甘肃省天水市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘05刑终97号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐某，安徽省庐江县人，住安徽省庐江县。辩护人霍某，广东国鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某，江西省修水县人，住江西省修水县。辩护人廖某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某，广东省大埔县人，住广东省大埔县。上诉人（原审被告人）被某，广东省大埔县人，中共党员，住广东省大埔县。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人唐某、朱某、黄某、林宁犯诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2020）甘0502刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人唐某、朱某、黄某、林宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定：被告人唐某、朱某、黄某、林宁均无证券执业资格。2018年5月，被告人唐某经人介绍来到广东省广州市并与“老王”（身份未查清）取得联系，二人商议通过组建平台A**，冒充知名公司股票咨询师，以提供股票咨询和指导并引诱股民向APP内转账的方式实施诈骗，由唐某负责招募人员联系股民并引诱股民向后端APP平台投资，约定唐某团伙按照所有诈骗款的40%分成。唐某先后租赁了位于广东省广州市××区的房屋、天河区杨桃西路远洋明苑小区D栋1306室作为办公场所，购置了电脑、手机、电话卡（无身份信息登记）等办公用品，并私刻了广州越声理财咨询有限公司的公章，通过网络、QQ群等方式发布招聘话务员的信息。2018年6月、7月，被告人朱某、黄某、林宁先后应聘至唐某处工作，约定月薪2500元，每联系成功一个客户提成300-500元。唐某向三人提供了手机、手机卡（无身份信息登记）、微信号、话术、客户资料等工具，并对三人进行了培训，要求三人用虚假姓名，谎称自己是“广州越声理财咨询有限公司”或“广州万隆证券咨询顾问有限公司”的业务员来联系股民，告知股民其所在的公司有专业的分析师可以提供股票咨询服务，并可以免费体验，后将唐某所冒充的股票分析师“曹老师”或“张老师”的微信或QQ发送给股民，由唐某向股民推荐股票，如股民体验后愿意继续合作，则需要交纳1000元至28800元合作费，具体数额依据股民投资情况与股民协商，股民交款后再由唐某以股票分析师的名义继续与股民联系，向股民提供股票资讯。朱某、黄某、林宁遂按照唐某要求，在唐某租赁的办公场所内分别以“王瑶”、“李斌”、“陈涛”等虚假姓名，根据唐某提供的客户资料上的联系方式联系股民，添加股民微信或者QQ，向股民发送股票财经信息，取得股民信任后，以继续提供咨询需要交纳合作费为由骗取股民财物，股民通过扫微信二维码或银行转账等方式将“合作费”转入指定账户，随后股民根据唐某冒充的股票分析师提供的股票信息进行投资，盈亏均有。之后，唐某谎称可以指导股民在“信管家”国际期货平台做股指期货赚钱或弥补前期股票投资亏损，伙同“老王”向股民推荐虚假的“信管家”国际期货平台A**，股民下载“信管家”APP注册登录并将投资款转入该平台账户后，“老王”等人便以制造虚假亏损交易状况的手段骗取账户资金。具体诈骗情况如下：1.2018年9月，朱某与云南省昆明市股民任某取得联系后谎称自己是广州越声理财咨询有限公司业务员“小王”，并向任某发送了唐某提供给她的网上下载的该公司的营业执照照片，谎称公司有专业股票分析师可以提供股票咨询，骗取任某信任后，唐某便冒充该公司的股票分析师“曹老师”向任某提供股票咨询，进一步取得任某信任后，唐某等人谎称继续合作需缴纳合作费，9月25日任某给朱某发送的收款人为“大海”的微信支付二维码扫码支付18000元，唐某向任某推荐股票，在任某股票投资亏损后称可以带任某在“信管家”国际期货平台做期货弥补前期亏损，需向该平台账户转入资金，任某便向“信管家”国家期货平台转款265000元。