河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终241号原公诉机关安阳市殷都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张现廷，男，1965年出生。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）牛瑞安，男，1971年出生。因犯盗窃罪，于1994年1月19日被安阳县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）张振海，男，1970年出生。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人李新明，曾用名李红，男，1971年出生。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人李金光，男，1983年出生。因犯交通肇事罪于2016年2月1日被安阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。原审被告人王文书，男，1973年出生。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人李新明、李金光、王文书、张现廷、牛瑞安、张振海犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2020年3月20日作出（2019）豫0505刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人张现廷、牛瑞安、张振海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年4月，被告人张现廷、李新明、李金光、张振海、王文书、牛瑞安伙同张计军、董庆利（均另案处理），在安阳市殷都区铁西路王婆大虾饭店地下室挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，属于殷墟一般保护区，此次盗掘行为对古代文化层造成了严重破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张现廷、李新明、李金光、张振海、王文书、牛瑞安供述；2.同案人董庆利、张计军供述；3.安阳市殷墟管理处文件；4.中国社会科学院考古研究所安阳工作站出具的情况说明；5.租赁合同一份、扣押物品、文件清单；6.抓获证明。2.2017年上半年，被告人王文书伙同史金明、张文明、董庆利、曲瑞涛等人，在安阳市殷都区安钢大道金明达浴池北过铁路往东一驾校内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬，盗挖出一件青铜爵杯和一件青铜花觚等文物，由史金明卖掉。王文书分得赃款8000余元。经确认，该地点属于殷墟重点保护区内。原判认定上述事实的证据有：1.被告人王文书供述；2.同案人史金明供述、张文明、曲瑞涛、董庆利供述；3.史金明现场辨认笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函。3.2017年12月，被告人李新明、李金光、王文书伙同张计军、张恒、薛新良、乔海军、郑兴保、郑坤只、雷文静等人，在安阳市殷都区铁西路郭家庄188号楼梯下挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，该位置属于殷墟遗址保护区的核心区域，盗挖的行为严重破坏了殷墟遗址的商代文化层。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明、王文书供述；2.同案人雷文静、张计军、薛新良、乔海军、张恒、郑兴保、郑坤只供述；3.情况说明；4.安阳市公安局物证鉴定所DNA鉴定书。4.2017年上半年，被告人李新明、李金光、牛瑞安伙同张计军、李廷喜、李卫东、王秋平、纪晓全等人在安阳市龙安区刘家庄村东大门南侧刘某出租的院内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经鉴定，盗洞破坏区域为一处殷墟时期的文化遗址。该古文化遗址对于研究殷墟时期王畿地区区域聚落布局、文化内涵等有一定的历史、科学价值。盗掘对该古文化遗址造成了较为严重的破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明、牛瑞安供述；2.同案人张计军、李廷喜、李卫东、王秋平、纪晓全、曲瑞涛供述；3.证人刘某证言；4.国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。5．2017年12月份，被告人李金光伙同张恒、孙现伟、李卫东、李国庆、纪晓全等人在安阳市殷都区太行路北头蘑菇厂东库房挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬，盗挖出一件青铜花觚、一件青铜爵杯，后以4.8万元价格卖给葛燕飞，李金光分得赃款约2000元。经确认，该区域属于殷墟重点保护区范围内。原判认定上述事实的证据有：1.同案人纪晓全、李国庆、张恒、孙现伟、李卫东供述；2.证人裴某、段某证言；3.安阳市殷墟管理处文件。6.2016年夏天，被告人李新明伙同史志海、李国庆、王燕军、郑国彬、李廷喜、纪晓全、丁拥军等人在安阳市殷都区太行路北头废品站挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，被盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，属于殷墟重点保护区，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明供述；2.