山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2104号 上诉人（原审原告）：深圳市康柏玛科技有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明街道田寮社区第三工业区**。 法定代表人：彭卫军，总经理。 委托诉讼代理人：冯吉岭，山东志城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁学武，山东志城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东金澳科技新材料有限公司，，住所地：山东省博兴县陈户镇 法定代表人：马红卫，经理。 委托诉讼代理人：韩和根，男。 委托诉讼代理人：贾丛丛，山东王宁律师事务所律师。 上诉人深圳市康柏玛科技有限公司与上诉人山东金澳科技新材料有限公司买卖合同纠纷一案，均不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳市康柏玛科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判山东金澳科技新材料有限公司赔偿其各项损失共计2000000元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等诉讼费用均由山东金澳科技新材料有限公司承担。事实与理由：1.一审法院对案由定性有误，本案应为产品质量责任纠纷而非买卖合同纠纷。《合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案虽系因买卖合同所引起，但是上诉人与被上诉人双方对于合同的签订、标的的重量及其价款、合同是否履行均无争议。本案争议焦点为涉案货物是否存在质量问题及其赔偿责任。上诉人在一审立案时已选择按照侵权法律关系以“产品责任侵权”提起诉讼，于法有据，本案应按照产品责任纠纷进行审理。2.一审法院认定事实错误。上诉人将涉案氧化锆粉投入生产后，发现存在质量问题而拒付货款并退货，积极反馈，沟通解决方案。（2017）鲁1625民初1880号民事判决书第3页中载明“2017年3月19日，康柏公司退货2625千克”，上述退货原因就是基于上诉人把成品发给客户后，产品在客户仓库爆裂。期间，上诉人与山东金澳科技新材料有限公司通过电话、微信沟通，山东金澳科技新材料有限公司派销售和技术人员来上诉人现场确认。经与山东金澳科技新材料有限公司沟通后，山东金澳科技新材料有限公司同意将上诉人剩余的2625千克予以退货（上诉人仍留存一部分作为证据使用，即作为该案检材使用）。3.一审法院举证责任分配不当，适用法律错误。一审法院将质量鉴定的举证责任分配给上诉人，虽有失公允，但上诉人积极举证，配合法院查清事实，再一次向一审法院提出申请，经一审法院指定鉴定机构后，配合取样，并为此支出鉴定费等开支五万余元。在上海新蓦尔检测技术有限公司作出《质量鉴定报告》的情况下，一审法院进一步要求上诉人对于“上诉人成品是使用被上诉人提供的氧化锆粉生产的”、“上诉人损失与被上诉人产品质量问题之间存在因果关系”、“上诉人损失价值”三项事实申请鉴定。该决定导致举证责任的分配愈加不合理，况且结合上诉人提交的证据并根据常理推断，上述鉴定实属没有必要，一审法院应判决支持上诉人诉讼请求。4.上诉人的损失证据充分。上诉人一审中提交的证据五、六、七中的《销售合同》、粉量表格、《客户投诉处理单》、上诉人的买方三家公司分别出具的证明（已盖章且经办人签字）等材料，从时间、产品数量等方面均能反映与本案存在直接联系，与本案其他证据相互印证，已到达高度盖然性的证明标准，应予支持。 山东金澳科技新材料有限公司辩称，1.双方存在买卖合同关系，我方按照合同约定按时提供了符合合同要求的产品，履行了相应义务，但是深圳市康柏玛科技有限公司违约不按合同约定支付货款，经催要，深圳市康柏玛科技有限公司为了躲避付款，另行成立新公司，并将设备等转移到新公司。我方通过诉讼方式主张深圳市康柏玛科技有限公司支付货款并按照合同约定承担违约责任，当时深圳市康柏玛科技有限公司也未提出过质量问题，该判决已生效。2.案涉合同中明确约定了“需方自收到货后7天内需认真检测产品并出具书面报告给供方，否则供方有权视为产品符合合同要求”，而深圳市康柏玛科技有限公司从未提出过合同产品存在质量问题的书面报告，涉案合同标的物只是一种生产原料，深圳市康柏玛科技有限公司需要再进行投入生产，且合同中也明确有对产品检测的条款约定，说明深圳市康柏玛科技有限公司已在合同约定的期限内对合同产品做出了检测，产品是符合双方约定的，不存在质量问题。3.深圳市康柏玛科技有限公司多次向我方购买产品，如果产品有质量问题，其不会继续采购货物。深圳市康柏玛科技有限公司提交的微信聊天记录中其工作人员说道“其实账上资金充裕，我也不会这样去说”，说明是深圳市康柏玛科技有限公司资金紧张，才以产品出现质量问题为理由推脱，以达到不支付货款的目的。5.