广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1102民初1413号 原告：叶寿金，男，1964年9月25日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：李海林，广西桂吉律师事务所律师。 被告：黄永平，男，1975年8月2日出生，瑶族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 被告：雷丽萍，女，1965年9月2日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所律师。 第三人：贺州市金瑞房地产开发有限公司。住所地：贺州市平桂区鹅塘镇鹅塘村。 法定代表人：陆文雯，该公司执行董事兼总经理。 第三人：广西乾坤聚房地产开发有限公司。住所地：南宁市青秀区星湖路**********房。 法定代表人：黄日高，该公司总经理。 原告叶寿金与被告黄永平、雷丽萍、第三人贺州市金瑞房地产开发有限公司（以下简称“金瑞公司”）及广西乾坤聚房地产开发有限公司（以下简称“乾坤聚公司”）合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，2020年5月29日收到乾坤聚公司要求参加诉讼的申请书，因乾坤聚公司与本案审理有法律上的利害关系，本院依法向其送达相关诉讼材料并通知其参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李海林，被告黄永平、雷丽萍的共同委托诉讼代理人李红，被告黄永平的另一委托诉讼代理人庄丰尖，第三人金瑞公司的法定代表人陆文雯，第三人乾坤聚公司的法定代表人黄日高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2018年7月19日签订的《合作开发协议书》；2.确认两被告违约，被告黄永平支付的100万元自违约之日起已经转化为违约金，由原告享有该100万元的所有权；3.本案诉讼费用由两被告承担。 事实与理由：2018年7月19日，两被告与原告签订一份《合作开发协议书》，约定双方合作竞标鹅塘镇鹅塘村两个项目宗地：宗地1.编号HTC-2018-24项目用地面积14791.67平方米（约22亩）；宗地2.编号：HTC-2018-25项目用地面积45135.23平方米（约68亩）。双方约定共同竞标、开发该两个地块，项目暂定名为“鹅塘农贸市场”。在双方的该份协议中，约定两被告出资3690万元，占土地摘牌后指定项目开发公司股权49%，原告出资3741万元整，占指定项目开发公司股权51%。两被告的承诺出资3690万元，其中的200万元作为两被告前期投入，其中的100万元作为的土地投标保证金投入，其中3390万元在摘牌后30日内完成资本注册转入项目公司账户，用于补足土地出让金及承担相应股权比列的后期开发资金。原告承诺出资的3741万元，作为前期出资，用于两宗地块的投标保证金，用于土地摘拍及承担相应股权比列的后期开发资金。《合作开发协议书》第四条违约责任第1条还约定，任何一方未履行义务则视为违约，违约方赔偿另一方壹佰万元违约金。在双方签订协议后，被告黄永平向原告转账100万元，用于共同参拍土地。原告在2018年7月20日向贺州市公共资源交易中心转账2400万元，用于缴纳土地参拍的保证金，并最后成功拍下HTC-2018-25地块（约68亩，下称“合作地块”）。2018年8月3日，原告就拍下的地块与贺州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，宗地的出让总价款为4419万元。而《合作开发协议书》所约定的另一地块，即HTC-2018-24地块，则被其他主体竞得。在原告竞得合作地块后，原告与被告黄永平及案外人韩萍在2018年8月27日成立项目公司贺州市金瑞房地产开发有限公司，以便进行相应的房地产开发。 在2018年8月3日原告摘得合作地块后，两被告一直未能兑现《合作开发协议书》中出资3390万元完成资本注册，用于补交土地出让金等费用的承诺。