四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终752号 上诉人（原审被告）：重庆桦竣建设（集团）有限公司，住所地重庆市垫江县工业园区东方大道（朝阳路**）。 法定代表人：蒋德华。 委托诉讼代理人：李明，四川戎星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷思远，宜宾市翠屏区法律服务二所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈良仕，男，1968年3月2日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：何刚，四川忠仁律师事务所律师。 原审被告：宜宾县兴地投资有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇翠柏大道********。 法定代表人：刘忠良。 委托诉讼代理人：吴哲，男。 上诉人重庆桦竣建设（集团）有限公司（以下简称桦竣公司）因与被上诉人陈良仕、原审被告宜宾县兴地投资有限责任公司（以下简称兴地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桦竣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈良仕的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由陈良仕承担。 事实和理由：1.一审认定事实错误，桦竣公司中标案涉工程后，未将工程分包给陈良仕，而是将工程分包给重庆金美豪建筑劳务有限公司（以下简称金美豪公司），桦竣公司是受金美豪公司委托退给陈良仕保证金，桦竣公司通知停工、支付工程款的对象均是金美豪公司，而不是陈良仕；2.桦竣公司未与陈良仕确认工程量，周绍中并非现场负责人和清算小组成员，桦竣公司未与陈良仕做移交手续，也未管理撤模下架的钢管、模板；3.一审法院认定桦竣公司与金美豪公司具有特殊关系错误；4.桦竣公司在一审中申请追加金美豪公司为被告，一审法院未予追加，遗漏诉讼参与人；5.陈良仕单方委托成都宏涛价格评估公司宜宾分公司进行鉴定，也未提供鉴定所需的必要材料，一审法院采信了该鉴定意见，桦竣公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院以桦竣公司未提供资料为由，未启动鉴定程序错误，且成都宏涛价格评估公司宜宾分公司出具的鉴定意见内容不真实、不合法，不能作为本案定案依据；6.桦竣公司与陈良仕无合同关系，不应当向陈良仕退还30万元保证金，也不应当向陈良仕支付搭设外脚手架人工费用412323.75元、民工工资970531.08元。 陈良仕辩称，1.陈良仕是案涉工程实际施工人，虽然桦竣公司与金美豪公司签订了合同，但桦竣公司与金美豪公司系关联公司，该合同对陈良仕无约束力；2.陈良仕与桦竣公司协商分包工程并进场施工，金美豪公司并未实际施工，陈良仕将履约保证金直接转入了桦竣公司的账户，桦竣公司也向陈良仕退还了保证金，桦竣公司还向陈良仕直接支付了人工工资及工程款1352731元；3.桦竣公司的项目经理阳刚及主管人员对工程量签字予以确认；4.成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司对外脚手架人工费用、板面模板制作安装工程款、民工工资、停工产生的钢管等租赁费进行了评估，评估报告真实合法，应当予以采信，桦竣公司虽然申请了重新评估，但未提交重新评估所需的资料，应当承担相应的不利后果。 兴地公司述称，兴地公司不应当承担支付责任。 陈良仕向一审法院起诉请求：一、桦竣公司退还陈良仕剩余履约保证金300000元,并自2018年9月26日起按年利率6%支付利息至付清保证金之日止；二、桦竣公司支付搭设外脚手架人工费用及钢管租金412323.75元；三、桦竣公司支付陈良仕板面模板制作安装工程款余额（含剩余民工工资）970531.08元（2923244.08减除已付款1952731元）；四、桦竣公司赔偿钢管、扣件、顶托等周转材料停工租赁费用339065.3362元；五、桦竣公司赔偿因强制拆除清场造成钢管、扣件、顶托、丝杆、火钩等遗失损失497315.7元；六、桦竣公司赔偿陈良仕因停工造成模板腐坏，撤场模板损坏损失合计485935元；七、兴地公司对上述债务承担连带清偿责任；八、本案诉讼费用、保全费由桦竣公司、兴地公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月25日，兴地公司作为发包方与桦竣公司作为承包方签订《建设施工合同》，工程名称为宜宾县观音镇、柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目。工程地点叙州区（原宜宾县）观音镇红菊村。