贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初186号 原告：张楠，男，1984年8月26日生，汉族，户籍地：河北省保定市安新县，现住北京市丰台区。（未到庭） 委托诉讼代理人：黄耀，男，贵州尊安律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所：贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县新桥镇场坝组新盛居委会，统一社会信用代码：91522320063057207X。 法定代表人：邓辉，男，系该公司执行董事兼总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：陶朋成，男，1989年8月27日生，汉族。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：唐守梅，女，1991年12月16日生，汉族。代理权限：特别授权。 第三人：贵州中耀华建建筑股份有限公司，住所：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办民族风情街第****，统一社会信用代码：91522301215301214K。（未到庭） 法定代表人：周锦，男，系该公司董事长。 原告张楠与被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称“义龙投资公司”）、第三人贵州中耀华建建筑股份有限公司（以下简称“中耀华建公司”）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告张楠的委托诉讼代理人黄耀、被告义龙投资公司的委托诉讼代理人陶朋成、唐守梅到庭参加诉讼，被告中耀华建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张楠向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程欠款1,323,540.90元及违约金（以1,315,221.90元为基数，按照日千分之一标准，自2018年4月21日起计算至实际给付之日止）；2.判令被告向原告支付迟延履行期间债务利息（以1,323,540.90元为基数，按日万分之一点七五计算，自2018年8月30日起计算至实际给付之日止）3.本案诉讼费及保全费由被告和第三人共同承担。事实和理由：贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司系中耀华建公司的分支机构，中耀华建公司享有对义龙投资公司的债权。2018年8月21日，原告与贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司在北京市大兴区人民法院主持下达成（2018）京0115民初17241号民事调解书，调解书中双方确认：一、贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司尚欠原告工程款1,315,221.90元及违约金（以1,315,221.90元为基数，按照日千分之一标准，自2018年4月21日起计算至实际给付之日止）；二、案件受理费8,319元，由贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司负担（于2018年8月30日前直接支付给原告张楠）。然而该公司并未依调解书履行还款义务，原告遂申请执行，在执行过程中，北京市大兴区人民法院依法追加中耀华建公司为被执行人，要求其对原告承担还款义务，但时至今日第三人仍未履行还款义务。后原告发现，被告尚欠第三人工程款184,323,170.04元，现由于第三人一直怠于行使自己的合法权利，故为维护自身合法权益，提起诉讼，请依法裁判。 原告张楠向本院提交的证据有： 1.原告身份证复印件1份，证明原告基本身份信息和主体资格。 2.北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初17241号民事调解书复印件、（2019）京0115执异112号执行裁定书复印件各1份，证明原告与贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司建设工程合同纠纷已经法院调解达成协议及相关事项，追加中耀华建公司为被执行人的情况。 3.结算审核报告复印件、定案表复印件各1份，证明中耀华建公司对义龙投资公司享有的债权为184,323,170.04元。 被告义龙投资公司辩称：请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。一、被告与原告之间无合同关系，其发起代为诉讼的程序不符合法律规定要件，中耀华建公司承建答辩人发包的项目共计十五个，中耀华建公司在项目建设过程中，建设资金部分来源于善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称“善林金融”）从社会募集而来的资金，2018年4月，善林金融非法集资案件被上海经侦支队立案审查，同时刑拘了善林金融主要负责人和中耀华建公司的法人和项目实施主要负责人，并于2018年8月至被告处调查了所有项目建设和资金支付情况，同时告知被告任何关于项目的纠纷和款项支付需告知警方，并征求同意后方可处理，故中耀华建公司并未怠于行使其到期债权，而是被警方以刑事案件处理，且该项目并未正式结算，现刑事案件尚未处理完结，其结算工程款按照项目建设时的投资资金来源情况，不再属于其专属债权。二、依据法律规定，案件涉及全国性的经济犯罪案件，法院应书面通知当事人退还案件受理费。 被告义龙投资公司庭后向本院提交的证据有： 1.建设工程施工承包合同（兴义至顶效马岭线跨马岭河特大桥施工项目）复印件1份。 2.中耀华建工程量情况表（包含乡镇实施项目）1份。 本院依职权调取的材料： 上海市公安局浦东分局于2018年4月9日作出的立案决定书复印件1份、肖强、周锦的拘留证复印件各1份、上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队工作说明1份。 第三人中耀华建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状及证据。 本院经审理认定事实如下:贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司系第三人中耀华建公司的分支机构。2018年8月21日，原告张楠与贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司建设工程合同纠纷案经北京市大兴区人民法院主持调解，达成贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司于2018年8月30日前支付尚欠张楠工程款1,315,221.9元及违约金等协议内容。因贵州中耀华建建筑股份有限公司上海囤泓建筑工程分公司未履行协议，张楠向北京市大兴区人民法院申请执行，2019年6月4日，北京市大兴区人民法院以（2019）京0115执异112号执行裁定书，裁定依法追加中耀华建公司为（2018）京0115执8215号案件的被执行人。 另查明，原告张楠主张的案涉款项，涉及第三人中耀华建公司向被告义龙投资公司承包的“义龙新区东峰林大道（二期）道路工程四标段”项目，该项目未签订施工合同，项目现已完工，进行初步审核，未出复审报告。 再查明，上海市公安局浦东分局已于2018年4月9日对善林（上海）金融信息服务有限公司周伯云等人非法吸收公众存款立案侦查。第三人中耀华建公司的法定代表人周锦涉嫌伙同周伯云利用中耀华建公司名义，用多种方式通过善林（上海）金融信息服务有限公司非法吸收公众存款，上海市公安局浦东分局于2018年5月18日对第三人中耀华建公司的法定代表人周锦及董事肖强进行拘留，已移送上海市浦东新区人民检察院审查起诉。现原告张楠认为被告义龙投资公司怠于向第三人中耀华建公司行使到期债权，故起诉来院，诉请同前。 上述事实有原被告的当庭陈述、原告提交的第1、2项证据、被告提交的第2项证据及本院依职权调取的证据在卷印证，经本院审查，应予认定。 本案争议焦点：第三人中耀华建公司是否对义龙投资公司享有到期债权。 本院认为：原告张楠认为第三人中耀华建公司怠于行使对被告义龙投资公司的到期债权，提起本案诉讼，要求义龙投资公司直接向原告张楠支付款项，故本案案由为债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，首先应当查明的事实是，第三人中耀华建公司是否对被告义龙投资公司享有到期债权。本案中，原告张楠持结算审核报告复印件、定案表复印件各1份，拟证明第三人中耀华建公司对被告义龙投资公司享有债权为184,323,170.04元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”和第九十条第一款第（五）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”之规定，原告张楠未提交结算审核报告和定案表的原件，无法核实证据的客观真实性和合法性，也未提交其余证据辅证以证明其主张，加之案涉项目未进行复审，且第三人中耀华建公司的法定代表人周锦涉嫌伙同周伯云利用中耀华建公司名义，用多种方式通过善林（上海）金融信息服务有限公司非法吸收公众存款，第三人中耀华建公司的法定代表人周锦及董事肖强已被刑事拘留，故无法证实第三人中耀华建公司对被告义龙投资公司享有到期债权，故对原告张楠的诉请，本院不予支持。 据此，依照上述理由及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告张楠的诉讼请求。 案件受理费16,712元，保全费5,000元，公告费250元，由原告张楠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长  陈帮灿 审 判 员  韩 睿 人民陪审员  陈安益 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  王美懿