上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初3196号原告：冯林生，男，1983年9月19日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：束妮莎，江苏铭勋律师事务所律师。被告：温泽测量仪器(上海)有限公司，住所地上海市青浦区崧秀路**。法定代表人：Dr.HeikeIngeborgWenzel，总经理。委托诉讼代理人：胡玮，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭耀杰，上海大邦律师事务所实习律师。原告冯林生与被告温泽测量仪器(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理，于2019年6月13日以(2019)沪0118民初1435号民事判决书作出判决。被告温泽测量仪器(上海)有限公司不服判决，上诉至上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院以(2019)沪02民终7832号民事裁定书裁定发回本院重审。本院于2020年2月19日立案受理后，依法另行组成合议庭进行审理。原告冯林生及其委托诉讼代理人束妮莎、被告温泽测量仪器(上海)有限公司的委托诉讼代理人胡玮、郭耀杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯林生向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1、2018年度销售提成人民币644,700元(币种下同)；2、2014年至2017年度销售提成差额1,006,759元。事实和理由：事实1、原告自2007年起在被告处从事销售工作。2014年5月起，双方订立劳动合同。2018年5月，双方劳动合同订立至2020年。事实2、2018年7月，因被告股东纠纷，公司分立成两个公司，被告要求原告选择分立后的去向，原告按照公司要求通过邮件的方式表达了意愿。事实3、被告以原告辞职为由单方面邮件告知原告解除劳动合同，并要求原告填写辞职申请书。事实上，原告其时并未作出任何口头或书面辞职表示，并在其后回复邮件做了说明。事实4、自2007年原告进入被告公司起，被告与原告口头约定根据原告销售额发放销售提成，被告2009年和2010年均通过邮件的方式明确了销售提成发放标准。2009年至2017年，被告均通过银行转账的方式发放了销售提成，并通过邮件告知原告发放金额，但并未按照明示的标准足额发放。理由1、被告单方面解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，被告应向原告支付赔偿金。理由2、《上海市企业工资支付办法》第七条规定，企业与劳动者终止或依法解除劳动合同的，企业应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。被告应依照2018年原告销售金额按照2011年的发放标准向原告支付销售提成644,700元，并补齐2014年至2017年度销售提成差额1,006,759元。原告多次向被告索要拖欠的劳动报酬未果，遂申请仲裁，原告现不服裁决，特提起诉讼，望判如所请。审理中，原告撤回事实2、事实3及理由1。被告温泽测量仪器(上海)有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告诉状中的部分内容不实，不同意原告撤回诉状中的事实2，因为现在保留的诉请与事实2是有关系的。关于劳动关系，原告2006年12月5日起先后由两家劳务派遣公司派遣至被告处从事销售工作，2014年5月1日起双方签订劳动合同，建立劳动关系。被告是外商独资公司，不存在股东纠纷，但确实如原告所说，在2018年7月发生了公司分立情况，分立出一个新公司：上海芾艾工业科技有限公司(以下简称芾艾公司)，该公司现已更名为温策尔精密机械(上海)有限公司(以下简称温策尔公司)。被告的部分业务和员工转入新公司。2018年7月19日，原告通过电子邮件方式向公司告知其要离开被告公司，选择进入分立后的新公司工作。2018年7月23日，原告在被告处最终办结工作交接后，于次日转入分立后的新公司工作至今。在原告转入新公司后，由于用人单位主体变更，为了社保手续合规需要，按照原告的本人意愿，被告为其办理了社保转出手续、新公司为其办理了社保转入手续，新公司也确认2018年7月24日为其在新公司的入职时间，故原告的工作时间连续，工龄连续计算。以上整个过程，被告从未单方面解除与原告的劳动合同，双方未签署劳动合同解除协议，原告也从未辞职。关于原告的工资结构，原告的工资中不包含每笔销售额固定比例提成的“销售提成”项目，被告公司往年在每月固定工资以外发放给原告的钱款是年度绩效奖金。而在2012年前后，被告公司的奖金发放规则不同。2012年以前，被告确实和销售员工有事先约定每年的奖金固定计算发放(每年都不同)，年度奖金是保证的。但2012年以后，公司由销售员工、代理商、经销商共同协作的团队销售模式逐渐发展稳定，销售员工基本工资大大提高，奖金成为不保证的薪酬项目。