江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终740号上诉人（原审原告）:郑柏林，男，汉族，1960年5月7日出生,住江西省共青城市。委托诉讼代理人：宋俊华，法律工作者，特别授权。上诉人（原审被告）:殷甲林，男，汉族，1977年8月24日出生，住江西省共青城市。委托代理人：熊韬，江西共诚信律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：发达控股集团有限公司，住所地江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街，统一社会信用代码：913600001582870640。委托诉讼代理人：威德强，江西惟民律师事务所律师，一般授权。上诉人郑柏林、上诉人殷甲林因与被上诉人发达控股集团有限公司(以下简称发达公司)承揽合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人郑柏林上诉请求：一、请求二审法院依法将原判决第一项改判为被上诉人殷甲林向上诉人支付脚手架工程款202780.05元；脚手架占用费227288.25元；逾期付款利息21503.43元；被上诉人发达控股集团有限公司在其欠付被上诉人殷甲林工程价款范围内承担责任。二、本案一审诉讼费4229.5元、保全费2770元、保险担保费1350元、二审上诉费4668.6元由被上诉人殷甲林承担。事实与理由：一、原审法院以13830.55平方米计算被上诉人殷甲林应支付上诉人工程款135358.05元明显不当，应按13152.55平方米计算工程款，扣除被上诉人已付工程款57万元，还应支付227288.25元。上诉人与被上诉人殷甲林在签订《外脚手架承包合同》约定：按施工图纸计算脚手架搭建的面积，每平方米51元，不含（被上诉人殷甲林）因施工外墙油漆、外墙贴面砖的所占用的脚手架时间。根据中华人民共和国住房和城乡建设部第269号关于发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》第3.0.27.1规定：依附于建筑物外墙外不与户室开门连通，起装饰作用的敞开式挑台(廊）、平台，以及不与阳台相通的空调室外机搁板(箱）等设备平台部件不计算建筑面积，因此原审法院以13830.55平方米计算被上诉人殷甲林支付上诉人的工程款明显不符合国家标准。按合同约定，按照图纸面积计算脚手架工程款，图纸面积15152.55m，每平方米51元，应上诉人支付脚手架工程款772780.5元，被上诉人殷甲林已向上诉人支付57万元，被上诉殷甲林还应上诉人支付工程款202780.05元。原审法院以13830.55平方米计算被上诉人殷甲林应支付上诉人的工程款135358.05元明显错误。二、原审法院以2019年5月15日为时间点计算被上诉人殷甲林脚手架占用时间至2019年7月2日（48天）与事实及合同的约定不符，上诉人的脚手架于2018年9月25日进场，至2019年2月25日为150天。2019年2月26日至2019年7月1日为占用时间，被上诉人殷甲林应支付上诉人脚手架占用费227288.25元。原审法院在判决书第7页倒数第9行采信上诉人和被上诉人殷甲林通话录音证据，以被上诉人股甲林“2019年5月15日……通知上诉人拆除外脚手架”为时间点计算被上诉人殷甲脚手架占用时间至2019年7月1日（48天)，明显缺乏有效证据予以支持。根据《民事诉讼法》第63条之规定，视听资料可以作为证据。录音证据，属于视听资料。《民事诉讼法》第63条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。在司法实践中，当事人提供录音资料的目的就是为了佐证或者补强当事人欠缺的证据或者事实。