重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2013号上诉人（原审原告暨并案被告）：杨华琼，男，汉族，1971年9月1日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：耿麒维,重庆纵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨并案原告）：重庆恒进机电工程有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇小湾村伙高坡组，统一社会信用代码915001067474513288。法定代表人：张正宏，该公司总经理。上诉人杨华琼与被上诉人重庆恒进机电工程有限公司（以下简称恒进公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初11962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日对本案进行了审理，上诉人杨华琼及其委托诉讼代理人耿麒维到庭参加了询问。本案现已审理终结。杨华琼上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。主要事实和理由：一审认定事实不清，4600元是基本工资，不包含加班工资，一审漏判周六加班和延时加班工资；失业保险是因恒进公司不去办理，造成杨华琼不能及时享受实业保险待遇。恒进公司向本院提交书面答辩状辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨华琼向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2019年7月23日解除了劳动合同关系；2.恒进公司支付杨华琼解除劳动合同的经济补偿9469.92元(4734.96元/月×2个月，2018年1月23日至2019年7月23日)；3.恒进公司支付杨华琼延时加班工资：1918.31元（27.21元/小时×0.5小时/天×94天×150%，2019年3月12日至2019年7月23日）；4.恒进公司支付杨华琼休息日加班工资39708.48元(217.70元/天×4天/月×12个月/年×1.9年×200%，2018年1月23日至2019年7月23日）；5.恒进公司支付杨华琼未休年休假工资19593.00元(217.70元/天×15天/年×2年×3倍，2018年1月23日至2019年7月23日）；6.恒进公司支付杨华琼失业保险待遇43200.00元(1800元/月×24个月×20年，1999年1月6日至2019年7月23日)；7.恒进公司为杨华琼补交五险（2018年2月、3月、4月共3个月）；8.恒进公司支付杨华琼未签书面劳动合同的双倍工资52084.56元（4734.96元/月×11个月，2018年2月23日至2019年1月23日），以上共计165974.27元。事实及理由：杨华琼于2018年1月23日入职恒进公司（1990年1月6日入职重庆汽车发动机厂）从事质检工作，月平均工资4734.96元，工资汇到工商银行卡上。公司未与杨华琼签订劳动合同，杨华琼每月休息日加班4天，恒进公司也未支付加班工资、未休年休假工资、双休日加班工资。前三个月，恒进公司未为杨华琼购买五险，随意延长工作时间却不支付加班工资（从2019年3月12日开始每天延长0.5小时工作时间）。为此，杨华琼于2019年7月23日依法书面向恒进公司提出了解除劳动合同关系。关于双方争议，经重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚区仲裁委）碚劳人仲案字（2019）第962号仲裁裁决书裁决，杨华琼不服该结果，遂起诉来院。庭审中，杨华琼进一步明确，对北碚区仲裁委碚劳人仲案字（2019）第962号仲裁裁决书的延时加班工资、休息日加班工资、失业保险待遇、补交五险这四项仲裁结果不服，其他仲裁事项及结果均无异议。关于前述四项争议，杨华琼请求法院支持自己的诉讼请求。恒进公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付杨华琼未签订劳动合同的二倍工资差额51235.17元；2.本案诉讼费由杨华琼承担。一审法院认定事实：杨华琼于2018年1月23日入职恒进公司，恒进公司为杨华琼参加了失业保险。杨华琼在恒进公司工作期间每周工作6天，休息1天。杨华琼于2019年7月23日通过顺丰速递向恒进公司邮寄了解除劳动合同关系申请书，恒进公司于2019年7月24日签收。该申请书载明：杨华琼于2018年1月23日入职恒进公司，从事检验工作，月平均工资4700元，工资汇到工商银行卡上，公司不与杨华琼签订劳动合同，每周休息日加班1天，未支付加班工资，未休年休假，没有支付未休年休假工资，未支付双休日加班工资，经常拖欠工资，前三个月未购买五险，随意延长工作时间却不支付加班工资（从2019年3月12日开始，每天延长0.5小时工作时间）。