贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0302民初3223号 原告：余贵宁，女，1971年9月10日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：杨娟，贵州舸林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冬梅，贵州舸林律师事务所律师。 被告：遵义实地房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市新蒲新区326国道管委会临时办公区旁，统一社会信用代码：915203900533366240。 法定代表人：王洪志，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张琳鹦，男，1986年7月6日生，汉族，户籍地广东省信宜市。公司员工。 委托诉讼代理人：黄果，男，1990年5月8日生，汉族，户籍地贵阳市小河区。公司员工。 第三人：贵州省遵义市富强电气建安有限公司。住所地贵州省遵义市南部新区南关办核桃村，统一社会信用代码：91520302214786205H。 法定代表人：陈应权，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王**，男，1976年1月27日生，汉族，户籍地遵义市红花岗区。公司员工。 原告余贵宁与被告遵义实地房地产开发有限公司、第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月30日作出（2019）黔0302民初9307号民事判决，宣判后，被告遵义实地房地产开发有限公司不服，提起上诉，遵义市中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）黔03民终944号民事裁定书，将本案发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余贵宁及其委托诉讼代理人杨娟、王冬梅、被告遵义实地房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张琳鹦、黄果、第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司的委托诉讼代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告余贵宁向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即给付截至起诉之日的欠付工程款525217.31元，并自2019年8月1日开始按照年利率6%支付违约金；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年3月21日，第三人与被告签订了《遵义实地蔷薇国际项目21、22地块10KV变配电工程协议书》，由被告将该工程发包给第三人，约定本工程承包方式为总价4577897.65元包干。第三人于2018年1月5日与原告签订了《内部承包协议》，明确了由原告全权负责施工。2018年12月14日，遵义市红花岗区人民法院作出（2018）黔0302民初11626号民事判决书，确定了原告为该工程的实际施工人。工程完工后，被告于2018年11月30日出具《工程竣工证明书》。2019年8月1日，被告向原告出具了《结算审核的函件》，明确了原告基于增加工程量金额为49941元，但同时提及扣减原告162609.33元工程款。原被告双方对新增的工程量予以认可，但原告认为被告扣减的工程款无事实及法律依据。被告应向原告支付的工程款总额为包干总价4577897.65元，加上被告设计变更增加的49941元，共计4627838.65元。至今被告支付了3871229.41元工程款，扣除总额5%的质保金231391.93元，被告目前欠原告工程款525217.31元。为证明其主张，原告提交如下证据：1、被告与第三人签订的《协议书》、《中标通知书》、《商务条款》，证明：①被告将涉案工程发包给第三人、双方签署的文件是被告提供的格式文本；②双方约定的计价方式为工程量清单计价，包干总价4577897.65元；③双方约定“通过供电局验收并通电”后付款至95%；④《商务条款》第一条第2项2.1目第二段的内容，即“无论何种原因，对图纸范围内未予实施的项目，工程量及工程价款进行相应扣减；对于工程量减少的项目，按照‘实际减少工程量×综合单价’进行扣减合同价款”与《协议书》第四条约定的涉案工程为包干总价是相矛盾的。《商务条款》第一条第2项1.3视为甲、乙双方对工程量的风险的承担；2、富强公司与余贵宁签订的《内部承包协议》及（2018）黔0302民初11626号民事判决书，证明：余贵宁与富强公司是内部承包关系，余贵宁实施了涉案工程，是实际施工人，是本案适格的主体；3、客户受电工程竣工检验意见书、工程竣工证明书、三份移交清单、工程竣工验收单，证明：涉案工程已于2018年9月14日竣工验收并交付使用，原告履行了合同约定的全部义务；4、工程任务通知单、工程任务完成申报单、工程量认证单、结算审核的函件、工程量清单及计价表、反馈函，证明：①原告及富强公司早已向实地公司提交付款申请；②被告实地公司同意就增长的107.4米高压电缆调增工程款49941元，双方就此达成合意；③结合前面所认定的《商务条款》第一条第2项2.1目第二段内容无效，被告实地公司主张扣减工程款16万余元没有依据；5、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）节选：证明国家标准明确9.1.3规定：对于采用工程量清单计价的建设工程，出现合同价款调减事项后的14天内，发包人应向承包人提交合同价款调减报告并附相关资料，若发包人在14天内未提交合同价款调减报告的，视为发包人对该事项不存在调整价款。被告实地公司并未在规定时间内向原告提出需调减工程量的报告及资料，视为被告实地公司对该事项不存在调整价款；6、贵州省住房和城乡建设厅关于印发《执行(GB50500-2013)等国家标准的意见(试行)》的通知(黔建建通[2014]293号)证明：①招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责；②结合本案，被告是案涉工程的招标人，应当对其提供的工程量清单的准确性、完整性负责，存在的风险由其自行承担，不应当在工程结束后以实际数据成为扣减原告工程款的理由；7、百度百科词条截屏：“总价合同”证明：①“总价合同”词条最近更新于2018年4月19日，被浏览184523次，获得广泛的社会认同；②总价合同又称总价包干合同，是指根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包商的价款总额就不发生变化。 遵义实地房地产开发有限公司辩称，1、我方认为工程款实行包干固定价，但是实际施工的工程量比约定的工程范围有减少的，应当参照合同约定对减少的工程量部分进行结算，并根据结算结果调减总价款，而不应该是撇开合同约定。