广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终206号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）卜秋琳，男，1964年2月4日出生，身份证号码442************030，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠东县********岭药材公司宿舍Ｂ栋601室。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2016年11月27日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月26日被取保候审，于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审，因犯拒不支付劳动报酬罪，于2018年5月8日被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；因涉嫌强制猥亵罪，于2019年1月30日被博罗县公安局抓获，同年1月31日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年2月3日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人刘洁勤，广东九韬律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人卜秋琳犯强制猥亵罪一案，于2019年7月31日作出（2019）粤1322刑初446号刑事判决书，宣判后，原审被告人卜秋琳不服，提出上诉，本院于2019年10月14日作出（2019）粤13刑终611号刑事裁定书，以事实不清为由，将案件发回重审。广东省博罗县人民法院另行组成合议庭，于2020年2月20日作出（2019）粤1322刑初982号刑事判决书。宣判后，原审被告人卜秋琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月21日14时许，被告人卜秋琳和黄某玲（黄某慧的姑姑）、被害人黄某慧一起参观卜秋琳的新居。其后，卜秋琳在将黄某慧送回宿舍途中，将黄某慧骗至博罗县*洲镇城市星座1203号，强行将黄某慧的上衣掀开并脱去其内衣，强吻其胸部，接着卜秋琳自己脱去裤子，让黄某慧抚摸和亲吻其生殖器，黄某慧不从。卜秋琳试图脱去黄某慧的裤子，在黄某慧极力反抗下未能如愿，遂将精液射在黄某慧的身上。事后，黄某慧打电话向其朋友李某求助。后被告人在微信中向黄某玲道歉，并于黄某慧被强奸后，由梁某田做中间人与黄某慧亲属商量赔偿问题未果。另查明，被告人卜秋琳因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2016年11月27日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月26日被取保候审，于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审，同年5月8日因拒不支付劳动报酬罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。原审判决认定上述事实的证据有:户籍证明、常住人口信息、到案经过、被害人诊断证明书、医疗收据票据、微信聊天记录截图、前科材料、提取痕迹、物证登记表和相关照片、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见及情况说明、辨认笔录、审讯光盘、情况说明等。原审判决认为，被告人卜秋琳违背妇女意志，欲与妇女发生性关系，由于其意志以外的原因未得逞，其行为构成强奸罪（未遂）。