2012年7月1日被告公司依法制定的《员工手册》生效，明确了所有员工的工资结构(7.1.1)、奖金发放规则(12.2.3)。《员工手册》规定：“除非劳动合同/雇佣协议/补充协议中另有规定”，年度“绩效奖金”由“管理部门对员工前一年度表现进行绩效考核后，在自愿基础上给予奖励”。所以年度奖金是否发放是被告公司的管理自主权，已规定清楚不保证发放。原告2012年时是劳务派遣工，参与了该《员工手册》的民主程序制定全过程，公司并向其送达了该《员工手册》。2014年签订劳动合同时，合同第4条也明确承诺要遵守公司制度。劳动合同从未约定有销售提成。而作为历次合同附件的《岗位说明书》也都明确原告的工作职责是要达到“团队销售目标”，所以原告清楚知道公司的奖金规则。2012年以后，被告每年根据原告工作情况酌定向其发放年度奖金，每年都向其告知确认，原告从无异议。综合以上事实，被告在法律上的答辩意见如下：一、程序上，由于本案发生用人单位分立，且被告与原告从未解除劳动合同，故本案属于因公司分立导致用人单位主体变更，从而原告现在诉争事项应向分立后其现在工作的新公司请求，原告告错了对象。根据本案基本事实，原、被告双方最终对劳动合同是否解除未作出处理，劳动者转入分立后的新公司工作，仅仅是用人单位主体发生变更。即使没有通过书面形式，因本案用人单位主体变更的事实已发生和持续超过1个月，所以用人单位主体变更这一客观事实也已经发生了法律效力。原告后来也实际在新公司工作至今，即原告实际也已经认可劳动合同用人单位主体变更这一情况，该情况也未损害原告的实际利益。根据现行有效的劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第37条，企业分立情况下，劳动者和新单位如果后续重签劳动合同也视作劳动合同的变更，并不影响此前已发生的劳动关系权利义务的承继。因此，如原告认为在过去劳动关系过程中用人单位有拖欠薪酬，也应向现在自己选择加入的分立后的新用人单位主张，这是法律上现在的责任主体。在本案没有任何劳动合同解除、终止事实的基础上，原告在原审中一再引用《上海市企业工资支付办法》第7条“终止或依法解除劳动合同”时一次性付清工资的规定，是对法律的理解错误，不适用本案事实。二、在提起本案司法程序的时间点上，原告要求的“2018年度销售提成”实质上是年度奖金，原告2018年10月提起司法程序，当时还未到2018年度奖金的评定时间，没有评定条件，结合本案用人单位变更的事实，只有原告现在工作的新公司才有可能在2018年结束后对其进行考核。如前所述事实，原告工资结构中除每月基本工资之外，只有一项年度奖金，并无“销售提成”，而根据《员工手册》，该项年度奖金的评估必须建立在对员工前一年度表现绩效考核的基础上。原告2018年10月提起本案司法程序，该年度尚未结束，尚未到评定时间，并且原告2018年7月24日起就不在被告处工作，被告客观上也不可能考核原告的年度表现。只有原告现在工作的新公司在2018年结束后才能对原告进行年度评估。因此原告不仅告错了对象，其申请仲裁的时间点也是错误的。三、每个用人单位的经营、管理模式不同，法律未规定从事销售工作的劳动者必须享有提成，原告主张从事销售工作就必须有销售提成是不讲道理的。本案诉争的薪酬项目实质是《员工手册》规定的每年确认一次的年度绩效奖金，应当适用《员工手册》12.2.3的规定，尊重用人单位的管理自主权。本案诉争的2012年之后的时间段，原、被告从未约定或规定过销售提成项目，原告在诉请里之所以使用这个词，是为了偷换概念，利用人们对语言的日常习惯性理解，制造公司给他承诺了销售提成的错觉，但这不符合本案事实。结合本案证据，无论从双方沟通历年奖金问题的用词、该薪酬项目每年的确认、发放频率等，都显示诉争薪资项目就是《员工手册》12.2.3规定的、用人单位有自主决定权的奖金，而《员工手册》已经明确该奖金是不保证的薪酬。相反，原告方一再偷换概念，认为本案不能适用《员工手册》12.2.3，是不讲道理的，也不符合本案证据事实，没有法律依据。每个公司应有权自主合理安排自己的经营模式、员工薪酬结构，由于被告公司采取的是销售员工、代理商、经销商共同开发市场的团队销售模式(在原告的《岗位说明书》中也有载明)，所以2012年之后可以看到原告的基本工资已经很高，被告对其日常工作已经给予在销售类员工中属于很高的报酬，并且被告也对这种安排通过合法制订的《员工手册》予以固定。无论如何认定本案诉争事项的用人单位责任主体，用人单位对年度奖金的经营管理自主权应当得到司法尊重，这也是守法企业对自己权利的合理预期，不应被轻易打破。四、原告未尽到对自己诉讼请求的举证责任，在不存在双方约定或规定保证性质的销售提成、承诺保证发放的具体提成规则的情况下，本案不应发生举证责任的倒置。劳动者请求销售提成的案件，劳动者应当尽到基本的举证责任，首先要证明双方有关于销售提成的约定或规定，而本案原告未能证明，相反被告已经尽到说明及举证责任，证明在2012年之后不存在销售提成的约定，2012年之后月基本工资之外发放的是《员工手册》规定的每年确定一次的绩效奖金。《员工手册》已经明确规定员工工资结构，且奖金发放不保证，故本案不存在重新去寻找和推定惯例的问题，否则就绕开了规章制度，变成了“以前发过以后就一定要发”，不当给用人单位增加额外义务。