江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初3977号原告（反诉被告）：宿迁开元建设集团有限公司，住所地宿迁市宿豫区星河绿洲**楼**。法定代表人：吴静，该公司总经理。委托诉讼代理人：张格平，该公司员工。被告（反诉原告）：江苏安通地产投资有限公司,住江苏省宿迁市宿城区洋河镇平安路。法定代表人：朱进，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹤，江苏创业者律师事务所律师。原告宿迁开元建设集团有限公司（以下简称开元公司）诉被告江苏安通地产投资有限公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2018年8月24日、2018年10月29日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告安通公司提出反诉，本院于2020年5月20日再次公开开庭与本诉合并审理。原告开元公司委托诉讼代理人张格平、被告安通公司委托诉讼代理人王鹤到庭参加诉讼。本案你现已审理终结。原告开元公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1996544.72元，原告对上述工程价款享有优先受偿的权利。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年7月9日，宿迁富强建设集团有限公司与江苏安通地产有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的翡翠华庭小区1-6号楼及商铺。2010年4月5日，被告的法定代表人朱进就翡翠华庭1号楼的施工等问题与原告的项目部经理唐某高专门签订了施工协议书。双方对翡翠华庭1号楼工程价款的计算、支付程序及方法等进行了约定。后原告唐某高项目部即按协议约定组织施工建设，但被告拖欠按约应支付的工程款，致使工程一再被迫停止施工。发展到后来，被告的法定代表人朱进不知所踪，公司的工作人员也均下落不明。现翡翠华庭小区1号楼仍未完成施工（主体工程已完工），也未验收，更无法进行结算。但被告公司却早已私下将部分房屋出售，导致购房者强行入住使用原告所建房屋，而原告的工程款却至今没有着落，给原告造成巨大经济损失，故提起诉讼。被告安通公司辩称，1、原被告双方就安通翡翠华庭小区1号楼先后签订几份合同，正如原告所说该栋楼原告并未施工结束。2009年10月原告放弃了对1号楼的施工，双方就此达成协议，被告一共支付137300元。现原告没有施工结束，无法进行结算。2、被告就1号楼先后支付原告现金132万元，加上前述137300元，另外还有2010年4月5日原告项目经理唐某高收到被告的材料款总计108800元，原告租用塔吊、搅拌机具体金额还没算出来，此外1号楼的混凝土也是被告供应的，金额181490元，这几笔账相加被告已经支付近200万元。3、原告未向被告交接工程，很多剩余工程都是被告另行施工。2011年左右洋河平安村组织双方与购房户协调，最后达成购房户自己安装水电、门窗等意见。由于原告迟延施工造成工期延误，给被告造成损失，被告将另案或反诉主张。反诉原告安通公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告开具1号楼已付款132万的工程款发票；2、判令反诉被告交付1号楼全部工程资料（包括但不限于：完整的技术档案资料和施工管理资料；工程所用的主要建筑材料；建筑构配件的设备等进场试验报告；勘验、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件、工程保修书等）；3、本案判决反诉原告支付的工程款，在反诉原告支付前反诉被告开具税务发票；4、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2007年7月9日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告开发的安通翡翠华庭小区1-6号楼及商铺。