山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终146号上诉人(原审被告)：刘进芳，住大同市。委托诉讼代理人：吴炳麟，山西宝翰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛晔，住大同市。上诉人刘进芳因与被上诉人薛晔追偿权纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘进芳及其委托诉讼代理人吴炳麟、被上诉人薛晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘进芳上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大同市平城区人民法院于2019年11月27日做出的(2019)晋0213民初5136号民事判决;2、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审;3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误,适用法律错误。一审法院错误认定:2017年3月28日,赵振全出具担保书,承诺由其归还刘进芳欠款15万元及从2016年6月11日起的利息,按月息三分计算,2017年6月底还清。因赵振全未能偿还该款,原被告及赵振全协商以应县青年嘉园2号楼3单元602号房屋一套折抵欠款,并由原告代为偿还赵振全欠李建富的165000元欠款。2017年7月30日,赵振全为原告出具收据一份,内容为收到薛晔购房款343400元。2017年12月15日,原告代被告偿还了上述借款及利息204000元。事实上:第一,该借款是上诉人为赵振全所借。第二,赵振全于2017年7月30日,用应县青年嘉园小区楼房一套,2号楼3单元602号房屋,建筑面积101平方米,价值343400元(其中165000元由被上诉人缴纳),已经抵顶给被上诉人。上诉人的债务消灭。第三,2017年7月30日,被上诉人取得的抵顶楼房,是开发商应县阳光房地产开发有限公司给其出具的新开发的楼房销售的购房收据。被上诉人凭购房收据可以向开发商办理房屋入住、登记等相关手续。第四,被上诉人说:2017年7月30日,赵振全给其抵顶楼房一套;2017年12月15日,被上诉人代上诉人偿还了上述借款及利息204000元。互相矛盾。第五,一审错误的判决结果和被上诉人取得应县青年嘉园小区楼房一套,导致被上诉人双倍取得了债权。本案适用《物权法》的规定,新开发的房屋只有开发商到产权部门为购房者即业主登记备案即可,不存在过户问题。一审法院认定被上诉人对该房屋并不享有物权错误。综上所述,上诉人已经用应县青年嘉园小区2号楼3单元6028号房屋一套抵顶了被上诉人的债务,债务消灭。薛晔辩称，1、就刘进芳向马恒亮借款一事，答辩人在一审中提交的证据已足以证实是刘进芳本人所借；2、2018年5月30日，原审原告、被告与赵振全三人经协商，同意通过让与的方式将应县青年家园的房屋作为担保，以取得答辩人对还款期限的宽容，并承诺在房屋完工后若无法还款，愿意将房屋出售，偿还欠款，多退少补。后答辩人将这一情况记录在所谓的协议中。就该协议而言，其并非是以房抵债协议，也不是发生在2017年7月30日，上诉人在上诉状中就该部分的陈述有多处不实。时至今日，房屋所有人赵振全也没说过要用该房抵顶刘进芳的债务，答辩人自己也不同意用该房屋抵顶二人对答辩人的全部欠款；3、就上诉人所提及案涉房屋而言，该房屋至今尚未完工交付，且二人未将房屋过户至答辩人名下，答辩人如今仅取得一张不能确定给付何种款项的收据。答辩人对该房屋现在既没有所有权，也不存在占有处分该房屋的能力，不存在获取双倍债权。综上所述，答辩人与刘进芳之间的债权债务关系事实清楚，刘进芳没有拒绝履行还款义务的理由，故本案应驳回上诉，维持原判。薛晔向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告代为偿还的借款本息共计204000元；2、判令被告支付因逾期支付代偿借款期间的利息85680元（按年利率24％计算，暂从2017年12月计算至2019年8月，直至欠款还清为止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月11日，被告刘进芳向马恒亮借款150000元，月息三分，借款期限自2016年6月11日至2016年7月11日，担保人为薛晔。该借据同时约定借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任。担保范围为贷款金额及利息（罚息）、借款人应支付的违约金、赔偿金和贷款人为实现债权而发生的所有费用，但被告在约定期间并未偿还借款。2017年3月28日，赵振全出具担保书，承诺由其归还刘进芳欠款150000元及从2016年6月11日起的利息，按月息三分计算，2017年6月底还清。因赵振全未能偿还该款，原被告及赵振全协商以应县青年嘉园2号楼3单元602号房屋一套折抵欠款，并由原告代为偿还赵振全欠李建富的165000元欠款。2017年7月30日，赵振全为原告出具收据一份，内容为收到薛晔购房款343400元。但原告并未取得该房的所有权。