$法院名称$   西安铁路运输法院 行 政 判 决 书            （2020）陕7102行初90号 原告许廷智，男，汉族，1943年11月7日出生，住址西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人李广顺，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。负责人李平伟，局长。委托代理人姚江，该单位工作人员。委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。被告西安市人民政府，住所地西安市未央区。负责人李明远，市长。委托代理人李志军，单位工作人员。原告许廷智不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）作出的行政强制行为及被告西安市人民政府（以下简称市政府）作出的行政复议行为，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了本案。原告许廷智及其委托代理人李广顺，被告市XX区城管执法负责人姚江、委托代理人孟士统，市政府代理人李志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许廷智诉称，本人为居住需要，2002年和2004年在位于西安市XX街道XX村XX号祖遗房屋加盖了850平方米，加上原有349平方米，共计1200平方米。2000年2月，西安市雁塔区土地管理局给原告许廷智(曾用名许春芹)颁发了雁宅集用(05)字第18-122号集体土地使用证。2016年4月19日，陕西省人民政府审批土地件陕政土批【2015】707号，西安市人民政府征收土地方案公告【2016】第89-1号，西安市国土资源局征地补偿安置方案公告【2016】第89-2号，将西安市XX街道XX村XX号列为土地征收范围。2018年12月14日，原告家的路被堵，电被断。当时已经报警。2019年5月7日被告作出的西城执限拆告字高新01(2019)第8649号西安市城市管理综合行政执法局责令限期拆除决定书。2019年10月24日，西安市人民政府做出市政复决字(2019)498行政复议决定书。（一）、事实不清，该西城管强拆决字新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》中明确表示将依照相关程序对申请人违法在超建部分，究竟哪一些是超建部分，哪一些是该拆部分，被告没有依法查清。（二)被告行政主体不适格。被告所在地属于乡村规划范围，根据《中华人民共和国城多规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正:逾期不改正的，可以拆除。没有法律法规授权西安市城市管理综合行政执法局有责令限期拆除的权力。《中华人民共和国XX乡规划法》是《西安市城市管理综合行政执法条例》上位法。(三)借违建强拆。1、被告作出西城管强拆决字新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》是建立在征收过程中双方就补偿事项未达成一致意见的基础上，其目的显而易见。2、该西城管强拆决字新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》中明确表示将依照相关程序对申请人违法在超建部分的建筑物进行拆除，该行为对申请人设定了权利和义务，对申请人具有拘束力侵犯了申请人的合法权益。（四）程序违法。被告作出被诉行政行为前，未依法告知原告依法享有进行陈述和申辩的权利。未听取原告的意见，未依法向原告送达处罚决定书，仅采取张贴的方式送达强制拆除决定书，程序违法。 (五)、适用法律错误。被告所建房屋的时间是2003年-2004年间，《中华人民共和国XX乡规划法》是2008年1月1日实施，《西安市XX乡规划条例》是2011年1月1日实施的。根据《立法法》第84条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。西安市人民政府政府依据《中华人民共和国城市规划法》认定原告房屋是违建是错误的，因为当年原告房屋是在农村，不在城市规划范围。被告作出行政处罚应当依据法律法规，不应该依据《会议》、《通知》。原告认为，西安市人民政府没有查明被告所作出的超越职权，程序违法行政行为的案件事实，即维持西城管强拆决字新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定》与法有悖。故现向法院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销市政府作出的市政复决字（2019）498号行政复议决定书；2、依法撤销被告市城管作出（西城管强拆字）高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》；3、诉讼费用由被告承担。原告向本院提交以下证据：第一组证据：户口本首页、集体土地使用证、房屋被破坏现在照片；证明涉案房屋管理人是许廷智的，涉案房屋被破坏事实存在。第二组证据：陕政土批【2015】707号；西安市人民政府征收土地方案公告203【2016】第89-1号；西安市国土资源局征地补偿安置方案公告【2016】第89-2号；证明涉案房屋在政府土地征收范围；征收单位是西安市人民政府；征收实施单位是西安市自然资源和规划局。