广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7850号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙正国，男，1985年2月14日出生，彝族，住云南省昭通市巧家县**************。委托诉讼代理人：欧旋，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林康，上海市汇业（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市中建钢结构工程有限公司，住所地广东省中山市**********庆丰花园14/15/16幢89号之一。法定代表人：毛茂西，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：余乃辉，广东言泰律师事务所律师。上诉人龙正国因与被上诉人中山市中建钢结构工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。龙正国上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判龙正国无需向中建公司返还工程款20751元及支付利息；2.撤销一审判决第二项，改判中建公司向龙正国支付工程款46806元及利息（自2017年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；3.改判中建公司向龙正国支付改构件的工程款39200元（400元/次×98人次）及利息（自2017年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。事实与理由：一、一审判决称“对于中建公司主张的协助赶工班组完成的工程价款，其中由中建公司安排的三个班组已由龙正国的工人陈文展签名确认相应的工程量及工程款数额合计为63097元，由中山市明盛建设工程有限公司（以下简称明盛公司）安排一个班组（邓天翔）已经前案生效判决认定工程款为13050元并在明盛公司应付给中建公司的工程款中扣减，虽然龙正国均不予确认，但未能提供反驳证据，故在已不存在造价鉴定基础的场合，本院对中建公司的主张予以认定”，属认定事实错误。（一）一审判决以陈文展签名的结算单以及银行转账记录为龙正国应承担赶工班组工程款的依据，但结算单在证据效力上有明显的缺陷：第一，结算单的签名人为陈文展，陈文展仅为施工现场的一名工人，龙正国未授权其签署任何文件。经龙正国和陈文展确认，在陈文展签署结算单时，结算单上只有工程内容，并无工程款金额的内容，工程款金额为中建公司自行填写上去，中建公司也从未将赶工班组的相关安排和费用告知龙正国；第二，中建公司所主张的前述赶工班组工程款与银行转账记录所显示的金额不一致；第三，该结算单属于孤证，除此之外，中建公司未提供任何与赶工班组相关诸如赶工班组考勤记录、出工人次等证据材料。综上，结算单不应当作为本案认定事实的相关依据。（二）退一步讲，协助赶工事宜是中建公司为履行与案涉工程总包方中山市纬泰建筑工程有限公司（以下简称纬泰公司）的合同约定以及弥补因自身材料供给迟延所导致的工期延误而采取的补救措施，中建公司并非因为龙正国的原因而另外投入更多人手赶工，故其向赶工班组所支付的工程款属于该工程额外支出项目，与龙正国无关，不应由龙正国承担前述费用。二、“在合同包干价外，龙正国主张有工程发动的工程款39200元，虽然其为此提交的出工统计表未经中建公司确认，真实性无法认定，但因前案生效判决查明认定有增加工程8590元，且中建公司亦当庭表示该部分应该计算，故本院认定合同包干价之外的工程款结算为8590元，龙正国主张的超出部分本院不予认定”，一审判决上述事实认定错误。龙正国提供的《出工统计表》显示，在2016年10月15日至2017年1月13日期间，龙正国应中建公司的请求，安排98人次到中建公司的工厂改钢构，前述工程的费用标准为400元/人次，故中建公司应支付39200元。龙正国提供的《出工统计表》与《考勤表》数据是一致的，虽然中建公司一审庭审时不确认《考勤表》的真实性，但中建公司在（2018）粤2072民初2126号案件中将《考勤表》作为证据提交，故对于《考勤表》的真实性应予以采信，与《考勤表》一致的《出工统计表》也应作为本案的合法依据。三、一审判决“另查明”部分引用了（2018）粤2072民初2126号判决的部分内容，该案系中建公司与明盛公司之间的合同纠纷，龙正国并未参与该案诉讼，该判决中“后龙正国未能按约定期限完工，另行聘请谭文林、邓天翔、李玉林等班组协助赶工”，在该案中只是中建公司的主张，法院只是引述中建公司的陈述，并非法庭查明认定的事实，且未对因何原因导致工期延误进行查明。龙正国认为是因中建公司自身迟延供应材料以及恶劣天气导致停工等原因最终导致工期延误，并非龙正国自身原因导致。中建公司辩称：双方合同约定的工程款数额已经固定，对于后续增加的工程款一审也已予以扣减，龙正国的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，请求驳回上诉，维持原判。中建公司向一审法院起诉请求：1.