广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终748号上诉人（原审原告）：何鉴行，男，1968年5月27日出生，汉族，住广州市番禺区***********，公民身份号码440************015。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区********办事处。住所地：广州市番禺区**********。法定代表人：吴伟清，主任。委托代理人：肖妙霞，该街道办事处工作人员。委托代理人：杨敏，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人何鉴行因与被上诉人广州市番禺区********办事处（以下简称桥南街道办）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4260号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、何鉴行起诉是否已超过法定起诉期限；二、桥南街道办拆除电表是否合法；三、何鉴行赔偿请求是否成立。关于何鉴行起诉是否已超过法定起诉期限的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”的规定，桥南街道办在拆除电表时并未告知何鉴行诉权，何鉴行通过向广州市番禺区人民法院提起民事诉讼，请求桥南街道办赔偿损失，广州市中级人民法院作出二审民事裁定确认何鉴行诉桥南街道办拆电表的行为属于行政诉讼受案范围，裁定驳回何鉴行起诉，何鉴行并非怠于行使诉权。何鉴行非因自身原因耽误起诉，扣除原经历民事一审、二审期间，原审法院确认何鉴行未超过法定起诉期限。关于桥南街道办拆除电表是否合法的问题，《广州市**办事处工作规定》第二条规定：“街道办事处是区人民政府的派出机关，在区人民政府的领导下开展工作。”第十条规定：“街道办事处宣传、贯彻、执行法律、法规、规章和市、区人民政府的决定、命令、指示，开展街辖区内的居民工作、社区服务、社会管理和城市管理工作。”第十四条规定：“街道办事处对辖区内城市管理工作履行以下职责：……（三）维护辖区内的城市环境和城市秩序，对于违法建设、违法占用道路、违法改变建筑使用功能、无照和无证经营、占道经营、非法行医、违规违章施工以及违反安全生产、消防安全、市容环境卫生、绿化管理、环境保护、市场管理、公共设施管理等规定的行为，应当劝阻，对于拒绝改正的，应当及时告知有关部门处理；……”根据上述规定，桥南街道办作为广州市番禺区人民政府的派出机关，在贯彻、执行区政府的指示，履行辖区内的城市管理工作职责时并无决定、实施断电措施的法定职权，其拆除电表的行为超越了职权范围，应被确认违法。关于何鉴行赔偿请求是否成立的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。……”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，何鉴行主张桥南街道办应赔偿其房屋租金损失暂计230533元、误工费暂计90493.2元、交通费1601.5元、何鉴行及家人住宿损失暂计57633元，虽然提交了房屋租赁合同、微信转账记录、租客身份证等证明材料，但这些材料不能证明损失系因桥南街道办拆电表的行为而直接造成。理由如下：一、2016年9月26日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局（以下简称原番禺城管分局）对广州市番禺区*****************进行检查，发现涉案房屋正在兴建，但未能提供相关报建审批文件，即向何鉴行作出《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。何鉴行明知其房屋属未取得报建手续的违法建设，仍用于出租经营，其所获得的利益不得超过合同有效且已实际履行情况下所应获得的利益；二、何鉴行虽提交了房屋租赁合同以及微信转账记录，但均无法实名对应核实，其真实性桥南街道办亦不予认可，原审法院亦无法确认；三、在桥南街道办拆除电表时，涉案房屋即便存在有出租的状态，但从何鉴行提交的合同可见，合同约定：“国家如果要征用该房屋用地，应马上搬迁，合同终止，退回按金”；从微信转账记录以及何鉴行当庭陈述可知，其微信转账支付给承租人的行为是扣除水电费后的押金退还行为，系出租人归还承租人预先支付款项的行为，系合同终止的正常履约行为，故并不存在实际损失；四、租赁合同预期可得利益、误工费、交通费、何鉴行及家人住宿，均不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定财产权造成直接损失的赔偿范围。综上，何鉴行的赔偿请求缺乏相应的证据证明，故其赔偿请求不成立，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、第三十六条第（八）项的规定，判决如下:一、确认桥南街道办对何鉴行位于房屋的拆除电表行为违法；二、驳回何鉴行其他诉讼请求。案件受理费50元，由桥南街道办负担。上诉人何鉴行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、桥南街道办拆除何鉴行房屋电表的行为已被原审法院判决确认违法，该行为导致何鉴行房屋无法出租，直接造成了何鉴行的租金损失，且何鉴行房屋系合法出租，有城南街道办批准的出租牌号予以证实，并非无证出租。二、何鉴行房屋系因桥南街道办违法强制拆除电表而无法出租，与租赁合同中约定的“国家征用”情形不能等同，原审法院认为何鉴行提前终止合同系正常履约行为，与事实不符。