江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0429民初725号原告孔曾维，男，1986年5月27日出生，汉族，江西省萍乡市人，身份证住址江西省萍乡市开发区。委托代理人彭江斌，江西康润律师事务所律师。被告九江萍钢钢铁有限公司，住所地江西省九江市湖口县高新技术产业园区，统一社会信用代码91360429589213438C。法定代表人颜建新，该公司董事长。委托代理人张俊，该公司员工。委托代理人罗希，该公司员工。原告孔曾维诉被告九江萍钢钢铁有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员郭耀民公开开庭进行了审理，原告孔曾维的委托代理人彭江斌、被告九江萍钢钢铁有限公司的委托代理人张俊、罗希到庭参加应诉。本案现已审理终结。原告孔曾维向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金255439.61元（11106.07元*11.5*2）；2、判令被告支付原告加班费15688.03元（2019年10月加班费3876.16元；2019年11月加班费5058.96元；2019年12月加班费5302.44元，2020年1月加班费1450.47元）；以上合计271127.64元。事实和理由：原、被告劳动争议一案，原告依法申请仲裁后，湖口劳动人事争议仲裁委员会作出的湖劳人仲字（2020）第14号裁决书，原告认为该裁决书认定原告上班期间玩手机游戏事实不清，审理查明的部分证据并未经庭审质证，属于违法程序。原告并没有违反劳动合同法第三十九条的情形，被告解除与原告的劳动关系属于违法解除。原告加班工资计算错误，应为15688.03元。为维护原告的合法权益，故诉至法院。为支持其诉请成立，原告孔曾维提交了以下证据材料：1、原告身份证复印件一份、被告工商登记信息网上打印件一份，拟证实原、被告是本案适格的主体。2、劳动合同书复印件一份、湖口县社会保险事业管理局出具的基本养老保险个人账户对账单复印件一份，拟证实原告与被告之间存在合法的劳动关系，原告的入职时间为2008年12月，双方自2017年1月1日起签订了无固定期限的劳动合同；孔曾维的员工编号为JG003720；劳动合同第八条第六款规定乙方解除劳动合同应该提前30天以书面方式通知原告。3、九江萍钢钢铁有限公司文件（九江钢铁字[2020]11号）《关于解除孔曾维、王飞劳动合同的决定》复印件，拟证实原告的工作岗位是设备材料采购科的业务科员，不是操作岗位；被告九江萍钢钢铁有限公司违法解除与原告之间的劳动合同的事实，解除时间为2020年1月15日。结合证据2、3证明原告工作年限为11年1个月零15天的事实。4、孔曾维2018年、2019年工资明细表查询截图一份、孔曾维2019年4月份至2019年12月份的工资银行流水复印件，拟证实编号为JG003720系孔曾维的个人登录账号，在系统所查询的2018年、2019年工资情况，其中2019年全年工资为133272.86元，以及每月实发工资情况、每月平均工资情况，其中2019的月平均工资为11106.07元；原告的工资标准是基本工资及绩效工资是非常固定的1470元+4130元，绩效工资增长为4330元，被告将原告基本工资进行了拆分；孔曾维的工资银行流水证明明细表中实发的月工资，印证该明细表记载的明细的真实性。5、九江萍钢钢铁有限公司人力资源部文件（九江钢铁人字[2018]62号）《关于劳动纪律的检查通报》、九江萍钢钢铁有限公司人力资源部文件（九江钢铁人字[2019]2号）《关于劳动纪律的检查通报》、九江萍钢钢铁有限公司人力资源部文件（九江钢铁人字[2019]62号）《关于劳动纪律的检查通报》（以上均为复印件），拟证实九江萍钢钢铁有限公司对于2018、2019年发生的6起上班时间玩手机的违纪行为的案例均是采取考核扣工资的处理方式而非直接解除劳动合同，进一步证明被告的执行标准是对同一违纪行为的处罚标准是不一致的。6、湖口县劳动人事争议仲裁委员会作出的湖劳人仲字（2020）第14号裁决书复印件，拟证实本案劳动争议纠纷已经湖口县劳动人事仲裁委员会仲裁。被告九江萍钢钢铁有限公司对以上证据质证意见如下：1、无异议。2、真实性无异议。3、真实性无异议，并且证明被告解除程序合法。4、两份截图因为证据来源不明且为打印件对其真实性不予认可。另外其内容中有一个非工资性奖励未从工资总额中予以剔除，其内容中确实存在有基本工资和绩效工资，也就是被告所说的岗薪工资的概念。5、三性均有异议，形式上均为复印件，不具备证据效力，另外在该三份通报的内容中均说的是某个员工上班时间玩手机，因此被考核，原告混淆了玩手机和玩游戏的区别，被告的员工守则规定的是玩游戏应解除劳动合同。6、真实性无异议。