河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1380号 上诉人（原审原告）：穆艳鹏，男，1962年12月5日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：王佳冲，河北新雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张炜，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曲阜市建筑工程公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市民族南街**光耀大厦。 负责人：孔祥益，该公司经理。 上诉人（原审被告）：曲阜市建筑工程公司，住，住所地山东省曲阜市建设路**/div> 法定代表人：孔凡铭，该公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘振起、刘斌，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马玉波，男，1963年4月14日出生，汉族，住河北省辛集市。 被上诉人（原审第三人）：宋广利，男，1970年11月2日出生，汉族，住，住所地山东省曲阜市/div> 上诉人穆艳鹏、曲阜市建筑工程公司银川分公司（以下简称“银川分公司”）、曲阜市建筑工程公司（以下简称“曲阜公司”）因与被上诉人马玉波、宋广利借款合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2018）冀0181民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人穆艳鹏及其委托诉讼代理人王佳冲、张炜，银川分公司、曲阜公司共同委托诉讼代理人刘振起、刘斌、被上诉人马玉波到庭参加诉讼；被上诉人宋广利经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人穆艳鹏上诉请求：1、请求二审法院撤销辛集市人民法院作出的（2018）冀0181民初1970号民事判决，改判被上诉人在一审赔偿责任数额的基础上再增加300万元的赔偿责任；2、利息计算方式改判为：自2013年6月6日计算至付清之日，利息按照年息百分之二十四计算；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案借款表面上是马玉波出名借款，实际上所有借款都是用到了被上诉人银川的工程项目上，各方当事人对此无异议。也就是说，被上诉人是借款的实际使用人，是借款最大的受益人，被上诉人不仅仅是担保人。无论担保是否有效，被上诉人有应当承担全额的还款连带责任。当时如果没有这笔资金，被上诉人银川的项目就会彻底停滞。是被上诉人出面协调联系，让马玉波找被上诉人，才发生了本案的借款，上诉人以前和马玉波没有交情，如果不是被上诉人出面担保，是不会借给马玉波资金的。现在让最大的受益人（被上诉人）偿还借款本息的二分之一，这对上诉人来说是极为不公平的。毕竟马玉波出名借款是为了银川项目的工程建设，而不是为了自己购车购房，请求二审法院支持上诉人的各项诉讼请求。 上诉人曲阜公司、银川分公司请求：一、请求贵院依法撤销（2018）冀0181民初1970号民事判决书第二项；二、本案一、二审诉讼费用及保全保险费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。原审法院在审理中认定，马玉波与穆艳鹏之间并不存在借贷关系，而是由穆艳鹏提供担保，马玉波向骄龙贷款公司借款，据此认定银川分公司承担担保的前提不存在即主合同借款合同未生效，故2013年6月6日的《担保书》并不发生法律效力。可见，《担保书》无效的根本原因是由于主借款合同无效，而原审法院在作出判决时，却又以银川分公司未取得曲阜建工的授权导致《担保书》无效，进而要求银川分公司承担过错责任，显然前后矛盾。根据原审法院已认定的事实，《担保书》无效的过错是由于债权人穆艳鹏与债务人马玉波签订的主借款合同无效导致的，即使银川分公司有曲阜建工的授权，《担保书》仍然无效，因而本案中不应由银川分公司承担无效的责任。同时，银川分公司及曲阜建工并不知道穆艳鹏为马玉波在骄龙小额借款公司的借款提供担保的事实，也没有为穆艳鹏的追偿权提供担保的意思表示。