云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4250号上诉人（原审原告）：祖翠琼，女，汉族，1971年9月17日出生，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李金洪，云南锦绣江山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩怀仲，女，汉族，1944年4月5日出生，住昆明市五华区。委托代理人：王利敏，云南华纬律师事务所律师。上诉人祖翠琼因与被上诉人韩怀仲合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祖翠琼上诉请求：1.撤销云南省昆明市五华区人民法院(2019)云0102民初837号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全申请费、保全保险费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，认定本案超过诉讼时效错误，导致错误判决。（1）没有证据证明上诉人参与巨鑫公司消费返利项目。本案中，被上诉人述称投资款项已经转账给巨鑫公司云南分公司负责人曾娅娉，用于投资巨鑫公司消费返利项目，且上诉人知晓此一事实。但是①按照被上诉人庭审中出示的证据，投资该项目须与巨鑫公司签署《加盟合同》，而被上诉人在一审中未出示任何上诉人与巨鑫公司签署的《加盟合同》，被上诉人甚至没有证据证明上诉人知晓巨鑫公司消费返利项目；②经上诉人代理人调查，云南省各市场监督管理部门从未登记注册过一家与北京巨鑫联盈科贸有限公司有任何关联关系的企业，更不存在被上诉人称述的巨鑫云南分公司；③被上诉人称述投资款项已经转账给巨鑫公司云南分公司负责人曾娅娉，但是对于是否存在曾娅娉其人、曾娅娉的身份信息、曾娅娉与巨鑫公司的关系、转入曾娅娉账户的款项的最终去处等关键事实，被上诉人不止没有证据给予证明，甚至都无法陈述清楚；④被上诉人述称的巨鑫公司消费返利项目，被上诉人出示的其与巨鑫公司签署的《个人加盟合同》，未提及任何商品交易内容，完全是一份常人无法理解的“天书”，而且被上诉人也无法陈述该所谓投资项目的盈利模式，甚至无法说清这个所谓的投资项目是何种业务，随便一个神智清楚的人，都知道这是一个骗局，上诉人在建设工程领域经营多年，又怎么可能如此不具常识的进行投资；⑤2012年5月28日，被上诉人按照合同约定支付首期投资收益12000元，而在案证据显示此前巨鑫公司已经被立案侦查，如被上诉人确实投资于该项目，又怎么会有投资收益；⑥被上诉人提供的证据证明，巨鑫公司消费返利项目涉嫌违法犯罪，巨鑫公司及公司主要管理人员已涉嫌非法吸收公众存款罪，该案早在2012年4月8日即开始进入刑事程序，2015年7月6日该案定谳。如前所述，被上诉人无法说明所谓的巨鑫公司消费返利项目、没有任何证据证明上诉人知晓该项目、无法证明涉案款项已经投入该项目、而且该项目明显涉嫌犯罪并且最终经法院认定，一审法院认定上诉人投资该项目没有证据支持。（2）没有证据证明被上诉人将涉案款项进行了投资。①生效判决确认被上诉人未进行投资。在费翔与韩怀仲合同纠纷一案【(2014)五法西民初字第219号、(2014)昆民四终字第418号】中，双方举证的证据与本案基本相同，生效判决己经确认“现韩怀仲所举证明不能证实投资款的去向及用途”，即被上诉人在该案中不能证明进行了投资。本案与费翔案案件事实、在案证据、审判法院相同，被上诉人陈述也一致，而且据被上诉人所述费翔与上诉人均投资于同一期巨鑫消费返利项目，费翔案与本案高度一致，法院应该做出相同事实认定，即被上诉人未将涉案款项进行投资。②被上诉人所述巨鑫项目，即使属实，也并非双方合同约定投资。在双方签署合同时，双方口头约定的投资项目是银行理财产品。即便该事实没有证据证明，按照常识理解，投资包括投资于物质性商品、金融产品、所有者权益产品等，而本案被上诉人所述的巨鑫消费返利项目，不存在任何投资产品，只是一种上线从发展下线中获利的类似传销行为，其行为根本不符合社会公众对于投资的理解。