广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初2646号原告：陈汝花，女，1964年8月10日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：武世红，广东海智律师事务所律师。被告：赖虹宇（曾用名赖晓玲），女，1974年4月13日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被告：区强，男，1979年7月20日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。被告：余水英，女，1982年9月25日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县。被告：广州市天河区珠吉通宝汽车销售部，住所地广东省广州市天河区珠吉路****，统一社会信用代码92440101MA5APLKD2D。经营者：区强，男，1979年7月20日出生，汉族，住广西壮族自治区蒙山县，该销售部经理。上述四被告共同委托诉讼代理人：陈剑平，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。上述四被告共同委托诉讼代理人：邱春江，广东金桥百信（黄埔）律师事务所实习人员。原告陈汝花与被告赖虹宇、区强、余水英、广州市天河区珠吉通宝汽车销售部（以下简称通宝销售部）合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告陈汝花及其委托诉讼代理人武世红，被告赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部的共同委托诉讼代理人陈剑平及被告区强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈汝花向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还我60000元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7、8月份，被告赖虹宇、区强等人（二人系亲戚关系）通过在黄埔山东老家酒店、黄埔维也纳酒店等地方蛊惑我向区强为法定代表人的“广州市天河区通宝车行销售部”“广州市天河区珠吉通宝汽车销售部”入资，但这些销售部都没有成立。后我根据赖虹宇、区强等的指示2017年11月转账20000元（廖梅园账户），2018年1月通过银行向余水英（公司出纳、区强的妻子）的账户转账40000元，被告写了收据。赖虹宇、区强等人给了我“股东合作协议书”让我签名，被告也没有盖章、签名。被告也没有实际经营，我也没有参与经营，我也从来没有签名在市场管理部门（工商部门）注册或变更成为实际股东。2018年5月份，赖虹宇、区强等人办理其工作场所：广州市天河区凤凰城国际酒店，不知所踪。我多次要求被告退还款项，但被告予以拒绝。被告以欺诈手段，骗取我交款，成为所谓的“股东”，严重侵害了我的利益。现起诉，望判如所诉。赖虹宇、区强、余水英共同辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1．赖虹宇、区强与原告的合伙关系事实清楚。原告及其他股东与各被告因被“中资盛世”宣传的营销模式吸引，决定共同出资合伙经营。原告及其他股东决定以区强设立的个体工商户即通宝销售部为基础合股经营。原告为此于2018年1月31日签署了《股东合作协议书》，投资入股60000元与被告赖虹宇、区强等股东合伙经营。通宝销售部代表包括原告在内的各方股东与温州通宝汽车销售有限公司于2018年3月8日签订了《加盟合同书》，并向该公司交纳了保证金400000元，取得了该公司的特许加盟《授权书》“可以统一使用我公司的LOGO、字号等知识产权标志和推广销售营销模式”。原告在2018年3月11日的《通宝车行会议签到表》上作为合伙股东签名。2018年4月18日，通宝销售部召开股东会议，各股东签署《承诺书》承诺“作为广州市天河区珠吉通宝汽车销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”2018年5月9日，“广州警方成功摧毁云联惠特大网络传销犯罪团伙”的新闻传遍了全国，“中资盛世”平台因涉嫌与云联惠的“消费送积分”“消费全返”的模式相类似而暂停。2018年5月20日，因“中资盛世”平台被关闭，通宝销售部无法按照之前的方法和模式正常运行，资金停滞、业务受阻、客户购车订金共1325000元现金短缺；通宝销售部的资产状况是：TBA总数是14797439枚，中宝3285枚，温州总部未退现金340000元。赖虹宇、区强与原告及其他股东召开会议商讨解决办法。