陕西省高级人民法院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院          民 事 判 决 书 (2020)陕民再12号 申诉人（一审被告、二审上诉人）：西安仁和建筑工程有限公司。 法定代表人： 李建社，该公司总经理。委托诉讼代理人：田秀梅，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瞻，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：张素娟，女，1962年2月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：闫红安，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫星，陕西哲勤律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：张友琪，男，1957年10月25日出生，汉族。   申诉人西安仁和建筑工程有限公司（以下简称仁和建筑公司）与被申诉人张素娟、张友琪民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终669号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2019]61000000134号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）陕民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员李江峰、闫党路出庭。申诉人仁和建筑公司的委托诉讼代理人田秀梅，被申诉人张素娟的委托诉讼代理人闫红安、王卫星，被申诉人张友琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，西安市中级人民法院（2018）陕01民终669号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：首先，生效判决认定本案的借款人为仁和建筑公司南姜美景项目部和张友琪缺乏证据证明。虽然张友琪与仁和建筑公司构成了实质上的挂靠关系，但张友琪在向张素娟出具的案涉借条上未加盖仁和建筑公司或南姜美景项目部印章。根据查明事实，仁和建筑公司为南姜美景项目部设立了专用账户，张友琪能够正常支出使用，但涉案借款未进入项目部专用账户。另，张友琪管理和经营着另外的工地，其与张军在签订的《项目整体交接协议书》中明确承认挪用459万元并约定由其承担，张素娟在一审中提交的证据不足以证明张友琪将涉案款项用于南姜美景项目。张素娟是通过其亲戚刘刚的介绍而向张友琪出借款项，在原审庭审中，张素娟也承认是基于对刘刚的信任而未要求张友琪出具授权委托书、加盖公章等。刘刚与张友琪来往密切，且为张友琪拉来多笔借款，张素娟出借款项时是基于对刘刚、张友琪的信任才做出的意思表示，根据合同相对性原理，张素娟与张友琪之间产生合同法律关系，其借款行为的后果不能及于仁和建筑公司。其次，生效判决在认定张素娟出借款数额上未扣除预先支付的7.5万元利息适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，涉案借款金额为50万元，张素娟于2013年8月8日通过徐丽华向王安稳账户转款42.5万元。张素娟称剩余的出借款7.5万元以现金形式向张友琪予以交付，张友琪也称收到了该款。张素娟称收到首次利息的时间为2013年8月10日，结合《借条》中约定“首次利息支付时间为2013年8月8日”，应当认定7.5万元为预先支付利息行为，本质上等同于预扣利息，不应计入借款本金。仁和建筑公司申诉称，1.原审法院认定申诉人承担还款责任无法律依据，没有扣除被申诉人的“砍头息”属于事实不清。根据一、二审查明的事实，双方借条约定，共付息四次，每次付息75000元，利息总计30万元，首次支付利息的时间即为出具借款的当日。