广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终2992号 上诉人（一审原告）：潘某，男，2018年2月17日出生，瑶族，户籍所在地：广西南宁市马山县，现住广西南宁市江**。 法定代理人：潘某2，男，1995年10月2日出生，瑶族，户籍所在地：住广西南宁市马山县，现住广西南宁市江**，系潘某父亲。 法定代理人：刘某，女，1995年12月10日出生，瑶族，户籍所在地：广西南宁市马山县，现住广西南宁市江**，系潘某母亲。 委托诉讼代理人：李军，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：马山县妇幼保健院，住所地：马山县白山镇银峰大道**，统一社会信用代码：124501264989388399。 法定代表人：苏乃辉，院长。 委托诉讼代理人：谢青松，广西科豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁庆豪，马山县妇幼保健院医务科科长。 上诉人潘某因与被上诉人马山县妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区马山县人民法院（2019）桂0124民初103号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织当事人进行了调查、辩论、调解。本案现已审理终结。 上诉人潘某上诉请求：1、撤销一审判决，在原判基础上增加判赔85408.13元，即改判被上诉人赔偿上诉人人身损害损失119232.03元，其中包括医疗费59087.3元、交通费20242.73元、住宿费8422元、伙食补助费4400元（100元×22天×2人）、营养费3000元、护理费24080元（58594元÷365天×150天）；2、一、二审受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审鉴定意见程序违法、鉴定结论明显依据不足，不应采信，应准许上诉人重新鉴定。1、鉴定意见程序违法。鉴定意见没有经过复核程序。遗漏鉴定事项之分娩性脑损伤，鉴定人在没有给出任何分析说明的情况下，口头否定分娩性脑损伤与被上诉人诊疗行为之间的因果关系，明显缺乏科学依据。外行否定内行，与鉴定程序相悖。2、鉴定结论明显依据不足。上诉人所受分娩性臂丛神经损伤、分娩性脑损伤均与助产过失具有直接因果关系，顾名思义“分娩性”损失便与分娩过程直接相关。《临床诊疗指南妇产科学分册》确认分娩性臂丛神经损伤形成于娩出过程中遭受过度牵拉所致，鉴定意见断章取义，未全面认定。本案鉴定人根本不懂气囊仿生助产术，也分不清该术适应症与剖宫产指征。本案产妇当时就已具备应当剖宫产的指征，应立即剖宫产而不是再用气囊仿生助产术助产。被上诉人宣称不会出现的后果在本案中都已出现，清楚说明其存在诊疗过错。二、广西高院已发布通知统一人身损害赔偿标准，因此上诉人的护理费应按2019年度广西公布的数据计算为24080元（58594元÷365天×150天）。三、一审遗漏鉴定费的处理，应改判由被上诉人负担。 被上诉人马山县妇幼保健院辩称：一、本案鉴定意见程序合法，没有法律要求复核人在鉴定书上签字，签字是为了鉴定机构内部存档；分娩性脑损伤只是疾病诊断而非损害后果，上诉人没有损害后果；广西金桂司法鉴定中心具有合法鉴定资质和鉴定能力；鉴定意见客观科学；新生儿的臂丛神经损伤与气囊仿生助产术无关系。二、该案在2019年12月19日已经审结，广西高院新规定只适用于2020年1月1日新受理的侵权案件。三、鉴定费属于举证费用，由负有举证责任一方承担。一审判决正确，请求维持原判。 潘某向一审法院请求：判令马山县妇幼保健院赔偿潘某医疗费59087.3元、交通费20282.73元、住宿费8422元、伙食费5000元、营养费5000元、护理费3000元以及残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复器具费等共计127792元，并承担本案的鉴定费用。 一审法院查明：潘某的母亲刘某于2018年2月17日10时许，到马山县妇幼保健院马山县妇幼保健院待产，医院初步确诊胎儿为“巨大儿”。之后，医院经与刘某和刘某丈夫潘某2沟通后，潘某2在《产科知情同意书》上签字，要求阴道试产，刘某在《气囊仿生助产术知情同意书》签字同意后，医方给予产妇阴道分娩处理及行气囊仿生助产术和肩难产助产术助娩胎儿，潘某于当日11时47分出生，潘某出生时被诊断为轻度窒息及神经损伤转到新生儿科治疗，住院9天，2018年2月26日出院。出院医嘱：1、对肩关节、肘关节及手腕关节进行移动活动练习，2-3个月不恢复，应到专科中心进行进一步检查，必要时手术探查，修补神经损伤；2.按需哺乳，纯母乳喂养6个月，坚持母乳喂养至2岁；3.看红球、听音乐、行肢体锻炼、对人脸说话，满月后回院儿保科体检，复查头颅Ｂ超并行脑干诱发电位检查，评估神经系统发育情况，每月回院儿保科复诊生长发育情况至满6个月，6个月后视情况定复查时间；4.