西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终37号   上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏欣欣建筑有限公司。   法定代表人：次仁央宗，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：蒋雨琪，西藏琪格律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陶韬，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏林芝市鹏丰建材有限公司。   法定代表人：陈仁建，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。   上诉人西藏欣欣建筑有限公司（以下简称欣欣公司）因与上诉人西藏林芝市鹏丰建材有限公司（以下简称鹏丰公司）产品责任纠纷一案，不服林芝市中级人民法院（2019）藏04民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欣欣公司的委托诉讼代理人蒋雨琪、陶韬，上诉人鹏丰公司的委托诉讼代理人何志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   欣欣公司上诉请求：1.请求撤销林芝市中级人民法院（2019）藏04民初8号民事判决，依法改判由被上诉人全额承担；2.本案二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、关于责任划分方面。上诉人与被上诉人签订《林芝市预拌商品混凝土供需合同》（以下简称《供需合同》），被上诉人先后于2017年4月6日、5月3日、5月16日将未经检测的混凝土出厂销售存在主观过错，违反合同约定和国家标准要求。另依据重庆交大检测公司出具的《检测报告》的分析“该桥混凝土强度推定值在C42左右，低于设计强度C50.该桥混凝土强度低于设计强度C50，此类病害主要是混凝土配合比、水灰比、外加剂等出现问题。” 基于以上事实，正是被上诉人提供的混凝土存在严重质量问题才导致该桥存在《检测报告》中所分析的病害。一审法院认定由上诉人承担30%的责任划分，上诉人不认同，被上诉人应负全责。二、关于混凝土购买款以及余款方面。被上诉人提供的混凝土不符合合同约定的质量要求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，上诉人要求被上诉人返还已支付的货款，对于未支付的货款因被上诉人的违约，上诉人有权拒付。原判决书第16页认为判令“被上诉人支付《评估报告》中现浇梁部空心梁板C50的混凝土款部分，现又要求其承担无需收取货款的责任，将导致被上诉人对预拌混凝土部分二次承担责任。”上诉人认为被上诉人支付《评估报告》中现浇梁部空心梁板C50的混凝土款部分，是承担产品质量责任。上诉人要求被上诉人返还已支付的货款，并不支付混凝土余款是符合法律规定的。一审判决上诉人支付混凝土余款，将会导致上诉人二次担责。三、关于损失方面。正是由于被上诉人违反约定，提供了不符合设计强度的混凝土，才导致了本案案涉桥梁无法按期交工，被水流冲毁菜园等损失，该损失应由被上诉人承担。   鹏丰公司向本院上诉请求：1.请求二审法院撤销林芝市中级人民法院（2019）藏04民初8号民事判决第二项、第三项裁判，并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决与事实不相符合，也与法律规定相悖。一、上诉人向被上诉人提供的预拌混凝土不存在质量缺陷，上诉人不是本案的责任主体。本案所定案由为产品责任纠纷，根据《产品质量法》第四十六条的规定，被上诉人应有证据证明上诉人提供的预拌混凝土存在缺陷，根据一审可知，被上诉人无任何证据证明上诉人所提供的产品存在缺陷。根据重庆交大于2017年9月15日所出具的《检测报告》所涉工程实体检测结果可知，案涉桥梁桥面所涉及的混凝土强度测试中有16处能达到C50以上的标准，可表明鹏丰公司所提供的预拌混凝土商品在施工工艺浇筑、振捣、养护符合规范的情况下，系能达到相应的C50配合比要求的预拌混凝土。