湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终748号上诉人（原审被告）：湖北地金建设有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区环城南路**。法定代表人：张呈荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐仁海，男，1964年2月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：李茂富，湖北郧华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐志俊，男，1968年2月3日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：鲁文昊，湖北平长律师事务所律师。上诉人湖北地金建设有限公司（以下简称“地金公司”）因与被上诉人徐仁海、徐志俊建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人地金公司上诉请求：l、二审法院依法撤销一审判决书，并改判上诉人不承担任何责任（即上诉人不对徐志俊欠付徐仁海剩余工程款中的810,284.92元及利息负连带清偿责任），驳回徐仁海对上诉人的全部诉请，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其理由如下：一、原审判决遗漏重要当事人，上诉人不应负连带清偿责任。1、本案诉争工程是由发包方湖北鑫通物流有限公司（以下简称“鑫通物流公司”）直接将工程进行发包，即便存在未付工程款部分，所涉未付工程款部分亦应当由鑫通物流公司直接进行支付，应与地金公司无关。同时，因鑫通物流公司仍然欠到上诉人总工程款未清偿，上诉人也在向鑫通物流公司主张工程款权利（本案尚在审理期间），即便徐仁海或徐志俊的工程款应由上诉人承担连带责任，也应当判令在鑫通物流公司欠付上诉人总工程款范围内，由鑫通物流公司承担责任，故本案遗漏了鑫通物流公司；2、在本案发回重审期间，原告徐仁海未向法庭提交新的诉状及撤诉申请，上诉人仍按原诉状应诉，而本案原诉状中已明确将鑫通物流公司列为本案被告，并主张其承担责任。在原告未明确将鑫通物流公司撤诉及未向上诉人等当事人送达新的诉状及撤诉裁定或口头通知等情形下，鑫通物流公司却未参加本案诉讼程序明显不当；3、本案经过两级法院多次审理，发现本案除了原告徐仁海确认为施工人外，同时，与其相关联的还有李茂成、王中怀等人，应为共同诉讼人。二、原审判决确定按7,740,284.92元向被上诉人徐仁海结算工程款错误。l、被上诉人徐仁海起诉的主要依据是鑫通物流公司对上诉人出具的《结算报告》而来，而该结算报告中，仅确认了鑫通物流公司应当向上诉人结算的金额为700余万元，并非是向徐仁海或徐志俊进行结算的依据，原审按此判决显然依据不足。而该项目中，仅有上诉人地金公司与被上诉人徐志俊签订有《施工合同》，而该《施工合同》中明确了建设工程价格应按2008年相关建设工程类别基价表、估价表、定额等再下浮9%计算。同时，还应当向上诉人按照应结算工程造价的1.5%缴纳费用及税金、分摊上诉人应缴纳的一切费用后。最终，才是徐志俊或徐仁海应结算的总工程款金额。地。地金公司与徐志俊的《施工合同》的计价方式即为此便合同无效，也不能改变地金公司与徐志俊之间的计价约定。并且依据原审徐志俊提交的徐仁海与徐志俊之间的协议来看，徐仁海属于从徐志俊手中受让该《施工合同》，其显然对该合同中的各项约定予以认可，即便本案认定为徐仁海为实际施工人，因为其本身与地金公司无直接合同约定，那么其所自愿履行及遵守的即应为徐志俊与地金公司的合同，故亦应当按此协议约定确定扣除相关费用后，才为其应得的工程价款；2、本案中因地金公司与徐志俊或徐仁海未直接办理所涉工程款结算。即便其主张时要求参照鑫通物流公司向地金公司出具的《结算报告》进行结算。也应待地金公司与鑫通物流公司的工程款纠纷诉讼完毕后，结合人民法院确认的双方合同效力、鑫通物流公司应当向地金公司结算的工程价款，以及鑫通物流公司所实际欠付金额等各项认定事实，再向相关义务人主张权利。三、在本案原审庭审中，被上诉人徐仁海已自认其在发包方鑫通物流公司处直接领取5万元涉案工程款，人民法院应对其直接领取的工程款部分予以扣减，不能因为本案发包方已经直接支付给了徐仁海，却要求上诉人再重复支付，明显不当。同时，从另一角度也直接证明了，该工程也可认定为鑫通公司直接发包，徐仁海或徐志俊应直接向鑫通物流公司主张权利，故无论如何，鑫通物流公司均应作为本案义务人参与诉讼，承担责任。