河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1546号上诉人（原审原告）：吴某1，男，1988年7月17日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫某，女，1988年9月12日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：史秀灵，女，1962年2月28日生，汉族，住河南省项城市。系闫某之母。委托诉讼代理人：张怀林，河南平原律师事务所律师。上诉人吴某1因与上诉人闫某离婚纠纷一案，不服项城市人民法院（2020）豫1681民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某1及其委托诉讼代理人张恩泽，上诉人闫某及其委托诉讼代理人史秀灵、张怀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某1上诉请求：1、撤销原判第四项；2、判令项城市学府花园小区21号楼4楼西户商品房一套，面积132平方米及豫Ｐ×××**号桑塔纳轿车一辆平均分割。事实与理由：1、被上诉人2017年确实生病了，但经过医疗已经彻底康复，所以一审判决上诉人给其50000元经济帮助，没有事实依据。2、上诉人与被上诉人共同生活期间，夫妻共同财产有项城市学府花园小区21号楼4楼西户商品房一套，面积132平方米及豫Ｐ×××**号桑塔纳轿车一辆，根据婚姻法规定，这两项财产应当依法平均分割，一审法院未作处理没有事实依据。一审法院认定事实错误，请求依法改判。闫某辩称，吴某1是因为闫某上诉才上诉，经济帮助一审判决5万元，调解时因为闫某的身体状况，吴某1都是认同给付闫某经济帮助，闫某有病且不能劳动，事实客观存在。对于吴某1上诉提及房屋及车辆，闫某在上诉中已对房屋进行涉及，豫Ｐ×××**号车辆不存在。闫某上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决对位于项城市学府花园的楼房以房屋价值无法达成一致意见，房屋价值无法计算而没有处理，让另行诉讼明显错误。一审对于共同财产房屋的判决内容没有事实依据和法律依据。婚姻法司法解释二第二十条规定，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。第二十一条，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。就本案位于学府花园楼房，已经全款缴纳，只是因为开发商原因没有取得房屋所有权证书，完全符合司法解释二第二十条规定，应当一并处理。退一步讲，按照二十一条规定，也应当根据情况判决由上诉人使用，而不是仅以房屋价值无法达成一致，让另行起诉。前两次诉讼中双方最大分歧就是上诉人坚决要房屋，因为上诉人有病，而被上诉人要求把房屋写在女儿名下，致使双方无法达成一致意见。2、对于共同财产，上诉人要求的在双湖湾以被上诉人母亲名字购买的房屋，被上诉人和朋友在项城市宜人路加盟饭店，对于加盟饭店被上诉人不承认，上诉人有证据证明最少该饭店被上诉人投资十几万元，要么按照共同债权要么按照股权进行分割，被上诉人没有诚信诉讼，应当在分割时判决其少分或者不分财产。3、一审判决债权归上诉人所有，但债权的相关凭证都在被上诉人手中，由被上诉人持有并掌握，该判决内容属于漏项，上诉人无法主张自己的权利，无法执行。一审判决没有认定被上诉人婚内出轨错误。被上诉人与其他女性共同生活，其居住小区尽人皆知。应判决被上诉人支付上诉人精神抚慰金10万元。二审中补充一审法院认定事实不清，25.6万元债权是否存在没有查清；判决书认定事实部分，把儿子写成女儿；上诉人不同意离婚；帮助费10万元。吴某1辩称，1、上诉人闫某在上诉状中称“吴某1有婚外情，系抛弃妻女之人”是不存在的。上诉人和被上诉人夫妻双方为了生活琐事经常发生矛盾，夫妻感情已经彻底破裂，并没有任何第三者插足夫妻感情问题。吴某1深爱自己的女儿，为了给闫某身边留一个孩子，增加其生活乐趣，分居时吴某1把两个男孩带走，把女儿留在闫某身边，也是为了女儿健康成长。如果闫某不愿意抚养女儿，吴某1仍然愿意抚养女儿而不向闫某要分文抚养费，弃女并不存在。2、上诉状中所称的吴某1隐瞒财产，也是不存在的。一审法院承办法官已经前往双湖湾小区予以核实，根本没有吴某1母亲购房的任何记录，加盟店的事实也不存在。3、上诉状中所称债权凭证原件，在川汇区法院诉讼时已经提交给法院，如果闫某需要，吴某1愿意全力配合给与复制。4、项城市学府花园的房产，吴某1也认为一审法院没有处理没有法律依据，请求二审法院查明事实后平均分割。5、上诉状请求的精神损害赔偿，没有事实依据和法律依据。婚姻法第46条规定的精神损害赔偿的情形，在双方的夫妻生活中都不存在。请求改判夫妻共同财产平均分割，驳回闫某其他上诉请求。另补充双方分居后历经3次诉讼才准予离婚，足以说明双方的夫妻感情确已破裂，请求维持一审离婚判决。吴某1向一审法院起诉请求：1.判令原、被告离婚；2.判令女儿吴雨晴、长子吴雨乐、次子吴某2由原告抚养，放弃子女抚养费；3.夫妻共同财产依法平均分割。一审法院认定事实：原、被告经人介绍相识，于2006年农历10月16日举行结婚仪式并同居生活，于××××年××月××日补办结婚登记手续，原、被告在共同生活期间共生育三个子女，于××××年××月××日生育长女吴雨晴，现随被告闫某一起生活，于××××年××月××日生育次女吴雨乐，于××××年××月××日生育儿子吴某2，次女和儿子现随原告吴某1一起生活。原告吴某1三次起诉被告闫某离婚，项城市人民法院于2018年9月10日作出（2018）豫1681民初4322号判决书，不准予原、被告离婚，于2019年5月21日作出（2019）豫1681民初2447号判决书，不准予原、被告离婚，于2019年12月13日作出（2019）豫1681民初6166号民事裁定书，裁定驳回原告吴某1的起诉。