广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终564号上诉人（原审被告、反诉原告）：张观明，男，汉族，1960年12月6日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区**********。委托诉讼代理人：余汉华，广东尚辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区***************。法定代表人：李永迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：丘国中，广东义致律师事务所律师。原审第三人：梅州市众恒基实业有限公司，住所地：广东省梅州市***。法定代表人：甘翠运，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵金波，广东诚公律师事务所律师。上诉人张观明因与被上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称“湖南工程公司”）、原审第三人梅州市众恒基实业有限公司（以下简称“众恒基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张观明及其委托诉讼代理人余汉华，被上诉人湖南工程公司的委托诉讼代理人丘国中，原审第三人众恒基公司的委托诉讼代理人赵金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张观明上诉请求：1、撤销一审(2017)粤1402民初1340号判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款7833589.35元，并自2014年11月1日竣工验收之日起以该款为本金，按照同期银行贷款利率计算至付清之日。原审第三人就以上款项承担补充清偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，在证据认可上使用双重标准。1、涉案工程2014年11月完工后，上诉人证据显示，上诉人依照约定于2015年1月20日向被上诉人提交了结算书，被上诉人也签章予以确认。一审法院认为被上诉人只承认是2016年12月才收到该结算书，所以上诉人证据不足以证明被上诉人2015年1月20日收到了该结算书。但在被上诉人联系函证据上，上诉人既没有答辩收到也没有签名确认，一审又认可其证明力。2、关于司法鉴定认为的争议项目。一审法院认为上诉人没有证据，所以不能认定该部分是上诉人施工。该说法说明一审和鉴定机构非常欠缺工程常识。该争议部分项目为钢结构施工配套项目。在上诉人与被上诉人施工过程中进度款支付中已经确认并付款，资料都由被上诉人收齐，上诉人如何还有书面资料?一审法院在此应合理分配举证责任，依法调查涉案事实情况。3、司法鉴定机构现场勘察对于已经勘察到的项目以没有书面资料为由不予确认，没有法律依据。被上诉人申请司法鉴定却故意隐瞒资料，上诉人已提交司法鉴定资料一审法院却认为没有提交。二、一审法院审理中多次程序违法。1、被上诉人与原审第三人虚假诉讼，具体方式为，串通他人炮制虚假结算，并以向法院提起诉讼并和解撤诉的方式企图造成既成事实，进而以此为依据向上诉人主张返还。其不诚信行为应导致其证据及陈述证明力低于上诉人证据和陈述的证明力。2、一审法院多次表明为普通程序审理，有合议庭，但却多次由一名法官主持审理。3、在2018年的一次审理中，单独主持审理的法官多次声明是普通程序，是司法鉴定提交证据质证。但其后的一次合议庭全员到庭的审理中又表明该次审理为正式开庭，不是司法鉴定证据质证。4、一审法院庭审时多次指导被上诉人如何诉讼，严重偏离公正。三、一审法院适用、理解法律错误。1、司法解释关于“参照合同约定”应为参照约定的计算标准和方法，而不是全盘认可关于结算的条款。合同无效，除了争议条款外，其他均应为无效。关于上诉人与被上诉人结算必须经原审第三人认可约定也无效，也不公平。2、既然一审以主合同为依据，主合同已经下浮，再以无效合同约定再下浮没有合法依据。3、被上诉人非法转包，其不能依据非法行为和无效合同约定取得非法利益。而是应当对其已经获取的予以没收，没有收取的不予支持。4、即使一审认定被上诉人关于收到结算书时间有理，其也超过了合同约定的收到结算书后的异议时间。