贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终940号 上诉人（原审第三人）：龚光磊，男，1976年10月26日出生，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：杨鹏，男，2000年1月28日出生，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人:何秋庆,兴义市中心法律服务所法律工作者（黔西南布依族苗族自治州法律援助中心指派）。 被上诉人（原审第三人）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道**乌江怡苑********。 法定代表人：卢小林，系该公司执行董事。 原审原告：兴义市峰和木艺有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山街道办事处民族风情街 法定代表人:唐勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:方世长，贵州黔青律师事务所律师。 上诉人龚光磊因与被上诉人杨鹏、贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）及原审被告兴义市峰和木艺有限公司(以下简称峰和木艺公司)劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初8131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚光磊上诉请求：1、撤销原判，改判支持一审原告峰和木艺公司诉讼请求，即峰和木艺公司不承担被告杨鹏在2017年1月21日工作期间受伤的赔偿责任（工伤赔偿责任），杨鹏的工伤赔偿应由其另案提出权利主张。2、诉讼费由杨鹏负担。事实和理由：1、鼎丰源公司应承担杨鹏受伤的用工主体责任。2016年1月16日，鼎丰源公司授权龚光磊作为公司代表，与贵州天印旅游开发投资有限公司签订《马岭河峡谷红星旅游度假区工程建设进场施工协议书》，由鼎丰源公司全额垫资承包建设马岭河峡谷红星旅游度假区景区内酒店、景观等工程。该工程的实际垫资人是龚光磊，该工程项目部也是由龚光磊负责管理。因该工程建设需要大量木结构材料，所以专门设立了木工厂，购买了机械设备和租用厂房以及雇佣专业的木工专门生产工程建设所需要的材料。该木工厂属于鼎丰源公司授权设立的项目部组成部分，木工厂的产品仅供马岭河峡谷红星旅游度假区景区内鼎丰源公司垫资承包酒店、景观工程，并没有向社会对外经营，故不需要办理营业执照，因为鼎丰源公司是有营业执照的。2016年8月26日，龚光磊委任的木工厂厂长林庆容招用杨鹏为电脑学徒工，每月工资3000元。林庆容招学徒的行为是职务行为，故用工责任应由项目部承担，而项目部是鼎丰源公司授权设立的，故用工主体是鼎丰源公司。2017年1月21日，杨鹏在做工期间，右手被机器绞伤，该工伤赔偿责任应由鼎丰源公司承担。龚光磊据鼎丰源公司授权签订合同、成立项目部组织施工、垫资，是履行职务行为，所生产的劳动成果是工程的重要部分，但工程质量、技术监督、安全生产、验收报审等重要工作仍然是由鼎丰源公司职能部门完成，这样的行为没有违反法律规定，是龚光磊与鼎丰源公司之间自愿通过合作共同完成施工对工程利润分成的约定行为。2、一审判决龚光磊赔偿杨鹏一次性赔偿金、住院伙食补助金、鉴定和假肢配置费共计387490元错误。一是一审原告峰和木艺公司诉讼请求为“判令峰和木艺公司不承担杨鹏在2017年1月21日工作期间受伤的赔偿责任”；二是杨鹏劳动仲裁中提出的仲裁请求是“解除杨鹏与峰和木艺公司之间劳动关系，裁决峰和木艺公司支付杨鹏六级伤残赔偿金等合计448609元，裁决峰和木艺公司支付杨鹏配置假肢费196000元，合计费用644609元。”由此可见，杨鹏在劳动仲裁和重审一审中，都没有主张要求龚光磊承担民事责任，重审一审判决违反民事诉讼不告不理原则，显失公正，应当予以纠正。