陕西省延长县人民法院   民事判决书   （2019）陕0621民初1451号   原告：祁峰，男，1972年12月19日出生，汉族，住陕西省延安市，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：杜成军，系陕西屹立律师事务所律师   委托代理人：彭海丹，系陕西屹立律师事务所律师   被告：陕西启泰实业有限公司   住所地：陕西省西安市碑林区端履门柏树林十字城市之心1-10层102室。   法定代表人：闫杰，系该公司总经理。   委托代理人：黄卫阳，系陕西辉灿律师事务所律师   委托代理人：李光伟，系陕西辉灿律师事务所律师   被告：成都皇朝置业有限公司   住所地：成都市金牛区XX巷XX号。   法定代表人：沈挺，系该公司总经理。   原告祁峰与被告陕西启泰实业有限公司（以下简称启泰公司）、成都皇朝置业有限公司（以下简称皇朝公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人及被告启泰公司委托代理人均到庭参加了诉讼，被告皇朝公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。   原告祁峰向本院提出诉讼请求,请求判令:1、二被告连带支付投资款及投资收益款共计18358000元及违约金14758000元、律师代理费80000元；2、二被告承担本案诉讼费。 事实与理由：2013年7月3日，原告（丙方）与被告启泰公司（甲方）、延安大森林房地产开发有限公司（乙方）签订了《合作协议》，协议约定甲乙丙三方联合投资开发延长县吴家山影剧院商业住宅楼。2015年3月23日，原告（丙方）与被告启泰公司（甲方）、延安大森林房地产开发有限公司（乙方）及被告成都皇朝置业有限公司因运营中情况发生变化签订了《延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发解除合作协议书》，约定三方同意解除关于延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发《合作协议》、《补充合作协议》及其他相关的一切协议与文书，自协议解除之日起，丙方与甲乙双方之间的权利、义务关系自行消除,丙方不再参与该项目的任何经营管理事宜;该项目所有权利、义务及相关责任均由甲乙双方承担，与丙方无关；鉴于该项目现在还未履行完毕，该项目的权利义务归甲方和乙方所有;甲方愿意一次性退还丙方在该项目中的投资款5000000元和投资收益款25000000元，共计30000000元。甲方在2015年8月31日前给丙方支付5000000元，在2015年12月31前给丙方支付10000000元，甲方在2016年12月31日前给丙方支付15000000元,以上款项甲方保证按时支付，逾期由保证人被告成都皇朝置业有限公司承担连带责任保证，保证责任包括但不限于投资款、违约金、诉讼费、执行费及律师代理费。   当天，甲乙丙三方又签订《延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发解除合作协议补充书》，其中第三条约定：现预留给丙方指定人员予购买一楼商铺B-101,面积114.88平方米,一楼商铺B-102，面积为118.22平方米，平方米单价协商按20000元计算，共计购房款4662000元。甲乙方在2015年8月31日前支付投资款中扣除2000000元购房款，在2015年12月31日前支付投资收益款中扣除该房剩余购房款2662000元。现支付期限已届满，被告启泰公司仅累计向原告支付了6980000元并用房抵账4662000元，剩余款项18358000元经原告多次催要未果，故无奈兴诉。   被告启泰公司辩称，一、《延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发解除合作协议书》属于附条件合同，其中第三条约定的付款条件必须同时包括事实条件（保险公司办公楼拆迁）和时间条件（2016年12月31日前）。事实上，2016年12月31日以前涉案保险公司办公楼并没有拆除，所附条件没有成就，相应权利义务并不生效；二、被告启泰公司没有不正当阻止条件的成就；三、即使付款条件成就，依据《解除协议》第三条向原告分配固定回报也违背合伙人共担风险、共负盈亏的原则，属于无效的“保底条款”；四、被告启泰公司没有从影剧院项目中获得收益，不存在向原告支付收益款的先决条件，且原告既获利益已超出其贡献度，提出的诉求不符合公平原则，亦不符合社会公共利益。   