洛阳高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0391刑初110号公诉机关洛阳高新技术产业开发区人民检察院。被告人周振新，男，1962年2月15日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省伊川县。无前科。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年11月17日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年12月16日经洛阳高新技术产业开发区人民检察院批准被依法逮捕。辩护人肖庆喜，河南开物律师事务所律师。被告人周晓艳，女，1987年4月19日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省伊川县，住河南省伊川县。无前科。因涉嫌诈骗罪，于2016年6月8日被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年6月22日经洛阳市西工区人民检察院批准被依法逮捕。2016年9月30日，案件移交洛阳市公安局高新分局。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年10月11日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年11月18日经洛阳高新技术产业开发区人民检察院批准被依法逮捕。辩护人张小杰，河南开物律师事务所律师。被告人张茂钦，男，1951年4月15日出生，汉族，初中文化，户籍地洛阳市涧**，现住洛阳市涧**。无前科。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年8月29日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年8月31日被洛阳市公安局高新分局变更强制措施为取保候审。2020年4月14日被我院决定取保候审至今。辩护人周学才、高栋卫，河南明洛律师事务所律师。被告人郭爱芹，女，1972年12月12日出生，汉族，大专文化，户籍地郑州市金水区，住洛阳市涧**。无前科。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年12月7日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年12月16日经洛阳高新技术产业开发区人民检察院批准被依法逮捕。2017年5月10日被洛阳高新技术产业开发区人民检察院决定取保候审。2020年4月14日被我院决定取保候审至今。辩护人李国强，河南弘创律师事务所律师。洛阳高新技术产业开发区人民检察院以洛开检诉刑诉（2017）48号起诉书指控被告人周晓艳犯非法吸收公众存款罪和诈骗罪，被告人周振新、郭爱芹和张茂钦犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉；2018年9月7日，该院以洛开检诉刑追诉（2018）2号追加起诉决定书，追加起诉非法吸收公众存款数额；2018年10月31日，该院以洛开检诉刑追诉（2018）3号追加起诉决定书，追加起诉指控周振新、周晓艳犯集资诈骗罪。本院受理后，于2018年11月28日作出（2017）豫0391刑初194号刑事判决书。宣判后，公诉机关以量刑过轻为由提起抗诉，被告人周振新亦不服一审判决，上诉至洛阳市中级人民法院。2019年5月20日，洛阳市中级人法院作出（2019）豫03刑终189号刑事裁定书，认为原判认定部分事实不清，证据不足，发还我院重审。2019年7月1日，该案由审判员张胜杰担任审判长并主审，与人民陪审员胡宝娟、李文友共同组成合议庭，于2019年9月9日第一次公开开庭审理，在法庭调查期间，因周振新提交新证据，本案退回公诉机关补充侦查。2020年5月1日，公诉机关以洛开检一部刑补诉（2020）1号补充起诉决定书，补充起诉非法吸收公众存款金额、涉案人数、未兑付金额。