浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终58-3号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）楼宇峰，曾用名楼榆枫，男，1989年9月15日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，自由职业，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月28日被刑事拘留，同年4月5日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人宁松，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯晓峰，男，1982年5月5日出生于湖北省通山县，汉族，高中文化，自由职业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人屈斌超，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡杰，男，1993年9月1日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，自由职业，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕，同年4月10日变更为取保候审，2019年4月9日被绍兴市越城区人民法院再次取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人郭宇杰，浙江春森翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑永杰，男，1988年3月10日出生于湖北省黄冈市，汉族，高中文化，无业，住湖北省黄冈市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人俞华南，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人陈其风，男，1979年11月30日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化，农民，住诸暨市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月28日被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯敲诈勒索罪变更为取保候审，2019年4月4日被绍兴市越城区人民法院再次取保候审，同年12月27日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人张亚，女，1991年7月20日出生于四川省万源市，汉族，中专文化，农民，住四川省万源市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月3日被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯敲诈勒索罪变更为取保候审，2019年4月4日被绍兴市越城区人民法院再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人陈伟燚，男，1991年4月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪变更为取保候审，2019年3月16日被绍兴市越城区人民法院再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人黄丹丹，女，1992年9月4日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪变更为取保候审，2019年3月16日被绍兴市越城区人民法院再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人胡溢鑫，男，1995年1月14日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，农民，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪变更为取保候审，2019年3月16日被绍兴市越城区人民法院再次取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人楼宇峰、柯晓峰、胡杰、郑永杰、陈其风、张亚、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫犯诈骗罪一案，于2019年12月28日作出（2018）浙0602刑初1272号刑事判决。