广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1198号上诉人（原审被告）：珠海市粤柜集装箱有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：李文标，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：朱华斌，广东敬德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱大超，男，汉族，1988年9月1日出生，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：黄俊飞，广东方荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄悦莹，广东方荣律师事务所实习律师。上诉人珠海市粤柜集装箱有限公司（以下简称粤柜公司）因与被上诉人朱大超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。粤柜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回朱大超的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由朱大超承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。本案提供劳务者是朱大超，接受劳务者是案外人李耿立，粤柜公司与朱大超之间并不存在劳务关系。一审法院认为“……虽原告是与李耿立沟通，但原告工作地点是被告处，如果是李耿立雇请原告而非被告，那李耿立也无需称被告的法定代表人会致电原告，因此可以认定是被告雇请原告……”明显有误。第一，自始至终，朱大超一直系与李耿立沟通劳务事宜，朱大超的劳务报酬也是由李耿立直接支付，不存在李耿立代粤柜公司雇请朱大超工作及代粤柜公司支付劳务报酬等情况；第二，李耿立在与朱大超的微信聊天记录提供粤柜公司的地址，是因为李耿立把货放在粤柜公司处，李耿立要求朱大超到粤柜公司处来运货；第三，李耿立在与朱大超的微信聊天记录中告知粤柜公司法定代表人李文标会致电朱大超，但实际上李耿立提供给朱大超的电话号码也并非李文标的电话号码。朱大超与粤柜公司之间不构成劳务关系，因此粤柜公司不应对朱大超的损失承担雇主赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，朱大超提供的证据并不能证明其是在提供劳务期间受到损害，依法应承担对其不利的后果。朱大超主张在提供劳务期间自己受到损害，并没有直接的事实依据，不应得到支持。其提供的证据只能证明自己受伤的事实，并不能证明其是在提供劳务期间受到损害，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应该由负有举证责任的当事人即朱大超承担对其不利的后果。所以其要求粤柜公司支付人身损害赔偿款项的诉求不应得到支持。三、一审法院未依法审查粤柜公司提出的管辖权异议属程序违法。粤柜公司依法在法定答辩期间向一审法院书面提出了管辖权异议，依据《民事诉讼法》第一百二十七条的规定，一审法院三灶人民法庭应当依法对粤柜公司的异议申请进行审查，即使粤柜公司的异议不成立，一审法院三灶人民法庭也应当依法以裁定的方式驳回。但一审法院三灶人民法庭收到粤柜公司提交的上述文书后，并未依法出具相关的裁定书，仅在开庭前一天告知粤柜公司正常开庭，导致粤柜公司在开庭前一天才临时委托律师进行诉讼代理工作，粤柜公司及其代理人根本无法充分地进行庭前准备，严重损害了粤柜公司应诉的合法权益。四、退一万步讲，即使法院认为粤柜公司需要承担赔偿责任，但朱大超自身存在重大过错，考虑到本案的实际情况，朱大超至少要自行负担一半的赔偿责任。朱大超在民事起诉状中的事实及理由部分的第三行明确承认：“原告在卸货过程中，不慎从货柜跌落到地”，庭审笔录中朱大超的代理人也明确系“卸货过程中不慎跌落到地”。但是，朱大超只是负责货物运输的司机，根本就不需要承担卸货的工作，朱大超如果擅自去卸货，本就存在重大过错，而且又因其未尽到应尽的注意义务，导致自己不慎跌落，因此，朱大超应当对自身的过错与过失承担至少一半以上的责任。若要求粤柜公司承担一审法院判决的三十多万元的全部赔偿款项，这对于粤柜公司来说，有失公平、公正。另外，现经济不景气，粤柜公司因本案要平白无故地承担如此巨额的赔偿款项，实在是难以维系公司的正常经营与运转。五、护理费应当只计算到2019年3月9日，因为根据2019年3月9日的《出院记录》显示“出院情况”为“好转”，此后所有的《出院记录》及《疾病证明书》均没有记载需要陪护一人的情况。