福建省龙岩市永定区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0803民初115号 原告（反诉被告）：湖南一特电子医用工程股份有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区火炬城**团**，统一社会信用代码：914300007506482283。 法定代表人：张意龙，董事长。 委托诉讼代理人：曹启秀，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋杰，湖南泓锐律师事务所律师。 被告（反诉原告）：龙岩市永定区坎市医院，，住所地福建省龙岩市永定区坎市镇坎市街统一社会信用代码：12350822490859589K。 法定代表人：郑有礼，院长。 委托诉讼代理人：黄荣锦，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗伟，福建金磊律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南一特电子医用工程股份有限公司（以下简称湖南一特公司）与被告（反诉原告）龙岩市永定区坎市医院（以下简称永定坎市医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理本诉、于2020年3月16日受理反诉后，依法适用普通程序于2020年4月9日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）湖南一特公司的委托诉讼代理人曹启秀、被告（反诉原告）永定坎市医院的委托诉讼代理人黄荣锦、罗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南一特公司向本院提出本诉请求：1.永定坎市医院向湖南一特公司支付合同欠款1,834,521.67元；2.永定坎市医院向湖南一特公司支付逾期付款违约金23,045.78元（按日0.01%的标准，自2018年10月15日起暂计算至2019年6月17日止），后续违约金以1,834,521.67元为基数，按日0.01%的标准，自2019年6月18日起计算至实际付清之日止；3.永定坎市医院向湖南一特公司支付被盗电线电缆补偿费74,962元；4.永定坎市医院向湖南一特公司赔偿中标服务费26,288元。在审理过程中，湖南一特公司将第1项诉讼请求变更为：永定坎市医院向湖南一特公司支付合同欠款2,434,521.67元；将第2项诉讼请求变更为：永定坎市医院向湖南一特公司支付逾期付款违约金44,768.26元（以逾期金额为基数，按日0.01%的标准，计算至2019年9月30日止），后续违约金以2,434,521.67元为基数，按日0.01%的标准，自2019年10月1日起计算至实际付清之日止；增加1项诉讼请求：永定坎市医院向湖南一特公司赔偿（医用气体设备采购及安装部分）医用制氧机损失费337,374元。 事实与理由：经招标采购，湖南一特公司中标永定坎市医院“手术室净化系统、医用气体设备采购及安装项目”（项目编号：ＺＤＺＢ2012-068），双方于2013年1月30日签订《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体设备采购及安装项目采购合同》，合同约定：10.4甲方逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日0.01%支付逾期付款违约金。合同履行期间，因永定坎市医院的原因及应永定坎市医院的要求，合同中的医用气体（医用制氧机）设备部分终止采购及安装，湖南一特公司按约履行了手术室净化系统设备的采购及安装，安装完毕后移交永定坎市医院使用至今。但永定坎市医院一直拖欠湖南一特公司合同价款。合同履行期间，湖南一特公司安装在永定坎市和空调机房内的电线电缆等物品被盗窃，湖南一特公司只得对被盗的设备、物品重新进行采购及安装。报案后永定县公安局聘请专业人员对永定坎市和空调机房被盗电线电缆等物品进行了价值鉴定，鉴定意见是74962元。另外，湖南一特公司支付了中标服务费80000元，永定坎市医院取消的医用气体（医用制氧机）设备部分的中标服务费为26288元。 2018年9月20日，双方根据合同实际履行情况，经协商一致签订《补充协议》，约定：甲方（永定坎市医院）合计应付乙方（湖南一特公司）款项总金额243,4521.67元，甲方同意按如下方式支付：甲方自2018年10月1日至2019年9月30日分12个月支付，首月支付234,521.67元，其余11个月每个月支付乙方200,000元，具体每期付款日期为每月15日前，所有应付款项截止2019年9月30日前付清。甲方承诺按本协议条款付清乙方款项，乙方承诺不再向甲方追究医用制氧机损失费、制氧机中标服务费、被盗电缆补偿费及甲方履约过程中所造成的资金占用等其他费用，如甲方未按本协议条款付款，乙方保留追究医用制氧机损失费、制氧机中标服务费、被盗电缆补偿费及甲方履约过程中所造成的资金占用等其他费用的权利。