福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初5811号 原告:谢冬冬，男，1990年9月8日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林玲玲，福建闽律律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴美艳，福建闽律律师事务所执业律师。 被告：高梅宋，女，1968年11月5日出生，汉族，住福建省福清市。 被告：林勇，男，1991年3月18日出生，汉族，住福建省福清市，现在日本。 原告谢冬冬与被告高梅宋、林勇民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。谢冬冬的委托诉讼代理人林玲玲及高梅宋到庭参加诉讼，林勇经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 谢冬冬向本院提出诉讼请求：1.判决高梅宋偿还谢冬冬借款本金90万元及利息，利息按月利率2%从2018年10月9日计算至还清借款本息之日止；2.判决高梅宋支付谢冬冬律师费30000元；3.拍卖、变卖高梅宋、林勇所有的位于福清市泰禾·华侨城6号楼601单元的房产所得价款在上述债务范围内由谢冬冬优先受偿；4.判决林勇对上述债务承担连带偿还责任。事实和理由：高梅宋因资金周转需要于2018年10月8日向谢冬冬借款90万元，约定利息按月利率2%计算，借款期限为6个月。当日，双方订立了抵押借款合同，高梅宋、林勇以其共同所有的位于福清市泰禾·华侨城6号楼601单元【房产权证号：闽（2018）福清市不动产权第00117**】的房屋为该笔借款提供抵押担保，后于2018年10月11日办妥抵押登记手续。2018年10月9日，谢冬冬向高梅宋支付了借款90万元，高梅宋出具了《借条》和《收条》确认借款的事实，林勇作为担保人在《借条》上签名。当日高梅宋偿还了2018年5月15日向谢冬冬借款的本金30万元，除了该30万元借款及本案90万元借款外，双方再无其他经济往来。现约定的借款期限届满，但高梅宋却迟迟未归还借款本息，林勇亦未代为偿还。故提起诉讼，请求判如所请。 经本院释明，谢冬冬于第一次庭审后补充说明如下：2018年10月9日，高梅宋向谢冬冬借款90万元后，于当日偿还了2018年5月15日的借款本金30万元，款项应谢冬冬指示汇到谢冬冬朋友何秋林的账户，高梅宋另以现金偿还了该30万元借款的利息24000元。 经本院再次释明，谢冬冬于第二次庭审后补充说明如下：2018年10月9日，高梅宋想向谢冬冬借款，谢冬冬要求其偿还之前的借款才愿意出借，因高梅宋当时没有能力还款，就提出可由90万元借款中抽出一部分偿还之前的借款。谢冬冬同意该方案，但因手头没钱，就从案外人何文建处拿了90万元并通过银行转账方式分三次（每次各30万元）支付给了高梅宋。高梅宋收到第一笔30万元款项后，即偿还了先前借款30万元本金。另外，高梅宋及其丈夫林国龙、朋友王凯之前还多次向谢冬冬小额借款，高梅宋因文化水平有限多次到谢冬冬家借款拿现金，林国龙、王凯则是转账借款。高梅宋收到谢冬冬支付的本案借款的第二笔款项30万元后，就偿还了她自己并代还了她丈夫林国龙及朋友王凯之前借款的本息共计224500元，因时间比较久，谢冬冬现记不清楚款项具体结算过程，该224500元款项也是应谢冬冬要求转到何秋林账户。 高梅宋辩称，谢冬冬在街上开贷款公司，高梅宋老公因为赌博到谢冬冬公司借了10万元，利息是借款1万元每天200元利息，后来本息加起来变成三十几万元，用一张旧的房产证抵押，也办了房产抵押登记。到了2018年10月，谢冬冬说旧的房产证不够押了，就让高梅宋用新的房产证去抵押。当时出具借条时，所有借款本金一共42万元，加上利息变成90万元。谢冬冬当时转账到高梅宋账户90万元，又当场转走30万元用于还前面的借款，又转走半年的砍头利息9万元等，陆续90万元全被谢冬冬转走了，等于说当天几乎没剩下钱。