现原告吴某1以夫妻感情以破裂为由，诉至法院。另查明，原、被告在婚姻关系存续期间共同财产、共同债权有：1.位于项城市学府花园小区21号楼403商品房一套（132平方）（共同财产）；2.周口市川汇邦杰路龙润商务酒店后院第一栋西单元301室（256000元的共同债权）。一审法院认为，原告吴某1要求与被告闫某离婚，被告闫某不同意离婚，但一审法院判决不准予原、被告离婚后，原、被告一直分居生活至今，夫妻感情未得到改善，互不尽夫妻义务,原、被告的夫妻感情确已破裂，无和好的可能，故对原告吴某1请求离婚的请求予以支持。关于原、被告子女吴雨晴、吴雨乐、吴某2由谁抚养的问题，应从有利于子女的权益及健康成长的原则综合考虑，女儿吴雨晴现随被告闫某一起生活，女儿吴雨乐、儿子吴某2现随原告吴某1一起生活，改变生活环境不利于孩子的健康成长，故女儿吴雨晴由被告闫某抚养，女儿吴雨乐、儿子吴某2由原告吴某1抚养，互不支付抚养费。关于原、被告夫妻共同财产位于项城市学府花园小区21号楼403商品房一套（132平方）如何分割，因原、被告房屋价值无法达成一致意见，房屋价值无法计算，本案暂不处理，原、被告可另行主张。关于原、被告256000元的共同债权，原告吴某1在诉讼中自愿放弃分割，同意归被告闫某享有，不违反法律规定，故256000元共同债权归闫某享有。被告闫某辩称的有其他共同财产及共同债务，因未能提供充分证据证明，对其主张不予支持。被告闫某要求原告吴某1支付精神损害赔偿金100000元，因缺乏证据证明，对其主张不予支持。因被告闫某身体有病需继续治疗，原告吴某1应给予适当经济帮助，被告闫某主张经济帮助费100000元，酌定经济帮助费50000元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（五）项、第三十六条、第三十九条、第四十二条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告吴某1与被告闫某离婚；二、女儿吴雨乐、儿子吴某2由原告吴某1抚养，女儿吴雨晴由被告闫某抚养，互不支付抚养费；三、原、被告共同债权256000元归被告闫某享有；四、原告吴某1于本判决书生效之日起十日内给付被告闫某经济帮助费50000元；五、驳回原告吴某1的其他诉讼请求。案件受理费150元，由原告吴某1负担。二审中上诉人闫某提供证据，周口市中心医院诊断证明书1份，照片2张，证明闫某做过开胸手术，身体状态很差。上诉人吴某1质证，诊断证明和照片的真实性无异议，闫某确实生过病，但现在已经痊愈。因吴某1对该证据的真实性无异议，本院予以采信。本院二审查明：吴雨乐系吴某1、闫某的长子，项城市学府花园小区21号楼403房屋现由闫某居住。本院对一审法院其他查明事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。上诉人闫某二审提出的不同意离婚及经济帮助费10万元，上诉人并未在上诉期间提出，不属二审审理范围。根据上诉人的上诉请求，本案争执的焦点是：1、房屋是否应当一并处理，平均分割；2、一审判决共同债权256000元归闫某所有是否适当；3、吴某1是否应当赔偿闫某精神抚慰金；4、吴某1是否应当支付闫某经济帮助费。关于双方有共同债权256000元的事实，双方均予认可，上诉人闫某并在一审提供证据予以证明，一审判决予以认定并无不当。一审中上诉人吴某1对该共同债权自愿放弃分割，一审判决共同债权256000元归闫某享有处理适当。至于闫某行使该债权的具体方式问题，双方可以协商，吴某1在二审中也表示予以配合。闫某现无证据证明项城双龙湾存在以吴某1母亲名义购买的夫妻共同财产，也无证据证明项城市宜人路加盟饭店存在夫妻共同财产，尚不能证明吴某1隐瞒夫妻共同财产。如今后闫某有证据证明存在上述共同财产，可以另行主张权利。闫某上诉称吴某1婚内出轨，与她人同居生活，吴某1不予认可，闫某并无充分证据证明该事实的存在，因此一审法院对其要求吴某1支付精神抚慰金100000元的请求不予支持正确。闫某手术后身体有病仍需继续治疗，一审判决吴某1支付经济帮助费具有事实依据。吴某1上诉请求分割共同财产桑塔纳轿车一辆，因该财产在一审中双方均未涉及，二审中闫某对作为共同财产分割有异议，故二审不予处理。关于项城市学府花园小区房屋的分割问题，双方在一审不能就房屋分割达成一致意见，二审中双方均要求一并分割处理，但仍不能就房屋分割达成一致意见，鉴于该房屋尚未取得房产证，本案不宜判决房屋所有权的归属，根据闫某身体有病并要抚养女儿吴雨晴且房屋现由闫某居住的实际情况，该房屋应由闫某使用。今后当事人如对该房屋有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。上诉是当事人的权利，本案并不能证明吴某1系滥用上诉权利。至于一审判决将长子吴雨乐误写为女儿吴雨乐，本院予以纠正。综上所述，上诉人闫某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持项城市人民法院（2020）豫1681民初190号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；二、变更项城市人民法院（2020）豫1681民初190号民事判决第二项为：长子吴雨乐、次子吴某2由吴某1抚养，女儿吴雨晴由闫某抚养，互不支付抚养费；三、位于项城市学府花园小区**楼403房屋**由闫某使用；四、驳回吴某1的上诉请求和闫某的其他上诉请求。二审案件受理费300元，由上诉人吴某1、闫某各负担150元。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二〇年六月二十三日书记员  郭 晓