河北省武安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0481民初437号 原告（并案被告）：王天虹，女，出生，满族，现住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：袁丽华，河北蒙佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛伏生，河北蒙佳律师事务所律师。 被告（并案原告）：上海慧安科技股份有限公司日照分公司，住所地日照东港区绿舟路**兴业国际财务中心****。 负责人：张添伦，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐兴民，上海申浩律师事务所律师。 原告（并案被告）王天虹与被告（并案原告）上海慧安科技股份有限公司日照分公司（以下简称日照分公司）劳动争议一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）王天虹委托代理人袁丽华、薛伏生，被告（并案原告）日照分公司委托代理人徐兴民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王天虹向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的竞业限制条款无效；2、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金及赔偿金160620.76元；3、判令被告支付拖欠工资86129元、加班费125057.47元及未报销费用1190元；4、判令被告支付社会保险费23824元、住房公积金8431元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告劳动合同的工作地点是河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司，工作不接触被告的商业秘密和与知识产权相关的事项，竞业限制条款违反劳动合同法规定。被告应支付连续工龄二倍补偿金及赔偿金。被告未按规定缴纳社会保险费和住房公积金，且拖欠原告工资、加班费及应报销费用。原告申请仲裁，武安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出裁决，没有未全部支持原告诉请，特提起诉讼。 日照分公司辩称，1、被告已经按照劳动合同约定足额发放全部原告的工资，原告不能证明答辩人与其约定了合同工资之外的其他工资项目，被告从未通过案外人支付原告任何工资，原告主张工资差额不能成立，即使以此解除劳动合同并主张经济补偿金亦缺乏事实依据。2、原告没有提供报销发票的原件，被告无法支付原告主张的报销费用。3、被告已经按照考勤表统计的加班时间及劳动合同的工资标准，已支付了原告2018.6-2019.5休息日一倍加班工资。被告核算2018.6-2019.5休息日加班费的另一倍加班费差额，统一按照双休日加班补一倍费差额。但因项目负责人和管理人员拒不提交技术服务项目的财务结算资料，给被告造成巨大的经济损失，被告暂时不同意无法补发加班费。4、被告在与王天虹签订劳动合同中，第十条约定了保密与竞业限制条款，系双方真实意思表示，合法有效，原告主张竞业限制条款无效缺乏事实依据与法律依据。解除劳动合同关系时，被告告知原告需要遵守竞业限制条款，同时向王天虹支付了竞业限制补偿金6000元，2019.6-2019.9三个月的经济补偿金。 日照分公司向本院提出诉讼请求：1、判决并案原告不支付被告工资86129元；2、判决原告不支付被告加班工资25877.72元。3、判决不支付解除劳动合同补偿金26830.5元。事实与理由，，被告进入原告处工作，从事对外承接的烘熔技术服务项目，担任烘熔项目组企业人事负责人。，原告与被告签订为期一年的劳动合同，被告工资标准、工作地点和工作岗位未发生变动。，被告向原告发出解除劳动合同书面通知，被告遂提起劳动争议仲裁申请，原告已在仲裁程序中进行了充分的举证和抗辩，被告仲裁请求均不成立，但仲裁部门裁决原告向被告支付多项请求项目。仲裁裁决结果无事实和法律依据，故提起诉讼。 王天虹针对日照分公司诉讼请求辩称：一、被答辩人起诉的理由不成立。依据《劳动法》第四十四条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”以及第五十条的规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”按照《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，劳动者解除劳动合同于法有据；同时根据《劳动合同法》第四十六条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条对于经济补偿的计算标准作出了明确的规定。由此可知，被答辩人支付工资、加班工资、解除劳动合同补偿金有法律依据。二、仲裁裁决不全部支持答辩人请求，对答辩人不公正。1、2019年3月—5月被答辩人共拖欠答辩人工资86129元（30000元+30000元+26129元），被答辩人应支付。