宁夏回族自治区青铜峡市人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0381民初2385号原告：吴正贤，男，1979年4月28日生于青铜峡市，汉族，初中文化，个体工商户，住青铜峡市。委托诉讼代理人：李佳、白少博，宁夏德声律师事务所律师，特别授权代理。被告：哈兴弟，男，1982年6月7日生于青铜峡市，汉族，初中文化，个体工商户，住青铜峡市。被告：青铜峡市恒源林牧有限公司，住所地青铜峡市青铜峡镇马长滩。法定代表人：王曦，系公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：贺冬梅，宁夏古峡律师事务所律师，特别授权代理。原告吴正贤与被告哈兴弟、青铜峡市恒源林牧有限公司(以下简称恒源林牧公司)承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴正贤及其委托诉讼代理人李佳、白少博、被告哈兴弟及其与被告恒源林牧公司的共同委托诉讼代理人贺冬梅到庭参加诉讼。庭审前，当事人申请庭外和解一个月；2019年8月9日，原告吴正贤申请对其完成的工程量与造价进行司法鉴定。本案现已审理终结。吴正贤向本院提出诉讼请求：1.二被告支付原告工程款1476190元、利息83960.8元(自2018年6月17日至2019年5月29日按年利率6%计算，并主张至工程款全部付清之日)，共计1560150.8元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年，被告恒源林牧公司将其新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工发包给无资质的被告哈兴弟，哈兴弟又与原告签订《新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》，由原告负责安装施工，内容包括16m*100m日光温棚30栋、11m*90m暖棚24栋，合同总价暂估500.8万元，另对工期、付款方式及违约责任等进行明确约定。原告按照约定施工完成30栋日光温棚，被告哈兴弟称自行施工其余24栋暖棚，要求原告撤场，原告要求支付已施工部分工程款未果，无奈撤场。原告撤场时施工总价共计2684190元，被告支付了部分工程款，下剩1476190元未付。二被告现已使用涉案工程，仍拒绝支付欠款，构成违约。涉案工程应是建设工程施工，并非承揽合同，被告恒源林牧公司作为总发包人及实际使用人，应对下欠原告的工程款承担连带责任。哈兴弟、恒源林牧公司辩称，1.被告哈兴弟将涉案温棚项目承包来以原价发包给原告，没有从中获利。合同约定的温棚和暖棚数量正确，价格是固定价格，按照完成工程量每延长米固定价格879元计算工程款；2.原告只完成30栋温棚钢架部分，里面的辅助设施棚膜、卷膜器没有完成。30栋温棚总工程款是2598675.6元，没有完成棚膜、卷膜器，该部分数额为615600元，实际完成部分的工程款1983075.6元；3.被告付款金额是145万元，其中包括支付材料款70万元，另外合同中约定原告还应支付5%的质保金99153.78元、按约定承担管理费99153.78元、税金176974.61元，另承担工程人员餐费6700元、电费8540元，硬化路面2800元没有完成，原告应承担费用为418522.17元，按照已经完成工程量减掉已付部分和应承担费用，被告只认可下欠114553.43元。由于原告做的钢架不符合规定，造成棚膜损坏损失材料费和安装费以及人工费共计28万元。根据2018年双方约定工程进度时间，原告应在2018年完成竣工，延迟197天，按合同约定应承担违约责任。原告出具的进度表与实际完工时间不一致，扣除违约金将近30万元，双方在此基础上可以协商处理。本案不是建筑工程施工合同纠纷，而是加工承揽合同，是制作温棚，农业基本设施的制作和安装，不存在所谓资质要求。涉案温棚是由恒源林牧公司承包给哈兴弟，哈兴弟又包给原告完成，因此恒源林牧公司不应承担责任。被告补充答辩意见：1.