广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1394号 上诉人（原审原告）：岑起贵，男，1963年2月1日出生，汉族，住所地合浦县。 委托诉讼代理人：王兴元，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘子湖，男，1990年2月19日出生，汉族，住所地广西北海市铁山港区。 上诉人（原审被告）：陈贞渝，女，1991年2月10日出生，汉族，住所地广西北海市铁山港区。 委托诉讼代理人：郑光盛，广西谦言律师事务所律师。（同受潘子湖委托） 上诉人岑起贵因与上诉人潘子湖、陈贞渝买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院(2020)桂0521民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人岑起贵上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持岑起贵的诉讼请求，即判令潘子湖、陈贞渝共同支付购买上诉人的蚝蛎的欠款193586元及逾期付款违约金24821.44元（违约金的计算：从2018年7月23日起暂计至2019年12月24日，以后的另行计算至付清为止），合计218407.44元。事实和理由：合浦县人民法院（2020）桂0521民初17号民事判决书认定本案蚝蛎的价格按照蚝主出售的价格计算，以及认为由于岑起贵未能证明双方存在付款期限的约定，也未能证明其在本案起诉前曾向被上诉人追偿过欠款，因此对岑起贵起诉前的违约金请求不予支持是认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。一、蚝主吴河证明，当日的大蚝其每市斤净收上诉人5元，小蚝净收上诉人1.8元。岑起贵作为蚝蛎销售商，肯定要赚取中间差价，所以岑起贵出售给潘子湖、陈贞渝的蚝蛎价格肯定要高于蚝主出售给他的价格。岑起贵主张大蚝5.5元一市斤，小蚝2元一市斤所赚取的利润没有超过正常的限度，是合理的。二、根据《合同法》第161条规定，双方对价款支付时间没有约定或者约定不明确的，买受人应当在收到标的物的同时支付。所以，由于被上诉人没有于2018年7月15日收到蚝蛎的同时支付借款，就应当支付逾期付款违约金。上诉人主张从2018年7月22日起计算违约金，没有违反上述规定。综上所述，合浦县人民法院（2020）桂0521民初17号民事判决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。据此，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院予以支持。 上诉人潘子湖、陈贞渝辩称：1.上诉人岑起贵的上诉理由不成立，证言不足以证实当时大蚝是5.5元，小蚝是2元。价格应该有合同或收货单予以证实，单凭一个人的说法是不成立的。况且调查笔录在一审中是未经过质证的，不能作为本案定案依据。其主张大号是5.5元，小号2元没有证据予以证实，其主张不成立；2.岑起贵提供给潘子湖、陈贞渝的生蚝存在严重质量问题，是发黑发臭的，达不到双方约定的要求，无法出售使用。陈贞渝要求退货，而岑起贵关手机逃避不愿协商，因此其无权要求潘子湖、陈贞渝支付生蚝的货款，无权要求支付违约金，综上，请求二审法院驳回上诉人岑起贵的上诉。 上诉人潘子湖、陈贞渝上诉请求：1.请求依法撤销合浦县人院于2020年4月23日作出的（2020)桂0521民初17号民事判决书。2.依法判令驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误，故请求依法纠正。从岑起贵所提供的微信聊天记录可以看出，双方之所以出现争议，是因为岑起贵所供应生蚝是属于病蚝、发瘟蚝，由于岑起贵发货过来的当天，潘子湖、陈贞渝不在铺面，出差去了外地，因此，没能及时验货，当工人将岑起贵所发运过来的生蚝发给客户时，客户打开所看到的全部都是开口、变黑以及发臭的死蚝，潘子湖、陈贞渝及时向岑起贵进行了反馈，但岑起贵一直都在百般抵赖，无奈之下，潘子湖、陈贞渝将客户所反馈回来的视频全部转发给岑起贵，要求他尽快处理这一事宜，但岑起贵一直都在回避，要不就不回微信，要不就一直否认他发送的生蚝是发瘟蚝的事实，还辱骂潘子湖、陈贞渝，甚至还威胁要砍死潘子湖。在部分客户退货回来，潘子湖、陈贞渝要求岑起贵过来处理的时候，岑起贵一直都不予理会，只是威胁潘子湖、陈贞渝要求他们支付货款，丝毫不提生蚝的质量问题，也不提就生蚝的质量问题应该如何处理和解决？从而导致了双方争议的发生。