广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民再55号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：俞琼，女，1964年9月12日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：雷振达，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：劳美琪，广西欣和律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南宁市信义小额贷款股份有限公司。住所地：广西南宁市金浦路**金湖帝景****房。 法定代表人：陈贞云，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张雪，广西昭亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉华，广西昭亮律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：张红建，女，1970年12月18日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：翁鸿权，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冠萍，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：林荣杰，男，1982年2月8日出生，汉族，住广东省廉江市。 二审被上诉人（一审被告）：黄树珍，女，1964年5月29日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区。 再审申请人俞琼因与被申请人南宁市信义小额贷款股份有限公司（简称信义公司）、二审上诉人张红建、二审被上诉人林荣杰以及黄树珍借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民终7441号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月8日作出（2019）桂民申964号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人俞琼的委托诉讼代理人雷振达，被申请人信义公司的委托诉讼代理人张雪，二审上诉人张红建及其委托诉讼代理人翁鸿权、刘冠萍到庭参加诉讼。二审被上诉人林荣杰、黄树珍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 俞琼申请再审称，张红建向信义公司借款300万元，双方签订编号XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》，是在未经俞琼知情、授权的情况下，擅自在合同抵押人和保证人处签上“俞琼（张红建代）”，随后张红建、信义公司到南宁市房产管理局将俞琼名下三套房产办理抵押登记并取得他项权证，直到信义公司向一审法院提起本案诉讼俞琼才知情。一审法院经审查判决合同抵押担保和保证担保条款无效，信义公司协助俞琼办理抵押注销登记，但二审法院却在认定合同无效的情况下，判决信义公司对俞琼名下房产拍卖价款享有优先受偿权。一、本案二审判决适用法律错误。1.根据物权法规定，物权设立必须具备当事人意思表示和不动产登记两个要件，仅有一项不产生物权变动的效力。俞琼自始至终不知道有案涉抵押担保合同的存在，没有经过其协商同意，俞琼名下三套房屋的抵押登记手续也不是俞琼本人前往房产局办理，而是由张红建和信义公司自行办理，因此当事人关于抵押权设立的意思表示没有达成合意，不产生设立抵押权的效力。2.物权法规定，不动产权属证书是物权的外在表现形式，只具有推定效力，与实际权利状况并不一定一致，在有充分证据情况下可推翻抵押权证的效力，并以实际权利状态为准。两级法院既已查明案涉合同不是俞琼签订，认定其中抵押条款和保证条款均系无效，抵押登记手续不是俞琼办理，即已查明案涉房产的实际权利状态与他项权证书记载内容不相吻合，则法院应当否定抵押登记的效力，即信义公司不享有优先受偿权。3.不动产权属证书不具有代表不动产物权的功能，其在诉讼中的作用仅是证明证书所载法律事实或法律行为曾经发生，不直接决定实体法律关系的存在与否。二审法院在确认抵押担保和保证条款无效且对俞琼不发生法律效力，即案涉房屋他项权证载明的抵押权与实际状态不符合应当以实际权利状态为准的情况下，却判决信义公司享有优先受偿权是完全错误的。4.二审法院认定案涉抵押担保合同对俞琼不发生法律效力，同时俞琼在一审已提出反诉要求信义公司协助注销案涉房屋抵押登记，如二审法院判决信义公司协助注销登记，则不会出现因抵押权尚未撤销而使信义公司享有优先受偿权的情况。但二审法院并没有对俞琼提出的抵押权应否撤销进行论证，直接认定因房屋已经设立抵押权故信义公司享有优先权，因果倒置。二、本案二审判决遗漏、超出诉讼请求。1.二审法院超出信义公司上诉请求的范围进行审理判决。信义公司请求二审法院确认其对俞琼名下所有的三套房屋拍卖所得价款享有优先受偿权，信义公司上诉请求中并没有要求撤销一审判决的第六项、第八项，二审法院直接判决撤销一审判决的第六、八项，超出了信义公司上诉请求的范围。2.二审法院遗漏俞琼的诉讼请求。俞琼在一审反诉的诉讼请求有两个，一是请求确认编号为XY-JK-2015-0054的借款抵押担保合同无效，抵押担保和保证担保均不成立，二是请求判令信义公司注销俞琼名下房产的房屋抵押登记。一审全部支持了俞琼的诉请，并归入一审判决第八项。二审判决论理部分认定了上述合同中抵押担保和保证条款是无效的且对俞琼不发生法律效力，但在判项中没有进行判决；关于第二个诉请，二审法院没有任何阐述也没有进行判决，二审判决对于俞琼的两个诉讼请求均遗漏审理及判决。