同案人纪晓全、史志海、郑国彬、李国庆、王燕军、丁拥军、李廷喜供述；3.郑国彬、李国庆辨认现场笔录及现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函、国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。7.2016年冬天，被告人李新明伙同史志海、郑国彬、李廷喜、丁拥军等人在安阳市殷都区黑河路与钢东路交叉口丁拥军哥哥饭店内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，被盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，属于殷墟重点保护区，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明供述；2.同案人史志海、郑国彬、丁拥军、李廷喜供述；3.史志海辨认现场笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函；5.国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。8.2017年初，被告人李新明伙同史志海、郑国彬、李廷喜、丁拥军等人，在安阳市殷都区安钢大道与钢三路交叉口梅园庄村西北角一民房内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，被盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，属于殷墟一般保护区，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明供述；2.同案人史志海、郑国彬、丁拥军、李廷喜供述；3.丁拥军辨认现场笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函、国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。9.2017年春天，被告人李新明伙同史志海、郑国彬、丁拥军、李廷喜、冯振广、李勇、吴嘉贵（均另案处理）等人，在安阳市殷都区安钢中板厂北墙外的养羊场内通过挖洞向安钢厂区内盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，被盗掘地点处于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护范围内，属于殷墟重点保护区，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明供述；2.同案人郑国彬、丁拥军、李勇、吴嘉贵、史志海、李廷喜、冯振广供述；3.辨认笔录及辨认照片；4.指认现场照片；5.安阳市殷墟管理处协作函；6.国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。10.2014年初，被告人王文书伙同王宝顺、张恒、李国庆、葛小岗等人，在安阳市殷都区安钢大道西郊乡政府对面一汽修厂内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬，第一个盗洞挖掘出一件青铜爵杯和一件青铜花觚，由张恒、王宝顺以21万元卖给王伟；第二个盗洞盗掘出一件青铜爵杯和一件青铜花觚，由秦勇等人销赃；第三个盗洞盗掘出一件青铜爵杯和一件青铜花觚，由冯小文销赃。经确认，该区域属于殷墟重点保护区内。原判认定上述事实的证据有：1.被告人王文书供述；2.同案人李国庆、张恒、王宝顺、葛小岗供述；3.张恒辨认现场笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函。11.2017年6、7月份，被告人张现廷伙同张燕军、李兴旺等人，在安阳市殷都区洹上花苑大门东侧门面房内挖洞盗掘古文化遗址、古墓葬。经确认，该区域属于殷墟重点保护区。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张现廷供述；2.同案人张燕军、李兴旺、崔文兵供述；3.李兴旺辨认现场笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函。12.2015年，被告人张现廷伙同曲永亮、张志峰等人在安阳市殷都区任家庄76号挖洞盗掘古墓葬。经确认，该地点属于殷墟建设控制地带。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张现廷供述；2.同案人曲永亮、张志峰供述；3.张志峰、曲永亮辨认现场笔录及指认现场照片；4.安阳殷墟管理处协作函。13.2017年上半年，被告人张现廷伙同曲永亮、舒文俊、乔永军、张志峰、崔文兵、史金明、曲瑞涛等人，在安阳市殷都区铁三路卫管处生活区副3号楼东单元1楼东户挖洞盗掘古墓葬。经确认，该地点属于殷墟建设控制地带。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张现廷供述；2.同案人曲永亮、舒文俊、乔永军、史金明、崔文兵、曲瑞涛、张志峰供述；3.张现廷现场辨认笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函。14.2012年下半年，被告人张现廷伙同张志峰、王凤军、曲永亮等人在安阳市龙安区刘家庄72号院挖洞盗掘古墓葬，盗挖出几件玉片后以40万元价格出售后分得赃款4万元。经确认，该地点属于殷墟建设控制地带。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张现廷供述；2.同案人曲永亮、张志峰、王凤军供述；3.张志峰辨认现场笔录及指认现场照片；4.