依据相关法律及司法解释规定，合同有约定一方在收取结算书后在约定期限内未提异议的视为认可。被上诉人，甚至原审第三人都未在约定时间内异议，上诉人结算书效力应予认可。5、一审法院判决利息按基准贷款利率也违反规定，根据规定应以2019年8月20日为节点，其前可以，但其后应以银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。而且即使是多付有理，也是其自身错误导致，其要求利息没有依据，也不公平。6、关于进度款，由于双方合同明确对其性质进行了约定，上诉人和被上诉人也已经实际依约履行，并根据实际工程量进行核算认可付款，且在“收据”约定，款项性质为进度款，不做退款依据，其为诺成性合同。在2018年中司法鉴定证据质证及其后多次开庭中，被上诉人代理人在证据质证和事实面前均承认是进度款，不是预付款，再次明确了涉案款项性质，明确了双方真实合意。故应当严格依照关于进度款约定处理，不能司法干预民事合意行为。同时，原审第三人与被上诉人之间关于进度款的约定不能取代上诉人与被上诉人之间关于进度款的约定。综上，一审判决认定事实不清、同案不同标准，违反程序公正，适用法律错误，为维护合法利益不受侵犯，特提出上诉，请求撤销一审(2017)粤1402民初1340号判决，支持上诉人诉求。在二审庭审中，上诉人对事实和理由部分补充如下：1、一审被上诉人在庭审过程中，有变更诉讼请求，只向上诉人诉求2473300.71元。根据法律规定，法院只能就被上诉人的请求进行处理，不能超出被上诉人的诉求进行处理。然而一审法院超出了被上诉人的诉讼请求近一倍，违背了处分原则和不告不理原则。2、非法转包合同无效，已经取得的管理费应予返还，依据最高院2014民抗字第10号判例裁判要旨。也就是说本案中，被上诉人在被上诉人与原审第三人定额下浮12%，再按85%的结算约定不应得到支持。15%如果收取了应予返还，没有收取的不应再收取，一审判决没有法律依据。3、被上诉人、上诉人双方的合同中有对“进度款”进行明确的定义，也就是工程施工合同第六条，对工程量是认可的。合同中约定先按照总价30%预付款，该预付款在每一期支付进度款当中有扣除，实质上就是说被上诉人向上诉人支付的所有款项都不存在预付款，都是进度款。进一步说，就是双方之间关于上诉人的工程项目和工程量是认可的，不存在司法鉴定单位认为上诉人没有证据证明项目和工程量的问题。4、判决书第20页第12行的内容，被上诉人辩称2016年12月份才收到上诉人提交的结算书，一审判决也认为被上诉人没有在2015年1月20日，签押公章，但是在庭审过程中，原审第三人向法庭提交了证据二中的结算书，我们可以清楚看到被上诉人在结算书的2015年1月20日期处是有签章的，这印证了上诉人的主张。5、在原审第三人提交的证据“幕墙工程结算价”下方有被上诉人签名，“同意审计结果但保留追索人工费，……落款日期2017年1月18日。说明被上诉人是认可上诉人有进行人工施工，并有赶工费的事实。6、关于争议的三个项目问题，争议的三个项目都是属于钢结构的内容，从结算书、竣工图和现场勘察情况，都可看出有这三个项目。在司法鉴定机构没有反证的情况下，径直认为这三个项目不是上诉人施工是没有合法依据的。7、在定额标准和项目单价计算问题上，鉴定机构套用的定额违背了被上诉人和上诉人双方之间的约定，在双方签订合同时，上诉人有要求被上诉人在合同中明确定额的计算与计算标准及项目的单价作为合同的附件，因为合同中有说明，如果没有进行固定，将来上诉人就很容易吃亏，而被上诉人的回复是在预算书中体现该部分内容就可以了，将来结算的时候他会予以认可。在上诉人提交结算书给被上诉人后，被上诉人也盖章确认了。但是在司法鉴定时，司法鉴定单位就擅自改变了定额单价标准和项目单价标准，这是用司法鉴定来否定当事人之间真实合意的行为。8、在提交结算书后，被上诉人也盖章确认了，结算意见表107页起，湖南工程公司与原审第三人之间的函件有公章，确认了材料的价格，但鉴定机构不认可该价格。9、一审判决书第13页第9行，遗漏了属于上诉人施工的，在实际施工过程中被上诉人是增加了观光梯、冷却塔、钢结构、中庭广告、电气工程安装等六个部位的工程（详见工作联系函编号TZ-108中）。10、根据司法解释第19条，“当事人对工程量有争议的，按施工过程中形成的书面文件确认，……可以按照当事人提交的其他证据确认施工量，如施工图纸、来往函件等”，但在一审判决中没有按照这些证据来进行认定，而径直认为上诉人举证不能，直接违反了上述规定。