重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0106民初10304号原告：肖成忠，男，1963年4月17日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：姚联春，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：蹇鹏伟，重庆石松律师事务所律师。被告：重庆市送变电工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝南街**附**，统一社会信用代码91500106203093112J。法定代表人：李贤初，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王煜潇，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明洋，重庆索通律师事务所实习律师。第三人：四川省岳池电力建设总公司，住所地四川省广安市岳池县九龙大街**，统一社会信用代码91511621709128095X。法定代表人：杨达金，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴亚男，重庆岩松律师事务所律师。原告肖成忠与被告重庆市送变电工程有限公司（以下简称：送变电公司）、第三人四川省岳池电力建设总公司（以下简称：岳池电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，于2019年7月13日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告肖成忠及其委托诉讼代理人姚联春、蹇鹏伟，被告送变电公司的委托诉讼代理人杨松、张明洋，第三人岳池电力公司的委托诉讼代理人张渝到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院于2019年12月30日作出（2019）渝0106民初10304号民事裁定，裁定将本案转为普通程序进行审理。于2020年5月26日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告肖成忠及其委托诉讼代理人姚联春、蹇鹏伟，被告送变电公司的委托诉讼代理人王煜潇、张明洋，第三人岳池电力公司的委托诉讼代理人吴亚男到庭参加诉讼。被告送变电公司曾于2019年5月5日提出管辖权异议，后于2019年5月20日撤回管辖权异议申请。本案现已审理终结。原告肖成忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款6152410.47元并支付利息，利息以尚未支付的工程款6152410.47元为基数，从2013年5月22日按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿完毕为止。2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告支付原告工程款6006550.47元及利息，利息以欠付工程款6006550.47元为基数，从2013年5月22日按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿完毕为止。事实和理由：2012年，原、被告商量由原告实际承包110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道施工工程，应被告要求，原告以第三人的名义与被告签订《工程劳务分包框架协议》，约定由原告实际承包110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道施工工程的隧道土建本体部分施工等项目，合同价款为业主方结算价款下浮25.2%。合同签订后，原告按被告指示组织人员完成了施工并经验收合格。被告与业主方完成的隧道主体部分结算款为34462100元，但被告仅向原告支付13800000元便拒绝向原告支付工程款。原告认为，按照《工程劳务分包框架协议》约定，被告应当向原告支付的工程款的计算方式为：（总结算款34462100元-7982754.45元）X（100%-25.2%）=19806550.47元，扣除被告已支付的13800000元，被告尚欠原告工程款6006550.47元。原告多次催讨未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告送变电公司辩称,1、被告作为案涉工程的总承包人，既未与原告签订任何案涉工程施工合同，也非案涉工程的发包人，不应作为本案被告，被告的诉讼主体不适格。