2020年5月29日，本院再次公开开庭审理，洛阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王秋丽、李记飞出庭支持公诉，被告人周振新及辩护人肖庆喜，周晓艳及辩护人张小杰，张茂钦及辩护人高栋卫，郭爱芹及辩护人李国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1、2013年至2014年，被告人周振新和周晓艳为募集资金，以高额利息（月2%以上）回报为诱饵，采取以河南弘悦商贸有限公司（以下简称弘悦公司）为担保，以借款合同的形式为河南瑞兆置业有限公司（以下简称瑞兆公司），少部分为河南羿煌商贸有限公司（以下简称羿煌公司）吸收资金，同案犯董利芳（另案处理）和被告人张茂钦为业务经理及主任，向38人（已报案数）吸收合同本金1160万元，收到本金3940.5万余元，未兑付本金1139.16万余元。张茂钦在2013年取得提成127笔，金额29.0825万元；在2014年取得提成312笔，金额97.7890万元。被告人郭爱芹为弘悦公司会计（财务负责人），亦实为周振新实际控制的公司财务负责人（案发时段），两公司印章均由郭爱芹保管，对合同签署起一定作用，经郭爱芹介绍客户向公司累计投资，在2014年取得提成25笔，金额71769元，返还或退还该客户本金，系由郭爱芹亲自从泰康农信社原始股金收益部分中退还，其名下账户涉案资金流动3000余万元。另查明，自2013年6月以来，瑞兆公司、弘悦公司、羿煌公司（实际控制人均为周振新），均未按公司经营范围正常经营，其从客户募集的资金，少部分用于给员工发工资（含业务员提成）及其他消耗，大部分用于归还以往所欠债务或利息。由于吸收资金无法满足债务及消耗，更不能兑现利息及本金，周振新、周晓艳等将弘悦公司及洛阳冠鼎建材有限公司（以下简称冠鼎公司）在河南泰康农村信用社（以下简称泰康农信社）的原始股金，转让给河南沃森源商贸有限公司（以下简称沃森源公司），将固定资产（洛阳市内房产）及汽车转让或抵押，以达到逃避追债之目的。2、被告人周晓艳于2014年6月28日以急需资金周转为由，以其在洛阳吉利农村商业银行（以下简称吉利农商行）330万元的股权证作为抵押，向李君借款300万元。李君及其家属分三笔向周晓艳提供的账户中转款300万元。收款后周晓艳将钱用于其外部欠款的偿还。2014年7月24日，周晓艳以股权证分红为由欺骗李君，将股权证借出，约定7天后归还李君。后周晓艳将股权证转让给沃森源公司，所得款用于偿还其外部欠款，并欺骗李君股权证一直没分红，拒不归还股权证。周晓艳骗取股权证的行为导致无法偿还李君的300万元借款。被告人周振新、周晓艳、张茂钦、郭爱芹违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。周晓艳在明知借款300万元未偿还的情况下，虚构股权证分红的事实骗取股权证将其转让，并用转让所得款还债，导致300万元借款无法偿还，其行为构成诈骗罪。公诉机关第一次追加起诉指控，新增报案涉及30人，根据报案材料进行专项审计报告认定：瑞兆公司收取存款29人，46笔，总金额为890.61万元。羿煌公司收取公众存款1人，1笔，金额为20万元。张茂钦介绍存款8笔，总金额147万元。公诉机关第二次追加起诉指控，被告人周振新和周晓艳非法吸收公众存款后，改变合同约定的资金用途，拒不返还群众资金，导致资金无法返还。周振新和周晓艳以非法占有为目的，使用欺骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关补充起诉指控，根据专项审计，2013年至2015年河南瑞兆置业有限公司（以下简称瑞兆公司）、弘悦公司、河南羿煌商贸有限公司（以下简称羿煌公司）共吸收公众存款141人704笔，总金额14503万元（含续存金额）。已兑付本金11764万元（含合同到期续存金额）；剩余未兑付本金97人（报案68人，未报案29人），未兑付金额共计2739万元。被告人周振新辩称，1、对起诉书指控的非法吸收公众存款罪，予以认可，对于欠群众的钱愿意还，也会想办法还。对起诉的金额有异议，不应累计计算，请法庭核实；2、集资诈骗罪有异议。我的资金属于民间借贷，只借有3000万元左右，不是起诉书上指控的金额，而且截止目前已偿还2000万元左右，筹措资金是为了瑞兆公司购买地块。郭爱芹银行卡上的现金流动与我无关，都是周晓艳和郭爱芹在管理，我也从未用过。我只对周晓艳，向客户发的是分红不是利息。辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控非法吸收总金额14503万元，及未还本金数额有异议。