广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2620号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市******，统一社会信用代码915**********516XJ。法定代表人：禹荣安，董事长。委托诉讼代理人：许勇，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许馨儿，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区西樵山宝峰寺，住所地广东省佛山市南海区**********，统一社会信用代码714***********995P。负责人：任志军（释新军），方丈。委托诉讼代理人：李新胜，广东道正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉洁，广东道正律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称第六建筑公司）因与被上诉人佛山市南海区西樵山宝峰寺（以下简称宝峰寺）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人第六建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由宝峰寺承担。事实和理由:一、一审判决违反法定程序。本案为建设工程施工合同纠纷，宝峰寺为案涉工程发包人，第六建筑公司为案涉工程承包人，宝峰寺一审诉请要求解除与第六建筑公司签订的案涉工程施工合同及返还超付给第六建筑公司的工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”，第六建筑公司也向一审法院提出了反诉请求，要求宝峰寺赔偿第六建筑公司的现场遗留材料设备价值、临时设施摊销、撤场费用、预期利润、停工损失等因宝峰寺原因导致的第六建筑公司在案涉工程中的损失，该反诉请求与本诉请求系基于同一法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”，但一审法院不予受理，不符合法律规定。并且，一审法院不予受理第六建筑公司的反诉请求，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条中关于不予受理起诉的规定：“......应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”，应当向第六建筑公司作出不予受理反诉的裁定书，但一审法院并未向第六建筑公司作出裁定书，第六建筑公司也无法就该裁定进行上诉，丧失了合法的救济途径，不符合法定程序，从而影响了本案的正确判决。二、一审判决认定事实不清，证据不足。广东同益达工程顾问有限公司作为一审司法鉴定机构，其作出的鉴定报告不能作为本案裁判的依据，理由如下：1.该司法鉴定机构出具的鉴定报告中清楚载明鉴定人员的相应资质证件有效期至2018年12月31日，而鉴定报告作出的时间为2019年，在鉴定人员不具备相关资质的情况下作出的鉴定报告，不具有有效性，不能作为本案裁判的依据。2.该鉴定报告本身也存在诸多鉴定方法与鉴定依据的错误，主要问题如下：(1)双方已于2016年8月26日就案涉工程签证1至签证12号进行审计，双方认可审计金额为1986728.02元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，签证1至签证12所涉的工程造价已无争议，应当以1986728.02元计算，不应当在本次鉴定中重新鉴定；(2)案涉工程的安全文明施工措施系以整体中标工程量准备，因此安全文明施工费应当以整体中标工程量为基准计算，但该鉴定报告仅计算了已完工程部分；(3)经过现场踏勘，案涉工程主体已完成，因此水电预埋工程也已完成，但该水电预埋费用并未计取；详细具体的意见，第六建筑公司已向鉴定机构多次提出异议，但鉴定机构不予采纳，更加印证了该鉴定报告的不专业性，其得出的鉴定结论与客观事实严重偏差，不能作为本案裁判的依据。三、一审判决适用法律错误。