山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0883民初4467号原告：赵明尧，男，1962年12月15日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：李军超、于向潭（特别授权），山东思雅律师事务所律师。被告：江苏澳洋生态园林股份有限公司（原江苏澳洋园林科技发展有限公司），住所地江苏省张家港市杨舍镇塘市澳洋国际大厦**。法定代表人：沈学如，董事长。委托诉讼代理人：蔡芃，山东乾恒律师事务所律师。被告：魏燕，女，1960年12月26日出生，汉族，居民，住邹城市。被告：刘金珠，男，1959年11月22日出生，汉族，居民，住邹城市。被告：李珍，女，1962年4月3出生，汉族，居民，住邹城市。上列二被告委托诉讼代理人：王昭峰（特别授权），邹城英明法律服务所法律工作者。被告：刘兆腾，男，1989年1月3日出生，汉族，居民，住邹城市。原告赵明尧与被告江苏澳洋生态园林股份有限公司（以下简称澳洋公司）、魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月15日作出（2014）鲁0883民初3194号民事判决书。澳洋公司提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年6月23日作出（2016）鲁08民终1926号判决书，维持原判。澳洋公司向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2018年10月23日作出（2018）鲁民申6053号民事裁定书，提审本案，并于2019年7月2日作出（2019）鲁民申38号民事裁定书，本案发回山东省邹城市人民法院重审。2019年7月26日本院立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。原告的委托代理人李军超，被告澳洋公司的委托诉讼代理人蔡芃，被告刘金珠、李珍的委托诉讼代理人王昭峰，被告刘兆腾到庭参加诉讼。被告魏燕经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵明尧向本院提出诉讼请求：1、判令被告澳洋公司偿还原告借款126万元及借款期限内利息2.52万元，并支付逾期还款利息（从借款期满次日起至还清之日止，按照银行同期借款利息的四倍计算）。2、判令被告魏燕、刘金珠、李珍，刘兆腾对上述借款本息承担连带清偿责任、3、判令五被告承担原告实现债权支出的律师代理费3万元。4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年3月19日，澳洋公司与梁山县住房和城乡建设局签订《梁山县新城区道路绿化工程（第一标段至第十一标段）施工合同书》（以下简称梁山绿化工程合同），中标承建梁山县新城区道路绿化工程，澳洋公司签订施工合同后，委派魏燕全面负责该项目工程的建设施工。2013年7月6日，澳洋公司的梁山绿化工程项目负责人魏燕为解决该项目工程建设施工所需资金，向原告借款126万元，用于澳洋公司承包的梁山新城区道路绿化工程建设施工，魏燕与原告签订《借款及担保合同》，对借款期限、利息、借款用途及原告实现债权的费用作出约定。为保证原告该笔借款安全及债权实现，魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾对该笔借款的本息及原告实现债权的费用承担连带保证责任。合同签订后，原告依约向澳洋公司的梁山新城区绿化工程项目负责人魏燕支付借款，而各被告违背约定，虽经原告多次催要，至今不能偿还原告借款本息，对原告的合法权益造成损害。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请判如所请。被告澳洋公司辩称，1、本案涉及款项126万元是魏燕个人借款，与澳洋公司无关。理由如下：（1）魏燕以所谓项目工程部名义借款，而此项目部纯属子虚乌有，澳洋公司从未成立所谓工程项目部，更没有项目部的公章，也没有授权任何个人或以项目部名义对外借款，事实上魏燕在向原告借款过程中从未向原告出示过盖有澳洋公司公章的任何委托借款手续及文件，关于这一事实，魏燕也一直承认是其个人借款。