再审请求：1.撤销二审第四项、第五项；2.依法改判确认编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》中的抵押担保和保证担保条款无效，关于抵押担保和保证担保条款对俞琼不发生法律效力；3.依法改判信义公司在判决生效后十日内协助办理俞琼名下三套房产的抵押权注销登记；4.本案诉讼费用由信义公司承担。 信义公司辩称，已有充分证据证明俞琼通过概括授权的方式授权张红建办理借款登记抵押，相应的委托手续已经公证机关办理公证，俞琼作为完全民事行为能力人，应知悉其基于概括授权所实施的代理行为，由此产生的法律后果应有其承担。张红建作为俞琼的代理人长期与信义公司合作进行了多次借款抵押担保，即便张红建超越代理权限实施代理行为，也仅是产生合同效力待定的效果，俞琼在明知涉案房产被用于抵押担保，却在长达两三年的时间都未向信义公司提异议，说明其对其授权张红建办理抵押登记的行为是认可的。信义公司对此亦已尽到了必要的注意义务，主观上是善意的、无过错。因此，俞琼的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。 张红建述称，1.XY-JK-2015-0054《个人贷款抵押担保合同》项下的300万元系信义公司以非法占有为目的，通过虚增借贷金额、制造资金走账流水的虚假给付事实形成的虚假债权债务。张红建在2015年4月14日与信义公司签订该合同后，按信义公司要求，将其名下尾号为6414的中国建设银行卡及U盾交由信义公司保管，信义公司则通过手机银行操作转款。银行流水显示，2015年4月16日何冬兰向张红建账户分3次累计转账300万元，该款马上又分3次转回匡晋荣账户，而何冬兰是信义公司财务人员及主要人员，匡晋荣是信义公司财务人员及股东，信义公司通过以上操作，将300万元资金又流回信义公司。因此，该300万元是信义公司虚构借款事实。2.信义公司为达到收取高额利息的目的，与张红建签订上述合同，该合同订立目的不是因为资金周转需要，而是通过签订合同设置套路贷的陷阱，伪造张红建借款事实，以避免高额利息，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，应认定该合同无效。且信义公司上述行为涉嫌虚假诉讼，应移送公安机关处理。3.原二审认定张红建2016年11月1日偿还的50万元应当用于冲抵XY-JK-2014-0041《个人贷款抵押担保合同》项下借款所产生的利息，加上之前已支付的利息77000元，判决张红建已偿还的577000元全部用于支付利息，是错误的。该担保合同项下本金110万元，于2014年8月12日至2016年11月1日产生的逾期利息为487446.7元，在无约定先息后本的原则，截止2016年11月1日，该担保合同项下的借款本金应为1010446.7元。 二审被上诉人林荣杰、黄树珍未出庭，亦未提交书面意见。 信义公司向一审法院起诉请求：1.判令张红建向信义公司归还借款9100000元，利息1609810元，合计10709810元，利息暂计至2016年2月5日，之后计至张红建还清全部款项之日止；2.判令张红建支付逾期罚息164160元；3.判令林荣杰对张红建在编号为ＸＹ-ＪＫ-2013-242《最高额抵押借款合同》项下的债务向信义公司承担连带保证责任；4.判令黄树珍对张红建在编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-016《最高额抵押借款合同》项下的债务向信义公司承担连带保证责任；5.判令俞琼对张红建在编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的债务向信义公司承担连带保证责任；6.判令信义公司对张红建单独所有的位于南宁市民族大道143号德瑞花园6号楼1312号、1326号、1327号和位于青秀区拍卖所得价款享有优先受偿权；7.判令信义公司对黄树珍单独所有的位于南宁市青秀区、南宁市青秀区仙葫大道南一里四巷25-1号房产变卖、拍卖所得价款对张红建在编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-016《最高额抵押借款合同》项下的债务享有优先受偿权；8.判令信义公司对俞琼单独所有的位于南宁市青秀区写字间房产变卖、拍卖所得价款对张红建在编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的债务享有优先受偿权；9.判令本案诉讼费用由张红建、林荣杰、黄树珍、俞琼共同承担。 俞琼向一审法院提出反诉请求：1.确认编号为：ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》无效，抵押担保及保证担保均不成立；2.信义公司注销俞琼所有的房产证号为：邕房权证字第××号、第××号、第××号的房屋抵押登记；3.本案诉讼费用由信义公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月11日，信义公司（贷款人）与张红建（借款人、抵押人）签订一份编号为ＸＹ-ＪＫ-2013-242的《最高额抵押借款合同》，约定张红建向信义公司借款2000000元，用于资金周转；借款期限12个月，自2013年11月11日起至2014年11月10日止，到期还本；借款利率为月息1.2%，付息采用按月付息；借款人未按合同约定偿还贷款本金又未获准展期的，从逾期之日按照借款月利率加收50%计收利息；抵押人抵押担保的范围包括本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用。