广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2297号上诉人（原审被告）：刘湘玲，女，汉族，1967年7月14日出生，居民身份证：433************228，地址：广东省惠州市惠城区**************。委托诉讼代理人：李华，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠城区原品大理石经营部，地址：惠州市惠城区*******恒河金谷公寓二期一层01号商铺。经营者：邹品超。委托诉讼代理人：张云流，广东海略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梓华，广东海略律师事务所律师。上诉人刘湘玲与被上诉人惠城区原品大理石经营部因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘湘玲请求：1、判令撤销一审法院作出（2019）粤1302民初12772号民事判决书，发回重审或者依法改判，争议金额为162236.05元；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律存在错误。1、一审法院在本院查明的案件事实部分关于被上诉人出具律师函的时间认定证据不足。一审法院认定被上诉人在收到上诉人于2017年4月14日出具的律师函后，被上诉人在2017年4月19日作出回复没有依据。在原审一审中，被上诉人仅提供了一份落款时间为“2017年4月19日”的律师函，并未提供快递单以及快递签收回单等证据，上诉人并未认可被上诉人回函的时间，要求法庭责令其补充证据予以证实，但被上诉人一直未提供相关作证材料。一审法院在认定时，同样不审查相关证据材料，直接认定被上诉人出具律师函时间明显依据不足。事实是上诉人签收被上诉人律师函的时间是在一个多月后的事情，上诉人正是因为没有及时收到被上诉人回复无奈才安排第三方进场进行施工，因此造成了各种返工，由此造成的损失理应由被上诉人承担。恳请二审法院依法纠正上述事实。2、关于鉴定机构于2019年1月17日出具的《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》一审法院认定有误。对于第二项“漏项清单”，鉴定机构依据的补充图纸清单，并没有进行质证，结合2016年3月10日签订的《大理石报价协议-销售合同》，项目中并未涉及英国棕材料以及加工和安装，被上诉人向鉴定机构提供的《结算清单》属于其单方制作，并没有上诉人的签字确认，而且也没有双方通过签证方式确认，即便存在该部分项目在第一次鉴定报告书中没有确定，鉴定机构按照原告单方提供的《结算清单》作为鉴定结论，依据不足。对于第四项“原有项目(变更)”，该项目属于变更项目，涉及材料变更，以及加工和安装工程变更。在项目变更时，被上诉人作为专业的装修公司并没有同上诉人办理签证确认，而且在庭审中也没有充分证据证明，将材料以及加工、安装变更的事项（包括工程量以及价格）明确告知上诉人，被上诉人应当承担举证不能的后果。同时，双方正是因未就涉案房屋装修工程的变更（材料、加工及安装工程量）形成一致意见，才通过被上诉人向原审法院申请进行司法鉴定，司法鉴定结果应当以政府指导价的相关标准为准。不能以被上诉人的单方结算对比清单作为鉴定基础，然后由当事人双方进行质证确认，存在明显逻辑混乱。对于第五项“新增内容”，按照《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》的陈述“新增项目没有签证及变更手续，依据图纸及原报价协议的相近内容，按报价协议的格式调整”，可以首先明确几个事项，第一，新增项目没有签证及变更手续，第二新增项目的内容并不与原报价协议的内容一致，第三，事后双方并未就新增项目的内容形成一致意见。按照现行鉴定原则，该部分的内容只能参照政府指导价按照重新定额计价的模式进行鉴定；鉴定机构以双方并未确认的被上诉人单方出具“结算协议”作为鉴定基础，明显缺乏事实与法律依据，而且典型属于不负责任的鉴定行为。一审法院以微信记录中“你通知罗兵下单吧”作为认定事实的证据有失偏颇。根据整个微信记录显示，上诉人是有询问被上诉人涉及变更的价格的，但是被上诉人一直不理睬。即便涉案大理石装修工程确实存在项目变更的事实，但上诉人与被上诉人并未就价格形成一致意见，《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》对双方有争议的事项按照被上诉人单方向其出具的结算清单作出意见明显不尊重事实，属于滥用鉴定权限。一审法院并没有考虑本案的实际情况，机械的采信有误的鉴定意见，罔顾事实与法律。对于第八项“山水画大理石”，该部分本身也属于变更事项，双方没有签证，事后也没有达成一致意见。被上诉人主张按照其单方出具的“结算协议”价格主张没有依据，况且被上诉人在庭审后提交的补充证据也并不能反映其提交的材料就是本案的涉案大理石，一审法院在证据不足以反映事实的情况下直接采信，明显缺乏依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。