河北省康保县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0723民初1151号 原告：卢海清，男，1980年12月29日出生，汉族，住张家口市桥**。 被告：张家口通泰房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区**楼。 法定代表人：陈伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新春，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔婧婧，河北海龙律师事务所律师。 第三人：康保县华誉建筑安装有限责任公司，住所地康保县南环路**。 法定代表人：李志富，公司总经理。 第三人：张北县诚信建筑有限责任公司，住，住所地张北县张北镇工业街/div> 法定代表人：渠春贵，公司董事长。 第三人：张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司，住，住所地张家口市万全区孔家庄镇工业街**/div> 法定代表人：郑优，公司总经理。 第三人共同委托诉讼代理人：高顶，河北正硕律师事务所律师。 原告卢海清与被告张家口通泰房地产开发有限公司（以下简称“通泰公司”）、第三人康保县华誉建筑安装有限责任公司（以下简称“华誉公司”）、张北县诚信建筑有限责任公司（以下简称“诚信公司”）、张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称“鑫新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢海清、被告通泰公司委托诉讼代理人李新春、乔婧婧，三位第三人委托诉讼代理人高顶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢海清向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付拖欠原告的工程款约1268000元，利息待实际产生另行追加；2.核算工程实际施工的保温面积；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年7月8日，张家口市大众保温材料经销处与被告张家口通泰房地产开发有限公司在康保县签订了《康泽苑住宅小区1#---10#楼外墙保温施工合同》，当时合同暂定外墙保温施工平米数为28000平米，工程造价2128000元。合同约定付款方式为：当完成工程量50%时，应向原告支付已完工程款的50%，待工程竣工后，付工程总款95%，余款5%做为质保金，保修期限满一年后余款全部付清。但实际被告没有按协议付款。2011年6月10日因原材料上涨及施工设备等原因，双方又写了补充协议，外墙保温价每平米由76元增加到96元，工程总价款为2688000元，最后核算以实际面积计算总价款，但是实际施工中做了约29000平米。2011年一2012年间，被告给付原告欠款520000元。2010年7月，被告因无钱给付工程款给原告抵顶了7套楼房，价值约100万左右（至今未办理任何楼房手续价格未详细核算，只是初步估计）。由于资金没有及时回笼，没有流动资金，张家口市大众保温材料经销处于2012年11月21日被工商局吊销营业执照，张家口市大众保温材料经销处一直是我独立经营的。工程完工至今近10年，农民工无数次的找我要钱，我也数次到通泰公司去要工程款，但被告从2012年年底至今一分未付。我只好东借西挪，高息贷款，给付部分工人工资，现在已经债台高筑，几家法院都有起诉我的案子，为此请求法院判令被告尽快给付工程款及利息（利息按1.5%计息）。 通泰公司辩称，一、原被告之间没有订立合同，不存在合同法律关系。二、原告与三位第三人之间存在分包关系。2010年7月6日，华誉公司与诚信公司就康泽苑小区1-4号、5-8号楼工程分别与被告签订了施工合同，7月12日，鑫新公司就康泽苑小区9-10号楼工程与被告签订了施工合同，被告是发包人，华誉公司、诚信公司、鑫新公司均为承包人，工程范围中均包含外墙保温。三家公司与被告签订施工合同后，将其中的外墙保温施工分包给了原告。三、原告与三家公司因外墙保温工程款发生纠纷，原告应当向三家公司主张。四、原告就其施工的外墙保温工程与三家公司应当承担连带责任。五、因施工质量问题导致的维修费用应当在工程款中相应扣减。六、张家口市大众保温材料经销处与被告订立的《康泽苑住宅小区1#-10#楼外墙保温施工合同》无效。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 第三人述称，三位无独三承包被告发包的工程，原告与第三人之间没有分包关系，我方不承担本案的任何给付义务。 原告提交了《康泽苑住宅小区1#---10#楼外墙保温施工合同》及补充协议。 被告提交了三份建设工程施工合同及招投标文件、一份承包合作协议、外墙保温维修工程造价汇总表及工程量明细表。 本院经审理认定事实如下：通泰公司是康泽苑小区房地产开发企业，卢海清个人经营张家口市大众保温材料经销处，该经销处的经营范围及方式为：保温材料、批发零售（涉及前置审批的凭许可证经营）。2010年7月8日该经销处与通泰公司签订《康泽苑住宅小区1#---10#楼外墙保温施工合同》，约定单价按实际施工表面积每平米76元、保温面积暂定28000平方米，工期从2010年9月10日至2010年11月10日。工程付款方式按整体形象进度付款，首次付款当完成工程量50%时，应支付已完工程款的50%，待保温工程竣工验收后，付工程款总造价95%，余款5%作为质保金，保修期限满一年后余款全部付清。工程完成后，乙方提交验收申请报告，由甲方及监理共同验收，保修期限一年。