湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂执复81号复议申请人(被执行人)：张荣兵，男，1969年9月14日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区丽阳街**。复议申请人张荣兵不服湖北省荆州市中级人民法院（以下简称荆州中院）（2020）鄂10执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。被告人项柄钦犯诈骗罪一案，荆州中院作出（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决，本院以（2018）鄂刑终133号刑事裁定予以维持。荆州中院依据上述已生效判决作出（2018）鄂10执190号执行裁定，其中第六项裁定追缴被执行人张荣兵所获赃款100万元（人民币，下同）。张荣兵不服，向荆州中院提出异议。张荣兵异议称：一、（2018）鄂10执190号执行裁定书所依据的荆州中院（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决书第三项判决即认定张荣兵作为案件当事人，“获取的赃款予以追缴”的判决，属认定事实错误；二、（2018）鄂10执190号执行裁定书所依据的荆州中院（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决书第三项判决即认定张荣兵作为案件当事人，“获取的赃款予以追缴”的判决，适用法律错误，张荣兵取得100万的债权为善意取得；三、根据相关法律规定，对张荣兵从项柄钦处收到的100万元款项，不应认定为恶意取得予以追缴的赃款，不应对张荣兵采取执行措施。综上，请求撤销荆州中院（2018）鄂10执190号执行裁定书，不对张荣兵的财产采取执行措施。荆州中院查明，荆州中院（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决认定张荣兵获得赃款人民币100万元，判决第三项判令：对倪淑霞、姜小蕙、叶小凤、虞海勇、张荣兵、陈奕容、叶丽梅、姚勇华、高闵、谢文华、孙迎玲、李道法、陈江丽、洪素霞、吴慧颖、叶育文、叶海燕、扈赤昱、曾水祥、严秋红各自获取的赃款予以追缴，发还湖北长江大药房连锁有限公司，追缴款项的数额折抵项柄钦退赔数额。荆州中院于2018年7月31日作出（2018）鄂10执190号执行裁定，对上述已生效刑事裁判涉财产刑部分裁定执行，其中第六项裁定：追缴被执行人张荣兵所获赃款人民币100万元；冻结、划拨被执行人张荣兵在金融机构的存款人民币100万元，或者扣留、提取其等额收入，或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。荆州中院认为，一、张荣兵认为（2018）鄂10执190号执行裁定书所依据的荆州中院（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决书认定事实错误、适用法律错误，是对生效裁判文书不服，不属于执行异议受理范围，应当通过其他途径进行救济。二、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条是对被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物再行处置给第三人后的追赃规则的规定。而荆州中院（2018）鄂10执190号执行裁定，裁定对张荣兵追缴赃款100万元，是直接依据生效刑事判决的涉财产部分的裁判内容作出的，不属于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规范的范畴，张荣兵据此对应追缴赃款数额提出的执行异议，实质上仍然是认为生效判决认定的赃款数额不实，亦不属于执行异议受理范围。荆州中院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，于2020年1月15日作出（2020）鄂10执异4号执行裁定，对张荣兵的执行异议申请不予受理。张荣兵申请复议称，请求撤销荆州中院（2020）鄂10执异4号执行裁定，不对其财产采取强制执行措施。事实和理由：（一）荆州中院（2020）鄂10执异4号执行裁定书不符合法律规定。张荣兵自知悉其财产被强制执行后，向湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）就涉案财产申请再审，湖北高院（2018）鄂刑申293号通知书中认定申请人是对财产权属提出异议，应另行提出执行异议诉讼。张荣兵向执行法院提出执行异议后，荆州中院又以不属于执行异议范围为由不予受理，并告知其通过其他途径进行救济，导致张荣兵已经没有其他有效法律途径维护自身合法权益；（二）（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决第三项认定张荣兵为本案的当事人，对张荣兵获取的赃款予以追缴没有法律依据，属认定事实错误。且本案中被害人并未提起刑事附带民事诉讼，张荣兵也没有参加庭审，法院也并未向张荣兵送达文书，直接剥夺了张荣兵诉权，该执行依据应予撤销；（三）张荣兵取得100万元债权为善意取得，属合法的债权，应当受到法律保护，法院不应对其采取强制执行措施。本院查明，荆州中院查明的事实属实。