山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终31号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高福豪（曾用名宋福豪），男，1986年1月1日出生于山东省济宁市，汉族，高中文化，个体经营，住天津市塘沽区。2018年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 上诉人（原审被告人）马柳苹，男，1979年5月27日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，小学文化，无业，住柳州市柳**。2001年11月2日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被广西壮族自治区柳州市中级人民法院判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利两年，2011年1月25日刑满释放；2014年8月19日因犯贩卖毒品罪被广西壮族自治区柳州市城中区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年3月11日刑满释放；2015年12月30日因犯贩卖毒品罪被广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年7月22日刑满释放；2017年4月20日因犯盗窃罪被广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，2017年9月19日刑满释放。2018年9月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人邹玉柱，山东理永律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王永军，男，1982年1月21日出生于山东省巨野县，汉族，小学文化，个体经营，住天津市塘沽区。2018年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人付尊敬，山东宸诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨永斌，男，1975年8月29日出生于山东省嘉祥县，汉族，小学肄业，务工，住嘉祥县。2008年5月14日因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪被滕州市人民法院判处有期徒刑六年六个月；2016年9月29日因犯盗窃罪被巨野县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年6月26日刑满释放。2018年8月23日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人李晨，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲍玉英，女，1960年9月26日出生于吉林省通化市，汉族，文盲，务工，住天津市塘沽区。2008年12月18日因犯组织、容留卖淫罪被天津市塘沽区人民法院判处有期徒刑六年，2012年9月28日被减刑释放。2018年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人房兆丽、范成凤，山东星阔律师事务所律师。 原审被告人覃世勇，男，1971年11月3日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，初中文化，农民，住象州县。2007年11月5日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑八个月。2018年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人高福豪、马柳苹、覃世勇、王永军、鲍玉英犯贩卖毒品罪，原审被告人杨永斌犯运输毒品罪一案，于二〇一九年十月十四日作出（2019）鲁1302刑初1024号刑事判决。原审被告人高福豪、马柳苹、王永军、鲍玉英、杨永斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年7月底的一天，被告人杨永斌明知被告人高福豪以购买毒品为目的，仍然驾驶公司的货车搭载其自临沂市兰山区出发前往广西柳州市，被告人高福豪在柳州市××克的价格向陈鹏（另案处理）购买晶体状颗粒物79包（重约31.6克）。后被告人杨永斌再次驾驶货车搭载被告人高福豪返回临沂市兰山区。 2018年8月初的一天，被告人高福豪、王永军约定，由被告人王永军出资，由高福豪购买毒品予以贩卖。高福豪再次搭载被告人杨永斌驾驶的货车自临沂市兰山区出发前往广西柳州市并联系被告人马柳苹购买毒品。王永军将49000元毒资通过高德地（另案处理）的账户，转入高福豪提供的账户。马柳苹在柳州市一家宾馆内，先向高福豪贩卖晶体状颗粒物150克，并约定后续通过快递的方式交易。杨永斌再次驾驶货车搭载高福豪返回临沂市兰山区，后王永军驾驶车辆搭载被告人高福豪及其购买的晶体状颗粒物自临沂市兰山区前往天津市。8月中旬，马柳苹委托被告人覃世勇购买350克晶体状颗粒物，并许诺每克给予其15元的好处费，又安排其将该晶体状颗粒物简单处理后形成的302克，通过快递发往高福豪提供的临沂市地址。后马柳苹又将从他人手中购买的350克晶体状颗粒物通过快递发往高福豪提供的天津市地址。 2018年8月9日，被告人高福豪将第一次购买的31.6克晶体状颗粒物和第二次购买的150克晶体状颗粒物掺杂后，私自通过被告人鲍玉英在天津市治国里市场附近，以20000元的价格将其中的70克贩卖给杨某。8月14日，杨某以质量不合格为由，将从被告人鲍玉英处购买的晶体状颗粒物退回。 2018年8月17日，因质量问题，被告人高福豪携带前两次购买的约833.6克晶体状颗粒物，同被告人杨永斌分乘两辆货车自临沂市兰山区出发前往柳州市退换，被告人马柳苹将简单处理后的700余克晶体状颗粒物返还高福豪。高福豪在返程途中，将一包晶体状颗粒物和两个红色药片交给杨永斌供其吸食。8月22日，公安机关在临沂市兰山区××镇××饭店，将高福豪、杨永斌抓获。自高福豪随身携带的黑色双肩包内查获晶体状颗粒物16包（重699.97克）、棕色单肩包内查获晶体状颗粒物1包（重5.02克）、裤兜内查获晶体状颗粒物2包（重9.98克），共重714.97克。经鉴定，双肩包和裤兜内的晶体颗粒物均未检出甲基苯丙胺成分，单肩包内的晶体状颗粒物检出甲基苯丙胺成分；自杨永斌单肩背包内查获晶体颗粒物1包（重4.76克）、红色药片1包（重0.18克）。经鉴定，晶体状颗粒物中检出甲基苯丙胺成分，红色药片中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。 2018年8月20日，公安机关自被告人马柳苹驾驶的助力车座上的包内查获5包晶体状颗粒物（重约31.86克）。