广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初5677、5971号5677号案原告（5971号案被告）：丁丽霞，女，1992年4月28日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师（法律援助）。5677号案被告（5971号案原告）：广州市酷有网络技术有限公司，住所地在广东省广州市荔湾区桥中南路****。法定代表人：文国清，职务：财务经理。委托诉讼代理人：罗敏丽，北京德和衡（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦家如，广东律顺律师事务所律师。5677号案原告（5971号案被告）丁丽霞与5677号案被告（5971号案原告）广州市酷有网络技术有限公司（以下简称酷有公司）劳动争议两案，本院分别于2020年5月25日、6月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。丁丽霞及其委托诉讼代理人郭辉，酷有公司的委托诉讼代理人麦家如到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第三项、第八至第十九项，其他事项双方无争议。一、工作岗位：丁丽霞任职酷有公司的客服专员。二、劳动合同签订情况：丁丽霞与酷有公司签订了期限为2018年12月20日至2023年12月19日的劳动合同。三、工资发放情况：2016年2月至2017年9月期间每月中下旬均有对方户名为“许*光”的账户向丁丽霞转账汇款。四、2017年10月至2020年3月陆续有户名为“文*清”或“广州市酷有网络技术有限公司”的账户向丁丽霞转账汇款，其中2020年3月9日酷有公司公账转账发放丁丽霞2020年1月工资3879.72元。五、社会保险费用缴纳情况：2017年5月至2020年2月期间酷有公司为丁丽霞缴纳社会保险费用。六、酷有公司的法定代表人为文国清，其股东包括个人股东许其光。广州市衣酷网络技术有限公司（以下简称衣酷公司）商事登记信息显示，该公司的法定代表人为许其光，注册地，注册地址为广州市荔湾区桥中南路****酷有公司，该公司已于2019年8月13日核准注销。七、申请仲裁日期：2020年3月6日。八、丁丽霞的仲裁请求：1、酷有公司支付丁丽霞2020年1月工资差额890元；2、酷有公司支付丁丽霞违法解除劳动关系赔偿金64376.6元；3、酷有公司支付丁丽霞拖欠工资的经济补偿金4671元；4、酷有公司支付丁丽霞2020年2月工资6437.66元；5、酷有公司支付丁丽霞2020年3月1日至3月11日的工资3399.13元；6、酷有公司支付丁丽霞2019年未休年休假工资12516.81元；7、确认丁丽霞2015年12月20日至2020年3月11日与酷有公司存在劳动关系。九、仲裁结果：1、确认丁丽霞2017年9月至2020年2月18日与酷有公司存在劳动关系。2、酷有公司支付丁丽霞2020年1月工资差额890元；3、酷有公司支付丁丽霞2020年2月1日至2020年2月18日的工资3484.79元；4、酷有公司支付丁丽霞2019年未休年休假工资1733.22元；5、酷有公司支付丁丽霞违法解除劳动关系赔偿金57938.94元；6、驳回丁丽霞其余的仲裁请求。十、丁丽霞的诉讼请求：1、确认丁丽霞与酷有公司2015年12月20日至2020年2月18日期间存在劳动关系；2、酷有公司向丁丽霞支付2020年1月份工资890元；2020年2月1日-18日期间所拖欠工资6217.72元；3、酷有公司向丁丽霞支付拖欠1月工资的经济补偿金5138.1元；4、酷有公司向丁丽霞支付违法解除劳动关系赔偿金57938.94元；5、酷有公司向丁丽霞支付2019年未休年休假工资11987.37元；6、酷有公司向丁丽霞支付未提前一个月通知辞退的代通知金6437.66元。十一、酷有公司的诉讼请求：1、判决确认酷有公司与丁丽霞2018年12月20日至2020年3月11日存在劳动关系；2、判决确认酷有公司与丁丽霞于2020年3月11日正式解除劳动合同；3、判决酷有公司无须支付丁丽霞2020年1月工资差额890元；4、判决酷有公司无须支付丁丽霞2020年2月1日至2020年2月18日工资3484.79元；5、判决酷有公司无须支付丁丽霞2019年未休年休假工资1733.22元；6、判决确认酷有公司不存在违法解除劳动合同的行为，无须向丁丽霞支付经济赔偿金57938.94元；7、判决丁丽霞承担全部诉讼费用。十二、关于劳动关系存续问题。丁丽霞主张，2015年12月20日入职酷有公司，刚开始是与衣酷公司签订劳动合同，该公司与酷有公司实际上是一套人马，两个招牌，两个单位的股东有混合，且注册地址实际为同一个地址。2020年2月18日，酷有公司客服经理、供应链总监和人力资源总监先后在微信群和钉钉群发送《总经理致全体员工的一封信》，后丁丽霞与酷有公司协商赔偿问题，但协商不一致。