广西壮族自治区河池市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂12执复8号 复议申请人（原审异议人、案外人）：戴永军,男,1988年11月21日出生,汉族，住贵港市港**。 申请执行人：杜太平,男,1967年11月11日生,汉族，住南丹县。 被执行人：黄能刊,男,1972年8月9日生，壮族,住南丹县。 被执行人：胡幼梅,女,1966年6月21日生，汉族，住南丹县。 复议申请人杜太平不服南丹县人民法院（2020）桂1221执异1号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 南丹县人民法院（以下简称南丹法院）查明，该院在执行申请执行人杜太平与被执行人胡幼梅、黄能刊民间借贷纠纷一案过程中，依法对被执行人黄能刊名下位于南丹县××社区××市场××号房屋（以下简称33号房）一栋以436389.6元为起拍价进行拍卖，经过二次拍卖，因无人竞价而流拍。该院即依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定对申请执行人杜太平进行询问，杜太平表示愿意以第二次流拍价即349112元（扣除评估费：5000元、扣除申请执行人支付给被执行人的房屋租赁费：30000元，该套房屋实际抵债价为314112元）进行以物抵债。被执行人胡幼梅、黄能刊对以房屋抵债亦无异议。该院于2019年10月10日作出（2018）桂1221执174－2号执行裁定书裁定，将被执行人黄能刊所有和33号房一栋作价314112元交付申请执行人杜太平抵偿（2018）桂12民终464号民事判决书中被执行人胡幼梅、黄能刊所欠的部分债务，财产权自本裁定送达申请执行人杜太平时起转移；另查明，原告戴勇军与被告韦世成、曾永顺、黄能刊民间借贷纠纷一案，贵港市覃塘区人民法院于2017年9月27日作出（2017）桂0804民初332号民事判决，内容为：一、被告韦世成、曾永顺共同偿还原告戴勇军出借款本金340000元及利息。二、被告黄能刊对上述债务在被告韦世成、曾永顺不能清偿的部分承担保证责任。该判决生效后因被告韦世成、曾永顺没有按判决书履行义务，戴勇军于2018年1月24日向贵港市覃塘区人民法院申请强制执行，立案号为：（2018）桂0804执55号。覃塘区人民法院于2018年11月12日向南丹法院发出参与分配函，要求对拍卖被执行人黄能刊所有的33号房得款项进行分配。2019年10月16日南丹法院对被执行人黄能刊的房屋拍卖情况向覃塘区人民法院作了书面说明：被执行人黄能刊的房屋无法偿还执行申请执行人杜太平与被执行人胡幼梅、黄能刊民间借贷纠纷一案的全部债务，亦无剩余款项，戴勇军不能参与分配。戴勇军认为南丹法院的执行裁定书侵害其合法权益，于2020年1月6日提出执行异议。 南丹法院认为，该院在执行申请执行人杜太平与被执行人胡幼梅、黄能刊民间借贷纠纷一案过程中，于2019年7月18日依法对被执行人黄能刊名下33号房屋经二次拍卖流拍后，对申请执行人杜太平进行询问，杜太平表示愿意以第二次拍卖的流拍价349112元以物抵债。被执行人胡幼梅、黄能刊亦无异议。该院作出（2018）桂1221执174－2号执行裁定没有违反最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，异议人戴勇军请求撤销该裁定没有法律依据，不予以支持。二、覃塘区人民法院作出的（2017）桂0804民初332号民事判决确认被执行人黄能刊承担的是一般保证责任，而不是连带保证责任。因此，在执行过程中，只有对韦世成、曾永顺的所有财产依法强制执行仍不能清偿全部债务的情况下，才能依法强制执行被执行人黄能刊的财产。而不能在对韦世成、曾永顺的所有财产依法强制执行前，直接执行被执行人黄能刊的财产用于清偿韦世成、曾永顺应当承担的全部债务。覃塘区人民法院在执行戴勇军与被执行人韦世成、曾永顺、黄能刊民间借贷纠纷一案中，是否对韦世成、曾永顺的所有财产已依法强制执行、执行得款多少、被执行人黄能刊尚应承担多少债务？异议人戴勇军均没有提供证据加以佐证，而直接请求对黄能刊所有的33号房地产以物抵债的价款314112元由戴勇军、杜太平按各自债权数额比例分配。异议人戴勇军这一请求，没有事实依据和法律依据，该不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条的规定，裁定驳回异议人戴勇军的异议请求。 戴勇军向本院申请复议称，一、请求撤销南丹法院作出的(2020)桂1221执异1号执行裁定；二、依法裁定对变卖黄能刊所有的33号房得款314112元由戴勇军、杜太平按各自债权比例分配。事实与理由为：一、南丹法院在拍卖被执行人黄能刊所有的33号房经二次拍卖均流拍后，以314112元直接以物抵债给另一债权人杜太平。