被上诉人湖南工程公司辩称，我们按照与原审第三人的施工工程款的85%进行结算的合同约定是清楚的，目前经过司法鉴定，上诉人的工程款已经确定下来，我们实际已经支付1110万元也是确定的事实。上诉人应当返还424671.83元有充分的事实和法律依据。一审判决是正确的，请求依法维持一审判决。原审第三人众恒基公司辩称，1、对于本案的事实、证据以及程序，答辩人依然坚持在原审中已经发表的观点及意见。2、不存在上诉状中所说的上诉人与答辩人之间虚假诉讼的情况，上诉状中的说法没有任何依据。答辩人与被上诉人之间发生诉讼并和解的原因，并非是因为工程款的结算价格，而是因为工程款的支付时间及方式问题。所以与本案争议没有任何关系。抛开本案是否应该进行鉴定的问题，单就鉴定的数额结论来看，与答辩人与被上诉人之间的结算协议，数额差距很小，足以说明答辩人与被上诉人的结算数额是客观合理的。3、司法鉴定中略微争议的三个工程项目问题，答辩人已经就该部分工程项目与被上诉人进行了结算，将该部分项目的全部工程款支付给了被上诉人，所以该部分工程项目无论是由上诉人施工还是由被上诉人施工，或者上诉人与被上诉人之间还存在什么争议，都与答辩人没有任何关系。4、答辩人与被上诉人是建设工程施工合同的甲乙双方，工程竣工后，双方经过协商，于2017.7.2签订了结算确认书，就工程价格结算完毕，并且答辩人已经付清了全部工程款，不存在应付未付的工程款。所以上诉人与被上诉人之间工程分包纠纷与答辩人无关，上诉人无权要求答辩人再承担任何的付款责任。5、答辩人认为原审法院依法驳回了上诉人及被上诉人对答辩人的诉讼请求，实体判决结果是正确的。上诉人上诉请求答辩人就7833589.35元工程款及利息承担补充清偿责任没有任何事实和法律依据，不能成立。所以答辩人请求二审法院依法驳回上诉维持原判。一审原告（反诉被告）湖南工程公司向一审法院起诉请求：1、判令被告（反诉原告）张观明返还原告多付的工程款4,204,671.83元（1110000******150.78×85%）；2、判令撤销原告（反诉被告）湖南工程公司与众恒基公司于2017年8月23日签订的《庭前和解协议书》；3、判令众恒基公司支付未付工程款249,091.51元(8112150.78-****059.27)；4、判令张观明、众恒基公司自原告起诉之日起至款项付清之日止，以应返还或应支付的工程款为基数，按中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%计付利息给原告；5.判令本案诉讼费、鉴定费由被告和第三人承担。反诉原告（原审被告）张观明向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告（原审原告）湖南工程公司自判决之日起立即支付7,833,589.35元（22274811×85%-ll100000）工程欠款给反诉原告，并自2014年11月1日竣工验收之日起以7,833,589.35元为本金，按照同期银行贷款利率计算利息直至款项付清之日；2.判决第三人众恒基公司在未支付的工程款内负连带清偿责任；3.判决本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院经审理查明，2013年4月16日，众恒基公司作为发包人，湖南工程公司作为承包人，共同签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》。合同第一部分“协议书”约定乙方（湖南工程公司）承包甲方（众恒基公司）开发的梅州客都汇商业广场工程，工程承包范围包括地基基础工程（含工程桩、基坑支护及土方挖运）、地下室及地上主体工程施工、建筑给排水工程、建筑外墙装修及玻璃幕墙工程、市政工程（含室外给排水）；工程采用定额计价原则，具体计价及取费原则按专用条款第68条执行。合同第二部分“通用条款”第56.1“工程变更权限”约定，没有经发包人批准也没有监理工程师的工程变更指令，承包人应按照合同约定施工，无权对合同工程作出任何变更；第56.5约定，为了便于组织施工而采取的技术措施变更，承包人无权要求任何额外或附加的费用；第82.1约定，合同当事人应按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定在专用条款中明确办理竣工结算的程序和时限，专用条款没有约定的，竣工结算按照第82.2款至82.5款规定办理。