经鉴定，5包晶体状颗粒物均检出甲基苯丙胺成分。 2018年9月11日，公安机关自被告人覃世勇身上查获白色固体物1包（重1.66克）、白色粉末物1包（重3.48克）、晶体状颗粒物1包（重0.71克），红色赛欧轿车中查获晶体状颗粒物6包（重32.49克），柳州市柳工生活北区12栋3单元一楼西户其住处查获白色粉末物1包（重49.47克），共重78.81克。经鉴定，白色固体物检出海洛因、单乙酰吗啡和乙酰可待因成分，7包晶状体颗粒物均检出甲基苯丙胺成分，2包白色粉末物均未检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的微信转账记录、微信聊天情况、银行交易记录、车辆轨迹查询、大货车卡口图片、查获毒品照片、归案情况说明、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明、罪犯档案资料，鉴定意见，扣押、搜查、取样、称量、辨认笔录，证人奚某、王某、赵某、乔某、杨某等人的证言，被告人高福豪、马柳苹、覃世勇、王永军、杨永斌、鲍玉英的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人高福豪、马柳苹、覃世勇、王永军、鲍玉英明知是毒品仍予以贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨永斌明知是毒品而使用交通工具非法运送，其行为构成运输毒品罪。高福豪坦白认罪依法可以从轻处罚。被告人高福豪贩卖的毒品经检测不含毒品成分，构成犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；关于被告人杨永斌对于运输毒品的数量认定问题，根据在案的证据，杨永斌主观明知第一次是十几克，第二次是几十克，按照有利于被告人的原则，认定运输毒品的数量在50克以下，因高福豪携带的绝大部分毒品经检测为假毒品，杨永斌亦构成运输毒品罪的未遂，依法可以从轻处罚。鲍玉英协助公安机关抓获犯罪嫌疑人构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。马柳苹系毒品再犯和累犯依法应从重处罚。杨永斌系累犯依法应从重处罚。鲍玉英、覃世勇具有犯罪前科可酌情从重处罚。综合被告人具有的量刑情节及犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人高福豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人马柳苹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人覃世勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人王永军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人鲍玉英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元；被告人杨永斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。 宣判送达后，原审被告人高福豪不服，以“明知是假毒品，不构成贩卖毒品罪”为由，提出上诉。 原审被告人马柳苹不服，以“卖给高福豪的都是假毒品，不构成贩卖毒品罪”为由，提出上诉。其辩护人提出“马柳苹被广西柳州市公安局刑事拘留的15日应当折抵刑期，且其明知贩卖的是假毒品”的辩护意见。 原审被告人王永军不服，以“对高福豪购买毒品并予以贩卖的事实不知情”为由，提出上诉。其辩护人提出“王永军系从犯，且绝大多数系假毒品”的辩护意见。 原审被告人鲍玉英不服，以“贩卖的是假毒品，不构成贩卖毒品罪”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人杨永斌不服，以“我不知道高福豪是购买毒品并予以贩卖的，我只是开车”为由，提出上诉。其辩护人提出“杨永斌仅知晓几十克的贩毒事实，对十多克的贩毒事实不应当负刑事责任”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和适用的证据与一审判决相同。 本院认为，上诉人高福豪、马柳苹、王永军、鲍玉英及原审被告人覃世勇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人杨永斌明知是毒品而使用交通工具非法运送，其行为构成运输毒品罪。 关于上诉人高福豪、马柳苹、马柳苹的辩护人、王永军的辩护人、上诉人鲍玉英及其辩护人提出“高福豪明知是假毒品，不构成贩卖毒品罪”、“马柳苹卖给高福豪的都是假毒品”、“马柳苹明知贩卖的是假毒品”、“王永军与高福豪共同贩卖的大多数系假毒品”、“鲍玉英贩卖的是假毒品，不构成贩卖毒品罪”等上诉理由和辩护意见，经审理认为，高福豪、王永军意图从马柳苹等人处购买质量较差的毒品予以贩卖牟利，鲍玉英明知高福豪贩卖毒品而提供帮助，原审判决根据在高福豪处查获的大多数系假毒品的事实，按照相关法律规定认定构成贩卖毒品罪（未遂）并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于马柳苹的辩护人提出“马柳苹被广西柳州市公安局刑事拘留的15日应当折抵刑期”的辩护意见，经审理认为，上诉人马柳苹系在向“阿滕”购买毒品时被柳州市公安民警抓获，并以涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留。不论是涉嫌犯罪事实抑或涉嫌罪名，均与本案毫无关联，不应折抵刑期。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王永军提出“对高福豪购买毒品并予以贩卖的事实不知情”的上诉理由，经审理认为，综合高福豪、王永军的供述以及王永军的招商银行交易记录、王永军与高福豪的微信聊天记录等证据，足以证实王永军系与高福豪协商购买毒品用于贩卖。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于王永军的辩护人提出“王永军系从犯”的辩护意见，经审理认为，王永军与高福豪共同发起犯意，王永军为其出资，对购买过程、购买数量均详细了解，在共同犯罪中起到重要作用，并非从犯。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨永斌提出“我不知道高福豪是购买毒品并予以贩卖的，我只是开车”的上诉理由以及其辩护人提出“杨永斌仅知晓几十克的贩毒事实，对十多克的贩毒事实不应当负刑事责任”的辩护意见，经审理认为，综合高福豪、杨永斌的供述，尤其是高福豪拿出一部分毒品供杨永斌吸食的事实，足以认定杨永斌主观上明知高福豪以贩卖为目的购买毒品的事实，对几十克的数量也有概括性的认识。对其定罪与量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何守江 审判员  邱 文 审判员  陈 刚 二〇二〇年六月二十三日 书记员  苏广童