鞍山市立山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0304民初22号原告：刘素杰，女，汉族，1962年12月3日出生，住址：辽宁省鞍山市铁**。委托代理人：黄晶，系辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。原告：刘好军，男，汉族，1954年11月29日出生，住址：辽宁省鞍山市铁**。委托代理人：崔莹，系辽宁成金律师事务所律师。被告：张延春，男，汉族，1970年2月28日出生，户籍地：辽宁省海城市。现住址：辽宁省鞍山市铁**。委托代理人：陈秋实，系辽宁钢城正大律师事务所律师。委托代理人：高义宝，系北京市司舵律师事务所律师。原告刘素杰、刘好军与被告张延春合伙协议纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告刘素杰及委托代理人黄晶，原告刘好军委托代理人崔莹，被告张延春及委托代理人陈秋实、高义宝，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘素杰、刘好军向本院提出的诉讼请求：1、判决按照合伙投资比例分配合伙利润，请求法院分配合伙投资款和利润合计9000000元。2、判决诉讼费用由被告承担。事实及理由：因三方签订合伙协议，并且原告进行了投资，于2011年6月三人挂靠在鞍山市东大建筑工程有限公司名下承建鞍山市立达供暖有限公司的建国路锅炉房工程，现该工程已竣工验收并交付立达公司使用，被告张延春意图独占合伙人期间的投资及利润，据此原告诉讼至人民法院。被告张延春辩称，1、我方认为三方已经退股，且对退伙事项有约定，原告约定将其出资款返还，涉案工程与原告无关。涉案工程没有利润，且赔了不存在利润问题。2、如果原告坚持没有退伙要求分配赢余，其诉讼请求分割合伙项目的财产不应得到法院的支持。根据合伙企业法第20条、21条之规定合伙企业财产包括合伙人的出资及收益，在合伙企业未清算之前合伙人不得请求合伙企业的财产。鉴于原告的诉讼请求违背了上述法律规定法院应驳回原告的诉讼请求。3、鉴于上述法律规定被告要求原告分配索回企业项目的财产予以返还待清算后进行处置，故被告对此提出反诉。标的额177万元，要求二原告共同返还。4、原告诉讼请求900万元的赢余分配没有事实和法律依据不因为合伙项目没有进行清算不确定盈亏其提出的900万元赢余根据不存在，鉴于此法院也应予以驳回原告的诉讼请求。5、被告有充分证据证明合伙项目严重亏损另案的判决书对此予以确认，尚欠工程款和人工费待企业清算后按照合伙企业法第38条、39条、53条之规定，原被告应当对合伙项目的亏损进行承担无限的连带责任。本院认定事实如下：2011年9月12日，鞍山立达供暖有限公司（以下简称立达公司）与鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）签订《工程总承包施工合同》，合同约定东大公司承包立达公司建国路锅炉房工程。东大公司与被告就本案所涉工程签订《承包协议书》、《施工单位工程质量终身责任制承诺书》，约定由被告承包本案所涉工程的施工任务，即被告系建国路锅炉房工程实际施工人。二原告与被告在立达公司建国路锅炉房工程施工进场时形成合伙关系，嗣后，二原告与被告签订《工程项目合伙协议》，协议主要内容：立山区建国路锅炉房工程项目由张延春、刘素杰、刘好军等三人合伙承包施工项目，特立此协议。被告承包的本案所涉工程于2011年7月15日开工，实际竣工时间为2012年10月20日，现该工程竣工后即投入使用。根据原告刘素杰申请，2020年1月15日，辽宁明和会计师事务所有限公司作出辽明和专审[2020]第7号《鉴定意见书》，鉴定意见为鞍山市建国路锅炉房工程审定额4314.9万元中包含管理费1313465.78元，利润1688392.02元，其中：1、按审定额统计的部分单项工程审定额中包含的管理费841285.03元，利润1080802.04元；2、按审定额与送审额比例计算的部分单项工程审定额中包含的管理费472180.75元，利润607589.98元。原告刘素杰因此花去鉴定费100000元。2020年5月18日，辽宁明和会计师事务所有限公司作出辽明和专审[2020]第7-1号《补充鉴定意见书》，鉴定意见为7号鉴定意见书“1、按审定额统计的部分单项工程审定额中包含的管理费841285.03元，利润1080802.04元；”变更为：按照总造价同比例下浮4.77%后，按审定额统计的部分单项工程审定额中包含的管理费801155.73元，利润1029247.78元；2、汇总7号鉴定意见书及本次补充意见的鉴定结论，鞍山市建国路锅炉房工程审定额4314.9万元中包含管理费1273336.48元，利润1636837.75元。3、本次补充意见未对7号鉴定意见书其他结论产生影响。