因岑起贵所供应的生蚝存在大量的病死、发臭的现象，导致客户拒付潘子湖、陈贞渝货款，也损失了大量的客户，给潘子湖、陈贞渝造成了巨大的经济损失。因此，岑起贵没有任何理由要求潘子湖、陈贞渝支付货款。一审法院在审理本案的过程中虽然发现了这一问题，但由于岑起贵的刻意隐瞒行为，岑起贵只是在诉讼的过程中要求支付货款，而闭口不提生蚝的质量问题，而潘子湖、陈贞渝也不懂以此作为不支付货款的反驳理由，所以在一审中岑起贵和潘子湖、陈贞渝的代理律师不提，潘子湖和陈贞渝也不懂提这一关键的问题，一审法院也没有就涉案生蚝的质量问题进行审查。以上综合因素，导致一审判决认定事实不清，判决错误。故请求二审法院依法予以纠正。二、岑起贵的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。前面己经陈述过，在岑起贵送货当天，由于潘子湖、陈贞渝都因事出差，不在铺面，故岑起贵送了多少货过来潘子湖、陈贞渝并不清楚。而送货的司机也是岑起贵所请，并非是潘子湖、陈贞渝所请，一审认定送货的司机是潘子湖、陈贞渝所请与事实不相符。而事实上，出庭作证的三位司机，其中苏贤达、潘吉远两人，潘子湖、陈贞渝根本就不认识，当天是否是他们两人送货潘子湖、陈贞渝根本就不知道，而董小海是给潘子湖、陈贞渝拉过一段时间的货，但也是岑起贵找过来的，潘子湖、陈贞渝原来与董小海也不认识，当天董小海是否送过生蚝过来，潘子湖、陈贞渝也不知道。董小海出庭作证称其在2018年7月15日与其他三位司机一起将4车生蚝及地磅单一起交给潘子湖、陈贞渝，以及苏贤达、潘吉远证明将生蚝拉至潘子湖、陈贞渝的铺面交给潘子湖、陈贞渝也不是事实。因为前面已经说过，当天潘子湖、陈贞渝都不在铺面，出差了，那么董小海、苏贤达、潘吉远是如何将生蚝及地磅单交付给潘子湖、陈贞渝的？这说明，这三位证人在庭上所陈述的都是虚假证言。事实上，地磅单是潘子湖、陈贞渝在办公桌的抽屉里发现的，而不是他们交给潘子湖、陈贞渝的，而地镑单上是没有任何人的签名的。起诉后，岑起贵将自己制作的上面没有任何人签名的送货单作为证据提交，过磅单也是由经营者自己提供，在潘子湖、陈贞渝没有签名也予以否认的情况下，一审法院依然凭此认定岑起贵向潘子湖、陈贞渝提供了大蚝净重33016市斤、小蚝净重5999市斤，这一认定显然是错误的，也是与事实不相符的，因此，一审法院判决潘子湖、陈贞渝向岑起贵支付175878.2元的货款缺乏事实依据。况且，由于岑起贵运送给潘子湖陈贞渝的生蚝都是病蚝，并且己经发黑发臭，根本就无法食用，不但给上诉人造成了巨大的经济损失，也给其他客户带来了巨大的经济损失。因此，岑起贵无权要求潘子湖、陈贞渝向其支付货款，相反，潘子湖、陈贞渝保留要求其赔偿经济损失的权利。综上所述，岑起贵的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实不清，从而导致判决错误。故请求二审法院依法予以纠正，撤销合浦县人民法院作出的（2020)桂0521民初17号民事判决书，并驳回岑起贵的诉讼请求。 上诉人岑起贵辩称，1.从潘子湖、陈贞渝提供的通话记录中看，陈贞渝、潘子湖对岑起贵一审提出岑起贵卖给他们生蚝的数量、价格均无异议；2.没有证据证明岑起贵卖给潘子湖、陈贞渝的生蚝是有病的。简单来说，第一，岑起贵卖给潘子湖一方的这批生蚝是潘子湖于前一天到现场看过指定要这批货，已经证明他们对这批货进行了验收；第二，潘子湖、陈贞渝曾经提供的检验报告不具备证据的形式，首先该检验报告不是原件，连复印件都不是，其出具的检验报告是江西省测试中心，该中心没有相应的资质；第三，送检人员不是本案的当事人或者与本案有法律上利害关系的相关人员，或者当场委托的代理人，所以送检生蚝是从哪里来的我方不知情，无法证明送检的这批生蚝是岑起贵提供的。岑起贵卖给潘子湖一方的生蚝于2018年7月15日送达，但是潘子湖、陈贞渝到2018年7月21日才提出质量问题，已经过了六天。总体来说，潘子湖、陈贞渝没有证据证明岑起贵卖给他们的生蚝存在质量问题，所以就应当支付拖欠的货款并且支付逾期付款的违约金，按照银行同期贷款利率来计算。 上诉人岑起贵向一审法院起诉请求：判决潘子湖、陈贞渝共同支付其蚝款193586元及逾期付款违约金24821.44元（从2018年7月23日起暂计至2019年12月24日，以后的另外计算至付清为止）。 一审法院判决：潘子湖、陈贞渝应共同支付给岑起贵货款175878.2元及该款按年率6%计自2020年1月2日起至实际付清欠款时止的资金占用损失。案件受理费4576元，因适用简易程序审理减半收取2288元，由岑起贵负担288元，潘子湖、陈贞渝负担2000元。受理费岑起贵已预交2288元，潘子湖、陈贞渝负担的部分由其在履行付款义务时一并支付给岑起贵。 