广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1666号上诉人（原审原告）：江门市蓬江区益创五金机械加工厂，住所地广东省江门市蓬江区。投资人：简少萍。委托诉讼代理人：王宇，广东深鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市朗佛照明有限公司，住所地广东省江门市江海区。法定代表人：韦某1。破产管理人：广东巨信律师事务所。委托诉讼代理人：刘珊珊，广东巨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳嘉莉，广东巨信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦某1，男，1974年5月10日出生，汉族，住广西柳州市柳**。上诉人江门市蓬江区益创五金机械加工厂（以下简称益创五金厂）因与被上诉人江门市朗佛照明有限公司（以下简称朗佛公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益创加工厂上诉请求：依法改判朗佛公司、韦某1支付益创加工厂货款1201793.92元。事实和理由：一、一审判决认定朗佛公司仅欠益创加工厂货款732300元，与案件事实严重不符。益创加工厂为朗佛公司加工并实际交付了的电路板总计是3253468.72元，益创加工厂在一审中提交了《采购单》、《送货单》《对账单》等证据为证。朗佛公司仅仅支付了益创加工厂2051674.80元的货款，尚欠益创加工厂货款1201793.92元。一审法院仅认定了其中的部分被拒付的支票所支付的货款共计732300元为朗佛公司欠益创加工厂的货款。对于朗佛公司欠益创加工厂的另外469493.92元的货款，一审法院没有依法认定。二、一审法院认定朗佛公司没有对账确认，违背诉讼程序。益创加工厂与朗佛公司交易期间，每月都有通过QQ聊天对账。由于朗佛公司的对账人员已经把益创加工厂的对账人员的QQ聊天拉黑，益创加工厂的对账人员现已无法查到朗佛公司对账人的对账记录。为了证明益创加工厂和朗佛公司之间有对账的事实，益创加工厂在一审诉讼中依法申请了向腾讯公司调取朗佛公司对账人的QQ对账记录，但是一审法院并没有依法调取，只是在开庭前告诉益创加工厂，如果需要，一审法院会依法调取的。一审法院不依法调取证据，而作出判决认定益创加工厂没有对账，是不依法行使职权的违法行为。综上所述，一审法院违反法律程序，不依法行使调查权查证案件事实，所作出的判决违背案件事实，损害了益创加工厂的合法权益。三、益创加工厂主张的部分货款，朗佛公司开具支票给益创加工厂，益创加工厂直接把支票转给江门市蓬江区金富菱电机有限公司（以下简称金富菱公司），虽然没有按照票据法的规定作背书，但该转让是客观存在的，金富菱公司也作了相关说明。该票据所依据的基础法律关系，朗佛公司支付货款的事实和一审判决所认定的欠款事实是同一个事实。四、关于未支付的20多万元货款，也是基于同一个法律事实，即益创加工厂有向朗佛公司交货。该事实也是一审判决中所依据的未支付货款的事实，整个货款是3253468.72元，上述事实中有一点瑕疵是益创加工厂提交的对账单是打印单，朗佛公司是没有签字的，但在双方交易的过程中，益创加工厂每个月都通过QQ向朗佛公司发送了对账单，虽然朗佛公司没有签发回来，但朗佛公司是认可的。通过QQ对账是朗佛公司的要求，因为QQ已被拉黑，所以益创加工厂现在无法提供相关对账记录。朗佛公司辩称：朗佛公司因为严重资不抵债，2019年10月8日江门市中级人民法院已依法受理江门中达实业有限公司和中山市翰华锡业有限公司对其的破产清算申请，并于2019年11月4日指定广东巨信律师事务所担任朗佛公司破产管理人。管理人接受指定后依据企业破产法之规定履行了管理人职责，据管理人了解，朗佛公司已于2018年6月停止生产经营，法定代表人暂未联系得上，管理人也无法查找和联系有关的负责人和工作人员。因此，管理人无法掌握朗佛公司进入破产清算程序前的企业生产经营状况。另外，本案一审庭审及判决时都是在朗佛公司进入破产清算程序前，管理人并没有参与到一审的审理阶段，对于本案所涉及的事实，恳请法院依法核实。韦某1没有提供答辩意见。益创加工厂向一审法院起诉请求：1.朗佛公司、韦某1立即支付益创加工厂货款1201793.92元；2.朗佛公司、韦某1支付违约金384574.4元（暂计至2019年4月6日，全部违约金应从2017年12月6日起按每月所欠货款金额的2%计至付清货款为止）；3.