河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1736号上诉人(原审原告)：河南现代建设集团有限公司。住所地：郑州市**淮河东路**。法定代表人:李自贵,该公司董事长。委托诉讼代理人:张若冰,北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:李晶晶,河南崇迪律师事务所律师。上诉人(原审被告)：周口富邦置业有限公司。住。住所地：周口市川东工业基地原路与淮河路交汇处）。法定代表人：常素华，该公司经理。委托诉讼代理人:辛治廷,河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人:洪玉喜,河南法声律师事务所律师。原审第三人：马宝旗，男,1972年1月25日出生,汉族，住河南省商水县张明乡董范村**。原审第三人：河南省新景建筑劳务有限公司。住。住所地:郑州市管城区东明路**附**院**楼中单**/div>法定代表人:马宝旗,该公司总经理。上诉人河南现代建设集团有限公司（以下简称现代公司）、上诉人周口富邦置业有限公司（以下简称富邦公司）因与原审第三人马宝旗、河南省新景建筑劳务有限公司（以下简称新景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初94号民事判决（以下简称一审判决）），向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人现代公司的委托诉讼代理人张若冰、李晶晶，上诉人富邦公司的委托诉讼代理人辛治廷、洪玉喜，原审第三人马宝旗同时作为新景公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。现代公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判富邦公司向现代公司支付工程款19997158.52元及利息(以欠付工程款19997158.52元为基数,按同期银行贷款利率自2018年2月11日起计算至实际付款之日)；2.支持现代公司对所建工程依法享有优先受偿权；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用均由富邦公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审鉴定中单列项所占比例过高,多扣除了工程造价1282480元。根据一审鉴定意见中工程总造价与合同约定造价的数额分析,周口市企业服务中心(富邦一号)项目二期工程截止2018年2月11日所完成的工程量造价占该工程合同造价的83%,因此单列项目垂直运输费应该按照未完成工程量造价占比17%进行单列,不应按照30%比例单列。一审法院对此直接按照鉴定意见进行了错误认定,导致此部分多扣除了工程造价1282480元。2.一审鉴定未列明部分工程造价3319501.86元。一审中鉴定机构进行鉴定时对以下项目未进行列明:(1)10#楼首层发泡混凝土回填层工程款244523.26元;(2)天棚水泥胶找平、抹灰工程款1085149.46元;(3)外墙保温下打底和外墙非保温区域抹灰工程款1989829.14元。共涉及工程造价3319301.86元。现代公司在一审过程中对此明确提出异议,鉴定机构及一审法院仍未处理。3.配合费6万元应认定为应付工程款。根据涉案工程施工合同第三部分第3.5条关于分包工程的约定,对发包人指定分包(不进入总包人结算)项目承包人享受总包配合费。因此对分包的支护、降水工程应为承包人计取配合费6万元。4.马宝旗收取常树平的420万,并非本案的已付工程款,不应当予以扣除。常树平不是本案的当事人,其负责的是太康县的太康诺克胶囊有限公司的工程项目（以下简称太康工程项目）,该项目也是由现代公司承包施工,常树平因太康工程项目与马宝旗有大量资金往来,其支付给马宝旗的420万元并非本案工程款。一审法院将太康工程项目的工程款计入本案的已付工程款错误。5.质保金1931439.37元不应当扣除。6.欠付工程款的利息起算点应从2018年2月11日开始计算。现代公司与富邦公司对现代公司截止2018年2月11日已完工程量进行了确认，富邦公司自确认工程量起，便应履行支付工程款的义务，故利息起算点应以该日期为准。（二）一审判决适用法律错误，现代公司对所建工程享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该项法律规定,只要发包人欠付工程款,承包人便享有优先受偿权。本案中，现代公司请求对所建工程享有优先受偿权是建立在请求支付工程款的第一项诉讼请求基础之上的。现代公司第一项诉讼请求明确具体，即便法院对于第一项诉讼请求未能全部支持，现代公司仍应在法院支持的工程款范围内对所建工程享有优先受偿权。综上,请求二审法院依法支持现代公司的上诉请求。富邦公司针对现代公司的上诉请求辩称，（一）一审判决依据鉴定结果认定工程造价合理合法，不存在认定事实错误的问题。1.鉴定机构主体合法、程序透明。湖北名达工程咨询有限责任公司（以下称“鉴定机构")是一审法院根据现代公司的申请,依法委托的、具有合法资格的工程造价鉴定机构。鉴定机构组织当事人对工程现场进行勘验,对资料进行听证，并对当事人提出的问题当场给予回答和说明。在初步鉴定意见出来后,充分听取当事人的意见，再次对现场进行了勘验。马宝旗当时虽在羁押中，但在一审法官会见时，他同意现代公司对初步鉴定意见提出的20条问题和主张，并委托其代理人向法院提交了书面意见。2.现代公司关于鉴定中单列项所占比例过高的理由不成立。针对该问题，鉴定机构在（2019）0149号鉴定委托复函第七条已经给出明确回复。3.现代公司关于鉴定对部门项目未予列明的上诉理由不能成立。针对此问题，鉴定机构在（2019）0149号鉴定委托复函第二条、第五条分别给出了明确回复。4.现代公司关于6万元配合费的上诉理由不能成立。针对此问题，鉴定机构在(2019）0149号鉴定委托复函第四条已经给出了明确回复。5.一审判决将常树平支付的420万元工程款认定为本案已付工程款是正确的。现代公司仅以常树平支付过太康工程项目的工程资金,就认为常树平支付的所有工程款都是太康工程项目的工程款，并以此主张一审判决将常树平支付的420万元认定为本案已付工程款错误的上诉理由不能成立。6.现代公司关于质保金不应当扣除的上诉理由不能成立。按照合同约定,应从工程价款中一次性扣除5%作为质保金。7.现代公司主张工程款的利息从2018年2月11日开始计算,没有事实和法律依据。（1）合同没有约定欠付工程款的计息事项;（2）2018年2月11日是已完工程量的截止日，不能作为计息日。（二）现代公司主张的优先受偿权没有事实和法律依据。按照合同法及最高院有关优先受偿权的规定，现代公司作为承包人没有垫资的事实。相反，富邦公司已经超付了巨额工程款,因此，现代公司不符合享有优先受偿权的条件。综上，请求依法驳回现代公司的上诉请求。马宝旗、新景公司针对现代公司的上诉请求述称，同意现代公司的上诉请求及理由。富邦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.