针对当事人提供的录音证据，审判人员应当要求提交录音的当事人说明录音资料取得的时间、地点、方式和录音中说话人的身份，且应确保录音资料的连贯、清晰，对录音原始文件不得剪辑，且录音资料应当保持原始载体。对于音资料，最高院关于民事证据若干规定49条的规定，对提交的书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原物或者原件：第65条规定，审判人员对单一的证据，要从证据是否是原物、原件，复印件、复制品与原物原件是否相符。第69条规定，对存有疑点的视听资料，不能作为认定案件事实的依据。在客观现实中，在大多数情况下，当事人提交的录音证据都是未经一方同意私自进行的录音，这就使得录音一方旁敲侧击，以诱导对方说出与待证事实相关的事实，本案被上诉人殷甲林提供的录音证据就存在以上指况，但原审法在未查清该录音证据是不是原始载体、是否被剪辑、原物是否存在就轻易采信。在原审庭审中上诉人对该证据的三性均提出异议，首先该份录音是地方方言，原审法官听不懂，上诉人代理人也听不懂，且录音有被剪辑的嫌疑，再则该份录音从头到尾都是被上诉人殷甲林以诱导的方式、旁敲侧击想让上诉人法说出待证的什么时候拆除脚手架、被上诉人殷甲林到底欠上诉人多少工程款，但该份录音证据从头到尾都不能证明脚手架拆除的具体时间和欠脚手架具体确切的工程款，而这份间接、模糊的问答录音的内容与待证事实之间缺乏关联，且没有其他证据予以佐证形成完整、有效的证据链却被原审法院采信；这也不得不令人怀疑原审法院是在有意偏袒被上诉人殷甲林。反倒本案的上诉人有书面的证据足以推翻录音资料待证的脚手架进场时间以及拆除时间一-2018年9月25日进场，2019年7月1日拆除。《外脚手架承包合同》约定：脚手架使用时间为150天，超出150天就应当按照合同的约定，每超过一天按照建筑面积每平方米0.12元计算占用费。上诉人的脚手架于2018年9月25日进场，至2019年2月25日为150天。2019年2月26日至2019年7月1日为占用时间--125天，被上诉人殷甲林应支付上诉人脚手架占用费227288.25元。三、被上诉人发达控股集团有限公司应在欠付被上诉人殷甲林工程价款范围内对上诉人承担责任。上诉人于2019年12月25日向原审法院提起本案的诉讼，原审法院于2019年11月28日受理，2019年12月9日上诉人向原审法院申请财产保全，原审法院于2019年12月10日作出（2019）赣0482民调1811号民事裁定书：冻结二被上诉人财产45万元。但在诉讼过程中，被上诉人发达控股集团有限公司竟然在2019年12月26日与被上诉人殷甲林恶意串通，未经原审法院同意（却经过共青城劳动监察局同意）向被上诉人殷甲林承包工程的班组支付工程款1504780元。原审法院针对被上诉人发达控股集团有限公司无视原审法院裁定书的存在，擅自付款公然挑衅法律的违法行为，不但不作处罚或制裁，竟然还驳回了上诉人要求被上诉人发达控股集团有限公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求。对于上诉人要求被上诉人发达控股集团有限公司在欠付工程款范围内承担责任的此项诉讼请求，上诉人虽然在诉状上未有文字表述，但内心诉意是要求被上诉人发达控股集团有限公司根据最高院关于建设工程施工合同司法解释（一）第26条之规定，在欠付被上诉人殷甲林工程款范围内承担承担责任。尽管上诉人诉求意思的表达不清晰完整，但根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款，法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务，这也是诉讼当事人享有的一顶权利。即当当事人主张的法律关系或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官应告知当事人变更诉讼请求给予当事人一定程度的司法救济。