四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1249号 上诉人（原审被告）：阆中市汇海置业有限公司，住所地阆中市七里新区长安小区**。 法定代表人：卢勇，总经理。 被上诉人（原审原告）：罗庆敏，男，汉族，生于1978年2月25日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：赵奎，四川伊丽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佘万江，男，汉族，生于1971年1月25日，住四川省阆中市。 原审被告：四川博竣建筑工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区松林路**金土地花园****。 法定代表人：唐成，该公司董事长。 原审第三人：谢建红，男，汉族，1972年2月2日出生，住四川省南部县。 上诉人阆中市汇海置业有限公司（以下简称汇海置业）因与被上诉人罗庆敏、原审被告四川博竣建筑工程有限公司（以下简称博竣公司）、原审第三人谢建红建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇海置业上诉请求：驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案所涉工程是罗庆敏挂靠博竣公司进行。依据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审对此未作审查，直接判决无合同关系的上诉人承担支付责任不当。既然博竣公司认可其合同关系，认可其工程量及工程价款，博竣公司应当是直接债务人。2、一审认定上诉人向被上诉人支付的工程款来源于阆中市政府财评中心的财评结果，上诉人对财评结果并不认可，有的项目工程量是假的，被上诉人如果找上诉人索要工程款，必须以现场实际收方计量确定。 罗庆敏辩称，1、一审中大量证据证明罗庆敏是实际施工人，汇海公司提交的直接支付罗庆敏部分工程款的转账明细也能够证明。汇海公司作为发包人，在欠付工程款范围内承担责任正确。2、阆中市人民政府及开发园区管理委员会在工程竣工后多次催促汇海公司办理结算，但汇海公司拒不结算，一审援引中衡公司、恒通公司出具的结算审计报告并根据中天公司出具的工程结算书作为结算工程款的依据并无不当。 谢建红述称，我是以旭日红公司总承包案涉工程主体工程，发包方都是汇海公司，罗庆敏是以博竣公司的名义在汇海公司承包的附属工程，我的未完工程也是罗庆敏在做，但没有在合同范围内，汇海公司都没有给我们结算。我们主张的金额是根据政府财评中心的审计报告计算的。 罗庆敏向一审法院起诉请求：1、判令汇海置业立即支付罗庆敏工程款5631629元，并承担欠款之日起至支付之日止的资金占用费，博竣公司承担连带支付责任；2、诉讼费由被告承担。 博竣公司辩称，1、对罗庆敏诉请中的金额550万元，该金额我方无异议；2、罗庆敏要求博竣公司承担连带责任无异议；3、罗庆敏和我公司签订的施工合同，我和罗庆敏之前是分包关系，由博竣公司在汇海置业承包工程后，又转包给罗庆敏，而并不是挂靠关系。 一审法院认定的事实：2012年8月22日，阆中市人民政府与南茜公司签订《南池路（二、四期）及游客中心还房建设项目投资协议书》，约定南茜公司负责项目的投资与建设。2012年10月22日，阆中市人民政府与南茜公司、汇海公司签订《阆中市七里新区南池路二、四期及游客中心还房项目补充协议书》，约定在不免除南茜公司原协议义务的前提下，原协议中的权利和义务由汇海公司享有和承接。 2015年3月10日，博竣公司向汇海置业出具授权委托书，由罗庆敏负责“南池四期棚户区盖章建筑”项目。2015年3月13日，汇海置业作为发包方（甲方）与博竣公司作为承包方（乙方）签订了《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》，该协议约定：1、工程名称：阆中市七里新区南池还房四期；2、工程承包范围：小区土方、道路、排污、排水、照明、围墙等（该部分同时用手写备注“含地下室后浇带”）；3、本工程执行（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及其配套文件规定，按签订合同时的标准执行，乙供材料价格按施工期间的实际使用期间阆中市《工程造价信息》价的算术平均值计算，建安税由甲方代扣代缴（原告认可双方当时口头约定为6%），按上述方式计算工程造价后，承包人自愿按总造价让利12%后作为最终结算造价。