河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终468号 上诉人（原审被告）：普瑞建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区高新技术工业园。 法定代表人：程普，经理。 委托诉讼代理人：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋振杰，男，1958年9月12日出生，汉族，住衡水市阜城县。 委托诉讼代理人：周连上，河北畅杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵宇，男，1991年9月16日出生，汉族，住衡水市阜城县。 上诉人普瑞建设集团有限公司（以下简称普瑞公司）因与被上诉人宋振杰、赵宇建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普瑞公司的法定代表人程普及委托诉讼代理人李登华、被上诉人宋振杰的委托诉讼代理人周连上到庭参加诉讼。被上诉人赵宇经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。 普瑞公司上诉请求：1.请求撤销河北省阜城县人民法院作出的（2019）冀1128民初1416号民事判决书中第一项判决内容，依法改判上诉人不向被上诉人承担工程款支付责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决查明事实不清且认定事实错误，具体理由如下：赵宇非我公司员工非我公司代理人，赵宇对外合同行为与我公司无关，我公司不应承担法律责任。2016年10月14日，普瑞公司与阜城县城乡建设投资有限公司就“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目古城镇五标段”签订《河北省建设工程施工合同》，双方约定：我公司承建“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目古城镇五标段”工程；由房炜炜作为我公司承包该项目的项目经理，并由其处理、协调本建设工程施工合同项目内及项目外的一切工程事宜。赵宇非我公司员工且我公司没有授权赵宇对内、对外代表普瑞公司处理任何相关事宜。2016年11月16日赵宇与被上诉人宋振杰签订工程施工协议，双方约定由宋振杰就涉案工程项目的“水泥道路修筑工程”组织施工，对此协议的签订及其施工内容我公司不知情，且我公司从未授权赵宇处理此事，且我公司及项目经理并没有在该协议上进行签字、盖章予以确认。且综合一审双方提交的证据来看，我公司与阜城县城乡建设投资有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》中最后一页“赵宇”签字，与被上诉人提交的其与赵宇签订的工程协议中“赵宇”签字明显笔迹不同，涉案《河北省建设工程施工合同》中最后一页委托人签字处明显非赵宇本人签字，该合同说明我公司与赵宇不存在委托代理关系。故，根据合同主体的相对性原则，我公司非本案适格诉讼主体，我公司与被上诉人宋振杰不存在形式上及事实上的合同关系，我公司不应为赵宇的个人行为承担法律责任。二、一审判决依据证据不足，适用法律错误。1.一审认定赵宇系我公司代理人证据不足，被上诉人提交的两份协议中“赵宇”签字笔迹明显不同，我公司与赵宇不存在委托代理关系。2.赵宇与被上诉人双方签订工程施工协议，我公司对此不知情，没授权，没有签章确认，该协议及其内容与我公司无关。该协议系赵宇与被上诉人双方合同行为，一审据此认定我公司承担法律责任的证据不足。3.本案中，2018年2月14日，赵宇通过苗潇毅账户以个人名义向宋振杰支付工程款100000元，说明本案中承担工程款及负责任的主体是赵宇而非我公司。基于以上事实，我公司不应承担工程款给付责任。一审法院在认定事实不清，证据不足情况下，适用法律错误做出的判决应依法予以撤销，依法改判上诉人不向被上诉人承担工程款支付责任。庭审过程中，上诉人普瑞公司对上诉状内容进行补充如下：一、变更赵宇的诉讼地位为被上诉人。赵宇是涉案工程承发包关系上的一个关键当事人，对涉案工程的造价没有赵宇的认可，仅有不合法的由镇政府和村委员出具的证明无法解决涉案工程造价问题。二、事实和理由的补充：1.一审法院违法采信不合法的证明确定工程造价。首先，关联性方面，出具单位不是涉案工程的建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、验收机构也不是施工单位，虽说项目在其辖区，但是就涉案项目更无证据证明其参与了涉案项目的施工管理，其并不掌握施工完成的工程量，与常理也不符；其次，合法性方面，此证明不具备证据资格，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，此类由单位出具的证明材料想具备证据效力，必须同时具备三个要件，第一单位负责人签名或盖章，第二经办人员签名或盖章，第三加盖单位印章，不符合三要件的不具有证据资格，从形式上不合法，更无从谈起实质内容的合法性以及证明效力问题，一审法院违法认定证据。最后，真实性方面，上诉人在一审时提出异议，一审法院就真实性采信是错误的。此证明不满足合法性的前提下，法院也未根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可要求制作证明材料的人员出庭作证。”建设工程施工合同纠纷案件的核心在工程造价上，一审法院采信非法证据，所核算的工程价款是没有合法事实依据的，基本事实不清，本案应发回重审。2.赵宇的身体和行为定性问题。