根据合同约定，涉案温棚加工制作、安装所产生包括人工、机器、材料等一切费用均由原告承担，原告只完成了成品钢架、单钢架、横、斜钢架、拉筋、门头料、斜支撑、横梁、立柱、螺丝，其余部分均未完成。由此产生后期工程中所需要的电缆线等费用，均应当由原告承担。后期完成工程所需要的材料费均由哈兴弟承担，应从支付给原告的费用中扣除；2.合同中约定或报价单中约定的搭建费，实际为人工费，包括完成所有工程量的人工费，由于原告完成前部分，后部分工程量都由被告哈兴弟完成，所产生的人工费应该在支付给原告的制作安装费用中扣除，每棚约8000元。本院经审理认定事实如下：2018年3月，被告哈兴弟将其承包施工的被告恒源林牧公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装，与原告及其哥哥吴某某协商以原承包价、承包条件转包给原告施工，并通过微信给吴某某发送大棚平、立面图纸及施工规格等供参考。2018年5月21日，被告哈兴弟(甲方)与原告(乙方)签订《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》，约定恒源林牧公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作施工安装，由乙方承包制作、安装，二、工程项目、数量及规格：1.16m*100m下沉式槽式日光温棚30栋；2.11m*90m暖棚24栋；3.详细材料规格、制作安装详见报价清单。三、合同价款及工期：1.本合同约定为固定单价合同(以下均为含税价)，合同价款包括施工所需要的全部费用，含人工、机械、材料、工期、质量、安全文明、措施费、已完成工程的成品保修费、可能发生的材料的二次搬运费及辅助工作面增加的设施费用等施工中须发生的一切费用利润、税金等全部费用，其暂估总价为500.68万元。1)16m*100m*28栋下沉式槽式日光温棚879元/m(含钢架、棚膜、4套电动风口卷膜器)；2)16m*100m*2栋下沉式槽式日光温棚1424元/m(含钢架、棚膜、棉被、卷帘机、4套电动风口卷膜器及北墙375px厚22kg保温彩板墙)；3)11m*90m*24栋暖棚942元/m(含钢架、棚膜、棉被、卷帘机、1套上风口温控卷膜器、1套下风口温控卷膜器)。2.开工日期2018年4月20日，竣工验收日期2018年7月30日，如逾期，将按结算总价款的2%进行处罚。四、工程变更，根据工程需要，甲方下发的设计变更通知单，乙方不得拒收，并严格按照变更要求进行施工。五、竣工结算，工程完工经验收合格后，按实际安装数量乘以约定单价予以结算。六、付款方式，经甲乙双方协商约定，合同签订后，甲方先给乙方30%的现金作为备料款，再支付40%的住房。项目工程竣工验收合格后，甲方支付款应达到合同价的95%，下剩5%作为质保金，待质保期满后，若乙方所施工的工程无重大质量问题且积极履行保修义务，甲方一次性给乙方结算完毕，但由甲方进行维修费用应予以扣除。七、工程质量，1.工程质量：合格(符合国家现行有关规范及质量要求)；2.符合甲方要求，乙方必须积极配合甲方及墙体施工方的各项工作，所有材料规格必须按照报价清单说明中的规格使用安装；3.乙方每完成一项工程，必须经甲方验收合格，方准进入下道工序；4.乙方应随时接受甲方对工程质量进行监督检查，因乙方施工的质量问题造成的损失及工期延误，乙方承担全部责任及费用；5.乙方承包的工程，在竣工验收后由于质量问题引起的索赔，甲方直接从质保金中扣除赔偿金，不足部分，由乙方另行支付；6.由于乙方施工质量存在瑕疵，造成工程质量重大缺陷或验收不合格，乙方承担全部责任及费用。八、工程验收，1.由于乙方原因造成质量事故，返工费用由乙方承担，工期不予顺延；2.工程竣工后，乙方应向甲方提交竣工验收申请，甲方自接到验收申请十五日内组织相关人员进行联合验收，经验收合格后，办理移交手续；3.本工程的质保期两年，塑料膜积水造成损坏的由乙方承担更换。…十一、违约责任，1.乙方不得出现违法分包及转包行为，否则乙方应向甲方支付本合同价款10%的违约金；2.因乙方原因，本合同无法继续履行时，甲方有权终止合同，乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失；3.