广东省连州市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1882民初116号原告：贵州建工集团第四建筑有限责任公司。住所：贵州省贵阳市南明区*****。法定代表人：何永安，该公司总经理。委托代理人：吴清清、江权飞，广东本华律师事务所律师。被告：张辉亮，男，汉族，1972年3月10日出生，湖北省郧县人，住湖北省郧县***************。第三人：鲁炳飞，男，汉族，1977年3月1日出生，河南省邓州市人，住河南省邓州市***********。委托代理人：何军，广东引力律师事务所律师。原告贵州建工集团第四建筑有限责任公司诉被告张辉亮、第三人鲁炳飞确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法由审判员张富成、人民陪审员熊惠莲和杨翠红组成合议庭于2020年5月11日公开开庭进行了审理。原告贵州建工集团第四建筑有限责任公司委托代理人吴清清、第三人鲁炳飞及其委托代理人何军到庭参加诉讼。被告张辉亮因身体有伤和疫情期间乘车不便的原因没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：一、96号裁决书认定原告与被告存在事实劳动关系属于事实认定错误。1、被告与第三人之间存在雇佣关系。被告是第三人雇佣的操作员，由第三人支付劳动报酬，其工作内容为操作第三人出租的推土机。被告的招用、请假、更换工作地点、解雇均由第三人决定。劳务报酬由第三人与被告约定并支付，原告对其二人之间劳务报酬的计算及支付情况不知情。2、原告与第三人之间是机械租赁关系,原告与被告不存在法律关系。(1)事情经过：原告因施工需要于2018年7月22日向第三人租赁型号为SD160推土机一台，由第三人雇佣并安排案外人杨炳山为推土机操作员。2018年9月28日第三人将操作人员更换为被告，2019年8月20日被告在无工作时，离开自己操作的机械，独自一人在坡底闲坐，意外被坡顶施工滚落的石块砸伤。2019年8月20日起第三人聘用案外人闫兴政为操作员，替代被告的工作。(2)原告向第三人租赁推土机一台，按月向其支付租金，原告与第三人之间是机械租赁关系。被告由第三人雇佣，原告无权决定被告的招用及解雇。因为被告与原告没有身份上的依附关系，所以在被告不配合原告的施工工作时原告仅能依据约定向被告的老板即第三人反映情况，并要求其老板更换操作员，无权处罚和辞退，故第三人与被告存在雇佣关系，而原告与被告不存在法律关系。二、96号裁决书认定原告与被告之间存在事实劳动关系，是适用法律错误。1、96号裁决书裁决依据为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。96号裁决书依据此项规定，裁决原告和被告之间存在事实劳动关系是适用法律错误。理由如下：(1)本案没有适用该《通知》第四条的前提条件。该《通知》第四条适用的前提条件是建筑施工、矿山企业等用人单位存在违法分包、转包时，违法分包人、转包人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而本案中原告并不曾向第三人分包或转包工程。原告仅向第三人租赁推土机一台，按月支付租金，所支付的租金主要是推土机的使用费，既不是工程款，也不是劳务费，因此，原告与第三人之间仅存在机械租赁关系，并不存在违法分包、转包关系，本案没有适用该《通知》第四条之规定的前提条件。(2)该《通知》中发包单位的用工替代责任不等同于存在劳动关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，……。首先原告与第三人之间并不存在非法转包、分包的关系，退一万步讲，即使第三人仅出租一台推土机仍能够被认定为分包人，那么依据该规定仍然不能认定其雇佣的被告张辉亮与原告之间存在事实劳动关系。故96号裁决书认定原告与被告存在事实劳动关系是适用法律错误。综上所述，96号裁决书事实认定错误，法律适用不正确，现特向法院提起诉讼，请求法院依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，判决本案的诉讼费由被告承担。原告对其主张提供了下列证据：一、电话录音(一)及文字材料(张辉亮与钟云峰)，证明被告自认老板是第三人鲁炳飞，工资待遇是由第三人决定、支付，自认老板每月发工资6500元，原告对其二人之间的工资数额约定及支付情况并不知情；二、电话录音(二)及文字材料(鲁炳飞与钟云峰)，证明原告向第三人租赁推土机一台、租金按月支付、操作人员由第三人雇佣，第三人雇佣被告为其所租赁推土机的操作人员，工资由其支付；三、查询汇款明细，证明原告向第三人租赁推土机一台，按月支付租金，租金每月付至第三人或其妻子王晓的账户；四、现场情况说明，证明原告租赁第三人推土机一台，由第三人雇佣和更换操作人员、支付工资，被告是第三人雇佣的第二位操作员，被告休假需向第三人请示并由其决定；五、微信聊天记录截图，证明原告与第三人之间是机械租赁关系；六、机械租赁月租结算单，证明原告与第三人之间是机械租赁关系。