借款后，高梅宋前后零零碎碎有归还过几次一两万元，后来没办法只能拿房子去抵押，抵押后就没有还过钱了，用于抵押的房子也抵押给银行，贷款还剩下七八年。上次龙田公安局的民警还到高梅宋家里做笔录，与谢冬冬在一起的其他两个人都被抓了。高梅宋当时就认为有借款就要还，但是利息不能算那么高。谢冬冬还让高梅宋不要来开庭。 林勇未作答辩，亦未向本院提交证据材料。 林勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对程序和实体的抗辩。本院对谢冬冬提供的证据以及本院调取的证据进行审查、认证。谢冬冬提供的借条、收条、个人账户支出交易明细、个人活期账户交易明细二张、抵押借款合同、不动产登记证明、委托代理合同、发票经高梅宋质证，对真实性无异议；本院依职权调取的谢冬冬、何秋林、高梅宋的银行流水，经谢冬冬质证，对真实性无异议；以上证据依法予以采信，本院据此对相关事实予以认定并将以上证据在卷佐证。另查明，高梅宋、林勇提供用于担保本案债务并办理抵押权登记的房产系2010年4月买受的商品房，该商品房设定有购房贷款抵押权，权利人为中国银行股份有限公司福清分行，期限为2010年5月20日至2028年5月20日。 另，本院依职权对案外人何秋林制作询问笔录，她述称她与谢冬冬是朋友，2018年时，何文建找她借款30万元，因她自身没钱，就找谢冬冬借。随后银行账户提示有30万元款项到账，她就将30万元款项转账给何文建。此外，她与谢冬冬间并没有大额的款项往来，平时只有小额的微信红包还有小几千的往来款。她不认识高梅宋和林勇，相互间亦没有款项往来。她本人的银行账户也没有借给他人使用，密码也是自己保管的。 原、被告对于本案借款的实际金额有争议，本院依法予以查明: 谢冬冬主张其通过三次银行转账已支付了全部出借款项90万元。高梅宋则主张借款本金共42万元，其余都是谢冬冬算的高利贷，且谢冬冬付款当日又将款项转走至何秋林的账户。 据谢冬冬、高梅宋、何秋林的个人活期账户交易明细可见：2018年10月9日，案外人何文建首次向谢冬冬账户转账30万元，随后，该笔款项由谢冬冬账户转至高梅宋账户再转至何秋林账户，最后又回到何文建账户；接着何文建再次向谢冬冬账户转账30万元，谢冬冬如数转至高梅宋账户，随后，其中的224500元从高梅宋账户转至何秋林账户，何秋林又将其中的218000元转至何文建账户；接着何文建第三次向谢冬冬转账30万元，谢冬冬如数转至高梅宋账户。由此，谢冬冬通过账户循环转账的方式从高梅宋账户扣走款项524500元，当日高梅宋账户实际收款375500元。 关于以上账户间的款项循环问题，谢冬冬所作的解释不符常理且与本案其他证据存在矛盾：1.谢冬冬主张系其无钱借给高梅宋故从朋友何文建处先拿了90万元款项，而何秋林表示系何文建需借钱故其问谢冬冬借；2.谢冬冬于第一次庭审时表示其与高梅宋间除了2018年5月的30万元借款及本案90万元借款外，无其他经济往来，而第二次庭后却称高梅宋收到其转账支付的90万元款项后，除第一笔30万元用于偿还2018年5月的30万元借款外，第二笔30万元中的224500元用于偿还高梅宋及其丈夫等人之前的小额借款；3.何秋林称她与谢冬冬间只有她代何文建借款30万元这一笔大额的款项往来，且银行账户未借给他人使用，密码亦自行保管，而谢冬冬已承认其先后两次让高梅宋将30万元、224500元款项分别转至何秋林账户，随后，何秋林亦配合将该两笔款项转出至何文建账户。综上，因谢冬冬主张的案涉90万元款项的交付存在以上资金循环情况且谢冬冬不能做出合理的解释，故现有证据不足以证明谢冬冬已向高梅宋交付了案涉借款90万元。 关于本案实际借款金额问题，首先，高梅宋账户当日实收款375500元应为本案借款的组成部分；其次，谢冬冬主张其要求高梅宋转至何秋林账户30万元款项系用于偿还2018年5月15日借款本金30万元，并自认高梅宋以现金偿还了利息款24000元，因高梅宋承认此前有向谢冬冬借款，故免除谢冬冬关于双方间成立民间借贷关系的举证责任。