福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终153号 上诉人（原审原告）：黄木英，女，1956年11月12日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：徐军辉（系黄木英女婿），住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：周海斌，福建海斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威学春，男，1966年11月12日出生，汉族，住福建省邵武市。 被上诉人（原审被告）：吴云，男，1981年8月13日出生，汉族，住福建省邵武市。 原审原告：詹某，男，2012年9月27日出生，汉族，住福建省邵武市。 法定代理人：邓某（系詹某之母），住福建省邵武市。 上诉人黄木英因与被上诉人威学春、吴云，原审原告詹某合伙协议纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄木英上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄木英的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审违反法定程序。1.只有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院才应通知其参加诉讼，且人民法院的职责及权限仅通知而已，是否参加诉讼取决于当事人的意思自治。詹某系无民事行为能力人，其母亲已代詹某作出放弃继承的意思表示，一审径直追加詹某作为原告参加诉讼，并强行判决詹某享有债权，违背了当事人意思自治及“不告不理”的原则。2.詹某的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭，应按詹某撤回起诉处理，一审却强行缺席审理、缺席判决，违反法定程序。3.本案黄木英以其系讼争债权的共有人身份提起本案诉讼，并非以其系詹永焕的继承人提起诉讼，故一审不应追加詹某为共同原告，仅能追加为第三人。一审未经黄木英同意，亦未作出合理解释，直接变更黄木英的诉讼请求，违反法定程序。4.黄木英与詹某对讼争债权系按份共有，一审却判决黄木英、詹某对该债权系共同共有，导致黄木英与威学春、吴云的纠纷尚未解决，又与詹某之间产生新的矛盾。二、已生效的（2019）闽0781民初937号判决已确认威学春实际取得吴云对案外人黄胜群享有的200000元债权，并再次将该债权转让给黄亿良，一审判决黄木英另案主张，判决有误。三、詹永焕与威学春合伙，并对吴云享有债权，詹永焕死亡后，该债权从1330000元减少至700000元，产生630000元差额。如该630000元已全部清偿，黄木英作为该财产的共有人，可向威学春主张属于詹永焕的份额（即50%）。即便该630000元未全部清偿，威学春作为合伙事项执行人，也应就未清偿但已减少部分的债权负赔偿责任。因此，黄木英要求詹永焕、吴云共同支付315000元，有事实与法律依据。综上，请求二审法院支持黄木英的全部诉讼请求。 威学春辩称，一审认定事实清楚，吴云仅清偿了160000元，一审根据双方各自取得财产情况判决威学春向黄木英、詹某支付50000元，是正确的，黄木英主张的其他部分均不能成立。黄胜群欠吴云4000**元，吴云委托威学春催讨，并承诺如黄胜群清偿该400000元，其中200000元归威学春所有，讼争债权相应减少200000元。但黄胜群并未实际清偿该400000元。故黄木英主张威学春已受让200000元债权不是事实。另黄胜群向威学春出具的借条与该400000元无关，该款系威学春在向黄胜群催讨债权过程中产生的费用，经其与黄胜群结算，以黄胜群向威学春出具借条的方式由黄胜群承担。黄木英主张的债权实属詹永焕所有，詹永焕去世后，黄木英作为继承人方有权提起诉讼，故本案应根据继承法的相关规定，基于黄木英、詹某继承詹永焕的债权，判决威学春向黄木英、詹某支付50000元。 吴云未作答辩。 詹某未作陈述。 黄木英向一审法院起诉请求：威学春、吴云共同连带支付属于黄木英的债权315000元，利息196560元(利息计至2019年4月9日止）。 一审法院认定事实：詹永焕婚生子詹志华、詹志敏。詹永焕于2004年9月30日与黄木英再婚，詹永焕于2014年12月13日死亡。2012年9月27日詹志华与邓某生育一子詹某，2015年7月30日詹志华与邓某办理结婚登记，詹志华于2017年5月5日死亡。2011年8月14日，吴云与内蒙古汉辉数码科技有限公司签订《钢结构厂房施工合同》一份，约定:内蒙古科技公司将一栋钢结构厂房发包给吴云承建，工程建筑面积约3600平方米，承包单价为每平方米600元。