广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤04民终1708号 上诉人（原审原告）：珠海市竞争电子科技有限公司，住所地：珠海市*****************、十楼、十一楼东区，统一社会信用代码：914***********521A。 法定代表人：陈昌言，董事长。 委托诉讼代理人：金长青，广东非凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林嘉茵，广东非凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马超云，男，1984年6月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***********国腾科技发展有限公司，公民身份号码：************。 上诉人珠海市竞争电子科技有限公司（以下简称竞争电子公司）因与被上诉人马超云劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初16397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 竞争电子公司上诉请求：一、判令竞争电子公司无须向马超云支付经济补偿金65524.5元；二、判令竞争电子公司无须向马超云支付6月工资差额2112元；三、本案一审、二审的诉讼费用由马超云承担。 事实和理由：一审法院认定竞争电子公司调岗行为不合法属于事实认定错误。马超云因2018年销售提成存在理解上的差异，经竞争电子公司解释后表示理解和服从。但竞争电子公司在布置2019年度的销售任务时，马超云认为完不成，有离职的念头，但又想拿到经济补偿金。于是先就2018年销售提成提起仲裁和诉讼。在仲裁和诉讼期间，马超云每天回单位打卡，提交的工作报告都是空洞而重复的内容，后来发展到工作报告也不提交。马超云的领导安排或指挥工作时，马超云拒绝服从。非但如此，马超云将自己的微信头像修改为“还我提成”，并在竞争电子公司新招销售员群中多次散布谣言，恶意中伤竞争电子公司及其高级管理人员，导致竞争电子公司新招的销售员在培训期间全部离职，销售人员流失严重，对公司经营造成影响。马超云虽然采取了以上消极或积极方式对抗公司管理，竞争电子公司仍希望批评教育后马超云能正常工作。2019年2月17日马超云负责跟进的一海外客户突然对竞争电子公司的产品和服务提出质疑并要求赔偿，经竞争电子公司董事长带队赴海外处理，仅交通及住宿等出差费用就损失近三万美元。2019年5月竞争电子公司海外客户定于5月下旬来公司考察，为防止马超云再次向客户恶意中伤竞争电子公司，同时也希望通过给马超云放假休息平复情绪，重新认识并认真对待工作。竞争电子公司通知马超云自2019年5月10日至5月30日放假休息。马超云返岗后，非但没有反省自己的行为，反而变本加厉，不服从工作指挥，甚至威胁竞争电子公司管理人员鱼死网破，更多次在微信公开留讯息威胁或诋毁竞争电子公司。马超云的心态及行为已明显不能胜任海外部销售工作。因马超云仍不认真完成工作，结合之前的种种表现，2019年6月14日竞争电子公司管理层经研究决定，调马超云从事业务调研工作。马超云接到调岗通知后，既不反对也不工作。马超云经调整后成为业务调研员，其工作性质仅需要对公司产品进行分析调研，且客户资料及文件作为企业所管理的重要机密信息，在马超云不能胜任海外部销售工作的情况下，不能也不应由马超云随意获取，竞争电子公司在其完成工作所需范围内向其提供资料，并不属于未提供必要劳动条件的情形。劳动者本应完成劳动任务，提高职业职能，遵守劳动纪律和职业道德，但马超云消极怠工，违反劳动纪律，严重影响公司生产经营及其他员工，已经不能胜任海外部销售工作，竞争电子公司因经营需要对其进行调岗，是用工管理权的体现，并不违反法律规定。 二、一审法院认定双方解除劳动关系的事实及法律依据错误。2019年7月11日马超云主动向竞争电子公司邮寄通知解除合同。根据证据规则，马超云应当提供证据证明其被迫离职的理由成立，但在本案中马超云没有任何证据支持其主张。相反，自2019年2月以来马超云工作心态出现了扭曲，没有为竞争电子公司付出劳动，更没有为竞争电子公司创造任何价值，马超云的所作所为给竞争电子公司的管理造成了损害。竞争电子公司对马超云的调岗处理完全合法且合理，薪随岗动，是公司自主管理行为。竞争电子公司已按时足额发放了马超云的工资报酬，从未拖欠。 综上所述，马超云以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的情形，应属马超云主动辞职。因此，马超云解除合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应给付经济补偿的情形，故，报告主张经济补偿金及工资差额没有事实和法律依据，竞争电子公司无须向马超云支付经济补偿金。