河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再827号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卢东方，男，1970年7月2日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马永翔，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾林倩，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳杜康控股有限公司。住所地：洛阳市西工区纱厂南路**金阳国际**。法定代表人：柳向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾冬郑，河南昊隆律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：河南祥龙四五酒业有限公司。住所地：。住所地：周口市庆丰街**v>法定代表人：高峰，该公司董事长。一审被告：高峰，男，1968年11月11日出生，汉族，住郑州市惠济区。一审第三人：赵武，男，1969年4月22日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黄智，河南博识律师事务所律师。再审申请人卢东方因与被申请人洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康公司）、二审被上诉人河南祥龙四五酒业有限公司（以下简称四五酒业公司）、一审被告高峰及一审第三人赵武债权转让合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终8140号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月26日作出（2019）豫民申1333号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日开庭审理了本案。再审申请人卢东方委托诉讼代理人马永翔，被申请人洛阳杜康公司委托诉讼代理人贾冬郑，一审第三人赵武委托诉讼代理人黄智到庭参加诉讼。二审被上诉人四五酒业公司、一审被告高峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢东方申请再审称，案涉借款是洛阳杜康公司筹备设立期间为收购原汝阳杜康酒厂和伊川杜康酒厂所借。该公司成立后，经与赵武对账于2009年12月25日出具了案涉借条，故洛阳杜康公司应当对卢东方主张的1430万借款本息承担还款责任。事实与理由：1.高峰及其控制的祥龙控股有限公司（以下简称祥龙控股公司，后更名为杜康控股有限公司），是洛阳杜康公司的实际发起人。杜康控股有限公司完成收购洛阳杜康公司全部股权后，高峰担任洛阳杜康公司的法定代表人，2013年之后高峰虽然不再任该公司法定代表人，但其仍是杜康控股有限公司的控股股东，也就是洛阳杜康公司的控股股东。洛阳杜康公司的成立实际是由高峰及其控制的公司主导的，设立资金也是高峰及其公司筹集的，赵武按洛阳杜康公司和四五酒业公司的要求将出借款项转入其公司财务人员刘惠萍、马珂的账户，该二人收款的行为系职务行为，赵武出借的款项由洛阳杜康公司实际使用。根据洛阳杜康公司的首任法定代表人禹平及财务人员马珂、刘惠萍等人的询问笔录，高峰出具的承诺书均能证明上述事实。依据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第二条之规定，高峰及高峰控股的杜康控股有限公司作为洛阳杜康公司的实际发起人，为设立该公司向赵武借款，公司成立后向赵武出具借条确认了借款，且公司已实际享有了借款的利益，该公司应当对案涉借款承担还款责任。2.