广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终104号上诉人（原审原告）冼永昌，男，汉族，1989年10月10日出生，公民身份号码440************678，住广东省吴川市********。被上诉人（原审被告）湛江市交通运输局，住所地：湛江市赤坎区*********。法定代表人庄光权，局长。出庭应诉行政机关负责人李康荣，该局党组成员、三级调研员，主管法规工作。委托代理人钟日华，该局科员。委托代理人黄丛义，广东粤正律师事务所律师。上诉人冼永昌因与被上诉人湛江市*******交通行政管理纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初500号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，2019年6月14日16时40分许，湛江市交通运输局的综合执法人员在湛江市开发区新溢香酒店对面公交站执勤时，发现冼永昌驾驶其名下的粤G*****小型轿车停车招揽乘客。湛江市交通运输局执法人员遂对该车驾驶员冼永昌及车上乘客许观弟分别进行调查及询问。冼永昌现场出示了驾驶证及机动车行驶证，但无法提供《道路运输证》及其他营运许可有效证件。湛江市交通运输局执法人员在“广东省交通运输综合行政执法信息系统”校查，确认涉案车辆无《道路运输证》，冼永昌未取得巡游出租汽车经营许可。当日,湛江市交通运输局立案并向冼永昌作出编号为1400576的《证据登记保存清单》，将涉案的粤G*****小型轿车作为证据登记保存予以扣留，并通知冼永昌在2019年6月25日前到湛江市交通运输局处接受处理，冼永昌在该清单“被取证人签名”处签名。2019年6月25日，湛江市交通运输局作出粤湛交先保[2019]00T41号《证据登记保存处理决定书》，解除证据登记保存，冼永昌于当日取回涉案车辆。同日，湛江市交通运输局作出湛交违通[2019]503395号《违法行为通知书》，认为冼永昌的粤G*****号小轿车于2019年6月14日未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动行为，违反了《巡游出租汽车经营服务管理规定》第八条的规定，湛江市交通运输局根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条第一项的规定，拟对冼永昌处以5000元罚款的行政处罚，并告知冼永昌有提出陈述、申辩和要求听证的权利。冼永昌于2019年6月30日签收上述违法行为通知书，同日，冼永昌向湛江市交通运输局申请听证。2019年7月5日，湛江市交通运输局向冼永昌邮寄粤湛交罚[2019]00427号《行政处罚决定书》，该行政处罚决定书的落款时间处空白，冼永昌于2019年7月6日签收该文书。2019年7月11日，湛江市交通运输局向冼永昌发出《听证会通知书》。2019年7月19日，湛江市交通运输局以湛交违[2019]503395号拟对冼永昌行政处罚案由进行听证。在听证会上，湛江市交通运输局收回向冼永昌发出的粤湛交罚[2019]00427号《行政处罚决定书》。2019年11月3日，湛江市交通运输局对冼永昌作出粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》，认定2019年6月14日16时40分，执法人员在湛江开发区乐山路海湾大桥新溢香酒店对面公交站检查粤G*****小型轿车，经对驾驶员及车上乘客调查取证，冼永昌未取得巡游出租汽车经营许可，在湛江开发区乐山路海湾大桥新溢香酒店对面公交站招揽1名乘客到吴川梅菉，司机与乘客约定到达目的地后收取乘客30元的运费。湛江市交通运输局认为冼永昌的行为违反了《巡游出租汽车经营服务管理规定》第八条的规定，根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条第一项的规定，决定给予冼永昌罚款5000元的行政处罚。湛江市交通运输局于2019年11月12日向冼永昌送达上述行政处罚决定书，冼永昌于2019年11月13日签收上述文书。冼永昌不服，遂提起本诉。原审认为，本案属于公路交通行政管理纠纷。根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是湛江市交通运输局作出的粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》是否有事实依据，程序是否合法，量处是否恰当的问题。关于湛江市交通运输局作出的粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》是否有事实依据的问题。《巡游出租汽车经营服务管理规定》第八条规定：“申请巡游出租汽车经营的，应当根据经营区域向相应的县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门提出申请，并符合下列条件:(一）有符合机动车管理要求并满足以下条件的车辆或者提供保证满足以下条件的车辆承诺书:1、符合国家、地方规定的巡游出租汽车技术条件;2、有按照第十三条规定取得的巡游出租汽车车辆经营权。(二)有取得符合要求的从业资格证件的驾驶人员;(三)有健全的经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度;(四)有固定的经营场所和停车场地。”