宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初14921号原告：袁飞，男，1983年8月13日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：马正明，宁夏颢振德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵中平，宁夏颢振德律师事务所律师。被告：禹永刚，男，1993年12月14日出生，回族，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：褚圣麒，宁夏昊诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏丹丹，宁夏昊诺律师事务所律师。被告：姚立斌，男，1979年12月26日出生，汉族，户籍住址：河北省石家庄市。原告袁飞与被告禹永刚民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月14日受理后，根据原告的申请，本院依法追加了姚立斌为本案共同被告。经审理于2019年1月9日作出（2018）宁0106民初5204号民事判决书。原告袁飞不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉。银川市中级人民法院审理后作出（2019）宁01民终1890号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）宁0106民初5204号民事判决，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告袁飞的委托诉讼代理人赵中平、被告禹永刚的委托诉讼代理人褚圣麒、夏丹丹到庭参加了诉讼。被告姚立斌经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，期限届满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告姚立斌清偿原告借款本金50000元，利息26400元（借款本金×年利率24%÷365×803天），自2016年5月19日至2018年7月30日（剩余利息计算至实际付清之日）。以上本金与利息共计76400元；2、依法判令被告禹永刚对原告的借款、利息承担连带保证责任；3、依法判令被告禹永刚在不履行抵押担保义务范围内对上述借款、利息及律师费承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：原告与被告姚立斌、禹永刚在某某公寓工程中认识，属于朋友关系。2016年5月19日，原告与被告姚立斌、禹永刚签订《借款抵押合同》，被告向原告借款人民币50000元，借款利率为月息3分，折合年利率为36%，借款期限为一个月，自2016年5月19日起至2016年6月19日止。被告禹永刚自愿为该笔借款提供连带保证担保，并提供抵押物担保，抵押物为被告禹永刚名下位于宁夏银川市西夏区某某室（房屋所有权证号房权证西夏区字第##号，建筑面积：61.27平方米）的一套房产，抵押担保的范围：借款本金及利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、执行费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费、过户费）。上述合同签订后，原告按约向被告姚立斌提供了借款，履行了全部合同义务，被告姚立斌未按合同约定向原告偿还借款本金及利息，被告禹永刚未按约定办理抵押物的抵押登记，也未履行抵押担保义务。原告自2016年6月20日至起诉前向二被告多次催要，被告姚立斌拒不还款，被告禹永刚拒不履行抵押担保义务，已构成违约，严重侵害了原告合法权益，故原告诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。为支持其主张，原告提交证据材料如下：证据一、《借款及担保合同》，据以证明原告与二被告在2016年5月19日自愿签订《借款及担保合同》，合同约定：借款金额为人民币伍万元整，借款期限一个月，借款利息为月息3分，被告禹永刚以其自有房产一套为借款提供抵押担保，并提供连带责任保证，该合同内容不违反法律法规强制性规定，属有效合同，应当受到法律保护。被告姚立斌应当向原告承担还款责任，被告禹永刚应承担连带保证责任，并在抵押担保范围内承担连带清偿责任。经质证，被告禹永刚对《借款及担保合同》的“三性”无异议，对证明目的部分有异议，认为该合同虽约定被告禹永刚承担连带保证责任，但双方并未对保证期间进行约定，依据担保法26条规定，原告应主债务履行期届满之日即2016年6月21日起6个月内要求被告禹永刚承担保证责任，而原告并未在期间内要求被告禹永刚承担保证责任，被告禹永刚保证责任已免除，且未办理抵押登记的过错在于原告，被告禹永刚不承担任何责任。证据二、中国某某银行卡交易明细清单、借款收条，据以证明原告已按合同约定向借款人提供了借款，履行了出借义务，且借款人已收到借款的事实。经质证，被告禹永刚对该证据的合法性、真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，认为原告与借款人姚立斌之间存在多笔借款，无法证明该证据系本案借款。证据三、《房屋所有权证书》、手机通话记录详单、手机通话录音，据以证明被告禹永刚自愿用其名下的一套房产为姚立斌的借款提供抵押担保，并将房产证交给原告，后以各种理由拒不配合办理抵押登记的事实，现借款期限届满，原告向被告禹永刚主张其履行合同义务，承担连带保证责任及抵押担保责任，被告禹永刚认可承担连带保证责任和抵押担保责任，但以须先找到姚立斌为由拒绝先行偿还债务的事实。