上诉人认为赵宇的行为不构成职务行为也不构成表见代理，赵宇是建设工程承发包关系中独立一个承包主体，是具备独立承担相应的民事责任主体。3.一审法院对于上诉人与赵宇之间的法律关系定性是错误的，适用法律错误。双方之间不是委托代理，在上诉人收取到建设单位的工程款，向合同相对方即赵宇进行工程款支付前或时，由赵宇对于其对外采购的人材机支付信息进行了确认，并按照承包人赵宇的委托对外完成支付，这里的委托人是赵宇，不是上诉人，赵宇是作为建设工程承发包关系中出现的一方主体，在收到工程款时根据项目成本管控的要求，在由赵宇委托上诉人对外支付，一审法院对于委托代理的当事人地位的认定是错乱的、不合法的。4.一审法院程序程序上有瑕疵，被上诉人一审的授权手续在时间上存在冲突。 被上诉人宋振杰答辩称，一审时上诉人认可赵宇是代理人，且因赵宇代理上诉人工程不能及时施工完毕，当时的乡政府才协调被上诉人进行施工。在乡政府指导下由赵宇代表上诉人同被上诉人签订施工合同。被上诉人按照约定将工程施工完毕，乡政府出具的证明仅仅是对工程量的确认，用于说明当时被上诉人施工路面的面积，所以，该证明能够证明被上诉人施工的工程量，一审法院根据上诉人同被上诉人之间的施工协议约定的每平米70元计算出工程款是正确的。至于上诉人依据赵宇的指示付款或其他付款方式与本案无关。现被上诉人按照合同约定将工程施工完毕，且通过阜城县交通局的验收，上诉人就应当给付相应的工程款，请求二审驳回上诉维持原判。 被上诉人赵宇未到庭亦未提交书面答辩意见。 宋振杰向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告工程款608230元及违约金（自2018年10月28日起以608230元为基数按年6%计算至付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月14日，被告普瑞建设集团有限公司与阜城县城乡建设投资有限公司就“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目古城镇五标段”签订《河北省建设工程施工合同》，阜城县城乡建设投资有限公司将“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目古城镇五标段”承包给被告普瑞建设集团有限公司，被告赵宇作为被告普瑞建设集团有限公司的代理人在《河北省建设工程施工合同》上签名并加盖被告普瑞建设集团有限公司的合同专用章。2016年11月16日被告赵宇将“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目（古城段）五标段（前宋村）的水泥道路修筑工程”承包给原告宋振杰并签订工程施工协议，协议约定：水泥路每平方米造价按70元计算，工程量以实际验收核实工程量为准，其中被告赵宇扣除原告宋振杰40000元作为管理与验收费用。2017年6月22日，阜城县交通运输局公路工程质量监督站对阜城县古城镇五标段农村基础设施扶贫贷款建设项目进行鉴定，鉴定质量等级为合格。阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目（古城段）五标段（前宋村）施工总长3054米，面积10689平方米（其中：前宋至东××、胜利路××、××过道××、村西南××、学校东××336米），工程款总计748230元，扣除管理与验收费用40000元，被告方应给付工程款708230元，2018年2月14日，被告赵宇通过苗潇毅账户两次支付原告宋振杰工程款100000元，剩余608230元至今未付。另查明，被告普瑞建设集团有限公司于2018年2月1日支付被告赵宇工程款34463元，2017年7月25日支付被告赵宇1093570元，2017年7月26日支付衡水达甘贸易有限公司1627221元，支付武安市新峰水泥有限责任公司192961.7元，支付景县景兰顺风加油站250000元，支付被告赵宇3163760元，被告赵宇分别2017年8月16日、2018年1月31日出具收据。以上事实由原、被告陈述、建设工程施工合同、2017年11月8日阜城县古城镇人民政府、前宋村民委员会出具工程通过验收的证明、业务回单、委托书、收据、转账记录予以证实。 一审法院认为，被告普瑞建设集团有限公司委托被告赵宇作为代理人与阜城县城乡建设投资有限公司就“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目古城镇五标段”签订《河北省建设工程施工合同》，将承包的阜城县城乡建设投资有限公司的“阜城县农村基础设施扶贫贷款建设项目古城镇五标段中前宋村”工程承包给原告宋振杰，双方之间形成建设工程施工合同关系，原告按照约定为被告施工，该建设工程已经完成且质量合格，被告应当按照双方约定及诚实信用的原则给付工程款；被告拖欠原告工程款，有违法律规定和诚实信用原则，原告主张被告给付拖欠的工程款，于法有据，本院予以支持；被告普瑞建设集团有限公司主张被告赵宇借用该公司资质进行施工，其以个人身份同原告签订合同，与被告普瑞建设集团有限公司无关，根据双方签订的《河北省建设工程施工合同》可以看出，该施工合同是被告赵宇作为被告普瑞建设集团有限公司的代理人与阜城县城乡建设投资有限公司签订的，该工程的承包方是被告普瑞建设集团有限公司，虽然被告赵宇是以个人身份与原告签订了工程施工协议，并不能否认其作为被告普瑞建设集团有限公司代理人的事实，本院对被告普瑞建设集团有限公司该抗辩理由不予认定；被告普瑞建设集团有限公司主张已将工程款项给付被告赵宇，并提供了转账记录及收条等证据，上述证据足以证实其与被告赵宇之间代理关系的存在，但该付款行为系代理人与被代理人之间的民事法律行为，不能作为其已经向原告履行合同义务的有效证据，本院不予认定；原告主张被告给付违约金，因双方没有约定，本院不予支持。