广东省江门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤07刑终144号 抗诉机关（原公诉机关）江门市蓬江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈志华，男，1969年6月8日出生于湖北省武汉市，公民身份号码420************415，汉族，文化程度大学本科，原广东高正信息科技股份有限公司法定代表人、股东，户籍所在地江门市蓬江区***********。因本案于2019年4月28日被留置，同年6月6日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 辩护人梁美艳，系广东永泽律师事务所律师。 江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陈志华犯贪污罪一案，于2020年2月11日作出（2020）粤0703刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志华不服，在法定期限内提出上诉，江门市蓬江区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员杨威、检察官助理曾敏妍出庭履行职务，上诉人陈志华及其辩护人梁美艳到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2014年至2017年期间，在时任江门市经信局党组成员、市中小企业局局长林发球（另案处理）的授意下，被告人陈志华与其合谋，先由林发球利用职务之便，虚增部分政府项目的使用资金，再将相关项目交给江门市*********（以下简称政企通中心，被告人陈志华任主任）以及广东高正信息科技股份有限公司（以下简称高正公司，被告人陈志华时任法定代表人）负责。在相关项目的财政资金划拨到政企通中心及高正公司后，林发球联系被告人陈志华和证人刘健安、陈健德、林吉渠等人，以政企通中心、高正公司购买礼品、进行信息化调研、产品采购等名义，与刘健安、陈健德、林吉渠所在的公司签订虚假合同、协议，将上述政府项目中虚增的财政资金共计人民币1339316元，划拨到有关公司账户并由林发球占有和使用。具体情况如下： 2014年4月，经林发球审批，政企通中心获得江门市中小企业发展专项资金政企通信息平台系统建设及运营项目资金人民币185万元；2016年6月，在林发球的关照下，高正公司中标江门市中小企业综合服务网络平台建设及市政企通信息系统建设招标项目，获得项目资金人民币124万元；2016年12月，经林发球审批，政企通中心获得江门市小微企业创业创新信息服务平台专项资金人民币300万元。 2016年下半年，被告人陈志华按照林发球的要求，以政企通中心、高正公司的名义，与江门市振业水产有限公司、江门市振兴水产科技研究所有限公司签订虚假销售合同和合同协议，从上述项目财政资金中套取人民币579316元。 2017年1月，被告人陈志华按照林发球的要求，以高正公司的名义，与江门市捷通电气工程安装有限公司签订虚假工程合同，从上述项目财政资金中套取人民币50万元。 2017年1月至3月，被告人陈志华按照林发球的要求，以政企通中心的名义，分两次与江门市珍侨农产品电商有限公司签订虚假购货合同，从上述项目财政资金中套取人民币26万元。 原审判决认定上述事实，有证人林发球、刘健安、陈健德、林吉渠的证言及辨认笔录、《破案报告》、《线索说明》、相关财政资金流水、凭证、相关虚假协议、合同、银行流水、同案人林发球的任职身份材料等书证、被告人陈志华的供述、辨认笔录及身份材料等证据证实。 原审法院认为，被告人陈志华无视国家法律，伙同国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币1339316元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。本案为国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，按照相关司法解释的规定，应当尽量区分主从犯，并按照主犯的犯罪性质定罪。依据现有证据反映的案件事实，本案系在同案人林发球的授意下，利用林发球的职务便利完成犯罪，被告人陈志华系根据林发球的要求与关联企业签订虚假合同转移资金，目前无证据证明被告人陈志华从中直接分得了经济利益，故应当认定被告人陈志华为贪污共同犯罪中的从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈志华犯罪以后基本如实供述自己的罪行，在被提起公诉前能够主动认罪认罚，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人陈志华犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30万元。 上诉人陈志华上诉称：1.其在共同犯罪中起协助作用，是从犯。（1）其没有非法占有公私财物或者贪污的主观故意，是林发球单方事先策划好要通过本案的方式套取款项，林发球作为其的上级领导，根据他个人意图向其提出要通过其的公司套取款项，而其只能听从他的指示，同意他的提议，协助他套取款项。