广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初1588号原告：肇庆市雄鹰保安押运有限公司，住所地广东省肇庆市端州区**东岗东路南侧天海商业中心（金盾商业办公中心）**。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：王钢，广东徇齐律师事务所律师。被告：林镜池，男，1970年8月17日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区******。原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司与被告林镜池劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司的委托诉讼代理人王钢、被告林镜池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令撤销肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》（肇端劳人仲案字【2019】245号）第二项、第三项裁决；2.改判原告向被告支付2019年春节和清明节加班工资差额133.1元；3.由被告承担本案全部费用。事实和理由：2019年4月23日，肇庆市雄鹰押运有限公司员工林镜池因严重违反用人单位（即原告）的规章制度和劳动合同的约定，原告遂依法依规解除了与被告的劳动合同。同月25日，被告向端州区劳动人事争议仲裁委员会就劳动合同争议提起劳动仲裁，其仲裁请求为:1.支付对其违规调岗、调职降薪赔偿金75020元；2.支付对其违规调职降薪10个月工资差额3300元；3.返还其支付的爱心救危基金455元；4.补偿其1个月工资3410元。经审理，2019年8月8日，端州劳仲委作出《仲裁裁决书》(肇端劳人仲案字【2019】69号），除裁决双方无争议的455元外，驳回了被告的全部仲裁请求。被告对上述仲裁裁决不服，于2019年8月23日，向端州区人民法院提起诉讼，除将上述仲裁请求作为诉讼请求外，还增加以下2项诉讼请求：1.判决向其支付共计11年每年52天的加班费149864元；2.判决向其支付2019年4月共计3天的工资250元。经法院审理,2019年10月31日，端州区人民法院作出《民事判决书》（2019)粤1202民初4626号，除判决向其支付双方无争议的455元外，驳回了被告的全部诉讼请求。2019年11月11日，被告不服一审判决，向肇庆市中级人民法院提起上诉。2020年2月18日，肇庆中院《民事判决书》(2020)粤12民终15号判决驳回上诉，维持原判。在被告上诉后的2019年11月15日，被告又向端州劳仲委申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1.向其支付2019年4月共计3天工资250元;2.向其支付春节（3天）、清明节（2天）共计5天的加班费1075元；3.向其支付共计11年每年52天的加班费149864元；4.向其支付2019年4月份半个月和5月至11月的基本工资共计21600元。因被告再次提起劳动争议仲裁时，其向中院的上诉尚未审结，端州劳仲委于2019年12月25日中止审理该次仲裁案，在中院作出终审判决后的2020年3月6日，端州劳仲委恢复审理该案。2020年4月1日，端州劳仲委作出《仲裁裁决书》（肇端劳人仲案字【2019】245号），裁决：1.原告向被告支付2019年4月共计3天工资差额250元；2.原告向被告支付法定节假日加班工资差额1075元；3.原告向被告支付休息日加班工资3514.56元；4.驳回被告其他仲裁请求。其中裁决1为终局裁决，其余裁决为非终局裁决。一、端州劳仲委把自己观点强加于原告有损仲裁机构公正客观形象端州劳仲委裁决书中的观点声称“被申请人（指原告）主张申请人（指被告）离职前十二月平均工资按单位提供的工资表来计算，本委予以采纳”。该表述完全是谎言！综观仲裁庭审全过程，原告从未作出过按原告提供的工资表计算被告12个月平均工资的意思表示。端州劳仲委竟然把这一观点强加于原告身上，为其后的错误裁决作铺垫。原告在收到裁决书后专门就此与端州劳仲委交涉，并查阅仲裁庭审笔录，笔录根本没有其在裁决书中所表述的原告的陈述。端州劳仲委在承认原告没有作此表述的同时，拒不纠正这一严重错误，声称其有权根据自己的理解来措辞。端州劳仲委此举实在拙劣，严重损害仲裁机构公正客观的形象。