广东省东莞市第三人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤1973刑初456号 公诉机关东莞市第三市区人民检察院。 被告人潘帆，男，1990年7月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区。曾因犯寻衅滋事罪被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年，于2016年11月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 委托辩护人张作明，广东立慧律师事务所律师。 被告人张伟，男，1993年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区。曾因犯寻衅滋事罪于2014年被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 被告人章强，男，1992年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区。曾因犯贩卖毒品于2012年被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑三年，于2014年6月刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 委托辩护人冯充，广东国锋律师事务所律师。 被告人刘志超，男，2000年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市白羊田镇。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 委托辩护人陈贵红，广东宏尚律师事务所律师。 被告人王**，男，1992年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 被告人陈余军，男，1990年8月14日出生，汉族，初中文化，在广东省清远市XX网络科技公司工作，户籍所在地为湖南省岳阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 委托辩护人胡文学、郑萌，广东大洲律师事务所律师。 被告人殷思勤，女，2000年3月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 被告人李真，男，1996年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市源潭镇。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 委托辩护人刘仁辉、程清杨，广东联港律师事务所律师 被告人冯亮，女，1999年1月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省岳阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 被告人刘松，男，1994年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市白羊田镇。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2019]4457号起诉书指控被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年1月7日立案受理，依法适用普通程序，并组成合议庭进行审理。在审理过程中，由于国家针对新型冠状病毒肺炎疫情实行全面防控，存在不可抗力事由，为减少人员聚集，本院裁定本案于2020年2月3日中止审理。2020年4月1日本院裁定本案恢复审理，并于2020年4月14日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉。被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松以及相关辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 东莞市第三市区人民检察院指控称，2019年2月13日开始，李某（另案处理）租赁了广东省清远市XX区XX街道XX路XX商务中心XX号作为作案窝点，成立XX网络科技公司，然后聘请了被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真和罗某、超某、李某2、杨某、徐某、郑某、周某、周某2、周某3、黄某（后十人均另案处理）等人作为业务员，给每个人配备电脑以及手机，通过集中培训以及建立微信工作群指导、老员工带新员工等方式传授犯罪方法，以女性幼儿园教师的身份背景模板通过微信聊天软件实施交友诈骗活动。其中潘帆作为经理，负责管理所有业务员工作；同时潘帆和张伟还通过建立微信工作群，具体指导所有业务员同步实施诈骗。另外，黎某、黄某2（二人均另案处理）等人为李某诈骗团伙提供作案使用的所有微信号，负责刷新并关联作案电脑及手机，同时还帮助进行洗钱、提现等。至2019年3月中旬，李某、潘帆、张伟等人指挥业务员实施完成第一轮诈骗犯罪，其中骗取了在东莞市沙田镇工作的被害人黎某281000元。 该次诈骗结束后，李某、潘帆等人继续扩大招募了被告人冯亮、刘松和邹某、万某、孙某、柳某、柳某2、柳某3、柳某4、肖某、汤某、易某（后十人均另案处理）等人作为业务员。2019年3月21日开始，李某诈骗团伙再次以女性幼儿园教师的身份背景模板实施交友诈骗活动，要求每名业务员添加300名以上的微信朋友进行聊天，至案发，所有业务员共添加了微信好友12904名并发送信息实施诈骗活动，但尚未骗得财物。2019年3月27日14时许，东莞市公安机关统一部署，在清远市XX区XX街道XX路XX商务中心XX号当场抓获被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松和李某2、杨某、徐某、郑某、周某、周某2、周某3、黄某、邹某、万某、孙某、柳某、柳某2、柳某3、柳某4、肖某、汤某、易某等28人，并当场查获作案工具电脑、手机以及赃款现金6万元等物品一批。 为证明上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，微信聊天记录等电子证据，证人黄某3等人的证言，被害人黎某2的陈述，作案工具手机等物证，银行交易记录等书证，被告人潘帆等十人的供述和辩解等证据。公诉机关据此认为被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松无视国法，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大或者有其他严重情节，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。其中，被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真参与的其中一次共同诈骗活动中，诈骗金额为81000元，数额巨大，参与的另外一次共同诈骗活动中，虽未骗取到财物，但发送诈骗信息5000条以上，属于其他严重情节；被告人冯亮、刘松参与的共同诈骗活动中，虽未骗取到财物，但发送诈骗信息5000条以上，属于其他严重情节，依法均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人潘帆、张伟起主要作用，系主犯；被告人章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人冯亮、刘松系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人章强、刘志超、王**、李真、冯亮、刘松均自愿如实供述自己涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。被告人潘帆、张伟、章强均系累犯，依法应当从重处罚。鉴于此，公诉机关对各被告人的量刑建议为：判处潘帆五年至七年，张伟三年至五年，章强二年至三年，刘志超一年九个月至二年九个月，王**、陈余军、殷思勤一年六个月至二年六个月，李真一年至两年，冯亮、刘松十个月至一年三个月的有期徒刑；均并处罚金。提请本院依法判处。 被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松对公诉机关起诉指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。被告人潘帆辩解其不是经理，其使用的作案工具手机并非只有其可使用，其他人亦可使用，其在负责将欲发朋友圈的内容先转发至工作微信群，但其权限并不比其他人更大；被告人张伟辩解其没有建立微信群指导业务员，其不是主犯；被告人陈余军辩解其没有参与2月13日至3月中旬的诈骗行为，其是后面才加入的。其余被告人未提出辩解意见。 