广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1466号 上诉人（原审被告）：谢雨生，男，1969年3月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：韦茂林，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林燕群，男，1965年7月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：唐银娟，广西悦康律师事务所律师。 原审被告：永福县腾飞纸品厂，住所：广西壮族自治区永福县广福六槽。法定代表人：谢雨生，该厂厂长。 委托诉讼代理人：韦茂林，广西金卡律师事务所律师。 原审第三人：韦兰秀，女，1971年4月8日出生，壮族，住广西壮族自治区灵川县。 原审第三人：石忠东，男，1971年6月17日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 原审第三人：秦明爱，男，1977年7月26日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 以上三位原审第三人共同委托诉讼代理人：向惊华，广西建桂律师事务所律师。 上诉人谢雨生与被上诉人林燕群、原审被告永福县腾飞纸品厂、原审第三人韦兰秀、石忠东、秦明爱民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢雨生上诉请求：1．查明事实，改判广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1446号民事判决第一项为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏查明重要事实。2014年9月5日，谢雨生收到的300万元不是借款，是谢雨生为了增加银行账号流水而过账使用，该笔款项已于2014年9月5日当天按照被上诉人的要求转给了桂林宏佳商贸有限公司。林凤君（林燕群妻子）和林燕群是桂林宏佳商贸有限公司的实际控制人，谢雨生汇入该公司的300万元被林凤君、林燕群实际控制并使用。林燕群收回款项后以持有的银行转账记录向上诉人主张还款的行为并无事实依据。二、一审法院认定2014年12月8日，上诉人与被上诉人签订《借款合同》和《借款条》系上诉人补写2014年9月5日发生的300万元借款，该认定依据不足，属事实认定不清。2014年12月，上诉人因还贷资金紧张向被上诉人林燕群提出借款还欠款。双方于2014年12月8日协商一致后，就上诉人向被上诉人借款300万元事宜签订了《借款合同》和《借款条》，双方约定借款时间从2014年12月8日至2015年2月8日。因林燕群和上诉人与案外人易建军关系很好，林燕群提出由易建军作中间人，林燕群把300万元转给易建军后，由易建军将款交付给上诉人。2014年12月8日，易建军向林燕群出具凭证，林燕群在该凭证上签字表示知情全部汇款过程。2014年12月12日，林燕群汇款300万元给易建军，后上诉人向易建军要这笔借款时，易建军答复林燕群不同意出借，后上诉人通过别的渠道解决了资金紧张问题，就没找易建军要这笔借款。 林燕群辩称，一、谢雨生自我陈述矛盾重重，是为了逃避债务所作出的虚假陈述。谢雨生一审认可收到第三人转账300万元，但始终辩称是第三人转给其的货款，否认与林燕群之间存在借贷关系，当一审判决以其未提供证据证实其主张而不予认可时，便在上诉状中称与林燕群存在借贷关系，但借款已经还清，同样未提供确切的证据证实其主张。前后陈述对比，显然谢雨生在撒谎。二、一审判决事实清楚，未遗漏任何事实，判决正确。 原审被告永福县腾飞纸品厂辩称，同意上诉人意见。 原审第三人韦兰秀、石忠东、秦明爱述称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由，其为第三人，对于其真实性无法确认，由法院查明事实后判决。 林燕群向一审法院起诉请求：1．判令被告一偿还原告借款本金300万元；2．判令被告一支付逾期利息156万元（利息以300万元本金为基数，自2015年2月8日起按年利率12%暂计算至2019年6月8日，实际计算至还清之日止）；3．判令被告二连带偿还以上借款本金及利息；4．诉讼费及实现债权的相关费用由二被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告谢雨生系朋友关系。被告谢雨生系被告腾飞纸品厂的法定代表人。第三人石忠东系桂林市卓航商贸有限公司（以下简称卓航公司）的法定代表人。