反诉被告施工了2-6号楼，1号楼不予施工。2010年4月5日，双方就1号楼的施工等问题又签订协议书。但反诉被告一再拖延施工并致使工程停工。造成购房业主不能按时拿到房屋引发上访，后在政府相关部门的协调下，业主自行施工，并在没有缴纳购房款的情况下自行入住。反诉被告在1号楼施工中，反诉原告先后给付132万元，但反诉被告至今没有开具税务发票，也至今未向城建档案馆交付全部施工资料，未见到城建档案馆收到其移交的全部竣工备案资料的回单，造成至今无法验收，业主无法领取产权证，并向反诉原告索赔等损失的一系列后果，反诉原告依法保留向开元公司追索的权利。反诉被告开元公司辩称，1、工程款发票没开过，大合同和施工协议里都没有约定有开具发票的义务。2、关于1号楼施工资料的问题，反诉被告没有接到所谓的工程资料，施工过程中的技术档案资料都已经交于监理单位来签收。时隔这么长时间，反诉原告向我方索要这些资料，无事实和法律依据。3、反诉原告向我方主张损失更无任何依据，1号楼未能如期施工是因为反诉原告将该部分工程转包给案外人施工造成的。自从双方重新签订1号楼施工协议后，反诉被告便抓紧按进度施工，但是由于反诉原告没有按约定支付工程进度款导致工程最后停工，所有损失应该由其自行承担。经审理查明：2007年7月9日，宿迁富强建设集团有限公司（乙方）与江苏安通地产有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方承建甲方开发的1-6号住宅及商铺工程。合同价款暂按住宅楼650元/平方米、商铺800元/平方米，工程竣工后按《江苏省2004年定额》《估价表》及地方指导价决算后下浮5%为双方结算价，变更部分同样。合同第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同第32.8条约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同对质量保修期未作具体约定。2009年1月19日，宿迁富强建设集团有限公司更名为开元公司。2016年7月11日，江苏安通地产有限公司更名为安通公司。2009年10月27日，安通公司（甲方）与开元公司（乙方）签订《协议书》，约定：“一、乙方放弃对翡翠华庭1#楼的施工，同意甲方变更施工单位。二、甲方一次性补偿乙方人民币肆万元整。三、乙方交纳的农民工保证金伍万元整，由甲方以现金的形式退还乙方。乙方将农民工保证金交款收据交给甲方，并承诺由甲方到时领取农民工保险金……。”该协议分别由徐法勇和夏某代表甲乙双方签字确认。次日，夏某代表翡翠华庭唐某高项目部（甲方）与安通公司法定代表人朱进另签订《关于工程支付协议书的补充协议》，约定：“一、乙方于2009年10月28日再支付给甲方工程款叁拾伍万元；甲方放弃施工1#楼，乙方补偿甲方损失肆万元；乙方支付零星工程肆万柒仟叁佰元；合计支付肆拾叁万柒仟叁佰元整（￥437300.00元）。二、乙方即时支付上述款项后，甲方不再追诉在本协议签定之前的任何损失及补偿。三、甲方承诺撤诉，不再起诉……。”另查明：2010年4月5日，朱进代表安通公司（甲方）与唐某高代表开元公司（乙方）签订《翡翠华庭1号楼施工协议书》，约定：“一、翡翠华庭小区1号楼施工使用商品砼，决算时人工费按现场自拌砼人工费计入；砼价按甲方砼量每立方加40元计入。且此价格为砼成本价格，不参与结算时总价下浮。二、1号楼加商铺扣除1号楼已经施工完成基础部分造价，暂定造价230万，决算时造价下浮5%作为结算价。三、工程款支付方式（1）三层施工结束付工程款50万；（2）五层施工结束付工程款50万；（3）主体施工结束付工程款50万；（4）工程完工具备竣工验收条件付工程款20万；（5）工程完工后乙方报造价决算书，甲方自收到决算书之日起必须两个月内审计结束，再付工程款20万元，如因甲方原因不审计结束，甲方须支付工程款20万；（6）决算审定价扣除原完成基础造价及税金、5%保修金后三个月内付清余款。保修金一年后无息返还。四、1号楼的基础因甲方另行分包已完工，乙方施工到工程完工后结算时乙方只计回填土方造价。”