河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0702民初314号 原告：张家口市桥东区天赐良园业主委员会，住所地张家口市桥**建国路**。 主任：白金凤，女，1971年3月18日出生，汉族，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：李非、王伟，河北思洋律师事务所律师。 被告：张家口新起点物业服务有限公司，住所地张家口市桥**建国路**。 法定代表人:马琳，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘尚礼，张家口市桥西区明德法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张全利，该公司经理。 原告张家口市桥东区天赐良园业主委员会（以下简称天赐良园业委会）与被告张家口新起点物业服务有限公司（以下简称新起点公司）物权保护纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天赐良园业委会的委托诉讼代理人白金凤、李非，被告新起点公司的委托诉讼代理人刘尚礼、张全利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天赐良园业委会向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还擅自使用天赐良园小区业主共有部分从事经营性生产的收益,暂定10000元，具体损失待鉴定后确定。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告系张家口市桥东区天赐良园小区开发商指定的前期物业服务企业，被告在提供物业服务期间未经业主同意，擅自利用业主共有部分从事经营性活动，原告多次与被告就上述事宜进行交涉，但被告未予纠正。现为维护原告的合法权益，诉至法院。 被告新起点公司辩称：被告管理原告小区，公共收益有账册可以查询，原告陈述的收费项目有些不属实，我方有具体的收费明细证据。2018年底被告的物业合同到期，但是在鱼儿山社区的协调下再代行代管一年。社区将物业管理从2020年1月起移交给桥东区东惠物业集团，在移交过程中，我公司对公益收费与支出已经向东惠物业公司进行了移交，并对我公司收费的项目进行了公示。 本院经审理认定事实如下：2013年被告接受房开公司委托对天赐良园小区实施物业管理，2019年1月1日被告与房开公司签订的《前期物业管理合同》到期，经该小区所在的张家口市桥东区五一路街道办事处鱼儿山社区协调，被告在《前期物业管理合同》到期后代管天赐良园小区物业管理至2019年11月15日。2017年11月经业主大会选举产生天赐良园小区业主委员会，并进行了备案。2019年11月15日被告退出天赐良园小区物业管理，2020年1月7日起被告与接手天赐良园小区物业管理的张家口市东惠物业集团有限公司五一路分公司（以下简称东惠公司）陆续办理交接手续。在被告为天赐良园小区提供物业管理期间，被告在电梯轿厢内设置广告牌、在走廊内设置部分广告投影，并使用小区内地上公共部位设置停车位、对小区外围设置部分停车位等，上述行为均产生了收益，该收益由被告收取保管，被告为实施管理亦产生了部分支出。在被告退出天赐良园小区物业管理后，将公共收益部分制作明细（2016年-2019年）在小区内进行公示，并就该部分收益与支出与东惠公司进行了交接。被告制作的公共收益明细显示2016年3月-2020年公共收入合计232095元，支出合计212349.6元，余额19745.4元，收益产生的项目为车位、广告投影、电梯广告，支出包括车位设施、管理费、公共设施、擦玻璃、电梯配件、公共水电费、楼宇维修、楼顶防水、电梯年检费、电梯维保费。原告认为被告擅自利用业主共有部分从事经营性活动产生的收益应当返还原告，因协商未果，诉至法院。 原告提交的证据有：1、天赐良园小区机动车停车管理服务协议2份，收据6张，发票4张，拟证明被告存在利用小区公共部位从事经营性活动的行为。2、（2019）冀0702民初389号民事判决书1份，拟证明被告提供物业服务的开始时间从2013年1月1日开始，被告退出的时间大概是2020年1月或2月之间，被告自认利用小区公共部位从事经营性活动，且收益单独建账。3、收益估算表1份，拟证明被告从事经营性活动产生的收益。4、院内停车位照片11张，小区外小广场停车位照片17张，被告给第三方接水电的照片6张（2号楼），拟证明被告存在利用小区业主公共部位继续收益的情况。5、天赐良园小区建筑图打印件1张，拟证明小区外的小广场也属于小区建筑红线内，属于业主共同共有。被告的质证意见是：对证据1真实性无异议，合法性、关联性有异议，原告取得的证据是否合法我方存疑，而且原告的证据不能达到其证明目的。对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，天赐良园小区从2013年5月31日开始交房。