重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1793号上诉人（原审原告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所：安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**，统一社会信用代码91340100737330012L（1-12）。法定代表人：薛松，董事长。委托诉讼代理人：张晓东，安徽水安建设集团股份有限公司律师。委托诉讼代理人：许莎莎，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆市渝山水资源开发有限公司，住所，住所：重庆市璧山区璧城街道金剑路**社会信用代码91500227768889978P。法定代表人：卢祖华，董事长。委托诉讼代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律师。上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）与被上诉人重庆市渝山水资源开发有限公司（以下简称渝山水公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日对本案进行了审理，上诉人水安公司的委托诉讼代理人张晓东、许莎莎，被上诉人渝山水公司的委托诉讼代理人王艳平到庭参加了询问。本案现已审理终结。水安公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判渝山水公司向水安公司返还履约保证金1940800元及利息（利息以1940800元为基数，自2018年1月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，款清息止）；2.本案一、二审诉讼费由渝山水公司承担。主要事实和理由：1.本案合同中已对损失进行约定，我国合同法虽对于履约保证金无明文规定，但履约保证金具有违约金的性质，应当与损失相当，两者不可重复运用，渝山水公司在（2018）渝0120民初1160号案件中选择适用赔偿损失条款，故不能再适用违约金条款没收履约保证金；2.双方签订的《施工合同》已经解除，渝山水公司仍然占有履约保证金无事实和法律依据，应予退还。渝山水公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。水安公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令渝山水公司向水安公司返还农民工工资保证金582300元及利息37263元（利息自2018年1月12日起以582300元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年5月12日，款清息止）；2.依法判令渝山水公司向水安公司返还履约保证金1940800元及利息124197元（利息自2018年1月12日起以1940800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年5月12日，款清息止）；3.本案的诉讼费由渝山水公司承担。一审法院认定事实：2016年6月22日，渝山水公司作为发包人，水安公司作为承包人，双方签订了《重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》（以下简称《施工合同》），合同编号：QYTLT-2，其中合同协议书部分主要载明以下内容，1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款：（5）技术标准和要求（合同技术条款）；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其它合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：19408465.90元。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8.承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为1080日历天。合同专用条款条款约定，11.开工和竣工，11.5承包人工期延误，（1）逾期完工违约金表，要求完工日期为合同约定的工期，违约金2000元/天。（2）全部逾期完工违约金的总限额为累计计算，但不超过合同金额的10%。12.暂停施工，12.1承包人暂停施工的责任，承包人承担暂停施工责任的其他情形：因承包人原因的质量、安全整改、返工、事故处理等引起的暂停施工。15.变更，15.1变更的范围和内容，设计变更、施工变更或施工过程中出现新增项目、招标文件中的暂定价款项目等均属工程变更（所有工程变更须经设计及监理、跟踪审计单位审核确认，最后经发包人书面批准后方能有效）。15.4变更的估价原则，在履行合同中，按《璧山区政府投资项目管理办法》[璧府发（2008）12号]及经发包人同意，监理人向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。承包人提交变更报价书的期限：承包人应在收到变更指示或变更意向书后的7天内，向监理人提交变更报价书。15.8暂估价，15.8.1（1）发包人和承包人组织招标的暂估价项目：无；发包人组织招标的暂估价项目：无。（2）发包人和承包人以招标方式选择暂估价项目供应商或分包人时双方的权利义务关系：无。16.价格调整，16.1物价波动引起的价格调整方式：不予调整。17.计量与支付，17.5.3最终工程结算价＝招标范围内结算总价＋增减及变更项目结算总价。17.5.4最终工程结算价以璧山区审计局审定金额为准。22.违约，22.1承包人的投标文件中所承诺配备的人员、设备等未经发包人许可不得擅自撤场，否则视为违约。并且承包人应当承担相应的违约责任。由此给发包人带来的损失应由承包人一律承担。22.2未经发包人及监理同意审批的施工组织设计不得擅自更改，否则视为违约。并且承包人应当承担相应的违约责任，由此给发包人带来的损失应由承包人一律承担。22.4承包人未按照发包人及监理批准的施工组织设计、施工方案进行组织施工的，视为违约。并且承包人应当承担相应的违约责任，由此给发包人带来的损失应由承包人一律承担。22.7因承包人原因不能按合同工期竣工，每延误一天，承包人须向发包人支付2000元违约金，超过合同工期20日仍未完工，发包人有权解除合同，责令承包人限期撤场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失人民币100000元。