福建省泉州市洛江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0504行初9号 原告石狮市南洋商厦业主委员会，住所地福建省石狮市南洋路东侧南洋商厦。 负责人黄淑民，业主委员会主任。 被告石狮市城市管理局，住所地福建省石狮市濠江路保安大厦。 法定代表人邱建申，局长。 出庭负责人曾国辛，该局领导。 委托代理人吴曙军，福建中德律师事务所律师。 第三人黄毓平，男，1962年6月13日出生，汉族，住福建省石狮市。 第三人颜雅雅，女，1965年10月26日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 第三人蔡建省，男，1963年6月29日出生，汉族，住福建省石狮市。 第三人黄乌框，女，1966年11月13日出生，汉族，住福建省晋江市。 上述四位第三人共同的委托代理人杨年春，福建醒狮律师事务所律师。 第三人颜振锦，男，1958年4月21日出生，汉族，住福建省石狮市。 原告石狮市南洋商厦业主委员会（以下简称南洋业委会）诉被告石狮市城市管理局（以下简称石狮城管局）、第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框、颜振锦不履行查处违建法定职责一案，于2020年1月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年1月17日向被告石狮城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南洋业委会负责人黄淑民、被告石狮城管局出庭负责人曾国辛、委托代理人吴曙军、第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框共同的委托代理人杨年春到庭参加诉讼。第三人颜振锦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南洋业委会诉称，第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框在建设南洋商厦的过程中，违规在南洋商厦A栋顶楼（即9楼）屋顶搭建，并将所违章建设成的10楼屋面分别赠送或销售给901室业主颜雅雅、902室业主颜振锦和903室业主黄乌框使用，侵犯了全体业主的共有权。数位业主以信访方式向有关部门反映上述情况，原石狮市住房和城乡规划建设局（以下简称原石狮住建局）以及被告在复函中均确认了上述违章建设事实，但经原告多次催促，被告至今未就涉案违章采取拆除等措施，现请求判令：1.确认被告不依法履行查处本案违章建筑职责的不作为行为违法；2.被告限期履行法定职责，即对南洋商厦A栋10楼屋面违章建筑进行处理；3.本案的诉讼费由被告承担。 原告向本院提供的证据有： 1.业主委员会备案证明； 2.会议纪要； 3.业主花名册、首次业主大会签名表、物业费明细表； 证据1-3，证明原告的主体资格。 4.信访事项处理情况答复函（狮建信访[2013]29号）； 5.信访事项处理答复意见书（狮城管信函[2018]11号）； 证据4-5，证明原石狮住建局和被告分别于2013年10月24日、2018年6月20日确认涉案违章建筑存在； 6.照片-1（5张），证明被告至今未履行查处涉案违章建筑法定职责。 被告石狮城管局辩称，1.本案不涉及业主共有利益，南洋业委会不是行政法上的利害关系人，且所提诉讼未取得业主大会授权，不是适格原告；2.原告诉称被告不履行法定职责与事实不符。被告在接到相关举报后即对涉案违法建设行为进行立案前调查，且至今仍在处理中，只是由于调查未结束，故没有做出处理决定；3.原告无权要求被告必须对涉案违法建筑物作出强制拆除处理。请求驳回起诉或驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供的证据有： 1.统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格； 2.狮委办[2015]55号《中共石狮市委办公室、石狮市人民政府办公室关于印发的通知》、[2019]55号《中共石狮市委办公室、石狮市人民政府办公室关于印发的通知》，证明被告的职权； 3.《关于暂缓颜雅雅等人产权办理及其交易、抵押等手续的函》（狮城管法函[2018]14号），证明被告于2018年5月7日发函不动产登记机关，要求该单位暂缓办理涉案房屋的产权变动手续； 4.现场照片-2（6份），证明被告于2018年5月份多次约谈相关当事人，积极调查处理； 5.现场照片-3（12份），证明被告联合相关单位于2018年8月10日对第三人涉嫌违法占用消防通道设置的防盗门进行拆除； 6.现场照片-4（4份），证明被告于2019年11月20日前往现场勘验，未发现涉案违法建筑存在消防梯封闭情况； 7.现场照片-5（1份），证明被告于2019年12月10日再次约谈相关当事人，调查了解相关事实并敦促自行整改。 所依据的规范性文件：《福建省违法建设处置若干规定》及《石狮市查处违法占地违法建设部门联动工作机制》，证明被告要求不动产登记机关暂缓办理案涉房屋产权变动手续的规范性文件依据。 第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框述称：1.涉案违章搭建未损害业主共有权益，南洋业委会不是适格的原告；2.原告起诉石狮城管局没有事实和法律依据，石狮城管局不是适格被告；3.南洋商厦A幢901、902、903室均已经取得房地产“两证”,违章建设与蔡建省等人无关；4.整个南洋商厦存在普遍的违章建筑情况，不仅仅是A幢901、902、903室的问题。 第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框向本院提供了以下证据： 1.身份证复印件，证明第三人的基本情况； 2.责令改正违法行为通知书（8份），证明被告对南洋商厦存在违章搭建的业主都发出了责令改正通知书； 3.请求书，证明南洋商厦诸多业主不赞同原告提起本案诉讼； 4.照片-6（17份），证明南洋商厦其他业主不同程度存在违章搭建情况。 第三人颜振锦未提供书面答辩意见，也未向本院提供任何证据。 本院依法调取了以下证据：工程质量监督报告、建设工程竣工验收备案证明书，证明南洋商厦建设情况；业主大会议事规则，证明南洋商厦业主大会、南洋业委会的议事规则。另外，诉讼过程中，本院依法组织当事人对涉案违法建设现场进行了勘验，勘验笔录证明南洋商厦A栋901、902、903室与十楼天台的建筑物相连。 经庭审质证，被告以及第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框对原告提供的证据持以下质证意见：证据1、4-6的真实性无异议，但无法证明原告的目的；证据2、3真实性有异议。