贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1355号上诉人（原审原告)：松桃鑫隆钢材经营部，经营场所贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇星月湾**楼**门面。经营者：张春兴，男，1947年7月21日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：林绍川，男。委托诉讼代理人：龚鑫，贵州公鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州龙富市政工程建设有限公司，住所地贵州省凯里市清平南路晶井商住楼******。法定代表人：刘龙贵，系公司执行董事，总经理。委托诉讼代理人：王晓明，贵州齐能律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈三，贵州齐能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊枫，男，1971年1月30日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。上诉人松桃鑫隆钢材经营部（以下简称鑫隆经营部）与上诉人贵州龙富市政工程建设有限公司（以下简称龙富公司）、樊枫因买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院(2018)黔0603民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人鑫隆经营部的委托诉讼代理人林绍川、龚鑫，龙富公司的委托诉讼代理人王晓明、沈三，上诉人樊枫及其委托诉讼代理人杨应兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫隆经营部上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判由龙富公司、樊枫连带给付所欠鑫隆经营部钢材货款本金2,114,978元，并按照2%月利率标准和每次逾期付款时间起计付违约金，直至实际付清之日止，一、二审诉讼费由龙富公司、樊枫承担。事实和理由：钢材价款共计7,669,978元，双方对此无争议。鑫隆经营部认可此前共支付货款5,555,000元，尚欠的钢材款本金应为2,114,978元。双方的付款行为均系通过银行转账，从无现金往来。樊枫主张的付款金额中不仅包括有其此前偿还给林绍川的个人借款，更存在重复计算付款金额。首先，樊枫此前因工程资金周转困难，曾多次向林绍川个人借款，其中在2014年9月25日借款120,000元用于周转3天，樊枫亦于同年9月29日通过银行柜面及ATM机分别转账110,000元和10,000元给林绍川还清该笔借款，对此借款资金的往来，有双方提交的银行交易明细凭证予以充分印证，樊枫却将归还给林绍川借款120,000元转账记录作为支付的货款，故该款不应计入货款之中。其次，樊枫提交的2016年2月5日银行转账100,000元记录与同年2月15日由鑫隆公司向其出具的85,000元收条系同一笔货款，樊枫此前曾多次向林绍川个人借款，按照双方的交易方式，鑫隆经营部在收到樊枫每笔银行转账货款后均还另须向其出具相应金额的收条（领条）。樊枫于2016年2月5日通过银行转账100,000元时正值临近春节，林绍川本人已返回福建老家过节而未出具领款单据，故于同年2月15日返回铜仁才为鑫隆经营部补出具领款单，樊枫当时尚欠林绍川借款15,000元，故林绍川经樊枫的同意扣除该笔欠款后向其补出具了85,000元货款领条。樊枫无法提交2016年2月15日另支付85,000元货款的银行回单或凭证，同时也不能提交2016年2月5日100,000元钢材领款单，故两者根本就是同一笔款项。《钢材购销协议》对违约金有明确的约定，双方约定的2%月利率并未超过法律保护的合理范围。约定了付款期限及方式，龙富公司、樊枫自2014年5月2日起至2014年12月19日止共计分18次供货，每一次供货的应付款期限均分别为一个月时间，逾期则构成违约，应按每一次供货的一个月后起分别计付当期违约金，一审判决以最后一次供货时间为起算节点，违背了双方的约定。