河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初3148号原告：刘亚磊，女，1989年6月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王春玲，河南北纬律师事务所律师。被告：河南环宇建设有限公司，住所地：济源市汤帝街**。法定代表人：李双玉，总经理。委托诉讼代理人：李延明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。第三人：济源恒杰工程劳务有限公司，住，住所地：济源市汤帝桥南100米路西/div>法定代表人：王和祥，该公司经理。原告刘来志与被告河南环宇建设有限公司、第三人济源恒杰工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，刘来志死亡，刘来志的继承人刘亚丽、刘旭泽放弃继承，继承人刘亚磊作为原告参加诉讼。原告的委托诉讼代理人王春玲、被告河南环宇建设有限公司的委托诉讼代理人李延明、张艳艳、第三人济源恒杰工程劳务有限公司的法定代表人王和祥到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程劳务费263043.9元及利息损失67000元（自2015年12月24日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。事实与理由：2014年1月27日，刘来志以第三人名义与被告签订工程施工劳务承包合同，约定：刘来志承包被告发包的三湖嘉园3号楼工程施工（地（地下**地上**，含裙楼两层）包范围为图纸以内，承包方式为包工不包大型材料，建筑面积14565平方米，工程单价为258/平方米，总价款3757770元。2015年已竣工，下欠263043.9元未付。经催要，被告拒付。被告辩称，1.该工程被告是与第三人签订的合同，原告仅是第三人的代表，是否是实际施工人被告不清楚，原告主体不适格，应驳回原告的起诉。2.原告起诉的金额不符。根据合同约定建筑面积为14560平方米，工程单价为258/平方米，工程价款为3756480元，因工程地面垫层未施工，暂扣工程款5万元（以被告与工程发包方竣工验收后决算再定），应支付工程款3706480元，已付工程款3528426元，欠工程款暂定为178054元。该工程现在尚未完工，相应施工部分原告不予施工，被告找人维修，应扣除相应的维修费用。2019年4月9日，河南新诚信工程咨询有限公司初步出具了工程结算书，其中合同中未施工部分扣除了被告20多万元，该费用原告起诉均未扣除。3.经被告多次催促，原告以各种理由不与被告结算，导致工程款无法结算，部分工人到被告处催要工程款，有些已起诉被告公司。第三人称，原告是实际施工人，具体合同履行情况，其公司不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的刘来志向被告法定代表人发送的短信，可以证明向被告催要工程款的事实。被告提供的付款明细表及付款收据中原告有异议的部分，根据被告向原告于2015年12月24日发送的通知，可以证明楼层清理部分未完工，部分墙根未粉到底以及屋面排气道出风口、女儿墙压顶粉刷存在脱落，但根据原告提供的杨二河签字的日期为2016年4月6日的书面材料，可以证实，上述问题已经整改，具备上报验收条件，该部分证据不足以证明被告的主张，本院不予认定。关于被告提供的变更通知单，根据原、被告签订的工程施工劳务承包合同中的约定，该合同为固定单价的方式，承包人已经充分考虑到法律、政策变化及市场风险，价格不因合同签订后的人工、设计变更等一切因素而变化，图纸局部变更（在不加大或减小原有建筑面积的情况下），均包含在合同范围内，除大面积设计做法变更外固定单价一次包死。合同约定的总造价为3756480元，根据2015年12月24日被告向刘来志送达的通知以及2016年4月6日被告工作人员杨二河签字的书面材料的相关内容，结合合同约定的付款节点及被告的实际付款数额，可以认定被告已按合同约定施工完毕，故被告提供的图纸设计变更不影响原、被告之间的价款结算。根据原、被告的诉辩意见和本院确认的有效证据，认定事实如下：2014年元月27日，刘来志以第三人的名义与被告签订工程施工劳务承包合同一份，约定：由第三人承建济源市三湖嘉园3号楼，工程内容为：3号楼图纸内容中（除外墙保温、内外墙涂料、防水外）混凝土散水以内的所有土建工程，公司招标文件作为合同的附件执行：包括：（1）基础开挖施工、人工配合、墙体砌筑、防水保护层、钢筋制作安装、模板支撑拆除、地泵、地泵输送管道安装钢板安装焊接、砼浇筑及垃圾清理清运、防水保护层、外墙防水保护层粘贴、回填土、人工清运土方等；（2）主体工程（钢筋制作安装、模板支撑拆除、地泵、地泵输送管道人工安拆筑及主体清理等）；（3）二次结构（室外回填、墙体砌筑、钢筋制作安装植筋、模板支撑拆除、砼浇筑及楼层清理清运等）；（4）装饰装修工程（内外粉