由于原告已经与政府部门签订土地出让合同，必须在限定的期限内付清全部4419万元土地出让金。原告也多次要求两被告履行出资，但两被告一致声称资金困难，分文未出。原告无奈，只能继续向项目公司注资，将剩余土地出让金缴纳完毕并办理了相应的交割手续。贺州市国土资源局也在2018年9月11日向金瑞公司出具收据，证明原告及项目公司已经将全部土地出让金付清。此后，两被告也是分文未出，从未向原告或者金瑞公司转过任何一笔款项。在金瑞公司成立后，由于资金短缺陷入运营困难，也是原告多次向项目公司注资或者借支，使项目公司得以平稳运行，并有序开发合作地块。截至2019年10月份，原告已累计向金瑞公司投入资金共计52120950元，完全是原告承担了自摘地及后续项目公司开发运营的全部费用。在原告与两被告签订《合作开发协议书》后，才得知合作地块的竞拍前期工作并不是两被告做的。合作地块的前期征地补偿、立项、申报等工作是由第三人广西乾坤聚房地产开发有限公司办理。该公司与贺州平桂区鹅塘镇人民政府曾签订一份《鹅塘镇市场项目投资开发协议书》，就土地前期立项、开发一事进行安排。两被告在与原告签订《合作开发协议书》时就刻意隐瞒该事实，还将案外人所做的工作视为自己的前期工作，在协议中确认为前期投入200万元。对于协议中的这200万元，也不能认定为两被告的真实投入。 原告认为，被告没有履行《合作开发协议书》中的约定，没有再摘得合作地块后30天内注资3390万元转入项目公司，也没有实际投入200万元前期费用，造成项目有公司运营困难，两被告已经构成根本违约。为此，原告特向人民法院提起民事诉讼，望判如所请。 被告黄永平、雷丽萍共同辩称，一、关于《合作开发协议书》的出资与项目公司贺州市金瑞房地产开发有限公司注资的事实问题。（一）两被告与原告签订一份《合作开发协议书》，约定两被告出资3690万元，占土地摘牌指定项目有开发公司股权49%；原告出资3741万元整，占指定项目开发公司股权51%，两被告的承诺出资3690万元，其200万元作为两被告前期投入，100万元作为土地投标保证金投入。2018年8月20日金瑞房地产召开设立股东会，并形成了决议：1.选举叶寿金为公司执行董事，聘任叶寿金为公司经理，选举韩萍为公司监事；2.决定公司法定代表人由执行董事担任；3.通过《贺州市金瑞房地产开发有限公司章程》。公司章程确定叶寿金的出资比例（股份）由《合作开发协议书》约定的股权52%变更为股权90%，而被告黄永平与雷丽萍（（韩萍代雷丽萍）出资比例（股份）由《合作开发协议书》约定的出资比例49%变更为出资10%。2018年8月27日成立金瑞公司进行了公司登记备案，取得了营业执照开始进行经营。成立金瑞公司时原告意图将两被告踢出局。（二）出资人是否是以取得并享受股东权利为目的进行的股权性出资，应当从变更后的股权会议决议及公司章程的认缴额进行认定。原告于2018年7月20日向贺州市公共资源交易中心转账2400万元交纳的土地参拍的保证金，与贺州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，宗地出让总价款为4419万元。原告出资比例已经由51%变更为90%，其出资额相应增加与公司章程规定相符。而两被告的出资比例由49%变更为10%，其出资额则相应的减少。两被告的前期投入作价200万元（实际已投资1000多万元）和100万元，共300万元的出资额与当时公司投入的资本相符。因此，请求法院根据股东会决议及公司章程变更后的认缴额进行认定。（三）关于本案的定性。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，本案的当事人必须设立项目公司才能合法开发房地产。而签订《合作开发协议书》的各方均无开发房地产资质。因此，《合作开发协议书》的签订只是意向协议。成立项目公司的出资应当根据章程规定的出资额确定但是是否出资不足的情形。股东出资纠纷是指公司股东在公司设立或者增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及认股协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。