四川省梓潼县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0725民初57号 原告：何显英，女，生于1971年8月18日，汉族，户籍地址四川省绵阳市涪城区，现住四川省三台县。 委托诉讼代理人：袁炳胜，三台县北坝法律服务所法律工作者。 原告：王明虎，男，生于1985年10月23日，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：钟旭俊，四川巨帆律师事务所律师。 原告：王明芳，女，生于1982年11月25日，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：肖辉（系原告王明芳之夫），男，生于1974年7月11日，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：钟旭俊，四川巨帆律师事务所律师。 被告：吴心俊，男，生于1963年11月4日，汉族，住四川省大竹县，现住四川省绵阳市高新区。 委托诉讼代理人：王任华，大竹县周家法律服务所法律工作者。 第三人：巫姜，男，生于1975年1月3日，汉族，住四川省大竹县。 第三人：吴兴志，男，生于1968年1月13日，汉族，住四川省大竹县。 原告何显英、王明虎、王明芳与被告吴心俊合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法通知巫姜、吴兴志作为第三人参加诉讼，并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何显英和原告王明虎及原告方的三位委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人以及两位第三人，到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情防控需要，于2020年2月20日裁定中止诉讼，2020年5月11日恢复诉讼。经本院主持调解，双方未能在诉讼中达成调解。本案现已审理终结。 原告何显英、王明虎、王明芳向本院提出诉讼请求：1.依法调解或判决由被告立即向三原告返还合伙出资本金820000元及从该工程竣工验收合格之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的该本金资金的占用利息，现暂定为246000元；2.依法调解或判决被告立即按合伙出资份额向三个原告分配利润［（合伙的收益工程款30000000元＋合伙收回垫支购买电梯及安装费2203300元＋合伙所获违约金收益125000元）×三个原告出资份额28%］﹦9081560.32元（系原告方当庭从9051924元变更而来的金额，主要是原告方将前述计算中的收益工程款增加了29636.32元）；3.依法调解或判决被告立即向三原告返还合伙垫付的（2017）川0725民初1396号案案件受理费（巴蜀公司负担的案件受理费163214元×出资份额28%）45699.92元；4.依法调解或判决2492830元质保金从该工程竣工验收合格之日至付清之日止的按银行同期贷款利率计算的资金占用利息，现暂定为83759元；5.本案案件受理费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告经友好协商、真诚沟通后，一致同意合伙投资承建位于梓潼县的“上城金座”项目，并于2015年7月15日签订《合伙协议》。《合伙协议》载明：出资5000000元，其中被告2000000元、第三人吴心志1400000元、原告何显英1000000元、第三人巫姜200000元、原告王明虎400000元（其中原告王明虎200000元、原告王明芳200000元）；盈亏以5000000元计算。三原告将1400000元的合伙出资交被告用于前述建设项目的投入，被告则代表全体合伙人以“四川竹凌建筑安装工程有限公司”（以下简称竹凌公司）名义，与绵阳市巴蜀房地产开发有限公司”（以下简称巴蜀公司）签订《建设工程施工合同》。合伙期间，全体合伙人都参加了该项目施工的劳动和管理，其中被告管理资金收支和对外事务，原告何显英负责做账，原告王明虎、王明芳和两位第三人做项目的现场管理；对该项目建设的部分合伙支出，由全体合伙人共同决定。2017年1月13日，“上城金座”建设项目经竣工验收合格。由于巴蜀公司不按建设工程施工合同约定及实际完成的工程量支付工程款，于是被告就以竹凌公司名义向梓潼县人民法院提起诉讼。梓潼县人民法院经审理后，作出（2017）川0725民初1396号民事判决，判决巴蜀公司支付工程款25121500元、电梯及安装费2203300元、违约金125000元，同时负担案件受理费163214元。判决发生法律效力后，被告申请执行了该判决，领取现金501960元、870699.87元、2240000元（扣执行费48212元、补缴执行费49231元），以物抵债抵偿评估费68000元、案件受理费163214元、保全费5000元、执行费49231元、工程款11152835元。