广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1028号 上诉人（原审原告）：张灿成，男，1972年2月15日生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张培，广西沵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟文锋，广西沵达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：曾海坚，男，1962年5月4日生，汉 族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。 原审第三人：冼庆生，男，1962年3月27日生，汉族，住广西壮族自治区河池市宜州区。 原审第三人：张惠真，女，1993年5月8日生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人张灿成、曾海坚因与原审第三人冼庆生、张惠真居间合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院(2019)桂1225民初991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张灿成上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判，支持张灿成的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审将本不应在本案查明的事实，强行在本案中作出认定，并据此作出判决，程序错误。本案冼庆生转账给张惠真的20万元，是基于另一法律关系、存在其他经济往来而产生。《费用报销单》《中国邮政储蓄银行转账凭单》充分证实，除了冼庆生给张惠真转账过20万元外，张惠真也分别于2012年6月22日和2012年9月10日向冼庆生转账5万元和1万元，他们二人的的确确存在其他经济往来。而且，张灿成与张惠真在法律上而言，系两个不同的独立主体。所以，张惠真与冼庆生的经济往来系另一法律关系，不应在本案审理，否则将会直接剥夺了张惠真的抗辩权利。然而，一审却强行将该20万元在本案中直接作出定性，程序错误。二、即使一审可以在本案中查明冼庆生向张惠真转账的20万元的性质，一审也对该20万元的性质认定事实不清、证据不足。(一）一审认定“因中介工程未能承建，原告与被告及第三人洗庆生在南宁协商退款事宜，原告提供其账号，其家人与冼庆生去银行转账退账，冼庆生用其账号中国工商银行宜州市政广场支行2114830801203211364转200000元到6222082102***林0438账户。时间为2013年10月19日，转账收款持卡人为张惠真。”属于事实不清，证据不足。第一，一审在曾海坚及冼庆生没有提供任何客观证据证实上述事实，且张灿成予以否认的情况下，仅凭曾海坚及冼庆生单方的一面之词即作出上述认定，显然认定事实不清，证据不足。事实上，张灿成从未与曾海坚及冼庆生在南宁就退款事宜进行协商，更没有让张灿成家人与冼庆生去银行办理转账退账。第二，因为张灿成与曾海坚不熟，所以张灿成在向曾海坚支付50万元时，曾海坚向张灿成出具了《收条》，以证实其收到了张灿成的50万元。因此，如果曾海坚向张灿成退回20万元属实，按照常理，张灿成也应该向曾海坚出具《收条》，或是曾海坚要求拿回之前的《收条》进行变更。但在本案中，曾海坚均未要求张灿成出具《收条》或变更《收条》，亦可证实曾海坚及冼庆生从未向张灿成退还20万元的事实。(二）一审认定“第三人冼庆生与第三人张惠真在中介事宜发生前后，没有其他业务往来。”属于事实不清，前后矛盾。张灿成提供的证据《费用报销单》《中国邮政储蓄银行转账凭单》证实：张惠真分别于2012年6月22日和2012年9月10日向冼庆生转账5万元和1万元。该两份客观证据证明张惠真与冼庆生在中介事宜之后，确实存在其他的经济往来。一审对此也在查明事实部分予以认定。但一审却对前述两份证据视而不见，认定“第三人冼庆生与第三人张惠真在中介事宜发生前后，没有其他业务往来。”显然事实不清。更让人琢磨不清的是，一审在作出上述认定之后，又认定：“2012年6月22日，张惠真通过其持有的中国邮政储蓄银行南宁市支行转账50000元到6221881000093063238账户，收款人为冼庆生，2012年9月10日张惠真又转款10000元到冼庆生账户。”