上述证据均经庭审质证。被告辩称：一、被告与第三人等人一样受原告的规则制度及劳动纪律约束，接受原告日常管理和培训。原告固定正常上班时间日班7:30-11:30,13:30-17:30，公司正班；夜班19:00-22:00，是公司加班，特殊天气情况例外，可以根据情况延迟，加班费30元/小时，由原告现场施工管理总管苏志文通过微信转账或现金形式发放给每位加班员工。被告有微信收款凭证，并且有“加班费”字样的备注。公司还规定施工一线员工上班必须戴安全帽和对讲机。自被告2018年9月28日到原告公司上班后不久，原告就统一安排被告等几十名员工去生活区对面的大路边镇大塘村口的中交四航局十四经理部会议室经身份信息登记后进行工地施工安全教育培训及书面答卷测试。此后又先后两次收集被告等几十名员工身份证，声称购买保险等用途，最长一次达两三天之久才逐个返还证件。二、原告直接安排布置被告的具体工作内容。除了安排被告与第三人共同操作推土机外，还于2019年植树节期间安排被告等为公司冒雨植树及生活区搬家，并承诺每人每天支付200元。被告有向原告公司四工区经理邓传文索要相应的劳动报酬时录制的音像光碟为证，光碟中有邓传文、施工管理员苏湛明、十四经理部安全部经理与被告的谈话内容可以印证此事。三、被告实际上已享受了原告给予的职工待遇。1、被告的食宿由原告统一负责，包吃包住；2、被告受伤住院期间所有的医疗费用由原告支付；3、在2019年8月26日下午，公司四工区负责人钟云峰亲自到连州市人民医院为被告办理转院手续，并亲自开车送被告到武警广东省总队医院办理住院手续，武警广东省总队医院的病历上有备注及其向医生讲述实际情况时留下的联系电话，在连州市人民医院的住院收费单上有“报工伤”字样的批注及签名。由此推断，原告已为被告办有工伤保险，原告原本是认可被告工伤事实的，后因其与被告私下协商赔偿事宜未能达成协议才开始竭力否认其与被告存在劳动关系。四、被告是在工作时间、工作场所和为原告工作的过程中而身受重伤。详细情况如下：2019年8月20日早上六点半左右，原告方现场施工管理员苏湛明在生活区宿舍口头通知被告等人七点半准时上班。因前一天晚下了一场雷雨，同去上班的还有公司的两个挖掘机司机，在这时间段上班的实际只有四人。到了桔子园涵洞后，苏湛明即安排被告推开、翻晒被雨水冲刷的淤泥，然后开上山到后山的K500段平台施工。当被告完成翻晒任务后，即按指令开到该平台，看到一台挖机在山顶上取料场挖取、堆集风化石，为装车做准备。另一台挖机在半坡山后的一条便道上，被草木遮挡，若隐若现，而现场施工管理员苏湛明则在被告受伤的工作平台的一个台阶上，被告即从推土机上下来去询问苏该工作面施工事宜，不知什么原因他却顺着台阶上的草坡爬向半山腰的那条便道去，被告见此情景欲折回到推土机上去。突然间山上滚石下呼呼作响，被告因躲闪不及被原告公司的挖机学徒抛石击中，当时摔到在地、血流不止。苏湛明等人见状飞速跑下来查看被告伤势，并撑起其雨伞为被告遮挡烈日，然后让挖机司机呼叫120，这时泥头车队长（江西老表）也赶到事故现场给被告喂水。被告在受伤后几分钟曾拼尽全身最后一点力气给妻子报告伤势，苏湛明亦在电话中安慰被告妻子“别着急，一切有公司负责，先治好人再谈赔偿”之类的安抚之词，被告受伤的准确时间是2019年8月20日9时38分，有被告与其妻电话通话时间为证。救护车大约在10时30分到达事故现场，在组织现场施工人员用担架将被告抬上救护车的同时还向现场管理施工员询问情况并做了笔录。随后四工区负责人弟弟钟海峰赶到现场护送，因医护人员要被告的身份证才能送医院，救护车开到公司生活区钟海峰询问是否携带随身物品后即去顶层宿舍取来被告的身份证、手机充电器等物品，全程陪护至连州市人民医院入院，办理住院手续后并代为管理被告的身份证及钱包，留下其电话号码并告知被告住院期间有需求尽管给电话以便解决。事故发生工地没有任何安全防护措施，被告受伤当天的施工现场有苏湛明发送给第三人的微信图片及被告日常施工过程中手机随拍所刻制的光碟为证。被告是在工作时间、工作场所，为原告公司工作的过程中而身受重伤，这一节有大路边镇卫生院派出120救护车、医护人员事故现场笔录及8月21日第三人与苏湛明的微信语音谈话内容为证。至于被告为何在原告制作的现场情况说明上签字的问题，因为若不签字原告单位就不盖章、被告就无法知道其单位的全称而不利于下一步维权。五、被告虽相对固定在第三人机械上操作，但第三人与原告属于公司内部承包方式、属于原告管理，原告除直接管理安排被告外，还通过第三人管理被告。被告在第三人处领取的工资，是原告公司内部按不同工种及不同岗位劳动力组合按劳计酬的一种形式。