山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终98号   上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。   法定代表人：周某，职务理事长。   委托诉讼代理人：祁某，山西光北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：临汾市尧都区蒙古人量贩练歌会所，住，住所地临汾市尧都区迎春南街煤化巷东/div>   经营者：蒙红江。   上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人临汾市尧都区蒙古人量贩练歌会所（以下简称蒙古人练歌会所）著作权权属、侵权纠纷一案，音集协不服临汾市中级人民法院（2019）晋10民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人音集协委托诉讼代理人祁某到庭参加诉讼，被上诉人蒙古人练歌会所经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   音集协上诉请求：1、依法撤销临汾市中级人民法院（2019）晋10民初109号民事判决书，支持上诉人在一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。   主要事实和理由：本案中，被上诉人尚处于存续经营期间（通过全国企业信用信息公示网查询获悉）。由于客观原因，上诉人只能针对被上诉人的某一具体侵权时间进行取证，依据工商信息得知其尚处于经营状态，上诉人有理由认为其在经营期间内对上诉人构成侵权，且被上诉人并未证明其在该期间内停止营业或某一段时间内未营业。所以，原审法院认定上诉人未确定其实际侵权时间，属于事实认定错误。对于被上诉人所经营场所包房数，该具体数据由被上诉人掌握，客观上，上诉人是无法提供的。上诉人只能通过场所经营管理人获得大概数据（本案被上诉人有30间包房）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，被上诉人并未提供由其掌握的包房数，原审法院对于该事实也未予以认定，认为上诉人未提供全包间数而下判，属于事实认定不清。二、原审法院运用理解法律法规错误，判决与立法目的以及法律发展不相符。上诉人在官方网站于2018年4月2号公布《关于2018年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，山西省卡拉OK的收费标准为8.3元/天/终端。《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》中明确指出，侵害著作权赔偿数额应考虑以下因素：一是国家版权局公布的卡拉OK著作权使用费收费标准，二是卡拉OK经营者歌城（厅）包房数量、应缴费的经营期间，三是卡拉OK歌城（厅）的地理位置、经营规模，四是音集协服务情况及维权费用，五是当地经济发展水平。综上，许可使用费暂定按3-4元/天/包确定，侵权赔偿数额暂定5-6元/天/包确定。对卡拉OK经营者明知使用作品应当缴纳著作权使用费无正当理由拒不缴纳、且拒绝与音集协协商解决的，侵权赔偿数额可在6-12元/天/包房范围内酌定。本案中，被上诉人屡次侵害上诉人放映权等相关著作权权益，其行为已构成恶意侵权，原审法院仅判令其赔偿上诉人经济损失6000元，明显适用法律法规不当。不仅上诉人权益未得到保障，同时给同行业的经营者树立了“违法经营成本”低于“守法经营成本”的恶劣形象，对于其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者也是极大的不公平。综上所述，请依法改判，以维护上诉人的合法权益。   被上诉人蒙古人练歌会所未作答辩。   原审原告音集协向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权；2、判令被告赔偿原告经济损失73000元；3、判令被告承担原告为诉讼而支付的取证费等其他合理支出费用656元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：音集协是经国家批准成立的中国大陆地区唯一的音像著作权集体管理组织，依法有权代表权利人对使用MV音乐电视（录像）作品的卡拉OK经营业者发放著作权有偿许可并可以自身的名义从事维护音乐著作权的法律诉讼。音集协经授权对《江南》等在内的10部MV音乐电视作品享有著作权，包括但不限于复制权、放映权等权利。蒙古人练歌会所未经授权以营利为目的，擅自在其经营的场所内以卡拉OK方式向公众放映上述10部音乐电视作品，侵犯了音集协享有的放映权，客观上怂恿其他同业者效仿其违法行为。为维护音集协的合法权益，促进涉案行业的守法经营，原告现追究被告侵权责任，请法院支持原告的诉讼请求。   原审被告蒙古人练歌会所答辩称，原告不享有案涉MV音乐电视作品的著作权或相关授权，不具有诉讼主体资格，原告所称侵权事实不存在，主张的赔偿数额没有依据，且属于重复起诉，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。   一审法院经审理查明，海蝶（天津）文化传播有限公司对经北京海蝶音乐有限公司转让的《江南》等在内的10部MV音乐电视作品，拥有著作权及与著作权有关的权利。原告音集协是经国家版权局批准、民政部登记注册成立的著作权集体管理组织。2017年10月17日，海蝶（天津）文化传播有限公司与原告音集协签订了《音像著作权授权合同》，依据合同约定，海蝶（天津）文化传播有限公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利信托音集协管理，音集协有权同音像节目的使用者谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费；有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同有效期为三年，自2017年10月17日至2020年10月17日止。   