河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1250号 上诉人（原审原告）：大通县天翔养禽专业合作社，住所地青海省大通县桥头镇光明路。 法定代表人：朱琳，该合作社经理。 被上诉人（原审被告）：马长文，男，1966年3月21日出生，汉族，住石家庄市桥**。 被上诉人（原审被告）：河北亚哈斯羊绒服饰有限公司，住所地河北省南宫市董家庙办事处马家庄开发区。 法定代表人：赵兰芬，该公司经理。 委托诉讼代理人：马长文，男，1966年3月21日出生，汉族，住石家庄市桥**，该公司职工。 上诉人大通县天翔养禽专业合作社（以下简称天翔合作社）因与被上诉人马长文、河北亚哈斯羊绒服饰有限公司（以下简称亚哈斯公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天翔合作社的法定代表人朱琳、被上诉人马长文、亚哈斯公司的委托诉讼代理人马长文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天翔合作社上诉请求：一、撤销原判，发回重审或公正改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案基本情况：2018年11月4日，双方签订《工矿产品购销合同》，2018年11月12日，被上诉人向上诉人支付定金10万元，2018年11月13日，上诉人将总价达819400元的货物发运至被上诉人指定地点，被上诉人检货入库，未提出货物数量及质量的异议。上诉人要求按合同约定支付第二笔货款10万元和尽早销售货物后支付后续货款及分红，被上诉人以市场不景气及公司资金困难为由不予支付，并一直拖延销售货物。因上诉人是举债收购向被上诉人供货，实在拖不起，唯有自己想办法补救，被上诉人提出让上诉人自己加工销售牛绒，上诉人没有办法，只能另行支付了62620元的加工费让被上诉人加工，但被上诉人作为一家专业公司，违反行业基本规范和诚实信用，用其联机设备梳牛绒，造成大量的牛绒材料浪费，减少成品绒533公斤，进一步造成了上诉人的损失。加工出的牛绒，上诉人经多方联系，欲对外销售回款，但被上诉人又以退回其定金10万元作为牛绒从其厂库出货的条件进行要挟，上诉人眼看牛绒市场逐渐下滑，无奈只好退回其定金10万元。二、一审法院武断认为上诉人货物质量不合格且被上诉人进行了通知，认定被上诉人不存在违约，属于明显偏向被上诉人。1、一审认定主要事实缺乏依据。根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证证明牛绒存在质量问题并在一周之内提出质量异议通知了上诉人，但被上诉人没有提交任何证据加以证明。2、一审采信证人证言错误。证人何某是被上诉人的员工和合伙人，与被上诉人有直接利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。3、一审颠倒举证责任及合同责任，应由被上诉人举证证明其履行了合同义务、不存在违约，一审却以上诉人无法证明货物合格、无法证明被上诉人违约为由，驳回上诉人要求被上诉人承担违约责任及支付20万双倍定金的请求，纵容了被上诉人违背诚信的行为，判决错误，显失公正。4、一审推定合同解除，认定事实及适用法律错误，程序不当。上诉人从没有与被上诉人协商解除合同，被上诉人也没有提出过解除合同。被迫退回10万元定金发生在2019年6月4日，是上诉人急于从对方仓库拉出牛绒出售的无奈之举，根本就不是解除合同后的返还。一审推定双方协商解除合同不仅与事实不符，相当于替当事人处分了合同的权利义务，并且解除合同后仍有赔偿损失问题，一审法院应予释明。5、一审遗漏重要证据未采信，导致认定事实不清，判决错误，上诉人除一审判决中罗列的证据外，还提交了交易中的一些电话录音，其中就包括证人何某陈述质量无异议和被上诉人资金困难拖延支付第二笔10万元货款的解释，还包括被上诉人不退还定金就不给货物出厂库的录音，该证据对认定本案事实有至关重要的作用。三、上诉人为减少损失，积极采取补救措施，但被上诉人一再违背诚信原则，造成了进一步损失，被上诉人应承担上诉人采取补救措施的费用并赔偿损失。对此一审法院不仅未肯定上诉人积极履约及采取自救措施的行为，还以依据不足为由，驳回上诉人的合理诉求，助长了被上诉人严重违约、违背诚信的行为，适用法律错误、判决错误，显示公正。1、上诉人采取积极措施及诉求的法律依据，根据《中华人民合同法》第6条、第107条、第112条、119条，被上诉人应承担上诉人采取积极措施而支出的合理费用。