二、裁决书表述无事实依据端州劳仲委在裁决书中毫无根据地声称，2018年4月至2019年3月期间，原告提供的工资表和被告提供的工资银行转账记录，2月份和4月份工资条一致。根据被告在仲裁时提交的证据6(工资账户历史明细清单），2018年5月至2019年4月期间，被告共有13笔工资收入记录，而原告提交的被告2018年4月至2019年3月期间，被告共有12笔工资收入记录。2019年2月，原、被告双方记录的被告工资收入分别是3867元和3011.74元；而同年4月被告的工资收入，被告提供的记录是2648.54元，原告提交该月的工资记录为716元。何来这两个月工资条一致？端州劳仲委的工作粗疏马虎可见一斑，从而证明该仲裁机构裁决极不严谨。三、端州劳仲委对被告正常工作时间工资计算有误根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项规定，工资一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金。第（二）项规定，正常工作时间工资不包括：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。如上所述，端州劳仲委诬称原告同意以原告提供的工资表计算被告12个月平均工资，该工资表中所列的工资包含了被告本身应承担的个人缴纳社保费部分和住房公积金、春节过节费、生日费、被告应交的伙食费、银行代发工资通知费也列入工资总额，均不符合《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项规定，应予剔除，还应剔除延长工作时间工资、夜班津贴等。故被告被辞退前12个月的正常工作时间工资，应以原告提交的工资表最右侧栏“实发出勤薪酬”所列金额合计为33156.51元，加上2019年春节过节费4214.74元，再减去12个月延长工作时间工资4500元和夜班费560元，合计为28096.51元。平均月薪为2692.60元。计算公式(33156.51+4214.74-4500-560)/12=2692.60(元)。被告相应：日薪为2692.6/21.75=123.8元，时薪为123.8/8=15.48(元）四、端州劳仲委对被告法定节假日加班工资计算标准有误。被告2019年春节加班3天、清明节加班1天，合计4天。端州劳仲委在裁决书认定，被告日薪为167.36元，被告4天法定节假日加班工资应为：167.36*3*4=2008.32(元)，扣除原告已发的860元，应补发给被告法定节假日加班费1148.32元，鉴于被告主张补偿1075元，端州劳仲委认为是被告对自身权利的处分，予以认可。但端州劳仲委没有指出法定节假日加班费计算标准的法律依据。原告认为，原告历来法定节假日加班费的计算，均以基本工资（被告目前为1800元/月）为标准。而现行法律法规没有规定法定节假日加班的计算标准，也就是说原告的做法并未违反法律的禁止性规定，根据民事活动“法无禁止即可为”的原则，原告的做法应当予以认可。而端州劳仲委在裁决书中否定了原告的做法，是对正当私权的不当干涉。所以，被告4天法定节假日加班工资为：1800/21.75*3*4=993.1(元)扣除原告巳发的860元，实际应补发被告4天法定节假日加班工资133.1元。五、端州劳仲委越权仲裁侵犯司法裁判权。2019年8月23日，被告因不服端州劳仲委的仲裁裁决（肇端劳人仲案字【2019】69号），向贵院起诉，其诉讼请求为:(一）支付对其违规调岗、调职降薪赔偿金75020元；(二）支付对其违规调职降薪10个月工资差额3500元；(三）返还其支付的爱心救危基金455元；(四）补偿其1个月工资3410元；(五）判决向其支付每年52天（共计11年）的加班费149864元；(六)判决向其支付2019年4月共计3天的工资250元。同年10月31日，贵院除判决（2019)粤1202民初4626号向被告返还双方均无争议的455元外，驳回其全部诉讼请求。同年11月11日，被告向肇庆中院提出上诉。2020年2月18日，肇庆中院驳回上诉，维持原判。在此前的2019年11月15日，被告再次申请仲裁，其仲裁请求包括了经两级法院驳回的向其支付共计11年每年52天加班费149864元。而端州劳仲委在肇庆中院判决（（2020)粤12民终15号）后，恢复了仲裁程序。从法律规定看，仲裁机构无权审理经司法判决的判项。但端州劳仲委违反法定程序，越权裁决，以劳动仲裁裁决变更司法判决，侵犯了司法裁判权。属于《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第（二）项和第（三）项的情形，应予以撤销。