六、朱大超单方委托鉴定机构出具的鉴定意见存疑。朱大超单方委托的鉴定机构广东邦德司法鉴定所不是广东省高级人民法院和珠海市中级人民法院鉴定名录内的鉴定机构，不具有说服力。一审法院直接采信了该鉴定意见，但该鉴定意见存在严重瑕疵，不具有证明力，使判决显失公平。粤柜公司对该鉴定结论不认可，请求二审法院依法组织鉴定机构重新鉴定。综上所述，粤柜公司认为一审判决事实认定有误，适用法律不当，程序违法，且与本案实际情况不符，而粤柜公司在本案中的上诉请求有理有据，合情合理，恳请二审在查明客观事实的基础上依法作出公正判决，以纠正一审的错误判决，维护粤柜公司的合法权益。针对粤柜公司的上诉，朱大超未发表答辩意见。朱大超向一审法院起诉请求：1.判令粤柜公司依法向朱大超赔偿人身损害款共计474,172.86元；2.判令粤柜公司承担本案诉讼费用。一审经审理查明，粤柜公司的法定代表人李文标的儿子李耿立于2019年1月18日向朱大超发送微信内容：“过来顶几天班”、“3天可以吧”、“一会我爸应该会给你电话”，并在微信中将粤柜公司的地址发送给朱大超。朱大超在微信中答应前往粤柜公司帮忙。后李耿立于2019年1月21日向朱大超发送微信内容：“今天脚不会那么痛了吧”、“何时做手术”等。朱大超陈述其于2019年1月20日在粤柜公司处卸货时摔伤，摔伤后送往珠海市人民医院治疗。朱大超于2019年1月20日至2019年2月17日在珠海市人民医院住院28天，产生医疗费86,041.63元，医嘱建议全休3个月，患肢近期禁止下地负重，避免剧烈活动及外伤，肢体合理功能锻炼，住院期间及出院后康复功能锻炼期间留陪护1人。后朱大超又于2019年3月1日至2019年3月9日在珠海市人民医院住院8天，产生医疗费33,391.21元，医嘱建议加强营养，全休半月，1月后返院复查取出下腔静脉滤器等。后朱大超又于2019年4月8日至2019年4月12日在珠海市人民医院住院4天，产生医疗费16,440.7元，医嘱建议均衡饮食，全休二周等。朱大超于2019年3月1日、2019年3月9日、2019年3月31日、2019年4月8日、2019年4月11日、2019年4月12日、2019年4月30日、2019年5月9日、2019年5月23日、2019年7月23日前往珠海市人民医院、襄阳市中心医院门诊治疗，产生医疗费、诊金共4673.61元，其中2019年5月9日医嘱建议休息2个月，2019年7月23日医嘱建议休息1周。朱大超确认粤柜公司支付了医疗费9万元，护理费2600元。2019年7月29日，经广东邦德司法鉴定所鉴定，朱大超因本次事故造成九级伤残。朱大超为此支出了鉴定费1950元。朱大超的社会保险缴纳记录显示其于2017年3月至事故发生时由珠海市名实陶瓷阀有限公司、珠海东方制冷空调设备配件有限公司为其缴纳社会保险。朱大超的银行明细清单显示，朱大超受伤前12个月即2018年1月至2018年12月工资收入为：2416元、2253元、3388元、4089元、5181元、6133元、5703元、5244元、5881元、4210元、3288元、3269元（当月发放上月工资），12个月平均工资为4254.58元。朱大超父亲朱正学于1961年1月25日出生，朱大超母亲方茂华于1962年2月10日出生，二人育有二子即朱大超及朱大力。粤柜公司确认李耿立为粤柜公司的法定代表人李文标的儿子。一审法院认为，一、关于赔偿责任。粤柜公司的法定代表人李文标的儿子李耿立在微信中已明确雇请朱大超到粤柜公司处工作3天，并将粤柜公司的地址发送给朱大超，还在微信中称其父亲即粤柜公司的法定代表人会致电朱大超。从上述内容可以看出，虽朱大超是与李耿立沟通，但朱大超工作地点是粤柜公司处，如果是李耿立雇请朱大超而非粤柜公司，那李耿立也无需称粤柜公司的法定代表人会致电朱大超，因此可以认定是粤柜公司雇请朱大超。粤柜公司认为朱大超未能证明是在粤柜公司处提供劳务时受伤，朱大超与粤柜公司约定的提供劳务时间为3天即2019年1月19日至2019年1月21日，受伤当日在约定的3天内，根据李耿立在朱大超摔伤后住院时在微信中询问朱大超伤情的内容，以及粤柜公司支付了朱大超部分医疗费及护理费的行为，朱大超的陈述具有高度可能性，一审法院认定朱大超在粤柜公司处提供劳务时受伤。朱大超受粤柜公司的雇请，在粤柜公司处卸货时因摔倒而受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故粤柜公司应对朱大超损失承担雇主赔偿责任。二、关于赔偿项目及具体数额。1.医疗费。朱大超于2019年1月20日至2019年2月17日、2019年3月1日至2019年3月9日，2019年4月8日至2019年4月12日住院，产生医疗费86,041.63元、33,391.21元、16,440.7元。