贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0323民初3050号 原告：绥阳县农村信用合作联社，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇诗乡路汇源桥夏维勇商住楼********。 法定代表人：余祖堰，理事长。 委托诉讼代理人：黎书红，贵州山一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永杰，贵州牧心律师事务所律师。 被告：王祥模，男，1981年11月22日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：王沙沙，贵州严正律师事务所律师。 第三人：遵义市鑫物劳动服务有限公司，住所地：贵州省遵义市，住所地：贵州省遵义市红花岗区**v style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：吴军，总经理。 委托诉讼代理人：高健，公司员工。 委托诉讼代理人：王瑞，公司员工。 原告绥阳县农村信用合作联社诉被告王祥模、第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序，后因本案案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告绥阳县农村信用合作联社的委托诉讼代理人黎书红、刘永杰，被告王祥模及其委托诉讼代理人王沙沙，第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司的委托诉讼代理人高健、王瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告绥阳县农村信用合作联社向本院提出如下诉讼请求：1、原、被告不存在劳动关系；2、原告不予补偿被告同工同酬及各项福利差额部分金额800000.00元；3、原告不予支付被告的加班工资1470.00元、法定假日值班费8721.00元；4、原告不予支付被告二倍工资赔偿金800000.00元。事实和理由：1、本案通过劳务派遣形式用工，有书面的劳务派遣合同和劳动合同，形式上合法。2、原告属于集体所有制企业，属于独立的企业法人，独立核算，自负盈亏。关于用工人员的招录，由原告自行决定，不存在规避上级主管部门的问题。若与上级主管部门在招录形式上有不一致的问题，也仅仅是企业内部管理问题，因此，并不存在违反法律、行政法规的非法目的。3、原告与第三人之间并非只有一个派遣协议多次派遣，而是多份派遣协议多次派遣，而这样的劳务派遣，并不违法。4、降低用工成本，本身就是企业管理问题，并不存在目的非法问题。只要用工成本没有低于绥阳县的最低工资标准，就不存在违反《劳动合同法》的工资规定。5、从本案的所有证据看，原告在用工合同中，均实行同工同酬。6、《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的规定”，仅仅是效力性规定，并不指管理性规定。无论是被告还是绥阳县劳动人事争议仲裁委员会，均是按照法律法规的管理性规定来大量引用相关条款进而得出效力性规定的法律结论，得出派遣合同和劳动协议均是无效的结论，这是极其错误和荒谬的。7、关于被告提出的同工同酬及各项福利差额部分金额、加班费和值班费、二倍工资赔偿金，均无事实和法律依据，由于原、被告之间不存在劳动合同关系，依法均不应由原告支付。综上，原告与第三人签订的劳务派遣协议，被告与第三人签订的三份劳动合同，形式上合法，目的并不非法。三方各自按照协议约定履行多年，协议是各方真实意思表示应受法律保护，为此，特提起诉讼。 被告王祥模辩称，我与原告之间存在无固定期限的劳动合同。我于2011年4月到原告处工作，原告与第三人签订的劳务派遣期限为2010年4月1日至2012年3月31日，协议到期后并未续签，仅用手工在原协议期限下空白处添加了两个期限，显然不具有法律效力。故按照《劳动合同法》第五十九条确定的“凡派遣必签协议”原则，双方在无有效协议的情况下对我实施劳务派遣违法，第三人与我签订的三份劳动合同均违反了法律强制性规定：2011、2013年签订的合同未载明用工单位、派遣期限、工作岗位，2015年签订的合同未载明用工单位、派遣期限、工作岗位，未约定合同终止期限但又未载明属于无固定期限的劳动合同，第三人也没有在合同上签字盖章。按照《劳动合同法》第17条、第58条的规定，劳动合同以及劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同应当载明劳动合同期限、工作内容、派遣期限、工作岗位、被派遣劳动者的用工单位等，这些规定就是效力性强制性规定，违反效力性强制性规定，往往损害国家、集体、第三人利益，违背了立法的宗旨和法律秩序。原告未针对被告签订劳务派遣协议，2010年双方签订的劳务派遣协议与被告无关，所以原告与第三人不存在派遣关系。被告于2011年4月起与原告存在实际用工关系。根据《劳动合同法》第七条之规定，原、被告之间自2011年4月起建立无固定期限的劳动合同关系。 第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司述称，被告是我公司派遣到原告处上班的，工资由原告转给我公司，再由我公司转发给被告，被告的社保是我公司在缴纳。 