重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终760号上诉人（原审原告）：重庆市博洋建材有限公司，住所地重庆市江**建新东路**（现**）天宇大厦15-2，统一社会信用代码91500105660858870W。法定代表人：向轶，总经理。委托诉讼代理人：曾云兴，四川发现（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内一社会信用代码91110000633700269T。法定代表人：杨波，董事长。委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵凯，男，1988年6月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：李贵杰，男，1956年1月10日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审被告）：重庆市锐越建筑劳务有限公司，住，住所地重庆市彭水县绍庆街道河堡社区**一社会信用代码915002430628970289。法定代表人：彭天烈。上诉人重庆市博洋建材有限公司（以下简称博洋建材公司）与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢建设公司）、赵凯、李贵杰、重庆市锐越建筑劳务有限公司（以下简称锐越劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初38030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日进行了审理。上诉人博洋建材公司委托诉讼代理人曾云兴，被上诉人首钢建设公司委托诉讼代理人战航、被上诉人赵凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博洋建材公司上诉请求：1、请求撤销（2019）渝0112民初38030号民事判决，并依法改判；2．一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人赵凯辩称其系代表劳务队，并非个人行为，但其并未就此举示充分有效的证据，依法应当承担举证不能的不利后果。二、原判决未对首钢建设公司未经建设单位许可违法转包、赵凯和李贵杰通过向锐越劳务公司支付管理费的挂靠行为作出否定性评价。首钢建设公司辩称：首钢公司与博洋公司不存在合同关系，不应该承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。赵凯辩称：一审判决正确，上诉人关于对赵凯的请求应予以驳回。李贵杰本人未直接向本院提交书面答辩意见。锐越劳务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。博洋建材公司向一审法院起诉请求：1、判令首钢建设公司、赵凯、李贵杰、锐越劳务公司支付工程款330654元及利息（以330654元为基数，按照人民银行同期贷款利率的标准支付自2016年10月14日至付清之日止）；2、本案诉讼费用由首钢建设公司、赵凯、李贵杰、锐越劳务公司承担。一审法院认定事实：2014年10月，首钢建设公司作为劳务发包人，锐越劳务公司作为劳务承包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称：美利山-六期（一）C区车库（土建）工程。至2017年12月15日双方形成劳务费用结算表，累计结算金额27101342.48元。2016年5月31日，北京首钢美利山六期项目部作为发包方（甲方），博洋建材公司作为承包方（乙方）签订《地面工程施工合同》，约定工程名称：重庆美利山六期车库耐磨地坪。工程内容：耐磨地坪工程施工，暂定面积是47000平方米。承包方式：包工包料；单价包干，合同单价；实际工程造价以结算为准。违约责任。甲方如果无法按照合同规定的付款时间准时付款，乙方有权暂停施工，由此引起的后果由甲方承担，并赔偿违约金给乙方。违约金按甲方缓拨工程总额的银行同期贷款利息计算支付给乙方。合同尾部未加盖印章，由赵凯在甲方委托代理人处签名。2016年10月13日的美利山车库耐磨地坪结算工程量内容为：车位面积21690.4平方米，车道15719平方米。赵凯签字注明最终结算面积。2017年3月8日，对账单内容为：工程项目名称：美利山六期车库耐磨地坪工程，博洋建材公司收款明细：结算金额400654元。赵凯在甲方项目执行人处签字并注明：余款保证于2017年4月中旬给付至欠款的一半以上。总包方（甲方）签章处未加盖任何印章。另，博洋建材公司建筑装修装饰工程专业承包二级资质。赵凯称其劳务队名称为李贵杰劳务队，李贵杰作为代表，但其并不是老板，具体老板是谁赵凯不清楚。劳务队也没有办理工商营业执照。赵凯的工资每月在会计盖丽艳处领取。工作中其听李贵杰的指挥。李贵杰作为主体与锐越劳务公司签订有经济责任书。博洋建材公司称：其合同相对方是赵凯、李贵杰和锐越劳务公司。理由是合同是与赵凯签订，结算也是与赵凯办理。赵凯陈述其是与李贵杰一起做的工程，李贵杰与锐越劳务公司签订了经济责任书，是锐越劳务公司承接工程后交由李贵杰做。赵凯另向一审法院举示如下证据：1、劳务队员工工资表（2014年12月-2016年1月），其中赵凯、李贵杰、盖丽艳均在工资表中，拟证明其在劳务队领取工资，是以管理人员身份进行现场管理及部分承包合同的签订，其并不是老板。2、锐越公司作为甲方，李贵杰作为乙方于2015年11月19日签订的承诺协议和安全事故经济责任书。承诺协议的内容为：一、乙方在施工过程中应严格服从甲方管理，维护甲方的合法权益和社会声誉。