黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0603民初74号原告:刘建文，男，1980年1月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区，原告：姚大小，男，1981年3月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区，二原告共同委托诉讼代理人：阚留成，黑龙江四维律师事务所律师。被告：张志民，男，1987年8月17日出生，蒙古族，无职业，住大庆市让胡路区，委托诉讼代理人：李金，男，1963年9月3日出生，蒙古族，农民，住黑龙江省大庆市龙凤区，第三人:刘艳娟，女，1992年7月13日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区，原告刘建文、原告姚大小、被告张志民、第三人刘艳娟合伙协议纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序分别于2020年4月10日、2020年4月17日、2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告刘建文、原告姚大小、二原告共同委托诉讼代理人阚留成、被告张志民委托诉讼代理人李金、第三人刘艳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘建文、姚大小向本院提出诉讼请求：一、请求被告及第三人共同给付二原告合伙分成款555800*57.66%=320474.28元；二、被告及第三人共同给付二原告违约金672000元；三、被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年，二原告与被告张志民共同在莫尼尔基镇成功建筑安装维修施工队处承包工程，为莫力达瓦达斡尔族自治旗奎勒河镇人民政府施工。工程是原、被告从莫尼尔基镇成功建筑安装维修施工队买下了的，由张志民牵头。工程总造价2240021.46元，刘建文投资211740元、姚大小投资116275元，张志民投资240861元，共计投资568876元，刘建文、姚大小共占投资比例57.66%，张志民42.34%。约定二原告占一股，被告占一股，五五分成。施工过程中及竣工后，莫尼尔基镇成功建筑安装维修施工队多次将工程款打入第三人（张志民妻子）账户。二原告多次找被告算账，被告以种种理由推脱。合伙分成款及违约金是被告及第三人的夫妻共同债务，因为有部分工程款直接汇给了第三人，合伙分成的债务应当认定为夫妻共同债务。请求法院公正裁判。被告张志民辩称，1、二原告的起诉不符合法定条件，其一、本案属合伙协议纠纷，二原告所诉的施工合伙合同的双方当事人并没有原告姚大小，所以本案纠纷与姚大小没有利害关系，其二、本案的第三人刘艳娟也不是合同的当事人，本案的处理结果与其没有利害关系，所以二原告的起诉不符合法定条件。2、原告的诉请不明确，其起诉状的诉请是要求给付合伙分成款457277元，如何计算陈述不清，起诉状中陈述了工程造价的投资，未陈述施工的总盈利额是多少；另原告要求违约金，但起诉的事实理由与变更的事实理由中均未陈述被告如何违约，应视为诉请不明确。综上，足以说明二原告的诉请不明确，应裁定驳回二原告的起诉。3、原告的陈述与事实不符，原告在事实与理由中陈述的工程总造价为2424575.46元，刘建文投入345252元，姚大小投入131475元，该陈述与实不符，另陈述的张志民投入的240861元只是陈述了投入的一部分，另外一部分投入没有计算，所以原告对事实部分的陈述不符合实际。第三人不是本案纠纷的合伙人，本案属合伙协议纠纷，并非家庭债务纠纷，所以原告向第三人主张共同给付分成款及违约金没有事实及法律依据。请法院查清事实公平公正判决。第三人刘艳娟称，刘艳娟和张志民是夫妻关系，但刘艳娟不是合伙人，不应将刘艳娟列为第三人。本案属合伙协议纠纷，并非是家庭债务纠纷，所以原告向第三人主张共同给付分成及违约金没有事实及法律依据。刘建文利用张志民的信任重复加了好几次账。庭审中，原告刘建文、姚大小向法庭提供以下证据：证据一、合伙合同书复印件一份，欲证明甲方张志民，乙方刘建文，甲乙双方合伙经营承包了莫力达瓦达斡尔族自治旗奎勒河镇奎勒河村的“十个全覆盖”工程之中的围墙建设工程，该工程建设需要的资金，双方分别投资50%，利润各占50%，合伙期间的财务管理由双方共同负责，每项支出的凭证由双方共同签字、入账，作为结算的证据，无论何方违反合同约定，均应依法承担违约责任，违约金数额不低于总价款的30%，签订时间为2016年8月7日。经质证，被告张志民称，对真实性、关联性及证明问题均无异议，证据充分说明本案诉争合伙协议的双方当事人没有原告姚大小和第三人刘艳娟，其诉讼主体不适格。第三人刘艳娟称，无异议。证据二、合同协议书复印件两份（与原件核对无异，原件退回），欲证明发包人为莫力达瓦达斡尔族自治旗莫旗奎勒河镇人民政府，承包人为莫力达瓦达斡尔族自治旗莫旗尼尔基镇成功建筑安装维修施工队（以下简称“成功施工队”）；承包人包工包料建设奎勒河村围墙6000延长米，奎勒河镇乾安村5000延长米，共计11000延长米。工程价款220万元，签订时间均是2016年3月29日，原、被告用的是成功施工队的资质干的这个工程。经质证，被告张志民称，对奎勒河村合同协议书的真实性、关联性及证明的6000延长米围墙签订时间、挂靠的工程队均无异议，对乾安村的合同协议书的真实性及证明问题无异议，但是与本案没有关联性。第三人刘艳娟称，无异议。证据三，开户许可证复印件一份，欲证明成功施工队在中国工商银行莫力达瓦达斡尔族自治旗莫旗支行开立基本账户。