3、鼎丰源公司有营业执照，是用工主体，一审漏判鼎丰源公司承担责任，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》以非法用工判决有利于杨鹏的较高的赔偿金额，属适用法律错误。4、鼎丰源公司承担用工主体责任，龚光磊承担连带责任，一审应向杨鹏释明变更请求即“要求龚光磊与鼎丰源公司承担责任”，或另行起诉主张权利，但一审并未释明，仅改判峰和木艺公司不承担责任。5、2017年3月，因发包方原因叫停马岭河峡谷红星旅游度假区景区工程建设，龚光磊为收回投资，将木工厂的设备作价500000元转让给唐勇经营，后唐勇于2017年3月27日依法注册成立峰和木艺公司，该公司系一人有限责任公司，股东是唐勇。 杨鹏未作答辩。 鼎丰源公司未作答辩。 峰和木艺公司未作陈述。 峰和木艺公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不承担被告杨鹏在2017年1月21日工作期间受伤的赔偿责任（工伤赔偿责任）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月18日，鼎丰源公司授权委托龚光磊与贵州天印旅游开发投资有限公司签订了《马岭河峡谷红星旅游度假区工程建设进场施工协议书》，以鼎丰源公司名义全额垫资承包建设景区内酒店、景观等工程，龚光磊作为项目负责人负责管理该工程项目部工作。因该工程建设需要大量木结构材料，龚光磊认可（其在劳动监察大队笔录）出资组建“龚光磊家具厂”，专门生产该工程建设所需要的木结构材料。杨鹏于2016年8月26日到“龚光磊家具厂”从事木工电脑雕花工作，2017年1月21日杨鹏在龚光磊家具厂工作时右手被机器绞榨伤，当日即被送往黔西南州人民医院住院治疗，于2017年2月7日出院。2017年3月23日被告杨鹏向兴义市劳动保障监察大队以龚光磊家具厂为举报对象向劳动监察部门举报该家具厂存在非法用工情况。2017年3月31日兴义市人力资源和社会保障局作出兴人社监令[2017]第19号《劳动保障监察限期整改指令书》载明：龚光磊对其出资开办的家具厂不具备合法经营资格使用18名劳动者的情况，责令：1、停止用工行为；2、办齐相关手续，方能用工，并告知其不履行将受处罚的后果。 2018年4月20日，经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180099《黔西南州劳动能力鉴定结论书》评定为“伤残六级”及NO：20180099-1《黔西南州劳动能力鉴定结论书》评定为“建议配置假手指”。双方因工伤保险待遇纠纷诉至兴义市劳动人事争议仲裁委员会，该委于2018年9月26日作出兴劳（人）仲案裁字[2018]166号仲裁裁决：一、解除双方的劳动关系；二、由峰和木艺公司支付杨鹏六级伤残赔偿金350388元；三、由峰和木艺公司支付杨鹏治疗期间的生活费12165元、鉴定费200元、住院伙食补助费170元；四、由峰和木艺公司支付杨鹏配置假肢费72500元。 同时查明，原告峰和木艺公司于2017年3月29日登记注册，法定代表人为唐勇。杨鹏受伤后，龚光磊除支付医院产生的医疗费外，已为其垫付医疗费9778.16元、保险费320元及其他费用7178元，并向杨鹏父亲支付生活费27000元。 一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”及人力资源和社会保障部颁布实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”规定，用人单位在筹备期间尚不具备用人单位的主体资格，筹备期间发生的争议应按照劳务争议处理，应当以发起人或者出资人为被告，用人单位成立之后，应当列成立后的用人单位为被告。本案中，杨鹏在“龚光磊家具厂”工作受伤时，“龚光磊家具厂”未经工商登记办理营业执照，不具备合法用工主体资格，杨鹏因此受伤产生的赔偿责任应由出资人龚光磊承担。峰和木艺公司登记在杨鹏受伤之后，从本案的证据来看，不能认定峰和木艺公司应是由“龚光磊家具厂”演变而登记设立，故峰和木艺公司不应对杨鹏受伤承担赔偿责任。 “龚光磊家具厂”不具备用工主体资格，故双方不存在劳动关系，无需解除劳动关系的问题。 