上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初13588号原告：胡建敏，女，19XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市闵行区龙柏七村****。委托诉讼代理人：张伟民，系原告丈夫。被告：上海添宝百货有限公司，住所地上海闵行区漕宝路****。法定代表人：刘振德，董事长。委托诉讼代理人：夏基力，系公司员工。委托诉讼代理人：洪建媛，系公司员工。原告胡建敏与被告上海添宝百货有限公司(以下简称添宝公司)劳务合同纠纷一案，本院于2020年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡建敏及其委托诉讼代理人张伟民、被告添宝公司的委托诉讼代理人夏基力、洪建媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡建敏向本院提出诉讼请求：1.请求法院根据劳务合同协议书中的违约责任,依法判定被告支付原告工资和违约金12,080元;2.要求被告支付原告就餐费675元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：1、2016年原告在被告公司做到退休后，被告要求原告继续留在被告公司做收银工作，并签订了退休返聘劳务协议书，约定每月工资3,020元。2020年3月2日，原告到被告公司正常上班打卡后，突然接到人事部解聘通知书。根据劳务合同约定第九条第二项，甲乙双方解除劳务关系须提前30天书面通知对方，而被告在3月2日上班当天，通知原告雇佣关系即刻结束，显而被告违约在先。协议第九条第一项规定若原告有虚假等欺骗现象，甲方可解除协议，不作任何经济补偿，包括第九条三项也明确，如原告违反被告规章制度可解除聘用协议，被告不作经济补偿，也就是讲，不是原告原因而解约的有经济补偿。并且原告并没有违反以上二点就突然解聘，另外第九条第二项规定如原告违约，须赔偿被告约定报酬二倍的解约金，根据签订合同平等的原则，违约金是对本协议双方的约束，故根据劳务合同约定被告支付2，3月份的工资，另加赔偿2个月工资，合计4个月工资12,080元。2、原告2月份和3月份餐费660元未打入餐卡，加上1月份的结余15元。原告在被告公司工作9年来都是被告每月330元餐费提前打入原告卡内，直到3月2日原告上班打卡，被告2月和3月份餐费还未支付，这是原告理应所得的福利，故被告须支付餐费合计675元。根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》法释规定(2010)12号第七条规定，退休返聘人员的，是劳务关系，订立的合同为聘用合同，解聘是否支付经济补偿金，按聘用合同的约定办理，故被告须支付原告12,755元。综上所述，添宝公司违反《中华人民共和国合同法》，故原告向法院提起诉讼。诉讼中，原告胡建敏变更诉讼请求为：1.请求法院根据劳务合同协议书中的违约责任,依法判定被告支付原告2020年3月的工资3,020及2个月的违约金6,040元;2.要求被告支付原告2020年3月的就餐费330元；3.要求被告支付9年的超时加班费52,818.48元；4.本案诉讼费由被告承担。原告胡建敏并补充事实如下：原告从2011年2月16日进入被告公司工作，2016年11月退休，退休后返聘至今，被告规定原告做一休一的上班支付(综合计算工时工作制)，从早上9点15分打卡上班至22点15分打卡下班，每天工作13小时，计月工作195小时。根据劳动部关于职工工作时间有关问题的复函中明确，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应于法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按规定支付工资报酬。另根据规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作40小时，但不超过44小时，故原告每月超时195小时-(44*4)=19小时，应按加班费计算给原告，故原告的加班费计算应为：9年*12月*19小时/月*17.16元/小时*1.5倍(按平常加班)=52,818.48元。被告添宝公司辩称，原告于2011年2月16日签订一年的《劳动合同》进入被告处工作，第二次签了两年，第三次签订了无限期的《劳动合同》直至原告退休。被告公司系做一休一，早上9：15上班到晚上22：15分下班，中间有2小时的用餐时间不计在工作时间内，按此计算原告每月工时为165小时，国家法定的是174小时，故不存在加班超时的情况。因疫情关系，原告2、3月份均没有上班。虽然如此，为了照顾员工，在原告办离职手续那天已经将2月份的工资给到原告。3月份原告离职没有上班，故未发放工资。2月份的就餐费也已经发放给原告，3月份的就餐费因原告已离职故没有发放。被告公司采用的是综合工时，做一休一属于特殊工种不存在加班费，如果原告在休息天加班被告会给予加班费。目前，原告的加班费被告已经全部结清。被告不认可原告提出的9年超时加班费，对原告提出的违约金亦不认可。原告在离职时已经与被告协商过，离职手续亦已经办理好。