一审对于案件事实前后矛盾的认定，实在让人难以理解。也更进一步证实了一审对前述20万的性质认定错误。三、一审违背“不告不理”原则。本案是民事诉讼，“不告不理”是民事诉讼的一项基本原则。在张灿成的诉讼请求没有涉及任何第三人的，法院不能越俎代庖，强行让第三人进入诉讼。同时，第三人被追加进没有明确诉讼请求的案件中，增加了第三人的诉累，基于对第三人利益保护的原则，法院不应在张灿成不同意的情况下追加第三人。而本案中，一审不仅强行将与本案没有法律利害关系的冼庆生、张惠真作为第三人参与诉讼，而且在张灿成的诉讼请求未涉及冼庆生的情况下，直接判决第三人冼庆生与曾海坚承担连带还款责任，显然违背了民事诉讼中“不告不理”的基本原则。综上所述，张灿成认为，一审判决认定事实不清、程序错误，依法应当予以改判。 曾海坚上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回张灿成的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由张灿成承担。事实与理由：一、本案形成的基本事实。2012年的5月间，自称在广西南宁开公司的福建人张灿成，其先是认识曾海坚，想通过曾海坚的关系拿下罗城县城北坝水库应急水源工程项目的承包权。之后曾海坚介绍张灿成认识了冼庆生,并通过冼庆生引见该县主要领导，该县领导也当面表态此项工程可以考虑给张灿成来做，因此张灿成对曾海坚、冼庆生的领导关系深信不疑。出于急于求成的心理，曾海坚与张灿成于2012年5月24日签订了《水利工程中介协议书》，张灿成付给曾海坚、冼庆生现金50万元的中介费（也叫居间报酬费或帮要下该项工程前期费用）。过了几天，在张灿成的催促下，冼庆生、曾海坚、张灿成三人在所住的宾馆把50万元中的30万元分成两包，1包10万元，一包20万元，用大档案袋分别包装。三人同时一起拿着这两包钱到县委、县府办公楼送给时任罗城县县委书记黄平权10万元、县长银邦克20万元（因为银县长当时主管、拍板该项目）。当时张灿成送到一楼就不上楼了并在楼下等，其看着冼庆生、曾海坚拿着两袋包装好的钱上楼送给两位领导。张灿成也看到曾海坚、冼庆生下楼时两手空空，不言而喻钱已送到，完后三人一起回到所住宾馆。向领导送完30万元之后，剩下的20万元由曾海坚收存。张灿成告知曾海坚，今后工程的事不用你管了。2012年6月22日和同年的9月10日，张灿成之女张惠真又分别付给冼庆生5万元和1万元，洗庆生和张灿成拿这两笔款去北京用于看望出差在北京的县委书记黄平权的接待及旅差费用，曾海坚当时对此不参与不知情。时间又转到2013年10月，一审重审判决书中载明：“另查明：原告张灿成与第三人张惠真系父女关系，父女均在广西南宁市经商办企业，但不提供公司的经营执照及详细地址。原告张灿成与被告曾海坚协商中介承建工程时，没有提供相应资质的公司参加投标承建。原告张灿成以自然人的身份洽谈事宜，因中介工程未能承建，原告与被告及第三人洗庆生在南宁协商退款事宜，原告提供其账号，其家人与冼庆生去银行转账退款，冼庆生用其账号中国工商银行宜州市政广场支行2114830801203211364转200000元到6222082102*****0438账户。时间为2013年10月19日，转账收款持卡人为张惠真。”至此，可以看出，张灿成付给曾海坚的50万元，送给领导30万元，余下20万元又由冼庆生退回给了张灿成。这就是本案所涉及的50万元钱的来龙去脉。不曾想到时间过去了五年，而在这五年中的原任罗城县委书记黄平权、县长银邦克先后都死去了。于是张灿成以原告的身份向一审法院起诉曾海坚，要求曾海坚退还其款项50万元。二、一审的两次判决。一审第一次审理开庭三次，于2018年11月21日作出了(2018)桂1225民初128号民事判决，判决曾海坚退还张灿成款项共计50万，曾海坚不服，向二审法院提出上诉。二审法院认为一审遗漏当事人，认定基本事实不清，于2019年5月27日作出（2019)桂12民终518号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。2019年8月27日，曾海坚申请追加张惠真作为本案第三人参加诉讼。本案发回重审后，一审作出（2019)桂1225民初991号民事判决，判决：曾海坚于退还张灿成居间款项共计30万元，冼庆生对上述款项负连带清偿责任；驳回张灿成的其他诉讼请求。相比之下，一审第二次判决比第一次判决显得依法办案多了，但是仅凭这样的判决还不够，还未完全达到真正的秉公执法的效果，这是曾海坚为什么要坚持在本案发回重审判决后再次提出上诉的原因所在。