调解书一份，证明本案申请执行人与被执行人之间达成的调解协议条款内容。3.编号为2012-350-086号《流动资金借款合同》、编号为2012-350-抵086号《最高额抵押合同》、编号为2012-350-抵087号《最高额抵押合同》，证明2012年8月6日，执行申请人与青岛鲁晨环保新材料股份有限公司签订《流动资金借款合同》，借款金额为人民币2200万元，期限为12个月，到期日为2013年8月6日。同日，双方签订两份《最高额抵押合同》，其中，编号为2012-350-抵086号《最高额抵押合同》约定青岛鲁晨环保新材料股份有限公司以青房地权市字第2××4号土地为抵押物，抵押担保债权额为人民币15475824.00元，最高额抵押期限：2012年8月4日——2015年8月6日；编号为2012-350-抵087号《最高额抵押合同》约定青岛鲁晨环保新材料股份有限公司以即房公转字第0××5号房屋为抵押物，抵押担保债权额为人民币3993万元,最高额抵押期限：2012年8月4日——2015年8月6日。上述贷款，被执行人青岛鲁晨环保新材料股份有限公司于2015年1月5日和2015年1月6日全部还清。4.广东省佛山市南海区人民法院做出的（2014）佛南法沥民二初字第363号民事判决书一份、青岛市不动产登记信息一份，证明案涉房产于2014年10月16日查封，申请执行人的抵押债权于同日确定，自此日起申请执行人对案涉房产及土地享有一般抵押权，债权金额为4000万元。不动产登记中心已对查封事实进行公示，申请执行人对查封事实知道或者应当知道。5.被执行人青岛鲁晨环保新材料股份有限公司于2019年7月11日出具的《证明》一份，证明青岛鲁晨环保新材料股份有限公司已向申请执行人明确告知查封事实，申请执行人的最高额抵押债权最晚在告知之日确定。6.编号为2014-350-097《流动资金借款合同》、编号为2014-350-097提1《交通银行借款额度使用申请书》、编号为2014-350-097提2《交通银行借款额度使用申请书》一份，证明2014年12月26日，因青岛鲁晨环保新材料股份有限公司无力偿还4000万元到期贷款，申请执行人在明知最高额抵押合同项下的抵押物被查封后又与其签订借款合同，授信额度3600万元，并向其发放贷款。7.编号为2014-350-001保1《最高额保证合同》一份、编号为2015-350-099保2《保证合同》一份，证明申请执行人明知抵押的房地产被法院查封之后应要求加强担保而与周兴连、田春玲签订的最高额抵押保证合同，其中编号为2014-350-001保1《最高额保证合同》的落款时间为2014年1月6日系倒签的时间，实际签订时间在2014年10月16日抵押房地产被法院查封之后，应申请执行人交通银行要求所签。被执行人田春玲签订的保证合同编号均为打印字样，而该最高额保证合同编号为手写字样。编号为2015-350-099保2《保证合同》落款时间为2015年12月31日，与该保证合同续展合同签订的时间是同一天，明显与事实不符，最高额保证合同是为将来发生的债权提供保证担保，而非为之前的债权提供保证担保。 申请执行人交通银行股份有限公司青岛分行质证称，1.对证据1形式的真实性无异议，但对其证明事项不予认可，该证据只能证明异议人是被执行人的普通债权人，其对执行财产无实体性权利，并不构成民诉法规定的执行标的的利害关系人；对于不动产登记信息的真实性有异议，该登记信息没有不动产登记部门盖章确认，从内容来看不能反映与抵押的房产土地相关。2.对证据2真实性及证明事项无异议，恰恰说明申请执行人对执行标的依法享有抵押权。3.对证据3的真实性无异议，其中的流动资金借款合同与本案无关，而两份最高额抵押合同恰恰说明证据2调解书当中所认定的主债权落入了最高额抵押合同约定的担保的范围。4.对于证据4的民事判决书真实性无异议，对证明事项不予认可，涉案房产查封时间为2015年12月14日，土地查封日期为2014年10月16日，而且房产和土地查封之后无论是查封法院还是被执行人均未通知申请执行人，对于其中的不动产登记信息真实性同样不予确认，理由同证据1中的质证意见。5.对证据5的真实性不予认可，青岛鲁晨环保新材料股份有限公司并无人员参与庭审，且该证据与实际情况不符，属于虚假陈述。6.对流动资金借款合同的真实性无异议，该证据说明了申请执行人与被执行人之间的借款合同是真实有效的，法院据此作出的（2016）鲁02民初455号民事调解书合法有效，该案并非虚假诉讼。 为证明其主张，申请执行人交通银行股份有限公司青岛分行向青岛中院提交(2019)鲁02民撤字8号民事裁定书一份，证明异议人在青岛中院提出的第三人撤销之诉已经被法院依法裁定驳回；该结果说明异议人对执行标的无实体权利，仅是被执行人的普通债权人，对执行标的也只是轮候查封；执行标的被查封后，查封法院及被执行人均未通知申请执行人，根据相关规定申请执行人享有的抵押权及其所担保的主债权不受抵押财产被查封的影响，因此应当依据已经发生法律效力的民事调解书继续执行。 异议人晨晟公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项不予认可，该份裁定书并未生效，异议人已经上诉至山东省高级人民法院，结果尚未下达，因此对证明事项不予认可。 青岛中院查明，交通银行股份有限公司青岛分行与青岛鲁晨环保新材料股份有限公司、周兴连、田春玲金融借款合同纠纷一案，2016年7月29日，青岛中院作出（2016）鲁02民初455号民事调解书，确认如下：一、被告青岛鲁晨环保新材料股份有限公司于2016年9月30日支付原告交通银行股份有限公司青岛分行垫付的110900元案件受理费和5000元财产保全费。二、被告青岛鲁晨环保新材料股份有限公司按合同约定于2016年12月20日前偿还贷款利息。三、被告青岛鲁晨环保新材料股份有限公司分别于2017年1月3日、2017年1月4日偿还原告贷款本金1600万元、2000万元。四、被告周兴连、被告田春玲对上述第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任。