广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终839号上诉人（原审被告）：番禺珠江钢管（珠海）有限公司，住所地：珠海市高栏港经济区。法定代表人：陈昌，董事长。委托诉讼代理人：杨春涛，男，公司员工。委托诉讼代理人：李楚君，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：黄树刚，男，汉族，1972年12月25日出生，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人番禺珠江钢管（珠海）有限公司（以下简称珠江钢管公司）因与被上诉人黄树刚健康权纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。珠江钢管公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄树刚全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由黄树刚承担。事实与理由如下：一、珠江钢管公司已为黄树刚参加社会保险，黄树刚发生工伤后其已经依法领取工伤保险条例中所有的工伤保险待遇，黄树刚无权再就工伤向珠江钢管公司要求人身损害赔偿。本案中，黄树刚实际上只发生了一个损害事实，黄树刚既受领工伤保险待遇又要求人身损害赔偿，实际上是对同一损害主张两份补偿，明显不合理。工伤保险待遇和人身损害赔偿属于法律关系竞合，只能择一主张，且工伤保险待遇更有利于对劳动者的保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，黄树刚无权就此事再次向珠江钢管公司提起民事赔偿。二、珠江钢管公司对黄树刚无侵权行为，不需要对黄树刚承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，在本次工伤事故中，珠江钢管公司并无过错。第一、珠江钢管公司在黄树刚入职时已告知黄树刚相关职业风险，黄树刚亦在《职业健康危害告知书》上签名确认；在工作过程中珠江钢管公司按规定向黄树刚发放相关防护用品，均有黄树刚签收记录，珠江钢管公司已经为黄树刚提供好职业病防范措施，黄树刚完全清楚知道相关职业风险却不按照珠江钢管公司的要求做，其对本案工伤事故应当承担全部责任，珠江钢管公司对此无过错，不需要承担责任。第二、根据黄树刚入职珠江钢管公司工作时的工作简历可以得知，黄树刚在2000年-2005年均在煤矿上班，2006年-2013年在广州工地上班，上述上班地点均是灰尘极大的工作环境，不排除黄树刚是在入职珠江钢管公司已经患有职业病，该职业病并非是由于珠江钢管公司的原因造成，与珠江钢管公司没有因果关系，珠江钢管公司无需承担侵权责任。三、即便法院认为黄树刚有权向珠江钢管公司主张民事赔偿，但珠江钢管公司认为黄树刚在工伤保险机构中已获得一次性残疾补助金和伤残津贴与残疾赔偿金在本质上一致，不应当重复赔偿。其主张被扶养人生活费、营养费、精神抚慰金等没有法律依据，应当予以驳回。（1）首先，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗的伙食补助费住院伙食补助费停工留薪期工资误工费一次性残疾补助金、伤残津贴残疾赔偿金丧葬补助金丧葬费供养亲属抚恤金被扶养人生活费一次性工亡补助金死亡赔偿金安装假肢等辅助器具费残疾辅助器具费根据《工伤保险伤残待遇核定单》得知,珠江钢管公司为黄树刚参加了社会保险，2019年1月10日，黄树刚已收到工伤保险基金支付的一次性伤残补助金78674.4元，并从2018年12月开始，由工伤保险基金按月向黄树刚支付伤残津贴3086.8元，根据《广东省工伤保险条例》第28条的规定，黄树刚仅计算伤残津贴至退休之日的计算方式没有法律依据。按照我国居民平均寿命76.34岁计算，黄树刚还可以从工伤保险基金处领取363个月伤残津贴，该项津贴合计为1120508.4元（3086.8元月×363个月）。综上计算，黄树刚在工伤保险基金得到的一次性伤残补助金和伤残津贴，远远超过其在人身损害类赔偿的残疾赔偿金，即扣除后已经没有差额。根据《工伤保险条例》第三十五条第三款的规定，在黄树刚达到退休年龄并办理退休手续后，其有权按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，而基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额，此种补足差额部分并不属于基本养老保险待遇，仍属于对因工致残的收入损失的补偿，即便黄树刚达到退休年龄后，其依然有权享受每月3086.8元的待遇。据此，一次性伤残补助金、伤残津贴、基本养老保险补差部分之和存在高于残疾赔偿金的可能。因此，退一步说，即便按损失填补原则，黄树刚亦无证据证明其实际所获一次性伤残补助金、伤残津贴及基本养老保险补差部分必然低于残疾赔偿金，其主张由珠江钢管公司补足差额亦无事实依据，因此，黄树刚请求赔偿残疾赔偿金差额，应当不予支持，依法予以驳回。该判决精神充分在珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1235号民事判决书中得以体现。本案与（2017）粤04民终1235号案件案情高度相似，应当参照该判决精神，判决珠江钢管公司无需额外向黄树刚支付残疾赔偿金。其次，残疾赔偿金的计算要根据受害者的伤残等级来计算，故受害者的伤残等级鉴定应适用《人体损伤致残程度分级》。