龙正国立即向中建公司退还工程款257858元及支付逾期利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）；2.龙正国向中建公司支付违约金92000元。一审诉讼过程中，中建公司变更第1项诉讼请求的工程款金额为259341元。龙正国向一审法院提出反诉请求：1.中建公司支付工程款46806元及利息（自2017年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至支付之日止）；2.中建公司支付改构件的工程款39200元（400元/次×98人次）及利息（自2017年1月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至支付之日止）；3.中建公司支付因拖欠剩余进度款造成龙正国被拘留所导致的误工费损失30000元及精神损失费10000元。一审法院认定事实：2016年间，纬泰公司承接永宁公司厂房工程，并分包给明盛公司，明盛公司又将其中的涉案工程分包给中建公司。2016年9月24日，中建公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的龙正国签订一份钢结构人工费分包合同，将涉案工程分包给龙正国，合同主要约定内容包括：工期自2016年10月10日至2016年12月30日止（工期为50天）；工程费用包干总价为46万元；根据工程进度的完工率60%支付进度款，工程完工后住建局综合验收合格三个月内付清；因乙方各种原因造成超过工期期限则乙方自愿同意工程款减半结算并且承担相应的违约金；甲方应按时付款，如延迟付款，材料不能正常采购进场，造成停工，工程延误一切责任及经济损失由甲方承担。合同签订后，龙正国于2016年10月14日进场施工，于2017年1月20日完工，但在完工前，曾有其他班组协助龙正国赶工，涉案工程并非全部由龙正国完成施工。期间，中建公司已按约定支付进度款28万元给龙正国。2017年8月11日，涉案工程所在的整体工程经中山市住房和城乡建设局综合验收合格。一审另查明：在中建公司与明盛公司的（2018）粤2072民初2126号案诉讼中，一审法院作出的一审判决（已生效）查明事实包括“2016年12月30日，涉案工程项目经理霍桂堂签名确认增加以下工程‘大门临时围边3840元、电梯井预埋铁板1750元、薄膜厂中间通道围边改动3000元，总计8590元’。后龙正国未能按约定期限完工，另行聘请谭文林、邓天翔、李玉林等班组协助赶工”，该判决认定内容包括“总工程款为528590元”“纬泰公司向施工工人（龙正国班组）垫付工资133194元在应付工程款中抵扣”，“明盛公司已经代付邓天翔班组的工程款13050元在应付工程款中扣减”。龙正国曾因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2018年2月21日被拘留，后于同年3月29日取保候审。中建公司与龙正国一致确认，涉案工程中由龙正国完成的工程量已不存在通过鉴定进行确定的基础。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：中建公司提交由陈文展签名的结算单（含工程量及工程款数额两项内容，工程款数额与中建公司主张一致）拟证明谭文林、李玉林、余建新协助赶工发生的工程款，并称陈文展是龙正国安排到涉案工程的工地负责人。龙正国对此不确认，并称陈文展只是工人，其并未委托陈文展签名，且经询问陈文展，陈文展称签名时结算单上仅有工程量的内容，没有工程款数额的内容。龙正国提交出工统计记录拟证明其在涉案工程中应中建公司要求安排98人次进行改钢构件的工作，中建公司对此不确认。中建公司当庭述称，（2018）粤2072民初2126号判决查明认定的增加工程应该计算；叫其他班组协助赶工前已与龙正国口头协商，并经龙正国同意。龙正国则称其他班组协助赶工前未与其协商。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案中，中建公司将其承接的涉案工程分包给龙正国，双方由此形成建设工程分包合同关系。因龙正国作为自然人不具有建设工程施工企业的相应资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，涉案合同应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，故中建公司以龙正国延误工期为由依合同约定诉讼主张对涉案工程款减半结算（即按约定的包干价460000元减半，龙正国仅能收取工程款230000元）及由龙正国支付违约金，均于法无据，不能成立，一审法院不予采纳和认定。因此，一审法院对中建公司据此提出的支付违约金的诉讼请求不予支持。虽然涉案合同被认定无效，但因龙正国已对涉案工程进行施工，且涉案工程所在的整体工程最终已经建设主管部门综合验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，龙正国有权请求参照合同约定支付工程价款。双方合同约定的工程价款为包干价46万元，但因涉案工程事实上并非全部由龙正国施工完成，故对于其他班组协助赶工完成部分的工程价款，应从包干价46万元中扣减。