一台推土机不可能一个人干活，带机打工者工资高一点，不带机打工者工资低一点。本来原告承包工程，就应该自己组织机械施工，但原告为了节约成本转嫁风险，就采取让别人带机械进公司打工的办法。这种承包者只对工地的某一工序负责，完成的内容是整个建设项目的组成部分，对内服从项目管理，对外无独立性。其本质与工厂内部的公司、车间、班组、个人之间的层层下达指标，任务联产计酬的方式类似。正是针对建筑施工，矿山企业层层承包，转嫁劳动安全风险的特点，劳动部明确出台《关于确定劳动关系事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。劳动部是国家管理调整劳动关系的主管行政机关，其关于认定劳动关系的意见具有权威性。目前建筑施工、矿山企业的工伤和劳动关系的认定均以依据该法律规定为准绳。根据上述事实与法律，请求法院判决驳回原告诉讼请求，确认被告与原告存在劳动关系。被告对其主张提供了下列证据：一、被告的身份证,证明被告的诉讼主体资格;二、微信支付凭证，证明原告公司员工苏志文代表公司给被告发放加班费；三、事故现场图片和事故发生后被告向原告方讨要植树工资过程的通话录音，证明被告在工作时间、工作场所、为原告劳动的过程中受伤；四、连州市******卫生院出具的门诊病历及病历中病史栏有关于“患者同事诉患者于一小时前在广连高速工地劳作时……”的记录，证明被告在工作时间和为原告工作过程中受伤；五、连州市人民医院出具的医疗费票据（7172.88元）和票据上有原告方负责人钟云峰的签名及“报工伤”的签字，证明原告为被告等集体购买工伤保险之推断、原告安排其工地管理人员通过“微信扫码”及“银联刷卡”等方式为被告支付救治费用；六、武警广东省总队医院出具的医疗费票据（36277.70元）门、（急）诊病历的家属姓名关系栏签名“钟云峰（老板）”及其联系电话138*****494，证明被告受伤后原告方支付了医疗费及双方存在劳动关系。上述证据均经庭审质证。第三人述称：原告与被告已经形成了事实劳动关系，原告所称的租赁关系实质上是原告通过拆分工程量进行的施工分包。第三人提供机械、设备，但是工人的吃住、人员的调度、工作需求都由原告安排部署。被告在施工现场工作时被项目负责人钟云峰的挖掘机在施工过程中掉落的石头砸伤。原告一直没有支付2019年3月至6月工程款相关费用，第三人才代为发放被告2019年3至9月的工资。依照劳动关系确认有关法律法规的规定，第三人认为被告与原告在事实上已经形成了劳动关系。原告的企业性质决定其对用工关系适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条的特殊规定，而不是一般的用工规定。而在实践中各地区关于如何保障发包方承担用工主体责任实际操作是不一样的，就本案而言被告向劳动部门申请工伤认定，清远以及连州的实际操作是要先进行劳动关系认定才能进行工伤认定，所以本案在劳动仲裁时，仲裁部门是给予立案并进行了仲裁。第三人对其主张提交了电话录音光盘及其文字说明三份，拟证明原告项目负责人代表公司不仅就被告的受伤安排住院、进行治疗而且同意给被告相应赔偿，但不同意被告提出的三十多万元的要求，只愿意五至六万元范围内解决，声称如果走法律程序由于案情复杂短时间内拿不到任何赔偿款，另外让第三人走程序打官司也是为了拖延赔偿时间。此证据经庭审质证。经审理查明，原告承接到案外人中交第四航务工程局有限公司广连高速公路总承包项目十四经理部四工区（连州市*****）路基、涵洞工程专业分包工程。因建设施工需要于2018年7月22日原告与第三人达成口头协议约定：由第三人提供机械设备(SD160型号推土机一台)、组织操作人员；原告统一安排食宿、施工工作等、每月支付包括机械使用及工人工资等费用25000元。入场施工至2018年9月27日第三人雇请案外人杨炳山为其推土机操作员。2018年9月28日起推土机操作员由杨炳山调整为被告，月基本工资6500元由第三人支付，超过工作时间的加班工资为每小时30元由原告支付。2018年12月8日、2019年1月30日原告员工苏志文经手分别支付给被告加班费240元和1140元、990元。2019年3月3日、3月4日原告安排被告等机械司机在搅拌站旁边的路基植树，每人每天200元的劳动报酬。2019年8月20日9时30分许被告操作的推土机及原告另有两台挖土机在工地施工作业，被告刚刚从其操作的推土机下来去找原告方施工管理员苏湛明询问有关施工事宜时，被原告方在高处挖土施工挖出并滚落的石头砸伤右臂。被告受伤倒地，当日被送至连州市**边镇医院、连州市人民医院医治，原告方支付了被告在连州市人民医院产生的医疗费7172.88元，原告方施工管理员钟云峰并在该医院医疗费票据收费金额处批注“报工伤”的字样。被告因伤势严重于2019年8月26日转到武警广东处总队医院医治，原告支付了医疗费36277.70元，病历上的家属姓名及关系处填写有“钟云峰（老板）”字样，并留有钟云峰的联系电话138*****494。