广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1089号 上诉人（原审被告）：郑桂仪，男，1969年7月16日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：韦汉有，广西五行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦俊宇，广西五行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何鹏飞，男，1969年8月7日出生，汉族，住广西容县。 上诉人郑桂仪因与被上诉人何鹏飞合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 郑桂仪上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：⒈一审判决将双方签订的三份《股份代持协议》，理解为被上诉人委托上诉人代购云南恒光科技股份有限公司（以下简称恒光公司）的股票并持有，属于委托合同关系，实属错误的理解和认定。恒光公司不是上市公司，股票只是在证券市场登记，双方签订的《股份代持协议》的实质内容，在公司股票还未上市公开发行之前，通过众筹筹集社会资金，然后以上诉人等股东名义用众筹资金收购恒光公司的原始股并共同持有，属于按份共有的合伙性质。待公司上市后，将双方共同持有的原始股变成上市交易的股票性质。因此，一审判决认定为双方代购股票并持有属于委托合同关系，是错误和不成立的。⒉上诉人与被上诉人签订的《股份代持协议》是合法有效，且没有时间限制的约定。⒊在国家企业信用信息公系统显示：云南恒光科技股份有限公司郑桂仪于2017年6月15日补缴出资99.5万元，持股99.5万股，占股权比例为9.95%。上诉人取得并持有的股份是在2017年6月15日确认并登记在册，被上诉人出资款项包含在上诉人持有的99.5万股份的资金当中。一审判决以被上诉人出资后没有增加上诉人持有的股份或新代购有股份，实属是理解错误。⒋双方签订《股份代持协议》后，被上诉人并没有将认购款28000元付给上诉人；上诉人于2017年7月15日、8月15日、11月15日，三次退还被上诉人7360元。⒌上诉人与曾文昌等七个股东筹资收购云南恒光科技有限公司的股份，上诉人是代理七个股东众筹收购资金，另外的股东亦应承担责任，被上诉人一审判决遗漏了当事人。综上所述，一审判决支持被上诉人请求返还上诉人代持的股份出资款，依法无理，不能成立。请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人何鹏飞答辩称：⒈一审判决认定双方为委托合同关系是正确的。⒉上诉人没有完成受托事务，被上诉人随时可以解除委托，要求上诉人返还已收取的委托事务的款项。⒊上诉人于2017年6月15日登记的股份与被上诉人无关。⒋被上诉人收到上诉人的7360元是介绍他人委托上诉人代购代持股票的中介费。 原告何鹏飞向一审法院提出诉讼请求：判决解除原、被告双方分别于2017年6月22日、2017年7月10日签订的《股份代持协议》合同，并判令被告返还预付款28000元给原告。事实及理由：原告由于听信了被告的虚假宣传，分别于2017年6月22日、2017年7月10日与被告签订了《股权代持协议》，约定原告预付人民币21000元、7000元共28000元给被告，委托被告购买并代持云南恒光科技在新三板发行的股票10000股。合同签订后，原告依约支付了预付款28000元给被告。被告在收到原告的预付款后，本应及时履行委托义务，代原告购买股票。但合同签订至今已多年，经原告多次向被告追问，被告既没有向原告告知受托事务的结果，也没有向原告交付已履行受托义务的结果凭证。被告对原告要求其告知相关事项履行情况的要求先是不与原告相见，后来连原告电话都不接听。原告认为，被告的种种行为，已违背了其做为代理人的职责，并损害了原告的合法权益。依据《合同法》第410条的规定，原告有权解除合同要求返还预付款给原告。