如果是澳洋公司借款，魏燕就是职务行为，还款责任当然由澳洋公司承担，澳洋公司完全有能力偿还借款，魏燕承认个人借款加重个人还款责任，显然有悖常理。（2）魏燕所借款项或打入自己个人账户，或打入他人账户，没有一笔打入澳洋公司账户，更有甚者关于为所借款项是否用于涉案工程原告一直未提供证据证明，原一二审也未查明。（3）魏燕在向原告借款过程中从未向其提供任何能表明澳洋公司委托借款的证据，而原告如此多次大额的款项仅凭魏燕提供的施工合同，而该施工合同上并没有出现魏燕本人，因此原告在向魏燕借款过程中完全未尽合理的注意义务，魏燕的行为也不构成表见代理，在借款过程中原告也从未向澳洋公司核实，款项逾期后也未向澳洋公司主张权利，这也有悖常理。2、本案再审期间，澳洋公司提供证明，在此笔借款126万元打入魏燕账户当日，魏燕就打回原告账户26万元，几天后又打回原告账户20万元，这实际上是所谓的砍头息，魏燕实际借款数额为80万元，原告辩称是魏燕偿还以前的借款，却没有提供证据证明是偿还的哪一笔借款，便查涉及原告起诉的案件，也没有偿还这46万元的证据，显然原告关于这46万元是不能自圆其说，从以上这126万与46万元的情况看，可以作证原告职业放贷人的身份及非法放贷的事实。综上，魏燕无论是否借款都是其个人行为，应由其本人承担责任，与被告无关。被告刘金珠、李珍、刘兆腾辩称，本案涉及借款126万元属实，且魏燕完全用于梁山县绿化工程项目，用以支付树苗款或工程款、员工工资。对原告主张答辩人承担连带担保责任事实无异议，但是担保期限已经过了，不应该承担担保责任。被告魏燕未到庭也未提交书面答辩状。原一审中魏燕辩称126万元借款未实际支付，即使支付也不是借贷关系，双方是合作关系。魏燕与澳洋公司不是隶属关系，其行为属个人行为。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告证据1，2013年7月5日，魏燕与原告签订的《借款及担保合同》原件（原审卷第29页-32页），证明原告与澳洋公司形成民间借贷的合同法律关系，澳洋公司应承担还款责任。2、原告证据2，2013年7月5日魏燕出具的借款收据、山东农信社客户回单原件各一份（原审卷第33页-34页）。证明原告按照借款合同约定向澳洋公司项目负责人魏燕付款126万元，履行了合同约定的付款义务。3、原告证据3，2013年7月5日魏燕出具的个人担保承诺书原件（原审卷第55页），证明魏燕作为澳洋公司梁山工程项目部的负责人，为澳洋公司在原告处借款126万元本息及实现债权的费用提供连带责任担保。4、原告证据4，2013年7月5日刘金珠、李珍、刘兆腾出具的个人担保承诺书原件（原审卷第56页）。证明刘金珠、李珍、刘兆腾为澳洋公司的魏燕在原告处的126万元的借款本息及实现债权的费用承担连带担保责任。5、原告证据5，（2015）济辖终字第23号民事裁定书原件（原审卷第2-3页），该裁定书认定魏燕系澳洋公司授权的梁山县道路绿化工程项目的代理人，其为工程建设筹措资金，而向原告借款的行为依法应承担还款责任。6、原告证据6，魏燕借款时向原告提供的2013年3月19日澳洋公司与梁山县住建局签订的梁山绿化工程合同原件（魏燕为了证明其身份，将该合同原件交由原告持有）及2013年6月21日魏燕向原告出具的说明一份（原审卷第36-53页）。证明梁山县新城区道路绿化项目由澳洋公司承包施工，魏燕系澳洋公司委派的该项目负责人，魏燕代表澳洋公司向原告借款126万元用于梁山道路绿化项目，澳洋公司应承担还款责任。7、原告证据7，2014年12月16日向梁山县住建局调取的澳洋公司2013年3月8日向梁山住建局出具的授权委托书（原审卷第54页）。证明魏燕系澳洋公司梁山道路绿化工程项目的代理人，其为工程项目向原告实施的筹资借款行为，澳洋公司应依法承担还款责任。8、原告证据8，2015年3月30日的《委托代理合同》、增值税普通发票及银行汇款单各一份（原审卷第57-60页），证明原告为实现债权，支付实现债权的律师费用3万元。根据借款合同约定应有被告承担。