在民事诉讼中，由于经验不足，在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下，法官依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正。在最高院发布多个的相关司法解释和法官行为规范中，反复要求法官向当事人“应当告知”、“释明”。因此“释明权”是法官在审理民事案件的诉讼活动过程中，客观、公正、公平、中立的行使释明权义务，可原审在本案未尽到释明权的义务。再则根据被上诉人殷甲林证实视听资料证实，其拆除脚手架时间为2019年5月15日，自此日至2019年7月1日为被上诉人发达控股集团有限公司占用时间上诉人将其列为被告并无不当，为减少诉累原审应当一并判决。综上所述，原审法院对本案事实认定错误，在诉讼过程中未尽释明权义务，诚请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。上诉人殷甲林上诉请求：一、请求二审法院查明事实后，撤销江西省共青城市人民法院（2020）赣0482民初94号判决并依法改判为“1、上诉人殷甲林于本判决生效后十日内向被上诉人郑柏林支付工程欠款人民币114231.05元。2、被上诉人发达控股集团有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人郑柏林支付脚手架占用费79663.9元及逾期付款违约金5711.7元。”二、一审、二审的案件受理费及财产保全费均由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对欠付的工程款认定有误，上诉人殷甲林仅应当向被上诉人郑柏林支付欠付工程款114231.05元。(1)本案中上诉人在庭审中已经向一审法院提交了被上诉人发达公司因郑柏林工程施工不规范的原因处以罚款5000元，该处罚通知是通知并交给郑柏林的，系因郑柏林自己造成的，应当是作为工程的总体承建方对下属施工人员工作不规范的处罚，属于正常处罚，应当由被上诉人郑柏林也就是过错方本人支付该罚款，但被上诉人发达公司却在上诉人殷甲林的总工程款中予以扣除：明显不合理，故该扣款只能算作上诉人为被上诉人垫付了该笔罚款，故应当从给与被上诉人郑柏林的总工程款中予以扣除该5000元的罚款。（2）被上诉人郑柏林因没有钱支付工人工资而和其他工种的班组长合伙向发达公司借款共计90万元，借期3个月，利息为54000元，根据被上诉人发达公司、上诉人殷甲林以及被上诉人郑柏林等人的协议约定，郑柏林应当为其借得的28万元承担4662元的利息，该利息已由被上诉人发达公司在上诉人殷甲林的工程款中予以扣除，也应当算作上诉人殷甲林为被上诉人郑柏林垫付了该笔工程款，故应当从给与被上诉人郑柏林的总工程款中予以扣除该4662元的利息。（3）该外加工程最开始并不是由郑柏林施工的，而是由徐先林施工的，郑柏林是在徐先林施工的基础上继续施工，故给与郑柏林的工程款中应当扣除本该给与徐先林的先期施工的工程款11465元。故上诉人殷甲林仅应当向被上诉人郑柏林支付欠付工程款135358.05元-5000元-4662元-11465元=114231.05元。二、一审法院对违约金计算错误，存在重复计算情况。违约金系是对欠付工程款带有处罚性质的款项，且合同中明确是欠付的工程款才有违约金。而超期工程款也是对超期而造成的处罚性质的款项，超期部分不应当计算违约金，否则就造成责任人的重复处罚，明显不公平。故即使要计算违约金也应当以114231.05元为基数计算违约金为114231.05元×5%=5711.7元。三、超期部分的损失应当由被上诉人发达公司承担。1、从殷甲林提交的录音及第一次庭审中可以得知，原告已经确认早在2019年5月15日殷甲林就电话通知了原告拆除脚手架，但因发达公司在没有和股甲林有过任何协商的基础上就告知原告不要拆架。