同日，唐某高与安通公司人员庄某签署《材料交接协议》一份，载明“经双方协商同意：一、红砖：进价×数量计：贰仟伍佰元整。二、钢材：按当时实际进价扣除除锈及协调费用，定尺材按理论数据计算。已加工好的最好过称，钢材款等甲方付第一次工程（款）时从甲方扣除，计肆万贰仟元整。三、机械：塔吊按110元/天租用，拌合机按30元/天租用。四、水电管等：肆仟叁佰元整。”上述协议签订后，原告开元公司唐某高项目部进场施工，按约定从回填土方施工至主体土建结束，在对基础安装工程部分施工后，原告以被告未按约支付工程进度款为由停工直至退场。2013年左右，涉案工程经相关单位组织协调向购房业主完成交付并投入使用，但至今未办理竣工验收手续。本案审理过程中，本院依据开元公司申请委托江苏正源工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案洋河安通翡翠华庭1号楼及连接商铺土建及基础安装工程造价进行鉴定，开元公司预交鉴定费35000元。2020年1月6日，鉴定机构出具《洋河翡翠华庭1号楼及商铺工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见：涉案土建工程下浮前总造价为2975154.34元，其中：1、1号楼土建工程下浮前造价为2581910.83元；2、商铺土建工程下浮前造价为326228.22元；3、塑钢窗窗扇（不含人工费）下浮前造价为44170.53元；4、甲供混凝土利润（不参与下浮）为22844.76元。下浮后总造价为：2581910.83元*0.95+326228.22元*0.95+44170.53元*0.95+22844.76元=2827538.86元；扣除甲供混凝土费用117300元后，总造价为2827538.86-117300元=2710238.86元（不包含下面安装工程估算费用）。安装工程由于无图纸，根据指标估算，每平方约为35-45元，1号楼为3277平方，商铺为249.5平方，则安装工程价款约为123427.5元-158692.5元。再查明：安通公司主张已付涉案工程款132万元（具体包含：2010年5月25日30万元、2010年6月14日20万元、2010年7月19日付40万元、2010年8月18日付10万元、2010年9月20日20万元、2011年2月1日10万元、2011年9月11日付2万元），开元公司认可已收涉案工程款102万元，否认其中2010年9月20日20万元、2011年2月1日10万元（注：两份收据记载夏某代唐某高收款，收款事由为1号楼工程款）为1号楼工程款。还查明：安通公司于2007年10月10日取得涉案工程土地使用权、于2008年9月9日取得建设工程规划许可证、于2010年4月13日取得建筑工程施工许可证。以上事实，有《建设工程施工合同》《协议书》《关于工程支付协议书的补充协议》《翡翠华庭1号楼施工协议书》《材料交接协议》《鉴定意见书》、鉴定费收据、收款收据、土地使用权证书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，安通公司与开元公司签订《建设工程施工合同》将案涉翡翠华庭小区1-6号住宅楼、商铺发包给开元公司施工，唐某高为开元公司案涉工程的项目经理。诉讼中，唐某高亦认可其以项目经理身份内部承包案涉工程，并对开元公司主张案涉工程款不持异议。2010年4月5日，唐某高代表开元公司与安通公司签订《翡翠华庭1号楼施工协议书》，双方对于1号楼工程计价、工程款的支付方式等作出了重新约定，并按此协议施工。由于安通公司未按工程进度付款，开元公司在完成1号楼土建及部分安装工程后退场。2013年前后，经相关单位组织协调向购房业主完成交付并投入使用，故应视为开元公司已完工程质量合格，安通公司应当根据《翡翠华庭1号楼施工协议书》据实决算支付工程价款。诉讼中，本院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，但安通公司对于鉴定依据及程序的合法性提出质疑：一、审核造价应当依据竣工图纸及竣工结算资料，开元公司提供的图纸并非竣工图且为复印件不能作为鉴定依据，鉴定机构依据开元公司提供的有关图纸所作出的鉴定意见亦不应被作为认定案件事实的依据。