该份施工合同中，罗庆敏作为博竣公司委托代理人在合同上签字。双方还签订了《工程质量保修书》，约定工程质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中屋面防水工程为5年，工程质量保证金为施工合同价款的4%，该份保修书罗庆敏同样作为博竣公司委托代理人签字。 罗庆敏实际投资修建本案所涉工程，罗庆敏在施工中，除完成《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》中的工程，还另行完成了南池四期地下室后浇带工程。2016年10月16日，汇海置业的副总经理卢军在“南池四期地下室后浇带”一份书面记录中签字，该份记录主要内容为：罗庆敏附属工程班组所有李建明所签计时工1-6页清理按考勤表计算，7-12页为汇总表，杂工按120元/天计算，木工及钢筋工按200元/天计算，扣除所有定额人工费，不另行计取定额内其他费用。所有砖工及抹灰均由图纸定额计取。罗庆敏提交的工程签证单中，部分签证单中只有汇海置业工程部李建明的签字。汇海置业的阆汇置【2015】24文件中，向阆中市工业集中区管委会对公司人员分工进行说明，其中副总经理卢军职责为协助总经理分管公司工程部、预算部、协调处理政府相关的工作，工程部李建明的职责为负责游客中心、四期现场技术协调管理工作。本案所涉工程由成都市府南河建设监理咨询有限公司进行监理，该公司于2019年3月3日，出具了一份由“附属（罗庆敏）施工的南池四期工程内容”，对由罗庆敏完成的施工工程内容进行了说明。 四川阆中经济开发区管理委员会（以下简称管委会）委托了四川恒通工程造价咨询事务所有限公司（以下简称恒通公司）对阆中市七里新区南池路游客接待中心还房及二、四期安置工程建设项目提供建设工程造价咨询服务。管委会还委托了四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称中衡公司），对阆中市七里新区南池路二、四期还房工程建设项目（不含安装）提供建设工程造价咨询服务。管委会委托后，恒通公司以及中衡公司对委托项目提供工程造价咨询服务，并编撰了竣工结算审计报告。2019年5月21日，阆中市财政投资评审中心向管委会出具了“阆中市七里新区南池小区拆迁安置房（二期、四期、游客接待中心）竣工结算的审计报告”文件，要求管委会报审计机关接受审计核查监督。2019年11月12日，管委会出具了证明一份，主要内容为“财评中心已出具正式审计报告，我委认可此报告，为了确保施工方的切身利益不受其他因素影响，该审计报告可作为施工单位与汇海置业之间办理结算的凭据。”罗庆敏委托了四川中天正工程项目管理有限公司对自己所做工程进行竣工结算，在该份结算书中载明了：1、以恒通公司、中衡公司审计报告为依据，按照汇海置业与罗庆敏签订的合同第25页第六条执行，并让利12%作为最终结算总价；2、该份结算书中其中共分8部分进行了分项计算，其中1至7项依照恒通公司、中衡公司出具的审计报告进行计算，第8项载明项目为汇海公司现场签证（地下室地板后浇带混凝土超量、抽水、施工洞补钢筋、抹灰、地下室杂工等），金额为560585.92元，该部分未纳入恒通公司、中衡公司的审计报告之中。 诉讼中，汇海置业提交一份关于向罗庆敏转账的明细。罗庆敏不认可该明细中：1、2016年3月15日的转账1万元；2、汇海置业法定代表人卢勇转账35万元。汇海置业未提交2016年3月15日转账1万元以及卢勇转账35万元的依据。博竣公司主张其与罗庆敏签订有承揽合同，但未提交。 另查明，本案涉案工程已于2016年7月12日由汇海公司确认办理了竣工验收。 一审法院认为，虽然博竣公司认为其与罗庆敏系分包关系且博竣公司自述在本案中也承揽了部分工程，但从本案罗庆敏提交的合同以及授权委托书，罗庆敏是以博竣公司名义承揽了室外排水管网、小区道路、围墙、地下室后浇带工程，本案所涉的工程是罗庆敏挂靠博竣公司进行，罗庆敏系实际施工人，虽然罗庆敏以博竣公司名义签订的合同违反法律规定，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，实际施工人要求按照约定支付工程价款，应予以支持。