河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1997号 上诉人（原审被告）：李玉玲（曾用名李清玉），女，1989年10月5日出生，汉族，住所地石家庄市。 委托诉讼代理人：王建征，男，1975年6月29日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。系李玉玲姐夫。 上诉人（原审被告）：赵静雅，女，1995年1月30日出生，汉族，住所地石家庄市北新街润联馨城底商。 委托诉讼代理人：谢伟，河北诚和通商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张勇，男，1986年9月20日出生，汉族，住所地石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：李金霞，石家庄新华诚和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张妍会，石家庄新华诚和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司，住所地石家庄市北新街润联馨城底商。 法定代表人：李随东，系公司经理。 上诉人李玉玲、赵静雅因与被上诉人张勇、北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉玲的委托诉讼代理人王建征、上诉人赵静雅的委托诉讼代理人谢伟、被上诉人张勇的委托诉讼代理人李金霞到庭参加了诉讼。北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司，因疫情原因未能出庭。本案现已审理终结。 上诉人李玉玲上诉请求：一、依法撤销（2016）冀0105民初3559号民事判决书；二、依法改判上诉人李玉玲不存在侵权行为，不承担侵权责任；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以《侵权责任法》第三十二条、三十九条作为本案的法律依据有误。此规定的是无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的承担，与本案没有任何关联性，一审法院以这两条法律作为定案依据实属荒谬。二、一审法院的赔偿数额计算有误。1、伤残补偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算。一审法院按照2016年城镇居民人均可支配收入计算被上诉人张勇的残疾补偿金，上诉人认为不妥。本案中，被上诉人张勇为农村户口，且其暂住证上显示在石家庄居住未满一年，石家庄不是其经常居住地。伤残补偿金应当按农村居民人均可支配收入来计算残疾补偿金。2、误工费的计算时间过长。法律规定误工期间的认定应当符合两个条件，（1）受害人接受医疗的医疗机构出具的证明；(2)受害人因伤持续误工。被上诉人张勇腰椎一、二椎体压缩性骨折，经鉴定为仅九级伤残。张勇多次到医院复查，医院也根据其伤情出具了诊断证明。2016年8月23日最后一次复查，医生建议休息一个月，在此之后，张勇没有在进行复查，其复查说明，在2016年9月23日已经能够完全自理并可以参加工作，不需要再修养。所以其误工时间应当计算到2016年9月23日。在此之后张勇没有参加工作，其应当举证证实是否误工，误工的原因是否和伤情有关，如果张勇没有证据予以证实应当承担举证不能的责任。故此，确定误工损失为120日。一审法院将误工损失日计算到定残前一日，长达两年，明显超过了九级伤残所需要的误工期限。三、一审法院认定事实不清，上诉人在本案中不存在过错，上诉人不应承担责任。一审法院在庭审询问过程中已经查明，被上诉人张勇认可其不具有相应的施工资质。在施工期间未采取安全保护措施，张勇隐瞒其不具有相应施工资质情况看，根据《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”而被告从事相关职业，既无相关资质也没有配备相应安全措施，造成损害结果，其有重大责任，对造成的损失应当承担主要责任。其次，《侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”赵静雅明知上诉人店面的电闸们损坏正在维修，在未确认维修工作是否正在实施的情况下拉开电闸，导致被上诉人收到上海，本案侵权行为人为赵静雅，与上诉人武关，上诉人已经尽到了必要的提醒注意义务。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任，支持上诉人的上诉请求。 上诉人赵静雅上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条，判决上诉人与被上诉人对一审原告承担60%的连带赔偿责任实属法律错误。在一审中被上诉人向法庭提交了营业执照和上诉人被上诉人之间签订的《劳动合同》，证明被上诉人史法人单位与上诉人是劳动关系，一审法院也认定上诉人系被上诉人的员工，伤害事故发生时上诉人工作的店里只有上诉人一人上班，上诉人合闸是为了给顾客开具发票，是在履行与工作有关的职务行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定作出的本案绝是适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，敬请二审法院依法改判。 