本案的案由是健康权纠纷，属于民事侵权法律关系，而黄树刚仅仅是经珠海市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定（确认）结论书》鉴定出黄树刚的劳动功能障碍等级为伤残四级，其依据的鉴定标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GBT16180-2014），该标准只适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案黄树刚按照侵权责任法主张权利，伤残等级却是按照工伤鉴定标准来确认的，其主张明显不合法，应当予以驳回。（2）工伤保险待遇中没有精神抚慰金的规定，黄树刚主张没有法律依据。若黄树刚依据侵权责任法主张精神损失抚慰金，则应当提交依据《人体损害致残程度分级》所做出的司法鉴定结果，其提交的《劳动能力鉴定（确认）结论书》不能成为黄树刚主张精神损害抚慰金的依据。并且黄树刚同时主张精神抚慰金和残疾赔偿金的诉讼请求与法律规定相悖。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，残疾赔偿金就是精神抚慰金的一种，故黄树刚既主张残疾赔偿金又主张精神抚慰金的诉请，属于重复主张诉求，不应予以支持。实际上黄树刚在工伤保险基金得到的一次性伤残补助金和伤残津贴已包括并且远远超过黄树刚主张的残疾赔偿金、精神抚慰金两项总额，故珠江钢管公司无需再向其支付此项赔偿。（3）黄树刚要求珠江钢管公司支付被扶养人生活费的标准过高。黄树刚从2018年12月开始，由工伤保险基金按月向黄树刚支付伤残津贴3086.8元，而其在发生工伤前12个月平均工资为5185元。而实际上，黄树刚的收入水平因为本次工伤事故降低2098.2元，即使要支付被扶养人生活费，亦应当以差额2098.2元每月为标准支付，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，黄树刚的母亲出生于1944年7月22日，截止黄树刚提起诉讼之日，其母亲已年满75周岁，计算年限应当按5年计算，而并非黄树刚主张的六年又十个月。因此即便要计算被扶养人生活费亦应当是以2098.2元×12×5年÷4人=31473元为标准，否则将会造成黄树刚及其母亲因工伤事故反而获利的局面，与法律相悖。（4）黄树刚主张支付营养费20000元没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，黄树刚提交的病例材料中医嘱并未建议出院后加强营养，因此黄树刚请求赔偿营养费20000元，没有法律依据，珠江钢管公司不同意支付。（5）珠江钢管公司认为诉讼费用应当按本案胜诉情况由黄树刚、珠江钢管公司双方按比例承担，不应当全部由珠江钢管公司承担。（6）对于黄树刚主张的住院伙食费差额，珠江钢管公司同意向其支付差额。针对珠江钢管公司的上诉，黄树刚答辩称：一、因工伤待遇赔偿不足以弥补黄树刚所遭受的损失，根据损害填平及公平原则，珠江钢管公司应当赔偿黄树刚主张的人身损害赔偿各项权利。在本案中，因工伤待遇赔偿不足以弥补黄树刚所遭受的损失，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，虽2003年12月26日发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，但是，从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。并且《中华人民共和国职业病防治法》是关于职业病防治的特别法，在因职患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。《中华人民共和国职业病防治法》经多次修订前后均留有“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”内容，依据上位法优于下位法、特别法优于普通法的法律适用原则，本案应当优先适用《中华人民共和国职业病防治法》，因而黄树刚除了享受工伤保险待遇外，还可以获得民事赔偿。根据《民法通则》第一百一十九条规定、《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第十六条的规定，所有的侵权行为需要承担的赔偿责任，必然囊括本案情形在内，同时也是本案人身损害赔偿项目的法律依据，黄树刚的主张符合法律、法规规定，因而黄树刚依法可以获得工伤待遇和民事赔偿。广东省高级人民法院在2017年7月19日前同期内既支持东莞、惠州、中山、江门等地的法院依据损失填平支持患职业病劳动者主张人身损害赔偿权利，又对其他地区的法院判决不支持患职业病劳动者主张人身损害赔偿权利的结果予以维持。广东省高级人民法院充分认识到此前部分地区不支持患职业病劳动者主张人身损害赔偿判例违背损失填平原则和公平原则，为统一裁判尺度，2017年7月19日广东省高级人民法院作出《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指导文件，其中第十五条内容充分肯定患职业病劳动者依据损失填平原则支持患职业病劳动者主张人身损害赔偿权利的。因此，珠江钢管公司提交（2017）粤04民终1235号民事判决书也是发生在《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》之前，在此后珠海市中级人民法院已依据损失填平、公平原则并参考《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》进行判决相同或类似案件，一审判决结果符合现在司法实践标准，应当给予维持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条等、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条等法律法规规定，珠江钢管公司应赔偿黄树刚残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等损失。