河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申1043号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南乾坤路桥工程有限公司。住所地：河南省封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：张志科，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎正阳，河南宇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：席顺国，河南宇华律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张建卫，男，1978年4月18日出生，汉族，住河南省浚县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郝君，女，1973年9月1日出生，汉族，现住河南省浚县。委托诉讼代理人：池玉芳，河南黎光律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浚县公路管理局。住所地：河南省浚县卫溪街道办事处黄河路**。法定代表人：辛文喜，该局局长。委托诉讼代理人：郭永生，河南黎光律师事务所律师。再审申请人河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤公司）因与被申请人张建卫、郝君、浚县公路管理局（以下简称浚县公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终1382号号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。乾坤公司申请再审称，一、原审判决乾坤公司支付工程款及利息，缺乏证据证明且适用法律错误，理由是：（一）按照交通部《公路工程竣（交）工验收办法》第四条的规定，“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。”第十六条规定，公路工程进行竣工验收应具备条件之一是通车试运营2年后。第十七条规定，公路工程符合竣工验收条件后，项目法人应按照项目管理权限及时向交通主管部门申请验收。也就是说，本案公路工程目前尚不符竣工验收的条件。另外，公路工程通车试运营，是公路工程完成竣工验收的一个必经阶段，完全不同于其他建设工程不经验收就“实际投入使用”的情况。因此，原审判决认定“现涉案工程已实际投入使用”已达付款条件是非常错误的。（二）本案应当参照《施工合同》约定的工程款支付方式判决工程款的支付。也就是说合同解除后，王领军、郝君、黄渤海、黄南海已经施工的工程部分，仍以经过竣工验收为条件，仍要按照施工合同约定支付工程款。根据合同约定，本案工程款的支付方式是整体工程竣工验收合格后，每年支付20%，五年内付清，绝非一次性全部支付。（三）原审判决认定“浚县公路局按完工工程计量向乾坤公司拨付了涉案工程款变更了付款方式”缺乏证据证明。本案中，浚县公路局在工程施工过程中，为积极推进民生工程的建设，向乾坤公司提供的工程省补资金、政府债券，实际上是政府为确保工程进度协助乾坤公司进行融资的一种方式，只不过拨付的时候是根据工程进度计量拨付。政府债券的利息需要乾坤公司承担，就印证了该款项只是一种融资款项，并非工程款。（四）原判认定“浚县公路局向乾坤公司支付中期计量款的依据是《中期计量支付报表》，并非送审的审计材料”，又据此报表确定判决第二项的工程款金额，缺乏证据支持。双方签订的《施工合同》第五条5.7约定的结算依据是经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书。（五）原审判决认定“乾坤公司代垫300,000元桥板资金”，认定事实错误。乾坤公司已经提交了补充协议、存款凭条、银行电子回单等足以证明该30万元款项系乾坤公司代垫费用。二、原判遗漏了对乾坤公司提出的欠付工程款中应当扣减淇滨区人民法院已经执行的商砼款这一上诉请求的审查。三、原判判决乾坤公司退还保证金60万，缺乏证据证明且适用法律错误。法院认定赵某系乾坤公司的工作人员没有任何证据支持。无论赵某与被张建卫、郝君是否是合伙关系，其收取的款项是否是代乾坤公司收取的保证金，都应当由张建卫、郝君举证证明；如果有证据表明赵某与张建卫、郝君系合伙关系，那么更应该厘清张建卫、郝君转给赵某的系合伙资金还是本案的履约保证金。综上，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。张建卫、郝君提交意见称，一、关于应否支付工程款。（一）乾坤公司已经实际取得涉案工程款8,286,801元是诉讼各方均确认的事实。一、二审庭审中，浚县公路局多次声称，案涉工程是当地政府的民生工程，之所以改变BT模式，依照施工进度及完工计量分步向乾坤公司拨付工程款，是为了促进工程进度，早日实现公路通行。