陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终471号 上诉人（原审原告（原审被告））：刘某某，男，汉族，1974年5月14日生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市渭滨区XX镇XX村****。 委托诉讼代理人：魏军，宝鸡市渭滨区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告（原审原告））：陕西邦芒服务外包有限公司，住，住所地陕西省西安市碑林区XX路XX大厦平公馆）**，统一社会信用代码：91610000068694168L。 法定代表人：周韦成，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张昆，该公司法务人员。 上诉人刘某某因与被上诉人陕西邦芒服务外包有限公司劳动争议纠纷，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了不开庭审理。上诉人刘某某及其委托代理人魏军，被上诉人陕西邦芒服务外包有限公司委托代理人张昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘某某上诉请求：依法改判宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初1871号民事判决第一项为被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金29683.5元。事实和理由：一审法院对部分事实的认定和适用法律是错误的。一、根据劳动争议司法解释四第五条“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿…劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”双方关系是基于案外人中建铁路建设有限公司规避企业用工风险，在上诉人仍于原工作场所、工作岗位未变的情况下实施分包，而变更用人单位主体为新用人单位。上诉人请求经济补偿金的计算以原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限，有事实及法律依据。二、一审法院适用“一事不二理”系适用法律不当。本案中上诉人就经济补偿金向被上诉人主张权利系初次，北京市西城区人民法院审理的是以案外人和上诉人作为诉讼当事人的案件，主体不相同，不符合一事再诉情形。 陕西邦芒服务外包有限公司辩称，北京市西城区人民法院民事判决已确认上诉人向中建铁路运输有限公司主张解除劳动关系经济补偿金的请求超过诉讼时效，故上诉人与中建铁路运输有限公司离职前该阶段的经济补偿金已经经过法院审理，与被上诉人无关。一事不再理原则包括当事人不得就法院已经审判的案件再次起诉，基于判决生效后产生既判力，双方不得就产生的法律关系再行起诉，此处指法律关系而非诉讼地位。被上诉人在北京西城区人民法院生效判决中虽以第三人身份出现，但并不影响其与上诉人之间的法律关系以及双方权利义务的客观呈现。上诉人上诉请求于法无据，一审判决并无不当，请求驳回上诉人上诉请求。 刘某某向一审法院提出诉讼请求为：1.判决被告陕西邦芒服务外包有限公司支付原告刘某某从2017年2月9日至2018年2月8日双休日加班工资19851元；2.判决被告支付原告从2017年2月9日至2018年2月8日节假日加班工资5459元；3.判决被告支付原告从2017年2月9日至2018年2月8日未休年休假工资2481元；4.判决被告支付原告从2017年6月15日至9月15日防暑降温费930元；5.判决被告支付原告从2017年11月15日至2018年2月8日取暖费1671.67元；6.判决被告支付原告解除劳动合同待通知金5397元（当庭表示放弃）；7.判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金29683.50元；8.判决被告支付原告失业一次性生活补助金5925元。 陕西邦芒服务外包有限公司向一审法院提出的诉讼请求为：1.判决原告陕西邦芒服务外包有限公司与被告刘某某之间不存在劳动关系；2.判决原告无须支付被告解除劳动关系经济补偿金8095.5元；3.判决原告无需支付被告防暑降温费930元；4.判决原告无须支付被告冬季取暖费1671.67元；5.判决原告不予承担被告未休年休假工资2474元；6.判决原告不予承担被告一次性生活补助费1185元；7.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司系企业法人。原告（被告）刘某某于2012年11月开始到中建铁路建设有限公司宝兰客专项目部工作，担任职工灶厨师一职，双方未签订书面劳动合同。2016年8月27日中建铁路建设有限公司与被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司签订《项目服务外包协议》，约定被告（原告）公司为中建铁路建设有限公司提供厨师、司机、门卫、保洁等劳务服务，由中建铁路建设有限公司支付服务费。