河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终919号上诉人(原审原告)：林州二建集团建设有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：荣国权，北京中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州峰创中天置业有限公司，住所地：河南省登封市守敬路北段。法定代表人：林佳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冷长剑，河南豫尊律师事务所律师。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）与郑州峰创中天置业有限公司（以下简称峰创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。林州二建的委托诉讼代理人荣国权、屈万学，峰创公司的委托诉讼代理人冷长剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，并依法改判峰创公司向林州二建支付工程款77,619,222.1元及其利息（以77,619,222.1元为基础，按照中国人民银行同期银行贷款利率自2018年1月11日起计算至实际支付日）、工程进度款利息3,349,165元、停工（窝工）损失29,162,424.52元；2.本案一审诉讼费、保全费保单费、二审诉讼费均由峰创公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误：（一）关于涉案工程价款的问题：一审法院罔顾《建设工程施工合同》对工程价款仅仅约定为暂定价的事实，故意认定为固定价款，因而只对工程增减量进行鉴定。一审法院依据鉴定机构的鉴定意见，认定本案工程总价款为91,422,694.69元，合计每平米560.43元（含税），扣税后520元/㎡，不但违背客观事实，而且违背基本的建设工程常识。目前的建筑市场，高层建筑的建筑成本在1,300元/㎡-1,500元/㎡。无论是1号院的还是3号院的《建设工程施工合同》，均约定为一般价格，根本没有固定价款的约定。如1号院的《建设工程施工合同》之第一部分《协议书》中约定合同价款为：“合同金额87,100,000元”，并没有固定总价的约定；3号院的第一部分《协议书》关于工程价款的约定为空白。《补充协议》将1号院总价款变更为66,514,920.73元，其中原合同部分项综合单价不变，最终结算价款依据实际完成工程量X综合单价，措施费、规费及税金随之相应调整。该《补充协议》也明明显示本案工程款不存在固定总价的情形。（二）关于停工损失的问题。涉案工程在建设之中，由于峰创公司违反登封市政府城市规划，自2014年6月份涉案工程施工被政府叫停长达2年之久（已经生效的登封市人民法院（2017）豫0185民初4427号民事判决对此予以明确记载）。但峰创公司无视政府规定，在没有重新取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情形下，既不要求施工方暂时撤场，反而强令施工。如在政府责令停工期间的2014年10月1日-9日，峰创公司要求实际施工人偷偷加盖1号院1、2号楼各2层，加盖建筑面积达4400㎡。又由于峰创公司不按照合同约定支付工程款，导致农民工多次上访。工期一再拖延，由此给林州二建造成巨额的经济损失29,162,424.52元，其中，脚手架租赁费221,850元、施工升降机（龙门）架租赁费360,000元、停工期间电费413,000元、塔吊租赁费2,166,000元、施工升降机（电梯）租赁费252,000元、管理人员工资5,040,000元、普通工人工资19,237,500元、钢管、扣减租赁费1,711,074.52元。（三）关于工程进度款支付的利息问题。按照合同约定，峰创公司应当按照工程进度支付工程款，但是，峰创公司并没有按照合同约定支付，构成违约，由此造成的利息损失合计3,349,165.00元（从应付工程款节点计算至工程交付日）依法应当由峰创公司承担。峰创公司支付的工程进度款并没有及时、直接支付给林州二建及其实际施工人李春慧，而是被峰创公司财务总监郭源源截留并以借款的方式转借给李春慧，郭源源从中谋取1500余万元的非法利益。二、关于本案的法律适用问题。（一）关于本案合同的效力问题。本案中天广场1、3号院工程承包合同均属于无效合同。主要原因为：林州二建并没有实际参与涉案工程的实际施工管理，而是由本案的实际承包人张伟、李春慧夫妻借用林州二建的资质承包涉案工程，这不但有李春慧与林州二建的《内部承包合同书》予以证明，人民法院相关判决（材料供应商、劳务队诉林州二建、李春慧之判决）也予以确认。峰创公司支付工程进度款也是直接支付给张伟、李春慧夫妻。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同案件适用法律的若干问题的解释（一）》第1条第2项的规定，案涉工程合同自然无效。另外，中天广场项目3号院不但没有进行形式上的招投标，而且其峰创公司违背规划，直接将该A、B座建设为13层，其中6—13层至今没有取得任何审批，无法办理产权登记，引起购房户多次上访。根据最高法院的相关规定和判例，未取得建设工程规划许可证、工程施工许可证的工程承包合同属于无效合同。（二）关于本案工程鉴定的问题。经与实际施工人李春慧协商，为查明案件事实，林州二建提出对工程款进行鉴定，峰创公司也同意进行鉴定。但法庭委托鉴定机构进行鉴定的范围明显错误，导致不能正确查明工程款，也不能及时审理结案的不良后果。鉴于涉案工程合同无效，林州二建申请鉴定的范围为实际完成的工程，但一审法庭仅仅委托鉴定机构对未施工以及施工中增减量（即变更签证）部分进行鉴定。当事人没有就合同条款修改达成一致意见导致工程款争议的，最高人民法院《关于审理建设工程合同案件适用法律的若干问题的解释（一）》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。