福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终541号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邵武市旺通贸易商行，住所地邵武市城郊紫金工业平台紫金大道**。 经营者：胡龙文，男，1973年1月27日出生，汉族，住光泽县。 委托诉讼代理人：庄若霄，福建闽越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：周芳，女，1973年4月11日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：郭金虎，福建维理律师事务所律师。 原审第三人：福建宏亚商贸发展有限公司，，住所地南平市延平区东溪路****** 法定代表人：邱恒章，董事长。 委托诉讼代理人：庄若霄，福建闽越律师事务所律师。 原审第三人：陈**芳，男，1979年12月8日出生，汉族，住邵武市。 原审第三人：林碧霞，女，1977年1月31日出生，汉族，住邵武市。 上诉人邵武市旺通贸易商行（以下简称旺通商行）因与被上诉人周芳，原审第三人福建宏亚商贸发展有限公司（以下简称宏亚公司）、陈**芳、林碧霞买卖合同纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 旺通商行上诉请求：撤销一审判决，改判支持旺通商行的一审诉讼请求。事实和理由：一、证人黄某系旺通商行的雇佣人员，其于2017年期间为旺通商行提供劳务，黄某的陈述与事实不符。证人关某受雇于陈**芳、林碧霞，与二人存在利害关系，其不可能知晓本案事实，其陈述不应予以采信。二、旺通商行雇佣陈**芳以旺通商行名义对外经营，林碧霞系陈**芳的员工，林碧霞以个人名义或邵武市天源贸易商行（以下简称天源商行）名义出具的凭证均与旺通商行无关。天源商行已于2014年11月14日注销，该商行与陈**芳、林碧霞存在混同。周芳提交2014年12月26日的收条系林碧霞出具，并加盖天源商行公章。2014年天源商行注销后，相关权利义务应由陈**芳、林碧霞承继；2016年6月1日的欠条亦系林碧霞个人出具，旺通商行与周芳的交易自2016年9月开始，周芳不可能在交易未开始时预付货款。且该付款方式与酒水销售行业的惯例不符。故该欠条与本案无关，欠条上的款项不应在本案中抵扣。一审仅凭手工单推定林碧霞作为天源商行的代表，与旺通商行发生合伙关系，无事实与法律依据。因酒水交易的灵活性，买卖双方不可能每次交易当时均开具正式电脑单据，故有时先由周芳在手工单据上签字确认收货，再由旺通商行开具正式的电脑单据，故有部分手工单据体现天源商行。三、周芳并未向旺通商行出具相关返利明细表等结算凭证，双方的结算凭证仅供货单。且周芳与旺通商行并未结算，故周芳不可能向旺通商行出具返利结算单。因此，相关返利不能在本案中冲抵货款。综上，周芳与陈**芳、林碧霞恶意串通，损害旺通商行合法权益。请求二审法院支持旺通商行的上诉请求。 周芳辩称，1.证人黄某、关某的陈述与本案其他证据可相互印证，其证言应予以采信。旺通商行提交的证据中有大量购货清单的标注了天源商行，旺通商行根据有周芳签字确认的天源商行购货清单打印供货凭证，并据此主张货款，这与两位证人的陈述相吻合。如天源商行与旺通商行不存在合作关系，旺通商行不可能持有天源商行的购货清单。更何况，旺通商行在原二审中已认可其与天源商行存在合作关系。旺通商行陈述证人不可能知晓本案内情，说明旺通商行故意、刻意隐瞒其与天源商行的合作关系。2.周芳提交的证据已充分证实天源商行、林碧霞收取的款项系预付款、保证金。在商业经营中，预付款应当在结算时予以抵扣。而返利结算是商业营销手段，目的在于促进销售。周芳提交的返利结算表是旺通商行通过业务员交给周芳的原件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 宏亚公司、陈**芳、林碧霞均未作陈述。 旺通商行向一审法院起诉请求：周芳向旺通商行支付货款68050元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息损失。 周芳向一审法院反诉请求：旺通商行返还周芳预付款23707.8元。 一审法院认定事实：2000年1月21日，天源商行开业经营大米、食油等批发和零售业。2004年4月13日，经邵武市市场监督管理局核准，天源商行的经营范围确定为大米、食油及副食品等批发和零售业。2015年12月29日，旺通商行在原天源商行的经营场所经营酒类、日用百货等批发零售，并将招牌挂为旺通商行。且旺通商行的办公地点及仓库与天源商行办公地点及仓库系同一地点。天源商行与旺通商行经营期间均是林碧霞夫妻与业务员、工人及周芳等人发生业务往来。2017年9月至2017年12月，周芳多次向旺通商行购买各类酒水，周芳收货后对部分以天源商行名义及部分以旺通商行名义开具的供货凭证项目、单价、数量、金额核对无异后，由其本人在供货凭证上签字确认收货，该期间周芳未付的货款共计69670元。另查明，2014年12月26日，林碧霞向周芳出具收条，收条载明收到雪花啤酒二批商洁丽酒业作为销售雪花啤酒的保证金20000元，并加盖了天源商行的公章。2016年6月1日，林碧霞向周芳出具欠条，欠条载明收到周芳65500元。2018年1月3日林碧霞向周芳出具收条一份，载明：收到周芳雪花听勇闯（1×12）叁拾件整，并加盖旺通商行公章，双方对该退货的金额确认为1620元。