江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1022号上诉人（原审被告）：丁德君，男，1960年10月21日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。上诉人（原审被告）：王辉友，男，1958年12月17日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。被上诉人（原审原告）：何乐佩，男，1974年3月8日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘小云，江西奋翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远远，江西奋翼律师事务所律师。上诉人丁德君、王辉友因与被上诉人何乐佩居间合同纠纷一案，不服吉州区人民法院（2017）赣0802民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人丁德君、王辉友、被上诉人何乐佩的委托诉讼代理人刘小云、王远远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁德君、王辉友上诉请求：1、撤销原判发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由何乐佩承担。事实和理由：一、根据本案已经查明的事实，案涉三清山工程系吉安市万家房地产开发公司（以下简称万家公司）的开发项目，而万家公司属于国企，案涉建设工程依法属于必须通过招标的方式来确定承建方的项目。但何乐佩作为居间人，没有以招标的方式确定工程承包人，属于串通投标的违法活动，因此合同无效。二、案涉《居间合同》的基本情况与一审判决事实认定不符。何乐佩与万家公司的老总系比较亲密的朋友关系，丁德君于2009年9月5日向万家公司打入500万元保证金，而何乐佩得知此消息后即于2009年9月8日找到丁德君、王辉友要求订立案涉《居间合同》，后，丁德君、王辉友组织施工队伍进入工地开始施工建设，但何乐佩抛开双方已签的居间合同，不顾及丁德君同样具备建设案涉工程的资质，却与吉安第四建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，违反了居间合同约定。何乐佩辩称：何乐佩促成丁德君、王辉友与案外人万家房地产公司签订《建设工程施工合同》，该施工合同与本案所涉的居间合同是两个完全独立的合同，前者的效力并不影响后者的效力。居间合同的居间人作为委托人与第三人之间签订合同的介绍人，其既不是代理人也不是当事人更不是保证人，非任何一方代理，又非保证任何一方履行合同的行为。居间行为所介绍的当事人之间合同一经成立，居间人在中间所起到的作用即消失，所以在丁德君、王辉友与案外人万家公司签订了建设工程施工合同以后，何乐佩就已经完成了所有的居间劳务义务。何乐佩向一审法院起诉请求：1、判令丁德君、王辉友支付居间服务费1203592元；2、判令丁德君、王辉友支付违约金120359元；3、诉讼费和保全费由丁德君、王辉友负担。一审法院认定事实：2009年9月8日，何乐佩（甲方）与被告丁德君、王辉友（乙方）签订一份《居间合同》，约定：为促使乙方同江西省吉安市万家房地产开发有限公司上饶分公司（以下简称万家上饶分公司）就三清山卧龙山庄工程项目（以下简称三清山项目）顺利签约，经双方友好商谈达成如下协议：一、居间服务：1、甲方利用自身的资源为乙方提供居间服务，促使乙方同万家上饶分公司签订三清山项目合同。2、乙方应具备万家上饶分公司提出的各种施工资质及相关的垫资能力。相关的施工条件由乙方同万家上饶分公司谈定，甲方提供必要的居间服务。3、乙方应保证按各种安全施工制度进行施工，确保施工安全。相关的安全责任与甲方无关，由乙方自行承担。4、乙方保证施工工程质量，如因工程质量及相关责任问题与甲方无关，由乙方自行承担。5、乙方授权甲方向万家上饶分公司办理三清山装饰项目工程款催收及结算事宜。二、居间报酬：乙方提供给甲方的总报酬为按三清山项目工程总决算金额5%计酬，项目工程总造价以最后决算金额为标准。三、支付方式：1、乙方与万家上饶分公司签订三清山装饰项目工程合同时，支付甲方人民币500000元，基础工程完成时支付400000元，以后按业主方支付工程款套用比例支付，以此类推直到该工程决算完成时付清。2、上述款项如乙方违约，则按应付金额的10%承担违约金。同年9月，何乐佩作为居间人促成丁德君、王辉友挂靠吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称吉安四建）与万家公司签订一份《建设工程施工合同》，约定万家公司将三清山卧龙山庄工程项目发包给吉安四建。被告丁德君负责三清山卧龙山庄南1#楼、南2#楼的土建工程施工，王辉友负责北1#楼、北2#楼的土建工程及其他工程施工。之后，何乐佩陆续收到丁德君、王辉友支付的居间报酬1490000元。另查明，2016年10月3日，江西省高级人民法院就上诉人万家公司（原审被告）与被上诉人丁德君（原审原告）、吉安四建（原审被告）、原审被告万家上饶分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）赣民终481号民事判决，查明了如下事实：丁德君施工的三清山卧龙山庄南1#、南2#楼的土建工程造价合计为22256679.71元。2016年8月8日，万家公司作为被告在王辉友作为原告的（2016）赣11民初105号建设工程施工合同纠纷案件审理中，向一审法院提交书面答辩状，陈述如下：《关于吉安市万家公司、吉安市四建公司拖欠农民工工资情况的说明》中王彬（王辉友之子）认可：卧龙山庄北1#楼、北2#楼土建工程款为18910837.41元。2019年10月8日，江西省高级人民法院就上诉人（原审原告）王辉友与上诉人（原审被告）万家公司、上诉人（四建公司）建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）赣民终470号民事判决，查明了三清山卧龙山庄北1楼、北2楼土建及内装饰工程、南1楼、南2楼内装饰工程的工程造价合计为76849419.42元。上述判决书认定案涉《建设工程施工合同》系实际施工人丁德君、王辉友借用吉安四建的建筑施工企业名义和资质与发包人订立合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，为无效合同。再查明，根据上述生效判决查明的事实，三清山卧龙山庄工程南1#、南2#楼、山庄北1#楼、北2#楼土建工程的总造价为41167517.12元。