2、原告以案涉工程的实际施工人身份起诉，但未举示证据予以证明，原告的诉讼主体不适格。3、被告与第三人就案涉工程项目已完成结算，结算方式为双方合同签订的劳务+辅材，以固定单价计算工程量的方式。已付款为13800000元，目前差额大约800000元左右，但由于还需就工程款或是否存在扣抵等事宜进行最终对账确认，无法确定被告对第三人是否仍然存在欠付款项。但无论是否存在欠付，均与案涉合同的第三方即原告没有任何关系。4、被告与第三人实际履行的是双方于2012年8月20日签订的《建设工程施工分包协议》，合同价执行的是“劳务+辅材综合单价，以竣工图实际载明的收方量最后进行据实结算”，第三人仅能按照分包协议收取劳务款，不能收取工程款，而原告却在本案中主张工程款（包含劳务款及材料款）无合同依据。5、原告要求被告支付资金占用利息无事实、法律依据，因劳务款本金支付条件尚未成就，不存在欠付的事实，当然不应计收资金占用利息损失。综上，被告认为原告的各项诉讼请求严重缺乏事实、法律依据，应当依法予以全部驳回。第三人岳池电力公司述称，第三人虽然是案涉工程劳务分包合同的相对方，但案涉工程的实际施工人是原告，第三人未参与具体施工，原告是挂靠于第三人，故原告才是案涉工程劳务分包合同的实际相对方。我方认可原告的诉讼请求，因其中涉及税费问题，我方要求被告将款项支付到第三人账户上。本院经审理认定事实如下：被告送变电公司通过招投标，中标了重庆市电力公司市区供电局110千伏沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路工程。2012年8月，案外人重庆市电力公司市区供电局（发包人）与被告送变电公司（承包人）签订《110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工合同》，发包人委托承包人承担110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工工程。合同约定以下主要事项：第一节、合同协议书。第1条、工程概况：工程名称：110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工；工程地点：重庆市沙坪坝区。第2条、承包范围：设计文件所包含的全部施工内容，包括新建梨树湾站-温泉城站110KV双回电缆线路；新建隧道与已建隧道的接通施工...消防、排水、通风、照明、通讯系统的设备安装等。第3条、合同工期:开工日期：2012年7月30日；竣工日期：2012年11月30日。第5条、签约合同价：叁仟伍佰玖拾陆万伍仟捌佰元整（35965800元）（含税）。第7条、承包人承诺：按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；工程建设满足达标投产的考核条件且达到工程质量目标，施工质量满足国家施工验收规范。第8条、发包人承诺：保证按照合同约定向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项。第二节、通用合同条款。第三节、专用条款。后附有附件一、合同价格组成表，载明，线路电气（新建梨树湾变温泉城变110千伏电缆线路）安装，共计2570200元；线路土建（110千伏电缆隧道）建筑，共计33345800元；光缆通信（温泉城光缆通信）安装，共计49800元。合计35965800元。2012年8月20日，被告送变电公司（工程承包人、甲方）与第三人岳池电力公司（分包人、乙方）签订《建设工程施工分包协议》，约定将工程承包人承揽的110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路工程中的电缆隧道工程施工进行分包招标，确定分包人为中标施工单位。合同约定以下主要事项：一、合同组成文件及其使用和解释的优先顺序为：本合同及附件...履约保密。二、分包工程概况。分包工程名称：110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道施工；工程地点：重庆市沙坪坝区；分包范围：按业主招标文件及施工图所包含的全部施工内容，承包范围：本次询价为设计文件所包含的全部内容劳务施工，主要包括隧道土建本体部分...设备、材料运输及卸车等。三、工期。开竣工日期：开工日期：2012年8月21日，竣工日期：2012年11月30日。四、质量标准。工程质量：一次验收合格达到国家《地下隧道工程施工验收规范》...并在工程质保期内提供免费维修。五、合同价款及支付。合同价款：本工程实行劳务+辅材综合单价（所有主材料均由甲方采购），根据乙方的投标报价及报价承诺，双方约定本工程的合同总价：暂定壹仟叁佰捌拾玖万元；合同价款的调整：本分包合同结算价款按总包方与分包方收方工程量（不得超过竣工图工程量）及所报综合单价结算，结算值税金由乙方负责。