上诉人向被上诉人所提供的每批次预拌混凝土，都由被上诉人以及所在监理进行现场验收，并无任何塌落等质量异议。根据被上诉人所提供的2017年5月24日18:13所形成的录音已表明，被上诉人通过自行检测所涉及的固态混凝土强度有些已达到C50，可表明上诉人所提供的预拌混凝土达到C50配合比要求，从而也体现生产方所提供的预拌混凝土不存在任何质量缺陷。根据双方签订的《供需合同》第四条约定，被上诉人对预拌混凝土进行浇筑、振捣、养护负有全部责任，上诉人对此不负任何责任。二、关于本案所涉桥不属于必拆桥。通过重庆交大于2017年9月15日所出具的《检测报告》第八条检测评估结论及建议第（六）项改造建议中可知，本桥荷载试验结果表明该桥处于较好的状态，说明结构满足城市A级荷载要求。由于该桥总体评级为D类桥，需进行加固整治，建议通过采用体外预应力、混凝土强度补强等办法提高或恢复该桥的强度储备，达到原设计要求，通过修补裂缝及混凝土缺陷等问题提高结构的耐久性及表观质量，提升桥梁的状态等级。根据被上诉人欣欣公司所提供的2017年9月19日14:07的通话录音表明，被上诉人告知上诉人鹏丰公司本案所涉桥面系通过第三方加固达到设计标准，而对于业主所反映的信息内容可知，业主方也没有表明必须拆，因而不属于必拆桥。三、由上述内容可知，案涉桥不属于必拆桥，本案中桥的拆除以及重建的评估在本质上属于损失扩大的部分，不属于混凝土达不到要求所造成的损失，依据《合同法》第一百一十九条之规定，欣欣公司应自行承担拆除桥面及重建等扩大的损失。对于北京市国宏信价格评估有限公司于2018年4月25日作出的《价格评估报告书》所涉及的措施、规费、税费等项目不是必然发生的或已发生的，不属于损失的范围，根据一审庭审可知被上诉人在2018年4月开始复工，2018年8月已完工，可见误工工期并没有7个月，相应的误工费应当缩减。因此一审法院将2018年4月25日作出的《价格评估报告书》的全部内容作为计算损失的依据不符合客观情况。综上，请二审法院依法支持上诉人的请求。   欣欣公司向一审法院起诉，1.判决解除原、被告签订的《供需合同》；2.判决被告支付原告因混凝土质量不合格给原告造成的各种损失共计6751266.68元（包括拆除费1200000元、场地硬化218700元、重建费3610826.68元、机械费和运输费14300元、菜地赔偿68000元、工期延误1639440元）；3.判决被告返还原告商品混凝土购买款400000元；4.本案诉讼费、鉴定费、诉讼保全费由被告承担。事实和理由：2016年，原告因承建林芝市住房与城乡建设局发包的林芝市巴宜区觉木片区市政道路滨河路工程二标段桥梁工程需要混凝土，于2017年3月22日与被告签订了《供需合同》，合同约定了工程概况、混凝土单价、数量、结算价格、质量要求及验收方法等条款。合同签订后，原告按照合同约定即时履行了付款义务，但在2017年6月，原告发现被告供应混凝土所建桥梁部分出现混凝土强度不合格并及时通知了被告。2017年5月29日，被告向原告出具《承诺书》，保证所供的混凝土无质量问题，如果因混凝土质量问题导致原告工程返工，因此产生的一切费用（包括人工、材料、机械、误工费、砼破除和二次浇筑）由被告全部承担。2017年6月2日，原告向被告送达了《关于C50预应力混凝土强度无法满足设计要求的函》，2017年6月18日，西藏建业工程检测技术有限公司（以下简称西藏建业检测公司）对案涉桥梁混凝土强度出具了检测报告，检测结果显示混凝土强度未达到C50设计强度。2017年8月，原、被告共同委托重庆交大建设工程质量检测中心有限公司（以下简称重庆交大检测公司）对案涉桥梁进行综合检测。2017年8月21日，重庆交大检测公司出具检测报告，报告显示：本桥荷载试验结果表明该桥满足城市A级荷载要求，然而该桥为预应力混凝土A类构件，不容许存在受力裂缝，且该桥混凝土实测强度低于设计值，因此总体评级为D类桥。事后，原告曾多次与被告协商混凝土强度不合格的处理方案及赔偿事宜，均未达成一致。为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼。   