为维护原告的合法权益，依据《民事诉讼法》第119条规定，提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年6月至10月间，原告何鹏飞两次与被告签订《股权代持协议》，具体情况如下：1、2017年6月22日，原告何鹏飞（甲方）与被告郑桂仪（乙方）签订第一份《股权代持协议》，双方约定“鉴于：……2、甲方现金出资，乙方代表甲方认购并持有目标公司发行的股票……二、代持股份。2.1代持股份：甲方出资21000元，认购公司7500股股份，作为本协议‘代持股份’。2.2由乙方出面代甲方认购目标公司发行的股票……”。同时，被告郑桂仪在该协议的第二页中段书写“已收到21000元”并签名。2、2017年7月10日，原告何鹏飞（甲方）与被告郑桂仪（乙方）签订第二份《股权代持协议》，双方协议“……2、甲方现金出资，乙方代表甲方认购并持有目标公司发行的股票……二、代持股份。2.1代持股份：甲方出资7000元，认购公司2500股股份，作为本协议‘代持股份’。2.2由乙方出面代甲方认购目标公司发行的股票……”。同时，被告郑桂仪在该协议的第二页中段书写“已收到7000元”并签名。 另查明，被告郑桂仪在2017年5月25、26日授权委托案外人李贵高全权办理《恒光公司股份转让协议书》的签署事宜。2017年6月12日，案外人李贵高作为买方代表与案外人张茂涛作为恒光公司原股东代表签订《恒光公司股份转让协议书》，合同约定：被告郑桂仪及案外人莫海新、李贵高等共计7人共同从恒光公司原股东购买恒光公司股份。从恒光公司企业信用信息公示系统显示，郑桂仪于2017年6月15日实缴出资99.5万元，持股数99.5万股，股权比例由0变更为9.95%。被告郑桂仪自2017年6月22日收到原告的代持款项之后截止至2019年6月30日，被告郑桂仪的持股数量也没有增加，即被告郑桂仪没有将原告交给其的款项代为购买股票。 一审法院认为，一、关于本案是合伙关系还是委托合同关系的问题。原告何鹏飞与被告郑桂仪于2017年6月22日、7月10日以签订《股权代持协议》的形式由被告郑桂仪代原告何鹏飞购买并持有恒光的股份，但被告郑桂仪在收到原告所缴纳的股份款28000元之后，没有按照双方的约定向目标公司代原告何鹏飞购买股份。本案中，原告何鹏飞委托被告郑桂仪代为购买股票并持有所签订的《股权代持协议》的性质，应为受托人处理委托人事务的合同，本案应定性为委托合同纠纷。 2关于被告应否向原告返还28000元股份款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，委托人可以随时解除委托合同。原告何鹏飞与被告郑桂仪签订《股权代持协议》委托被告代为出面购买并由被告代持恒光公司的股票，原告享有该股票的收益。原告自2017年6月22日、7月10日出资后，直至2019年6月30日，被告均未用原告的投资款购买恒光公司股票，致签订委托合同的目的不能实现。据此，原告请求解除与被告的委托合同关系及要求被告返还股份款28000元，理由充分，依法予以支持。 关于被告郑桂仪提出的其持有恒光公司的99.5万股包含了其代原告持有该公司的股票的抗辩意见。因原告委托被告的事项是：原告现金支付，被告代原告购买并代为持有恒光公司股票。原告首次现金支付时间为2017年6月22日，被告持有的99.5万股恒光公司股票经查系于2017年6月15日注册变更为其出资所有。即，被告购买股票在前，原告现金支付委托在后，被告并没有将原告所支付的款项用于购买股票并持有。故，对被告抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百一十条的规定，判决：一、解除原告何鹏飞与被告郑桂仪于2017年6月22日、7月10日签订的《股份代持协议》；二、被告郑桂仪返还28000元股份款给原告何鹏飞。本案减半收取案件受理费250元（原告已预交），由被告郑桂仪负担。 二审中，上诉人提交了中国农业银行的交易明细表，意证明，2017年7月15日、8月15日、11月15日，三次转账7360元给被上诉人。被上诉人承认收到上述款项，但提出是上诉人支付的中介费。本院认为，被上诉人没有提供证据证实是上诉人支付的中介费，不能认定。应认定为上诉人退还给被上诉人款项。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 另查明，2017年7月15日、8月15日、11月15日，上诉人郑桂仪已退还7360元被上诉人何鹏飞。 