我方已与第三人明确约定了对于项目内有工程量减少的情况，我方有权予以扣减；2、我方虽在庭审中承认不存在项目减少的情况，但是必须承认有项目内工程量减少的事实，且我方据此提出了对原告实际工程量的鉴定。为证明其主张，遵义实地房地产开发有限公司提交如下证据：1、《遵义实地蔷薇国际项目21.22地块10KV变配电工程合同》、第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司（下称第三人）营业执照、建筑业企业资质证书，证明：①被告将遵义实地蔷薇国际项目21、22地块10KV变配电工程（下称“涉案工程”）依法发包给第三人承建；②被告与第三人就涉案工程签订了施工合同，施工约定了工程承建要求、工程计价计量、工程款结算及支付等全部事宜；③第三人委托原告余贵宁为涉案项目执行经理，负责施工期间的施工质量、进度、安全等问题。被告与原告就涉案工程进行沟通，系基于对原告有权代第三人履行涉案项目管理职责的信赖；2、《工程结算资料确认函》、《结算人员授权委托书》、《关于遵义实地蔷薇国际项目21、22地块10K变配电工程结算审核的函件》及竣工图、反馈函，证明：①涉案工程结算办理的主体为被告及第三人，与原告无任何关系；②被告与第三人正在办理结算，被告依约在合同约定期限内对第三人提交的工程结算资料进行复核并答复了第三人，被告不存在任何拖延办理结算的情况；③因被告与第三人不能对涉案工程的结算价达成共识，涉案工程目前仍处于结算磋商阶段，结算工程款未达到支付条件，被告无需支付工程款，更无需支付工程款利息和违约金。竣工图纸对比现场可以证明被告对第三人完成的工程存在扣减情形，竣工图是第三人提供，上面的电缆是三百多米，原设计图为五百多米；3、业务回单，证明：被告累计向第三人支付进度款共计3871229.42元，已达到涉案工程核定产值的85%。被告无欠付第三人工程款。其中二十多万元是我公司开支票给第三人，是第三人给原告，并非我公司直接支付给原告。 第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司述称，我公司中标后与被告于2018年3月21日签订了《遵义实地蔷薇国际项目21、22地块10KV变配电工程协议书》，约定本工程承包方式为总价4577897.65元包干。我公司于2018年1月5日将该工程通过《内部承包协议》的方式发包给原告，我公司收取管理费用。被告将工程款拨付我公司，由我公司支付原告。原告系涉案工程实际施工人。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月21日，第三人与被告签订了《遵义实地蔷薇国际项目21、22地块10KV变配电工程协议书》，由被告将该涉案工程发包给第三人，合同中约定本工程合同包干总价为4577897.65元。在双方签订的《商务条款》中约定：一、合同价款2.1约定了“无论何种原因，对于图纸范围内未予实际实施的项目，工程量及工程价款应进行相应扣减；对于工程量减少的项目，按实际‘实际减少工程量×综合单价’进行扣减合同价款”；二、工程款支付4、工程结算款的5%为质量保证金，保修期满且甲方（本案被告）确认质量及维修全部合格后，甲方将保修金一次性无息支付给乙方”。第三人于2018年1月5日与原告签订了《内部承包协议》，将该工程发包原告并由原告全权负责施工。2018年12月14日经遵义市红花岗区人民法院作出（2018）黔0302民初11626号民事生效判决书明确了原告为涉案工程的实际施工人。工程完工后，被告于2018年11月30日向第三人出具《工程竣工证明书》,涉案工程现已通过供电局验收并通电。2019年8月1日，被告向第三人出具了《结算审核的函件》，明确了基于增加了工程量，应多支付工程款金额为49941元，但同时提及需扣减162609.33元工程款。至起诉之日，被告已向第三人贵州省遵义市富强电气建安有限公司拨付工程进度款共计3871229.42元，原告认可已通过第三人收到此款。现原告要求被告支付工程款525217.31元，即以包干总价4577897.65元+新增工程量价款49941元-已付工程款3871229.42元-被告应扣除的质保金（4577897.65+49941）*5%。因双方对需扣减的工程款162609.33元发生争议，故酿成本次诉讼。庭审中，各方当事人均认可招标图纸与施工图纸以及验收图纸均一致，在招标图纸范围内原告没有未予实施的项目，项目内有工程量减少的事实是因为被告招标时测算工程量不准确所至，原告按图施工，项目内数量虽与被告测算有一定减少，但并不影响使用功能，且已经过验收合格。被告要求将减少的工程量部分进行鉴定，原告主张如要对减少的工程量部分进行鉴定，则要求对工程总量进行审计，按审计结算价款，被告不同意审计。 本院认为，根据被告与第三人签订的《遵义实地蔷薇国际项目21、22地块10KV变配电工程协议书》以及第三人与原告签订的《内部承包协议》，原告作为涉案工程的实际施工人完成了涉案工程的项目并已验收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告作为发包人应付第三人的工程款总金额4627838.65元（为涉案工程包干总价4577897.65元+新增工程量造价49941元），扣除被告应扣减的质保金231391.93元，金额为4396446.72元。基于此，原告作为实际施工人向被告主张其权利，符合法律规定。因被告已支付款项为3871229.42元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告作为实际施工人要求被告支付工程款525217.31元符合法律规定，本院予以支持。因双方并未对工程款拨付的违约责任进行约定，故对原告要求被告支付违约金的诉求，本院不予支持。被告辩称，按照被告与第三人之间签订的《商务条款》中已约定了可扣减未完成的工程量价款，根据合同约定，工程采用总价包干，有招标图纸明确了施工范围，原告按图施工，施工图纸、验收图纸均与招标图纸没有差别，故原告的施工没有违反合同约定，被告辩解理由不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决如下： 一、由被告遵义实地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告余贵宁工程款525217.31元； 二、驳回原告余贵宁的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9050元，由被告遵义实地房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 申请执行的期间为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 长  杨正淑 人民陪审员  高德涛 人民陪审员  廖常玉 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  辛竺芸 书 记 员  张 旋