刘某某自此之后由被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司进行管理。 2016年10月25日刘某某承诺书：本人刘某某，身份证号码（略）因个人原因无法提供银行卡信息，特请贵单位将劳务费发到我家人卡上，家人姓名：王某某，身份证号码（略）与本人属于夫妻关系，由此造成的法律责任或经济损失由本人全权承担，与陕西邦芒人力资源服务有限公司无任何关系。承诺人：刘某某，被使用持卡人：王某某（签字并摁手印）。自2016年10月24日起，被告（原告）每月向王某某银行卡定期且数额较为固定的汇款，支付刘某某2016年8月至2017年4月劳务费。后被告（原告）又定期且数额较为固定的每月向刘某某银行账户汇款，支付刘某某2017年5月至2018年2月劳务费。刘某某认可收到上述款项。2018年2月8日下班时被告（原告）公司通知刘某某停工，次日刘某某又收到被告（原告）公司工作人员短息通知，内容为2018年2月21日结束用工关系。刘某某至此即离开该公司。 2018年4月9日刘某某因经济补偿金等劳动争议将中建铁路建设有限公司诉至宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会，2018年7月5日该仲裁委作出裁决书，被申请人中建铁路建设有限公司不服裁决，向北京市西城区人民法院提起诉讼。经审理，2018年12月4日北京市西城区人民法院作出（2018）京民初32444号民事判决书，认定：刘某某与中建铁路建设有限公司在2016年8月27日之后不存在劳动关系；关于刘某某主张要求中建铁路建设有限公司支付其解除劳动关系经济补偿金一节，北京市西城区人民法院认为，刘某某与中建铁路建设有限公司自2016年8月27日起不存在劳动关系，刘某某于2018年4月申请劳动仲裁，故刘某某要求中建铁路建设有限公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求超过诉讼时效，中建铁路建设有限公司无需支付解除劳动关系经济补偿金；对刘某某基于劳动关系主张的未休年休假工资、防暑降温费、冬季取暖费均系指2017年之后的费用，此时双方并不存在劳动关系，故刘某某的主张无事实和法律依据，判决中建铁路建设有限公司无须支付刘某某未休年休假工资、防暑降温费、冬季取暖费；陕西邦芒服务外包有限公司被列为第三人参加了该案的诉讼（但非劳动仲裁当事人）。 2019年2月13日刘某某作为申请人向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求被申请人陕西邦芒服务外包有限公司支付其：1.2017年2月9日至2018年2月8日期间双休日加班工资19851元；2.2017年2月9日至2018年2月8日法定节假日加班工资5459元；3.2017年2月9日至2018年2月8日未休年休假工资2481元；4.2017年6月15日至9月15日防暑降温费930元；5.2017年11月15日至2018年2月8日期间冬季取暖费1671.67元；6.解除劳动合同待通知金5397元；7.解除劳动关系经济补偿金29683.50元；8.失业的一次性生活补助5925元。宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月11日作出宝劳人仲案字（2019）第76号裁决书，裁定:被申请人陕西邦芒服务外包有限公司支付申请人刘某某解除劳动关系经济补偿金8095.50元、防暑降温费930元、冬季取暖费1671.67元、未休年休假工资2474元、一次性生活补助费1185元。并驳回申请人刘某某的其余请求。该裁决书送达后双方均不服，为此，刘某某向一审法院提起诉讼，陕西邦芒服务外包有限公司向西安市碑林区人民法院提起诉讼，后西安市碑林区人民法院将后一案件移送至一审法院管辖，一审法院对两案依法进行了并案审理。 另查，刘某某解除劳动合同前12个月平均工资为5397元/月。被告（原告）公司为刘某某缴纳了2016年至2018年的意外保险，但未给刘某某办理失业保险、未安排刘某某带薪年休假、也未支付2017年防暑降温费和2018年冬季取暖费。 2017年度宝鸡市城镇职工最低工资标准为1580元/月。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，本案双方互为原、被告，在仲裁和诉讼中的申诉主张及诉讼请求，一审法院应当并案审理。同时结合案件实际，确认本案争议焦点为双方是否存在劳动关系及相关法律责任的问题。 所谓劳动关系是指用人单位招收劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付工资报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司为企业法人，属合法用人单位主体，而原告（被告）刘某某系适格劳动年龄者，故双方作为用人单位及劳动者的身份均系合法民事主体；已生效（2018）京0102民初32444号民事判决确认，自2016年8月27日之后刘某某与中建铁路建设有限公司不存在劳动关系。刘某某诉状称2016年10月9日与被告（原告）签订用工合同，从此开始接受被告（原告）劳动管理。