河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1883号 上诉人（原审被告）：河北汉邸房地产开发有限公司，住所地：石家庄市裕华区翟营南大街**卓达商贸广场****。 法定代表人：王志宁，该公司经理。 委托诉讼代理人：董洪波，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何燕云，女，1978年12月18日出生，汉族，现住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：梁秀花，北京市中盾律师事务所律师。 原审第三人：浙江腾远建设有限公司，住所地，住所地：浙江省三门县海游街道**大道永昌家园**iv> 法定代表人：郑涛，该公司执行董事。 上诉人河北汉邸房地产开发有限公司因与被上诉人何燕云及原审第三人浙江腾远建设有限公司债权人代位权纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人董洪波，被上诉人代理人梁秀花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北汉邸房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3572号民事判决书，驳回何燕云的诉讼请求。事实与理由：一、一审违反法律规定，违法判决。何燕云以债权人代位权纠纷起诉河北汉邸房地产开发有限公司，其诉讼请求不符合代位权成立的法定条件。首先，第三人并不承认与何燕云存在债权债务关系，也从来没有向何燕云借过款。其次，上诉人与第三人是建设工程合同关系，双方的合同并未解除，不存在债权债务关系，起码债权债务关系还未确定。三方之间均互相不存在债权债务关系，一审认定属代位权纠纷又不依据代位权纠纷的法律规定合法裁判。二、一审滥用职权，违法认定没有经过法院审理的纠纷，明显偏袒被上诉人，损害上诉人合法权益。第三人拒不履行建设工程合同，已经构成违约，按照合同规定其无权要求返还已经缴纳的履约保证金。一审滥用职权，在代位权纠纷之外主观认定双方之间的合同纠纷。腾远公司与汉邸公司均未就建设工程合同纠纷诉请法院审理，一审依据什么认定汉邸公司应当返还腾远公司的履约保证金？既然一审主观认定了汉邸公司应当返还腾远公司的履约保证金，为何又认为双方的纠纷可以另行处理，岂不是自相矛盾，纯粹是为了支持原告的诉求而自圆其说。综上，恳请撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。 被上诉人何燕云答辩称，本案完全符合债权人代位权的成立条件。一、我方与第三人之间存在合法债权，上诉人承认其收到第三人缴纳的100万元履约保证金，并就该笔款项出具了收据。我方拥有该笔款项的银行转账凭证及上诉人出具的收据，可以证明我方以腾远公司的名义缴纳过该笔款，同时按照上诉人与腾远公司签订的协议书，腾远公司负有向上诉人缴纳100万元履约保证金的义务，且其也承认该笔款项为我方所交纳，而我方没有任何其他原因以腾远公司的名义缴纳该笔款项，故而虽然腾远公司否认其与我方就100万元履约保证金存在借款的债权债务关系，但是客观事实足以证实双方之间的借款或者不当得利的债权债务关系存在。腾远公司虽然不承认其与徐中阳的关系，但已经查证属实的直接证据足以证实徐中阳是腾远公司的代理人，徐中阳向我方借款行为的法律后果，归属于被代理人腾远公司，腾远公司承认其与上诉人签订过协议书，上诉人所持有的该协议书上合同相对方第三人腾远公司处有徐中阳的亲笔签名。上诉人向腾远公司出具的施工单位进场通知书上也有徐中阳的签名，上诉人向腾远公司出具的收据上显示以腾远公司名义缴纳100万元履约保证金的交款人是徐中阳。上诉人也认可徐中阳为腾远公司的代理人。我方作为与该协议无关的其他人却拥有该协议书的原件、100万元履约保证金收据的原件、上诉人委托其员工收取履约保证金的授权委托书原件，以及银行转账凭证，这一切皆因徐中阳借钱而交付，足见徐中阳与腾远公司代理人的名义与我方形成债权债务关系。二、腾远公司与上诉人之间存在债权债务关系，且债权额确定。腾远公司与上诉人之间签订了协议书，且上诉人收到了以腾远公司名义缴纳的100万元履约保证金。