四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终114号 抗诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 原审被告单位南充市蓝通钢构工程有限公司，住所地南充市顺庆区华凤一条街**。 法定代表人鲜青龙。 诉讼代表人孙强，男，1955年3月10日出生，户籍地四川省蓬溪县。 原审被告单位南充市博汇建材商贸有限公司，住，住所地南充市嘉陵区光彩大市场******/div> 法定代表人张学军。 诉讼代表人杜涛，男，1987年6月15日出生，户籍地四川省南充市顺庆区。 原审被告人鲜青龙，男，1971年9月30日出生，汉族，大专文化，四川省西充县人，户籍地南充市顺庆区。2018年8月9日因本案被取保候审，2019年3月14日继续被取保候审。 辩护人向军，四川首力律师事务所律师。 辩护人袁伟，四川尚上律师事务所律师。 原审被告人蒲志鹏，男，1984年1月1日出生，汉族，初中文化，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区。2018年8月9日因本案被取保候审，2019年3月15日继续被取保候审。 辩护人张宗强，四川智典律师事务所律师。 辩护人王玲，四川智典律师事务所律师。 原审被告人青磊，男，1990年2月11日出生，汉族，中专文化，四川省南充市嘉陵区人，户籍地南充市嘉陵区，住南充市顺庆区。2018年8月9日因本案被取保候审，2019年3月14日继续被取保候审。 指定辩护人陈萍，四川兴恒平律师事务所律师。 原审被告人张学军，男，1976年10月30日出生，汉族，大专文化，四川省蓬溪县人，户籍地蓬溪县，住蓬溪县。2018年8月20日因本案被取保候审，2019年3月19日继续被取保候审。 指定辩护人张铃爽，四川张小友律师事务所律师。 指定辩护人崔子娴，四川张小友律师事务所实习律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告单位南充市蓝通钢构工程有限公司（以下简称蓝通钢构公司）、南充市博汇建材商贸有限公司（以下简称博汇建材公司）、原审被告人鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）川1302刑初183号刑事判决。四川省南充市顺庆区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员赵叶、寇志农出庭支持抗诉。鲜青龙及其辩护人向军、袁伟，张学军及其辩护人张铃爽，蒲志鹏及其辩护人张宗强，青磊及其辩护人陈萍到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原判认定：南充市顺庆区融鼎投资理财信息咨询有限责任公司（以下简称融鼎公司）于2011年5月31日成立，融鼎公司创办初期由陆道银、王粲（均已判刑）等五人共同出资成立。2013年下半年，邓建（已判刑）以四川省南充绿宝菌业科技有限公司的名义入股，占51%的股份，成为融鼎公司的法人股东，邓建为该公司实际控股人。融鼎公司在未取得中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）许可的情况下，以承诺支付月利息1.6%—2%的高息为诱饵，通过签订资金出借咨询服务合同、借款借据的形式，向社会公众非法集资。邓建因个人资金困难，借用蓝通钢构公司、博汇建材公司、青磊、蒲志鹏、张学军等单位或个人的名义，向社会不特定群众非法集资。具体事实如下： 1.2014年3月14日，蓝通钢构公司法定代表人鲜青龙，股东蒲志鹏，明知融鼎公司无银监会颁发的金融许可证，不具备融资资格，在邓建的授意、安排下，帮助邓建融资，以蓝通钢构公司的名义与融鼎公司签订借款合同二份，约定借款金额1800万元，并提供空白借据及鲜青龙的个人账户。之后，融鼎公司以投资蓝通钢构公司项目为由，向333人非法吸收公众存款2566万元，其中部分资金转入鲜青龙个人账户后，鲜青龙按邓建的要求转入指定账户，其余资金亦全部由邓建支配。截止2015年1月31日尚余未退款出借人234人，未退出借款总金额1788.5万元。 2.2014年4月14日，博汇建材公司法定代表人张学军和股东蒲志鹏、青磊，明知融鼎公司无银监会颁发的金融许可证，不具备融资资格，在邓建的授意、安排下，帮助邓建融资，以博汇建材公司的名义与融鼎公司签订借款合同二份，约定借款合同金额1100万元，并提供空白借据，公司资料等。之后，融鼎公司以投资博汇建材公司项目为由，向153人非法吸收公众存款1452万元，资金转入邓建指定账户全部由邓建支配。截止2015年1月31日尚余未退款出借人121人，未退出借款总金额947.5万元。 3.2014年11月19日，被告人青磊在邓建的授意下，以本人名义与融鼎公司签订借款合同，向14人非法吸收公众存款105万元，青磊收到上述融资款后交给邓建使用。截止2015年1月31日，尚有本金105万元未退还。 4.2013年8月6日，被告人蒲志鹏在邓建的授意下，以本人名义与融鼎公司签订借款合同，向10人非法吸收公众存款67万元，蒲志鹏收到上述融资款后交给邓建使用。截止2015年1月31日，尚有6人34万元本金未归还。 5.2014年7月23日，被告人张学军在邓建的授意下，为了帮助邓建融资，以本人名义与融鼎公司签订借款合同，向3人非法吸收公众存款30万元，张学军收到上述融资款后交给邓建使用。截止2015年1月31日尚余1人10万元本金未退还。