同时案件证据表明，此后至2018年2月8日止，被告（原告）公司对刘某某进行实质管理且发放相关报酬，这有被告（原告）作为另一案第三人与中建铁路建设有限公司的陈述认可，以及刘某某承诺书中同意接受报酬，且明知报酬发放人是被告（原告）公司的事实基本一致。故刘某某是在被告（原告）安排管理下提供劳动的，而该劳动是被告（原告）业务组成部分，且就劳动报酬被告（原告）公司已向刘某某进行支付，双方实际用工情形符合劳动关系的法律要件，也符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定精神，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，一审法院确认自2016年8月28日用工时起至2018年2月9日被告（原告）公司提出解除劳动关系致刘某某离开止，双方之间存在劳动关系；发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告（原告）诉称与刘某某系劳务关系并非劳动关系，但该主张证据不足（其对刘某某有质疑的劳务合同亦未作为证据提交），且与本案已查明事实相悖，故其要求确认与刘某某之间不存在劳动关系的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 关于双方法律责任问题： 一是解除劳动关系经济补偿金，一审法院已确认2016年8月28日起至2018年2月9日双方存在劳动关系。而劳动关系是由被告（原告）公司提出解除，理由是由于工程项目结束要求与刘某某结束用工关系。刘某某在接到被告（原告）通知当日即离开公司，且在仲裁申请及诉讼请求中主张解除劳动合同经济补偿金。双方上述行为符合用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，故双方劳动关系于2018年2月9日协商解除，一审法院对此予以确认；依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定双方协商一致解除劳动关系的情形，依据该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告（原告）公司应向刘某某支付经济补偿金，按刘某某解除劳动合同前12个月平均工资5397元/月计算，经济补偿金为8095.50元（5397元/月×1.5月）；刘某某主张被告（原告）公司应支付其从2012年11月到中建铁路建设有限公司工作起至2018年2月期间经济补偿金29683.50元，这与已生效判决不符。（2018）京0102民初32444号民事判决确认，2016年8月27日之后刘某某与中建铁路建设有限公司不存在劳动关系，同时就刘某某在该案件中主张要求中建铁路建设有限公司支付其解除劳动关系经济补偿金一节，以刘某某此诉讼请求超过诉讼时效为由，判令中建铁路建设有限公司无需支付刘某某解除劳动关系经济补偿金。由此可见，刘某某主张的2012年11月至2016年8月27日的经济补偿金已经法院审判（一事不应再理），且与被告（原告）公司无关。故刘某某此项诉讼请求无事实和法律依据，理由不能成立，一审法院不予支持；在审理中，刘某某对其诉讼请求第六项解除劳动合同待通知金的主张当庭表示放弃，一审法院对此不再涉及。 二是失业保险待遇问题。根据《陕西省实施办法》第二十五条“单位和职工在劳动关系存续期间，由于单位原因中断缴费的，在职工失业后计算失业保险待遇时，按中断缴费每满一年，核减1个月领取失业保险金期限。减少的失业保险待遇，由单位支付”、第二十条“失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发”的规定，并按照该条例第二十二条（四）、第二十七条之规定，对刘某某失业保险待遇（即失业一次性生活补助）应以其工龄（不满2年）按1个月、并以2017年度宝鸡市城镇职工最低工资标准1580元计算为1185元（1580元/月×75%×1月）。因被告（原告）作为用人单位未给刘某某办理失业保险，应承担刘某某失业保险待遇；被告（原告）诉讼请求判令不予支付的理由不能成立，一审法院不予支持。 三是加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘某某主张从2017年2月9日至2018年2月8日期间的双休日加班工资19851元、节假日加班工资5459元。对此被告（原告）公司均不予认可，而刘某某未提交证据完成举证责任，故刘某某关于双休日、节假日加班工资的主张证据不足，一审法院均不予支持。 四是带薪年休假工资问题。劳动者主张带薪年休假工资的，用人单位应当对（合理期限两年内）安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付劳动者带薪年休假工资。按照《职工带薪年休假条例》第三条规定刘某某工作1年以上不满10年，年休假为5天。及第五条：单位因工作需要不能安排职工休年假的，对职工应休未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬的规定；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十一条：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算的规定，现刘某某主张从2017年2月9日至2018年2月8日期间未休年休假工资2481元。