宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院刑事判决书（2019）宁0502刑初459号公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。被告人孙某，公民身份号码：×××，宁夏中卫市人，群众，现住宁夏回族自治区中卫市。2019年5月18日，因涉嫌犯非法经营罪被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年6月24日经中卫市沙坡头区人民检察院批准，同日被中卫市公安局沙坡头区分局逮捕。现羁押于中卫市看守所。辩护人张某1，北京德恒（银川）律师事务所律师。被告人马某1，公民身份号码：×××，宁夏中卫市人，群众，现住宁夏回族自治区中卫市。2019年5月18日，因涉嫌犯非法经营罪被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年6月24日被中卫市公安局沙坡头区分局取保候审，同年8月23日被中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，同年11月22日由本院取保候审。2020年6月3日本院决定逮捕，2020年6月5日被中卫市公安局沙坡头区分局逮捕。现羁押于中卫市看守所。指定辩护人沈某，宁夏永东律师事务所律师。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检公诉刑诉[2019]399号起诉书、卫沙检公诉刑变诉[2020]3号变更起诉决定书指控被告人孙某、马某1犯非法经营罪，分别于2019年11月21日、2020年1月9日向本院提起公诉、变更起诉。由本院受理后，依法组成合议庭，2020年2月24日裁定中止审理（新冠疫情影响），2020年5月8日裁定恢复审理，2020年5月13日适用普通程序公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员乔某出庭支持公诉，被告人孙某、马某1及其辩护人张某1、沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院起诉指控：1.2019年以来，被告人孙某、马瑞英（另案处理）违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处购买香烟，加价后向高某1出售，2019年5月18日，孙某与高某1在交易过程中被中卫市沙坡头区烟草专卖局当场查获，共计查获利群牌香烟1304条，价值共计182560元。2.2019年1月至5月，被告人马某1违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处先后购买中华牌香烟、黄鹤楼（侠骨柔情）牌香烟、黄金叶（天叶）牌香烟200条，加价后向高某1出售，价值共计80000元。2019年5月18日，公安民警从马某1居住的中卫市××区利群牌香烟、8条猴王香烟，价值共计86960元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、搜查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人孙某、马某1违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中孙某非法经营数额为182560元，马某1非法经营数额为166960元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孙某、马瑞英系共同犯罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。公诉机关提出对被告人孙某、马某1均判处二年至四年有期徒刑，并处罚金的量刑建议。被告人孙某、马某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人孙某的辩护人提出被告人孙某的行为不构成犯罪；如果认定孙某构成非法经营罪，孙某应为从犯，且系初犯、如实供述自己的罪行、认罪认罚，可从轻从宽处罚，建议对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护及量刑意见。被告人马某1的辩护人对指控事实和罪名无异议，提出被告人马某1系初犯、如实供述自己的罪行、认罪认罚，可从轻从宽处罚，建议对其判处一年有期徒刑并适用缓刑的辩护及量刑意见。经审理查明：1.2019年以来，被告人孙某、马瑞英（另案处理）违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处购买香烟，加价后向高某1出售，2019年5月18日，孙某与高某1在交易过程中被中卫市沙坡头区烟草专卖局当场查获，共计查获利群牌香烟1304条，价值共计182560元。另查明，被告人孙某非法经营违法所得数额为1304元。2.2019年1月至5月，被告人马某1违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处先后购买中华牌香烟、黄鹤楼（侠骨柔情）牌香烟、黄金叶（天叶）牌香烟200条，加价后向高某1出售，价值共计80000元。2019年5月18日，公安民警从马某1居住的中卫市××区利群牌香烟、8条猴王香烟，价值共计86960元。另查明，被告人马某1非法经营违法所得数额为1626元。