本案经本院审理查明如下事实：2010年4月1日，原告绥阳县农村信用合作联社与第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司签订《劳务派遣协议》，合同载明派遣期限为2010年4月1日至2012年3月31日。对派遣岗位、派遣人员、劳动报酬等均无约定。2011年3月29日，第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司向原告绥阳县农村信用合作联社出具《介绍信》，载明派遣被告王祥模到原告处从事驾驶员工作，期限两年。2011年4月1日，第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司与被告王祥模签订《劳动合同书》，合同期限至2013年3月31日止。落款日期为2015年4月1日的《劳动合同书》上只有被告签名，无第三人签名、盖章，也无合同终止日期。2012年4月1日和2017年4月1日，原告与第三人分别签订了《劳务派遣协议书》，期限至2019年12月31日止。三份《劳务派遣协议书》均载明有《劳务计划书》和《派遣员工名册》两附件。被告王祥模于2011年4月1日到原告处从事驾驶员工作。2019年8月30日，原告以电子邮件形式通知第三人，将被告王祥模退回。2019年10月8日，原告通知被告王祥模不再上班。2019年10月，被告王祥模以原告和第三人为共同被申请人向绥阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法裁决明确申请人与信用社的劳动关系；2、被申请人补偿王祥模同工同酬及各项福利差额部分金额800,000.00元；3、支付加班费及值班费200,000.00元；4、赔偿二倍工资金额800,000.00元。2019年11月8日，绥阳县劳动人事争议仲裁委员会以绥劳人仲字【2019】第192号仲裁裁决书作出裁决：1、王祥模自2011年4月1日起与信合联社建立劳动关系，信合联社应立即依法与王祥模补订无固定期限劳动合同；2、信合联社于本裁决生效之日起15日内支付王祥模休息日加班工资1,470.55元、法定假日值班费8,721.00元；3、驳回王祥模关于要求信合联社补偿同工同酬及各项福利差额800,000.00元和二倍工资赔偿金800,000.00元两项仲裁请求；4、驳回王祥模对于鑫物公司的各项仲裁请求；5、驳回王祥模的其他仲裁请求。2019年12月5日，原告绥阳县农村信用合作联社向本院提起诉讼。由于被告王祥模未起诉，诉讼中，原告撤回了不予补偿被告王祥模同工同酬及各项福利差额部分金额800,000.00元和不予支付被告二倍工资赔偿金800,000.00元的诉讼请求。 另查明：第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司成立于2008年1月15日，注册资本2,000,000.00元；2017年8月9日取得《劳务派遣经营许可证》。 原告及第三人均未提供双方签订的三份《劳务派遣协议书》载明的《劳务计划书》和《派遣员工名册》两附件。 2014年1月2日，原告与第三人签订《代发工资协议书》，约定派遣人员的工资、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等的支付方式。 原告对其在仲裁时发表的代理词表示认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对原告提交的《仲裁裁决书》、《送达回执》、《仲裁委员会庭审笔录》、《企业信用信息公示报告》、《劳务派遣经营许可证》，被告提交的原告在仲裁时的代理词无异议，本院予以确认。被告对原告提交的《劳务派遣协议书》、《介绍信》、《会议记录》、《劳动合同书》、《社会保险参保证明》、《养老保险个人缴费信息查询表》、《代发工资协议书》、《关于上划劳务派遣制员工费用的说明》、《劳务派遣制员工工资表/发放册》、《劳务派遣制员工费用清单/明细表》、《发票》、《信用社汇款凭证》及原告对被告提交的工作牌、《介绍信》等证据的证明目的持异议，本院认定如下：1、被告提交的工作牌、介绍信能证明被告在原告处工作，不能仅凭此证明被告为原告员工。2、原告提交的《劳务派遣协议书》、《劳动合同书》，只能证明原告与第三人、被告与第三人签订了相关协议、合同，但该合同、协议未约定派遣岗位、劳动报酬等要件，且签订时主体不具备相应资质，违反了《劳动合同法》强制性规定，第一份《劳务派遣协议书》又不符合逻辑，不能达到原告证明目的；3、《介绍信》、《会议记录》《社会保险参保证明》、《养老保险个人缴费信息查询表》、《代发工资协议书》、《关于上划劳务派遣制员工费用的说明》、《劳务派遣制员工工资表/发放册》、《劳务派遣制员工费用清单/明细表》、《发票》、《信用社汇款凭证》、《个人工资收入证明》，原告方从形式上与被告形成了劳务派遣关系，不能证明其劳务派遣的用工方式具有合法性。第三人于2020年6月3日提交的《劳务派遣经营许可证》、《人力资源服务许可证》，第三人在两次庭审中均未提交该证据，对逾期提供证据有故意或重大过失，且该证据与本案事实无较大关联，本院不予采纳。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与第三人签订的《劳务派遣协议书》、第三人与被告签订的《劳动合同书》是否有效？2、被告的值班、加班事实是否存在。 原告绥阳县农村信用合作联社因工作需要，招聘被告王祥模从事辅助性岗位工作。