9、原告证据9，邹城法院原审向梁山县公共资源交易中心、梁山县住建局调取的梁山县道路绿化工程项目的招投标文件、工程施工协议、招投标情况说明，证明魏燕系澳洋公司梁山县道路绿化工程项目的代理人和负责人。10、原告证据10，邹城法院原审向梁山县公共资源交易中心、梁山县住建局调取的梁山县道路绿化工程项目803万元工程款领取凭证，其中403万元工程款由魏燕作为项目负责人签字领取，400万元直接转账支付给被告澳洋公司。证明魏燕系澳洋公司梁山道路绿化工程项目的代理人和负责人。11、原告证据11，证人吕某,4证言（原审卷庭审笔录第23页-25页），证明2013年6月，魏燕拿着梁山绿化工程合同原件以澳洋公司梁山道路绿化工程项目负责人的身份向原告借款，并且为了核实魏燕的身份，原告特意向梁山县住建局进行了核实。本次开庭时，吕某,4再次作为证人出庭，证明魏燕因梁山绿化工程多次向原告借款，其陪同原告以及被告多次到梁山工地以及梁山住建局了解核实魏燕的身份，确认魏燕就是澳洋公司梁山项目部的全面负责人，同时证人也多次到梁山为被告送借款的款项，并且魏燕说100万元以下的借款尽量用现金，并证明在2013年6月底魏燕确实向原告借过26万和20万的借款。12、原告证据12，2013年6月13日梁山县住建局与澳洋公司签订的《梁中路、东环取直路绿化工程协议书》，协议约定澳洋公司自愿放弃梁中路、东环取直路绿化工程施工，由梁山住建局另行选择施工队伍，已完的工程量经审计结算给澳洋公司，该协议由魏燕在乙方法人代表和委托代理人处签字。证明魏燕系梁山新城区道路绿化工程项目的全面负责人，不仅仅包括购置材料、人员安排、工程施工，还包括工程量、工程价款结算以及合同变更等全部工程项目事务。13、原告证据13，梁审投报【2017】30号《审计报告》，证明，澳洋公司中标的梁山县新城区道路绿化工程经审计澳洋公司工程款为43328559.59元，澳洋公司为梁山新城区道路绿化工程项目的承包人，其获得了相应的权益，其对其委派的项目负责人魏燕的本案借贷筹资行为应承担还款责任。14、原告证据14，《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》一份，该内部承包合同第二条、第三条、明确约定，澳洋公司对魏燕具有领导和管理的权利，证明澳洋公司为完成承包的绿化工程，以内部承包的经营管理模式，指派魏燕负责该项目工程施工，魏燕是澳洋公司承包的梁山县新城区道路绿化工程项目的管理者和负责人。被告澳洋公司质证认为，对证据1-4、8，因为与被告澳洋公司无关，其真实性无法确认。对证据5，此裁定书仅就诉讼的程序问题做出裁定，并不是对实体问题作出裁定，无法证明原告的主张。对证据6，无法证明魏燕有权代表被告澳洋公司向原告借款。对证据7，授权委托书是在施工合同签订前工程招标阶段的委托书，不能证明魏燕有权以工程项目的代理人身份向原告借款，且委托书的委托形式不符合法律规定，不能证明魏燕有对外借款的权限。对证据9，其中文件是在招标阶段的相关文件，不能证明魏燕是工程的项目代理人，更没有对外借款的权限，这一点在正式签订的施工合同中也得到佐证，证实合同中的工程负责人也不是魏燕。对证据10，领取工程款的这个事实是由于当时农民工上访，为支付农民工工资，各方尽快平息群体性事件采取的临时方式，并不能说明魏燕有对外借款的权限，也不能说明其是项目管理层的负责人。对证据11，证人吕某,4看到魏燕为借款所拿的相关材料与原告相同，并不能因此而证明魏燕有代表被告澳洋公司借款的权限。1、证人已经陈述了，他是原告的朋友，且给原告干活，拿原告工资，他们有利益关系；2、证人所做证言都是笼统的概述；3、关于26万和20万这两笔转款，这个证据在省高院再审时已经公开，证人作为原告方的证人，已经知道这个情况是必然的，即使在这种情况下也是在刚才原告代理人的提示下才说出了20万和26万的数额，显然没有可信度。证人既不是这两笔转款的当事人也不是经手人，因此其证言根本没有证明力，一切应以书面凭证及相关材料为证才符合法律规定。对证据12，真实性无法确认，而且证据12对魏燕是否有代表公司对外大肆借款的权限无法证明。对证据13，工程的很大一部分在魏燕放弃施工后由澳洋公司继续做完，其产生的工程款利益当然由澳洋公司获得，与魏燕是否有代表澳洋公司借款的行为无关。