广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1574号上诉人（原审被告）：广州优创装饰设计有限公司，住所地：广州市天河区**********全栋自编2205房。法定代表人：冷景山，总经理。委托诉讼代理人：张剑锋，广东广法律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雪燕，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淼，女，汉族，1977年5月28日出生，住址：广东省深圳市福田区**************，公民身份号码：120************129。委托诉讼代理人：黄锡峰，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏茹，广东百高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：盘结洋，男，汉族，1981年3月6日出生，住址：广西岑溪市************，公民身份号码：452************611。上诉人广州优创装饰设计有限公司因与被上诉人张淼、盘结洋装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广州优创装饰设计有限公司的委托诉讼代理人张剑锋、郑雪燕、被上诉人张淼及其委托诉讼代理人黄锡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广州优创装饰设计有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1440号民事判决第一、二判项，并依法改判驳回被上诉人张淼的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《室内装饰工程合同》无效是错误的，涉案房屋属于居住型房屋，涉案工程属于家庭室内装饰装修工程，不属于国家强制施工人需要施工资质的类型。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第2点“家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定：家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅(二层以下、含两层)、建设工程投资额在20万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的,一般不予支持。”因此，一审法院认定涉案装饰装修工程合同无效，是错误的。二、一审法院直接判决被上诉人盘结洋全额返还已付的工程款145O00元，相当于认定盘结洋没有做过半点工程或者说盘结洋已完成的工程全部验收不合格，是完全错误的。被上诉人张淼在提起诉讼时和一审庭审中承认被上诉人盘结洋已经做完了部分工程的事实。本案被上诉人盘结洋与张淼之间究竟是因张淼未支付工程款而停工还是因为盘结洋的工程质量问题而停工？这里是存在疑问的！被上诉人张淼在一审庭审中承认盘结洋已完成了部分工程，只是单方面认为工程有问题，但并未提供盘结洋已完成的工程经双方验收不合格的证据，仅是提供了单方委托的一家没有任何资质的小公司出具认为工程有质量问题的材料。一审法院也已根据证据规则不予采信被上诉人张淼一审提供的《第三方评估报告》。因此，被上诉人张淼并不能证明盘结洋已完成的工程是验收不合格的，理应承担举证不能及单方私自拆除部分己完成工程的责任与后果。而且张淼是否真的拆除盘结洋已完成的工程也存在疑问的。一审法院在没有任何证据的情况下，直接就认定盘结洋已完成的工程是验收不合格的工程，明显是不尊重客观事实，没有任何事实根据与法律依据的。三、被上诉人盘结洋已完成工程部分的工程款应参照《室内装饰工程合同》、《阁楼、电梯增加项目预算单》的计价方式进行计算。一审判决既让被上诉人张淼拿回已付的全部工程款，又让张淼取得盘结洋已完成的工程，一审判决有违公平、公正！关于被上诉人盘结洋已完成的工程，已附着在被上诉人张淼的房屋内，被上诉人盘结洋已完成工程部分的工程款应参照《室内装饰工程合同》、《阁楼、电梯增加项目预算单》的计价方式进行计算。而一审判决在认定涉案工程合同无效的同时，判令上诉人广州优创设计公司和盘结洋连带返还全部的工程款，既让被上诉人张淼全额拿回已付工程款，又让被上诉人张淼取得已完成的水电装修工程等等，双重获利。一审判决完全违背了公平、公正的原则。按一审法院这种判案思路及逻辑，是不是所有装修工程项目的业主都可以在工程做到一半时不付款？然后单方找个没任何资质的公司评估就说质量不合格，说己找人拆了重装，再找个公司装修好，随之再起诉说前面的工程有问题，不但可以不用支付工程款，还可以要回已付的工程款？！三、被上诉人张淼签订涉案《室内装饰工程合同》时明确知道盘结洋是借用上诉人广州优创设计公司的名义签订的，实际施工人和收取工程款的人是盘结洋，张淼私自与盘结洋签好合同，将装修工程交由盘结洋，被上诉人张淼应自行承担应有的责任。一审法院判令上诉人广州优创设计公司对被上诉人盘结洋应返还的工程款承担连带责任，有违公平公正,没有事实依据与法律依据。