2.2018年10月，黄某与甘肃省天水市股民赵某取得联系后，谎称自己是广州越声理财咨询有限公司业务员“李斌”，该公司有专业股票分析师可以提供股票咨询，骗取赵某信任后，唐某便冒充该公司的股票分析师“曹老师”向赵某提供股票购买咨询，进一步取得赵某信任后，唐某等人谎称需要缴纳合作费28800元，赵某于10月12日、18日向黄某提供的“大海（**海）”的微信账户及李东海的支付宝账户分三次转款共计28800元。2018年10月23日，唐某谎称可以带赵某在“信管家”国际期货平台做期货赚钱，需向该平台账户转入资金，赵某即向该平台账户转款200630元。3.2018年11月，被某与陕西省西安市股民肖某取得联系后，谎称自己是广州越声理财咨询有限公司的工作人员“陈涛”，该公司有专业股票分析师可以提供股票咨询，骗取肖某信任后，唐某便谎称自己是该公司的股票分析师“曹老师”并向肖某提供股票购买咨询，后唐某等人以需要缴纳合作费16800元为由，骗取肖某16800元，后将该款控制分配。4.2019年1月，被某与浙江省绍兴市股民蒋某取得联系后，谎称自己是广州越声理财咨询有限公司的工作人员“陈涛”，该公司有专业股票分析师可以提供股票咨询，骗取蒋某信任后，唐某便冒充该公司的股票分析师“曹老师”向蒋某提供股票购买咨询，后唐某等人以需要缴纳合作费16800元为由，骗取蒋某16800元，后将该款控制分配。综上，被告人唐某伙同被告人朱某、黄某、林宁共诈骗546030元。2019年1月22日，公安民警在广东省广州市××区内将被告人唐某、朱某、黄某、林宁抓获，并查获扣押电脑主机6台，手机22部、GMS固定无线电话机36部、电话卡45张，电话卡托17个，无线网卡6个，移动wifi1个，建设银行卡、工商银行卡各1张、广州越声理财咨询有限公司印章1枚，记账笔记本5本。上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书，被害人任某、赵某、蒋某、肖某的报案材料及陈述，证人罗某、马某1、马某2麦，被告人唐某、朱某、黄某、林宁的供述、辨认笔录及照片，银行交易明细、微信转账记录、支付宝转账记录，陈鑫、李东海的银行卡交易明细，微信聊天记录、QQ聊天记录，通话记录，传化支付特约商户服务协议，广州越声理财咨询有限公司营业执照、证明，中国证券业协会复函，银行交易明细，现场勘验笔录及照片，搜查笔录、扣押物品清单及照片，记账笔记本，手机勘验笔录及光盘、手机截图，电脑主机勘验笔录及光盘，到案经过、临时羁押证明，户籍证明，党员关系证明等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人唐某伙同朱某、黄某、林宁，以非法占有为目的，通过电信网络联系被害人，并虚构自己系知名投资公司业务人员，使用虚假身份，取得被害人信任后，以引导炒股、做期货为由，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。关于本案的犯罪数额的问题，经查，被告人唐某指使被告人朱某、黄某、林宁冒充知名投资咨询公司工作人员，并使用虚假姓名联系被害人，骗取被害人信任，以缴纳合作费为由骗取被害人钱财后，唐某又以通过“信管家”国际投资平台做期货弥补亏损为由，引诱被害人在该平台投资，并以虚拟的账面金额蒙蔽被害人，骗取被害人钱财，综上，被害人基于被告人虚构的身份，陷入错误认识，对被告人产生信任后，处置自己的财产，缴纳“合作费”是被告人实施诈骗的一个环节，且被害人向“信管家”国际期货平台转入资金是基于唐某虚构事实作出的处置财产的行为，也系唐某及其同伙共同实施犯罪的结果，未超出唐某的犯意。