2011年6月10日，双方签订《康泽苑住宅小区1#-10#楼外墙保温施工补充协议》，协议载明因甲方工程款拨付情况不到位，1#-10#楼施工总承包单位主体施工进度滞后，按照原合同工期不具备外墙保温及涂料施工条件，2011年6月份方具备外墙保温施工条件，同时约定每平方米单价从76元增加至96元。起诉时，张家口市大众保温材料经销处营业执照已注销。通泰公司经过核算，康泽苑1#-10#楼外墙保温实际施工面积是25838.83平方米，卢海清放弃鉴定予以认可。经双方确认，通泰公司已向卢海清支出工程款52万元。 另，华誉公司承建了康泽苑小区1#-4#楼施工工程，袁风浪是华誉公司承建康泽苑1#-4#楼的负责人，袁风浪与卢海清协商一致用1号楼的四套房抵顶393623元外墙保温工程款。诚信公司承建了康泽苑小区5-8#楼施工工程，谢建平是诚信公司承建康泽苑5#-8#楼的负责人，谢建平与卢海清协商一致用6号楼的三套房抵顶474305元外墙保温工程款。 通泰公司为康泽苑小区支出外墙保温维修费用16845.36元。卢海清庭后对上述维修费予以认可。 涉案康泽苑小区未经过验收，已有部分入住。 本院认为，张家口市大众保温材料经销处不具备建筑施工企业资质，与通泰公司签订《康泽苑住宅小区1#---10#楼外墙保温施工合同》违反法律的效力性强制规定，应为无效。张家口市大众保温材料经销处营业执照虽已被依法注销，但通泰公司与卢海清实际履行的是上述施工合同及补充协议。由于通泰公司在合同履行中明知卢海清为实际施工人，因此通泰公司与卢海清之间存在事实上的建设工程施工合同关系，上述施工合同及补充协议约定的权利义务是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。通泰公司辩称与三位第三人签署的施工合同中均包含外墙保温工程，原告与第三人之间存在分包关系，并提交了王海、袁风浪与卢海清签字的《承包合作协议》，本院认为，根据合同法规定分包应当经过发包人同意，没有证据显示第三人与上述经销处或卢海清签订过分包合同，王海、袁风浪只是项目负责人，不具有分包人身份，无权分包，该协议不产生分包或违法分包的法律后果。 根据建设工程施工合同司法解释相关规定，合同无效但验收合格或交付使用的，应当支持参照合同约定支付工程价款的诉求。原告认可被告陈述的施工面积，不违反法律规定，本院予以确认，即外墙保温工程总价款为25838.83平方米*96元/平方米=2480527.68元。被告辩称抵顶工程款与自己无关，但原告已经实际取得抵顶房屋的钥匙，并自愿将房屋抵顶款从未付工程款中予以扣除，不违反法律规定，不存在侵害被告权益的情形，本院予以支持，即未付工程款共计2480527.68元-520000元-393623元-474305元=1092599.68元，其中质保金为2480527.68元*5%=124026.38元。 涉案工程未经过验收但已交付使用多年，原告称完工时间为2011年10月30日，被告在合理的时间内未提供实际交付住户入住的凭证，本院综合全案，推定交付之日为2012年1月1日。根据合同约定，2012年1月1日应付工程款95%，保质期一年，工程款的5%作为质保金于保质期满一年付清（即2013年12月31日）。因双方当事人未约定欠付工程款的利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。另最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，为深化利率市场化改革，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，利息包括三部分：1.被告应以968573.3元（即1092599.68元-124026.38元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付从2012年1月2日至2019年8月19日的利息；2.被告应以124026.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付从2014年1月1日至2019年8月19日的利息；3.被告应以1092599.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年8月20日至实际给付之日的利息。 原告认可被告陈述的维修费用，不违反法律规定，本院予以支持，原告应向被告支付维修费16845.36元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告张家口通泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告卢海清支付工程款1092599.68元及利息（利息包括三部分：以968573.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算从2012年1月2日至2019年8月19日的利息；以124026.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算从2014年1月1日至2019年8月19日的利息；以1092599.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年8月20日至实际给付之日的利息）； 二、原告卢海清于本判决生效之日起五日内向被告张家口通泰房地产开发有限公司支付维修费16845.36元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16212元，减半收取计8106元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  马清波 二〇二〇年六月二十八日 书记员  邢 曼 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。