经质证，被告禹永刚对《房屋所有权证书》的“三性”无异议，对证明目的有异议，认为该证据恰好证明被告禹永刚已将涉案的房屋的产权证书交由原告持有并保管至今，但原告在收取产权证后，在法定的保证期间内并未要求禹永刚配合办理抵押登记手续，涉案房屋未办理抵押登记的过错在于原告，被告对此无过错不承担清偿责任。对手机通话记录详单“三性”及证明目的均不认可，从该记录详单只能看出通话对方的手机号码，无法直接证明通话双方的身份以及具体的通话内容。对手机通话录音“三性”及证明目的均有异议，该份证据属于视听资料，应当提交录音的原始载体，因此，该录音从形式上不符合证据的形式要件，从该份录音也无法看出录音的具体时间和录音的具体地点。从通话内容上来看，并非是原告要求被告禹永刚协助其办理抵押登记，其要求禹永刚偿还涉案借款时间并未在保证期间内，且保证期间不因任何事由发生时效的中止、中断、延长，因此，被告禹永刚的保证责任以及原告诉请的未办理抵押登记过错清偿责任均已免除。证据四、营业执照，据以证明原告不仅是公司职员，还是石嘴山某某经销部负责人，宁夏某某技术有限公司的法定代表人，原告投资经营渠道广泛，收入颇丰，出借资金均是合法收入，原告仅向二被告出借过资金，且仅在其承包某某工程期间，出借行为系朋友间的合法有效的民间借贷行为。经质证，被告禹永刚对该份证据的合法性、真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该份证据并不能直接证明原告的经济收入状况。被告禹永刚辩称，一、原告未在保证期间内要求被告禹永刚承担保证责任，被告禹永刚的保证责任已免除，原告诉请被告禹永刚对涉案借款及利息承担连带保证责任，无事实及法律依据，应依法驳回。2016年5月19日，原告与借款人姚立斌、被告禹永刚签订《借款及担保合同》，约定原告向被告姚立斌借款5万元，借款期限一个月，自2016年5月19日至2016年6月19日止，被告姚立斌需在借款期限届满日之次日起一次性向原告偿还全部借款本金，被告禹永刚对上述借款提供连带保证责任。因该合同并未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，原告应自主债务履行期届满之日即2016年6月21日起六个月内要求保证人承担保证责任，而原告并未在该保证期间内要求被告禹永刚承担保证责任，因此被告禹永刚保证责任已免除，原告无权要求被告禹永刚对涉案债务承担清偿责任。二、被告禹永刚对于涉案抵押房屋未能办理抵押登记不存在过错，原告要求被告禹永刚在不履行抵押担保义务范围内对涉案借款及利息承担连带清偿责任，无事实及法律依据，应依法驳回。根据《不动产登记暂行条例》第十四条第一款“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”之规定，办理房屋抵押登记应由抵押权人与抵押人共同申请，也即办理房屋抵押登记不仅是抵押人的义务，也是抵押权人的义务。本案《借款抵押合同》签订前，案涉抵押房屋已因原告与被告禹永刚之间的另外一笔民间借贷之债进行办理过抵押登记，与此同时，被告禹永刚将涉案抵押房屋的产权证书交付给了原告，并由原告一直持有至今。据此可见，原告对设立抵押权应当办理抵押登记是完全知悉的，但原告在持有涉案抵押房屋产权证后，并未再告知或要求被告禹永刚随其去相关部门办理抵押登记手续，而非被告拒绝配合办理。故涉案抵押房屋未办理抵押登记系原告未尽到其作为债杈人的合理管理义务所造成的，被告禹永刚对此无过错，被告不应承担偿还责任，原告应对由其自身过错造成的后果自行承担全部责任。被告禹永刚为支持其辩解，向本院提交证据材料如下：证据一、《银川市不动产登记信息查询单》，据以证明涉案《借款及担保合同》签订前，案涉抵押房产已因原告与二被告之间的另外一笔民间借贷之债在2016年5月10日办理过抵押登记，登记债权金额为20万元，而案涉抵押房产价值达32万余元，根据《担保法》第三十五条规定，该房产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，且被告禹永刚已将案涉房产产权证交给原告，原告对于案涉房产设立抵押权应当办理抵押登记也是知悉清楚的，但原告此后并未告知或要求被告禹永刚配合其办理房产抵押登记，怠于履行其作为抵押权人办理抵押登记的合同义务，致使涉案房屋未能办理抵押登记，过错在于原告，而非被告禹永刚。经质证，原告对该证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，认为该不动产登记查询单恰恰证明被告禹永刚未将抵押房产办理抵押登记的事实，被告禹永刚仅将房产证的原件交于原告，证明了被告系自愿为该笔借款提供抵押担保，因借款当天二被告急于原告转款，后承诺到市民大厅办理抵押业务，转款当天是下午4点半，第二天及之后的时间禹永刚一直拖延推诿拒绝办理，被告禹永刚存在过错，应以抵押物价值为限承担连带清偿责任。证据二、中国司法案例网文章打印件，据以证明根据目前的司法判例观点，在不动产抵押未办理抵押登记情形下，只有当未办理抵押登记的过错在于抵押人时，抵押人才依据抵押合同承担相应的违约责任。而本案抵押房产未办理抵押登记系抵押权人袁飞的过错导致，因此，被告禹永刚对此不承担任何责任。经质证，原告该份证据的“三性”不认可。被告姚立斌未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩状及证据材料。