对证据14，此内部承包合同，恰恰证明魏燕无权代表澳洋公司对外借款，原告对此心知肚明仍然将款借于魏燕，其还款责任由魏燕个人承担，与澳洋公司无关。被告刘金珠、李珍、刘兆腾质证认为，对原告提交的14份证据及所证明的问题无异议，被告刘金珠、李珍也参与了梁山县绿化工程的投资和施工，是魏燕具体安排的，魏燕确系是澳洋公司的项目负责人，在原告提供的证据10中，408万的一小部分也支付给了被告刘金珠、李珍的工程款。认可证人吕某,4的陈述。被告刘金珠、李珍作为担保人，借款当时约定的利率是30‰，与澳洋公司主张的20万、26万的所谓的砍头息是不相符的。15、被告澳洋公司提交的转款凭证8张，证明原告实际借给魏燕的款项是80万元，而不是126万元。魏燕收到126万元当天即打回原告账户26万元，几天后又打回原告账户20万元，关于这个证据的真实性在再审裁定书中已予以确认，原告一直没有提供相关的证据证明这46万元是魏燕偿还原告的本金或利息。这份证据本身也证明原告是收取的砍头息。如果是偿还的其他借款，原告应该举证证明这46万元是偿还的原告何年何月何日，哪一笔借款，否则就是举证不能。原告质证认为，对该证据真实性无异议，但该证据与本案无关，魏燕自2013年6月起多次向原告借款，少则几十万多则上百万，而被告所提供的魏燕在2013年7月5日向原告账户还款时偿还的其他借款而不是本案的借款，本案的借款本金126万也不存在其先扣除利息的情况。结合其他案子的情况，魏燕向原告借款10余次，借款金额在1000万元以上，魏燕因为工程项目所需多次向原告借款，有的时间较短，周转之后就马上偿还，被告所称的7月5日偿还26万元，该笔款项发生在2013年6月底，20万元的借款发生在2013年7月8日左右，因为时间较长，当时具体借款时间无法回忆清楚，因该两笔借款已经偿还，相应的借款凭证已经失去法律效力，已经销毁，现在没有证据可以证明，同时该两笔短期借款，本案的被告李珍、刘金珠同样是作为担保人，两担保人对两笔借款也知情，原告现在无法提供相应的书面证据，也符合常情，其也不应承担相应的举证责任，只需对此作出合理的解释即可。并于庭后提交证据15，2013年6月底赵明尧银行卡的明细清单。被告澳洋公司对原告提交证据15认为，根本无法证明其观点，即，被告魏燕的46万元是偿还以前其他借款，从这份证据看，无论数额、日期、账号都与这46万不相吻合，也没有说明用途，因此，与这46万元之间看不出有什么联系，更看不出是偿还的何年、何月、何日的哪笔借款。16、被告刘金珠、李珍提交的证据1，2013年6月30日向浙江周权丰通过银行转账20万元支付的树苗款，2013年6月30日向安徽叶林云银行转账20万元支付的树苗款，2013年6月30日向上海王关兴银行转账70万元支付的树苗款。证据2，2013年7月10日向北京柴德权银行转账100万元支付的绿化工程款。证据3、4，经魏燕签字认可付给徐州冯丙永分五次支付树苗款25万元。证据5，收款人周权丰系浙江辰泽园林工程有限公司法人。证据6，王关兴系上海展菲绿化养护有限公司股东及高管。证据7，叶林云系安徽合肥众意园林绿化有限公司法人。证据8，柴德权系北京博文绿化工程有限公司法人。证据9，冯丙永系沭阳县爱华园林园艺场法人。以上证据证明在2013年6月30日，原告按照魏燕的指定打到李珍、刘化腾账户上的135万元及2013年7月10日打到被告李珍账户上100万元当日被告李珍就按照魏燕的指示分别支付了树苗款和工程款，付款时间非常吻合，从而证明魏燕借款全部用于梁山县绿化工程，虽然该组证据不是本案的涉及的126万元中的借款，但可以印证该款用于梁山绿化工程。被告澳洋公司质证认为，1、无法证明是否真实的用于涉案工程。2、这些证据涉及的款项仅100多万元与原被告争议的金额所涉案款相去甚远，无法与涉案的每一个案件一一对应，因此没有证明力。