宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终253号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银川市金凤区康福药店二分店。经营人：贺庆芳，女，1971年1月18日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景街在水一方****。原审被告：陕西医药控股集团兴庆医药有限公司。法定代表人：彭某。原审被告：宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司康福店。负责人：杨某，住宁夏回族自治区银川市。上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银川市金凤区康福药店二分店（以下简称康福药店二分店）、原审被告陕西医药控股集团兴庆医药有限公司（以下简称陕西医药兴庆公司）、宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司康福店（以下简称陇济堂公司康福店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初177号民事判决书第二项，改判康福药店二分店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元；2.本案一、二审诉讼费用全部由康福药店二分店承担。事实和理由：上海家化公司创始于1898年，自1990年开始生产花露水，1997年取得本案案涉商标专用权，经过长期经营及强化商品质量，获国家工商总局驰名商标“中国名牌产品”荣誉。案涉“六神”花露水连续多年稳居中国花露水市场份额第一名，市场占有率超过70%，“六神”商标与花露水商品建立起紧密的联系，起到了区分商品来源标志的作用，一审判决未对案涉商标具有极高知名度认定系案件事实认定不清。上海家化公司为保全被侵权事实证据和制止侵权行为，支付公证费1000元、律师费2000元，此两项费用为其制止侵权行为的合理开支，一审判决未予认定系案件事实认定不清。本案为商标侵权案件，应考虑商标的持续使用时间、商标权人在商标宣传和产品质量把控所投入资金及精力、商标的知名度、商标在区分商品来源中所起的作用、侵权人经营情况综合考虑，着重以商标的因素来考虑侵权人所应承担赔偿责任，一审判决未从商标的区别商品来源标志的知识产权因素考虑，在没有任何证据认定的情况下，直接以产品价格低廉，利润微薄来确定赔偿金额，系适用法律错误。本案与一审法院已审结的上海家化公司就银川市侵害商标权案件属于相同类型的案件，一审判决在审理中未参考同一地域法院判决对同类案件作出差距较大的判决，系适用法律错误。康福药店二分店未提交答辩意见。上海家化公司一审提出诉讼请求：1.康福药店二分店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.康福药店二分店赔偿上海家化公司经济损失2万元；3.康福药店二分店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4．康福药店二分店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5．本案的诉讼费用由康福药店二分店承担。一审审理中，康福药店二分店申请追加陕西医药兴庆公司、陇济堂公司康福店为一审被告，经一审法院合议后决定追加陕西医药兴庆公司、陇济堂公司康福店为一审被告参加诉讼，一审认定事实：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。2017年7月9日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“康福药店”的店内购买“六神”花露水一瓶，付款后，该店销售人员出具票据一张，载明“六神花露水数量1、单价19.5、金额19.5”。公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第015702号公证书。公证书后附“康福药店二分店”门头照片、张亚冰购买的花露水及封存包装照片。《产品鉴定书》记载：来源于银川市金凤区良田路康福药店的“六神驱蚊花露水”规格180ml，产品批号20190319JWGDS数量1瓶，内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。上海家化公司为本案支出公证费1000元。经当庭对比，“康福药店二分店”销售的“六神驱蚊花露水”瓶身醒目位置标有“六神”（纵排）文字标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相同。另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，营业期限为不约定期限，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。康福药店二分店注册成立于2014年12月18日，类型为个体工商户。2017年6月20日，康福药店二分店经营人贺庆芳之夫杨国富与杨某签订《转让协议》，约定将金凤区康福药店二分店转让给宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司经营，转让费为店费、转让费、药店库存（货）。康福药店二分店转让后，由杨某经营，2017年8月25日，杨某注册登记了宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司康福店，杨某为该店负责人，康福药店二分店经营人贺庆芳在将该店转让后未办理注销手续。康福药店二分店原经营人贺庆芳在经营过程中于2016年5月31日自陕西医药兴庆公司购进六神喷雾驱蚊花露水180ml规格10瓶，批号为BCACC，与上海家化公司所主张的康福药店二分店销售中的被控侵权产品“六神驱蚊花露水”批号不同。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.