乙方在工程施工阶段必须严格遵守甲方制定的管理制度，乙方如违反制度，在受到甲方严重警告三次以上者，甲方有权终止并解除本施工合同，所造成的一切后果及经济损失均由乙方承担；4.若因乙方工程质量原因造成甲方经济损失的，乙方承担所有责任，若双方不能达成一致意见，甲方有权单方扣款索赔。十二、其他约定，1.经甲乙双方同意，本工程验收合格后，甲方按经确认的验收结果直接将款项付予乙方，相关票据由乙方出具；2.本工程款项必须用于该项目工程中，不得挪用，若因乙方原因造成民工上访、闹事事件，其责任均由乙方承担，所造成的不良影响，甲方给予处罚；3.本工程保修期为竣工验收合格后2年，在保修期内出现质量问题时，甲方应第一时间通知乙方，若乙方48小时内未进行维修，甲方可自行处理，所产生的一切费用均由乙方承担；4.工程施工用电由乙方承担相关费用；5.乙方支付甲方总工程款5%的管理费。此合同后附16米冷棚每延长米879.86元、16米冷棚每延长米1424元、11米暖棚每延长米1047.73元三份不同规格的报价单，载明施工大棚规格、材料及费用明细等。2018年4月23日，被告哈兴弟通过哈兴平账户转账给原告哥哥吴某某30万元，2018年5月23日，被告哈兴弟转账给吴某某45万元，吴某某分别出具借款借据，载明收款原因：马长滩温棚钢架。施工期间，经吴某某联系，以青铜峡市恒源建设有限公司(以下简称恒源建设公司)作为需方，与天津某某公司(以下简称某某公司)达成镀锌带钢、方管购销协议，由恒源建设公司支付总价款购买，某某公司发货至本地。2018年6月16日、22日、26日，吴某某直接收到某某公司发来“购货单位宁夏吴经理”的镀锌带钢、方管共计3车，记载价款分别为228383.9元、147051.54元、194505.3元，合计569940.74元。2018年6月25日，吴某某出具领(付)款凭证，载明领款金额柒拾万元整￥700000元，用途为温棚材料。2018年6月3日，原告出具温棚工期进度计划，明确：一、暖棚，1.8栋暖棚土方完成时间6月30日，2.洗坡完成时间7月30日，3.钢架安装完成时间前15栋棚7月10日，后11栋棚7月25日，4.棚膜棉被安装完成时间7月30日；二、农家乐观光棚，1.钢架安装完成时间8月20日，2.棚膜安装完成时间8月30日；三、冷棚，1.北边15栋棚钢架安装完成时间6月15日，2.棚膜安装完成时间7月30日，3.中间14栋棚洗坡完成时间6月20日，4.钢架安装完成时间6月30日，5.棚膜安装完成时间7月30日。若未按照以上工期进行施工，推迟一天每栋棚给予5%罚款。合同签订前后，原告哥哥吴某某实际组织现场施工，初期无地基浇注安装，钢架发生倒塌改为浇注地基施工，制作的温棚原始核定单梁棚头变更为双梁棚头、双梁和棚头部分加长，未按工期进度计划完成安装，为此及付款等，与被告哈兴弟产生矛盾，于2018年7月14日停工离场，施工中的30栋16米温棚未完成部分及未施工的24栋11米暖棚，由哈兴弟自行施工。2018年10月20日，本市农牧局和青铜峡镇人民政府公示对包括案涉温棚项目在内的被告恒源林牧公司新建73栋大棚进行实地验收。2019年1月14日，原告就其施工温棚与被告哈兴弟验工，工程竣工证明载明该日竣工，出现的问题及整改意见：1.柱支撑顶部、斜撑未满焊，部分除锈不到位，底部未满焊，存在边锈问题；2.单、双膜骨架不顺直，个别比较严重；3.剪刀撑固定不到位；4.自钻丝全部换成螺杆连接。原告签字确认以上全部属实，后多次对被告提出温棚问题进行维修。至2019年4月份，上述温棚均已种植使用。庭审中，经与原、被告核实，截至离场，以每延长米1424元标准报价单所列明细，原告完成材料项目及价款包括：成品钢架28659元、单钢架8730元、横拉筋10019元、斜拉筋2757元、门头料(包门)1190元、斜支撑2200元、立柱4600元、横梁3300元、运费、螺丝500元；未完成部分包括风口钢管1785元、压膜簧1440元、膜卡225元、卡槽400元、上下风口卷膜器、棚膜7095元、保温被31549元、卷帘机8400元、扣膜3311元、保温被安装费5608元、棉被固定架安装、北墙375px厚彩板4425元。