被告对原告的日常工作、参与的销售已经给予了高额基本工资的回报，而劳动者没有证明所谓的提成约定或规定，没有尽到初步举证责任，因此不应发生举证责任倒置，不应要求用人单位对自己的每一笔经营合同都提供副本给劳动者，不应要求用人单位公开往年如何酌定奖金，这对用人单位是不公正的，也无法律上的依据和必要。五、根据被告公司之后发现的原告在外投资经营自己公司的情况，被告不可能同意给这样严重违纪、可能和公司存在严重利益冲突的销售员工发放额外奖金。被告后来发现，原告身为销售员工，居然严重违反劳动合同和《员工手册》的规定，擅自在外投资、开设、经营公司，结合这些公司的经营范围，以及在原告加入后扩大经营范围的事实，这些公司是可能与被告存在严重利益冲突的经营实体，原告的行为已经严重违反了劳动者的基本劳动纪律和职业道德，被告将保留日后可能继续追查、追究其法律责任的权利。补充：原告2018年在被告处工作了半年，根据《员工手册》，年度奖金只有在全年工作的情况下才能发放，原告在被告处的工作时间不满足全年表现评估的要求，被告对去分立后的新公司的员工都没有发放2018年奖金，并非针对原告一人。原告去分立后的新公司工作，是其自主选择，是为了更好的薪酬福利条件，其明确知道被告公司关于年度奖金的规定，对此应有预期，被告不存在过错。综上，本案原告的请求没有事实和法律依据，程序错误，于法无据，于理不合，不应被支持，请求驳回原告的诉请，维护用人单位的合法权益。本院经审理认定如下事实：原告2006年12月5日至2014年4月30日经劳务派遣至被告公司工作。2014年5月1日起，原告与被告签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年5月1日至2020年4月30日，约定原告月工资为15,000元。原告在被告处工作至2018年7月20日，双方当日办理了离职交接手续，并于2018年7月23日办结。据查询原告就业信息，由芾艾公司为原告办理了起始日期为2018年7月24日的用工登记，未办理退工。芾艾公司为外国法人独资企业，成立日期为2018年7月17日。2019年11月7日，芾艾公司经工商行政部门核准变更名称为温策尔公司。另查明：被告通过银行转账发放原告工资。根据双方一致确认的电子邮件及翻译件，被告于2012年1月19日向原告发送电子邮件，内容为：“附件是您2011年的销售奖金(Salesbonus)计算，请参考。考虑到现金流情况，我们将奖金分两次支付，明细项目，BS会提供给你。”附件显示原告2011年净订单总额(减去代理佣金后)为34,985,202元，2011年的总奖金为151,800元，扣除个人所得税后为净奖金114,855元。被告于2015年3月3日向原告发送电子邮件，内容为：“你的销售奖金(salesbonus)是90,369元，你获得了温泽2014年度最佳销售奖。”该封邮件并能看出被告曾于2015年1月12日向原告发送主题为“Bonusproposalforsales,FengLS”的电子邮件，要求原告查看列表并确认回复，列表显示销售总额为26,143,332元。被告于2016年1月19日向原告发送电子邮件，内容为：“你的奖金(bonus)是人民币114,915元，去年销售额2,490万元的奖金是90,369元。”该封邮件并能看出被告曾于2016年1月8日向原告发送主题为“2015年销售订单SalesOrderIntake2015”的电子邮件，邮件附有2015年销售订单(订单总额为27,876,315元)，并征询原告意见；原告回复认可，并称M&M和Inalfa应该由Dade和Guoye分享。被告于2016年12月29日向原告发送电子邮件，内容为：“以下是2016年你所在区域的订单量，总计28单，价值人民币17,219,500元，请确认是否有任何不清楚、遗漏或跨区域的责任。”2017年1月6日，被告再次向原告发送电子邮件，内容为：“根据讨论，你2016年的销售奖金(salebonus)为人民币59,588元。”被告于2018年1月5日向原告发送电子邮件，内容为：“请核对以下订单，哪些不属于你的或者遗漏，总计25,863,468元。”原告2017年应发奖金为122,732元。被告处《员工手册》于2012年7月1日起生效，其中第7.1.1条规定：员工的工资总额应由基本工资、津贴(如有)、加班费(如有)和奖金(如有)组成；第十二章为奖励、违规和纪律处分，其中第12.2节奖励和表扬分为12.2.1口头表扬、12.2.2书面表扬和12.2.3奖金和奖励三条，第12.2.3奖金与奖励(BonusandPrize)规定除非劳动合同/雇佣协议/补充协议中另有规定，绩效奖金(PerformanceBonus)可经管理部门对员工前一年的表现进行绩效考核后，在自愿基础上给予奖励。再查明：原告于2018年10月24日申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同赔偿金、2018年度销售提成及2014年度至2017年度销售提成差额。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决对原告的请求均不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。