贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3549号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司遵义分行，统一社会信用代码：91520302214782124X，住所地：遵义市红花岗区民主路**。负责人：宋天文，该行行长。委托诉讼代理人：杨万祥，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚兰，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晏梅，女，1976年10月26日出生，汉族，住遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：遵义金旭房地产开发有限责任公司。住所地：遵义市汇川区南京路**。统一社会信用代码：915203017221926494。法定代表人：何清，该公司董事长。上诉人中国银行股份有限公司遵义分行（以下简称中国银行遵义分行）因与被上诉人晏梅、遵义金旭房地产开发有限责任公司（以下简称金旭公司）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中国银行遵义分行上诉请求：1.撤销一审判决第五项,并依法改判确认“遵房预监字第20091242号”抵押预告登记有效,上诉人有权就抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿;2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定借贷事实、以及双方已经办理预告抵押登记的事实清楚,证据确凿充分,但原审判决驳回“上诉人在抵押财产价值范围内优先受偿”的诉讼请求,适用法律错误,应当依法予以改判,理由如下：1、本案借款合同约定的债务已经办理预告抵押登记,其抵押权已经依法设立。2009年9月25日,上诉人与被上诉人晏梅、彭冬生及金旭房地产公司签订“2009年遵中银借字0580号《个人一手住房贷款合同》”,约定由上诉人向被上诉人晏梅、彭冬生发放人民币贷款340000.00元,贷款期限240个月,贷款利率为月利率3.465‰,还款方式为按月等额本息还款,逾期还款的,在本合同约定利率基础上加收50%的利息。被上诉人晏梅、彭冬生以其所购房屋作为贷款抵押,被上诉人金旭房地产公司为贷款本息提供连带责任保证。上述协议及抵押担保合同签订后,双方就房屋在不动产行政登记部门办理了登记备案手续,并取得《商品房预售合同登记备案表》。该表载明购房人为彭冬生、晏梅,建设单位为金旭公司。2009年9月25日,被上诉人晏梅、彭冬生与上诉人就房屋在不动产行政登记部门办理了抵押权预告登记,上诉人取得了抵押权预告登记证（证号为遵房预监字第××号）,该证载明预告登记义务人为晏梅、彭冬生,预告登记权利人为上诉人,预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记。因此,本案的抵押权已经设立,该抵押登记合法有效，上诉人有权就抵押物优先受偿。根据《中华人民共和国担保法》第一百七十九条之规定,上诉人就抵押物具有优先受偿的权利。2、原审法院判决驳回上诉人关于“优先受偿的诉讼请求”适用法律不当。首先,本案的债务抵押合同关系,双方已经于2009年9月25日办理预告抵押登记,判决驳回优先受偿权,其适用法律错误。被上诉人晏梅、金旭公司二审未答辩。中国银行遵义分行向一审法院起诉请求：1、判令解除中国银行遵义分行与晏梅签订的2009年遵中银个借字0580号《个人一手房住房贷款合同》；2、判决晏梅立即向中国银行遵义分行偿还贷款本金237120.02元、截止2019年3月13日的欠息11308.95元，合计248428.97元；3、判决晏梅以贷款余额237120.02元为贷款月利率3.465‰标准支付自2017年11月15日起至还清借款为止的利息；4、判决中国银行遵义分行对贷款抵押物—位于遵义市汇川区房屋享有优先受偿权；5、判决金旭公司对上述贷款本息债务承担连带清偿责任；6、判决晏梅、金旭公司向中国银行遵义分行支付为实现债权须支出的律师代理费12421元；7、由晏梅、金旭公司承担本案案件受理费、保全费用。一审法院认定事实：晏梅与彭冬生系夫妻关系，于2004年3月登记结婚。2009年月9月9日，晏梅与金旭公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定，晏梅购买被告金旭公司开发的位于遵义市汇川区房屋，建筑面积79平方米，购房总价款为434775.00元，付款方式为晏梅交付首期房款94775.00元，余款340000元以银行按揭方式支付。