被告人朱某、黄某、林宁在唐某的授意下，虚构身份，隐瞒真相联系被害人实施诈骗，被害人被骗的全部款项均是基于四被告人前期虚构事实、隐瞒真相的引诱结果，虽三被告人间不清楚各自的具体业务情况，但三人均明知他们均系在唐某的授意下协助唐某实施诈骗，系团伙犯罪，综上，本案系多人共同实施的诈骗犯罪，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故对各被告人及辩护人所持本案犯罪金额的辩护意见均不予采纳。关于唐某及其辩护人所持案发前已退还赵某5000元的辩护意见无事实依据，不予采信。在共同犯罪中，被告人唐某租赁场地、购买作案工具、指使其他被告人实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其归案后能如实供述主要犯罪事实，审理中对部分事实认罪，可酌情从轻处罚，被告人唐某的辩护人所持唐某系从犯的辩护意见不予采纳。被告人朱某、黄某、林宁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，应减轻处罚。被告人朱某、黄某、林宁的辩护人所持上述辩护意见予以采纳。公诉机关关于量刑情节的建议予以采纳。赃款责令四被告人退赔。扣押的电脑主机6台，手机22部、GMS固定无线电话机36部、电话卡45张，电话卡托17个，无线网卡6个，移动wifi1个，建设银行卡、工商银行卡各1张、广州越声理财咨询有限公司印章1枚依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元；被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；被某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。二、责令被告人唐某、朱某、黄某、林宁共同退赔被害人任某损失283000元、退赔被害人赵某损失229430元、退赔被害人肖某损失16800元、退赔被害人蒋某损失16800元。三、扣押的电脑主机6台，手机22部、GMS固定无线电话机36部、电话卡45张，电话卡托17个，无线网卡6个，移动wifi1个，建设银行卡、工商银行卡各1张、广州越声理财咨询有限公司印章1枚依法予以没收。原审被告人唐某上诉提出：1.荐股费、合作咨询费及赵某出金的5000元不应计入诈骗金额，因为其已考取证券从业资格证书，收取的服务合作费是提供咨询服务应收取的合理费用；2.其涉案金额应为赵某、任某申请出金未到账数额。因为投资期货本就是高风险高收益，其最初也以为“信管家”是正规合法平台，之后“老王”告知平台不正规要骗取全部本金时其便通知客户提现及报警，其没有故意骗取资金，也不知道款项去向；3.判决所述时常更新业务员手机号、微信号等用于联系新客户不属实；4.本案中的公章是“老王”提供的，且其从未使用；5.其行为受“老王”指使，主要设备由“老王”提供，其个人租房后主要是推荐股票，应认定为从犯。唐某的辩护人还提出：1.应对唐某的行为性质区分认定，其冒充证券分析师获取合作费的行为不构成诈骗，因为唐某是具有从业证券业资格的专业人士，具有荐股能力，其冒充越声公司虚构的仅是与越声公司的人事关系，被害人支付合作费也是基于获利后对唐某能力的信任而非越声公司人员的身份；2.唐某不是“信管家”的经营者和管理者，涉及“信管家”诈骗行为的具体操作其未参与，原审认定唐某系本案主犯错误；3.原审认定的涉案金额超出了唐某的主观意志范围，唐某的犯罪金额应是被害人投资款的50%。综上请二审依法改判。原审被告人朱某上诉提出：1.原审判决将其犯罪金额认定为全案诈骗金额错误，客户自己操作股票买卖亏损数额也不能计算为犯罪金额；2.其并非犯意提起者，也不是犯罪工具提供者，主观上只为寻找工作谋生，其行为仅系按唐某指使给客户打电话交谈，未与他人形成诈骗故意，对“信管家”平台也并不知情；其主观恶性不大，没有非法占有他人财物的故意，也没有任何获益。综上原审判决量刑过重，请求从轻判处。朱某的辩护人提出：1.原审判决将朱某的犯罪金额认定为全案被害人的全部损失金额不当；2.