广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终228号原公诉机关广东省珠海横琴新区人民检察院。上诉人（原审被告人）何**，男，1986年8月27日出生，汉族，湖南省新田县人，中专文化，户籍地湖南省永州市新田县************，公民身份号码431************837。因本案于2019年8月17日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）欧显兵，男，1988年10月14日出生，汉族，湖南省新田县人，初中文化，户籍地湖南省永州市新田县********，公民身份号码431************518。因本案于2019年9月27日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）欧黎明，曾用名欧国民，男，1989年2月24日出生，汉族，湖南省新田县人，初中文化，户籍地湖南省永州市新田县*********，公民身份号码431************054。因本案于2019年11月15日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。辩护人杜斌，广东友邦方达律师事务所律师。原审被告人王国虎，男，1998年5月18日出生，汉族，湖南省新田县人，高中文化，户籍地湖南省永州市新田县*********，公民身份号码431************51X。因本案于2019年8月19日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人黄亚军，男，1991年8月27日出生，汉族，湖南省新田县人，小学文化，户籍地湖南省永州市新田县*********，公民身份号码431************317。因本案于2019年9月20日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人王书雄，男，1990年10月11日出生，汉族，湖南省新田县人，初中文化，户籍地湖南省永州市新田县*********，公民身份号码431************099。因本案于2019年11月20日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人刘桦，男，1982年10月4日出生，汉族，湖南省新田县人，初中文化，户籍地湖南省永州市新田县********，公民身份号码432************833。因犯盗窃罪，于2004年11月16日被东莞市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。因本案于2019年12月2日被羁押并被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。广东省珠海横琴新区人民法院审理广东省珠海横琴新区人民检察院指控原审被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月17日作出（2020）粤0491刑初7号刑事判决。原审被告人何**、欧显兵、欧黎明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人何**、欧显兵、欧黎明，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年3月25日凌晨4时许，邓勋章、赵付江(均已被判刑）及李某某（未成年人，另案处理）等人在横琴新区中央汇相约琴海养生会所（以下简称相约琴海店）消费时与工作人员发生纠纷，邓勋章一怒之下将自己的手机摔坏，遂提出让相约琴海店赔偿，未果后离开。当晚21时许，邓勋章纠集邓海文、黄波、赵付江、曾涛、邓树兵（均已被判刑）、邓树贵（另案处理）、李某某、赵某某、王某某（该三人系未成年人，另案处理）及被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦等二、三十余人再次来到相约琴海店商讨赔偿事宜。在商讨过程中，被告人王国虎率先动手打人，邓勋章、邓海文、黄波、赵付江、曾涛、邓树兵、李某某、赵某某、王某某及被告人何**、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦等人亦动手打人，共同造成多人受伤的后果。其中，李某某的损伤为未达轻微伤，被害人王某某、关某某所受损伤为轻微伤，被害人严某某所受损伤为未达轻微伤。2019年8月17日、8月19日、9月20日、9月27日、11月15日、11月20日、12月2日，被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦分别投案自首。2019年12月26日，上述七名被告人积极赔偿四名被害人人民币8000元，四名被害人对七名被告人出具谅解书。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：书证现场照片、抓获经过、到案情况说明、谅解书、常住人口信息、刑事判决书、公安行政处罚决定书，证人邓树贵、李某某、赵某某、赵鹏昊、邓某某、王纯、韦小朵、邓勋章、邓海文、黄波、赵付江、曾涛、邓树兵的证言，被害人严某某、王某某、黄某某、关某某的陈述，被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦的供述和辩解，鉴定意见，勘验笔录，辨认笔录，电子数据手机微信聊天记录，视听资料监控录像等证据。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦伙同他人共同随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案中，各被告人均积极实施了犯罪行为，不宜区分主、从犯，按照各被告人在犯罪中的具体作用分别处罚，但被告人王国虎率先动手，对矛盾的激化具有推动作用，其罪责应比其他六被告人重。被告人刘桦有故意犯罪前科，对其量刑时酌情予以考虑。被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦犯罪以后，自动投案，如实供述罪行，是自首，自愿认罪认罚并签字具结，可以依法从宽处理。被告人何**、王国虎、黄亚军、欧显兵、欧黎明、王书雄、刘桦积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，其犯罪的社会危害性有所减轻，依法可酌情从轻处罚。因本案犯罪参与人数多，社会危害大，不宜对被告人适用缓刑。公诉机关的量刑建议合理。原审法院遂根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，作出如下判决：一、被告人何**犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人王国虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。三、被告人黄亚军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人欧显兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。五、被告人欧黎明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。六、被告人王书雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人刘桦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。针对原判决，上诉人何**提出如下上诉理由：1.其出于老乡义气才参与犯罪，犯罪过程中未使用严重暴力手段，没有造成严重后果，故其主观恶性不大；2.其具有自首情节；3.其已赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解；4.其系初犯、偶犯；5.其系家庭经济支柱，配偶已怀孕需要其照顾。综上所述，原判决以本案犯罪参与人数众多，社会危害性大为由，未对其适用缓刑错误，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。上诉人欧显兵提出如下上诉理由：1.其出于老乡义气才参与犯罪，犯罪过程中未使用严重暴力手段，没有造成严重后果，犯罪情节较轻，社会危害性小；2.其系自首，并已赔偿被害人，取得被害人的谅解，悔罪表现好，没有再犯罪的危险；3.其是初犯、偶犯。综上所述，其符合适用缓刑的条件，原判决未对其适用缓刑，不符合罪责刑相适应原则。上诉人欧黎明及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人欧黎明出于老乡义气才参与犯罪，犯罪过程中未率先动手，未持械，未造成严重后果，犯罪情节较轻；2.上诉人欧黎明具有自首情节；3.上诉人欧黎明已赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解；4.上诉人欧黎明自愿认罪认罚；5.上诉人欧黎明系初犯；6.上诉人欧黎明已离异，需独自抚养三名未成年子女。综上所述，其符合适用缓刑的条件，原判决以本案犯罪参与人数众多，社会危害性大为由，未对其适用缓刑错误，请求二审法院依法改判，对其适用缓刑。上诉人欧黎明的辩护人并向法院提交上诉人欧黎明的离婚证、离婚协议、上诉人欧黎明子女的出生医学证明复印件。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人何**、欧显兵、上诉人欧黎明及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，寻衅滋事，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案中，上诉人何**、欧显兵、欧黎明与同伙，随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原判决认定上诉人何**、欧显兵、欧黎明具有自首、认罪认罚、积极赔偿被害人并取得被害人谅解等量刑情节，对三名上诉人均从轻处罚，并采纳公诉机关的量刑建议，对三名上诉人所处量刑适当。本案犯罪参与人数多，造成多人受伤的后果，犯罪情节并非较轻，原判决未对三名上诉人适用缓刑并无不当。三名上诉人及辩护人再以原判决已予评价的量刑情节提出适用缓刑的请求，上诉人何**、上诉人欧黎明及其辩护人以二名上诉人需要照顾亲属为由提出适用缓刑的请求，均于法无据。对上诉人何**、欧显兵、上诉人欧黎明及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，及上诉人欧黎明的辩护人提交的出生医学证明等复印件，均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年六月二十二日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。