云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2166号上诉人（原审原告）：云南公泰工程建设集团有限公司，住所地云南省昆明市西山区日新路中段广福城.雅福园（A3地块）7栋商铺2号，统一社会信用代码91530000719404831M。法定代表人：杨玉昆，总经理。委托诉讼代理人：朱律，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南东泰建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区白云路******，统一社会信用代码91530000772668713M。法定代表人：贺仕选，总经理。委托诉讼代理人：李斌，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南公泰工程建设集团有限公司（以下简称公泰公司）因与被上诉人云南东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。公泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决查清法律关系后依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，认定法律关系错误，不应当作为本案的定案法律关系。一审严重背离事实，忽视庭审被上诉人的陈述及辩解，错误认定法律关系。上诉人因政府投标，合法取得昭通市永善县国土资源局有关永善县米田等3个村土地项目的建设施工权，并就此与被上诉人取得一致、共同开发项目，双方签订了《合作协议》一份，以明确各方合作事项及义务。该合同约定被上诉人就该项目承担组织施工、负责工程竣工验收资料出具、承担施工农民工工资支付的义务，在双方合作期间，因被上诉人资金周转困难，确定于2013年11月11日向上诉人提出借款请求，用于支付其对该项目施工人员的工资，上诉人得知其借款请求后，各方筹措资金，向其出借款项共计人民币47万元，双方签订了《承诺书》及《付款协议》，就该笔款项用途形成经过、支付用途、支付方式及双方合同签订的事实，已经实际上构成了“代垫付款”的法律关系，而“代垫付款”法律关系则构成明确的民事债权债务纠纷关系，上诉人应被上诉人请求出借相应借款，被上诉人经双方协商一致借到该笔款项，交付以上诉人代被上诉人直接交付给项目工人即指定的第三人。一审认为上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系，但始终没有对此进行清晰有效的论证。上诉人与被上诉人因合作关系取得工程施工权和承包权，上诉人与被上诉人作为共同的施工主体，与该工程的发包人形成建设工程施工合同法律关系，上诉人与被上诉人从未签订过任何工程施工合同，施工合同工程款的支付主体与接受主体并非上诉人与被上诉人，而是发包方与本案共同当事方。上诉人与被上诉人之间可能形成工程追偿法律关系根本无从谈起，又如何构成建设工程施工法律关系。一审超越审理权限，主动对被上诉人方作出有利提示，违背法庭应有的中立原则。被上诉人东泰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。公泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告偿还原告垫付的工人劳务费人民币470000元；2.判决被告偿还原告违约金及各项损失人民币30240元；3.判决被告依照合同约定配合履行工程竣工验收；4.判决被告承担本案的诉讼费及其他相关费用。一审法院认定事实如下：1.2012年2月8日，原告收到建设单位为永善县国土资源局的中标通知书，中标项目为昭通市永善县莲峰镇米田等（3个）村土地整理项目。2012年3月16日，原告与永善县国土资源局签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承包昭通市永善县莲峰镇米田等（3个）村土地整理项目二标段，合同价款3897561.5元。2012年3月18日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订一份《合作协议》，约定甲方同意将永善县莲峰镇米田等（3个）村土地整理项目二标段工程交由乙方承包施工，甲方责任：工程竣工后负责协调工程移交、工程结算、收工程尾款及质保金，收到工程款后，负责及时向乙方拨付…乙方责任：负责组织本工程的施工，保证工程质量、工程工期达到合同及业主要求，负责向甲方缴纳工程结算总价5%的履约保证金，负责做好工程预算工作及竣工资料收集整理工作，并负责交付建设单位。负责协调处理与建设单位的各种工作关系，保证工程顺利进行，并承担相关费用，负责并保证按国家规定按时支付农民工工资…。2.2013年11月11日，原、被告签署一份“承诺书”，载明由于被告近期资金困难，目前永善县莲峰镇土地整理项目农民工工资必须马上解决。经双方协商由原告先垫付人民币470000元，所有资金必须直接支付到每个班组，并注明了款项的分配情况。后原、被告签订一份《付款协议》，约定：由于被告近期资金困难，目前永善县莲峰镇土地整理项目农民工工资必须马上解决。经双方协商由原告先垫付人民币470000元。原告所借资金由于是向小额贷款公司所借，每月利息为3%，如后续工程款有剩余，从剩余款中支付，如无剩余由双方协商，按各自所负责任承担相应损失。