广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1909号上诉人（原审被告，反诉原告）：冯建盛，男，汉族，住广东省佛山市顺德区****************，公民身份号码440************657。委托诉讼代理人：姚志兵，广东昊亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：冯国强，男，汉族，住广东省佛山市顺德区*************，公民身份号码440************61X。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯敏钊，广东保顺律师事务所律师。上诉人冯建盛因与被上诉人冯国强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初14756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯建盛上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决冯建盛无需向冯国强支付工程款和利息；3.判令冯国强立即向冯建盛赔偿因另请工程队施工所产生的工程溢价损失33881.60元；4.判令冯国强立即向冯建盛赔偿损失48000元；5.本案诉讼费由冯国强承担。事实和理由:一、一审法院在认定合同无效的情况下，认定冯建盛违反合同约定是错误的。1.案涉合同无效，应自始无效，任何一方没有按照合同约定履行均不能认定违约。2.合同无效，任何一方均可随时终止合同的履行，且不用承担违约责任。故冯建盛因冯国强拖延施工和工程出现大量质量问题而通知冯国强终止施工的行为不构成违约。3.一审法院认定于2018年8月10日双方沟通何时开工，冯建盛于8月25日便已将外墙批荡款27236元支付给了冯国强，并无拖延支付工程款的情形。反而是冯国强没有按照约定完成工程建设，约定7月8日应完工，在冯建盛的一再催促下，冯国强于8月10日才安排工人进行外墙的施工。故一审法院认定冯建盛逾期支付工程款与事实不符。二、一审法院对于冯国强已完成和未完成工程量的单价和工程款的计算错误。1.合同没有约定总工程款，只是约定了单价，根据案涉合同第四条约定，案涉房屋房产证登记面积为341.01方米，那么总计工程款应为163584元，而非一审法院认定的171360元。2.一审法院判决冯建盛额外支付10000元的中转费与事实不符。因为具体施工环境的变化导致冯国强根本未就材料中转付出任何劳动，也导致案涉房屋建设绝大部分材料并不需要中转，该费用不应当支付。（1）合同虽约定了中转费，但施工前，挡在冯建盛房屋与大路之间的祠堂已被拆除，建筑材料可以直接开车运至施工现场，不用人工将建筑材料搬运至施工现场，且实际材料堆放地距离现场仅3到4米，所以建筑材料承运不再需要中转。以上事实有罗某1、陈某1的证人证言可以证明，且在**综治办调解时，冯国强也认可表示不用计算中转费。（2）一审法院将中转费与搬运费两个概念混淆了，实际上中转费是将材料从距离施工现场30至40米的材料堆放处运至施工现场所产生的费用，而搬运费是从施工现场处房屋门口将材料运至房屋一楼、二楼、三楼或四楼所产生的费用。根据双方约定工程不需要冯建盛额外支付搬运费的，搬运费已经包含在每平方米480元的单价中。（3）冯建盛之所以要支付肖景波搬砖中转费1400元，是因案涉工程准备开工到祠堂被拆除前，冯建盛已购买了20000块建筑用砖放在大路边，距离施工现场有30至40米，这一部分砖是由肖景波搬至施工现场的。在冯国强撤场后，肖景波一直要求冯建盛支付该中转费，为减少麻烦，冯建盛便按照原先讲好了每块砖0.07元搬运单价共计支付了肖景波中转费1400元。3.一审法院认定冯国强未施工的地砖、墙砖铺贴的面积和单价是错误的。（1）关于面积，根据冯建盛与佛山市**建筑安装有限公司（以下简称**公司）签订的《工程承包协议》约定，剩余地砖、墙砖铺贴工程的面积为634平方米，冯建盛也是按照该面积与**公司进行结算，一审认定面积为596平方米没有依据。（2）关于单价，一审法院认可冯国强主张的25元一方的单价，没有市场依据和法律依据。双方既没有约定25元一方的单价，冯建盛也没有认可冯国强主张的单价。按照当前的市场价，铺贴瓷砖35元一方，而冯建盛与**公司约定的单价40元一方。