湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终532号上诉人（原审被告）：天强建设集团有限公司，住所地：武汉市东西湖区东山经济小区**。法定代表人：柳强松，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉瑞中祥商贸有限公司，，住所地：武汉市武昌区友谊大道**友谊国际广场******法定代表人：汪先元，该公司总经理。原审被告：张能华，男，1962年2月12日出生，汉族，户籍地湖北省团风县，原审被告：王振华，男，1964年6月3日出生，汉族，户籍地湖北省团风县，上诉人天强建设集团有限公司（以下简称天强公司）因与被上诉人武汉瑞中祥商贸有限公司（以下简称瑞中祥公司），原审被告张能华、王振华买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天强公司上诉请求：1、撤销武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初字第1143号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由瑞中祥公司承担。事实与理由：一、原审判决径行认定钢材款共计2291481元的事实是错误的。在庭审过程中，上诉人对双方签订《钢材购销合同》及原审被告张能华出具欠条承认于2018年5月8日、2018年7月11日、2018年8月2日配送钢材的事实均未予以否认。但对于价格及总的货款，上诉人在庭审过程中依据《钢材购销合同》第三条“供应单价以意达钢材信息当日行情为标准，以武钢平网价开单，所送钢材按甲方要求的厂家供应，保证质量合格，所供钢材不包税票，需要开票甲方自己付税费费用。”及《欠条》上批注的“如网价与送货日期不符另核算”向法庭提出了异议。但一审法院却对上诉人的异议置之不理，并在事实认定部分故意不认定《欠条》上“如网价与送货日期不符另核算”的批注，按照欠条上的金额径行认定钢材货款为2291481元。事实上，经查询钢材信息网价，以武钢网价（没有武钢网价的则以鄂钢网价）作比较，钢材信息网显示的平网价均比送货单上的低，且从不含税价看，信息网价比送货单价低约20%，相当于送货单价比信息网价高约25%。二、原审法院关于逾期付款违约金未超过造成损失的30%的认定错误。原审法院认为：“被上诉人主张的违约金未超过造成损失的2291481元的30%，按照所利率折算约在36%左右，故法院依法不予调整。”，原审法院的这一认定属于概念不清。本案中，“造成的损失”应该指被上诉人因为不能及时收回货款造成的损失，即同期银行货款利息，而不是也不可能是货款本身，但原审法院却将货款本身作为造成的损失，显然是一种偷换概念的理解。因此，自2018年8月8日至2019年元月五个月150天的资金占用费应该按照同期银行贷款利率计算。瑞中祥公司辩称：一、关于货款金额已经双方对账，也与送货单形成对应，应以欠条上所确定的金额为准；二、违约金应当按照合同约定来支付，一审判决金额也是按照合同约定确定的。请求维持原判。张能华辩称：欠条上面我的签字是真实的，但是注明了要重新对账。王振华辩称：我不认可天强公司的上诉意见。各方都应讲诚信，我认可一审判决，大家有约定的应该按照约定来。对我应承担保证责任这块我也没有异议。瑞中祥公司向一审法院提出诉讼请求：1、天强公司、张能华向瑞中祥公司支付货款2,291,484.28元及利息（利息自2019年1月9日起以每天每吨4.5元计至付清款日止）；2、天强公司、张能华向瑞中祥公司支付502.92吨钢材2018年8月8日至2019年1月8日止150天按每天每吨4.5元计339,471元；3、王振华对第1、2项诉讼请求承担连带责任；4、天强公司、张能华、王振华承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：天强公司于2005年12月31日登记成立，注册资本200,000万，法定代表人为柳强松，经营范围为建筑工程、机电设备安装工程、装饰工程、园林绿化工程的设计与施工；市政工程、公路桥梁工程、土石方工程、旧房拆迁工程、燃气管道土建施工，机械化施工；金属结构、市政管道及排水工程、水利工程、电力、桩基工程施工，仿古建筑设计施工；弱电工程、通信网络工程施工；建筑材料、装饰材料、五金交电、建筑机械销售；房地产信息咨询服务、建筑工程信息咨询服务；物流；仓储；项目投资。2018年5月2日，天强公司红安振鑫物流大市场工程项目部（甲方）、瑞中祥公司（乙方）和王振华（担保方）签订《钢材购销合同》，约定：甲方委托乙方供应红安振鑫物流天强建设项目所需全部建筑钢材，经甲乙双方共同协商，就有关事宜达成协议。第二条，供应数量钢材2,000吨（每500吨为一个批量），另手写有“只供前期500吨”；第三条，供应单价以意达钢材信息当日行情为标准，以武钢平网价开单，所送钢材按甲方要求的厂家供应，保证质量合格，所供钢材不包税票，需要开票甲方自己付税票费用。第五条，付款方式，乙方供钢材自送货之日起，因甲方工程进度的需要，在两个月内需要五百吨钢材，但不超过五百吨，月底结算70%，余款按每天每吨4.5元计算费用。第六条，担保方作为甲方担保人为甲方在本合同项下全部义务的履行提供连带责任担保。张能华作为甲方代表在《钢材购销合同》上签字。王振华在案涉合同担保人处签名，并另写明“提供前期500吨担保”。2018年5月8日，张能华签收送货单，载明：收货单位，天强公司；地址，传化振鑫物流城；名称及规格，Ⅲ级钢筋12，数量，28.776吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋14，数量，13.615吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋16，数量，59.73吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋18，数量，21.6吨；名称及规格，Ⅰ级钢筋8，数量，47.92吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋8，数量，32.7吨；合计204.341吨。