广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终619号上诉人（原审原告）：广东省地质工程公司，住所地广东省广州市白云区***********，统一社会信用代码******************。法定代表人：陈政民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国华，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏凯，广东合盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：国电中山燃气发电有限公司，住所地广东省中山市*************，统一社会信用代码******************。法定代表人：费智，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡光文，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。上诉人广东省地质工程公司（以下简称地质公司）因与上诉人国电中山燃气发电有限公司（以下简称国电公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初16551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。地质公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持地质公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院委托广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚公司）对地质公司的预期利益进行评估并做出《评估报告书》，其评估事项、评估方法及评估结论明显存在逻辑错误。一审法院按该评估报告认定地质公司的预期利益错误。地质公司申请评估事项对涉案工程合同履行后可得预期利益进行评估，但鉴定机构直接采用合同履行前地质公司投标文件所列出的单价利润分析来计算整体利润总额，明显与地质公司申请评估事项不符，其采用的评估方法未对合同利润进行实质评估，无法体现合同履行后的施工利润，无法客观反映合同签订时劳务用工、材料成本、机械成本，无法体现合同签订时可期待的利益，是极为片面不合理的。科学的评估方式是用合同总价减去施工成本得出预期利益。施工成本的计算应假设工程实际施工，根据地质公司提供的相应招标文件、合同及图纸计算当时施工所耗成本。鉴定机构仅采用投标文件的单价分析表利润栏的数据直接计算整体工程利润是错误的。根据评估报告所得预期利润，本案工程利润率仅为0.5%，是银行定期存款年利率的三分之一，与正常行业利率10%相差甚远，经不起评估验算、企业利润验算。《评估报告书》的评估结论错误，也印证评估方法错误，无法真实反映地质公司预期利益。地质公司申请二审法院进行重新鉴定。一审法院就诉讼费负担问题的处理也是错误的。本案因国电公司违约引起，国电公司应承担全部诉讼费。国电公司辩称，地质公司的上诉请求及事实理由均没有法律依据。法院摇珠确定的鉴定机构具有鉴定资质。在选定鉴定机构后，双方均对鉴定机构的资质没有提出过异议。鉴定机构所使用的评估方法符合鉴定程序的国家标准。投标文件第二卷载明了涉案工程的工程量清单和报价汇总表及单价分析表，单价分析表中已经反映了各施工部位工程实施后的单位利润，根据双方签订的协议书第1.2的约定，该投标文件属于合同的约定，也即双方签订共承包合同或协议时，双方对地质公司实施涉案工程所得利润已经充分地预见，鉴定机构的评估规范。一审法院对诉讼费负担分配合理，不存在错误。国电公司上诉请求：撤销一审判决，驳回地质公司全部诉讼请求。事实与理由：合同约定地质公司需在合同签订之后7天内向国电公司提供履约保证，并向国电公司提供工程进度计划以及施工安排及施工方案说明，合同还约定地质公司需在一定期限内提供月度资金流量估算表、开工通知，但地质公司并未在约定的时间内履行上述义务。合同约定涉案工程首付预付款，但地质公司没有在约定的期限内向国电公司发出支付申请。地质公司在合同签订后没有进行实质性准备工作，没有为施工准备任何人员、材料、机器设备。合同第39条规定，国电公司有权对原工程设计进行变更。合同附件2第4.3条规定，本工程招标桩基布置为参照类似工程假定，实际桩基布置及桩数以施工时提供的施工图为准。故变更工程设计是国电公司的权利，无需征得地质公司同意。地质公司提供的资产评估报告书的预期利润损失也是按原合同进行评估。地质公司明确不同意按变更后的工程内容进行施工。地质公司在本案中存在上述消极不作为行为，表明其不履行主要债务或合同义务，地质公司违反合同约定，国电公司具有法定解除权。国电公司解除合同是行使合同法规定的法定解除权。本案存在如下情势变更事实：1.拟建工程待投产的185MW级的9E燃机已停产。2.国电公司订购主设备的厂家已通过技术升级将机组容量微调至269MW。3.项目所在地工业园区近几年热负荷稳定增长。4.