六、端州劳仲委支持被告休息日加班费裁决错误，从端州劳仲委的实体审理看，其在裁决书中认可了被告主张的休息日加班费请求，也是完全错误的。因原告提出仲裁时效抗辩，端州劳仲委支持了被告要求原告支付其2018年11月15日至2019年4月11日期间，休息日（周六或周日）加班费的请求，要求按照被告日薪167.36元、时薪20.92元，合计21周共加班84小时，裁决原告应支付被告3514.56元。原告认为：首先，端州劳仲委对被告主张休息日加班的认可是错误的。根据原被告双方签订的劳动合同第三条的约定，被告实行的是不定时工作制。端州劳仲委因原告未举证该工作制已经有权部门审批而不予采信，认可了被告主张的其每天工作8小时，每周工作6天的事实。对此，原告不持异议。根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”，第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，原告已满足了单位员工每天工作不超过8小时、每周至少休息1日的法律规定。周六或周日上班应视为正常上班，故被告不存在休息日加班的问题。其次，在上述前提下，每周工作时间为48小时，肯定无法满足“平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定。原告单位全体工作人员，上至总经理，下至普通员工，都是执行每周48小时的工时制度。即每周增加工时4小时，平均每月增加工时16小时。为了解决每周实际工作时间与劳动法第三十六条不完全吻合的问题，原告在员工薪酬制度方面作了认真设计。考虑到劳动强度的差异，为了兼顾公平与效率的平衡，一线员工（如押运员、驾驶员等）月工资固定增加400元，二线员工（如守库员、管理人员等）月工资固定增加300元。即员工增加工时的时薪分别为25元(400/16,一线）和18.75元（300/16，二线）。一线员工的每周增加4小时工作的时薪也是远超过端州劳仲委按错误标准计算的员工时薪20.92元，二线员工的每周增加4小时工作的时薪也与端州劳仲委的标准相近。如果按正确方法计算的员工时薪（15.48元），那原告支付的超时时薪更是远远超过了。再次，端州劳仲委参照最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，被告仅提交了2019年1月至4月的值班表，端州劳仲委却据此扩大认定为自2018年11月起均为此情形，是十分荒唐可笑的。所以，在原告已固定支付员工每月300元或400元加班工资的情形下，被告主张原告应支付所谓休息日加班工资的请求，既无事实依据，也无法律依据。端州劳仲委的相应裁决是错误的，应予纠正。综上所述，原告认为：被告为谋取不当利益，滥用救济，反复提起仲裁和诉讼，严重浪费司法资源，而且无论其仲裁请求抑或诉讼请求，举证极不充分。此其一。端州劳仲委，未严格依法依规公正客观审理案情，胡裁乱决；越权审理司法判决判项且不当变更该判决，严重侵犯了司法裁判权，也损害了原告的合法权益。此其二。当前全市、全省、全国乃至全球新冠肺炎疫情肆虐，原告与其他企业一样，经营遇到极大困难。为保员工就业，维护社会稳定，原告已尽了最大努力。如果任由被告以一己之私谋取不当利益，表面是对原告的侵害，但最终损害的是广大员工的利益。此其三。恳请贵院依法裁判，撤销端州劳仲委的错误裁决，并予以改判。被告林镜池辩称，仲裁委已经按照广东省工资支付条例计算了我的加班工资，原告出具的考勤天数与我实际的出勤天数不一致，且我在上班期间每天都有交接的记录簿及签到记录，我要求原告出示这两个证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2008年入职被告处，任职守库员，双方签署了相应的劳动合同，且2008年11月1日签署了《岗位责任合同书》，该合同约定原告岗位：守库员，职责：守库业务，聘用期限：三年。原告2018年4月工资为3255.28元，2018年5月工资为3251.78元，2018年6月工资为2808.44元，2018年7月工资为2711.54元，2018年8月工资为2590.84元，2018年9月工资为2432.19元，2018年10月工资为2180.04元，2018年11月工资为2681.54元，2018年12月工资为2698.54元，2019年1月工资为3011.74元，2019年2月工资为3475.54元，2019年3月工资为2648.54元。上述工资均与原告所提供的工资表、被告所提供银行账户流水一致。上述工资为原告的实发工资。