关于杨鹏应获得的赔偿，根据《劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。《工伤保险条例》第六十六条第一款以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条和第五条之规定，针对杨鹏的仲裁申请中，未获仲裁裁决支持的部分，即营养费、护理费、交通费和经济补偿金，杨鹏诉讼中表示予认可，不再进行审理。综上，除医疗费未由杨鹏自行支付外，杨鹏还应获赔偿各项目分别为： 1、住院期间的伙食补助费，参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条，伙食补助标准按照每人每天10元，杨鹏主张为150元（10元/天×15天）； 2、一次性赔偿金，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，六级伤残的为赔偿基数（即单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资）的6倍为350388元（58398元/月×6倍）； 3、鉴定费200元（凭票计算）； 4、配置假肢费，结合《黔西南州劳动能力鉴定结论书》“建议配置假手指”的意见，参照《贵州省工伤辅助器具配置目录及费用限定标准（试行）》中关于部分假肢，每个手指500元，使用年限2年，及《2017年我国卫生健康事业发展统计公报》的人均寿命为76.7岁，杨鹏现已19岁多，按照(76-19）/2*2500元/年计算，支持杨鹏的假肢配置费71250元； 以上1-4项共计421988元，扣减已支付的保险费320元及其他费用7178元及向杨鹏父亲支付的27000元后，尚需支付387490元。对杨鹏主张的其余损失，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《工伤保险条例》第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决：一、由龚光磊于本判决生效之日起十日内赔偿杨鹏一次性赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费和假肢配置费共计387490元；二、对杨鹏的其余诉讼不予支付。案件受理费10元,由龚光磊承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，（一）2017年3月23日，杨鹏向兴义市劳动保障监察大队投诉“龚光磊家具厂”非法用工，理由是该厂未办理营业执照，也未购买相应保险。2017年3月31日，兴义市人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期整改指令书》，案由为“不具备合法经营资格使用劳动者案”，经调查核实“龚光磊出资开办的家具厂不具备合法经营资格使用18名劳动者”，根据《贵州省劳动保障监察条例》第二十六条规定，决定责令龚光磊在10日履行以下整改指令：1、停止用工行为；2、办齐相关手续，方能用工。2017年4月6日，唐勇（厂里管理人员）签收该整改指令。(二)2018年7月15日，杨鹏以峰和木艺公司为被申请人，申请兴义市劳动争议仲裁委员会仲裁，请求事项为：1、裁定解除杨鹏与峰和木艺公司之间劳动关系；2、依法裁定峰和木艺公司支付杨鹏六级伤残赔偿金368736元（61456元/年×6倍）、停工留薪期间工资58944元（4912元/月×12个月）、鉴定费200元、住院伙食补助费150元（10元/天×15天）、营养费5000元、护理费1755元（117元/天×15天）、交通费4000元、经济补偿金9824元（4912元/月×2个月），合计448609元。2、依法裁决峰和木艺公司支付杨鹏配置假肢费用196000元[需每四年更换一次，每次14000元，即（75岁-17岁）÷4年×14000元/年]。上述1-2项费用共计644609元。