洛阳杜康公司出具借条的行为符合债的加入，其公司应当承担还款责任。虽然高峰在借条上加盖的公章并非洛阳杜康公司的备案印章，但高峰作为该公司的实际控制人及法定代表人，其在借条上两次盖章确认的行为能够代表该公司。该公司的工作人员也称其公司并非只有一枚印章，高峰所加盖的印章亦是该公司的业务公章。赵武是善意相对人，洛阳杜康公司的财务人员马珂作为见证人在借条上签名，也能证实案涉借条真实有效。3.现有证据证实，赵武向高峰指定的公司人员账户转入3351.8167万元，洛阳杜康公司提交的高峰公司人员的银行流水显示，公司人员转入赵武账户1538.36万元，同时，赵武与高峰控股的公司之间存在其他经济往来，与本案无关，不能证明案涉借款已经清偿，洛阳杜康公司仍应对案涉借款本息承担连带清偿责任。4.原审从卢东方提起一审诉讼之日起计算案涉借款的利息错误。2009年12月25日，在赵武向高峰催要借款时，高峰出具了案涉借条，利息应当从催要时起算。综上，请求撤销原审判决，改判支持卢东方一审的诉讼请求。洛阳杜康公司辩称，1.高峰不是洛阳杜康公司的发起人，本案不适用公司法解释三第二条、第三条的规定。卢东方、赵武称案涉债务是高峰为成立洛阳杜康公司所借，而洛阳杜康公司的发起人是百瑞信托有限责任公司、河南汉唐信息技术有限公司等五家公司，并非高峰个人，故洛阳杜康公司对案涉债务不应承担责任。2.高峰出具案涉借条的行为属于无权代理、越权代表，赵武的主观非善意，卢东方关于洛阳杜康公司属于债务加入的理由及主张不成立。2009年12月25日，高峰向赵武出具借条时，其不是洛阳杜康公司的法定代表人，缺乏代表杜康公司的权利外观，属于无权代理。2011年11月24日，高峰再次在案涉借条上签字时，其虽然系洛阳杜康公司的法定代表人，但其行为并非是正常履行职务行为，而是严重损害公司利益的行为，故高峰的上述行为不能认定为洛阳杜康公司的意思表示。根据公司法相关规定，公司对外提供担保的，债权人应当审查董事会决议或者股东会决议。根据“举轻以明重”的解释规则，公司加入债务时，债权人需要尽到更高的注意义务，确保债务加入系公司的真实意思表示。赵武未尽注意义务，不能认定洛阳杜康公司有加入四五酒业公司与赵武之间债权债务的意思表示。3.案涉借款已经被超额清偿，本案属于虚假诉讼。自2009年11月24日洛阳杜康公司成立至2012年6月15日，该公司与赵武无任何资金往来。赵武称其以向刘惠萍账户转账的方式出借资金，刘惠萍收款的银行账户流水显示，2010年1月14日至2012年6月，刘惠萍向赵武转账13笔，总计1473.36万元，足以证明案涉借款已清偿。本案中，案涉借条上加盖的洛阳杜康公司印章与该公司备案印章非同一枚印章，高峰不再担任洛阳杜康公司法定代表人职务后仍向赵武出具承诺书，承诺洛阳杜康公司全额偿还本息等事实可以证明，赵武与高峰双方虚构债务，恶意诉讼。故请求驳回卢东方的再审请求，维持二审判决。赵武述称，其同意卢东方的再审意见。1.其与高峰之间的借款应当以借款行为发生时和相关凭据产生时各方主体所处的法律地位进行判断。洛阳杜康公司是由杜康控股有限公司通过一系列资本运作和投资，收购整合原汝阳杜康酒厂、伊川杜康酒厂后成立的。洛阳杜康公司的发起人百瑞信托有限责任公司及其委派的法定代表人禹平，仅是金融机构代表，收购过程中实际由高峰行使经营管理权。案涉借款发生于2007年到2009年9月，与杜康控股有限公司收购成立洛阳杜康公司的时间相重合，以上事实证明借款用于成立洛阳杜康公司。2.高峰任洛阳杜康公司法定代表人时，再次以洛阳杜康公司名义在案涉借条上签字并加盖公章，对此行为的效力应予认定。3.原审中，洛阳杜康公司提供的银行转账凭证及高峰、马珂、刘惠萍的陈述均可以证明，刘惠萍、马珂收到赵武款项后，又转给了周涛等“杜康系”的领导和关联人员，可以证明案涉借款由洛阳杜康公司实际使用。四五酒业公司、高峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。