云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1357号上诉人（原审被告）：吴道奎，男，汉族，1968年2月5日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：周绍贵，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张清龙，男，汉族，1965年11月26日出生，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：蒋东浩，男，汉族，1971年4月19日出生，住浙江省东阳市。上诉人吴道奎因与被上诉人张清龙、蒋东浩民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴道奎上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）云0103民初7751号民事判决，依法驳回被上诉人张清龙在一审中提出的诉讼请求。2.一、二审诉讼费，保全费由被上诉人张清龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。虽然被上诉人蒋东浩向被上诉人张清龙出具了一张30万元的借条，上诉人在该借条的担保人处签了名字，但该30万元借款没有实际履行。被上诉人蒋东浩给上诉人说过，2012年9月20日向被上诉人张清龙出具30万元借条的30万元借款，张清龙并没有交付过给他。30万元借款不是小数目，在整个一审之中，被上诉人张清龙从没有向法庭提交过已转款30万元给蒋东浩的银行转款凭条、银行流水等证据，或者有其他的证人证言证实被上诉人张清龙已把30万元借款交给了被上诉人蒋东浩。在一审庭审中，上诉人方反复问被上诉人张清龙，30万元借款是如何交付给蒋东浩，张清龙一会儿说是拿现金直接给蒋东浩，一会儿又说是在上诉人的车上把30万元交给蒋东浩，前言不搭后语，前后矛盾，对于张清龙的这种说法，因为不是事实，上诉人当庭予以否认，被上诉人张清龙无法说清30万元借款是否已实际交付给了蒋东浩。上诉人在一审中提交的诉讼证据清单五、银行卡明细账，证明了在2012年9月20日是案外人朱恒远向蒋东浩转了30万元，与被上诉人张清龙无关。被上诉人张清龙只是一个普通的公务员，他没有经济能力在前后半年多的时间里借70万元给蒋东浩，这与本案事实是不相吻合的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，在一审庭审之中，被上诉人张清龙对30万元借款是否实际交付这个问题，没有任何书证和证人证言能够证明其已把30万元借款交付给了蒋东浩，在法庭上回答对是否已交付30万元给蒋东浩的这个事实，前后是予盾的，而一审法院对张清龙没有实际交付30万元借款给蒋东浩这个事实，置之不理，却仅凭是孤证的通话录音、微信聊天记录就主观的推测出了张清龙已实际交付了30万元给蒋东浩，上诉人在通话录音内容、微信聊天记录里从来没有认可过张清龙已实际交付30万元的借款给蒋东浩，最为重要的是，不是上诉人口头认不认可的问题，而是张清龙要有30万元借款已实际交付给蒋东浩的相关书证及证人证言，所以，一审法院认定事实错误。二、民间借贷合同是实践性合同，借款金额应当以实际交付的金额为准，被上诉人张清龙并没有把30万元借款实际交付给蒋东浩，所以，不存在上诉人要承担连带清偿责任的问题。三、对于被上诉人张清龙在一审中提交的通话录音内容，其证明目的和证明内容均不能证实张清龙已实际交付了30万元借款给蒋东浩的事实。整个通话录音的内容，都是在谈如何去找蒋东浩，把蒋东浩找着了，再向蒋东浩要点利息，算利息的前提是找到蒋东浩且其同意，通话录音内容带有很强的诱导性，张清龙所说的内容，与上诉人所回答的内容是不一致的，张清龙一直在诱导本金的问题，但吴道奎却作了否定的回答。更为关键的是通话录音的内容没有任何证据来证实张清龙已实际交付了30万元借款给蒋东浩，张清龙是本案的当事人，通话录音、微信聊天记录的随意性很大，他肯定要说一些对他有利的话。而一审法院没有判断张清龙所说的话是否有相应的证据支撑，就断章取义的推断出了张清龙已交付了30万元借款给蒋东浩，在张清龙没有提供相关书证证明30万元借款已实际交付给蒋东浩的情况下，一审法院的这种推断就违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条“对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的：应当认定该事实不存在。”的相关规定。