宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终255号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区银川市，系原银川市西夏区泰运商行经营者。上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人王某侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1444号民事判决，改判王某赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1万元；2.本案一、二审诉讼费用全部由王某承担。事实和理由：上海家化公司创始于1898年，自1990年开始生产花露水，1997年取得本案案涉商标专用权，经过长期经营及强化商品质量，获国家工商总局驰名商标“中国名牌产品”荣誉。案涉“六神”花露水连续多年稳居中国花露水市场份额第一名，市场占有率超过70%，“六神”商标与花露水商品建立起紧密的联系，起到了区分商品来源标志的作用，一审判决未对案涉商标具有极高知名度认定系案件事实认定不清。上海家化公司为保全被侵权事实证据和制止侵权行为，支付公证费1000元、律师费2000元，此两项费用为其制止侵权行为的合理开支，一审判决未予认定系案件事实认定不清。本案为商标侵权案件，应考虑商标的持续使用时间、商标权人在商标宣传和产品质量把控所投入资金及精力、商标的知名度、商标在区分商品来源中所起的作用、侵权人经营情况综合考虑，着重以商标的因素来考虑侵权人所应承担赔偿责任，一审判决未从商标的区别商品来源标志的知识产权因素考虑，在没有任何证据认定的情况下，直接以产品价格低廉，利润微薄来确定赔偿金额，系适用法律错误。本案与一审法院已审结的上海家化公司就银川市侵害商标权案件属于相同类型的案件，一审判决在审理中未参考同一地域法院判决，对同类案件作出差距较大的判决，系适用法律错误。王某未提交答辩意见。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.银川市西夏区泰运商行（以下简称泰运商行）立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.泰运商行赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；3.泰运商行赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4．泰运商行在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5．本案的诉讼费用由泰运商行承担。一审法院认定事实：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。2017年7月10日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“泰运商行”的店内购买“六神”花露水一瓶，付款后，该店销售人员向张亚冰出具票据一张。公证人员对店面外观进行拍照，所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第015823号公证书。公证书后附“泰运商行”门头照片、张亚冰购买的花露水1瓶及封存包装照片。《产品鉴定书》记载：来源于银川市西夏区西花园北巷泰运商行的“六神驱蚊花露水”180ml产品批号20200319JWGDS1瓶，内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。上海家化公司为本案支出公证费1000元。经一审对比，银川市西夏区泰运商行销售的“六神止痒花露水”瓶身醒目位置标有“六神”（纵排）文字标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相同。一审另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，营业期限为不约定期限，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。泰运商行注册成立于2014年6月24日，经营人为王某，类型为个体工商户，经营范围烟酒百货、预包装食品兼散装食品、乳制品等。2019年6月19日，泰运商行经营人王某向银川市审批服务管理局办理泰运商行注销登记申请，该局于2019年6月19日准予注销登记。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.泰运商行是否侵害上海家化公司“六神”商标专用权，上海家化公司据以主张泰运商行侵权的西安市汉唐公证处出具的公证书以及产品鉴定书能否作为认定事实的依据；2.泰运商行应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任。关于泰运商行是否侵害上海家化公司的“六神”商标专用权。上海家化公司享有第1116603号“六神”商标专用权，该商标在注册有效期内，依法受法律保护，其他任何单位和个人不得侵害该注册商标专用权。上海家化公司在泰运商行处购买涉案被诉侵权花露水的过程经由陕西省西安市汉唐公证处公证，该公证处出具了（2017）陕证民字第015823号公证书予以佐证，故对涉案被诉侵权花露水系由泰运商行所销售的事实应予确认。