河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4044号上诉人（原审被告）：万正平，男，汉族，1963年8月16日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：任鹏飞，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪志强，男，汉族，1970年5月10日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：杨光立，河南都林律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鲍红森，男，汉族，1962年5月4日出生，住河南省汝阳县。被上诉人（原审第三人）：尚汉森，男，1959年9月20日出生，住河南省汝阳县。被上诉人（原审第三人）：张成稳，男，1963年8月13日出生，住河南省伊川县。被上诉人（原审第三人）：伊川县艺源山庄有限公司，住所地河南省洛阳市伊川县葛寨乡葛寨村。法定代表人：张成稳。上诉人万正平因与被上诉人洪志强、鲍红森、尚汉森、张成稳、伊川县艺源山庄有限公司（以下简称艺源公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2020）豫0326民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日对当事人进行了询问。上诉人万正平及其委托诉讼代理人任鹏飞，被上诉人洪志强及其委托诉讼代理人杨光立到庭参加了询问。本案现已审理终结。万正平上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判继续执行（2017）豫0326执448号之二《执行裁定书》及《协助执行通知书》中位于汝阳县××路××神××楼××单元××室的房产或发回重审；2.依法撤销一审判决第二项，改判一审法院（2019）豫0326执异71号执行裁定书有效；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院对洪志强提供的购房协议书的真实性并未查明，其协议书中甲方为洪志强，乙方为鲍森红，其协议书乙方签字处却是由鲍红森和鲍国森共同签字，且2016年3月18日鲍红森、鲍国森共同为洪志强出具了“房贷贰拾万零陆仟元陆佰贰拾元整，由秦红霞交完神州龙水岸房子401卖给秦红霞，剩余现金到手续办完交清”的收到条，一审法院对此并未进行查明，洪志强也并未对此做出合理解释，见证人也均未到庭，鉴于洪志强和鲍红森存在利益关系，且案外人鲍国森以出卖人的身份在购房协议书乙方及收到条上签字，既鲍国森与本案存在利益关系，在案外人鲍国森及见证人未能参与诉讼的情况下作出判决属于认定事实不清。洪志强提供的银行转账流水显示2016年3月18日取出200000元，但是未能提供该笔款项去向的证据，无法证明该笔款项是用于涉案房屋的公积金贷款解押。对于涉案房产剩余房款的支付，洪志强只提供了2016年3月22日鲍红森出具的收到条，由于剩余房款数额较大洪志强应当提供资金来源的相关证据，且洪志强在一审中称在购房之前与鲍红森并不认识，房屋交易属于家庭重大支出，出于一般人的谨慎及大额现金的交易习惯，以现金方式支付并不符合一般生活经验和交易习惯，故，其应当提供银行转账流水以证明剩余房款已实际支付。对于洪志强提供的装修安全协议书、业主消防安全责任书、前期物业服务协议、装饰装修管理服务协议、业主临时管理规约只是装修的前期申请行为，不能证明该房屋已实际装修。且其提供的装修安全协议书中第一条明确写明“乙方施工人员名单应送甲方客户服务部备案，甲方根据乙方提供的名单核发施工出入证。所有施工人员，装修、装饰材料应从指定货运通道进出”，洪志强未能提供在甲方客户服务部备案的施工人员名单及购买装修材料支出的凭证，因此，无法证明其已对涉案房产进行装修，并已实际入住涉案房产。一审法院以此认定洪志强已支付全部购房款并以实际入住涉案房产明显证据不足，且一审法院在事实认定部分，认定洪志强提交了“装修款支付凭条”但是万正平在庭审质证阶段并未见到洪志强提交的该份证据，更未对该份证据进行质证，一审法院对洪志强并未实际提交的证据予以认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审法院在认定事实不清，证据不足的情况下，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第28的规定，作出判决明显属于适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，恳请二审法院依法查明事实后予以改判或发回重审，维护万正平的合法权益。