安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖08刑终78号 原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张青，男，汉族，1967年10月29日出生于上海市奉贤县，高中文化程度，户籍地安徽省安庆市迎江区，住安庆市迎江区。2008年8月25日因犯容留卖淫罪被安庆市迎江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元；2010年4月30日因赌博被安庆市公安局行政罚款500元，收缴赌资110元。2019年1月18日因涉嫌犯容留卖淫罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，2019年2月21日经安庆市大观区人民检察院批准，由该局依法执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人黄益，安徽益上律师事务所律师。 辩护人贾智宇，安徽益上律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩迎春，化名“韩异”，男，汉族，1989年12月30日出生于安徽省无为县，初中文化程度，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，住安徽省枞阳县。2019年1月29日因涉嫌犯容留卖淫罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，同年2月21日经安庆市大观区人民检察院批准，由该局依法执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人姚胜，安徽枞杨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹鑫，男，汉族，1980年6月13日出生于安徽省安庆市，大专文化程度，住安徽省安庆市大观区。2017年4月18日因犯危险驾驶罪被安庆市迎江区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。2018年12月29日因涉嫌犯容留卖淫罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，2019年1月29日经安庆市大观区人民检察院批准，由该局依法执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人曹菲菲，安徽益勤律师事务所律师。 原审被告人张文武，男，1974年8月4日出生于安徽省池州市，汉族，小学文化程度，住安徽省池州市贵池区。2018年12月23日因涉嫌犯容留卖淫罪被安庆市公安局大观公安分局刑事拘留，2019年1月29日被安庆市公安局大观公安分局取保候审，2019年4月3日被安庆市大观区人民检察院取保候审，2019年10月25日被大观区人民法院取保候审。 安徽省安庆市大观区人民法院审理安徽省安庆市大观区人民检察院指控原审被告人张青、韩迎春、曹鑫、张文武犯容留卖淫罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0803刑初161号刑事判决。张青、韩迎春、曹鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年9月份，被告人张青、韩迎春、曹鑫合伙在安庆市大观区经营御尊足浴店，三人共出资十五万元，张青占60%股份，韩迎春与曹鑫共占40%股份。2018年10月至12月21日期间，张青、韩迎春、曹鑫三人在其经营的御尊足浴店内容留多名妇女从事卖淫活动并从中抽成，提供199元、Ａ项299元、Ｂ项399元、Ｃ项499元、Ｄ项599元等五种价格档次的色情服务，其中Ｂ项399元、Ｃ项499元、Ｄ项599元均包含“进入式”性行为，卖淫所得和卖淫女五五分成。被告人张文武负责给客人介绍色情服务并将客人引导至包间内进行嫖娼，多次介绍刘某某、张某某二人卖淫，每月3000元工资并每单业务获取三、五元不等的提成。至案发时，四被告人多次容留刘某某、张某某卖淫，共非法获利58488元，其中张文武违法所得6628元。 2018年12月22日0时许，安庆市派出所对该足浴店进行检查，民警当场在该店226包间内抓获正在做Ｄ项色情服务的卖淫女张某某和嫖客杨某，并在店内抓获被告人张文武。民警现场对收银员叶某某持有的610元营业款、一本账本、一部ＶＩＶＯ手机（已发还）以及四张消费单进行扣押。 2018年12月29日，被告人曹鑫主动到安庆市派出所投案；2019年1月8日，被告人张青主动到安庆市派出所投案；经网上追逃，2019年1月28日，被告人韩迎春主动到芜湖市公安局白茆派出所投案；三被告人到案后的第一次供述均未如实交代犯罪事实。 另查明，被告人张文武主动退缴违法所得6628元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人张青、韩迎春、曹鑫在共同经营的御尊足浴店内容留他人多次卖淫，非法获利58488元，情节严重，三人的行为均已构成容留卖淫罪，且系共同犯罪。被告人张文武系御尊足浴店内员工，在店内向他人介绍卖淫，与上述三被告人构成共同犯罪，其行为亦构成容留卖淫罪。被告人张青、韩迎春、曹鑫作为御尊足浴店的投资、经营者，在共同容留他人卖淫的犯罪中均起到积极作用，不宜区分主从犯。张文武归案后如实供述自己的罪行，系坦白，原审庭审当庭自愿认罪，并主动退赃、预缴罚金，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人张文武予以减轻处罚。被告人张青归案后如实供述了主要的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人张青曾因容留他人卖淫被追究刑事责任、被告人曹鑫有犯罪前科，分别酌情予以从重处罚。鉴于被告人张文武的犯罪情节和悔罪表现，并结合其所在社区的调查评估意见，依法对其适用缓刑。依照相关法律规定，判决：一、被告人张青犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人韩迎春犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民四万元；三、被告人曹鑫犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币四万五千元；四、被告人张文武犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；五、扣押的赃款人民币六百一十元予以没收，被告人张文武退缴的违法所得人民币六千六百二十八元予以没收，剩余违法所得人民币五万一千二百五十元继续向被告人张青、韩迎春、曹鑫予以追缴。 宣判后，张青上诉提出：1.原审法院认定其非法获利58488证据不足。2.其愿意退赃并缴纳罚金，希望二审法院从轻处罚。 张青的辩护人辩护认为：1.对一审法院认定张青犯容留卖淫罪没有异议，但认定非法获利58488元证据不足。2.张青自愿退出非法获利，体现其认罪认罚态度良好，希望二审法院结合其退赃情节从轻处罚。3.一审法院认定张青非法获利超过5万元且具有坦白情节，却对张青判处有期徒刑六年两个月，量刑明显偏重。 韩迎春上诉提出：1.一审判决认定获利58488事实不清，本案中的获利应当扣除技师的所得和张文武的提成；2.其于2018年12月3日就已辞职离开御尊足浴店，该事实在开庭时得到张青和曹鑫的认可。故2018年12月3日以后的违法所得不应计算为其非法获利。3.其于2019年1月28日主动投案，且对容留卖淫的犯罪行为供认不讳，应认定为自首。 