山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终19号   上诉人（原审被告）：长治市城区鑫日昇便利店。经营场所长治市城区石头街家属院楼下临街门面房（由东向西）第六户。   经营者：高旭东。   委托诉讼代理人：赵化，山西健腾律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。   法定代表人：周某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨某，江苏玖润律师事务所律师。   上诉人长治市城区鑫日昇便利店因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司侵害商标权纠纷一案，长治市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）晋04民初80号民事判决。长治市城区鑫日昇便利店不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人长治市城区鑫日昇便利店的委托诉讼代理人赵化、被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   长治市城区鑫日昇便利店上诉请求：1.依法撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初80号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案上诉费由被上诉人承担。   事实与理由：（一）一审判决认定上诉人实施了侵犯被上诉人商标权的行为属于认定事实错误；本案当中，上诉人是从长治市城区文兴烟酒店购入“张裕干红葡萄酒”，该商店有经营该种葡萄酒的经营资格。上诉人在购买上述葡萄酒时，长治市城区文兴烟酒店曾向上诉人展示其营业执照，证明其有销售葡萄酒的资格，并且出具过质量合格证书。因此，长治市城区文兴烟酒店才是侵犯被上诉人商标权的侵权主体。上诉人对于自己批发的“张裕干红葡萄酒”属于侵犯商标权的商品这一事实毫不知情，不应当承担侵权责任。（二）一审判决认定上诉人应当赔偿被上诉人损失的理由错误；本案中，被上诉人没有证据证明上诉人的行为对其造成了何种经济损失，程度如何；也没有证据证明上诉人因销售“张裕干红葡萄酒”获得的具体利益是多少。一审法院在被上诉人未提供证据的情况下判决上诉人向被上诉人支付所谓的经济损失，没有任何事实及法律依据。综上，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律错误。二审法院应当在查清案件事实的基础上，做出公正的判决。   烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司辩称，上诉人二审提供的酒类流通随附单上购货单位为都市便利店，并非本案上诉人，该证据不能证明其销售的侵权商品由合法来源，其上诉理由不能成立。原审判决正确，应予维持。   原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿其公司经济损失人民币1.2万元；3.判令被告赔偿其公司因制止侵权行为而支付的合理费用4045元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：第5595235号“张裕”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品类别第33类，包括葡萄酒，白兰地，果酒（含酒精），苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料），米酒，烧酒，开胃酒（截止）。该商标有效期自2009年7月7日至2019年7月6日。   第3200644号图形商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品类别第33类，包括酒（饮料），烧酒，米酒，白兰地酒，威士忌酒，葡萄酒；鸡尾酒；果酒（含酒精），酒（利口酒）、汽酒（商品截止）。该商标于2013年8月12日经续展后有效期自2013年6月21日至2023年6月20日。   第3883120号城堡图形商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品类别第33类，包括果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，蒸馏饮料，苹果酒、鸡尾酒、白兰地，威士忌酒，酒（饮料），酒精饮料（啤酒除外）（截止）。该商标经续展后有效期自2015年11月28日至2025年11月27日。   2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司向张裕酿酒公司出具《授权书》一份，授权张裕酿酒公司使用第5595235号“张裕”商标、第3200644号图形商标、第3883120号城堡图形商标，并授权张裕酿酒公司可以以自己的名义对侵犯授权商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜。   2018年6月22日，南京维邦知识产权代理有限公司以张裕酿酒公司维权活动委托代理人的身份，指派胡袁峰到江苏省南京市石城公证处申请保全证据公证。2017年6月30日，胡袁峰在上述公证处公证员孙红艳及公证处工作人员李晓杰的全程监督下，在高旭东经营的位于长治市××区，门头名称为“都市便利”店铺内，胡袁峰以45元的价格现场购买标有“经典张裕干红葡萄酒”等字样的葡萄酒一瓶，并取得了《收款收据》一张。2017年7月10日，江苏省南京市石城公证处就上述公证事项出具了（2017）宁石证经内字第5443号公证书。   庭审中，张裕酿酒公司在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，依法当庭对涉案公证包装内的产品进行了拆封，封装袋内有葡萄酒一瓶，该葡萄酒瓶与（2014）宁石证经内字第5443号公证书中所附相应图片一致。涉案葡萄酒的瓶身正面标贴中央部标有“经典张裕干红葡萄酒”，背面标贴标有“经典张裕干红葡萄酒”，且该字样有一定的显著性；另外，瓶身正面标贴中央部还有城堡的图形商标、以及金奖图形商标。综上，本案中所涉葡萄酒的商品标贴上，含有第5595235号“张裕”文字商标相同的文字，以及与第3200644号图形商标、第3883120号城堡图形商标相似的图形。   另查明：长治市城区鑫日昇便利店的实际经营者为高旭东。   一审法院认为，烟台张裕集团有限公司是第5595235号“张裕”文字商标、第3200644号图形商标、第3883120号城堡图形商标的注册人，其依法享有该注册商标的商标专用权，应受我国商标法的保护。张裕酿酒公司根据烟台张裕集团有限公司的授权获得涉案商标的普通许可使用权，拥有以自己的名义就侵害涉案商标权的行为提起诉讼的权利。