甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终249号上诉人（原审被告）：张掖首波电子科技中心。统一社会信用代码：91620702MA72GR5A6J。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：丁某，1976年11月12日，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。公民身份号码：×××，系张掖首波电子科技中心法定代表人之妻。被上诉人（原审被告）：许某，1973年8月15出生，甘肃省张掖市人,住张掖市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某，甘肃沁泽律师事务所律师。上诉人张掖首波电子科技中心（以下简称：首波电子中心）因与被上诉人许某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初9221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，上诉人于2020年4月15日以申请出庭作证的证人下落不明为由申请中止诉讼，本院于2020年4月16日中止本案审理。2020年5月22日，上诉人以证人下落不明无法出庭作证申请恢复诉讼，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人首波电子中心法定代表人张某及委托诉讼代理人丁某，被上诉人许某委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。首波电子中心上诉请求：撤销(2019)甘0702民初9221号民事判决，发回重审或查清事实后改判。本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审判决书篡改并遗漏法庭已经审理过的争议焦点，程序违法，导致判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审将合同是否生效、是否履行的争议焦点改为合同生效的具体时间并遗漏了合同是否履行这一争议焦点，根据合同第二条二项约定和证人证言及视频能够证明上诉人合同签订次日即4月13日已履行合同义务，被上诉人也已交纳履约保证金5000元，一审对合同履行的事实未查清。2、一审法院认定2017年4月14日被上诉人张贴及微信电话通知上诉人不再租赁涉案房屋，认定双方的行为使涉案合同已无法履行，涉案合同因此而解除认定事实错误，于法无据。被上诉人违约在先，是导致租赁房屋空置的原因，合同约定因被上诉人违约仍应交纳合同期内所有应交款项，且不是法定合同解除权人，只有上诉人才有解除合同的权利，故一审法院应该适用合同法第一百零七条规定。一审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条一款错误，上诉人不应承担减损义务。依据合同法第九十七条规定，只有在合同解除后才能判决上诉人承担损失，被上诉人在一审期间对此并未提出抗辩，一审不应对损失进行判决。被上诉人也未对违约金提出抗辩，一审法院不应自行降低违约金。3、一审篡改并遗漏查明的事实和合同约定的条款定案，程序违法。许某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同约定，租赁期限自2017年4月25日至2020年4月24日，故合同于2017年4月25日才生效。合同履行期限开始之前，被上诉人已向上诉人明确告知要求终止合同。根据合同法第九十二条第二项的规定，当事人一方明确表示不再履行合同义务，可以解除合同。同时，上诉人于2017年7月21日向甘州区人民法院提起诉讼，就被上诉人要求提前终止合同的意思表示也已知晓。在双方未履行合同主要义务的情况下，合同再无履行的必要，一审认定解除双方之间的合同符合法律规定及客观事实；2、根据合同法第一百一十九条第一款的规定，被上诉人提前解除合同违约的情况下，上诉人应采取适当措施防止损失扩大，未采取相应措施造成损失扩大不应有被上诉人承担责任。且被上诉人自始至终并未占有、使用租赁房屋，上诉人可就涉案房屋再次进行出租，并不会对其造成其它损失。首波电子中心向一审法院起诉请求：1.被告承担原告房屋租金157000元；2.被告承担租赁原告房屋暖气费11600元，物业管理费400元，违约金损失补偿金20000元，以上合计188600元；3.