所以按照35元单价计算，冯国强未施工地砖、墙砖铺贴工程的工程款为22190元，一审认定为14900元不符合当前装修工程的市场价。4.一审法院认定冯国强未施工的地脚线工程的长度和单价是错误的。（1）关于长度，根据案涉《工程承包协议》约定，地脚线共计270米，一审法院只看谭某1的结算单，并认为地脚线只有120米，实际上剩余工程除谭某1施工外，李某1也施工一部分，一审法院没有准确计算地脚线长度。（2）关于单价，地脚线单价应当按照市场价定位10元一米，冯建盛与**公司也是这样约定结算的。所以冯国强未完成的地脚线工程款为2700元，一审法院认定为960元是错误的。5.卫生间6个沉箱防水和架空未做，共价值3600元。6.门槛石未贴，共价值350元。7.室内批荡共计819平方米未做，共价值28665元。综上，冯国强未施工工程的价值应为57505元。三、冯建盛已付工程款：1.2018年1月12日付20000元；2.2018年3月22日付20000元；3.2018年4月19日付20000元；4.2018年5月11日付20000元；5.2018年5月28日付10000元；6.2018年8月25日付27236元；7.2017年12月11日至2018年5月8日付磅车费6600元（双方各承担一半）；8.2019年1月28日付1400元；如不将磅车费6600元和1400元中转费计算在内，共计付款117236元。冯国强赢得工程款为：163584元-已收款117236元-未施工工程款61405元-磅车费3300元=-18357元。可见，冯建盛已经超付工程款18357元。所以一审法院认定冯建盛仍应向冯国强支付39064元的工程款是违背事实的。四、如上所述，冯建盛已超付工程款，且不存在违约行为，故不应向冯国强支付利息损失。五、冯建盛的反诉请求应否得到支持的问题。1.现在冯国强未完成案涉工程的情况下，冯建盛已支付工程款117236元，又垫付3300元的磅车费，而冯国强未完成工程量为61405元，冯建盛已超付18357元。2.由于合同无效且冯国强单方面撤场，冯建盛只能委托**公司对剩余工程进行施工。因是承接剩余工程施工，**公司不能按照冯建盛与冯国强约定的单价进行施工，故由于冯国强单方撤场所产生的使冯建盛多支付的工程款（即工程溢价）共计33881.60元应由冯国强承担。3.由于合同无效且冯国强单方面撤场，必然拖延案涉工程的完工时间，影响冯建盛对房屋的使用和收益，故冯建盛要求冯国强应赔偿损失48000元合法合理，应予以支持。被上诉人冯国强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。冯国强向一审法院提出诉讼请求：1.冯建盛支付工程款51215.40元（详见工程款明细表）；2.冯建盛支付逾期利息1513.73元；3.冯建盛支付违约金9271.50元；4.冯建盛向冯国强支付垫付的更换施工人员费用14354元；5.冯建盛承担本案的诉讼费用。冯建盛向一审法院提出反诉请求：1.冯国强立即向冯建盛退还多收的工程款人民币33881.60元；并从起诉日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至退还为止；2.冯国强立即向冯建盛赔偿损失人民币48000元，以上共计81881.60元；3.本案诉讼费由冯国强承担。庭审中冯建盛就反诉诉求进行明确，反诉请求中第一条的具体内容是指冯国强所做的工程与冯国强实际所收取的工程款之间不相符，冯国强多收取了冯建盛工程款，而且由于冯国强违约导致冯建盛另请他人对剩余工程进行施工，所以由此产生比双方之间所签订合同约定的工程款多出了33881.60元。该诉讼请求更改为：冯国强立即向冯建盛赔偿工程溢价损失。一审法院查明：（1）2017年冯国强、冯建盛签订《住宅建筑工程承揽合同》，约定“本工程位于****……主体为四层建筑……面积约为340平方米……本工程由乙方承揽，双方不存在雇佣关系，工程采取包工不包料形式……竣工日期2018年7月8日”、“进行房屋主体、地墙面内外铺贴装饰及附属配套工程施工”、“外墙全部贴外墙砖……一楼至四层大厅和楼梯边内墙贴内墙砖至1.2米高，其他位置内墙及天棚全部批荡抹灰，一至四层卫生间及厨房地面全部贴防滑地砖并做防水处理……一层以上地面（含楼梯、房间、商铺地面）全贴地板砖及踢脚线……每层卫生间便器、地漏等安装”、“重要施工过程……须经甲方验收后方能进行下一工序……若达不