江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0303民再12号原告：陈继华，男，1962年1月18日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。被告：徐州隆岩工程机械有限公司，住所地徐州市淮海西路苏豪时代广场****。法定代表人：夏文群，该公司经理。被告：王磊，男，1979年8月1日生，汉族，住徐州市泉山区。第三人：李悦，女，1980年3月8日生，汉族，住徐州市泉山区。被告王磊、第三人李悦共同委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。被告王磊、第三人李悦共同委托诉讼代理人：王景景，江苏光亚律师事务所律师。原告陈继华与被告徐州隆岩工程机械有限公司（以下简称隆岩公司）、王磊、第三人李悦合伙协议纠纷一案，被告王磊、第三人李悦不服本院（2017）苏0303民初1961号民事判决书，向徐州市中级人民法院申请再审。徐州市中级人民法院于2019年3月4日作出（2018）苏03民申720号民事裁定提审本案，并于2019年4月8日作出（2019）苏03民再58号民事裁定，裁定撤销本院作出的(2017)苏0303民初1961号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈继华及其委托诉讼代理人张先力、被告王磊、第三人李悦共同委托诉讼代理人王景景到庭参加诉讼。被告隆岩公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈继华向本院提出如下诉讼请求：1.判令两被告连带返还200000元及利息75000元，合计275000元（按照同期银行贷款利率6%自2011年2月22日起计算至起诉之日2017年4月7日，实际应计算至给付之日）；2.判令第三人在两被告承担责任范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年2月22日，两被告与原告签订《购车合作协议》，协议约定：原告出资200000元与被告共同购买车辆，占合作份额的50%；同时约定合作期限为五年，每月应出具财务报表，每季度结算一次等内容。截至2016年2月21日合作期限届满，两被告从未向原告提供过任何财务报表，也从未与原告结算过。期间届满后，原告要求被告提供合作出资所购买的车辆，两被告不予提供；原告要求两被告提供五年来所获收益与支出等车辆运营情况，两被告也不予提供。原告多次主张未果后开始自行调查，发现原告所出资购买的车辆并未按照协议约定被登记在被告隆岩公司名下，而是被告王磊与公司恶意串通，将所获得的原告出资以自己与第三人的名义购买使用。现原告既无法获得车辆，又从未获得因合作购车的相关利益，故原告认为两被告是恶意串通原告出资，实为向原告借款用于购买车辆。原告多次向两被告及第三人索要200000元借款及利息未果，故诉至法院，请求依法维护原告的合法权益。被告王磊、第三人李悦共同辩称，一、2011年2月22日原告与隆岩公司签订《购车合作协议》，约定原告出资200000元与隆岩公司合伙购买中联摊铺机一辆，并占50%的股份，该协议的相对方为隆岩公司，王磊时任隆岩公司的法定代表人，但原告起诉时王磊已不再担任隆岩公司的法定代表人，所以王磊不是本案适格的被告，李悦也不应列为本案第三人。二、隆岩公司与原告基于合伙关系签订的《购车合作协议》，该合伙性质决定了双方是共担风险、共负盈亏，且协议对双方的权利义务也进行了明确约定，原告诉称涉案200000元是借款不符合协议的约定，同时也无事实和法律依据。综上，被告王磊、第三人李悦与原告之间既不存在合伙关系也不存在借贷关系，请求驳回原告的诉讼请求。被告隆岩工程未到庭亦未答辩。本院经审理认定事实如下：隆岩公司于2009年8月20日成立，王磊担任法定代表人。2013年4月19日，王磊与案外人夏文群签订股权转让协议，将其在隆岩公司的股份全部转让给夏文群，隆岩公司通过股东会决议，王磊退出公司股东会，夏文群为新股东，担任法定代表人、公司执行董事。2010年5月10日，原告陈继华通过中国农业银行向被告王磊银行卡转账200000元，同日，被告隆岩公司向原告开具财务收据，项目为：购买铣刨机入股款项，收款人为姜艳。庭审中，原告称2010年5月份，李悦和王磊找到原告向原告借款购买机械，当时说是要购买铣刨机，原告把钱给王磊之后，最终买了摊铺机。2011年2月22日，隆岩公司（甲方）与陈继华（乙方）签订了一份《购车合作协议》，第一条约定：甲乙双方出资购买车辆为中联摊铺机一台（型号DTU95D），整车价款1350000元整。乙方出资200000元占50%的股份，甲方占50%的股份。第二条约定：本协议所称的车辆为中联摊铺机，双方以自营、联营、出租或双方认可的其他方式合伙经营该车辆，以最大限度的取得回报。鉴于市场经营的具体实际情况，双方一致同意该车辆以甲方的名义办理产权登记，以方便办理融资租赁按揭贷款；并以甲方的名义按约定归还融资租赁贷款本息，甲方及法定代表人本人及家属自愿为合作方的分期付款购置该车提供不可撤销的连带责任担保，担保的方式为该机械。该车辆的合作期限为五年，该车辆的所有权在合作期限内为双方共有。合作期限届满，出资方对车辆进行处置另行协商约定。对该车辆的经营运作，双方均有知情权，建立台账记载车辆的运营状况、维修保养状况。甲方负责车辆的运营及保养维护工作，甲方应公开车辆的运营状况，财务收支应由合作人共同签字后，方能入账；合作人一致同意委托甲方负责财务记账及现金保管，甲方每月应出具财务报表供合作各方便于监管运营收入及支出，每季度结算一次。