福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0921民初284号 原告（反诉被告）：上海梦栩装饰工程有限公司，住所上海市嘉定区真南路**。 法定代表人：郝放，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝龙明，男，1967年4月21日出生，住江，住江苏省盐城市亭湖区div> 委托诉讼代理人：孟德科，江苏展智律师事务所律师。 被告（反诉原告）：霞浦县金滩旅游有限公司，住所，住所福建省霞浦县松城街道龙贤社区东园新村******div> 法定代表人：董建平，该公司董事长。 原告（反诉被告）上海梦栩装饰工程有限公司（以下简称梦栩公司）与被告（反诉原告）霞浦县金滩旅游有限公司（以下简称金滩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）梦栩公司的委托诉讼代理人郝龙明、孟德科，被告（反诉原告）金滩公司的法定代表人董建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梦栩公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除梦栩公司、金滩公司于2018年3月9日签订的《建筑工程施工合同》；2.金滩公司向梦栩公司支付工程款571064.89元。事实与理由:2018年3月9日，梦栩公司与金滩公司签订《建筑工程施工合同》，梦栩公司承建金滩公司位于霞浦县的海边乡村旅游民宿房工程。合同对工程价额、工期、工程款支付、违约责任等作出明确约定。合同签订后，梦栩公司积极组织施工，2018年6月份施工至二楼时，因工程无相关建设手续，被行政机关责令停工，工程无法继续施工。因双方对工程量发生争议，无法进行结算。本工程因金滩公司的原因停工，金滩公司应按合同约定和实际工程量支付工程款，但金滩公司仅支付了290000元，尚欠571064.89元未支付。 金滩公司辩称，1.梦栩公司不具备建筑施工企业资质；2.梦栩公司和实际施工人郝龙明在明知金滩公司未取得任何建筑许可手续的情况下与金滩公司签订合同并进场施工；3.梦栩公司在诉状中阐述的工程款问题，本合同的工程建筑面积为三层共1000平方米，工程总承包价为700000元，工程仅盖了一层，而金滩公司诉请支付工程款861000元，属于严重歪曲客观事实，请求法院驳回梦栩公司的诉讼请求，按工程量的40%计算工程款。 金滩公司向本院提出反诉请求：判令梦栩公司返还多领的工程款70000元。事实与理由:梦栩公司承建金滩公司位于霞浦县的海边乡村旅游民宿房工程，为三层框架混凝土结构，建筑面积1000平方米，总造价700000元。梦栩公司仅完成一层平面混凝土浇筑，还有两层共800平方米的工程量未完成。2018年5月2日，该建筑被霞浦县长春镇人民政府认定为“两违”建筑，2018年6月28日被强制拆除。梦栩公司实际完成的工程为占地400平方米的基础工程和第一层200平方米的框架混凝土结构工程，按合同的总工程量划分，已完成的工程量不足总工程量的40%，即使按40%算，应付工程款为280000元，而梦栩公司已领取工程款350000元，多领的70000元，应予返还。 梦栩公司辩称，金滩公司反诉的请求无事实及法律依据，应予驳回。1.金滩公司主张梦栩公司应当返还70000元工程款没有计算的依据，应按实际的工程量结算工程款，金滩公司未予足额支付；2.梦栩公司未取得350000元工程款，仅收到工程款290000元；3.本案合同，从履行中看属不固定总价合同。在履行过程中，施工内容发生变更，存在增项部分，从签证单中看，被停工的误工费、材料费也应当包含在工程款中。审理中，梦栩公司自认收到金滩公司的工程款350000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据《建筑工程施工合同》（附图纸、报价）、工程款收据、现场照片，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人陈述，可以认定下列事实： 2018年3月9日，梦栩公司与金滩公司签订《建筑工程施工合同》，约定，梦栩公司承建金滩公司位于霞浦县的海边乡村旅游民宿房工程，工程为三层框架混凝土结构，采取全包形式，总造价700000元。梦栩公司已完成基础工程和第一层框架混凝土结构工程。2018年6月28日，该已完工部分被霞浦县长春镇人民政府认定为“两违”建筑，强制拆除。金滩公司已向梦栩公司支付工程款350000元。