合同第三部分“专用条款”第22.1款第（3）项约定，涉及到工程量、工程款等变更的签证、联系单或与签证、联系单性质相同的文件，必须经发包人代表签字并加盖发包人公章方才有效；第81.1款第3点约定，工程竣工验收后60天内乙方提交工程结算资料，甲方在90天内审核完毕，结算经双方确认后7个工作日内，发包人向承包人支付工程款至竣工结算造价的95%，留5%作为质保金，待竣工验收合格满二年后7个工作日内全部付清；第82.1款“结算的程序和时限”约定，不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：工程竣工验收后60天内乙方提交工程结算资料，甲方在90天内审核完毕；第84.3款“质量保证金的返还时间”为：保修期满二年后7个工作日内甲方向乙方全部付清。2014年4月11日，原告内设机构“湖南省第二工程有限公司客都汇商业文化广场项目经理部”作为甲方代表原告，与乙方张观明共同签订一份《客都汇外墙钢构装修钢结构屋面工程工程施工合同》（下简称《钢结构合同》）。合同约定原告将承包工程中的“客都汇外墙钢构、钢结构屋面工程”分包给被告进行施工；分包的施工范围包括3个部位：宴会厅屋面钢结构、中庭梭型管桁架钢结构及中庭屋面围护系统、球体玻璃幕墙钢结构。合同第二条约定“承包方式”为包工、包料、包检验试验、包施工机具（含现场塔吊以外的吊装设备）、包质量、包工期、包管理、包安全、包文明施工、包验收。第三条“工程造价”第1点约定工程暂定总价为：以乙方报建设单位审核的预算为准；第2点约定本工程采用以甲方与建设方合同结算价的85%作为乙方承包价（合同结算价15%已含甲方10%取费及工程税收等相关费用，工程税收由甲方代扣代缴，甲方不要求乙方提供材料及人工费等税票）；第3点“结算方式”为：甲方与建设方结算方式见主合同（见附件，按定额结算下浮12%），以甲方与建设方分列的钢构项目最终结算价的85%作为乙方结算价，钢构项目工程量按建设方审核确认的工程量按实计算，乙方赢亏自行负责，不得提出其他要求。第六条约定，合同签订后，乙方第一批材料进场后，支付钢构项目总工程款30%给乙方，其后进度款由乙方每月根据实际完成进度申请，甲乙双方协作完成进度款申报，进度款经建设方审核并批付到甲方，甲方在收到后一周内支付属于乙方的进度款；合同工程的阶段结算及竣工结算均由甲乙双方共同与建设单位协调办理，结算依据执行甲方与建设单位签订的施工合同的相应条款。第七条“乙方责任”第（6）点约定乙方需做好施工原始记录，汇集整理施工技术资料并须得到监理等单位的确认。第八条“其他”第5点约定，因履行本合同而形成的现场签证单、双方往来函件、处罚通知等项目施工有关文字资料，均构成本合同附件，与本合同有同等法律效力。据被告证据，签订《钢结构合同》后，被告制作了《客都汇（建筑与装修工程）-钢结构屋面、球形玻璃幕墙及观光电梯工程工程预算价》给原告交建设方第三人众恒基公司审核。2014年7月6日，众恒基公司向原告发出《工作联系函》，表示同意《客都汇（建筑与装修工程）-钢结构屋面、球形玻璃幕墙及观光电梯工程工程预算价》的预算价17,648,165.13元作为工程进度款支付的参考依据文件，但明确说明“工程结算按总包协议书专用条款第82条约定进行”。被告签订合同后进场施工。据原告证据，原告根据被告施工完成的工程量，于2014年5月8日转账3,500,000元、2014年6月11日转账1,000,000元、2014年6月26日转账1,500,000元、2014年7月16日转账1,000,000元、2014年7月24日转账2,000,000元、2014年8月14日转账1,000,000元、2014年8月29日转账800,000元、2014年9月16日转账300,000元，合计转账11,100,000元至张观明指定账户，用于支付被告工程进度款。原告承包的工程于2014年11月竣工验收合格后，原告与众恒基公司进入结算程序，但双方就涉案钢结构工程项目结算争议较大，一直未结算成功。众恒基公司遂委托中国建设银行股份有限公司广东省分行（下简称“建设银行广东分行”）对涉案钢结构工程进行结算审核。2017年3月31日，建设银行广东分行作出《结算审核报告》，认定钢结构工程结算价格为7,863,059.27元。在建设银行广东分行作出《结算审核报告》前的2017年3月6日，原告向众恒基公司发出《关于梅州客都汇商业广场建设工程结算事项的联系函》，载明“……鉴于本项目双方对第三方的审核结果中钢结构专业分包工程存有分歧，我司特委托张观明同志就钢结构专业分包工程进行结算工作，以便顺利完成本项目的全部结算”。