2018年9月26日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳（人）仲案裁字[2018]166号仲裁裁决，一、解除杨鹏与峰和木艺公司之间的劳动关系；二、由峰和木艺公司支付杨鹏六级伤残赔偿金350388元；三、由峰和木艺公司支付杨鹏治疗期间的生活费12165元、鉴定费200元、住院伙食补助费170元；四、由峰和木艺公司支付杨鹏配置假肢费72500元；五、驳回杨鹏的其他仲裁请求。（三）2018年10月19日，峰和木艺公司以杨鹏为被告，以鼎丰源公司、龚光磊为第三人，以劳动争议起诉至一审，请求判令峰和木艺公司不承担杨鹏在2017年1月21日工作期间受伤的赔偿责任。理由是“雇佣杨鹏的“龚光磊木工厂”是鼎丰源公司项目部门，鼎丰源公司是用工主体，应承担杨鹏受伤的赔偿责任。峰和木艺公司系在杨鹏受伤后才注册成立，是因项目被叫停，龚光磊为减少损失而将其出资的机械设备、租用厂房及雇佣专业的木工筹建为峰和木艺公司，与杨鹏不存在劳动合同关系，不应承担杨鹏受伤的赔偿责任。龚光磊代理鼎丰源公司与发包方签订《马岭河峡谷红星旅游度假区工程建设进场施工协议书》、管理项目部并设立木工项目部系履行职务的行为。”鼎丰源公司辩称，“不认可本案工伤发生时还没有注册成立的峰和木艺公司承担责任；龚光磊管理工程项目部的行为系履行职务行为，由鼎丰源公司承担责任。杨鹏在龚光磊负责的项目部木工厂上班期间受伤，应认定为工伤，鼎丰源公司自愿按照《劳动法》、《工伤保险条例》有关规定承担法律责任。鼎丰源公司有营业执照，合法经营，不存在非法用工情形。本案杨鹏的工资和治疗受伤的医药费等是由项目部龚光磊负责。”龚光磊辩称，“本案用工主体是鼎丰源公司，不是本案工伤发生时还没有注册成立的峰和木艺公司；不认可劳动争议仲裁中关于非法用工的认定，鼎丰源公司是有营业执照的；杨鹏上班期间的每月工资3000元已支付。” 本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定非法用工是否恰当，谁是杨鹏工伤的赔偿责任主体，一审判决龚光磊承担责任是否恰当。 一、关于非法用工。 2017年3月31日，兴义市人力资源和社会保障局兴人社监令字[2017]第19号《劳动保障监察限期整改指令书》，认定“龚光磊出资开办的家具厂不具备合法经营资格使用18名劳动者”，根据《贵州省劳动保障监察条例》第二十六条规定，决定责令龚光磊在10日履行以下整改指令：1、停止用工行为；2、办齐相关手续，方能用工。2017年4月6日，唐勇（厂里管理人员）签收该整改指令。本案中，杨鹏系18名劳动者之一，接受龚光磊管理，领取龚光磊支付的工资。据此，一审认定龚光磊非法用工并无不当。 二、关于杨鹏工伤的赔偿责任主体。 《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”本案中，兴义市人力资源和社会保障局兴人社监令字[2017]第19号《劳动保障监察限期整改指令书》，认定非法用工的单位为“龚光磊出资开办的家具厂”，故杨鹏工伤的赔偿责任主体是龚光磊。 峰和木艺公司成立于杨鹏工伤事故发生之后，公司营业执照记载自然人独资，法定代表人唐勇，龚光磊上诉称“2017年3月，案涉工程被发包方叫停，龚光磊为收回投资，将木工厂设备作价500000元转让给唐勇经营，后唐勇于2017年3月27日依法注册成立峰和木艺公司”。据此，一审以现有证据不足以证明峰和木艺公司是由“龚光磊家具厂”演变而登记设立，不应对杨鹏受伤承担赔偿责任并无不当，杨鹏亦未对此节提起上诉。 龚光磊与鼎丰源公司系挂靠施工关系，该挂靠行为系为法律所禁止，挂靠合同无效，现鼎丰源公司称龚光磊开办木工厂系履行管理项目部的职务行为，愿意与龚光磊承担杨鹏工伤之赔偿责任，此属双方基于挂靠合同无效而产生的责任，龚光磊可在承担本案赔偿责任后，另行与鼎丰源公司清算无效挂靠合同责任。 三、峰和木艺公司提起本案诉讼时，列龚光磊为第三人，一审判决龚光磊承担赔偿责任后，龚光磊不服上诉，其实质为有独立请求权的第三人，一审据查实的情况判决其承担实体责任并无明显不当。 综上所述，龚光磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人龚光磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月三十日 书记员  黎晓雅