云南省丘北县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2626民初292号 原告：叶洪生，男，1967年10月28日生，汉族，地址：重庆市双桥区。 法定代理人：宴福兰，女，1967年12月6日，汉族，地址：重庆市双桥区，系叶洪生妻子。 委托代理人：叶洪全，男，1976年7月3日生，汉族，地址：四川省泸县，系叶洪生胞弟，特别授权。 委托代理人：韦盛华，云南青龙律师事务所律师，特别授权。 被告：丘北伍丰建筑劳务有限公司，地址：丘北县锦屏镇石岗坝新城区金鑫小区****，统一社会信用代码：91532626MA6MWNEX4Y。 法定代表人：张建，董事长。 委托代理人：杨立文，云南立文律师事务所律师，特别授权。 被告：云南东昌路桥工程集团有限公司，地址，地址：云南省昆明市西山区马街街道办事处积善社区明波钢材市场旁社会信用代码：91530000792855137X。 法定代表人：陈建祥，董事长。 委托代理人：舒思云，男，1977年4月15日生，汉族，地址，地址：四川省彭州市公司工程师，特别授权。 原告叶洪生与被告丘北伍丰建筑劳务有限公司、云南东昌路桥工程集团有限公司合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶洪生的委托代理人叶洪全和韦盛华、被告丘北伍丰建筑劳务有限公司的法定代表人张建及其委托代理人杨立文、被告云南东昌路桥工程集团有限公司的委托代理人舒思云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶洪生向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带支付工程款1,651,574.40元（以司法鉴定后结算为准）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：第二被告是丘北县工业园区新增支线6B道路、机场路工程的中标方，两被告是转包关系。2018年1月10日，第一被告与原告签订《石方爆破合同》，合同约定由原告承包爆破工程，不含税价每立方米9元，爆破完工后经双方计量核算确定后，第一被告一次性付清工程款。现爆破工程已完工，所爆破的石方约400,000.00立方，按合同价计算第一被告应当支付3,600,000.00元工程款，第一被告已支付了1,948,425.60元，余下1,651,574.40元第一被告借故拒不支付。经多次催讨无果，特依法提起诉讼，恳请判决如上诉请。在庭审中原告变更诉讼请求，施工爆破方量变更为436,352.65立方米，被告支付工程款变更为1,987,173.85元。 被告丘北伍丰建筑劳务有限公司辩称，1、2017年12月6日答辩人和云南东昌路桥工程集团有限公司在协商一致的基础上，依法签订了《劳务承包合同》，以劳务方式承包了丘北县工业园区新增支线道路6B道路、机场路工程道路的承建工程，答辩人依该合同约定进程施工一段时间以后，因该工程有部分坚石需要爆破才能施工，于2018年1月10日和被答辩人在协商一致的基础上双方签订了《石方爆破合同》，约定由被答辩人对两项工程内的平岩石爆破，合同约定内容不包括水沟、边坡、电缆沟及破锤破碎的岩石工程量并且在合同第五条中第一款还特别约定了“按实际爆破部分的工程量进行计量”，包括甲方自行破碎岩石等均不在实际爆破工程量内等约定。被答辩人进场实施爆破以后，只是针对需要爆破的部分坚石进行爆破，并没有完全按照施工核算的实际坚石进行完全爆破，其在诉状中所称的将近40万方完全是其个人估算，并不是实际的爆破工程量。且在爆破之前，答辩人已经雇请挖掘机对部分岩石进行了挖掘，同时被答辩人对部分坚石实施破碎以后，余下的并没有实施破碎完毕，也是答辩人雇请挖掘机实施开挖和破锤的。核定的工程量因有部分次坚石和其他挖掘机可以实施开挖的，均不是被答辩人所实施的，其凭个人的估算以40万方来估算计算支付工程款没有事实依据。2、答辩人已经按照合同约定几乎支付了大部分的工程款。在破碎停工以后，答辩人多次约请被答辩人进行工程结算，因被答辩人叶洪生身体原因，不能结算，且双方分歧较大。被答辩人一再主张所有工程量是由其实施破碎的，完全不正视自己实际所做的工程量来结算，口口声声一定要把答辩人自己雇请他人施工的部分也要算成为其完成的工程量来进行结算，违背了公正公平性原则。