请求贵院依法查清本案事实，并判如所请。 马超云答辩称：一、基本事实：马超云自2010年入职竞争电子公司以来担任海外部销售区域经理，负责产品的销售。工资构成：月工资+年底提成。每个月工资固定，提成发放双方口头约定为每年12月25日结算并且在春节放假前到账。公司并没有相关纸质文件的约定，马超云一直处于弱势，每到年底竞争电子公司都会找各种借口（比如提高待结算这一年的销售任务）少发或者克扣马超云提成，但为了生计，马超云一直忍气吞声。关于2018年提成，竞争电子公司先是拖延提成发放的时间，然后是没有按照承诺足额发放，本来马超云对于竞争电子公司抱有幻想，认为竞争电子公司会在马超云都收齐货款之后（2019年3月尾款已全部收齐）补齐发放未足额方法的提成部分，但在马超云收齐所有货款之后竞争电子公司开始各种耍赖以及不理会马超云提出的索要劳动报酬的要求。由于2018年竞争电子公司发放的提成与承诺的差额太大，马超云忍无可忍于2019年4月23日就提成一事依法定程序向香洲区仲裁委提起仲裁。竞争电子公司于5月初得到仲裁委通知后暴跳如雷，认为员工居然敢不服从老板的决定并且认为很丢脸面，于是开始找各种借口让马超云难堪以及迫使马超云离职。 二、马超云请求竞争电子公司补足工资差额2112元事实依据充足。1.马超云全勤情况下实际应发月工资为（5382+50）元/月，但竞争电子公司支付给马超云20**年6月的工资为3270元，与过去几个月甚至去年的工资相比存在明显的差额，属于《中华人民共和国劳动法》第三十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未足额支付劳动报酬的情形。2.马超云在6月13日的工作报告中以及已经书面通知竞争电子公司不接受调岗以及不得降低工资待遇，竞争电子公司不予回应。3.马超云在收到工资之后的第三天依法定程序及时提起仲裁。 三、马超云请求竞争电子公司支付解除劳动合同经济补偿67187.97元事实依据充足如下：1.双方解除合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的情形。2.马超云为被迫离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定。竞争电子公司在未有正当理由、未经过合法程序、未经马超云协商和同意的情况下，对马超云进行硬性强制调岗，竞争电子公司未提供必要的劳动条件，且未足额支付2019年6月的工资。马超云担任海外销售以来，通过公司邮箱以公司电话进行业务洽谈，但竞争电子公司2019年6月在马超云不知情的情况下通过更换马超云电脑，收回一切客户资料以及工作文件，致使马超云无法与客户取得联系和正常工作。同时，通过切断马超云的网络以及调离正常工作区域、不下达工作任务等方式剥夺马超云劳动的权利和不提供必要的劳动条件，马超云多次书面反馈之后竞争电子公司仍不做回应。3.竞争电子公司以非法限制马超云人身自由的手段强迫劳动者劳动。竞争电子公司把马超云调离本来部门工作区域的地方并且安装摄像头进行监视，并且警告同事们不得与其沟通等方式孤立马超云。对马超云进行精神上的摧残和意志上的消磨，致使马超云受到不公平对待以及产生抑郁情绪并且严重失眠，严重影响了马超云的正常生活。4.竞争电子公司在马超云生病的情况下不让马超云休息，剥夺马超云基本的休病假的权利。5.竞争电子公司通过不让马超云参加所在部门需要参加的会议以及划定活动范围等方式限制人身自由，属于严重的违法行为。鉴于以上，马超云与2019年7月11日通过中国邮政邮寄出了被迫离职通知书给竞争电子公司，并且也书面上呈一份给竞争电子公司人事部经理并且提起仲裁。 四、关于2019年5月以及6月提成损失。根据以往的销售表现，每年的5月以及6月为本行业产品的销售旺季，但竞争电子公司在2019年5月通过不让马超云工作，6月未提供基本的工作条件等方式，剥夺了马超云劳动的权利，致使马超云20**年5-6两个月无业绩以及一些在谈的订单无法正常完成。由于马超云待遇包含提成部分，竞争电子公司的这些行为已经直接给马超云造成了经济损失。马超云虽然就去年提成提起仲裁，但同时也书面告知竞争电子公司一码归一码，并没有离职的打算，并且在上半年虽然受到美国政策的影响，但仍积极开拓市场，狠抓销售订单，但公司的种种限制了马超云的业绩收入，给马超云20**年5-6月造成了很大的提成损失。 另外，竞争电子公司在一审的答辩书中通过故意编造“市政府有关部门到访竞争电子公司单位”等渲染竞争电子公司与政府部门的关系以及如果竞争电子公司转产可能导致的不良影响，企图让法官做出不公正的裁决。马超云认为，在民法典刚刚出台、我国法制日益健全的大环境下，竞争电子公司这些不合法的腐败手段应成为整治的重点，不应该也不可能成为影响法官依法做出公平合理的判决。 综上，竞争电子公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。 