湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初56号原告：周如香，女，1970年3月26日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：钟果，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄婷婷，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被告：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路**。法定代表人：秦皖民，总经理。委托诉讼代理人：邓高喜，云南邓高喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓菁，云南邓高喜律师事务所实习律师。原告周如香（以下简称原告）诉被告云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药健康公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人钟果，被告的委托诉讼代理人邓高喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告经济补偿金37379.65元（3934.7元/月×9.5个月）、2012年至2018年的提成工资88806.21元及团购提成3210元、2019年8月至10月的工资11804.1元（3934.7元/月×3个月）、未休年休假工资3618元（3934.70元/月÷21.75天×10天×200%）、2012年至2019年法定节假日加班费23879.56元（3934.70元/月÷21.75天×66天×200%）；2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告经济补偿39347元（3934.7元/月×10个月）；2.判令被告支付原告2012年至2018年的提成工资88806.21元及团购提成3210元，2019年8月至2020年1月的工资23608.2元（3934.7元/月×6个月）；3.判令被告支付原告未休年休假工资3618元；4.判令被告支付原告2012年至2019年法定节假日加班费23879.56元；5.判令被告为原告出具解除劳动合同证明；6.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.仲裁裁决书对原告的平均工资计算错误。根据原告提供的证据2018年1月至2019年8月的银行卡工资流水，可以明确原告的平均工资是3934.71元。2.原告主张的提成工资、团购补助均有证据支持。原告作为专职促销员，每月完成了基本销售任务后有900元的提成工资，销售数量超过1800支基本任务则另外计算提成工资。自原告2010年2月入职后，被告一直没有按照该标准计算原告提成。3.裁决书中关于法定节假日加班的天数计算错误。原告自入职被告处后，法定节假日从未休息，被告也没有按照300%的标准向原告支付工资。由于被告不提供由其掌握的考勤记录，原告只能通过所在的卖场获得部分考勤记录，被告应当承担不予举证的法律后果，且根据原告的工作岗位和工作内容及市场习惯看，原告在法定节假日不可能放假，法定节假日的加班天数应认定66天。4.根据在案证据可以证实是被告单方面要求解除与原告的劳动关系。而不是双方协商一致解除。另，原告在被告处实际工作至2020年1月份。原告为维护合法权益，特提起诉讼。被告辩称,1.被告按时足额支付了原告工资，自2019年8月开始原告未再向被告提供正常劳动，被告无需支付其未提供正常劳动期间的工资。2.因被告长期未按照约定购买社会保险，为规范劳动用工管理，维护原告的合法权益，被告于2019年5月委托上海前锦众程人力资源有限公司代为缴纳社会保险，由于原告拒绝与上海前锦众程人力资源有限公司办理缴纳社会保险的相关手续，被告与其协商由案外人云南白药集团医药电子商务有限公司为其缴纳社会保险，但原告仍予拒绝。且原告未签订《销售目标责任书》（2018年度驻店导购9月门店责任书），不接受被告的考核。因此，原告单方解除劳动合同，且未按照规定办理工作交接，不符合用人单位支付经济补偿的法定情形。3.根据被告与原告签订的《云南省劳动合同书》，可以证实原告在被告处执行不定时工作制。原告的工作地点为长沙市沃尔玛雨花亭分店，被告业务员安排其进行钉钉考勤，仅仅只是对其销售工作的一种业务指导，并非日常考勤管理。因此，原告的钉钉考勤记录不能作为其法定节假日加班的依据，原告主张其未休年休假，亦不符合法律规定。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应该得到支持。