龙正国抗辩称其他班组协助赶工前未与其协商，不符合常理，因为在此场合，若未经龙正国同意，其他班组不可能顺利协助赶工。对于中建公司主张的协助赶工班组完成的工程价款，其中由中建公司安排的三个班组已由龙正国的工人陈文展签名确认相应的工程量及工程款数额合计为63097元，由明盛公司安排的一个班组（邓天翔）已经（2018）粤2072民初2126号生效判决认定工程款为13050元并在明盛公司应付给中建公司的工程款中扣减，虽然龙正国均不予确认，但未能提供反驳证据，故在已不存在造价鉴定基础的情形下，一审法院对中建公司的主张予以认定。因此，扣减协助赶工班组完成的工程价款76147元（63097元+13050元）后，包干价应结算认定为383853元。则扣除中建公司已支付的工程进度款28万元及龙正国同意扣减的纬泰公司代付（明盛公司、中建公司相应代扣）工人工资133194元，中建公司已超出上述认定的包干价383853元多付了工程款29341元。另外，在合同包干价之外，龙正国主张有工程改动的工程款39200元，虽然其为此提交的出工统计记录未经中建公司确认，真实性无法认定，但因（2018）粤2072民初2126号生效判决查明认定有增加工程8590元，且中建公司亦当庭表示该部分应该计算，故一审法院认定合同包干价之外的工程款结算为8590元，龙正国主张的超出部分一审法院不予认定。综上，再扣除中建公司应向龙正国支付的包干价之外的工程款8590元，中建公司仍多向龙正国支付了工程款20751元（29341元-8590元）。因此，中建公司诉讼请求龙正国返还工程款及相应利息部分有理，一审法院予以支持为20751元及相应利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止），超出部分无理，一审法院不予支持。龙正国反诉请求中建公司支付工程款、改构件工程款及相应利息均无理，一审法院不予支持。至于龙正国反诉请求的因中建公司拖欠剩余进度款造成其被拘留所导致的误工费损失及精神损失费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、龙正国于一审判决发生法律效力之日向中建公司返还工程款20751元及支付利息（自2019年6月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回中建公司的其他诉讼请求及龙正国的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3274元，诉讼保全费1270元，反诉费1410元，合计5954元，由中建公司负担4157元（已预付4544元），龙正国负担1797元（已预付1410元，余款387元已由中建公司垫付，龙正国应在判决生效之日一并迳付给中建公司，一审法院不另行收退）。本院二审期间，龙正国、中建公司均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因龙正国作为自然人不具有建设工程施工企业的相应资质，故本案合同无效。但因龙正国已对涉案工程进行施工，且涉案工程所在的整体工程最终已经建设主管部门综合验收合格，故龙正国有权请求参照合同约定支付工程价款。双方无争议的事实如下：合同约定的工程价款为包干价46万元，中建公司已付工程款28万元，龙正国同意扣减纬泰公司代付工人工资133194元，以及（2018）粤2072民初2126号生效民事判决认定的增加工程8590元。现本案争议焦点有：一、明盛公司代付的邓天翔班组的工程款13050元以及陈文展签名确认的中建公司支付赶工班组的工程款63097元，应否在工程款中予以扣减；二、龙正国主张改构件的工程款39200元是否有合法依据。关于焦点一。（2018）粤2072民初2126号民事判决中已认定“因龙正国未能按约定期限完工，另行聘请谭文林、邓天翔、李玉林等班组协助赶工……”，并认定明盛公司已代付邓天翔班组的工程款为13050元，因此该笔费用应予扣减。另外，龙正国确认陈文展是其员工，陈文展签名确认的三份结算单上显示施工人员为朱建新、谭文林、李玉林，与上述生效民事判决中认定的赶工班组工人名称相符，根据陈文展签名确认的结算工程款为63097元，故一审法院采纳中建公司的主张，扣减代付赶工班组工程款63097元并无不当。综上，即中建公司已超付工程款20751元（460000＋8590元-280000元-133194元-13050-63097元），对此龙正国应予以返还。关于焦点二。龙正国主张改构件工程款39200元，但仅提供其单方制作的《出工统计表》，龙正国称《考勤表》与《出工统计表》一致，但《考勤表》记录的是龙正国工人在涉案工程施工期间的出勤天数，并不能证明龙正国所主张的存在协助中建公司改构件而另外产生的工程款。中建公司对此不予确认，故应由龙正国承担举证不能的不利后果，本院对龙正国主张存在改构件工程款39200元不予采信。综上所述，龙正国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2435元（龙正国已预交），由龙正国负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年六月一日书记员  张欣琪