判决：一、被告普瑞建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告宋振杰工程款608230元。二、驳回原告宋振杰其他诉讼请求。案件受理费9882元，减半收取计4941元，由被告赵宇负担。 本院二审期间，被上诉人宋振杰提交2020年4月14日阜城县古城镇人民政府出具的一份《证明》，证明案涉工程是由普瑞公司中标，并由赵宇代表中标单位与镇政府联系本标段具体施工事宜。本院组织当事人进行了证据交换和质证。普瑞公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：该证据虽没有单位负责人、经办人员签名或盖章，在形式上存有瑕疵，但案涉工程在古城镇辖区内，且为农村基础设施扶贫贷款建设项目，古城镇政府出具的证明与本案其他证据可以相互印证，形成证据链，故对该证据的真实性，本院予以采信。 结合本案在卷证据和当事人的陈述，本院对一审查明的事实除“被告赵宇作为被告普瑞建设集团有限公司的代理人在《河北省建设工程施工合同》上签名并加盖被告普瑞建设集团有限公司的合同专用章”外，对其他事实予以确认。另查明，普瑞公司与阜城县城乡建设投资有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》中最后一页载明：“委托代理人：赵宇，电话：152××××7666”。 本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人普瑞公司上诉主张其不应对案涉工程款承担付款责任。对此，本院分析如下： 一、关于赵宇与普瑞公司之间的关系问题。本院认为，赵宇与普瑞公司之间系挂靠关系。理由如下：首先，从普瑞公司与阜城县城乡建设投资有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》来看，合同尾部明确载明：赵宇为普瑞公司的委托代理人，联系方式亦留的赵宇的手机号，证明赵宇以普瑞公司的委托代理人名义参与了投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动；其次，普瑞公司在一审中当庭认可赵宇系借用其公司资质；再次，根据本案查明的事实，普瑞公司向赵宇支付案涉工程款以及赵宇委托普瑞公司对外付款。故赵宇与普瑞公司之间符合挂靠法律关系的特征。普瑞公司二审期间虽主张其与赵宇之间系转包关系，但又称赵宇在招投标阶段就已经参与，且赵宇作为垫资人，中标后交了保证金，而转包关系应该发生在中标合同签订之后，赵宇作为案涉工程投标和合同订立的参与者，双方之间不符合转包关系的特征，普瑞公司的主张不成立，本院不予支持。 二、关于普瑞公司与宋振杰之间的关系问题。赵宇借用普瑞公司的资质，对外承包工程，宋振杰与赵宇以个人名义签订《工程施工协议》，赵宇亦以个人名义向其支付10万元工程款，宋振杰未提供证据证明赵宇与其签订合同的行为和付款的行为构成表见代理，致使其有理由相信赵宇系代表普瑞公司与其签订合同、支付工程款。根据合同的相对性原则，宋振杰与普瑞公司之间不存在合同关系。 三、关于普瑞公司应否对案涉工程款承担责任问题。普瑞公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定，普瑞公出借资质使赵宇以合法形式承揽工程，扰乱建筑市场秩序，违反管理法规的行为，致使宋振杰产生合理信赖，普瑞公司作为出借公司资质的出借方，对案涉工程负有监督管理的职责，不履行监管职责或履行监管职责不到位，导致借用方出现未清偿债务的“违约”情形，普瑞公司对赵宇的未清偿债务具有过错，故其应对案涉债务承担补充赔偿责任。 四、关于案涉工程款数额问题。宋振杰与赵宇签订《工程施工协议》，宋振杰对案涉工程已经实际施工，且案涉工程已经验收合格。该协议明确约定水泥路每平米造价按70.00元计算，工程量以实际验收核实工程量为准。根据阜城县古城镇人民政府、前宋村民委员会出具的证明，宋振杰施工水泥路面积为10689平方米，案涉工程款共计748230元，扣除管理验收费用40000元、赵宇已支付的工程款100000元，尚欠工程款608230元。上诉人普瑞公司主张阜城县古城镇人民政府、前宋村民委员会出具的证明，不符合证据的形式要件，不应采信。该证明在形式上虽存有瑕疵，但案涉工程就在前宋村，属于古城镇的辖区，且案涉工程并非普通的建设工程，而是农村基础设施扶贫建设项目，故镇政府和村委会对案涉工程的工程量是知情的，一审法院依据该证据计算案涉工程款的数额，并无不当，且一审法院作出判决后，赵宇作为与宋振杰签订合同的相对方，收到一审判决后，并未提起上诉，视为其对一审判决计算工程款数额的认可。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、撤销河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初1416号民事判决； 二、被上诉人赵宇于本判决生效之日起十日内给付被上诉人宋振杰工程款608230元； 三、上诉人普瑞建设集团有限公司对第二判项下的债务承担补充赔偿责任； 四、驳回宋振杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4941元、二审案件受理费9882元，均由被上诉人赵宇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天杲 审 判 员 李春蕾 审 判 员 王江丰 二〇二〇年六月十六日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 怡艳平 ——