山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再58号上诉人（原审被告、再审申请人）：济南光明机器有限公司，住所地济南市济兖路**。负责人：焦海洋，经理。委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，北京市中盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：山东三箭建设工程股份有限公司，住，住所地济南市济阳区纬二路**/div>法定代表人：焦勃，董事长。委托诉讼代理人：张志慧，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周家魁，众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人济南光明机器有限公司（以下简称光明公司）因与被上诉人山东三箭建设工程股份有限公司（以下简称三箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2019）鲁01民再77号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光明公司的委托诉讼代理人曹德金、张斌，被上诉人三箭公司的委托诉讼代理人张志慧、周家魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光明公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回三箭公司的诉讼请求，并由三箭公司承担案件受理费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审程序违法，剥夺了光明公司申请回避的权利。一审法院发出的开庭传票告知的合议庭组成人员与开庭时宣布的合议庭组成人员不符，更换合议庭组成人员没有于开庭前三日告知光明公司变更后的合议庭组成人员，剥夺了光明公司申请回避的权利，程序违法。2.原审中案件承办人没有到现场对大楼竣工及使用情况进行现场勘验，查明涉案办公楼的使用情况等案件事实。3.原一审没有合法送达起诉状和判决书，剥夺了光明公司参加诉讼的权利、辩论权和上诉权，再审表述的由于光明公司未到庭参加诉讼、未对三箭公司提供的证据进行质证，应承担不利的法律后果的结论是错误和不负责任的。4.原一审送达起诉书和判决书的程序不合法，光明公司没有收到，原一审判决不能产生法律效力。5.三箭公司没有向法庭提交质监站对涉案工程出具的验收合格并竣工备案的证据及光明公司占有使用的证据，光明公司也没有收到三箭公司寄送的《竣工验收报告》，三箭公司在一审中也没有提交特快专递的原件。一审认定光明公司收到《竣工验收报告》的时间是2004年，而认定双方整改完毕的时间是2002年12月13日，相互矛盾，不符合常理。6.工程没有达到合同约定的竣工验收合格才能付款的条件，不应适用建设工程施工合同第九33.3的约定。7.光明公司不仅不欠三箭公司工程款，而且已超支工程款，三箭公司主张工程款没有事实和法律依据。8.光明公司委托鉴定的造价鉴定结论远远低于三箭公司提供的造价，三箭公司提供的造价没有任何工程量变更签证单或变更工程量的补充协议或会议纪要，系自己编造的虚高造价，光明公司不予认可。双方合同约定优良工程造价上调2%，并约定三箭公司让利税前造价的6.5%，合同约定的工程造价与三箭公司制作的结算书相差巨大，应当对工程质量和造价进行司法鉴定，原审未准许光明公司提出的鉴定申请，剥夺了光明公司的诉讼权利。因光明公司不能向济南市建筑质量监督站调取资料，一审中光明公司向法院提交了调取资料申请，一审法院未予调取违反法律规定。9.关于办公大楼是否占有使用问题应以（2006）济民五初字第39号案件开庭笔录记载内容为准。二、原审判决适用法律错误，并导致不公正判决，应予纠正。1.原审法院未依法确认收件人身份及未依法送达起诉状、开庭传票等，违反民事诉讼法相关规定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条、第十九条规定，光明公司委托鉴定机构作出的鉴定结果为8663123.17元，除已付款外，尚欠1684782.56元，而非5660760.70元。3.原审判决以5660760.70元为基数，判决自2003年12月13日起按照银行同期贷款利率支付利息损失错误。一是工程价款尚未经双方结算确定，付款数额不明确，二是三箭公司未正式将涉案工程移交光明公司，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条确定利息起算日。三、光明公司的新证据-光明公司委托山东聚源项目管理有限公司对涉案工程作出的造价鉴定足以推翻三箭公司制作的工程造价。三箭公司辩称，一、原审、再审审判程序合法。1.