广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终26号 原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁茗冲，男，1994年12月18日出生于广西隆安县，壮族，小学文化，无业，住广西隆安县。曾因犯贩卖毒品罪，于2018年12月3日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2019年3月27日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2019年5月11日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 辩护人姜虎，广西桂海天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢安纪，男，1991年10月29日出生于广西隆安县，壮族，小学文化，无业，住广西隆安县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2019年5月11日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 辩护人谢天荐，广西法严律师事务所律师。 广西壮族自治区马山县人民法院审理广西壮族自治区马山县人民检察院指控原审被告人梁茗冲、卢安纪犯运输毒品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）桂0124刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人梁茗冲、卢安纪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员张昊出庭履行职务，上诉人梁茗冲及其辩护人姜虎、上诉人卢安纪及其辩护人谢天荐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年5月11日中午，被告人卢安纪通过手机微信联系马山县一个叫“小杨”的男子要求购买毒品冰毒，并邀约被告人梁茗冲一同前往，之后卢安纪通过手机微信打车平台租方某驾驶的小轿车前往马山县购买毒品。到达马山县城后，“小杨”带卢安纪和梁茗冲到旅馆客房内试毒之后，在“小杨”的车上，卢安纪通过微信转账16000元毒资给“小杨”，“小杨”将一包毒品交给卢安纪。当晚20时许，被告人卢安纪、梁茗冲联系司机方某，随后在马山县高速出口加油站准备搭乘方某驾驶的小轿车去南宁市西乡塘区时，被民警当场抓获。民警从卢安纪右前裤袋缴获一包毒品可疑物净重49.75克，从卢安纪左前裤袋缴获白色ｉｐｈｏｎｅ牌手机一部，在现场地上缴获梁茗冲掉落的黑色ＯＰＰＯ手机一部，并对上述物品依法予以扣押。经南宁市公安局物证鉴定所检验，从卢安纪身上缴获的毒品可疑物中检验出甲基苯丙胺。另查明2019年5月12日，卢安纪、梁茗冲因吸毒被马山县公安局分别处以行政拘留十五日。 原审判决认定上述事实的证据有：物证白色ｉｐｈｏｎｅ牌手机黑色ＯＰＰＯ手机各一部、受案登记表、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、毒品称量清单、提取笔录、现场检测报告书、南公刑鉴（化）字［2019］1023号理化检验报告、行政处罚决定书、办案说明、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、手机电子数据检查笔录、证人方某的证言及辨认笔录、被告人卢安纪、梁茗冲的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人梁茗冲、卢安纪违反国家毒品管理制度，运输毒品甲基苯丙胺49.75克，其行为均已构成运输毒品罪。梁茗冲、卢安纪为了实施运输毒品犯罪，准备了毒品和车辆，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。梁茗冲、卢安纪在实施运输毒品行为过程中均属于积极参与者，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，梁茗冲罪责相对较轻，酌情从轻处罚。梁茗冲曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。根据梁茗冲、卢安纪犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人梁茗冲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人卢安纪犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；三、扣押的毒品甲基苯丙胺及作案工具白色iphone牌手机一部、黑色OPPO手机一部予以没收，毒品由扣押机关马山县公安局依法处理。 