被上诉人张勇答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。 被上诉人北京秀域健康管理有限公司石家庄市第一分公司答辩称，1、我公司可承担15万元，但之前员工赵静雅必须承担21513.6元，如赵静雅同意就调解。2、如赵静雅不同意以上意见，请中级人民法院依法判决。 张勇向一审法院起诉请求：一、依法判决三次被告赔偿原告各项费用以及二次手术，伤残赔偿金等项费用。二、依法判决三被告承担本案的诉讼费。庭审中增加诉讼请求主张总额为282136.91元。 一审法院认定事实：2016年7月23日上午10：20分左右，被告李玉玲找到原告张勇要求维修商铺的电动卷闸门，被告李玉玲找到被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司切断了总闸，原告张勇在维修时被电击中，从高处摔下。被告赵静雅系被告北京秀域健康管理有限公司第一分公司的员工，在打印发票时接通了电源，导致原告张勇被电击后受伤。庭审中经询问，原告认可不具有相应的施工资质，在施工期间未采取安全保护措施。事故发生后，三方进行了和解，但未达成一致。针对第二个调查焦点，原告主张的各项费用：一、医疗费90767.96元，原告提交河北医科大学第三医院等医疗费票据、门诊病历，住院费用清单、诊断证明及住院记录，证明原告因此次事故造成腰l、2椎体压缩性骨折。第一次住院10天，共花费医疗费75200.15元。其中被告李玉玲在事发当天为原告垫付1018元，事后被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司垫付1万元。第二次住院8天，共花费医疗费15596.41元。其中包含原告张勇病历取证费24.6元。被告李玉玲质证意见为对病历取证费24.6元不予认可，而且无法认定与本案有关；对二次医疗费的票据真实性、合法性认可，但对关联性不予认可。被告赵静雅质证意见为同李玉玲意见。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司质证意见为对医疗费无异议，对病历取证费24.6元不予认可，而且无法认定与本案有关。另，被告李玉玲在门诊垫付医疗费1018元，原告认可。经询问，原、被告各方均同意将该费用加到主张的医疗费中。二、误工费90625.5元，护理费90625.5元，原告提交诊断证明。被告李玉玲质证意见为对上述两项费用的数额不予认可。对8月3日和8月23日的诊断证明的三性不予认可，因8月3日诊断证明建议休息一个月，但20天之后就又建议休息一个月，对真实性无法确认，即使按照诊断中证明计算误工费、护理费也仅仅为两个月，对其要求自受伤之日至定残之日前没有任何依据。并且计算标准应按熙石家庄市平均工资。被告赵静雅质证意见为1、护理费应当至计算住院期间，出院以后把护理费计算到评残之日是不合理；2、误工费在本案中因为有二次手术不应当计算到评残之曰，从医学上讲受伤部位有一个不稳定期，不稳定期和恢复期之和是他的休息误工期，这个期间远远小于到评残之曰的时间，所以说计算误工费到评残之日是不合理的；3、原告没有证据证明护理人员的误工损失和其职业，所以按原告的计算标准是不合适的。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司质证意见为1、就误工费原告已经举证证明其误工时间，根据其提供的两份诊断书其休息时间是两个月，即便加上原告第一次手术住院时间，远远达不到其主张的误工费时间，被告认为其误工费计算期间应根据其提供的诊断证明书以确定；2、护理费原告已经当举证证明其受伤需要护理，并已经实际发生护理费用，考虑原告实际受伤情况，被告二人可被告三意见其实际住院期间需要护理可承担护理费用；3、关于误工费和护理费的计算标准，原告主张按照2015年修理和服务的主张，交通总队关于2017年交通事故中有记载，修理和服务行业平均工资是37349元，2015年平均不可能达到原告主张，其计算标准应按照其主张的该行业2015年实际平均工资计算。三、住院伙食补助费1800元，第一次住院10天，第二次住院8天，按照每天1OO元标准计算。被告李玉玲意见按照原告起诉时的住院伙食补助标准确定本次住院期间及8天的费用。被告李玉玲意见为无异议。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司意见为按照河北省机关42号文件执行。四、营养费2000元，原告提交北国商城的票据。被告李玉玲质证意见为与本案无关不予认可。被告赵静雅质证意见为酌情认定。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一俞公司质证意见为酌情认定。五、交通费1100元，原告均无证据提交，费用请法院酌定。被告李玉玲质证意见为没有票据不予认可。被告赵静雅质证意见为按合理票据认定。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司质证意见为按合理票据认定。六、残疾赔偿金90320元，原告提交河北医科大学第一医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和石家庄的居住证明，要求按照城镇居民标准认定，计90320元。被告李玉玲质证意见为对鉴定意见无异议，但是应该按照2015年起诉时的伤残赔偿金计算标准计算。对居住证不予认可，居住证签发时间是2015年6月8日，自受伤时并没有居住满1年，不同意按照城镇户口计算。被告赵静雅质证意见为按法定标准计算，按户口所在地标准计算。