广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0106刑初430号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人张某甲，曾用名张某某，男，32岁，出生地福建省诏安县，汉族，文化程度小学，住福建省诏安县（以上身份情况均系自报）。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人彭歆、鄢灵，分别为广东法纳川穹律师事务所律师、实习律师，由广州市天河区法律援助处指派。被告人张某乙，男，25岁，出生地福建省诏安县，汉族，文化程度初中，住福建省诏安县（以上身份情况均系自报）。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人王良琴，广东红棉律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2020〕20号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员高桦出庭支持公诉，被告人张某甲及辩护人彭歆、鄢灵，被告人张某乙及辩护人王良琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2019年5月底开始，同案人“阿鸟”（或叫“阿巴”）租赁本市白云区金盆钱岗街62-1号一楼、金盆钱岗街54号、金盆郭屋街54号作为窝点，并雇佣被告人张某甲、张某乙搬运假烟，同时由张某乙在香烟外包装盒上打上地区编码。同年7月5日3时许，公安人员在上述地点抓获张某甲、张某乙，并当场在金盆钱岗街62-1号一楼缴获100mm的利某香烟（新版）324条、84mm的双喜牌香烟（硬经典1906）50条、84mm的双喜牌香烟（软经典）100条、84mm的双喜牌香烟（硬经典）300条、84mm的中华牌香烟（硬）194条、84mm的白某牌香烟（精品二代）200条、84mm的云烟（紫）397条、84mm的双喜牌香烟（硬01）400条、84mm的玉溪牌香烟（软）698条、卷烟激光打码机1台、笔记本电脑1台；在张某甲驾驶的车牌为粤Ｗ×××**的汽车内查获84mm规格的云烟（紫）1550条；在车牌为粤Ａ×××**的汽车内缴获100mm规格的利某牌香烟（新版）50条、84mm规格的芙蓉王牌香烟（硬）150条；在金盆钱岗街54号缴获84mm规格的利某牌香烟（新版）891条、84mm规格的芙蓉王牌香烟（硬）1990条、84mm规格的双喜牌香烟（软经典）41条；在金盆郭屋街54号缴获100mm规格的利某牌香烟（新版）1500条、84mm规格的芙蓉王牌香烟（硬）2746条、84mm规格的双喜牌香烟（软经典）200条、84mm规格的双喜牌香烟（软经典1906）399条、84mm规格的双喜牌香烟（硬经典）849条、84mm规格的双喜牌香烟（硬精品好日子）150条、84mm规格的中华牌香烟（硬）200条、84mm规格的中华牌香烟（软）79条、84mm规格的云烟（软珍品）82条。经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值共计人民币2542110元。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了物证书证、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人张某甲、张某乙的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，且本案销售金额在二百万元以上，两被告人均系从犯，提请本院依法判处。被告人张某甲对指控的基本事实不持异议，表示认罪，但辩称其案发当天系受老板指使到涉案仓库运送30箱共计1550条假冒伪劣卷烟，对于涉案仓库内储存的其他假冒伪劣卷烟其并不清楚。被告人张某甲的辩护人提出如下罪轻辩护意见：1．被告人张某甲受老板临时雇佣参与搬卸、运输涉案假冒伪劣卷烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2．被告人张某甲仅应对其驾驶的粤Ｗ×××**汽车上的1550条假冒伪劣卷烟（货值金额为人民币155000元）承担罪责，缴获的其余假冒伪劣卷烟与其无关；3．涉案假冒伪劣卷烟尚未实际销售即被缴获，故被告人张某甲的行为属于犯罪未遂；4．被告人张某甲参与犯罪的时间较短，认罪悔罪态度较好。综上，建议法庭对被告人张某甲从轻、减轻处罚，并判处其有期徒刑二年以下或拘役。被告人张某乙对指控的主要事实和罪名没有异议，表示认罪。被告人张某乙的辩护人提出如下罪轻辩护意见：1．被告人张某乙是受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2．涉案假冒伪劣卷烟尚未实际销售即被缴获，故被告人张某乙的行为属于犯罪未遂；3．指控的涉案假冒伪劣卷烟的鉴定价格过高，对被告人张某乙显失公平；4．被告人张某乙仅应对其参与运输或者打码的部分假冒伪劣卷烟承担罪责，而不应当对缴获的全部假冒伪劣卷烟承担罪责；5．