另外，旺通商行尚欠周芳年返利款5177.80元。再查明，宏亚公司是旺通商行的实际经营者，对外均以旺通商行的名义进行经营活动，其同意由旺通商行向周芳主张权利。天源商行的经营者为陈**芳，该商行于2007年6月13日注销，故一审法院追加陈**芳作为第三人参加诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”旺通商行向周芳供货酒水，周芳对该事实不持异议，双方之间形成买卖合同关系，当事人应按照合同约定全面履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案各方当事人均未约定支付货款的时间，故周芳在确认收货后本应及时支付货款，但周芳至今未付，已构成违约。周芳对尚欠货款68050元不持异议，但认为其还向旺通商行退货1080元，应予以扣除。因周芳提供的退货单上并没有旺通商行、林碧霞及天源商行中任何人的签名或盖章，周芳亦未提供证据证明该货物旺通商行已收到，故对周芳的该辩称意见，不予采纳。因此，旺通商行主张周芳给付货款68050元，予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”旺通商行主张自起诉之日（2018年9月5日）至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失，没有超过法律规定，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，周芳认为，旺通商行与林碧霞及天源商行系合伙共同经营关系。但旺通商行仅认可其与林碧霞系合作经营关系，与天源商行没有关系。因旺通商行陈述其与林碧霞系合作关系，但并未提供证据证明其有将双方系合作关系及债权债务如何承担的事实告知周芳，又因旺通商行在经营期间，其商行业务员及周芳等人均是与林碧霞发生业务往来，故周芳有理由相信旺通商行与林碧霞系共同经营关系。而旺通商行提供给周芳的送货单函头有部分亦是天源商行，且林碧霞收取周芳的预付货款及保证金中亦有部分加盖了天源商行的公章，另旺通商行与天源商行的办公地点及仓库均系同一地点，且在同一地点原先挂的是天源商行的招牌，后改为挂旺通商行的招牌，业务员及工人等不论是在天源商行经营期间还是旺通商行经营期间均是与林碧霞联系业务，返利单亦是林碧霞制作后交给业务员，由业务员交送给周芳，故周芳有理由相信旺通商行与林碧霞、天源商行系共同经营关系。故对周芳提出的应将林碧霞及天源商行收取的预收款85500元及应给付的返利款5177.80元在本案中予以抵扣的意见，予以采纳。故除预收款、保证金及返利款后，旺通商行还应返还周芳22627.80元。陈**芳、林碧霞经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、旺通商行应支付周芳22627.80元，于判决生效后十日内给付；二、驳回旺通商行的其他诉讼请求；三、驳回周芳的其他反讼请求。一审本诉案件受理费1501元，由旺通商行负担1451元，由周芳负担50元；反诉案件受理费176.50元，由旺通商行负担126.50元，由周芳负担50元。 二审中，当事人均未提交新证据。除旺通商行在上诉状中陈述的异议事实外，各方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对各方当事人无异议的一审事实认定予以确认。关于各方当事人在二审争议的事实，本院在下文裁判理由中一并予以分析，认定。 本院认为，本案的争议焦点为：周芳主张用案涉预付款及返利抵扣其欠付的货款能否成立。旺通商行在原一审、二审中陈述其与林碧霞系合作关系，由林碧霞负责销售并按销量抽取提成，讼争交易由林碧霞负责，交易时周芳先联系旺通商行打单人员或林碧霞开单订货，再由仓库送货，如周芳未支付现金就在送货单上签字，一段时间后由林碧霞负责催收货款。也即，林碧霞基于与旺通商行的合作关系，与周芳进行交易，系履行职务行为。而结合证人黄某、关某及旺通商行的陈述可知，林碧霞、陈**芳系天源商行的实际经营者，天源商行原系雪花啤酒的邵武市场的代理商，在讼争交易发生前已与周芳发生案涉品牌的啤酒交易，因天源商行经营不善，后改由旺通商行继续经营，旺通商行与天源商行在同一经营地址，负责交易的人员均为林碧霞、陈**芳，仅在交易场所将天源商行的招牌变更为旺通商行。在此情况下，旺通商行应对其已向周芳披露合同主体变更负有举证义务，否则周芳对合同主体认识错误而产生不利于旺通商行的后果，应由旺通商行自行承担。但旺通商行未提交证据证明该事实，相反其提交的部分送货单仍沿用天源商行的交易单，且该送货单经张德升签字确认，系旺通商行主张货款的结算凭证。因此，林碧霞以其个人名义或天源商行的名义向周芳收取的预付款合计85500元，应在本案中予以抵扣。关于周芳主张的返利款能否抵扣的问题，周芳提交的返利结算单已经证人黄某确认，故一审对该证据予以采信，并支持周芳将返利款抵扣货款的主张是正确的。旺通商行的上诉理由，本院不予采纳。 综上，旺通商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1627.5元，由邵武市旺通贸易商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年六月十二日 法官助理 金纪超 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。