文书内容重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初6496号原告（反诉被告）：重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司，住所地重庆市长寿区长寿湖正街，统一社会信用代码9150011575005362X6。法定代表人：陈路，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：熊娅，重庆渝州律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆市花木公司，住所地重庆市渝中区菜袁路****，统一社会信用代码91500103450391459R。法定代表人：黎锋，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：邓志鹏，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司（以下简称“长寿生态旅业公司”）与被告（反诉原告）重庆市花木公司（以下简称“重庆花木公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理，并于2019年9月5日受理了重庆花木公司的反诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）长寿生态旅业公司的委托诉讼代理人梁伟、熊娅，被告（反诉原告）重庆花木公司的委托诉讼代理人邓志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长寿生态旅业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告重庆花木公司退还原告长寿生态旅业公司超付的工程款492057.46元；2.本案案件受理费由被告重庆花木公司承担。事实和理由：2012年1月，长寿生态旅业公司与重庆花木公司签订了《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》。该合同约定，合同价以评审中心审核的预算造价下浮15%计算。后经长寿区审计局审计，案涉工程项目（不含三星岛部分）审定金额为4433658.37元。另，该项目中三星岛绿化造林部分单独进行了结算，结算金额为264284.17元，因此，该项目的最终结算金额共计为4697942.54元。现长寿生态旅业公司已向重庆花木公司支付了工程进度款5190000元，超付了492057.46元。长寿生态旅业公司于2018年11月9日及2019年7月15日分别向重庆花木公司发送函件要求其退回超付的工程款，但至今未退回。被告重庆花木公司辩称：我公司与原告长寿生态旅业公司签订《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》属实，但长寿区审计局作出的审计报告中存在漏项和错误，我公司无需向长寿生态旅业公司退还工程款。审计报告未将我公司替换、补栽的价值为1663558.09元的苗木部分纳入审计，在整个栽种的数个月内，长寿生态旅业公司和监理单位均未提出过任何异议，全部苗木也经验收合格后移交给长寿生态旅业公司。审计报告未按照案涉工程（不含三星岛部分）验收合格的实际踏勘结果为依据进行审计，对我公司多栽的苗木没有任何叙述及体现，存在明显漏项。同时，施工合同中约定的工期60日历天与招标文件中工期为90日历天不符，按照相关法律规定，工期应以招标文件为准。案涉工程实际开工时间为2012年1月2日，完工时间为2012年3月12日，我公司不存在工期延误的情况，审计报告中扣工期延误罚款181000元存在错误。综上，审计报告应当对验收合格的全部工程量进行审计并对审减部分进行说明，且不应扣工期延误罚款，故长寿生态旅业公司实际上还应支付我公司工程款1352500.63元。若长寿生态旅业公司不支付我公司超栽苗木的工程款，超栽的三千余株苗木的所有权应当属于我公司，我公司可以自行取回上述超栽的苗木。反诉原告重庆花木公司向本院提出反诉请求：1.判决反诉被告长寿生态旅业公司支付反诉原告重庆花木公司剩余工程款1352500.63元；2.反诉案件受理费由反诉被告长寿生态旅业公司承担。事实和理由：2011年12月7日，长寿生态旅业公司发布长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程绿化造林工程招标文件，该文件载明建设工期为90日历天。2012年1月，我公司与长寿生态旅业公司签订了《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》。