广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终995号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵育崧，男，汉族，1998年3月26日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区********楼***，公民身份号码：420************055。委托诉讼代理人：孔凤英，女，汉族，1968年3月22日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区********楼**，公民身份号码：422************067，系上诉人母亲。委托诉讼代理人：孙开宏，广东翰宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：博罗县石湾镇创居装饰工程部，住所：博罗县*************，统一社会信用代码：92441322MA4WWUTA64。经营者：郭伟，男，汉族，1984年1月12日出生，身份证住址：湖北省十堰市郧阳区*************，公民身份号码：420************114。上诉人赵育崧与被上诉人博罗县石湾镇创居装饰工程部因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4759号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人赵育崧上诉请求：1、一审二审的诉讼费由被上诉人承担。2、撤销被上诉人工程款45678元及违约金（以45678元为基数，按月利率百分之2从2018年1月19日起计算至付清之日止，以20000元为限）。3、支持被上诉人赔偿上诉人26600元。4、支持上诉人装修整改费46389元。事实与理由：一、房子并不是1月18日交付给上诉人的，有证据视频拍摄显示的时间是2018年4月5日上午10点15分，应被上诉人邀请来验收房子，结果是电线盒都没有装好，墙面已经发黑发黄，还有多处漏水，上诉人看到这种情况，直接离开了，没有验收房子。有手机拍摄的证据，视频有确切时间显示。2018年4月5号10点15分房子电线盒都没装好，还有漏水的地方，法院判决1月18日已经交房是错误的，上诉人要求法官亲自查看手机拍摄的视频所显示的时间。对于法官提出的建筑工程未经验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，法官请查清楚，洗手间渗水，电线没有套线管，水无法往外排，最基本的工程质量，不是上诉人使用后发现工程质量问题的，是还没有装修完就出现工程质量问题，一直存在工程质量问题，要求整改，房子是空着请人调解达18个月，遭被上诉人拒绝整改。不履行合同，是被上诉人违反合同在先。二、16证据的电话号码是创居装饰郭伟的电话号码，上诉人于2018年8月2日半夜11点55分发短信给郭伟，发短信的原因，是被上诉人郭伟已经将上诉人母亲的微信拉黑，打电话也不接，上诉人的代理人万般无奈，只有发信息给被上诉人郭伟。上诉人要求证人张**先生、李*和物业管理处经理邓**出庭作证。三、判决上诉人支付45678元装修款，是不合理的。被上诉人随意自己写增加工程款，上诉人没有签名，没有认可，也不在合同范围内。总工程款是108000元，已付82800元，应该是25200元，而不是45678元，还有一点法院要看清楚合同，是有百分之5百分的工程款，也就是5400元是一年后支付。四、法官适用的法律条款107条和106条是约束双方的，违约不履行合同，对出现的问题不进行及时整改，拖延工程长达18个月的是被上诉人。房子洗手间渗水，电线没有套管，房子漏水，等等一切问题，都就在眼前，有光盘，照片视频等证据，被上诉并没有整改，铁证如山，既没有判决赔偿装修整改费，也没有判决整改维修，对于上诉人几年存在的装修质量问题，不予整改，不予维修赔偿。五、上诉人有证人证词，并且张**先生和李*教授开庭当天从遥远的地方，万忙之中抽出时间，按时到达法院，就是想说明房子漏水存在的一切问题及事情的真相，协助法官查清楚事情的真相。证人都是教育工作者，会实事求实的说明真相。上诉人也亲自在开庭前告知法官，法官诉上诉人母亲应该提前提交证人出庭作证申请书，没有提交申请书，证人不予出庭。五、被上诉人违反合同，不履行合同，使用下三滥的手段，拖延工期18个月，上诉人要求是赔偿7个月的房租。2018年1月18日至2019年7月20日的房租，7个月，每一个月3800元，七个月是26600元，房子一直空着请人调解，要求整改。调解达18个月，都没有得到解决，18个月，18个月被上诉人违约，被上诉人拒绝整改，上诉人的房子无法出租，造成的经济损失，理当由被上诉人承担，在赔偿房租时间段，上诉人并没有违约，上诉人要求赔偿7个月的房租损失费，合情，合理，合法。六、证人张**先生在深圳有多家学校和幼儿园，李*女士是大学教授，都是有身份和地位的人，看见上诉人的房子出现如此多的问题，看见被上诉人母亲接近奔溃，要求整改，一直调解到2019年6月，上诉人的母亲多次过去查看，根本没有做任何整改，在2018年10月，张**先生和李*女士无奈的告知上诉人的母亲，孔姐，你碰到地痞流氓了，上诉人在万般无奈之下，后来又请物业管理处经理邓**多次进行调解，邓**经理也说了同样的话，孔姐，你碰到地痞流氓了，被上诉人不愿意整改，上诉人是学生，因为房子每月供楼4100元，经济困难，无法承受房贷，才将有问题的房子于2019年6月20出租。七、2019年11月16日，法官和书记员到达房子装修现场查看，我一项一项的指给法官看，法官说电线看不到，上诉人的母亲当时要求拆掉石膏线查看，法官没有认同，并且我递交的所有照片并不是后来拍的，是2018年1月前的，现在洗手间墙面多处已经发黑长霉了。已经大块脱落了。渗水越来越严重。八、1.上诉人申请法院传唤证人。2.上诉人申请第三方鉴定工程质量。3.提交新证据，有时间拍摄的手机证据是2018年4月5日，房子电线都没有装好的多张视频。4.房屋租赁合同一份。5.洗手间漏水照片。终上所述，一审判决认定事实错误，有失公平公正，请求二审法院依法查清事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误及其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律公平公正，还上诉人以公道。