徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初9395号原告（反诉被告）：江苏美丽鼎阳置业有限公司，住所地徐州市铜山区三堡街道办事处府前街**。法定代表人：乔景文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天爵，该公司职工。委托诉讼代理人：刘兆辉，江苏金合律师事务所律师。被告（反诉原告）：泗县祥晟建筑有限公司，，住所地安徽省宿州市泗城镇南二环桥东300米法定代表人：孙波，该公司经理。被告：孙波，男，1989年8月27日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县开发区。二被告共同委托诉讼代理人：周勇，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）江苏美丽鼎阳置业有限公司（以下简称鼎阳公司）与被告（反诉原告）泗县祥晟建筑有限公司（以下简称祥晟公司）、被告孙波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鼎阳公司的委托诉讼代理人陈天爵、刘兆辉，被告（反诉原告）祥晟公司的委托诉讼代理人周勇（同时也是被告孙波的委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告鼎阳公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还原告多支付的工程款1105000元；2、判令二被告赔偿原告苗木款448万元（诉讼中增加的诉讼请求）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：祥晟公司系被告孙波投资的一人公司。2015年2月5日，原被告口头约定原告将铜山区三堡镇潘楼村的十二橡树庄园景观树栽种工程交由被告施工。施工过程中，原告陆续向被告支付预付款852万元，被告应得工程款7414900元，原告超付110余万元。另外，被告作为苗木种植工程的承包方，有责任和义务对种植的苗木进行养护并确保苗木之成活，苗木是否成活将作为涉案工程竣工验收和工程款支付的主要依据。然而，被告自该工程施工以来，从未对涉案工程进行任何养护，也未向原告提出竣工验收申请，未办理工程移交手续，导致现场苗木大量死亡，给原告造成了极大的经济损失，被告应承担相应的损失赔偿责任。原告与被告协商未果，为维护自身合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告祥晟公司、孙波针对本诉辩称，鼎阳公司与祥晟公司之间存在建设工程施工合同关系，原告鼎阳公司资金链断裂未能及时支付工程款造成停工。被告祥晟公司于2016年5月30日向铜山法院起诉，铜山法院仅对祥晟公司购买的树木进行评估作价，而对被告所作的土方工程、道路建设及机械施工费用没有处理，被告已经针对该款项提起反诉，因此原告鼎阳公司起诉被告返还多支付的款项，没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告祥晟公司向本院提出诉讼请求：依法判令反诉被告鼎阳公司支付土方工程款4246705元和设计费3060000元，合计7306705元；反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年5月，反诉原被告口头约定反诉被告将12橡树庄园改为上河院子工程承包给原告施工。原被告合意约定后，反诉原告按照约定对东河岸景观绿化工程和会所及摩尔庄园苗木移植工程、西河岸景观绿化工程和樱花大道景观绿化工程、附属安装工程等相关的其他工程进行了施工。因反诉被告违约不能按照施工进度进行付款。2016年1月4日，反诉原告将已经施工的工程决算书移交给被告。2016年5月30日，反诉原告因工程款纠纷诉至贵院，2017年12月27日，贵院仅对苗木款项作出判决，土方工程款及设计费用要求反诉原告另行处理。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求依法支持原告的诉讼请求。反诉被告鼎阳公司针对反诉辩称，反诉原告要求反诉被告支付土方工程款没有事实和法律依据。第一，双方没有签订书面施工合同，未明确约定工程造价及款项支付，鼎阳公司支付的852万元款项属于预付工程款，不存在拖欠反诉原告工程款的情况。