海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终159号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李亚清（绰号阿清），男，1979年2月11日出生于海南省万宁市，汉族，初中文化，无业，住万宁市万城镇乌场村委会乌场钛矿职工宿舍。2018年1月，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 辩护人谢红芳，海南京园律师事务所律师，海南省法律援助中心指派。 原审被告人林先富，男，1989年11月5日出生于海南省万宁市，汉族，初中文化，农民，住万宁市大茂镇联光村委会冯宅园村十二队。2019年7月11日被抓获，因吸毒于次日被行政拘留十五日，同年7月27日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年7月29日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 原审被告人黄明发，男，1996年1月24日出生于海南省万宁市，黎族，初中文化，农民，住万宁市南桥镇高龙村委会高田上村**。2016年3月，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 万宁市人民法院审理该市人民检察院指控原审被告人李亚清、黄明发、林先富犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月18日作出（2019）琼9006刑初478号刑事判决。原审被告人李亚清不服，提出上诉。本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅案卷，提讯各原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年7月11日，被告人林先富电话联系符传孙，商量购买毒品吸食，二人商量因找不到毒品而没有结果。随后，被告人林先富通过多方打听，联系到被告人黄明发，被告人黄明发于是联系被告人李亚清购买毒品。黄明发得知李亚清有毒品后，就微信告诉被告人林先富。被告人林先富于是就联系符传孙，并前往万宁市的K歌王门口处找符传孙，符传孙用微信将人民币1600元转给被告人林先富。林先富收钱后，通过微信将人民币1450元转给被告人黄明发，黄明发再将人民币1000元通过微信转给李亚清。被告人黄明发叫林先富到兴隆拿毒品，被告人林先富觉得不方便，让黄明发叫人将毒品丢在路边，他自己过去拿。被告人黄明发将此情况告诉被告人李亚清，李亚清就告诉黄明发，他将毒品放在乌场村委会老市场的站牌处了。黄明发将此情况告诉被告人林先富，被告人林先富就打出租车前往该处，在站牌处拿到了毒品，并用微信告知了被告人黄明发。随后，被告人林先富找符传孙，二人一起在万宁市美都酒店716房间吸食，未吸食完即被公安民警抓获。公安民警从被告人林先富身上扣押到手机1部、毒品1包，从符传孙身上扣押到毒品1包。 2019年7月17日16时许，公安机关在黄明发家中将被告人黄明发抓获，在其身上扣押到手机1部。随后，公安民警在黄明发的带领下，在万宁市万城镇乌场村委会老市场牛腩店处将被告人李亚清抓获，从其身上扣押到手机1部。 经鉴定，扣押的2包毒品共净重1.17克，均检出甲基苯丙胺成份。 另查明：林先富被抓获后，公安机关于2019年7月12日以其吸毒为由决定对其行政拘留十五日，于同年7月27日决定强制隔离戒毒二年。被告人黄明发曾因犯故意伤害罪，于2016年3月1日被海南省万宁市人民法院判处有期徒刑三年二个月，该案中，黄明发犯罪时已满十八周岁；被告人李亚清曾因犯贩卖毒品罪，于2018年1月11日被海南省万宁市人民法院判处有期徒刑一年六个月，该案中，李亚清犯罪时已满十八周岁。 原审判决认定的本案事实，有原公诉机关当庭提交且经一审庭审举证、质证的下列证据证实：扣押清单、常住人口信息表、到案经过、行政处罚决定书及强制隔离决定书、刑事判决书、微信截图、手机通话清单、现场勘验笔录、称量取样笔录、鉴定意见、证人符传孙的证言、被告人林先富、黄明发的供述和辩解等。 原审判决认为，被告人林先富、黄明发、李亚清明知是毒品而非法向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄明发、李亚清辩解其没有贩卖毒品，与本案各证据相互印证出的事实不符，理由牵强，不予采纳。被告人黄明发系累犯，被告人李亚清系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人黄明发协助公安机关抓获被告人李亚清，构成立功，依法可从轻处罚。被告人林先富到案后如实供述，依法可从轻处罚。扣押的手机3部系作案联系工具，毒品甲基苯丙胺1.17克是违禁品，依法均予以没收。被告人林先富的违法所得150元，被告人黄明发的违法所得450元，被告人李亚清的违法所得1000元，均应继续追缴并予以没收。被告人林先富因本案被公安机关抓获扣留一日于次日因吸毒被行政处罚和强制戒毒，后才因本案于2019年7月29日被刑事拘留，其因本案被抓获扣留的一日予以折抵刑期一日，其因吸毒被行政处罚和强制隔离戒毒的期间不予折抵刑期。被告人黄明发、李亚清均因本案被公安机关抓获扣留一日，至次日被刑事拘留，其被抓获当日应予以折抵刑期一日。