浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初897号 原告(申请执行人)：招商银行股份有限公司绍兴嵊州支行，住所地：浙江省嵊州市剡湖街道西后街**。 负责人：刘雄，系支行行长。 委托诉讼代理人（一般授权）：马晓彬，浙江近远律师事务所律师。 被告（执行案外人）：缪东生，男，汉族，1972年10月24日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李二宝，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 第三人（被执行人）：浙江银河时装有限公司，，住所地：浙江省嵊州市三江街道剡兴路** 法定代表人：裘培成。 第三人（被执行人）：嵊州市东港制衣有限公司，住，住所地：浙江省嵊州市领带绢丝工业园区/div> 法定代表人：张建新。 委托诉讼代理人（特别授权）：尹志南，浙江求道律师事务所律师。 第三人（被执行人）：嵊州银河实业投资有限公司，住，住所地：浙江省嵊州市三江街道剡兴路**/div> 法定代表人：裘培成。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏会兴，系公司总经理。 第三人（被执行人）：裘培成，男，汉族，1950年9月22日出生，住浙江省嵊州市剡湖街道市。 第三人（被执行人）：李雪鸿，女，汉族，1951年1月11日出生，住浙江省嵊州市剡湖街道市。 第三人（被执行人）：顾滢，女，汉族，1982年5月8日出生，住浙江省杭州市西湖区。 第三人：裘秋帆，男，汉族，1981年8月30日出生，住浙江省嵊州市剡湖街道市。 第三人（被执行人）：蚌埠银河置业有限公司，住所，住所地：安徽省蚌埠市解放北路**附**div> 法定代表人：裘培成。 第三人（被执行人）：江苏亿恒房地产开发有限公司，住所地，住所地：江苏省沭阳县沭城镇上海花园**楼****商铺iv> 法定代表人：叶力。 原告招商银行股份有限公司绍兴嵊州支行（以下简称招商银行）与被告缪东生、第三人浙江银河时装有限公司（以下简称银河时装公司）、嵊州市东港制衣有限公司（以下简称东港公司）、嵊州银河实业投资有限公司（以下简称银河实业公司）、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、蚌埠银河置业有限公司（以下简称蚌埠银河公司）、江苏亿恒房地产开发有限公司（以下简称亿恒公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。原告招商银行的委托诉讼代理人马晓彬、被告缪东生及其委托诉讼代理人李二宝、第三人银河实业公司的委托诉讼代理人魏会兴到庭参加诉讼。第三人银河时装公司、东港公司、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、蚌埠银河公司、亿恒公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告招商银行向本院起诉请求：1.请求法院对位于江苏省沭阳县（以下简称涉案房屋）不动产继续执行；2.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：嵊州市人民法院作出（2020）浙0683执异7号执行裁定书适用法律错误，认定事实不清，理由如下：1.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案涉案房屋登记在亿恒公司名下，且异议人缪东生至今未签订合法有效的书面买卖合同；其主张权利的房屋并非用来居住且江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初15460号民事判决书认定其名下有其他上百套住房；异议人未支付任何价款，故涉案房屋不符合上述规定。人民法院应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定驳回异议人的异议请求。但法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定作出裁定，适用法律错误。2.（2018）苏1322民初15460号民事案件立案于2018年9月11日，涉案房屋查封于2018年6月26日。江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初15460号民事判决书第4页第二段载明：“在庭审过程中，原、被告经核对结算，双方一致认可……折价225616883.2元工程款抵给原告……”，此处可以看出缪东生与亿恒公司在庭审前并未就房屋折价抵工程款事宜达成一致意见，也就是说原告查封涉案房屋早于以房折抵工程款，被告也未提供相关证据证明其以房折抵工程款的时间早于查封时间，故应以判决之日即2019年6月27日认定以房折抵工程款确认时间。3.（2018）苏1322民初15460号民事判决书第5页第一段最后一句载明：“庭审中原告撤回对上述房屋主张工程款优先权及协助产权登记的诉求”；判决书第8页第一段载明：“原告对上述房屋除去1-1-1704室、1-1-2302……享有建设工程价款优先受偿权”，本案被告因在庭审中达成了折价协议故自愿撤回相关诉请，沭阳县人民法院也因此并未认定被告对本案涉案房屋享有优先受偿权。以此表明本案被告在起诉时仅要求享有优先受偿权，并未就折价达成一致。4.