浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0824民初4373号 原告：衢州博耀建设工程有限公司，住所地：浙江省开化县华埠镇江滨中路********。统一社会信用代码：913308245586059732。 法定代表人：何燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕华儿，浙江三同律师事务所律师。 被告：开化县马金城镇建设开发有限公司，住所，住所地：浙江省开化县马金镇下街天童东路**社会信用代码：91330824751171249H。 法定代表人：余新女，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪胜海，男，1975年8月8日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：余德兴，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 原告衢州博耀建设工程有限公司（以下简称博耀公司）与被告开化县马金城镇建设开发有限公司（以下简称马金城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月19日受理后，依法适用简易程序，后依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月6日、2020年6月18日、2020年6月22日公开开庭审理了本案。原告博耀公司委托诉讼代理人方立军、吕华儿，被告马金城建公司委托诉讼代理人汪胜海、余德兴到庭参加诉讼。本案经原、被告申请，庭外和解二个月。因原告博耀公司申请鉴定，于2019年5月9日暂停审理，2020年6月1日恢复审理。现已审理终结。 原告博耀公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.解除2012年8月原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告赔偿原告经济损失13336944元；3.判令被告承担原告为实现以上权利的经济损失：鉴定费95315元及律师代理费60000元；4.判令被告承担原告为涉案2#、3#楼工程所支付的保险费31406.6元；5.判令被告赔偿原告因涉案2#、3#楼工程所支付的履约保证金的损失39600元；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月，经招投标，原、被告就开化县马金镇后山脱贫小区建设工程签订《建设工程施工合同》，原告为承包人，被告为发包人，合同约定工程承包范围以实际发生的项目和工程量清单为决算依据，合同价款为16666000元。《建设工程施工合同》约定：由被告承担开化县马金镇后山脱贫小区建设工程1#、2#、3#楼的土建、电气、给排水等工程施工任务，工程地点：马金镇徐塘村，合同工期为260日，合同价款为16666222元。2012年8月5日，原告根据双方签订的合同及建筑工程施工许可证的许可范围，按照1#、2#、3#楼全面施工的方案开始施工。2012年9月20日，原告按合同约定向被告交纳履约保证金1600000元。2012年8月开始，该工程所在村庄的村民到施工现场阻扰施工，造成原告停工，原告及时将工地因村民阻扰造成停工的情况报给被告和参与该工程施工建设的监理公司（开化县开元工程监理有限公司）。2013年5月23日，开化县马金镇后山脱贫小区建设工程1#楼完工，2、3#楼至今因被告征用土地问题未解决，被迫停工。工程在停工过程中，被告多次告知该工程要继续建设，要求原告耐心等待。在停工中，造成原告为全面建设1、2、3#楼所投入的施工场地道路硬化和围墙费用、临时用电设备配套、塔吊租赁及进出、搅拌机租赁、3#楼基础开挖土方工程款代付、项目部现场管理人员工资等费用被迫支付或产生损失。原告多次要求被告赔偿因未开工所造成的损失，终因被告内部决策问题拖欠至今。原告在现有的被告提供的施工条件下已履行完合同约定的施工义务，因被告未完成被建设用地征用及政策的处理问题，造成原告停工损失及原告为全面履行建设工程施工合同所投入的费用损失，被告应承担赔偿责任。原告依法提起诉讼，请求法院支持诉请。 被告马金城建公司答辩称，双方就案涉工程签订建设工程施工合同，因其他原因1#楼已施工完毕，2#、3#楼均未施工均为事实，就原告要求解除案涉合同，被告方亦同意。关于原告要求赔偿相关经济损失的诉请，认为：1.