河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3222号 上诉人（原审被告）：刘锦培，男，1981年7月24日出生，汉族，住所地石家庄市。 被上诉人（原审原告）：李修河，男，1963年5月24日出生，汉族，住所地石家庄市。 委托诉讼代理人：郝文魁，河北东临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福田街道中心区东南部时代财富大厦43F-1。 法定代表人：耿沙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石风姜，该公司法务。 上诉人刘锦培因与被上诉人李修河、深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司（以下简称蚂蚁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘锦培、被上诉人李修河及其委托诉讼代理人郝文魁、蚂蚁公司的委托诉讼代理人石风姜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘锦培上诉请求：1、请求依法判决上诉人对被上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决认定事实错误。一、一审法院认定上诉人未提供确切证据证实被上诉人在提供劳务过程中存在过错系属于认定事实错误。一审庭审中提交了证人证言，且证人张某、刘某出庭作证证明被上诉人严重违反操作规范，不按规定使用安某带等安某防护器具，且违规踩踏没有焊接牢固前点焊横梁，将横梁踩落，从而导致被上诉人自己掉落摔伤的事实。依据相关法律规定。被上诉人摔伤完全是被上诉人自己的过错造成的，上诉人对被上诉人的摔伤没有任何过错，不应当承担相应的赔偿责任。二、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人赔偿费用项目的计算方式、计算标准、计算依据等事实存在错误。1、认定医疗费数额错误。上诉人通过微信分别向被上诉人妻子及河北省胸科医院转款1000元，共为被上诉人垫付了医疗费2000元，但一审法院却不予认定，属于认定事实错误。2、一审法院对两份鉴定意见书的合法性予以确认属于认定事实错误。该司法鉴定意见书在鉴定定程序上存在严重违法。（1）在本案中被上诉人申请鉴定后，一审法院并没有通知上诉人协商确定鉴定人的具体准确时间，直接导致上诉人失去参与协商鉴定人的机会，该司法鉴定意见书的鉴定人系被上诉人一方选的，不具有公正性、合法性，程序严重违法。（2）本案中鉴定机构未尽到对鉴定材料真实性的最基本审查义务，一审法院也未通知上诉人到场与全体当事人一起见证封存病历，无法保证医院病历的完整性、真实性，程序严重违法。（3）司法鉴定意见书中只附有鉴定机构的司法鉴定许可证缺少鉴定人员的资格证明材料，鉴定人员是否具备鉴定资格无法核实，程序严重违法。综上所述，两份司法鉴定意见书存在多处鉴定程序严重违法，上诉人对鉴定结论有异议，曾向一审法院申请重新鉴定的，但一审法院却连申请书都不收取，直接在一审中认定该鉴定意见书合法。并以此为依据计算误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等数额，侵害了上诉人合法权益，属于认定事实错误。3、认定营养费数额错误。一审法院在被上诉人没有任何事实及法律依据的情况下，直接按照被上诉人主张的每天50元、营养期为90日计算营养费属于认定事实错误。4、认定误工费数额错误。2019年公布的河北省居民服务业在岗职工的年平均工资为39947元，同时因出具鉴定意见书的鉴定程序不合法其确定的150日误工期也不合法。因此一审法院按居民服务业年平均工资55343元、误工期150日计算认定误工费，明显无事实及法律依据。5、认定护理费数额错误。应当按照2019年公布的河北省农、林、牧，渔业在岗职工的年平均工资23461元计算护理费，同时因出具鉴定意见书的鉴定程序不合法，其确定的护理期90日也不合法。因此一审法院按错误的居民服务业年平均工资55343元、护理期90日计算认定护理费，明显无事实及法律依据，属于认定事实错误。6、认定交通费数额错误。被上诉人在一审庭审中，未提供任何交通票据等证据证明其因受伤产生交通费用，一审法院在没有任何证据证明被上诉人存在交通费用损失的情况下，判决认定支持500元交通费用没有事实及法律依据、属于认定事实错误。7、认定残疾赔偿金数额错误。（1）被上诉人提交的证据不能证明被上诉人在石家庄市市区居住，因此一审法院以此来认定被上诉人在石家庄市市区居住属于认定事实错误。