山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0505民初493号原告（反诉被告）：陈敖明,男,1956年2月8日出生,汉族,现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：张春鸿，山东齐龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广业，山东齐龙律师事务所律师。被告（反诉原告）：东营天成建设有限公司，住所地东营市垦利区振兴路**，统一社会信用代码913705211648831373。法定代表人：周国良，总经理。委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。委托诉讼代理人：周靖翔，山东鲁北律师事务所实习律师。被告：山东柳桥帝纱房地产开发有限公司，住，住所地东营市垦利区胜利路东侧一社会信用代码91370500566705456D。法定代表人：傅妙奎，董事长。委托诉讼代理人：侯爱萍，山东利顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立锋，山东利顺律师事务所实习律师。第三人：艺博建设集团有限公司(曾用名江苏艺博防水防腐工程有限公司)，住，住所地宜兴市官林化工集中区一社会信用代码91320282250482030X。法定代表人：钱祖其，总经理。委托诉讼代理人：陈玉玲，女，1969年5月10日出生，汉族，艺博建设集团有限公司职工，现住山东省东营市。原告（反诉被告）陈敖明与被告（反诉原告）东营天成建设有限公司（以下简称天成公司）、山东柳桥帝纱房地产开发有限公司（以下简称柳桥公司）、第三人艺博建设集团有限公司（以下简称艺博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈敖明的委托诉讼代理人张春鸿、刘广业，被告天成公司的委托诉讼代理人谢树光、周靖翔，被告柳桥公司的委托诉讼代理人侯爱萍、周立锋，第三人艺博公司的委托诉讼代理人陈玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈敖明向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令两被告支付原告防水工程款（保修费）148613.105元及逾期付款利息损失，以148613.105元为基数，自2020年1月24日至实际给付之日，按照全国银行业拆借中心报价计算；2、案件受理费、保全费由两被告承担。事实与理由：2012年，柳桥公司与天成公司签订《建设工程施工合同》，约定柳桥公司将帝纱富仕城工程发包给天成公司。2012年2月15日，第三人艺博公司与天成公司签订《地下室专业防水施工合同》，合同约定天成公司将帝纱富仕城地下室基础垫层、剪力墙四周平面侧面部分防水工程分包给第三人艺博公司。涉案工程按约定施工完毕后，第三人艺博公司因两被告未支付其剩余工程款向东营市垦利区人民法院提起诉讼。2018年12月21日东营市垦利区人民法院作出（2018）鲁0521民初2460号民事判决书,判令被告天成公司支付第三人艺博公司部分剩余防水工程款,因工程款总额的5%作为保修费未到履行期限,法院未予支持。原告是涉案工程的垫资人和实际施工人，2019年6月1日艺博公司依法将涉案债权转给原告。现根据第三人艺博公司与被告天成公司签订《地下室专业防水施工合同》约定的工程保修期已到，原告要求两被告支付剩余防水工程款（保修款），两被告拒不履行法定及约定的义务，原告无奈诉至法院，请法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告天成公司辩称：一、原告诉请支付工程款（保修费）没有依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。2012年2月15日，答辩人与艺博公司签订《地下室专业防水施工合同》，合同约定答辩人将帝纱富仕城地下室基础垫层、剪力墙四周平面侧面部分防水工程交由艺博公司施工，合同第三条约定：“工程竣工验收合格后两个月后无渗漏付至工程款的95%，余5%为保修费，保修期满5年，无质量问题一次性无息付清”、第六条：“出现质量问题，乙方及时抢修排除渗漏障碍，确保保修期内百分之百不渗漏水为原则”，案涉工程在2015年1月23日完成竣工验收，则保修期为2015年1月24日至2020年1月23日。但保修期内原告施工的防水工程不仅出现了渗水，且在答辩人通知了艺博公司后，艺博公司也未派人到场及时维修，造成了严重的后果，至今存在的质量问题也没有维修解决，原告诉请支付保修金根本就达不到合同第三条约定的“无质量问题一次性无息付清”的条件，故原告诉请支付工程款（保修费）没有依据，法院应依法驳回原告的诉讼请求，在彻底解决了存在的质量问题后才能考虑双方给付问题，如果维修费用超过保修金，则答辩人不仅无需支付保修费，原告还应赔偿答辩人超过保修费部分的损失。