四、关于利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”被上诉人张清龙对30万元借款实际交付给蒋东浩的任何证据都没有，在此情况下，一审法院却仅凭是孤证的通话录音、微信聊天记录及还款的金额、时间，就主观推断出30万元借款每月的利息是5分，这种主观推断不符合本案事实，如真的像一审法院推侧的这样，30万元借款的时间是2012年9月20日，从这一天起，蒋东浩每月都要支付1.5万元的利息给张清龙，但2012年10月20日、11月20日、12月20日，2013年1月20日、2月20日、3月20日、4月20日、5月20日，张清龙却不要蒋东浩支付这8个月的利息12万元，却只要求蒋东浩从2013年6月1日才支付利息，这不符合日常生活经验法则和放贷者追逐利益的心理，所以，上诉人不存在要对本金和利息承担连带清偿责任的问题。五、张清龙系职业放贷人，其对外出借的本案款项无效。张清龙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。蒋东浩未到庭发表答辩意见。张清龙向一审法院起诉请求：1.判令吴道奎、蒋东浩偿还张清龙借款20万元；2.判令吴道奎、蒋东浩对上述债务的清偿承担连带责任；3.判令吴道奎、蒋东浩支付自2015年1月1日至款项付清之日止的利息（以20万元为基数，按照月息2分计算）；4.吴道奎、蒋东浩承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：蒋东浩于2012年9月20日向张清龙出具借条，载明：“今借到张清龙现金30万元，此借条长期有效”，吴道奎作为担保人在借条上签字。此外，蒋东浩还向张清龙借款两笔合计40万元。蒋东浩于2013年6月1日、2013年7月5日、2013年8月9日、2013年9月5日、2013年10月30日、2013年11月、2013年12月2日、2014年1月2日、2014年1月27日、2014年3月3日、2013年4月1日、2014年5月3日、2014年6月5日、2014年7月3日、2014年8月5日、2014年9月5日、2014年10月6日、2014年11月8日、2014年12月4日分别向张清龙支付35000元，共计19笔，合计支付665000元。一审法院认为，蒋东浩向张清龙出具借款30万元的借条，吴道奎作为担保人在借条上签字，证明双方存在借款、担保的合意。双方争议的焦点一是该30万元借款是否实际交付，一审法院认为，在张清龙提交的通话录音中，吴道奎多次说到30万元是张清龙直接拿给蒋东浩的，蒋东浩的利息直接打给张清龙，对张清龙多次提到蒋东浩借款70万元，吴道奎未做任何否认或反驳。吴道奎也承认是其将借条上出借人“朱恒远”改成张清龙。在微信聊天记录中，张清龙两次提到吴道奎担保的蒋东浩70万元借款，吴道奎亦未做任何否认或反驳。综上，张清龙已实际交付诉争30万元的事实存在高度可能性，一审法院予以认定。张清龙和蒋东浩、吴道奎之间借款、担保合同成立，合法有效，双方均应按约履行义务。张清龙已按约交付借款，其要求蒋东浩还款符合法律规定，一审法院予以支持。双方未约定保证方式，吴道奎应当承担连带保证责任。双方争议焦点二是双方是否约定支付利息，一审法院认为，虽然借条上未约定支付利息，但从蒋东浩还款的方式看，金额、时间都具有规律性，符合张清龙所称每月5%的利息，且从双方当事人之间的关系、双方所从事的职业、收入、借款用途以及未约定借款期限来看，张清龙无息、长期出借大额款项亦不符合常理，且在上述通话录音中，吴道奎多次提到“蒋东浩的利息直接打给你”，在张清龙说“利息他倒是每个月直接打了三万五给我的”，吴道奎并未吃惊和否认，且后面再次说“利息是蒋东浩直接打给你”，说明其对于蒋东浩向张清龙支付利息以及利率是明知且认可的。故一审法院对张清龙主张双方约定按照月利率5%支付利息的事实予以确认。但双方约定的利率高于法律规定的上限，超过月利率3%的部分应当抵扣借款本金。蒋东浩支付的款项按照每月分段计算，如第一笔15000元对应30万元本金，按月利率3%计算的利息应为9000元，超过月利率3%的6000元应用于偿还本金，则本金剩294000元，以此类推，至2014年12月4日，借款本金尚余149299元，被告蒋东浩应予返还。张清龙主张自2015年1月1日起至借款还清之日止按照月利率2%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。吴道奎作为连带责任保证人，应当对蒋东浩上述债务承担连带清偿责任。蒋东浩经合法传唤未到庭应诉，视为自行放弃举证、质证和抗辩的权利，依法应当承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、蒋东浩于判决生效之日起十五日内返还张清龙借款本金149299元，并支付该款自2015年1月1日起至款项还清之日止的利息（按月利率2%计算）；二、吴道奎对蒋东浩的上述债务承担连带清偿责任；三、吴道奎承担连带清偿责任后，有权向蒋东浩进行追偿。本案二审期间，上诉人申请证人出庭作证，被上诉人未向本院提交新的证据。