贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初791号原告：中鸿国际建工集团有限公司，住所地：四川省仁寿县文林镇仁寿大道。法定代表人：代慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思行，四川达宽律师事务所律师，授权范围为特别授权。被告：肖调洪，男，1965年3月28日出生，汉族，个体户，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师，授权范围为特别授权。被告：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦**。负责人：王辉，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师，授权范围为一般授权。原告中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）与被告肖调洪、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称保险公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中鸿公司的委托诉讼代理人李思行、被告肖调洪的委托诉讼代理人刘基、被告保险公司的委托诉讼代理人刘柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中鸿公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖调洪赔偿原告因其申请保全错误造成的自2019年4月3日起至2020年3月6日期间的损失2092861.37元（9099397.26×2%／月×11.5个月），并以2092861.37元为基数，自2020年3月17日起按月利率2%支付利息至款项付清之日止；2、被告保险公司对被告肖调洪应承担的前述赔偿义务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因肖调洪与中鸿公司及案外人王荣辉、贵州华丰农业投资开发有限公司、铜仁市锦江投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告肖调洪在诉讼前向贵院申请对中鸿公司的财产采取诉前财产保全措施。2019年4月3日，贵院作出（2019）黔0602执保66号执行裁定书，对原告中鸿公司在支行开设的银行账户12××06上的存款9099397.26元予以冻结。被告保险公司出具保单（编号1211××424）及《保函》作担保。之后肖调洪正式起诉至贵院，贵院作出（2019）黔0602民初1621号民事裁定书，裁定驳回肖调洪的起诉。肖调洪对此不服，向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。2020年2月21日，贵州省铜仁市中级人民法院作出（2020）黔06民终113号民事裁定书，裁定准许肖调洪撤回上诉，一审裁定书发生法律效力。2020年3月10日，贵院作出（2019）黔0602执保66号之一执行裁定书，裁定解除对中鸿公司在支行开设账户12××06的存款9099397.26元的冻结。被告申请财产保全期间，原告因账户内的现金被冻结，致使原告资金无法周转，向中昆国际建工有限公司（以下简称中昆公司）借款9099397.26元，按借款利率2%向中昆公司支付利息至2020年3月16日。综上所述，原告认为，被告肖调洪滥用诉讼权利，申请人民法院对原告的财产采取财产保全措施错误，给原告造成巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，特具状诉至人民法院，望判如所请。被告肖调洪辩称：被告肖调洪依法行使诉权，不构成保全错误。因为之前的案件只对程序进行了调查，并未否认原、被告双方之间存在欠款纠纷的事实。因此，被告肖调洪在之前的案件中不构成保全错误，依法不应当承担赔偿责任。保全错误属于侵权行为，其前提是存在重大过失，肖调洪不存在重大过失。从原告主张赔偿的金额来看，两公司属于关联公司，金额不真实，因此对原告主张的赔偿金额应当不予支持。被告保险公司辩称：是否申请保全错误，不能简单的以裁决结果认定，诉讼保全错误应当适用一般侵权责任，应当查明肖调洪在原诉讼当中是否存在故意及重大过失。而在基础诉讼当中虽然肖调洪的诉讼被驳回，但是并未否认肖调洪的实际权利，并未否认肖调洪与中鸿公司存在一定的法律关系。肖调洪在原诉讼中提供了大量的证据进行佐证，不能认为肖调洪存在主观故意及重大过失。如人民法院认为构成申请诉前保全错误，但原告也未因此造成损失，其提供的证据及借款合同及转账凭证，均属刻意制造。