陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5737号上诉人（原审原告）：西安瑞斯卡登酒店管理有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区文景路西侧与凤城八路南侧西北国金中心******。法定代表人：刘超平，该公司总经理。委托诉讼代理人：蓝荣富，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦冬致，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：波欧装饰（杭州）有限责任公司，住所地，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道鸿宁路**iv>法定代表人：王笑，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王海涛，男，1984年10月16日生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人西安瑞斯卡登酒店管理有限公司（以下简称：瑞斯卡登公司）因与被上诉人波欧装饰（杭州）有限责任公司（以下简称：波欧装饰公司）、王海涛装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞斯卡登公司上诉请求：1、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8309号民事判决书第二项、第三项；2、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8309号民事判决书第一项为：波欧装饰公司、王海涛支付其违约金237万元（自2018年8月10日开始计算至2019年1月23日，计算标准：伍万元/天，以237万元封顶）；3、波欧装饰公司和王海涛承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的80万元违约金违背了其与波欧装饰公司及王海涛的约定，其主张按照5万元/天计算违约金具有明确的事实依据和法律依据。二、涉案工程停工和收款410.75万元的过错在于波欧装饰公司和王海涛，其没有过错，一审判决应当尊重《施工合同》的约定，不应主动将违约金的基数从合同约定的总造价790万元调减为410.75万元，让其在没有过错的情况下承受违约金损失。三、其实际损失主要有超额支出的工程款2142996.41元和房屋租金损失1226034元，合计3369030.41元，一审判决的80万元违约金根本不能弥补其实际损失。四、王海涛应当与波欧装饰公司共同承担责任。王海涛是波欧装饰公司的大股东、法定代表人，而波欧装饰公司实际上是空壳公司，仅判决波欧装饰公司承担责任没有实际意义。王海涛全程参与了整个项目，其行为并不是职务行为，而是个人行为，理应与波欧装饰公司共同承担责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。王海涛辩称，一审判决的违约金其不认可，其是因为资金问题没有上诉，涉案工程是瑞斯卡登公司让其退出的，不是其原因导致的迟延完工，其不应承担违约金。波欧装饰公司未答辩。瑞斯卡登公司向一审法院起诉请求：1、瑞斯卡登公司、王海涛自2018年8月10日至2019年1月23日，按每日5万元计算，支付其违约金237万元（此款为封顶金额）；2、瑞斯卡登公司、王海涛支付其自2018年8月10日暂计算至2018年10月30日，按每月220245.6元计算的租金损失1226034元（实际计算至涉案工程达到开业条件之日）；3、瑞斯卡登公司、王海涛支付其工程款损失2080252.29元，以上合计4692335.49元；诉讼费由瑞斯卡登公司、王海涛承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，瑞斯卡登公司（甲方）与波欧装饰公司（乙方）签订《建设工程施工合同（一般工程）》，约定甲方将其位于西安市交汇处国金中心22号楼的西安桔子酒店（行政中心店）室内装修工程以包工包料的方式发包给乙方施工；工程质量要求：通过甲方及桔子酒店集团验收合格；合同总造价790万元，除合同另有约定的情况外，经双方确认的单价、计价依据、取费标准不再调整。除设计变更、签证以及双方约定据实结算外，双方不得私自调整工程量，施工量以设计图纸为准：由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，由乙方向税收等部门缴纳或甲方代扣代缴；工程于2018年4月30日开工，2018年7月20日竣工，工期80天。