合同价款的支付：本工程分包工程金额按施工图工程量X承包人报价单价所计算的金额作为暂定合同价，同时作为控制支付工程进度款的依据；最终结算金额根据竣工图按报价人承诺的单价计算，结算金额作相应调整。付款方式：按照以收定支，先挂账后付款的原则，甲方未收到业主方的进度款或预付款之前由承包方自行垫资，工程开工后，实行月进度报量工作制度，每月15日前乙方向甲方报量，甲方在当月25日前审核完工程量，进度款按核定完成量的85%支付；工程竣工验收合格，甲方与业主结算完成后，待甲方收回结算尾款后，支付至乙方结算费用的95%；剩余5%作为质保金，在工程质保期满（业主支付后）扣除维修责任人费用后金额支付给乙方（不计息）。六、材料、设备及机械供应。七、双方一般权利和义务。八、安全文明施工。九、工程变更。十、施工质量、验收及保修。质量保修：全部工程竣工（包括乙方完成工作在内）一经发包人验收合格，乙方对其分包的劳务作业的施工质量承担保修责任。本劳务分包工程保修期为一年，从总承包工程竣工验收移交之日起计算，工程质量保修金为劳务分包结算价的5%，到期后无息返还。十一、违约、索赔及争议。十二、保险及担保。十三、安全保证金的交纳详见安全文明施工协议书。十四、其他。合同甲方处盖有被告送变电公司合同专用章，乙方处盖有第三人岳池电力公司合同专用章。并于同日签订《施工安全协议》。被告送变电公司（发包方、甲方）与第三人岳池电力公司（承包方、乙方）还签订了无落款时间的《工程劳务分包框架协议》，协议约定以下主要事项：一、工程名称:110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道施工。二、工程地点：重庆市沙坪坝区。三、承包范围：（包括但不限于）按业主招标文件及施工图所包含的全部施工内容。承包范围：本次询价为设计文件所包含的全部内容施工（电缆隧道的土建部分施工内容，隧道长为931米。明挖隧道约371米；暗挖隧道约560米。）主要包括：隧道土建本体部分...达标投产、创优、消缺、迎检工作等。四、工期：开工日期：2012年7月30日；竣工日期：2012年11月30日；工期：124天。五、合同价款：本工程实行劳务加辅材（主材由甲方采购），根据乙方的投标报价及报价承诺，双方约定，本工程的合同总价：业主结算价下浮25.2%，中标服务费及乙方结算价税金由乙方负责。合同总价款为26902400元（贰仟陆佰玖拾零贰仟肆佰元）。六、质量要求：工程质量：一次验收合格达到市电力公司达标投产要求或创优级要求，并在工程质保期内提供免费维修。若乙方未能在规定的时间完成该工程全部工作量，甲方有权拒绝支付完成工程量的相应工程款。七、双方责任：甲方责任：负责技术交底工作，对施工现场进行质量检查...及时办理工程结算；乙方责任：严格按施工规范要求及国家质量标准施工...负责向甲方提供工程结算值同等金额的发票或收据。八、材料供应：工程所需的钢筋、商品砼、预制顶管、电缆支架主材以甲方名义采购；除以甲方名义采购的材料外的所有辅材由乙方负责提供。九、施工与验收：乙方按图纸及施工规范严格施工，随时接受甲方代表及委派人员有关部门检查、检验。工程完工时组织相关部门验收。十、付款方式：按照以收定支，先挂账后付款的原则，甲方未收到业主方的进度款或预付款之前由承包方自行垫资，工程开工后，实行月进度报量，每月5日前承包方向甲方报送上月进度完成量，甲方在每月10日前审核承包方上月进度完成量，承包方每月15日前根据甲方审核的上月进度完成量X承包方报价的下浮比例开具收款发票至甲方挂账，次月30日前支付上月挂账的进度款，支付总额不超过甲方累计收款X承包方报价的下浮比例。工程竣工验收合格，甲方与业主结算完成后，待甲方收回结算尾款后，支付至乙方结算费用的95%；剩余5%作为质保金，在工程质保期满（业主支付后）扣除维修责任人费用后全额支付给乙方（不计息）。十二、结算方式：本工程分包工程金额按甲方主合同金额X（1-乙方报价下浮比率）所计算的金额作为暂定合同价，同时作为控制支付工程进度款的依据；最终结算金额根据甲方与业主的结算价款，按报价人承诺的下浮比率，结算金额作相应调整。十三、由乙方原因造成合同工期延误的，没延误一天扣减合同总价0.1%的罚款。协议甲方处盖有被告送变电公司公章，乙方处盖有第三人岳池电力公司公章。2015年11月26日，送变电公司隧道（电缆）施工分公司向重庆弘时建筑工程有限公司（肖成忠）出具《关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承包人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》，载明，关于贵公司以及实际施工人肖成忠承包的温泉城110KV新建电缆隧道工程、梨树湾至巴山220KV电缆隧道工程包1、110KV江北城至五里店电缆线路工程、江北龙溪-鸿恩寺入玉带山变电站220KV电缆隧道工程等相关工程。