再审法院未剥夺光明公司的回避权利，光明公司开庭时未对合议庭组成人员提出任何异议，当庭表示不申请回避，且直至审理终结都没有提出回避申请，其认为再审法院侵害其诉讼权利的理由不成立。2.原审法院送达程序合法，济南市槐荫区济兖路**是光明公司的住所地，也是双方合同约定的送达地址，人民法院向该地址送达法律文书并无不当，关于邱海波签收问题，原审、再审法院认定亦无不当。二、原审、再审判决认定事实清楚。1.光明公司所谓新证据系其单方委托鉴定，三箭公司对该证据真实性不予认可。2.光明公司认可其公司自吊销执照后至今未完成清算，入驻并占有涉案办公楼合情合理。3.三箭公司已经穷尽一切方式依照合同约定履行义务，然而正式的竣工验收报告必须由建设单位及设计单位等多方主体配合才能完成，而光明公司作为建设单位极不配合，以极为消极的态度对待双方合同及合同项下的工程项目，因此，案涉办公楼无法按照一般方式完成竣工验收。尽管如此，三箭公司仍按监督站的意见整改并积极向光明公司多次寄送工程验收报告，光明公司均未答复。在此基础上，光明公司擅自使用案涉工程，又主张工程没有竣工，不仅于法无据，更严重违反诚实信用原则。另外，光明公司法定代表人因私出国不能构成光明公司拒绝答复三箭公司竣工验收及结算文件的合法理由。三、原审、再审判决适用法律正确。光明公司所依据的合同条款是在其能够积极配合三箭公司在正常情况下完成竣工及结算时才能适用的，但因为光明公司的过错，这种情况已无法实现，因此，光明公司错误的混淆了合同条款的适用前提。原审、再审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第20条认定本案竣工日期并无不当。《建设工程施工合同》第九32.3、33.3正是对本案这种发包方对承包方的验收报告、结算报告不验收、不理睬情形的约定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第20条也正是对上述情形的规定，原审判决有合同依据及法律支撑，并无错误。请求驳回上诉，维持原判。2007年6月4日，一审原告三箭公司起诉至济南市中级人民法院，请求判令光明公司支付所欠三箭公司工程款5710887.16元及逾期利息，确认三箭公司对光明公司办公楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，诉讼费由光明公司承担。一审法院原审查明事实：2001年5月6日，三箭公司与光明公司签订《建设工程施工合同》，约定由三箭公司总承包施工光明公司位于济南市济齐路12号光明公司办公楼工程。开工日期2001年5月21日，竣工日期2001年12月31日。工程质量标准优良，合同价款暂按485万元，采用可调价格。工程款拨付至总造价的50%止，剩余总造价的50%在竣工后一年内全部付清。光明公司收到三箭公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。光明公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按三箭公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。每拖期支付一日，光明公司向三箭公司支付万分之三的违约金。本工程若达到优良标准，三箭公司向光明公司计取工程总造价2%的优质费；本工程若达不到优良标准，三箭公司承担工程总造价2%的违约金。合同签订后，三箭公司进行了施工。2002年11月20日，济南市建筑质量监督站发出光明机器办公楼工程质量整改通知书。2002年12月13日，三箭公司与济南创业工程监理有限公司共同向济南市建筑质量监督站提出《工程质量整改报告》，对工程质量整改通知书所提出工程中存在的问题，已处理完毕，报告整改结果。自2002年11月21日至2003年1月14日，三箭公司做出工程结算书，济南光明机器办公楼工程造价共计12639101.31元。2004年2月20日，三箭公司以特快专递向光明公司寄出工程结算书。2007年5月22日，三箭公司再次以特快专递向光明公司寄出济南光明机器办公楼工程结算资料。三箭公司已收济南光明机器办公楼工程款6978340.61元。另查明，1998年10月18日，三箭集团与光明公司签订《建筑安装工程承包合同》，该合同约定，由三箭集团承建光明公司位于济南市济兖路318号组装车间工程。该合同签订后，三箭集团进行了施工。经光明公司委托审计，2000年元月6日，审计单位审定组装车间建安工程造价为1845079.99元。2007年4月20日，三箭集团向光明公司发出《债权转让通知书》，载明：三箭集团承建的光明公司位于济××组装车间工程，双方最终结算值为1845079.99元，光明公司已付款1791953.53元，尚欠50126.46元，三箭集团将此债权转让给三箭公司。2007年5月22日，三箭公司以特快专递向光明公司寄出该《债权转让通知书》。2007年8月14日，一审法院作出（2007）济民五初字第40号民事判决：一、光明公司于判决生效之日起10日内向三箭公司支付办公楼工程款5660760.70元。