深圳市康柏玛科技有限公司向我方采购氧化锆粉期间多次从其他公司采购相同产品，深圳市康柏玛科技有限公司没有任何证据证实其所主张的出现质量问题的产品组成是使用我方提供的氧化锆粉制作，其次，深圳市康柏玛科技有限公司用原料加工成产品，其会有其他杂志原料掺入及制作工艺等也会直接影响其所生产的产品质量，其没有证据证实产品损失是因我方提供的氧化锆粉导致。6.本案不属于法律规定的举证责任倒置的案件，该案应适用“谁主张谁举证”的举证规定。7.上海新蓦儿检测技术有限公司鉴定报告所鉴定的样品并非我方提供给深圳市康柏玛科技有限公司的合同标的物，鉴定结论与我方提供的合同标的物无关，鉴定结论没有事实依据。氧化锆粉的桶装标准是YS/T752-2011《复合氧化锆粉》行业标准中规定的包装形式及标准，且深圳市康柏玛科技有限公司一审中也明确其也从其他公司购买氧化锆粉，在现场取样时深圳市康柏玛科技有限公司明确表示鉴定机构所提取的样品不是我方提供的产品，鉴定的前提都不存在，那么鉴定结论更不能作为认定依据。8.深圳市康柏玛科技有限公司一审提交的证据五、六、七与本案不存在关联，深圳市康柏玛科技有限公司不能证明其损失与我方有关。 山东金澳科技新材料有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院对上海新蓦儿检测技术有限公司的鉴定报告所鉴定的样品是上诉人提供的氧化锆粉及认为该报告具有事实依据的认定；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上海新蓦儿检测技术有限公司鉴定报告所鉴定的样品并非上诉人提供给被上诉人的本案所涉合同标的物，鉴定结论与上诉人提供的合同标的物无关，鉴定结论没有事实依据。该鉴定报告所鉴定的氧化锆粉，只是被上诉人单方提供和主张的，并不是上诉人提供的产品，鉴定所提取的样品所在的包装在市场上能够随时购买，随意可以更换的，标签也是可以自行打印的，标签上的日期、批号也均是手写的，该包装是伪造的，其产品也不是上诉人的产品。上诉人与客户签订合同后才能安排生产计划，生产需要很多道工序，至少需要四天时间才能生产出产品，一批产品只能生产150公斤，正常情况下我们每天最多才能生产三批即不超过450公斤，最多每三批一个生产日期，氧化锆粉的桶装标准是YS/T752-2011《复合氧化锆粉》行业标准中规定的包装形式及标准，且被上诉人一审中也明确其也从其他公司购买氧化锆粉，因此，鉴定的样品及所在的包装并非上诉人所提供的涉案合同标的物所使用的包装、标签及产品。2.被上诉人应当承担证明其所主张的产品是上诉人提供的举证责任而非上诉人，一审法院仅以标签上的日期与时间为2016年11月25日合同基本一致，桶装标准一致就认定该报告所取样的氧化锆粉为上诉人交付的产品，认定错误，鉴定的前提都不存在而认定鉴定报告有事实依据也当然错误。3.本案所涉合同中明确约定了“需方自收到货后7天内需认真检测产品并出具书面报告给供方，否则供方有权视为产品符合合同要求”，即需方收到货后，应及时抽多桶样品做小样试验检测，若认为采购的粉体有质量问题，也应当及时提出，及时退换货，而被上诉人从未向上诉人提出过合同产品存在质量问题的书面报告，也说明了上诉人提供的本案合同所涉的标的物不存在质量问题。 深圳市康柏玛科技有限公司辩称，1.一审法院委托鉴定的取样程序合法，程序正当，取样标的上有对方的手写标签，一审判决书第四页已经详细论证了所取样品就是对方所生产的；2.合同中约定的七天检验期时间过短，我方举证的聊天记录等证据能够证实我方及时向对方反馈了质量问题，而不是对方所称的我方未提出异议；3.对方称我方提起本案诉讼是拖延支付货款，于法无据，与事实不符，我方提起本案诉讼是在对方主张货款案件中公告送达对我方不公的前提下依法维权的表现。 深圳市康柏玛科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告山东金澳科技新材料有限公司赔偿各项损失共计2000000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月至11月，深圳市康柏玛科技有限公司与山东金澳科技新材料有限公司签署了5份合同标的物为氧化锆粉的销售合同，约定山东金澳科技新材料有限公司以70000元/吨的单价向深圳市康柏玛科技有限公司出卖桶装氧化锆粉（25kg/桶），同时约定“需方自收到货后7天内需认真检测产品并出具书面报告给供方，否则供方有权视为产品符合合同要求”。 2018年7月9日，博兴县人民法院作出（2017）鲁1625民初1880号民事判决，确认深圳市康柏玛科技有限公司仍应就氧化锆粉买卖合同向山东金澳科技新材料有限公司支付货款983750元。 2019年3月26日，深圳市康柏玛科技有限公司以涉案氧化锆粉存在质量问题提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点1，关于案由。