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司质证意见为应该按照2015年标准的可支配收入计算，同时也按照农村标准计算。七、鉴定费2304.52元，原告提交收费票据。被告李玉玲质证意见为对票据真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。被告赵静雅质证意见为无异议。被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司质证意见为无异议。八、原、被告各方均认可被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司垫付费用10000元，该款包含在主张的医疗费中。九、2016年度城镇居民人均可支配收入为26152元；居民服务和其他服务业标准为33543元。 一审法院认为：公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。各方当事人对原告所受伤害是否承担赔偿责任及责任程度的问题。本案结合原、被告的举证及庭审陈述，原告受伤的原因系在给被告李玉玲维修电动卷闸门时由于被告赵静雅打开电源，造成原告张勇被电击受伤。被告赵静雅系被告北京秀域健康管理有限公司第一分公司的员工，其打开电源目的是从事打印发票业务，属于履行职务行为。根据双方当事人的庭审陈述，其接通电源前已经告知被告李玉玲及原告张勇的行为，可以认定其对切断电源进行维修的事实主观上是知情的，在未取得原告及被告李玉玲明确认可并采取相应防护措施的情况接通电源，其行为是造成本次事故的直接原因，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告北京秀域健康有限公司石家庄第一分公司对此较大责任应当承担赔偿责任。被告赵静雅在明知断电施工的情形下接通电源，其行为存在重大过失，应当与北京秀域健康有限公司石家庄第一分公司承担连带赔偿责任。被告李玉玲在施工前未对原告的资质进行审查，并且在原告张勇维修电动卷闸门时，并对电闸尽到安全注意义务，应当承担一定责任。原告张勇未经专业培训维修电动卷闸门，且未采取任何防护措施，应当对此事故承担一定的责任。为充分维护受伤害人的合法权益，综合考虑各方的过错程度及实际情况，本院认为由原告承担20%、被告李玉玲承担20%被告北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司及赵静雅承担60%较妥。原告主张数额计算的依据：庭审中，参加庭审的各被告对原告主张的医疗费91785.96元（90767.96元+1018无）不持异议，且原告提交相应证据予以证明，故本院予以确认。另病历取证费24.6元，不属于医疗费范围内，故本院不予确认。关于误工费90625.5元，原告主张按照2015年河北省租赁和商业服务业年收入40278元计算，自受伤之曰至定残之日2018年10月22日前，共计90625.5元。考虑原告的受伤部位及伤情程度，原告主张计算至定残之日前并无不当，本院予以支持为宜。关于计算标准应当按照居民服务和其他服务业33543元的标准计算为妥。原告受伤时间为2016年7月23日，故原告的误工费应为67086元+8385.75元（33543元÷12月×3个月）=75471.75元关于护理费90625.5元，原告主张因为原告与其爱人一起经营卷闸门工作，因为没有相关的工伤登记证明，参照的是2015年河北省租赁和商业服务业年收入40278元，从开始受伤那天计算到定残曰，共计90625.5元。结合原告提交的2017年8月3日和8月23日的诊断证明，以及实际住院治疗的期间，以及实际受伤程度，本院认为可以按照居民服务和其他服务业标准33543元计算为妥，计算三个月，以上共计8385.75元。关于住院伙食补助费1800元，原告张勇实际住院共计18天，结合原告提交的住院病历以及我省出差补助的相关规定，原告主张符合规定，本院予以支持。关于营养费2000元，原告仅提交医疗机构住院病历以及诊断证明，提交相应支出的费用票据共计1193.64元，本院认为原告受伤需加强营养、增强体质是治疗之必需，原告的主张符合情理，本院酌情支持1000元为宜。关于交通费1100元，原告虽无证据，考虑原告居住和医院治疗的情况，交通工具的多样化，不应局限在固定的交通方式来认定交通费用的产生，本院酌情支持500元为宜。关于残疾补偿金90320元，根据河北医科大学第一医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定原告构成九级伤残。按照2016年城镇居民人均可支配收入为26152元×20年×20%=104608元，原告计算存在失误，为维护当事人的合法权益，经征求原告意见，其同意进行变更。关于鉴定费2304.52元，原告提交河北医科大学第一医院司法鉴定中心的收费票据，且参加庭审的被告对此均不持异议，本院予以确认。综上，本案经多次组织调解无效。判决：一、限被告赵静雅、北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张勇医疗费55071.58元(91785.96×60%)、误工费45283.05元（75471.75元×60%）、护理费5031.45元(8385.75元×60%)、伙食补助费1080元(1800×60%)、营养费600元(1000×60%)、交通费300元(500×60%)、残疾赔偿金62764.8元（104608元×60%）、鉴定费1382.7元(2304.52元×60%)以上共计171513.6元。