2011年7月21日，原告刘素杰以工程借款的方式投资本案所涉锅炉房工程650000元；2011年8月15日，原告刘素杰以工程借款方式投资本案所涉锅炉房工程1000000元；2012年1月20日，北铸锅炉房工程回款868050元，用于本案所涉锅炉房工程，因该北铸锅炉房工程系原告刘素杰与被告合伙投资项目，原告刘素杰与被告各占50%，即原告刘素杰出资434025元（868050元×50%）；2012年6月8日，原告刘素杰向本案所涉锅炉房工程项目投资1370355元，并由被告签字确认；2016年2月，原告刘素杰向东大公司财务杨冰转账78850元作为本案所涉锅炉房工程的税金，应视为原告刘素杰对本案所涉锅炉房工程的投资。原告共计向本案所涉工程投资3533230元。2011年9月15日，原告刘素杰财务人员刘某收到被告财务人员刘永返款500000元；2011年9月24日，原告刘素杰财务人员刘某核销款200000元，用于返还原告刘素杰投资款；2011年12月30日，原告刘素杰收到张延春返还工程款100000元。被告张延春共计向原告刘素杰返还投资款800000元。原告刘好军未对本案所涉锅炉房工程投资。2020年5月11日，东大公司出具情况说明，主要内容：经查2013年12月10日，东大公司付张延春700000元，并有张延春签字，未见转给刘素杰700000元。2011年至2012年期间，东大公司分9笔将本案所涉锅炉房工程工程款合计19343100元转至原告刘素杰财务人员刘某账户用于工程费用支出，未进行合伙人分配。根据（2018）辽0304民初213号民事判决书，立达公司就建国路锅炉房工程尚欠东大公司的工程款及东大公司收到立达公司转账建国路锅炉房工程的工程款，均应支付给被告。以上事实有原告、被告陈述，庭审笔录，原告提供证据有合伙协议、投标文件、财审中心报告、收款收据、（2018）辽0304民初213号民事判决书、借条、银行转账、工资明细、证人刘某证言、东大公司回款明细、司法鉴定意见书，被告提供的证据有建设施工合同、借款单、收款收据、收条，以上证据经本院开庭质证及审查真实合法，具有证据的关联性所证事实足以认定，予以采信。原告提交的证据有东大公司回款明细、涉案锅炉房工程材料账本合同明细，被告提供证据工程竣工验收证书，与本案无关联性，故本院不予采信。原告提供的证据有证人王某证言、情况说明，被告提供的证据有借款单，因合法性无法确认，故本院不予采信。原告刘好军未提供证据。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。二原告与被告签订的工程项目合伙协议均系各方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属合法有效，受到法律保护。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，二原告与被告签订工程项目合伙协议中的建国路锅炉房工程已经竣工验收，该合伙协议已经履行完毕，二原告与被告应对此进行清算，经司法鉴定，该本案所涉锅炉房工程利润为1636837.75元。原告刘素杰出资3533230元，原告刘好军未出资。虽然该合伙协议未约定投资数额及利润分配比例，但二原告与被告之间合伙关系已经形成，在未约定盈余分配的情况下，本院认定二原告及被告三人平均分配利润。因本案所涉锅炉房工程的实际施工人为被告，发包方立达公司及东大公司将未付的工程款支付给被告，二原告就本案所涉工程应分配到的利润应由被告支付，故被告向原告刘素杰支付545612.58元（1636837.75元÷3）、被告向原告刘好军支付545612.58元（1636837.75元÷3）；因原告刘素杰投资款已计算至本案所涉锅炉房工程的造价之中，亦应由被告返还刘素杰，故被告应返还原告刘素杰投资款2733230元（3533230元-800000元）。故二原告的诉讼请求，本院予以支持，二原告主张过高部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，判决如下：一、被告张延春于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘素杰支付建国路锅炉房工程项目合伙利润款545612.58元。二、被告张延春于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘好军支付建国路锅炉房工程项目合伙利润款545612.58元。三、被告张延春与本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘素杰支付建国路锅炉房工程项目投资款2733230元。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元（原告预缴），由被告张延春承担29540元，原告刘素杰承担22630元，原告刘好军承担22630元。鉴定费100000元，由被告承担33333元，原告刘素杰承担33334元，原告刘好军承担33333元。保全费5000元，由被告张延春承担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  焦 刚人民陪审员  杨连华人民陪审员  崔彦兵二〇二〇年六月五日书 记 员  张 丽