也就是说，应当据实结算，即参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（二）违背法律的明确规定。按照最高人民法院司法解释的规定，工程鉴定的范围，应当依据当事人申请的范围进行。在固定价款的合同的情形下，当事人一方申请对工程价进行鉴定的，一般不予支持，但当事人约定增减工程量按照实际结算的，由于对增减量达不成一致意见的，一般应对增减部分进行鉴定。而本案并非固定总价，原来合同约定的价款均是暂定价，也就是说，本案工程的合同总价并未达成一致，应当对合同总价进行鉴定。三、关于本案的程序问题：鉴于本案实际施工人的存在，根据《关于审理建设工程合同案件适用法律的若干问题的解释（一）》第26条的规定，张伟、李春慧夫妻具有独立诉讼主体地位。2018年11月17日，李春慧书面向本案法庭提出申请，要求以有独立请求权的第三人参加诉讼，但至今一审法庭并没有予以任何回复。根据民事诉讼法第56条的规定，人民法院应当通知李春慧参加诉讼。因此，本案的诉讼程序存在明显不当。还需要指出的是，2018年12月19日，一审法庭特别通知林州二建、峰创公司双方以及李春慧作为实际施工人身份参加调解，探讨兑现农民工工资，并制作了《调解笔录》，亦即承认了李春慧实际施工人的地位。四、关于涉嫌枉法裁决的问题。本案一审判决除了存在上述问题之外，还存在着明显的错误，涉嫌枉法裁决，违法解除对对峰创公司银行账户的冻结；拒不履行证据调查责任；故意不依法送达法律文书；拖延兑现农民工工资等行为。峰创公司辩称，一、涉案工程价款为固定总价，工程总价款为9,142万元。双方关于1号院和3号院的建设工程施工合同专用条款中第23.2条（峰创公司提供的一审第一组证据第47页和142页），明确约定合同价款采用固定总价的方式，根本不存在林州二建所称的一般价格约定，其上诉状中所述明显与事实不符。在合同约定的固定总价的情况下，一审法院和鉴定机构按照合同约定对工程未施工部分和增减量部分进行鉴定没有任何问题，事实上，鉴定报告也明确反映了基本的工程量和工程价款，1号院和3号院总价款为9,142万元，一审判决对于总价款的认定事实清楚，证据充分。林州二建上诉状中所提到的工程量显然不符合事实，鉴定机构确定的工程量1#院为99472平方，3#院为50410平方，这仅是鉴定机构确认的涉案项目的工程总量，但并没有减去林州二建未施工和减量部分的施工量，所以该部分工程量并非林州二建的施工量。林州二建所提到的工程款违背客观事实更没有依据。首先林州二建所称的工程量本身就存在错误，不能拿工程总价直接除以工程总量，得出每平方的工程价款。其次，林州二建的施工根据合同约定是不包含甲方的钢筋、混凝土等主要供材的，而且也不包括土方、室内精装修（商场）、变配电、电梯、弱电、门窗、消防等大型工程（详见被告提供的第一组证据70页-75页），当然不能和市场上的供材和施工全部包括的价格相比，二者显然不具有可比性，林州二建的陈述严重不符合事实。二、涉案工程一直是在持续施工状态，林州二建不能证明其所谓损失的数额和依据，该所谓损失不应当支持。首先，涉案工程虽受政策影响，但并未出现大面积或长时间的停工，根据林州二建向峰创公司提交的工程进度款的审批表、往来签证、工作联系单，可以看出涉案工程是在持续施工、持续申报工程进度款项的。其次，林州二建的证据不能证明所谓损失的数额和依据，该所谓损失不应当得到支持。关于机械设备租赁费用，林州二建提供的各种机械设备的租赁仅有租赁合同和单方所列的租赁费用表，没有相关转账凭证，并不能证明该所谓损失的实际支出数额，退一步讲，该部分费用即使存在一部分，也是用于正常施工过程中所产生的支出，按照合同约定应当由林州二建承担，所以跟峰创公司无关。关于管理人员工资，根据峰创公司提供的林州二建向峰创公司出具的管理人员登记表的证据显示只有8个，而该份证据林州二建却单方制作了48个管理人员，另外，对提供的人员工资和收据都是个人签字，无相关的劳动合同，也无工资转账凭证，不能证明其实际支出。并且该部分费用即使存在一部分管理人员工资，也是用于正常施工过程中所产生的人员的支出，按照合同约定应当由林州二建承担。关于租赁建筑物资，所谓的租赁物品清单系其单方制作的表格，没有相关租赁合同和河南富瑞公司的签字确认，又无相关支付凭证，显然不能证明有实际的支出。关于工人工资，工资册是林州二建自己单方制作的，不能证明签字方是否为涉案工程的工人及所干的工种和工量，更不能证明林州二建所实际支出的数额，关于所谓农民工资的一些承诺书也都属于证人证言，应当出庭作为证人接受法庭和双方当事人的询问，而且该承诺书明显是有人统一制作，其真实性和证明目的均值得怀疑。即使收据和转账凭证属实，也远远没有达到林州二建所主张的1900多万，且该部分证据也仅能证明在施工期间所产生的部分人员工资，也应当由林州二建承担，跟峰创公司无关。三、林州二建主张所谓进度款利息无事实和法律依据。林州二建并未有证据证明峰创公司拖欠其工程进度款，而且双方在补充协议中对涉案工程的相关问题也达成了一直补偿意见，不存在拖欠款项的情形，更不应当支付所谓进度款利息。四、1号院工程施工合同合法有效，3号院因未进行招投标，系无效合同。双方签订的1号院工程施工合同和补充协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，合同中关于工程价款、工程量等条款的约定，应当予以遵守。双方的施工合同虽然因为政府规划政策影响而调整，但双方也于2016年8月份签订补充协议。且峰创公司也分别于2015年12月3日和2016年6月20日取得了1号院和3号院的工程规划许可证，根据最高人民法院司法解释的规定，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证的，当事人主张合同无效的，不予支持。另外，林州二建并无充分的证据证明涉案工程是挂靠施工，峰创公司一直都是针对林州二建进行结算和付款，所以，涉案1号院的施工合同是合法有效的。