广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终641号上诉人（原审原告）：阳江市海杨旅游投资有限公司。住所地：广东省阳江市闸坡镇南村大王山西侧南海**辅馆自编号A5商铺。法定代表人：彭月威，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙业泽，广东拓进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖创，男，1993年2月10日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人阳江市海杨旅游投资有限公司（以下简称海杨旅游公司）因与被上诉人肖创劳动争议纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初5159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。海杨旅游公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判海杨旅游公司不需要承担二倍工资差额给肖创；2、本案诉讼费由肖创承担。主要事实与理由：肖创是由阳江滨海医院委派到海杨旅游公司处工作，从事医务室护士，肖创的护士证件及工作关系均与医院相关联，海杨旅游公司一审提供了与阳江滨海医院《协议书》及《补充协议》，证明了海杨旅游公司是基于与阳江滨海医院签订的《协议书》才能由阳江滨海医院派遣肖创到海杨旅游公司处工作。再者，海杨旅游公司也不是一个可以管理医护人员的单位，医护人员只能通过医院来管理。庭后，海杨旅游公司又提供了与阳江市海陵银海医院签订的《协议书》，该协议书同样证明了医护人员是由阳江市海陵银海医院安排，医护人员的工资及福利待遇由阳江市海陵银海医院承担，加上肖创的护土资质是挂靠在阳江市海陵银海医院，两者互相印证，可以证明肖创与海杨旅游公司不是用人关系，因此，海杨旅游公司认为无需支付肖创未签订劳动合同的二倍工资差额。肖创辩称，一、海杨旅游公司与阳江滨海医院及阳江市海陵银海医院签订的协议书，与肖创无关，肖创也不知情。在海杨旅游公司没有提供委派证明的情况上，其主张肖创由医院委派，没有事实依据。肖创不是阳江滨海医院委派到海杨旅游公司工作的，也不是阳江市海陵银海医院委派到海杨旅游公司工作的，更不是阳江滨海医院和阳江市海陵银海医院的员工。肖创是由海杨旅游公司人事科总监梁袖章和执行董事张业佳招录上班。二、海杨旅游公司没有证据证明肖创与阳江滨海医院及阳江市海陵银海医院存在劳动关系。根据肖创所提供的工牌照片复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细、《通知书》等证据材料中以证明肖创与海杨旅游公司存在劳动关系。三、海杨旅游公司于2019年6月5日以《通知书》方式解除与肖创劳动关系，属于违法解除，肖创不是旷工三天，而是正在休假中。海杨旅游公司向一审法院起诉请求：1、判决海杨旅游公司不予支付肖创2018年7月8日至2019年6月1日未签订劳动合同的二倍工资差额37170元；2、本案诉讼费由肖创承担。一审法院认定事实：肖创于2018年7月8日入职海杨旅游公司，从事医务室护士工作，每月工资3800元。肖创入职后，海杨旅游公司为肖创制作工作牌，肖创的工资由海杨旅游公司发放。海杨旅游公司未与肖创签订书面劳动合同及建立社会保险关系。肖创在工作期间的工资已全部领取。2019年6月1日，肖创离职。2019年6月5日，海杨旅游公司向肖创送达《通知书》，内容为：“安管部医务室护士肖创，你于2019年6月2日至2019年6月5日擅自离开工作岗位，未向直属部门经理办理请假手续，根据公司有关制度，你的行为视为旷工，员工无故连续旷工3天按自动离职处理。由此造成公司损失，公司将保留追究责任。”2019年6月13日，肖创作为申请人，以海杨旅游公司作为被申请人向阳江市海陵岛经济开发试验区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除肖创与海杨旅游公司的劳动关系；2、裁决海杨旅游公司向肖创支付拖欠的2019年5月份工资3800元及拖欠工资的赔偿金3800元；3、支付自用工之日起超过一个月不满一年未与肖创签订书面劳动合同的双倍工资差额41800元；4、支付因海杨旅游公司违法解除劳动关系的经济补偿金的双倍赔偿金7600元；5、补交2018年7月8日至2019年6月1日在职期间的社保金额。该仲裁委经审理后，于2019年7月24日作出海劳人仲案非终字[2019]第7号仲裁裁决书，裁决：一、限海杨旅游公司收到本裁决书之日起3日内支付未签订劳动合同的二倍工资37170元给肖创；二、驳回肖创的其它仲裁请求。海杨旅游公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审庭审中，海杨旅游公司提供其与阳江滨海医院签订的《协议书》、《补充协议》，主张肖创与海杨旅游公司不存在劳动关系，肖创是阳江滨海医院的员工。《协议书》主要约定：……三、在协议期间（2018年5月15日至2019年5月15日）阳江滨海医院须安排具有执业资格、懂海上救护，能独立处理溺水等应急医疗事故的医生到景区医务室工作，同时安排一名医生单独在医务室工作。四、海杨旅游公司支付100000元给阳江滨海医院，不再承担医务室的送药，进设备等费……六、阳江滨海医院派员在工作时间要服从海杨旅游公司安排，提供规范医疗服务，保证经营时间内或特殊接待检查情况时，必须有医生或护士在场服务，超时积累，按八小时为一个工作日计算加班工资，在工作时间内，为派员提供中午及下午的工作餐……等等。《补充协议》主要约定：一、阳江滨海医院医护人手紧张，不能每天安排医生到景区医务室工作。二、阳江滨海医院可以配合海杨旅游公司景区应检安排医生到景区医务室工作。经质证，肖创称该协议是海杨旅游公司与阳江滨海医院签订的，与其无关。一审法院认为，上述协议的相对方是海杨旅游公司与阳江滨海医院，并不能证明肖创是阳江滨海医院的员工，亦没有载明肖创受阳江滨海医院委派到海杨旅游公司处工作，且肖创对此不予认可，故对海杨旅游公司该主张，一审法院不予采纳。