2013年8月8日，张素娟通过银行转账的方式向王安稳转款425000元。对于剩余的75000元，张素娟称以现金的形式交付，而张友琪认为该75000是向张素娟支付的首期利息，并告知王安稳自己收到该笔现金，要求王安稳将该笔现金计入借款账目。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，该75000元应当认定为预先从本金中扣去的利息。因此，即使原审法院对申诉人应当承担还款责任的认定正确，那么本案中的实际借款本金为425000元，而非50万元。2.本案被申诉人张素娟和张友琪存在恶意串通，损害申诉人的合法权益的嫌疑。结合申诉人在二审中提交的证据，其中第一组证据：2012年9月-2014年12月户县联社秦都信用社银行转账记录。证明本案中，建设方资金充足，承包项目不存在借款的需要。该组证据能够直接反映出，借款的目的是工程原因还是张友琪个人原因。第二组证据：2009年-2014年期间张友琪还挂靠在西安市第二住宅建筑公司。这两组证据可以查清本案借款的目的和用途，与本案的真实情况和待证事实之间存在关联，法院应予采信。但二审法院不予采纳，导致事实未能查明。在张友琪担任项目经理时，与本案相似的借款情况共10余起，涉案金额高达1100多万，且被申请人张友琪承认存在挪用涉案工程款495万元的情况。因此，一、二审法院始终未查清本案借款的目的，不能排除张友琪因为个人原因或者其他挂靠公司的项目而借款的可能性，也不能排除双方之间恶意串通，损害申诉人的合法权益。3. 本案的借款主体为被申诉人张友琪而非申诉人，也不构成表现代理。张友琪的项目部刻有公章，而且在与本案类似的其他案件中，张友琪出具的借条上加盖了项目部的章子。但是具体到本案，张友琪出具借条时并未加盖有关项目部或者公司的公章，只有其本人的签名。因此，依据合同相对性的原理，本案的借款主体应当是张友琪本人，而非申诉人。此外，根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005）对项目经理和项目部明文规定：项目经理部是由项目经理在企业的支持下组建并领导、进行项目管理的组织机构”。项目（经理）部对外仅能代表施工单位，其不具有民事法律行为能力。而我公司从未授权或委托张友琪为公司或项目借款，印章配发时也有明确的授权范围，项目部仅是负责施工的部门，本身就不具备对外借款的资格，我公司也从未收到所谓“借款”。（见证据印章配发时的授权范围文件）,所以本案也不构成表见代理，张友琪行为不能代表公司或项目部进行借款。张友琪、朱波、张军不是仁和建筑公司的员工，仁和建筑公司未和张友琪、朱波、张军之间签订任何的劳动合同，也未向朱波、张军发放任何的工资或者交纳社会保险。实际上都是承包人张友琪雇佣或指派的人，其行为有可能代表张友琪，但绝对不是申诉人的指派，不能代表申诉人。4. 被申诉人张素娟向法院提交证据不能够证明所借资金用于项目部的工程建设，原审法院依据张友琪雇佣的出纳王安稳的证人证言为理由支持张素娟的请求，其证言多处矛盾，不能与其他相互印证，不能作为查明事实的重要依据。根据申诉人与被申诉人张友琪签订的《单项工程全额承包责任书》和被申诉人张友琪向申请人出具的保证书，证明张友琪的项目部是独立核算、自负盈亏的主体，并且证人王安稳当庭表示自己是通过张友琪聘任的，工资也由项目部发放。对于将自己的个人账户用作公司现金兼用账户也是张友琪指示的，申诉人对此并不知情，更不可能尽到相应的监管义务。此外，证人王安稳与申诉人之间有利害关系，王安稳承认自己与申诉人有一个130多万元的民间借贷的案件在灞桥区法院审理中。因王安稳作为被申诉人张友琪之雇员，且其与申诉人之间存在经济纠纷，所以，其作出的有利于张友琪的证人证言的证明力低，依法应当不予采信。一审法院将其作为定案依据，二审和再审并未予以纠正，违反了民诉法的规定。5. 对于被申诉人张友琪离任后，项目部仍向被申诉人张素娟还款，法院进而判决申诉人承担还款责任，认定事实不清。朱波与张友琪一样，都是独立核算、自负盈亏的主体。