四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1092号 上诉人（原审被告）：四川相如建设集团有限公司，住所地四川省蓬安县相如大道南四街。 法定代表人：罗泽民，董事长。 委托诉讼代理人：袁梁，四川东敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨世泽，男，汉族，生于1963年10月21日，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：韩桂，四川智典律师事务所律师。 原审第三人：四川能汇建筑工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区河东街******。 法定代表人王峰，公司董事。 上诉人四川相如建设集团有限公司（以下简称相如公司）因与被上诉人杨世泽，原审第三人四川能汇建筑工程有限公司（以下简称能汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 相如公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，查明事实依法改判；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、杨世泽不具有要求相如公司支付工程款的主体资格，相如公司不应向杨世泽直接支付工程款；二、一审选择性使用证据，导致事实不清，实体处理错误；三、司法造价审计报告中，载明因减少工程量而导致安全文明措施费63294.51元，应当从施工人领取的款项中予以扣除、品迭；四、因减少工程量而减少的税金22937.79元，应当从施工人应当领取的款项中予以扣除、品迭；五、一审中，上诉人申请对涉案工程减少工程量进行鉴定而产生鉴定费6万元，鉴定减少金额为595837.34元，减少金额占起诉标的158万元的37%，一审酌定由杨世泽承担20%，显失公平；六、相如公司因杨世泽和第三人施工质量问题，导致被罚款5万元，应当在施工人领取的款项中予以扣减、品迭。 杨世泽辩称，杨世泽是适格的原告，有权以自己名义主张权利。遗漏的劳务施工面积应当据实结算。税金不包含在劳务费中。一审对安全文明施工费、鉴定费处理。 能汇公司未到庭进行陈述。 杨世泽一审诉讼请求：一、判令被告立即给付拖欠的劳务费1562800万元及资金占用利息（利息从2017年1月26日起按年利率6%计算）；二、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，相如公司作为工程建设承包人与发包人友豪公司就南充市高坪区友豪（国际）家居博览中心第9#、13#楼建设事宜签订《建设工程施工合同》。 2014年9月，杨世泽作为实际施工人，以能汇公司名义与相如公司签订《劳务分包合同》，合同约定：工程名称：高坪区友豪国际家居博览中心9#、13#项目；建筑面积：以实际结算为准；承包范围：完成从地基梁开始以上9#、13#楼所有土建图文件的工程内容，并与该工程内的甲方工作进行配合、衔接；按原图纸工程量不设增减；承包方式：清包工及施工机具和周转材料。不包含消防、防水工程、涂料、内外门窗工程、外墙保温节能等；承包工程内容：包人工、包施工机具、包模板工程、包架子工程；文明施工：乙方保证有两人以上配合甲方的现场文明施工、材料覆盖和维护以及对现有临时设施进行维护工作（对乙方是否应承担安全文明施工费及承担比例未作约定）；变更及签证：乙方对于甲方发出的变更，应及时、完整地执行，并保证工程的质量和进度要求。乙方不得以任何理由拒绝执行甲方发出的签证或变更，对不属于乙方分包范围内的工作，需要乙方配合时乙方应提供配合，甲方应按照变更的内容及其完成情况及时、足量地办理变更价款的签证；合同包干单价已包含利润、管理费、福利、风险金，及乙方按合同约定的工作内的所有费用（是否包含税金及领款是否应开具建安工程发票未进行约定）等；承包工程计算方式：1、合同签订时，乙方需向甲方缴纳保证金。2、劳务分包单价（以相关规范建筑面积计算法则计算的建筑面积为准）为392元/㎡(备注：1、以上分包综合单价为完成承包范围内所有工作之综合单价，甲方将按本合同条款及合同附件相关约定进行监督、管理。2、墙体部分垂直度平整度偏差控制在规范以内，其它如有净空、净深等开间要求的必须达到验收合格标准等)；结算及付款方式：1、结算方式按实际完成建筑面积计算。变更及增加分项工程工程量根据签证为准。2、结算时间。竣工验收合格后甲方在15天内办理完最终结算，逾期视为甲方认可。3、付款方式：达到竣工验收条件后一周内拨付至工程总价款的90%，剩余工程费用除2%保修金外，三个月内付清，保修金一年到期退还等。戴晓明以相如公司委托代理人身份在合同尾页甲方处签名。 合同签订后，杨世泽组织施工队伍、相应机械设备进场施工。 2014年10月31日，友豪公司向相如公司发出的工作联系函载明：全部取消友豪国际家居博览中心所有室内全部砌体工程和相应抹灰工程。 2016年6月前案涉工程全部完工。