经质证，被告张志民及第三人刘艳娟均称，无异议。证据四，授权委托书复印件一份、王某身份证复印件一份，欲证明成功施工队将承包的围墙建设工程项目全权委托给王某施工，一切事务由王某处理，时间是2016年8月2日。经质证，被告张志民及第三人刘艳娟均称，无异议。证据五，授权委托书复印件一份，欲证明王某又将成功施工队承包的围墙建设工程项目全权委托给张志民施工，一切事务由张志民处理，时间是2016年8月3日。工程款由成功施工队直接转给张志民账户。经质证，被告张志民及第三人刘艳娟均称，无异议。证据六，付款确认书复印件1份，欲证明2018年4月23日，王某同意成功建筑安装维修施工队将工程款打入刘艳娟的工商银行卡中，卡号62×××29。经质证，被告张志民称，对真实性、关联性及证明问题均有异议，因为该书证系复印件，不符合民事证据规则关于出示证据的要求，况且书证上的银行卡模糊不清无法辨认真伪，该书证中也没有当事人签字，所以不能作为定案的依据。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据七，刘建文、姚大小与张志民在围墙工程的投资以及支出明细复印件6页（与原件核对无异，原件退回，该明细经原、被告三方签字确认），欲证明刘建文、姚大小共投资328015元，其中刘建文211740元、姚大小116275元，张志民240861元，共计投资568876元，刘建文、姚大小共占投资比例57.66%，张志民42.34%。共支出材料费、人工费328015元+240861元（该两款项是双方的投资）+24000元+254842元+274784元（该三项款项是工程回款直接投入了）=1122502元，支出的款项均有原、被告签字确认，也确认了姚春利的投入，该投入与起诉状中陈述的不一致，以证据为准。也证明了被告张志民违反合同中双方各自出资50%的约定，属于违约。经质证，被告张志民称，原告出示第一页刘建文的投入没有被告的签字确认。第二页经过双方签字确认的数额，刘建文投入267422元，其中姚春利投入116275元，是双方签字确认后书写的，并非是同一时间书写，姚投入15200元也是后添加的，签字确认后，下面书写的“后加6车砖”等数字都是未经双方确认，被告不认可。第三页只有刘建文的单方记录，没有被告的签字确认，所以对其记录的数额不认可。第四页经过双方确认签字没有异议，但是在第二页中记载的张志民给付刘建文空心砖款16600元没有记入其数额内。另外由张志民、王某为了施工赊购的材料款没有列入投入额之中。第五页、第六页未经双方确认，被告不认可。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据八，证明一份，欲证明肇州县二井镇前进村民委员会证明该村村民姚大小从小就对外称呼是姚春利，姚大小和姚春利实际上是一个人。经质证，被告张志民称，肉眼可以看出该证据是在盖有印章的纸张上后填写的字迹，所以对真实性有异议。该证明没有出示单位负责人的签字，根据民诉法的解释不能作为定案的依据。村委会并不是户籍管理机关，如果曾用名为姚春利，在户口本上应显示曾用名为姚春利，对此被告可以申请法院委托相关机构对印章的真实性及字迹的书写及盖章的时间进行鉴定。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据九，发票复印件25张（与原件核对无异，原件退回），成功施工队开给莫力达瓦达斡尔族自治旗莫旗奎勒河镇人民政府的围墙工程款共计2240021.46元（该数额与起诉状陈述不一致，以证据体现为准），欲证明上述工程款的实际施工人就是二原告及被告。经质证，被告张志民称，对真实性无异议，但证明不了原告所要证明的问题，因为发票中没有记载双方当事人，其中一部分票据与本案没有关联性。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据十，中国建设银行单位客户专用回单复印件2页（6份），欲证明付款人为成功施工队，收款人为刘艳娟，收款时间为2019年9月28日，金额共计555800元，刘艳娟的收款账号与王某给刘艳娟的委托书中的账号是一致的，刘艳娟是基于王某的委托书收的款，该款也是原、被告的工程款。经质证，被告张志民称，该复印件不符合出示证据的要求，不能作为定案的依据，如果不能出示原件应该加盖出示单位的印章。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据十一，录音一份（附光盘一份，录音载体当庭播放），欲证明姚大小就是姚春利，姚大小参与了共同施工以及工程合伙的事实，也证明二原告总共投资的32万余元的事实，是被告张志民亲口承认的，和原告出示的支出记录相一致。经质证，被告张志民称，对真实性无异议，但证明不了原告所要证明的问题，其中没有关于姚大小就是姚春利的证据，虽然姚大小参与了施工，但是其是为了代替刘建文参与了施工，也不能证明被告承认投资32万元，因为录音中明确说明重复加了两遍最后算账的时候才是32万元。从原告出示的证据七第二页中关于双方当事人确认一页明显可以看出将其中15200元计算了两遍，将未经确认的六车砖计入了确认的范围内才得出了上述的32万元。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据十二，证人宫某出庭（宫某，男，1967年10月31日出生，汉族，无职业，住大庆市××区北辰小区××楼××单元××室，公民身份证号码），欲证明在原、被告合伙期间尚欠宫某工人工资5000元，已经由姚大小在2019年10月份支付了。