福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2128号 上诉人（原审被告）：福建南安泛华大酒店有限公司，住所地福建省南安市美林江北大道**。 法定代表人：陈景红，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：黄云婷，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹭强，福建天衡联合(泉州)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市金凤凰家具集团有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区宝龙街道南同大道**金凤凰酒店家具工业园办公楼**。 法定代表人：骆小洪，公司董事长。 被上诉人（原审原告）：深圳市金凤凰家具安装有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区大坑路**金凤凰**厂房**v> 法定代表人：骆文颖，公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张林，广东诚公律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭小筱，广东诚公律师事务所律师。 上诉人福建南安泛华大酒店有限公司（以下简称泛华酒店公司）因与被上诉人深圳市金凤凰家具集团有限公司（以下简称金凤凰家具集团公司）、深圳市金凤凰家具安装有限公司（以下简称金凤凰家具安装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初4390号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泛华酒店公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司的全部诉讼请求或发回重审。2.由金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司承担本案鉴定费70000元。3.由金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以《工程造价鉴定意见书》作为认定工程款数额的依据，显属认定事实不清，依法应予改判或发回重审。(一)案涉《工程造价鉴定意见书》鉴定结论明显错误，在双方当事人均对鉴定结论有异议，且被上诉人金凤凰公司申请鉴定人出庭作证的情况下，一审法院仍未通知鉴定人出庭作证，并径直以《工程造价鉴定意见书》作为工程款认定依据，显然与事实不符，程序违法。(二)除案涉《工程造价鉴定意见书》鉴定范围内有争议造价1176.0856万元外，另有被上诉人金凤凰公司送审的部分工程款应予调减，一审法院未同意上诉人泛华公司的补充鉴定申请，亦属认定事实不清，程序违法。二、本案判决生效前，案涉工程结算金额尚未确认，上诉人泛华公司支付剩余工程款的条件尚未成就，故一审法院判令上诉人泛华公司向被上诉人金凤凰公司支付逾期付款违约金，与事实不符，与合同相悖。(一)从《【泛华大酒店】家具采购合同》的约定来看，泛华公司进行结算审核的前提条件为金凤凰公司提交完整的结算材料，金凤凰公司直至2017年1月2日才向泛华公司提交结算材料，一审法院即以提交结算材料之日作为最后结算日，显然与事实不符，于法无据。(二)从泛华公司与金凤凰公司的函件及邮件往来来看，泛华公司并不存在怠于结算的情形，一审法院以泛华公司怠于结算为由，认定2017年1月2日为最后结算日，与事实不符，于法无据。(三)从现有鉴定的结论来看，金凤凰公司报审工程款数额为1176.0856万元，经鉴定核减的金额为334.1588万元。由此可见，金凤凰公司于2017年1月2日报审的工程款存在虚估冒算的情形，一审法院以该日期作为最后结算日，显然不当。三、依据“谁主张，谁举证”的原则，金凤凰公司应申请对案涉工程款进行鉴定，鉴于泛华公司已代垫该部分费用，故案涉鉴定费用应判令全部由金凤凰公司承担。 金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司辩称，1.泛华酒店公司无证据要求核减《工程造价鉴定意见书》认定的工程量。2019年12月16日的《工程造价鉴定意见书》已明确提出书面证据证实鉴定人少计算了工程量，交付案涉固定家具后，泛华酒店公司签字确认并投入使用，金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司从未与泛华酒店公司达成调减工程款的合意，也未签署核减协议，一审法院驳回其补充鉴定申请符合事实和法律规定。2.泛华酒店公司应当支付逾期付款违约金。本案拖延很久，案涉项目2015年3月已经启用，至今超过五年，泛华酒店公司的上诉请求是拖延时间，泛华酒店公司怠于进行结算，应当承担逾期付款及保修金的违约责任；关于鉴定费，本案金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司应该上诉，涉案鉴定机构出具的报告及现场勘察，没有按照实际工程量鉴定，例如平面修改成曲面、实际采用的材料不同等，我方也有提出书面异议，鉴定机构没有接受，一审庭审时曾要求鉴定单位出庭接受询问。