前述合同签订后，就该房屋在不动产行政登记部门办理了登记备案手续，并取得《商品房预售合同登记备案表》，该表载明购房人为晏梅，建设单位为金旭公司。2009年9月14日，彭冬生、晏梅共同向中国银行遵义分行申请购房贷款。2009年9月25日，晏梅以借款人身份、金旭公司以保证人身份与贷款人中国银行遵义分行签订了合同编号为2009年遵中银个借字0580号《个人一手房住房贷款合同》（以下简称担保贷款合同），该合同还包含了附件一、二。该合同约定借款人向保证人购买位于遵义市汇川区房屋一套（以下简称房屋）向中国银行贷款340000元，贷款期限240个月，该合同十一条约定，下列附件及经双方共同确认的其它附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力，附件一：特别签订条款；附件二：个人一手住房贷款合同通用条款。附件一为特别签订条款，第二条第（六）款约定，付息方式为按月付息；第（七）款约定，罚息：（1）逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。第四条约定，还款方式为等额本息偿还。第五条约定，借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保：2、所购房屋为期房的，且可以办理抵押预告登记，借款人应本合同签署后20日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工且符合当地房屋管理部门要求的房屋所有权证书办理条件后20日内与贷款人到有关部门登记部门办理正式抵押登记；保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。担保贷款合同附件二中，第二条第2款约定，如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。第三条第1款约定，借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：（2）未按期归还贷款本息；（3）未按约定方式支付贷款资金或未按照约定用途使用贷款：该条第2款约定，出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施；（5）终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其它合同。第四条开发商保证的约定，若保证人（开发商）为本合同项下贷款提供保证的，则：1、保证人应按照合同的约定承担连带保证责任。2、本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期满之后两年；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不在发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任；4、主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及行使；5、主合同双方解除或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已经发生的债务承担担保责任。担保贷款合同签订的同日，晏梅以借款人身份、金旭公司以保证人身份与贷款人中国银行遵义分行签订了《补充合同》，该合同约定，本协议属于遵中银个借字0580号《个人一手房住房贷款合同》的补充协议；借款人、贷款人、保证人对遵中银个借字0580号《个人一手房住房贷款合同》的所有条款均无任何异议等。前述担保贷款合同和《补充合同》签订的同日，晏梅与中国银行遵义分行就前述房屋在不动产行政登记部门办理了抵押权预告登记，中国银行遵义分行取得了抵押权预告登记证（证号为遵房预监字第××号），该证载明预告登记权利人为中国银行遵义分行、预告登记义务人为晏梅、预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记、共有人为彭冬生。2009年10月10日，中国银行遵义分行和晏梅就前述约定的借款共同签署了借款借据，该借款上载明借款月利率为3.465‰。同时，中国银行遵义分行向晏梅支付了前述约定的借款340000元，彭冬生、晏梅用前述借款向被告金旭公司支付了剩余购房款。后来，金旭公司向彭冬生、晏梅交付了房屋。借款后，被告晏梅按约定按月向中国银行遵义分行还款至2017年11月15日，此后未再偿还借款本息。涉案房屋办理抵押预告登记后，至今未办理抵押登记。