另，海杨旅游公司称肖创的护士证在其与阳江滨海医院签协议时挂靠在阳江滨海医院，协议期满后，海杨旅游公司与阳江市海陵银海医院签订协议，肖创的护士证又挂靠在阳江市海陵银海医院，海杨旅游公司认为，肖创的关系是跟随医院变更的，海杨旅游公司要用医疗相关的人员只能与医院签订派遣协议用工。肖创则称其护士证挂靠在阳江市海陵银海医院是海杨旅游公司要求的，其与阳江滨海医院、阳江市海陵银海医院没有签订劳动合同，是没有劳动关系的。海杨旅游公司还主张肖创是其代阳江滨海医院招聘的，且海杨旅游公司按协议支付了100000元给阳江滨海医院，故医院协商由海杨旅游公司支付工资给肖创，但海杨旅游公司对其该主张并未能提供充分证据证实，一审法院不予采信。一审法院认为，虽然海杨旅游公司未与肖创签订劳动合同，并认为肖创的护士证挂靠在阳江滨海医院，肖创是阳江滨海医院的员工，但肖创在海杨旅游公司处工作是双方没有争议的客观事实，且根据肖创持有海杨旅游公司公司的工作牌，肖创的工资由海杨旅游公司发放，肖创旷工，海杨旅游公司通知肖创并按肖创自动离职处理等事实，可证明肖创是海杨旅游公司招聘并受海杨旅游公司的管理，从事海杨旅游公司安排的有报酬的劳动，且肖创从事的工作是海杨旅游公司的业务组成部分，海杨旅游公司具有用工资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，一审法院予以认定海杨旅游公司与肖创存在劳动关系。肖创在一审庭审中自认其于2019年6月1日离职，海杨旅游公司在2019年6月5日向肖创送达《通知书》告知肖创连续三天旷工按自动离职处理。因肖创离职后不再上班，其是在2019年6月5日收到海杨旅游公司送达的《通知书》，并已连续三天旷工。据此，一审法院认定双方解除劳动合同的时间为2019年6月5日。肖创在仲裁请求解除双方的劳动关系，一审法院予以支持。由于肖创在工作期间的工资已全部领取，肖创在仲裁请求海杨旅游公司支付2019年5月份的工资3800元，一审法院不予支持。肖创是自行离职，也违反海杨旅游公司的规章制度，故其在仲裁请求海杨旅游公司支付其违法解除劳动关系的双倍赔偿金7600元，一审法院亦不予支持。在肖创工作期间，海杨旅游公司未与肖创签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，海杨旅游公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额37869元[3800元/月×9个月+3800元÷21.75天×21天]给肖创。关于肖创在仲裁请求海杨旅游公司支付拖欠工资的赔偿金问题。拖欠工资赔偿金请求不属于劳动争议仲裁和人民法院民事案件受案范围。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金,从该规定可以看出,作出加付赔偿金的权利主体是劳动行政部门,且关于加付赔偿金的适用是有条件的,即在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬,而用人单位逾期不支付时,劳动行政部门才可以责令用人单位按应付金额的50%至100%标准向劳动者加付赔偿金。本案中,肖创并未就拖欠的工资报酬向劳动行政部门投诉,而劳动行政部门也没有作出要求海杨旅游公司限期支付及加付赔偿金的行政行为,肖创该项请求,一审法院不予支持。另，关于肖创要求海杨旅游公司补缴2018年7月8日至2019年6月1日在职期间的社保金额，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十五条之规定，判决：一、确认海杨旅游公司与肖创已经解除劳动合同关系；二、限海杨旅游公司在本判决发生法律效力之日起十日内向肖创支付未签订劳动合同的二倍工资差额37869元；三、驳回海杨旅游公司的其他诉讼请求；四、驳回肖创的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由海杨旅游公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。本案的争议焦点是海杨旅游公司与肖创是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，肖创主张其与海杨旅游公司存在劳动关系，提供海杨旅游公司向其发放“工作牌”，每月向其支付工资等证据材料，证明其接受海杨旅游公司的劳动管理,从事海杨旅游安排的有报酬的劳动，因此，一审法院认定海杨旅游公司与肖创存在劳动关系事实清楚，证据充分。海杨旅游公司认为肖创是由阳江滨海医院、阳江市海陵银海医院分别派遣到其公司工作，其与肖创不存在劳动关系，提供了与阳江滨海医院签订《协议书》及《补充协议》，与阳江市海陵银海医院签订的《协议书》以及肖创护士证的注册医院。上述证据材料只能说明海杨旅游公司与阳江滨海医院、阳江市海陵银海医院之间存在医疗服务合同及肖创护士证的注册医院，不足以证明肖创是由阳江滨海医院、阳江市海陵银海医院分别派遣到其公司工作的事实，因此，对于其的主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。肖创于2018年7月8日入职海杨旅游公司,因海杨旅游公司未与肖创签订劳动合同,一审判决海杨旅游公司向肖创支付2018年8月8日至2019年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额37869元有事实根据和法律依据，本院予以维持。海杨旅游公司上诉请求不需要承担未签订劳动合同二倍工资差额给肖创的理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。海杨旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳江市海杨旅游投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德印审 判 员 李 桥审 判 员 黄光汉二〇二〇年六月四日法官助理 高 玲书 记 员 林冬柠附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。