安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1202民再2号再审申请人（案外人）：徐伟，男，1970年6月28出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：季鸿，安徽意扬律师事务所律师。被申请人（原审原告）：苏勇，男，汉族，1964年4月3日出生，汉族，住安徽省临泉县。被申请人（原审原告）：李玉操，男，汉族，1983年4月20日出生，汉族，住安徽省阜南县。二被申请人共同委托诉讼代理人：马乐薇，安徽徽商律师事务所律师。二被申请人共同委托诉讼代理人：彭宗琦，安徽徽商律师事务所律师。被申请人（原审被告）：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴咸亮，安徽吴咸亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴佩，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。再审申请人徐伟与被申请人苏勇、李玉操、安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工）建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人徐伟不服本院(2019)皖1202民初4983号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年12月30日作出(2019)皖1202民申48号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了再审。再审申请人徐伟的委托诉讼代理人季鸿、被申请人原告苏勇、李玉操的共同委托诉讼代理人彭宗琦、阜阳建工的委托诉讼代理人裴佩、吴咸亮到庭参加了诉讼。本案现已审理结。再审申请人徐伟再审称，2017年3月份，申请人进入被告中标的资福寺安置区工程项目开始施工，至2017年9月期间，申请人分别应被告指示向原告指定的委托人雪峰账户转款共计1040万元，算作被告用申请人的垫付款，退还原告的垫付款。直至2018年6月，申请人从被告项目工程退场时，被告尚欠有1140万元本金及利息未退还申请人，其中包括含原告诉讼请求的1000万元垫付款，申请人得知原告起诉被告后才知道。原告诉请垫付工程款，已经申请人向其支付完毕，该笔垫付款应由被告支付给申请人。故申请再审，请求支持申请人的请求。被申请人（原审原告）苏勇、李玉操向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还两原告垫付的工程款11453419元及资金被占用期间的损失1683652元（以11719879元垫付工程款为基数，按年利率6%的标准计算，从2016年12月26日暂计算至2019年5月26日，后续至款清之日止），以上合计13137071元；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2016年9月份，两原告与被告口头约定以被告的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，约定被告中标后案涉部分工程由被告分包给两原告来施工。2016年9月29日，根据阜阳市资福寺安置区工程施工项目中标结果显示，被告被确定为第一中标人。随后原告就按照双方之间的约定，到阜阳市资福寺安置区工程施工，并按照被告的要求将垫付的工程款转入被告名下的银行账户。后被告通知原告，案涉工程将不再交付给原告施工。2017年1月16日，被告便通过银行转账的方式先退还给原告1000万元工程款，剩余原告垫付的工程款被告拒不退还，原告多次索要未果。原告认为，双方之间形成合法有效的建设工程合同关系，被告拒不退还原告垫付的工程款侵犯了原告的合法权益，原告有权要求被告退还并承担给原告造成的损失。为维护自身合法权益，原告依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被申请人（原审被告）阜阳建工答辩称，一、本案中原告并非实际施工人，本案的实际施工人为案外人徐伟、华彬。案涉工程的前期工程由华彬完成，前期工程的结算也是由被告与华彬进行的；二、本案中原告主张的由其垫资的2000余万元工程款，被告基本已经退还完毕，2017年1月16日，被告通过银行转账退还给原告1000万元，后续款项被告委托实际施工人将1080万工程款退还原告；三、在被告已经退还原告大部分垫资款项的情况下，原告依然提起本诉讼，涉嫌恶意诉讼，对被告正常经营造成了巨大影响，望法院依法驳回原告全部诉讼请求。原审认定事实：2016年9月份，两原告与被告口头约定两原告以被告的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，约定被告中标后案涉部分工程由被告分包给两原告来施工。2016年9月29日，被告被确定为阜阳市资福寺安置区工程施工项目第一中标人。随后原告就按照双方之间的约定，到阜阳市资福寺安置区工地施工，并按照被告的要求于2016年12月16日分4次将2000万保证金转入被告名下的银行账户。2017年1月16日，被告通过银行转给原告1000万元。后因管理费的多少等问题，双方发生纠纷，被告就不愿再将上述工程分包给原告。案外人徐伟找到原告协商，愿给原告1500万元，让原告退出工地，徐伟给原告出具承诺书，载明：“徐伟为阜阳市资福寺安置区施工项目，苏勇把此项目施工交由本人总负责；财务由雪峰负责。本人承诺如下：本人支付给苏勇人民币壹仟伍佰万元整（15,000,000.00元），分三次付清。承诺人徐伟身份证见证人张某身份证3412041990011100222017年6月26日。”徐伟通过自己或华彬等人账户转给原告1080万元。另，被告于2016年11月10日收取原告刻章押金1000元。原告于2016年11月11日转给被告41万元，于2017年3月14日转给被告20万元，于2017年4月11日转给被告30万元。2017年1月26日，原告支付给陆景奎人工费、机械费、材料费等计425293元，被告员工慕宗军在条据上签：同意支付。上述事实，由安徽阜阳建工集团有限公司收据、银行流水、转款凭条、清单及收条、阜阳公安局颍泉分局对苏勇的询问笔录、承诺书、《授权委托书》及当事人的陈述予以证实。原审认为，原告以被告的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，中标后，已进行了前期施工，双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系，但该合同因原告不具有施工资质而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告作为大型国有建筑企业，允许原告个人以其名义施工，并收取原告的保证金等，具有过错，故原告要求被告返还保证金及垫付款11336293元，并按年利率6%的标准计算支付利息至该款还清时止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求的其他工程款117126元，系原告单方制作，无被告方有关人员签字，被告亦不认可，故本院不予支持。