被告皇朝公司经传票合法传唤未到庭亦未提交答辩状。   原告为支持自己的主张向本院提交如下证据：   1、解除合作协议书、解除合作协议补充书各一份，拟证明：⑴ 2015年3月23日，原告与被告启泰公司、皇朝公司及延安大森林房地产开发有限公司签订了《联合开发解除合作协议书》，协议约定原告将延安大森林房地产开发有限公司的股权全部变更至被告启泰公司法定代表人沈锋名下。鉴于项目现在还未履行完毕，该项目的权利义务均归被告启泰公司和延安大森林房地产开发有限公司所有，被告启泰公司愿意一次性退还原告在该项目中的投资款500万元和投资收益款2500万元，共计人民币3000万元（不含税），被告启泰公司在2015年8月31日前给原告支付500万元，在2015年12月31日前给原告支付1000万元，在2016年12月31日前给原告支付1500万元。以上款项被告启泰公司保证按时支付，逾期由保证人被告皇朝公司承担连带责任保证，保证责任包括但不限于投资款及违约金、诉讼费、执行费、律师代理费。第六条约定：如被告启泰公司、延安大森林房地产开发有限公司未按约定期限支付原告款项，原告有权就投资款和投资收益款从逾期之日起按年30%收取违约金，直至完全支付投资款和投资收益款为止；⑵2015年3月23日，原告与被告启泰公司及延安大森林房地产开发有限公司签订《解除合作协议补充书》第三条约定：现在预留给原告指定人员予购买的一楼商铺B-101，面积114.88平方米；一楼商铺B-102，面积为118.22平方米，平方米单价协商按20000元计算，共计购房款为4662000元。原、被告在2015年8月31日支付投资款中扣除200万元购房款，在2015年12月31日支付投资收益款时扣除该房剩余购房款266.2万元；⑶按照上述协议约定，被告启泰公司应当承担付款及违约金的责任，被告皇朝公司应当承担保证责任。   2、公司股权转让承诺书、公司股权转让协议书、延安大森林房地产开发有限公司股东会决议各一份、延安大森林房地产开发有限公司工商登记信息及被告启泰公司工商登记信息各一份，拟证明：⑴原告已按照《解除合作协议书》的约定将其持有的延安大森林房地产开发有限公司的49%的股份转让给被告启泰公司的实际控制人沈锋；⑵2015年8月19日延安大森林房地产开发有限公司已向延安市工商行政管理局递交股权转让协议及股东会决议；⑶延安大森林房地产开发有限公司现由被告启泰公司的实际控制人沈锋占100%股权，该公司现为一人公司。   3、谈话录音两段、2019年12月13日情况说明一份，拟证明：⑴被告启泰公司实际控制人沈锋在与原告签订《解除合作协议书》后，不让进行保险公司的拆迁工作，导致拆迁无法进行；⑵由被告启泰公司实际控制人沈锋一人所有的延安大森林房地产开发有限公司计划拆迁中国人民财产保险股份有限公司延长支公司办公楼，但因拆迁成本过高，最终放弃拆除。   4 、交易凭证9份，拟证明：⑴原、被告签订《解除合作协议书》后，累计向原告转账6980000元，加上以房充抵的4662000元，累计向原告支付了11642000元，剩余款项18358000元未支付；⑵虽保险公司未拆迁完毕，被告启泰公司仍向原告支付了部分款项，由此可见，被告启泰公司并没有以保险公司拆迁完毕为向原告支付投资款及收益的条件。   5、律师委托代理合同、收款收据各一份，拟证明原告因本案聘请律师花费律师代理费80000元，根据《解除合作协议书》的约定，现被告启泰公司违约，律师费应当由被告启泰公司承担，被告皇朝置业公司承担连带保证责任。诉讼费条据证明案件受理费为131948元。   6、证人卫某某当庭证言一份，拟证明被告启泰公司认为拆除保险公司办公楼达不到预期的经济效益，决定不予拆除。   被告启泰公司为支持自己的主张提出如下证据：   1、照片4张，拟证明因保险公司无法如期拆迁，导致商铺无法出售，商业价值严重损失。   2、建设用地批准书及建筑工程意见书各一份，拟证明影剧院的项目占地列入计划范围内。   3、2020年3月15日情况说明一份，拟证明二被告筹措资金，因原告原因导致项目经济低迷，无收益。   4、票据7张，拟证明2013年项目初始支付原告1100万元独立于3000万元，与3000万无关。   