山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2268号 上诉人（原审原告）：胡建华，女，1953年3月26日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：刘新，山东民颂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖冰冰，男，1988年1月20日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董景龙，男，1988年10月15日生，汉族，居民，住滨州市滨城区。 被上诉人（原审被告）：王彩虹，女，1989年5月1日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区，与董景龙系夫妻关系。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市滨德邦房产信息咨询有限公司，住所地滨州市滨城区黄河六路海洋与渔业局沿街楼1-2层商铺，统一社会信用代码91371602095107782R。 法定代表人：梁媛媛，该公司总经理。 上诉人胡建华、肖冰冰因与被上诉人董景龙、王彩虹、滨德邦房产公司（以下简称滨德邦房产公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡建华上诉请求：1.依法改判由被上诉人董景龙、王彩虹偿还胡建华借款本金386104元，利息50574元及利息(以386104元为基数，自2019年5月1日起至履行之日止，按照月利率2%计算)；2.被上诉人肖冰冰、滨德邦房产公司对上述借款承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误，进而导致判决错误，请求二审法院予以修正。(一)一审法院认定上诉人持有被上诉人王彩虹尾号为5747的建行卡，进而认定涉案借款并未实际履行。其依据为庭审过程中被上诉人王彩虹、董景龙、肖冰冰的当庭陈述以及垫资协议第五条的约定。首先，各被上诉人作为本案的借款人与担保人，仅有被上诉人的当庭陈述，并无其他证据予以证实，其口头陈述不应作为证据采信。其次，垫资协议第五条是这样约定的：乙方贷款账户由甲方保管，乙方贷款发放后，甲方提取所垫房款，届时甲方归还乙方银行账户卡。此处所指的银行卡系贷款账户的银行卡，并非向上诉人借款的银行卡。即被上诉人董景龙向上诉人借款用于购买二手房，然后再用该房产办理银行贷款，所办贷款用来偿还上诉人的借款。垫资协议第三条：“乙方从银行办理贷款45万元，经双方协议，甲方为乙方垫资40万元”，该约定与第五条的约定相互印证，协议所指的银行卡，系被上诉人董景龙办理银行贷款的放款账户，而非尾号为5747的建行卡。假设胡建华真的持有该王彩虹尾号为5747的建行卡，那胡建华向王彩虹5747的银行卡转账40万元借款，然而这张卡却由胡建华自己掌握，也就是说上诉人胡建华自己向自己转账，这根本不符合逻辑。相信被上诉人董景龙、王彩虹作为完全民事行为能力人，不会去这样约定，也不会这样去履行。(二)关于利息计算存在错误的问题。判决书第五页关于利息计算，“至2018年9月2日，尚欠原告借款本金386104元，欠付利息14312元”，到了最终计算利息时，却写成“减14312元”，此处应是“加14312元”，即2018年9月2日至2019年4月30日的未付利息为50574元。二、一审判决因事实认定错误，进而导致法律适用错误，上诉人与被上诉人董景龙、王彩虹形成借款合同关系，应由其承担还款责任。在一审庭审过程中，被上诉人肖冰冰、董景龙、王彩虹提到，该借款到账后，因所要购买房产当时无法办理过户，暂时用不到该借款，所以肖冰冰使用了该借款。从对方提交的银行交易明细上看出，被上诉人王彩虹5747的银行账户将40万元转给了肖冰冰。上诉人认为，借款已经实际交付，至于该款项最终由肖冰冰实际使用，系王彩虹与肖冰冰另行达成的借款合同关系，与本案没有关联，不影响本案借款关系的成立。上诉人与被上诉人董景龙、王彩虹达成借贷合意并签订垫资协议，上诉人亦向被上诉人王彩虹的银行卡实际转账借款本金，形成借款合同法律关系。根据合同的相对性原则，应由借款人董景龙、王彩虹承担还款责任。被上诉人肖冰冰、滨德邦房产公司作为本案借款的担保人应对涉案借款承担连带清偿责任。 董景龙、王彩虹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人胡建华对董景龙、王彩虹的上诉请求。 肖冰冰辩称，一审关于董景龙、王彩虹、滨州滨德邦房产信息咨询有限公司的判决，认定事实清楚，并无不妥之处，涉案借款确实与三者没有关系。 肖冰冰上诉请求：1.判令撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人以借贷为常业，从事非法金融业务活动，借款合同应无效。近几年，被上诉人仅在滨城区人民法院起诉的民间借贷案件就达数十件，这还不包括被上诉人在其他法院起诉或未起诉的案件，由此可以证明，被上诉人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，作为生活的经济来源，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条之规定，2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上，已构成职业放贷行为。