按照双方《补充协议》的约定，永定坎市医院截止至2019年7月应支付合同欠款共计1,834,521.67元，应于2019年9月30日前付清全部欠款，本案合同债务现已全部到期，故湖南一特公司变更诉讼请求。永定坎市医院并未按上述补充协议约定付款，湖南一特公司按约有权追究因永定坎市医院的违约行为给湖南一特公司造成的（医用气体设备采购及安装部分）医用制氧机损失费，即湖南一特公司按照原合同约定履行医用气体设备采购及安装部分所应获得的利润损失，故增加诉讼请求。 永定坎市医院针对本诉辩称： 一、基本事实。2012年12月21日，永定坎市医院就“手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目”委托福建省中达招标代理有限公司发布《招标公告》及《招标文件》，其中，《招标文件》第二章第11项规定“招标服务费：按国家计委文件（1980号文件）规定向中标人收取”；第三章第三条第1款第1.2项规定：“中标人负责产品在安装施工地点的保管，直至项目验收合格”；第三章第三条第3款第3.1项规定：“验收报告作为申请付款的凭证之一”。2013年1月24日，福建省中达招标代理有限公司向湖南一特公司发送《中标通知书》。 2013年1月30日，永定坎市医院与湖南一特公司签订《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目采购合同》，主要约定：1.合同总金额为8,342,043.41元；2.交货期为3个月，交货方式为安装调试完毕、验收合格；3.待工程竣工验收合格后支付到合同价的95%，余款5%在一年质保期后7个工作日内一次性无息支付；4.如未能按合同规定时间交货的，每逾期1天，应按迟交货物金额的0.01%支付逾期交货违约金。现场具备施工条件可开工后，湖南一特公司于2013年3月5日开始供货及安装。然而，湖南一特公司的供货及安装进度缓慢，并未在约定的三个月内交货。在湖南一特公司供货及安装期间，永定坎市医院取消了前述项目中的医用制氧机项目，医用制氧机项目对应合同价款为2,741,726.04元。另外，永定坎市医院分别于2013年5月10日、6月24日向湖南一特公司各支付货款200万元，共计400万元。 2016年4月份，湖南一特公司完成前述除医用制氧机项目外的供货及安装工作。随后，永定坎市医院组织相关人员进行初步验收，但因项目存在诸多质量问题而验收不合格，如手术室的中央空调系统中有两台层流主机无法运行，从而导致整个手术室的室温无法有效调控，无法达到手术温度的标准，制热时太高温，制冷时又太低温，不符合院感要求。之后，永定坎市医院要求湖南一特公司返工，但湖南一特公司却以各种理由或借口未履行其返工义务，从而导致项目至今仍未验收合格。2018年9月20日，永定坎市医院部分工作人员未认真审核《采购合同》的内容，在未经验收合格的情况下与湖南一特公司签订《补充协议》，并承诺剩余合同款的支付期限及方法。近日，上级卫健部门明确指出，永定坎市医院在未经验收合格的情况下签订前述《补充协议》是违规的，并要求永定坎市医院整改。 二、湖南一特公司的诉请并没有相应的事实及法律依据。（一）关于合同欠款及逾期付款违约金的问题。根据《采购合同》第4条第4.1款之约定，除前期的70%进度款外，永定坎市医院向湖南一特公司支付剩余30%的合同金额是要以竣工验收合格为前提的。但截止目前，湖南一特公司所供货及安装项目仍未经验收合格，因此，前述剩余30%的合同金额的支付条件至今仍未成就。不可否认，永定坎市医院与湖南一特公司确实曾于2018年9月20日签订了一份《补充协议》。但需注意的是，该《补充协议》是在未取得验收报告的情况下签订的，其内容也与《招标文件》中规定的“验收报告作为申请付款的凭证之一”的内容相冲突。对此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，该《补充协议》因与《招标文件》中的实质性内容相冲突而为无效协议。据此，请求依法确认《补充协议》无效，并依法驳回湖南一特公司有关合同欠款及逾期付款违约金的诉讼请求。（二）关于被盗电线电缆补偿费的问题。根据《招标文件》第三章第三条第1款第1.2项“中标人负责产品在安装施工地点的保管，直至项目验收合格”的规定，在具体的安装施工期间，湖南一特公司负有对其产品的保管职责，因此，对于在此期间其任何产品的损坏、被盗，相关责任及后果均由湖南一特公司自己承担，与永定坎市医院无关。据此，暂且不论湖南一特公司所主张的电线、电缆是否被盗及具体价值，湖南一特公司诉请永定坎市医院支付其被盗电线电缆补偿费并没有任何事实与法律依据。（三）关于中标服务费及制氧机损失费的问题。本案当中，因湖南一特公司的原因及法规、政策等因素，导致医用制氧机无法满足相关国家标准，且无法获得相应批准，无奈之下，永定坎市医院才取消了该部分医用制氧机项目的。对此，因医用制氧机的取消是因不可归责于永定坎市医院的原因导致的，因此，湖南一特公司诉请中标服务费、制氧机损失费均没有相应依据。 三、湖南一特公司存在逾期交货违约行为，对此，其依法应向永定坎市医院支付逾期交货违约金。根据《采购合同》的约定，案涉项目的交货期为3个月，交货方式为“安装调试完毕、验收合格”。