第三人韦秀兰称其系卓航公司的会计。第三人石忠东称第三人秦明爱系卓航公司的股东。 原告庭审中称，2014年8月份，被告谢雨生以资金周转困难为由向其借款，承诺借期为两个月，并口头承诺支付原告利息按日息2‰计算。原告庭审中称其当时不够钱出借给被告谢雨生，案外人易建军和被告谢雨生认识，易建军认为借款利息可观，就和原告商量共同借款给被告谢雨生，易建军将大约200万元款项出借给原告，然后原告再于2014年9月5日将300万元借给被告谢雨生，原告与易建军约定出借款项给被告谢雨生后再将部分利息给易建军。原告庭审中出示漓江农村合作银行历史活期存款明细清单一份，证明2014年9月5日易建军从尾号6873账户转款100万元给原告尾号为1209的漓江农村合作银行账户。第三人石忠东庭审中称其开办的卓航公司向银行贷了一笔钱，需要每个月做银行流水，当其从原告处得知原告有笔款项要借出去，因此请求原告在将款项出借给被告时帮第三人做一下银行流水，原告同意后，第三人石忠东将三位第三人的银行账户给原告，原告及其妻子通过银行向第三人转账300万元，第三人再按照原告给第三人的银行账户最终将300万元款项转至被告谢雨生的银行账户内。具体操作为：2014年8月25日，原告从其尾号9716的农业银行账户内转出10万元至第三人石忠东尾号6279的农业银行账户；2014年9月5日，原告从其尾号9716农业银行账户转出100万至第三人石忠东尾号6279的农业银行账户；2014年9月4日，原告妻子林凤君从其尾号0781的交通银行账户转出8万至第三人秦明爱尾号7591的交通银行账户；2014年9月5日，原告妻子林凤君从其尾号0781的交通银行账户转出10万至第三人秦明爱尾号7591的交通银行账户，林凤君从其尾号0781的交通银行账户转出72万至第三人秦明爱尾号7591的交通银行账户；2014年9月5日，原告从其尾号1209的漓江农村合作银行账户转出100万元至第三人韦兰秀尾号0376的漓江农村合作银行账户；2014年9月5日，第三人石忠东从其尾号6279的农业银行账户转出110万元至第三人韦兰秀尾号0676的漓江农村合作银行账户；2014年9月5日，第三人秦明爱从其尾号7591的交通银行账户转出90万至第三人韦兰秀尾号7558的工商银行账号；2014年9月5日，第三人韦兰秀通过其银行账户分四次将总计300万元转账给被告谢雨生。被告谢雨生庭审中认可2014年9月5日其确实收到第三人韦兰秀向其转款的300万元，其认为该款项系第三人转给被告腾飞纸品厂的货款，但被告谢雨生、腾飞纸品厂未提供证据予以证明。第三人对于两被告认为上述300万元转款系货款予以否认，第三人称其均未与两被告存在其他经济往来。原告庭审中称因为2014年11月5日原、被告约定的借款期限到期了，被告没法还钱给原告，但是易建军要求原告还钱，所以原告到期后在2014年12月份将借款连利息代谢雨生还给易建军了。2014年12月8日，易建军出具《凭证》一份交原告收执，内容为：“今收到林燕群汇来代谢雨生偿还欠款。人民币叁佰万元整。¥3000000元。所有汇款程序均由谢雨生本人同意并知情全汇款过程。”被告谢雨生在该凭条下方“此凭证谢雨生知情”签名处亲笔签名予以确认。同日，被告谢雨生向原告出具《借款条》一份，约定被告谢雨生因资金周转困难向原告借款300万元，借款期限2个月，从2014年12月8日至2015年2月8日，并约定逾期按每天2‰支付滞纳金。同日，谢雨生作为甲方（借款人），林燕群作为乙方（贷款人），腾飞纸品厂作为丙方（保证人）签订《借款合同》一份，借款金额为300万元，借款期限2个月，同时约定若谢雨生逾期还款则逾期按贷款本金2‰支付违约金，腾飞纸品厂自愿为谢雨生承担连带责任保证，保证期间从本合同生效之日起至本合同项下最后一期债务清偿期届满之日后两年。被告腾飞纸品厂在该借款合同上加盖公章予以确认，同时被告谢雨生作为腾飞纸品厂的法定代表人在借款合同丙方处签名并按手印予以确认。原告庭审中称2014年9月份出借案涉300万元款项给被告的时候的确是没有写借条的，因此2014年12月8日，被告谢雨生补写案涉300万元款项的借条。被告谢雨生对原告庭审中称2014年12月8日借款条系被告谢雨生补写原2014年9月5日原告出借给被告谢雨生300万元款项的说法予以否认，被告谢雨生庭审中称2014年9月5日的300万元与上述2014年12月8日借款合同中的300万元不是同一个法律关系，上述2014年12月8日借款合同中的300万元与原告所称的2014年9月5日的300万元借款没有关联性，即使2014年9月5日的300万元被认定为民间借贷，双方之间也没有约定利息，2014年12月8日借款合同中的300万元款项是与易建军有关，被告谢雨生称其没有拿到过2014年12月8日借款合同中的300万元。 