该合同约定工程名称为长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）；工程地点为重庆市长寿区；结算方式为合同暂定价13000000元，最终以评审中心审核的预算造价下浮15%为准（其中未计价材料、材料价差、人工费价差、按实计取费用、安全文明专项费用、规费、税金不下浮）；合同工期为60日历天，承包人按照监理指示开工；工程款支付条件为工程完工验收合格后按合同工程量金额的70%支付工程进度款，办理结算并经审计部门审核后支付至工程款的90%，余下的10%作为质保金，质保期为2年。案涉工程于2012年1月8日申请开工，同年3月12日完工，同年4月10日竣工验收合格。2014年9月23日至2014年10月22日，我公司按照2014年10月23日双方形成的《会议纪要》精神对案涉工程部分苗木进行了补栽，2016年10月23日工程质保期届满。2017年5月17日至2017年11月2日，我公司会同长寿生态旅业公司、长寿区审计局等单位共同对现场全部苗木进行清点，根据清点情况，部分因地质环境不适宜栽种而进行补栽、替换的苗木价值为1663558.09元。2018年4月28日，长寿区审计局针对案涉工程（不含三星岛部分）作出长审报[2018]80号审计报告，审定金额为4433658.37元，该报告中未计入补栽、替换的苗木价值为1663558.09元。同时，案涉工程总工期实际为63日历天，未超过招标文件载明的90日历天，不应扣工期延误罚款181000元。故，案涉工程实际结算总金额应为6542500.63元（即：审定金额4433658.37元+扣工期延误罚款181000元+补栽、替换的苗木价值1663558.09元+三星岛部分264284.17元），扣除长寿生态旅业公司已支付的5190000元，长寿生态旅业公司尚欠我公司工程款1352500.63元。反诉被告长寿生态旅业公司对反诉原告重庆花木公司的反诉辩称，重庆花木公司的反诉请求不成立。案涉工程（不含三星岛部分）审计时间从2013年10月14日至2018年4月13日，已经涵盖了重庆花木公司补栽时间以及补栽后的保活时间，且在《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）苗木移交申请表》中双方均认可苗木数量以审计结果为准。案涉工程（不含三星岛部分）苗木数量虽经我公司、重庆花木公司及审计机关等共同清点确认，由于重庆花木公司在履行合同过程中未按照合同约定及法律规定以施工设计图纸栽种苗木，后在无设计变更或我公司工程指令单、变更单的情况下单方超栽了部分苗木，故审计局审计时对重庆花木公司超栽的苗木价值未予认可。重庆花木公司未按照施工图进行施工所形成的工程量无权按照合同约定向我方主张工程价款。我公司与重庆花木公司合同约定工期为60日历天，不存在损害国家或者第三方的利益，也不损害潜在投标人的利益。2012年3月2日，重庆花木公司向我公司申请工期延期11天至2012年3月12日，该报告证明重庆花木公司也认可施工合同中约定的工期60天。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对长寿生态旅业公司提交的《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》《重庆市长寿区审计局审计报告》《重庆市长寿区审计局审计决定》《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）结算审核书》《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）（三星岛部分）结算审核报告》《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》《单位（子单位）工程开工报告》《市政工程竣工验收意见书（一）》《市政工程竣工验收意见书（二）》《工程竣工验收通知书》《情况说明》《关于长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）退回超付工程款的函》《关于再次催促长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）退回超付工程款的函》《关于长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）退回超付工程款的回函》，重庆花木公司对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对长寿生态旅业公司提交的《工程延期报告》，重庆花木公司认为该报告系复印件，真实性由法院审查确认，该报告所载明的内容与当事人双方陈述的事实一致，本院对其真实性予以确认。