以上查明的事实，由原、被告的陈述；劳动合同、聘用关系证明、离职交接单、基本养老保险个人账户转出核定表、来沪人员招工登记情况说明、基本养老保险个人账户转出申报表、银行交易明细、电子邮件及翻译件、员工手册、签到表、会议记录、工会确认函、法庭审理笔录、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院依法予以确认。审理中，原告称：第一，原告主张的销售提成就是双方在2009年至2018年往来邮件中所提及的销售提成。2009年3月27日的邮件中明确了三点内容：1、明确2008年原告的销售奖金数额；2、告知原告2009年奖金以2009年订单数量为准；3、2009年的奖金构成及发放比例。2009年3月27日、2010年2月10日、2011年2月22日及2011年9月3日的电子邮件及附件均明确告知了原告提成比例及计算方式。2012年1月19日、2015年3月3日、2016年12月29日及2017年1月8日的电子邮件及附件中对于奖金的表述是salesbonus，并告知了每年的销售额及销售奖金，原告认为邮件中所述的销售奖金就是提成，因为bonus包含了报酬的含义。2013年、2014年的邮件由于原告不能使用原邮箱，已无法提供。2012年、2013年的提成也存在差额，但原告不主张。除上述邮件之外，双方对于销售提成没有其他书面约定。原告认为《员工手册》中规定的performancebonus并非销售人员所享有的salesbonus，与原告的主张没有关联性。原、被告之间的salesbonus是通过电子邮件及实际履行进行的约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行变更后的劳动合同超过1个月，且没有其他违反法律规定情况的，该变更有效。第二、原告作为员工，因为担心职位的丢失，因此未就2014年至2017年邮件中表述的销售奖金向被告提出过异议，现在主张的2014年至2017年销售提成差额，是根据2010年电子邮件中明确的提成标准以及被告所确认的上述年度的销售订单量计算得出的。第三、原告主张的2018年销售提成是以2010年邮件中的计算标准为依据，以2018年完成的销售订单量为基数计算，性质与2014年至2017年电子邮件中确认的原告领取的销售奖金一致。被告公司虽然发生了分立，原告去了分立后的新公司，但原告主张的是在被告公司工作期间的销售提成，如果被告认为新公司应承担义务，应在承担责任后向新公司追偿。公司的分立是面向未来的业务，所有老合同、老订单的利润都已经由被告享受。原告提供的所有合同即使被被告分包出去了，被告也享受到了利益，应支付原告相应的提成。被告一直认可交易真实存在，但因为公司机密不便透露具体信息，若被告认为原告提交的订单不是原告的业务，应由被告举证，否则应承担举证不能的不利后果。被告在庭审中多次提及不保证的奖金，但是该不保证的奖金在劳动合同及《员工手册》中均无任何约定，是被告杜撰的，属于约定不明的情况。根据法理上的理解，这种约定不明可以认为没有约定，应以双方实际履行情况来定。第四、被告所称的自愿发放的performancebonus应该建立在事先通知的基础上，如果被告认为2018年的performancebonus不予发放，应在2018年年初时告知原告，原告按照以往惯例为当年度销售提成努力时，被告却突然告知以自愿发放为前提，不予发放该年度提成，这对于劳动者不公平，被告也丧失了诚信。绩效奖金自愿发放是明确加重劳动者义务，排除用人单位的义务，根据相关法律规定，应为无效条款。原告为证明其主张提供下列证据：1、往年奖金发放情况表格，证明2007年至2017年持续发放奖金提成，2011年以后未公示过提成计算标准，原告主张的提成是按照2010年的计算标准。被告对证据三性均不认可，是原告的单方陈述，不是证据，且陈述内容和证据目的表述均刻意误导、内容错误。《员工手册》已有规则明确奖金不保证，在有规则的情况下，不存在“惯例”或酌情的余地，更何况本案根本没有固定计算方式的惯例。2、2009年3月27日邮件及翻译件，证明原告2008年销售奖金(Bonus)77,931元及发放情况，被告明示2009年销售奖金(Bonus)构成“以2009年的订单数量为基础”。该邮件及附件显示，2009年原告晋升为销售经理，固定工资由5,500元调整为6,000元，奖金结构由销售合同奖金变化为销售目标达成奖金，原告负责的地区销售目标达到500万的奖金为0.5%；500万到1000万的奖金为1%；1000万以上的奖金为1.5%。3、2010年2月10日邮件及翻译件，证明原告2009年销售奖金(Bonus)75,229.88元及发放情况，被告明示2010年销售奖金(Bonus)构成“基于2010年的订单进货”。该邮件另注明：固定工资由6,000元调整至7,000元，自2010年2月起执行；销售目标达到600万部分奖金0.5%、600万到1,200万为1%、1,200万以上为1.5%。4、2011年2月22日邮件及翻译件，证明原告2010年销售奖金(Bonus)150,607.77元及发放情况，并表明2011年奖金(Bonus)结构“会在2011年3月份跟进，需要跟SB和Matthias核实”。