黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终115号上诉人（原审被告）：黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区战备路2公里。法定代表人：伞雪,职务总经理。委托诉讼代理人：高媛，女，1986年4月7日生，该公司员工，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：刘贺，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王广俊，男，1968年8月16日生，汉族，住铁力市。被上诉人（原审原告）:王焕兴，男，1962年3月1日生，汉族，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：孙力，男，1959年11月13日生，汉族，北林区吉泰办事处法律服务所法律工作者，住绥化市北林区。被上诉人（原审被告）:李银福，男，1972年4月6日生，汉族，住铁力市。委托诉讼代理人：韩胜林，1965年2月16生，汉族，北林区大有办事处法律服务所法律工作者，住绥化市北林区。上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司因与被上诉人王焕兴、王广俊、李银福建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司上诉请求：1、撤销（2019）黑1202民初78号民事判决，改判王广俊给付王焕兴工程工费63000元；李银福就王广俊上述给付义务承担连带给付责任；驳回王焕兴的其他诉讼请求；2、全部诉讼费用由王焕兴承担。事实和理由：一、上诉人不应承担连带给付责任。一审时证人杨某证实，载有“全权代理”的委托书是由杨某交给王焕兴看的。由此可见，王焕兴对上诉人承包峰威东宛项目一事是从第三人处而非王广俊处获取。因此，王焕兴承包峰威东宛项目是基于与王广俊的个人关系，并非“相信王广俊可以代表上诉人进行工程转包”，不存在形成“表见代理或代表的合理信赖”。而认定被挂靠人承担连带责任的前提条件是挂靠人可以代理或代表被挂靠人从而产生信赖。但本案中，王焕兴在明知峰威东宛工程系王广俊个人承包的情况下，与王广俊个人订立的合同，不存在认为“王广俊可以代理/代表上诉人”合理信赖和误解，责任应由王广俊个人承担，与上诉人无关。二、李银福应对王广俊的给付义务承担连带责任。依照上诉人与王广俊签订的《承包协议书（附属合同）》的约定可以证实，李银福与王广俊是合伙关系，对外应承担连带责任。三、根据《最高人民法院关于修改的决定》第100项建设工程施工合同纠纷和建设工程分包合同纠纷。两项案由均为第100项的项下案由，系并列关系。但一审法院却先是认定案涉人工费合同属于具有“劳务分包合同性质”的合同，后又将因该合同产生的争议认定成了并列的其他案由的争议，系明显错误。被上诉人王焕兴辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。被上诉人王广俊辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。被上诉人李银福辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。王焕兴向一审法院起诉请求：1.请求二被告立即共同给付所拖欠原告房屋防水工程人工费63000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月19日，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司授权被告王广俊与绥化市北林区峰威东苑业主代表及绥化市北林区物业办管理处签订了《屋面维修合同》，主要内容为：工程名称:峰威东苑小区屋面维修；工程内容：“1-5号楼屋面、侧商服、车库维修，1-5号楼的外墙修补，3号楼扶手，1-5号楼楼道砖修补，按住宅专项维修基金使用方案执行；承包方式：包工包料；合同金额：719000元。峰威东苑小区屋面维修工程竣工后经验收合格。工程经竣工合格签字后由绥化市北林区物业管理处支付总工程款的95%，质保款5%（5年）无质量问题全部付清。”。同日，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司和王广俊签订《工程承包协议书》，主要内容为：“甲方黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司，乙方王广俊。工程名称：峰威东苑小区屋面维修。承包方式1.甲方根据所签订的工程项目施工合同、补充协议等有关条款的基础上将本工程交于乙方施工，乙方必须遵守发包方的施工合同及补充协议的全部条款，以包工包料的方式，并保质保量按期交出合格工程。乙方根据施工需要组建施工队，乙方根据本工程的特点和需要，按照施工合同、施工图纸及施工规范组织施工，直到工程竣工验收合格。2.施工全过程由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担因本项承包经营和施工所发生的一切税、费、各种开支费用等，承担承包经营风险，同时乙方独自享有承包经营利润。3.乙方按照发票金额的0.5%，向甲方上缴管理费，业主方支付工程款到公司账户后，公司按照发票金额的0.5%从工程款中扣除相应比例的管理费，余款将及时打到乙方指定账户；李银福农行账户。…”。2018年5月29日，被告王广俊以被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司名义（甲方）与原告王焕兴（乙方）签订了《合同书》，约定甲方同意峰威东苑小区屋面（1-5号楼）保护层人工费给乙方施工。价格：每平方米8元；乙方必须按照甲方要求和施工方案保质、保量施工。如验收时保护层质量出现问题由乙方负全部赔偿责任；该工程结束后，经甲方、业主代表、监理代表验收合格后支付人工费。签订合同书前，被告王广俊将黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质证书、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司的授权委托书复印件交给了峰威东苑小区业主代表杨某。授权委托书内容为：兹授权我公司王广俊职务业务经理作为我公司委托代理人以我公司的名义并代表我公司办理峰威东苑小区维修项目事宜代理，权限全权代理。授权权限自2018年5月5日至2018年6月30日至上述授权范围和授权期限内委托代理人所有实施的行为具有法律效力。本公司予与认可并承担相应的法律后果。委托代理人无转委托权，特此授权。在施工前，杨某将黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质证书、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司的授权委托书复印件、屋面维修合同复印件交给原告王焕兴。原告王焕兴按照合同约定进行施工。峰威东苑小区屋面维修工程竣工后经验收合格。工程款已由绥化市北林区物业处打入被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司账户。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司扣除税金后，将工程款677686打入被告王广俊要求的指定帐户李银福账户中。因被告王广俊、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司未给付原告王焕兴人工费，原告多次索要后，被告王广俊于2018年8月12日为原告王焕兴出具欠条一张，内容为：欠峰威东苑屋面维修保护层人工费63000元，2018年8月16日付清。欠款人王广俊。逾期后，原告多次向被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司、王广俊索要人工费。黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司以已将峰威东苑小区屋面维修工程转包给王广俊为由拒付人工费。王广俊以原告施工存在质量问题为由拒付人工费。另查明，被告王广俊及原告王焕兴均无施工资质。原告对该项工程是包人工。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司虽将工程款打入第三人李银福账户，但被告王广俊和李银福均陈述是因二人之间有经济往来，本次工程是由第三人李银福出资为王广俊进行垫资施工。庭审中，被告王广俊称0.5%管理费没有收取。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司称实际是收取的，因为看别人面子没收。被告王广俊、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司均称王广俊使用黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质和防水材料。一审法院认为，本案原告与被告王广俊之间约定，为被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司与绥化市北林区物业管理处签订的对绥化市北林区峰威东苑小区维修屋面提供保护层人工，现原告要求二被告立即共同给付所欠原告房屋防水工程人工费属于建设工程施工合同中的劳务分包合同性质。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承担工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。本案中，2018年5月5日被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司授权被告王广俊为被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司委托代理人办理峰威东苑小区屋面维修项目合同签字事宜。2018年5月19日被告王广俊以被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司名义与峰威东苑业主代表签订屋面维修合同，对工程位置、价格、承包方式、付款方式等均做了约定。该合同不违反法律规定，本院对该合同予以确认。同日，被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司和王广俊签订《工程承包协议书》，协议中对承包方式、费用承担、付款方式、上缴管理费等情况均做了约定。从上述签订合同、协议的时间、内容上看，被告王广俊从工程前期就介入本次工程，且从被告王广俊和被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司陈述，被告王广俊非被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司职工，双方是通过朋友介绍相识，本案工程实质是被告王广俊借用被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司资质进行施工，被告王广俊与被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司之间符合挂靠的法律关系。被告王广俊承建此工程后，又将此工程中的部分屋面保护层工程分包给了不具有资质的本案原告，被告王广俊与原告之间又形成了违法分包的法律关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。故被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司与被告王广俊之间签订的《工程承包协议书》，本院确认该协议无效。虽原告与被告之间的违法分包关系无效，但因该工程经验收合格，就拖欠工程款被告王广俊为原告出具欠条，金额共计为63000元，该欠条系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院对该欠条予以确认。故原告要求被告王广俊支付拖欠涉案工程的工程款63000元并要求被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司承担连带责任诉讼请求，本院予以支持。无证据证明第三人李银福与被告王广俊存在合伙关系，故对被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司辩称第三人李银福对被告王广俊欠付工程款承担连带责任的意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王广俊给付拖欠原告王焕兴人房屋防水工程工费63000元。此款于本判决生效之日起十五日内一次性给付；二、被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理688元，由被告王广俊负担。此款原告王焕兴已预交，被告王广俊随案款一并给付原告王焕兴。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司是否应对王广俊欠付王焕兴工程款承担连带给付责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司已向王广俊支付了全部工程款。黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司虽向王广俊出借了资质，但关于出借资质应承担连带责任无法律规定，且黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司、王广俊与王焕兴之间对连带给付工程款亦未作出约定。据此，原审判决黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司承担连带责任违反上述法律规定，本院予以纠正。上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司称其不应承担连带给付责任的诉讼主张成立，本院予以支持。关于李银福是否应对王广俊欠付王焕兴工程款承担连带给付责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案一审诉讼时，王焕兴并未主张李银福承担连带给付工程价款的责任，且王焕兴对一审判决未提起上诉，属于对自己享有的民事权利和诉讼权利的处分。且黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司并未提交充分证据证明李银福与王广俊之间存在合伙关系，故依据上述法律及司法解释规定，上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司要求李银福承担连带给付责任的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司主张一审确定的案由错误，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初78号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初78号民事判决第二项；三、驳回被上诉人王焕兴其他诉讼请求；四、驳回上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费688元，由王广俊负担。二审案件受理费1375元，由黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司负担687.5元，由王广俊负担687.5元。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 付振铎审判员 吴 孟二〇二〇年六月二十九日此件与原本核对无异书记员 陆文婷