广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终863号上诉人（原审被告）：林勇均，男，1974年10月25日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：叶发展，广东真智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫开平，男，1967年10月17日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：陈慧，广东拓进律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢姗谕，广东拓进律师事务所律师。原审第三人：广东建邦兴业集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙广场南路**津园**楼。法定代表人：吴庭佳。原审第三人：广东省阳江监狱，住所地：广东省阳江市那龙镇温泉。法定代表人：黄跃群。上诉人林勇均因与被上诉人莫开平、原审第三人广东建邦兴业集团有限公司（以下简称建邦公司）、广东省阳江监狱（以下简称阳江监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林勇均上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回莫开平的诉讼请求；二、一二审案件受理费由莫开平负担。事实与理由：一、一审判决认定莫开平为林勇均垫付工程款337240元没有事实依据。1、根据林勇均、莫开平、建邦公司分别签订的《工程包工承包合同》，以及《委托责任书》，本案实际上是莫开平诉请工程转包费，但因双方不具作业法定资质，所涉合同无效，依法应不予保护，故在诉讼中，尽管莫开平对此作出修正，主张该60万元是为林勇均垫付工程款及材料款，但莫开平并不能提供充分证据予以佐证，且该主张与其诉请不属于同一法律关系。2、2017年9月10日，莫开平与建邦公司签订《工程包工承包合同》后，即日与林勇均签订合同，将该工程转包给林勇均，由林勇均组织施工，林勇均是涉案工程的实际施工人，林勇均应当具有相应权利。在施工过程中，建邦公司直接向工人发放工资，从未向林勇均及莫开平支付工程款，林勇均及莫开平只是应建邦公司的要求在相关凭证中签名，确认其已向工人支付工资情况。莫开平转包该工程给林勇均后，莫开平还继续垫付工程款不符合常理。一审判决根据莫开平在建邦公司处签名确认的凭证与林勇均在莫开平处签名的凭证金额之差，从而认定莫开平为林勇均垫付工程款337240元与事实不符。二、林勇均付款条件未成就。根据《委托责任书》约定“该（款项）必须要在完成工程结算后十天内支付完毕”，现该工程未进行结算，故林勇均付款条件（即使有）未成就。综上所述，请求二审法院依法支持林勇均的上诉请求。莫开平辩称：一、林勇均主张一审法院判决林勇均向莫开平偿付的337240元为工程转包费不具有事实和法律依据。首先，莫开平在一审庭审中已提供《委托责任书》、建邦公司向莫开平开具的《借支单》以及林勇均签名确认的七份《收据》共同证明了337240元是莫开平为林勇均就涉案工程先行垫付的工人工资及材料款。其次，林勇均在一审庭审中承认了进度款领取的程序是由建邦公司将进度款支付给莫开平，再由莫开平支付给林勇均，林勇均再根据工人的实际情况支付工资。现林勇均在上诉状中“建邦公司是直接向工人发放工资，从未向林勇均或莫开平支付工程款”的陈述直接否定了莫开平有向建邦公司领取工程款后再向林勇均支付工程款的情形，这明显与林勇均在一审庭审的陈述相矛盾，林勇均在上诉状中的上述陈述法院应当不予采信。再者，林勇均于2018年7月1日向莫开平出具《委托责任书》确认其尚欠莫开平款项60万元，林勇均作为完全民事行为能力人，其应为其行为承担相应责任。林勇均在一审庭审时陈述出具《委托责任书》时是由于其刚做工程不久，不知道是亏本还是盈利，所以才同意按照六十万元计算工程转包费给莫开平，这完全与实际情况不符。本案的《委托责任书》出具的时间是2018年7月1日，而涉案工程的进场施工时间为2017年9月10日，进场施工时间与《委托责任书》出具的时间相距差不多一年，而林勇均作为涉案工程的实际施工人完全有条件知晓涉案工程是否有利润可赚取。根据林勇均在一审庭审中陈述：“按照莫开平与林勇均签订合同的单价林勇均是亏本的，所有工程不存在转让费”，由此可见，林勇均其实在工程开始或刚开始不久是知道涉案工程根本无利可图，在该种情况下，其仍然在施工差不多一年的时候确认尚欠莫开平款项六十万元，这足以证明案涉的六十万元并非是林勇均所述的工程转包费，而是林勇均实际欠付莫开平的款项，是莫开平先行为林勇均垫付的工人工资和材料款。基于林勇均根本无法提供证据证明涉案争议金额为工程转包费，二审法院应当不予采纳林勇均的主张。