证人当庭陈述的主要内容为，2016年7月刘建文找宫某让其在内蒙莫旗围墙工程中干收料记账的活，开始的时候刘建文没去，让宫某跟张志民去的，当时刘建文和张志民说他们是合伙，据宫某了解，刘建文出砖，张志民出钱，干了一个礼拜左右，张志民说没钱了，然后找刘建文商量，刘建文找的姚春利，姚春利去拿的钱，他们又接着干了，姚春利共计给宫某10万元的费用。宫某在工地干了一个月的活，工资是5000元，最后一次收工资是2019年10月中旬收到姚春利支付的5000元，这5000元是他们三人欠宫某的工资。经质证，二原告对证人证言发表质证意见称，证人陈述真实、客观。被告张志民对证人证言发表质证意见称，因证人出庭作证未经法庭通知，因此被告不同意证人出庭作证，况且被告根本就不认识证人。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据十三，刘艳娟工商银行流水2页，欲证明刘艳娟尾号为2729的银行卡在2019年9月28日分六笔收到成功施工队的付款555800元，也证实工程款均打给第三人刘艳娟，刘艳娟与张志民系夫妻关系，应当认定合伙收入用于夫妻共同生活，合伙产生的债务应当由夫妻共同偿还，二原告应当按照57.66%分得320474.28元。经质证，被告张志民称，对三性无异议，但证明不了原告所要证明的问题，虽然第三人与被告系夫妻关系，但不能证明第三人是本案的合伙人。本案是合伙协议纠纷，并非债务纠纷。另外，原告所单独主张的555800元没有事实依据，因为此款是最后一笔拨发的工程款，在前几次拨发的工程款中已经给原告按照应得比例清算，这笔工程款不能再重复计入原告的分成之内，况且在此款中已经通过转账的形式给原告方转入102000元，刘建文指定姚大小，姚大小又指定其妻子王永娟，该102000元转入王永娟的账户。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据十四，乾安村委会证明打印件1份，欲证明乾安村的围墙工程是刘建文、姚大小、张志民共同在这个村施工建设的，原告与被告也共同施工了乾安村的工程，而非被告所述原告只施工了奎勒河村的工程。经质证，被告张志民称，该证据是复印件，公章模糊不清，无法核对其真实性，如果有原件，被告对真实性也有异议，因为从该证据上可以看出，在盖有印章的信纸上后书写的字迹。如果有原件，该证据也没有证明力，因为原、被告双方有直接证据（双方签订的合伙协议书）证明合伙人是刘建文和张志民，姚大小不是合伙人，刘建文不同意姚大小作为该工程的合伙人，所以在签订合同时，刘建文将姚大小删除，另外这属于间接证据，其效力不能推翻直接证据，即使是不同施工建设也不能证明双方是合伙人。在施工时刘建文根本就没有去，是姚大小代替刘建文监督奎勒河村的围墙建筑工程，所以该证据的内容不真实。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。第三次庭审中，原告提交了该证据的原件。被告及第三人补充质证意见称，除原有质证意见外，补充1、从该证据的原件上看，显而易见的是在原有盖好印章的纸张上后填写的，所以对证据来源的真实性有异议；2、该证明虽然是原件，但是看不清楚印章是哪个单位；3、原、被告双方均未与乾安村村委会签订施工合同，所以村委会无法知道该工程是三人合伙共同施工；4、在施工过程中根据以上庭审证据显示，刘建文跟本就没有去过施工现场，村委会怎能知道其三人是共同施工建造围墙工程，所以该证据的形成不符合客观规律。况且该证据是庭审后出示的，在第二次庭审原告方也明确说明了原件正在邮寄当中，所以出示书证的人是根据原告的陈述书写的证据，其不具有证据力。证据十五，收据1份，欲证明乾安村主任张世英收到张志民、姚春利工人工资、材料费共计31100元，再结合被告证人王某出示的85700元的欠据，可以证实原、被告合伙施工乾安村的工程。经质证，被告张志民称，对真实性有异议，对票据的书写时间有异议，因为原告在第一次开庭时已经向法庭出示了记账明细，明细中并没有标明此款，所以该收据的来源是提起诉讼后，为了证明与被告共同施工的事项伪造，否则被告可申请法院对书写时间进行鉴定，即使是收到了工人的工时费或材料费也不能证明是乾安村的施工所欠，王某的证言已经体现是建筑奎勒河村所欠的红砖和雇人的费用。收据中姚春利既不是本人的名字，也不是其曾用名，是为了伪造欠条临时编造的名字，没有法律效力，在证人出示的85700的票据中，明确记载收到张志民、王某付人工费、材料费31100元，这里并没有姚春利，剩余欠款的欠款人仍然是王某。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。证据十六，收据3张、明细1张（来源：刘建文的笔记本记录），欲证明乾安村8组的工资80%结清，第二张收据体现乾安村8组的瓦工工资全部结清，证明原、被告合伙施工乾安村工程的事实。2016年9月10日张志民写的乾安村二组的沙子已付，邓丽娟给刘建文打的收到乾安二组的运费，由张志民签写确认。经质证，被告张志民称，对3张收据来源的真实性及内容的真实性均有异议，即使是真实的也证明不了原告所要证明的问题，因为整个所谓的8组应该是在所在村内排行第8小组，也就是说乾安村不只是一个村，8组结清80%不等于乾安村结清80%，其内容中也没有二原告是合伙人的内容，所以更证明不了原告所要证明问题。对明细质证同3张收据的质证意见。其中张志民的签字也不是其本人书写。第三人刘艳娟质证意见同张志民意见。庭审中，被告张志民向法庭提供以下证据：证据一，合伙合同书复印件一份（与原件核对无异，原件退回），欲证明姚大小并非合伙人，合伙协议约定的是奎勒河村的工程，并未包括其他村的建设工程。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，姚大小与刘建文算是一股，并没有排除姚大小不是合伙人，原、被告实际上是挂靠在成功施工队与奎勒河镇签订的施工合同，奎勒河镇就包括奎勒河村和乾安村，原告出示的合同协议书两份原件就可以证实实际施工的是奎勒河村和乾安村，并非被告断章取义所说的奎勒河村。