宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终727号 上诉人(原审第三人)：刘某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：马某,宁夏君元律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：何某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：苏某，宁夏瀛智律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杨某，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人(原审被告)：张某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人刘某因与被上诉人何某、张某、杨某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘某上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项、第三项判决结果，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一审诉讼费用、保全费及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:本案争议的焦点是被上诉人杨某、张某将房屋顶账并且交付给上诉人后，又将房屋抵押给被上诉人何某,导致上诉人享有的权益,与被上诉人何某的权益发生冲突，此时哪方权益有效，哪方权益应当优先保护。一审法院认为被上诉人杨某、张某虽与上诉人签订《顶账协议》，但未办理产权变更,不发生物权变动的效力，该认定不符合法律规定。一、上诉人对涉案房屋享有的权益，可以排除被上诉人何某的抵押权。上诉人与被上诉人杨某、张某签订《顶账协议》并将房屋交付，而且没有过户并非上诉人的原因,此种情形下虽未起到物权公示的效果,但是在涤除签订《顶账协议》时就存在的宁夏银行的抵押前，上诉人对房屋享有物权期待权，涤除银行抵押后享有物权所有权。被上诉人杨某、张某将宁夏银行抵押解除后，不仅未按《顶账协议》的约定将房屋过户,而且在上诉人完全不知情的情况下,将房屋抵押给了被上诉人何某,导致上诉人享有的权益，与何某的抵押权发生了冲突。上诉人与杨某、张某之间的顶账，作为特殊类型的买卖,针对上述冲突的处理，应当依据以下两个法律规定。一是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第一条、第二条，根据该批复的这两条规定，购房人交付房屋的全部或者大部分款项后，所取得的物权期待权优于抵押权和其他债权,也优于工程价款的优先受偿权。二是《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条,符合特殊情形的房屋买受人,能够排除金钱债权执行中的担保物权等优先受偿权。具体到本案中，本案虽然只涉及了抵押权的优先受偿，未涉及工程价款优先、也不属于执行案件，但是上述规定中排除抵押权优先受偿的情形，与本案顶账的价款支付、房屋交付、非因买受人原因未办理过户登记的情形完全符合,本案冲突的解决应当适用上述两类法律规定。另外，执行案件中对抵押权优先受偿的排除，就是为了处理房屋买受人买房后，出卖方又将房屋抵押给他人的问题，也是为了保护买受人的权益，而执行程序属于司法程序的后阶段,本案在现阶段有效处理第三人与原告权益的优先问题,有利于纠纷解决和节约司法资源。二、房屋权利归属方面。涉案房屋虽未过户给上诉人,但上诉人属于实际所有权人。首先,顶账后未立即办理房屋过户,上诉人并无过错。顶账当时,房屋抵押给了宁夏银行且被上诉人杨某、张某无力解除抵押，为此其承诺贷款到期抵押解除后办理过户并在协议中进行了约定，后杨某、张某在上诉人不知情的情况下,把银行贷款还清后，将房子抵押给了被上诉人何某。其次,不动产登记是一种行政管理措施,是物权的表面特征,而不是判断房屋权利归属的唯一标准,物权的权利归属要从根本的原因行为和基础关系方面进行审查和判断。本案中，上诉人取得房屋付出对价和占有使用房屋的客观事实，均符合物权变动的本质要求。三、被上诉人杨某、张某的行为效力方面。基于上诉人对房屋享有合法的民事权益，根据《物权法》第一百八十四条规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”。2016年11月17日杨某、张某将房屋顶账并向上诉人交付后，其对房屋不再享有权利且负有义务涤除顶账时存在的银行抵押,但是其却偷偷将房屋再次抵押，属于无权处分、恶意损害上诉人的权益，该处分行为应属无效。四、合同效力方面。首先，时间顺序上，上诉人与杨某、张某对《顶账协议书》的签订以及上诉人付出房屋对价、接收房屋,均在被上诉人之间抵押合同形成之前并履行一年多，生效在前，效力优先。其次,何某对房屋顶账和占用房屋的事实明知。杨某、张某将房屋向上诉人交付后，房屋由张某某居住使用，2018年5月3日，有人前往查看居住情况并在屋内无人时将房屋门锁更换，后经上诉人与张某某核实，是何某委派了三个人和杨某将门锁进行更换。何某明知房屋顶账并交给了上诉人，还与杨某、张某签订抵押合同，根据《合同法》第五十二条第(二)项的规定，属于恶意串通损害第三人利益的无效合同。