重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3248号上诉人（原审原告）：杨书彬，男，1973年4月24日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：姚邦永，重庆西田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都芳水生物科技有限公司，住所地成都市青羊区蛟龙工业港高新区****，统一社会信用代码915101056936564586。法定代表人：李斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘显淑，女，1984年10月16日出生，汉族，该公司职工，住四川省会理县。被上诉人（原审被告）：李彦，男，1975年1月24日出生，汉族，个体工商户，住重庆市合川区。上诉人杨书彬因与被上诉人成都芳水生物科技有限公司、李彦财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2019)渝0117民初7771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，于2020年6月2日进行了询问。上诉人杨书彬及其委托诉讼代理人姚邦永、被上诉人成都芳水生物科技有限公司的委托诉讼代理人刘显淑、被上诉人李彦到庭参加了审理。本案现已审理终结。杨书彬上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、被上诉人李彦没有取得兽医执业许可却指导使用泼洒姜，该行为属非法行医，存在过错，一审法院不予评判，对案件事实作出错误认定。2、西南大学出具的说明没有单位负责人、经办人签字，且未经质证，不应采信。鉴定机构在说明书中载明的内容没有进行现场调查，也没有询问当事人、证人，仅仅是一种推理，与专家证人证言意见相反，一审法院作为证据采用作出了错误判决。3、成都芳水生物科技有限公司生产的泼洒姜标签标注不符合《产品质量法》《兽药管理条例》的规定，标签上没有警示标志或中文警示说明，存在不合理危险和指示警示缺陷，应当认定产品不符合产品质量等有关法律规定。4、上诉人养殖的鱼因使用泼洒姜而缺氧导致大量死亡，被告的行为有过错，与杨书彬的损害后果之间有因果关系，杨书彬因此遭受了巨大财产损失，被上诉人应予以赔偿。李彦辩称，我向上诉人推荐、出售泼洒姜的行为不构成非法行医，泼洒姜也并非药品，该产品来源合法，质量合格。上诉人对其主张应当承担举证责任。成都芳水生物科技有限公司辩称，1、我公司不同意上诉人提出的产品标签违反产品质量法规定的说法，我公司生产的泼洒姜产品经过了成都市标准化研究院审查评定，符合国家相关规定。2、姜属于药食同源目录，其可以作为食材用于非药品。泼洒姜的产品已就注意事项作了提示，并无违法之处。我公司从未宣传泼洒姜存在治疗功能，产品符合标准及法律法规。杨书彬向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告鱼产损失744080元、人工费20000元，合计764080元。一审法院认定事实：2018年9月6日，原告杨书彬因其承包用于水产养殖的重庆市合川区盐井街道办事处梁家沟水库内，鱼类大量浮头，遂向经营饲料、水产养殖设备、净水剂零售业务的个体工商户被告李彦电话增购变频增氧机两台，由被告李彦当日送至水库并负责安装。期间经李彦建言并由杨书彬采纳，被告李彦另向原告杨书彬供应价款合计3342.4元的“碧水爽”3件、“固氧片”1桶，“泼洒姜”4件、“氧多”24包，由被告李彦送至现场并协助原告分别泼洒到水库中。从当天下午稍晚开始，原告涉案水库中的鱼类陆续死亡，经所在地村民委员会证实，截至2018年9月25日，累积从涉案水库中打捞出各品种死鱼167800斤。经重庆市公安局物证鉴定中心检验，未从涉案水库水体中检出常见农药。原告杨书彬将其水库中鱼类大量死亡的结果归因于经被告李彦介绍和指导所使用的“泼洒姜”。该产品系由被告成都芳水生物科技有限公司生产，执行该公司制定并经备案的企业标准。根据产品外包装相关说明：该产品适用范围为水产养殖对象诱食、抗应激；用法与用量为兑水全池均匀泼洒，每亩（水深1米）用量50-100克。被告李彦系通过被告成都芳水生物科技有限公司所授权的无锡渔愉鱼科技有限公司“鱼大大”线上销售平台购入该产品并对外销售。2018年9月，原告杨书彬向一审法院提起诉讼，要求被告方赔偿其鱼产损失。该案诉讼过程中，经杨书彬申请，一审法院依法委托西南大学司法鉴定所对原告水库内鱼类死亡原因、被告李彦的指导行为有无过错、被告成都芳水生物科技有限公司“泼洒姜”产品标签是否合规以及二被告的过错或违规行为各自与原告水库内鱼的死亡结果之间的因果关系进行鉴定，但被该鉴定所以无法完成委托鉴定事项而予以退回。