福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2220号 上诉人(原审被告）：福州南星商城有限公司，住所地福建省福州市台江区台江路**南星商城地块**01，统一社会信用代码91350100689361737U。 法定代表人：余勉，董事长。 委托诉讼代理人：谭勇、吴昌豫，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建闽华洋建设监理有限公司，住，住所地福建省福州市晋安区宦溪镇创新村民委员会办公楼**一社会信用代码91350000158165550A。 法定代表人：卢志斌，执行董事。 委托代理人：陈少涌、曾廷杉，福建海山律师事务所律师。 上诉人福州南星商城有限公司（以下简称“南星公司”）因与被上诉人福建闽华洋建设监理有限公司（以下简称“闽华洋公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 南星公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人仅需支付监理服务费356100元。事实和理由：原审法院认定事实认定错误、适用法律错误、程序违法。1.原审法院认定以财政评审工程款为基础计算监理服务费为2462682元，属事实认定和法律适用错误。根据《监理招标文件》第一章第2.7条“监理服务费：按国家发展和改革委员会发的发改价格[2007]670号取费下浮20%计取，即188.8万元”。第二章投标须知前附表第8项规定“（4）本项目施工监理服务收费额=236万元×（1-20%）=188.8万元。投标人的施工监理服务费投标报价不得高于本项目施工监理服务收费额，否则视为不响应招标文件实质性要求”。《监理招标文件》第9.1.1条也规定，“投标人只能报一个投标价，任何有选择性的报价将不被接受。具体见投标前须知附表第8项，投标单位若不按要求填报，视为不响应实质性要求。本项目施工监理服务收费的合同价=中标价。根据《建设工程委托监理合同》第13条约定”即监理服务收费188.8万元……”、《中标通知书》规定“中标价为188.8万元”，以上三个文件均规定监理服务费为188.8万元。但原审法院却适用《招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条的规定，认定监理服务费需要在招标文件或监理合同中选择其一来履行并按财政评审的工程款作为计价依据，明显法律适用错误。二、被上诉人当庭提供的《监理招标文件》未经双方质证及法院认证，不应作为事实认定的依据。本案被上诉人提供的《监理招标文件》系被上诉人庭审结束后提交，不但未经法院组织质证，法院甚至在对全案证据进行认证时也未将该证据作为证据进行认证。上诉人认为该证据不应作为事实认定的依据，原审法院在事实认定中直接引用未经双方质证的证据也存在程序违法。三、原审法院判决上诉人按年利率6%支付滞纳金，没有依据。双方因监理费付款存在争议，在双方协调期间，上诉人在2019年9月底才收到被上诉人委托律师发送的关于要求结算监理费的《律师函》，此前双方一直是在协商中，不宜认定上诉人违约。另即使认定需要支付滞纳金，也应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，请求二审依法改判支持上诉人的请求。 闽华洋公司辩称：一、本案诉争项目的监理费结算价无论《建设工程委托监理合同》还是《监理招标文件》均明确本案监理费的计算方法，188.8万合同价虽为中标价，但却并非最终结算价，最终结算根据福州市财政投资评审中心审核所确定的建安工程结算总价作为监理服务收费的计费额，根据投标计算程序来确定。本案的188.8万元只是双方的合同价，是双方以假设计费额为11000万元为基础计算出来的，当审核部门审核后的计费额发生变化时，则合同最终的结算价也必然发生变化，本案以财政评审工程款为基础计算监理服务费为2462682元符合客观事实。二、原审认定在招标文件与监理合同不一致时应适用招标文件的规定符合法律规定。根据《招标投标法》第46条的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，本案原审根据一方当事人的请求，将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据符合法律规定，上诉人认为适用法律错误明显错误。三、《监理招标文件》业经本案被上诉人在原审庭审中当庭举证，原审程序合法。上诉人经原审依法送达开庭传票，未能及时参加庭审而缺席开庭审理，在庭审中，被上诉人依法当庭提供了《监理招标文件》作为补充证据的第4份证据即全案的第9份证据向原审法庭提供，原审程序合法。上诉人是因于原审开始庭审辩论时才到达法庭而丧失答辩与质证机会。且据了解上诉人代理人已于庭后向台江区人民法院邮寄本案证据的质证意见以及答辩意见。四、上诉人在一审起诉前，从未对被上诉人提供的监理费结算价提出任何异议。在2018年12月29日经福州市财政投资评审中心完成审核结算后，被上诉人向上诉人寄送了工程监理费用结算书及要求上诉人支付所余93.0782万元，结算价为246.2682万元的律师函后，上诉人均未表示异议。根据《委托监理合同》第43条约定，上诉人从未提出任何异议，应当视为对被上诉人所提供的结算书的认可，应当支付所余93.0782万元监理费。五、本案诉讼的南星商城项目已具备完全付款条件，上诉人应按照合同约定支付所结欠的监理费及逾期利息，一审法院认定无误。工程开工日期为2010年10月1日，竣工验收日期为2013年12月30日，诉争项目在2018年12月29日经福州市财政投资评审中心完成审核结算时，早已超过了合同中所约定的包含施工工期和缺陷责任期监理服务期在内的共1640天。