杨华琼要求解除劳动关系，赔偿一切经济损失，公司违反了《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条之规定，因为公司的违法经营，杨华琼20**年7月23日依法书面提出了解除劳动关系的请求。另查明，杨华琼在2018年6月至2019年6月期间的月工资分别为4545.50元、4463.80元、4533.73元、4426.29元、4419.15元、4460.92元、4555.09元、6944.42元、4473.58元、4595.77元（含加班费87.50元）、4514.42元、4407.21元、5025.11元（含加班费596元），故杨华琼20**年7月至2019年6月的月平均工资为4734.96元，剔除加班工资后的月平均工资为4678元。2019年7月23日，杨华琼向北碚区仲裁委申请仲裁，主张恒进公司支付：1、解除劳动合同的经济补偿9400元；2、2019年3月12日至2019年7月23日的延时加班工资1904.20元；3、2018年1月23日至2019年7月23日的休息日加班工资39416.64元；4、2018年1月23日至2019年7月23的年休假工资1296.66元；5、失业保险待遇10800元；6、2018年2月23日至2019年1月23日期间未签书面劳动合同的双倍工资51700元。2019年10月21日，北碚区仲裁委作出碚劳人仲案字（2019）第962号仲裁裁决书，认定并裁决如下：1、杨华琼与恒进公司于2019年7月24日解除劳动关系；2、根据杨华琼举示的社会保险参保证明等，确认其入职恒进公司时间为2018年1月23日，其累计工作年限已满10年且入职恒进公司时中断就业未满1个月；3、认定杨华琼20**年的带薪年休假天数应为9天、2019年带薪年休假天数为5天，恒进公司应支付杨华琼20**年1月23日至2019年7月24日期间的未休年休假工资4678元/月÷21.75天×14天×200%=6022.25元，因杨华琼仅要求支付1296.66元，故予以支持；4、杨华琼申请与恒进公司解除劳动关系的原因之一为恒进公司未支付其未休年休假工资，具有事实及法律依据，结合杨华琼申请请求，恒进公司应支付杨华琼解除劳动关系的经济补偿4700元/月×2个月=9400元；5、恒进公司应支付杨华琼20**年2月23日至2019年1月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额51235.17元；6、杨华琼主张的每月4天的休息日加班工资、延时加班工资，没有事实依据，不予支持；7、杨华琼为失业保险参保职工，其主张的失业保险待遇应由失业保险经办机构核定，仲裁不予处理。综上，恒进公司应支付杨华琼解除劳动关系的补偿9400元、未休年休假工资1296.66元、未签订劳动合同二倍工资差额51235.17元，共计61931.83元。杨华琼、恒进公司先后于2019年11月14日、2019年11月19日分别起诉来院。一审法院认为，杨华琼、恒进公司对北碚区仲裁委碚劳人仲案字（2019）第962号仲裁裁决书中裁决的“杨华琼与恒进公司于2019年7月24日解除劳动关系、恒进公司应支付杨华琼解除劳动关系的经济补偿9400元、恒进公司应支付杨华琼20**年1月23日至2019年7月24日期间的未休年休假工资1296.66元”均无异议，故一审法院予以确认。对双方争议事项，一审法院分别评析如下：一、杨华琼主张的延时加班工资、休息日加班工资杨华琼每周工作4天，其主张每月加班4天符合法律规定。但杨华琼认可其入职时已经知晓每周工作6天，每天工作7.5小时，其与恒进公司约定月工资总额为4600元，则一审法院认为，杨华琼并未对工作时间及劳动报酬提出异议，恒进公司支付给杨华琼的工资中已包含每周六工作的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，按杨华琼每月加班4天计算，2018年重庆市最低工资标准为1500元，其每月休息日加班工资至少应为1500元÷21.75天×4天×200%=551.72元，2019年最低工资标准为1800元，其每月休息日加班工资至少应为1800元÷21.75天×4天×200%=662.07元。杨华琼主张仅与恒进公司约定了月工资总额，并未约定工资项目。对此，一审法院认为，无论按照杨华琼剔除加班工资后的月平均工资4678元还是按照恒进公司提交的工资表中杨华琼每月固定工资3800元计算，杨华琼在职期间领取的工资均不低于按最低工资标准计算加班工资后应得的工资金额，则双方当事人对工作时间及月工资的约定不违反法律强制性规定。杨华琼要求恒进公司支付2018年1月23日至2019年7月23日期间每月4天的休息日加班工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。