本案的被害人是未成年人，在量刑时作为酌情从重情节予以考虑；被告人属强奸未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人卜秋琳在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四百五十七条之规定，判决如下：被告人卜秋琳犯强奸罪，判处有期徒刑二年；撤销（2018）浙0203刑初396号刑事判决书对被告人卜秋琳宣告的缓刑，与原犯拒不支付劳动报酬罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元数罪并罚；总和刑期二年十个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。上诉人卜秋琳及其辩护人提出上诉、辩护意见：原审认定的事实不清，证据不足，对其的定罪有误。上诉人卜秋琳没有强奸被害人的行为，原审采纳的证人证言与被害人陈述之间不能形成完整的证据链条证实其的犯罪事实，且证人证言均为间接证据，证实其实施犯罪行为的证明力度不足。希望二审法院查明事实，对其予以改判。经审理查明，2018年1月21日14时许，上诉人卜秋琳和黄某玲（黄某慧的姑姑）、被害人黄某慧一起参观卜秋琳的新居。其后，卜秋琳在将黄某慧送回宿舍途中，将黄某慧骗至博罗县*洲镇城市星座1203号，强行将黄某慧的上衣掀开并脱去其内衣，强吻其胸部，接着卜秋琳自己脱去裤子，让黄某慧抚摸和亲吻其生殖器，黄某慧不从。卜秋琳试图脱去黄某慧的裤子，在黄某慧极力反抗下未能如愿，遂将精液射在黄某慧的身上。事后，黄某慧打电话向其朋友李某求助。后被告人在微信中向黄某玲道歉，并于黄某慧被强奸后，由梁某田做中间人与黄某慧亲属商量赔偿问题未果。另查明，上诉人卜秋琳因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2016年11月27日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月26日被取保候审，于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审，同年5月8日因拒不支付劳动报酬罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。认定上述事实的证据有:1、上诉人卜秋琳基本情况、常住人口信息和户籍证明，证实上诉人卜秋琳的身份情况。2、到案经过，证实2019年1月30日22时，博罗县****洲派出所接报称：在博罗县*洲镇秀丽路226号某某真味店内发现强奸嫌疑人卜秋琳。接报后，民警前往现场将上诉人卜秋琳传唤至派出所审查。3、被害人诊断证明书、医疗收据票据，博罗县*洲镇卫生院诊断证明被害人黄某慧，外阴发育正常，处女膜完整，未见裂伤及出血。4、黄某玲与梁某田的微信聊天记录截图，证实梁某田曾对黄某玲说，私了为上策，如果她能说服家人私了，对她也是减少损失，盐焗那里卜秋琳也可以一个人做，至于盐焗的投资也可以拿出来。黄某玲说，其只处理这一单事，其他事情其不管也不会报警；其兄长说4点不见面就联系律师，以后都没得谈了，希望让梁某田想想办法让“他”出来，不然就要直接交给警察了。上述微信聊天截图及微信账户名经黄某玲的指认，梁某田的微信账户名为某某梁总，电话号码为13*****9098。5、黄某玲与卜秋琳微信聊天记录截图，证实（周一12:43）卜秋琳说其昨天做了一件有损其和黄某玲友谊的烂事情，很后悔，需要安静几天；（黄某玲的）侄女可能直接回老家了，如果其侄女回到家，千万不要骂她，其想当面问侄女一些事情，这件事情对其影响很大，其非常需要搞清这件事。黄某玲则称在4号店等卜秋琳，她（其侄女）在那里；上述微信聊天截图及微信账户名经黄某玲的指认，卜秋琳的微信账户名为盐焗鸡，电话号码为15*****2718。黄某玲与卜某静的微信聊天记录，证实黄某玲要求卜某静叫其父亲（卜秋琳）处理侵犯黄某慧的事情，但卜某静却采取了回避的方式（将黄某玲在微信里作拉黑朋友处理）拒绝沟通。6、被害人黄某慧的户籍证明，证明被害人黄某慧出生于2003年1月，案发时15周岁。