新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2924民初852号   原告(反诉被告)：乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区黄山路**。   法定代表人：张小军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：林亚琴，系新疆名顺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘荣，系新疆名顺律师事务所律师。   被告（反诉原告）：新疆丰泽建设工程有限公司。。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区温宿县新城区阿温大道莱茵湖畔**（**）   法定代表人：韩顺，该公司总经理。   委托诉讼代理人：覃燕琼，系新疆佰成律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祝海龙，男，1989年10月10日出生，汉族，系新疆丰泽建设工程有限公司职工，住新疆维吾尔自治区沙雅县。   原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司（以下简称和顺德公司）与被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司（以下简称丰泽公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司法定代表人张小军、委托诉讼代理人林亚琴、刘荣及被告（反诉原告）委托诉讼代理人覃燕琼、祝海龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付3,922,107元及逾期付款利息294,975元，合计4,217,082元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月20日，原告与被告签订《厂房工程施工总承包合同》一份。合同约定：被告将其位于××县及基础设施建设项目一期1#～6#厂房、二期A、B、D、E厂房工程中的钢结构、门窗等部分承包给原告施工，具体内容详见合同约定。合同签订后，原告如约完成合同义务，但被告仅支付了部分款项，剩余款项至今未支付。后经原告多次催要未果，故诉至法院。   被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司辩称，一、原、被告之间就“沙雅县纺织园区及基础设施建设项目1#～6#厂房、二期A、B、D、E厂房”项目签订《厂房工程施工总承包合同》属实，因原告未按图纸施工，以及严重拖延工期，造成被告重大损失，故双方协商剩余未付部分工程款，应扣除原告给被告造成的损失后，双方再行结算。二、本工程原、被告在签订合同时暂定面积为55000平方米，实际决算面积为54480.32平方米，根据合同约定应当按照原告实际的施工面积进行结算。被告已向原告支付工程款16,115,901.6元，原告诉称的欠款与事实不符。三、关于原告诉称的违约金。被告认为根据合同第三条的约定：工程款支付全部执行甲方与业主签订施工合同的支付条款。因原告在钢结构部分施工时工期严重拖延，造成后续工程无法如期进行，被告未按照与业主方签订的合同工期履行，因此业主方拨付工程款的时间节点与签订合同时不符，被告也无法按照合同签订的时间节点向原告支付工程款。因此，被告认为其并未逾期付款，原告主张逾期付款利息是没有事实及法律依据的，应当予以驳回。四、原告严重拖延工期，合同约定的交工日期为2017年1月15日，原告实际交工日期为2017年7月，逾期交工半年之久。且原告未按照图纸施工，厂房屋面钢结构部分施工与原图纸不符，造成被告后期进行消防施工时，无法按照原图纸进行施工，不得不对图纸进行修改，修改后的图纸增加了巨大的材料费及人工费等，造成被告巨大的经济损失，故被告提出反诉。   反诉原告（本诉被告）丰泽公司反诉称：1.判令反诉被告向反诉原告赔偿未按图纸施工造成的损失22,600,000元；2.判令反诉被告向反诉原告支付违约金3,700,000元，以上合计5,960,000元。3.本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年10月20日，反诉原告与反诉被告签订《厂房工程施工总承包合同》，合同约定由反诉被告承建反诉原告“沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期1#～6#厂房、二期A、B、D、E厂房”项目的钢结构制作、安装、运输及门窗的制作及安装、运输、屋面及墙体的维护结构。合同第七条约定施工的工期：自2016年10月27日至2017年1月15日。同时合同第四条约定：施工依据和技术要求以建设单位提供的设计图纸为依据。合同签订后，反诉被告未按照合同约定如期施工，整个施工进度缓慢，严重拖延工期，其逾期交工已构成违约，应当承担违约责任。