竞争电子公司一审诉讼请求：1.竞争电子公司无须向马超云支付经济补偿金65524.5元；2.竞争电子公司无须向马超云支付6月工资差额2112元；3.本案的诉讼费用由马超云承担。 一审法院查明，2010年12月，马超云入职竞争电子公司处工作任海外销售部业务员，竞争电子公司、马超云先后签订了三份劳动合同。其中，竞争电子公司、马超云20**年12月13日签订的劳动合同约定：期限从2016年12月31日至2019年12月30日止，马超云月工资1650元，本市最低工资标准超过该金额的以本市最低工资标准执行，竞争电子公司在每月月底开始核算当月薪资，于次月10日（遇休假顺延）为发薪日期。马超云在中国建设银行账户（账号尾数4337）的交易明细记载竞争电子公司向马超云发放款项情况如下：2018年6月11日4971.6元、2018年7月10日5518.80元、2018年8月10日4790.75元、2018年9月10日4652.69元、2018年10月10日4903.4元、2018年11月9日5341.48元、2018年12月10日4983.7元、2019年1月10日4691.34元、2019年2月12日54567.47元、2019年2月19日1434.58元、2019年3月11日3983.7元、2019年4月10日2472.68元、2019年5月10日4137.84元、2019年6月10日3983.7元、2019年7月10日1964.25元、2019年8月9日1317.27元。2019年2月14日，马超云向竞争电子公司财务提交个税抵扣申请，请求将2018年部分业绩提成个税4907.45元在未结算提成中扣减。竞争电子公司财务意见为分五个月扣减，其中2月至5月分别扣减1000元，6月扣减907.45元。马超云20**年4月至6月的工资表载明马超云的工资构成为：基本工资1720元+岗位工资+加班费+全勤奖+保密费+绩效工资。其中2019年6月工资相对于2019年4、5月减少了岗位工资1112元和绩效工资1000元。应发工资从4月的5540.40元和5月的5382元减少至3270元；4、5、6月的实发工资分别为4137.84元、3983.70元和1964.25元。马超云在竞争电子公司每月工资中代扣代缴社保费用312.3元、公积金86元及其他款项。 2019年3月6日，由于部分终端用户发现V300出现故障，造成出货延后，客户被合作方罚款。竞争电子公司为此向客户支付31000元美元，并用于抵扣10000套V300（损失）。竞争电子公司主张马超云负责跟进的客户对竞争电子公司的产品和服务提出质疑并要求赔偿，竞争电子公司为此支付交通及食宿等出差费用，造成损失近三万美元。 2019年4月30日，竞争电子公司以马超云“2019年工作报告未按公司规（定）做市场分析，调查、建议等内容，工作报告内容一致、空洞”为由，“……根据规章制度奖罚制度-4.3.6条规定，给予该员工记警告一次处理，……”。2019年5月8日，竞争电子公司又以马超云“2019年4月26日至5月6日连续未按公司规定每天书写上交工作报告”为由，“……根据规章制度奖罚制度-4.4.10条规定，给予该员工记过一次处理，……”。2019年5月13日，竞争电子公司再以马超云“2019年5月8日上交工作报告未按公司规（定）做市场分析，调查、建议等内容，工作报告内容一致、空洞。上级负责人在工作微信群内指出工作不足之处时，该员工态度傲慢、语言欠佳、顶撞上级领导。影响个人及其他同事正常工作”为由，“……根据规章制度奖罚制度-4.5.6条规定，给予该员工记大过一次处理，……”。 竞争电子公司还主张马超云因2018年提成计算问题存在争议，就将微信群昵称为“还我提成！”，并在新进员工培训中造成不良影响，导致多人离职。竞争电子公司提交的海外业务员离职档案记载：黄某珺于2019年5月5日入职，5月8日离职；柯某婷于2019年5月5日入职，5月24日离职；陈某恒于2019年5月14日入职，5月24日离职；邓某婵于2019年7月15日入职，8月13日离职；何某霞于2019年6月5日入职，8月13日离职。 2019年5月10日，竞争电子公司向马超云发出通知，以马超云“对业绩提成不服并已提出劳动仲裁申请，2019年5月6日至5月8日消极怠工，多次在公司散播谣言，传递负面情绪，影响其他员工工作和学习，直接影响到公司正常生产经营”为由，要求马超云“2019年5月10日9：30开始停止履行职务，……复工时间等待公司通知。” 竞争电子公司主张马超云在前述休假后仍不认真完成工作，因此公司于2019年6月13日以马超云“4月、5月有多次违纪：在公司散播谣言，已影响到公司正常生产经营及其他员工工作和学习，不服从上级领导工作安排，不按时完成工作任务，2019年上半年业绩不达标”等为由，决定：“自2019年6月14日起，调整你的工作岗位为业务调研员，工作内容为公司每天安排给你的工作任务，受业务部直接领导，工资待遇相应调整。”