二、造价审核过程中，安通公司全不知情。只是在初审报告作出时，安通公司对初审报告中“当事人到场……”等记载内容提出质疑后，鉴定机构才通知安通公司到场一次，而这次通知安通公司到场是因为初稿没有计算空调板，通知双方进行现场查勘。除此之外，安通公司对造价审计过程全部知情。本院认为，一、关于鉴定所依据的图纸问题，开元公司退场前案涉工程未竣工无竣工图，仅向本院提交了1号楼结构图（复印件）、平面图（复印件）以及商铺结构图（蓝图），且因时间久远未能提供相关图纸原件。开元公司向本院申请调查令分别前往设计院、监理单位、建设主管部门及城建档案管核实调取图纸原件，但均无果。安通公司质证对于以上图纸复印件均不认可，但安通公司作为发包方亦应持有相关图纸原件，故安通公司对于开元公司提交的图纸资料不能简单以复印件否定其真实性，而应当举证原件予以反驳。况且安通公司曾于鉴定过程中向本院补充提交了1号楼平面图（蓝图），从安通公司提供的图纸内容来看，除缺少建筑设计说明外，1号楼1-5层及阁楼的布局、尺寸与开元公司提供的图纸复印件均一致，由此可以佐证开元公司提供图纸复印件的真实性，并且复印件图纸内容更加详实，故本院对于开元公司提交图纸的真实性予以采信，可以作为鉴定依据使用。二、关于鉴定程序合法性问题，司法鉴定人有权了解和搜集鉴定所需的案件材料，必要时可以询问诉讼当事人并进行现场查勘。本案中，鉴定机构依法接受本院委托后，根据本院移交的鉴定资料核实工程量并拟定初稿，而后根据双方对于初稿的质证意见组织当事人现场勘验，并结合实际情况修正鉴定意见，形成正式鉴定意见书，程序合法。安通公司以初稿出具前，未参与鉴定活动，对造价审核过程不知情等为由否定鉴定程序的合法性，无事实和法律依据，本院不予采纳。本案的争议焦点为，一、案涉工程造价如何确定；二、安通公司欠付工程款价款如何确定，安通公司能否以开元公司未开具工程款发票为由拒付工程款；三、开元公司是否对于欠付工程价款享有优先受偿权。四、开元公司是否应当向安通公司交付工程资料。针对第一个争议焦点，开元公司质证对于鉴定意见中工程下浮前总造价无异议，但主张《翡翠华庭1号楼施工协议书》中工程结算价下浮是以安通公司按约支付工程款为前提，而安通公司恶意拖延支付工程款近十年之久，给开元公司造成巨大经济损失，故不应再适用总价下浮5%的约定。本院认为，案涉《翡翠华庭1号楼施工协议书》第二条并未约定以安通公司按约支付工程款作为总价下浮的前提条件，开元公司以此抗辩不应适用总价下浮条款，缺乏事实及法律依据。即便安通公司拖延付款给开元公司造成损失属实，开元公司亦可通过主张逾期付款利息或违约金等弥补损失。综上，鉴定意见适用总价下浮5%，符合《翡翠华庭1号楼施工协议书》约定，本院予以采纳。安通公司质证认为：1、塔吊等机械是安通公司提供，不应计价；2、安通公司供应的混凝土，鉴定报告中只计取十多万元，明显漏计；3、入户防盗门、窗框、窗扇以及车库铁皮门和单元防盗门不是开元公司安装，不应计价；4、空调板计取198米过长，不认可；5、楼地面未找平、扶手未安装，不应计价；6、水电预埋管材料是安通公司提供，开元公司未穿电线，不应计价；7、1号楼《工程量清单与计价表》第2、3、4项的标准砖单价0.6元/块、多孔砖单价1.45元/块、水泥312元/吨等材料价格高于合同约定的施工期间《宿迁工程造价信息表》加权平均价。第20项水泥彩瓦单价3.4元/块、保温板单价750元/m等材料价格高于合同约定的施工期间《宿迁工程造价信息表》加权平均价。第21项找坡做法无沥青矿渣棉毡保温隔热，保温板单价800元/m等材料价格高于合同约定的施工期间《宿迁工程造价信息表》加权平均价；8、1号楼《工程量清单与计价表》第5项圈梁工程量误差高出70m，直接费高25071.2元。第16项中楼梯工程量误差高出28㎡，直接费高2121.84元。此外，构造柱工程量高出715㎡，措施费中模板高24531.65元。圈梁工程量高出562.1㎡，措施费中模板高14704.54元。