朱某系从犯、在案件中地位和作用很小、主观恶性不大、在本案中没有获益、无违法犯罪记录、认罪悔罪态度好。综上建议对朱某改判并减轻处罚。原审被告人黄某上诉提出：1.其仅系唐某招聘的员工，报酬仅为底薪和提成，其没有诈骗他人的故意；2.其与朱某、林宁之间的工作并无关联，不构成共同犯罪；3.赵某支付的28800元，是唐某带其炒股盈利后缴纳的正常指导费用，其对唐某通过APP平台骗取被害人资金的情况不知情，也未获利，该款项不应计入其诈骗金额。综上请求从轻判处。原审被某上诉提出：1.其经应聘被雇佣为唐某的员工，以为向客户推荐股票，客户盈利后缴纳合作费为业务，因唐某称公司营业执照未办理下来，先代理其他公司业务，故以唐某所提公司信息、业务名开展工作；2.其对“信管家”期货平台不知情，与其他业务员没有工作上的联系，也没有与他人共同犯罪的意识，任某和赵某的损失不应计入其犯罪金额。综上其犯罪数额应为33600元，请求二审予以改判。经审理查明，一审认定原审被告人唐某、朱某、黄某、林宁犯诈骗罪的事实清楚，据以认定案件事实的证据在一审庭审中已当庭出示并经质证、认证，来源合法，内容客观、真实，能够互相印证，本院经审查予以确认。本院认为，上诉人唐某伙同朱某、黄某、林宁，以非法占有为目的，通过电信网络联系被害人，并虚构自己系知名投资公司业务人员，使用虚假身份，取得被害人信任后，以引导炒股、做期货为由，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于各上诉人及辩护人所提一审判决认定犯罪数额错误及黄某、林宁所提本案不应认定为共同犯罪的意见，因原审法院已对本案犯罪数额及是否属于共同犯罪问题做出了详尽的分析阐述，经二审审理认为原审法院论述有理有据，对该问题不再重复论述，各上诉人关于犯罪数额及不构成共同犯罪的意见均予以驳回。关于上诉人唐某及其辩护人所提唐某是具有证券业从业资格的专业人士，收取的合作费是合理费用的意见，经查，被告人唐某虽取得证券从业资格，但并无执业证书注册记录，根据相关规定，取得执业证书的人员经机构委派，才可代表聘用机构对外开展本机构经营的证券业务，故该意见与查明的事实不符，予以驳回；关于上诉人所提其最初以为“信管家”是正规合法平台，没有故意骗取客户资金的辩解，与其被抓获后关于“老王组建APP平台进行诈骗，他加入负责前段开发市场，引诱受害人将大额钱充入上线提供的“信管家”APP”等供述矛盾，予以驳回；关于唐某所提一审判决所述时常更新业务员手机号、微信号等用于联系新客户不属实及本案中的公章由“老王”提供，其从未使用过的意见，因判决所述更换手机号、微信号内容系同案犯的供述，且是否经常更换手机号、微信号及是否伪造、使用过公章不影响其诈骗罪的成立，公诉机关亦未指控其犯其他罪行，故予以驳回；关于唐某及其辩护人所提唐某系从犯的意见，因在共同犯罪中，被告人唐某租赁场地、购买作案工具、指使其他被告人实施诈骗行为，并以引导被害人炒股、做期货为由，骗取合作费并诱骗被害人向“信管家”APP充值，在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，故对其该意见予以驳回。关于上诉人朱某及其辩护人所提朱某并非犯意提起者，不是犯罪工具提供者，对“信管家”平台不知情，系从犯、主观恶性不大、认罪悔罪态度好等量刑情节，因原审判决已认定其为从犯且具有坦白情节，并在量刑时已对其减轻处罚，本院不再重复评价。关于上诉人黄某所提其没有诈骗他人故意的意见，与其虚构虚假身份，取得被害人信任后，以引导被害人炒股为由，骗取被害人财物的犯罪事实不符，予以驳回。关于上诉人林宁所提其实施本案中的行为系因受唐某蒙蔽的意见，与其关于“唐总的工作室就是通过推荐股票诈骗他人钱财的，我在这里上班为了挣钱也就诈骗了”等供述不符，予以驳回。综上，原审判决认定唐某、朱某、黄某、林宁犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢自元审判员 康宝祯审判员 李重栋二〇二〇年六月二十三日法官助理 李弘燕书记员 魏雅菲