河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终272号原公诉机关河南省滑县人民检察院上诉人（原审被告人）王伟，男，1980年11月19日出生，汉族，户籍所在地河南省滑县，初中文化。2015年8月13日因赌博被滑县公安局行政拘留10日，并处罚款1500元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。辩护人袁庆丽、刘董瑞（实习），大沧海律师事务所律师。原审被告人张某1，男，1988年3月1日出生，汉族，户籍所在地河南省滑县，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。河南省滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人王伟、张某1犯诈骗罪一案，于2020年4月16日作出（2019）豫0526刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人王伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月至2017年5月期间，王某某（另案处理）伙同孙某某、雷某（另案处理）等人分别出资、出技术成立滑县佰汇通电子科技有限公司（以下简称佰汇通公司），公司招聘李某某（另案处理）为财务、刘某某（另案处理）为人事、张某1（另案处理）为售后、郭某1（另案处理）为发货人员。佰汇通公司成立后招聘培训多名负责销售的业务员，制作“话术”教授业务员如何与客户交流推销所谓的金融一体机，实为植入汇集多家网络银行及网贷平台端口ＡＰＰ的平板电脑。推销平板电脑过程中，业务员通过微信朋友圈、微信群发布广告称有免费办理信用卡、贷款的端口，吸引有意向的客户通过微信添加业务员为好友，在客户办卡或贷款不能成功时，业务员便开始虚构佰汇通公司与银行有合作有内部通道，公司销售的金融一体机具有给客户办理高额信用卡、贷款，屏蔽黑户，为白户包装身份等功能，诱骗被害人购买标价为3880元的金融一体机，诈骗成功后，被害人通过微信或支付宝方式向业务员交纳定金（定金280元、480元不等，3600元、3780元、3880元、4080元不等全款），收到定金后，佰汇通公司通过德邦、申通等物流公司以货到付款方式向被害人邮寄平板电脑，被害人签收后付款（部分被害人到货后拒绝签收，佰汇通公司也不再返还定金），物流公司代收尾款转至孙某某（另案处理）等人的预留账户，以此方式实施诈骗。2017年5月至7月，滑县佰汇通公司更名为点滴科技有限公司，其人员组成与经营模式基本不变。经查，上述平板电脑并无其宣称的帮助客户办理大额信用卡或贷款、下卡快、屏幕蔽黑户、身份包装等功能。佰汇通公司设一部、二部（新乡分部）、三部、四部、五部、六部、七部、八部、九部、十部、济源分部、郑州分部等分部，一部为总部，其余各分部都有各自负责人或财务人员，各分部业务员收取定金后转给本部负责人或财务，再转给一部财务，由一部统一进货发货，收取尾款后，再向各分部以每台24**元至3000元不等提成。各分部分别设立销售组，组长在自己销售的同时负责教授组员销售方法、监督组员上班，组员每销售一台电脑公司给予组长一定提成。2016年被告人王伟与高某某、张某2（另案处理）等人在新乡市经营佰汇通公司二部，招聘被告人张某1等人为销售人员通过佰汇通销售平板电脑。同年8月注册成立锋凯科技有限公司，之后又更换公司名称为“点滴科技”、“汇金科技”、“莱卡科技”、“凡客科技”、“唯卡科技”等，并将公司从新乡市搬迁到郑州市。期间被告人王伟在作为佰汇通公司二部新乡分部由佰汇通公司发货实施诈骗的同时，采取与佰汇通公司相同的方法，自行购进平板电脑实施诈骗，并在公司搬迁至郑州实施诈骗过程中，每台平板电脑3780元出售。具体诈骗数额如下：1.2016年11月至2017年6月，被告人王伟伙同高某某在经营佰汇通新乡分部期间，通过佰汇通总部销售平板电脑1063台，每台38**元，成本395元，被告人王伟诈骗金额为3704555元；2.2017年4月至2018年1月，被告人王伟伙同高某某在新乡经营期间，自行销售平板电脑4304台，每台38**元，成本395元，被告人王伟诈骗金额为14999440元；3.2018年2月至2018年4月，被告人王伟伙同张某2等人在郑州经营期间，自行销售平板电脑1418台，每台以3780元销售，成本395元，被告人王伟诈骗金额4799930元。综上，被告人王伟共计诈骗金额23503925元。2017年3月至2018年4月间，被告人张某1应聘至王伟处任业务员，使用微信号×××、BHTkeji、wx10086ss销售平板电脑，以3880元价格销售116台，被害人确认签收72台，以3780元价格销售1台，被害人予以签收，扣除每台成本395元，被告人张某1诈骗金额为266625（3880元×72台+3780元+280元×44台-3**元×73台）元。被告人张某1在任职期间曾担任组长。2018年8月6日０时，被告人王伟被郑州市公安局桐柏路分局交管巡防大队在郑州建设路百花路东南角抓获。2018年8月13日被告人张某1到滑县公安局投案，如实供述其销售平板电脑进行诈骗的事实。原判认定上述事实的证据有：1.被告人张某1的供述；2.同案犯王某某、陈某某、孙某某、齐某某、郭某2、张某2等人的供述；3.被害人李某、刘某1、章某、刘某2、王某3、张某11、何某某、王某4、张某12、郭某1、黄某某、杨某2、黄某等人的陈述；4.证人杨某、何某、牛某、汪某、吕某、王某1、严某、王某2、杨某1等人的证言及杨某1对王伟的辨认笔录；5.