根据本案一审穆艳鹏提交的《担保书》2016年9月2日书写的内容，首先是该部分有明显的描画痕迹，有明显的改动，且改动后没有银川分公司的盖章或者书写该部分之人的签字捺印进行确认，穆艳鹏未能提供证据说明该部分在撤回之前的情况，同时根据文中“宋广利”与2013年6月6日“宋广利”签字的对比，明显非一人字迹，因此该部分的真实性不应被认可；其次，即使2016年9月2担保书为真，担保书签字的担保人为宋广利，是宋广利以个人名义提供担保，银川分公司及曲阜建工未给宋广利对外代表公司提供担保的授权，其也不是银川分公司及曲阜建工的负责人，其行为无法代表银川分公司及曲阜建工，因此内容为“如马玉波不能偿还，由曲阜市建筑工程公司偿还”的约定无法约束银川分公司及曲阜建工；最后，根据对《担保书》上下文的对比以及一般人的书写习惯，2016年9月2日的内容应系对2013年6月6日担保内容的确认，如果是对穆艳鹏追偿权的担保，不应在主合同为借款合同的担保书上继续书写，根据一审法院的认定，作为借款合同的主合同无效，根据法律规定作为从合同的担保合同也应无效，因此一审法院认定银川分公司为穆艳鹏的追偿权提供担保成立的事实认定是错误的。另外，根据辛集市人民法院一审庭审中马玉波作为被告对穆艳鹏提出的事实持一种完全配合态度的情况，以及（2015）辛民初字第00642号民事调解书的债务人共有马玉波、邸庆华等三人，而穆艳鹏却仅向马玉波追偿的情况，并结合一审庭审中穆艳鹏与骄龙小额借款公司本身就有债权债务关系，其还款也非其本人向骄龙小额借款公司支付的情况，可以看出债权人穆艳鹏与债务人马玉波存在串通并骗取银川分公司及曲阜建工承担保证责任的嫌疑，有刑事犯罪的可能，并根据《中华人民共和国担保法》第30条第一项，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。二、在适用法律方面，原审法院适用法律不当。本案中，《担保书》无效的原因是因为债权人穆艳鹏与债务人马玉波的过错，因此本案并不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条及第十七条第一款之规定。债权人穆艳鹏一方面签订了无效的借款合同导致《担保书》无效，另一方面未对担保书签字人的授权进行审查，其对自身损失应与债务人马玉波共同承担责任。退一步讲，即便《担保书》成立，因担保书中注明“如马玉波不能偿还”字样，且未对保证期间做出明确约定，因此根据《中华人民共和国担保法》第17条、第25条，该保证为一般保证，保证期限为六个月；即使为连带保证，因未约定保证期间，所以保证期间亦为六个月，因此截止到穆艳鹏2017年7月5日起诉之日，已过保证期限，穆艳鹏无权向曲阜建工及银川分公司要求承担保证责任。三、穆艳鹏并未就保全保险费向上诉人提出诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》保全保险费并不属于诉讼费，不应由败诉方承担，且该部分费用系其自愿支出，不属于必要支出，不应由上诉人承担。因此，原审法院超出穆艳鹏的诉讼请求进行裁判，程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院查明事实，依法改判。 上诉人穆艳鹏针对曲阜公司、银川分公司的上诉理由答辩如下：一、本案借款是事实，被答辩人在借款凭证处盖章担保，应当对借款本息承担连带偿还责任。首先，无论本案原一审、二审和重审后一审，借款人原审被告马玉波都认可了借款事实，即本案借款凭证担保书借款金额600万元是客观事实，且答辩人出具了出借凭证，农行交易回单，即答辩人代马玉波偿还了辛集市骄龙小额贷款有限公司借款共计620万元，且有法院调解书以及贷款公司出具的收款证明，证据充分。其次，被答辩人曲阜市银川分公司在担保书中担保人处盖章，且负责人宋广利签字确认，即被答辩人为本案借款提供了担保，应当承担连带保证责任。再次，被答辩人一再对宋广利身份质疑，原审己查明宋广利有被答辩人的聘书和工资表，且宋广利当时能盖被答辩人公章，答辩人完全有理由相信宋广利为被答辩人分公司负责人，且被答辩人银川分公司公章竟然已经加盖，无论如何也无法摆脱其保证责任。二、本案答辩人应当共同对借款本息承担全额偿还责任，答辩人对本案并无过错。首先，答辩人认为本案进行过二次担保，第一次为2013年6月6日的《担保书》，第二次为2016年9月2日的《担保书》。原审既然已经认定了在2016年9月2日时答辩人与马玉波存在债权债务关系，而此时宋广利作为被答辩人银川分公司负责人在担保人处签字确认，且被答辩人银川分公司盖章确认，就足以认定了被答辩人为本案担保人。其次，答辩人作为债权人已经履行了自己的义务，被答辩人作为担保人应当对自己行为承担不利后果，因为600万毕竟不是小数目，被答辩人对此应当有所预见。