本院另查明，本院（2018）鄂刑终133号刑事裁定书认定：“2014年5月初，上诉人项柄钦因欠下大量债务无力偿还，萌发以帮助他人贴现承兑汇票但不支付贴现款的方法来骗取他人钱财的想法。随后，项柄钦通过其朋友王汉平认识了洪卫军并在洪卫军的介绍下，结识了时任上海亨跃公司专门从事承兑汇票贴现业务的业务员朱晓凌。后项柄钦、王汉平、洪卫军、朱晓凌四人就承兑汇票贴现一事进行商议。朱晓凌在得到其公司董事长闻顾忠的同意后，告知项柄钦等人，其可以帮助项柄钦将承兑汇票向银行贴现，但是要收取票面金额百分之三至百分之四的费用。同年5月4日，上诉人项柄钦用微信联系到了有承兑汇票贴现需求的湖北长江大药房公司财务人员廖伟，并将廖伟和公司另一财务人员邹霞约至上海，与朱晓凌、叶永清（朱晓凌同事）以及负责专门为承兑汇票贴现开票、签订合同的江苏威煌冶金公司经理朱秀根会面。5月5日，廖伟将五张总票面金额5000万元承兑汇票背书后交给项柄钦。双方约定，承兑汇票贴现后，项柄钦应当将贴现款4873.4940万元汇入湖北长江大药房连锁有限公司账户。下午5时许，朱晓凌、叶永清、朱秀根等人贴现成功后，将贴现款4863.9万元按照项柄钦的要求汇入项控制的浙江阿凡达电子科技有限公司账户。项柄钦收到贴现款后支付给湖北长江大药房连锁有限公司1000万元，然后以阿凡达电子科技有限公司账户达到每日转账限额为由，不再支付剩余贴现款。同时，项柄钦指使其公司财务人员沈有美等人前往银行将转账限额提高后，将大部分剩余的贴现款转移到前妻曾小芸担任法人的阿凡达商贸有限公司账户。项柄钦通过阿凡达商贸有限公司账户将剩余贴现款用于偿还个人银行贷款、个人债务及汇入多名私人账户中。其中：偿还丽水莲都农商行贷款507.51万元，偿还邮政储蓄贷款195.9万元，偿还曾小芸信用卡还款20050元，偿还项柄钦个人信用卡债务43.5610万元，浙江省丽水市中级人民法院执行裁定划拨执行款392.3873万元，另外分别向倪淑霞银行账户汇入80万元、姜小蕙银行账户汇入50万元、叶小凤银行账户汇入40万元、虞海勇银行账户汇入255万元、张荣兵银行账户汇入100万元、陈奕容银行账户汇入170万元、叶丽梅银行账户汇入38万元、姚勇华银行账户汇入100万元、高闵银行账户汇入200万元、谢文华银行账户汇入60万元、孙迎玲银行账户汇入100万元、李道法银行账户汇入168万元、陈江丽银行账户汇入20万元、洪素霞银行账户汇入8.36万元、吴慧颖银行账户汇入20万元、叶育文银行账户汇入100万元、叶海燕银行账户汇入20万元、扈赤昱银行账户汇入10.0169万元。尔后，项柄钦将贴现款中100余万元交给洪卫军等人作为贴现费用支付给朱晓凌、闻顾忠等人。5月7日，廖伟等人向公安机关报案。同日，公安机关传唤项柄钦到案后将其抓获。综上，项柄钦共骗取湖北长江大药房连锁有限公司3873.4940万元。案发后，公安机关追回赃款398.2765万元。项柄钦以非法占有为目的，骗取他人信任后，将获取的承兑汇票予以贴现，将贴现款据为己有，其行为已构成诈骗罪。项柄钦诈骗他人钱财数额特别巨大，应依法惩处。案发后，项柄钦未退还的赃款，依法应予继续追缴或责令退赔。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。”还查明，叶小凤、张荣兵、陈奕容因被告人项柄钦诈骗一案，不服荆州中院（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决及本院（2018）鄂刑终133号刑事裁定，以“其与项柄钦在案发前已存在合法的民间借贷关系，对项柄钦实施诈骗行为并不知情，获得的还款是善意取得、不属于依法追缴的赃款赃物，原裁判判令向其追缴赃款赃物错误，请求再审改判等”为由，向本院提出申诉。本院于2019年5月6日作出(2018)鄂刑申291、292、293号通知书。通知书认为“被告人项柄钦诈骗一案事实清楚，证据确实、充分，原裁判对其定罪量刑适当。该案在追赃过程中查封、扣押了叶小凤、张荣兵、陈奕容的财物，叶小凤、张荣兵、陈奕容作为案外人提出其与项柄钦有合法的债权债务关系，对被查封、扣押的涉案财产权属提出异议，主张权利，应当向相关人民法院另行提起诉讼，其申请再审项柄钦诈骗案的理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形。”本院认为，本案争议焦点为荆州中院裁定追缴被执行人张荣兵所获赃款100万元是否符合法律规定。经查明，荆州中院（2018）鄂10执190号执行裁定对张荣兵追缴赃款100万元，系依据已经生效的荆州中院（2015）鄂荆州中刑初字第00051号刑事判决和本院（2018）鄂刑终133号刑事裁定认定的事实作出，符合法律规定。张荣兵主张荆州中院裁定追缴的赃款100万元属于善意取得，实质系对生效执行依据认定事实不服。该主张不属执行异议、复议程序审查范围，故荆州中院异议裁定对张荣兵的执行异议申请不予受理，并无不当，本院予以维持。此外，本院（2018）鄂刑申291、292、293号通知书已经明确告知张荣兵等人不符合应当重新审判的情形后的相关救济途径，其应依法寻求救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回张荣兵复议申请，维持湖北省荆州市中级人民法院（2020）鄂10执异4号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李小丹审判员  陈 辉审判员  张 磊二〇二〇年六月二十二日法官助理刘春艳书记员  张 冉