然而，湖南一特公司早在2013年3月5日即开始供货并安装，但直至目前仍未达到交货完成的条件即验收合格，据此，湖南一特公司明显存在着逾期交货违约行为。结合其开始供货及安装时间为2013年3月5日，以及医用制氧机取消的事实，湖南一特公司应自约定交货期届满之日即2013年6月6日起至项目验收合格之日止，以5,600,317.37元为基数，按每天0.01%向永定坎市医院支付违约金。综上，请求依法驳回湖南一特公司的诉讼请求。 永定坎市医院向本院提出反诉请求：1.湖南一特公司履行对手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目（除医用制氧机）返工直至验收合格的义务，并依约履行验收及质量保修义务；2.湖南一特公司依约对手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目（除医用制氧机）履行定期维护即检测及维保义务，并提供完整的运行记录。事实与理由：2012年12月21日，永定坎市医院就“手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目”委托福建省中达招标代理有限公司发布《招标公告》及《招标文件》，其中，《招标文件》第三章第三条第3款第3.1条规定：“项目验收，国家有强制性规定的，按国家规定执行，验收费用（包括测评费）由成交人承担”；第3.3条规定：“项目验收不合格，由成交人返工直至合格。”2013年1月10日，湖南一特公司提交投标文件，其在《安装、售后服务承诺》第一条第2款第1）项中承诺：“定期维护计划，保修期的前四个月我公司每两个月对设备系统进行一次总体检测及维保，其后每四个月进行一次总体检测及维保，保修期满前对系统进行最后一次总体检测及维保，保修期满后为院方提供一套完整的运行记录。”2013年1月24日，福建省中达招标代理有限公司向湖南一特公司发送《中标通知书》。2013年1月30日，永定坎市医院与湖南一特公司签订《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目采购合同》，主要约定：1.合同总金额为8,342,043.41元；2.交货期为3个月，交货方式为安装调试完毕、验收合格；3.质保期为经最终验收合格后48个月。现场具备施工条件可开工后，湖南一特公司于2013年3月5日开始供货及安装。然而，湖南一特公司的供货及安装进度缓慢，并未在约定的3个月内交货。在湖南一特公司供货及安装期间，永定坎市医院取消了前述项目中的医用制氧机项目，医用制氧机项目对应合同价款为2,741,726.04元。2016年4月份，湖南一特公司完成除医用制氧机项目外的供货及安装工作。随后，永定坎市医院组织相关人员进行初步验收，但因项目存在诸多质量问题而验收不合格，如手术室的中央空调系统中有两台层流主机无法运行，从而导致整个手术室的室温无法有效调控，无法达到手术温度的标准，制热时太高温，制冷时又太低温，不符合院感要求。之后，永定坎市医院要求湖南一特公司返工，但湖南一特公司却以各种理由或借口未履行其返工义务。另外，湖南一特公司也从未履行其在《安装、售后服务承诺》中承诺的定期维护即检测及维保义务。综上，湖南一特公司未依约履行其返工义务，从而导致项目至今仍未验收合格，对此，湖南一特公司应依约履行其返工直至验收合格的义务，并依约履行验收及质量保修义务。同时，湖南一特公司还应依约履行其定期维护即检测及维保义务，并提供完整的手术室净化系统运行记录。 湖南一特公司针对反诉辩称：1.反诉的请求及事实不能成立。2014年6月25日，湖南一特公司将工程项目移送给永定坎市医院，建设单位盖了公章，但是对方不组织验收，且已经使用至今，依法可免除湖南一特公司的责任。2016年，永定坎市医院与湖南一特公司就制氧机是否要做进行交涉。项目移交后一直在使用中，根据相关规定，对方不组织验收，建设工程投入使用的，免除湖南一特公司任何保修义务，视为建设项目经过验收，项目保修期已过。永定坎市医院提供的证据也证明其在使用设备。2017年，永定坎市医院让湖南一特公司进行维修，2018年1月份支付维修费27,500元，由此看出双方认可保修期已过；如果在保修期内，保修是免费的。2018年，双方达成付款协议，没有以验收、保修等作为付款条件，且达成补充协议时已经过了保修期。2.关于延期交工的违约金是否可以抵扣的问题。从诉讼请求来看是不能抵扣的，且已经过了诉讼时效。3.制氧机是因为永定坎市医院的原因取消的，不是因为湖南一特公司或政策原因取消，根据相关规定，应赔偿湖南一特公司可得利益。主张中标服务费也是同样的理由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。 湖南一特公司提交了以下证据： 1.《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体设备采购及安装项目采购合同》及附件共计14页，拟证明①湖南一特公司中标“永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体设备采购及安装项目”（项目编号ZDZB2012-068）。