以上证据以及2012年1月19日、2015年3月3日、2016年1月19日、2016年12月29日、2017年1月16日、2018年1月5日的邮件及翻译件还可证明被告运用“奖金”、“工资”、“销售奖金”是混合通用，不做区分，唯一通用的每一笔奖金的发放都是以上一年的订单量为基础，与原告的销售经理职位相符。被告对该组证据的真实性无法确认，发件人已离职；对关联性亦不认可。翻译件存在错误，原告说被告混合通用“奖金”、“工资”、“销售奖金”不符合提交的证据事实，被告只用过“奖金”和“销售奖金”，没有用过“工资”。2012年以后已经不再在年初事先约定和承诺，而是《员工手册》已经明确：奖金是不保证的。即使按照这些邮件，也是每年有不同的计算方式，原告未能证明已经形成了固定的计算方式的“惯例”。5、2018年销售业绩表格及证明依据目录，系原告自行制作，证明原告2018年销售业绩。被告对证据三性及证明目的均不予认可，是原告自行制作，不是“证据”。被告公司实行分区域销售的方式，但原告负责的区域是上海和江苏的一部分，并不包含江苏的全部。因为被告公司目前的销售人员工资结构并不包括约定销售提成，所以并不是根据员工本人参与销售的业绩和固定计算方式来算提成，同样，区域内代理商的代理业绩情况也仅是作为相应区域销售员工年度奖金发放的考虑因素之一。原告在2018年中就离开被告公司，其负责的销售区域已转给其他人接手负责，相应区域的上半年销售情况和后续跟进的工作已经在给后来接手工作的人员评估2018年年度奖金时作了考虑，情理上也不可能重复考虑给原告。有的销售尚未收到全款，有的销售后来向原告入职的分立出去的新公司采购，原告也是新公司的销售、项目对接人，实质是重复主张销售和工作奖励。原告主张不但没有规定或约定的法律依据，也蛮不讲理。6、宁波瀚晟与原告往来确认邮件，原告均是通过公司邮箱联系客户，附件有合同。7、宁波瀚晟销售合同。8、无锡爱德旺斯销售合同，原告没有保存邮件，但在补充提供的2018年5月17日邮件的附件中可以体现。9、无锡鸿昊金属与原告往来确认邮件，原告均是通过公司邮箱联系客户，并确认了合同价格，让无锡公司回寄。无锡烨钧是鸿昊业务的代理商。10、无锡鸿昊金属销售合同。11、苏州奥林格与原告往来确认邮件，原告均是通过公司邮箱联系客户，并由奥林格公司回传了合同。12、苏州奥林格销售合同，合同有奥林格公司盖章签字，并注明合同是订单的依据。证据显示合同价格为400,000元。13、江苏泽茗、江苏日研与原告往来确认邮件。14、江苏泽茗、江苏日研销售合同。15、苏州千机智能与原告往来确认邮件，原告均是通过公司邮箱联系客户，修改确认了合同条款。16、苏州千机智能销售合同。17、常州市武进牛塘压铸厂与原告往来确认邮件，原告均是通过公司邮箱联系客户，确认合同条款、合同签订日期及发货日期。18、常州市武进牛塘压铸厂销售合同。19、威马汽车与原告往来确认邮件，原告均是通过公司邮箱联系客户，修改调整合同条款，最终威马公司确认后寄回合同。20、威马汽车销售合同。有买卖双方盖章，原告是联系人，原件在公司，现提供的扫描件是原告在被告公司工作时保留的。21、无锡贝斯特与原告往来邮件确认，原告和无锡贝斯特通过邮件确认了合同内容和价格。22、无锡贝斯特销售合同。23、蔚来汽车与原告往来邮件确认，原告和蔚来公司通过邮件确认了合同签订以及发货日期。24、蔚来汽车销售合同，有买卖双方盖章，原告是联系人，原件在公司，现提供的扫描件是原告在被告公司工作时的往来邮件。以上证据6-24证明销售业绩表格中的销售业绩均为原告接洽并最终签订销售合同。另补充说明：无锡市蠡园电子公司补充协议是原告通过电子邮件与被告工作人员确认因增值税调整，合同价格也相应做了调整。在该邮件中可以看到原告举证中宁波瀚晟公司、无锡爱德旺斯、无锡鸿昊公司因增值税调整，被告要求原告签订相应的补充协议。至于2018年1月8日西门子电器公司，原告没有保存邮件和合同，但原告负责上海和江苏区域，该公司的地址是江苏扬州仪征。被告认为上述证据均与本案无关，原告主张合同都是邮件附件，但被告对合同是邮件附件不予认可，有些邮件内容明确显示合同不可能是邮件附件。原告负责上海和江苏区域的一部分，主要是长三角地区的上海、苏、锡、常，南京周边地区以及南京以北基本上由其他员工负责。双方在2012年后没有对原告有权从销售额中按具体比例和规则抽成的约定或公司的单方承诺，原告的销售情况仅是年度奖金发放的考虑因素，被告公司有权根据其全年表现自行衡量决定发不发；如果发的话，发多少。参与工作的销售合同(即使为真)和奖金发放没有直接关联。对证据6、9、11、13、15、17、19、21、23的真实性认可，但不认可关联性及证明目的，不认可证据来源合法性，原告无权保留在被告公司工作期间的工作邮件；存在交易，具体情况不便透露；证据6、9、13、21邮件不是原告和客户公司的往来邮件，不能证明原告对外联络了该笔交易，邮件内容显示原告几乎没有做对外的销售工作，实际是代理商对外销售的；证据9、13、19、21、23中的交易被告尚未收到合同全款。证据7、8、10、14、16以及无锡市蠡园电子公司补充协议均不是合同，无任何一方落款，只是空白文本，不予认可，不能达到原告的证明目的，且部分合同文本显示是代理商对外销售的，不能显示原告对外销售。证据12并非一份合同，只有一方盖章，不予认可，对关联性及证明目的也不予认可。