河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民再25号原审原告：毛勤书，男，1945年10月30日生，汉族，住中牟县。原审原告：毛玉兴，男，1973年10月15日生，汉族，住中牟县。委托诉讼代理人：商汝冰，上海市锦天城律师事务所律师。原审被告：藏晓蕾，女，1982年1月17日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：赵友平，河南澄析律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯银生，河南澄析律师事务所实习律师。原审原告毛勤书、毛玉兴与原审被告藏晓蕾民间借贷纠纷一案，本院于2011年5月3日作出（2011）牟民初字第324号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2020年1月19日作出（2020）豫0122民监20号民事裁定，对本案提起再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行审理。原审原告毛勤书、毛玉兴及其委托诉讼代理人商汝冰、原审被告藏晓蕾及其委托诉讼代理人赵友平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛勤书、毛玉兴原审向本院提出诉讼请求：依法判令藏晓蕾立即按自己出具的“借条”、“借款合同”之约定偿清借款5笔，共计158900元本金及民间借贷息、违约金、旅差费等费用。事实和理由：藏晓蕾2009年12月以来，因和其许昌娘家哥买中牟至郑州大型公交客车做生意，向原告借款5笔，并计158900元，钱借走后，不按约定履行还款义务，故对被告提起民事诉讼。毛勤书、毛玉兴原审提供的证据有：1、2009年12月1日的借条一份；2、2010年1月28日的借条一份；3、2010年4月1日的借条一份；4、2010年5月1日的借条一份；5、2010年5月31日的借条一份。藏晓蕾原审辩称，原告所诉的数额不实，应该是115000元。借款方还有石治家的签名，不应该由被告一个人偿还。本金115000元应该偿还，应该由被告和石治家共同偿还，其他责任不愿意承担。藏晓蕾原审没有提供证据材料。原判认定：石治家、藏晓蕾于2009年12月1日为原告毛勤书、毛玉兴出具了借条一张，其金额为50000元，其中约定了用期五个月，借款人应按期还款，到期应如数偿还借款。借款人若没有按期还款，将承担每天本金原全额5%的违约金。借款人未按约定日期偿还借款，每催收一次支付500元管理费及差旅费等，直到还清止。石治家、宋双砖、藏晓蕾于2010年1月28日为原告出具了借条一张，其金额为15000元，其中约定了用期六十天，借款人应按期还款，到期应如数偿还借款。借款人若没有按期还款，将承担每天本金原全额5%的违约金。借款人未按约定日期偿还借款，每催收一次支付500元管理费及差旅费等，直到还清止。石治家、藏晓蕾于2010年4月1日为原告出具了借条一张，其金额为77600元，其中约定了用期四个月，借款人保证按期把借款如数送到还清。若没有按期还款，将自觉、自愿每天承担本金原全额（借款）5%的违约金，直到全部送到偿清止。借款人未能按约定日偿清借款，债权方每催要一次，借款人无任何条件可讲，自愿承担支付600元的管理费、差旅费等，直到还清止。被告于2010年5月1日为原告出具了借条一张，其金额为10000元，其中约定了用期一个月，保证全部送到还清，若违约，月承担送交20%—40%的违约金，直到还清止。石治家、藏晓蕾与原告毛玉兴于2010年5月31日签订了借款合同，其主要内容为：“甲方（借款人）：石治家，乙方（××）：毛玉兴，借款石治家借××毛玉兴人民币陆千叁百（6300元整），借款期限为3天：即从2010年5月31日到2010年6月3日。经相关各方商定，借款人应在借款到期后足额返还给××。若借款人超期还款则应付违约金200元／天。本合同双方签字或盖章后产生法律效应。甲方（借款人）：石治家、藏晓蕾，乙方（××）：毛玉兴，2010年5月31日。”按照原、被告双方的约定，原告发放了借款，已全部履行了自己的义务。借款到期后，经原告多次催要，被告至今未履行还款义务，故诉至法院，请求依法判令被告偿还原告借款158900元及民间借贷息、违约金、旅差费等费用。在诉讼中，原告自愿将原、被告双方约定的违约金变更为月10%。原判认为：借款人应当按照约定的期限返还借款。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债务人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中，原、被告双方在借款时，2009年12月1日、2010年1月28日的借条中约定借款人若没有按期还款，将承担每天本金原全额5%的违约金。借款人未按约定日期偿还借款，每催收一次支付500元管理费及差旅费等，直到还清止。2010年4月1日的借条中约定借款本金及违约金和借款人未能按约定期限偿清借款，债权方每催要一次，借款人无任何条件可讲，自愿承担支付600元的管理费、差旅费等，直到还清止。原告按照被告出具的借条全额发放了借款，原告已全面履行了自己的义务；被告借款后，没有按照约定的时间返还借款，被告的行为已构成违约，应承担给付借款和违约金的责任。