江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1183民初7828号原告：边先军，男，1971年8月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：屠冰、夏俊，江苏天晖律师事务所律师。被告：江苏金卓建设工程有限公司，住所地南京市玄武区徐庄软件园苏园路****。法定代表人：王黎明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：奚悦，系该公司员工。委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。被告：江苏嘉烨房地产开发有限责任公司，住所地句容市文昌东路**。法定代表人：邵余彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：耿建飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘民，江苏民中律师事务所律师。原告边先军与被告江苏金卓建设工程有限公司（以下简称金卓公司）、被告江苏嘉烨房地产开发有限责任公司（以下简称嘉烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案受理，本院依法由审判员李师柯、人民陪审员唐陆冰、胡堂清三人共同组成合议庭适用普通程序于2020年3月18日、2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告边先军及其委托诉讼代理人屠冰、被告金卓公司委托诉讼代理人李花以及被告嘉烨公司委托诉讼代理人耿建飞、刘民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告边先军向本院提出诉讼请求：1要求判令被告金卓公司给付工程款10187008.61元及利息、违约金；2.要求判令被告嘉烨公司在欠付金卓公司工程款范围内承担连带责任；3.要求判令两被告共同承担本案诉讼费用。事实及理由：2014年5月5日，原告与金卓公司签订内部承包协议，约定金卓公司将其从嘉烨公司处承接的嘉烨御花园二期17、18、19号楼及2号地库土建安装工程转包给原告施工。合同签订后，原告按约施工，两被告未能付清工程款。被告金卓公司辩称，1.金卓公司已经按照合同约定支付了工程进度款；2.因工程未完成结算，金卓公司支付90%、95%进度款的条件不成就，故不存在拖欠工程款利息；3.金卓公司代扣代缴2985431.82元（暂按无争议部分造价计算税金），应当从工程款中予以扣除；4.对鉴定公司出具的工程造价不予认可，并且工程款中应当扣除劳保统筹和公积金费用；5.边先军拖欠工程款发票未开具。被告嘉烨公司辩称，1.嘉烨公司与原告无合同关系；2.嘉烨公司与金卓公司已经结算，付清了涉案工程款。本院经审理认定事实如下：嘉烨公司将其开发的句容市嘉烨御花园二期工程发包给金卓公司承建。2014年5月5日金卓公司（甲方）与边先军（乙方）签订内部承包协议一份，双方约定：金卓公司将二期工程中的17号、18号、19号楼、2号车库土建、水电安装工程分包给原告边先军，合同价款4990万元，包含甲方施工图纸内工程量清单的所有工作内容，乙方承诺在报价过程中多报不减、漏项不补的原则，施工中增加或者变更的工程量，按实结算；施工中主要建筑材料价格浮动在5%之内的，差价有乙方承担,超过5%的部分由甲方承担；人工单价调整按照相关文件规定不包含在风险范围内，发生人工单价政策性调整时，按相关规定执行；工期为500天，无预付款，按照形象进度支付进度款。甲方在支付工程款的同时按同比例扣除总包单位开票所涉税金、规费及其他代垫费用。申请支付至95%的工程款时，要提供最终结算总价余额的发票。施工至正负零，支付完成地库已完成部分工程造价的70%，施工至六层付正负零以上主体完成工程造价的70%；外墙脚手架拆除，支付二次结构、内外墙粉刷及地坪完成工程造价的70%，所属承包工程项目通过竣工验收，工程竣工资料备案完成，工程资料移交建设单位，付至合同总价的80%，结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%，结算审核通过后一年付至结算总价的95%，预留工程结算总价的5%作为保修金，通过竣工验收后期满二年返还3%，满5年后返还2%。双方还就其他事项作出约定。另查明：2016年9月28日涉案工程通过竣工验收，2016年10月20日原告向金卓公司、嘉烨公司提交了竣工结算文件，该文件中载明的工程结算价款为67518629.7元。2017年2月4日，边先军向本院起诉，要求金卓公司按照结算价67518629.7元进行结算并给付工程款。本院于2017年12月5日依法判决驳回边先军的诉讼请求，边先军不服判决提起上诉，镇江市中级人民法院于2018年8月14日依法维持原判。后边先军对涉案工程重新提交竣工结算文件，工程结算价款为60781886.15元。案件审理中，本院根据边先军申请，依法委托江苏高智项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2020年1月15日，江苏高智项目管理有限公司出具鉴定意见为：1.无争议部分造价为55329601.13元；2.争议部分造价为482246.08元，其中图纸会审部分为132657.48元，踢脚线、楼面马凳筋和框架梁粉刷为215798.13元，删减项目计取管理费、利润为133790.47元；3.规费为1676155元，其中社会保障费为1463293.63元，住房公积金为212861.37元。2020年3月17日，江苏高智项目管理有限公司出具补充鉴定报告书一份，增加工程造价22298.27元。边先军支付鉴定费170000元，金卓公司支付鉴定费197300元。边先军在施工中产生费电109343.44元、水费73238.1元由金卓公司代交。金卓公司在2014年12月18日就涉案项目缴纳社会保障费700121元。2016年4月25日，金卓公司向嘉烨公司开具2000万元的建筑业统一发票，税率为3.79%，税额为758000元。2016年9月11日，金卓公司向嘉烨公司开具300万元的建筑业统一发票，税率为4.29%，税额为128700元。双方均同意剩余工程款按照税率3.68%计算税金。