广东省珠海横琴新区人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤0491民初286号之二原告：王银宝，男，1967年8月6日出生，汉族，身份证住址：上海市宝山区**************，公民身份号码：310************418。委托诉讼代理人：高鸽，上海博和律师事务所律师。被告：郑洪元，男，1973年5月25日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市盐田区*****************，公民身份号码：440************157。委托诉讼代理人：王云雷，广东诚迅达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐徐，广东诚迅达律师事务所实习律师。第三人：欣方建筑集团有限公司，住所：上海市闵行区*************，统一社会信用代码：913***********080M。法定代表人：卢可平，总经理。委托诉讼代理人：吕巧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何苗，女，该公司员工。原告王银宝与被告郑洪元、第三人欣方建筑集团有限公司（以下简称欣方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告王银宝及其委托诉讼代理人高鸽、被告郑洪元的委托诉讼代理人王云雷、徐徐、第三人欣方公司的委托诉讼代理人何苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王银宝向本院提出诉讼请求：1.请求被告返还原告超支的工程款5904520.36元，并自2016年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至（暂计至）2020年4月3日之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息888719.29元，本息合计共6793239.65元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年8月25日，中国二十冶集团有限公司(以下简称二十冶公司)与第三人欣方公司（当时名称为“红阳建筑集团有限公司”，后变更为现名）签订《市政道路工程专业分包合同》，横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程发包给第三人,第三人委派原告作为驻施工现场代理，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责，第三人的要求和通知须有原告签字并加盖公章或项目部章后生效，视为第三人意见的有效表达。同年6月26日，第三人与被告签订《分包协议》，约定第三人欣方公司将横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程A#Ⅱ标段AK3+410〜AK5+600路段部分工程分包给被告施工，分包方式为包工包料，被告编制工程预算报第三人、业主，经珠海市大横琴投资有限公司及珠海市政相关部门审核批准的建设工程费扣除砂、石、土的材料采保费后净下浮百分之二十五后总包干。2017年3月2日，被告向贵院提起诉讼，案号为（2017）粤0491民初181号，贵院指定鉴定机构对于被告施工的工程量予以鉴定，并出具深合创价鉴（2019）023号《工程造价鉴定书（终稿）》（以下简称“鉴定报告”），载明鉴定金额为59104455.99元，并声明“因现有鉴定材料无从得知砂、石、土的材料采保费，故未扣除采保费，也未对工程造价金额下浮”。然而，原告对于鉴定报告中工程量的统计持有异议。首先，根据第三人与发包人二十冶公司签订的《市政道路工程专业分包合同》，第三人承包范围及内容为“环岛北片主、次干路市政道路工程A#路AK3+410〜AK5+600设计图纸范围内除…钢板桩等之外的所有工作内容”，即中国二十冶集团有限公司发包的工程范围中不包含钢板桩，然而，鉴定报告第33页及55页“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”分别显示了名称为“钢板桩”的项目工程，工程量对应的工程款（两部分合计）为3116416.56元。其次，根据被告施工队的自认：“AK4+480〜AK5+600路基回土方、雨水渠管线开挖及回填土方、电缆管线开挖及回填土方等不属于施工队的施工范围”（请见附件中的证据）。然而，鉴定报告第9页、28页、40页、46页、55页、73及74页分别将土石方工程计入了系争工程量统计范围，该部分工程量的金额合计为4835500.37元。