朱大超于2019年3月1日、2019年3月9日、2019年3月31日、2019年4月8日、2019年4月11日、2019年4月12日、2019年4月30日、2019年5月9日、2019年5月23日、2019年7月23日前往医院门诊治疗，产生医疗费、诊金共4673.61元。以上医疗费均有发票予以佐证，一审法院予以确认，合计为140,547.15元，朱大超陈述粤柜公司支付了9万元，故朱大超实际支出的医疗费为50,547.15元。2.住院伙食补助费。朱大超于2019年1月20日至2019年2月17日住院28天、2019年3月1日至2019年3月9日住院8天，2019年4月8日至2019年4月12日住院4天，共40天。故住院伙食补助费为100元/天×40天=4000元。3.营养费。朱大超因本次事故构成九级伤残，一审法院酌定营养费为5000元×20%=1000元。4.后续治疗费。该费用未实际发生，朱大超可待发生后再主张。5.护理费。朱大超住院共40天，医嘱建议留陪护一人，结合朱大超的伤情，故住院期间护理费为150元/天×1人×40天=6000元。出院医嘱要求朱大超全休3个月，出院后康复功能锻炼期间留陪护1人，考虑到朱大超伤情较重，出院护理计算至朱大超全休3个月后，在医嘱全休3个月期间朱大超住院了12天，应当从中扣除，故出院护理费为120元/天×（90天-12天）=9360元。以上护理费共计15,360元。朱大超陈述粤柜公司支付了2600元的护理费，故护理费为12,760元。6.误工费。朱大超从2019年2月17日出院后，医嘱建议全休3个月；2019年3月9日出院后，医嘱建议全休半个月；2019年4月12日出院后，医嘱建议全休2周；2019年5月9日医嘱建议全休2个月；2019年7月23日医嘱建议全休1周，故朱大超的误工时间从2019年1月20日持续至2019年7月30日，但朱大超于2019年7月29日评定为九级伤残，故误工时间应当计算至定残前一天即2019年7月28日止，共190天。经计算朱大超的银行流水，其在事故发生前12个月的平均工资为4254.58元/月，故误工费为4254.58元/月÷30天×190天=26,945.67元。7.残疾赔偿金。朱大超因本次事故构成九级伤残，朱大超为城市居民户口，且根据朱大超的社保缴纳记录，其从2017年3月起至事故发生前在珠海市工作，因此应当适用城镇标准，2018年度珠海市城镇居民人均可支配收入为50,713元/年，故残疾赔偿金为：50,713元/年×20年×20%=202,852元。8.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。朱大超的父亲于1961年1月25日出生，事故发生时为57周岁，未达到法定退休年龄，朱大超也未能举证证明其父亲已经丧失劳动能力无生活来源，故朱大超父亲不属于被扶养人。朱大超母亲于1962年2月10日出生，事故发生时为56周岁，朱大超父母育有二个儿子，因此其母亲的被扶养人生活费为：36,819元/年×20年÷2人×20%=73,638元。9.鉴定费。朱大超向广东邦德司法鉴定所支付鉴定费1950元，该费用是查明本案伤残程度所支出的必要的、合理的费用，一审法院予以支持。10.交通费。朱大超共住院40天，前往门诊治疗5次，现朱大超主张按43天/次计算，系朱大超对自身权利的处分，一审法院照准，结合审判实践，按照30元/天/次计算，故交通费为43天/次×30元/天/次=1290元。11.精神损害抚慰金。朱大超因本次事故构成九级伤残，朱大超主张精神损害抚慰金10,000元，并无不当，一审法院予以支持。上述费用合计383,032.82元。综上，粤柜公司应当向朱大超支付人身损害赔偿款383,032.82元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审作出判决如下：一、珠海市粤柜集装箱有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向朱大超支付人身损害赔偿款合计383,032.82元；二、驳回朱大超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件因适用简易程序受理费减半收取4206.3元，由珠海市粤柜集装箱有限公司负担3397.8元，由朱大超负担808.5元。二审时，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，一审期间粤柜公司向一审法院提交《管辖权异议申请书》，请求将本案由三灶人民法庭移送一审法院民事审判庭进行审理。一审法院在庭审时对此予以回复，一审法院认为该管辖权异议不是民事诉讼法上的管辖权的异议，只是在一审法院内部不同庭室之间的移送，对粤柜公司的申请，不予处理。