案涉工程系通过招投标程序选定的第六建筑公司，双方于2016年8月13日签订的《关于的补充协议》，约定了将中标合同中的工程量大幅减少，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，已经与中标合同的合同标的严重不一致，该补充协议应当无效。但一审判决却认为该合同内容未违反法律强制性规定，合法有效，是适用法律错误。四、一审判决并未对案件的整体事实进行审理。宝峰寺一审时的诉请是解除合同及返还价款，则本案的争议实质是对合同的全部价款进行认定，应当包括工程的实际价值以及第六建筑公司所遭受的损失，而在一审判决中仅凭工程造价鉴定即认定了本案的全部价款，一审法院未就本案的整体事实进行审理，在鉴定机构出具的造价鉴定意见修改回复单中也明确表示了鉴定报告中并未包含第六建筑公司的撤场费用及预期利润和索赔费用，本案应当综合考虑第六建筑公司因案件遭受的损失进行综合判决，并且一审法院也并未对鉴定报告能否作为本案的判案依据进行审理，在第六建筑公司一审庭审中对鉴定报告提出异议后，一审法院并未要求鉴定人员出庭作证。一审法院也在没有对案涉建设工程合同的效力进行审查即作出解除的判决。被上诉人宝峰寺答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。宝峰寺向一审法院提出诉讼请求：1.确认宝峰寺、第六建筑公司于2015年3月25日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、于2016年8月13日签订的《关于的补充协议》已于2018年1月25日解除；2.第六建筑公司按照《广东省建筑工程竣工验收技术资料统一用表》的要求向宝峰寺移交已完成工程的所有资料，移交已完成部分的工程、协助办理已完成工程的中间验收手续；3.第六建筑公司向宝峰寺返还1319090.64元并支付以此金额为本金按照同期人民银行贷款利率计算的自2017年1月25日起至第六建筑公司实际还清日止的利息；5.第六建筑公司向宝峰寺支付质量保证金253723元。一审法院查明：2015年3月，宝峰寺发出《中标通知书》，载明第六建筑公司以中标价25401321.89元竞得**********宿舍及**宿舍工程。中标价包括：**宿舍工程10311236.34元（包括了安全文明施工费700437.58元、规费17583.28元）和**宿舍工程（包括安全文明施工费801640元、规费25725.23元）。2015年3月25日，宝峰寺（发包人）与第六建筑公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：工程名称**********宿舍及**宿舍工程；工程内容为**宿舍面积为3100.15平方米，建筑高度约22.24米，**宿舍面积为5358.85平方米，建筑高度约29.85米；工程造价约28000000元；总工期约300天，开工日期以发包人发出的开工通知为准，工期不因假期、雨季等因素而延长；合同总价25401321.89元，项目单价以承包人的投标报价书为准，工程量以清单报价单或施工图纸预算书；施工合同签订后，承包人进场施工20天内，发包人支付预付款254013.22元；文明施工费总金额为1502077.78元，该款项专款专用，不得挪作它用，合同价款中已包含此项费用；承包人无故停工持续达56天或累计停止施工时间达70天的，发包人可以解除合同；进度款以形象进度为准，工程完成30%时付至合同总价的20%，工程完成至50%时付至合同价的40%，工程进度完成80%时付至合同价的60%，工程竣工验收合格后30天内付至合同价的80%，工程结算审核确定后20天内付至结算造价的95%，余下5%的工程款作为工程保修金（保修期2年），待保修期满后15天内付清；等等。该合同附件三为履约担保，担保金额为2540132.19元。合同签订后，监理公司发出**********宿舍及**宿舍工程的开工日期为2015年6月12日的工程开工令。2015年6月23日，第六建筑公司提交《工程款支付申请表》，申请工程预付款2540132.19元，监理单位和宝峰寺均盖章予以确认。同日，第六建筑公司还提交一份《工程款支付申请表》，申请支付安全文明施工费751038.89元，监理单位盖章予以确认。2016年8月13日，宝峰寺（甲方）与第六建筑公司（乙方）签订一份《关于的补充协议》，约定：因地形结构较为复杂，需开展边坡支护等合同外工程，甲方据实作了相应变更（详见相关工程签证单及图纸变更内容）；因政策原因，甲方截止目前无法提供**宿舍工程地块给乙方进行施工，目前只有**宿舍工程正在进行施工，双方约定同意取消**宿舍工程的承包，并就此甲乙双方互无前期相关工期、索赔等相关责任追究，乙方只需按投标文件中所列**宿舍工程的清单内容完成**宿舍的施工且竣工验收合格即可。