且朱波是先于张友琪达成转让协议，后通知申诉人，申诉人才下发的任命文件。因此，朱波是张友琪债权债务的承继者，朱波的付款行为只能代表其履行自己与张友琪达成的转让协议。朱波的付款行为和张友琪的借款行为一样，都是个人行为，并非接受申诉人的委托或指定，与申诉人无关。这样的付款行为与借款主体、借款用途、还款义务以及仁和建筑公司没有任何关系，根本无法说明借款的去向和用途。付款行为和借款及借款的用途属于两个法律关系，各不相干。因此，更不能将朱波的还款行为视为申诉人对张友琪借款行为的追认，从而认为申诉人追认、承认张友琪担任项目经理期间的借款行为。6. 被申诉人张友琪个人诚信存在重大瑕疵。其所提供的法律事实和证据不可采信。综上，借款属于被申诉人张友琪的个人行为，申诉人不应当承担还款责任，请求改判仁和建筑公司不承担还款责任。张素娟辩称，（一）仁和建筑公司陈述的本案基本事实是错误的。本案的借款主体是仁和建筑公司南姜美景项目部,仁和建筑公司应承担连带责任，偿还答辩人的借款本金及利息。1.本案借款用于南姜美景项目工程建设。仁和建筑公司南姜美景项目部负责人张友琪于2013年8月8日与答辩人签订的借据载明：今借到张素娟人民币50万元整，此款全部用于西安仁和建筑工程有限公司承建的南姜美景1#楼项目垫资周转。并约定了借款期限、利息和支付利息时间。2013年8月8日，王安稳工行账户收到答辩人转来的42.5万元，计入了项目部工行账目，此前，该账目中余额为50092.10元。张友琪收到答辩人现金7.5万元。该工行账目2013年8月13日支出项目部人员工资30万元，2013年8月10日至2013年8月23日支出电费、塔吊租金、布料杆及运费、转账等12.101万元（以上见工行2013年流水第6、7页，现金日记账第5、6页），均为完全用于南姜美景项目工程建设。2.本案的借款主体是南姜美景项目部而非张友琪个人。南姜美景项目是仁和建筑公司承建，张友琪是仁和建筑公司任命的南姜美景工程的项目部负责人，张友琪在任职期间以仁和建筑公司承建的南姜美景项目需资金周转为由向答辩人借款，答辩人履行了出借款项的义务，仁和建筑公司南姜美景项目部与答辩人合法有效的借贷关系即成立，项目部是实际借款人及资金使用人。项目部设立的个人账户作为项目部收支账户是经仁和建筑公司许可后使用的，借款资金转入该账户就是转入项目部账户。张友琪履行的是职务行为，其以项目部负责人身份对外筹借资金，其目的是积极推动和按期完成仁和建筑公司南姜美景项目工程建设，是履行项目部负责人的职责、职务，是代表仁和建筑公司进行工作。仁和建筑公司称“涉案工程的建设方支付的工程款已经满足了张友琪所承包的工程需要，张友琪无需在建设方已支付500万元工程款的情况下仍对外借款”，但是500万元工程款不能完成南姜美景项目几千万至上亿元50%的工程量。事实上，张友琪及其后的朱波、张军等被仁和建筑公司任命的项目负责人的一项主要职责就是为该工程项目筹借建设资金，自该工程启动至完工的五年时间里，工程多次因资金问题而被迫停工，仁和建筑公司不可能对此不知情，正是由于张友琪等项目负责人先后通过同事、亲朋好友等数十位出借人为该项目筹借资金，才确保了南姜美景工程项目的完工。3.仁和建筑公司是具有法人资格的南姜美景建设项目的承包方。南姜美景项目属于仁和建筑公司，作为仁和建筑公司任命的项目负责人张友琪、朱波、张军均从属于仁和建筑公司。项目部是仁和建筑公司设立的，不具备法人资格，不能依法独立享有民事权利和承担民事义务。而仁和建筑公司作为项目部的法人单位，承担该项目部的相关法律责任理所当然、责无旁贷，不得对抗债权人。4.仁和建筑公司是南姜美景项目的受益方。本案中，有相关证据证明答辩人出借的款项已转入仁和建筑公司南姜美景项目部用于日常工程建设的实际收支账户，且由项目部支配用于南姜美景项目工程建设，而仁和建筑公司是南姜美景项目的承包施工方，是实际上的借款人、使用人，也是南姜美景项目可预期的利益受益者。且仁和建筑公司目前与西安汇发置业有限公司（建设方）就南姜美景项目结算正在西安市中级人民法院进行诉讼，仁和建筑公司起诉标的超一亿元。