“康福药店二分店”所售被控侵权产品是否侵害上海家化公司“六神”商标专用权及侵权责任主体，上海家化公司据以主张康福药店二分店侵权的西安市汉唐公证处出具的公证书以及产品鉴定书能否作为认定事实的依据；2.被告应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任。关于“康福药店二分店”所售被控侵权产品是否侵害上海家化公司的“六神”商标专用权及侵权责任主体。上海家化公司享有第1116603号“六神”商标专用权，该商标在注册有效期内，依法受法律保护，其他任何单位和个人不得侵害该注册商标专用权。上海家化公司在“康福药店二分店”购买涉案被诉侵权花露水的过程经由陕西省西安市汉唐公证处公证，该公证处出具了（2017）陕证民字第015702号公证书予以佐证，故对涉案被诉侵权花露水系由“康福药店二分店”所销售的事实应予确认。涉案被诉侵权花露水商品包装瓶正面印有“六神驱蚊花露水”字样，其中“六神”文字标识较为突出和醒目，该标识字体的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司注册的第1116603号“六神”文字商标相同，且涉案商品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对该商品的来源产生误认。故应认定“康福药店二分店”的侵权事实成立。本案被控侵权产品是由康福药店二分店原经营人贺庆芳购入，在上海家化公司保全证据前康福药店二分店原经营人贺庆芳将该店转让并与杨某签订转让协议，被控侵权产品系在杨某经营该店时所出售，杨某在此后注册成立了被告陇济堂公司康福店，陇济堂公司康福店继续对杨某所接手所有药品和货进行销售；康福药店二分店原经营人贺庆芳在转让后未对金凤区康福药店二分店办理工商注销，金凤区康福药店二分店原经营人贺庆芳及转让后经营人杨某所辩称所售“六神驱蚊花露水”系通过陕西医药兴庆公司购进，但所提交的证据与上海家化公司所控侵权产品的批号不同，金凤区康福药店二分店原经营人贺庆芳及转让后经营人杨某的辩解不能成立，故康福药店二分店原经营人贺庆芳及转让后经营人杨某所注册成立的陇济堂公司康福店应共同承担相应的侵权责任；陕西医药兴庆公司在本案中无侵权责任。关于康福药店二分店、陇济堂公司康福店应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的责任。康福药店二分店、陇济堂公司康福店侵害上海家化公司注册商标专用权成立，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。上海家化公司起诉请求立即停止侵害“六神”注册商标专用权符合法律规定，应予支持。关于赔偿金额，当事人未提交证据证明上海家化公司因侵权所受损失或被告因侵权所获利润，属于实际损失难以确定的情形。应综合考虑涉案产品价格低廉，利润微薄的特点，综合本案中被告经营规模、经营时间的实际情况，酌定康福药店二分店、陇济堂公司康福店各赔偿上海家化公司各项损失1500元。因上海家化公司并未提供证据证明康福药店二分店、陇济堂公司康福店的销售行为给其造成影响，故对于上海家化公司要求张贴告示赔礼道歉消除影响的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、银川市金凤区康福药店二分店、宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司康福店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；二、银川市金凤区康福药店二分店、宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司康福店于本判决生效之日起十日内分别赔偿上海家化公司经济损失及合理开支各1500元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由银川市金凤区康福药店二分店、宁夏陇济堂永盛合医药连锁有限公司康福店负担。二审中，双方均未提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的主张，本案二审争议的焦点是：一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。一审法院已认定被上诉人销售案涉产品的行为构成侵权，并判决支持了上诉人关于被上诉人立即停止侵犯案涉商标专用权的诉讼请求，案涉商标知名度并非构成本案被诉侵权行为的法律要件事实，故上诉人关于一审法院未对案涉商标知名度予以认定的上诉主张不能成立。《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人未举证证明其因被上诉人侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，被上诉人因侵权所获利益的数额亦无法查证，鉴于此，一审法院综合考虑被上诉人侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上诉人为制止侵权所支出的合理费用（其为维权的支出费用方面，一审中仅有1000元的公证费有证据予以证实，再无其他证据可证实其为维权支出费用）等因素，并结合上诉人在宁夏多地法院起诉多个被告（仅本院办案系统关联的、本案一审判决作出前，2019年度上诉人在一审法院立案194件），其支出的费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，进而判令被上诉人赔偿上诉人各项损失1500元并无不当。由于个案涉及的具体侵权行为人的经营规模、经营场所地址等情形并不相同，且上诉人近年来在宁夏地区所采取的维权方式、规模等也不尽相同，所支出的费用客观上也不相同，一审法院依据个案查明的事实，酌情判令侵权赔偿数额，符合法律规定。据此，上诉人关于本案判决未参考同一地域法院判决、侵权赔偿数额与一审法院已审结同类型案件的赔偿数额不同的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 仁审判员 孙泽诚审判员 张崇辉 二〇二〇年六月三日书记员 马娅娟