对被告（反诉原告）重庆花木公司提交的《长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程招标文件》《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》《开工审批表》《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》《工程竣工验收通知书》《市政工程竣工验收意见书（一）》《市政工程竣工验收意见书（二）》《长寿湖大山绿化工程补栽树木会议纪要》《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）苗木移交申请表》《重庆市淇澳工程造价咨询有限公司基本建设工程结算审核报告（征求意见稿）》《重庆市长寿区审计局审计报告》、现场苗木照片，长寿生态旅业公司对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对重庆花木公司提交的《关于长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）苗木补栽会议纪要》《会议签到卡》，长寿生态旅业公司认为该两份证据均无人员签字或盖章，不予认可；因该两份证据无双方人员签字或盖章，本院对该两份证据不予采信。对重庆花木公司提交的《重庆市长寿生态旅业开发有限公司收方单》，长寿生态旅业公司不予认可，该收方单虽系复印件，但载明的内容系案涉工程苗木清单，且有双方人员签字，也与长寿生态旅业公司辩称的案涉工程苗木数量已经双方共同清点确认的事实一致，故本院对该组收方单予以采信。对重庆花木公司提交的《工程洽商及技术核定签证表》，长寿生态旅业公司不予认可，该签证表系复印件且只有重庆花木公司盖章，本院对该签证表不予采信。对重庆花木公司提交的《现场踏勘记录表》，长寿生态旅业公司不予认可，该组记录表与长寿生态旅业公司提交的《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）结算审核书》中载明的事实一致，故本院对该组记录表予以采信。对重庆花木公司提交的QQ邮箱截图、工程取费表、价差调整表、按时计算费用表、未计价材料表，长寿生态旅业公司不予认可，该组证据无法确认发件人及收件人的相关身份，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月，长寿生态旅业公司就“长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程”进行招标，招标文件载明工程建设地点为长寿区长寿湖；工程总投资约13000000元；招标范围为长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程施工图纸、图说所明确的工程内容；建设工期为90日历天。2012年1月，重庆花木公司（承包方）中标后与长寿生态旅业公司（发包方）签订了《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》。该合同约定，工程承包范围及主要工作内容为长寿湖外围道路拱背桥两侧的绿化造林及三星岛上绿化工程，具体祥施工图及图说的全部工作范围；暂定合同价为13000000元，以评审中心审核的预算造价下浮15%为准（其中未计价材料、材料差价、人工费价差、按实计取费用、安全文明专项费用、规费、税金不下浮）；工程款（进度款）支付方式及时间为以现金、转账或银行承兑汇票方式支付工程款，工程完工验收合格后按合格工程量金额的70%支付工程进度款，办理结算并经审计部门审核后支付至工程款的90%，余下的10%作为质保金，质保期2年；按监理人指示开工，工期为60日历天；工程变更应得到发包方和设计单位的书面批准，若发生设计变更引起的工程量增减或材料的更换时，必须经发包人现场代表及监理工程师签字、发包人盖章认可后方可作为结算依据；工程量由发包人、监理工程师、施工单位三方共同认可的工程量签证单为依据；工程结算原则为结算价=本工程结算金额×（1－中标人的下浮比例）；设计变更的计算方法为工程量以有效的设计变更为依据，工程量的增减调整均以招标时使用的施工图为计算依据，工程设计变更按照长寿府办发[2019]142号第三十六条和第三十七条之规定及程序进行报批，其报批结果对承包人具有约束力；由于承包方原因造成工期延误，每拖延一天，按3000元/天收取违约金，延期超过七天后，延期每增加1天，收取违约金10000元，最多不超过合同总造价的10%；该合同还约定了其他权利义务、质量与验收、安全施工、争议解决、工程分包、担保等其他事宜。施工合同签订后，重庆花木公司于2012年1月2日开工，实际申请开工时间为同月8日，后因自然天气原因，重庆花木公司与长寿生态旅业公司协商工程延期11天，实际完工时间为同年3月12日，竣工验收时间为同年4月10日。2013年10月11日，长寿区审计局委托重庆市淇澳工程造价咨询有限公司（以下简称“重庆淇澳工程造价公司”）对案涉工程项目（不含三星岛部分）审计，因发现苗木死亡率偏高，长寿生态旅业公司要求暂停审计，待重庆花木公司补栽完后再审。