维持一审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费、保全费以及其他费用全部由现代公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定富邦公司与现代公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效错误。1.合同的当事人是富邦公司和现代公司,双方均具有签约资格,合同内容不违背法律法规的强制性规定,是双方的真实意思表示。2.本案的工程承包方是现代公司,发包方是富邦公司,本案的合同纠纷也是发生在富邦公司与现代公司之间,故本案应审查的也应是双方之间的合同主体及其内容。3.马宝旗、新景公司是现代公司指派的施工代表。马宝旗、新景公司与现代公司之间既没有转包合同,也没有挂靠协议,故马宝旗、新景公司不是法律意义上的实际施工人,其施工行为是代表现代公司的职务行为。4.现代公司收取马宝旗、新景公司管理费的行为,是属于公司内部经营的一种管理方式,不能证明双方之间是转包关系或借用资质关系。5.一审判决认定“富邦公司对于新景公司实际施工人的身份明知”是错误的。事实是2018年初,周口市劳动监察大队催促现代公司支付农民工工资时,现代公司才将新景公司的承诺书交于劳动监察大队,富邦公司此时才知道新景公司的存在,在此之前从未听说过新景公司,只知道马宝旗是现场施工代表。综上，一审判决认定双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效错误，请二审依法改判认定涉案施工合同及补充协议有效。（二）一审判决未参照实际履行的合同结算建设工程价款错误，补充协议中工程价款下浮8%的约定应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”本案富邦公司与现代公司于2015年11月29日同一天签订两份建设工程施工合同,一份用于备案,一份用于实际履行。两份合同虽内容不尽相同,但都约定按审定价让利6.5%结算。2016年3月1日,双方签订补充协议,将合同中下浮6.5%变更为总价下浮8%。该约定并不违反法律法规的强制性规定,应为有效约定,双方应严格依约履行。退一步讲,即使合同无效,也只能影响违约金、罚金等惩罚性条款的效力,并不影响其他合同条款的效力。一审判决以双方的施工合同及补充协议无效，让利约定相应无效,且认定下浮让利显失公平为由,对下浮让利不予支持错误。（三）一审判决对质保金按3%扣留错误。双方约定质保金按5%扣留,这一比例并不违反相关法律和法规的禁止性规定,虽然《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的比例是3%,但该办法只是部门规章,并非是法律、法规的强制性规定,一审判决依据该办法按3%扣留质保金缺乏法律依据。（四）一审判决对已付工程款认定错误。1.550000元的土方款应认定为已付工程款。补充协议明确约定:“土方工程在工程承担范围内,但工程结算时不计算此项费用”。这一约定是基于富邦公司增加了两栋楼的工程，并免除了现代公司交纳该两栋楼履约保证金的义务，现代公司为此作出让利优惠,当时双方商定为550000元。由于在现代公司进场前,土方工程已由他人施工完成,且富邦公司向土方施工人支付了工程款。故马宝旗在未实际领款的情况下，于2016年7月29日出具了土方工程款550000元的领款单,作为兑现优惠550000元的方式。一审判决将该550000元从已付工程款中扣减,违背了双方当事人的真实意思,应予纠正。2.256743.73元的施工水电费应认定为已付工程款。富邦公司用电属自管电,现代公司的施工用电是富邦总表下的电,其应与富邦公司结算电费。鉴定机构作出的工程造价中包含施工用电54万多元,该电费应当从工程款中扣除，如没有扣减工程款,则应认定为发包方已支付的工程款。按照第二部分付款清单记载实际发生的水电费应为256743.73元,该水电费应计入已付工程款。3.汇入殷俊甫帐户的350000元工程款应认定为已付工程款。王海水是施工现场的执行经理,殷俊甫是材料员。2016年11月底12月初,正值主体工程施工高潮期,马宝旗不在工地,混凝土厂无钱不发货。为了工程不停工,只好由王海水签借据,按王海水的指示,富邦公司会计王凤菊将工程款汇入殷俊甫帐户,用于支付砼款。王海水、殷俊甫领取工程款用于工程急需属于职务行为，其领取的款项应计入已付工程款。4.张金涛支付的1224468元工程款应认定为已付工程款。2017年12月14日马宝旗将施工的全部工作委托给张金涛,并出具了授权委托书，张金涛依据马宝旗的授权负责施工的全面工作。在张金涛管理期间,富邦公司向张金涛支付1500000元的工程款,张金涛实际用于各项工程支出1224468元。富邦公司根据委托书将工程款支付给张金涛应视为支付给了马宝旗，富邦公司仅按张金涛实际支出的1224468元主张已付工程款应该得到支持。5.由张金华支付给工程人员的工程费461100.4元应认定为已付工程款。2017年10月份马宝旗离场后到委托张金涛之前只有王海水、殷俊甫在现场组织施工。为了不停工,富邦公司通过其管理人员张金华直接将工程款支付给相关施工人员,由殷俊甫签字认可,其中有一部分经张金涛签字确认。该461100.4元的工程款确实用在了涉案工程上，一审判决对该461100.4元不认定为已付工程款错误。（五）一审判决对利息起算时间认定错误。由于鉴定机构最后提交鉴定委托复函的时间是2019年9月16日，故一审判决从2018年4月17日开始计算利息不能成立。综上，请求二审法院依法支持富邦公司的上诉请求。现代公司针对富邦公司的上诉请求辩称，（一）下浮让利不应得到支持。1.《补充协议》中约定的总价下浮8%与经过备案的合同实质性内容不一致，故不应予以采信。2.现代公司在签订合同时同意让利是考虑到合同顺利履行完毕之后可以获得相应的利润，但目前合同并没有顺利履行完毕，下浮让利的条件已经不存在。3.由于富邦公司未能及时支付工程款，导致材料供应商、设备租赁方等其他第三方纷纷起诉现代公司，现代公司为此支出了大量的诉讼费、律师费、差旅费，且鉴定机关对于已完工的工程量造价鉴定数额较低，即便按照一审判决的工程款数额计算，现代公司承建的涉案工程仍然处于亏损状况，如再下浮让利，则违背了公平原则。（二）一审判决扣减相关费用并无不当。1.土方工程55万元，富邦公司没有支付给现代公司，也没有支付给新景公司，应该在富邦公司已付款中进行扣减。2.施工水电费由新景公司直接缴纳，并不存在富邦公司代付的情况，也应予以扣减。3.2017年12月10日、2017年12月5日、2016年11月19日由王凤菊汇入殷俊甫账户的20万、10万、5万，没有现代公司或者马宝旗、新景公司的印章、签字进行认可，该35万元与涉案工程无关，应由富邦公司与殷俊甫另行解决。4.马宝旗给予张金涛的权限是将剩余工程量全部施工完毕进行工程价款决算，并没有授权张金涛直接支付款项，且现代公司对张金涛没有进行过任何授权。2018年2月11日双方确认的工程量是马宝旗授权张金涛之前的工程量。本案鉴定意见书确定的工程量鉴定内容不包括张金涛支付工程款的工程量。故张金涛支付的款项不能计入已付工程价款。5.张金华没有任何权利代马宝旗、新景公司或者现代公司支付款项。