这也更说明仁和建筑公司是该项目的施工承包方，工程款的借款方、使用方、权益受益方。依照权利义务相统一的原则，仁和建筑公司也应当义不容辞的承担自己的责任。5.仁和建筑公司曾要求项目部交接南姜美景工程财务资料。2016年1月5日、6日、11日、21日，项目部负责人张军、出纳王安稳分四次向仁和建筑公司财务部交接了出纳财务资料（包括2012年9月至2015年12月的现金日记账簿、记账凭证、收款收据、明细账、银行对账单等），接交人是财务人员张某某（签字潦草，不能辨认名字），监交人分别有仁和建筑公司股东李春发、财务总监李忍明、财务部经理宋珊。这充分说明仁和建筑公司对南姜美景项目财务行使管理权，对其债权债务有受益和担责的权利和义务。以上交接的资料是认定本案事实的重要证据，答辩人已于2020年4月29日向法院提交了《提交证据申请书》，申请仁和建筑公司向法庭提交该全部资料原件。6.张友琪是否挪用南姜美景项目工程款与本案无关。仁和建筑公司称：“2009年至2014年期间，张友琪挂靠西安市第二住宅建筑公司承建了西高新廉租房1#、3#、5#楼建设工程，……即在本案借款期间，张友琪管理和经营着另外的工地，其对外借款可能用于其他项目”，检察机关认为：“张友琪管理和经营着另外的工地，……张素娟提交的证据不足以证明张友琪将涉案款项用于南姜美景项目 ”。实际事实是，张友琪负责西安市第二住宅建筑公司承建的廉租房1#、3#、5#楼于2011年12月26日已竣工，之后张友琪再未承建过该公司任何项目（有西安市第二住宅建筑公司证明为证）。张友琪代表南姜美景项目部向本案答辩人借款是2014年12月16日，此距张友琪脱离上述项目已三年，不可能将本案借款用于上述项目，且已有证据足以证明本案借款完全用于南姜美景项目。因此，仁和建筑公司的猜测、检察机关的认定是无依据和错误的。退一步讲，即是张友琪挪用了南姜美景项目工程款也与本案无关。（二）本案不存在 “预扣利息”的问题。1.借款人收到借款后按合同约定即支付利息，不能认为等同于“预扣利息”，从而否定合同的效力和借款本金的数额，而应当看该款项是否已为借款方占有。本案中，答辩人将42.5万元出借款打入仁和建筑公司南姜美景项目部工行账户，又将7.5万元现金交付张友琪，并未预先在本金中扣除利息，2013年8月10日张友琪以现金7.5万元给答辩人支付了首期利息。仁和建筑公司南姜美景项目部收到借款后即对该款项具有了所有权，同时也具有了支配和使用权，其借款后南姜美景项目部支付利息，是双方合同的约定和双方自愿的真实意思表达的体现，更是双方遵约履行合同的行为，既未违反《合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，也未违背公序良俗。2.利用民间借贷资金补充建设资金短缺，是建筑行业的普遍通行做法。而借贷资金后即支付首期或部分利息，也是双方当事人约定俗成、普遍接受的借贷方式，符合市场规则。因此，不能简单的、笼统的、机械的就认定本案是预扣利息，从而损害答辩人的合法权益。张友琪辩称，1.其于2011年至2014年年底任仁和建筑公司南姜美景项目部负责人。南姜美景项目部的经理是仁和建筑公司的副总经理李春生，其是项目负责人（有任命书），项目部的管理人员都在公司备案，项目部的生产、经营、财务均受公司相关部门领导和定期检查。2. 其在离开项目部时对工地完成的工程量和财务收支进行了核对，并与后任的项目负责人朱波进行了交接，因为项目正在进行中，对其负责完成的工程量无法进行最终结算，只有在项目竣工后与建设方结算后才能对其进行结算，所以，算到其个人的545万元(含利息136. 39万元)只能在工程决算后，进行扣减。至于其和张军的交接协议，当时项目由朱波担任负责人，由于朱波患脑出血住院，公司又任命张军担任项目负责人。这本应由朱波与张军交接，因朱波病情严重，无法进行交接，其便同意将与朱波的交接协议改为与张军签定，该协议约定项目部债权债务全部由项目部后任项目经理全权负责。张军负责期间也向债权人支付过本金及利息，这也足以说明项目部的债权债务项目部和仁和建筑公司是认可的。3. 