2014年10月14日，重庆花木公司（乙方）与长寿生态旅业公司（甲方）相关人员召开了“长寿湖大山绿化工程补栽树木会议”并形成会议纪要，该纪要确定事宜：1.从2014年10月15日开始，由甲方、监理单位以及乙方分别派人对树木数量及成活情况进行清点，范围以竣工图为准；2.乙方的补栽树木数量、品种、规格以竣工图为准，时间从2014年10月15日开始进行补栽（补栽费用由乙方自行负责）；3.树木补栽完成后由重庆花木公司进行一年半管护（管护费用由乙方自行负责），管护时间以树木补栽完成后验收合格之日起计算；4.树木补栽完成时间为2014年11月15日。重庆花木公司与长寿生态旅业公司工作人员分别于2014年9月23日、10月11日、10月21日、10月22日对案涉项目苗木种类、数量进行了清点。2015年11月13日，长寿区审计局通知重庆淇澳工程造价公司对案涉工程项目（不含三星岛部分）再次进场审计。重庆淇澳工程造价公司于2015年11月24日、26日、12月28日、2016年5月13日、16日对现场苗木情况进行重新核实。2016年8月31日，重庆花木公司与长寿生态旅业公司对苗木进行了移交，并签有《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）苗木移交申请表》。该申请表载明了2014年竣工验收苗木数量、2014年实际补栽苗木数量；工程概况为施工单位已依施工图完成了该工程的全部内容，于2015年7月30日完成了验收，合格，2016年6月20日养护期满；实际移交数量以审计单位审计数量为准；接收方意见为暂时移交管理，数量未核实移交，以审计结果为准。重庆淇澳工程造价公司于2016年11月15日、16日、21日对补栽苗木重新核实，因现场踏勘时重庆花木公司未参与并不予认可，后又组织重庆花木公司与长寿生态旅业公司于2017年5月17日、18日、9月28日、10月24日、11月2日对现场苗木进行了重新核实。2017年11月7日，重庆淇澳工程造价公司作出了渝淇澳（2013）351号《重庆市淇澳工程造价咨询有限公司基本建设工程结算审核报告（征求意见稿）》。该意见稿中工程结算原则为工程量为实际完成合格工程量；设计变更结算原则为工程量以有效的的设计变更为依据，工程量增减调整均以招标时使用的施工图为计算依据，工程设计变更按照长寿府办发[2019]142号第三十六条和第三十七条之规定及程序进行报批，其报批结果对承包人具有约束力；审核说明中工期延误违约金待提供延期资料后按实调整；审增减说明中对重庆花木公司超设计标准栽种的苗木，因未提供设计变更等相关资料，暂按施工图工程量计算，待提供设计变更等相关资料后按实调整；审核结果为长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程结算（不含三星岛）送审金额为8046600元，核减结算金额2848900元，审定（不含三星岛）结算金额5197700元，审减率为35.41%。后重庆淇澳工程造价公司又作出了渝淇澳（2013）351号《重庆市淇澳工程造价咨询有限公司基本建设工程结算审核报告》，载明审核期间为2013年11月至2018年4月，工程结算原则与上述意见稿一致。该审核报告审计说明中载明了本次工程数量按现场实测数量结合设计确定，因无设计变更，即实测数量大于设计数量的按设计数量，实测数量小于设计数量的按实测数量；其中工期延误23天，扣除违约金181000元；审核结果为长寿湖西岸片区一期基础设施建设绿化造林工程结算（不含三星岛）送审金额为8046600元，核减结算金额3612900元，审定（不含三星岛）结算金额4433700元，审减率为44.9%；该审计报告还载明了案涉工程概况、招投标情况、竣工及验收情况、结算相关材料、审核范围、审核过程、审增减说明等其他事项。2018年4月28日，长寿区审计局作出长审报[2018]80号《审计报告》及长审决[2018]78号《审计决定》。审计报告中审计工程范围不包含三星岛部分，并载明了工程量审减及综合单价调整等的具体情况表；本工程结算第一次送审金额为8078524.06元，第二次送审金额为8046562.04元，审定金额为4433658.37元，审减金额为3612903.67元；工程实际开工日期为2012年1月8日，实际竣工日期为2012年4月10日，实际工期94日历天，比合同工期延期34天；工程质量经建设、监理、施工等单位参加竣工验收，评定为合格工程；审计发现的问题有未严格按照设计施工图施工，竣工验收无设计单位参加，招标文件与合同协议书中关于工期的约定实质性内容不一致，未严格执行基本建设程序，未对施工单位编制的工程结算进行初步审核。审计决定责成长寿生态旅业公司核减项目竣工结算价款3612903.67元。另查明，关于案涉工程项目三星岛部分，长寿生态旅业公司委托重庆求精工程造价有限责任公司进行结算审核。