安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终305号 上诉人（原审原告）：吴奇智，男，1971年10月22日生，汉族，住合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：何世常，安徽神州行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽德合典当有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区祁门路辉隆大厦。 法定代表人：钟刚，董事长。 委托诉讼代理人：陈辉，安徽元贞律师事务所律师。 原审第三人：安徽海拓置业有限公司，住所地合肥市包河区包河大道**滨江花月小区秀水苑**商业**。 法定代表人：王松山，董事长。 委托诉讼代理人：王彪，男，公司员工。 上诉人吴奇智与被上诉人安徽德合典当有限公司（以下简称德合典当公司）、原审第三人安徽海拓置业有限公司（以下简称海拓置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市中级人民法院作出的（2019）皖01民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 吴奇智上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求；一、二审诉讼费用由德合典当公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、海拓置业公司与安徽东皖建设集团有限公司(以下简称东皖公司)之间存在《以在建商品房抵付工程进度款协议书》，虽然该协议没有海拓置业公司的签章，但该公司已当庭认可双方存在该协议，且海拓置业公司法定代表人王松山签署的《情况说明》也可佐证相关事实，故《以在建商品房抵付工程进度款协议书》是海拓置业公司与东皖公司双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效的合同。2、《以在建商品房抵付工程进度款协议书》已得到实际履行。付款方面，东皖公司和海拓置业公司的协议载明案涉房产系以房抵工程款，海拓置业公司在《蓝天花园物业认购书》中也确认是以房抵工程款。对于“余款按照《买卖协议》支付”的理解，系吴奇智与东皖公司的债权债务处理问题，不影响海拓置业公司已收到全部购房款的认定。交房方面，根据吴奇智提交的交纳物业费收据、交纳装修押金收据、装修许可证、装修入住照片等证据，可证明案涉房产已交付，且吴奇智已进行装修并入住。3、吴奇智与海拓置业公司没有签订正式《商品房买卖合同》的原因在于“德合典当公司监管了海拓置业公司的账户、公章、财务章”，吴奇智对此没有过错，而德合典当公司的行为既违反了《民法总则》和《公司法》的相关规定，也是一种通过非法手段获取利益的行为，其存在过错。4、海拓置业公司已认可案涉房产实际上是以工程款全额抵付，即实际上是确认案涉房产已全额付款，应当认定海拓置业公司已实际收到全部房款。5、认购书对房产具体房号、面积、总价、单价、付款方式都有约定，已具备房屋买卖合同的主要条款，海拓置业公司当庭也认可该认购书的真实性和有效性。二、一审适用法律不当。本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，应当认定案涉认购书为合法有效房屋买卖合同。 德合典当公司答辩称：一审认定事实正确。1、《以在建商品房抵付工程进度款协议书》仅有东皖公司的印章，没有海拓置业公司的印章，东皖公司和海拓置业公司未成立合同关系。且直到房屋被查封，双方仍未就以房抵款办理任何手续，涉案房屋仍登记在海拓置业公司名下。根据《物权法》第九条规定，海拓置业公司是涉案房屋的所有权人，吴奇智不是涉案房屋所有权的公示权利人，东皖公司对房屋没有处分权，吴奇智不可能通过与东皖公司协议的方式取得该房屋的所有权。2、吴奇智提供的买卖协议系其与东皖公司签订，之后吴奇智与海拓置业公司并未按照《蓝天花园物业认购书》约定签订《商品房买卖合同》，且认购书中仅约定由吴奇智自海拓置业公司处认购涉案房产，对于商品房的总价、付款方式、付款时间及交付使用、违约责任等基本内容没有约定，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条之规定，故吴奇智和海拓置业公司之间不符合在查封前具有合法有效买卖合同的基本条件。3、吴奇智没有证据证明未签订正式商品房买卖合同的原因在于德合典当公司监管了海拓置业公司的公章。