同日，张红建（借款人、抵押人）与信义公司（贷款人）签订一份编号为ＸＹ-ＤＹ-2013-026的《最高额抵押担保合同》，鉴于借款人与贷款人将按照编号为ＸＹ-ＪＫ-2013-242的《最高额抵押借款合同》的约定，由贷款人为借款人提供借款，为保障贷款人债权的实现，抵押人自愿以其名下位于南宁市青秀区的房产为上述债权提供抵押；抵押担保的范围为本合同约定以及本合同项下发放的借款所形成的全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和贷款人实现债权、抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。之后信义公司作为房屋他项权利人于2013年11月20日对权属张红建的位于南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园6号楼1312号的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》；位于南宁市青秀区的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》；位于南宁市青秀区的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》；位于南宁市青秀区盛天国际**楼**的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》；位于南；位于南宁市青秀区的房产有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》。同日，债务人张红建（甲方）、抵押人林荣杰（乙方）与抵押权人信义公司（丙方）共同签订一份编号为ＸＹ-ＤＹ-2013-027的《抵押合同》，为保障信义公司与债务人签订的编号为ＸＹ-ＪＫ-2013-242的《最高额抵押借款合同》的履行，由抵押人以其拥有完全所有权的房产作为抵押物抵押给债权人。约定将林荣杰所有的位于南宁市江南区风格·雨林1号楼1702号的房产为上述债权提供抵押；抵押担保的范围为《最高额抵押借款合同》项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、补偿金、损害赔偿金和抵押权人为实现债权、抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）以及其他所有《最高额抵押借款合同》中债务人的应付费用；因下列原因致使抵押权不成立或者未生效的，乙方对甲方在编号为ＸＹ-ＪＫ-2013-242《最高额抵押借款合同》项下的债务承担连带保证责任：（1）乙方在第一条项下所作陈述与保证不真实；（2）乙方未按照第三条约定办理抵押物登记手续；（3）因乙方的其他原因;贷款人与债务人协议变更《最高额抵押借款合同》时，抵押人仍应承担担保责任。后林荣杰未与信义公司就上述房产办理抵押登记。 2013年11月12日，张红建出具一份编号为XY-JK-2013-242-1的《借据》，载明“今借到南宁市信义小额贷款股份有限公司发放的贷款人民币贰佰万元整（￥2000000.00元）。此借款的期限、利率等按2013年11月11日南宁市信义小额贷款股份有限公司与本人签订的《最高额抵押借款合同》（编号：XY-JK-2013-242）和《最高额抵押担保合同》（编号：XY-DY-2013-026）、《抵押合同》（编号：XY-DY-2013-027）执行。”同日，信义公司向张红建转账支付了2000000元。截止2015年1月10日，张红建共支付了该笔贷款项下利息336000元。 2014年2月20日，信义公司（贷款人）与张红建（借款人）、黄树珍、凌奔、凌清节（凌奔代签）、覃广武（均为抵押人）签订一份编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-016的《最高额抵押借款合同》，约定张红建向信义公司借款3000000元，用于资金周转；借款期限12个月，自2014年2月20日起至2015年2月19日止，到期还本；借款利率为月息1.4%，付息采用按月付息；借款人未按合同约定偿还贷款本金又未获准展期的，从逾期之日按照借款月利率加收50%计收利息；抵押人抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用。同日，张红建（借款人）、黄树珍、覃广武（抵押人）与信义公司（贷款人）签订一份编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-018的《最高额抵押担保合同》，鉴于借款人与贷款人将按照本合同的约定，由贷款人为借款人提供借款，为保障贷款人债权的实现，抵押人覃广武自愿以其名下位于沿海经济走廊开发区金象三区天翔街69号501号的房产以及位于南宁市良庆区地块的土地使用权，土地面积为20.29㎡为上述债权提供抵押。抵押人黄树珍自愿以其名下位于南宁市青秀区青秀区仙葫大道南一里四巷25-1号的房产以及位于南宁市青秀区地块的土地使用权，土地面积为96㎡；南宁市青秀区仙葫大道南一里四巷25-1号地块的土地使用权，土地面积为96㎡为上述债权提供抵押。抵押担保的范围为本合同约定以及本合同项下发放的借款所形成的全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和贷款人实现债权、抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。之后信义公司作为房屋他项权利人与覃广武于2014年3月6日对权属覃广武的位于南宁市良庆区天翔街69号501号的房产办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》。信义公司作为房屋他项权利人与黄树珍于2014年3月6日对权属黄树珍的位于南宁市青秀区青秀区仙葫大道南一里四巷25-1号的房产办理了编号为邕房他证字第3616**、361642号的《房屋他项权证》。 2014年2月20日，张红建（债务人）、凌奔、凌清节（凌奔代签）（均为抵押人）与信义公司（抵押权人）签订一份编号为ＸＹ-ＤＹ-2014-009的《抵押合同》，为保障信义公司与债务人签订的编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-016的《最高额抵押借款合同》的履行，由抵押人以其拥有完全所有权的房产作为抵押物抵押给债权人。