山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初1619号原告：丛林，男，1983年12月30日出生，汉族，居民，住威海市文登区。被告：山东宝陆地产有限公司，住所地威海市文登区文山东路**宝陆汤泉南门。法定代表人：毕梦逸，董事长。委托诉讼代理人：王爱妮，山东领威律师事务所律师。第三人：王忠胜，男，1961年1月9日出生，汉族，居民，住威海市文登区。第三人：王忠利，男，1966年9月13日出生，汉族，居民，住威海市文登区。两第三人的共同委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。原告丛林诉被告山东宝陆地产有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。本案审理过程中，王忠胜、王忠利以本案处理结果与其有利害关系为由，申请作为本案第三人参加诉讼。原告丛林、被告山东宝陆地产有限公司的法定代表人毕梦逸、公司委托诉讼代理人王爱妮、第三人王忠胜、王忠利的共同委托诉讼代理人张芙蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丛林向本院提出诉讼请求：判令山东宝陆地产有限公司归还借款300万元，并承担自2016年3月1日起到至今按同期银行贷款利率计算的利息。诉讼过程中，丛林放弃了对利息的主张。事实与理由：丛林与山东宝陆地产有限公司在2013年签订了《宝陆娱乐公馆投资协议书》，并按约定支付给山东宝陆地产有限公司300万元。后因为山东宝陆地产有限公司自身的资金、装修等原因造成建设工期没有保障，临时开业的部分也不能及时办理消防许可证，导致宝陆公馆的电影院、歌厅等开业后都一直处于违法违规经营状态，多次出现被有关执法机关勒令停业、罚款等处罚。山东宝陆地产有限公司作为宝陆公馆投资主体，有义务保证宝陆公馆及时完工、开业、办理消防许可等行业证件，并要确保宝陆公馆正常营业。但是自2017年8月18日由于山东宝陆地产有限公司单方面关闭了营业中的宝陆公馆并一直停业至今将近三年。丛林本想投资的意愿根本不能实现，违反了双方签订的投资协议，给丛林造成巨大损失。根据以上协议第2、5条约定的条款和山东宝陆地产有限公司在2016年1月份的会议纪要可知，宝陆公馆投资人为山东宝陆地产有限公司，丛林的300万资金实际让山东宝陆地产有限公司借用至今。丛林多次要求返还该款项均遭到拒绝，无奈今诉至法院，请求法院依法维护合法权益，判决山东宝陆地产有限公司立即归还丛林300万元。山东宝陆地产有限公司认可丛林在本案中主张的事实，并认为应该返还该款，但公司现在无力偿还。王忠胜、王忠利述称，1、因山东宝陆地产有限公司已经本院（2019）鲁1003民初4127号民事判决书判决解散公司，根据公司法第一百八十三条的规定，公司被判决解散后，应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，现清算组尚未成立，故被告的诉讼主体尚不明确。2、通常情况下，公司对外活动推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张认定为代表股东的整体利益，公司诉讼的处理结果会间接影响到股东的利益。但山东宝陆地产有限公司已经出现公司法解释二规定的可以解散公司的情形，公司股东利益无法通过公司法人意志体现，法人的意志也无法通过法定代表人毕梦逸个人体现，应由公司全体股东代表山东宝陆地产有限公司参加诉讼。3、第三人不同意丛林的诉讼请求。理由是：（1）根据丛林提交的《宝陆娱乐公馆投资协议书》可知，丛林投资文登宝陆旅游文化传播有限公司系其真实意思表示，协议对丛林投资金额、投资比例、投资比例如何计算、财务管理、丛林在文登宝陆旅游文化传播有限公司任职及职责、待遇以及利润分配均有详细的约定。丛林的投资协议内容与其他人的参股合同书内容完全不同，丛林主张的借款合同关系不能成立。丛林提交的收款收据可以证实丛林的300万系投资款，双方之间系投资关系，不是借贷关系。（2）丛林要求山东宝陆地产有限公司承担还款责任缺乏事实和法律依据。宝陆娱乐公馆项目（投资协议明确为文登宝陆旅游文化传播有限公司）不是山东宝陆地产有限公司设立运营，而是山东宝陆地产公司法定代表人毕梦逸个人及其亲属等案外人设立、实际经营的公司。文登宝陆旅游文化传播有限公司发起股东就是丛林和毕家宇（毕梦逸儿子），丛林担任法定代表人并实际经营管理该公司。毕梦逸经营山东宝陆地产公司期间以公司名义收取款项只能代表毕梦逸个人收取丛林的款项并用于宝陆旅游文化传播公司使用，丛林与文登宝陆旅游文化传播有限公司之间系投资关系。