陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)陕执复123号 复议申请人(异议人、被执行人)：陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司,住所地：陕西省汉中市洋县以东，统一社会信用代码91610723305615356K。 负责人:杨贵权。 委托诉讼代理人：余沛时，陕西海普睿诚律师事务所律师。 申请执行人:九冶建设有限公司,住所地：陕西省咸阳市秦都区北侧，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7045。 法定代表人：聂玉栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘利，陕西圣拓律师事务所律师。 复议申请人陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司不服汉中市中级人民法院（2020）陕07执异2号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年5月25日公开听证，复议申请人陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司的委托诉讼代理人余沛时，申请执行人九冶建设有限公司的委托诉讼代理人刘利参加了听证。现已审查终结。 申请执行人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）与被执行人陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司（以下简称佛缘洋县分公司）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人佛缘洋县分公司对汉中市中级人民法院（以下简称汉中中院）依据陕西省高级人民法院作出的（2018）陕民终字126号民事调解书所作出的执行行为不服，向汉中中院提出执行异议。 佛缘洋县分公司异议称，请求驳回申请执行人九冶公司的强制执行申请。事实和理由：根据调解书，九冶公司违约才导致无法贷款，调解书规定九冶公司应配合异议人尽快完成一期项目验收，并负责在政府办理相关竣工验收手续，工程应在2018年4月底前通过竣工验收，但九冶公司未履行该项规定，致使工程至今没能竣工验收，进而无法实现用工程项目贷款的约定，过错在九冶公司。另外九冶公司没有按第一项约定开具800万元已付款发票，应及时开具发票。九冶公司违反调解书约定造成无法贷款付款的后果，其申请强制执行调解书第三项的条件不成立，依法应驳回其申请。 汉中中院查明，九冶公司因建设工程施工合同纠纷起诉陕西佛缘中药产业集团股份有限公司（以下简称佛缘公司）和佛缘洋县分公司，经汉中中院判决后，被告佛缘公司和佛缘洋县分公司不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。在二审中双方达成和解协议，陕西省高级人民法院于2018年3月14日作出（2018）陕民终126号民事调解书。该调解书第一条约定：“佛缘洋县分公司于2018年1月9日会议纪要签字后2日内支付九冶公司200万元用于九冶公司开具佛缘洋县分公司已支付2930万元的发票（先开具2400万元发票，其余530万元发票在工程决算后开具）。剩余600万元在2018年1月25日前支付，付款前九冶公司开具800万元发票，佛缘洋县分公司见票支付600万元，该800万元支付后，九冶公司应当保证用于支付农民工工资（上述800万元佛缘洋县分公司已支付完毕）”。第二条约定：“九冶公司配合佛缘洋县分公司尽快完成一期项目验收，并负责在政府办理相关竣工验收手续，工程应在2018年4月底前通过竣工验收，若到期因九冶公司原因不能通过竣工验收，九冶公司承担800万元付款利息，从支付之日起按银行贷款利息3倍利息支付，直至通过竣工验收。竣工验收通过后1个月内双方完成一期工程结算，并按合同约定付款”。第三条约定：“九冶公司配合佛缘洋县分公司利用工程项目贷款。佛缘洋县分公司于2018年6月底前支付九冶公司二期工程款3500万元，二期工程竣工验收合格后，余款按合同规定支付”…调解书还约定了其他内容。2019年10月21日，九冶公司向汉中中院申请强制执行，要求佛缘洋县分公司支付二期工程款3450万元及利息，汉中中院受理后即向佛缘洋县分公司发送了（2019）陕07执85号执行通知书。佛缘洋县分公司即对该执行通知书提出异议 汉中中院认为，本案的争议焦点是九冶公司现在是否能申请人民法院强制执行陕西省高级人民法院（2018）陕民终126号民事调解书。该民事调解书经双方签收后即具有法律效力，任何一方不按约定履行义务，权利人有权申请人民法院强制执行。