该规定第四十五条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正，并处以5000元以上20000元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的;…。”根据上述法律规定，从事巡游出租汽车经营，应向相关行政主管部门提出申请并取得巡游出租汽车经营许可。在本案中，根据湛江市交通运输局提交的现场笔录、询问笔录、现场视频资料，足以证明冼永昌未取得巡游出租汽车经营许可，在湛江开发区乐山路海湾大桥新溢香酒店对面公交站招揽乘客，擅自从事经营活动，违反了上述法律规定，湛江市交通运输局依据上述法律规定对冼永昌处以行政处罚罚款5000元，有事实和法律依据。关于冼永昌认为湛江市交通运输局执法视频中其陈述的内容与湛江市交通运输局对其制作的询问笔录及现场笔录内容不一致，且其本人不存在招揽乘客行为的主张。经查看湛江市交通运输局提交的现场视频，在视频中，湛江市交通运输局询问冼永昌是如何联系许观弟坐上其车时，冼永昌承认其主动搭讪许观弟是否乘车，知道许观弟是其吴川老乡后就决定搭其一起回吴川。湛江市交通运输局询问冼永昌乘车费多少钱时，冼永昌也承认是30元，冼永昌在执法视频中的陈述与乘客许观弟在视频中的陈述大体一致，与湛江市交通运输局提供的现场笔录、询问笔录记载的内容也吻合，足以证明冼永昌存在招揽乘客经营行为，故对冼永昌该主张，不予支持。关于湛江市交通运输局作出的粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》是否程序合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”根据湛江市交通运输局提供的现场执法视频，湛江市交通运输局两名以上执法人员身着制服向冼永昌出示证件后，依法对冼永昌及乘客许观弟询问并现场制作了询问笔录。该法第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。湛江市交通运输局在作出行政处罚决定前，依法向冼永昌作出了《违法行为通知书》，告知了冼永昌拟对其行政处罚的内容及其事实、理由和依据，以及陈述、申辩权及提出听证的权利。湛江市交通运输局在依法组织听证后，依据现场调查收集的证据，作出粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》并依法向冼永昌送达，同时告知冼永昌在法定期限内提起行政诉讼或行政复议的权利，保障了冼永昌的合法权益。故湛江市交通运输局作出涉案《行政处罚决定书》，程序合法。关于本案行政处罚量处是否恰当的问题。《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条第一项规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正，并处以5000元以上20000元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的”因洗永昌未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动，且经核查，其以往无此类违法行为记录，湛江市交通运输局依照《广东省交通运输行政处罚裁量标准》，决定给予冼永昌罚款5000元的行政处罚，量处恰当。综上所述，湛江市交通运输局作出的粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》认定事实清楚、程序合法、量处恰当，冼永昌诉请撤销粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》理据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回冼永昌的诉讼请求。案件受理费50元，由冼永昌负担。上诉人冼永昌不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院(2019)粤0891行初500号行政判决；2、撤销湛江市交通运输局于2019年11月3日作出的粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》。上诉理由:一、一审法院判决对本案部分事实认定错误，证据不足，混淆两类不同性质的概念，判决有失公允。(一)一审法院判决书对我在路上遇见老乡，顺路搭老乡回家这件事认定为招揽乘客，从事非法营运，这是片面的认定，与本案事实不符。1、被上诉人制作的现场笔录与现场执法视频中老乡的原话、本人的说法不符合。执法人员卢传国问我的老乡:“你是怎样联系乘坐该车的?”老乡说:“是在路上碰着(遇见)的，顺路一起回家”，笔录却写成“该车司机在路边招揽我上车的”。卢传国接着问：“是否预先联系好，如果没有预先联系好，怎么能坐上这台车?”老乡当时实话实说:“是路上碰着(遇见)的，顺路一起回家。”老乡接着说:“你(执法人员)在后面，见我上车，这证明我没有说假话。”老乡这些话，笔录都没有记录。卢传国又问:“乘车费多少钱?”我的老乡反复说:“我坐班车是二十二元，我坐班车是二十二元。”后经卢传国多次质问，我的老乡用猜测的语气轻声说：“不超过三十元。”笔录中只记载“30元”。执法人员观漂问我:“该乘客是如何坐上该车的?”