五、原告交通银行股份有限公司青岛分行对被告青岛鲁晨环保新材料股份有限公司名下位于即墨市××路××号的房产土地（权证号为即房公转字第0××5号、青房地权市字第2××4号）以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。六、如各被告未按本调解协书第一、二、三、四项内容履行，原告交通银行股份有限公司青岛分行有权就全部债权申请强制执行。因被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，交通银行股份有限公司青岛分行向青岛中院申请强制执行，执行案号为（2017）鲁02执10号。 在本案诉讼过程中，青岛中院于2016年4月19日作出（2016）鲁02民初455号协助执行通知书，通知即墨市房产管理处查封被告青岛鲁晨环保材料股份有限公司名下的位于即墨市××路××号房产（房产证号：即房公转字第0××5号），查封期限自2016年4月19日至2019年4月18日止。同日，通知即墨市国土资源局查封被告青岛鲁晨环保材料股份有限公司名下的位于即墨市××路××号土地使用权（土地证号：青房地权字第2012819**），查封期限自2016年4月19日至2019年4月18日止。 2017年7月18日，青岛中院作出（2017）鲁02执10号执行裁定书，裁定终结青岛中院（2016）鲁02民初455号民事调解书的本次执行程序。2018年5月4日，青岛中院向即墨区人民法院作出（2017）鲁02执10号商请移送执行函，商请将案涉房产及土地的处置权移送青岛中院。2018年5月15日，即墨区人民法院作出（2015）即执字第1094号移送执行函，同意将案涉房产及土地移送青岛中院执行。2018年11月10日，青岛中院作出（2017）鲁02执10号执行裁定书，裁定拍卖被执行人青岛鲁晨环保新材料股份有限公司名下位于即墨市××路××号的房产、土地。之后，本案以（2019）鲁02执恢62号恢复执行。2020年1月3日，青岛中院作出（2019）鲁02执恢62号执行裁定书，裁定终结本案（2019）鲁02执恢62号案件的执行程序。 青岛中院认为，本案执行依据生效后，在被执行人未履行法定义务的情况下，执行法院对登记在被执行人名下的案涉房产及土地进行拍卖符合法律规定。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案执行依据（2016）鲁02民初455号民事调解书确认，申请执行人对案涉房产及土地以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，且首先查封法院超过60日未对案涉房产及土地启动拍卖程序，故案涉房产及土地由青岛中院在商请首封法院后予以执行符合法律规定。另异议人提出应按照财产查封顺序进行案款分配的主张，因本案虽已启动拍卖程序但尚未进入案款发放程序，异议人主张其应有的份额，可在案款发放时向执行法院另行提出。人民法院的生效判决具有拘束力，即判决一经生效，当事人必须遵守和履行，任何个人和机构不得任意加以变更或者撤销。异议人认为本案执行依据确认申请执行人享有优先受偿权错误，系对执行依据的异议，按照法律规定，其应当通过审判监督程序予以解决，该异议理由不属于执行异议审查范围。综上，异议人的异议理由不能成立，其异议请求青岛中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，青岛中院于2020年4月23日作出（2020）鲁02执异98号执行裁定，驳回了晨晟公司的异议请求。 晨晟公司向本院申请复议，请求撤销青岛中院（2020）鲁02执异98号执行裁定书，责令青岛中院中止（2019）鲁02执恢62号案件对案涉房产及土地的执行，将案涉房产及土地所得价款按照对该财产查封的先后顺序进行分配。事实与理由：1.青岛中院（2019）鲁02执恢62号执行裁定错误，该案所依据的（2016）鲁02民初455号调解书系被执行人恶意串通形成，申请人交通银行青岛分行在（2016）鲁02民初455号审理之前已经丧失案涉房产和土地的抵押权。申请执行人的抵押权系在法院查封后又形成的抵押权，依法应认定为无效，因此基于此形成的（2016）鲁02民初455号调解书系错误的。2.青岛中院中止（2019）鲁02执恢62号案件对案涉房产及土地的执行具有事实和法律依据。因（2016）鲁02民初455号调解书第五项内容是错误的，复议申请人已提起第三人撤销之诉，案号为（2019）鲁02民撤8号，现该案正在上诉期间，在裁判结束未出具的情况下中止执行具有客观必要。若青岛中院执意执行，将导致国家赔偿的法律风险。 本院查明的事实与青岛中院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案执行依据（2016）鲁02民初455号民事调解书确认，申请执行人对案涉房产及土地以折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，且作为首查封法院的即墨区人民法院超过60日未对案涉房产及土地启动拍卖程序，故作为优先债权执行法院的青岛中院要求首查封法院将案涉查封房产及土地移送执行，符合法律规定。生效法律文书是人民法院实施执行行为的执行依据。本案中，复议申请人关于（2016）鲁02民初455号调解书错误，该调解书确认的抵押权无效等主张，系对本案作为执行依据的生效法律文书不服，应通过审判监督程序或其他程序处理，不属于执行异议、复议案件的审查范围。 综上，复议申请人的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回即墨市晨晟资本管理有限公司的复议请求，维持青岛市中级人民法院（2020）鲁02执异98号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 于海燕 审 判 员 石少红 审 判 员 陈居山 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 郑 帅 书 记 员 王 青