（2）石家庄市桥西区友谊社区居委会向人民法院提出的证明材料，仅加盖石家庄市桥西区友谊社区居委会印章，并没有居委会负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，该《证明》不符合法律强制性规定，不具有合法性、真实性，且与本案无关联性，因此一审法院以此来认定被上诉人在石家庄市市区居住属于认定事实错误。（3）因出具鉴定意见书的鉴定程序不合法。其确定的伤残等级也不合法，一审法院依据不合法的鉴定意见书确定的伤残等级计算伤残赔偿金数额属于认定事实错误。（4）依据相关法律规定，只有因交通事故伤亡如何计算赔偿费用时，才可以根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用赔偿标准。但本案是提供劳务者受害责任纠纷，不能参照该规定计算残疾赔偿金数额。因此一审法院直接按照城镇居民人均年可支配收入32997元计算残疾赔偿金，明显计算标准错误。（5）被上诉人为农村居民，一审法院在没有依据任何法律依据的情况下，就直接按照城镇居民人均年可支配收入32997元计算残疾赔偿金，明显计算标准错误。8、认定精神损害抚慰金数额错误。因出具鉴定意见书的鉴定程序不合法，其确定的伤残等级也不合法，一审法院依据不合法的鉴定意见书确定的伤残等级认定精神损害抚慰金数额属于认定事实错误。9、认定鉴定费用错误。因出具鉴定意见书的鉴定程序不合法，因鉴定产生的鉴定费用属于不合法费用，一审法院依据不合法的鉴定意见书产生的不合法费用来认定鉴定费用数额属于认定事实错误。第二、原审判决适用法律错误。一、在本案中上诉人提供了充分的证据足以证明被上诉人摔伤完全是被上诉人自己的过错造成的，上诉人对被上诉人的摔伤没有任何过错，但一审法院却认定上诉人未提供确切证据证实被上诉人在提供劳务过程中存在过错，错误的判决上诉人承担赔偿责任，应当予以纠正。二、依据相关法律规定，应当由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，且被上诉人应当与深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司形成了劳动关系，被上诉人的受伤应当构成工伤，被上诉人应当劳动关系的程序申请赔偿。三、本案具备用工主体资格的发包方应当为深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司，应当判决深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司单独承担责任，而不是连带责任更不应当判决上诉人承担责任。四、本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》是关于确立劳动关系有关事项的规定，因此《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》适用的范围仅限于与劳动相关的案件纠纷，根本不适用提供劳务者受害责任纠纷案件，一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定判决本案，明显适用法律错误。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法改或发回重审判。 李修河答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉人上诉，维持原判。1、本人于2018年5月22日去涉案工地干活，2018年6月1日下午晌午，在施工工程（横梁焊接）中，我从建筑上掉落，造成我身体多处损伤，在我工作的工地并没有书面工作规范，没有明示相关工作流程示意图，但作为专业焊工的我也严格遵守了相关工作规范要求，且一审庭审中，上诉人的证人亲口承认在案发时我也佩戴了上诉人发放的头盔及安某带，履行了作为一名专业焊工的施工标准，故本案中我不存在工作过失。2、上诉人所述认定医疗费用数额情况，我在一审程序诉讼金额中已经对相关垫资款进行扣减，即本人所诉金额并不包含其所述金额，故一审法院认定事实正确。3、一审判决中已经对鉴定意见书的相关程序问题进行了解释及说明，上诉人自己放弃相关权利，并不影响程序合法、公正，故一审人民法院认定事实清楚，正确。4、对于上诉人所述一审认定相关金额错误，答辩人认为，一审人民法院对每一项金额进行了系统的说明，且对于某些具体的金额（如工资标准），也有上诉人的自认。故一审法院认定事实清楚、正确，相关金额的计算方式认定合法有据，合情合理。