广东省佛山市南海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0605刑再2号 原公诉机关：佛山市南海区人民检察院。 原审被告人：谢学武，男，1988年11月5日出生于江西省高安市，公民身份号码362************31X，汉族，中专文化，无固定职业，住高安市**********。2014年12月10日，谢学武因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，2015年3月13日刑满释放。因本案原审于2018年4月17日被羁押，同日被刑事拘留，同月24日被取保候审。因本案于2019年6月3日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 指定辩护人：麦佐添，广东樵邦律师事务所律师。 佛山市南海区人民检察院指控原审被告人谢学武故意伤害罪一案，本院于2019年6月3日作出（2019）粤0605刑初1883号刑事判决书，该判决已经发生法律效力。本院于2020年1月9日作出（2020）粤0605刑监2号再审决定，对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院检察员刘伟刚、书记员黄玮瑜出庭履行职务。原审被告人谢学武及其指定辩护人麦佐添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院原审判决认定，2018年4月17日8时许，被害人陈某华与其弟弟陈某军到佛山市南海区*********佛山市三隆包装××公司（以下简称三隆包装公司）门口，将车停放在公司门口，并与该公司的谢某海发生争执，原审被告人谢学武在该公司宿舍见状，即下楼并在宿舍门口拿了一个灭火器并冲上前帮助谢某海，双方发生斗殴，原审被告人谢学武与陈某华打斗过程中致陈某华左腿受伤。经鉴定，陈某华的伤情属轻伤一级。 另查明，案发后，原审被告人谢学武的亲属代其赔偿了被害人陈某华6万元，并取得其谅解。 本院原审认为，原审被告人谢学武故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关所控罪名成立。谢学武认罪认罚，且赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：原审被告人谢学武犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。 再审中，公诉机关坚持原指控意见。 再审中，原审被告人谢学武对原公诉机关指控及原审判决认定的犯罪事实有异议,称陈某华腿伤不是其打的，其是代替老板谢某海顶罪的，且其在公安侦查讯问时已经供述曾犯寻衅滋事罪。 再审中，指定辩护人提出以下辩护意见：（一）原审认定谢学武犯故意伤害罪错误，理由如下：1.谢学武主观上没有伤害陈某华的故意。根据谢学武的供述和在再审期间的陈述，谢学武手持灭火器参与打斗，是想吓唬纠缠老板的挑事者(陈某军、陈某华)，目的是阻止挑事者对其老板的殴打，但谢学武自始没有利用灭火器殴打受害人。因此，谢学武没有伤害陈某华身体健康的主观故意。2.谢学武客观上没有故意伤害陈某华的事实。（1）受害人、证人、参与打架的谢某海自始没有指证谢学武利用灭火器殴打对方腿部，证人也没有指证谢学武与受害人的具体打斗细节，不能与受害人的陈述相互印证。（2）根据受害人陈某华的陈述，其躲开了谢学武的灭火器后，被谢学武用脚正踢了肚子三下，向后倒在地上，期间，感觉左小腿由于向后用力而扭伤；在辨认时，受害人确认谢学武用脚踢他肚子使他倒地左小腿受伤(幻灯片显示腓骨折断)，也就是说，谢学武踢在受害人肚子的三脚可以致使受害人自行扭伤小腿，那么，受害人腹部承受的外作用力应当与扭伤小腿的作用力相当，然而受害人的腹部却丝毫无损，完全不符合逻辑。（3）根据再审期间谢学武的陈述，与受害人陈某华和陈某军首次接触时，其右手即被陈某军用手拉扯牵制住，灭火器也因此而掉地上。