2、上诉人按约将819400元的牛绒送至被上诉人指定地点后，被上诉人应按约支付第二笔货款10万元，并尽快销售货物支付剩余货款，但被上诉人拖延几个月不予履行。眼看银行贷款将逾期，牛绒市场逐渐下滑，牛绒农户屡屡上门催讨货款，上诉人被逼无奈，只好一再退让，被上诉人只好另支付加工费62620元加工牛绒，自己销售牛绒回款。上诉人多次恳请被上诉人利用其在本行业及本地市场的优势，尽量采取补救措施，不要眼睁睁看着上诉人血本无归，但被上诉人仍收取加工费62620元，采用不适合加工牛绒的联机设备梳牛绒，让上诉人一个人在陌生的市场摸爬滚打。上诉人举债供货819400元，被上诉人本应按约支付货款819400元，但被上诉人推迟拖延不予支付，上诉人积极采取措施，防止了损失的进一步扩大，与承担货款819400元相比，上诉人要求被上诉人支付采取积极措施而产生的银行贷款利息、加工费等合理费用损失311840元，于法有据。一审判决还遗漏了上诉人要求支付差旅费2.5万元的诉求，程序错误。3、上诉人在牛绒加工方面一无设备二无知识三无经验，对牛绒加工的技术流程和标准根本不懂，而被上诉人是一家有设备、有经验、有技术人员、有生产规范和生产能力的绒毛公司，却采用本不适合加工牛绒的联机设备梳绒，导致巨大的牛绒材料浪费，短缺了533公斤的成品牛绒，足以说明被上诉人存在故意或重大过失的过错，应该对这部分损失承担赔偿责任。四、马长文是本案买卖交易及亚哈斯羊绒公司的实际控制人，其存在诸多过错，应承担共同责任。一审判决驳回上诉人全部诉讼请求，确属严重错误，将使本已处于经营困境中的上诉人陷入绝境，无论从法律的公正性和情理的合理性，上诉人都无法接受，要求二审法院将本案发回重审，或依法改判。 马长文答辩称，我不应当承担责任，我只是提供信息，是亚哈斯公司与天翔合作社朱琳做的生意。 亚哈斯公司答辩称，是亚哈斯公司与上诉人订的合同。2018年11月4日的合同订立后上诉人开不了发票，所以该合同没有继续履行。上诉人送过来的货不符合质量标准，上诉人有欺诈行为。 原告天翔合作社向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法履行合同返回定金20万元；2、判令被告依法支付给原告此次货物交易负利润311840元；3、判令被告依法支付给原告此次货物交易差旅费4次2.5万元；4、判令被告赔偿短缺成品绒533公斤货款159900元；5、此次诉讼费由被告担负。 一审法院认定事实：被告马长文为被告亚哈斯公司员工，通过其与原告天翔合作社的法人朱琳联系，原告天翔合作社与被告亚哈斯公司于2018年10月签订《购销合同》，该合同未履行。2018年11月4日，原告天翔合作社与被告亚哈斯公司签订《工矿产品购销合同》，约定：1、产品为牛绒，规格为17.5-18.5mm，数量为10吨，单价为每吨8.5万元，总金额为85万元；2、质量要求技术标准：平均大于18mm，每公斤85元，扣成品绒每公斤300元。（质量指标按需方要求）如超出单价额协商办理；3、交货方式：南宫市需方工厂仓库交货；4、运输方式及到达站港和费用负担：供方负责运输到需方；7、验收标准为以GB/T12413-1990《牛绒》国家标准为依据验收质量，需方在一周内提出质量异议，如供需双方有质量争议，由国家商检机构检测结果为准；8、结算方式及期限：预定金付款拾万元，货物到达需方仓库，经验收合格后，再预付拾万元，剩余资金等产品销售后，减去货款后，双方按税后净利润5:5分成；9、供方要提供进项发票。需方为亚哈斯公司，供方为天翔合作社。2018年11月12日，被告亚哈斯公司向原告天翔合作社支付预定金10万元。原告天翔合作社发货至指定地点，被告以原告的牛绒不符合标准拒收，并通知原告。原告将货物存放在被告亚哈斯公司的库房内。经协商，原告天翔合作社返还被告亚哈斯公司定金10万元，原告天翔合作社与被告亚哈斯公司约定由被告亚哈斯公司为原告加工牛绒，加工后原告自行拉走货物并销售。以上事实有原告的证据、当事人陈述、证人证言在卷佐证，一审予以确认。 一审法院认为，原告天翔合作社与被告亚哈斯公司签订的《工矿产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按约定送货，但因不符合验收标准而遭到被告亚哈斯公司的拒收，符合合同的约定，经双方协商，原告已返还定金，应认定为双方协商解除合同。根据合同约定，如供需双方有质量争议，由国家商检机构检测结果为准。原告未出具检验检测结果，无法证明被告亚哈斯公司违约，原告要求被告亚哈斯公司返还定金20万元的主张一审不予支持。