宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终2号上诉人（原审被告）：宁夏宏通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区利通南街**。法定代表人：丁文瑞，该公司总经理。上诉人（原审被告）：吴忠市交通工程有限公司，住，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区利通南街**/div>法定代表人：丁文岩，该公司总经理。上诉人（原审被告）：丁文瑞，男，1980年5月4日出生，回族，大学文化，系宁夏宏通建设工程有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区吴忠市。三上诉人共同委托诉讼代理人：田超，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。三上诉人共同委托诉讼代理人：王坚，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区灵武市城北iv>法定代表人：王杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，男，1981年1月21日出生，汉族，系该公司法务，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵华，男，1979年12月1日出生，汉族，系该公司法务，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。原审被告：宁夏浩瑞德房地产开发有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区明珠西路**iv>法定代表人：李景灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锋，男，1984年11月2日出生，汉族，大专文化，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。上诉人宁夏宏通建设工程有限公司（以下简称宏通工程公司）、吴忠市交通工程有限公司（以下简称交通工程公司）、丁文瑞因与被上诉人宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司（以下简称瀛海水泥公司）及原审被告宁夏浩瑞德房地产开发有限公司（以下简称浩瑞德房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏通工程公司、交通工程公司、丁文瑞的委托诉讼代理人王坚，被上诉人瀛海水泥公司的委托诉讼代理人李伟，原审被告浩瑞德房地产公司的委托诉讼代理人张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏通工程公司、交通工程公司、丁文瑞上诉请求：1.撤销原审民事判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1.原审判决认定《补充协议》应当予以解除的事实错误。首先，被上诉人在《补充协议》中虽与上诉人宏通工程公司就以吴忠市香缇小镇水岸美墅别墅28-2号抵付水泥款。但自被上诉人与原审被告浩瑞德房地产公司订立的《商品房买卖合同》之时，实质上被上诉人就作出了对《买卖合同》、《补充协议》所涉债的承担方式及主体重新受领并变更的意思表示，基于订立《商品房买卖合同》所形成的新的债，《补充协议》所涉的债即告消灭。其次，假设上诉人宏通工程公司与被上诉人就《补充协议》的债未消灭，但依据《补充协议》第五条约定：“以上房产手续应于该小区其他业主同步进行..”，本案所涉抵顶房屋所在的香缇小镇水岸美墅小区的房屋因开发商原因均暂时无法办理房产登记，故本案中不存在被上诉人迟于该小区其业主办理房产证的情形，上诉人宏通工程公司也就不存在迟延履行债务或违约的情形。2.原审判决认定上诉人应当向被上诉人支付违约金的事实错误。上诉人宏通工程公司不存在违约行为，根本不存在基于违约行为向被上诉人支付违约金的事实基础，原审认定明显有误。二、原审判决法律适用错误。1.根据我国《合同法》第九十四条之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上诉人宏通工程公司不存在迟延履行债务或违约的情形，故根本不存在适用该条解除合同的前提条件，原审判决适用该条解除《补充协议》显属法律适用错误。2.根据原审中查明的事实，上诉人交通工程公司、丁文瑞于2014年6月16日就上诉人宏通工程公司与被上诉人《水泥买卖合同》所涉货款及违约金承担保证责任，保证期间为主合同履行期限届满之日后两年，而根据《水泥买卖合同》第十一条之约定：买受人本年度水泥货款必须于2014年12月25日前全部付清。根据上述约定，上诉人交通工程公司、丁文瑞的保证期间就《水泥买卖合同》货款所承担保证责任的保证期间为即2014年12月25日至2016年12月25日，原审中被上诉人未提交任何证据证实其于保证期间内向保证人主张过权利，故自被上诉人主张权利之时保证期间早已届满，根据我国《担保法司法解释》第三十一条之规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。既然保证期间已经届满，那么就不涉及诉讼时效中断的适用，原审判决混淆了保证期间和保证诉讼时效的概念，错误的以诉讼时效中断为由判决上诉人交通工程公司、丁文瑞承担保证责任，显属法律适用错误。3.原审法院判决解除被上诉人与浩瑞德房地产公司订立的《商品房买卖合同》属法律适用错误。根据我国《商品房买卖合同司法解释》第十五条、《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。根据被上诉人在诉状中的自认，原审被告应当于2015年8月30日前交付房屋，但一直不具备交付条件，也就是说被上诉人行使解除权的合理期限最长不超过2016年8月30日，被上诉人一直未行使解除权，其解除权已经消灭，原审判决未适用该条规定，仍判决解除《商品房买卖合同》显属法律适用错误。4.既然不存《商品房买卖合同》解除的法律适用，那么明显不能再解除《补充协议》，被上诉人明显不能同时既拥有向被上诉人宏通工程公司主张支付水泥款的债权又拥有要求原审被告办理房屋交付及不动产登记的债权，这将导致被上诉人基于同一事实享有重复债权的情形。