张金华支付的款项与现代公司及马宝旗、新景公司没有关系。张金华支付的款项用途、其工程量均不在工程造价鉴定所含工程量范围之内。综上，请求依法驳回富邦公司的上诉请求。马宝旗、新景公司对富邦公司的上诉请求述称，马宝旗因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被羁押后，富邦公司将所有的施工资料撬门抢走了，导致现代公司及马宝旗、新景公司无法举证。同意现代公司对富邦公司的答辩意见。现代公司向一审法院起诉请求：1.判令富邦公司向现代公司支付工程款61564863.28元,从欠付工程款之日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令现代公司对所建工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由富邦公司承担。一审法院认定事实：2015年11月29日,现代公司与富邦公司签订建设工程施工合同,约定由现代公司承包建设富邦公司位于周口市××大道与××交叉口的周口市企业服务中心(富邦一号)项目二期工程,包括10号楼:地下一:地下**,地上**剪力墙结构3025.4平方米；11号楼:地下一层:地下**,地上**剪力墙结构55.58平方米；15号楼:地下一层,:地下**,地上**剪力墙结构21.63平方米；16号楼的地下一层,地上24层剪,地上**剪力墙结构9.09平方米；地下车库,框架；地下车库7789.97平方米。以上总面积为64021.67平方米。承包范围:全部土建及水电安装工程。工期540天,签约合同价款77533600元(合同价格形式为单价合同,决算价按可调价)。计量原则:在编制施工图预算、竣工结算时,承包人按其承揽范围内实际应完成的有效工程量,按本合同双方约定的计价方式与依据,如实编制,交由承包人、发包人共同委托的有资质的造价咨询机构进行审核,审核结果已经双方认可后,承包人承诺按审定价让利6.5%(发包人书面认价的材料费、施工费不参与让利)。付款周期为:本工程10号楼、11号楼、15号楼、16号楼及地下车库承包人完成至主体结构正负零顶面浇筑完毕,经监理、发包人认可后,发包人支付工程暂定价的10%;10号楼、11号楼主体结构完成至九层顶面浇筑完毕,15号楼、16号楼主体结构完成至12层顶面浇筑完毕,发包人支付工程暂定价的15%;10号楼、11号楼、15号楼、16号楼主体结构封顶(包括屋面电梯机房、水箱间等),发包人支付工程暂定价的25%。屋面工程和砌体工程结束支付工程暂定价的15%;安装和装饰工程结束,具备交工条件并经初验合格且承包人提供全套完整工程资料后,发包人支付工程暂定价的15%;竣工验收合格后,审计完毕(以出具审计报告日期为准)一个月内发包人支付至工程结算总价款的95%;上述工程款支付比例均下浮6.5%结算支付。质量保证金:缺陷责任期的具体期限2年,扣留5%的工程款,质量保修期届满1年后,承包人有权请求发包人退还2%的质量保证金,质量保修期届满2年后,承包人有权请求发包人退还3%的质量保证金。……双方未约定履约担保。2015年12月1日,新景公司作出承诺书,称其作为承包人负责周口市企业服务中心富邦一号二期项目的建设,具体承建内容详见2015年11月29日现代公司与富邦公司签订的建设工程施工合同。承诺“该工程由承包人出资并施工建设,现代公司负责技术指导及施工管理。承包人按工程总造价向现代公司缴纳技术指导费1%……承包人声明,承包人与现代公司之间属于工程承包关系,承包人不是现代公司的职工,与现代公司不存在劳动关系……”。该承诺书有新景公司签章及法定代表人马宝旗签字。涉案工程实际系新景公司、马宝旗进行施工。2016年3月1日,富邦公司和现代公司又签订补充协议,约定原合同价格和付款付货币中第二条总价下浮6.5%变更为总价下浮8%。施工图预算、竣工结算编制依据及约定中承包人承诺按审定价让利6.5%变更为按审定价让利8%。……合同约定中所有履约保证金条款一律取消。……土方工程(包括所有挖土、回填土及相关大型机械)在工程承包范围内,但工程结算时不计算此项费用。2017年9月11日,富邦公司、现代公司会同设计单位、监理单位对涉案10号楼、11号楼、15号楼、16号楼进行了主体结构工程验收记录。2017年12月14日,马宝旗出具委托书称,现代公司与富邦公司2015年11月29日签订的建设工程施工合同，项目执行人马宝旗于2017年12月14日起全权委托张金涛为开发区企业服务中心**项目执行人,负责该项目未完成的所有工程等全面工作。2018年2月11日,新景公司、马宝旗不再施工。2018年3月21日,现代公司与富邦公司对截止2018年2月11日之前的二期工程完成情况进行有统计。本次诉讼即为主张此前工程欠款情况。经一审法院委托,湖北名达工程咨询有限责任公司于2019年5月10日出具湖北名达【2018】价鉴字第018号关于“周口市企业服务中心(富邦一号)项目二期工程项目实际施工的所有工程进行工程造价”司法鉴定意见书,委托鉴定事项:对周口市企业服务中心(富邦一号)项目二期工程截止2018年2月11日所完成的工程质量及工程造价进行评估鉴定,鉴定意见,1.未含单列项实际施工工程的鉴定工程总造价人民币(大写)伍仟捌佰捌拾壹万捌仟伍佰玖拾肆元叁角壹分(58818594.31);2.单列项鉴定造价按照现场勘查及二次听证记录调整金额人民币(大写)叁佰捌拾玖万肆仟伍佰贰拾柒元壹角染分。含单列项依据合同约定下浮8%后鉴定工程总造价62713121.48元。含单列项下浮8%前的工程总造价为68148440.39元。不含单列项依据合同约定下浮8%后鉴定工程总造价58818594.31元。不含单列项下浮8%前的工程总造价为63915258.69元。湖北名达【2018】价鉴字第018号司法鉴定意见书显示,涉案工程造价利润共计2787957.68元,其中包括10#楼主楼土建利润320110.84元,11#楼主楼土建利润168964.9元,15#楼主楼土建利润416549.98元,16#楼主楼土建利润578736.25元,东区地下车库土建不含1O#、16#楼商业基层工程利润571773.55元,10#楼脚手架、垂直运输费利润94996.06元,11#楼脚手架、垂直运输费利润49174.7元,15#楼脚手架、垂直运输费、大型机械进出场及安拆利润151843.3元,16#楼脚手架、垂直运输费、大型机械进出场及安拆利润257801.28元,东区地下车库脚手架、垂直运输费利润35877.77元,10#楼大型机械进出场利润2528.5元,11#楼大型机械进出场及安拆费利润2528.5元,15#楼大型机械进出场费用利润2528.5元,16#楼大型机械进出场费用利润2528.5元,10#楼砂浆工程利润0元,11#楼砂浆工程利润0元,15#楼砂浆调换利润0元,16#楼砂浆工程利润0元,平整场地利润4939.47元，不参与合同优惠部分利润0元,10#楼给排水利润9621.56元,11#楼给排水利润3775.4元,15#楼给排水利润7762.9元,16#楼给排水利润19563.65元,10#楼给排水套管利润854.46元,11#楼给排水套管利润543.6元,15#楼给排水套管利润449.03元,16#楼给排水套管利润401.08元,车库给排水套管利润934.93元,10#楼强电工程利润11882.93元,11#楼强电工程利润7017.65元,15#楼强电工程利润10647.42元,16#楼强电工程利润8850.79元,车库强电工程利润9042.93元,10#楼弱电预埋工程利润7780.58元,11#楼弱电预埕工程利润3831.33元,15#楼弱电预埋工程利润10065.28元,16#楼弱电预埋工程利润14050.06元。