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的 受案登记表、立案决定书，户籍信息、到案经过，蓝通钢构公司、博汇建材公司工商档案材料，四川金典会计事务所有限公司川金典会鉴字（2015）017号司法鉴定意见书，证人梁某、黎某、岳某、龙某、李某、段某、彭某的证言，同案犯邓建、王粲、陆道银的供述，被告人鲜青龙、蒲志鹏、青磊、张学军的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告单位蓝通钢构公司、博汇建材公司，为帮助邓建融资，违反国家金融管理法规，以公司项目的名义通过融鼎公司向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；被告人鲜青龙系蓝通钢构公司的法定代表人，且与被告人蒲志鹏同为蓝通钢构公司的股东，被告人张学军系博汇建材公司的法定代表人，且与蒲志鹏、被告人青磊同为博汇建材公司的股东，四被告人以各自法定代表人、股东的身份，通过与融鼎公司签订借款合同、提供空白借据、公司资料、个人银行账户等行为参与借款，系单位犯罪中直接负责的主管人员，故应当依法追究二被告单位及四被告人非法吸收公众存款的刑事责任。张学军、蒲志鹏、青磊为帮助邓建融资，分别以个人名义通过融鼎公司向社会公众吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且青磊非法吸收公众存款数额巨大，蒲志鹏、张学军非法吸收公众存款数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，蓝通钢构公司、博汇建材公司、鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位南充市蓝通钢构工程有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币10万元；二、被告单位南充市博汇建材商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币8万元；三、被告人鲜青龙犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；四、被告人张学军犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；五、被告人蒲志鹏犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；六、被告人青磊犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；七、对以二被告单位名义吸收的款项尚未归还的部分，责令被告单位南充市蓝通钢构工程有限公司、南充市博汇建材商贸有限公司与另案被告人邓建等人共同予以退赔。 四川省南充市顺庆区人民检察院所提抗诉意见是：被告人鲜青龙、蒲志鹏、青磊、张学军犯罪数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，虽然有自首、从犯情节，且目前有些无法变现的资产，但一审判决前尚未退还大部分集资款，原判对四被告人免予刑事处罚，量刑畸轻。 四川省南充市人民检察院出庭检察员当庭发表了支持四川省南充市顺庆区人民检察院抗诉的意见。 原审被告人鲜青龙及其辩护人所提辩解、辩护意见是：原判认定事实和适用法律错误，应依法宣告鲜青龙无罪。理由：1.鲜青龙主观上对融鼎公司不具备融资资格、邓建融资的途径和对象不知情，仅在集资前签订了合同，事后按照邓建的安排将894万元款项转入指定账户，客观上并未参与具体的集资活动。2.蓝通钢构公司实际由邓建控制和管理，系邓建实施集资犯罪的工具，不构成单位犯罪。3.鲜青龙在蓝通钢构公司的身份是挂名法定代表人，未在公司实际行使管理职权，不属于单位犯罪中直接负责的主管人员。4.即使鲜青龙为邓建非法吸收资金提供了帮助，但其并未收取代理费、好处费、返点费等费用，其行为亦不构成犯罪。 原审被告人蒲志鹏及其辩护人所提辩解、辩护意见是：蒲志鹏犯罪情节显著轻微，其在一审宣判后仍在继续还款，本着教育为主、惩罚为辅的原则，请求维持原判。 原审被告人青磊及其辩护人所提辩解、辩护意见是：虽然青磊参与非法集资达到数额巨大的标准，但邓建从案发到现在一直在归还借款，取得了当事人的谅解，且青磊个人也有房产可以变现，一审法院衡量社会效果作出的判决是正确的，请二审依法予以维持。 原审被告人张学军及其辩护人所提辩解、辩护意见是：1.张学军非法集资数额为30万元，案发前已经退还本金20万余元，应从犯罪金额中扣减，其不属于犯罪数额巨大或者有其他严重情节，不应对其从重处罚。2.张学军有自首情节，且案发前退还部分资金，认罪态度好，犯罪情节显著轻微，可以免予刑事处罚。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对抗诉机关所提抗诉意见、原审各被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，结合本案查明的事实和确认的证据，根据相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于原审被告人鲜青龙及其辩护人所提“原判认定事实和适用法律错误，应依法宣告鲜青龙无罪。”的相关辩解、辩护意见。 经查，鲜青龙与邓建的供述相互印证，证实鲜青龙对邓建以蓝通钢构公司的名义，通过融鼎公司向社会公众借款的行为主观上是明知的；鲜青龙与另一股东蒲志鹏代表蓝通钢构公司与融鼎公司签订了借款合同并提供空白借据和个人账户，客观上为邓建对外融资起了帮助作用。鲜青龙、蒲志鹏虽是受邓建安排担任蓝通钢构公司的法定代表人及股东，但在实施前述行为的过程中，是实际履行公司法定代表人及股东的职责，其共同作出上述决定并实施上述行为，实际上是单位意志的体现，原判以非法吸收公众存款罪追究蓝通钢构公司的刑事责任是正确的。鲜青龙作为单位犯罪中直接负责的主管人员，亦应依法承担刑事责任。故对鲜青龙及其辩护人所提该辩解、辩护意见，不予采纳。 