湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初4763号原告：刘博霖，男，汉族，1977年4月26日出生，住湖南省长沙市芙蓉区，委托诉讼代理人：孙俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：喻秋霞，北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权。被告：王洪，男，汉族，1966年9月1日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：施琼，湖北早行通律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：陈前俊，男，汉族，1982年6月2日出生，住武汉市东西湖区，系武汉市汉阳区江腾环球世宇电玩城推荐担任王洪代理人。被告：俞维，男，汉族，1980年7月13日出生，住武汉市江岸区。原告刘博霖诉被告王洪、被告俞维劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，因被告王洪下落不明，本院依法进行公告送达。公告期满，被告王洪委托代理人参加诉讼。本案依法适用普通程序，由审判员柯亚兰担任审判长，与人民陪审员李萍、张红艳组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。本院依原告刘博霖申请追加被告俞维参加诉讼，于2020年6月15日再次开庭进行了审理，原告刘博霖的委托诉讼代理人孙俊、被告王洪的委托诉讼代理人陈前俊及被告俞维均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘博霖向本院提出诉讼请求：1、确认原告与武汉市汉阳区江腾环球世宇电玩城（以下简称环球世宇电玩城）在2017年11月16日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2、判令被告王洪支付原告2017年12月16日至2018年11月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额93320.37元；3、判令被告王洪支付原告劳动关系存续期间休息日加班工资55387.64元；4、判令被告王洪支付原告劳动关系存续期间法定节假日加班工资17552.42元；5、判令被告王洪支付原告劳动关系存续期间未休带薪年休假工资7801.08元；6、判令被告王洪支付原告被迫解除劳动合同经济补偿金12725.51元；7、判令被告王洪支付原告2017年度、2018年度年终奖金5120元；8、判令被告王洪向原告赔偿因未依法缴纳社会保险造成的失业保险金损失4464元。事实与理由：原告于2017年11月16日入职环球世宇电玩城，任职店长。原告在职期间每天工作严重超过法定工作时间，每周仅休息一天，从未休过带薪年休假，环球世宇电玩城未依法为原告缴纳社会保险。2019年3月31日，原告向环球世宇电玩城发出了被迫解除劳动关系通知书。因环球世宇电玩城已于2018年7月12日注销，被告王洪作为经营者应当承担全部责任。特诉至法院，望判如所请。被告王洪辩称：与原告同一天入职的冯宇签订了劳动合同，同一店工作的其他员工都签订了劳动合同，仅仅作为店长的原告未签订劳动合同，根据已知的事实和日常生活经验判断，原告应当签订了劳动合同，被告不应承担支付未签订书面劳动合同二倍工资的责任。被告王洪仅对2017年10月31日至2018年7月12日期间的经营责任负责，2018年9月以后环球世宇电玩城的经营者以工商注册信息为准，被告俞维因与被告王洪存在股权争议，于2019年5月向法院提起诉讼，又于7月撤诉。被告王洪不应承担支付经济补偿金、带薪年休假、年终奖金、失业保险金等责任。原告主张加班，未能提交证据予以证实。故请求驳回原告的全部诉讼请求。被告俞维辩称：两被告间存在经济纠纷，被告王洪将环球世宇电玩城抵押给被告俞维，但俞维并非实际经营者，没有参与店内经营与管理，不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人均无异议的证据当庭予以认定并在卷佐证。结合当事人的陈述及举证、质证情况，查明事实如下：被告王洪于2017年10月31日注册成立环球世宇电玩城。原告于2017年11月16日入职环球世宇电玩城，担任店长。双方未签订书面劳动合同。2018年7月12日，环球世宇电玩城被注销。2018年9月30日，被告俞维作为经营者以相同的名字和地址注册成立环球世宇电玩城，后又于11月15日注销，被告王洪自认其为此期间的实际经营者。环球世宇电玩城通过员工邱熙凤、郭佳佳、文还英的银行账号向原告转账支付了2017年11月至2018年9月份的工资，其中2017年12月至2018年7月工资分别为6000元、5135元、5405元、6000元、6500元、6635元、6535元、6500元。环球世宇电玩城2018年3月15通过谢倩的账号向原告转账支付“总部年终奖”320元，2018年4月13日通过邱熙凤的银行账号支付了“开店及二月份奖金”1500元、6月30日和7月5日各支付1144元和20000元。2018年10月份至2019年3月每月以现金形式发放原告工资6500元。环球世宇电玩城在被注销期间仍持续向原告按月发放工资。原告每月工资中包含“保险补贴”1030元。原告在2017年12月至2018年6月的月平均工资为8280.57元（包含奖金等，已扣除保险补贴1030元）。原告在2019年3月31日向环球世宇电玩城邮寄了《辞职书》，以其未依法缴纳社会保险为由解除了双方的劳动关系，该邮件于2019年4月3日被签收。劳动关系存续期间，环球世宇电玩城未为原告缴纳社会保险。原告未享受带薪年休假待遇。原告提交的《个人参保情况表》显示，其从2005年2月开始先后与不同单位建立劳动关系。2019年7月5日，原告向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委经审理出具阳劳人仲不字（2019）第42号《不予受理通知书》，以环球世宇电玩城已核准注销，主体不适格为由决定不予受理。原告不服诉至来院。