上述事实，有经庭审质证确认的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单，常住人口详细信息、中卫市沙坡头区烟草专卖局沙烟移[2019]第2号案件移送函、受案登记表、案件来源、抓获经过、接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证复印件、中卫市沙坡头区烟草专卖局沙烟存通字[2019]第2002号证据先行登记保存通知书、中卫市沙坡头区烟草专卖局沙烟移[2019]第2号移送财物清单、沙坡头区分局涉案财物交接单、涉案卷烟委托保管函、照片、车辆行驶路线、微信聊天记录、个人账户明细查询、交易明细清单、马某1的微信支付款项明细、微信转账凭证、中卫烟草公司2019年在销卷烟规格明细，证人高某1、高某2、高某3、高某4、李某1、刘某1、田某1、李某2、薛某、吴某1、李某3、李某4、陈某1、俞某、万某1、张某2、高某5、刘某2、张某3、黄某1、曹某、麦某、冯某、王某1、房某1、胡某1、刘某3、李某5、王某2、刘某3、李某6、王某3、王某4、刘某4、崔某、訾某、李某7、何某、郑某、李某8、周某1、陶某、汪某1、陈某2、顾某1、钱某、韦某、王某5、苏某、刘某5、张某4、高某6、范某1、王某6、姚某、郭某1、徐某1、李某9、万某2、闫某1、简某1、田某2、简某2、尹某、马某2、刘某6、李某10、石某、李某11、贺某、张某5、朱某、张某6、任某、芮某、雍某1、范某2、万某3、牛某、吴某2、陈某3、李某12、王某7、王某8、焦某、王某9、郭某2、马某3、刘某7、申某、张某7、刘某8、史某1、李某13、顾某2、项某、李某14、张某8、胡某2、杨某1、汪某2、雷某、徐某2、杨某2、张某9、刘某9、闫某2、李某15、郭某3、李某2、代某、常某、房某2、史某2、马某4、杜某、秦某、王某10、黄某2、雍某2、周某2的证言，被告人孙某、马某1及另案被告人马瑞英的供述和辩解，西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托协议/合同、西北烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验抽样单、西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、中卫市价格认定中心卫价认定[2019]80号价格认定结论书、宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的评估意见、清单，中卫市沙坡头区烟草专卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人孙某、马某1违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中孙某非法经营数额为182560元，马某1非法经营数额为166960元，情节严重，均构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人孙某、马瑞英系共同犯罪。被告人孙某、马某1如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人孙某、马某1自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关提出对被告人孙某、马某1均判处二年至四年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。被告人孙某的辩护人提出被告人孙某不存在向不特定第三人的经营行为，扣押的卷烟均是马瑞英受高某1委托从有烟草专卖零售许可证的商户处购买，高某1亦办有烟草专卖零售许可证，被告人孙某仅是替高某1运送卷烟，对侵害的法益缺乏认知可能，不构成犯罪；如果认定孙某构成非法经营罪，孙某应为从犯的辩护意见。经审查，经营行为是复合行为,包括生产环节和流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动。被告人孙某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，侵犯了国家对烟草专卖品的市场管理制度，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人孙某与马瑞英的作用相当，不易区别主从犯，该意见不能成立，不予采纳。被告人孙某、马某1的辩护人提出孙某、马某1系初犯、如实供述自己的罪行、认罪认罚，可从轻从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳；提出对被告人孙某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，对被告人马某1判处一年有期徒刑并适用缓刑的量刑意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十八条第一款、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千五百元，于判决生效后十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月18日起至2022年3月17日止）。二、被告人马某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元，于判决生效后十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵已羁押刑期38日，即自2020年6月5日起至2022年12月28日止）。三、被告人孙某违法所得1304元，依法追缴，上缴国库；四、被告人马某1违法所得1626元，依法追缴，上缴国库；五、从被告人孙某处扣押的利群牌（新版）卷烟1302条，从被告人马某1处扣押的利群牌（新版）卷烟616条、猴王牌（金）卷烟7条，依法予以没收，上缴国库；六、从被告人孙某处扣押的红色VIVO手机1部（含电话卡1张）、蓝色华为手机1部（含电话卡2张），从被告人马某1处扣押的红色VIVO手机1部（含电话卡2张）、LEPHONE老年手机1部（含电话卡1张），依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 李元颐审判员 李艳婷人民陪审员 麦振江 二○二○年六月八日书记员 冯宇星本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；…《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百八十八条人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。