龙富公司辩称，鑫隆经营部的上诉请求无事实和法律依据，其主张龙富公司承担连带责任的诉请不符合买卖合同相对性原则，鑫隆经营部提交的证据已经鉴定为伪造材料，不应作为定案依据。鑫隆经营部主张违约金的依据系其单方制作，不具备证据的三性，其当庭确认涉及送货单等材料上关于逾期付款利息的记载是其单方面添加的。鑫隆经营部与龙富公司没有任何买卖关系，其诉请与龙富公司无关。樊枫辩称，樊枫不应当承担付款责任，樊枫与龙富公司不存在挂靠关系。实际所欠金额应通过法律规定核实。送货单下面的备注系单方后期制作，供销协议经司法鉴定杨正刚的签名不是其本人签名，协议上没有樊枫的签名，且甲方签章是不可以用于债权债务，不能作为定案依据，鑫隆经营部以此计算违约金，于法无据。龙富公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫隆经营部对龙富公司的全部诉请，一、二审诉讼费由鑫隆经营部承担。事实和理由：《钢材供销协议》上签字人“杨正刚”并非龙富公司员工，该协议首部甲方名称并非与龙富公司同一主体，显然不能认定该合同系合法成立的合同。即便鑫隆经营部提交的协议上印章是真实的，该印章已明确了“涉及债权债务无效”的效力明示的情况下，双方的之间买卖合同关系不成立。鑫隆经营部提交的《钢材供销协议》系伪造的材料，龙富公司并非买卖合同的相对方，又非履行人，不应由龙富公司承担合同责任及违约责任。一审判决龙富公司承担连带责任，属于认定事实不清，法律适用错误。违约金的计算应与守约方的实际损失相对应，一审采取叠加计算是错误的。鑫隆经营部在一审中伪造证据，一审法院应将其涉及刑事犯罪的情况移交相关机关侦办。鑫隆经营部辩称，龙富公司是适格主体，也是供销协议的买受方。杨正刚的签字是否伪造的问题，鑫隆经营部在一审中已说明龙富公司承建项目后把所有购买材料的合同都统一收去盖章，杨正刚的签字不是鑫隆经营部方签字的。所有材料商均是用该公章签订，也是用于申报业主方材料往来的公章，公章是真实的。对方将章盖在买卖合同的协议上，并收取了相应的钢材款，现在又申明无效，是明显的欺诈行为。供货清单是一式三联，对方也有，如果认为上面载明的内容不相符，应由对方提供原件比对。樊枫辩称，龙富公司是不是合同相对方请法院核实，对供销协议没有意见。樊枫上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费及相关费用由鑫隆经营部承担。事实和理由：《钢材购销协议》的首页合同相对方是林绍川个人，不是鑫隆经营部，鑫隆经营部不享有原告诉讼主体资格。《钢材购销协议》中“杨正刚”的签名已鉴定不是本人书写，其真实性存在异议，鑫隆经营部以此主张违约金，不符合法律规定。《钢材购销协议》属于虚假证据，应属无效，不能作为定案依据，鑫隆经营部无权以该协议要求龙富公司承担合同责任，更是没有依据要求樊枫承担责任。一审法院仅通过对龙富公司法定代表人刘龙贵所做的谈话笔录，就认定樊枫与其系挂靠关系，是孤证，且该笔录是有利害关系方的主观性言词证据，违背证据规则。刘龙贵说双方之间达成挂靠关系是通过口头约定，不符合常理。樊枫与龙富公司实际是劳动合同关系和聘用关系，樊枫持有的“贵州龙富市政工程建设有限公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部（涉及债务无效）”公章，该公章的使用代表的是龙富公司行为。一审法院已对鑫隆经营部自己书写的利息部分不予认可，又对款项进行认定并计算利息，前后自相矛盾。一审中，樊枫向法院提出，购买钢材是龙富公司用于工程施工，每一吨钢材的交易价格口头上确定的是按照市场价上浮300-500元，这是基于双方在起初定价的时候，考虑到该钢材采取的是赊销方式，所以可能后期支付货款的时间比较长，就将该差价作为后期逾期付款的资金占用费。按照市场交易习惯，钢材购买方不会购买超过市场价格300-500元一吨的钢材，而是会选择价格更优惠的钢材，一审法院并未结合实际情况充分考虑该情况，直接作出利息计算，不合理。最后一笔款项的付款时间为2018年2月14日，计算逾期付款利息起算时间应为2018年2月15日。利息的计算标准应参照银行同期贷款利率计算，而不应当先上浮100%，再上浮30%的标准计算。一审判决的违约金严重超过欠款本金，一审适用法律错误。在买卖合同双方未约定违约金或违约金的计算方式时，法院可按贷款基准利率上浮30-50%计算。