广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终202号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）何某某，女，1989年1月4日出生，瑶族，湖南省江**瑶族自治县人，初中文化，户籍地湖南省江**瑶族自治县************，公民身份号码431************626。因本案于2019年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人李舒莹，北京市中银（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人何某某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年3月21日作出（2020）粤0404刑初66号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人何某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年10月开始，被告人何某某在其位于广东省江门市新会区*************出租屋的住处内，先后加入“小可爱”（曾名为“卡哇伊”、“小姐姐”）、“彩色”网络直播平台并开通直播间，在直播间内以裸露乳房、下体、自慰等方式进行淫秽直播表演。直播期间，观看者付费观看被告人何某某的淫秽表演或者通过直播平台购买虚拟礼物后赠送给被告人何某某。被告人何某某则在直播后与直播平台按比例分成。截至2019年11月20日，被告人何某某通过上述方式从“小可爱”网络直播平台非法获利人民币11,847元，从“彩色”网络直播平台非法获利人民币43,857.49元，以上共计人民币55,704.49元。另查明，公安机关在侦办“6·02”系列网络传播淫秽物品牟利案中，经侦查发现被告人何某某有重大作案嫌疑，于2019年11月20日在广东省江门市新会区*************出租屋内将被告人何某某抓获，并当场从被告人何某某处查获华为INE-AL00手机、华为COR-AL10手机、OPPOA79手机各一部；从被告人何某某上述住处查获手机直播支架一个、情趣内衣一套、振动棒一个、跳蛋一个、银行卡一张。又查明，证人刘某某于2019年11月24日向公安机关提交1张图片、5个视频文件，经珠海市公安局金湾分局治安管理大队检验，5个视频文件均属淫秽视频，1张图片属淫秽图片。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：被告人何某某的供述、证人刘某某的证言、到案情况说明、辨认现场笔录及照片、扣押清单、电子证据检查工作记录、珠公金（治）鉴字[2019]第90032号《淫秽物品审查鉴定书》、电子数据等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人何某某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人何某某非法获利达人民币55,704.49元，属情节严重。被告人何某某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，审查起诉期间认罪认罚，且签字具结，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理。公安机关扣押的华为COR-AL10手机、OPPOA79手机各一部、直播支架一个、情趣内衣一套、振动棒一个、跳蛋一个、银行卡一张，系被告人何某某用于犯罪的本人财物，应当予以没收；扣押的华为INE-AL00手机，因无证据证实与本案犯罪事实有关，不予处理，由公安机关自行处理；被告人何某某直播期间的收入人民币55,704.49元，系违法所得，应当予以追缴。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第（六）项、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条的规定，判决如下：一、被告人何某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、追缴被告人何某某的违法所得人民币五万五千七百零四元四角九分，上缴国库。三、扣押的华为COR-AL10手机、OPPOA79手机各一部、直播支架一个，予以没收，上缴国库；扣押的情趣内衣一套、振动棒一个、跳蛋一个、银行卡一张，予以没收。针对原判决，上诉人何某某提出如下上诉理由：1.其系初犯、偶犯，且是在他人教唆、怂恿下导致犯罪。2.其家庭经济困难，家中老人患病、孩子年幼，均需要照料。请求二审法院对其适用缓刑，并相应减少罚金。上诉人何某某的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人何某某的亲属于一审宣判后退缴违法所得人民币12,000元。2.上诉人何某某家庭经济困难，家中老人患病、孩子年幼，均需要照料。综上，请求二审法院改判上诉人何某某缓刑。上诉人何某某的辩护人并向法院提供：1.沈启宏、金秀珍（上诉人何某某的公公、婆婆）的病历材料复印件。2.常住人口登记卡复印件。3.银行信用卡电子账单等材料复印件。拟证实上诉人何某某家庭经济困难，家中老人患病、孩子年幼的事实。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2020年4月2日，上诉人何某某的亲属向广东省珠海市金湾区人民法院账户缴纳人民币12,000元，用于退缴违法所得。上述事实，有经本院庭外质证的下列证据予以证实：中国工商银行现金存款凭证复印件（入账日期2020年4月2日）一张。关于上诉人何某某及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条规定，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得5万元以上的，应当认定为传播淫秽物品牟利罪“情节严重”。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第十一条规定，对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。本案中，上诉人何某某传播淫秽物品牟利，违法所得为人民币55,704.49元，属于情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。原判决根据上诉人何某某归案后如实供述自己的罪行，在审查起诉阶段认罪认罚等量刑情节，依法对上诉人何某某从轻处罚，对其监禁刑在法定刑幅度内的最低刑予以量刑，对其所处罚金亦在上述幅度内，并无不当。上诉人何某某及其辩护人所提何某某家庭经济困难，家中老人患病、孩子年幼，均需要照料等均非从轻处罚事由。上诉人何某某犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件。对上诉人何某某及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。鉴于上诉人何某某的亲属在一审宣判后，代其退缴违法所得人民币12,000元，对上诉人何某某的罚金刑可适当予以减少。对上诉人何某某的辩护人所提该节辩护意见，予以采纳。本院认为，上诉人何某某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人何某某违法所得超过人民币5万元，属于情节严重。上诉人何某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人何某某在审查起诉阶段承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。侦查机关扣押的华为COR-AL10手机、OPPOA79手机各一部、直播支架一个、情趣内衣一套、振动棒一个、跳蛋一个、银行卡一张，系上诉人何某某供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；扣押的华为INE-AL00手机，因无证据证实系供犯罪所用，由扣押机关依法处理。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人何某某的亲属在一审宣判后代其退缴违法所得人民币12,000元，可酌予从轻处罚，故对上诉人何某某的罚金刑予以变动。对上诉人何某某的违法所得人民币43,704.49元，继续予以追缴。综上，根据上诉人何某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第（六）项、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404刑初66号刑事判决第一项的定罪部分和第三项。二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404刑初66号刑事判决第一项的量刑部分和第二项。三、上诉人何某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币56,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2022年11月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、追缴上诉人何某某的违法所得人民币43,704.49元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年六月十二日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。