湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0302民初270号原告：湘潭新时代医院（普通合伙企业），住所地：湘潭市广云路**，统一社会信用代码：91430302MA4LDMW593。执行事务合伙人：苏雪容。委托诉讼代理人：易桃利，湖南楚仁律师事务所律师。被告：张俊飞，男，汉族，住福建省莆田市秀屿区，经常居住地：贵州省六盘水市钟山区水西北路**。委托诉讼代理人：杨庆，六盘水市中心法律服务所法律工作者。原告湘潭新时代医院与被告张俊飞合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，并组成了由审判员范安伟担任审判长，人民陪审员易蕾、许大志参加的合议庭，对本案公开开庭进行了审理，原告湘潭新时代医院的委托诉讼代理人易桃利，被告张俊飞的委托诉讼代理人杨庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湘潭新时代医院向本院提出如下诉讼请求：1.确认《医院托管协议》已于2018年6月14日解除；2.被告张俊飞补足出资300000元；3.被告张俊飞承担亏损412244.66元（具体金额以审计为准,计算标准为：412244.66元=[被告张俊飞托管期间总债务1045305.82元（含尚欠的52115.05元广告费+托管期间外债总额786280.78元+原告已预付款分摊至托管期间的费用206909.99元）-双方应补足的出资530000元]×80%）；4.被告张俊飞支付托管费181232.88元（按首年度托管费用350000元÷365天×托管期间189天计算）；5.被告张俊飞承担违约金18123.29元（350000元×10%×181232.88元÷350000元）;6.被告张俊飞承担本案的诉讼费用、保全费用、保全保险费用、审计计费用。事实和理由：2017年12月7日，原告与被告签订了《医院托管协议》，合同约定：1.将医院的经营管理权托管给乙方，托管期间从2017年12月7日至2025年3月20日；2.被告每年需向原告缴纳350000元托管费，需在合同签订之日起九天内交付首年度的托管费，如逾期未交则按年托管费的10％支付违约金；3.托管期间原告占股20%，被告占股80%。合同签订后，原、被告经过协商同意共同出资3000000元用于医院的经营。托管期间，因被告经营不善，医院发生严重亏损。原、被告通过协商确认，被告于2018年6月14日退出医院的经营。截止至2018年6月14日，原告已经实际出资370000元，被告已经实际出资2100000元。在此托管期间，医院的全部营业收入，以及原、被告双方投入的2470000元已经全部用于此期间的医院开支，但仍有1045305.82元的托管期间债务尚未偿还。另外，被告至今未支付首年度的托管费。被告退出经营后，原告曾多次联系被告，要求其与原告共同进行债务清算，以确认双万的倩务承担金额，并结算相关款项，被告一直置之不理，被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益。现原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告张俊飞辩称，1.对于原告所称解除2018年的医院托管协议无异议；2.被答辩人自认托管期间共同出资300万元经营该医院，其中答辩人占80％的份额，被答辩人占20％的份额予以认可；3.根据托管协议，共同按比例出资按比例分红按比例承担（原告20％被告80%)亏损，足以确认涉案的医院的托管协议法律性质是合伙联营，本案系合伙的法律关系；4.关于补足出资30万元的诉讼请求缺乏事实依据，答辩人与被答辩人约定按比例出资的依据医院托管协议已经与2018年6月14日解除，出资的依据已经不存在，依照合同法第九十七条合同解除后尚未履行的终止履行。原、被告双方对于医院托管协议尚未履行的部分依法无须再继续履行，况且协议中对双方的出资时间并未做明确的约定，由此可见，认定双方的出资时间并未做明确约定。可以认定双方的出资均在合伙经营期间的任意时间，随时履行均不构成违约。本案原告主张协议已经于2018年6月14日解除，同时又提出要求被告继续履行的请求显然是自相矛盾的，依法不用支持；5.关于请求答辩人承担亏损412244.6元的请求，首先被答辩人主张的亏损均是合伙期间对案外人所负的债务组成，但被答辩人并没有代答辩人清偿债务，依照民法通则第三十五条的规定，即使存在应当由答辩认承担的合法有效的合伙债务，那么被答辩人应当为答辩人清偿了债务后被答辩人才享有追偿权。本案被答辩人并未代答辩人清偿经依法确认的债务，没有形成追偿权，被答辩人仅仅以承担亏损为由向答辩人主张权利，于法无据，其次被答辩人起诉状及清单所列亏损额的组成仅是被答辩人单方的意思表示，并未经答辩人认可，也未经人民法院裁判确认，同时被答辩人在诉状中称具体金额以审计为准的表述足以说明被答辩人自己对所谓的亏损持不明确态度，故对第三项请求依法不能成立。