对证据3，电梯投影和广告牌，每部电梯每年收费300元，共计18部电梯，马戏团接线的费用是单独的水电表，电费是供电局接的，水是和小区底商的商户接的，与我公司没有关系。小区外广场上的车位，是配套建给商户的，不属于小区业主的公共面积。网线进小区不存在原告所说的收费情况。证据4院内照片11张真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是第一次庭审后取得的，此期间不是被告管理。对小广场照片的证据三性均有异议，这些收费不是物业公司收费，是商铺自己的停车场，与我公司无关，而且拍照期间的物业管理与我方无关。对接水电照片的证据三性均有异议，接水电是商业接水电，费用自行核算，此期间的物业不是我方管理。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，红线图不能证明被告建设的商业也属于业主管理。 被告提交的证据有：1、2019年1月3日五一路街道办事处鱼儿山社区通知1份，拟证明被告的合同于2018年到期，合同到期后被告代管该小区物业。2、2020年1月7日鱼儿山社区出具的告知书1份，拟证明被告退出天赐良园小区，由新物业公司接管。3、2020年1月7日被告与东惠公司的电卡交接明细表1份，2020年1月13日电梯交接明细表1份，2020年1月21日钥匙交接单1份，2020年4月30日天赐良园小区公共收益交接明细1份，公示1份，拟证明天赐良园小区的公共收益及支出情况，且被告已将余款19745.4元移交给东惠公司。4、被告接手天赐良园小区后2016年-2020年公共收益项目明细、合同、收据、发票一组，拟证明被告取得公共收益及支出的情况。原告的质证意见是：对证据1、2真实性无异议，对关联性、证明目的不认可，被告提供物业服务终止时间是2020年过年后，在此期间被告一直利用公共部位从事经营活动。对证据3原告无法核实，对真实性有异议，关联性和证明目的不认可，被告在2020年过年之前一直利用业主公共部位进行收益，公共收益表和公示表是被告单方制作，没有原始账册可以佐证，而且没有公示2013到2016年之间的公共收益。对于被告列举的公共部位收益项目和费用支出不认可。对证据4体现的被告利用业主公共部分划分车位从事经营活动的行为没有异议，但是对收益数额有异议，对地上停车位的收费数额有异议，被告提交的证据不全，统计表中没有被告和其他业主收费的停车位的票据，车位收费没有包括小广场的证据，广告和投影是被告与第三方签订的，原告无法核实，请依法裁决。关于被告提供的明细表中费用支出部分，真实性、合法性有异议，原告认为该支出费用应当计算在业主缴纳的物业费中，不应当在公共收益部分扣除，而且被告提供的收费明细是2016-2019年，没有2013到2015年的收费。 本院认为：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分属于应由业主共同决定的事项，决定上述事项应当经专有部分占建筑物总面积且占总人数过半数的业主同意。本案中，被告利用小区内公共区域对外经营并获利的行为应属于利用共有部分从事经营性活动的行为，原告作为全体业主的代表，有权要求被告移交共有部分的经营收益。被告称其在2013年-2015年期间未使用共有部分进行收益，并提交2016年-2020年公共收益收入、支出的证据、2020年4月30日天赐良园小区公共收益明细交接表，根据被告提交的证据显示共有部分收益的收入项目为车位、广告投影、电梯广告，在2016年3月-2020年期间共产生共有部分经营收益232095元，在此期间支出各项管理费用合计212349.6元。原告认为，被告对2013年至2015年期间使用业主共有部分的收益没有具体记载，并对被告提交的上述各项证据均不予认可。本院认为，原告作为主张权利方应对其主张负有举证义务，并应当对其举证不能承担不利后果。因原、被告对天赐良园小区业主公共部分产生收益的数额所述相差过大，且原告对其主张的共有部分收益所提交的证据不能形成完整的证据链，不足以证实原告的主张，故本院对原告要求被告返还使用业主共有部分从事经营性生产的收益的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告张家口市桥东区天赐良园业主委员会的诉讼请求。 案件受理费100元，依法减半收取50元，由原告张家口市桥东区天赐良园业主委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  张霞 二〇二〇年六月二十八日 书记员  顾静 附法律法规： 《中华人民共和国物权法》第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第六十五条：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。