上述事实充分说明，赖虹宇、区强与原告及其他股东系合伙经营通宝销售部，各方共担风险、共享收益。2．原告要求退款的条件不成就、无权要求退款。由于各方当事人是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的合伙关系，因此原告要求退款必须满足合伙经营确有盈余或者停止合伙经营并经清算后有剩余财产可分配的条件。现各方当事人共同经营通宝销售部的结果是现金巨额亏损，虽取得了巨额的积分“TBA总数14797439枚、中宝3285枚”，但无法兑付。该后果应当由包括原告及赖虹宇、区强在内的全体股东共同承担。共同出资、共同经营只需要各合伙股东具有共同的意思表示即可，与通宝销售部是否办理工商登记，是否为有限公司形式并将股东记载于股东名册无关。即原告称“没有注册或变更成为实际股东”不能否认各方当事人之间的合伙关系。各方股东既然决定以“中资盛世”平台为依托、以“中资盛世”经营模式合伙经营通宝销售部，就应当承担“中资盛世”平台及其经营模式合法性、可持续性可能存在的风险，当风险发生时，理所当然由所有股东共同承担，而不是将通宝销售部亏损的责任和风险全部推脱给赖虹宇、区强独自承担。关于“中资盛世”平台的合法性审查，赖虹宇、区强与原告并无区别，原告未能预先审查并拒绝介入，赖虹宇、区强同样未能预先审查并拒绝介入，因合法性所导致的经营亏损应由所有的股东共同承担。原告称受赖虹宇、区强“蛊惑”“销售部没有成立”“被告也没有实际经营”“原告也没有参与经营”等与事实不符，不能成立。关于通宝销售部在各股东共同经营中的财务状况，赖虹宇、区强有多次召开股东会，有经常性地向包括原告在内的各股东通报情况、征求意见、商讨解决问题的办法，通宝销售部的现状及巨额亏损（仅有巨额积分、现金缺口巨大）原告及其他股东是清楚的，大部分股东均未提出过分的、非理性的诉求。3．余水英并非合伙经营人，不承担任何责任。赖虹宇、区强与原告及其他股东共同出资、共同经营通宝销售部是事实，但被告余水英并非股东或合伙人，仅为通宝销售部的出纳和财务人员，仅仅代收了原告支付的股份出资款并记载于通宝销售部的经营账册，对合伙经营通宝销售部的法律风险和经营亏损等风险不承担任何责任，无需向原告承担退款责任。通宝销售部未作答辩。经审理查明：2018年1月7日，陈汝花在《股东合作协议书》中签名确认，该协议书第一条主要约定：各方股东经协商一致，同意共同出资设立“广州市天河区通宝车行销售部”（住所：广州市天河区凤凰国际酒店**6011，经营者：区强）；各股东以各自认缴的出资额为限，对销售部的债务承担有限责任，销售部以其全部财产对销售部的债务承担责任。第二条约定：销售部的经营宗旨：以中资盛世为合作平台，采取多元化，多渠道运营模式为一体，致力于打造各方利益共享、具有影响力的车辆销售企业。销售部的经营范围：汽车、商用车、汽车配件、汽车装饰品销售、汽车租赁服务……等。第三条约定：各方股东出资额所占比例详见股东出资名册。第八条约定：各方股东一致同意从销售部总利润中抽取20%由城市合作人平均分享，抽取10%由项目总策划人（销售运作模式策划人）均分享，提存10%作为销售部应急资金、公益金及奖励金、其余80%由各方股东按实缴出资额比例分配利润。第十五条约定：董事会由区强、谭雪峰、赖虹宇、刘进组成，区强为董事长。第十八条约定：销售部的第一任监事为赖虹宇。第二十五条约定：《股东出资名册》作为本协议附件是本协议组成部分。与本协议具有相同的法律效力。其他未尽事宜，依照相关法律法规进行：合作方也可通过签订补充协议的方式补充相应条款。补充协议为本协议不可分割的组成部分。与本协议具有同等法律效力。陈汝花于2017年11月28日、29日共向案外人廖梅园支付20000元，于2018年1月7日向余水英支付40000元。庭审中，赖虹宇、区强称其二人、陈汝花及其他股东是合伙关系，各方应共同经营、共担风险。为此，赖虹宇、区强、余水英提供了《温州通宝汽车销售有限公司加盟合同书》《温州通宝汽车销售有限公司授权书》《温州通宝汽车销售有限公司广州销售部汽车购车合同（空白件）》《承诺书》《股金出资表》《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》以及《温州通宝汽车销售有限公司汽车买卖合同书》34份、《通宝购车意向表》1份、POS签购单11份、收款收据8份。其中，《温州通宝汽车销售有限公司加盟合同书》《温州通宝汽车销售有限公司授权书》载明温州通宝汽车销售有限公司授权通宝销售部在广东省广州市黄埔区从事加盟经营业务，统一使用该公司LOGO、字号等知识产权标志和推广销售模式，有效期自2018年3月8日起至2021年3月8日止。2018年4月18日的《承诺书》载明：“作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。”区强、赖虹宇、陈汝花、李云、张秋华等人在该承诺书签名并按指模确认。