五、本案工程鉴定程序合法。关于中审鉴定结构作出的鉴定意见，因双方合同约定为固定总价，但在施工过程中有工程的增减量变化，鉴定机构针对未施工量和增减量等有争议的地方进行鉴定没有问题，一审法院有权根据当事人的申请和查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限。所以，一审法院决定对双方有争议的未施工部分及增减量进行鉴定，合法正确。六、关于本案实际施工人的问题。本案涉案工程1号院通过招投标，林州二建作为本案承包方，与峰创公司具有直接的施工合同关系，峰创公司也一直都是针对林州二建进行结算和付款，而张伟、李春慧并非本案的合同相对方，也未有证据证明其系涉案工程的实际施工人，无权作为第三人参加诉讼。综上，峰创公司认为林州二建的上诉理由无事实和法律依据，依法应当予以驳回。峰创公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判为：峰创公司于判决生效之日起十日内向林州二建支付工程款5,460,668.56元及利息（以5,460,668.56元为基数，自判决生效之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）。2.依法撤销一审判决第四项，依法改判支持峰创公司的反诉请求。3.请求依法判令林州二建承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定峰创公司欠付工程款数额错误，应予以纠正。（一）本案中峰创公司代购的电线电缆费用3,092,946.63元应当在欠付工程款中予以扣除。根据峰创公司原审提供的证据（详见峰创中天提供的本诉第四组证据第5项），一审判决第83页第11行中明确认定了林州二建申请本应由其供应的电线电缆改由峰创公司供应的事实，也认定了峰创公司购买了3,092,946.63元的电线电缆，根据建设工程施工合同的约定，该电线电缆本应就是属于林州二建的供材项，因其资金问题特要求峰创公司代为采购，峰创公司也完成采购并实际全部用在了涉案工程上，所以，该笔费用也应当由林州二建承担，应当在欠付工程款中予以扣除。原审法院对此未予以扣减，明显错误，应当予以纠正。（二）原审判决欠付工程款计算中148万元款项存在重复计算，应予以扣减。一审判决第82页第5行中关于1号院工程价款的计算公式中，其中148万（该款项是双方签订补充协议中明确约定的峰创公司对林州二建进行的补偿费用）已经作为工程的补偿措施费计算在1号院工程总价款当中，得出1号院总价款为58,882,704.47元，加上3号院总价款32,539,990.22元，共计91,422,694.69元，而第84页第4行中，下欠工程款总额的计算中又把该148万元重复计算在了欠付工程款当中。（三）峰创公司替林州二建缴纳的156,706.82元散装水泥基金和318,670元新墙体材料专项费用应从工程款项中予以扣除。根据峰创公司在原审中提供的本诉第八组证据第2项及第3项，再结合双方签订的工程施工合同，林州二建作为建筑施工总包单位，在建设过程中应该按照规定向建筑主管部门缴纳因建筑施工行为而产生的散装水泥基金费用和新墙体材料专项费用，但上述费用在林州二建未缴纳的情况下，峰创公司代为缴纳，并提供了相应票据，故该部分费用应从工程欠款中予以扣除。（四）合同价中考评费应在欠付工程款中予以扣除。依据双方签订的《建设工程施工合同》，涉案工程1号院考评费为726,343.09元，3号院考评费为372,858.75元，合计1,099,201.84元。再依据该合同第23.1.4.4条“安全文明施工措施费计取办法按相关文件执行，计入合同价，此费用为发包人最终支付的上限；基本费、考评费分别列项，基本费直接计入合同价，考评费按政府认定的比例进入结算价”的约定及豫建设标【2006】82文件第七条的规定：“未经考评、测算的工程不计取现场考评费”。该项费用只有林州二建通过建设主管部门的考评且向峰创公司提供相应考评资料的情况下才相应计取支付，但林州二建并未提供该部分资料，故考评费不应计取，一审法院未从应付款中进行扣除，存在明显错误，应予以纠正。综上，扣除上述应扣除的各项费用，峰创公司只欠付林州二建工程款项共计5,460,668.56元。二、峰创公司不应当承担生效判决作出前的工程款利息。涉案工程在竣工后，峰创公司多次催促林州二建按照合同约定递交结算资料、指定专业的预算人员进行结算对接，并在峰创公司先后组织五次结算对接专项会议，督促林州二建推进结算事宜，但其均拒绝配合，因此由于林州二建原因造成工程款无法正常结算而产生的利息损失应当由其自身承担。故，一审判决峰创公司承担相应利息存在错误，应予以纠正。三、一审判决对峰创公司的反诉请求不予支持存在明显错误，应予纠正。根据原审提供的证据显示，林州二建于2016年2月17日向峰创公司递交了经监理确认的中天广场1号院、3号院交房目标任务书，并承诺涉案工程在2016年7月31日前竣工验收。正是基于林州二建承诺确认了上述交房时间，峰创公司才与购房客户在《商品房买卖协议》中约定交房时间为2017年3月31日。但因林州二建原因，涉案工程工期延误一年半，导致峰创公司向购房客户支付了巨额的延期交房违约金（详见峰创公司原审中提供的反诉证据），同时也导致峰创公司向拆迁安置户多支付了巨额的双倍过渡安置费及产生了大量的管理成本，这些均是由于林州二建的原因所造成的实际损失，应予以支持。另外，依据双方签订的1号院、3号院《建设工程施工合同》专用条款35.2：“乙方未能按合同约定工期竣工交付使用，每延期一天，按2万元标准向甲方支付违约金”的约定，林州二建也应当为其违约行为承担违约责任，因此一审法院对峰创公司的反诉主张不予支持明显错误。林州二建辩称，峰创公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、关于峰创公司主张的工程款的问题。首先，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见，即对案涉工程进行部分鉴定，径行裁判，明显错误。