马超云主张其并不同意竞争电子公司的调岗安排，并提交其2019年6月10日至7月10日期间周一至周五的工作报告，内容包括马超云因无法获得网络以及沟通工具受限、内部权限受限，导致无法获知公司内部产品情况和市场情况，以及不同意调岗等。竞争电子公司海外部经理胡莉在其中的6月11日、12日、13日、14日、24日、25日、26日、27日、28日；7月1日、2日、3日、4日、5日、8日、9日、10日的报告中签名确认。 2019年7月11日，马超云向竞争电子公司发出《被迫离职通知书》，写明：“兹有海外营业部员工马超云，与贵公司签订劳动合同自2010年12月至2019年12月，现因贵公司对本人存在以下严重违反《劳动法》以及《劳动合同法》的行为：1）未及时足额支付劳动报酬；2）未提供必要的劳动条件；3）限制人身自由以及给与区别对待等方式胁迫我离职。故本人根据……现正式通知贵公司于2019年7月11日15：00开始正式解除双方劳动关系，并要求贵公司按照相关《劳动法》以及《劳动合同法》规定支付经济补偿金，补齐未足额发放的工资以及其他未列明的补偿等。”马超云将上述通知书通过EMS快递邮寄给竞争电子公司法定代表人陈昌言，邮件查询信息显示上述邮件已于2019年7月12日妥投。 另查明：关于马超云申请珠海市竞争电子科技有限公司劳动争议仲裁一案，2019年4月23日，马超云向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲劳仲委）申请仲裁，请求珠海市竞争电子科技有限公司支付：1.2018年已收全款订单业绩提成差额12793.65元，计算方法为：1909500美元×（0.5%-0.4%）×6.7（汇率按实际发放当日计算，发放2018年已收全款订单业绩提成时的汇率为6.7左右，暂以6.7计算）；2.2018年已下并已收订金订单对应业绩提成49324.10元，计算方法为：1429684.2美元×0.5%×6.9（汇率按实际发放当日计算，目前汇率为6.9左右，暂以6.9计算）。香洲劳仲委于2019年7月23日作出珠香劳人仲案字（2019）834号仲裁裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。仲裁后，马超云不服，向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年10月9日作出（2019）粤0402民初12554号民事判决：驳回马超云的全部诉讼请求。判决后，马超云不服，向珠海市中级人民法院提起上诉，珠海市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）粤04民终3345号民事判决：驳回上诉，维持原判。 再查明：2019年7月17日，马超云又向香洲劳仲委申请仲裁，马超云请求珠海市竞争电子科技有限公司支付：1.解除劳动合同经济补偿67187.97元；2.2019年6月薪资2112元；3.2019年上半年提成损失24829.98元。香洲劳仲委于2019年9月20日作出珠香劳人仲案字〔2019〕1704号仲裁裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人经济补偿65524.5元；二、被申请人在裁决书生效之日起三日内支付申请人2019年6月工资差额2112元；三、驳回申请人其他仲裁请求。裁决后，竞争电子公司不服，故提起本案诉讼。 一审法院认为：马超云未对香洲劳仲委珠香劳人仲案字〔2019〕1704号仲裁裁决向一审法院提起诉讼，应视为马超云认可仲裁裁决结果。本案争议焦点在于竞争电子公司调整马超云工作岗位以及降低薪酬的行为是否合法。 按照竞争电子公司、马超云签订的劳动合同，马超云的工作岗位为海外销售部业务员。竞争电子公司在合同期限内对马超云的工作岗位作出变动决定，属劳动合同内容的变更，应与马超云协商一致。竞争电子公司未经协商、径行调整马超云工作岗位的行为，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定不符。 即使竞争电子公司未与马超云协商一致，如符合以下情形的，也可以视为竞争电子公司合法行使用工自主权：⑴调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；⑵调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；⑶不具有侮辱性和惩罚性。竞争电子公司主张该公司调整马超云工作岗位的理由有三点，其一为马超云对2018年提成发放有异议，且向劳动仲裁部门申请仲裁；其二为马超云对竞争电子公司内部管理及员工造成不良影响；其三则是马超云负责的客户要求赔偿，给公司造成了损失。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条第一款：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。