《股金出资表》显示60000元为1份额，区强出资360000元占6份额，李云出资40000元占2/3份额，陈汝花出资10000元占1/6份额，张秋华出资30000元占1/2份额，王文出资60000元占1份额；该表中有陈汝花、李云等人的签名确认；注明：作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当。《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》载明：“各股东以区强名义共同出资设立的通宝销售部是温州通宝汽车销售有限公司的联盟商，并依托中资平台作为经营工具开展售车业务。目前由于中资平台的暂停，影响了销售部的运营，目前本公司的现况是：资金停滞，业务受阻，客户购车订金共1325000现金短缺。而公司现金流暂停，资金无法即时变现，目前公司的资产情况是：TBA总数是14797439枚，中宝3285枚，温州总部未退现金34万。目前公司无法继续按照之前方法运营，解决办法如下：公司的资产（TBA，中宝，温州总部未退回的现金，公司现有的办公家具及办公室租赁押金）在清算了1325000元客户购车订金之后按股份额平均分配给各股东作为结算方式，清算之后，公司继续经营以组建新公司的方式前行，愿意再组建新公司继续前行的股东另签定合作协议另外安排（组建新公司股东原则上不再以现金入股，而是以前期车行业务方式入股）”，区强、陈汝花在该解决办法中同意清算后再入股新公司股东签名处签名并按指模确认；该解决办法落款日期为2018年5月31日。《温州通宝汽车销售有限公司汽车买卖合同书》34份、《通宝购车意向表》1份、POS签购单11份、收款收据8份显示2017年12月24日至2018年12月24日期间通宝销售部与客户签订多份汽车买卖合同及1份购车意向表，通宝销售部及赖虹宇、区强、余水英据此称共有33个购车人购车共33辆，共付定金1845936元，有19人已提车，3人已退款。庭审中，赖虹宇、区强、余水英同时提供了《个人股份转让合同》《监事更改决定》《共同出资设广州天诚汽车销售服务有限公司意向书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《通宝车行会议签到表》及肖贤声培训照片拟证明其主张。其中，2018年4月13日签订的《个人股份转让合同》显示，赖虹宇是广州市天河区珠吉路通宝车行销售部的股东，出资额为120000元，占公司总股本6.06%；赖虹宇将该股份转让给区强，交割期30天；赖虹宇、区强分别在该合同甲方、乙方处签名并按指模确认，陈汝花、李云、张秋华、余水英等人在该合同股东签名处签名并按指模确认。《监事更改决定》显示，广州市天河区珠吉路通宝车行销售部于2018年4月28日原监事赖虹宇更改为谭雪峰；李云在该决定股东代表签名处签名并按指模确认。2018年5月20日的《共同出资设广州天诚汽车销售服务有限公司意向书》载明，各方股东原以区强为法人的名义已共同出资设立广州市天河区珠吉通宝车行销售部并作为温州通宝汽车销售有限公司的联盟商开展经营，现各方股东一致同意在销售部的基础上改制为有限责任公司继续经营，公司名称暂定为广州市天诚汽车销售服务有限公司，住所为广州市天河区凤凰国际酒店**6011，法定代表人谭雪峰；各股东一致同意从公司经营总利润中抽取10%由公司发起人平均分享，提存10%作为公司应急资金、公益金及奖励金，其余80%由各方股东按实缴出资额比例分配利润，等。除区强之外本案其他当事人未在该意向书中签名确认。《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》为空白件，落款日期为2018年5月20日，区强、李云在该委托书下方签名并按指模确认。《通宝车行会议签到表》显示在2017年12月26日至2018年6月17日期间，陈汝花、李云、肖贤声、张秋华等曾在签到表中签到，其中区强签到6次，余水英签到3次，陈汝花签到5次，李云签到4次，肖贤声签到2次，张秋华签到1次，王文签到1次。肖贤声培训照片显示肖贤声对广州黄埔通宝车行2017年12月13日至23日运行情况报告作PPT展示。庭审中，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部称2017年11月刚开始时没有经营主体，于2018年1月25日设立通宝销售部后才确定该销售部为经营主体。赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部为证明其主张，申请对通宝销售部进行财务审计，并称可提交全部相关经营数据和相关财务资料。本院通过摇珠选定中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（正选）、中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（备选）作为审计机构对通宝销售部2017年5月1日至2018年9月30日的收入、支出及资产情况进行审计。