项目部建立以后，仁和建筑公司的确是为项目部在户县秦农银行建立了专用账户，但是该账户为基本账户，只能转账收支，建筑工地大量的现金支付无法实现，而且户县秦农银行也比较远，办业务不方便。为此，其多次向公司提出，并经项目同意，认定项目部出纳王安稳的五个不同银行的私人账户为项目部的资金往来账户。所以，从出纳王安稳私人账户借款打入和支付工地工程款和零星开支是符合公司财务规定的。4. 张素娟的借款425000元于2013 年8月8日打入项目部出纳王安稳账户, 并将 75000元现金交给答辩人。425000元进入项目部之后，于2013年8月13日支付了项目部人员工资30万元，2013年8月10日-8月20日支付了电费等28000元，2013 年8月21日支付了王安华塔吊租金(转账48500元，现金支付20500元)，2013年 8月23日支付布料杆及运费20700元，合计支付421010元。5.建筑行业借款均为预先支付合同约定的利息，其认可借款本金为500000元整。6. 其在进入南姜美景项目之前承建的西高新廉租房项目已经竣工，不存在同时开工两个项目。仁和建筑公司认为其把南姜美景项目资金转到廉租房工地不符合事实。张素娟向一审法院起诉请求：1.仁和建筑公司立即偿还本金500000元；2.支付借款利息140000元（暂算至起诉之日）；3.张友琪承担连带支付责任；4.本案诉讼费由仁和建筑公司、张友琪承担。一审法院认定的事实：2011年12月24日，张友琪以承包人身份与仁和建筑公司签订《单项工程全额承包责任书》，约定仁和建筑公司与张友琪签订西安南姜美景工程合同后，由承包人按规定要求组织实施，实行全额承包，独立核算，自负盈亏。承包人牵头组阁项目部，编为“西安仁和建筑工程有限公司南姜美景项目部”，全面履行公司与建设单位签订的施工合同，并承担相应的民事或法律责任。项目承包人按承包工程总造价1%向公司缴纳管理费（在主体封顶前交清），如若主体封顶不能兑现，视为管理费上调至1.5%。公司不负担也不参与处理项目承包人的债权债务，有关本工程的债权债务，项目承包人应全部自理。公司不支持项目承包人垫资承包工程，不承担这方面的风险，项目部“技术资料专用章”不得用于对外从事经营活动，否则，产生的商务纠纷等均由项目承包人承担其经济、民事和法律责任。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年8月8日，张友琪以仁和建筑公司承建的南姜美景1号楼项目需垫资周转为由向张素娟借款，并出具借条，载明借到借款金额500000元，借期从2013年8月8日至2015年8月7日，月息2.5%，利息总计300000元，利息每半年支付一次（付息日期为2013年8月8日、2014年2月8日、2014年8月8日、2015年2月7日），每次付息75000元，到期还本。借款人处由张友琪签字捺印，并列明张友琪为西安仁和建筑公司南姜美景项目部项目负责人。同日，张素娟以徐丽华银行卡向该项目部财务出纳王安稳转款425000元。张素娟称以现金形式将75000元交付张友琪，张友琪认为该75000元是向张素娟支付的首期利息。2013年8月10日、2014年2月28日、2014年8月18日、2015年2月14日，以王安稳账户向徐丽华、刘刚（徐丽华配偶）账户分别支付利息75000元，共计30万元。庭审中，王安稳作为证人出庭，王安稳表示2013年8月8日，因仁和建筑公司南姜美景工程资金周转困难，项目负责人张友琪与张素娟达成借款协议，向原告借款500000元，月息2.5%，当日收到转账款425000元，后张友琪称75000元已经支付，告知其将75000元计入借款账目中。2015年1月16日,仁和建筑公司向西安汇发置业有限公司发出西仁建字第（2015）0116号《关于南姜美景住宅小区项目负责人变更的决定》，载明：由于张友琪同志身体健康原因，本人申请不再继续担任项目负责人。经研究决定从2015年1月1日起，朱波担任该项目负责人。另查，王安稳系南姜美景工程项目部聘用的出纳，张友琪以该项目需要资金为由向外借款多笔。