被告人张某乙是初犯，主观恶性较小，认罪态度较好。综上，建议法庭对被告人张某乙减轻处罚，并判处其有期徒刑一年以下。经审理查明：自2019年5月底始，被告人张某甲、张某乙先后受同案人“阿某”、“阿鸟”等人（均另案处理）的雇请，以本市白云区金盆钱岗街62-1号一楼、金盆钱岗街54号以及金盆郭屋街54号作为存储成品卷烟的仓库窝点，按照上述同案人的指示从事打码及搬卸、运输成品卷烟等劳务性工作。当中，被告人张某甲并不知情上述位于本市白云区金盆钱岗街54号的仓库窝点存在。2019年7月4日22时许，被告人张某甲、张某乙听从安排，在本市白云区金盆钱岗街62-1号一楼的仓库窝点内将成品卷烟搬运至被告人张某甲驾驶停放在该处的车牌号粤Ｗ×××**东南牌小型汽车上时，被公安人员当场人赃并获，并从该车辆、仓库窝点及两被告人处查获“利某”、“双喜”、“中华”、“云烟”、“白某”、“玉溪”等烟草品牌的成品卷烟共计4213条（经鉴定上述成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格共计人民币604400元）以及作案工具黑色诺基亚手机1部、蓝色Jdodo手机1部、钥匙2串、门禁钥匙1个、卷烟激光打码机1台、笔记本电脑1台。同日随后，公安机关从被告人张某乙停放在上述仓库窝点门口的车牌号粤Ａ×××**奥德赛牌小型汽车上、本市白云区以及金盆郭屋街54号的仓库窝点内查获“利某”、“芙蓉王”、“双喜”、“中华”、“云烟”等烟草品牌的成品卷烟共计9327条（经鉴定上述成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格共计人民币1937710元；当中，从本市白云区金盆钱岗街54号查获的成品卷烟2922条，价格共计人民币626340元）。案发后，公安机关已将上述缴获的全部成品卷烟、涉案车辆以及手机、钥匙、卷烟激光打码机、笔记本电脑等物品予以扣押在案。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1、案发（抓获）现场照片、缴获的伪劣卷烟照片、作案工具（激光打码机、电脑、手机）照片、涉案车辆照片、执法录像；2、现场勘验检查工作记录、电子数据检查工作记录、鉴定书、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市烟草专卖局天河稽查大队2019年7月5日白云区金盆钱岗街、郭屋街涉烟案件侦查日志、关于广州市白云区金盆钱岗街62-1号1楼内涉嫌无证生产烟草专卖品的执法过程和证明、关于广州市白云区金盆钱岗街54号1楼涉嫌非法经营烟草专卖品的执法过程和证明、关于广州市白云区金盆郭屋街54号涉嫌非法经营烟草专卖品的执法过程和证明、关于广州市白云区金盆钱岗街62-1号1楼内的粤Ｗ×××**车内涉嫌无证运输烟草专卖品的执法过程和证明、关于广州市白云区金盆钱岗街62-1号1楼门口粤Ａ×××**涉嫌无证运输烟草专卖品的执法过程和证明，广州市烟草专卖局的案件移送函、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、物品清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函、相关烟草公司出具的证明资料、涉案车辆登记查询资料、说明材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过；3、被告人张某甲、张某乙的供述、辨认等证据。关于控、辩双方意见，本院综合评判分析如下：一、关于被告人张某甲及其辩护人提出张某甲仅对粤Ｗ×××**汽车上的1550条假冒伪劣卷烟承担罪责及被告人张某乙的辩护人提出的张某乙仅对其参与运输或者打码的部分假冒伪劣卷烟承担罪责的相关辩解、辩护意见。经查，在案证据证实被告人张某甲、张某乙受雇于同案人“阿某”“阿鸟”等人并听从指示、安排，从存放假冒伪劣卷烟的涉案仓库窝点搬运卷烟至其驾驶的车辆上再转运销售至别处，可见两被告人虽然从事的是搬卸、运输假冒伪劣卷烟等行为，但该行为系在同案人的统一组织、策划、管理下实行，两被告人对于自己的行为属于整个生产、销售假冒伪劣卷烟共同犯罪中的一部分应有明确认知，故其理应承担共同犯罪所造成的后果。其中，被告人张某乙拥有涉案三个仓库窝点的钥匙，故视为其实际控制管理该三个仓库窝点，应对该三个仓库窝点内以及从该些窝点搬运至涉案两部车辆上的全部假冒伪劣卷烟（合计13540条）承担罪责；同时，现有证据无法证实被告人张某甲对位于本市白云区金盆钱岗街54号的仓库窝点知情，故被告人张某甲对从该仓库窝点内查获的共计2922条假冒伪劣卷烟可不承担罪责，但对于其余的假冒伪劣卷烟（合计10618条）仍应承担罪责。故，公诉机关指控被告人张某甲应对本案缴获的全部假冒伪劣卷烟承责的意见不当，本院不予支持；被告人张某甲及其辩护人、被告人张某乙的辩护人所提的上述相关辩解、辩护意见亦缺乏依据，本院均不予采纳。二、关于认定涉案卷烟的货值金额。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。