2020年3月11日，酷有公司向丁丽霞送达了解除劳动合同通知书。丁丽霞对其主张提供以下证据：1、丁丽霞与衣酷公司签订的劳动合同，合同期限2015年12月20日至2018年12月19日；2、微信群、钉钉群聊天记录显示，2020年2月18日，酷有公司客服经理彭杰、供应链总监柯尊志和人力资源总监董鸣宇先后在微信群和钉钉群发送《总经理致全体员工的一封信》载明：……为了不耽误各位小伙伴现实的需求与未来的发展，同时鉴于公司现在的实际情况，经公司管理层研究后决定，将于即日与全体员工解除劳动合同……落款人为总经理胡杨，落款时间为2020年2月18日；3、解除劳动合同通知书，主要内容：因丁丽霞严重违反单位规章制度，丁丽霞与酷有公司签订的劳动合同书于2020年2月1日解除，劳动关系同时解除。4、录音及文字说明。酷有公司的质证意见：不确认丁丽霞与衣酷公司签订的劳动合同；关于《总经理致全体员工的一封信》是人事主管吴彩虹的个人行为，其误解了总经理的意思并用董鸣宇的钉钉账号发了该信息，柯尊志和彭杰以为是公司的意思，故也将该信息转发到群里；确认2020年3月11日才向丁丽霞送达了《解除劳动合同通知书》；确认2020年3月2日酷有公司代理人董鸣宇与丁丽霞进行协商。酷有公司主张，不清楚丁丽霞与衣酷公司的劳动关系，丁丽霞是自与酷有公司签订劳动合同之日起才建立劳动关系。另外，《总经理致全体员工的一封信》是酷有公司人事主管吴彩虹未经公司同意，即以人事总监的名义发在钉钉群，导致丁丽霞错误的理解为公司将与其解除劳动合同，实际上，该信没有加盖公司公章，没有特定的辞退对象，不能代表公司的真实意思表示，故应为无效。酷有公司是因丁丽霞违反公司规章制度于2020年3月11日与之解除劳动关系。酷有公司提交了错发《总经理致全体员工的一封信》道歉书予以证明，道歉人为吴彩虹，时间为2020年3月10日。丁丽霞对该证据不予确认。本院认定及理由：丁丽霞与酷有公司对双方建立劳动关系的时间有异议，虽然丁丽霞与酷有公司的劳动合同起始时间为2018年12月30日，但自2017年10月开始酷有公司法定代表人文国清即开始按月向丁丽霞账户进行转账，且自2017年5月开始为丁丽霞缴纳社会保险。劳动合同的起始时间与双方建立劳动关系的时间并不具有必然一致性，应结合其他证据对劳动者的入职时间作出认定。丁丽霞提交的银行流水清单和社保缴费清单显示在丁丽霞与酷有公司签订劳动合同前酷有公司已履行为丁丽霞发放工资和缴纳社会保险的义务，显然双方在签订劳动合同前已建立劳动关系。酷有公司为丁丽霞缴纳社会保险的时间早于酷有公司法定代表人向丁丽霞转账的时间，社保缴费情况仅是认定劳动关系的参照，酷有公司向丁丽霞转账发放工资的时间与认定双方劳动关系的建立时间更具有关联性，按照下月发放上月工资的惯例，本院确认丁丽霞入职酷有公司的时间应为2017年9月。丁丽霞与酷有公司对双方解除劳动关系的时间有异议，2020年2月18日酷有公司客服经理、供应链总监和人力资源总监先后在微信群和钉钉群发送《总经理致全体员工的一封信》，该信中酷有公司提出将于即日与全体员工解除劳动合同。酷有公司主张该信件内容是人事主管吴彩虹误解了公司的意思并以人力资源总监的钉钉账号发送出来的，酷有公司客服经理、供应链总监以为是公司的意思才转发，本院认为，酷有公司主张不具有合理性，本院不予采信，酷有公司管理人员分别向员工发送《总经理致全体员工的一封信》，是代表公司的意思表示。劳动关系解除权作为形成权，一旦用人单位或劳动者将解除劳动关系的意思表示送达至对方即发生法律效力。2020年2月18日酷有公司管理人员向员工发送《总经理致全体员工的一封信》中明确于即日与全体员工解除劳动合同，该意思表示一经送达至丁丽霞即发生解除劳动合同的法律效力。后酷有公司于2020年3月11日再次向丁丽霞送达了解除劳动合同通知书，该通知书的意思表示与前述意思表示相矛盾，本院不予采纳，本院以酷有公司第一次作出的解除劳动关系的意思表示为依据，确认双方劳动关系应于2020年2月18日解除。综上，本院确认丁丽霞2017年9月至2020年2月18日与酷有公司存在劳动关系。十三、关于工作时间。丁丽霞主张，工作时间分三班，一班为上午8时30分至下午5时30分，一班是上午9时至下午6时，一班是中午12时30分至晚上8时30分，月休四天。酷有公司主张，丁丽霞并无中午12时30分至晚上8时30分的班次，且丁丽霞的月休时间应以排班表为依据，酷有公司并无提交排班表证明丁丽霞工作时间。本院认定及理由：酷有公司作为用人单位对员工负有管理义务，酷有公司并无提交排班表证明丁丽霞工作时间，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予采信，丁丽霞工作时间应以其主张的工作时间为依据。十四、关于工资构成及丁丽霞2020年1月工资差额问题。丁丽霞主张，其实际工资由基本工资3800元+岗位工资500元+餐补100元+全勤100元+绩效组成。