宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事裁定书（2019）宁03民初55号原告：陈钰，男，1987年4月5日出生，汉族，大学文化，个体，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。委托诉讼代理人：王军，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。被告：吴忠市交通运输局，住所地吴忠市利通区。法定代表人：闫浩，系该局局长。委托诉讼代理人：马洪国，男，1971年11月16日，回族，系该局副段长。特别授权代理。委托诉讼代理人：张晶晶，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被告：宁夏宏鑫建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：陈宏杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高明，男，1978年12月29日出生，汉族，系该公司办公室主任。特别授权代理。原告陈钰与被告吴忠市交通运输局（以下简称交通局）、宁夏宏鑫建设工程有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法进行了审理。原告陈钰向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告宁夏宏鑫建设工程有限公司向原告支付工程款15885704.01元（含土石方爆破开挖工程量价款15515136.82元、己批复的设计变更费用5065121元、扬黄中桥下部结构己完工程量价款370567.19元），支付2017年11月15日起至实际支付之日止，暂计至起诉之日2019年9月10日止按年利率6%计算的逾期付款利息1683286.07元（15515136.82元×6%÷365天×660天＝1683286.07元）。2.依法判令被告宁夏宏鑫建设工程有限公司向原告返还工程保证金500000元，农民工工资保证金40568.4元，支付自2017年11月15日起至实际支付之日止，暂计至起诉之日2019年9月10日止按年利率6%计算的逾期付款利息58647.97元（540568.4元×6%÷365天×660天＝58647.97元）；以上两项合计18168206.45元。3.被告吴忠市交通运输局在上述欠付工程款范围内向原告承担支付责任。4.依法判令原告对被告欠付的工程款享有优先受偿权。5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月17日，被告宏鑫公司作为承包方中标承揽了被告交通局发包的罗山大道石家窑至石沟驿公路三标段工程项目，签订了《公路工程施工合同协议书》。合同段全长6.5公里（K9+000--k15+500）中标价为人民币21014020元，建设工期：2017年3月17日至2017年10月15日，总日历天数213天，质量标准：合格，工程计量采用工程量清单方式，具体结算数量以实际完成并经甲方及监理工程师验收合格，符合合同规定计价条件的工程数量为准。合同签订后，被告宏鑫公司将工程整体转包给了原告，双方签订了《项目承包合同》，承包方式为全额承包，独立核算，自负盈亏，债务自理。工程管理费按1.5%计取，税金由原告承担。原告按合同要求向被告交通局交纳了工程保证金2000000元（施工过程中已退回1500000元，尚欠500000元）和农民工工资保证金420280.4元（己退还379712元，尚欠40568.4元），组建了项目部，聘任芮守坤为现场负责人，组织施工队伍进行施工。由于设计提供的地质条件与施工现场的地质情况不符，具体表现为设计文件中基础开挖为软石开挖（即使用机械直接开挖），但实际现场基础为强风化砂岩，必须进行爆破开挖，原设计是将开挖出的石方就地调配使用，但实际施工中开挖出的石方不能使用等，还包括其他方面的设计变更，导致施工难度增加，工期有所延长。截止到2018年11月15日停工为止，还有沥青路面未施工。招标文件第五章工程量清单第4.4款规定：“本项目如有涉及挖石方爆破作业和安全防护及弃方清运等费用均由投标人自行考虑并含入相关报价中，在工程实施过程中，除因设计失误或业主提出变更外，业主将不再考虑投标人提出的施工工艺变化和爆破作业方式变化及材料价格涨价等因素的设计变更”（见招标文件第47页）。在设计图纸第三篇“路基、路面说明书”中第5.2.3款“填石路基的填筑要求及质量控制”中规定：“本项目路线K8+000-K17+625.420路段，结合路线整体填挖高度，石质（软石）挖方路段较多，可用来作为填石路线用料”（见路基、路面说明书第4页）。实际施工中的岩石开挖类别显然与上述规定不符，应属于设计上的失误，造成了原计划的机械开挖方式全部变成了爆破开挖。而机械开挖与爆破开挖的造价截然不同，机械开挖的造价为19.06元/立方米，爆破开挖的造价为90.68元/立方米。仅此一项就相差了71.62元/立方米。2018年12月10日，经原告与被告宏鑫公司结算，已完工程量价款为30045705.22元，（其中含己付工程量价款13990000元，经监理批复的设计变更价款为5065121元，因设计原因造成石方开挖变更部分为10450015.82元），另外，加上扬黄中桥下部结构工程量价款370567.19元、加上应退还的工程保证金500000元、农民工工资保证金40568.4元，扣除己付款13990000元后，被告还应该向原告支付款项16426272.41元。并且还应当承担欠付款项所产生的逾期付款利息1741934.04元，合计18168206.45元。因被告迟迟对石方开挖变更量不予支付，导致原告无力继续垫付巨额资金继续施工，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，请求依法判处。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告交通局与被告宏鑫公司签订《公路工程施工合同协议书》，约定由宏鑫公司施工涉案工程，合同的主体双方是交通局与宏鑫公司。后宏鑫公司又与原告陈钰签订《项目承包合同》，约定将涉案工程整体转包给陈钰，交通局支付给宏鑫公司的工程款，宏鑫公司扣除质保金、管理费、税金后再支付给陈钰。现原告陈钰主张其系涉案工程的实际施工人，请求判令被告支付下欠工程款，但结合庭审双方提交的证据，并不能证实陈钰为涉案工程的实际施工人。陈钰提交施工的证据并不充分，仅有承包合同、付款单、记账凭证、收据等收付款资料、部分人工工资表，但并未提交其具体施工的相关资料。交通局并不认可原告为本案实际施工人，涉案工程款均是交通局直接支付给宏鑫公司，后由宏鑫公司再行支付给陈钰的，交通局并未直接支付工程款给陈钰。另宏鑫公司收到交通局的工程款后也有部分款项直接支付给他人，并非全部都支付给陈钰。交通局在第二次庭审中提交的三份裁判文书显示，本案的部分工程由宏鑫公司又发包给他人进行施工，陈钰并非中间的转包人，其中均未涉及到陈钰，该事实与宏鑫公司和陈钰签订合同约定将全部工程转包给陈钰的内容相矛盾，且该三份生效文书中均载明由宏鑫公司直接支付原告相应的工程款，交通局不承担责任，故陈钰非本案的实际施工人。在庭审中，根据交通局提交的养老保险缴费花名册显示陈钰与宏鑫公司存在劳动合同关系，宏鑫公司给其缴纳养老保险。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有在存在转包或违法分包前提下实际施工人才可向发包人主张欠付工程款。即实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人不存在劳动人事关系或劳务关系。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。根据该办法释义，在认定实际施工人是否为挂靠、是否构成转包时，需要查明项目管理机构的主要管理人员同施工单位间有没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。即所谓的实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工系属于职务或劳务的行为，而非履行承包合同的行为，对外不能作为独立的主体向发包人、转包人或者违法分包人主张建设工程价款债权，也不能作为实际施工人享有相应的权利。故本案中鉴于陈钰与宏鑫公司的特殊关系，不能认定双方存在转包关系。且陈钰在涉案工程中对外以工程项目部名义进行活动，并不是独立主体，与交通局也非合同相对方，故原告陈钰不具有诉讼主体资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定驳回原告陈钰的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用【中华人民共和国民事诉讼法】的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告陈钰的起诉。案件受理费130809元，依法退还原告陈钰。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇二〇年六月二日书记员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）由明确的被告：（三）由具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机构赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。