且无论何种原因导致合同没有订立，合同始终没有成立，如因他人过错导致合同无法订立，则应当追究过错行为人缔约过失责任，与本案没有关联性。4、吴奇智没有证据证明已向海拓置业公司缴纳购房款。5、蓝天花园小区2018年1月才开始向业主交付入驻，但涉案房屋在2017年9月20日即被法院查封，吴奇智对房屋的占有不具有合法依据。5、吴奇智自述的住址为合肥市蜀山区住宅10幢406室，不符合仅有一套自住房的规定。综上，请求二审法院驳回吴奇智的上诉请求。 海拓置业公司称，吴奇智的理由是否成立，相关权属问题由法院裁定。 吴奇智一审诉讼请求：1、判决立刻停止对蓝天花园小区1幢3003室房屋的强制执行；2、确认上述房产的使用权归吴奇智所有。一审审理期间，吴奇智变更第二项诉讼请求为:确认案涉房产所有权归吴奇智所有。 一审法院认定事实：2016年2月1日，吴奇智（乙方）与东皖公司蓝天花园项目部（甲方）订立《买卖协议》，约定：甲方承建蓝天花园项目工程，建设单位（海拓置业公司）以部分房屋抵付甲方工程款，现甲方将1幢3003室房屋按建设单位抵房时的价款出售给乙方。房屋面积145.5平方米，出售单价7940元/平方米，合计总价1155270元。乙方在签订本协议后支付一半房款，剩余房款在乙方与建设单位办理正式房屋买卖合同时一次性付清，房屋办证按照政府相关规定由乙方自行承担。该合同尾部甲方处加盖“安徽东皖建设集团有限公司蓝天花园工程资料专用章”及由孙孝年签名。 2016年4月12日，吴奇智与海拓置业公司签订《蓝天花园物业认购书》，约定吴奇智认购蓝天花园1幢3003室房屋，房屋面积145.5平方米，出售单价7940元/平方米，合计总价1155270元，注“抵工程款”。该认购书还约定，认购人应在签订认购书七日内至蓝天花园营销中心开发商签订《商品房买卖合同》。后吴奇智与海拓置业公司未能签订《商品房买卖合同》。就房款交纳事宜，吴奇智提交东皖公司的情况说明复印件一份，主张该公司向吴奇智出售案涉房产的款项已在吴奇智应得工程款中扣除。吴奇智于2017年11月占有案涉房屋至今。 本案中，吴奇智主张案涉房屋系海拓置业公司作价抵付给东皖公司用以支付工程款，但未能提供东皖公司、海拓置业公司的抵债协议及相关结算手续。 一审再查明，德合典当公司诉海拓置业公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、江燕、郭飞、陈莉、芦青典当纠纷一案，该院（2017）皖01民初521号民事调解书已经生效，双方当事人自愿达成如下协议：1、双方确认郭飞尚欠安徽德合典当有限公司：当金本金4000万元、当期内综合服务费48000元、截至2017年11月14日资金损失费3584933元、律师代理费40万元、诉讼保全担保费25564元；2、郭飞于2017年11月30日前向安徽德合典当有限公司给付9058497元（当金500万元＋服务费48000元＋欠资金损失费3584933元＋律师代理费400000元＋诉讼保全担保费25564元）；于2018年3月31日前给付当金400万元；于2018年4月30日前给付当金800万元；于2018年5月31日前给付当金1000万元；于2018年6月30日前给付当金1300万元。上述当金自2017年11月15日起以实际拖欠当金本金数额为基数按月利率1.67%计息至当金本金付清之日止；3、郭飞如未按期足额支付上述款项，安徽德合典当有限公司有权就剩余全部款项申请强制执行；4、安徽德合典当有限公司对郭飞所持有的安徽海拓置业有限公司32.5%的股权变现所得价款享有优先受偿权；5、安徽德合典当有限公司对王松山所持有的安徽海拓置业有限公司17.5%的股权变现所得价款享有优先受偿权；6、安徽德合典当有限公司对被告安徽海拓置业有限公司所有的合国用（2014）第172号国有土地使用权证项下位于合肥.24平方米国有建设用地使用权变现所得价款享有优先受偿权；7、被告安徽海拓置业有限公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、芦青、江燕、陈莉对郭飞在本案中应承担的上述债务承担连带清偿责任；8、本案案件受理费253839元，减半收取计126919.5元、保全费5000元，合计131919.5元由郭飞、安徽海拓置业有限公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、芦青、江燕、陈莉承担（该费用由安徽德合典当有限公司垫付，郭飞、安徽海拓置业有限公司、安徽龙之域投资置业集团有限公司、无为县四惠大成置业有限公司、王松山、芦青、江燕、陈莉于2017年11月30日前支付给原告）；9、双方就本案无其他争议；10、本协议自双方当事人或代理人签字或盖章后即发生法律效力。