二、光明公司于判决生效之日起10日内向三箭公司支付利息损失（以5660760.70元为基数，自2003年12月13日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、光明公司于判决生效之日起10日内向三箭公司支付组装车间工程款50126.46元。四、光明公司于判决生效之日起10日内向三箭公司支付利息损失（以50126.46元为基数，自2002年1月7日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。五、驳回三箭公司的其他诉讼请求。案件受理费51777元，财产保全费5000元，由光明公司负担。一审判决作出后，双方均未提出上诉。2017年10月，光明公司向本院申请再审，请求撤销（2007）济民五初字第40号民事判决，驳回三箭公司的诉讼请求。本院经审查于2018年6月29日作出（2017）鲁民申2035号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院再审审理中，对涉案的济南市济齐路12号光明公司办公楼是否实际使用问题，三箭公司及光明公司均提交了现场照片，三箭公司提交的照片显示涉案办公楼一楼放置有物品及设备，光明公司提交的照片位置与三箭公司提供照片的位置不同，显示办公楼上房间空置。三箭公司主张已向光明公司邮寄了竣工验收报告及结算资料，光明公司未答复应当视为认可，在对特快专递质证时，三箭公司主张特快专递作为证据在原审庭审中已经提交，但因本案债权已经转让及年代久远，现找不到特快专递的原件，由于光明公司原审放弃诉讼权利，三箭公司不应当承担举证不能的法律后果。一审法院再审对原审查明的事实予以确认。一审法院再审认为，三箭公司虽然在再审审理中未能提交邮寄竣工验收报告及结算资料的特快专递原件，但在原审时已经提交，并经原审判决予以认定，光明公司未出庭应诉，应当视为放弃抗辩权，不应因三箭公司再审中未找到证据原件而认定其承担举证不能的法律后果。光明公司主张原审送达程序违法，导致其未能出庭应诉的问题，该院认为，原，原审时该院不同部门的多位工作人员先后将起诉状、开庭传票、民事判决等诉讼文书向光明公司住所地现场进行了送达海波先后签收上述文书，邱海波系在光明公司代表公司履行传达门卫职务，经过法院工作人员现场见证，法院依法现场送达诉讼文书的程序符合法律规定。光明公司再审提交济南市振邦保安服务有限公司的证明、邱海波的社保记录，济南市振邦保安服务有限公司作为光明公司保安服务单位，出具的证言有利害关系，不予采信，邱海波是否交纳社保，与其履行传达门卫职责并无直接关系，不予采纳。本案争议焦点是：1．光明公司济南市济齐路12号办公楼工程是否竣工；2．涉案办公楼工程价款如何计算。关于焦点1，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案办公楼虽然未经竣工验收，但双方在建设工程施工合同第九32.3约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”三箭公司已经向光明公司邮寄了竣工验收报告，并且在原审审理中提交了特快专递作为证据，另外，济南市建筑质量监督站于2002年11月20日对涉案工程提出了整改意见，在整改完毕后，2002年12月13日，三箭公司与济南创业工程监理有限公司共同向济南市建筑质量监督站提出《工程质量整改报告》，该事实可以证明工程存在的问题均已整改完毕，并得到监理的认可。故本案涉案办公楼工程应当认定为竣工。关于焦点2，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程施工合同第九33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”三箭公司向光明公司提交结算文件后，光明公司未在28天内对结算价款提出异议，且在原审中无正当理由拒不到庭应诉，故原审依照司法解释的规定及合同的约定进行判决并无不当。本案系再审案件，光明公司应当对提出的再审请求承担举证责任，其在再审审理中亦没有证据证明工程价款计算过高或工程结算书有误，现有事实及证据不足以推翻原审判决，光明公司再审主张应对工程价款进行鉴定，不符合双方合同的约定，不予支持。关于光明公司主张结算工程款应当预留5%工程维修金的问题，合同并无约定，不予支持。关于光明公司主张济××组装车间工程不应在本案中一并诉讼的问题，该院认为，三箭公司在本案中一并诉讼并无不当。关于光明公司申请向济南市建筑质量监督站调取施工资料的问题，该院认为，光明公司作为工程发包方有权自行调取本公司的施工资料，故对该申请不予准许。综上所述，光明公司的再审请求不能成立，原审判决应予维持。判决：维持（2007）济民五初字第40号民事判决。本院二审期间，光明公司提交其自行委托山东聚源项目管理有限公司作出的《济南光明机器办公楼及附属工程工程造价书》，以证实三箭公司单方制作的工程结算书与实际工程量和实际造价明显不符，同时申请对涉案工程造价进行司法鉴定。