中国银行遵义分行为提起本案诉讼，其委托了贵州山一律师事务所律师出庭参加诉讼，但中国银行遵义分行尚未向该事务所支付代理费。在庭审中,中国银行遵义分行提供的其于2019年3月13日打印的《贷款已还款明细清单》载明，截止2019年3月13日，晏梅尚欠本金金额为237120.02元、未到期本金215328.78元、拖欠本金21791.24元、拖欠应收利息10151.26元、拖欠本金的罚息789.60元、拖欠应收利息的罚息368.26元。在庭审后的诉讼过程中，中国银行遵义分行向一审法院书面申请，表示其提出的第一项诉讼请求中只要求解除担保贷款合同中涉及的借款合同关系的诉讼请求，不要求解除担保贷款合同中涉及的保证合同关系、抵押合同关系。本案借款，因被告晏梅未按约定还款，故中国银行遵义分行诉至一审法院，酿成诉争。一审法院认为，在诉讼中，中国银行遵义分行明确表示不要求解除担保贷款合同中涉及的保证合同关系、抵押合同关系，这实际是中国银行遵义分行自愿放弃第一项诉讼请求中要求解除担保贷款合同中涉及的保证合同关系、抵押合同关系的诉讼请求。中国银行遵义分行的前述意思表示不违反法律规定，也不损害各被告的利益，予以准许。中国银行遵义分行、晏梅、金旭公司之间分别签订了《商品房买卖合同》、担保贷款合同，这些合同是各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，这些合同合法有效，合同各方当事人都应当受到合同的约束，前述合同表明中国银行遵义分行、晏梅、金旭公司之间分别形成了债权债务关系、抵押合同关系、连带保证合同关系。涉案借款发生于案外人彭冬生与晏梅处于婚姻关系存续期间，基于案外人彭冬生与晏梅的夫妻关系及案外人彭冬生共同申请贷款及系抵押预先登记载明其为共有人的事实，在无相反证据排除前述事实情况下，案外人彭冬生也系涉案借款的债务人之一（夫妻共同债务），其对涉案本也有共同偿还的义务，但案外人彭冬生已在中国银行遵义分行起诉前死亡，中国银行遵义分行在对案外人彭冬生提起诉讼后又明确表示撤回对案外人彭冬生起诉，表示其只要求晏梅偿还涉案借款，这是中国银行遵义分行对自己享有民事诉讼权利的处分，符合《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，中国银行遵义分行起诉只要求晏梅偿还涉案借款并无不当。晏梅取得购房贷款，偿还部分本息后，就未再按合同约定履行偿还借款本息的义务，故中国银行遵义分行诉至一审法院。一审法院对中国银行遵义分行提供的诉讼请求及所依据的事实和理由认定如下：一、关于是否解除担保贷款合同中涉及中国银行遵义分行与被告晏梅之间借款合同关系的问题。中国银行遵义分行与晏梅、金旭公司签订的《个人一手住房贷款合同》是当事人双方在自愿的基础上达成的，合法有效，对各方当事人均具有约束力。晏梅未按约定分期还款付息，故中国银行遵义分行诉至一审法院，构成违约，已符合约定的合同解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项的规定，并结合担保贷款合同附件二的约定，且彭冬生共同申请贷款及系抵押预先登记载明其为共有人，只表示其因与晏梅的夫妻关系而对涉案房屋和借款享有共同的权利义务，但担保贷款合同签订过程中，其并未以合同当事人一方的身份在担保贷款合同上签署姓名，其不是担保贷款合同当事人，因此，对中国银行遵义分行第1项要求解除担保贷款合同中涉及其与晏梅之间借款合同关系的诉讼请求，予以支持。二、关于晏梅尚欠中国银行遵义分行借款本金及2017年11月15日至2019年3月13日期间欠利息的问题。中国银行遵义分行主张晏梅尚欠借款本金237120.02元及2017年11月15日至2019年3月13日期间欠息11308.95元，其提交《贷款已还款明细清单》予以证明。晏梅作为还款义务人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，其在取得借款，就其偿还借款本息的情况，有举证证明其已偿还借款本息数额的义务，但其未举证证明，应承担举证不能的法律后果，因此，对中国银行遵义分行提供的前述清单及其载明的事实，予以认定，即晏梅现实际尚欠借款本金237120.02元、截止2019年3月13日的欠息11308.95元（10151.26元+789.60元+368.26元）。三、晏梅是否应提前偿还原告借款本息的问题。