安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖05刑终319号 抗诉机关和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）裴军，男，1971年10月7日出生于安徽省含山县，汉族，高中文化程度，从事个体经营，住安徽省马鞍山市含山县。因涉嫌犯非法处置查封财产罪，于2017年8月29日被含山县公安局刑事拘留，同年9月30日被含山县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪、非法处置查封财产罪批准逮捕，同日由含山县公安局执行逮捕。现羁押于含山县看守所。 辩护人周猛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人裴军犯诈骗罪一案，于2019年11月13日作出（2018）皖0523刑初265号刑事判决，和县人民检察院以和检刑诉刑抗（2019）5号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人裴军不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员於蔚明出庭履行职务，上诉人裴军及其辩护人周猛到庭参加了诉讼。现已审理终结。 和县人民法院依据书证、证人证言、被害人的陈述及被告人的供述和辩解等证据认定： 2016年9月14日、29日，被告人裴军隐瞒其无处分权的事实真相，以出售被巢湖市人民法院查封的含山县环峰镇东湖山庄小区房产为名，分别骗取方某购房预定金6万元、窦某购房款20万元。具体犯罪事实如下： 被告人裴军与妻子唐某是x年x月x日登记结婚，二人名下有两处房产，一处登记在裴军名下的位于含山县，一处登记在唐某名下的位于含山县环峰镇东湖山庄小区。上述两处房产已被安徽省巢湖市人民法院查封，查封期限为三年。 被告人裴军与被害人方某系初中同学，2016年，裴军要方某到南京帮裴军做家政，裴军支付方某每月3000元工资。2016年8月底，方某打算在含山买房子，裴军得知方某要买房子后，在裴军位于南京的租住屋内，裴军对方某说，将裴军位于含山县的房产以低价40万元便宜卖给方某。方某答应后，裴军说要方某先付给裴军6万元预订金，剩下的钱等房产过户后再付。裴军隐瞒了东湖山庄房产已于2016年8月18日被安徽省巢湖市人民法院（2013）巢执字第00144号执行裁定书裁定予以查封的事实。2016年9月10日上午，方某与其妻姐陶某一起到含山县看了房子，当日下午方某到银行转账6万元到裴军的账户。回到南京后方某要裴军打收条，9月14日裴军打了一张收到方某买房预订金6万元的收条，方某要求唐某在收条上签字，后裴军假冒唐某的签名在收条上写了“唐某”名字，将该借条交给方某。裴军答应方某2016年9月底办理房产过户。到期后，裴军找各种理由拖延时间。2017年2月，方某离开南京回到含山。2017年4、5月份，方某听朋友说，裴军的这套房产还卖给其他人。裴军一直没有归还方某6万元买房预订金。 2016年7、8月份，裴军对徐某说，裴军的位于含山县要卖。因为裴军在南京，委托徐某帮他卖。徐某在含山的一个微信平台上发布出售这套房产的信息，房价为40万元，联系电话是徐某的手机号码。被害人窦某在微信平台上看到上述售房信息后，遂与徐某联系要购买上述房产，并由徐某陪同看了房子。窦某认为该房产价格不高，于9月29日电话联系徐某提出先付20万元房款，余下的20万元在银行办理按揭贷款。徐某告诉窦某与裴军办理房子的手续，双方约定当日下午14时在含山县西门建设银行门口见面。窦某、姚永菊夫妻与徐某、裴军见面后，裴军隐瞒了东湖山庄房产已于2016年8月18日被安徽省巢湖市人民法院（2013）巢执字第00144号执行裁定书裁定予以查封的事实。