也即，鉴定报告中多计算的工程量至少为7951916.93元，原告认为鉴定报告中应对该部分款项予以扣除且考虑下浮比例后，被告应得的工程款项为38364404.295元。此外，原告己经支付被告工程款43558368.77元，因此被告应退还多收取的工程款5193964.475元。综上所述，原告诉至贵院并要求被告退还多收取的工程款项，请贵院判如所请。被告辩称：一、原告不是本案的适格原告，无权提起诉讼，对其起诉应予驳回。涉案工程是被告向第三人直接承揽，属于第三人与项目总包方中国二十冶集团有限公司横琴新区市政基础设施BT项目道路工程的一部分。原告在涉案工程中，是第三人委派的驻工地代表，其是第三人委托代理人，这一点，在被告与原告、第三人以及二十冶公司的建设工程施工合同纠纷一案中[案号：横琴新区人民法院(2017)粤0491民初181号，下称181号案]，横琴新区人民法院对此作出了认定。另外，原告在本案起诉状中称“第三人委派原告作为驻施工现场代理”，对其是第三人代理人的身份也进行了自认，这足以证明原告只是第三人的代理人，不是涉案工程的权利主体，与本案不具有直接利害关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，对原告的起诉应予以驳回。二、原告对案涉工程造价鉴定持有异议，并据此提起本案诉讼属于重复起诉，对其起诉应予驳回。在前述181号案中，横琴新区人民法院对被告的施工范围以及工程造价均进行了认定，第三人不服一审判决已经就工程量的认定等问题向珠海中院提起上诉，该案正在二审审理中。如原告对此有异议，也应在该二审案中予以主张。原告针对同一事项（涉案工程的结算事宜），另行提起本案诉讼，实质上系否定了181号案裁判结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案构成重复起诉，对其起诉依法应予驳回。三、原告的诉求缺乏事实依据，其主张不应支持。原告主张181号案鉴定报告（终稿）（下称《鉴定报告》）中包含的钢板桩项目及土石方工程等造价评估，而被告未实际施工上述工程、存在多收取工程款项的情况，与事实不符。首先，关于《鉴定报告》确认的施工范围。在181号案中，鉴定机构曾组织各方当事人踏勘现场，以确定工程施工范围，但原告及第三人既未到场，也未在对工程鉴定资料质证中提出异议。对于被告提供的施工图纸，原告及第三人均未提交相反证据予以反驳，该案中造价鉴定并未超出被告的施工范围，鉴定报告中所列工程量均为被告实际施工，并不存在超范围鉴定的情况。其次，在181号案中原告提交的一系列付款凭据，结合第181号案中一审法院的认定，原告仅能证明其实际已支付的工程款、人工资、材料款等共计36512818.5元，现原告主张已支付被告43558368.77元，并要求退还所谓超付工程款明显缺乏证据支持。另外，假设第三人超付了工程款，但是所付工程款是原告和第三人自行决算后自主支付的，属于自认，现要求退还无法律依据，不应得到支持。第三，由于本案与181号案存在紧密关联，在第181号案二审程序正在进行、一审判决效力待定的情况下，即使本案不存在原告主体资格、重复起诉争议的问题，本案也需以181号案二审审理结果为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定，本案也应当中止诉讼。综上所述，请贵院驳回原告的起诉。第三人述称：我方认为涉案项目是第三人与原告签订的公司内部承包协议，第三人对原被告之间的合同不清楚，也未参与。我方认为本案与第三人无关，请法庭依法裁决。本院经审理认定事实如下：欣方公司的曾用名是“上海红阳建筑集团有限公司”（以下简称红阳公司）、于2017年3月23日变更为现企业名称。2011年8月25日，二十冶公司与红阳公司签订《市政道路工程专业分包合同》，将横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程发包给红阳公司，红阳公司委派王银宝为驻施工现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责，红阳公司的要求和通知须有王银宝签字并加盖公章或项目部章后生效，视为红阳公司意见的有效表达。同年6月26日，甲方“上海欣方建筑集团有限公司”与郑洪元签订《分包协议》，约定甲方将横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程A#Ⅱ标段AK3+410-AK5+600路段部分工程分包给郑洪元施工，分包方式为包工包料，郑洪元编制工程预算报甲方、业主，经珠海市大横琴投资有限公司及珠海市政相关部门审核批准的建设工程费扣除砂、石、土的材料采保费后净下浮百分之二十五后总包干，郑洪元于本同签订后三日内向甲方支付安全保证金80万元，工程完工后退还。该合同落款处有王银宝签名，在合同甲方抬头和落款处均加盖了“上海欣方建筑集团有限公司横琴新区基础设施BT项目A#路Ⅱ段项目部”的印章。