竣工日期是指工程承包内容全部完工，并经甲方、监理公司以及政府相关部门验收合格之日；乙方未按期完成合同规定的内容，须向甲方支付违约金每天1万元；乙方未按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，应向甲方支付违约金及由此引起的所有补偿、赔偿费用；乙方未经甲方同意，单方面不履行合同构成违约，应按合同价款的20%赔偿甲方违约金，同时还应赔偿因此给甲方造成的一切损失；工程款支付方式：工程预付款为总合同价的10%，水电布线完成（总工程量约完成40%），甲方支付乙方合同总价款的35%，乳胶漆项目完成、家具进场（总工程量约完成70%），甲方支付乙方合同总价款的40%，工程施工完成付至实际已完成价款的80%，工程竣工完成达到开业条件后付至85%，经审计结算完成后付至结算价的95%，剩余5%为保修金，保修期一年届满，扣除应扣款后无息支付给乙方。合同签订当日，波欧装饰公司进场施工。瑞斯卡登公司于2018年5月7日支付波欧装饰公司10%预付款79万元。2018年6月29日，瑞斯卡登公司（甲方）与波欧装饰公司（乙方）签订《补充协议》，将《建设工程施工合同（一般工程）》工程款支付方式中水电布线完成（总工程量约完成40%），甲方支付乙方合同总价款的35%的约定，变更为：该部分进度款合计275万元分两次支付，第一次付款120万元，其中60万元支付给乙方，60万元支付在甲方现场项目部财务曾俊杰处代为保管，用于支付桔子酒店区域所有家具（固装和活动家具）、房间智能控制箱等其它工程材料合同预付款，由双方签字见合同支付；第二次支付：所有客房防水全部做完，墙地砖全部到场验收合格及所有房间墙面腻子全部完工后支付余下款项155万元，其中100万元支付给乙方，55万元支付在甲方现场项目部财务曾俊杰处代为保管，用于支付乙方工程材料进度款，由双方签字见合同支付；竣工日期延期至2018年8月10日。《补充协议》签订当日，瑞斯卡登公司支付给波欧装饰公司60万元,截止2018年8月27日，瑞斯卡登公司严格依据双方约定，根据波欧装饰公司的施工进度向波欧装饰公司支付工程进度款共计410.75万元。波欧装饰公司于2018年9月停工，未完成装修工程。2018年9月17日,王海涛向瑞斯卡登公司书面承诺，桔子酒店材料款及工人费用在2018年9月13日前由其负责解决并处理，与瑞斯卡登公司无关。2018年10月8日，双方就涉案工程进行协商。王海涛提交了该协商录音，证明双方约定瑞斯卡登公司给付其310万元，其退场，双方再无任何纠纷。但谈话录音中，确有瑞斯卡登公司给付波欧装饰公司310万元的约定，却未明确有瑞斯卡登公司给付波欧装饰公司310万元后波欧装饰公司退场，双方再无任何纠纷的协议内容。瑞斯卡登公司否认有承诺一次性给付波欧装饰公司310万，双方的争议解决完毕的协议。2018年10月19日，波欧装饰公司向瑞斯卡登公司发出“西安桔子酒店项目回函”，该回函证明此时瑞斯卡登公司已将波欧装饰公司未完工程交付他人施工，自2018年10月8日双方协商解决遗留问题后，波欧装饰公司给具体施工工人做了工作，已不存在阻挠施工的行为；在瑞斯卡登公司仓库尚有库存物资。瑞斯卡登公司认为其已向波欧装饰公司支付了工程款，波欧装饰公司承包内容包括材料，因此即便其仓库尚存有材料，也应属于其所有。另查明，2017年4月10日，瑞斯卡登公司（乙方）与案外人西安中纽实业有限公司（甲方）签订《租赁合同》，约定乙方租赁甲方西安市文景路西侧与凤城八路南侧西北国金中心22幢10303.89平方米房屋；房屋交付日为2017年6月1日，自交付之日起，甲方给予乙方10个月的免租期；租赁期限20年，第一年月租金及物业费合计463675.05元，半年为2782050元。2017年5月12日，瑞斯卡登公司向西安中纽实业有限公司支付了房屋定金2782050元。瑞斯卡登公司接收房屋后，并未在免租期10个月内进行装修，直至免租期届满后，才于2018年4月30日开始装修。庭审中，瑞斯卡登公司明确诉讼请求：1、按合同约定，涉案工程应以桔子酒店品牌方的验收通过才视为完工，涉案工程直至2019年1月23日才通过验收。自2018年8月10日至2019年1月23日，因波欧装饰公司原因导致工程延期167天。波欧装饰公司应按合同总金额790万元的30%，支付其迟延完工的违约金237万元；2、波欧装饰公司迟延完工，给其造成了自2018年8月10日至2019年1月23日的房屋租金损失，按每月220245.6元计算为1226034元，要求波欧装饰公司予以支付；3、合同总造价790万元，其中工程款635万元，家具费155万元。其已支出工程款8398067.49元，代付工程款余款94928.92，合计8492996.41元。要求波欧装饰公司给付其超额支出的工程款2142996.41元（8492996.41元-635万元）。以上合计5739030.41元；4、王海涛系项目负责人和实际施工人，同时也是波欧装饰公司的法定代表人，双方的所有资料都是由王海涛签名确认，故王海涛应对波欧装饰公司的上述债务承担连带清偿责任；5、波欧装饰公司应向其公司提供410.75万元的增值税专用发票；诉讼费由波欧装饰公司、王海涛承担。