文书内容重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0153民初917号原告：重庆浙佳钢结构有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道昌州大道东段**，统一社会信用代码91500226759259798D。法定代表人：朱伯军，总经理。委托诉讼代理人：徐海、陈运，重庆川伟律师事务所律师。被告：重庆美邦农生物技术有限公司，，住所地重庆市荣昌区工业园区梧桐东路统一社会信用代码91500226MA5UNKM38K。法定代表人：郑刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺志敏，重庆宇东律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟光伟，男，公司员工。第三人：重庆同润建设工程（集团）有限公司，，住所地重庆市荣昌区昌元街道广场路**10-1（**）统一社会信用代码915002262038920963。法定代表人：张朝君，董事长。委托诉讼代理人：魏远畅，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。原告重庆浙佳钢结构有限公司（以下简称“浙佳公司”）与被告重庆美邦农生物技术有限公司（以下简称“美邦农公司”）、第三人重庆同润建设工程（集团）有限公司（以下简称“同润公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。本案审理过程中,原、被告及第三人申请庭外和解，和解期限届满，双方未能达成和解协议。原告浙佳公司的委托诉讼代理人陈运、徐海，被告美邦农公司的委托诉讼代理人贺志敏、苟光伟，第三人同润公司的委托诉讼代理人魏远畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙佳公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款320000元，并按照合同总价的1%向原告支付违约金16000元；2、原告在320000元范围内对新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工程的拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告负担。本案审理过程中，原告自愿撤回违约金16000元的诉讼请求。事实及理由：2017年12月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目钢结构部分，工程承包总造价为1600000元。工程修建过程中，被告共支付原告工程款1280000元，剩余工程款应按合同第一部分第五条的约定支付，即钢结构单项初步验收合格后，7天之内支付15%工程进度款240000元，剩余5%即80000元为质量保证金，满一年后7天之内付清。原告承包的钢结构工程已于2019年4月4日竣工验收，剩余工程款的支付条件已成就，但被告至今未按照合同履行付款义务。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第19.1的约定，工程进度款到合同约定支付期仍未支付时，每延误一天，发包人每日应承担500元人民币的违约金，延误30日则一次性按承包总额的1%承担违约金，并承担承包人相应的经济责任，并赔偿由此造成承包人的其他全部经济损失。综上，原告为维护原告合法权益，诉至法院。被告美邦农公司辩称：原告主体不适格，被告是将涉案工程整体发包给第三人同润公司，同润公司是争议工程合法并具有相应资质的施工单位；原、被告之间签订的施工合同并未实际履行，原告不具有相应资质，该合同时无效的。第三人同润公司辩称：其系工程的总承包方，但涉案钢结构工程部分实际施工人是原告，钢结构工程部分的质量责任由原告负责；因同一工程不能存在二个施工单位，被告与第三人签订有总包施工合同，按照合同相对性及后期施工手续办理、报税等要求，被告应向第三人支付工程款，第三人在代为向原告支付工程款；被告已与第三人进行了结算，第三人认为在钢结构部分工程存在的质量问题应当由原告进行维护、修缮；第三人委托被告向原告支付工程款共计480000元，另外被告向第三人支付工程款800000元，第三人再将该800000元工程款支付给了原告。本院经审理认定事实如下：原告系依法成立的有限责任公司，具有钢结构工程专业承包贰级资质。2017年12月7日，原告作为承包人（乙方），被告作为发包人（甲方），双方签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将其位于重庆市荣昌区工业园区的新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目中的中药粉碎车间/兽药车间、饲料添加剂车间的钢结构工程发包给原告施工。合同第一部分协议书载明：“......五、合同价款（包工包料价，市场钢材上调下浮甲方均不负责），1、工程单方承包总造价为1600000元，其中钢结构部分发票为70%，建安票为30%。一、支付方式，1、钢结构部分，签订合同发包方三天内支付承包方钢结构工程预付款250000元......5、钢结构单项初步验收合格后，7天之内支付15%工程进度款，即240000元，剩余5%为质量保证金即80000元，满一年后7天之内付清”；合同第三部分专用条款载明：“......12.1、本合同价款采用固定价格合同方式确定，（1）、采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：不采用；风险费用的计算方法：不采用；风险范围以外合同价款调整方法：不采用......”。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》载明：“......二、质量保修期，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、钢结构工程为壹年......五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后7天内，将剩余保修金和利息返还承包人......”。被告分别于2017年12月8日、2018年8月13日通过银行转账向原告支付工程款250000元、230000元，被告通过第三人同润公司向原告支付工程款800000元。2019年8月23日，新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工业厂房建筑工程竣工验收合格。2020年3月25日，被告作出《告知书》，载明：“浙佳公司，根据你公司与美邦农公司签订的《建设工程施工合同》规定：1、按合同规定房顶需采用0.6mm760型屋面彩钢板，但你公司私自改变使用材料，造成我公司厂房大面积漏水，我公司多次通知你公司前来更换，但你公司一直不予理睬，现已造成我公司设备损坏和原辅料包装损失。2、厂房的多处钢平开门，焊接处经常脱落，具有严重的安全隐患，我公司也多次通知你公司前来修复，但你公司迟迟没解决实际问题。3、厂房墙板，你公司加工过程中造成墙板大面积压痕瑕疵，而且在安装过程中，连接处缝隙很大，及墙板变形，造成暴雨时，雨水往厂房里渗漏，也是多次通知你公司处理，但现在仍没有处理好。4、房顶保温棉厚不足75mm。根据以上情况及合同规定，现我公司证实告知并通知你公司：1、按合同规定更换房顶材料为0.6mm760型屋顶彩钢板及保温棉；2、请及时加固钢平开门，解除安全隐患；3、处理好墙面板不足之处，以防再漏水。如果你公司接到告知书5日内不来维修更换，根据合同规定我公司有权委托其他人员更换及维修，由此产生的费用和损失由你公司承担”。