安阳市殷墟管理处协作函。15.2013年，被告人张现廷听说安阳市殷都区大司空村孙大林地里有墓，联系曲永亮、张志峰、王凤军等人到安阳市殷都区大司空村安阳市蔬菜研究所南门小路路东田地挖洞盗墓。经认定，该地点处于洹北商场遗址的核心区域，盗掘行为对古代文化层造成了破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张现廷供述；2.同案人张志峰、曲永亮、王凤军供述；3.张志峰、曲永亮辨认现场笔录及指认现场照片；4.国家文物出境鉴定河南站鉴定意见书。16.2017年上半年，被告人李新明、李金光伙同张计军、李廷喜、纪晓全、李树军等人在安阳市殷都区铁西路平原制药厂家属院16号楼1单元1楼西户阳台挖洞盗掘古墓葬。经确认，盗掘地点位于殷墟保护区范围内。经鉴定，盗掘行为对古代文化层和商代墓葬本体造成了严重破坏。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明供述；2.同案人李树军、张计军、李朋、李廷喜、纪晓全供述；3.李树军辨认现场笔录及指认现场照片，李新明、张计军、纪晓全辨认出李金光的辨认笔录；4.国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。17.原判另查明，李金光因犯交通肇事罪于2015年9月14日被安阳县公安局刑事拘留，2015年9月29日被逮捕，2016年2月2日被取保候审，并被安阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期自2016年2月16日起至2018年2月15日止。李新明举报小李刚（李勇）等人2016年在安阳市殷都区安钢北墙外一养鸡场内盗墓，并分得赃款100万左右，经公安机关侦查落实，其举报线索属实，并根据其举报线索抓获李勇等相关嫌疑人，破获该案件。王文书提供线索董彬曾伙同陈东东等人在安阳市殷都区盗掘古墓，挖出青铜器58万余元，每人分得赃款5.5万余元，经讯问董彬，董彬交代了在郭家庄177号院盗掘古墓的犯罪事实。张现廷在其参加的安阳市洹上花苑小区大门东侧门面房内盗墓案中，同案嫌疑人“老三”身份不明，张现廷提供“老三”的大致身份信息，并带领民警指认该人的准确家庭住址，辨认确认“老三”身份，专案组在“老三”住址将其抓获。原判认定上述事实的证据有：1.被告人李新明、李金光、王文书、张现廷、牛瑞安、张振海户籍证明及前科证明；2.河南省安阳县人民法院（2016）豫0522刑初16号刑事判决书、执行通知书、释放证明书；3.安阳市公安局殷商分局证明、安阳市公安局殷商分局情况说明；4.安阳市公安局犯罪侦查支队出具的证明。根据上述查明的事实和证据，安阳市殷都区人民法院认为，被告人李新明、李金光、王文书、张现廷、牛瑞安、张振海盗掘全国重点文物保护单位安阳殷墟的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人系共同犯罪。被告人在殷墟建设控制地带内实施的盗掘犯罪行为，没有盗掘出文物的，没有破坏古墓葬和古文化遗址的，属于犯罪未遂，依法可以从轻、减轻处罚。张现廷的辩护人认为在刘家庄72号盗墓属于未遂的意见，经查，此次盗掘实际盗出几件玉片，犯罪已经实际完成，该辩护意见不予采纳。张现廷的辩护人认为张现廷不构成盗掘古墓葬罪，经查，张现廷主观上具有盗掘古墓的故意，客观上实施了盗掘全国重点文物保护单位安阳殷墟的古墓葬，并盗得玉件若干，根据《中华人民共和国文物保护法》规定，全国重点文物保护单位是国家文物局在省级、市、县级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值者或直接予以确定的，并报国务院核定公布，因此本案已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，辩护人的该辩护意见不予采纳。张现廷的辩护人认为国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见书不能成为定案依据，经查，该鉴定书形式合法，内容客观真实，该辩护意见不予采纳。对于六被告人的辩护人辩称六被告人在本案中所起作用较小，系从犯的意见，经查，六被告人在本案犯罪过程中均积极主动，且均占有一股，应属于主犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人李新明、王文书举报他人犯罪经查证属实，被告人张现廷提供了公安机关不掌握的信息，并通过辨认确定了犯罪嫌疑人的真实身份，提供该犯罪嫌疑人的准确住址，协助公安机关抓获该犯罪嫌疑人中起到协助作用，三人均构成立功，依法可以从轻处罚。被告人王文书伙同他人在安阳市殷都区安钢大道金明达浴池北过铁路往东一驾校内盗挖出一件青铜爵杯和一件青铜花觚等文物，由史金明卖掉，王文书分得赃款8000余元，依法向被告人王文书及其共犯共同追缴。被告人李金光伙同他人在安阳市殷都区太行路北头蘑菇厂东库房盗挖出一件青铜花觚、一件青铜爵杯，后以4.8万元价格卖给葛燕飞，李金光分得赃款约2000元，依法向被告人李金光及其共犯共同追缴。被告人王文书伙同他人，在安阳市殷都区安钢大道西郊乡政府对面一汽修厂内挖掘出三件青铜爵杯和三件青铜花觚，依法向被告人王文书及其共犯共同追缴。被告人张现廷伙同他人在安阳市龙安区刘家庄72号院内，盗挖出几件玉件以40万元卖掉后，张现廷分得赃款4万元，依法向被告人张现廷及其共犯共同追缴。被告人李新明、李金光、王文书、张现廷、牛瑞安、张振海到案后均如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。