张素娟要求以500000元为基数，按照年利率24%承担自2015年8月8日起自2016年10月的债务利息140000元。一审法院判决：被告西安仁和建筑工程有限公司、张友琪应当于本判决生效之日起十日内向原告张素娟偿还借款本金500000元及利息140000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10200元，由仁和建筑公司、张友琪承担。因张素娟已预交，故仁和建筑公司、张友琪在给付上述款项时，一并将10200元支付张素娟。仁和建筑公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张素娟对其公司的诉讼请求，改判由张友琪承担全部还款责任，并由张素娟、张友琪承担诉讼费。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，合法的借款关系受法律保护。本案中，张友琪是仁和建筑公司任命的南姜美景项目部负责人，张友琪任职期间，以仁和建筑公司承建的南姜美景项目需垫资周转为由向张素娟借款，张素娟履行了出借款项的义务，张友琪以仁和建筑公司南姜美景项目部名义出具了借条，仁和建筑公司南姜美景项目部为仁和建筑公司设立的项目部，该项目部不是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，应由仁和建筑公司承担该项目部的相关法律责任为宜。虽然仁和建筑公司以其与张友琪之间存在挂靠关系、张友琪不构成表见代理及涉案借款未用于项目建设等理由主张其公司不应承担还款责任，但综合本案当事人双方举证证据，张素娟在诉讼中提交的证据能够证明出借款项资金交付、流向、用于南姜美景项目部工程建设，且在张友琪不再担任该项目负责人后，项目部仍向其支付部分利息的事实，而根据仁和建筑公司举证证据，不能认定其公司与涉案项目无关、张素娟知晓其公司与张友琪内部管理关系的相关约定及所借款项用于张友琪个人使用等事实，仁和建筑公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院判令仁和建筑公司承担还款责任，既符合《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，也与《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定不悖，并无不当。据此，仁和建筑公司上诉意见，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，仁和建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由西安仁和建筑工程有限公司负担。再审阶段，仁和建筑公司提交了以下新证据：证据一，王安稳情况说明。证明：张素娟案存在7.5万元的“砍头息”。证据二，张友琪与公司共同监管的陕西信合印鉴卡、陕西秦农农村商业银行股份有限公司银行单位明细账。证明：仁和建筑公司为南姜美景项目设立专用账户，本案借款没有转入专用账户，借款没有用于南姜美景项目；张友琪指示王安稳从项目部账户取现500万元，项目部由张友琪管理，取现等由张友琪控制。证据三，王安稳转账流水。证明：本案借款，从8月8日到13日有多笔3700元的取现，没有用于南姜美景项目。证据四，付款明细、结算单据、工资表、财务委托书。证明：张友琪把南姜美景的项目部的资金用于支付其他个人借款。张友琪从项目部向外挪用资金，用于高新廉租房维修费及延安工地的工资。张素娟质证认为：证据一，没有原件，真实性不认可，即使内容真实，也不能说明7.5万元是用于支付利息，对证明目的不认可；证据二，王安稳取现500万元不能证明是个人挪用，施工过程中有大量的现金支出，至于张友琪控制财务，是理所当然，因为张友琪是仁和建筑公司任命的项目部负责人；证据三，银行流水真实性认可，证明目的不认可。从该流水可以看出在425000元到账后，后面陆续有小额的现金支出及一笔大额的30万元支出，再配合王安稳的现金日记账可以看出30万元是用于支付南姜美景项目部2013年5-7月的人员工资，而其他小额支出均是用于项目部的开支；证据四，付款明细真实性不清楚，该付款明细不能证明张素娟等人的钱被挪用，或者说没有用在本案项目上。