报价单所列搭建费16000元，是钢架搭建或全温棚搭建费，双方有争议。2020年1月15日，某某工程咨询有限公司出具瑞衡(造)鉴报字[2020]第001号《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装钢骨架日光温室大棚(30栋)制作安装工程造价鉴定意见书》，对施工范围的29栋16m*100m日光温室大棚和1栋16m*87.6m日光温室大棚(主要施工内容为报价单中所列的成品钢架、单钢架、横拉筋、斜拉筋、门头斜、立柱、立柱斜支撑及横梁等；变更工程量包含成品钢架、单钢架增长部分及门头增加成品钢架部分)进行造价评估，鉴定意见为：一、无争议部分，1.100m大棚29座，单价76985.45元，总价2232577.99元；2.87.6m大棚1座，单价68534.67元，总价68534.67元；3.100m大棚骨架加长项29座，单价3628.25元，总价105219.33元；4.87.6m大棚骨架加长项1座，单价3544.73元，总价3544.73元；5.扣减管理费2409876.72元*0.05=120493.84元；合计总价2289382.89元。二、有争议部分，1钢架基础埋置深度1项20091.6元；2.螺丝争议1项14938元；3.立柱预埋件争议1项11304元；4.地脚钢筋争议1项8433.22元；5.扣减管理费54766.82元*0.05=2738.34元；合计总价52028.48元。上述事实，有原告提交《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》、报价表、施工照片、市农经站项目资料、收货销售单、微信聊天记录截图、被告提交温棚工期进度计划、工程竣工证明、汇款凭证、借款借据，结合双方庭审所述证明，对此本院予以确认并在卷佐证。被告提交卷帘机购销合同、收据拟证明哈兴弟购买卷帘机、井绳器等，该两项系哈兴弟后期完成安装，非原告完成项目，不在原告主张付款范围，其证明事实与本案无关联性，证据效力不予确认。造价评估过程中，某某工程咨询有限公司已听取双方意见，其作为第三方专业机构，依本院委托对施工量及价款提出造价鉴定意见，虽然双方对评估金额提出不同异议，但均未提交相应证据佐证异议事项，未提出重新评定请求，据此，本院确认该造价鉴定意见作为定案依据。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告哈兴弟承揽被告恒源林牧公司新建73栋大棚项目的54栋制作安装，根据合同约定，其履行内容主要是自备材料、组织人员、机械、设备完成温棚钢骨架制作安装等；与原告签订和原合同内容一致的施工合同，将承揽事项以原条件承包给原告组织施工，其约定内容明确具体，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，从合同性质、约定施工成果的质和量上，构成法律规定“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的”情形，两者应为承揽人与第三人的再承揽合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合施工合同约定、报价清单、温棚图纸，能够确认组装施工大棚的规格、材质标准等，原告应以自己的技能、设备、材料组织劳务在约定期限内完成工作并交付工作成果，如存在变更图纸设计或哈兴弟施工指示、要求不当因素，可协商变更或顺延工期；从履行实际看，其未按约定期限及承诺进度日程规范施工，被告哈兴弟要求其停工离场，实为通知解除合同；合同解除后，被告哈兴弟应按原告实际施工完成的工作成果支付报酬或材料款等费用，如不符合质量要求，可以要求其承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。