同日，王银宝向郑洪元出具收据，载明收到郑洪元工程分包保证金80万元，该收据有王银宝签名并加盖了前述项目部印章。王银宝陈述该项目部系其个人组建，项目部印章也是王银宝所刻制。各方确认郑洪元施工的工程于2012年底竣工，零星收尾工作持续到2013年。2017年3月2日，郑洪元向本院提起横琴新区人民法院(2017)粤0491民初181号案的诉讼，诉讼请求如下：1.判令二十冶公司和欣方公司及王银宝连带支付工程款18924714.31元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自结算日起至清偿日止的利息；2.判令被告欣方公司退还安全保证金80万元；3.判令被告承担本案诉讼费。前述案件审理过程中，根据郑洪元的申请，本院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对郑洪元主张的如下施工范围进行工程造价鉴定：横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程-A#Ⅱ标段K4+480-K5+600路段的岩土工程（不包含路基回填土方）、雨水工程、污水工程、预留沟工程、6#人行道、共同沟工程、电缆沟工程。鉴定机构于2019年7月2日出具深合创价鉴（2019）023号《工程造价鉴定书（终稿）》，载明鉴定金额为59104455.99元，因现有鉴定材料无从得知砂、石、土的材料采保费，故未扣除采保费，也未对工程造价金额下浮。郑洪元预付鉴定费383881.96元和鉴定人出庭费用3000元，欣方公司预付鉴定人出庭费用1000元。庭审中，王银宝主张其与郑洪元所签分包合同约定标段的工程是平均分给郑洪元与另一施工队分别施工，但并未举证证实两个施工队之间的具体区分情况。2017年12月6日，王银宝对二十冶公司和欣方公司提起诉讼，案号为（2017）粤0491民初1194号，该案正在审理之中。关于收付款情况，郑洪元主张，其已收到欣方公司支付的工程款、材料款、工人工资等合计40418419元；王银宝提交了一系列付款明细，用以证实其已向郑洪元支付劳务费用合计25347975.5元、郑洪元从王银宝领用材料费用合计20544843元，以上合计45892818.5元，其中2012年8月6日《证明》所载的现金为938万元。之后，本院依法作出（2017）粤0491民初181号民事判决如下：一、欣方建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郑洪元支付工程款3909922.99元，并以3909922.99元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2013年1月13日起支付利息至清偿之日止；二、欣方建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郑洪元退还安全保证金800000元，并以800000元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2013年1月13日起支付利息至清偿之日止；三、驳回郑洪元的其他诉讼请求。欣方公司不服上述判决，已上诉至珠海市中级人民法院。目前尚未有二审结果。本院认为，虽然分包协议中甲方抬头手写的名称是“上海红阳建筑集团有限公司”，与红阳公司的企业名称有所出入，该合同上加盖的项目部印章也是王银宝刻制，但是，首先，根据本院查明的事实，红阳建筑集团有限公司即为红阳公司、欣方公司的曾用名，与欣方公司是同一主体；其次，虽然《分包协议》上甲方的印章系王银宝所刻制，但结合二十冶公司与红阳公司签订《市政道路工程专业分包合同》看，王银宝是红阳公司委派的现场代表，而且原告在本案的诉状中自认“第三人委派原告作为驻施工现场代理”，欣方公司没有举证证明其另行刻制了项目部印章或者对王银宝的行为提出过异议，郑洪元有理由相信王银宝在该协议上签名并加盖项目部印章的行为是代表欣方公司；再次，从两份合同的约定看，《分包协议》约定的分包工程范围属于《市政道路工程专业分包合同》的承包范围，欣方公司并无证据证实《分包协议》是王银宝超出欣方公司的承包范围另行委托郑洪元施工，故可以认定两份合同的工程内容具有从属关系，郑洪元施工的工程是欣方公司承包工程的一部分。综上，本院认定郑洪元与欣方公司之间成立建设工程施工合同关系。王银宝系欣方公司的委托代理人，其行为法律后果归于欣方公司，即王银宝与本案并未有直接的利害关系，王银宝的起诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告王银宝的起诉。本案受理费59352元，退回原告。本案诉讼保全费5000元，由原告负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  聂斌华人民陪审员  欧玉玲人民陪审员  许文杰二〇二〇年五月二十七日书 记 员  吴天成