鑫隆经营部辩称，鑫隆经营部的诉讼主体适格，樊枫说与龙富公司不是挂靠关系，鑫隆经营部在一审中只起诉了龙富公司，樊枫是追加的，他们之间的关系，鑫隆公司不清楚，但龙富公司原法定代表人在笔录中陈述与樊枫系挂靠关系，樊枫与龙富公司的关系应由他们提供证据证明。利息坚持鑫隆经营部的诉请。龙富公司辩称，认可樊枫主张鑫隆经营部不享有原告诉讼主体资格的意见。林绍川应作为本案的当事人，而非代理人。从一审查明的事实及合同履行情况，一审法院认定龙富公司与樊枫系挂靠关系，符合客观事实。认可樊枫对利息的主张。樊枫与龙富公司的关系，并非本案所涉及的买卖合同焦点问题，买卖协议由鑫隆经营部提供，送货单销售单也是其保存，内容虽然涉及项目部的章，无论樊枫、杨正刚与龙富公司是什么关系，该公章因涉及债务无效。在整个钢材款支付的银行流水中没有显示任何一笔是龙富公司履行的。鑫隆经营部向一审法院起诉请求：1、请求判令龙富公司、樊枫立即支付所欠鑫隆经营部钢材款2,114,978元及违约金3,924,419元（暂计至2018年5月2日），合计6,039,397元，2018年5月2日后的违约金按照2%的月利率标准持续计支付鑫隆经营部，直至其实际付清之日止；2、本案诉讼费、保全费由龙富公司、樊枫承担。一审法院认定事实：鑫隆经营部林绍川与龙富公司项目部签订钢材供销协议，双方约定：甲方将万山经济开发区二期标准化厂房所用的钢材由乙方提供，甲方不得另行采购。乙方所提供的钢材必须符合国家质量检测机构标准，质量证明书、合格证随行。货到甲方工地须经甲方验收签字盖章认可。付款方式：乙方将甲方要求的各种规格的钢材送达甲方工地，一个月内付款的不付违约金，甲方如超出时间违约金按照总金额月2%付给乙方。乙方不提供发票、税费等。由甲方自行承担，如甲方需要发票，开票费由甲方自行承担。以上协议由双方同意签订，自签字之日起生效。该协议载明的甲方处为“贵州龙富市政工程有限公司”，乙方处为“林绍川”；协议下方甲方处盖有“贵州龙富市政工程建设有限公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部（涉及债务无效）”公章，同时有杨正刚签名，乙方处盖有“松桃鑫隆钢材经营部”的公章，同时有林绍川的签名。合同签订后，鑫隆经营部于2014年5月2日至12月19日期间向龙富公司、樊枫供应钢材，钢材总价款为7,669,978元，具体交付钢材时间和价款为：2014年5月2日交付477,433元；2014年5月5日交付291,293元；2014年5月10日交付216,719元；2014年5月23日交付419,528元；2014年6月6日交付1,363,982元；2014年6月15日交付331,174元；2014年6月28日交付345,316元；2014年6月29日交付502,606元；2014年7月1日交付169,083元；2014年7月3日交付251,386元；2014年7月12日交付1,310,694元；2014年10月12日交付185,549元；2014年10月15日交付176,411元；2014年10月31日交付583,488元；2014年11月4日交付188,332元；2014年11月16日交付276,360元；2014年11月17日交付254,730元；2014年12月19日交付325,894元，合计7,669,978元。樊枫陆续向林绍川支付货款，付款时间和数额为：2014年6月5日支付450,000元，2014年6月20日支付100,000元，2014年6月26日支付200,000元，2014年10月29日支付2,000,000元，2016年2月5日支付100,000元，2016年8月9日支付480,000元，2016年2月15日支付85,000元，2016年12月30日支付275,000元，2018年2月14日支付2,100,000元。另查明，经广东华生司法鉴定中心鉴定：1、送检的标称时间为2014年4月18日的《钢材供销协议》上落款甲方处“杨正刚”签名笔迹与委托单位提供的杨正刚样本笔迹不是同一人所写。2、送检的标称时间为2014年4月18日的《钢材供销协议》上落款甲方处“贵州龙富市政工程建设有限公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部（涉及债务无效）”红色印文与樊枫提供的同名样本印文是同一枚印章盖印。