新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0703民初716号原告：黄付贵，男，汉族，1967年1月19日出生，住封丘县。委托代理人：张岩、邓琦，河南联盟律师事务所律师。被告：顾玉虎，男，汉族，1971年12月7日出生，住新乡市。被告：扈晓鹏，男，汉族，1972年2月28日出生，住新乡市。委托代理人：王爱虎、马瑞军，河南伟兴律师事务所律师。被告：比智高药业有限公司，住所地：吉林省四平市铁**兴红路**，统一社会信用代码：91220395702216957E。法定代表人：蒋加林，董事长。委托代理人：樊友彬，该公司工作人员。原告黄付贵诉被告顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄付贵及委托代理人张岩、邓琦，被告扈晓鹏及委托代理人王爱虎，被告比智高药业有限公司的委托代理人樊友彬到庭参加诉讼。被告顾玉虎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年1月24日，原告和被告扈晓鹏、顾玉虎、比智高药业有限公司（曾用名吉林百姓堂药业有限公司）签订《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》，约定原告为被告在区域特许唯一经销商，经销甲方产品，合同期限自2016年2月18日起至2017年2月17日止，在协议附件中约定，原告一次性向被告支付货款725760元，购买108件比智高产品，被告分批向原告供货，后经原、被告商议，原告只购买协议中的一半的产品，即54件比智高产品，后原告向被告扈晓鹏（新乡地区代理商）支付货款31.7万元，但被告未能按照约定供货，至2017年7月20日仍欠货物774盒比智高、774桶蛋白质粉未交付。且因被告未按照法律规定及时向原告开具发票，致使原告被封丘县食品药品监督管理局扣押6件产品，并罚没收入26871.6元，给原告造成重大损失，严重损害了原告的合法权益。经多次协商未果，至法院，要求1.判令被告退还货款130032元，赔偿实际损失67197.6元，共计197229.6元，并自起诉之日起至实际清偿之日止，以197229.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金利息；2.被告承担本案诉讼费。另，被告于2017年2月15日变更企业名称，由吉林百姓堂药业有限公司变更为比智高药业有限公司。被告顾玉虎未向本院提出答辩。被告扈晓鹏辩称：1.原告与我在2019年11月1日只是沟通关于货物的问题并不是催告我解除合同。2.我已经将货物给被告顾玉虎，按照区域代理关系，由被告顾玉虎直接交付给原告。3.原告所产生的损失不是我造成的，不承担损失的赔偿责任。被告比智高药业有限公司辩称：我们不应该承担连带责任，比智高公司没有授权省级以外的人签合同，我们也没有和原告签过合同。原告向本院提交的证据材料有：第一组：1.比智高合作伙伴协议书（三张），证明原被告之间存在买卖关系。2.2016年1月31日收到条一份，证明原告向被告支付货款的事实。3.2017年7月20日欠条一张，证明被告顾玉虎未按约定交付药品。第二组：处罚决定书和罚款缴费单，证明原告的损失。三被告均未向本院提交证据材料。经庭审质证：被告顾玉虎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。被告扈晓鹏对原告提交的第一组中证据1的真实性无异议，但认为该协议约定货款的总价值及付款方式和优惠政策，根据优惠政策，原告向被告顾玉虎和扈晓鹏支付的货款，可以说明未供应的货物价值为111537元，并不是原告主张的退还的货款130032元；对第一组中证据2真实性无异议，被告扈晓鹏只收到了现金76300元，其余的240700元是支付给了孙守亮，更能证明退还货款数额不正确；对证据3有异议，认为是顾玉虎向原告出具的拖欠货物的证明，与被告扈晓鹏没有直接关系。被告比智高药业有限公司对原告提交的第一组中证据1不予认可，认为其市场中心的章是确实存在的，但是只对于各省的通知文件，下发通知的方式是通过拍照或扫描件，不下发原件；对原告提交的第一组证据中2、3不知情，拒绝连带责任。本院对原告提交的第一组证据2.3予以确认，将结合原被告的陈述和合同的实际履行情况，对原告提交的第一组中证据1予以综合确认。被告扈晓鹏对原告提交第二组证据的真实性无异议，但认为只能证明行政机关对原告做出了相关及处罚数额承担的损失责任，应当由被告顾玉虎承担，和被告扈晓鹏无关；被告比智高药业有限公司对原告提交的第二组证据不发表意见。本院对原告提交的第二组证据的真实性均予以确认。依据上述有效证据及庭审，可以确认以下事实：2016年1月24日，被告顾玉虎和被告扈晓鹏持显示有“吉林百姓堂药业有限公司营销总部市场中心”红色印章的打印的《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》到原告黄付贵的住所地签订上述协议。签订协议后，原告和被告顾玉虎、被告扈晓鹏进行了实质性变更。原告购买被告顾玉虎、被告扈晓鹏54件比智高产品。原告支付54件比智高产品货款317000元，被告扈晓鹏于2016年1月31日向原告出具收到317000元的收到条。2017年1月25日封丘县食品药品监督管理局对原告所经营的卫生所作出行政处罚书，对原告所售的包括比智高产品在内的涉嫌从非法渠道购进药品（所销售的产品没有发票）进行处罚，其中销毁6件比智高产品，比智高产品的处罚比例金额为24696元。2017年7月20日，被告顾玉虎向原告出具欠条，载明“欠比智高774盒，蛋白质粉774小桶。顾玉虎。2017.7.20”。之后，原告多次联系被告协商关于欠条上的货物或者货款事宜，但均未达成一致意见。原告起诉至本院。本院受理后，向三被告邮寄包括起诉书在内的诉讼材料。