中山市政府及发展改革局及广东省发改委已同意国电公司主设备选型微调。5.设备微调后有利于进一步提供能源利用率，并满足供热需求。6.桩基础工程所涉主材价格及施工费用较合同签订期已大副降低。上述变化发生在合同签订后，履行完毕前，并非国电公司签订合同时能够预见，不可归责于双方当事人任何一方，原合同目的已无法实现，继续履行无可避免地使国电公司处于不公平的地位。上述情况发生后，国电公司及时与地质公司进行协商，充分说明变更理由及内容，积极征询地质公司意见，但地质公司不同意变更。合同第51.7及52.1条规定发生双方无法控制的任何情况，以致双方中任何一方不可能或不合法履行各自的合同义务时，双方解除合同可按不可抗力终止合同并做相应的支付。国电公司鉴于上述不可归责于双方的变化，协商无果后解除合同符合情势变更原则和公平原则，具有足够合法性及合理性。退一万步而言，即使国电公司违约，也应当考虑地质公司在合同解除中的违约行为，部分可得利益损失应由地质公司承担。地质公司起诉诉讼时效已届满。地质公司起诉依赖主要事实是国电公司拖延开工时间。合同第32条规定，开工通知应当在合同附录中规定的期限最后两周内发出。合同附录约定预计2013年4月15日开始施工。本案开工通知应当在2013年4月29日前发出。根据合同第40.1条规定，地质公司应在索赔事件首次发生后14天内将索赔意向提交国电公司，但地质公司始终没有向国电公司提出索赔意向，地质公司于2017年4月25日才起诉，其诉讼时效已届满。地质公司主张其知道或应当知道权利受侵害之日应为国电公司通知解除合同之日起计是错误的。即使未过诉讼时效，地质公司没有进场施工，也没有为履行合同做任何准备工作，没有产生合同约定的费用或损失，根据合同第40.1条、46.15条、51.6条、51.7条、52.1条的相关约定以及合同法的规定，地质公司的诉求也不应得到支持。国电公司没有违约，可得利益损失无需经过鉴定，本案鉴定费不应当由国电公司承担。地质公司辩称，国电公司属于违约在先，国电公司违约解除合同，不仅导致地质公司前期工作的损失，也导致地质公司在一定时间内未能按预期获得增值，在一定时间内的生产经营计划落空，地质公司损失不应仅以是否产生实际损失来认定。国电公司的上诉不符合法律规定及公平原则。地质公司于2017年4月25日向一审法院起诉请求：国电公司赔偿地质公司合同履行后可得利益损失13053400元。一审法院认定的事实：1.2013年3月11日，地质公司作为投标人参与国电民众3×185MW级燃气热电冷多联供工程桩基础施工工程的施工竞标。地质公司就该工程编制的投标文件第二卷投标报价及已标价工程量清单，载明投标总报价73185636.33元，并列有工程项目报价汇总表、单价分析表。其中报价汇总表载明：PHC-600AB（110）型预应力管桩、锤击桩施工方法，工程量52590米；PHC-600AB（110）型预应力管桩、静压桩施工方法，工程量52590米；PHC-500AB（100）型预应力管桩、锤击桩施工方法，工程量88337.5米；PHC-500AB（100）型预应力管桩、静压桩施工方法，工程量88337.5米；旋挖成孔灌注桩，C30，φ800mm，工程量500米。单价分析表反映：PHC-600AB（110）型预应力管桩、锤击桩施工方法，利润1.61元/米；PHC-600AB（110）型预应力管桩、静压桩施工方法，利润1.29元/米；PHC-500AB（100）型预应力管桩、锤击桩施工方法，利润1.08元/米；PHC-500AB（100）型预应力管桩、静压桩施工方法，利润1.13元/米；旋挖成孔灌注桩，C30，φ800mm，利润22.01元/米。2.2013年5月10日，地质公司作为承包商与国电公司作为项目法人签订施工合同，该合同内容共计三章，第一章为合同协议书，第二章为合同条件，第三章为附件。第一章合同协议书约定，合同工程为国电民众3×185MW级燃气热电冷多联供工程桩基础施工工程，合同价格为73180000元。第二章合同条件与本案相关的内容主要如下：第5.1条约定，项目法人应免费向承包商根据工程进度需要提供6套有关工程施工图纸和1套有关设备安装的技术文件图纸的复制件。第5.5条约定，在任何情况下，如因监理工程师或项目法人未曾或不能在一合理时间内发给承包商发出的通知中所要求的任何图纸或指令，致使承包商延误进度，则监理工程师在与项目法人及承包商协商后，应决定据33条（竣工期限）承包商有权得到的延期等。第9.1条约定，承包商应在合同签订后7天内为履行合同向项目法人提供履约保证，由项目法人可接受的银行开具，数额见合同附录的规定。第13.1条约定，承包商需在合同签订之后7天内向项目法人提供工程进度计划，以及为完成该计划而建议采用的实施性的施工安排和施工方案的说明；工程进度计划须加载设备到货和图纸交付计划。第13.3条约定，承包商在合同签订后14天内应向监理工程师及项目法人提供作为参考的月度资金流量估算表，此资金流量估算应为承包商根据合同有权得到的支付金额，如监理工程师及项目法人提出要求，承包商应每季度对资金流量估算表进行一次修订。第32条约定，承包商应在完成施工文件审批达到开工条件后，向监理工程师和项目法人提出开工申请，收到项目法人及监理工程师发给的开工通知后，应在合理的时间内从速开工，开工通知应在合同签订后在合同附录中规定的期限最后两周内发出。