一审法院认为，（一）关于鑫隆经营部与龙富公司之间是否存在买卖合同关系问题。龙富公司、樊枫认为涉案工程系林绍川个人提供钢材，所产生的民事权利应当由林绍川本人享有。但鑫隆经营部提交的《钢材供销协议书》签名处中有鑫隆经营部盖章，林绍川作为鑫隆经营部的委托诉讼代理人对出卖人身份也予以否认，应当认定林绍川销售钢材的行为系代表鑫隆经营部。同时，《钢材供销协议书》盖有贵州龙富市政工程建设有限公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部（涉及债务无效）印章，鑫隆经营部在客观上也对涉案工程提供钢材，可以认定鑫隆经营部与龙富公司之间形成买卖合同关系。（二）关于本案的责任问题。本案中，樊枫以“贵州龙富市政工程建设有限公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部（涉及债务无效）”的印章，与鑫隆经营部建立合同关系，并支付欠款，由于本案并无证据证明樊枫是龙富公司员工，因而，樊枫应当对其行为承担合同责任。贵州龙富公司法定代表人刘龙贵陈述，涉案工程具体实施由樊枫自己负责，包括材料的购买和人员的聘请。事实上，鑫隆经营部在签订合同后也向涉案工程进行供货，足以让鑫隆经营部相信对方的主体身份。因此，龙富公司应当对樊枫的行为后果承担连带清偿责任。（三）未付款金额是多少的问题。经审查，双方主要争议点为樊枫在工程实施过程中转账差价是否属于工程款的问题。鉴于钱是一般等价物，且转款发生在买卖合同履行过程中，在鑫隆经营部未能提供相反证据充分证明的情况下，该款认定为支付的货款。关于85,000元领条与100,000元转账是否是同一笔款项的问题。根据双方提供的证据来看，双方之间的交易确认既有领条、收条确认，也有转账确认。同时，领条与转账在数额和时间上也无法对应，故现有证据无法证实转账与领条系一笔款项。综上，最后确定未付款为1,879,978元。（四）双方约定的违约金是否应予调整的问题。龙富公司、樊枫未能按合同约定清偿到期债务，应当承担违约责任。本案中，合同约定乙方将甲方要求的各种规格的钢材送达甲方工地，一个月内付款的不付违约金，甲方如超出时间违约金按照总金额月2%付给乙方。樊枫主张违约金过高。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，结合本案具体情况，将违约金计算标准确定为以未付款为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率先上浮100%，再上浮30%为标准计算违约金。本案涉及合同属于同一合同的多笔买卖，合同一直处于连续履行中，故违约金的计算应当从最后一次供货开始计算，即2015年1月19日开始计算违约金。审判实践中，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准计付法定孳息。根据银行贷款利率管理的规定，贷款利率最高可按基准利率上浮100%。鑫隆经营部主张按年利率24%诉请违约金，已远高于银行贷款最高利率的30%。根据法律规定，鑫隆经营部对违约金的诉请属于过分高于造成的损失，依法应予调整。调整后的违约金利率标准应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率加罚息（基准利率上浮100%）上浮30%为限。对于计算违约金的基数，具体为：2015年1月19日至2016年2月5日以4,919,978元为本金；2016年2月6日至2016年2月15日以4,819,978元为本金；2016年2月16日至2016年8月9日以4,734,978为本金；2016年8月10日至2016年12月30日以4,254,978元为本金；2016年12月31日至2018年2月14日以3,979,978元为本金；2018年2月15日至2019年8月20日起1,879,978元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮100%后再上浮30%计算违约金；2019年8月21日起至付清之日止以1,879,978元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮100%后再上浮30%计算计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、樊枫于判决生效之日起十日内给付松桃鑫隆钢材经营部钢材款1,879,978元并支付违约金（2015年1月19日至2016年2月5日以4,919,978元为本金；2016年2月6日至2016年2月15日以4,819,978元为本金；2016年2月16日至2016年8月9日以4,734,978为本金；2016年8月10日至2016年12月30日以4,254,978元为本金；2016年12月31日至2018年2月14日以3,979,978元为本金；2018年2月15日至2019年8月20日起1,879,978元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮100%后再上浮30%计算；2019年8月21日起至付清之日止以1,879,978元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮100%后再上浮30%计算）；二、贵州龙富市政工程建设有限公司对以上第一项判决的债务承担连带支付责任；三、驳回松桃鑫隆钢材经营部的其他诉讼请求。案件受理费57,560元，保全费5,000元，合计62,560元，由松桃鑫隆钢材经营部负担20,024元，由贵州龙富市政工程建设有限公司、樊枫负担37,536元。二审中，鑫隆经营部未提交新证据。龙富公司提交进款明细、银行电子回单5份、《承诺书》1份、《委托支付申请书》1份、收条1份、银行电子回单37份、《贵州增值税普通发票》15张，拟证明龙富公司与樊枫系资质借用关系，截止目前，龙富公司共收到业主单位支付款项21,565,097元，龙富公司转给樊枫或其指定的收款人工程款20,046,814.24元，余款作为税费已缴纳，龙富公司未在该项目上获取利益，也并非该项目的受益人。经质证，鑫隆经营部对龙富公司提交证据的真实性及证明双方系资质借用关系的事实无意见，但认为龙富公司是本案买卖合同的相对方，应当承担相应的法律后果。樊枫认为龙富公司提交的银行电子回单只有5张是樊枫的，其他是倪志廷、秦某能的，银行流水不能证明樊枫与龙富公司存在资质借用关系，2016年2月23日两笔200000元和400000元，是刘龙富用樊枫的账户转账，当天樊枫就把款项转到刘龙富个人账户了。2015年11月11日转的2265097元，是龙富公司让樊枫代付的农民工工资和材料款，2014年8月27日转的450000元和11月10日转的150000元，是刘龙富之前借樊枫的款项，刘龙富还樊枫的借款。《承诺书》、《委托支付申请书》是龙富公司委托樊枫、倪志廷支付工程款项，钱款进入倪志廷账户。交税凭证是以龙富公司名义开具的，也是龙富公司出的钱，恰好证明樊枫与龙富公司不存在资质借用关系。如果按照挂靠的常规判断，相关工程款应由挂靠人支付，或者由挂靠人把款项转给被挂靠单位进行支付，上述转款情况与挂靠支付的常规情形相反。龙富公司并未说明如何收取挂靠费及提交樊枫支付挂靠费的依据。樊枫提交龙富公司2014年3月6日《关于成立万山二期标准化厂房工程项目部的文件》，拟证明龙安明、杨正刚等十一人是龙富公司委托的项目部工作人员，龙富公司喊樊枫来管理，需要钱时让樊枫帮忙融资，但没有说是挂靠还是发包关系。经质证，鑫隆经营部表示对龙富公司与樊枫是何关系不清楚，该证据系2014年3月6日成立项目部的文件，鑫隆经营部只知道樊枫是项目部的人。龙富公司认为万山二期标准化厂房工程系樊枫先期与业主单位接触，为承接工程需要，借用龙富公司资质参与竞标、中标后，樊枫为完善与工程业主单位手续，制作了该文件并请龙富公司盖章提交给业主单位，该名单中标记的“杨正刚、杨紫薇、任廷鑫”等人均系樊枫招募，并非龙富公司员工。本院为核实相关案情，要求樊枫通知秦某能到庭，并制作询问笔录1份，秦某能证实“不知道樊枫与龙富公司的关系，我是项目部樊枫请来负责对整个工程进行管理，管理施工员及材料的联系，我的工作由樊枫安排，项目部有杨正刚、樊枫、杨紫薇、任廷鑫等八人，其他人虽然有名字，但没有来工地。我和杨正刚联系购材料，我付了第一笔，其他的是杨正刚支付，项目部的章是杨正刚在管理，销货清单上的字是我签的，章不是我盖的。2014年9月25日樊枫向林邵川借120000元拿给我去给工人发工资，过了三天樊枫就偿还了。”