在此，恳请法庭能够查明事实，结合双方的实际主张，找到双方的临界点即被答辩人实际实施破碎的工程量和答辩人自己组织施工的工程量，确认被答辩人实际的工程量部分，按照多退少补的原则，实际超过了答辩人已经支付的220万的部分，答辩人愿意支付余款，反之，由被答辩人退回。综上，请法庭查明本案事实，作出客观公正的判决。 被告云南东昌路桥工程集团有限公司辩称，我公司向法院提供的《情况说明》也是我公司的答辩，我公司与原告没有任何关系，我们签订的合同是与被告丘北伍丰建筑劳务有限公司签订的与原告无关，原告现在起诉要求我公司来承担这些费用不应该由我公司来承担。 庭审中，原告为了证明其主张和支持其诉讼请求，向本院列举下列证据： 第一组：《石方爆破合同》，用以证明：被告与原告签订了《石方爆破合同》，合同约定由原告承包爆破工程，不含税价格每立方9元，爆破完工后经双方计量核算确认后，被告一次性付清工程款。 第二组：中标通知书、爆破备案合同书、证明、施工合同，用以证明：1、丘北民用机场进场专用道路工程项目的中标单位是云南东昌路桥工程集团有限公司，业主是丘北县交通运输局；2、原告代表云南东昌路桥集团公司与云南达康爆破工程有限公司丘北分公司签订《爆破工程服务协议》。 第三组：病情证明、原告生活现状照片、证明，用以证明：1、证明原告因患病已是限制行为能力人；2、叶洪全是原告的同胞兄弟。 上述证据，经被告丘北伍丰建筑劳务有限公司质证认为，对第一组证据三性无异议，但我们核算的依据是原告实际爆破的工程量并不是原告所说的依据被告云南东昌路桥集团公司提供给我方所约定的方数，路面的建设含有很多工程不仅是爆破的工程量还有其他的工程，原告主张的爆破工程款没有法律及事实依据。石方爆破合同的条款依据约定在工程完工后双方进行核算，我方已经在工程完工后多次联系原告来进行核算但是原告一直拒绝不与我方进行核算，所以根据该合同的约定应予驳回原告的诉请；对第二组证据无异议；对第三组证据无异议，但该证据与本案无关。 上述证据，经被告云南东昌路桥工程集团有限公司质证，其质证意见与被告丘北伍丰建筑劳务有限公司质证意见一致。 被告丘北伍丰建筑劳务有限公司为证明其答辩理由和请求，向本院列举下列证据： 第一组：营业执照及法人代表证明书，用以证明：被告是依法登记的企业，是本案适格主体。 第二组：《石方爆破合同》，用以证明：原、被告协商一致，于2018年1月10日签订合同，其中合同约定爆破内容不含水沟、边坡、电缆沟及破碎锤破碎的岩石工程量并结算依据是实际爆破部分的工程量，不含甲方自行破碎岩石等工程。 第三组：现场施工图片，用以证明：约定的爆破工程并非全是爆破才能实施工，被告已经雇请挖机对不需要部分进行破碎和开挖。 第四组：领款凭条及结算单据，用以证明：被告雇请多台挖掘机进行破锤破碎和开挖支付的部分工程款和欠款，该工程并非全部由原告破碎施工。 上述证据，经原告质证认为，对第一、二组证据三性无异议；对第三组证据关联性有异议，该图片反映的工地已经是由原告实施爆破后被告请挖机来清理，被告请挖机清理的爆破石料是双方合同约定，是应该由被告履行的义务而不是原告来履行，正因为该工序不是原告来完成所以他的爆破实施，原告也不需要进行破锤破碎、开挖，被告采取开挖是没有事实依据的，合同中破锤破碎不是由原告来实施，所以不能证明被告的待证事实；对第四组证据关联性有异议，被告雇请挖机施工与本案签订的合同是无关的，不能证明被告所要待证的事实是。 上述证据，经被告云南东昌路桥工程集团有限公司质证均无异议。 庭审中，被告云南东昌路桥工程集团有限公司未向本院列举证据。 在庭审前，本院应原告的申请到被告云南东昌路桥工程集团有限公司调取证据，被告云南东昌路桥工程集团有限公司出具一份《情况说明》提交本院。该《情况说明》在庭审中经各方当事人进行质证，提出的质证意见如下： 原告对该证据的合法性、关联性无异议，对客观真实性是有异议的，我方对情况说明的客观真实性部分予以认可，原告与被告在丘北县机场进场专用道路石方开挖的工程量是130,644.89立方米是无异议的，对原告与被告签订的工业园区的石方开挖工程量是305,707.76立方米的工程量是无异议的。对以下的说明我方认为是不客观真实的，一、对陈述的事实不符合客观事实也不符合原告与被告签订的爆破合同约定的内容，况且被告没有任何证据证实其情况说明是真实、客观的，被告没有向法庭提交双方签订的合同怎么知道两被告签订的施工合同；二、说明中该工程量包含了其它的工程量在内的工程也没有向法庭提交他们所签订的相应的合同来证明；三、工程量和工程的工序被告也没有向法庭提交相应的证据来证实，所以我方对该情况说明的客观性不认可，被告也没有证据来佐证我方对情况说明的部分是真实的；四、被告情况说明的总结部分也没有任何证据证实其证明目的与其陈述的逻辑是不成立的。 