第三组证据：《责令限期拆除告知书》西城执限拆告字高新01【2019】第8649号；《责令限期拆除决定书》西城执限拆告字高新01【2019】第8649号；《责令限期拆除催告书》西城执限拆告字高新01【2019】第8649号；《强制拆除公告》西城执限拆告字高新01【2019】第8649号；《强制拆除决定书》西城执限拆告字高新01【2019】第8649号；《强制拆除决定书》西城执限拆告字高新01【2019】第8649号的送达回证。证明被告作出的涉案行政行为没有事实依据；涉案行政行为的主体是西安市城市管理和综合行政执法局，不是XX乡规划主管部门；涉案法律文书没有依法送达原告；涉案房屋为二层以上、二层以部分房屋合法建筑。第四组证据：XX村委会证明一份；证明案涉房屋系原告所有，在办理宅基地证时，误将原告的姓名错写为许春芹。被告市城管执法局辩称，一、原告违法行为事实清楚，证据确实充分，被告行政执法主体适格，程序合法。1、原告所建房屋未取得规划审批手续，违反了法律的规定。原告违反了《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条、《西安市XX镇建设条例》第三十五条、三十六的规定和《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定。根据上述法律规定，原告未经规划许可在城镇规划范围内进行建设，属于违法建设。该违法建设被规划部门发现后，向被告发出《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》,认定原告的建筑属于违法建设，要求被告查处。2、被告具有查处违建的法定职权。依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》以及《西安市城市管理和综合行政执法条例》第十条、《西安市人民政府专项问题会议》和《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》相关规定，被告有对违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等职责和职权。3、被告认定事实准确、程序合法。被告收到规划部门的函件后，对原告的违法建设进行了现场调查，并作出询问笔录、勘验笔录、勘验图和现场照片。随后，被告作出了《责令限期拆除告知书》，告知原告建设的违法情形，以及具有陈述或申辩的权利。被告作出《责令限期拆除决定书》，告知原告加建房屋行为属违法行为，并告知其在规定期限内自行拆除及如强制拆除将由原告承担拆除费用等事项，同时告知原告权利救济的途径。原告在规定期限内未自行拆除的前提下，被告作出《催告书》，告知原告在规定期限内履行其义务，以及不履行义务的后果。在催告期间原告仍未自行拆除，被告作出《行政强制拆除公告》，告知原告限其在规定时间内自行拆除，以及未自行拆除的后果。在公告期间原告仍未自行拆除，被告作出《行政强制拆除决定书》，告知原告被告决定强制拆除涉案超建房屋，拆除费用由原告承担。上述法律文书均通过法定程序履行了送达。二、原告认为被告的行为属于以拆违代拆迁，纯属无稽。按照规划执法程序拆除违法建设是由规划主管部门进行违法建设认定，执法部门具体实施拆除工作的行政行为，而征地拆迁是经政府批准，拆迁人主导实施的行为。即就是说拆除违法建设与征地拆迁是两个完全不同的行为，也由不同的部门主导实施，依据不同的行政工作程序开展和完成，两者并不存在任何事实与法律上的联系。并不能因为陈林村被列入征地拆迁范围，被告就可以将其范围内的违法建设置之不理。在本案中，被告不具有实施征迁拆迁的职能，被告仅是在接到规划部门的违法认定函后，依据被告的职能进行送达包括《责令限期拆除告知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》、《行政强制拆除公告》以及《行政强制拆除决定书》等法律文书。综上，被告的行政行为程序合法，事实清楚，适用法规准确，敬请贵院在查明事实的基础上予以驳回。被告市城管执法局提交以下证据：第一组证据：1、《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（部分）； 2、《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》市规发【2017】50号；证明被告做出的行政行为并未超越职权，被告的行政行为符合法律规定。第二组证据：3、《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》及附件 ；西安市产业片区规划图；4、现场勘验笔录；证明原告的建设项目已经西安市规划局高新分局认定为违法建筑，被告是依据函告内容对原告进行执法，被告的执法行为符合法律规定。雁塔区陈林村位于西安市城市规划区范围内，依法应当受XX乡规划法关于城市规划区的相关法律规定调整。第三组证据：5、责令限期拆除告知书及送达回证；6、责令限期拆除决定书及送达回证；7、催告通知书及送达回证 ；8、行政强制拆除公告及送达回证；9、行政强制拆除决定书以及送达回证；  证明被告作出的行政行为符合相关法律规定，被告的行政行为程序合法。