已接种乙肝疫苗，未接种卡介苗，出院后到当地卫生院接种卡介苗；5.新生儿疾病筛查已采血，如有异常电话回报；电话：681×××2；6.带药出院：双歧杆菌四联活菌片0.5ｇ×24片1片口服一日三次，阿莫西林颗粒0.125ｇ×3包1／3包口服一日三次。 2018年3月3日，潘某到南宁市第一人民医院检查，医院诊断：1.右侧臂丛神经损伤；2.头皮血肿；住院10天，2018年3月13日出院，出院诊断：1.右侧臂丛神经损伤；2.头皮血肿；3.新生儿脑损伤；4.双侧枕顶部硬膜下血肿；医院建议到上级医院进一步诊治。 2018年6月11日至10月12日，多次到上海华山医院做康复治疗。 2018年6月25日，潘某到复旦大学附属儿科医院检查治疗，行臂丛神经探查术和臂丛神经吻合术，术后所见潘某右臂丛神经Ｃ5断裂、Ｃ678Ｔ1部分撕脱伤，见巨大神经瘤，术后诊断臂丛神经损害，住院3天，2018年6月27日出院。 2018年12月15日，潘某到上海市儿童医院检查治疗，医院诊断为：右分娩性臂丛神经损伤、分娩性脑损伤、发育障碍。之后潘某又到重庆医科大学检查治疗。 潘某主张其及母亲到上述医院检查治疗费用为：医疗费59087.3元，交通费20282.73元、住宿费8422元、伙食费5000元、营养费5000元、护理费3000元，马山县妇幼保健院对潘某提供的医疗费票据的真实性没有异议，但认为有部分是治疗头皮伤、湿疹、急性胃肠炎、上呼吸道感染等疾病，并提出由其于庭后以书面形式将与潘某伤情治疗无关的医疗费、交通费、住宿费、伙食费、营养费、护理费向法院提交，但至今，马山县妇幼保健院未提交相关材料。潘某同意扣除与本案无关的交通费用40元。 在诉讼中，潘某于2019年3月12日向法院提出医疗损害鉴定申请：1、要求对马山县妇幼保健院在为潘某母亲刘某及潘某的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错与潘某右分娩性臂丛神经损伤、分娩性脑损伤之间是否存在因果关系及其原因力大小进行鉴定；2、潘某右分娩性臂丛神经损伤的伤残等级、护理期、营养期、后期治疗费进行鉴定。法院委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月18日作出广西金桂司法鉴定中心【2019】法鉴字第542号《广西金桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：马山县妇幼保健院2018年02月17日对产妇刘某的诊疗行为存在过错，其过错与后果形成因果关系，综合考虑过错参与度建议为25%左右；2019年7月24日作出金桂司鉴中心【2019】法医复字185-1号《广西金桂司法鉴定中心复函》，明确潘某年纪过小，无法进行神经肌电图、法医学临床检查，无法对其伤残等级进行鉴定；2019年10月23日作出广西金桂司法鉴定中心【2019】法鉴字第835号《广西金桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人潘某因右臂丛神经损伤所致护理期为150日、营养期为60日。潘某对【2019】法鉴字第542号《广西金桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》有异议，申请鉴定人员中的一位出庭接受质询。广西金桂司法鉴定中心鉴定人马某出庭参加质询，对鉴定意见分析医方在诊疗过程中是否有过错意见：医方遵照刘某有家属的意见，予阴道试产。医方予以的产前相关检查、产程中观察、诊断及处理（包括气囊仿生助产术使用、肩难产助产术）及时到位；胎儿娩出后予以的抢救及治疗措施及孕妇产后对症处理等诊疗行为，符合诊疗规范，鉴定意见认定医方承担25%的过错责任是因为医方在阴道试产的分娩过程中可能出现的风险告知不完善。 一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护。本案争议系医疗损害责任纠纷，潘某与马山县妇幼保健院系侵权法律关系，依照《中华人民共和国侵权责任》第五十四条的规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案马山县妇幼保健院马山县妇幼保健院在诊疗过程中，对产妇的诊断及处理及时到位，胎儿娩出后予以的抢救及治疗措施及孕妇产后对症处理等诊疗行为，符合诊疗规范，但在阴道试产的分娩过程中可能出现的风险告知不详细、不到位，存在过错责任。参照鉴定机构的鉴定意见，应由马山县妇幼保健院承担潘某及其母亲在诊疗过程中造成的各项经济损失的30%。参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，潘某及其母亲的各项经济损失为：1、医疗费59087.3元，以医院的票据为准；2、交通费20282.73元，扣除双方认可与本案无关联的40元，支持20242.73元，3、住宿费8422元、4、伙食补助费，潘某在马山县妇幼保健住院9天、南宁市第一人民医院住院10天，复旦大学3天共22天，每天100元，共2200元；5、营养费，营养期为60日，每日50元共3000元；6、护理费，按农、林、牧、渔业标准计算为48166÷365×150＝19794.2（元），共计112746.23元。