重庆市潼南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0152民初5551号原告:陈治品,男,1951年5月20日出生,汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。被告:重庆市华升建筑工程（集团）有限公司,住所地重庆市万州区天城大道**,统一社会信用代码915001012876220410。法定代表人：黄春雷，总经理。委托诉讼代理人：郭伟琨，重庆通安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张跃，重庆通安律师事务所律师。被告:重庆市潼南区公路开发有限公司,住,住所地重庆市潼**奋进大道**一社会信用代码91500223203697450N。法定代表人：汪明伟，董事长。委托诉讼代理人：曾勇，重庆曾勇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴双，重庆曾勇律师事务所律师。原告陈治品与被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升建司）、重庆市潼南区公路开发有限公司（以下简称潼南公路公司）建设工程施工合同一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈治品及其委托诉讼代理人谭兴平，被告华升建司的委托诉讼代理人郭伟琨、张跃及被告潼南公路公司的委托诉讼代理人吴双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈治品向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款2635905元；2.诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：为修建鹭鸶溪大桥及引道建设工程，陈治品挂靠华升建司于2012年8月28日与潼南公路公司签订了鹭鸶溪大桥及引道建设工程施工合同。陈治品作为实际施工人，组织资金及人员全面履行了该合同，并于2015年1月25日交工验收合格。嗣后，该工程经过了结算审计，审计金额为23335905元。潼南公路公司仅拨款20700000元，尚欠2635905元。陈治品认为，作为实际施工人，依法享有上述工程款的所有权。由于陈治品、华升建司的挂靠关系无效，必然导致潼南公路公司、华升建司签订的鹭鸶溪大桥及引道建设工程施工合同无效。为此，潼南公路公司、华升建司应当共同支付工程款2635905元。被告华升建司辩称，陈治品与华升建司之间系挂靠关系，并非分包转包关系，陈治品要求华升建司承担支付责任的时间及条件均未成就，潼南公路公司尚有工程款未支付给华升建司，且未支付的款项中应扣除部分款项，包括税费及材料款等。被告潼南公路公司辩称，陈治品、华升建司是否存在挂靠关系，潼南公路公司并不清楚，请求驳回陈治品对潼南公路公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年初，陈治品与华升建司口头约定陈治品挂靠华升建司，由陈治品借用华升建司资质对鹭鸶溪大桥及引道建设工程进行建设，并约定了陈治品按照工程审计金额的1%向华升建司支付挂靠管理费。2012年8月28日，华升建司与潼南公路公司签订《鹭鸶溪大桥及引道建设工程合同》，该合同关于工程款支付与结算约定：本工程不支付进度款，交（竣）工验收合格后两年内逐步付清经审计部门审定的工程款；工程缺陷责任期为两年，缺陷责任期保留金为合同总造价的5%，缺陷责任期满，由业主组织有关专家和工程技术人员进行竣工验收合格后，将质保金全额退还给承包人。该合同签订后，由陈治品组织人员、机械进行施工。2015年1月，鹭鸶溪大桥及引道建设工程经竣工验收合格。2013年2月至2015年12月期间，潼南公路公司先后向华升建司支付工程款合计20700000元。2016年8月2日，重庆市潼南区审计局审定该工程款数额为23335905元，剩余工程款2635905元潼南公路公司尚未支付。陈治品遂于2017年11月16日诉至本院，要求华升建司与潼南公路公司共同支付原告工程款2635905元。本院于2018年10月15日作出（2017）渝0152民初5251号民事判决书，认定潼南公路公司作为本案工程发包人，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定在欠付工程款范围内承担支付责任，遂判决潼南公路公司向陈治品支付工程款2635905元。华升建司对该判决不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理认定陈治品作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向发包方潼南公路公司主张权利，但应在其应得的工程款范围内主张，陈治品与华升建司之间尚未办理结算，且华升建司对于应付陈治品的工程款金额争议较大，其在二审中举示的新证据也证实确实存在华升建司代陈治品对外支付涉案工程材料款的情形，遂于2019年6月17日裁定撤销一审判决，将本案发回重审。