上诉人（原审被告人）梁茗冲上诉称：一审法院查明本案犯罪事实中，不能证明其行为构成运输毒品罪；其到马山仅吸食了两口毒品，并不知道卢安纪到马山购买毒品；公安机关利用“小杨”引诱卢安纪上当，综上请求二审法院查明事实，依法公正判决。 梁茗冲的辩护人提出的辩护意见是：1.一审法院判决书未对梁茗冲量刑如何适用量刑指导意见作出说明，且计算方法可能存在错误；2.梁茗冲被抓获时不能确定其已进入出租车，还处于与“小杨”购买毒品的状态，故不属于在运输毒品的过程中被抓获。一审法院判决在认定的事实中，没有认定梁茗冲有运输毒品行为，本案能够查明的事实是卢安纪到马山购买毒品，是为了自己吸食，并非为他人购买或运输，全案应以非法持有毒品定罪处罚；3.本案电子证据收集程序违法，且内容亦不能证实与本案认定的事实存在关联，不能作为定案的证据；4.公安机关没有将“小杨”、“老爷”等涉案人员抓获归案，导致本案证据不能形成链条；5.梁茗冲是陪同卢安纪去马山，如果作为卢安纪购买毒品的助手，应当认定梁茗冲为从犯；6.本案公安人员在办案过程中还存在有引诱犯罪，扣押过程见证人不专业的见证可能无效，查获的毒品与指控认定的毒品可能不具有同一性，扣押的毒品可能不能作为定案的证据，毒品鉴定的鉴定人没有法定资质，鉴定意见不能作为定罪证据等情形，影响本案事实的认定。综上，认为一审判决认定事实不清、证据不足，建议二审法院改判上诉人犯非法持有毒品罪。 上诉人（原审被告人）卢安纪上诉称：1.其是吸毒人员，购买毒品只是供自己吸食，其购买后毒品一直带在身上，应构成非法持有毒品罪。2.本案公安机关是钓鱼执法，通过“小杨”引诱其犯罪，对此应给予其从轻处罚。3.毒品含量低，未流入社会，社会危害程度不大。4.其是初犯、偶犯。5.其归案后如实供述自己的罪行。综上认为一审法院认定罪名错误，对上诉人量刑过重，请求二审法院撤销马山县人民法院（2019）桂0124刑初111号刑事判决，改判其犯非法持有毒品罪，并给予减轻处罚。 卢安纪的辩护人提出的辩护意见是：1.侦查机关对现场查获疑似毒品进行称量、取样、封存、搜查、扣押的操作程序不规范，无法保证物证具有同一性，不能作为定罪的证据。本案公安机关使用的见证人韦某与了本案搜查、称重、扣押等一系列见证活动，还参加了第二天的辨认活动见证，可以推出韦某是侦查机关工作人员或其聘用的人员，办案程序存在违法情形，因此本案毒品的搜查、扣押程序违法，不能作为定案的根据。2.本案毒品理化检验的鉴定人不具有鉴定资质，鉴定意见不能作为定罪的证据；由于毒品扣押称重等一系列程序违法，导致送检材料、样本来源不清，鉴定意见不能作为定案依据；鉴定意见书缺失形式要件，不符合司法鉴定文书规范。3.本案上诉人的行为不符合运输毒品的构成要件，不是以盈利为目的携带毒品，是动态的持有毒品，应认定为非法持有毒品罪。4.本案是犯意引诱的“钓鱼执法”，应对上诉人从轻或者减轻处罚。5.本案毒品可能含量极低，且已经全部被当场缴获，未扩散到社会，对社会危害不大。6.卢安纪系初犯、偶犯，应给予从轻或者减轻处罚。7.卢安纪归案后，如实供述自己的罪行。综上，认为一审法院认定事实不清、证据不足。请二审法院改判卢安纪无罪或非法持有毒品罪，并从轻处罚。 南宁市人民检察院发表检察意见认为，一审法院认定事实清楚，本案在案证据能够证明卢安纪到马山购买毒品，并进行运输，对此行为能够认定梁茗冲也是明知，并参与其中。上诉人购买、运输毒品的行为，是卢安纪主动与“小杨”联系，本案不存在“引诱”情形。两名上诉人购买毒品之后，主观上有运输毒品的故意，客观上实施了运输毒品的行为。根据相关规定，吸毒人员运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，应构成运输毒品罪。本案上诉人已着手实施运输毒品犯罪，属犯罪既遂。一审法院认定构成犯罪预备不当，导致量刑明显不当，依法应予纠正。根据上诉不加刑原则，建议二审法院综合全案情况后依法裁判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，据以认定本案事实的证据均经一审、二审法院庭审举证、质证，内容真实客观。在本院二审审理期间，上诉人(原审被告人)梁茗冲、卢安纪及二辩护人均未提交新证据，故本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁茗冲、卢安纪违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以运输，运输毒品甲基苯丙胺49.75克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成运输毒品罪。