山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1916号 上诉人(原审被告)：滨州鑫隆房地产开发有限公司，住所地滨州市滨城区黄河十二路渤海七路时间瑄嘉名都小区20号楼114室，统一社会信用代码91371602672205746K。 法定代表人：刘建华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐爱国、孙学梅，山东守护律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何玉芳，女，1982年4月2日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：刘文华，男，住滨州市滨城区，系滨州市滨城区金盛门业销售中心推荐。 上诉人滨州鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人何玉芳商品房销售合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初5556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫隆公司上诉请求：1.依法改判由被上诉人何玉芳支付违约金10000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人何玉芳承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.关于《购房协议书》及《百一大厦首付分期协议》中所提及的《商品房买卖合同》均与2019年5月6日上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》内容一致，该5月6日签署的《商品房买卖合同》系为网签而后补日期的合同。双方签署《百一大厦首付分期协议》作为《商品房买卖合同》的补充协议，对上诉人与被上诉人在买卖合同中约定不明确的内容进行补充，该事实符合逻辑与客观实际。故被上诉人应当按照《百一大厦首付分期协议》作为双方履行《商品房买卖合同》争议的解决依据。2.上诉人与被上诉人在《购房协议书》中明确约定了定金条款，如果被上诉人违约应当适用定金罚则。2019年1月3日上诉人收取被上诉人的1万元性质为定金，在被上诉人不存在违约情形时，该定金冲抵房款。但是本案中被上诉人严重违约致使买卖合同履行不能，应当承担违约责任。二、被上诉人拒不履行《商品房买卖合同》存在过错，应当承担过错责任。涉案《商品房买卖合同》系因被上诉人不能提供首付贷的资金去向而导致最终贷款审批不能，一审法院召开庭前会议时，被上诉人将银行工作人员发送的短信作为证据提交并经双方质证，但是庭审时并没有对此予以认定。显然本案买卖合同履行不能，系因被上诉人过错导致。被上诉人应当对买卖合同的解除承担过错责任。三、一审法院适用法律错误。1.根据《合同法》第九十七条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人基于信赖与被上诉人签署了《商品房买卖合同》及相关的补充协议，明确约定了被上诉人的违约责任。鉴于被上诉人的违约造成了上诉人出售同等房产单价及资金的损失，被上诉人应当赔偿给上诉人造成的损失。2.根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）的规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，上诉人与被上诉人在《百一大厦首付分期协议》中明确约定了双方的违约责任，尽管合同解除，但是关于违约金的条款应当继续适用。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人违约金10000元。 何玉芳辩称，1.双方《商品房买卖合同》第七条约定，无论任何一方的原因，买受人无法取得很行按揭贷款的…买受人不同意合同继续履行的，出击人将买受人已付房款一次性无息退还，本合同解除。第二十条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议，但不得对上述约定进行变更。2.2019年1月3日收据由上诉人出具，内容显示性质为613室房款，数额为10000元。并非上诉人所说的房屋定金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉，保护被上诉人合法权益。 何玉芳向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的商品房买卖合同（编号×××05）；2.判令鑫隆公司返还何玉芳购房款113500元；3.诉讼费由鑫隆公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月3日，何玉芳（乙方）与鑫隆公司（甲方）签订新贵公馆购房协议，约定何玉芳按揭购买鑫隆公司开发的新贵公馆24号楼613号，签订协议时何玉芳交纳购房定金10000元，并于2019年1月10日前支付房款103500元，并于7个工作日内办理银行按揭手续……该协议至双方签署网上商品房买卖合同电子文本后自动失效；双方约定以“百一大厦首付分期协议”为主。 同日，何玉芳向鑫隆公司支付10000元，鑫隆公司向何玉芳出具收据载明24号楼房款（613室）。 2019年1月11日，何玉芳向鑫隆公司支付购房款103500元。双方签订百一大厦首付分期协议，约定双方于2019年1月11日签订商品房买卖合同，约定乙方（何玉芳）购买百一大厦6号楼613室房产一套，面积为48.07平方米，总价为447000元，付款方式为按揭，应付首付款为227000元；乙方于本协议签订之日支付首付款113500元，剩余首付款于2019年4月3日前支付56750元，于2019年7月3日前支付56750元；逾期超过30日，甲方有权解除合同并有权将该房屋另行出售，而无需征得乙方同意，甲方解除合同的，乙方按总房款的3%向甲方支付违约金；本协议为商品房买卖合同的补充协议，如内容与商品房买卖合同相冲突，以本协议为准。 