潘某请求的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复器具费，待定残及实际费用开支以后另行主张。根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马山县妇幼保健院赔偿潘某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费共计33823.9元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回潘某的其他诉讼请求。案件受理费2855元，由潘某负担2210元，马山县妇幼保健院645元。 本案争议焦点是：1、一审所做的医疗损害司法鉴定意见是否符合法律规定，能否采信？被上诉人的诊疗行为是否存在过错？若存在，是何种过错？过错比例应如何承担？2、上诉人护理费应按何种标准计算？鉴定费如何负担？ 一审查明事实客观、真实，本院予以确认。根据在案的司法鉴定中心回函及发票，本院补充查明：本案两份鉴定鉴定费共9445元。 二审期间，被上诉人马山县妇幼保健院提交了《妇产科学》第8版、第9版关于“肩难产”部分的内容，用于证明超过50%的肩难产发生于正常体重新生儿，因此无法准确预测和预防，肩难产时产妇的内在力量对胎儿不匀称的推力可能是造成臂丛神经损伤的主要原因，而非由助产造成。本院对其真实性予以确认。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗活动具有高度专业性、相当复杂性及一定风险性，认定诊疗活动是否构成医疗损害责任，尚有赖于法定的医疗专业技术鉴定机构作出专项分析及鉴定。本案中，一审法院依上诉人潘某的申请，经摇号委托广西金桂司法鉴定中心进行医疗损害过错鉴定，鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论有依据。对于上诉人的异议，鉴定人一审时也到庭进行了解释说明，其解释符合逻辑和日常生活经验。上诉人对鉴定意见仍有异议，但未能提出确实证据证明本案符合重新鉴定的情形，故对其该上诉理由不予采纳。一审依据鉴定意见认定被上诉人诊疗行为存在风险告知不完善的过错，并据此认定被上诉人马山县妇幼保健院承担30%的责任，合理有据，本院予以维持。关于护理费的问题，广西高院关于人身损害赔偿标准城乡统一的通知适用2020年1月1日后新受理的一审案件，本案不属于此范围，一审根据上诉人的实际身份情况认定护理费并无不当。鉴定费9445元属于诉讼的必要支出，应根据判决结果进行分担，一审遗漏处理，本院依据过错责任比例，认定由马山县妇幼保健院承担30%即2833.5元，与一审认定的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费（共33823.9元）一起合计36657.4元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯遗漏鉴定费的承担，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区马山县人民法院（2019）桂0124民初103号民事判决第一项为：被上诉人马山县妇幼保健院赔偿上诉人潘某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费共计36657.4元，限于本判决生效之日起十日内付清； 二、维持广西壮族自治区马山县人民法院（2019）桂0124民初103号民事判决第二项，即驳回上诉人潘某的其他诉讼请求； 上述应付款项，义务人应于本判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2855元，由上诉人潘某负担1978元，被上诉人马山县妇幼保健院负担877元；二审案件受理费2855元（上诉人潘某已预交），由上诉人潘某负担1978元，被上诉人马山县妇幼保健院负担877元。 上述案件诉讼费，义务人应于本判决生效之日起十日内分别向一、二审法院缴纳完毕。二审案件诉讼费，义务人应至南宁市中级人民法院诉讼服务中心缴纳或汇入以下指定账户（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28，网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。拒不缴纳的，人民法院将依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 文 莲 审判员 覃尹柔 审判员 韦 欣 二〇二〇年六月十八日 书记员 陆 娜