工程内容为：建筑与装饰工程，安装工程，室外工程及土石方工程。工程承包范围：宜宾县观音镇、柏溪镇与观音镇猴朝村、红菊村、铧匠村城乡建设用地增减挂钩试点项目设计施工图及工程量清单。该项目是当地政府的工程项目，合同约定不得违法分包。桦竣公司中标该工程后，与陈良仕等多人协商，分别将所承包该工程项目的各项内容发包给多人，对承包内容、价格等分别进行协商。同时，桦竣公司找到金美豪公司，要求部份承包班组工人对外以金美豪公司名义与桦竣公司签订《劳务合同》，将全部承包给各工人（班组）的内容包括在该合同中。但金美豪公司签订合同后并不实际施工，只出具履行合同需要的合法手续。其中陈良仕口头承包该工程的木作项目、场内材料转运等工程内容。陈良仕于2018年3月26日向桦竣公司账户转入60万元履约保证金后带领工人入场施工。完成4号、5号、8号、11号、12号、14号、9号楼基础及楼板面模板安装工程等。施工期间，由于桦竣公司资金短缺，于2018年9月21日至2018年12月21日要求陈良仕班组停工，停工期间陈良仕班组钢管、扣件、顶托等租金损失合计93232.2元，桦竣公司项目经理杨刚、现场管理人员谢仁伟等在《项目签证单》上签字确认予以补偿。在施工过程中，2018年12月28日桦竣公司直接向陈良仕退还履约保证金30万元，并向陈良仕及工人支付工资及工程款1352731元，委托另一兴地公司直接转账支付陈良仕班组工人工资及工程款60万元，共计1952731元。施工过程中，桦竣公司、兴地公司因建设施工合同履行产生纠纷，无法继续履行合同。桦竣公司于2019年3月25日向兴地公司请求解除合同，桦竣公司于2019年3月10日通知陈良仕班组停工。停工后，桦竣公司与陈良仕对已做工程量做了初步统计确认，双方于2019年5月23日对现场工程量统计后签订《宜宾徐家项目劳务工作量结算现场计量确认单》，桦竣公司现场施工及清算小组成员吕建签字。桦竣公司项目负责人及清算小组成员周绍中与陈良仕谈话，对工程款及后续事宜达成一致，并做出《班组谈话记录》确认。2019年4月30日，兴地公司委托宜宾市叙州区公证单位人员与监理单位、建设单位代表一起对案涉工程做出《现场调查记录表》，对案涉工程已做工程量及辅助外架等做初步全面统计确认。但桦竣公司于2019年6月5日请求兴地公司对实际施工人进行强制离场。兴地公司、桦竣公司随即对原施工班组强制撤模下架，撤模下架的钢管及模板由桦竣公司保管。未与陈良仕做移交手续。2019年6月24日、6月25日兴地公司做了《徐家项目混凝土接触面统计表》、《外架拆除计量》对案涉工程已完成的工程、外架拆除量、模板拆除量、用工量等进行统计，由兴地公司现场负责人吴哲签字确认。在各分包施工结算时，桦竣公司为完善结算依据，要求陈良仕等人与金美豪公司及本公司签订班组协议，但陈良仕认为该价格与承包时所商定价格不一，本人与金美豪公司无任何关系为由拒绝。陈良仕以实际施工人名义向一审法院诉讼，于2019年7月18日、2019年10月21日委托成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司对陈良仕完成板面模板制作安装量、外架安装费用等进行价格评估，确认板面模板制作安装费用2923244.08元、外架安装费用412323.75元、模板退场损失485935元、钢管及扣件租赁费339065.33元、钢管及扣件丢失损失497315.7元；桦竣公司对两份评估报告提出异议，申请一审法院重新鉴定。一审法院组织陈良仕、桦竣公司、兴地公司三方重新委托第三方评估，桦竣公司在一审法院指定期限内未提交评估所需必要资料。 另查明，桦竣公司法定代表人蒋德华与金美豪公司法定代表人蒋鑫系父子关系，两公司均在重庆市垫江县市场监督管理局注册，两公司监事为同一人蒋德贞；蒋鑫于2017年12月7日前曾为桦竣公司投资人。 一审法院认为，陈良仕请求桦竣公司、兴地公司给付工程款及赔偿损失的主张是否应当支持，一审法院总结各方争议焦点评析如下： 1.陈良仕是否为本案适格原告。陈良仕提交的《劳务合同》并没有桦竣公司签字盖章，合同不成立。桦竣公司提交的与金美豪公司签订的《劳务合同》，因金美豪公司与桦竣公司具有特殊关系，系关联公司，存在桦竣公司一方操控订立可能。该劳务合同陈良仕亦未签名，对陈良仕无约束力。本案中陈良仕始终与桦竣公司进行承包协商、并在此基础上进行实际施工，本案的权利义务关系是建立在两者之间。陈良仕在未签订书面合同的情况下进行承包施工，是事实上的施工人。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。陈良仕是本案适格原告。 2.陈良仕基于个人承包行为向桦竣公司交纳履约保证金60万元后经桦竣公司许可入场施工，在工程履行一定期限后，桦竣公司直接退还陈良仕30万元履约保证金。桦竣公司实为认可陈良仕对所包工程项目进行实际施工的事实。本案桦竣公司与兴地公司总包合同已经解除，陈良仕与桦竣公司对案涉工程已无继续履行的条件，桦竣公司应当将剩余履约保证金30万元退还陈良仕。