张观明接受原告委托后与众恒基公司结算，但亦未成功。2017年6月5日众恒基公司向原告发出《关于结算事项的函（四）》，通知原告尽快安排结算授权人前来梅州对建设银行广东分行作出《结算审核报告》审核结果进行确认，以便按合同规定支付款项。2017年6月23日，原告回函“……根据第三方中国建设银行股份有限公司广东省分行审核完毕的项目结算，其中钢结构施工部分审核结果与实际施工情况严重不符。贵司应以合同和事实为依据，就项目存有分歧的钢结构部分进行协商”。2017年6月21日，原告向被告张观明发出《关于梅州客都汇商业广场建设工程钢结构部分结算事项的联系函》，载明“……我公司于2017年3月6日对甲方（梅州市众恒基实业有限公司）发函，并委托你在一个月之内办理完钢结构工程的结算工作。鉴于已有3个半月时间，该项工作还未办理完结，特限你在2017年6月30日之前必须与甲方办理完钢结构工程的结算事宜。逾期未办理完结的，公司将收回对你的委托权，再由公司委派专人办理项目结算工作，所产生的一切经济和法律责任全部由你承担”。但张观明在指定期限内仍未结算成功。在委托张观明与众恒基公司结算无果后，2017年7月2日原告在建设银行广东分行作出的《结算审核报告》上签字盖章，同意该报告结算价格。之后，原告认为多支付了工程款给被告，遂向一审法院提起诉讼。诉讼期间，因被告不认可建设银行广东分行《结算审核报告》价格，称有遗漏项目，且其未参与该审核结算过程，一审法院启动重新鉴定程序，委托深圳市合创建设工程顾问有限公司（下简称“合创公司”）就涉案钢结构工程造价进行鉴定。在鉴定过程中经被告补交鉴定材料后，2019年7月2日合创公司作出《客都汇外墙钢构、钢结构屋面工程工程造价鉴定书（终稿）》，鉴定意见为：1.客都汇外墙钢构、钢结构屋面工程（不含争议部分），造价金额为8,112,150.78元；2.争议部分造价金额为1,932,236.59元。鉴定书提到：1.本鉴定报告按相关定额、规范计算，被告张观明提交的《客都汇钢结构施工办法》中“龙门架配合手拉葫芦起吊、人工攀爬作业等”，因无双方对其难度系数调整办法等相关协商资料，没有相关签证文件也无人工攀爬等相关适用定额，我司无相关计算依据。（注：在合创公司对被告的异议书面回复中，合创公司提到该情形其已在工程费用表中的“建筑物超高增加人工、机械降效率高度30m以内”予以综合考虑）2.关于屋面花架、宴会厅屋面钢结构工程屋面混凝土及钢筋工程、中庭及屋面工程、宴会厅屋面钢结构工程的满堂脚手架项目原、被告双方主张意见不统一，故我司把此部分列为争议。经审查，合创公司的鉴定结论1“客都汇外墙钢构、钢结构屋面工程（不含争议部分），造价金额为8,112,150.78元”中，除包括了《钢结构合同》约定的施工范围外，还增加了“观光电梯、冷却塔钢结构基础、中庭广告电气工程安装”这些被告主张的遗漏部分。对合创公司的鉴定结论（终稿），湖南工程公司表示认可，张观明、众恒基公司则均不认可。被告张观明认为：1.鉴定结论对已完成工程计价的内容不完整、不齐全，存在计算错误、刻意遗漏施工过程事实的现象；2.湖南工程公司已付款为进度款，该款是经原、被告双方现场核实的工程量，鉴定机构不认可无法律依据；3.原、被告结算书上有原告公章，说明原告认可结算书所列事项；原告非法转包钢结构给被告施工，原、被告间应进行结算，众恒基公司应在未付工程款范围内承担责任。众恒基公司则认为：1.众恒基公司与原告在合创公司鉴定结论终稿出来前已结算完毕，该鉴定结论不应作为证据使用；2.鉴定结论终稿称已对众恒基公司的质证意见进行了答复无依据；3.鉴定结论内容、结论均不正确，存在多计工程量、造价以及虚设造价情况；4.鉴定结论所列三个争议项目不存在争议，该三部分项目第三人已与原告结算完毕，原告庭审期间也确认该三部分是其施工未转包给被告，另外宴会厅屋面钢结构屋面混凝土及钢筋工程鉴定83.03万元有严重错误，把不存在的工程项目计算了造价66.61万元，应剔除。另，本案诉讼期间一审法院依原告申请，轮候查封了被告张观明在深圳市宝安区宝城中心区N8区金泓凯旋城7栋B座18A房产。一审法院认为，原告与第三人众恒基公司于2013年4月16日签订的关于梅州客都汇商业广场的《广东省建设工程标准施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告承包后将客都汇外墙钢构、钢结构屋面工程分包给被告。被告认为与原告签订的分包合同即《钢结构合同》无效。