相如公司在竣工工程申请验收报告及工程竣工验收告知单上均签注“经检查，该工程已完成工程设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准”，并加盖公司法人公章，工程监理单位及友豪公司均签注“同意验收”意见。同年6月，经建设、设计、施工、监理四单位共同验收，案涉友豪国际家居博览中心9#、13#楼确定为工程质量验收合格，友豪公司、设计单位、相如公司、监理单位共同在房屋建筑工程竣工验收报告上签注了同意验收意见，并加盖公司法人公章。该竣工验收报告还载明9#、13#楼的建筑面积分别为2580㎡、33700㎡，合计为36280㎡。 同年9月中旬高坪区友豪国际家居博览中心正式开业。同年10月26日，杨世泽与相如公司进行结算，结算单载明：1、两幢总建筑面积：35730元㎡×392元/㎡=14006160.00元；2、3#车道：512.3㎡×420元/㎡=215166.00元；3、承包合同外签证（见清单）：共计122224.00元；4、两幢外墙保温：（931.5+5959.7）×43元/㎡=296313.00元，合计：14639800.00元，截止2016年8月30日已支付进度款：1155.7万元+46万元+106万元=1307.7万元；截止2016年10月25日共欠劳务费：1463.98万元-1303.7万元=156.28万元。戴晓明在甲方处签名，杨世泽在乙方处签名，戴晓明同时在该结算书中备注：“合同内与甲方决算相关部分事项及与质量相关的问题，合同约定质保金未计入在内”。嗣后，杨世泽多次向相如公司进行催收，相如公司以杨世泽与甲方（发包方）未进行结算、对杨世泽未做部分未予扣减、同时因工程地下室部分验收滞后，甲方对项目部的罚款50000元，应当予以扣减等为由，未向杨世泽支付剩余劳务费用。 审理中，相如公司以“书面说明”对戴晓明与杨世泽在价款结算中共同确认的合同总价款为14006160.00元、合同外签证为122224.00元、合同增加部分即车道工程价款为215166.00元和外墙保温工程价款为296313.00元、截止2016年8月30日已支付进度款1307.7万元予以认可，书面申请对图纸中减少的砌体及抹灰等未做工程量及价款进行司法鉴定，在确定金额后予以扣减。对相如公司的鉴定申请，一审法院依法予以准许，委托成都智力建设工程造价咨询有限责任公司对减少的工程量及造价进行鉴定。2019年12月27日，出具鉴定意见载明：因建设单位对项目建设工程设计做了重大变更，致使施工方的劳动工程大量减少，对施工方减少的工程量及相应的劳务费具体数额进行鉴定；鉴定材料为现场实物及其他相关资料；鉴定地点为高坪区友豪国际家居博览中心9#、13#楼现场及本公司；减少工程量对应的劳务费：1、可确定部分费用（减少工程量对应的实体费用及规费）为人民币595837.34元。2、安全文明施工费为人民币63294.51元。根据劳务合同，相如公司与杨世泽均承担有安全文明施工责任，但未明确其承担比例，无法计算其承担的费用，该费用为鉴定范围内容按基本费计算的全部费用。3、税金为人民币22937.79元，需当事人提供下相关发票依据确认，如提供发票，则应计税，反之，则不计税等内容。鉴定中，相如公司向鉴定机构缴纳鉴定费6万元。对该鉴定意见，相如公司予以认可。 庭审中，杨世泽称，杨世泽与戴晓明结算时少算了550㎡的建筑面积，相如公司下欠劳务费应为1778400元，同时鉴于本案合同内隔墙、抹灰等减少工程量，我方认可扣减215600元，我方主张的金额仍为1562800元，请求法院一并处理。 庭审后，杨世泽申请撤回对戴晓明及友豪公司的起诉，一审法院依法裁定准予撤回起诉。 一审法院认为：相如公司从友豪公司承包建设工程，合法有效。相如公司承包后，将案涉工程劳务部分，分包给杨世泽以能汇公司名义施工，工程实际属杨世泽个人独立承包施工。相如公司与杨世泽签订劳务承包合同，因合同主体属自然人主体，不具备建筑劳务工程的相应资质条件，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合同无效已完成工程质量符合合同约定或法定标准，应当按照合同约定的工程计价标准支付工程款。因此，相如公司应当按照劳务分包合同约定给付工程款。 就工程欠款而言，首先必须确定工程款的结算给付问题。相如公司和杨世泽对合同约定的劳务总包单价均无异议，相如公司对杨世泽与戴晓明结算确定的欠付金额存在异议，认为应当扣除未施工的砌体及抹灰工程劳务费。本案鉴定确定减少的工程量及劳务费后，杨世泽对其与戴晓明共同结算确定的工程施工建筑面积产生异议，要求按竣工验收报告确定的面积进行计算。对此，一审法院认为，在相如公司不完全认可，并推翻杨世泽与戴晓明共同结算确定的欠付金额的前提下，对双方有异议的部分，应当根据合同约定和法律规定据实重新结算。根据合同约定，劳务合同在承包工程计算方式内容部分明确约定，劳务分包单价以相关规范建筑面积计算法则计算的建筑面积为准，因此，相如公司应按竣工验收报告载明确定的案涉工程法定规范建筑总面积36280㎡，并按392元/㎡计算劳务总价款。杨世泽和相如公司对合同外签证为122224元、合同增加部分即车道工程价款为215166元和外墙保温工程价款为296313元、截止2016年8月30日已支付进度款1307.7万元均予认可，依法予以确认。 