再次，根据《担保法司法解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司 不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，本案被答辩人应当承担全额共同清偿责任。最后，被答辩人一再重申担保期限问题，答辩人认为本案并未超过担保期限，身为债权人，到期未偿还债务一定在不断索要债务，并且担保法规定的过错责任并不适用担保期限，其是一种缔约过失责任，各地判例均是如此。三、保险保全费应由被答辩人承担，原审程序正确。对于没有合同约定的情况下，将诉讼财产保全保险费作为合理支出的诉讼费用，予以支持，各地均有相关判例。答辩人作为原告依法律规定申请财产保全、提供担保，其中保全费毋庸置疑是法院收取的必然费用与起诉收取诉讼费一致，不再赘述。对于向保险公司交纳的诉讼保全担保的保险费系原告支出的合理必要费用，属原告即答辩人为本案诉讼造成的损失部分，应由被答辩人承担，因此答辩人认为原审法院对此处理并未不当。 上诉人曲阜公司、银川分公司针对穆艳鹏的上诉理由答辩如下：穆艳鹏的上诉非客观情况，我方不予认可，申请法院予以驳回，2016年9月2日的担保承诺既未成立也未生效，曲阜公司及银川分公司不应承担任何责任，一审法院认定2013年6月6日的担保书未发生法律效力，但是认为2016年4月4日是穆艳鹏作为担保人为马玉波偿还了骄龙贷款公司的620万元后，穆艳鹏和马玉波之间的债权债务成立，借此认定2016年9月2日担保属实，担保人宋广利由曲阜建筑公司以马玉波工程中扣除，如马玉波不能偿还，由曲阜建筑公司偿还的担保承诺成立，一是该担保承诺有修改痕迹非真实的，二、该担保承诺没有曲阜公司及银川分公司的盖章，三、银川分公司也没有曲阜公司的授权。因此根据担保法第29条及担保法解释第17条的规定，企业的法人分支机构对外承担保证责任需企业法人书面授权，否则无效。本案中，宋广利银川分公司负责人，曲阜公司经银川分公司均未授权宋广利对外代表公司提供保证权限。根据举证已明清的逻辑，企业法人的分支机构，对外担保对外代表公司提供担保的权限，尚需企业法人的授权宋广利连公司负责分公司负责人都不是，那么其签署的保证书对曲阜公司及银川分公司更应无效，而且穆艳鹏也没有证据证明2016年9月2日的担保书由曲阜建筑公司给银川分公司及宋广利的授权，故应认定该保证承诺无效。穆艳鹏明知宋广利即银川分公司没有屈服公司的授权，仍与宋广利签订保证合同，导致该合同无效，是因为穆艳鹏自身的过错，曲阜建筑公司及银川分公司没有任何过错，不应承担任何责任。 被上诉人马玉波针对穆艳鹏、曲阜公司、银川分公司的答辩理由答辩如下：针对借款是真实的，实际负责人就是宋广利，是宋广利把工程承包给我们的，担保真实。 穆艳鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告马玉波立即偿还原告借款600万元及利息（利息按年利息36%计算，自2013年6月6日计算至付清之日止）；2.判令被告曲阜公司、银川分公司对上述600万元借款本息承担连带偿还责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求：判令宋广利对马玉波所欠原告600万元本金及利息承担连带偿还责任。事实和理由：被告马玉波2013年6月6日向原告出具借款证明，借用原告资金600万元，被告银川分公司2016年9月在借款凭证上盖章担保，对借款本息承担连带责任。原告多次向被告主张，被告一直推拖不还，故诉至法院。 诉讼中，原告进一步陈述：2013年被告马玉波在银川分公司的工地上急需资金，通过他人找到原告借款，鉴于借款数额巨大，原告也没有那么多钱，就联系到辛集市骄龙小额贷款有限公司（以下简称骄龙贷款公司），以原告做担保的方式在骄龙贷款公司为被告马玉波借600万元，马玉波一直未能还款。骄龙贷款公司在辛集市人民法院起诉马玉波等，经法院主持双方达成调解书。在执行调解书过程中，原告偿还了骄龙贷款公司所有借款和利息，于是形成了原告与马玉波之间的债权。在2013年马玉波取得借款时，原告担心被告马玉波不能还款，协商由宋广利代表银川分公司出具了第一次担保，2016年4月4日原告为马玉波代偿借款以后形成了第二次担保，这是债权债务的形成过程。宋广利是银川分公司的负责人，银川分公司是本案借款的担保人，因银川分公司已经启动注销程序，负责人应对债务承担责任。 一审法院认定事实：2013年6月5日宋广利向穆艳鹏出具《担保书》一份，担保书主要内容：马玉波今向穆艳鹏借现金陆佰万元整，用于高桥一期E区工程项目。