第三人刘艳娟称，无异议。证据二，合同协议书复印件2份，欲证明施工方关于奎勒河镇所属的奎勒河村和乾安村分别签订了两份合同，并非是统一与奎勒河镇签订的施工合同。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，该两份协议书的原件在原告手中，并且该两个村工程款发票的原件也在原告的手中，从这两点可以看出原、被告合伙施工的内容包含两个村的内容。第三人刘艳娟称，无异议。证据三，工程造价审查定案通知单复印件4页（来源奎勒河镇政府），欲证明承揽的围墙实际施工面积是7117米，定案总造价为1322409.77元。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，首先该4页没有加盖骑缝章，都是单页加盖的公章，这只是原、被告工程的一部分，不是全部，并且少于原告出示的发票的金额，不能完全反应全部的工程。第三人刘艳娟称，无异议。证据四，扣缴税费清单一份（来源被告挂靠的工程队），欲证明工程队代为扣缴的各项税费税率为百分之五六八，挂靠费是1.2%，应缴各项税额为75154.82元，挂靠费是15868.17元，该各项税是工程队直接代为缴扣，并非原告所述的原告交纳税款。经质证，二原告称，对真实性无异议，该证据也证明两项工程款一项是120万元，一项是1040021.46元，总计为原告出示发票的数额2240021.46元，税款合计127304.27元，是购买发票的税金，是原告支付的，所以发票原件在原告手中，挂靠费体现的是26880.26元，挂靠费具体是多少原告不清楚，但是已经付清了，该证据也能否定被告出示的证据三的内容。第三人刘艳娟称，无异议，税费是公司代扣的，不是原告交纳的。证据五，证人白某出庭(白某，男，1966年3月3日出生，汉族，农民，住大庆市××巴彦查干乡，公民身份证号码)，欲证明施工过程。证人陈述的主要内容为，2016年6月,白某从王某那承包了奎勒河镇围墙的活，但是因资金不够干不了白某把活给张志民了，当时的工程队都找完了，50元一米，工程队给张志民干，张志民答应给白某2万元，大约7月末8月初给的。经质证，二原告对证人证言发表意见称，证人证言不具有客观真实性，其证言中说证人并没有签订承包协议，因此证明不了是白某承包工程又转给张志民。被告张志民对证人证言发表意见称，证人证言客观真实的反映了张志民通过证人白某介绍才去奎勒河镇施工，否则张志民也不会知道奎勒河镇有10个全覆盖工程。第三人刘艳娟对证人证言质证意见同被告张志民意见。证据六，证人王某出庭(王某，男，1975年4月24日出生，汉族，无职业，住内蒙古呼伦贝尔××自治旗××路邮电局住宅楼，公民身份证号码)，欲证明承包施工及建筑资金回款的过程。证人陈述的主要内容为，2016年7月，王某挂靠成功施工队与奎勒河镇政府签订两份承包合同，一份是奎勒河村的工程，一份是乾安村的工程。王某转包给白某，白某有事没干，王某又将工程转包给张志民，张志民应该是给了白某2万元钱，白某将工程包给张志民了，王某与张志民签订的承包合同。施工费应该是50元一米，具体的王某不知道。工程款是奎勒河镇政府将工程款转给成功施工队，成功施工队再将工程款转给王某，王某再转到张志民爱人内蒙古工商银行的卡中，也给过现金，2018年3月中旬给张志民20万多点的现金，刘建文开黑色本田雅阁去的，在工商银行大厅王某把钱交给张志民，然后张志民交给姚大小和刘建文了。张志民在奎勒河村进大号空心砖，有现金支付，有赊购。机器设备钱都是赊购的。2017年4月，张志民委托王某统一给别人打欠条，之所以王某给打欠条，是因为王某是承包方，债权人要求王某给打欠条。赊购的票据王某都给张志民了，张志民说整丢了。原始欠条没给王某，王某拍了照片（向法庭出示），数额为71900元，时间是2017年4月15日，该款是赊购钩机钱、铲车钱、空心砖还有沙子钱。71900元的条不是赊购材料的全部款项，是结余的。张志民和姚大小以张志民的名义赊购的。关于奎勒河村施工赊购的建材应该还有十多万多元债务没有偿还。红砖钱没有还，王某有条向法庭出示，时间是2017年4月15日，数额为85700元，还欠40500元未还，该款是赊购奎勒河村红砖的钱。条上体现的张士英是乾安村的村长，因为砖是张士英连桥的砖，张士英向王某要钱，王某就给张士英统一打的。在施工过程中，姚大小跟王某一起打过一个空心砖钱的条，数额为7万元，条上写的是姚春利。到庭原告姚大小也叫姚春利。奎勒河镇尚欠的工程款已经结清。奎勒河镇政府打到成功施工队，成功施工队打给王某，王某再打给刘艳娟，取一部分现金以后王某就不清楚了。成功施工队欠王某钱，还欠农民工的钱，所以被扣了。张志民将2万元给白某时王某在场，看到张志民给白某钱了，具体时间记不清了，是2016年的事情。庭审中，原告向证人王某出示原告证据四、证据五、证据六，王某称，委托人处的签字是王某本人书写的，但是8月3日的授权委托书上的“王王”是谁书写的不清楚，付款确认书上的签名及手印也是王某本人的。经质证，二原告对证人证言发表意见称，1、经证人对两份授权委托书及付款确认书的当庭确认，可以认定两份授权委托书及付款确认书是真实的；2、证人对姚大小本人确认姚春利也叫姚大小；3、整个建设工程承包款资金走向是真实的；4、关于证人所述2018年3月中旬取出20余万元交付给张志民，张志民再支付给姚大小、刘建文这个不属实；5、有证人签字的71900元的欠条不属实，85700元的欠条二原告认可，尚欠乾安村张世英40500元属实，但是成功施工队尚欠原、被告26万元工程款不予支付，就是为了支付拖欠的40500元及其它的欠款；6、关于证人所述的2016年张志民支付给白某2万元，不属实，因为白某的证言说的是2018年张志民给白某2万元，双方存在矛盾，都不应采信。