洪志强辩称，1.洪志强已经支付了全部价款。一审中洪志强出具了银行转账流水证实2016年3月18日取出现金200000元，同日的涉案房屋公积金贷款解押凭证显示支付解押款为206626.4元，同时出具了“房贷贰拾万陆千陆百贰拾元整由秦红霞交完，神州龙水岸房子401卖给秦红霞，剩余现金到手续办完交清。”因此洪志强关于“无法证实该笔款项用于涉案房屋的公积金贷款解押”的上诉理由不能成立。对于2016年3月22日出具的购房余款193373.6元的收到条，原房主鲍红森要求洪志强向指定的账户转账120000元，因为涉案房屋的手续抵押给了人家，不还欠人家的借款就不给房屋手续。其余七万多元房款给的是现金。洪志强提供的银行流水证明可以印证，在2016年3月22日转账支付了120000元、提取现金10000元。2.涉案房屋的《购房协议》合法有效。《购房协议》证实，协议的乙方鲍红森是涉案房屋的依法登记的产权人。鲍国森系鲍红森的弟弟，在房屋买卖过程中一直协助鲍红森办理手续，所以洪志强要求他签字。案外人鲍国森的签字均不影响《购房协议》的真实合法性。甲方为洪志强，秦红霞和洪志强系夫妻关系。3.洪志强已经合法占有涉案房屋。一审中洪志强提交了物业公司收据、装修安全协议等6份证据，证实洪志强已经合法占有涉案房屋，装修并居住。对于装修款支付款收据，洪志强虽然没有找到，但是有10张装修材料清单可以证实。同时洪志强向物业公司处提取了缴纳水费和电费的收据存根。以上事实己经充分证明洪志强合法占有涉案房屋的事实。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。洪志强向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销(2017)豫0326执448号查封公告、(2019)豫0326执异71号《执行裁定书》；2.确认汝阳县××路××号神舟龙水岸5号楼1单元401房产归洪志强所有；3.由鲍红森承担本案诉讼费。一审法院认定事实：申请执行人万正平依据(2017)豫0326民初211号民事调解书书，向一审法院申请执行鲍红森、尚汉森、张成稳、艺源公司借贷合同纠纷一案，要求被执行人给付申请执行人100万元及违约金等其他损失。一审法院于2017年8月31日作出(2017)豫0326执448号之二《执行裁定书》，向汝阳县住房保障和服务中心发出《协助执行通知书》，并作出查封公告，对被执行人鲍红森名下位于汝阳县××路××号神舟龙水岸5号楼1单元401房产予以查封，查封期限为3年。案外人洪志强不服一审法院(2017)豫0326执448号之二《执行裁定书》并提出异议，请求依法解除对汝阳县××路××号神舟龙水岸5号楼1单元401房产的查封执行。一审法院经审查于2019年11月21日作出(2019)豫0326执异71号执行裁定，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，认为案涉房产登记在鲍红森名下，对房产查封执行并无不当，裁定驳回异议人洪志强的异议请求。案外人洪志强在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉，提供：1.2016年3月22日甲方洪志强与乙方鲍红森签订的《购房协议》一份，内容为：一、经甲乙双方协商，乙方将位于汝阳县城杜鹃大道中段的神舟龙水岸五号楼一单元四楼401套房，以40万元的价格卖给洪志强。二、洪志强按照协议付清全款40万元。三、鲍红森协助洪志强办理房屋产权过户手续。四、该套房过户前若有任何纠纷与洪志强无关，由鲍红森全部负责处理。五、本协议一式五份，甲乙双方、见证人各一份。六、本协议自签订之日生效。见证人：辛占强、神舟龙水岸售楼部孙岩，甲、乙双方均在协议上签名按印。2.2016年3月18日鲍红森、鲍国森共同出具的收条一份，内容为“房贷贰拾万零陆仟陆佰贰拾元整，由秦红霞交完，神舟龙水岸房子卖给秦红霞，剩余现金到手续办完交清。鲍红森、鲍国森”。2016年3月22日鲍红森出具的收到条一份，内容为“今收到神舟龙水岸5号楼401卖给秦红霞剩余款壹拾玖万叁仟叁佰捌拾元整。鲍红森”。银行转账流水一份，以证明洪志强向鲍红森支付了购房款40万元；3.物业公司收据七张、装修安全协议书一份、业主消防安全责任书、前期物业服务协议、装饰装修管理服务协议、业主临时管理规约，住房公积金交款凭证解押凭证一份、装修款支付款收据一份、生活垃圾处理费票据，以证明洪志强在涉案房屋居住。4.