针对潼南公路公司已向华升建司支付的工程款20700000元，陈治品于2017年4月12日向本院提起诉讼，要求确认双方之间的挂靠合同无效，并要求华升建司返还工程款6153080元。本院作出（2017）渝0152民初1611号民事判决书，判决确认陈治品与华升建司之间的挂靠合同无效，华升建司向陈治品支付工程款329362.29元。华升建司对该判决不服，提起上诉，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终2172号民事判决书，认定潼南公路公司已向华升建司支付的工程款20700000元中，华升建司已向陈治品支付19630000元，其余1070000元，扣除华升建司代陈治品支付的部分工程款、延迟履行金、执行费740637.71元和税费828000元（潼南公路公司已支付的工程款20700000元对应部分的企业所得税和个人所得税）后，已无工程款返还，故判决双方之间的挂靠合同无效，驳回陈治品其他诉讼请求。陈治品对该判决不服，申请再审，重庆市高级人民法院作出（2018）渝民申3017号民事裁定书，裁定驳回陈治品的再审申请。该案在审理中，陈治品认为华升建司主张的已付款20700000元，其中6153080元系由华升建司员工谢洪良（财务人员）转走并挪用，不应视为华升建司的已支付款项。对于该主张，生效文书认定，陈治品举示的证据不足以证明谢洪良系华升建司员工的事实，且陈治品在施工期间向谢洪良支付了劳务费，陈治品签字的领款凭证中包括了转入谢洪良账户的款项，加之有陈治品等人签字确认的《账目交接证明单》进一步表明陈治品对转入谢洪良账户的资金不但知晓，而且已经安排使用，故对陈治品该辩解意见不予支持，对华升建司已向陈治品付款20700000元的事实予以确认。本案在审理中，陈治品再次提出该主张，并向法院提交了潼南区公安局委托重庆展华会计师事务所作出的《关于谢洪良经手的“潼南县鹭鸶溪大桥及引道建设工程”工程款财务资料司法鉴定意见书》一份，主张其以谢洪良侵占挪用工程款向潼南区公安局报案，潼南区公安局对谢洪良经手的工程款收入资金总额及支出资金总额委托鉴定，经鉴定，2014年1月6日至2017年4月27日期间，谢洪良经手的工程款收入总额为5593308元，支出总额为7438965元（其中鉴定确认部分2889670元、暂不能确认部分3115025元及重复部分1434270元），故上述款项中至少重复计算的金额部分不能视为华升建司已向陈治品支付。对于潼南公路公司尚未向华升建司支付的工程款2635905元，华升建司主张应扣除如下费用：1、生效判决中已认定的华升建司代陈治品支付的部分工程款、延迟履行金、执行费740637.71元及资金占用损失（从实际垫付之日，按照年利率4.35%计算至付清之日）和税费828000元；2、潼南公路公司尚未支付工程款2635905元对应的企业所得税及个人所得税105436元及增值税86721.27元，该费用系根据前述工程款20700000元的税票中载明的税率计算得出，华升建司尚未实际支付，但陈治品同意扣除；3、（2018）渝01民终2172号民事判决书认定的由华升建司承担的诉讼费79239.76元，陈治品对该项费用不予认可；4、工程建造师费35000元，华升建司提交了付款凭证及银行付款回单复印件各一份，内容载明向案外人袁兴坤付款35000元，用途载明为“付鹭鸶溪桥建师费差旅”。陈治品认为双方并未约定该项费用，故不予认可；5、应向重庆市洪久砂石有限公司支付的砂石款495900元及诉讼费、保全费8346元，针对该费用，华升建司提交本院（2016）渝0152民初2496号判决书一份，该判决书判决由陈治品和华升建司共同向重庆市洪久砂石有限公司支付砂石款495900元及利息，诉讼费及保全费共计8346元由双方共同承担。该案已进入执行程序，但上述款项尚未实际支付；6、挂靠管理费233359元（按照审计金额1%计算）。双方对于口头约定按照审计金额1%计算挂靠管理费均无异议，但陈治品认为该约定应为无效，不应扣除。上述事实，有原、被告陈述、《鹭鸶溪大桥及引道建设工程合同》、交工验收报告书、工程结算审计定案表、审计报告、（2017）渝0152民初1611号民事判决书、（2018）渝01民终2172号民事判决书、（2018）渝民申3017号裁定书、（2016）渝0152民初2496号民事判决书、纳税情况说明等证据在卷为凭，这些证据经本院组织质证和审查，足以采信。本院认为，本案存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为潼南公路公司与华升建司之间的建设工程法律关系，一为华升建司与陈治品之间的挂靠法律关系。