二、艺博公司和原告应赔偿答辩人支出的维修费用215750元。案涉工程在2014年8月17日产生渗漏，积水十几公分，但工程验收在即，艺博公司却没有及时进行维修，为了顺利通过验收，答辩人、监理单位山东天昊工程项目管理有限公司的监理、柳桥公司共同协商采取了增加排水沟等维修措施，花费费用215750元，维修后的工程在2015年1月23日验收合格。该费用是由于原告施工的防水工程出现质量问题造成的，在原告怠于履行维修义务的情况下，为避免损失的扩大，答辩人及时对质量问题进行维修产生的，该费用应由原告支付给答辩人。2018年12月12日庭审中答辩人将渗水的质量问题通知了原告，但原告至今没有履行维修义务，原告无权要求支付保修费。三、原告应对产生的质量问题进行彻底维修，如怠于履行维修义务，则原告应承担全部维修费用，并承担地下室因渗水造成的至今无法投入使用造成的损失。《地下室专业防水施工合同》第六条约定：“因施工质量原因造成的损失，由乙方全部承担。”本案中因为艺博建设集团有限公司并未对涉案工程及时进行维修，导致质量问题至今没有维修解决，地，地下室也至今没有投入使用博建设集团有限公司和原告应对地下室的质量问题进行维修，如不能维修，则应承担地下室的维修费用，具体数额以法院委托评估结果为准，同时，应对地下室无法投入使用给答辩人造成的损失承担赔偿责任。原告诉讼请求支付逾期付款利息没有依据，应依法驳回。在垦利区人民法院（2018）鲁0521民初2460号案卷中第六页，原告自认地下室存在渗水的质量问题，2014年8月17日地下室渗水及维修的证据证明存在质量问题，在（2018）鲁0521民初2460号案件中我们提交了2018年12月8日现场渗水的情况证明原告施工存在严重的质量问题，本次庭审中答辩人将提交2020年5月6日垦利区下小雨时地下室渗水的证据，因此原告要求支付保修款金及利息没有依据。合同中也明文规定无质量问题才一次性付清，因存在质量问题原告无权要求支付。综上，原告和艺博公司在质量问题彻底解决前无权要求支付保修金，法院应依法驳回原告的诉讼请求。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告严重违约，工程质量产生问题至今未解决；天成公司履行了合同义务，没有违约，请求法院依法驳回原告诉讼请求；被告天成公司保留反诉或另行起诉的权利，请求人民法院依法判决，维护被告天成公司的权利。柳桥公司辩称：我公司一直严格按照和东营天成公司签订的建设施工合同约定，履行合同义务。截止开庭之日，我公司没有向天成公司应付未付的工程款，不欠天成公司的工程款，原告起诉我公司没有任何事实和法律依据，应当依法驳回对我公司的起诉。反诉原告天成公司向本院提出反诉请求：1、请法院判令反诉被告支付反诉原告渗水产生的维修费用215750元。2、判令反诉被告对地下室的渗水进行维修，如不能维修则判令反诉被告支付反诉原告地下室渗水的维修费用（具体数额以法院委托评估的评估结果为准）。3、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年2月15日，反诉原告和艺博公司（原江苏艺博防水防腐工程有限公司）签订《地下室专业防水施工合同》，陈敖明系工程的实际施工人，原告将地下室的专业防水工程承包给艺博公司，艺博公司应严格按照设计要求及国家防水施工规范并结合防水产品进行施工，重要部位做加强处理措施，确保保修期内不渗漏水为原则。案涉工程在2014年8月17日产生渗漏，积水十几公分，但工程验收在即，被告却没有及时进行维修，在监理单位山东天昊工程项目管理有限公司的监理下，反诉原告只得和山东柳桥公司采取了增加排水沟等维修措施，花费费用215750元，维修后的工程在2015年1月23日验收合格。但2016年4月开始至今，每到雨季地下室就渗水严重，反诉原告多次电话通知被告维修未果，2018年12月8日，原告拍摄了案涉工程渗水情况的照片并在2018年12月12日再次通知反诉被告维修，但反诉被告一直没有履行维修义务，导致地下室至今无法投入使用，给反诉原告造成了巨大的损失，为维护反诉原告的合法权益，特向贵院起诉，请依法判如所请。反诉被告陈敖明辩称：一、反诉原告所说的案涉工程渗漏水，是指2014年8月17日的那次“维修”，此时不是维修而是施工，因为涉案工程的验收时间为2015年1月23日。案涉工程的渗漏水维修，有且仅有一次，就是在2014年8月17日。而这个时间节点，仍在主体工程施工阶段，反诉原告所说的维修，其实是案涉工程总体施工的范畴，与保修费无关。二、垦利法院做出的（2018）鲁0521民初2460号判决书已经认定涉案工程于2015年1月23日验收合格，涉案工程并不存在质量问题。涉案工程的车库底板漏水，并不是反诉被告造成的。涉案工程并不存在质量问题，已经全部交付使用，如果涉案工程需要维修，反诉原告首先应该通知反诉被告进行维修，只有在接到维修通知后，拒绝维修，反诉原告才可以委托他人另行维修，时至今日反诉被告并未接到关于涉案工程需要维修的通知，因此反诉原告主张涉案工程存在质量问题所发生的费用与反诉被告无关。