竣工后，由甲方组织竣工验收，验收合格后甲方按乙方实际完成**宿舍工程的工程量单独进行竣工结算并履行付款义务；对目前已开工的**宿舍工程进行独立的进度款支付；**宿舍工程的预付款，根据合同约定在第一期、第二期、第三期分3次等额抵扣；**宿舍工程的预付款，根据合同约定在第一期、第二期进度款分2次等额抵扣；自2015年6月12日至今发生的合同外增加及变更工程费用，以原中介审价单位核算的价格为标准，支付至合同外增加及变更工程费用的80%，计入**宿舍第一期进度款一并支付；乙方承诺将严格按照施工合同和补充协议履行，按时按质按量完成，达到验收合格，履行好保修义务，不发生拖欠工人工资或违约停工等情况，并随本补充协议附上承诺书，以确保**宿舍工程剩余部分顺利施工并竣工，若乙方违背以上承诺，则甲方有权追究乙方相关法律责任；乙方重新拟定施工进度计划表，报项目监理并由监理工程师批准，乙方严格按照施工进度计划表进行施工，并达到竣工验收条件；为确保**宿舍工程后续工程的顺利开展，参照施工合同履约担保条款，乙方在补充协议签订后10日内重新以商业保函形式向甲方提供履约担保，担保金额为1031123.63元。同日，第六建筑公司向宝峰寺出具一份《承诺书》，表明由于前期工人班组工资未能及时全额支付到位，对工程进度造成一定延误，承诺所申请的第一期进度款将用于支付从2015年6月12日至2016年7月31日止所欠施工班组剩余未支付的全部人工工资，并保证不再发生拖欠工资问题，若再出现同类问题，一切责任由第六建筑公司承担，2016年9月15日前对**宿舍工程重新组织开工，如有违反，建设单位可按合同约定进行处罚，复工后每月10日前提供上月工资表给监理单位和建设单位，如有无故停工的情况发生，建设单位有权按施工合同约定追究第六建筑公司责任。2017年1月25日，宝峰寺、第六建筑公司签订一份协议书，约定因第六建筑公司资金周转困难，无法支付建设工程中的工人工资，造成工人多次上访，影响极坏，第六建筑公司希望向宝峰寺借资解决工人工资问题，宝峰寺同意借给第六建筑公司1000000元，第六建筑公司所借款项必须用于清偿工人工资；自借款之日起3个月内，第六建筑公司施工完成合同总体工程量50%的，借款可作为工程款进行抵扣，否则按同期农业银行贷款利率计算借款利息，第六建筑公司应于2017年5月31日前归还借款及利息，或以剩余工程款抵扣。2017年3月7日，监理单位向第六建筑公司发出《监理工程师通知单》，鉴于2017年2月17日召开“春节后工程工作安排”会议，第六建筑公司仍未落实工作要求，要求第六建筑公司相关负责人于2017年3月10日参加“春节后工程复工安排会议。”2017年3月21日，监理单位召开2017年工程协商会议，第六建筑公司提出：将加强监管力度，工程因场地问题等原因导致运营成本增加，工程进度款支付方式是否可以调整，现场情况已上报总公司，总公司回复前无法答复复工时间及提交进度计划，会后半个月答复后续工作如何开展，或是否继续施工。2017年8月9日，监理单位召开会议，镇主管领导提出：目前已支付预付款、进度款及增加工程款共计630余万；施工单位是否有信心完成余下工程，若无法完成，如何处理；施工单位统计估算本工程仍未结清的工程款项。宝峰寺提出：工程从施工后多次出现因拖欠工人工资及材料款项的原因导致工地停工；2017年8月7日又出现工人因工资问题到镇劳动所上访，待第六建筑公司有明确答复后再行协商；第六建筑公司提出：现阶段安排将主体结构顶板混凝土浇筑工资；现场前期施工管理能力不足；后期是否继续施工都希望主体顶板混凝土浇筑完成；工程是否继续施工需上报总公司确认。2018年1月18日，宝峰寺向第六建筑公司发出《解除合同通知书》，指出自签订补充协议后第六建筑公司一直未复工，出现了4次恶劣的工人闹事讨薪事件，已构成根本违约，宝峰寺根据合同规定，通知第六建筑公司解除《广东省建设工程标准施工合同》和《关于的补充协议》，通知第六建筑公司30日内移交工程资料并确定一个有资质的中介对已发生的工程量进行结算。通知书附有2017年12月工人讨薪照片。该通知书于2018年1月25日送达至第六建筑公司。