试问发达公司与原告之间并不是合同相对人，发达公司凭什么要求原告不准拆除脚手架，故原告与发达公司自2019年5月15日以后应当就构成了新的脚手架施工合同，即2019年5月15日以后原告产生的脚手架费用应当由原告自行向发达公司索取，而不是向殷甲林索要。2、虽然殷甲林与发达公司之间签订的《建筑工程施工劳务承包合同》合同中载明了有脚手架钢管，但是基于双方产生的误解，故没有详细注明架子工范围。根据我们实际的工程惯例，承包人租赁架子系为其自身承包的工程服务。不可能为他人的工程进行服务，因为他人施工的工程存在大量的不确定性。假设后续的工程（承包范围外）仅需要半个月就可以完工，但是因为他人的原因延期几个月甚至一年的时间，那试问殷甲林因此产生大量的架子工费用如何处理，作为没有过错的一方，如此全部让殷甲林承担是否对其不公平。而实际上发达公司在股甲林施工完成后开始的墙面抹面及墙面砖工程完全不需要施工到2019年7月1日才完工，但因为发达公司每次只安排少量的人员进行施工才导致工期的延长，且该墙面抹面及墙面砖工程完全不用用到脚手架，只需要提供吊篮就完全可以保证工程的施工。但发达公司在没有与殷甲林协商，甚至连通知都没有的情况下，强制原告不能拆架，产生的大量的不必要的费用反而要由殷甲林承担，存在明显不公平的现象，故发达公司应当承担扩大部分的损失。3、该架子工超期系因为被上诉人发达公司造成的，为此应当承担主要责任。上诉人殷甲林与被上诉人发达公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》中明确载明“确保2019年元旦前竣工验收，2019年端午节前支付60万元，余款及质保金10万元在2020年春节前一次性支付。”上诉人就是因为基于该合同才会在和被上诉人郑柏林签订了架子工分包合同中约定施工时间，可是实际上因为被上诉人发达公司的原因，该工程2018年11月才拿到施工许可证，才允许施工，耽误了大量工期，期间还有被上诉人发达公司材料延迟交付及管理不当等原因，才会拖到2019年5月15日才主体完工：且被上诉人发达公司也并未按照合同约定按时支付工程款，才导致2018年底向发达公司借款发放工资的事情。甚至连该工程的尾款也是在被上诉人郑柏林提起诉讼后为避免责任而仓促支付的，质保金10万元至今都未支付。故该工程的延期及工程款的支付延期，被上诉人发达公司负有不可推卸的责任。综上，一审法院对欠付的工程款认定有误，上诉人殷甲林仅应当向被上诉人郑柏林支付欠付工程款114231.05元。且因被上诉人发达公司对该工程的延期负有不可推卸的责任，故该工程的违约金5711.7元及超期部分的损失79663.97元应当由被告发达公司承担。被上诉人发达控股集团有限公司辨称：一、本案是承揽合同纠纷，不是施工合同纠纷。因此要求本公司承担补充支付责任无法律依据，二、发达公司的工程款已全部付清，不存在剩余工程款，三、本案合同约定，工程施工中所有脚手架都是承包给殷甲林的，至于殷甲林再转包给其他人，产生的纠纷应当由他们自行结算。一审法院查明，2018年6月，被告发达公司从江西省鄱阳湖生态经济投资有限公司处承接了共青城市文化馆（美术馆）和博物馆项目，建设面积15,152.55平方米，并于2018年11月5日取得施工许可证。后发达公司将上述项目的劳务工程交由被告殷甲林及殷森云共同组织施工，并签订《建筑工程施工（劳务）承包合同》，约定：承包形式为本工程劳务总承包，承包内容为“全部建、结施工图及安装施工图中的砖砌及砼结构水池、化粪池、阻井及设计修改变更的全部工程量劳务总包，并含模板、…内外脚手架钢管…”；本工程劳务承包不含内容为“…外墙油漆、外墙贴面砖…”。