第二，反诉原告未完成约定工程，工程质量不合格，苗木出现大面积死亡，不符合结算的条件，原告主张工程款的诉请应予驳回。第三，双方未约定由反诉原告进行图纸设计，反诉原告无权主张相关设计费。综上，请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：祥晟公司系由孙波设立的一人有限公司。鼎阳公司租用集体农用土地用于建设“十二橡树庄园（后改为上河院子）”。2015年5月份，鼎阳公司与祥晟公司口头约定，该项目的绿化及相关土地整理由祥晟公司承建，双方未签订书面合同。原告具体施工的内容为：东河岸景观绿化工程、会所及摩尔庄园苗木移植工程、西河岸景观绿化工程、樱花大道景观绿化工程、附属安装工程等相关的其他工程。鼎阳公司累计支付给祥晟公司852万元。2016年1月，祥晟公司与鼎阳公司形成《农庄喷灌系统工程量统计》、《农庄亮化工程量统计》、《农庄树木现场清查数量表》、《农庄树木数量、规格核实表》等文件，上面有鼎阳公司工作人员司宗柱等人的签字。2016年1月份，涉案工程停工至今。2016年5月，祥晟公司向本院提起诉讼，要求鼎阳公司支付土方及绿化配套工程款13857089.2元、设计费1470502元，即(2016)苏0312民初4804号案件。该案审理过程中，经祥晟公司申请，本院委托鉴定机构对祥晟公司已完成的工作量进行了鉴定，鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：东河岸景观绿化工程、会所及摩尔庄园苗木移植工程、西河岸景观绿化工程、樱花大道景观绿化工程、附属安装工程，人工费为1295657.47元、材料费为5891424.34元、机械费为227906.59元，以上合计7414988.42元。本院于2017年12月27日作出（2016）苏0312民初4804号民事判决，认为祥晟公司与鼎阳公司之间形成的事实建设工程施工合同因违反法律的强制性规定、未取得建设工程规划许可证及祥晟公司不具备施工资质而无效。鼎阳公司应当对祥晟公司已完成的工程量折价补偿，即鼎阳公司应补偿祥晟公司实际支出的费用包括人工费1295657.47元、材料费5891424.34元、机械费227906.59元，合计7414988.42元。祥晟公司所主张的土方工程及设计费用，因其未能提供证据证明，可另行提供证据主张。鼎阳公司所提出的移栽树木死亡原因，因其提供的证据不充分，无法证明其主张，鼎阳公司亦可另行主张。由于鼎阳公司已付的工程款超过了祥晟公司应得补偿款，于是判决驳回了祥晟公司的诉讼请求。祥晟公司与鼎阳公司均未提起上诉，该判决已经生效。现鼎阳公司又诉至本院，要求祥晟公司返还多付的工程款，后又追加要求祥晟公司赔偿苗木款；祥晟公司提起反诉，要求支付土方工程款及设计费，形成本案的本诉和反诉。诉讼过程中，经反诉原告祥晟公司申请，本院委托徐州守正工程造价咨询有限公司（以下简称守正公司）对祥晟公司施工的土方工程、设计图设计费用以及道路工程的造价进行司法鉴定。守正公司在接受委托后，于2019年6月5日组织原被告双方对涉案工程进行了现场勘查，并于2019年8月14日出具了工程造价鉴定报告书（征求意见稿），原被告双方对该征求意见稿发表了质证意见，守正公司对双方的异议进行了反馈回复并于2019年11月12日出具鉴定报告书，鉴定结论为：1、土方工程造价1385127.95元；2、设计费：按照《园林景观工程设计（行业）取费标准（2013版）》计算，结果为2661701.22元-5175530.15元，需要当事人协商确定。守正公司对鉴定结论的说明包括：1、本次土方工程量计算主要是按照施工范围内现状标高（现场测绘）与委托方提供的土地部门原始地形图标高之差计算得出总体挖、填方工程量；2、土方工程工作内容包括平整场地、挖土、装车、场内短距离倒运、造型等；3、本工程无施工合同、无签证单等证据资料，证据不足，祥晟公司所主张的因建设方要求而产生的多次倒运、多次造型无法确认，本次鉴定未计入造价；4、樱花大道填方量依据现场勘查双方认可工程量5000立方米计取；5、道路工程经现场勘查已施工至混凝土基层，原《苏中鉴定（2017）第735号报告》已经计取，分部分项费用合计141625.26元，本次不再计入；6、整理绿化用地，原《苏中鉴定（2017）第735号报告》已经计取，分部分项费用合计206899.44元，本次不再计入；7、设计费按照《园林景观工程设计（行业）取费标准（2013版）》中的单位面积费用标准18元/平方米-35元/平方米计算，因本项目未见到设计合同、设计资质及图纸审查意见等资料，也未见关于设计费用取费的实质性约定，所以计算设计费时仅仅按照当时的取费标准计算区间，并未考虑设计合同、设计资质、设计质量及市场报价等因素。