2011年8月19日，吴云与詹永焕、威学春签订《钢结构厂房施工合同》一份，吴云将前述由其承包的钢结构厂房转包给詹永焕、威学春施工，承包单价为450元／平方米，总造价为1620000元,实际造价按承包方提供的施工图纸的总平方数结算。工程结束后，吴云尚欠詹永焕、威学春部分工程款。2013年7月3日，詹永焕、威学春向法院提起诉讼，要求吴云支付尚欠的工程款747000元，并支付自2012年7月28日起至判决生效之日止的资金占用利息损失（按日万分之五的利息计算）。2013年12月16日，一审法院作出（2013）邵民初字第2468号民事判决书，判决：一、吴云应支付詹永焕、威学春工程价款747000元，于判决生效后十日内给付；二、驳回詹永焕、威学春的其他诉讼请求。（2013）邵民初字第2468号民事判决生效后，詹永焕、威学春向一审法院申请执行。2014年12月9日，詹永焕、威学春、吴云三人在一审法院执行局主持下，达成《执行和解协议书》一份，约定：吴云应给付詹永焕、威学春执行本金及利息共计1330000元，由吴云按以下方式履行：第一期于2014年12月26日之前一次性给付500000元，余款833000元于2015年2月10日前一次性付清。2018年8月7日，一审法院执行局向威学春、吴云作《执行笔录》一份，威学春、吴云达成一致意见即：1.吴云应归还詹永焕、威学春建设工程款700000元（本次确认的700000元不包含法院还在处置的吴云的白酒），该款定于2018年8月15日前归还100000元，2018年9月15日前归还100000元，2018年11月15日前归还100000元，2019年1月10日前归还100000元，剩余的300000元定于2019年6月30日前还清。2、如果吴云未能按约定履行，则申请人可按原案件判决的数字主张本金、利息。黄木英也在该《执行笔录》上签名。另查明，2014年12月9日至2018年8月7日期间，吴云向一审法院转执行款20000元、50000元各一次共计70000元，威学春领取了该70000元执行款；吴云将宝马750车辆以60000元折抵本案工程款给威学春；吴云直接向詹永焕的个人账户转执行款30000元。吴云还向一审法院转了评估费用7000元。再查明，詹志敏及詹志华之妻邓某均放弃对詹永焕财产的继承。一审认为，黄木英之夫詹永焕与威学春共同向吴云转包了内蒙古科技公司的一栋钢结构厂房的施工，工程款经法院判决确认，吴云应支付詹永焕、威学春工程价款747000元，判决生效后，詹永焕、威学春申请法院强制执行。2014年12月9日，詹永焕、威学春、吴云三人达成《执行和解协议书》，和解协议约定吴云应给付詹永焕、威学春执行本金及利息共计1330000元。2018年8月7日，威学春、吴云达成吴云应归还詹永焕、威学春建设工程款700000元（本次确认的700000元不包含法院还在处置的被执行人吴云的白酒）的协议。2014年12月9日至2018年8月7日期间，威学春、詹永焕收到吴云支付的本案工程款为160000元（含宝马750车辆折抵的60000元）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”因双方未提供证据证明按何比例分配合伙积累的财产，故应按詹永焕、威学春共同共有处理，詹永焕、威学春各占50%即各得80000元，詹永焕已收到30000元，故威学春还应支付给黄木英、詹某50000元。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》《关于修改的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案双方均未约定逾期付款违约金，故仅支持黄木英自起诉之日起即2019年5月10日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄木英及吴云认为吴云还用120箱的衡水老白干折抵本案的工程款，但未提供相应的证据佐证，可待有证据后另行主张。另黄木英主张吴云用对案外人黄胜群的债权200000元折抵本案工程款给威学春，但其未提供证据证明威学春已实际取得了200000元款项，可待有证据后另行主张。本案中，黄木英主张吴云共同承担付款责任，因黄木英主张分割的是2014年12月9日起至2018年8月7日期间吴云实际已支付的工程款，且詹永焕、威学春、吴云在《执行和解协议书》中约定将工程款转入威学春的银行账户，故黄木英要求吴云共同承担吴云已支付给威学春的工程款的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、威学春支付黄木英、詹某工程款50000元，于判决生效后十五日内付清，并支付逾期付款违约金（即从2019年5月10日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金）；二、驳回黄木英的其他诉讼请求。