陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终3378号 上诉人（原审被告）：西安光华制药厂，住所地陕西省西安市。法定代表人：周建威，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘晖，男，住陕西省西安市未央区西安光华制药厂，该厂员工。委托诉讼代理人：王文光，男，住陕西省西安市碑林区，该厂员工。被上诉人（原审原告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区。法定代表人：尤念军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锋，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹敏，陕西德伦律师事务所律师。原审被告：陕西华信益原投资发展有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：张陆生，该公司董事长。委托诉讼代理人：史望涛，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人西安光华制药厂（以下简称：光华制药厂）因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称：核工业第二二公司）、原审被告陕西华信益原投资发展有限公司（以下简称：华信益原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区区人民法院（2018）陕0112民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光华制药厂的委托诉讼代理人刘晖、王文光，被上诉人核工业第二二公司的委托诉讼代理人张锋、张莹敏，原审被告华信益原公司的委托诉讼代理人史望涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光华制药厂上诉请求：请求依法撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初3810号民事判决，改判驳回核工业第二二公司对光华制药厂的诉讼请求。事实与理由：原审判决仅以合同相对性原则为依据判决光华制药厂承担债务，未注意到光华制药厂目前正处于改制过程中的基本事实，同时免除华信益原公司的还款责任，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判。2005年5月8日，光华制药厂与华信益原公司签订《合作协议》，约定将光华制药厂厂区XX楼，由光华制药厂提供土地、相关资料，办理立项、计划报批手续，华信益原公司提供建设方案、资金，办理建审手续，组织建设。同年12月16日，光华制药厂与华信益原公司又签订了《兼并意向书》，拟由华信益原公司对光华制药厂实施兼并。2006、2007年光华制药厂与西安航空发动机控制有限公司(以下简称：航空发动机公司)签订了《联建协议》及两份《补充协议》，约定将项目中的1、2、3号住宅楼出售给航空发动机公司，上述房屋的售房款全部由华信益原公司收取。另，光华制药厂4号住宅楼的销售款、以及为职工建设5、6号住宅楼的集资款也交由华信益原公司。2008年7月，光华制药厂与核工业第二二公司签订《建设工程施工合同》，约定将1、2号住宅楼发包给核工业第二二公司承建，虽然该合同是以光华制药厂名义签订的，但涉案工程项目的工程款全部由华信益原公司支付，故合同实际履行的责任主体应是华信益原公司，而非光华制药厂。此后，鉴于光华制药厂企业改制问题，经西安机电化国有资产管理公司批准，由华信益原公司对光华制药厂进行承债式兼并，并批准实施先托管后兼并的方式推进改制工作。2012年11月5日，光华制药厂与华信益原公司签订《托管协议》，双方于2012年11月21日办理了对光华制药厂的人员、财务、印章、物业等交接手续。2014年11月28日，双方又签订了《企业兼并协议》，约定华信益原公司以承担债务方式整体兼并光华制药厂企业，故光华制药厂所负债务均应由华信益原公司承担。核工业第二二公司辩称，光华制药厂上诉事实与理由部分，因主要涉及光华制药厂与华信益原公司之间的法律关系及责任承担问题，由于华信益原公司对一审判决未提起上诉，所以对此部分请法院依法裁决。原审被告华信益原公司述称，本案争议的建设工程是光华制药厂1、2号住宅楼施工项目，华信益原公司与光华制药厂合作的项目5、6号住宅楼，本案与华信益原公司无关。华信益原公司与光华制药厂之间是债权债务关系，华信益原公司是光华厂的债权人，华信益原公司与光华厂之间包括合作建房（5、6号楼）、承债式兼并谈判等，目的都是为了实现债权，由于至今双方兼并并谈判尚未完成，对于光华制药厂的对外债务，华信益原公司没有任何还款义务。核工业第二二公司向一审法院起诉请求：1.请求判令光华制药厂支付工程款704.68万元及上述款项自2010年8月1日起至实际支付之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，截止立案之日为249.22万元）；2.华信益原公司对上述债务承担连带责任；3.