河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终746号上诉人（一审原告）：陕西西域建筑劳务有限公司。住所地陕西省西安市未央区凤城二路第五国际小区****。法定代表人：吴郁良，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：寇东锋，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫彬彬，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）:中国水利水电第十一工程局有限公司。住所地三门峡市黄河路中段**，经营场所三门峡产业集聚区园通路**创业中心**。法定代表人：张玉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛鸿宾，该公司职员。委托诉讼代理人：胡跃东，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地，住所地北京市海淀区车公庄西路**海赋国际大厦****iv>法定代表人：汤明，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈伊强，该公司法务。委托诉讼代理人：何英兰，该公司法务。被上诉人（一审被告）：中水电（郑州）投资发展有限公司，住所地郑州，住所地郑州市高新技术开发区莲花街**中国水电大厦**>法定代表人：彭海松，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘博，该公司员工。上诉人陕西西域建筑劳务有限公司（以下简称西域公司）、上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称中水电十一局）因与被上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电路桥公司）、被上诉人中水电（郑州）投资发展有限公司（以下简称中水电投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年4月30日立案后，于2019年7月25日公开开庭审理。上诉人西域公司的委托诉讼代理人寇东锋、闫彬彬，上诉人中水电十一局的委托诉讼代理人胡跃东，被上诉人中电路桥公司的委托诉讼代理人屈伊强，中水电投资公司的委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼。现已审理完毕。西域公司上诉请求，一、撤销一审判决第一项、第二项，改判中水电十一局、中电路桥公司向西域公司连带支付工程款23899935.32元及利息（以23899935.32元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月26日计算至实际支付完毕全部工程款之日。上诉金额为11981247.59元。二、撤销一审判决第三项，改判为中水电投资公司在欠付中建路桥公司工程款范围内向西域公司承担连带付款责任；三、本案的一二审诉讼费由中水电十一局、中电路桥公司、水电投资公司承担。事实与理由：一、西域公司名义上为涉案工程的劳务分包人,实为涉案工程的实际施工人,在施工过程中除提供劳务外，为涉案工程实际投入11981247.59元：(1)租赁吊车、装载机、挖机、混凝土泵车、高空作业车、塔吊等大型机械设备及购买燃油,共计产生费用2293847元;(2)购买支座灌浆料、接地装置、支座钢板、横向限位块、钢筋网片、防撞护栏接线箱、防撞护栏预埋管件、砖、砂、水泥、碎石、人行护栏、块石、人行道砖等主材,共计产生费用1745243.61元;(3)购买或租赁木模板、方木、螺旋管、钢板、碗扣支架、钢管、扣件、雷片、工字钢等周转材料,共计产生费用5065569.17元;(4)检测进场材料是否合格,产生试验检测费92547.5元;(5）成立项目部,组织项目管理人员团队,产生管理人员工资1995467元、办公经费788573.31元。西域公司在一审时提交证据足以证明上述实际投入共计11981247.59元的真实性，中水电十一局未提交任何证据证明上述实际投入为其投入或支出,根据优势证据规则,应当认定上述实际投入费用为西域公司的真实投入并计入工程款。西域公司充当了实际施工人的角色,完成了本应当由中水电十一局完成的施工内容和投入。