二、限被告李玉玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告张勇医疗费18357.2元(91785.96×20%)、误工费15094.35元（75471.75元×20%）、护理费1677.15元(8385.75元×20%)、伙食补助费360元（1800×20%)、营养费200元(1000×20%)、交通费100元(500×20%）、残疾赔偿金20921.6元（104608元×20%）、鉴定费460.9元(2304.52元×20%)，以上共计57171.2元。三、限原告张勇于本判决生效之日起十日内返还被告赵静雅、北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司垫付款1OOOO元。四、限原告张勇于本判决生效之日起十日内返还被告李玉玲垫付款1018元。案件受理费2166元，由原告张勇负担434元、被告李玉玲负担433元、被告赵静雅、北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司负担1299元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审查明事实一致。 本院认为，关于李玉玲的责任承担问题。原审以李玉玲在施工前未对张勇的施工资质进行审查，并且在张勇维修电动卷闸门时对电闸未尽到安全注意义务，应当承担一定责任，并综合考虑当事各方在本案中的过错程度及实际情况，酌定由李玉玲承担20%责任，并无不当。李玉玲虽认可应承担责任，但认为承担数额过大之主张，理据不足，本院不予支持。关于伤残补偿金是否应按农村居民人均可支配收入计算的问题。张勇在一审提交的其在石家庄的居住证显示签发时间为2015年6月8日，而其受伤时间为2016年7月23日，张勇受伤时在石家庄居住时间显然已超过一年，故原审按照城镇居民人均可支配收入计算伤残补偿金，并无不当。李玉玲主张应按农村居民人均可支配收入计算，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于误工费的计算期间问题。张勇受伤后经河北医科大学第三医院诊断为：腰1、腰2椎体压缩性骨折，并经鉴定为九级伤残，故原审综合考虑其受伤部位及伤情程度，认定误工时间计算至定残日前一天，亦无不妥。李玉玲主张误工费计算时间过长，但未提供张勇在其定残日之前已工作的相关证据，故本院不予支持。 关于赵静雅是否应承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……”本案中，原审已查明，赵静雅系北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司的员工，其打开电源的目的是为顾客打印发票，属于履行职务行为，故依据上述该规定，赵静雅在本案中因执行职务造成张勇受伤的侵权责任，应由北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的是雇员在从事雇佣活动中侵权责任的承担，不适用于本案的情形。原审依据该规定，认定由赵静雅与北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司承担连带赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。 另外，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十九条分别规定的是无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的承担。本案不属于此情形，而原审适用该上述法条作出判决，属于适用法律错误，应予纠正。 综上，上诉人李玉玲的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人赵静雅的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初3559号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初3559号民事判决第一项； 三、限北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张勇医疗费55071.58元（91785.96元×60%）、误工费45283.05元（75471.75元×60%）、护理费5031.45元（8385.75元×60%）、伙食补助费1080元（1800元×60%）、营养费600元（1000元×60%）、交通费300元（500元×60%）、残疾赔偿金62764.8元（104608元×60%）、鉴定费1382.7元（2304.52元×60%），以上共计171513.6元； 四、驳回张勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2166元，由张勇负担434元、李玉玲负担433元、北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司负担1299元。二审案件受理费2599元，由李玉玲负担433元、北京秀域健康管理有限公司石家庄第一分公司负担2166元。 本判决为终审判决。 审判长  李德利 审判员  薛金来 审判员  李 莉 二〇二〇年六月二十八日 书记员  李 苒