事故发生当日起第三人将推土机操作员调整为闫兴政，继续施工至推土工程项目结束。2019年9月27日，被告为获取原告单位的具体名称便于今后的索赔处理，与原告签订一份“现场情况说明书”。该情况说明的主要内容是：因生产需要于2018年7月22日租赁第三人推土机一台，……；2018年9月28日起第三人调整该机械操作人员为被告，负责该推土机的现场操作施工、日常维护维修和保管，以及机械、人身安全等工作，被告的劳动报酬也由第三人负责支付；2019年6月11日至2019年6月16日被告向第三人请假，休假期间第三人安排闫兴政顶替被告的全面工作，……。之后被告提起劳动仲裁申请，2019年12月9日连州市劳动人事争议仲裁委员会作出连劳人促案字[2019]96号仲裁裁决被告与原告存在事实劳动关系。原告对裁决不服，向本院提起诉讼，并申请证人苏志文出庭作证。苏志文（男，1982年10月26日出生，广东省从化市人，住从化市***************）曾在原告处务工，出庭证明原告租用第三人的推土机。被告则申请法院调取原告为被告等人购买工伤保险情况，经本院到经办工伤保险的相关单位调查核实没有原告公司在2018年9月至2019年8月期间的缴纳建筑业工伤保险费记录。本院认为，原告因承接到案外人中交第四航务工程局有限公司承包的广连高速十四标段的路基、涵洞工程，与第三人口头约定之后将该工程项目的推土工作分包给第三人完成，由第三人提供机械设备和组织操作人员，原告统一安排食宿、施工工作、每月支付包括机械使用及工人工资等费用25000元。2018年9月28日起至2019年8月20日发生事故时止第三人雇请被告为推土机操作员，虽每月基本工资6500元也由第三人从原告支付的25000元费用中支付，但因第三人是自然人，不具有用工资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，应由原告承担用工主体责任，即认定被告与原告存在事实上的劳动关系。事实上原告对第三人雇请的推土机司机也是认可的：被告超出工作时间的加班工资每小时30元由原告支付，如2018年12月8日、2019年1月30日原告方分别支付被告加班费240元和1140元、990元；2019年3月3日至4日原告安排被告等机械司机到搅拌站旁边的路基植树，每人每天给予200元的劳动报酬；被告受伤的医疗费原告已经支付，并批注“报工伤”、在武警广东省总队了出具的病历的家属姓名及关系栏填写“钟云峰（老板）”字样。被告辩称请求确认与原告存在劳动关系，有事实和法律依据，予以支持。关于原告诉称与第三人系机械租赁关系的问题。原告与第三人没有签订书面协议，现就机械租赁或分包关系问题产生分歧。在事故发生后原告与被告签订的现场情况说明书中是有关于“因生产需要于2018年7月22日租赁第三人推土机一台”的约定，第三人也没有否认原告租用其推土机，但原告租用第三人的推土机其性质还是将推土工程项目分包给第三人（包机械、包机械操作员）。因第三人系不具有用工资质的自然人，为确保劳动者的权益也就有了“由具有用工具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。原告诉称与第三人是机械租赁关系、与被告不存在劳动关系的理由不成立，不予支持。关于原告诉称本案的法律适用问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条还有“但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持”的规定。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的法律效力应高于《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，本案应适用前者。原告该诉请理由也不成立，不予支持。另，被告有客观原因不能出庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认被告张辉亮与原告贵州建工集团第四建筑有限责任公司存在事实劳动关系；二、驳回原告贵州建工集团第四建筑有限责任公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告贵州建工集团第四建筑有限责任公司负担（已预交5元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  张富成人民陪审员  熊惠莲人民陪审员  杨翠红二〇二〇年六月二日书 记 员  何文渊附相关法律法规规定：一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。