重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0110民初3051号原告(反诉被告)：佘宗福，男，汉族，1964年8月17日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：石曼丽，重庆禾子律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：綦江县东磊汽车配件有限公司，住重庆市綦江区古南街道长乐村九社，统一社会信用代码：91500222563458365L。法定代表人：刘获志，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗陈诚，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗永彬，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。原告佘宗福与被告綦江县东磊汽车配件有限公司（下简称东磊汽车）以及后诉原告东磊汽车与后诉被告佘宗福劳动争议二案，本院分别于2020年4月10日和24日立案受理，因该二案当事人互为原、被告，且是基于同一事实而生之纠纷，遂将后案原告的诉讼请求并入本案一并审理。二案合并后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。佘宗福之委托诉讼代理人洪家木和东磊汽车之委托诉讼代理人罗陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佘宗福向本院提出诉讼请求：1.判令东磊汽车支付解除劳动关系后的经济补偿金10221元（1.5月*6814元/月）；2.判令东磊汽车支付未签订劳动合同的2倍工资74954元（11月*6814元/月）。事实和理由：佘宗福于2018年7月至2019年10月23日一直在东磊汽车处从事锻工工作，但公司一直未与佘宗福签订劳动合同。劳动合同解除前12个月，佘宗福的平均工资为6814元/月。佘宗福入职后，东磊汽车未依法为其缴纳社会保险费，例如2018年8月未依法为佘宗福购买养老、医疗等社保，导致佘宗福存在养老保险损失、失业保险损失等社会保险待遇损失。2018年10月14日，佘宗福在锻造车间上模具时，右手不慎被模具压伤，经医院诊断为：右手第3、4指骨远节粉碎性骨折。2018年12月14日，经綦江区人力资源和社会保障局作出了认定工伤决定书，认定为工伤。2019年2月28日，綦江区劳动能力鉴定委员会作出伤残玖级，无生活自理障碍的鉴定结论。2019年10月23日，佘宗福以单位未依法缴纳社会保险、拖欠工资（年休假工资、加班工资等）、因工受伤为由，行使单方解除权解除劳动关系，并将辞职书亲自递送给东磊汽车。东磊汽车辩称，双方已经签订了劳动合同，故不同意佘宗福要求支付未签劳动合同的二倍工资差额；东磊汽车已经按照劳动合同法的规定保障了佘宗福的相关权利，且不存在劳动合同法关于劳动者解除劳动合同用人单位应当支付经济补偿金的情形，故请求驳回佘宗福要求支付经济补偿金的诉讼请求。东磊汽车向本院提出诉讼请求：判令东磊汽车不向佘宗福支付二倍工资差额赔偿金43870.5元。事实和理由：双方已经签订了劳动合同，东磊汽车在为佘宗福购买工伤保险时即需要提交劳动合同，而东磊汽车已为佘宗福购买了工伤保险，只是在此后，将劳动合同遗失，故不应当向其支付二倍工资差额赔偿金。綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决认定佘宗福的工资标准过高，根据东磊汽车提交的购买工伤保险标准的依据，佘宗福的工资应当为3100元/月，而仲裁委员会认定的工资标准已经超过重庆市綦江区职工平均工资标准。佘宗福对东磊汽车诉讼请求的辩称，东磊汽车并未与佘宗福签订劳动合同，办理工伤保险也并非必须要劳动合同，东磊汽车不能举示双方签字的劳动合同，其应承担举证不能的责任，即应当向佘宗福支付二倍工资差额赔偿金。东磊汽车于2018年9月为佘宗福办理社保，但其于2018年7月入职，当年7、8两个月的社保未依法办理；东磊汽车提供的工资表中，计算出的月工资金额与同行业平均工资相近。经审理查明，2018年7月，佘宗福在东磊汽车上班。东磊汽车为佘宗福购买社会保险的最早时间是2018年9月。同年10月14日，佘宗福在工作中受伤，后经綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年2月28日，其工伤经鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。同年10月23日，佘宗福以单位未依法缴纳社会保险、拖欠工资（年休假工资、加班工资等）、因工受伤为由，向东磊汽车要求解除劳动合同。随后，佘宗福以东磊汽车未与其订立书面劳动合同、未依法缴纳社会保险、拖欠工资、工伤待遇等为由向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东磊汽车支付二倍工资差额赔偿金74954元、解除劳动关系的经济补偿10221元，该委驳回了其要求支付经济补偿金的仲裁请求，并裁决东磊汽车支付二倍工资差额赔偿金43870.5元。