对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，其中，3份回单均看不出款项的实际用途，而向叶林云存款20万元，向周权丰存款20万元均看不出实际的存款人，与本案无关联，而且魏燕在2013年6月30日向李珍账户转入48万元，刘兆腾账户转入87万元，合计135万元，但刘金珠、李珍、刘兆腾仅提供了合计110万元的凭证；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该等凭证看不出实际用途，与本案无关联，证据3、4真实性、合法性、关联性均不予认可，即使真实的也看不出付款方是谁，收条上仅写明收到苗木款，但是是用于哪个项目，付款人和收款人的身份均看不出来；证据5-9真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关联，且没有任何一笔是付款至上述公司账户的，与前面付款记录无关联。而且更重要的是，刘金珠、李珍、刘兆腾均是内部承包合同的签署方，三被告明确知道魏燕不得以澳洋公司的名义对外欠款、借款，相应的法律责任应由三被告自行承担，与澳洋公司无关。本院认定，原告提交的证据1-10、12-15，澳洋公司提交的证据，刘金珠、李珍提交的证据，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。原告证人吕某,4陈述的关于2013年6月底魏燕向原告借款26万和20万的事实，证人在作证时，回答内容系重复原告代理人的问题，并未能证明借款的详实情况，对该部分证人证言本院不予采信。根据当事人举证质证和法院认证，本院认定的法律事实如下：2013年3月8日，魏燕作为澳洋公司的授权代表参与办理梁山县住房和城乡建设局《梁山县新城区道路绿化工程》招投标相关事宜，澳洋公司当日中标。2013年3月18日，澳洋公司向魏燕出具《法人授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我陶金凤系：江苏澳洋园林科技发展有限公司的法定代表人（身份证号），现授权：魏燕（身份证）为我公司代理人，代理人以我单位名义办理的梁山县新城区道路绿化工程相关事宜，我均予以承认。代理人无权转委托，特此委托。联系人魏燕，联系电话186××******。”2013年3月19日，澳洋公司与梁山县住房和城乡建设局签订了梁山绿化施工合同，工程内容：城乡道路绿化，合同价款120006600.00元。合同工期：2013年3月22日开工，2013年5月31日竣工。2013年3月20日，澳洋公司（甲方）、魏燕（乙方）、山东豪华装饰安装有限公司（丙方）签订《梁山县新城区道路绿化工程项目施工内部承包合同》，约定：甲方澳洋公司与梁山县住房和城乡建设局签订梁山绿化工程合同，乙方魏燕为项目施工承包人。该项目施工内部承包合同第二条第一项约定，甲方将梁山县新城区道路绿化工程建设项目交给乙方承包施工；第二项约定，甲方对乙方有领导和管理的权力。对乙方施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面进行监督检查。第三条第三项约定，乙方对承包的梁山县新城区道路绿化工程项目实行独立核算，自负盈亏。乙方应服从甲方的财务监管，遵守甲方的财务制度，不得将本工程资金调走或挪用，一经发现，甲方立即停止对乙方付款，并限期追回调走或挪用的资金，否则甲方有权终止本合同，乙方承担由此而产生的经济和法律责任。嗣后，魏燕以澳洋公司梁山县道路绿化工程项目部负责人的身份自筹资金、组织人员进行施工。从2013年6月魏燕以涉案工程建设施工需要资金为由，向从事房地产开发及宾馆、酒店经营等业务的原告开始借款，次数达十余次，金额达一千余万元。2013年7月5日，魏燕（乙方）以澳洋梁山绿化工程项目部名义与原告（甲方）签订《借款及担保合同》，合同内容为：一、借款金额：乙方向甲方借款126万元。二、借款期限：自2013年7月5日至2013年7月24日止。三、借款利息：按月计算，月利率30‰，按乙方实际借款额及用款天数计算…五、借款用途：乙方借款用于澳洋公司承包梁山绿化工程。六、还款方式：借款到期时，乙方应将本息一次还清甲方…九、乙方的权利和义务：…3、乙方如逾期还款，甲方有权追回借款，并向甲方赔偿借款利息、罚息、逾期还款利息、违约金及甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费用）…十一、违约责任：1、乙方如到期不能按时归还借款本息，按借款总额的5%向甲方支付违约金并支付逾期利息，逾期利息按银行同类贷款利率的四倍执行。