云南省巧家县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0622民初413号原告：昝益飞，男，生于1984年10月6日，云南省罗平县人，住罗平县。委托诉讼代理人：李兴祥，罗平县社会法律服务所法律工作者。被告：李长保，男，生于1985年3月23日，云南省罗平县人，住罗平县。委托诉讼代理人：刘泽云，云南高逾斌律师事务所律师。原告昝益飞诉被告李长保合伙协议纠纷一案，于2020年3月23日向本院起诉。本院受理后，于2020年4月14日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告昝益飞及其委托诉讼代理人李兴祥、被告李长保及其委托诉讼代理人刘泽云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昝益飞向本院提出诉讼请求：请求解除原、被告双方的合伙协议，由被告给付原告合伙退伙费100000元和合伙期间开支费用36686.19元，共计136686.19元，并由被告承担本案诉讼费。事实及理由：原、被告二人经共同协商，合伙从巧家县白鹤滩移民安置供水工程项目部承揽部分工程，主要是安装350的饮水管道，明渠浇混泥土、开挖水池等工程。2019年4月3日入驻工地，原告与被告合伙是口头协商，约定二人共同投资、共享收益、共担风险。工程做了一部分，到2019年11月22日因双方在一些问题上分歧，被告就提出由他一人单干，并表示给原告10%的利润，原告不同意，被告又表示给原告100000元的退伙费，并承担在工程上的一切开支费用，因原、被告之间存在分歧，难以继续合伙，故原告退出此次合伙的工程，但被告至今未给付约定的100000元退伙费及各项开支36686.19元。被告李长保辩称：原告所诉的工程不是原、被告二人合伙，而是其个人承包，其与原告的经济往来实为借贷关系，原告在整个工程中只享利润而不承担风险，故就原告主张的各项开支36686.19元不予认可。综上所述，请求院依法驳回原告的全部诉讼请求。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.原、被告双方是否是合伙关系；2.如果原、被告双方的合伙关系成立，依法应否解除；3.原告主张的开支费用和退伙费合计136686.19元应否获支持。原告昝益飞为证明其主张，向本院提供了如下证据，拟证明相关事实：1.昝益飞的身份证复印件，用以证明其基本身份信息，系本案适格主体；2.巧家县××工程征地表格复印件12张，用以证明原告参与涉本案工程前期放线工作；3.各项技术交底表格复印件15张，用以证明原、被告共同合伙承包涉案工程；4.发票11张（金额合计37204元），用以证明原、被告双方系合伙关系，各项开支单据是由原告保管；5.各项票据34张和收条一张（其中原件32张、复印件2张），用以证明诉状中所提到的开支费用36686.19元的来源、收入和支出票据都是由原告保管；6.原、被告双方之间的微信聊天记录打印件35张及光盘录屏、语音刻录一张称，内容与微信聊天记录一张，昵称“老二”即是被告李长保，昵称“算你狠”即是原告昝益飞），用以证明被告提出单干，解除与原告合伙关系，并表示给原告10%利润，原告要求30%的利润，被告不同意，提出给10万元解除合伙关系。经质证：被告对原告出示的第1项证据无异议，对第2项证据的“三性”不予认可；对第3项证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告作为工程承包人，与原告仅系安全技术交底；对第4项证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对第5项证据不予认可，原告提交的票据中所涉及相关内容与原、被告双方无关，不能实现原告的证明目的；对第6项证据，该证据不符合证据的形式要件，不能实现原告的证明目的，不予认可。原告昝益飞提供的上列证据，本院认为：证据1-6，能与双方的相关陈述形成证据锁链，证明原、被告双方存在合伙关系，且双方口头约定原告昝益飞在涉本案工程中享有总利润10%的权益，但不能证明原、被告双方达成由李长保支付昝益飞100000元后昝益飞退出涉案工程合伙的一致协议。被告李长保为证明其主张，向本院提供了如下证据，拟证明相关事实：1.李长保的身份证复印件，用以证明其基本身份信息；2.工程承包合同原件，用以证明涉案工程是其单人承包的，不是与原告合伙。经质证：原告昝益飞对被告李长保出示的证据均无异议。被告李长保出示的证据，本院认为：原告昝益飞无异议，其形式、来源合法，内容客观真实，依法予以采信作认定本案事实的证据使用。