因此，陈某华根本无需躲避灭火器，谢学武受牵制的时候更不能用脚向陈某华踢出三脚(没有验伤，也没有证人指证)。此后，谢学武与陈某军拉扯至路边的汽车旁，再也没有跟陈某华身体接触。（4）根据受害人陈某华的人体损伤程度鉴定书显示，受害人受伤部位分别有一大骨碎片和一小骨碎片（手术过程），结论为受钝力性暴力作用致腓骨下段粉碎性骨折，这说明，受害人腿部受伤是被人利用钝器主动攻击致使的，并非扭伤的。3.原审中，证明案件基本事实的证据链存在严重瑕疵，无法相互印证。（1）受害人陈某华的陈述笔录只有一份，无法形成稳定的陈述，且笔录的第一页和其余两页不能关联，办案人员没有签字确认。（2）谢学武的第1次和第2次讯问笔录在相同的时间内完成，因此，该两份笔录不能采信而成为定案依据。（3）证人谢某海陈述，谢学武手持灭火器出来现场与陈某军拉扯对打在一起。（4）证人余某涛陈述，在打斗过程中看到有人拿扫把向对方敲打。（二）侦查机关办案时，没有依据公安部制定的《公安机关办理伤害案件规定》调查取证，造成本案的事实不清。根据《公安机关办理伤害案件规定》关于调查取证的第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，侦查部门应当重点询问被害人关于伤害行为的方式，询问伤害行为人实施伤害行为的方式和部位，询问目击证人关于伤害行为的各种细节。本案中，侦查机关均未向证人和受害人询问整个打斗过程详细情形。综上，本案的各组证据未能形成完整的证据链，也未能排除合理怀疑，案件基本事实不清，不足以证明谢学武存在故意伤害的行为，不能认定谢学武犯有故意伤害罪。 本院经再审查明，原审判决认定原审被告人谢学武故意伤害的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。 另查明，原审被告人谢学武因寻衅滋事罪于2014年12月10日被本院判处有期徒刑一年，2015年3月13日刑满释放。 上述事实，有公诉机关向法庭出示的下列证据予以证实： 1.被害人陈某华的陈述及辨认笔录。主要内容为：2018年4月17日8时许，我和我弟陈某军驾车从西樵某纸品厂来到丹灶镇金沙三隆包装公司，当时，我们是8时46分左右来到该厂门口，我弟就通知一个叫谢某生的男子出来，不一会儿，就看到谢某生带了4至5个男子出来，见面后，我们吵了几句，谢某生就动手用拳头打我弟，我就去劝架，其它人就开始打我，其中有一个男子就拿着一个灭火器冲过来用灭火器打我，但是我躲开了，他没有打到我，接着，这个男子就用脚正踢了我肚子三下，我就向后倒在地上，期间，我感觉我的左小腿由于向后用力而扭伤，我叫那个男子不要打了，那个男子就停手跑开了，后来就有人报警了。我没有还手。 2018年4月15日，我同事杨某文来三隆包装公司是因业务与人发生争执被人打了，所以我和陈某军过来讨说法。我不清楚对方是否受伤。就有一男子拿灭火器，其他人什么都没有拿。我的左小腿受伤，现在医院接受治疗。之前，我们没有矛盾。我只知道一个人叫谢某生，其他的就不认识。对方男子都是江西人，都是男性，年约30多岁，其它的不清楚。没有其他人参与。不清楚是否有人看见，之前没有发生打架。 被害人陈某华辨认出谢某海就是打了其头部一拳的男子；辨认出谢学武就是用脚踢其肚子使其倒地左腿受伤的男子。 2.证人谢某海的证言及辨认笔录。主要内容为：2018年4月17日8时许，我的老乡陈某军和他两个朋友驾驶车来到我位于金沙明沙南路12号的工厂，然后就将车堵在我工厂门口，我知道后就出来问他什么回事这样堵我门，他就说我生意上故意报低价抢生意。我说没有，叫他将车移开大家慢慢谈，但是他不愿意，于是我们就吵起架，我当时气头上就叫员工叫拖车将他车拖走，陈某军听到后继续骂我，骂了一下他就和一名男子一起动手打我，我被打后我即还手打他们，后我的员工谢学武见我被打，他手拿一个灭火器出来现场与陈某军拉扯对打在一起，具体情况我没注意到，于是我们四人就打在一起，打的时间很短就有人前来将我们拉开，不久就有警察到来了。 我们打架是因为陈某军说我故意报低价抢生意，他过来堵我厂门口找我讨说法。我们一共四人打架，我方有谢学武和我，对方是陈某军、陈某华两兄弟。是陈某华先动手用拳头打我头部。