被告张志民对证人证言发表质证意见称，对证人证言的三性均无异议，充分证明了这一项目的转包施工进料等过程，也充分证明了在奎勒河村施工过程中，张志民以个人名义在奎勒河镇赊购一部分建材及施工费，应该纳入张志民的投入范围。王某的证言与白某的证言高度一致，白某的证言并未陈述张志民给付白某2万元，同样也陈述2016年7月末8月初给的2万元。第三人刘艳娟对证人证言质证意见称，第三人不是合伙人，不清楚。证据七，微信截图1张，欲证明尚欠奎勒河村各项费用71900元。经质证，二原告称，对真实性有异议，已经不欠奎勒河村的钱了，该还的都还完了，没有偿还的成功施工队已经扣住26万元，足够清偿未还欠款。第三人刘艳娟称，无异议。证据八，短信截图1份（来源：施工的老吴发给王某，王某转发给张志民），欲证明尚欠工人施工费135000元。经质证，二原告称，对真实性有异议，没有体现具体时间，但从内容来看，与王某的证言相矛盾，因为王某没有参与施工，具体在哪个村施工的王某都不清楚，如何能确定所欠施工款项，而且短信中也没有款项的具体数额。第三人刘艳娟称，无异议。证据九，收条1份，欲证明2018年10月17日张志民现金给付施工队老吴工程款16300元，可以证实尚欠施工队老吴135000元。经质证，二原告称，对真实性不清楚，条中体现的是116300元，被告确要证明收到的是16300元，应作出合理解释。实际上16300元也是成功施工队付给张志民款以后，张志民来给老吴的结算，并且也不能证实尚欠老吴135000元，实际上已经不欠老吴钱了。被告补充意见称，1、原告知道尚欠施工费，因为这条中后写的十万位的“1”及“尾款”是原告姚大小书写的，就是为了制造已经还清的假象，这足以证实原告明知施工费没有结清，如原告对被告的说法有异议，被告愿意申请对“1”和“尾款”与其它字迹不是同一时间书写进行鉴定。原告补充意见称，条中已经明确了是工程尾款，所以已经不欠老吴款项，被告所做的解释并不合理，因为收条一直在被告手中，也是被告举证，不是原告更改书写的。第三人刘艳娟称，无异议，申请笔迹和时间鉴定。证据十，刘建文书写的回款单打印照片3张，欲证明，1、在回款过程中挂靠公司按15%扣缴了各项税费；2、给付王某转让费10万元；3、2018年3月中旬回款237320元，按15%交纳税金35598元，剩余201720元，这就是证人王某证言中所述的原告拿走现金201720元；4、201720元款项是刘建文支配的，返税45800元。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，不能证明201720元由刘建文支配，根据证人王某的证言可以证实工程款的走向，都是由成功施工队转给王某，王某再转给刘艳娟。第三人刘艳娟称，无异议。证据十一，电话录音光盘1份（白某提供的白某与施工队负责人老吴即吴某的电话录音，时间是2019年11月3日18时54分4秒，当庭播放），欲证明围墙工程的承包费每延长米是50元，至今尚欠施工费没有结清。经质证，二原告称，对真实性有异议，没有提供原始录音载体；白某并不是涉案工程的具体人员，根本不清楚具体施工情况，也证明不了所要证明的问题。第三人刘艳娟称，确实欠老吴工人钱。证据十二，录音光盘1份，照片6张（来源：2020年4月14日，第三人刘艳娟在奎勒河村现场拍摄及录制的砌筑围墙的原图，当庭播放），欲证明，1、合伙承建奎勒河村7117米墙高是五行空心砖，一部分基础是用空心砖垒基。2、围墙的红砖盖帽每米所需红砖14块半，空心砖长40公分，宽和高是20公分，灰缝是1.5厘米，以上补充证明7117延长米围墙所需各种建材的数量，原告所谓的投入只是一部分，不是整个奎勒河村建筑围墙的全部投入，另证明被告通过赊购的方式购买的各种建材的施工费等没有计算到投入内，另证明砌筑7117米应需空心砖106755块，每块砖价值2.9元，应需红砖是156574块，每块砖价值0.47元，从空心砖和红砖的数量看，原告记载的数额仅是其中的一部分，并非是整个7117米的需要量，根据灰缝的宽度和空心砖的宽度计算得出所需河沙应该是315立方米，而原告方记载的红砖数额是54872块，空心砖的数额是71568块，与实际需求量相差甚远，施工费每延长米是50元，砌筑7117米所需施工费应为355850元，而原告记载的只有十几万元。水泥砌筑按标准6：1的比例，抹灰是3:1，按照重量计算原告记载的水泥量相差很远，砌筑毛石基础的人工费实际需要是35000元，而原告记载的是1万多元，涂料实际需求与记载的也不符，其中的涂料的施工费仅奎勒河村就需24000元，被告现金支付了两笔，其中一笔是5000元，另一笔是9000元，而原告记载了5000元，9000元没有记载，以上数额被告方都做了日记，计算费用时原告将被告所持有的施工的相关资料原件和计算清单拿走了，原告记载的只是在被告记载的日记中摘录的一部分，并非全部，施工所需饭费、加油、住宿费等就需要10540元，根据现有的日记记载的，倒车费是5104元，辅料合计是1650元，保证金投入5万元，钩机是400元，铲车4060元，翻斗车是4066元，以上是施工所必需的应支出费用。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，活是原被告干的，照片只是客观存在的东西，证明不了其它证明问题，具体需要多少砖、沙子、水泥辅料等、保证金照片及录像证明不了，原、被告在2016年8月21日三方经过对账，三方的投资已经完毕，剩余的支出都是工程回款支付的。第三人刘艳娟称，无异议。