约定将凌奔、凌清节所有的位于南宁市青秀区佳得鑫水晶城三层Ｇ61号商铺的房产为上述债权提供抵押；抵押担保的范围为《最高额抵押借款合同》项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、补偿金、损害赔偿金和贷款人为实现债权、抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）以及其他所有《最高额抵押借款合同》中债务人的应付费用；贷款人与债务人协议变更《最高额抵押借款合同》时，抵押人仍应承担担保责任。信义公司未就上述财产办理抵押登记。 2014年2月20日，黄树珍、凌奔、凌清节（凌奔代签）、李琴、覃广武（保证人）与信义公司（债权人）、张红建（债务人）共同签订了一份编号为XY-BZ-2014-006号的《保证合同》，约定黄树珍、凌奔、凌清节、李琴、覃广武对上述编号为XY-JK-2014-016的《最高额抵押借款合同》项下债务向原告提供连带保证；保证范围包括贷款3000000元及由此所产生的利息、逾期罚息、律师费等；保证期间为最高额抵押借款合同项下借款到期之日起两年。 2014年2月20日，张红建出具一份编号为XY-JK-2014-016-1的《借据》，载明“今借到南宁市信义小额贷款股份有限公司发放的贷款人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）。借款期限一个月：从2014年2月20日至2014年3月19日。此借款按2014年2月20日南宁市信义小额贷款股份有限公司与本人签订的《最高额抵押借款合同》（编号：XY-JK-2014-016）和《最高额抵押担保合同》（编号：XY-JK-2014-018）、《保证合同》（XY-BZ-2014-006）执行。”同日，信义公司向张红建转账支付了3000000元。截止2015年1月19日，张红建共支付了该笔贷款项下利息462000元。 2014年8月8日，张红建［乙方、丙方（借款人、抵押人、保证人）］与信义公司（甲方）签订一份编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》，约定乙方向甲方借款1100000元，用于资金周转；借款期限6个月，自2014年8月8日至2015年2月7日；借款利率为月息1.4%；按月付息，起息日从甲方实际放款日开始计算；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按逾期利率计收利息，逾期贷款的罚息为本合同约定利率上浮50%，逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日；因乙方违约，甲方为实现债权而产生的诉讼费、公告费、律师费由乙方承担；抵押人提供位于南宁市青秀区作为抵押物；抵押担保的范围为本合同项下的全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、诉讼费、公告费、律师费等；丙方担保的主债权为本合同项下的乙方向甲方的借款本金壹佰壹拾万元人民币；保证的范围为本合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、损害赔偿金以及甲方为实现债权产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）以及其他所有本合同中乙方的应付费用；保证期间为乙方借款之日起至全部清偿完甲方本金和利息为止。 合同签订当日，信义公司向张红建的指定账户转账支付了1100000元。张红建出具一份《收据》，确认收到贷款1100000元。之后信义公司作为房屋他项权利人于2014年8月21日对权属张红建的位于南宁市青秀区教育路4号4栋1单元5号的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》。截止2015年1月12日，张红建共支付了该笔贷款项下利息77000元。 2015年4月14日，张红建（乙方）、俞琼（张红建代签）（丙方、抵押人、保证人）与信义公司（甲方）签订一份编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》，约定乙方向甲方借款3000000元，用于支付采购贷款等日常资金周转；借款期限12个月，自2015年4月14日至2016年4月13日；借款利率为月息1.4%；息随本清，起息日从甲方实际放款日开始计算；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按逾期利率计收利息，逾期贷款的罚息为本合同约定利率上浮50%，逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日；因乙方违约，甲方为实现债权而产生的诉讼费、公告费、律师费由乙方承担；丙方提供位于南宁市青秀区写字间的房产作为抵押物；抵押担保的范围为本合同项下的全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、诉讼费、公告费、律师费等；丙方担保的主债权为本合同项下的乙方向甲方的借款本金叁佰万元人民币；保证的范围为本合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、损害赔偿金以及甲方为实现债权产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）以及其他所有本合同中乙方的应付费用；保证期间为乙方借款之日起至全部清偿完甲方本金和利息为止。 合同签订当日，信义公司分三次向张红建的指定账户转账支付了3000000元。