22.8承包人不按约定进场施工10日以上，或施工期间，承包人未经发包人书面批准擅自连续停工5日以上或累计停工10日以上，发包人有权解除合同，责令承包人限期撤场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失人民币100000元，由此造成的损失由承包人自行负责。22.9其他违约按照通用条款22执行。24.1争议的解决方式，合同当事人友好协商解决不成，不愿提请争议评审或不接受争议评审组意见的，约定的合同争议解决方式：向工程所在地人民法院提起诉讼。同日，双方签订了《重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）二标段按期支付农民工工资合同》（以下简称农民工工资合同），合同第一条，基本要求。（一）本工程农民工工资支付实行项目业主责任制，即本合同甲方在工程项目发生拖欠农民工工资时，承担监督和维稳责任。（二）施工单位（本合同乙方）对农民工工资支付负总责，即本合同乙方对所承包工程的农民工工资支付负直接责任。（三）本工程监理单位对施工单位农民工工资支付行为加强监督，督促其按月结清农民工工资，施工单位应接受监理单位的监督管理。（四）本工程农民工工资支付情况应当接受项目所在地人力资源与社会劳动保障主管部门和行政主管部门的监督管理。第二条，本工程实行农民工工资支付保证金制度。（一）保证金由乙方在签订工程承包合同同时一次性交纳甲方，保证金比例为工程中标价的35，金额人民币：582300元。甲方设立专用账户保管，不得挪作他用。甲方账号：21×××32，开户行：农商行璧山支行璧城分理处，如乙方未按时足额交纳保证金，甲方有权拒绝签订工程承包合同，并要求乙方承担缔约过失责任。（二）若乙方发生拖欠农民工工资和其他应付农民工工资支付保证金专用账户内的保证金，用于支付拖欠的弄明工资和其他应付农民工的费用。（三）农民工工资支付保证金专用账户内的资金使用不足后，乙方应在接到甲方书面通知后5日内，补足等额资金。若乙方不补足资金，甲方可在工程进度款中直接扣取资金，用于补足等额保证金；如当月进度款不足以抵扣，在下月进度款中扣除余额，以此类推，扣完为止。（四）农民工工资保证金的退还：工程开工三个月后，如乙方未按月结清了农民工工资，可向甲方申请从第四个月起，在每月支付工程进度款时，按工程形象进度同比例退还农民工工资保证金，申请时必须附上已结清之日前的所有农民工工资和其它应付费用的有效证据，甲方审查核实后可按完工形象进度同比例退还保证金。合同工程完工验收后，由乙方向甲方提交剩余保证金的退款申请，并同时提交农民工工资支付凭证、农民工工资支付表册或其它能证明农民工工资和可能产生的其它应付费用已付清的充分证据。甲方在接到报告后的3个工作日内，到施工工地张贴无欠薪欠费通告，在通告7个工作日后，如没有接到投诉，方可退还保证金，否则暂不予退还，直至满足上述退还条件为止。（五）甲方接到农民工关于工资拖欠的投诉时，应及时核实农民工投诉情况，对乙方拖欠工资属实的，应责成其立即纠正，对于不服从协调解决，拒不改正拖欠行为的，将告知农民工通过申请劳动仲裁等合法途径维护自身权益。合同还约定了其他内容。合同签订后，水安公司进场施工。庭审中，双方确认，水安公司已支付渝山水公司农民工工资保证金582300元，履约保证金1940800元，合计2523100元。2017年9月28日，千秋堰连通工程二标段农民工工资，经水安公司申请，渝山水公司同意由农民工工资保证金专户列支，本次共计发放7人次，合计金额为206564.18元。2018年1月24日，渝山水公司向一审法院起诉水安公司，要求确认双方的《施工合同》已于2016年6月22日解除；判令水安公司立即撤离施工现场；判令水安公司赔偿因擅自停工给其造成的损失568000元。该案审理过程中，水安公司还提起了反诉。一审法院于2018年8月8日作出(2018)渝0120民初1106号判决，认为：重庆渝山水公司与安徽水安公司之间签订的涉案工程施工合同经由招标、投标，双方按照招标文件和中标人的投标文件依法订立的合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该施工合同约定履行各自义务。根据该案审理查明的事实，安徽水安公司自2017年4月21日起一直处于停工状态，该停工行为未经渝山水公司同意，系违约行为，施工合同专用条款第22.8条的约定：“承包人未经发包人书面批准擅自连续停工5日以上或累计停工10日以上，发包人有权解除合同，责令承包人限期离场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失100000元，由此造成的损失由承包人自行负责。”依此，水安公司不履行施工义务，截至渝山水公司提出解除合同之日已长达近9个月，其行为符合合同约定的解除合同条件，根据我国《合同法》第九十三条第二款规定，渝山水公司有权依据合同约定主张解除施工合同。渝山水公司于2018年1月11日向水安公司发出解除合同函件，水安公司于当日签收了该函件，符合法律规定的通知对方要求，故一审法院确认双方于2016年6月22日签订的《施工合同》于2018年1月11日解除。渝山水公司请求判令水安公司立即撤离施工现场，并要求水安公司赔偿擅自停工造成的损失568000元。一审法院认为，因已确认双方之间签订的施工合同已于2018年1月11日解除，水安公司没有合法理由继续停留在该涉案工程工地，应当及时将有关人员、设备等撤离施工现场，加之双方在施工合同专用条款第22.8条明确约定了承包人限期离场的内容，故支持渝山水公司提出的该项诉讼请求，关于撤离时间，基于本案具体情况，水安公司应在本判决生效之日起十五日内撤离工程施工现场。关于渝山水公司要求水安公司赔偿损失，本案施工合同专用条款第22.8条明确约定“由承包人赔偿发包人损失100000元”，符合法律规定，安徽水安公司应当赔偿重庆渝山水公司损失100000元。重庆渝山水公司提出的超出以上范围的损失赔偿请求，没有相应依据，故不予支持。该案一审判决作出后，水安公司不服该判决，提起上诉，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终7701号民事判决，二审判决：驳回上诉，维持原判。该案二审查明，水安公司是具有爆破作业三级资质的企业法人，可以从事设计施工及安全监理。本案庭审中，双方确认，水安公司已按照生效判决内容向渝山水公司支付损失100000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。水安公司与渝山水公司之间签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。