2018年9月19日，被告殷甲林（甲方）又将上述劳务中的外脚手架搭建项目以包工包料方式转包给了原告郑柏林（乙方），乙方另向甲方提供内支模钢管架材料但不负责施工搭建，双方并签订《外脚手架承包合同》，约定（主要内容）：（1）甲方按其承揽的建筑工程总面积每平方米51元计付工程款，该搭架工程有效时间为150天，从钢管进场开始起算，若超过150天工期，则每日另行按其总建筑面积每平方增加0.12元计算材料占用费；（2）付款方式为甲方在整体工程封顶后三日内付给乙方应得总工程款的9%，在2019年1月25日前付51%，余款40%在2019年的农历端午节前一次性付清；（3）如果甲方未按约定分批付清工程款，则另按甲方实际拖欠的工程款的5%支付违约金给乙方，直至款清之日止，并承担乙方因维权所支付的诉讼费、代理费等；（4）乙方在施工途中，如因甲方原因或不可抗力原因，导致施工延期，乙方不承担任何责任；（5）乙方结束时，由甲方书面通知乙方拆除全部脚手架，内支模钢管架材料，由甲方将材料全部集中到乙方便于装车的地点。上述合同签订后，原告郑柏林开始进场施工，并于2018年9月25日向殷甲林提供内支模钢管架材料，殷甲林同日向郑柏林出具《证明》一份，内容为“共青博物馆项目于2018年9月25日起内支模架搭设”。2019年5月15日，被告殷甲林以其承包的劳务已完工，案涉工程的外墙油漆、外墙贴面砖并非其施工内容，遂电话通知原告拆除外脚手架，发达公司因外墙油漆、外墙贴面砖尚未施工不同意拆除。2019年6月30日，黄毅以发达公司项目部名义向郑柏林出具书面《通知》一份，内容为“共青城市博物馆项目部通知殷森云班组自2019年7月1日起开始拆除博物馆项目工程正南面外架，7月2日东面外架”。原告接通知后对外脚手架进行了拆除作业。此后，双方因对工程价款结算产生争议，故原告诉至本院，提出前述请求。另查明，案涉工程的防盗墙项目并非殷甲林组织人员施工搭建，该防盗墙架子工工程面积为1,322平方米。2019年11月29日，被告发达公司与殷甲林、殷森云就其劳务总承包费用进行了结算，双方现已结清并支付完毕。殷甲林已支付郑柏林工程款数额为570,000元。庭审中，郑柏林自愿放弃要求殷甲林承担诉讼代理费20,000元的诉讼请求。一审法院认为，原告郑柏林与被告殷甲林签订《外脚手架承包合同》后依照约定组织人员对案涉工程进行外脚手架施工搭建，被告殷甲林应按照约定支付工程价款。关于本案外脚手架工程计价总面积的认定问题，审查认为，虽然案涉工程的建筑总面积为15,152.55平方米，但《外脚手架承包合同》约定按殷甲林承揽的建筑工程总面积计价，应理解为以殷甲林承揽为前提，由郑柏林实际施工的外脚手架面积计价。现有证据明确证实案涉工程的防盗墙项目并非殷甲林的施工内容，同时，结合被告殷甲林、发达公司的当庭陈述及相关结算材料，该防盗墙架子工工程面积为1,322平方米。故郑柏林在案涉工程中实际搭建的外脚手架工程总面积为13,830.55平方米（15,152.55平方米-1,322平方米）。关于本案外脚手架搭建的计价方式问题，审查认为，《外脚手架承包合同》中已有明确约定，即有效工期内以殷甲林承揽的建筑工程总面积以单价每平方米51元计算，超过有效工期每日另行按其总建筑面积每平方增加0.12元计算材料占用费，现殷甲林主张按涉案项目各个楼栋的外脚手架实际施工时间及面积进行计算，但未提供证据证实该计算依据或双方另有补充约定，本院不予采信。综上，本院确认殷甲林尚应支付给郑柏林的工程价款为135,358.05元（51元/平方米×13,830.55平方米-570,000元）。关于原告郑柏林的脚手架占用费的计算问题，经郑柏林确认属实的通话录音证实，郑柏林对殷甲林劳务于2019年5月15日完工并通知其拆除外脚手架的事实不持异议，且双方对此前工期并无争议，另郑柏林亦未举证证明系因殷甲林原因导致的施工延期，现原告郑柏林要求被告殷甲林承担2019年5月15日前的超期占用费用，本院不予采纳。至于后续占用费的负担问题，根据被告殷甲林、发达公司签订的《建筑工程施工（劳务）承包合同》的约定，殷甲林一方承包形式为本工程劳务总承包，其对案涉工程，包含外墙油漆、外墙贴面砖劳务作业所需的内外脚手架钢管均有提供和搭建的义务，该合同仅对殷甲林“…外墙油漆、外墙贴面砖…”的劳务本身进行了除外约定，故被告殷甲林应在其总承包范围内负责脚手架搭建，不仅就其提供劳务的部分。