因客都汇商业广场工程已于2014年11月验收合格并交付使用，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《钢结构合同》不管是否有效，当中关于工程款结算的条款仍应作为原、被告钢结构工程结算的参照依据。因《钢结构合同》效力不影响本案处理，故一审法院对合同效力方面不再审查。本案主要争议焦点有：1.涉案钢结构工程价格是否需通过鉴定来确认；2.本案应采纳建设银行广东分行的审核报告还是合创公司的鉴定结论；3.合创公司鉴定报告列为争议部分的三个项目是否被告施工；4.被告承包的钢结构工程价款的确定。对争议1：被告认为涉案钢结构工程价款不需要通过鉴定来确定，理由一是原告与众恒基公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》中约定众恒基公司收到原告递交的结算资料后90日内必须答复，7天内必须付款，而被告2015年1月20日就向原告递交了《工程结算书》，原告盖章后送给了第三人，第三人未在约定时间内签发竣工结算支付证书，因此视为已认可《工程结算书》价格；二是原、被告《钢结构合同》将原告与众恒基公司的《广东省建设工程标准施工合同》列为主合同，原、被告间合同为从合同，从合同无效，故主合同的效力应及于原、被告，原告未在被告提交结算书后按主合同时间约定时间答复被告，视为已认可结算书价格。对理由一，被告提交的证据封面落款时间为“2015年1月20日”的《工程结算书》内第1页“总说明”中虽有原告印章，但并未押日期，而原告辩称2016年12月才收到，因此仅凭该证据不能证明原告2015年1月20日收到了《工程结算书》；其次，原告将《工程结算书》交给众恒基公司后，依《广东省建设工程标准施工合同》“专用条款”第81.1款第3点约定，众恒基公司虽需在收到原告的《工程结算书》后90天内审核完毕，但同时约定价格需经“双方确认”后7个工作日内才支付工程结算款。而依原告与众恒基公司的来往函件及原告、众恒基公司陈述，可明显看出众恒基公司收到《工程结算书》后一直对结算价格有异议，且一直与原告协商未果，因此不能认定工程价款经得了“双方确认”。据上，被告主张视为众恒基公司已认可《工程结算书》价款不予采纳。对理由二，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，原、被告间的《钢结构合同》即使无效，合同中关于工程款结算的条款也应作为双方结算的参考依据，谈不上适用主合同，因此被告主张视为原告已认可《工程结算书》价款的理由亦不成立，不予采纳。在当事人一直结算未果情况下，通过第三方鉴定机构鉴定于法有据。对争议2应采纳哪份鉴定报告问题：建设银行广东分行的审核报告为众恒基公司单方委托，程序上无实际施工人即被告的参与，鉴定结论被告亦不认可，并提供了初步证据证明存在遗漏项目、某些工程项目不适合用定额计算等，而合创公司的鉴定报告程序上则有当事人三方全程参与，鉴定中也根据被告反映增加了遗漏项目鉴定等，更能反映客观事实，因此从程序上应采纳合创公司的鉴定报告。众恒基公司认为依2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，本案应终止重新鉴定程序。经审查，该条规定内容为“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案原告在该司法解释施行前已提交鉴定申请且一审法院已启动鉴定程序，鉴定意见初稿也已出具，上述规定是指在该司法解释施行后当事人提出鉴定申请、或施行后法院尚未启动鉴定程序情况下才适用，故众恒基公司该意见不予采纳。对争议3合创公司鉴定报告列为争议部分的三个项目是否被告施工问题：原告、第三人均主张合创公司鉴定结论中的三个争议项目即屋面花架，宴会厅屋面钢结构工程屋面混凝土及钢筋工程，中庭及屋面工程、宴会厅屋面钢结构工程的满堂脚手架不属于涉案钢结构工程，非由被告施工。被告则主张是自己施工。因客都汇商业广场总承包方是原告，被告仅分包了钢结构工程，因此被告主张由其施工需承担举证证明责任。但从原、被告签订的《钢结构合同》约定的被告承包范围以及被告其他证据看，不能明确看出包括上述三个项目，特别是《工程结算书》“总说明”页中也无明确反映，因此被告应承担举证不能后果，一审法院认定该三个项目非由被告施工，相应地该三个项目工程价款1,932,236.59元不列入被告工程款中。