本院经审理认定事实如下：原告于2011年2月16日进入被告处工作直至2016年退休，退休后原告仍返聘在被告处工作。2019年11月29日，被告添宝公司作为甲方、原告胡建敏作为乙方签订自2019年12月1日起至2020年11月30日止的《退休返聘协议书》一份，约定：根据有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议。一、本协议所称退休人员是指已达到国家规定退休年龄的人员，或未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员。二、聘用期限：本协议期限自2019年12月1日起至2020年11月30日。三、工作内容：甲方聘用乙方从事收银员工作。四、工作时间：甲方安排乙方从事的工作内容、任务实行责任制，乙方应本着诚信原则按甲方要求完成，工作时间按照甲方运营需要合理合法安排，每周至少休息一日。五、聘用报酬：甲方每月5日以货币形式支付乙方上月劳务报酬。乙方每月劳务报酬按人民币叁仟零贰拾元。(￥3020元)执行。……八、协议的变更、解除、终止：(一)协议期限届满，本协议终止。(二)订立本协议所依据的客观情况发生重大变化,致使本协议无法履行，或经甲、乙双方协商一致，本协议解除。(三)甲、乙双方协商一致、本协议可以变更。(四)本协议的解除或终止不适用《劳动法》等劳动和社会保障法律法规规章等规范性文件中相关规定。九、……(二)甲方或乙方解除本协议，须提前30天书面通知对方并办理工作交接手续。乙方须在甲方安排人员接岗并完成交接工作后方可离岗，乙方工作交接未完成而解除本协议给甲方造成经济损失的，按本协议约定的报酬二倍承担和约解除金。(三)在签订本协议时，乙方确实已熟知甲方之规章制度，并承诺自觉遵守。协议期间，如乙方违反甲方规章制度，甲方按该规章制度进行处理直至解除聘用协议，不作任何经济补偿。……。2020年2月，因疫情原因，原告未上班，被告已向原告发放2020年2月工资及就餐费。2020年3月1日，被告向原告出具《返聘人员解除劳务协议通知书》一份，载明：根据公司的相关规定以及岗位的实际情况，现书面通知您我司将于2020年3月1日解除双方于2019年12月1日前签订的返聘人员劳务协议。请您于接到本通知后至终2020年3月5日前到我司人事科按照公司及协议规定及时办理工作交接等相关手续。2020年3月6日，原告胡建敏在被告的《离职》材料进行登记，载明：原告的最终上班日为2020年3月2日，离职原因为2020年3月2日接公司通知解除聘用协议，按公司要求离职。原告并与被告签订了《移交协议书》，载明双方已移交完毕。以上事实，由原告胡建敏提供的《退休返聘协议书》、《解聘通知书》，被告添宝公司提供的2020年2月《工资签收单》、2020年2月餐费充值及消费记录、《离职交接手续》等证据所证实，并均经庭审质证。本院认为，原告与被告签订了期限自2019年12月1日起至2020年11月30日止的《退休返聘协议书》。签订该合同时，原告已超过法定退休年龄，故此期间原、被告双方确立的是劳务关系。原、被告签订的《退休返聘协议书》第八项第四款已载明：协议的解除或终止不适用《劳动法》等劳动和社会保障法律法规规章等规范性文件的规定。根据原告自行填写的离职材料，其实际上班至2020年3月2日，亦在该日收到了被告的《返聘人员解除劳务协议书》。被告虽未提前30日书面通知原告解除劳务关系，但鉴于双方在协议中未约定被告须就此承担支付违约金的法律责任，故原告要求被告支付2020年3月的违约金6,040元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于原告每月工资为3,020元，其实际上班至2020年3月2日，按照双方确认的做一休一工作制度，本院酌情认可被告应支付原告2020年3月的工资200元。原告要求被告支付2020年3月的餐费，然双方在《退休返聘协议书》中未约定被告需支付此项报酬，故对该诉讼请求本院不予支持。原告另诉请要求被告支付自2011年起的超时加班费52,818.48元，其中原告退休前的超时加班费，本院认为，原、被告于上述期间建立的系劳动关系，现原告的上述请求未经仲裁前置程序，故本院于本案中不予处理。关于原告主张的退休后的超时加班费，《退休返聘协议书》具体内容并未涉及超时加班补偿的条款，故本院难以认定双方对超时加班作过约定，原告的该部分诉请缺乏合同依据及法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决如下：一、被告上海添宝百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡建敏2020年3月份的工资200元；二、驳回原告胡建敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告上海添宝百货有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王建军二〇二〇年六月九日法官助理 吴晓霞书 记 员 吴晓霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……