对中国银行遵义分行要求晏梅偿还借款的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及第一百零七条的规定，晏梅应依照具体约定及前述法律法规承担违约责任，提前向中国银行遵义分行偿还至今尚欠借款本金237120.02元及该借款的利息，故对中国银行遵义分行第2项要求晏梅偿还借款本金237120.02元、截止2019年3月13日的利息11308.95元的诉讼请求，予以支持；晏梅逾期还款，并结合合同约定的利率标准和本院查明的事实，晏梅仍有继续向中国银行遵义分行支付利息的义务，但中国银行遵义分行第2项诉讼请求中的利息已计算至截止2019年3月13日，中国银行遵义分行在第3项诉讼请求中要求被告支付包括前述截止时间之前的利息，存在重复计算利息的问题，故对中国银行遵义分行第3项诉讼请求中要求晏梅支付2019年3月13日之前利息的诉讼请求，不予支持；对第3项诉讼请求中要求晏梅支付从2019年3月13日起利息的诉讼请求，予以支持。四、关于中国银行遵义分行是否对涉案房屋享有抵押权及优先受偿权的问题。中国银行遵义分行第4项要求在债权范围内对抵押房屋享有优先受偿权的请求，因房屋办理了抵押权预告登记、至今尚未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条的规定，该登记并不发生物权效力，即中国银行遵义分行并不能据此享有抵押权，故对中国银行遵义分行第4项要求确认其在债权范围内对房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。五、关于金旭公司是否应当在中国银行遵义分行先就晏梅提供物的担保实现债权后再承担连带保证责任的问题。金旭公司为中国银行遵义分行对晏梅享有的债权提供连带责任保证，故中国银行遵义分行提出了第5项诉讼请求；金旭公司为中国银行遵义分行提供了连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，因中国银行遵义分行与金旭公司约定的保证期间为晏梅取得房地产权属证书，并办妥以中国银行遵义分行为抵押权人的抵押证之日的期间，在抵押权未能依据登记而设立的情况下，金旭公司的保证期间为结束，故对中国银行遵义分行第5项要求金旭公司对晏梅的债务承担连带保证责任的请求，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条及第四十二条的规定，若金旭公司在其前述连带保证责任免除前承担了保证责任，其有权另行向晏梅及其他义务追偿。六、关于晏梅、金旭公司是否应向中国银行遵义分行支付律师代理费的问题。中国银行遵义分行第6项诉讼请求中要求晏梅、金旭公司支付律师代理费，其委托律师出庭参加诉讼系客观事实及合同中也有相关约定，但中国银行遵义分行主张的律师费尚未实际发生，律师代理费也尚不确定，故对中国银行遵义分行的该请求，不予支持。金旭公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司遵义分行与被告晏梅于2009年月9月25日签订的合同编号为2009年遵中银借字0580号《个人一手住房贷款合同》中涉及原告中国银行股份有限公司遵义分行与被告晏梅之间形成的借款合同关系；二、由被告晏梅于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司遵义分行借款本金237120.02元、截至2019年3月13日的利息11308.95元。三、由被告晏梅于本判决生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司遵义分行从2019年3月13日起利息（该利息从2019年3月13日起以借款本金237120.02元为基数按月利率3.465‰计算至前述全部借款本金还清时为止）；四、被告遵义金旭房地产开发有限责任公司对上述第二、三项判决中原告中国银行股份有限公司遵义分行对被告晏梅享有的全部借款本息承担连带清偿责任；五、驳回原告中国银行股份有限公司遵义分行的其他诉讼请求。案件受理费5210元、公告费400元，共计5610元,由被告晏梅、遵义金旭房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人中国银行遵义分行主张对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权的问题。因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，上诉人并未取得案涉房屋的抵押权，对该房屋不享有优先受偿权。故对于上诉人中国银行遵义分行的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5210元，由上诉人中国银行股份有限公司遵义分行负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年六月十日法官助理杨颜竹书记员冯滢