原审被告人楼宇峰、柯晓峰、胡杰、郑永杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实基本清楚，决定不开庭审理。因不可抗拒的原因，本案于2020年3月25日中止审理，同年6月5日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月，被告人楼宇峰与上海融道网金融信息服务有限公司（以下简称“融道网公司”）签订融道网“车必贷”业务合作协议，融道网公司授权被告人楼宇峰在绍兴市越城区××室××道网公司“生菜金融”平台上公布的所有互联网金融业务。授权经营期限为一年，时间为2017年5月23日至2018年5月22日。协议还对合作收益明确约定。当月，被告人楼宇峰成立上海跃华汽车租赁服务有限公司绍兴分公司。2017年6月份，被告人楼宇峰陆续招募被告人柯晓峰、郑永杰、胡杰、张亚、黄丹丹、胡溢鑫，2017年8月份招募被告人陈伟燚，2017年12月份招募被告人陈其风参与到上述业务。被告人楼宇峰负责全面工作；被告人柯晓峰、胡杰作为经理，负责发展业务、管理业务员等；被告人郑永杰、张亚、陈伟燚作为业务员，负责推销和与客户商谈贷款业务；被告人黄丹丹作为前台客服，负责与客户签订合同、提醒还款等；被告人胡溢鑫负责管理合同、保管车辆备用钥匙和办理车辆抵押手续；被告人陈其风则负责给车辆安装ＧＰＳ、拖车等。 期间，被告人楼宇峰等人通过中介和发传单等方式，以“低息车辆抵押贷款”为诱饵，以“保证金”、“车辆评估费”等名义，利用被害人急需借钱的心理诱骗被害人签订金额虚高的“融资租赁合同”、“车辆抵押合同”，并且在签署合同后即将合同收回，不给被害人留底；且收缴汽车备用钥匙和给车辆安装GPS。“融资租赁合同”中明确规定被害人将其享有所有权的车辆通过买卖方式出售给威海近川融资租赁有限公司（以下简称“威海近川公司”），并由威海近川公司将车辆购买款通过其在上海融道网公司指定的清算平台开立的账户汇付至出卖方在上海融道网指定的清算平台开立的账户内；再由威海近川公司将受让的车辆出租给被害人，出售价格即为被害人贷款的金额（非到手金额，到手金额需扣除平台服务费、车辆评估费、信息咨询费、保证金等各种名目的费用），被害人每月的还款金额实际系支付租车费。被诱骗签署金额虚高的合同后，部分被害人按照虚高的金额及利息按时支付钱款；部分被害人由于延期支付、GPS遭到破坏或者车主自行更换车锁被被告人楼宇峰等人认定违约后，被告人楼宇峰指示被告人陈其风利用上述备用钥匙私自将相应被害人的车辆开回，以扣押车辆不予返还、提起诉讼等为要挟，要求逾期还款的被害人支付违约金、拖车费、虚高的合同金额以及利息等钱款，并扣除之前收取的保证金。 经查，被告人楼宇峰利用上述手段骗取被害人潘某1、雷某等95人既遂金额为人民币285416元，未遂金额为人民币2264509.07元。以被告人柯晓峰为经理的团队骗取被害人既遂金额为人民币203399.53元，未遂金额为人民币883666.86元；其中被告人郑永杰骗取被害人既遂金额为人民币79693.65元，未遂金额为人民币263773.96元；被告人张亚骗取被害人既遂金额为人民币43240.88元，未遂金额为人民币346131.20。以被告人胡杰为经理的团队骗取被害人既遂金额为人民币19050元，未遂金额为人民币603328.15元；其中被告人陈伟燚骗取被害人未遂金额为人民币216551.16元。被告人黄丹丹、胡溢鑫参与骗取被害人既遂金额人民币285416元，未遂金额为人民币2264509.07元；被告人陈其风参与骗取被害人既遂金额人民币37243.07元，未遂金额人民币416045.92元。 2018年2月6日11时许，被告人柯晓峰、郑永杰、胡杰、黄丹丹、胡溢鑫、陈伟燚在绍兴市越城区××楼××室被警察抓获归案，被告人胡杰到案后检举揭发他人犯罪事实并经查证属实；同月27日20时许，被告人楼宇峰、陈其风分别在浙江省诸暨市××镇和王家井镇家中被警察抓获归案；同年3月2日20时许，被告人张亚在绍兴市××北站被警察抓获归案。 审理期间，被告人楼宇峰向一审法院退赃人民币75000元，被告人张亚退赃人民币43240.88元，被告人胡杰退赃人民币19050元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人楼宇峰、柯晓峰、郑永杰、胡杰、陈其风、张亚、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人楼宇峰、柯晓峰、胡杰、黄丹丹、胡溢鑫数额特别巨大，被告人郑永杰、张亚、陈伟燚、陈其风数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人楼宇峰系恶势力犯罪集团首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚；被告人柯晓峰、胡杰系重要成员，被告人郑永杰、张亚、陈其风、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫系其他成员，按照所参与的全部犯罪处罚。