另丁丽霞还主张，酷有公司已经发放了丁丽霞2020年1月工资3879.72元，还拖欠1月工资差额890元没有发放。为此，丁丽霞提交了绩效提成计算表证明酷有公司拖欠其2020年1月绩效690元，酷有公司不确认该计算表的真实性、合法性、关联性。酷有公司主张，丁丽霞的工资应以其签名的薪酬确认书为准，酷有公司提交的薪酬确认书载明丁丽霞的工资由基本工资3600元+绩效工资200元，共3800元组成。丁丽霞确认薪酬确认书的签名，但称实际工资并非以薪酬确认书为准。本院认定及理由：丁丽霞、酷有公司对丁丽霞的工资构成和金额有异议，双方均提交了相关证据证明其主张。虽然酷有公司提交的薪酬确认书有丁丽霞签名，但丁丽霞提交的银行流水显示，丁丽霞每月工资并非固定，且有些月份的工资金额与薪酬确认书载明的金额差异较大，故本院认为丁丽霞实际工资发放应以银行流水为依据。丁丽霞提交了绩效提成计算表证明其2020年1月工资没有足额发放，因该计算表既无加盖酷有公司公章，亦无酷有公司相关责任人签名，且丁丽霞并无提交其他证据证明提成计算表数据来源的真实性，故本院对该计算表的真实性、合法性、关联性不予认可。因本院无法查实丁丽霞2020年1月绩效工资的金额，故丁丽霞2020年1月工资以2019年1月至12月的平均实发工资为计算基数较为合理，经核算，丁丽霞2019年1月至12月的平均实发工资为5890.13元[（4494.66元+4906.66元+5174.66元+5000.68元+5287.66元+4196.66元+5227.72元+4965.72元+5225.72元+5703.72元+3079.72元+4827.94元+115元+100元×2+1000元×5+200元+1675元+5400元）÷12]，扣除酷有公司已经发放的2020年1月工资3879.72元，丁丽霞要求酷有公司支付2020年1月工资差额890元的意见没有违反法律规定，本院予以支持。十五、丁丽霞主张酷有公司于2020年3月9日才发放1月工资，故要求酷有公司支付拖欠工资的补偿金。因丁丽霞并无提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，故其要求酷有公司支付拖欠工资补偿金的请求依法无据，本院不予支持。十六、关于丁丽霞2020年2月1日至2020年2月18日工资问题。因受新型冠状病毒疫情影响，至2020年2月18日双方解除劳动关系前，酷有公司一直未复工。《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）明确2020年春节假期延长至2020年2月2日，故延长假期间企业应按照原工资标准计发职工工资。另春节延长假结束后，因受疫情影响酷有公司仍处于停工停产期间，参照停工停产期间工资支付规定，在一个工资支付周期内，酷有公司应按劳动合同约定的标准支付工资。因丁丽霞、酷有公司签订的劳动合同除基本工资明确外，岗位工资以及绩效工资均无明确标准，且丁丽霞每月实发工资不固定，故丁丽霞2020年2月1日至2月18日的工资以2019年2月至2020年1月的平均实发工资为计算基数较为合理。经核算，丁丽霞2019年2月至2020年1月的平均实发工资为5913.05元[（4906.66元+5174.66元+5000.68元+5287.66元+4196.66元+5227.72元+4965.72元+5225.72元+5703.72元+3079.72元+4827.94元+3879.72元+890元+115元+100元×2+1000元×5+200元+1675元+5400元）÷12]，故酷有公司应支付丁丽霞2020年2月1日至2020年2月18日的工资3411.38元（5913.05元/月÷26×15）。十七、关于酷有公司解除与丁丽霞的劳动关系是否合法，应否支付经济赔偿金的问题。酷有公司于2020年2月18日在工作微信群和钉钉群提出与全体员工解除劳动关系。本院认为，虽酷有公司称受疫情影响无法复工导致生产经营困难，但即使因此裁员亦应提前三十日向全体职工说明情况，听取职工意见后，将裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，方可裁减人员，而酷有公司并无履行告知和备案程序即直接解除与丁丽霞的劳动关系。因酷有公司违反了法定程序，故本院认为其属于违法解除劳动关系，应支付丁丽霞违法解除劳动关系赔偿金。关于酷有公司支付违法解除劳动关系赔偿金的工作年限，丁丽霞在与酷有公司建立劳动关系前曾与衣酷公司签订劳动合同，该公司的法定代表人许其光是酷有公司自然人股东，而酷有公司亦是该公司的唯一股东，且两单位的注册地址接近，故本院认为该公司与酷有公司属于关联公司。因丁丽霞曾先后与酷有公司及其关联企业衣酷公司订立劳动合同，且丁丽霞的工作内容未发生变动，故丁丽霞属于非因本人原因从衣酷公司被安排至酷有公司工作，丁丽霞在衣酷公司的工作年限应合并计算至酷有公司应付赔偿金的计算年限。