广西壮族自治区河池市宜州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1281民初471号 原告覃在旭，男，1971年8月22日生，壮族，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人唐敏艳，广西道钦律师事务所律师。 被告陆华军，男，1982年2月2日生，壮族，现被羁押于广西壮族自治区桂中监狱。 被告覃冬慧，女，1983年10月8日生，壮族，住广西河池市宜州区。 被告陆雪玲，女，1989年2月3日生，壮族，住广西罗城仫佬族自治县。 被告陆雪密，女，1989年2月3日生，壮族，住广西河池市宜州区。 被告陆雪玲、陆雪密共同委托诉讼代理人蒙成旺，广西皓辰律师事务所律师。 原告覃在旭诉被告陆华军、覃冬慧、陆雪玲、陆雪密合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告覃在旭及其委托诉讼代理人唐敏艳、被告陆华军、被告陆雪玲和陆雪密及其共同委托诉讼代理人蒙成旺到庭参加诉讼，被告覃冬慧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。 原告覃在旭向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同偿还原告覃在旭250000元及利息(利息以250000元为基数，从原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本案生效判决确定的履行期限届满之日止);2、本案诉讼费由四被告负担。事实与理由:被告陆华军是广西拉浪林场竹仓分场职工。2014年11月，被告陆华军通过职工集资合作建房的方式，购买得河池市宜州区庆远镇九龙路67号B栋17楼2号房。2017年10月14日，被告陆华军将该房以400000元的价格出售给蓝代祥、陆鲜凤夫妇。2018年3月26日，被告陆华军隐瞒该房已经出售的事实，又与原告签订《房屋买卖合同》一份，约定以349600元的价格将该房出售给原告，合同签订后，原告分九次共计汇给被告陆华军300000元。之后，因被告陆华军已经将涉案房屋出卖给他人，故双方于2018年10月27日签订了《补充协议书》一份，约定被告陆华军应在2018年12月20日前退还给原告200000元、在2018年12月30日前退还给原告150000元，但被告陆华军未能依约支付，故原告到宜州区公安局报案，公安机关依法立案侦查并刑事拘留陆华军。2018年12月28日，原告覃在旭（甲方）与被告陆华军的家属覃冬慧、陆雪玲、陆雪密（乙方）签订《刑事和解协议书》一份，约定由乙方代陆华军赔偿给覃在旭100000元，覃在旭在收到乙方代付的款项100000元之后，出具书面谅解书，乙方自愿为陆华军剩余的250000元承担偿还责任。之后，河池市宜州区人民法院作出(2019)桂1281刑初134号刑事判决书，河池市中级人民法院作出(2019)桂12刑终197号刑事裁定书，判处陆华军有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元，退赔原告二十万元。原告申请强制执行后，因陆华军未有其他财产，2019年12月9日宜州区人民法院作出(2019)桂1281执1049号执行裁定终结执行。被告陆华军至今仍未退赔，也未按协议与原告确认还款时间，被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪玲也不愿按协议约定偿还剩余的款项250000元，故在催款无果后诉至本院，请求判如所请。 被告覃冬慧提供书面答辩意见称：1、本案双方当事人之间并不存在民间借贷关系，应当定性为担保合同纠纷，原告覃在旭与被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪密签订的《刑事和解协议书》属无效协议，被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪密不需承担还款责任。生效的裁判文书已经认定被告陆华军构成合同诈骗，故根据合同法第52条的规定，陆华军与覃在旭签订的合同因涉及诈骗行为，属无效合同。原告覃在旭与被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪密签订的《刑事和解协议书》是陆华军在涉嫌合同诈骗罪的侦查阶段签订的，目的是对陆华军所签订的购房合同涉及刑事犯罪案进行相关赔偿和担保，以减轻陆华军的刑事责任，根据担保法的规定，购房合同作为主合同无效，故《刑事和解协议书》属于从合同亦属无效合同，且被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪密在签订和解协议时没有任何过错，因此不需承担本案还款责任。2、如果《刑事和解协议书》认定有效,该合同也是附生效条件的合同。协议书第四条第1项约定由陆华军在合同许骗罪刑事案终结后，由陆华军与覃在旭确认之后再由陆华军赔偿250000元，而协议书第四条第2项约定由覃冬慧、陆雪玲、陆雪密作为担保人还款的前提条件是必须由陆华军与覃在旭作出具体的还款时间约定，在具体约定的还款时间内陆华军到期不能还款时覃冬慧等人才承担相应责任。本案在陆华军的刑事案件终结后，并未与覃在旭就剩余的款项250000元的还款时间达成协议，至今亦未能退赔，故在陆华军与覃在旭确定还款时间之前，原告覃在旭无权要求覃冬慧等人承担共同承担还款责任。3、根据合同相对性原则，因陆华军不是《刑事和解协议书》的合同签订人，所以该协议书对陆华军不具备约束力。