关于支付托管费181232.88元的问题，从协议书的内容看在医院盈利的情况下被答辩人按约分配20％的利润同时获得35万元的托管费，即便亏损被答辩人也得收取35万元的托管费，结合被答辩人自认，合伙期间已亏损，现仍然主张要求答辩人支付181232.88元托管费的情况下，足以认定托管费属于被答辩人的保底利益，也就是协议书中第二条第三款的属于固定利益保底条款，该条款的约定违背了合同法第五条当事人应当遵循的公平原则，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款之规定，应当认定医院托管协议中关于托管费的条款无效，据此要求答辩人支付托管费以及违约金的诉讼请求依法应予驳回，综上，被答辩人的诉讼请求以及其提交的证据相互矛盾，故请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告湘潭新时代医院系一家成立于2006年8月21，经营内科、妇科、外科、中医科等多项医疗、诊疗服务的普通合伙企业，合伙人为苏雪容（执行合伙事务人）、苏开雄。2017年12月7日，原告湘潭新时代医院（甲方）与被告张俊飞（乙方）签订了一份《医院托管协议》，约定由原告将其医院经营管理权托管给被告（包括医院现有医疗设备的使用权、医疗、预防、保健、康复等医院所有业务的经营权、财务权、人事权、受益权等），托管期限八年，从2017年12月7日自2025年3月20日止，并约定由被告每年向原告缴纳托管费350000元，自合同签订之日起九日内支付，每年一次性付清管理费，若逾期未交，按年托管费的10%缴纳滞纳金，其中，装修期间三个月，不收托管费。该协议第二条第五项规定：“托管期间股份及利益分配为甲方占股20%，乙方占股80%，分红亦按此比例”，另在第三条“托管办法”规定：“乙方在托管期间应以医院名义对外经营，其管理层可自行聘任，但其中应有一定数量具备医疗资格的专业人员；乙方在托管经营中产生的债权、债务由乙方享有或承担；托管医院在乙方托管前所产生的所有债务即其他任何法律责任由甲方承担”。另，该协议在违约条款（第六条）中约定：“本合同经双方签章即产生法律效力，乙方在一个交费年度内累计三个月不交托管费，视为违约，甲方有权解除合同，乙方除补齐相关费用外，另按所欠费用的10%支付违约金”。合同签订后，原告将医院移交托管给被告经营。后在经营过程中产生亏损，故双方经协商确认，由被告于2018年6月14日退出医院经营。被告退出经营后，因未完整移交财务，亦未就其经营期间产生的债权债务与原告进行结算，故原告多次找被告协商进行财务结算（含债权债务及相关款项），但均未果。于此，原告诉至本院，并形成本诉。另查明：被告未向原告支付实际托管期间的托管费。另，被告在庭审中认可于2018年6月14日与原告解除了《医院托管协议》。此外，原告就补缴出资问题陈述称：“合同签订后，原、被告经口头协商（微信聊天）同意共同出资3000000元用于医院经营（包括2017年12月8日第一期投资2000000元，2018年3月24日第二期投资1000000元），截止2018年6月14日，原告就实际出资了370000元，被告实际出资了2100000元，尚欠300000元出资未交齐”。（但从微信聊天记录来看，托管后“股份”安排为：苏开雄20%，王国富30%，张俊飞50%，且张俊飞没有明确出资到位时间以及出资如何缴纳）。另，原告还提交了“广告合同（5份）、现金流量表（7份）、财务资料”等多份证据，拟证明企业尚有1045305.82元托管期间的债务未偿还。以上事实有原、被告双方当事人陈述，原告提交的“《医院托管协议》、微信聊天记录（含录音光盘）、短信截屏、律师函、裁定书、广告合同（5份）、现金流量表（7份）、财务资料（多份）”以及被告提交的“被告身份信息、证明、企业信息表”在卷佐证，足以认定。原告提交的“投资款统计表、统计表（3份）”系其单方制作，亦无签名盖章，被告也未认可，故不能当作认定客观事实的依据，本院不予确认。另，证人苏某系原告合伙人苏开雄的亲侄女，与其有利害关系，且该证人证言与本案无直接关联性，故本院不予确认。本院认为，原、被告双方签订的《医院托管协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行其合同义务。本案中双方签订的合同名为“医院托管”，但从合同的内容来看，实为企业（医院）承包经营（合同）,而并非合伙或合伙联营。原告基于被告已实际退出承包经营而提出诉讼请求，要求确认该协议已于2018年6月14日解除，因被告当庭予以认可，可视为该协议已于2018年6月14日协议解除，故对原告的该诉讼请求，本院予以支持。现本案的争议焦点在于被告是否应补足出资，是否应承担亏损，以及是否应支付托管费及违约金。对此，本院分析如下：1、关于被告张俊飞是否应当补足出资的问题。