广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2120号 上诉人[原审原告(被告)]：柳州市演艺集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市八一路**。统一社会信用代码：914502005984340133。 法定代表人：刘康，董事长。 委托诉讼代理人：吴静，广西银正律师事务所律师。 上诉人［原审被告（原告）］：何静，女，汉族，1989年2月2日出生，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：林建辉，北京大成（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗志滨，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。 上诉人柳州市演艺集团有限责任公司（以下简称演艺公司）因与上诉人何静劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 演艺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判演艺公司无须向何静支付解除劳动关系经济赔偿金102000元；2.撤销一审判决第二项，改判本案一、二审诉讼费由何静承担。3.维持一审判决第三项。 事实和理由：1.演艺公司发现何静未提供劳动领取演艺公司全额工资还在外私自接洽演出这一违反单位规章制度的行为后，考虑到开除、辞退对何静未来求职就业的不利影响，本着对年轻员工人文关怀的原则,以合同期满为由，行解除合同之实，因此，演艺公司依法依约行使解除权不应支付经济赔偿金；且即便演艺公司需为自己管理失误或法律知识欠缺承担责任，按经济补偿金双倍标准也显失公平。2.一审法院将何静解除与案外人的劳动关系后，经演艺公司与何静充分平等协商一致另行建立新的劳动关系的事实，错误地认定为非因何静原因被安排到演艺公司处工作，从而错误的适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条。且演艺公司与北京弦舞蜻蜓文化艺术有限公司（以下简称弦舞蜻蜓公司）股东不同，人格独立，财务独立，管理独立，并非关联企业，仅就“弦舞蜻蜓”舞台剧项目有合作，也不存在轮流订立劳动合同的情况。因此，何静在案外人处的工作年限不应合并计算入在演艺公司处的工作年限。 何静辩称，其答辩意见与上诉事实理由一致。 何静上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判演艺公司向何静支付因未签订无固定期限劳动合同加付的一倍工资93500元及2018年6月1日至15日的工资4250元；3.本案一、二审诉讼费用全部由演艺公司承担。 事实和理由：1.何静与演艺公司于2014年7月19日签订第一次劳动合同，合同期限为2014年7月19日起至2015年7月18日止。此后，何静又分别于2015年7月19日、2016年7月5日与演艺公司连续签订第二次、第三次劳动合同。即演艺公司作为用人单位，与作为劳动者的何静连续订立二次固定期限劳动合同后，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，与何静签订第三次固定期限劳动合同，从而剥夺何静享有的与演艺公司签订无固定期限劳动合同的权利。一审法院在认定演艺公司是否应向何静支付二倍工资时，错误地理解、适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定且未能正确地处理举证责任归属问题，导致一审法院在判决时错误地驳回了何静对二倍工资93500元的诉求，属于查明事实不清，适用法律错误的情形。2.演艺公司应向何静支付2018年6月份的工资4250元。涉案劳动合同第三条“工作时间和休假”中约定：因工作性质特殊需要实行弹性工作制，在无培训、排练、演出时可自行安排。也就是说，由于何静与演艺公司是针对艺人演出所签订的特殊工作安排，实行的是弹性工作制，这正是演艺艺人工作性质所决定的，以无工作安排的时间作为休息日而换取有工作安排的休息日、加班时间等，涉案何静与演艺公司劳动合同所约定的是，即使在自然工作日有部分时间未实际安排工作，但演艺公司依然需要支付劳动报酬以换取在有工作任务时何静以休息日、加班时间换取的弹性工作制。一审法院却没有结合劳动合同约定及演艺艺人的工作方式，以错误的逻辑，将演艺公司没有安排何静工作的6月份，视为何静没有提供劳务是作出错判的关键因素。更为重要的是，何静在演艺公司违法解除合同时尚处于哺乳期，一审法院以未提供实际劳务为由而不判决演艺公司支付2019年6月工资违反法律及相关规定。 演艺公司辩称，其答辩意见与上诉事实理由一致。 演艺公司向一审法院起诉请求：1.演艺公司无须支付违法解除劳动合同关系赔偿金102000元；2.何静承担本案诉讼费。 何静向一审法院起诉请求：1.维持劳动仲裁裁决第一项，判决演艺公司向何静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金102000元；2.演艺公司支付未签订无固定期限劳动合同加付一倍的工资93500元；3.演艺公司向何静支付2018年6月工资4250元。 一审法院认定事实：演艺公司系有限责任公司（国有独资），于2012年6月19日登记成立，法定代表人为刘康，法人股东为柳州市文化新闻出版广电局。