证据20、24原告未提交原件，不符合民事诉讼法对于证据提交的要求，被告无法认可该证据真实性，并且根据原告自己陈述的证据来源，证据20不具有合法性，原告在离开被告公司后依然私自保留在被告处工作期间获得的工作资料，已经严重违反员工保密义务，证据24是在原告离开被告公司后才达成，原告不可能在职期间获得有双方签字盖章的文件。另，无锡烨钧公司不是原告开发的代理商，该公司代理的九成以上销售，原告几乎不直接参与。威马汽车的项目来源是公司负责南京的销售员工开发的，因为威马的工厂在上海，故公司安排原告参与，在评估销售团队2018年年度奖金时，除了对接手该区域的员工奖金已就该笔销售做了考虑外，也已经就威马汽车项目最早开发的员工予以了奖励。威马汽车和蔚来汽车项目和原告现在工作的公司及其关联公司存在合作，原告也是作为现公司及关联公司的项目对接人员，很可能已经就该项目获得了销售和工作奖励，在本案中重复主张，情理上完全不讲道理。审理中，被告称：第一、本案中双方争议的是奖金而非提成，原告提供的2018年7月26日的邮件中原告自己的用词也是奖金，结合双方劳动合同的约定及《员工手册》的规定均无提成项目，且奖金是每年发放，故双方争议的实际是奖金。第二、奖金发放要区分2012年前后的情况，2012年以前被告每年向销售员工发送电子邮件，明确告知销售奖金的计算方式，并且每年的计算方式不一样，当时这个奖金是保证发的。2012年之后，随着公司销售渠道的拓展，销售员工的工作内容变化，薪资结构调整，基本工资都提高了，相应的额外奖金部分变更为不保证发放。2012年之后没有向员工承诺过保证奖金的发放。为了明确奖金的发放依据，2012年公司制定了《员工手册》，第7.1.1条规定了员工的工资结构，第12.2.3条明确了奖金规则，也适用于销售员工。原告参与制定并签收了《员工手册》。原、被告的劳动合同是在2014年签订的，合同中没有约定销售提成，可以佐证原告的薪酬中没有保证发放的销售提成，只包含不保证发放的奖金。原告提供的电子邮件中的表述是bonus和salesbonus混用的，《员工手册》第12.2.3的大标题就是bonus。现原、被告对奖金没有书面约定，就应适用《员工手册》的规定。第三、邮件中显示的2014年至2017年的奖金是根据公司的经营情况以及原告所在区域的销售业绩，综合原告的表现酌定的，是内部核算的，每年的计算都不一样。被告认为这是企业的经营自主权，并且根据《员工手册》这笔钱是不保证发放的，因此无需提供每年核算奖金的计算方式。根据《员工手册》被告有两个权限，即决定奖金是否发放以及发放多少。被告每年都会告知原告奖金金额，原告有充分的机会提出异议，而原告从未提出过。第四、被告不同意发放原告主张的2018年销售提成，双方之间没有约定根据原告个人业绩或原告所在区域业绩提成，也没有这样的规定。原告工作半年后自行选择到分立出的新公司工作，未在被告处工作满全年，根据《员工手册》第12.2.3条不享受该年度绩效奖金。并且原告现在主张的2018年的销售订单大部分为铣削业务，该部分业务都转到分立后的新公司，因此情理上也不应由被告承担。被告事后发现原告在被告处工作期间存在违反公司纪律的行为，也违反了劳动者的基本职业道德，这也是公司评判奖金的依据。基于以上理由，被告未发放，也不同意发放原告2018年绩效奖金。每个公司的销售模式不同，因此公司有权决定对销售人员的管理及薪酬结构，本案中被告公司的薪酬结构符合公司情况，被告公司的销售模式是划分区域、团队销售模式，因此不对销售员工个人发放提成，而是根据所在区域的整体销售情况进行不保证的年度奖励。被告已经给销售员工很高的基本工资，没有法律规定只要员工从事销售工作就必须享受额外的销售奖金。被告已经足额发放了2018年1月至7月原告的工资，《员工手册》也明确年度奖金是在评估全年的情况下获得，员工对此应有充分预期，故被告不支付原告2018年奖金具有合理性。另，原告所主张的业绩仅仅是其所在区域的销售情况，包含了代理商和经销商的销售，不认可原告依据团队销售的业绩主张销售提成。被告认可原告提供的2015年3月3日、2016年1月19日、2016年12月29日、2017年1月16日及2018年1月5日的电子邮件的真实性，这些邮件核实的情况都是原告所在销售区域的销售业绩情况，而非原告主张的个人销售提成依据个人业绩；另一方面，上述邮件中的数字并不一定是最终数字，据核实，原告所在销售区域正确的历年销售数字应为：2014年24,935,691元、2015年26,786,530元、2016年17,944,500元、2017年23,813,788元。被告为证明其主张提供下列证据：1、2014年8月7日被告发给原告的电子邮件，通知原告2013年的剩余奖金将很快发放，证明原告2014年8月银行流水上的奖金是2013年的剩余奖金，即2013年的奖金在2014年3月和8月分两次发放，但性质是同一笔钱。原告对真实性无异议，原告事实上也是按照邮件内容主张。2、被告和芾艾公司签订的合同(节选，合同价格涂黑)，被告在获得蔚来项目后向芾艾公司进行了和该项目有关的采购，采购内容是被告公司和蔚来公司项目的一部分内容。合同第二页上货物名称和型号明确了是用于蔚来项目，是原告主张要获得销售奖金的项目。合同第三条明确了被告是买方。落款签字是原告。原告代表芾艾公司向被告公司所做的销售。证明原告可以通过该份合同中的销售工作，即原告主张的在被告公司的蔚来项目中的销售奖金，完全可以向芾艾公司主张。