同时，反诉被告未按图纸施工，造成其所施工的厂房的屋面与反诉原告提供的施工图纸不符，造成反诉被告后期就屋面进行消防工程施工时，增加了巨大的费用，反诉原告认为，反诉被告应当就未按图纸施工给反诉原告造成的损失承担赔偿责任。   反诉被告(本诉原告)和顺德公司辩称，一、反诉原告要求反诉被告赔偿损失2,260,000元，缺乏事实和法律依据；本案中，反诉原告称：“反诉被告未按照建设单位提供的设计图纸施工，造成其所施工的厂房的屋面与反诉原告提供的施工图纸不符”与本案事实严重不符。一方面，2016年10月20日双方签订《厂房工程施工总承包合同》至今，反诉原告违反合同约定根本未向反诉被告提供其所谓的施工设计图纸，整个施工过程都是反诉被告严格按照反诉原告要求进行的。显然，反诉被告根本不可能存在不按施工图纸施工的情形。另一方面，反诉被告早在2017年已经将工程投入使用。工程使用至今已经长达2年之久，如果存在反诉原告所称的未按施工设计图纸施工的问题，反诉原告在使用工程时就应向反诉被告提出该问题并向反诉被告提出进行维修的请求，但反诉被告至今未发出任何通知，显然，与本案客观事实相违背。并且，现质保期早已经届满，即使存在质量问题，反诉原告也无权向反诉被告主张。二、反诉原告要求反诉被告支付违约金3,700,000元，缺乏事实和法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据上述规定，反诉原告认为反诉被告逾期完工，其应当提交证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。实际上，本案中，反诉被告始终按照合同约定期限进行施工，不存在延期完工的情形，也不存在违约情形，反而是反诉原告未按期支付工程款构成违约，因此，反诉原告无权要求反诉被告支付违约金。综上，反诉被告认为，反诉原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法公正裁判。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：   2016年10月20日，丰泽公司作为甲方与已提前进入工地施工的和顺德公司作为乙方就沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期1#～6#厂房、二期A、B、D、E厂房工程签订了厂房工程施工总承包合同，合同共约定七项内容，其中合同第一项工程名称、数量、技术要求、价款及工期等基本情况约定：对建筑面积约为55000㎡的沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期1#～6#厂房、二期A、B、D、E厂房工程包工包料含钢结构制作、安装、运输、门窗的制作及安装、运输、屋面及墙体的维护结构。不含土建土方开挖、回填、墙体砖维护结构、、地面混凝土结构、水、电暖、消防工程；工程施工和技术要求以建设单位提供的设计图纸为依据，工程合同价款为：合同单价为360元/㎡，合同总价款暂定为19,800,000元，此造价含70%的主要材料增值税专用发票，剩下30%可提供变通发票或劳务发票，发票由乙方提供，由于设计图纸变更按实际发生量增减，除本条因素外结算时不再调整合同价款。合同价款包含钢结构、维护部分的材料费、加工费、安装费、运输费等项工程的施工承包，不含防火涂料，不含管理费及其他建筑业各类政府收费及资料费、土建配合费；开工日期为2016年10月27日～2017年1月15日（除门窗全部完工）；第二项质量标准及验收约定：乙方必须按照国家有关《钢结构设计规范》（GB50017-2001）及施工图纸和施工说明的要求施工；工程质量要求达到国家相关行业规范合格标准（材差正负偏3%），乙方负责工程钢结构部分的工程质量和安全的责任…工程施工完毕后，乙方向甲方递送验收申请报告，甲方应在接到通知后3日由甲方将申请递交与业主，由业主组织竣工验收，如工程不经验收，既投入使用，可视为工程已竣工验收通过，双方即可办理竣工验收结算手续，在施工过程中，乙方应按照甲方要求的程序办理设计变更和经济签证，必须服从甲方的管理和指挥。第三项工程款的支付与结算约定：工程款支付全部执行甲方与业主签订施工合同的支付条款。工程开工后，甲方支付乙方30%预付款，钢结构进场再付30%，彩钢开装前每两栋付一百万。工程全部施工完毕支付合同价款的85%，待工程竣工验收合格后支付合同总价款的95%，其余的5%作为质量保修金。工程质保期限根据业主主合同期限为主质保期一年，质量保修期限满后14天内，无质量事故的情况，将剩余保修款返还承包人；第四项施工安全责任；第五项工期顺延约定：在遇到下列情况下工期顺延1、不可抗力（如大风、雨、雪、、地震政府指令性拆迁等不可抗力因素），甲方不能按照合同约定拨付工程款时，工程有变更时；第六项约定：1、双方应严格执行合同条款，任何一方违约，按《合同法》及有关法律规定的标准执行。2、材料进厂时甲方验收如不合格，甲方有权终止合同。