三、原审中遗漏了必要共同诉讼参与人湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司，程序明显违法。原审中，上诉人庭前向原审法院递交了申请追加湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司为本案被告的申请，但被原审法院拒绝接收，涉案抵顶房屋系湖南建工集团有限公司宁夏分公司抵顶给上诉人，就案件客观事实的完整性而言，应当追加湖南建工集团有限公司、湖南建工集团有限公司宁夏分公司参与诉讼，原审法院未予追加明显程序违法。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。瀛海水泥公司辩称，被上诉人与上诉人2014年6月14日签订的《水泥买卖合同》真实有效，且被上诉人向上诉人宏通工程公司履行了支付水泥的合同义务，上诉人未履行支付全部货款的义务，为便于解决此债务纠纷，被上诉人及上诉人之间签订了《补充协议》及《商品房买卖合同》。被上诉人未切实收到上述两项协议项下的抵债房屋，被上诉人认为上述代物清偿协议缺乏切实履行协议的要件，应视为无效协议，应予撤销，且被上诉人交通工程公司及丁文瑞与被上诉人签订了担保承诺函未超过时效。故此，无论是《商品房买卖合同》或《补充协议》，被上诉人均未收到相应的货款及物品，被上诉人交通工程公司及丁文瑞应当对该笔债务承担连带赔偿责任。被上诉人请求法院依法维持原判，维护被上诉人合法权益。浩瑞德房地产公司述称，浩瑞德房地产公司与被上诉人签订的《商品房买卖合同》所涉的房屋为浩瑞德房地产公司抵顶给湖南建工的工程款房屋，后湖南建工又抵顶给宏通工程公司，宏通工程公司又抵顶给瀛海水泥公司，《商品房买卖合同》也是与瀛海水泥公司签的，该房屋应瀛海水泥公司的要求已经办理了房屋备案手续，并且开具了发票，作为不动产我公司已经履行了不动产的交购手续。瀛海水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告宁夏宏通建设工程有限公司签订的YHXS-2014-0244《补充协议》；2.解除原告与被告浩瑞德房地产公司签订的GF-2000-0171《商品房买卖合同》；3.判令被告宏通工程公司偿还原告水泥款2120560元，并支付违约金至水泥款完全清偿之日止，暂计算至2018年6月29日为1297782.72元，共计3418342.72元；被告浩瑞德房地产公司承担共同还款责任；4.被告交通工程公司、被告丁文瑞对以上款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年6月16日，原告与被告宏通工程公司签订《水泥买卖合同》，合同约定被告宏通工程公司向原告购买水泥，每30天结算一次，并支付货款，逾期不予结算和支付货款的视为被告宏通工程公司违约，并向原告支付逾期货款总额每日千分之三的违约金70％支付现金、30%房产支付。同日，被告交通工程公司、被告丁文瑞分别与原告、被告宏通工程公司签订了《担保承诺》，承诺就原告与被告宏通工程公司在2014年6月16日签订的《水泥买卖合同》货款14940000元及货款利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）承担连带保证责任，负责将所有货款及各项损失清偿完毕，担保期间为主合同履行期限届满之日后两年止。合同履行过程中被告宏通工程公司与原告于2014年10月30日签订了《补充协议》，以房屋抵付的方式向原告支付货款，抵付房屋为吴忠市香醍小镇水岸美墅别墅一套（墅号28-2，面积265.07㎡）抵付货款2120560元，该房屋由被告浩瑞德房地产公司开发，该协议第二条约定，“甲方（宏通工程公司）负责与开发商协调向乙方（瀛海水泥公司）指定的房屋购买人办理《商品房买卖合同》的相关手续，手续办理完毕乙方指定的房屋购买人取得房产证后，甲、乙双方以房产抵顶水泥货款的事项即告完成。”第五条约定：“以上房产手续应与该小区其他业主同步进行，如逾期不能办理，甲方以现金方式支付该房产所抵付的全部水泥货款，并承担原《水泥买卖合同》中约定的逾期付款的违约责任”。2014年11月10日原告与被告浩瑞德房地产公司签订了《商品房买卖合同》并进行了备案登记，备案到原告名下，并出具了发票，但至今未办理产权证书。一审法院认为，原告与被告宏通工程公司、被告交通工程公司、被告丁文瑞、被告浩瑞德房地产公司签订的《水泥买卖合同》、《担保承诺》、《补充协议》、《商品房买卖合同》均系双方当事人真实意思表示，合法有效、对双方当事人具有约束力。《补充协议》目的在于以房屋抵顶水泥货款完成双方交易的最终结果即办理房产证，仅办理房产备案手续并不能代表产权手续办理完毕。双方约定2015年8月30日前将该抵顶房屋交付原告，故指定人取得房产证后以房产抵顶水泥货款的各项才算完成，但时至今日被告宏通工程公司未能完成产权办理的全部手续，原告以不能实现合同目的为由，请求解除《补偿协议》的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原告与被告浩瑞德房地产公司依据《补偿协议》的约定签订了《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》从2014年备案以来不能完成产权办理手续，原告请求解除该《商品房买卖合同》的诉讼请求应当予以支持。《补偿协议》、《商品房买卖合同》解除后，应依据《水泥买卖合同》确定各自的权利义务，原告请求被告宏通工程公司支付水泥款2120560元的诉求符合法律规定，予以支持。被告浩瑞德房地产公司不是《水泥买卖合同》的一方当事人，原告请求被告浩瑞德房地产公司承担责任的诉讼请求不能成立，不予支持。《水泥买卖合同》约定被告宏通工程公司向原告购买水泥每30天结算一次并支付货款，逾期不予结算和支付货款的视为被告宏通工程公司违约，应向原告支付逾期付款总额每日千分之三的违约金，但双方约定的违约金过高，以总货款2120560元的3%计算即2120560元×3%=63616.8元为宜；被告交通工程公司、被告丁文瑞为买卖合同的货款及违约金等费用承担连带保证责任，担保期间为主合同履行期限届满之日后两年止，在保证期间有诉讼时效中断的情形，故二担保人的担保责任不应免除，二担保人承担担保责任后，可以向债务人行使追偿权，被告浩瑞德房地产公司，经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼。依法可以缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司与被告宁夏宏通建设工程有限公司签订的《补充协议》；二、解除原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司与被告宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；三、被告宁夏宏通建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司水泥货款2120560元，并支付违约金63616.8元；四、被告吴忠市交通工程有限公司、被告丁文瑞对上述第三项承担连带清偿责任，被告吴忠市交通工程有限公司、丁文瑞承担保证责任后，有权向宁夏宏通建设工程有限公司追偿；五、驳回原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司其他诉讼请求。案件受理34147元，由被告宁夏宏通建设工程有限公司、被告吴忠市交通工程有限公司、被告丁瑞文负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，2014年6月16日上诉人宏通工程公司与被上诉人瀛海水泥公司签订了《水泥买卖合同》，合同签订后被上诉人按约履行了义务，上诉人支付了部分货款，下剩2120560元水泥款，双方于2014年10月30日经协商签订了以物抵债的《补充协议》，约定用原审被告开发的房屋抵顶被上诉人下剩的水泥款。2014年11月10日按照补充协议的约定被上诉人又与原审被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定2015年8月30日前将抵债房屋交付被上诉人，直到起诉时房屋并没有交付被上诉人和办理房屋产权证。从以上合同签订及履行情况看，补充协议是上诉人为了履行下剩欠款而与被上诉人签订的，且补充协议中明确约定，被上诉人取得房屋产权后，双方的债权债务才消失。再从被上诉人与原审被告签订的房屋买卖合同的性质看，名为房屋买卖合同，实为以物抵债协议，该房屋买卖合同是根据补充协议的约定而签订的。补充协议和房屋买卖合同既然同属于以物抵债协议，且两个协议都是在水泥买卖合同即2014年12月25日履行期限届满前签订的以物抵债协议，根据法（2019）254《全国法院民商事审判会议纪要》相关规定，在合同履行期届满前达成的以物抵债协议由于其违反了物权法第186条、第211条明令禁止流押和流质的规定，即使抵债物已经交付，该约定仍为无效约定，况且本案抵债物并没有交付，只是办理了抵债物的预告登记。根据物权法规定，预告登记并非是物权变动行为。上诉人认为，本案债务已转移至原审被告，债务转移需要债权人同意，除了补充协议和房屋买卖合同，一、二审上诉人并没有相关证据证实债务合法转移。对于保证人是否应承担保证责任的问题，被上诉人并没有提供相关证据证实其在保证期间内即合同履行期限届满2014年12月25日至2016年12月24日前向保证人行使保证追偿权。故保证期间已过，保证人交通工程公司和丁文瑞不承担保证责任。对于违约金的承担，上诉人认为，不应承担违约金，但根据双方合同约定，逾期日应承担逾期付款总额千分之三的违约金，即使按照以物抵债的房屋买卖合同约定，上诉人应将抵债物于2015年8月30日交付被上诉人，但没有按约履行，故一审按照合同约定酌定由上诉人承担下剩货款2120560元的3%的违约责任是适当的。综上所述，一审法院针对以物抵债协议在认定处理上适用法律不当，应予纠正；上诉人宁夏宏通建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴忠市交通工程有限公司、丁文瑞的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初1672号民事判决第三、五项，即“三、被告宁夏宏通建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司水泥货款2120560元，并支付违约金63616.8元；五、驳回原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初1672号民事判决第四项，即“四、被告吴忠市交通工程有限公司、被告丁文瑞对上述第三项承担连带清偿责任，被告吴忠市交通工程有限公司、丁文瑞承担保证责任后，有权向宁夏宏通建设工程有限公司追偿”；三、变更宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初1672号民事判决第一项，即“一、解除原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司与被告宁夏宏通建设工程有限公司签订的《补充协议》”为“被上诉人宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司与上诉人宁夏宏通建设工程有限公司签订的《补充协议》为无效协议”；四、变更宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初1672号民事判决第二项，即“二、解除原告宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司与被告宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》”为“被上诉人宁夏瀛海灵武特种水泥有限公司与原审被告宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》为无效合同”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费34147元，由上诉人宁夏宏通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊 二〇二〇年六月九日书记员 魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。