2016年6月1日，卢东方向郑州市惠济区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令：高峰、洛阳杜康公司、四五酒业公司共同偿还借款人民币1430万元，并自2009年12月25日起按年利率6%支付利息至还清借款之日止。2016年9月24日，一审法院作出（2016）豫0108民初1903号民事判决。洛阳杜康公司不服，提起上诉。河南省郑州市中级人民法院于2017年1月20日作出（2016）豫01民终12556号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审认定，香港祥龙投资有限公司是一家境外企业，其于2005年5月在河南省周口市注册成立四五酒业公司，高峰任董事长，马珂、周涛任董事。2006年5月8日，其在河南省郑州市注册成立河南中新海富商贸有限公司（以下简称中新海富公司）。2008年9月，香港祥龙投资有限公司在新加坡交易所上市，名称为祥龙控股公司，高峰曾任董事会执行主席，周涛任副执行主席，马珂任执行董事。2009年9月，祥龙控股公司宣布收购汝阳杜康酿酒集团和伊川杜康酿酒集团。2009年11月24日，洛阳杜康公司在河南省注册成立，发起股东为百瑞信托有限责任公司、广东济民贸易发展有限公司、洛阳高新申泰置业有限公司、河南杜康投资集团有限公司、河南汉唐信息技术有限公司。由百瑞信托有限责任公司的中层领导禹平担任法定代表人，但禹平并未实际参与洛阳杜康公司的经营、管理，而是由高峰对公司的经营、资金、人事全面负责，高峰是禹平任法定代表人期间洛阳杜康公司的实际控制人。2010年4月25日，经中新海富公司全体董事周涛、马珂、高峰决议，中新海富公司收购洛阳杜康公司100%股份。2010年4月30日，洛阳杜康公司完成工商股东变更手续，由中新海富公司100%控股，同时变更法定代表人为高峰，中新海富公司委托周涛、李东、高峰担任洛阳杜康公司董事。2010年5月，祥龙控股公司更名为杜康控股有限公司，完成收购洛阳杜康公司。2012年7月15日，洛阳杜康公司法定代表人由高峰变更为范世勇。2013年3月28日，杜康控股有限公司发布公告称，由于健康原因，执行主席由高峰变更为周涛，但高峰仍将担任该公司执行董事，亦为控股股东，同时称“董事会谨此向高峰先生表示感谢，他在担任执行主席期间，领导，贡献及努力收购及扩大杜康集团及在中华人民共和国（「中国」）发展「杜康」品牌公司的……”马珂、刘惠萍分别系高峰旗下公司的财务总监、出纳。赵武自2007年至2009年9月多次转入马珂、刘惠萍银行账户1600余万元，刘惠萍的银行账户中也有多笔款项转入赵武的银行账户。2009年12月25日，经赵武与高峰算账，高峰代表洛阳杜康公司、四五酒业公司向赵武出具借条一张，载明：今借赵武人民币壹仟肆佰叁拾万元整。该借条加盖有洛阳杜康公司印章及四五酒业公司印章，高峰在加盖两公司印章处签名，马珂作为见证人于2009年12月25日在借条上签名。该借条下方有赵武书写的“同样借款金额2009.12.24借据和此借条为同笔借款”。赵武签名并签署日期：2009.12.25。在此下方再次加盖洛阳杜康公司印章及四五酒业公司印章，高峰签名并签署日期：2011.11.24。2015年4月1日，高峰出具承诺书一份，认可案涉借款系洛阳杜康公司、四五酒业公司所借，并说明是为了便于公司经营等情形才指定赵武及其关联公司将资金分批打入刘惠萍及马珂的银行账户，且借条出具后赵武就不断向其主张权利，但因公司经营困难，无力偿还，并承诺洛阳杜康公司与四五酒业公司一定会全额偿还借款本息。同日，马珂出具证明一份，证明其系洛阳杜康公司、四五酒业公司的财务主管，并声明赵武向其账户内汇入的所有款项均系对洛阳杜康公司、四五酒业公司的借款，其只是代收人，该款项均与其无关。2015年4月24日，经卢东方与赵武协商达成一致意见，签订债权转让协议一份，约定赵武将对洛阳杜康公司、四五酒业公司享有的1430万元债权转让给卢东方，卢东方享有该1430万元债权及相应利息、滞纳金的所有权，在上述两公司拒绝履行债务的情况下，卢东方享有以自己的名义对两公司提起起诉的权利,赵武应积极配合。