到质量要求的返工重做……经整改后还达不到质量要求的甲方有权单方终止合同另行发包，并按乙方已完成工程人工费的50%结算清理出场”、“主体建筑每平方米480元，建筑面积按国家规定的建筑工程建筑面积规范计算”、“每一层完工，各支付20000元，共四层……内墙批荡分两次支付，每次支付8000元……室内铺贴分两次支付，每次支付10000元……外墙铺贴分三次支付，每次支付10000元……合计14.6万元”、“泵车费用甲乙双方各付款一半……保险费用甲乙双方各付款一半”、“经双方协商后决定所有的建筑材料中转费用全包费为壹万元整”；（2）2018年1月12日至2018年5月11日，冯建盛向冯国强通过银行转账方式付款情况如下：2018年1月12日转账支付20000元、2018年3月22日转账支付20000元、2018年4月19日转账支付20000元、2018年5月11日转账支付20000元、2018年5月28日转账支付10000元；（3）截止至2018年5月8日冯建盛共支付泵车费用6600元；（4）2018年6月24日案外人罗某1向**派出所**社区民警中队报警，2018年8月25日冯国强向**派出所**社区民警中队报警。2018年6月25日案外人罗某1向冯国强出具收条，确认收到外墙批荡、挑材料款14354元，案外人罗某1于庭审时出庭陈述收条情况属实；（5）2018年8月25日冯国强出具收据，收据内容显示“贴外墙砖及批荡……顶栏……半层……1.2.3层……合计698.37×39=27236元”、“今收到******大街*巷*号……贴外墙砖及批荡工程款共计27236元，平方面积按照以上的方数价钱结算完毕”，庭审中冯国强、冯建盛均确认该款项直接向外墙铺贴的施工人员进行了支付；（6）2018年10月16日案外人肖某1出具《收条》，确认“改厕所及窗几及房屋的四周倒水泥现全部费用已结算完毕”，2019年1月28日案外人肖某1书面确认“搬砖中转费2万块每块0.07元，共计收1400元……收款人肖某1”；（7）2018年10月15日冯建盛与案外人**公司签订《工程承包协议》，就位于****路**大街*巷*号房屋剩余工程的建设约定“乙方包工不包料”、“工程包含：室内批荡共计819平方……全屋铺贴墙砖、地砖共计634平方……全屋洗手间沉箱、防水……洗手间沉箱架空……室内铺贴门槛砖一项14米……搬运沙石、水泥、清垃圾10000元……铺贴楼梯梯级74级”；（8）2018年11月6日案外人谭某1出具结算清单，内容显示“全屋搬运水泥沙砖、清垃圾”、“1栋大厅地砖仅人工350元”、“贴地砖346.8方+墙砖249方，合计596方×35元=20860元”、“贴脚线120米+腰线92米”、“双方协商后实收36000元……全部结算工程款已结算完毕”；（9）2018年5月27日至2019年1月30日冯国强与冯建盛方就案涉工程款、工程施工进行微信沟通，微信聊天记录显示以下内容：①5月27日至28日，冯国强要求冯建盛给付外墙施工款项1.5万元，并称该部分款项可以在总数里面扣减，冯建盛方称资金紧张只能汇款10000元；②5月29日至7月26日，冯建盛方向冯国强沟通要另找人员做外墙施工，并告知冯国强交代外墙施工人员建筑材料的放置地点。冯建盛方就施工顺序进行询问，冯国强称在外墙施工到一定程度的时候会通知冯国强准备内墙砖，另冯国强告知冯建盛应安排厕所先装排污管然后做防水，但冯建盛认为需要贴好外砖再装排污管；③8月3日至8月9日，冯建盛方向冯国强沟通贴内墙的工人何时进场以便确定瓷片的购买，并相约到现场量方数，其后双方在微信中就墙砖、地砖的尺寸进行沟通；④8月10日冯建盛方询问冯国强何时开工，冯国强让冯建盛方先购买水泥以防涨价，并称施工要一个星期左右；⑤8月15日至8月18日，冯国强告知冯建盛方外墙施工人员要收10000元，并让冯国强“顺带一齐内批荡16000元都转给我”，并告知冯建盛室内已经在贴砖了，询问是否需要厕所再次放防水，冯建盛方回应称不方便接听电话，并称“回去公司收钱，我就转钱过去给你”；⑥9月5日冯建盛方通过微信告知冯国强其超期施工且付款已超过已完成工程量，冯国强亦通过微信予以反驳，认为工期延期的原因为冯建盛与施工人员产生的纠纷导致，冯建盛仍拖欠工程款未支付。一审法院认为，本案争议焦点在于，冯建盛是否应向冯国强支付工程款。围绕上述争议焦点分析如下：一、案涉合同效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。