云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3664号上诉人（原审被告）：云南金亿新能源科技发展有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路**昆明颐高数码中心（**）综合楼******。法定代表人：余忠胜。委托诉讼代理人：许守强，男，1983年7月17日出生，汉族，住河南省息县。被上诉人（原审原告）：湖南鹏泰电力建设有限公司，住所，住所地：湖南省娄底市娄星区长青街汽车站东侧div>法定代表人：付红良。委托诉讼代理人：肖尊元，湖南民声律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋果煊，男，1971年2月28日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原审被告：付云，男，1979年12月11日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人云南金亿新能源科技发展有限公司（以下简称金亿公司）因与被上诉人湖南鹏泰电力建设有限公司（以下简称鹏泰公司），原审被告付云建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初6901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金亿公司的上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人对在2018年1月23日和鹏泰公司签订的《建设施工合同》及《建设施工合同补充协议》，并收取工程履约保证金200万元整的事实无异议。上诉人与被上诉人之间的关系如法院判决，实为建设施工合同关系。依照双方约定2018年6月开工，但因各种原因无法按时施工。鹏泰公司在没有经过双方协商签订解除《建设施工合同》的情况下，单方面解除合同并向上诉人索要违约金人民币10万元整。根据双方签订的《建设施工合同补充协议》规定被上诉人如不能按时开工双方应当协商解决并签订解除施工合同，上诉人退还被上诉人合同履约保证金200万元整，并约定上诉人不向被上诉人支付任何违约赔偿金。被上诉人要求上诉人给予的所谓违约赔偿金不应该得到法院的支持。一审法院置上诉人提出的《建设施工合同补充协议》中双方约定除合同履约保证金外不存在任何违约赔偿金的规定条款于不顾，在被上诉人未提交新的证据情况下判决支持被上诉人的请求，损害了上诉人的合法权益。被上诉人鹏泰公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审被告付云述称同意上诉人的上诉请求及事实理由。原审原告鹏泰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告金亿公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》；2、判令被告金亿公司向原告返还工程履约保证金200万元，并赔偿原告违约金90万元；3、判令被告付云对被告金亿公司向原告返还工程履约保证金100万元及赔偿原告违约金50万元承担连带责任；4、由被告共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月23日，原告与被告金亿公司签订《建设工程施工合同》，约定被告金亿公司将老挝沙湾拿吉省孙布里县泵色塔莫村200MW光伏电站110KV线路工程分包给被告。合同对各具体事项包括违约责任作出约定。签订合同后，原告按照合同约定于2018年1月24日向被告缴纳了保证金100万元；2018年4月17日，原告按照被告金亿公司的指令向被告付云账户打款100万元，缴纳了第二笔保证金。被告金亿公司向原告出具收据确认收到二笔共计200万元保证金。由于金亿公司未能按照合同的约定如期开工。2018年5月29日，原、被告又签订了《建设工程施工合同补充协议》，双方约定2018年6月底左右工程开工，但是该工程始终未能开工建设。被告金亿公司曾向原告还款10万元。一审法院认为，原告被告自愿签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，约定原告承包被告金亿公司分包的老挝沙湾拿吉省孙布里县泵色塔莫村200MW光伏电站110KV线路工程，但是约定开工时间已过未能开工，双方又约定了新的开工时间，但是工程至今仍未能开工，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，被告违约在先，不能按照合同约定使工程开工建设，原告要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，原告主张被告金亿公司返还保证金200万，于法有据，一审法院予以支持；被告金亿公司认为不应该承担违约金，但是其违约在先，存在明显过错，原告向其主张违约金，于法有据且符合双方约定，但是《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，原告向被告金亿公司主张90万元的违约金明显过高，一审法院依法调整至未返还保证金总额200万元的15%予以支持即30万元，减去已经支付的10万元，被告金亿公司应向原告支付违约金20万元；关于被告付云是否应当承担责任，原告也承认向付云打款是受被告金亿公司指令而为，而且原告也收到收据，被告金亿公司确认收到该200万元保证金，被告付云与本案并无事实关联和法律关联，原告要求其承担部分保证金及违约金的连带偿还责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：“一、被告云南金亿新能源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南鹏泰电力建设有限公司返还保证金人民币200万元；二、被告云南金亿新能源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南鹏泰电力建设有限公司支付违约金人民币20万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人、原审被告均未提交新的证据，均对一审判决认定的事实无异议，对此本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人应否向被上诉人支付违约金？若应支付，金额如何认定？各方对一审判决认定解除合同及上诉人返还200万元的保证金无异议，本院对此不再评述并予以维持。关于违约金，双方签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，约定被上诉人承包上诉人发包的工程，被上诉人依约向上诉人交纳了保证金200万元，但至今约定的工程仍未开工，在双方前述合同依法解除后，上诉人理应向被上诉人返还200万元的保证金，但其至今仍未返还，一审法院结合被上诉人的实际损失，调减违约金为30万元并扣减上诉人已支付的10万元认定违约金为20万元符合法律规定，本院予以维持。至于上诉人提出根据双方补充协议第四条约定“不产生额外金额”，其不应承担违约金的主张，该约定前提是双方协商解除合同，并未明确约定上诉人不用承担违约责任，故本院对其该项主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30000元，退还云南金亿新能源科技发展有限公司24200元，剩余5800元由云南金亿新能源科技发展有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年六月十七日书记员  闻怡