湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1202刑初63号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人尹明龙，男，1978年5月出生，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，2019年3月23日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，当日经该局决定监视居住，同年7月10日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定监视居住，2020年1月15日经本院决定取保候审。2020年6月22日经本院决定，由湖南省怀化市公安局鹤城分局执行逮捕。现押于湖南省怀化市看守所。 辩护人舒振荣，湖南玉锋律师事务所律师。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉〔2020〕19号起诉书指控被告人尹明龙犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年3月9日公开开庭进行了审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员杨佩出庭支持公诉。被告人尹明龙及其辩护人舒振荣到庭参加诉讼。在审理过程中，湖南省怀化市鹤城区人民检察院于2020年4月13日以需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院于当日决定对该案延期审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院补充侦查完毕后，于2020年5月13日向本院提出恢复法庭审理的建议，本院于当日决定对本案恢复审理。本院于2020年6月22日第二次公开开庭进行了审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员杨佩出庭支持公诉。被告人尹明龙及其辩护人舒振荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2018年以来，被告人尹明龙在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草零售专卖许可证的情况下，通过其本人或包某某（另案处理）帮助从重庆市渝北区个体经营户多次购回香烟，以及通过电话、微信联系后从内蒙古自治区淖尔市乌拉特后旗个体经营户赵某某、广西壮族自治区平乐县个体户卢某某等人手中以快递邮寄方式多次购买卷烟后在怀化市鹤城区销售给李某某、陈某某、涂某某、尹某某等经营户。2019年3月22日，公安民警在被告人尹明龙住所将其抓获，并现场查获白沙和天下系列、黄鹤楼系列等18种品种共807条香烟。经鉴定，该批香烟均系真品卷烟，价值人民币522800元。 该院以被告人尹明龙的行为构成非法经营罪，情节特别严重，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚，并向本院提供了相关证据。 被告人尹明龙辩称其与本案无关，涉案烟草不是其的，其没有作案时间和作案能力，其之前在公安机关所作有罪供述系假的，是为了与前妻包某某复婚而替包某某承担罪名。 其辩护人的辩护意见为：1、被告人尹明龙的行为不符合非法经营罪的主客观要件，其不是非法经营罪的犯罪主体，不具有犯罪的主观故意，不符合犯罪的客观故意，其行为不构成非法经营罪；2、包某某涉嫌非法经营罪，系本案犯罪主体。 经审理查明：2018年以来，被告人尹明龙在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草零售专卖许可证的情况下，由其本人或通过包某某（另案处理）帮助从重庆市个体经营户处多次购回卷烟，以及通过电话、微信联系后从内蒙古自治区淖尔市乌拉特后旗个体经营户赵某某、广西壮族自治区平乐县个体户卢某某等人手中以快递邮寄方式多次购买卷烟，而后在怀化市鹤城区内销售给李某某、陈某某、涂某某、尹某某等经营户。2019年3月22日，公安民警在被告人尹明龙住所将其抓获，并现场查获白沙和天下系列、黄鹤楼系列等18种品种共807条卷烟。经鉴定，该批卷烟均系真品卷烟，价值人民币522800元。 另查明，公安机关因卷烟不宜长期保存，已将涉案卷烟作价变卖，于2019年9月27日将变卖款356783元上缴财政。 上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院确认的证据予以证明： （1）常住人口基本信息，证明被告人尹明龙的出生年月日等身份的基本情况。 （2）受案登记表、立案决定书、到案经过，证明本案案发及被告尹明龙被公安机关抓获的时间及经过。 （3）证人赵某某的证言，证明：他在内蒙古淖尔市乌拉特后旗经营一家百货店，销售烟酒及日用百货。他向湖南怀化一名男子销售过香烟，他通过外地一个朋友介绍认识该男子，但他没见过该男子，也不知道其名字，平时都是通过电话和微信联系，该男子的联系电话是15674******，微信号已被他删除，二人平时用微信联系得多。他给该男子主要销售黄鹤楼（侠骨柔情）及和天下系列的烟，销售金额大概有一万多元。他从2018年下半年开始销售香烟给该男子，都是通过韵达公司发快递，每次寄两条或者四条烟，该男子收货后就通过微信转账结算烟款。快递给对方。 （4）证人卢某某的证言，证明：她在广西平乐县马河市场经营便利店，2018年年底的时候以1000元/条的价格向一名怀化男子出售过和天下香烟，一共四次，每次两条，都是通过韵达快递寄给对方，寄快递时她没用自己的名字，分别使用邹云、卢书瑶、严景星、严景标这四个名字，对方提供的地址每次也不一样，她只记得是湖南省怀化市鹤城区城北，对方收到货后通过微信支付烟款。她和该男子没有见过面，都是通过微信语音联系。同时有快递单四份在卷佐证，该四份快递单分别是以邹云、卢书瑶、严景星、严景标这四个名字从广西平乐县寄至怀化市鹤城区城北。 （5）证人张某某的证言，证明：她在重庆从事烟酒零售。2019年1月17日晚上，一名女子到她店里以855元每条的价格购买了30条和天下卷烟，当时付了5000元现金，第二天早上给她卡号为62122731000********的工商银行卡上转账20650元。该女子的名字她不清楚，但看了转账流水，付款人的名字叫包某某。同时有中国工商银行借记卡历史明细清单在卷，证明2019年1月18日从包某某账户转入20650元至张某某账户。 证人张某某的辨认笔录及相关照片，证明在公安机关组织的辨认中，张某某辨认出包某某就是2019年1月17日在其店里购买过香烟的女子。 （6）证人王某某的证言，证明：他在重庆从事卷烟零售，一共开了五家门店，2018年9月19日从尹明龙处转账到他卡号为62228037611********的建设银行账户的20520元钱应该是在他门店购买香烟的货款。同时有中国建设银行活期账户历史交易明细在卷，证明2019年9月19日从包某某账户转入20520元至王某某账户。 （7）证人杨某怀的证言，证明：他在吉首市武陵东路经营一家烟酒店，从事烟草零售，一名叫包某某的怀化女子到他店里卖过烟，卖了六七条黄鹤楼奇景，并从他店子里买了两三条和天下，是用现金结算的。包某某的烟从哪里来的他不清楚，只听说在贵州那边有货源。 （8）证人杨某云的证言，证明：他在重庆开了一家商店做烟酒生意，见过一名外号叫“小包”的湖南女子，该女子到他店子里收过香烟，但他没有该女子要的品牌。他之前在重庆北火车站开店的时候经常看见该女子，但未亲眼见过该女子购买卷烟。 （9）证人陶某某的证言，证明：她认识一个叫“包妹”的湖南怀化女子，“包妹”经常来重庆买烟。2018年年底，“包妹”打她店里的电话“1327278****”向她求购芙蓉王香烟，后“包妹”于当天到她店里以218元一条的价格买了39条黄芙蓉王香烟，用现金付的款。“包妹”经常到她店子这边来收烟，这边卖烟的人都认识其。但她不认识叫尹明龙的湖南怀化男子。 证人陶某某的辨认笔录及相关照片，证明在公安机关组织的辨认中，陶某某辨认出包某某就是2018年11月份左右在其店里购买过香烟的女子。 （10）证人涂某某的证言，证明：他从2019年1月开始在鹤城区茶园西路经营“月亮便利店”，之前和别人合伙经营“千百惠商行”，在此期间均从尹明龙手上买过烟。在经营“千百惠商行”时，尹明龙到店子里向他推销香烟，他就留了尹的电话号码15674******。“千百惠商行”2018年10月就未经营了，故他之前从尹处购买的香烟数量品种都记不清了。经营“月亮便利店”后，他从尹明龙手上买过几次烟，分别是：2019年1月份买过4条黄鹤楼侠谷柔情，每条320元；3月10日买了几条，品牌、价格、数量忘记了；3月21日买了5条细支和天下，每条750元，一共3750元。香烟都是尹明龙送到店子里来，他支付现金。 证人涂某某的辨认笔录及相关照片，证明在公安机关组织的辨认中，涂某某辨认出尹明龙就是卖香烟给他的男子。 （11）证人陈某某的证言，证明：他从2017年10月开始在鹤城区中坡新村小区经营“夏阳便利店”，开店后就陆陆续续从尹明龙处购买香烟，尹明龙的联系电话是15674******。之前他和涂某某合伙经营“千百惠商行”时也在尹明龙手上买烟，是尹明龙主动到店子里来推销香烟的，但当时都是涂某某和尹明龙联系，所以具体购买什么香烟他不清楚。他在经营“夏阳便利店”时，于2019年3月21日从尹明龙手上买过4条中支和天下香烟，1150元一条，共计4600元，3月10日尹明龙问过他要不要烟，他当时没有需要就没买，再之前购买香烟的时间、数量就记不清楚了。他平时需要烟就用自己的手机1530745****跟尹明龙联系，尹明龙将烟送到店子里，他支付现金。 证人陈某某的辨认笔录及相关照片，证明在公安机关组织的辨认中，陈某某辨认出尹明龙就是卖香烟给他的男子。 （12）证人尹某某的证言，证明：他于2016年12月开始在鹤城区半岛洲际酒店旁边经营“名怀烟酒店”。他从2018年12月开始在一个姓尹的男子手上购买香烟，该男子约40多岁，怀化本地人。他一共买了5－6次烟，基本上是和天下、重庆20年、金荷花等品牌，硬和天下860元/条，重庆20年850元/条，金荷花730元/条，每次购买5至8条，一共买了2万多元的烟。最近一次是2019年2月20日，以860元/条的价格买了8条硬和天下，一共价值5160元。他平时需要烟就通过微信视频和尹姓男子联系，该男子微信号为yin201314201314，微信名为“随缘”，他将该男子微信备注为“烟尹”。尹姓男子每次都将烟送到店子里，他支付现金。 证人尹某某的辨认笔录及相关照片，证明在公安机关组织的辨认中，尹某某辨认出尹明龙就是卖香烟给他的尹姓男子。 （13）证人李某某的证言，证明：他从2008年开始在怀化怀北路经营一家烟酒店，烟不够卖时会从私人手中购买。2019年1月开始，他从一个电话号码为“1567455****”的男子手中购买香烟，该男子约40多岁，自称住在怀铁机务段。他从该男子手里购买了两次硬盒翻盖的和天下香烟，每次大约三四条，价格为880至890元每条，一共购买了5000多元的烟。一开始是这名男子主动到店里问我要不要烟，后来我需要购买香烟时就用1897508****的号码打该男子电话，该男子就将香烟送到店里，他就用现金结算。 证人李某某的辨认笔录及相关照片，证明在公安机关组织的辨认中，李某某辨认出尹明龙就是卖香烟给他的男子。 （14）证人包某某的证言，证明：她和尹明龙于2017年离婚，但是生活在一起。尹明龙之前在怀化倒卖香烟，2019年3月份被查获后就没有做了。尹明龙的烟一部分是别人发快递给其，还有一部分是到重庆北站附近购买的，尹明龙自己去重庆买过，也叫她去重庆帮忙买过。她每次坐火车去重庆，那边的卖家都将烟用纸箱打好包，所以她不清楚香烟品牌，之后烟卖到什么地方她也不清楚。 （15）搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关抓获被告人尹明龙时对其人身、住所进行搜查，提取18类品牌香烟807条、黑色手机一部、银行卡4张、快递单据18张，均依法予以扣押。 （16）湖南省烟草专卖局湘烟价证[2019]0314号价格证明，证明从被告人尹明龙处扣押的807条香烟共价值522800元。 （17）湖南省烟草质量监督检测站所作卷烟鉴别检验报告，证明经检验，送检的从被告人尹明龙处扣押的18类品牌香烟样品均为真品卷烟。 （18）湖南省没收物资收据、罚没物资出库记录表、湖南省非税收入一般缴款书及情况说明，证明公安机关已将从尹明龙处查获的807条香烟作价变卖，于2019年9月27日将变卖款356783元上缴财政。 （19）怀化市烟草专卖局出具证明，证明被告人尹明龙无烟草专卖零售许可证。 （20）营业执照、烟草专卖零售许可证复印件，证明向被告人尹明龙购买卷烟的证人均有个人经营营业执照，经营范围均包含香烟零售。 （21）尹明龙使用的以包某某名字开户的1567455****手机号码通话详单，该号码与重庆、外地号码均有大量联系。 （22）乘坐火车记录，证明尹明龙从2015年至2019年3月，有大量的从怀化坐火车前往重庆、贵州、吉首、麻阳、辰溪等地记录。包某某从2018年12月开始到2019年3月，有大量前往重庆、贵州等地记录。 （23）现场指认笔录及相关照片，证明被告人尹明龙指认其存放香烟的地点为怀化市鹤城区城北顺民小区2栋2单元202室，并指认了其非法经营的香烟及从外地购买香烟的快递单。 （24）现场勘验笔录及现场照片、现场方位平面图，证明2019年3月22日19时许，办案民警对尹明龙居住的怀化市鹤城区城北顺民小区2栋2单元202室进行现场勘查，在现场发现大量香烟及快递包裹，包裹上有快递条码及姓名、联系电话，经拆开均为香烟，在餐厅桌上发现两本棕色壳面的记账本，现场的香烟经清点共计18个品牌807条烟。 （25）物证，提取的快递单及两本笔记本，其中一本语文本封面上写有“2019年计账本”字样，一本数学本封面上写有“记账本”字样，两本笔记本上记录有“河北、内蒙、西安、广西、重庆”等地名，对应地名下分别记录大量快递单号、香烟品名及数量，并写有“包刚铁、尹春春、尹文忠、夏元刚”等字样，其中“内蒙”地名下香烟品名基本记录“软和、细和、柔情”字样；所提取的快递单上收件人姓名分别为“尹春春、包铁刚、丁立志、尹文忠、夏元刚、包钢铁、包刚铁、张**”，收件地址均为怀化市鹤城区城北，寄件方地址有部分显示为“内蒙古乌拉特后旗”。 （26）怀化市公安局怀公物鉴（文检）字[2019]080号刑事科学技术研究所鉴定书，证明：检材（现场查获的两本笔记本）笔迹与样本（尹明龙书写笔迹）是同一人书写形成。 （27）被告人尹明龙的供述与辩解，被告人于2019年3月22日在公安机关供述：2019年3月22日16时许，公安民警和烟草专卖局的执法人员在他租住的鹤城区城北顺民小区2栋2单元202室的房间内查获大量香烟，共计18个品牌807条卷烟，价值512750元人民币。