四川省巴中市巴州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1902刑初114号 公诉机关巴中市巴州区人民检察院 被告人文泽，曾用名文东，男，生于1987年12月12日，汉族，初中文化，经商，户籍所在地四川省巴中市恩阳区，住成都市郫都区。因涉嫌信用卡诈骗罪、非法经营罪，于2019年1月10日被抓获，次日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；同年2月2日经巴中市巴州区人民检察院批准，次日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 辩护人任涛，重庆广贤律师事务所律师。 巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉﹝2019﹞339号起诉书指控被告人文泽犯信用卡诈骗、非法经营罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院于2019年12月16日作出（2019）川1902刑初377号刑事判决：一、被告人文泽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月10日起至2025年1月9日止。罚金限本判决生效后10日内向本院缴纳。）二、没收被告人文泽违法所得人民币54326.9元。宣判后，被告人文泽不服，提出上诉，四川省巴中市中级人民法院于2020年3月13日作出（2020）川19刑终49刑事裁定：一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902刑初377号刑事判决；二、发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。巴中市巴州区人民检察院指派检察员胡小平出庭支持公诉，被告人文泽及其委托辩护人任涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2015年6月，苟某从被害人杨某处借用工商银行信用卡缴电费，因无钱偿还，杨某通过邓某介绍认识被告人文泽，杨某将信用卡交给文泽，并告知信用卡密码，由文泽代还信用卡的钱，避免征信受影响。被告人文泽在未取得持卡人杨某同意的情况下，私自篡改持卡人杨某预留的银行短信通知号码，透支100000元用于个人开支。2019年7月28日被告人文泽亲属苟昕媛退还文泽透支的100000元。 同时查明：2018年6月以来，文泽利用四川尚亿壹号科技有限公司名义，未经金融主管部门许可，大量使用他人信用卡，采取套现、偿还等虚假交易的方式非法从事资金结算业务，2018年12月11日，公安机关抓获被告人文泽时，现场查获他人信用卡共计255张，POS终端机13部，已使用的POS签购单91卷，以及电脑、手机等作案工具。经鉴定，文泽采取上述方式非法从事资金支付结算业务，虚构交易金额达6790862.76元，获利4万余元。 针对上述事实，公诉机关举出了受案登记表、立案决定书、银行交易明细、扣押物品清单、证人张某、邓某、王某等人的证言、被害人杨某的陈述、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人文泽以非法占有为目的，冒用他人信用卡，在被害人不知情的情况下，篡改预留电话号码，恶意透支100000元归个人使用，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任；被告人文泽违反国家规定，使用POS终端机等，虚构交易金额6790862.76元，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人文泽一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请依法判处。 被告人文泽辩解：1.我不构成信用卡诈骗罪，没有非法占有的目的，没有冒用他人信用卡。我是按照邓某的指示修改的银行预留号码并套现300000元，将其中100000元作为张某偿还其借款，其余钱转给邓某。2.如果构成犯罪，我应当是从犯。3.积极偿还透支额，认罪、认罚，请求从轻、减轻处罚。 辩护人的书面辩护意见：一、关于本案证据，应当严格审查证据的三性，依法认定各时间阶段内透支金额以及性质。二、关于本案法律适用以及涉嫌罪名，被告人文泽的行为不构成非法占有、恶意透支，其行为不构成信用卡诈骗罪。三、关于非法经营罪，司法鉴定意见书认定的消费总额及非法获利作为非法经营罪的定罪情节，缺乏事实依据和法律依据。且目前法律没有明确规定以消费总金额作为情节严重的定罪量刑依据的情况下，本案不宜以此认定为情节严重。四、关于本案的量刑情节，被告人文泽有立功表现、自首表现，是从犯、初犯，社会危害性小，且是家庭唯一的经济来源支柱，可从轻处罚。 经审理查明，一、信用卡诈骗犯罪事实： 被告人文泽与邓某是朋友关系，通过邓某认识张某、杨某。2015年6月9日和13日，被害人杨某通过自己的工商银行信用卡分两次借钱给苟某用于缴纳“金桂大厦”工地电费26905元和30000元，合计56905元。