我被打后我也还手往他身上打（具体位置我不清楚），就这样我们互打了几拳。谢学武在帮忙时从厂里拿起一个灭火器出来，但是有没有使用我不知道，我们其他人就使用拳头对打。灭火器是一个2公斤的红色灭火器，现在已找不到了。我的左小指瘀伤，谢学武手臂受伤，对方有没有受伤我就不知道。打架时就我们几个人在现场，后来有员工出来劝架了。我们打架的位置有监控，厂门口有监控。 证人谢某海辨认出陈某军和陈某华就是打其头部和身体的男子。 3.证人陈某军的证言及辨认笔录。主要内容为：因为2018年4月17日我和我哥陈某华从西樵百西欧隆纸品厂驾车（奔驰粤Y*****）到金沙谢某海经营的三隆包装公司讨说法，并用微信通知谢某海到厂门口、后双方发生争吵并相互殴打。我过来金沙三隆包装公司讨说法是因为我同事杨某文（男，年约34岁，江西樟树人，我厂的业务员）于2018年4月15日下午在南来建材厂门口被打了，4月17日杨某文跟我说胸口痛,我就过来三隆包装公司讨说法。 我和我哥陈某华2018年4月17日上午9时许驾驶一辆小汽车停放在对方谢某海的厂门口，向谢某海讨说法，谢某海见此情况就出来和我理论，双方因此争吵并相互殴打。后谢某海工厂的业务员谢学武也出来参与打斗。打斗中我方我哥陈某华腿部受伤（腿可能骨折）,我被打中头部（但不严重）。我还手时我不清楚打中对方什么位置，我只是用拳头打对方身体。其他人都是用手，只是谢学武一人用灭火器（50公分高，直径15公分）。我不清楚谢学武有没有用灭火器打中对方。谢某海还用拳头打了我的车（驾驶位前面引擎盖），他本来想用砖头砸的，后来被厂里人拦住就用了拳头砸。他几次打人，我个人认为他是黑社会组织性质。 证人陈某军辨认出谢某海就是打其头部的男子；辨认出谢学武就是使用灭火器打其哥哥陈某华腿部的男子。 4.证人王某锋的证言及辨认笔录。主要内容为：2018年4月17日9时许，当时我在丹灶某百货店营业中，我突然看见旁边的三隆包装厂聚集了很多人在一起吵闹，其中有四名男子在打架。打架的四人中我认得一个是三隆包装厂的老板，一个是他工厂的工仔，另外两人我不认识。打架持续大概一两分钟，这时打架的其中一名男子（我不认识）倒在地上,然后打架就停止了。没过多久就有警察和救护车过来，倒在地上的男子被救护车送走，其余三人被警察带走。打架的一方是三隆包装公司的老板“光头佬”（只知道他姓谢，具体名字不清楚，江西人，看照片能辨认出来）和他的一名工仔（只知道他姓谢，具体名字不清楚，江西人，看照片能辨认出来）。另外一方两名男子我不认识（看照片能辨认出其中一人），不知道是哪里来的人，只看见当时他们开了一台黑色奔驰越野车（车牌不记得）停在三隆包装公司门口。我不清楚四名男子因何事打架。除了四名男子以外，当时我没有看见其他人打架。我没有看见四名男子打架时持有器械，我只看见当时打架现场地上有一个手持式灭火器。现场我没有看见有人手持灭火器打架。我看见三隆包装公司老板“光头佬”嘴巴流血，另外一方我不认识的一名男子倒在地上（救护车到场后听说是腿部受伤），其余两名男子我没有看到他们受伤。 证人王某锋辨认出谢某海、谢学武、陈某华、陈某军于2018年4月17日在三隆纸箱厂门口参与了打斗。 5.证人余某涛的证言及辨认笔录。主要内容为：2018年4月17日，我买菜回到金沙明沙南路14号出租屋（在三隆包装公司旁边），当时大约是上午9时许，就看到他们两个分厂的人不知道什么原因正在争吵，三隆包装有限公司方有两个人，其中一个与对方吵，对方约有两至三人，吵了约2分钟后，双方的人肢体接触就动手打起来，三隆包装公司人少，可能觉得吃亏，该公司的其他人就过去帮忙，有些是劝架的。其中三隆包装公司一方有一人的嘴角有些血，有人用纸巾帮其擦，另外有一人就拿了一个扫把向对方的背部敲打了一下，然后动手打架的双方就被人劝开了。劝开后，我看到三隆包装公司另一方有一人坐在地上，另外也有人打电话，不知道是不是打电话报警，后来三隆包装公司的另一方也来了人，来了几人就看不清楚了。 听讲是三隆包装公司的两个分厂的人相互打起来。我不清楚他们为何打架。真正参与打架的只有4至5人，其他的都是劝架的。