5、2015年3月15日延安大森林房地产开发有限公司关于拆除保险公司宿办楼的请示报告、拆除置换保险公司六层砖混结构办公楼的方案各一份，买真关于县保险公司拆迁问题的情况说明书面证言、证人陶鑫当庭证言各一份，拟证明就保险公司办公楼拆除问题，延安大森林房地产开发有限公司拟定置换方案，请求延长县人民政府协调解决拆迁，但协议始终未达成，办公楼至今未拆迁。   6、延安大森林房地产开发有限公司资产负债表、利润及利润分配表各一份，拟证明影剧院住宅楼项目至今处于亏损状态，无可分配利润。   本院调取证据如下：   1、2020年4月27日与姚永志谈话笔录一份，姚永志2011至2013年任中国人民财产保险股份公司延长支公司经理；   2、2020年4月27日与张艳军谈话笔录一份，张艳军2013年至2018年任中国人民财产保险股份公司延长支公司经理；   3、2020年4月29日与原大森林员工卫某某谈话笔录一份；   4、2013年9月24日延长县住建局关于拆除影剧院区块楼宇建筑的函一份；   5、2020年4月2日与高祥强谈话笔录一份，高祥强2011年至今任中国人民财产保险股份公司延长支公司办公室主任；   6、2020年4月14日与陈维斌谈话笔录一份，陈维斌2013年至2017年期间任延长县城建局办公室文书；   7、2020年4月14日与薛志杰谈话笔录一份，薛志杰系原延长县规划办主任，现城乡规划服务中心主任；   8、土地评估报告及房地产评估报告各一份。   以上证据拟证明涉案影剧院项目经政府规划并招商引资，延安大森林房地产有限公司中标后，与原告及被告启泰公司合伙负责项目规划范围内的拆迁、征收及补偿事宜。2013年到2015年被告启泰公司及延安大森林房地产开发有限公司经多次与人保财险延长支公司协商，后因保险公司委托评估价格高于被告启泰公司及延安大森林房地产开发有限公司的预估价格，2016年上半年被告启泰公司及延安大森林房地产开发有限公司决定不拆除保险公司办公楼。   被告皇朝公司经传票合法传唤未到庭亦未向法庭提交证据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法调取了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人有异议的证据如下：   被告启泰公司对原告所举：证据1的证明目第⑴项及第⑶项违约金约定有异议，认为条件未成就，被告启泰公司没有付款义务，且违约基础不存在，违约金数额过高；对证据2的证明目的及关联性有异议，认为该证据与本案无关，本案是合伙协议，与股权无关；对证据3中录音的真实性及证明目有异议，认为录音主体身份无法核实，对话内容无法证明原告所主张的证明目的，其余内容都是祁峰自己陈述的内容，无法起到证明的作用，且录音时间是2017年12月8日，距离解除协议的约定已过去一年，这时候保险公司拆与不拆已没有意义，已形成既定亏损的事实；对证据3中情况说明的真实性及证明目的不予认可，认为第三方不能代表双方的真实意见；对票据的真实性及证明目的无异议，但是认为支付的款项不止这些；对证据5的证明目的有异议；对卫某某证人证言有异议，认为证人卫某某身份有待核实，并非在涉案项目的关键岗位上，且其所诉均是听说而来，不客观也不真实。    原告对被告启泰公司所举：证据1的真实性及证明目的有异议，认为是被告原因导致保险公司未拆除；对证据2建设用地意见书及建筑工程书无异议，但认为与本案无关；对证据3、4的证明目的有异议，认为延安大森林房地产开发有限公司有没有收益与二被告的付款义务无关，被告向原告转1100万元是合作期间用于公司开支并非原告获益，且通过沈锋多次向祁峰转账，足以说明沈锋可以代表启泰公司；对证据5中请示报告的真实性及证明目的有异议，请示报告无政府相应的回函，是否请示以及请示内容是否真实无法核实；对证据5中的负债表及分配表的真实性及证明目的有异议，该证据属被告单方面制作，无法成为被告拒绝向原告付款的理由；对买真书面证言有异议，认为买真与被告有利害关系，且证人应当出庭作证；对陶鑫的证人证言有异议，认为只能证明沈锋与祁峰从合伙到散伙的过程，至于散伙的细节问题他不清楚，无法达到被告的证明目的。   被告启泰公司对本院调取证据的证明目的有异议，认为保险公司办公楼的评估价格与开发商的评估价格差距太大，不能作为被告阻止条件成就的依据。   