后原告向涉案农民工殷举伟等支付了相应款项，殷举伟等向原告出具了收条。3.原告为主张债权支出律师代理费人民币25540元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，原告在中标永善县国土资源局招标的昭通市永善县莲峰镇米田等（3个）村土地整理项目后，将该项目整体转包给被告，故原、被告之前签订的《合作协议》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。但本案中，涉案工程未经竣工验收，且原、被告之间也没有进行实际结算，被告也没有就涉案工程款项向原告主张权利，故原告仅依据原被告之间签署的“付款协议”向被告主张偿还垫付的工人劳务费人民币470000元、差旅费4700元、律师代理费人民币25540元没有法律与事实依据，一审法院不予支持。至于原告要求被告依照合同约定配合履行工程竣工验收的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，根据原、被告提交的证据以及当事人的庭审陈述，可以确认原、被告之间系因建设工程施工合同法律关系产生的纠纷，而庭审中，一审法院在依法向原告释明后，原告仍坚持认为原、被告之间系垫款而产生的债权债务关系，故对于原告要求被告依照合同约定配合履行工程竣工验收的诉讼请求，不应在本案中处理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告云南公泰工程建设集团有限公司的全部诉讼请求。二审中，上诉人公泰公司提交以下证据：1.建设工程结算审核确认表；2.云南省增值税普通发票；3.中国工商银行网上银行电子回执；4.莲峰镇米田等3个村土地治理项目二标段公司拖欠施工班组工程款明细表；5.付款委托书和工程款结清证明；6.施工班组负责人身份证复印件。欲证明上诉人与发包方于2019年10月15日进行了施工工程项目款最终结算，发包方向上诉人支付工程尾款590085.42元，上诉人扣除直接委托支付给施工人员的劳务费后，剩余尾款为180653.42元，施工班组已经收到劳务费。经质证，被上诉人仅对上诉人提交证据1三性认可，其余证据真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人未提交新证据。对上诉人提交的证据1被上诉人对真实性认可，该证据本院予以确认。上诉人提交的证据2虽未提交证据原件，但与证据1能够印证，对该证据本院予以采信。上诉人提交的证据3、5、6均为复印件，被上诉人亦不认可，该证据本院不予采信。上诉人提交的证据4与本案无关联性，对该证据本院不予采信。除一审查明的事实外，二审补充查明：永善县国土资源局与公泰公司对昭通市永善县莲峰镇米田等（3）个村土地整理项目进行了建设工程结算，并于2019年10月15日支付工程尾款590085.42元。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：东泰公司是否应向公泰公司支付47万元垫付农民工工资？本院认为，首先，虽然公泰公司与东泰公司就昭通市永善县莲峰镇米田等（3）个村土地整治项目签订的《合作协议》因东泰公司无相应建设资质，该协议无效。但由于东泰公司对涉案工程实际施工，亦应承担相应农民工工资支付的义务，且双方签订的《付款协议》、《承诺书》中已明确载明公泰公司履行的属于垫付义务。可见，双方在支付涉案工程农民工工资问题上，在签订《付款协议》、《承诺书》时，公泰公司与东泰公司之间建立了新的债权债务的约定，《付款协议》、《承诺书》符合法律规定，也是双方当事人的真实意思表示，为有效协议，在公泰公司已按协议履行了代东泰公司支付工资的义务后，东泰公司理应承担向公泰公司返还代付款的义务。其次，二审中公泰公司提交的证据显示涉案的工程项目已经竣工验收实际交付使用，且发包人永善县国土资源局已经向公泰公司支付了工程价款。东泰公司应该按约返还公泰公司为其垫付的农民工工资。再次，至于公泰公司与东泰公司以及案外人在工程施工过程中存在的纠纷与争议，并非本案审理的范围，本院不予处理。一审法院认定本案为建设工程合同关系而驳回公泰公司诉请有误，本院依法予以改判。对公泰公司主张的违约金及各项损失因未提交相应证据，对该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人公泰上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不全，适用法律不当，所作判决错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9062号民事判决；二、被上诉人云南东泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人云南公泰工程建设集团有限公司支付470000元垫付款；三、驳回上诉人云南公泰工程建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8802元，由云南东泰建筑工程有限公司承担8350元，由云南公泰工程建设集团有限公司承担452元；二审案件受理费8802元，由云南东泰建筑工程有限公司承担8350元，由云南公泰工程建设集团有限公司承担452元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年六月二十三日书记员 李 欣