反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，请求法庭驳回反诉原告的诉讼请求。第三人艺博公司述称：对本诉原告陈述无异议。对反诉原告的反诉请求不认可。原告陈敖明为证明其诉讼请求向法庭提交下列证据：证据一：艺博公司工商变更登记一份，来源为国家企业信用网打印件。证明：2019年3月18日，江苏艺博防水防腐工程有限公司变更企业名称为艺博建设集团有限公司。证据二：债权转让协议/通知书原件一份。证明：因原告为涉案工程垫资人和实际施工人，2019年6月1日，艺博公司与原告签订《债权转让协议/通知书》，艺博公司把持有天成公司的帝纱富仕城工程款欠款（约160000余元）债权转让给原告，原告依法取得第三人对被告的债权。原告为本案适格主体。证据三、《地下室专业防水施工合同》原件一份、东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初2460号民事判决书原件一份。证明：1、2018年12月21日东营市垦利区人民法院作出（2018）鲁0521民初2460号民事判决书，认定2012年12月15日被告天成公司与第三人艺博公司签订《地下室专业防水施工合同》，第三条支付方式约定：根据总承包合同规定的拨款日间段，按实际完成基础垫层工程款价款的65%支付承包费。外墙防水工程完成验收合格，天成公司拨款付至完成工程量的65%，具体付款时间为该分项工程的工程量经建设方确认并拨付工程款后一周内，工程竣工验收合格六个月后无渗漏付至工程量的95%，余5%作为保修费，保修期满5年，无质量问题一次性无息付清。同时垦利法院认定，涉案工程于2015年1月23日经验收合格。现涉案工程的保修期已满，被告应按照合同约定支付原告保修费。被告柳桥公司为支持其抗辩主张及反诉请求，向法庭提交下列证据：证据一、2012年2月15日，反诉原告和艺博公司（原江苏艺博防水防腐工程有限公司）签订《地下室专业防水施工合同》，陈敖明系工程的实际施工人，证明反诉原告将地下室的专业防水工程承包给艺博公司，艺博公司应严格按照设计要求及国家防水施工规范并结合防水产品进行施工，重要部位做加强处理措施，确保保修期内不渗漏水为原则，工程竣工验收合格后两个月后无渗漏付至工程款的95%，余5%为保修费，保修期5年，无质量问题一次性无息付清。该约定证明支付保险费的条件是没有质量问题，但案涉工程存在质量问题，地，地下室渗水问题一直没有解决质量问题没有解决的情况下反诉被告无权要求支付保修费。证据二、竣工验收备案表7份，证明案涉工程的竣工时间为2015年1月23日，保修期为2015年1月24日-2020年1月23日。质量问题发生在保修期内，而反诉被告一直没有解决案涉工程的质量问题。证据三、2018年12月12日庭审笔录11页，证明就地下室渗水的质量问题反诉原告通知了反诉被告，笔录中反诉被告辩称“通知我方维修并不存在，只要通知过的，我方都来了，进行了维修”，反诉被告的该辩称证明：1、工程确实存在质量问题，反诉被告也到达了现场。2、即便反诉被告否认反诉原告将需要维修的事实通知了反诉被告，但该次庭审笔录证明反诉原告通知了反诉被告及要求反诉被告履行维修义务的事实，但反诉被告至今也没有履行维修义务，根据合同约定，只有没有质量问题反诉原告才可以支付保修费，但本案的事实是工程存在质量问题且原告至今没有履行维修义务，原告诉请支付保修费没有依据。证据四、2014年8月17日工作联系单、维修费用（215750元）明细各一份，证明案涉工程发生渗水质量问题，因原告不予维修，反诉原告为解决质量问题实施了建造排水沟的措施，该费用应由反诉被告承担，地，地下室的防水工程与其他工程都是独立施工的有关联性，2014年8月27日的维修问题是因为雨季下雨造成的严重积水。证据五、2018年12月8日的现场照片10张，证明反诉被告一直没有对地下室防水工程的质量问题进行维修。合同约定：保修期5年，无质量问题一次性无息付清。案涉工程存在质量问题，原告要求支付保修金没有依据。证据六、（2018）鲁0521民初2460号民事判决书，判决书第六页倒数第四行认定的事实为：“因双方在合同中约定了工程款总额的5%作为保修费可以用于维修，且约定了保修期，被告天成公司认为需要维修，可在5%保修费中予以解决”，证明案涉防水工程存在质量问题，但反诉被告至今没有履行维修义务，且其保修费远远不足以赔偿反诉原告损失，反诉被告应赔偿反诉原告的全部损失。证据七、2020年5月8日、5月9日视频两份，证明案涉工程的渗水问题一直没有彻底维修，质量问题一直没有解决。（2020年5月8日垦利区下了小雨，该视频是代理人现场录制的）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，柳桥公司与天成公司签订《建设工程施工合同》，柳桥公司将帝纱富仕城工程发包给天成公司。2012年2月15日，艺博公司与天成公司签订《地下室专业防水施工合同》，约定天成公司将帝纱富仕城地下室基础垫层、剪力墙四周平面侧面部分防水工程分包给艺博公司。