河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终401号上诉人（原审被告）：江苏浩辉建筑工程有限公司，住所泗阳县经济开发区**（北京东路**）。法定代表人：金浩冬，董事长。委托诉讼代理人：李攀，男，员工。代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：孙耀，男，1966年12月18日生，汉族，，住江苏省泗阳县委托诉讼代理人：高开卓、宋奋永，江苏中领律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：通许县安第商砼有限公司，，住所通许县冯庄乡前山龙口村法定代表人：张喜民，经理。委托诉讼代理人：陈志刚，河南玖通律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人江苏浩辉建筑工程有限公司（以下简称浩辉公司）、孙耀因与被上诉人通许县安第商砼有限公司（以下简称安第商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩辉公司、孙耀上诉请求：一审认定事实错误，二审依法撤销原判，发回重审或改判孙耀只欠安弟商砼公司294026.74元货款，浩辉公司不承担连带还款责任。事实与理由：1．孙耀只需承担5#、6#楼混凝土货款。因为孙耀虽然签订购买混凝土合同的范围是3#、5#、6#、8#、9#、10#楼，但浩辉公司没有将3#、8#、9#、10#楼工程交与孙耀施工，孙耀只认可陈远虎、陈远甫、陈飞、刘尚兵、孙耀签字的发货单。一审认定不加防冻剂的C30混凝土与加防冻剂的C30混凝土数量和价格均有误，孙耀实欠付货款294026.74元。2．浩辉公司不应当承担连带责任。一审判决认定孙耀与浩辉公司之间为挂靠关系，系法律认定错误。浩辉公司承建的鸿海国际广场工程分包给孙耀进行施工，孙耀独立采购材料、组织施工。孙耀并非该公司代理人，其行为不应由公司承担法律责任。且本案系买卖合同纠纷案件，浩辉公司并非买卖合同当事人，不能因所购混凝土用于浩辉公司承建的工程，就突破合同相对性原则，认定浩辉公司承担支付货款的连带责任。孙耀二审期间变更上诉请求：一审认定事实错误，撤销一审判决，发回重审或者改判驳回安第商砼公司对孙耀的诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认定孙耀借用浩辉公司的资质没有依据，判决孙耀承担支付货款错误。孙耀与安弟商砼公司签订买卖合同是受浩辉公司委托，浩辉公司出具有委托书，孙耀不承担支付货款责任。2．孙耀愿意代替陈玉珍支付货款294026.74元，但因利息约定矛盾和不明，不同意承担利息。3．《商品砼买卖合同》由浩辉公司与安弟商砼公司签订，根据合同相对性，应该由双方履行合同的义务和享受合同的权利，不能突破合同相对性向孙耀主张权利。安第商砼公司答辩：一审判决认定事实正确，适用法律准确，建议二审驳回上诉，维持原判。理由：1．孙耀是实际施工人，孙耀与安第商砼公司签订的买卖合同中明确约定向3#、5#、6#、8#、9#、10#六栋楼房的工程供应商砼。浩辉公司后来是否将3#、8#、9#、10#四栋楼房交由其他施工队施工，或者交由谁施工并没有通知安第商砼公司，安第商砼公司一直认为在为孙耀供货。而且在浩辉公司因工程款问题起诉开发商的另一案中，起诉工程款数额包括本案六栋楼房所有的工程款，按照工程造价评估结论，建筑材料分项中的商砼造价高于本案安第商砼公司在一审中所主张的工程款的数额，该六栋楼房和硬化场地全部是购买安第商砼公司所提供的商砼，浩辉公司及孙耀在一审中已认可。所以一审法院判决由浩辉公司及孙耀承担全部商砼货款是正确的，上诉方称3#、8#、9#、10#为他人施工，应当由他人承担该部分商砼款无根据。2．至于价格也是按照合同约定的，按照行业惯例，随行就市、上下浮动，安弟商砼公司已在每批次的发货单上作了备注，浩辉公司及孙耀接受每车商砼均进行了签收，而未提出异议，所以一审法院按照发货单上的备注来计算每批每一规格商砼的价格是正确的。江苏浩辉公司已在起诉鸿海国际公司索要工程款一案将另一联发货单全部提交法庭并作为工程造成评估的依据。可见江苏浩辉公司对每一规格每一批次商砼的价格是认可的。利息在供货合同中有明确约定。一审法院按照合同约定去判决是正确的。3．