广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终851号上诉人（原审原告）：陈锡贵，男，汉族，1951年2月1日出生，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：刘耀宇，男，汉族，1957年12月2日出生，住河南省舞钢市，系公民代理。被上诉人（原审被告）：珠海市银柜娱乐有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：吴国雄。委托诉讼代理人：杨桂英，广东法宗律师事务所律师。上诉人陈锡贵因与被上诉人珠海市银柜娱乐有限公司（以下简称银柜娱乐公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈锡贵上诉请求：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金1450×17=24650元（2011年5月1日至2019年9月3日）；2.支付克扣最低工资差额28480元(2015年7月1日至2019年8月31日)；3.支付克扣公休日加班工资69087元(2015年7月1日至2019年8月31日)；4.支付未休年休假工资5333元。（2011年5月1日至2019年9月3日）；5.支付克扣法定假日加班工资1720÷21.75×11×8×300%=20877元。（2011年5月至2019年8月）；以上款项合计：148427元。事实与理由：陈锡贵于2011年5月1日进入银柜娱乐公司，任职保安，上班时间3:30－13:00，每天工作9.5小时，天天都上班，没有休息，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，月工资连全勤奖、年资共发1450元，工资组成出勤工资1100元，全勤奖100元，年资250元。入职时领导告诉陈锡贵正常工作时间的工资不低于当地政府公布的最低工资，加班另算，入职填有入职表，在单位处保存，陈锡贵虽然到达退休年龄，但没有领取退休金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由于陈锡贵没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，应该按劳动关系处理。劳动关系存续期间请求支付克扣工资，公休日加班工资不受一年时效的限制。退一步讲，陈锡贵已满60岁，按劳务关系处理，依据《民法总则》之规定，诉讼时效三年。单位应支付陈锡贵工资低于当地最低工资差额，公休日加班工资，法定假日加班工资，未休年休假工资。陈锡贵每天都上班，没休息过一天，公司克扣陈锡贵公休日加班工资，克扣法定节假日工资，是违法的，应当承担法律责任。陈锡贵对工作认真负责，兢兢业业，顾全大局，为单位的发展尽心尽力，可单位无端与陈锡贵解除劳动合同。2019年9月3日单位领导告诉陈锡贵，不用你了，明天你不用来上班了。就这样一句话辞退陈锡贵。公司辞退陈锡贵的根本原因是陈锡贵身体不好，有心脏病，怕以后承担更大的责任。陈锡贵工作8年多，没有一次错误，既然辞退陈锡贵，就应该支付陈锡贵赔偿金，支付工资差额，支付公休日加班工资，支付未休年休假工资。1.支付违法解除劳动合同的赔偿金1450×17=24650元（2011年5月1日至2019年9月3日）。陈锡贵20**年5月1日入职。2019年9月4日离职。离职原因，单位辞退，在职8年零5个月，应赔偿17个月。陈锡贵离职前十二个月平均工资为1450元，所以赔偿金为1450×17=24650元。2.支付克扣最低工资差额28480元(2015年7月1日至2019年8月31日)。依据《劳动法》第四十八条及《劳动合同法》第二十条的规定，2015年7月1日至2018年6月30日，是36个月。当时最低工资是每月1650元，根据工资单陈锡贵全勤工资是每月1100元。所以2015年7月1日至2018年8月31日克扣工资为：36×（1650－1100）＝36×550＝19800元。2018年7月1日至2019年8月是14个月。当时政府执行最低工资是每月1720元所以2018年7月1日至2019年8月克扣最低工资为14×（1720－1100）＝14×620＝8680元。因此2015年7月1日至2019年8月31日克扣最低工资差额为：19800+8680=28480元。3.支付克扣公休日加班工资69087元(2015年7月1日至2019年8月31日)。2015年7月1日至2018年6月30日是36个月，每月克扣9天（每月按30天计算，法定工作21天），所以2015年7月1日至2018年6月30日克扣公休日加班工资为：1650÷21.75×9×36×200%=49159元。（1650元是当时珠海是最低工资，21.75天是法定工作天数，每月公休日9天）。2018年7月1日至2019年8月是14个月，每月克扣9天（每月按30天计算，法定工作21天），所以2018年7月1日至2019年8月31日克扣公休日加班工资为：1720÷21.75×9×14×200%=19928元。所以2015年7月1日至2019年8月31日克扣公休日加班工资为：49159+19928=69087元。4.支付未休年休假工资5333元。（2011年5月1日至2019年9月3日）。陈锡贵20**年5月1日入职，2019年9月4日离职。在职8年半，按8年计算，每年5天，8年应休40天，因此8年未休年休假工资为：1450÷21.75×40×200%=5333元。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，陈锡贵20**年5月至2019年8月应休年休假天数为：8年×5天/年=40天。