其次，对于峰创公司主张的代购的电线电缆费用、散装水泥基金以及新墙体材料专项费用并非双方合同范围内约定，依法不应支持。再次，对于其主张的148万元确系一审法院重复计算，考评费系峰创公司单方拟定，并无事实和法律依据，依法应予驳回。二、林州二建不存在导致涉案工程工期延误的情形，相反峰创公司的诸多行为导致工期延误。因此，工期延误的违约责任和损失赔偿应由峰创公司承担。一审法院已经查明，涉案工程施工过程中，由于峰创公司工程规划违反登封市人民政府《世界历史文化旅游名城概念规划》的相关规定，2014年6月20日，施工被政府叫停，直至2016年5月5日峰创公司才给林州二建下达再次进行施工的通知，停工时间长达2年。由此，给林州二建造成巨大的经济损失29,162,424.52元。停工期间，林州二建多次致工作联系函给峰创公司，要求妥善处理停工损失，峰创公司不但没有要求林州二建撤离人员，还要求林州二建加快工程进度实施相应的工程，特别是2014年10月国庆节期间，林州二建按照峰创公司的指示，每天24小时不停工完成1号院1号楼和2号楼两层楼的施工。另外，峰创公司主张的延期交房违约金、过渡安置费等费用与本案无关，且所提供的更加证明了其违反概规要求林州二建加班加点进行施工建设，由此导致的利息损失依法应当由峰创公司承担。三、工程款利息属于法定孳息，依法应予支持。依据最高人民法院司法解释的规定：工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程自2018年1月10日竣工交付使用，因此林州二建主张从交付之日计算工程款利息并无不当。林州二建向一审法院起诉请求：1、判决峰创公司支付林州二建工程款77,619,222.1元及利息1,100,000元（以77,619,222.1元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的标准自2018年1月11日起计算至起诉之口，至实际支付之日的利息应另行计算）；2、判令峰创公司支付林州二建工程进度款利息3,349,165.00元3、判决峰创公司赔偿林州二建按规停工期间各项损失29,162,424.52元；4、依法判决林州二建对本案建筑工程具有优先受偿权；5、本案诉讼费用、保全费、开具保全担保保单费、律师费等债权实现费用均由峰创公司承担。峰创公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令林州二建赔偿峰创公司损失3,300万元；2.依法判令林州二建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月18日，峰创公司（发包人、甲方）与林州二建（承包人、乙方）签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，主要约定，林州二建承包峰创公司开发的登封中天广场（一期）工程1号院。承包范围包括施工图纸范围内的土建、安装工程（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购的材料），图纸答疑、工程量清单及交房标准包含的全部内容。消防系统、空调系统、弱电系统（综合布线）等工程（只敷设管、盒，不穿线）。承包方式为合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期、包安全。合同工期为开工日期：2013年9月18日，竣工日期：2015年2月2日，合同工期总日历天数：500天。合同金额为8,710万元，包括安全文明施工费的基本费、考评费。在双方完成施工图预算核对、确认后，确认合同价款。优惠率按10%，即合同价=（1-10%）×双方认定的预算价。协议签订后，林州二建组织人员开始施工，于2014年1月24日完成正负0以下及1号楼1层裙楼部分结构工程，经峰创公司审核按合同要求的节点完成节点工程量实际完成施工产值1,766万元，该次进度款按70%计算。截至2015年9月1日，峰创公司累计向林州二建支付金额3074.8万元。2015年12月5日，林州二建出具《登封中天广场1号院产值》表中显示扣减楼层后合计总价42,229,026.18元，总价乘以70%合计30,287,716.33元。2016年8月11日下午，峰创公司与林州二建召开一号院降层后施工合同补充协议专题会议。会议内容：一号院因概规调整降层后施工合同款变更事宜：原合同总价8,710万元。1、变更签证林州二建主张签证1,772,580.88元在本次补充协议一同列为办理。峰创公司：签证不属补充协议范围，林州二建实际发生的签证补完手续后据实结算。施工单位同意此方案。2、施工方主张：控规造成降层工期拖延，故下浮10%调为7%。峰创公司：下浮10%不会变动，调控规政府已回复属不可抗力。工期拖延林州二建负主要责任，反而由于林州二建施工进度缓慢造成工程该建的未建，该完工的未完工，林州二建要赔偿峰创公司损失。3、对于降层引起的合同总额调低的方法问题。经双方预算员沟通方法后，进行了现场核算，最终双方在计算方法上达成一致，同意按峰创公司的方法计算，核算后一号院合同总额调整为66,502,128.91元。4、防火门、防火卷帘、金刚砂地坪扣除事，因林州二建未施工，双方同意按预算扣减。5、租赁费、管理费等成本增加问题。双方议定先按成本部方法把预算定下来，有基数后其他问题才进入下一步工作。之后，峰创公司与林州二建签订《补充协议》，就于2013年签订登封中天广场（一期）1号院（1号楼、2号楼）《建设工程施工合同》，在施工过程中因登封市城市整体规划调整，导致原合同约定项目建筑调试降低，楼层减少（1号楼现为15层，2号楼现为19层）。峰创公司（甲方）与林州二建（乙方）双方多次协商后，就施工过程中因政府规划调整涉及原合同价款等事项签订了补充协议：一、将原合同总价变更为66,514,920.73元，其中原合同分部分项综合单价不变，措施费单价按规划调整后实际项目特征重新计算，其他结算条款按原合同执行，最终结算价款依据实际完成工程量×综合单价，措施费、规费及税金随之相应调整。