一审法院以西域公司“提交的证据不足以证明其还支出了其他费用”为由,仅认定涉案工程总价款为双方已结算的劳务费28235991.13元,对西域公司为涉案工程的实际投入未作出认定,显然与客观事实不符。上述费用应当与劳务费一并计入涉案工程总价款之中,由中水电十一局支付给西域公司。二、西域公司名为涉案工程的劳务分包人,为涉案工程实际投入了人工、主材、机械设备、周转材料及管理人员团队等,实质上属于涉案工程的实际施工人,有权要求中水电十一局、中电建路桥公司向其连带支付工程总价款40217238.72元。此外,中水电投资公司在一审中并未举证证明其已向中电建路桥公司付清相应的工程款,应当自行承担举证不能的法律后果,西域公司有权要求中水电投资公司在欠付中电建路桥公司工程款的范围内,向西域公司承担连带付款责任。二审庭审前，西域公司放弃要求中电路桥公司、中水电投资公司承担连带责任的上诉请求以及主张其是实际施工人的上诉理由。中水电十一局答辩称，一、西域公司与中水电十一局签订的是合法有效的劳务合同，且已经实际履行，合同履行产生劳务费而非工程款。二、双方签字、盖章确认的结算单，是对涉案工程劳务费用的全部结算，应当作为认定本案所涉价款的唯一依据。合同明确约定计价方式为单价乘以工程量，该计价方式是双方真实意思表示，合法有效。双方在此基础上形成共识，三季结算单是对劳务费用的结算和清理客观真实，对双方均产生法律约束力，应作为处理争议的依据。合同第17条约定，计价方式为固定劳务单价，原则上不再调整。合同第二条明确约定清单中的单价包括人工费、零星材料、周转性材料、小型材料、机具购置费和使用费、管理费、利润、税金等所有可能发生的一切费用，甲方不再承担额外的费用，结算单反映的价款即为其公司应得全部价款。三、西域公司以其与第三方所签订的合同所产生的权利义务来约束中水电三公司并主张权利，不具有合理、合法性。西域公司提交的合同、结算单、费用清单，合同是否得到切实履行，在西域公司仍存在其他承建工程的情况下，租赁物是否用于本案案涉工程真实性存疑。其与第三方约定的价格，事先未经中水电十一局同意或授权，事后未经权威公正的第三方机构评估鉴定，约定的价格及产生的费用适用中水电十一局，不具有合理性合法性。其与第三方签订合同中，所包含的模板购销、木材购销等，属于周转材料，系劳务一方的义务与职责。依据分包合同，需要使用机械设备、大型设备情况下，需要向中水电十一局提出申请，由十一局根据申请提供，西域公司的合同都是单方行为，没有申请、通知中水电十一局，不应得到认可。四、西域公司上诉称中水电十一局将涉案工程转包给西域公司，并无相关事实证明，其有关实际施工人的主张不能成立。中水电十一局在合同履行过程中，参与了整个涉案工程的实际管理、组建了项目经理部和领导班子，委派了较多数量的管理人员、技术人员参与施工管理人员、物资采购、测量、试验等大量的工作，对涉案工程进行了有效管理。西域公司仅提供劳务作业、小型机具和辅料，产生的只能是劳务费。中电路桥公司答辩称，中电路桥公司已经收到水电投资公司与其结算的工程价款，并且已经与中水电十一局结算支付完毕，不应向西域公司承担任何责任。水电投资公司答辩称，水电投资公司已经于中电路桥公司结算支付完毕，不应向西域公司承担任何责任。中水电十一局上诉请求，一、依法撤销一审判决，改判中水电十一局少支付4746813.54元工程款及利息；二、本案二审诉讼费及一审相应诉讼费由西域公司承担。事实与理由:一、4746813.54元材料款应由西域公司承担。根据2015年3月11日《北三环材料费用转陇海第七项目经理部说明》，西域公司明确认可该笔材料款由其承担，同意郑州市陇海路快速通道工程BT项目第七项目经理部予以扣除。货款处加盖有该公司印章，相关负责人也已签字。二、双方盖章的《往来款项询证函》，明确截止2015年12月31日，应付工程款数额为2948.23元，而该笔4746813.54元款项已包含在已扣减项目内，有62份记账凭证及所附单据等证据予以佐证。西域公司当时也是充分认可同意，足以印证该笔款项在付款过程中是实际已扣减的，西域公司也完全认可。三、西域公司对该笔材料款在一审庭审笔录及起诉状中已经予以自认，应当作为认定事实的依据。西域公司答辩称，一、中水电十一局上诉主张扣除的4746813.54元工程款与西域公司无关，该款项系中水电十一局漏扣海南军海建设有限公司在北三环项目施工的材料款，不应该从西域公司的工程款中扣除，中水电十一局要求西域公司承担该4746813.54元工程款无任何事实依据。