最后，至于莫开平为何在把涉案工程转包给林勇均后会为林勇均垫付工人工资及材料款，是由于在施工过程中，建邦公司发放进度款存在延误情况，导致工人及材料商闹事，严重拖延工程施工进度，在该种情况下，林勇均多次要求莫开平先为其垫付工人工资及材料款，其再向莫开平出具《收据》收执，待林勇均领取进度款后再偿还给莫开平。莫开平基于其与建邦公司的合同关系，为了涉案工程能如期完工，便同意了林勇均的要求。莫开平愿意为林勇均垫付涉案工程的工人工资及材料款具有正当理由。二、林勇均的付款条件已成就。《委托责任书》约定：“林勇均承诺每月从进度款中支付不少于十万元给莫开平，但是该六十万元必须要在完工工程结算后十天内支付完毕。”涉案工程已部分交付给阳江监狱使用，且根据莫开平与建邦公司的《工程包工承包合同》第七条第2项约定以及莫开平提供的建邦公司向莫开平开具的《借支单》可知，建邦公司是每月向施工方支付进度款，因此林勇均是完全有条件按照《委托责任书》的约定向莫开平履行每月不少于十万元的义务。至于《委托责任书》约定“该六十万元必须要在完工工程结算后十天内支付完毕”仅是兜底条款，并不能说明付款条件未成就。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人建邦公司、阳江监狱均未提供诉讼意见。莫开平向一审法院起诉请求：一、林勇均立即支付60万元及利息（从起诉之日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计至付清款时止）给莫开平；二、本案诉讼费用由林勇均负担。一审法院认定事实：2017年9月10日，王海敏代表建邦公司经手与莫开平签订一份《工程包工承包合同》，甲方（发包人）为建邦公司，乙方（承包人）为莫开平，主要约定：“一、工程名称：阳江监狱“十二五”基础设施建设项目①罪犯服务用房综合楼二；②警察特殊业务用房；③物流用房；④警察管理用房；⑤其他附属用房；⑥警察备勤房；⑦犯罪服务用房综合楼一；⑧犯罪服务用房综合三。二、工程地点：广东阳江监狱。三、承包范围：阳江监狱“十二五”基础设施建设项目①至⑧的土建工程，按施工图纸所有内容进行施工。①基础工程（清理余泥，浇捣垫层，扎基础钢筋，装基础模板，浇基础硂，浇捣硂的骨等）。②主体结构工程（包括模板制作安装及模板支架、铁钉、铁线等材料，钢筋制安及扎线材料，混凝土浇捣，模板淋水，浇捣工程的振动、平整、压实等工序，砖墙砌筑中的砖搬运、淋水、拌制砂浆，砌筑成型等工序及现场清理）。③饰面工程：内外墙面持网抹灰，外墙饰面外墙砖粘贴清洗（大理石除外）。④楼地面工程：楼地面清理干净，铺贴地板砖。⑤屋面工程：屋面清理，浇捣找垫层，铺砌隔热砖或板。⑥脚手架工程：内墙活动脚手架，外墙综合脚手架模板安装的搭设所需的材料构件等，并负责排栅基础的平整，浇硂等。⑦水电安装人工。四、承包范围不包括：①不包天面防水卷材。②保温工程。③不包二次装修工程。④不包腻子工程。五、工程承包方式：①本工程采用包工模板，包施工机械模式即钢筋制安，模板制安硂浇筑，外墙饰面，地板砖铺贴，内墙瓷片铺贴，但不包建筑材料。②所有建筑材料由甲方购买并运输到施工现场，乙方负责二次水平和垂直运输动施工部位。③乙方自备包工的各种施工工具，如十字架，砂浆机切割机，弯曲机、焊机、电锯、平水尺，振动棒，震板抽水机、斗车、灰桶、灰尺等施工机具。④乙方必须自带施工所需合格夹板模板、木方、门式顶架，步步紧及安装模板使用的铁钉、铁线等。⑤乙方必须自备临时用电线缆、电箱及照明灯具。⑥所有使用材料由甲方购买，乙方必须做到提前三天预约。六、……。七、工程包工造价及人工费支付方式：①工程按包工不包料，包工期，包质量的形式承包，按图纸总建筑面积，每平方米肆佰贰拾伍元（425元/m²）计算（另罪犯服务用房综合楼一单价为每平方米455元/平方米，罪犯服务用房综合楼三单价为每平方米433元/平方米）。（备注：防雷不计算在内，每平方减3元）。②人工费支付方法：由乙方报送当月完成的工程量相应的人工费经甲方审核认可后支付当月90%的人工费。③工程完成后（即折完外排栅）于10天内支付人工费95%。经有关部门验收合格后一个月内付到总工程的95%，留下5%工程款为工程质量保修押金，保修期为24个月，保修期满没有质量问题10天内付清全部工程余款。”在签订上述合同的当天，莫开平又与林勇均签订一份《工程包工承包合同》，莫开平将该工程转包给林勇均施工。该《工程包工承包合同》第七条约定工程包工造价及人工费支付方式为：①工程按包工不包料，包工期，包质量的形式承包，按图纸总建筑面积，每平方米肆佰元（400元/m²）计算（另罪犯服务用房综合楼一单价为每平方米430元/平方米，罪犯服务用房综合楼三单价为每平方米408元/平方米）。（备注：防雷不计算在内，每平方减3元）。除此之外，该《工程包工承包合同》的其他内容均与建邦公司与莫开平签订的上述《工程包工承包合同》的内容相同。