被告市政府辩称，原告于2019年8月22日向被告申请行政复议，要求撤销是城管局作出的强拆决字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除决定书》。被告受理后，于8月29日向西安市城市管理和综合执法局送达了市政复答字【2019】498号《行政复议答复通知书》。2019年10月21日作出市政复延字（2019）498号《延期审理通知书》，行政复议决定延期30日作出。被告于2019年10月24日依法作出市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》，并于2019年10月25日向送达各方当事人，被告的复议程序合法，请依法驳回原告的诉讼请求。被告市政府提交以下证据：行政复议决定书、《行政复议答复通知书》（市政答字【2019】498号）、《行政复议答复书》、《延期审理通知书》（市政复延【2019】498号）、《行政复议决定书》（市政复决字【2019】498号）、送达回证。证明市政府作出的《行政复议决定书》（市政复决字【2019】498号）程序合法。经庭审举证，原、被告的质证意见为：原告对被告市城管执法局提交的证据1、3-8的真实性认可，对证据2现场勘验笔录真实性不认可。6份送达回证原告拒收了4份，有2份没收到通知原告。照片中第一张5层的是原告家，真实性只认可第一张。因被告以拆违代替城改，故对所有证据的证明目的不认可。原告对被告市政府提交的证据真实性认可，证明目的不予认可，因被告市城管执法局的行为违法而被告市政府维持亦违法。被告市城管执法局对原告的提交的证据户口本真实无法确定，但认可其是该村村民；申请书、宅基地收款条、通告的真实性不认可；拆出公告、拆除决定书、复议申请书、复议决定、照片第1、2张的真实性认可，对以上证据证明目的不认可；对村委会证明的真实性认可，但认为其证据形式不合法。对被告市政府提交的所有证据的真实性及证明目的均认可。被告市政府对原告提供的证据村委会证明因是庭外提交，对其真实性、证明目的均不认可，其余证据质证意见与被告是城管局一致。对被告市城管执法局提交的证据的真实性认可，证明目的认可。本院对上述证据作如下认证：除原、被告证据中所有的照片外，对其他的证据因原、被告提交的所有证据与本案待证事实相关联且符合证据的形式要件，本院对原、被告提交的所有证据的真实性予以确认。经审理查明，原告许廷智是西安市雁塔区XX街XX村XX号住户，并修建有房屋一处。2019年4月30日，被告市城管执法局下属单位高新分局接到西安市规划局高新分局移交的《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，函称“我局接其他部门转办，位于科技八路以北，陈林村村民许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户建设九处房屋，分别为：一、三层砖混结构房屋（业主为许廷智），其中两层以上为超建部分，建筑面积约372.1㎡……存在以下违法事实，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下，超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除”。2019年5月7日，被告市城管执法局对原告房屋进行了现场勘验。2019年5月7日，被告市XX城执限拆告字高新01（2019）第8649号《责令限期拆除告知书》，内容：当事人许廷智……根据西安市规划局高新分局《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，你于2019年4月30日在位于XX路XX村修建的砖混结构房屋，其中两层以上为超建部分未取得建设工程规划许可证，面积约372.1㎡，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定属于违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关拟决定责令限期拆除上述违法建设……于当日向原告留置送达。2019年5月10，被告对原告作出了西城执限拆决字高新01（2019）第8649号《责令限期拆除决定书》内容：当事人许廷智……本机关决定责令你于2019年5月12日之前自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责令有关部门对你（单位）位于XX路XX村的房屋两层以上超建部分建设采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款……并于当日向原告留置送达。2019年5月13日被告对原告作出西城执强催字高新01（2019）第8649号《催告书》内容：许廷智……于2019年5月10日对你作出《西安市城市管理综合行政执法局责令限期拆除决定书》（西城执限拆决字高新01（2019）第8649号）要求你单位于收到上述行政决定书之日起二日内（2019年5月12日）前自行拆除上述违法建设，而你逾期未该义务。现催告如下：决定行政强制执行……并于日向原告留置送达。2019年5月16日，被告向原告作出西城管强拆告字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除公告》，内容：许廷智……限你2019年5月18日之前自行拆除位于XX村XX层砖混建构房屋，其中两层以上的超建部分，如你在规定期限内为自行拆除的，本机关将依法强制拆除……于当日向原告留置送达。