2018年7月11日，刘贤志签收送货单，载明：收货单位，天强公司；地址，传化振鑫物流城；名称及规格，Ⅲ级钢筋12，数量，21.582吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋14，数量，19.061吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋16，数量，31.421吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋18，数量，24.3吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋20，数量，24.012吨；合计120.376吨。2018年8月2日，刘贤志签收送货单，载明：收货单位，天强公司；名称及规格，Ⅲ级钢筋12，数量，9.592吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋14，数量，13.615吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋16，数量，19.336吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋8，数量，72.42吨；名称及规格，Ⅲ级钢筋6，数量，11.76吨；名称及规格，Ⅰ级钢筋8，数量，51.48吨；合计178.203吨。2018年12月15日，“天强建设集团公司红安振鑫物流工程部”和张能华共同出具《欠条》，载明：今欠到瑞中祥公司经对账复核后钢材款502.92吨（￥2,291,481.00），502.92吨钢材按合同来付款，从2018年8月8日至2019年元旦止5个月150天资金占用费￥339,471.00元，经核实对账后欠账￥2,630,952元，此款确定于2019年1月20日付清全款。一审庭审中，天强公司自认红安振鑫物流工程系张能华挂靠该公司施工的工程，张能华自认该工程系借用天强公司的资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该案中，《钢材购销合同》是瑞中祥公司和张能华代表的天强公司红安振鑫物流大市场工程项目部、王振华签订，在现实生活中，建设单位对其工程会设立临时性机构如工程项目部，通常情况下，临时设立的工程项目部没有在相关部门备案的合法印章，而是经所属单位授权刻制印章或项目部自刻印章，在项目管理过程中对外使用。即使项目部和其印章没有进行登记或者备案，但是只要在项目部运作的过程中长期正常对外使用，对外就能代表建筑单位和项目部，对建筑单位和项目部均有约束力。天强公司在该案审理过程中，从未否认红安振鑫物流大市场工程项目部的真实性，仅抗辩红安振鑫物流大市场工程项目部系张能华挂靠经营，张能华则自述为借用资质，但均未向一审法院提供相关证据加以证明。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，所谓“挂靠”，并不是一个规范的法律术语，而是一个建筑行业内约定俗成的术语，一般是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，如通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等牌照，利用有资质证书或高级资质等级单位的名义对外开展业务、承接工程的行为，挂靠本质上是有损工程质量和扰乱建筑市场秩序的违法行为。但案涉纠纷系买卖合同，责任的判断基础当依据合同产生。作为出卖人只需要判断合同的相对人即可，至于对方是否存在挂靠的情形，并非出卖人需要考虑的范畴，对于合同的履行也不会产生本质影响。即使张能华挂靠经营属实，在施工过程中，被挂靠人是否应对挂靠人与他人签订的相关买卖合同承担法律责任，需区分以下两种情形。其一，挂靠人以被挂靠人的名义签订上述合同；其二，挂靠人以自己的名义签订上述合同。从立法者对建筑市场挂靠行为乱象的治理目的来看，对于挂靠人为施工需要而签订的买卖合同并未进行规制，挂靠人的购买行为也非与资质相关的行政监管范畴。故此，无论从效力规范的内容还是目的，都可判断出挂靠行为的存在对于买卖合同的效力不构成障碍。在案涉买卖合同有效的前提下，挂靠人、被挂靠人与合同相对人之间的责任形成基础在于合同法律关系。该案张能华并未以自己的名义签订合同，则对于合同相对人而言，当严守合同的相对性原则，不能直接向张能华主张相应的权利。结合签订合同时所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，天强公司应当认定为合同相对方。根据送货单所载明的内容，瑞中祥公司依约发送了502.92吨钢材，虽然天强公司、张能华辩称货款应按照合同约定根据平网价下浮，但张能华以本人和天强公司红安振鑫物流大市场工程项目部的名义向瑞中祥公司出具了《欠条》，欠条是在双方经济往来中，债务人应当向债权人支付款项，但基于合同原因，在债务人不能及时还款的情况下，双方达成合意和妥协，由债务人出具的表明尚欠款项的凭证，瑞中祥公司持该《欠条》主张权利，该《欠条》应当视为双方结算的依据。该《欠条》所载明的金额与送货单载明的金额相吻合，收货方当时也未提出异议，在相对方没有足以推翻的相反证据加以反驳的情形下，一审法院对该《欠条》所载明欠款金额予以确认。由于各方在前述《欠条》中已明确结算了钢材的数量、价款，天强公司、张能华辩称结算价应按照平网价开单、下浮，没有事实依据，一审法院不予采纳。张能华以本人和天强公司红安振鑫物流大市场工程项目部的名义向瑞中祥公司出具了《欠条》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条规定，“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”，据此，该《欠条》为张能华向债权人瑞中祥公司所作出的加入债务的承诺，天强公司和张能华构成并存的债务承担关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，通说认为，并存的债务承担，承担人与债务人所负之债务发生连带债务关系，两者对债权人承担连带责任。