从丁丽霞提交的银行流水可知，有账户名为“许*光”的账户自2016年2月开始按月向其进行转账，因该账户名与衣酷公司法定代表人的名字高度吻合，且“许*光”向丁丽霞第一次转账的时间与丁丽霞和衣酷公司劳动合同的起始时间能相对应，故本院确认该账户是衣酷公司法定代表人许其光的个人账户，丁丽霞入职衣酷公司的时间应以劳动合同为准，即丁丽霞2015年12月20日入职。结合丁丽霞提交的银行流水和丁丽霞每月个人社保缴费金额，经核算，丁丽霞主张的离职前12个月平均工资6316.69元[（4906.66元+5174.66元+5000.68元+5287.66元+4196.66元+5227.72元+4965.72元+5225.72元+5703.72元+3079.72元+4827.94元+3879.72元+890元+115元+100元×2+1000元×5+200元+1675元+5400元+380.34×5+420.28×7）÷12]，酷有公司应支付丁丽霞违法解除劳动关系赔偿金56850.21元（6316.69×4.5×2）。十八、关于2019年未休年休假工资。丁丽霞主张其2019年度只休了1.5天年假，酷有公司应支付剩余13.5天未休年休假的工资。酷有公司主张，根据丁丽霞入职酷有公司的时间，其年假应为2天，而非15天，且员工手册载明的12月31日为结算日表明如果当年度没有休完则年休假清零，酷有公司也无须支付未休年休假工资。本院认定及理由：酷有公司的《员工手册》规定职工在本公司累计工作已满1年不满2年的，年休假2天；已满2年不满3年的，年休假7天；已满3年的，年休假15天。年度休假以12月31日为结算日。根据该规定，结合丁丽霞在酷有公司的工作年限，丁丽霞2019年的年休假天数超过法律规定的5天，酷有公司给予丁丽霞超过法律规定的年休假是其自主经营权的体现，但该员工手册仅规定员工年休假是带薪的，并无规定单位同意支付未休年休假工资，故本院认为丁丽霞未休年休假工资的支付仍应以法律规定为准。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，丁丽霞2019年的年休假天数为5天，丁丽霞主张2019年只休了1.5天年休假，酷有公司并无证据反驳丁丽霞主张，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，酷有公司应支付丁丽霞2019年度未休年休假工资1700.65元（6316.69÷26×3.5×200%）。十九、关于丁丽霞要求酷有公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6437.66元的问题，本院认为，酷有公司因违法解除劳动合同已承担了支付违法解除劳动合同经济赔偿金的法律后果，故本院对丁丽霞要求酷有公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求不予支持。裁判理由与结果本院认为，丁丽霞与酷有公司存在劳动合同关系，双方的权益受法律保护。酷有公司违法解除与丁丽霞的劳动合同，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，并向丁丽霞支付工资差额及2019年未休年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条，第八十七条，《广东省工资支付条例》第四十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、确认丁丽霞2017年9月至2020年2月18日期间与广州市酷有网络技术有限公司存在劳动关系；二、广州市酷有网络技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付丁丽霞2020年1月工资差额890元；三、广州市酷有网络技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付丁丽霞2020年2月1日至2020年2月18日的工资3411.38元；四、广州市酷有网络技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付丁丽霞2019年度未休年休假工资1700.65元；五、广州市酷有网络技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，支付丁丽霞违法解除劳动关系经济赔偿金56850.21元；六、驳回丁丽霞的其余诉讼请求。七、驳回广州市酷有网络技术有限公司的诉讼请求。如果广州市酷有网络技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，均由广州市酷有网络技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈穗花二〇二〇年六月三十日书记员  欧文超姚晓丹