粤柜公司表示清楚。一审法院查明的其他事实基本清楚，本院经审查后予以确认。本院认为，一、关于赔偿责任。（一）粤柜公司的法定代表人李文标的儿子李耿立在微信中已明确雇请朱大超到粤柜公司处工作3天，并将粤柜公司的地址发送给朱大超，还在微信中称其父亲即粤柜公司的法定代表人会致电朱大超。从上述内容可以看出，虽朱大超是与李耿立沟通，但朱大超工作地点是在粤柜公司，如果是李耿立雇请朱大超而非粤柜公司，那李耿立也无需称粤柜公司的法定代表人会致电朱大超，因此可以认定是粤柜公司雇请朱大超。粤柜公司认为朱大超未能证明是在粤柜公司处提供劳务时受伤。朱大超与粤柜公司约定的提供劳务时间为3天即2019年1月19日至2019年1月21日，受伤当日在约定的3天内，根据李耿立在朱大超摔伤后住院时在微信中询问朱大超伤情的内容，以及粤柜公司支付了朱大超部分医疗费及护理费的行为，朱大超的陈述具有高度可能性，一审法院认定朱大超在粤柜公司处提供劳务时受伤，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。（二）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，粤柜公司作为接受劳务的一方应承担主要责任，朱大超作为提供劳务一方，在提供劳务时应审慎注意安全，其不慎从货柜跌落倒地，对此亦应承担次要责任。本院酌定粤柜公司与朱大超按70%、30%的比例承担责任。一审法院未根据双方过错分担责任比例有误，本院予以纠正。二、护理费。朱大超于2019年1月20日至2019年2月17日在珠海市人民医院住院28天，出院记录医嘱为，住院期间及出院后康复功能锻炼期间留陪护1人。后朱大超又于2019年3月1日至2019年3月9日在珠海市人民医院住院8天，医嘱建议加强营养，全休半月。自2019年3月1日起并无陪护的医嘱，其后的多次治疗亦再无陪护的医嘱，护理费应计算至2019年3月1日，粤柜公司上诉主张护理费计算到2019年3月9日，高于本院认定，系其自主处分自己的权利，本院予以采纳。护理费计算自2019年1月20日至2019年3月9日，共49天，120元/天×49天=5880元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。对于一审认定的其他项目及数额，双方均未提出上诉，本院径行维持。朱大超的本次事故中损失为：1.医疗费140547.15元；2.住院伙食补助费4000元；3.营养费1000元；4.护理费5880元；5.误工费26945.67元；6.残疾赔偿金202852元；7.被抚养人生活费73638元；8.鉴定费1950元；9.交通费1290元；10.精神损害抚慰金10000元。上述损失合计468102.82元，粤柜公司应承担70%的赔偿责任，即327671.97元，扣除粤柜公司已支付的医疗费90000元，护理费2600元，粤柜公司仍需支付朱大超235071.97元。三、粤柜公司请求对朱大超的伤残等级重新鉴定。本案中，虽然是朱大超单方委托广东邦德司法鉴定所进行伤残等级鉴定，但广东邦德司法鉴定所具有司法鉴定资质，粤柜公司亦未指出鉴定存在任何实质性错误，粤柜公司的申请，依据不足，本院不予准许。四、粤柜公司上诉主张一审法院未依法审查其提出的管辖权异议属程序违法。经核，粤柜公司所提出的管辖权异议不是民事诉讼法管辖权的异议，只是在一审法院内部不同庭室之间的移送，一审法院在庭审已予释明，并无程序不当，粤柜公司的主张不成立。综上所述，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。粤柜公司的上诉理由，部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3447号民事判决的第二项；二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3447号民事判决的第一项为：珠海市粤柜集装箱有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向朱大超支付人身损害赔偿款合计235071.97元；三、驳回朱大超其他诉讼请求；四、驳回珠海市粤柜集装箱有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件因适用简易程序受理费减半收取4206.3元，由珠海市粤柜集装箱有限公司负担2412元，由朱大超负担1794.3元。二审案件受理费7046元，由珠海市粤柜集装箱有限公司负担4826元，朱大超负担2220元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月十八日书记员  郑燕霞