对争议4被告承包的钢结构工程款确定问题：被告认为其提交的《工程结算书》原告在上面盖了章，说明已认可结算书价格，本案钢结构工程款应以《工程结算书》价格计算。对此，因原、被告《钢结构合同》第三条第3点明确约定双方结算方式为“甲方与建设方结算方式见主合同。以甲方与建设方分列的钢结构项目最终结算价的85%作为乙方结算价。钢构项目工程量按建设方审核确认的工程量按实计算。乙方赢亏自行负责，不得提出其他要求”，该《工程结算书》价格最终未经众恒基公司认可，不能认定是原告与众恒基公司的最终结算价，被告上述主张不符合合同约定，故不应采纳。被告对合创公司鉴定报告终稿不认可，提出诸多异议，其中较主要的是认为其现场实际施工方法与《广东省建设工程标准施工合同》约定的定额编制施工方法不一致，定额编制规定的钢结构构件制作安装是采用履带式起重机、汽车式起重机、塔式起重机不同施工机械分别编制，即按机械吊装方式计价，而其实际施工是采用龙门架配合手拉葫芦起吊、人工攀爬作业等人工安装方法，成本比机械吊装方式高很多。被告使用人力施工方法难度较大，实际成本确实较高，但采用该特殊施工方法导致的人工费用、措施费用的增加，发、承包双方需通过办理签证或索赔意见、索赔报告进行约定，以用作结算依据。但被告鉴定时无法提供相关签证或索赔报告等，导致合创公司无计算依据无法计算，被告应承担举证不能责任。其次，合创公司在鉴定时综合考虑了此因素，在“建筑物超高降效”定额中作了补偿。最后，按《钢结构合同》第三条第3点约定，钢构项目工程量最终需以众恒基公司审核确认的工程量按实计算，否则被告“赢亏自行负责”。综上，被告该异议一审法院不采纳。对被告其他异议，同样因鉴定中未提交相关的签证单或索赔报告等，导致鉴定机构无计算依据无法计算，被告同样需承担举证不能法律后果，结合上述理由，一审法院同样不予采纳。被告又认为原告已付的11,100,000元性质上属“进度款”，该款是依据原、被告双方现场核实的工程量支付，鉴定机构不认可无法律依据。对此，进度款并非工程结算款，众恒基公司2014年7月6日出具的《工作联系函》明确提到《客都汇（建筑与装修工程）——钢结构屋面、球形玻璃幕墙及观光电梯工程预算书》仅可作为工程进度款支付的参与依据文件，工程结算仍需按总包协议书专用条款第82条约定进行；且原、被告合同又约定以原告与众恒基公司最终结算价的85%作为被告结算价，因此被告该异议不成立。综上，被告未提供足以反驳合创公司鉴定报告终稿的证据和理由，一审法院对合创公司的鉴定报告终稿的证明力予以认定，即被告承包的钢结构工程款为8,112,150.78元。原告预付11100000元，多付4,204,671.83元（11100000*****150.78×85%），其根据鉴定结果要求被告返还4,204,671.83元，应予支持。被告的反诉请求则不予支持。被告要求众恒基公司在未付工程款内对反诉被告债务承担连带责任的请求因反诉未支持，亦不支持。原告要求被告支付从起诉日起按中国人民银行一年期贷款利率计算的利息，因当事人一直存在结算争议，被告是否应返还工程款、应返还的数额均需通过本案来最终确认，被告无拖欠故意，不予支持。原告要求撤销与众恒基公司于2017年8月23日签订的《庭前和解协议书》。因一审法院认定的被告钢结构工程款8,112,150.78元与建设银行广东分行审核报告的钢结构工程款7,863,059.27元相差仅约250,000元，不属于“显失公平”的法定撤销情形，故一审法院不予支持。在此情况下，原告要求第三人支付249,091.51元工程款并支付从起诉之日起计算的利息亦不支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、被告张观明应于判决生效后十日内，返还工程款4,204,671.83元给原告湖南省第二工程有限公司；二、驳回原告要求被告张观明支付自起诉之日起至应返还工程款付清止，按中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%计算的利息的诉讼请求；三、驳回原告要求撤销与第三人梅州市众恒基实业有限公司于2017年8月23日签订的《庭前和解协议书》的诉讼请求；四、驳回原告要求第三人梅州市众恒基实业有限公司支付未付工程款249,091.51元的诉讼请求；五、驳回原告要求第三人梅州市众恒基实业有限公司支付自起诉之日起至未付工程款付清之日止，按中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%计算的利息的诉讼请求；六、驳回反诉原告张观明要求反诉被告湖南省第二工程有限公司支付7,833,589.35元工程欠款，并自2014年11月1日竣工验收之日起以7,833,589.35元为本金，按照同期银行贷款利率计算利息直至款项付清之日止的反诉请求；七、驳回反诉原告张观明要求第三人梅州市众恒基实业有限公司在未支付的工程款范围内对反诉被告的债务负连带清偿责任的诉讼请求。