该案诉讼期间，该院于2017年9月20日查封被执行人海拓置业公司开发的位于合肥市包河区（具体房号：1幢3003，2幢1203、1703、2801，3幢203、403、901、2602，5幢2704、201、1704、1903、1904、2104、2504、2704，6幢504、1904、2002、2003，7幢901）。案涉蓝天花园项目5幢2704号房产在该院查封时登记在海拓置业公司名下。 因各义务人未履行生效调解书确定义务，德合典当公司向该院申请执行，该院于2018年7月2日立案执行，于2018年11月21日张贴拍卖预告，告知该院将评估拍卖案涉资产，与该资产有利害关系的权利人可以自公告公布之日起15日内，向该院书面主张权利，逾期视为放弃等。后案外人吴奇智提起本案异议，该院作出（2019）皖01执异40号执行裁定书驳回吴奇智的异议请求，吴奇智遂提起本案诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，”吴奇智应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 案涉房屋系属登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，吴奇智主张其购买案涉房屋后就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应当提供证据证明其同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条符合的条件。根据该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房产查封时登记在海拓置业公司名下，吴奇智虽主张其购买了案涉房产，然其提供的买卖协议系与案外人东皖公司之间订立，此后为了履行该买卖协议，吴奇智与海拓置业公司签订了《蓝天花园物业认购书》，但并未按照《蓝天花园物业认购书》中“应在签订认购书七日内至蓝天花园营销中心开发商签订《商品房买卖合同》”的约定订立《商品房买卖合同》。即，至今吴奇智及海拓置业公司之间仅就案涉房产订立认购书，且该认购书中仅约定由吴奇智自海拓置业公司处认购案涉房产，对于商品房的总价、付款方式、付款时间及交付使用、违约责任等基本内容未作约定，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的情形，据此双方之间并不符合在查封前签订合法有效的书面买卖合同的基本条件，吴奇智主张就案涉房产享有所有权及诉请排除强制执行，事实及法律依据不足，该院不予支持。 吴奇智本案中另主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行的情形，该院认为，该条规定适用于商品房销售者之外的一般买受人提出异议的情形，且从本案事实来看，吴奇智实质上在合同订立及占有时间等方面亦不符合该项规定，故对其主张，该院不予支持。 综上，案外人吴奇智关于案涉房产属其所有，法院应停止对该房屋执行的请求不成立，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回吴奇智的诉讼请求。案件受理费15197元，由吴奇智负担。 二审期间，吴奇智向本院提交了两份证据：证据一，安徽省合肥市（2019）皖0111民初11017号民事调解书，证明：人民法院就海拓置业公司欠付东皖公司工程款进行了调解，案涉房屋所抵工程款已经扣除，并进行了结算。证据二，合肥市城乡建设局出具的《关于合肥市包河区人民法院将划转东莞公司、海拓置业公司蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金的告知函》，证明：案涉工程款已经结算完毕。 德合典当公司质证意见：对于证据一，对其真实性无异议，但不属于新证据，其落款日期是2019年6月17日，表明其在一审中已经形成。对证明目的有异议，其是在房产查封后通过诉讼达成的调解，不能对抗之前生效的文书，不能处分被法院查封的房产，该份证据与本案没有关联性。对于证据二，对真实性无异议，但与本案无关联性。 海拓置业公司质证意见：对两份证据的真实性无异议，对证明目的与关联性不发表意见。 本院认证意见：因德合典当公司、海拓置业公司对于上述证据的真实性不持异议，本院对于其真实性予以确认。