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，银保监发[2018]10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条规定：“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。根据上述法律规定，被上诉人以借贷为常业，从事非法金融业务活动，重则构成刑事犯罪，轻则根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，借款合同无效，一审法院对国家的政策方针和最高院的司法解释视若罔闻，实则是对民间不规范借贷行为的一种鼓励，二审法院应予以纠正。二、一审法院核实上诉人偿还本息数额有误。借款合同无效，上诉人只应偿还借款本金，根据上诉人提交的银行交易明细，上诉人已经基本清偿完毕，一审法院核实上诉人偿还本息数额有误。第一，2017年6月10日，上诉人偿还被上诉人195250万元借款本金，一审法院认定系归还2016年12月朱汉龙借款25.5万元本金、支付上诉人肖冰冰35万元借款的利息5250元明显有误，2016年12月朱汉龙借款25.5万元的事实与本案并没有关联性，其是否真实存在。一审法院对被上诉人提交的相关证据未经上诉人质证便予以采纳，明显不符合程序。第二，因借款合同无效，上诉人支付给被上诉人的均应系本金，对上诉人多支付的部分，被上诉人应予以返还，同时2018年2月2日，上诉人支付1.5万元，被上诉人对1.5万元的构成记不清了，(2019)鲁1602民初2144号一案中，法院认定其中5250元支付了肖冰冰借款35万元的利息，而本案一审法院却没有认定其中8000元支付了本案的利息，两个案件明显认定事实矛盾。 胡建华辩称，一、上诉人提出答辩人于近几年在滨城区法院起诉的案件达数十件，并以此认为答辩人构成职业放贷行为。请问近几年到底是从哪一年开始统计的，答辩人自己正好也统计了一下，起始日期自2014年至2018年，五年时间十次诉讼，加上2019年正在上诉的三件，六年时间共计十三件。该十三起民间借贷案件中，出借对象除了同学亲戚，剩余案件大部分是肖冰冰找到答辩人，其作为中间人且提供担保，答辩人才将借款借出。根据最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知，被上诉人出借借款的行为未达到2年以上10起以上，对象亦不是“不特定”多人，且借款利率均未超过月息2分。答辩人的行为并不符合上述规定。关于这一点一审已经陈述的相当清楚，在此不再赘述。二、关于一审法院核定本案本息的情况，除去一处计算错误外，答辩人认为一审认定的情况与事实及证据相互印证，上诉人提出的还款在一审已经审理的相当清楚。一审核定的本息数额关于上诉人所谓的相关证据未经质证的问题，答辩人在此说明一下，一审庭审过程中，上诉人仅提供了几笔借款的还款记录,并称该还款系归还的本金，已经归还完毕。对此答辩人提供了上诉人为答辩人出具的三份证据即庭审已提交并且经质证的第二组证据，在该组证据中，上诉人多次承认剩余的本金数额即为当时借款数额35万元；从利息归还上也可以看出，本案借款并未归还完毕：2017年6月10日向答辩人转账195250元，自该日之后至2018年9月2日，肖冰冰每月向答辩人还息8000元。如果已经清偿借款本金，为何还要每月还息?请问这是什么钱，赠与吗?答辩人已经举证证明上诉人提到的还款，不是归还本案的本金，那么举证责任又回到肖冰冰一方。但是，肖冰冰在一审过程中未提供任何证据，亦未作出任何说明，仅称证据二系受到答辩人的胁迫出具的。为了法庭全面了解答辩人与肖冰冰、董景龙之间的借款及还息情况，与上诉人相关的三个案件均已开庭后，庭答辩人将三个案件的借款时间、本金、利率约定及归还情况整理了一份说明，并逐项在银行交易明细中标注后交给法庭。关于提到的2018年2月2日的15000元，请仔细看一下一审判决书第四页第二段倒数第二行，共计29笔，该结合一审提交的证据及还款统计表，上述15000元包含的8000元已经计算在该29笔中。也就是说，一审法院已经将该8000元认定为还息。肖冰冰在一审庭审过程中，放弃举证责任在先，现以一审程序存在问题为由上诉，答辩人认为上诉人存在故意浪费司法资源的问题。综上，一审法院综合上诉人与答辩人相关的三个案件，并根据证据及本金、利息还款情况，从而做出一审判决，除一处计算错误外，所认定的本金及利息归还情况并无遗漏或者重叠之处，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 董景龙、王彩虹辩称，根据上诉人肖冰冰的上诉请求，我们认为本案实际的借款双方系本案的肖冰冰与上诉人胡建华之间发生的。并且在借款发生后也是由上述两人进行履行的，我方对该借款的履行及使用均不知情。因此，请求二审法院依法查明事实，做出公正判决。 滨德邦房产公司未到庭亦未提交书面意见。 胡建华向一审法院起诉请求：1.判令董景龙、王彩虹偿还胡建华借款本金400000元及利息（自2018年9月4日起至履行之日止，按月利率2%计算+之前未还利息24000元）；2.判令肖冰冰、滨德邦房产公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由一审被告承担。 一审法院认定事实，2016年3月份，董景龙（乙方）因购买位于滨州市滨城区××路××小区××号楼××单元××室房产需要资金，经肖冰冰（丙方）介绍，与胡建华（甲方）签订垫资购房协议书，约定甲方为乙方购买上述房屋垫资400000元，垫资费用按垫资额的3%收取，期限1-30天为12000元／笔；甲方于以上房产过户到乙方名下当日将垫资款交付于乙方，即日起生效；垫资期限自垫资当日起至此房屋贷款发放日止；垫资费用在签订该协议后立即由乙方支付给甲方；乙方贷款发放账户由甲方保管，乙方贷款发放后，甲方提取所垫房款，届时甲方归还乙方银行账户卡；肖冰冰对本次垫资款承担无限担保连带责任等。