本案各被告人实施诈骗行为存在既遂和未遂并存的情形。根据司法解释规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。故对被告人楼宇峰、柯晓峰、郑永杰、张亚、黄丹丹、胡溢鑫、陈其风，以犯罪既遂处罚，未遂部分在量刑时酌情考量；对被告人胡杰、陈伟燚，以犯罪未遂减轻处罚，既遂部分在量刑时酌情考量。被告人柯晓峰和胡杰在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法处罚。被告人郑永杰、张亚、陈其风、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对被告人郑永杰、张亚、陈其风、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫从轻处罚。被告人胡杰揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，依法从轻处罚。被告人张亚、陈伟燚当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张亚、胡杰退缴全部赃款，被告人楼宇峰退缴部分赃款，对三被告人均酌情从轻处罚。根据被告人张亚、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫的犯罪情节及悔罪表现，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人楼宇峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人柯晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人胡杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人郑永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人陈其风犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人张亚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万；七、被告人陈伟燚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；八、被告人黄丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；九、被告人胡溢鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；十、被告人楼宇峰退缴的赃款人民币75000元，被告人张亚退缴的赃款人民币43240.88元，胡杰退缴的赃款人民币19050元，发还给相应被害人；未追回的违法所得继续予以追缴，并按比例发还各被害人；被告人实际给付被害人的本金，系犯罪工具，予以追缴并没收。 上诉人楼宇峰及其辩护人提出：1.楼宇峰等人构成共同犯罪，但不构成恶势力犯罪集团。楼宇峰等人涉嫌的罪名是诈骗，行为特征是虚构事实、隐瞒真相，而非暴力、威胁，从行为手段上看没有“为非作歹，欺压百姓”，有关交易都是以协商沟通方式和平达成一致意见，缺乏证据证实在拖车过程中实施了暴力、敲诈勒索行为。楼宇峰筹建绍兴分公司时并无犯罪故意和目的，融道网“车必贷”商业模式并不是其创造，其只是按照上海融道网公司总部现成的模式运作，现总公司尚未被立案查处。故本案不能定性为恶势力犯罪集团；2.原判认定犯罪数额错误。公安机关只是扣押但未依法封存胡溢鑫电脑，《电子证据检查笔录》中硬盘来源不清，硬盘提取过程不明，从硬盘中提取的视频光盘“融道网客户台账”由一名民警制作，而非两名侦查人员调取，提取过程没有见证人，公安机关未制作笔录，胡益鑫也没有签字确认，台账金额真实性存疑。以上证据应当作为非法证据予以排除，以此得出的犯罪数额应不予确认。且台账只是公司内部的单方面记录，原判认定的犯罪数额缺乏被害人陈述、合同、汇款凭证等财务账册的佐证，不能证明楼宇峰等人在所有业务中都有非法占有目的并实施了诈骗行为，涉案款项亦去向不明；3.