合同落款处甲方有隆岩公司印章和法定代表人王磊的签字。被告王磊（承租人）与案外人中联重科融资租赁（中国）有限公司（出租人）签订《融资租赁合同》一份，约定王磊向中联重科融资租赁（中国）有限公司融资租赁中联DTU95D摊铺机一台，租赁物价值1350000元，承租人签字为王磊，第三人李悦在合同落款共同债务人处签字，落款日期为2011年2月21日，中联重科融资租赁（中国）有限公司签字的落款日期为2011年3月5日。2014年8月25日，北京市怀柔区人民法院作出（2014）怀民初字第00916号民事调解书，认定王磊、李悦欠付中联重科融资租赁（中国）有限公司租金，双方达成调解协议。被告王磊陈述，其向中联重科融资租赁（中国）有限公司融资租赁的摊铺机即为涉案摊铺机，原告所给付的200000元即用来支付该车的首付款。因中联重科融资租赁（中国）有限公司不与中小型公司进行融资租赁，故王磊以个人名义与中联重科融资租赁（中国）有限公司签订融资租赁合同。原审庭审中，被告王磊称该摊铺机于2013年春节前由王磊代隆岩公司进行经营使用，2013年春节后交付给了原告，并于2017年10月18日向本院递交了一份书面回复意见，称原告将涉案车辆从金山桥的一个修理厂拉走了，当时拉走车辆的机手是郭爽；原告否认取走该摊铺机并称2014年的时候，该摊铺机在江西赣州的一个工地，后来就不知道去向了，称其从未获得分红。2015年6月29日，陈继华与徐州方腾工程机械有限公司（以下简称方腾公司）签订《机械设备租赁合同》一份，约定：方腾公司承租陈继华95型号摊铺机一台用于江西赣州市工地，月租金43000元，租期4个月。2015年8月20日，陈继华派出的跟车司机郭爽与方腾公司以及使用该摊铺机的工程项目部共同签署了退场结算单，确认该设备于2015年8月15日停止使用确定退场，期间，方腾公司使用租赁设备1个月15天，总计租赁费64500元，方腾公司支付了30000元后，余下的34500元未再支付，陈继华为此向徐州仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年2月27日裁决方腾公司向陈继华支付租赁费34500元及相应利息。后陈继华向本院申请强制执行。2016年7月14日，原告向被告隆岩公司、王磊各邮寄了一份催告函，催告对方结算并返还200000元投资款和5年来的分红。寄给隆岩公司的邮件因地址错误被退回，王磊收到催告函。另查明，原告平时从事饭店经营。被告王磊与第三人李悦于2006年3月2日登记结婚。被告隆岩公司现在处于无人经营状态，工商登记地址经查无此公司。本院认为，关于涉案摊铺机原告是否实际经营使用的问题。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。被告王磊提交的徐州仲裁委员会仲裁裁决书、陈继华与徐州方腾工程机械有限公司（以下简称方腾公司）2015年6月29日签订的《机械设备租赁合同》可以反映出原告实际参与经营使用了涉案摊铺机。原告虽主张该摊铺机与涉案摊铺机并非同一机械，但并未提供其另行购买或租赁其他摊铺机的相关证据；涉案摊铺机2011年购买时的价格为1350000元，原告作为并非专门从事工程机械经营的人员，其主张另外出资购买该同类机械也不具有合理性。关于原告与被告隆岩公司成立的是借款关系还是合伙关系的问题。共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的关键要素。当事人之间约定共同承担风险的，应认定为合伙法律关系。当事人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，一般应认定为借款法律关系，但双方通过实际履行行为达成共同承担风险的合意，变更了合同约定的，仍应认定为合伙法律关系。从本案被告隆岩公司与原告陈继华签订的《购车合作协议》可以看出，双方并无由原告提供资金并收取固定回报的条款约定，从合作协议的履行来看，原告也实际参与了经营，故原告与被告隆岩公司应成立合伙关系。关于原告能否要求被告隆岩公司返还200000元及利息的问题。本案中，原告要求被告返还200000元及利息的基础是原告在投资200000元的情况下既未将摊铺机占有使用控制，也未享有任何利益。根据本院查明，原告将涉案摊铺机占有使用控制并获得了一定租金，原告和被告隆岩公司并非借款关系，故其要求被告返还200000元及利息的基础不存在。本案的合伙并未清算，成本、收益、利润均不明确，在盈亏不明的情况下，原告主张返还200000元及利息也无事实和法律依据。关于原告能否要求被告王磊及第三人承担还款责任的问题。被告王磊、第三人与原告之间并无合伙关系及借款关系，原告主张由被告王磊、第三人承担还款责任，并无依据，本院不予支持。综上，原告主张两被告连带返还200000元及利息，第三人在两被告承担责任范围内承担连带给付责任的诉请，本院不予支持。原告如认为双方合伙期间尚有合伙盈余，可以先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算，合伙清算后原告可另行主张。故依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈继华的诉讼请求。案件受理费5425元、公告费1640元，由原告陈继华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长 李 宏审判员 王海斌审判员 孔祥伟二〇二〇年六月二十三日书记员 赵 静