宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终390号上诉人（原审被告）：宁夏青铜峡市牛首源农牧业有限公司。法定代表人：齐某。委托诉讼代理人：刘某，上海中夏（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：梁某，上海中夏（银川）律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：银川春旺园林景观工程有限公司。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：叶某，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏青铜峡市牛首源农牧业有限公司（以下简称牛首源农牧业公司）因与被上诉人银川春旺园林景观工程有限公司（以下简称春旺园林公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初2766号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人牛首源农牧业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据被上诉人提交的《青铜峡牛首源养殖场绿化工程验收移交申请》、《青铜峡牛首源养殖场绿化苗木种植核验清单》以及被上诉人现场工作人员余立保提供的证言，认定被上诉人于2018年6月向上诉人提交过《移交验收申请》，并将争议双方未能完成验收的责任归结于上诉人没有组织验收属于认定事实错误。1.该案为承揽合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，被上诉人负有举证责任，有证明其已经履行并完成了合同，且向上诉人移交了工作成果的事实，证据不足以证明这一事实的，应由其承担不利后果；2.被上诉人提交的证据真实性不能确认，其所出示的申请及清单系单方制作，形成的时间不明，内容与事实明显不符，在部分树种没有种植或者没有按照约定数量种植事实的情况下，计算出来的工程价格居然与合同约定的价格一致，明显是为了拼凑合同金额，刻意制作，证据的客观真实性不能确认；3.《青铜峡牛首源养殖场绿化工程验收移交申请》未送交上诉人，被上诉人在庭审中的证人证言是系其员工单方面阐述，证言内容为将验收移交申请放至上诉人工作人员办公室，并未直接交给上诉人法定代表人或工作人员，之后也没有上诉人的任何签收或确认手续，上诉人及其工作人员明确表示未收到过上述验收申请。因此，被上诉人所提交的证据无论从形式上还是内容上均存在瑕疵，不足以证明其提交过《移交验收申请》的事实，应由其承担举证责任后果。二、一审判决在已查明被上诉人未能依约履行合同的情况下，确定上诉人支付合同70%的价款事实和法律依据不足，有失公平。因此，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决依据不足，有失公平。被上诉人春旺园林公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，虽以被上诉人存在一定过错仅支持被上诉人主张总价款的70%，但被上诉人认为一审法院应当判令支持被上诉人一审全部诉讼请求。2018年6月1日，被上诉人已将书面的验收申请交于上诉人，这一事实不仅有案涉被上诉人公司现场施工人员余立保的证言，还有一审时提交的通话录音、主持调解中所述的向上诉人看守门房的工作人员询问均可以证明以上事实。另外从合同约定的内容可以看出2018年6月10日前完成验收，如果在此时间段被上诉人没有按照合同约定完成合同义务，上诉人应当责令要求被上诉人继续履行或解除合同，但在本案中上诉人并没有这样的意思表示或行为存在，上诉人所述的被上诉人没有完成工作是前后矛盾的；2.关于价款的问题，双方确认存在苗木变更的情况，但所有的苗木变更双方都是知情的，没有做额外的变更手续，因为替换的苗木价值相当，被上诉人38万元的包干价，是在优惠后并承诺免费种植义务后定下来的价格；3.关于苗木实际种植状况的问题。如前所述2018年6月1日前已经完成了苗木种植，具体证据以一审提交的为准，上诉人在合同约定的验收日期届满后并没有组织验收，也没有针对其所谓的义务履行不完全及存活率不达标向被上诉人发出补种、补救或违约责任的联系，而通过一审法院勘查现场并向其在职员工询问，被上诉人退场时已经完成了全部的种植义务，造成苗木无法存活的原因在于上诉人后期没有维护。另，既然上诉人认为被上诉人没有完全履行合同义务，应当由上诉人对施工现场进行证据留存，而现实情况是上诉人在没有通知被上诉人的情况下，大面积的进行了改种，将原有已经种植的苗木进行了铲除。这一行为导致现场被破坏，过错在于上诉人。综上，虽然一审法院没有全额支持被上诉人，但被上诉人认为一审判决三七处理系双方均能接受的结果。