刷含粘网、喷浆、顶板批顶、所有墙面、檐全部粉刷、外墙粉刷面、楼地面清理、楼梯间、楼道间、电梯间地砖铺装、排气道安装工程及楼层清理、室外散水工程、室外台阶砌筑铺砖、粉刷等）；（5）屋面工程（找平、屋面隔热层、保护层、铺装地砖等）；（6）外排水预留及室内空调洞预留工程、水电、消防预留洞配合工程、施工洞口、门窗口的二次补修工程，所有散水以内沥青沙勾缝工程，以及与其他工班组交叉施工配合工程；（7）施工现场材料装卸、堆放、模板起钉、所有安全防护制作安装等，工地设备装卸车、内外架搭设、止水带安装、对焊、现场垃圾清理、文明施工现场清理、临建搭设、安全防护搭拆、安全通道、工棚等、大型机械养护、施工工具、平车、灰斗、铁锹、电锤、电钻、三级配电箱以下的电线、灯口、灯板垫块、支撑块、磨光机、切割片等用品，本工程在施工中无任何零工费用。承包方式为包工、不包大型材料。工程工期为：计划开通日期2013年12月15日、计划完工日期2014年10月15日。劳务分包单价：3号楼土建工程258元/平方米，本合同为固定单价的方式，承包人已经充分考虑到法律、政策变化及市场风险，价格不因合同签订后的人工、设计变更等一切因素而变化，图纸局部变更（在不加大或减小原有建筑面积的情况下），均包含在合同范围内，除大面积设计做法变更外固定单价一次包死。工程总造价为258元/平方米×14560平方米=3756480元，施工中途付款节点按每三层付一次，按完工的工程面积结算付到总造价的60%（工人放假时，工程量未完成到结算节点只结算已完工工程量），主体封顶付款至总造价的62%，二次结构及墙体砌筑完工付款至总造价的10%。内外墙粉刷结束付款至总造价的10%，楼地面、室内地面、外墙砖等土建工程全部完工结束付款8%，工程完工，经公司、项目部、监理验收合格后付款至总造价的2%，竣工验收合格付款至总造价的3%，留5%保修金一年无息支付。合同签订后，刘来志进行施工。施工完毕后，被告对刘来志施工进行检查，并于2015年12月24日向刘来志发送通知一份，内容为：经项目部对你方楼层清理检查，结果如下：1.二层到十八层大面积已清理干净，但部分墙根处依然存在混凝土块未清理；2.室内部分墙根未粉到底；3.一层未清理；4.屋面排气道出风口、女儿墙压顶粉刷存在脱落现象。2016年，刘来志工作人员向被告工作人员杨二河提交书面材料一份，内容为：1.三湖嘉园3#楼经你多次打电话要求清理杂物、打扫楼层卫生，现已地下室至屋顶、楼梯道全部干净，已具备你上报验收条件；2.从一层至屋顶，女儿墙部分原局部有裂缝脱落，老苏已来工人多完毕维修；3.楼层面的钢管扣件全部清理在一层处；4.马上进入麦收季节，请你给公司上报清扫人员、维修人员工资。被告工作人员杨二河在该书面材料上签字。刘来志工作人员冉屯于2016年5月20日在该书面材料签字确认。按合同约定的计算方法，刘来志施工总工程款为3756480元。被告分别于2013年12月31日、2014年2月24日、3月21日、5月7日、6月17日、7月16日、9月26日、2015年3月12日、4月30日、8月31日、2016年2月5日，付刘来志工程款2万元、8万元、5万元、50万元、80万元、20万元、67万元、536463元、5万元、13万元、453563元，以上共计3490026元，被告欠款266454元未付。本案诉讼过程中，刘来志死亡，继承人刘亚磊参加诉讼，继承人刘亚丽、刘旭泽放弃继承。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。本案实际施工人刘来志作为个人借用第三人的资质与被告签订《劳务承包合同》,该行为违返法律禁止性规定,应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。审理中，被告提出原告部分项目未施工完毕，应扣除未施工部分的款项。根据2015年12月24日被告向刘来志送达的通知以及2016年4月6日被告工作人员杨二河签字的书面材料的相关内容，结合合同约定的付款节点及被告的实际付款数额，可以认定刘来志已按合同约定施工完毕，原告刘亚磊作为刘来志的继承人要求被告给付欠款263043.9元，理由正当，本院予以支持。关于原告主张的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定，判决如下：被告河南环宇建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘亚磊工程款263043.9元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年4月10日起计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6251元，由被告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审判长  鲍东敏审判员  王苗苗审判员  武建光二〇二〇年六月一日书记员  钱芳芳