广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终557号 上诉人（原审原告）：赵秋敏，女，1976年12月20日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：李常军，广西仙城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘志海，男，1973年11月21日出生，壮族，住广西武宣县。 被上诉人（原审被告）：武世韦，男，1960年6月4日出生，汉族，住广西武宣县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：梁明，广西钰锦律师事务所律师。 上诉人赵秋敏因与被上诉人甘志海、武世韦承揽合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵秋敏上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采信“尾叶桉种植现场调查报告”作为定案依据错误，判决认定事实错误。1.涉案的调查报告是被上诉人单方聘请的武宣县森旺林业调查规划设计有限责任公司（以下简称森旺公司）作出的，距上诉人起诉才10天，离上诉人与被上诉人结算完成已有4个多月，且调查的地方大部分不是原来的现场，调查报告有瑕疵，证实内容已经丧失了客观真实性，也超过了举证期限，调查结果也没有上诉人签字确认。2.涉案报告中认定上诉人种植的尾叶桉种植成活率偏低，没有事实与法律依据。根据上诉人与被上诉人的合同约定，上诉人的工作只到种苗、补苗时止，后续的护苗成长为“林”的工作是由被上诉人承担。在2019年5月2日双方已按照合同的第二条第二项的面积核定约定，结算当时上诉人交付的工作成果包括尾叶桉种植成活率是符合合同要求的，被上诉人也从未通知上诉人进行返工，而4个月后的现场调查尾叶桉种植成活率偏低，只能说是被上诉人护林工作不到位造成的。因此，涉案报告认定尾叶桉种植成活率偏低没有事实与法律依据。二、被上诉人未解除涉案承揽合同而另聘他人施工，属于违约，上诉人已经按照合同约定交付已经完成的工作成果。在上诉人与被上诉人结算完毕后，被上诉人已另聘请工人对涉案合同约定的林地进行大量的改良种植行为，构成违约，上诉人在结算时已完成工作交付并无过错，如果有成活率偏低等问题与上诉人无关，应由被上诉人承担责任。三、关于路边桉树种植款等费用问题，一审法院的认定错误，有失公正。上诉人在与被上诉人结算验收时，双方对路边种植尾叶桉数量6500株均无异议。而一审法院仅听信被上诉人一面之词认为尚未验收而采信被上诉人员工清点的数据4017株作为裁判依据，有失公正，应由双方清算或双方共同聘请第三方进行清算。 被上诉人甘志海、武世韦辩称，一、一审认定事实正确，上诉人所诉称的无事实和法律依据。上诉人诉称森旺公司调查地点错误没有事实和法律依据。森旺公司是一家有资质的公司，设计时采用GPS测量，定位结果无误，一审主审法官也曾到现场实地查验过。该设计虽是上诉人单方委托，但设计调查结论是客观事实。上诉人诉称因为被上诉人管护不到位造成成活率偏低没有事实和法律依据，也没有证据证实。二、上诉人诉称被上诉人未解除涉案承揽合同而另聘他人施工违约，不是事实；诉称其已经按合同交付已完成的工作并无过错，也不是事实，并无证据证实。1.双方约定的造林面积为250亩，因上诉人实际造林125.1亩，因不合格被叫停整改。合同约定完成各项工程工序并经被上诉人总验收合格后结算，涉案工程并未竣工结算，上诉人的该项诉称其已按合同约定完成交付并无过错，没有事实和法律依据。2.根据涉案合同约定，上诉人每亩需种植110株尾叶桉，成活率不低于95%。上诉人的施工不达标，并且成活率极低，有调查报告可证明。被上诉人多次要求上诉人返工无果，只能另请工人继续完成工作，降低被上诉人的损失。三、关于路边桉树种植款的问题。被上诉人认为，该部分确实未结算，但是一审主审法官实地查验后，被上诉人聘请工人清点的数据作为一审判决依据，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请二审法院予以维持。 赵秋敏向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除赵秋敏与甘志海、武世韦于2019年3月26日签订的《桉树林地抚育合同》及《桉树造林工程承揽合同》；2.判令甘志海、武世韦向赵秋敏支付尚欠的桉树林地抚育费和桉树造林工程费共计47940元（计算方式：抚育费94340元+造林工程费53600元-已付100000元=47940元）；3.