广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1323民初1607号原告：林照忠，男，1974年8月24日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县************，公民身份号码441************312。委托诉讼代理人：魏展谦、曾景威，广东扬鼎律师事务所律师。被告：覃金华，男，1962年10月29日出生，汉族，户籍地湖南省汉寿县**************，公民身份号码430************491。原告林照忠与被告覃金华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年5月27日公开开庭对本案进行了审理。原告林照忠及其委托诉讼代理人曾景威、被告覃金华到庭参与庭审。本案现已审理终结。原告林照忠向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告2016年10月签订的《建房协议书》以及2018年8月11日签订的《调解书》；2.判令被告将施工设备撤离施工现场；3.判令被告向原告退回多余的工程款5万元；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月，原告与被告签订《建房协议书》，约定原告将位于黄埠镇海滨四路尾的建筑工程发包给被告施工建设，工期为2016年10月14日至2017年12月14日。同时，双方还在协议中约定：被告应本着保证质量的原则，按图纸施工，加强质量管理，按时完成任务。若被告在施工过程中有偷工减料、工作不负责、影响房屋质量等行为时，原告有权要求停工或整改。2018年6月14日，原告与被告约定继续将此房屋建至第九层。同日，原告向被告支付了第八层板面款的第一笔费用20780元。后因工程质量认定上的分歧，双方产生了争议。被告与原告、赖×见先生于2018年8月11日签订《调解书》，约定将上述协议的有效期延长至房屋建设工程完工交付时止。同时，三方应在9月24日前，根据2016年起工程进度节点时间段市场价，对已完成的钻桩基础至7层建筑主体和部分墙体进行结算。2018年9月11日，原告向被告支付了第八层板面款的第二笔费用4万元。但在签订《调解书》以及原告支付工程款后，被告并未按照《调解书》约定的内容履行义务。原告如约向被告支付的第八层板面款共60780元。然而，被告还是未按约定施工，导致房屋多次出现质量问题。原告与被告的多次协商，均未达成一致意见。被告既不对房屋现存的问题进行整改，又没有按协议的约定继续施工，也不将工程设备撤离出施工现场的行为，是以不作为的方式对此工程不闻不问，目前工程已处于停工的状态，但其质量上的问题仍未解决。原告认为，《建房协议书》《调解书》是双方在友好协商下签订的，都是双方真实的意思表示。然而，被告却屡次违约，不仅未按合同约定施工，未保证工程质量，而且也未按照《调解书》约定的内容履行义务。被告未能依约履行义务的行为已构成违约。解除《建房协议书》《调解书》后，被告应将工程设备撤离出施工现场，还应承担相应的违约责任。为了维护原告的合法权利，现根据《民事诉讼法》的相关规定特具状诉至贵院，请求贵院依法支持原告以上诉讼请求。被告覃金华到庭答辩称：不同意返还50000元给原告，原告还有工程款没有支付完毕。原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：1.原告身份证；2.被告户籍信息；3.建房协议书；4.送货单;5.收条；6.付款记录；7.调解书；8.收条；9.照片。关于本案事实本院认定如下：原告林照忠（甲方）与被告覃金华（乙方）签订《建房协议书》，合同未注明签订时间，主要记载：甲方现在一栋7间四层，此工程由乙方承建（即包工、包料、包18米桩基础）。一、甲方的责任，提供正式的施工图纸，并负责三通一平工作，包括水、店、路通，负责监督乙方的施工监督工程质量，按工程进度付款；二、乙方的责任，乙方应当本着保证质量的原则，按图纸施工，加强质量管理，保证材料质量、工程质量、施工安全，按时完成任务，施工期间若有东西丢失与甲方无关。工人应严格遵守当地乡规民约，治安条例，如发生违法行为，后果由乙方负责，乙方严格按照建筑规范施工，加强对其人员的安全教育，严格管理，遵守国家法律法规，安全施工。由乙方人员的故意或过失引起的安全事故，施工不当造成房屋损坏或发生意外事故、伤亡一切责任和经济损失由乙方负全部责任，与甲方无关。乙方必须负责帮所有工人买保险，整栋房在施工过程中的水费、电费由乙方负责。乙方负责清理工程完工后，所有的垃圾，重要施工过程，如基础板浇铸钱必须经甲方检查验收后方能进行下一工序，甲方发现乙方在施工过程中由偷工减料，工作不负责影响房屋质量等行为时，有权要求乙方停工或整改。三、在施工过程中，原材料涨价或下价，与甲方无关。四、工程造价，付款方式：1、工程造价每平方1130元，包工包料，包桩基础；验收后，按每层的实际面积计算。2、签约时付定金，包括桩基础付200000元（贰拾万元），捣好地梁150000元（壹拾伍万元），每捣好一层板付130000元（壹拾叁万元）、砌砖期间付220000元（贰拾贰万元），内外装修时付200000元（贰拾万）元，全部完工后付＿元，扣除允许欠款的＿元，全部付清给乙方，房建好后两年内付清。