二、用人单位为职工购买工伤保险是法律的风险，但并不是将风险转嫁给职工。珠江钢管公司主张黄树刚获得工伤待遇已得到充分赔偿，不应当获得人身损害赔偿，但事实却是不足以弥补所造成损失的，珠江钢管公司的主张不符合损失填平原则，显失公平。根据“损失填平”基本法律原则，在司法实践上均是将人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，一审判决结果已就性质相同的项目予以抵扣，不存在重复赔偿。工伤保险目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，可见工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，并且也是保障黄树刚获得经济补偿，而不是免除用人单位依法要承担法律责任，更不是将责任转移给劳动者承担，而珠江钢管公司每月为黄树刚缴纳数几元或数十元工伤保险费，现本案已减轻珠江钢管公司伤残补助金、伤残津贴、医疗费用、住院伙食补助费等数万元赔偿责任，已充分分散珠江钢管公司的用工风险。一审判决处理原则为损失填平，不存在重复赔偿，也不存在加重珠江钢管公司的赔偿责任。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条，在本案中存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗的伙食费住院伙食补助费一次性伤残补助金、伤残津贴残疾赔偿金供养亲属抚恤金被扶养人生活费可见，在工伤保险待遇与人身损害赔偿项目在性质上相同的，一审判决已经予以抵扣，不存在重复赔偿。根据损失填平原则，珠江钢管公司应当向黄树刚赔偿残疾赔偿金差额、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额等赔偿，一审判决符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，应当给予维持。三、本案是因《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定而无法进行鉴定伤残等级，而无法鉴定的原因不能规责于黄树刚。但黄树刚罹患职业病，劳动能力构成四级伤残，全部丧失劳动能力，黄树刚受到的人身损害确实存在，而其人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性。在无法鉴定伤残等级的前提下，一审判决参照劳动能力伤残等级计算本案各项损失，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定。虽《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日起施行，进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。黄树刚提交广东科登法医物证司法鉴定所作出《司法鉴定不予受理通知》，并且一审承办法官也当庭向广东南天司法鉴定所进行咨询了解，均明确按《人体损伤致残程度分级》标准无条款可鉴定。因黄树刚罹患“职业性尘肺病贰期”，系疾病不是外伤致残，而《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用。但黄树刚劳动能力已构成四级伤残，全部丧失劳动能力，所造成的伤害是客观且明显的。而无法鉴定的原因不能归责于黄树刚，黄树刚受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者人身权利角度考虑。《职业病防治法》作为特别法赋予罹患职业病劳动者依据损失填平原则主张人身损害赔偿，因职业病带给劳动者的痛苦和伤害远远超过一般伤害。职业病与外伤致残完全不同，一般外伤引起的伤残，一般在治疗终结后就不再继续治疗，伤残将稳定且不会恶化，而职业病却无法达到一般伤残的结果，其存在继续恶化的可能，职业病患者需长期接受治疗以防止病情恶化，因此职业病与一般伤残存在本质上的区别。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，丧失劳动能力程度与伤残等级属于或者关系，而不是并列关系，在人身损害伤残等级无条款鉴定的前提下，参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金符合该司法解释。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，因丧失劳动能力程度直接决定经济收入水平的，按该司法解释内容是按劳动能力功能障碍等级计算被扶养人生活费，而不是《人体损伤致残程度分级》鉴定的人身损害伤残等级，而以往存在忽视。关于《人体损伤致残程度分级》中对职业病没有条款鉴定的人身损害伤残等级的前提下如何判决的问题，2018年11月珠海市中级人民法院审判委员会对杜延吉与中化珠海石化储运有限公司健康权纠纷一案（职业病人身损害赔偿案件）讨论后，将此问题向广东省高级人民法院进行请示。2019年5月广东省高级人民法院已答复珠海市中级人民法院，在该前提下可以参照劳动能力伤残等级进行判决。