鹏丰公司向一审法院提出反诉请求：1.判决解除双方于2017年3月22日签订的《供需合同》；2.判决反诉被告向反诉原告支付预拌混凝土余款396200元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。鹏丰公司当庭变更诉讼请求第2项为：判决反诉被告向反诉原告支付预拌混凝土余款370640元。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年3月22日签订了《供需合同》，反诉原告按照合同约定以及反诉被告的需货计划，向反诉被告提供预拌混凝土共计770640元，其中反诉被告仅支付了400000元，余款370640元至今未付。为了维护自身合法权益，特提出反诉，请求支持反诉原告的诉讼请求。   根据当事人陈述和经庭审质证、认证所确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年7月，原告承建林芝市住房与城乡建设局发包的林芝市巴宜区觉木片区市政道路滨河路工程二标段工程。因桥梁混凝土需求，2017年3月22日，原、被告双方签订《供需合同》，就工程概况、混凝土单价、数量、结算价格、混凝土交付、质量、数量标准及验收方法等进行了约定。合同签订后，原告按照约定于2017年3月26日向被告预付商砼款400000元，被告分别于2017年4月26日、5月3日、5月16日至17日分三次向原告提供强度等级应为C50的预拌混凝土。2017年4月26日、5月3日原告对案涉桥梁的箱梁进行浇筑，5月16日至17日对案涉桥梁面板进行一次性浇筑。2017年5月29日，被告向原告出具了《承诺书》，承诺“如因我公司提供的混凝土强度无法满足该桥梁板预应力张拉的条件，所引起的桥梁板质量问题造成桥梁板返工，因此产生的一切费用包含人工、材料、机械、误工费、砼破除、二次浇筑由我公司全权承担。混凝土出厂是半成品，如果施工方在浇筑过程中任意加水和不按标准施工所引起的砼质量问题，我公司概不负责”。2017年6月2日，原告向被告送达了《关于C50预应力混凝土强度无法满足设计要求的函》。2017年6月22日，四川众信监理公司向欣欣公司送达了关于张拉程序不符合要求问题的《监理通知》，要求其停止张拉工序，并履行相关合格手续后方可进行该工序。8月21日，被告委托重庆交大检测公司对案涉桥梁进行整体评定，并委托原告在现场配合进行检测。9月15日，重庆交大检测公司出具《检测报告》，报告中对桥梁病害进行了分析，并作出总体结论：“由于该桥主梁（箱梁）为预应力混凝土A类构件，不容许出现受力裂缝，且该桥混凝土实测值低于设计值，故该桥桥梁状况整体评定为D类桥”。2017年11月3日、2018年3月30日，四川众信监理公司向原告欣欣公司送达了关于桥梁混凝土达不到设计要求问题的《监理通知》，要求欣欣公司拆除重建箱梁。2018年4月，欣欣公司对该桥梁拆除重建，目前已重建完毕并投入使用。   另查明，本案一审受理后，经原告申请，被告同意，在一审法院以抽签形式选定北京市国宏信价格评估有限公司对案涉桥梁进行评估，原告预付评估费100000元。2018年4月25日，北京市国宏信价格评估有限公司作出评估报告：切割拆除费816072元、重建费3517113元、误工费236000元，合计4569185元。   对双方当事人争议的焦点问题，一审法院分析、认定如下：（一）关于本案案由的问题。一审法院认为，欣欣公司的诉讼请求既包括因鹏丰公司提供的预拌混凝土质量不合格要求返还预付款，也包括要求承担质量不合格导致的各类损失，所有的诉请均围绕出卖人提供的产品质量问题及造成的后果，且原告欣欣公司在庭审中亦明确表示，其主张鹏丰公司承担的是侵权责任而非违约责任。因鹏丰公司在本案中既是预拌混凝土的生产者、也是销售者，故根据《民事案件案由规定》，本案案由应为产品责任纠纷。   （二）关于桥梁质量不合格系哪方责任的问题。一审法院认为，1、根据原、被告双方签订的《供需合同》第四条第5项：“乙方（被告）在接到甲方（原告）书面异议后，应及时就甲方所提异议进行处理。当买卖双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决；单方委托检测鉴定部门所作出的鉴定结论无效”之约定，应对双方共同认可的重庆交大检测公司的《检测报告》予以确认。