书证微信注册信息、转帐记录、微信财付通信息、银行卡交易记录、户籍证明、前科查询证明、到案经过证明、滑县公安局情况说明、行政处罚决定书、销售话术、聊天记录、国家企业信用信息系统、德邦物流公司物流清单、物流数据等。根据上述事实和证据，滑县人民法院认为,孙某某、王某某、雷某等人以非法占有为目的，成立佰汇通公司，设立人事、财务、售后、分部，招聘销售人员加入，虚构“金融一体机”具有给客户办理高额信用卡、贷款、屏蔽黑户、为白户包装身份等功能，采取网络销售“金融一体机”的方式，骗取钱财，作案时间较长，人员较为固定，系有组织的犯罪集团。被告人王伟伙同他人以非法占有为目的，单独招聘业务员、租赁场地，作为佰汇通公司分部，积极参加犯罪集团，对犯罪集团的扩大起了积极作用，属于该犯罪集团首要分子以外的主犯，应对其所负责分部的全部犯罪承担罪责；同时又伙同他人成立公司，采取与犯罪集团相同的犯罪手段实施诈骗，其诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某1以业务员的身份加入，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财数额巨大，其行为已构成诈骗罪，二人系共同犯罪，张某1起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1500000元；二、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。三、判令被告人王伟于判决生效后十日内退赔被害人财物23503925元；判令被告人张某1于判决生效后十日内退赔被害人财物266625元；二被告人与同案犯承担连带退赔责任。上诉人王伟上诉称：一审认定的第二起、第三起犯罪事实，即其和高某某在新乡成立锋凯公司以及其和张某2在郑州成立莱卡科技等公司销售平板电脑期间，客户是在了解产品的实际功能和用途后才购买的，其未向客户夸大宣传，不构成诈骗罪。故其只应对第一起的诈骗数额承担责任。其辩护人认为：一审判决认定上诉人王伟参与诈骗2350余万元的证据不足，其中接收被害人款项的高某某、张某3银行账户及张某2、张某4、冯某某等人的微信号不能证实与王伟有关联性；被害人陈述少且证明力低，仅凭公安机关通过银行交易明细和物流信息推算王伟的犯罪数额，不能形成完整的证明链条，且本案中还存在大量被害人的退货行为；且王伟在新乡和郑州自行销售平板电脑期间电脑的成本价为550-1000元不等，一审均认定为395元错误。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。关于上诉人王伟所持其只应对一审认定的第一起诈骗数额承担责任，认定的第二、三起无欺骗被害人的故意、不构成诈骗罪的上诉理由。经查，一审认定的第二、三起犯罪事实，即王伟自行销售平板电脑期间，虽王伟辩解未再向客户宣传有屏蔽黑户、白户包装等功能，且向客户发送了介绍电脑软件功能的视频；但在案证据显示，多名被害人的陈述及同案犯张某1、郭某2、陈某某、王某某的供述，公司员工汪某、何某等人证言等证据均证实在王伟自行经营期间与佰汇通公司的模式基本相同，业务员均是按话术操作，也是向客户宣传公司与银行有内部合作，利用电脑能快速贷款和办理大额信用卡等功能，但宣传内容与实际功能不符，绝大多数被害人也未成功办卡或贷款。故王伟在自行经营期间也是利用了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为亦构成诈骗罪，其应对三起犯罪事实的全部犯罪数额承担责任，该上诉理由不能成立。关于上诉人王伟的辩护人所持一审判决认定王伟犯罪数额不准确，认定犯罪事实不清、证据不足的辩护意见。经查：1.在案证据证实，无论是在新乡经营佰汇通公司二部，还是成立锋凯公司，高某某与王伟均是共同负责人，公司股东；在王伟自行经营期间，即第二、三起犯罪中，张某2系公司经理，张某4是公司会计，冯某某从事人事工作，张某3是售后人员，该四人均是王伟的下属员工。故上述人员的微信号或银行账户接收被害人的款项均应认定为王伟的犯罪数额，其几人之间的资金往来及转账数额不影响王伟犯罪数额的认定。2.鉴于本案涉案地域广，被害人人数众多，侦查机关调取了部分被害人的笔录；但除该证据外，一审认定王伟、张某1的犯罪数额还根据其二人及多名同案犯的供述，公司员工证言，被害人陈述，银行交易明细，微信转账记录，物流信息数据及侦查机关情况说明等证据综合得出，上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，所得出的犯罪数额客观准确，也完全符合相关司法解释中关于电信诈骗案件的证明标准。3.关于退货及涉案电脑成本的问题。一审经核实，已将确已退货的被害人朱某的一台电脑价格3880元从犯罪数额中扣除，其余王伟提交的8份退货申请协议经查不实，其及辩护人所主张还有大量退货行为无证据证实；上诉人王伟及其辩护人辩解在王伟自行经营期间，平板电脑的成本价远高于395元，但并未提供任何证据证明该主张，一审判决仍按佰汇通公司经营期间的进价395元认定并无不当。综上所述，原判认定王伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，该辩护意见不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人王伟、原审被告人张某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  侯江书审判员  张国良审判员  张立永二〇二〇年六月十八日书记员  杨 涛