我公司已于2015年8月25日在隧道分公司（花卉园）四楼会议室召开分包结算会议，要求贵司在2015年9月30日前将分包结算交至隧道分公司并完善相关现场签证资料，贵司参会后至今未前来办理相关手续。2015年8月20日，由公司组织召开了分包结算协调处理会议。会议针对此工程作了以下决策：1、下浮制分包工程的结算原则维持原协议中约定的下浮比例办理结算；2、要求分包单位按照国家审计部门的要求提供赔偿部分有效充分的结算原则赔偿资料并据实结算；3、隧道公司上述工程中凡由关于重庆弘时建筑工程有限公司实施的以及实际承包人为肖成忠的工程必须统一打包办理结算；4、针对涉案工程，请公司法律顾问与检察院对接，就隧道公司以上未办理分包结算的工程中是否存在涉案情况，若有涉案情况的工程则暂缓办理结算。请贵公司以及实际承包人肖成忠的工程按以上公司决策要求提供各工程分包结算资料，进行分包结算办理。2017年3月20日，重庆弘时建筑工程有限公司向送变电公司隧道（电缆）施工分公司出具《回复重庆市送变电工程有限公司隧道（电缆）施工分公司关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承包人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》，载明，我司在贵单位承包施工的各项工程已完工。如：110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道工程、沙坪坝220KV梨树湾至巴山线路工程电缆隧道土建施工、江北玉带山220KV、输变电工程线路电缆隧道工程、110KV江北城至五里店电缆线路工程、机场东联络北线、寨子路二期110KV电力隧道、10KV电缆沟土建工程、龙兴工业园110KV电缆隧道、10KV电缆沟土建工程（一标段）施工工程、两江大道南延段（K5+520-K7+430）10KV电缆沟土建工程施工前期准备工程等现已全部完工并已过质保期，现我司要请求贵单位按照原框架协议（下浮制）给予重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承包人及肖成忠的工程办理分包结算。2017年12月7日，被告送变电公司向第三人岳池电力公司出具《工程结算催办函》，载明，贵我双方于2012年10月签订了工程110千伏沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道施工分包合同协议，为配合我司彻底盘实工程成本，工程结算要求自2017年12月30日结算完毕。请你单位从接到本函之日起，立即安排结算人员到我单位办理工程结算事宜。如接到本函后贵方仍不派人办理结算或有意拖延，致使工程结算不能按期完成，则到期后以我司按相关结算资料办理分包结算，因此造成的一切后果由你单位自负，特此致函！并于2017年12月12日通过EMS邮政特快专递邮寄至第三人岳池电力公司的工商登记地址。2019年5月，被告送变电公司单方制作《分包工程竣工结算初审明细表》，载明，承包单位：四川省岳池电力建设总公司；承办部门：隧道（施工）分公司；工程名称：110千伏沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工。费用名称：1、平洞开挖...14、隧道内混凝土路面，分公司初审合计5812963元；1、施工场地租用费...5、桩基础检测，分公司初审合计1121957.36元。合同内、合同外增减工程量均为0。初审金额（劳务+辅材）合计8983990元（大写：捌佰玖拾捌万叁仟玖佰玖拾元整）。被告送变电公司与发包人重庆市电力公司市区供电分公司制作案涉工程的工程款审核定案表，其中载明，110千伏电缆隧道工程送审金额为34657100元，审定金额为34462100元。另查明，第三人岳池电力公司于2019年3月26日出具《情况说明》，载明，我司与重庆市送变电工程有限公司就110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程电缆隧道施工工程签订了《工程劳务分包框架协议》，该工程实际承包人系肖成忠（身份证号码：5130311963********），一直由肖成忠实际投资并施工，由其享受权利及承担义务。该工程由肖成忠直接按《工程劳务分包框架协议》与重庆市送变电工程有限公司办理结算并收取工程款项，竣工结算工程款直接付至我公司账户。另查明，原告肖成忠无相关建筑施工资质。另查明，原告肖成忠系重庆弘时建筑工程有限公司的法定代表人。重庆弘时建筑工程有限公司曾于2018年1月2日以建设工程施工合同纠纷将被告送变电公司起诉至重庆市江北区人民法院，重庆市江北区人民法院分别于2018年8月13日、2019年2月1日作出（2018）渝0105民初249号、248号民事判决。