该《检测报告》中对桥梁病害进行了具体分析，其中包括：“该桥混凝土强度低于设计强度C50，此类病害主要是混凝土配合比、水灰比、外加剂等出现问题。”且根据欣欣公司、鹏丰公司、四川众信监理公司共同向林芝市住房和城乡建设局出具的《觉木滨河路二号桥面混凝土强度缺陷报告》，鹏丰公司认可因混凝土拌合时外加剂掺量稍微偏大，造成前期强度增长缓慢是导致混凝土强度未能达到设计要求的原因之一。鹏丰公司作为混凝土的生产者，应当对混凝土强度低于设计强度而导致桥梁质量不合格承担责任。2、根据双方签订的《供需合同》第四条第6项“混凝土的出厂取样试验工作由乙方（被告）承担；交货检验的取样试验工作应在乙方监督之下，由甲方（原告）按照相关技术标准和合同规定进行取样、制样、留样，并进行工艺性能检验；……”的约定，鹏丰公司并未向一审法院提交混凝土在出厂时取样试验的相关证据，且其出具的《预拌混凝土，现场拌制混凝土配合比报告》中所使用的水泥并非其已提交证据中经检测的水泥。该报告显示日期为2017年4月26日，而案涉桥梁相关的三次浇筑时间为2017年4月26日、5月3日、5月16日，显然被告鹏丰公司对2017年5月3日、5月16日生产的混凝土未经过检测是否合格即出厂销售，存在一定过错。3、《检测报告》中病害分析“主梁腹板及翼缘板出现裂缝，会影响桥梁耐久性，该桥为A类预应力构件，规定主要构件不允许出现裂缝，直接影响该桥的整体评定，是本桥评定为D类桥的主要原因。裂缝的形成可能与张拉预应力、施工工艺、混凝土强度等有关，该桥施工时，在混凝土强度未达到设计强度90%便进行预应力张拉，预应力过早的施加可能是裂缝出现的原因之一”，混凝土浇筑后需要达到设计值要求，对原告有严格的操作规程，裂缝的形成无法排除原告欣欣公司在施工工艺上的问题，且《觉木滨河路二号桥面混凝土强度缺陷报告》中，欣欣公司亦认可混凝土中后期养护措施欠缺，以及连续式箱梁内外温差不一致，对后期强度增长造成一定影响是导致混凝土强度未能达到设计要求的另一原因。4、原告欣欣公司提交的西藏建业检测公司的《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》，该报告中见证单位为四川众信监理公司，见证人为黄立志，成型日期2017年5月16日，检测日期2017年6月13日，并无乙方鹏丰公司相关人员签字，不符合双方约定的“交货检验的取样试验工作应在乙方（鹏丰公司）监督之下”的要求，且依照中华人民共和国国家标准GBT14902-2012《预拌混凝土》9.3.1规定，“交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的四分之一至四分之三之间抽取”，该检测过程不符合交货检验的合同约定和国家标准要求。另，欣欣公司在接受被告2017年4月26日与5月3日提供的预拌混凝土时均未对混凝土及时取样检测。对混凝土标养试件的检测是验证混凝土强度是否符合约定的最直接、有力的证据，故欣欣公司存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院从公平角度出发，结合客观实际，酌定桥梁质量不合格的损失由被告鹏丰公司承担70%的责任，原告欣欣公司承担30%的责任。   （三）关于损失金额如何认定的问题。一审法院认为，监理公司是受业主委托对工程质量、安全、进度进行监督管理，并依据事实，客观、及时、有效地提出建议和解决方案的第三方专业机构。本案中，四川众信监理公司于2017年10月31日下发《监理通知》，明确要求原告欣欣公司于2017年11月3日前着手拆除重建箱梁，作为承包方的欣欣公司应当按照监理公司要求进行整改，确保桥梁建设符合设计要求及社会公共利益安全，故一审法院认为案涉桥梁应属必拆桥梁，对鹏丰公司回避监理公司通知，以桥梁存在质量问题应进行修复而主张并非必拆桥梁的答辩意见，一审法院不予采纳。现案涉桥梁已拆除重建，对于该桥梁的拆除费、重建费和误工费，应以双方通过一审法院司法辅助部门以抽签方式选定的国宏信价格评估有限公司作出的《评估报告》予以认定，包括桥梁上部现浇梁切割拆除费816072元、桥梁上部现浇梁重建部分3517113元（含现浇梁部空心梁板C50为839762.26元）、管理人员及工人误工赔偿部分236000元，总计4569185元。