佘宗福对二项裁决均不服，并向我院提起诉讼。东磊汽车对要求其支付二倍工资差额赔偿金43870.5元的裁决不服，也向我院提起了诉讼。另查明，佘宗福在东磊汽车的工资实行计件工资，无底薪。东磊汽车称2019年8月前的工资表遗失，佘宗福签名的工资表仅有2019年8、9、10三个月，该三个月的工资分别为4826元、4223元、2474元，其中10月份实际工作时间至当月22日。庭审中，双方同意以佘宗福2019年8、9、10三个月工资为基数计算的月平均工资数为其月工资标准，其中10月份未满月工作，故当月工资以实际工作天数核算。还查明，双方一致认可其劳动关系于2019年10月23日解除。前述事实，有双方当事人陈述，工资表、认定工伤决定书、辞职书、EMS单据及查询回执、短信截图、重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝綦劳人仲字【2020】第3-4、3-5号仲裁裁决书及仲裁笔录、企业营业执照及机构代码证复印件等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。本院认为，我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。是否与劳动者签订书面劳动合同的举证责任在于用人单位。佘宗福主张东磊汽车未与其签订书面劳动合同，东磊汽车辩称双方已订立了书面劳动合同，因合同遗失而无法举示，但其并未就此提交证据证明，东磊汽车应承担举证不能的责任，其抗辩意见应不予采纳，本院确认双方未订立书面劳动合同。我国《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。佘宗福于2018年7月入职，至2019年7月已满一年，东磊汽车未与佘宗福签订书面劳动合同，应自2018年8月至2019年6月，共计11个月，每月支付二倍的工资，因已按月支付了此期间的工资，还应补足二倍工资差额。东磊汽车未能提交这11个月的工资表，但双方同意以东磊汽车提交的2019年8、9、10三个月的工资为基数计算的月平均工资（其中10月份的工资按实际工作天数折算）作为佘宗福的每月工资标准，即[4826+4223+2474×21.75÷(21.75－6）]÷3=4155.16元。虽然在此期间佘宗福因工受伤，可享受两个月的停工留薪期，我国《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故，此两个月佘宗福即使暂停工作接受工伤医疗，东磊汽车也应当按月支付其工资待遇，当然也应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。佘宗福要求东磊汽车支付未签劳动合同11个月的二倍工资差额的诉求，本院予以支持，但因双方确认的月工资标准为4155.16元，故东磊汽车应支付的二倍工资差额为45706.76元（4155.16×11）；东磊汽车要求不支付佘宗福二倍工资差额所依据的事实，与本院查明的事实不符，其诉求本院不予支持。关于是否应当支付经济补偿金。佘宗福于2018年7月入职，东磊汽车为其办理社会保险的最早时间在2018年9月，我国《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险机构申请办理社会保险登记。”我国《劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的…”和第46条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；…”东磊汽车未在佘宗福入职后的30日内为其办理社会保险，佘宗福以此为由解除劳动合同，并要求东磊汽车支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持；佘宗福与东磊汽车的劳动关系于2019年10月23日解除，双方均无异议，佘宗福在东磊汽车的工作的年限超过一年未满一年六个月，东磊汽车应按与佘宗福的劳动合同解除前12个月的平均工资，计算支付1.5个月工资的经济补偿金，因东磊汽车仅提交了3个月的工资表，双方也同意按此三个月的工资为基数计算月平均工资（其中10月份的工资按实际工作天数折算），则东磊汽车应支付的解除劳动合同经济补偿金为6232.74元（4155.16×1.5）。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十二条之规定，判决如下：一、綦江县东磊汽车配件有限公司在本判决生效后三日内支付给佘宗福二倍工资差额45706.76元；二、綦江县东磊汽车配件有限公司在本判决生效后三日内支付给佘宗福经济补偿金6267.54元；三、驳回双方当事人的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由綦江县东磊汽车配件有限公司负担（此款佘宗福已向本院预交，綦江县东磊汽车配件有限公司在履行前述判决义务时，一并支付给佘宗福）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  戴 静二〇二〇年六月二日法官助理  赵世玺书 记 员  吴小利