一审时，被上诉人春旺园林公司作为原告向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款38万元，逾期付款违约金24700元（违约金暂计至2019年7月10日），合计404700元，并按年息6%承担自2019年7月11日起至借款实际清偿完毕之日止的违约金；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月9日，原、被告签订绿化工程承包合同，约定：被告将牛首源养殖场绿化工程给原告施工，工程地点青铜峡市峡口镇，工程总造价38万元（不含税金）；原告确保在2018年4月10日开工，于2018年5月10日完工，于2018年6月10日竣工移交被告，总工期60天，施工成活率95%，工程标准达到合格；苗木栽植完毕，付合同价的40%，其余款项在2019年12月31日前付清，按实际种植量决算付清余款；所载苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量；被告接到原告验收通知书后3个工作日内给予回复并组织验收，每推迟一天偿付给原告逾期违约金500元；若被告无故推迟验收，则2018年6月10日视为交工；被告如未按合同规定的时间和数额支付工程款，每推迟一天按工程价款的千分之五偿付给原告逾期违约金；工程质量不符合合同的规定，原告负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由原告自行承担；原告必须确保在工期内完成施工任务，除不可抗力因素经被告同意外不能按期完成的，每推迟一天罚款500元；乔木按实际种植的株数结算、玫瑰按每㎡9株种植以实际种植量结算、地被花卉按每㎡16株种植，以实际株数结算；由被告提供的树种在保证质量的情况下，原告全权接手种植，只收取种植养护费并保证95%的成活率，达不到由原告自行购买苗木补植；被告提供的苗木可以代替合同内苗木表中对应的苗木；原告无偿为被告种植6000株紫穗槐。该绿化工程承包合同后附原告于2018年4月4日制作的青铜峡牛首源场区绿化报价表一份，载明：苗木名称、规格、数量、单价、种植养护单价、合价及备注要求等；总金额合计475250元，实际以38万元结算，养护到2018年6月10日，交由被告养护，保证苗木返青出芽率达到95%，原告无偿提供给被告6000株紫穗槐并种植。2018年6月初，原告公司现场工作人员余立保将验收移交申请交送至被告工作人员办公室。2018年7月1日，原告公司工作人员给被告法人发送苗木栽植视频，七月底原告工作人员全部撤离现场。至今，被告未组织对苗木进行验收，亦未向原告支付款项。2019年10月，经现场勘查，原、被告一致认可在苗木栽植过程中有部分苗木种类未能实际种植、部分予以替换栽植，苗木现存活数量、种类与原合同约定存在较大差距。一审法院认为，承揽合同是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。本案原、被告双方签订书面合同，约定栽种数量、期限、价款，双方承揽合同成立生效。原告应按照合同约定履行栽种义务，被告应按照双方合同约定确定的价款支付报酬。根据原被告陈述及合同约定内容，双方确定的价款中包括苗木价格、运输费、种植费、机械费、养护至2018年6月10日的养护费、管道安装费以及免费栽植紫穗槐的费用等，最终协商确定合同总造价为38万元。双方在绿化工程承包合同中明确约定：工程总造价为38万元，苗木栽植完毕付合同价40%，余款在2019年12月31日前付清，按实际种植量决算付清余款。但至今原、被告未对涉案苗木栽种进行验收结算，根据原告提交的证据原告已将书面验收移交申请提交被告方，被告未按合同约定及时组织验收，按照双方合同约定则2018年6月10日即视为交工，合同总价款应确定为38万元。被告辩称因原告未按合同约定完成栽种，因而未验收结算，但未提交相应证据佐证其已通知原告质量不符合合同规定并要求原告修补或返工，该辩解不能成立。原、被告双方在合同中明确约定了具体栽植种类和数量、栽植时间及申请验收和交工。合同签订后，原告购买苗木、组织人工依合同约定进行了平整场地、灌溉起龚、苗木种植、管道安装、苗木养护等，已经完成主要合同义务，被告至今分文未付报酬，原告有权要求被告按合同约定履行付款义务。但是，根据原、被告当庭陈述及提交证据查明的本案苗木栽植情况、成活情况，结合现场勘查，现苗木存货数量、种类与原合同约定存在较大差距，双方一致认可在栽植过程中因季节气候原因部分合同约定苗木种类未能栽种、部分苗木予以调换、后期养护管理不到位。被告作为定作人未能及时监督检验、通知原告修补重作、组织验收等怠于履行其合同权利义务，后期苗木养护不到位，应就合同履行承担主要责任；原告在栽植苗木过程中部分苗木种类未能栽种而予以替换，且作为专业绿化公司对苗木栽植时节和苗木养护成活率亦应承担一定责任。依据双方合同约定，结合本案查明的事实，酌情确定被告支付原告合同总价款的70%，即26.6万元较为适宜。被告辩称未完工及未到付款期限，但双方合同明确约定苗木栽植完毕付合同价款40%、余款在2019年12月31日付清，该辩解亦不能成立。本案原、被告履行合同的实际情况，双方均存在一定过错，现原告要求支付逾期付款违约金的主张，不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，被告支付原告报酬26.6万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第六十条第一款规定，判决：一、被告宁夏青铜峡市牛首源农牧业有限公司支付原告银川春旺园林景观工程有限公司承揽报酬26.6万元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告银川春旺园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7370元，由被告宁夏青铜峡市牛首源农牧业有限公司负担4844元，原告银川春旺园林景观工程有限公司负担2526元。二审期间，上诉人牛首源农牧业公司未提交新的证据。被上诉人春旺园林公司向本院提交如下证据材料：《青铜峡牛首源场区绿化苗木统计单》、《回复函》、《销货清单》、《2018年苗木定额清单》各一份。