根据被告提供的2018年4月18日《工程结算审定单》与2015年7月22日签订的建筑施工合同，两份证据间隔三年，但签字所使用的笔与签字笔迹却明显一致，有违常理。原告认为，法院查封涉案房屋早于缪东生与亿恒公司以房抵工程款事宜达成一致的时间，被告系在法院查封后才进行以房抵工程款，系本案被告自身原因导致无法办理相关产权证书，故（2019）浙0683执异84号执行裁定书认定事实不清。为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，诚望判如所请。 被告缪东生请求驳回原告的诉讼请求，理由如下：1.被告与第三人亿恒公司签订《建筑施工合同》，约定工程款的支付方式是以房抵工程款，在法院查封前，被告与亿恒公司已就相关房屋（包括涉案房屋在内）达成折价抵充工程款协议，该事实已被沭阳县人民法院生效判决确认。2.在沭阳县人民法院审理被告与亿恒公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告撤回了对包括涉案房屋在内的12套房屋优先受偿的诉讼请求，是因为该12套房屋被嵊州法院查封，可能影响亿恒公司的利益。现被告以该12套房屋再次向沭阳县人民法院提起诉讼，沭阳县人民法院依职权追加原告作为第三人，该案正在审理中，于2020年5月6日第一次开庭审理。3.本案被告请求排除执行的事实基础，不是消费者购房，而是对涉案房屋基于协议折价的方式，享有建设工程优先权。 第三人银河实业公司述称，亿恒公司没有拖欠缪东生工程款，到目前为止，已多付了九千万；被告作为总包单位，在工程没有完工、消防未经验收的前提下，就作出工程结算，工程款根本没达到缪东生所说的数额。为此支持原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，原告提供证据如下： 1、浙江省嵊州市人民法院的（2020）浙0683执异7的裁定书1份，证明本案起诉的依据及执行异议的相关事实。 被告缪东生、第三人银河实业公司对证据1均无异议。 被告缪东生提供证据如下： 2、（2018）苏132民初15460号民事判决书原件及生效证明各1份，证明被告与亿恒公司就峰尚小区签订《建筑施工合同》，合同约定工程款的支付方式是以房抵工程款，该判决书第5页第一段中明确，包括本案12套房屋在内的相关房屋，被告与第三人以协议折价的方式来冲抵工程款的事实。 3、《建筑施工合同》原件1份，证明被告与亿恒公司之间签订合同，约定工程款的支付方式就是以房抵工程款。 4、工程结算审定单原件1份，证明该工程由被告与亿恒公司进行结算。 5、已抵房屋的明细表和收款收据，证明包含了涉案房屋在内的12套房屋抵充工程款的具体时间是在法院查封前。 原告质证认为，对证据2真实性无异议，对关联性有异议，该判决书第五页中载明，庭审中原告撤回对上述房屋主张工程款优先权及协助产权登记的诉求，以及第四页的庭审过程中，原被告经核对结算后对房屋进行折价抵充了工程款，且判决内容第一项也没有对涉案12套房屋的建设工程价款优先受偿权进行确认；对生效证明无异议。对证据3、4真实性、关联性均有异议，该合同第3页第五条第一点，被告陈述在合同中已经明确以房抵工程款，但是合同中并没有明确是哪些房屋抵工程款，以及具体抵多少工程款，仅仅是对抵工程款的计算标准做了约定，并且该合同与被告提交的工程结算审定单中，签字笔迹完全一致，签字时间间隔3年，明显不符合事实与常理，如果法院认为有必要的话，原告可以提请对字迹以及盖章时间进行鉴定，所以对这份工程结算审定单真实性、关联性不予认可。对证据5各种收款收据的三性均有异议，仅是被告单方面出具，无法证明被告与亿恒公司就折价事宜达成一致，且被告没有提供任何证据证明与亿恒公司达成折价协议是在原告查封涉案房屋前，被告与亿恒公司的股东之间存在亲戚关系，对证据真实性及折价事实均不认可。 第三人银河实业公司质证认为，对证据2无异议。对证据3没有异议，付款方式写的很清楚，可工程实际还未完成，只要付到75%就可以。对证据4、5不认可，工程未完工，没有结算单。部分工程款的结算单是后补的，是被告私下弄出来的，亿恒公司2015年3月以前总经理叫王荣明，王荣明签字才有效，孙金柱在此之前没有签字权利。 第三人银河实业公司没有提供证据。 第三人银河时装公司、东港公司、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、蚌埠银河公司、亿恒公司既未向本院提交证据材料又不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。 对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下：被告提供的证据2是在涉案执行标的被查封后作出的另案生效判决，缪东生并不能据此排除执行，但可以证明缪东生与亿恒公司之间就峰尚小区签订《建筑施工合同》，合同约定工程款的支付方式是以房抵工程款的事实。证据3第三人银河实业公司对真实性予以确认，原告虽对真实性提出异议，但并未提供相反证据，本院对《建筑施工合同》真实性予以确认，可以证明合同约定的付款方式是以房抵工程款。对证据4原告与第三人银河实业公司提出异议，但未提供足以推翻的证据，本院对证据的真实性予以确认。对证据5被告未提供原件，本院不作认定。 根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2015年7月22日，亿恒公司（甲方）与缪东生（乙方）签订《建筑施工合同》，约定甲方将投资开发的江苏省沭阳县“峰尚国际”商住小区承包给乙方施工，并对承包方式、承包范围、施工工期、付款方式、竣工验收等进行了约定。