以无剩余款项为由驳回了复议申请人参与分配的请求，并引用《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定来处理本案是错误的。首先，杜太平没有依法提出申请，而是南丹法院主动向杜太平“询问”征求意见，杜太平“理所当然”地同意了，如此操作难免让人怀疑存在着“串通”的可能性；其次，南丹法院没有依法以抽签的方式决定承受人，复议人更是没有接到任何通知书。本案存在两个债权人杜太平和戴勇军，两人都没有优先受偿权，按照法院规定应以抽签方式决定承受人，但是南丹法院只对债权人之一杜太平进行询问，并没有通知另一债权人即本案复议申请人。而覃塘区法院于2018年11月12日本案拍卖前已经向南丹法院发出参与分配函，但是南丹法院对此视而不见；第二、南丹法院认定事实不清，适用法律错误。南丹法院认为被执行人黄能刊对戴勇军承担一般保证责任，因此只有对韦世成、曾永顺的所有财产依法强制执行仍不能向戴勇军清偿全部债务的情况下，才能依法强制执行黄能刊的财产，并以对韦世成、曾永顺执行情况不明，无法计算为由，驳回复议人参与分配的请求是错误的。第一、根据《担保法解释》第一百三十一条的规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”由此可知，在一般保证情形，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。第二、复议人于2018年1月24日已向覃塘区法院申请强制执行，该院在查明无其他财产可供执行的情况下依法于2018年11月12日向南丹法院发出参与分配函，从申请执行的时间到发出参与分配函的时间长达十个月，被执行人韦世成、曾永顺财产确实没有查到。如韦世成、曾永顺有足够财产可供执行财产，覃塘区法院不需要多此一举。 本院查明的事实与原审一致。另查明，2016年7月22日两被执行人向申请人借款时将其所有的33号房的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》原本交给申请执行人杜太平作抵押，但未到相关部门进行抵押登记；2018年11月23日覃塘区法院作出(2018)桂0804执55号执行裁定认定，经过调查，除已经对被执行人韦世成的一辆五菱牌小型客车进行查封但未实际扣押，已依法扣划被执行人曾永顺的银行存款6000元给复议申请人外，未发现被执行人有其他可供执行的财产。 本院认为，本案的争议焦点是复议申请人戴勇军能否参与南丹法院对被执行人黄能刊、胡幼梅所有的33号房地产以物抵债的价款进行分配问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被执行人黄能刊、胡幼梅于2016年7月22日向申请执行人杜太平借款时将其33号房的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》原本交给杜太平作贷款抵押，虽然未到相关部门进行抵押登记，但是该抵押协议自合同成立时生效，抵押行为对其双方当事人具有法律效力。而复议人与被执行人韦世成、曾永顺、黄能刊民间借贷纠纷一案的债权为普通债权。按照优先债权优先于普通债权受偿的原则，南丹法院经过两次拍卖被执行人黄能刊的33号房产流拍后，在复议人和债权人杜太平均未向法院递交以物抵债书面申请的情况下，执行人员才主动征求债权人杜太平的意见，是否接受以物抵债，执行法院的这一行为并未违反最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条的规定。复议人无任何证据证明南丹法院与债权人杜太平存在“串通”的事实；其次，覃塘区法院作出的(2017)桂0804民-初332号民事判决认定黄能刊在该案中的承担一般保证责任，即黄能刊对被告韦世成、曾永顺不能清偿的部分承担保证责任。在一审审查期间，复议人未向法庭提供任何证据佐证其与被执行人韦世成、曾永顺、黄能刊民间借贷纠纷一案的执行情况，原审裁定因此没有支持复议人的请求有事实和法律依据。虽然二审审查期间复议人提供了覃塘区法院作出(2018)桂0804执55号执行裁定书，但该裁定中载明查封了被执行人韦世成的车辆但未实际扣押，该裁定书在一审审查期间已经存在并发生法律效力，但复议人没有向法庭提交，由此引起举证不能的责任由复议人自行承担，故复议人申请参与本案以物抵押的房地产价款按债权比例进行分配的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第(一)项规定，裁定如下： 驳回戴勇军的复议申请，维持南丹县法院(2020)桂1221执异1号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  蓝国黎 审判员  卢林虎 审判员  曾铁军 二〇二〇年六月一日 书记员  夏寒松