经质证，鑫隆经营部对秦某能陈述的120000元款项事实无意见，认为秦某能自认系项目部工作人员，可印证销货清单载明的内容是真实的。龙富公司表示对秦某能陈述的内容不清楚，该项目上的所有工人均是樊枫自己招用的，并未经过龙富公司。本院对证据的分析与认定：龙富公司提交《承诺书》、《委托支付申请书》，内容载明樊枫作为工程施工负责人，承诺拨付到本人账上的工程款用于支付材料、民工费，如未支付由本人承担全部法律责任。并请公司将工作款拨付到倪志廷的银行账户上。银行回单能够证明龙富公司将工程款拨付到樊枫的账户及樊枫指定的倪志廷账户上。秦某能亦证实项目部的人员系樊枫招用的，工程资金不足是樊枫借款还款。樊枫在一审中陈述其未收到龙富公司的任何工程款与二审查明的事实不符，故对龙富公司提交的证据及其证明目的予以采信。樊枫提交龙富公司的文件，不能证明樊枫仅仅是龙富公司的管理人员，以及名单上的成员均在项目部工作，对该证据不予采信。本院对秦某能的询问笔录，秦某能客观陈述了120000元借款的事实，以及项目部人员的组成，予以采信。二审认定事实：2013年8月，樊枫进入项目部，樊枫系该项目工程施工负责人，项目部的公章由樊枫管理。龙富公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部人员秦某能、杨正刚、杨紫薇、任廷鑫、王冲等人系樊枫招用的管理人员。由杨正刚、秦某能联系供货公司，货款由杨正刚、秦某能支付，鑫隆经营部供货的清单，均由秦某能、杨正刚、杨紫薇、王冲签字确认。2014年至2016年期间，龙富公司将万山经济开发区二期标准化厂房工程项目工程款汇入樊枫的账户，2018年期间，龙富公司将该项目的工程款汇入樊枫指定的倪志廷个人账户。鑫隆经营部林绍川与龙富公司项目部签订《钢材供销协议》后，鑫隆经营部于2014年5月2日至12月19日期间向项目部供应钢材，钢材总价款为7,669,978元。樊枫陆续向林绍川支付货款，付款时间和数额为：2014年11月10日支付150,000元，2014年6月5日支付450,000元，2014年6月20日支付100,000元，2014年6月26日支付200,000元，2014年7月1日支付80,000元，2014年10月29日支付2,000,000元，2015年4月15日支付5,000元,2016年2月15日支付85,000元,2016年8月9日支付400,000元，2018年2月14日支付2,100,000元，鑫隆经营部共收到货款5,570,000元,龙富公司、樊枫尚欠鑫隆经营部货款2,099,978元。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、樊枫与龙富公司是何法律关系，《钢材购销协议》的合同相对方应是谁；2、樊枫和龙富公司是否欠付鑫隆经营部钢材款，欠付多少钢材款；3、违约金应当如何计算。关于焦点1，龙富公司主张鑫隆经营部提交的《钢材购销协议》是伪造的，龙富公司非买卖合同的相对方，是樊枫挂靠龙富公司资质实施的案涉项目。樊枫主张《钢材购销协议》是虚假的，樊枫使用项目部公章是代表龙富公司的行为，不存在与龙富公司的挂靠关系。经查明，林绍川作为鑫隆经营部委托代理人在《钢材供销协议》上签字，并得到鑫隆经营部的认可，对樊枫提出《钢材供销协议》的相对方是林绍川，不是鑫隆经营部的上诉理由，不予采信。龙富公司与樊枫是否系挂靠关系，虽然龙富公司与樊枫未签订挂靠协议，但从龙富公司提交的《承诺书》、《委托支付申请书》以及转账凭证，证人秦某能的陈述，樊枫本人的陈述，龙富公司法定代表人刘龙贵陈述，项目部公章由樊枫持有，项目部人员由樊枫招用，工地上的工人由樊枫招用的管理人员雇请，以及项目工程缺少资金，由樊枫融资的事实，足以证明樊枫挂靠龙富公司实施案涉工程的事实。樊枫持有项目部公章，并与鑫隆经营部签订《钢材购销协议》，《钢材购销协议》上“杨正刚”的签字虽然不是杨正刚本人所签，但所盖的“贵州龙富市政工程建设有限公司驻万山标准化厂房及二期主干道工程项目部（涉及债务无效）”公章是真实的，对此鑫隆经营部辩称在万山经开区办公室签订协议时召集有多个材料供应商，是秦某能和罗享宏统一收集合同盖章后才还回的，未能看到实际签字的人，故对鑫隆经营部的该部分陈述予以采信。