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，何鉴行有权基于桥南街道办的侵权行为提出赔偿请求，并非基于《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定提出赔偿请求，原审法院以何鉴行赔偿请求不属于国家赔偿范围为由不予支持赔偿请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第二项；2.改判桥南街道办赔偿何鉴行租金损失，从2018年1月31日至本案判决之日止（暂计至2019年7月22日），金额为230533元（按每月13000元计算，13000×17+13000/30×22≈230533元）；3.改判城南街道办向何鉴行赔偿误工费，暂计至2019年7月22日，金额为90493.2元（按2018年广州城镇人口年平均工资61241元计算，5103×17+5103/30×22≈90493.2元），交通费1601.5元，共计92094.7元；4.改判桥南街道办赔偿何鉴行及家人住宿方面损失，暂计至2019年7月22日，金额为57633元（参照上述请求第二项，四层房屋月租金13000元，单层房屋租金为3250元，3250×17+3250/30×22≈57633元）；5.本案的一审、二审诉讼费由由桥南街道办负担。被上诉人桥南街道办二审答辩称：一、何鉴行提出的租金损失、误工费、交通费、住宿费损失等均不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的侵犯财产权造成直接损失的赔偿范围。二、何鉴行没有证据证明有租金损失、误工费、交通费、住宿费的产生。（一）租赁合同的真实性无法证实。（二）即使租赁合同真实，但因涉案房屋系违法建设，租赁合同亦属无效，何鉴行主张的利益不得超过合同有效且已实际履行情况下应获得的利益。（三）即使何鉴行与承租人解除合同，但并无证据显示系因桥南街道办拆除电表所致，也无证据证明何鉴行有损失产生。（四）如果何鉴行房屋属合法建筑，何鉴行完全可以在桥南街道办拆除电表后向供电局申请报装，其之所以未能申请，系因房屋属违法建设，而非桥南街道办拆除电表所致。（五）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，何鉴行未及时向供电所申请报装电表，属于自身原因导致的扩大损失，不应由桥南街道办承担。（六）何鉴行未提供证据证明其有工作，亦无证据证明其工作因桥南街道办拆除电表的行为受到了影响，进而导致了误工损失。停车费、加油费亦非必然损失，且何鉴行提供的日期、地点与本案并无关联。至于住宿费，何鉴行一家本就住在涉案建筑对面，而非涉案建筑内，即使涉案建筑被拆，亦不会发生住宿费的产生。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：2018年1月31日，桥南街道办拆除何鉴行位于广州市番禺区************屋的电表。何鉴行不服，诉至原审法院。另查明，2016年9月26日，原番禺城管分局对广州市番禺区*****************进行检查，发现现场正在兴建房屋，但未能提供相关报建审批文件，故原番禺城管分局发出《询问通知书》后进行拍照并发出《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。2018年8月10日，原番禺城管分局审查后作出《违法建设行政处理决定书》，认定上述房屋系已构成违法建设，且属于无法改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，要求何鉴行在接到该决定书之日起十日内自行拆除上述违法建设。经复议维持，何鉴行仍不服，诉至原审法院，原审法院判决驳回何鉴行的诉讼请求。何鉴行仍不服，上诉于本院，本院于2019年12月18日作出（2019）粤71行终2722号行政判决，认为：“上诉人所有的广州市番禺区*****************为国有土地上房屋，占地面积52平方米的两层建筑物，2016年将该建筑拆除重建，同年9月26日，被上诉人番禺区执法局在检查中确认上诉人未经办理任何审批建设手续即进行拆除重建，依据上述法律规定认定涉案房屋为违法建设并发出涉案《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为，定性准确，处理适当。上诉人对被上诉人番禺区执法局发出责令停止施工的通知不予理会，继续进行施工，直至将涉案房屋建成为占地65.54平方米，建筑面积为369.38平方米的五层建筑，占地四至范围及建筑面积均超过原有规模，且经规划部门认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，由此造成相应损失应自行承担。”本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”本案中，何鉴行在未办理任何报建审批手续的情况下，即在涉案土地上建设房屋，已构成违法建设。2018年1月31日，桥南街道办将涉案房屋中的电表予以拆除，但桥南街道办并未遵守上述法律规定的程序实施该行政强制措施，其强制拆除措施程序违法。原审判决确认桥南街道办拆除何鉴行房屋电表行为程序违法，处理结果正确。关于何鉴行要求桥南街道办赔偿其财产损失的问题。如前所述，涉案房屋系由何鉴行未报经规划许可自行搭建，构成违法建设，虽然桥南街道办将屋中电表拆除，但该拆除电表行为并不会直接导致何鉴行无法出租、无处住宿，何鉴行亦未提供充分有效的证据证明其主张的租金、误工费、交通费、住宿费等财产损失系因桥南街道办的拆除电表行为造成，故其赔偿请求没有事实根据和法律依据。何鉴行的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，程序合法，依法应予维持。何鉴行的上诉请求理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何鉴行负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇二〇年六月二十八日法官助理 江妙龄书 记 员 王裕清