浙江省磐安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0727民初1888号 原告（反诉被告）何洪亮，男，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人张镇，浙江从周律师事务所律师。 被告（反诉原告）陈正元，男，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人张骏平、王盼，浙江泽鉴律师事务所律师。 原告（反诉被告）何洪亮诉被告（反诉原告）陈正元合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序于2019年12月13日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）何洪亮及其委托代理人张镇、被告（反诉原告）陈正元及其委托代理人张骏平到庭参加诉讼。后因案情较为复杂，依法转为普通程序并组成合议庭于2020年4月9日第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）何洪亮及其委托代理人张镇、被告（反诉原告）陈正元的委托代理人张骏平到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告何洪亮诉称：2010年4月30日，被告以磐安县海德华府17、18、19、20#楼施工工程转让给原告施工的名义向原告收取履约保证金100万元。被告出具收条，载明今收林头村二村何洪亮的海德华府保证金100万元，工程若不能如期按合同开工时，被告要支付原告100万元的3%的月利息。后，被告实际并未取得该工程的施工权，应当返还履约保证金。原告多次向被告催要保证金及利息，但被告拒不支付。现诉至法院，要求判令被告返还原告履约保证金100万元及利息296.4万元（利息从2010年4月30日起至2019年10月29日起按月利率2%计算，此后计算至履行之日止）。 被告陈正元辩称：原告诉讼请求没有事实和法律依据。被告当时是海德公司员工，原告想承包海德华府工程，想让被告帮助联系，原告当时是缴纳了保证金100万元，但被告实际向浙江磐安海德房地产开发有限公司（以下简称海德公司）交纳的保证金是150万元，被告还垫付了50万元，欠条约定的是如不能如期开工计付到开工之日止的利息，但实际是浙江新华建设有限公司（以下简称新华公司）未签订合同，不存在如期施工的问题，更不存在支付利息的问题。原告要求返还100万元，也没有依据。被告收取保证金与17、18、19、20#楼施工合同时间并不一致，被告收取保证金并不是为了履行施工合作协议，收条更没有明确工程仅限于17、18、19、20#楼，更没有约定如果新华公司没有中标也要承担还本付息的义务。施工协议明确被告系中介人，原告未实际承包17、18、19、20#楼施工工程后，被告已实际将12、15、16号楼工程介绍给原告施工，已完成约定的义务，而且涉案工程的履约保证金系由被告交纳，实际金额是150万元，根据合同约定，原告应按工程价款的6.35%的比例向被告支付管理费。双方实际上对施工合作协议的部分内容作了变更，如果合同无效的话，被告也没义务去缴纳150万元保证金。原告曾向公安机关报案，称被告诈骗其100万元，但公安机关认为不存在犯罪事实未立案。17、18、19、20#楼在2010年至2011年就已经由中天公司承包，原告亦知情，多年来都没有主张要求返还保证金，现原告主张被告返还100万元，已过诉讼时效。 反诉原告陈正元诉称：2010年5月1日，反诉原告与反诉被告签订《磐安海德华府17#、18#、19#、20#楼施工合作协议》一份，约定“海德华府17#、18#、19#、20#楼工程中介人陈正元将该工程转让给何洪亮，何洪亮应当以海德公司与新华公司签订的海德华府施工合同工程款和签证总工程总价款的6.35%支付管理费，工程履约保证金由陈正元支付给发包方海德公司壹佰伍拾万元，在履约保证金支付之前，中介人陈正元必须提供海德公司与新华公司签订的施工总承包合同原件，并配合何洪亮与承包方新华公司签订内部施工协议，发包方与何洪亮所有工程签证单与付款履行由陈正元负责，工程所有项目进度和工程质量由何洪亮负全责。