7、上诉人卜秋琳的前科查询、宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203刑初396号刑事判决书，证实上诉人卜秋琳因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2016年11月27日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月26日被取保候审，于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审，同年5月8日因拒不支付劳动报酬罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。8、提取痕迹、物证登记表和相关照片，博罗县公安局在案发现场南侧沙发底面提取可疑赤足迹，现场北侧厨房垃圾桶内提取可疑纸巾。9、被害人黄某慧供述，2018年1月21日14时许，其和其姑姑黄某玲去御景豪宅看“琳哥”的新房子，看完之后“琳哥”说顺路送其回宿舍。其上了“琳哥”的红色电动摩托车，当时其一直在车上玩手机，“琳哥”把其送到城市星座楼下（其当时并不清楚，以为是送其回宿舍，到了楼下其才知道），他说上去一下，其就跟着上去了。在门口时（1203号房）“琳哥”肩膀撞了其让其进屋里，在屋里“琳哥”抱着其说其比他高，然后叫其在沙发那里坐，“琳哥”走过来用手搭着其肩膀用嘴亲其脸，然后用双手拉着其到房间里，强行吻其嘴巴，双手抱着其把其按在床上，“琳哥”开始想脱其上衣其不肯，其想把他推开但是推不动。“琳哥”伸手进其衣服里把其内衣给脱了，把其上衣掀开，用嘴巴亲吻其胸部，还有咬其乳头，用双手抚摸其胸部。之后“琳哥”拉其手让其摸他生殖器，其把手甩开，此时“琳哥”把裤子和底裤脱了，继续拉其手摸他生殖器，当时其手碰到了对方的生殖器。其说不肯，“琳哥”叫其用嘴巴含其阴茎，强行按着其头含他的阴茎，其没有含到，然后“琳哥”就脱其裤子但是其卡着裤子不让他脱，“琳哥”把他的阴茎放在其胸部和肚子上蹭，几分钟之后就趴在其身上，“琳哥”起来后其感觉肚子上有东西，起来之后发现是“琳哥”的精液，之后“琳哥”叫其用纸巾擦掉，其擦完之后马上跑到门口，擦拭精液的纸一直被其拿在手里，直到离开城市星座后才将纸丢掉，具体丢在哪里其不知道。当时其想离开，但是门被反锁，其害怕就打电话给朋友“何黎”（不清楚真实姓名），其哭着向何黎求救，还用微信跟他说了其差点被强奸的事情，并叫他来带走其（聊天记录由于手机损坏已经没有了）。“琳哥”马上跑出来，跪在地上求其，叫其不要把事情说出去，只要其不说以后什么事情都听其的，但是其要是说出去的话，他死其也要一起死。然后其说其要离开，后面“琳哥”就送其回宿舍了。1月22日其姑姑打电话问其昨天是不是发生了一些事情，其就将所有的事情告诉了其姑姑，姑姑说是“琳哥”告诉她，才知道其被强奸一事的。其姑姑就打电话报警了。“琳哥”没有把阴茎插进阴道，处女摸没有破损；“琳哥”没有言语恐吓和利诱其，但是有强行让其与之发生性关系，当时其有双手推开对方试图反抗。10、证人证言（1）证人黄某玲的证言，其是被害人黄某慧的姑姑，2018年1月21日，其和侄女黄某慧还有上诉人卜秋琳在园洲镇水岸香洲对面快餐店吃完午餐之后就一起去了御景豪庭参观卜秋琳新租的房子。大约到14时许看完房子之后其正打算送其侄女回去宿舍，当时卜秋琳就说他顺路可以载上其侄女，于是其就让其侄女跟着卜秋琳回去了，其回去店铺内休息。到了20时许，当时在园洲镇水岸香洲某某真味店内，其侄女黄某慧突然问其会不会和“琳哥”闹翻，其当时也没太在意。到了第二天12时左右，其微信上收到了卜秋琳发了些道歉的信息，于是其就觉得奇怪，还有其看到其侄女的眼神不对劲，于是就追问其侄女黄某慧才知道她昨天被带回城市星座的租房内猥亵，其将此事告诉了大哥，在事情发生后，1月23日梁某田（某某真味的老板）曾打电话给其问卜秋琳强奸黄某慧的事情能不能赔钱解决，当时其就要求卜秋琳出来面对他们，然后再谈赔钱的事情。后来就报警了。一直到2018年6月份（具体日期记不清了）卜秋琳和梁某田还有其哥哥（黄某海）共四个人在粤某点餐厅在谈关于卜秋琳强奸黄某慧的事情，当时梁某田提出说赔偿2-3万元，其和哥哥提出最少10万或者8万才可以，卜秋琳就说要回去想办法，卜秋琳与其互留了电话号码，没过几天卜秋琳打电话说没办法拿出这么多钱，之后其多次打电话给卜秋琳，卜秋琳都是一直在说道歉的话。（2）证人黄某海的证言，其是被害人的父亲，其在女儿被猥亵的第二天才知道这件事情，是其妹妹黄某玲告知其的，2018年1月22日黄某玲跟其说其女儿昨天差点被人强奸，得知这事后其陪同其女儿黄某慧，和妹妹一起到园洲派出所报案。