第39.1条约定，施工中项目法人需对原工程设计进行变更，应尽量在项目施工前以书面形式向承包商发出变更通知，特殊情况在施工后提出时，承包商也应按照项目法人发出的变更通知完成施工，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，须报原审查批准单位，并由原设计单位提供变更相应图纸和图纸说明。第40.1条约定，尽管合同另有规定，如果承包商根据合同条件或其他文件索取任何追加付款时，应在索赔事件首次发生后的14天内将索赔意向通知监理工程师并抄报项目法人。第46.2.1条约定，工程首付预付款为合同总价的10%，承包商完成以下工作后14天内向监理工程师、项目法人发出预付款支付申请，并将付款申请一式三份送监理工程师、监理工程师审核后报项目法人审批付款：a已与项目法人签订合同、b提供项目法人同意格式的履约保函（施工合同价的10%）、c承包商应提供金额为施工合同总价的10%的资金往来发票或盖有税务局监制章（或税务机关认可）的正式收据正本一份。第46.10条约定，在提交申请最终付款报告时，承包商应给项目法人一份书面结清单，进一步证实最终付款报告中的总额，相当于由合同引起的或与合同有关的全部和最后确定应支付给承包商的所有金额，并将一份副本呈交监理工程师；但该结清单只是在根据46.11条颁发的最终证书规定的应支付款项支付之后，以及第9.1条提及的履约担保退还给承包商之后才能生效。第46.11条约定，在收到最终支付证书付款报告和书面结清单后21天内，监理工程师应向项目法人发出最终支付证书，复印件送承包商，表明：a监理工程师认为应按合同最终支付给承包商的款额；b在对项目法人以前支付过的所有款额和根据合同（除35条误期赔偿事宜外）项目法人有权得到的全部金额加以确认后，项目法人还应支付给承包商，或者承包商还应支付给项目法人的余额（如有的话）。第46.15条约定，除非承包商在其最终报表中（除非这些情况发生在整个工程的移交证书发出之后）以及第46.10提及的竣工报表中已经包括索赔要求，项目法人将不承担任何有关执行合同、施工合同或执行合同有关的任何事项或事物的任何责任。第49.1条约定，如果监理工程师发给项目法人证书并抄送承包商，在监理工程师认为承包商：a已放弃合同，b无正当理由未按第32条开工等，项目法人在通知承包商14天后，在不免除合同规定的承包商的义务和责任或不影响合同给予项目法人的权利的前提下，进驻工地和终止雇佣承包商，并自行或雇佣他人完成工程施工。第51.1条约定，在本条中，“不可抗力”系指项目法人和承包商无法控制的事件，这类事件使合同一方的履约已变为不可能或非法，不可抗力包括（但不限于）下列情况：a天灾；b战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外国敌人的行动、战时动员、征用或者禁运；c叛乱、暴乱、军事政变、篡夺政权，或内战；d由于任何爆炸性核装置或其核部件的任何核燃料或核燃料燃烧后的核废物，放射性有毒炸药，或其他有害物质所引起的放射性污染；e暴乱、骚乱或混乱（完全由承包商或其分包商的雇员引起的除外）。第51.2条约定，如果在合同生效日期后发生不可抗力事件，从而阻止合同中义务的履行，则项目法人和承包商均不应认为违约或毁约。第51.3条约定，如果承包商认为某一事件已构成不可抗力事件并可能影响其履行义务，则在此事件发生时，其应立即通知项目法人和监理工程师，并且只要合理可行，其应尽力继续履行其义务；承包商还应将任何建议通知监理工程师和项目法人，包括任何合理履约替代方法；但未经监理工程师同意，承包商不得实施此类建议。第51.4条约定，如果项目法人认为某一事件已构成不可抗力事件并可能影响其履行义务，则在此事件发生时，其应立即通知承包商和监理工程师，并且只要合理可行，其应尽力继续履行其义务；项目法人还应将任何建议通知监理工程师和承包商，目的在于完成工程以及减少项目法人和承包商任何增加的费用。第51.5条约定，如果由于不可抗力使工程遭受损失和损害，承包商有权将不可抗力事件发生前按照合同所完成的工程的费用包括在临时支付证书中；如果承包商在遵守第51.3条的规定时支出附加费用，则该费用应根据合同规定由项目法人决定并入合同价格。第51.6条约定，如果某一不可抗力事件发生持续182天，则尽管延长了工期，项目法人或承包商的任何一方可向对方发出终止合同的通知，并该通知发出后28天后生效；若在28天期限结束时，不可抗力仍在持续，合同即告终止；如果根据本条款第55.1条终止合同，监理工程师应决定已完工的工作价值；以及：a已完成的且价格在合同有规定的任何工作的应付款；b为工程定购的，且已将会给承包商或承包商有责任去接受交货的工程设备和材料的费用；项目法人为之付款后，此类工程设备应成为项目法人的财产（项目法人亦为之承担风险）；c为完成整个工程，承包商在某些情况下合理导致的任何其他费用或负债；d将临时工程和承包商的设备撤离现场并运回承包商本国设备基地的合理费用（或运回其他目的地的费用，但不能超过运回本国基地的费用）；e在合同终止日期前为工程雇佣的承包商的员工的退场费用。