弦舞蜻蜓公司（法人独资），于2012年6月15日登记成立，法定代表人为刘康，法人股东为柳州市艺术剧院（事业法人），柳州市艺术剧院系差额拨款的事业单位，法定代表人刘康，举办单位为柳州市文化新闻出版广电局。何静认可其与弦舞蜻蜓公司签订有期限2012年6月15日至2014年6月14日的劳动合同。2012年6月至2014年6月，弦舞蜻蜓公司为何静缴纳社会保险费。何静与演艺公司均认可双方于2014年7月19日签订了期限2014年7月17日至2015年7月16日的劳动合同，之后双方又于2015年7月19日续签了劳动合同。2016年7月5日，何静与演艺公司签订最后一份期限2016年7月19日至2018年7月16日的劳动合同。自2015年1月15日起，演艺公司委托弦舞蜻蜓公司按月代发何静的工资。2018年5月16日，演艺公司向何静发出《解除劳动合同通知书》，该通知书记载：“您与我公司签订的劳动合同将于2018年7月16日期满，现提前30日通知您，我公司决定从2018年6月15日开始解除与您之间的劳动关系”。同日，演艺公司向何静开具了《终止（解除）劳动合同证明》。 何静与演艺公司均认可双方劳动关系于2018年6月15日解除，但对劳动关系解除的原因存在分歧，并对何静未签订无固定劳动合同的一倍工资及2018年6月的工资存在分歧,何静向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.演艺公司向何静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金102000元；2.演艺公司向何静支付未依法签订无固定期限劳动合同的一倍的工资93500元；3.演艺公司向何静支付2018年6月工资4250元。该仲裁委员会于2019年6月13日作出柳劳人仲字（2019）第342号非终局仲裁裁决书，裁决：一、演艺公司在裁决生效之日起五日内支付何静违法解除劳动关系的经济赔偿金102000元；二、何静其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。2019年7月29日，演艺公司收到上述仲裁裁决书，因对柳劳人仲字（2019）第342号裁决结果不服，遂于2019年8月12日诉至该院并提出上述诉讼请求，该院于2019年8月13日立案受理。2019年7月17日，何静收到上述仲裁裁决书，因对柳劳人仲字（2019）第342号裁决结果不服，遂于2019年7月30日向该院邮寄起诉状及相关材料复印件提出上述诉讼请求，该院于2019年8月1日收到该邮件，何静于2019年11月26日向该院预缴案件受理费10元。 另查明，何静于2017年11月30日顺产一女婴。2018年6月1日至15日期间，何静没有向演艺公司提供劳动。 一审法院认为，关于何静是否在法定期限内起诉至该院的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，何静应在收到仲裁裁决书之日起十五日向法院提起诉讼。何静系于2019年7月17日收到仲裁裁决书并于2019年8月1日即收到仲裁裁决书之日起十五日内向该院送达了起诉状及相关材料复印件，该院收到何静的起诉状及相关材料复印件后，并未作出不予受理的决定且何静于2019年11月26日向该院预缴案件受理费10元补办相关立案手续，故何静系在收到仲裁裁决书之日起十五日向法院提起的诉讼，对演艺公司提出的何静不在法定期限提起诉讼的抗辩意见，该院不予采信。 关于演艺公司与何静劳动关系存续期间。演艺公司与何静均认可双方签订了2014年7月19日至2015年7月18日的劳动合同，之后双方续签两份合同，最后一份劳动合同合同期限至2018年7月16日，结合双方举证质证及庭审意见，该院确认双方于2014年7月19日建立劳动关系。演艺公司与何静均认可双方劳动关系于2018年6月15日解除，该院予以确认。演艺公司与何静对双方劳动关系解除的原因存在分歧，何静认为其在哺乳期内且合同未到期的情况下，演艺公司以合同到期为由违法解除双方劳动关系。演艺公司认为由于何静在外私自接洽演出违反演艺公司的规章制度，并拒绝向演艺公司提供劳动，为了何静以后找到工作，演艺公司才以劳动合同到期为由解除双方劳动关系。根据何静提供的证据：《解除劳动合同通知书》记载的演艺公司因双方劳动合同到期，决定提前与何静解除劳动关系，以及《柳州市失业保险金申领卡》上记载何静的失业原因为终止劳动关系，因该《解除劳动合同通知书》系演艺公司向何静出具的，《柳州市失业保险金申领卡》亦系演艺公司单方申报、办理的，均能反映客观事实，故该院采信何静的意见，而演艺公司的证据不足以证明其观点，该院对演艺公司的以上意见不予采信。故演艺公司与何静签订的劳动合同尚未期满，且何静仍在哺乳期内，演艺公司仍以合同到期为由，于2018年6月15日终止双方劳动关系属于违法解除劳动关系。演艺公司与何静均认可何静在解除劳动关系前12个月的平均工资为8500元，该院予以确认。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。何静认为弦舞蜻蜓公司与演艺公司二者为关联公司，何静在弦舞蜻蜓公司的工作年限应合并计算为演艺公司的连续工作年限。从何静提供的弦舞蜻蜓公司工商登记信息，演艺公司工商登记信息、柳州市艺术剧院基本信息、活期账户交易明细来看，演艺公司与弦舞蜻蜓公司、柳州市艺术剧院均为同一法定代表人，且演艺公司与何静劳动关系存续期间，弦舞蜻蜓公司自2015年1月15日起按月代演艺公司发放何静的工资，何静主张演艺公司与弦舞蜻蜓公司二者为关联公司的事实已经完成初步的举证责任，演艺公司对何静提供的上述证据的真实性予以认可，但否认弦舞蜻蜓公司与其二者为关联公司，在演艺公司未能提供证据予以反驳的情况下，该院采信何静的观点。