这些香烟他都是用来卖给别人的，大部分是他坐火车到重庆北站鸿运饭店外面广场从推小车卖烟的人那里购买的，另一部分是从内蒙古发快递寄给他的。从2018年12月份至今他一直无证倒卖香烟，收购来的香烟都是在怀化火车站怀铁大酒店门口附近卖掉，以现金方式结算。有时候他也会将烟从重庆购买后再在重庆卖掉。从内蒙古快递买烟由他将所需香烟的品牌及数量提供给对方，同时提供一个假的名字及电话号码，对方就给他发货，并把快递单号告诉他，因为他有单号，货到了快递公司就会送到他家中。他和内蒙的卖家交易过三四次，每次大约十个单号，每个单号两条烟。卖家给他提供了一个建设银行的账号，他先把钱打给卖家，卖家再给他发货。他每次都是在武陵中学附近的建设银行ATM机上给卖家打款，每次都是四千到六千元，最近一次打款是在被抓的三四天前中午。他到重庆收购多少香烟已经记不清楚了，每次都是一个人去。民警在他家餐厅上查获的两个本子，本子上都是他记录的快递单号、快递公司名称、地名和烟的品牌。民警在他家里查获的未开封的快递，里面是黄鹤楼系列和和天下系列的香烟，这些烟是内蒙卖家发给他的，快递单上不是他的名字和电话，是因为他听说倒卖烟是犯法的，所以他不敢用自己的名字和自己的联系方式。他用过张**、包钢铁、尹春春、尹文忠、丁立志这5个人的名字，尹春春是他一个村的，尹文忠是他父亲的名字，其他三个是他在外面看到的名字，之后拿来使用。他没有烟草专卖证。被告人尹明龙在公安机关2019年12月4日讯问时供述：公安机关抓获他时从住房内查获的两本作业本，里面记录的快递单号及快递信息均不是他写的，上面的东西都是包某某写的，之前为了小孩他才承认是自己写的，现场查获的807条香烟也都是包某某出资购买的，买回来后也是包某某在销售。被告人尹明龙在检察院讯问时供述：他开始没有讲事实，因为考虑到家庭关系，他想把责任担下来，他没有参与非法卖烟，都是包某某在买卖香烟。民警从鹤城区城北顺民小区2栋2单元202室查获的800多条香烟是包某某出资购买的，民警查扣的两个记录本也不是他记的，房子是包某某租的，他被抓获时包某某不在现场，为了替包某某承担责任，他向民警承认香烟是自己的。他使用了很多年的电话号码15674******是用包某某的身份证开户的。他和包某某2017年离婚后就出去打工，2018年年前回怀化后又和包某某生活在一起。他偶尔帮包某某送烟送到火车站附近店里，有时候帮她去取别人邮寄香烟的快递，但包某某的烟从哪里买来的他不清楚。2018年到2019年3月期间，他在怀化治病，没有坐火车去外地，只是坐火车从怀化到麻阳，2018年以前他去重庆玩过几次。 （28）视听资料执法记录仪现场查获视频，证实公安机关从被告人尹明龙住处查获大量香烟的过程。 本院认为，被告人尹明龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人尹明龙非法经营罪罪名成立。被告人尹明龙提出其与本案无关，其没有作案时间和作案能力，之前在公安机关所作有罪供述为虚假供述的辩解意见以及辩护人提出被告人尹明龙的行为不符合非法经营罪的主客观构成要件，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，本案在卷的书证、物证、证人证言、鉴定结论、视听资料等证据已形成证据锁链，足以证明被告人尹明龙实施了违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可以销售为目的购进烟草，并向经营户进行销售的行为，符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任，故上述辩解及辩护意见本院不予采纳。公诉机关提出对被告人尹明龙判处五年以上七年以下有期徒刑的量刑建议合法适当，本院予以采纳。查获的上述卷烟，应当予以没收，公安机关因卷烟不宜长期保存，已将卷烟变卖共得款人民币356783元，故将该卷烟变卖款予以没收，上缴国库。 综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款和第三条第二款之规定，判决如下： 一、被告人尹明龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年6月22日起至2026年6月21日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 二、扣押在案的涉案卷烟变卖款人民币356783元予以没收，由公安机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  旷 洁 人民陪审员  黄冬英 人民陪审员  罗 宏 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  谌 熹 附适用法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。