（2）其没有想过通过本案谋取个人利益的私心。（3）其只是按照林发球的指示来做，没有主导策划本次犯罪，听从他人的安排和指示，只起协助作用。（4）本案中套取出来的款项，其没有占有和截留过，也没有实际分得利益。2.其犯罪以后如实供述自己的罪行。3.其承认被指控的犯罪事实，亦表示愿意接受处罚，认罪悔罪，社会危害性较小，并在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》。4.其经营的广东高正公司是国家级高新技术企业，通过技术创新，为江门五邑地区政府机关、金融系统、教育系统及各大中型企业提供专业的系统集成、云计算平台建设、网络安全产品设计和应用及计算机运维服务，并形成开发出会议管理系统、企业诚信管理系统、企业采购平台系统等软件，而且在其经营高正公司期间，开发了江门市********云平台、江门市诚信绿卡系统、江门市工业和信息化融合公共服务平台、江门市中小企业科技综合服务平台、江门市企业大数据服务平台等；在信息安全服务产品上，其经营的高正公司还建设了江门市电子政务网络安全监控平台、是广东省首个地级市集监测、漏洞发现、通报预警、态势感知、网站云保护等功能于一体的综合安全监控平台。高正公司凭借强大的系统研发能力，成功获得了24项软件攻伐著作权和1个广东省高新技术产品。因此，其拥有较大优秀的领导能力及经营决策能力，对其判处缓刑，有利于发挥其所长。综上，请求二审法院对其从宽处理，并适用缓刑。 上诉人陈志华的辩护人辩护称：1.同意江门市蓬江区人民检察院《起诉意见书》认为一审判决对陈志华贪污一案适用法律错误，导致量刑畸重，应予纠正，应当在法定刑幅度内给予相对更大从宽幅度的意见。2.陈志华在共同犯罪中起次要作用，属从犯。3.陈志华归案后如实供述自己的罪行。4.陈志华认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，社会危害性较小。5.由于陈志华被羁押，致高正公司的业务量骤减，公司业务完成额不足六成，业绩下滑，高正公司的新三版可能也今年年底摘牌，如此将会降低公司的投标竞争力。综上，请求二审法院对陈志华适用缓刑。 抗诉机关认为，江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初4号刑事判决书适用法律错误，导致量刑畸重，理由如下：首先，适用的刑罚与认定被告人陈志华从犯的情节不相适应。理由为：被告人陈志华认罪态度较好，作为从犯在共同犯罪中所起到的作用较轻，根据本案证据显示，其在主犯的授意下，利用主犯的职务便利完成犯罪，并按照主犯要求实施贪污犯罪，现有证据显示其无直接分得了利益，且结合《起诉意见书》，其在被采取留置措施后，积极配合调查，供述一直比较稳定，认罪态度较好，可予以从宽处理。其次，适用的刑罚与被告人陈志华认罪认罚的情节不相适应，理由为：本案中，暂无发现被告人陈志华分得利益，且同案主犯已经退出全部赃款，而被告人本人从调查阶段至庭审阶段均主动、彻底、稳定认罪，如实供述犯罪事实，对查明本案事实有积极、正面影响，按照有关司法指导意见，在从宽限度和幅度的评价上应充分考量。第三，适用的刑罚与认定被告人陈志华坦白的情节不相适应。理由为：根据有关司法指导意见，对于犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。 广东省江门市人民检察院支持江门市蓬江区人民检察院的抗诉决定，并认为，一审公诉机关未提出适用缓刑的量刑建议，一审法院未对被告人陈志华适用缓刑，均属适用法律错误，应当予以纠正。理由如下：（一）一审被告人陈志华在主犯的授意下，按照主犯的指令和要求完成犯罪，没有分得赃款，在共同犯罪中所起的作用较轻，是从犯，且主犯已经退出全部赃款。（二）被告人陈志华从调查阶段、审查起诉阶段到庭审阶段均能如实供述犯罪事实，认罪认罚，应当给予更大的从宽幅度。（三）被告人是广东高正信息科技股份有限公司法定代表人、股东和总经理，对其适用缓刑，有利于尽快恢复公司生产经营活动。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈志华构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 在本院审理期间，上诉人陈志华及其辩护人均没有新的证据向本院提交。 在本院庭审中，出庭检察员提交了如下证据： 1.证人赵柳娟的证言证实，我是广东高正信息科技股份有限公司经理，在该公司负责业务推广。陈志华被留置后，因为他占公司业务高达四成，他不在公司，公司业务完成额不足六成，各方面业绩下滑，导致公司裁员；是陈志华接洽的业务延续不下来，高正信息公司和陈志华的客户中断了联系。 2.证人刘利的证言证实，我是广东高正信息科技股份有限公司人力资源总监。陈志华被捕后，高正信息公司在缺乏业务牵头人的情况下，业绩下滑就通过裁员减少公司的运营成本。由于疫情和经营问题，公司今年还有裁员计划。 3.证人黎伟民的证言证实，我现任广东高正信息科技股份有限公司董事长、总经理，法人代表。高正信息公司的主要业务是政府系统的集成系统工程，业务主要靠陈志华接洽和承接的，陈志华在任时公司利润才比较可观。