上述判决事实部分均认定，2015年11月26日，重庆市送变电工程有限公司隧道（电缆）施工分公司向重庆弘时建筑工程有限公司、肖成忠送达《关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承包人为肖成忠的工程办理分包结算的通知》。庭审中，被告送变电公司、第三人岳池电力公司一致陈述，被告送变电公司已向第三人岳池电力公司支付案涉工程的工程款13800000元。被告送变电公司陈述，案涉工程已于2012年12月20日左右竣工验收，但因第三人岳池电力公司未提交预算结算资料及结算报告，至今尚未办理结算，被告送变电公司已与案涉工程的发包方办理初步结算，结算金额为34462100元，现正由国家审计机关进行最终审计，最终结算金额未确定。原告认可上述金额为被告与发包人就案涉工程的结算金额。原告肖成忠认为虽案涉工程施工合同是被告送变电公司与第三人岳池电力公司签订，但实际是原告肖成忠借用第三人岳池电力公司的资质，案涉工程系原告肖成忠实施，原告肖成忠既是案涉施工合同的相对方，也是实际施工人。三方当事人均明知原告是实际施工人，是典型的通谋虚伪行为。现工程已竣工验收，原告肖成忠有权依据合同请求被告送变电公司支付工程款；被告送变电公司认为其未与原告肖成忠建立建设工程分包合同关系，即便原告肖成忠陈述真实，应属挂靠情形下的实际施工人，其借用第三人岳池电力公司的名义、资质承建案涉工程，也只能向被挂靠人及第三人岳池电力公司主张工程款；第三人岳池电力公司认可原告肖成忠的陈述及主张。各方当事人争议较大，调解未成。上述事实，有原告肖成忠提交的《工程劳务分包框架协议》、情况说明、关于重庆弘时建筑工程有限公司以及实际承包人为肖成忠的工程办理分包结算的通知及回复，被告送变电公司提交的《110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工合同》、《建设工程施工分包协议》、材料采购合同、发票、支付凭证、工程结算催办函、EMS邮寄单、工商登记信息表、分包工程结算初审明细表、已付款明细以及原告、被告、第三人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，可以采信。本院认为，本案争议的焦点为：原、被告是否成立建设工程分包合同关系；原、被告履行的是《工程劳务分包框架协议》还是《建设工程施工分包协议》；案涉工程的工程款如何确定。解决上述争议，本案首先必须明确，原告肖成忠是否有权请求被告送变电公司支付案涉工程的工程款。本院评述如下：根据本案查明的事实，被告送变电公司与重庆市电力公司市区供电局签订《110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工合同》，被告送变电公司从发包人重庆市电力公司市区供电局处承包了案涉110KV沙坪坝温泉城（石碾盘）输变电工程线路施工工程，系该工程的总承包方。后被告送变电公司与第三人岳池电力公司签订《建设工程施工分包协议》及《工程劳务分包框架协议》，将案涉工程中的电缆隧道工程施工分包于第三人岳池电力公司。可见，第三人岳池电力公司与被告送变电公司形成了建设工程分包合同关系。原告认为，其与被告、第三人均明知原告借用第三人资质与被告签订了《工程劳务分包框架协议》，是通谋虚伪行为，原、被告产生了实质性的法律关系，但原告并未举证证明三方当事人存在通谋虚伪行为，即使原告是案涉工程的实际施工人，其与被告也未形成建设工程分包合同关系。按原告及第三人的陈述，原告是借用第三人资质，以第三人名义与被告签订建设工程分包合同，则原告肖成忠与第三人岳池电力公司形成挂靠、被挂靠关系，第三人岳池电力公司与被告送变电公司形成建设工程分包合同关系，各方当事人也应当根据合同相对性原则向合同相对方主张权利。原告肖成忠亦不能突破合同相对性原则，请求无合同关系的案涉工程的总承包方，即被告送变电公司支付工程款及利息。综上，原告肖成忠请求被告送变电公司支付工程款及利息的诉讼请求无事实、法律依据，本院不予支持。因原告肖成忠无权向被告送变电公司主张案涉工程的工程款，则本案其他争议，本院不作评判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告肖成忠的全部诉讼请求。案件受理费54868元（原告肖成忠已预交），由原告肖成忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时,直接向该院预交上诉案件诉讼费,递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的,按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  宗 新人民陪审员  袁巧云人民陪审员  刘明亮二〇二〇年六月二十三日法官 助理  田箴堃书 记 员  李夏露