2、仲裁裁决被答辩人向答辩人支付加班工资25877.72元，该结果比答辩人请求数额125057.47元少99179.75元；答辩人在2018年6月—2019年5月，法定假日加班8天，周末加班22天，按照《劳动法》第四十四条的规定，用人单位支付的法定假日、休息日工资报酬应当高于劳动者正常工作时间工资。仲裁已查明答辩人月平均工资为40863.26元，因此仲裁裁决时至少应当以该40863.26元标准计算加班工资；而仲裁裁决时以10000元标准计算加班工资，计算得出的结果肯定低于答辩人正常工作时间工资。这种计算方法的结果与《劳动法》规定的“高于劳动者正常工作时间工资”的内容相违背，应当纠正。3、被答辩人应支付赔偿金。仲裁裁决被答辩人向答辩人支付解除劳动合同经济补偿金为26830.5元，该结果比答辩人请求数额160620.76元少133790.26元。因被答辩人有过错，应依照《劳动合同法》第八十七条规定，判决被答辩人依照经济补偿金标准的二倍向答辩人支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;”4、答辩人请求的未报销费用1190元，票据已经交给了被答辩人，被答辩人应当支付此费用。5、社会保险费23824元、住房公积金8431元，是被答辩人依法应当承担的部分。（1）被答辩人应当按照40000元的缴费基数为答辩人缴纳社会保险费，但被答辩人是按10000元的基数缴纳的，损害了答辩人的利益，2018年6月—2019年5月，被答辩人应缴纳56344元，实际缴纳2710元，应补偿23824元。（2）住房公积金被答辩人应交纳金额22831元，被答辩人已经缴纳金额14400元，应由被答辩人补缴8431元。仲裁裁决未予支持，不合理、不公正。6、竞业限制无效。①答辩人不是《劳动合同法》第二十三、二十四条规定的负有保密义务的人员或高管人员。答辩人在被答辩人单位仅是一名普通员工，既不了解被答辩单位的经营方向和策略，也不了解其商业秘密，就连公司的基本情况都不了解，被答辩人对答辩人没进行过任何专业知识、技能等培训，被答辩人对此事实是明知的，也是认可的。虽然被答辩人现在用格式条款的劳动合同，主张为答辩人设定了竞业限制，但从格式条款“如甲方（被答辩人）认为乙方（答辩人）应当在离职后对上述竞业禁止义务的遵守，甲方（被答辩人）将在乙方（答辩人）离职时告知乙方（答辩人）”的内容看，被答辩人也是承认答辩人不是负有保密义务的人员或高管人员的，该条款仅以“甲方认为”写在了格式条款的合同中，不能证明答辩人属于竞业限制的人员范畴。②所谓的竞业限制的约定是被答辩人单方制作的格式条款合同，该格式条款加重了答辩人责任、排除答辩人就业和其他享受社会福利的权利，并且该格式条款没有采取合理的方式提请答辩人注意或给予答辩人说明，违反《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项，是无效条款。③劳动合同没有约定竞业限制的合意。虽然被答辩人在劳动合同的格式条款中写道“如甲方认为......离职时告知......”,但这种表述属于“不确定形式”，显然不是双方对竞业限制事项的合意，即双方在劳动合同中没有对竞业限制事项达成合意的意思表示，故合同没有约定竞业限制的条款。④被答辩人没有给予竞业限制的经济补偿。由于答辩人与被答辩人没有达成竞业限制的合意，因此被答辩人在劳动合同解除后也没有依照法律规定支付经济补偿金。由此进一步证明，双方之间的竞业限制约定不存在。综上所述，应判决驳回被答辩人的诉讼请求，支持答辩人全部请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、王天虹提交工资银行流水单5份，用于证明月工资为40000元，日照分公司欠其2019年3、4、5月部分工资。经质证，日照分公司对银行流水真实性无异议，关联性不认可，认为每月大概3万元不是日照分公司支付，是案外人杨建亚支付，公司从未委托扬建亚发放工资，也从未向杨建亚个人账户中注入任何资金，已在庭前提交调查取证申请书，申请法院调查杨建亚个人账户的资金来源，据上海公司反馈，杨建亚已于被上海市警方以职务侵占罪刑事立案调查，应暂停本案民事案件审理。本院审查后认为，日照分公司的质证意见没有相关证据材料佐证，其提交的调查取证申请，与其待证事实无直接关联性，根据劳动部《工资支付暂行条例》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，而非由法院调取证据材料予以证实，对其调取证据申请，本院不予准许。结合日照分公司提交工资明细表及银行支付流水记录，日照分公司拟证明已支付2018年6月至2019年5月休息日加班的一倍工资，支付金额为2713.44元，计算基数是1万元。本院与王天虹提交的银行流水核实后确认，日照分公司提供的银行流水、工资明细表与王天虹提交的银行流水内容相一致，对工资明细表、银行流水的真实性予以确认，但是日照分公司提供的相关工资证据不完整，显示部分工资发放情况且未提交2018年6月至9月王天虹的工资交易记录。2、考勤表、请假条10份，证明节假日加班8天、周末加班22天，日照分公司以对真实性有异议，认为是事后单方制作的，人为制造的痕迹明显，公司当时的负责人李世才被上海市法院判决构成职务侵占罪，签字的任何材料都不具有证明力。