朗佛公司、韦某1承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月29日，益创加工厂（甲方）与朗佛公司（乙方）签订《线路板定制合同》，约定：本合同为主合同，实际每次交易的产品、规格、数量、单价、金额以双方签名确认的传真采购订单和送货单为准，传真订单和送货单为本合同附件，其中相关条款与本合同不一致的，以本合同规定为准；乙方指定仓库管理工作人员或其他人员作为收货人，收货人姓名韦某1，乙方指定收货人发生变更，需及时书面通知甲方，如乙方未书面告知甲方，乙方应对其他员工的签领行为予以承认；付款方式为月结10天，银行转账或银行承兑汇票支付；结算：每月为结算周期，每月5日前对账核对上一月的具体交易数据，经双方经办人签字并盖章确认，甲方提交交易数据后乙方应在三个工作日完成核对，否则视为自动确认，对账完成后乙方应于10日内付款；乙方为单位，乙方法定代表人韦某1承担连带清偿责任，保证期间为两年；乙方未按合同约定的期限付款的，每逾期一日，需按逾期金额的万分之五向甲方支付违约金。同日，韦某1出具《个人担保书》自愿为朗佛公司向益创加工厂定制、采购线路板所产生的贷款提供连带保证责任担保。益创加工厂提交的收货单位为“朗佛”的《送货单》记载货物存在质量问题应于签收之日起七日内书面提出协商，逾期视为收妥，货款自签收日起3天内付清，送货单经收货方代表签字生效，上述《送货单》上收货人处有“廖炳烨”、“韦汤燕”、“韦强”、“郑贺”等人签名。朗佛公司及江门市劲朗照明有限公司（以下简称劲朗公司）向益创加工厂开具支票记载用途为货款，其中部分支票已承兑，2017年8月16日，朗佛公司向益创加工厂开具编号18428127的支票，票面金额为384800元，收款人为益创加工厂。2017年10月18日，劲朗公司向益创加工厂开具编号33756644的支票，票面金额347500元，收款人为益创加工厂，上述两张支票在益创加工厂持票向银行请求付款时因出票人账号余额不足被银行于2017年8月29日、10月24日退票。另，2016年8月16日，朗佛公司向金富菱公司开具的编号33086401的支票，票面金额260110元，收款人为金富菱公司。2016年8月24日，持票人金富菱公司持票向银行请求付款时因出票人账号余额不足被退票。2019年8月2日，金富菱公司出具《证明》证明上述编号33086401的支票是益创加工厂向其支付货款260110元，在被银行退票后，益创加工厂另行向该公司支付该笔货款，该公司与朗佛公司没有任何交易关系。益创加工厂陈述其自2015年11月起至2017年11月为朗佛公司加工电路板，双方交易习惯为：每次交易前，朗佛公司向益创加工厂发送《采购订单》确定采购货品、数量、单价及交货时间，益创加工厂按照《采购订单》加工成品后送达给朗佛公司，由朗佛公司的员工在《送货单》上签名确认收货。上述期间益创加工厂共计为朗佛公司送货价值3253468.72元，朗佛公司仅支付2051674.8元后尚欠货款总计1201793.92元未付，其中有992410元的货款朗佛公司及劲朗公司开具上述编号18428127、33756644、33086401的支票支付，但因出票人账号余额不足被退票。以上事实，有益创加工厂提交的《采购订单》、《发货单》、《线路板定制合同》、《个人担保书》、《支票》等证据材料以及益创加工厂的庭审陈述在案佐证。另查明，益创加工厂是个人独资企业，经营范围为生产、加工：五金机械及其配件（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。朗佛公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为韦某1，成立日期为2015年8月28日，经营范围为生产、加工、销售：灯饰及其配件、LED照明；销售：五金、电线、电缆、电器（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，益创加工厂与朗佛公司于2017年8月29日签订《线路板定制合同》，双方在2017年8月29日之前虽未签订书面的买卖协议，但根据益创加工厂提交的《采购订单》、《发货单》、《支票》可以形成完整的证据链证实益创加工厂与朗佛公司之间在2015年11月至2017年11月之间存在事实上的买卖合同关系，且该事实合同及双方于2017年8月29日签订《线路板定制合同》是双方在平等、自愿协商的基础上达成的一致协议，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。