2、甲方在合同总价之外补偿乙方措施费损失148万元，此价格包含但不限于因概规调整引起的停工损失、利润减损、窝工赶工、机械降效、停滞等一切损失。除上述价款之外，甲方无其他需付款项。合同总价的具体支付根据乙方的实际施工情况支付。二、工程款拨付按原合同专用条款第26条约定，工程进度款按当期经核实后已完工程量的70%进行付款。基于政府概规调整造成的影响，为缓解乙方的资金压力，推进项目进展，作为对乙方损失的另一种补偿方式，经双方协商后，同意将原合同该部分修改为：工程进度款按当期经核实后已完工程量的75%进行付款。其他付款方式仍按原合同执行。并附有按单方造价计算降层后工程造价汇总表。峰创公司、林州二建双方在该协议及附表上进行了签章确认。2014年3月1日，峰创公司（发包人、甲方）与林州二建（承包人、乙方）签订3号院《建设工程施工合同》主要约定，由林州二建承包峰创公司开发的登封中天广场（一期）工程3号院，工程概况：本项目为商住楼，框架、剪力墙结构，地下**，地上************；总建筑面积63658.25㎡：其中地下车库7451.29㎡，7号楼A座28181.82㎡、7号楼B、C座28025.14㎡。工程承包范围及方式同1号院，合同工期开工日期：2014年3月1日，竣工日期：2015年7月14日，合同工期总日历天数：500天。除合同价款外，其他主要条款基本同1号院合同及补充协议。后，双方又签订《补充协议》，主要约定：因在施工过程中因登封市政府调整城市规划，经甲乙双方协商一致，现对原合同部分条款，双方签订补充协议约定：1、合同第一部分协议书第一条工程概况内容修改为：本项目为商住楼，框架、剪力墙结构，地下一，地下**，地上********面积50410.3㎡：其中地下车库7451.29㎡，7号楼A座18756.3㎡、7号B、C座24202.71㎡。2、合同第一部分协议书第五条合同价款内容修改为：合同金额4,050万元，其中安全文明施工费1,600,360.02元。各单体工程造价：7号楼A座13,383,662.8元；7号楼B座11,568,205.78元；7号楼C座8,738,861.9元；3号院地下商业及车库6,815,061.64元；合计：40,505,792.12元，大写：4,050万元整。3、其他条款按原合同执行。峰创公司、林州二建双方均在合同及补充协议上签章。截至2018年2月7日，峰创公司累计向林州二建支付3号院工程款2,418万元。截至2018年2月，峰创公司应按合同及补充协议的约定向林州二建支付1号院已完成工程款的85%金额为4402.6万元，3号院已完成工程款的85%金额为2,418万元，共计为6820.6万元，实际向林州二建支付7062.7万元。林州二建对峰创公司主张已支付工程款7062.7万元的事实亦予认可。自林州二建提起本案诉讼之日起至本案2019年5月17日第二次开庭之日，峰创公司共向林州二建支付因涉案工程所欠付的农民工工资7,759,480元，并向高安义支付工程款143,994元。2018年1月3日，林州二建向峰创公司提供1号院未施工或变更减量项目明细表、3号院未施工或变更减量项目明细表。林州二建、张伟在该两份明细表上均盖章签字确认。庭审中，峰创公司对林州二建提交的两份涉案工程未施工或变更减量明细表的内容均予认可。2016年8月3日，峰创公司、郑州广源建设监理咨询有限公司、林州二建三方在涉案项目工程部召开现场会议纪要，会议内容中显示，二、关于1号院、3号院遗留的拒签罚款单：前期由建设单位和监理单位对施工单位下发的罚款通知单，存在多数拒绝签收的情况。会议现场由建设单位、监理单位、施工单位相关负责人员在罚款单汇总表上进行签字，后期将根据施工单位的施工进度和施工质量再对相关的罚款通知单进行处理。峰创公司代表、监理单位代表及林州二建张伟、张斌、年国富均在该会议签到表签字。同日，张伟、张斌以及峰创公司、监理公司代表均在1号院罚款单台账（合计117.86万元）、3号罚款单台账（合计65.96万元）上签字确认。双方确认的罚款单金额共计183.82万元。2017年11月7日，根据建设单位、施工单位、监理单位出具电费分摊方案，林州二建张伟就1号院高低压正式供电自2017年初开始运行至2017年9月按比例收取20%电费8,000元、2017年9月10日至2017年10月10日按比例收取50%电费7,000元签字确认。林州二建张斌就1号院高低压正式供电自2017年10月10日至2017年11月10日按比例收取40%电费4,186元、2017年11月10日至2017年12月10日按比例收取10%电费1,038元、2017年12月10日至2018年1月10日按比例收取20%电费1,122元签字确认。以上共计：21,346元。2016年12月7日，林州二建以无足够资金为由申请峰创公司购买1号院动力电缆和照明电缆。2017年1月10日，林州二建申请峰创公司采购丹尼斯消防调试电线电缆（型号NH-BV2.5，数量1300；型号NH-BV4，数量1200；2.5平方线分红色、蓝色、白色，4平方线分黄色、绿色、红色、蓝色、双色）。峰创公司林佳于2017年1月10日在该申请单空白处签字同意并署名。2016年12月9日，峰创公司与河南胜华电线电缆有限公司签订一份工业品买卖合同，购买了上海胜华电线电缆有限公司价值862,946.63元的电线电缆。2017年3月8日，峰创公司与上海胜华电线电缆有限公司签订一份工业品买卖合同，购买了上海胜华电线电缆有限公司价值2,230,000.37元的电线电缆，以上电线电缆费用合计309.2947万元。2018年6月5日，涉案工程2号楼三单元713户业主在装修过程中发现主卧室（轴线55-56/C-H）顶板质量存在问题，峰创公司委托河南省建科院工程检测有限公司对该户主卧室（轴线55-56/C-H）及客厅（轴线55-56/D-S）楼板进行检测鉴定，结论为：所检楼板厚度均不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）及图纸设计要求。