福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽02民申37号 再审申请人（一审被告）：吕建好，男，1968年10月31日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：李娟，北京安科律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：杨卫珍，女，1973年11月18日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：赵媛，福建东方格致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温锦标，福建东方格致律师事务所律师。 再审申请人吕建好、被申请人杨卫珍民间借贷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初1279号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 吕建好申请再审请求:1、撤销厦门市湖里区人民法院作出的(2019)闽0206民初1279号民事判决，请求贵院依法改判或者发回重审，驳回再审被申请人的诉讼请求。2、请求贵院判决一审、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由:1、《协议书》约定的争议解决方式是向北京仲裁委员会提起仲裁，虽然后续被申请人与傅伟志签订了《债权转让协议》，但不能改变此纠纷的争议解决方式，原审法院并无审理本案的权限。傅伟志、被申请人与北京世用投资管理有限公司(以下简称“世用投资”)在2014年5月2日签订的《协议书》第八条约定了“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁”，后续傅伟志与被申请人签订了《债权转让协议》，以及后续申请人出具的借条都未对争议的解决方式进行重新约定。根据《仲裁法》第二十六条:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”但是本案中申请人因未收到法院的传票，导致被公告送达，也并未到庭参加诉讼，因此不属于视为放弃仲裁协议的情形。在《最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》[2008]民四他字第3号:“你院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力。如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。如果本案所涉及仲裁条款有效、原告仍坚持起诉，你院应驳回原告的起诉”中对此进行已经进行了明确的答复，因此本案应由北京仲裁委员会进行仲裁，原审法院无主管权。2、本案送达程序存在瑕疵，未穷尽其他送达方式的情况下就采取公告送达，直接导致申请人未能到庭应诉以维护自身的合法权益。被申请人的起诉状中提供的地址是申请人身份证上的地址，申请人在20年前(1999年)就已迁居北京创业，即北京世用投资所在地址(亦即《协议书》中所签署的地址)，早已不在户籍地居住，而被申请人明知申请人的经常居住地为《协议书》中所签署的地址，同时《协议书》首页部分还提供了被申请人多个联系电话，且从被申请人起诉申请人起(2019年1月21日)，一直到2019年3月12日，被申请人还在催促申请人还款，事实证明，被申请人在明知申请人还有其他地址和联系电话的情况下，故意不如实提供给法院，刻意误导法官，导致本案送达困难，以至不得不采取公告送达的方式。根据《民事诉讼法》第九十二的规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”，公告送达是只有在穷尽其他送达方式无法送达后才应采取此种方式，本案中申请人尚有其他地址未送达，尚有其他联系方式没有联系(在长达11个月的时间里，申请人从未接到法院电话)，此种情况下直接公告送达，导致申请人一直到被判执行和经友人提醒，才知晓被起诉，从而未能参加诉讼，未能对相关证据进行质证，由此丧失自辩权利，据此，可认定被申请人刻意隐瞒事实，误导法官，而一审法官也未能恪尽责任，送达程序存在严重瑕疵。3、申请人对此笔债务仅承担一般保证责任，在被申请人尚未向案外人北京世用投资管理有限公司提起诉讼并申请强制执行依然不能履行债务前，申请人可以拒绝承担保证责任。《协议书》第五条特别约定中明确记载了:“甲方代表吕建好承诺以其个人资产，保证乙方提出回购要求的最后保证，即若乙方提出回购要求而甲方无力实施回购，则由吕建好个人负责回购。吕建好作为甲方代表及个人担保人分别在协议上签字。”从以上内容可知，申请人并无承担连带责任担保之意思，而在世用投资未能履行其回购义务时，傅伟志在转让其债权时也未通知世用投资的情况下，被申请人直接要求申请人承担责任并胁迫申请人向其出具借条，直接导致了申请人丧失了对该笔债权的先诉抗辩权。同时，由于世用投资尚有其他股东，且对吕建好承诺了反担保，此错误判决，也间接损害了世用投资其他股东的权益。4、被申请人未在保证期间向申请人提出要求，应视为申请人不再承担保证责任虽然本案中被申请人于2017年5月18日向申请人出具了一张借条，但不可否认的是借条的债权主要是基于之前签署的《协议书》。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”因此在《协议书》未约定保证期间的情况下，保证期间应视为主债务履行期届满之日起六个月，而协议书的签订日期为2014年5月2日，履行届满期限为2016年8月2日，则保证期间在2017年2月2日就已经到期，因此保证人已免除保证责任，被申请人应向债务人世用投资主张权益。综上所述，再审申请人认为，本案中原审法院无管辖权，同时送达程序存在严重瑕疵，忽略了申请人属于一般保证责任担保人及保证期间已经经过的事实问题，仅依据被申请人出具的借条判令申请人承担还款责任属于法律适用错误，故请法院依法再审，纠正错误，维护申请人的合法权益。 被申请人杨卫珍答辩：一、一审法院邮寄送达吕建好的户籍地遭吕建好拒收退回，吕建好应承担不利的后果，一审法院在邮寄及委托送达未果后公告送达，送达程序并无不当。本案不存在因不能归责于吕建好的事由导致吕建好未能加诉讼的情形。