原、被告双方在2009年12月1日、2010年1月28日、2010年4月1日三次借款当中，对违约金的约定均为日5%，在2010年5月1日的借款当中，对违约金的约定为月20%—40%，在2010年5月31日的借款当中，对违约金的约定为每天200元，诉讼中，原告自愿要求将其违约金变更为月10%，系其真实意思表示，本院予以确认。原告要求被告支付管理费、差旅费等600元、500元，没有提供相应的证据，本院不予支持。在诉讼当中，原告毛勤书、毛玉兴自愿将10万元违约金调整为月10%，是原告真实意思表示，本院予以支持。2009年12月1日、2010年4月1日借条和2010年5月31日的借款合同上的借款人虽有石治家的签名，2010年1月28日借条上的借款人虽有石治家、宋双砖的签名，但2009年12月1日、2010年4月1日、2010年1月28日借条和2010年5月31日的借款合同上的金额原告只要求被告藏晓蕾一人承担责任，系其真实意思表示，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告藏晓蕾偿还原告毛勤书、毛玉兴借款五万元及违约金（自2010年5月2日起至还清款项之日止，违约金按月百分之十计付）；二、被告藏晓蕾偿还原告毛勤书、毛玉兴借款一万五千元及违约金（自2010年3月29日起至还清款项之日止，违约金按月百分之十计付）；三、被告藏晓蕾偿还原告毛勤书、毛玉兴借款七万七千六百元及违约金（自2010年8月2日起至还清款项之日止，违约金按月百分之十计付）；四、被告藏晓蕾偿还原告毛勤书、毛玉兴借款一万元及违约金（自2010年6月1日起至还清款项之日止，违约金按月百分之十计付）；五、被告藏晓蕾偿还原告毛玉兴借款六千三百元及违约金（自2010年6月4日起至还清款项之日止，违约金按月百分之十计付）；六、上述款项于判决生效之日起十日内给付；七、驳回原告毛勤书、毛玉兴的其他诉讼请求。毛勤书再审称，原审判决正确，双方都认可并无上诉。而在原判生效九年后，法院又组成合议庭作出（2020）豫0122民监20号民事裁定提起再审，是违背法律程序的，请求依法维持原判。毛玉兴再审称，基本上认同原告毛勤书所有的庭审陈述，再补充四点：第一，根据民法通则第90条，合法的借贷关系应当受到法律保护，本案当中的借贷关系是合法的；第二，最高人民法院关于审理民间借贷案适用法律若干问题的规定，是2015年9月1日起实施，根据法不溯及既往的原则，只能适用于实施后发生的法律事实，而本案的借贷事实发生在此规定之前，所以原告方认为本案没有再审的必要；第三，2016年9月19日根据中国执行信息公开网发布本案的被告藏晓蕾作为失信被执行人的信息予以公开，具体的履行情况是全部未履行，具体的情形是具有其他有能力履行而拒不履行生效法律文书确定义务的；第四，被执行人迟迟不出现，今日庭审被执行人出现，我们在此恳请法院对被执行人藏晓蕾采取必要的执行措施，包括让其申报财产，提出归还借贷本金及利息的具体计划。毛勤书、毛玉兴再审未提供证据。藏晓蕾再审称，合法的借贷关系，是受法律保护的，但是不合法的借贷关系是不受法律保护的。本案在程序上和实体上均存在错误，人民法院依法提起再审是符合法律规定的。根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于民间借贷的司法解释》，河南省高级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的指导意见，以及郑州市中级人民法院关于建立职业放贷人名录制度的意见等法律法规及法律政策的规定，职业放贷人所签订的民间借贷合同是无效的合同，不受法律的保护。原告作为出借人的案件，在裁判文书网上查询后可以得知2016年到2018年能够查到的达到19起之多，应当认定为职业放贷人。依照法律的规定，借贷合同被认定无效的，借款人应当返还本金，并按照人民银行同期同类贷款利率给付资金占用使用费。综上，（2011）豫0122牟民初字第324号民事判决书存在错误，人民法院依法启动再审程序是符合法律规定的，请法院查明本案事实，依法作出公正判决。另外根据中牟县人民法院对本案再审的裁定，本案是中止原判决的执行，所以原告代理人说对被告采取措施，这是不符合法律规定的。藏晓蕾再审提供的证据有石治家给的买车协议，证明被告方质证陈述的是事实。本院经再审查明，藏晓蕾、石治家于2009年12月1日为毛勤书、毛玉兴出具借条一张，约定借款金额50000元，借期五个月，借款人若没有按期还款，将承担每天本金原金额5%的违约金，每催收一次支付500元管理费及差旅费等，直到还清止。藏晓蕾称对于该笔借款，毛勤书、毛玉兴收取砍头息5000元、手续费500元，实际收到现金44500元。藏晓蕾、石治家于2010年4月1日为毛勤书、毛玉兴出具借条一张，约定借款金额77600元，借期4个月，借款人若没有按期还款，将承担每天本金原金额5%的违约金，每催收一次支付600元管理费、差旅费，直到还清止。藏晓蕾称该笔借款实际是55000元，加上4个月的利息22000元（按照月息1毛计算）、手续费600元计77600元，毛勤书、毛玉兴又从55000元中扣除第一笔50000元借款的利息10000元，扣除本笔借款砍头息5500元、手续费600元，实际收到现金38900元。