广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1192号 上诉人（原审原告）：陈宏，男，1968年12月17日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：赖靖辉，广西鸿州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈**，男，1987年6月17日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：陈扬，广西团鼎律师事务所律师。 上诉人陈宏、陈**因合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院(2019)桂0981民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 陈宏上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，改判被上诉人陈**支付合伙收益31280.25元给上诉人；⒉撤销一审判决第四项，改判被上诉人陈**支付占用破碎锤价款的一半14750元给上诉人；⒊本案一、二审受理费由被上诉人陈**负担。事实与理由：⒈一审判决认定事实有误：（1）一审判决书第六页支出“6、2015年5月8日云丰配件1150元”与第七页“25、云丰配件1050元”系同一笔开支，且多记录了100元，即云丰配件开支应为1050元。（2）一审判决书第七页“11、2015年5月17日支出修理费3000元”与“24、换液压泵3000元”系同一笔开支。（3）一审判决书第六页支出“2、炮纤条1050元”不是合伙支出。基于上述三点，一审判决认定的合伙支出为18185元错误，应为13035元。相应地，可分配合伙财产为59965元（73000元-13035元），各人应分得29982.5元，加上被上诉人陈**应退还的受理费3297.75元，扣除被上诉人陈**预支的2000元，被上诉人陈**应支付给上诉人的合伙收益为31280.25元（29982.5+3297.75元-2000元）。⒉2016年12月15日，被上诉人私自转让挖掘机（含破碎锤）给罗永，被上诉人陈**应返还购买破碎锤价款29500元的一半14750元给上诉人。（1）被上诉人陈**没有任何依据证明其可以自行转让合伙的挖掘机，没有任何依据可以证明挖掘机与破碎锤只值35000元；（2）即使破碎锤已安装在挖掘机上使用，但由于上诉人经手购买破碎锤的支出系上诉人的个人财产，不属于入账合伙支出，不能作为合伙的财产，所以被上诉人无权处分上诉人所购买的破碎锤。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 陈**上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，重新清算合伙收益；⒉本案一、二审受理费由被上诉人陈宏负担。事实与理由：⒈一审判决把在文山总站的收入5000元列入清算收入，增大了合伙收益，应予以核减。该笔数双方已清算清楚，对方在诉讼请求中也没有提及该笔收入，自2013年9月，双方合伙以来，均是每做完一个工地双方立即结算，以防相互扯皮。⒉一审判决把2015年5月7日已预付双方的20000元支出剔除不予认可不合情理。双方既然合伙了，总得有数可算，对方在起诉状说“期间合作的收入及账务管理均由被告收执”。既然委托上诉人管账，法院就应认可上诉人提供的账目，同一记账单不应有选择性失明，要么认可，要么不认可。⒊一审判决在计算支出时遗漏了合伙期间在云南文山与邱信伦打官司时的诉讼费支出3948元，该笔支出一审法院已认定，只是计算合伙收益时遗漏了，应予以核减收益。 原告陈宏向一审法院提出诉讼请求：⒈解除双方的合作经营挖掘机合同关系，清算原被告之间的合伙收支；⒉判令被告陈**支付占用的合伙财产（出租挖掘机租金36800元的一半）即18400元给原告；⒊判令被告陈**支付占用的合伙财产破碎锤的一半即14750元给原告；⒋判令被告陈**支付占用的合伙财产（私自转让挖掘机受让款35000元的一半）即17500元给原告；⒌判令被告陈**返还原告代垫的案件受理费3963.5元给原告⒍判令将云南省广南县人民法院执行的待执行款48200元中的一半即24100元属于原告所有；⒎本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告陈**与案外人陆海合伙经营了一台挖掘机（型号加藤HD510）。