四、《阁楼、电梯增加项目预算单》与上诉人广州优创设计公司无关，上诉人并未在该增加的工程项目单上盖章确认，该增加的工程项目单也没有得到合同指定联系人戴志君的确认，一审判决上诉人对该增加工程承担连带责任，没有任何事实根据和法律依据，是错误的。签订《室内装饰工程合同》时，被上诉人张淼已明确知道是盘结洋借用上诉人的名义，被上诉人张淼明确知道盘结洋不是上诉人广州优创设计公司的员工或者代表，根本无权代表上诉人广州优创设计公司承认或签署文件。而被上诉人张淼与盘结洋另行签订的《阁楼、电梯增加项目预算单》，上诉人广州优创设计公司并没有盖章确认,工程款也没有支付至上诉人的账户，该增加工程也没有经《室内装饰工程合同》指定的联系人戴志君确认。《阁楼、电梯增加项目预算单》完全是盘结洋与张淼的个人行为，一审认定《阁楼、电梯增加项目预算单》也是盘结洋借用上诉人广州优创设计公司的名义签订的，毫无根据。按照一审的判案思路及逻辑,难道盘结洋与张淼关于涉案房屋所签订的所有合同、文件或者盘结洋的所有行为，没有经过广州优创公司的同意或确认，都可以认定为是借用广州优创公司的名义实施的吗？明显是不符合客观事实的！这完全是违背法律及常理的！综上所述，一审法院认定涉案《室内装饰工程合同》、《阁楼、电梯增加项目预算单》无效，判决上诉人与盘结洋连带返还全部工程款145000元是错误的。因此，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法查明案件事实并依法改判驳回被上诉人张淼的全部诉讼请求。被上诉人张淼未提供书面答辩状，庭审时辩称，首先关于第一点，关于合同效力的问题。根据最高院关于装修装饰工程款是否享有《合同法》第286条规定的优先受偿权的复函，明确了装修工程属于建设工程，上诉人在一审当中明确自认盘结洋是借用其资质承接案涉的工程。根据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第一条第二款，案涉的合同是因为存在资质借用行为而被法院判决无效，而并非以盘结洋没有施工资质为理由被判决无效的。所以一审法院认定案涉合同无效，适用法律正确。第二点，盘结洋所完成的少部分的工程，确实全部不合格，也已经被拆除。被上诉人没有对其所完成的工程有任何的利用价值。虽然原审法院以监理公司没有鉴定资质为由，没采纳监理公司出具的报告，但是不影响查明盘结洋所施工工程确实存在严重质量问题这样一个事实。另外被上诉人通过另行委托的装修公司对盘结洋原本施工的工程量进行了拆除，而且也予以了举证，完成了相应的举证责任，但是相反，在被上诉人就工程质量问题向盘结洋以及上诉人发函沟通的时候，上诉人以及盘结洋并没有进行任何的回应，如果说工程质量没有问题，那么盘结洋、上诉人应当积极地回应被上诉人的质疑，而不是将整个工程置之不理，甚至失联。盘结洋这种拒绝回应的行为，完全是不符合常理的。如果上诉人认为盘结洋已完成的工程量符合质量标准，或者被上诉人对此进行了获利的话，上诉人应当举证予以证明。作为施工方上诉人和盘结洋，完全有能力对工程量是否符合质量标准进行举证，但是他并没有举证，应当承担举证不能的不利后果。而且对于不合格的工程，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条的规定，施工人也无权主张合同的价款，所以说不论合同有效与否，上诉人与盘结洋均应当退还已经收取的工程款项。第三点，被上诉人在签订合同的时候，并不知道盘结洋与上诉人之间的内在关系，盘结洋一直向被上诉人宣称是优创公司的合伙人之一，在工程质量出现问题之后，被上诉人多方联系盘结洋无果，后面才联系上了上诉人的负责人冷景山，然后才了解到盘结洋和优创公司是一个资质借用关系。对于资质借用的事实，上诉人也在一审当中进行了明确的自认，根据审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释二第四条的规定，原审法院判决上诉人承担连带责任，适用法律正确。被上诉人盘结洋经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审原告张淼向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2018年7月13日签订的《室内装饰工程合同》无效；2.判决两被告连带返还原告已支付的工程款人民币145000元；3.判决两被告连带赔偿原告因清拆工程而支付的费用人民币50000元；4.判决两被告连带向原告赔付因工程逾期竣工所造成的租金损失人民币60000元（以10000元/月的标准，6个月重新装修的工期计算，具体以法院委托评估结果为准）；5.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：坐落于惠州大亚湾**龙海一路**龙城一品花园******房为原告所有。2018年7月13日，原告作为发包方（甲方）与被告优创公司作为承包方（乙方）签订《室内装饰工程合同》，约定甲方同意将广东省惠州市惠阳区***•龙海壹号7707栋房屋建筑装修工程委托乙方施工，工期：乙方必须按甲方规定日期2018年12月30日前完成全部工程并交付甲方使用。合同金额：本工程预算总额为525922元。