庭审中，金卓公司认可嘉烨公司不欠其工程款，嘉烨公司提交付款凭证以证明其已支付金卓公司工程款58805855元。庭审中双方均认可边先军已提供发票金额为100549650.37元。本院认为，边先军与金卓公司签订内部承包协议，实际是金卓公司将涉案工程转包给无相应施工资质的边先军施工，故双方签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，故边先军可以向金卓公司主张参照合同约定支付工程款。关于工程款金额的问题。涉案工程造价经鉴定机构确认无争议部分为55329601.13元和补充总价为22298.27元，对此本院均予以确认。至于争议部分482246.08元。1.关于图纸会审部分，因边先军提供不了已完成工作量核定单，并且图纸会审发生在清标工作之前。根据双方约定，清标结束，除非有签证否则不另行计价。此外，工程款中涉及到图纸会审造价共计831037.54元，其中有698380.06元已经办理签证，只有132657.48元未办理签证，也能印证争议部分132657.48元图纸会审不应计价。2.关于初审认可部分，踢脚线和框架梁粉刷部分，经现场查看，边先军实际并未施工，对该部分工程款本院不予确认。对于楼面马凳筋部分，因该部分属于隐蔽工程，边先军和金卓公司在鉴定前各自形成的结算书中对此也有记载，在无法判断有无实际施工的情形下应由金卓公司承担举证不利责任，该部分造价97126.99元，本院予以确认。3.关于删除项目管理费、利润的问题。因双方签订的内部承包协议中并未约定删减项目计取管理费和利润，并且涉案工程有增加也有减少，而工程总价也高于合同签约价，故对该部分费用不应计入工程款中。综上，工程款应当计算为：55329601.13元+22298.27元+97126.99元=55449026.39元。关于应扣减金卓公司代缴部分。1.关于劳保统筹费和住房公积金的问题。劳保统筹费即建筑工程社会保险费,是指列入建筑工程造价,用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的统称。金卓公司是涉案工程给包括劳保统筹、住房公积金等规费的缴纳主体，即使金卓公司未能全部代边先军班组全部缴纳劳保统筹等规费，但该相关费用必然是金卓公司应予承担的部分。现涉案工程造价已包含劳保统筹等费用的计取，故应依据双方关于所涉税金、规费由金卓公司代缴代扣的规定。本案中，根据金卓公司提供的证据能够反映金卓公司代缴劳保统筹费用为700121元，该笔费用应从金卓公司给付边先军的工程款中予以扣除。2水电费182581.54元（109343.44元+73238.1元）。3.税金，其中2300万元工程款税金886700元已代缴，剩余税金为1194124.17元（32449026.39*3.68%）。4、至于金卓公司主张的扣除网络费和综合交易服务费问题，因双方在内部承包协议对此约定不明确，对金卓公司该意见，本院不予采纳。综上，应扣减部分为182581.54元+886700元+1194124.17元+700121元=2963526.71元。关于拖欠工程款数额及利息的问题。边先军与金卓公司约定所属承包工程项目通过竣工验收，工程竣工资料备案完成，工程资料移交建设单位，付至合同总价的80%，结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%。该约定中明确80%进度款以合同总价计算，之后以结算总价计算。因本案工程系江苏高智项目管理有限公司于2020年1月15日出具工程造价咨询报告书，故金卓公司应支付至90%的工程款，即49904123.75元（55449026.39元*90%），已付4408万元（不含质保金149.7万元），还应付5824123.75元，扣除代缴部分2963526.71元，尚应给付2860597.04元。逾期支付工程款的利息应自2020年2月16日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。至于原告诉称应从2016年9月28日计算利息的意见。第一，原告在涉案工程通过竣工验收后，于2016年10月20日向金卓公司、嘉烨公司提交了竣工结算文件，该文件中载明的工程结算价款为67518629.7元，边先军坚持以其报送价要求与金卓公司结算并于2017年2月4日向本院提起诉讼，在诉请被生效判决驳回后，又重新提交工程决算书，工程造价为60781886.15元，直至本案通过司法鉴定确定最终确定工程造价。原告先后报送的工程造价相差较大，现有证据也不能证明双方未能及时结算的责任完全在金卓公司。而在边先军提起本案诉讼之前，金卓公司已支付工程款4387万元（不含质保金），加上代付的各项费用，已达到合同价的90%，并未拖欠边先军工程进度款，现也无证据证明金卓公司存在拖延结算致使付款条件不成就的其他情形。第二，工程款金额的确定是给付工程款的前提，工程款支付金额不明的情况下，应当视为金卓公司支付工程款的条件尚未成就，金卓公司在涉案工程造价未能确定之前暂未支付结算价的90%工程款部分不应承担逾期付款的违约责任。综上，对原告的上述诉称意见，本院不予采信。至于发票问题，双方在内部承包协议中约定，支付至95%的工程款时，需要提供最终结算总价余额的发票，在本案中，本院暂不处理。关于嘉烨公司是否承担责任的问题。庭审中，金卓公司认可嘉烨公司不欠其工程款，嘉烨公司也初步举证证明其已支付金卓公司相应的工程款，故对边先军要求嘉烨公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江苏金卓建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告边先军工程款2860597.04元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2020年2月16日起至实际给付之日止）。二、驳回原告边先军的其他诉讼请求。案件受理费82922元，保全费5000元，鉴定费367300元，以上共计455222元，由原告边先军负担257922元，由金卓公司负担197300元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉费用，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李师柯人民陪审员  唐陆冰人民陪审员  胡堂清二〇二〇年六月二十四日书 记 员  蒙丝琴