山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2177号 上诉人（原审原告）：中国邮政集团公司山东省阳信县分公司，住所地：山东省滨州市阳信县阳城六路788号。 法定代表人：韩怿，经理。 委托诉讼代理人：董洪民，山东春光明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京晓攀文化传媒有限公司，住所地：北京市东城区东直门南小街109号。 法定代表人：高君岩，董事长。 委托诉讼代理人：张瑶，女，1984年8月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李洪超，女。 上诉人中国邮政集团公司山东省阳信县分公司（以下简称邮政公司）因与被上诉人北京晓攀文化传媒有限公司（以下简称晓攀传媒）演出合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2018）鲁1622民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邮政公司上诉请求：1.一审事实不清，请二审人民法院查明事实，依法判决被上诉人返还21000元，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.不可抗力主要包括以下几种情形:（1）自然灾害，如台风、洪水、地震等;（2）政府行为，如征收、征用;（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。本案属于自然灾害中的“台风”，而非一般的下雨阴天。2.不可抗力构成要件中不可预见的偶然性是指事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件，它在合同订立后的发生纯属偶然。涉案合同于2018年7月17日签订，在签订合同时双方均不可预见在一个月后的8月19日演出时会出现第18号台风“温比亚”，本案明显符合不可预见的偶然性这一要件。一审法院依“2018年8月19日当天处于下雨状态，上诉人以能预见因天气造成演出不能正常进行的情况的发生为由认为不符合不可预见的偶然性这一条件混淆了不可抗力适用阶段，即不可预见的偶然性是指在合同签订时的不可预见，而不是在合同履行时的不可预见。涉案合同履行时发生阻碍合同履行事由涉及当事人为履行合同采取补救措施问题。具体到本案不涉及是否构成不可抗力。一审判决对不可抗力不予认定显属错误。3.涉案合同是当地人民政府组织的为期九天的宣传活动，均在露天广场进行，参加人员为当地群众，包括本案相声专场演出共有十一场，为保障整体活动的完整性和效果，制定了周密的活动方案，进行了大量宣传，涉案相声演出不能延后，2018年8月19日受台风影响出现大风暴雨，致房瓦被掀、树木受损等严重灾害，因此，演出没有观众观看，既是在室内演出也没有观众，合同双方对此均无法做出补救，不存在能演出而不安排演出的情况。另，当时下雨是受台风影响，台风本身具有极不确定性，当时演出地点到底能受到多大影响，演出时会不会下雨，下多大的雨，是持续下还是间断下，下的雨是否导致演出不能进行等均不可预测。2018年8月19日下雨也是双方签订合同无法预测到的，导致合同不能履行也具有不可抗力的性质。一审认为上诉人应当预见到演出不能进行，那么，被上诉当天亦从北京乘车赶到阳信，是否也是应当预见而未预见？双方均无预见的情况下，恰恰证明不可预见是真实的。4.于2018年8月7日已立秋，众所周知处于北方的阳信县此时雨季已过。一审法院认为阳信县8月份正处于雨量较多的季节，显属错误。并且，“雨季”也不是“台风”，所谓的雨季与是否属于不可抗力没有直接关系。综上，本案合同双方均有履行合同诚意，但受“台风”影响导致演出不能进行，双方均无过错，不能履行的原因属不可抗力，是法定的免责事由，因不可抗力导致合同无法履行时，被上诉人应向上诉人返还已收取的款项，且被上诉人在补充协议中亦同意返还。 晓攀传媒辩称，1.一审法院对于上诉人提出因天气原因演出未能进行属于非不可抗力原因事实认定清楚。不可抗力指合同订立时不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。中国气象局网站于2018年8月17日发布台风预警,8月18日17时,山东省气象局发布台风预警,因有关部门提前预警,该天气原因对于上诉方来说不是不可抗力原因。天气情况如下:2018年8月17日17时至2018年8月19日13时,山东省共有120个县(市、区)、1547个乡镇出现降水,平均降水量75.8毫米,折合水量约119亿方。各市平均(单位:毫米):菏泽189.0、泰安159.1、济宁155.7、莱芜95.7、临沂81.6、济南80.6、聊城72.2、淄博70.2、潍坊53.2,东营、枣庄、日照、滨州、德州、青岛、烟台、威海不到50毫米。我公司与上诉公司演出合同签订于2018年7月17日,我公司演职人员共8人于2018年8月19日乘坐D9121次列车到达德州站,由原告对接人员曹文松接站。在2018年8月16日气象局发布预警至2018年8月19日我公司演职人员从北京出发之间,并未收到原告公司通知因台风天气不能演出及演出应急预案,且当日全天小雨至中雨未发生原告所称的暴雨、大风天气情况,也并未有因天气原因影响高铁现象发生,我公司演职人员于8月19日演出当天下午2:30分左右顺利抵达演出酒店。