双方于2013年1月30日签订《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体设备采购及安装项目采购合同》；②合同项目的招标代理机构为福建省中达招标代理有限公司；③制氧机的可得利益为（1,874,300元+1,874,300元×14%+1,874,300元×6%）×15%=337,374元（详见合同附件最后一页）。 永定坎市医院质证后对采购合同的三性均无异议，但认为应当注意以下几点：①采购合同中就交货期、交货方式及逾期交货违约责任均有明确约定，其中交货方式为“安装调试完毕、验收合格”，只有安装调试完毕且验收合格才能视为交付完毕；②合同第4条第4.1款约定，坎市医院支付剩余30%的合同金额是以竣工验收合格为前提和条件的；③合同第12条将不可抗力解释为“包括但不限于：自然灾害、政府行为、法律规定或其适用的变化…”；④该组证据并不能证明制氧机可得利益为15%的主张，利润是指整个项目的利润，并不能以总项目的利润率作为分项目的利润率，这个损失前提是湖南一特公司依约履行了合同义务，但是湖南一特公司严重逾期，至2015年都没有交货安装完成，即便存在损失，也只能按照逾期之后实际的损失计算；湖南一特公司的可得利益诉讼请求与中标服务费请求存在重复。 2.《补充协议》1页，拟证明①在合同履行期间，因永定坎市医院的原因及应永定坎市医院的要求，湖南一特公司予以谅解，合同中的医用气体（医用制氧机）设备部分终止采购及安装，2018年9月29日，双方根据合同实际履行情况，经协商一致，签订补充协议；②《补充协议》约定，永定坎市医院应付湖南一特公司合同款项共计2,434,521.67元，永定坎市医院自2018年10月1日至2019年9月30日分12个月支付，首月支付234,521.67元，其余11个月每个月支付200,000元，具体每期付款日期为每月15日前；③第二条中“履约保证金”的规定，从双方约定的付款时间及退还履约保证金，可以证明维修的保修期已过，才会退还保证金；④甲方承诺按本协议条款付清乙方款项，乙方承诺不再向甲方追究医院制氧机损失费、制氧机中标服务费、被盗电缆补偿费及甲方履约过程中所造成的资金占用等其他费用，如甲方未按协议条款付清，乙方保留追究医用制氧机损失费、制氧机中标服务费、被盗电缆补偿费及甲方履约过程中所造成的资金占用等其他费用的权利；⑤永定坎市医院已经使用了工程项目，双方已经认可保修期已过。 永定坎市医院质证后对真实性无异议，对合法性有异议，认为①该补充协议是在未经验收合格及未取得验收报告的情况下签订的，其内容与采购合同中的付款条件及招标文件中的规定都存在着明显冲突之处，对此，该补充协议应为无效协议；②不否认医用制氧机确实是永定坎市医院取消的，但是永定坎市医院之所以取消医用制氧机项目是因湖南一特公司的原因及法规、政策因素导致，而不是湖南一特公司所主张的是“永定坎市医院的原因”；③补充协议确有明确湖南一特公司保留权利，但这也只是约定保留权利，协议中没有任何条款明确永定坎市医院需要向湖南一特公司支付该部分费用，永定坎市医院是否需要承担该部分费用，应根据相关规定来确定。 3.《工程交接书》1份，拟证明2014年6月25日，湖南一特公司就向永定坎市医院交付了手术室净化系统工程。永定坎市医院质证后，认为该组证据是湖南一特公司当庭提交的，需要和医院核实，真实性暂时无法确认；即便是真实的，也不能证明湖南一特公司的主张，建设单位一栏中的表述是“打钩的部分已经看过”，而不是同意接收，这个交接单不是真正意义上的交接；很多项目没有打钩，甚至有打叉的。 4.《卫生学评价报告》【湘卫评字（2015）YY047号】11页，拟证明经湖南省疾控中心检测，永定坎市医院手术室净化系统被检测的手术室和辅助用房综合性能达到了《医院洁净手术部建筑技术规范（GB50333-2013）》的规定要求。永定坎市医院质证后对报告真实性存在疑问，认为没有原件，是复印件加盖公章，是湖南一特公司私自委托第三方机构做的鉴定报告；从报告落款时间可以看出报告形成于2015年5月，所谓的交付是要验收合格才能完成。 5.《长沙银行网上银行电子受理凭证》1份，拟证明2018年1月24日，永定坎市医院向湖南一特公司预付手术室净化空调系统维修款27,500元，永定坎市医院未经竣工验收，就已擅自使用涉案建设工程，且工程质保期已过；双方认可维修需要付费，已过保修期。永定坎市医院质证后对真实性无异议，但认为不能证明湖南一特公司的主张，庭前与永定坎市医院进行核实，之所以转该费用，就是因为湖南一特公司没有进行维保，导致设备不能使用；因设备是湖南一特公司生产供应的，没办法找第三方维护，湖南一特公司提出要求支付该费用，永定坎市医院为保证设备正常使用，不得已按照湖南一特公司要求预付的。 6.《中标通知书》、《工商银行业务回单（付款）凭证》，拟证明湖南一特公司于2013年1月25日为涉案项目向招标代理机构支付了中标服务费80,000元。永定坎市医院质证后对真实性无异议，但要求湖南一特公司明确该中标服务费80,000元的计算方法及依据。 7.《永定县公安局鉴定意见通知书》、《坎市医院新大楼手术室被盗物品清单》各1份，拟证明湖南一特公司存放在永定坎市和空调机房被盗电线电缆等物品经鉴定价值为74962元；被盗电线电缆是设备安装后，添附在永定坎市医院的财物上，应由永定坎市医院承担责任；从报案时间来看，被盗时间应该在2014年之前。