上述事实，有双方当事人陈述、原告刘博霖提交的阳劳人仲不字（2019）42号仲裁裁决书、银行流水、个人参保情况表、辞职书、顺丰速递客户存根及查询信息、视频等、被告王洪提交的《个体信息咨询报告》、工资表、劳动合同、被告俞维提交的（2019）鄂0104民初2237号之一《民事裁定书》在案为证，足以认定。本院认为，劳动关系的建立，用人单位和劳动者均应符合法律、法规规定的主体资格。根据庭审查明的事实，环球世宇电玩城存在被注销的情形，在注销期间不符合用人单位的主体资格，被注销的个体工商户和经营者均无法与劳动者建立劳动关系，故本院认定原告在2017年11月16日至2018年7月12日期间与环球世宇电玩城（工商登记经营者为被告王洪），在2018年9月30日至11月15日期间与环球世宇电玩城（工商登记经营者为被告俞维）存在劳动关系。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。即个体工商户的经营者对所经营的个体工商户承担无限责任，故在环球世宇电玩城注销后，相应的法律责任应当由被告王洪承担。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。被告俞维在2018年9月30日至11月15日作为环球世宇电玩城的登记经营者，应当在此期间与被告王洪承担连带责任。但原告仅要求被告王洪承担责任，系其对自己权利的处分，本院依法予以照准。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告王洪主张已与原告订立了书面劳动合同，但未能提交合同，也未举证证明未签订书面劳动合同的过错在于原告，应承担举证不能的不利法律后果，本院对该主张不予采信。根据原告的入职时间，被告王洪应向原告支付2017年12月16日至2018年7月12日和2018年10月30日至11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因发放的年终奖、奖金等不具有连续性、稳定性，金额和支付时间也不固定，并非劳动者正常劳动的应得工资，不应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。故2017年12月16日至2018年7月12日期间的二倍工资差额计算为34868.67元【（6000元-1030元）÷30天×16天+（5135元-1030元）+（5405元-1030元）+（6000元-1030元）+（6500元-1030元）+（6635元-1030元）+（6535元-1030元）+（6500元-1030元）÷30天×12天】、2018年10月30日至11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3099.67元【（6500元-1030元）÷30天×17天】。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。原告刘博霖的社保记录仅显示其在2005年2月参加工作，未能证明其在2017年11月前已连续工作满1年以上，故原告在2017年11月16日至2018年7月12日和2018年9月30日至11月15日期间因连续工作不满12个月均不享受带薪年休假待遇。因环球世宇电玩城被经营者注销，导致其与原告订立的劳动合同无法继续履行，双方的劳动关系被迫解除，经营者应当支付原告经济补偿金。即被告王洪应当支付原告2017年11月16日至2018年7月12日的经济补偿金8280.57元（8280.57元/月×1个月），2018年9月30日至11月15日的经济补偿金2735元【（6500元/月-1030元/月）×0.5个月】。原告虽属于非因本人意愿中断就业人员，但因原告的两次劳动关系均不足1年，且第一次失业后已在2018年9月30日重新就业，按照《失业保险条例》第十四条、第十五条的规定，本院对其主张的失业保险金损失不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张延时加班、休息日加班工资和法定节假日加班工资，但未能就加班事实完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果，本院对其加班工资的诉讼请求不予支持。原告两次劳动关系存续期间均不足1年，也未能举证证明年终奖应当发放而尚未发放，本院对该诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条第一款第一项、第十五条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，判决如下：一、原告刘博霖与武汉市汉阳区江腾环球世宇电玩城在2017年11月16日至2018年7月12日、2018年9月30日至11月15日期间存在劳动关系；二、被告王洪于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告刘博霖2017年12月16日至2018年7月12日未签订劳动合同二倍工资差额34868.67元；三、被告王洪于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告刘博霖2018年10月30日至11月15日未签订劳动合同二倍工资差额3099.67元；四、被告王洪于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告刘博霖2017年11月16日至2018年7月12日的解除劳动关系经济补偿金8280.57元；五、被告王洪于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告刘博霖2018年9月30日至11月15日的解除劳动关系经济补偿金2735元；六、驳回原告刘博霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元由原告刘博霖负担（免于缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  柯亚兰人民陪审员  李 萍人民陪审员  张红艳二〇二〇年六月三十日法官助理李玉荣书记员吴永娟