合同还约定：按工程款支付方式，甲方以在建商住房抵充工程款给乙方，房票如更名要经乙方签字确认；并约定了用以抵充工程款房屋的价格标准。 另查明，招商银行与银河时装公司、银河实业公司、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、东港公司、蚌埠银河公司、亿恒公司金融借款合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案，案号（2018）浙0683民初4174号，并于6月26日查封了亿恒公司名下位于江苏省沭阳县包括涉案不动产在内的17套不动产。该案经判决确定银河时装公司等承担相应的付款义务。后招商银行向本院申请强制执行，本院于2018年11月14日立案执行，案号为（2018）浙0683执4978号。执行过程中，缪东生以涉案房屋已折价抵充其工程款及对涉案房屋享有优先受偿权为由向本院提出书面异议。本院于2020年1月20日作出（2020）浙0683执异7号执行裁定书，中止对涉案房屋的执行。招商银行不服该裁定，遂成讼。 缪东生与亿恒公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沭阳县人民法院于2018年9月11日受理，于2019年6月27日作出（2018）苏1322民初15460号民事判决，判决确认缪东生对亿恒公司开发的沭阳县的相应房屋及商铺协议折价58243613元抵充工程款，对上述房屋除去12套房屋（包括涉案房屋在内）享有建设工程款优先权。 本院认为，本案争议的焦点是缪东生对涉案房屋是否享有排除执行的权利。可从以下三方面来分析： 一、缪东生对涉案房屋是否享有所有权。本案中，2015年7月22日缪东生与亿恒公司签订了《建筑施工合同》，合同中约定工程款支付方式为以在建商住房抵充工程款，并约定了用以抵充工程款房屋的价格标准，双方实质上是达成了以物抵债的协议。以物抵债协议以消灭金钱债权为目的，受让人享有债权请求权，即债权人有权请求交付并转移物所有权，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式。《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”案涉房屋属于应当登记的不动产,未经依法登记不产生物权变动的法律效力。现涉案房屋仍登记在亿恒公司名下，因而涉案房屋未发生物权转移，缪东生对涉案房屋不享有所有权。 二、缪东生对涉案房屋是否享有物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，本案中，缪东生在法院查封前只是与亿恒公司达成了以房抵工程款的初步协议，并没有对抵顶房屋的具体房号、面积及房屋价值进行约定；缪东生提供的证据不足以证明其实际占有涉案房屋的时间在法院查封前，故缪东生并不符合二十八条规定的情形，对涉案房屋不享有物权期待权。且以物抵债协议以消灭金钱债权为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，与基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别，因而，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。 三、缪东生是否能以对涉案房屋享有建设工程款优先权从而排除执行。建设工程款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”建设工程款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权。本案中，亿恒公司拖欠缪东生的建设工程款已被生效判决所确认，如缪东生对执行标的享有建设工程款优先受偿权并在法定期间内主张，缪东生可以申请参加到执行程序中并主张对标的物优先分配。 综上，缪东生对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对涉案房屋应准许执行。原告要求继续执行的诉讼请求成立，本院予以支持。第三人银河时装公司、东港公司、裘培成、李雪鸿、顾滢、裘秋帆、蚌埠银河公司、亿恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系自动放弃应诉抗辩权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款之规定，判决如下： 准许执行位于江苏省沭阳县不动产。 案件受理费18300元，由缪东生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 本院（2020）浙0683执异7号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  王亚芳 人民陪审员  陈苏均 人民陪审员  徐苏幸 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  范少杰 ? 附相关法律条文 1、《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 第三百一十四条对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。 对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。