合同约定，天成公司必须做到降水到位，严禁携带渗漏水浇注基础垫层混凝土，严禁带明水操作防水层丧失防水功能之抗渗效果；基础垫层浇注混凝土初凝必须跟踪用1:2水泥砂浆抹灰找平，压实压光，符合防水施工条件；合同对天成公司、艺博公司应当履行的义务和人责任进行了约定；同时约定，基础剪力墙做氰凝防水层4遍，每平方米单价66元，按现场实际施工面积测量计算，后浇带及其他缝口加强PVC防水卷材每平方米增加36元，按现场实际施工面积测量计算；付款方式：根据总承包合同规定的拨款日间段，按实际完成基础垫层工程价款的65%支付承包费。外墙防水工程完成验收合格，天成公司拨款付至完成工程量的65%，具体付款时间为该分项工程的工程量经建设方确认并拨付工程款后一周内，工程竣工验收合格六个月后无渗漏付至工程量的95%，余5%作为保修费，保修期满5年，无质量问题一次性无息付清。合同签订后，艺博公司组织人员实施帝纱富仕城工程地下室防水工程。2013年7月6日，艺博公司与天成公司对涉案工程量进行结算。经艺博公司与天成公司共同核算，涉案工程造价为2972262.1元。（2018）鲁0521民初2460号案诉讼之前，天成公司已经向陈敖明支付工程款256万元，扣除天成公司代缴的税款101651.36元，余款310610.74元未付。涉案工程于2015年1月23日经验收合格。陈敖明是涉案工程的垫资人和实际施工人，2019年6月1日艺博公司将涉案债权转给陈敖明。以上事实，有本院（2018）鲁0521民初2460号生效民事判决查明确认，且有原、被告提交的上述证据及庭审笔录在卷为凭。本院认为，本案争议的焦点问题为：一是天成公司是否应当向陈敖明支付工程款以及工程款的数额是多少；二是涉案工程是否有质量问题以及陈敖明及第三人艺博公司应否支付天成公司维修费用；三是陈敖明主张的利息应否得到支持；四是柳桥公司是否应当承担连带责任。关于焦点问题一。艺博公司与天成公司签订《地下室专业防水施工合同》，艺博公司与陈敖明签订的《债权转让协议》均系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，本院予以采信。陈敖明、艺博公司、天成公司均应当按照合同约定履行义务。艺博公司按照合同约定施工涉案工程，完工后于2015年1月23日验收合格。双方在合同中约定了工程款总额的5%作为保修费可以用于维修，约定了五年的保修期，保修期应为2015年1月24日至2020年1月23日，按照天成公司提供的证据可以证实涉案工程已经验收合格，涉案工程总造价为2972262.1元，则天成公司应支付5%保修费为2972262.1×5%=148613.105元。艺博公司将债权转让给陈敖明，故陈敖明主张的防水工程款（保修费）148613.105元，本院依法予以支持。关于焦点问题二。天成公司的抗辩工程质量不合格，造成其维修支出费用215750元，且在本案诉讼中提出维修费用鉴定申请，天成公司主张的涉案工程发生渗漏的时间为2014年8月17日，而涉案工程于2015年1月23日验收合格。在五年质保期内天成公司亦没有对涉案工程问题提起诉讼，对于没有支付的5%的工程款，是因为保修期间未过，现保修期已满。故天成公司的抗辩主张及反诉请求不予支持。关于焦点问题三。涉案工程已于2015年1月23日验收合格，按照艺博公司与天成公司签订的《地下室专业防水施工合同》的约定，工程保修期于2020年1月23日届满，天成公司应当于2020年1月23日前支付工程款的5%，天成公司未按照合同约定支付工程款，占用了应当支付给原告的资金，给原告造成了经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故天成公司应当向陈敖明支付利息。利息应当以148613.105元为基数，自2020年1月24日开始计算。关于焦点问题四。陈敖明、天成公司、艺博公司对柳桥公司截至开庭之日没有向天成公司应付未付的工程款的事实无异议，故陈敖明要求柳桥公司承担连带责任没有事实和法律依据，对陈敖明该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）东营天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陈敖明支付工程款148613.105元及利息（利息以148613.105元为基数，自2020年1月24日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）东营天成建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3272元，减半收取计1636元，由被告（反诉原告）东营天成建设有限公司负担；反诉案件受理费2268元由反诉原告东营天成建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  丁艾花二〇二〇年六月十九日书记员  殷媛媛