三箭公司认为上述工程造价书系光明公司单方自行委托，检材是光明公司自行提供，对此不予认可。三箭公司认为其垫资施工完毕后，由于光明公司不配合无法联系，三箭公司才快递结算报告等资料，光明公司仍不理睬，原审法院依据司法解释及双方合同约定认定本案工程价款合理合法。本案已不具备鉴定基础，在十八年后仅依据光明公司单方的图纸进行鉴定缺乏依据，也是对恶意拖延工程款行为的宽容。光明公司则认为其保留了完整的施工设计图，本案具备鉴定的条件，若三箭公司不同意进行鉴定，应认定光明公司提交的工程造价书客观真实、准确无误。本院认为，本案焦点问题有：1．原审程序是否合法；2．涉案办公楼工程是否竣工；3．涉案工程款及利息应如何认定，是否应予鉴定。关于原审程序问题。关于原一审的送达问题，经查阅(2007)济民五初字第40号卷宗，2007年7月3日，一，一审法院工作人员将起诉状及开庭传票等诉讼文书向光明公司住所地现场进行了送达邱海波签收。2007年10月24日，一审法院工作人员将(2007)济)济民五初字第**民事判决向光明公司住所地现场进行了送达由邱海波签收，并且注明“保安”。在原审审理中，有不同的法院工作人员现场送达，现场当时由光明公司委托的保安公司负责，法院两次送达都由同一名保安签收，程序合法。光明公司提交的济南市振邦保安服务有限公司的证明、邱海波的社保记录等不足以否定法院现场送达的事实。关于再审程序问题，原审法院于2019年7月18日开庭审理本案，当庭向当事人说明了合议庭成员变动的情况，光明公司当庭表示不申请合议庭组成人员回避。2019年8月2日，原审法院组织双方当事人进行询问，再次告知了合议庭组成人员情况，光明公司仍表示不申请回避。光明公司现提出一审法院再审程序存在问题，本院不予支持。关于工程是否竣工问题。本案工程施工前期，双方均依照合同履行，但工程施工后，没有组织工程设计单位、监理单位等相关各方对工程进行竣工验收。2007年三箭公司起诉到一审法院，称其向光明公司提供竣工及结算资料后对方拒不答复，请求依照其提交的结算资料确定的工程造价判决光明公司向其支付欠付工程款及逾期利息，诉讼中向法院提交了《建设工程施工合同》、加盖涉案工程的监理单位济南创业工程监理有限公司公章的《工程质量整改报告》、其制作的结算书及向光明公司邮寄工程竣工、结算资料的特快专递存根等证据。双方签订的《建设工程施工合同》第九32.3约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”因此，原审法院根据双方合同约定及诉讼中双方提交的相关证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定认定涉案办公楼已竣工符合法律规定及双方合同约定。关于涉案工程款及利息应如何认定，是否应予鉴定的问题。虽然双方的《建设工程施工合同》专用条款第六部分“合同价款与支付”第24条约定了工程竣工验收合格后付清余款，但竣工验收是需要建设单位、施工单位、设计单位、监理单位等各方的配合才能完成，而由于各种原因，本案所涉工程时隔十几年，至今并未组织竣工验收。关于工程款的认定，光明公司提交了其单方委托鉴定机构出具的工程造价书，因该造价书系光明公司单方委托作出，三箭公司不予认可，其鉴定的依据亦非双方认可的工程资料，因此该工程造价书不能作为认定涉案工程价款的依据。关于光明公司申请进行造价鉴定的问题，经询问双方当事人，因年代久远，现双方均不能提供涉案工程的施工资料，而三箭公司对光明公司提交的欲用于鉴定的施工图纸并不认可，图纸上亦无三箭公司的印章或三箭公司工作人员的签字，光明公司亦未提交其他证据证实其所提交的图纸为当时的施工图纸，且双方亦不能就涉案工程的工程量达成一致，因此，目前涉案工程并不具备鉴定条件，对光明公司提出的鉴定申请本院不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》第九33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据三箭公司原审中提交的特快专递资料，三箭公司已向光明公司寄送了工程结算资料，光明公司未在28天内对结算价款提出异议。在此情况下，原审法院依据双方合同的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第20条的相关规定对涉案工程价款及光明公司逾期支付款项的利息损失作出认定并无不当。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。光明公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51777元，由济南光明机器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫爱云审判员  刘成良审判员  司晓伟二〇二〇年六月二日书记员  史慧丽