胶州市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0281民初6977号 原告胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会，住所地山东省青岛市胶州市。 负责人刘振芳，该村主任。 委托诉讼代理人周国栋，山东汇融律师事务所律师。 被告青岛同昌盛装饰材料厂，住所地胶州市。 负责人高绪森，该厂厂长。 委托诉讼代理人徐向东，山东海康律师事务所律师。 原告胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会(以下简称北三里河村)诉被告青岛同昌盛装饰材料厂（以下简称同昌盛厂）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。本案现已审理终结。 原告北三里河村向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付逾期交工违约金400万元(其他另行主张)；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：胶州市人民法院做出的(2017)鲁0281民初10230号判决书及青岛市中级人民法院做出的(2019)鲁02民终689号判决书均认定，原被告2012年4月30日签订了《外墙涂料装饰工程施工合同》，并判决原告与青岛东苑置业集团有限公司共同向被告支付工程款。因施工合同约定了工期为30天，且合同才被解除，被告至今未完工，已构成逾期交工。现原告依法起诉请求判决被告支付逾期交工违约金。原告暂主张400万元，其余违约金另行主张。 被告同昌盛厂辩称，原告主张工程逾期交工违约金的请求及事实理由不能成立。一、原告所主张的逾期交工之诉请无事实和法律依据。1、涉案合同约定的被告承包施工的工程是原告及青岛东苑置业集团有限公司（下称东苑置业）开发建设的三里河文苑小区项目1-16#楼及网点外墙涂料装饰。按照施工顺序必须是原告方完成主体工程后进行外墙保温工程施工；外墙保温工程完成后才能交由被告进行外墙涂料装饰施工，即原告方向被告移交提供外墙保温项目施工完毕后的工程，被告才能对作业面或部位进行涂料装饰施工，原告向被告移交提供施工作业工程、场地既是其义务，也是被告进行涂料装饰施工的必要的前提条件。原告没有及时全面履行该义务导致被告不能正常施工，原告应承担全部责任。2、由于原告及东苑置业资金链断裂，导致涉案小区项目不能正常建设施工、竣工验收；拖欠原告巨额工程款严重违约，使被告无法正常施工，甚至不得不停止施工、解除终止施工合同。被告艰难维持施工到2015年底（进入冬季外墙涂料亦不能施工），合同约定的工程项目除了小区网点房仅施工了部分（外墙粉刷了底漆，内墙已完成），其他的已经全部完工。原告及东苑置业于2016年1月开始入住使用。胶州市人民法院和青岛市中级人民法院审理并分别作出（2017）鲁0281号、（2019）鲁02民终689号判决已予以认定。3、在施工过程中追加室内腻子装饰等工程施工，增加了工程量（原告及东苑置业应予结算支付被告相应的工程款），必然增加延长工期，被告不存在工期违约。二、经胶州市人民法院和青岛市中级人民法院两级法院审理并分别作出的（2017）鲁0281民初10230号、（2019）鲁02民终689号判决书，已经于2019年5月8日发生法律效力，于2019年5月19日履行期限届满，但原告及东苑置业拒不履行生效判决确定的义务，法院已经被告申请立案执行，案件尚在执行过程中。原告于2019年5月29日具状起诉提出所谓的“逾期交工违约金”主张，是恶意拖延阻止法院执行、滥用诉权的行为。综上所述，原告主张所谓的逾期交工之诉请无事实和法律依据，涉案合同的发包方原告及投资方东苑置业的原因导致工程项目不能正常建设施工竣工验收责任应当自负，被告不承担任何责任，原告诉请应予驳回。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年4月30日原告与被告签订《外墙涂料装饰工程施工合同》，合同约定：甲方：胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会；乙方：青岛同昌盛装饰材料厂；投资方：青岛东苑置业集团有限公司；一、工程概况1、工程名称：三里河文苑2、工程地点：北京路以南、上海路北侧3、工程承包内容：外墙涂料装饰工程施工4、承包范围：1#-16#楼及网点按施工图纸及设计变更要求的所有乙方承包工程内容所需要提供的材料、人工、机械和相关服务，以及采取的相关技术保证措施和安全保证措施。二、合同工期施工工期为30天（如遇雨、雪天或不可抗力等因素影响，工期相对顺延）。三、合同价款3.1本合同综合单价为质感涂料：￥95元/㎡（透明封闭底漆、界条底料、质感涂料等），外墙弹性涂料￥46元/㎡（其中弹性腻子一道、干粉腻子一遍、底漆一道、高级弹性面漆两道）。3.2合同总价款约为￥790万元，结算按实际施工面积计算。3.3乙方在签约前已认真踏勘施工现场，熟悉施工现场的一切情况，进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求。