由于第三人对鉴定意见提出质疑,湖北名达工程咨询有限责任公司于2019年9月15日出具名达价鉴函【2019】0149号关于鉴定委托的复函,调整工程造价增加,单列项计97379.3元,下浮8%后造价为89588.96元,不含单列项合计466053.52元,下浮8%后造价427849.24元,含单列项合计562432.82元,下浮8%后造价517438.19元。关于已付款,富邦公司主张已支付总计56177012.13元,包括四部分:1.直接给付现代公司1000万元。2.直接支付给项目实际施工人马宝旗工程款44491443.73元。3.经马宝旗的受托大张金涛实际支付给马宝旗施工项目及人员的工程款1224468元。4.经张金华实际支付给马宝旗施工项目及人员的工程款461100.40元。现代公司及第三人马宝旗、新景公司均认可收到第一部分1000万元。马宝旗、新景公司认可给付了3691万元(含付给现代公司的1000万元),对于第二部分,不认可收到2016年7月29日的55万元土方款,2016年8月23日常树平的200万元,2016年7月29日常树平的200万元,2016年12月26日张美华的400万元,2017年4月24日张美华的100万元和张美华的27万元,2017年7月23日常树平的20万元,2017年7月20日张美华的40万元和20万元,2017年8月1日张美华的280万元,2017年9月12日张美华的100万元。对于第三部分张金涛支付的1224468元,第四部分张金华支付的461100.40元,马宝旗、新景公司均不认可,并认为工地所有电费系其项目部向周口尚邦物业交纳,不存在富邦公司替交电费情况。以上不认可共计15555568.04元。马宝旗、新景公司对2016年9月12日的775300元农民工工资保障押金、2010年9月12日的96031.5元墙改基金、2016年9月21日2万元罚款、2016年12月10日的20万元王凤菊转账与殷俊甫、2016年12月5日的10万元王凤菊转账与殷俊甫、2016年11月29日的5万元王凤菊转账与殷俊甫、2017年1月9日1500元楼南面地基修坡费用、2017年1月17日53000元电费及罚款、2017年1月28日的20万元殷俊甫打条、2017年2月6日到13200元河南建设基础工程有限公司材料款、2017年3月16日的7914元代付电费、2017年3月23日的15760.33元代付水电费、2017年4月3日的19879.5元代付电费、2017年5月3日的13704.77元代付电费、2017年5月14日的41348元代付电费、2017年6月7日的13754.05元代付电费、2017年7月4日的16242.69元代付电费、2017年8月6日的3780.3元代付电费、2017年8月16日的2万元住建局罚款、2017年9月5日的14069元代付电费、2017年10月13日的2067元代付电费、2017年10月15日的2万元住建局罚款、2017年10月15日的1034元代付水费、2017年11月2日的12023.04元代付电费,共计1710608.23元提出异议,认为不应计入已付工程款。另查明,1.新景公司的经营范围:建筑劳务分包。2.现代公司未实际收到新景公司的管理费。3.涉案工程现未交工验收。一审法院认为,双方当事人争议焦点:1.双方签订的建设工程施工合同及补充协议的效力认定；2.湖北名达【2018】价鉴字第018号司法鉴定意见书应否作为认定依据；3.单列项及下浮6.5%、8%应否认定；4.已付款数额认定；5.质保金应否给付；6.现代公司诉讼请求应否支持。一、本案签订建设工程施工合同及补充协议的双方虽然是富邦公司和现代公司,但实际施工人却是新景公司,无论是马宝旗个人还是新景公司均不具备建筑施工企业资质,新景公司借用现代公司资质与富邦公司签订合同,履行上述合同约定的权利义务,给付现代公司工程总造价1%的管理费用,富邦公司对于新景公司实际施工人的身份明知且直接将大部分工程款给付新景公司法定代表人马宝旗,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定建设工程施工合同无效。二、涉案工程为未完工工程,湖北名达工程咨询有限责任公司系基于现代公司提出工程造价申请,经一审法院依法委托的有权工程造价鉴定机构,其出具的湖北名达【2018】价鉴字第018号关于“周口市企业服务中心(富邦一号)项目二期工程项目实际施工的所有工程进行工程造价”司法鉴定意见书及名达价鉴函【2019】0149号关于鉴定委托的复函,鉴定程序合法,其鉴定意见应作为本案工程造价认定的依据。本案现代公司所主张的系实际施工人新景公司2018年2月11日前所完成的工程量及工程造价,富邦公司对工程未提出质量异议,且主体工程已于2017年9月11日经过四方单位验收,现代公司主张工程款,应予支持。且由于实际施工关系的存在,富邦公司在建设工程全部竣工后所组织的验收及备案等,现代公司应予以配合。三、工程造价认定问题、单列项及下浮6.5%、8%应否认定问题。按照工程造价鉴定意见,土建工程单列项目鉴定造价根据已完成实际工程占比折价计算,安装工程单列项目鉴定造价系依据“合同约定、图纸、签证、变更、工程确定表、补充协议、工程洽商记录、工程联系单、二次听证、现场查勘”方式调整,故单列项目鉴定造价部分不应计入工程造价。按照湖北名达【2018】价鉴字第018号关于“周口市企业服务中心（富邦一号)项目二期工程项目实际施工的所有工程进行工程造价”司法鉴定意见书及名达价鉴函【2019】0149号关于鉴定委托的复函认定涉案工程造价与工程款项不含单列项共计64381312.21元（63915,258.69元+466053.52元)。按照湖北名达【2018】价鉴字第018号司法鉴定意见书显示,涉案工程造价利润共计2787957.68元,由于双方建设工程施工合同及补充协议违背法律禁止性规定而无效,备案合同中承包人承诺按审定价让利6.5%、补充协议中承包人承诺按审定价让利8%的约定相应无效,且因工程未完工,工程款的认定也系实际施工的所有工程进行工程造价鉴定而来,涉案工程造价利润2787957.68元,如果认定下浮让利按照64381312.21元的8%扣除为5150504.98元,如果按照64381312.21元的6.5%扣除为4184785.29元,显失公平,对下浮让利不应予以支持。四、已付款数额认定。富邦公司主张已支付工程款总计56177012.13元。新景公司对第二部分的部分事项、第三部分、第四部分提出不认可。关于第二部分新景公司有异议的已付款认定问题。关于2016年7月29日的55万元土方款,马宝旗出具的有领款单,富邦公司称已替马宝旗支付给穆德刚等人,提供有富邦公司2016年2月25日与穆德刚签订的协议及穆德刚的收款条、银行汇款电子回单,土方施工人穆锋的收据,土方施工人孙延富、许臣伟签字的清单组价、领款单。