案涉工程1#楼不存在损失，该楼在工程施工中不存在因被告原因停工的情形，竣工后，经验收合格，被告也按约支付相应工程款，原告在工程施工、竣工验收、造价审计及领取工程款时均未向被告提出，即使存在停工损失，该主张已过诉讼时效，鉴定机构仅凭原告的陈述，理论分析1#楼存在停工损失，与事实不符；2.案涉工程2#、3#楼停工期间所产生损失的鉴定书意见不符合客观事实。2#、3#楼未能施工的原因虽然存在土地征用问题，但主要系被征用土地的部分村民想承揽部分工程不得而在工地闹事导致停工，2#、3#楼停工期间的管理人员工资、施工人员损失、施工机械停滞台班费损失、施工机械租赁费损失、钢管脚手架损失等没有事实依据，工程停工后，没有管理人员、技术人员继续在工地，工程也未实际施工，原告没有证据证实实际损失产生，2#、3#楼的可得利润及文明施工费用损失均没有事实依据；3.原告2014、2015年的索赔报告损失仅3233200元，其变更的该项诉请没有事实及法律依据，原告诉请的经济损失远超2#、3#楼的可能实际造价，偏离客观实际。关于鉴定费、律师费、保险费、履约保证金占用损失等诉请，不应予以支持，鉴定意见书不能作为本案的参考依据。综上，案涉工程1#楼不存在损失，2#、3#楼停建只是给原告带来项目部负责人和工地门卫的几天误工损失，其他损失均不存在。原告的诉请于事实不符，无法律依据，请求驳回原告的诉请。 原告博耀公司为支持其诉称的主张，向本院提交如下证据： 1.开化县建设工程交易成交确认书一份，用以证明案涉工程于2012年8月，经开化县公共资源交易中心确认由原告中标承建； 2.开化县建设工程中标通知书一份，用以证明案涉工程由原告中标； 3.建筑工程施工许可证二份，用以证明案涉工程由原告施工，工期为2012年8月至2013年5月，3#楼单独办理许可证； 4.建设工程施工合同一份，用以证明原、被告双方就案涉工程签订合同，合同中约定了工程概况、合同工期、合同价款、双方权利义务等； 5.工程结算审定书、政府投资项目工程造价审计定案表各一份、银行转账凭证一组，用以证明案涉工程1#楼施工完毕，1#楼的工程款被告已支付到位； 6.索赔报告二份，用以证明案涉工程停工的事实、原因及给原告造成的损失金额； 7.函一份，用以证明案涉工程停工原因、合同解除责任在于被告； 8.鉴定费发票三张，用以证明原告为案涉工程损失支出鉴定费用95315元； 9.代理合同、代理费发票各一份，用以证明因案涉工程原告委托浙江三同律师事务所处理诉讼事宜支出委托代理费60000元； 10.建筑施工人员团体意外伤害保险发票、中国人民财产保险股份有限公司保险单、工伤保险费发票、工程项目投标报价汇总表各一份，用以证明原告为案涉工程共支付保险费54899.33元，相应的2#、3#楼保险费用为31406.6元。 11.履约保证金缴纳、返还凭证各一份，用以证明2012年9月20日，原告按约缴纳了案涉工程履约保证金1600000元，2013年8月21日，被告将案涉工程2#、3#楼履约保证金720000元返还。被告应支付原告该笔保证金在此期间被占的利息。 被告马金城建公司对上述证据质证称，对证据1、2、3、4、5均无异议，对证据6有异议，系原告单方书写且无证据证实，不能作为索赔依据，对证据7没有异议，对证据8、9、10、11的真实性均无异议，但提出鉴定费由法院依法确认，原告要求被告承担其支出的诉讼代理费没有事实及法律依据，保险费应由承包人缴纳，履约保证金的利息损失，若造成，原告应在返还时即予以提出，双方亦未约定；本案原告的具体损失，由法庭结合案件事实具体认定。 本院认证意见如下：对原告举证的证据1、2、3、4、5，被告均无异议，符合证据三性要求，本院予以确认。对原告举证的证据6，本院认为，该证据系原告单方制作，无法证实其待证内容，本院不予确认。对原告举证的证据8、9、10、11，本院对其真实性予以确认，其证明内容本院将结合全案事实及证据进行认定。 依原告博耀公司的申请，本院依法委托中晨工程咨询有限公司对开化县马金镇后山脱贫小区建设工程停工损失及预期可得利益损失进行司法鉴定。2020年5月，中晨工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：（一）1#楼停工损失鉴定费用：承包人1#楼停工损失费用鉴定，对人工费用和机械设备（机具）停滞费用，按每一天的损失费进行鉴定，实际停工时间（天数）的确定从而计算总损失费用，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。1.1#楼停工期间一天的人工损失费为38836元；2.1#楼停工期间施工机械（机具）一天的停滞费为28109元。（二）2#楼、3#楼停工损失鉴定费用：1.