本院认为，关于本案性质是合伙关系还是委托合同关系的问题。上诉人郑桂仪与被上诉人何鹏飞签订的《股权代持协议》2，约定“甲方（即被上诉人）现金出资，乙方（即上诉人）代甲方认购并持有目标公司（即恒光公司）发行的股票”，接着，协议再次确认“甲方委托乙方代为认购并持有目标公司股票的有关事宜”。协议中“代购”、“代持”股票的词义明确，没有疑义，即上诉人代被上诉人购买、持有。协议约定代购代持的股票收益归出资人所有，而不是出资人与代购、代持人共同出资购买股票、共同收益、共同承担盈亏。故协议委托购买、委托持有的意思明确，没有共同购买、共同持有股票的内容，不具有合伙的形式和实质要件。一审判决认定上诉人与被上诉人之间的关系，是委托购买并持有股票的关系，本案是委托合同纠纷是正确的，本院予以支持。上诉人提出是合伙关系的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人签订协议，收取上诉人支付的购买股票的款项后，没有履行代购义务，构成违约，一审判决支持被上诉人的请求，判决解除合同双方签订的《股份代持协议》，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。 关于上诉人郑桂仪提出被上诉人何鹏飞没有支付认购款28000元的问题。经核查，上诉人在被上诉人保存的两份《股份代持协议》上签注“已收到21000元郑桂仪”、“已收到7000元郑桂仪”。上诉人辩称因为被被上诉人等人强迫到公安派出所，被迫在派出所签字给被上诉人。派出所是维护治安秩序，接受群众报案、控告等职能的场所，上诉人事后亦没有报案，因此，上诉人的陈述可信度低，亦无其他证据佐证。上诉人在一审中没有否认收到被上诉人的代购款，且于2017年7月15日、8月15日、11月15日，共三次转账7360元给被上诉人。综合上述的证据，上诉人的抗辩意见不能成立，应认定上诉人已收到被上诉的代购款项28000元。 关于2017年7月15日、8月15日、11月15日，上诉人郑桂仪转账7360元给被上诉人何鹏飞的款项性质问题。被上诉人提出是介绍他人委托上诉人代购恒光公司股票，上诉人支付的中介费；上诉人则认为是分红款或退还代购款。被上诉人提出是中介费没有证据证明，不能认定。上诉人提出是分红款，因上诉人实际上没有为被上诉人代购股票，不存在分红的问题。因此，应认定为上诉人退还给被上诉人的代购股票款。上诉人请求在返还款中扣除该笔款项的理由成立，本院予以采纳。上诉人返还给被上诉人的款项应扣除7360元即28000元-7360元=20640元。 关于上诉人郑桂仪提出其与曾文昌等七个股东收购云南恒光科技股份有限公司股份，上诉人是代理七个股东众筹收购资金，另外的股东亦应承担责任。一审判决遗漏了当事人。本案的性质是委托合同关系，即被上诉人委托上诉人代购代持恒光公司股票，与上诉人与曾文昌等人合伙收购云南恒光科技股份有限公司无关，曾文昌等人不是协议的相对人，与被上诉人没有权利义务关系，与本案无关，本案不存在遗漏了当事人的情形。上诉人上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人郑桂仪上诉理由部分有理，部分无理，对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回；一审判决适用法律、判决有误，本院予以纠正，依法改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初2554号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初2554号民事判决第二项为：上诉人郑桂仪返还20640元代购股份款给被上诉人何鹏飞。 上述判决，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。 本案一审受理费250元，由上诉人郑桂仪负担；二审受理费500元（上诉人郑桂仪已预交），上诉人郑桂仪负担380元，被上诉人何鹏飞120元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 郑燕冰 二〇二〇年六月十日 法官助理 周冬梅 书 记 员 苏 宇