江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终192号原公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。上诉人（原审被告人）高宝，男，1984年9月20日出生于赣州市南康区，汉族，中专文化，经商，住赣州市南康区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月23日被赣州市南康区公安局刑事拘留；同年10月28日，赣州市南康区人民检察院以证据不足为由作出不批准逮捕决定，同日高宝被赣州市南康区公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月27日经赣州市南康区人民检察院批准逮捕，次日由赣州市南康区公安局执行逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。江西省赣州市南康区人民法院审理江西省赣州市南康区人民检察院指控原审被告人高宝犯诈骗罪一案，于2018年11月5日作出（2018）赣0703刑初4号刑事判决。原审被告人高宝不服，提出上诉。2019年6月14日，本院作出（2018）赣07刑终832号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江西省赣州市南康区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年1月8日作出（2019）赣0703刑初273号刑事判决。原审被告人高宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。原审判决认定，2013年4月，被告人高宝创办赣州市南康区五星汽车美容会所，但一直举债经营。2015年8月，高宝与罗某（钟某福）合作经营信用卡资金过桥业务，由罗某提供资金，高宝负责承揽业务和回收本金、利润。2015年10月初，高宝与被害人钟某采用与罗某相同的合作方式经营信用卡资金过桥业务，所获利润由双方平分。由于高宝未将罗某、钟某的投资款进行专项管理，导致资金被相互挪用，加之高宝将部分投资款借给他人还贷导致本金无法收回，造成资金亏空。高宝明知资金亏空且个人无力偿还，却一方面通过向廖某2、肖某2、刘某2等人借款维持资金运转和会所经营；另一方面向钟某、罗某虚构业务量套取两人的投资款，采取支付利润但截留本金的方式诱使罗某、钟某不断增加投资，而高宝实际用于信用卡资金过桥业务的资金逐渐减少，真实利润不断减少，但支付给罗某、钟某的虚假利润却逐步提升，导致高宝不断地虚构业务量套取资金以维持资金链，陷入恶性循环境地。2016年3月初，高宝的资金链完全断裂，已经完全无力支付利润和偿还本金，高宝仅在罗某的催问下向罗某坦白资金链断裂的事实，同时在罗某的诱使下，将希望寄托在广东省某银行的1000万元黑户贷款上，并继续编造资金过桥业务量，套取钟某的投资款，用于支付罗某远超投资本金的利润、偿还廖某2等人的借款本息及偿还个人贷款和会所经营。2016年6月初，高宝确定其无法获得贷款后，向钟某坦白其无力偿还本金的事实。经鉴定及核算，2016年3月至2016年6月，高宝给钟某造成228.3652万元的经济损失。本案2016年9月12日立案之前，被告人高宝分别于2016年7月6日、2016年7月12日、2016年9月6日主动前往公安机关并如实供述了其与钟某、罗某的资金往来，主动交代了诈骗钟某投资款的事实。2019年7月11日，被告人高宝向赣州市南康区公安局检举揭发故意伤害钟某飞等犯罪事实，南康区公安局查清钟某飞在蓝田花园砍伤廖某的事实后，于2019年8月23日以钟某飞涉嫌犯寻衅滋事罪为由立案侦查，于2019年9月5日对钟某飞进行刑事拘留，2019年9月20日对钟某飞执行逮捕。原审判决认定上述事实的证据有：一、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、情况说明；常住人口信息表；不动产权属登记信息、住房登记情况查询证明、个体信息；南康区人民法院提供的表格、民事判决书、裁定书；五星汽车美容会所员工举报高宝拖欠工资的相关材料；高宝提供的本人微信支付记录、支付宝支付记录、信用卡消费支付记录；借款协议、中国人民银行个人信用报告；高宝尾号为5336的工商银行账户、尾号5915的农业银行账户、尾号8359的民生银行账户2016年3月1日至2016年6月25日的银行流水；户名为“南康金山木业厂”的ＰＯＳ机自2015年8月至2016年6月的交易记录等书证；二、证人刘某1、罗某、王某1、徐某、吕某、王某2、谢某、吴某、肖某1、冯某、赖某、廖某1、蒋某、陈某、黄某、朱某1、廖某2、董某、肖某2、张某、刘某2、申某、朱某2、郭某等人的证言；三、被害人钟某的陈述；四、被告人高宝的供述与辩解；五、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书、江西神州司法鉴定中心司法鉴定补充意见书；六、电话录音等视听资料。