但结合双方当事人的相关陈述，不能否定原、被告双方存在合伙关系。此外，关于涉本案工程利润，被告李长保称未作盈亏结算，原告昝益飞则称利润已作过结算，为1000000元多点，但同时称无相应证据，故原告昝益飞的该陈述无证据予以支持，不能成立，依法不予采信。根据当事人庭审举、质证和认证及双方相关陈述，本院认定本案法律事实如下：被告李长保经多次与童某某、张某某协商，于2019年11月24日与童某某、张某某签订《工程承包合同》，约定由童某某、张某某将位于巧家县白鹤滩镇的金沙江白鹤滩水电站移民安置供水工程的引荞北干渠延伸线渠道、引荞北干渠4＃支管等相关工程发包给被告李长保，双方约定合同价款为4＃支管承包按360000元、延伸线明渠道800元/米2、调节池30000元/个、减压池100000元/个等，同时约定工程施工中因李长保一方原因造成的安全事故及其产生的一切经济损失在50000元内由李长保承担，余下部分由童某某、张某某承担，以及违约责任等。在上述合同正式签订前，原告昝益飞与被告李长保经协商，达成口头协议，即上述李长保向童某某、张某某承包的工程由原告昝益飞与被告李长保合伙完成，由昝益飞在工程施工中驾驶挖机（其他未作具体分工），昝益飞的合伙利益为总利润的10%。在被告李长保与童某某、张某某正式签订上述合同之前，原告昝益飞与被告李长保已为完成该项工程均做了一些必要工作，并在工程发包方童某某、张某某的要求下于2019年10月先行施工，其间，原告昝益飞和被告李长保均为工程的施工支出过相关费用。在工程施工中，原告昝益飞与被告李长保继续为双方出资问题进行协商，后双方因出资问题协商未果产生分歧和矛盾，以致2019年11月22日起，原告昝益飞至今未再参与被告李长保涉本案工程合伙事宜。双方至今也未对2019年11月22日前涉本案工程的盈、亏作过结算，也未就原告昝益飞退伙事宜达成一致协议。本院认为：当事人的合法权益应依法保护。（一）关于原、被告双方是否系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。原告昝益飞与被告李长保就涉本案工程由其双方合伙完成，并由昝益飞在工程施工中驾驶挖机，昝益飞的合伙利益为总利润的10%，以及各自投资额多少（该项未完成）等所作口头协商（已部分实施），符合上列法律和司法解释的规定，故原、被告双方的合伙关系依法成立，原告昝益飞的该项主张成立，依法予以支持。（二）关于双方的合伙关系应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”。原、被告双方不能就解除合伙关系达成一致协议，从2019年11月22日起，原告昝益飞以其行为明确表示不参与被告李长保就涉本案工程的合伙事宜，根据上述法律规定，结合其双方现有矛盾，其合伙关系难以继续，故原告昝益飞解除原、被告双方合伙关系的主张成立，依法予以支持。（三）原告昝益飞关于由被告李长保向其支付退伙费100000元和合伙期间开支费用36686.19元的主张能否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，第48条规定：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”，第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”，第54规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”，由此，合伙双方在解除合伙关系时，应就其合伙其间的盈余亏损作结算后，若有盈余，方能由被告李长保按双方约定的利润比率（10%）支付原告昝益飞应得合伙利益，但根据双方相关陈述和原告方的举证，不能明确双方于2019年11月22日前的合伙盈亏情况，也不能证实被告李长保同意向原告昝益飞支付100000元退伙费的事实，以及原告昝益飞主张的开支费用及其金额，故原告昝益飞请求被告李长保向其支付退伙费和其开支费用的主张，有待其双方对工程收、支和盈、亏作结算后才能确定，现不予支持，该项请求现依法应予驳回，由其对此承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第48条、第50条、第52条、第53条、第54条的规定，判决如下：一、解除原告昝益飞与被告李长保的合伙关系；二、驳回原告昝益飞的其余诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。案件受理费3034元，减半收取1517元，由原告昝益飞负担。审判员  周国祥二〇二〇年六月三日书记员  肖才剑