该协议第六条第二款明确约定，本协议只作为合作意向文件，需后续签订专用条款，且在该协议的第十条合同中提及，若该协议生效，需第三人按照专用条款约定再缴纳100万元履约保证金方可生效。由此可知该协议为附生效条件的协议，需双方再签订后续专用条款后，该协议方生效，该协议仅作为合同意向文件。上诉人在其之前提交的管辖权异议申请书，及该上诉状，一审庭审中都予以明确承认，后因上诉人自身的原因，其有关建筑施工相关证照并没有办理，双方无法签订后续专用条款，且对于双方之间并没有签订后续专用条款，这一客观事实双方也是认可的，也就不存在按照专用条款约定再交纳100万元履约保证金以促成合同生效。由此可知，该协议条件不成就而未生效。既然该协议未生效，因该协议取得的财产应当予以返还。上诉人因该协议取得的财产即为以腾远公司名义缴纳的100万元履约保证金，应当予以返还。上诉人与腾远公司之间存在债权债务关系。三、一审法院适用法律正确。正是由于债务人腾远公司怠于行使其债权，我方有权提起债权人代位权之诉，一审法院也有权以债权人代位权纠纷进行审理。腾远公司与上诉人之间签订的协议书未生效，故上诉人应当返还腾远公司缴纳的100万元履约保证本金，该债权确定，腾远公司既没有通过诉讼，也没有通过仲裁的方式向上诉人主张过该债权，怠于行使该债权，故而我方代腾远公司向上诉人主张符合债权人代位权的法定成立条件，一审法院有权对该案由予以审理。上诉人并没有在一审中提起有关对腾远公司享有债权的具体抗辩。上诉人如果真的认为腾远公司违约，对其造成损，其不仅对腾远公司无债务，反而对其拥有债权，故而我方起诉的债权人代位权纠纷不成立，其完全可以提出并提供具体证据加以证明。根据谁主张谁举证的原则，上诉人负有举证其对腾远公司拥有债权的义务，但上诉人在一审中并没有提供任何有关腾远公司违约的证据，以及因违约造成其损失，其对腾远公司拥有债权的任何证据。因为实际情况是上诉人在一审法庭辩论阶段，自认其与腾远公司之间不存在债权债务关系，说明上诉人认可其对腾远公司无债权，显然上诉人非常清楚其与腾远公司签订的协议书，因其自身原因而致使该协议没有实际履行。其收到的100万元履约保证金，无论是依照法律规定还是依照协议约定，都应当退还给腾远公司，因此其根本不敢提起诉讼，故而一审法院认定上诉人对腾远公司的所谓债权属于另一法律关系，可另行处理并无不当。综上，本案完全符合债权人代位权的成立条，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的无理诉求，维持一审判决。 原审第三人浙江腾远建设有限公司答辩称，一、一审认定事实不清。第三人于2014年6月与上诉人签订的案涉《协议书》，系附条件生效的合同，在条件未成就之前合同自始未生效。案外人徐中阳向被上诉人借款而非第三人借款，借款的用途是向上诉人支付履约保证金。第三人与被上诉人何燕云互不认识，不存在任何债权债务关系。被上诉人一审陈述第三人因资金紧张向其借款用以缴纳案涉项目履约保证金与客观事实不符，一审据此认定被上诉人代第三人向上诉人缴纳履约保证金100万元系事实认定不清。二、一审适用法律错误。第三人被上诉人之间不存在借款关系，债权人代位权诉讼的基础法律关系并不存在。第三人认可该款项系被上诉人向上诉人缴纳是客观事实，但该事实与第三人缺乏必要的关联，并非第三人认可被上诉人代第三人缴纳案涉项目的履约保证金。徐中阳并非第三人的员工或者项目经理，第三人并未授权或追认其行为。上诉人及被上诉人一审未提交证据证明徐中阳与第三人之间的关系。结合上诉人提供的《协议书》版本、《施工单位进场通知书》及被上诉人一审陈述，均与第三人无关，反倒是徐中阳与上诉人之间的关系有待查实。上诉人一审当庭提交的《施工单位进场通知书》系徐中阳签收，第三人没有收到也不知情。一审因第三人未提供证据证明通过诉讼或仲裁的方式向上诉人主张过该笔债权，认定第三人怠于行使到期债权，对被上诉人造成了损害，进而支持被上诉人行使债权人代位权，判令上诉人偿还被上诉人履约保证金100万元是事实认定不清导致法律适用错误。因上诉人无法办理建设用地规划许可证、施工许可证、国有土地使用证，导致工程无法开工，即使第三人与上诉人签订的《协议书》生效，实际上也无法履行。结合上诉人一审陈述，案涉项目已由其他施工单位进场施工，双方签订的《协议书》客观上无法履行，故，因上诉人自身的原因导致《协议书》无法履行，与第三人无关，第三人对此也不存在任何过错。