2017年12月15日，原告代被告偿还了上述借款及利息204000元。马恒亮出具了收条，证实原告偿还了借款及利息，债权由薛晔向刘进芳主张，与其不再有任何关系。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告薛晔作为担保人在向马恒亮清偿债务之后，有权向债务人刘进芳追偿。关于被告刘进芳向一审法院提交的欲证实其与薛晔之间已约定以房屋抵债的协议书，原告不认可其效力，认为刘进芳、赵振全的签名均系原告所签，但其认可三方协商的内容，且持有赵振全为其开具的收据，故一审法院对协议的内容予以确认。赵振全欲以房屋抵债，但其未能交付房屋及办理物权转移，根据《物权法》的规定，原告对该房屋并不享有物权，被告认为借款已经抵消没有法律依据。故原告在其未取得物权的情况下，以房抵债的目的并未实现，原告与被告之间的债权债务关系依然存在，原告的诉求应当予以支持。被告辩称本案为虚假诉讼、原告不是担保人且实际借款人是赵振全的答辩意见，因原告持有借据、打款凭证以及马恒亮的收条，可以证实借款人为刘进芳，担保人为薛晔的事实，故对其辩解意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决如下：被告刘进芳于本判决生效之日起十日内偿还原告薛晔代偿款204000元，并支付从2017年12月至2019年8月的利息85680元，从2019年9月起按月息2％支付利息至欠款清偿之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2823元（原告已预交），由被告刘进芳负担。本院二审期间，刘进芳向本院提交了新证据：应县青年家园建设项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证，欲证明应县青年家园2号楼3单元602号房屋手续齐全，具备出售的条件，可以直接凭收款收据办理产权登记，实现以物抵债。经质证，薛晔对证据的真实性不清楚，称该房屋目前仍未完工，无法办理产权登记。本院经审查认为，上述证据内容真实，来源合法，但仅能证明该楼盘手续合法，不能证明仅凭收款收据即可办理产权登记，故本院对上述证据不予采用。薛晔向本院提交了两组新证据：1、应县青年家园项目照片一张，欲证明截止目前该楼盘未完工交付，薛晔也无法取得对该房屋的实际占有；2、打款凭证，欲证明2018年5月29日，薛晔替赵振全偿还李建富165000元，先行履行了其与赵振全、刘进芳签订的《协议书》部分义务。刘进芳的质证意见为：对证据1不认可，不能证明确系是在应县青年家园项目工地拍摄；对证据2无异议。本院经审查认为，关于证据1，为核实真实情况，2020年4月26日，本院到应县青年家园项目进行实地查看，该楼盘与薛晔提供的照片一致，确不具备交付的条件，故本院对证据1予以采信；关于证据2，刘进芳对此无异议，本院均予以采信。对一审判决认定的事实，除刘进芳对“月息三分”不认可，认为其与马恒亮的借款未约定利息外，对其余事实无异议，本院对双方当事人均无争议的事实依法予以确认。对当事人二审争议的问题，本院总结如下：本案代偿款是否已按以物抵债方式清偿完毕？本院认为，首先，刘进芳提交的欲证实其与薛晔之间约定以房抵债的《协议书》载明：“1、此房过户在薛晔名下，由薛晔代赵振全还李建富16.5万元；2、此房经商定后，在青年嘉园交房后一个月内出售，所得款扣除16.5万后，剩下款用于偿还薛晔，此房大约总价30万左右；3、此房交工后，不能在约定的一个月内出售，由薛晔委托第三方评估中间进行销售”，上述内容未显示双方有以房抵债的意思表示，不能认定双方达成了以房抵债协议。其次，本案中，退一步说，即使双方已达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，依追偿权产生的债权债务未消灭，现薛晔要求刘进芳偿还代偿款有事实和法律依据。综上，刘进芳认为本案代偿款已按以物抵债方式清偿完毕的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，本案系追偿权纠纷，在薛晔并无证据证明其曾就代偿款与刘进芳约定过逾期还款利息的情况下，一审法院按薛晔主张的月息2％计算逾期利息损失显系不妥，本院予以纠正。考虑到逾期还款确存在利息损失，本院酌情支持。具体计算方式为：以代偿款204000元为基数，自2017年12月15日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付综上所述，刘进芳上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决对本案利息认定明显有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初5136号民事判决；二、被告刘进芳于本判决生效之日起十五日内偿还薛晔代偿款204000元及利息（自2017年12月15日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2823元，由刘进芳负担2153元，由薛晔负担670元。二审案件受理费5645元，由刘进芳负担4306元，由薛晔负担1339元.本判决为终审判决。审判长常春审判员智绪鲁审判员陈大涵二〇二〇年六月二日书记员 宁俊艳