关于朗佛公司是否拖欠益创加工厂货款及具体金额的问题。益创加工厂主张朗佛公司拖欠货款共计1201793.92元，经审查，根据益创加工厂提供的《采购订单》、《送货单》及朗佛公司于2017年8月16日开具的编号18428127《支票》可以证实朗佛公司对于384800元的货款是确认并同意支付的，但该支票因出票人账户余额不足被退票，朗佛公司也未举证证明其已支付该部分货款，故，对于益创加工厂主张朗佛公司偿还拖欠该部分货款384800元，理据充足，一审法院予以支持。对于益创加工厂主张朗佛公司通过劲朗公司于2017年10月18日向其出具支票347500元，一方面，益创加工厂提供的《采购订单》、《送货单》显示益创加工厂有向朗佛公司发送价值347500元的货物，另一方面，根据双方的交易习惯，朗佛公司也存在通过劲朗公司开具支票的方式向益创加工厂支付货款的情况，故对于该部分货款一审法院予以确认，该份支票因出票人账户余额不足被退票，故对于益创加工厂主张朗佛公司偿还拖欠该部分货款347500元，理据充足，一审法院予以支持。对于益创加工厂主张的其他部分货款，益创加工厂未能举证证明双方已对账确认，关于益创加工厂提交的朗佛公司于2016年8月16日开具编号33086401的支票，因收款人和持票人并非益创加工厂，益创加工厂也未能提供支票原件、支付凭证等资料证实其该其享有部分债权，其应承担举证不足的不利责任，故，对其主张朗佛公司拖欠的该部分货款，一审法院不予支持。综上，朗佛公司拖欠益创加工厂货款共计732300元（384800元+347500元），益创加工厂据此请求朗佛公司支付拖欠的上述货款732300元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于益创加工厂主张的超出部分，理据不足，一审法院不予支持。关于益创加工厂主张朗佛公司从2017年12月6日起，按照月息2%的标准支付违约金的请求有无依据，应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”朗佛公司拖欠益创加工厂货款至今，确已违反约定的付款义务，且该违约行为确实造成了益创加工厂损失，根据双方签订的《线路板定制合同》约定朗佛公司逾期付款，每日按逾期金额万分之五向益创加工厂支付违约金，该约定未超过法律规定，也未超过审判实践上限，一审法院予以确认，益创加工厂主张按照月息2%的标准计收违约金超过合同约定标准，应予调整。因朗佛公司于2017年8月16日向益创加工厂出具支票及通过劲朗公司于2017年10月18日向益创加工厂出具支票的方式确认拖欠益创加工厂货款732300元，故益创加工厂主张从2017年12月6日起开始计算逾期付款违约金，理据充足。据此，朗佛公司应从2017年12月6日起以所欠货款732300元为基数，按日息万分之五的标准向益创加工厂支付违约金至一审判决确定的履行期限届满之日止。关于韦某1的责任承担问题。韦某1出具《个人担保书》自愿为朗佛公司对益创加工厂的涉案债务提供连带保证责任，经韦某1签名确认的涉案《线路板定制合同》中也约定韦某1承担连带保证责任，涉案债务发生在保证期间内，朗佛公司未能按合同约定如期偿还涉案货款及违约金，现益创加工厂依照涉案《线路板定制合同》和《个人担保书》的约定主张韦某1对朗佛公司拖欠的上述货款及违约金承担连带清偿责任，于法有据，一审法院对此予以支持。朗佛公司、韦某1经一审法院公告传唤，公告期满未能到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江门市朗佛照明有限公司应在判决生效之日起十日内向江门市蓬江区益创五金机械加工厂支付拖欠的货款732300元及逾期付款违约金（违约金以所欠货款732300元为基数，自2017年12月6日起按日息万分之五计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、韦某1对江门市蓬江区益创五金机械加工厂上述债务承担连带清偿责任。本案受理费19077.31元，由江门市蓬江区益创五金机械加工厂负担7497.31元，由江门市朗佛照明有限公司、韦某1负担11580元。二审中，韦某1没有提交新证据。益创加工厂依法提交以下证据：《欠款一览表》，上面注明了送货日期、订单号，证明朗佛公司确实欠益创加工厂总共1201764.8元的事实。朗佛公司依法提交以下证据：1.（2019）粤07破申15号民事裁定书；2.（2019）粤07破1号决定书，证明朗佛公司因严重资不抵债，2019年10月8日，江门市中级人民法院依法受理中山翰华锡业有限公司和江门市中达实业有限公司对其的破产清算申请，并于2019年11月4日指定广东巨信律师事务所担任破产管理人，朗佛公司现已进入破产清算程序。