本院认证如下：原告所举证据1的协议书及补充书基于当事人真实意思表示签订并盖章，对其证明目的⑴予以采信，违约金应以《合同法》第一百一十三条的损失为基础进行判断而非本案合同约定的全部投资款及投资收益款，对其证明目的⑶的违约金不予采信；双方协议约定并经法定程序完成股权变更，故对原告所举证据2予以采信；录音作为视听资料的一种，应提供存储该录音的原始载体，原告仅当庭播放无法核实是否为原始载体及审查其真实性和完整性，故不予采信；情况说明与本院调取证据相印证，予以采信；被告启泰公司认为其向原告支付的款项不止票据上的数额，但未提供证据证明其主张，对9张交易凭证予以采信；律师费由违约方承担符合协议约定，对原告所举证据5予以采信。从被告启泰公司所举证据1的4张照片无法反映出其亏损的真实情况，且无其他证据证明其与本案待证事实有关联性，不予采信；批准书及意见书系国家职能部门出具的证书，且保险公司在其规划的四至界限内，予以采信；延安大森林房地产开发有限公司与本案有利害关系，其出具的情况说明无其他证据补强不能作为定案依据，故不予采信；原告与被告启泰公司均当庭认可1100万元独立于涉案3000万元外，故7张票据与本案无关；请示报告及方案系证明拆除方式的有效证据，予以采信；负债表及利润分配表与本案无关，不予采信；买真虽身处云南省路途遥远，但交通便利，属无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据，不予采信；证人卫某某及陶鑫当庭所述与本院调取证据及原、被告提供的其他证据相互印证，系能够证明案件事实的有效证据，予以采信；本院调取证据与原、被告提供的证据形成完整的证据链，予以采信。   本院确认如下事实：2013年原告、被告启泰公司及延安大森林房地产开发有限公司三方合伙对延长县吴家山影剧院进行拆除并新建商业住宅楼。在项目的推进中，影剧院旧址、保险公司锅炉房及餐厅逐渐完成了拆除和新建工作，关于保险公司办公楼拆除事宜延安大森林房地产开发有限公司及被告启泰公司与中国人民财产保险股份公司延长支公司一直在磋商中。2013年9月24日，延长县城建局发函督促人保财险延长支公司配合拆除办公楼，该公司逐级上报总公司并经总公司同意后，于2014年6月23日和2014年6月20日分别委托延安宝塔延兴土地评估测绘有限公司和延安诚信房地产评估公司对其土地及1-3层商用房进行了评估。2016年上半年，延安大森林房地产开发有限公司及被告启泰公司因人保财险延长支公司的评估价格与其预估价格差距太大，拆迁成本太高决定放弃拆除保险公司办公楼。    2015年3月23日原告（丙方）、被告启泰公司（甲方）及延安大森林房地产开发有限公司（乙方）协商由原告祁峰退伙，并签订了《延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发解除合作协议书》，其中第一条约定三方同意解除关于延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发《合作协议》、《补充合作协议》及其他相关的一切协议与文书。自协议解除之日起，丙方与甲乙双方之间的权利、义务关系自行消除,丙方不再参与该项目的任何经营管理事宜。该项目所有权利、义务及相关责任均由甲乙双方承担，与丙方无关（保险公司的拆迁事宜除外）；第三条约定鉴于该项目现还未履行完毕，该项目的权利义务归甲乙方所有，甲方愿意一次性退还丙方在该项目中的投资款5000000元和投资收益款25000000元，共计30000000元。甲方在2015年8月31日前给丙方支付5000000元，在2015年12月31前给丙方支付10000000元，支付该款项时各方应当完成保险公司拆迁工作，什么时间拆迁完毕什么时间支付该款项，在2016年12月31日前给丙方支付15000000元, 什么时间拆迁完毕什么时间支付该款项，以上款项甲方保证按时支付，逾期由保证人被告成都皇朝置业有限公司承担连带责任保证，保证责任包括但不限于投资款、违约金、诉讼费、执行费及律师代理费；第四条约定该项目主楼前县保险公司拆除工作由甲乙丙方共同负责；第六条第2款约定如甲乙方未按约定期限支付丙方款项，丙方有权就投资款及投资收益款项从逾期之日起按年30%收取违约金，直至甲乙方完全支付投资款及投资收益款为止。