山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2020）晋0213民初6号原告：杨某1，男，1968年12月31日出生，汉族，住大同市平城区路******，住大同市。委托诉讼代理人：张某1，山西北岳（广灵）律师事务所律师。被告：大宁县建筑设备安装总公司，住所地：大宁县昕水镇镇中街**。法定代表人：张某2，总经理。委托诉讼代理人：杨某2，山西悦澜律师事务所律师。被告：李某，男，1959年5月5日出生，汉族，，住临汾市大宁县三多乡马家窑村**住临汾市大宁县。原告杨某1诉被告大宁县建筑设备安装总公司、李某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理，并于2019年8月13日作出一审判决，原告杨某1、被告大宁县建筑设备安装总公司向大同市中级人民法院提出上诉。2019年12月16日，大同市中级人民法院作出（2019）晋02民终1789号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。本院于2020年1月2日重新立案，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某1委托诉讼代理人、被告大宁县建筑设备安装总公司委托诉讼代理人、被告李某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨某1向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款568000元，利息330900元，总计898900元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2012年7月16日，二被告将承包的位于大同市××区围墙、大门、道路工程项目分包给原告，原告与二被告签订《工程施工承包合同》，合同约定，二被告在政府拨付进度款同时，对原告拨付工程进度款，现工程早已完工，2013年至今政府陆续已拨付工程进度款至工程量的97.5%，二被告应支付原告2892000元工程款，但其只支付原告2324000元，余568000元的工程款未付，利息计330900元。原告长达6年讨要拖欠工程款及农民工工资，各种途径维权未果，故诉至人民法院，请求支持原告诉讼清求。被告大宁县建筑设备安装总公司辩称，我方与原告之间是劳务承包关系而非建设工程施工合同关系。我方虽然与原告签订了《工程施工承包合同》，但因原告只是个人，该合同的性质是劳务合同，在实际施工中，原告提供的也只是劳务，在施工中原告并未购买过材料，并不是包工包料。原告不具备领取97.5%劳务费的条件。我方在2011年7月18日与中化二建和林州九建签订《建筑安装工程施工协议书》，从这两家公司承包了S1安置区（现在的魏都新城B区）住房室外配套工程，包括道路工程、污水工程、雨水工程、给水工程、供热工程。原告和我方在2012年7月16日签订《工程施工承包合同》，原告承包的只是S1区的围墙、大门和道路，并约定了8.5%税费，且合同第六条约定：“甲方在政府拨付进度款的同时，对乙方拨付工程进度款”。本案所涉项目（魏都新城项目）众所周知是政府工程，发包方大同开发建设集团有限公司是代表政府开发建设，发包方拨付工程进度款的行为就是政府拨付工程进度款的行为。也就是说在政府拨付给我方工程进度款后，我方才能支付给原告，而在我方与原告签订合同后，政府没有给我方拨付过进度款。在原一审中，法院调取了发包人拨付给中化二建和林州九建的付款情况，而付款情况只证明发包人（政府）给这两家公司就魏都新城项目支付工程款的情况，并不能证明支付了哪一部分，更不能证明支付给了我方及具体金额，所以付款条件尚未成就，我方不应向原告支付工程进度款。原告所谓的政府已经支付给我公司97.5%工程进度款的说法无事实依据，原告已实际领取2967160元，我方并不拖欠原告费用。原告起诉后我方得知在我方不知情的情况下原告擅自从发包人处领走了2324000元。除此之外，原告还从我方领走445620元。实际上原告已经领走了2967160元。因魏都新城项目还在审计中，并未进行最终结算，根据我方的预算，原告的工程大约在1500000元左右。原告目前领取的款项，已远远超出了实际应当得到的款项，我方并不拖欠原告劳务费。原告在我方不知情的情况下擅自从发包人处领取工程款，侵犯了我方合法权益，我方将向原告主张返还款项并赔偿损失。综上，我方认为在政府没有进行最终评审、无法确认实际工程量及工程款且我方未收到政府拨付工程进度款及原告已经领取2967160元的情况下，原告向我方主张要求支付568000元及利息没有事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求被告李某辩称，我代表公司与原告签订合同是职务行为，不是个人行为。原告共计拿走2967160元，而原告（个人劳务服务）民事起诉状提出的所欠工程进度款共计2892000元，这是严重矛盾的，按此计算，他应当返还大宁公司75160元工程款。拖欠农民工工资是根本不存在的事情。按照国家规定，评审工程量应当由建设单位、施工单位及评审专家签字和盖章，缺一不可，请原告拿出大同市财政投资评审中心的真实评审凭证。大宁公司与原告（个人劳务服务）签订的工程施工承包合同，第四条约定承包方式是包工包料，但实际原告只负责了施工，并不存在包料。