被告九江萍钢钢铁有限公司辩称，1、原告在上班时间玩手机游戏事实清楚，2020年1月2日上午10点51分左右，原告在玩手机游戏被被告的检查人员发现并拍摄了视频；2、被告依据员工守则的规定解除原告的劳动合同，符合法律规定，上述员工守则经过了职代会讨论通过，并下发给包括原告在内的所有员工学习并签收，制定程序符合法律规定，被告解除原告的劳动合同经过了相关讨论，并通知和征询工会意见后解除，程序合法；3、原告诉请的加班工资计算错误，根据江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅引发的关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）的通知赣高法（2020）67号文件第十二条的相关规定双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的从其约定，本案中被告下发了九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法，员工对上述文件进行了学习，原告同样进行了学习，该办法中明确规定了日加班工资基数以岗薪工资标准中基本工资/21.75天计算，另外，原告岗薪工资中基本工资为1470元，因此，加班工资应以此基数予以计算。另被告曾在公司建立的员工论坛中就关于外派员工调休的问题予以回复，即内容为采取每周轮休一天和每满三个月享受一次探亲假的工作排班和休假方式，综上，原告的日加班工资的计算所适用的标准及天数均不符合规定，应予以调整。为支持其答辩成立，被告九江萍钢钢铁有限公司提交了以下证据材料（以下均为复印件）：1、仲裁裁决书，拟证实被告已经完成了劳动仲裁程序并裁决驳回原告的仲裁请求。2、劳动合同书，拟证实原、被告之间自2017年1月1日建立的无固定期限的劳动关系。3、视频、《关于将孔曾维、王飞退回九江钢铁的建议》、《关于对孔曾维违法劳动纪律处理意见的报告》及附件，拟证实原告违反了劳动纪律。4、《关于解除孔曾维劳动合同的处理意见》、《孔曾维的解除劳动合同证明书》、孔曾维的离职表及离职交接清单，拟证实被告事先将理由通知了工会，后解除了原告的劳动关系，解除程序符合法律规定。5、九江萍钢钢铁有限公司员工守则及其发放签收表，拟证实被告的员工守则经过了合法的程序制定及公示并发送给包括原告在内的所有员工学习。6、《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》、原告及其他员工学习记录，拟证实原告及所有员工都知晓日加班工资基数及其计算方法。7、原告与人力资源部关于调休的信息交流记录，拟证实被告的外派员工及原告知晓外派工作中排班及休假方式。8、原告的工资表、原告的考勤记录，拟证实原告的工资发放情况、岗薪标准组成、加班及调班的情况。原告孔曾维对以上证据质证意见如下：1、无异议。2、真实性、合法性无异议，但第八条第六款提到乙方解除劳动合同应当提前30天告知。3、三性均有异议，该视频拍摄时间不明、拍摄地点不明、拍摄人员不明、视频来源不明，不符合证据的形式。这是被告内部的流程，原告不清楚。被告并没有对原告进行实际调查。4、真实性无异议，关联性有异议，因为处理意见仅有工会盖章，没有落款时间，被告通知工会到底是事前还是事后，无法明确。5、真实性无异议，关联性、合法性均有异议，根据法律规定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项应当经过职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，但是被告仅提供的职代会团组长会议的会议记录，原告认为这是违反法律规定，偷换概念。据原告所知被告员工有几千人，而会议记录显示的参加讨论应到的人员仅有12人，而且实际只到9人参加，该会议表决的针对解除的事项是违反法律规定的。其次，被告并未组织员工学习。6、对其中第一份证据真实性无异议，但是关联性有异议。对证据2三性均有异议。根据原、被告之间的劳动合同约定乙方（原告）的加班工资按劳动法等有关规定支付，被告的薪酬管理有规避法律的嫌疑。7、三性均有异议。被告并没有向原告进行明确的释明。8、对工资发放情况无异议，与原告提供的2019年的工资明细是一致的，原告的岗薪标准是基本工资加绩效工资。对考勤记录三性均有异议，出勤记录应该根据2019年发放工资明细表上有体现，其中只有2019年请假扣划工资，其他都没有扣划工资，均属全勤。里面没有计算加班工资。经审理查明，2008年12月，原告孔曾维进入被告九江萍钢钢铁有限公司处工作。2016年12月30日原、被告签订书面《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，自2017年1月1日起至法定终止条件出现时终止。劳动合同纠纷发生时，原告系设备材料公司设备采购科业务员。2019年10月17日被告安排原告前往唐山国丰南区拆除项目部交流学习，2020年1月2日10时51分，原告在唐山项目经营管理部学习时，上班时间内在工作岗位上玩手机游戏。2020年1月15日，九江萍钢钢铁有限公司人力资源部根据《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》提出解除与原告劳动合同的处理意见并经过九江萍钢钢铁有限公司工会委员会同意后，被告解除了与原告的劳动合同。2020年3月10日，被告向原告出具《终止（解除）劳动合同证明书》。原告于是向湖口县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：确认九江萍钢钢铁有限公司违法解除劳动合同关系，支付双倍经济补偿金255439.61元；要求九江萍钢钢铁有限公司支付加班费15688.03元。2020年5月11日，湖口县劳动争议仲裁委员会作出裁决如下：九江萍钢钢铁有限公司与孔曾维解除劳动关系；九江萍钢钢铁有限公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付给孔曾维加班工资合计人民币9598元；驳回孔曾维其他仲裁请求。