该次鉴定费用为37,500元。2018年5月28日，峰创公司与河南明达工程技术有限公司签订《工程施工合同》就2号楼三单元8层楼板（7层顶板）楼板粘贴碳纤维进行加固，合同金额为综合单价300元/㎡（含税），结算费用为46,485元。2018年5月18日，因涉案项目7号楼A座101商铺顶棚的地漏水管未连接，2018年5月15日晚下大雨，商业2层走廊的雨水经地漏水管流入7号楼A座101商铺，造成商铺内装修完成的石膏吊顶浸泡等损失。经峰创公司与该业主崔宗印进行协商，峰创公司一次性赔偿了崔宗印经济损失6,000元。另查明，2018年1月10日，涉案工程已投入使用。再查明，2018年9月6日，林州二建向本院提交鉴定申请，申请本院依法对涉案工程款进行鉴定。本院依法委托鉴定机构对涉案工程中的未施工、变更增量、变更减量的工程价款进行鉴定。2019年4月30日，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具中审价鉴（2019）第2号鉴定意见书。鉴定意见为：一、可确定部分1号院涉及：未施工的工程量造价为5,908,559.94元；变更减量的工程量造价为11,431,844.61元；变更增量的工程量造价为8,228,188.29元。3号院涉及：未施工的工程量造价为6,248,432.41元；变更减量的工程量造价为6,556,055.07元；变更增量的工程量造价为4,844,477.7元。注：可确定部分造价里不含以下单列部分造价。二、单列部分1.3号院未施工量造价中的社会保障费合计131,883.48元；变更减量造价中的社会保障费合计81,271.55元；变更增量造价中的社会保障费合计66,111.77元。按豫建建【2012】76号文件规定单列。2.1号院平屋面主楼及商业增加屋面排潮管造价33,155.29元，不确定此项是否属于变更增量。3.1号院2号楼管井内自来水主管造价122,951.78元。不确定此项是否属于林州二建未施工工程量。4.1号院1号楼给排水：除主楼竖井内给水管、1层外围商铺给排水、4层以下排水管外均未施工80,267.41元。不确定此项是否属于林州二建未施工工程量。5.3号院地下车库集水坑抹灰未施工6,417.6元。不确定此项是否包含在原合同总价里。工程量减少部分的鉴定费用为59万元，工程量增加部分的鉴定费用为26万元，合计85万元，均由峰创公司缴纳。一审法院认为，一、关于本案合同的效力。本案中，林州二建与峰创公司签订的1号院的《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。林州二建称双方签订1号院的《建设工程施工合同》后，登封市政府调整城市规划，但双方未根据新的规划进行协商和调整原合同内容，且峰创公司没有办理建设工程施工许可证，该合同无效。峰创公司在登封市政府调整规划后，办理了建设工程施工许可证，并与林州二建协商达成《补充协议》，对合同价款及双方的权利义务进行了调整，故林州二建的该项主张无事实和法律依据，理由不能成立，法院不予支持。林州二建与峰创公司签订的3号院的《建设工程施工合同》、《补充协议》因未通过招投标，违反法律法规的强制性规定，应无效。二、关于涉案工程价款的问题。1号院工程价款，因《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，应按合同约定的总价款扣除未施工的工程造价及变更减量的工程造价，再加上变更增量的工程造价及补偿措施费计算，即66,514,920.73元-5,908,559.94元-11,431,844.61元+8,228,188.29元+1480000=58,882,704.47元。3号院工程价款，《建设工程施工合同》及《补充协议》虽无效，但已竣工验收使用，且双方对建设工程的价款有明确约定，应按照约定结算工程款。对于因设计变更导致的变更工程量参照签订建设工程施工合同同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，即40,500,000元-6,248,432.41元-6,556,055.07元+4,844,477.7元=32,539,990.22元。综上，涉案工程价款共计91,422,694.69元。林州二建关于应按照实际完成的工程量和市场价进行鉴定计算工程价款。法院认为，涉案合同明确约定了固定价款，无需对涉案建设工程的总造价进行鉴定，根据两份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》的效力，结合工程交付情况，应按照合同约定计算1号院工程价款、在固定价款的基础上按市场价扣除并增加相应工程量的造价计算3号院工程价款。故林州二建的该项主张无事实和法律依据，法院不予支持。关于林州二建和峰创公司对鉴定意见中的单列部分的异议，因双方均未提交充分证据予以证明单列项目应予计入或扣除，故林州二建和峰创公司的该项主张，均不能成立，法院不予支持。三、关于下欠工程款的数额问题。涉案工程的质保期未到期，根据合同约定，应扣除3%的质保金。关于峰创公司所称的罚款1,838,200元应予扣除问题，法院认为，峰创公司所称的罚款没有合同依据，且因双方之间系平等主体，亦无法律依据，故其该项辩解，法院不予采信。关于峰创公司所称的工程机械使用费用967,908元应予扣除问题，峰创公司所提交的部分证据中虽有林州二建人员签字，但不足以证明林州二建欠付其967,908元的工程机械使用费用，故其该项辩解，法院不予采信。关于峰创公司所称的电线电缆费用3,092,946.63元应予扣除问题，一审法院认为，虽然林州二建申请电线电缆改由峰创公司供应，但峰创公司提交的证据仅能证明其购买了3,092,946.63元的电线电缆，不能证明已全部使用于涉案工程项目，故其该项辩解，法院不予采信。关于峰创公司所称的质量维修费用111,184元应予扣除问题，因已扣除3%的质保金，其可在结算质保金时一并处理，故其该项辩解，法院不予处理。