浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终61号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭炎澍，男，1996年6月13日出生于湖南省茶陵县，汉族，本科文化，住湖南省株洲市天元区。因本案于2019年8月3日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人汪勇，浙江智仁律师事务所律师。 辩护人陈琼，浙江永大律师事务所律师。 原审被告人李磊，男，1998年7月11日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，住成都市青羊区。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人曹一凡，男，2000年3月24日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，住成都市青羊区。因本案于2019年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人赵元良，男，1994年1月9日出生于河南省郑州市，汉族，大专文化，住郑州市中原区。因本案于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人李磊、曹一凡、彭炎澍、赵元良犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）浙0681刑初1465号刑事判决。宣判后，原审被告人彭炎澍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员傅琳英出庭履行职务，上诉人彭炎澍及辩护人汪勇到庭参加诉讼。在审理期间，由于不可抗拒的原因，本院于2020年1月23日裁定中止审理，并在不可抗力原因消失后于2020年6月15日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人李磊从“哈里”、“Sam”、“Aska”、“江磊”（均身份不明）等人处购买大麻后，将大麻贩卖给被告人彭炎澍、“吴乃贤”（身份不明）、被告人曹一凡等人，非法所得15万余元。现已查明被告人李磊的具体贩毒事实如下： 1、2019年6月初的一天，被告人李磊以6200元的价格贩卖50克大麻给被告人曹一凡，非法获利1000元； 2、2019年7月10日左右的一天，被告人李磊以7600元的价格贩卖60克大麻给被告人曹一凡，非法获利1200元； 3、2019年7月20日左右的一天，被告人李磊以4900元的价格贩卖40克大麻给被告人曹一凡，非法获利800元； 4、2019年5月28日，被告人李磊以16500元的价格贩卖150克大麻给被告人彭炎澍，非法获利1500元； 5、2019年6月13日，被告人李磊贩卖给被告人彭炎澍16750元大麻； 6、2019年7月1日，被告人李磊贩卖给被告人彭炎澍17300元大麻； 7、2019年7月12日，被告人李磊贩卖给被告人彭炎澍14000元大麻； 8、2019年7月23日，被告人李磊贩卖给被告人彭炎澍10000元大麻； 9、2019年7月27日，被告人李磊贩卖给被告人彭炎澍2200元大麻； 10、2019年5月至7月期间，被告人李磊向“吴乃贤”贩卖大麻5次，每克大麻价格110元，共500克，共计款项55000元，被告人李磊从中非法获利5000元。 （二）2019年5月至7月期间，被告人李磊与被告人彭炎澍达成大麻交易后，被告人曹一凡帮助被告人李磊将大麻提交给被告人彭炎澍，现查明被告人曹一凡具体参与贩卖毒品的事实如下： 1、2019年5月份的一天，在成都市青羊区××路××段××号××小区门口，被告人曹一凡帮助被告人李磊将50克大麻提交给被告人彭炎澍； 2、2019年6月份的一天，在被告人曹一凡位于成都市青羊区××路××段××号××小区××栋××单元××楼××号的家里，被告人曹一凡帮助被告人李磊将50克大麻提交给被告人彭炎澍； 3、2019年7月份的一天，在成都市青羊区××路××段××号××小区附近，被告人曹一凡帮助被告人李磊将100克大麻提交给被告人彭炎澍。 （三）2018年4月份开始，被告人彭炎澍（微信昵称Ａ$Ｕ）从上家胡某（微信昵称“Ｄ”，另案处理）、被告人李磊等人处购买大麻，并将大麻贩卖给何某、王某（另案处理）等人，违法所得共计2.5万余元。