综上，本院确认被告殷甲林应承担案涉工程后续刷外墙漆及贴瓷砖作业期间即自2019年5月15日起至2019年7月2日止占用原告脚手架的费用为79,663.97元（0.12元/平方米×13,830.55平方米×48日）。现被告殷甲林未及时支付上述款项，原告郑柏林诉请被告殷甲林按实际拖欠工程款的5%支付违约金，符合双方合同约定，本院确认该违约金的数额为10,751.1元[（135,358.05元+79,663.97元）×5%]。关于原告郑柏林主张被告发达公司在所欠原告工程款范围内承担连带责任，因发达公司现已履行完毕，不存在欠付情形，故原告该项诉请本院不予支持。被告殷甲林提出应在本案工程款中扣除徐先林先期搭架子费用、共同分摊的利息及罚款等费用，但未提供充分证据证实，本院不予采纳。庭审中，原告郑柏林自愿放弃要求被告殷甲林承担诉讼代理费20,000元的请求，系其自由处分民事权利的意思表示，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告殷甲林于本判决生效后十日内向原告郑柏林支付工程欠款人民币135,358.05元、脚手架占用费79,663.97元及逾期付款违约金10,751.1元，合计225,773.12元。二、驳回原告郑柏林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明案件事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、本案中外脚手架工程计价的总面积；二、脚手架超期占用费用的计算；三、违约金的计算。对于第一个争议焦点，上诉人郑柏林和上诉人殷甲林签订的《外脚手架承包合同》上明确约定了按上诉人殷甲林承揽的建筑工程总面积计算，一审法院认为应以殷甲林承揽为前提，由郑柏林实际施工的外脚手架面积即为案涉建设工程总面积，故排除了有明确证据证明并非殷甲林施工内容的防盗墙项目面积，将争议总面积认定为13,830.55平方米，并无不当。对于本案第二个争议焦点脚手架超期占用费用的计算，对于2019年5月15日前的超期占用费用，因为上诉人郑柏林在通话录音中确认了殷甲林劳务于2019年5月15日完工并通知其拆除外脚手架的事实，且双方对此前工期并无争议，故本院对于2019年5月15日前的超期占用费用不予认定。对于2019年5月15日起至2019年7月2日的超期占用费用，虽然这段时间使用脚手架的劳务并非由上诉人殷甲林承包，但上诉人殷甲林与被上诉人发达公司签订的《建筑工程施工（劳务）承包合同》中明确约定上诉人殷甲林对案涉工程内外脚手架钢管均有提供和搭建的义务，故一审法院认定这段时间的超期占用费用由上诉人殷甲林承担，符合事实与法律规定。对于本案第三个争议焦点违约金的计算，本院认为上诉人郑柏林与上诉人殷甲林签订的《外脚手架承包合同》中约定的超期占用费用实质上是对超过合同约定时间后继续使用脚手架的使用费用计算，其并不属于惩罚性质的款项，与违约金的约定性质明显不同，故一审法院对于违约金的认定并无不当。此外，上诉人郑柏林在诉请中请求被上诉人发达控股集团有限公司在其欠付上诉人殷甲林工程价款范围内承担责任，因发达公司现已向上诉人殷甲林支付全部工程款，不存在欠付情形，故上诉人该项诉请本院不予支持。综上所述，上诉人郑柏林和上诉人殷甲林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6812.6元，由上诉人郑柏林负担4668.6元，由上诉人殷甲林负担2144元。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇二〇年六月十九日法官助理吴谦书记员许捷康