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：（1）被告人林先富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；（2）被告人黄明发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金6000元；（3）被告人李亚清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金8000元；（4）扣押的手机3部、毒品甲基苯丙胺1.17克予以没收；（5）继续追缴被告人林先富违法所得150元、被告人黄明发违法所得450元、李亚清违法所得1000元，予以没收。 上诉人（原审被告人）李亚清不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由是：对一审判决有异议，其没有贩卖毒品，其卖给对方的是马鲛鱼。 辩护人提出的辩护意见是：（1）一审判决认定上诉人李亚清贩卖毒品的事实不清，证据不足。原审被告人黄明发和李亚清均供述他们之间买卖的是鱼而非毒品，结合李亚清以贩鱼为主要经济来源的现实判断，俩人微信聊天中使用的暗语“东西”应该是指鱼而非毒品，一审判决认定“东西”是指毒品的理由不充分。（2）一审判决量刑畸重，应予从轻改判。李亚清被动贩卖毒品，且毒品扩散范围较小，其主观恶性较小，社会危害不大，应从轻处罚。综上，本案事实不清，证据不足，请求二审法院本着疑罪从无原则，实事求是地作出公正判决。 经审理查明：原审判决认定被告人林先富通过黄明发向李亚清购买毒品并贩卖给符传孙，三被告人分别从中获利的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。 上述事实，有一审公诉机关提供并经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.扣押清单，证实公安机关在万城镇美都酒店716房抓获林先富及符传孙，从林先富身上扣押手机1部、毒品可疑物1包；符传孙身上扣押毒品可疑物1包；从黄明发、李亚清处各扣押手机1部。 2.常住人口信息表，证实林先富、黄明发、李亚清案发时均达到完全刑事责任年龄。 3.到案经过，证实公安机关于2019年7月11日22时许，在万宁市美都酒店716房间将林先富、符传孙抓获，并扣押到手机及毒品可疑物各1小包；同年7月17日16时许，公安机关在黄明发家中将黄明发抓获，当日17时许，黄明发带领公安民警在万宁市万城镇乌场村委会老市场牛腩店将李亚清抓获。 4.行政处罚决定书及强制隔离决定书，证实林先富被抓获后，公安机关于2019年7月12日以其吸毒为由决定对其行政拘留十五日，于同年7月27日决定强制隔离戒毒二年。 5.刑事判决书二份，证实黄明发因犯故意伤害罪于2016年3月被判处有期徒刑三年二个月；李亚清因犯贩卖毒品罪，于2018年1月被判处有期徒刑一年六个月。 6.微信截图，证实2019年7月11日19时28分林先富微信（微信昵称“扫除一切害人虫”）收到符传孙（微信昵称“一切随缘”）转入的1600元；19时30分林先富微信转给黄明发（微信昵称“对酒当歌，人生几何”）1450元；19时38分黄明发微信转给李亚清（微信昵称“善解男人”）1000元。符传孙与林先富、林先富与黄明发、黄明发与李亚清还分别进行了语音聊天。 7.手机通话清单，证实2019年7月11日，林先富手机与黄明发有多次通话记录，黄明发手机与李亚清手机有多次通话记录。 8.现场勘验笔录，证实公安机关在万宁市万城镇美都酒店抓获林先富、符传孙的位置及现场的基本情况。 9.称量取样笔录，证实公安机关于2019年7月12日6时许对向林先富、符传孙扣押的毒品可疑物分别称量和取样的情况，向林先富扣押的毒品可疑物净重0.49克，向符传孙扣押的毒品净重0.68克。 10.三亚市公安司法鉴定中心理化检验鉴定书，证实从林先富、符传孙处扣押的二份毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成份。 11.证人符传孙的证言，证实2019年7月11日，林先富与符传孙联系，问符想不想吸毒。符表示不懂找何人可以要到毒品。后林先富说知道去哪里要毒品，问符传孙要不要。于是双方约好在万城镇K歌王门口相见。符传孙微信转给林先富1600元让林去买冰毒。约21时许，林先富买冰毒返回，双方来到万城镇美都酒店716房，林先富将购买的冰毒交给符传孙，并吸食了部分冰毒。22时30分许，公安民警就进入房内将二人抓获。 12.原审被告人林先富的供述，证实2019年7月11日15时许，林先富打电话给符传孙问懂不懂人，能不能买点“货”搞一下。符传孙说不懂人。18时许，林先富通过一名绰号“和乐仔”的男子加了一个陌生男子的微信。林先富在微信中问对方有没有“货”。那男子说有“货”，但要林到兴隆接男子到万宁，男子再取货给林。林先富说没有车不方面，但可以通过微信转账给对方，对方可以让人将毒品丢在街上让林去捡。后该男子说让人将“货”丢在万宁市万城镇乌场村委会老市场站牌处。当时约定的价格是一个“货”1450元。双方谈好后，林先富当即联系符传孙。19时许，在万城镇K歌王附近找到符传孙后，符传孙微信转给林先富1600元，后林先富就微信转了1450元给该男子，随即打的前往乌场。在乌场村委会老市场站牌处，林先富找到一小袋“货”，就将“货”拿回万城镇，和符传孙在美都酒店716房一起吸食。吸食一部分后，林先富将剩余的“货”给了符传孙，接着二人就被公安机关抓获。