河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终112号原公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）齐大清，男，1970年3月3日出生，汉族，中专文化，案发前系汇赢大通（北京）资本投资管理有限公司实际控制人，住辽宁省阜新市海州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月14日被开封市公安局土柏岗分局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年8月21日被逮捕。指定辩护人李赢博，河南论衡律师事务所律师。开封市顺河回族区人民法院审理开封市顺河回族区人民检察院指控原审被告人齐大清犯合同诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）豫0203刑初23号刑事判决。原审被告人齐大清不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案实事求清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年7、8月份，泰兴房地产公司法定代表人魏某经白某介绍与被告人齐大清及李文远结识。齐大清自称中国村镇银行联盟主席、李文远自称中国村镇银行联盟秘书长，可以帮魏某在开封市顺河回族区成立村镇银行。2014年8月14日，泰兴房地产公司作为甲方与乙方“中国村镇银行联盟暨指定汇赢大通（北京）资本投资管理有限公司”签订《委托顾问咨询服务合同》一份，该合同约定乙方义务：1、乙方协助甲方完成村镇银行发起、申请设立、获取村镇银行经营许可牌照（回族区地区）等工作，并提供全程咨询服务。2、乙方负责指派会计师、律师、金融投资等专业人士前期市场考察论证，并考察甲方集团（甲方联合体成员）的综合运营实力等考察评估工作，为甲方提供回族区村镇银行的发起设立方案、协助甲方完成设立审批等申报程序。3、乙方协助甲方联系并推荐村镇银行的发起银行。4、乙方协助甲方与相关部门/中间机构进行协调，并在此过程中最大限度地维护甲方的利益。5、乙方应甲方要求，为其提供与发起设立回族区村镇银行相关的其他服务。该合同“财务顾问费说明及支付方式”中约定第二阶段：乙方指派会计师、律师、相关监管机构等专业人员，考察甲方集团（甲方联合体成员）的综合运营实力等评估工作，并出具《筹建预备申请材料》和《尽职调查报告》。该合同约定：乙方中国村镇银行联盟指定账户：1、汇赢大通（北京）资本投资管理有限公司账户；2、齐大清账户。该合同有泰兴房地产公司加盖公章、魏某签字，汇赢大通公司合同专用章、“中国村镇银行联盟”章、齐大清签字。2014年8月14日，又签订《补充协议》一份，约定：总财务顾问费900万元整，分两阶段支付：第一阶段一次性支付定金20%，计180万元整；第二阶段取得上级主管部门批复后一次性支付80%，计720万元整。2015年2月6日，“中国村镇银行联盟”向泰兴房地产公司发《通知函》，告知泰兴房地产公司发起银行已经确定，泰兴房地产公司文件已经递交到发起行审阅，于2015年3月份两会后将陪同发起银行前往泰兴房地产公司进行考察，确定入股事宜。2015年4月17日，“中国村镇银行联盟”向泰兴房地产公司发《通知函》，告知泰兴房地产公司吉林榆树农村商业银行股份有限公司同意在开封市鼓楼区、龙亭区、回族区作为发起银行发起设立村镇银行，请泰兴房地产公司于三日内向中国村镇银行联盟支付相应顾问费。2015年7月10日，“中国村镇银行联盟”向泰兴房地产公司发《通知函》：“银监会要求企业在市区申报筹备村镇银行必须落实在区域内的乡镇内……请贵公司速提供并落实筹备村镇银行的乡镇地址。”2015年12月21日，“中国村镇银行联盟”向泰兴房地产公司发《承诺函》“现已与发起银行初步拟定发起计划，待进一步洽谈之后，签订村镇银行发起人协议书，但考虑到贵企业对我联盟的误解，所以我联盟向贵企业保证，将于2016年4月30日得到开封市顺河回族区村镇银行批复，否则我联盟将退还贵企业的委托咨询定金。”2014年9月18日，泰兴房地产公司将180万元汇入齐大清个人银行账户（62×××98）。2014年9月22日，齐大清银行账户转入兰峰银行账户100万元，2014年9月23日，兰峰银行账户转入齐大清银行账户100万元。2014年9月23日，齐大清银行账户转入郭某（李文远让转入）银行账户90万元。被告人齐大清及李文远未履行合同义务帮助魏某的泰兴房地产公司成立村镇银行，也未退还180万元定金，后魏某找不到齐大清、李文远。“中国村镇银行联盟”未在工商行政管理部门登记，未在民政部门登记。汇赢大通公司经营范围：许可经营项目：工程技术咨询。一般经营项目：投资管理；资产管理；经济贸易咨询；技术推广服务；会议及展览服务；货物进出口；技术进出口；代理进出口；销售机械设备、矿产品（不含煤炭及石油制品）、化工产品（不含危险化学品）、电子产品、工艺品、针纺织品、体育用品、五金交电。另查明，吉林九台农村商业银行股份有限公司证明从未与中国村镇银行联盟及汇赢大通公司存在任何联系，从未受托在河南开封就村镇银行设立相关事宜进行过商业考察。