本案中陈治品以其系实际施工人为由，主张潼南公路公司在欠付工程价款范围内承担责任，故其在本案中所主张的基础法律关系为建设工程法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定虽然仅明确非法转包和违法分包情形下实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但该规定系为解决农民工工资问题所作出的突破合同相对性的特殊规定，而挂靠情形下的挂靠人根据上述司法解释的规定亦为实际施工人的身份，且挂靠情形下与非法转包及违法分包情形下所存在的农民工工资问题并无不同，故赋予挂靠情形下挂靠人该项权利应为该条规定的应有之义。因此，陈治品要求潼南公路公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。此外，陈治品与华升建司之间并不存在建设工程法律关系，华升建司并无依照建设工程合同约定及相关法律规定支付工程款的义务，本院对陈治品要求华升建司承担支付责任诉请不予支持。如上所述，潼南公路公司应在欠付工程款范围内承担支付责任，但其支付的范围应以实际施工人即陈治品的应得工程款为限，即其还应从华升建司处所获得的工程款为限。根据重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终2172号民事判决书的认定，潼南公路公司已向华升建司支付的工程款20700000元中，华升建司已向陈治品支付19630000元，其余1070000元，扣除华升建司代陈治品支付的部分工程款、延迟履行金、执行费740637.71元和税费828000元后，尚欠华升建司498637.71元，该款应从潼南公路公司欠付的费用中予以扣除。此外，华升建司主张应扣除的其余费用，本院认为应扣除的费用及扣除理由如下：1、潼南公路公司尚未支付工程款2635905元对应的企业所得税和个人所得税105436元及增值税86721.27元，共计192157.27元。该费用系工程款支付后必然产生的费用，根据双方挂靠合同约定该费用应由陈治品负担，陈治品对于扣除该费用亦无异议，故应予扣除；2、挂靠管理费233359元。根据陈治品与华升建司之间的口头约定，陈治品应按照审计金额1%向华升建司支付挂靠管理费。虽然双方之间的挂靠关系无效，但双方之间的挂靠合同已实际履行，华升建司主张的该挂靠管理费应予以扣除。对于华升建司主张应扣除的其余费用，本院认为不应予以支持，理由如下：1、对于华升建司代陈治品支付的部分工程款、延迟履行金、执行费740637.71元的资金占用损失，因该费用在双方挂靠合同纠纷案件中已明确予以扣除，且华升建司并未举示相关证据证明双方挂靠关系中对于华升建司垫付费用的资金占用损失由陈治品负担有明确约定，故对该项费用不应予以支持。2、对于（2018）渝01民终2172号民事判决书认定的由华升建司承担的诉讼费79239.76元，该案诉讼费系双方发生纠纷通过诉讼程序处理后由法院依法对于诉讼费的负担作出认定，不属于应由陈治品承担的范围，故不应予以支持；3、对于工程建造师费35000元，因华升建司提交的付款凭证及银行付款回单均系复印件，本院对该费用的真实性无法确认，且华升建司并未举示充分证据证明双方挂靠合同约定该费用由陈治品承担，故不应予以支持；4、对于应向重庆市洪久砂石有限公司支付的砂石款495900元及诉讼费、保全费8346元，因该费用华升建司尚未实际支付，且根据本院判决书认定该费用由陈治品和华升建司共同承担支付责任，故该费用在本案中不应予以扣除。此外，对于陈治品主张的部分工程款由华升建司员工谢洪良（财务人员）转走并挪用，不应视为华升建司的已支付款项的意见，本院认为，陈治品起诉华升建司挂靠合同纠纷案件中，生效法律文书对于陈治品主张的谢洪良系华升建司员工的事实并未予以认可，且陈治品签字的《账目交接证明单》中对转入谢洪良账户的资金陈治品也予以了认可，本案中陈治品提交的证据不足以推翻生效判决的上述认定，故对其主张本院不予支持。综上，针对潼南公路公司欠付的工程款2635905元，因该工程款已达到合同约定的支付条件，在扣除陈治品尚欠华升建司垫付的费用498637.71元、必然产生的税费192157.27元及挂靠管理费233359元后，其余费用1711751.02元应向陈治品支付，因此，对于陈治品要求潼南公路公司支付工程款2635905元的诉讼请求，本院对其中1711751.02元予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告重庆市潼南区公路开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈治品支付工程款1711751.02元；二、驳回原告陈治品对被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司的诉讼请求。三、驳回陈治品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27887.24元，由被告重庆市潼南区公路开发有限公司负担20205.76元，由原告陈治品负担7681.48元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  孙 健人民陪审员  王宇明人民陪审员  全兴明二〇二〇年六月二日书 记 员  吉泉忠