为保证卢东方能顺利实现该债权，赵武仍应对该笔1430万元债权负连带清偿责任。2015年5月10日，赵武将债权转让通知书直接送达给四五酒业公司，并以邮寄方式送达给洛阳杜康公司，告知两公司借条中1430万元债权已转让给卢东方，洛阳杜康公司、四五酒业公司应向卢东方履行该笔债务。另查明，2010年5月4日，洛阳杜康公司的法定代表人由禹平变更为高峰；2012年7月20日，由高峰变更为范世勇；2013年1月21日，由范世勇变更为周涛；2017年6月22日，由周涛变更为柳向阳。审理中，洛阳杜康公司申请对2009.12.25的借条原件中“洛阳杜康控股有限公司4103110020154”印文与样本印文是否为同一印章盖印形成进行司法鉴定。一审法院委托湖北东湖司法鉴定所进行司法鉴定，样本印文为2016年7月6日一审法院工作人员会同鉴定所工作人员在洛阳市工商局采集的“洛阳杜康控股有限公司4103110020154”样品印文。2016年7月20日，湖北东湖司法鉴定所出具鄂东鉴[2016]文鉴字第257-258号印章印文司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检《借条》中“洛阳杜康控股有限公司4103110020154”印文与样本印文不是同一印章形成。洛阳杜康公司另申请：1.对卢东方提交借条上的书写时间与借条上落款时间是否是2009年12月同期进行鉴定；2.对借条两枚印章形成时间与借条落款时间是否是2009年12月同期进行鉴定。一审法院委托湖北东湖司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定机构以鉴定要求超出现有技术水平为由终止鉴定工作。后该院依据洛阳杜康公司的申请委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心以该借条超过了该中心形成时间鉴定的有效期限为由，于2017年5月25日作出不予受理说明。2017年5月31日，洛阳杜康公司向一审法院递交司法鉴定补充申请：1.对借条上的书写时间进行鉴定，怀疑该借条形成时间发生在2014年1月份之后（2014年—2016年5月30日期间）；2.对借条印章形成时间进行鉴定，怀疑该印章形成时间发生在2014年1月份之后（2014年—2016年5月30日期间）。一审法院于2017年6月29日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构受理后，一审法院工作人员会同鉴定机构工作人员于2017年8月22日前往河南省洛阳市公安局、洛阳市工商行政管理局调阅了洛阳杜康公司工商档案中的公章原件，经核对无误后进行了检验和扫描固定；于2017年8月23日前往河南省周口市工商行政管理局调阅了四五酒业公司工商档案中的公章原件，经核对无误后进行了检验和扫描固定。2017年10月19日，该鉴定机构作出司鉴中心[2017]技鉴字第1346号鉴定意见书，认为检材上两枚“洛阳杜康控股有限公司”印文以及两枚“河南祥龙四五酒业有限公司”印文与样本上的印文均不是同一枚印章所盖印，鉴定意见为：1.无法判断检材《借条》上手写字迹的形成时间；2.无法判断检材《借条》上两枚“洛阳杜康控股有限公司”印文及两枚“河南祥龙四五酒业有限公司”印文的形成时间。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。卢东方要求四五酒业公司承担还款责任，有该公司法定代表人高峰出具的借条以及赵武转入该公司工作人员马珂、刘惠萍银行账户款项的流水为证，且高峰在原一审时予以认可，故卢东方的该项诉请应予以支持。本案争议的焦点是洛阳杜康公司是否承担还款责任。