被上诉人惠城区原品大理石经营部答辩称：答辩人与上诉人关于本案的装修工程价款的主要争议焦点在于惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（下称鉴定机构）于2019年1月17日出具的《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》（下称回复），双方对回复的第二、第四、第五、第八项有争议。下面分项分析如下：一、针对回复的第二项（见回复附表一漏项清单），鉴定机构说明：“依据补充图纸计算工程量，加工及安装的内同和数量按实际结算对比清单。”涉案别墅的相关图纸，答辩人有通过微信发送上诉人，并全部提交法院与鉴定机构，答辩人提交的《结算清单》是答辩人按双方协议的单价与核算的实际发生的工程量进行制作的，而《实际结算对比清单》是原告按照《结算清单》与《鉴定报告书》进行对比所制作的，上述《结算清单》及《实际结算对比清单》均可以作为认定涉案工程造价的事实依据。上诉人与答辩人在双方签订的《大理石报价协议》已经明确约定采用“材料费＋加工费＋安装费”计价方法，鉴定机构在《鉴定报告书》的鉴定方法是明显错误的，故鉴定机构在《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》对鉴定的计价方法按双方约定的方法进行重新调整，修正错误。上诉人上诉称双方签订的《大理石报价协议》未涉及英国棕材料，但双方实际执行过程中，应上诉人的要求，阳台门槛石、二层飘台盖板均使用英国棕材料，在答辩人提交的《销售合同》已对应明确，所涉的《销售合同》也通过微信发送上诉人确认过。回复的第二项属于《鉴定报告书》的漏项，相关工程量已事实产生，依法应予以认定。二、针对回复的第四项[见回复附表三原有项目（变更）]，鉴定机构说明：“数量根据图纸计算及现场完成情况调整，原有大理石材料单价按原报价协议单价……数量除没完成外不调整，调整按完成比例，新增材料，单价按销售合同。”结合回复的第一项中鉴定机构提出，“除少量区域没有变更且图纸数量与报价协议的数量接近外，大部分区域大理石品种都有变更”，以及附表三中对分项工程的备注，可以看出，应上诉人的要求，涉案别墅存在大量的材料变更，且基本是对材料进行了升级，该部分经上诉人当面或微信或电话确认变更并已实际施工，应依法认定。三、针对回复的第五项[见回复附表四新增内容]，鉴定机构说明：“材料数量按图纸重新计算……加工的数量依据材料的图纸算量与实际结算清单数量比例调整，材料单价按实际结算对比清单。”结合附表四中对分项工程的备注，对于图纸数量与实际结算对比清单相符予以确认，对于图纸数量与实际结算不相符的仍按较低的图纸数量计算。新增工程量应上诉人的要求增加，包含材料费、加工费、安装费，不属于原报价协议的内容，该部分已实际完成，应依法予以认定。四、针对回复的第八项山水画大理石，上诉人以变更事项没有签证予以否认，不符合本案工程装修事实。对该部分工程量，鉴定机构确认山水画大理石墙面数量10.82㎡，因市场价格浮动范围较大，双方仅需对材料单价进行质证。总所周知，大理石的图案、纹路的特殊性体现了工艺的复杂程度，直接决定了价格的极大差异性，按《工程造价鉴定报告书》网上询价没有法律依据且显失公平，本案答辩人提交了定货单、山水画大理石图片，答辩人进货价达13000元/幅，一审法院依据公平原则，以进货价认定山水画大理石价格合法合理。综上所述，根据微信聊天记录可以反映出上诉人对部分选材、安装进行变更且曾至答辩人处现场沟通，销售合同也通过微信向上诉人发送确认，相关的图纸、销售合同已经对工程量、材料价格等进行确认，且上诉人作为买方在变更材料、挑选确定的过程中，必然也会询价并最终确认，答辩人也只有在上诉人确认后才进行采购、安装等工序，这也符合交易习惯与一般认知，现场完成量与使用的材料，鉴定机构在出具鉴定报告前也有进行现场确认，现答辩人直接否认，不符合事实情况，也是不诚信的表现。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法查明并驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。原审原告惠城区原品大理石经营部向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付所拖欠的工程款￥199891.71元；2、请求判令被告按同期银行贷款利率支付逾期付款利息￥8695.29元（从2017年5月1日起暂计至2018年4月30日止）。3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：经被告委托，原告对被告位于惠州市惠城区**************别墅的石材供应及部分工程进行装修。2016年3月10日，原告惠城区原品大理石经营部与被告刘湘玲在《报价汇总及说明》上签字确认：1、本预算总价420000元；2、材料预算275000元；3、按双方协商材料价下浮10%，作为最终结算价；4、本预算最后总价395000元。2016年3月10日，原告惠城区原品大理石经营部出具《收款收据》，内容为：今收到藏峰2104房刘姐别墅交来大理石订金10000元。