审计报告计算被告人吸收资金的金额主要依据是集资参与人的投资合同，应当结合参与人的合同、转账凭证、银行流水以及在公安机关做的笔录，综合认定，不能简单以合同金额相加计算；2、被告人和受害人签订的《借款合同》上面的借款金额，应扣除预先支付的利息；3、应区别“反复续约重复集资”和“收回本金或者获得回报后又重复投资的数额”的情况。适用不同的规定。续期的合同，不应计入其犯罪数额。非法吸收公众存款案件中的投资金额都存在续借的情况，在计算金额时，只能计算初次金额，不能累计计算；4、对部分集资参与人员已收回的本金、利息报酬及向帮助吸收的资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用应当依法追缴；5、本案对已兑付部分利息多少没有查清；6、本案的量刑建议：周振新案发前已归还大部分集资款，可以作为定罪量刑情节，酌情考虑。被告人周晓艳辩称，对公诉机关指控的罪名和事实均有异议。辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的非法吸收公众存款罪没有异议，对指控的集资诈骗罪和诈骗罪有异议。1、关于周晓艳与李君借款的具体数额的认定。周晓艳和李君经协商，约定借款本金为300万元，根据转款记录，李君实际只给周晓艳打了292万元（其中扣了200万元借款的8万元利息），再加上第1个100万元1个月的利息4万元（应予扣除），周晓艳实际只得借款本金288万元。周晓艳已向李君付了4到5个月的利息，2015年6月还本金47万元；2、周晓艳不构成诈骗罪。李君的借款也是周晓艳非法吸收公众存款的一部分，应当和其他集资参与人一样受到公平的偿还；3、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的法律适用，同一行为触犯不同罪名，侵犯不同法益，两罪名之间没有包含关系，按想象竞合犯，择其一处罚的理论。本案中，对弘悦公司吸收公众存款的行为，只能用一个罪名来评价或者就非法吸收存款的数额和集资诈骗的数额来分开评价，不能双重评价，来加重被告人的刑罚；4、所借款项都用于偿还债务及支付工资、利息。非法占有目的不明确，按照存疑时有利于被告人的原则，不应当以集资诈骗罪定罪；5、本案的量刑部分。被告人周晓艳无犯罪前科，系初犯，建议法庭量刑时酌情从轻处罚。被告人张茂钦辩称，对起诉书指控的罪名及事实无异议。根据专项审计报告，2013年-2015年记账凭证显示我本人共取得提成443笔，总金额134.1075万元，由我和董利芳按协议约定各拿50%，即我得提成款67.05375万元。该款项扣除返还给中间人及客户的提成款，我个人实际得26.21万元,原一审判决前我已退缴提成款26.2100万元，缴纳罚金5万元。目前我和我的家人还有75万元集资款未退还，我也是受害者。辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控张茂欣的罪名无异议。1、张茂欣系初犯、偶犯，认罪态度好，同时也是该案的受害者，其本身主观恶性较小，具备酌定从轻或减轻处罚情节；2、案发后，张茂欣主动退赃、退赔，加之其年事已高，身体多病，可酌定从轻、减轻处罚；3、建议对张茂欣处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人郭爱芹辩称，对起诉书指控的罪名和事实均无异议，认罪悔罪，请求从轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控郭爱芹的罪名没有异议。1、郭爱芹只是瑞兆公司的会计，指控其为财务负责人没有事实依据；2、本案系单位犯罪，应当在认定单位犯罪的前提下对郭爱芹从轻、减轻或者免除处罚；3、郭爱芹的提成资金并未用于个人消费，且在案发前已积极退还客户本金，且其获取的提成款也全部退还到位，到案后能如实供述，认罪态度好，无前科，量刑时应从轻、减轻处罚。经审理查明：自2013年6月份起，被告人周振新和周晓艳对外宣称公司项目开发需要资金，让公司职工以借款方式对外吸收资金，承诺利差部分为提成。2013年12月，周振新和周晓艳成立瑞兆公司，由周振新任法定代表人，公司办公地址设在洛阳高新开发区河洛路锦绣园小区23号7楼、8楼，弘悦公司（成立于2007年9月，周晓艳任法定代表人）、羿煌公司均在上述地址办公，周振新为该三家公司的实际控制人，周晓艳负责公司经营，郭爱芹同时负责弘悦公司和瑞兆公司的财务工作，董利芳（另案处理）为外联部负责人，张茂欣为业务经理。瑞兆公司成立后，周振新与周晓艳多以瑞兆公司为借款人，少数以羿煌公司为借款人，以弘悦公司为担保人，对外向不特定对象吸收存款。