韩迎春辩护人提出与韩迎春上诉理由基本相同的辩护意见。 曹鑫上诉提出：1.本案违法获利金额认定不合理，应扣除卖淫女获利部分。2.上诉人系主动到案自首。3.在共同犯罪中，其不参与店面经营，只负责发放工资，起次要作用，应认定为从犯。 曹鑫的辩护人辩护认为：1.原审法院认定非法获利58488元缺乏事实依据。2.对曹鑫构成容留卖淫罪不持异议，曹鑫是浴场出资人，主要管理财务，在本案共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。3.曹鑫主动到案，虽开始没有供述其犯罪事实，但经教育后如实供述其犯罪事实，应认定其构成坦白，并对其从轻处罚。 检察机关经审查认为，被告人张青、韩迎春、曹鑫、张文武容留卖淫一案，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不能成立。鉴于二审期间，上诉人张青、曹鑫自愿认罪认罚、同意量刑建议并签署了认罪认罚具结书，上诉人韩迎春如实供述犯罪事实，并表示愿意认罪认罚。建议对张青判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；对曹鑫判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民四万五千元；对韩迎春酌情从轻处罚。 经审理查明：上诉人张青、韩迎春、曹鑫共同出资合伙经营御尊足浴店并在其经营的足浴店内容留多名妇女从事卖淫活动，原审被告人张文武负责介绍、引导色情服务并获取提成，总计非法获利58488元，其中韩迎春于2018年12月3日离开御尊足浴店。该事实有原判列举的证据予以证实，所列证据均经过一审庭审举证、质证，查证属实。本院审理期间，三上诉人及各辩护人就本案事实均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。 二审审理期间，上诉人张青、曹鑫自愿认罪认罚，同意检察机关的量刑建议并签署了认罪认罚具结书；上诉人韩迎春如实供述犯罪事实，并表示愿意认罪认罚。同时，张青亲属代为退交违法所得31250元并缴纳罚金5万元；曹鑫亲属代为退交违法所得1万元。 针对上诉人张青、韩迎春、曹鑫提出的主要上诉理由及其辩护人辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.对于三上诉人提出原判认定非法获利58488元缺乏依据的上诉理由及辩护人的相关辩护意见。经查，张青、韩迎春、曹鑫共同出资经营御尊足浴并共同商议提供色情服务，违法所得由该足浴店统一收取再行分配，一审认定非法获利58488元违法所得有微信截频照片、账本、证人证言、微信、支付宝转账记录等证据证实。三上诉人前述上诉理由及其辩护人相关辩护意见不能成立，不予采纳。 2.对于曹鑫及其辩护人提出其是浴场出资人，只负责发放工资、不参与店面经营，在本案共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，曹鑫与张青、韩迎春共同出资经营御尊足浴，共同商议提供色情服务，招募卖淫女，负责浴场财务管理，其在共同犯罪中与张青、韩迎春作用相当，均为主犯。曹鑫前述上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对于韩迎春及辩护人提出其于2018年12月3日已离开御尊足浴，在此之后的违法所得不应认定为其非法获利的上诉理由及辩护意见。经查，韩迎春参股经营御尊足浴店，并负责管理足浴店日常工作，其后期虽然离开足浴店，但其所持股份没有改变，原判认定其非法获利58488元并无不当。韩迎春前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对于曹鑫、韩迎春及辩护人提出其构成自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，曹鑫系主动投案，韩迎春经公安机关通知后主动到案，但二人归案后均未如实供述主要犯罪事实，故不构成自首。曹鑫、韩迎春前述上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人张青、韩迎春、曹鑫在共同经营的御尊足浴店内容留他人多次卖淫，原审被告人张文武系御尊足浴店员工，负责介绍、引导色情服务，共计非法获利58488元，四人的行为均构成容留卖淫罪，属情节严重，且系共同犯罪。张青、韩迎春、曹鑫作为御尊足浴店的投资、经营者，在共同容留他人卖淫的犯罪中均起主要作用，均系主犯；张文武在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张文武归案后如实供述自己的罪行，系坦白，原审庭审当庭自愿认罪，并主动退赃、预缴罚金，张青归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，均可依法从轻处罚。张青曾因容留他人卖淫被追究刑事责任、曹鑫有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法。三上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。鉴于二审期间张青、曹鑫自愿认罪认罚，结合二人退赃、缴纳罚金的情况，可对其酌情从轻处罚；韩迎春后期没有参与实际经营，二审期间自愿认罪，亦可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803刑初字161号刑事判决的第四项，即被告人张文武犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。 二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803刑初字161号刑事判决的第一、二、三、五项，即被告人张青、韩迎春、曹鑫的定罪量刑部分及违法所得的没收、追缴部分。 三、上诉人张青犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2024年3月17日止。） 四、上诉人韩迎春犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2024年5月28日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 五、上诉人曹鑫犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月29日起至2024年4月28日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 六、扣押的赃款人民币六百一十元、张文武退缴的违法所得人民币六千六百二十八元、张青退缴的违法所得人民币三万一千二百五十元、曹鑫退缴的违法所得人民币一万元均予以没收，上缴国库。剩余违法所得人民币一万元继续向上诉人韩迎春追缴。 本判决为终审判决。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇二〇年六月十二日 书记员  刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”： （一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的； （二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的； （三）非法获利人民币五万元以上的； （四）其他情节严重的情形。 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。