孔曾维对此不服，故诉至本院。另查，2018年6月21日，《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》（修订版）经职工代表大会团组长会议学习讨论并全票通过。2018年9月18日，原告领取了《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》。该员工守则第四十九条规定：有下列行为之一的，给予责任人解除劳动合同处理；……（十）上班时间打牌、下棋、玩游戏、炒股、浏览与工作岗位内容无关的网页以及其他网络娱乐活动的。《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条：公司员工实行岗薪工资制，其薪酬结构由基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目组成。再查，2019年10月原告实发工资为12284.18元，2019年11月原告实发工资为10584.8元，2019年12月原告实发工资为9972.63元。2019年10月原告上班天数14天，加班4天；2019年11月原告上班天数30天，加班9天；2019年12月原告上班天数为26天，年休假5天，加班5天。被告提交工资表未显示发放加班工资，也未安排原告进行调休。本院认为，本案中原告在上班时间内玩手机游戏行为严重违反了用人单位的工作纪律和制度即《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》第四十九条第十款之规定，而《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》并不违法，且原告也已知晓。原告既然系被告员工，就必须遵守，故被告依《九江萍钢钢铁有限公司员工守则》解除与原告的劳动合同合法。原告诉请被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。《江西省工资支付规定》第三条规定：本规定所称工资，是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、年薪、延长工作时间的工资报酬以及其他特殊情况下支付的工资报酬等。第十八条规定：在休息日工作，又不能在一个工资支付周期之内安排补休的，按照不低于劳动者本人日或者小时工资的百分之二百支付。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定平均每月计薪日为21.75天。江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知（赣高法〔2020〕67号）第十二个问题加班工资基数应如何认定？解答为：双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。本案中被告的《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条对工资构成进行明确规定，包括基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目，加班费基数应按照双方约定的工资构成计算。被告辩称《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第十六条明确规定了日加班工资基数以岗薪工资标准中基本工资除以21.75天计算，原告岗薪工资中基本工资为1470元，加班工资应以此基数予以计算的观点，对工资构成进行缩小解释为基本工资，损害劳动者的合法权益，不予支持。故2019年10月被告依法应支付给原告4天加班工资4518.32元（12284.18÷21.75×4×2），2019年11月应支付9天加班工资8759.83（10584.8÷21.75×9×2），2019年12月应支付5天加班工资4585.12元（9972.63÷21.75×5×2）。但原告只诉请被告支付2019年10月加班工资3876.16元、2019年11月加班工资5058.96元，其诉讼金额未超出依法计算的数额，予以支持。2019年12月加班工资本院支持4585.12元。因原告并未提交证据证实2020年1月1日加班事实，故诉请2020年1月加班工资，不予支持。综上，被告支付原告加班工资共计13520.24元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《江西省工资支付规定》第三条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告九江萍钢钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告孔曾维加班工资合计人民币13520.24元。二、驳回原告孔曾维的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告九江萍钢钢铁有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  郭耀民二〇二〇年六月二十八日书记员  杨 君