裴军称其做生意亏本急需钱，房子卖得便宜，其卖房子是瞒着妻子的，房产证在妻子手上，暂时拿不到，等大约一个月时间他将妻子工作做好一起来办理过户手续。双方商定由窦某先给付裴军20万元，待过户后将剩余的房款付清。裴军将唐某的一张银行卡交给徐某，徐某与窦某一起到银行办理转账，窦某汇入唐某银行卡账户20万元。后裴军打了一张收到窦某人民币20万元的收条给窦某，后裴军与窦某夫妻一起到裴军父亲家取了东湖山庄x栋x室的门钥匙交给窦某，表示窦某夫妻随时可以入住。当天，裴军从唐某银行卡汇给徐某18万元支付欠款。此后，窦某多次联系裴军办理过户手续，裴军均以很忙没时间回含山进行推脱。2017年2月，窦某通过朋友得知裴军的东湖山庄3栋401室已被法院查封。窦某打电话问裴军时，裴军才说这套房子已被法院查封，要窦某再给他10万元，他才能将房子解封。窦某没有答应。2017年3月，窦某因其租住的房子到期，遂搬入东湖山庄3栋401室居住至今。 2018年11月2日，在庭审前，裴军的妻子唐某归还了方某购买含山县预订金6万元。有相关证据在卷佐证。审理期间，经裴军妹夫吴向云联系，申请执行人巢湖万邦小额贷款股份有限公司与被执行人唐某达成执行和解，于2019年5月16日申请巢湖市人民法院解除对唐某名下的位于含山县环峰镇东湖山庄小区房屋查封，2019年5月17日，巢湖市人民法院裁定解除该房产查封，当日，唐某将该房产的抵押贷款的剩余欠款9万元归还给银行，从银行拿出房产证，将该房产以39万元出售给窦某。 和县人民法院认为：被告人裴军以非法占有为目的，故意隐瞒房产被查封的真相，二次将法院查封的房产出售给他人，骗取他人财物26万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的第一起事实证据不足，不予认定。案发后，被告人亲属已主动退给方某6万元、将涉案房产解封后出售给窦某，应视为积极退赃的悔罪表现，可予酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人裴军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。 抗诉机关抗诉提出：一审判决关于认定裴军诈骗刘某等5名被害人113.7万元的主观故意的证据判断有误。裴军在向刘某等5被害人借款前，已欠下约800万元的高息债务，名下房产已被法院查封冻结，无稳定的收入维持其经济周转；其借款时未告知被害人自己的经济状况，还虚构肯德基加盟费的事实，事前对肯德基项目的投入和收益也未作出风险评估分析，即以提前结算高息的方式借款113.7万元；裴军借款后基本用于归还其之前的债务本息，没有做推进肯德基项目的实质性工作，在被害人催要借款时，仍以肯德基项目要继续运作进行推脱，并逃避与被害人见面商谈。足见裴军以肯德基项目为名借款，其主观真实意图就是借新债还旧债，任由其债务滚雪球式扩大，放任造成被害人财产损失结果发生，裴军“以非法占有为目的”主观故意足以认定。 出庭检察员认为抗诉机关抗诉理由成立，一审判决认定确有错误，请二审法院依法判处。 上诉人裴军上诉提出：1.一审判决认定其隐瞒对房屋无处分全的事实真相，骗取方某6万元事实不清，证据不足；2.其有向窦某出售涉案房屋的真实意思，且一审认定其向窦某隐瞒房屋被查封事实的证据不足；3.即使一审判决认定其占有20万元构成犯罪，定性为诈骗罪属于适用法律错误。 上诉人裴军的辩护人提出：1.抗诉机关（原公诉机关）指控裴军诈骗刘某等五人113.万元非法占有主观故意的证据不足；指控裴军向五出借人虚构事实及五出借人是基于裴军虚构的事实而陷入错误认识出借款项的证据不足，抗诉机关的抗诉意见不能成立；2.一审判决没有关注裴军被扣押手机信息丢失问题，应当作出有利于上诉人裴军的判决；3.一审判决认定裴军隐瞒对涉案房屋无处分权的事实真相，骗取方某6万元事实不清、证据不足；4.