2013年9月8日，原告与陆海签订了《转让合同》，内容为上述挖掘机价格为21万元，原告以价款10.5万元受让陆海所占挖掘机的50%的股份。原告在当天一次性转账付清转让款给陆海，被告陈**签署证明陆海转让股份给原告。之后，该挖掘机由原告和被告陈**共同拥有，平时由被告陈**管理驾驶。原、被告合伙经营挖掘机期间，均由被告负责管理账目和支出，合伙盈余分配按出资额各分配一半。期间，经原告手以2.95万元购买了一台破碎锤随挖掘机安装使用。2015年3月15日，被告陈**将挖掘机出租给邱信伦，用于挖掘云南省广南县黑支果乡黑支果村民委里麦槽至李家坪的乡村路，由原告儿子陈玉盟驾驶。2015年6月28日，挖掘机在陈玉盟驾驶施工过程中滚落山脚，造成挖掘机严重受损。从事故发生之日至2016年12月15日之前，原告与被告陈**均没有对挖掘机进行处理。2016年12月15日，被告陈**与案外人罗永签订《转让挖机证明》，约定被告陈**将因修路翻下上沟的挖掘机（含破碎锤）以3.5万元转让给案外人罗永，之前的一切债权、债务经济纠纷与案外人罗永无关。之后由被告案外人罗永将挖掘机运出事故地。被告陈**没有将转让所得款3.5万元交给原告。 另查明，2015年9月15日，陈**向云南省广南县人民法院起诉邱信伦，要求邱信伦支付挖掘机毁损的费用及租金共39.32万元，该院于2015年11月4日作出（2015）广八民初字第258号民事判决，判决确认邱信伦应支付陈**租金为8.5万元，已付3.68万元，尚欠租金4.82万元，判决邱信伦向陈**支付租金4.82万元，驳回陈**其他诉讼请求。之后，陈**向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提起上诉，陈宏作为陈**的委托代理人一起参加诉讼，该院于2016年6月1日作出（2016）云26民终266号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。上述一审的受理费3599元，陈**承担3131元，邱信伦承担468元；二审案件受理费3599元，陈**承担1799.50元，邱信伦承担1799.50元。2015年10月30日，云南省广南县人民法院收取了一审受理费713元；2015年11月23日文山州中级人民法院收取二审案件受理费5050元；2016年7月11日，陈**收取了文山州中级人民法院退回（2016）云26民终266号案诉讼费3250元。2016年11月24日、2017年3月23日，云南省广南县人民法院分别作出（2016）云2627执282-1号民事裁定，因邱信伦无可执行财产，终结本次执行程序。 原告认可被告提交的2015、2016年的财务记账清单中记载的收入：1、2015年文山总站做工8日5000元；2、2015年3月16日广南工地进场费打来3000元，3、2015年5月7日广南工地打来30000元。加上出售挖掘机和破碎锤的35000元，现原、被告之间待分配的收入合计：73000元。支出：1、2015年3月15日购买液压油1桶275元，黄油1桶160元，铁锤1只55元，借给阿盟500元，兄弟小斗修理费500元，总站做工摩托车汽油50元；2、2015年3月17日炮纤1条1000元，托运费50元；3、2015年4月8日管头1只20元、运费20元；4、2015年4月29日寄油2桶运费50元；5、2015年5月5日寄油管两次运费40元；6、2015年5月8日云丰配件1150元；7、2015年5月9日两桶机油、液压油600元；8、2015年5月11日支付介绍费2000元；9、2015年5月12日购买连接胶260元；10、2015年5月15日去黑支果修机车费200元，油封运费20元；11、2015年5月17日支出修理费3000元；12、2015年6月4日到黑支果换油吃饭150元；13、2015年6月28日黑支果翻机下去费用油300元，过路费100元；14、2015年7月10日车费50元；15、2015年7月28日下黑支果、八宝油钱200元，过路费74元、29元、45元、早餐30元，中午饭180元，复印30元；16、2015年8月31日阿盟借支200元；17、2015年9月15日去八宝费用早餐20元，加油200元，中午饭155元，过路费66元，晚餐260元；18、2015年9月30日过路费132元，晚饭53元；19、2015年10月21日中午饭钱120元，晚饭钱180元；20、2015年11月11日发资料回北流70元；21、2015年11月30日寄件20元；22、2016年5月6日请律师吃饭176元；23、2015年过年守机200元；24、换液压泵3000元；25、云丰配件1050元；26、玉林佬液压油1145元。