具体到本案中，本案两名被告人均供述其并不清楚涉案假冒伪劣卷烟的实际销售价格，且公安机关未能从涉案窝点缴获任何销售凭证，被告人及辩护人亦并无向法庭提供能证实涉案假冒伪劣卷烟实际销售价格的证据，故本案现无法查清查获的假冒伪劣卷烟的实际销售价格。而公安机关按照法律程序委托烟草专卖部门依据有关规定对本案查获的假冒伪劣卷烟的价格进行核算，据此得来的总价格客观、真实，符合法律规定，足以采信作为定案证据。据此，结合上述第一点评判分析意见，被告人张某乙应对13540条假冒伪劣卷烟（价格合计人民币2542110元）承担罪责；被告人张某甲应对10618条假冒伪劣卷烟（价格合计人民币1915770元）承担罪责。综上，被告人张某乙的辩护人对本案鉴定价格提出的异议本院不予采纳。三、本案属于犯罪未遂情形。经查，在案证据证实，虽然两名被告人曾对部分假冒伪劣卷烟进行打码，该行为属于“生产”的一个环节，但由于现无法查明该部分假冒伪劣卷烟的具体数量，而本案大部分假冒伪劣卷烟的最终去向为完成销售牟利，而涉案假冒伪劣卷烟均在涉案仓库窝点及车辆上被公安机关查获扣押，尚未完成销售流入社会，故可认定为犯罪未遂。两被告人的辩护人所提的本案属于犯罪未遂的相关辩护意见经查属实，本院予以采纳。四、关于被告人张某甲、张某乙在共同犯罪中的作用、地位。经查，在案证据证实本案被告人张某甲、张某乙均系受同案人“阿某”“阿鸟”等人的雇请指使，参与假冒伪劣卷烟的打码、搬卸、运输等劳务性工作并领取一定的报酬，而无证据证实两被告人在整个生产、销售假冒伪劣卷烟过程中起组织、策划作用，可见两名被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均可认定为从犯；但，须结合两被告人所实施的具体行为对于完成整个销售假冒伪劣卷烟过程的重要程度、工作时间长短等情况以区别量刑。故辩护人所提的两名被告人均系从犯的辩护意见经查属实，本院予以采纳。本院认为：被告人张某甲、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，结伙生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，其中被告人张某甲的货值金额在五十万元以上不满二百万元，被告人张某乙的货值金额在二百万元以上，两被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。被告人张某甲、张某乙均受雇请参与犯罪，领取相对固定的劳动报酬，均在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；当中被告人张某乙所起的作用相较于被告人张某甲而言较大，故量刑时予以区别。本案中，涉案烟草制品尚未销售，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人张某甲、张某乙归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。综合考虑被告人张某甲、张某乙的犯罪事实、情节、性质以及对于社会的危害程度，本院决定对两名被告人均减轻处罚，但不能对其二人判处有期徒刑一年以下，故被告人张某乙的辩护人所提的具体量刑意见本院不予采纳。缴获的假冒伪劣卷烟及作案工具手机、钥匙、激光打码机、电脑等物品均依法予以没收；但，公安机关扣押在案的车牌号粤Ｗ×××**的东南牌小型汽车、粤Ａ×××**奥德赛牌小型汽车以及从被告人张某甲身上缴获的钥匙1串（非用于打开三个涉案窝点仓库的钥匙），因现有证据不足以证实上述物品系被告人供犯罪所用的本人财物，且公诉机关未提请本院处理，故本院不予评判，可由公安机关依法处置。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条、第七条的规定，判决如下：一、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月4日起至2021年7月3日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人张某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月4日起至2021年9月3日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、缴获的“利群”、“双喜”、“云烟”、“芙蓉王”、“中华”等烟草品牌的假冒伪劣卷烟共计13540条以及作案工具诺基亚牌手机1部、Jdodo牌手机1部、钥匙1串、门禁钥匙1个、卷烟激光打码机1台、笔记本电脑1台，均予以没收（上述假冒伪劣卷烟、卷烟激光打码机、笔记本电脑现存于广州市烟草专卖局广百物流人和仓库，其余物品扣押于广州市公安局天河区分局，均由广州市公安局天河区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  白旭飞人民陪审员  李森茂二〇二〇年六月四日书 记 员  区倩慧