被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月12日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《房屋设施租赁管理合同》，约定：甲方对部分房屋等固定设施改造增设以后，采取对外招商后自己集中统一管理的方式经营，乙方自愿入驻甲方门面、写字间、柜台、广告位等设施进行自主经营办公等，并同意接受甲方的集中设施管理制度。双方在平等协商基础上特制定如下合同条款，双方签字后具有法律效力。一，设施名称及概况，收取应付费用金额及期限。1、名称：写字间；2、位置：二楼除小一间整层；3、用途：售后服务部；4、独占设施面积：200平方米；5、第一年房租75000元，期限3年。本合同自2017年4月25至2020年4月24日；6、设施增设详细概况：吊顶、水、暖、粉墙，暖气改到室内温度达到18℃；7、履约保证金5000元；8、采暖费收取暂按2012物价局核准每平方米29元收取，采暖费包括公摊面积在内，在每年10月20日前交清，电表每户一表，在月头10日内交清，水表按总表计数，按摊位面积分摊收取，物业管理费暂定为200元/年。每年12月30日前一次性交清。在合同第1条8项备注，手写有，“第一年租年约定7.5万元，第二年租金约定捌万元，第三年为捌万元，三年内甲方不得改变租金，否则承担违约金拾万元，三年内乙方有权转让，转让费有乙方收取，甲方无权干涉”。二、乙方责任及违约处理方式,1、……，2、……，3、水费、电费、物业管理费按本合同约定时限交清，年应付管理费和履约保证金在签合同时一次性交清。如以上应交款乙方推迟逾期不交清即视为违约，则每日应向甲方额外承担逾期不交清总额的2‰的滞纳金作为违约损失补偿直到计算到交清为止。如推迟6个月仍不交清，视为该合同自行终止。乙方履约保证金不退的同时，乙方仍有义务承担整个合同租期所欠一切费用及每日所欠款的2‰的滞纳金损失费用。甲方有权停电停水封门禁止乙方经营，直到强制促其离场，造成乙方的所有损失均由乙方承担。甲方重新招商并视为合法。甲方该行为是为了大厦整体利益而为，甲乙双方均认可此行为。第4条作废，5、……；6、……；7、……；8、……；9、……；10、乙方无论何种原因，发生堵塞楼道公共设施及商用通道、消防通道、剪电源、与管理人员和平解决；19、……空白处，手写内容“合同终止时甲方退清乙方该退的费用，按天数比例退还”。20、甲方《张掖首波电子科技中心电子大厦现场管理制度》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。以上需要补充的地方：（签合同次日交5000元履约保证金，8月份交3万，12月份一次性交清，每年按此交费依次约定）三、甲方责任：1、……，2、甲方负责乙方水暖电正常供应，督促暖气公司暖气温度达到法定温度；3、……；4、……；5、……；6、……；7、……。四、……。五、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，其中每份合同备注栏及空格内字迹均为甲方亲手用笔填写，每份合同落款均由甲乙双方亲手签名后才生效。合同上，原告在甲方处盖章，其负责人张某签字，被告在乙方处签名。2017年4月14日，被告许某向原告法人张某微信发送房屋不租通知书一份，被告表示不再租赁涉案房屋，并电话告知原告法人张某。合同签订后，被告未按合同约定向原告交纳费用，亦未使用上述租赁房屋。另查明，2017年4月13日，原告公司法定代表人张某与案外人刘某签订暖气改动施工合同一份，约定由刘某对涉案房屋进行暖气改造。2017年4月18日，暖气改造项目完工，张某向刘某支付费用5000元。2017年7月21日，原告向甘州区人民法院提起诉讼，要求被告支付原告合同期第一年房租7.5万元，履行保证金5000元，支付违约损失17.43万元，并承担诉讼费用。本院受理后，原告以“补充证据”为由，向本院提出撤诉申请，经审查，原告的申请符合法律规定，本院作出（2017）甘0702民初7143号民事裁定，准许原告张掖首波电子科技中心撤回该案的起诉。再查明，原告首波电子中心于2019年12月12日向本院申请财产保全，申请对被告许某所有的位于张掖市××区的房屋予以查封。经本院审查，原告的申请符合法律规定，作出（2019）甘0702民初9221号民事裁定书，查封被告许某所有的位于张掖市××区的房屋，期限至2022年12月12日止。为此，原告支付案件保全费1453元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、原、被告双方签订《房屋设施租赁管理合同》生效的具体时间；二、原告的各项诉请有无事实及法律依据。