承包人2#楼、3#楼停工损失费用鉴定，对项目部组成人员的人工费用损失鉴定，按每月的损失费进行鉴定，实际停工时间（月数）的确定从而计算总损失费用，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。2#、3#楼停工期间项目部组成人员每月的人工损失费为76601元。2.承包人2#楼和3#楼停工损失费用鉴定，对现场等待施工的工人人工费用和机械设备（机具）停滞费用，按每一天的损失费进行鉴定，实际停工时间（天数）的确定从而计算总损失费用，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。（1）2#楼、3#楼停工期间现场等待施工的工人一天的人工损失费为35314元。（2）2#楼、3#楼停工期间机械设备（机具）一天的停滞费为28109元。（三）受鉴项目未施工部分2#、3#楼的安全文明施工设施费用的摊销费用为96923元；（四）受鉴项目未施工部分2#、3#楼的预期可得利益为130743元。原告对该鉴定意见书无异议。被告对该鉴定意见书真实性无异议，但该份报告仅是一份理论性报告，不是建立在案件的事实及证据的基础上，该份鉴定意见书无法作为本案的定案依据。本院对该鉴定意见的真实性予以确认，原告具体经济损失，本院将结合全案事实及证据予以确认。 根据原、被告陈述及各自举证、质证，本院对双方无异议的证据及事实予以确认： 2012年8月，原告博耀公司中标承建开化县马金镇后山脱贫小区建设工程，后，原告博耀公司与被告马金城建公司签订《建设工程施工合同》，由原告博耀公司承包开化县马金镇后山脱贫小区建设工程，工程内容为施工图纸范围内的土建、电气、给排水工程等。合同第一部分协议书中约定：开工日期以施工许可证为准，合同工期总日历天数260天，合同价款16666222元。第二部分通用条款，发、承包双方同意本合同通用条款部分完全按照中华人民共和国建设部及国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的第二部分通用条款执行。通用条款中：8.1，发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工产地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。13.1，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件。35.1，发包人违约。当发生下列情况时：（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。36.1，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补充经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。第三部分专用条款中约定：8.1，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件要求及完成的时间：开工前七天提供符合施工要求的施工场地……（9）双方约定发包人应做的其他工作：协调处理好有关部门、单位及发包人另行发包工程的专业分包人之间的相互配合工作，为承包人顺利完成合同约定工作提供良好平台。13.1，双方约定工期顺延的其他情况：按《通用条款》13条执行。上述延期必须在事件发生后二十八天内办理签证，逾期不予认可。 原告博耀公司商务标书中案涉工程1#楼报价7131829元，2#楼报价7066303元，3#楼报价2468090元，合计16666222元。 开化县马金镇后山脱贫小区建设工程1#、2#楼与3#楼办理了两本建筑工程施工许可证，合同开工日期均为2012年8月至2013年5月。 2012年8月24日，原告博耀公司向中国人民财产保险股份有限公司开化支公司营业部投保建筑施工人员团体意外伤害保险，支出保险费29900元。2012年8月29日，原告博耀公司向开化县地税局城关税务分局缴纳工伤保险费24999.33元。 2012年9月20日，原告博耀公司向被告马金城建公司交纳履约保证金1600000元。2013年8月21日，被告马金城建公司退还原告博耀公司案涉工程2#、3#楼合同履约保证金720000元。 2013年5月23日，案涉工程1#楼竣工，经审定造价为6827783元。 2019年5月9日，被告开化县马金城镇建设开发有限公司发函原告衢州博耀建设工程有限公司，提出对案涉工程2#、3#楼《建设工程施工合同》终止履行。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方庭审中均陈述同意解除案涉合同，本院予以确认，合同解除时间以被告发函时间即2019年5月9日为准。