中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所在审计过程中发函要求当事人补充提供以下审计资料：1．该销售部的工商档案资料、公司章程、股东会决议；2．除余水英民生银行账户外，是否还存在涉及销售部收支情况的银行账户，如有请提供银行流水；3．请明确温州通宝汽车销售有限公司广州销售部与通宝销售部的关系，并提供书面说明材料；4．所有成本费用支出的凭据资料，包括但不限于采购合同、发票、报销单、收据、工资表等；5．截至2018年9月30日的资产盘点表（包括固定资产、存货和现金等），如无实物资产存在请提供书面说明材料；6．该案涉及的民事起诉状复印件等。对此，区强提供了在本案中提供的证据材料及优盘、余水英的民生银行账户流水、物业租赁合同等作为审计材料。中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2020年4月16日向本院回函称，因缺少报表、账册、会计凭证等基础审计资料，无法确认该销售部的收入、成本费用及利润等重要数据，无法发表审计意见。后本院委托备选审计机构中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对上述事项进行审计，中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2020年4月24日向本院复函称，因赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部无法提供会计账簿、会计凭证等可供审计的资料，且无法核实通宝销售部资产中通宝及中宝的具体价值，销售合同的经济实质无法核实，该所无法实施必要的审计程序。经查，赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部提供的余水英民生银行账户显示，陈汝花于2018年1月7日向该账户支付40000元，备注“存款”；该银行账户未显示余水英曾向王文、陈汝花、张秋华3人付款。赖虹宇、区强、余水英、通宝销售部提供房屋租赁合同及电费、租金收款收据显示通宝销售部2018年1月至5月电费共3401元，2018年2月至6月租金共81900元。本院认为：关于本案案由的问题。陈汝花签署《股东合作协议书》，虽然该协议书载明拟设立的是“广州市天河区通宝车行销售部”，但陈汝花之后在《承诺书》中承诺“作为通宝销售部股东一员，我与车行共享利润，共担风险，分享车行80%利润分配，同时按股承担车行80%的风险担当”，并在《广州市天河区珠吉通宝汽车销售部现状解决办法》中签名确认，由此可见，陈汝花与区强、赖虹宇、李云、张秋华就“广州市天河区通宝车行销售部”即之后成立的通宝销售部，各方合伙成立通宝销售部达成了一致意思表示，现陈汝花要求返还其出资款，故本案案由应属于合伙协议纠纷。关于陈汝花要求退还60000元的问题。现因通宝销售部所依赖的经营平台已暂停，双方合伙事项已实际无法继续进行。通宝销售部因无法提供充足的审计所需材料而无法审计，导致该销售部于2017年5月1日至2018年9月30日期间的收入及支出及资产情况均无法查明。在本案无证据证明通宝销售部存在亏损的情况下，陈汝花要求通宝销售部退还60000元有理，本院予以支持。区强、赖虹宇等人作为“广州市天河区通宝车行销售部”的董事会成员，对于实际负责通宝销售部的运营事务并不持异议，理应对通宝销售部无法提供审计材料、无法审计、无法查明相应期间有关资产情况的法律不利后果承担相应的法律责任。鉴于此，区强、赖虹宇理应对通宝销售部的案涉债务承担连带清偿责任。关于余水英的责任问题。本案无证据显示余水英是通宝销售部的合伙人，故陈汝花要求余水英承担返还款项的义务缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告广州市天河区珠吉通宝汽车销售部于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告陈汝花退还款项60000元；二、被告赖虹宇、区强对被告广州市天河区珠吉通宝汽车销售部上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈汝花的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告赖虹宇、区强、广州市天河区珠吉通宝汽车销售部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  苏 扬人民陪审员  刘淑贞人民陪审员  马 利二〇二〇年六月十五日书 记 员  叶丽方陈朝霞