从查明的事实及杜康控股有限公司的结构图、路线图及董事局公告来看，香港祥龙投资有限公司是四五酒业公司和中新海富公司的全资控股公司，其于2008年在新加坡交易所上市，名称为祥龙控股公司，后高峰任董事局执行主席的该上市公司宣布收购汝阳杜康酿酒集团及伊川杜康酿酒集团，收购成功后，香港祥龙投资有限公司旗下的中新海富公司（高峰任董事长）在洛阳杜康公司注册成立（2009年11月24日）后仅半年时间，即2010年4月30日全资收购了洛阳杜康公司，随后祥龙控股公司于2010年5月更名为杜康控股有限公司。结合该院调查禹平、马珂的情况，可以看出高峰自始至终参与了洛阳杜康公司收购、成立的过程，至此可以认定高峰是洛阳杜康公司的实际控制人，后为法定代表人。马珂、刘惠萍是高峰带领的公司财务人员，赵武有多笔资金转入该二人的个人账户，后经赵武和高峰于2009年12月25日算账，高峰向赵武出具了加盖洛阳杜康公司、四五酒业公司印章及高峰签名的借条，并由财务负责人马珂在借条上签字见证。虽然赵武转入马珂、刘惠萍账户中的资金没有直接打入洛阳杜康公司的账户，但从马珂、刘惠萍的银行流水以及对二人的调查笔录可以看出，部分资金转入了与洛阳杜康公司有关的高管及其他管理人员名下。虽然借条出具时洛阳杜康公司尚未注册成立，但从市场运营上看，每个公司成立均需要启动资金，高峰作为洛阳杜康公司的实际控制人和法定代表人，让财务人员给相关人员支付各项费用及其他开支也是公司运营中的组成部分，且高峰于2011年11月24日在任洛阳杜康公司法定代表人期间再次确认了该案借款，高峰于2012年7月20日不再担任洛阳杜康公司的法定代表人，于2013年3月28日辞去杜康控股有限公司的执行主席，但仍为持股股东。高峰作为杜康控股有限公司的执行主席、洛阳杜康公司的实际控制人，在其办公室向赵武出具借条，并加盖洛阳杜康公司、四五酒业公司的印章，鉴于高峰的特殊身份，虽然借条上的印章经鉴定与在工商档案中的印章均不一致，但马珂证明洛阳杜康公司、四五酒业公司为了融资需要在郑州的办公地点均存放有一枚印章，赵武有理由相信高峰的民事行为能够代表洛阳杜康公司及四五酒业公司。综上，洛阳杜康公司应当承担还款责任。高峰作为两公司的负责人、法定代表人，其履行的是职务行为，且债权转让协议书中并未将高峰列为债务人，赵武也未向其送达债权转让通知书，故高峰不应承担还款责任。洛阳杜康公司以借条出具时该公司尚未成立，资金未转入其公司账户，也未用于其公司经营，高峰不构成表见代理的理由不成立，不予采信。重审中，洛阳杜康公司的委托诉讼代理人称其公司未收到债权转让通知书，而原一审时，洛阳杜康公司的委托诉讼代理人表示收到了债权转让通知书，故可以认定洛阳杜康公司收到了债权转让通知书。关于卢东方主张的借款利息，由于2009年12月25日的借条上并未约定利息，且经赵武主张权利，高峰于2011年11月24日代表洛阳杜康公司和四五酒业公司对债务进行了确认，加盖二公司印章后仍未约定利息，故利息应自卢东方向法院主张权利之日，即2016年5月31日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至还清借款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年2月9日作出（2017）豫0108民初590号民事判决：一、洛阳杜康公司、四五酒业公司于判决生效之日起十日内偿还卢东方借款本金1430万元，并自2016年5月31日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息至还清借款之日止；二、驳回卢东方的其他诉讼请求。案件受理费107600元，由洛阳杜康公司、四五酒业公司负担，鉴定费102685.44元，由洛阳杜康公司负担。洛阳杜康公司、卢东方均不服一审判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院。卢东方上诉请求：1.增判洛阳杜康公司、四五酒业公司支付以借款本金1430万元为基数，自2009年12月25日起至2016年5月31日止按照年利率6%计算的利息。