吉林榆树农村商业银行股份有限公司证明与中国村镇银行联盟、汇赢大通公司无任何业务往来，没有在开封市发起设立村镇银行的意向，没有到开封考察过。据《村镇银行组建审批工作指引》，申请筹建的主要工作：1、确定组建地点。主要发起人（银行业金融机构）根据银监局发布的需要设立机构的地域名单选择组建地点，进行考察论证，并与拟设立地银监局沟通后，开展筹建准备工作。2、履行法律手续。全体发起人按照《中华人民共和国公司法》规定，签订发起人协议书，确定拟组建村镇银行的组织形式、出资方式和股本结构，明确发起人的权利和义务。3、制定筹建方案。筹建工作小组应对拟设村镇银行进行充分论证和可行性分析，制定筹建工作方案。4、预先核准名称。筹建工作小组应向有名称核准管辖权的工商行政管理部门提交企业名称预先核准申请书。5、申请筹建。在各项筹建准备工作完成后，筹建工作小组向银监局提出筹建申请。据银监发[2011]81号《中国银监会关于调整村镇银行组建核准有关事项的通知》：组建村镇银行由银监会确定主发起行及设立数量和地点，由银监局具体实施准入的方式。完善村镇银行挂钩政策。在地点上，由全国范围内的点与点挂钩，调整为省份与省份挂钩。《企业名称登记管理实施办法》规定：除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样。《社会团体登记管理条例》规定：社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样。再查明，2018年8月14日，肖某向泰兴房地产公司退款30万元。2018年8月15日泰兴房地产公司出具谅解书一份：公司在保留追诉定金和损失权利的前提下暂时同意对齐大清本人谅解。2019年6月25日，泰兴房地产公司出具谅解书一份：李文远家属退还公司90万元，公司同意对李文远谅解。上述事实，有被告人齐大清供述与辩解，同案犯李文远的供述，泰兴房地产公司报案材料及魏某的陈述，证人张某、邵某、魏某、郭某等的证言，《委托顾问咨询服务合同》、《补充协议》、《通知函》、《承诺函》，泰兴房地产公司向齐大清转款的网上银行电子回单，齐大清银行账户交易记录，北京市工商行政管理局查询函，中华人民共和国民政部情况说明，汇赢大通公司营业执照，公安机关向税务机关等单位查询的有关材料，吉林九台农村商业银行股份有限公司、吉林榆树农村商业银行股份有限公司出具的证明，肖某银行账户交易明细，泰兴房地产公司出具的谅解书，公安机关出具的到案经过说明、发破案经过说明、无犯罪记录证明，齐大清身份信息及其他相关证据予以证实。原审法院认为，被告人齐大清伙同他人以非法占有为目的，以虚构的单位与他人签订合同，不履行合同约定义务，骗取合同定金后逃匿，犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。齐大清亲友退赃30万元，泰兴房地产公司也给予一定的谅解，故酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人齐大清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人齐大清退赔犯罪所得赃款（齐大清已退30万元、李文远已退90万元）。上诉人（原审被告人）齐大清上诉称，汇赢大通公司是一家咨询公司，委托第三方做村镇银行项目，其没有虚构事实，不构成合同诈骗罪，原判认定事实错误，请求二审法院依法改判。辩护人辩称，汇赢大通公司主体合法，齐大清是汇赢大通公司的实际控制人，其代表汇赢大通代办村镇银行一事是正常的民事行为，且齐大清确有履约行为，其行为不构成合同诈骗罪；齐大清退还30万元，李文远退还90万元，得到了魏某的谅解，依法应从轻处罚，请求二审法院依法改判。本院认为，上诉人（原审被告人）齐大清伙同他人以非法占有为目的，以虚构的单位与他人签订合同，骗取合同定金后逃匿，犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。齐大清家属代其赔偿泰兴房地产公司30万元，取得了泰兴房地产公司附条件谅解，可酌情予以从轻处罚。关于上诉人齐大清及其辩护人称不构成犯罪的意见，经查，齐大清明知“汇赢大通公司”经营范围不包括帮助设立村镇银行的中介服务，“中国村镇银行联盟”是其私自设立的内部机构，未在相关部门登记，仍虚构“中国村镇银行联盟”能够帮助泰兴房地产公司在开封市顺河回族区设立村镇银行的事实，以“汇赢大通公司”、“中国村镇银行联盟”的名义对外签订合同，骗取泰兴房地产公司巨额定金，后又虚构吉林榆树农村商业银行同意作为发起银行、已与发起银行初步拟定发起计划等事实，以“中国村镇银行联盟”的名义向泰兴房地产公司出具通知函和承诺书，在泰兴公司多次要求上诉人返还定金的情况下逃匿，上述行为足以反映其非法占有的主观故意明显，客观上实施了骗取他人财物的行为，应当认定为合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人称齐大清具有积极赔偿情节的意见，原判已经认定并在量刑时予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 妍审判员 周 凯审判员 李玉龙二〇二〇年六月四日书记员 张莹洁