一审法院认为，涉案房屋共四层高，建筑面积超过300平方米，不属于小型农民住宅，根据相关法律规定，应由具备相应资质的人员及单位进行承包施工。冯建盛将涉案房屋工程发包给无施工资质的冯国强施工，违反法律、法规的强制性规定，故冯国强、冯建盛之间签订的《住宅建筑工程承揽合同》无效。二、冯建盛是否应向冯国强支付工程款（一）冯国强支付工程款条件是否成就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审双方举证及陈述显示，冯国强于2018年8月25日停工并撤场，冯建盛抗辩冯国强工程存在质量问题，但从冯建盛提交的其与案外人**公司签订的《工程承包协议》显示，案涉工程已由第三方进行续建。冯建盛作为发包人，在将工程交由第三人续建前，应首先对续建前承包人施工的工程情况进行确认，否则导致的质量责任如无法确定的话，应推定续建前承包人施工的工程质量合格。从冯国强提交的微信聊天记录显示，在冯国强撤场后，冯建盛并未提出案涉工程存在质量问题，在委托第三方续建前亦无向冯国强提出案涉工程存在质量问题需要修复。冯建盛自行安排第三人进行续建，导致冯国强施工部分工程质量责任无法确定，冯建盛的抗辩主张一审法院不予采纳，一审法院认为冯国强已完工工程达到请求支付工程款的条件。（二）冯国强已完工工程量如何确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。结合冯国强、冯建盛的举证，一审法院对冯国强已完工工程量从以下方面进行认定：（1）冯国强提交的证据。首先，室内批荡问题。从冯国强提交的双方微信记录显示，冯国强在8月15日左右已经确定内墙铺贴可以进场，并要求冯建盛方到现场量方准备室内铺贴的瓷片和地砖。从日常经验法则可知，批荡为铺贴的前置步骤，冯建盛到达现场后，并未在后期的微信沟通中提出未进行批荡，而是进行具体施工项目的沟通，一审法院认为冯国强主张已完成内墙批荡，符合客观事实。其次，卫生间沉箱问题。在双方微信沟通中，冯国强已明确要求冯建盛方在铺砖前安装厕所排污管，即厕所的排污管安装并非属于冯国强施工范围。庭审中冯建盛认为厕所沉箱与架空属于约定的施工范围中室内回填部分，但对于卫生间沉箱的做法架空与回填属于不同的施工形式，通常择一而为，建筑工程中室内回填的概念亦与卫生间沉箱有所区别，因此冯建盛该项主张并无客观依据。（2）冯建盛提交的证据。首先，从谭某1提交的清单中并无提及进行了室内批荡、梯级铺贴、房屋四周地面切平、铺水泥、房屋室内台底打凿修补裂纹等合同约定的施工内容，清单中所列施工工程量亦与合同约定有所出入，施工完毕时工程量与预计有所出入符合建筑施工的实际情况。其次，结合冯建盛与**公司的施工合同内容，若剔除谭某1施工的内容后，剩余工程量预算价款与冯建盛所称由另一班组进行施工的工程款有较大出入。另一班组并无提供其具体施工内容，无法确定另一班组施工内容是否在冯国强、冯建盛约定施工范围之内。第三，从谭某1清单中可知贴地脚线为120米，但贴腰线为92米，结合冯国强、冯建盛合同约定厅的墙身铺贴应至1.2米，则该部分所贴应为腰线而非地脚线，从而可计量该贴地脚线的范围为120米。最后，从冯建盛提交的肖某1及谭某1的收条、清单中均显示，对于水泥、砂石、砖块等建材均需要搬运费用，而非冯建盛所称的无需中转。（3）结合双方提交的证据对工程量进行认定。首先，若冯国强按双方合同完工，则冯建盛应给付工程款为建筑面积乘以480元/平方米。冯建盛认为房屋产权证上所载建筑面积为341.01平方米，但房屋产权面积与按建筑工程面积规范计算的建筑面积并非同一概念，数值上会有所偏差，应以庭审时双方均认可357平方米作为应施工的建筑面积，即合同预算价为357平方米×480元/平方米+餐费+10000元中转费，根据可计算部分得出约为181360元，泵车费和保险费由冯国强、冯建盛各承担一半。其次，冯国强自述有部分工程未完成，根据冯建盛提交的与第三方的续建合同及清单，续建铺贴部分为地砖+墙砖=596平方米，地脚线120米，该部分价款结合冯国强主张市场单价为铺贴25元/平方米，地脚线8元/米，则铺贴价款为596平方米×25元/平方米=14900元，120米×8元/米=960元，合共15860元。双方均确认冯国强并未对74级梯级进行铺贴，梯级铺贴的单价双方均有不同意见。