林勇均在签订《工程包工承包合同》后立即组织人员进场施工。在2018年7月1日之前，莫开平经手多次到建邦公司领取了进度款共456万元（含建邦公司代发工人工资的款项在内）。对该456万元，建邦公司为此制作了两份单据，其中一份2万元的单据，由莫开平签名确认；另一份日期为2018年7月3日的《借支单》，借支金额为454万元，莫开平在该《借支单》上姓名一栏中签名确认，林勇均则在还款日期一栏中签名确认。莫开平领款后在2017年12月15日至2018年5月29日期间，为林勇均支付工人工资及支付现金给林勇均，合计4897240元（含建邦公司代发工人工资的款项在内）。莫开平为此制作了七份《收據》，并由林勇均在《收據》上签名确认。2018年7月1日，莫开平与林勇均签订一份《委托责任书》，载明：“本人莫开平，由于个人原因，取得到广东建邦兴业集团有限公司同意，现委托林勇均作为我的合法代理人全权代表我处理阳江监狱“十二五”基础设施建设项目工程的土建劳务包工工程的所有事宜，包括工程的建设及人员的安排，工程进度款的结算及工人工资的支付，等一切关于广东省阳江监狱“十二五”基础设施建设项目的所有事宜。直至本工程完工结算完毕后，以上一切产生的法律责任由林勇均承担。另林勇均确认尚欠莫开平款项一共是六十万元，林勇均承诺每月从进度款中支付不少于十万元给莫开平，但是该六十万元必须要在完工工程结算后十天内支付完毕。”莫开平在《委托责任书》上的委托人处签名，林勇均在《委托责任书》上的被委托人处签名。莫开平与林勇均在本案中承认，莫开平在2018年7月1日之后没有再到建邦公司领取进度款。本案中，莫开平主张林勇均在《委托责任书》上确认欠其60万元，该款是莫开平为林勇均垫付的人工费和材料款等。林勇均则认为该60万元是莫开平转让案涉工程给林勇均施工，莫开平所赚取的工程转让费，并非是莫开平为林勇均垫付的费用。2019年6月12日，建邦公司向一审法院提交一份《情况说明》，该《情况说明》载明：“莫开平，林勇均在项目部领取的进度款已经签名确认的共7174093元，其中20000元由莫开平签名确认，6189899元由莫开平，林勇均共同签名确认，964194元由林勇均签名确认。此外在2018年10月份后我项目部多次通知莫开平及林勇均到项目部协商处理劳务工人工资发放及机械租赁费用的支付，但两人一直不配合我项目部工作，导致现场劳务工人罢工、打砸、断水断电导致我项目部停工，后来劳动局及甲方牵头的情况下，由我项目部垫资先行发放给每位劳务工人，确保工人工资发放到位。到目前为止我项目部多次通知莫开平、林勇均到项目部签名确认，但两人一直未到项目部签名确认。特此说明。”在本案中，莫开平提供一份建邦公司制作的日期为2018年7月30日的《借支单》作为证据，拟证明建邦公司向本院出具的《情况说明》中所指的6189899元，是分为两部分，一部分是由莫开平在2018年7月1日前向建邦公司领取的4540000元，另一部分是由林勇均在2018年7月1日之后向建邦公司领取的1649899元，即本《借支单》所反映的事实。经审查，该《借支单》载明的日期为2018年7月30日，借支金额为1649899元，林勇均在《借支单》上姓名一栏中签名确认，莫开平则在还款日期一栏中签名确认。经质证，林勇均对该《借支单》的真实性无异议，林勇均认为该款是建邦公司直接发放给林勇均的工人，然后建邦公司在2018年7月30日叫林勇均、莫开平一起到场补签名。莫开平则称，在2018年7月30日是先由林勇均在该《借支单》上签名确认，然后再由其本人签名确认，莫开平不清楚该1649899元是如何发放的。2019年7月2日，建邦公司又向本院提交一份《情况说明》，该《情况说明》载明：“莫开平，林勇均班组自从2017年10月份进场至2018年9月份施工以来多次以不够发放工人工资等为由向我项目部借支进度款以便发放工人工资，我项目部为了保证劳动工人顺利拿到工资，多次进行垫支进度款，由于建设单位及监理单位在2018年3月份起要求我项目部直接将工人工资直接发放到劳动工人手中，不经莫开平、林勇均之手，此后莫开平、林勇均不服从我项目部管理，拒绝签字确认发放工人工资金额。多次组织工人断水断电、罢工及围堵项目部，导致我项目部属于半停工状态，并多次口头通知莫开平、林勇均到场协商，莫开平、林勇均均不到场协商，迫不得已我项目部在2018年10月份接管遗留下来的班组并重新组织新的班组进场施工。由于莫开平、林勇均种种不是，导致我项目至今为止仍未完工，超出工期一年。特此说明。”一审法院认为：建邦公司与莫开平签订的案涉《工程包工承包合同》，以及莫开平与林勇均签订的案涉《工程包工承包合同》，从合同内容来看，系工程劳务作业的包工，属于建设工程施工合同范畴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因莫开平、林勇均系个人，不具有劳务作业法定资质，故案涉两份《工程包工承包合同》应为无效合同，对此双方均有过错。