第三次庭审中，被告通过证据十二欲证明的事实推定如下事实，1、7117米围墙盖帽共需红砖：7117米×每米14.5块红砖=103197块，红砖价值：48502元（103197块×0.47元/块），红砖价值0.47元/块是根据刘建文记录的价值；2、7117米围墙共需空心砖：7117米×每米2.5块空心砖（空心砖40厘米长）×5行砖=88963块空心砖，磊基（基础）7117米-毛石底4974米=2143米，2143米×每米5块空心砖=10715块空心砖（空心砖马基础时时横着放的，5块空心砖正好是1米），毛石底每米施工费5元，共付毛石底施工费24870元，因此计算出用空心砖磊基2143米（7117米减去24870元除每米5元），以上合计：墙体和磊基共用空心砖99678块（墙体88963块+10715块），空心砖价值：289066元（99678块×2.9元/块），空心砖价值是根据刘建文记录计算；3、砌筑立缝需要河沙：53立方米（2.5米高×0.015米宽×0.20米长×7117米），砌筑横缝需要河沙149.57立方米（7117米长×0.015米高×0.20米宽），抹灰用河沙155立方米（7117米长×1.09米高×0.02米宽），以上合计357立方米（7117米围墙需要河沙），河沙价值：28560元（357立方米×80元/立方米），河沙价值按着平均价每立方米80元计算；4、水泥，砌筑墙体1760袋（203立方米×水泥867市斤/立方米除以100斤/袋），合计88吨水泥，河沙重量5200市斤，按着标准比例6：1计算，抹灰用水泥2686袋（155立方米河沙×水泥1733斤/立方米除100斤/袋），合计134吨水泥，以上合计222吨水泥，水泥总价值：88800元（222吨×400元/吨）；5、砌筑7117米围墙施工费355850元（7117米×50元/米）；6、砌筑毛石基础人工费34818元（4974米×7元/米）；7、涂料20800元（8吨×2600元/吨），运费500元，装卸费200元，合计21500元；8、涂料工时费14000元（7117米×2元/米）；9、倒运费5104元（根据刘建文记录）；10、辅料2283元（朔料、砂浆王、胶水、美纹纸）；11、铲车费4060元（根据刘建文记录）；12、罗师傅钩机费400元；13、食宿费及加油10540元，注：包括监理3000元；14、翻斗车4066元（车费及取车费1921元）；15、送礼45000元（根据刘建文记录）；16、王某和白某的转包费120000元，其中王某10万元，白某2万元。以上合计883161元是砌筑7117米围墙总造价。纯利润：348225元（1231386.04元-883161元）。勒河村定案价1322409.77元-税费91023.73元。即刘建文应分得利润174112.7元（纯利润348225元÷2人）。二原告针对被告补充内容发表意见称，应该以实际支出为准，推定的不认可。第三人刘艳娟对被告补充内容发表意见称，无异议。证据十三，借记卡历史明细单3份、大庆农商银行存取款凭条1份，欲证明2016年9月11日刘艳娟转入姚大小中国农业银行账户10000元，账户为62×××73；2017年2月5日刘艳娟通过工行卡转入刘建文中国工商银行账户两笔，金额为217000元，账户为62×××95；2017年2月10日，张志民与妹妹（张丽）借款30000元，张丽通过支付宝转账方式分三笔转入姚大小中国农业银行账户30000元，账户为62×××73；2018年3月5日姚大小取现金62500元（刘建文记录）；2018年3月5日刘建文取现金后剩余5550元被刘建文拿走；2019年9月30日刘艳娟通过工行卡转入姚大小妻子王永娟大庆农商银行42000元，账户为62×××50；2019年10月2日张志民现金转入王永娟大庆农商银行账户60000元，账户为62×××50。以上实际已经给付刘建文427050元。按确认数额计算，应给付刘建文本利合计441534.7元（本267422元+利润174122.7元）。按确认投入计算还差刘建文分成款14484.7元（应给付441534.7元-实际给付427050元）。按实际投入计算：实际投入256222元+分成款174122.7元-实际给付427050元=3294.7元。以上就是刘建文所谓的以前的账全部结清，不同意算账的原因。因刘建文账户被查封，刘建文让张志民将工程款打入姚大小账户内，姚大小让张志民将工程款转入其妻子王永娟的账户。经质证，二原告发表质证意见称，对真实性无异议，对证明问题有异议，2016年9月11日的10000元、2017年2月5日给刘建文的两笔钱、已给王永娟的42000元和60000元无异议，其他款项该组证据没有体现。2016年9月9日成功施工队给刘艳娟打了255000元，刘艳娟又付给刘建文和姚大小，因为刘建伟和姚大小都在施工现场，钱都用于支付施工人工费和购买材料了，涉案工程是220余万元，这只是一部分。第三人刘艳娟称，无异议。证据十四，电子宝转账电子回单3份、证明1份、录像光盘1份（当庭播放）、单位证明1份、身份证复印件1份，欲证明转给姚大小钱的数额、原因、过程及被告的妹妹张丽不能出庭作证的理由，支付宝显示不足一万元的原因是不能整一万元转，故转账9999元。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，确实存在和张丽之间的借款，但已经偿还给张丽45000元，从工程回款里还清了。第三人刘艳娟称，无异议。证据十五，借记卡账户历史明细清单1份，欲证明2018年10月11日给付老吴施工费16300元，另证明姚大小取走62500元的事实。经质证，二原告称，对真实性无异议，与刘建文的记录也相符，从明细中也可以看出成功施工队在2018年10月11日又支付了65400元，可以看出被告只是有选择性提供银行历史明细清单，应当出示成功施工队完整的历史明细，至2018年10月份这个时间段，成功施工队至少支付刘艳娟100余万元，也可以看出刘艳娟始终参与了三人合伙，既然合伙的收入用于了被告及第三人的夫妻生活，那么合伙的债务也应该由被告及第三人共同承担。