以上支出合计：18185元。2015年3月15日被告已经预支原告2000元。 另，被告承认原告垫付了广南县法院（2015）广八民初字258号案受理费713元、文山中级人民法院（2015）云26民终266号案5050元，合计5763元并认可为合伙支出。该案件的一审、二审的陈**应负担的受理费为4930.50元，原、被告各负担一半即2465.25元，被告在文山中级人民法院领取了3250.50元，应退还3297.75元给原告。 原告对被告记录的除了18185元外其他支出均不予认可。被告对原告提交《陈**与邱信伦的官司陈宏代陈**垫付的支出》中的支出26372元均不予认可。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”以及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈亏分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，虽原、被告口头约定共同出资合伙经营加藤HD510挖掘机一台，没有进行书面的约定，但原告、被告之间存在事实上的合伙关系，原、被告之间的合伙关系依法成立有效。2016年12月15日被告将涉案挖掘机转让给他人，原、被告之间不存在继续合伙经营涉案挖掘机的基础，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告要求解除双方的合伙经营挖掘机合同关系的诉讼请求，事实清楚，证据充分，理由正当，依法予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，经原、被告提交的证据进行对账，待分配的收入73000元，扣除原告认可的18185元元合伙支出，得出原、被告可分配的合伙财产应为54815元，原、被告每人应分配得到的合伙收益为27407.50元（54815元÷2=27407.50元），加上被告应退还给原告的受理费3297.75元，被告应支付给原告的合伙收益为30705.25元，因2015年3月15日被告已经预支原告2000元，被告尚欠原告的合伙收益为28705.25元。被告尚欠原告的合伙收益为28705.25未支付，因此，原告要求被告陈**支付占用的合伙财产（出租挖掘机租金36800元的一半）即18400元、支付占用的合伙财产（私自转让挖掘机受让款35000元的一半）即17500元、原告代垫的案件受理费3963.5元的诉讼请求不当，分割合伙财产必须与合伙期间的债权和债务一并进行清算，经过原、被告清算的合伙收支及债权债务情况，被告应向原告支付合伙收益为28705.25元。因涉案的挖掘机和破碎锤是一并出让的，出售价格为35000元，原告要求被告按照合伙购买破碎锤的价格29500元支付的一半即14750元的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。云南省广南县人民法院（2015）广八民初字第258号民事判决中确定的待执行款48200元，虽邱信伦无财产可供执行，但该48200元属于原、被告合伙期间共同的债权，原告对该债权按照合伙盈余分配比例，原告对此享有一半的权利，原告要求确认云南省广南县人民法院（2015）广八民初字第258号民事判决中确定的待执行款48200元中的一半债权即24100元属于原告所有的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，依法予以支持。 原告主张其为该合伙支出支付了26372元，被告不予认可，也未能提供其他证据予以证明；被告辩称其已于2015年5月7日支付了10000元以及除了18185元合伙支出以外的支出，原告不予认可，也未能提供其他证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原、被告均应对其上述主张和抗辩承担举证不能的责任。 综上所述，原判依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告陈宏与被告陈**之间的口头约定合伙经营挖掘机的合同关系；二、被告陈**应支付原告陈宏合伙收益28705.25元；三、确认云南省广南县人民法院（2015）广八民初字第258号民事判决中确定的待执行款48200元中一半债权即24100元属于原告陈宏所有；四、驳回原告陈宏的其他诉讼请求。本案受理费1768元(原告已预交884元)，由被告陈**负担1185元，原告陈宏负担583元。 二审中，上诉人陈宏提交了一份电话录音，陈宏陈述是其分别与云丰配件店的老板、修理店师傅、驾驶挖掘机的司机的通话记录，意证明：陈**在云丰配件店只有一笔开支、挖掘机只维修过一次。