二、西域公司在起诉状中载明的已付工程款，和第一次庭审时认可的已付工程款系财务统计有误，最终款项以西域公司提交的《总工程款、被告已付工程款、诉讼请求构成说明》以及一审法院查明认定的已付工程款16317303.4元为准。三、中水电十一局提交的《北三环材料费用转陇海第七项目经理部说明》（以下简称：扣款说明）没有证据原件，西域公司对该证据的真实性不认可，且与本案没有关联性，西域公司不同意在本案工程款中扣除，一审法院未将该4746813.54元计入已付工程款中的事实认定正确，且与客观实际情况相符，依法应当予以维持。四、即使该扣款说明存在，从其内容可以看出，西域公司同意扣款需满足以下条件：①海南军海公司承认在北三环项目有474万余元的漏扣材料款事实存在；②海南军海公司向西域公司出具任何相关证明同意将该漏扣款挂账在西域公司名下，并向西域公司支付该漏扣款4746813.54元后，由西域公司支付该中水电十一局平账。但事实上，海南军海公司并未向西域公司出具相关证明，也未向西域公司支付任何款项，西域公司在扣除说明中同意中水电十一局扣除款的条件并未成就，中水电十一局无权对西域公司扣除该笔款项。五、西域公司与中水电十一局于2014年4月签订的《桥梁工程劳务分包合同》约定的工程合同价款为780余万元，如果军海公司未向西域公司实际支付该474余万元的款项，西域公司不可能替海南军海公司承担474余万元的材料款，也不可能为中水电十一局的失误行为买单。六、对于中水电十一局是否漏扣了海南军海公司4746813.54元材料款，以及该漏扣款项的真实性，西域公司均不知情。七、本案系中水电十一局等公司与西域公司之间的建设工程施工合同法律关系，扣款说明的本质为债权债务转移法律关系，两者属于不同的法律关系，涉及的法律主体也不同，不应在本案中一并处理。中水电十一局若认为该474万余元确属漏扣海南军海公司的材料款，其应向海南军海公司主张返还，如果认为该债务已经转移给西域公司，也应另案主张其权利，而不是直从本案工程款中从扣除。中电路桥公司、水电投资公司庭审中表示对中水电十一局的上诉不发表意见。西域公司向郑州市中级人民法院起诉请求：1、请求依法判令中水电十一局、中电路桥公司向西域公司连带支付工程26484512.2元及欠付工程款利息3668472.75元（该利息以欠付工程26484512.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月26日起暂计算至2017年10月31日），利息主张至实际支付完毕全部工程款之日止；2、请求依法判令中电投资公司在欠付中电路桥公司工程款范围内向西域公司承担连带付款责任；3、请求依法判令本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实如下：2014年4月，中水电十一局与西域公司签订《桥梁工程劳务分包合同》，该合同约定工程内容，中水电十一局将其分包的郑州市陇海路快速通道工程BT项目主线桥范围内7-11联主线及匝道承台、墩身、箱梁以及对应的桥梁附属结构工程劳务分包给西域公司施工，工程地点：陇海路快速通道七标，劳务费总价款为7844259.77元。合同约定的计价方式为固定劳务单价，按工程承包人确认的工程量计算。《桥梁工程劳务分包合同》第19.3条约定：“本工程承包人暂扣劳务分包人工程质量保证金比例为结算产值的5%，工程承包人施工质保期满，无质量问题，全额无息退还给劳务分包人”。实际履行过程中，双方对郑州市陇海路快速通道工程BT项目第七标段主线桥范围内主线7-11联承台以上（包含承台）、N1匝道联承台以上(包含承台）、熊耳河地面桥承台以上（包含承台）完成的工程量及签证部分（布厂街地下室拆除、清运、回填和熊耳河老桥破除工程量）进行了确认。经双方确认的劳务费为28235991.13元，但西域公司认为，双方虽然约定的是劳务分包，但其在实际履行合同的过程中，还支出了大型机械设备租赁费及燃油费用、主材采购材料款、周转材料费、试验费、管理人员工资和办公经费，因上述费用并非西域公司的合同义务，故要求中水电十一局予以支付。中水电十一局对超出双方确认的劳务费之外的款项不予认可，双方协商未果遂酿成本案纠纷。庭审中，中水电十一局称已向西域公司支付工程款26147438.55元。经庭审质证，中水电十一局认可其中3690362.91元为西域公司代其支付案外人款项；另有3笔安全投入费和1笔安全保证金因没有付款凭证佐证，中水电十一局也同意不计入已付工程款中。西域公司庭审中认为，中水电十一局已付工程款中的4笔奖金计35万元和北三环材料扣款（4746813.54元）不应计算在已付工程款中。