第三人刘艳娟称，无异议。证据十六，录音光盘（来源:刘艳娟与宫虎成的电话录音2段，当庭播放），欲证明2016年施工时张志民借款30000元，加上利息45000元，回款后支付的（刘建文的明细中记载的送礼45000元就是该款项）。经质证，二原告称，对真实性有异议，二原告并不认识宫虎成，也不了解这个事，这是第三人在通过第一次和第二次开庭后根据原告出示的证据所恶意炮制的虚假材料，根据刘艳娟的交易习惯来看1万元或者2万元都是通过银行转账，那么与宫虎成之间的交易也应该当是以银行转账的方式进行，但是这里没有，因此不予认可。被告第三人称，无异议。证据十七，原告出示的两份确认记账单和两份记账明细复印件一份，欲证明，1、刘建文的记账确认单上记载，刘建文共送空心砖16车，每车装载空心砖4473块，每块价值2.9元，包括运费及装卸费，即16车空心砖×4473/块×2.9元/块=207547元，其中减去张志民给付的运费、装卸费16600元，还应减去姚大小给付的运费及装卸费。刘建文记载的姚大小投入明细中记载，姚大小付7车运费，每车运费3800元，共给付运费26600元。记载给付装卸费12车，每车装卸费450元，合计给付12车装卸费5400元。另外，因装卸工等车补助装卸工饭费100元，总计5500元。以上，姚大小给付运费26600元+装卸费5500元=32100元，应当在刘建文投入的16车空心砖总价207547元里减去姚大小给付的运费、装卸费32100元，可是，刘建文只减去了25500元，尚差6600元[267422元-32100元（运费、装卸费）-25500元=6600元]。2、刘建文记录的记账确认单上记载涂料总价值为20800元，刘建文支付17800元。张志民的记账明细中记载张志民给付涂料款3000元，刘建文给付的17800元加上张志民给付的3000元，正好是涂料总额20800元。姚大小的明细中记载给付涂料定金汇4600元，已经计入刘建文给付的17800元之内。计算刘建文的投入时，应当扣除押金款4600元，可是刘建文计算投入时，将定金4600元又重复计入投入内。以上两笔合计11200元。据此应当在刘建文的投入内267422元-应扣除的11200元=256222元。3、刘建文记录的确认记账单上记载：在刘建文空心砖总价额里扣除张志民支付的16600元运费及装卸费款，此款应该计入张志民的投入内，可是计算时未计入张志民的投入范围。应在张志民投入的240861上加16600元，即240861元+16600元=257461元。显知，张志民实际投入257461元减去刘建文投入的256222元等于1239元。综上可以看出，被告并未违约，违约方是刘建文。4、刘建文记录的关于刘建文和姚春利记账确认单的形成具有欺诈性，形成不合法，刘建文记录的关于姚大小投入一页涉及金额72544元，加上确认单上记录的部分27631元，加上两车装卸费900元，合计101075元。姚大小的投入101075+刘建文空心砖款166347元=267422元，这个数字恰好与双方当时确认的数字267422元相吻合。可是，双方签字确认后，在确认单填入15200元，加上姚大小投入的101075元，合计116275元，写入已经确认的投入记账单内。101075+15200=116275元。刘建文投入的267422元，加上后填写的15200元，合计282622元。通过以上计算显知，刘建文将后填写的15200元重复计算两次得出282622元。282622元加上确认后伪造的6车砖扣除24000元的运费，得出328015元，该数额未经确认。将后填写的15200元，计算到第三遍时得出起诉书中陈述的姚大小投入131475元。虽然在庭审时，更正了姚大小的投入，但是也充分证明了计算单确认的数额具有欺诈性，形成不合法。根据民事诉讼证据规则的相关规定，形成不合法的证据，不能作为定案的依据，应根据双方确认的款项重新计算。经质证，二原告称，对真实性无异议，对证明问题有异议，不论是张志民别人还是二原告签字确认后又都有加项，然后刘建文根据增加的投资项目根据实际情况以日记记载的形式如实记录，在记录的时候双方合作的非常好，不存在刘建文虚假记录的情况，这都是原始记载，发生纠纷是在2019年9月28日第三人收到工程款555800元之后，被告及第三人迟迟不将分成款支付给二原告才导致今天的诉讼。第三人刘艳娟称，无异议。证据十八，微信截图1份（来源：姚大小与张志民的微信）,欲证明姚大小将妻子王永娟的农村信用社卡传给张志民，让把工程款转入该账户。经质证，二原告称，对真实性无异议，但是该笔款是办事的费用，在张志民和姚大小的录音中提到过这笔钱，体现了这笔钱的用途。第三人刘艳娟称，无异议。证据十九，限制消费令和被执行人员信息六份（来源：网上查询），欲证明因龙凤区、萨尔图区、让胡路区人民法院查封了刘建文的账户，刘建文让被告将工程款汇入姚大小账户。经质证，二原告称，与本案无关联。第三人刘艳娟称，无异议。证据二十，证人吴某出庭（吴某，男，1965年10月5日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古××××根庙镇友谊嘎查**，公民身份证号码），欲证明，1、围墙施工费每延长米50元；2、施工费应计入张志民的投入；3、证明施工过程。证人当庭陈述的主要内容为，不认识刘建文，知道小姚这个人，吴某与张志民是劳务合同关系。2016年7月23日晚上吴某到的奎勒河村，从25号开始干奎勒河村围墙的活，是张志民让吴某干的，小姚指挥干活。奎勒河村围墙的活干完了，张志民还欠吴某135000元的工人工时费。