2018年8月18日，重庆求精工程造价有限责任公司作出求精咨[2018]643号《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）（三星岛部分）结算审核报告》，审定造价为264284.17元，对此长寿生态旅业公司与重庆花木公司均无异议。案涉工程项目的最终评定金额为4697942.54元（4433658.37元+264284.17元），现长寿生态旅业公司已支付重庆花木公司工程进度款5190000元。2018年11月9日及2019年7月15日，长寿生态旅业公司分别向重庆花木公司发函要求其退回超付的工程款492057.46元（5190000元－4697942.54元）。2019年7月26日，重庆花木公司向长寿生态旅业公司回函，认为案涉工程项目不应扣除工期延误罚款181000元，且审计过程中漏审了因地质环境不适宜栽种而进行补栽、替换的苗木价值1663558.09元，故长寿生态旅业公司尚欠重庆花木公司工程款1352500.63元。本院认为，长寿生态旅业公司与重庆花木公司双方签订的《长寿湖西岸片区一期基础设施建设工程（绿化造林部分）施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同依法成立并生效，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方在施工合同中约定合同价以评审中心审核的预算造价下浮15%（其中未计价材料、材料价差、人工费价差、按实计取费用、安全文明专项费用、规费、税金不下浮）为准。同时，在工程款支付时间中也约定案涉工程完工验收合格后按合格工程量金额的70%支付工程进度款，办理结算并经审计部门审核后支付至工程款的90%。可以看出，审计机关的审计报告作为结算依据符合双方当事人的合同约定。现长寿区审计局已作出审计报告，案涉工程（不含三星岛部分）审定金额为4433658.37元，案涉工程三星岛部分经重庆求精工程造价有限责任公司审定造价为264284.17元（此部分造价双方均无异议）。故案涉工程经评审后的工程造价共计为4697942.54元。重庆花木公司认为长寿区审计局作出的审计报告中遗漏了其替换、补栽苗木部分的造价1663558.09元，且不应扣除工期延误罚款181000元，并申请对替换、补栽苗木部分价值进行司法鉴定。本案中，长寿区审计局委托重庆淇澳工程造价公司对案涉工程（不含三星岛部分）进行结算审核，后在重庆淇澳工程造价公司结算审核报告基础上作出审计报告。重庆淇澳工程造价公司于2013年11月至2018年4月对该工程进行了结算审核，审核期间包含了重庆花木公司替换、补栽苗木的期间，且已对全部苗木进行了清点。其中在结算审核报告征求意见稿中对重庆花木公司超栽苗木的结算审核进行了说明，即因超设计标准，且未提供设计变更等相关资料，暂按施工图工程量计算，待提供设计变更等相关资料后按实调整。后因一直未提供符合合同约定的设计变更资料，重庆淇澳工程造价公司对工程数量最终结算审核时实测数量大于设计数量的按设计数量结算，实测数量小于设计数量的按实测数量结算，并在结算审核报告中进行了审核说明。重庆花木公司栽种的全部苗木在审计前已全部进行了清点，替换、补栽的苗木实际也纳入了审计的范围。故重庆花木公司认为审计报告存在漏项的理由不能成立，对其提出的司法鉴定申请，本院不予准许。本案审计报告系由长寿区审计局依照《中华人民共和国审计法》及《重庆市长寿区政府投资建设项目审计监督实施办法（试行）》作出，其性质为具体行政行为，重庆花木公司对审计报告不服可以申请行政复议或提起行政诉讼，而非在本案民事诉讼中对审计报告提出审查意见。综上，长寿区审计局作出的长审报[2018]80号《审计报告》应当作为涉案工程双方的结算依据，故长寿生态旅业公司应当向重庆花木公司支付的案涉工程款为4697942.54元。现长寿生态旅业公司已支付工程款5190000元，长寿生态旅业公司超额支付重庆花木公司工程款492057.46元，本院予以确认。据此，长寿生态旅业公司要求重庆花木公司退还超额支付工程款的诉讼请求，本院予以支持；对重庆花木公司要求长寿生态旅业公司支付工程款的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆市花木公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）重庆市长寿生态旅业开发集团有限公司工程款492057.46元；二、驳回反诉原告重庆市花木公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8681元，减半收取4340.50元，反诉案件受理费16973元，减半收取8486.50元，均由被告（反诉原告）重庆市花木公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  刘付兵人民陪审员  高升提人民陪审员  朱建忠二〇二〇年六月三十日书 记 员  张文亚