贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0521民初2728号 原告：胡某，女，1992年5月6日出生，汉族，住贵州省大方县。 被告：张某1，男，1982年2月19日出生，穿青人，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：焦正学，男，1969年11月27日出生，白族，住贵州省大方县。 原告胡某与被告张某1婚姻无效纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡某、被告张某1及其委托诉讼代理人焦正学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡某向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院宣告原、被告的婚姻无效；2.双方所生长子张某2、次子张某3由被告抚养，原告有随时探望的权利；3.平分共同财产位于大方县的砖混结构房屋两层7间。事实及理由：原告的母亲与被告的母亲系亲姐妹关系，原、被告系亲老表。原、被告于2007年在一起同居生活，于××××年××月××日生育长子张某2，××××年××月××日生育次子张某3，××××年××月××日双方补办了结婚登记手续。综上，原、被告的所办理的结婚登记违反婚姻法的禁止性规定，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告张某1辩称：我的母亲与原告的母亲系亲姐妹，我与原告的婚姻无效我认可。两个孩子由谁抚养都可以，不抚养的一方每个月支付1200.00元的抚养费，直至两个孩子年满十八周岁止。原告所称房屋七间并不属实，其中两间是我父亲修建的，我与原告的共同修建的只有五间，房屋没有产权证。因原告经常在外赌博、吃喝，赌钱输了就向我索要，如我不借钱原告，原告就大吵大闹，我共借款给原告两万余元，请求法院判决原告归还我。另原告三年没有在家，请求法院判决三年以来的抚养费及我父亲的赡养费50000.00元，两个孩子共22年的抚养费264000.00元，原、被告各承担130000.00元。我父亲张有国的赡养费按我兄弟三人平均分配，原告承担一半，并要求原告赔偿我精神损失费160000.00元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告胡某的母亲与被告张某1的母亲系亲姐妹，原告胡某与被告张某1系三代以内的旁系血亲。双方于2007年在一起同居生活，于××××年××月××日生育长子张某2，××××年××月××日生育次子张某3，××××年××月××日补办了结婚登记手续。双方在共同生活期间，共同修建一栋两层共四间房屋，尚未办理产权证。在诉讼过程中，经征求双方所生年满八周岁未成年子女张某2的意见，张某2愿意随其父即被告张某1一起生活。 本院认为，原告胡某的母亲与被告张某1的母亲系亲姐妹，双方属于三代以内的旁系血亲，根据《中华人民共和国婚姻法》第七条第一项“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；”、第十条第二项“有下列情形之一的婚姻无效：（二）有禁止结婚的亲属关系的；”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条“人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第四条“人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书”的规定，原、被告的婚姻经审查确属无效，本院已作出宣告原、被告婚姻无效的判决。原、被告在共同生活期间，共生育两个子女，关于子女的抚养问题，经征求双方所生年满八周岁未成年子女张某2的意见，张某2愿意随其父亲即被告一起生活，且原告请求判决双方所生子女张某2、张某3由被告抚养，被告表示两个孩子由谁抚养都可以，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”的规定，张某2、张某3由被告抚养，原告承担张某3的抚养费为宜。关于抚养费的支付，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”的规定，因原告系家庭户，无固定收入，根据贵州省统计局公布的《2019年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，酌定原告每年支付张某3的抚养费9600.00元。对于财产的分割，原、被告在共同生活期间，双方修建一栋两层共四间房屋，尚未办理产权证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”之规定，由原告使用第一层，被告使用第二层为宜。被告辩称原告需偿还原告向被告索要用于赌博和吃喝的借款两万余元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条“婚姻法第十七条关于‘夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人”的规定，原、被告的财产为共同共有，一方或双方因日常生活需要或双方意见达成一致的支出视为双方共同的支出，且被告作为完全民事行为能力人，即使原告向被告索要两万余元用于赌博和吃喝真实，被告为取悦原告，明知原告索要钱款用于赌博和吃喝，被告知情仍然给付原告钱款，此行为视为双方意见达成一致的支出行为，视为双方对共有财产的处理，故对被告辩称原告需偿还原告向被告索要用于赌博和吃喝的借款两万余元的抗辩，不予支持；被告辩称原告三年没有在家，要求原告支付被告三年以来抚养双方所生子女张某2、张某3的抚养费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三条“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年人或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持”、《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，原、被告在未宣告婚姻无效期间，如原告拒不履行抚养子女义务，请求支付抚养费的适格主体为子女，被告主体资格不适格。只有在婚姻宣告无效后，一方抚养子女的，才能向另一方主张支付抚养费。且根据上述法律的规定，原、被告在未宣告婚姻无效前，双方的财产为共同共有，抚养子女的支出为因日常生活需要而处理共同财产的行为，视为双方对共有财产的共同支出，故对被告辩称原告三年没有在家，要求原告支付被告三年以来张某2、张某3的抚养费的抗辩，不予支持。被告辩称请求判决原告支付三年以来的被告父亲的赡养费50000.00元及承担被告父亲以后被告应承担的赡养费的一半，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第三款“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”的规定，请求支付赡养费的适格主体为无劳动能力的或生活困难的父母，被告主体不适格，且原告不是被告父母的子女，原告没有义务赡养被告父母，被告父母没有权利请求原告支付赡养费，故对被告辩称请求判决原告支付三年以来的被告父亲的赡养费50000.00元及承担被告父亲以后被告应承担的赡养费的一半的抗辩，不予支持。被告辩称要求原告赔偿其精神损失费160000.00元，该辩称没有法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第七条第一项、第十条第二项、第二十一条第一款、第三款、第三十六条第三款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、第四条、第二十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三条和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条之规定，判决如下： 一、原告胡某与被告张某1所生子女张某2、张某3由被告张某1抚养，原告胡某每年承担张某3的抚养费9600.00元，直至张某3年满十八周岁止（每年12月30日前给付）； 二、双方共同财产位于大方县的砖混结构房屋一栋两层4间，由原告胡某使用第一层，被告张某1使用第二层； 三、驳回原告胡某的其他诉讼请求。 案件受理费200.00元，因适用简易程序减半收取100.00元，由原告胡某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 员  高 翔 二〇二〇年六月十六日 法官助理  李洪旭 书 记 员  张维佳