江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终357号原公诉机关上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡显人，男，1973年2月15日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，经商，家住江西省上犹县。2011年1月24日因为赌博提供条件被行政罚款500元，收缴赌博机2台；2011年7月12日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年10月10日因被认为犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪作撤案处理；2011年11月3日因为赌博提供条件被行政拘留1日，收缴赌博机7台；2012年9月11日因为赌博提供条件被行政拘留15日，并罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月23日被刑事拘留，于2019年7月29日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。辩护人刘天高、刘文捷，江西南芳律师事务所律师。上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人胡显人犯开设赌场罪一案，于2020年3月4日作出（2020）赣0724刑初11号刑事判决。原审被告人胡显人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年下半年以来至2019年6月期间，被告人胡显人以营利为目的，通过其经营位于上犹县邮政储蓄银行对面的体育彩票店，接受其上线自称叫黄效粮的提供的六合彩赌博网站及账户购买六合彩进行赌博，同时使用自称“广州罗总”提供的六合彩赌博网站及代理账户，为赌博网站担任代理进行赌博、接受他人投注赌博并提供赌博网站账户给下线胡某、廖某1、萧某、林某、黄某2、毛某等人进行投注赌博，从中抽头渔利。被告人胡显人开设赌场涉案赌资数额累计407880.72元。另查明，廖某1因此被公安机关行政拘留15日并处罚款3000元、收缴赌资29671元；林某被行政拘留15日并处罚款3000元、收缴赌资64340元；黄某2被行政拘留15日并处罚款3000元、收缴赌资21350元；毛某被行政罚款500元、收缴赌资48000元；萧某被行政罚款500元、收缴赌资47707元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，证人黄某1、黄某2、胡某、廖某1、林某、廖某2、萧某、毛某的证言，辨认笔录及被辨认照片、被辨认人身份情况说明，黄某2网络中使用的账号信息截图17张，廖某1手机支付宝转账记录截图3张，黄某1与廖某1手机支付宝账户信息截图4张，廖某1网络中使用的账户信息截图11张，黄某1农商银行账户流水明细，扣押物品清单，作案工具手机3台及其照片，移送物品清单，提取电子证据清单，封存电子证据清单，勘验检查照片记录表，电子证物检查工作记录，电子证物检查笔录及相关截图照片，林某网络账户信息截图张，黄某2网络账户信息截图张，廖某1网络账户信息截图张，萧某与胡显人支付宝交易记录，胡显人下线赌资明细表，胡某接受下线赌资明细，被告人的常住人口身份信息，违法犯罪记录查询情况说明，立案决定书，拘留证，撤销案件决定书，行政处罚决定书，被告人胡显人的归案情况说明，被告人的供述，庭审笔录等。关于被告人胡显人辩称其2019年5月开始接触六合彩，经查，与证人胡某、廖某1的证言证明2018年下半年开始从胡显人处获得赌场网站不符，且没有其他证据证明，被告人胡显人的该辩护意见不予支持。关于被告人胡显人网络赌博数额的认定。经查，根据被告人胡显人供述，其使用上线“广州罗总”提供的六合彩赌博网站及账号密码，开设会员账户先后提供给胡某、萧某、林某、黄某2、廖某1、毛某，让他们从网站上下单投注，其将接收到他们的投注后报给上线“广州罗总”，并根据网站上统计的输赢金额与他们进行资金结算，其与上线共同坐庄，其占10%，上线占90%，其共接受他人赌博资金有五、六十万元；根据公安机关扣押胡显人持有的三个手机并提取的电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、电子证物检查工作记录、电子证物检查笔录及相关截图照片，证明了胡一平持有的三个手机登录网络六合彩账户及支付宝交易记录的情况。1、下线胡某涉案赌资，胡某证实，其直接报单投注六合彩给其哥哥胡显人的金额有４万元，获利4、5千元，胡显人于2018年下半年给其六合彩赌博网站账号ｚｘ006，其利用该网站使用微信名Ｈ99接受过微信名为“果果”、“枚歌林节兰”、“潭泊宝根”、“别来无恙章善良”、“俊”等人的投注报单共有13至24万元，获利3万元；微信聊天记录及转账截图172页，证明胡某利用六合彩网站接受下线投注赌资64629元；结合胡显人的供述、电子证物检查工作记录，胡某言词证据证明利用胡显人网站接受下线投注金额有13至24万元，但微信及转账截图证明胡某接受下线金额为64629元，根据证据规则，宜采信64629元，上述证据足以证明胡某直接报单投注给胡显人加上胡某利用网站接受下线投注上报胡显人的数额，涉案赌资合计为104629元。2、下线黄某2涉案赌资，黄某2证实，2019年5月，胡显人向其推荐了六合彩赌博网站及密码，其账号是ｚｘｃ003，其陆续下注6期，共投注21350元，赢利四、五千元；黄某2赌博网站账号信息截图，结合胡显人的供述、电子证物检查工作记录，证明黄某2投注了6期六合彩，金额为21350元。3、下线廖某1涉案赌资，廖某1证实，2018年10月，胡显人给了其赌博网站及密码，其账号是ｚｘｃ004，系统只能显示最近两个星期的记录，其每期下注2000元左右，其账户中显示2019年6月11日至6月22日共六期六合彩其下注金额为29671元，2018年10月至2019年3月其通过支付宝转给胡显人妻子黄某1（支付宝昵称历经风雨才能见彩虹）账户六合彩投注金额66989.72元，获取黄某1支付宝转账户返利计17522元；廖某1在网络账户的截图，证明廖某12019年6月11日至6月22日共六期六合彩下注金额为29671元；廖某1通过支付宝转账与胡显人妻子黄某1账户支付记录截图，证明2018年10月至2019年3月，廖某1通过支付宝转给黄某1账户六合彩投注金额66989.72元。