2.从天气情况上看,2016年8月滨州累计下雨天数13天,2017年8月滨州累计下雨天数为13天,2018年8月滨州累计下雨天数为11天。属降水量较多时期,综合考虑到8月份平均降水量多,上诉公司在主办演出时未提前考虑下雨对演出可能存在的影响,因考虑到上诉人举办演出地点为室外,我公司对接人员在从北京出发前已经开始与上诉公司对接人员联系询问是否演出且是否有应急预案。我公司工作人员已跟对方对接人员曹文松及其领导陈旭和多次建议尽早做出应急预案,可室外演出转至室内,得到的回复为已经和室外演出场地旁的食堂协商,食堂同意提供场地。演出原定于7:30开始,我公司演职人员于6:10到达候场区,期间上诉公司对接人员曹文松宣布演出延期进行,在等候两小时后,晚上8:10我公司工作人员接到上诉人单方面决定演出取消的通知,并由曹文松将演员及工作人员送至酒店。3.至此我公司已全面履行合同。演出取消原因并非不可抗力天气原因,实际原因为上诉公司举办演出场地在室外,下雨期间未有应急方案且观众席没有雨棚等遮挡,仅有少量观众前来观看,并非不可抗力天气原因。我公司已提交当天上诉人舞台情况完好符合演出条件的视频及燃放烟花招揽观众的视频,证明当天降雨为小雨到中雨,没有原告所说演出场地房屋被掀、树木受损等灾害。 邮政公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告21000元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月初，原被告签订嘻哈包袱铺相声演出合同，双方约定：被告组织剧组演职人员7人于2018年8月19日在阳信县××分钟的嘻哈包袱铺相声专场演出，演出费为3万元，原告于2018年8月15日前向被告支付70%，即21000元，余款8月30日前付清。2018年8月15日，原告向被告支付21000元。2018年8月19日，被告演职人员一行7人来至原告组织活动的演出场地阳信县商店镇中学室外广场，因天气原因，演出未能进行。2018年8月19日，受18号台风“温比亚”影响，阳信县境内出现暴雨、大风天气。商店镇降水量71.8毫米，极大风速16.2ｍ／ｓ。 一审法院认为，原、被告双方签订的嘻哈包袱铺相声演出合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自的合同义务。原告主张造成合同不能履行的原因系自然气象灾害，属于不可抗力。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不可抗力的适用应满足不可预见的偶然性和不可控制的客观性两个条件。本案中，因降雨、大风造成演出不能正常进行符合不可控制的客观性这一条件，但阳信县8月份正处于雨量较多的季节，且2018年8月19日当天处于下雨状态，原告理应能预见因天气造成演出不能正常进行的情况的发生，故不符合不可预见的偶然性这一条件，即本案不符合不可抗力的适用条件。一审法院对原告主张造成合同不能履行的原因系不可抗力，被告应返还已支付的21000元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告中国邮政集团公司山东省阳信县分公司的诉讼请求。案件受理费325元，减半收取162.5元，由原告中国邮政集团公司山东省阳信县分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人邮政公司提交的三份证据均不属于新证据，其中证据一上诉人已经在一审中提交，本院不做重复认定，证据二、三对于本案事实认定并无影响，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是终止演出合同是否是不可抗力原因造成。上诉人邮政公司主张2018年8月19日演出终止是由于自然气象灾害，属于不可抗力。本院认为，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，对于不能预见的理解，应是根据现有技术水平来判断，人们对于某事件发生的预知能力取决于当代的科学技术水平。目前对于台风天气的预警信息，通过新闻、报纸、电脑、手机终端等各种途径，上诉人应当对第18号台风“温比亚”的路径、强度、等级等基本信息有所预知，如果上诉人认为约定演出日的天气影响合同履行，应当及时通知被上诉人，但上诉人非但没有通知被上诉人，而且其还在演出当天进行场地安排、演前宣传，这证明当天的天气情况并不绝对不能演出。同时，根据当事人的陈述，演出当天，时雨时风，而这种情况并不是突然发生，上诉人完全可以提前作出安排，以保证合同履行，亦即演出当天的风雨情况是可以克服的，故上诉人主张终止演出合同属于不可抗力，被上诉人应当返还21000元演出费的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国邮政集团公司山东省阳信县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费325元，由上诉人中国邮政集团公司山东省阳信县分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 张 雷 审 判 员 邵佳宁 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 李成浩 书 记 员 韩昊宇