从富邦公司与穆德刚签订的协议及付款内容看,与55万元数额不一致,现代公司与富邦公司补充协议约定的“土方工程在工程承包范围内,但工程结算时不计算此项费用”,并不能证明马宝旗应支付给穆德刚等人款项及富邦公司是代马宝旗支付工程款。关于马宝旗有异议的收取常树平、张美华款项问题。2016年7月29日、8月23日常树平汇付给马宝旗各200万元,马宝旗出具有领取工程款条据,其称用于太康工程没有证据证明,并不影响认定为本案已付工程款。马宝旗2016年12月23日的领条清楚地写明周口富邦支付工程款,故马宝旗称张美华2016年12月26日汇付的400万元用于太康工程,并不影响认定为本案已付工程款。马宝旗2017年4月21日的收据清楚地写明周口富邦工程款150万元,马宝旗称张美华2017年4月24日汇付的100万元和4月26日汇付的27万元用于太康工程,并不影响认定为本案已付工程款。常树平2017年7月13日的付款20万元、张美华2017年7月20日的付款40万元均系基于马宝旗2017年6月16日的企业服务中心二期工程款借据,马宝旗称用于太康工程,并不影响认定为本案已付工程款。张美华2017年7月20日的付款20万元、8月1日的付款280万元、9月12日的付款100万元,认定理由同上。关于涉案工地水电费认定问题。马宝旗、新景公司均不认可富邦公司替交电费情况,并提出工地所有电费系其项目部向周口尚邦物业交纳。富邦公司提出2017年3月16日的7914元、3月23日的15760.33元、4月3日的19879.5元、5月3日的13704.77元、6月7日的13754.05元、7月4日的16242.69元、8月6日的3780.3元、9月5日的14069元、10月13日的2067元、11月2日的12023.04元系其代付电费、10月15日的1034元系其代付水费,所提交证据不能证明其目的;富邦公司提出2017年1月17日53000元电费及罚款、5月14日的41348元的电费系其代付,证据不足。关于2016年9月12日的775300元农民工工资保障押金系富邦公司代替现代公司支付,应视为已付工程款。2010年9月12日的96031.5元墙改基金,根据周口市人民政府办公室周政办(2016)114号通知,墙改基金应由建设单位富邦公司交纳,不应视为已付工程款。富邦公司自马宝旗2016年9月21日借款中扣除2万元罚款,没有提交事实依据。2016年12月10日王凤菊转账与殷俊甫20万元、12月5日王凤菊转账与殷俊甫10万元、11月29日王凤菊转账与殷俊甫的5万元,均由王海水出具暂借工程款手续,汇款给殷俊甫,该三笔款计35万元由于没有马宝旗的签字且马宝旗不认可,又牵涉到案外人,本案不做认定,应另案处理为妥。2017年1月9日1500元楼南面地基修坡费用,没有提交应从现代公司扣除此款项的依据,不应视为已付工程款。2017年1月28日的20万元殷俊甫打条,有事后马宝旗出具的借条,且有实际支出,应视为已付工程款。2017年2月6日到13200元河南建设基础工程有限公司材料款,没有证据证明与本案具有关联性,不应视为已付工程款。2017年8月16日的2万元住建局罚款、2017年10月15日的2万元住建局罚款,有支付票据为凭,应视为已付款。第二部分应扣减已付款总计1245308.18元(550000元+7914元+15760.33元+19879.5元+13704.77元+13754.05元+16242.69元+3780.3元+14069元+2067元+12023.04元+1034元+53000元+41348元+96031.5元+20000元+350000元+1500元+13200元)。对于第三部分张金涛支付的1224468元认定问题。马宝旗于2017年12月14日对张金涛出具有授权委托,全权委托张金涛为二期项目执行人,负责项目未完成的所有工程等全面工作,马宝旗虽然在2018年1月4日申请领取工程款200万元申请表上签名,但并未收取该款。富邦公司付给张金涛150万元工程款,张金涛实际支付1224468元,马宝旗对该1224468元不认可。该款由于支出没有马宝旗的签字且马宝旗不认可,又牵涉到案外人张金涛等人,本案不做认定,应另案处理为妥。对于第四部分张金华支付的461100.40元认定问题。该款系富邦公司通过转账支付给张金华60万元工程款,张金华实际发放461100.40元,马宝旗对该461100.40元不认可。该款由于支出没有马宝旗的签字且马宝旗不认可,又牵涉到案外人张金华、张金涛等人,本案不做认定,应另案处理为妥。综上,富邦公司已付款数额应为53246135.55元(56177012.13元-1245308.18元-1224468元-461100.40元)。富邦公司尚应给付现代公司11135176.66元(64381312.21元-53246135.55元)。五、质量保证金给付问题。本案中,双方合同约定质量保证金为5%。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定,发包人应按照合同约定方式预留保证金,保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。鉴于富邦公司未对质量提出异议和合同无效的现状,本院酌定质量保证金按照工程价款结算总额64381312.21元的3%预留,即1931439.37元。扣除质保金后,富邦公司尚应给付现代公司9203737.29元(11135176.66元-193149.37元)。综上所述,现代公司请求富邦公司支付工程款,其请求合理部分予以支持,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,富邦公司并应支付从起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计箅的利息。现代公司请求判令其对所建工程享有优先受偿权,但其主张的优先受偿权请求事项及数额不具体、不明确,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、周口富邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南现代建设集团有限公司工程款9203737.29元及利息（从2018年4月17日起至实际付款之日止按所欠工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息)；二、驳回河南现代建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费461141.73元,财产保全费5000元,工程造价鉴定费620000元,由周口富邦置业有限公司负担325842.52元,由河南现代建设集团有限公司负担760299.21元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）现代公司提交了富邦公司的企业信用信息公示报告，证明张金涛在2016年12月16日前是富邦公司的法定代表人。马宝旗、新景公司的质证意见为：无异议。富邦公司质证意见为：该证据与本案无关。本院认证意见：该证据客观真实，本院予以采信。