一审案件受理费8916元，由黄木英负担7866元，由威学春负担1050元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除黄木英对一审认定的吴云已清偿的债权数额有异议外，各方当事人对一审认定其他事实均无异议，本院对各方均无异议的一审认定事实予以确认。关于双方当事人二审争议的事实，即吴云已实际清偿的债权数额问题，属于本案的争议焦点之一，将在裁判理由中一并予以分析、认定。 另查明，2016年7月26日，威学春在一审法院执行局作的执行笔录中确认：“2015年4月10日，双方（威学春、吴云）达成抵押协议，闽Ｃ×××××宝马750以60000元现金折抵给威学春，詹志华、上官盛作为证人见证。另外，因吴云与黄胜群之间存在其他债权债务关系，为此，三方签订200000元债权转让协议，由威学春受让该200000元债权，并约定由黄胜群负责向威学春清偿200000元以相应抵扣双方债务。还款期限为2014年11月26日之前，这个应该是在法院前述和解协议之前。目前，黄胜群有归还部分金额，1330000元有包括这200000元。”吴云在该笔录中陈述：“当时还有交付大约120箱衡水老白干给詹志华在福州的仓库，由詹志华在同心物流的送货单上签收。当时有书面协议约定，如吴云在10日内归还100000元，酒归还给我，双方未商量；如未还，作为经费交给威学春、詹志华自行处理。后面10万元没钱给，就这样。”2019年7月24日，一审法院作出（2019）闽0781民初937号民事判决，该判决认定：“2015年4月11日威学春从吴云处受让债务人黄胜群的债务200000元，2015年4月11日至2015年6月11日，黄胜群陆续向威学春归还部分款项。2015年6月11日，黄胜群向威学春出具借条一张，约定黄胜群欠威学春173400元，利息按月息2%计算，还款方式为每月最低30000元及利息3500元。之后，黄胜群未能按约归还威学春欠款，2016年8月10日黄胜群与黄亿良、威学春三方协商，由黄胜群向黄亿良出具213400元借条一张。”威学春在二审中确认，其将173400元借条中的债权归至黄亿良名下，由黄胜群向黄亿良出具前述213400元借条。 又查明，二审中，黄木英明确其一审诉讼请求系要求吴云对威学春的债务承担连带清偿责任。双方均确认詹永焕、威学春的合伙份额为各50%。 本院认为，本案的争议焦点为：1.黄木英能否单独提起本案诉讼，一审审判程序是否违法；2.黄木英主张威学春返还315000元及利息能否成立；3.吴云是否对威学春的债务承担连带责任。 关于争议焦点1。詹永焕与威学春存在合伙关系，现合伙事项已终止，合伙人仅对吴云享有的债权尚未分配，詹永焕有权主张合伙清算分配合伙财产。黄木英并非合伙协议的当事人，即便该债权系其与詹永焕的共有财产，黄木英亦仅能与詹永焕共同提起诉讼。现因詹永焕已死亡，继承已发生，故詹永焕的共有人身份及其诉讼权利应由其继承人共同行使。又鉴于黄木英与詹永焕的继承人对讼争债权尚未分割，因此即便黄木英系以共有人身份提起诉讼，詹永焕的其他继承人亦应作为本案共同诉讼当事人。因《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第8条规定：“法定代理人代理被代理人行使继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权、受遗赠权。明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。”故詹某的母亲不能代理詹某放弃继承权。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”詹某未参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和判决，故一审追加詹某为共同原告，并据此作出判决，程序合法。黄木英的该上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点2。威学春与吴云于2014年12月9日及2018年8月7日在执行法院达成的和解协议，均有詹永焕或黄木英的签字确认，詹某至今亦未提出异议，也即威学春在处分该合伙财产过程中已征得詹永焕或詹永焕的继承人的同意，故威学春在该处分过程中并未存在故意或疏忽，即便处分过程中存在财产损失，威学春亦无需承担赔偿责任，黄木英仅能就吴云已实际清偿的债权主张分配。