结算单与本案没有关系。张友琪的借款明细和借条不清楚真实性，借条不能证明张友琪个人挪用，根据财务记账模式，所有人员使用资金，均要收到相关借条或者付款凭证，与被申诉人的借款用于工程项目不矛盾。张友琪质证认为:证据一，证明目的不认可；证据二，真实性认可，证明目的不认可；证据三，证明目的不予认可，王安稳的转账均是用于工程项目；证据四，记不起来了。本院认证如下：对证据一，因只有复印件，真实性不予采信；对证据二、三、四的证明目的不予采信。张素娟提交了三组证据：证据一，现金日记账两页、借记卡账户历史明细清单两页。证明：申诉人南姜美景项目部借被申诉人的50万元，其中42.5万元转入项目部指定的工程项目现金收支兼用账户；该借款用于支付项目部2013年5月-7月工资、电费、塔吊租赁费、运费等。证据二，西安市第二住宅建筑公司证明材料。证明：张友琪承担的高新保障房项目于2011年12月26日早已竣工，之后再未承担该公司项目，南姜美景项目部不可能将项目借款用于张友琪承担的西高新保障房项目。证据三，张友琪关于仁和建筑公司南姜美景项目部借款的说明。证明：王安稳是南姜美景项目部的出纳，负责项目部银行、现金收支记账、收支工程费用及借款；王安稳五张银行卡为项目部指定的工程项目现金收支兼用账户。仁和建筑公司质证认为，第一组证据的真实性和证明目的均不认可，记录人的名字和时间，在原件上均没有，所以无法达到证明目的；第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。该证据与王安稳给我们提交的流水，备注的不一样，对银行流水认可，对备注的名字不认可，该备注名字应该是后续写上去的；对第三组证据的真实性不认可，对借款说明真实性和证明目的均不认可，是单方陈述，不是客观证据。张友琪质证认为，对证明目的和真实性均认可。本院认证如下：第一组证据，因无原件，真实性不予采信；第二组、第三组证据的真实性予以认定，证明目的结合在案其他证据综合评判。审理过程中，张素娟向本院提交申请：鉴于南姜美景项目部出纳王安稳已经将项目部的出纳银行存款日记账、现金日记账、记账凭证等移交给了仁和建筑公司相关财务人员，申请仁和建筑公司向法庭提交上述材料，并提供了“文件移交登记表”复印件为证。仁和建筑公司认为，其没有收到这些材料，没有提供的义务。庭审中，法庭要求仁和建筑公司核实“文件移交登记表”上签字人员是否其公司职员，并于庭后3日书面回复。仁和建筑公司未作回复。本院再审审理查明，对一、二审查明的2013年8月10日以王安稳账户向徐丽华、刘刚（徐丽华配偶）账户支付利息75000元的事实不予认定，对其余事实予以认定。本院再审认为，关于张素娟出借的本金数额。2013年8月8日，仁和建筑公司南姜美景项目部负责人张友琪向张素娟出具借据载明：今借到张素娟人民币伍拾万元整，借款利息为月息2.5%，利息每半年支付一次。当日，徐丽华（张素娟嫂子）向南姜美景项目部出纳王安稳账户转账42.5万元。张素娟述称另外7.5万元系以现金形式向张友琪支付。张友琪认为该75000元是向张素娟支付的首期利息，张素娟也自认2013年8月10日以现金形式收到利息7.5万元。本院认为，首先，张素娟虽辩称以现金形式支付该7.5万元但并未提供证据印证，且7.5万元正与双方约定的首次半年利息数额相符，符合将借款利息预先在本金中扣除这种交易形式的典型特征；其次，即使认定张素娟以现金形式在8月8日交付了该7.5万元，但其亦自认张友琪在8月10日即向其支付了首次半年期的利息7.5万元，再结合借据关于第一次付息时间即是出借当日的约定，可以认定本案属于变相预先扣除利息提高借款利率的行为，为法律所明令禁止。依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，张素娟出借的本金数额应以其实际转账支付的42.5万元计，其应得利息应以42.5万元为本金以月息2.5%为依据计算，归还的利息超出应付利息数额的应抵扣本金。