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款之规定，本案中，因被告向原告提供的混凝土并不符合产品质量标准，应承担负责更换的法律责任，故《评估报告》中现浇梁部空心梁板C50费用839762.26元应全部由被告承担。扣除该部分费用，《评估报告》中的其他费用共计3729422.74元应按照双方责任比例，由原告自行承担30%即1118826.82元，被告承担70%即2610595.92元，故，对于原告损失，被告应当承担839762.26元+2610595.92元=3450358.18元。原告主张的菜地赔偿款，因其提交的证据不足以证明系因被告提供的混凝土质量问题导致该损失，对此不予支持。其主张的机械费、运输费及场地硬化费已包含在《评估报告》的切割拆除费和重建费中，对此不再另行计算。   （四）关于被告鹏丰公司是否应当返还原告欣欣公司混凝土购买款400000元和原告欣欣公司是否应当支付被告鹏丰公司混凝土余款370640元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款的规定，因鹏丰公司提供的混凝土不合格已判决由其支付《评估报告》中现浇梁部空心梁板C50的混凝土款部分，如又要求其承担无需收取货款的责任，将导致鹏丰公司对预拌混凝土部分二次承担责任。故，原告欣欣公司已经支付的400000元混凝土款无需返还，且应当支付鹏丰公司混凝土余款。根据鹏丰公司提供的《送货单》显示，被告向原告提供的规格C50混凝土共1013.5m3，双方约定单价730元／m3，泵送费30元／m3，故被告向原告提供的混凝土共计1013.5m3×760元／m3=770260元，扣减欣欣公司已经支付的400000元，欣欣公司还应当支付鹏丰公司混凝土余款370260元。   综上所述，一审法院认为，原、被告之间签订的《预拌商品混凝土供需合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。鹏丰公司作为混凝土的生产者，负有保证交付的混凝土符合合同约定的责任，欣欣公司应按照合同约定和国家强制性标准《预拌混凝土GB／T14902-2012》履行交货取样试件送检的义务，现因双方均未履行合同义务，致使涉案桥梁因质量问题拆除重建，合同应当予以解除，且双方应根据各自过错承担责任，被告鹏丰公司应当赔偿原告欣欣公司损失3450358.18元。原告欣欣公司应当支付被告鹏丰公司混凝土余款370260元。鉴定（评估）费100000元是基于确定涉案工程重建费用及误工费计算依据而产生，是欣欣公司支出的合理必要费用，结合本案原、被告双方各自过错承担比例，一审法院酌定鉴定（评估）费由鹏丰公司承担70%即70000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款、第四十一条第一款、第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）欣欣公司与被告（反诉原告）鹏丰公司签订的《预拌商品混凝土供需合同》；二、被告（反诉原告）鹏丰公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）欣欣公司桥梁上部现浇梁切割拆除费、重建费、管理人员及工人误工赔偿共计3450358.18元；三、被告（反诉原告）鹏丰公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）欣欣公司鉴定（评估）费70000元；四、原告（反诉被告）欣欣公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）鹏丰公司混凝土余款370260元；五、驳回原告（反诉被告）欣欣公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）鹏丰公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62559元，由欣欣公司负担35382元（已预交66358元），鹏丰公司负担27177元；反诉案件受理费3429.8元（鹏丰公司已预交3621.5元），由欣欣公司负担。