关于质保金，一审认定的起算时间不准确，应从2015年起算；关于鉴定费，根据诉讼费计算标准，应由败诉方按比例承担，一审法院对鉴定费的分担也是错误的；泛华酒店公司在最后一次庭审调查才提出补充鉴定申请，之前均没有异议，因此一审不同意补充鉴定是正确的。 金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司向一审法院起诉请求：1.判令泛华酒店公司向金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司支付拖欠的货款17961553.20元及逾期付款违约金255万元(自2016年2月18日起计算，暂计至2018年6月17日，共850天，按3000元/天计算)及泛华酒店公司付清款项止的违约金；2.判令由泛华酒店公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月3日，金凤凰家具集团公司（合同乙方）与泛华酒店公司（合同甲方）签订一份《销售合同》，约定：泛华酒店公司向金凤凰家具集团公司订购福建南安泛华大酒店样板房固定家具，如未中标，按照附件清单支付货款计40000元；如中标，此样板间货款包含在总货款合同内，合同价格组成和家具的名称、尺寸、数量、单价、总价等详见合同附件《福建南安泛华大酒店样板房固定家具报价清单》，总计40015元，最终优惠价40000元，以上报价含税金、运输及安装费用。2013年9月29日，金凤凰家具安装公司（合同承包方、乙方）与泛华酒店公司（合同发包方、甲方）签订一份《【泛华大酒店】木质门与木质面柜（台）制作与安装工程施工合同》，合同第一条第3条工程范围与内容为1＃、2＃、5＃木质门与木质面柜（台）木饰面墙板，具体工程量详见合同附件《工程量清单与报价表》等等。承包方式为包工包料包验收。合同单价详见合同附件《工程量清单与报价表》，综合单价除不包括五金配件材料费外，已包括完成《工程量清单与报价表》各分项工程全部工作内容的全部费用，综合单价固定不变。合同总价暂定为26416807元。合同包干风险范围为除设计变更、现场签证、不可抗力等招标文件约定的其他内容外，洞口尺寸误差以及洞口细微修整，现场墙体宽度与设计宽度的偏差，因工程施工期间的市场价格变化和政策性调整带来的风险，以及合同所含的所有责任、义务等各项风险费用均已包含至合同总价。风险以外合同价格调整办法为因设计变更引起的价格变化，安装招标文件、投标文件及合同其他规定调整综合单价并调整总价，变更发生后15个工作日内，由乙方办理完成价格的变更并报甲方审核确认等手续，逾期的视为乙方放弃变更价款权力，但如为变更后价款减少的，甲方将自动从结算款中给予扣除。合同还对产品质量要求及验收标准、主材要求、工期要求及工程施工、竣工验收与结算、保修、违约责任进行约定。合同第五条第2条约定：乙方按批次发货进场安装，各批次进场前5日内，乙方应向甲方发出付款通知，甲方在收到乙方付款通知后7个工作日内支付当批次货值的40%，全部安装完成并验收合格后，乙方应编制工程结算书，报甲方审核确认结算总价后10个工作日内，甲方支付至总价的95%；余款5%作为保修金，保修期满壹年后14个工作日内无息一次付清。合同第七条第2条约定：若甲方延期付款的，按3000元／天赔偿乙方，若因设计变更等非乙方因素，造成乙方未能如期完成的，工期相应顺延。合同还就其他事项进行了约定。合同附件《工程量清单与报价汇总表》、《工程量清单与报价表》对项目的家具规格、品种、五金配置、综合单价、合价等进行了约定。合同签订后，泛华酒店公司于2013年10月24日两次支付金凤凰家具安装公司固定家具工程预付款480万、3125042元。泛华酒店公司于2014年3月12日、2014年4月10日、2014年8月15日、2014年9月16日、2014年9月28日分别支付金凤凰家具安装公司固定家具工程款300万、250万元、200万元、200万元、1066722.80元。泛华酒店公司合计已支付固定家具工程款18491764.8元。金凤凰家具安装公司已开具金额18491765元建筑业统一发票给泛华酒店公司。2015年1月15日，金凤凰家具集团公司与泛华酒店公司又补充签订一份《福建南安泛华大酒店固定家具采购增补合同》，约定根据2013年9月29日签订《【泛华大酒店】木质门与木质面柜（台）制作与安装工程施工合同》，通过下单清单与合同清单核对后双方协商增补合计2150000元。合同附件《福建南安泛华酒店-固装家具增补报价合同清单》对增补项目的家具型号、规格、品种、数量、单价、总价等进行了约定。又查明，福建南安泛华大酒店已于2015年3月开业。事后，金凤凰家具安装公司向泛华酒店公司申请结算，并出具《结算申请函》一份，泛华酒店公司工作人员于2017年1月2日在该申请函中建设单位意见处签名并备注“同意进入结算程序”。同日，金凤凰家具安装公司、泛华酒店公司工作人员、工程监理三方签署确认《工程竣工验收证书》。