2.本案的全部诉讼费用由洛阳杜康公司、四五酒业公司负担。洛阳杜康公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判洛阳杜康公司不承担责任；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由卢东方负担。河南省郑州市中级人民法院二审认定事实与一审一致。该院二审认为，一、关于卢东方请求增判洛阳杜康公司、四五酒业公司以借款本金1430万元为基数，自2009年12月25日起至2016年5月31日按照年利率6%计算利息的问题。依据2009年12月25日的借条凭证，该借条上仅显示借款本金1430万元，并未约定借款利息。2011年11月24日各方当事人在确认此借款时仍未约定利息。一审法院依据该借条认定案涉借款利息自卢东方向法院主张之日，即2016年5月31日起计算占用期间的利息至还清借款之日止，并作出相应的判决并无不当，应予以维持。卢东方上诉称，一审法院认定还款利息的计算期间和法律适用存在错误的理由不能成立。二、关于洛阳杜康公司请求不应承担任何责任的问题。赵武自2007年至2009年9月，多次向案外人马珂、刘惠萍银行账户转款，2009年12月25日赵武经与高峰结算后，高峰向赵武出具借条一份，该借条上加盖有洛阳杜康公司、四五酒业公司的公章，高峰在加盖的公司印章处签名，马珂作为见证人在该借条上签名。但在赵武于2007年至2009年9月向马珂、刘惠萍转款期间，洛阳杜康公司尚未成立，该公司注册成立日期为2009年11月24日，且案涉借条上洛阳杜康公司的印章经鉴定与备案印章不一致，此时，高峰还不能代表洛阳杜康公司对外行使权利。一审判决认定案涉借条出具时，虽然洛阳杜康公司尚未注册成立，但从市场运营上看，每个公司成立均需要启动资金，且高峰所借资金部分转入了与洛阳杜康公司有关的高管及其他管理人员名下，高峰作为洛阳杜康公司成立时的实际控制人，让财务人员给相关人员支付各项费用及其他开支也是公司运营中的组成部分。但不论是高峰本人或是公司的其他管理人员均未向法庭提交在洛阳杜康公司成立之前、成立之中或者成立之后使用案涉资金的任何凭证，用以证明洛阳杜康公司曾占用案涉资金。故一审判决认定案涉借款为洛阳杜康公司借款，并判决其承担还款责任不妥，应予以纠正。卢东方作为案涉债权受让人，其要求洛阳杜康公司承担还款责任的理由也不能成立。2018年10月22日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终8140号民事判决：一、维持郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初590号民事判决第二项；二、变更郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初590号民事判决第一项为：四五酒业公司于判决生效之日起十日内偿还卢东方借款本金1430万元，并自2016年5月31日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息至还清借款之日止。一审案件受理费107600元，鉴定费102685.44元，由四五酒业公司负担；二审案件受理费158439元，由卢东方负担104639元，四五酒业公司负担53800元。本院再审查明，1.2009年11月12日，洛阳杜康公司通过首次股东会决议：通过了公司章程；决定设立董事会，并选举禹平等5人为公司董事；决定设立监事会；确认了股东出资方式及缴纳期限。百瑞信托有限责任公司、广东济民贸易发展有限公司、洛阳高新申泰置业有限公司、河南杜康投资集团有限公司、河南汉唐信息技术有限公司作为全体股东在决议上签章。2.原审中，卢东方提交马珂2015年4月1日出具的证明一份，马珂称其为洛阳杜康公司与四五酒业公司的财务主管，赵武向其银行账户汇入的款项均系两公司的借款。