徐伟、华彬转给原告的1080万元，系徐伟承诺给付原告的，被告提供的证据不能证明是其委托徐伟、华彬退还其收取的原告的钱款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告苏勇、李玉操履约保证金及垫付工程款11,336,293元及利息（以11,336,293元为基数，按年利率6%的标准计算，从2016年12月26日起，至款付清之日止）；二、驳回原告苏勇、李玉操的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2016年9月份，被申请人苏勇、李玉操与被告阜阳建工口头约定以被告的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，约定被告阜阳建工中标后案涉部分工程分包给两被申请人施工。2016年9月29日，被告阜阳建工中标阜阳市资福寺安置区工程项目。随后苏勇、李玉操就按照双方的约定，对阜阳市资福寺安置区工程进行施工，并按照被告阜阳建工的要求于2016年12月16日分4次将2000万保证金转入被告名下的银行账户。2017年1月16日，被告阜阳建工通过银行退还被申请人保证金1000万元。另查明，被申请人苏勇、李玉操分别于2016年11月10日向被告阜阳建工交刻章押金1000元、2016年11月11日转款41万元、2017年3月14日转款20万元、于2017年4月11日转款30万元、2017年1月26日支付给陆景奎人工费、机械费、材料费等计425293元，合计1336293元。又查明，后因管理费的多少等问题，双方发生纠纷，被告阜阳建工不愿再将上述工程分包给苏勇、李玉操。2017年3月申请人徐伟与苏勇、李玉操协商，苏勇、李玉操退出该项目，申请人徐伟给出具承诺书，载明：“徐伟为阜阳市资福寺安置区施工项目，苏勇把此项目施工交由本人总负责；财务由雪峰负责。本人承诺如下：本人支付给苏勇人民币壹仟伍佰万元整（15000000.00元），分三次付清。承诺人徐伟身份证见证人张某身份证3412041990011100222017年6月26日”，2017年3月13日至2017年9月1日，申请人徐伟通过自己或华彬等人账户向原告指定账户转款1080万元。再查明，2018年6月15日，（甲方）阜阳建工与（乙方）申请人徐伟授权委托人华彬签订《资福寺安置区前期投资人结算清单》及《退场协议》。2019年11月9日，被告阜阳建工出具内容为“2016年9月，徐伟与苏勇共同挂靠我公司投标资福寺安置小区项目，后来苏勇由于资金短缺，无法继续做下去，就让徐伟做，然后苏勇到我公司来要保证金。我们要求由徐伟退还苏勇的保证金和前期工程款后才能开工。徐伟通过转账的方式陆续转给苏勇1000多万元，然后开工。徐伟17年12月突发重病，将项目交给徐伟的合伙人华彬处理。后来经徐伟和华彬与我公司达成协议退场”的情况说明一份。上述事实，由安徽阜阳建工集团有限公司收据、银行流水、转款凭条、清单及收条、阜阳公安局颍泉分局对苏勇的询问笔录、承诺书、《授权委托书》，申请人转款银行凭证、结算清单及《退场协议》及当事人的陈述在卷佐证。本院再审认为，民事活动应遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，本案争议的焦点为：申请人徐伟承诺中支付给苏勇的1500万元，是否包括被申请人已交的押金1000万元及前期所投入的1336293元款项。本案中，被申请人以被告的名义参与阜阳市资福寺安置区工程施工项目的招投标工作，中标后，已进行了前期施工，后因管理费问题，双方发生纠纷，被告阜阳建工不愿再将上述工程分包给被申请人，再审申请人即与被申请人协商，苏勇、李玉操退出该项目，申请人徐伟支付给苏勇人民币1500万元。从双方民事行为中可以看出在履行该建设工程施工合同过程中已经发生了转让，合同转让是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。根据该条规定，合同转让应以全面取得对方当事人的同意为前提条件，而这里的“同意”应当是一种法律行为，即一方提出合同转让的要约，对方予以承诺时，才构成“同意”，同时承诺应当是以明示的方式作出。而第三人代替履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合合同约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。两者最大的区别是：前者中第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人，替代原当事人享有合同权利，承担合同义务，而后者中第三人只是履行主体而不是合同当事人。原当事人并没有退出合同关系。结合本案，被申请人与申请人经充分协商，被申请人自愿退出该项目，申请人承诺向被申请人支付1500万元，符合合同转让的要件，且该转让行为，被告阜阳建工予以认可。申请人接手后，对项目进行了施工，并先后支付被申请人1080万元，尚欠转让费420万元未支付，申请人支付后，扣除被申请人保证金及垫付款实际转让收益为360多万元。2018年6月15日，阜阳建工与申请人徐伟授权委托人华彬签订《资福寺安置区前期投资人结算清单》及《退场协议》，申请人作为合同权利义务的继受人，且已向对方支付合同的对价及可得利润，故申请人徐伟对阜阳建工尚未支付的保证金及垫付工程款11336293元享有权利。因被申请人不具有施工资质，该转让行为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。申请人的再审申请理由成立，本院予以支持。被申请人提供的中国审判流程信息公开网（2019）皖1202民申48号查询信息与（2019）皖1202民申48号民事裁定书中裁判结果不一致问题，因为在输录信息时出现错录，本院已纠正。原判认定事实不清，应予以撤销。综上，经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条第一款规定，拟判决如下：一、撤销本院(2019)皖1202民初4983号民事判决书；二、原审被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付再审申请人徐伟保证金1000万元及垫付工程款1336293元；三、再审申请人徐伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付被申请人（原审原告）苏勇、李玉操转让款420万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100622元，诉讼保全费5000元，合计105622元，由苏勇、李玉操负担98000元，被告安徽阜阳建工集团有限公司负担7622元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  马卫东审 判 员  魏 军人民陪审员  江 珍二〇二〇年六月二十九日书 记 员  王静文