我说：“是在路上碰着(遇见)的，顺路搭老乡回家。”而笔录却写成“我招揽她是否乘车”。观漂又问:“乘车费多少钱?”我说:“顺路搭老乡回家，给不给油费都无所谓(都可以)。”当观漂反复问乘车费多少钱时，我说可能是二、三十元油费，我猜测老乡会补偿我部分油费，最后说三十元，而笔录对我答的话却记成“乘车费三十元”。2、关于本人笔录中提到的20至30元油费，这是我本人推测的，由于吴川老乡一贯以来的热情好客，可能会给我分摊部分油费，至于给不给，我当时认为无所谓(都可以)，只答应顺路搭老乡回家。老乡在现场执法视频的答话也是按常规常理推测的，当执法人员卢传国询问坐车多少钱时，老乡反复说“我”搭班车是22元，经卢传国反复质问后，老乡也是从推测的角度低声说最多不超过30元。由此可见，我们没有预先讲好价才上车的，有执法视频为证。综上所述，湛江市交通运输局执法人员制作的现场询问笔录与本案事实不符，漏洞百出。而一审法院称“经本院查看被告提供的现场视频，原告在执法视频的陈述与被告提供的现场笔录、询问笔录记载的内容也吻合，足以证明原告存在招揽乘客经营行为”。这完全是按被告制作的询问笔录作出的结论，与现场执法视频的内容不一致。一审法院以湛江市交通运输局自制的询问笔录作为事实证据，便认定本案为行政处罚重大案件，作出5000元的行政处罚，请二审法院明鉴。(二)一审判决不按庭审双方质证的全部内容判案，对我在庭辩中提到有关经营性道路运输和非经营性道路运输的根本区别、案情性质、案情是否适合法律法规的裁量原则等要点均没提到就下结论，有失公允。(三)一审法院判决混淆两类不同性质的概念。一审判决对我在路上遇见老乡，顺路搭老乡回家这件事认定为招揽乘客，从事非法营运，混淆两类不同性质的概念。根据《中华人民共和国道路运输条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《广东省交通运输厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》等法律法规和规章的精神实质，是否盈利，是经营性道路运输和非经营性运输的根本区别。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一款、《广东省交通运输厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第四条第一款都明确提出了过罚相当原则。老乡在路上遇见我，要求顺路坐我的车回家，当时我没有收她的钱，只答应载她回家，并承诺给不给油费都没所谓(都可以)。这说明我没有以盈利为目的，这不是“营”。湛江市交通运输局执法人员见我的老乡上我的车，说我是非法营运，我就不载她回家了，我没有“运”的行为，也没有“运”的结果，更没有造成社会危害后果。这与那些未取得道路运输经营许可，长期用“黑车”从事以盈利为目的道路运输行为，偷逃国家税费，损害国家和合法经营者的利益的人有本质的区别，是两类不同性质的概念，不能混为一谈。二、一审判决适用法律错误。(一)交通运输部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第五十二条第(一)款:“巡游出租汽车经营服务，是指可在道路上巡游揽客、站点候客，喷涂、安装出租汽车标识，以七座及以下乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动。”本人没有在道路上巡游揽客、站点候客，只是在路上遇见老乡，顺路搭老乡回家，没有根据行驶里程和时间计费牟利，这不算是巡游出租汽车经营活动，不是非法营运，退一步说，假如我搭老乡回家，老乡非要给我补偿30元油费不可，我也没有盈利，赚不到钱，这只能是分摊我部分油费。(二)《广东省交通运输厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第十四条:“交通运输行政处罚案件涉及下列情形之一的，应当按照有关规定，提交交通运输主管部门重大案件集体讨论会议讨论决定。(1)重大行政处罚案件：指交通运输主管部门作出的吊销证照、责令停产停业、五千元以上罚款的行政处罚决定。”一审法院对我顺路搭老乡回家以非法营运的重大案件认定，这与本案的事实、情节、性质和国家的法律法规大相径庭。(三)一审法院对我在路上遇见老乡，顺路搭老乡回家认定为招揽乘客，非法营运，给予5000元处罚，有悖国家的法律法规和规章的裁量权原则。《广东省交通运输厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第四条、第九条第(三)款、《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十七条、第三十八条第(二)款及第(三)款、《广东省交通运输行政处罚裁量标准》都明确提出了道路运输行政处罚的宗旨和原则，这些法律法规旨在教育人民增强法律观念，自觉遵纪守法，对情节轻微的违法行为以教育为主，应当综合分析其主体和客体、主观和客观、社会危害效果等因素，然后作出判断，对违法轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法不予行政处罚。本案中，本人恰逢老乡，不考虑盈利，顺路载老乡回家，没有乘客与司机的关系，不具备非法营运的要件，依事依法依理，都不应当作重大案件处罚。三、本人历来是一名遵纪守法的公民，从不偷税漏税，损害国家利益，也没有侵害合法经营者的权益，更没有造成社会危害。