建设工程施工合同认定无效后，如工程竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程款；如验收不合格，则按不同情形分别处理。本案中，双方当事人争议的主要焦点是莫开平是否为林勇均垫付了款项60万元。莫开平主张，林勇均已于2018年7月1日在案涉《委托责任书》上确认尚欠莫开平款项60万元，该60万元就是莫开平为林勇均垫付的人工费、材料款等。林勇均则认为该款是莫开平转让案涉工程给林勇均施工，莫开平所赚取的工程转让费，并非是莫开平为林勇均垫付的费用。经查，建邦公司于2017年9月10日将案涉阳江监狱“十二五”基础设施建设工程的劳务作业发包给莫开平施工的当天，莫开平即将该劳务作业转包给林勇均施工。林勇均组织工人进场施工后，莫开平在2018年7月1日前经手多次到建邦公司领取了进度款（含建邦公司代发工人工资的款项在内）共4560000元。从莫开平提供的林勇均签名确认的7份《收據》以及莫开平的陈述反映，莫开平在2017年12月15日至2018年5月29日期间，为林勇均支付工人工资及支付现金给林勇均，合计为4897240元。此外，莫开平在2018年7月1日之后没有再到建邦公司处领取进度款。据此可知，莫开平为林勇均垫付的款项为337240元（4897240元-4560000元）。林勇均虽在案涉《委托责任书》上确认尚欠莫开平款项为60万元，但莫开平对超过337240元部分的款项，未能举证证明其发生的真实性和合法性，故本院确认莫开平为林勇均垫付的款项为337240元，而不是60万元。对于莫开平垫付的款项，林勇均理应清偿。莫开平现诉请林勇均偿付60万元，数额不当，对超过337240元的部分，应不予支持。林勇均提出付款条件未成就的意见，理据不足，应不予支持。至于莫开平诉请的利息问题，由于中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故莫开平诉请的利息应按如下方法计算：以337240元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起即2019年1月16日起计算至2019年8月19日；以337240元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至本判决确定的付款之日止。建邦公司、阳江监狱经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：林勇均于本判决发生法律效力之日起十日内偿付337240元及利息（利息的计算方法为：以337240元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年1月16日起计算至2019年8月19日；以337240元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至本判决确定的付款之日）给莫开平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由莫开平负担4292元，林勇均负担5508元。二审诉讼中，各方当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。建邦公司于2017年9月10日与莫开平签订《工程包工承包合同》，将涉案工程发包给莫开平承建，后莫开平在同一天又将涉案工程转包给林勇均，双方签订《工程包工承包合同》，因莫开平与林勇均均不具有建筑施工企业资质，依法上述合同应属无效。上述合同签订后，涉案工程由林勇均组织人员进场施工，本案双方争议的焦点是莫开平是否为林勇均垫付工程款，林勇均应否退还相应的款项及利息给莫开平。本案中，莫开平提供七份有林勇均签名确认的《收據》，可证实莫开平在2017年12月15日至2018年5月29日期间为林勇均支付工人工资及支付现金给林勇均，合计为4897240元。而根据审理查明的事实，在2018年7月1日前由莫开平经手向建邦公司领取的进度款共为456万元。由于莫开平所支付给林勇均及其工人工资的款项金额大于莫开平在建邦公司所领取的进度款金额，林勇均理应将莫开平所垫付的款项即337240元（4897240元-456万元）退还，一审法院判决林勇均偿还该笔款项及利息给莫开平正确，本院予以维持。综上所述，林勇均的上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6359元，由林勇均负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇二〇年六月二十二日法官助理  李凤霞书 记 员  许佩思附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。