根据陕西省高级人民法院（2018）陕民终126号民事调解书第一、二条的约定，九冶公司的义务主要是开具已付款发票和完成一期项目验收；第三条约定九冶公司的义务是配合佛缘洋县分公司利用工程项目贷款，佛缘洋县分公司的义务是于2018年6月底前支付九冶公司二期工程款3500万元。根据该民事调解书的内容，虽然双方都有各自的义务，但并没有约定九冶公司开具已付款发票和完成一期项目验收是佛缘洋县分公司支付二期工程款的前提，也没有约定必须以九冶公司配合佛缘洋县分公司从银行贷到款作为支付二期工程款的前提。佛缘洋县分公司在2018年6月底前未履行自己的付款义务，九冶公司就有权申请人民法院强制执行。佛缘洋县分公司以九冶公司未完成一期项目验收造成无法贷款因而申请强制执行的条件不成立的异议理由缺乏证据，不能成立，对其请求驳回九冶公司强制执行申请的异议请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定：驳回陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司的异议。 佛缘洋县分公司复议称，请求：1、撤销汉中中院（2020）陕07执异2号执行裁定书。2、驳回申请执行人九冶公司的强制执行申请。事实和理由：九冶公司未履行调解书书第一条，收到800万元后至今没有向佛缘洋县分公司开具800万元发票，明显违约。九冶公司未按调解书第二条约定在2018年4月底前通过一期工程竣工验收，导致佛缘洋县分公司无法利用该工程项目贷款，无法贷款偿还二期工程3500万元，九冶公司应就此违约行为向佛缘洋县分公司支付800万元自2018年1月25日起至今及直至通过一期工程竣工验收之日止银行同期贷款利息3倍的利息。汉中中院异议裁定以调解书“并没有约定九冶公司开具已付款发票和完成一期项目验收是佛缘洋县分公司支付二期工程款的前提，也没有约定必须以九冶公司配合佛缘洋县分公司从银行贷到款作为支付二期工程款的前提”为由驳回异议，违背调解书原意和事实证据及法律逻辑。调解书三项条件是一个不可分割的整体，九冶公司违约在先，根据《合同法》第六十七条“先履行抗辩权”的规定，佛缘洋县分公司有权在九冶公司没有履行调解书义务的情况下拒绝其要求履行支付二期工程款的诉求。 九冶公司辩称，汉中中院（2020）陕07执异2号执行裁定书认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。九冶公司已配合佛缘洋县分公司完成一期项目验收，一期项目没有通过竣工验收不是九冶公司的原因，是因佛缘洋县分公司自身原因造成，应由其自行承担不利后果。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条至第九条规定，工程竣工验收应由佛缘洋县分公司负责组织实施，因佛缘洋县分公司未依据《建筑法》第七条、第八条规定申请领取施工许可证，另行发包案外人的案涉项目的外网工程迟迟不能贯通，其拖欠勘查、设计单位费用没结清未配合验收等原因，造成工程不具备竣工验收条件、无法形成工程竣工验收报告、工程质量监督机构也没有对竣工验收情况进行监督等，使案涉一期项目没有通过竣工验收。九冶公司多次前往洋县配合佛缘洋县分公司办理贷款，但因佛缘洋县分公司不是适格贷款主体，没有良好信用等不符合贷款条件，九冶公司已履行配合义务，佛缘洋县分公司没有办理到贷款是其自身原因造成。在佛缘洋县分公司推迟付款和以承兑汇票代替转账现金付款时，双方协商在二期工程款支付完后开具800万元发票。九冶公司已按照调解书履行了相关配合义务，根据调解书内容，佛缘洋县分公司于2018年6月底前支付九冶公司3500万元工程款，并没有约定九冶公司开具已付款发票和配合完成一期项目验收以及九冶公司配合佛缘洋县分公司从银行贷到款为前提条件。案件调解后，佛缘洋县分公司已履行支付50万元，现九冶公司仅申请执行剩余未付的3450万元工程款及迟延履行的利息。 本院对汉中中院查明的事实予以确认。 另查明，佛缘洋县分公司就案涉工程于2018年11月30日取得由洋县住房和城乡建设管理局发放的《建筑工程施工许可证》。 本院认为，本案争议的焦点问题是九冶公司可否依据陕西省高级人民法院（2018）陕民终126号民事调解书对佛缘洋县分公司申请强制执行。 本案执行依据即2018年3月14日本院作出的（2018）陕民终126号民事调解书。由该调解书条款可见，对于该份生效法律文书佛缘洋县分公司及九冶公司双方各负义务，但对调解书的条款履行顺序双方并未有明确约定。九冶公司在佛缘洋县分公司未按约定期限履行付款义务的情况下申请强制执行并无不当，佛缘洋县分公司的复议理由不能成立，对其复议请求本院不予支持。汉中中院执行异议裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人陕西佛缘中药产业集团股份有限公司洋县分公司的复议申请，维持汉中市中级人民法院（2020）陕07执异2号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  魏西霞 审判员  李 俊 审判员  赵 玲 二〇二〇年六月四日 书记员  王 晨 1