原告让被告亚哈斯公司承担交易负利润包括但不限于银行利息及加工费，没有事实和法律依据，一审不予支持。原告没有证据证明是被告亚哈斯公司在加工过程中，因过错导致损耗超出正常损耗，要求被告亚哈斯公司赔偿短缺成品绒533公斤的货款的请求，没有事实根据，一审不予支持。原告所提交的合同交易方均是被告亚哈斯公司，被告马长文为被告亚哈斯公司员工，其与原告进行生意沟通是职务行为，其产生的法律后果由公司承担，被告马长文不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告大通县天翔养禽专业合作社的诉讼请求。案件受理费10768元，减半收取计5384元，由原告大通县天翔养禽专业合作社负担。 本院二审期间，天翔合作社提交了新证据，2019年6月3日朱琳与赵兰芬的通话录音，欲证明因加工好的牛绒存放在亚哈斯公司厂库，其被迫退回给亚哈斯公司预定金10万元，才将牛绒拉走。亚哈斯公司和马长文质证称，录音里说的是朱琳借了厂子3万元，录音第二天还的3万元。朱琳认可录音第二天还的3万元。本院鉴于亚哈斯公司和马长文对录音的真实性无异议，对该录音予以采信。二审中，双方均认可《工矿产品购销合同》第二条约定的质量要求技术标准“平均细度≥18mm，长度2.8㎝-3㎝”，指的是加工后的牛绒质量标准。 本院经审理查明以下事实：马长文为亚哈斯公司员工、亚哈斯公司法定代表人赵兰芬的丈夫。马长文通过与天翔合作社的法定代表人朱琳联系，天翔合作社与亚哈斯公司于2018年10月签订《购销合同》，该合同未履行。2018年11月4日，天翔合作社又与亚哈斯公司签订《工矿产品购销合同》，合同需方为亚哈斯公司，供方为天翔合作社。主要内容为：1、产品为牛绒，规格为17.5-18.5mm，数量为10吨，单价为每吨8.5万元，总金额为85万元；2、质量要求技术标准：平均大于18mm，每公斤85元，扣成品绒每公斤300元。（质量指标按需方要求）如超出单价额协商办理；3、交货方式：南宫市需方工厂仓库交货；4、运输方式及到达站港和费用负担：供方负责运输到需方；7、验收标准为以GB/T12413-1990《牛绒》国家标准为依据验收质量，需方在一周内提出质量异议，如供需双方有质量争议，由国家商检机构检测结果为准；8、结算方式及期限：预定金付款拾万元，货物到达需方仓库，经验收合格后，再预付拾万元，剩余资金等产品销售后，减去货款后，双方按税后净利润5:5分成；9、供方要提供进项发票。双方《工矿产品购销合同》签订后，2018年11月12日，亚哈斯公司向天翔合作社支付预定金10万元。2018年11月13日，天翔合作社通过物流公司将9960公斤牦牛毛送货至亚哈斯公司指定的交货地点清河县四鑫洗毛厂。对是否验货接收，双方说法不一致，天翔合作社称亚哈斯公司已验收合格收货，亚哈斯公司称货物不合格拒收并已通知对方。双方均认可，天翔合作社接受了亚哈斯公司提出的由天翔合作社将牛毛交由亚哈斯公司进行梳绒加工，天翔合作社负责支付运费、梳绒加工费，加工后的牛绒由天翔合作社自己进行销售。2018年11月30日天翔合作社将洗净后的牦牛毛6690公斤拉往亚哈斯公司所在地，经亚哈斯公司进行梳绒加工，出绒2175公斤。2019年4月18日，朱琳支付加工费41325元，同时天翔合作社朱琳自己开始对外销售牛绒。2019年6月4日，朱琳向亚哈斯公司指定的账户转入包括退回的10万元预定金、3万元借款及其他费用等共计151845元。2019年6月11日，朱琳将存放在亚哈斯公司的剩余牛绒全部拉走。天翔合作社销售牛绒、牛毛绒渣共计回款624760元。 本院认为，虽然天翔合作社与亚哈斯公司先后订立了2018年10月《购销合同》、2018年11月4日《工矿产品购销合同》、2018年12月4日《战略合作协议》三份合同，但本案的争议主要是就《工矿产品购销合同》履行问题而进行。双方订立的《工矿产品购销合同》，内容不违反法律规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵循履行。该合同虽然名称为购销合同，但从该合同第八条的内容看，双方还约定有“剩余资金等产品销售后，减去货款后，双方按税后利润5：5分成”的内容，双方具有合伙合作销售牛绒，售后利润5：5分成的一致意思表示。 关于天翔合作社送交的货物质量是否合格问题，双方均认可合同上约定的质量标准是牛绒而不是牛毛的质量标准，而双方约定的价格每公斤85元显然指的是牛毛的价格，因此，对天翔合作社所送的牛毛的验收标准，合同上并未具体明确约定，亚哈斯公司所称的天翔合作社送交的牛毛含杂质多、毛大、出绒率低并不属于合同约定的质量验收内容。