梁茗冲、卢安纪在实施运输毒品犯罪中均属于积极参与者，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁茗冲曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的运输毒品罪，属于累犯及毒品再犯，依法从重处罚。 对上诉人（原审被告人）梁茗冲、卢安纪提出的上诉理由及二人辩护人的辩护意见。本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 对于辩护人提出本案定性错误，应认定为非法持有毒品罪。主要理由梁茗冲、卢安纪二人还未进入运输状态；卢安纪购买毒品是为了用于自己吸食，是动态的持有毒品；公安机关侦查认为卢安纪、梁茗冲构成非法持有毒品罪。对此意见，经查，第一公安机关立案、逮捕、讯问是以非法持有毒品进行诉讼活动，但并不意味即以此定罪处罚。本案移送审查后，公诉机关以运输毒品罪向人民法院提起公诉，相关诉讼证据出示在法庭、运输毒品的犯罪案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、最终对运输毒品犯罪行为的裁判结果也是形成在法庭。第二根据卢安纪及梁茗冲供述，“小杨”送卢安纪与梁茗冲到马山一加油站返程，途中卢安纪与“小杨”已完成毒品交接行为。到达加油站附近后，卢安纪、梁茗冲下车，“小杨”驾车离开，卢安纪与梁茗冲走向事前联系好的、准备搭载他们返回隆安的“滴滴车”。“滴滴车”司机证言也能证实，其已按要求到加油站附近等待，接二人回隆安。因此，卢安纪、梁茗冲的行为实际已完成购买毒品、转入实施运输毒品环节。第三为严厉打击毒品犯罪，根据相关法律文件规定，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩毒等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”即只要吸毒者运输毒品数量达到较大以上，应根据毒品的运输状态直接认定为运输毒品罪。综合以上三点，一审法院对本案定性并无不当。 梁茗冲是否是运输毒品罪的共犯的问题。经查，对此一有卢安纪的供述证实梁茗冲知道其受“老爷”之托与“小杨”联系购买毒品，卢安纪提出梁茗冲一同去马山购买毒品，梁茗冲表示同意。到马山后，卢安纪与梁茗冲一同试吸毒品，交易毒品时，梁茗冲也在现场看到。两人一起来买毒品，是因为对马山不熟悉，互相有个照应。卢安纪虽对原有供述予以推翻，但其原有供述有公安机关同步录音录像佐证，且其翻供无充分、合法理由，对其原有供述应予认定。二有微信聊天记录证实卢安纪与梁茗冲在案发当天吸食毒品的过程中，二人有对“试吸”的感受交流，卢安纪辩解“左右互搏”与其智力水平、精神状态不符，不予采信。三有梁茗冲的支付宝账户收到用于购买毒品的6000元转账。上述证据已形成闭合的证据锁链。同时，虽然梁茗冲对本案指控事实全盘否认，但鉴于梁茗冲共同到马山参与了试吸食毒品，且知道有人向其支付宝账户转入大额资金，并马上转给了卢安纪，其对因何到马山，且是下午到后没做任何事情两三个小时后又马上返回无法说明正当理由等事实，结合其系刚刚因为毒品犯罪刑满释放人员身份，其应了解到马山的意图，能够认定其到马山的行为性质。因此，可以认定梁茗冲是运输毒品犯罪的共犯。本案中，梁茗冲共同购买毒品，共同试吸，提供账号用于购买毒资流转，所起作用积极主动，认定为本案主犯亦无不当。 微信聊天内容未经法定程序收集，不能作为证据使用的问题，经查，公安机关制作的搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书，证实在卢安纪处扣押到白色iphone、黑色OPPO手机各一台，对扣押的手机卢安纪进行了现场指认，公安机关对扣押的手机涉案电子数据进行了提取并制作了马公（网安）检查［2019］0005号电子证据检查笔录予以印证，上述证据可以证实，电子数据微信聊天内容来源客观真实。同时，一审法院庭审中公诉机关对提取的数据中的微信聊天记录内容进行了当庭出示，卢安纪对微信聊天内容存在并无异议，仅辩称是自己“左右互搏”，是自己发给自己。因此，本院对此微信来源系公安机关依法搜集予以认定。 查获的毒品与定罪的毒品是否具有同一性的问题。经查，卢安纪被抓获后，公安人员当场从其身上缴获毒品，对缴获过程进行了拍照，制作了搜查笔录，出具了扣押决定书、扣押清单，上述过程，由两名以上侦查人员执行并签名，有见证人在场并签名，卢安纪亦指认并签名确认。随后，公安人员将卢安纪、梁茗冲带回公安机关，并对毒品进行称量。对此过程，公安人员制作了称量笔录（附称量清单）、拍摄了称量照片予以证实。称量笔录记载“因现场不具备称量条件，民警当着犯罪嫌疑人的面对毒品可疑物封装，由犯罪嫌疑人在物证袋上签名后带至公安机关办案场所进行称量”。上述过程亦有两名侦查人员、见证人及卢安纪签字确认。对送检样品，公安人员用证物袋包装后由卢安纪签字确认，并由办案单位出具鉴定委托书向南宁市公安局物证鉴定所提出申请。