另查明，2016年，林燕群、林凤君作为原告起诉谢雨生作为被告民间借贷纠纷一案至该院。同年12月19日，林燕群、林凤君向该院申请撤诉，该院作出（2016）桂0304民初2828号民事裁定书，裁定准许原告林燕群、林凤君撤回起诉。2018年，林燕群、林凤君作为原告起诉谢雨生、腾飞纸品厂作为被告，韦兰秀、石忠东、秦明爱作为第三人民间借贷纠纷一案至该院，该院于2018年11月15日向林燕群、林凤君送达了（2018）桂0304民初2408号交纳诉讼费用通知书，通知林燕群、林凤君在收到通知书七日内补交案件受理费15400元，林燕群、林凤君在收到通知书后，未按规定时间补交案件受理费15400元，该院于2018年11月28日作出（2018）桂0304民初2408号民事裁定书，裁定原告林燕群、林凤君诉被告谢雨生、腾飞纸品厂、第三人韦兰秀、石忠东、秦明爱民间借贷纠纷一案按撤诉处理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案，原告庭审中出示证据显示原告通过其及其妻子的银行账户向三位第三人的银行账户内转款300万元，第三人最终于2014年9月5日将300万元款项通过银行转账至被告谢雨生的银行账户中，被告谢雨生庭审中辩称其收到的第三人转入的300万元款项系第三人向被告腾飞纸品厂支付的货款，但其未提供证据予以证明，并且第三人对于被告的说法均予以否认，且第三人称其均未与被告有过任何其他经济往来，第三人称因听说原告借款给被告谢雨生，故希望原告帮第三人的公司走一下银行流水再出借给被告，虽然原告及第三人的说法与常理相悖，但是对于转入至被告账户的300万元款项的性质被告无法给出合理的解释，综观双方当事人在诉讼中的举证，原告提供的证据更具有优势，因此对于被告辩称案涉300万元款项属于第三人向其支付货款的辩称，该院不予采信。根据原告提交的2014年12月8日被告谢雨生出具给原告的借款合同和借款条，原、被告及第三人的诉、辩称、陈述意见及原、被告提供证据已形成证据链，可以证明案涉款项系原告于2014年9月5日向被告谢雨生出借的300万元，被告2014年12月8日向原告补写借款合同及借款条。被告谢雨生出具的借款合同及借款条反映了原告与被告谢雨生之间关于借贷300万元的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。原告与被告谢雨生之间关于借贷本金300万元的债权债务关系成立。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”被告未按双方约定的期限归还原告全部借款，应当承担相应民事责任。原告要求被告偿还的借款本金300万元，合法有据，该院予以支持。原告借款给被告后，原告多次向被告主张权利，被告至今未能清偿债务，被告应当承担相应的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”及第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”虽然被告在其出具给原告的借款合同及借款条中约定，按每天2‰支付滞纳金并按贷款本金2‰支付违约金，现原告仅要求被告支付原告逾期利息以300万元为基数，按年利率12%计算，该院照准，但是逾期利息的计算应当从2015年2月9日起计算至被告实际还清款项之日止。关于被告腾飞纸品厂应否承担保证责任的问题。被告腾飞纸品厂在上述2014年12月8日的借款合同中作为保证人签订合同并加盖公章予以确认，双方约定借款期限为2个月，从2014年12月8日至2015年2月8日，被告腾飞纸品厂在借款合同中自愿为被告谢雨生承担连带责任保证，保证期间从本合同生效之日起至本合同项下最后一期债务清偿期届满之日后两年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”及第三十六条第一款的规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”因此，保证期间为除斥期间。本案中，借款到期日为2015年2月8日，债权人应当在2017年2月8日前要求保证人承担保证责任，故被告腾飞纸品厂的保证期间已过，保证责任免除，原告主张被告腾飞纸品厂承担保证责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十六条第一款之规定，判决：一、被告谢雨生应当偿还原告林燕群借款本金300万元及逾期利息（逾期利息的计算：以300万元为本金，按年利率12%，从2015年2月9日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告林燕群的其他诉讼请求。