陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终411号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李某某，男，汉族，1962年XX月XX日出生，本科文化，住广东省深圳市福田区XX路**XX花园****。 委托诉讼代理人：刘荣，陕西高理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某某，男，汉族，1994年XX月XX日出生，大专文化，家住，家住宝鸡市岐山县XX镇XX村****太白县XX大街XX商城**。 原审第三人：宝鸡海润装饰工程有限公司，住所地宝鸡市太白县XX大街XX商城**。 法定代表人：王某某，执行董事。 上诉人李某某因与被上诉人王某某、原审第三人宝鸡海润装饰工程有限公司（以下简称宝鸡海润公司）承揽合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院（2018）陕0331民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某某上诉请求：1、请求二审法院依法裁定撤销陕西省太白县人民法院（2018）陕0331民初238号民事判决，发回原审法院重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序办案。被上诉人不是本案的适格主体；一审审理期间上诉人向太白县法院提出调取证据的申请，要求对证人陈某甲进行调查取证，但一审法院未作出准许和不准许的明确决定，违反了《民诉法》的相关规定；在双方工程结算价款存在争议的情况下，以被上诉人法定代表人作出的三份结算单中的一个中间价款作为本案的施工合同结算价款的做法违反了工程结算的一般原则。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人仅提供了证据的复印件，未提供证据原件的做法与开庭期间的实际情况不符。本案中的装修施工合同价款，已通过电子邮件的形式形成书面的固定总价合同关系，一审仅凭后期被上诉人发过的新的三份电子邮件，就推断双方协议变更合同价款的做法于法无据，也不符合双方之间的书面合同。被上诉人2016年12月1日、2016年12月28日和2017年5月以电子邮件发出的三份装修结算单中存在的严重不符合实际的事实。三、一审判决适用法律错误。本案中的房屋装修工程存在严重的质量问题，上诉人在一审中提出对此维修至合格为止的诉讼请求，但一审判决确改变了上诉人的诉讼请求，称上诉人没有提供质量不合格的维修费用单据，不予支持上诉人的诉讼请求，违反了《民诉法》的相关规定。本案中装修施工合同存在严重的延期履行合同的违约责任，但一审法院确对此未予认定。 王某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。 宝鸡海润装饰工程有限公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。 王某某向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告李某某立即支付拖欠原告装修款人民币100419.48元；2、由被告承担本次诉讼费用。 李某某向一审法院提出反诉请求：1、王某某支付应履行装修合同违约造成的各项直接经济损失2.6524万元；2、王某某支付因合同违约造成的2017年度旅游接待经济损失10.1万元；3、王某某对其装修存在质量问题部分给予返工装修。4、本案的反诉费由王某某承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）王某某2016年在太白县XX街承包装修，同年8月经当地村民陈晓磊介绍与被告（反诉原告）李某某相识，李某某将自己在该XX街XX号房的装修承包给王某某，王某某于2016年8月21日自8月31日通过4次电子邮件形式与李某某就装修的项目、数量、单价及合同预算总价进行协商，于8月29日确定装修项目总价款为182502.40元，合同价八折优惠后为146001.92元及不确定项小计35000元。王某某后进行房屋装修，于2016年12月1日向被告发出一份“12月前工程量清单”的电子邮件，共计34个项目，合计价款160768.40元，于12月28日向被告发出一份“12月前工程量清单”电子邮件（注明之前那个没有加木工干的，这是今年年前全部的工程清单），计38项合计价款172248元。2017年5月原告向被告发出电子邮件“12月前工程量清单（黄柏塬）”，计48项合计220419元，并注明“已付12万请于2017年6月1日前将尾款付清”。李某某共计向王某某付款120000元：2016年10月11日付款三次为20000元、20000元、10000元、、2016年10月12日付10000元、2016年11月15日付30000元、2017年1月24日付款两次为20000元、10000元。