判令甘志海、武世韦向赵秋敏支付违约金14382元（计算方式：按照甘志海、武世韦所欠赵秋敏的工程款47940元×30%=14382元）；4.一审诉讼费由甘志海、武世韦承担。 一审法院认定事实：赵秋敏与甘志海、武世韦于2019年3月26日签订《桉树林地抚育合同》及《桉树造林工程承揽合同》。《桉树林地抚育合同》约定：赵秋敏为甘志海、武世韦位于武宣县亩的林地进行抚育工作，工作内容包括：砍草、砍杂、除萌、追肥，合同单价为130元/亩。还约定：在林地抚育过程中，对于抚育质量达不到约定标准的部分，赵秋敏根据甘志海、武世韦的指令或要求修改、返工，直到符合约定标准，但如赵秋敏未按指令或者要求整改的，甘志海、武世韦有权解除合同。《桉树造林工程承揽合同》约定：由赵秋敏为甘志海、武世韦位于武宣县亩的林地进行植树造林工作，桉树整地造林工程单价为砍山、喷草、抹桩110元/亩，挖坑放肥165元/亩，种苗、补苗45元/亩，每单项工程都按照实际亩数结算。还约定：按株行距为3米-2米（水平距），株行距2米-2米（水平距）进行造林；路边按株计算，行距每株1米，每株2元。合同签订后，赵秋敏即组织人员进场施工，甘志海、武世韦向赵秋敏预付工程款共计100000元。赵秋敏按《桉树林地抚育合同》的约定开展林地抚育工作，该项工作尚未完成赵秋敏又应甘志海、武世韦的要求暂停林地抚育工作，转为组织工人开展桉树造林工作，赵秋敏造林过程中，甘志海、武世韦发现赵秋敏所种植的桉树株行距未达合同约定，遂要求赵秋敏停工并对已种植部分进行返工，双方就返工方式未能达成一致意见，赵秋敏及工人离场至今。赵秋敏委托武宣县森旺林业调查规划设计有限责任公司对涉案林地进行现场调查，武宣县森旺林业调查规划设计有限责任公司于2019年5月2日制作现场示意图，经测算，赵秋敏割草总面积1387亩，除萌总面积556亩。2019年9月7日，甘志海、武世韦委托武宣县森旺林业调查规划设计有限责任公司对涉案林地的尾叶桉种植现场进行调查，结果为，尾叶桉种植面积为125.1亩，1号标准地人工种植尾叶桉为80株/亩，成活率为75%，株行距为2.6米×3.2米；2号标准地人工种植尾叶桉为77株/亩，成活率为65%，株行距为2.3米×3米；3号标准地人工种植尾叶桉为57株/亩，成活率为70%，株行距为3.5米×3米。 庭审后，甘志海、武世韦在接受一审法院的询问中陈述，按照行规砍草、砍杂单价为55元/亩，除萌为20元/亩，追肥是55元/亩，赵秋敏种植在路边的桉树并非其诉称的6500株，而是4017株，赵秋敏确实为其垫付了拉树苗、肥料的车辆运输费600元，同意解除双方于2019年3月26日签订的《桉树造林工程承揽合同》，但赵秋敏种植的桉树不符合合同的约定，不应向赵秋敏支付该部分劳动报酬。 一审法院认为，赵秋敏、甘志海、武世韦双方签订的《桉树林地抚育合同》、《桉树造林工程承揽合同》属于承揽合同的性质，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。 关于合同的解除问题。赵秋敏要求解除双方签订的《桉树林地抚育合同》及《桉树造林工程承揽合同》，经一审法院征询甘志海、武世韦的意见，甘志海、武世韦亦同意解除该两份合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，故确认双方解除合同的效力。 关于桉树林地抚育费支付问题。甘志海、武世韦对赵秋敏的抚育工作予以认可，根据武宣县森旺林业调查规划设计有限责任公司现场测算，赵秋敏割草总面积1387亩，除萌总面积556亩，赵秋敏主张割草按60元/亩，除萌按20元/亩计算，甘志海、武世韦对除萌的单价无异议，认为按市场行规割草的单价应为55元/亩，一审法院认为，双方在合同中未就割草及除萌的单价进行约定，赵秋敏亦未能提供相关证据证明，故一审法院按甘志海、武世韦自认的割草55元/亩，除萌20元/亩计算赵秋敏该项报酬为87405元（1387亩×55元/亩+556亩×20元/亩）。 关于桉树造林工程费支付问题。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据武宣县森旺林业调查规划设计有限责任公司对涉案林地的尾叶桉种植现场的调查结果显示，赵秋敏种植的尾叶桉株行距不符合合同约定，甘志海、武世韦要求赵秋敏进行返工，赵秋敏未返工并撤离施工现场。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，因赵秋敏种植的桉树不符合合同的约定，又未按甘志海、武世韦要求进行返工，在此情形下，甘志海、武世韦依法享有先履行抗辩权，故对赵秋敏的该项请求一审法院不予支持。 关于路边桉树种植款等费用的支付问题。