第51.7条约定，如果在发出中标通知书后，发生双方无法控制的任何情况，以致双方中任何一方不可能或不合法履行各自的合同义务，根据51.6条终止合同时支付承包商的金额相同。第52.1条约定，如果在发出中标通知书后，发生双方无法控制的任何情况，以致双方中任何一方不可能或不合法履行各自的义务，或根据法律，双方解除合同而不再继续履约，则合同如已按第51条规定终止时，应由项目法人支付承包商的已建工程的款额应与第51条规定的应付额相同。第55.3条约定，在合同如此终止情况下（即项目法人违约）,项目法人对承包商付款方面所承担的义务，与合同第52条规定终止时所应承担的付款义务相同，但除第46条中规定的各项付款外，项目法人还应支付承包商由于该种终止造成或该种终止有关或其后果造成的损失或损害发生的金额。第三章附件与本案相关的内容主要如下：附件1注明，履约保证金为7318000元。附件2第4.3条约定，由于本工程招标桩基布置为参照类似工程假定，实际桩基布置及桩数以施工时提供的施工图为准；如桩基位置和桩基数发生变化的，承包商必须按要求施工，不得以任何要求和借口提高综合单价；如承包商单位拒绝执行，项目法人有权委托其它单位执行，其价款按审定的施工图预算值3倍的金额从合同中扣除。附件3第5.2.3条约定，工期为180天，预计2013年4月15日开始施工。施工合同签订后至约定的开工日期止（预计2013年4月15日开始施工），双方均未实际履行该合同约定的相关义务。2.2016年10月21日，国电公司向地质公司发出关于国电中山民众天燃气热电冷联产工程项目桩基施工合同价格商议变更的函（以下简称价格商议变更函），述明：原施工合同与地质公司于2013年5月签订，工程项目已于2013年停工至今，桩基施工合同所涉及工程尚未具备施工条件亦未进场施工。因目前市场环境发生变化，其主材价格与施工费用较合同签订时期价格已大幅降低，本着互利互惠原则，请地质公司遵循现行市场价格，调整原合同价格并书面回复。如需当面沟通，也请地质公司明确，时间、地点将另行协商确认。2016年11月3日，地质公司向国电公司就前述价格商议变更函回复（以下简称价格商议变更函的回复），述明：施工合同是通过公开招标方式确定其为中标单位，于2013年5月签订施工合同。2013年5月29日，国电公司组织召开了关于桩基施工工期安排的会议，要求其做好形式准备、马上进场，其已经做好了人员、设备、物资等各方面准备工作，并搭设了部分临建设施，随时可以进场施工。至今已三年多过去，这期间其两次向国电公司签发了开工日期的问询函，但没有得到国电公司任何关于工程进展的通知，也没有收到国电公司的停工通知，严重影响了其新项目的投标及其他工作安排。关于调整原合同价格问题，虽然管桩材料价格有所降低，但降幅很小，而人工费涨幅较大，2013年3月人工单价76元/工日，2016年6月人工单价101元/工日。现在施工图纸设计并未完成，实际施工工程量与投标工程相比是否增减及增减幅度还无法确定。待施工图纸设计完成，并按施工图纸确定施工工程量后，其会依据施工的实际工程量、技术要求、工期安排等因素综合考虑，合理调整单价。同时，希望国电公司能够充分考虑其停待期间的各种损失费用。其本着真诚合作的态度，促进工程顺利进展，希望与国电公司就施工合同主要条款以外的其他内容进行沟通商议。3.2016年11月5日，国电公司分别向中山市发展和改革局、广东省发展改革委提交关于确认国电中山燃气发电有限公司股权变更和主设备选型微调的请示，主要内容为：按照有关资产转让程序，国电公司原控股股东国电广东电力有限公司公司股权发生变更，最终股权受让方为协鑫智慧能源（苏州）有限公司（以下简称协鑫公司）；国电民众天然气热电冷多联供工程项目原核准的185MW级9E燃机已停产，订购设备厂家已通过技术升级将机组容量微调至269MW，考虑项目所在园区近几年热负荷稳定增长情况，申请项目主设备选型微调为同等级的3×269MW9E抽凝机组。有关请示所附材料反映，国电公司自2016年4月起就前述股权转让事宜向有关公司、部门报告和请示；国电广东电力有限公司于2016年6月挂牌公开转让所持有的国电公司股权，最终受让方为协鑫公司；该项目单机容量调整事宜，已取得用水、环保和电网接入等相关支持性文件。另，中山市人民政府办公室文件呈批表反映，国电公司称涉案工程于2013年开工建设，因机组考虑重新选型和国电集团战略调整等客观原因，于2013年10月暂停建设，2016年6月，协鑫公司受让该项目原控股单位股权后，计划对原核准项目主设备机型微调，待取得原核准单位同意确认后，计划2016年12月正式施工复工建设等。2016年12月15日，广东省发展和改革委员会向国电公司等发出广东省发展改革委关于国电中山民众天然气热电冷联产工程项目核准内容变更的复函（以下简称核准内容变更复函），内容如下：一、该委已核准中山民众天然气热电冷联产工程项目，项目单位为国电公司，鉴于作为该项目主要出资方的国电广东电力有限公司已按照国有资产转让相关规定，将其在国电公司持有的51%股权转让给协鑫公司，同意该项目主要出资方由国电广东电力有限公司调整为协鑫公司。