江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终390号上诉人（原审被告）：余丹，女，1988年7月21日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：金文杰，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢慧巧，女，1987年10月28日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：洪斌，江西泰方律师事务律师。被上诉人（原审第三人）：朱理进，男，1989年1月1日出生，汉族，住江西省。上诉人余丹因与被上诉人谢慧巧、朱理进赠与合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人余丹及其委托诉讼代理人章燕靓，被上诉人谢慧巧的委托诉讼代理人洪斌参加了诉讼，被上诉人朱理进经法庭传票传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。余丹上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定基本事实错误，依法应当发回重审或改判。返还原物纠纷属物权保护纠纷。而返还原物请求权，是指所有权人在其物被他人非法占有时，依法要求占有人返还原物的权利。而本案被上诉人的诉请显然不符合返还原物请求权的构成要件。第一，被上诉人并不是享有返还原物请求权的权利人。行使返还原物请求权的主体应为失去占有的所有权人、他物权人以及其他依法享有权利的人。本案中，谢慧巧早已与朱理进离婚，并依法分割了财产。第三人婚内处分的财产是否为共同财产，本案并没有查明，且根据流水显示，大部分都是极其小额的转账、红包（25元、72元、320元、230元、200元、288元等）。这些属于日常开支的消费及使用，即便是夫妻一方亦不能进行否定跟要回，这是基本常识。第二，本案审理的关键在于他人是否存在无权占有动产或不动产的事实，显然一审法院认定错误。无权占有，是指没有法律依据、没有合法原因的占有。但本案的上诉人自始至终都不存在任何的占有行为。根据被上诉人自己提供的证据及上诉人的证据，均可以证实，第三人通过三种方式进行转款给上诉人，即支付宝、微信、银行，但是上诉人亦通过同样的方式进行了转账返还及拒绝接受，并没有进行占有。其中，支付宝第三人每次转给上诉人的钱，上诉人均在同一天、相近时间内进行了回转，甚至更多。经过庭审对账，第三人转了187484.41元，上诉人转了220000余元，被上诉人亦是认可该事实的，双方无争议；微信，第三人微信转给上诉人23308.5元，但上诉人亦在相同的时间内转回给第三人16226.76元，该事实庭审无争议；银行流水，第三人通过银行流水转给上诉人60000元，上诉人亦通过第三人给的扫码，还给了第三人65000元，庭审存部分争议。综上，根据庭审查明，可以知道上诉人并没有接受第三人财产，而是进行了返回，以自己的实际行动表示拒绝接受，经过对账，可充分证实没有占有第三人的财产，更无从占有被上诉人的财产。被上诉人的诉请主张根本无客观事实的依据，一审法院审理基本事实错误。2.一审法官认定本案存在赠与，不符合客观事实，亦无法律依据，恳请二审法院予以纠正。赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的一种行为。但上诉人自始至终都没有接受他人的赠与。第一，庭审中，无论是上诉人，还是被上诉人，均认可上诉人确实通过支付宝转回给第三人220000余元，且转款的时间与第三人转款的时间基本是一致的，甚至超过第三人所支付的，这足以证明上诉人并没有接受第三人的赠与。然而，一审法院却未进行查明上诉人支付宝回转的金额，哪怕上诉人已作为证据提交并进行质证予以双方确认，一审法院依旧没有记录在判决书中，属于重大的过失行为。第二，整个案件中，被上诉人从未提供任何证据证实，第三人对上诉人的转账行为属于赠与行为。且上诉人亦从不认可对第三人的转账是赠与行为。上诉人之所以转回给第三人就是不愿意接受他人的钱财。一审法院凭主观认定转账就是赠与显然是错误的，现实生活中，很多小额、密集的转账，是属于经济的往来，或者是手机打牌的资金往来或者是借款等等。第三，一审法官在审理案件中从未进行调查、询问。