如原告和被告办理工作交接即可出具解除劳动合同证明。经审理查明，2010年2月1日，周如香入职云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药医药公司），从事专职促销员工作，工作地点为长沙市雨花区雨花亭沃尔玛超市。当月，原告（乙方）与云南白药医药公司（甲方）签订一份《协议书》和《专促劳动合同补充条款》，约定：乙方系甲方的职工；经双方协商同意，由乙方以灵活就业人员身份在当地自行办理社会保险；甲方在向乙方支付工资时，同时支付上述保险条款中应由甲方承担的部分，并在工资单上分别列明。2017年7月1日，周如香的用人单位由云南白药医药公司变更为云南白药健康公司，工作内容和工作地点没有变化。同日，周如香与云南白药健康公司签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2017的7月1日起至2020年6月30日止；甲方安排乙方执行不定时工作制。合同履行期间，乙方在法定工作时间为甲方提供了正常劳动后，甲方以货币形式按时支付给乙方不低于当地的最低工资标准的工资；甲方按劳动法及国家关于休息休假的相关规定，保障乙方的休息休假权利。2019年6月11日，云南白药健康公司人事专员通过发送信息的方式，告知周如香公司拟选定前程无忧作为劳务派遣单位，由该公司支付工资和缴纳社会保险及住房公积金，并要求周如香在收到短信后三天内协助补签相关文件资料，逾期未补签的，公司将按规定与周如香协商变更、解除或者终止劳动合同。因周如香拒绝办理劳务派遣换签手续，双方多次协商未果，就此产生纠纷。2019年11月5日，周如香向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求云南白药健康公司支付经济补偿39347元、2012年至2018年的提成工资88806.21元及团购提成3210元、2019年8月至2019年10月的工资11804.1元、未休年休假工资3618元、2012年至2019年法定节假日加班费23879.56元、出具解除劳动合同证明。2019年12月16日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第1401号《裁决书》，裁决云南白药健康公司支付周如香经济补偿33847.1元、工资10154.13元、未休年休假工资3112.38元、法定节假日加班工资7469.71元，并为周如香出具解除合同证明。双方对上述裁决均不服，分别向法院提起诉讼。另查明，周如香在与云南白药医药公司、云南白药健康公司劳动关系存续期间，两公司均未给周如香缴纳社会保险，而是将公司应承担的社保缴费部分（自2017年1月起按550元/月的标准）每月随工资支付给周如香；工资发放形式为当月工资次月发放。除云南白药健康公司承担的社保缴费用550元外，2018年8月至2019年7月期间周如香的月平均工资为3384.7元，周如香2019年7月之后的工资云南白药健康公司未再支付。另，云南白药健康公司未安排周如香休年休假，也未支付周如香未休年休假工资。根据周如香提交的考勤记录显示，其在法定节假日加班共计16天，云南白药健康公司未向周如香支付法定节假日加班费。再查明，云南白药医药公司和云南白药健康公司均系云南白药集团股份有限公司的全资子公司。昆明市呈贡区人力资源和社会保障局分别于2016年1月25日批复同意云南白药集团股份有限公司《关于实行以年度为单位的综合计算工时制及不定时工作制的申请》、于2018年1月5日批复同意云南白药健康公司《关于云南白药集团健康产品有限公司实行特殊工时工作制的审批通知》，同意两单位营销人员、营销后勤工作人员实行不定时工作制，批复有效期分别为2016年1月1日起至2017年12月31日、2018年1月8日起至2019年1月7日。本案审理过程中，周如香述称:1.周如香在云南白药健康公司上班至2020年1月30日，离职原因系由于云南白药健康公司自2020年2月起没有安排周如香的工作；2.周如香工资由基本工资和销售提成组成；3.周如香工作时间由所在卖场安排，云南白药健康公司会要求节假日加班。云南白药健康公司述称：1.周如香自2019年8月起未再向云南白药健康公司提供劳动，也未按规定办理离职手续；2.卖场不会将考勤情况反馈给公司，周如香作息时间由其自行安排，公司对其考勤不予管理，也不作为计发工资的依据，除非有促销计划，否则不会要求加班；3.公司按不低于最低工资标准且无上限额发放工资，公司主要从产品陈列、维护和门店销售额对促销员进行考核，促销员个人的销售额并不与工资挂钩。上述事实，有《裁决书》、《协议书》、《专促劳动合同补充条款》、《云南省劳动合同书》、工作服和工作牌、谈话录音、短信截图、考勤记录、工资发放记录、银行账户交易明细、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，周如香与云南白药健康公司之间劳动关系明确，双方应依法行使权利和履行义务。