原告陈述其包工包料，请原告出具施工的材料发票。原告所使用的证明公章没有授权人，我怀疑是假章。待工程评审结算后，可根据评审结果再与原告结算，最后进行长退短补。经审理查明，大同市南环西延东侧安置区S1区有两家总包单位：中化二建集团有限公司及河南林州第九建筑公司。2011年7月，中化二建集团有限公司与被告大宁县建筑设备安装总公司签订《建筑安装工程施工协议书》，合同约定中化二建集团有限公司将大同市南环西延东侧安置区S1地块道路工程、污水工程、雨水工程、给水工程、供热工程发包给大宁县建筑设备安装总公司，承包方式为包工包料，付款时间以评审后政府拨款时间确定。被告大宁县建筑设备安装总公司与河南林州第九建筑公司亦有类似约定。2012年7月16日，被告李某代表被告大宁县建筑设备安装总公司与原告杨某1签订《工程施工承包合同》一份，合同约定，被告大宁县建筑设备安装总公司将大同市南环西延东侧安置区S1区围墙、大门、道路工程交由原告施工，承包方式为包工包料，承包价款是被告大宁县建筑设备安装总公司收取工程决算总量8.5%作为管理费及税金，双方约定付款方式为被告大宁县建筑设备安装总公司在政府拨付进度款的同时，对原告拨付工程进度款。原告于2012年11月底完成了全部工程并交付使用，但双方至今未对工程量及工程款进行决算。2016年，原告以欠付农民工工资为由向有关部门上访，3月19日，大同市财政投资评审中心出具信访诉求回函，回函载明：一、工程概况：大同市魏都新城S1区承包单位中化二建集团有限公司实施项目建筑面积123914.5平米，河南林州第九建筑公司实施项目建筑面积109419.05平米。二、评审情况说明：截止完工时大同市魏都新城S1区中化二建集团有限公司道路、围墙、大门部分审核完成量1678100元；河南林州第九建筑公司道路、围墙、大门部分审核完成量1288000元。截止2015年中秋节前大同市魏都新城项目工程款拨付比例为95%，计算后中化二建集团有限公司及河南林州第九建筑公司实施项目中道路、围墙、大门部分共可拨付工程款2817700元。原告向被告催要工程款未果，诉至本院。庭审中，双方对原告承包工程的形式、性质、付款条件是否成就争议较大，本院分析认定如下：1、关于合同性质。被告大宁县建筑设备安装总公司认为其公司与杨某1签订的《工程施工承包合同》实质为劳务合同，但就此并未向本院提交相应证据予以证实，本院认为，原告虽多次以欠付农民工工资为由向有关部门提起上访，但该行为并不当然改变合同性质，依照双方合同约定，承包方式为包工包料，本院依据双方书面合同约定内容对合同性质及形式予以认定。2、关于付款金额及付款条件是否成就的问题。庭审中，原告自认已收到工程款合计2324000元，同时自认曾向被告大宁县建筑设备安装总公司借支工程款445620元，但认为借支款项包含在2324000元内，被告大宁县建筑设备安装总公司认为该两笔款项不重合，但就此并未提交相应证据予以证实，本院对被告大宁县建筑设备安装总公司此项抗辩意见不予采信。3、关于付款条件是否成就。根据双方合同约定，付款需满足两个条件，其一工程经过决算，其二被告大宁县建筑设备安装总公司收到政府拨付进度款。合同签订后，被告大宁县建筑设备安装总公司在原告完成分包工程后，一直怠于与原告就涉案工程量及相应劳务费用进行结算，而根据原告提交的证据可以证实政府已实际拨款95%，被告大宁县建筑设备安装总公司以未收到全部拨付款及已收到拨付款是否包含原告所做工程部分不明为由提出抗辩，但就此并未提交相应证据予以证实，对此本院认为，大同市财政投资评审中心已于2016年3月书面确认拨付比例，原告因未收到工程款曾以信访方式维权，信访部门对此也曾多方协调，被告大宁县建筑设备安装总公司对此应当知情，如其收到政府拨付款，应及时向原告履行支付义务；如其未收到全部拨付款则应积极维权，以保障自身及其分包人利益，较长时间内怠于行使权利，损害原告合法权益，应承担相应法律责任。综合上述意见，本院认为，原告主张被告大宁县建筑设备安装总公司向其支付工程款并无不当。本院认为，原告与被告签订的《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按约履行。原告已完成合同约定的分包工程，政府对工程价值已审定完毕，并拨付工程进度款，被告大宁县建筑设备安装总公司应及时向原告支付与拨付款相应的工程款，本院对原告关于工程款的诉讼请求予以认定支持。原告主张被告支付工程款利息，但鉴于双方在合同中对付款方式做出的是较为灵活的约定，付款时间亦非明确，合同中亦无违约类约定，故本院对原告的利息请求不予支持。被告李某系被告大宁县建筑设备安装总公司工作人员，与原告杨某1签订合同属于职务行为，并非合同当事人，原告要求被告李某支付工程款无事实及法律依据，本院不予认定支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、大宁县建筑设备安装总公司于本判决生效后十日内向杨某1支付工程款568000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12789元（已申请缓交），被告大宁县建筑设备安装总公司于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判长 张文敬人民陪审员 顾媛媛人民陪审员 刘 刚二〇二〇年六月十一日书记员 李逐淼