当天下午，某某真味的老板曾跟其在店里商谈，问其需要多少钱可以私下解决这件事情，并且表示卜秋琳这件事情由他全权负责。其并没有找过卜秋琳，但某某真味的老板应该是受卜秋琳的委托来找过其和妹妹，2018年6月份（具体日期记不清了）某某真味的老板找到其妹妹和其在园洲花园旁的粤某点餐厅见面。其和妹妹到了之后，某某真味的老板和卜秋琳随后来到，一见面卜秋琳就向其道歉并说向其全家道歉，还说到为其打工不用工资打几年工作为赔偿，其跟卜秋琳说要跟其女儿道歉，只要女儿原谅其，一切事情都可以谈。其妹妹要卜秋琳赔偿，某某真味的老板说拿两、三万进行赔偿，但其妹妹说没个十万、八万不可能解决这事，其坚持向其女儿道歉并得到谅解后才可以谈赔偿，之后谈了半个小时没有谈拢双方就离开了。事后一直没见过卜秋琳了。（3）证人梁某田的证言，卜秋琳没有叫其帮忙和他强奸别人一事进行协商，是黄某玲和其说的他侄女被卜秋琳给非礼了。黄某玲提供的聊天记录其确实有说过那些事，说的事和微信中说的私了都是她侄女被卜秋琳非礼一事。但是其不知道是否真的非礼了，没有人详细和其说。当时其是因为黄某慧才十几岁，不想把问题扩大化影响小孩子。2018年夏天（具体时间记不清了），其不记得是何人叫其去商谈，好像是黄某玲。其、卜秋琳、黄某玲和一名其不认识的男子是在园洲花园粤某点店内协商的，其就充当一个见证人的角色。内容是黄某玲称卜秋琳非礼她侄女，双方就这对这个问题进行协商。除了在粤某点茶餐厅商谈吧完其不记得是否还有参加他们别的商谈了。当时城市星座1203房是其给卜秋琳住的，是要给员工周某某居住的，因为周某某离开一个月左右，卜秋琳又恰好过来，所以就要卜秋琳先住着大概住了20多天。（4）证人李某的证言，其与黄某慧认识将近两年了，在她被强奸时认识有半年了，平时黄某慧叫其“何黎”。黄某慧被强奸时有打电话给其，当时她在电话里一直哭没说话，后来其挂掉电话回拨给她，她接了电话就哭着跟其说能不能现在过来园洲，接着听到一个男的声音，当时那个男的说叫她不要打电话，最后电话就挂掉了。电话挂掉之后，用微信联系其说差点被光头佬强奸，其问有没有做到最后一步，她说没有，光头佬在外面，于是其叫她把门反锁好，等其过来。之后其到了城市星座后，就打电话让她下来，过了一会她就下来了，在路上说了这件事情，其问要不要告诉她姑姑，她说不要，后来其就把她送回宿舍。其认识光头佬，是某某真味的小股东，名字叫卜秋琳。其没有和黄某慧的聊天记录了。（5）证人冯某兰的证言，其刚开始是听黄某玲跟其说的黄某慧被强奸一事，后来黄某玲跟卜秋琳还有梁总（梁某田）在某某真味四号店里就这事在那里谈过，当时其在旁边。具体日期其记不起来了，大概是黄某慧被猥亵的第二天或者第三天下午16时许商谈的。在黄某慧被卜秋琳猥亵后，黄某玲跟梁总说了这件事情，在这件事后的第二天或第三天，黄某玲接到梁总电话，让她到某某真味四号店商量这件事，当时其和黄某玲与梁总和卜秋琳见面后，黄某玲就质问卜秋琳关于强奸黄某慧的事情，卜秋琳当时否认，之后叫来了黄某慧对峙，黄某慧来了之后说明了被猥亵的过程，还说猥亵后卜秋琳威胁她不能告诉姑姑，否则让她姑姑丢掉饭碗。黄某慧说时卜秋琳一直沉默，过了不久卜秋琳就离开了。黄某玲打电话给黄某慧父亲过来，过了约1个小时，黄某慧父亲与几人一起到来。梁总说想私了，看多少钱愿意赔偿，但黄某慧的父亲不同意，最后那天没有谈拢。其不清楚梁总是不是受卜秋琳委托，但梁总与黄某慧的父亲商谈的时候，梁总曾说过卜秋琳就这事由他全权负责。（6）证人梁某聪的证言，卜秋琳平时在某某真味指导其如何管理，其和卜秋琳不是雇佣关系，卜秋琳和其父亲交好，是其父亲叫卜秋琳帮他的。大概2018年3月份的时候其就再没见到卜秋琳了，其不知道他为什么离开，后来公安机关来找他时才知道他涉嫌了一起强奸案，2018年6月份再次见到，当时其并没有通知公安机关是因为其问卜秋琳有没有处理好强奸的事情，卜秋琳说已经处理好了。城市星座1***房是其父亲提供给卜秋琳住的。卜秋琳是2018年1月底离开的某某真味，具体什么日期其记不清了。11、上诉人卜秋琳供述与辩解，否认其猥亵被害人，辩解称：2018年1月22日14时许，黄某慧姑姑黄某玲（和其是合作伙伴关系）让其送小慧回某某的员工宿舍。