原判错误认定追缴对象。本案给付本金的是上海融道网公司总部或者威海近川公司，本案各被告人不应成为本金的追缴和没收对象，也不应成为违法所得的追缴对象。综上，请求二审查明事实，依法改判楼宇峰三年以下有期徒刑并减少罚金。 上诉人柯晓峰提出：1.本案不应定性为恶势力犯罪集团。其他车贷公司存续时间比其公司长，业务量也比其公司多，很多都未认定为恶势力犯罪集团，故对其公司也不应作此认定；2.应认定其为从犯。其未占有公司股份，只是打工者，虽名为业务组长，但工资提成与底下业务员相同，所获业绩奖励也由小组集体共享，其在公司所起的实际作用与普通业务员相同，未在小组中起到组织、指挥作用。且其只参与了犯罪的部分环节，即招揽业务上门的环节，未参与签订合同及后续违约拖车处理等环节，对促成犯罪不起主要作用。故其不属于恶势力犯罪集团的重要成员，原判认定其系主犯与事实不符；3.原判认定其犯罪数额错误。其虽为业务组长，但作用等同于一般业务员，只应对其个人的涉案金额承担责任，原判认定其对整个小组的涉案金额承担责任错误；4.本案认定犯罪数额的关键证据是电子数据“绍兴门店台账”，涉案电脑虽被公安机关扣押，但并未依法封存，存在对电脑内数据进行增加或修改的可能性，该电子数据的真实性、完整性无法保证，且对电脑硬盘进行拆封的过程未进行录像，亦属违法程序，故不能作为定案证据；5.关于退缴赃款问题。涉案75000元退赃款虽由楼宇峰配偶交付给一审法院，但实际是由上海融道网公司总部为本案九名被告人一起退的，属共同退赃款，原判对此认定错误。故应认定其也有退赃情节，对其从轻处罚；6.其家中有年迈父母和两个女儿，只能靠妻子一人养家，家庭经济困难，无力缴纳罚金；7.其系初犯、偶犯，无前科劣迹，到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，应从轻处罚。综上，原判量刑过重，罚金过高，请求二审撤销原判，对其改判三年以下有期徒刑。 上诉人柯晓峰的辩护人提出：1.原判认定犯罪数额错误。各被害人陈述的合同金额、实际到手金额、贷款期限、已还金额等内容与电子数据“绍兴门店台账”记载内容不符，属于存疑证据，且被害人陈述没有银行记录等予以佐证，不能仅依据被害人陈述作为定罪量的依据；2.柯晓峰未占有公司股份，其作为销售经理只参与了推销、与客户商谈贷款的业务，未参与其他分工，不属于整个团伙的重要组成成员；3.柯晓峰与业务员不存在管理与被管理的关系，其未制定管理制度，也不存在指挥、组织团队的行为，其提成比例与业务员相同，原判认定其系主犯错误；4.柯晓峰在与客户签订协议时，没有使用暴力或暴力相威胁，也未使用套路欺骗客户，均系客户确认后自愿签订。柯晓峰参与犯罪的主观恶性低，其直到案发才知道车辆所有权会被转移的事实；5.本案不属于涉众型诈骗犯罪，需要逐一核对被害人来某诈骗金额，不能仅依据现有在案证据进行定罪量刑。综上，原判对柯晓峰量刑过重，罪责刑不相符，请求二审依法审理。 上诉人胡杰及其辩护人提出：1.本案不应定性为恶势力犯罪集团，只涉及经济利益，且运用的是平和手段，不是暴力性犯罪，没有为非作恶、欺压百姓，也没有证据证实扰乱了社会、经济秩序；2.本案不属于“套路贷”。各被告人未诱骗被害人签订金额虚高的合同，是被害人自己未仔细审核合同；未肆意认定违约，是被害人自己逾期还款在先；也未隐瞒事实，所涉评估费、保证金、拖车费等费用都在之前告知过客户，客户知道违约的风险；3.胡杰没有以非法占有为目的，不构成诈骗罪。绍兴分公司的经营模式均承袭自上海融道网公司总部，金融产品均来自于总公司，客户还款也由总公司直接扣除，本案被告人实际只有少部分获利，大部分利益被总公司获取。在总公司未涉案的情况下，对本案被告人的处置有失公平。且没有证据证实各被告人对台账所列的所有被害人均进行了诈骗，不能排除被害人在主观“明知”情况下自愿交付相应款项的可能性；4.胡杰在本案中虽系业务经理，但根据其职位及权限、利润分配等分析，其在共同犯罪中属从犯；5.原判认定犯罪数额错误。原判以电子数据“绍兴门店台账”作为认定犯罪数额的依据，但侦查机关在扣押涉案电脑时存在程序性错误，影响到电子台账等数据的真实性，该部分证据应当予以排除；即使认定电子台账的真实性，该份证据也系孤证，缺乏被害人陈述、总公司台账等证据的佐证，无法达到证明标准。同时，原判认定的犯罪数额与已查实的被害人陈述亦不符；6.原判关于赃款和违法所得的追缴错误。本案犯罪金额均流向上海融道网公司，该总公司才是犯罪和退赃的主体，本案各被告人只是执行总公司指定的工作，未能实际获利，但总公司目前未涉案，将总公司分配走的利益加在本案被告人身上有违罪责刑相一致的原则；7.在本案被告人开展业务时并没有“套路贷”相关文件出台，对本案的处置应当遵循从旧兼从轻的原则，不应认定为“套路贷”犯罪；8.