三、乙方在施工过程中的工程质量应严格管理，必须满足使用方的合同约定和国家有关规范要求，若因施工质量不能达到验收标准，一切后果由乙方自行承担，免除甲方所有责任。五、乙方的所有劳务费由乙方按使用方的合同约定计算，待使用方认可及支付后由甲方出具发票，由甲方扣除税金，个税及需上交甲方的管理费0.6%后，5日内全部以现金形式返还乙方，逾期由甲方承担所有责任。赵凯称证据的来源是劳务队的会计盖丽艳处。博洋建材公司对上述证据质证后，对证据1的真实性不认可，认为是复印件，且工资表是内部管理问题，不能证明对外的责任承担。对证据2是挂靠协议，但无法证明是李贵杰本人签名。首钢建设公司对证据1表示其没有见过，因领取人不是首钢建设公司的员工，但签名与赵凯在合同中签名一致，真实性由法院核实。对证据2真实性无异议。一审法院认为：对赵凯的证据1因系复印件，一审法院不予采信。赵凯所举示的证据2为原件，由于锐越劳务公司与李贵杰未到庭，视为放弃举证、质证的权利。结合首钢建设公司将工程发包给锐越劳务公司的事实，应当对其真实性予以采信。一审法院认为：现有证据可以证明首钢建设公司从业主处承接工程后，将工程发包给锐越劳务公司。而赵凯所举示的证据能够证明锐越劳务公司与李贵杰之间形成分包关系，赵凯提供李贵杰的情况说明的同时也提供了其身份证复印件，故应当认定李贵杰出具的情况说明是其本人真实意思。现李贵杰也明确赵凯是履行职务的行为，故赵凯不是与博洋建材公司建立建设工程施工合同的相对方。从现有证据来看，只能认定李贵杰是与博洋建材公司签订《地面工程施工合同》的合同相对方。博洋建材公司在相应的施工资质，其与李贵杰所签订的《地面工程施工合同》是有效合同。赵凯作为李贵杰方的工作人员，已对对账单签字进行了确认，故对应付金额400654元应当予以认定。博洋建材公司自认已付款为70000元，余下的330654元应当予以支付。对于利息，本质上是资金占用损失，李贵杰应当予以支付。但从赵凯出具的对账单来看，其承诺在2017年4月中旬支付至一半以上，故利息应发从2017年4月16日起支付，标准按中国人民银行同期基准贷款利率计算至款项付清之日止，超出部分一审法院不予支持。博洋建材公司要求首钢建设公司、锐越劳务公司和赵凯承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告李贵杰在本判决生效后立即支付原告重庆市博洋建材有限公司工程款330654元；二、被告李贵杰在本判决生效后立即支付原告重庆市博洋建材有限公司工程款330654元的利息，计算方式为：从2017年4月16日起按中国人民银行同期基准贷款利率的标准计算至款项付清之日止；三、驳回原告重庆市博洋建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6260元，因适用简易程序审理减半收取3130元，由被告李贵杰负担”。二审中，赵凯举示员工工资表原件及一份会计书面证言，拟证明其为员工，不是案涉工程承包人，不应承担责任。博洋建材公司认可工资表真实性，但认为不能达到赵凯证明目的，票据的单位负责人处为赵凯签字，挖机等报销费用也是赵凯签字，赵凯应为负责人之一，且会计应该出庭接受质询。本院对于员工工资表真实性予以确认，是否采信作为定案依据在本院认为部分予以评述。会计盖丽艳未到庭接受质询，故对其证言不予采信。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，博洋建材公司有相应的施工资质，《地面工程施工合同》有效。本案二审争议焦点在于欠付工程款及资金占用利息应由谁承担。《地面工程施工合同》系由赵凯与上诉人博洋建材公司签订，合同首部“总包方（甲方）”处空白，合同尾部仅有赵凯的签名及捺印，从合同上不能看出赵凯系接受他人委托发包工程。结合《美利山车库耐磨地坪结算工程量》、《对账单》均为赵凯作为甲方项目经理或项目执行人与上诉人进行结算、对账，同时赵凯举示的员工工资表，其亦均作为单位负责人签字。故综合以上证据，本院认为在案涉工程中赵凯系博洋建材公司合同相对方，应该就欠付工程款及资金占用利息对上诉人承担责任。而李贵杰未到庭参加诉讼，虽然赵凯出示了有李贵杰签名的《授权证明》，但因该证据并非由李贵杰直接寄送给本院，李贵杰签名的真实性亦无法核实，赵凯作为利害相关人亦无权代表李贵杰进行举证质证，故对该《授权证明》的真实性、合法性不予确认。故现有证据不能认定赵凯在案涉工程中系代表李贵杰施工队履行职务行为，上诉人亦未举示证据证实赵凯与李贵杰或锐越劳务公司形成表见代理关系，李贵杰或锐越劳务公司亦不是案涉合同相对方，故对上诉人要求李贵杰或锐越劳务公司承担给付工程款的诉讼请求本院不予支持。上诉人未举示证据证实首钢建设公司就案涉工程存在欠付锐越劳务公司工程款，故首钢建设公司亦无需对实际施工人承担责任。综上所述，博洋建材公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初38030号民事判决；二、赵凯在本判决生效后立即支付重庆市博洋建材有限公司工程款330654元；并以此为基数支付资金占用利息：自2017年4月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起自款项付清之日止按照全国银行间同业拆借市场报价利率计算；三、驳回重庆市博洋建材有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3130元，由赵凯负担；二审案件受理费6260元，由赵凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年六月十二日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