其载着小慧回某某宿舍的时候，经过其宿舍，其说上去拿点东西叫小慧等其，然后小慧说要跟其一起上去，其就同意了，到了房间起就开始收拾东西，小慧就在房间四处观看，其收拾完说要走，但是小慧跟其说要住在这里。其不答应，大声骂她说不可能让她住在这里，于是小慧就哭了，接着其就推小慧出去，小慧一直不肯走不让其推，于是其就拉住小慧动手将她拉出去，小慧哭着跟其下楼，其把小慧送到某某员工宿舍。其没有强奸小慧，没有脱小慧衣服。2018年1月22日，其发微信给黄某玲道歉是因为在之前黄某玲投资了一家店让其经营，但是1月20日，其在宁波拒不支付劳动报酬案的同案犯让其去宁波自首，然后其22日发微信给黄某玲道歉，不能帮她开店。22日4时-5时，其就叫了滴滴顺风车去了宁波。22日其没有叫梁某田帮其去和黄某慧家人协商赔偿一事，其早上11点时其有和梁某田去某某真味4号店找黄某玲，协商店怎么处理，当时在场的人还有一个女孩子叫“珊珊”，黄某慧来的几分钟之后其就走了。2018年6月份在粤某点那里其和梁某田一起去找黄某玲也是协商赔偿店的事情，当时有黄某玲、梁某田、黄某玲的哥哥（还有一个其忘记了）在场，其没有向黄某玲哥哥道歉。12、鉴定意见及情况说明鉴定意见：广东省惠州市********出具鉴定书一份，证实案发现场厨房垃圾桶内提取的可疑纸巾未检测出人的精斑。情况说明：博罗县公安局出具证明，办案人员通过对被害人黄某慧的再次询问证实公安机关现场勘验人员在作案现场提取的纸巾不是被害人黄某慧被强制猥亵后擦拭精液的纸巾。13、辨认笔录，黄某慧辨认出卜秋琳就是在园洲镇城市星座1203房强奸其未遂的男子。黄某玲辨认出卜秋琳就是在园洲镇城市星座1203房强奸其侄女黄某慧未遂的男子。黄某海辨认出梁某田就是某某点心的老板，与2018年6月份陪同卜秋琳一起在粤某点茶餐厅和其商谈私下解决卜秋琳强奸其女儿一事。14、审讯光盘一张，证实公安机关依法讯问。15、情况说明，关于黄某慧被强制猥亵一案中，公安民警向广东移动调取上诉人卜秋琳案发后的相关通信记录，因已过保存时效未调取到上诉人卜秋琳的通话清单。公安民警通过调阅上诉人卜秋琳现时使用的手机，该手机是于2018年11月份开始使用的，未能在该手机里调取到其与黄某玲、梁某田的相关微信聊天记录。上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。本院认为，上诉人卜秋琳违背妇女意志，欲与妇女发生性关系，由于其意志以外的原因未得逞，其行为构成强奸罪（未遂）。本案的被害人是未成年人，在量刑时作为酌情从重情节予以考虑；上诉人属强奸未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；上诉人卜秋琳在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑数罪并罚。对于上诉人卜秋琳及其辩护人提出的原审认定的事实不清，证据不足，对其的定罪量刑有误的上诉、辩护意见，经查，本案中，关于上诉人卜秋琳违背被害人黄某慧的意志，强行欲对其实施强奸行为，但因意志以外的原因未得逞的事实。有被害人黄某慧的陈述能较为详细的说明其被强奸的过程；证人李某关于被害人黄某慧在案发后第一时间向其求助的证言与被害人黄某慧的陈述相一致；证人黄某玲、黄某海、梁某田、冯某兰关于上诉人卜秋琳曾在梁某田的见证下，就卜秋琳侵犯被害人黄某慧一事约见黄某玲、黄某海，共同商议相关赔偿事宜的证言之间能相互印证，结合黄某玲与上诉人卜秋琳、证人梁某田的微信聊天记录截图，足以证实本案事实。综上，上诉人卜秋琳违背被害人的意志，欲强行与被害人发生性关系，但因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。原判已据其犯罪情节对其判处刑罚，本院予以支持，故对于上诉人卜秋琳及其辩护人提出的原审认定事实不清，证据不足，对其定罪量刑有误的意见，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱玉薇审 判 员  唐荣平审 判 员  李汉加二〇二〇年五月二十九日书 记 员  李欣怡法官助理  黄芷惠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。