河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终775号 上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1981年3月27日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。 委托诉讼代理人：白亚星，河北中宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭凯，男，1982年10月2日出生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：康学超，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张伟，男，1981年10月18日出生，汉族，住河北省张家口市崇礼区。 委托诉讼代理人：王普，河北崇正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王光云，男，1982年6月10日出生，汉族，住河北省张家口市尚义县。 委托诉讼代理人：王普，河北崇正律师事务所律师。 原审被告：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路**。 法定代表人：王连兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨西泽，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘炳江，河北兴沧律师事务所律师。 上诉人徐鹏、郭凯因与被上诉人张伟、王光云，原审被告大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭凯及其委托诉讼代理人康学超、上诉人徐鹏委托诉讼代理人白亚星、被上诉人张伟、王光云及其委托诉讼代理人王普、原审被告大元公司委托诉讼代理人杨西泽、刘炳江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐鹏上诉请求：1.请求撤销河北省张家口市崇礼区人民法院(2019)冀0709民初408号民事判决书，发回重审；2.一审案件受理费、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实有误，证据不足，上诉人不应承担给付被上诉人工程款的责任。上诉人虽然在《崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运费用证明》空白处签字，但不能据此推断上诉人同意支付工程款，上诉人没有承诺支付工程款的明确意思表示。该项工程没有经过用工核算，核算工程量，费用证明所载工程款数额420万元没有依据。庭审笔录中，被上诉人在回答该工程有无与郭凯的用工结算时称“有，但郭凯没签字”。因此，一审法院仅凭上诉人在费用证明上签字就判令上诉人承担给付责任理据不足。二、一审适用法律错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，判决主文仅依据《中华人民共和国合同法》第60条判决，而没有依据建设工程施工合同的任何条文，适用法律错误。三、一审法院违反《民事诉讼法》《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》关于送达的相关规定，送达程序不合法。本案不符合法定送达程序，上诉人并未收到张家口市崇礼区人民法院(2019)冀0709民初408号案件的开庭传票，未经传票传唤，缺席审理本案，剥夺了上诉人的答辩、举证、证据质证、反诉等的诉讼权利，径自缺席判决。缺席判决后，上诉人从原审被告郭凯处才得知一审法院已作出缺席判决，最终上诉人并未收到法院邮寄送达的判决书，而是由上诉人委托律师签收的判决书。综上，一审法院认定事实有误，证据不充分，适用法律错误，且违反法律规定的送达程序，为维护上诉人合法权益，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。 郭凯上诉请求：1.依法撤销张家口市崇礼区人民法院（2019)冀0709民初408号民事判决中上诉人给付被上诉人款项的部分，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人向被上诉人承担给付责任无事实依据。上诉人与被上诉人之间不存在工程承包合同法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，被上诉人应提交证据证明与上诉人之间存在工程承包合同，但被上诉人未提交证明存在工程承包合同的证据，因此，上诉人与被上诉人之间不存在工程承包合同法律关系。上诉人未向被上诉人给付任何款项。被上诉人诉称己收到260万元工程款，该工程款不是上诉人支付的，上诉人与被上诉人之间无任何资金往来。原审法院仅凭《崇礼高院训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明》认定上诉人向被上诉人承担给付责任无事实依据。依据被上诉人提交的证据《崇礼高院训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明》，该证据显示（打印字体）甲方大元公司，乙方被上诉人，上诉人在空白处签字。从证据的证明内容和字面理解，不能得出上诉人是支付工程款的主体，上诉人没有承诺支付工程款的意思表示。上诉人不是支付工程款的主体。原审法院仅凭该证据判决上诉人承担给付责任无事实依据。上诉人是原审被告徐鹏雇佣的人员。上诉人是原审被告徐鹏雇佣的施工现场管理人员，负责施工现场管理、协调。原审被告徐鹏指定会计田志朋向上诉人支付工资5000元/月。被上诉人在一审诉称上诉人是现场代表人，上诉人郭凯不是支付工程款的给付主体。被上诉人在二审庭审中叙述，上诉人郭凯系原审被告大元公司的代表人，可见，被上诉人也不认为上诉人郭凯是支付工程款的主体。原审被告大元公司在一审辩称，没有将工程转包给上诉人郭凯，上诉人郭凯没有承包工程，没有支付工程款的义务。依据被上诉人的证据《崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明》，该证据显示甲方为大元公司，乙方为被上诉人，上诉人郭凯在空白处签字。该证据也可以证明，上诉人郭凯不是向被上诉人支付工程款的给付主体。 张伟、王光云答辩称，一审法院在审理本案过程中程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，判决公正，应当得到二审法院的支持。