经核算（5397元/月÷21.75天/月×5天×）为2481元属实，被告（原告）公司理应向刘某某支付；被告（原告）公司不予支付年休假工资的理由不能成立，一审法院不予支持。 五是防暑降温费问题，陕西省人社厅、财政厅《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，降温费按每人每天10元，发放时间为每年6月15日至9月15日，因被告（原告）公司未发放降温费，故刘某某主张2017年夏季防暑降温费930元（10元/天×93天）的理由成立，一审法院予以支持。 六是冬季采暖费问题，陕西省人社厅、财政厅《关于调整企业退休人员供热采暖补贴标准的通知》，其中决定从2017年冬季取暖季起调整企业退休人员供热采暖补贴标准，由现行标准调整为2360元。对于企业在职人员供热采暖补贴可参照2360元标准执行，故刘某某主张2017年11月15日至2018年2月8日期间的冬季取暖费1671.67元（2360元÷120天×85）理由成立，一审法院予以支持。 综上所述，为了构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十六条，第四十六条（二），第四十七条一款、三款，《陕西省实施办法》第二十条，第二十二条（四），第二十五条，第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》、《关于调整企业退休人员供热采暖补贴标准的通知》的相关规定，判决：一、被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司支付原告（被告）刘某某解除劳动关系经济补偿金8095.50元。二、被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司支付原告（被告）刘某某失业一次性生活补助费1185元。三、被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司支付原告（被告）刘某某未休年休假工资2481元。四、被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司支付原告（被告）刘某某防暑降温费930元。五、被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司支付原告（被告）刘某某取暖费1671.67元。以上款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告（被告）刘某某的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）陕西邦芒服务外包有限公司的诉讼请求。并案审理的原告刘某某诉被告陕西邦芒服务外包有限公司劳动争议纠纷案件诉讼费10元、原告陕西邦芒服务外包有限公司诉被告刘某某劳动争议纠纷案件诉讼费10元共计20元，由陕西邦芒服务外包有限公司承担。 二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审认定一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方当事人诉辩意见，二审阶段双方争议焦点仅为计算解除劳动关系经济补偿金额时上诉人工作年限的认定问题。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，把其在原用人单位中建铁路建设有限公司的工作年限合并计算入被上诉人单位的工作年限。对此本院认为，根据最高人民法院民一庭负责人就劳动法解释四答记者问中关于该解释第五条制定目的的精神来看，前后用工期限合并计算补偿金额的范围，主要适用于在同一集团内部或关联企业的员工岗位调整，为保证劳动者的正当权益，赋予劳动者选择向后一用人单位以连续计算的工作年限主张经济补偿金的权利。本案中，上诉人陕西邦芒服务外包有限公司与原用人单位中建铁路运输有限公司是两家独立法人，两家公司不属于事实或法律上的集团企业或关联企业。最重要的是，上诉人在被上诉人终止劳动合同之后，上诉人就原用人单位对其存在未履行相关义务的情况已经选择向原用人单位主张权益，并经劳动争议仲裁和法院判决，是因为超过诉讼时效而丧失胜诉权。既然上诉人对其原单位工作期间的劳动权益的义务承担主体已经行使了选择权，并经过司法裁判实体处理，其现在又起诉后用人单位承担相关义务，与上述司法解释立法目的相悖。故，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认为上诉人的该项诉请与已生效判决不符，不予支持并无不当。应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘某某承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婧雯 审 判 员 付金国 审 判 员 彭 澍 二〇二〇年六月三日 法官助理 王家英 书 记 员 李佳玺