原告在2017年5月，在未与李某某达成合议的情况下，未将装修的房屋交付李某某，也未让李某某对装修工程进行确认和验收，私自停工，将门上锁，撤出施工现场，后将自己做出的结算单用邮箱发送被告李某某，未得到李某某认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王某某作为第三人宝鸡海润装饰工程有限公司的股东，在与被告（反诉原告）李某某的装修合同签订过程中，虽用第三人公司的邮箱往来，并向李某某邮寄了第三人的格式合同，但双方实际未以第三人名义签订该合同，在装修事宜磋商过程中均是王某某以个人名义与李某某磋商、施工，其以个人名义主张权利，应予支持，李某某辩称原告王某某主体资格不适的意见不能成立，不予采信。原告与被告双方初期用邮件形式达成装修协议，且原告进行施工，被告也给付部分费用，双方已实际履行了协议，原告在施工中，于2016年12月1日、12月28日两次给被告用邮件发出结算单，被告未提出异议，在2016年11月15日前给付90000元，又于2017年1月24日分两次向原告付款30000元，共计给付120000元，应视为是对初期合同价格约定的变更，说明双方对结算的工程项目、数量、款项均予以认可，被告提出是一次性包死价格的意见与查明事实不符，也未提供双方协商一次性包死价格的证据，该辩称意见不能成立。王某某在2017年5月，在未与李某某达成合议的情况下，未将装修的房屋交付李某某，也未让李某某对装修工程进行确认和验收，私自停工，将门上锁，撤出施工现场，后将自己做出的结算单用邮箱发送被告李某某，未得到李某某认可，其以自己计算的结算单为依据向李某某主张权利，未提供结算单的结算依据，现要求以其自己计算的“12月前工程量清单（黄柏塬）”结算单为依据，请求支付剩余工程款100419.48元，本院不予支持。对反诉部分，李某某提供陈某乙、孙克坚的谈话笔录，陈晓磊的电话录音整理，系一人进行调查且系复印件，无法核实，不符合证据的形式要件，该证据不予采纳。现以陈某乙陈述为依据要求赔偿经营损失，本院不予支持，因不同的人经营同样的生意，因经营人的付出程度、经营方式、经营范围和经营人的社会关系不同，经营的效果不同，有的盈利、有的亏损，对该损失请求因李某某未提供相应的损失证据，不予采信。李某某提出王某某应支付履行装修合同违约造成的各项直接经济损失26524元及装修存在质量问题部分应给予返工装修的请求，只有王建荣的谈话记录复印件，而未提供维修的相应证据和维修的项目和费用清单，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第二十六条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）李某某在本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）王某某装修费52248元（172248元-120000）； 二、驳回原告王某某的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李某某的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2308元，由被告（反诉原告李某某）1202承担，原告（反诉被告）王某某承担1106元，本案反诉受理费2850元，由被告（反诉原告）李某某承担。 二审审理过程中，上诉人李某某提交了三组证据：1、装修质量问题照片8张，证明被上诉人装修工程存在严重质量问题。2、陈晓磊、陈富强的电话录音光盘一张，证明其二人的电话录音真实存在，王某某的诉讼主体资格不适格，其对被上诉人无诉权。3、《调查取证申请》一份，证明一审法院违反法定办案程序。 王某某、宝鸡海润公司发表质证意见认为，对证据1的证明目的不予认可，对证据2认为该光盘内容与一审提交的录音文字版内容一致，对证据3其认为该申请是交给一审法院的，不予质证。 本院认定意见，证据1拍摄时间地点均不明确，对其证明目的不予认可；证据2一审中已提交，不属于新证据；证据3系复印件，对其证明目的不予认可。 王某某、宝鸡海润公司均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为,李某某与王某某之间通过电子邮件形式达成的《装饰装修工程施工协议》是其双方的真实意思表示，内容亦不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效协议。关于诉讼主体的问题，虽然王某某是宝鸡海润公司的法定代表人，但双方当事人均是通过个人电子邮件协商并达成协议，双方没有在宝鸡海润公司的制式《家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》上签字盖章，案涉工程款亦由李某某汇入王某某的个人账户，故原审法院对王某某诉讼主体资格的认定并无不当，应予维持。关于案涉合同结算价款问题，王某某于2016年12月28日向李某某发出结算价款为172248元的结算单，李某某在收到结算单后于2017年1月24日向王某某支付工程款30000元。一审法院将该付款行为认定为李某某对结算价款172248元认可并无不当应予确认。关于李某某上诉认为装修存在质量问题，其提交的证据不足以证明其观点，本院不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3956元，由上诉人李某某承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 强宏斌 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年六月三日 法官助理 赵晶晶 书 记 员 黄伟岐