9月末奎勒河的活要干完了，吴某找张志民要钱，张志民让等等，说还有一个合伙的小姚，因为合伙了，与合伙人的账目没有算清。乾安村的活吴某不想干了，张志民求吴某说是是张志民自己的活让吴某接着干的，乾安村的施工费结算清了。围墙活50元一米。在乾安村施工过程中，小姚好像就去过一趟，没有见过刘建文，根本不认识刘建文。在奎勒河施工的时候小姚总在现场。小姚就是在场的原告，但是不知道小姚的全名。经质证，二原告对证人证言发表意见称，证人与张志民存在利害关系，部分证言可信。姚春利系合伙人，证人在乾安村干活的时候不止一次见过小姚，不是见过一次，其陈述的在乾安村就是张志民自己一个人干是虚假的，也是听张志民说的，不属实。被告张志民对证人证言发表意见称，证人的证言客观真实，真实反映了其亲力亲为的施工过程，同时也反映了刘建文在施工过程中根本没有到过施工现场的事实，反映了小姚只去过一次乾安村，在车跟前站着，没有到施工现场指手画脚，虽然其反映了小姚是合伙人，但是在原告起诉书中原告就已经陈述，小姚是刘建文的合伙人，不是被告的合伙人。第三人刘艳娟对证人证言质证意见同被告意见。庭审中，第三人刘艳娟未向法庭提交证据。本院对原、被告提交证据中各方无争议的部分予以确认，对双方有异议的证据，因原、被告及第三人争议较大，本院将在本院认为部分予以综合阐述。经过三次庭审后，二原告于2020年6月22日向本院提交录音材料一份。经询问，二原告称开庭后才想起有该录音。因法庭辩论已终结，原告对辩论终结后才提交证据未陈述出合理理由，且被告及第三人均不同意质证，本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月29日，莫旗奎勒河镇人民政府与成功施工队签订合同协议书两份，合同约定莫旗奎勒河镇人民政府为实施奎勒河村围墙建设工程和乾安村围墙建设工程，接受成功施工队对工程项目的投标。2016年8月2日，成功施工队将承包的奎勒河村和乾安村“十个全覆盖”围墙新建工程项目全权委托给王某施工，一切事务由王某处理。2016年8月3日，王某将成功建筑施工队承包的奎勒河村和乾安村“十个全覆盖”围墙新建工程项目全权委托给被告张志民施工，一切事务由张志民处理，工程款由成功施工队转到张志民账户。2016年8月7日，原告刘建文与被告张志民签订了合伙合同书，合同约定双方合伙经营承包了莫力达瓦达斡尔族自治旗奎勒河镇奎勒河村的“十个全覆盖”工程之中的围墙建设工程，该工程建设需要的资金，双方分别投资50%，该工程获利，双方分别获得50%；合伙期间的财务管理由双方共同负责，每项支出的凭证由双方共同签字、入账，作为结算的证据；无论何方违反合同约定，均应依法承担违约责任，违约金数额不低于总价款的30%，如果履约方请求违约方赔偿数额在30%之内（含30%），免除损失举证责任。王某于2018年4月23日出具书面材料，同意工程款打入刘艳娟中国工商银行卡内（卡号为62×××29）。2019年9月28日，成功施工队向刘艳娟账户打款555800元，现二原告仅针对该笔收益要求按照投资比例进行分配。本院认为，原告刘建文与被告张志民签订了合伙合同书，明确约定双方合伙经营承包工程，并对合伙事项、投资及利润分配比例进行了约定，故原告刘建文与被告张志民合伙关系成立。二原告主张姚大小为合伙人，但合伙合同书第一页乙方处机打的“姚大小”被人为划掉，合同书落款处亦没有姚大小签字，同时，二原告提交的投资确认单上双方确认签字处仅有原告刘建文与被告张志民签字，故虽然二原告提交的证据能够证实姚大小参与了施工，但不足以证实姚大小系合伙人。本院对二原告关于姚大小为合伙人的主张不予支持。原告刘建文认可姚大小对工程的投入，故姚大小与刘建文之间可自行结算，本院对原告姚大小要求被告及第三人向其支付合伙分成款及违约金的主张不予支持。刘建文与张志民对对方提交的体现施工投入、购买材料、给付劳务费等内容的证据均存在异议，但综合各方提交的证据能够证实刘建文与张志民尚未拆伙及最终结算，仍存在工程尾款及未清偿债务。现原告刘建文要求仅对2019年9月28日数额为555800元的单笔收入进行分配，原告应举证证实2019年9月28日之前双方合伙债务已经全部清偿，555800元系盈余利润可进行分配，且合伙人之间对2019年9月28日之前的款项已经按照投资情况分配完毕，但综合全案，原告作为举证责任承担方，未能对上述事实进行充分举证，依法应承担举证不能的不利后果，本院对原告刘建文要求被告及第三人向其支付合伙分成款的主张不予支持。关于原告的违约金主张，合同约定刘建文、张志民各投资50%，原告主张被告未按约定比例投资，构成违约。对此，原告提交的证据七投资明细存在涂改及确认签字下方的添加内容，被告对此有异议，原告未补充证据证实涂改内容及添加内容的真实性，且2016年8月21日之后还存在工程投入，关于原、被告后续投入情况和工程回款再投入的情况，原告未举证证实，故本院对原告刘建文主张被告违约应支付违约金的主张，因证据不足不予支持。关于被告及第三人在庭审中提出的鉴定申请，因鉴定与否不影响本案裁判结果，为避免造成当事人的诉累，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘建文、姚大小的诉讼请求。案件受理费13725元，二原告已预交12005元，由原告刘建文、姚大小负担。另1720元诉讼费经本院催告预交，并告知不预交的法律后果后，二原告拒不交纳。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  张 迪人民陪审员  孟范忠人民陪审员  林 君二〇二〇年六月二十八日书 记 员  徐艳飞附判决适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。