赵秋敏主张其在合同外为甘志海、武世韦额外种植路边的桉树6500株，要求甘志海、武世韦支付其植树款13000元（6500株×2元/株），对此甘志海、武世韦辩称，赵秋敏应甘志海、武世韦要求种植路边桉树是事实，但该部分桉树尚未验收，经甘志海、武世韦员工现场清点，该部分桉树为4017株。经查，赵秋敏、甘志海、武世韦在《桉树造林工程承揽合同》中约定“路边按株计算，行距每株1米，每株2元”。一审法院认为，赵秋敏对自己的该项主张未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，一审法院结合甘志海、武世韦的自认情况确定由甘志海、武世韦支付赵秋敏该项费用8034元（4017株×2元/株）。赵秋敏主张其为甘志海、武世韦垫付了拉树苗、肥料的车辆运输费600元，甘志海、武世韦予以认可，对赵秋敏的该项请求一审法院予以支持。 关于甘志海、武世韦是否违约的问题。赵秋敏主张其已按合同约定履行了相应义务，甘志海、武世韦拒绝支付剩余款项的行为构成违约，一审法院认为，如前所述，因赵秋敏种植的桉树不符合合同的约定，又未按甘志海、武世韦要求进行返工，甘志海、武世韦拒绝支付剩余款项，理由正当，不构成违约，赵秋敏要求甘志海、武世韦支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。 综上，甘志海、武世韦应给付赵秋敏的各项款项共计96039元，因甘志海、武世韦已向赵秋敏预支款项共计100000元，故本案中，甘志海、武世韦无需再向赵秋敏支付钱款。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第二百五十一条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除赵秋敏与甘志海、武世韦于2019年3月26日签订的《桉树林地抚育合同》及《桉树造林工程承揽合同》；二、驳回赵秋敏的其他诉讼请求。案件受理费1358元，依法减半收取679元，由赵秋敏负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，当事人在达成一致同意的条件下，有订立合同和解除合同的权利。关于涉案合同是否解除的问题。本案中，上诉人与被上诉人订立的《桉树林地抚育合同》、《桉树造林工程承揽合同》已成立并生效。在合同的履行过程中，因上诉人与被上诉人对桉树造林的施工问题不能继续履行合同，双方已一致同意解除涉案的两份合同，应予解除。一审法院对此判决正确，本院予以确认。 关于桉树林地抚育费的支付问题。因双方当事人在合同中均未就割草及除萌的单价进行约定，一审法院因双方未在合同中就割草及除萌的单价进行约定，又因上诉人未能提供证据对割草及除萌的单价进行证明，以被上诉人无异议的除萌单价20元/亩和自认的割草单价55元/亩判决上诉人的该项报酬为87405元符合诉讼法对证据规则的规定，本院予以确认。 关于桉树造林工程费支付问题。上诉人提出森旺公司作出的尾叶桉种植现场调查报告有误，桉树存活率低与其无关的上诉理由。因上诉人未能提供充足的证据对该上诉理由予以证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中上诉人因种植的桉树不符合《桉树造林工程承揽合同》的约定，并最终停止履行约定，违约在先，被上诉人有权拒绝支付该项报酬。一审法院适用法律正确，本院予以确认。 关于上诉人提出一审法院不应采信被上诉人员工清点路边桉树的数量4017株为依据的上诉理由。本院认为，在一审中上诉人未对自己主张的6500株桉树数量提供证据予以证实，一审法院以被上诉人自认的4017株为依据，符合诉讼法对证据规则的规定。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予以支持。 关于上诉人提出被上诉人在解除涉案合同前，另聘他人施工，属于违约的上诉主张。本院认为，本案系承揽合同关系，被上诉人作为定作人，在上诉人作为承揽人不能按合同要求完成工作成果，被上诉人有权另聘请他人继续完成定作任务以减少损失。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵秋敏的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1358元，由上诉人赵秋敏负担1358元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  朱卢璐 审 判 员  黄月秀 二〇二〇年六月八日 法官助理  王 震 书 记 员  龙 莉