2、乙方应自逾期之日起向甲方另行支付借款利率2倍的罚息。因逾期造成甲方上门催收的，每催收一次，乙方及丙方应向甲方支付1000元的罚金及差旅费用。双方还就担保条款、双方的权利、义务等进行了约定。同日，魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾分别向原告出具《担保承诺书》，载明：本人自愿用自有资产（包括但不限于房产、工资、有价证券、金融债券、银行存款、债权）的全部价值为江苏澳洋梁山县绿化项目部魏燕在您处办理的全部贷款126万元提供抵押担保和连带责任保证担保。担保范围包括：借款本金、逾期还款利息、违约金及债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费等）。担保期限为主债务履行期限届满之日起两年。本保证合同独立存在，借款合同无效，保证合同仍然有效。合同签订当日下午15时15分，原告通过山东农信银行向魏燕账户转款126万元。魏燕向原告出具借据一份，载明“今借赵明尧人民币（大写）壹佰贰拾陆万元，（小写）1260000.00元。用于江苏澳洋梁山绿化工程。”15时20分，魏燕向案外人李丽账户转账26万元；15时22分，案外人李丽向原告赵明尧转账26万元。2013年7月12日，魏燕向原告转账20万元。2014年10月9日，原告因借款逾期催款未果向本院提起本诉。本院于2015年12月15日作出（2014）鲁0883民初3194号民事判决：“被告江苏澳洋园林科技发展有限公司、被告魏燕共同偿还原告赵明尧借款本金1260000元，支付利息16569.86元(2013年7月5日至2013年7月24日)，支付逾期还款利息705600元（2013年7月25日至2015年11月25日）。2015年11月26日以后的利息按年利率24%计算至本判决指定的付款日止。限判决生效后十日内一次性付清。二、被告刘金珠、李珍、刘兆腾对以上还款承担连带清偿责任。三、驳回原告赵明尧的其他诉讼请求。”澳洋公司不服提起上诉。济宁市中级人民法院于2016年6月23日作出（2016）鲁08民终1926号判决，维持原判。2016年7月7日，原告申请本院强制执行，2016年8月29日执行完毕。嗣后，澳洋公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年10月23日作出（2018）鲁民申6053号民事裁定书，提审本案，并于2019年7月2日作出（2019）鲁民申38号民事裁定，本案发回山东省邹城市人民法院重审。另查，2013年6月13日，魏燕代表澳洋公司签订了《梁中路、东环取直路绿化工程协议书》，载明：由于乙方中标的绿化工程不能完全按照合同约定完成，为不影响在全市观摩会前完成绿化认为，自愿放弃梁中路、东环取直路绿化工程施工。2014年2月13日，梁山县道路绿化工程项目出现农民工上访事件，梁山住建局向澳洋公司支付工程款803万元，其中魏燕支取403万元，澳洋公司入账400万元。嗣后，魏燕退出涉案工程施工管理，由澳洋公司接管。2017年7月7日，涉案项目完成审计，梁山县审计局出具《审计报告》审定：澳洋公司中标的梁山绿化工程造价43328559.59元，其中除本案涉案工程外，还包含了2013年5月15日澳洋公司中标的东二环路与鼎昇路交叉口铺装、电气工程项目1796375.82元和2013年8月20日澳洋公司中标的迎宾大道绿化工程的提升工程。梁山县住建局已向澳洋公司付款2908万元。庭审中，合议庭根据澳洋公司所称接手魏燕的涉案工程一直到竣工结算，对澳洋公司在涉案工程的自行投资的情况进行询问并要求其举证，澳洋公司委托诉讼代理人表示，多次向澳洋公司询问过，由于涉案工程账目混乱，无法查清，故不能向法庭提供。原审诉讼中，本院根据原告的申请，将登记在被告李珍名下坐落于邹城市东滩路1568号恒兴财富大厦0001幢1114号和1115号房产、登记在被告刘兆腾名下坐落于邹城市护驾山路1699号技校家属院3-1-401号房产、登记在被告刘兆腾名下坐落于邹城市平阳西路1177号香港街旺角道11号楼15号房产予以查封。