本案工程早已竣工验收，缺陷责任期也早已届满，诉争项目已具备合同约定的所有付款条件，上诉人应当按照合同约定支付所有的监理费。根据《委托监理合同》第41条约定，应当支付滞纳金，原审裁判正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 闽华洋公司向一审法院起诉请求判令：1.判令南星公司向闽华洋公司支付监理服务费930782元及滞纳金（滞纳金以930782元为基数，按年利率6%自2019年1月15日暂计至2019年10月15日为42505元，之后计算至款项还清之日止）；2、请求判令本案诉讼费由南星公司承担。 一审法院认定事实：2010年8月，南星公司作为招标人与招标代理单位福建省建信工程管理有限公司签订招标编号为榕市建安招2010112的《监理招标文件》，第一章招标公告载明本招标项目福州南星商城已由福州市发展和改革委员会以福州市发展和改革委员会文件（榕发改政策[2010]17号）批准建设，项目业主为南星公司，招标人为南星公司，项目已具备招标条件，现对该项目的施工监理进行公开招标，工程建设地点为台江区江滨路89号，监理服务期1640日历天（含施工工期和缺陷责任期），监理服务费按国家发展和改革委员会发的发改价格[2007]670号取费标准下浮20%计收，即188.8万元。第二章招标须知前附表及投标须知前附表第8项就监理服务费列明：按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）计算的施工监理服务收费标准下浮20%计取，即监理服务费188.8万元。施工监理服务收费计算如下：（1）本项目施工监理服务收费的计费额11000万元，（2）采用直线内插法计算施工监理服务收费基价236万元，（3）施工监理服务收费基准价=施工监理服务收费基价*专业调整系数*工程复杂程度调整系数*高程调整系数=236万元*1*1*1=236万元，（4）本项目施工监理服务收费额=236万元*（1-20%）=188.8万元。投标人的施工监理服务费投标价格不得高于本项目施工监理服务收费额，否则，视为不响应招标文件实质性要求。投标须知中第九条关于投标价格的说明如下：投标人只能报一个投标价，任何有选择性的报价将不被接受。具体见投标须知前附表第8项，投标单位若不按要求填报，视为不响应实质性要求。本项目施工监理服务收费的合同价=中标价。竣工结算时，以本项目经福州市财政投资评审中心审核确定的建安工程结算总价作为本项目施工监理服务收费的计费额，根据投标须知本条款的计算程序计算本项目施工监理服务收费的结算价。 南星商城项目的施工监理经公开招投标，闽华洋公司中标。南星公司作为委托人与监理人闽华洋公司签订合同号为CF-2000-0202的《建设工程委托监理合同》，约定委托人委托监理人监理的工程名称为福州南星商城，工程范围建筑面积40000平方米，集体包括桩基（含试桩）、基坑支护、土建、水电监理，投资规模约11000万元；本合同协议书、中标通知书、投标文件及其附件、合同专用条件、本合同标准条件、在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件均为本合同的组成部分；委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种向监理人支付报酬；建立服务期1640日历天（含施工工期和缺陷责任期）；正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付；如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算；委托监理合同专用条件第十三条委托人按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：即按监理人投标时所报价格计算，按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）计算的施工监理服务收费标准下浮20%计取，即监理服务费188.8万元。施工监理服务收费计算如下：（1）本项目施工监理服务收费的计费额11000万元，（2）采用直线内插法计算施工监理服务收费基价236万元，（3）施工监理服务收费基准价=施工监理服务收费基价*专业调整系数*工程复杂程度调整系数*高程调整系数=236万元*1*1*1=236万元，（4）本项目施工监理服务收费额=236万元*（1-20%）=188.8万元。委托人在双方签订工程监理合同后的10天内，支付监理人酬金按中标价的10%，其余按监理人员到位情况和工程进度支付（每月支付工程监理服务费为实际完成工程量/施工总工程量*监理服务费*80%）。如监理公司未按约定之内完成工作且违规签证，委托人有权拒付酬金，并予以处罚。在工程结算报告经有关审核部门审核后的15天内，付至工程结算金额的95%，预留5%，待工程缺陷责任期满后结清等。 南星商城经竣工验收，确认开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2013年12月30日，工程竣工验收质量等级达到合格标准，同意验收。 2011年1月11日、2011年11月2日、2012年3月8日、2012年5月7日、2012年6月12日、2012年8月15日、2012年9月25日、2012年11月7日、2012年11月28日南星公司分别向闽华洋公司支付工程监理费190000元、427900元、340500元、190400元、123600元、90900元、62800元、61200元、44600元，共计支付工程监理费1531900元。 