借款期限三个月，月息每月总计贰拾壹万元整，如到期不还，每天付千分之二的违约金。曲阜市建筑工程公司银川分公司愿意为马玉波做借款担保，如到期马玉波不能按时还款，马玉波自愿同意由曲阜市朝阳经贸有限公司在马玉波工程款中扣款支付还款。宋广利在该《担保书》上签字，落款日期写为2013年6月6日。 2013年6月6日，马玉波、邸庆华作为借款人，穆艳鹏作为担保人，向骄龙贷款公司借款600万元，月利率18‰，借款期限自2013年6月6日起至2013年9月5日止。骄龙贷款公司当时向马玉波账户拨款两笔共计5586000元。因到期未能偿还，2015年3月骄龙贷款公司将马玉波、刘俊联、邸庆华、王志平、穆艳鹏诉至本院，本院于2015年8月14日作出（2015）辛民初字第00642号民事调解书：一、马玉波、邸庆华、王志平于2015年12月31日前偿还欠骄龙贷款公司本金600万元及利息，利息自2013年12月19日开始起算，按照月息1.8分计算，直至还清本息止；二、穆艳鹏对上述债务承担连带还款责任；三、诉讼费用26900元，财产保全费5000元，由马玉波、邸庆华、王志平负担。在该调解书执行过程中，2016年4月4日穆艳鹏作为担保人代马玉波偿还了骄龙贷款公司借款6200000元。2016年9月2日宋广利在2013年6月6日《担保书》的基础上，加盖了“曲阜市建筑工程公司银川分公司”的印章，并在《担保书》的底部注明：“此担保属实，担保人宋广利，由曲阜市建筑公司从马玉波工程中扣除，如马玉波不能偿还，由曲阜市建筑工程公司偿还。2016年9月2号”。诉讼中，宋广利主张2013年1月1日至2016年12月31日期间为银川分公司的项目经理，其在《担保书》上盖章的行为是职务行为。宋广利为证明自己的主张，提供了银川分公司的聘书及工资表。曲阜公司对证据的质证意见为，该聘书只加盖了银川分公司的公章，没有银川分公司负责人的签字，且曲阜公司对该聘书不知情，也未授权过，银川分公司和宋广利只是合作关系，曲阜公司对该聘书不认可。因曲阜公司对工资表及聘书上公章的真实性未提出异议，故本院对该证据予以采信，宋广利主张的事实，本院予以认定。 一审法院认为：本案的焦点问题为被告银川分公司为原告穆艳鹏与马玉波之间的债务提供的担保是否有效。2013年6月6日的《担保书》中约定马玉波向穆艳鹏借款600万元，并约定期限为三个月，但实际上马玉波并未向穆艳鹏借款，而是由穆艳鹏提供担保，马玉波向骄龙贷款公司借款，穆艳鹏及马玉波之间并不存在借贷关系，银川分公司承担担保的前提不存在，故2013年6月6日的《担保书》并不发生法律效力。2016年4月4日穆艳鹏作为担保人代马玉波偿还了骄龙贷款公司借款6200000元,穆艳鹏对马玉波享有追偿权,双方的债权债务关系成立。2016年9月2日宋广利以银川分公司的名义承诺“此担保属实”“如马玉波不能偿还，由曲阜市建筑工程公司偿还”，因穆艳鹏与马玉波之间的债务是真实的，故2016年9月2日的担保承诺是成立的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，银川分公司系曲阜公司的分支机构，其承诺为马玉波的债务提供担保，理应取得曲阜公司的书面授权，作为债权人的穆艳鹏对此应当知道。在银川分公司未取得授权的情况下，穆艳鹏仍与银川分公司签订保证合同，导致该合同无效，双方对此均存在过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”因债权人穆艳鹏和担保人银川分公司对保证合同无效均有过错，故银川分公司对马玉波的债务在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。银川分公司系曲阜公司的分支机构，其财产不足以承担民事责任的，应由曲阜公司承担。宋广利的行为系职务行为，其行为后果应由银川分公司负责，原告要求宋广利承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。穆艳鹏的追偿权发生后，马玉波及穆艳鹏并未对利息作出约定，故原告要求债权按年利率36%计算利息的主张，本院不予支持，利息可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。据此一审法院判决：一、被告马玉波于本判决生效后十日内偿还原告穆艳鹏600万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年4月4日起计算至偿还完毕之日止）。