重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0242民初497号原告：敖妙，男，1983年12月19日生，住酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）。委托诉讼代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。被告：冉小磊，男，1973年3月27日生，住酉阳县。被告：陈慧玲，女，1984年11月7日生，现居酉阳县。委托诉讼代理人：冉小磊（系陈慧玲之丈夫），现居酉阳县。原告敖妙与被告冉小磊、陈慧玲民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告敖妙及其委托诉讼代理人彭德兵与被告冉小磊以及被告陈慧玲的委托诉讼代理人冉小磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告敖妙向本院提出诉讼请求：1．请求判决二被告连带偿还原告借款人民币300万元，并以300万元为基数，从2018年4月2日起按月息2%支付资金利息至本金还清之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年8月21日，原告与被告冉小磊签订了《借款及抵押担保合同》，合同约定：被告因需资金周转向原告借款人民币叁佰万元，通过银行转账方式支付给被告，借款期限为50天，至2017年10月9日止借款期限届满，借款利息为月息6%，被告以其经营的酉阳县利斯卡尔酒店的经营权作为担保，如果被告不按时归还借款本金和利息，原告有权接管经营利斯卡尔酒店，使用年限为20年，以经营收益抵销债务。合同签订后，原告支付给被告人民币300万元。被告从2017年8月21日起至2018年4月2日止，共计支付给原告利息119万元，此后再未支付利息和本金。经原告多次催收未果，特提起诉讼，请依法判决。被告冉小磊、陈慧玲辩称：向原告借款事实属实，但是，1.被告陈慧玲与本案的借款没有关系，该借款不是用于家庭开支，而是本人用于偿还公司的贷款，且陈慧玲并不知道该情况，对于借款用途原告是明知的；2.合同中双方没有约定月息6%的标准，要求按照法律规定的利息标准计算；3.支付给原告的款不止119万元，自己通过微信给原告也转有几十万元，并且双方约定从2018年11月20日后所还的款是先还本金后还利息，且利息约定为月息1分；4.原告属职业放贷人，因此应当驳回原告的起诉。原告敖妙为支持其诉讼请求提交了以下证据：1.《借款及抵押担保合同》原件一份，证明原、被告之间达成借款合意，双方存在借款金额为300万元借贷关系；2.重庆银行交易明细对账单二份，证明原告敖妙向被告冉小磊的账户转款人民币2909000元的事实；3.原告敖妙的对私客户账户明细13份，证明冉小磊转给敖妙的借款利息119万元（包括在本金中扣除的9万元）4.资产租赁协议一份，证明冉小磊经营酉阳利斯卡尔酒店，并用该酒店的经营权作抵押担保。被告冉小磊质证认为：对原告举示的四组证据的三性无异议，但认为：自己没有收到原告的借款300万元，只实际收到2909000元，且自己支付给原告敖妙的利息除了银行转款119万元（包括原告在本金中扣除的9万元），还另外通过微信转给原告几十万元，具体的金额于庭后提交微信转款凭证。被告冉小磊当庭未向本院举示证据，但庭后向本院提交了微信转款账单共计38笔（时间从2018年2月17日起至2020年1月21日止）共计金额为82900元（具体详见卷内清单）。经原告敖妙质证对其微信转款的事实及金额无异议。对原、被告双方提交的证据，经对方当事人质证无异议，本院予以确认，可以作为认定本事实的证据使用。根据当事人的陈述以及审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，被告冉小磊因需资金偿还银行贷款，经朋友介绍与原告敖妙达成借款协议，双方于2017年8月21日签订了《借款及抵押担保合同》，合同约定：被告冉小磊向原告敖妙借款300万元，借款期限为50天，至2017年10月9日止，该项借款由敖妙从其银行账户上转入冉小磊的账户上；同时双方还约定，被告冉小磊用其经营的酉阳利斯卡尔酒店的经营权作为抵押担保，但未办理抵押登记。该合同上双方没有明确借期内利息和逾期利息及标准。2017年8月20日原告敖妙通过其银行账户上向被告冉小磊的银行帐号上转入人民币1164000元，同月21日，敖妙再次通过该卡号向被告冉小磊的同一账号上转入人民币1745000元，两次共计转款2909000元，余款原告敖妙作为砍头息扣除。被告冉小磊借款后从2017年9月8日至2018年4月2日止共计十四次通过银行转款的方式向原告敖妙转入人民币110万元（其中2017年9月8日转5万元、9月19日转6万元、9月30日转6万元、10月13日转3万元、10月21日转9万元、11月24日转20万元、12月20日转2万元，2018年1月20日转5万、1月23日转5万元、1月24日转5万元、1月31日转10万元、2月9日转10万元、3月9日转4万元、4月2日转20万元）；同时被告冉小磊又以微信的方式从2018年2月17起至2020年1月21日止共计38次给原告敖妙转款82900元（其中2018年2月17日转2000元、2月27日1500元、2月27日500元、3月8日200元、3月9日800元、3月21日500元、3月23日1000元、3月24日500元、3月26日500元、3月28日500元、3月30日1000元、3月31日1000元、3月31日500元、4月19日800元、4月21日4200元、4月24日5000元、4月26日500元、8月27日500元、9月8日3000元、11月20日300元，2019年4月30日500元、6月5日300元、6月21日1万元、7月4日5000元、7月6日1万元、7月19日5000元、8月2日2000元、8月2日700元、8月18日2300元、9月25日1.5万元、10月6日500元、10月27日500元、11月2日1000元、11月7日1000元、11月12日1000元、12月9日150元，2020年1月2日150元、1月21日3000元）。