3.2018年1月5日，原审法院对马珂的询问笔录显示，马珂陈述称，我没有在洛阳杜康公司实际任过职，没有管理过洛阳杜康公司的财务账目，对该公司的账目也不清楚，转到其卡上的款项具体用到哪儿不知道。2018年1月16日，原审法院对刘惠萍的询问笔录显示，刘惠萍陈述称，对转到其银行卡上的钱是否用于洛阳杜康公司不知道，其只是个出纳，领导让转到哪儿就转到哪儿，具体用到哪儿，干什么用其并不知道。4.再审中，洛阳杜康公司提交从公安机关调取的刘惠萍向赵武账户转账的银行交易流水，自2010年1月14日至2011年10月20日期间，刘惠萍向赵武转款10笔共计1303.36万元，加上原审法院认定的另三笔款项，共计1473.36万元，主张高峰出具案涉借条后，已偿还了至少1473.36万元，案涉1430万元债务高峰已经偿还完毕。赵武质证称，根据该现有证据不能认定案涉债务已清偿。因赵武与高峰还存在其他经济往来，不限于本案的借款，以其它交易往来账目证明本案借款已清偿是错误的。卢东方质证称，洛阳杜康公司提交的该银行流水属于片段性的，并不全面完整。根据赵武原审庭审中的陈述，除案涉1430万元借款，赵武和高峰之间还有其他经济往来。一、二审中法院调取的刘惠萍、马珂与赵武之间的部分银行流水可以证明，高峰出具借条时，赵武已转给刘惠萍等人1856万余元，高峰出具该借条后，赵武又转款500万元，共计2356万元，故洛阳杜康公司应当提交完整的交易账目。5.再审庭审后，卢东方提交赵武于2020年5月1日出具的情况说明一份，其中称，2009年11月洛阳杜康公司注册成立时，河南汉唐信息技术有限公司是洛阳杜康公司的工商登记股东，持股比例为30%，另外四家工商登记股东分别为百瑞信托有限责任公司、广东济民贸易发展有限公司、洛阳高新申泰置业有限公司和杜康投资集团有限公司。据高峰讲，百瑞信托有限责任公司与高峰控制的公司签订代持协议，由百瑞信托有限责任公司出面代高峰的公司收购原汝阳杜康及参与筹备设立洛阳杜康公司，现洛阳杜康公司仍是高峰控股的公司。赵武与高峰之间除案涉借款1430万元外，与高峰及其控股的公司还有其他经济往来。卢东方提交赵武于2013年3月12日通过交通银行账户向案外人杨光的民生银行账户转账860万元，主张杨光与刘惠萍、马珂均是高峰控股公司的财务人员，杨光收到的860万元，与刘惠萍等人收到的案涉款项一样，均用于了高峰控制的公司。卢东方称其对赵武出具的情况说明没有异议。洛阳杜康公司发表质证意见称，赵武出具的情况说明印证了高峰不是洛阳杜康公司的发起人，赵武称与高峰之间还有其他经济往来，但赵武没有提供充分的证据反驳洛阳杜康公司主张的案涉借款超额清偿的事实。赵武于2013年3月12日向杨光转账860万元，发生在案涉借款清偿完毕之后，与本案没有关联性。本院再审认定的其他事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，关于洛阳杜康公司对案涉借款是否应当承担还款责任的问题。首先，从案涉借款发生的时间看，自2007年至2009年9月，期间赵武多次向马珂、刘惠萍等人银行账户转账，卢东方、赵武以此主张该款项系高峰为成立洛阳杜康公司所借的款项，但洛阳杜康公司成立于2009年11月24日，发起人为百瑞信托有限责任公司、广东济民贸易发展有限公司、洛阳高新申泰置业有限公司、河南杜康投资集团有限公司、河南汉唐信息技术有限公司。根据洛阳杜康公司工商注册登记信息显示，参加该公司首次股东会的为五个发起人（公司）。高峰及其任职的祥龙控股公司、中新海富公司、四五酒业公司均未参加该次股东会，亦并非为洛阳杜康公司的发起人或股东。卢东方再审中称，高峰是洛阳杜康公司的隐名发起人，其股权由其他发起公司代持，但并未提交相关证据予以证明。根据公司法解释三第二条、第三条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。