三、曾海坚对一审判决退还30万元的看法。张灿成给了曾海坚及冼庆生50万元，送礼给领导去了30万元，冼庆生通过银行退还给张灿成20万元（其女儿张惠真代办代收)，现在一审判决曾海坚、冼庆生退还30万元给张灿成，曾海坚认为30万元理应不退还，理由是：(一）这30万元究竟是什么钱？应该如何定性？这个问题还有待争议，也必然存在不同的看法。从案件的事实来看，张灿成付给曾海坚的钱是居间合同费还是承揽工程的前期活动经费？该款项的属性不定。(二）关键的问题是30万元分别送给罗城县两个主要领导。从始至终曾海坚、洗庆生、张灿成三人在场一起将钱包好后又一起拿去送的，显然张灿成参与30万元的开支，张灿成不可否认这个钱与其无关。(三）张灿成同曾海坚、冼庆生一起去送礼金，回来张灿成也没有异议，大家都认可，过后的6月份和9月份张灿成又同冼庆生一起去北京拜见黄平权书记，张灿成又花费了6万元。当时张灿成都不吭声，事情过去了6年，工程因故不能拿到，两个领导也先后死了，张灿成反而告曾海坚、冼庆生退还30万元，这让人怎么理解？(四)也许有人提出送给领导这30万元有何证据？三个人共同做的事情，三个人一起拿钱去送给领导，天知地知你知我知，只有三个人和两个领导知道，除此之外根本无人知晓,这件事不能简单的推理“拿出证据”。(五）在正常情况下，张灿成应该出庭，当面讲清楚这30万元的使用，起码法官能当面听一听，双方对此论一论，那才是正常的。张灿成不出庭却委托代理人出面，现在张灿成究竟是何许人也，法官都不知道。根据本案的特殊情况，涉及本案的当事人包括张惠真都应当出庭，这样才有利于法官了解送给领导30万元的基本情况。(六）张灿成起诉本案的动机不纯，其搏侥幸心理告曾海坚，大不了张灿成出点律师费，以小钱博大钱。(七）从另一个层面讲，张灿成、曾海坚两人签订的《水利工程中介协议书》究竟有没有效？也许这个问题不值一谈，毕竟从一个比较公平的角度来讲，张灿成出资了50万元，退得20万元，还有30万元，如果是三个人一起拿去送领导的，这样工程又不得到，白白花去了30万元，站在张灿成的角度想其心里是不平衡的。反之，站在曾海坚、洗庆生的角度来想，曾海坚、冼庆生帮张灿成做事也不得一分钱，到头来还赔张灿成30万元，心里更加不平衡。四、曾海坚的最后陈述。一审判决书第9页载明：“被告曾海坚与第三人冼庆生的辩解，与事实不符，本院不予采信，对其付给他人的款项，可依法另行主张权利。”这种讲法是一种明显的推诿和不负责任，也是曾海坚不服该判决的实质所在。张灿成自编自导自演的这场居间合同纠纷闹剧，实际上是涉嫌向领导行贿受贿的不法行为，这类的案件，人民法院是否应当受理？纳入民事审理审判的范畴，或者是否应当直接根据案情驳回其诉讼请求。 冼庆生述称，一审判决不公，曾海坚、冼庆生通过张灿成的指示已将30万元送给领导，余下的20万元已退还张灿成。本案是张灿成与曾海坚之间的关系，与冼庆生无关，追加冼庆生作为当事人没有事实与法律依据。请求二审法院驳回张灿成的诉讼请求。 张惠真未作陈述。 张灿成向一审法院起诉请求：1、判令曾海坚返还张灿成前期费用50万元；2、判令曾海坚承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2012年5月24日，张灿成作为乙方与曾海坚作为甲方签订了一份《水利工程中介协议书》，约定：“……就位于广西河池市罗城仫佬族自治县城北坝水库应急水源工程项目，经双方协商一致达成如下的劳务中介条件及承诺并签订本协议：一、甲方义务与责任……3、乙方预付甲方前期活动经费五十万元人民币。……三、劳务报酬的支付1、甲方在保证乙方所推荐的代理工程公司能够在约定的50个工作日内承揽取得罗城仫佬族自治县城北坝水库应急水源工程项目的工程承包权。乙方即自愿向甲方支付劳务报酬为工程总造价（现根据罗城县委文件为￥8000万）的8%（即共计￥650万元，大写为人民币陆佰五十万元整，扣除前期乙方已付的活动经费50万元）还需付￥600万元，大写为人民币陆佰万元整，……四、违约责任1、甲方的违约责任及其他……（2）、协议签订后，若甲方未能就此项目给予乙方跟业主签订合同；即未能保证乙方所推荐的代理公司能够在约定的50个工作日内承揽取得罗城仫佬族自治县城北坝水库应急水源工程项目的工程承包权的。甲方无条件退还乙方先期费用50万元（大写为人民币五十万元整）。……九、本协议书一式三份，甲、乙双方、见证人各执一份。经甲、乙双方签字或盖章后即行生效。”