4、根据刑事诉讼法的相关规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，而追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。生效的刑事判决已经判决陆华军的退赔的金额为200000元，且之后覃在旭已经向法院申请强制执行，故原告再提起民事诉讼请求被告偿还2500000元及利息，于法无据。综上，请法院驳回原告覃在旭的诉讼请求。 被告陆华军所述其意见与被告覃冬慧的答辩意见一致。 被告陆雪玲、陆雪密共同辩称：本案原、被告双方之间并不存在民间借贷关系，本案应定性为合同纠纷，原告所诉请偿还的款项为赃款，并非是借款或者是欠款，原告诉请被告偿还赃款及相应的利息，于法无据。理由如下：根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴和责令退赔是国家对犯罪分子违法所得财物的一种处置方式，退赃退赔是犯罪分子基于罪责自负原则而产生的法定义务，亲友并非共同犯罪人，没有承担协助退赃退赔的义务，如果亲友自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔，该行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理，亲友自愿代为退赔以减轻犯罪社会危害性的行为通常作为对犯罪分子从宽处理的情节来加以对待。但是，亲友代为退赔必须建立在自愿基础上，这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为，如强制亲友违背其意愿代犯罪分子退赔，等于变相地将犯罪分子因刑事责任产生的法定义务强加于亲友，违反了罪刑相适应的原则，任何单位或者个人均无权强制要求无退赔义务的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔。结合到本案中，双方当事人于2018年12月28日签订《刑事和解协议书》的前提之一是原告在收到10万元的赔偿款后，必须向司法机关提交对陆华军的刑事谅解书和撒回刑事控告书，另外在陆华军得到免予追究刑事责任后，由陆华军与原告再重新确认赔偿款额并继续由陆华军赔付给原告，在陆华军得到免予追究刑事责任后，如陆华军不能在与原告约定的付款时间内赔款，才由被告负连带偿还责任。但是陆华军最终因为犯合同诈骗罪，被法院判处有期徒刑三年六个月及退赔赃款20万元，罚金10万元。根据刑事判决书的内容，系判决陆华军应承担退赔20万元赃款的义务，被告陆雪玲等人作为亲属没有法定的退赔义务，被告陆雪玲等人在刑事诉讼程序中在《刑事和解协议书》上所作的承诺，性质上属于亲属配合司法机关追赃的代退赔意思表示，该意思表示既不能转移基于刑事责任而产生的法定义务，也不能在双方之间产生约定的退赔义务，不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力。现在被告陆华军合同诈骗案刑事诉讼程序已经结束，期间被告陆雪玲等人并未实际交付《刑事和解协议书》上所承诺的第二笔款项，相关刑事判决对此也未有涉及，可见被告并无医院履行其代为退赔的承诺，其代为退赔的意愿已经发生改变。因此，被告在《刑事和解协议书》上作出代为退赔的承诺不具有法律约束力，原告不能据此请求法院强制被告代为退赔。综上，原告的起诉于法无据，请求法院依法驳回。 本院经审理认定事实如下：被告陆华军系广西壮族自治区拉浪林场竹仓煤矿分厂职工。2014年11月，被告陆华军通过职工集资合作建房的方式，购买得河池市宜州区庆远镇九龙路67号B栋17楼2号房。2017年10月14日，被告陆华军将该房以400000元的价格出售给蓝代祥、陆鲜凤夫妇。2018年3月26日，被告陆华军隐瞒该房已经出售的事实，又与原告签订《房屋买卖合同》一份，约定以349600元的价格将该房出售给原告。合同签订后，原告分九次共计汇给被告陆华军300000元，被告陆华军之后用于偿还个人欠款、生活开销和生意周转。2018年10月27日，双方签订《补充协议书》一份，约定被告陆华军应在2018年12月20日前退还给原告200000元、在2018年12月30日前退还原告150000元，但被告陆华军未能依约支付。原告之后到宜州区公安局进行报案，公安机关依法立案侦查并对被告陆华军采取刑事拘留措施。2018年12月28日，原告覃在旭（甲方）与被告陆华军的家属覃冬慧、陆雪玲、陆雪密（乙方）签订《刑事和解协议书》一份，内容为：“因甲方向河池市公安局宜州分局举报乙方亲属陆华军涉嫌诈骗罪一案，根据相关法律规定，现乙方自愿代替陆华军进行相关赔偿，经双方友好协商达成如下协议:一、乙方为陆华军的行为向甲方表示歉意并赔礼道歉，请求甲方给予陆华军谅解。二、签订本协议书之日，乙方自愿代替陆华军赔偿人民币壹拾万圆整(￥10000.00元)给甲方，甲方收款时出具收条给乙方。三、甲方收到乙方上述第二条约定的壹拾万圆赔偿款后，对陆华军的行为表示谅解并出具书面谅解书给司法机关，同时向司法机关书面申请撤回刑事控告。四、1、乙方除代替陆华军赔偿上述第二条约定的壹拾万圆款项之外，现双方确认陆华军尚欠甲方人民币贰拾伍万圆整(￥250000.00元)，待陆华军本次刑事涉案程序终结后，由陆华军与甲方确认并继续赔偿该贰拾伍万圆给甲方。2、陆华军本次刑事涉案程序终结后，如甲方与陆华军在约定具体的还款时间内不能如期还清上述贰拾伍万圆(￥250000.00元)欠款，乙方自愿作为陆华军该贰拾伍万圆(￥250000.00元)欠款的担保人并承担偿还责任。五、本协议书一式三份，经双方签字后生效，甲、乙双方各执一份，由办案机关留一份随卷备案。”