无论如何，投资至少需要保证合法性，如果漫无边界的理解双方合同约定的投资，那么被上诉人如将涉案款项用于贩卖毒品，上诉人将同受株连，这将导致十分荒谬可笑的结果。本案被上诉人所述的巨鑫消费返利项目，即便属实，现已经确认系非法吸收公众存款罪的犯罪行为，显然不符合投资的合法性要求，并非双方签署的《合作协议》中可以推定的投资方式。可见，被上诉人并未按照合同约定将涉案款项投资运营。(3)上诉人与被上诉人未对涉案合同进行结算。一审法院将合同末尾韩怀仲手写的“此合同己执行，甲方付给乙方人民币90000元”，理解成双方对于合同进行了结算的证据。但是，如上述所述，被上诉人没有证据证明已经将涉案款项投资运营，也没有证据证明上诉人知道被上诉人进行了何种投资，又如何会有亏损，上诉人又怎么会依据《合作协议》第四条与被上诉人进行结算。该条记录的意思，只是证明双方合同正在履行，而不是己经履行完毕。实际上，该条记录只是被上诉人为了让上诉人相信其已经进行了投资，避免引起上诉人怀疑，导致其骗局过早暴露，迷惑上诉人的权宜之计，而上诉人因为收到投资款项，相信投资正在进行，所以才签字确认。（4）被上诉人支付的款项90000元系投资收益，并非合同结算后的赔偿款项。一审当中，被上诉人诉称已经支付给上诉人的90000元，系投资亏损的赔偿款项。但是，被上诉人没有证据证明其进行了投资，而且在2018年5月28日，被上诉人分别向上诉人及第三人李彦东支付12000元，该笔款项显然系《合作协议》第三条第二款约定的第一期投资收益，而且之后的款项也是陆续支付，这一事实可以证明上诉人收到的款项系投资收益，而不是投资亏损的赔偿款项。实际上，如该笔款项是因为投资巨鑫公司产生亏损的赔偿款项，被上诉人完全可以在2014年5月15日于合同末尾的记录中进行更详细的记录。二、认定本案超过诉讼时效错误。（1）本案诉讼之前，没有证据证明上诉人知道或者应当知道权利受到损害，诉讼时效起算的条件不具备。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，只有在上诉人知道被上诉人将涉案款项投资巨鑫公司、投资产生亏损、2014年5月15日双方对合同进行了结算这三个前提条件下，才能知道权利受到损害，才有诉讼时效开始计算的基础。实际上，在本案当中，被上诉人一直告诉上诉人投资了理财产品，投资还在进行，从未提及投资巨鑫公司项目，直到本案开始后，代理人调取费翔案相关材料，上诉人才知道巨鑫公司的存在。(2)本案上诉人在本案开始后，才知道权利受到损害，本案未超过诉讼时效。本案起诉前，经代理人调查，上诉人才知道被上诉人在与费翔一案中谎称投资了巨鑫公司项目，但是实际未投资。上诉人由此才意识到被上诉人并未将合同款项用于投资，才知道权利受到损害，因此才提起本案诉讼，可见本案并未超过诉讼时效。韩怀仲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。祖翠琼向一审法院起诉请求：1.被告返还原告投资款300000元并支付违约损失147000元（违约损失以300000元为基础，按照中国人民银行现行五年期以上人民币贷款基准利率4.90%上浮50%及7.35%，自2012年4月28日暂时计算至2018年12月27日共计6年零8个月）；2.被告自2018年12月28日起至实际返还完毕投资款项之日止，以300000元为基础，按照年息7.35%向原告支付违约损失；3.本案诉讼费、保全申请费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：被告韩怀仲于2012年3月31日加盟了巨鑫公司的消费返利项目，之后原告祖翠琼及案外人李彦东各出资30万元通过被告参与该项目。李彦东于2012年4月27日向被告的银行账户汇款60万元。