安徽省界首市人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1282民初698号原告:胡家海，男，1978年4月10日出生，汉族，安徽省颍上县人，住颍上县。委托诉讼代理人：胡云峰，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。被告:代恩道，男，1973年2月3日出生，汉族，安徽省寿县人，住寿县。委托诉讼代理人：余家燕，安徽华汉众赢律师事务所律师。被告：中国通信建设第三工程局有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**，统一社会信用代码914201001777276007。法定代表人：魏枫，公司总经理。委托诉讼代理人：魏林军，安徽国运律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢慧康，安徽国运律师事务所律师。被告：阜阳达济通信工程有限公司，住，住所地阜阳开发区依心明园裕民路**一社会信用代码31341200MA2MX6453M。法定代表人：夏金鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明芳，安徽国运律师事务所律师。本诉原告胡家海与被告代恩道建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案，依法适用简易程序进行了审理。审理中被告代恩道申请追加中国通信建设第三工程局有限公司（以下简称第三工程局）、阜阳达济通信工程有限公司（以下简称阜阳达济公司）为本案被告参加诉讼，本院予以准许，并于2020年5月19日公开开庭审理本案。因案情复杂，本案转为普通程序并于2020年6月9日再次公开开庭审理。原告胡家海及其委托诉讼代理人胡云峰，被告代恩道及委托诉讼代理人余家燕，第三工程局委托诉讼代理人魏林军、谢慧康，阜阳达济公司委托诉讼代理人张明芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡家海向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告代恩道立即向原告支付工程款116508元及利息（以116508元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息为标准，自2018年8月3日起顺延计算至款清之日止）；2、请求法院依法判令被告代恩道向原告支付鉴定费10000元；3、本案诉讼费及其他费用全部由被告负担。事实和理由：2016年12月22日，胡家海与代恩道签订《工程施工分包合同》一份，双方约定由胡家海承包中国移动界首-临泉直埋硅管光缆穿放线路工程，工程地点在界首-临泉，承包方式为包工不包料，单价为直埋硅管每公里19000元、顶管每米60元、护坡每米80元，双方还对其他事宜进行了约定。胡家海承包的工程早已竣工并通过验收，但代恩道却并未付清全部工程款，虽经胡家海多次催要，代恩道拒不支付。为维护自身利益，特诉至贵院，望判如所请。代恩道辩称，一、胡家海的诉称与客观事实不符，2016年12月22日代恩道作为第三工程局的员工签订的合同，合同明确约定工程的结算按照实际工程量的发生计算。二、胡家海主张的116508元及利息没有事实和法律依据，鉴定费10000元应该由其本人承担，因鉴定报告的鉴定结论与胡家海在界首市人民法院（2019）皖1282民初4562号案件中提交的结算单基本一致，所以对该部分增加的费用应该由其本人负担。三、本案中代恩道不应承担责任，如果认定代恩道代表第三工程局，应该由第三工程局承担责任。如果认定本案系第三工程局将工程转包给代恩道，那么工程审定的758016.05元，代恩道实际收到476730元，还尚欠30余万元，第三工程局应该在欠付的工程款内承担责任。四、代恩道实际已经支付胡家海工程款371500元，这个事实在（2019）皖1282民初4562号案件中已经予以核对并确认。综上，请法庭驳回胡家海对代恩道的诉讼请求。第三工程局辩称，一、第三工程局不是本案适格被告，我公司已经将工程合法分包给阜阳达济公司，阜阳达济公司具有资质，同时我们与胡家海没有任何合同关系，所以胡家海把我方作为被告没有任何法律依据。二、第三工程局与阜阳达济公司已经按照合同约定对工程款进行了结算，且已将工程款全部支付给阜阳达济公司，履行了涉案工程付款义务。三、第三工程局与代恩道之间没有任何合同关系，代恩道既不是公司代表也不是公司员工，我公司也未将工程分包给代恩道施工。所以，第三工程局不是本案适格被告，不应该承担任何责任。