涉案被诉侵权花露水商品包装瓶正面印有“六神驱蚊花露水”字样，其中“六神”文字标识较为突出和醒目，该标识字体的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司注册的第1116603号“六神”文字商标相同，且涉案商品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对该商品的来源产生误认。故应认定泰运商行侵权事实成立。泰运商行经营人王某辩称（2017）陕证民字第015823号公证书及产品鉴定书程序违法、内容缺乏事实依据。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。根据以上规定，公证文书在未被撤销或有相反证据足以推翻时，所确定的法律关系、法律事实可以作为认定事实的根据。本案中泰运商行经营人王某未提供相反证据足以推翻上海家化公司方委托人并非是在其经营的泰运商行处购买被诉花露水的事实，且该公证书也未经相关机构撤销，故该公证书应作为有效证据予以采信，对泰运商行经营人王某销售侵权商品的行为应予认定。关于产品鉴定书的效力问题，根据公证书记载，涉案侵权产品的鉴定是由鉴定人员在公证处工作人员的见证下所做并出具的鉴定书，该鉴定内容系公证事项的组成部分，且花露水本身的成分和配方属于商品生产企业的商业秘密，其他任何单位和个人均无从知晓，企业指派其技术人员在公证人员的监督下对产品和样品进行技术检验以判断其是否假冒伪劣产品，属于企业保护知识产权的正常做法，并无不当。故以上产品鉴定书应作为有效证据予以认定。泰运商行经营人王某销售侵害上海家化公司注册商标专用权的商品，依法应承担相应的侵权责任。关于泰运商行应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的责任。泰运商行经营人王某侵害上海家化公司注册商标专用权成立，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，在上海家化公司起诉立案，一审法院向泰运商行经营人王某送达应诉法律文书后，泰运商行经营人王某于2019年6月19日将泰运商行办理了注销，上海家化公司关于泰运商行应立即停止侵害“六神”注册商标专用权的诉请，因泰运商行已注销而消亡，但泰运商行经营人应承担的民事赔偿责任不能免除。关于赔偿金额，当事人未提交证据证明上海家化公司因侵权所受损失或泰运商行经营人因侵权所获利润，属于实际损失难以确定的情形。应综合考虑涉案产品价格低廉，利润微薄的特点，综合本案中泰运商行经营人王某所经营规模小、经营时间短的实际情况，酌定泰运商行实际经营人王某赔偿上海家化公司各项损失1500元。因上海家化公司并未提供证据证明泰运商行经营人王某的销售行为给其造成影响，故对于上海家化公司要求泰运商行经营人王某张贴告示赔礼道歉消除影响的诉讼请求，不予支持。判决：一、泰运商行经营人王某于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1500元；二、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。案件受理费250元，由泰运商行经营人王某负担。二审中，当事人各方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。因泰运商行在一审诉讼过程中注销，其侵权责任依法应由其实际经营者承担，本院依法变更被上诉人为泰运商行经营者王某。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审涉及的争议焦点是：一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。本案系商标侵权案件，一审法院已认定王某销售案涉产品的行为构成侵权，且案涉商标知名度并非构成本案被诉侵权行为的法律要件事实，故上海家化公司关于一审法院未对案涉商标知名度予以认定的上诉主张不能成立。《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上海家化公司未举证证明其因王某侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，王某因侵权所获利益的数额亦无法查证，鉴于此，一审法院综合考虑王某侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用（其为维权的支出费用方面，一审中仅有1000元的公证费有证据予以证实，再无其他证据可证实其为维权支出费用）等因素，并结合上海家化公司在宁夏多地法院起诉多个被告（仅本院办案系统关联的、本案一审判决作出前，2019年度上海家化公司在一审法院立案190余件），其合理费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，已经在一定程度上得到补偿的情况，进而判令王某赔偿上海家化公司各项损失1500元的认定并无不当。由于个案涉及的具体侵权行为人的经营规模、经营场所地址等情形并不相同，且上海家化公司近年来在宁夏地区每次为制止侵权行为所采取的维权方式、规模等也不尽相同，所支出的费用客观上也不相同，一审法院依据个案查明的事实，酌情判令侵权赔偿数额，符合法律规定。据此，上海家化公司关于本案判决未参考同一地域法院判决，侵权赔偿数额与一审法院已审结相同类型案件的赔偿数额不同系适用法律错误的上诉理由不成立，依法应予驳回。综上，上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 仁审判员 孙泽诚审判员 张崇辉 二〇二〇年六月十九日书记员 马娅娟