同日，金凤凰家具安装公司与泛华酒店公司工作人员签署《工程竣工（内业资料）移交证明》，确认移交资料。在2016年-2018年间，金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司与泛华酒店公司双方为了活动家具及固定家具的验收结算、催讨款项存在争议，双方多次通过互致函件、发送Ｅ-ｍａｉｌ邮件的方式进行沟通协商，但未达成一致意见。审理中，泛华酒店公司申请对金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司主张的案涉工程款36453318元中泛华酒店公司认为有争议部分工程款9744861元进行造价鉴定。本院依法委托福建省建融工程咨询有限公司对该争议部分进行造价鉴定。泛华酒店公司支付鉴定费50000元，该鉴定机构于2019年9月25日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本项目有争议工程造价金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司送审造价为9744861元，泛华酒店公司审核造价为3951501元，鉴定机构鉴定造价为7927291元。双方对该鉴定结论提出异议，泛华酒店公司还确认其汇总表载明争议金额9744861元为其计算错误，争议金额应为11760856元。福建省建融工程咨询有限公司于2019年12月16日重新出具《工程造价鉴定意见书》，其最终鉴定意见为：本项目有争议工程造价金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司送审造价为11760856元（汇总表金额9744861元有误），泛华酒店公司审核造价为5857997元（汇总表金额3951501元有误），鉴定机构鉴定造价为8419267元。泛华酒店公司补缴了鉴定费20000元。又查明，2017年9月19日，金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司依据《销售合同》、《【泛华大酒店】家具采购合同》、《福建南安泛华大酒店固定家具采购增补合同》、《【泛华大酒店】木质门与木饰面柜（台）制作与安装工程施工合同》等向共同泛华酒店公司要求其支付拖欠货款及违约金，福建省泉州市中级人民法院受理该案件，案号为（2017）闽05民初1102号、审理中，福建省泉州市中级人民法院作出（2017）闽05民初1102号民事裁定书并采取了诉讼财产保全措施，于2017年11月23日冻结泛华酒店公司址在福建省南安市的土地使用权（土地使用权证：00160052、00160053），期限为三年。金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司支付了诉讼财产保全申请费5000元。2018年1月9日，福建省泉州市中级人民法院作出（2017）闽05民初1102之一号民事裁定书，认为该主张存在两个法律关系，应移送本院审理。金凤凰家具集团公司、金凤凰家具安装公司不服该裁定向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2018年3月29日作出（2018）闽民辖终39号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。又查明，2013年6月3日，金凤凰家具集团公司与泛华酒店公司签订的福建南安泛华大酒店样板房固定家具《销售合同》，双方已履行完毕。2013年12月2日，金凤凰家具集团公司（合同供货方、乙方）与泛华酒店公司（合同采购方、甲方）签订一份《【泛华大酒店】家具采购合同》（活动家具）。合同签订后，泛华酒店公司于2013年12月10日支付合同总额的30%定金1577035.2元。泛华酒店公司于2015年2月2日、2月5日、2月10日分别付款1000000元、200000元、350000元，以上合计付款3127035.2元。就该《【泛华大酒店】家具采购合同》对应的活动家具货款纠纷，已在本院另案受理的（2018）闽0583民初5790号案件中作出处理，该案经福建省泉州市中级人民法院作出的（2019）闽05民终3868号民事判决书认定，泛华酒店公司应偿还金凤凰家具集团公司价款1813099.7元及其逾期付款违约金（自2017年7月21日起计至付清该款项之日止，按月利率2%计算逾期付款违约金），并支付金凤凰家具集团公司保修金260007.1元及其逾期付款违约金（自2017年7月7日起计至付清该款项之日止，按月利率2%计算逾期付款违约金）。该二审判决已生效。 一审法院认为，金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司分别与泛华酒店公司签订的案涉活动家具的《【泛华大酒店】木质门与木质面柜(台)制作与安装工程施工合同》、《福建南安泛华大酒店固定家具采购增补合同》，系双方真实意思表示，合法有效，应受国家法律保护，双方均应依约履行。