2016年4月3日，原告出具《收款收据》，内容为：今收到藏峰2104房刘姐别墅交来大理石定金100000元。2016年5月14日，原告出具《收款收据》，内容为：今收到白鹭湖藏峰阁2104房刘姐交来货款50000元。2016年6月8日，原告出具《收款收据》，内容为：今收到白鹭湖藏峰2104房刘姐交来大理石货款40000元。2016年7月31日，原告出具《收款收据》，内容为：今收到白鹭湖藏峰2104房刘姐交来大理石货款40000元。2017年4月19日，原告出具《律师告知函》，基本内容为：刘湘玲女士：一、关于工程定价的依据1、2016年3月10日与你签署的预算协议单价；2、增加项目是依据与你当面确认的单价和店面单价按协议折扣原则子以确定的。二、已报送总价￥569891.70元的依据现场实际发生的工程量计算、最终结算款的确认问题：经营部依据与你协定，并按照已实际发生的工程量计算总价。目前剩余的工程量约在2万元左右，材料已经生产完成。因此总结算工程量及价款约在59万元左右。四、造成工期不能顺利实施的原因和责任：1、作为饰面材料和收口节点的重要材料，必需等待其他相关工种的实施完成方可精量尺寸并定制生产。相关证据显示，截止2017年5日，需配合的有关工种还未施工完成；2、如果其他工种已经施工完成，在工程款项支付及时并确保定制生产一定的工期条件下，经营部才能顺利实施。因此，造成工期不能顺利实施的原因主要是你方其他装修工种还未施工完成不满足必需的施工条件，以及你方不能及时支付工程进度款所致，应由你方承担工期延误及未及时付款的责任。五、关于支付相关进度款项的要求：依据双方达成的协议，并参照其他定制产品的付款要求：产品送前支付全款，安装完成后支付安装费。我方基于诚信经营和信任的原则，现要求支付全部完成工程量的95％工程款之后才能继续施工。六、继续施工的要求：1、按照约定支付进度款；2、签订复工协议，其中包含必需的施工条件、工期约定、验收条件、尾款结算等。2017年4月14日，被告出具《律师函》，基本内为：2016年3月，委托人刘湘玲女士因装修位于惠州市惠城区**乐白鹭湖藏峰21-4栋房屋，你方向委托人报价全屋大理石装修款项总价预计为395000元(合材料、加工及工艺、安装、搬运费等)，委托人认为报价适当，将房屋大理石部分的装修委托你方施工安装。2016年3月20日你方进场，在未与我方签订书面的合同前提下，进场后也未进行现场测量，向我委托人确认房屋大理石装修工程的具体款项总额，凭着对你方诚信经营的信任，委托人在2006年3月至2017年1月期同，一共向你方文付款项370000元。但目前，你方一直拖延委托人的工期，经协商了解，你方给予我方委托人的回复是大理石装修工程目前已经产生费用560000元(尚未完工)，远远超出了预算总额395000元我方委托人本着友好处理该事项的态度上门同你方协商，并且作出巨大让步，愿意以500000价款完成与你方的合作(你方也曾电话联系委托人完成全部大理石装修工程需500000元)，但你方毫无诚意，致使该事项陷入僵局，且导致委托人房屋装修工期又被拖延了3个月。现委托本律师正式向你发出律师函。该《律师函》于2017年4月15日送达原告处。惠城区途锐建材批发商行与被告签字确认《藏峰21-04别墅大理石报价》，内容为：总报价为210042.47元。2017年5月17日，惠城区途锐建材批发商行出具《收据》，内容为：今收到白鹭湖藏峰21-04大理石定金60000元。2017年6月15日，惠城区途锐建材批发商行出具《收据》，内容为：今收到白鹭湖藏峰21-04别墅，大理石100000元。2017年8月5日，惠城区途锐建材批发商行出具《收据》，内容为：今收到白鹭湖藏峰21-04别墅，大理石50000元。2018年9月20日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，基本内容为：鉴定说明：1、工程量依据法院转交的“雅居乐·白鹭湖刘姐别墅装饰设计施工图”及相关图纸进行计算，扣除部分未完成项目；2、2、大理石主材单价主要参考“原品大理石报价率”及“销售合同”内的大理石材料单价，部分不详参考市场价3、套价执行《建设工程工程量清单计价规范》C350213和《广东省建筑与装饰工程综合定额》(20，项目特在不组的多考定额通用做法4、本鉴定报告依据“原品大理石报价单”说明，不含水泥、砂的材料价格。5、本鉴定报告是根据法院转交的图纸及相关资料进行计算工程量及套价的，图纸范围以外的不在本次鉴定范围内。鉴定结果：雅居乐白鹭湖藏峰21栋04号别墅的室内装修的大理石项目的工程造价为366889.13元。报告对于上述《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》中的第二、四、五、六、八项有异议。2019年1月17日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具《关于对“工程造价鉴定”同意的函的回复》，基本内容为：原鉴定造价366889.13元，在原鉴定报告书基础上调整的金额是24056.44元，即鉴定造价为366889.13+24056.44=390945.57元，双方质证的金额是180618.2元（6433.71+72498.24+49358.53+28855.43+23472.32=180618.23）。