2015年4月16日，张红建出具三份《收据》，确认分三次收到贷款3000000元。之后信义公司作为房屋他项权利人于2015年4月17日对权属俞琼的位于南宁市青秀区东宝路8号茶花园11栋2单元第4层401号的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》，对权属俞琼的位于南宁市青秀区写字间的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》，对权属俞琼的位于南宁市兴宁区北宁街48号骏景苑Ｂ座3层Ｂ202号的房产（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》。 另查明，俞琼、王贵洪于2014年5月19日出具三份委托书，主要内容为：俞琼、王贵洪自愿委托张红建或蒙利玲为代理人，全权办理产权人俞琼位于南宁市青秀区写字楼（房产证编号：邕房权证字第××号）、兴宁区北宁街48号骏景苑Ｂ座3层Ｂ202号（房产证编号：邕房权证字第××号）以及青秀区东宝路8号茶花园11栋2单元第4层401号房产（房产证编号：邕房权证字第××号）的借款及抵押登记手续，即到委托人的借款银行或其他金融机构办理借款手续，签署一切文件，以及领取相关证件或者资料；到房产部门或南宁市房屋产权交易中心对上述房产进行查档；到房产管理部门或南宁市房屋产权交易中心办理房屋多次抵押权登记手续，签署一切相关文件，以及领取相关证件或资料；委托期限为从本委托书签署之日起至上述委托书事项办理完毕止。上述委托书在广西壮族自治区南宁市博公证处进行了公证，取得了编号为（2014）桂东博证民字第4112号、（2014）桂东博证民字第4122号、（2014）桂东博证民字第4140号《公证书》。 2015年11月6日，张红建（债务人）与信义公司（债权人）签订一份《借款延期偿还合同》，约定：将编号为XY-JK-2013-242的《最高额抵押借款合同》项下的贷款展期至2015年11月11日；将编号为XY-JK-2014-016的《最高额抵押借款合同》项下的贷款展期至2015年11月11日；将编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款展期至2015年11月11日；将编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款于2015年11月11日提前到期。 再查明，信义公司与俞琼、王贵洪、张红建借款合同纠纷一案，南宁市江南区人民法院于2016年2月3日立案，并于2016年6月30日作出（2016）桂0105民初582号民事判决书，确认事实：2014年5月19日，俞琼、王贵洪签署委托书3份并在广西壮族自治区南宁市博公证处进行了公证（公证书文号分别为（2014）桂东博证民字第4112号、4122号、4140号），公证书内容与上述一致。2014年7月8日，信义公司与俞琼、王贵洪、张红建签订《个人借款抵押担保合同》，主要约定俞琼向信义公司借款4000000元，借款期限1个月，自2014年7月9日至2014年8月8日止，王贵洪、张红建为该笔借款提供连带责任保证。2014年7月9日，信义公司向俞琼指定的收款账户发放贷款4000000元。2014年7月9日，俞琼以其所有的三套房屋（分别为南宁市青秀区写字间）办理抵押登记，权利人登记为信义公司，并于2015年2月15日办理注销登记，该院还对俞琼的还款进行了确认，并认为俞琼已清偿债务，驳回了信义公司的全部诉讼请求。该判决业已生效。 一审法院判决：一、张红建偿还信义公司在编号为ＸＹ-ＪＫ-2013-242的《最高额抵押借款合同》项下的贷款本金2000000元及利息（利息的支付方式为：以本金2000000元为基数，从2013年11月12日起按月利率1.2%计付至2015年11月11日止，之后按月利率1.8%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息336000元从应付利息中扣除）；二、为实现上述第一项债权，信义公司对权属张红建的位于南宁市民族大道143号德瑞花园6号楼1312号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、1326号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、1327号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号），以及位于青秀区盛天国际5号楼33Ａ08号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、青秀区盛天国际地下室Ｂ1266号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）的房产，有权以该些房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；三、张红建偿还信义公司在编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-016的《最高额抵押借款合同》项下贷款本金3000000元以及利息（利息的支付方式为：以本金3000000元为基数，从2014年2月20日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息462000元从应付利息中扣除）；四、为实现上述第三项债权，信义公司对权属黄树珍的位于南宁市青秀区（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、青秀区仙葫大道南一里四巷25-1号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）的房产，有权以该些房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