二、被告曲阜市建筑工程公司银川分公司对上述马玉波的债务，在马玉波不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；曲阜市建筑工程公司银川分公司的财产不足以承担赔偿责任的，由曲阜市建筑工程公司承担。三、驳回原告穆艳鹏其他诉讼请求。案件受理费53800元，财产保全费5000元，保全保险费19500元，合计78300元,由被告马玉波承担52200元、曲阜市建筑工程公司负担26100元。 本院二审中各方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，2013年6月6日宋广利以银川分公司名义出具的担保书约定银川分公司为马玉波向穆艳鹏的借款600万元提供担保，但此时马玉波并未向穆艳鹏借款，而是由穆艳鹏提供担保，马玉波等向骄龙公司借款，即该2013年6月6日担保书所述的主债权不存在，担保并不发生法律效力。2016年4月4日，穆艳鹏作为担保人为马玉波等代偿其向骄龙公司的借款从而对马玉波等享有追偿权，穆艳鹏与马玉波之间形成债权债务关系。2016年9月2日宋广利以银川分公司的名义再次在担保书中书写“此担保属实”“如马玉波不能偿还由曲阜建筑工程公司偿还”，应认定该担保的主债权为穆艳鹏与马玉波因追偿权而形成的债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。本案中，宋广利系项目经理，其在担保书中加盖过银川分公司的印章，有理由相信其代表银川分公司。但银川分公司并无曲阜公司的书面授权即为他人提供担保，依据上述规定，担保无效。银川分公司与穆艳鹏对此均存在过错，一审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条认定银川分公司对马玉波的债务在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任并无不当。但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第四款“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”之规定，曲阜公司未向银川分公司授权担保，担保合同因此而无效，穆艳鹏无证据证明曲阜公司对担保无效存在过错，故该赔偿责任应由银川分公司经营管理的财产承担。宋广利系职务行为，不应承担责任。马玉波所借款项的用途并不影响上述认定的各方之间的法律关系及责任承担，穆艳鹏主张曲阜公司及银川分公司应对穆艳鹏的600万元债权承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 穆艳鹏以2013年6月6日的担保书中约定马玉波向穆艳鹏的借款600万元，月息21万元，即（每月3.5%）主张马玉波自2013年6月6日起应按年利率24%支付利息，本院认为，如上所述，2013年6月6日穆艳鹏与马玉波之间不存在债权债务关系，包括月息3.5%以及担保的约定均不发生法律效力，故穆艳鹏主张的利息无事实和法律依据，本院不予支持。 穆艳鹏在起诉状及一审庭审中均未主张保全保险费，一审判决保全保险费19500元由马玉波、曲阜公司负担超出诉讼请求，应予纠正。 综上，上诉人穆艳鹏上诉请求不成立，曲阜公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省辛集市人民法院（2018）冀0181民初1970号民事判决第三项； 二、维持河北省辛集市人民法院（2018）冀0181民初1970号民事判决第一项被告马玉波于本判决生效后十日内偿还原告穆艳鹏600万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年4月4日起计算至偿还完毕之日止）； 三、变更河北省辛集市人民法院（2018）冀0181民初1970号民事判决第二项为原审被告曲阜市建筑工程公司银川分公司对本判决第一项确定的债务以其经营管理财产在马玉波不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任； 四、驳回原审原告穆艳鹏的其他诉讼请求。 一审案件受理费53800元，财产保全费5000元，合计58800元，由马玉波承担39200元，由原审被告曲阜市建筑工程公司银川分公司承担19600元；二审案件受理费138400元，曲阜市建筑工程公司银川分公司承担53800元，穆艳鹏承担84600元。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇二〇年六月十八日 书记员  王金兰