被告丘北伍丰建筑劳务有限公司对该情况说明没有异议，该情况说明恰好说明，该工程量不能作为爆破量的依据，我方与被告云南东昌路桥工程集团有限公司签订的合同是石方合同与原告签订的是爆破合同，石方量不等同于爆破量。 云南东昌路桥工程集团有限公司对该情况说明没有异议。 经上述原、被告的举证、质证，本院作如下认证： 原告列举的上述三组证据除了第二组证据中的《爆破备案合同书》乙方无人签名盖章缺乏真实性、关联性不能证明其证明观点外，其余证据均客观真实具备证据的三性，能够证明其所要证明的观点，本院予以采信。被告丘北伍丰建筑劳务有限公司列举的第一组、第二组证据经原告及被告云南东昌路桥工程集团有限公司质证均无异议，本院予以采信。被告丘北伍丰建筑业劳务有限公司列举的第三组、第四组和本院应原告的申请调取被告云南东昌路桥工程集团有限公司出具的《情况说明》，该三份证据相互印证已形成证据链，本院予以采纳。 根据上述原、被告的陈述、举证质证和本院的认证，本案的法律事实如下： 2017年10月10日，招标人丘北县交通运输局及其招标代理机构向云南东昌路桥工程集团有限公司和中外建华诚城市建筑规划设计有限公司发出《中标通知书》邀请其签订合同书，之后发包人丘北县交通运输局就与承包人云南东昌路桥工程集团有限公司和中外建华诚城市建筑规划设计有限公司就签订了《丘北民用机场进场专用道路工程施工合同》即：合同编号：2017jcdl(sg)《EPC合同协议》，将工程名称为“丘北民用机场进场专用道路工程项目设计施工一体化总承包”发包给云南东昌路桥工程集团有限公司和中外建华诚城市建筑规划设计有限公司承建。2017年12月6日，云南东昌路桥工程集团有限公司将其承建的部分工程项目（丘北县工业园区新增支线道路6B道路和机场路工程道路的承建工程）分包给丘北伍丰建筑劳务有限公司承建。2018年1月10日，丘北伍丰建筑劳务有限公司（甲方）与叶洪生（乙方）签订了《石方爆破合同》，合同约定：一、工程概况。1、工程名称：丘北县工业园区新增支线道路6B道路、机场路工程岩石爆破分部工程。2、工程地点：丘北县工业园区。二、工程内容及日期。1、工程内容：大体积场平岩石爆破。不含水沟、边坡、电缆沟及破碎锤破碎的岩石工程量。2、开工日期：2017年12月。三、工程造价及付款方式 1、工程造价：石方不含税单价为9.00元/立方米。合同一经签订，不受任何价格调整影响，按合同规定单价执行并结算。 2、在工程施工中，原则不付预付款。如乙方资金有困难，可以适当向甲方借支。待工程完成爆破任务后，一并结算支付。四、工程期限。自2017年12月开工，至工程完工不再需要爆破时止。五、工程计量、质量和安全。1、工程计量方法按照东昌公司给出的实际爆破部分的工程量进行计量。如果乙方多次延迟爆破时间，导致甲方机械长时待工或甲方自行破碎岩石等现象。甲方有权索取损失或扣减爆破方量。 2、乙方在施工过程中，必须严格按照国家颁布的爆破工程技术规程和相关爆破的法律、法规，在保证安全的前提下，快速完成爆破相关工作。3、乙方在作业时，必须要有防护措施。架设安全标志物、安全带、安全帽等，以上设备设施由乙方自备。4、乙方应采取先进的爆破方法、合理的施工工艺及有力的技术措施，确保周围建筑物及人员安全。5、每次爆破的岩石直径不大于800毫米。超过该尺寸的爆破后的岩石，乙方要及时再次爆破改小。如因工程进度原因，来不及改小导致甲方破碎锤自行破碎的，甲方要扣减该方量。 六、双方责任。（一）甲方责任。1、按合同规定及时支付各种款项。2、乙方进场前，清除全部土石方上的植被或者土层，为爆破的施工创造条件。如不能及时提供爆破所需条件造成工期延误，责任由甲方承担。3、以划线或木桩的形式，标明爆破范围和标高。4、协助乙方负责爆破时的人员疏散及安全警械工作。（二）乙方责任。1、严格按照国家相关法律法规的有关安全操作规程施工。2、结合本工程的特点，编制合理、可行的爆破施工方案。3、负责办理本工程的爆破方案审批手续。负责向甲方提供符合规定要求的增值税专用发票。4、严格按照设计图纸及甲方要求及时爆破施工。标高和范围要达到甲方设计规划及合同规定的质量要求。5、做好爆破时的安全警械工作。承担爆破器材和物品的运输、存放及管理。6、采取必要的技术和防护措施，严禁产生飞石，确保周围建筑物和在建设施的安全。如出现安全责任事故，由乙方负责赔偿所有损失，包括工期延误的损失。7、每次放炮后，甲方要渣石必须及时清运，以免影响后续爆破施工。