现原告又向被告公司主张销售奖励，属于重复主张。合同显示的芾艾公司的项目实质上与原告向被告主张的蔚来项目是同一项目，原告主张不符合规则和情理。原告对证据真实性无异议，原告在被告公司时拿到该订单，金额3,600万元左右，但因为公司分立，被告公司已经不具备安装设备以及保修备件的能力，现被告提供的合同金额被被告涂掉了，实际上该合同金额不到200万元，不是原告主张的蔚来项目，这个合同采购的是安装、培训、保修和备件、一年后的保养及矫正，相当于服务的分包合同。该合同与原告在被告处工作时应得的销售奖金无关。销售回款的规定主要是为了防止假订单的产生，合同的预付款都在20-30%，一般情况下奖金领取的比例不到1%，所以预付款支付后，就可以按照规定领取奖金了。原告负责的区域是上海和江苏，并非被告所述的原告负责长三角地区但南京以北不是原告负责的区域。原告提供的证据中就有扬州的订单，公，公司注册地就在扬州以佐证原告负责的区域就是上海和江苏。3、温泽集团官网对于公司分立的新闻公告网页及中文翻译、温泽公司中国官网对公司分立的新闻公告网页、2018.8-2019.7间温泽公司告知客户公司分立情况的一系列内容有代表性的电子邮件样本(已公证)、上海市东方公证处(2020)沪东证经字第3003、3004号公证书、从温泽公司分立出的芾艾公司(现已更名为温策尔公司)在前程无忧和爱喇叭网上的公司介绍、从温泽公司分立出的芾艾公司(现已更名为温策尔公司)官网产品页和联系人页的截图及中文翻译、冯林生和温泽公司客户服务人员在2018年9月的微信聊天记录复印件1份，证明本案中公司分立的客观事实及具体情况，温泽集团在2018年6月底进行了业务拆分，齿轮测量中心与造型设计解决方案(即铣削业务)部门将从集团中移除，芾艾公司自温泽集团分立而来，分出了原被告公司的齿轮业务和铣削业务专门经营，该公司已经更名为温策尔公司，主要产品就是铣削业务，冯林生即该公司中国区销售总监；蔚来公司的销售(铣削业务)是在原告离职后才达成，微信聊天记录显示2018年9月原告还在和被告公司客服联系蔚来公司铣削项目合同签订问题，充分说明此前合同并未成立，原告代表新公司和被告公司人员联系，就新公司和被告公司就这项业务的后续业务转移对接，最终该项业务是新公司获利。原告对该组证据的真实性均无异议，原告完全认可被告公司分立的事实，也认可现在在温策尔公司工作，但被告公司与温策尔公司分立，并不是合并，原告在被告处任职期间产生的劳动报酬应由被告公司承担，与新公司无关，因此对被告提供的这组证据的关联性均不予认可。被告公司分立出温策尔公司之后，两公司对债权债务如何处理，业务如何分配与原告无关，两公司之间的纠纷不应转嫁到劳动者上，有违劳动法对劳动者的保护。对冯林生和温泽公司客户服务人员在2018年9月的微信聊天记录，被告在证明目的中明确了两点内容，被告认可蔚来汽车的订单是以被告公司的名义签订的，蔚来汽车的订单是原告推进签订的，这也在原告之前提供的证据中有显示，被告所说的证明内容大多来自于被告对事实的揣摩以及对原告心里活动的揣测，原告均不认可，在微信聊天记录中反而能够看到原告离职后仍然在为被告做合同的售后工作，是非常尽职尽责的；原告为被告公司获取了该笔订单，之后被告公司如何分包，是公司的事情，被告因此也获益了。4、上海铁涛贸易有限公司(以下简称铁涛公司)的企业信用信息公示报告、上海林洋实业公司(以下简称林洋公司)的企业信用信息公示报告、冯林生签字确认的员工个人信息表、冯林生为温泽公司工作期间的销售广告页面，证明被告在原告转去分立的新公司后发现原告严重违反劳动纪律和职业道德，冯林生在被告处工作期间成为铁涛公司的最大股东、法定代表人、执行董事，该行为持续至今，该公司在原告加入后扩大了经营范围，包括“汽车配件、机电设备及配件、电子产品等”可能与被告公司业务重合、关联的内容；原告还于2012年8月与他人合伙成立林洋公司，是该公司的最大股东、法定代表人、执行董事兼总经理，该行为持续至今；原告的上述行为均未向被告公司报告，未得被告同意，严重违反劳动合同及《员工手册》规定，严重违背劳动纪律、职业道德，对于这样的员工，公司不可能发放奖金。原告对该组证据真实性均没有异议，但不认可关联性。两个公司并没有实际经营，是原告用于挂名，为了获得上海户口所用，社保信息显示两个公司职工均为0，并因没有每个月登记申报曾造成罚款，两公司与被告公司没有交叉的业务范围，且实际也没有经营，没有任何利益的损害，被告不能仅凭此证据证明原告违反劳动纪律和职业道德。被告若认为原告在职期间兼职和挂名行为损害了其利益，造成损失，应另案提起诉讼。原、被告的劳动合同及被告的员工手册对于员工违反合同和手册的处理行为明确了处理方式，是警告、留职停薪等，没有扣除员工工资这条，所以被告以该证据来支撑自己不支付销售提成的观点是错误的，法律上也没有法定的理由来支持被告扣除工资的观点。本院认为，关于原告主张的销售提成性质。原告称其主张的销售提成即双方在2009年至2018年往来邮件中所确认的报酬，邮件中虽表述为bonus或salesbonus，但从邮件内容来看是与原告每年的销售额挂钩，因此实际为销售提成；被告则主张双方争议的报酬实际为奖金，且奖金在2012年前后有过变更，2012年之前的奖金为保证发放，被告每年告知销售员工销售奖金的计算方式，且每年的计算方式均不一样，2012年起原告除基本工资外仅享有《员工手册》第12.2.3条规定的不保证发放的绩效奖金。