此后，由于被告未偿还原告借款本金，经催收未果，原告遂向本院提起诉讼。审理中，原告敖妙与被告冉小磊均认可双方口头约定了借款利息，但就利息标准各执一词，原告主张是按月息6%计算的，而被告冉小磊则认可是按月息3%计算，并且从2018年11月20日以后约定的利息为月息1%，所还款项是先还本金后还利息，同时还提出原告属职业放贷。但双方未就各自的主张提供充分的证据证明，诉讼中原告主张从2018年4月2日起的利息按月息2%进行计算。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合法的借贷关系受法律保护，本案被告冉小磊因需资金周转向原告敖妙借款人民币300万元，双方签订了《借款及抵押担保合同》，达成了借款合意，其借款合同成立；同时原告敖妙通过银行转账方式向被告冉小磊支付了借款2909000元，其借款合同生效。但本案争执的焦点在于1.本案借款金额以及抵押是否生效的问题；2.被告陈慧玲是否应当承担共同偿还借款义务；3.原告是否属于职业放贷的问题；4.本案利息标准的确认和折抵本金的问题。根据当事人的当庭陈述结合本案证据，作如下分析认定：首先，本案借款金额以及抵押是否有效的问题。根据双方当事人的当庭陈述，结合本案证据看，原、被告双方于2017年8月21日签订了《借款及抵押担保合同》，合同约定的借款金额为人民币300万元，但原告敖妙实际只支付被告冉小磊人民币2909000元，余款则作为“砍头息”预先在本金中扣除，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。因此，本案的借款本金应当认定为人民币2909000元。结合《借款及抵押担保合同》看，原、被告双方在合同中还约定：被告冉小磊以其经营的利斯卡尔酒店的经营权作为履约担保，那么，经营权作为一种权利质押，应当办理抵押登记，未办理登记的，其抵押合同并未生效。其次，关于被告陈慧玲是否应当承担共同偿还借款义务的问题。被告冉小磊向原告敖妙借款时与被告陈慧玲是夫妻关系，但根据被告冉小磊的陈述其所借款项是用于偿还公司的贷款，不是用于家庭生活，被告陈慧玲对借款并不知情，也没在借条上签名，庭审中原告敖妙也当庭表示明知被告冉小磊的借款用途，从现有的证据看，原告没有证据证明该债务用于二被告夫妻生活、共同生产、经营或基于夫妻共同意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，被告陈慧玲不应承担共同偿还借款的义务。本案原告敖妙是否属于职业放贷的问题。职业放贷是指出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的放贷业务，属于从事非法金融业务活动。本案原告敖妙的借款行为虽然具有赚取高额利息的营利目的，但现有的证据不能证明其借贷行为具有反复性、经常性，且原告敖妙在本院暂无其他借贷案件发生，认定原告敖妙属于职业放贷的证据不充分，被告冉小磊的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。第四，关于本案利息标准的确认和折抵本金的问题。原、被告双方签订的借款合同中虽然没有明确借款利息及其标准，但庭审中均认可口头约定了利息，只是在利息的标准上存在争议，根据原告冉小磊从2017年9月8日至2018年4月2日止所支付的利息看（银行转款），已超过了月息3%，即年利率36%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此被告冉小磊已支付的从借款之日起至2018年4月2日止的利息应按月息3%计算，超过部分应折抵借款本金。诉讼中原告主张从2018年4月2日起至实际付清之日止按月息2%计算，而被告冉小磊不予认可，其主张从2018年11月20日起双方协商的利息按1%计算的理由，以及所还款项是先还本金后还利息的理由均未提供充分的证据证明，该理由不能成立，本院不予采纳，本院认定从2018年4月2日起至实际付清之日止按月息2%计算。为此，具体计算如下：因签订借款合同的时间为2017年8月21日，故应从8月22日计息。（1）2017年8月22日-9月8日,利息为：2909000元×3%÷30天×17天=49453元,因其支付利息5万元，故剩余利息50000元-49453元=547元应计入本金（2909000元-547元=2908453元）;（2）9月9日-9月19日,利息为：（2909000元-547元）×3%÷30天×11天≈31993元,因其支付利息6万元，故剩余利息60000元-31993元=28007元应计入本金（2908453元-28007元=2880446元）;（3）9月20日-9月30日,利息为：2880446元×3%÷30天×11天≈31685元,因其支付利息6万元，故剩余利息60000元-31685元=28315元应计入本金（2880446元-28315元=2852131元）;（4）10月1日-10月13日,利息为：2852131元×3%÷30天×13天≈37078元,因其支付利息3万元，故还应支付利息37078元-30000元=7078元；（5）10月14日-10月21日,利息为：2852131元×3%÷30天×8天≈22817元,因其支付利息9万元，故还剩余利息90000元-22817元-7078元=60105元应计入本金（2852131元-60105元=2792026元）;（6）10月22日-11月24日,利息为：2792026元×3%÷30天×33天≈92137元,因其支付利息20万元。