深圳市康柏玛科技有限公司以产品责任纠纷提起本案诉讼，经查，产品责任纠纷系指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害、财产损失危险的，应当承担的侵权责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，对“缺陷”定义为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。即产品缺陷更关注于产品的安全性，而不能简单等同于产品质量不合格亦或者产品瑕疵。本案系双方当事人在履行买卖合同中因标的物质量问题产生的争议，而非因缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，故应系买卖合同纠纷。 本案争议焦点2，涉案氧化锆粉是否存在质量问题。经查，被告辩称，（1）合同约定“需方自收到货后7天内需认真检测产品并出具书面报告给供方，否则供方有权视为产品符合合同要求”。对此一审法院认为，原告作为出卖方于履行交付合同标的物时已向被告提供了产品检验报告单，以此证实其所交付的氧化锆粉符合合同约定，而继续以原告未于约定期间再行检测予以抗辩，明显加重了买受人的责任，对此不予采纳。深圳市康柏玛科技有限公司若确于使用过程中发现所涉氧化锆粉存在质量问题，是有权在一定期间内进一步予以主张的。被告辩称，（2）原告未有证据证实现封存于其厂房的氧化锆粉系被告所提供。对此，在原告申请对涉案氧化锆粉质量问题提出司法鉴定后，上海新蓦尔检测技术有限公司依据一审法院委托，组织鉴定专家组及工作人员于2019年11月18日到达深圳市康柏玛科技有限公司厂房进行现场调查，确认现场氧化锆粉存放于仓库中，标识完整，封口完好，并附有所附现场图片：氧化锆粉系桶装，包装桶外贴有山东金澳科技新材料有限公司产品标签，所涉批号、时间为手写，与时间为2016年11月25日合同基本一致，数量与案涉合同记载桶装标准一致。经申被告双方及法院对样品标识及封口进行检查后，开封，样品为白色固体粉末，用氟化瓶取两瓶氧化锆带至其单位进行检测，虽被告对此持有异议,但未提交相应的证据证明,故一审法院认定现场勘验并取样的氧化锆粉为被告交付的产品。被告辩称，（3）对鉴定报告本身持有异议，认为该鉴定报告仅能反映出2019年11月18日所提取样品的性能和指标，无法反映出合同签订并履行时产品的质量；检测方法、检测方式的不同会影响氧化锆粉各项指标和性能；即使鉴定报告所作Zr（Hf）O2准确，也已符合行业标准，不能确定是质量不合格。经查，上海新蓦尔检测技术有限公司所作质量鉴定最终确认所检测氧化锆粉存在质量问题。被告虽提出上述异议，但未提交有效证据足以反驳上述鉴定意见，同时根据被告所出示的涉案标的物产品检验报告单，所涉Zr（Hf）O2为94.51%，即其认可向深圳市康柏玛科技有限公司提供的氧化锆粉为含量不小于94.2%类，而在上海新蓦尔检测技术有限公司检测中Zr（Hf）O2含量仅为92.32%，上海新蓦尔检测技术有限公司以此认定涉案氧化锆粉存在质量问题，具有事实依据。 争议焦点3，实际造成的损失。原告主张,因被告销售的氧化锆粉质量问题,导致其生产的产品组件无法正常使用，并因此重新向与其存在产品组件买卖合同关系的深圳市天硕机电设备有限公司、东莞市品诺机械设备有限公司提供合同标的物，造成直接损失2308212.4元,加之合同可得利益损失，原告共计损失3637200元。原告实际主张2000000元。针对原告所主张的向上述两公司初次销售的产品组件是否系使用被告所提供的氧化锆粉所生产的问题，原告认为根据其所提交的氧化锆粉销售合同、其法定代表人与被告公司工作人员的聊天记录等内容，可以证实其在购买被告的氧化锆粉后投入生产产品组件，且产品组件存在质量问题的事实。经查，根据原告法定代表人的陈述，原告在购买被告的氧化锆粉的同时，存在向其他公司购进相同标的物的行为，而原告与被告工作人员的聊天记录中亦没有关于深圳市天硕机电设备有限公司、东莞市品诺机械设备有限公司的相关记录。虽原告于庭审中提出可以就产品组件质量问题与涉案氧化锆粉之间的因果关系申请鉴定，但在未能有效证实其所主张的出现质量问题的产品组件是使用被告所提供的氧化锆粉制作这一基本事实的基础上，该项鉴定无启动之必要。同时，原告所主张的损失亦是以上述基本事实为前提,依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳市康柏玛科技有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告深圳市康柏玛科技有限公司负担。 二审中，深圳市康柏玛科技有限公司提交以下证据：证据一：证人苏某、彭某、刘某的证言视频各一段及其身份证复印件各一张，拟证明：深圳市康柏玛科技有限公司将山东金澳科技新材料有限公司的氧化锆粉投入生产之后，产出的组件出现严重质量问题。证据二：关于山东金澳科技新材料有限公司氧化锆粉问题的协商视频三段，人员为深圳市康柏玛科技有限公司法定代表人彭卫军、工作人员苏某、彭某、刘某，还有山东金澳科技新材料有限公司的工作人员冯树涛，地点在深圳康柏玛公司的老厂区××室。