本案案件受理费43280元（原告已预交），由被告谢雨生负担。 二审期间，围绕争议焦点当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。上诉人提交了以下新证据：三张转账凭证，证明在2014年9月5日，谢雨生收到300万元的来款，当天已经把这300万元转给了桂林宏佳商贸有限公司，桂林宏佳商贸有限公司实际由林凤君、林燕群实际控制，该300万元转款也由二人实际控制并使用。被上诉人林燕群质证意见，真实性认可，关联性、证明内容不予认可；谢雨生在2014年9月5日收到300万元之后再将这300万元转出的，谢雨生与林燕群公司还有500万元的债务，这300万元是为了还这500万元。原审被告永福县腾飞纸品厂质证意见，同意上诉人的意见。原审第三人质证意见，真实性、合法性认可，关联性不予认可，转出的账户不是本案当事人，与本案无关。 被上诉人林燕群提交了以下新证据，1．桂林宏佳商贸有限公司企业信息，证明桂林宏佳商贸有限公司是林凤君、林燕群所有。2．户口本、桂林市万美商贸有限公司信息，证明林贤芝是林燕群的女儿；桂林市万美商贸有限公司的法人代表虽是林贤芝，但实为林燕群一家人所有。3．受托支付委托书、受托支付用款申请书、进账单，证明桂林宏佳商贸有限公司贷款500万元已支付至桂林市万美商贸有限公司；桂林市万美商贸有限公司收到500万元后转入谢雨生账号。4．小额支付系统专用凭证，证明桂林宏佳商贸有限公司贷款500万元实际是为借款给谢雨生，贷款利息均由谢雨生个人承担。5．贷款利率清单，证明500万元30天利息为38265元。上诉人谢雨生质证意见，关于证据一，真实性、合法性、关联性无异议，证明内容无异议；关于证据二，真实性无异议，但与本案无关联；关于证据三，真实性无异议，关联性有异议，进账单的真实性无法确定，即使是真实的，也是2012年发生的，与2014年的本案无关联；关于证据四、五，由法院认定证据的真实性、合法性、关联性。原审被告质证意见，同意上诉人的意见。原审第三人质证意见，真实性、合法性无异议，发生的法律关系都涉及案外人，与本案无关。本院对证据的分析认定，上诉人、被上诉人提交的证据，与本案有一定的关联性，可以作为审理本案时参考。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2012年6月6日、7日，桂林市万美商贸有限公司分两次转入谢雨生银行账户500万元，2014年9月5日，谢雨生转给了桂林宏佳商贸有限公司300万元。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：借款300万元是否真实。 本院认为，被上诉人林燕群通过本人及其妻子的银行账户向第三人的银行账户内转款300万元，第三人最终于2014年9月5日将300万元款项通过银行转账至上诉人谢雨生的银行账户中，谢雨生一审庭审中辩称其收到的第三人转入的300万元款项系第三人向被告腾飞纸品厂支付的货款，但其未提供证据予以证明，并且第三人对于谢雨生的说法均予以否认。二审期间，谢雨生提出2014年9月5日，谢雨生收到300万元的转款，当天已经把这300万元转给了桂林宏佳商贸有限公司，桂林宏佳商贸有限公司实际由林凤君、林燕群实际控制，该300万元转款也由二人实际控制并使用，该笔转款是为了增加银行账号流水过账使用。但林燕群二审期间也提交了新证据，证明谢雨生与林燕群公司还有500万元的债务，这300万元是为了归还之前的500万元。综合上述证据分析，可以认定，2014年9月5日，谢雨生收到300万元的转款，虽然当天已经把这300万元转给了桂林宏佳商贸有限公司，实际是借新还旧，归还之前谢雨生欠林燕群500万元中的一部分。2014年12月8日谢雨生向林燕群补写借条，借款300万元，借款合同也明确载明，谢雨生向林燕群借款300万元，永福县腾飞纸品厂作为保证人其法定代表人谢雨生亦在合同上签字捺手印。以上事实足以认定本案借款300万元客观真实。上诉人谢雨生认为2014年12月8日借款未发生的事实没有证据证实，本院不予支持。 综上所述，上诉人谢雨生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人谢雨生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王治斌 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王 凯 二〇二〇年六月二日 法官助理 郑 欣 书 记 员 朱银燕