对于证据一，该调解书系实际施工人吴奇智向总承包人东皖公司以及发包人海拓置业公司主张工程价款，调解书所确认的内容仅是发包人海拓置业公司在欠付总承包人东皖公司2334万元工程价款范围内，对东皖公司欠付实际施工人吴奇智的工程款2334万元承担连带给付责任，未确认东皖公司与海拓置业公司是否就案涉房屋进行工程价款抵扣、抵扣数额以及抵扣时间等，且该调解书的形成时间是2019年6月17日，在案涉房屋被查封之后。故对其证明目的，本院不予采信。对于证据二，该告知函仅能证明蓝天花园小区1-7#商业S1、S2幼儿园及地下车库工程项目质量保证金划转通知事项，亦不足以证明案涉工程款的结算以及抵扣情况。故对其证明目的，本院不予采信。 当事人所举其他证据同一审，相对方的质证意见也同一审，本院认证意见与一审一致。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：吴奇智对执行标的是否享有足以排除强制的民事权益。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故吴奇智应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，根据一审法院已经查明的事实，吴奇智并非与海拓置业公司直接签订房屋买卖合同，而是向东皖公司购买海拓置业公司以房抵付东皖公司工程款的房屋，实质是以房抵债，属于债的变通履行方式，吴奇智并非通常意义上的“消费者”，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，但可以参照该规定第二十八条进行审查。 关于吴奇智是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。本案中，案涉房产查封时登记在海拓置业公司名下。吴奇智上诉主张其购买了案涉房屋，但从其提供的证据看，不足以认定吴奇智和海拓置业公司签订了合法有效的商品房买卖合同。首先，吴奇智提供的《买卖协议》系其与东皖公司签订，后为了履行该协议，吴奇智与海拓置业公司签订了《蓝天花园物业认购书》，但并未按照相关约定与海拓置业公司签订正式的《商品房买卖合同》。《蓝天花园物业认购书》仅注明“抵工程款”，未写明抵付债权的来源、抵付金额、抵付时间，不能认定该认购书已经明确约定了付款方式、付款金额、付款时间，且该认购书亦未约定房屋交付时间、违约责任等主要内容。其次，吴奇智提供的东皖公司与海拓置业公司签订的《以在建商品房抵付工程进度款协议书》，仅加盖有东皖公司印章，无海拓置业公司印章，不足以证明东皖公司与海拓置业公司签订了合法有效的商品房买卖合同。再次，吴奇智亦未提供其他充分证据证明海拓置业公司与东皖公司就涉案房屋进行了抵扣或办理了工程结算手续，故不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定情形，不能认定吴奇智与海拓置业公司成立了合法有效的商品房买卖合同。吴奇智虽认为上述《以在建商品房抵付工程进度款协议书》未加盖海拓置业公司印章，以及其与海拓置业公司未签订正式的《商品房买卖合同》均系德合典当公司作为债权人扣留海拓置业公司印章所致，但未提供充分证据证明，海拓置业公司亦不予认可。且上述《以在建商品房抵付工程进度款协议书》未签章的原因属于合同当事人之外的第三人行为，该第三人行为是否属于侵权行为，以及该行为有无侵害吴奇智的合法权益，不属于本案审查范围，亦不足以否定东皖公司与海拓置业公司，以及吴奇智与海拓置业公司之间均未签订合法有效的《商品房买卖合同》的事实。此外，涉案房屋于2017年9月20日被法院查封，吴奇智于2017年11月占有涉案房屋，吴奇智未在人民法院查封之前合法占有房屋。故吴奇智的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。 关于一审法院是否存在适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条是关于商品房销售广告视为合同要约的条件及承担民事责任的规定；第六条是关于商品房买卖合同附生效条件问题的规定。本案属于案外人执行异议之诉，既不涉及商品房销售广告内容，亦不涉及商品房买卖合同附生效条件的问题。因此，吴奇智主张认为一审法院适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定审理本案，缺乏依据。 综上，吴奇智的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15197元，由吴奇智负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛富文 审判员  汪绍平 审判员  余乃荣 二〇二〇年六月九日 法官助理唐婷 书记员江亚芸