被告张观明如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42,131.2元、财产保全费5000元、鉴定费129,480元（上述三项均由原告预交），由被告负担167,781元，原告负担8830.2元。反诉案件受理费33,317.56元、鉴定人员出庭费6000元（该两项均由被告预交），由被告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方合同约定以甲方（即被上诉人湖南工程公司）与建设方（原审第三人众恒基公司）分列的钢结构项目最终结算价的85%作为乙方（即上诉人张观明）结算价，因上诉人张观明对被上诉人与原审第三人对钢结构项目的结算价不予认可，被上诉人与原审第三人亦对上诉人张观明提交的工程结算书载明的结算价格不予认可，应以一审法院委托的中介机构对本案所涉工程价款所做的鉴定结论作为认定上诉人所完成的工程价款的依据。在上诉人没有证据证明合创公司所作的鉴定结论存在鉴定程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的情形，且上诉人没有证据证明该鉴定结论所列的三个争议项目是由其施工的情况下，应以该鉴定结论认定的无争议项目的价款8112150.78元认定为上诉人所完成工程的价款。上述合同约定以被上诉人和原审第三人对钢结构项目的最终结算价的85%作为乙方结算价为无效约定，据此，一审判决以鉴定结论认定的无争议价款的85%作为上诉人完成的工程的价款，应予纠正。被上诉人已向上诉人预付工程款11100000元，减去上诉人完成工程的价款，上诉人仍应返还被上诉人2987849.22元。上诉人认为应改判被上诉人支付上诉人工程款8881723.16元没有证据证明，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1340号民事判决第二、三、四、五、六、七判项；二、撤销梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1340号民事判决第一判项；三、上诉人张观明应于本判决生效后十日内返还工程款2987849.22元给被上诉人湖南省第二工程有限公司；四、驳回上诉人张观明的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人湖南省第二工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42131.2元、财产保全费5000元，合计47131.2元（已由被上诉人湖南省第二工程有限公司预交）；一审反诉案件受理费33317.56元（已由上诉人张观明预交）；一审案件受理费合计80448.76元。由上诉人张观明负担63554.5元，由被上诉人湖南省第二工程有限公司负担16894.26元。被上诉人多预交的30236.94元由一审法院予以退回。上诉人张观明应于本判决生效后十日内向一审法院缴纳30236.94元。鉴定费129480元（已由被上诉人湖南省第二工程有限公司预交），鉴定人员出庭费6000元（已由上诉人张观明预交），合计135480元。由上诉人张观明负担107029.2元，由被上诉人湖南省第二工程有限公司负担28450.8元。被上诉人多预交的101029.2元，上诉人张观明应于本判决生效后十日内向被上诉人湖南省第二工程有限公司迳行支付。二审案件受理费42131.2元(已由上诉人张观明向本院预交)，由上诉人张观明负担33704.96元，由被上诉人湖南省第二工程有限公司负担8426.24元。上诉人张观明多预交的8426.24元，由本院予以退回。被上诉人湖南省第二工程有限公司应在本判决生效后10日内向本院缴纳8426.24元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年六月十六日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