我只看到其中一方的一人拿了一个扫地用的扫把，其他人都只是用手。打架双方我都不认识，只知道他们是三隆包装公司的人。 证人余某涛辨认出谢某海、谢学武、陈某华、陈某军于2018年4月17日在三隆包装公司门口参与了打斗。 6.鉴定意见。证实：经伤情鉴定，陈某军未构成轻微伤；谢某海、谢学武的损伤属轻微伤；陈某华损伤属轻伤一级。 7.现场勘查笔录。证实：现场勘验笔录及照片反映现场位于广东省佛山市南海区************三隆包装公司，未发现其他可疑痕迹物证。 8.公安机关出具的抓获经过及情况说明。证实：2018年4月17日8时许，民警接110报称：金沙明沙南路12号三隆包装公司门口有人打架且有人受伤。接报后民警马上到场，将涉嫌参与打架的谢某海、谢学武、陈某军等人带回中队，而受伤严重的陈某华就由120送医院治疗。 陈某华作出伤情鉴定后一直不愿配合民警处理该案后续事宜，因民警无法联系到陈某华，暂无法对陈某华作出处罚。 三隆包装公司表示谢学武任业务经理一职，自其关押以来，该厂业务销售和资金回笼受到严重影响，月底发工资在即，60多名员工工资需发放，对此该厂甚是担忧。 民警无法找到谢学武作案用的灭火器。 9.户籍材料。证实：谢学武的户籍身份信息，已达刑事责任年龄。 10.和解申请书、委托书、谅解书、和解协议书、收据。证实：谢学武及其家属刘某已赔偿陈某华医疗费、误工费6万元、取得被害人陈某华的谅解，双方达成和解协议。 11.行政处罚决定书。证实：陈某军、谢某海于2018年4月17日因陈某华被故意伤害一案被行政拘留十日并处罚款贰佰元。 12.原审被告人谢学武的供述及指认照片。主要内容为：我认识一个叫陈某军，另一个是陈某军的哥哥。我们发生冲突时我拿了一个灭火器，其他的人都是用手推打。 2018年4月17日19时57分至2018年4月17日20时45分的审讯视频资料显示，原审被告人谢学武供述，2018年4月17日8时许，当时我在金沙明沙南略三隆包装公司宿舍睡觉，后我听到厂门口有争吵的声音，我就走到宿舍阳台里看了一下，就看见厂门口有一辆黑色的奔驰轿车堵在门口,还有三人在和我老板谢某海（又叫谢某生）在吵架（具体说什么我没有听清楚），见状后我就下楼看看什么情况，在我跑到一楼宿舍门口时我见宿舍门口有一个灭火器，我马上拿起灭火器冲到厂门口，在厂门口我见对方三名男子在拉扯我老板，当时我拿灭火器打算吓唬他们，我想打开灭火器向对方喷泡抹。陈某军和陈某军的哥哥一人拉住我的一只手，陈某军拉住我的左手，陈某军的哥哥拉住我的右手，我手一甩，我手上的灭火器就掉在地上了，我就与陈某军相互推接了几下，两人拉扯到车边上了，双方推了十秒八秒，之后我们两人就分开。陈某军的哥哥在另一边，厂里的其他工人看见并上前把我们双方拉开，我后来看到陈某军的哥哥就坐在地上说脚受伤了，但我不知道陈某军哥哥的脚为何会受伤，陈某军的哥哥坐在地上之后我踢了陈某军的哥哥，我没有与陈某军的哥哥拉拉扯扯。厂里的工人报警。 我是三隆包装公司的业务员。我们因何事发生拉扯具体情况我不知道，我只知道对方因工作上的事情与我们厂方发生纠纷，所以对方今天就故意开来一辆小车停在我厂门口，然后就和我老板发生口角和拉扯。对方过来时是驾驶一辆黑色的奔驰小车，车牌我不知道。我们双方发生拉扯的过程中有打架，我和谢某海跟陈某军、陈某军的哥哥发生拉扯。我只是左手手臂破了点皮，是对方两人抓我手时造成的。对方没有携带工具。我不知道陈某军的哥哥为什么坐在地上说脚受伤了，具体如何受伤我不清楚，但在推打的过程中我是与他发生过推扯。我当时在厂宿舍楼下拿了一个灭火器，打算用来吓唬对方的，但是过去后被对方拉住了，灭火器随即掉在地上,我没有使用过灭火器殴打对方。当时就只有路人在围观，厂里面有些员工也看见了。 我已认识到错误，愿意赔偿对方的医药费，误工费等一切费用，希望取得对方谅解，争取从宽处理。 被告人谢学武指认出三隆包装公司；指认出其和谢某海与陈某军兄弟拉扯的路口；指认出拿灭火器的地方和灭火器掉的地方；辨认出陈某军和陈某华就是打过其和其老板的男子。 关于原审被告人谢学武称其在公安机关已经交待自己有前科的事实。