阜阳达济公司辩称，一、涉案工程是我公司2016年9月从第三工程局承包，后又分包给代恩道，目前我公司已经与第三工程局结算，履行合同完毕。我公司也已经与代恩道结算，并支付了工程款，并不欠代恩道工程款。我公司与胡家海没有任何关系，代恩道又将工程转包给胡家海，我公司并不知情，所以我公司不应该承担任何支付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：（一）胡家海提供：1、工程施工分包合同。代恩道对该证据真实性无异议，但认为该合同涉案工程是界首到临泉，该工程是第三工程局中标承建，代恩道只是作为甲方代表签字。第三工程局对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该合同与第三工程局没有关系，合同中没有涉及第三工程局作为诉讼主体的任何信息，也没有体现代恩道是第三工程局的驻地代表。阜阳达济公司认为该合同是胡家海与代恩道之间签订，阜阳达济公司并不知情，与其无关，真实性由法庭核查。本院对该证据的真实性予以认定，但该合同是否合法及应由谁来承担付款义务，本院将在判决说理部分予以阐述。2、结算书、司法鉴定报告书及鉴定费发票。代恩道对司法鉴定报告中护坡67.7米没有异议，该项是双方到现场测量没有任何争议确认的，对于直埋硅管、顶管工程量有异议，这两项工程量是由胡家海提供的图纸进行核算，但是图纸中有几处数字是打问号的，鉴定人员根据打问号的数据核算的结果，根据胡家海提供的结算单可看出结算单上记载的公里数与鉴定报告认定的仅仅是护坡没有变化，而直埋硅管与顶管是有矛盾的，因此应根据胡家海提供的结算单来认定本案的工程量；鉴定费发票的真实性无异议，但不应由代恩道承担，胡家海提供的结算单中已明确了所干工程的工程量，仍要求鉴定，没有必要，鉴定结果与胡家海提供的结算单金额基本一致，所以该费用应由胡家海本人承担。第三工程局认同代恩道的质证意见，并补充即使按照鉴定报告计算的金额，第三工程局实际支付阜阳达济公司涉案工程款已达55万余元，已足额支付，不应当承担任何责任，鉴定费与第三工程局无关。阜阳达济公司认为结算单是胡家海与代恩道之间的结算，阜阳达济公司并不知情，真实性由法院核查；鉴定与阜阳达济公司无关，鉴定报告45万余元，阜阳达济公司支付的金额已超过该金额。本院经审查分析认为，该结算单系代恩道向胡家海出具涉案工程的结算单据，胡家海作为证据向本院提供以证明其主张，对其真实性本院予以认定；司法鉴定报告及鉴定费发票，系本院在（2019）皖1282民初4562号案件中对外委托鉴定，故对该证据的真实性，本院予以认定。关于涉案工程的工程量及承担责任的主体，本院将在判决说理部分予以阐述。（二）代恩道提供：1、工程施工分包合同。本院分析认证同上。2、胡家海出具的施工图纸。胡家海对该证据的真实性无异议，认为该图纸仅是界首至临泉直埋硅管工程，并不包含胡家海为代恩道所做的太和管道工程量。第三工程局、阜阳达济公司对该证据的真实性、合法性无异议，但工程量应根据鉴定报告及双方陈述予以确认。本院对该证据的真实性予以认定。3、银行交易明细及清单。胡家海认为清单中2017年1月26日支付的3500元系代恩道支付的清洗管道费用，并非本案工程款；2017年4月23日支付的10000元，胡家海并未收到，借款人处并非胡家海签字，胡家海总计收到代恩道工程款358000元。第三工程局认为其对交易事实和结算情况并不清楚，证据的三性和证明性由法院来认定。阜阳达济公司认为系代恩道与胡家海之间的资金往来，该公司并不知情，具体情况由法院核查。本院经审查分析认为，2017年1月26日经代恩道账户转向胡家海账户的3500元，并未备注为清洗管道费用，且胡家海未提供证据证明其质证意见，故本院对该笔转账予以认定；清单中记载的2017年4月23日支付胡家海10000元，无其他证据予以佐证，对该笔款项，本院不予认定；清单中记载的其他转款凭证，本院予以认定。4、工程结算审核定案表。胡家海对证据的真实性不持异议，但认为与本案不具有关联性。第三工程局对该证据的真实性无异议，但认为该表中的金额与本案的金额没有关联性，从该表中可看出涉案工程经过移动公司给第三工程局的价格是75万余元，第三工程局需要扣除14%的税金及其他金额，第三工程局只得到60万余元，已支付阜阳达济公司工程款56万余元，支付金额远远超过双方工程款的争议金额。阜阳达济公司认为该表与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以认定。5、胡家海在界首市人民法院（2019）皖1282民初4562号案件中提交的结算单。