因苟某无钱偿还杨某信用卡的透支款，苟某找到邓某帮忙还款，并介绍杨某认识邓某，通过邓某介绍认识被告人文泽。2015年9月24日杨某将信用卡交给文泽，并告知信用卡密码，由文泽代还信用卡透支的钱，避免征信受影响。被告人文泽在管理杨某信用卡期间，在未征得持卡人杨某同意的情况下，私自篡改持卡人杨某预留的银行短信通知号码，即由杨某的电话号137××××7779更改为文泽的电话138××××7897。文泽修改杨某预留的银行短信通知号码后，于2015年11月5日将杨某工商银行信用卡授信额度由原先的10万元分两次提高授信最高额度40万元。2015年10月杨某同意从信用卡借款20万元给张某，2015年10月28日支付完毕。尔后张某以其妻的宝马车作抵押再次从文泽处借款10万元后，文泽从信用卡透支100000元自己使用。 2019年4月26日，张某代杨某偿还信用卡透支款176000元，2019年7月28日，被告人亲属苟昕媛代文泽偿还杨某信用卡透支款100000元。 另查明，被告人文泽于2019年1月10日在成都市郫都区被办案民警抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.巴中市巴州区人民法院案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明我院在办理杨某诉苟某、邓某、文泽信用卡纠纷一案中，发现邓某、文泽涉嫌刑事犯罪，于2016年12月15日将该案及卷宗材料移送巴中市公安局巴州区分局，该局于2018年7月12日受理此案； 2.拘留证、逮捕证、逮捕通知书，证明被告人文泽因涉嫌信用卡诈骗罪被采取强制措施； 3.民事诉状、庭审笔录，证明杨某与苟某、邓某、文泽因信用卡纠纷诉至我院； 4.杨某信用卡交易明细，证明2015年6月至2016年 9月杨某信用卡交易情况； 5.协助查询财产通知书、邓某中国建设银行个人活期账户交易明细，证明邓某向张某多次转款； 6.杨某申请办理信用卡的相关申请资料，证明被害人杨某于2011年8月16日申请办理工商银行信用卡，卡号：52×××18，预留电话137××××7779； 7.还款凭证，证明2019年4月26日张某代还杨某信用卡176000元，7月28日苟昕媛代还杨某信用卡100000元； 8.抓获经过，证明2019年1月10日被告人文泽被抓获； 9.证人邓某的证言，证明目前杨某的信用卡本金已还清。 10.证人张某的证言，证明张某差文泽100000元的车贷款，文泽从杨某的卡里刷走十几万元，经过与杨某、苟某、文泽、邓某商量，因苟某差张某的钱，转账后，由苟某一个人还杨某的钱。 11.证人邓某的证言，证明2019年9月24日其表哥张某将苟某和杨某介绍给邓某，邓某将他们介绍给文泽。 12.证人苟某的证言，证明于2008年认识杨某，2015年向杨某借钱缴纳修建“金桂大厦”的电费，杨某通过信用卡帮苟某交了5万多元的电费。后杨某让苟某还信用卡，苟某联系邓某帮助还款，后来苟某知道邓某找文泽办理还款。这5万多苟某已经还了。过了几个月，杨某将苟某、邓某、文泽、张某喊到一起，杨某说邓某、文泽、张某把信用卡用了30万，经多次商量，苟某知道张某用了卡里的10多万，文泽用了10多万，由于苟某欠张某的钱，张某欠文泽的钱，故由苟某还信用卡上的钱。 13.证人王某的证言，证明王某是工行负责信用卡管理的。2011年8月，杨某在工行办理一张白金信用卡，信授总额400000元，截止2016年12月1日，该卡共透支36万余元，后工行多次向杨某催收，杨某陈述这笔款是文泽等人恶意更改当初预留余额变动提醒手机号码，致使本人无法接收信息。杨某当初预留号码是137××××7779，变动后号码为138××××7897，其按照号码联系，对方自称是文泽，是他通过银行自助终端变更的，当时他承认钱是他刷走的。 14.被害人杨某的陈述，证明其与苟某系朋友关系，2015年6月因苟某修建“金桂大厦”在杨某处借钱缴纳电费，杨某与苟某分别于6月9日、6月13日两次通过信用卡透支56905元用于缴纳电费。后因苟某无力偿还借款，苟某称有个朋友可以代为偿还。9月24日苟某告诉杨某，杨某将信用卡交给邓某，并告诉邓某信用卡密码。随后杨某发现信用卡被接连透支款项，就要求邓某还钱，邓某借口推脱。杨某通过苟某找到邓某，当时文泽也来了，文泽是专门代办信用卡和代刷信用卡的，他们同意帮着还清信用卡。后张某向杨某借款200000元，一个月内还钱，杨某同意从信用卡透支。但张某没有还钱。2016年3月银行打电话要求还款，杨某才知道被透支368700元，银行预留电话也被修改为文泽的手机号138××××7897，透支额度从100000元被改为400000元。杨某找到苟某、邓某、文泽、张某，他们商量用苟某借张某的钱抵借款，杨某没有同意。 15.被告人文泽的供述，证明文泽之前认识邓某，在办理信用卡代办业务时通过邓某认识苟某，在给苟某办理信用卡业务时认识杨某。邓某称他和张某与杨某达成借款协议，2015年9月至2016年3月，杨某将信用卡交给文泽，并将密码告诉给文泽，由文泽管理杨某的信用卡。张某与杨某商议后，杨某授意文泽从杨某的卡给邓某透支20万元，透支出来通过文泽之妻苟昕媛转给邓某。