；五、张红建偿还信义公司在编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款本金1100000元以及利息（利息的支付方式为：以本金1100000元为基数，从2014年8月8日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息77000元从应付利息中扣除）；六、为实现上述第五项债权，信义公司对权属张红建的位于南宁市青秀区教育路4号4栋1单元5号房（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号），有权以该房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；七、张红建偿还信义公司在编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款本金3000000元以及利息（利息的支付方式为：以本金3000000元为基数，从2015年4月14日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%计付至实际清偿之日止）；八、确认编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》中关于抵押担保和保证的条款对俞琼不发生效力，信义公司应于本判决生效之日起十日内协助俞琼办理其所有的三套房屋（分别为南宁市青秀区写字间）的抵押注销登记；九、驳回信义公司的其他诉讼请求。本诉受理费85978元，公告费600元，以上两项合计86578元，由张红建、黄树珍共同负担。反诉受理费50元，由信义公司负担。 信义公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第九项，依法改判确认信义公司对俞琼单独所有的位于南宁市青秀区写字间房产变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；2.本案二审费用由俞琼承担。 张红建亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三、五项，依法改判张红建向信义公司偿还的借款本金为17万元；2.撤销一审判决第六项，驳回信义公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由信义公司负担。 二审确认一审查明的事实。另查明，张红建与案外人广西金方园资产管理有限公司分别于2014年12月25日签订了编号为XY-FW-2014-358《咨询服务协议书》、于2015年12月28日签订了编号为XY-FW-2016-006《咨询服务协议书》，均约定张红建委托广西金方园资产管理有限公司办理业务，并应向其分别支付1054000元、1430000元的咨询服务费。案外人李海云于2016年10月31日向信义公司出具一份《还款说明》，其中载明其向信义公司指定账户转款43万元，请求信义公司在代付张红建在广西金方园资产管理有限公司应付费用后，其余均用于扣除张红建在信义公司的借款。2016年10月31日，信义公司、张红建与案外人凌奔、覃广武共同签订一份《协议书》，约定由案外人凌奔、覃广武、李海云向信义公司转款43万元，用于偿还张红建在信义公司的借款。信义公司于同日出具一份《承诺书》，承诺其在收到李海云代偿的43万元后，在代付张红建在广西金方园资产管理有限公司应付费用后，其余均用于扣除张红建在信义公司的借款。李海云于2016年10月31日向信义公司转款43万元。张红建于2016年11月1日向信义公司转款10万元、40万元。 二审法院认为，关于信义公司对于俞琼单独所有的位于南宁市青秀区写字间的房产变卖、拍卖所得价款是否享有优先受偿权的问题。对于编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》，俞琼称其并未授权张红建签署，亦对此不知情，并认为编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054《个人借款抵押担保合同》及抵押权均无效。张红建持俞琼于2014年5月19日出具的三份经公证的委托书，作为俞琼的代理人与信义公司签署了编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054《个人借款抵押担保合同》，但前述三份委托书的委托目的并非是为签订编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054《个人借款抵押担保合同》，而是为俞琼自己的借款及抵押登记手续而出具的，故张红建代俞琼签订编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054《个人借款抵押担保合同》，属于无权代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，张红建代签合同和抵押登记的行为未经俞琼授权亦未经俞琼事后追认，该行为不能代表俞琼真实的意思表示，故本案0054号《个人借款抵押担保合同》中关于约定俞琼提供抵押担保和承担保证责任的条款对俞琼不发生法律效力。但是，由于抵押房屋已经设立抵押权，在抵押权未经撤销之前，基于抵押权所产生的优先受偿权应当予以支持，故信义公司主张对俞琼所有的位于南宁市青秀区写字间的房产变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。 关于张红建在编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》及编号为XY-JK-2014-0041《个人借款抵押担保合同》项下的借款本金数额分别是多少的问题。