经本院核实公安机关于2018年4月17日19时57分至2018年4月17日20时45分对谢学武的讯问视频，在该次讯问中，谢学武供述其曾因寻衅滋事被佛山市公安局南海分局里水派出所抓获，但讯问笔录对此未记录，导致本案原审未查明谢学武的犯罪前科，因此，本院对谢学武的该辩解予以采纳。 关于原审被告人谢学武称其是帮其老板顶罪的问题。本案受伤的是陈某华，但从谢学武的讯问视频及谢学武的老板谢某海的询问笔录看，谢学武供述其与陈某军拉扯，谢某海也称谢学武与陈某军拉扯对打，从谢学武的供述、谢某海的证言可知，谢学武无揽罪的意思，谢某海也无为自己推脱的表现。因此，对谢学武的该辩解不予采纳。 关于指定辩护人称公安机关对谢学武的第1次和第2次讯问笔录在相同时间完成，两份讯问笔录不应作为定案依据的问题。经查，公安机关对谢学武的第1次、第2次的讯问笔录显示的起止时间为分别为2018年4月17日19时57分至2018年4月17日20时45分、2018年4月17日20时05分至21时00分，两份讯问笔录时间存在重叠。本院去函公安机关，要求公安机关作出说明。公安机关于2020年4月8日作出情况说明，称经查找当日对谢学武讯问的讯问室电脑，发现当时讯问室的电脑的电子笔录设定的时间与实时时间相差了2个小时（第2次讯问的实时时间应为2018年4月17日22时05分至23时），讯问人员没有及时发现也没有进行更正而造成时间的重叠。经审查，第1次讯问笔录显示的时间是手写的，第2次讯问笔录显示的时间是打印的，因此，公安机关的解释有一定的合理性，故本院对指定辩护人的该辩护意见不予采纳。 关于指定辩护人称原审被告人谢学武不存在伤害陈某华的故意，原审认定谢学武构成故意伤害罪错误的问题。根据原审被告人谢学武的供述、被害人陈某华的陈述、证人证言可证实，当时谢学武、谢某海、陈某华、陈某军四人参与拉扯、打斗，在打斗过程中陈某华倒地，坐在地上称左腿受伤，之后陈某华直接被送到医院治疗，故可以认定陈某华是在打斗中受伤。经鉴定，陈某华的伤情属轻伤一级。虽无充分的证据证实陈某华的伤是谢学武直接造成，但其与谢某海属共同犯罪，故应对共同犯罪所导致的结果承担共同的责任。本案原审认定原审被告人谢学武的行为构成故意伤害罪正确，本院对指定辩护人的该辩护意见不予采纳。 本院认为，原审被告人谢学武故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关所控罪名成立，本院再审予以维持。谢学武因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。鉴于谢学武在侦查阶段已供述其犯罪前科，在其缓刑考验期间还主动提出前科的事实，且在本案中，无证据证实被害人左腿受伤是由谢学武直接造成，故在量刑时予以考虑。谢学武归案后如实供述自己的罪行，且赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，依法从轻处罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，但原审未认定原审被告人谢学武属累犯，导致原审适用缓刑不当，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、维持本院（2019）粤0605刑初1883号刑事判决对原审被告人谢学武定罪及量刑部分； 二、撤销本院（2019）粤0605刑初1883号刑事判决对原审被告人谢学武宣告缓刑部分； 三、原审被告人谢学武犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月5日起至2020年11月26日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黄丛西 审 判 员 宋国俊 审 判 员 余素芬 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 张鹏伟 书 记 员 郭文静 附：相关法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。