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。故张裕酿酒公司在其核定第33类范围内依法享有商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。本案中，张裕酿酒公司提供公证书和销售商品凭证，可以证明被告销售了外包装盒上显著使用“经典张裕干红葡萄酒”字样的商品，其中的“张裕”二字与张裕酿酒公司享有权利的涉案商标基本无差别；其中城堡的图形、金奖图形与张裕酿酒公司享有权利的涉案图形商标基本非常相似，应当属于对张裕酿酒公司第5595235号“张裕”文字商标、第3200644号图形商标、第3883120号城堡图形商标市场声誉的不正当攀附性利用行为，极易使相关公众误以为被控侵权商品与涉案商标之间存在相当程度的联系，从而降低涉案商标的显著性，损害张裕酿酒公司的利益。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。故被告销售涉案产品的行为侵犯了张裕酿酒公司享有的注册商标专用权。   因被告销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，而且没有证据证明所售商品的合法来源，故其应当承担赔偿相应经济损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，鉴于张裕酿酒公司所提交证据均无法证明侵权人因侵权行为所得利益或者被侵权人因被侵权所受的损失的具体数额，故本案的赔偿数额，该院依法酌定。综合考虑涉案商标的知名度、被告销售侵权产品的销售范围、被告的主观恶意程度、被告的经营规模、本市的经济发展水平以及张裕酿酒公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，该院依法酌定被告赔偿张裕酿酒公司经济损失3000元（包括合理支出的费用）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1.被告长治市城区鑫日昇便利店本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司注册商标专用权的商品；2.被告长治市城区鑫日昇便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失3000元（包括合理支出费用）；3.驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，长治市城区鑫日昇便利店提供了酒类流通随附单，证明自己销售的涉案产品具有合法来源。张裕葡萄酿酒股份有限公司质证认为该证据注明的购货单位为都市便利店，并非本案上诉人，对该证据不予认可。对当事人争议的事实，本院认定如下：长治市城区鑫日昇便利店提供了酒类流通随附单上购货单位为都市便利店，并非本案上诉人，对该证据本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致。   本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否侵犯被上诉人注册商标专用权及侵权责任的承担。   依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品；这三种情形均构成侵犯注册商标专用权。本案中上诉人长治市城区鑫日昇便利店在其经营的商铺内销售了外包装上显著使用“张裕解百纳干红葡萄酒”字样的红酒类商品，其中“张裕”与烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有权利的涉案商标基本无差别，城堡的图形、金奖图形与烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有权利的涉案图形商标基本非常相似，即上诉人长治市城区鑫日昇便利店销售了侵犯注册商标专用权的商品，故侵犯了被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的注册商标专用权。同时，上诉人作为便利店的经营者，在没有收据、供货发票等合法合规的货物流通凭证的情况下向供货单位进货，没有尽到经营者合理的注意义务，且对于销售商品是否侵权不知情并非侵犯注册商标专用权合法的排除事由。上诉人长治市城区鑫日昇便利店侵犯被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司注册商标权行为属实。   关于赔偿数额的问题。本案中上诉人不能证明其销售的侵犯商标专用权的商品具有《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的合法取得情形，如供货单位合法签章的供货清单、货款收据、进货合同、合法进货发票等，故其应承担赔偿相应经济损失的法律责任。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。本案中，被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司提交的证据无法证明其因被侵权所受到的实际损失，因此应当按照确定侵权赔偿数额的第二顺位，即侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。根据被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司提交的收据，上诉人长治市城区鑫日昇便利店在其店内销售涉案红酒价格为45元，即使忽略其进价成本，最高可获利45元，在按侵权所获得的利益确定赔偿数额基础上，适用五倍的惩罚性赔偿数额，即45元×5=225元。再结合本案中被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司为制止侵权所支付的合理费用，本院最终确定赔偿数额为1225元。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初80号民事判决第一项和第三项；   二、撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初80号民事判决第二项；   三、长治市城区鑫日昇便利店于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失1225元（包括合理开支）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费201.13元、二审案件受理费50元，均由上诉人长治市城区鑫日昇便利店负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 烁   审判员 宋 霞   审判员 文 劼     二〇二〇年六月二十四日   法官助理 雷杨华   书记员 刘美微