信义公司、张红建与案外人凌奔、覃广武及李海云达成协议，约定由案外人李海云为张红建清偿43万元债务，信义公司收到钱款后不再对凌奔、覃广武为张红建在编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》项下债务提供的房产抵押主张相应的权利，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”该43万元应先用于抵充编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》项下借款所产生的利息。至于张红建于2016年11月1日偿还的50万元，因未注明系偿还哪一笔借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，四笔借款均在2015年11月11日到期，而其中编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的借款担保数额最少，故该50万元应当用于抵充编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的借款，由于双方未约定偿还款项的性质，同样，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，该50万元应先用于抵充编号为XY-JK-2014-0041《个人借款抵押担保合同》项下借款所产生的利息。 关于信义公司是否对张红建所有的位于南宁市青秀区享有优先受偿权的问题。因信义公司在一审未提出该项诉讼请求，故二审法院对一审判决第六项诉讼请求予以撤销。 二审法院判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第一、二、四、七、九项；二、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第三项为：张红建向信义公司偿还编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-016的《最高额抵押借款合同》项下贷款本金3000000元以及利息（利息的支付方式为：以本金3000000元为基数，从2014年2月20日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息892000元从应付利息中扣除）；三、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第五项为：张红建应向信义公司偿还编号为ＸＹ-ＪＫ-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款本金1100000元以及利息（利息的支付方式为：以本金1100000元为基数，从2014年8月8日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息577000元从应付利息中扣除）；四、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第六、八项；五、为实现编号为ＸＹ-ＪＫ-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的债权，信义公司对权属俞琼的位于南宁市青秀区东宝路8号茶花园11栋2单元第4层401号（房产证编号：邕房权证字第××号）、兴宁区北宁街48号骏景苑Ｂ座3层Ｂ202号（房产证编号：邕房权证字第××号）以及青秀区民族大道38-2号泰安大厦20层03、05号写字间（房产证编号：邕房权证字第××号），有权以前述房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。一审案件受理费30800元（信义公司预付），由俞琼负担。二审案件受理费13500元（张红建预付），由信义公司负担。 本院再审庭审中，俞琼提交以下新证据：1.《请求撤销抵押登记的申请书》、《南宁市不动产登记中心关于俞琼要求撤销抵押登记问题的复函》（南不动产函[2019]69号），拟证明原二审错误判决导致俞琼无法撤销抵押登记；2.南宁铁路运输法院作出的（2019）桂7102行初305号、（2019）桂7102行初306号、（2019）桂7102行初307号行政判决，以及南宁铁路运输中级法院作出的（2020）桂71行终107号、（2020）桂71行终108号、（2020）桂71行终109号行政判决，拟证明案涉抵押登记已经被依法撤销。信义公司经质证认为，对证据1中的申请书的真实性、合法性无异议，但不能证实俞琼的证明内容；对复函的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的的真实性、合法性、关联性无异议。张红建对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，同意俞琼提交证据的证明目的。本院经审查认为，上述证据的来源合法，内容与本案事实认定存在关联，依法予以采信。 张红建提交以下新证据：1.银行流水，拟证明信义公司制造资金走账流水，虚假给付张红建300万元；2.国家企业信用信息公示报告、南宁市青秀区人民法院作出的（2017）桂0103民初5357号民事判决以及南宁市中级人民法院作出的（2018）桂01民终6142号民事判决，拟证明何冬兰、匡晋荣是信义公司人员，信义公司通过操作该两人账户将300万元收回，该行为涉嫌虚假诉讼。俞琼对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，同意张红建提交证据的证明目的。信义公司对证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为不能证明张红建主张的证明目的，因双方有大量的经济往来，不能以该笔流水账来证明案涉款项为走账，且原审中张红建从未提出该笔款项是虚假的。