2019年5月6日，双方签订备案商品房买卖合同（编号×××55），约定付款方式：买受人应于2019年4月27日前向出卖人支付227000元作为该商品房首付款，其余房款22万元由买受人采用向商业贷款银行申请按揭贷款的方式支付给出卖人；买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同；无论任何一方原因，买受人无法取得银行按揭贷款的，若买受人同意继续履行合同，在买受人银行按揭贷款被银行拒绝后七日内将剩余房款一次性支付给出卖人，买受人不同意合同继续履行的，出卖人将买受人已付房款一次性无息退还，本合同解除。合同还对其他事项进行了约定。 涉案房屋按揭贷款未通过银行审批。 诉讼过程中，一审法院询问何玉芳是否可变更付款方式，何玉芳作出了无法变更的陈述。在此情形下，一审法院询问鑫隆公司是否同意解除涉案商品房买卖，鑫隆公司仍坚持不同意解除。 一审法院认为，涉案购房协议、分期协议及商品房买卖合同，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系有效合同。各方均应依诚实信用原则行使权利、履行义务。现何玉芳按揭贷款未审批通过，根据双方签订的商品房买卖合同约定“无论任何一方原因，买受人无法取得银行按揭贷款的，买受人不同意合同继续履行的，出卖人将买受人已付房款一次性无息退还，本合同解除”，鑫隆公司应将购房款退回，涉案合同解除。鑫隆公司提出依据百一大厦首付分期协议中载明的“本协议为商品房买卖合同的补充协议，如内容与商品房买卖合同相冲突，以本协议为准”，双方权利义务应以百一大厦首付分期协议约定为准的辩解意见。经审查认为，首先，鑫隆公司未提交有效证据证实其上述辩解意见成立。其次，双方签订的百一大厦首付分期协议中首先约定了“双方于2019年1月11日签订商品房买卖合同”，在同一份合同中，后续再次出现“商品房买卖合同”，如无特殊指明应是与第一次同义，即协议中约定的“商品房买卖合同”应系“2019年1月11日签订商品房买卖合同”，而非鑫隆公司主张的2019年5月6日双方签订的备案商品房买卖合同。再者，根据通常理解，补充协议应签订于主合同之后。综上，鑫隆公司的辩解意见，不予采信。双方于2019年5月6日签订的商品房买卖合同系双方最终一致意思表示，与之前双方意思表示有冲突的部分，应以该商品房买卖合同约定为准。鑫隆公司提出何玉芳未按时交纳购房款的辩解意见，经审查认为，涉案商品房买卖合同签订日期为2019年5月6日，约定的何玉芳交纳首付款的日期2019年4月27日前，即鑫隆公司系在明知何玉芳仅交纳了113500元的情况下，与何玉芳签订的商品房买卖合同，其该项辩解意见，不予采信。鑫隆公司提出何玉芳未按合同约定交纳首付款，定金应不予退还的意见，根据鑫隆公司向何玉芳出具的10000元的收据载明,该10000元系房款而非定金。即双方在合同履行过程中，对购房协议的约定作出了变更。鑫隆公司的该项辩解意见，不予采信。鑫隆公司提出何玉芳应向其支付违约金的主张，与双方签订的商品房买卖合同约定不符，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除何玉芳与滨州鑫隆房地产开发有限公司于2019年5月6日签订的商品房买卖合同（编号×××55）；二、滨州鑫隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还何玉芳购房款113500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8005元，减半收取4002.5元，由鑫隆公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，何玉芳与鑫隆公司所签订的一系列购房协议、分期协议及商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约履行义务、享有权利。在双方商品房买卖过程中，签署过多次协议，对于其内容不同，相互冲突的部分，应依照双方的约定及时间先后认定其效力。本案中最终出现的是2019年5月6日的备案商品房买卖合同，按照该合同约定“无论任何一方原因，买受人无法取得银行按揭贷款的，买受人不同意合同继续履行的，出卖人将买受人已付房款一次性无息退还，本合同解除”，现何玉芳银行按揭贷款未审批通过，何玉芳不同意继续履行合同，鑫隆公司应将购房款退回，涉案合同解除。 对于2019年1月3日何玉芳交纳10000元款项的性质，虽然双方在2019年1月3日购房协议中约定了定金10000元，但在何玉芳交款时鑫隆公司向其出具的收据上写明的是“房款”；同时，因其后双方间的协议及合同对先前的购房协议进行了变更，2019年1月11日分期协议中约定的是“乙方于本协议签订之日支付首付款113500元”，2019年5月6日的备案商品房买卖合同亦未约定定金；再者上述收据及合同、协议均由上诉人鑫隆公司一方形成，故上诉人鑫隆公司主张该款项为定金、不应予以返还的理由并不充分。综上，原判并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人滨州鑫隆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊                            本件与原本核对无异                二〇二〇年六月五日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 崔玮琦