永定坎市医院质证后对形式上真实性无异议，对证明内容有异议，认为仅凭该通知无法证实被盗物品的具体价值，湖南一特公司也没有提供照片、清单、进货凭证、鉴定报告等进行佐证；退一步来讲，招标文件明确规定保管责任在于湖南一特公司，即便湖南一特公司所谓的产品有被盗，相关责任也应由其自己承担，与永定坎市医院无关。 8.《医疗机械注册登记表》、《中华人民共和国医疗机械注册证》各1份，《医疗器械注册变更文件》2页，拟证明湖南一特公司具有生产制氧机的资质及技术；从招标文件来看，标准是93%±3%，正好就是90%的标准，湖南一特公司符合才能中标，2015年达到大于93%。永定坎市医院取消没有依据。永定坎市医院质证后对真实性无异议，认为该份证据的注册登记表注册时间为2011年4月22日，当中讲到氧浓度为≥90%，但是招投标要求的是≥93%±3%。这也是永定坎市医院之所以取消的原因，湖南一特公司制造的制氧机达不到临床使用的氧浓度。 9.4月8日拍摄的《照片》8页，拟证明永定坎市医院一直在使用设备，设备达不到五成新，已经使用6年之久。永定坎市医院质证后不否认已投入使用，但投入使用的时间是2016年，不是2014年；即便2016年投入使用，也不能免除湖南一特公司的维保义务及否定招投标文件及采购合同中有关价款支付、质保的规定。 永定坎市医院提交了以下证据： 1.《招标公告》1份，拟证明永定坎市医院委托的福建省中达招标代理有限公司就案涉采购事宜于2012年12月21日发布招标公告。湖南一特公司质证后对真实性、合法性无异议，认为与湖南一特公司将中标服务费支付给福建省中达招标代理有限公司相符。 2.《招标文件》1份，拟证明该招标文件中就招标服务费、验收、付款等事项进行了明确规定，其中：第二章第六条第24.1.3规定（招标文件P20），招标服务费收费标准按《招标代理服务收费管理暂行办法》【计价格[2002]1980号】执行；第三章第二条第（二）部分第2.2.1规定（招标文件P25），…氧浓度93±3%…，第2.2.1.1.2规定，本项目实施所涉及的技术标准和规范必须符合中华人民共和国有关条例及规范；第三章第三条第1款第1.2项规定（招标文件P30），由中标人负责产品在安装施工地点的保管，直至项目验收合格；第3款第3.1项规定，验收报告作为申请付款的凭证之一；第3款第3.3项规定，验收不合格，由成交人返工直至合格。湖南一特公司质证后对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为①93±3%，湖南一特公司的90%标准是符合的，实际上能达到96%；②产品安装上去后，应该由永定坎市医院负责；③永定坎市医院陈述验收报告作为申请付款的凭证之一，但是招标文件并不能对抗法律规定，项目2016年投入使用，2018年签订补充协议，不以维修为条件，已过保修期。 3.《安装、售后服务承诺》（投标文件），拟证明该承诺系湖南一特公司投标文件中的资料之一，其在当中明确承诺“定期维护计划，保修期的前四个月我公司每两个月对设备系统进行一次总体检测及维保，其后每四个月进行一次总体检测及维保，保修期满前对系统进行最后一次总体检测及维保，保修期满后为院方提供一套完整的运行记录”；需特别说明的是，该定期维护及提供完整运行记录是湖南一特公司应当主动履行的义务。湖南一特公司质证后，认为项目已经使用，应依法免除湖南一特公司的维修义务。 4.《中标通知书》1份，拟证明2013年1月24日，福建省中达招标代理有限公司就案涉项目向湖南一特公司发送中标通知。湖南一特公司质证后对关联性有异议，认为当时中标包含了制氧机的价格。 5.《施工企业内部审核表》1份，拟证明湖南一特公司就案涉项目于2013年3月5日开始供货及安装，同时依照约定应于2013年6月5日前竣工。湖南一特公司质证后关联性有异议，认为①没有在2013年6月5日前竣工，原因是多方面的，实际是因为永定坎市医院没有达到施工条件；②没有提到逾期交付的诉讼请求，且已过诉讼时效，2018年《补充协议》也没有提到逾期交付。 6.《结算业务申请书》2页，拟证明永定坎市医院已就案涉项目向湖南一特公司支付款项400万元。湖南一特公司质证后没有异议，认为支付款项400万元有逾期。 7.《龙岩市永定区坎市医院关于医用制氧机的函》、《关于医用制氧机相关事宜的回函》、《关于医用制氧机的回函》各一份，拟证明案涉医用制氧机因生产的氧浓度不能满足《中华人民共和国药典》的标准、无法取得药品生产许可证和GMP认证、无法取得福建省食品药品监督管理局的批准和检验，同时，根据《中华人民共和国药品法》《中华人民共和国药品管理实施条例》、食药监办械管函（2016）117号文规定，因湖南一特公司无法取得《医疗机构制剂许可证》等原因，导致案涉医用制氧机生产的氧气不符合国家标准且无法满足使用，故永定坎市医院根据招标文件的规定以及合同约定取消了案涉医用制氧机项目，案涉项目是在福建区域，相关的检验检测都应该福建进行，湖南一特公司并没有在福建的相关的证书并在福建区域进行检测。 