对于证人邓某的证人证言，其称张清龙与他人的民间借贷，只是其听说的内容，无相应的书面证据印证，本院不予采信；经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院二审补充认定以下事实：二审中，张清龙自认本案的款项出借后至2013年6月1日前，蒋东浩均按照月利率5%向其支付利息，每月利息为1.5万元，付款方式为现金支付。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.张清龙是否为职业放贷人，本案民间借贷合同是否有效？2.蒋东浩尚欠张清龙的借款本金、利息如何计算？3.吴道奎应否承担连带保证责任。针对争议焦点1，本院认为，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。张清龙解释自己系国家工作人员，有正当的职业和固定的收入，自己对外出借款项完全是基于朋友帮忙。吴道奎向本院提交的证据不能证明张清龙对外出借款项的行为具有反复性、经常性和营业性，本院不予支持。本案民间借贷合同合法有效。针对争议焦点2，本院认为，蒋东浩向张清龙出具借款30万元的借条，张清龙主张本案借款30万元及另案借款40万元，共向蒋东浩交付了70万元，蒋东浩未到庭提出抗辩收到借款，结合蒋东浩按照每月35000元向张清龙还款的事实，本院认为蒋东浩系以70万元为基数，按照每月5%的利率归还的利息。在张清龙与吴道奎的通讯中，张清龙多次提到蒋东浩向其借款70万元，吴道奎提供了担保，吴道奎并未否认，故本院认为张清龙已经按照借条实际出借了30万元。对于本案借款利息，虽然借条上未约定支付利息，但从蒋东浩还款的方式看，金额、时间都具有规律性，符合张清龙所称每月5%的利息，且从张清龙、蒋东浩之间的关系以及未约定借款期限来看，张清龙无息、长期出借大额款项亦不符合常理，且在上述通话录音中，吴道奎多次提到“蒋东浩的利息直接打给你”，在张清龙说“利息他倒是每个月直接打了三万五给我的”，吴道奎并未吃惊和否认，且后面再次说“利息是蒋东浩直接打给你”，说明其对于蒋东浩向张清龙支付利息以及利率是明知且认可的。故本院对张清龙主张双方约定按照月利率5%支付利息的事实予以确认。吴道奎主张蒋东浩的还款是偿还本金的理由不能成立。但双方约定的利率高于法律规定的上限，超过月利率3%的部分应当抵扣借款本金。因张清龙、蒋东浩、吴道奎均无法确定蒋东浩现金还款的时间，故本院认为至2013年6月1日前，蒋东浩每月按时现金支付借款利息。现将蒋东浩归还的款项按照每月分段计算，如第一笔15000元对应30万元本金，按月利率3%计算的利息应为9000元，超过月利率3%的6000元应用于偿还本金，则本金剩294000元，以此类推，至2014年12月4日，借款本金尚余49002.28元，蒋东浩应予返还。张清龙主张自2015年1月1日起至借款还清之日止按照月利率2%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。针对争议焦点3，本院认为，借条未约定借款还款期限和保证期间，则张清龙可以随时要求借款人还款，应当认为该笔借款的还款期限自张清龙主张还款时届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案无其他证据证明张清龙何时曾向蒋东浩主张还款，故张清龙起诉之日即为向蒋东浩主张权利之时，保证期间自起诉之日起计算6个月。因张清龙在本案中一并要求吴道奎承担连带保证责任，本案张清龙主张并未超过保证期间。因借条并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”吴道奎应对本案欠款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案借条并未约定担保范围，在吴道奎明知本案借款需支付利息的情况下，其应当对应付利息承担保证责任。综上所述，吴道奎的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审出现了新的事实，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7751号民事判决；二、被上诉人蒋东浩于判决生效之日起十日内返还被上诉人张清龙借款本金49002.28元，并支付该款自2015年1月1日起至款项还清之日止，按月利率2%计算的利息；三、上诉人吴道奎对被上诉人蒋东浩的上述债务承担连带清偿责任，上诉人吴道奎承担连带清偿责任后，有权在代偿的范围内向蒋东浩追偿；四、驳回被上诉人张清龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费17300元，由张清龙承担14800元，由蒋东浩、吴道奎承担2500元，保全费3950元，由蒋东浩、吴道奎承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 金 馨二〇二〇年六月三日法官助理蒋志平书记员李远健