8、根据提供的鉴定资料以及苏建价（2016）154号文件，此次鉴定税金按3.48%计取。鼎阳公司对该鉴定报告仍有异议，祥晟公司对该鉴定报告予以认可。此后，守正公司的鉴定人员出庭对鼎阳公司的异议接受了质询，并回复了鼎阳公司的异议。另查明，祥晟公司在施工涉案工程期间，租赁金帅、唐国栋、刘明烽、张庆丰等人的挖掘机用于挖坑栽树以及改河道，后因祥晟公司拖欠租赁费，金帅等人向本院提起诉讼，本院依法判决祥晟公司支付租赁费用。祥晟公司不具备设计资质，其主张委托安徽翰一景观设计院有限公司对涉案工程进行图纸设计，但并未提供与该公司的设计合同，也没有向该公司支付设计费用。鼎阳公司于2015年5月委托上海新明堂建筑规划设计有限公司对涉案地块的住宅项目进行建筑设计。双方签订的《徐州潘楼住宅地块项目建筑方案咨询设计委托合同》约定由鼎阳公司提供地块设计的基本资料，包括基地现状资料、红线图及规划要点、、地质勘测资料等上海新明堂建筑规划设计有限公司的工作人员邵征到庭陈述其在2015年9月15日从鼎阳公司收到涉案地块的原始标高图并提供了邮件，其曾在2017年将该标高图发给祥晟公司，该标高图与祥晟公司提供的标高图一致。又查明，原告鼎阳公司对其增加的诉讼请求未按照规定的期限缴纳诉讼费用。本案争议焦点为：涉案鉴定报告能否作为确定祥晟公司工程价款及设计费用的依据。关于该争议焦点，本院认为，（2016）苏0312民初4804号民事判决未对涉案工程的土方工程及设计费用进行认定并处理，且该判决明确原告可另行主张，因此祥晟公司提出反诉并申请对上述费用进行司法鉴定，于法有据，鼎阳公司提出的不应对土方工程及设计费用进行鉴定的抗辩理由不能成立。本院委托守正公司对上述费用进行司法鉴定，守正公司根据双方陈述以及原告提供的证据，在现场勘查后作出鉴定报告（征求意见稿），原被告双方对该征求意见稿提出各自异议，守正公司对双方的异议予以回复并作出司法鉴定报告书，上述鉴定程序合法。本院对鼎阳公司的异议以及鉴定报告书的鉴定结论论证如下：1、关于鼎阳公司主张涉案工程不具备鉴定条件的问题。本院认为，虽然原被告双方未签订书面建设工程施工合同，也未形成现场签证单、工程洽商纪要等工程资料，鼎阳公司对原告提供的工程图纸、现场照片等证据均不予认可，但上述工程资料并非工程造价鉴定的必要资料。祥晟公司实际完成了土方工程的施工，鉴定机构依据涉案工程的现状标高与原始标高图之间的差值计算土方工程量，该鉴定方法具有科学合理性。鼎阳公司提出的上述抗辩理由不能成立，本院不予支持。2、关于祥晟公司提供的原始标高图能否作为鉴定依据的问题。鼎阳公司对原告提供的原始标高图有异议，认为该标高图真实性及具体形成时间无法确定；祥晟公司主张原始标高图系鼎阳公司提供，其内容真实客观，应作为鉴定依据。本院认为，首先，鼎阳公司委托上海新明堂建筑规划设计有限公司对涉案地块的住宅项目进行建筑设计，该设计公司的工作人员邵征到庭提供了其在2015年9月从鼎阳公司收到的原始标高图，并确认了该原始标高图与祥晟公司提供的原始标高图一致，因此祥晟公司提供的原始标高图应当来源合法、内容客观真实。其次，守正公司在鉴定报告征求意见稿的回复中亦明确复核地形标高与周围地形标高基本相符，该事实亦足以说明原始标高图的客观真实性。最后，涉案工程系由鼎阳公司发包给祥晟公司施工，工程施工内容包含土方工程施工，鼎阳公司作为发包方应当向承包方祥晟公司提供原始标高图，但鼎阳公司却未向祥晟公司提供任何涉案工程资料，明显与常理不符。综上，祥晟公司提供的原始标高图与邵征的陈述相互印证、与守正公司复核的地形图相吻合，在鼎阳公司未能提供反证的情况下，该原始标高图具有客观真实性，可以作为鉴定依据，鼎阳公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。3、关于鼎阳公司所主张的鉴定报告中河东岸及河西岸土方计算有误或重复计算的问题。对于该问题，守正公司已经在回复中明确“本工程的土方施工工作内容和工序在鉴定报告中已作表述，是按照：挖土-装车-运土-回填-整形造坡等工序进行的。现场测量的标高和原始地形图的差值乘以面积得出的是和原地形相比是挖还是填，体现出“挖方”的再套取挖方定额，体现出“填方”的要同时套挖方、运输、填方和造型定额，都是按最低限度计算的，符合计价规范要求，不存在重复计算。”守正公司对原告的该异议回复具有合理性，鼎阳公司的异议理由不能成立，本院不予采纳。