二、鉴于该项目在原核准容量范围内，燃气蒸汽联合循环天然气机组调整有利于进一步调高能源利用率，满足供热需求，且已取得用水、环保和电网接入等相关支持性文件，同意该项目建设内容调整为建设2台26.9万千瓦燃气蒸汽联合循环天然气机组。4.2017年1月11日，国电公司向地质公司发出关于协商解除国电民众3×185MW级燃气热电冷多联供工程桩基施工合同的函（以下简称协商解除合同函），述明：因国电集团战略调整，国电民众燃气工程项目于2013年停工，因此施工合同所涉及工程尚未具备施工条件，地质公司亦未进场施工。现因国电民众燃气工程项目发生重大变化，协鑫公司已购得国电广东电力有限公司持有的其公司51%股权并成为控股股东，工程项目建设内容也由原3×185MW调整为2×269MW，且近年市场情况发生变化，因此地质公司与其签署的施工合同已经无法继续履行。经与地质公司多次进行协商，均未达成一致意见，因此，其拟解除与地质公司签署的施工合同，并请地质公司于2017年1月16日前派员与其协商解除施工合同相关事宜。2017年1月13日，地质公司向国电公司就前述协商解除合同函发出回复，述明：由于国电公司的原因造成工程无法开工，合同签订后至今其人员多次前往国电公司协商合同履行事宜，几次商谈国电公司均要求其降低合同价格施工。为维系合同关系，其也作出让步，同意在预应力管桩主材单价上进行了一定的下浮。国电公司题述函件却要求与其解除合同，其认为国电公司单方解除合同无法定依据和合同依据，势必严重损害其合同权益，其不同意解除合同，要求继续履行施工合同。5.2017年2月4日，国电公司向地质公司发出关于解除国电民众3×185MW级燃气热电冷多联供工程桩基施工合同的通知（以下简称解除合同通知），述明：地质公司与其于2013年签署了施工合同，由于现场软基处理及回填等工程未完结，桩基工程未进场施工，桩基施工合同一直未开始执行。广东省发改委于2016年12月15日重新核准了国电中山项目，项目建设规模由原来的3×185MW机组变更为2×269MW意大利安萨尔多AE94.2机组，机组数量、机型及总平面布置都发生重大变化，现设计院对工程桩基进行了重新设计。鉴于以上重大变更，现施工合同已无法满足新的设计要求，且施工合同尚未开始执行，其决定解除该施工合同。当月（2017年2月），国电公司委托国电诚信招标有限公司向外招标，重新确定涉案国电民众天然气热电冷多联产工程项目桩基工程施工的承包商，招标范围为2×269MW级燃机热电项目桩基础施工工程（含桩材）。经招、投标程序后，国电公司于2017年4月5日与中建城开建设集团有限公司签订国电中山民众天然气热电冷联产工程项目桩基工程施工合同，确定由该公司对上述工程进行施工，工程内容及规模为2×269MW级燃机热电项目桩基础施工工程、桩材及配套材料的采购，合同总价为42000000元。本案一审庭审中，地质公司确认施工合同事实上已解除，也无法履行，其在2017年2月4日当天收到国电公司解除合同通知。国电公司确认施工合同已解除，并认为地质公司在合同签订后未履行先合同义务，导致工程一直未办理施工许可而未开工，按合同约定的施工期限半年左右，合同事实上已在2013年年底解除，2017年2月4日只是以书面方式确认解除的状态。6.国电公司提交了其就涉案工程向上海电气集团股份有限公司（以下简称上海电气公司）采购设备签订的有关合同反映：2012年8月30日，国电公司与上海电气公司签订采购合同，向上海电气公司购买国电民众3×185MW级（即3×240MW）燃气热电冷多联供项目燃机-蒸汽联合循环机组及附属设备、有关服务等；2017年1月20日，国电公司与上海电气公司签订买卖合同，约定因前述国电公司股权变化、广东省发展和改革委员会的复函，原采购合同终止执行，国电公司向上海电气公司购买国电中山民众天然气执电冷联产工程项目燃汽轮机发电机组、抽凝式汽轮发电机组及其附属设备2套。7.地质公司自行委托中山市永信资产评估事务所（普通合伙）（以下简称永信事务所）就其拟实施施工合同的预期项目利润进行评估,价值类型为市场价值，评估基准日为2013年5月6日，评估方法为综合会计核算方法。永信事务所于2017年4月17日出具资产评估报告书，评估结果为13053400元。8.本案诉讼中，依照地质公司申请，一审法院依法委托建瀚公司对地质公司履行施工合同后可获得的预期利益进行评估。建瀚公司于2019年5月7日出具评估报告书，造价鉴定结果为369504.13元。其中说明事项注明，预期利润、工程量、税率按投标文件第二卷投标报价及已标价工程量清单计算。鉴定结果载明，根据投标文件的计价工程量清单的单价分析表计算（预期利润按单价分析表中的利润，税金按投标报价3%计算）：①PHC-600AB（110）型预应力管桩、锤击桩施工方法，单位利润1.61元/米，工程量52590米，不含税利润84669.9元，税金2540.1元，含税利润87210元；②PHC-600AB（110）型预应力管桩、静压桩施工方法，单位利润1.29元/米，工程量52590米，不含税利润67841.1元，税金2035.23元，含税利润69876.33元；③PHC-500AB（100）型预应力管桩、锤击桩施工方法，单位利润1.08元/米，工程量88337.5米，不含税利润95404.5元，税金2862.14元，含税利润98266.64元；④PHC-500AB（100）型预应力管桩、静压桩施工方法，单位利润1.13元/米，工程量88337.5米，不含税利润99821.38元，税金2994.64元，含税利润102816.02元；⑤旋挖成孔灌注桩，C30，φ800mm，单位利润22.01元/米，工程量500米，不含税利润11005元，税金330.15元，含税利润11335.15元；以上5项合计不含税预期利润358741.88元、税金（税率3%）10762.26元，含税预期利润369504.13元。