本案中《公司章程》已对《合作开发协议》进行变更和替代，双方设立该协议的使命在公司成立后已经完结，即《合作开发协议》系已履行完毕的公司设立协议。两被告已经根据公司章程的规定足额出资，出资与股权相符，两被告不存在违约。本案中，原告提起解除《合作开发协议》实际上是公司解散之诉，现公司尚处于正常经营状态，股东提起解散公司诉讼应以公司为被告，其他股东为第三人。而公司解散之诉，股东资格和股权的认定，对股东出资责任的追究等诉讼，其依据是章程而设立协议。（四）本案中股东对投资超出其出资额的投资权益应定性为公司投资。4.本案中股东对投资超出其出资额的投资收益应定性为公司投资。《公司法》及相关法律并未禁止股东在注册资本以外对公司或其经营项目投入额外的资金用于公司的生产经营等活动。本案的部分是属于对公司的投资。因此，股东对对投资公司的额外出资应属于资本公积金。资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按照出资比例对公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变公司的债务计算利息，变相抽逃。股东依照投资取得该项目投资权益，即多投多得，少投少的，不投不得。根据公司章程约定，两被告并不存在原告所说的违约。 两被告的前期投入出资200万元性质问题。第三人乾坤聚公司与两被告的关系属于另外的法律关系，且被告雷丽萍属于该公司的股东，与另一股东签订有合作协议，由雷丽萍负责直接跟踪市场项目的进程以及项目过程中的相关具体工作，即包括与原告的合作。因此，前期投入出资200万元被告有权处置，至于与乾坤聚公司的关系与本案无关。原告申请追加乾坤聚为本案的当事人不符合法律程序规定。 本案中的原告在成立金瑞公司后，存在恶意侵占两被告股权的犯罪事实。2019年8月12日，原告在两被告不知情及未授权的情况，授意他人假冒两被告的签名，提供虚假的《股东会决议》、《股权转让协议》和《公司章程》欺骗贺州市市场监督管理局取得股权变更，将两被告在该公司10%的股权转到原告名下。此后，又多次采取上述欺骗手段变更公司股权和法定代表人等，以达到恶意侵占两被告10%股权的非法目的。提供虚假材料非法侵占两被告10%股权的不法行为被贺州市市场监督管理局以贺市监罚字【2020】6号行政处罚决定书处以罚款十万元的行政处罚。本案中，原告恶意侵吞他人股权的事实，根据相关规定，构成犯罪。请求法院将原告涉及侵占犯罪线索移送公安机关侦查处理。 综上，原告诉请的《合作开发协议书》是双方合作开发鹅塘农贸市场项目成立金瑞公司的意向协议书，金瑞公司的《公司章程》、《股东会决议书》及工商登记对两被告的出资比列49%变更为10%，其出资额也相应的减少。两被告已经履行了出资300万元的义务，其出资与其所占公司股份和投资额相符合的，并不存在未出资的情形，两被告不存在违约行为。乾坤聚公司与两被告的关系属于另一法律关系，与本案的两被告的出资行为没有直接的法律关系，不属于本案审查的范围。对于原告通过欺诈手段恶意侵吞两被告10%股权的行为，请法院将该犯罪线索移送公安机关侦查。如果原告认为不需要与两被告继续合作，双方可根据《公司法》的相关规定请求解散公司。原告也可以变更诉讼请求强制解散公司，即通过法院裁决解散公司，终止公司经营并进行清算。最后，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告黄永平补充答辩称，一、由于原告与被告黄永平履行合同过程中，通过欺骗的手段，原告私自将黄永平和韩萍5%股份转入自己名下，相关当事人已经向贺州市公安局报案，目前案件正在初查，原告与被告在履行合同过程中涉及刑事犯罪的问题，应当根据刑事优先的原则，本案应当中止审理。二、本案遗漏了必须参加的第三人韩萍，由于原告与被告在签订《合作开发协议书》后雷丽萍的股份就由黄永平和韩萍在金瑞公司持有，韩萍是否为实际控制人，与本案的审理存在利害关系，所以韩萍必须参加本案诉讼。三、本案表面上是合同纠纷，实际上是股东权利的纠纷，该股东权利涉及不动产（金瑞公司）所持有的财产，该不动产是位于鹅塘镇，因此被告黄永平认为本案的管辖权应当是平桂区管辖，在此提出管辖权异议。