结合实际情况，梯级铺贴分为平面与立面，工艺较平面铺贴更高，结合冯国强庭审自述“余下工程价款按照市场价格计算不足2万元”，一审法院采纳冯建盛方关于梯级施工费用预算为3900元的主张。即冯国强未施工部分工程价款为15860元+3900元=19760元。同时，按该比例计算，未完工部分相应的中转费，一审法院折合为2000元。综上，冯国强已完工工程价款为181360元-19760元-2000元=159600元。冯国强应负担的泵车费为3300元，结合冯建盛已付款项，欠付工程款数额为159600元-3300元-117236元=39064元。因冯建盛与罗某1并无合同关系，冯国强向案外人罗某1应付的工程款亦应由冯国强与案外人自行结算，冯国强提交的微信聊天记录中冯建盛亦称应由冯国强向其聘请的施工人员进行结算，因此冯国强请求冯建盛返还该笔款项14354元，一审法院不予支持。三、冯国强是否应向冯建盛赔偿损失《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。首先，从冯国强举证的报警回执及证人证言显示，冯建盛在施工过程中确实与外墙施工人员发生了争执，并导致外墙施工人员报警，期间双方都曾到民警中队协助调查，冯国强并于2018年6月25日向施工人罗某1支付人工费用。另，根据冯国强、冯建盛合同约定主体完成后，内墙批荡、室内铺贴、外墙铺贴均须分批付款，从付款时间显示，在完成主体结构并给付80000元后，冯建盛方仅在5月28日支付10000元、8月25日支付27236元，上述付款时间已经与双方约定不符，在冯建盛未提出质量抗辩的情形下，冯建盛付款行为已逾期，冯国强以此作为工期顺延的理由，一审法院予以支持。在冯建盛逾期付款的情形下，冯建盛请求冯国强承担逾期交工的损失，一审法院不予支持。其次，未有证据显示冯国强在冯建盛给付足额工程款后拒绝继续施工。冯建盛在存在逾期付款及未与冯国强核对工程量的情况下，即自行委托第三方进行续建，其与第三方签订的合同单价具有相对性，冯建盛与第三方协商的单价亦未经过冯国强确认，冯建盛请求冯国强就此产生的溢价进行赔偿，并无法律与事实依据，故冯建盛方反诉请求于法无据，一审法院不予支持。四、冯建盛是否应向冯国强支付违约金及利息《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。引上所述，冯国强、冯建盛双方签订的《住宅建筑工程承揽合同》无效，因此约定的违约金条款亦属于无效条款，冯国强请求冯建盛支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。另，冯国强请求冯建盛承担逾期支付工程款的利息，因逾期支付工程款的利息性质属于法定孳息，冯建盛应从冯国强退场之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合冯国强诉讼请求，从应付工程款之日起计算工程价款利息数额高于冯国强的该项诉请，一审法院对冯国强诉请冯建盛支付逾期利息1513.73元的请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冯建盛应自判决发生法律效力之日起十日内向冯国强支付工程款39064元及利息1513.73元；二、驳回冯国强其他诉讼请求；三、驳回冯建盛全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费675.01元（已减半），由冯国强负担175.01元，冯建盛负担500元；案件反诉受理费923.52元，由冯建盛负担。二审期间，冯建盛向本院提交了陈某1的证人证言，拟证明冯建盛向陈某1购买建筑材料，由陈某1搬运到建筑工地，材料并未经过中转，10000元中转费并未存在。二审期间，冯国强向本院提交了刘某1书写的收据一张，拟证明冯国强在撤场前已完成室内铺贴223.5方，冯国强已将施工费支付予刘某1。经核查本院认证如下,对冯建盛提交的证据，在没有其他证据予以佐证的情况下,仅凭该证人证言不足以充分证明冯建盛所主张的待证事实,故本院不予采信。对于冯国强提交的证据，本院将结合本案其他现有证据对其证明力进行综合认定。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系冯建盛上诉关于其无需向冯国强支付工程款、利息以及冯国强应向其赔偿另请工程队施工所产生的工程溢价损失33881.60元、赔偿损失48000元之主张是否有合理依据的问题。