后来张某想再从这张卡透支10万元，文泽说没法透支了，张某将一辆宝马车抵押给文泽，从文泽处借走10万元现金，文泽通过苟昕媛的两个账户分别转给张某的妻子杨晓玲6万和4万，后文泽从杨某的卡上刷走10万元归自己使用。期间邓某告诉文泽杨某的卡使用额度是40万元，想在杨某不知道的情况下将钱刷走，文泽更改了杨某的银行预留电话。 上述证据来源合法，与本案相关联，足以认定。 二、非法经营犯罪事实：2018年7月至2019年1月，被告人文泽，未经金融主管部门许可，以他人的名义设立四川尚亿壹号科技有限公司，购买POS终端机，开展为他人代还信用卡“养卡”业务，非法牟利。被告人文泽采取先垫付他人信用卡透资额度，再虚构交易记录，用持卡人的信用卡通过POS终端机刷卡套现，偿还其垫付的资金，达到规避持卡人逾期还款不良记录，延长持卡人的还款期限的目的。被告人文泽按POS机每刷卡10000元收取手续费80元。2018年12月11日，公安机关抓获被告人文泽时，现场查获他人信用卡共计255张，POS终端机13部，已使用的POS签购单91卷，以及电脑、手机等作案工具。经鉴定，2018年7月以来，被告人文泽采取上述方式非法从事资金支付结算业务，虚构交易金额达6790862.76元，获利54326.9元。 上述事实，有经庭审举证、质证的物品扣押清单及照片，文泽使用ＰＯＳ机交易金额摘抄记录，鉴定聘请书、四川建明司法鉴定所司法鉴定意见书，证人何某、蔡某、陈某的证言，被告人文泽的供述与辩解等证据证实，证据来源合法，与本案相关联，足以认定。 本院认为，被告人文泽以非法占有为目的，在未经持卡人许可的情况下，篡改持卡人银行预留电话号码和授信额度后，冒用他人信用卡透支100000元归个人使用，数额巨大，其行为应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人文泽违反国家规定，使用ＰＯＳ终端机，虚构交易金额6790862.76元，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控成立，依法应予刑罚处罚。被告人文泽一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人文泽辩解称没有非法占有的目的，没有冒用他人信用卡，我是按照邓某的指示修改的银行预留电话号码和授信额度，套取的100000元是作为张某偿还其借款。如果构成犯罪，应当是从犯的意见。经查，被告人文泽未经持卡人杨某许可，恶意篡改杨某银行预留电话号码和授信额度，未经杨某许可透支100000元归个人使用，其行为构成信用卡诈骗罪，且系主犯，故被告人文泽的辩解意见不予采纳。被告人文泽的辩护人称关于指控信用卡诈骗的金额不应是100000元的辩护意见，在案证据证实，被告人文泽未经持卡人杨某同意的情况下修改信用卡预留电话号码和授信额度，从2015年9月24日起至2015年12月25日止共计透支杨某信用卡768547.8元，在此期间已偿还借款490849.42元（含被害人杨某认可张某借款20万元）外，尚有277698.38元未归还。案发后张某代还杨某信用卡176000元，尚有10万余元未归还，后苟昕媛代还杨某信用卡100000元。被告人文泽供述称透支10万元用于偿还张某借款，该10万元不应当认定为恶意透支信用卡诈骗金额，其理由不成立，本院不予采信。故被告人文泽的辩护人的辩解意见不予采纳。关于被告人文泽不构成非法经营罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人文泽的亲属退还了透支的100000元，可以酌情从轻处罚。被告人文泽到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人文泽违法所得的财物应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第一百九十六条、第二百二十五条之规定，判决如下： 一、被告人文泽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。 （刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月10日起至2025年1月9日止。罚金限本判决生效后10日内向本院缴纳。） 二、没收被告人文泽违法所得人民币54326.9元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  董全成 人民陪审员  苟中学 人民陪审员  王儒才 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  常 琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 …… 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;…… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……