因此，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海、江门等地均是参照劳动能力障碍等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出民事裁定书均是认可参照劳动能力障碍等级计算残疾赔偿金和被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，该裁判尺度也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条规定，一审判决是正确的，故应当给予维持。四、根据双方确认职业史接触粉尘的事实，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》认定黄树刚罹患职业病与珠江钢管公司存在因果关系，但珠江钢管公司提交证据不足以证明已建立健全职业病防护制度和落实职业病防护措施，应当承担举证不利后果。另外，本案是由于珠江钢管公司生产环境中存在粉尘危害引起的，属于环境污染造成的损害，珠江钢管公司无法证明其不需要承担法律责任，没有证据显示黄树刚在入职珠江钢管公司前已患病，也没有任何证据证明黄树刚对患职业病存在过错的，本案不存在减轻珠江钢管公司法律责任的情形。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款的规定，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》认定黄树刚罹患职业病与珠江钢管公司存在因果关系。因此，珠江钢管公司明知工作场所存在粉尘职业病危害，根据《中华人民共和国职业病防治法》第十四条以及该法第五条的规定，珠江钢管公司依法应当建立健全职业病防护制度和落实职业病防护措施，从源头上控制和消除职业病危害并对本单位产生的职业病危害承担责任，本案发生恰证明珠江钢管公司没有从源头上控制和消除该职业病危害。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十条的强制性规定，珠江钢管公司应当建立健全职业病危害防护制度，但没有任何证据显示珠江钢管公司已按规定建立健全职业病危害防护制度的。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定的强制性规定，珠江钢管公司必须提供符合防治职业病要求的防护用品，但有黄树刚签名的劳保用品是普通口罩而不是防尘口罩，黄树刚签名没有显示防尘口罩，发放普通口罩给每位员工，而发放防尘却没有员工签名，也许为应诉本案捏造的证据，无法证明向黄树刚提供防尘口罩，恰恰证明珠江钢管公司提供普通口罩不符合职业病危害防护要求。为劳动者提供符合国家职业卫生要求的工作环境是珠江钢管公司的法定责任，根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十六条强制性规定，珠江钢管公司在本案中没有提交黄树刚在职期间历年的工作场所检测报告，也没有证明专人负责的职业病危害因素日常监测。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十三条的强制性规定，珠江钢管公司应当在劳动合同中书面告知存在的职业病危害因素，不得隐瞒存在的职业病危害因素，而珠江钢管公司并未履行该项规定。珠江钢管公司提交《职业健康危害告知书》并非由黄树刚所签，笔迹存在显著区别，并且没有任何证据珠江钢管公司按《职业健康危害告知书》履行法定责任，更没有任何证据证明黄树刚没有按规定操作或违反规章制度，黄树刚不存在任何过错。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条的强制性规定，珠江钢管公司应当安排黄树刚进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，没有任何证据显示珠江钢管公司有安排进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识。可见，没有任何证据证明珠江钢管公司提供《职业健康危害告知书》第三条内容所需的条件，没有任何证据证明黄树刚违反规定不进行职业卫生培训。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条强制性规定，以及依据《职业健康危害告知书》第三条内容，珠江钢管公司应当安排黄树刚进行上岗前、在岗职业健康体检，但珠江钢管公司没有提交任何证据证明安排进行上岗前、在岗职业健康体检。在本案中，没有任何证据显示黄树刚在之前的职业史有接触粉尘，珠江钢管公司主张为灰尘极大的工作环境应承担举证不利后果，更没有任何证据可证明黄树刚患职业病与之前职业史存在关联。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的强制性规定，珠江钢管公司应当为劳动者建立职业健康监护档案，没有任何证据显示珠江钢管公司已按该规定履行该法定责任。现《职业病诊断证明书》已确认黄树刚罹患职业病与珠江钢管公司存在因果关系，黄树刚主张珠江钢管公司没有建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施而对黄树刚患职业病存在过错，这是不存在的法律关系。若珠江钢管公司主张已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，属于法律关系存在的事实，并且职业病危害防护措施涉及的所有证据资料均由珠江钢管公司掌握。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；…….”