另查明，宝峰寺、第六建筑公司均确认已支付工程款金额为6393549.72元，包括：2015年8月12日支付的500000元、2015年10月16日支付的500000元、2015年11月24日支付的1540132.19元、2016年1月29日支付的1000000元、2016年3月22日支付的300000元、2016年9月8日支付的1553417.53元、2017年1月25日支付的1000000元。2018年4月10日，宝峰寺提起本案诉讼。诉讼中，经一审法院委托广东同益达工程顾问有限公司进行司法鉴定，**宿舍土建工程金额为3234030.6元（包括安全防护、应该是施工措施费332081.51元和规费3097.21元）、**宿舍土建工程121132.34元（包括安全文明施工费2245元）、签证部分1678600.12元、现场材料37713.7元、防洪工程维护费政策性文件修正费2982.32元，合计5074459.08元。诉讼中，第六建筑公司提出宝峰寺要求返还的工程款还应扣减以下金额：安全文明施工费849855.98元（包括**宿舍的安全文明施工费801640.2元、**宿舍未计算的48215.78元）、延期付款利息171204.55元、保函的投保费用50802.64元（担保金额的2%）、停工损失1582000元、预期可得利润451930.77元。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。宝峰寺、第六建筑公司于2015年3月25日签订的《广东省建设工程标准施工合同》和于2016年8月13日签订的《关于的补充协议》均为当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。《关于的补充协议》是约定工程量部分减少，但非对工程单价或结算款方式作出变更，第六建筑公司辩解该补充协议是对中标合同的变更故无效的理由不能成立，一审法院不予采纳。该补充协议签订及第六建筑公司作承诺后，第六建筑公司仍在2017年1月25日因拖欠工人工资向宝峰寺借款1000000元用于发放工人工资，2017年3月21日和2017年8月9日的协调会上对是否继续施工一直未作明确表态，更于2017年12月再次发生工人讨薪事件，第六建筑公司的行为已严重违反《广东省建设工程标准施工合同》的约定，构成根本违约，宝峰寺于2018年1月18日向第六建筑公司发出的《解除合同通知书》具有法律上单方面解除合同的效力，该通知书于2018年1月25日送达至第六建筑公司，宝峰寺主张《广东省建设工程标准施工合同》和《关于的补充协议》于当日解除符合法律规定，一审法院依法予以支持。施工合同解除后，宝峰寺请求第六建筑公司移交已完成的工程合法合理，一审法院也依法予以支持。因施工资料是否存在和如何办理中间验收手续尚不确定，无法通过法院强制手段予以处理，一审法院已告知第六建筑公司将持有的施工资料自行移交给宝峰寺并协助办理相关验收手续，如第六建筑公司怠于履行该义务，宝峰寺可自行采取相应补救措施，对产生的费用宝峰寺另行向第六建筑公司主张权利，本案中对宝峰寺主张第六建筑公司移交施工资料和协助办理中间验收手续的诉讼请求不予支持。宝峰寺将2017年1月25日的1000000元借款放弃利息计入已付工程款，属于自行对权利的处分，双方确认已付工程款按6393549.72元结算，一审法院予以准许。根据一审法院依法委托的司法鉴定机构所作出的鉴定结论，第六建筑公司实际已完成的工程款包括现场材料共计金额为5074459.08元，在一审法院确定第六建筑公司应按现状移交施工场地的情况下，一审法院确定工程结算款按5074459.08元计算。第六建筑公司虽然对该结算金额有异议，但其提出的异议经鉴定机构核查后并未采信，在第六建筑公司未能提供反驳证据的情况下，一审法院对第六建筑公司提出的结算金额异议不予采纳。宝峰寺请求第六建筑公司返还多收取的工程款1319090.64元（6393549.72元－5074459.08元）合法合理，一审法院依法予以支持。该返还工程款金额及义务经法院判决确认，一审法院对宝峰寺主张第六建筑公司支付该部分款项从2017年1月25日起计算利息的诉讼请求不予支持。按宝峰寺所主张，第六建筑公司在2017年1月25日后未再施工，至法庭辩论终结时止，已超过2年，宝峰寺也未举证证明已完成的工程部分存在需要修复的质量问题，一审法院对宝峰寺主张第六建筑公司支付质量保证金253723元的诉讼请求不予支持。