案件受理费光华制药厂、华信益原公司承担。一审法院认定事实：2008年6月，核工业第二二公司中标光华制药厂1号、2号住宅楼施工项目。2008年7月核工业第二二公司（乙方）与光华制药厂（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将光华制药厂1号、2号住宅工程发包给乙方施工，1号、2号楼建筑面积均为17425平方米，工程承包范围除下列工程以外的全部工作内容：基础土方开挖施工、桩基工程施工、塑钢门窗、三防护门制作、安装施工、电视、电话、宽带、楼宇防盗、对讲系统安装、电梯购置。安装施工、天然气工程。开竣工日期2008年7月15日至2009年11月29日。承包总价36244000元，合同价款计算依据光华制药厂住宅小区施工图、招标文件、图纸答疑纪要、工程洽商，承包方式为总承包，1号楼及2号楼为1040元/平方米。工程进度款施工到正负零支付工程总价10%、3层支付总价20%、6层支付总价10%、主体封顶支付总价20%、装修完工支付总价10%、安装完工支付总价15%、验收完支付总价12%、剩余3%作为保证金，保修期满2年后支付工程总价2%、满5年后支付剩余的1%。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告后组织有关部门验收，并在验收后14天内给予批准或提出修改意见；甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后28天内无正当理由不组织验收，或验收后14天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续。甲方收到结算后在60日内审核完毕或提出审核意见，双方意见达成一致后，甲方向乙方支付工程款，乙方在收款后14天内将工程交给甲方；若甲方收到结算后30日内未提出审核意见，即视其工程结算已经批准。工程竣工结算时，甲方从应付工程款按合同价款3%预留保修费，乙方在工程交工验收后5日内向甲方提交工程保修书，保修期满后20日内，甲方应将保修金和利息一并退还乙方。增订条款中约定，工程价款采用合同价加变更及签证价，建筑面积34850平方米为暂定面积，1号及2号楼为1040元/平方米，承包总价36244000元，工程结算时以房管部门最终面积为准结算，工程钢筋、水泥差价部分由甲乙双方共同协商解决，工程税金由甲方代扣代缴。甲方不按合同约定支付款项应承担违约责任，包括因违约导致乙方增加的支出和从应付款日起计算应付款项的利息等。核工业第二二公司（乙方）与光华制药厂（甲方）还签订《工程施工协议书》作为上述合同的补充协议，对涉案项目附属工程及外网工程进行了约定，未尽事宜按照上述合同执行。2007年7月15日至2010年1月11日，核工业第二二公司按照约定完成施工内容，并向光华制药厂交付涉案住宅。审理过程中核工业第二二公司申请对涉案工程造价进行鉴定，2018年12月24日陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司作出陕万隆金剑字[2018]021号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为37862294元；另核工业第二二公司支付鉴定费30万元。核工业第二二公司称光华制药厂已支付工程款34306955.9元，尚欠3555338.1元；并以3555338.1元为基数，根据合同约定自2010年8月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付款之日止。一审法院认为，核工业第二二公司与光华制药厂签订的《建设工程施工合同》及《工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行其义务。本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，基于该合同产生债权属相对权，相对性是债权的基础，债权人和债务人是特定的，债权人只能向特定债务人请求给付，涉案合同的当事人系核工业第二二公司与光华制药厂，该合同只对核工业第二二公司及光华制药厂产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。因此光华制药厂以其与华信益原公司之间兼并合同关系并未解除、资产关系尚未厘清等为抗辩理由，该院不予采信；核工业第二二公司要求华信益原公司承担连带责任亦无事实及法律依据，该院亦不予支持。现核工业第二二公司已按照约定完成涉案项目的施工并交付，光华制药厂应向核工业第二二公司支付工程款；经鉴定涉案工程造价为37862294元，核工业第二二公司认可光华制药厂已付工程款34306955.9元，光华制药厂未提交其付款情况相关证据，因此对核工业第二二公司的请求光华制药厂支付剩余工程款3555338.1元该院予以支持。涉案工程核工业第二二公司已于2010年1月交付光华制药厂使用，光华制药厂未按照合同约定时间足额支付工程款已构成违约，应当承担违约责任；核工业第二二公司利息请求的计算基数、标准、起始日符合约定及法律规定，该院予以采信，唯截止日应认定为判决给付之日。