胡家海对该证据的真实性不持异议，但认为系代恩道向胡家海单方出具，对总的工程款胡家海并未签字确认，现胡家海对结算单中太和管道工程款22000元予以认可，对临泉至界首项目中的工程量因双方存在争议经法院委托鉴定已得出鉴定结论，应以鉴定报告中的工程量为准。第三工程局对该证据的三性均有异议，认为该单据是代恩道单方出具，而且代恩道与胡家海之间的结算情况，第三工程局并不知情。阜阳达济公司认为系代恩道与胡家海之间的结算凭证，该公司不知情，具体情况由法院核查。本院对该证据的真实性予以认定，但因双方就涉案工程的工程量已经申请鉴定，且鉴定机构已作出鉴定结论，故对该证据涉案工程部分的工程量本院不予认定。太和段工程的工程量，因结算单由代恩道出具，而胡家海认可该部分工程的结算金额，故对于该部分工程款，本院予以认定，代恩道庭审中称该部分工程款已经与其替胡家海完成的临泉段部分工程款相互抵消，因其未提供证据，本院不予采信。（三）第三工程局提供：1、《施工合同订单》及《施工合作框架协议》。胡家海对该证据的真实性无异议，但认为第三工程局将涉案工程分包给阜阳达济公司，但是胡家海是与代恩道签订的工程分包合同，至于代恩道与第三工程局或阜阳达济公司是什么关系，由法院来认定。代恩道对该证据的真实性亦不持异议，但认为涉案工程的建设单位是不允许第三工程局进行转包或分包，如果该施工框架协议包含涉案工程，该协议违反了建设单位和第三工程局的约定，从代恩道提供的工程结算定案表中可看出，施工单位是第三工程局而不是阜阳达济公司，第三工程局与阜阳达济公司虽然签订合作框架协议，并不排除涉案工程是第三工程局直接转包给代恩道，涉案工程胡家海仅承包了三项，而涉案所有工程除了胡家海之外全部由代恩道包工包料施工完成，因此对于建设工程违法分包、转包应突破合同的相对性。阜阳达济公司对该证据的三性无异议，主张涉案工程是该公司从第三工程局处分包，后又将工程分包给代恩道。本院对该证据的真实性予以认定，对其合法性将在判决说理部分予以阐述。2、施工确认单及付款凭证。胡家海认为该付款凭证是三被告之间的转账记录，其并不知情，由法庭认定。代恩道对该证据三性及证明目的均有异议，结合第三工程局转款凭证并没有注明是付界首到临泉工程的工程款，即便是支付该工程的工程款，按照审定的款项758016.05元，第三工程局并没有按照审计价款足额支付。阜阳达济公司对该证据三性无异议，认可其公司与第三工程局已经结算，并足额支付工程款。本院对该证据的真实性予以认定，该组支付凭证载明阜阳达济公司曾于2017年1月至2018年11月之间多次向代恩道转账共计469385元。（四）阜阳达济公司提供：1、《施工合同订单》及《施工合作框架协议》。胡家海、代恩道质证意见同上，第三工程局无异议。本院分析认证同上。2、付款凭证。胡家海质证意见同上。代恩道对真实性无异议，认可收到469385元，但2018年11月28日的50000元不是涉案工程的工程款，是阜阳到界首的工程款，代恩道与阜阳达济公司之间除了几笔转账之外没有任何关系，第三工程局是国有企业，款项支付不能转给个人，涉案工程款由其安排阜阳达济公司代为支付。第三工程局对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，该组支付凭证载明阜阳达济公司曾于2017年1月至2018年11月之间多次向代恩道转账共计469385元。代恩道虽称其中一笔50000元并非涉案工程的工程款，但其并未提供证据予以证明，本院不予采信。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中国移动通信集团安徽有限公司将阜阳-界首长途光缆线路工程发包给第三工程局，第三工程局将上述工程转包给代恩道，并委托阜阳达济公司代为转账。后代恩道将工程中界首-临泉直埋硅管光缆穿放线路工程分包给胡家海，并于2016年12月22日签订《工程施工分包合同》，约定包工不包料；甲方（代恩道）负责提供所有材料设备；工程决算以实际发生工程量审计为准，直埋硅管每公里19000元，顶管每米60元，护坡每米80元。代恩道还将太和段的工程分包给胡家海，双方约定每公里2000元，胡家海完成了11公里的工程量。后代恩道与胡家海就界首-临泉段完成工程量发生争议，胡家海曾向本院提起诉讼，经本院对外委托鉴定，安徽华信造价咨询有限公司于2019年12月30日作出皖华信鉴定字[2019]396号司法鉴定报告书，鉴定结果：对案件中涉及到的直埋硅管、顶管及护坡等工程的工程量进行鉴定：直埋硅管工程量17.786km，顶管工程量1819.30m，护坡工程量67.70m；本工程为地下管线工程，施工现场多为村庄和农田，现场管线工程量无法准确测量，本次鉴定工程量是依据法院提供的图纸结合现场情况鉴定；本次鉴定结论仅作为委托方受理的该工程合同纠纷一案提供参考依据。