付款方式及工程结算（以下工程总额是指公司与项目经理签定的预算总额）：1.工程开工前甲方付给乙方工程总额的20%，即人民币100000元作为预付款；2.水电工程完工后、泥水工程新砌砖墙、天花制造完成后，地面铺砖进场前付工程总额的30%,即人民币150000；3.全部设计图纸完成后（包含效果图、施工图），甲方付给乙方工程总额的20%,即人民币100000；4.木工、泥工完工后、油漆进场前付工程总额的20%，即人民币100000元；5.剩余工程款（及总工程量的10%与增加项目工程款）甲方于完工后15天内结清，保修规定：工程后续保修由乙方负责（对施工项目进行一年的保修）；6.收款账号：广州优创装饰设计有限公司，地址：广州市********商务区2205；不开票账户：农行广州东圃支行，盘结洋，账户：622*************179（不含税账户）；开票账户：广州优创装饰设计有限公司，工行广州东圃支行，账户：360********00382390（含税账户）。工程如果出现未按图纸施工或者工艺未达到要求甲方有权要求乙方返工，并由乙方承担产生的材料和人工费用。乙方工作：指派戴志君电话19976************347516为乙方驻工地监理，负责履行合同，以便按要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务；解决由乙方负责的各项事宜。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。原告作为甲方、被告优创公司作为乙方、被告盘结洋作为乙方项目负责人在合同上签名或盖章。2018年7月7日，原告向被告盘结洋的上述银行账户支付了工程预付款100000元。2018年9月6日，原告作为业主、被告盘结洋作为施工方签订《阁楼、电梯增加项目预算单》，增加不含材料预算：一、阁楼（1.阁楼钢结构；2.阁楼混泥土找平；3.阁楼加工字钢柱子）；二、电梯井（1.墙体开槽；2.扎钢筋、装膜、倒混泥土；3.电梯井内搭钢架；4.电梯井内防水2.2米高；5.电梯门补门洞砌砖；6.电梯补门洞倒过梁）；包括材料搬运费、垃圾清理费等，工程造价总计57115元。2018年9月12日，原告向被告盘结洋的上述银行账户支付了电梯和夹层增加项目预算17000元；2018年10月8日，原告向被告盘结洋的上述银行账户支付了增加项目第二次付款28000元。2018年11月12日，深圳市罗湖工程项目管理有限公司对原告的惠州碧桂园龙海壹号77栋107项目作出《第三方评估报告》描述项目存在5方面质量问题。深圳市罗湖工程项目管理有限公司具备工程监理资质，资质等级：房屋建筑工程监理甲级，可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。2018年11月23日，原告委托广东百高律师事务所律师黄锡峰向被告优创公司、盘结洋发出《律师函》，函告两被告：在收到律师函之日起2日内按照原告要求加派施工人员进场返工，对存在质量问题进行整改，如两被告在规定时间内不采取措施，原告将委托第三方修复，所产生的费用由两被告承担，同时原告将解除与两被告签署的《室内装饰工程合同》。涉案房屋已由原告另行委托深圳市择木设计装饰有限公司于2019年1月进场装修，目前还在装修中，尚未完工。2018年12月31日，原告与深圳市择木设计装饰有限公司签订《惠州龙海壹号77栋107拆除及清理合同》，约定，由深圳市择木设计装饰有限公司拆除有安全隐患及不符合国标的施工内容（拆砖墙、原水电管线拆除、新搭建的楼板拆除）及现场清理、垃圾清运。为此，原告向深圳市择木设计装饰有限公司支付拆除及现场清理费50000元。庭审中，原告承认与被告盘结洋本人联系装修工程，工程款亦由盘结洋个人收取，盘结洋借用被告优创公司的资质与其签订的《室内装饰工程合同》。一审法院认为，本案属装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，没有相应资质的被告盘结洋借用有资质的被告优创公司名义与原告签订了《室内装饰工程合同》、《阁楼、电梯增加项目预算单》，应认定原、被告签订的《室内装饰工程合同》、《阁楼、电梯增加项目预算单》为无效合同。虽然被告优创公司没有在《阁楼、电梯增加项目预算单》上签章，但该增加项目预算是在《室内装饰工程合同》施工过程中被告盘结洋作为施工方与原告签订，亦是被告盘结洋借用被告优创公司名义实施的，故对被告优创公司关于《阁楼、电梯增加项目预算单》的工程款与其公司无关的辩称主张，本院不予采纳。依照合同法相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告起诉要求被告盘结洋返还已付工程款145000元的理由充分，本院予以支持。被告优创公司将其资质出借给被告盘结洋亦有过错，应对被告盘结洋返还工程款承担连带责任。原告明知被告盘结洋是借用被告优创公司资质仍签订合同，原告亦有过错，对其损失应由原告自行承担，故对原告要求两被告连带赔偿清拆工程费用及逾期竣工的损失的请求，本院不予支持。原告提供的《第三方评估报告》描述项目存在5方面质量问题，但出具该报告的深圳市罗湖工程项目管理有限公司不具备相关的鉴定资格，且该报告亦没有鉴定人签名及鉴定人资格材料，故本院对该《第三方评估报告》不予采信。