根据原被告提交的工资表，被告的工资由合同期工资、绩效工资、加班补贴、全勤奖、考核满分奖、特项补贴、补上月工资、加班补贴、缺勤、考核扣减、综合薪资、伙食费、代发工资银行扣费、社保费个人部分、住房公积金个人部分、个人所得税、水电费、爱心基金、夜班费等部分组成。其中，加班补贴共计400*9+300*3+197*4+215+645=6148元，夜班费共计560元。此外，综合薪资项目，双方确认为被告是应发工资，分别为2018年4月3607元，5月3607元，6月3227元，7月3080元，8月2992.8元，9月2797.65元，10月2569元，11月3080元，12月3080元，2019年1月3408.7元，2019年2月3867元，3月3023元。被告以原告应支付工资、加班费等，向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁“1.请求裁定原告向被告支付被克扣2019年4月份的三天工资250元；2.请裁定原告公司向被告支付春节、清明节未支付的加班费3天+清明2天合计1075元；3.请求裁定原告公司向被告支付加班费，每周一天，合计14986元；4.请求裁定原告公司向被告支付2019年4月份半个月和5月至11月份的基本工资合计21600元。”该委于2020年4月1日作出肇端劳人仲案字（2019）245号仲裁裁决书裁决“一、被申请人（即本案原告，下同）自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人（即本案被告，下同）支付2019年4月份的三天工资差额250元；二、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人支付法定节假日加班工资差额1075元。三、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人支付休息日加班工资3514.56元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服第二、第三项裁决，在法定期间内向本院提起诉讼。原告不服第一项裁决，已经向肇庆市中级人民法院申请撤销，该院受理并编立案号为（2020）粤12民特16号。被告认可上述仲裁裁决，并未向法院提起诉讼。本院于2019年受理被告起诉原告的劳动争议案件，该案案号为（2019）粤1202民初4626号，判决内容为“一、被告肇庆市雄鹰保安押运有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告林镜池支付代扣工资455元；二、驳回原告林镜池的其他诉讼请求。”林镜池不服该该判决，依法向肇庆市中级人民法院提起上诉，该院作出（2020）粤12民终15号民事判决，驳回林镜池的上诉，并维持本院的原判决，现上述两判决均已发生法律效力。本院认为本案是劳动争议，对于原被告双方的争议焦点，本院作如下评判：被告离职前十二个月正常工作时间工资的认定问题。①根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（二）项的规定“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”②从原被告所提供的工资条可见，被告的工资包括了两项加班补贴（一项为加班补贴共计4500元，另一项为节假日加班补贴1648元），原告明确第一项加班补贴是考虑到银行无法准时下班，导致押运的员工无法准时下班而增设的，属于固定的收入，本院认为该部分并非实际意义上的延长工作时间工资，不应扣减4500元；而第二项加班工资，原告认为是属于节假日的加班费，故本院认为在计算正常工作时间工资的时候应依法扣减，即扣减1648元。③从原被告提供的工资条可以看见，原告有向被告发放夜班津贴共计560元，该部分应予以扣减。④原告主张计算正常工作时间加班工资应扣减用人单位代缴部分，该主张并无法律依据，本院不予认可。⑤被告的实发工资应以工资条记录为准，即2018年4月3607元，5月3607元，6月3227元，7月3080元，8月2992.8元，9月2797.65元，10月2569元，11月3080元，12月3080元，2019年1月3408.7元，2019年2月3867元，3月3023元。⑥原告亦向被告发放了2018年度的工作激励、2018年工龄贡献及2019年度的春节过节费共计6398.7元（税后），发放了2018年的生日补贴30元。本院认为，该费用并非法定的津贴福利待遇，不应扣减。