关于本案诈骗的数额，被告人高宝的供述及证人刘某1的供述能够相互印证，证明2016年春节（2016年2月8日）前双方的业务已进行核对，资金已结算并支付完毕。2016年春节后，高宝未及时归还春节期间钟某留在其账户上的80万元投资款，并通过虚构业务量、隐瞒亏空让钟某继续增加投资额，该行为即反映被告人高宝具有非法占有的目的，并实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，故被告人的诈骗金额自2016年3月1日起计算。被告人高宝自2016年3月1日之后通过微信转账支付的10.5888万元、支付宝支付的6.685万元，通过南康金山木业厂消费的16.076万元予以核减。被告人高宝提出，其于2016年5月25日和27日通过其尾号为8359的民生银行账户分别向被害人钟某的名为“南康金山木业厂”的银联ＰＯＳ机刷卡消费6万元和0.8万元合计6.8万元，其于2016年5月3日和6月3日分别向被害人钟某招商银行账户手机银行转账0.48万元和0.6万元合计1.08万元，应核减其欠付数额。经查，公诉机关提交的鉴定意见未将被告人高宝于2016年5月25日和27日通过其尾号为8359的民生银行账户分别向被害人钟某的名为“南康金山木业厂”的银联ＰＯＳ机刷卡消费6.426万元和0.1万元共计6.526万元、被告人高宝于2016年5月3日和6月3日分别向被害人钟某招商银行账户手机银行转账0.48万元和0.6万元合计1.08万元，共计7.606万元列入被告人高宝向被害人钟某的还款，该款应核减被告人高宝的诈骗数额。被告人高宝同时提出，其于2016年6月3日通过其工商银行尾号为5336的账户向刘某1招商银行尾号为1832的账户手机转账5万元，应核减其欠付数额。被害人确认其妻子刘某1已收到该款，并有交易证明。经查，该笔交易未列入被告人高宝向被害人钟某的还款，该款应核减被告人高宝的诈骗数额。原审法院认为，被告人高宝在与被害人钟某合作经营代还信用卡业务期间出现亏空的情况下，隐瞒事实，虚构每天的业务量，骗取钟某投资款215.7592万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人高宝的犯罪行为给被害人钟某造成损失，应当责令退赔。被告人高宝在被公安机关采取强制措施之前多次主动前往公安机关接受调查并如实交代其诱骗事实，符合自首的构成要件，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人高宝检举揭发他人寻衅滋事犯罪行为，并经查证属实，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人关于被告人高宝具有自首情节和立功表现的意见成立，予以采纳。被告人高宝及辩护人提出被告人高宝不构成诈骗罪。经查，被告人高宝在与被害人钟某合作经营代还信用卡业务期间，隐瞒资金亏空事实，以向被害人钟某虚构每天的业务量及支付亏空部分本金利润的方式使被害人钟某继续支付投资款，终因无力偿还才坦白亏空事实。上述事实有被告人高宝的供述、被害人钟某的陈述及证人刘某1、罗某的证言加以证明，足以证明被告人主观上具有非法占有被害人钟某钱财的故意，客观上实施隐瞒真相、虚构事实的行为，非法占有被害人的钱财数额特别巨大，被告人高宝的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人高宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元；二、责令被告人高宝退赔被害人钟某损失215.7592万元。上诉人高宝上诉提出，1.原审判决对于其已偿还钟某的金额认定错误，2016年2月开始，钟某将“南康金山木业厂”ＰＯＳ机交于其使用，用于回收投资款，其使用客户的信用卡在该ＰＯＳ机上直接刷取了160万元，归还了钟某的投资款，原判未对该160万元予以核减；2.其向钟某隐瞒合作期间的亏损，是想通过经营和贷款偿还，且其事后亦与钟某商量过还款事宜，可见其主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审依法改判其无罪。二审经审理查明，2013年4月，上诉人高宝创办赣州市南康区五星汽车美容会所，但一直举债经营。2015年8月，高宝与钟某福、罗某夫妇合作经营信用卡资金过桥业务，由罗某提供资金，高宝负责承揽业务和回收本金、利润。2015年10月初，高宝与被害人钟某采用与罗某相同的合作方式经营信用卡资金过桥业务，所获利润由双方平分。由于高宝未将罗某、钟某的投资款进行专项管理，导致资金被相互挪用，加之高宝将部分投资款借给他人还贷导致本金无法收回，造成资金亏空。