珠江钢管公司提交证据不足以证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，本案发生证明珠江钢管公司没有从源头上控制和消除职业病危害，应承担举证不利的后果。现珠江钢管公司主张黄树刚患职业病与其没有因果关系，但根据《职业病防治法》第五十二条第一款规定:“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定”，以及《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条第一款规定:“当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定”，现珠江钢管公司在法定时间内对广东省职业病防治院作出粤职诊字(2017)481号《职业病诊断证明书》没有申请鉴定，该《职业病诊断证明书》已发生法律效力。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五条的规定，珠江钢管公司应当承担赔偿责任。另外，本案是由于珠江钢管公司生产环境中存在粉尘危害引起的，属于环境污染造成的损害，珠江钢管公司无法证明其不需要承担法律责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条的规定，珠江钢管公司也应当承担赔偿责任。并且，没有任何证据证明黄树刚对患职业病存在过错的，本案不存在减轻珠江钢管公司法律责任的情形。五、珠江钢管公司应当按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准向黄树刚支付残疾赔偿金。而残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴性质相同应予扣除。其中，在黄树刚达到法定退休年龄前领取是“伤残津贴”，达到法定退休年龄后享受“退休养老待遇”，而不是“伤残津贴”，一审判决已充分考虑珠江钢管公司在领取“伤残津贴”之月起14年后即达到退休年龄而享受“退休待遇”的事实。而“退休待遇”不同于伤残津贴，不需从“残疾赔偿金”中扣除，一审判决对残疾赔偿金差额的计算无误，应予以维持。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，黄树刚可获得残疾赔偿金709982元（50713元/年×20年×70%），由于残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴性质相同，本案中应予以扣除。黄树刚为四级的尘肺病，因为珠江钢管公司没有安排在岗职业健康体检错过早发现早治疗的机会，黄树刚能否活到60周岁退休年龄是个未知数，根本不能与正常人进行比较。但是，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十条条以及《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项的规定，在珠江钢管公司达到法定退休年龄前为伤残津贴，在达到法定退休年龄后享受退休养老待遇，不再是伤残津贴。黄树刚于1972年12月25日出生，2018年11月23日珠海市劳动能力鉴定委员会对黄树刚伤势鉴定为四级伤残，珠江钢管公司提交《工伤保险伤残待遇核定单》中显示黄树刚从2018年12月享受伤残津贴待遇，至珠江钢管公司达到法定退休年龄时2032年12月25日前可领取伤残津贴共计14年，即168个月。珠江钢管公司在达到法定退休年龄后享受的退休金待遇与伤残津贴的性质不同，退休金待遇与残疾赔偿金本质上不存在相同或覆盖，不可相互抵扣。在司法实践中，从不因受害人享受退休金待遇而免除或减轻侵权人的赔偿责任。珠江钢管公司主张残疾赔偿金差额的计算应扣除黄树刚将领取的退休金待遇没有法律依据，一审判决对残疾赔偿金差额的计算结果是正确。六、一审判决按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准支付被扶养人生活费依法有据。而被扶养人生活费与伤残津贴不存在性质相同无需抵扣。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条内容，因黄树刚经济收入来自城镇，决定被扶养人的生活费水平，在司法实践上是按城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，黄树刚可获得母亲李柳花的被扶养人生活费32216.62元（36819元/年×5年×70%÷4人），一审判决对此的计算并无不当。七、黄树刚为“职业性尘肺病贰期”，并鉴定为四级伤残。该病为目前医学无法治愈的疾病，今后需要长期治疗维持病情的稳定，给黄树刚及亲人造成精神严重损害。一审判决充分考虑珠海市经济发展水平、黄树刚遭受损害程度以及需长期治疗等事实，酌情支持精神损害抚慰金35000元在合理的范围内，应当给予维持。现行法律、法规规定的残疾赔偿金并不包含精神损害抚慰金在内。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的施行时间为2001年3月10日，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》自2004年5月1日起施行。