案涉工程因被告未按合同履行义务造成停工，现原告要求其承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。关于具体的赔偿金额，本院认为，现有证据无法证明原告在案涉工程1#楼施工及竣工结算期间曾提出工期索赔，且1#楼工程在工期日内完工，原告在本案起诉时直至委托鉴定期间，也一直未提出相关诉请，故，原告要求被告赔偿案涉工程1#楼停工损失的诉请，本院不予支持。关于案涉工程2#、3#楼的停工损失，本院认为，案涉工程1#楼在2013年5月23日竣工后，原告没有按照双方合同约定进行工期索赔，其提交的自身制作的索赔报告时间最早也在2014年3月，案涉工程2#、3#楼的停工起止时间难以确定。原告陈述案涉工程在1#楼施工期间已出现发包人违约情形，其应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故，原告要求按照被告发出的终止履行合同的时间即2019年5月9日计算项目部组成人员费用损失及行业规则84天计算现场等待施工的人工费用和机械设备（机具）停滞费用的诉请，本院不予支持。关于项目部组成人员费用损失，根据《建设工程项目管理规范》中“项目经理部应在项目启动前建立，并在项目竣工验收、审计完成后或按合同约定解体”的规定，结合案涉工程1#楼竣工时间2013年5月23日，及2#、3#楼履约保证金返还时间2013年8月21日，酌情按3个月认定该损失，根据司法鉴定意见书中该项每月76601元的损失费，该部分停工损失费用为229803元。关于现场等待施工的人工费用和机械设备（机具）停滞费用的损失，本院认为，虽司法鉴定意见书根据法律规定及投标文件，确定相关损失金额，但原告提交的证据，无法证实其实际支出相关费用并因此产生损失，该部分诉请，本院不予支持。关于安全文明施工设施费用的摊销费用，本院认为，安全文明施工设施费是施工方为在建工程项目全过程使用的，案涉工程2#、3#楼因被告违约行为导致未实际施工，2#、3#楼的该项摊销费用系原告实际发生的损失，被告应予赔偿，原告要求被告赔偿该项损失96923元的诉请，本院予以支持。被告违约行为给原告造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故，原告要求被告赔偿预期可得利益130743元的诉请，本院予以支持。原告要求被告承担原告为案涉工程支付保险费的诉请，本院认为，保险费系根据法律规定及合同约定支付，现合同因被告原因未能完全履行，原告为此多支出的费用，被告应予赔偿。故，原告根据合同未履行金额确定的保险费31406.6元由被告承担的诉请，本院予以支持。综上，本院认为，被告应赔偿原告各项经济损失共计488875.6元。原告要求被告承担鉴定费95315元的诉请，本院认为，案涉工程相关损失无法确认，原、被告双方均存在责任，因此产生的鉴定费用，由双方各半承担47657.5元。原告要求被告承担其为本案诉讼支出的代理费及赔偿原告因案涉2#、3#楼工程所支付的履约保证金损失的诉请，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告衢州博耀公司与被告开化县马金城镇建设开发有限公司签订的工程名称为开化县马金镇后山脱贫小区建设工程的《建筑工程施工合同》于2019年5月9日解除； 二、被告开化县马金城镇建设开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告衢州博耀公司预期可得利益等各项经济损失共计488875.6元； 三、被告开化县马金镇城建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告衢州博耀建设工程有限公司预付的鉴定费用47657.5元； 四、驳回原告衢州博耀建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费101822元，由原告衢州博耀建设工程有限公司负担92622元（已交纳），由被告开化县马金城镇建设开发有限公司负担9200元，限本判决生效后十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  付 霞 人民陪审员  郑浩杰 人民陪审员  郑震雷 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  曾 航 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-14-?