第六建筑公司所主张的安全文明施工费849855.98元、延期付款利息171204.55元、保函的投保费用50802.64元、停工损失1582000元、预期可得利润451930.77元，并未包含在本案据实结算款项中，本案不予处理，第六建筑公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认宝峰寺与第六建筑公司于2015年3月25日签订的《广东省建设工程标准施工合同》和于2016年8月13日签订的《关于的补充协议》于2018年1月25日解除；二、第六建筑公司应于判决发生法律效力之日起十日内按现状返还上述施工合同项下的施工场地予宝峰寺；三、第六建筑公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还工程款1319090.64元予宝峰寺；四、驳回宝峰寺其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取41833.71元（宝峰寺已预交），由第六建筑公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系一审法院是否存在违反法定程序之情形、案涉合同的效力定性以及一审法院以案涉司法鉴定报告作为本案裁判依据并判令第六建筑公司应向宝峰寺返还相应工程款是否正确。关于一审法院是否存在违反法定程序之情形的问题。第六建筑公司上诉认为其于一审诉讼中提起反诉，要求宝峰寺赔偿第六建筑公司的现场遗留材料设备价值、临时设施摊销、撤场费用、预期利润、停工损失等因宝峰寺原因导致的第六建筑公司在案涉工程中的损失，该反诉请求与本诉请求系基于同一法律关系，但一审法院不予受理，不符合法律规定，从而影响本案的正确判决。对此，本院认为，对于前述第六建筑公司提起的反诉主张，一审判决已在判决书中明确指出，第六建筑公司反诉请求所涉权利义务不在本案一并处理，其可另行主张。由此可见，第六建筑公司于一审诉讼中提出的反诉主张，虽然与本诉是系基于同一法律关系，但并非系不可分之诉，一审法院亦明确指出第六建筑公司可另行通过诉讼解决，该种处理方式并未实质影响第六建筑公司就反诉请求所涉的诉讼权利以及实体权利，故此，一审法院并未存在违反法定程序之情形，第六建筑公司的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。关于案涉合同的效力定性问题。案涉《广东省建设工程标准施工合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效合同。案涉《关于的补充协议》虽内容有所变化，但系约定工程量部分减少，并非对工程单价或结算款方式作出变更，故该补充协议的内容，亦未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。第六建筑公司上诉主张该补充协议无效的理由，缺乏依据，本院不予采纳。关于案涉鉴定报告是否能作为本案裁判依据的问题。在本案一审诉讼期间，一审法院经法定程序确定广东同益达工程顾问有限公司为鉴定机构，就本案第六建筑公司实际已完工的工程量之造价进行鉴定评估，最终该司法鉴定机构作出相关鉴定意见为第六建筑公司实际完成的工程款包括现场材料共计金额为5074459.08元。本次评估鉴定系经法院通过合法方式确定有法定资质的评估机构，经由合法的评估程序，所作出的评估结论，程序合法，内容真实可信。虽然第六建筑公司针对该评估报告中的鉴定方法和鉴定依据提出质疑，但该评估机构就第六建筑公司提出的质疑问题进行核查，并最终不予采纳，故在第六建筑公司未提供相应的反驳证据足以推翻该评估报告之结论的情况下，该评估报告依法可以作为本案认定事实的依据。综上，一审法院依据该鉴定意见所核定的工程总价款，经核算后，即扣减宝峰寺已支付款项后，第六建筑公司理应向宝峰寺返还工程款1319090.64元正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。第六建筑公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16671.82元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年六月二十二日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