鉴于金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司交付完成相关固定家具后，泛华酒店公司予以接受并投入使用，且该固定家具已于2017年1月2日经竣工验收合格并移交工程竣工的内业资料，双方于2017年1月2日确认进入结算阶段、虽然双方未就案涉固定家具工程款达成一致的结算协议，但在金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司主张案涉工程款总价为36453318元后，泛华酒店公司仅对其中部分工程款提出异议并申请对争议部分造价11760856元进行司法鉴定，结合双方举证相关资料，依法委托福建省建融工程咨询有限公司就该争议部分工程款11760856元进行造价审核鉴定，经该鉴定机构审核后该争议部分的造价应为8419267元，该鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，应作为双方对争议部分工程价款的处理依据。虽然金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司对该鉴定结论不予认可，但未举证予以反驳。虽然泛华酒店公司在补充鉴定后又主张双方争议部分的价款除了已申请审核鉴定的11760856元外，还有本案起诉前双方已就部分工程量达成核减协议的部分，并当庭申请对有争议部分的工程造价进行再次补充鉴定，但金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司对泛华酒店公司主张双方对部分工程量达成核减协议不予认可，且不同意再次进行补充鉴定。鉴于泛华酒店公司未举证证明其主张，其再次申请对争议部分的造价进行补充鉴定，缺乏依据，不予支持。综上，可以认定，金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司已交付给泛华酒店公司的案涉固定家具工程的结算总价应为36453318元-11760856元+8419267元=33111729元。鉴于双方共同确认泛华酒店公司已付款18491764.8元(包含预付款7925042元)，故泛华酒店公司尚欠价款应为14619964.2元(包含合同约定的5%保修金33111729元×5%=1655586.45元)。鉴于案涉工程移交使用后泛华酒店公司仍怠于审核结算确认，故认定2017年1月2日为案涉固定家具价款的最后结算日。根据双方签订的案涉《【泛华大酒店】木质门与木质面柜(台)制作与安装工程施工合同》第五条第2条付款时间的约定，泛华酒店公司最迟应于2017年1月16日支付至总价款的95%，鉴于泛华酒店公司逾期付款，其应承担逾期付款的违约责任。另该合同中约定保修期满一年后14个工作日内无息一次性付清保修金，因泛华酒店公司已于2015年3月开业，现上述固定家具工程于2017年1月2日竣工验收合格，应自竣工验收之日开始起算保修期，保修期满一年的到期之日应为2018年1月2日，故保修金1655586.45元最迟应于2018年1月22日无息一次性付清，鉴于泛华酒店公司逾期支付保修金，其亦应承担逾期付款的违约责任。泛华酒店公司辩称案涉固定家具工程款未届付款条件，缺乏依据，不予采纳。因案涉合同中约定，若泛华酒店公司延期付款，按3000元/天赔偿。现泛华酒店公司主张该违约金偏高，并要求按中国人民银行发布的同期贷款利率计算逾期付款违约金，鉴于金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司主张泛华酒店公司应承担的逾期付款的违约金应与泛华酒店公司逾期付款给其造成的损失相当，泛华酒店公司逾期支付价款给金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司造成的损失系利息损失，结合本案欠款金额及约定的违约责任计算方式，酌情调整，并参照买卖合同的相关司法解释，结合中国人民银行的有关规定及金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司的诉请，该逾期付款违约金应包含：1.以尚欠价款14619964.2元-1655586.45元=12964377.75元为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至还清该工程款之日止则应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；2.以尚欠保修金1655586.45元为基数，自2018年1月23日起至2019年8月19日止按中国入民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至还清该工程款之日止则应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。对于金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司请求超出确认的部分，不予支持。