如为真实，被告保险公司请求人民法院要求原告中鸿公司提供涉案账户完整的银行流水，以及中鸿公司尾号5634及尾号0288账户的完整银行流水。本院经审理认定事实如下：2019年4月1日，肖调洪作为申请人，向本院申请诉前财产保全，请求对被申请人中鸿公司在支行开设的账户12××06上的存款9099397.26元予以冻结，并提供保险公司出具的保单（编号12××24）及《保函》作担保。2019年4月3日，本院作出（2019）黔0602执保66号《执行裁定书》，裁定冻结中鸿公司上述银行账户内存款9099397.26元，冻结期为一年。2019年4月19日，肖调洪作为原告，以建设工程施工合同纠纷，将案外人王荣辉、贵州华丰农业投资有限公司、铜仁市锦江投资有限公司、中鸿公司作为被告诉至本院，请求：根据定额据实结算工程款，判令被告给付工程款8411305元及利息1099397.26元（按照年息24%从2018年8月28日暂计至2019年3月25日，支付至工程款结清之日止），共计9510702.26元；2、诉讼费、鉴定费、保全费、保全保单费由被告承担。本院在审理过程中发现肖调洪向该案被告所主张的请求权涉及合伙关系、挂靠关系、建设工程施工合同等数种不同性质的民事法律关系，经本院释明后，因肖调洪仍坚持以建设工程施工合同纠纷向该案被告主张权利，本院遂于2019年11月6日作出（2019）黔0602民初1621号民事裁定书，裁定驳回肖调洪的起诉。肖调洪不服该裁定，向铜仁市中级人民法院提出上诉。2020年1月15日，肖调洪申请撤回上诉，铜仁市中级人民法院于2020年2月21日作出（2020）黔06民终113号民事裁定书，裁定准许肖调洪撤回上诉。2020年3月10日，本院作出（2019）黔0602执保66号之一《执行裁定书》，载明：现因申请人肖调洪诉讼请求被驳回，申请人肖调洪向本院提交解除财产保全的申请，裁定解除对被申请人中鸿公司在支行开设的账户12××06存款9099397.26元的冻结；本裁定立即执行。2019年7月17日，原告中鸿公司与案外人中昆公司签订《借款合同》，约定：乙方（原告中鸿公司）承诺本借款的用途用于填补借款人因案件被执行、冻结后的公司资金周转，并通过甲方（中昆公司）账户（账号：51×××88）转入乙方公司的账户（账号：22×××34）；未经甲方书面同意，乙方不得改变借款用途；本合同项下的借款金额为9099397.26元，借款利率为月利率2%；借款期限为12个月，从2019年7月17日至2020年7月16日（具体起止时间以借条日期为准）；乙方未按约定向甲方归还借款本息的，除乙方就未偿还部分按月利率2%支付利息外，还应向甲方支付未偿还借款金额20%的违约金。该借款合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订当日，中昆公司向原告中鸿公司的银行账户（账号：22×××34）转入9099397.26元。2019年11月11日、2020年3月2日，中鸿公司两次向中昆公司账户转入借款利息727951.78元。庭审中，为查明案件事实，本院要求原告提交该公司在中国农业银行四川省仁寿县支行2019年1月至2020年3月的银行流水。庭审后，原告中鸿公司如期向本院提交了该期间的银行流水。该期间的银行流水显示：中鸿公司账号为22×××34的银行账户资金往来频繁，该账户上长期留有大量资金；截至2019年4月3日（即诉前财产保全裁定作出之日），该账户余额为********.63元，至其向案外人中昆公司借款前，该公司账户余额为8724655.76元；2019年7月17日，中昆公司向该账户转入9099397.26元，附言“借款”；同日，该账户有三笔转账收入，分别为11340915.69元、6008621.60元、1539153.34元；截至2019年7月17日，该公司账户累计余额36271271.70元；2019年7月至2020年3月，该账户月底最低余额为772万余元，最高达4705万余元。另查明，2018年2月28日，被告肖调洪与案外人王荣辉签订《工程施工项目合作协议书》，明确双方为共同承包建设铜仁市碧江区瓦屋乡旅游接待中心（一期）工程及相关配套工程项目的施工（具体内容以甲方与业主方签订的施工合同载明内容为准）达成协议，约定：工程项目名称为铜仁市碧江区瓦屋乡旅游接待中心（一期），工程总价约8,600万元（具体以竣工结算后实际完成工程量为准）；甲方（王荣辉）以工程项目作股，股份占比50%；乙方（肖调洪）投资现金100万元，股份占比50%；本项目100万元以内的日常管理费用及项目前期启动资金由乙方负责；超出100万元后的所需资金由甲乙双方共同筹措；业主所支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，不得挪作它用；投资款和项目启动金应放在专用账户上，并且专款专用；该项目的财务管理由甲乙双方共同负责，会记日常工作由乙方负责，出纳日常工作由甲方负责。