诉讼保全费10000元，由鹏丰公司负担。   本院二审期间，欣欣公司围绕上诉请求申请孟庆勤出庭作证，证明是由鹏丰公司聘请证人孟庆勤对桥梁进行张拉的事实。孟庆勤作证称，自己是徐州路桥公司中专门负责桥梁技术的，干了二十多年了。在2017年6月二十几号，到二标段桥上根据项目部提供的图纸进行张拉，前后经历四天，最后从拌合站拿到了40000元劳务费，最后有没有达到要求的强度不太清楚。鹏丰公司认为通过孟庆勤的证词可知，提供张拉图纸的是项目部，进行张拉的时候，业主、监理、施工方都在场，但没有说鹏丰公司有人在，从拌合站拿钱不等于从鹏丰公司拿钱，因此该证人证言不能证明欣欣公司的证明目的。本院认为，孟庆勤对案涉桥梁进行张拉是双方当事人均未否认的事实，应予认可，但孟庆勤明确说明，案涉桥梁属于预应力构件，必须要经过张拉才能起到桥梁承重的作用，是预应力构件的必经程序，而不是一种补救措施，与欣欣公司所述是由鹏丰公司为补救而进行张拉的主张相悖。因此欣欣公司认为孟庆勤从拌合站拿钱就说明是由鹏丰公司进行张拉的主张证据不足，本院不予认可。   本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。   本院认为二审争议焦点有：一、当事人签订的《供需合同》应否解除以及应如何承担责任；二、案涉桥梁质量问题产生的原因；三、案涉桥梁应否必须拆除及拆除重建的损失如何承担。   对于焦点问题一，欣欣公司与鹏丰公司于2017年3月22日签订的《供需合同》，双方意思表示真实，未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。但在履行过程中，双方均指责对方未按合同约定履约，致使出现严重后果，并对责任承担的分歧严重。由于双方均提出解除合同的诉求，一审法院依法准许该合同解除，本院予以维持。但本案质量争议的对象预拌混凝土根据GB/T14902—2003的定义，是一种“在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至适用地点的、交货时为拌合物的混凝土。”即该预拌混凝土是将水泥、骨料、水、外加剂等按照工程要求根据设计配合比混合而成的液态混合物，符合《中华人民共和国产品质量法》第二条第三款所称的产品范围，且本案双方当事人的诉求均围绕产品质量进行，因此案由定为产品质量纠纷，相关责任的追究主要依照《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定，欣欣公司按照《中华人民共和国合同法》一百一十一条的规定主张返还预付款且不支付剩余货款属于应用法律错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款之规定，鹏丰公司应予修理、更换、退货，并赔偿损失，案涉桥梁不能被修理、退货，只能进行更换，但欣欣公司对鹏丰公司的产品已不信任，其更换则应体现为支付重建预拌混凝土的对价，在鹏丰公司以支付重建费用的方式更换了产品后，欣欣公司应全额支付已交付预拌混凝土的货款。综上，本院认为一审法院判定鹏丰公司无须返还40万元的预付款外，欣欣公司还应给付剩余货款370260元，属认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   对于焦点问题二，案涉桥梁经检测其强度未达到设计要求，出现质量问题，但双方当事人均指称对方存在对案涉桥梁质量造成影响的行为，根据双方签订的《供需合同》第四条第五项的约定，质量争议应以2017年9月15日重庆交大建设工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》作为判定产品责任的依据。在《检测报告》病害分析中分三部分说明案涉桥梁质量问题产生的原因，其中的第一部分是非涉结构安全问题且可修复，不属于需追责的内容；第二部分明确说明预拌混凝土质量存在问题造成整个桥梁的混凝土强度低，应可明确其责任是鹏丰公司的；第三部分说明桥梁主要构件存在裂缝，其形成原因可能与张拉预应力施加过早、施工工艺、混凝土强度等有关，由于桥梁整体不能分拆，因此不能排除裂缝的产生与当事人双方的因果关系。