湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0725民初3576号原告:骆九林，男，1973年出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：谢华栋，桃源县准绳法律服务所法律工作者。被告:李茂和，男，1964年出生，汉族，住湖南省桃源县。被告：桃源县大众建筑劳务有限公司，住所地湖南省常德市桃源县青林回族维吾尔族乡青林村采菱综合大市场****。以上两被告的委托诉讼代理人：邹源球，桃源县法律援助中心法援律师。被告：李志勇，男，1986年出生，汉族，住湖南省桃源县。原告骆九林与被告李茂和、李志勇、桃源县大众建筑劳务有限公司（以下简称大众公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年4月21日、2020年5月8日、2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告骆九林及其委托诉讼代理人谢华栋，被告李茂和及大众公司的共同委托诉讼代理人邹源球、被告李志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆九林向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款1150000元；2.被告支付原告违约金损失350000元；3.三被告承担连带责任并承担本案诉讼费。事实和理由：骆九林与李茂和是多年的朋友关系，李茂和以公司经营缺乏流动资金为由，于2018年2月18日、2019年4月18日先后向骆九林借款1150000元，双方约定了还款期限和逾期还款的违约金。2019年7月24日，三被告共同书面承诺按时偿还借款，且被告李志勇自愿将名下的湘Ｊ×××**、湘Ｊ×××**、湘Ａ×××**三台吊车抵押给原告。借款逾期后，经原告多次催讨，被告仍未还款。李茂和及大众公司辩称，1、骆九林主张的1150000元借款合同不成立，陈述的内容不属实。2018年2月，骆九林与李茂和约定，骆九林投资500000元，一年后可得本金500000元，另可分得利润500000元。2018年2月18日的借据和2019年7月24日的承诺书均不是按照实际发生的借款金额出具的；2、2019年4月18日出具的150000元的借条不真实，其组成是2018年5月16日的微信转账50000元及相应利息，20000多元的代卖保险费，应骆九林要求，打的150000元的借条；3、本案是李茂和个人与骆九林之间的经济往来，与大众公司无关，大众公司不是本案的适格主体；4、骆九林主张的违约金过高，属于高利贷。李志勇辩称，我2009年结婚后就与李茂和分家，关于借条的产生我不知情，承诺书是骆九林和李茂和写好后找我签的字，我与骆九林并无经济往来。吊车是我名下的，骆九林无权处置。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）骆九林提交的证据1.2018年2月18日的1000000元借据，三被告均有异议，认为不符合证据“三性”。经审查，本院认为该借条上的金额包含了借款本金、利息、及其他费用，不能证明实际发生的借款金额，对该借条的证明目的不予采信。2.2019年4月18日的150000元借条，三被告均有异议，认为该借条不是真实的。结合当事人陈述及证人叶某的当庭证言，本院认为，该借条系由2018年5月16日的微信转账50000元，代买车辆保险费及借款利息组合而成，对证明目的不予采信。3.2019年7月24日出具的承诺书，三被告均有异议，李茂和与大众公司认为不符合证据“三性”，该承诺书是骆九林提前打印好后，交由李茂和签字的，李志勇与骆九林没有经济往来，承诺书上约定对吊车的处置无事实和法律依据。李志勇认为，该承诺书是其父亲李茂和打电话让自己签字的，非本人自愿。本院认为，该承诺书由李志勇本人自愿签字，且不存在受胁迫或欺骗的情形，对真实性、关联性、合法性予以认可。但承诺书上约定以李志勇的三台吊车作为抵押物，李志勇仅对100万元借条中实际查明的借款承担担保责任。4.中华联合财产保险股份有限公司的车辆保险单及情况说明。三被告均有异议，李茂和与大众公司认为，确实让骆九林及其妻子代买过部分车辆的保险和处理违章，但与骆九林主张的金额不一致，且大部分的费用已经结清，仅剩湘Ｊ×××**号和湘Ｊ×××**号两辆车的保费共计21865.15元未支付。经审查，本院认为，仅凭车辆保险单不能证明骆九林代付保险费的具体金额，情况说明也无其他证据佐证，对以上证据不予采信。（二）李茂和和大众公司提交的证据1.投资合同一份，骆九林有异议，认为与本案不具有关联性。