龙富公司承包案涉工程并设立项目部，项目部公章由樊枫持有，鑫隆经营部有理由相信樊枫在《钢材购销协议》上盖章的行为是代表龙富公司，鑫隆经营部对案涉工程提供了钢材，龙富公司与鑫隆经营部形成买卖合同关系。龙富公司认可樊枫的挂靠关系，樊枫作为实际施工人，也应承担钢材货款的支付责任，故应由龙富公司、樊枫承担共同支付责任。关于焦点2，鑫隆经营部与龙富公司之间形成买卖合同关系，鑫隆经营部向龙富公司及樊枫供货共计7,669,978元，樊枫在二审中自认2014年9月29日汇款给林绍川的120,000元系还三日前所借款项，2016年2月5日汇款10万元，其中15,000元是还借款，85,000元于2016年2月15日补写领款单，故樊枫向鑫隆经营部支付货款共计5,570,000元,尚欠的货款2,099,978元由龙富公司、樊枫共同承担支付责任。关于焦点3，《钢材供销协议》对付款方式约定：“乙方将甲方要求的各种规格的钢材送达甲方工地，一个月内付款的不付违约金，甲方如超出时间违约金按照总金额月2%付给乙方”。鑫隆经营部上诉主张应按每次供货后一个月起算，以月利率2%计付违约金。樊枫主张一审判决违约金过高，应从最后一次付款时间2018年2月14日起算，并参照银行同期贷款利率计算。因双方一直处于连续履行合同过程中，一审按照最后一次供货开始计算违约金并无不当。双方约定的违约金过高，一审结合本案具体情况，将违约金计算标准调整为以中国人民银行同期同类贷款基准利率先上浮100%，再上浮30%为标准计算违约金并无不当。分段计算违约金基数为：2015年1月19日至2015年4月15日以4,689,978元为本金；2015年4月16日至2016年2月15日以4,684,978元为本金；2016年2月16日至2016年8月9日以4,599,978为本金；2016年8月10日至2018年2月14日以4,199,978元为本金；2018年2月15日至2019年8月20日以2,099,978元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮100%后再上浮30%计算违约金；2019年8月21日起至付清之日止以2,099,978元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮100%后再上浮30%计算违约金。综上，鑫隆经营部的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人龙富公司、樊枫的上诉请求不成立，不予支持。二审中当事人提交新证据，查明新的事实，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2018）黔0603民初664号民事判决；二、贵州龙富市政工程建设有限公司、樊枫于本判决生效之日起十日内给付松桃鑫隆钢材经营部钢材款2,099,978元并支付违约金（2015年1月19日至2015年4月15日以4,689,978元为本金；2015年4月16日至2016年2月15日以4,684,978元为本金；2016年2月16日至2016年8月9日以4,599,978为本金；2016年8月10日至2018年2月14日以4,199,978元为本金；2018年2月15日至2019年8月20日以2,099,978元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮100%后再上浮30%计算违约金；2019年8月21日起至付清之日止以2,099,978元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮100%后再上浮30%计算违约金）；二、驳回松桃鑫隆钢材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57,560元，保全费5,000元，合计62,560元，由松桃鑫隆钢材经营部负担20,024元，由贵州龙富市政工程建设有限公司、樊枫负担42,536元。二审案件受理费48,265元，由鑫隆经营部负担1,000元，贵州龙富市政工程建设有限公司樊枫负担47,265元。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  龙 俊审判员  王永生二〇二〇年六月十六日法官助理陆茜书记员陆茜