二上诉人一直强调一个问题，本案上诉人与二被上诉人不存在合同关系，这点我方认为二上诉人混淆了本案的具体事实，本案产生的开始，二上诉人借用本案原审被告大元公司的资质，与滑雪场签订了崇礼高原技巧场地土方及伐树工程，二上诉人借用资质承包合同后，将该工程交由二被上诉人进行施工，因此，2018年9月1日由二上诉人与二被上诉人对工程量和工程价款进行了核对，签署了欠付工程费用证明，以此证实郭凯、徐鹏是本案的付款义务人，本案的上诉人在空白处签字与实际不符，工程费用的证明，上诉人签字不是在空白处，而是对大元公司将工程交由二被上诉人施工的确认。一审审理过程中，二被上诉人向法庭提交了被上诉人属于实际施工人的证明，同时也提交了被上诉人所提到的工程证明，以此证明二上诉人是本案的付款义务人，一审法院认定二上诉人属于付款义务人，是有事实和法律依据及证据支持的。关于大元公司在与滑雪场签订合同以后，将工程交由二被上诉人进行施工，这点大元公司是明知的，他知道实际施工人是被上诉人，因此，被上诉人在起诉时将大元公司列为被告承担给付工程款的义务是有事实依据的，一审没有判决大元公司承担责任存在错误，但是被上诉人为了尽快解决这一纠纷，我方没有上诉，在执行过程中，我们将对大元公司作为协作执行人进行执行。 大元公司答辩称，上诉人与被上诉人之间的欠款纠纷与大元公司无关，大元公司并没有给上诉人出借资质，也不认可被上诉人是实际施工人，一审法院判决大元公司不承担责任是正确的，请二审人民法院予以维持。 张伟、王光云向一审法院起诉请求：1、依法判令徐鹏、郭凯、大元公司支付工程款160万元。2、本案的诉讼费由徐鹏、郭凯、大元公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月1日郭凯和徐鹏为王光云和张伟出具“崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明”，证明：本工程自2017年9月开工至今所发生费用共计420万元至2018年9月1日已支付255万元，经双方协商决定在2018年9月24日前分批次支付王光云、张伟65万元，剩余100万元在2019年1月1日前分批次支付完毕，不计利息。2017年河北省体育局冬季运动管理中心与大元公司签订关于崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树施工工程的协议书。2018年4月28日，河北省体育局冬季运动管理中心与大元公司签订“协议书”解除崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树施工工程。大元公司与饶阳县聚腾建筑机械租赁有限公司、北京泽豪建筑设备租赁有限公司签订机械租赁合同，由该机械租赁公司承建张家口市崇礼区长城岭景区内的崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树施工工程，且已经给付470万元。 一审法院认为，郭凯和徐鹏为王光云和张伟出具“崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明”上大元公司没有盖章，且大元公司不承认该费用证明由公司承担。另外大元公司把该工程转包给饶阳县聚腾建筑机械租赁有限公司、北京泽豪建筑设备租赁有限公司承建，且已经给付工程款470万元。可见案涉的160万元工程款，因郭凯和徐鹏为王光云和张伟出具“崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明”，应由郭凯和徐鹏承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、郭凯和徐鹏于本判决生效后十日内给付原告王光云、张伟工程款160万元。二、大元建业集团股份有限公司不承担给付负责任。 二审期间，郭凯向本院提交证据如下：证1.中国农业银行个人账户明细，证明徐鹏的会计田志鹏每月向郭凯发放工资5000元。证2.欠条，证明徐鹏欠郭凯2018年7月-2018年12月的工资。徐鹏质证意见：上述2份证据不属于新证据，对证1真实性认可，关联性不认可，是田志鹏与郭凯之间的账户往来，与徐鹏无关。对证2真实性、合法性、关联性均不认可。张伟、王光云质证意见：对证1的真实性、合法性、关联性均不认可，一审郭凯无正当理由拒不到庭参加诉讼，用明示的态度放弃诉讼，因此该证据不能作为新证据使用。对证2真实性、合法性、关联性均不认可，证2发生在2019年，而案涉欠款发生在2017年，徐鹏代理人也否认该证据的真实性。大元公司质证意见：上述证据与我方无关。本院对证1、证2的真实性，合法性、关联性予以认可。张伟、王光云向本院提交中国建设银行活期明细单5份，证明案涉工程款由田志鹏付款给王光云。徐鹏质证意见：因该证据系田志鹏与徐鹏之间的款项往来，与本案不具有关联性，对该证据的三性均不予认可。郭凯质证意见，对该证据三性均予以认可。大元公司因该证据与其无关，不予质证。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院二审查明：通过郭凯及张伟、王光云二审提交的证据，可以证明郭凯系徐鹏雇佣，每月工资5000元，郭凯系案涉工程的现场负责人，田志鹏系徐鹏财务负责人。本院查明其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点有二，一是张伟、王光云作为实际施工人的合同相对方是谁，谁应承担案涉欠款给付责任。二是郭凯是否应承担案涉欠款的给付责任。对于第一个争议焦点，通过本案查明的事实，根据合同相对性原则，因案涉工程款均由徐鹏及其会计田志鹏支付，且崇礼高原训练基地技巧场地土方及伐树工程土石方开挖、回填及外运工程费用证明上有郭凯、徐鹏签字确认，另郭凯系徐鹏雇佣人员，故徐鹏系张伟、王光云的合同相对方，应承担案涉欠款的给付责任。对于第二个争议焦点，通过郭凯提供的银行流水及徐鹏出具的欠条，可以证明郭凯系徐鹏雇佣人员，负责案涉工程，其不应承担案涉欠款的给付责任。对于徐鹏上诉称一审法院未经依法传唤，违法缺席审理，因原审法院已经通过法院特快专递依法发送传票，故对徐鹏的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，郭凯的上诉请求部分成立，徐鹏的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初408号民事判决第二项； 二、变更河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初408号民事判决第一项为徐鹏于本判决生效之日起十日内给付张伟、王光云工程款160万元； 三、郭凯不承担给付责任。 如果徐鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19200元，由徐鹏负担。二审案件受理费38400元，由徐鹏负担28800元，由张伟、王光云负担9600元。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年六月一日 书记员  李 宁