另查明一，被告提供部分拍摄于2017年3月22日的照片雅居乐，藏峰21-04房装修沟通交流群的聊天记录、惠州市百科铭家装饰设计工程有限公司于2018年5月14日出具的《证明》、被告与惠城区途锐建材批发商行于2017年5月11日签订的《雅居乐·藏峰21-04房室内大理石安装报价合同》、三张惠城区途锐建材批发商行开具的《收据》等证据，以证明原告实际未完成涉案房屋的大理石装修装饰工程，被告另行委托惠城区途锐建材批发商行完成剩余工程，并支付相应的款项共计210000元。另查明二，经原告申请，本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对原告在雅居乐・藏峰21-04房室内大理石项目的施工造价进行鉴定。该公司于2018年9月20日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果：雅居乐白鹭湖藏峰21栋04号别墅的室内装修的大理石项目的工程造价为参拾陆万陆任捌佰捌拾玖元壹角参分(￥36688.13元)原告对上述《工程造价鉴定报告书》不予认可，向本院提交了《关于造价咨询申请复议的申请》，理由为：1、未依据我方与发包方签署的单价协议；2、未计算隐蔽工程量；3、相关的市场询价未尊重我方与发包方达成一致的协商结果如山水画、大理石的二次加工等；4、计算的工程量与实际产生的不符合，存在漏项，请依据我方完成的现场实际情况给予核定。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对原告的复议回复为：一、关于提出的第1个问题，本鉴定报告考虑的是1、现场部分石材材料变更，铺装图案变更，根据现场实际完成情况，原告报价协议的加工费的数量难以统计，且部分石材增减了加工内容，安装费也有变化，导致按原报价协议组价的方法不可行，因此采用了定额计价的方式，本鉴定报告执行GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》、GB50854-2013《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》、2010年《广东省建设工程计价通则》、2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》及其配套费用定额，费用根据惠市规建函20141815号文，人工单价为105元/工日，二、关于提出应的第2个问题，本鉴定说明中“5、本鉴定报告是根据法院转交的图纸及相关资料进行计算工程量及套价的，图纸范围以外的不在本次鉴定范围内”，隐蔽工程量需依据施工图纸或现场签证单才能计算，但鉴定资料中无相应证据资料，如有发生需提供相应资料。三、关于提出的第3个问题，原有大理石的单价没有变化，新增大理石的单价由于没有双方确认价格的书面依据，则进行网上询价(中国建材在线)综合考虑，给出一个相对合理的单价，定额没有的加工项目单价依据原报价协议，定额有的加工项目执行2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》及其配套费用定额。四、关于提出的第4个问题，工程量是依据法院转交的相关图纸进行计算，执行GB50854-2013《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》，提交的鉴定图纸中无法计算工程量的项目不在本鉴定报告中，如有发生需提供相应资料(设计变更图纸或现场签证单等)。另查明三，原、被告均确认，被告已经向原告支付装修工程价款共计370000元。原告追讨工程款未果，遂向本院提起诉讼一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为原告对被告位于雅居乐·白鹭湖藏峰21栋04号别墅所做大理石装修工程项目的造价是多少？对此，本院作出如下分析：其一，原告并非全部完成涉案别墅的大理石装修工程项目，原、被告亦未对已完成的工程项目造价进行结算，双方对价款存在异议。虽然被告在《律师函》表示：“愿意以50万元总价款完成与原告的合作”，但原告并未接受，故不能以此作为涉案工程项目造价价款。其二，2018年9月20日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果是涉案工程的造价为366889.13元，由于原告不服该鉴定报告书，经惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司核实，于2019年1月17日作出《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》，在原鉴定报告书的基础上调增24056.44元，即鉴定造价的总额为390945.77元。同时确认需双方质证确认工程造价金额有七项共180618.23元。