5、本案中，上诉人及深圳市蚂蚁装饰有限公司应当对本人承担用工主体责任，在答辩人受伤后，一审人民法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关法律法规规定确认赔偿主体及金额。适用法律正确。综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司答辩称意见：1、根据法律规定，公司法定代表人对外签署的合同属于职务行为，应当认定为合同有效合同，蚂蚁公司是以河北鑫鎏达建筑公司签订的公司分包合同，姜达红代表河北鑫鎏达建筑公司签订的分包合同合法有效，由此产生的法律责任应当由具备建工施工自制的河北鑫鎏达建筑公司承担。2、蚂蚁公司与河北鑫鎏达建筑公司签订的建设工程分包合同第11条4、5款约定，施工过程中产生的安某事故责任应当由河北鑫鎏达建筑公司承担。 李修河向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带支付原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金等共计239844元；2、请求判令二被告承担本案诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金6000元等费用。 一审法院认定事实：一、原告自2018年5月21日起受被告刘锦培的雇佣，从事焊工工作。2018年6月1日下午，原告在石家庄市长安区字路口路边进行围挡施工工程时摔伤。原告受伤后被送至医院进行治疗。二、关于原告受伤的责任问题。原告提供录音资料及劳务合同，证明原告系受被告刘锦培雇佣，并在从事雇佣活动过程中受伤，应由被告刘锦培承担赔偿责任；因事故发生后了解到工程的发包人为被告蚂蚁公司，根据相关法律规定，被告蚂蚁公司明知接受分包的姜达红无用工资质仍将工程分包，故要求被告蚂蚁公司与被告刘锦培承担连带赔偿责任。被告刘锦培不认可，称原告提供的录音内容及声音混乱，无法辨识录音中人的身份，不能证实原告受伤过程、原、被告三方关系以及二被告之间的关系，不应由被告刘锦培承担责任；被告刘锦培事先为原告发放了安某帽、安某带、手套等工具，并对所有施工人员进行了安某防护、施工中安某注意事项及安某设施必须严格使用等事宜进行了说明，且专门强调了在方管没有焊接牢固前不能踩踏的注意事项，但原告在施工中只是带着安某带但并没有按照规定系安某带，即没有正确使用安某带，且违规踩踏没有焊接牢固前的方管，导致其受伤，原告存在过错，应由原告自己承担损失；提供证人张某、刘某出庭作证及张某和王艳辉的证言证实。原告不认可，称原告懂得焊接规程，肯定是按照操作规程施工，保护措施基本到位，事故的发生是一个意外，被告刘锦培从未说过没有焊接好的管子不能踩踏，且原告踩踏的是焊接好的管子；被告刘锦培的证人的书面证言与庭审回答相矛盾，不应采信。被告蚂蚁公司称其不是发包人，系承包人，原告无证据证明二被告之间有承包及发包的关系；被告蚂蚁公司与姜达红之间的关系与本案无关。三、关于二被告之间的关系。原告提供在诉前调解阶段，被告蚂蚁公司提供的其与姜达红之间的劳务合同以及刘兰君、李春映与被告刘锦培的通话录音，证明被告蚂蚁公司为发包人，被告刘锦培为承包人。2018年3月26日被告蚂蚁公司（甲方）与姜达红（乙方）签订《建筑工程专业劳务合同》，约定：“……甲方把所承建的工程以单项承包、独立核算形式安排给乙方施工。为了明确双方的权利义务……第一条工程概况1.1工程名称：肖家营围挡工程1.2工程地点：古城西路与柳荫街交口国赫天赋Ａ、Ｂ地块。第二条承包内容：围挡柱子及广告位钢架焊制，彩钢板安装……第三条承包方式：包清工（注：清包工，含：人工、机具）。……”被告蚂蚁公司称其与姜达红系劳务分包关系，不清楚姜达红与被告刘锦培的关系。被告蚂蚁公司将劳务分包给了姜达红后，被告刘锦培从姜达红处承包了上述劳务工程，双方未签订协议。四、原告主张以下损失：1、医疗费31000元（已扣除被告刘锦培垫付的3300元），提供住院病案1套（87页）、河北胸科医院诊断证明1份、费用清单1份、住院费票据1张、门诊收费票据6张；2、误工费22734.6元，经鉴定，原告的误工期为150天，按照2018年城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资（居民服务修理和其他服务业）55343元÷365天×150天，原告在被告处刘锦培处工作每天是260元；3、护理费13646.2元，经鉴定原告的护理天数为90天，护理费标准同误工费；4、营养费4500元，经鉴定，原告的营养期为90天，按每天50元计算；5、住院伙食补助费2100元，按每天100元主张原告住院21天；6、交通费1000元，没有票据，这是原告受伤后产生的必然损失；7、精神损害抚慰金6000元，提供鉴定意见书，证实原告伤残等级为一个九级和一个十级；8、残疾赔偿金164854元，按照2018年城镇居民人均可支配收入39251元×20×21%计算，提供房屋买卖合同2份、房产证1份、石家庄市桥西区谊北路社区证明，证实原告经常居住地为石家庄市区；9、鉴定费及鉴定时的检查费4115元，提供票据11张。