结合弦舞蜻蜓公司为何静缴纳2012年6月至2014年6月期间的社会保险费，且自2015年1月15日起，演艺公司委托弦舞蜻蜓公司按月发放何静的工资，据此，何静于2012年6月15日起与弦舞蜻蜓公司存在劳动关系，于2014年7月被安排到演艺公司处工作不属于何静的个人原因，且演艺公司未举证证明何静在原单位被安排到演艺公司工作时已经享受经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。故何静在弦舞蜻蜓公司的工作年限应合并计算为在演艺公司处连续工作的年限，演艺公司违法解除何静的劳动关系，演艺公司应当向何静支付违法解除劳动关系赔偿金102000元（8500元×6个月×2倍），演艺公司无须支付何静违法解除劳动关系赔偿金102000元的诉讼请求，该院不予支持。 关于未签订无固定期限劳动合同加付一倍工资的问题。演艺公司与何静签订有固定期限的劳动合同，何静未举证证明其签订劳动合同并非自愿或演艺公司存在欺诈、胁迫等情形，亦未举证证明其在签订合同时提出过异议，并要求与演艺公司签订无固定期限的劳动合同被拒绝。在双方已经实际履行了固定期限劳动合同的情况下，该院认定双方履行的固定期限劳动合同系双方真实意思表示，何静正常提供劳动的工资已经领取，其要求演艺公司支付2015年8月至2016年7月期间未签订无固定期限劳动合同的一倍工资的诉讼请求，该院不予支持。 关于何静2018年6月1日至15日期间的工资问题。由于何静2018年6月1日至15日期间没有向演艺公司提供劳动，不应享受工资待遇，故何静要求演艺公司支付2018年6月1日至15日期间的工资4250元，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院判决：一、演艺公司向何静支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金102000元；二、驳回演艺公司的诉讼请求；三、驳回何静的其他诉讼请求。案件受理费10元（演艺公司、何静已各预交10元），由演艺公司负担5元、何静负担5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，演艺公司与何静签订的劳动期限为2016年7月17日至2018年7月16日的《劳动合同》中约定：“三、工作时间因工作性质特殊需要实行弹性工作制，在无培训、排练、演出时可自行安排。四、报酬、待遇。1.每月15日前发放上月工资，……连续签到合同二年的，第二年工资递增300元即为8500元/月。若乙方保质保量完成工作内容则甲方全额支付工资；若因乙方自身原因不再适宜培训、排练、演出，乙方只需支付基本工资1500元。” 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、演艺公司是否应当向何静支付违法解除劳动关系经济赔偿金，如需支付数额应当如何计算。二、演艺公司是否应当向何静加付未签订无固定期限劳动合同一倍工资。三、演艺公司是否应当向何静支付2018年6月1日至15日期间的工资。 关于争议焦点一。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方当事人对一审法院认定的双方于2014年7月19日至2018年6月15日期间存在劳动关系均未提出异议，本院对此确认。关于解除原因。根据演艺公司向何静出具的《解除劳动通知书》的记载，双方劳动关系因劳动合同到期，由演艺公司提出而提前解除。演艺公司认可该《解除劳动通知书》的真实性，但主张《解除劳动通知书》记载的解除原因并不真实，双方解除劳动关系的真实原因为，何静在双方劳动关系存续期间私自在外接洽演出赚取外快的行为违反了演艺公司的规章制度，演艺公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定合法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位的规章制度应当通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示。演艺公司未能提交公司的规章制度及相应的民主制定程序及公示程序，仅主张双方在劳动合同中约定的工作类型为全职及劳动者需承担竞业禁止义务即为演艺公司解除双方劳动关系的规章制度依据。虽然双方在劳动合同中确有上述约定，但并未约定违反相关规定的后果及违约责任。因此演艺公司以双方劳动合同中的上述约定作为解除劳动关系的规章制度的主张于法无据，本院不予支持。故在演艺公司未能举证证实其解除与何静的劳动关系系因何静违反单位的规章制度的情况下，一审法院根据演艺公司向何静出具的《解除劳动通知书》所记载的解除原因，认定双方劳动关系因劳动合同到期，由演艺公司提出而提前解除并无不当，本院予以确认。演艺公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。根据一审查明的事实，双方签订的第三份固定期限劳动合同于2018年7月16日到期，而在2018年6月15日演艺公司却以双方劳动合同到期为由，提前解除劳动关系的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，而该期间何静尚在哺乳期内，故一审法院据此认定演艺公司的上述行为属于违法解除劳动关系，演艺公司应向何静支付违法解除劳动关系经济赔偿金并无不当，本院予以确认。 