本院经审查认为，张红建将案涉300万元转款至匡晋荣账户，虽匡晋荣为信义公司股东，但该款项的资金流向并非直接转入信义公司，鉴于张红建与信义公司之间经济往来频繁，以及张红建与匡晋荣是否有其他债权债务关系不明确的情况下，仅凭该资金流向情况不能证实其主张成立，且张红建并未对本案申请再审，表示其已服从原审作出的判决结果，因此，上述证据不作为本案的定案依据使用。 本院再审确认原审查明的事实。 另查明，南宁铁路运输法院于2019年10月17日作出（2019）桂7102行初305号行政判决，判决撤销南宁市住房保障和房地产管理局于2015年4月17日作出的邕房他字第××号《房屋他项权证》；（2019）桂7102行初306号行政判决，判决撤销南宁市住房保障和房地产管理局于2015年4月17日作出的邕房他字第××号《房屋他项权证》；（2019）桂7102行初307号行政判决，判决撤销南宁市住房保障和房地产管理局于2015年4月17日作出的邕房他字第××号《房屋他项权证》。南宁铁路运输中级法院于2020年4月22日分别作出（2020）桂71行终107号行政判决、（2020）桂71行终108号行政判决、（2020）桂71行终109号行政判决对上述三份行政判决予以维持。 本院再审认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：俞琼是否应对张红建向信义公司借款300万元承担担保责任。 关于俞琼是否应对张红建向信义公司借款300万元承担担保责任的问题。首先，俞琼并未参与编号为XY-JK-2015-0054《个人借款抵押担保合同》的签订，也未参与办理案涉房屋抵押登记，张红建在签订上述合同时并未告知俞琼，俞琼不知情，事后亦未追认，对此事实，已经借款人及经办人张红建确认，原审法院已清楚查明。其次，俞琼、王贵洪于2014年5月19日出具的三份委托书虽已在公证机关进行了公证，但已有另案生效判决确认该三份委托书是在信义公司于2014年7月8日与俞琼、王贵洪、张红建之间发生的400万元借款中予以使用，且案涉房屋在该案中已于2014年7月9日办理抵押登记，2015年2月25日办理注销登记。同时，从该三份委托书出具的时间来看，亦符合为另案中俞琼等人向信义公司借款出具，而案涉300万元借款发生在该三份委托书出具时间将近一年之后，时隔久远，信义公司主张该三份委托书是为张红建向信义公司借款案涉300万元不符合常理，本院不予采纳。再次，俞琼在本案再审阶段提供的六份行政判决，亦明确已经上述公证的三份委托书系俞琼、王贵洪委托张红建、蒙利玲为其办理借款及抵押登记手续而出具，并未为张红建本人在本案的借款提供担保而签订《个人借款抵押担保合同》所出具，因南宁市住房保障和房产管理局未尽到合理、必要、审慎的审查义务，另案生效判决依法对俞琼名下案涉的三套房屋原已办理的《房屋他项权证》予以撤销。最后，信义公司作为从事小额贷款的专业金融机构，已多次为张红建、俞琼等人办理贷款业务，其亦应对俞琼提供的委托书权限进行相应的审查，应具备相较于自然人更严格的审慎和注意义务。综上，原一审根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，认定张红建代俞琼签合同和抵押登记的行为未经俞琼授权以及追认，该行为不能代表俞琼真实的意思表示是正确的。因此，案涉《个人借款抵押担保合同》中关于约定俞琼抵押担保和保证责任的条款对俞琼不发生法律效力，俞琼不应承担贷款的抵押担保和保证责任，同时，对俞琼于原一审中要求信义公司协助办理抵押注销登记的反诉主张，应予支持。抵押权应当依法设立，但物权取得所需登记的公示程序并非实际权利产生的唯一依据，原二审认为由于俞琼名下的案涉三套房屋已经设立抵押权，在抵押权未经撤销之前，基于抵押权所产生的优先受偿权应当予以支持的观点错误。 至于张红建在本案再审中提出案涉300万元虚假的问题，从原审查明的事实及各方提供的证据材料显示，案涉300万元由信义公司通过其财务人员何冬兰的账户转入张红建账户，此后，张红建出具三份收据确认收到该300万元贷款，案涉300万元转款已经实际发生并履行完毕。而张红建主张其于信义公司转款当天即将该300万元转至匡晋荣账户，以此证明案涉300万元转款的发生仅是用于走账，是虚假的，其并未实际向信义公司借款。虽从张红建提供的《国家企业信用信息公示报告》中显示匡晋荣为信义公司的股东，但张红建并未能够对该300万元转入该股东账户而非信义公司账户作出合理解释，且在张红建与信义公司之间经济往来频繁，以及张红建与匡晋荣是否有其他债权债务关系不明确的情况下，仅凭该款项的资金流向，并不能证实其上述主张成立。且张红建在原审已经出庭并提交相关证据，其从未提出过案涉300万元虚假的问题，在原二审判决作出后，其亦未对本案申请再审，表示其已服从原审作出的判决结果。同时，张红建经常与金融机构发生借贷关系，应比一般的普通借款人具有更多借贷方面的知识储备。因此，对张红建提出案涉300万元虚假的主张，不予采信。 综上所述，二审判决认定事实清楚，法律适用不当，实体处理有误，应予纠正。再审申请人俞琼的主张有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2018）桂01民终7441号判决第一、二、三项及南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第八项； 二、撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民终7441号判决第四、五项以及南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第六项； 三、驳回信义公司的其他诉讼请求。 一审本诉受理费85978元，公告费600元，由张红建、黄树珍共同负担。一审反诉受理费50元，由信义公司负担。二审案件受理费44300元，由信义公司负担44300元。 本判决为终审判决。 审判长 唐 菁 审判员 陈家添 审判员 李 延 二〇二〇年五月二十二日 书记员 罗 誉