地质公司对评估报告书提出以下异议：（1）履行合同后可获得的预期利益的评估属于资产评估而非工程造价评估，建瀚公司及鉴定人员不具备资产评估资质，应重新选定具有资产评估资质的鉴定机构进行鉴定评估。（2）鉴定机构不具备资产评估鉴定能力，评估报告内容存在明显错误，鉴定结论明显依据不足。评估对象是资产上的评估而非工程造价上的评估，与委托评估的事项不符。鉴定机构在报告上未体现履行评估现场调查的基本程序。履行合同后的预期利益，应对评估基准日时地质公司履行合同的成本即人力、材料、机械费用等进行估算，用实际收入减去估算成本,但建瀚公司仅依据投标时的单价分析表来计算利润，评估方法明显错误，评估结论明显依据不足，且该评估结论反映本案利润为0.5%，不符合正常逻辑。（3）评估报告不具备法定形式内容，不具备评估职业准则规定的基本内容。建瀚公司对地质公司前述异议回复如下：地质公司认为本案应为资产评估类别，其为工程造价评估类别，但案件鉴定评估类别是由法院划分后选定其为本案评估机构，故其以工程造价评估方式出具鉴定报告。后地质公司向一审法院申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员郑锦霞称，涉案鉴定事项被归类到工程造价范围，并通过随机摇珠方式确定由建瀚公司负责评估鉴定；评估报告书作出的依据包括法院的司法鉴定委托评估函、广东省建筑与工程定额以及双方当事人提交的资料，合同可获得的预期利益即为工程的报价的利润，所以按照当事人提交的资料中的投标报价以及施工合同中的利润计算可获得预期利益；建瀚公司具备工程造价方面的咨询，包含工程造价纠纷的鉴定评估资质。本案一审庭审中，针对前述评估报告及回复、鉴定人员的陈述，地质公司质证意见与前述异议内容一致，并补充如下：建瀚公司及其鉴定人员不具备鉴定资质，不认可建瀚公司简单套用单价分析表计算利润的评估方法与内容，且该鉴定报告无评估基准日以及按投标文件3%推算税率存在逻辑错误，正确的评估方法应当是以合同总价减去造价施工的成本来计算利润。国电公司意见如下：（1）本案是因地质公司消极不履行义务导致其行使法定的合同解除权，本案不存在对预期利益鉴定的前提。（2）本案鉴定程序启动后，在摇珠选定评估机构过程中，双方均未就选定的评估机构的资质提出异议。（3）根据工程造价咨询企业管理办法第20条规定，工程造价咨询企业的业务范围包括建设项目、经济评估报告的编制和审核、工程造价经济纠纷鉴定，即工程造价咨询企业具备对建设工程项目可能产生的经济效益进行评估鉴定的资质。根据资产评估法第2条资产评估机构仅对不动产、动产、无形资产、企业价值等进行评估和估算，其重点在于对资产评估，并非对工程造价及工程实施后的经济评价进行评估。（4）国电公司不存在任何违约行为，无论评估结论如何均不能作为国电公司承担违约责任的依据。（5）对于鉴定人员的陈述予以确认。9.地质公司主张其为涉案工程开展参加国电公司召开的工期安排会议，着手施工人员、设备、物资准备，搭设了帐篷作为临时设施等准备工作，但现场已没有临时设施。对于国电公司答辩意见中提及的地质公司未在合同约定期限内提供工程进度计划、提供履约保函等5项内容，地质公司意见如下：工程进度计划是基于施工图纸作出，而国电公司没有提供施工图纸，其有权据此延长相应期限；由于没有施工图纸，不具备施工条件，国电公司也没有就开具保函予以配合或提供相应材料，故而未能开具保函；双方对工程的执行有共识，但由于前期工程没有做好以及国电公司股东变更，实际没有严格执行，而是中止状态，双方均未就此提出过异议；确认其没有完成国电公司提出的该五项内容，但未做到是经过双方共同沟通，国电公司在双方往来函件中也未就该五项内容没有完成提出异议，且在陈述解除合同原因时陈述系自身原因解除合同，并未提出任何地质公司的违约情况，国电公司是在不愿意执行原合同内容、擅自变更施工内容并在其不同意减价的情况下提出解除合同，国电公司不享有法定的合同解除权。国电公司认为，双方有就涉案工程进行沟通，但并非以会议形式，现场没有搭设临时设施，材料、人员、设备也没有进场；确认未向地质公司提供图纸，但根据合同约定应先由地质公司提交工程进度需要并提出要求其提供图纸的书面材料，其才能向地质公司提供图纸；其有催告地质公司提供履约保函，但没有书面证据予以证明；确认其未在双方往来函件中提及答辩意见中涉及的地质公司未完成的5项内容，但函件中提及地质公司未进场施工、工程未实际执行的事实；其从未拒绝地质公司进场，是地质公司没有安排人员和设备进场，地质公司未履行先合同义务导致国电公司无法履行自身义务。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。