因此，一审判决认定的“2015年5月8日云丰配件1150元”与“云丰配件1050元”系同一笔开支，实际金额为1050元；”2015年5月17日支出修理费3000元”与“换液压泵3000元”系同一笔开支。故一审判决对上述两笔开支存在重复计算。陈**的代理人提出，不能确定通话的人的真实情况，对真实性不予认可。本院认为，与陈宏通话的对方的真实身份不能查明，且上述开支陈宏在一审已认可，不能作为认定本案事实的证据。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，上诉人陈宏、陈**均承认合伙经营挖掘机的事实，合伙期间，因挖掘机转让给他人，不存在继续合伙经营涉案挖掘机的基础，故一审判决解除双方的合伙合同并无不当，本院予以维持。对于合伙财产的分割，一审判决根据双方口头协议，按等分原则处理亦是正确的。 上诉人陈宏上诉提出合伙开支中，云丰配件及挖掘机修理费存在重复计算，配件费多计算了1150元，修理费多计算3000元。经核查，挖掘机配件开支及修理费是上诉人陈**记录，经陈宏确认的，一审判决予以认定有事实依据。陈宏在二审中提交的录音证据，真实性不能确认，不能作为认定本案事实的证据。因此，陈宏提交的证据不能推翻其在一审诉讼中自认的事实。陈宏上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人陈宏上诉提出一审判决认定合伙开支中，炮纤条1050元，实际不是合伙支出。经核查，炮纤条1050元开支，是上诉人陈**记录，经陈宏确认的，一审判决予以认定有事实依据。二审中，陈宏没有提交任何证据证明炮纤条不是合伙开支，不能推翻其在一审诉讼中自认的事实。陈宏上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人陈宏上诉提出陈**私自转让挖掘机（含破碎锤）给罗永，陈**应返还购买破碎锤29500元的一半即14750元给其。经核查，陈宏的儿子驾驶涉案挖掘机发生事故后，由陈**处理是事实，但在案证据不能证明是陈**私自转让。陈宏与陈**均承认，涉案的挖掘机和破碎锤是一并出让的，出售价格为35000元，也就是说，出售挖掘机所得的35000元中，已包含了破碎锤的价款。陈宏请求在35000元之外，陈**还需单独支付破碎锤的价款没有法律依据。陈宏上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 陈**上诉提出文山总站的收入5000元，双方已清算清楚，不应列入应清算的合伙收入。经核查，该笔收入，是上诉人陈**记录，经陈宏确认的，一审判决予以认定有事实依据。陈**上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 陈**上诉提出一审判决把2015年5月7日已预付双方的20000元支出剔除不予认可不合情理。经核查，陈**记录于2015年5月7日，预付双方各10000元，但陈宏否认收到该款项，陈**未提交相应的支出依据，一审判决不予认可并无不当，本院予以支持。陈**上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 陈**上诉提出一审判决在计算支出时遗漏了合伙期间在云南文山与邱信伦打官司时的诉讼费支出3948元，应予以核减合伙收益。经核查，上述诉讼费用是为合伙利益的支出，根据生效判决，陈宏、陈**应负担的诉讼费为4930.50元，各负担一半即2465.25元。陈宏垫付了诉讼费5763元，而案件终审后，退给陈**3250.50元，两相抵后，陈**应退还给陈宏3297.75元。一审判决对为合伙利益进行的诉讼的诉讼费用单独进行计算，陈**应退还给陈宏3297.75元，不存在陈**提出的核减合伙收益问题。陈**上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人陈宏、陈**的上诉理由与查明的事实不符，上诉理由均不能成立,对其上诉请求均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案上诉人陈宏预交的二审受理费1768元，由上诉人陈宏负担；上诉人陈**预交的二审受理费1768元，由上诉人陈**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 郑燕冰 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 周冬梅 书 记 员 蒋晓音