2018年12月29日，福州市财政投资评审中心出具《关于福州南星商城项目结算评审的报告》，确认南星商城项目工程结算审定金额为151049946元。 闽华洋公司委托福建海山律师事务所曾廷杉律师向南星公司发出律师函，说明根据讼争项目结算评审金额计算监理费应为2462682元，要求南星公司自收到律师函之日起十五个工作日内支付项目监理费余款930782元，若南星公司拒不还款，将承担相应的违约责任。南星公司于2019年9月27日签收前述律师函。 诉讼中，闽华洋公司确认其诉讼请求的计算程序为：1.讼争工程决算造价为151049946元；2.根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）附表二《施工监理服务收费基价表》监理费用采用阶梯收费即工程结算价1亿元的监理服务收费基价为218.6万元，工程结算价为2亿元的监理服务基价为393.4万元，则工程结算价在1亿元至2亿之间的则以对应的监理服务收费基价差值进行计算此即合同约定的直线内插法，则讼争项目的监理服务收费基价=218.6万元+（393.4-218.6）万元/（20000-10000）*（15104.9946-10000）=307.8353万元。3.根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）第7.2.1,规定讼争建筑、人防工程符合工程复杂程度表II级的工程特征，对应附表3施工监理服务收费专业调整系数表的专业调整系数为1，复杂程度调整系数为1，海拔高程2001m以下则高程调解系数为1，施工监理服务收费基准价=施工监理服务收费基价*专业调整系数*工程复杂程度调整系数*高程调整系数=307.8353万元*1*1*1=307.8353万元。4、本项目施工监理服务收费额=307.8353万元*（1-20%）=2462682元。前述计算程序与《建设工程委托监理合同》约定的计算程序一致，合同约定的监理服务收费额系以工程投标时预估的项目工程造价11000万元为基数进行计算，通过直线内插法计算监理服务收费基价为236万元即218.6万元+（393.4-218.6）万元/（20000-10000）*（11000-10000）=236万元；施工监理服务收费基准价=施工监理服务收费基价*专业调整系数*工程复杂程度调整系数*高程调整系数=236万元*1*1*1=236万元；施工监理服务收费额=236万元*（1-20%）=188.8万元。 一审法院认为：南星公司与闽华洋公司签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。南星商城项目经招投标确认闽华洋公司为工程监理单位，则招投标文件、中标通知书与《建设工程委托建立合同》均为双方履约依据。《建设工程委托监理合同》专用条款第十三条约定“委托人按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：即按监理人投标时所报价格计算，按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）计算的施工监理服务收费标准下浮20%计取，即监理服务费188.8万元。”，从合同文义解释看关于监理人的报酬的约定系固定单价合同即监理服务费188.8万元。但《监理招标文件》第9条约定“本项目施工监理服务收费的合同价=中标价。竣工结算时，以本项目经福州市财政投资评审中心审核确定的建安工程结算总价作为本项目施工监理服务收费的计费额，根据投标须知本条款的计算程序计算本项目施工监理服务收费的结算价。”，从合同文义解释监理服务费系以项目结算总价作为计算施工监理服务收费的计算额，根据投标须知约定的计算程序计算。可见招标文件与招投标双方签订的《建设工程委托监理合同》关于监理服务收费的约定不一致。本案的争议焦点系讼争项目的监理服务费系188.8万元还是以项目结算总价为基数按照约定的计算程序计算的金额，一审法院认为讼争工程项目的监理服务费应为后者，理由如下： 第一，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之约定，监理项目服务费作为合同结算价款，则《建设工程委托监理合同》关于监理服务费的约定应视作背离招标文件实质性内容，应以招标文件的约定为准。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》为维护、规范建筑市场秩序而制定的司法解释，对建设工程监理合同的审理亦有重要的参考价值。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”之规定，则闽华洋公司有权要求以招标文件约定作为监理服务费的依据。综上，根据《监理招标文件》投标须知前附表第8项及第9条的约定，一审法院确认闽华洋公司陈述的关于监理服务费的计算方式符合事实和法律依据，讼争工程的监理服务费应为2462682元，具体计算方式如下：1.讼争工程决算造价为151049946元；2.根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）附表二《施工监理服务收费基价表》监理费用采用阶梯收费即工程结算价1亿元的监理服务收费基价为218.6万元，工程结算价为2亿元的监理服务基价为393.4万元，则工程结算价在1亿元至2亿之间的则以对应的监理服务收费基价差值进行计算此即合同约定的直线内插法，则讼争项目的监理服务收费基价=218.6万元+（393.4-218.6）万元/（20000-10000）*（15104.9946-10000）=307.8353万元。3.