陈锡贵在单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资按1450元。依据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，陈锡贵未休年休假工资为：1450÷21.75×40天×200%=5333元。5.支付法定假日加班工资，每年有11天法定假日，所以8年克扣法定节假日工资为1720÷21.75×11×8×300%=20877元（2011年5月至2019年8月）。一审法院认定事实错误，入职时领导告诉陈锡贵正常工作时间的工资不低于当地政府公布的最低工资，加班另算，事实上公司没有按入职时的约定去做，违背诚实信用原则。关于陈锡贵入职时间从陈锡贵的工资单上可以看出，上面有当时的最低工资，月工资1100元，1380元。再次证明陈锡贵的入职时间是2011年5月1日。陈锡贵已达法定退休年龄，陈锡贵认可与公司之间属劳务关系。公司违法辞退陈锡贵，应支付赔偿金，无论劳动关系，劳务关系，均属于劳动者。公司克扣陈锡贵的最低工资差额，超过约定工作时间的工资。未休年休假工资，法定节假日工资公司应当支付，一审法院认定年休假规定，仅适用劳动关系，不适用劳务关系，违背立法宗旨。一审时公司指控陈锡贵上班就是来公司睡觉，不是事实。2016年，客人的自行车在公司外停放被盗，公司重罚陈锡贵5**元，就按劳务关系，只要劳动者有加班，公司都应当支付加班费。银柜娱乐公司违背公平原则。其他员工和陈锡贵上班时间一样，月工资3000元以上。陈锡贵每天上班，没休息过一天。全部算上月工资有1450元。陈锡贵入职时身体健康，陈锡贵有病遭辞退。按劳务关系，公司也应当给与陈锡贵补偿。陈锡贵为维护合法权益，依据相关法律规定让银柜娱乐公司支付上述款项。针对陈锡贵的上诉，银柜娱乐公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”在本案中，陈锡贵于1951年2月1日出生，陈锡贵于2018年11月入职，即使如陈锡贵所述的2011年5月1日入职，银柜娱乐公司招用陈锡贵时，陈锡贵早已超过了法定退休年龄，根据上述规定，银柜娱乐公司与陈锡贵形成的用工关系应按劳务关系处理。二、一审法院适用法律正确。因为银柜娱乐公司与陈锡贵形成的用工关系应按劳务关系处理，陈锡贵主张按劳动关系由银柜娱乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金、最低工资差额、公休日加班工资、未休年休假工资、法定假日加班工资无法律依据，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定判决驳回陈锡贵的诉讼请求，适用法律正确。陈锡贵向一审法院起诉请求：1.银柜娱乐公司支付陈锡贵违法解除劳动合同的赔偿金24,650元；2.银柜娱乐公司支付陈锡贵克扣最低工资差额28,480元；3.银柜娱乐公司支付陈锡贵克扣公休日加班工资69,087元；4.银柜娱乐公司支付陈锡贵未休年休假工资5333元；5.银柜娱乐公司支付陈锡贵克扣法定假日加班工资20,877元；以上共计148,427元。一审法院经审理查明，陈锡贵到银柜娱乐公司工作，双方未签订书面协议。庭审中，陈锡贵主张其于2011年5月1日入职，2019年9月3日离职，双方口头约定每月工资不低于最低工资标准，每月工作21天，每天工作8小时；银柜娱乐公司陈述陈锡贵于2018年11月入职，2019年9月3日离职，双方口头约定每月工资1450元，每天工作时间为3时30分至13时止，未约定休息时间，每天上班。2019年10月8日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁院作出珠金劳人仲不字〔2019〕第52号《不予受理通知书》，以陈锡贵主体不适格为由，决定不予受理陈锡贵的仲裁申请。一审法院认为，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”参照此规定，本案中，无论陈锡贵于2011年5月1日入职，还是于2018年11月入职，陈锡贵、银柜娱乐公司之间的用工关系应为劳务关系。陈锡贵主张按劳动关系由银柜娱乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金、最低工资差额、公休日加班工资、未休年休假工资、法定假日加班工资无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十二条之规定，一审作出判决如下：驳回陈锡贵的诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取为5元，由陈锡贵负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”参照上述规定，无论陈锡贵于2011年5月1日入职，还是于2018年11月入职，陈锡贵、银柜娱乐公司之间的用工关系均为劳务关系。陈锡贵主张按劳动关系由银柜娱乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金、最低工资差额、公休日加班工资、未休年休假工资、法定假日加班工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈锡贵的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈锡贵负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月十一日书记员  郑燕霞