（二）富邦公司提交了六份收款收据及相应的网上银行电子回单，证明马宝旗针对太康工程项目出具的收据上均注明有“太康诺克胶囊”字样，与本案工程款领款凭证的内容和形式不同，现代公司关于420万元系太康工程项目工程款的理由不能成立。对富邦公司提交的以上证据，现代公司的质证意见为：该证据不属于二审新证据，且该证据形成于常树平与马宝旗之间，与现代公司无关，现代公司对其真实性无法发表质证意见；该证据也正好证明了常树平是太康工程项目的负责人，其支付给马宝旗的420万元与本案无关。马宝旗、新景公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但该证据证明常树平是太康工程项目的负责人，常树平共计向马宝旗付款820万元，其将其中的420万元计入本案工程项目的已付工程款中属于其个人行为。本院认证意见：该证据与本案的关联性不大，不能证明富邦公司所述的证明目的。（三）马宝旗、新景公司提交了2016年8月23日马宝旗与富邦公司签订的施工合同补充协议、周口市川汇区人民法院（2018）豫1602刑初672号刑事判决书及谅解书。对于马宝旗、新景公司提交的以上证据，现代公司的质证意见为：因现代公司没有参与其中，对证据的真实性不发表质证意见。富邦公司的质证意见为：刑事判决书及谅解书与本案无关，施工合同补充协议与2016年3月1日的施工合同补充协议内容是一致的，证明土方工程应由现代公司施工，但不应计入决算。本院认证意见：富邦公司对施工合同补充协议的真实性未提出异议，刑事判决书及谅解书系法院的裁判文书和诉讼材料，故对马宝旗、新景公司提供的以上证据，本院依法予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）2016年8月23日，马宝旗代表现代公司与富邦公司签订了一份《周口市企业服务中心项目二期建设工程施工合同补充协议》，双方约定：“土方工程（包括所有挖土、回填土及相关大型机械）在工程承包范围内按三十万元一次包死,但工程决算时不计算此项费用。”（二）针对水电费的缴纳情况，富邦公司提供了经现代公司代表签字认可的周口尚邦物业服务有限公司（以下简称尚邦公司）向现代公司发出的《工作联系函》、现代公司向富邦公司发出的《工作联系函》一份及《电费申请单》，马宝旗提供了尚邦公司出具的收款收据8份。以上双方提供的证据相互印证，可以证实以下事实：涉案的小区的变压器是自管自用，在2017年8月份之前是先预存后使用，在2017年8月之后是按清单消费缴费。2017年3月16日的《工作联系函》显示现代公司已使用电费7914元，请及时交清并再预存20000元；2017年3月23日，现代公司向尚邦公司预存电费20000元；2017年4月18日的《工作联系函》显示现代公司预存的20000元已使用19879.55元，余额约剩余120元，请再预存20000元；2017年4月18日，现代公司向尚邦公司预存电费20000元；2017年5月16日的《工作联系函》显示现代公司已使用电费13704.768元，结余6295.232元，请再预存10000元；2017年5月22日，现代公司向尚邦公司预存电费10000元；2017年6月20日的《工作联系函》显示现代公司5月份使用电费13754.048元，结余2541.184元，请再预存10000元；2017年6月20日，现代公司向尚邦公司预存电费10000元；2017年7月17日的《工作联系函》显示现代公司6月份使用电费16242.688元，超用3701.496元，请预存14000元；2017年7月18日，现代公司向尚邦公司预存电费14000元；2017年8月15日的《工作联系函》显示现代公司7月份使用电费14079.296元，冲抵上月结余10299元后下欠3780.296元；同时该《工作联系函》显示从本月开始按清单消费缴费。2017年8月24日，现代公司向尚邦公司缴纳电费3780元，结清了2017年7月份之前的电费。2017年9月14日的《工作联系函》显示8月份使用电费14069.44元，同时手写注明“本次实收14100元，结余31元。”2017年9月17日，现代公司向尚邦公司缴纳电费14100元；2017年10月16日，现代公司向富邦公司发出《工作联系函》，显示截止2017年10月21日，富邦售楼部使用现代公司二期工程电费共8518元；2017年10月21日富邦公司物业部向财务部发送的《电费申请单》记载二期工地9月份电费共计10554.344元，富邦公司售楼部使用现代公司二期工地电费10648元未交；2017年11月14日，现代公司向尚邦公司缴纳电费2036元；2017年11月15日的《工作联系函》显示10月份电费为12023.04元，扣减39.68元后为11983.36元。关于水费，尚邦公司2017年9月23日向现代公司发出的《工作联系函》记载，小区水源是自管自用，自2017年4月至2017年9月，现代公司使用水费共计1034.4元，殷俊甫作为现代公司的代表在该联系函上签署“情况属实”字样。富邦公司称尚邦公司系涉案项目前期的物业公司，对该公司的行为予以认可。（三）2017年12月14日，马宝旗向张金涛签署《委托书》一份，该《委托书》内容为：“河南现代建设集团与周口富邦置业有限公司2015年11月29号签订的建设工程施工合同，现我项目执行人马宝旗于2017年12月14日起全权委托张金涛为开发区企业服务中心**项目执行人,负责该项目未完成的所有工程等全面工作。”此后，在2018年1月4日，马宝旗与张金涛共同在向富邦公司递交的《工程款支付申请表》上签字，申请富邦公司拨付工程款200万元。富邦公司董事长在该《工程款支付申请表》上签署了“同意暂付壹佰伍拾万元”的意见。后富邦公司于2018年1月9日、2018年1月18日分别向张金涛账户汇款100万元、50万元。在2018年1月9日至2018年1月15日期间，张金涛经马宝旗聘用的项目执行经理王海水签字同意共支出工程款项1224468元。同时，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点如下：1.涉案的建设工程施工合同及补充协议是否有效；2.一审判决对工程价款（包括单列项、未列明部分、配合费及下浮让利问题）的认定是否正确；3.一审判决认定的质保金扣留比例是否正确；4.一审判决对已付工程款的认定是否正确：5.一审判决认定的利息起算时间是否正确；6.现代公司对所建工程是否享有优先受偿权。（一）关于合同效力问题。所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包行为。认定一项工程是否存在借用资质，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包人，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立来进行审查。从本案目前的证据看，本案的《建设工程施工合同》是现代公司与富邦公司签订的，现代公司只是在承包了涉案工程以后，将涉案工程转让给马宝旗及新景公司进行了实际施工。马宝旗和新景公司在其向现代公司出具的《承诺书》中认可其与现代公司之间属于工程承包关系。在本案诉讼中，马宝旗也认可其未参与富邦公司与现代公司之间《建设工程施工合同》的订立活动。