后水安公司在未经渝山水公司同意下擅自停工，渝山水公司于2018年1月11日向水安公司发函，要求解除双方于2016年6月22日签订的《施工合同》。2018年1月24日，渝山水公司起诉水安公司向一审法院提出诉讼请求解除《施工合同》。一审法院在(2018)渝0120民初1106号判决中确认，《施工合同》已于2018年1月11日解除。一、关于水安公司请求被告返还履约保证金1940800元及利息的诉讼请求。《施工合同》专用条款第22.8条约定，“承包人未经发包人书面批准擅自连续停工5日以上或累计停工10日以上，发包人有权解除合同，责令承包人限期离场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失100000元，由此造成的损失由承包人自行负责。”水安公司未经渝山水公司同意自2017年4月21日起停止施工，不履行施工义务，发包人有权解除合同，责令承包人限期离场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失100000元。该条对违约法律后果各条款之间的关系，当属并列关系。虽在(2018)渝0120民初1106号判决中，已根据该专用条款第22.8条确认《施工合同》于2018年1月11日解除，责令承包人限期离场，由承包人赔偿发包人损失100000元，其余双方关于违约法律后果的约定仍然可以适用。现被告根据该条款抗辩“缴纳的履约保证金不予退还”的理由成立。而且，双方关于履约保证金1940800元不予退还以及赔偿损失100000元的约定，不违反法律关于违约金的规定。故水安公司请求被告返还履约保证金1940800元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于水安公司请求被告返还农民工工资保证金582300元及利息的诉讼请求。从《农民工工资合同》第一条约定的内容看，双方约定农民工工资保证金的目的为，渝山水公司拖欠农民工工资时，承担监督和维稳责任。双方之间的《施工合同》于2018年1月11日解除，已无实现农民工工资保证金目的之可能，被告应当向水安公司返还农民工工资保证金。2017年9月28日，依水安公司申请，已从农民工工资保证金专户列支7人工人工资，金额为206564.18元。扣除已从农民工工资保证金中支出部分，被告应当返还水安公司农民工工资保证金375735.82元。关于水安公司请求被告支付自2018年1月12日起至款项付清之日止以582300元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算农民工工资保证金利息的诉讼请求。一审法院认为，被告应当自《施工合同》解除之日向水安公司返还农民工工资保证金，故水安公司请求自《施工合同》解除之次日即2018年1月12日起按照银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定。被告应当向水安公司支付以375735.82元为基数，从2018年1月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算的利息；从2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。据此，一审法院判决：“一、被告重庆市渝山水资源开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告安徽水安建设集团股份有限公司返还农民工工资保证金375735.82元，并支付以375735.82元为基数，从2018年1月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算的利息；从2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告安徽水安建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计14138.24元，由被告重庆市渝山水资源开发有限公司负担3468.02元，由原告安徽水安建设集团股份有限公司负担10670.22元。”二审中，双方对一审查明的事实均无异议，且均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，水安公司和渝山水公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系属合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。关于合同解除，本院认可一审法院的评判，不再赘述。根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：水安公司所主张的履约保证金及利息是否应得到支持？水安公司认为，履约保证金具有违约金的性质，应当与损失相当，两者不可重复运用，渝山水公司在另案中选择适用赔偿损失条款，故不能再适用违约金条款没收履约保证金。渝山水公司认为，法律没有规定履约保证金和损失不能同时适用。对此，本院分析如下：第一，履约保证金具有违约金的性质。《中华人民共和国合同法》对履约保证金的概念并无明文规定，《招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”据此可看出，履约保证金兼具惩罚性及补偿性的双重属性：惩罚性主要体现在法律通过对违约方的制裁促使义务人及时履行义务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用；补偿性主要体现在其具备赔偿损失的功能，在法律性质上类似于违约金。第二，履约保证金的处理可参考违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，《施工合同》专用条款第22.8条约定了水安公司擅自停工的违约后果，同时包括履约保证金不予退还和赔偿损失100000元。因此，履约保证金属于约定性条款，依据意思自治原则，水安公司违约后，渝山水公司可以不予返还保证金。至于水安公司提出已经赔偿了渝山水公司损失100000元，不应再没收履约保证金的上诉意见，根据前述规定，水安公司并未举示证据证明双方约定的履约保证金金额过分高于因其违约给渝山水公司造成的实际损失，故其该上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，水安公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22267.2元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年六月四日法官助理  庞端端书 记 员  陈 胜