因此，本案中公安人员对涉案毒品的提取、扣押、称量、取样和送检工作符合两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，同时，毒品被扣押人卢安纪对毒品被扣押直至送检的全过程并未提出异议，辩护人并未就查获毒品与定罪毒品不具有同一性提出相应线索依据。 对于辩护人提出见证人参与了本案毒品搜查、称重、扣押、辨认等所有活动，推断其是侦查机关工作人员或者聘用的人员。此观点目前仅为辩护人主观推断，并无事实依据。对此，法律并无规定见证人不能对侦查全过程进行见证。同时，公安机关已出具说明见证人不是协警，也不是公安机关工作人员，对此意见，本院不予采纳。 对本案毒品鉴定结论的采信问题。对于送检材料的来源，前述对样品的提取、送检过程进行了评判，来源应为客观、真实。本案对毒品鉴定结论的作出，是由具有鉴定资质的鉴定人员依照法定程序作出，检验结论符合法定要素，并依法定程序告知卢安纪、梁茗冲。对此结论，应予以采信。辩护人提出有一位鉴定人员系助理工程师，不具备鉴定资质，该理由依据源于《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条规定，经查，该规定用于相关人员申报鉴定资质。经查阅除此项条件外，具有与所申请从事鉴定业务相关的专业技术，从事相关工作五年以上，或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作十年以上经历和较强的专业技能，同样可以申请鉴定资格，高级专业技术职称并非唯一条件。而对于本案鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质，有鉴定机构资质证书、鉴定人资格证书予以证实，能够认定具备鉴定资质。是否存在引诱犯罪的问题。经查，从卢安纪多次、稳定供述可以认定，是卢安纪接到“老爷”的委托或自己意愿主动向“小杨”提出要购买毒品，也是其决定向“小杨”要购买毒品的数量，“小杨”并没有要求卢安纪购买毒品及购买数量。因此，本案并不存在“犯意引诱”或“数量引诱”。 对于辩护人提出应当将“小杨”、“老爷”抓获归案的问题。此建议合理，将此二人抓获归案一是为了打击毒品犯罪需要，二能更好的还原本案的事实。但目前公安机关出具情况说明“此二人因姓名、住址不详，无法查证”。而根据卢安纪供述，其购买毒品去到加油站后，“小杨”就开车离开了，随后在走向返程“滴滴车”开始实施运输毒品行为时被公安人员抓获。同时经查，本案现有证据已足以证实卢安纪、梁茗冲行为构成运输毒品罪，结合前述对本案不存在“引诱”的认定，“小杨”、“老爷”是否到案，对本案认定不产生影响。 对于辩护人提出要求确定对上诉人刑期如何计算的理由问题。辩护人所提主要依据《量刑指导意见》有关规定，认为本案量刑不当。经查，“指导意见”不具有强制性，而是具有指导性，是一种指导性的政策文件，而非法律规定或司法解释。《量刑指导意见》主要作用是统一法律适用标准，确保量刑公正和均衡。量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。我国刑法对犯罪预备的规定是可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，即应当全案考量做出从轻或减轻处罚的决定。本案中，一审法院认定梁茗冲伙同卢安纪运输毒品甲基苯丙胺49.75克，依法应在七年以上十五年以下判处有期徒刑。同时综合考量其属犯罪预备，在运输毒品的共同犯罪中起主要作用是主犯，以及是累犯、毒品的再犯，认罪悔罪等情节，在法定幅度内给予从轻处罚并未违反法律规定，且无不当，本院予以认可。 对于南宁市人民检察院提出本案上诉人运输毒品行为属犯罪既遂，一审法院适用法律错误的问题。经查，本案现有证据能够认定上诉人购买毒品后准备返回隆安，并为此打电话给“滴滴车”准备车辆，“滴滴车”也来到约定地点等候。同时，卢安纪在“小杨”车上已完成毒品交接，来到与“滴滴车”司机约定地点后，卢安纪与梁茗冲携带毒品一同下“小杨”的车走向准备搭载他们返回隆安的“滴滴车”。因此，卢安纪、梁茗冲行为已进入运输毒品犯罪环节，运输毒品行为已现实发生，属已着手实施运输毒品犯罪的行为。因毒品犯罪行为属行为犯，一经实施即构成既遂。故一审法院对此适用法律确有不当，导致量刑失衡。鉴于检察机关在法定期限内未提出抗诉，故根据上诉不加刑原则，本院唯能维持原判。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯对犯罪预备认定不当，根据上诉不加刑原则，依法予以维持。对南宁市人民检察院提出的检察意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 阳 审 判 员  何 莉 审 判 员  郑晓霞 二〇二〇年六月十一日 法官助理  李 伟 书 记 员  施甫全