根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）第7.2.1,规定讼争建筑、人防工程符合工程复杂程度表II级的工程特征，对应附表3施工监理服务收费专业调整系数表的专业调整系数为1，复杂程度调整系数为1，海拔高程2001m以下则高程调解系数为1，施工监理服务收费基准价=施工监理服务收费基价*专业调整系数*工程复杂程度调整系数*高程调整系数=307.8353万元*1*1*1=307.8353万元。4.本项目施工监理服务收费额=307.8353万元*（1-20%）=2462682元。 闽华洋公司为讼争工程提供监理服务，南星商城公司应依约支付监理服务费。根据《建设工程委托监理合同》第十三条“在工程结算报告经有关审核部门审核后的15天内，付至工程结算金额的95%，预留5%，待工程缺陷责任期满后结清等。”约定，讼争工程于2018年12月29日完成结算评审，则南星公司应在2019年1月13日前支付监理服务费的95%即2339547.9元；讼争工程于2010年10月1日开工，监理服务期为1640日历天（含施工工期和缺陷责任期），则预留的5%的款项应于2015年3月29日后结清。南星公司未按照合同约定付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《建设工程委托监理合同》“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”的约定，南星公司应支付滞纳金，但《建设工程委托监理合同》关于滞纳金的计算标准未进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，南星公司逾期付款给闽华洋公司造成资金占用损失，闽华洋公司主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，按照年利率6%计付滞纳金，符合事实与法律依据，一审法院予以支持。但关于将滞纳金的起算时间，因关于预留5%监理费的付款时间仅约定待工程缺陷责任期满后结清，视为履行期限约定不明，闽华洋公司有权随时主张，则以其向南星商城公司送达律师函之日开始以律师函约定的履行期限（自2019年9月27日起十五个工作日内）届满次日即2019年10月25日开始计收滞纳金；95%监理服务费的尾款则自闽华洋公司主张计收滞纳金之日2019年1月15日开始计收。 综上，南星公司应向闽华洋公司支付监理服务费930782元（2462682元-1531900元）并支付滞纳金，滞纳金分两部分计算，第一部分以807647.9（2462682元*95%-1531900元）元为基数，自2019年1月15日开始按照年利率6%的标准计付至款项清偿之日止；第二部分以123134.1元（2462682元*5%）为基数，自2019年10月25日开始按照年利率6%的标准计至款项清偿之日止；对闽华洋公司诉讼请求中，超过前述的部分，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。南星公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。 一审判决：一、南星公司应于判决生效之日起十日内，向闽华洋公司支付监理服务费930782元，并支付滞纳金（滞纳金分两部分计算，第一部分以807647.9元为基数，自2019年1月15日开始按照年利率6%的标准计付至款项清偿之日止；第二部分以123134.1元为基数，自2019年10月25日开始按照年利率6%的标准计至款项清偿之日止）；二、驳回闽华洋公司其他的诉讼请求。案件受理费13532元，闽华洋公司负担86元，南星公司负担13446元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，关于监理服务费是否应以财政评审工程款为基础计算的问题。《监理招标文件》第9.1.1条“本项目施工监理服务费的合同价=中标价。竣工结算时，以本项目经福州市财政投资评审中心审核确定的建安工程结算总价作为本项目施工监理服务收费的计费额，根据投标须知本条款的计算程序计算本项目施工监理服务收费的结算价。”《建设工程委托监理合同》第十三条“按监理人投标时所报价格计算……即监理服务收费188.8万元……委托人在双方签订工程监理合同后的10天内，支付监理人酬金按中标价的10%，其余按监理人员到位情况和工程进度支付（每月支付工程监理服务费为月实际完成工程量÷施工总工程量×监理服务费×80%）……在工程结算报告经有关审核部门审核后的15天内，付至工程结算金额的95%；预留金5%，待工程缺陷责任期满后结清。”因此，188.8万元是项目施工监理服务费的合同价，无论是《监理招标文件》第9.1.1条还是《建设工程委托监理合同》第十三条，其都体现了必须进行工程结算，最终付款的依据应是工程结算总价。故一审法院认定应以财政评审工程款为基础计算监理服务费是正确的。 关于《监理招标文件》未经双方质证，原审程序违法问题。经查，该份证据系被上诉人在原审庭审时当庭提交的证据，而上诉人在原审时未到庭应诉。庭后原审法院依法向上诉人送达新证据，上诉人于2019年12月13日向原审法院提交了书面质证意见，故原审程序并无不当。 关于滞纳金利率问题。原审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，按年利率6%计，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9546.82元，由福州南星商城有限公司负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  徐 晶 审 判 员  王燕燕 二〇二〇年六月二十日 法官助理  林 妍 书 记 员  邵彩云