综上所述，本人既没有以盈利为目的，又没有盈利的行为和结果，更没有造成社会危害。依据国家有关营运的法律法规，本人没有构成非法营运的要件，不属于非法营运。据此，请二审撤销原审行政判决，根据本案事实、情节、性质、社会效果等因素，予以改判。被上诉人湛江市交通运输局辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分，本案事实简单，有相关询问笔录和执法视频，清晰记载上诉人的违法事实，对于违法事实，视频00581从时间节点15分41秒起，明确反映上诉人招揽乘客，约定车费等事实，视频PRCT0038从时间节点5分8秒起，记录了上诉人向被上诉人的执法人员提出给100元要求放上诉人离开，视频PRCT0039从时间节点8分6秒起记录了乘客陈述上诉人招揽其上车的事实，视频PRCT0040从时间节点5分24秒起记录乘客确认询问笔录的事实。因此，上诉人在上诉状中所陈述的所谓事实与客观事实严重不符，一审法院认定的事实是正确的；2、一审判决适用法律正确；3、上诉人所称其行为没有危害性与客观事实不符，巡游出租车经营需要取得许可，未经许可从事相关经营活动是违法行为，对巡游出租车行业的经营有损害，亦无法保障乘客相关权益，具有明显社会危害性，该社会危害性与上诉人理解的违法犯罪行为有区别，但是不能否认其社会危害性。案经本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，原审认定本案案由不准确，本院依法纠正为公路交通行政处罚纠纷。本案的争议焦点系：被上诉人湛江市交通运输局作出的粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》依据是否充足，适用法律是否正确，程序是否合法。关于涉案行政处罚依据是否充足、适用法律是否正确的问题。根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条的规定，未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的，由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正，并处以5000元以上20000元以下罚款。本案中，上诉人冼永昌在未取得巡游出租汽车经营许可的情况下招揽乘客，擅自从事经营活动。被上诉人依据上述规定对上诉人处以罚款5000元的行政处罚，依据充足，适用法律正确。上诉人关于其系在路上遇见老乡后，顺路搭老乡回家而非招揽乘客的上诉主张，与现场笔录、询问笔录、现场视频资料的内容不相符，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于涉案行政处罚程序是否合法的问题。本案中，被上诉人两名以上执法人员向上诉人出示证件后对上诉人及乘客许观弟进行询问，作出行政处罚决定前告知了上诉人拟对其行政处罚的内容及其事实、理由和依据，以及陈述、申辩权及提出听证的权利，在依法组织听证后作出涉案行政处罚决定书并依法向上诉人送达，同时告知了上诉人在法定期限内提起行政诉讼或行政复议的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十七条第一款、第三十九条、第四十条、第四十二条关于行政处罚程序的规定。但根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条的规定，未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的，应当由相关主管部门责令改正并处罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条亦规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。而根据在案证据显示，被上诉人对上诉人进行行政处罚时或之前未责令其改正涉案的违法行为，不符合上述规定，属程序违法。争讼行政行为虽程序不当，但鉴于本案上诉人违法事实清楚，被上诉人对其罚款5000元主要证据充足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，应判决确认被诉行政行为违法，保留其效力。原审判决认定被诉行政行为程序合法，并据此判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。综上所述，被诉行政行为程序违法，依法应确认违法。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初500号行政判决；二、确认被上诉人湛江市交通运输局于2019年11月3日作出粤湛交罚[2019]00663号《行政处罚决定书》的行政行为违法。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人湛江市交通运输局负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨纯京审 判 员 吴有文审 判 员 李常红二〇二〇年六月二十四日法官助理 陈小斯书 记 员 梁罗芬附：适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。