随后，原告收到该《告知书》。庭审中，被告陈述《告知书》是按第三人同润公司的要求向原告转发的，被告直接向原告支付的480000元工程款是受同润公司的委托支付的。原告对此未予以认可，原告认为《告知书》是被告依据双方签订的合同向原告发出的，480000元工程款也是基于合同支付的。原告及第三人均认可双方未就本案工程签订有分包合同，被告认为本案工程系第三人分包给原告，但第三人及原告均未对此予以认可。原告认为本案工程初步验收合格时间为2019年4月4日，为此向本院举示为了《会议签到表》复印件，该复印件载明为合意议题为预验收，会议时间为2019年4月4日。被告对该《会议签到表》复印件真实性不予认可。另查明：2017年12月8日，被告作为发包人，第三人作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将其位于重庆市荣昌区工业园区的新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工程发包给第三人施工，并约定合同固定包干价为4160000元，合同约定的第三人的承包范围中包含了原、被告合同中的承包范围。2018年4月18日，涉案工程取得《建筑工程施工许可证》，载明施工单位为第三人同润公司。2020年4月25日，被告与第三人签订《美邦农公司新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工程竣工结算书（钢结构部分）》，载明：“一、结算工程款1600000元；二、审定金额1600000元；三、已付工程款1280000元，其中2017年12月8日付款250000元、2018年4月19日付款600000元、2018年5月21日付款200000元、2018年8月13日付款230000元，其中25万元和23万由同润公司委托美邦农公司代转给浙佳公司朱伯军；四、结算应付金额320000元，其中工程尾款240000元、质保金80000元，质保金自2019年8月24日起计算，满一年后根据约定条件支付；五、结算中的其他问题及约定，1、由于钢机构未按照合同中约定的0.6mm760型屋面彩钢板施工......在2020年5月30日之前由同润公司负责更换屋面彩钢板及保温棉，更换好后双方验收后才付24万元，若逾期未按要求更换，美邦农公司有权拒绝付24万，由此造成的损失由同润公司承担；2、在保修期内墙面严重变形、漏水,大门屡次倒塌，同润公司应及时维修，否则美邦农公司有权自行请人维修，费用在质保金中扣除”。庭审中，原告对该结算书不认可，认为钢结构部分工程的合同相对人是原告与被告，并非被告与第三人。再查明：新型兽药、动物营养及宠物饲料生产项目工业厂房建筑工程包括实验中心土建工程、饲料中药粉碎车间/兽药车间及饲料添加剂车间按施工图所示土建工程及钢结构工程，本案原告所承包工程为饲料中药粉碎车间/兽药车间及饲料添加剂车间按施工图所示的钢结构工程。上述事实，有原、被告及第三人的陈述以及《建设工程施工合同》、《告知书》等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点之一在于原告、被告及第三人在涉案工程中的关系及原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是否已实际履行，对此，根据本案审理情况，本院认为原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方所签订的《建设工程施工合同》已实际履行。具体理由如下：首先，原、被告签订有《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示；其次，被告向原告支付工程款以及向原告发出的《告知书》，可以证实该合同原告已实际履行；再次，虽然被告与第三人签订的合同中约定的施工范围包含原告与被告之间签订合同所约定的施工范围，但仅凭此并不能当然表示原告与被告之间签订的合同已解除或未履行，原告与被告之间签订的合同的效力也并不影响合同的实际履行；最后，第三人与原告均陈述双方未就本案工程签订分包合同，第三人与原告也均未认可双方存在建设工程分包合同关系。原告与被告签订的《建设工程施工合同》的效力，本院认为根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包......不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。另外《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定“存在下列情形之一的，属于违法发包......(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包单位或专业承包单位的”，上述法律规定对肢解发包作了禁止性规定，按照《建工工程分类标准》、《建筑工程施工质量验收统一标准》的相关规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，建筑工程包括地基基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程等共计10个分部工程，本案原告承包的钢结构工程属于主体结构工程中的分项工程，被告将该分项工程单独发包属于肢解发包，违反了法律强制性规定，故原、被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，虽然原、被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但工程已经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。合同约定本案工程为固定价合同，故本案工程款为1600000元，已付工程款1280000元，被告尚欠工程款320000元，其中质保金80000元，参照合同约定初步验收合格后，被告应在7天内支付240000元工程款，质保期为竣工验收之日起计算一年，质保金退还日期为质保期挤满后7天之内支付，本案中原告举示的证据不足以证实其施工部分的竣工验收时间，本院以整个工程竣工验收之日即2019年8月23日作为原告工程竣工验收之日，至今质保期尚未届满。综上，被告应支付原告的工程款为240000元（工程总造价1600000元-已付工程款1280000元-质保金80000元）。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“承包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，被告系涉案工程的建设单位，参照合同约定，被告应当在钢结构单项初步验收合格后，7天内支付240000元工程款，涉案工程于2019年8月23日竣工验收合格，被告应当在2019年8月30日前支付该240000元工程款，至原告提起本案诉讼已超过6个月期限，故本院对原告主张的优先受偿权不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告重庆美邦农生物技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆浙佳钢结构有限公司工程款240000元。二、驳回原告重庆浙佳钢结构有限公司的其他诉讼请求。如被告重庆美邦农生物技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3170元，由被告重庆美邦农生物技术有限公司负担2450元，原告重庆浙佳钢结构有限公司负担720元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判员 郭 杰二〇二〇年六月二十九日书记员 申太桥