对此，本院认为，首先原告主张双方邮件中确认的bonus与salesbonus实际为销售提成，但从其提供的证据来看，仅有2009年3月27日及2010年2月10日的电子邮件明确了原告的销售目标，并明确告知原告的奖金金额与其达成的销售目标额之间的计算比例，2012年1月19日及之后的电子邮件均未再明确原告奖金的计算方式，仅告知原告完成的区域销售额及应发奖金金额，原告从未提出异议，亦从未要求被告明示奖金计算方式，该做法明显不符合销售提成的计发，故原告依据该组电子邮件主张2014年至2018年销售提成，缺乏依据。其次，被告主张2012年起原告除基本工资外仅享受《员工手册》规定的不保证发放的绩效奖金，但从《员工手册》中对于绩效奖金的规定内容及所在章节来看，该笔奖金的性质应为公司设置给予员工的奖励措施之一，且应在管理部门对员工前一年表现进行绩效考核后予以发放。而根据2015年3月3日、2016年1月19日、2016年12月29日、2017年1月6日及2018年1月5日的电子邮件内容，被告从未告知过原告其绩效考核情况，仅是在与原告确认其区域销售额后告知原告奖金金额，且该种做法从2012年1月19日确定2011年销售奖金时即已经开始，显然并非被告所主张的2012年7月1日《员工手册》实施后调整了奖金规则，故对被告关于原告在基本工资之外仅享有不保证发放的绩效奖金的意见，本院亦不予采纳。综上，从双方陈述、2012年1月19日以及2015年至2018年的电子邮件内容来看，双方实际已通过电子邮件及实际履行惯例明确了原告在基本工资之外还享有销售奖金，且该奖金金额与原告负责区域的销售额挂钩。关于2014年至2017年销售奖金差额。原告依据2010年2月10日电子邮件中所明示的2010年奖金计算标准主张其2014年至2017年的销售奖金存在差额，但该奖金计算标准在2011年已经变更，且原告每年收到电子邮件后亦从未就奖金金额及计算方式提出异议，故对原告要求被告支付2014年至2017年度销售提成差额1,006,759元的诉讼请求，本院不予支持。关于2018年销售奖金。如上所述，原、被告已通过电子邮件及履行惯例约定原告享有销售奖金，被告主张该奖金系根据公司的经营状况以及原告所在区域的销售业绩，综合原告的表现酌定，但其作为用人单位拒绝提供原告历年奖金的评定核算依据，理应承担举证不能的不利后果，而根据电子邮件内容来看，仅能看出原告的该笔奖金系在其所负责区域销售额的基础上核算发放，故本院亦根据原告负责区域2018年1月至7月完成的销售额核算其应享有的销售奖金。现原告已就2018年1月至7月期间其所在区域完成的销售额提供了往来电子邮件及附件合同予以证明，被告认可电子邮件的真实性，亦认可邮件中所反映的交易存在，但其拒绝透露交易的具体情况，并以原告已转至分立后的新公司，其负责的大部分业务也随之转至分立后的新公司，且由新公司获益等理由进行抗辩。对此，本院认为，原告举证的邮件中所涉及的交易均为其在被告处工作期间发生，被告认可交易存在，但拒绝透露具体信息，而原告提供的合同基本可与邮件内容相互对应，本院对该组证据予以采信。至于被告所述原告负责的大部分业务已转移至分立后的新公司并由新公司获益，因被告提供的其与和芾艾公司签订的有关蔚来汽车项目的合同仅为节选，且合同价格等重要内容被涂黑，本院难以据此认定被告与芾艾公司就蔚来汽车项目进行的权利义务转移及利益分配；而被告提供的温泽集团官网对于公司分立的新闻公告网页及中文翻译、电子邮件、公证书、公司介绍及微信聊天记录等证据亦无法看出原告在被告处负责推进的销售业务均已转移至新公司并由新公司获益，故对被告的该主张，本院难以采纳。综上，本院根据原告提供的电子邮件及对应合同中所体现的销售额，按照2014年至2017年期间原告负责区域销售额及领取奖金的比例，并综合考量原告作为区域销售经理，其离开被告公司时部分销售业务尚未最终完成，被告必然需要安排其他销售人员接手推进工作，酌情核算被告应支付原告2018年销售奖金134,302.53元。被告主张原告2018年工作未满全年，且被告在事后发现原告存在工作期间严重违纪的行为，故不同意发放原告2018年奖金，因本案在案证据仅能体现原告的销售奖金与其负责区域的销售额挂钩，被告未提供证据证明其已明确告知原告如年中离开公司则不再享有销售奖金，亦未提供证据证明该销售奖金的考核与员工是否存在违纪行为挂钩，故对被告的上述抗辩意见，本院均不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：一、被告温泽测量仪器(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告冯林生2018年销售奖金134,302.53元；二、驳回原告冯林生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告温泽测量仪器(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈 薇审 判 员  姚迪骁人民陪审员  刘美娟二〇二〇年六月三十日书 记 员  顾霞婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。