其系初犯、偶犯，归案后能如实供述犯罪事实，所涉犯罪大部分为未遂，主观恶性较小，认罪悔罪态度良好，且其有立功情节，对其适用缓刑不会产生社会危害性。综上，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 上诉人郑永杰对构成诈骗罪没有异议，同时提出：1.其在绍兴融道网公司只是想从事一份工作，没有犯罪的故意，公司手续健全、资质合法，其不清楚公司的业务是犯罪行为，其也是被蒙骗的；2.其只赚取每个月的工资，公司的贷款金额都是上海总公司审核后直接打款给客户，客户还款也是直接打入公司账号，其未经手涉案金额，也未从中获利，公司的诈骗金额不能作为其定案的依据；3.其只负责前期签合同，对后期的拖车、收取相关费用等行为都不清楚，所起作用较小，应从轻处罚。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，对其适用缓刑。 上诉人郑永杰的辩护人提出如下辩护意见：对原判认定的罪名和事实均无异议，但原判量刑过重。1.楼宇峰等公司高层有非法占有目的，但郑永杰作为底层业务员不可能知情公司的具体诈骗意图，其只是负责推销、与客户商谈贷款业务，被动实施了骗取客户钱款的诈骗行为；2.郑永杰与张亚、陈伟燚的具体情节几乎相同，对其应当参照二同案犯的判决。综上，请求二审对郑永杰从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人楼宇峰、柯晓峰、郑永杰、胡杰、陈其风、张亚、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫犯诈骗罪的事实，有经原审庭审质证、认证的各被告人的供述，被害人雷某、杨某1、潘某2、潘某1、何某、张某1、郦某、孙某、陶某、杨某2、张某2、朱某、的陈述，银行卡交易记录，辨认笔录，融道网“车必贷”业务合作协议、还款方式确认函，融资租赁合同、车辆销售价款收款收条、买卖车辆交接单、租金支付明细表、出租车辆交付确认书、不足履约保证金通知书、提前终止合同申请书，车辆抵押合同，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，电子证据检查笔录，抓获经过说明，户籍信息，情况说明，收款收据等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于本案是否构成诈骗罪。在案证据证实本案各被告人以“低息车辆抵押贷款”为诱饵，利用被害人急需借钱的心理，诱骗被害人签订金额虚高的“融资租赁合同”、“车辆抵押合同”，对合同内容不作解释说明，刻意淡化合同性质、违约条款等“套路”内容，并在签署后即将合同收回，不给被害人留底，其间扣除平台服务费、车辆评估费、信息咨询费、保证金等各种名目的费用，以致被害人实际到手金额远低于合同金额。同时，肆意认定违约，在合同中规定被害人需支付合同金额30%的高额违约金，并规定在拖车时收取高额费用等。综上，本案符合“套路贷”特征，各被告人的行为均系以民间借贷为名营造合法从事贷款业务的假象，行非法占有他人财产之实，本案应定性为诈骗罪。相应上诉人及辩护人对本案犯罪行为定性所提异议，均不予采纳。 二、关于认定“套路贷”是否适用从旧兼从轻原则。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》这一司法解释性质文件，其效力适用于诈骗罪刑事法律的施行期间。虽本案各被告人实施犯罪行为时还没有关于“套路贷”的相关司法解释，但鉴于本案系司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，故本案应当依照上述司法解释的规定办理，认定为“套路贷”犯罪案件。上诉人胡杰及其辩护人对此所提异议不成立。 三、关于本案是否定性为恶势力犯罪集团。涉案犯罪组织的组织成员众多，以楼宇峰为首要分子，柯晓峰、胡杰等重要成员较为固定，郑永杰、张亚、陈伟燚、陈其风、黄丹丹、胡溢鑫系其他组织成员，组织成员经查纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施犯罪活动，被害人多达近百人。该犯罪组织在实施“套路贷”犯罪过程中，肆意认定被害人违约，而后强行拖车，并以处置车辆、不予归还车辆相威胁，迫使被害人支付高额拖车费、违约金等费用。在拖车过程中，还存在与被害人母亲发生争执并将其推下车，强行将车开走的情形。该犯罪组织为非作恶，欺压百姓，严重侵害被害人的人身财产权益，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应定性为恶势力犯罪集团。相应上诉人及辩护人对恶势力犯罪集团定性所提异议，均不予采纳。 四、关于上诉人柯晓峰、胡杰在本案的地位、作用。