原告要求被告补足出资300000元，其事实与理由是：原、被告曾在《医院托管协议》签订后，口头协商同意共同出资3000000元用于医院经营，其中包括2017年12月8日第一期投资2000000元，以及2018年3月24日第二期投资1000000元，但截止协议解除日，被告尚欠300000元出资未补齐。对此，本院认为，原告的该主张不能成立，其理由是：该口头出资协议，未将原告的合伙人之一苏雪容纳入（仅规定合伙人之一苏开雄出资20%），又未明确约定张俊飞应出资2400000元以及具体出资时间及缴纳方式，故在此情形下，原告（湘潭新时代医院）作为普通合伙企业不能仅以合伙人之一苏开雄与王国富、张俊飞之间的口头投资协议，要求被告张俊飞向其支付（补足）300000元出资。2、关于被告是否应承担412244.66元亏损的问题。本案中，就托管期间债权债务分配问题，双方已在《医院托管协议》第三条中明确约定：“乙方在托管期间应以医院名义对外经营，其管理层可自行聘任，但其中应有一定数量具备医疗资格的专业人员；乙方在托管经营中产生的债权、债务由乙方享有或承担；托管医院在乙方托管前所产生的所有债务即其他任何法律责任由甲方承担”，但双方未就托管期间发生亏损如何分配进行约定。对此，本院认为，双方虽约定托管期间发生的债权债务由被告承担，但该约定不能等同于原告有权要求被告向其支付(承担)托管期间的亏损款412244.66元。其理由主要有三：其一，亏损是商业企业在一定经营期间内，全部收入不足以抵补全部支出，是一个会计学统计概念，是已经发生了的事实，而原告所诉请的要求被告承担亏损实际是给付之诉（即要求被告支付已经发生的亏损）不符合法理；其二，发生亏损本质系支出大于收入，如原告所称被告已在托管期间自行实际投入200余万情形下，原告也未能提供充分证据证明在该200余万均用于托管期间支出后，尚存在原告为被告垫付412244.66元支出的事实（即便有垫付，因未约定如何分配，也应另案解决）。其三，原告所称的企业尚存在1045305.82元托管期间债务尚未偿还，不能等同于原告可以此为依据要求被告先行向原告履行（支付）债务。原告诉称的412244.66元亏损款计算依据为“[被告张俊飞托管期间总债务1045305.82元（含尚欠的52115.05元广告费+托管期间外债总额786280.78元+原告已预付款分摊至托管期间的费用206909.99元）-双方应补足的出资530000元]×80%”，其中，对于尚欠广告费及托管期间外债，因“托管期间产生的债权债务由被告承担”之约定系原、被告双方内部约定，而托管期间是以原告名义进行经营，对外应以原告名义承担债务，该约定不得对抗债权人，若在原告对外实际承担债务之情形下，则与被告之间成立追偿权问题。基于此逻辑，原告不得先行向被告追偿“尚欠债务”（因“尚欠债务“可能因为超过诉讼时效、债权人主动放弃、医院没有实际履行能力等最终未履行）。而对于“原告已预付款分摊至托管期间的费用206909.99元”，因收入支出包含多方面，双方也并未就托管期间收入支出（包括收入支出衔接）分配进行明确约定，且该笔费用源于原告提交的“统计表3”，系其单方制作，被告并未认可。3、关于被告张俊飞是否应支付托管费及违约金的问题。本案中，双方在《医院托管协议》已明确约定“由被告每年向原告缴纳托管费350000元，自合同签订之日起九日内支付，每年一次性付清管理费，若逾期未交，按年托管费的10%缴纳滞纳金，其中，装修期间三个月，不收托管费”，现被告未依约支付托管费，已构成违约，故原告有权要求被告支付托管费及违约金。原告提出诉讼请求要求被告张俊飞支付托管费181232.88元，并承担违约金18123.29元，其托管费计算依据是“首年度托管费用350000元÷365天×托管期间189天”，违约金按实际应付托管费比例计算，其依据是“350000元×10%×181232.88元÷350000元”，因双方解除协议的时间为2018年6月14日，被告实际托管时间为189天，故原告的该主张由事实和法律依据，本院予以支持。综上，本院依《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告湘潭新时代医院与被告张俊飞签订的《医院托管协议》于2018年6月14日已解除；二、被告张俊飞于本判决生效之日起十日内向原告湘潭新时代医院支付托管费181232.88元；三、被告张俊飞于本判决生效之日起十日内向原告湘潭新时代医院支付违约金18123.29元；四、驳回原告湘潭新时代医院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12920元，由原告湘潭新时代医院负担10000元，被告张俊飞负担2920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  范安伟人民陪审员  易 蕾人民陪审员  许大志二〇二〇年六月十六日法官助理徐慧鹏书记员张彤附法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。