湖南一特公司质证后，认为①湖南一特公司的生产的90%是符合招标条件及国家标准的，如果达到99.5%，会氧气中毒，湖南一特公司提供的144号文件中明确液态氧及医疗器械的区别；②制氧机资质只要许可证，并不需要永定坎市医院提出的那些证件，根据医疗器械的相关规定，湖南一特公司只要备案，并不需要取得相关证书；③2015年9月已经达到了93%的标准，永定坎市医院于2016年取消是其违约；④湖南一特公司符合98年行业标准，不需要经过福建批准，只需要施工完验收合格后备案；⑤2016年的函要求继续履行合同；⑥征求意见稿并没有实施。2016-117号文中，制氧机只需要医疗器械许可证，不需要备案。上述文件也明确富氧空气的标准只要90%-96%即可，而不是必须≥93%，何况湖南一特公司2015年9月已取得≥93%的证书。 8.《招标代理服务收费管理暂行办法》1份，拟证明按该办法规定，结合案涉项目中标总价为834,204,341元的事实，如果按“工程招标”的费率计算，招标代理服务费仅为56,381元，但从湖南一特公司向福建省中达招标代理有限公司转账支付的招标代理服务费为8万元来看，案涉项目并非工程项目而是货物、服务。湖南一特公司质证后，认为标准是2002年的，中标是2013年，不适用该标准；标准是指导价。实际远远不止这些。 9.《质量问题汇总》30页（内含照片32张），拟证明案涉项目存在诸多质量问题，案涉项目中手术室中央空调系统的质量问题最为严重，从显示器可以看出当中的3、5号主机从未有运行记录，也就是说该3、5号主机从未使用过，如湖南一特公司对此有异议，坎市医院保留申请委托第三方机构鉴定的权利。湖南一特公司质证后认为，①该组证据可以看出永定坎市医院一直在使用设备；②项目已经使用，医疗是人命关天的事情，验收是永定坎市医院的职责，不验收对永定坎市医院的处罚，就是免除保修的义务；③2016年至今湖南一特公司没有收到通知哪里不能使用或者哪里有问题，即使在保修期内，永定坎市医院也应该报修，但是永定坎市医院并没有提出任何异议。 以上证据，本院认定如下： 湖南一特公司提交的证据1、2、5、6、7、8，永定坎市医院质证后对真实性无异议，予以确认；证据3、4，其来源、形式合法，与本案有关联性，予以确认；证据9，系湖南一特公司于2020年4月8日拍摄的照片，照片的内容不足以证明设备的使用年限，不予确认。永定坎市医院提交的证据1、2、6，湖南一特公司质证后对真实性无异议，予以确认；证据3、4、5、7，其来源、形式合法，与本案有关联性，予以确认；证据8，与本案没有关联，不予确认；证据9，该证据内含照片32张，照片的内容不足以证明案涉项目从投入使用起至今的运行状况，不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年12月21日，福建省中达招标代理有限公司受永定坎市医院委托，对“手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目”进行公开招标。2013年1月24日，湖南一特公司中标永定坎市医院“手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目”，为此向福建省中达招标代理有限公司支付中标服务费80,000元。《招标文件》第三章为“招标内容及要求”，该部分载明：“三、技术服务要求。1.产品运输、保险及保管：1.2中标人负责产品在安装施工地点的保管，直至项目验收合格。3.测试验收：3.1项目验收国家有强制性规定的，按国家规定执行，验收费用（包括测试费）由成交人承担，验收报告作为申请付款的凭证之一。3.2验收过程中产生纠纷的，由质量技术监督部门认定的检测机构检测，如为成交人原因造成的，由成交人承担检测费用；否则，由采购人承担。3.3项目验收不合格，由成交人返工直至合格，有关返工、再行验收，以及给采购人造成的损失等费用由成交人承担。连续两次项目验收不合格的，采购人可终止合同，另行按规定选择其他供应商采购，由此带来的一切损失由成交人承担。”湖南一特公司《投标文件》附件8为“安装、售后服务承诺”，该部分载明：“一、质量保证期。1.质量保修期：自工程验收合格之日起，我公司对主体设备提供系统免费维保贰年（自验收报告确认签认之日起，开始进入质保期），并终身提供服务，对非主体设备和配件也提供优质服务。2.系统维护。1）定期维护计划保修期的前四个月我公司每两个月对设备系统进行一次总体检测及维保，其后每四个月进行一次总体检测及维保，保修期满前对系统进行最后一次总体检测及维保，保修期满后为院方提供一套完整的运行记录。” 2013年1月30日，永定坎市医院（甲方）与湖南一特公司（乙方）签订《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目采购合同》，约定：“1.合同标的和合同价格（配置清单附后）。产品名称：手术室净化系统、医用气体系统设备，合同总金额：8,342,043.41元；2.交货方式和交货地点。交货方式：安装调试完毕、验收合格，交货地点：永定县坎市医院门诊医技楼；3.供货清单。供货清单附后：包括产品主机、随机备品备件、专用工具的名称及数量；4.付款方式与条件。