3、施工过程中甲方检验施工质量如有不符合图纸要求时甲方有权终止合同，乙方承担损失；4、因乙方人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按照20,000元/天进行计算。因乙方人原因造成工程质量不合格，无条件返工达到合格标准，返工费用自理。第七项双方约定的其他条款：1、乙方配合甲方做好土建施工单位预埋件的安装工作。2、甲方所提供的设计图纸为合同的一部分，若图纸发生变更，工程量相应增减，图纸变更期间，乙方的施工期限应相应顺延。3、乙方因承包本工程所发生的所有费用、债务，由乙方自行承担，甲方不承担任何责任，乙方应按时支付所有聘请工作人员的工资，如果乙方出现拖欠所聘工作人员工资的情况，甲方有权在工程合同价款中扣除，直接支付给所聘人员。4、任何一方违反合同约定的事项，双方首先进行协商，如果协商不成，任何一方可向合同履约地的人民法院起诉。5、合同签订后，双方如需要提出修改时，经双方协商一致后，可以签订补充合同，与主合同具有同等的法律效力。未尽事宜，双方友好协商解决。6、本工程自验收合格之日起二年内出现质量问题，乙方无条件进行维修（人为因素、自然灾害不可抗力不包含在内）。第八项约定：本合同经双方代表签字，并加盖公章或合同专用章，在乙方收到预付款后生效，甲乙双方履行完毕合同约定的全部义务后，合同终止，本合同一式四份，甲乙双方各执两份。   合同签订后，丰泽公司分别于2016年10月21日、2016年10月24日先后向新疆恒盛源泰钢铁贸易有限公司支付2,000,000元及3,078,400元，于2016年10月31日向新疆旭坤材文贸易有限公司支付材料款501,200元，于2016年11月1日向乌鲁木齐宏瑞鑫工贸有限公司支付材料款1,033,500元，于2016年11月2日向新疆飞翔蓝天钢结构有限公司支付材料款2,163,259.2元，于2016年11月7日、2016年11月8日分两次乌鲁木齐恒信永固彩钢有限公司支付材料款520,953.20元及1,000,000元，于2016年11月22日向新疆恒铖盛钢铁有限公司及乌鲁木齐市兴盛荣达钢铁有限公司分别支付材料款502,850元及572,629.20元，于2016年12月16日、12月21日、12月22日先后三次向和顺德公司支付材料款1,978,831.60元、1,021,168.40元及1,000,000元，于2018年3月13日、2019年7月19日向巴州鹏思商贸有限公司支付236,000元及54,000元。后原、被告对所涉钢结构部分按54480.32平方米，单价为360元/㎡，进行了结算，总价为19,612,915.2元。丰泽公司合计付款16,169,091.6元，剩余3,497,823.2元未付。   2017年7月和顺德公司退出涉案工地，将工程交付丰泽公司，2017年10月，涉案工程交付业主。   2018年2月5日，沙雅县国有资产营运公司、新疆丰泽建设工程有限公司、新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期厂房2#～6#，二期A、B、D厂房工程进行了结算审定。   另查明，丰泽公司未向和顺德公司交付施工图纸、和顺德公司在未取施工图纸的情况下进行了施工。2017年5月至6月期间，和顺德公司与丰泽公司发现在施工过程中将所涉工程屋面的钢檩条包裹在屋面内。2017年7月3日，经施工单位丰泽公司、监理单位以及建设单位三方同意，丰泽公司为解决喷淋吊架悬挂点的问题，使用角铁悬挂喷淋吊架。   2019年11月18日经丰泽公司申请，本院委托新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程沙雅县纺织园区及基础建设项目一期2、3、4、5、6号厂房、二期A、B、D厂房屋顶钢架结构部分施工是否与图纸不符，哪些部分不符，厂房屋面原设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价以及上述厂房现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价进行司法鉴定，2020年1月5日新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出兆新造字2020-7号司法鉴定意见书，该鉴定书认定：沙雅县纺织园区及基础建设项目一期2、3、4、5、6号厂房、二期A、B、D厂房屋顶钢架结构部分施工与图纸不符，屋面原设计图纸的消防支管吊架和实际完成屋面及现有设计图纸的消防喷淋支管吊架不符；上述厂房屋面设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为487,031.86元；上述厂房屋面现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为2,285,007.23元。丰泽公司为此支付鉴定费用35,500元。   本院依和顺德公司的申请，通知兆新造字2020-7号鉴定意见书鉴定人出庭作证，鉴定人吴雄云出庭支出必要费用4,000元。   