关于峰创公司所称的电费21,346元应予扣除问题，根据各方签订的电费分摊方案，林州二建签字认可分摊电费21,346元，峰创公司的该项主张理由成立，法院予以采信。关于峰创公司所称的散装水泥专项基金156,706.82元及新墙体材料专项费用318,670元应予扣除问题，法院认为，峰创公司主张其替林州二建垫付了散装水泥专项基金和新墙体材料专项费用，应由林州二建承担，但未提交充分证据予以证明，理由不能成立，法院不予采信。综上，下欠工程款应为11,608,193.85元{91,422,694.69元×（1-3%）-70,627,000元-7,759,480元-143,994元+1,480,000元-21,346元}。四、关于工程款的利息问题。涉案工程已于2018年1月10日交付峰创公司使用，峰创公司应自2018年1月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，故林州二建关于支付工程款利息的请求，理由成立，法院予以支持。五、关于工程进度款利息问题。双方在合同中虽然约定有逾期支付工程进度款的应支付利息，但本案中，林州二建提交的证据不足以证明峰创公司拖欠其工程进度款，且双方在补充协议中已就涉案工程的相关问题达成一致补偿意见，故林州二建的该项主张，无事实和法律依据，法院不予支持。六、关于林州二建主张的停工期间的损失及峰创公司主张的违约损失问题。双方在补充协议中已就涉案工程的相关问题达成一致补偿意见，故林州二建和峰创公司的该项主张，无事实和法律依据，法院不予支持。七、关于优先受偿权问题。林州二建作为施工方有权就涉案工程的价款优先受偿，故林州二建主张对涉案建筑工程具有优先受偿权的请求，理由成立，法院予以支持。八、关于保全担保保单费和律师费用问题。林州二建关于保全担保保单费和律师费用的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、峰创公司于判决生效之日起十日内向林州二建支付工程款11,608,193.85元及利息（以11,608,193.85元为基数，自2018年1月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、林州二建就本案建设工程价款享有优先受偿权；三、驳回林州二建的其他诉讼请求；四、驳回峰创公司的反诉请求。案件受理费597,954元，由林州二建负担506,504元，由峰创公司负担91,450元；反诉费103,400元，由峰创公司负担；保全费5,000元，由峰创公司负担；工程量减少部分的鉴定费用590,000元由峰创公司负担；工程量增加部分的鉴定费用260,000元由林州二建负担。本院二审期间，林州二建提供张伟与孙铭豪签订的工程居间合同一份及孙铭豪收据一份，证明案涉工程是通过工程居间合同进行招投标开始施工，违反招投标法的原则，因此合同无效；张伟、李春慧为案涉工程实际施工人。峰创公司质证认为，对该证据的真实性和关联性均有异议。该合同和付款凭证是双方私下签订的，取款的时间和协议付款的时间不符，不能证明实际履行，对峰创公司不发生任何法律效力，也不能证明林州二建陈述的待证事实。本院认为，林州二建与峰创公司签订的1号院的《建设工程施工合同》系通过公开招投标程序签订，林州二建所提供的证据虽然显示孙铭豪就案涉项目向张伟提供了介绍信息、引荐洽谈等服务，但尚不足以证明林州二建与峰创公司之间在招投标之前存在实质性磋商等违反招投标法的行为，本院不予采信。峰创公司提交登封市嵩阳街道办事处财政所2020年3月2日收据一份以及中国建设银行转账回单一份，证明峰创公司代林州二建支付陈吉祥农民工工资552,907元。林州二建质证认为，对该收据和银行回单的真实性予以认可，陈吉祥系李春慧雇佣的钢筋工班组负责人，但该笔款项陈吉祥目前没有领到，嵩阳路办事处要求张伟或李春慧必须到场才予以支付。本院认为，峰创公司提供的该组证据发生在峰创公司提起上诉之后，未包含在峰创公司的上诉请求及事实理由中，对此双方当事人可以在执行中一并予以结算。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。根据当事人上诉答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：1.原审是否遗漏必要参加诉讼当事人；2.案涉合同效力如何认定。3.原审对工程价款的认定是否正确。4.原审对利息的认定是否正确。5.林州二建主张的停工损失应否得到支持。6.峰创公司的反诉请求应否得到支持。本院认为，一、关于一审判决是否遗漏必要参加诉讼当事人的问题。林州二建上诉称其并没有实际参与涉案工程的实际施工管理，而是由本案的实际承包人张伟、李春慧夫妻借用林州二建的资质承包涉案工程。一审中李春慧以实际施工人的身份申请参加诉讼，但一审法院对此没有回应，故一审程序遗漏必要参加诉讼当事人。对此本院认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即便李春慧、张伟确系案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方峰创公司主张建设工程合同权利。故李春慧不属于本案必要参加诉讼当事人，一审程序并无不当。至于李春慧与林州二建之间的权利义务关系，可通过另行诉讼予以解决。二、关于双方签订的1号院《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。本案中，林州二建与峰创公司签订的1号院的《建设工程施工合同》系通过公开招投标程序签订，林州二建主张该合同系李春慧挂靠林州二建资质与峰创公司签订，且存在“先定后招”的情形，但林州二建所提供的证据不能证明该《建设工程施工合同》存在违反招投标法的情形，也不能证明峰创公司在签订合同时对李春慧挂靠林州二建资质的事实系明知，故原审法院认定该合同合法有效，并无不当。且即使认定该合同无效，也可以参照合同约定结算工程价款。