经查，本案各被告人均供述柯晓峰、胡杰系公司的业务经理（也称“业务组长”），柯晓峰底下带领郑永杰、张亚两名业务员，胡杰底下带领陈伟燚、陈浩两名业务员，柯晓峰、胡杰二人对此亦不持异议。关于业务经理的职责，该犯罪集团首要分子楼宇峰、业务员张亚、陈伟燚等均供述业务经理负责管理团队业务员及带领业务员发展客户；胡杰本人亦供述其和柯晓峰作为公司业务经理，主要负责发展业务及管理手下的业务员，同时还供述其系公司早期股东，和楼宇峰一样都是占股27.5%，其为了多要点公司的股份，还以其堂弟胡溢鑫的名义又买了5%的股份，后其退出股份；胡杰关于占股的供述得到同案犯柯晓峰、胡溢鑫等人的证实。综合上述证据，柯晓峰、胡杰作为公司业务经理，其地位、作用高于一般业务员，系本案恶势力犯罪集团的重要成员，在共同犯罪中起到重要作用，应认定为主犯。上诉人柯晓峰、胡杰及其辩护人对此所提异议不成立。 五、关于证据。此处争议焦点在于电子证据“绍兴门店台账”的提取程序是否合法、内容是否真实。1.关于电子数据提取程序。搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实绍兴市公安局越城区分局民警到融道网公司绍兴分公司对胡溢鑫等人实施抓捕，并对该公司进行了搜查，现场查扣到电脑两台（SAMA牌主机）等物，搜查、扣押程序由两名民警执行，由当事人胡溢鑫签字，并由见证人签字见证，程序合规；后民警对上述电脑内的硬盘进行了拆取封存，由封存档案袋照片、硬盘照片为证；再经网络警察大队电子证据检查，从上述硬盘内提取到电子证据“绍兴门店台账”，电子证据检查过程合规。上述程序中，涉案硬盘的拆取封存程序存在一定瑕疵，缺乏拆取的相关记录材料，但绍兴市公安局越城区分局对此出具了情况说明，证实因扣押的台式主机发生故障无法启动，故对该主机硬盘进行拆取并予以封存，对此已作出合理解释，该程序瑕疵尚不足以否定证据效力；2.关于电子数据内容。楼宇峰、胡溢鑫、黄丹丹、张亚等人的供述证实公司为业绩考核，给业务员均制作了电子台账，业务员与客户是对应的；目前已查实的被害人所述合同金额、实际到手金额、还款金额等内容及对应业务员与电子台账记载内容基本一致，各被告人供述的发展客户人数也能与台账记载内容基本相符，可以证实电子台账内容的真实性。综上，原判对电子证据予以采信并无不当，相应上诉人及辩护人对此所提异议不成立。 六、关于犯罪数额。1.鉴于本案被害人人数众多，现有条件下无法找到所有被害人进行一一核实，在电子数据“绍兴门店台账”真实可信的前提下，原判据此认定本案各被告人的诈骗既遂、未遂数额，并无明显不当。且对有证据证实被害人已向上海融道网公司总部履行付款义务的，原判已就犯罪数额作出有利于被告人的就低认定。2.上诉人柯晓峰作为业务经理，负责其所带团队的业务发展及手下业务员的管理，故其应当对其所管理的整个业务团队的诈骗金额承担责任，而非仅对其自己所诈骗的客户承担责任。相应上诉人及辩护人对此所提异议不成立。 七、关于退赃。1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定，被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；有证据证明是被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。本案各被告人作为“套路贷”诈骗犯罪行为实施者，应当依法承担责任，一审判决追缴其违法所得后发还给各被害人，并将实际交付给被害人的本金作为犯罪工具予以没收，符合上述规定。相应上诉人及辩护人对此所提异议不成立。2.关于涉案75000元退赃款的性质。根据浙江省法院执行、调解款票据，75000元退赃款的交款人为楼宇峰，目前尚无证据证实系上海融道网公司总部替本案所有被告人一起退款。柯晓峰提出75000元系共同退赃款的上诉理由缺乏证据支持。 本院认为，上诉人楼宇峰、柯晓峰、胡杰、郑永杰及原审被告人陈其风、张亚、陈伟燚、黄丹丹、胡溢鑫组成的恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中楼宇峰、柯晓峰、胡杰、黄丹丹、胡溢鑫数额特别巨大，郑永杰、张亚、陈伟燚、陈其风数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律无明显不当，且已分别考虑各被告人的未遂、从犯、立功、自愿认罪、退赃等情节，所作量刑基本适当。根据上诉人胡杰、郑永杰的犯罪情节，尚不宜适用缓刑。上诉人楼宇峰、柯晓峰及其辩护人请求二审从轻处罚的意见，上诉人胡杰、郑永杰及其辩护人请求二审从轻处罚并适用缓刑的意见，均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  梁赛群 审判员  袁建国 二〇二〇年六月十六日 书记员  高海燕