上述事实，由原被告提供的厂房工程施工总承包合同，原告提供的网上银行电子回单、被告提供的施工图纸、变更图纸、建设工程施工合同、网上银行电子回单、兆新造字2020-7号司法鉴定意见书以及原被告的当庭陈述予以证实。   本院认为，和顺德公司与丰泽公司签订的厂房工程施工承包合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定履行各自义务。从和顺德公司与丰泽公司签订的合同以及结合案件实际，双方从事的是钢结构房屋的定制及安装，应属于建设工程施工合同的范围，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，符合建设工程施工合同的规定，本院采纳原告诉请本案适用建设工程施工合同相关法律规定处理本案的意见。本案的争议焦点有二：一是被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付工程款数额以及是否应当承担逾期利息；二是原被告双方是否存在违约行为以及违约损失或违约金如何确定的问题。   一、被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付工程款数额以及是否应当承担逾期利息。   丰泽公司与和顺德公司对所涉钢结构部分54480.32平方米，单价360元/㎡，总价19,612,915.2元，已支付16,169,091.6元，剩余3,497,823.2元未付的事实并无争议，本院对此予以确认。   丰泽公司与和顺德公司均认可涉案工程于2017年7月交付给丰泽公司。2018年2月5日，沙雅县国有资产营运公司、新疆丰泽建设工程有限公司、新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对沙雅县纺织园区及基础设施建设项目一期厂房2#～6#，二期A、B、D厂房整体工程进行了结算审定，结算审定的前提是工程竣工验收，就此可确定涉案工程已经上述三方进行竣工验收，因此丰泽公司以工程质量有问题为由拒付剩余工程款的理由不能成立，其应当向和顺德公司支付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，和顺德公司的计算方法明显有误。依据双方在合同中的约定，涉案工程全部施工完毕后应当支付到总价款的85%，待工程竣工验收合格后支付合同总价款的95%，其余的5%作为质量保修金。以双方结算价款计算19,612,915.2元的85%应为16,670,977.92元，在2017年7月和顺德公司交付工程前，丰泽公司已付支付的工程款15,879,091.6元，剩余791,886.32元（16,670,977.92元-15,879,091.6元）未按进度支付，2017年中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为4.75%，按双方认可工程的交付时间2017年7月，对和顺德公司请求2017年8月1日计算至2019年3月1日共计19个月逾期付款利息为59,556.45元（791,886.32元×4.75%÷12个月×19个月）本院予以支持；原被告双方在合同中约定：待工程竣工验收合格后支付合同总价款95%，原告未提供证据证实涉案工程竣工经原被告双方验收合格的条件已经成就，因此对和顺德公司计算超出本院支持部分的逾期利息，不予支持。原被告双方在合同中约定工程款的5%做为质量保修金，丰泽公司已将在建工程经第三方结算审定，且已交付业主，工程质量保证期限已届满，工程质量保修金应当向和顺德公司返还。   二、原被告双方是否存在违约行为以及违约损失或违约金如何确定的问题。   本案中，双方签订的厂房工程施工总承包合同明确约定，施工依据和技术要求以建设单位提供的设计图纸为依据。和顺德公司作为承包人，其具有依法、按约施工及交付工程的义务，在未收到施工图纸的情况下，未按照合同约定以建设单位提供的设计图纸为依据而进行施工，应承担相应的违约责任。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然和顺德公司未按合同约定日期完成，但丰泽公司作为履行合同作为义务的一方当事人，也是设计图纸的持有方，应当及时全面履行合同义务，涉案工程的施工图纸应当由丰泽公司提供，且丰泽公司未就其履行情况提供证据证明，不能证实提交施工图纸的义务已经履行，应由丰泽公司承担举证不能的不利后果。   2020年1月5日新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出兆新造字2020-7号司法鉴定意见书，该鉴定书认定：沙雅县纺织园区及基础建设项目一期2、3、4、5、6号厂房、二期A、B、D厂房屋顶钢架结构部分施工与图纸不符，屋面原设计图纸的消防支管吊架和现实际完成屋面及现有设计图纸的消防喷淋支管吊架不符；上述厂房屋面设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为487,031.86元；上述厂房屋面现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价结论意见为2,285,007.23元。