原告以及第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框对被告提供的证据均无异议。对于第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框提供的证据，被告均无异议，原告则认为证据3不具有真实性，所有证据均与本案无关联。到庭当事人对本院调取的证据和制作的现场勘验笔录均无异议。 本院对上述证据认定如下：第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框提供的证据2-4与本案不具有关联性，不予确认；被告提供的4-7与本案不具有关联性，不能证明被告对涉案违章建筑进行立案查处，不予确认。原告提供的证据2虽然名称写成“业委会会议纪要”不够规范，但来源合法，内容真实，能够证明原告提起本案诉讼经过业主大会讨论决定。对原告、被告以及第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框提供的其他证据、本院调取的证据和制作的现场勘验笔录予以确认。 经审理查明，南洋商厦原名石狮市鸳鸯池纺织布业商厦，位于石狮市南洋路东侧，共有A、B两幢建筑，由第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框等四人建设。2008年4月11日，原石狮市规划建设局狮建备案字[2008]034号《建设工程竣工验收备案证明书》载明，南洋商厦“九层/2栋”（其中上部为钢筋砼框架结构），于2006年1月6日竣工，2008年4月11日通过备案。2013年10月24日,原石狮住建局出具狮建信访[2013]29号《信访事项处理情况答复函》，载明：“经我局组织人员现场踏勘，发现A栋商住楼九楼屋面有违章建筑。本单位已将违法违规行为告知行政执法局。”等内容。2017年11月15日，南洋业委会成立。2018年1月15日，南洋业委会向石狮市国土规划和房产管理局办理了备案手续。2018年6月20日，被告对原告负责人黄淑民反映南洋商厦开发商在A栋顶楼加盖两层，要求相关部门尽快拆除违建的信访件作出狮城管信函[2018]11号《信访事项处理答复意见书》，载明以下主要内容：“该大厦楼A幢商住楼901、902、903号的屋顶违章建筑物建设时间大约在2007年，已存在多年。2018年5月8日，我局已就南洋商厦存在违章建筑问题，发函至石狮市不动产登记中心要求暂缓举报涉及的901、902、903号产权办理及其交易、抵押等手续(狮城管法函[2018]14号)；鉴于该举报反映的情况较为复杂，我局于2018年5月10日、15日分别发函至市国土规划和房产管理局、市公安消防大队，要求协同做好南洋商厦建设现状进行全面普查及勘测。5月16日，我局联合市国土规划和房产管理局、市公安消防大队、凤里派出所到现场进行勘查。下一步，我局将在汇总市国土规划和房产管理局、市公安消防大队、凤里派出所的勘查意见后，依法对举报涉及的违章建筑进一步处理。”2020年1月23日，原告诉至本院。诉讼中，经本院组织现场勘验，确认南洋商厦A幢901、902、903室屋顶的现状为与10楼建筑连为一体。 本院认为，根据《福建省违法建设处置若干规定》第六条第二款、狮委办[2015]55号、[2019]55号文件的规定，石狮城管局具有查处城镇违法建设工作的法定职责。对第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框提出石狮城管局不是适格被告的主张，不予采纳。 本案的争议焦点有以下两个：一是南洋业委会是否具有原告主体资格；二是被告是否具有不履行法定职责行为。 对于焦点一，被告及第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框均主张，南洋业委会与涉案违法建设的查处没有利害关系，且原告提起本案诉讼未经业主大会授权，不具有原告主体地位。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”，建筑物的屋顶属于业主共有部分。本案中，涉案违章建筑乃建在南洋商厦A幢九楼屋顶上，侵害的是业主共有利益。因此，南洋业委会有权以自己名义提起行政诉讼。另外，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条第一款规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。”应理解为在业主大会没有规定提起诉讼须经讨论决定情况下，业主委员会对于涉及全体业主共有利益的行政行为，可基于及时、有效保障业主共有利益的需要，直接以自己的名义代表全体业主提起行政诉讼，无需另行提交业主大会的特别授权。何况，南洋业委会提供的会议纪要能够证明其起诉取得了业主大会的许可。故对被告及第三人黄毓平、颜雅雅、蔡建省、黄乌框关于南洋业委会不是适格原告的主张，不予采纳。 对于焦点二，被告辩解其不存在未履行法定职责行为。本院认为，不论是根据2019年10月1日之前实行的《福建省行政执法程序规定》第二十一条规定：“……符合立案条件的，应依职责权限予以立案。”还是2019年10月1日起实行的《福建省行政执法条例》第二十六条第一款规定：行政执法程序由行政执法机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。”行政机关对查证属实的违法建设，均负有及时启动立案程序进行查处的职责。本案中，对于南洋商厦A幢九楼屋顶（即十楼屋面）的违法建筑物，原石狮住建局已于2013年10月24日查明事实。然而，经原告负责人以信访形式申请启动查处程序时，被告除于2018年6月20日作出书面答复外，至本案庭审前仍未启动立案程序。被告以立案前调查为由对已发现的违法建设长期不予立案查处的行为显然不当，已构成怠于履行法定职责，应予纠正。第三人颜振锦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款规定，判决如下： 责令被告石狮市城市管理局自本判决生效之日起三个月内对位于石狮市XX屋面的违法建设依法作出处理。 本案案件受理费50元，由被告石狮市城市管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄正乾 审 判 员  王冬梅 人民陪审员  叶明强 二〇二〇年六月十八日 法官 助理  林前枢 书 记 员  邱 思 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第七十九条第二款第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。