4、关于鉴定报告中的设计费问题。本院认为，虽然守正公司根据相关取费标准计算出了涉案工程设计费的区间，但原被告双方未明确约定设计费由鼎阳公司承担，且祥晟公司在判决前仍未能提供其与安徽翰一景观设计院有限公司的设计合同及支付设计费的相关凭证，本院对祥晟公司所主张的设计费不予支持。鼎阳公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。5、关于重复计算推土机运土60米的问题。鉴定人员在接受质询时明确回复“推土机没有运输功能，仅能平整土地，60米的距离是定额规范要求的，并非实际60米，不存在重复计算的问题。”上述解释符合鉴定规范及法律规定，本院予以确认，鼎阳公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。6、关于起坡造型费用是否合理的问题。鉴定人员在出庭时回复“起坡造型是施工现场必备工序，鉴定时依据现状和图纸按照总填方量计算，现场的造型是存在的。”鉴定机构已对该问题作出合理解释，鼎阳公司的异议不能成立。本次鉴定报告所计算的平整地形、绿地整理费用系堆坡造型前的施工必备工序，系土方运倒、卸车之后回填、粗略平整，该费用与另案中的《苏中鉴定（2017）第735号报告》所计算的前期清表工序中的整理绿化用地费用并不相同，不存在重复计算的问题，鼎阳公司的该异议不能成立。7、关于填方量50367.3立方米与挖方量17938.9立方米的差额问题。鉴定机构对此回复为“填方应是从别处挖过来的，要套用先挖后填的工序计算，不管土从何处来，鉴定时套用1000米的最低定额标准。”鉴定机构已对该问题作出合理解释，鼎阳公司的异议不能成立。8、关于实际面积与鼎阳公司所述涉案地块40亩存在差异的问题。鉴定机构在接受质询时明确说道“涉案地块的面积是根据双方当事人的现场指认并测量边界所得出的，与原告所述的40亩并不吻合，且在测量时已经将政府对河道拓宽挖掉的面积排除在外，原告所述40亩并不符合现状。”上述解释合理合法，鼎阳公司的异议亦不能成立。9、关于挖土方子目适用定额问题。鉴定机构适用市政工程计价定额标准计算费用，原告鼎阳公司主张应按照园林定额计价标准计算费用。本院认为，鉴定机构对该问题在回复中明确“现行市政和园林定额的定额水平是一致的，没有本质区别，可以依据实际情况相互借用。”因此，无论依据何种标准计算涉案的土方工程价款并无区别，本院对鉴定结构的取费标准予以确认。综上所述，守正公司所作出的土方工程造价鉴定报告，客观真实，内容翔实充分，应作为认定案件事实的依据。原告所实际完成的土方工程造价1385127.95元，加上(2016)苏0312民初4804号民事判决所确定的绿化工程及附属工程费用7414988.42元，原告实际应得的工程价款为8800116.37元，鼎阳公司已付852万元，尚欠祥晟公司工程价款280116.37元，本诉第一项请求与反诉请求相互抵消后，鼎阳公司应付祥晟公司工程价款280116.37元。对于鼎阳公司所增加的诉讼请求（赔偿苗木款448万元），因鼎阳公司未在指定期限内缴纳反诉费用，应按撤回该反诉请求处理，本院对此不予审理，其可以另行主张该权利。鼎阳公司要求孙波承担责任，亦不成立，本院不予支持。对反诉请求中的设计费，如前所述，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、反诉被告江苏美丽鼎阳置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告泗县祥晟建筑有限公司土方工程价款280116.37元。二、驳回本诉原告江苏美丽鼎阳置业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告泗县祥晟建筑有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14745元，由本诉原告江苏美丽鼎阳置业有限公司负担；反诉案件受理费62947元，由反诉原告泗县祥晟建筑有限公司负担45681元，由反诉被告江苏美丽鼎阳置业有限公司负担17266元。鉴定费85500元，由反诉原告泗县祥晟建筑有限公司负担30000元，由反诉被告江苏美丽鼎阳置业有限公司负担55500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  杨道平人民陪审员  李 静二〇二〇年六月二十六日书 记 员  武航宇