胡家海承包的工程已竣工验收合格。中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司支付第三工程局工程款750816.05元。第三工程局支付阜阳达济公司工程款559062元。阜阳达济公司支付代恩道工程款469385元。代恩道已支付胡家海涉案工程的工程款361500元。另查明代恩道及胡家海均不具有建筑劳务资质。本院认为，一、承担责任的主体。代恩道不具有建筑劳务资质，其将部分工程分包给不具有建筑劳务资质的胡家海的行为，系无效行为，双方间签订的合同亦是无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。胡家海承包的工程已完工并验收合格，代恩道应支付相应的工程价款。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第三工程局非法转包全部工程的行为系无效的行为。中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司支付第三工程局工程款750816.05元，而第三工程局仅支付给阜阳达济公司559062元，差额191754.05元，第三工程局虽辩称需要扣除14%的税金及其他金额，只得到60万余元，但其并未提供相应的证据证明，且第三工程局既将整个工程全部转包，应在欠付工程款范围内承担责任。代恩道从第三工程局处承包工程，因系个人账户，由第三工程局委托阜阳达济公司代为转账，代恩道与阜阳达济公司构成挂靠关系，挂靠的实质是特许经营权的借用，是法定禁止情形，为保护实际施工人的利益，阜阳达济公司应依法承担连带责任。二、工程价款的核算。胡家海承包的太和段工程单价及工程量，系代恩道向胡家海出具的结算单中载明的金额，而该证据由胡家海提交本院并作为其诉请金额的依据，应视为双方已完成结算的合意，该段工程的工程款为22000元。界首-临泉段工程中护坡的工程量无争议，关于直埋硅管、顶管工程的工程量，因不具有现场测量条件，鉴定机构系根据原告提供的图纸进行的测量，代恩道虽对图纸中部分数据因有问号而存有异议，但从图纸中记载有问号的数据系因计量单位的不同导致小数点的变动，图纸中每页的总量计算并无错误，代恩道并未提供鉴定结论存在错误的证据，在各方均不能提供准确工程量的情况下，本院参照鉴定结论中的工程量，对相应工程进行计算。该段工程的工程单价，参照双方合同约定的金额予以计算。界首-临泉段工程中直埋硅管的工程款为337934元（17.786千米×19000元/千米），顶管的工程款为109158元（1819.3米×60元/米），护坡的工程款为5416元（67.7米×80元/米）。两项工程共计474508元，扣除代恩道已支付的361500元，尚余113008元。胡家海主张欠付工程款利息，于法有据，本院予以支持。利息自代恩道最后一次支付工程款的时间2018年8月3日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告代恩道、中国通信建设第三工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告胡家海工程款113008元及利息（以113008元为基数，自2018年8月3日暂计至2019年8月19日，按照银行同期贷款年利率支付利息。自2019年8月20日起至113008元全部支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告阜阳达济通信工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告代恩道支付原告胡家海鉴定费10000元。四、驳回原告胡家海的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2830元，由原告胡家海承担78元，由被告代恩道、中国通信建设第三工程局有限公司、阜阳达济通信工程有限公司承担2752元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  任 蕾审 判 员  孙 莉人民陪审员  闫心会二〇二〇年六月十日书 记 员  侯琛琛附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。2、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款日期没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。