所签书面借款合同显示，借款期限一般为3个月，借款用途为“工程所需”，还款方式为到期结清本金。借款本金均预先一次性扣除3个月的利息后再支付给借款人，即俗称的“砍头息”。本案涉及的借款合同均未显示利率，由周振新和周晓艳根据公司业务员和客户的具体情况在月利率1.5%至2.8%范围内确定不同的利率，中间的利差为业务员的提成款。所吸收的资金以现金、刷卡或转账的方式转入周晓艳个人银行账户后，部分用于返还本金和支付利息，以及人员工资、提成等，部分用于偿还周振新的其他借款本金及利息，但均未用于合同约定的借款用途，亦未归公司所有。在此期间，董利芳与张茂钦签订一份合作协议，约定无论谁在财务签字取出利息，先付介绍人利息，剩余部分各得50%。2014年底，还本付息开始出现困难。周振新和周晓艳曾筹集部分资金，在2015年上半年按2%的比例给部分集资参与人兑付本金和利息，并将部分借款合同收回，换成瑞兆公司出具的借条。2019年10月31日，经洛阳汉兴会计师事务所专项审计：在2013年至2015年期间，瑞兆公司、弘悦公司、羿煌公司共吸收公众存款141人704笔，总金额14503万元（含续存金额），已兑付本金11764万元（含合同到期续存金额）。剩余未兑付本金涉及97人，金额为2739万元，其中68人已报案，金额为2049.77万元；余下29人未报案，金额为689.23万元。2013年至2015年期间，张茂欣个人及其和与他人合作共吸收公众存款443笔，共吸收资金9906.5万元；未兑付资金53笔，金额1050万元。张茂欣名下共取得提成款443笔，总金额134.1075万元，按照其与董利芳的约定，张茂欣应获得提成款67.05375万元，经查证，其中有40.84375万元由张茂欣作为提成款返还给中间人及客户，张茂欣个人获取提成款26.21万元。2013年至2015年期间，郭爱芹个人共吸收公众存款25笔，共吸收资金375.5万元，全部兑付完毕。郭爱芹个人共取得提成款25笔，总金额7.2701万元。另查明，2014年6月28日，周晓艳向李君出具一张借据，载明周晓艳于当日向李君借款300万元，借款期限3个月，于2014年9月28日归还。周晓艳用弘悦公司持有的吉利农商行股权证抵押，案外人张梦留为担保人。上述借款，李君通过李继涛于2014年6月27日和7月1日分别转账给周晓艳100万元和92万元，其又通过李汗营于2014年7月10日转账给周晓艳100万元，以上共计转款292万元。2014年7月24日，周晓艳以分红需要股权证原件为由，从李君手中将股权证原件取走，并给李君出具一份借据，承诺8月1日归还原件。但到期后，周晓艳并未将股权证归还。2014年9月16日，周晓艳在借据上添注：因此笔借款于9月28日到期，本人未能归还，现补充借据，此笔借款期限延长至2014年11月30日。弘悦公司持有的吉利农商行股权证，截至2013年底的股金余额为330万元，2013年度分红49.5万元全额转股本金。该次分红的审批及办理均在2014年11月。2015年1月13日，弘悦公司与河南沃森源公司签订一份股权转让协议，弘悦公司将持有的吉利农商行379.5万元的股权转让给河南沃森源公司，周晓明（周振新之子）以法定代表人身份签名。再查明，本案在公安机关处理阶段，公安机关扣押被告人周振新违法所得现金13600元，及其所驾驶京Ｎ×××**号奥迪A8轿车一辆（该车处于抵押状态）。轿车目前存放于洛阳高新区处非办停车场。在本案审理过程中，张茂钦和郭爱芹分别向高新区处非办上缴违法所得26.21万元和7.9380万元。证明上述事实的证据有，受案登记表、户籍证明及现实表现证明、到案经过、周振新的供述与辩解、周晓艳的供述与辩解、张茂欣的供述与辩解、郭爱芹的供述与辩解、董利芳的供述与辩解、报案材料及陈述、证人证言、搜查笔录、移送及扣押清单、辨认笔录、辨认照片、辨认说明、专项审计报告、借款合同、银行交易明细、企业注册信息查询单、税务登记表、企业变更登记档案、房屋租赁协议、情况说明、申诉书及协议和资金往来、沃森源公司注册档案、李君的报案材料及陈述和借据、工商银行电子回单、股权转让协议、扣押清单、财务凭证、移交清单等。周晓艳与张梦留的银行账户明细、借条、账户往来明细、河南省纪委关于资金流向情况的说明、购买泰康农信社股权和登记的情况、洛阳市涧西区直属机关工委关于周振新脱党的书面请示、洛阳市涧西区市场发展中心关于周振新退休待遇的说明、洛阳市涧西区社保中心关于周振新退休待遇的说明等。以上证据，经当庭质证，合法有效，予以确认。