河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申804号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：河南红革幕墙有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇白沙工业园区。法定代表人：王智勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：白江波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：袁佳胜，河南子恒律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：洛阳正大置业有限公司，住所地洛阳市洛阳新区牡丹大道以北开阳花园**101。法定代表人：曹建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。再审申请人河南红革幕墙有限公司（以下简称红革公司）因与被申请人洛阳正大置业有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终2831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。红革公司申请再审称，（一）原审法院对红革公司请求责令正大公司出具验收资料的申请未予审理，现红革公司有新证据能够证明生效判决认定的完工时间错误。1.因竣工验收资料由正大公司保管,二审期间,红革公司请求法庭责令正大公司出示验收资料,以查明实际竣工时间,但二审法院对红革公司的请求未予理睬。2.红革公司提交以下新的证据：（1）从洛阳市城市建设档案馆调取的本项目工程总包单位的竣工验收资料；（2）红革公司于2014年6月27日委托质监站出具的门窗质检报告;（3）监理公司签章的分项工程验收记录。以上证据证明红革公司全部工程于2014年7月4日通过监理验收合格。3.监理公司在红革公司于2014年5月26日出具的《工程款支付申请表》中载明仅剩零星工程没有完工，该剩余零星工程不可能需要4个月完工。（二）合同约定逾期违约金明显过高,生效判决对红革公司的降低请求未依法审理。承包合同约定的工期延误违约金为每天47637元(23818400元×2‰%),违约金折算成年利率72%。生效判决认定的总工程量为1774.6398万元,每日违约金实际为2.6843‰,折算成年利率96.6348%。远高于民间借贷24%的规定,明显过高,生效判决对红革公司要求降低的请求未予审理。（三）生效判决认定事实错误。1.对铝合金窗框的“扣除工期”计算错误。生效判决仅扣除窗户进场至二次选定颜色的期间(77天),未扣除二次选定颜色后的备料时间错误。双方在《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目—东地块1#、2#、3H楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》（以下简称施工承包合同）第三条明确约定,工期不包括备料时间及由甲方造成的工期延误时间。合理计算铝合金窗框返工的“扣除工期”,应包含被退场铝合金窗框进场前的备料期间、被退场铝合金窗户退场前的施工时间、二次选定颜色后的备料时间。生效判决仅扣除被退场铝合金窗户退场前的施工时间(从监理同意进场至二次选定颜色前)明显不合理。2.对石材供应的“扣除工期”计算错误。生效判决仅扣除正大公司两次发函催告的期间(26天)没有事实及法律依据，合理计算石材供应的延误工期,应从石材供应合同约定的最后供应日(2014年3月10日)到石材实际最后供应日(2014年5月25日),应扣除的期间共计为76天。（四）生效判决未以履约保证金抵扣正大公司损失,仅判决返还60万元,违反合同约定,没有法律依据。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约而要求提供的保证金,其作用是用于弥补给发包人造成的经济损失。生效判决仅判令正大公司返还红革公司60万元履约保证金;剩余未返还的60万元履约保证金,未用于抵扣正大公司损失,违反了履约保证金弥补损失的根本法律属性,也违反施工承包合同的约定。（五）生效判决适用法律错误。本案合同并未解除，生效判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条关于合同解除的规定错误。综上，红革公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项之规定申请对本案进行再审。正大公司提交意见称，（一）红革公司自己盖章确认的《工程进度确认单》明确载明完工日期为2014年9月26日。其提交的所谓的新证据是案外人的材料，对红革公司的完工日期不具有证明效力。生效判决认定完工日期为2014年9月26日正确。（二）正大公司与红革公司之间是建设工程施工合同关系，不是民间借贷关系，红革公司用填补性质的借款利息标准来衡量惩罚性质的违约金标准没有任何法律依据。双方约定的日千分之二的违约金根本不足以弥补正大公司的损失，红革公司要求降低违约金标准的理由不能成立。（三）关于工期认定问题。1.关于备料时间，根据施工承包合同的约定，红革公司的备料时间与合同约定的工期无关，红革公司应当根据施工情况自行安排好备料，不得因备料影响施工。红革公司要求将备料时间从100天工期中扣除不符合合同约定。2.关于石材供应，根据施工承包合同的约定，石材等材料由红革公司提供，正大公司仅是把控质量，石材供应的责任应当由红革公司承担。此外，即使石材供应出现问题，因备料时间与工期无关，也不应当扣减工期。生效判决扣减工期26天错误，红革公司要求扣减76天更是没有事实依据。（四）关于履约保证金，履约保证金属于对履行合同的担保，本案中双方对履约保证金的退还条件有明确约定，即必须没有违约行为。红革公司工程严重逾期，构成根本违约，完全不符合退还履约保证金的条件，生效判决判令正大公司退还一半履约保证金明显不妥，红革公司要求全部退还更加不能成立。（五）无论涉案的合同是否解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定均与本案无关。综上，请求依法驳回红革公司的再审申请。本院经审查认为：（一）正大公司与红革公司在施工承包合同第三条中约定“总工期:100个日历天(不包括设计以及备料时间)”，“如果由于下列原因使得乙方（红革公司）无法按照投标文件中承诺的工期完成,则原工期可做相应修改:3.3.1不可抗力;3.3.2由甲方（正大公司）造成的延误。”在合同履行过程中，正大公司要求红革公司已进场的铝合金窗框退场并更换颜色，根据上述合同约定，因正大公司该行为引起延误的工期应予扣除。扣除的期限应从第一次铝合金窗框进场起，至更换后的铝合金窗框进场止，生效判决仅计算至正大公司重新选定铝合金窗框为止欠妥。生效判决将因正大公司原因造成的第二次备料时间计入工期既不符合合同约定，也不符合公平原则。（二）关于履约保证金，是承包人向发包人提供的保证履行合同义务的担保，罚没工期履约保证金是承包人承担工期逾期违约责任的形式之一，但一般情况下，发包人不得同时主张工期逾期违约金和罚没工期履约保证金，因为工期逾期违约金和罚没工期履约保证金均是基于施工单位逾期完工的同一违约行为，针对同一违约行为，一般不得要求违约人同时承担两个不同的违约责任。而且在本案中，正大公司与红革公司在双方签订的施工承包合同第十四条第14.2项中明确约定“在乙方（红革公司）不能履行其在本合同项下任何一项义务的情况下造成违约责任，甲方（正大公司）有权扣除履约保证金的资金补偿其任何直接损失”。根据上述约定，正大公司扣除履约保证金应当用于弥补其直接损失，而非直接罚没。生效判决在判令红革公司按照合同约定承担工期延误的违约责任的同时，又罚没其60万元的履约保证金，既与双方合同约定不符，也缺乏法律依据。综上，红革公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令洛阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  辛季涛审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年六月十五日法官助理王一鸣书记员伊浩天