被告刘锦培的质证意见为：关于医疗费，原告需要证据证实已经扣除了3300元的医疗费，还需要扣除2018年8月14日被告刘锦培通过微信向原告妻子转的1000元医疗费及2018年6月1日被告刘锦培通过微信向原告住院治疗的河北胸科医院转款的1000元；救护车210元也是被告刘锦培出的，事故发生后被告刘锦培共向原告垫付及支付医疗费5510元；应当扣除与治疗原告受伤无关的费用共计1383.592元；关于误工费，原告主张过高，因对司法鉴定意见书有异议，故对于150天的误工期有异议，误工费的计算依据应当为39947元不是原告主张的55343元，原告到被告刘锦培处工作时是以焊工的名义工作的，每天240元，但原告焊接技术不行所以应当按小工每天160元的工资计算；对护理费的意见同对误工费的意见；关于营养费，应按照每天20元计算，对于天数不认可；对住院伙食补助费无异议；关于交通费不认可，没有证据且原告主张过高，由法院酌定；关于精神损害抚慰金，因对鉴定书有异议，故不认可，如果法院判决由法院酌定；关于残疾赔偿金，因原告是农村居民，应当依据河北省2018年农村居民人均年可支配收入14031元计算；对原告提供的房屋买卖合同、房产证的真实性及合法性无异议，但对关联性不认可，本案为人身损害案件，并不能参照最高院关于交通事故人身损害的答复中的规定；居委会的证明没有负责人及制作人的签字，不认可；对于鉴定意见书2份，在本案中原告申请鉴定后，法院没有通知被告刘锦培协商确定鉴定机构的具体时间，导致被告刘锦培没有参加协商确定鉴定机构，故不认可该鉴定意见书，同时原告提供的医院的鉴定材料均为复印件，被告刘锦培没有到场与其他当事人一起封存病历，无法保证医院病历及病案的完整性，同时鉴定意见书只有鉴定机构的司法鉴定许可证，缺少鉴定人员的资格证明材料，故对该鉴定书不认可；关于鉴定费及鉴定时的检查费，因对鉴定书不认可，故对产生的费用及检查费不认可。原告认可被告刘锦培为原告垫付3300元，并称被告垫付的其他款项的数额并不清楚，并未主张。诉讼期间，在原告申请鉴定后，本院曾于2019年5月8日下午15:49分与被告刘锦培手机号156××××1888通话，告知其原告申请鉴定并征求被告刘锦培对鉴定材料及鉴定机构的意见，被告刘锦培表示对鉴定材料认可，鉴定机构由法院指定。对此，被告刘锦培又称法院是通知过其此事，其只是说不管了。 一审法院认为：一、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告系在为被告刘锦培提供劳务过程中受伤，被告刘锦培作为原告的雇主，其虽称原告在提供劳务过程中存在过错，但原告不认可，被告刘锦培并未提供确切证据证实，故被告刘锦培应对原告因受伤产生的损失承担赔偿责任。二被告之间虽非直接的分包关系，但被告蚂蚁公司明知姜达红无用工主体资格仍然将劳务分包给姜达红，且对姜达红继续转包给被告刘锦培一事不知情，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，具备用工主体资格的被告蚂蚁公司依然应对被告刘锦培招用的劳动者承担用工主体责任，故被告蚂蚁公司应与被告刘锦培承担对原告的连带赔偿责任。二、关于原告主张的医疗费，根据原告提供的医药费票据，证实原告在河北省胸科医院住院治疗20天，花费医药费35021.29元，其中，原告认可被告刘锦培垫付3300元，扣除该3300元垫付数额后，原告共计花费31721.29元，其只主张31000元，不违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费，因原告实际住院20天，按每天100元计算，为2000元，本院予以支持。原告提供的河北省胸科医院诊断证明载明：“1、绝对卧床，严禁下地行走，积极行四肢功能锻炼，……3、出院后2周后来我院急诊外科门诊复查胸部及腰椎CT检查，不适随诊。”经原告申请，本院委托鉴定机构对原告的伤情及三期进行鉴定，其中河北医科大学第一医院出具的冀医一院司鉴【2019】临鉴字第C138号司法鉴定意见书载明：李修河的伤残等级为一项九级，一项十级；冀医一院司鉴【2019】临鉴字第C271号司法鉴定意见书载明：李修河的误工期评定为150日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。