综上所述，案涉纠纷与第三人无关，第三人与上诉人签订的《协议书》自始未生效，实际也无法履行，恳请法庭依法查明事实并作出相应判决。 何燕云向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告河北汉邸房地产开发有限公司向原告清偿以第三人名义交纳的100万元履约保证金及持续利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2014年6月28日，被告汉邸房地产公司作为发包方与第三人腾远建设公司作为承包方签订《协议书》一份，约定由腾远建设公司承建位于“邢台市柏乡县交警大队西行100米路北的牡丹名苑住宅1、2、3号楼”项目。协议中列明了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等相关事项，其中在第五项合同价款中第8项“履约保证金”约定：签订本协议后缴纳100万元履约保证金，签订专用条款前2日缴纳100万元履约保证金（注：签订专用条款时间不能超过进场前15日）。履约保证金打入发包方指定账户。工程主体施工至正负0后无重大质量问题发包方返还一半，工程主体12层结顶后返还清，履约保证金不计息。被告汉邸房地产公司在协议书末尾发包人处加盖公司公章及法定代表人印章，第三人腾远建设公司在承包人处加盖公章及法定代表人印章。2014年6月28日，被告汉邸房地产公司为第三人腾远公司出具授权委托书一份，内容为：本授权委托书证明，河北汉邸房地产开发有限公司现授权委托夏珂收取牡丹名苑项目1、2、3号楼施工单位浙江腾远建设有限公司的履约保证金100万元。被委托人无转委托权，特此委托。被委托人：夏珂，部门：财务部，账号：62×××60，开户行：中国农业银行藁城良村支行。2014年6月28日，原告何燕云由其农业银行尾号为1114的银行卡向夏珂上述账号转款80万元整。同日，河北汉邸房地产开发有限公司为浙江腾远建设有限公司出具履约保证金100万元收据一张，交款人徐中阳，收款人夏珂，加盖河北汉邸房地产开发有限财务专用章。以上事实有原告何燕云向法庭提供的《协议书》、授权委托书、银行转账凭证、河北汉邸房地产开发有限公司出具的收据可以证实。庭审中，原告称牡丹名苑项目参与招投标的是浙江腾远公司的项目经理徐中阳，因其资金紧张，无法缴纳履约保证金，所以，向原告何燕云借款100万元参与了该项目，后由于汉邸公司无法办理建设用地规划许可证及施工许可证和国有土地使用证，导致工程无法开工，双方之间一直没有履行协议书的内容，浙江腾远公司也没有对该项目进行开工建设，原告一直找徐中阳和浙江腾远公司催要借款，但腾远公司既不偿还原告借款，也不向汉邸公司主张权利，导致原告的借款一直不能收回，给原告造成了损失，无奈，原告只有行使代位求偿权主张权利，原告提交的证据足以证实浙江腾远公司缴纳给汉邸公司的100万元系原告何燕云代缴的。被告汉邸公司对原告提供的协议书、授权委托书、转账凭证及收据的真实性均无异议，但认为协议书是汉邸公司与腾远公司的真实意思表示，应合法有效，合同第五条第八项规定的是缴纳200万元履约保证金，而且规定签订专用条款的时间不能超过进场前15日，第六条第二项后续签订的专用条款及本协议共同组成施工合同，明确约定如果乙方不签订后续的专用条款视为违约，甲方有权扣除履约保证金，第三人腾远公司收到我公司的进场施工通知书后没有进场，也不签订专用条款，也不缴纳另外100万元履约保证金，导致协议未履行，其构成违约。第三人腾远公司对协议书无异议，该协议是一份附条件生效的意向协议，协议书第十条第三款约定本合同自双方签字盖章并且收到履约保证金后生效，腾远公司财务未向汉邸公司支付过履约保证金，原告是否缴纳公司不知情，公司也没有任何的授权和追认的意思表示，案涉款项与腾远公司无关。对于授权委托书、银行回单和收据，与腾远公司无关，交款人徐中阳也不是第三人公司的员工。庭审中，被告汉邸房地产公司向本院提交《协议书》原件一份及施工单位进场通知书一份，该两份材料上均有徐中阳签字，汉邸房地产公司称徐中阳为腾远建设公司的委托代理人，在收到进场通知书后未按照通知进场施工，导致工程延误。被告汉邸房地产公司称与第三人腾远建设公司就牡丹名苑项目签订的《协议书》共二份，双方各持一份。