一审判决认定马宝旗、新景公司与现代公司之间存在借用资质的法律关系缺乏证据证明。现代公司与富邦公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同。马宝旗、新景公司作为第三人参与了本案审理，但并未对涉案工程款提出独立的诉讼请求，其与现代公司之间的权利义务双方可另行解决。马宝旗、新景公司与现代公司之间法律关系的性质和效力并不能影响富邦公司与现代公司之间所签订的《建设工程施工合同》及补充协议的法律效力。一审判决以马宝旗、新景公司与现代公司之间存在借用资质法律关系为由，认定富邦公司与现代公司所签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效缺乏事实和法律依据，本院依法对此依法予以纠正。（二）关于工程价款的认定问题。1.关于垂直运输费的计取，因现代公司未全部完成项目的施工，双方在听证时达成一致意见，同意按照已施工工程量造价占总造价（均不含需鉴定项的费用）的百分比计算。因10#、11#、15#、16#楼已施工工程造价占工程总造价的70%，地下人防车库工，地下人防车库工程已施工工程造价占工程总造价的81%10#、11#、15#、16#楼的垂直运输费按占比30%单列计算，对地下车库的垂直运输费按占比19%单列计算符合双方约定，并无不当。现代公司关于鉴定意见书中垂直运输费单列项所占比例过高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2.关于现代公司主张的鉴定未列明部分工程造价。(1)关于10#楼首层发泡混凝土回填层工程款，在2019年7月22日的听证笔录中显示，鉴定机构湖北名达工程咨询有限责任公司称：“二期工程完成情况十号楼三室内显示回填未施工，不支持。”现代公司当场表示对该项费用予以放弃。马宝旗、新景公司在其出具的《关于第三次听证意见回复》中也明确表示：“第二十项（10#楼首层发泡混凝土回填层工程问题）资料丢失放弃权利。”故鉴定意见书对该项费用未予列明并无不当。(2)关于天棚水泥胶找平、抹灰工程款，双方在《建设工程施工合同》专用条款12.3.1计量原则第十一项明确约定：“承包人承诺室内现浇有梁板、无梁板、平板、楼梯砼顶棚、阳台、雨篷板底、室外檐沟挑板底等各型顶棚底面按不抹灰考虑，不计算顶棚抹灰工程量,砼板底直接刮腻子达到《河南省建设厅分户验收标准》。且2019年1月3日的现场勘验记录天棚粉刷素水泥浆一遍，结合工程变更通知单显示天棚均为抹灰，鉴定意见书对该项工程按单次抹灰计算符合客观事实。现代公司要求调整为水泥胶浆满刮三遍计算缺乏事实依据，鉴定机构不予调整并无不当。(3)关于外墙保温下打底和外墙非保温区域抹灰工程款，马宝旗、新景公司虽在一审时提供了《外墙外保温单项工程施工分包合同书》和《外墙外保温施工补充协议》，证明其将外墙外保温工程及外墙区域内（非保温区域）的水泥砂浆抹光工程分包给了案外人孙永超进行施工，但根据孙永超出具的《情况说明》及其出庭证言，可以证实因马宝旗在工程未完工的情况下即离开了施工场地，孙永超实际与富邦公司履行了有关外墙保温工程的合同约定，并由富邦公司向孙永超直接支付了大部分工程款，孙永超目前正与富邦公司就该分项工程进行结算，现代公司及马宝旗、新景公司并未向孙永超支付任何工程款。根据上述事实，鉴定意见书对外墙保温及抹灰费用不予计取并无不当。3.关于分包配合费。根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第3.5.2条的约定，对发包人指定分包项目，实际发生总包配合的，按分包合同价的3%计算配合费。现代公司上诉主张支护、降水工程的分包配合费6万元，但其在本案诉讼及鉴定过程中，并未提交支护、降水工程由富邦公司指定分包及分包具体价款的相关证据，故对该项费用无法计算。鉴定机构在其复函中对此问题也进行了回复。因此，对现代公司主张的该6万元分包配合费，本院不予支持。4.关于工程价款让利问题。富邦公司与现代公司在《建设工程施工合同》及补充协议中约定的有关工程价款让利6.5%、8%的合同内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当对双方当事人具有法律约束力。但考虑到现代公司作出让利承诺是基于其对工程项目全部施工完毕所能够获得的利润基础之上，而在合同实际履行过程中，现代公司并未全部完成合同约定的工程内容，且富邦公司存在欠付工程款的客观事实，对合同未能履行完毕存在过错，故本院将工程价款下浮让利的比例酌情调整为3%。故现代公司所施工的工程结算价款应为62449872.84元[64381312.21×（1-3%）]。（三）关于质保金问题。现代公司虽未施工完成全部工程项目，但对其已经施工完成部分仍应承担工程质量保证责任。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包方应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。”富邦公司与现代公司在《建设工程施工合同》中约定预留工程价款5%的质保金符合法律规定。一审判决根据已经废止的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，将预留保证金的比例调整为3%属于适用法律错误，本院对此予以纠正。现代公司所完工工程的结算价款为62449872.84元，故对该部分工程应预留保证金3122493.64元（62449872.84×5%）。（四）关于已付款的认定问题1.关于土方工程款。涉案工程的土方工程由富邦公司发包给案外人施工一部分，现代公司承包后交给马宝旗实际施工一部分。在2016年3月1日的《周口市企业服务中心项目二期建设工程施工合同补充协议》第7条中，富邦公司与现代公司约定：“土方工程（包括所有挖土、回填土及相关大型机械）在工程承包范围内,但工程决算时不计算此项费用。”2016年8月23日，双方就土方工程问题重新达成一份《周口市企业服务中心项目二期建设工程施工合同补充协议》，约定“土方工程（包括所有挖土、回填土及相关大型机械）在工程承包范围内按三十万元一次包死,但工程决算时不计算此项费用。”以上约定中的“土方工程”应指马宝旗所施工部分的土方工程。在本案诉讼过程中，富邦公司认可马宝旗所施工的土方工程并不包含在湖北名达工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见书所鉴定的工程量范围内。同时，富邦公司也认可马宝旗于2016年7月29日出具55万元基础土方工程款的领款条后，富邦公司并没有实际支付该款项。在此情况下，富邦公司要求将该55万元认定为已付工程款缺乏事实依据，本院对富邦公司的该项上诉请求不予支持。2.关于施工水电费，根据双方提交的工作联系单、收款收据等证据可以证实，现代公司对2017年7月份之前的电费已经结清。2017年8月份的电费尚结余31元。2017年9月份电费共计10554.344元，根据富邦公司的自认，富邦公司售楼部使用现代公司二期工地的电费共计10648元，两者相抵后，9月份尚结余电费93.656元。2017年10月份下欠的电费为11983.36元。