2019年8月18日，被告两原告作出了西城管强拆决字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除决定书》内容：当事人许廷智……因你科技八路以北XX村XX层砖混结构房屋，其中两层以上为超建部分，超建部分未取得建设工程规划许可证，本机关于2019年5月12日向你《责令限期拆除决定书》（编号：西城执限拆决字高新01（2019）第8649号）限你在2019年5月12日前自行拆除违法建设，因你在期限内未履行上述义务，本机关于2019年5月13日向你单位送达催告书，于2019年5月16日向你送达了行政强制拆除公告，但你未自行拆除违法建设。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，本机关决定，强制拆除你位于XX路XX村的违法建设，拆除费用由你承担……于当日向原告留置送达。原告许廷智不服，于2019年8月22日向被告西安市政府申请行政复议，要求撤销市城局作出的强拆决字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除决定书》。被告西安市政府受理后，于8月29日向西安市城市管理和综合执法局送达了市政复答字【2019】498号《行政复议答复通知书》。2019年10月21日作出市政复延字（2019）498号《延期审理通知书》，行政复议决定延期30日作出。于2019年10月24日依法作出市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》，维持市城管执法局作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》。并于2019年10月25日向送达各方当事人，原告不服，诉至本院，诉请如上。另查明，2000年时，陈林村委会在在为原告许廷智办案涉房屋集体土地使用证时，将原告名字写错为许春芹。截止开庭前，原告也未自行拆除涉案房屋两层以上建筑。涉案房屋所在地的土地已经被依法征收，且该村处于改造期间。本院认为，本案的争议焦点是被告市城管执法局作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》及被告市政府作出的市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》的合法性。原告许廷智系陈林村村民，其在该村集体土地上建有房屋，相关政府部门在土地征收及城中村改造过程中，因拆除原告的上述房屋而发生本案的行政强制争议。西安市规划局高新分局以原告所有的部分房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，认定原告的部分房屋属于违法建筑，并于2019年4月30日向被告市城管执法局下属单位高新分局移交《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，被告市城管执法局遂向原告下发责令限期拆除告知书、催告通知书、强制拆除公告等法律文书，被告于2019年8月18日作出西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》。原告认为被告作出涉案的《行政强制拆除决定书》的根本原因不是违法建设，而是由于其未与征收单位达成安置补偿协议，被告因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，且本案原告不存在临时突击加建的行为。被告以涉案房屋为违法建筑并作出涉案的行政行为，其执法目的是为了加快推进陈林村城改工作的进程而非为了整治违法建设行为，与被告的职权不符。即被告作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》法律文书的合法性，本院不予认可，依法予以撤销。被告市政府在未查清事实的基础上作出维持被告市城管执法局作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》，属于事实不清、证据不足的情形，依法亦应予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（五）项的规定，判决如下：一、依法撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年8月18日作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》；二、依法撤销被告西安市人民政府于2019年10月24日依法作出市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负、西安市人民政府共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                         审  判  长     唐颖杰                       人民陪审员     孙玉革人民陪审员     强智才                           二〇二〇年六月五日                         书   记  员   卢晓蕊   1