同日，甲乙丙三方又签订了《延长县吴家山影剧院商业住宅楼联合开发解除合作协议补充书》，其中第三条约定：现预留给丙方指定人员予购买一楼商铺B-101,面积114.88平方米,一楼商铺B-102，面积为118.22平方米，平方米单价协商按20000元计算，共计购房款4662000元。甲乙方在2015年8月31日前支付投资款中扣除2000000元购房款，在2015年12月31日前支付投资收益款中扣除该房剩余购房款2662000元。现被告启泰公司仅累计向原告支付了6980000元并用房抵账4662000元，剩余18358000元至今未付。   另查明，2015年8月19日，原告祁峰将其名下股权全部转让给公司另一股东沈锋，退出延安大森林房地产开发有限公司并完成变更登记，该公司变为由沈锋控股的一人公司，沈锋同时又是被告启泰公司占股80%的股东并实际管理该公司。   本院认为，原、被告及延安大森林房地产开发有限公司签订的《解除合作协议书》及《补充书》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故原告要求被告启泰公司支付剩余投资款及投资收益款18358000元及律师代理费80000元，本院予以支持。本案《协议书》中约定“被告皇朝公司承担连带保证责任，保证责任包括但不限于投资款及违约金、诉讼费、执行费、律师代理费”,故原告要求被告皇朝公司承担连带保证责任的诉求，本院予以支持。被告皇朝公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩的权利。本案争议焦点1.《联合开发解除合作协议书》中约定的完成保险公司拆除工作是否为所附条件。本案《联合开发解除合作协议书》自各方当事人签字、盖章时成立并生效，不属于附条件生效的协议。协议中约定的保险公司“什么时间拆迁完毕什么时间支付该款项”是对被告启泰公司付款的限制和要求，对原告没有约束力，且2016年6月底延安大森林房地产开发有限公司及被告启泰公司因评估价格高决定放弃拆除保险公司办公楼，也与原告无关，故被告启泰公司应按照协议约定支付剩余款项。协议中约定了“什么时间拆迁完毕什么时间支付该款项”，2016年6月底延安大森林房地产开发有限公司及被告启泰公司因评估价格高放弃拆除保险公司办公楼，故违约金应从2016年7月1日开始起算。本案争议焦点2.违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案原、被告约定就投资款及投资收益款从逾期之日起按年30%收取违约金显然不符合法律低于实际损失30%的规定，且被告启泰公司未提出违约金过高的证据，原告亦未提出违约金在合理范围内的证据。因此，本院以银行贷款利息损失为未付款造成的实际损失，将本案违约金酌情分段调整为在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍。据此，被告启泰公司应以投资款及投资收益款为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍支付利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：   一、被告陕西启泰实业有限公司于判决生效后的十日内支付原告祁峰投资款及投资收益款18358000元及违约金（违约金以投资款及投资收益款3358000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算；以投资款及投资收益款15000000元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。   二、被告陕西启泰实业有限公司于判决生效后的十日内支付原告祁峰律师代理费80000元。   三、被告成都皇朝置业有限公司承担连带保证责任。   如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费131948元，由被告陕西启泰实业有限公司   负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。       审 判 长 白智如   审 判 员 李静   人民陪审员 张燕萍   二Ｏ二Ｏ年六月十一日   法官助理 杨露     书 记 员 吴悦          1