但瑞斯卡登公司就其第3项请求所提交的证据均系其单方制作。波欧装饰公司对瑞斯卡登公司是严格按照合同约定支付其工程进度款的事实无异议，坚持工期延期的原因系瑞斯卡登公司设计变更等多种原因所致；其与瑞斯卡登公司就涉案工程和其与瑞斯卡登公司的另一个工程已经达成了书面调解协议，约定瑞斯卡登公司给付其310万元，其退场，双方再无任何纠纷。但其该项抗辩仅有2018年10月8日双方就涉案工程进行协商的录音。瑞斯卡登公司否认有承诺一次性给付被告310万元，双方的争议解决完毕的协议。一审法院认为，瑞斯卡登公司与被告波欧装饰公司平等自愿签订的《建设工程施工合同（一般工程）》、《补充协议》，均系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。波欧装饰公司施工过程中，瑞斯卡登公司严格按照合同约定向波欧装饰公司支付了工程进度款，履行了合同义务。波欧装饰公司在双方约定延长工期后，仍未在约定期限内完工，且中途停工直至退场，已构成违约。瑞斯卡登公司要求波欧装饰公司承担工期延误违约金，依法有据，应予支持。波欧装饰公司实际完成工程量的工程造价为410.75万元，瑞斯卡登公司要求按合同总造价790万元的30%计算工期延误违约金偏高，可酌情按410.75万元的20%计算违约金为82.15万元。瑞斯卡登公司租赁房屋后，出租方已经给予其10个月的免租期，就是考虑到瑞斯卡登公司的装修、筹备等问题。即使波欧装饰公司延误工期，自2018年4月30日开工至2019年1月23日验收，历时也不足10个月。瑞斯卡登公司在免租期届满后才开始装修，自行扩大了租金损失，且波欧装饰公司已承担了工期延误的违约责任。故，瑞斯卡登公司要求波欧装饰公司承担其房屋租金损失1226034元,依法不予支持。瑞斯卡登公司要求波欧装饰公司给付其超额支出的工程款2142996.41元所依据的均是其单方制作的证据，不足以证明其主张，依法不予支持。合同约定由波欧装饰公司缴纳的各种税收已包含在工程造价内，由波欧装饰公司向税收等部门缴纳。故，瑞斯卡登公司要求波欧装饰公司开据410.75万元的增值税发票，应予支持。王海涛系波欧装饰公司的法定代表人，其与瑞斯卡登公司之间就涉案合同的业务联系行为，系履行职务行为，瑞斯卡登公司要求其对波欧装饰公司承担连带责任，依法不予支持。关于双方已就涉案工程达成了书面和解协议的抗辩，证据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、被告波欧装饰（杭州）有限责任公司自本判决生效之日起五日内支付原告西安瑞斯卡登酒店管理有限公司违约金82.15万元。二、被告波欧装饰（杭州）有限责任公司自本判决生效之日起五日内为原告西安瑞斯卡登酒店管理有限公司开据410.75万元的增值税专用发票。三、驳回原告西安瑞斯卡登酒店管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51973元（原告已预交），由被告波欧装饰（杭州）有限责任公司承担1.2万元，于上述付款时间一并给付原告。原告自行负担39973元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、对于波欧装饰公司应承担的逾期完工违约金的认定；二、王海涛是否应承担本案责任。关于第一个争议焦点，瑞斯卡登公司上诉要求以其与波欧装饰公司2018年4月30日签订的《建设工程施工合同》约定的总造价790万元为基数，按照《桔子付款方式及完成日期》中王海涛承诺的“对应的工程未完成每延迟一天扣罚5万”的标准，酌情主张30%的违约金。而双方关于违约金的约定体现在《建设工程施工合同》第十二项违约责任第3条，该条约定，如波欧装饰公司违约，应按照合同价款的20%赔偿瑞斯卡登公司违约金。虽然合同约定的违约金计算基数为790万元，但波欧装饰公司实际完成的工程量造价为410.75万元，瑞斯卡登公司亦向波欧装饰公司实际支付了410.75万元工程款，故一审法院结合合同约定以及双方的实际履行情况等因素，酌情按照已付工程款410.75万元的20%计算违约金符合本案的实际情况，于法不悖，并无不当。对于瑞斯卡登公司上诉主张的违约金，依据不足，本院不予认定。关于第二个争议焦点，在涉案合同履行期间，王海涛是波欧装饰公司法定代表人，根据《建设工程施工合同》第二项双方人员及责任第3条约定，王海涛系代表波欧装饰公司行使合同权利，履行合同义务，王海涛并非涉案合同的相对方，故对于瑞斯卡登公司上诉要求王海涛承担责任的请求，依法不予采纳。综上，瑞斯卡登公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25760元，西安瑞斯卡登酒店管理有限公司已预交，由西安瑞斯卡登酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐居文审判员  周向红审判员  王慧芳二〇二〇年六月二十四日书记员  闫 琼