一审法院认为，本案的争议焦点是何乐佩和丁德君、王辉友签订的《居间合同》是否合法有效？丁德君、王辉友是否应当向何乐佩支付居间报酬？《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。本案中，原告何乐佩促成被告丁德君、王辉友挂靠吉安四建与万家公司签订了《建设工程施工合同》，履行了合同约定的义务。虽然《建设工程施工合同》被生效判决认定为无效合同，但丁德君、王辉友作为实际施工人，仍有权要求发包人支付工程价款。《建设工程施工合同》与本案的《居间合同》是两个独立的合同，并非主从关系，前者的效力不影响后者的效力。原告何乐佩作为居间人，只要向双方如实提供订立合同信息，促成合同的订立即可，而不需要保证双方签订合同的效力以及合同的履行。本案的居间合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效合同。根据居间合同约定，居间报酬应在工程完成决算时付清。丁德君、王辉友与万家公司就工程款决算已通过诉讼程序解决，付款条件成就，其应当按约支付何乐佩居间报酬。因何乐佩向丁德君、王辉友主张支付剩余居间报酬时该工程的决算尚未完成，居间报酬金额不能确定，故何乐佩诉请丁德君、王辉友支付违约金56837.59元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条规定，判决：一、丁德君、王辉友支付何乐佩居间报酬568375.86元，限判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回何乐佩的其他诉讼请求。案件受理费10052元，财产保全申请费5000元，合计15052元，由何乐佩负担1372元，丁德君、王辉友负担13680元。二审审理期间，丁德君、王辉友向本院提交证据1，丁德君为法定代表人的江西兴安建筑有限公司的营业执照、丁德君二级建造师证、建筑业企业资质证书正副本、安全生产许可证等证件复印件，拟证明丁德君具备案涉工程建设施工承包的资质条件；证据2，江西省高级人民法院（2016）赣民终481号民事判决书复印件，拟证明丁德君、王辉友向案涉工程发包人万家公司打款500万元作为保证金，且案涉工程发包人和承包人吉安四建实为利益混同体；证据3，最高人民法院（2016）最高法民申427号民事裁定书复印件，以证明如果案涉工程项目依法必须要通过招标方式确定承建方，那么居间人提供《居间合同》属于串通投标的违法行为，应属于无效合同；证据4，上饶市三清山卧龙山庄大酒店有限责任公司股东协议及公司章程，拟证明万家公司和吉安四建是利益混同体。何乐佩质证认为，证据1、3、4与本案没有关联，不具有关联性；证据2不能达到其证明目的。本院认证，证据1、2、4的三性予以认定，证明力结合其他证据综合认定；证据3是另案的判决书，与本案没有关联，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：案涉居间合同是否有效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）……；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）……；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”为了确定必须进行招标的工程项目，国务院根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定《必须招标的工程项目规定》，其中第二条规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：“（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”根据何乐佩和丁德君、王辉友双方陈述及本院通过全国企业工商企业信息查询系统查询可以确认万家公司系全民所有制企业即属于国有企业，而案涉项目三清山卧龙山庄工程项目由万家公司投资开发，该案涉项目工程造价经江西省高院生效判决确认为41167517.12元，故结合上述法律规定，可以确认万家公司投资开发三清山卧龙山庄工程项目属于必须通过招标的方式确定承建的项目。何乐佩和丁德君、王辉友签订的《居间合同》的内容明显与招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实性的原则相违背，违反了《中华人民共和国招投标法》关于依法招投标项目的强制性规定，扰乱了建设市场秩序，应认定为无效合同。何乐佩在二审庭审中口头辩称案涉项目不属于必须招投标项目，理由是万家公司投资额只占20%，但是未提供证据证明，退一步讲，即使万家公司投资额只占20%，结合工程造价可以得出其使用预算资金应远远超过200万，亦符合《必须招标的工程项目规定》第二条规定的第一款必须招投标项目的情形。根据江西省高院（2016）赣民终481号民事判决书的内容得知万家公司和吉安四建存在实际控制人、直接责任人、工作人员高度混同的情况，导致发包人和承包人实为同一利益主体。何乐佩虽然在二审庭审后补交了吉安四建承建案涉项目中标的通知书，但是因万家公司和吉安四建实为同一利益主体，本院有理由相信该份中标通知书违反了招投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚信原则，有串通之嫌，对该证据的真实性难以认定，故不能证明吉安四建对该项目是真正通过公开公平公正的招标方式中标成功。另外，何乐佩明知丁德君、王辉友系个人，不具有建筑施工的资质，还与其签订《居间合同》，导致丁德君、王辉友借用吉安四建的名义与万家公司签订的《建设工程施工合同》被江西省高院认定为无效合同，何乐佩的该种行为可以认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，故从该角度上看，案涉《居间合同》应属于无效合同。综上，丁德君、王辉友的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉州区人民法院（2017）赣0802民初3179号民事判决；二、驳回何乐佩的诉讼请求。一审案件受理费10052元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费9484元均由被上诉人何乐佩负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年六月二十九日书记员  李婷婷