被告对第三项增多14762.44元和第七项9294元共24056.44元没有异议，本院对鉴定结论双方当事人没有异议部分予以确认。双方当事人对共五项工程鉴定结论有异议，被告称，第二项“侧漏清单开始原告一直没有向被告出示过相应的图纸，而且侧漏清单说明中也注明了按实际结算对比清单作出了这个金额”，第四项“项目材料发生了变更不能按照原报价协议单价进行计算，原、被告并未就结算达成一致意见，不能按照结算的价格计算，应当按照定额计价标准确认”，第五项“原告提供的实际结算价格是其单方制作，被告最终并没有确认”，但结合原告提交的聊天记录，被告于2017年2月17日所说，“你通知罗兵下单吧”，这表明被告对于项目变更是认可的，在被告没有相关反驳证据予以证明的情况下，本院对该鉴定的结果予以确认。对于第六项，被告所称，该项目并没有实际由原告完成，该项费用原告无权主张，庭审查明，涉案工程确为未完成的工程。对于该项目中的所涉金额28855.43元，本院不予支持。对于第八项，被告称应当按照《工程造价鉴定报告书》确定金额，但依原告提交的采购山水画大理石的订货单可知，山水画大理石的单价为13000元/幅，依公平原则，本院支持以实际进货价13000元/幅计算山水画价格。综上可知，涉案工程造价为：532236.05元（390945.57+6433.71+72498.24+49358.53+13000=532236.05）。原、被告均认可被告已经偿还370000元工程款，因此，被告所拖欠工程款为：162236.05元（532236.05-370000=162236.05），因此，本院对于原告请求被告立即支付所拖欠的工程款199891.71元的诉求，本院予以支持162236.05元。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘湘玲应于本判决生效之日起十日内向原告惠城区原品大理石经营部支付装修工程价款162236.05元。二、驳回原告惠城区原品大理石经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4429元（原告已预交4429元），由被告刘湘玲负担。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系装修装饰合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。针对上诉人的上诉请求，本案的焦点是如何认定被上诉人施工的工程款数额。双方对工程款有争议，原审法院委托相关鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定。因此，工程造价鉴定系本案认定装修款的关键证据。2018年9月20日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定涉案工程的造价为366889.13元。被上诉人不服该鉴定报告书，经惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司核实，于2019年1月17日作出《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》，在原鉴定报告书的基础上调增24056.44元，即鉴定造价的总额为390945.77元。双方对鉴定造价的总额为390945.77元无异议，予以确认。该函同时确认需双方质证确认工程造价金额有七项共180618.23元，因此，如何采信对于双方没有质证的工程项目以及相对应的造价系本案的关键。《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》明确了鉴定进行了勘察现场，发现后续施工内容已经由其他施工单位完成，双方当事人对于完成的范围作了界定，故可以看出鉴定机构系对被上诉人完成的工程进行鉴定。按照《关于对“工程造价鉴定”不同意的函的回复》第二项“依据补充图纸计算工程量，加装及安装的内容和数量按实际结算对比清单（双方对此没有进行质证），涉及金额6433.71元”；第四项“原有项目材料变更、难以准确核算工程量的内容按报价协议的格式调整……，比鉴定报告书金额多72498.24元，需要法院组织双方对内容及加工安装的数量进行质证；第五项“新增项目没有签证及变更手续，依据图纸及原报价协议的相近内容，按报价协议的格式调整……，比鉴定报告书多49358.53元，需要法院组织双方对内容及数量进行质证”，从这三项工程款可以看出，虽然没有经过上诉人认可的图纸或者新增项目的签证、变更手续等，但被上诉人已经施工，故原审法院确认上述三项工程的工程款有据，并判令由上诉人支付该工程款有据，予以确认。上诉人没有证据推翻系被上诉人施工，其不予认可该三项工程款无据，不予支持。上诉人的其他上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3545元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  寇 倩二〇二〇年六月四日法官助理  梁丽欣书 记 员  严 倩