每年总付款壹拾伍万元，房建好完工后开始付款，每月付壹万元整，每年三个节日，每个节日付壹万元整。3、工期从2016年10月14日开工，建设至2017年12月14日完工，在施工过程，如发生下大雨，停电、台风等应向施工的情况，可顺延工期。不得以其他借口故意拖延工期。四、主体及外墙工程：基础主体结构必须严格按图纸施工，钢筋为友钢，捣基础柱、板全部用325#塔牌，也就是500#;沙用平山沙，东洲石子，绝不能用风化石。顶层天面用水泥砂浆抹平压光。（附加：机房和太子楼的造价归乙方负责完工与甲方无关。水池按造价的半价计算。）外墙水泥混合砂浆找底，外墙三面瓷砖每平方25元计算，做四个普通化粪池。做好层面排水管，包括厕所厨房的排水排污管。三面外墙瓷砖用彩码砖每平方按25元计算。五、室内装修：1、一至四层地面贴普通耐磨砖，规格60×60，每片6元-9元左右，所有客厅贴抛光砖规格60×60，每片为10-12元，厕所厨房地面为30×30，每片1.7元左右，厨房、厕所墙面砖贴上顶，规格25×40，每片约2元左右，走道贴1.7m，楼梯贴1.3m高墙面砖和厨房，厕所和面砖一样，梯级则普通大理石每级大约40-50元包括休息台。二楼客厅餐厅贴抛光砖80×80每平方80元左右计算。大门不锈钢1.2×2.5m每平方800元计算，厕所门300元每个，厨房厕所墙砖每平方米25元左右，贴上顶，房间内贴1.3m的墙砖。大理石灶台，仿瓷两遍全部归乙方。水、电安装由乙方负责，所有装电设施（电线、开关等）和水龙头由甲方负责。2、所有墙体规格按图纸施工，全部用红砖。厨房洗菜盆和洗脸盆归乙方负责。3、所有房间要贴地脚线10公分高，规格为60×10，每片约1.2元左右，所有排水管用连塑管。4、所在厨房、卫生间做好防水涂层，厕所盆每个大约40元左右。5、门面门用拉闸门，每平方200元左右，房间门用350元左右，卫生间门用200元左右，楼梯扶手用304不锈钢，铝窗用凤铝，玻璃用绿波，厚度为5厘。夹层地面贴60×60耐磨砖30元/㎡，做不锈钢栏杆高1.2m，每米150元，按半价算平方。6、材料验收合格后才能安装，乙方在采购材料应符合质量标准，如有质量问题，甲方有权追究乙方的责任。7、房子的基础如有多土少土归甲方负责，与乙方无关。2018年8月11日，原告林照忠、案外人赖×见（甲方）与被告覃金华（乙方）共同签订《调解书》，主要记载：1.甲乙双方同意现在已完成的钻桩基础至7层建筑主体和部分墙体，按已发生的实际工程量根据2016起工程进度节点时间段市场价进行结算，于9月24日前结算定稿。2.若结算出来结果双方仍有争议的，由双方抽签形式共同委托一间有资质的第三方进行结算，结算费用由甲乙双方分摊，以第三份结算为准双方不得有争议。庭审中，原告称案涉建筑工程在建设时没有进行相关的建设规划报建；被告以个人名义与原告签订合同，委托建造的工程是七间四层房屋（其中三间是原告林照忠的，四间是案外人赖×见的），但经双方口头约定，将房屋建设至七层，工程款的计算方式与合同约定一致，并已完成了七层主体框架和外墙的建设；因合同约定的工程未实际完工，双方通过调解书确认按2016年工程进度节点时间段的市场报价进行工程款结算，但目前未对应付工程款进行结算；双方确认原告已支付的工程款为735780元；双方同意终止双方的合同关系，称工程已于2018年停工，工地仅剩脚手架跟木板，机器设备在2019年根据政府要求撤场了，被告同意撤场，但要求原告将工程款支付完毕。经释明，双方未在本案中确定工程款金额、被告未举证证实原告应付的工程款金额，未在本案中提起反诉，称另案处理双方的工程款问题。本院认为，被告覃金华在未取得建筑施工企业资质情况下承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原告赖×见与被告覃金华所签订的《建房协议书》应属无效，故不涉及解除该合同的问题。关于撤离现场的问题。由于双方均同意终止被告的承揽建设行为，双方确认被告的机器设备已撤离案涉工地，工地仅存脚手架和木板等施工材料。虽被告称原告还有工程款未付清，在付清前拒不撤离工地。但在庭审过程中经释明，被告未提起反诉、未举证证实原告未付的工程款数额、未对工程量申请鉴定或协商一致确认未付工程款数额，且被告要求另案处理工程款问题，故在本案中无法确认被告所称的未付工程款情况。为减少双方的损失及避免损失扩大化，原告要求被告将施工设备撤离施工现场，理由充分，本院予以支持，被告所称原告未付工程款的情况，可另寻途径主张。关于原告要求退回多付工程款的问题。因双方的工程款未经结算，原告未举证证实其已付款项为超额支付，故对其要求退回多付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告覃金华于本判决生效之日起五日内撤离原告林照忠位于惠东县*******的项目施工现场。二、驳回原告林照忠的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告林照忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  庄 滢人民陪审员  何丽雅人民陪审员  林广正二〇二〇年六月二十二日法官 助理  温惠珊书 记 员  林妙儿