关于周如香工资。根据周如香提交的银行账户交易明细与云南白药健康公司提交的工资发放记录显示，周如香离职前12个月的每月工资中包含了云南白药健康公司支付的社保费用550元，在计算周如香平均工资时应将该部分予以剔除，故周如香2018年8月至2019年7月期间的月平均工资为3384.7元。关于周如香离职时间及原因。从本案查明的事实看，双方自2019年6月起因周如香拒绝补签劳务派遣相关文件资料产生分歧，在双方多次协商无果的情况下，云南白药健康公司要求周如香填写离职资料。周如香于2019年11月5日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出云南白药健康公司支付2019年8月至2019年10月工资、为周如香出具解除合同证明等仲裁请求。但在本案又诉称其在云南白药健康公司工作至2020年1月，并变更诉讼请求为要求云南白药健康公司支付至2020年1月的工资。周如香在本案中的陈述与其在仲裁程序中的主张明显矛盾，违反了民事诉讼禁止反言原则，对周如香关于上班至2020年1月的主张不予认定。根据周如香提交的短信截图、谈话录音等证据可以认定，周如香在云南白药健康公司明确告知逾期未补签劳务派遣文件资料将解除或终止劳动合同的情况下，仍拒绝办理换签手续，云南白药健康公司于2019年8月起停发周如香工资，周如香于2019年11月初申请仲裁，应视为双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系。关于工资。如前所述，双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系，云南白药医药公司向周如香支付了至2019年7月的工资，还应支付周如香2019年8月至2019年10月的工资共计10154.1元（3384.7元×3个月）。关于经济补偿。双方协商一致于2019年10月31解除劳动关系，云南白药健康公司应向周如香支付经济补偿，并为周如香出具解除劳动合同证明。周如香于2010年2月1日入职云南白药医药公司，非因周如香的原因工作单位于2017年7月1日变更为云南白药健康公司，周如香工作年限应连续计算。在无证据证明云南白药医药公司向周如香支付了经济补偿的情况下，云南白药健康公司依法应向周如香支付经济补偿33847元（3384.7元×10个月）。关于提成工资及团购提成。从双方提交的证据看，没有证据显示周如香的工资系由基本工资和销售提成组成，且周如香提交的销售业绩数据均系由其个人单方制作。周如香要求云南白药健康公司支付2012年至2018年的提成工资和团购提成，证据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资。用人单位应当保证职工享受年休假，因工作需要不能安排职工休年休假的，应依法向职工支付年休假工资报酬。本案中，周如香入职近10年，云南白药健康公司既未能证明其安排周如香休年休假，也未能证明向周如香支付了年休假工资报酬。周如香诉请云南白药健康公司支付10天未休年休假另二倍工资的诉请，应予支持。云南白药健康公司应支付周如香未休年休假工资3112.4元（3384.7元÷21.75天×10天×200%）。关于法定节假日加班工资。根据周如香提交的考勤记录显示，周如香在法定节假日加班共计16天，云南白药健康公司依法应支付周如香法定节假日加班工资7469.7元（3384.7元÷21.75天×16天×300%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告周如香经济补偿33847元；二、被告云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告周如香工资10154.1元；三、被告云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告周如香未休年休假工资3112.4元；四、被告云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内向原告周如香法定节假日加班工资7469.7元；五、被告云南白药集团健康产品有限公司于本判决生效之日起7日内为原告周如香出具解除劳动合同证明；六、驳回原告周如香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告云南白药集团健康产品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  王丽琴二〇二〇年六月二十四日书记员  杨雨晴附：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。