为规避其上级主管部门贵州省农村信用合作联社有关人员招录的规定，决定由第三人遵义市鑫物劳动服务有限公司与被告王祥模签订《劳动合同》，原告与第三人签订《劳务派遣协议书》，以劳务派遣形式用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”之规定，派遣岗位、人员数量、派遣期限应当在劳务派遣中约定。原告以与第三人在2010年4月1日签订的《劳务派遣协议书》作为被告为劳务派遣用工的依据，被告与第三人签订《劳动合同书》是2011年4月1日，即第三人与被告在2011年4月1日起才建立劳动关系，从逻辑分析，原告与第三人签订该份协议时，第三人尚未与被告建立劳动关系，被告王祥模应该不在该协议约定的派遣名册中；且原告与第三人均未提供《劳务派遣协议书》载明的两附件即原告的劳务计划书和第三人的派遣员工名册，违背了“派遣必有协议”之规定，不能证明该份《劳务派遣协议书》是针对被告王祥模所签订，第三人欲以出具《介绍信》的方式证明被告是劳务派遣用工，但《介绍信》出具时间为2011年3月29日，在签订《劳动合同书》的时间之前，证据之间相互矛盾，亦不能证明被告最初到原告处上班是基于劳务派遣的关系。因此，原告与第三人通过劳务派遣形式用工，是为了达到规避上级主管部门关于招录人员的规定的目的，让员工与派遣公司签订劳动合同，然后通过劳务派遣形式向自己派遣，针对被告并无真实的派遣协议。因此，原告主张的派遣关系不成立。其次，被告与第三人并无建立劳动关系的意愿，签订的《劳动合同书》时间分别是2011年4月1日至2013年3月30日；2013年4月1日至2015年3月31日；2015年4月1日所签订的《劳动合同书》仅有被告王祥模签名、无第三人签名、印章；无合同期限，也未注明系无固定期限的劳动合同，且第三人是本案中的劳务派遣单位，应该具有派遣资质，2012年12月28日，全国人大常委会修改了关于劳务派遣制度的相关法条，对从2013年7月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》中的劳务派遣公司的监管从备案制回到了审批制，并要求在该法实施后一年内即2014年6月30日前必须获取修正后的劳动合同法规定的相应资质，否则，不得经营劳务派遣业务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”和《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”之规定，第三人应当在2014年6月30日前取得行政许可并办理公司变更登记，但第三人是2017年8月9日才取得劳务派遣经营许可证，因此，在2014年7月1日至2017年8月8日期间未依法取得行政许可，不具备劳务派遣资质。第三人与被告签订的以劳务派遣为目的的《劳动合同书》违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，为无效合同。由于原告与被告自2011年4月1日起又实际履行着劳动权利义务，故双方自该时起应当建立劳动关系。原告将被告退回第三人的行为不合法。原告认为与被告不存在劳动关系，请求不支付法定假日值班费8,721.00元，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告主张被告王祥模与其不存在劳动关系的证据不充分，且原告在仲裁庭审时发表的代理词中，已认可支付被告王祥模法定假日值班费8,721.00元，该仲裁裁决虽未发生法律效力，但这是原告在仲裁时针对被告申请加班费及值班费200,000.00元的答辩，说明是对被告值班的事实和应付值班费的确认，原告请求不予支付，应对不支付被告值班费承担举证责任，但原告未能举证证明不予支付被告值班费8,721.00元，对其不予支付值班费的主张不予支持。原告认为被告没有对加班的事实提供证据，请求不支付加班工资1,470.00元，被告未在法定期限内提起诉讼，视为对仲裁裁决中加班工资这一项的认可，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，被告仍应当就加班的事实提供证据，庭审中，被告未提供证据证明自己加班的事实，亦未提供用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的后果，对原告不予支付加班费1,470.00元的主张予以支持。原告在庭审中撤回诉讼请求中的第二项和第四项是对自身权利的处分，本院予以确认。被告也未就仲裁予以驳回其要求原告补偿同工同酬及各项福利差额800,000.00元及二倍工资赔偿金800,000.00元的请求提起诉讼，视为对该结果的认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第五十七条、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告绥阳县农村信用合作联社自2011年4月1日起与被告王祥模存在劳动关系。 二、由原告绥阳县农村信用合作联社在判决生效后十日内支付被告王祥模法定假日值班费8,721.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，由原告绥阳县农村信用合作联社负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  宋世训 人民陪审员  吴延模 人民陪审员  杨 华 二〇二〇年六月二日 法官 助理  蔡小兰 书 记 员  游军军