丛林作为文登宝陆旅游文化传播有限公司的股东、经营管理人，其应按照投资协议内容与文登宝陆旅游文化传播有限公司进行投资清算，涉案法律关系不应认定为借款合同关系。最高院关于审理民间借贷案件司法解释十九条的规定，涉案款项实际由毕梦逸收取、使用，且毕梦逸对丛林诉争款项没有任何异议，本案诉辩明显不符合常理。请法庭严格审查本案的的投资协议书内容，并根据该协议内容和丛林系文登宝陆旅游文化传播有限公司股东并实际经营该公司的相关事实，确认丛林系投资文登宝陆旅游文化传播有限公司而非提供借款。（3）原被告对诉争事实没有任何异议，但损害山东宝陆地产有限公司的合法权益，应驳回丛林的诉讼请求。毕梦逸作为山东宝陆地产有限公司的法定代表人，于2010年至2015年11月20日期间实际经营管理公司。在上述期间，毕梦逸与他人成立不同的公司，包括文登宝陆旅游文化传播有限公司等公司，使用宝陆地产建设的场地从事其他经营活动，毕梦逸与家人、他人投资设立的公司与山东宝陆地产有限公司、第三人王忠胜没有关系。根据工商登记情况和丛林的投资协议均可以看出，丛林投资文登宝陆旅游文化传播有限公司系其真实意思表示，并实际参与该公司的经营管理和担任法定代表人。文登宝陆旅游文化传播有限公司因拖欠银行贷款被起诉，法院审理的（2016）鲁1003民初456号案件已判决该公司需偿还银行1300余万。后文登宝陆旅游文化传播有限公司将公司房产及设备设施等一并处置给银行，该公司不能经营的原因系其自身原因造成，与山东宝陆地产有限公司无关。丛林诉状所称的单方面关闭与事实不符。丛林与毕梦逸转嫁投资风险至山东宝陆地产有限公司，并在公司被依法解散过程中利用本案进行诉讼确认，以便将来清算过程中参与分配，请严格审查本案的事实，并依法维护山东宝陆地产有限公司的合法权益。综上，涉案投资协议不能认定为借款合同。丛林要求偿还借款的诉请缺乏事实和法律依据，根据合同法、公司法及最高人民法院关于审理民间借贷案件司法解释的规定，应依法驳回其全部诉讼请求。本院经审理查明认定事实如下：山东宝陆地产有限公司于2010年4月15日注册成立，法定代表人为毕梦逸，股东为毕梦逸、王忠胜，两人各持有公司50%股份。王忠胜与王忠利于2014年6月18日签订代持股协议，王忠利受王忠胜委托代为持有其在山东宝陆地产有限公司的股权，王忠利为山东宝陆地产有限公司的名义股东。2014年6月23日，山东宝陆地产有限公司通过股东会决议，同意王忠胜将股权转让给王忠利。2018年7月26日，王忠胜以公司股东在经营理念上发生分歧，矛盾重重，公司经营严重困难为由，向本院提起诉讼请求判令解散山东宝陆地产有限公司。本院经审理后于2020年4月12日作出（2019）鲁1003民初4127号民事判决（当事人上诉后被威海中级人民法院裁定发回重审案件），判决解散山东宝陆地产有限公司。现该判决因当事人提起上诉尚未生效。2013年2月21日，山东宝陆地产有限公司作为甲方与作为乙方的丛林签订《宝陆娱乐公馆投资协议书》一份，协议内容为：“经双方协商同意，就乙方投资甲方的宝陆娱乐公馆(工商注册名称为文登宝陆旅游文化传播有限公司----以下简称该项目)的合作方案，达成以下协议：1、双方确定在位于甲方开发的宝陆御园负一、二层的车库层设立娱乐公馆，主要经营项目有游泳馆、洗浴中心、电影城、主题KTV、餐饮等，预计总投资约3000万元人民币(不包括房地产)。2、乙方投资300万元，剩余全部投资由甲方承担，合同签订时约定乙方所投的该300万元占总股份的15%----为清算股份比例，公司清算时按此比例执行；截止到该项目开业时，如果实际的总投资额经双方确认低于或等于3000万元，则乙方所占股份额按双方实际投资额的比例上浮5%计算，如果实际投资总额超过3000万元，则乙方所占股份即按15%执行。(总投资额是指双方签字的为该项目设计、筹建、建设、业务、广告、宣传、培训、交通、通讯、租赁费等的直接投资额度，所占用的甲方房地产，以双方签证的首年---开业日期计算---租金额度为甲方投资的一部分入账，其后每年双方签证的租金额度作为该项目的经营成本入账；该项目所使用的甲方其他有形和无形资产，均以双方签证为准按此方式入账)。3、甲方所投入的该项目经营场所标准为，建筑物外墙按地下车库标准砌筑完毕并经验收合格，，地面完成水泥硬化为准出入口道路畅通，水、电、暖、风、气、宽带等软件预留接口，剩余室内的给排水、电暖气风等的全部土建、安装、装修工程均为该项目共同投资额入账。4、为客观公正做账需要，该项目的主管会计由乙方任命，其他财务人员由甲方任命，甲方总经理任该项目董事长，乙方作为该项目的执行董事并兼任总经理，执行实际经营业务，全部财务账单，均需双方共同签字为准，重大业务事件需双方共同协商处理。