之后，河池市宜州区人民检察院以宜检刑诉[2019]121号起诉书指控被告人陆华军犯合同诈骗罪，于2019年5月10日向本院提起公诉，本院于2019年6月3日作出（2019）桂1281刑初134号刑事判决书，其中确认了陆华军骗取覃在旭购房款300000元及案发后陆华军家属代为退赔了覃在旭100000元和取得了谅解的事实。认为公诉机关指控被告人陆华军犯合同诈骗罪的事实和罪名成立。被告人陆华军犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚、案发后，被告人陆华军的家属代其退赔了被害人的部分经济损失，视为被告人陆华军退赔，被告人陆华军取得被害人的谅解，本院在量刑时予以考虑。判决：一、被告人陆华军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2022年6月18日止、罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳)。二、被告人陆华军于判决生效后十日内退赔给覃在旭二十万元。陆华军不服不服上诉至河池市中级人民法院，河池市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）桂12刑终197号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。之后，本院刑事审判庭、覃在旭向本院申请执行民事退赔部分，本院执行之后于2019年12月9日作出（2019）桂1281执1049号执行裁定书，注明陆华军名下相应的车辆（未实际扣押）及房产（已公正转让他人）已被查封，发现陆华军无其他财产可供执行，申请人覃在旭在指定的期限内也未能提供确切可供执行的财产线索并同意终结执行，故裁定：终结（2019）桂1281执1049号案的本案次执行程序。为此，本案原告在向被告催款无果后诉至本院，请求判如所请。 以上事实，有原告提供的2018年3月26日《房屋买卖合同》一份、中国邮政银行入账汇款业务凭证五张（含收条）、广西宜州农村合作银行存款业务回单三张（含收条）、《收条》一张、2018年10月27日《补充协议书》复印件一份、2018年12月28日《刑事和解协议书》一份、宜州区人民法院（2019）桂1281刑初134号刑事判决书一份、河池市中级人民法院（2019）桂12刑终197号刑事裁定书一份、（2019）桂1281执1049号执行裁定书一份及本院的庭审笔录一份予以证明。 本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”追缴和责令退赔是国家对犯罪分子违法所得财物的一种处置方式，退赃退赔是犯罪分子基于罪责自负原则而产生的法定义务，是不能脱离刑事责任而单独设立为民事责任，犯罪分子的亲友没有退赔的义务。但是在刑事诉讼程序中，如果犯罪分子的亲友自愿代为退赔，可视为犯罪分子本人退赔，该行为应予鼓励，并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理。犯罪分子亲友代为退赃退赔只能建立在自愿基础上，这种自愿不仅要表现有自愿的意思表示，还要有自愿的交付行为。如果强制要求无赔义务的犯罪分子亲友或者其他人违背其意愿代为退赔，即违反了罪责相适应的原则，等于变相地将犯罪分子因刑事责任应承担法定义务强加于犯罪分子亲友或者他人。本案中，在刑事诉讼程序中被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪密作为陆华军的亲友，以担保人的身份就涉案款项与原告覃在旭签订的《刑事和解协议书》，性质上属于配合司法机关追赃的代为退赔的意思表示，该意思表示既不能转移陆华军基于刑事责任产生的法定义务，也不能在陆华军与覃冬慧等人之间产生约定的偿还义务，因此不具备法律约束力。现陆华军合同诈骗案件刑事诉讼程序已经结束，期间覃冬慧等人除了自愿代为退赔的100000元之外，并未实际交付《刑事和解协议书》载明的剩余款项，刑事判决对于和解事项未有涉及，可见覃冬慧等人无意履行其代为退赔剩余款项的承诺，其代为退赔的意愿发生改变，因此被害人覃在旭不能请求法院强制覃冬慧等人代为退赔。综上，原告以此请求被告覃冬慧、陆雪玲、陆雪密共同偿还250000元及利息，于法无据，本院不予支持。至于被告陆华军的责任问题，生效的刑事判决书已经认定陆华军与覃在旭订立并履行涉案《房屋买卖合同》及《补充协议》的行为是合同诈骗的犯罪行为，本案讼争的款项属上述刑事判决认定的陆华军实施合同诈骗的非法所得，属犯罪赃款，刑事判决书已经认定陆华军应退赔给覃在旭的金额为200000元，并判处有期徒刑三年六个月及罚金100000元，故作为刑事犯罪受害人的覃在旭对陆华军所享有的权利应当循上述刑事法律规定的途径进行主张，覃在旭不能再以同一事实向法院提起民事诉讼，要求陆华军偿还款项250000元及利息。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告覃在旭的诉讼请求。 案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告覃在旭负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。另在上诉期限届满后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额，向河池市中级人民法院交纳案件受理费。（款汇：开户行：中国农业银行河池分行城东分理处；户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98）。逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 黄志木 二〇二〇年六月十二日 法官助理 韦兰情 书 记 员 罗文智