楼梯工程量高出28㎡，措施费中模板高2526.16元；9、1号楼《工程量清单与计价表》第26项楼面找平层为20厚水泥砂浆而不是50厚细石砼，清单单价高约10元/㎡,直接费高24427.2元；10、1号楼《工程量清单与计价表》第30、31项天棚抹灰未施工，直接费用高57680.67元；11、1号楼《工程量清单与计价表》第44项与22项重复，直接费高10284.46元；12、1号楼《工程量清单与计价表》第47项RE复合保温材料未施工，直接费高27537.3元；13、1号楼《措施项目清单与计价表（一）》临时设施费不应按最高值2.2%取费，房地产开发应按最低值1%取费。住宅工程分户验收费没有验收不应计价；14、1号楼《措施项目清单与计价表（二）》大型机械设备进出场及安拆费为甲方提供，不应计价；15、商铺工程中，直接费加措施费高10万元，甲供砼未扣除3.4万元，外加规费税金等，大约高出14万元。本院认为，1、关于塔吊为安通公司提供，《鉴定意见书》未计取垂直运输机械费用，故该部分鉴定结论无需调整，本院予以确认；2、关于混凝土为安通公司提供，根据1#号楼图纸设计说明，主要结构材料中明确上部主体现浇构件和预制构件的混凝土标号均为C20。安通公司举证2010年8月31日混凝土供货对账单显示C20混凝土累计供货金额为117300元，因未有设计变更资料，对该份对账单中其他标号混凝土未计取。至于安通公司补充提供的2010年4月2日、5月29日以及2013年3月30日混凝土供货对账单，因未有开元公司人员签字，开元公司诉讼中亦不认可，故本院不予采信。故《鉴定意见书》对于甲供混凝土计价117300元，本院予以采纳；3、关于入户防盗门、窗框（含室内和楼梯间窗框）、窗扇以及车库铁皮门和单元防盗门，经本院现场查勘及入户走访，入户防盗门、窗框（含室内和楼梯间窗框）均为开元公司退场前安装完毕，室内窗扇、车库铁皮门为业主自行购买安装，单元防盗门为当地政府部门统一安装。《鉴定意见书》对于入户防盗门、窗扇计入造价，对于窗扇、单元防盗门不予计价，本院予以采纳。由于《鉴定意见书》已将车库铁皮门计入造价，故鉴定机构根据走访核实情况对该部分意见予以调减；4、关于空调板，2019年12月18日鉴定机构组织双方现场查勘，现场可见空调板，数量90个，经测算每个空调板栏杆长度2.2米，共计198米。《鉴定意见书》以该实测工程量计价，本院予以采纳；5、关于楼地面找平、扶手安装，经本院现场查勘及入户走访，开元公司退场前已施工完毕，《鉴定意见书》对于楼地面找平、扶手安装审核计价，本院予以采纳；6、关于水电预埋管及穿线，安通公司未举证证实水电管材料为甲供的事实，《鉴定意见书》对水电预埋管材费用计价，本院予以采纳。至于电线穿线，开元公司自认未施工，《鉴定意见书》未对穿线施工审核计价，本院予以采纳；7、关于1号楼《工程量清单与计价表》第2、3、4、20项材料价格高于合同约定的施工期间《宿迁工程造价信息表》加权平均价，因鉴定过程中双方未提供施工期间的施工节点及每月材料用量表，鉴定机构无法按照加权平均数计算材料价格，故鉴定机构按照施工期间的《宿迁工程造价信息表》计算了算术平均价。但对于《鉴定意见书》中计取的算术平均价与施工期间有出入的材料价格（标准砖、多孔砖），鉴定机构予以相应调减。至于该表中第21项，鉴定机构亦根据图纸说明（1:8水泥炉渣找坡）对鉴定意见予以调整；8、关于1号楼《工程量清单与计价表》第5、16项以及构造柱、圈梁、楼梯等工程量，安通公司表示工程量方面的异议是根据其施工前测算的工程量与《鉴定意见书》核算工程量对比而提出。对此，本院认为，鉴定机构依据图纸和现场实测计算工程量符合工程客观实情，安通公司于施工前测算的工程款仅为预算数据，本院不予采信；9、关于1号楼《工程量清单与计价表》第26项楼面找平层做法，楼地面找平层材料根据图纸确定，图纸中楼地面“C：用于其余所有楼地面，做法为现浇板上50厚细石砼随捣随抹，表面拉毛”，由于未见现场签证及设计变更单，《鉴定意见书》中依据图纸说明50厚细石砼计价，本院予以采纳；10、关于1号楼天棚抹灰施工，经本院现场查勘及入户走访，开元公司退场前已完成天棚抹灰，《鉴定意见书》对于该部分工程量计价，本院予以采纳；11、关于1号楼《工程量清单与计价表》第44项与22项重复，鉴定机构对于重复项予以调减；12、关于1号楼《工程量清单与计价表》第47项RE复合保温材料施工，图纸中规范了保温层做法为RE1型保温砂浆，未有变更单等资料证明该项未施工，且现场外墙脱落部分可见图纸注明的保温材料，故保温层已施工。