四、第三人乾坤聚公司地址原来就是在被告2013年临时办公室，设置在黄永平家里，乾坤聚公司的股东为现在的法人黄日高和被告雷丽萍，如今乾坤聚公司对相应的实体权利进行承认变更或放弃，应当由公司的股东协议。 第三人金瑞公司述称，对原告的起诉无异议。 第三人乾坤聚公司述称，一、本第三人是2013年4月12日和鹅塘镇政府签订《鹅塘镇市场项目投资开发协议书》，取得市场开发权，本第三人按照政府协议进行相关的前期开发工作，取得项目前期成果，奠定后期开发基础。本案诉讼请求和《合作开发协议书》内容所争议的对象与本第三人和鹅塘镇政府签订《鹅塘镇市场项目投资开发协议书》的前期工作是一致，也就是前期的200万元。本案的事实和裁定结果，不管是程序还是实体都有利害关系，所以第三人应当作为第三人参与诉讼。二、被告说乾坤聚公司办公地址是在被告处，地，地址在工商登记上写明有在黄永平家里，工商登记地址没有发生改变。三、对原告的诉讼请求没有意见，但涉案项目前期工作是本第三人做的，并且做了相应投资，200万元的前期费用归属应该是本公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1-6的真实性本院予以认定；证据7无其他证据佐证，本院在此不做认定；证据8与被告黄永平补充提交的证据5形成证据链，对于第三人乾坤聚公司开发建设鹅塘镇鹅塘圩场拓宽及商住项目，并取得相关部门批准的事实，本院予以认定。被告黄永平、雷丽萍共同提交的证据1-3的真实性本院予以认定。被告黄永平补充提交的证据1-4的真实性本院予以认定；被告黄永平于2020年6月22日补充提交的收款收据，因该证据与本案无关联性，本院在此不作认定。第三人乾坤聚公司提供的证据，因该合同乙方不是本案当事人，对该证据本院在此不做认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2013年4月10日，原贺州市平桂管理区鹅塘镇人民政府为甲方，第三人乾坤聚公司为乙方，双方签订一份《鹅塘镇市场项目投资开发协议书》，约定贺州市平桂管理区（现平桂区）鹅塘市场项目用地200亩，由乾坤聚公司负责投资，项目申报落实、规划设计、征地等前期工作费用由乾坤聚公司负责，乾坤聚公司需支付鹅塘镇人民政府前期费用70万元。2017年7月13日，黄日高与被告雷丽萍签订一份《合作协议书》，约定双方合作设立广西乾坤聚房地产开发有限公司，用于运作贺州市平桂管理区鹅塘镇市场项目，黄日高占乾坤聚公司的51%股权，雷丽萍占49%股份，但暂以黄日高作为100%的股份注册成立公司；黄日高负责项目的楼层设计策划及整体布局工作，被告雷丽萍负责直接跟踪市场项目的进程以及项目进程过程中的相关具体工作。2017年9月26日，第三人乾坤聚公司与被告黄永平签订一份《合作开发鹅塘农贸市场项目协议书》，约定上述项目由乾坤聚公司获得开发利润的25%（或该项目土地面积总额的25%），被告黄永平获得该项目开发利润的75%（或该项目土地面积总额的75%）；乾坤聚公司负责以项目公司继续推进项目土地挂牌前的一切工作；被告黄永平负责组织该项目开发经营团队，负责项目开发与经营的相关工作。 2018年7月19日，两被告与原告就“鹅塘农贸市场”项目签订一份《合作开发协议书》，约定该项目两被告已立项、选址、环评、可行性报告等前期工作，于2018年6月18日挂牌公告，项目宗地1，编号：HTC-2018-24，用地面积14791.67（约22亩）；项目宗地2，编号：HTC-2018-25，用地面积45135.23平方米（约68亩）；两被告负责办理项目前期的立项、选址、总评设计、环评、可行性报告等前期费用合计200万元；两被告占摘牌后指定项目开发公司股权49%，出资3690万元，已出资200万元，另出资100万元现金作为土地摘牌投标保证金，剩余3390万元在摘牌后30日内完成资本注资转入项目搁置账户，用于补交土地出让金等费用；原告占摘牌后指定项目开发公司股权51%，原告负责处置前期两宗地块的投标保证金合计3741万元，用于土地摘拍；两被告出资现金100万元给原告，以原告个人名义报名及出资剩余部分投标保证金，土地摘牌后转入双方指定成立的开发公司；任何一方未按协议履行义务则视为违约，违约方赔偿另一方100万元违约金。