本院认为，该投资合同上没有骆九林的签字或盖章，与本案无关联性，对证明目的不予采信。2.证人叶某的证言，骆九林部分有异议，认为证人与李茂和是亲戚关系，关于投资合作的证言与事实不符，其次证言中陈述的150000元借款中包含利息没有其他证据证实。经审查，本院认为，叶某作为大众公司的财务人员，且参与了部分借款的交易往来，其对于借条组成的证言与本案查明的其他相关事实能够相互印证，本院对其证言予以采信。3.中国建设银行个人活期账户交易明细（2018年4月17日），拟证明李茂和向骆九林尾号为5533的银行账户转账200000元，用于偿还2018年2月15日180000元借款的事实。骆九林有异议，认为该笔转账系偿还借条形成之前的其他经济往来，与本案无关。经审查，骆九林未提供证据证明其主张，对其抗辩意见不予采纳，本院对该证据的三性及证明目的予以采信。4.李茂和中国建设银行个人账户交易明细及微信截图，拟证明李茂和与李志勇将车辆保险费支付给马某某及骆九林的事实。骆九林有异议，认为该组证据与本案没有关联性，是发生在借款之前的其他经济往来。本院认为，结合骆九林提供的保险单与李茂和银行账户转款时间，能够证实双方自2014年开始就存在代买车辆保险的行为，但具体金额不能确定，本院仅对代买保险的事实予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李茂和与李志勇系父子，李茂和系大众公司的法定代表人，与骆九林是多年的朋友，马某某是骆九林的妻子，在保险公司担任业务员。2018年1月31日，骆九林向李茂和尾号为9260的银行账户转款200000元，同年2月6日，转款100000元，2月7日和2月15日，通过马某某的银行账户分别向李茂和转款150000元和180000元。后李茂和向骆九林出具了一张落款时间为2018年2月18日的借据，上面载明借到骆九林人民币1000000元整，并约定还款期限为2019年2月18日还500000元，2019年8月18日还500000元，如逾期未还，违约金为每日千分之五。经证实，该份借据包含了2018年1月31日至2018年2月7日的银行转账金额450000元，及代买车辆保险费和借款利息。2018年4月17日，叶某通过李茂和的银行账户，向骆九林尾号为5533的银行卡转账200000元，此款系偿还李茂和2018年2月15日的借款180000元。2018年5月16日，骆九林通过手机微信向李茂和转账50000元，2019年4月18日，李茂和再次向骆九林出具一份借条，借款金额为150000元，2019年6月18日前归还。经查，该笔借款中实际转款金额仅有2018年5月16日微信转账的50000元，其余为利息和垫付的车辆保险费。2019年7月24日，李茂和在承诺书上约定归还骆九林1000000元借款，如到期未还，自愿将李志勇名下的三台吊车湘Ｊ×××**、湘Ｊ×××**、湘Ａ×××**抵押给骆九林，由骆九林自行处理变卖。承诺书上有李茂和及李志勇本人的签字，并加盖了大众公司的公章。经证实，李茂和向骆九林的借款均用于大众公司承建的广那高速工程建设。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、借款金额的认定及利息的计算；二、三被告是否应承担连带责任及吊车如何处理。一、借款金额的认定及利息的计算根据我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，自然人之间的民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系借款合同的生效要件。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，应当提供证据。”本案中，李茂和虽向骆九林出具了两份借条，但对本金的交付提出了异议，经庭审查明，实际有交付凭证记录的金额仅有680000元，且其中已还款200000元，骆九林未能提供已经实际交付本金1000000元及150000元的证据，故对骆九林的出借金额,按查明的实际交付金额计算。2018年2月18日出示的借条1000000元，实际查明的借款本金为450000元。2019年4月18日的借条150000元，实际借款本金为50000元。违约金的计算，双方在1000000元的借条上约定了逾期违约金，且违约金的约定高于我国法律对于民间借贷利率的限制。据庭审查明的事实，1000000元的借条，包括借款本金、垫付的保险费用、车辆罚款及借款的利息。另据李茂和陈述，出示1000000元借条，系投资500000元，一年以后偿还本金500000元，一年半以后分红500000元，当事人约定固定收益，出资人不参与经营，不承担风险，收取固定收益，应视为民间借贷，故对于查明的借款450000元，按月利率2%计算利息。