现已查明被告人彭炎澍的具体贩毒事实如下： 1、2018年9月23日，被告人彭炎澍以150元的价格贩卖1克大麻给王某； 2、2018年10月21日，被告人彭炎澍以130元的的价格贩卖1克大麻给王某； 3、2018年10月24日，被告人彭炎澍以270元的价格贩卖2克大麻给王某； 4、2018年5月23日，被告人彭炎澍贩卖给何某150元大麻； 5、2018年5月31日，被告人彭炎澍贩卖给何某150元大麻； 6、2018年6月16日，被告人彭炎澍贩卖给何某150元大麻； 7、2018年8月11日，被告人彭炎澍贩卖给何某160元大麻； 8、2018年8月20日，被告人彭炎澍贩卖给何某130元大麻； 9、2018年8月24日，被告人彭炎澍贩卖给何某130元大麻； 10、2018年8月31日，被告人彭炎澍贩卖给何某130元大麻； 11、2019年1月4日，被告人彭炎澍贩卖给何某160元大麻； 12、2019年1月10日，被告人彭炎澍贩卖给何某160元大麻； 13、2019年1月15日，被告人彭炎澍贩卖给何某300元大麻； 14、2019年1月20日，被告人彭炎澍贩卖给何某300元大麻； 15、2019年1月27日，被告人彭炎澍贩卖给何某300元大麻； 16、2019年2月16日，被告人彭炎澍贩卖给何某315元大麻； 17、2019年2月22日，被告人彭炎澍贩卖给何某300元大麻； 18、2019年3月9日，被告人彭炎澍贩卖给何某300元大麻； 19、2019年3月25日，被告人彭炎澍贩卖给何某300元大麻； 20、2019年6月4日，被告人彭炎澍贩卖给何某280元大麻； 21、2019年6月13日，被告人彭炎澍贩卖给何某140元大麻； 22、2019年6月15日，被告人彭炎澍贩卖给何某180元大麻； 23、2019年7月2日，被告人彭炎澍贩卖给何某720元大麻； 24、2019年7月8日，被告人彭炎澍贩卖给何某360元大麻； 25、2019年2月至8月期间，被告人彭炎澍贩卖大麻给胡某4次，共150克，共计款项约20000元。被告人彭炎澍从中非法获利750元。 （四）2019年3月份开始，被告人赵元良伙同张煜圻（另案处理）在河南省郑州市一带贩卖毒品，由被告人赵元良负责进购大麻、联系买家，由张煜圻负责跑腿拿货、送货。期间，被告人赵元良先后多次从微信上家“冯摇”（身份不明）处进购价值数万元的大麻后，将大麻贩卖给董柁、张晓宇、王巍（均另案处理）等人，现已查实的违法所得共计1.1万余元。现已查明被告人赵元良的具体贩毒事实如下： 1、2019年7月25日，被告人赵元良贩卖给张晓宇6600元大麻； 2、2019年8月13日，被告人赵元良贩卖给张晓宇5000元大麻； 3、2019年5月4日，被告人赵元良贩卖5克大麻给董坨，大麻由张煜圻通过ＵＵ跑腿发货至董坨位于郑州市××路××路××期××号楼××室家中； 4、2019年5月8日，被告人赵元良贩卖100克大麻给董坨，大麻由张煜圻通过丢包的方式交付给董坨； 5、2019年6月13日，被告人赵元良贩卖420克大麻给董坨，大麻由张煜圻在郑州市××号楼××的服装店内交付给董坨； 6、2018年6月至2019年7月期间的一天，被告人赵元良贩卖给王巍15克大麻。 案发后，公安机关在被告人李磊处扣押疑似大麻若干，手机1只，烟纸、磨烟器1个，现金5500元。在被告人曹一凡处扣押手机2部，大麻植物一株，大麻称重器1个，磨烟器2个，现金2300元；在被告人彭炎澍处扣押手机3只，苹果笔记本电脑1台，疑似大麻六袋，小包装袋100个；在被告人赵元良处扣押电话1部，疑似大麻1袋。疑似大麻经鉴定，均检出四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。 原审判决确认了相应的证据。原审判决认为，被告人李磊、曹一凡、彭炎澍、赵元良违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次非法贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。被告人曹一凡系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李磊、曹一凡、彭炎澍、赵元良归案后能如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人李磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人曹一凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人彭炎澍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人赵元良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；五、诸暨市公安局在被告人李磊、曹一凡、彭炎澍、赵元良处扣押的大麻，手机、笔记本电脑、烟纸、磨烟器等依法予以没收，由扣押机关依法处理；在被告人李磊处扣押的现金5500元作为违法所得依法予以没收，在被告人曹一凡处扣押的2300元折抵罚金。