地质公司与国电公司签订的施工合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应遵循诚实信用原则，根据施工合同的性质、目的和交易习惯履行全面履行包括通知义务等的各自合同义务。结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、地质公司提起本案诉讼是否已超过诉讼时效？二、国电公司是否享有法定的合同解除权？三、如国电公司违约解除合同，地质公司是否有权主张预期利益损失以及该损失的大小如何认定？关于焦点一。地质公司以国电公司违约导致施工合同不能履行为由提起本案诉讼，主张合同履行后的利益损失，并非基于工程逾期开工而产生的实际损失，诉讼时效的起算时间应自施工合同确定不能履行之时计算。国电公司于2017年1月11日发出协商解除施工合同函之前，双方均没有解除施工合同的意思表示，且2016年的函件往来提出工程价款协商事宜表明双方当时均有继续履行施工合同的意愿，故国电公司以施工合同在预计工期届满后未执行为由主张施工合同实际已于2013年年底解除的辩解意见，一审法院不予采纳。由于国电公司在2017年2月4日明确作出解除合同的意思表示，而地质公司确认当天收到该解除合同通知并据此确认双方施工合同关系解除，一审法院认定施工合同解除的时间为2017年2月4日。自施工合同解除之时即无履行的可能性，地质公司就履行该合同的预期利益的诉讼时效即开始起算，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，地质公司于2017年4月25日提起本案诉讼，没有超出前述法律关于诉讼时效的规定。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”国电公司认为地质公司不履行合同主要义务的违约行为包括：未履行提交工程进度计划、履约保函、月度资金流量表以及未发出开工通知、未提出首付预付款申请共5项合同义务，不同意其变更施工内容。对此，一审法院分析如下：首先，前述地质公司应提交工程进度计划等5项内容属于开工前的准备工作，与工程是否具备开工条件、施工内容是否存在变更等具有密切联系，国电公司对此亦负有移交施工场地、提供施工图纸等相应的协助义务。结合国电公司向有关部门报告、请示的文件可知，涉案桩基础工程在施工合同签订当年已停止建设，主要原因是国电公司股权变化以及其调整主设备选型而不具备施工条件。同时，地质公司未能完成该5项内容，并不意味着施工合同不具备履行的可能，不构成根本违约，而国电公司原因导致施工场地不具备施工条件，亦无证据证明其已完成提供施工图纸等协助义务，其对地质公司完成前述5项内容亦附有责任，国电公司据此主张其享有法定合同解除权，依据不足。其次，从双方当事人往来函件可知，国电公司发出价格协商变更函后，地质公司回函表示需待国电公司施工图纸设计完成，按施工图纸确定的施工工程量、技术要求、工期安排等因素综合考虑合理调整单价，地质公司并未作出不同意变更施工内容的意思表示。国电公司并无其他证据证明其已向地质公司提供了变更后的施工图纸且地质公司明确拒绝施工内容变更或调整相应价款，国电公司主张地质公司不同意变更施工内容而享有法定合同解除权，没有事实依据。最后，国电公司在协商解除合同函中陈述，因其战略调整而停工、涉案桩基础工程尚不具备施工条件、建设内容变更而无法继续履行施工合同，在解除合同通知中陈述，因现场软基处理及回填等工程未完结、涉案工程桩基进行重新设计等无法继续履行施工合同，即国电公司在前述往来函件中均明确陈述系其自身原因导致合同无法履行而需解除施工合同。同时，涉案工程主设备微调并非施工合同的基础发生异常变动或丧失，有关施工材料及费用的变更、供货商技术升级、热负荷量需求增长等因素均属于正常的商业风险且并无证据反映达到异常的程度，国电公司在没有告知有关主设备微调事宜，也没有提供设备调整后的施工图纸等文件给地质公司核实的情况即单方解除合同，本案不符合情势变更原则的适用情形。因此，一审法院认定国电公司并不享有法定的合同解除权,国电公司单方解除施工合同的行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故地质公司有权向国电公司主张其履行施工合同后的可得利益损失。本案中，地质公司申请评估的对象是施工合同履行后的预期利益,属于工程造价评估的范畴，建瀚公司作为具有工程造价估价资质的专业机构，其评估意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，该评估意见符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，一审法院予以采信并认定地质公司合同履行后的可能利益为369504.13元。