合同约定30栋大棚的固定单价，其中28栋为每延长米879元，2栋为每延长米1424元，原告诉称30栋变更按1424元标准，且有部分项目增加、延长，但均未完成报价单确定项目施工，对其完成工作量及价款，结合某某工程咨询有限公司造价鉴定意见，本院对无争议部分大棚、骨架价款2409876.72元予以确认，有争议的螺丝14938元，系报价单中列明项目，其价款应予确认；争议的钢架基础20091.6元，系封定使用钢架埋置部分，深度不确定统一，难以定量，本院酌情确定为15000元；立柱预埋件11304元、地脚钢筋8433.22元，均系为完成钢架安装必要辅助，其价款应予确认；据此，原告完成施工总价款计为2459551.94元。被告哈兴弟已付的75万元，原告无异议，本院予以确认；吴某某是原告承揽大棚项目的实际负责人，与哈兴弟协商由恒源建设公司代付款购买钢材供己方使用，其收货出具70万元材料领(付)款凭证，金额系自行计算所得，所收钢材数量、批次及是否包含应纳税金不确定，原告述称该价款的增值税应退返自己，关涉案外第三人，故，本院暂按领款凭证记载金额扣减已付款。案涉项目尚在质保期限内，被告哈兴弟提出扣减5%质保金，符合合同约定，本院予以支持，以原告完工总价款计算为122977.6元。依据当事人合同关系及再承揽价款、条件分析，其约定“乙方支付甲方总工程款5%的管理费”，应为原告承诺支付被告哈兴弟转承包该承揽工作的利润，该条款系双方自愿协商约定，应予支持，计算为122977.6元；原告关于哈兴弟未尽管理义务不应支付的意见，有违民事主体从事民事活动应当遵循的诚实信用原则。案涉30栋大棚建设项目为农业基本设施的制作和安装，合同约定价款为含税价，对依法应缴纳税金的种类、金额，双方存在争议，而被告哈兴弟尚未就此项目完成纳税，其提出应扣减税金176974.61元的辩解意见，本案暂不予采纳，可待依法完税后另行主张。合同约定施工用电费用由原告承担，被告哈兴弟提出扣减的电费8540元，是估算金额，用电量未经双方确认，结合原告施工时间、用电种类，本院酌情确定为5000元。被告哈兴弟提出扣减的餐费、未施工的硬化路面费用，合同并未约定，亦未提交相应证据，本院不予采纳。被告哈兴弟提出原告施工不合格造成棚膜等材料、安装人工费损失，未提交证据证实，本院不予采纳。原告未按约定期限施工，离场半年后验工时，仍对检查的问题整改维修，据此，能够认定其存在违约情形，被告哈兴弟要求其承担违约责任，有事实和法律依据，结合合同“如逾期按2%处罚”的约定、工期进度计划罚款的承诺及履行实际，本院确定其按总价款的3%承担违约责任，计算为73786.56元。案涉30栋大棚原告仅完成部分制作安装，停工离场时双方未核算工作量，后续施工由被告哈兴弟完成，虽然经过验收已投入使用，但至诉讼中才确定原告的工作量及价款，原告以建筑工程施工主张逾期付款利息，从双方履约实际判断，有失公平，本院不予支持。依据查明的案件事实，被告哈兴弟与恒源林牧公司、原告分别形成承揽、再承揽关系，原告未举证证明法律、行政法规对案涉项目施工人资质有明确的规定，且原告以个人身份承揽30栋大棚安装施工，而以被告恒源林牧公司违法发包给无资质的主体为由，要求其承担连带责任，与法无据，本院不予支持。综上，原告完成施工总价款为2459551.94元，扣减已付的1450000元、质保金122977.6元、管理费(利润)122977.6元、电费5000元、违约金73786.56元，被告哈兴弟应再付剩余施工价款684810.18元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条规定，判决如下：一、被告哈兴弟支付原告吴正贤施工价款684810.18元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告吴正贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18842元，减半收取计9421元，由原告吴正贤负担5286元，被告哈兴弟负担4135元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判员  薄鹏飞二〇二〇年六月十日书记员  王雪艳引用法律条文《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。