和顺德公司认为该鉴定意见不符合本案客观事实，结论无依据，不公证、科学，对该鉴定意见的三性均不予认可。本院认为，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司作出兆新造字2020-7号司法鉴定意见书，司法鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采信。   《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿…”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”纵观全案，丰泽公司为履行合同作为义务的一方当事人，也是设计图纸的持有方，应当及时全面履行合同义务，负有向和顺德公司交付图纸的主要义务，其未提供相应证据证实已向和顺德公司交付施工图纸，在工程施工接近完工时发现涉案工程厂房钢檩条包裹在屋面内后，又未向和顺德公司提出整改意见，致使原施工图纸的消防工程无法施工，最终为解决消防喷淋吊架悬挂点的问题，使用角铁悬挂喷淋吊架，造成损失扩大，其负有主要责任。和顺德公司在未取得施工图纸的情况下，未全面履行合同所确定的义务，未按图纸施工，其对最终的损失负有次要责任。因双方在《厂房工程施工总承包合同》中约定不含消防工程，因此厂房屋面现有设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价2,285,007.23元应当减去原有厂房屋面设计图纸的消防喷淋支管吊架的工程造价487,031.86元为1,797,975.37元。本院依据丰泽公司与和顺德公司过错程度，过错与损失之间的因果关系，酌定和顺德公司承担40%的违约责任1,797,975.37元×40%=719,190.15元，丰泽公司承担60%的违约责任，即1,797,975.37元×60%=1,078,785.22元。   反诉原告丰泽公司未举证证明其已全面履行提交施工图纸义务，且涉案工程的缺陷已经得到弥补，就损失部分，本院已确定由本案双方当事人承担相应的民事责任，因丰泽公司未按合同约定向和顺德公司支付工程进度款，则和顺德公司享有工期顺延权，因此丰泽公司请求和顺德公司承担工期延误的违约责任，本院不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司支付工程款3,497,823.2元及逾期付款利息59,556.45元；   二、原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司赔偿损失719,190.15元；   三、驳回原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司的其他诉讼请求；   四、驳回被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费40,536.66元，由原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担6,341.38元，由被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司负担34,195.28元；反诉费26,760元，由原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担4,843.67元，由被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司承担21,916.33元；保全费5,000元，原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担782元，由被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司负担4,218元；鉴定费35,500元，由被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司承担21,300元，由原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担14,200元；鉴定人出庭费4,000元，由被告（反诉原告）新疆丰泽建设工程有限公司承担2,400元，由原告（反诉被告）乌鲁木齐和顺德钢结构有限公司负担1,600元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长     宋     川   审  判  员   于  江  涛   人民 陪 审员     亚森扎依木   二 〇 二 〇 年 六 月 九 日   书  记  员   杨    怡