另查明，案涉工程于2015年1月26日试通车。一审法院认为，西域公司与中水电十一局签订的《桥梁工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应依约履行。一、关于未付工程款数额的认定问题。西域公司认为西域公司在实际履行劳务合同的过程中，其不但提供了劳务，而且提供了大量材料、机械设备和管理等，实际充当了实际施工人的角色。郑州市审计局对包括西域公司施工的整个郑州陇海路快速通道工程BT项目第七标段工程价款审计，该审计定稿确认西域公司在郑州市陇海贵州快速通道工程BT项目第七标段中已完工程量价款为70943830.69元，应将该数额认定为西域公司应得工程价款。一审法院认为，当事人对工程价款的计算方式有约定的，应依约定计算。审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴,无论被审计单位是否同意,其一旦被纳入审计对象,必须无条件接受审计机关的审计。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系,属于平等主体之间的民事法律关系,审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意。本案中,当事人并未在合同中约定以审计部门的行政审计为工程价款计算依据，故西域公司要求以的审计结果作为工程款结算依据的主张一审法院不予支持。双方已经结算的劳务费为28235991.13元，西域公司认为双方虽然约定的是劳务分包，但其在实际履行合同的过程中，还支出了大型机械设备租赁费及燃油费用、主材采购材料款、周转材料费、试验费、管理人员工资和办公经费，因上述费用并非西域公司的合同义务，故要求中水电十一局予以支付。因西域公司提交的证据不足以证明其除双方合同中约定外还支出了其他费用，故一审法院认定其完成的总工程价款为双方已经结算的28235991.13元，超出部分一审法院不予支持。中水电十一局主张已付工程款为26147438.55元。经双方对账，其中3690362.91元为西域公司代中水电十一局支付案外人款项；另有已经入账的3笔安全投入费和1笔安全保证金计887958.7元（177760元+181295.3元+428903.4元+100000元），因没有付款凭证佐证，中水电十一局同意不再计入已付工程款。另，中水电十一局将4笔奖金计35万元和北三环材料扣款（4746813.54元）计算在已付工程款中，缺乏合同的事实依据，应予扣除。经计算，中水电十一局已付工程款为16317303.4元（26147438.55元-3690362.91元-887958.7元-350000元-4746813.54元），未付工程款为11918687.73元（28235991.13元-16317303.4元）。二、关于剩余工程款支付日和利息起算点的确定问题(一)关于竣工日期的认定问题。建设工程司法解释第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(二)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(三)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(四)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”从该司法解释的规定看,建设工程的竣工日期区分为实际竣工日期和视同竣工日期。由于双方当事人均未提交案涉工程整体验收合格的证据,仅凭现有证据,难以确定竣工日期,人民法院只能确定视同竣工日期。2015年1月24日的《河南日报》载明,案涉工程于2015年1月26日全线通车。河南日报系当地党委机关报,具有公信力,且该文记载系郑州市市政工程建设中心发布消息，该文内容载明的通车日期应当视为案涉工程投入使用日期,因此,应当将2015年1月26日全线通车的日期视同竣工日期。(二)关于剩余工程款的支付日及利息起算点问题。建设工程司法解释第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;……”因双方合同约定的支付方法为工程承包人在总承包人支付后5日内，完成劳务分包人的工程劳务分包费用支付，双方在本案审理过程中均未对支付的时间进行举证，故应视为双方对付款时间约定不明，中水电十一局应从工程交付之日的2015年1月26日,即视同竣工之日,支付剩余工程款及利息。