鉴定结论载明，因建设单位对项目建设工程设计做重大变更，致使施工方的劳动工程大量减少，对施工方减少工程量对应的劳务费（可确定部分费用，减少工程量对应的实体费用及规费）为人民币595837.34元，对该笔减少的费用，杨世泽同意扣减215600元。可以认定杨世泽对相如公司的主张予以认可。因此，应减少的595837.34元劳务费，应从劳务总工程款中扣除；应由杨世泽及相如公司共同承担的安全文明施工费，因合同未明确约定应由杨世泽承担的具体金额，鉴定机构也无法确定杨世泽应承担的具体比例和金额，一审法院酌定由杨世泽承担20%，即63294.51×20%=12658.90元，相如公司承担80%；税金22937.79元的问题，杨世泽向相如公司领取工程款，是否应开具建安工程发票及向国家税务机关缴纳税款，合同未进行约定，杨世泽依法不承担相应税金；相如公司缴纳鉴定费6万元，根据劳务合同约定及相关法律规定，工程变更导致的工程量及价款减少，应当由工程监理方及时组织发包方、施工方进行现场签证确认，本案中，根据相如公司的主张，相如公司根据友豪公司要求对案涉工程施工进行了施工变更导致减少了工程量，相如公司为维护自身合法权益，应当及时组织和通知各方完成施工工程量及劳务费减少的签证确认，但其怠于行使相关管理权力，导致本案纠纷发生，因此应承担鉴定费用的主要费用，酌定由杨世泽承担20%，即60000元×20%=12000元，相如公司承担80%。相如公司应向杨世泽支付的劳务工程款为：36280元㎡×392元/㎡+215166元+122224元+296313元-13077000元-595837.34元-12658.90元-12000元=1157966.76元。对于资金占用利息，从双方结算后三个月即从2017年1月27日起按年利率6%计算较为适当。 综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款之规定，一审法院作出判决：一、被告四川相如建设集团有限公司向原告杨世泽给付劳务工程款1157966.76元，并从2017年1月26日起按照年利率6%向原告杨世泽给付该款利息，利随本清，至付清之日止。限在本判决生效后十日内自动履行完毕；二、驳回原告杨世泽的其他诉讼请求。案件受理费18865元，由被告四川相如建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,一、关于杨世泽是否具有请求支付工程款主体资格问题。相如公司与能汇公司对案涉工程签订劳务分包合同，戴晓明、杨世泽分别作为相如公司与能汇公司委托代理人参与签订合同。工程竣工经验收合格后，相如公司项目经理戴晓明、杨世泽对工程进行结算。因此，杨世泽系借用能汇公司名义与相如公司签订劳务分包合同，应当认定相如公司知晓并认可杨世泽借用资质进行施工，相如公司与实际施工人杨世泽之间成立事实上建设工程施工合同关系。杨世泽按合同约定已完成施工，其作为实际施工人，依法有权向相如公司主张工程款。至于案涉工程如存在质量不合格的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，本案，如果存在工程质量不合格的情况，相如公司可以请求能汇公司与杨世泽对其损失承担连带责任。而相如公司以杨世泽无施工资质，无法履行义务，主张杨世泽不具有要求支付工程款主体资格，本院不予采纳。 二、关于总建筑面积计算问题。虽然相如公司项目经理戴晓明与杨世泽进行劳务结算，案涉9号楼、13号楼的总建筑面积计算为35730平方米，但是，9号楼、13号楼经发包人友豪公司、总承包人相如公司等五方主体进行竣工验收，竣工验收报告9号楼建筑面积为2580平方米，13号楼建筑面积为33700平方米，共计36280平方米，因此，杨世泽所实际完成的工程量总建筑面积应当按照竣工验收报告记载的面积计算。相如公司认为建筑工程总面积应当按35730平方米计算，本院不予支持。 三、关于安全文明费、税金、鉴定费及罚款问题。根据合同约定，双方均应当承担安全文明施工责任，鉴于双方未约定各自责任比例，一审酌定由杨世泽承担安全文明费20%，即12658.90元，并无不当。根据劳务分包合同第三条第2条中约定，承包方式：…不包含下列内容：…税务等。合同中双方没有约定税金，因此，减少工程量计算的税金，不应当从工程款中扣减。本案因建设单位友豪公司设计变更，相如公司申请对减少工程量及劳务费进行司法鉴定，由此支付鉴定费6万元。根据诉讼费交纳办法第二十九条规定，诉讼费用的负担由人民法院根据案件的具体情况决定，本案一审法院判决相如公司承担鉴定费80%，杨世泽承担20%并无不当。相如公司未提供因施工质量问题，被罚款5万元的相应证据，其主张应当在施工人领取的款项中予以扣减、品迭，本院不予支持。 综上，四川相如建设集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18865元，由四川相如建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二〇年六月十一日 书记员 蒲思默