为什么一天之内，第三人与上诉人不停来回转账十、二十次，是为什么？这显然与常理认识的赠与不相符。而且，根据常理也知道，上诉人是不可能会赠与第三人如此大额的钱财的，做小三还需要赠与钱财给男人吗？这就不违背我们所基本的常识与认识？上诉人实在无法理解一审法官是如何判断出赠与关系的，是根据双方之间有赠与合同？还是双方转账时写明了是赠与？第四，即便一审法院错误的认定第三人的转账是赠与，但是上诉人却以实际行为表示了拒绝第三人的赠与，并进行了返还。这完全可以根据转款的时间、日期进行判断。且转回、拒绝的行为也是发生在被上诉人婚姻期间内，足以证明被上诉人没有损失。最后，上诉人承认与第三人发生过婚外恋情，但上诉人系离异人士，确实受到了第三人的欺骗（与妻子没有感情，会离婚之类）才会与其发生关系，上诉人不否认存在违背道德的行为，但绝未接受第三人的财产，一审法院如此认定确实违背了客观事实，于法无据。综上所述，一审判决认定事实错误，判决不公，请求二审法院依法查明事实，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。谢慧巧辩称，婚后所得财产属于夫妻共同财产，被上诉人与第三人对于财产并没有约定，日常小额消费确实不需要经过配偶同意，日常消费的范畴肯定不包括发红包给钱这种行为，发红包明显不是生产生活需要，也违背公序良俗。第三人给上诉人发红包或转账都是赠与行为，而这种赠与行为擅自将夫妻共同财产给其他人是无效的，上诉人应该返还。上诉人自己没有接受赠与这一点我们不予认可，上诉人在点击接受时就是接受赠与的意思表示，在点击接受这一行为发生时赠与行为就已发生，如果不接受赠与，上诉人可以退还或者24小时不理睬自动归还，或者不小心点击也可以后面再转账回去，该行为定性为赠与是准确的。第三人微信转给上诉人的金额我们认为是80107.94元。朱理进未答辩。谢慧巧向一审法院起诉请求：1.请求判令第三人对被告的赠与行为无效；被告向原告返还133314元整以及利息（以133314元为基数，自本案案件受理之日起至被告实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案案件的所有诉讼费用由被告承担。一审认定事实：一、关于当事人之间关系的相关事实：谢慧巧与第三人朱理进原系夫妻关系，两人于2011年3月19日结婚，2019年12月13日原告与第三人感情破裂而离婚。2018年10月，第三人朱理进与被告余丹通过微信相识，之后第三人朱理进在与原告婚姻存续期间与被告保持婚外男女关系。在此期间，第三人朱理进陆续通过微信、支付宝及银行转账等方式向被告给付金钱。二、关于朱理进向被告余丹赠与款项的情况：其中支付宝转账187484.41元、自2018年11月9日起至2019年10月29日止微信转账共计80107.84元、2019年6月27日，第三人景德镇农商银行账户向被告转账30000元、2019年7月16日、7月17日第三人交通银行账户分别转账15000元共计30000元,上述全部共计327592.15元。上述款项，原告主张应扣除支付宝短时间内相同数额转回的账54272.76元以及第三人扫码支付给被告30000元，被告实际收取第三人转账汇款共计243319.39元。一审法院认为，原告谢慧巧与朱理进原系合法夫妻关系，且双方未对婚姻关系存续期间所得的财产进行约定，故根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条之规定，谢慧巧与朱理进在婚姻存续期间取得财产均系两人共同共有。夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。此外民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，在谢慧巧与朱理进婚姻存续期间，朱理进却与余丹保持婚外不正当男女关系，且在此基础上将其夫妻共同财产无偿赠与、转移或交付给余丹，其该行为显然侵害谢慧巧财产权益，于法有悖，且有违公序良俗，因此第三人向被告的赠与行为应属无效。基于双方赠与行为无效，那么余丹占有涉案财产的行为欠缺法理依据，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定其应当予以返还。被告在原告与第三人婚姻存续期间实际收取第三人转账汇款共计243319.39元，被告应返还属原告所有的121659.69元，故对原告主张的返还钱款的诉请，一审法院对其中的121659.69元予以支持。