《桥梁工程劳务分包合同》第19.3条约定：“本工程承包人暂扣劳务分包人工程质量保证金比例为结算产值的5%，工程承包人施工质保期满，无质量问题，全额无息退还给劳务分包人”，但合同对质保期没有约定。本案中西域公司完成产值为28235991.13元，故对应的质保金为1411800（28235991.13×5%）元（四舍五入）。因合同对质保期没有约定，双方在本案中亦未对此进行举证，从案涉工程视为竣工之日至西域公司起诉之日（2017年11月10日），已近三年，故中水电十一局应自2017年11月10日起向西域公司退还质保金并支付利息。建设工程司法解释第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”西域公司和中国水利水电第十一工程局有限公司没有约定欠付工程款的利率标准,应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。除质保金之外的其他未付工程款10506887.73元（11918687.73元-1411800元），中水电十一局应予支付，并从2015年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。另，西域公司要求水电投资公司、中电路桥公司承担责任无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，西域公司部分诉讼请求成立，一审法院对其诉讼请求合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中国水利水电第十一工程局有限公司于本判决生效后十日内向西域公司支付工程款10506887.73元及利息（以10506887.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月26日起至实际支付完毕全部工程款之日止）；二、中国水利水电第十一工程局有限公司于本判决生效后十日内向西域公司退还质保金1411800元及利息（以1411800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月10日起至实际退还完毕之日止）；三、驳回西域公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192565元，由陕西西域建筑劳务有限公司负担105955元，由中国水利水电第十一工程局有限公司负担86610元。二审庭审中，西域公司申请证人徐某、王某出庭作证，证明中水电十一局将案涉工程发包给西域公司后，所有施工均为西域公司完成，西域公司为完成工程租赁起重机、塔吊等大型机械和碗扣支架、钢管扣件、贝雷片、工字钢等周转材料，购买了除钢筋混凝土外的主材以及施工所需木模板、方木等周转材料，并支付相应费用。涉案工程施工管理人员团队也是西域公司组建的，中水电十一局未参与具体施工和管理工作；申请证人李某出庭作证，证明2014年3月至2015年11月，西域公司向其购买柴油等燃油材料，货款价值813262元，柴油均送至郑州市陇海路快速通道工程第七标段的施工现场并负责为所有燃油机械设备加油；申请证人焦某出庭作证，证明自己系塔吊租赁公司派驻工地现场的负责人，自2014年6月至2015年3月，西域公司在其所在公司租赁五台塔吊机械，总计租赁费370000元，该五台塔吊均用于郑州市陇海快速通道第七标段工程施工。中水电十一局对上述证言质证称，首先，西域公司申请证人出庭已经超过了举证期限，不符合民事诉讼证据规则。其次，出庭的四个证人自述为西域公司的员工、供应商或者材料商，均与陕西西域存在利害关系。其所作的证人证言其法律效力不应当得到法庭支持。第三，法律规定，证人不得旁听庭审。本案的一审审理已经结束，裁决已经向社会公开，在这种情况下，庭审的审理结果或者审理过程是充分显露的，在这种情况下，证人再出庭作证显然不合适。第四、四名证人中两名员工没有证据证明其本人在场,亦无法证实与西域公司的劳动关系，对案件事实的证明缺乏客观性，没有职责或者没有能力确认涉案工程全部是西域公司承建。第五、三位证人表示证人证言是打印件，并非是其本亲自书写，可见非是本人原始的意思表示。第六、两名供应商没有提交证据证明其与西域公司存在合同关系，从证言内容也不能得出西域公司的证明目的。