广东省中山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤20刑终36号 原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁金财，男，1978年3月21日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化，中山市***休闲娱乐有限公司法定代表人，户籍所在地赣州市章贡区***********。因本案于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。 辩护人孙振科、晏雏燕，广东品政律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周元华，男，1979年12月27日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，中山市***休闲娱乐有限公司经理，户籍所在地赣州市于都县***********。因本案于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。 辩护人陈锦活、钟凯恒，广东品政律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴耿才（曾用名吴炼才），男，1990年2月14日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，高中文化，中山市***休闲娱乐有限公司楼面经理，户籍所在地钟山县。因本案于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。 辩护人朱镇光，广东灏创律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）黄建明，男，1996年4月3日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，中山市***休闲娱乐有限公司楼面部长，户籍所在地桂平市************。因本案于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。 辩护人王小龙，广东威格信律师事务所律师。 原审被告人任洪德，男，2000年1月9日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，中山市***休闲娱乐有限公司楼面部长，户籍所在地兴业县*********。因本案于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。 原审被告人张冬梅，女，1979年2月16日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，初中文化，户籍所在地南宁市西乡塘区************（以上均为自报）。因本案于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。2020年3月8日被本院取保候审。 中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人丁金财、周元华、吴耿才、任洪德、黄建明犯组织卖淫罪，张冬梅犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月5日作出（2019）粤2072刑初1354号刑事判决，宣判后，原审被告人丁金财、周元华、吴耿才、黄建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员张昱出庭履行职务，上诉人丁金财及其辩护人孙振科、晏雏燕、上诉人周元华及其辩护人钟凯恒、上诉人吴耿才及其辩护人朱镇光、上诉人黄建明及其辩护人王小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 中山市第二人民法院判决认定：2008年10月30日，被告人丁金财设立中山市******健康中心并担任负责人。2013年3月27日该中心变更为中山市***休闲娱乐有限公司（店名为某休闲会所），被告人丁金财仍担任法定代表人，2017年7月20日该公司法定代表人变更为丁华。自2017年6月1日某休闲会所推出“梦幻推拿”套餐（包含“口交”服务），价格由最初的338元先后涨价到368元、398元，共非法获利人民币2389370元。2017年起，被告人丁金财聘请其妻弟即被告人周元华担任公司经理，帮助管理会所。2018年2月起被告人吴耿才受雇请担任楼面经理，负责会所管理。2018年7、8月起，被告人任洪德、黄建明受雇请担任楼面部长，负责接待客人、介绍服务套餐、安排技师。2016年8月起，被告人张冬梅在会所担任技师，2018年6月起在被告人周元华和吴耿才的安排下对新技师进行“口交”等项目的培训。2018年11月9日21时许，公安机关在会所内抓获被告人周元华、吴耿才、任洪德、黄建明、张冬梅，随后在会所旁的酒庄内抓获被告人丁金财。 中山市第二人民法院认为，被告人丁金财、周元华、吴耿才、任洪德、黄建明无视国家法律，结伙组织他人卖淫，其中被告人丁金财、周元华、吴耿才已达情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人张冬梅无视国家法律，协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，均应依法惩处。被告人丁金财在共同组织卖淫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周元华、吴耿才、任洪德、黄建明在共同组织卖淫犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人吴耿才归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人丁金财犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年年，并处罚金二百五十万元；二、被告人周元华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；三、被告人吴耿才犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；四、被告人任洪德犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；五、被告人黄建明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；六、被告人张冬梅犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元；七、缴获的无线POS、电脑主机1台、绿色封皮笔记本1本、监控录像电脑主机2台、收银电脑主机1台、消费单83张、绿洲桑拿排钟单1本、钟数月报提成表102张、黑色文件夹2个、工资表64张、监控主机1台、黑色封面笔记本1本、工具箱、打火机、牙具、精油等物品一批，予以收缴，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人丁金财提出：1.口交不属于卖淫服务；2.“梦幻推拿”套餐在定价为338、368时不包括口交服务，于2018年4月10日提价为398后才增加了口交服务；3.其一直没有参与某休闲会所的管理经营。 