二审期间，上诉人潘子湖、陈贞渝围绕其上诉请求向本院提交了以下证据：1.《微信聊天记录》证明上诉人陈贞渝与被上诉人岑起贵（微信昵称：亚拉）因大蚝的质量问题交涉，并多次要求他下来处理，但岑起贵一直逃避的事实；2.《微信聊天记录》证明潘子湖、陈贞渝的客户全部反馈和投诉，岑起贵所卖的生蚝全部存在质量问题，属于发瘟蚝，肉质发臭，根本无法销售和食用；3.《微信聊天记录》证明刘宗远（花名：老开）供货给岑起贵，岑起贵供货给潘子湖、陈贞渝的蚝场在2018年7月15日、16日及18日所发的货均存在质量问题，蚝肉发黄发臭；4.《微信聊天记录》证明潘子湖、陈贞渝20**年7月15日在柳州，16日从柳州去长沙，被上诉人岑起贵将有问题的大蚝送货到时，两人均不在铺面；5.《光盘》、《通话录音》证明岑起贵卖给潘子湖、陈贞渝的生蚝全部存在质量问题，并已经发黑发臭。上诉人潘子湖多次与其交涉，要求他处理，岑起贵不但否认，还威胁要砍死潘子湖、陈贞渝，威胁潘子湖、陈贞渝的两个小孩；6.《检验报告》，证明经检测，岑起贵所卖的生蚝，挥发性盐基氮严重超标，生蚝已经腐烂变质，具有严重的质量问题；7.《发货清单》、微信聊天记录、微信视频，证明潘子湖、陈贞渝将岑起贵所卖的货发送给各地的客户后，均陆续反映所收到的生蚝是发瘟蚝，发黑发臭，存在严重的质量问题。 岑起贵经质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据并不能证明潘子湖一方的主张，因为岑起贵卖给潘子湖一方的生蚝不存在质量问题。岑起贵说过，生蚝有问题就拉回来，但潘子湖一直没有拉回去。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明岑起贵卖给潘子湖的生蚝有质量问题，并且不能确定微信中的是谁。潘子湖除了与岑起贵购买生蚝外，还从其他地方买。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，无法证明潘子湖一方的主张。对证据4的三性均有异议，与本案没有关联性，潘子湖、陈贞渝去长沙、柳州与本案无关。对证据5的三性均有异议，不能证明潘子湖一方的主张，里面说的威胁两个小孩并不是这样的，岑起贵的意思是潘子湖如果不还钱将来会把潘子湖拉进黑名单，会影响小孩，并不是要杀死他。对证据6检验报告的三性有异议，该检验报告无原件，且无法证实这批腐烂变质有严重质量问题的生蚝是岑起贵卖给潘子湖一方的。证据7与本案是无关的，如果内容是真实的，那么潘子湖、陈贞渝的客户从2018年7月17日就开始反映生蚝有问题，如果是岑起贵卖给他们的，他们肯定会及时把信息反馈给岑起贵，但是潘子湖一方为何一直没有说，只有一个原因就是这批货不是岑起贵卖给他们的，质量有无问题与岑起贵无关。 上诉人潘子湖、陈贞渝对其提出的异议未能提交证据予以证明，本院不予采信，一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，潘子湖、陈贞渝于2018年7月15日向岑起贵购买33016市斤大蚝和5999市斤小蚝，至今未付货款，该事实有相关证据证实，双方也均予以认可。关于货物交易的价格，岑起贵上诉认为应该按照大蚝5.5元一市斤，小蚝2元一市斤结算，但岑起贵未能举证证明其主张。而关于货物的质量、病蚝或生蚝的死亡率，潘子湖、陈贞渝亦未能提供及时和充分的证据予以证明。双方当事人都是具有完全行为能力的人，进行大宗货物交易，理应遵循普通交易的常识，议定货物的单价、质量标准、验收办法等，防患末然，由于双方的过错，无章可循，无据可查，因此本案交易的风险责任双方各自承担。根据蚝场老板的证明当日批发价为大蚝5元一市斤，小蚝1.8元一市斤，岑起贵系从该蚝场收购生蚝后转售给潘子湖、陈贞渝赚取差价，故其售价不会低于其从蚝场的收购价，且该收购价也没有造成岑起贵的实际损失，一审按照收购价认定双方的交易价格，相对公平，并无不当，本院二审予以维持。生蚝属海鲜易腐产品，受天气、包装、运输、仓储等环节的影响，易出现死亡或腐烂，货物本身就有着一定的合理损耗，因此，潘子湖以病蚝和存在死亡为由，拒付全部货款，证据不足，理由不成立，故对其主张，本院不予以支持。 综上所述，上诉人岑起贵、潘子湖、陈贞渝的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4576元，由岑起贵负担2288元，潘子湖、陈贞渝负担2288元，岑起贵已预交4576元，剩余2288元由本院退回。潘子湖、陈贞渝已预交3817.56元，剩余1529.56元由本院退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