李金光在前罪缓刑考验期内再次故意犯罪，应撤销原判缓刑部分，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，作出判决：一、被告人李新明犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人李金光犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；撤销被告人李金光犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人王文书犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人张现廷犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；五、被告人牛瑞安犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；六、被告人张振海犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；七、被告人王文书参与共同犯罪所得赃款人民币8000余元予以追缴，其他赃款、赃物亦予以追缴，均上缴国库；八、被告人李金光参与共同犯罪所得赃款人民币2000元予以追缴，其他赃款、赃物亦予以追缴，均上缴国库；九、被告人张现廷参与共同犯罪所得赃款人民币40000元予以追缴，其他赃款、赃物亦予以追缴，均上缴国库；十、未追回的文物继续追缴，上缴国库。上诉人张现廷的上诉理由：1.对本案中三起殷墟保护区内的盗掘行为，其并不明知盗掘位置在殷墟保护范围内，也未找到古墓，未触及古文化遗址、古墓葬，均应当认定为犯罪中止，应减轻处罚；2.在建控地带内的盗墓只有一起盗得若干玉片，分赃四万，本人有立功情节、认罪态度好，一审量刑重；3.在王婆大虾地下室盗掘的一起，是张计军和公安人员诱惑侦查、设计的圈套，不构成犯罪。上诉人牛瑞安的上诉理由:1.在第一起王婆大虾饭店地下室盗掘事实中，张计军把其手机收了以防其回家，其干了一天活后就被抓了，属于犯罪未遂；2.在第四起龙安区刘家庄盗墓事实中，其去时不知是盗墓，只干了两天就逃回家中了，属于犯罪中止、未遂；3.一审量刑重。上诉人张振海的上诉理由：在第一起王婆大虾饭店地下室盗掘事实中，其在共同犯罪中非组织策划者，起次要作用，也非重点保护区，一审量刑重。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，经二审核查无误，本院予以确认。关于上诉人张现廷的上诉理由，经查，1.张现廷住所和生活地均位于安阳市殷墟附近，其多次盗掘古文化遗址、古墓葬，在部分事实中还系出资者，故其对所盗掘古墓葬可能位于国家重点文物保护单位殷墟保护范围内具有相对明确的故意，在其参与的第一、十一、十五起盗掘殷墟的事实中，其虽未盗到文物，但有两起即第一、十五起均对古代文化层造成了破坏，构成犯罪既遂，不属于犯罪中止，其行为也不属于法律规定的减轻处罚的情形；2.一审量刑时已经综合考虑其本人参与的六起犯罪事实、性质，其本人在共同犯罪中的地位和作用以及具有立功、认罪态度较好、部分犯罪系未遂等情节，对其量刑适当；3.张现廷所持“在王婆大虾地下室盗墓是张计军和公安人员诱惑侦查、设计的圈套，不构成犯罪”的理由，张现廷之前的供述中从未供述，且在案无任何证据予以证实，也不符合本案的事实。综上，张现廷所持上诉理由均不能成立。关于上诉人牛瑞安所持上诉理由，经查，1.在第一起王婆大虾饭店地下室盗掘事实中，牛瑞安积极、主动地参与了盗掘古文化遗址、古墓葬的具体实施活动，根据相关规定，只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，即使未盗取到文物的，也应当认定为既遂。因此，由于此次盗掘行为对殷墟的古代文化层造成了严重破坏，属于犯罪既遂；2.在第四起龙安区刘家庄盗墓事实中，牛瑞安在盗掘时已经明知系实施盗墓行为，仍然积极参与，系主犯。在案无证据证明其中途逃回家中的事实，且共同犯罪的中止不仅要求其本人退出犯罪，还要求其阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。根据本案的鉴定意见，该古文化遗址对于研究殷墟时期王畿地区区域聚落布局、文化内涵等有一定的历史、科学价值，盗掘对该古文化遗址造成了较为严重的破坏，应当认定为犯罪既遂；3.按照法律规定，具有盗掘确定为全国重点保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬等情形的，当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审已综合考虑本案中牛瑞安的一起盗掘殷墟古文化遗址、古墓葬、一起盗掘龙安区刘家庄古文化遗址、古墓葬的犯罪事实、性质、认罪态度较好等情节，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。综上，上诉人牛瑞安的上诉理由不能成立。关于上诉人张振海所持上诉理由，经查，根据张振海、张现廷供述及其他同案犯供述，在第一起王婆大虾饭店地下室盗掘事实中，张振海明知系盗掘青铜器等文物，仍然参与预谋瓜分赃物，在共同犯罪中和其他同案犯相互协作，共同实施拔土、装土、堆土等行为，系实行犯，起主要作用，虽非组织策划者，但应当认定为主犯，根据相关规定，全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体，应当认定为“被确定为全国重点文物保护单位、省级重点文物保护单位的文物”。在全国重点文物保护单位的一般保护区内盗掘文物符合刑法第三百二十四条第一款的规定情形，一审在法定刑量刑幅度内对张振海的量刑适当。该上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人张现廷、牛瑞安、张振海、原审被告人李新明、李金光、王文书犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨彩芳审判员  王中强审判员  张国良二〇二〇年六月三日书记员  张 烨