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条规定：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定残疾赔偿金，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定精神损害抚慰金是并列条款；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条中规定的残疾赔偿金，与《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定精神损害抚慰金是并列条款。可见残疾赔偿金、精神损害抚慰金是两个性质不同的赔偿项目，残疾赔偿金并不包括精神损害抚慰金在内，因而在司法实践上均没有认定残疾赔偿金包括在内的并同时支持残疾、精神损害抚慰金，一审判决珠江钢管公司支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金符合法律、法规规定和司法实践的。黄树刚向一审法院起诉请求：1.珠江钢管公司向黄树刚支付残疾赔偿金112,725.8元；2.珠江钢管公司向黄树刚支付被扶养人生活费44,029.38元；3.珠江钢管公司向黄树刚支付精神损害抚慰金70,000元；4.珠江钢管公司向黄树刚支付营养费20,000元；5.珠江钢管公司向黄树刚支付住院伙食补助费差额3030元；6.珠江钢管公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定的事实如下：黄树刚于2014年7月入职珠江钢管公司工作，在车间从事扫焊渣、转运工作。2017年1月7日黄树刚进行职业健康体检，珠海市人民医院高栏港医院作出疑似职业病通知卡，黄树刚被诊断为“疑似尘肺，建议依法提请职业病诊断”。2017年3月8日至2017年3月23日，黄树刚因“胸闷、胸痛5月”到广东省职业病防治院住院观察16天，出院诊断：粉尘作业职检（待诊断），出院医嘱：低脂饮食。2018年3月19日黄树刚因“胸闷、胸痛1年半，加重5月”再上广东省职业病防治院住院治疗84天，黄树刚被诊断为：职业性尘肺病贰期。出院医嘱：1.劳累、感染；2.带药出院，定期尘肺门诊复诊，定期复查腹部B超；3.不适随诊。2017年9月18日黄树刚被广东省职业病防治院诊断为“职业性尘肺贰期”，建议其一年后复查。同年11月28日黄树刚被认定为工伤。2018年11月23日，珠海市劳动能力鉴定委员会对黄树刚伤情鉴定为劳动功能障碍等级为四级伤残，生活自理障碍未构成等级。2019年5月8日，珠海市劳动能力鉴定委员会确认黄树刚工伤复发期（延长医疗期）为2019年5月1日至2019年8月10日。2019年1月10日，经珠海社保基金中心核定，黄树刚的一次性伤残补助金为78,764.4元，伤残津贴为2809.8元，特殊津贴为277元，黄树刚的月平均缴纳工资为2500元，伤残等为四级，21个月本人平均工资。珠江钢管公司提交的入职登记表、劳动防护用品发放登记表和职业病害告知书，证明黄树刚在入职前患职业病的可能性大、珠江钢管公司在黄树刚入职时明确告知其相关职业危害、珠江钢管公司已经向黄树刚发放劳动防护用品，说明珠江钢管公司没有过错。黄树刚不认可珠江钢管公司在黄树刚入职时告知其相关职业危害及防护措施，告知书上并非黄树刚签名；另外，珠江钢管公司提供的是普通口罩，而不是防尘口罩，不符合法律规定，对于黄树刚没有签的发放登记表，真实性不认可。另查明，黄树刚的母亲李柳花（1944年7月22日出生）、生育有包括黄树刚在内的四名子女，均为成年人。一审法院认为，一、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定：“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”第三十三条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。”一审法院认为，在劳动者以患职业病为由提起人身损害赔偿案件中，珠江钢管公司应就其是否履行了《中华人民共和国职业病防治法》规定的上述义务承担举证责任。首先，黄树刚于2014年7月入职珠江钢管公司，珠江钢管公司并未对黄树刚进行上岗前职业健康体检，不能证明黄树刚之前就存在职业病。其次，珠江钢管公司提交入职登记表、劳动防护用品发放登记表以证明其不存在过错。黄树刚于2017年1月7日体检时被发现疑似尘肺，2017年9月18日被确诊为职业性尘肺贰期，而黄树刚所患职业病是慢性病，是长期接触生产性粉尘所致，珠江钢管公司向员工发放相关劳保用品，此为相关行业的用人单位应尽之义务，并不等同于珠江钢管公司已对黄树刚提供了完善的职业卫生保护、健全的职业病防治措施，珠江钢管公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定，珠江钢管公司对黄树刚患上述职业病具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求”的规定，对黄树刚已获得的工伤保险待遇不足以填补其人身损害造成的损失的，仍有权向珠江钢管公司请求赔偿，珠江钢管公司应对差额部分承担赔偿责任。二、关于赔偿项目及具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1.残疾赔偿金：关于计算标准。黄树刚主张按照2019年度珠海城镇居民人均可支配收入50,713元／年的标准计算残疾赔偿金合法有据，一审法院予以支持。关于伤残赔偿指数。一审法院参照珠海市劳动能力鉴定委员会认定的黄树刚劳动功能障碍等级四级，酌定伤残赔偿指数为70%。黄树刚的残疾赔偿金计为：50,713元／年×20年×70%＝709,982元。