故还剩余利息200000元-92137元=107863元应计入本金（2792026元-107863元=2684163元）;（7）11月25日-12月20日,利息为：2684163元×3%÷30天×26天≈69788元,因其支付利息2万元，故还应支付利息69788元-20000元=49788元;（8）12月21日-2018年1月20日,利息为：2684163元×3%÷30天×31天≈83209元,因其支付利息5万元，故还应支付利息83209元-50000元=33209元;（9）2018年1月21日-1月24日,利息为：2684163元×3%÷30天×4天≈10737元,因其支付利息10万元，故剩余利息100000元-49788元-33209元=17003元应计入本金（2684163元-17003元=2667160元）;（10）1月25日-1月31日,利息为：2667160元×3%÷30天×7天≈18670元,因其支付利息10万元，故剩余利息100000元-18670元=81330元应计入本金（2667160元-81330元=2585830元）;（11）2月1日-2月9日,利息为：2585830元×3%÷30天×9天≈23272元,因其支付利息10万元，故剩余利息100000元-23272元=76728元应计入本金（2585830元-76728元=2509102元）;（12）2月10日-2月17日,利息为：2509102元×3%÷30天×8天≈20073元,因其支付利息2000元，故还应支付利息20073元-2000元=18073元;（13）2月18日-2月27日,利息为：2509102元×3%÷30天×10天≈25091元,因其支付利息2000元，故还应支付利息25091元-2000元=23091元;（14）2月28日-3月9日,利息为：2509102元×3%÷30天×10天≈25091元,因其支付利息41000元，故还应支付利息18073元+23091元+25091元-41000元=25255元;（15）3月10日-3月21日,利息为：2509102元×3%÷30天×12天≈30109元,因其支付利息500元，故还应支付利息30109元-500元=29609元;（16）3月22日-3月30日,利息为：2509102元×3%÷30天×9天≈22582元,因其支付利息3500元，故还应支付利息22582元-3500元=19082元;（17）3月31日-4月2日,利息为：2509102元×3%÷30天×3天≈7527元,因其支付利息201500元，故剩余利息201500元-25255元-29609元-19082元-7527元=120027元应计入本金（2509102元-120027元=2389075元）;（18）4月3日-4月26日（备注：原告起诉从4月2日起按2分利息计算）利息为：2389075元×2%÷30天×24天≈38225元,因其支付利息10500元，故还应支付利息38225元-10500元=27725元;（20）4月27日-8月27日,利息为：2389075元×2%×4个月≈191126元,因其支付利息500元，故还应支付利息191126元-500元=190626元;（21）8月28日-9月8日,利息为：2389075元×2%÷30天×11天≈17520元,因其支付利息3000元，故还应支付利息17520元-3000元=14520元;（22）9月9日-11月20日,利息为：2389075元×2%÷30天×71天≈113083元,因其支付利息300元，故还应支付利息113083元-300元=112783元;（23）2018年11月21日-2020年1月21日,利息为：2389075元×2%×14个月=668941元,因其支付利息58100元，故还应支付利息668941元-58100元=610841元。综上所述，被告至2020年1月21日止还欠原告借款本金2389075元，利息956495元。从2020年1月22日起，按月息2分计息至借款实际还清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款二项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第第九十条之规定，判决如下：被告被告冉小磊在本判决生效后十日内偿还原告敖妙借款本金共计人民币2389075元，并支付至2020年1月21日止之前尚欠原告敖妙借款利息人民币956495元，同时以2389075元为基数，按月息2%从2020年1月22日起至实际付清之日止计算资金利息；驳回原告敖妙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费15400元(已减半收取），由原告敖妙负担6160元、被告冉小磊负担9240元，退回原告敖妙预交诉讼费9240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 员 陈小琼二〇二〇年六月二十八日法官助理 张 珊书 记 员 冉梓希