2018年12月17日，音集协的委托代理人王芙蓉与山西省临汾市平阳公证处的公证人员一同到位于临汾市××区的蒙古人练歌会所，以普通消费者的身份进入该会所的303房间内进行消费，对《江南》等10部涉案音乐作品进行点播，同时对上述歌曲的播放画面进行了全程摄像，公证员对现场拍摄的照片、点播过程和摄像过程进行了保全，并对录像刻成光盘并予以封存，同时出具了（2018）晋临平证民字第3954号公证书。音集协为取证支付公证费600元，歌厅包房消费56元。   一审法院认为，根据著作权法的相关规定，如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者，电影作品和以类似摄影方法创作的作品的著作权人由制片人享有。音集协提供的光盘及歌曲列表，有涉案10部MV音乐电视作品著作权人版权信息。根据著作权人对著作权转让、授权的证明与合同，可以认定音集协享有其诉称的放映权、复制权等权利。音集协有权以自己的名义主张权利，维护其合法权益。依照著作权法的有关规定，著作权人对其录音录像作品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。本案被告蒙古人练歌会所未举证证明其在2017年以后已获得相关授权并支付了著作权许可使用费，其以营利为目的，擅自使用涉案MV作品的行为，侵犯了音集协依法享有的著作权。故蒙古人练歌会所应对侵权造成的损失承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》规定以权利人实际损失或者侵权人的违法所得为赔偿依据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。参照《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》中规定，确定著作权许可使用费以及侵害著作权赔偿数额应考虑以下因素：一是国家版权局公布的卡拉OK著作权使用费收费标准，二是卡拉OK经营者歌城（厅）包房数量、应缴费的经营期间，三是卡拉OK歌城（厅）的地理位置、经营规模，四是音集协服务情况及维权费用，五是当地经济发展水平。综上，许可使用费暂定按3-4元/天/包房确定，侵权赔偿数额暂定按5-6元/天/包房确定。对卡拉OK经营者明知使用作品应当缴纳著作权使用费无正当理由拒不缴纳、且拒绝与音集协协商解决的，侵权赔偿数额可在6元/天/包房至12元/天/包房范围内酌定。本案中，音集协提供的证据仅证明2018年12月17日到蒙古人练歌会所303房间消费取证时，蒙古人练歌会所存在侵权行为的事实，但对蒙古人练歌会所的实际侵权期间及包房数量，未提供相关确实、充分的证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。根据查明的被告蒙古人练歌会所侵权事实和音集协为制止侵权行为而支出的证据保全公证费、包间消费等合理费用，并结合当地经济发展水平，本院酌定蒙古人练歌会所赔偿音集协经济损失6000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告临汾市尧都区蒙古人量贩练歌会所自本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失6000元。二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。   本院经公开开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国著作权实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。本案中，案涉的10部音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并且画面的创意与词曲的意境相互配合，其音乐电视作品能够体现出制作者的独创性。同时，该作品需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，能够体现出案涉作品的可复制性，属于著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品著作权应由制作者享有。   《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，根据案涉10部音乐电视作品所涉及的正版DVD专辑出版物上的记载，以及结合出版社版号、出版发行人等规范的版权信息，本院认定海蝶（天津）文化传播有限公司是案涉10部音乐电视作品的著作权人。结合著作权人与上诉人所签的《音乐著作权授权合同》，可以认定上诉人经著作权人授权，取得了案涉10部音乐电视作品的复制权、放映权等权利，上诉人有权以自己的名义主张权利，维护自己的合法权益。同时，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项的规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。本案中，案涉10部作品是通过被上诉人卡拉OK点播器播放的，再现案涉作品的主体是被上诉人，而且是在未取得上诉人授权或许可的情况下使用的，因此该使用行为侵犯了上诉人的复制权、放映权等权利，被上诉人应当承担相应的侵权责任。   关于承担侵权责任及赔偿数额问题。原审法院综合考虑被上诉人的侵权事实和上诉人为制止侵权行为而支出的证据保全公证费、包间消费等合理费用，并结合当地经济发展水平等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失6000元，该认定并无不妥，本院予以维持。   综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、《中华人民共和国著作权实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1491.4元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 烁   审判员 宋 霞   审判员 文 劼     二〇二〇年六月二十八日   法官助理 张志斌   书记员 王宇飞