结合胡显人的供述、电子证物检查工作记录，共同证明了廖某1涉案赌资为96660.72元。4、下线林某涉案赌资，林某证实，2019年6月，其从胡显人处购买六合彩，胡显人给了其一个网址和账号，其账号是ｚｘ007，其以支付宝和现金的形式分两次付了10170元给胡显人，其将账号告诉了其妻子的同事，他们也会通过这个账户购买六合彩，其赚取他们的水钱13／100，胡显人会算给其，其共在胡显人处购买了六期407笔，下注金额93000元，最近六期其投注64340元，其赚了4183元；林某赌博网站账号信息截图，证明林某2019年6月11日至6月22日共投注6期六合彩，金额合计64340元。结合胡显人的供述、电子证物检查工作记录，共同证明林某涉案赌资为64340元。5、下线萧某涉案赌资，萧某证实，2019年初，胡显人向其推荐了一个六合彩赌博网址和密码，成为了胡显人的下线，账户名为ｚｘｃ005，其通过支付宝转给胡显人本人账户及胡显人妻子名字的支付宝账户下注金额有4万多元；萧某手机支付宝交易记录截图显示，萧某转给胡显人本人支付宝的金额为1036元，其转给胡显人妻子名字的支付宝账户金额为22174元；黄某1银行账户流水，证明萧某通过银行账户向黄某1投注11笔共计52691元。结合胡显人的供述、电子证物检查工作记录，萧某言词证言只证明其用支付宝与胡显人及妻子的交易，萧某手机保存了部分支付宝交易记录，共同证明萧某向胡显人及其妻子投注金额为75901元。6、下线毛某涉案金额，毛某的证言证实，2019年5月，胡显人向其推荐了一个六合彩赌博网址和密码，成为了胡显人的下线，账户名为ｚｘ008，其总的购买了9期，基本上每期5000元，最后两期为5300元、5900元，总的下注金额45000元，每期能得一点佣金，共计3000元。结合胡显人的供述、电子证物检查工作记录，共同证明毛某涉案赌资为45000元。综上，根据相关法律规定，网络赌博的数额可以按照在网络上投注的金额认定，因此，被告人胡显人在网络上开设赌场接受下线投注涉案赌资合计407880.72元。公诉机关指控被告人胡显人涉案赌资为43万余元，不予支持；被告人胡显人辩称赌资没有43万元，只有18至20万元，因未提供相关证据证明，且与本案证据证明的事实不符，不予支持。原判认为，被告人胡显人为赌博网站担任代理并接受投注，个人从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”，（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的。本案中，被告人开设赌场接受投注的赌资累计达到40万元以上，应属于“情节严重”的情形，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人曾多次因为赌博被行政处罚，具有劣迹，应酌情从重处罚；被告人未如实供述主要犯罪事实，不具有坦白情节；鉴于被告人系初犯，可以酌情从轻处罚；扣押移送被告人的作案工具手机3台，依法予以没收。公诉人建议对被告人判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金，量刑符合法律规定，予以支持。被告人主观上无明显悔罪表现，对其适用缓刑不利于对其教育改造，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人胡显人犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押移送被告人胡显人的作案工具——OPPO牌蓝色手机、华为BND-TL-10型金色手机、iPhoneA1524型金色手机各1台，予以没收。胡显人上诉提出，1.他的赌资达不到30万元。他是2019年5月开始接触六合彩，他之前没有与黄效良和罗总联系，也没有与胡某联系，通过他的电话记录和微信可以证明。在此之前的数额不能认定为赌资。2.下线涉及的数额不准：胡某没有直接报单向他投注，原判认定直接报单给他4万元与事实不符；廖某1支付宝转账66989.72元是互相帮助彩民购彩的钱；萧某证明只用支付宝交易，金额是22174元，没有证据证明银行转账52691元与赌博有关，属正常经济来往；毛某是在2019年6月中旬才给他账号，微信聊天记录能反映这点。毛某共下5期而不是9期。3.赌资认定应当以网络上赌博平台账户信息为准，黄某2、林某、廖某1都有平台截图。4.他属初犯，主动交待上下线，没有造成恶劣影响，也是受害者，自己输了十几万元，以赌养赌。综上，请求二审法院依法改判。辩护人提出的辩护意见是：1.胡显人的行为不构成开设赌场罪，只构成赌博罪。2.涉赌资的电子证据仅有截图，且只有持有人签名，没有侦查人员签名，程序不当。3.不能依据参赌人员的证言、账户流水、微信、支付宝转账来认定被告人的赌资数额，接受胡某、廖某1、萧某、毛某的具体数额有误，意见与胡显人上诉意见相同。4.被告人认罪认罚，且有坦白情节，系初犯。请求二审法院对胡显人从轻、减轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判据以定案的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，本院予以确认。关于胡显人的行为定性、胡显人开始担任代理的时间、赌资等问题，原判对此已作详细评判，本院予以确认，不再赘述。关于辩护人提出侦查机关调取电子证据时，在电子证据上仅有证人签名，没有侦查人员签名，程序不当的问题。经查，证人林某的电子证据即有侦查人员也有林某本人签名，另二人黄某2和廖某1虽仅有其本人签名，没有侦查人员签名，但其签名的时间与作证的笔录时间一致，且其证人证言笔录上反映了其对电子证据的确认，故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡显人为赌博网站担任代理并接受投注，个人从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判综合考虑本案的赌资数额等犯罪事实，以及曾多次因为赌博被行政处罚的劣迹、初犯、无明显悔罪表现等情节，对其所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。对胡显人提出的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张慧珍审判员  肖福林审判员  徐 操二〇二〇年六月十九日法官助理何丹曦书记员古啸