裴军有向窦某出售涉案房屋的意思并将房屋实际交付于窦某实际使用，且证明裴军向窦某隐瞒房屋被查封的证据并不充分，唐某最后是同意且将共有房屋实际履行出售协议，一审判决认定裴军收受窦某20万元为诈骗证据不足；5.即使裴军占有的26万元构成犯罪，定性为诈骗罪属适用法律错误。本案只可能构成合同诈骗罪和非法处置查封财产罪，但从本案证据看，裴军非法占有故意明显不足，裴军占有二人26万元的行为，实则是“非法骗用”的行为，裴军的行为应认定为犯非法处置查封财产罪。 出庭检察员提出抗诉机关的抗诉意见成立，请二审法院应依法予以支持。 经审理查明：2016年8月18日，上诉人裴军与其妻子唐某共有的位于含山县环峰镇东湖山庄小区房产被安徽省巢湖市人民法院以（2013）巢执字第00144号执行裁定书裁定依法查封。2016年9月14日，上诉人裴军隐瞒涉案房产被查封事实，擅自与方某达成出售房产口头协议，以人民币40万元将房产非法转卖，收取购房预定金6万元；同年9月29日，上诉人裴军又与窦某达成房屋买卖口头协议，以人民币40万元将房产非法转卖，收取购房预定金20万元。后裴军将房屋钥匙交予窦某，并表示窦某可以随时入住。 另查明：在和县人民法院审理本案期间，上诉人裴军的妻子唐某于2018年11月2日归还了方某的购房预定金预订金6万元。经裴军妹夫吴某联系，申请执行人巢湖万邦小额贷款股份有限公司与被执行人唐某达成执行和解，于2019年5月16日申请巢湖市人民法院解除对涉案房屋查封，2019年5月17日，巢湖市人民法院裁定解除该房产查封，当日，唐某将该房产以39万元出售给窦某。 上述事实有经一审当庭举证、质证的民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书、不动产信息查询结果、结婚登记审查处理表、个人贷款提前归还凭证等书证，证人陶某、徐某、谷某、唐某、方某、窦某的证言及被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。 针对抗诉机关的抗诉意见和上诉人裴军及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下： 一、关于抗诉机关指控裴军诈骗刘某等五人113.7万元的证据是否确实、充分问题 经查：1.裴军没有虚构“肯德基项目”，“借款”手段不存在虚构事实。2015年底左右，裴军通过他人介绍到南京肯德基有限公司牵线计划在含山县城开肯德基餐厅。肯德基餐厅经营模式为租赁业主的房子进行经营，房租是肯德基公司根据营业额的比例抽成每月支付。2015年11月28日裴军为牵线肯德金项目与吴向云与签订房屋租赁合同，租期2015年12月1日至2027年11月30日,年租金30万元。吴向云负责配合裴军办理相关手续。2016年春节后、5月份,南京肯德基有限公司先后两次派员到含山县考察，根据含山县城的人流量、消费情况、开肯德基场所地段进行考察，最终认为吴向云的上述房子相对符合开肯德基条件，另提出该处门面需扩大面积，要求裴军对该房子进行改建；肯德基餐厅必须独立用电，需配置独立变压器。后经裴军协调，2016年6月份，含山县政府相关负责人为肯德基门店的独立用电问题安排供电局人员具体处理。同年9月，裴军安排吴向云到南京肯德基有限公司与肯德金公司签订房屋租赁意向书，意向书有效期自2016年9月9日至2016年11月8日。同年10月31日，经协调，含山县政府相关负责人召集含山县市容局、房产局、住建局、消防大队等相关单位的人员召开现场会，推动肯德基入驻含山营业用房的改造问题处理。后因房子改造走廊向外扩建涉及到周边商户、住户多方面问题，没有形成决定性方案。2016年11月8日前，裴军没有完成房屋改造，与南京肯德基公司所签订的意向书失效。如上所述，肯德基项目确实存在，裴军在向被害人借款前后与肯德基公司有洽谈经营合作的真实接触，包括签订房屋租赁合同，与肯德基公司签订了租赁意向书，并按公司要求也实施了提供符合条件经营场地的部分行为及请求县政府组织召开现场会等方式推动项目进展的实质性工作，只是因客观原因最终未能实现。