杨华琼主张自2019年3月12日至2019年7月23日期间，恒进公司将其每日工作时间由7.5小时延长为8小时，并举示了通知予以证明，恒进公司不认可通知的真实性，且主张自杨华琼入职后每日工作时间并未调整。对此，一审法院认为，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时，故即使恒进公司将每日工作时间由7.5小时调整为8小时，也并未违反法律法规的相关规定，故杨华琼要求恒进公司支付其2019年3月12日至7月23日期间的延时加班工资，无事实依据，故一审法院不予支持。二、杨华琼主张的失业保险待遇杨华琼为失业保险参保职工，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，杨华琼的失业保险待遇应由失业保险经办机构核定，一审法院不予处理。三、杨华琼主张的恒进公司为其补缴五险关于杨华琼主张恒进公司应为其补缴五险的诉求，不属于法院受理范围，其应向社会保险经办机构反映、解决，故一审法院不予处理。四、杨华琼主张的未签劳动合同双倍工资根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，杨华琼主张恒进公司未与其签订书面劳动合同，仅在申请仲裁前拿了一份空白合同要求其签名，但因为系空白合同，故未签名。恒进公司辩称其与杨华琼签订了书面劳动合同，但在2019年3月办公室装修搬迁过程中遗失，并举示了装饰装修合同及限期补签劳动合同的通知予以证明，杨华琼对上述证据的真实性均不予认可。对此，一审法院认为，即使恒进公司保管的员工合同遗失亦不能证明其与杨华琼签订了书面劳动合同且遗失的劳动合同中包括杨华琼签订的劳动合同，故一审法院认为，恒进公司的证据达不到其证明目的，对其相应抗辩意见，一审法院不予采信。恒进公司未与杨华琼签订书面劳动合同，依法应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付杨华琼每月两倍的工资。杨华琼于2018年1月23日入职，恒进公司至迟应当于2018年2月22日与杨华琼签订书面劳动合同，否则应自2018年2月23日至2019年1月21日期间支付杨华琼二倍工资差额部分。由于恒进公司未举示杨华琼20**年2月至5月的工资情况，应承担举证不能的法律后果，则一审法院按照杨华琼20**年7月至2019年6月期间剔除加班工资之后的平均工资即4675.75元/月计算杨华琼20**年2月至5月的工资。因此，恒进公司应支付杨华琼20**年2月23日至2019年1月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4678元/月÷30天×6天+4678元/月×3个月+4545.50元+4463.80元+4533.73元+4426.29元+4419.15元+4460.92元+4555.09元+6944.42元÷30天×21天=51235.17元。据此，一审法院判决：“一、原告（并案被告）杨华琼与被告（并案原告）重庆恒进机电工程有限公司于2019年7月24日解除劳动关系；二、被告（并案原告）重庆恒进机电工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）杨华琼解除劳动关系的经济补偿9400元、2018年1月23日至2019年7月24日期间未休年休假工资1296.66元、未签订书面劳动合同二倍工资差额51235.17元，上述共计61931.83元；三、驳回原告（并案被告）杨华琼的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）重庆恒进机电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元；并案受理费10元，减半收取5元，均由被告（并案原告）重庆恒进机电工程有限公司负担。”二审中，双方对一审查明的事实无异议，且均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本一致。另，二审时杨华琼陈述其对一审判决的三项金额均予认可，只是认为一审未支持的部分应予支持。本院认为，关于延时加班工资和休息日加班工资的问题，仲裁裁决书和一审判决书均已作出详细评判，本院予以认可，不再赘述。关于失业保险待遇的问题，根据已查明的事实，恒进公司为杨华琼参加了失业保险，故根据法律规定，其失业保险待遇应由失业保险经办机构核定。二审中，杨华琼虽提出未能领取失业保险的原因在于公司，但并未举示证据加以证明，故对其该上诉意见不予支持。关于补缴五险的问题，不属于法院民事案件的受理范围，对此不予处理。对于一审法院的其余判项，双方均未提出异议，本院予以维持。综上所述，杨华琼的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨华琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年六月十一日法官助理  庞端端书 记 员  陈 胜