该协议还对双方的其他权利和义务进行了约定。还查明，2020年3月5日，肖调洪向本院提出申请，请求对中鸿公司、贵州华丰农业投资开发有限公司名下银行存款8750117.23元予以保全，并以在中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买的诉讼保全责任保险提供担保。本院于2020年3月10日作出（2020）黔0602执保71号《执行裁定书》，裁定冻结被申请人中鸿公司在支行开设的账户12××06的银行存款8750117.23元；冻结期限为一年。2020年4月8日，肖调洪作为原告，以建设工程施工合同纠纷，将中鸿公司、贵州华丰农业投资开发有限公司诉至本院，该案正在审理过程中。上述事实，有原告及被告肖调洪提交的（2019）黔0602执保66号民事裁定书、（2019）黔0602民初1621号民事裁定书，原告提交的（2019）黔0602执保66号之一民事裁定书、（2020）黔06民终113号民事裁定书、《借款合同》、中国建设银行网上电子回执、中国建设银行客户专用回单、中鸿公司在中国农业银行四川省仁寿县支行2019年1月至2020年3月的银行流水，及被告肖调洪提交的工程施工项目合作协议书、（2020）黔0602执保71号民事裁定书、（2020）黔0602民初848号案受理通知书以及庭审笔录、质证笔录在卷佐证，足以认定。对被告肖调洪提交的《工程造价鉴定意见书》，本院认为，该鉴定意见书系复印件，且不完整，与本案无关联，本院不予认定。关于被告肖调洪在（2019）黔0602民初1621号案中是否存在申请诉前财产保全错误的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款、第三款“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”之规定，肖调洪于2019年4月1日向本院提出诉前财产保全申请，并由保险公司以出具保单保函的方式提供了担保，本院经审查后作出了相应的保全裁定并采取了冻结中鸿公司银行账户存款9,099,397.26元的保全措施，且肖调洪于2019年4月19日以建设工程施工合同纠纷将中鸿公司等人诉至本院，提出要求中鸿公司在内的该案被告给付工程款及利息共计9,510,702.26元的诉讼请求，该诉前保全金额也未超过其诉讼标的额；且本案为申请诉前财产保全损害责任纠纷，应适用一般侵权责任过错归责原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，认定财产保全申请人“申请有错误”，必须以申请人存在过错为前提；若申请人主观上不存在过错，则不应承担侵权责任。判断财产保全申请人是否存在过错，不能简单地以保全金额与诉讼请求是否得到人民法院支持作为唯一的判断标准，否则就会限制了保全申请人依法所享有的权利，对保全申请人来说就会过于苛刻。原告中鸿公司提交的证据不足以证明被告肖调洪存在主观上的过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告中鸿公司应对此承担举证不能的不利后果。故，对原告主张肖调洪存在保全错误的观点，本院不予采纳；被告肖调洪申请诉前财产保全的行为系行使法律规定的权利，符合法律规定，不构成保全错误。关于原告提出因诉前财产保全导致其对外借款产生损失的主张，本院认为，根据原告中鸿公司提交的该公司在中国农业银行四川省仁寿县支行账户从2019年1月至2020年3月的银行流水信息显示，该公司的该银行账户长期留有大量资金，多则4,000万余元，少则700万余元；且在中鸿公司向案外人中昆公司借款的当天（即2019年7月17日），该公司账户另有三笔共计1,887万余元的工程款项入账，当日账户余额为36,271,271.70元。因此，原告称其因资金被保全，导致资金周转困难需要对外借款缺乏合理性；且即便需要借款，该笔900万余元的借款中鸿公司也早已有能力还清。故，对原告称其因肖调洪的诉前财产保全导致资金周转困难，因而对外借款产生损失的主张，本院不予支持。综上所述，对原告要求被告肖调洪赔偿其因申请保全错误造成的损失，并由被告保险公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定之规定，判决如下：驳回原告中鸿国际建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取计11,771元，由原告中鸿国际建工集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  符英二〇二〇年六月二十九日法官助理帅清清书记员章靖宜