因此，马超云对其业务提成计算方法和金额存在异议，继而向仲裁部门申请仲裁，系其行使法律赋予权利的行为，并未违反法律、行政法规的强制性规定；第二，竞争电子公司提交的证据及庭审中的发言仅能证明竞争电子公司将马超云孤立化处理，不足以证明竞争电子公司新招录员工的离职与马超云的言行存在直接的联系，也无法证明马超云对竞争电子公司造成何种不良影响；第三，从竞争电子公司向客户的回复信件来看，竞争电子公司向客户赔偿的原因系产品故障及出货延后，属生产部门的责任，与业务部并无直接关系。竞争电子公司据以上理由调整马超云工作岗位，没有法律依据，也并非出自其经营方针转换和企业整顿、改制的需要。 从马超云被调整岗位后的情况看，竞争电子公司承认将马超云及所在岗位独立安排，从而减少对公司其他员工的影响。即使竞争电子公司调整马超云岗位合理、合法，但在调整岗位后又不提供相应的工作条件，马超云缺乏相应资讯，并不具备完成工作的客观条件。竞争电子公司调整岗位的通知书载明马超云的工作内容为“公司每天安排给你的工作任务”，竞争电子公司主张马超云未完成工作任务，应就安排工作任务的情况进行举证，否则应负举证不能的不利后果。与之相对应的是马超云向海外部经理胡莉提交了相应的工作报告，胡莉也对报告进行了确认，马超云已在其能力范围内尽量满足竞争电子公司的工作要求。 马超云在被调整工作岗位后，其工资减少了岗位工资1112元和绩效工资1000元，竞争电子公司主张马超云调岗后的薪酬应与岗位相对应，劳动报酬是劳资关系中的核心要素，也是劳动者赖以谋生的基本条件，竞争电子公司的径行降薪行为不符合劳动法律、法律的相关规定，应予补足。 综合前述，一审法院认定竞争电子公司调整马超云工作岗位及降薪行为违法，马超云要求解除劳动合同及竞争电子公司向其支付经济补偿，应予支持。竞争电子公司还应向马超云支付因调岗造成的工资差额2112元（1112元+1000元）。 对于马超云离职前12个月的工资水平，结合马超云名下银行账户的流水记录、竞争电子公司每月固定代扣代缴款项，计算为：7263元{[5518.8元+4790.75元+4652.69元+4903.4元+5341.48元+4983.7元+4691.34元+54567.47元÷2+1434.58元+1000元+3983.7元+1000元+2472.68元+1000元+5540.4元+5382元+3270元+2112元+（312.3元+86元）×9]÷12}，马超云在职约8年7个月，经济补偿计算为：65367元（7263元×9）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决如下：一、竞争电子公司于判决发生法律效力之日起三日内向马超云支付经济补偿65367元；二、竞争电子公司于判决发生法律效力之日起三日内向马超云支付2019年6月的工资差额2112元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由竞争电子公司负担。 经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：一、关于竞争电子公司是否应向马超云支付经济补偿的问题，马超云向竞争电子公司发出的被迫离职通知书写明公司未及时足额支付劳动报酬、未提供必要劳动条件、限制人身自由及区别对待等方式胁迫离职。本院认为，第一，如一审法院所述，用人单位调整劳动者工作岗位是其合法行使用工自主权范围，但必须符合以下情形：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平应不低于原岗位工资水平；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。本案中，竞争电子公司调整马超云的工作岗位后，马超云的岗位工资和绩效工资共减少了2112元，该数额约占其工资的四分之一，而竞争电子公司提交的证据不足以证明其降薪具有合理性。故本院认为马超云主张公司未及时足额支付劳动报酬有依据。第二，竞争电子公司在调整马超云的工作后，将其所在岗位独立安排，且没有提供相应的工作条件，马超云该主张亦有依据。综上，本院认为马超云被迫离职的理由中至少有二条理由是成立的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，竞争电子公司应向马超云支付经济补偿。 二、关于竞争电子公司是否应向马超云支付工资差额的问题，如上所述，竞争电子公司调整马超云的岗位、降低其工资不合理，故应向马超云补足工资差额。 综上所述，竞争电子公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由珠海市竞争电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑伟民 审判员  李 灵 审判员  艾欣欣 二〇二〇年六月三十日 书记员  陈思绮