被上诉人博罗县石湾镇创居装饰工程部答辩称：很多地方不是事实。第一，房子在2018年1月18日交付的，微信记录显示是在2018年1月18日可以正常使用。2018年4月5日电线拆下来了，上诉人说是家里费电原因才拆开的，后面房子不是空着的，2019年1月左右租出去的，租出去快一年了。第二，2019年6月上诉人将我微信拉黑，我方证据有显示。第三，增加的装修工程款，上诉人也承认了。第四，维修，我们这2019年1月之前都负责维修，微信记录也有。博罗县石湾镇创居装饰工程部向一审法院起诉请求:一、被起诉人承担本案的诉讼费；二、立即支付剩余的工程款及增加部分工程款肆万伍仟陆佰柒拾捌元；三、赔偿违约金二万元。赵育崧向一审法院反诉请求：一、赔偿合同违约迟纳金（违约金）9万元。二、赔偿装修整改装修费46389元。三、被反诉人承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月2日，被告委托其母亲孔凤英与原告签订《创居装饰工程预算表》，由原告为被告位于博罗县石湾镇*********栋*房进行装修，合同对工程项目、水电安装及其他费用进行了约定，总工程款115332.3元，折后价108000元，另合同手写备注：全屋共4个卫生间，室内及阳台防水全包，防水、水电工程保修五年，墙面二年；付款方式：进场30%，泥水一半30%，涂料一半30%，完工5%，尾数5%一年内付清；总工期为三个月，推迟一天扣500元，工期确切时间为2018年1月18日。2017年9月18日，被告母亲孔凤英在华雄五金店刷卡28000元，原告于当天向原告出具32400元的收据；2017年12月16日，原告再向被告出具18000元的收据；另原告收取被告32400元工程款。后经原、被告结算，增加工程20478元，已付82800元，余款45678元。另查明，涉案工程未经验收；被告在庭审中承认已于2018年12月出租他人。一审法院认为,对于本诉部分，原告与被告签订的《创居装饰工程预算表》是双方真实意思表示，并无违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。对于被告是否拖欠工程款及工程款数额的问题。根据原告与被告签订合同，约定工程款108000元，原告为证明被告欠工程款45678元，提供了装修项目结算清单，被告在庭审质中对其无异议，本院予以认定，即被告仍欠原告工程款45678元。被告辩称于2017年9月18日在华雄五金店刷卡支付28000元，并没有列入装修款，但原告已于当天出具收据给被告收执，因此本院对其辩称不予采纳；另被告辩称已经分别以现金支付了9800元、共计支付工程款117600元，但没有提供证据佐证，且原告不予确认，因此本院不予采纳。由于双方均没有证据证明涉案工程的完工时间，双方于2017年9月2日签订的合同约定总工期为三个月，但合同手写工期确切时间为2018年1月18日，比原工期延迟一个多月，因此本院对工期完工时间为2018年1月18日予以采信。被告在原告完工后未向原告支付工程款，构成违约，应承担违约责任。由于原告未提供证据证明其损失，且约定的每日500元的标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，有关违约金可以45678元为基数，按月利率2%从2018年1月19日起计算至付清之日止，以20000元为限。对于反诉部分，本院认为，本院已认定工期完工时间为2018年1月18日，则原告并未延期完工，被告反诉请求原告支付违约金90000元，缺乏事实依据，本院不予支持。对整改费用，被告主张装修存在需整改项目，因原告只提供照片，没有提供其他证据佐证，本院无法知晓其主张的问题项目是否需要整改，且被告列举的费用均是被告自行计算，并未实际整改；另涉案装修工程未经验收，被告已于2018年12月出租他人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，被告反诉请求赔偿装修整改装修费46389元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、本诉被告赵育崧应在本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款45678元及违约金（以45678元为基数，按月利率2%从2018年1月19日起计算至付清之日止，以20000元为限）给本诉原告博罗县石湾镇创居装饰工程部。二、驳回本诉原告博罗县石湾镇创居装饰工程部的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告赵育崧的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1442元，由本诉被告赵育崧承担；反诉受理费1514元，由反诉原告赵育崧承担。本案二审期间，上诉人赵育崧提交了证据：视频，证人证言。被上诉人博罗县石湾镇创居装饰工程部提交了证据：聊天记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案装修工程何时完工。二、是否存在严重质量问题。三、未付工程款金额。对此分析如下：第一，对于工程何时完工的问题，上诉人主张被上诉人拖延工期，要求支付违约金，但上诉人未能提供证据证明装修工程何时完工，一审按双方在合同上备注的手写工期作为工程完工日期并无不当，故上诉人主张因被上诉人拖延工期而要求支付违约金的上诉意见无事实依据，本院不予支持。第二，对于工程是否存在质量问题。二审中，本院至现场勘查，涉案房屋已租给他人使用，虽然上诉人提交了关于房屋漏水等证据以证明装修质量存在问题，但被上诉人亦称进行过整改，结合双方微信聊天记录及现场情况，可以认定上诉人已收房使用，故对上诉人主张工程质量存在问题，本院不予支持。第三，对于未付工程款金额，上诉人在一审中对被上诉人提供的结算清单在发表质证意见时称无异议，后又对工程增量等问题不予认可。结算清单为双方对装修工程价款的最终确认，因此，一审以结算清单为依据确认未付工程款金额并无不当，本院予以确认。综上，上诉人赵育崧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用2673元，由上诉人赵育崧负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年六月二十四日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