本院认为，本案的争议焦点为：1、魏燕向原告借款行为是否为职务行为，涉案借款应由谁承担还款责任。2、涉案借款实际交付的借款本金是多少，被告应支付利息是多少。3、原告主张被告魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾承担连带担保责任是否成立。4、原告主张被告支付为实现债权支出的律师代理费是否成立。关于焦点1，法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，根据查证，2013年3月8日，魏燕以澳洋公司授权代表的身份参与涉案工程的招投标，澳洋公司中标。3月18日，澳洋公司给魏燕出具了法人授权委托书，授权魏燕以其单位名义办理的梁山县新城区道路绿化工程相关事宜。3月19日，澳洋公司与梁山县住房和城乡建设局签订梁山绿化工程合同。3月20日，澳洋公司与魏燕签订了的内部承包合同，以内部承包的形式将涉案工程交给魏燕承包施工。7月5日，魏燕以梁山绿化工程项目负责人的名义向原告借款126万元并注明借款用于梁山道路绿化工程建设施工，魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾为上述借款提供连带责任保证。而澳洋公司与魏燕签订的内部承包合同明确约定，澳洋公司对魏燕有领导和管理的权力，对施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面进行监督检查的义务。魏燕向原告借款时，为证明身份，将其持有的澳洋公司与梁山县住房和城乡建设局签订梁山绿化工程合同的原件留存在原告处。加之，施工期间，魏燕从梁山县住房和城乡建设局支取绿化工程款403万元，建设单位梁山县住房和城乡建设局向澳洋公司银行账户转入工程款400万元，该局财务《原始凭证整理单》均以支付澳洋公司绿化工程款803万元记账。2017年澳洋公司办理了工程结算4000多万，并已收到了工程款2980万。而澳洋公司在法庭询问其向该工程投入的资金时，称由于工程混乱无法查清澳洋公司的投资。纵观本案，澳洋公司为完成承包工程，以内部承包的经营管理模式，指派魏燕负责该项目工程施工。魏燕作为涉案工程的管理者和负责人，为解决工程建设资金，以澳洋公司梁山绿化工程项目部名义向原告借款，魏燕在借款时将与澳洋公司的“梁山绿化工程合同”交于原告，并带原告实地察看，其借款行为是在履行职务行为。加之，澳洋公司在施工中已收取梁山县住房和建设局拨付的绿化工程款，并已办理了绿化工程竣工结算且已取得部分工程款的事实，澳洋公司是绿化工程承包人及涉案借款的受益人，按照权利与义务相一致原则，澳洋公司应对魏燕的借款行为承担还款责任。澳洋公司辩称魏燕借款不是职务行为，澳洋公司出具的委托书也只限于处理投标事宜，并且原告借款时未尽到合理的注意义务，魏燕的借款行为也不构成表见代理。结合上述分析，本院认为，澳洋公司的辩解与查证事实不符，因此，澳洋公司主张与原告无借贷关系的理由不能成立。澳洋公司辩称借款并未能用到涉案工程，本院认为从借款的时间节点看借款系魏燕在管理涉案工程的施工期间，且借款合同约定的用途为用于涉案工程。根据魏燕与澳洋公司签订的内部承包合同，魏燕对涉案工程项目实行独立核算，自负盈亏，魏燕承包工程系其自筹资金，且澳洋公司未能举证证实在魏燕施工中拨付过工程款。另外，澳洋公司在从魏燕手中接过涉案工程后，其表示未对魏燕已施工工程进行划线亦未能向法庭提交其公司自身已向涉案工程投入过资金的证据。而作为一个上市公司以涉案工程账目混乱，无法提供对涉案工程项目投资，有悖常理，故其辩称涉案借款未能用到涉案工程中，不具有可信度。加之，借款的保证人亦证实借款用于涉案工程。故而涉案工程理应为魏燕自筹资金施工项目，本案诉争借款用于涉案工程应合情合理。魏燕在本次庭审中未到庭，在原审一审开庭时主张其与原告不存在真实借贷关系，该借款实际是双方合作关系。但不能提供证据证明，本院不予采信。综上所述，魏燕作为澳洋公司梁山县绿化工程的内部承包人，其为施工所需向原告借款，履行的职务行为，澳洋公司应当对该借款承担还款责任。