关于原、被告双方签订的《房屋设施租赁管理合同》生效的具体时间，庭审中被告辩称，原、被告于2017年4月12日签订房屋设施租赁管理合同，合同约定日期自2017年4月25日至2020年4月24日，被告于2017年4月14日提出解除合同，故原、被告签订的房屋设施租赁管理合同并未生效，合同亦没有实际履行。一审法院认为，2017年4月12日，原、被告在协商一致的基础上签订房屋设施租赁管理合同，双方对合同的生效时间并未进行明确约定，2017年4月25日至2020年4月24日，并不是双方约定的合同生效日期，而是双方在合同中约定的实际租赁期间，租赁期间只是合同约定的一部分，合同的生效时间与租期没有关系，不能以实际起租日来确定合同的生效时间。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，原、被告于2017年4月12日签订的房屋设施租赁管理合同自签订时即发生法律效力，故对被告的上述辩解理由不予采信。关于原告要求被告支付各项费用有无事实及法律依据的问题，庭审中被告辩称，被告已于2017年4月14日向原告办公室门口张贴解除合同通知书，并向原告法人张某微信送达该通知，并电话通知解除合同，故对原告的各项损失不予承担的理由。一审法院认为，首先，合同签订后，按照合同约定“暖气改到室内温度达到18℃”，原告积极履行了合同义务，联系他人对涉案房屋进行暖气改造，并为此支付费用5000元；其次，被告虽然通过上述方式通知原告解除合同，但原告并没有明确表示同意解除合同，且被告租赁的房屋面积200平方米，被告要求解除合同也应该给原告合理期限；再次，被告租赁的房屋一直空置，2017年7月21日，原告曾向法院起诉要求被告支付租金，庭审中被告明确陈述其无法租赁原告房屋，也未实际使用该房屋，其曾向原告送达了解除合同通知书，虽该案已由原告申请撤诉，但表明原告在当时明确清楚被告不愿意租住其房屋，被告有解除租赁合同的意愿，结合被告承租涉案门店后未能经营，已无法达到其签订合同预期目的客观事实，故依法认定原、被告的上述行为使涉案合同已无法履行，涉案租赁合同已因双方的行为而解除，应对原告主张的租金支付事宜应予处理，对被告的上述辩解理由不予采信。关于支付租金的具体数额，一审法院认为，原告于2017年7月21日向甘州区法院起诉要求被告支付房屋租金时，已明确知晓被告的违约行为，且双方行为已使房屋租赁合同无法继续履行，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，原告可主张要求被告承担自2017年4月12日起至2017年7月21日期间的房屋租金，合计18750元（75000元÷12个月×3个月）。关于原告要求被告承担房屋暖气费11600元、物业管理费400元，违约金损失补偿金20000元的诉讼请求，一审法院认为，因原告提交的暖气费票据系包括涉案商铺在内的整栋建筑物的采暖费，且2017年4月12日至2017年7月21日并非采暖期，故原告该项诉讼请求，不予支持；原、被告签订的房屋租赁合同中约定物业管理费为200元/年，故被告承担自2017年4月12日起至2017年7月21日止的物业管理费50元（200元÷12个月×3个月）；对原告要求被告支付违约金20000元的诉讼请求，因被告未按期交纳租赁费已构成违约，原、被告签订的合同第二条第三项中约定，水费、电费、暖气费、租赁费按合同约定的期限交纳，如以上应交款乙方推迟逾期不交清即视为违约，则每日应向甲方额外承担逾期不交清总额的2‰的滞纳金作为违约损失补偿直到计算到交清为止，该条约定的损失费实际为违约金。庭审中，原告未就违约的实际损失提供证据予以证明，且原告主张的违约金过高，原、被告在合同中亦约定履约保证金为5000元，故一审法院酌定违约金支持5000元。对原告要求被告承担保全费1453元的诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第十条规定，当事人申请诉讼保全应向人民法院交纳申请费，故诉讼保全费属于诉讼费用范畴，该办法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，故本案诉讼保全费1453元，应由原、被告按照各自过错责任进行分担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条二款、第一百一十九条一款、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告许某支付原告张掖首波电子科技中心房屋租赁费18750元，物业管理费50元，承担违约金5000元，合计23800元，限于判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告张掖首波电子科技中心的其他诉讼请求。