藏晓蕾、石治家、宋双砖于2010年1月28日为毛勤书、毛玉兴出具借条一张，约定借款金额15000元，借期60天，借款人若没有按期还款，将承担每天本金原金额5%的违约金，每催收一次支付500元管理费及差旅费等，直到还清止。藏晓蕾于2010年5月1日为毛勤书、毛玉兴出具借条一张，约定借款金额10000元，借期1个月，借款人若没有按期还款，承担20%—40%的违约金，直到还清止。藏晓蕾、石治家于2010年5月31日为毛玉兴出具借条一张，约定借款金额6300元，借期3天，若超期还款则应付违约金每天200元。藏晓蕾原审庭审中承认借款11.5万元，再审庭审中不能陈述该11.5万元有哪几笔款项相加构成。本院认为：关于借款数额的确定，对于第一笔50000元借条，藏晓蕾称毛勤书、毛玉兴收取砍头息5000元、手续费500元，实际收到现金44500元，因毛勤书、毛玉兴未能作出合理说明亦未能举证证明其向藏晓蕾足额交付该50000元，应当承担不利责任，故该笔借款本金认定为44500元。藏晓蕾辩称曾于2010年1月1日、2010年2月1日、2010年3月1日、2010年4月1日、2010年5月1日各支付毛勤书、毛玉兴利息5000元，于2010年6月1日、2010年7月1日、2010年8月1日、2010年9月1日各支付毛勤书、毛玉兴利息10000元，但均未能提供证据证明，本院对其抗辩意见不予采信。对于77600元的借条，藏晓蕾称实际借款是55000元，加上4个月的利息22000元（按照月息1毛计算）、手续费600元。毛勤书、毛玉兴又从55000元中扣除第一笔50000元借款的利息10000元，扣除本笔借款砍头息5500元、手续费600元，实际收到现金38900元。对此，毛勤书、毛玉兴未能举证证明其向藏晓蕾足额交付该77600元，应当承担不利责任，故该笔借款本金认定为38900元。藏晓蕾辩称曾于2010年5月1日、2010年6月1日、2010年7月1日、2010年8月1日、2010年9月1日各支付毛勤书、毛玉兴利息5500元，但未能提供证据证明，本院对其抗辩意见不予采信。对于2010年1月28日出具的15000元借条，藏晓蕾称已经偿还完毕，但未能提供证据证明，本院不予采信。对于2010年5月1日出具的10000元借条、2010年5月31日出具的6300元借条，藏晓蕾称该两笔借款并未实际收到，只是偿还第一笔50000元以及第二笔55000元借款的利息，结合原审中藏晓蕾自认向毛勤书、毛玉兴共借款11.5万元，再审中藏晓蕾不能说清11.5万元借款的组成，再审经过合计藏晓蕾自认的第一笔44500元、第二笔38900元、第三笔15000元，以及第四笔10000元、第五笔6300元，共计11.47万元，与11.5万元接近，该二笔借款藏晓蕾收到具有高度可能性。故原审原告毛勤书、毛玉兴要求藏晓蕾偿还该11.47万元的诉讼请求，合理有据，应予支持。关于违约金计算标准，根据当时《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日）的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护，因此月10%违约金应调整至银行同类贷款利率的四倍。原审认定事实的证据采信标准及适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日）第六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：撤销本院（2011）牟民初字第324号民事判决；原审被告藏晓蕾于本判决生效之日起十日内偿还毛勤书、毛玉兴四万四千五百元及违约金（自2010年5月2日起至实际偿还之日止的违约金按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）；原审被告藏晓蕾于本判决生效之日起十日内偿还毛勤书、毛玉兴三万八千九百元及违约金（自2010年8月2日起至实际偿还之日止的违约金按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）；原审被告藏晓蕾于本判决生效之日起十日内偿还毛勤书、毛玉兴一万五千元及违约金（自2010年3月29日起至实际偿还之日止的违约金按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）；原审被告藏晓蕾于本判决生效之日起十日内偿还毛勤书、毛玉兴一万元及违约金（自2010年6月1日起至实际偿还之日止的违约金按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）；原审被告藏晓蕾于本判决生效之日起十日内偿还毛勤书、毛玉兴六千三百元及违约金（自2010年6月4日起至实际偿还之日止的违约金按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）；七、驳回原审原告毛勤书、毛玉兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；原审案件受理费3478元，由原审被告藏晓蕾负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  张国宪人民陪审员  曾庆仿人民陪审员  蔡胜辉二〇二〇年六月二十八日书 记 员  刘艳磊