2.关于原审被告人张学军及其辩护人所提“张学军非法集资数额为30万元，案发前已经退还本金20万余元，应从犯罪金额中扣减，其不属于犯罪数额巨大或者有其他严重情节，不应对其从重处罚。”的辩解、辩护意见。 经查，张学军除以个人名义帮助邓建融资30万元外，其作为博汇建材公司的法定代表人，还以博汇建材公司的名义帮助邓建融资500万元以上。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；”和第三款“根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”的规定，原判认定张学军犯罪数额巨大正确，且其案发前归还的数额应当计入犯罪金额，但可以作为量刑情节予以考虑。故对张学军及其辩护人所提该辩解、辩护意见，不予采纳。 3.关于抗诉机关所提“原判对鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊量刑畸轻”的抗诉意见。 经查，鲜青龙、蒲志鹏、青磊、张学军犯罪数额巨大，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金，虽有自首、从犯情节，且目前有些无法变现的资产，但一审判决前未退还大部分集资款，原判对四人免予刑事处罚，量刑畸轻，依法予以纠正。故对抗诉机关所提抗诉意见，予以采纳。 综上，本院认为，原审被告单位蓝通钢构公司、博汇建材公司，为帮助邓建融资，违反国家金融管理法规，以公司项目的名义通过融鼎公司向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，且数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究蓝通钢构公司、博汇建材公司的刑事责任；原审被告人鲜青龙系蓝通钢构公司的法定代表人，且与原审被告人蒲志鹏同为蓝通钢构公司的股东，原审被告人张学军系博汇建材公司的法定代表人，且与蒲志鹏、原审被告人青磊同为博汇建材公司的股东，四人以各自法定代表人、股东的身份，通过与融鼎公司签订借款合同、提供空白借据、公司资料、个人银行账户等行为参与借款，系单位犯罪中的直接负责的主管人员，故应当依法追究四人非法吸收公众存款的刑事责任。张学军、蒲志鹏、青磊为帮助邓建融资，分别以个人名义通过融鼎公司向社会公众吸收资金，青磊非法吸收公众存款数额巨大，蒲志鹏、张学军非法吸收公众存款数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，蓝通钢构公司、博汇建材公司、鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊起辅助作用，均系从犯，应当从轻、减轻处罚；鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发前已经归还部分资金，作为量刑情节予以考虑。原判认定事实和适用法律正确，但对鲜青龙、张学军、蒲志鹏、青磊量刑畸轻，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第五十二条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初183号刑事判决的第一、二、七项，即：被告单位南充市蓝通钢构工程有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币10万元；被告单位南充市博汇建材商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币8万元；对以二被告单位名义吸收的款项尚未归还的部分，责令被告单位南充市蓝通钢构工程有限公司、南充市博汇建材商贸有限公司与另案被告人邓建等人共同予以退赔； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初183号刑事判决的第三、四、五、六项，即：被告人鲜青龙犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人张学军犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人蒲志鹏犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人青磊犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚； 三、原审被告人青磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期限，自本判决宣告之日起计算。） （罚金限本判决宣告之日起十日内缴纳。） 四、原审被告人蒲志鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期限，自本判决宣告之日起计算。） （罚金限本判决宣告之日起十日内缴纳。） 五、原审被告人张学军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期限，自本判决宣告之日起计算。） （罚金限本判决宣告之日起十日内缴纳。） 六、原审被告人鲜青龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。 （缓刑考验期限，自本判决宣告之日起计算。） （罚金限本判决宣告之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年六月二十九日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。