关于吴云已实际清偿的债权数额问题，除双方均无争议的一审已确认的160000元外，黄木英还主张威学春通过债权转让的方式得以受偿200000元及受领120箱衡水老白干抵债。威学春在执行法院的执行笔录明确陈述其从吴云处受让了黄胜群200000元债权，由黄胜群向威学春清偿200000元以相应抵扣吴云的债务，此后黄胜群清偿了部分欠款。而已生效的（2019）闽0781民初937号民事判决认定黄胜群向威学春出具了173400元借条，威学春将该笔债权转让至黄亿良名下，也即威学春对该173400元债权进行了处分。因威学春与黄胜群之间并无其他债权债务关系，威学春主张其享有并处分的173400元债权系催讨200000元产生的费用，但威学春提交的证据均不足以证实该事实。故威学春应承担享有的不利后果，黄木英主张威学春从吴云处受让200000元债权，并已实际处分该债权，证据充分，本院予以确认，该200000元应计入吴云已清偿的数额。至于黄木英主张吴云还交付了120箱衡水老白干以冲抵债务，从吴云在执行笔录作出的陈述来看，该酒水系交付给詹志华（詹永焕之子），故黄木英提交的证据不足以证明威学春私自将该酒水进行处分，且处分后的款项在威学春处，故其主张威学春返还该酒水相应的价值，依据不足。综上，截至2018年8月7日，吴云已清偿的款项为360000元，威学春收到330000元，詹永焕收到30000元，威学春应分配的合伙财产为150000元。一审认定事实有误，本院予以纠正。关于黄木英主张威学春应支付从2014年4月9日起至2019年4月9日止按月利率2%计算的逾期还款的利息，因黄木英未提交证据证明詹永焕与威学春存在定期结算的约定，截至黄木英提起本案诉讼，双方均未进行合伙清算，故黄木英主张威学春逾期付款，并要求威学春支付2014年4月9日至2019年4月9日的逾期还款利息，无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决威学春支付从2019年5月10日起的逾期付款违约金，超出当事人诉讼主张范围，但威学春并未提起上诉，视为服从一审判决。同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故一审判决逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算存在不当，为避免当事人诉累，本院将2019年8月20日起的逾期付款违约金调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点3。黄木英认为吴云的债务由1330000元减少至700000元系威学春与吴云协商的结果，故吴云应对此负连带清偿责任。因黄木英已在相关执行笔录中签字确认，应认定该债权额的调整业经各方认可，故其主张二人私自协商没有事实依据，其据此主张吴云承担连带责任亦无法律依据。故黄木英的该上诉理由，本院不予采纳。 综上，黄木英的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，判决如下： 一、撤销福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初1425号民事判决； 二、威学春应于本判决生效之日起十日内向黄木英、詹某分配合伙财产计150000元，并支付逾期付款违约金（从2019年5月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回黄木英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8916元，由威学春负担2614元，由黄木英、詹某负担6302元；二审案件受理费8223.4元，由威学春负担1781.4元，由黄木英、詹某负担6442元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年六月五日 法官助理 金纪超 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国继承法》 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 第十一条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 第8条．法定代理人代理被代理人行使继承权、受遗赠权，不得损害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权、受遗赠权。明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第七十四条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。