2012年4月28日，被告韩怀仲与原告祖翠琼及案外人李彦东分别签订《合作协议》（李彦东已另案起诉），约定原告祖翠琼投资30万元，由被告负责项目运作，投资款在2012年4月28日前汇入被告指定账户，项目运作时间为16期，即2012年4月至2013年9月，项目收益在200万元左右，包括投资成本在内；2012年5月29日前将第一期收益12000元打入原告银行账户，以后按上期收益每期递增30%左右；原告投资的30万元如果在收回成本之前就终断收益而造成经济损失，被告按原告投资成本的实际损失数额的30%给原告；在扣除原告投资成本后的收益部分按被告30%，原告70%的原则分配；项目运作完成后，银行打出结算清单，双方核实收益无误后，项目运作完成，合作协议终止。李彦东在合作协议末尾代原告祖翠琼签字。2012年5月28日，被告向李彦东汇款12000元；2012年5月29日，被告向原告祖翠琼汇款12000元；2014年1月25日，被告向李彦东汇款100000元；2014年5月15日，被告向李彦东汇款56000元；以上汇款共计18万元。2014年5月15日，原被告双方在《合作协议》末尾注明：此合同已执行，韩怀仲付给祖翠琼人民币90000元。付款人：韩怀仲；收款人：祖翠琼（李彦东代）。2012年5月9日，巨鑫公司的法定代表人及该公司部分工作人员因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取刑事强制措施，并于2015年7月6日被判犯非法吸收公众存款罪。该案诉讼过程中，原告依法申请了财产保全，由此支出保全担保费1341元、保全诉讼费2755元。原告于2019年5月13日申请对2012年4月28日签订的《合作协议》中2015年5月15日的签字处收款人“祖翠琼”的签名及指印进行司法鉴定，但因其未按时交纳鉴定费而被退鉴。该案的争议焦点问题为：一、该案的诉讼时效是否已经过？二、该案是否进行了投资结算？关于上述争议焦点问题，原告认为，被告在约定的投资期限届满后两次支付投资收益，该协议便转化为不定期履行合同，而被告未举证证实双方已进行投资结算，故该案的诉讼时效并未经过。被告抗辩称,双方于2014年5月15日在合作协议上注明“此合同已执行，韩怀仲付给祖翠琼人民币90000元。”而原告也实际收到9万元，该金额与合同约定一致，故双方实际已进行投资结算，且此后原告未再向被告主张过权利，故诉讼时效应于2014年5月15日起算，至2017年5月14日已届满。一审法院认为，双方在《合作协议》中约定“原告投资的30万元如果在收回成本之前就终断收益而造成经济损失，被告按原告投资成本的实际损失数额的30%给原告”。双方投资的项目方因涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年5月9日被采取刑事强制措施，投资项目被终止，从被告向原告付款的金额和双方在《合作协议》上手书“此合同已执行”等方面看，都应认定被告此后向原告付款的行为并非是支付投资收益，而应认定为支付原告投资成本实际损失额的30%赔偿款的行为。原告关于协议转化为不定期履行合同的主张与客观事实不符，一审法院不予采纳。原告未举证证实其于2014年5月15日之后向被告主张过权利，故该案诉讼时效自双方结算之日2014年5月15日起算，至2016年5月15日已届满。综上，原告的诉请已过诉讼时效，一审法院不予支持，对于被告的抗辩意见一审法院予以采纳。原告因此次诉讼支出的案件受理费、保全担保费、保全诉讼费由原告自行承担。判决：驳回原告祖翠琼的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，双方《合作协议》约定合同履行期间为2012年5月至2013年9月，被上诉人仅在2012年5月履行一次合同义务；2014年5月15日，被上诉人向上诉人合计支付9万元；此后，上诉人并无证据证明其向被上诉人主张权利，一审以此确认诉讼时效期间起算并认定本案超过诉讼时效驳回上诉人诉讼请求符合前述法律规定，本院予以维持，上诉人关于协议转化为不定期履行合同的主张没有事实和法律依据，不能成立。综上所述，祖翠琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8005元，由祖翠琼负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年六月四日书记员 王炜进