本院组织了各方当事人进行证据交换与质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2019年10月8日，本院依法作出（2019）粤07破申15号民事裁定，裁定如下：受理申请人中山翰华锡业有限公司和江门市中达实业有限公司对被申请人江门市朗佛照明有限公司的破产清算申请。2019年11月4日，本院依法作出（2019）粤07破1号决定书，指定广东巨信律师事务所为江门市朗佛照明有限公司破产管理人。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对益创加工厂的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：朗佛公司欠益创加工厂的货款应为多少；逾期付款违约金如何计算。关于朗佛公司欠益创加工厂的货款应为多少的问题。益创加工厂上诉主张其向朗佛公司交付的电路板总计3253468.72元，朗佛公司仅支付2051674.8元，尚欠1201793.92元，一审法院仅认定其中732300元不当，益创加工厂已提供证据，另外的469493.92元货款应依法认定。经审查，益创加工厂对一审法院认定的被拒付支票所记载的732300元没有异议，本院予以确认。关于金富菱公司持有的260110元支票因出票人朗佛公司账户余额不足被拒付的货款问题。益创加工厂主张朗佛公司开具支票给其，但支票上没有注明收款人名称，又因益创加工厂与金富菱公司有交易，故把支票给金富菱公司填写该公司名称后去兑现，但因朗佛公司账户余额不足被银行拒付，金富菱公司对此已作说明，朗佛公司应支付该笔货款。经审查，上述支票显示收款人、持票人均不是益创加工厂，益创加工厂也未能提供支票原件、其与金富菱公司发生交易的合同、支付凭证等证实其主张，其提供的证据不足以证实上述支票涉及的款项为朗佛公司欠付的货款。因此，对益创加工厂上述主张，本院不予支持。关于益创加工厂主张的除了上述三张支票涉及款项外的货款209383.92元的问题。益创加工厂主张全部货款是根据所有订货单、送货单计算得出，扣减朗佛公司已支付的款项后计得尚欠的货款，且该加工厂每月通过QQ方式发给朗佛公司的财务人员对账。经审查，虽然益创加工厂主张每月制作了对账单并发给朗佛公司，但朗佛公司并未予以确认，益创加工厂也无法证明朗佛公司已经收到上述对账单，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，益创加工厂应承担举证不能的法律后果。关于逾期付款违约金如何计算的问题。朗佛公司已进入破产清算阶段，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，朗佛公司欠付的货款之逾期付款违约金自2017年12月6日起按日息万分之五计算至朗佛公司破产清算受理之日止。关于判项问题。一审判决第二项“韦某1对江门市蓬江区益创五金机械加工厂上述债务承担连带清偿责任”出现错误，应为“韦某1对江门市朗佛照明有限公司上述债务承担连带清偿责任”；同时，因朗佛公司已进入破产程序，本院对判项表述予以调整。综上所述，益创加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3313号民事判决；二、江门市朗佛照明有限公司应在本判决生效之日向江门市蓬江区益创五金机械加工厂支付拖欠的货款732300元及逾期付款违约金（违约金以所欠货款732300元为基数，自2017年12月6日起按日息万分之五计算至江门市朗佛照明有限公司破产清算受理之日止；江门市蓬江区益创五金机械加工厂只能在破产程序中根据本判决认定的债权数额依法统一受偿，不得据此获得个别清偿）；三、韦某1对江门市朗佛照明有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回江门市蓬江区益创五金机械加工厂的其他诉讼请求。如果韦某1未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费8342元，由江门市蓬江区益创五金机械加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梁宇俊审 判 员 冒庭媛二〇二〇年六月二十八日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈惠玲