合同签订后，新华公司并未中标取得海德华府17、18、19、20#楼工程，在反诉原告的积极帮助和协调下，反诉被告顺利以内部承包的身份实际承包了由浙江凯尔建设有限公司（以下简称凯乐公司）总承包的12、15、16#楼工程。反诉原告按《合作协议》的约定向海德公司支付了履行保证金150万元。后来因凯尔公司与反诉被告发生纠纷，反诉原告继续帮助并协调由浙江海天建设有限公司（以下简称海天公司）中标，反诉被告继续以内部承包的身份实际施工完12、15、16#楼工程，并未作为凯尔公司的项目经理一同撤出项目。综上，反诉原、被告双方对《施工合作协议》的内容除了承包范围及总承包单位实际进行变更外，其余合同内容未予变更。反诉被告仍应当按《施工合作协议》第2条约定以反诉被告实际施工的海德华府12、15、16#楼工程总价款的6.35%支付管理费。现诉至法院，要求判令反诉被告立即支付反诉原告管理费1766836元（按反诉被告实际施工海德华府12#、15#、16#楼工程价款的6.35%支付）。 反诉被告何洪亮辩称：1、反诉并不成立，与本诉无关。2、反诉原告的事实和理由均不成立，其主张没有任何事实和法律依据，双方之间对12、15、16#楼没有签订过任何的协议，未履行过任何义务。3、反诉原告以17、18、19、20#楼协议作为合同依据，并不适用于本案，而且该协议是无效协议，反诉原告并没有转让该四幢楼的权限，更没有合法的资质。该四幢楼工程款与12、15、16号楼价款完全不同，该四幢楼有40000多方，而12、15、16#楼仅有20000多方。4、反诉原告所述为12、15、16#楼支付保证金150万元，与事实不符，支付时间和施工合同时间并不对应。且相应款项在2010年就开始返还押金，说明该部分款项，与本案没有关联。 为证明自己的主张，原告（反诉被告）何洪亮向法庭提交了如下证据材料： 一、《磐安海德华府17、18、19、20#楼施工合作协议》、收条及转账凭条各一份，用以证明施工合作协议是无效协议，被告并没有转让权，没有约定保证金返还时间，本案没有按施工合作协议签订施工协议，被告收取的保证金100万应当返还并按约定计息等事实。 二、原告支付100万元的存折及转账凭证，用以证明原告实际向被告支付保证金100万元的事实。 三、照片四张，用以证明17、18、19、20#楼实际施工单位是浙江中天集团有限公司（以下简称中天公司），并非是新华公司，原告未实际承包约定工程的事实。 四、磐安县公安局刑事复议决定书一份，用以证明原告向公安机关报案认为被告诈骗，公安机关不予立案并非是因为不存在犯罪事实，而是认为案涉纠纷是经济纠纷才不予立案的事实。 被告（反诉原告）陈正元质证如下：证据一、真实性没有异议，但认为不能达原告证明目的，根据该份协议被告未收取保证金。证据二、真实性没有异议，但与施工协议没有关系，并非是施工协议约定的保证金。证据三、真实性没有异议，说明17、18、19、20#楼于2010年、2011年已由中天公司承包，原告也明知，到现在才主张返还保证金已过诉讼时效。证据四、真实性没有异议，能证明被告不存在诈骗，已介绍工程给原告。 为证明自己的主张，被告（反诉原告）陈正元向法庭提交了如下证据材料： 一、《磐安海德华府17、18、19、20#楼施工合作协议》及收条一份，用以证明反诉原告介绍工程给反诉被告施工并约定了管理费也就是介绍费的事实。 二、合同终止协议书一份、中标通知书各一份，用以证明12、15、16#楼原由凯尔公司中标，后变更为海天公司中标的事实。 三、海德公司分别与凯尔公司、海天公司签订的建设工程施工合同各一份，用以证明12、15、16#楼原由凯尔公司承建后由海天公司施工的事实。 四、海德公司出具证明、吕锦忠情况说明各一份及收款收据、领付款凭证、银行转账凭证共8份，用以证明12、15、16#楼凯尔公司、海天公司实际施工人均系何洪亮，均未缴纳履约保证金，保证金由反诉原告陈正元缴纳的事实。 