胡建华、董景龙、肖冰冰分别在协议落款甲方、乙方、丙方处签名，并在丙方落款处加盖滨州市德邦投资咨询有限公司（后于2018年6月8日更名为滨德邦房产公司）印章。协议签订后，董景龙将王彩虹（与董景龙系夫妻关系）办理的建设银行卡（尾号5747）及网银等交付胡建华。 2016年3月4日，胡建华通过其建设银行账户（尾号4633）向王彩虹账户（尾号5747）转账60000元、通过其建设银行账户（尾号8533）向王彩虹账户（尾号5747）转账340000元。同日，王彩虹账户（尾号5747）的400000元转入肖冰冰账户（尾号6702）。自2016年3月5日起至2018年9月2日止，肖冰冰通过其账户（尾号2804）每月向胡建华账户（尾号4633）支付利息8000元，共计29笔，合计232000元（其中2018年3月、6月未支付利息）。 胡建华催要上述借款，肖冰冰于2018年10月30日向胡建华出具承诺书，承诺于2018年12月10日前归还董景龙借款400000元；2019年1月25日，向胡建华出具还款计划书，承诺于2019年春节前归还利息50000元，2019年4月底前付清董景龙的全部借款本息；2019年4月10日，向胡建华再次出具承诺书，承诺于2019年8月底前归还董景龙借款本金400000元，利息于2020年支付。 2019年3月8日，肖冰冰通过微信转账支付胡建华3000元、同年3月26日支付2000元，同年4月30日，以现金方式支付胡建华20000元。 按照胡建华与肖冰冰的借款数额、出借时间、利息的归还时间、数额及月利率2%计算：2016年3月4日借款400000元，同年3月5日支付8000元，扣除利息267元（400000元×2%÷30×1日），多余的7733元折抵本金；同年4月6日支付8000元，扣除利息7845元[（400000元-7733元）×2%÷30×31日）]，多余的155元折抵本金；同年5月4日支付8000元，扣除利息7581元[（392267元-155元）×2%÷30×29日）]，多余的419元折抵本金；……依此计算，至2018年9月2日，尚欠胡建华借款本金386104元，欠付利息14312元。至2019年4月30日，尚欠胡建华借款本金386104元，欠付利息50574元（2018年9月2日至2019年4月30日利息61262元+14312元-被告已支付的25000元）。 另查明，2016年6月27日，董景龙、王彩虹购买涉案房产并办理了过户手续，通过肖冰冰介绍由赵勇向其提供购房垫资款400000元，上述借款已于2016年7月28日偿还赵勇。 一审法院认为，董景龙与胡建华及肖冰冰、滨德邦房产公司签订垫资购房协议书，系当事人真实意思表示，但结合垫资协议约定、董景龙提供的证据及借款款项的往来、借款利息的归还看，上述垫资购房协议并未实际履行，发生借款关系的实际系肖冰冰与胡建华，董景龙、王彩虹并非实际借款人，故对胡建华要求董景龙、王彩虹、滨德邦房产公司承担还款责任及担保责任的诉讼请求，不予支持。肖冰冰给胡建华出具的承诺书等虽载明借款本金为400000元，但经一审法院依照双方发生的借款实际情况计算，截止2019年4月30日，肖冰冰尚欠付胡建华借款本金为386104元、欠付借款利息为21950元未支付，肖冰冰应予归还并支付利息。滨德邦房产公司未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、肖冰冰于本判决生效之日起十日内支付胡建华借款本金386104元、利息50574元及利息（以386104元为基数，自2019年5月1日至履行之日止，按月利率2%计算）；二、驳回胡建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8596元，财产保全费2952元，共计11548元，由胡建华负担3548元，由肖冰冰负担8000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，董景龙与胡建华及肖冰冰、滨德邦房产公司签订垫资购房协议，系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效。该协议约定“甲方于以上房产过户到乙方名下当日将垫资款交付于乙方，即日起生效”，经审理查明，胡建华向王彩虹账户转账交付涉案借款的时间是2016年3月4日，而涉案房产登记于王彩虹名下的时间是2016年6月27日。同时涉案借款的利息及本金偿还均是由肖冰冰向胡建华履行。之后，也是由肖冰冰向胡建华出具还款承诺书，故一审认定该垫资协议并未实际履行正确。从上述履行情况来看，胡建华出借的款项由肖冰冰实际使用，故一审认定的借款主体正确，涉案借款应由肖冰冰偿还。对于胡建华一方提出的一审利息计算错误的问题，一审法院已出具裁定补正，无需再予纠正。对于肖冰冰一方主张的胡建华系职业放贷人，案涉借款合同无效，经查亦不能成立。综上，胡建华、肖冰冰的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7850.17元，由胡建华负担；上诉费7420.81元，由上诉人肖冰冰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊                            本件与原本核对无异                二〇二〇年六月三十日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 崔玮琦