货物交货付款：合同签订后7日内支付合同价的30%作为预付款（提供保函），材料、设备、人员进场开始施工后15天内，并对进场材料验收后，支付到合同价的50%，净化空调机组到达现场验收合格，总工程量达80%后，支付到合同价的70%，待工程竣工验收合格后支付到合同价的95%，余款5%在一年质保期后7个工作日内一次性无息付清。履约保证金：签订合同前向乙方交纳合同款的10%作为履约保证金。5.质量要求和技术标准。质量保修期：自工程验收合格之日起，我公司对所有设备提供免费维保贰年（自验收报告确认签认日起，开始进入质保期），并终身提供优质服务，对非主体设备和配件也提供优质服务。其他：按投标文件承诺为依据。6.安装调试、技术服务、人员培训及技术资料。（按投标文件为依据）。7.验收。（货物验收标准和方法应按招标文件要求填列。）验收结果经双方确认后，双方代表必须按规定的验收交接单上的项目对照本合同填好验收结果并签名盖章。验收可细化为到货时的外在质量的验收，投产前的质量验收，大型设备可能还存在更多的验收步骤和验收方式，采购人可在招标文件中细化规定。8.质量保证。质保期要求为经最终验收合格后48个月，在质量保证期内设备运行发生故障时，乙方在接到甲方故障通知后24小时内应委派专业技术人员到现场免费提供咨询、维修和更换零部件等服务，并及时填写维修报告（包括故障原因、处理情况及甲方意见等）报甲方备案，若24小时内无法排除故障，则应先提供同档次备用机供甲方使用。其中发生一切费用由乙方承担。质量保证期内乙方对设备进行不定期的巡查检修……10.违约责任。10.4甲方逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日0.01%支付逾期付款违约金……14.其他约定。14.1本采购项目的招标文件、中标人的投标文件以及相关的澄清确认函（如果有的话）均为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。14.2本合同未尽事宜，双方另行补充……甲方：永定县坎市医院（印章），乙方：湖南一特电子医用工程股份有限公司（印章）。” 合同签订后，永定坎市医院分别于2013年5月10日、6月24日向湖南一特公司各支付项目款2000000元，共计4000000元。2014年6月19日，原永定县公安局对永定坎市和空调机房内被盗的电线电缆等物品进行了价值鉴定，鉴定意见是74962元。2014年6月25日，永定坎市医院在湖南一特公司提交的《工程交接书》中盖章、注明“符号√的部分已看过”。《工程交接书》载明：“工程交接内容：永定县坎市医院医技楼工程手术室层流净化系统安装工程项目位于医院新大楼6层，项目包含6间手术室、手术室辅房、走廊及设备机房，现已安装完成。交接内容见附件清单。”2015年5月21日，福建省疾病预防控制中心作出湘卫评字（2015）ＹＹ047号《卫生学评价报告》，报告结论：经检测，龙岩市永定区坎市医院洁净手术部、检验科实验室被检测的手术室和辅助用房的综合性能达到了《医院洁净手术部建筑技术规范》（ＧＢ50333-2013）的规定要求。2015年12月10日，永定坎市医院向湖南一特公司发函，要求取消中标项目中的医用制氧机部分，其余项目继续按招标文件和合同执行；湖南一特公司于2016年4月13日回函，要求继续履行合同；永定坎市医院于2016年4月25日回函，再次要求取消中标项目中的医用制氧机部分。在审理过程中，永定坎市医院陈述，项目设备自2016年4月底开始投入使用。 2018年9月20日，永定坎市医院（甲方）与湖南一特公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“根据甲乙双方于2013年1月30日签订的政府采购合同《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目采购合同》（以下简称‘原合同’）及履行现状，经甲、乙双方友好协商，达成如下补充条款。1.鉴于甲方要求及甲方需求的改变，原合同中的医用制氧机（第14页第六大项）设备中止采购及安装，该设备在原合同（总金额：8,342,043.41元）中的金额为：2,741,726.04元。乙方对此表示谅解，并同意原合同总金额扣减2,741,726.04元，经扣减后原合同总金额为：5,600,317.37元。2.自原合同签订至今甲方共支付了乙方合同款4,000,000.00元，剩余应付款项为1,600,317.37元（经扣减后原合同总金额为5,600,317.37元）。原合同签订时乙方向甲方支付了履约保证金834,204.30元，甲方同意返还该履约保证金。合计甲方应付乙方款项总金额（原合同应付款项+履约保证金）：1,600,317.37元+834,204.30元=2,434,521.67元。3.上述应付款项（2,434,521.67元）甲方同意按如下方式支付：甲方自2018年10月1日至2019年9月30日分12个月支付，首月支付234,521.67元，其余11个月每个月支付乙方200,000.00元，具体每期付款日期为每月15日前，所有应付款项截止2019年9月30日前付清。4.甲方承诺按本协议条款付清乙方款项，乙方承诺不再向甲方追究医用制氧机损失费、制氧机中标服务费、被盗电缆补偿费及甲方履约过程中所造成的资金占用等其他费，如果甲方未按本协议条款付款，乙方保留追究医用制氧机损失费、制氧机中标服务费、被盗电缆补偿费及甲方履约过程中所造成的资金占用等其他费用的权利。