被告顾玉虎于2020年5月3日收到诉讼材料，被告扈晓鹏于2020年5月12日收到诉讼材料。庭审中，被告扈晓鹏自认其和原告交易的54件比智高产品，系其自行从省级比智高代理商那里购买而得。原告和被告扈晓鹏均确认欠货条上“蛋白质粉774小桶”系赠品，无价值。另查明：2017年2月15日，吉林百姓堂药业有限公司名称变更为比智高药业有限公司。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，关于2016年1月24日《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》，被告扈晓鹏和原告黄付贵均确认系被告扈晓鹏和被告顾玉虎自行持带有“吉林百姓堂药业有限公司营销总部市场中心”红色印章的协议书，后由顾玉虎、扈晓鹏、黄付贵签字形成。庭审中，被告比智高药业有限公司表示不知道、也不认可上述协议书内容，同时表示其公司只和省级代理商签订委托代理合同。实际情况是原告和被告扈晓鹏、被告顾玉虎就比智高产品达成了由原告购买54件比智高产品交易真实的意思表示，原告也在2016年1月31日向被告扈晓鹏支付了54件比智高产品的价款317000元。另外，被告扈晓鹏陈述其为比智高产品在新乡市的总代理商，顾玉虎为比智高产品在新乡市××县的代理商。被告顾玉虎、扈晓鹏和原告交易的54件比智高产品系扈晓鹏自行从省级比智高代理商购买而得。上述事实，从《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》上被告扈晓鹏和被告顾玉虎的签字、实际交易的货物总量和货物的所有权性质、被告扈晓鹏收款条、顾玉虎欠货物条的行为性质，可以确定原告和被告扈晓鹏、顾玉虎应当视为对《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》做了变更，本案纠纷实际的合同主体为原告黄付贵，被告顾玉虎和被告扈晓鹏，合同主要内容为54件比智高产品。原告已经支付了54件比智高产品的总货款317000元，但还有774盒比智高产品未收到，被告顾玉虎于2017年7月20日写下欠货物条。被告扈晓鹏陈述其已经将原告的所有货物均交付给被告顾玉虎，但没有证据予以印证，故本院对该意见不予采纳。被告顾玉虎和被告扈晓鹏作为一方合同主体，已经原告出具欠货物条。在原告已经支付完毕货物总价款，不存在违约的情况下，经原告多次催告后仍未履行义务，被告顾玉虎和被告扈晓鹏未及时交付货物的行为已经构成违约，原告作为守约一方可以就未交付的774盒比智高产品行使解除权。原告和被告扈晓鹏、被告顾玉虎虽然曾沟通了欠货物的事宜，原告也表达过退还货款的意思表示，但未能形成有效的通知。原告起诉至法院，被告扈晓鹏和被告顾玉虎均收到了原告起诉书内容，知悉了原告退还货款的意思表示，故本院确定最后收到起诉书的时间为解除774盒比智高产品的时间即2020年5月12日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该条法律规定，对于涉案的774盒比智高产品已经不需要被告继续履行，原告主张退还774盒比智高产品的诉讼请求，本院予以支持。对于774盒比智高的价款，双方存在争议。原告认为应当按照正常的交易价格予以计算，被告扈晓鹏认为应当按照实际支付的总货款予以计算。本院认为，根据公平原则，应当按照原告实际支付的价款予以计算。经双方确认，按实际支付的总货款的标准，计算774盒比智高产品的价款为113545.8元。故被告顾玉虎、被告扈晓鹏应当共同向原告退还774盒比智高产品货款113545.8元。原告还主张要求被告赔偿因未交付发票所受到的实际损失67197.6元（包括被销售的6件比智高产品和罚款）。原告认为销毁的6件比智高产品应当按照正常价格计算。本院认为还应当按照实际交易价格计算，具体为317000元÷54件×6件=35222.2元。经计算，关于封丘县食品药品监督管理局所销毁的原告的比智高产品罚款损失为24696元。以上实际损失共计59918.2元。被告顾玉虎和被告扈晓鹏应当承担该实际损失。原告根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，要求被告赔偿违约损失，即从起诉之日起至实际清偿之日止，以197229.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约利息。本院认为应当以原告实际损失为基数即113545.8元+59918.2元=173464元为基数计算为宜。被告顾玉虎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。原告要求被告比智高药业有限公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、其九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告扈晓鹏、被告顾玉虎共同向原告黄付贵退还货款113545.8元。二、被告扈晓鹏、被告顾玉虎共同向原告黄付贵赔偿实际损失59918.2元及违约损失（具体为以173464元为基数，从2019年4月13日起债务清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告黄付贵要求被告比智高药业有限公司承担连带责任的诉讼请求。如被告扈晓鹏、被告顾玉虎不能按本判决确定的期限向原告履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4244元，减半收取2122元，由被告扈晓鹏、被告顾玉虎共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 员 范梅红二〇二〇年六月二十二日书记员员 荣 莉