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、光华制药厂于该判决生效之日起十日内支付核工业第二二公司工程款3555338.1元及利息（以3555338.1元为基数，自2010年8月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日止）；二、驳回核工业第二二公司其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78573元、鉴定费30万元，合计378573元，核工业第二二公司已预交，现由核工业第二二公司承担189286元，光华制药厂承担189287元，光华制药厂承担部分于上述款项给付时一并支付核工业第二二公司。本院审理查明，二审庭审中，光华制药厂提交高波、王新民、刘瑞娟的证人证言，予证明华信益原公司是涉案工程合同中的履行主体，核工业第二二公司经质证称对该证据形式要件不认可且认为与其无关，效力最终由法院认定。华信益原公司经质证认为该证据形成于一审判决之前故该证据不符合证据规则，且证人未出庭内容也与事实不符，故对该证据不予认可。二审中，光华制药厂与华信益原公司均承认其双方联建的工程为涉案5、6号楼。光华制药厂称华信益原公司收取了涉案1-6号楼购房款，但未提交有效证据佐证。光华制药厂称其与华信益原公司签订《托管协议》后双方于2012年11月21日办理了对光华制药厂的人员、财务、印章、物业等的移交手续，其亦未提交有效证据佐证。核工业第二二公司称其在一审中依据光华制药厂向法庭提交的由中审亚太会计事务所（特殊普通合伙）陕西分所做出的涉案1-6号楼《中审亚太陕审字（2016）第262号审计报告》（复印件））申请追加华信益原公司为本案被告，并主张其对涉案欠款承担连带还款责任。一审庭审中，光华制药厂称其提交该审计报告的证明目的系证明其与华信益原公司之间的资产清算情况。核工业第二二公司对该审计报告真实性及证明目的均不认可，称其并非审计委托方也未收到该审计报告，并要求该审计所出庭接受质询。该审计所并未出庭而向法庭提交说明一份，称其于2016年接受西安市XX委口头委托，对华信益原公司与光华制药厂合作共建的六栋经济适用房项目自2005年1月至2016年2月的收支情况进行审计，其做出该审计报告后，由于西安市XX委及光华制药厂与其迟迟未能签订审计协议，其即将西安市XX委、光华制药厂及华信益原公司列为报告收件人。针对该说明，华信益原公司发表意见认为该审计报告所记载内容无事实依据且不具有客观性，不应作为认定事实的依据。光华制药厂称对该说明内容表示认可。二审中，光华制药厂称该审计报告原件在西安市XX委处，其未与审计单位签订过审计协议，不清楚应由谁支付该审计费用，也不清楚是谁向审计单位提供的涉案1-6号楼的施工资料。光华制药厂另承认其与华信益原公司的兼并正在进行中，目前尚未完成。另查，2017年7月5日核工业第二二公司就涉案1、2号楼工程欠款向光华制药厂发出催款函，光华制药厂于2017年7月28日回函称因其改制未果，现无能力支付欠款，并称报其上级主管部门待改制时协商解决。一审中光华制药厂对其该回函经质证对真实性表示认可。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：光华制药厂应否承担付款责任的问题。光华制药厂上诉认为华信益原公司系涉案施工合同的实际履行主体，华信益原公司收取了涉案1-6号楼的全部售房款，依据其与华信益原公司签订的兼并协议，其所负债务均应由华信益原公司承担，其不应承担付款责任。结合查明事实，涉案《建设工程施工合同》及《工程施工协议书》的签订主体为核工业第二二公司与光华制药厂，核工业第二二公司依约施工的范围为涉案1、2楼，其在本案中主张的工程款亦系涉案1、2楼工程欠款。华信益原公司与光华制药厂均认可其双方联建工程为涉案5、6号楼，且针对核工业第二二公司就涉案工程欠款的催款通知，光华制药厂明确回复因其无力偿还，并望协商解决。因此光华制药厂称华信益原公司系该合同的实际履行主体与查明事实不符，本院对其该上诉理由依法不予支持。光华制药厂称华信益原公司收取了涉案1-6号楼购房款，因未提交有效证据佐证。本院对其该上诉理由依法不予支持。光华制药厂还称其与华信益原公司依据《托管协议》办理了对光华制药厂的人员、财务、印章、物业等的移交手续，因其未提交有效证据佐证，本院不予采信。且光华制药厂亦承认与华信益原公司的兼并手续目前尚未完成，故其认为其与华信益原公司已签订兼并协议则华信益原公司应当承担光华制药厂所负所有债务之上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。另，一审认为核工业第二二公司依据光华制药厂提交的涉案1-6号楼《中审亚太陕审字（2016）第262号审计报告》主张华信益原公司对光华制药厂的涉案欠款承担连带还款责任事实及法律依据不足并予以驳回正确，本院依法应予维持。综上所述，光华制药厂的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36757元，由西安光华制药厂负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年六月八日    法 官助 理  郝   苗书 记 员  张   叶   1