从借款之日起至2019年12月19日止，2018年1月31日借款本金200000元产生利息90533.33元，2018年2月6日借款本金100000元产生利息44866.67元，2018年2月7日借款本金150000元产生利息67200元，利息小计202600元。2018年2月15日的借款180000元，已于2018年4月17日偿还200000元，根据我国相关司法解释规定，民间借贷年利率超过24%但未超过36%的属于自然利息之债，债务人予以清偿的，法律不予制止，故180000元借款本金按照年利率36%计算利息至2018年4月17日时为11160元，本息合计191160元，故偿还的200000元中有8840元为高利息，在抵扣本案450000借款产生的相应利息后，尚欠利息193760元（202600元-8840元）。对于2019年4月18日出具的150000元借条，经查实，包括垫付的保险费、罚款及利息，其中属于借款的有2018年5月16日的微信转账50000元，此笔借款截止2019年12月19日按月利率2%计算，产生的利息为19433.33元。综上，李茂和尚欠的借款本金有500000元，利息213193.33元，小计713193.33元。对于骆九林主张的代买车辆保险及处理违章的费用一并计入借条，因骆九林未证明具体的垫付费用金额或提供能够确定金额的证据，且李茂和对此项主张不认可，并提出已偿还垫付的部分费用的证据，故对垫付的保险费及其他费用，本案中不予处理，骆九林可另行主张。骆九林主张其他的借款，如有实际交付借款的证据，可再另行主张。二、三被告是否应承担连带责任及吊车如何处理骆九林通过银行，向李茂和转账450000元，通过微信转账50000元，李茂和出具了两张借条，应对500000元本息承担清偿责任。李茂和系大众公司的法定代表人，本案中500000元借款均用于大众公司在建筑工地的开支，且在承诺书中加盖了大众公司的公章，据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，大众公司应与李茂和共同承担清偿责任。承诺书约定李茂和借款1000000元，如果到期未归还自愿将李志勇名下的吊车湘Ｊ×××**、湘Ｊ×××**、湘Ａ×××**抵押给骆九林，由骆九林自行处理变卖，所卖金额多退少补。李志勇在承诺书上签名确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定，虽然双方没有将约定抵押的三台吊车办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，李志勇以抵押的三台吊车拍卖或变卖的价款，对李茂和所欠的450000元的本息优先受偿，但不得对抗善意第三人。承诺书中约定三台抵押的吊车由骆九林自行处理变卖，应理解为流押条款，且处理抵押物采取变卖的方式，抵押权人应与抵押人就变卖价格协商一致，并应当参照市场价格，故该自行变卖的约定，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百九十五条的规定，应属无效。综上所述，对于骆九林的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十六条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十三条第二款、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、李茂和、桃源县大众建筑劳务有限公司于判决生效后十日内偿还骆九林借款本金及利息713193.33元，并自2019年12月20日起，以本金500000元为基数，按月利率2%的标准给付利息至借款清偿之日止（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户，账号：43×××68，开户行：中国建设银行桃源支行）；二、如李茂和、桃源县大众建筑劳务有限公司未按判决偿还，骆九林可申请拍卖、变卖抵押的湘Ｊ×××**、湘Ｊ×××**、湘Ａ×××**三辆吊车所得的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人；三、驳回骆九林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由李茂和负担4392元，由骆九林负担4758元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  彭治平人民陪审员  吴虹慧人民陪审员  文建斌二〇二〇年六月十一日法官助理李佳霏书记员雷梦