一审中杨卫珍代理人向公安机关调取的吕建好的户籍地在广东市深圳市罗湖区，一审法院邮寄送达上述地址，记载吕建好的联系电话为189××××8219（也是再审申请书吕建好自留的电话号码）,专递邮件详情单记载“电联要求退回”，未妥投原因为收件人拒收（2019年2月）。此后，（2019年4月）一审法院委托罗湖区法院送达也未果。一审法院送达实务中，通常会电话联系被告直接送达，不能直接送达后采用邮寄送达,公告送达均是在电话联系被告送达文书遭拒绝的情况下不得不采取的送达方式。公告送达为民事诉讼法规定的送达方式之一，一审法院在邮寄及委托送达不能情况下采取公告送达，并无不当，吕建好拒收法院文书存在明显过错，其以未参加诉讼为由申请再审是不能成立的。吕建好在《再审申请书》提到的协议书地址为北京世用投资管理有限公司的注册地址，吕建好虽是控股股东但未担任该公司的法定代表人，不属于吕建好的经常居住地。吕建好在全国投资近20家公司，吕建好拒收法律文书下要求法院送达文书到其投资的公司注册地没有依据，也没有实质意义。杨卫珍在一审中如实陈述案件事实和提交证据材料，吕建好也未提出案涉债权债务与实际不符的相关事实依据，其主张杨卫珍刻意隐瞒事实没有事实依据。二、一审判决经合法送达后吕建好未提起上诉，应视为其服从一审判决，吕建好申请再审应不予审查。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，在穷尽常规救济途径后当事人仍然认为生效判决有错误的，才可以申请再审。公告是民事诉讼法合法的送达方式，一审判决后经合法送达后，吕建好未提起上诉，应视为吕建好服从一审判决，对吕建好的再审申请可不予审查。三、吕建好向杨卫珍出具《借条》，双方之间形成新的债权债务关系，且已实际部分履行，借条属于经和解或清算后达成的债权债务协议，对本案双方当事人有约束力，不受原《协议书》的约束。2014年5月2日《协议书》的甲方为北京世用投资管理有限公司，乙方为傅伟志，吕建好作为个人担保人签字，但该协议书未将担保方列为合同当事人，难以认定担保人受仲裁条款的约束。吕建好与傅伟志经和解、清算后形成了吕建好退回480万元的协议，傅伟志将该权益转让给杨卫珍，由吕建好向杨卫珍出具480万元的《借条》，并约定了还款方式及违约责任，吕建好之后陆续偿还60万元。依据案涉相关证据，《借条》为经过和解或清算后在杨卫珍与吕建好之间所形成的债权债务关系，当事人双方通过清算形成的债权债务关系属于当事人意思自治的结果，对当事人具有约束力，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，当事人通过调解、和解或清算达成的债权债务协议，不适用按照基础法律关系审理的规定，因此，《借条》不应受到2014年5月2日《协议书》性质的影响，一审法院将本案确定为民间借贷并无不当。四、吕建好出具借条的行为对其具有约束力，其再审主张仅承担一般保证责任及超过保证期间已没有实际意义，无须对该主张进行审查。五、吕建好没有证据证明生效判决适用法律确有错误，也没有证据表明生效判决认定事实存在严重错误，严重损害其实体权利，其再审申请应予驳回。综上，吕建好的再审申请缺乏事实与法律依据，应予驳回。 本院经审查认为，1.本案一审管辖问题。经查，本案一审法院系以民间借贷为案由立案受理，杨卫珍诉求债权依据的《借条》上载明吕建好于2017年5月18日确认了其向杨卫珍借款480万元的事实，并约定了分期还款的计划。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条的规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中，杨卫珍作为款项出借人起诉借款人吕建好要求还款，杨卫珍即为接收货币一方，杨卫珍的住所地即为合同履行地。杨卫珍的住所地为厦门市湖里区，因此，一审法院对本案有管辖权。此前傅伟志与北京世用投资管理有限公司签订的落款时间为2014年5月2日的《协议书》第八条约定了因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照仲裁规则进行仲裁，但《协议书》中的合同相对方与本案并不一致，杨卫珍与吕建好之间已经形成民间借贷关系，而杨卫珍与吕建好之间并未对民间借贷管辖问题进行约定。在此情况下，一审法院作为合同履行地法院受理属于民间借贷纠纷的本案并无不当。2.本案一审送达问题。原告杨卫珍在原审立案时提交了被告吕建好的联系地址为广东省深圳市罗湖区，联系电话为189××××8219（现还是吕建好的常用号码），吕建好的暂住人口信息表显示其户籍地亦为广东省深圳市罗湖区。该案在送达过程中，已依法通过ＥＭＳ司法专邮向该地址进行邮寄送达，邮单上亦载明了吕建好的该电话号码。一审法院ＥＭＳ邮单投递结果显示：退回，退回原因为“收件地址查无此人、收件人拒收、电联要求退回”。在吕建好拒收司法专邮的情况下，原审法院依法委托其户籍地所在深圳市罗湖区人民法院进行送达，仍未成功送达。吕建好亦认可189××××8219至今仍是其常用电话号码，在司法专邮被当事人拒收且法院委托该当事人户籍所在地人民法院进行送达无果的情况下，采用公告的方式向被告送达相关诉讼材料并无不当，不存在滥用“公告送达”的情况。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，因为其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，再审申请人吕建好、被申请人杨卫珍民间借贷纠纷案，吕建好作为原审被告，一审法院采取穷尽送达方式后公告送达了诉讼文书及判决书，合符法律规定。吕建好未在一审判决的上诉期间内提起上诉，应视为吕建好接受一审判决结果。此情形下，吕建好又提出再审申请，主张一审判决认定事实有误，明显与其在本案一审诉讼期间行使处分权的行为相悖。故其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形，本院不予支持。 综上，吕建好的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吕建好的再审申请。 审判长 叶 青 审判员 林丽珊 审判员 纪荣典 二〇二〇年六月二十八日 书记员 丘小涓 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。…… 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。