实际施工人可参照合同约定向与被挂靠人有合同关系的发包人主张工程款。博竣公司对承担连带责任无异议，予以认定。 关于罗庆敏诉称的金额问题。第一，因涉案工程已经由管委会委托中衡公司、恒通公司进行审计，阆中市财评中心也对中衡公司、恒通公司审计结果无异议，并出具了正式审计报告。且从中衡公司、恒通公司出具的审计报告可以看出，其计算依据与《室外排水管网、小区道路、围墙施工合同》中对工程计价方式一致，因此中衡公司、恒通公司作出的审计报告可以作为本案的结算依据。第二，罗庆敏以中衡公司、恒通公司作出的审计报告为基础，委托了四川中天正工程项目管理有限公司对自己所做工程进行竣工结算，该竣工结算中的部分项目是依照中衡公司、恒通公司的审计报告为基础进行计算，对于该部分的竣工结算金额，予以认可。对竣工结算中的“汇海公司现场签证”一项中，该部分未列入中衡公司、恒通公司的审计报告之中，且从两公司审计报告可以看出，两公司根据实际情况对部分工程进行扣减。罗庆敏虽然提交了汇海公司的现场签证，但罗庆敏同时也主张以中衡公司、恒通公司审计报告为依据，但并未对扣减的项目作出合理说明，因此对罗庆敏主张的金额中应扣减竣工结算中关于“汇海公司现场签证”一项的金额560585.92元，扣除后为8414565.67元。第三，汇海公司虽提供了转账明细，但并未提交罗庆敏有异议的两笔转账（2016年3月15日转账1万元以及卢勇转账35万元）的依据，因此对于该两笔金额不能认定为已向罗庆敏进行了支付，对转账明细中的下余金额罗庆敏没有异议，予以认定，即3484660元。第四，罗庆敏进行竣工结算时，已按照与汇海置业约定进行了让利，但双方同时约定有6%建安税代扣以及4%的工程质量保修金，因工程质量保修期未满，故汇海置业应支付的金额为8414565.67元减去504873.94元（双方约定的建安税）、336582.62元（工程质量保修金）以及汇海公司已支付的3484660元，即4088449.11元。工程质量保修金待工程保修期届满后，由罗庆敏另行主张。工程竣工验收后，汇海置业一直未支付工程价款，罗庆敏主张支付资金占用利息，酌定汇海置业从2018年10月23日起按照年利率6%的标准向罗庆敏支付利息。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及上引法律之规定，判决：一、阆中汇海置业有限公司在本判决发生法律效力后三十日内向罗庆敏支付工程款4,088,449.11元，并从2018年10月23日起按照年利率6%的标准向罗庆敏支付利息至清偿完毕之日止；二、四川博竣建筑有限公司对上述第一项款项承担连带支付责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,300元，由阆中汇海置业有限公司负担39,507元，由罗庆敏负担10,793元。 二审中，各方当事人均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案中，汇海置业虽与博峻公司签订的案涉工程施工合同，但罗庆敏在施工过程中实际投入资金，博峻公司也称罗庆敏系案涉工程实际施工人，汇海置业也转工程款入罗庆敏账户，应当认定汇海公司知晓并认可罗庆敏的实际施工人身份。罗庆敏在本案中以实际施工人身份向汇海置业主张权利，要求汇海置业承担工程价款支付责任不违反法律规定。 关于罗庆敏的案涉工程量如何确定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据审理查明的事实，因汇海置业与案涉工程的施工单位未办理结算，阆中市经济开发区管理委员会委托了中衡公司、恒通公司对案涉工程进行审计，阆中市财评中心出具了正式审计报告，罗庆敏以该审计报告为基础，委托了四川中天正工程项目管理有限公司对自己所做工程进行结算。汇海置业虽不认可财评结果以及四川中天正工程项目管理有限公司计算的工程量，但汇海公司并未提供其他证据推翻四川中天正工程项目管理有限公司确认的工程量，一审法院根据前述依据并结合双方合同约定的施工内容确认罗庆敏的工程量不违反法律规定。 综上，原判认定事实清楚，处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50300元，由阆中市汇海置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年六月十一日 书记员  刘佰燕