对2017年11月份之后的电费，双方均未提供结算或付款的证据。据此，本院认定，现代公司下欠富邦公司的电费为11858.7元。同时，2017年9月23日的《工作联系函》显示现代公司自2017年4月至2017年9月共使用水费1034.4元。综上，现代公司共应向富邦公司支付水电费12893.1元。对于富邦公司要求将该12893.1元的水电费计入已付工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。3.关于汇入殷俊甫帐户的350000元款项。马宝旗在本案诉讼中认可王海水是其委派在施工现场的总技术负责人、执行经理,殷俊甫是材料员。根据双方在本案诉讼中提供的施工资料显示，殷俊甫曾多次代表施工方参与水电费的支付等事宜。因此，对富邦公司根据王海水出具的工程款领款单，委托王凤菊向殷俊甫账户汇入的350000元款项应认定为富邦公司支付的工程款。马宝旗辩称该350000元系富邦公司支付的殷俊甫为张金涛装修房屋的款项，与涉案工程无关，该抗辩理由无任何证据予以支持，且与王海水出具的领款单上记载的“暂借工程款”的内容不符，故本院对该抗辩理由不予采信。一审判决对该350000元不予认定，让双方另行处理不当，本院对此予以纠正。4.关于张金涛支出的1224468元款项。在马宝旗以现代公司项目执行人的身份向富邦公司出具委托书中，马宝旗明确表示“全权委托张金涛为开发区企业服务中心**项目执行人,负责该项目未完成的所有工程等全面工作。”此后，马宝旗在张金涛向富邦公司递交的《工程款支付申请表》上也予以签字确认。张金涛在收取富邦公司拨付的150万元款项后，在其受委托负责管理涉案项目期间，经马宝旗聘用的项目执行经理王海水签字同意，向施工人员实际支出的1224468元，应当计入富邦公司已付工程款中。一审判决以该1224468元的支出未经马宝旗签字认可，且涉及案外人张金涛为由，告知当事人另案处理不妥，本院对此依法予以纠正。5.关于张金华支出的461100.4元款项。张金华虽系富邦公司的管理人员，但其支出的461100.4元款项发生在马宝旗离开工地后、委托张金涛施工前这段时间，富邦公司称该款项系为避免停工损失扩大而支出的具有一定的合理性。且富邦公司提供的借据显示支出的款项用于了涉案工程，并经过了马宝旗所雇佣的材料员殷俊甫的签字确认、故对富邦公司要求将该461100.4元计入已付工程款的诉讼请求应予支持，一审判决不予处理不当，本院依法予以纠正。6.关于常树平向马宝旗支付的420万款项。富邦公司通过常树平账户分别于2016年7月29日、2016年8月23日、2017年7月13日向马宝旗付款200万元、200万元、20万元，共计420万元。该420万元均有马宝旗本人出具的领款单在卷为凭。现代公司及马宝旗、新景公司辩称该420万元并非支付的本案所涉工程的工程款，该抗辩理由没有证据予以支持，特别是2016年8月23日的200万元款项和2017年7月13日的20万元款项，马宝旗是与其他几笔富邦公司支付的工程款放在一起出具的总领款条，马宝旗在对其他几笔款项予以认可的情况下，主张该两笔款项不是支付的涉案工程的工程款明显不符合常理。一审判决将该420万元计入富邦公司的已付工程款并无不当,现代公司的该项上诉理由不能成立。综上，富邦公司已向现代公司支付工程款共计55294597.05元（53246135.55+12893.1+350000+1224468+461100.4），尚下欠工程款4032782.15元（62449872.84-3122493.64-55294597.05）（五）关于利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，现代公司未按照合同约定完成工程，至2018年2月11日，现代公司未再进行施工。2018年3月21日，双方对现代公司于2018年2月11日之前已完成的工程进行了统计，此时应视为现代公司将已完成的工程交付给了富邦公司。依据上述法律规定，富邦公司应从2018年3月21日向现代公司支付欠付工程款的利息。一审判决从起诉之日即2018年4月17日开始计算欠付工程款的利息与法律规定不符，本院依法予以纠正。现代公司要求从停工之日即2018年2月11日开始计息，富邦公司要求从鉴定机构最后提交鉴定委托复函之日即2019年9月16日开始计息，均没有事实和法律依据，本院依法不予支持。同时，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20起，贷款利率利息的基本标准应变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。（六）关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案现代公司在2018年2月11日前所施工的工程已经交付给了富邦公司，富邦公司、现代公司会同设计单位、监理单位对涉案的10#、11#、15#、16#楼的主体结构进行了工程验收，富邦公司在本案诉讼中也未对涉案工程的质量提出异议，因此，现代公司主张其对其所承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，在富邦公司欠付工程款的范围内应当依法予以支持。一审判决以现代公司主张的优先受偿权请求事项及数额不具体明确为由，对其该项诉讼请求不予支持不符合法律规定，本院依法予以纠正。综上所述，现代公司、富邦公司的上诉请求均有部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初94号民事判决第二项；二、变更河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初94号民事判决第一项为周口富邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南现代建设集团有限公司工程款4032782.15元及利息（利息以4032782.15元为基数，从2018年3月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起，至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南现代建设集团有限公司在4032782.15元范围内对其所承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回河南现代建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费461141.73元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费620000元，共计1086141.73元，由河南现代建设集团有限公司负担1014994.73元，周口富邦置业有限公司负担71147元；二审案件受理费162787元，由河南现代建设集团有限公司负担129387元，周口富邦置业有限公司负担33400元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年六月二十四日法官助理王一鸣书记员伊浩天