故请求判如所请。 被上诉人何某辩称，一、上诉人刘某对涉案房屋不享有物权，这一点已被生效法律文书所确认，故请依法驳回上诉人刘某的上诉请求。上诉人自称其先占涉案房屋，但依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力”的规定，上诉人刘某并没有办理物权变更手续，故上诉人刘某对涉案房屋并不享有物权，这一点已被具有法律效力的中卫市沙坡头法院(2018)宁0502民初2560号判决书和中卫市中级人民法院(2019)宁05民终716号民事判决书确认,故上诉人刘某无权排除何某对涉案房屋抵押权的优先受偿权，请依法驳回上诉人诉求，维持原判。二、上诉人刘某和被上诉人杨某串通伪造证据《顶账协议书》，并利用伪造的证据多次进行虚假诉讼，理由如下：一、《顶账协议书》的签订违背常理。上诉人刘某自称与被上诉人杨某、张某于2016年11月17日签订《顶账协议书》，而在前一天2016年11月16日双方还发生一笔30万元的借贷【(2018)宁0502民初2560号判决书事实认定)】。也就说，前一天还放心出借30万元，第二天杨某就没有偿还能力要以房抵债，有违常理。何况哪有第一天出借，第二天就要求借款人偿还借款道理，显然这份《顶账协议书》的“签订”是违背常理。二、上诉人刘某能在第二天就神速完成诉前保全所有程序涉嫌和被告合谋串通损害何某利益。何某于2018年5月7日完成涉案房屋不动产抵押登记手续，第二天2018年5月8日，上诉人就神速申请到沙坡头法院来银川完成诉前保全程序，对涉案房屋进行查封(银川市不动产登记信息查询单)，加之从沙坡头法院(2013)宁0502民初2560号民事判决中，可以看到杨某对上诉人刘某主张的极度配合，进一步印证了双方的合谋。三、如果《顶账协议书》真实存在，在长达1年多时间里，上诉人为何不积极行使权利，这与上诉人之前的神速，形成巨大反差，有违常理。假如顶账协议真实存在，2016年涉案房屋就属于上诉人，合同约定2017年办理过户，到2018年上诉人就已经知道办理过户的所有障碍都已消除，那在这长达1年多的时间里，作为出借了130万元的上诉人，为何不积极行使他的权利，显然上诉人刘某手里并没有《顶账协议书》。倘若真有，法律也不保护躺在权利上睡觉的人。四、合同属于自然人之间的意思自治，不能排除自然人之间为损害他人利益而伪造的合理怀疑。从上诉人提供的《顶账协议书》出现诸多违反常理的细节，依据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第十条第(四)项“根据已知的事实和日常经验法则，推定出的另一个事实”的规定，足以推导出《顶账协议书》系上诉人刘某和被告事后伪造。上诉人用伪造的证据，先后四次进行虚假诉讼，还以同一诉讼请求、同一事实和理由，从沙坡头法院到中卫中院，从金凤法院到银川中院，从2018年到2020年，先后4次，历时两年，浪费国家司法资源。综上，涉案某小区某某号房屋及阁楼，登记在杨某名下，依据《中华人民共和国物权法》第四十条规定，杨某作为不动产所有人，有权在自己的不动产上设立担保物权，何某依据该法第一百七十九条规定，就涉案抵押物优先受偿受到法律保护，故依法驳回上诉人刘某诉讼请求。 被上诉人张某、杨某经本院依法传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面的答辩意见。 何某向一审法院起诉请求：1.判令被告杨某、张某支付原告借款700000元及利息84000元，计784000元（七十八万四千元）；2.判令二被告支付约定的逾期违约金（日期从2018年11月4日至本金还清之日，按日加收万分之六）；3.判令二被告支付原告为实现债权支出的合理费用；4.原告对被告位于某某处的某小区某某号房屋及阁楼拍卖变价款享有优先受偿权。 原审有独立请求权的第三人刘某提出的诉讼请求：1.判令确认原告何某与被告杨某、张某之间的抵押合同无效，且抵押登记无效；2.判令某小区某某号房屋及阁楼归第三人刘某所有；3.第三人参与诉讼的案件受理费由原告何某与被告杨某、张某承担。 一审法院认定事实：2018年5月4日，二被告向原告借款，并与原告签订《抵押借款合同》，约定二被告向原告借款70万元，借款期限为6个月，自2018年5月4日起至2018年11月3日，月利率2%，还款方式为于每月的三日前向原告支付利息，于2018年11月3日前偿还全部借款本息。被告杨某以其名下位于某某处的某小区某某号房屋及阁楼（房权证号为房权证金凤区字第XXXX号）为上述借款提供抵押担保。该《抵押借款合同》经宁夏回族自治区银川市国安公证处公证。同日，原告向被告杨某转账支付672000元。2018年5月7日，就抵押物办理了抵押登记。 2018年6月8日，刘某以合同纠纷为由将二被告诉至中卫市沙坡头区人民法院，要求确认某小区某某号房屋及阁楼归原告所有；判令被告协助原告将某小区某某号房屋及阁楼产权过户登记到原告名下；诉讼费由被告承担。中卫市沙坡头区人民法院于2018年11月28日作出（2018）宁0502民初2560号民事判决书，该民事判决书确认的事实：2016年4月20日，被告杨某、张某向原告刘某借款20万元，原告通过银行转账支付了20万元借款，被告杨某、张某向原告出具20万元的借条一份。2016年5月17日，被告杨某、张某向原告借款50万元，原告通过银行转账支付了借款482500元，被告杨某、张某向原告出具了50万元的借条一份。