案件受理费4072元，减半收取2036元，保全费1435元，合计3471元，由原告张掖首波电子科技中心负担3020元，被告许某负担451元，原告已交纳，被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，退还原告案件受理费2036元。二审中，上诉人提交以下证据：1、红柳广告报纸及交纳广告费的订单及票据，58同城发布广告的截图，拟证明上诉人通过登广告、电子大厦的电子屏及向外粘贴招租广告，上诉人已经尽到减损义务。2、甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民终1000号民事判决及向甘州区粮食局交付两年租金的收款收据，拟证明2017年因被上诉人不按时交纳租赁费，导致甘州区粮食局起诉上诉人，上诉人交付租金44万元。被上诉人质证认为，对第一份证据的真实性、合法性无异议，但并不是由被上诉人承租的该间商铺的相关证据，与本案无关联性，该证据恰好能够证明被上诉人承租的该间商铺上诉人再次对外出租，上诉人未向被上诉人实际交付租赁商铺，并认可与被上诉人解除租赁合同的事实；对第二份证据的真实性、合法性无异议，与本案无关联性，该证据是关于上诉人与甘州区粮食局之间的合同关系。经审查，上诉人提交的两份证据的真实性、合法性予以确认，第一份证据能够证明上诉人对其租赁的房屋向外招租的事实；第二份证据，只能证明上诉人与甘州区粮食局之间的法律关系，与本案无关联性。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的租赁合同成立及生效的问题。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，为诺成合同，即当事人意思表示一致即告成立的合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，双方当事人在自愿且协商一致的基础上于2017年4月12日签订《房屋设施租赁管理合同》，合同约定由双方签字后合同生效，故上诉人与被上诉人签订的合同已成立并生效，合同内约定的租赁期限起算时间并非合同生效的时间，一审认定双方对合同的生效时间并未明确进行约定，但又认为自签订时即发生法律效力，对该事实认定错误，本院予以纠正。关于上诉人要求被上诉人支付房屋租赁费、违约金等问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人于2017年4月14日以电话和微信等方式向上诉人传达了解除合同的意思表示，再未按约定支付租金，上诉人的上述行为构成违约，基于被上诉人的违约行为，上诉人于2017年7月21日向法院起诉要求被上诉人支付拖欠的租赁费及承担违约责任。至此上诉人已明确知晓被上诉人不履行主要义务的意思，且上诉人也已采取对外发布广告的方式积极招租。结合被上诉人并未实际占有和使用租赁的房屋，被上诉人在合同签订后第二天就告知上诉人要求解除合同的事实，一审法院判令被上诉人承担2017年4月12日至2017年7月21日期间的租金并无不妥，上诉人认为被上诉人不履行合同义务，给其造成损失，但未提交证据证明因此遭受的实际损失数额，故一审法院按照保证金数额5000元认定违约损失亦无不当，故上诉人上诉房屋租赁费违约金计算不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为一审法院审理案件程序违法，篡改并遗漏法庭审理的争议焦点，但未明确提出篡改及遗漏哪一项争议焦点问题，针对上诉人一审时提出的诉讼请求，一审法院在庭审中已全面审查，并作出认定。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人张掖首波电子科技中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对合同生效时间认定不当，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4072元，由上诉人张掖首波电子科技中心负担。本判决为终审判决。审判长 赖 鹰审判员 陈建武审判员 宋 睿二〇二〇年六月十一日书记员 张玉芬【附本案所适用的法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。