关于焦点2，原告与魏燕2013年7月5日签订《借款及担保合同》后，当日向魏燕的银行账户转入126万元，履行了借款交付义务。而根据澳洋公司提供的魏燕的转款银行凭证可以证实，魏燕在收到126万元借款，先后两次向原告转款共计46万元。对于该46万元，澳洋公司主张是砍头息，原告主张是偿还的其他借款，并称因款项已经偿还完毕，相应的借款凭证已经销毁。本院认为，魏燕因为涉案工程所需，在一年内数次向原告借款，根据原告与魏燕之间的交易习惯，没有出现扣除砍头息的情况，加之，借款合同约定了计息方式和逾期违约责任，且魏燕在原一二审只抗辩不是借款关系而是合作关系，从未提及到有先扣息之说。另外，本案的保证人李珍、刘金珠自认也曾是该46万元借款的担保人，其称魏燕与原告的每笔借款都有利息约定，不存在砍头息。故澳洋公司主张魏燕支付的46万元为砍头息，证据不足，不予采信。原告主张借款期限内的利息及逾期利息，按银行同类贷款利率的四倍计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定：借款双方对逾期利率有约定，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定：出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其它费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予以支持。本案中，原被告在借款及担保合同中约定：借款利息按月计息，月利率30‰。逾期利息按银行同类贷款利率的四倍执行，同时还约定了违约金、罚金等费用。该约定明显过高，应按照年利率24%计算借款利息及逾期还款利息。关于焦点3，被告魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾向原告出具担保承诺书，自愿为涉案借款提供连带责任担保，且保证期间为二年，原告在保证期间要求其承担连带保证责任，于法有据，予以支持。被告刘金珠、李珍、刘兆腾承辩称已过保证期间，与事实不符，不予采信。关于焦点4，根据涉案借款合同约定，如逾期还款，魏燕应向原告赔偿实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费用），该约定为当事人真实意思表示，且不悖法，原告主张被告承担律师费，证据充分，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人主张逾期利息、违约金或者其它费用，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予以支持。由于本院对原告主张的借款内利息及逾期还款利息已按照年利率24%支持，原告主张律师代理费，本院不予支持。被告魏燕经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，应承担不利的法律后果。综上，本案经合议庭评议，报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏澳洋生态园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告赵明尧借款本金126万元，并按照年利率24%支付借款期限内利息及逾期还款利息至本息结清为止。二、被告魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾对126万元借款本金、利息承担连带清偿责任。在承担保证责任后，有权向被告江苏澳洋生态园林股份有限公司追偿。三、驳回原告赵明尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16637元，保全费5000元，合计21637元，由被告江苏澳洋生态园林股份有限公司、魏燕、刘金珠、李珍、刘兆腾承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  许 敏人民陪审员  孙继泉人民陪审员  李怀霞二〇二〇年六月二十二日法官助理李娜书记员孙悦