云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终737号上诉人（原审被告）：杜有惠，女，1974年1月18日生，汉族，云南省弥渡县人，务农，住弥渡县。被上诉人（原审原告）：李宗尧，男，1966年2月10日生，汉族，云南省弥渡县人，务农，住弥渡县。上诉人杜有惠因与被上诉人李宗尧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2020）云2925民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜有惠上诉请求：撤销一审判决，发回重审。主要上诉理由：一、一审认定事实不清。本案致伤李宗尧的装载机属于弥渡县页岩砖厂（以下简称“页岩砖厂”)所有，杜有惠向页岩砖厂购买废铁时，该砖厂提供装载机配合上废铁，装载机的驾驶人员也是由页岩砖厂安排。事发当天，李宗尧等人把散放的废铁收集起来，放到砖厂的载机铲嘴里，在此过程中，装载机突然滑动致伤李宗尧。页岩砖厂是直接致伤李宗尧的侵权人，应承担相应责任，但一审未查清上述事实。二、页岩砖厂应作为本案被告参加诉讼，一审判决遗漏本案当事人。本案一审开庭前，李宗尧撤回了对页岩砖厂的起诉，一审法院未向杜有惠送达裁定书，也未向杜有惠释明法律规定，致使杜有惠未向法院申请追加页岩砖厂为本案第三人。三、一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，确定本案的民事责任错误，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定。《中华人民共和国侵权责任法》是上位法，且生效时间早于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应遵循新法优于旧法的司法原则。被上诉人李宗尧辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。被上诉人认为页岩砖厂也有责任，一审起诉时，连同页岩砖厂一起起诉，但一审法院向被上诉人释明只能起诉一个被告，所以被上诉人就撤回了对页岩砖厂的起诉。原审原告李宗尧向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失：医疗费5693元、误工费2880元(160元/天×18天）、护理费2400元（160元/天×15天）、营养费450元(30元/天×15天)、后续治疗费3800元、住院伙食补助费1500元(100元/天×15天)、交通费300元、鉴定费2600元，合计19623元。庭审中，原告将鉴定费变更为1600元，赔偿总数变更为18623元。一审法院认定事实：被告杜有惠做收购废旧生意，平日收购到废铁时，经常请原告李宗尧等人上、下废铁，双方口头约定日报酬为150元/人，支付报酬方式为一日一清。2019年10月29日早上，李宗尧等人受杜有惠的雇请，到页岩砖厂上废铁。在上废铁的过程中，停放在有一定坡度位置上的装废铁的装载机突然滑动致伤李宗尧。当日，杜有惠即将李宗尧送往医院治疗。李宗尧在弥渡县人民医院住院治疗15天，共支出医疗费5693.16元。经医院诊断，李宗尧的伤情为：1.右小腿挤压伤；2.右小腿软组织擦挫裂伤。经大理滇西司法鉴定中心鉴定，李宗尧需后期医疗费3200元至3800元；误工期为18日，护理期为15日，营养期为15日。李宗尧支出鉴定费1600元。李宗尧住院治疗期间，杜有惠为其垫付医疗费3000元，支付其生活费400元。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中，被告杜有惠雇请原告李宗尧，原告提供装卸废铁劳务，被告按日支付劳务报酬，双方形成劳务关系即雇佣关系，原告系雇员，被告系雇主。原告在上废铁过程中被装载机致伤，选择起诉被告承担赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本院予以支持。被告提出其与原告不属于雇佣关系的辩解，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。原告在从事雇佣活动过程中未完全尽到安全注意义务，对损害的发生也有过错，应自行承担相应的责任。原告主张的医疗费，结合原告提交的医药费凭证支持5693.16元；原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，本院予以支持；原告主张的营养费、后续治疗费过高，本院结合在案证据及司法实践，酌情支持；原告主张的交通费，其虽未能提交证据证实，但治疗及鉴定过程中必然产生交通费，本院酌情支持。综上所述，本院结合原告的诉请和审判实践中的相应标准，确定原告的合理损失为：医疗费5693.16元、误工费2880元(160元/天×18天)、护理费2400元(160元/天×15天)、营养费300元(20元/天×15天)、住院伙食补助费1500元(100元/天×15天)、后续治疗费3500元、鉴定费1600元、交通费100元，合计17973.16元。上述损失，由被告承担80%的赔偿责任即14378.53元(17973.16×80%)，由原告自行承担20%的责任。被告垫付的医疗等费3400元，在赔付时予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由被告杜有惠赔偿原告李宗尧医疗、误工、护理、营养、住院伙食补助、后续治疗、鉴定、交通等费合计17973.16元的80%即14378.53元，扣除先行垫付的3400元，还应赔付10978.53元(限期本判决生效之日起30日内付清)；二、驳回原告李宗尧的其他诉讼请求。案件受理费290元，减半收取145元，由原告李宗尧负担30元，被告杜有惠负担115元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的一致。归纳双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审判决是否遗漏当事人；2.二审是否应将本案发回重审。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案，被上诉人李宗尧为上诉人杜有惠提供劳务，在页岩砖厂装废铁时，因装废铁的装载机滑动，致其身体受伤。李宗尧针对自己身体受伤产生的损失，依据上述法律规定，可选择向雇主杜有惠或装载机的所有权人主张权利。若李宗尧向杜有惠主张权利，杜有惠赔偿后，杜有惠也可依据上述法律规定，向装载机的所有权人追偿。一审法院向李宗尧释明向一个责任主体主张权利，并未违反法律规定，而且一审判决杜有惠向李宗尧赔偿损失，并不影响杜有惠享有向装载机所有权人追偿的权利，故本院不采纳杜有惠关于一审判决遗漏当事人的主张。杜有惠要求撤销一审判决，发回重审的上诉请求，不予支持。另，一审判决由杜有惠承担80%的赔偿责任，由李宗尧自行承担20%的责任，已依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判决。杜有惠关于一审判决未适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误的上诉理由，与一审判决适用法律情况不符，本院不予采信。综上所述，上诉人杜有惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290元，由上诉人杜有惠负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 杨明珠二〇二〇年六月二十四日法官助理杨淑婷书记员左羚