4、工程质量……。5、安全生产责任……。6、进度计划6.1乙方严格按照合同规定的时间完成合同规定的各项工程的工作内容。6.2乙方应对工程进度有充足的保证措施，并在甲方规定的时间内达到合同规定的形象进度计划。6.3如果乙方未采取行动，或虽采取行动，但未挽回延误的工期，并且这种延误，经甲方评价足以影响整个工程进度时，甲方将有权另外选择施工队伍完成乙方未完成的工作或协助乙方扭转不利的情况，费用在付给乙方的工程款中扣除。6.4若另外选择施工队伍，乙方必须无条件退场。7、材料供应……8、验收……9、甲乙双方责任9.1甲方责任9.1.1在施工期间，协调好乙方与其他分包单位的关系，定期召开生产协调会，为乙方创造良好的施工环境。9.1.2尽可能提供工地现有的工具仓库及材料地放点，生产和生活设施乙方自行解决。9.1.3工程竣工报告后，及时组织监理、乙方进行验收。9.2乙方责任9.2.1承担本承包工程范围内的工期、质量、安全责任，并无条件接受甲方、监理对工程质量和进度、安全的检查和监督；9.2.2开工前参加甲方组织的安全生产、施工技术、质量要求、验收标准、文明施工的交底会议，熟悉施工现场环境。9.2.3乙方在施工全过程中应遵守国家和地方现行的有关环境保护、职业健康和安全的法律、法规。9.2.4施工过程中应做到工完料清，做好现场文明施工。10、付款方式及结算方法10.1结算方法：工程竣工验收通过后的10天内，乙方向甲方递交工程竣工结算书，经审定后，正式办理工程竣工结算手续。10.2付款方式：甲乙双方约定，甲方采用以下商品房作为工程款及现款支付的方式给乙方付款。……。11、保修期限……。12、违约责任12.1乙方不得对本工程项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包，如发生此情况，属违约，甲方一经发现，有权单方面终止合同，由此造成的所有经济损失均由乙方承担。12.2工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按本合同总价的千分之五计算，按天累计。……。12.6乙方由于非甲方的原因使合同无法履行的为，属于违约，乙方应承担违约给甲方造成的损失。13、其它条款……。 2017年10月26日同昌盛厂起诉北三里河村及青岛东苑置业集团有限公司，要求解除原、被告双方于2012年4月30日签订的《外墙涂料装饰工程施工合同》，并判令支付尚欠工程款3378837元及利息。在该案中原告与东苑公司确认已付工程款5333802元，均确认1-16号楼主楼的质感涂料和弹性涂料工程及一层阳台底落水管工程已施工完毕，因拆迁安置需要，北三里河村民于2016年1月开始入住使用。对涉案工程的竣工验收情况及原因，庭审中东苑公司认可涉案工程迟迟没有竣工验收是因为东苑公司资金链出现问题，拖欠施工总包方的工程款，施工总包方不配合被告办理相关手续，所以迟迟未竣工验收。同昌盛厂称涉案工程未经竣工验收，双方未有正式结算，双方签订的该施工合同由于东苑公司没有能力继续支付工程款，导致工程无法继续施工完成，实际上2015年底就已经停止施工了，合同约定的工程没有全部完成，同昌盛厂也仅就其已经完工的工程量主张工程款。2018年10月17日（2017）鲁0281民初10230号判决书判决：一、解除原告青岛同昌盛装饰材料厂与被告胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会、青岛东苑置业集团有限公司于2012年4月30日签订的《外墙涂料装饰工程施工合同》。二、被告胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会、青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛同昌盛装饰材料厂工程款3378837元及利息（自2017年10月26日起计算至被告实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）。三、原告青岛同昌盛装饰材料厂对其施工完成的涉案工程折价或拍卖的价款在3378837元范围内享有优先受偿权。四、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，北三里河村不服提起上诉，在二审审理过程中，同昌盛厂撤回对优先受偿权的主张，二审案号为（2019）鲁02民终689号判决书维持了（2017）鲁0281民初10230号民事判决第一、二、四项内容；现该案同昌盛厂已经申请立案执行，案件尚在执行过程中。 本案庭审中，原告主张被告在2017鲁02**民初10230一案诉状中自认依约施工，完成合同约定，自认大部分工程已经完成，只是小区网点仅施工了一部分，至法院判决时，涉案工程依然没有全部完工，判决书也作出认定，因此证明涉案的工程早已交付被告，被告也依约进行了施工，因此不存在未交付涉案工程导致无法施工的问题。逾期完工，纯属被告自身原因造成的，与原告无关。按照双方合同的约定，施工工期为30日，（如遇雨、雪天或不可抗力等因素影响，工期相应顺延），除此之外并没有约定如果甲方不按时付款，被告有停止施工的权利，也没有约定工期可以顺延。