河南省神舟房地产开发有限公司汝阳分公司出具的证明一份，内容为“由于前期办证业务繁琐，汝阳县神舟龙水岸小区于2019年8月份开始办理5号楼不动产权证业务”。5.洪志强与秦红霞的结婚证，以证明洪志强、秦红霞系夫妻关系。万正平质证认为：对购房协议真实性有异议，协议乙方为鲍红森，签字时乙方由鲍红森和鲍国森签名，见证人未到庭，真实性无法核实，对付款方式房屋交付时间及过户时间均未明确约定，对该证据不予认可；对收到条真实性无异议，但付款人秦红霞与洪志强的关系不清楚，且只有收条没有银行转账凭证，款项是否实际支付无法核实；河南省农村信用社账户交易明细单系复印件，只显示支出20万，并未显示款项去向，无法证明是用于涉案房产的解押；汝阳县神舟龙水岸物业管理公司出具的收据为手写，应当出具正规发票，对该证据不予认可；对装修安全协议书一份、业主消防安全责任书、前期物业服务协议、装饰装修管理服务协议、业主临时管理规约等证据，装修单位处为空白，物业公司审核人处为空白，物业办公室审批处只有物业公司盖章，没有负责人签字，真实性无法核实不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人原因未办理过户登记。本案中，一审法院作出执行裁定的时间在2017年8月，洪志强、鲍红森于2016年3月22日即法院查封之前已签订购房协议，洪志强已支付全部购房款，并在法院对涉案房产作出查封之前已合法占有该房产；河南省神舟房地产开发有限公司汝阳分公司出具的证明，能证明汝阳县神舟龙水岸小区于2019年8月份开始办理5号楼不动产权证业务，涉案房产未能办理过户并非洪志强的原因造成。万正平的辩解理由不能成立，洪志强的诉讼请求符合法律规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项第二款之规定，判决：一、不得执行一审法院(2017)豫0326执448号之二《执行裁定书》及《协助执行通知书》中位于汝阳县××路××神××楼××单元××室的房产；二、确认位于汝阳县××路××号神舟龙水岸5号楼1单元401房产归洪志强所有。案件受理费7300元，由鲍红森负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲍红森于2017年9月15日在汝阳县人民法院308房间接受询问时，称涉案房产不是他本人的，是兄弟鲍国森以其名义使用其住房公积金买的，鲍国森将涉案房产出卖，其不知道卖给了谁。2016年3月22日，秦红霞向孟会良转款12万元，提取现金1万元，洪志强称因涉案房产的购房合同押在孟会良处，将12万元转给孟会良后，孟会良当场将购房合同给了洪志强。洪志强持有汝阳县神州物业管理有限公司于2016年7月23日出具的收取“5-401”号房7月电费的收据一张。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，洪志强提交了《购房协议》、取款凭证、转款凭证、鲍红森偿还公积金贷款的凭条、鲍红森出具的确认收取房款的收条、相关装修协议、物业公司出具的收取该房物业费等费用的收据，以及洪志强于协议签订当天向河南省神州房地产开发有限公司汝阳分公司购买涉案房产所在处储藏室的交款收据等，能够综合证明洪志强关于其在涉案房产被查封前已经合法购买涉案房产、交纳购房款并实际占有的主张。对于万正平关于购房协议中由鲍国森、鲍红森共同签字并给秦红霞出具收到房款收条的异议，因协议中均有鲍红森的签名，能够认定出卖房产系鲍红森真实意思表示，且一审法院对鲍红森于2017年9月15日所做的询问笔录中，鲍红森称系鲍国森以其名义购买涉案房产，该陈述与洪志强关于鲍国森系鲍红森弟弟，在房屋买卖过程中一直协助鲍红森办理手续故要求其签名的陈述可以互相印证。洪志强称与鲍红森并不认识，鲍红森在询问中认可出卖房产的事实，万正平以鲍红森在询问笔录中所述与洪志强矛盾为由对购房协议真实性所提质疑的事实依据不足。洪志强提交的取款20万元的日期与鲍红森偿还公积金贷款、出具收到206620收条的日期一致，秦红霞向案外人转款12万元的日期与鲍红森出具收到剩余房款收条的日期一致，结合洪志强提交的购房协议以及占有涉案房产的证据，应当认定洪志强提交的证据对于证明其主张具有证据优势，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审法院判令停止执行涉案房产，处理并无不当。万正平上诉请求的事实及法律依据不足，本院不予采信。综上所述，万正平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由鲍红森负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年六月十八日书记员 刘 博