根据当事人提交的证据及当庭举证、质证，本院认定事实如下：2016年5月19日，原告袁飞与被告姚立斌、禹永刚签订《借款及担保合同》一份，约定：被告姚立斌向原告袁飞借款5万元，借款期限自2016年5月19日至2016年6月19日止；借款利率按照月息3分计算，自出借之日起算至本合同约定借款期限届满之日为止；出借后10日内支付利息，共计1500元；被告姚立斌借款期限届满之次日即2016年6月20日一次性向原告偿还本金，不按期支付利息以及归还借款视为违约，原告有权按照他项权向人民法院起诉实现抵押权，借款人支付借款总额10%的违约金至诉讼结束；被告禹永刚自愿为本借款提供担保，自愿以现在和将来的私人财产及所有收益承担连带责任；被告禹永刚以其名下位于宁夏银川市西夏区某某室（房权证西夏区字第#号，建筑面积61.27平方米）为该笔借款提供抵押担保；如果姚立斌在约定还款日未按约定向袁飞进行清偿，原告有权要求禹永刚履行责任，原告提出履行保证责任，保证人不得援引任何理由加以抗辩或拒绝，无条件承担法律和经济责任；保证范围为合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、公证费、律师费、执行费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、处置费、过户费等）、因债务人、保证人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。当日，原告通过银行向被告姚立斌转账支付借款50000元，被告姚立斌、禹永刚向原告出具收款收条/借条（借款方）一张，载明：“今收到姚立斌向袁飞所借用于工程周转（借款使用目的）人民币￥50000元整（小写），（大写）伍万元整。收到银行转账人民币￥50000元整（小写），（大写）伍万元整”。姚立斌在收款人处签名按印。借款到期后，被告未向原告偿还借款本息，故涉诉。另查明，除涉案借款外，原告于2016年2月18日向被告姚立斌出借借款41万元，原告向本院提起诉讼，本院已作出（2018）宁0106民初643号生效判决，现该案正在执行中；2016年2月1日，原告向被告姚立斌出借借款27万元，原告向本院提起诉讼，本院已作出（2018）宁0106民初3056号生效判决，现该案正在执行中；2016年5月9日，原告向被告禹永刚出借借款20万元，本院已作出（2018）宁0106民初5203号生效判决，现该案正在执行中，在该借款中，被告禹永刚将其名下位于宁夏银川市西夏区某某室房屋（房权证西夏区字第##号，建筑面积61.27平方米）为该笔借款设定抵押，并办理了抵押登记手续，抵押权人为原告，房产证亦交给原告保管。本院认为，原被告签订的《借款及担保合同》是双方真实意思的表示，虽然原告向被告出借借款四笔，金额达93万元，但按照有关规定尚不能界定原告是职业放贷人，故原被告签订的《借款及担保合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。原告按照合同约定向被告姚立斌履行了出借资金的义务，被告姚立斌未按合同约定向原告偿还本金并支付利息违约，应当承担还本付息的民事责任，故原告主张由被告姚立斌偿还本金50000元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张的借期内利息及逾期利息合法，本院予以支持，经核算2016年5月19日至2018年7月30日的利息为26400元，2018年7月31日之后的利息按年利率24%计算至判决确定的给付之日。合同虽然约定被告禹永刚为该借款提供连带保证担保，但未约定保证期限，保证期限依法推定为借款期限届满6个月，即保证期限至2016年12月19日届满，原告并无证据证明其在该期间内向被告禹永刚主张过权利，保证期间已经过，被告不再承担保证担保责任，原告的相关主张不成立，本院不予支持。按照合同约定，被告禹永刚以其宁夏银川市西夏区某某室房屋（房权证西夏区字第#号，建筑面积61.27平方米）为该笔借款设定抵押，抵押合同成立，但因抵押权未进行登记，抵押权未设立，原告虽无优先受偿权，但不影响抵押合同的有效性，抵押人即被告禹永刚应当在该财产范围内承担连带清偿责任，因该抵押物已在其他债务中设立了抵押权，且原告知悉其他债务中设立的抵押权在该抵押合同之前，被告禹永刚用该房为其他债务设定抵押权（他项权证号：西夏区房他证字第##，权利人袁飞，债权金额20万元），故被告禹永刚只需在宁夏银川市西夏区某某室房屋实现抵押权后，剩余价值范围内就本案借款本息承担连带清偿责任。被告禹永刚辩解未办理抵押登记的责任在原告，其不应当承担责任，但该辩解欠缺法律依据和事实依据，故本院不予采纳。被告姚立斌经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告姚立斌于本判决生效后十日内偿还原告袁飞本金50000元，利息26400元（2018年7月30日之前），2018年7月31日之后的利息继续按年利率24%计付至判决确定的给付之日；二、被告禹永刚就宁夏银川市西夏区某某室房屋在已设立的抵押权中（他项权证号：西夏区房他证字第##，权利人袁飞，债权金额20万元）抵押权人实现抵押权后的剩余价值范围内对第一项借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告袁飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1672元，保全费768元，公告费1270元（含原一审公告费560元），合计3710元，由被告姚立斌负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 杜成军人民陪审员 金玉秀人民陪审员 李惠宁 二〇二〇年六月十日书记员 刘燕丽附：本案适用的相关法律《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。