扣除黄树刚已经得到的一次性伤残补助金78,674.4元和计算至达到退休年龄的伤残津贴518,582.4元（3086.8元／月×14年×12月），珠江钢管公司应向黄树刚支付的残疾赔偿金为709,982元－78,674.4元－518,582.4元＝112,725.2元。2.被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”黄树刚主张被扶养人生活费按照2019年度珠海城镇居民人均消费性支出标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。黄树刚被珠海市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍等级为四级，劳动能力受阻，故赔偿指数酌定为70%。黄树刚的母亲李柳花（1944年7月22日出生），现年75周岁，珠江钢管公司主张按5年来计算一审法院予以采纳。李柳花育有四名子女，故黄树刚母亲的被扶养人生活费计为36,819元/年×5年×70%÷4人＝32,216.62元。3.精神损害抚慰金：黄树刚主张精神损害抚慰金70,000元，珠江钢管公司不同意支付且认为黄树刚主张过高。黄树刚劳动功能障碍等级为四级，结合本地生活水平、珠江钢管公司的责任能力及审判实践，一审法院酌定精神损害抚慰金为35,000元，超出部分不予支持。4.营养费：黄树刚主张营养费20,000元，无医嘱意见，一审法院不予支持。5.住院伙食补助费：黄树刚住院100天，按每天100元的标准计算，扣除黄树刚自认已经从社保基金获得的每天70元的住院伙食补助费，黄树刚的住院伙食补助费计算为100天×（100元－70元）＝3000元。综上所述，黄树刚患职业病导致的人身损害损失合计为人民币182,941.82元，珠江钢管公司应全额向黄树刚赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第三十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审作出判决如下：一、番禺珠江钢管（珠海）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄树刚人身损害赔偿金182,941.82元；二、驳回黄树刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取为2523元，由黄树刚负担544元，番禺珠江钢管（珠海）有限公司负担1979元。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、关于赔偿责任的问题。一审法院对此已经作了非常详细的评析，本院不再赘述，对一审法院的认定，本院予以确认。二、关于赔偿项目及具体数额。（一）残疾赔偿金。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条规定:“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表：工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗的伙食补助费住院伙食补助费停工留薪期工资误工费一次性残疾补助金、伤残津贴残疾赔偿金丧葬补助金丧葬费供养亲属抚恤金被扶养人生活费一次性工亡补助金死亡赔偿金安装假肢等辅助器具费残疾辅助器具费黄树刚的残疾赔偿金计为：50,713元／年×20年×70%＝709,982元。扣除黄树刚已经得到的一次性伤残补助金78,674.4元和计算至达到退休年龄的伤残津贴518,582.4元（3086.8元／月×14年×12月），珠江钢管公司应向黄树刚支付的残疾赔偿金为709,982元－78,674.4元－518,582.4元＝112,725.2元。一审法院认定无误，本院予以维持。珠江钢管公司以本院另一案例主张一次性伤残补助金、伤残津贴、基本养老保险补差部分之和存在高于残疾赔偿金的可能。对此，该案例为上述《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》出台前的案例，并无参考性，珠江钢管公司的主张，依据不足，本院不予采纳。（二）被扶养人生活费。珠江钢管公司主张一审法院计算的标准过高，对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审法院按照2019年度珠海城镇居民人均消费性支出标准计算，符合上述规定，并无不当，本院予以维持。珠江钢管公司的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。（三）精神损害抚慰金。黄树刚劳动功能障碍等级为四级，结合本地生活水平及审判实践，一审法院酌定精神损害抚慰金为35000元，并无不当，本院予以维持。珠江钢管公司上诉称既主张残疾赔偿金又主张精神抚慰金的诉请，属于重复主张，依据不足，本院不予采纳。（四）营养费20000元，珠江钢管公司上诉主张无需支付。对此，一审法院并未支持黄树刚的该项请求，黄树刚对此并未提出上诉，对珠江钢管公司的该主张，本院不予处理。对一审其他判项，双主均未提出上诉，视为服判，本院径行维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。珠江钢管公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3958元，由上诉人番禺珠江钢管（珠海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月十五日书记员  郑燕霞