根据该鉴定所退卷回函，因缺乏现场水质监测报告，涉案水库鱼类死亡原因不明确；鱼类浮头原因除缺氧外，另有养殖自身污染物中毒，涉案水体养殖密度过大，且大量投饲，水体中（水底）残渣剩饵及鱼类粪便过多，在事发当日气温骤降情况下，容易发生上下层水团对流，底层水厌氧分解产生的有毒有害物质上浮也可能造成鱼类中毒死亡；涉案养殖户以增加氧气供给应对鱼类浮头问题，被告一定程度上指导施用药物的进一步的增氧措施，在缺乏确切的水质监测数据的情况下，上述处置措施存在一定的盲目性；涉案“泼洒姜”产品标签是否符合规定不属于该所鉴定业务范围。原告杨书彬于2018年12月17日撤回该案诉讼后，复于2019年8月23日再次提起本案诉讼，诉请如前。一审法院认为，侵权损害赔偿请求权的成立，以侵权行为、损害后果及两者之间的相当因果关系为客观必要构成要件，而相当因果关系的认定，以行为人的行为根据科学规律或经验法则，在相同情况下具有可预见的造成同样损害后果的可能性为依据。本案原告杨书彬主张涉案水库中其所养殖的鱼类大量死亡的结果，应归因于在被告李彦推荐并指导下使用的被告成都芳水生物科技有限公司产品“泼洒姜”，并据而请求二被告就其所受损失承担赔偿责任。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任分配一般原则，原告方就其所提出的赔偿请求，应当举示证据证明根据涉案“泼洒姜”的成分和特性，结合其产品标签所提示的或被告李彦所指导的用法或用量，在特定情况下具有引起鱼类死亡的性质。西南大学司法鉴定所退卷回函也载明：涉案水库鱼类死亡原因不明确，污染物中毒，水体养殖密度过大，残渣剩饵及鱼类粪便过多，底层水厌氧分解产生的有毒有害物质上浮也可能造成鱼类中毒死亡；专家证人意见也提出通过实验只能做到排除“泼洒姜”系鱼死亡原因，但不能确定是鱼死亡的原因或者原因之一。结合原告陈述的鱼死亡的时间及情况，不排除鱼因缺氧翻塘等其他原因而死亡，故原告方并未举示证据证明涉案“泼洒姜”按照其产品标签或被告李彦所指导的用法用量具有危害鱼类生存的属性或缺陷，也无法确认在涉案水库中所养殖的鱼类大量死亡的结果是系经被告李彦推荐并指导使用的涉案“泼洒姜”所致。原告举证不能，依法应当承担其所主张的侵权事实不被采信进而其所提出的赔偿请求不被支持的法律后果；另一方面，被告李彦作为经营饲料、水产养殖设备、净水剂零售业务的个体工商户，其将销售的商品向作为养殖户的原告杨书彬进行推荐并指导使用，其行为属于普通的商品销售业务的范畴，其与作为客户的原告之间，由此形成买卖合同关系而非医疗服务合同关系，结合被告提交的产品资料及专家证人的证言，“泼洒姜”只是一种产品并非药品，原告也未提交证据证明“泼洒姜”系药品，故原告主张被告李彦向其推荐并指导使用涉案“泼洒姜”的行为属于非法行医，存在过错，其理由不成立，一审法院不予采信。故对原告请求分别作为销售者和生产者的二被告承担赔偿责任，其理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨书彬的诉讼请求。案件受理11440元，减半收取5720元，由杨书彬承担。二审中，成都芳水生物科技有限公司提交企业标准三份（复印件），拟证明泼洒姜是经过合法备案的非药品。杨书彬质证后认为，因证据系复印件，真实性无法确认，但与产品质量法是不同的范畴，该证据不能证明其产品质量符合相关法律规定。李彦未发表质证意见。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，应当按照财产损害侵权法律构成要件予以审查。泼洒姜是否是杨书彬承包养殖的水库中大量鱼类死亡的原因即是本案当事人的争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，杨书彬在一审中申请的专家证人没有对在杨书彬承包养殖水库中的现有情形下使用泼洒姜与水库中鱼类大量死亡存在必然因果关系作出肯定性结论，当事人在前案中申请的司法鉴定又因鉴定机关无法完成鉴定事项而退回，至本案二审期间，没有直接证据证明泼洒姜与鱼类死亡存在必然因果关系，故杨书彬应当承担举证不能的不利法律后果。西南大学司法鉴定所虽将鉴定事项予以退回，但其在退卷函中从专业技术角度对鱼类死亡原因作出了一些说明，具有一定的参考价值，一审法院参考引用其中观点认为不排除鱼类因缺氧翻塘等其他原因死亡，是为了从另一角度说明本案中不能直接认定泼洒姜与鱼类死亡具有直接的因果关系，并无不当。成都芳水生物科技有限公司对泼洒姜的生产，采用的是企业标准，现无证据证明该产品违反相关标准的规定，杨书彬以此为由要求成都芳水生物科技有限公司承担鱼类死亡赔偿责任的上诉请求本院不予支持。泼洒姜系非药产品，在水库中鱼类大量浮头的情况下，李彦向杨书彬建言，杨书彬采纳接受，双方形成买卖合同关系，杨书彬以李彦非法行医为由要求李彦承担赔偿责任，与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，杨书彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11440元，由杨书彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二〇年六月十五日法官助理  江满意书 记 员  程 容