2018年7月20日，被告向原告转账100万元出资款；同日，原告向贺州市公共资源交易中心支付编号为HTC-2018-25地块土地参拍保证金2400万元，最后拍得该地块，而HTC-2018-24地块未拍下。2018年8月3日，原告与原贺州市国土资源局就编号为HTC-2018-25地块签订《国有建设用地使用出让合同》。2018年8月27日，第三人贺州市金瑞房地产开发有限公司成立。同年9月11日，第三人金瑞房地产公司按上述《国有建设用地使用出让合同》约定交纳了土地出让金总价款4419万元及其他土地出让金收入1.68万元。原告认为，两被告未按双方签订的《合作开发协议书》约定履行注资义务，涉案项目前期工作不是两被告所做，两被告也没有实际投入200万元前期费用，构成根本违约。 另查明，第三人金瑞公司注册资本为500万元，成立时股东为叶寿金（出资比例90%）、韩萍（出资比例5%）、黄永平（出资比例5%）,叶寿金为法定代表人，经多次变更，现公司法定代表人为陆文雯，股东为叶星星、韩萍、黄永平。 本院认为，一、本案应定性为合同纠纷。原、被告因履行2018年7月19日签订的《合作开发协议书》过程中产生纠纷，为此，本案应定性为合同纠纷。 关于被告黄永平提出的管辖权异议问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状......”、第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”的规定，被告黄永平于2020年5月15日签收起诉状副本等应诉材料，在2020年6月12日的庭审中才提出管辖权异议，已经超过法律规定的时间，本院不予审查。 关于两被告提出原告涉嫌侵占罪并要求本院将犯罪线索移送公安机关侦查处理、中止本案审理的问题。因原告授权他人冒充黄永平、韩萍签名变更工商登记一事发生于2019年8月12日，该事宜已由贺州市市场监督管理局责令15日内改正违法行为，给予罚款十万元的行政处罚，该事宜发生在第三人金瑞公司成立后，与本案《合作开发协议书》的履行没有关联性，不需要中止对本案的审理；本案属于民事纠纷，本院在审理本案过程中也无法查实原告上述事宜是否涉嫌犯罪及相关线索。因此，对被告的该抗辩主张，本院不予采纳。 关于本案是否遗漏当事人的问题。本院认为，本案并未遗漏当事人。原、被告2018年7月19日签订的《合作开发协议书》中，合同甲方为两被告，乙方为原告，双方因履行该协议过程中发生纠纷，而案外人韩萍只是第三人金瑞公司成立后登记的股东之一，与上述《合作开发协议书》的履行没有法律上的利害关系，不宜作为本案当事人。因此，本案未遗漏当事人。 关于两被告是否构成违约，涉案《合作开发协议书》是否解除及违约金的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”的规定，原、被告于2018年7月19日签订《合作开发协议书》，并对涉案项目前期工作、各自占项目公司股权比例（叶寿金51%；黄永平与雷丽萍共49%）及出资作出约定，但是2018年8月20日项目公司即第三人金瑞公司成立前的《股东会决议》及《贺州市金瑞房地产开发有限公司章程》已经对上述《合作开发协议书》中约定的公司股权持有人及比例（叶寿金90%、韩萍5%、黄永平5%）进行了变更，并于公司设立时（2018年8月27日）办理了工商登记。该工商登记系双方当事人协商一致的结果，应视为双方一致确认对《合作开发协议书》的变更。原告主张两被告违约，理据不充分。为此，对于原告的全部诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十五条第一款、第一百二十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告叶寿金的诉讼请求。 案件受理费100元（原告已预交），由原告叶寿金负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  廖丽梅 人民陪审员  雷远超 人民陪审员  周美凤 二〇二〇年六月二十八日 法官 助理  莫启法 书 记 员  彭 丹