本案中，一审法院结合双方当事人的陈述以及本案现存有效证据，经核算后认定冯国强已完工工程价款为159600元，扣减冯建盛已向冯国强支付的工程款以及冯国强自身应负担的费用后，最终冯建盛仍欠冯国强工程价款39064元，故此，冯建盛理应向冯国强支付尚欠工程款39064元；同时，鉴于逾期支付工程款所产生的利息在法律性质上属于法定孳息，故冯建盛亦应支付上述尚欠工程款的相应利息。二审中，冯建盛上诉主要对案涉工程中冯国强已完成和未完成的工程量的单价确定及工程款的计算问题持有异议，对此，本院具体分析如下：其一，冯建盛上诉称双方当事人并没有约定总工程款，只是约定了单价，即每平方米480元，案涉房屋房产证登记的面积为341.01平方米，则工程款共计163584元，而非一审法院认定的171360元。对此，本院认为，房屋产权证上的登记面积与房屋的建筑施工面积并不一个概念，且本案双方当事人于一审庭审过程中一致认可的建筑施工面积为357平方米，故一审法院据此计算出案涉工程施工价款为171360元正确，本院予以维持。其二，冯建盛上诉认为由于在冯国强施工前，挡在冯建盛房屋与大路之间的祠堂被拆除，导致建筑材料的实际堆放地距离施工现场仅3到4米，所以建筑材料不再需要中转费10000元，对此，本院认为，一方面，冯建盛未能提供任何直接有效的证据对其上诉主张予以证实，另一方面，冯国强一审诉讼过程中提交的“肖某1”的搬运中转费收条、“谭某1”的工程结算清单等均证明了该部分费用的实际支出，故一审法院认定案涉工程存在10000元中转费处理妥当，本院予以维持。其三，对于未施工的地砖、墙砖铺贴的面积与单价，冯建盛根据其与**公司所签订之《工程承包协议》的约定及结算面积为634平方米，从而主张冯国强未完成施工的地砖、墙砖铺贴的面积为634平方米而非一审法院认定的596平方米。对此，本院认为，一方面，在缺乏其他证据佐证的情况下，并不能直接根据冯建盛与**公司之间约定的续建及结算面积来反推冯国强未完成工程的剩余面积。另一方面，有案外人“谭某1”签名的工程结算单可计算未完成施工的地砖、墙砖铺贴面积为596平方米，鉴于该工程结算单在工程施工领域的现实意义，该工程结算单显然更具有直接的证明力。故此一审法院据此认定冯国强未完成施工的地砖、墙砖铺贴面积为596平方米正确，本院予以维持。其四，对于地砖、墙砖铺贴的单价，冯建盛上诉主张由于双方当事人没有约定，故应当参照冯建盛与**公司约定的40元一方的单价，按照当前市场价35元一方计算，而不应按照冯国强主张的25元一方计算。由于双方当事人对该事项并无约定，且冯建盛于本案诉讼过程中未能提供任何直接有效的证据证明其该主张，按照“谁主张、谁举证”的诉讼原则，应由冯建盛依法承担举证不能的不利后果，故一审法院按照单价每平方米25元计算该部分工程价款，处理并无不妥，本院予以维持。其五，对于未施工的地脚线工程的长度和单价，冯建盛上诉主张应根据其与**公司所签订之《工程承包协议》约定的地脚线270米确定，并主张剩余工程除谭某1施工外，李某1也有施工一部分，且地脚线的单价应按照市场价10元一方计算。但基于前文对地砖、墙砖铺贴的面积与单价同样的论证逻辑，冯建盛的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。其六，对于冯建盛主张的其他如卫生间沉箱防水和架空未完成、门槛石未贴、室内批荡未完成等工程量，均因冯建盛无法提供直接有效的证据予以证明，本院均不予支持。至于冯建盛主张冯国强应向其赔偿另请工程队施工所产生的工程溢价损失33881.60元、赔偿损失48000元之问题，根据一审法院查明的事实，冯建盛存在未按合同约定逾期支付工程款之行为，案涉工程工期理应予以顺延；且未有证据显示冯国强在冯建盛给付足额工程款后拒绝继续施工，故一审法院据此驳回冯建盛关于要求冯国强赔偿逾期交工的损失、工程溢价损失的主张正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。冯建盛的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1847.04元，由上诉人冯建盛负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年六月十二日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