上诉人丁金财的辩护人提出：1.公安机关扣押涉案电脑时，没有及时进行封存，其后的封存方式亦不符合法定要求；2.公安机关在扣押涉案电脑主机后未能及时提取电子数据，提取时没有本案涉案人员在场见证，亦未进行电子数据完整性校验。综上，公安机关扣押、提取涉案电子数据的过程严重违法，无法保证电子数据不被修改，不应作为定案依据；3.现有证据不足以证实丁金财参与某休闲会所的管理经营或明知会所存在组织卖淫行为；4.现有证据不足以证明某休闲会所组织卖淫非法获利超过100万元，应以某休闲会所商户号对应的交易记录计算非法获利约75万元。 上诉人周元华及其辩护人提出：1.周元华仅是财务，没有参与管理；2.应以公司收款的银行卡计算本案非法获利；3.某休闲会所于2018年4月才开始提供口交服务,非法获利应从2018年4月起算。 上诉人周元华的辩护人还提出：1.公安机关扣押涉案电脑时，没有及时进行封存，其后的封存方式亦不符合法定要求；2.公安机关在扣押涉案电脑主机后未能及时提取电子数据，提取时没有本案涉案人员在场见证，亦未有进行电子数据完整性校验。综上，公安机关扣押、提取涉案电子数据的过程严重违法，无法保证电子数据不被修改，不应作为定案依据。 上诉人吴耿才提出：1.其受聘担任某休闲会所楼面经理，服从周元华的指挥，在犯罪中并非起主要作用；2.其不应对会所的非法获利承担责任，不应认定为情节严重。 上诉人吴耿才的辩护人提出：1.本案的非法获利应扣减合理支出、卖淫技师的提成等，吴耿才参与犯罪期间的会所实际非法获利远低于100万元，不构成情节严重；2.原判对吴耿才判处的罚金刑过高。 上诉人黄建明及其辩护人提出：1.黄建明实施的犯罪行为应构成协助组织卖淫罪，且在犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2.黄建明仅是收取固定工资，没有从中获得非法利益。 中山市人民检察院提出本案组织卖淫犯罪自2017年6月1日至2018年11月8日非法获利2764348元，基于主要事实清楚，量刑恰当，建议维持原判，驳回上诉。 经审理查明，2008年10月30日，上诉人丁金财设立中山市***********并担任负责人，后该中心变更登记为中山市***休闲娱乐有限公司（店名为某休闲会所）。自2017年6月1日起，某休闲会所推出“梦幻推拿”套餐（包含“口交”服务），价格由最初的338元先后涨价到368元、398元，上述套餐共非法获利人民币2024958元。2017年起，上诉人丁金财聘请其妻弟即上诉人周元华担任公司经理，负责财务工作及帮助管理会所。2018年2月起上诉人吴耿才受雇请担任楼面经理，负责会所管理。2018年7、8月起，上诉人黄建明、原审被告人任洪德受雇请担任楼面部长，负责接待客人、介绍服务套餐、安排技师。2016年8月起，原审被告人张冬梅在会所担任技师，2018年6月起在上诉人周元华和吴耿才的安排下对新技师进行“口交”等项目的培训。2018年11月9日21时许，公安机关在会所内抓获周元华、吴耿才、任洪德、黄建明、张冬梅，随后在会所旁的酒庄内抓获丁金财。 认定上述事实的证据与一审判决所列证据一致。 对于四名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院综合评析如下： 关于口交是否属于卖淫的问题，经查，依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期，口交与性交具有同等性，应列入卖淫的方式，原判该点认定理据充分，本院予以支持。 关于上诉人丁金财是否构成组织卖淫罪的问题，经查，丁金财为某休闲会所的创办人，亦承认期间虽有其他人参股，但均于2017年左右退股，其后虽变更法定代表人为丁华，但丁金财称未收取任何对价，将某休闲会所送给丁华，明显有悖常理。且周元华证实在其他股东参股期间，丁金财仍是股东之一，其后丁华则仅为挂名，从未参与经营管理，每月收取对账费1000元，丁金财一直为某休闲会所的实际控制人，该会所的收款、开支账户亦一直是丁金财的账户。吴耿才、黄建明及多名卖淫人员均证实丁金财为某休闲会所的老板。上述证据足以证明丁金财作为某休闲会所的实际控制人，周元华、吴耿才均为其聘请，按其指示管理、经营会所，实施组织卖淫犯罪行为，丁金财构成组织卖淫罪无疑。 关于本案电子证据是否属于非法证据的问题，经查，案发后，侦查机关通过搜查某休闲会所经理办公室扣押电脑主机一台等物品，有相关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单在案证明，并有见证人在场见证。其后在上述电脑主机的康易乐桑拿沐足管理系统导出历史结账总表，并提取、保存至公安机关U盘中，对上述导出、提取过程全程录音录像，并有见证人在场见证。历史结账总表的取得不存在明显违反法律规定，可能影响公正审判的情形，不属于非法证据，可以作为认定本案的证据。 关于本案卖淫套餐实行时间的问题，经查，《绿洲推拿项目及手法调整》、《项目调整方案》证实某休闲会所于2017年6月1日推行的338元的“梦幻套餐”已包含口交服务，其后先后提价为368元、398元，历史结账总表可以佐证上述情况，上诉人吴耿才亦证实某休闲会所此前曾提供过口交服务。故原判认定某休闲会所的卖淫套餐实行时间为自2017年6月1日至案发，并无不当。 关于本案组织卖淫活动的非法获利数额的问题，经查，本案扣押的电脑主机主要为周元华使用，康易乐桑拿沐足管理系统导出的历史结账总表的记载具有连贯性，亦能与数次提价的情况印证，原判根据上述系统提取的历史结账总表计算卖淫套餐的营业收入，并无不当。经统计，自2017年6月1日至案发，本案卖淫套餐的非法获利超过2024958元，而经营出支、卖淫人员提成等均为犯罪成本或赃款内部分配问题，不应扣减。由于公诉机关指控本案组织卖淫犯罪非法获利为2024958元，低于实际非法获利，应认定非法获利为2024958元，原判该点认定有误，应予纠正。上诉人丁金财、周元华、吴耿才实施本案组织卖淫犯罪期间，共同组织卖淫犯罪非法获利均超过100万元，属于情节严重。 关于上诉人黄建明的定罪问题，经查，黄建明在某休闲会所负责接待客人、介绍服务套餐、安排技师，根据法律规定，不属于协助组织卖淫的行为，原判认定其构成组织卖淫罪，系从犯，并无不当。 本院认为，上诉人丁金财、周元华、吴耿才、黄建明及原审被告人任洪德无视国家法律，结伙组织他人卖淫，其中上诉人丁金财、周元华、吴耿才已达情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；原审被告人张冬梅无视国家法律，协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，均应依法惩处。上诉人丁金财在共同组织卖淫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人周元华、吴耿才、黄建明、原审被告人任洪德在共同组织卖淫犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人吴耿才归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。原审判决认定的非法获利金额有误，本院予以纠正，但定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，可予以维持。四名上诉人及其辩护人所提上诉和辩护意见，经上述分析，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧悟一 审判员  梁容坚 审判员  梁凌波 二〇二〇年六月四日 书记员  梁海蓉 霍伟延