且在《觉木滨河路二号桥面混凝土强度缺陷报告》中，鹏丰公司自认因预拌混凝土的外加剂掺量稍微偏大是案涉桥梁未达到设计强度的原因之一，欣欣公司亦自认在中后期对预拌混凝土养护措施的欠缺是案涉桥梁未达到设计强度的另一原因。上述双方当事人的自认与《检测报告》相互印证，以及一审法院认定双方当事人在质量检测方面均存在问题，因此一审法院依法酌定案涉桥梁质量不合格的责任由鹏丰公司承担70%，欣欣公司承担30%未见不妥，本院予以维持。   对于焦点问题三，由于案涉桥梁的质量问题，四川众信建设工程监理公司认为必须拆除重建，并于2017年10月31日和2018年3月30日两次发出要求拆除案涉桥梁《监理通知》，欣欣公司因此将案涉桥梁进行拆除重建，相关损失鹏丰公司应按前述比例予以承担。但鹏丰公司主张拆除案涉桥梁存在程序不合法的情况，且没有征求鹏丰公司的意见，不应由其承担责任。本院认为根据《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第三十二条之规定，监理单位有权代表业主对施工方不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的行为要求改正。只要业主方与监理方签订了相关合同即取得授权，因此符合法定程序，鹏丰公司的主张不能成立。鹏丰公司还认为四川众信建设工程监理公司的总监理工程师罗仁友的资质存在问题，但没有提供证据予以证明，本院不予认可。鹏丰公司认为案涉桥梁不属于必拆桥的核心理由是因为重庆交大建设工程质量检测中心有限公司在《检测报告》建议采取措施补救，但案涉桥梁属于城镇用桥梁，安全系数要求较高，且最终评定桥梁质量是否通过验收的单位是四川众信建设工程监理公司。综上，本院认为鹏丰公司主张案涉桥梁不属于必拆桥的抗辩理由不能成立。由于案涉桥梁已拆除重建，对于该桥梁的拆除费、重建费和误工费，双方当事人通过一审法院以抽签方式选定北京市国宏信价格评估有限公司作出的《评估报告》予以认定，总计4569185元。对于鹏丰公司提出规费、措施费和应纳增值税等费用根本没有发生应予扣减，以及施工期应为四个月而非七个月的主张，本院认为《评估报告》为双方当事人在一审法院经抽签选定的评估机构做出的，程序合法，评估的内容都是按照专业要求进行的，拆除和重建两个过程各自计算不存在重复问题，更不能说相关费用没有发生，鹏丰公司的该项主张缺乏证据支持，本院不予认可。鹏丰公司认为重建桥梁的施工期从2018年4月至2018年8月，最多是四个月而非七个月，本院认为鹏丰公司混淆了重建施工期与误工期这两个概念，误工期不能等同于重建施工期，其主张没有事实依据，本院不予认可。综上，一审法院依法认定，对于案涉桥梁的损失除《评估报告》中现浇梁部空心梁板C50费用839762.26元应全部由鹏丰公司承担外，其他费用共计3729422.74元应按照双方责任比例，由欣欣公司承担30%即1118826.82元，鹏丰公司承担70%即2610595.92元，即鹏丰公司应当承担3450358.18元，上述判定认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。鉴定费10万元，也应按上述比例由双方当事人分担。至于欣欣公司主张的水流冲毁菜园的损失，不能证明与本案的直接因果关系，本院不予支持该诉求。   综上，上诉人欣欣公司与上诉人鹏丰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费44915.6元，由上诉人西藏欣欣建筑有限公司负担27434.2元（已预交24472.12元），由上诉人西藏林芝市鹏丰建材有限公司减半负担17481.4元（已预交34926.87）。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘 彬  审  判  员   德 央  审  判  员   成  艺   二○二○年六月二十四日   法 官 助 理   次旦卓嘎  书  记  员   群  宗