甲方：龙岩市永定区坎市医院（印章），乙方：湖南一特电子医用工程股份有限公司（印章）。” 本院认为，永定坎市医院将“手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目”发包给湖南一特公司，双方建立建设工程合同法律关系。永定坎市医院与湖南一特公司之间签订的《永定县坎市医院手术室净化系统、医用气体系统设备采购及安装项目采购合同》（以下简称采购合同）及《补充协议》，内容明确，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定或者法律规定履行各自的合同义务和法律义务。根据永定坎市医院、湖南一特公司的诉辩主张，本案的争议焦点有：1.案涉项目未经验收的情况下，永定坎市医院是否有权拒付工程款，以及逾期付款违约金问题；2.永定坎市医院是否应当赔偿湖南一特公司被盗电线电缆损失、中标服务费以及医用制氧机损失费；3.永定坎市医院的反诉请求是否成立。以下分述之。 一、案涉项目未经验收的情况下，永定坎市医院是否有权拒付合同欠款，以及逾期付款违约金问题。 虽然案涉项目未经验收，但项目设备已于2016年4月底开始投入使用，永定坎市医院与湖南一特公司已于2018年9月20日签订《补充协议》对工程款进行了结算并同意返还履约保证金，现永定坎市医院以案涉项目未经验收为由拒付合同欠款，理由不充分，不予采纳。因此，湖南一特公司要求永定坎市医院按照《补充协议》约定支付尚欠款项2,434,521.67元，于法有据，予以支持。 根据采购合同第10.4条约定：“甲方逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日0.01%支付逾期付款违约金”，湖南一特公司要求永定坎市医院按照逾期金额的每日0.01%支付逾期付款违约金，于法有据，予以支持。故永定坎市医院应当向湖南一特公司支付逾期付款违约金44,768.26元（以逾期金额为基数，按日0.01%的标准计算至2019年9月30日止），并支付欠款2,434,521.67元从2019年10月1日起至款清之日止按日0.01%的标准计算的违约金。 二、永定坎市医院是否应当赔偿湖南一特公司被盗电线电缆损失、中标服务费以及医用制氧机损失费。 根据湖南一特公司提交的《工程交接书》，电线电缆被盗发生在工程交接之前。根据《招标文件》规定：“中标人负责产品在安装施工地点的保管，直至项目验收合格”，被盗电线电缆损失应由湖南一特公司自行承担，故湖南一特公司主张被盗电线电缆损失74,962元，依据不足，不予支持。 虽然永定坎市医院未按照《补充协议》约定履行付款义务，但是湖南一特公司与永定坎市医院是在友好协商后，一致同意医用制氧机设备中止采购及安装，在此基础上对工程款进行结算及约定返还履约保证金，并且湖南一特公司已主张逾期付款违约金，故湖南一特公司主张医用气体设备采购及安装部分所应获得的利润损失337,374元以及医用制氧机部分的中标服务费26,288元，依据不足，不予支持。 三、永定坎市医院的反诉请求是否成立。 虽然湖南一特公司承诺的质量保修期为2年，但是案涉项目已于2016年4月底开始投入使用，保修期已过，并且永定坎市医院与湖南一特公司已于2018年9月20日签订《补充协议》对工程款进行结算并同意返还履约保证金，现永定坎市医院要求湖南一特公司对案涉项目（除医用制氧机）进行返工直至验收合格、履行质量保修义务以及定期维护、提供完整运行记录等，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条第三项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下： 一、龙岩市永定区坎市医院应于本判决生效之日起十日内向湖南一特电子医用工程股份有限公司给付欠款2,434,521.67元、逾期付款违约金44,768.26元（以逾期金额为基数，按日0.01%的标准计算至2019年9月30日止），并支付欠款2,434,521.67元从2019年10月1日起至欠款付清之日止按日0.01%的标准计算的违约金； 二、驳回湖南一特电子医用工程股份有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回龙岩市永定区坎市医院的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费28,975元，由龙岩市永定区坎市医院负担24,619元，湖南一特电子医用工程股份有限公司负担4,356元；反诉案件受理费1,150元，由龙岩市永定区坎市医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 陈  俊  飞 人民陪审员 沈  金  灿 人民陪审员 陈  建  钰 二〇二〇年六月八日 书 记 员 阙水莲(代) 附注： 本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。