七、其它事项。乙方向甲方借用的机械用柴油，在结算时由甲方一并扣回。炸药材料费由乙方开具符合税法规定的增值税专用发票。甲方土石方工程全部完成，待东昌公司办理完毕结算后，付清结算尾款。八、本合同经双方签字盖章后生效，至完成规定内容后失效。九、本合同一式两份，甲乙方各执一份，具有同等的法律效力。在《石方爆破合同》签订后，双方按照合同的约定进行施工，现工程已完工，但双方因爆破方量发生争议无法确定，导致原告叶洪生向本院提起诉讼。 另查明：云南东昌路桥工程集团有限公司将其承建的部分工程项目（丘北县工业园区新增支线道路6B道路和机场路工程道路的承建工程）分包给丘北伍丰建筑劳务有限公司承建，双方对该工程项目已进行完工结算并履行完毕。即：一、其双方结算确认的丘北县机场进场专用道路石方挖运工程量为130，644.89立方米，该工程量包含了进场便道修筑、挡墙基础、外借填方、排水沟、电缆沟及雨污水管沟零星石方破碎开挖和路床石方开挖；二、其双方结算确认的丘北工业园区新增支线道路6B道路石方挖运工程量为305，707.76立方米，该工程量包含了进场便道修筑、挡墙基础、排水沟、弱点管沟及雨污水管沟零星石方破碎开挖和路床石方开挖。 本院认为，本案涉案工程（丘北县工业园区新增支线道路6B道路、机场路工程岩石爆破分部工程）的建设单位（发包人）是丘北县交通运输局，承建单位（承包人）是被告云南东昌路桥工程集团有限公司，分包人是被告丘北伍丰建筑劳务有限公司，实际施工人是原告叶洪生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案被告云南东昌路桥工程集团有限公司既不是本条规定转包人和违法分包人，也不是发包人，并且被告云南东昌路桥工程集团有限公司与被告丘北伍丰建筑劳务有限公司就分包的工程已经进行完工结算履行完毕，所以不属于该工程承担责任的主体。根据合同相对应原则，《石方爆破合同》的双方当事人甲方是被告丘北伍丰建筑劳务有限公司，乙方是叶洪生，被告云南东昌路桥工程集团有限公司也不是该合同的当事人，因此，也不能成为该合同的责任承担人。原告叶洪生与被告丘北伍丰建筑劳务有限公司签订的《石方爆破合同》，因原告叶洪生未取得爆破作业资格，其所签订的合同是无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，其双方所签订的合同虽属无效合同，但已经完工，双方对工程质量也无异议，应参照合同约定的价款计算工程款。现本案原告叶洪生所爆破的石方已被拉走清理干净无法进行计算和评估鉴定，若就此以原告举证不力，按事实不清证据不足，驳回原告的诉讼请求，显然不利于保护原告的合法权益，但如果按照原告所诉所有的石方的方量（被告云南东昌路桥工程集团有限公司与被告丘北伍丰建筑劳务有限公司所结算的挖运石方方量）就是其爆破的石方方量也不符合本案的客观事实以及双方的合同约定。对本案的处理现在只能寻求相对接近客观事实的方量进行计算，根据庭审中本院主持调解各方当事人的意见，原告叶洪生最终同意以33万方来计算工程款，被告丘北伍丰建筑劳务有限公司最终同意以30.5万方来计算。本案因调解无果，现作出判决应当按照被告丘北伍丰建筑劳务有限公司同意的以30.5万方来计算工程款较为适当，所计算得的工程款项再减去原告叶洪生认可已经收到被告丘北伍丰建筑劳务有限公司的部分工程款1,948,425.60元就是被告尚欠原告的爆破工程款。在庭审中，被告丘北伍丰建筑劳务有限公司主张已支付原告工程款220万元（含炸药款和给付农民工工资）没有提供证据证明，并且炸药款和给付农民工工资与本案不是同一法律关系，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、由被告丘北伍丰建筑劳务有限公司支付尚欠原告叶洪生爆破工程款305,000.00立方米×9.00元=2,745,000.00元－1,948,425.60（原告叶洪生已收到部分工程款）=796,574.40元，限于判决生效后30日内履行完毕； 二、驳回原告叶洪生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,685.00,被告丘北伍丰建筑劳务有限公司承担13,591.50元，原告叶洪生承担9093.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李生亮 审 判 员  徐 敏 人民陪审员  张金波 二〇二〇年六月一日 书 记 员  杨树忠