中水电十一局提交新证据《往来款项询证函》一份，证明截止2015年12月31日，应付西域公司账款2948.23万元，而该笔4746813.54元款项已包含在已扣减项目内，有62份记账凭证及所附单据等证据予以佐证。西域公司当时充分认可同意，足以印证该笔款项在付款过程中是实际已扣减的。西域公司质证称，不认可证据真实性和证明目的。该询证函上表述内容反映，仅是中水电十一局作为国有企业配合审计出具的审计手续，不能作为双方之间关于工程价款结算的依据，也不能证明双方的应付工程款，已付工程款和欠付工程款，且该询证函载明截止2015年12月31日欠西域公司的款项是2948.23万元，中水电十一局亦应认可。中电路桥公司、水电投资公司对上述证据表示不发表质证意见。本院对上述新证据认定如下：对西域公司申请出庭证人所作证言，证人徐某、王某自称系西域公司工作人员，身份无法核实，但结合证人李某和证人焦某的证言，就其所证明西域公司在案涉劳务合同履行过程中，租用大型机械事实，与西域公司一审提交的吊车租赁合同、履带起重机租赁合同及相应银行付款凭证相印证，均是对西域公司上述主张的补强证据，本院综合全案证据综合认定相应事实。中水电十一局所提交的《往来款项询证函》，亦是对其主张在欠付工程款中抵扣4746813.54元款项相关事实的补强证据，本院结合全案证据综合认定。本院二审查明，案涉《桥梁工程劳务分包合同》在“费用内容”中明确约定“后附清单中的单价包括人工费、铁丝、铁定、电焊条等零星材料及周转材料（除钢筋等主材、模板、脚手架、方木、箱梁内外模、脱模剂意外所有消耗性材料）、垂直运输费、小型材料机具购置及使用费用（包括但不限于空压机、电焊机、对焊机、振捣器、回填夯实器械等）、生产生活电费、临建设施费、劳动保护用品、工程承包人提供材料装运卸及人工配合发、现场材料倒运、人员设备进出场费、安全文明施工费用、管理费、利润、税金等所有可能发生的一切费用……”。合同第17条劳务报酬约定：“计价方式为固定劳务单价，按工程承包人确认的工程量计算；本工程的合同单价，均为固定价，原则上不再调整；工程单价见后附工程量清单”。附件工程量清单中，单价包含内容为“……等全部为完成本工作的所有施工工序及铁丝、铁钉、电焊条等零星材料（除主材钢筋以外所有消耗性材料及小型材料机具费用（包括但不限于电焊机、切割机、弯曲机、对焊机、电焊条、扎丝等）”。关于施工机械、柴油等提供义务，合同约定为：第10.6条甲方中水电十一局负有“及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施满足施工需要”义务，合同第20.3条“劳务分包人（西域公司）使用甲方设备必须书面申请，由甲方统一安排”，合同第16.8条“柴油及由乙方自行购买的小型材料及工器具等，若由甲方承担，除材料款外，需向甲方另外支付2%采保费”。关于主材、周转材料费用的承担义务，合同约定为：第16.4条“本工程所使用的低值易耗性材料已含在分包单价中，由劳务分包人自行采购”，合同16.10条“模板、方木、竹胶板、马道板等周材由乙方自行购买……其费用摊销可在施工过程中进行测算单独计价”。关于脚手架碗扣等费用承担义务，合同约定为：第16.9条“碗扣脚手架由乙方负责租赁，脚手架拆除及打捆由乙方负责，租赁合同由乙方与租赁时签订，租金、维修保养费及丢失赔偿费经租赁双方确定金额后，按月向甲方上报当月租赁费用，甲方根据乙方的付款委托书按季度予以支付给租赁商。支架使用天数暂按75条考虑……。由劳务分包人原因造成超出所约定的支架使用天数，超出部分租金由劳务分包人承担”。一审中，中水电十一局提交2014年11月14日、2015年2月13日代西域公司支付薛广工程款31169元、11584.69元的付款凭证及记账凭证；2015年11月13日代西域公司支付游山天津商贸有限公司工程款117489.67元付款凭证及记账凭证；2014年7月25日代西域公司支付钢材款232503.8元的付款凭证及记账凭证；2015年2月9日、2015年11月3日分别代西域公司支付黄奇建材物资商行碗扣款60万元和50万元的付款凭证及记账凭证，上述款项已计入中水电十一局已付西域公司工程价款。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。根据各方当事人上诉和答辩意见,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、西域公司主张的实际投入费用11981247.59元是否应由中水电十一局支付。二、中水电十一局主张少支付4746813.54元是否成立。