徐志俊、地、地金公司向一审法院提起诉讼请求、二被告支付原告工程款1,582,978.92元及此款自2016年6月3日至清偿之日止的利息；2、二被告共同返还原告保证金300,000.00元保证金；3、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定：2014年3月，地，地金公司承建了湖北鑫通物流有限公司开发的中国光彩西）物流商贸中心一期、二期及室外工程。同年4月5日，地，地金公司将其承建工程中的X1和C2两栋房屋建设工程分包给没有建筑施工资质的徐志俊因资金不足，徐志俊于2014年4月15日将X1、C2项目转包给同样没有建筑施工资质的徐仁海。转包时徐志俊与徐仁海双方对施工要求、质量要求、结算方式和保证金的交纳等进行了约定。此后，徐仁海在向徐志俊交纳了30万元保证金后进场施工。2016年6月徐仁海所施工的工程竣工。2016年7月19日徐仁海所施工的X1和C2两栋房屋建设工程经湖北鑫通物流有限公司核算，施工工程总造价为7,800,808.92元，扣减超审费用60,524元，确定以7,740,284.92元结算工程款。一审法院另查明，徐仁海在施工期间，徐志俊先后从地金公司处领取徐仁海施工工程的工程款6,930,000元，徐志俊向徐仁海支付工程款6,157,306元（含扣减徐仁海应缴税款458,998.9元），尚欠1,582,978.92元。此外，施工完毕后，保证金也未退。一审法院认为：本案涉案工程系地金公司承建，地，地金公司承建后将其中部分建筑工程分包给无施工资质的徐志俊志俊又转包给无施工资质的徐仁海。根据案件事实，徐仁海应认定为涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，上述分包、转包协议均为无效。协议虽无效，但原告徐仁海所施工工程已经湖北鑫通物流有限公司验收并对工程价款进行了核算，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告徐仁海依据已经核算确认的工程价款向徐志俊主张的工程款差额，及要求徐志俊返还保证金的请求，予以支持；被告地金公司将自己承建工程部分分包给无施工资质的徐志俊，且没有足额向徐志俊支付工程款，其应在尚欠徐志俊的工程款范围内承担连带清偿责任。对原告徐仁海要求被告承担尚欠工程款和应退保证金按银行同期贷款利率计息的请求，因徐仁海与徐志俊之间无明确约定，徐仁海也未能提供该项目何时交付使用的证据，仅支持自起诉之日起的利息。被告地金公司和徐志俊的辩述意见与案件事实不符，不予采纳。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐志俊支付原告徐仁海剩余工程款1,582,978.92元，并按人民银行同期同类贷款利率支付该款自2018年2月5日起至清偿之日止的利息；被告湖北地金建设有限公司对其中810,284.92元工程款及利息负连带清偿责任。二、被告徐志俊退还原告徐仁海保证金30万元，并按人民银行同期同类贷款利率支付该款自2018年2月5日起至清偿之日止的利息。三、驳回原告徐仁海其他诉讼请求。上述执行事项，于本判决生效后三十日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,747元，由被告徐志俊负担11,747元，被告湖北地金建设有限公司负担10,000元。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而本案鑫通物流公司系本案发包人，地，地金公司只是转包人，地金公司与徐仁海之间也无合同关系地金公司关于其不承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采纳。至于其他判项，当事人并未提起上诉，也无证据证明一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院不主动审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初1822号民事判决；二、徐志俊支付徐仁海剩余工程款1,582,978.92元，并按人民银行同期同类贷款利率支付该款自2018年2月5日起至清偿之日止的利息；三、徐志俊退还徐仁海保证金30万元，并按人民银行同期同类贷款利率支付该款自2018年2月5日起至清偿之日止的利息。四、驳回徐仁海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,747元，由徐志俊负担11,747元，徐仁海负担10,000元；二审案件受理费10,000元由徐仁海负担5,000元、徐志俊负担5,000元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  徐恩田二〇二〇年六月十九日书记员  李大旭