证明：1.对于合同约定的部分苗木确实由于季节的原因导致无法种植，经双方协商增加原有苗木种植数量及增加部分新品苗木；2.对于增加的原有树种及新品苗木，以被上诉人向法庭提交的苗木统计单为准，合同约定种植因气候等因素而不能种植的部分[品名：刺槐、龙爪槐、（金叶榆篱已种植30㎡）、灵武长枣、美国薄皮核桃、红叶桃、北京七号、大青葡萄、黄刺玫165株、复叶槭502株、白榆434株、刺槐125株]，对于上述未种植树种，经双方商议在原有包括（香花槐、金叶榆、金叶榆球)等苗木统计单记载种植物数量进行了增加，同时补增新品樱花（6株，360元/株）；3.对《销货清单》（一审已提交一部分）一份，证明被上诉人已实际履行合同义务，在原有的种植数量基础上进行了增加；4.《2018年苗木定额清单》用于证实上诉人与被上诉人签订合同，被上诉人对苗木价格已经做了优惠，对于增种的樱花6株，按照《2018年苗木定额清单》每株566元，我方实际进价166元，应当按市场价每株360元计算。上诉人牛首源农牧业公司质证意见，1.《回复函》中记载的增加种植的棵数和增加种植费用未经我方确认，与我方实地核查数量不一致，不予认可。同时回复函中认可部分苗木未种植，但未明确说明未种植棵树价格，未到达其证明目的，不予认可。对于额外增加的樱花苗木6棵与上诉人在现场核查的情况不一致，现场核查没有种植樱花苗木，对其证明目的不予认可。对《青铜峡牛首源场区绿化苗木统计单》增种樱花树不予认可，现场并没有见到樱花树种，该统计单中没有种植的部分上诉人认可，种植部分在数量上与上诉人实际统计不一致，具体区别以上诉人在一审庭审中提交的证据为准，玫瑰的种植面积，被上诉人认为种植了2003㎡，而上诉人自己勘查统计只有536㎡；2.对于种植品种、数量的增加，被上诉人统计的增加数量与实际不符，上诉人不予认可；3.对于被上诉人认为增加树种数量价格应当按照合同约定计算；4.《青铜峡牛首源场区绿化苗木统计单》与一审时被上诉人提交的种植核验清单增加数量有出入，且需要强调，在核验清单中金叶榆篱在不能种植的苗木里，面积26㎡，现又提出金叶榆篱实际种植30㎡；5.对于《销货清单》、《2018年苗木定额清单》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。因销货清单中形成时间不明，用处不明，无法证实实际用于栽种。经组织双方当事人进行质证，本院对被上诉人提交《回复函》、《青铜峡牛首源场区绿化苗木统计单》中记载增加种植的树种及种植费用因系单方制作，且与合同约定及实际原有地貌无法核实，在未经双方确认的情况下，本院对其证据效力不予确认；双方在实际履行合同过程中，对于合同中约定的种植树种苗木因气候条件等因素，被上诉人在价值相当的情况下进行替换补种的事实，因上诉人未能提交证据证明提出过异议，在被上诉人已经实际履行完毕的情况下，本院予以确认；《销货清单》系2018年5月发生，在合同履行期间，本院对其真实性予以确认。本院二审查明的案件事实与一审一致，对于一审查明的案件事实本院予以确认。另查明，合同还约定“在施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责”。本院认为，本案系承揽合同纠纷，合同约定的履行地即苗木种植地在上诉人牛首源农牧业公司牛场院内和院外四周，双方在合同中约定于2018年4月10日开工，2018年5月10日完工，6月10日竣工移交。1.在卷证据《青铜峡牛首源养殖场绿化工程验收移交申请》、《青铜峡牛首源养殖场绿化苗木种植核验清单》显示，被上诉人春旺园林公司依合同约定于2018年6月10日提交了书面竣工验收申请，截止2018年7月份，被上诉人春旺园林公司撤场，上诉人牛首源农牧业公司未提出要求核算种植量，上诉人认可2018年7月份的养护工作由其自行完成，因上诉人牛首源农牧业公司作为甲方未能提交因故不能及时组织验收、进行验收结算的证据，一审法院以此认定双方在合同中约定的2018年6月10日即视为交工并无不妥；2.双方在合同中还约定“总价款为38万元，在施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理”。在实际履行合同过程中，对于合同中约定的种植树种苗木因气候条件等因素，被上诉人虽在价值相当的情况下进行了替换补种，对于涉案苗木实际栽种及补种情况，经一、二审法院组织双方当事人分别进行现场勘察，因后期的管护不到位且已由上诉人大面积进行改种，原有地貌已与现状无法对比核实，故上诉人牛首源公司请求二审期间勘验现场，按照实际栽种数量面积核实苗木价款已经不具备条件，一审法院结合本案实际认定被上诉人春旺园林公司作为专业绿化公司对苗木栽植时节和苗木养护成活率承担一定责任，上诉人牛首源农牧业公司未依约对涉案苗木栽种的进度进行监督检查和质量管理，后期养护未及时跟进，怠于履行合同约定应承担主要责任适当；3.被上诉人春旺园林公司在苗木价值相当的情况下进行替换补种的事实，上诉人牛首源农牧业公司因未能提交证据证明提出过异议，视为对合同实际履行进行了变更，本院予以确认。上诉人牛首源农牧业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7370元，由上诉人宁夏青铜峡市牛首源农牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺 二〇二〇年六月十五日书记员 冯海晶附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……