被告盘结洋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告盘结洋自本判决发生法律效力之日起10日内返还原告张淼已付工程款145000元。二、被告广州优创装饰设计有限公司对上述第一项判决中被告盘结洋应返还的工程款承担连带责任。三、驳回原告张淼其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9059元，由原告张淼负担3200元；由被告盘结洋负担5859元，公告费600元，由被告盘结洋负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审认定事实基本清楚，本院予以确认。另查，二审庭审中，上诉人认可收到被上诉人委托律师发出的律师函。庭审中，被上诉人张淼自认，除搭建楼板外，盘结洋还铺装了部分电线管线及砌筑了部分墙体。其中墙体为单体墙，一推就倒，电线管线也不符合质量要求，已全部拆除。本院认为：综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是案涉《室内装饰工程合同》是否有效，上诉人广州优创装饰设计有限公司是否应与被上诉人盘结洋连带返还已付工程款。关于案涉《室内装饰工程合同》是否有效的问题，上诉人认为依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第2点“家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅(二层以下、含两层)、建设工程投资额在20万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的,一般不予支持”的规定，一审法院认定涉案装饰装修工程合同无效有误。但案涉房屋总4层，建筑面积为375.31平方米，合同约定的工程总预算达52.5922万元，且涉及搭建楼板等结构问题，与上述条款规定的情形不相符合。另，上诉人一审答辩意见即认为被上诉人盘结洋借用其资质和名义签订合同，应属无效，现二审主张合同有效，理由不充分，本院不予支持，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，以被上诉人盘结洋无相应资质而借用有资质的上诉人名义与被上诉人张淼签订了《室内装饰工程合同》，据而认定案涉《室内装饰工程合同》为无效合同，适用法律正确。关于上诉人广州优创装饰设计有限公司是否应与被上诉人盘结洋连带承担全额返还已付工程款的问题。本案中，被上诉人张淼虽认可被上诉人盘结洋已完成部分工程，但对于已完成工程部分，被上诉人张淼认为存在质量问题后委托了深圳市罗湖工程项目管理有限公司对案涉已完成工程质量进行第三方评估，深圳市罗湖工程项目管理有限公司作出评估报告认为所做工程存在质量问题，在联系盘结洋未果的情况下，被上诉人向上诉人发出律师函提出质量问题及要求整改，并明确告知如不在规定时间内采取措施，将委托第三方修复。但上诉人收到律师函后不作任何回复，也不到现场清点所完工程量，本身存在过错。根据深圳市罗湖工程项目管理有限公司对案涉已完成工程的鉴定描述，案涉房屋存在产品无合格标志、加盖楼板未入墙等多处问题，虽该第三方不具备相关的鉴定资格，但作为有房屋建筑工程监理资质的公司，其评估报告中描述的质量问题可适当参考。被上诉人认为工程质量有问题后已向上诉人发出函件，在上诉人收到函件不作回应后，才委托清拆公司进行清拆，并提供了清拆合同予以证明，故对工程已拆除的事实，本院予以确认。上诉人认为被上诉人有利用盘结洋完成的工程项目，应向本院提供证据进行证明，上诉人未能提供证据的情况下，对上诉人要求扣减已完成工程款的请求，本院不予支持。对于上诉人主张《阁楼、电梯增加项目预算单》未加盖公章与其公司无关的主张，我们认为，根据合同，被上诉人盘结洋作为上诉人公司的项目负责人在合同上签字，并一直是盘结洋具体负责被上诉人房屋装修事宜，案涉《室内装饰工程合同》亦明确将盘结洋本人的账号列为工程款收款账号之一，阁楼、电梯增加项目预算单又是在工程施工过程中签订，属于合同约定的装修房屋内的工程项目，故盘结洋作为工程项目负责人所签的增加项目预算单应认定是代表上诉人公司所签，故上诉人以《阁楼、电梯增加项目预算单》未加盖公章为由，主张免责，理由不充分，本院不予支持。综上，涉案合同为无效合同，被上诉人盘结洋因此收取的款项，应当予以返还。上诉人因其出借资质行为应对被上诉人盘结洋返还工程款承担连带责任；被上诉人盘结洋虽已完成部分工程，但该部分因存在质量问题已被拆除，并未实际利用，故上诉人要求被上诉人该部分工程款，不应得到支持。综上所述，上诉人广州优创装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9059元由上诉人广州优创装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斯审 判 员  郭志文审 判 员  饶来新二〇二〇年六月十七日法官助理  荣 盟书 记 员  赵 昕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。