双方在合同上约定的是加工好的牛绒的质量标准，并未约定牛毛的质量标准，故亚哈斯公司所称因天翔合作社的牛绒不合格而拒收并已在一周内通知的说法，没有依据，本院不予认定。 关于双方《工矿产品购销合同》是否解除问题，尽管在货物质量是否合格上双方存在争议分歧，但双方均认可，天翔合作社同意将洗净的牛毛交由亚哈斯公司进行梳绒加工，天翔合作社向亚哈斯公司支付梳绒费用，加工好的牛绒由天翔合作社朱琳自己进行销售，亚哈斯公司不再参与销售。尽管天翔合作社称这是其单方退让、无奈之下的减少损失扩大之举，但天翔合作社已经以向亚哈斯公司给付加工费、自己销售牛绒、将牛绒从亚哈斯公司厂库拉走的实际行动履行了这一变更合意，因此，应当认定双方已经协商变更了《工矿产品购销合同》中由亚哈斯公司购货并进行销售的内容。一审认定合同全部已经协商解除，依据不足。 关于天翔合作社的诉讼请求应否支持。1、要求的返还预付定金10万元及货物到达需方仓库检验合格后再付款10万元，该两项给付均以双方履行买卖合同为前提，天翔合作社将已收取的“预付定金”10万元退回并以实际行为改变其间买卖合同的履行内容，其再以对方违约为由要求继续履行原合同内容，理据不足，本院不予支持。2、关于诉求的差旅费2.5万元，不属于买卖合同案件必要损失的理赔范围，本院不予支持。3、关于诉求的梳绒损耗533公斤的相应损失159900元，亚哈斯公司称属于正常损耗，天翔合作社未能提交亚哈斯公司梳绒超出正常损耗的证据，该项诉求依据不足，一审不予支持，并无不当。4、关于诉求的此次交易亏损311840元问题。双方的《工矿产品购销合同》不仅约定了由亚哈斯公司收购牦牛毛加工牛绒，同时还约定了对销售后利润按5：5分成，因此，应当认定该合同还有合作经营内容，应当比照合伙的相关规定，处理双方之间有关赢利和亏损的争议。双方虽就《工矿产品购销合同》有关买卖牦牛毛及加工牛绒销售方面作出了履行变更，但双方并未就赢利和亏损另行约定。亚哈斯公司虽称双方协商由天翔合作社自负亏损，但无相关的证据证明，天翔合作社对此予以否认，故对亚哈斯公司所称由天翔合作社自负亏损的主张本院不予采纳。本院认为双方此次买卖牦牛毛及加工牛绒的亏损计算应包括以下几项：牦牛毛的收购成本价+运费6700元+加工费41325元-牛绒销售收入624760元。关于“牦牛毛的收购成本价”，天翔合作社未举证证明，其主张直接按《工矿产品购销合同》约定的价款819400元计算，但其主张的819400元中明显包含有买卖合同的预期利润，应从中剔除。本院参照国家税务有关交易增值的规定，认定其交易预期利润。合同订立时的增值税率为13-17%，因正常情况下出具销货税票后，卖方还应有部分赢利，故应以税率上限17%确定相对应的销售成本，应为819400元×（1-17%）=680102元。将牦牛毛的收购成本价套入以上亏损计算公式后，计算天翔合作社此次买卖牦牛毛及加工牛绒的亏损应为103367元。该亏损数额比照双方利润分成的5：5分担，双方各应承担亏损51683元。天翔合作社要求将其贷款利息70840元计入成本，因其对此未举证与此次交易有关，要求亚哈斯公司分担其贷款利息，理据不足。主张的杂费21845元，未提交证据说明具体开支用途，应承担举证不能的后果。差旅费一项双方均应有此相关支出，应各自负担，天翔合作社主张其差旅费2.5万元计入成本由双方承担，理据不足，本院不予支持。天翔合作社还上诉要求马长文承担责任，因天翔合作社是与亚哈斯公司签订的购销合同，马长文的行为应属于职务行为，天翔合作社要求马长文个人承担责任，没有法律依据。 综上所述，大通县天翔养禽专业合作社的主要上诉请求不能成立，本院不予支持，但对其要求亚哈斯公司分担相应亏损的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省南宫市人民法院（2019）冀0581民初1668号民事判决； 二、河北亚哈斯羊绒服饰有限公司于本判决生效后十日内给付大通县天翔养禽专业合作社51683元； 三、驳回大通县天翔养禽专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费10768元，减半收取计5384元，由河北亚哈斯羊绒服饰有限公司负担2184元，由大通县天翔养禽专业合作社负担3200元。二审案件受理费10768元，由大通县天翔养禽专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  吴俊华 审判员  魏如奇 二〇二〇年六月十一日 书记员  田 雨