高正信息公司现在每月的收入只有20-30万元，原因是业务少，有些款收不回来。高正信息公司的子公司政企通信息服务中心因此于2019年裁员了15人，仅剩一名法人代表。另高正信息公司今年6月份预计还要裁员30余人。高正公司的新三版估计今年年底也会被摘牌，将会降低公司的投标竞争力。高正信息公司是江门市蓬江区的纳税大户。 4.广东高正信息科技股份有限公司提供的广东省涉密计算机、通信和办公自动化设备定点维修维护证书，广东省科学技术厅颁发的广东省云计算安全平台（高正）工程技术研究中心、江门市科学技术局颁发的广东省江门市**********，证实广东高正信息科技股份有限公司属于高新科技企业。 5.广东高正信息科技股份有限公司提供的广东高正信息科技股份有限公司及其相关公司经营情况汇总表、公司员工人数汇总表证实，广东高正信息科技股份有限公司及其相关公司的经营、运作情况。 6.核准变更登记通知书证实，广东高正信息科技股份有限公司于2019年8月26日由原法定代表人陈志华变更为黎伟民。 7.2017－2020年ISO9001质量管理体系认证证书、高新技术企业证书，证实广东高正信息科技股份有限公司的性质。 8.税收完税证明，证实广东高正信息科技股份有限公司的纳税情况。 对上诉人陈志华及其辩护人所提上诉、辩护意见，抗诉机关恩平市人民检察院和江门市人民检察院提出的抗诉意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人陈志华在贪污共同犯罪中的作用问题。 根据本案证据，上诉人陈志华是在原江门市经信局党组成员、江门市中小企业局局长的林发球的授意及指令下，利用江门市*********和广东高正信息科技股份有限公司协助林发球将在政府项目中虚增的财政资金占有和使用。在贪污的共同犯罪中，林发球起指挥、策划作用，是主犯，上诉人陈志华只起协助的次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。 2.关于本案对上诉人陈志华是否适用缓刑的问题。 上诉人陈志华具有如下法定或酌定从轻、减轻处罚的情节：（1）在贪污的共同犯罪中，上诉人陈志华被授意、指令完成犯罪，起协助的次要作用，作用较轻，属从犯，依法可减轻处罚。（2）上诉人陈志华并没有从中分得赃款，且归案能如实供述自己的罪行，认罪认罚，签署认罪认罚具结书，依法可从宽处罚。（3）作为主犯的林发球已经退出全部赃款，可对陈志华酌情从轻处罚。（4）上诉人陈志华的家属在二审审理期间积极代陈志华预缴罚金，可酌情从轻处罚。综上事实及情节，对上诉人陈志华判处缓刑不致再危害社会，可对陈志华适用缓刑。 综上，上诉人陈志华及其辩护人所提上诉、辩护意见，抗诉机关江门市蓬江区人民检察院所提抗诉意见和江门市人民检察院所提支持抗诉意见，均建议对上诉人陈志华适用缓刑的理据充分，本院予以采纳和支持。 本院认为，上诉人陈志华无视国家法律，伙同国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币1339316元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人陈志华是在原江门市经信局党组成员、江门市中小企业局局长的林发球的授意及指令下，利用江门市*********和广东高正信息科技股份有限公司协助林发球将在政府项目中虚增的财政资金占有和使用。在贪污的共同犯罪中，林发球起指挥、策划作用，上诉人陈志华只起协助的次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。上诉人陈志华犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪认罚，可以从宽处罚。林发球已经退出贪污全部所得赃款，而上诉人陈志华并没有从中分得赃款，可对陈志华酌情从轻处罚。另上诉人陈志华的家属在二审审理期间积极代陈志华预缴罚金，可酌情从轻处罚。综上，对上诉人陈志华判处缓刑不致再危害社会，可对陈志华适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人陈志华没有宣告缓刑欠当，本院予以调整。上诉人陈志华及其辩护人所提上诉、辩护意见经查证属实，本院予以采纳。抗诉机关江门市蓬江区人民检察院提出的抗诉意见及江门市人民检察院提出的支持抗诉意见理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初4号刑事判决对被告人陈志华的定罪部分。 二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703刑初4号刑事判决对被告人陈志华的量刑部分。 三、上诉人陈志华犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30万元。 （缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 本判决为终审判决。 审 判 长 翁儒科 审 判 员 陈有就 审 判 员 黄凤珍 二〇二〇年六月三日 法官助理 陈文良 书 记 员 陈健欢 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。