六、责令被告人李磊继续退缴违法所得人民币14.4万元，被告人彭炎澍继续退缴违法所得人民币2.5万元，被告人赵元良继续退缴违法所得人民币1.1万元。 上诉人彭炎澍及其辩护人的意见是：1.上诉人彭炎澍检举揭发他人犯罪，给公安机关提供侦破其他案件的重要线索，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。2.上诉人彭炎澍仅仅是代购毒品，并未获利，该事实购毒人何某、王某、胡某可以证明，故其行为不构成贩卖毒品罪，并申请何某等人出庭作证。3.根据一审判决认定的犯罪事实及法律规定，违法所得应当扣除成本，故一审认定追缴违法所得2.5万元不符合事实，上诉人彭炎澍贩卖毒品的获利仅有1000元左右，故应当追缴1000元。4.一审审理过程中，被告人彭炎澍虽自愿认罪认罚，但其签署具结书时辩护人并不在场，属程序不当。 绍兴市人民检察院认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。首先，上诉人关于其居间代购毒品的辩解被证人何某、王某、胡某的证言及微信转账记录等证据所否认，并与其有罪供述相印证，证实其行为属于贩卖毒品行为。其次，原判量刑适当。上诉人多次贩卖毒品的行为应当认定为情节严重，依法应当判处三年以上有期徒刑，并处罚金。再次，上诉人彭炎澍检举揭发微信昵称为“小猪蹄子”的人卖给其毒品的事实尚未查实，且上家卖给下家毒品的事实也是下家应当如实供述的犯罪事实，故上诉人检举揭发的上述事实不能构成立功。最后，一审认定上诉人违法所得2.5万元并追缴该违法所得符合法律规定，并无不当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，并由经一审庭审质证、认证的同案犯王某、张煜圻、赵煜宁、董柁、王巍、张晓宇的供述，银行转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、支付宝转账记录、扣押物品清单及照片、ＵＵ跑腿订单记录、行政处罚决定书、身份信息、抓获经过，绍兴市公安局司法鉴定中心物证检验报告、尿检现场检测报告，搜查笔录及视频、称重笔录及照片、电子证据检查笔录、辨认笔录、涉案手机电子数据，审讯录像等证据予以证实，上诉人彭炎澍、原审被告人李磊、曹一凡、赵元良亦对上述事实供认不讳，足以认定。 关于被告人及辩护人的意见，经查，1.上诉人彭炎澍的供述提到“最早开始贩毒的时候一个大麻赚10、20元，进价约90元／个，单卖110元—180元／个不等，获利共13000元左右”，该供述得到购毒人何某、王某、胡某及上家卖毒人李磊等人、微信转账记录的印证。上述事实足以证实其并非居间介绍，而是加价贩卖，故其行为已构成贩卖毒品罪，对其要求购毒人何某等人出庭作证的申请不予准许。2.对于上诉人辩称其签署认罪认罚具结书时辩护人不在场的意见，经查，一审辩护人陈琼在认罪认罚具结书上签署了姓名及律师执行证号，一审已经充分保障了被告人彭炎澍对认罪认罚的知情权及相应的法律后果，其辩解与查证事实不符，不予采信。3.上诉人彭炎澍在二审期间检举揭发微信昵称为“小猪蹄子”的人向其贩卖大麻前后十余次，每次购买2、3个大麻，价格150元／个，一般都是当面通过扫码支付交易，转账到微信号为“Ｌａｎｃｅｒ”的账户，并附有相关微信转账记录。其辨认出“小猪蹄子”是彭豪。但诸暨市公安局出具的情况说明证实被检举人未到案，相关线索尚未查实。现有证据不足以认定上诉人彭炎澍构成立功，故上诉人及辩护人关于上诉人彭炎澍具有立功表现的意见不予采信。4.一审判决认定上诉人违法所得2.5万元综合上诉人的有罪供述，并结合其买卖的差价、数量及其被抓获时查获的相关毒品数量得出的结论，该违法所得应当予以追缴，并不应扣除购毒成本。上诉人辩解获利仅有1000余元，应当追缴违法所得1000元与查证事实不符，不予采信。 本院认为，上诉人彭炎澍、原审被告人李磊、曹一凡、赵元良违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次非法贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。原审被告人曹一凡系从犯，予以减轻处罚。上诉人彭炎澍、原审被告人李磊、曹一凡、赵元良归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 莹 审判员 楼小莉 审判员 翟金源 二〇二〇年六月十九日 书记员 任晓楠 2 1