五、承诺书二份，用以证明12、15、16#楼凯尔公司承包期间也是由何洪亮实际施工的事实。 六、民事判决书及司法鉴定报告一份，用以证明12、15、16#楼工程价款的事实。 七、不予立案通知书及王浩潮、马盛山、蔡光正证人证言各一份，用以证明12、15、16#楼也是反诉原告介绍给反诉被告施工的事实。 八、建设工程施工合同（海德公司与中天公司17、18、19、20#楼施工合同）二份，用以证明17#楼于2011年7月10日由中天公司承包，18、19、20#楼于2010年8月25日由中天公司承包，反诉被告知情，本案已过诉讼时效的事实。 对上述证据，原告（反诉被告）何洪亮质证如下： 证据一、协议真实性没有异议，但关联性、合法性均有异议，协议明确是转让，是无效协议，合同针对的是17、18、19、20#楼，并非是12、15、16#楼，反诉原告支付的150万元是17、18、19、20#楼的保证金，反诉被告是因为看到反诉原告已缴了150万才会签订协议的，协议还约定反诉原告很多其他义务如工程款由陈正元负责。收条真实性没有异议。证据二、终止协议书不知情，中标通知书没有异议。证据三、凯尔公司的合同不知情，海天公司合同真实性没有异议。证据四、缴纳了150万元没有异议，但与12、15、16#楼没有关系，海德公司证明因海德公司与反诉原告存在利害关系，其证明力不能认可。证据五、反诉被告没有与凯尔公司发生过任何关系，不存在凯尔公司施工期间反诉被告签字的东西，因此反诉被告才会签订承诺书确认凯尔公司施工期间由反诉被告本人签字的由反诉被告本人负担。证据六、真实性没有异议，但与反诉原告没有关系。证据七、不认可，不能证明反诉原告的证据目的。证据八、真实性没有异议，恰能证明反诉原告未履行协议的事实，不能达到反诉原告证明目的。 对原、被告双方提交的证据，本院认证如下： 对何洪亮提交的证据，真实性均予以确认，能证明双方签订合作协议及何洪亮向陈正元支付100万元、陈正元出具了欠条，17、18、19、20#楼实际由中天公司承建等事实。 合议庭对陈正元提交的证据：证据1、真实性认可。证据2和3、真实性予以确认，能据此认定12、15、16#楼原由凯尔公司承建，后又中止合同转由海天公司承建施工的事实。证据4、真实性予以认可，能据此认定陈正元通过吕锦忠向海德公司交纳150万元，并已先后退回的事实。证据5、真实性予以确认。证据6、三性予以确认。证据7、真实性予以确认。证据8、真实性予以确认，能据此认定17、18、19、20#楼实际由中天公司承建施工的事实。 根据当事人陈述及本案的举证、质证、认证等情况，本院认定案件事实如下： 2010年4月30日，原告何洪亮向被告陈正元支付100万元，被告陈正元出具收条一张，载明：“今收林头村二村何洪亮的海德华府保证金人民币100万元，工程若不能如期按合同开工时(海德公司与新华公司的工程合同)，陈正元要以合同开工日起到实际开工日的时间支付壹佰万元的3%的月利息。” 2010年5月1日，原、被告签订《磐安海德华府17#、18#、19#、20#楼施工合作协议》一份，约定“海德华府17#、18#、19#、20#楼工程中价人陈正元将该工程转让给东阳歌山林头二村何洪亮施工，……1、工程范围：海德华府17#、18#、19#、20#楼总承包。2、工程管理费：以海德公司与新华公司签订的海德华府施工合同工程款和签证总工程总价款的6.35%支付管理费，但要扣除海德公司分包项目的工程款。……3、工程履约保证金：由陈正元支付给发包方海德房地产壹佰伍拾万元，并把发包方海德公司财务开具的收款收据原件给何洪亮。履约保证金退还按《磐安海德华府工程施工合同》第十三项（其它事项）第二条执行。5、在履约保证金支付之前，中介人陈正元必须提供海德公司与浙江新华建设有限公司签订的施工总承包合同原件，并配合何洪亮与承包方新华公司签订内部施工协议，便于确保承包人何洪亮与发包方及承包方的切身利益。发包方与何洪亮所有工程签证单与付款履行由陈正元负责，否则何洪亮有权终止本协议，并要求陈正元赔偿违约的经济损失。……”。 