由于张友琪已经实际支付了3个半年期的利息，经核算，本院认定截止2015年2月14日，张友琪尚欠张素娟借款本金389576.47元。从2015年2月15日起应以389576.47元为本金以月息2%计算张友琪欠付张素娟的借款利息，截止起诉之日（2016年10月20日）应为157388.92元。故对申诉人关于借款的申诉理由，本院予以采纳。关于仁和建筑公司是否应当承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。依据该规定，在企业负责人以个人名义借款的情况下，企业对此承担共同还款责任的前提是所借款项用于企业生产经营。具体到本案，因张友琪是仁和建筑公司南姜美景项目部的负责人各方均不持异议，所需证明的是张友琪所借款项用于南姜美景项目部。首先，张友琪系以仁和建筑公司南姜美景项目部负责人的身份以项目部需垫资周转为由向张素娟借款的，基于对张友琪项目部负责人身份的信任，张素娟有理由相信其出借的款项用于了南姜美景项目部；其次，张素娟出借的款项虽转入了王安稳个人账户，但王安稳正是南姜美景项目部的出纳，其收款账户亦为项目部资金往来账户。至此，已经足以认定张素娟出借的款项转入了南姜美景项目部。从张素娟这一出借人的角度，其已经完成了出借款项用于南姜美景项目部的证明责任，至于，嗣后张友琪是否存在挪用行为，则系仁和建筑公司南姜美景项目部内部的管理问题，无法以此否认张素娟向项目部出借资金的事实，且既言“挪用”，则其前提必然是承认资金已经系属于项目部的资金。综上，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的内容，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，一、二审法院认定所借款项用于仁和建筑公司南姜美景项目部，并以此判令仁和建筑公司承担还款责任并无不当。对仁和建筑公司关于此点的其他申诉理由综合评判如下：仁和建筑公司所举的户县联社秦都信用社转账记录、张友琪还挂靠西安市第二住宅建筑公司的证明材料等均无法否认张友琪以仁和建筑公司南姜美景项目部需要资金为由向张素娟借款，该款项随即转入项目部出纳账户的事实，二审法院对此未予采信并无不当。仁和建筑公司主张张素娟与张友琪恶意串通，但并未提供充分的证据加以证明。证人王安稳在一审庭审中出庭陈述并回答了原被告双方及法庭的询问，仁和建筑公司对证人证言发表了质证意见，一、二审法院采信其证言中能与其他相关证据印证的部分并无不当。至于仁和建筑公司是否授权张友琪对外借款、张友琪与该公司签订的承包书中关于独立核算自负盈亏等内容均属于仁和建筑公司内部的法律关系，不能以此作为其对外不承担责任的理由。故，对仁和建筑公司关于其不承担还款责任的申诉理由，本院不予采信。综上，西安市中级人民法院（2018）陕01民终669号、西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初180号民事判决认定的部分事实错误，仁和建筑公司申诉的部分理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民终669号民事判决；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初180号民事判决为：西安仁和建筑工程有限公司、张友琪应当于本判决生效之日起十日内向张素娟偿还借款本金389576.47元及利息157388.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10200元，由西安仁和建筑工程有限公司、张友琪负担8000元，张素娟负担2200元。二审案件受理费10200元，由西安仁和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  付  栋  审  判  员  马宇舟 审  判  员  任  庆   二〇二〇年六月二十四日  书 记 员 侯秀丽  1