陈良仕主张支付资金占用利息问题，因双方无合同约定，一审法院不予支持。 3.陈良仕所主张的搭设外脚手架人工费用及板面模板制作安装工程款、民工工资、两次停工所产生的钢管租赁费用，因陈良仕、桦竣公司无合同约定，对陈良仕上述费用的计算，有桦竣公司现场负责人对工程量的草签及公证人员签字的拆除现场《调查记录表》，外架拆除计量表以及《停工钢管租金签证单》等证据为据，陈良仕以此委托第三方评估机构对上述费用进行了评估。桦竣公司提出异议，但未在一审法院指定期限内提交申请重新评估所需资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院依法采信陈良仕委托评估公司结论。桦竣公司、兴地公司之前向陈良仕班组支付农民工工资及工程进度款从中予扣除。 4.陈良仕因停工及撤场造成的模板、钢管等损坏损失是否应当赔偿。本案中因陈良仕向一审法院主张的法律关系是建设施工权利义务关系。桦竣公司、兴地公司对外架等的撤场行为是否构成侵权，是否承担侵权损失属另一法律关系，陈良仕应另案主张权利。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，判决：一、由重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈良仕履约保证金300000元；二、由重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈良仕搭设外脚手架人工费用412323.75元；三、由重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈良仕板面模板制作安装工程款余额及剩余民工工资970531.08元（2923244.08减除已付款1952731元）；四、由重庆桦竣建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿钢管、扣件、顶托等周转材料停工租赁费用339065.3362元；五、驳回陈良仕的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22975元，诉讼保全费5000元，共计27975元，由重庆桦竣建设（集团）有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.陈良仕与桦竣公司是否存在建设工程分包合同关系；2.桦竣公司是否应当向陈良仕支付工程款及停工损失、是否应当退还履约保证金。 关于焦点1，桦竣公司中标案涉工程后，陈良仕进入了案涉工程实际施工，陈良仕为此直接向桦竣公司缴纳了履约保证金，施工过程中，桦竣公司直接向陈良仕支付了工资、工程款，退还了陈良仕部分保证金，双方实际履行了建设工程分包合同义务。工程停工后，桦竣公司的工作人员与陈良仕对工程量等事项进行了确认并签名，陈良仕提供的证据能够证明陈良仕与桦竣公司之间形成了建设工程分包合同关系。桦竣公司主张陈良仕与金美豪公司之间具有建设工程分包合同关系，但其提供的金美豪公司的合同中并无陈良仕签名，桦竣公司主张其与陈良仕无合同关系的理由不能成立。 关于焦点2，陈良仕在一审中提交了有桦竣公司工作人员签名确认的《项目签证单》、《宜宾徐家项目劳务工作量结算现场计量确认单》、《班组谈话记录》等证据证明其施工的工程量，以及停工产生的相关费用，陈良仕根据上述材料委托成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司对陈良仕完成板面模板制作安装量、外架安装费用等进行评估，确认板面模板制作安装费用2923244.08元、外架安装费用412323.75元、模板退场损失485935元、钢管及扣件租赁费339065.33元、钢管及扣件丢失损失497315.7元，成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司作为有资质的评估机构，一审法院采信成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司出具的评估报告并无不当。桦竣公司虽然对评估报告提出异议，但其并无证据证明该评估报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人员不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……”规定的情形，且桦竣公司在一审中申请重新评估，但未在指定期限内提交重新评估的材料，应当承担相应的不利后果。 综上，桦竣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22975元，由重庆桦竣建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王纯强 审判员  陈伟林 审判员  林 涛 二〇二〇年六月二十九日