高宝明知资金亏空且个人无力偿还，却一方面通过向廖某2、肖某2、刘某2等人借款维持资金运转和会所经营；另一方面向钟某、罗某虚构业务量套取两人的投资款，采取支付利润但截留本金的方式诱使罗某、钟某不断增加投资，而高宝实际用于信用卡资金过桥业务的资金逐渐减少，真实利润不断减少，但支付给罗某、钟某的虚假利润却逐步提升，导致高宝不断地虚构业务量套取资金以维持资金链，陷入恶性循环境地。2016年3月初，高宝的资金链完全断裂，已经完全无力支付利润和偿还本金，高宝仅在罗某的催问下向罗某坦白资金链断裂的事实，同时在罗某的诱使下，将希望寄托在广东省某银行的1000万元黑户贷款上，并继续编造资金过桥业务量，套取钟某的投资款，用于支付罗某远超投资本金的利润、偿还廖某2等人的借款本息及偿还个人贷款和会所经营。2016年6月初，高宝确定其无法获得贷款后，向钟某坦白其无力偿还本金的事实。经鉴定，2016年3月1日至2016年6月30日，高宝账户共计向钟某各关联账户转入资金389.885万元，共收到钟某向各关联账户转入651.6万元。另查明，除鉴定包含的高宝账户与钟某各关联账户转入的资金外，高宝自2016年3月1日之后还通过微信转账向钟某妻子刘某1支付10.5888万元、通过支付宝向刘某1支付6.685万元，2016年3月31日、4月30日通过“南康金山木业厂”银联ＰＯＳ机分别刷卡消费7.076万元、9万元，2016年5月25日、27日通过其尾号为8359的民生银行账户向“南康金山木业厂”的银联ＰＯＳ机分别刷卡消费6.426万元、0.1万元，2016年5月3日通过其尾号为8359的民生银行账户向刘某1招商银行账户手机银行分别转账0.48万元，2016年6月3日通过其尾号为8359的民生银行账户向钟某招商银行账户手机银行分别转账0.6万元，2016年6月3日通过其工商银行尾号为5336的账户向刘某1的招商银行尾号为1832的账户手机转账5万元。上述款项共计45.9558万元也应计入为自2016年3月1日之后，高宝向钟某各关联账户转入的资金。综上，经鉴定及核算，2016年3月至2016年6月，高宝给钟某造成的经济损失为215.7592万元。本案2016年9月12日立案之前，高宝分别于2016年7月6日、2016年7月12日、2016年9月6日主动前往公安机关并如实供述了其与钟某、罗某的资金往来，主动交代了诈骗钟某投资款的事实。2019年7月11日，高宝向赣州市南康区公安局检举揭发故意伤害钟某飞等犯罪事实，南康区公安局查清钟某飞在蓝田花园砍伤廖某的事实后，于2019年8月23日以钟某飞涉嫌犯寻衅滋事罪为由立案侦查，于2019年9月5日对钟某飞进行刑事拘留，2019年9月20日对钟某飞执行逮捕。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人高宝提出原审判决对于其偿还钟某的金额认定错误，其使用客户的信用卡在“南康金山木业厂”ＰＯＳ机上刷取约160万元，归还了钟某的投资款未予核减的问题。经查，原审判决已将高宝通过其本人及刘玉向“南康金山木业厂”银联ＰＯＳ机刷卡消费的金额予以剔除。上诉人高宝辩解其还使用客户的信用卡在“南康金山木业厂”ＰＯＳ机上刷取160万元以偿还钟某投资款，但侦查机关调取的“南康金山木业厂”ＰＯＳ机交易明细及被害人钟某的关联账户交易明细均未能体现上诉人高宝提出的还款记录，上诉人高宝亦不能说明具体的交易明细，也无法提供相应证据。综上，上诉人高宝的该上诉理由，与查明的事实和在案证据不符，不能成立。关于上诉人高宝提出其不构成诈骗罪的问题。经查，上诉人高宝的供述、被害人钟某的陈述及证人刘某1、罗某的证言能够相互印证，证实2015年10月初，高宝与被害人钟某开始合作经营代还信用卡业务，2016年3月，高宝在资金链完全断裂，明知自己已经完全无力向钟某支付利润并偿还本金的情况下，仍隐瞒资金亏空事实，以向被害人钟某虚构每天的业务量及支付亏空部分本金利润的方式，骗取被害人钟某继续支付投资款，并将投资款另用于支付他人的投资利润、偿还个人（借）贷款本息和会所经营。综上，上诉人高宝主观上具有非法占有被害人钟某钱财的故意，客观上实施虚构事实、隐瞒真相的行为，非法占有被害人的钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人高宝的该点上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人高宝在与被害人钟某合作经营代还信用卡业务期间出现亏空的情况下，隐瞒事实，虚构每天的业务量，骗取钟某投资款215.7592万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人高宝自动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人高宝归案后检举揭发他人的犯罪事实，并经查证属实，是立功，依法可以减轻处罚。上诉人高宝的犯罪行为给被害人钟某造成损失，应当责令退赔。上诉人高宝的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  黄 璐审 判 员  刘雁翔二〇二〇年六月五日代理书记员  赖爱珍