5、乙方作为该项目的执行董事兼任总经理，没有工资收入，利益来源完全靠经营分成；双方同意，本着乙方利益优先的原则确定如下分成方案：（1）自开业起的头二年，如果经营有盈利，则按照优先归还乙方投资的比例分成，具体额度双方协商处理，原则上确保乙方的投资在三年内回收完毕；如果头三年经营亏损，则双方本着照顾乙方投资的原则，协商处理善后事宜。（2）在乙方的投资全部回收后，乙方即按照年度净利润25%的比例(或者按实际清算股份额度上浮10%的比例)分成或承担风险。（3）乙方作为总经理，为该项目经营所消耗的交通费、差旅费、通讯费、餐饮费等经双方确认后，均可作为经营成本入账。6、乙方作为甲方的副总经理，享受甲方副总经理的正常工资福利待遇，参与甲方的经营管理，遵守甲方的管理制度，执行甲方所安排的业务，实际发生的费用和工作内容与该项目不发生直接的经济联系。7、如有重大事件时，双方可协商另行聘用总经理或者改变经营模式和内容，届时该协议条款双方另行协商解决。8、乙方作为总经理，必须承担未经甲方书面签证的重大事件的后果责任；甲方作为控股人，在重大事件处理上拥有否决权。9、乙方投资于2012年12月30日前到账，双方预计该项目2013年10月1日前开业，最迟不晚于2013年底开业，如果因甲方原因未能如期开业，则甲方需承担乙方的利息损失，自2014年元旦起计算利息，按同期银行利率上浮20%计算；如果因不可抗拒因素延期，需双方共同签证确认为准。10、乙方须承担自己的个人所得税和其他法律规定的应个人履行的法定义务。11、未尽事宜双方协商解决。”当日，丛林将300万元分两次交付给山东宝陆地产有限公司，山东宝陆地产有限公司向丛林出具了收款收据，其中“收款事由”记载为“宝陆公馆投资款”。同时，山东宝陆地产有限公司将该300万款项计入会计记账凭证总账科目“长期借款”项下，其中记账凭证“摘要”一栏记载为“丛林宝陆公馆投资款”。文登宝陆旅游文化传播有限公司于2012年4月19日在工商部门注册成立。山东宝陆地产有限公司曾系该公司股东（发起人），后于2013年8月9日股东（发起人）变更为毕家宇和丛林。现该公司的法定代表人为毕梦逸，股东为毕可燕和丛林。丛林称自2012年年初至2016年初在山东宝陆地产有限公司担任副总经理，自2014年至2015年底在文登宝陆旅游文化传播有限公司担任总经理。文登宝陆旅游文化传播有限公司自2013年11月份至2017年9月份期间实际营业（丛林称实际营业期间为2014年1月至2017年年底），后因股东之间发生纠纷，该公司未再继续经营。本院认为，关于本案被告主体是否适格以及是否应当中止审理的问题。本案被告山东宝陆地产有限公司虽然已经本院判决解散公司，但该判决尚未发生法律效力，被告山东宝陆地产有限公司也未成立清算组。因此，山东宝陆地产有限公司属于本案适格主体，本案不应中止审理。但考虑到山东宝陆地产有限公司的现状和保护公司股东的知情权，并保障本案结果的公平公正，本案应当允许公司股东参加诉讼。丛林与山东宝陆地产有限公司之间就案涉300万元款项是否属于借贷合同关系是本案的争议焦点。根据丛林提供的协议书、收款收据以及当事人的陈述，可知案涉300万元属于丛林与山东宝陆地产有限公司约定的投资款。双方投资协议约定的文登宝陆旅游文化传播有限公司也已成立并进行了实际经营，丛林也在该公司担任总经理职务。从以上事实可以看出，丛林与山东宝陆地产有限公司签订的投资协议的约定内容得到了履行。因此，双方之间就案涉款项更加符合投资合作关系特征。现没有证据显示双方在投资协议履行过程中，将300万元的性质由投资款变成了借款。因此，对于丛林主张本案款项属于借款，本院不予采信。双方就投资的收益在协议中进行了约定。该收益约定内容与借贷关系中出借人不参与所投资企业的实际经营管理，只收取固定收益的特征不相符。另外，山东宝陆地产有限公司虽然将300万在会计账目中记在长期借款科目项下，但仅凭该记账信息不足以认定该款项为借款，且在上述账本中记账凭证“摘要”一栏中也载明为“丛林宝陆公馆投资款”以及山东宝陆地产有限公司出具给丛林的收款收据中“收款事由”中载明为“宝陆公馆投资款”，而并非借款。因此，丛林依据借贷合同关系要求山东宝陆地产有限公司返还款项，于法无据，不应支持。且本案审理过程中，经本院释明，丛林明确表示坚持按借贷法律关系向山东宝陆地产有限公司主张权利。因此，对于丛林要求归还借款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回丛林要求山东宝陆地产有限公司偿还借款300万元的诉讼请求。案件受理费15400元、保全费5000元，由丛林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 周 力二〇二〇年六月二十四日书记员 刘燕菲