2010年8月25日，海德公司与案外人中天公司签订施工合同，将18、19、20#楼发包给中天公司施工；2011年7月10日，海德公司又将17#楼发包给中天公司施工。 2010年8月31日，海德公司与凯尔公司签订建设工程施工合同一份，将12、15、16#楼发包给凯尔公司施工。2010年9月28日，海德公司与凯尔公司签订《合同终止协议书》一份，约定双方终止施工合同。 2010年9月22日，海德公司经议标确定该公司12、15、16#楼中标单位为海天公司。2010年9月26日，海德公司与海天公司签订12、15、16#楼施工合同，该三幢楼实际由何洪亮负责施工，该三幢楼经本院（2015）金磐民初字第400号民事判决书认定，工程总价款为27824192元。根据该施工合同第十三条第2项约定：海天公司应缴纳履约保证金150万元（在各楼基础完成后一周内退还75万元、其余在各幢楼均完成主体结构封顶后一周内无息退还）。庭审中，原告确认12、15、16#楼主体结构结顶时间为2011年7月份左右。 另查：2010年4月24日，陈正元通过吕锦忠向海德公司缴纳保证金150万元。2010年12月14日，海德公司退还陈正元保证金75万元，2011年8月10日退还30万元，2011年9月7日退还45万元，均退至吕锦忠账号。审理过程中，海德公司出具证明一份，载明：海德公司12、15、16#楼海天公司未缴纳保证金，由陈正元安排其岳父吕锦忠和张凑洪缴纳。2017年，何洪亮曾向磐安县公安局报案认为其被陈正元诈骗，磐安县公安局因认为没有犯罪事实，于2017年6月30日作出不予立案决定书。因何洪亮不服经复议维持原决定。陈正元系海德公司员工。 本院认为，原、被告双方于2010年5月1日签订的《磐安海德华府17#、18#、19#、20#楼施工合作协议》，主要内容是工程承包的范围、管理费收取、履约保证金支付等建设工程相关事项。根据该协议，何洪亮将实际承包海德华府17#、18#、19#、20#楼施工工程并向陈正元支付管理费，并由陈正元向案涉工程业主海德公司交纳履约保证金。而本案原、被告双方均系自然人，并无承包、转让或者合作承包建设工程的相应资质，庭审中也未能举证证明双方签订案涉合同系获得相应建设工程业主及具备建设工程施工资质的建筑企业授权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程承包人未取得相应施工资质或实际施工人借用有资质的施工建筑企业名义施工的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。另案涉协议约定了高额的管理费，明显会加重施工人的负担，不利于施工工程保质保量完成，也不利于建筑市场的健康发展。故本院认为该协议应认定无效。无效的民事法律行为自始没有约束力，因该合同取得的财产，双方均应返还。故陈正元依法应向何洪亮返还保证金100万元。关于应否计付利息的问题，本院认为原告明知其并无建设工程承包资质而与被告签订案涉协议，其在签订案涉的无效合同过程中存在明显过错，结合本案陈正元也确实向海德公司交纳了保证金150万元等实际情况，不予计付利息较为妥当。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告陈正元于本判决生效之日起十日内返还原告何洪亮保证金100万元。 二、驳回原告何洪亮的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告陈正元的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费38512元，由原告何洪亮负担28797元，由被告陈正元负担9715元；反诉案件受理费10351元（已减半），由反诉原告陈正元负担。限于本判决生效后七日内缴纳，逾期不缴纳本院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  傅海清 人民陪审员  厉益平 人民陪审员  陈旭中 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  施祥宇