云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终346号上诉人（原审被告）：云南京鹏房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市官南大道玫瑰湾****。法定代表人：徐宇光，董事长。委托诉讼代理人：鲁晓芬，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：昆明华都商务管理有限公司，，住所地昆明市十里长街佳湖花园综合楼法定代表人：卢昆。委托诉讼代理人：罗尧，北京盈科（昆明）律师事务所律师。原审第三人：昆明深豪景观装饰工程有限公司，，住所地云南省昆明市滇池度假区滇池路摩根道****法定代表人：黄海珊。委托诉讼代理人：丁玮，女，公司员工。上诉人云南京鹏房地产开发有限公司因与被上诉人昆明华都商务管理有限公司及原审第三人昆明深豪景观装饰工程有限公司追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初8796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南京鹏房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初8796号民事判决第二项，改判上诉人不承担逾期付款违约金。2、请求判令被上诉人承担上诉费。事实和理由：原判决事实认定有误，根据《商铺修复三方协议》约定:“丙方每次申请付款前，需提供等额税务发票，否则甲方有权顺延付款期限且不承担逾期付款的责任”，该条款虽然表面上是赋予被上诉人即甲方的履行抗辩权，但实际上被上诉人并不需要发票，最终承担付款责任的是上诉人即乙方，需要发票的也是上诉人，鉴于被上诉人是代付工程款，所以合同中才约定了被上诉人付款给第三人的前提是第三人提供发票。合同的这项条款综合实际情况和行业惯例应当是属于上诉人对第三人的履行抗辩权，被上诉人代为行使而已。但被上诉人在丙方未提供发票的情况下擅自将款项支付给第三人，未经上诉人同意的情况下将实质上属于上诉人的抗辩权给放弃，上诉人认为被上诉人应自己承担提前垫付工程款的不利后果，而不应当由上诉人承担逾期付款责任。昆明华都商务管理有限公司辩称，开具发票的主体是第三人，付款方是被上诉人，被上诉人履行了付款义务后就应当计算延期付款的责任。昆明深豪景观装饰工程有限公司述称，没有意见。昆明华都商务管理有限公司向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告垫付的工程款730000元。2、由被告支付原告自实际垫资之日起至款项实际支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金（截止起诉之日为268591.29元）。3、由被告支付律师费40000元。5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月18日，原告(甲方)、被告（乙方）、第三人（丙方）订立《商铺修复三方协议》。约定由乙方承担地基沉陷所影响的华都花园A区商铺及建设银行新兴支行承租的华都花园A区1幢1-01号商铺的修复,由甲方代乙方先行垫付工程款。乙方承诺在2015年12月31日前向甲方支付垫付工程款。协议签订15个工作日内，由甲方代乙方向丙方垫付工程款的30%，作为材料备料款，共计600000元。余款待丙方施工过程中依据进度支付。丙方每次申请付款时须提供等额税务发票。否则甲方有权顺延付款期限，且不承担逾期付款的责任。若乙方不能在2015年12月31日前向甲方支付垫付工程款，每延迟一天，按中国人民银行同期贷款利率计息给甲方。2016年1月25日，原告、被告、第三人签署了维修工程移交及验收证明文件。原告2015年9月10日垫付工程款600000元，10月21日垫付600000元，2016年2月19日垫付650000元，3月24日垫付233871元，4月22日垫付75476元，合计为被告向第三人支付了2159347元工程款。被告于2016年12月15日偿还原告垫付款500000元，2018年2月12日偿还200000元，2018年12月29日偿还729347元。被告在2016年11月9日向原告发出工作联系函，确认原告垫款2159347元，承诺2016年12月前付一部分款项，剩余款项在2017年2月前陆续支付。2018年11月28日，被告致函原告，表示在2018年12月支付729347元，2019年1月支付尾款730000元。该案中，原告支付了律师费40000元。一审法院认为：原告、被告、第三人订立的《商铺修复三方协议》是三方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告按约为被告向第三人垫支了工程款2159347元，被告仅归还1429347元，原告要求被告偿还垫付款730000元的诉讼请求，一审法院予以支持。《商铺修复三方协议》约定丙方每次申请付款时须提供等额税务发票，否则甲方有权顺延付款期限，是赋予原告的履行抗辩权。至于被告偿还原告的垫付款，协议中明确约定在2015年12月31日前，不以第三人或原告开具发票为前提。被告认为没有迟延履行的抗辩缺乏事实依据，不能成立。被告没有按约付款，应当承担违约责任。原告2015年12月31日前代垫工程款1200000元，被告没有按约偿还，应当自2016年1月1日起按同期贷款利率计算逾期付款违约金。2016年1月1日至2016年12月15日，按年利率4.35%计算的11个月零15天违约金为50025元。被告2016年12月15日偿还原告垫付款500000元。剩余700000元垫款从2016年12月16日至2018年2月12日，按年利率4.35%计算的一年零一个月零28天违约金为35355.83元。被告2018年2月12日偿还原告垫付款200000元。剩余500000元垫付款从2018年12月13日至2018年12月29日，按年利率4.35%计算的17天违约金为1027.08元。被告2018年12月29日偿还729347元，上述垫付款清偿完毕。原告2016年2月19日垫付650000元，3月24日垫付233871元、4月22日垫付75476元，合计959347元。《商铺修复三方协议》对于原告2015年12月31日以后垫付的款项何时偿还没有约定，原告可以随时主张，被告可以随时履行。没有相应违约责任约定的情况下，原告关于该部分垫付款的违约金主张缺乏依据，一审法院不予支持。原告主张的律师费没有约定依据，也不是实现债权的必要费用，一审法院不予支持。判决：一、由被告云南京鹏房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还原告昆明华都商务管理有限公司垫付款730000元。二、由被告云南京鹏房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还原告昆明华都商务管理有限公司垫付款1200000元自2016年1月1日起至2018年12月29日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金86407.91元。三、驳回原告昆明华都商务管理有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《商铺修复三方协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。上诉人虽然系修复款项的实际支付人，但是在上述协议中仍然将开具发票的抗辩权赋予了被上诉人而非上诉人；且在上诉人与被上诉人就该部分款项支付的沟通过程中亦未提出开具发票的事由，而是明确了具体的付款时间，上诉人对于支付款项的承诺并未实际履行，另，上诉人对于一审认定的逾期付款违约金数额并无异议，一审根据双方对于付款时间的约定判令上诉人承担逾期付款违约金并无不当，本院予以维持；上诉人关于不予承担的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，云南京鹏房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14148元，由云南京鹏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年六月五日书记员 王炜进