本院认为，被告人周振新、周晓艳未经国家相关部门依法批准，违反国家金融管理法律规定，对外宣传，以借款方式承诺到期还本并支付高额利息，向社会公众吸收资金。经审计，周振新、周晓艳共吸收资金达14503万元（合同金额）。所吸收资金，周振新与周晓艳既未用于借款合同约定的工程项目，在周振新所交账目中也未显示其参与其他经营赢利活动，周振新提供4000余万元的集资款去向，经查不属实，其辩解用于购买土地的投入资金也不属实。是其二人以非法占有公众存款为目的，而使用的诈骗手段。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定，非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。周振新与周晓艳在非法集资共同犯罪活动中具有明显的非法占有集资款的目的，公诉机关指控二人犯集资诈骗罪于法有据，予以支持。非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，而非主观上具有非法占有公众存款的故意，因此，公诉机关指控周振新、周晓艳犯非法吸收公众存款罪，结合本案中大部分集资款已退还集资参与人，再认定周振新、周晓艳构成非法吸收公众存款罪不妥，不予支持。2014年6月28日，周晓艳为获取李君的292万元的集资款，以弘悦公司持有的吉利农商行股权证作为借款抵押，后又以股金分红为由将股权证骗回，之后为获取更多资金，又将该股权证权益转让，致使李君的集资款无法追回。其行为本身认定集资诈骗较合适，辩护人认为周晓艳不构成诈骗罪的意见予以采纳。辩护人称周晓艳已归还李君借款本金47万元，未能查证属实，不予认定。由于，周振新、周晓艳与集资参与人在交付集资款时均预先一次性扣除利息，辩护人认为该部分利息应从犯罪数额中扣除的意见，应予采纳。根据本案实际集资诈骗犯罪数额为2284.38万元。周振新、周晓艳虽然是以公司的名义吸收的公众存款，但款项未用于公司经营，也未归于公司所有，本案不构成单位犯罪，系自然人犯罪。周振新、周晓艳作为瑞兆公司、弘悦公司、羿煌公司的实际控制人和经营人，在非法集资共同犯罪活动中起主要作用，是主犯。应当按照其所组织、指挥实施的全部犯罪处罚，即对上述2284.38万元集资诈骗犯罪数额承担法律责任，属于数额特别巨大。被告人张茂欣、郭爱芹在周振新、周晓艳的指使下，以赢利为目的，积极参与非法集资共同犯罪活动，所吸收资金数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控成立，予以支持。张茂欣、郭爱芹在非法集资共同犯罪活动中起次要作用，为从犯，按其参与的犯罪，依法从轻处罚。被告人周振新、周晓艳、张茂欣、郭爱芹均无前科，系初犯，量刑时均酌情从轻处罚。郭爱芹和张茂欣到案后均能够如实供述，自愿认罪悔罪，均属于坦白，均依法从轻处罚。郭爱芹和张茂欣的积极退缴违法所得，量刑时也酌情从轻处罚。根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二、三款,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人周振新犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月17日起至2030年11月16日止；罚金于判决生效后五日内交纳）。二、被告人周晓艳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月8日起至2030年6月7日止；罚金于判决生效后五日内交纳）。三、被告人张茂钦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金7万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。四、被告人郭爱芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。五、本案扣押的京Ｎ×××**号奥迪A8轿车及现金13600元应依法收缴，所得款项退予非法集资参与人。六、本案未追回的赃款2284.38万元（应扣除京Ｎ×××**号奥迪A8轿车的现金价值及现金13600元），依法继续追缴，无法追缴的应责令被告人周振新、周晓艳共同退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张胜杰人民陪审员  胡宝娟人民陪审员  李文友二〇二〇年六月十二日书 记 员  来亚娣