拟证明：深圳市康柏玛科技有限公司产出的组件出现爆裂、风化等问题后，山东金澳科技新材料有限公司派其工作人员赶赴深圳市康柏玛科技有限公司处洽谈问题解决方案，认可质量问题系因使用山东金澳科技新材料有限公司提供的氧化锆粉而引发，该证据形成时间是2017年2月份。证据三：广东东方锆业科技股份有限公司出具的证明一张，拟证明：深圳市康柏玛科技有限公司从2015年1月1日至2018年12月30日期间大批次购入该公司主要原材料四方相氧化钇稳定氧化锆粉，一直以来使用状态良好，未有质量异议反馈；且深圳市康柏玛科技有限公司信誉良好，未有过逾期未结清账款。证据四：鉴定费发票原件及其复印件各一张，拟证明：深圳市康柏玛科技有限公司因涉案鉴定事宜，向上海新蓦尔检测技术有限公司支付鉴定费52000元整。鉴定意见为山东金澳科技新材料有限公司的氧化锆粉存在质量问题，且一审法院亦予以认可，该鉴定费应由山东金澳科技新材料有限公司承担。 经质证，山东金澳科技新材料有限公司对证据一认为从证据形式上看，未提供该证据原始载体，如果是证人必须到庭接受各方的询问，否则不具有法律效力；且上述证人均是深圳市康柏玛科技有限公司的员工，其中还有公司股东，与公司存在直接利害关系，该证据不能采信。对证据二的真实性不予认可，不能体现时间，来源也不合法，视频中的人员是深圳市康柏玛科技有限公司自己的法定代表人和员工，而且冯树涛也与我公司存在利益冲突，我方准备向冯树涛追究相关法律责任。该证据中谈话内容根本无法听清，不能体现康柏玛公司主张的内容。对证据三认为该证据与本案不存在关联性，不能证实其主张。对证据四真实性无异议，但根据合同约定，行业标准及合同法的相关规定，均可证实深圳市康柏玛科技有限公司有完全足够的时间对产品进行检验，而其在此期间均未向我方提出过任何关于合同产品质量问题的意见，其没有鉴定的必要，而且其所要求鉴定的样品是其单方提供的，并非我方产品。相关费用应由深圳市康柏玛科技有限公司自己承担，与我方无关。 本院认为，深圳市康柏玛科技有限公司提交的证据一系证人证言，深圳市康柏玛科技有限公司认可证人均系其公司员工，上述证人证言因与其存在利害关系，缺乏客观性，本院不予采纳。证据二视频中谈话内容模糊不清，且山东金澳科技新材料有限公司对视频中人员身份提出异议，不能达到深圳市康柏玛科技有限公司证明目的。证据三的证明目的与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采纳。证据四为深圳市康柏玛科技有限公司鉴定支出的费用，其在一审中未提出，二审中又增加该诉请，不符合法律规定，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是涉案氧化锆粉是否存在质量问题即一审鉴定意见是否应当采用。本院认为，一审鉴定意见不应采纳，理由如下：1.上诉人深圳市康柏玛科技有限公司与上诉人山东金澳科技新材料有限公司在合同中明确约定：“需方自收到货后7天内需认真检测产品并出具书面报告给供方，否则供方有权视为产品符合合同要求”。根据《合同法》第一百五十八条第一款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合合同约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。2.即便上述合同约定加重了深圳市康柏玛科技有限公司检验的责任，但根据上述法律规定第二款：买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定。自2016年合同履行开始至2019年3月提起本案诉讼，已超过两年时间，深圳市康柏玛科技有限公司未能提交有效证据证实该期间内其向山东金澳科技新材料有限公司提出过质量异议，因此，应视为合同标的物符合质量约定。3.一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司进行鉴定，但鉴定样本取材并未得到山东金澳科技新材料有限公司认可，一审法院仅是通过外观推定鉴定样品为山东金澳科技新材料有限公司所供货物，在双方未对样品进行封存确认的情况下，所涉鉴定样品无法认定。 鉴于上诉人深圳市康柏玛科技有限公司主张的质量问题不予确认，其请求的涉案损失2000000元因证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人深圳市康柏玛科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人山东金澳科技新材料有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22900元，由上诉人深圳市康柏玛科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 张 雷 二〇二〇年六月三十日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 韩昊宇