由此可见，依法成立的公司对其设立前涉及该公司的合同承担责任的情形有：一、公司设立前发起人以该公司的名义订立的合同；二、公司设立前，公司发起人以自己的名义对外签订的合同，经公司确认或以实际行为认可的。本案中，高峰并非洛阳杜康公司的发起人，案涉借款发生期间，洛阳杜康公司尚未成立。卢东方主张借款系用于成立洛阳杜康公司，洛阳杜康公司应当承担还款责任缺乏事实和法律依据。其次，从案涉款项的流向看，卢东方、赵武提交的银行流水等证据显示，赵武支出的多笔款项转入马珂、刘惠萍等个人的银行账户，之后赵武与高峰截取某一时段内赵武向马珂、刘惠萍个人银行账户汇款的数额，确定为洛阳杜康公司所借款项，为该公司设立金钱债务，但签订借条的赵武、高峰双方及高峰公司的人员均未提供证据证明洛阳杜康公司成立前后使用了该借条中所涉的款项，卢东方主张洛阳杜康公司承担还款责任缺乏事实依据。虽然马珂2015年4月1日出具证明称，其为洛阳杜康公司、四五酒业公司的财务主管，赵武向其账户内汇入的款项系对两公司的借款。马珂系四五酒业公司董事、原祥龙控股公司执行董事、中新海富公司董事、财务负责人，其与刘惠萍在原审法院对其调查时称，以个人名义办理的银行卡归其所在的公司控制使用，款项转入其银行卡账户后由公司领导决定使用，具体用在何处其并不知情，其未在洛阳杜康公司实际工作过，也未管理该公司的财务账目，不知道转出的款项是否用于洛阳杜康公司。上述马珂的陈述与其出具的证明内容相矛盾，马珂出具的证明缺乏证据支持，本院再审不予采信。故卢东方再审主张洛阳杜康公司收到并使用了案涉借款无事实和法律依据。再审中，洛阳杜康公司提交刘惠萍向赵武账户汇款的流水，主张自高峰出具借条后，案涉借款已超额偿还完毕。卢东方提交赵武于2013年3月12日向高峰公司财务人员杨光转账的记录，主张赵武与高峰及其控股公司之间存在其他经济往来并不限于本案中的借款，案涉借款未清偿。对此,因基于现有证据不能证明洛阳杜康公司收到并使用了案涉借款，同时卢东方、赵武称，赵武与高峰及其控股公司之间还存在其他经济往来，故本院对赵武与高峰之间往来转账款项的性质不予评判。关于洛阳杜康公司是否构成债的加入问题，卢东方、赵武再审另主张，高峰作为洛阳杜康公司的实际控制人，后为法定代表人，其在案涉借条上签字盖章的行为系职务行为，洛阳杜康公司作为债务人加入了高峰、四五酒业公司与赵武的债权债务关系。参照《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，公司对外提供担保并非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，故即使担保合同由公司的法定代表人签字，债权人也应当提供证据证明其在订立担保合同时对提供担保的公司的股东（大）会或董事会决议进行了审查，否则担保合同并不生效。故在洛阳杜康公司表示作为债务人加入他人的债权债务关系，与原债务人共同承担还款责任时，债权人应尽的审查义务和应有的注意义务不应当低于上述法律规定的标准。本案中，原债权人赵武以及债权受让人卢东方均未举证证明高峰提供了洛阳杜康公司同意作为债务人加入高峰、四五酒业公司与赵武债权债务关系的股东会或董事会决议。高峰作为洛阳杜康公司的法定代表人，在其出具的借条上加盖该公司印章的行为不能认定为公司的真实意思表示。卢东方再审主张洛阳杜康公司构成债的加入，要求该公司与四五酒业公司、高峰共同承担还款责任的理由无事实和法律依据，本院再审不予支持。关于案涉借款利息的起算时间问题，一、二审判决已作充分论述且并无不当，本院再审不再赘述。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。卢东方再审请求洛阳杜康公司承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终8140号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  肖贺伟二〇二〇年六月十日法官助理秦静书记员张天艳