2016年8月17日，被告杨某、张某向原告借款30万元，原告通过银行转账支付了借款275000元，被告杨某、张某向原告出具了30万元的借条一份。2016年11月16日，被告杨某、张某向原告借款30万元，原告在银行取现金30万元后向被告支付了借款，被告杨某、张某向原告出具了30万元的借条一份。2016年11月17日，原告与被告杨某、张某签订《顶账协议书》一份，约定二被告以其所有的位于某某处的某小区某某号房屋及阁楼、面积259.45平方米、购置总价为1781389元的房屋及屋内家具家电和装修抵偿原告于2016年4月20日至2016年11月16日期间的借款130万元；协议签订之日将房屋交付给原告，双方于2017年8月17日办理过户登记手续；因二被告以该房屋于2016年7月向宁夏银行民生支行抵押贷款，二被告保证按时偿还银行贷款本息，并保证贷款到期次日他项权消灭。双方还对其他事项进行了约定。2018年4月20日，二被告将宁夏银行的贷款还清后解除了抵押登记。2018年5月，被告杨某用涉案房屋抵押借款并办理了抵押登记。现涉案房屋不动产登记信息为有抵押”，判决“驳回原告刘某的诉讼请求”。刘某不服该判决，上诉至中卫市中级人民法院，后中卫市中级人民法院作出（2019）宁05民终716号民事判决书，判决维持原判。 一审法院认为，二被告虽与第三人签订《顶账协议》，但未办理产权变更登记，不发生物权变动的效力。二被告为向原告借款将登记在被告杨某名下的涉案房屋抵押给原告，并办理了抵押登记，原告亦按照合同约定向二被告支付借款672000元，第三人主张原、被告签订的《抵押借款合同》及抵押登记无效，未提交有效证据证实，对其主张一审法院不予支持。原、被告签订的《抵押借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。原告按照约定向二被告提供借款，二被告应返还原告借款。就借款本金，原告实际支付被告借款672000元，故原告要求被告支付借款本金672000元的诉讼请求一审法院予以支持。原、被告约定借期内利率为2%，故原告主张的利息自2018年5月5日开始计算，依照原告陈述截止到至2018年11月4日时的利息为672000元×24%÷365天×184天＝81302.79元，2018年11月4日之后的逾期违约金按照日万分之六计算至本判决确定的给付之日止。二被告以位于某某处的某小区某某号房屋及阁楼为涉案借款提供抵押担保，并办理抵押登记，原告在担保范围内对该抵押物享有优先受偿权。第三人要求判令某小区某某号房屋及阁楼归第三人刘某所有的诉讼主张已经中卫市沙坡头区人民法院、中卫市中级人民法院判决，一审法院不再审理。被告杨某、张某经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对当事人所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨某、张某于判决生效之日起十五日内偿还原告何某借款本金672000元，利息81302.79元，共计753302.79元，并以欠付借款本金为基数，按照日万分之六支付原告何某自2018年11月5日至判决确定的给付之日止的逾期违约金；二、原告何某按照合同约定就被告杨某、张某抵押的位于某某处的某小区某某号房屋及阁楼的折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回有独立请求权第三人刘某的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11640元，原告何某负担456元，被告杨某、张某负担11184元，第三人刘某参加诉讼费用100元，保全费5000元，由第三人刘某负担。 本院二审期间，上诉人出示：最高人民法院（2018）最高法民终1257号民事判决书一份，证实对于房屋原所有权人将房屋出卖后，又隐瞒买受人将房屋抵押借款，导致买受人与抵押权人权益发生冲突时，最高人民法院的审判观点为：买受人对涉案房屋享有的民事权益应优于抵押权得到保护。 经质证，被上诉人何某对该证据的三性及证明目的不予认可，它不是最高人民法院的指导案例，对本案没有借鉴意义。 经审查，上诉人出示的最高人民法院（2018）最高法民终1257号民事判决，因该证据系复印件，该判决书的当事人与本案的当事人无关联，且该判决书并不属于新证据的范围，被上诉人对该证据的真实性及证明目的亦有异议，本院对该证据不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人虽与被上诉人杨某、张某签订了《顶账协议》，但双方一直对顶账的涉案房屋未办理不动产所有权变更登记手续，涉案的房屋不发生物权变动的效力。上诉人就涉案房屋要求判由上诉人所有的诉请已经中卫市沙坡头区人民法院和中卫市中级人民法院进行了审理，并驳回了上诉人的诉讼请求，故一审法院对上诉人的该项诉讼请求未予处理并无不当。上诉人在一、二审法院审理期间，并未出具三被上诉人签订的《抵押借款合同》及对涉案房屋的抵押登记手续为无效的有效证据，故一审法院对上诉人主张确认三上诉人签订的抵押借款合同无效及抵押登记无效的诉讼请求并未支持并无不当，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月十二日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。