即使原告逾期付款，原告可以承担相应的责任，不能成为被告拖延工期的正当理由，原告也不存在资金断裂的问题，被告没有按时完工，并非原告的原因造成的，因此被告逾期完工，完全是被告自身造成的，与原告无关，被告逾期完工的行为一直持续至判决生效之日止。根据合同的约定，工期延误，每延误一天，按合同总价的千分之五计算违约金。对此被告抗辩主张第一、原告方没有及时全面的提供施工作业条件，导致被告无法正常进行施工。合同第二条及其他条款均没有约定工程的开工、竣工时间，即并没有对合同的工期进行明确具体的约定。原告向被告移交提供施工的工程作业面是其义务，也是被告开始施工必要前提条件。第二、原告及东苑置业资金链断裂，导致涉案小区整个小区全面不能正常建设施工、竣工验收，拖欠被告巨额工程款，属于严重违约，使被告无法正常施工，甚至不得不停工，最终是解除终止了施工合同。第三、在施工的过程中增加了工程项目和工程量，必然会增加延长工期，根本不存在被告工期违约。第四、被告基于以上原告方的原因，艰难维持施工，到2015年底，此时已经进入冬季，涉案外墙涂料客观上也不能施工，2016年1月，原告开始入住使用。胶州市人民法院和青岛市中级人民法院两级法院审理并分别作出的判决已予以认定。上述判决已经于2019年5月8日发生法律效力，于2019年5月19日履行期限届满，但原告及东苑置业拒不履行生效判决确定的义务，法院已经被告申请立案执行，原告于2019年5月29日具状起诉提出所谓的“逾期交工违约金”主张，是恶意拖延阻止法院执行、滥用诉权的行为。 对是否及时向被告移交提供施工的工程作业面，原告主张根据合同第3.3条的约定，被告在签约前已经认真踏勘施工现场，熟悉施工现场的一切情况，进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求，从该条约定可以看出签订合同的时候已经具备了开工条件，被告随时可以开工，双方不需要办理移交手续，被告也认可已经完成了大部分工程。 对涉案工程的工期施工开始时间，原告主张签订合同之日后第二天，即2012年5月1日。被告则抗辩主张是在2013年6月6日才仅仅提供了一号楼东山和二号楼的西山进行施工，其余的均是逾期拖延移交提供作业面导致被告无法施工，被告已在（2017）鲁0281号民初10230号一案中提交工程签证单一份进行证明。 庭审中原告明确诉讼请求为：合同第二条约定施工工期为30天，自2012年5月1日起算，至5月31日工期结束。自2012年6月1日起算逾期交工，施工合同2018年10月17日下发一审判决才解除，二审法院2019年4月30日做出判决。2012年6月1日起-2019年4月30日，共计6年零2个月，合2250天（365×6+30×2=2190+60=2250天）。一审认定的工程总款为8712639元。每天8712639元×5‰=43563元。违约金：43563元×2250=98016750元×30%=29405025元。暂按400万元主张，其余另行主张。 本案系争焦点是被告是否构成逾期交工违约，违约逾期时长如何认定？ 本院认为，原被告之间签订的《外墙涂料装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的义务。虽然合同约定了工期为30天；工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按本合同总价的千分之五计算，按天累计。合同也约定了乙方在签约前已认真踏勘施工现场，熟悉施工现场的一切情况，进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求。但是合同中并未明确约定具体的开工时间，被告施工为外墙涂料装饰工程施工，开工时间受限于主体工程的进度时间，合同中约定的乙方在签约前已认真踏勘施工现场，熟悉施工现场的一切情况，并不能直接理解为签订合同时即已符合被告的施工条件。另，在该合同第9条甲乙双方责任中还约定，乙方开工前参加甲方组织的安全生产、施工技术、质量要求、验收标准、文明施工的交底会议，熟悉施工现场环境。从该约定中也能客观反映出原被告签订合同时并不具备施工条件，施工前原告将组织安全生产、施工技术、质量要求、验收标准、文明施工的交底会议，被告在开工前应参加该交底会议并熟悉施工现场环境。本案中原告未提交其主张的开工日期前已组织交底会议的相关证据，被告对原告主张的开工日期也不认可。在原告不能证明开工日期的情形下，无法计算确认被告的逾期施工日期时长。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告主张的工期逾期违约金，本院不予支持。原告有证据可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告胶州市三里河街道办事处北三里河村民委员会的诉讼请求。 案件受理费38800元，由原告负担。 如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长 赵 燕 审判员 泮晓朋 审判员 陈 敏 二〇二〇年六月二日 书记员 王淑颖