在案证据无法认定裴军向刘名香等人借款时存在“虚构事实”的行为。2.从本案借款去向看，涉案的113.7万元中被裴军用于归还工程欠款和他人借款本金、利息等共计79.88万元，所借款项主要是用于维系资金链，不是用于挥霍或其他非法活动。3.裴军在“借款”前后一直都有经营行为，包括裴军一直在进行肯德基项目的操作，与吕又来一起洽谈南京招商银行的外墙材料项目。另裴军“借款”后没有转移财产、挥霍钱财或其他违法的行为，也没有在债务到期后潜逃躲债的行为。在林峰催要借款期间，林峰装修房屋找裴军购买装饰材料以抵扣借款。4.裴军妻子唐某系农业银行的工作人员，裴军借款的对象是主要唐某的朋友，除林峰是裴军直接向其借款以外，刘名香、何前霞、卢昌琪、陈媛都是唐某出面借款的，借条都是裴军、唐某共同署名的。债权人都与裴军熟悉，对被告人的情况有所了解，刘名香等人同意借款的原因不能排除考虑唐某系农业银行的工作人员身份。综上，认定裴军主观上是否非法占有目的必须坚持主客观相一致的原则，抗诉机关指控上诉人裴军隐瞒欠下巨额债务、无合法可支配资产和稳定收入、已丧失还款能力的事实真相，以在含山开设肯德基为名骗取他人钱款的证据不足，一审判决关于该项指控的证据不足的认定准确，抗诉意见不能成立，本院不予支持；上诉人及辩护人关于该项意见成立，本院予以采纳。 （二）关于抗诉机关指控裴军隐瞒涉案房产被查封事实，将房产先后出售方某、窦某，骗取二人26万元事实的定性问题 经查，该涉案房产系裴军、唐某结婚前，由裴军支付首付款后按揭贷款购买的登记在唐某名下，后期按揭贷款由裴军、唐某共同归还，该房屋所有权系裴军、唐某共有。后在未取得唐某同意的情况下，裴军明知涉案房屋被法院依法查封，隐瞒房屋被查封的事实二次将该房屋向他人出售，先后收取方某购房预订款6万元，收取窦某购房预付款20万元，并将钥匙交予窦某。其后，裴军虽经济困难，但一直从事一定的经营，无证据证实所得款项用于个人挥霍或其他违法行为，亦没有逃匿或转移财产等情形。一审期间，裴军妻子唐某代裴军将6万元归还了方某；将涉案房产以39万元的价格出售给了窦某。综上，裴军行为主观上系以“非法占用”为目的，在客观上采取了一定的隐瞒真相的手段取得他人钱款，实质上属于“非法骗用”行为，与以非法占有为目的的诈骗行为有本质区别。现有证据认定裴军在主观上具有非法占有方某、窦某财产目的未达到确实、充分的要求。但裴军先后两次非法处置被法院依法查封的财产，情节严重，其行为符合非法处置查封的财产罪的要件，应依法严惩，一审判决关于该项指控事实的定性错误，上诉人及辩护人关于该项的辩解、辩解意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人裴军先后两次非法变卖已被司法机关查封的财产,情节严重,其行为已构成非法处置查封的财产罪,依法应予惩处。一审判决关于抗诉机关指控裴军诈骗刘某等人113.7万事实的证据不足的认定准确，但对公诉机关指控的第二起事实定性错误，需依法予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 上诉人（原审被告人）裴军犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑三年。 （被告人的刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人裴军的刑期自2017年8月29日起至2020年8月28日止。 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 焦明君 二〇二〇年六月一日 法官助理许茜 书记员张露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；