林州二建认为不能按照双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议确定工程价款的理由不能成立。三、关于原审判决对工程价款的认定是否正确的问题。（一）关于双方对工程价款的约定是固定价款还是暂定价、应当就已完工工程进行鉴定还是按照固定总价加减工程增减量进行鉴定的问题。本院认为，双方当事人关于1号院和3号院的建设工程施工合同专用条款第23.2条明确约定：合同价款采用固定总价的方式，除合同专用条款另有约定外，合同价款不做任何调整。除水泥（非商砼用）、砌块、砂石（非商砼用）、电线、电缆材料价格增减超过正负3%时可以调整外，其他一切风险因素均包括在合同价内、第23.4条约定：结算价款=合同价+材料差价调整价款+变更签证价款+其他应调整价，后双方又在补充协议中约定将原合同总价变更为66,514,920.73元，其他结算条款按原合同执行。从上述合同约定可以看出，双方当事人对案涉工程价款的确定是采用固定总价加变更的方法。故原审法院和鉴定机构按照双方合同约定以及林州二建提供的未施工或变更减量项目明细表对工程未施工部分和增减量部分进行鉴定，并无不当。林州二建请求按照已完工工程量进行鉴定的理由不能成立。（二）关于峰创公司所称的电线电缆费用3,092,946.63元应予扣除问题。本院认为，虽然林州二建申请电线电缆改由峰创公司供应，但峰创公司提交的证据仅能证明其购买了3,092,946.63元的电线电缆，不能证明已全部使用于涉案工程项目，双方也未明确约定该部分费用从林州二建的工程价款中予以扣除，故峰创公司所称的电线电缆费用3,092,946.63元应予扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）关于一审判决是否存在重复计算148万的问题。经查，一审判决书第82页第5行中关于1号院工程价款的计算公式中，该148万已经作为工程的补偿措施费计算在1号院工程总价款当中，而一审判决书第84页第4行又将该148万元重复计算在了欠付工程款当中。故一审判决在计算工程欠款时存在重复计算的问题，本院对此依法予以纠正。（四）关于散装水泥专项基金156,706.82元及新墙体材料专项费用318,670元应予扣除问题。峰创公司主张其替林州二建垫付了散装水泥专项基金和新墙体材料专项费用，应由林州二建承担，但未提交充分证据予以证明该项费用应由林州二建承担，故原审法院不予支持并无不当。（五）关于1号院工程造价鉴定中的考评费应否扣除的问题。因本案合同价款采用的是合同总价加变更工程增减量的方式，故除工程增减量之外的合同价款数额应当是固定的，峰创公司主张从合同总价中扣除考评费，与双方的约定不符，其该项上诉理由不能成立。综上，峰创公司下欠林州二建的工程款数额应为89,942,694.69元×（1-3%）-70,627,000元-7,759,480元-143,994元+1,480,000元-21,346元=10,172,593.85元。四、关于原审判决对利息的认定是否正确的问题。（一）工程进度款支付的利息应否支付。双方在合同中虽然约定有逾期支付工程进度款的应支付利息，但本案中，林州二建提交的证据不足以证明峰创公司拖欠其工程进度款，且双方在补充协议中已就涉案工程的相关问题达成一致补偿意见，故林州二建的该项主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。（二）工程款利息应从何时起算。案涉工程已于2018年1月10日交付峰创公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，峰创公司应自2018年1月11日起支付利息，原审判决并无不当。峰创公司主张从一审判决生效之日起支付利息没有事实和法律依据，本院不予支持。五、林州二建主张的停工损失应否得到支持。关于林州二建主张的停工期间的损失及峰创公司主张的违约损失问题。因双方在补充协议中已经明确约定：“甲方在合同总价之外补偿乙方措施费损失148万元，此价格包含但不限于因概规调整引起的停工损失、利润减损、窝工赶工、机械降效、停滞等一切损失。除上述价款之外，甲方无其他需付款项”，故对林州二建主张的停工损失原审法院不予支持并无不当。六、峰创公司的反诉请求应否得到支持。峰创公司主张因为林州二建原因导致涉案工程工期延误，峰创公司因此向购房客户支付了延期交房违约金、过渡安置费等。由于本案案涉工程工期延误是多方面的原因造成的，且双方在补充协议中已就案涉工程的相关问题达成一致意见，故峰创公司请求林州二建赔偿损失的理由不能成立。综上所述，林州二建的上诉理由均不能成立，本院不予支持；峰创公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1545号民事判决第二项、第四项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1545号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1545号民事判决第一项为：郑州峰创中天置业有限公司于本判决生效之日起十日内向林州二建支付工程款10,172,593.85元及利息（以10,172,593.85元为基数，自2018年1月11日至实际清偿之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费597,954元，由林州二建负担506,504元，由峰创公司负担91,450元；反诉费103,400元，由峰创公司负担；保全费5,000元，由峰创公司负担；工程量减少部分的鉴定费用590,000元由峰创公司负担；工程量增加部分的鉴定费用260,000元由林州二建负担。二审案件受理费646,617元，由林州二建负担506,504元，由峰创公司负担140,113元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  张 琳二〇二〇年六月二十九日书记员  谷丽娜书记员  武雅星