广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终744号上诉人（原审原告）：谭冠蒙，女，1966年12月19日生，壮族，住广西来宾市兴宾区**************，公民身份号码：452************427。委托诉讼代理人：王孟君，男，1964年12月23日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区**********，公民身份证号码：330************778。由广西来宾市兴宾区******民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：化州昌茂木业有限公司，住所地：广东省化州市官桥镇六堆村委会新村村。法定代表人：曾红。委托诉讼代理人：陈潮，男，该公司员工。原审第三人：陈旭超，化州昌茂木业有限公司员工。上诉人谭冠蒙因与被上诉人化州昌茂木业有限公司及原审第三人陈旭超确认劳动关系纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初3496号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭冠蒙上诉请求：1.依法撤销一审判决，认定谭冠蒙与化州昌茂木业有限公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由化州昌茂木业有限公司承担。事实和理由：一、一审法院已查明谭冠蒙是在化州昌茂木业有限公司工作并受伤，化州昌茂木业有限公司对谭冠蒙诉请的事实和相关证据也都认可，但一审却违背人民法院审理案件应当以事实为依据的原则作出判决。谭冠蒙于2019年5月20日进入化州昌茂木业有限公司，在木片车间从事捡木材片的工作。2019年6月16日谭冠蒙在工作中受伤，被诊断为腰椎骨折(腰2压缩性骨折)，经L1-3椎弓根钉内固定术治疗，同年6月27日出院回家休养。住院以及结算住院费用等相关事宜都是由化州昌茂木业有限公司的陈部长代表化州昌茂木业有限公司安排落实(含支付费用)，化州昌茂木业有限公司在谭冠蒙出院后根据其内部规定，确定谭冠蒙工伤住、出院生活补助费共9000元(扣住院时借生活费1000元)，剩余8000元由陈部长于2019年7月7日转帐给谭冠蒙。而且在庭审中，化州昌茂木业有限公司对谭冠蒙的诉讼事实和证据都认可，故应该认定双方存在劳动关系。二、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定，谭冠蒙与化州昌茂木业有限公司之间成立劳动关系，一审法院没有认定双方存在劳动关系错误。谭冠蒙进入化州昌茂木业有限公司工作后，是在化州昌茂木业有限公司的安排和管理下劳动，劳动报酬按产量计算，2019年5月20日至31日化州昌茂木业有限公司给谭冠蒙发了1800元，6月1日至15日发了2400元的工资(由生产主管负责人段楚华以现金方式发放)。化州昌茂木业有限公司给谭冠蒙发了印有“昌茂木业”字样标志的工作服，另有工友证明谭冠蒙是在化州昌茂木业有限公司工作中受伤。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(五)其他劳动者的证言等”的规定，可以确定双方存在劳动关系。三、一审法院以“其实这是谭冠蒙对该司法解释的逆向理解，该司法解释并没有规定用人单位与其招用的没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”为由，认定双方不存在劳动关系，不符合《劳动争议司法解释》、《达到或超过法定退休年龄劳动关系问题答复》、《最高人民法院有关已达法定退休年龄劳动关系认定问题的答复》以及最高人民法院民一庭对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的理解与适用的结论，和广东省高级人民法院相关指导意见的宗旨。(一)《劳动法》并未对劳动者何时退休、怎样退休作出具体规定，目前关于退休的规定只适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，农民工、无业人员等则不在达到规定年龄就应当退休之列，达到退休年龄的农民工不必然就是退休人员。(二)依据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。所以，《劳动合同法实施条例》第二十一条不适用于未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者和农民工。(三)根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”的规定，应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。《最高人民法院有关已达法定退休年龄劳动关系认定问题的答复》以及最高人民法院民一庭对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的理解与适用第97页作出的相关结论：“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。(四)《广东省高级人民法院关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》(粤高法民一复字[2007]14号)规定“为充分维护退休再聘人员的合法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关系处理”。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]13号)第十七条规定“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”。综上，化州昌茂木业有限公司是谭冠蒙的用人单位，双方形成劳动关系的事实清楚，法律依据充分，请求二审法院依法改判支持谭冠蒙的上诉请求。化州昌茂木业有限公司辩称，一、化州昌茂木业有限公司只是临时招用谭冠蒙，谭冠蒙入职化州昌茂木业有限公司时年纪已经较大且达到退休年龄，只不过当时化州昌茂木业有限公司因为人员紧缺才招用谭冠蒙。