考勤表加盖的是印章并非是本人签字，印章也没有备案。显示出勤状态，实际上这一天原告在慧安公司武安办事处，殴打日照分公司律师，经报案当天在当地派出所接受调查，这一天不可能是出勤的，出勤表出现严重漏洞。日照分公司同时向本院提交了考勤记录一份，用于证明王天虹2018年6月至2019年5月期间每个月的出勤及加班情况，仅认可加班天数为11天。王天虹提交在日照市仲裁时，日照分公司当时答辩认可已核实休息日加班费已支付一倍加班费，经本院核对日照分公司提交的考勤记录中，王天虹出勤天数与日照分公司考勤记录天数一致，本院对双方提交的考勤表及考勤记录的真实性予以确认。 根据当事人的庭审陈述及经认定的证据，本院确认案件事实如下：，王天虹进入上海慧安科技股份有限公司工作，从事总公司对外承接的烘熔技术服务项目，担任烘熔项目组企业人事负责人。，上海慧安科技股份有限公司安排王天虹（乙方职工）与日照分公司（甲方用人单位）签订期限为2018年6月1日至2019年5月31日的劳动合同，合同约定：工作地点为河北涉县，工作岗位为行政人事管理，工资计发方式为月薪制，乙方试用期期间基本工资为税前人民币4000（元/月），绩效工资为税前人民币6000（元/月），转正后基本工资为税前人民币4000（元/月），绩效工资为税前人民币6000（元/月）。合同第十条约定了保密与竞业限制，约定乙方应当保守甲方的秘密信息，如甲方认为乙方应在离职后对上述竞业禁止义务的遵守，甲方将在乙方离职时告知乙方，并将按照竞业限制期限每月向乙方支付劳动合同解除或终止前十二月平均工资的20%的竞业限制费。2019年4月20日王天虹等15人联名向上海慧安科技股份有限公司主张拖欠部分工资，2019年4月23日公司以书面情况说明的形式向员工解释涉及项目提成及绩效奖金未及时发放的原因。王天虹于2019年5月29日用微信形式，以拖欠工资为由向日照分公司人事工作人员孙昕发出解除通知，通知日照分公司于2019年5月30日起解除劳动合同，同时日照分公司以王天虹违反劳动纪律为由，向王天虹发出劳动合同解除通知函，后王天虹提起劳动争议仲裁申请。 合同履行过程中，日照分公司向王天虹每月支付工资的情况为，2018年6月支付38224.55元、2018年7月支付38204.78元、2018年8月支付38204.78元、2018年9月支付38224.55元、2018年10月支付8204.78元、2018年11月支付68224.55元、2018年12月支付38204.78元、2019年1月支付44088.44元、2019年2月支付41627.14元、2019年3月支付7984.3元、2019年4月支付8002.1元、2019年5月支付9157.67元。其中2018年6月至9月通过杨建亚的个人账户向王天虹支付工资120000元。共计向王天虹实际支付工资378352.42元（包含已支付加班费2713.44元），欠发2019年3月、4月、5月份工资86129元，王天虹12个月的平均工资为40434.69元[(已支付12个月工资+拖欠工资+欠付加班工资)÷12]。2018年山东省日照市职工月平均工资标准为5962.33元。 王天虹2018年6月出勤23天，加班1.25天。2018年7月出勤24天，加班2.25天。2018年8月出勤24天，加班2.25天。2018年9月出勤23天，加班1.25天。2018年10月出勤24天，加班2.25天。2018年11月出勤23天，加班1.25天。2018年12月出勤24天，加班2.25天。2019年1月出勤24天，加班2.25天。2019年2月出勤21天。2019年3月出勤24天，加班2.25天。2019年4月出勤23天，加班1.25天。2019年5月出勤20天。王天虹的加班天数为18.5天，节假日上班天数为7天。 王天虹与日照分公司发生争议，向武安市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，2020年1月17日该仲裁委员会作出武劳人仲案[2019]224号仲裁裁决书，裁决：一、日照分公司支付王天虹工资86129元、加班工资25877.72元、解除劳动合同经济补偿金26830.5元，合计138837.22元；二、王天虹的其他劳动仲裁请求事项不予支持。日照分公司和王天虹均不服仲裁，先后向本院提起诉讼，本院予以并案审理。 本院认为，王天虹作为劳动者，与用人单位日照分公司签订2018年6月1日至2019年5月31日期限劳动合同，不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。王天虹于2019年5月29日向日照分公司发出解除劳动合同通知书，日照分公司同日也向王天虹发出劳动合同解除通知，双方对解除合同的事实无异议，本院确认王天虹与日照分公司之间的劳动合同自于2019年5月29日解除。 现针对王天虹的诉讼请求，分述如下： 1、关于王天虹主张确认与日照分公司签订的竞业限制条款无效的问题； 《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。本案中王天虹所签合同岗位为“人事管理”，日照分公司未提供证据证明王天虹系公司的高级管理人员，掌握公司的商业秘密。《劳动合同》第十条对竞业限制的范围、地、地域限没有具体的约定，遵守竞业限制条款亦需以日照分公司单方意思表示为前提，具有不确定性，非合同双方形成的合意条款。