被告人潘帆的辩护人张作明对指控罪名不持异议，但认为现场缴获的6万元并无证据证实属于赃款，也与潘帆无关。还提出被告人潘帆具有从犯、坦白、认罪、悔罪等从轻或减轻处罚情节的辩护意见。 被告人章强的辩护人冯充对指控罪名不持异议，提出被告人章强具有从犯、认罪认罚、坦白、未获利、未直接诈骗钱财等从轻或减轻处罚情节的辩护意见。 被告人刘志超的辩护人陈贵红对指控罪名不持异议，提出被告人刘志超具有认罪、悔罪、积极退赔、从犯、坦白、系初犯、偶犯等从轻或减轻处罚情节的辩护意见。 被告人陈余军的辩护人郑萌认为指控陈余军诈骗数额巨大的事实不清，证据不足，陈余军无罪，理由如下：1.据陈余军本人及张伟等同案犯的供述，可证实陈余军的入职时间为3月初，又据李真等人供述3月初公司停工，直至3月20日陈余军才正式开始上班，实施添加微信好友聊天的行为，至此被抓其本人未骗取到任何财物，属犯罪未遂，但现有证据无法证实陈余军发送诈骗信息的具体数量，不能认定情节严重，也无证据证实陈余军诈骗目标数额巨大，其行为达不到定罪标准。2.陈余军与骗取81000元的行为人不构成共犯，所有员工相互独立，不存在分工协作，陈余军也未给行为人提供任何帮助，双方之间在主观上也没有意思联络，其无需对此行为负责。3.陈余军是一般业务员，无需对本案全部犯罪事实和犯罪数额承担责任，否则对其不公。 被告人李真的辩护人刘仁辉对指控罪名不持异议，提出被告人李真具有犯罪未遂、认罪认罚、坦白、悔罪、从犯等从轻或减轻处罚情节的辩护意见。 经审理查明，公诉机关指控被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，被告人潘帆、刘志超通过家属分别向本院主动缴纳了人民币16000元、14000元。 针对控辩双方的争议问题，本院评析分述如下： 1.关于各被告人是否构成共同犯罪的问题。根据查明事实，本案电信网络诈骗团伙采用公司运营管理模式，通过招聘员工、集中培训作案方法、提供作案工具、专人指导、以老带新的方式开展诈骗活动，各被告人均知道或应当知道团伙从事诈骗犯罪，仍围绕团伙骗财的中心目的，积极参与发展待骗对象，各人之间明显存在犯意联络和心理支持，属多人共同犯罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部（法发[2016]32号）》第四条第（二）款之规定，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，参与期间从着手实施诈骗行为开始起算。故，被告人陈余军及其辩护人所提辩护意见，均与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。同理，被告人李真的辩护人刘仁辉所提李真属犯罪未遂的意见，亦不能成立，本院不予采纳 2.关于被告人潘帆、张伟是不是主犯的问题。经查，多名同案人员均证实潘帆是经理，还负责指导业务员实施诈骗，潘帆亦曾供述帮助老板李某负责公司日常管理，结合其他证据，已足以证实潘帆在诈骗团伙中身居要职，起主要作用，是主犯。至于被告人张伟，微信聊天记录截图证实工作微信群里，张伟常发图片、地址、文案等消息，指导群内人员发布朋友圈，亦有回答群内人员问题的情况，同案人刘松指证张伟是讲师以及使用微信发送文案、教程、图片以及解答业务员提问，同案人章强指证张伟曾是组长，张伟供称其每天负责在微信工作群发送每个业务员的工作电脑IP地址和登记汇总掉线电脑，以上证据能形成证据链，证实张伟存在指导所有业务员同步实施诈骗的犯罪事实，其作用较大，应认定为主犯。故，潘帆及其辩护人、张伟所提从犯意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松无视国法，以非法占有为目的，结伙通过电信网络手段诈骗他人财物，数额巨大或者有其他严重情节，其行为均已触犯中华人民共和国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松犯诈骗罪，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人潘帆、张伟起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的和指挥的全部罪行处罚；被告人章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人冯亮、刘松系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人潘帆、张伟、章强此前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚。被告人潘帆、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、刘松归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张伟、章强、冯亮当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。各辩护人所提除前文已提及之外的罪轻辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。公诉机关作出的量刑建议，经查在法定量刑幅度范围内，能与被告人所犯罪行相适应，本院予以采纳。 根据被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人潘帆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2024年3月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 二、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年9月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 三、被告人章强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年6月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 四、被告人刘志超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币9000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年1月26日止。罚金已预缴）。 五、被告人王**犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年10月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 六、被告人陈余军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年12月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 七、被告人殷思勤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年12月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 八、被告人李真犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年8月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 九、被告人冯亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年6月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 十、被告人刘松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年6月26日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。 十一、责令被告人潘帆、张伟、章强、刘志超、王**、陈余军、殷思勤、李真、冯亮、刘松于本判决生效之日起一个月内退赔被害人黎某2人民币81000元。 十二、随案移送的人民币60000元，被告人潘帆缴纳的人民币16000元，刘志超缴纳的人民币14000元中的5000元，均作为判决第十一项的退赔款退赔给被害人黎某2；刘志超所缴余款人民币9000元，折抵判决第四项的罚金；暂扣于东莞市公安局桥头分局的手机21部、电脑主机10台、电脑显示器10台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 刘仕雯 审 判 员 刘浩宇 审 判 员 吕海潜 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 柯玉滢 书 记 员 关开平 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。