对于江苏浩辉公司称与孙耀实际上为分包关系，这不但与其在一审中的辩解意见不符，也严重违背了事实，江苏浩辉公司以自己的名义起诉鸿海国际索要工程款即是对所涉工程所使用的商砼所欠下的货款的认可，在一审中孙耀也明确表示与江苏浩辉公司是挂靠关系，以其名义承接工程，工程款也首先要汇到江苏浩辉公司的账户上，可见一审判决江苏浩辉公司对孙耀承担连带责任是符合法律规定的，有充分的事实和根据的。安第商砼公司向一审法院起诉请求：要求浩辉公司、孙耀支付货款892260.41元及利息（从2017年10月23日开始按照月息1%计算至清偿完毕止）暂计5万元。一审法院认定事实：孙耀借用浩辉公司的资质承建鸿海国际广场北区3#、5#、6#、8#、9#、10#楼的土建工程。2017年10月22日，孙耀与安第商砼公司签订了商品混凝土买卖合同，该合同首页注明，甲方：通许县安第商砼有限公司，乙方：江苏浩辉建设工程有限公司。合同最后甲方安第商砼公司委托代理人为于永杰签字，乙方为孙耀签字，均未盖公章。双方约定付款方式为：“1、甲方暂供鸿海国际广场3#5#6#8#9#10#的商砼供应，甲方垫资3000立方商砼，甲方垫资的商砼款乙方按月利息1分支付，垫资完成后甲方所送的商砼乙方全额付款给乙方，所送的商砼按市场价格执行付款，垫资价格每立方C30按355元。2、甲方开具增值税抵扣专用发票商砼的3%，免费给乙方提供水泥增值税抵扣专用发票17%抵扣发票。”；截止诉讼之日，安第商砼公司共计向浩辉公司、孙耀供应混凝土C15混凝土408.76立方米、C25混凝土44.73立方米、C30混凝土1910.53立方米、C30防冻1332.7立方米、C35混凝土31.26立方米，浩辉公司、孙耀已向安第商砼公司支付货款597400元。一审法院认为：孙耀借用浩辉公司资质承建鸿海国际广场北区3#、5#、6#、8#、9#、10#楼，安第商砼公司向其提供商砼且已实际浇筑，故对安第商砼公司主张孙耀给付其商砼款的请求合理部分，予以支持。对孙耀辩称安第商砼公司未提供增值税发票，在孙耀支付59万的情况下，安第商砼公司并未向孙耀支付发票，属于先行违反合同，孙耀有权不支付剩余款项的意见，不予支持，但安第商砼公司应当在孙耀支付商砼款后给孙耀出具发票。本案所涉商砼实际用于以浩辉公司的名义所承建项目，孙耀在庭审中认可其借用浩辉公司资质，并且在商砼供应过程中，浩辉公司亦未对安第商砼公司作出声明，浩辉公司应当对孙耀的债务承担连带清偿责任，故对浩辉公司的不应承担责任的辩称意见，不予采信。对于孙耀提交的过磅小票，虽安第商砼公司辩称该票据与本案无关不能证明与安第商砼公司车辆有任何联系，但过磅小票的数量、时间和商砼发货单的数量、时间与孙耀所述能够相互印证，形成了完整的证据链条，结合过磅小票和商砼发货单，一审法院认定2018年2月6日车号01车次7少了1190千克商砼，根据合同约定，超过了±1%，该批次11车均应按照同重量扣除1190千克＊11车（0.51方＊11=5.61方）。对于孙耀辩称C30型号商砼款应按照340元给付的意见，收到条显示的是以现金结算的商砼价格为340元，并非垫资部分C30商砼结算的价格，故对孙耀的此项意见不予采信。对于安第商砼公司要求按照商砼发货单计算商砼价格的意见，其中合同明确约定：“未超过3000方的垫资部分，标号为C30每立方按355元计算”，故C30未超过3000方的垫资部分的价格应按每立方355元计算。其余混凝土的价格，虽孙耀辩称商砼发货单仅仅是对商砼方量的确认，并非对价格的确认，但在商砼发货单对价格明确载明的情况下浩辉公司、孙耀二者在该发货单上明确对价格提出异议，结合发货单的时间顺序及方数，价格应按照商砼发货单上的价格计算，价款计算如下：C15混凝土408.76立方米（144.25＊342＋116.09＊342＋117.86＊342＋30.56＊327=139337.52元）、C25混凝土44.73立方米（44.73＊345=15431.85元）、C30混凝土1910.53立方米（1910.53＊355=678238.15元）、C30防冻1327.09立方米（1327.09＊415=550742.35元）、C35混凝土31.26立方米（31.26＊387=12097.62元），其中非垫资部分为：标号C30防冻722.37立方米（722.37＊415=299783.55元）。总共价款为1395847.49元，扣除孙耀已向安第商砼公司支付货款597400元，剩余798447.49元货款未结算。