第三人腾远公司称共签订六份，腾远建设公司持两份，其余四份均在被告汉邸房地产公司手中，腾远公司持有的协议中无徐中阳签字。 一审法院认为，认定债权人是否享有代位权需要具备以下条件：1、债权人与债务人之间的债务必须是依法成立的合法的债权债务关系。2、债务人须享有对于第三人的债权或返还请求权等现实权利。3、必须是债务人怠于行使债权人到期的债权。4、债务人怠于行使债务的行为给债权人造成了损害。本案中，通过原、被告、第三人举证及质证，可以确认本案的基本事实是：被告汉邸公司与第三人腾远公司签订有《协议书》，协议书中约定腾远公司需向汉邸公司缴纳履约保证金100万元，汉邸公司向腾远公司出具了授权委托书，原告何燕云的个人账户向汉邸公司指定账户付款80万元，汉邸公司向腾远公司出具了100万元的收款收据，该授权委托书及收款收据原件均在原告何燕云手中保存，后汉邸公司与腾远公司未履行协议书的相关内容。既然被告与第三人所签订的协议未履行且不能实际履行，被告就应当将第三人腾远公司支付的100万元履约保证金予以返还，由于第三人腾远公司没有证据证明通过诉讼或仲裁的方式向被告汉邸公司主张过该债权，应当认定因怠于行使到期债权，对原告造成损害，应当判令被告代位偿还第三人所欠原告的债务。关于何燕云与第三人腾远公司之间是否存在债权债务关系，原告何燕云虽然没有提供腾远公司的借条借据及借款合同等债权债务凭证，但事实是腾远公司应缴纳给汉邸公司的100万元履约保证金系何燕云缴纳，腾远公司认可该款系何燕云缴纳，故腾远公司对汉邸公司的100万元履约保证金的权利应归属原告何燕云。关于汉邸公司提出与腾远公司在签订《协议书》及履行中谁违约的问题，与本案不属同一法律关系，可另行处理。关于原告何燕云主张100万元持续利息的问题，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，判决如下：一、本判决书生效后十五日内，被告河北汉邸房地产开发有限公司偿还原告何燕云履约保证金100万元整。二、驳回原告何燕云其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由被告河北汉邸房地产开发有限公司负担。 二审期间，被上诉人何燕云围绕其主张提交证据如下： 证据一：牡丹名苑项目信息。证明事项为，上诉人与第三人之间签订的案涉项目并非由上诉人开发，没有签订专用条款的责任，是上诉人而非第三人违约，上诉人无权扣除第三人缴纳的履约保证金，第三人与上诉人之间存在合法的债权，上诉人应当返还100万元履约保证金。 上诉人河北汉邸房地产开发有限公司质证意见：对证据不予认可。这是被上诉人自行取得的，无法核实其真实性。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：上诉人是否应向被上诉人偿还履约保证金100元。 上诉人主张案涉100万元履约保证金并非何燕云缴纳，但其对出具100万元收据的当日何燕云向其委托人夏珂转款80万元的用途未作出合理说明，亦未提交证据证明第三人通过其他形式向其缴纳了100万元履约保证金，结合该100万元履约保证金收据原件、授权委托书、《协议书》由何燕云持有等其他证据，能够认定何燕云向上诉人履行了第三人应缴纳100万元履约保证金义务的事实，故何燕云对第三人享有100万元款项的合法、有效债权。另，上诉人与第三人签订的《协议书》载明：该协议只作为合作意向文件，签订本协议后交纳100万元履约保证金，签订专用条款前2日交纳100万元履约保证金。发包方（上诉人）、承包方，（第三人）约定本合同自双方签字盖章（并且发包方收到承包方按照专用条款约定缴纳的履约保证金）后生效。本案审理期间，上诉人、第三人均未提交证据证明双方签订了专用条款且交纳了另外一笔100万元履约保证金，且双方均表示合作未实际履行，故该《协议书》未生效，上诉人负有向第三人返还100万元保证金的义务。第三人未通过诉讼或仲裁的形式向上诉人主张该债权，怠于行使到期债权给被上诉人造成损害，被上诉人主张债权人代位权的诉讼请求并无不当，应予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费13800元，由上诉人河北汉邸房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