三原告多次以不同形式（电话、带信）要求被告，按《合伙协议》约定退还出资并进行收益分配，但被告始终找各种借口不予退还出资和分配收益。由于被告在合伙事务终结后，不按《合伙协议》约定向三原告退还出资和分配收益，既违背约定和违背诚信原则，又违反法律规定，且损害了三原告合法权益。为此，三原告特依法向你院提起诉讼。由于第三人巫姜、吴心志是合伙人，且被告对他人的利益进行过处理，故应参加诉讼。 被告吴心俊辩称，原、被告与第三人就梓潼县滨河路“上城金座”的合伙建设施工，经反复商议后于2015年7月15日签订《合伙协议》，这是各方真实意思表示，应合法有效。在合伙过程中，三原告已以多种方式退回了部分合伙资金，现又在本案中提出返还合伙出资本金的请求，纯粹是退伙。为此，被告同意三原告退伙，但应按《合伙协议》的第六条约定执行，即按三原告实际出资的50%予以退还，且要扣除已通过领取投资款、股本金或借支等方式退回的合伙资金。如果人民法院认为退伙不成立，三原告在本案中也只享有利益期待权，而不具备现实请求权，因为《合伙协议》约定的合伙事务尚未执行完毕，比如巴蜀公司还有部分工程款未付，尽管竹凌公司诉讼维权且进入了执行程序，但巴蜀公司现已资不抵债；合伙资金无法收回，导致部分材料款和劳务费无法支付。正是因为这样，导致目前无法进行合伙清算，各合伙人的既得利益也就无法明确。所以，除第一项诉讼请求外，三原告的其他诉讼请求因现不具备合伙清算条件而无法实现，即使收到工程款且具备了清算条件，也只能按《合伙协议》约定单价1320元/㎡进行清算。 第三人巫姜述称，2014年春节期间，被告向本人透露，竹凌公司在梓潼有个工程，且在委派其跟踪这个项目。如果工程项目落实，竹凌公司就可能会搞内部承包，本人如果想参与，其到时候就会通知本人。当年5月份，吴心俊跟本人讲，工程项目已基本落实下来，竹凌公司的承包价大概是1850元/㎡，而内部承包价格为1320元/㎡，差额部分为竹凌公司的前期投入费用，同时问本人还想不想合伙。经考虑后，本人决定跟被告一起参与合伙承包。没过几天，被告就喊本人去见一下其他几位合伙人，也就是本案的三原告。见面后，被告首先介绍了合伙情况，然后又将公司的承包价大概是1850元/㎡（最终以公司所签订的正式合同为准），但内部承包价1320/㎡不会变的情况也告诉了大家。竹凌公司签订正式合同后，被告将合同交给本人看了下，同时还说其余合伙人也看了的。2015年7月15号签《合伙协议》时，被告又把竹凌公司和巴蜀公司签订的合同给每个合伙人看了一遍，而且还特别说明：竹凌公司的承包价虽是1850元/㎡，但合伙价格仍按竹凌公司的内部承包价1320元/㎡执行，因为差额部分为竹凌公司的前期投入费用。在所有合伙人都无异议后，《合伙协议》才签订下来，但原告王明芳没有签字。随后，各位合伙人就开始按合伙协议约定履行各自职责。由于该合伙事务至今尚未履行完毕，更未进行清算，同时本人既未享受到合伙利益，也未获取任何协议外利益，即与原、被告之间并无利害关系，故本人不应该作为本案的诉讼参与人参加诉讼。 第三人吴心志述称，本人知道竹凌公司的承包价是1850元/㎡，合伙价格是1320元/㎡的事实，而1320元/㎡也是大家愿意接受的价格。合伙工程项目现确已交付使用，本人也催促过被告进行结算，但是没有钱，因为案子还没有了结。 各诉讼参加人围绕诉讼请求依法提交了证据（包括各自的陈述），本院组织各方进行了证据交换和质证。经综合审查后，依法认定以下事实： 2014年上半年，在被告的组织下，原、被告及第三人达成出资“承建”位于梓潼县”工程的合意。2014年下半年，原告等人开始陆续将出资款转给被告。与此同时，原、被告及第三人开始共同实施“上城金座”工程的各项承建事务。2014年10月5日，本案被告代表原、被告及第三人，并以竹凌公司名义与巴蜀公司签订《建设工程施工合同》。在《建设工程施工合同》中，双方约定：由巴蜀公司将“上城金座”的土建工程（施工图所含工程内容）发包给竹凌公司承建；签约合同价为84175000元；合同价格形式：大包干、按实际建筑面积计算1850元／㎡；本案被告为项目经理；计划开工日期为2014年10月15日。2015年7月15日，原、被告及第三人正式签订书面《合伙协议》。在《合伙协议》中，各方不但明确“上城金座”工程项目系大家共同按单价1320元／㎡承建的事实，还进一步明确了各自在5000000元总投资中的投资份额以及各方关于“利益风险共担”的意思表示。在工程施工过程中，原、被告及第三人曾就部分合伙支出进行过共同签字确认。工程分阶段完工后，质量经验收均为合格。2017年1月13日，“上城金座”工程全面验收合格。 因工程款结算等产生争议，竹凌公司即于2017年7月27日向本院提起诉讼，本案被告则以竹凌公司委托诉讼代理人的身份参加诉讼。诉讼中，巴蜀公司提起反诉。