⑦根据上数据，被告离职前十二个月正常工作时间工资为45327.85元【3607元+3607元+3227元+3080元+2992.8元+2797.65元+2569元+3080元+3080元+3408.7元+3867元+3023元+6398.7+30-1648-560=45327.85】。⑧被告正常工作时间的工资应为3640元/月【（45327.85-1648）/12】。⑨参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二点规定，被告的日薪为167.36元/天（3640/21.75），时薪为20.92元/小时（167.36/8）。对于被告法定节假日加班工资的认定问题。首先，原被告双方均确认被告存在2019年春节加班3天，清明节加班1天的事实。其次，该期间，原告已经向被告支付了加班补贴共计860元（645+215=860）。再次，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《广东省工资支付条例》第二十条的规定，原告应向被告支付相应的工资报酬。原告主张应按照基本工资作为计算基数计算，明显与《广东省工资支付条例》第六十二条的规定不符，本院不予采信。最后，根据上述被告的日薪工资为167.36元，被告4天法定节假日加班工资应为2008.32元（167.36*4*3=2008.32），扣减已经支付的860元，原告应向被告支付2019年春节3天、清明节1天的法定节假日加班工资为1148.32元（2008.32-860=1148.32），被告主张1075元，系其对自身权利的处分，本院予以认可。对于被告主张休息日加班工资的认定问题。①本院虽然在（2019）粤1202民初4626号民事判决驳回了被告对于加班工资的诉讼请求，但原因是被告并未通过“仲裁前置”原则先行仲裁，如今被告在本案中已经通过劳动仲裁请求裁决休息日加班工资的事项，其行为并未违反民事诉讼法的程序规定，原告认为肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁行为违法，并无法律依据，本院仍需对被告的休息日加班工资进行审查。②被告在仲裁中请求裁决2018年11月15日前的加班费部分，仲裁已经驳回，被告并未提起诉讼，视为被告对该期间的认同，本院仅对2018年11月15日至2019年4月11日期间的休息日加班费部分进行审查。③被告虽然只是提交了2019年1月-4月期间的值班表，但是其已经履行了相应的举证义务，本院认为原告作为用人单位，应掌握被告的值班情况。但原告并未就相关情况进行举证。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，被告作为劳动者已经履行了举证责任。④原告并未就被告2018年11月15日至2018年12月31日期间加班情况进行举证，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条的规定，原告应承担相应的举证责任，现原告并未进行有效举证，本院根据被告所提供的2019年1月至4月期间的值班表，对被告抗辩其一直按照每天工作8小时，每周工作6天进行工作予以采信。⑤根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，被告2018年11月15日至2019年4月11日期间共计上班21周，加班时间为84小时【（8*6-44）*21】。⑥原告亦未举证证明已经对被告加班的情况采取了补休的措施，故其应向被告支付休息日加班工资3514.56元（20.92*84*200%=3514.56）。原告对被告仲裁所主张2019年4月份3天的工资差额250元已经向肇庆市中级人民法院申请撤销。对于该部分工资差额，本案不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告林镜池支付法定节假日加班工资差额1075元；二、原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告林镜池支付休息日加班工资3514.56元；三、驳回原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序依法减半收取5元（原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司已预交），由原告肇庆市雄鹰保安押运有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇二〇年六月二十四日书记员  杜爱怡