由此可见乾坤公司领取工程款项完全是和浚县公路局通过协商一致，改变付款条件的结果。乾坤公司取得涉案工程款后，不及时向实际施工人进行发放，违背民事活动的诚实信用原则及公平原则，进而侵害了实际施工人的利益。乾坤公司称“施工中取得的款项均系融资款项”与事实不符。乾坤公司取得的涉案工程款均是由浚县公路局依据工程进度按工程计量进行拨付。（二）关于是否应付涉案工程款的法律适用，本案应当优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定。在本案中由于双方是分部分项建设施工并不适用乾坤公司所称的《公路工程竣（交）工验收办法》。（三）关于乾坤公司所称代垫30万桥板资金的事实原审认定是正确的。依据张建卫、郝君与乾坤公司2015年7月19日签订的《补充协议》，很明确该款的支付是记载在张建卫名下。乾坤公司提出的杨秀文银行卡的转款时间为2014年10月31日，假如，该转款是为支付桥板定金，那么在转款时间将近一年之后，乾坤公司不可能将该款在签订补充协议时计入张建卫名下。杨秀文名义的的转款，除了银行转款凭证外，并无张建卫方出具的任何委托付款手续，明显与双方的交易习惯不符。在没有其他证据印证杨秀文2014年10月31日的转款是支付桥板定金的情况下，该转款凭证缺乏与案件的关联性，不能印证乾坤公司的主张。二、关于判决书遗漏的商砼款。一审中，乾坤公司对于另案的商砼款数额不能提供完整、准确的数字，故法院判令其另案主张，已经给予乾坤公司救济的途径和权利。二审中，乾坤公司并没有提供新的证据对该事实加以说明，故二审审理中对该上诉主张没有作为调查焦点进而驳回其上诉请求并无不当。三、关于保证金的数额以及赵某身份。（一）赵某为当时项目部的工作人员，收款账户为赵某本人或赵某临时指定的亲友账户。由于当时项目部还在筹建，票据不齐全，没有出具收款手续。对此，赵某本人已经出庭证实。（二）一审中，赵某当庭证言称其在项目部施工期间负责协调、记账等工作，收取长丰桥民丰桥保证金共140万元，钱款使用有记账本可以证实，记账本交给了乾坤公司项目部工作人员阮森林。阮森林明确认可见过该记账本，法院要求阮森林在三日内提交该账本，但至二审判决生效，乾坤公司始终不提供该证据。（三）赵某虽然在郝君与张建卫的合伙协议书以及指定收款证明中签字，是基于赵某在项目部工作的身份，一是让其见证合伙事务；二是为了利用赵的工作人员的身份便于讨要工程款。乾坤公司并无任何证据证实证人赵某在张建卫承建的项目中具有投资、管理、分红等履行合伙职责的行为。综上，乾坤公司申请再审的理由均不能成立，请求依法予以驳回。浚县公路局提交意见称，浚县公路局是发包方，本来就不应该是本案的被告，在案涉工程尚未竣工验收的情况下，原审判决浚县公路局不承担责任是正确的。本院经审查认为，一、关于案涉工程是否达到支付条件的问题。案涉工程虽然没有经过竣工验收，但已实际投入使用，故实际施工人请求乾坤公司支付相应的工程款，符合法律的规定。浚县公路局为促进工程进度，依照施工进度，按完工工程计量向乾坤公司拨付了工程款，实际变更了约定的BT付款模式，乾坤公司已实际取得涉案施工进度计量工程款，其中包括张建卫、郝君已经施工完毕的部分。乾坤公司取得涉案工程款后，应当依照变更后的付款模式，及时向张建卫、郝君支付已实际取得的工程款，乾坤公司辩称付款条件未成就的再审理由不能成立。二、关于乾坤公司所提出的代张建卫、郝君垫付300000桥板资金的问题。乾坤公司与张建卫、郝君于2015年7月19日签订《民丰桥补充协议》约定：“张建卫、郝君施工已完成地下结构工程，现急需上桥板，因资金困难无法急需上桥板，张建卫、郝君已向桥板厂交300,000元，余下桥板款由业主出面担保所欠桥板款900,000元由乾坤公司直接从计量款中扣除支付给桥板厂”。乾坤公司出具的2014年10月31日支付覃振祥（桥板厂）300,000元的存款凭条，在双方签订的补充协议之前，且与补充协议的内容不符，不能证明其为张建卫、郝君垫付300,000元桥板资金的主张。三、关于乾坤公司所称原审判决认定乾坤公司收取张建卫、郝君民丰桥施工保证金600,000元的事实错误的理由。张建卫、郝君提交缴纳保证金的银行凭证及证人赵某的证言可以证明在合同签订前后，张建卫、郝君向赵某或赵某指定的账号缴纳保证金600,000元。因赵某系案涉工程项目部工作人员，赵某代表乾坤公司项目部收取该保证金属职务行为。乾坤公司认可有账目记录单在法院释明的情况下未核实数额也未向法院提供账目记录，故原审法院判决乾坤公司返还保证金600,000元并无不当。四、关于商砼款的问题。因乾坤公司垫付的伸腾公司商砼款系三个桥段所用，乾坤公司未明确本案工程所使用的数量及金额，一审法院已经向乾坤公司释明可待有证据能够证明张建卫等应负担的数额后另行主张权利。二审判决中对此虽然没有论述，但已维持了一审判决，不影响乾坤公司的实体权利。综上，乾坤公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南乾坤路桥工程有限公司的再审申请。审判长 张 琳审判员 于保林审判员 金 悦二〇二〇年六月十五日书记员 谷丽娜书记员 武雅星