关于原告主张的利息，本案为返还原物纠纷不存在资金占用的利息，一审法院对利息的诉请不予支持。关于被告主张其通过支付宝、微信、微信扫码等方式向第三人朱理进转账30余万元，应相互抵销的意见。一审法院认为，被告举证的其向朱理进转账30余万元，在本案中不能与其接受第三人赠与的财产之间产生抵销的法律效力。理由为：首先，抵销是基于抵销人与被抵销人之间互负债权、债务，被告是向第三人转账汇款，与原告之间并没有债权债务关系；其次，被告与第三人之间的债权债务关系，被告可另行向第三人主张，在婚姻存续之间的债务也可向原告与第三人共同主张，但在本案中无法与原告所主张的返还夫妻共同财产相互抵销。因此，对于被告的答辩意见一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人朱理进与被告余丹之间的赠与行为无效，被告余丹在本判决生效之日起十日内返还原告谢慧巧121659.69元；二、驳回原告谢慧巧的其他诉讼请求。本案诉讼费2700元，减半收取1350元，由被告余丹全部承担。二审中，上诉人提供如下证据：1.开牛牛群的截图三张，证明朱理进和余丹一起开牛牛群；2.朱理进与余丹在同一个牛牛群的部分支付记录和转载记录，证明微信中的转账是双方赌博的往来资金；3.上诉人的微信付款记录，证明上诉人在转款以及接到朱理进的款项后向其他人支付的相应赌博资金；4.姚启江证人证言，证明余丹与朱理进之间转款不是赠与关系；5.微信转账记录，证明余丹通过微信向朱理进转款24526元。本庭依法组织双方当事人进行证据交换和质证。谢慧巧质证称，客观上都不属于新证据，其证明目的无法达到，无法证明哪些转账记录需要抵扣，证人证言也不能证实两人的赌博金额，另关联性也有异议；余丹微信转款给朱理进的金额没有异议，但关联性有异议，该转账记录并不全面，经比对，6月27日的转账1万元的记录没有记载，对于微信退款我们认可，但扫二维码付款的支出不能证明是还款还是退回赠与，发红包如果不能证明是支付或交易，则也应当视为赠与，没有对冲账的我们都认为不应该抵扣赠与。对于一审认定的事实，本院予以确认。另对于双方二审争议的事实认定如下：1.余丹二审中，虽然提供了若干证据，证实其与朱理进之间存在赌博等资金往来，但是未能具体说明，涉案微信转账记录或支付宝转账记录中哪几笔系赌博资金往来。故对于其二审提交的四份证据，因缺少与本案的关联性，故不予采信。2.根据相关转款记录，余丹微信转款给朱理进24526元，支付宝转款给朱理进212838.04元，扫码支付给朱理进65000元，合计支付302364.04元。本院认为，一审法院确认案由为返还原物纠纷，由于钱款并非特定物，故该案由不当。谢慧巧一审起诉请求，系确认赠与行为无效，并据此要求返回款项，诉争法律关系为赠与，故本案案由依法变更为赠与合同纠纷。朱理进在其一审提交的情况说明书自认涉案款项均为赠与。现余丹主张不是赠与，但未提交任何相反证据。基于余丹、朱理进系情人关系，故一审法院认定转款行为系赠与行为并无不当。但是鉴于双方资金往来频繁，故在认定赠与金额时，应当扣除余丹转给朱理进的款项。经核对，朱理进共计转款给余丹327592.15元，余丹转给朱理进302364.04元，差额25228.11元应认定为朱理进对余丹的赠与。朱理进在婚姻关系存续期间，将钱款赠与余丹的行为，损害了谢慧巧的财产权益，且违背公序良俗，该赠与行为应认定为无效。根据合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。赠与行为发生在谢慧巧、朱理进婚姻存续期间，该25228.11元应属于夫妻共同财产。现谢慧巧、朱理进已经离婚，谢慧巧诉请要求返还，则对于该款项的一半即12614.06元，应予支持。综上，一审法院认定基本事实正确，但处理略有不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初212号民事判决；二、确认朱理进与余丹之间的赠与行为无效，余丹于本判决书生效后十日内返还谢慧巧12614.06元。三、驳回谢慧巧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由余丹负担；二审案件受理费2700元，由余丹负担。本判决为终审判决。审判长  陈苾铃审判员  余 佳审判员  徐 骥二〇二〇年六月三十日法官助理叶梦芸书记员吴越