被告刘锦培虽称上述司法鉴定意见书出具时未通知其、鉴定程序不合法，但本院在原告申请鉴定后，已电话通知被告刘锦培，告知其申请鉴定并征求其对鉴定机构的意见，被告刘锦培表示对鉴定材料认定，鉴定机构由法院指定，现被告刘锦培亦认可本院就上述事项通知了其本人，故鉴定程序并无不当，对上述两份鉴定意见书的合法性，本院予以确认。原告主张营养费4500元，理据充分，本院予以支持。关于原告主张的误工费，被告刘锦培虽对原告主张的误工费标准不予认可，但其认可原告从事焊工工作的工资为每天240元，因原告焊接技术不好应按小工每天160元计算，而原告主张按照居民服务业年平均工资55343元计算误工费，低于被告刘锦培认可的每天160元，故原告主张误工费22734.6元，理据充分，本院予以支持。关于原告主张的护理费13646.2元，护理费标准同误工费，该主张理据充分，本院予以支持。关于原告主张的交通费，原告虽未提供票据，但考虑原告受伤后必然会产生交通费用，故该项本院酌情支持500元。原告提供房屋买卖合同、房产证、社区证明，证实原告长期在石家庄市桥西区居住生活，应按照城镇居民计算残疾赔偿金，理据充分，本院予以确认，故原告主张的残疾赔偿金按照城镇居民人均年可支配收入32997元×20年×21%为138587.4元。关于原告主张的精神损害抚慰金6000元，考虑原告的伤情及伤残等级较重，故原告该主张本院予以支持。关于原告主张的鉴定费，根据原告提供鉴定费票据，应为4051.78元，本院予以支持。综上，原告的损失为：医药费31000元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元、误工费22734.6元、护理费13646.2元、交通费500元、残疾赔偿金138587.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费4051.78元，共计223019.98元。判决：被告刘锦培于本判决生效后十日内赔偿原告李修河医药费31000元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元、误工费22734.6元、护理费13646.2元、交通费500元、残疾赔偿金138587.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费4051.78元，共计223019.98元；被告深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司承担连带赔偿责任。案件受理费4987元，减半收取2493.5元，由被告刘锦培负担，被告深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司承担连带责任。 本院二审期间，原审被告蚂蚁公司提交河北鑫鎏达建筑公司的工商登记档案，证明姜达红是河北鑫鎏达建筑公司的法定代表人。上诉人质证称，无意见。被上诉人李修河质证称，与本案无关联性，一审中蚂蚁装饰公司提交的建设工程专业合同为个人签字并无河北鑫鎏达建筑公司相关印章，此合同为个人合同。 二审查明事实与一审查明事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，上诉人刘锦培雇佣被上诉人李修河在其所承包的工程参加施工，双方形成劳务雇佣关系，被上诉人李修河在施工过程中受伤，作为雇主的刘锦培应依法赔偿李修河的损失，原审法院在查明有关事实的基础上依法判决是正确的，原审被告深圳市蚂蚁建筑装饰工程有限公司作为发包人，将其工程发包给不具有施工资质的个人，由此所发生的损失依法应承担用工主体责任，故原审判决其对李修河的损失承担连带责任并无不妥，至于上诉人所提为被上诉人李修河垫付的款项，经审查，被上诉人在起诉时并未主张该部分，故上诉人认为原审判决认定事实不清，有关损失计算错误的主张理据不足，本院不予支持。二审中原审被告提交的证据被上诉人不予认可，亦不能证明原审被告的主张，对此证据本院不予采纳。 综上所述，刘锦培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4897元，由上诉人刘锦培负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李德利 审 判 员 薛金来 审 判 员 李 莉 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 安科辉 书 记 员 董 冉