本院认为，一、关于西域公司主张的实际投入费用11981247.59元是否应当由中水电十一局支付的问题。经查，西域公司与中水电十一局就案涉工程签订的《桥梁工程劳务分包合同》系各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行合同义务。从西域公司主张实际投入费用11981247.59元所指向内容来看，第一，关于主张的(1)租赁吊车、装载机、挖机、混凝土泵车、高空作业车、塔吊等大型机械设备及购买燃油,共计产生费用2293847元。根据二审查明合同相关费用约定，小型材料机具及柴油由西域公司购置，提供大型施工机械设备应属于中水电十一局的合同义务，西域公司使用必须书面申请。中水电十一局原审提交的购买大型机械发票均为2011年以前，设备使用台账为单方自行制作，且未能提交西域申请使用的相关证据，不足以证实西域公司劳务施工时使用的大型机械由其提供。而西域公司就其租赁吊车、挖掘机、混凝土泵车、高空作业车、随车吊、塔吊提交了《吊车租赁合同》《履带起重机租赁合同》及银行付款凭证、收条、领据等，较之中水电十一局举证，已形成证据优势。西域公司就不属于合同约定费用清单中应当由其提供的大型机械设备租赁及所耗燃油进行了额外支出，产生费用应当由中水电十一局予以支付。西域公司对主张的2293847元支出数额，提交了部分转账凭证及领据，结合证人证言，综合考虑建工领域付款的行业现状，本院对西域公司提交的有相关备注银行转账凭证等可证实实际发生的薛广泵车租赁费14万元、焦添添塔吊租赁费34万元，以及中水电十一局一审中提交的2014年11月14日、2015年2月13日分别代西域公司向薛广支付的31169元、11584.69元，以上共计522753.69元予以认定；有票据证实已实际支付李某的43万元柴油费用中，因根据合同约定小型机械柴油费应由西域公司自行承担，故酌情按3：7比例，认定西域公司已承担大型机械柴油费用为30.1万元。对西域公司提交的无原件仅有复印件的收据所载支付王辉履带吊租赁费，向尚不能确认身份的谷景雷、张志杰、曹玉萍、王金平、王琳转款的小挖机、高空作业车、随车吊等租赁费用暂不认定，西域公司可待证据充分后另行主张。该项主张中本院认定西域公司代为支付租赁大型机械及柴油支出共计823753.69元。第二，关于西域公司主张(2)购买支座灌浆料、接地装置、支座钢板、横向限位块、钢筋网片、防撞护栏接线箱、防撞护栏预埋管件、砖、砂、水泥、碎石、人行护栏、块石、人行道砖等主材费用1745243.61元。根据本院二审查明事实，中水电十一局负有提供主材的合同义务，上述支座灌浆料、接地装置、支座钢板、横向限位块、钢筋网片、防撞护栏接线箱、防撞护栏预埋管件、砖、砂、水泥、碎石、人行护栏、块石、人行道砖等材料属于已经物化为案涉工程的建筑材料，根据合同约定亦不属于应由劳务承包人承担的消耗性零星材料，应认定属于中水电十一局承担的合同义务；就上述主张，西域公司提交的游山（天津）商贸有限公司送货单及十笔银行转账凭证，证实其已支付货款873466.67元，中水电十一局一审中提交的代西域公司支付游山（天津）商贸有限公司工程款117489元付款凭证与游山（天津）商贸有限公司出具的型材款（项目代付款）117489元收据相印证，上述西域公司已实际支付游山天津商贸有限公司型材款共计990955.67元（873466.67元+117489元）。西域公司提交的《人行护栏购销合同》及向张治国汇款凭证三张证实其为案涉项目购买人行护栏已代付57096元；另有中水电十一局一审举证主张计入应付工程款中的2014年7月25日代西域公司付钢材款232503.8元亦应认定。上述主材货款共计1280555.47元。第三，关于西域公司主张(3)购买或租赁木模板、方木、螺旋管、钢板、碗扣支架、钢管、扣件、雷片、工字钢等周转材料费用5065569.17元。合同约定模板、方木、竹胶板、马道板等周转材料可单独计价，费用应由中水电十一局负担；合同虽然约定脚手架由西域公司负责租赁，但亦明确租金费用由甲方即中水电十一局付款，仅因西域公司原因造成超出所约定的支架使用天数，超出部分租金才由西域公司承担。中水电十一局未举证本案存在西域公司原因造成超出约定使用天数情形，故其应当承担相应碗扣脚手架租赁费用。西域公司提交的郑州超强板业送货单、向安万举转账凭证等证据可证实购买模板方木竹胶板已支付30万元；关于向黄奇租赁碗扣费用，中水电十一局一审中提交的分别于2015年2月9日、2015年11月3日代西域公司向黄奇支付碗扣材料款50万、60万的两张付款凭证等证据计入已付工程款，应认定为西域公司向黄奇支付碗扣款等110万元；西域公司共支付周转材料碗扣款等共计140万元。