本院依法将本反诉予以合并审理，并于2018年7月31日作出（2017）川0725民初1396号民事判决，判决：一、限巴蜀公司于本判决生效之日起十五日内支付竹凌公司工程款25121500元，并从2017年1月20日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止；二、限巴蜀公司于本判决生效之日起十五日内支付竹凌公司购买电梯及安装费2203300元；三、限巴蜀公司于本判决生效之日起十五日内支付竹凌公司违约损失125000元；四、竹凌公司对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回竹凌公司的其他诉讼请求；六、限竹凌公司于全额收取工程款后五日内向巴蜀公司提供等额的四川省建筑业统一发票（利息不开具发票）；七、驳回巴蜀公司的其他反诉请求。对于（2017）川0725民初1396号案件的183214元本诉案件受理费，本院决定由竹凌公司负担20000元，巴蜀公司负担163214元；对已减半收取的7613元反诉案件受理费，由巴蜀公司负担。巴蜀公司不服，向绵阳市中级人民法院提起上诉。绵阳市中级人民法院经审理后，于2018年10月25日作出（2018）川07民终2642号判决，判决“驳回上诉，维持原判”。巴蜀公司仍不服，向四川省高级人民法院申请再审。期间，竹凌公司向本院申请执行。2018年11月1日，竹凌公司与本案被告签订《债权转让协议》。在《债权转让协议》中，竹凌公司认为本公司未实际参与和履行合同，并同意将以本公司名义在“上城金座”工程中取得的全部收益转给本案被告，即将（2017）川0725民初1396号判决和（2018）川07民终2642号判决所确定的全部收益转给本案被告。2019年1月9日，本案被告向本院申请，请求将自己变更为竹凌公司与巴蜀公司建设工程施工合同纠纷案的申请执行人。2019年1月10日，本院作出（2019）川0725执异2号裁定，裁定：变更本案被告为竹凌公司与巴蜀公司建设工程施工合同纠纷案的申请执行人。2019年6月11日，本案被告向本院提起诉讼，要求巴蜀公司向自己退还“上城金座”工程的保证金2492830元及自2018年1月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清时的资金占用费，同时自己对该保证金本金享有优先受偿权。2019年7月25日，本院作出（2019）川0725民初1088号判决，判决：巴蜀公司于判决生效后二十日内返还本案被告保证金2492830元及违约金，违约金自2019年7月2日起至质保金付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；驳回本案被告的其他诉讼请求。2019年8月1日，四川省高级人民法院作出（2019）川民申345号裁定，裁定：驳回巴蜀公司的再审申请。 因合伙结算与被告发生纠纷后，三原告于2020年1月6日诉来本院。庭审中，被告认可原告及第三人均已按《合伙协议》完成出资；各方也一致认可尚未进行最终的合伙结算；对原告提交的合伙账目，被告称原告所提供的账目仅是反映了已经支出的项目，但现在还有尚未支出的。 以上事实，有各诉讼参加人的陈述，《合伙协议》、（2017）川0725民初1396号民事判决书、（2018）川07民终2642号民事判决书、（2019）川民申345号民事裁定书、（2019）川0725民初1088号民事判决书、（2019）川0725执异2号民事裁定书、（2018）川0725执1020号之六民事裁定书等证据材料在卷佐证，足以认定。 本院认为，原、被告及第三人达成合伙承建“上城金座”工程项目的合意后，再由被告作为代表并以竹凌公司名义承包到工程，而竹凌公司始终不实质参与和履行合同，应为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，依法应属无效。原、被告及第三人均为自然人、均不具有建筑施工企业资质，却在被告的组织下以合伙出资等方式“挂靠”于竹凌公司，并为实质参与“上城金座”工程项目施工而签订《合伙协议》一份，明显违反我国关于建设工程施工资质方面的法律规定，同时是损害不特定他人权益的行为。所以，原、被告及第三人为承建案涉工程项目所签订的《合伙协议》，为无效合同，各方基于案涉工程所可能得到的除人工工资、建筑材料价款等成本之外的利益，不受法律保护。三原告虽可主张投资本金的退还，但各方在本案中一致认可并未就合伙事务进行最终结算。既然未最终结算，是盈是亏就不明确；盈亏不明确，各方的投资本金能否返还以及如何返还，也就无法确定下来。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院在本案中不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告何显英、王明虎、王明芳的诉讼请求。 案件受理费41731元（已减半收取）、诉前保全申请费5000元，共计46731元，由原告何显英、王明虎、王明芳共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  赵加锋 二〇二〇年六月十日 书记员  廖建勋 附：适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。 任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。