关于计算违法解除劳动关系经济赔偿金的工作年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人愿意从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，演艺公司主张其与弦舞蜻蜓公司并非为关联企业，且何静是在与弦舞蜻蜓公司的劳动合同到期后才自愿与演艺公司签订劳动合同的，故在计算何静的工作年限时不应当将其在弦舞蜻蜓公司的工作年限合并计算。但根据一审查明的事实，演艺公司与弦舞蜻蜓公司为同一法定代表人，且在何静与演艺公司劳动关系存续期间，演艺公司委托弦舞蜻蜓公司按月代发何静的工资。因此一审法院据此认定演艺公司与弦舞蜻蜓公司为关联公司并无不当，本院予以确认。同时，根据何静的陈述，何静在弦舞蜻蜓公司及演艺公司工作期间均是从事同一舞台剧的演出，工作地点及工作内容均未改变，何静与弦舞蜻蜓公司劳动合同到期后，并未获得相应的经济补偿，故一审法院综合全案证据，将何静在弦舞蜻蜓公司的工作年限与在演艺公司的工作年限合并计算，并认定演艺公司应向何静支付违法解除劳动关系赔偿金102000元并无不当，本院予以维持。演艺公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”订立何种期限的劳动合同，在符合上述规定应当订立无固定劳动合同的情形下，劳动者仍有选择权，法律的目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。本案中，何静主张其与演艺公司已经订立了两次固定期限劳动合同，在续订劳动合同时，演艺公司并未按照上述规定与其订立无固定期限劳动合同，演艺公司应向其加付未签订无固定期限劳动合同的一倍工资。但根据在卷证据显示，双方签订的第二份固定劳动合同于2016年7月16日到期，而双方在2016年7月5日即签订了第三份劳动合同，且在第三份劳动合同中双方明确约定了劳动合同期限为2016年7月17日至2018年7月16日。何静对第三份劳动合同予以认可，该第三份固定期限劳动合同是在其自愿的基础上签订的，为何静的真实意思表示，应视为其对演艺公司提出续订固定期限劳动合同的认可，故应对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。且亦无证据证实何静在签订第三份固定期限劳动合同时提出反对，故何静在双方第三份固定期限劳动合同即将履行完毕，双方劳动关系解除后提出要求演艺公司加付未签订无固定期限劳动合同一倍工资的主张应不予支持，一审法院对此认定并判决并无不当，本院予以维持。何静的上述主张于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，根据一审查明的事实，何静在2018年6月1日至15日期间未向演艺公司提供劳动。演艺公司亦未向何静支付2018年6月1日至15日期间的工资。何静主张根据双方劳动合同的约定，双方实行弹性工作制，2018年6月1日至15日期间演艺公司并未安排其培训、排练或演出，故该期间何静可以自行安排，演艺公司亦应当按照双方劳动合同的约定支付其该期间的全额工资4250元。根据双方签订的书面劳动合同第三条的约定，双方实行弹性工作制，在无培训、排练、演出时何静可自行安排。根据演艺公司的陈述，2018年6月1日至15日期间演艺公司对何静并无相关的培训、排练或演出安排，因此该期间何静可以自行安排。而根据双方签订的书面劳动合同第四条的约定，第二年工资为8500元/月。若何静保质保量完成工作内容则演艺公司应全额支付工资；若因何静自身原因不再适宜培训、排练、演出的，演艺公司只需支付基本工资1500元。该约定并未规定演艺公司存在可以无需支付何静工资的情形，且演艺公司亦无证据证实在2018年6月1日至15日期间何静存在因自身原因不再适宜培训、排练、演出的情形，因此演艺公司应当根据双方劳动合同的约定向何静支付2018年6月1日至15日期间的工资4250元。何静的上述主张合理合法，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以更正。 综上所述，演艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。何静的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2594号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2594号民事判决第三项； 三、柳州市演艺集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内向何静支付2018年6月1日至15日期间工资4250元； 四、驳回何静的其他诉讼请求； 五、驳回柳州市演艺集团有限责任公司的上诉请求； 六、驳回何静的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（柳州市演艺集团有限责任公司、何静已各预交10元），由柳州市演艺集团有限责任公司负担5元、何静负担5元；二审案件受理费10元（柳州市演艺集团有限责任公司、何静均已预交10元），由柳州市演艺集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