对于安第商砼公司要求按月息2%计算利息，按照合同约定，垫资部分利息应从垫资的3000方商砼供应完毕之日按合同约定月1%计算利息，对于非垫资部分货款给付时间，因合同未明确约定给付时间，故应以非垫资部分的商砼最后供应时间2018年2月10日开始计息，利息标准安第商砼公司要求按2%计算利息，不超合同约定并符合法律规定，垫资部分利息计算如下：自2018年1月21日起，以498663.94元为基准，月利息按照1%计算至还清之日止；非垫资部分：自2018年2月10日起，以299783.55元为基准，月利息按照2%计算至还清之日止，对于多出部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、孙耀于本判决生效之日起十日内给付通许县安第商砼有限公司货款798447.49元及利息（垫资部分利息：自2018年1月21日起，以498663.94元为基准，月利息按照1%计算至还清之日止；非垫资部分：自2018年2月10日起，以299783.55元为基准，月利息按照2%计算至还清之日止），江苏浩辉建筑工程有限公司承担连带责任。二、驳回通许县安第商砼有限公司的其他诉讼请求。上述款项汇入通许县人民法院账户（开户行：河南通许农村商业银行股份有限公司账户名：通许县人民法院账号：03×××09）。若未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13222.6元，由通许县安第商砼有限公司承担2018.1元，由孙耀、江苏浩辉建设工程有限公司共同承担11204.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织双方进行了举证质证。孙耀提交证据：1．补充协议一份，拟证明涉案工程由江苏浩辉建筑有限公司承包。2．承包协议书一份，拟证明浩辉公司将涉案工程转包给案外人史燕中。3．转让协议、授权委托书各一份，拟证明史燕中将涉案的5、6号楼盘转包给陈玉珍施工，并向江苏浩辉公司进行了说明。以上证据拟证明孙耀与涉案的楼盘承建工程没有法律关系。浩辉公司质证意见：对上述证据的真实性无异议。安第商砼公司质证意见：上述证据在没有正当理由的情况下未向一审法院提交，不属于新证据，真实性无法确认。转让协议如果是真实的，其内容证明陈玉珍将5、6号楼盘转包给史燕中，并非是由史燕中转包给陈玉珍。经查，补充协议、承包协议因与本案买卖合同无关联性，不予采信。转让协议、授权委托书来源不明，内容相互矛盾，与本案无关联性，不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议焦点是安弟商砼公司的混凝土货款应该由谁支付，如何计算涉案混凝土货款。经查，《鸿海国际广场北区3#、5#、6#、8#、9#、10#楼商品混凝土买卖合同》明确写明“甲方（买方）为安弟商砼公司，乙方（卖方）浩辉公司”，与合同主要内容矛盾。合同第五项特别提醒：“3．甲乙双方签订合同时，乙方为法人或组织时，如果法人代表不能亲自签订合同时，加盖法人印章的商业执照复印件及委托代理人的委托书应为本合同的附件，乙方为自然人时，乙方的身份证复印件应为本合同的附件。”合同落款签名部分的乙方为孙耀本人签字，未加盖浩辉公司公章。甲方为安弟商砼委托代理人于永杰签字，未加盖公司公章。综上，因该合同从形式到内容均无法确定合同主体，故合同不能成立。但安第商砼公司与孙耀已经按该合同部分履行送货付款义务，视为双方对合同内容的认可，一审判决参照适用合同相关条款、过磅小票、商砼发货单计算货款及利息并无不当。孙耀一审承认以浩辉公司名义签订合同，认可合同内容，系借用浩辉公司资质行为，浩辉公司未向安弟商砼公司明确声明孙耀无权代理，在安弟商砼公司提供的混凝土已用于涉案工程，合同不成立的情况下，孙耀、浩辉公司应当对安弟商砼的混凝土货款承担连带责任。故安弟商砼公司答辩意见成立，予以采纳。综上所述，浩辉公司、孙耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8844.21元，由江苏浩辉建设工程有限公司负担2653.26元、孙耀负担6190.95元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年六月二十三日书记员  王 萍