二、谭冠蒙仅是在化州昌茂木业有限公司工作了二十六天，发生本案意外事故的原因是谭冠蒙年纪较大不慎脚下打滑摔倒受伤，化州昌茂木业有限公司已为此赔偿了几万元给谭冠蒙，而谭冠蒙现在请求支付退休待遇，化州昌茂木业有限公司不同意谭冠蒙该方面的请求。综上，一审对本案的处理正确，请求二审予以维持。陈旭超没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。谭冠蒙向一审法院起诉请求：1.确认谭冠蒙与化州昌茂木业有限公司之间存在事实劳动关系；2.由化州昌茂木业有限公司负担本案诉讼费。一审法院查明事实：2019年5月20日谭冠蒙进入化州昌茂木业有限公司从事捡木材片的工作，2019年6月16日在工作中跌倒受伤，被送到化州市人民医院住院治疗，被诊断为：1.腰椎骨折(腰2压缩性骨折)；2.肘挫伤(右侧)。谭冠蒙出院后，与化州昌茂木业有限公司协商赔偿，双方无法达成调解方案。2019年10月15日，谭冠蒙向化州市劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，要求确认其与化州昌茂木业有限公司存在劳动关系，同日化州市劳动人事争议调解仲裁院出具不予受理通知书，认为谭冠蒙已超过女工50周岁法定退休年龄，与化州昌茂木业有限公司的劳动关系不成立。以上事实有，谭冠蒙身份证复印件、企业信息信息公示报告、化州市人民医院住院病历资料、化劳人仲案字[2019]55号不予受理通知书、当事人陈述以及本案庭审笔录等材料佐证。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据劳动法的相关规定，劳动关系的成立需同时符合以下条件：一、劳动者与用人单位之间签订有劳动合同或存在事实的劳动关系；二、劳动者与用人单位之间存在从属关系，劳动者要接受用人单位的管理；三、支付报酬方式不同。劳动关系中的用人单位对劳动者具有工资、奖金等方面的分配权利；四、订立劳动合同或形成事实上劳动关系的劳动者必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳动权利能力和劳动行为始于16周岁(经过特别批准的可低于16周岁)，终于离休、退休等退出劳动岗位。谭冠蒙进入化州昌茂木业有限公司工作时，已年满52周岁，属于退出劳动岗位的年龄，显然谭冠蒙的情形不符合上述劳动关系的要素，不受劳动法的调整，应属于民法的调整范围，故谭冠蒙有关确认劳动关系的请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。谭冠蒙认为依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，谭冠蒙属于未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位发生的争议，应按劳动关系处理。其实这是谭冠蒙对该司法解释的逆向理解，该司法解释并没有规定用人单位与其招用的没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故对谭冠蒙该意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回谭冠蒙的诉讼请求。案件受理费10元，由谭冠蒙负担。本院二审期间，谭冠蒙提供了广西来宾市兴宾区桥巩镇文武村民委员会出具的《证明》一份，拟证明谭冠蒙没有享受基本养老保险待遇。化州昌茂木业有限公司没有提供证据。本院组织对方当事人对谭冠蒙提交的上述证据进行了质证，并将质证意见记录在卷。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕谭冠蒙上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点可确定为：化州昌茂木业有限公司与谭冠蒙之间是否存在劳动关系。针对该争议焦点，本院认为，依据查明的事实，谭冠蒙与化州昌茂木业有限公司没有签订书面劳动合同。谭冠蒙于2019年5月20日入职化州昌茂木业有限公司时，已年满52周岁，达到《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定的女性工人50周岁的法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”、参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第十一条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发〔2018〕2号)第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。”的规定，达到退休年龄人员与用人单位之间形成的用工关系为劳务关系。本案中，因谭冠蒙在入职化州昌茂木业有限公司时已达到法定退休年龄，故其与化州昌茂木业有限公司之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系。一审认定化州昌茂木业有限公司与谭冠蒙不存在劳动关系恰当。但一审法院在判决主文中直接驳回谭冠蒙的诉讼请求，而未确认化州昌茂木业有限公司与谭冠蒙之间不存在劳动关系不当，本院予以纠正。谭冠蒙上诉主张化州昌茂木业有限公司与其之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，谭冠蒙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但仅驳回谭冠蒙的诉讼请求的处理结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初3496号民事判决；二、确认化州昌茂木业有限公司与谭冠蒙之间不存在劳动关系；三、驳回谭冠蒙的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由谭冠蒙负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐金信审 判 员 江剑兵审 判 员 邹辉球二〇二〇年六月八日法官助理 徐金宝书 记 员 张晓悦