“货”就是冰毒。其微信昵称“扫除一切害人虫”,手机号1897682****，符传孙的微信昵称“一切随缘”，手机号1387623****，该男子的微信昵称“对酒当歌，人生几何”。 13.原审被告人黄明发的供述，证实2019年6月左右，李亚清说有冰毒，要是有人要玩就找李亚清买。黄明发说等有人要玩就会找李买。2019年7月11日16时30分许，微信昵称“扫除一切害人虫”加了黄明发昵称“对酒当歌，人生几何”的微信。19时10分许，“扫除一切害人虫”在微信上问黄明发有没有冰毒卖。黄明发说要问下再答复，后发微信给李亚清（微信昵称“善解男人”）问有没有冰毒，李亚清说有。于是黄明发就发微信给“扫除一切害人虫”说有冰毒，让对方转钱。于是“扫除一切害人虫”就微信转来1450元，黄明发将其中的1000元转给李亚清用来购买冰毒。当时黄明发是让“扫除一切害人虫”到兴隆接黄明发到万宁市区再一起去拿冰毒，但对方嫌太麻烦，让黄明发叫人把冰毒丢路边，对方自取。于是黄明发就同李亚清商量，李亚清就说会把冰毒放在乌场村委会老市场的站牌那里。接着黄明发就让“扫除一切害人虫”到李亚清所说的站点拿了冰毒。20时许，“扫除一切害人虫”发微信过来说冰毒已拿到。黄明发的手机号码是1980891****，李亚清的手机号码是1888955****，二人在乐东监狱服刑时相识。 14.上诉人李亚清的供述和辩解。李亚清称其微信昵称是“善解男人”，在乐乐监狱服刑时认识狱友黄明发，2019年7月11日19时许其收到黄明发微信（微信昵称“对酒当歌，人生几何”）转来的1000元。二人还发生如下语音对话： 对酒当歌，人生几何：清哥，我现在转钱给你，你现在把东西放在哪里，让我知道一下。 对酒当歌，人生几何：现在叫那兄弟打的过去，把东西放秘密一点。 善解男人：你放心，我放那东西放清清楚楚给你，他一过来就认得到，他打的过来还是从哪里来？ 对酒当歌，人生几何：打的来的。 善解男人：把钱发过来，让你知道。 对酒当歌，人生几何：知道知道了，等他发钱过来，等几分钟。 善解男人：可以可以。 对酒当歌，人生几何：清哥，你教一个懂的地方，现在把钱转过去。 对酒当歌，人生几何：你跟我说一个位置在哪里，我打电话给我兄弟知道一下。 善解男人：你转钱过来，我就教你位置。 （对酒当歌，人生几何转账1000元）（你收取了对酒当歌，人生几何的1000元转账） 对酒当歌，人生几何：清哥，就是在老市场那个牛腩店那个“停”哪里吗？ 善解男人：是咯，牛腩店转弯那个“停”那里，我用白白袋子包着，我在旁边看一下，你放心。 双方于2019年7月4日的另一段微信语音对话内容如下： 黄明发问：一个足足的货多少钱？一个足足的打多少份？李亚清：你个神经，我都是足足的，十分货，不要讲什么足足的货这些话，一般都是1800、1500这样，我这边都是1200，最低也是1200，没有900块钱的。 李亚清辩称，其与黄明发之间所说的“东西”和“货”都是指鱼。黄明发转给李亚清的1000元是用来购买马鲛鱼的。李亚清将“东西”放在“停”字交通指示牌下就走了，之所以不亲自将“东西”交给买主，是因为有事情要做，所以放在路边让人自己去拿，“东西”要是被别人捡走就捡走吧，反正钱已经收了。 上述证据，予以确认、采信。 关于上诉人李亚清的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：李亚清辩称其与黄明发、林先富之间的交易系鱼货交易，但无法对其不与买主见面直接交易，而是将鱼货放置于公交站台附近即径直离去的行为作出合理解释，且鱼货交易为合法正常的商品交易，二人在微信聊天中没有必要使用暗语“东西”指代，李亚清的辩解不符合正常商品交易的日常生活经验。而且，原审被告人黄明发、林先富在侦查阶段，林先富在一审庭审阶段，黄明发、林先富在二审被提讯时，均对林先富、黄明发、李亚清之间买卖毒品的犯罪事实供认不讳，其供述与证人符传孙的证言、微信转账记录、通话记录等证据能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定李亚清贩卖毒品的事实。李亚清的上诉理由及辩护人的辩护意见，均无事实根据和法律依据，不予采纳。 本院认为，原审被告人李亚清、林先富、黄明发明知是毒品而非法向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李亚清关于其系卖鱼而非贩毒的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。一审法院在对李亚清、林先富、黄明发量刑时，已综合考虑本案的犯罪事实、情节等因素，并结合林先富认罪态度好，且自愿具结认罪认罚，黄明发是累犯、有一般立功表现，李亚清是累犯、毒品再犯等各个具体量刑情节，决定对三人分别科以相应的刑罚，量刑适当，对案涉财物的处理正确。辩护人关于一审判决量刑畸重的辩护意见，据理不充分，不予采纳。 综上所述，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李亚清的上诉理由不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈秀儒 审 判 员 宋 杰 审 判 员 熊 鹰 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 胡丽珠 书 记 员 刘文豪 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。