该份协议尾部由张灿成与曾海坚在甲方和乙方处签名捺印，冼庆生在见证人处签名捺印。协议签订当日，张灿成支付前期费用50万元，张灿成、曾海坚及冼庆生立具了一份《收条》，内容为：“今收到张灿成罗城北坝应急水库前期费用人民币伍拾万元整。收款：曾海坚（捺印）冼庆生（捺印）2012年5月24日”。张灿成给付现金给冼庆生之前，证人杨某在场，现金用箱子装好。后因一直未取得前述工程承包权，各方当事人就已支付前期费用的退还问题协商未果，张灿成遂诉至该院，提出如上诉讼请求。 另查明：张灿成与张惠真系父女关系，父女均在广西南宁市经商办企业，但不提供公司的经营执照及详细地址。张灿成与曾海坚协商中介承建工程时，没有提供相应资质的公司参加投标承建。张灿成以自然人的身份洽谈事宜，因中介工程未能承建，张灿成与曾海坚及冼庆生在南宁协商退款事宜，张灿成提供其账号，其家人与冼庆生去银行转账退款，冼庆生用其账号中国工商银行宜州市政广场支行2114830801203211364转账200000元到6222082102*****0438账户。时间为2013年10月19日，转账收款持卡人为张惠真。冼庆生与张惠真在中介事宜发生前后，没有其他业务往来。2012年6月22日，张惠真通过其持有的中国邮政储蓄银行南宁市支行转账50000元到6221881000093063238账户，收款人为冼庆生。2012年9月10日张惠真又转款10000元到冼庆生账户，曾海坚、冼庆生辩解退回张灿成款226000元，余款已付给某领导，但没有提交转付某领导到北京开支的相应证据佐证，张灿成予以否认上述开支。 一审法院认为：关于第一、第三个争议焦点，张灿成与曾海坚及冼庆生之间是否存在居间行为。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”张灿成与曾海坚之间签订的案涉《水利工程中介协议书》属居间合同，张灿成即为委托人，曾海坚即为居间人，双方之间发生了居间行为，即张灿成与曾海坚之间形成了居间合同法律关系。冼庆生只作为案涉《水利工程中介协议书》的见证人，并不是合同的当事人，根据合同的相对性，前述协议书对张灿成与曾海坚产生约束力，冼庆生在中介事务中全程参与其事宜，属于曾海坚共同民事行为。委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。从该案的合同签订及履行过程，属于居间民事行为。关于第三个争议焦点，该案是否超过诉讼时效问题。因中介事务未成立。2018年2月张灿成起诉后，曾海坚、冼庆生并未提诉讼时效已超过，该案发回重审后才提出，与案件事实不相符，张灿成主张时效符合法律规定。关于第四个争议焦点，张灿成要求曾海坚返还前期费50万元是否予以支持。居间合同是有偿合同，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，即居间人只能在有居间结果时才可以请求报酬。在2012年5月24日的《水利工程中介协议书》中，曾海坚明确承诺为张灿成“在约定的50个工作日内承揽取得罗城仫佬族自治县城北坝水库应急水源工程项目的工程承包权”，现曾海坚认可并未促成张灿成取得该工程承包权；从本案居间协议书约定、收条的内容以及曾海坚当庭陈述来看，曾海坚签订协议后已实际收取了张灿成支付的前期费用50万元，故曾海坚并未完成该份协议书约定的居间事项，应当按照该份协议书的约定退还已收取的前期费用50万元。曾海坚辩解通过冼庆生转汇款200000元给张灿成的女儿张惠真，该院予以采纳。虽然冼庆生未在协议中作为一方当事人签名，但在本案中与曾海坚共同参与中介事宜，并在收款中签字认可，中介未果应承担相应的责任；关于第五个争议焦点，张灿成支付的前期费50万元属于什么性质的款项。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第二款的规定：“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”。以及《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。张灿成按照约定预付50万元，名称虽为前期活动经费，但不能据此理解为张灿成支付给曾海坚从事居间活动开支的费用，因为根据案涉《水利工程中介协议书》约定，张灿成预付前期活动经费50万元（即本案诉争款项）可以与张灿成应支付居间劳务报酬抵扣，故该款项的性质应属于居间报酬。综上，张灿成请求曾海坚向其退还款项共计50万元，扣除已退款20万元，有事实及法律依据部分，该院予以支持。