鉴定机构根据市场询价2010年RE1型保温砂浆价格，对《鉴定意见书》中保温层计价予以调减；13、关于1号楼《措施项目清单与计价表（一）》临时设施费取费标准以及住宅工程分户验收费，没有证据证明房地产开发应按最低值1%取费，鉴定机构按2.2%取费，未超出取费区间，本院予以采纳。至于分户验收费，因涉案工程为竣工验收，鉴定机构对于1号楼及商铺中计取的住宅分户验收费予以调减；14、关于1号楼《措施项目清单与计价表（二）》大型机械设备进出场及安拆费，经与开元公司案涉工程项目经理唐某高确认，1号楼的大型机械（塔吊）由安通公司提供，进出场及安拆费并非开元公司支付，鉴定机构对该部分费用予以调减。至于商铺措施费，由于商铺基础为开元公司施工，《鉴定意见》中计取了履带式挖掘机及推土机的进出场费，本院予以采纳；15、关于商铺工程中直接费、措施费等相关计费高出安通公司核算问题，安通公司未提供相关证据及计算依据，本院不予采信。综上，鉴定机构对《鉴定意见书》作出调整后，案涉工程土建部分下浮前总造价2683428.86元（注：总价措施费、规费、税金均已相应调整）。其中：1、1号楼土建工程下浮前造价为2296211.7元；2、商铺土建工程下浮前造价为320253.08元；3、塑钢窗窗扇（不含人工费）下浮前造价为44136.78元；4、甲供混凝土利润（不参与下浮）为22827.3元。双方对于调整后的鉴定意见均未提出异议，本院予以确认。但由于开元公司未施工塑钢窗扇安装工程，鉴定意见将塑钢窗窗扇作为争议项单独列出时应当从总价中扣减。据此，案涉工程下浮后总造价为2296211.7元*0.95+320253.08元*0.95+22827.3元=2508468.84元，扣减甲供混凝土费用117300元后，故土建工程总造价为2391168.84元。安装工程由于无图纸，鉴定机构根据指标估算，每平方约为35-45元，《鉴定意见书》中安装工程价款约为123427.5元-158692.5元，本院酌定安装工程价款为141060元。综上所述，案涉工程总造价为2532228.84元。针对第二个争议焦点，安通公司主张已付工程款132万元，开元公司认可已收到102万元，双方对于夏某代收30万元（2010年9月20日20万元、2011年2月1日10万元存有争议。经本院与夏某谈话核实，夏某陈述其与唐某高合伙施工翡翠华庭2-6号楼工程，唐某高负责施工，其负责索要工程款项。本案诉争的30万元确由其领取，但系2-6号楼工程款。至于为何在收据中注明代唐某高领取并备注“1号楼工程款”字样，夏某表示时间久远记不清楚。本院认为，夏某认可已代唐某高领取30万元工程款，也认可收据中备注“1号楼工程款”为其本人书写，在开元公司无证据证实该30万元已被双方结算进入2-6号楼工程款的情况下，应当认定夏某代收30万元为案涉1号楼工程款。对于安通公司主张因开元公司继续施工1号楼工程，因此2009年10月28日《关于工程支付协议书的补充协议》中补偿开元公司损失4万元及零星工程47300元，合计87300元，应当算作已支付工程款。本院认为，开元公司前期放弃1号楼施工，开元公司就零星工程及损失补偿87300元。2010年4月5日双方重新达成1号楼施工协议，开元公司从基础以上部分开始施工，本案造价鉴定亦是基础以上计价（含土方回填），故前期补偿款项不能作为开元公司后续施工1号楼的工程款予以扣减。对于安通公司主张2010年4月5日《材料交接协议中》记载的红砖、钢材、机械（塔吊、拌合机）、水电管等为安通公司提供给开元公司使用，应当从未付工程款中抵扣。本院认为，经本院与唐某高谈话核实，上述材料、机械确系安通公司提供已用在1号楼施工建设中。且红砖、钢材、水电管等建筑材料已审核计入工程造价，该部分材料价款应当从工程款中扣减。