此外，该格式条款系用人单位提供，未履行提示或者说明义务，加重了劳动者的责任，劳动者可主张该条款不成为劳动合同内容。对王天虹主张确认竞业限制条款无效的请求，本院不予支持。 2、关于王天虹主张日照分公司支付拖欠工资86129元的请求； 在劳动者提供正常劳动期间，用人单位应当足额支付其劳动报酬。根据双方的支付工资的银行交易记录，日照分公司2018年10月支付王天虹工资8204.78元、2018年11月支付王天虹工资68224.55元、2018年12月支付王天虹工资38204.78元、2019年1月支付王天虹工资44088.44元、2019年2月支付王天虹工资41627.14元，明显超出合同约定1万元，虽辩称杨建亚的转账支付不是公司支付王天虹的工资，并未提交合法有效的证据支持，对其辩解意见，本院不予采信。日照分公司未提供2019年3月至5月降低王天虹工资的证据，结合双方银行账单工资的支付情况，本院对王天虹主张由日照分公司支付拖欠工资86129元的请求，予以支持。 3、关于王天虹主张日照分公司支付加班费125057.47元及未报销费用1190元的请求； 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王天虹提交考勤表、请假条，主张节假日加班8天、周末加班22天，日照分公司仅认可11天，本院结合双方提交的证据，确认王天虹的加班天数为18.5天，节假日上班7天。根据《劳动法》第四十四条规定，日照分公司应按照合同约定的月基本工资标准支付王天虹休息日加班工资23448.28元[10000元÷21.75天×18.5天×200%（休息日加班工资）+10000元÷21.75天×7天×200%(节假日工资上班应多支付的两倍工资)]，超出部分本院不予支持。日照分公司已经支付加班费2713.44元，还需支付王天虹加班费20734.84元。王天虹主张日照分公司支付未报销费用1190元，未提供相关票据及应由日照分公司报销的相关证据，本院不予支持。 4、关于王天虹主张由日照分公司支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿金160620.76元的请求； 日照分公司存在拖欠员工工资及未及时足额缴费社会保险费的事实，王天虹提出与其解除劳动合同，日照分公司应按法律规定支付经济补偿金，2018年3月28日王天虹入职上海慧安科技股份有限公司工作，，上海慧安科技股份有限公司安排王天虹与日照分公司签订期限为一年的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，上海慧安科技股份有限公司未支付王天虹的终止劳动关系经济补偿金，王天虹在上海慧安科技股份有限公司工作年限合并计算至新用人单位日照分公司。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。王天虹解除劳动合同前12个月的平均工资为40434.69元，高于用人单位山东省日照市职工月平均工资的三倍，应该地区上年度职工月平均工资5962.33元的三倍即17886.99元予以计算。王天虹主张的解除劳动合同经济补偿金为26830.5元（17886.99元×1.5个月），超出部分本院不予支持。王天虹主张日照分公司支付解除劳动关系赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。 5、关于王天虹主张由日照分公司支付社会保险费23824元、住房公积金8431元的请求。 为员工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足，王天虹的该项请求请求，属于行政部门管理范畴，不属于人民法院受理范围，本院不予支持。 日照分公司并案请求判决不支付王天虹工资86129元；不支付王天虹加班工资25877.72元；不支付解除劳动合同补偿金26830.5元的请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、上海慧安科技股份有限公司日照分公司于本判决生效之日起十日内向王天虹支付工资86129元； 二、上海慧安科技股份有限公司日照分公司于本判决生效之日起十日内向王天虹支付加班工资20734.84元； 三、上海慧安科技股份有限公司日照分公司于本判决生效之日起十日内向王天虹支付经济补偿金26830.5元； 四、驳回王天虹的其他诉讼请求； 五、驳回上海慧安科技股份有限公司日照分公司的不支付王天虹工资86129元、加班工资25877.72元、支付解除劳动合同补偿金26830.5元诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由上海慧安科技股份有限公司日照分公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员 刘 欢 二〇二〇年六月二十七日 书记员 宋学军 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； …… 第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。