中水电十一局称上述第二、第三项主材、周转材料费用应当由西域公司承担的理由与合同约定不符，质证称上述支出票据不足以证实用于案涉工程，但未提交证据证实其作为承包人就案涉工程实际购买相应材料并支付了相关费用，上述抗辩意见本院均不予采纳。西域公司就其未能举证证实部分的代付款项，亦可在证据条件具备后另行主张。第四，关于西域公司主张(4)检测进场材料是否合格产生的试验检测费92547.5元。检测费用属于购买材料进场时的必要支出，中水电十一局作为承包人应当支付。中水电十一局公司未能提交反证证实该项费用其已支付，故根据证据优势原则，本院对西域公司提交的2014年9月-2015年5月期间检测费用92547.5元支付凭证予以认定。最后，关于西域公司主张(5)成立项目部组织项目管理人员团队产生管理人员工资1995467元、办公经费788573.31元。经查，管理费用作为劳务成本，已明确约定包含于合同单价中，西域公司主张中水电十一局承担缺乏合同依据，该项主张本院不予认可。综上，西域公司作为劳务承包人，就案涉工程租赁大型机械并提供柴油、购买部分主材、周转材料、碗扣脚手架、代付检测费用等共计支付3596856.66元（823753.69元+1280555.47+1400000+92547.5=3596856.66元）。上述款项应计入中水电十一局欠付西域公司款项中，即中水电十一局应支付西域公司劳务款及代付款项共计14103744.39元（3596856.66元+10506887.73元）。原审认定事实有误，本院予以纠正。二、关于中水电十一局主张西域公司应当承担的4746813.54元材料款问题。经查，中水电十一局提交的2015年3月11日《北三环材料费用转陇海第七项目经理部说明》，所载内容为：“……军海公司（作业五队）与中水电十一局结算北三环工程款时未扣材料款4746813.54元，因军海公司北三环工程款已结算完毕，现将未扣材料款4746813.54元由军海公司（作业五队）和西域公司（作业四队）出具相关证明。西域公司（作业四队）承担原军海公司（作业五队）所有账目并相关责任由西域公司（作业四队）承担……”。从上述内容来看，西域公司虽作出了对军海公司所负中水电十一局4746813.54元债务予以承担的意思表示，但债务承担的前提是债务真实存在。《北三环材料费用转陇海第七项目经理部说明》中已明确，西域公司承担原军海公司所有账目及相关责任，需要由军海公司和西域公司就未扣材料款4746813.54元出具相关证明。本案审理过程中，中水电十一局始终未提交军海公司对该笔债务的证明文件，不能证明该笔债务真实存在。中水电十一局二审提交的《往来款项询证函》本身亦未记载该笔4746813.54元账务情况。虽然在一审起诉及庭审中西域公司出于诉讼策略曾选择认可该数字，但嗣后又予以否认。中水电十一局提交证据尚不足以证明与军海公司之间真实存在4746813.54元主债务，本院查明的事实与次债务人自认事实不符。且该笔债务与本案争议并非同一法律关系，中水电十一局可在取得相关证据后另行主张。中水电十一局关于在应付西域公司工程款中抵扣该款项的上诉请求本院不予支持。综上，西域公司部分上诉请求成立，本院予以支持；中水电十一局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5530号民事判决第二项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5530号民事判决第一项；三、中国水利水电第十一工程局有限公司于本判决生效后十日内向陕西西域建筑劳务有限公司支付14103744.39元及利息（以14103744.39元为基数，自2015年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回陕西西域建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192565元，由陕西西域建筑劳务有限公司负担100000元，由中国水利水电第十一工程局有限公司负担92565元；二审案件受理费138462，陕西西域建筑劳务有限公司负担58462元，由中国水利水电第十一工程局有限公司负担80000元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年六月二十九日法官助理孙印书记员郭家玮