曾海坚与冼庆生的辩解，与事实不符，该院不予采信。对其支付给他人的款项，可依法另行主张权利。张惠真的辩解，与事实不相符，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、曾海坚于本判决生效之日起十五日内退还张灿成居间款项共计300,000元。冼庆生对上述款负连带清偿责任。二、驳回张灿成的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由曾海坚负担6000元，张灿成负担2800元。 各方当事人在二审均无新的证据提交。 张灿成对一审认定其在南宁与曾海坚、冼庆生协商退款20万元的事实有异议，认为该事实不存在。本院认为，一审认定该事实有依据，张灿成虽有异议，但未能提供充分证据佐证，本院不予采信。 曾海坚、冼庆生对一审认定事实无异议。 一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.冼庆生转账给张惠真20万元的款项性质；3.曾海坚、冼庆生应否返还张灿成的居间报酬，如需返还应返还多少居间报酬。 关于一审程序是否合法的问题。张灿成上诉主张一审通知冼庆生、张惠真作为无独立请求权的第三人参加诉讼，程序违法，违反了民事诉讼“不告不理”的原则。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，冼庆生与曾海坚参与居间活动，且冼庆生与曾海坚共同在收取张灿成居间报酬的收条上签名，冼庆生主张将涉案20万元转账到张惠真的账户退还张灿成的居间报酬，本案的处理结果同冼庆生、张惠真有法律上的利害关系，据此，一审通知冼庆生、张惠真作为第三人参加诉讼，有事实和法律依据，程序合法，没有违反民事诉讼“不告不理”的原则。 关于冼庆生转账给张惠真20万元款项的性质。张灿成与张惠真系父女关系，2013年10月19日，曾海坚、冼庆生与张灿成协商退还居间报酬20万元，张灿成提供了退款账号，冼庆生根据张灿成提供的账号将20万元转账到张惠真的银行卡，张惠真在一审称其与冼庆生有其他经济往来，双方存在其他法律关系。本院认为，张惠真主张其与冼庆生有其他经济往来，但其未说明是何种经济往来，也未提供证据证实，且张惠真在一审无正当理由拒到庭参加诉讼，在二审无正当理由拒到庭接受询问，张惠真主张其与冼庆生有其他经济往来，无事实根据，本院不予采信。据此，一审认定冼庆生将20万元转账到张惠真的银行卡系退还张灿成的居间报酬并无不当,且一审判决后张惠真未提出上诉，视为服判。张灿成主张张惠真于2012年6月22日和2012年9月10日分别向冼庆生转账5万元和1万元，张惠真与冼庆生存在其他经济往来。对此本院认为，张灿成主张冼庆生与张惠真有其他经济往来，但张灿成亦未能提供证据证明，故本院对张灿成的该主张不予采信。 关于曾海坚、冼庆生应否返还张灿成的居间报酬，如需返还应返还多少居间报酬的问题。一审根据张灿成与曾海坚签订合同约定，认定曾海坚收取了张灿成居间报酬50万元并无不当。因曾海坚未促成合同成立，曾海坚不得要求支付报酬，故曾海坚应当返还居间报酬。如上所述，冼庆生将涉案20万元转账到张惠真银行卡返还张灿成部分居间报酬，余下30万元曾海坚应返还张灿成。张灿成主张曾海坚返还居间报酬50万元与事实不符，不予全部支持。曾海坚主张其与张灿成、冼庆生共同将涉案30元送给相关人员，不应返还该30万元，但该主张无证据证明，不予支持。冼庆生与曾海坚共同参与居间活动，且冼庆生在居间报酬的收条上签名，该签名行为属于与曾海坚共同收取居间报酬行为，冼庆生应与曾海坚共同返还居间报酬。至于2012年6月22日和2012年9月10日，张惠真转账给冼庆生5万元和1万元，因张灿成、张惠真在本案对该两笔款项均未主张，本案不予审理。 综上所述，张灿成、曾海坚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元（张灿成已预交8800元、曾海坚已预交8800元），由上诉人张灿成负担3520，上诉人曾海坚负担5280元。上诉人张灿成多预交的二审案受理费5280元，上诉人曾海坚多预交的二审案受理3520元，由本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  韦海平 审判员  陈一锋 二〇二〇年六月一日 书记员  兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。