但其中钢材费用42000元，协议约定从“甲方付第一次工程款时从甲方扣除”，根据安通公司举证第一次付款为2010年5月25日支付30万元，但其未举证证实该次付款未扣减钢材款42000元，故本院认定该次付款30万元已扣减钢材款42000元。关于机械费（塔吊、拌合机），因租用及进出场拆安装费均未计入造价，故不应予扣减。综上，该份《材料交接协议中》所载红砖2500元、水电管4300元，合计6800元，应予扣减。综上所述，安通公司欠付开元公司工程款2532228.84元-1320000元-6800元=1205428.84元。关于安通公司反诉主张开元公司应先开具工程款发票后付款，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《翡翠华庭1号楼施工协议书》中未有关于先开具发票后付款的特别约定，且支付工程款与开具工程款发票并非对等义务，亦不具有同时履行抗辩权，故安通公司以此主张拒付工程款不能成立。当然，开具发票作为合同的附随义务，开元公司应于收款后及时向原告开具工程款发票。针对第三个争议焦点，根据《最高人民法院（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《翡翠华庭1号楼施工协议书》第三条约定“……（5）工程完工后乙方报造价决算书，甲方自收到决算书之日起必须两个月内审计结束，再付工程款20万元，如因甲方原因不审计结束，甲方须支付工程款20万；（6）决算审定价扣除原完成基础造价及税金、5%保修金后三个月内付清余款。保修金一年后无息返还”，开元公司未能举证证明就已完工程向安通公司报送了决算资料，故安通公司审计付款的条件未成就，应付工程价款亦不确定。开元公司在本案中主张建设工程价款优先受偿权，并申请对案涉工程造价进行司法审计，安通公司应付工程价款自鉴定意见作出后才得以确定，故本院对于开元公司主张行使建设工程价款优先受偿权予以支持。针对第四个争议焦点，本院认为，开元公司有义务就已施工完成的部分向原告交付工程的施工资料，故对安通公司主张开元公司交付施工资料应予支持。但开元公司需交付的施工资料应与验收有关，对安通公司的该主张本院以城建档案管理处规定备案的验收资料为限予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院（二）第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏安通地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宿迁开元建设集团有限公司工程款1205428.84元；二、原告宿迁开元建设集团有限公司在1205428.84元工程款范围内就安通翡翠华庭1号楼及商铺工程折价或拍卖所得价款优先受偿；三、原告宿迁开元建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告江苏安通地产投资有限公司交付132万元工程款发票，剩余工程款发票于收到剩余工程款时交付；四、原告宿迁开元建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告江苏安通地产投资有限公司交付安通翡翠华庭1号楼及商铺的工程施工资料（以城建档案管理处规定备案的验收资料为限）；五、驳回原告宿迁开元建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告江苏安通地产投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22769元、保全费5000元、鉴定费35000元，合计62769元（原告预交），由原告宿迁开元建设集团有限公司负担16769元，被告江苏安通地产投资有限公司负担46000元；反诉受理费40元（被告预交），由宿迁开元建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 朱 颖人民陪审员 王 彬人民陪审员 夏红羽二〇二〇年六月二十三日书 记 员 宋音音