关于借款金额的问题，双方存在争议，谢冬冬主张借款本金为30万元，高梅宋则辩称之前借款只有10万元是加上高利贷才变成三十几万的。因谢冬冬作为权利主张方，故负有相应的举证责任。据谢冬冬提交的个人活期账户交易明细，可认定谢冬冬于2018年5月15日向高梅宋支付款项242400元，因高梅宋认可双方间曾存在民间借贷关系且未举证证明该款项系基于其他法律关系而支付，故可认定谢冬冬交付了借款242400元。此外，谢冬冬主张以现金交付57600元借款，但未能提交其他证据加以证明且高梅宋亦不认可，依法不予认定。综上，高梅宋于2018年5月15日向谢冬冬借款242400元，相应地，上述30万元借款中242400元为高梅宋借新还旧的金额，依法计入案涉借款本金，另谢冬冬自认高梅宋已以现金偿还利息，不予干涉；再次，谢冬冬主张其要求高梅宋转至何秋林账户的224500元系用于偿还高梅宋、林国龙及王凯之前借款的本息，但却未能对借款的本金、利率等实际情况及结算过程做出相应的说明，且存在上文分析的诸多矛盾之处，故对谢冬冬该主张依法不予采信，该笔款项依法不得作为本案借款的组成部分。 综上，本案借款本金为617900元。 本院认为，据本案现有证据，谢冬冬与高梅宋就617900元款项依法成立民间借贷关系。高梅宋未依约定期限还本付息，已构成违约。现谢冬冬提起诉讼，高梅宋应偿还借款本金617900元并依约按月利率2%计付利息。谢冬冬因本案支出律师费3万元，依双方约定并根据本案实际情况酌定由高梅宋负担2万元。 林勇自愿为案涉借款提供保证担保，因未约定保证方式及保证期间，依法按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。同时，高梅宋、林勇自愿在共有房产上设定抵押权为案涉借款提供担保，故本案债权既有物的担保又有人的担保，且双方对于实现债权方式未作约定，则谢冬冬依法应先就债务人高梅宋提供的物的担保实现债权，不足部分由保证人林勇承担连带偿还责任。林勇承担保证责任后，有权向债务人高梅宋追偿。另，因案涉担保房产上已设置有登记在先的抵押权，故拍卖、变卖抵押财产所得的价款应依抵押权登记的先后顺序清偿。林勇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十九条、第二百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、高梅宋于本判决生效之日起十日内偿还谢冬冬借款617900元及利息（利息按月利率2%自2018年10月9日起计至还清款项之日止）; 二、高梅宋于本判决生效之日起十日内支付谢冬冬律师代理费2万元； 三、谢冬冬有权就上述二项判决确定的债权金额以高梅宋、林勇提供抵押担保并记录在闽（2018）福清市不动产证明第0028673号不动产登记证明上的房产折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款依抵押权登记的先后顺序依次优先受偿; 四、谢冬冬就高梅宋提供的物的担保实现债权后，林勇以本判决第一、二项确定的债务为限就不足部分承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人高梅宋追偿； 五、驳回谢冬冬的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14736元，由谢冬冬负担3362元（已交纳），高梅宋、林勇负担11374元，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可自判决书送达之日起，谢冬冬、高梅宋于十五日内，林勇于三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  薛爱平 人民陪审员  林敦兴 人民陪审员  林典义 二〇二〇年六月九日 书 记 员  郑婷婷