瑞中祥公司诉请天强公司、张能华按照案涉合同、欠条的约定以每天每吨4.5元支付逾期付款违约金339,471元，天强公司主张该逾期付款违约金过高，请求法院予以调整。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条的规定，人民法院应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定内容和精神，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则，合理调整裁量幅度，公平解决违约责任问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此计算，瑞中祥公司主张的违约金未超过造成损失2,291,481元的30%，按照年利率折算约在36%左右，故一审法院依法不予调整。瑞中祥公司诉请自2019年1月9日起以每天每吨4.5元计至付清款日止利息，《欠条》约定了2019年元旦前的逾期损失，另约定于2019年1月20日付清全款，根据《欠条》载明“对账后欠款￥2,630,952元”，该款项即“502.92吨钢材款￥2,291,481.00”与“150天资金占用费￥339,471.00”之和，可以认定双方对2019年元旦至2019年1月20日期间的资金占用损失并未约定且已概括承受，但天强公司、张能华未在2019年1月20日付清全款，应从逾期之日赔偿逾期付款损失。因双方没有明确约定2019年1月20日后逾期付款损失的计算方法，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于王振华的保证责任，王振华在案涉合同担保人处签名，“提供前期500吨担保”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，保证合同成立。但各方对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，王振华应当按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，据此，王振华应当承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，王振华承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，一审法院判决如下：一、天强建设集团有限公司、张能华于本判决生效之日起十日内共同连带向武汉瑞中祥商贸有限公司支付货款2,291,481元；二、天强建设集团有限公司、张能华于本判决生效之日起十日内共同连带向武汉瑞中祥商贸有限公司支付违约金339,471元；三、天强建设集团有限公司、张能华于本判决生效之日起十日内共同连带向武汉瑞中祥商贸有限公司支付逾期利息，从2019年1月21日起至付清之日止，以2,291,481元为基数，按照中国人民银行同期一年期人民币贷款逾期罚息利率标准计算；四、王振华对上述第一、二、三项债务承担连带责任，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。本案受理费27,847元，由天强建设集团有限公司、张能华共同负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，案涉《钢材购销合同》系各方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法、有效，对签约各方均具约束力。在瑞中祥公司依约供货后，张能华以本人和天强公司红安振鑫物流大市场工程项目部的名义向瑞中祥公司出具了《欠条》，该欠条系张能华亲笔书写，确认了钢材的数量（502.92吨）和价款（2291481元），亦与之前送货单载明的内容相吻合，应当作为双方的结算凭证。天强公司上诉称一审认定钢材款2291481元的事实错误，从不含税价看，送货单上载明的单价均比约定的武钢平网价高，但并未提交证据证明，且送货单均已经签字确认，欠条也未对单价提出异议。欠条上有“如网价和送货日期不符另核算”字样，但天强公司未举证证明网价和送货日期不符的情形存在，双方亦未另行核算。综上，一审关于货款金额为2291481元的事实认定并无不当，应予维持。天强公司关于此节的上诉主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。案涉《钢材购销合同》约定了逾期付款的违约责任（按每天每顿加4.5元计算费用），案涉欠条亦确认“从2018年8月8日至2019年元旦止5个月150天资金占用费339471元”。一审法院认为上述逾期付款违约金未超出法律规定，并确认自2018年8月8日至2019年1月20日止（共计166天）的违约金为339471元，实际已进行了调减。天强公司上诉称一审错误认定瑞中祥公司的实际损失，导致逾期付款违约金过高，上述期间的资金占用费应按照同期银行贷款利率计算。对此，本院认为，案涉合同对逾期付款的违约金计算方式已有明确约定，案涉欠条亦对上述期间的违约金数额进行了确认。本案中，天强公司在收到瑞中祥公司依约交付的货物后至今分文未付，显系违约方和过错方，其并未举证证明一审认定的违约金过分高于瑞钟祥公司的实际损失。其要求以同期银行贷款利率计算违约金的主张亦无法律依据。故，天强公司关于此节的上诉主张没有相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，天强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27847元，由天强建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  陈 敏审判员  胡 劲二〇二〇年六月九日法官助理徐向云书记员褚敬