综上所述，地质公司诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国电公司于一审判决发生法律效力之日起七日内赔偿地质公司合同履行后可得利益损失369504.13元；二、驳回地质公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100120元（地质公司已预交），由地质公司负担93277元，国电公司负担6843元（国电公司负担部分于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付地质公司）；鉴定费121400元（地质公司已预交），由国电公司负担（国电公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向地质公司返还）。二审期间，地质公司向本院提供如下证据：《核准注销登记通知书（粤中核注通内字【2019】第1900195737号）》、《企业信息信用公示报告》，证明建瀚公司中山分公司已于2019年6月26日经中山市市*监督管理局审核予以注销登记，已不具备鉴定评估资质，印证其并不具备足够的评估鉴定能力，其作出的《评估报告书》不应作为判案依据。国电公司质证意见如下：这两份证据不是新证据，对其真实性、关联性及合法性均不予确认。法院选定的鉴定机构是建瀚公司而非建瀚公司中山分公司，且建瀚公司的评估报告书出具的时间是2019年5月7日，建瀚公司中山分公司成立与否对鉴定结论没有任何影响。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：一、一审认定国电公司不享有法定的合同解除权是否正确；二、一审法院根据评估报告评估结论来确定地质公司损失是否正确；三、地质公司提起本案诉讼是否已过诉讼时效。关于焦点一，2013年5月10日，地质公司作为承包商与国电公司签订施工合同，该合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。2016年10月21日，国电公司向地质公司发函，述明案涉施工合同尚未具备施工条件，因目前市场环境发生变化，请求地质公司调整原合同价格并书面回复。2016年11月3日，地质公司复函不同意调整合同价格。2016年11月5日，国电公司分别向中山市发展和改革局、广东省发展改革委提交关于确认国电公司股权变更和主设备选型微调的请示，请示内容显示：国电公司股权发生变更，案涉工程项目原核准的185MW级9E燃机已停产，订购设备厂家已通过技术升级将机组容量微调至269MW，申请项目主设备选型微调为同等级的3×269MW9E抽凝机组。2016年12月15日，广东省发展和改革委员会向国电公司等发出复函，同意工程项目主要出资方调整，并同意工程项目建设内容调整为建设2台26.9万千瓦燃气蒸汽联合循环天然气机组。2017年1月11日，国电公司向地质公司发函，述明国电公司控股股东发生变化，工程项目建设内容也由原3×185MW调整为2×269MW，涉案施工合同已经无法继续履行，要求解除涉案施工合同。2017年1月13日，地质公司向国电公司复函不同意解除合同。2017年2月4日，国电公司向地质公司发出单方解除合同的通知。当月国电公司委托国电诚信招标有限公司向外招标，重新确定涉案工程项目施工承包商。上述函件内容及事实清楚显示国电公司因其自身问题而单方解除合同。国电公司关于地质公司违约的主张缺乏事实与法律依据。一审法院认定国电公司不享有法定的合同解除权，国电公司单方解除施工合同构成违约并无不当。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”国电公司违约解除合同，造成地质公司损失，地质公司有权向国电公司主张可得利益损失。可得利益损失大小属于工程造价评估的范畴，需委托有资质的专业机构进行评估确定。一审法院委托建瀚公司进行评估，评估认定地质公司合同履行后含税预期利润369504.13元。建瀚公司作为具有工程造价估价资质的专业机构，其评估意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，该评估意见程序合法、结论清楚，一审法院以评估机构的评估结论来确定地质公司的可得利益并无不当。关于焦点三，国电公司于2017年1月11日向地质公司发函协商解除合同，地质公司拒绝后，国电公司于2017年2月4日向地质公司发函单方解除合同，地质公司由此提起本案诉讼，向国电公司主张可得利益损失。故本案诉讼时效的起算时间应自2017年2月4日计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，当事人“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，故地质公司于2017年4月25日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效期限。综上所述，上诉人地质公司及国电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104746元（广东省地质工程公司已预交97903元，国电中山燃气发电有限公司已预交6843元），由上诉人广东省地质工程公司负担97903元，国电中山燃气发电有限公司负担6843元。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年六月十八日书记员  杨婉婷