审理中，泛华酒店公司申请对案涉争议部分工程造价进行审核鉴定，鉴于对案涉工程款进行结算确认需双方相互配合，结合鉴定结论，酌定该鉴定费70000元应由双方各承担50%，即各承担鉴定费35000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泛华酒店公司应于判决生效后十日内支付金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司价款12964377.75元及其逾期付款违约金(以尚欠价款为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至还清该工程款之日止则应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；二、泛华酒店公司应于判决生效后十日内支付金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司保修金1655586.45元及其逾期付款违约金(以尚欠保修金为基数，自2018年1月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至还清该工程款之日止则应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；三、驳回金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司的其他诉讼请求。本案受理费144358元，由金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司负担27387元，泛华酒店公司负担116971元，泛华酒店公司应于判决生效之日起七日内交纳；诉讼财产保全申请费5000元，由金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司负担；司法鉴定费70000元，由金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司负担35000元，泛华酒店公司负担35000元，鉴于泛华酒店公司已垫付该鉴定费，金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司应于判决生效之日起十日内支付鉴定费35000元给泛华酒店公司。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.原审程序是否合法，案涉工程造价鉴定结论是否应采信；2.逾期付款违约金是否应支持；3.鉴定费应如何处理。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点1。本院认为，因双方对工程量存在争议，原审法院依法委托福建省建融工程咨询有限公司鉴定，2019年9月25日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，双方对该鉴定结论提出异议，泛华酒店公司还确认其汇总表载明争议金额9744861元为其计算错误，争议金额应为11760856元。原审法院准许补充鉴定后，福建省建融工程咨询有限公司于2019年12月16日重新出具《工程造价鉴定意见书》，其最终鉴定意见为：本项目有争议工程造价金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司送审造价为11760856元，泛华酒店公司审核造价为5857997元，鉴定机构鉴定造价为8419267元。本案已经过一次补充鉴定后，泛华酒店公司又主张双方对部分工程量达成了核减协议，金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司不予认可。泛华酒店公司亦未提交相关证据证明其主张，且金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司不同意对此再次进行补充鉴定，故原审对2019年12月16日的鉴定结论予以采信，并无不当。 关于争议焦点2。本院认为，根据已查明的事实，案涉工程于2015年3月投入使用，在未经竣工验收的情况下，应以转移占有之日为竣工日期。其后，固定家具工程于2017年1月2日竣工验收合格。根据合同约定，案涉工程质保金亦应于竣工验收满1年后14个工作日内付清，原审据此认定泛华酒店公司应当支付工程价款及工程质保金的逾期付款违约金。关于违约金的起算点问题，应以转移占有之日为工程价款违约金的起算点，鉴于金凤凰家具安装公司、金凤凰家具集团公司对此并未提出上诉，本院依法予以维持。 关于争议焦点3。本院认为，双方对案涉工程量未进行最终结算，导致产生本案工程造价鉴定费用，原审酌定由双方各负担50%，符合本案情况，并无不当。 综上所述，泛华酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费116971元，由福建南安泛华大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年六月二十三日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。