案件审理过程中，金滩公司申请本院对实际施工工程量造价进行鉴定，经宁德市远达工程造价咨询有限公司鉴定，本案实际施工工程量造价为277468元。 本案争议的焦点：梦栩公司实际施工的工程量造价是多少。 梦栩公司认为，工程量造价应以双方签字的工程签单为准计算工程造价，并向法庭提交6张工程签证单、现场照片，拟证明签证单确认的工程量为819162元。 金滩公司认为，对现场照片没有异议，但对签证单有异议。签证单1是戴安君签字，其不是工程负责人，其签名无效；签证单2内容中到“管理员”之后都是对方自行添加，且工人除郝龙明带过来的和一个煮饭的其余均是当地雇佣，不存在误工损失；签证单3上部分的误工费是真实的，下面的内容和框架的内容全部都是郝龙明自行添加的；签证单4除了抬头，所有内容都是郝龙明自行添加的；签证单5真实性没有异议；签证单6中抬头和所画图纸是真实的，当时只测量了实际的尺寸，故当时在签单下面签字“一层、二层尺寸无异议”，共余的文字都是郝龙明之后自行添加的。故上述证据不能作为确认工程量造价的依据，并认为应以宁德市远达工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告为准，确定实际施工工程量造价为277468元。 梦栩公司质证认为，该鉴定报告书，没有图纸、现场勘查录像以及当事人双方签字，不能作为定案依据，且未按双方确定的工程签证单计算。 本院分析认证认为，宁德市远达工程造价咨询有限公司依据当事人双方已质证的《建筑工程施工合同》（附图纸、报价）、工程签证单、现场照片及现场测量进行鉴定并作出工程造价咨询报告书,工程量明细清楚，计算合理，计价依据充分，且没有证据显示鉴定程序违法，对该报告书本院予以采信。梦栩公司在本工程中实际造价277468元，本院予以确认。对于梦栩公司提出工程造价未按双方确定的工程量及工程签证单计算，因梦栩公司提供的工程签证单双方当事人对填写内容存在争议，且填写内容存在矛盾，故应以鉴定结论为准。 本院认为，梦栩公司与金滩公司签订建设工程施工合同，但所承建的房屋属于“两违”建筑，直接损害国家和社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。梦栩公司主张解除其与金滩公司签订的《建筑工程施工合同》，因该合同无效，不存在解除问题，故对该主张，本院不予支持。合同无效系因发包人违法建造造成的，工程被拆除造成的损失，应由发包人自行承担，同时应按约定支付承包人已实际完成工程量的工程款。梦栩公司主张金滩公司支付工程款571064.89元，根据宁德市远达工程造价咨询有限公司出具的宁远达司鉴（2019）鉴字003、003-1号工程造价咨询报告书，可确认梦栩公司实际施工的该工程量造价277468元，鉴于金滩公司已经支付梦栩公司工程款350000元，已足额赔偿梦栩公司施工中支付人工费、材料费等实际损失，并多支付了72532元工程款，故不存在欠付梦栩公司工程款的问题。至于梦栩公司主张的窝工误工的损失，因梦栩公司提供的工程签证单2、3的内容中关于人员停工费的工人数量内容相互矛盾，且书写位置、间隔前后不一，与正常书写方式不同，且停工费计算截止时间至2018年4月24日，而金滩公司法定代表人在下方签属的日期为4月17日，相互矛盾，金滩公司陈述该2份签证单内容中签证单2的内容至“管理员”处属实，签证单3中的上部分的停工费属实，下面及框内的内容系郝龙明自行添加的意见，更符合客观事实，且从庭审调查中可知，梦栩公司所雇佣的人员大部分系当地散工，没有签订合同，属按劳计费，不存在停工费的支出。另外，从金滩公司对上述签证单认可的书写内容，按当地的人工市场行情，应是每人一天的费用，因所雇人员大部分系当地散工，无法确认具体停工的损失金额，且梦栩公司在其起诉状中陈述工程在2018年6月份被行政机关责令停工，而该签证单上的停工时间与上述的停工时间系属不同时间，停工的原因无法确认，故梦栩公司应承担举证不能的法律后果，综上，本院对梦栩公司主张的窝工误工部分的工程费用，依据不足，不予支持。梦栩公司多受领金滩公司72532元，无法律上的依据。现金滩公司主张梦栩公司返还，于法有据，本院予以支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。金滩公司主张梦栩公司返还多付工程款70000元，少于多付的金额，系其处分自己的民事权利和诉讼权利，本院不予干涉。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，判决如下： 一、驳回上海梦栩装饰工程有限公司的全部诉讼请求； 二、上海梦栩装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还霞浦县金滩旅游有限公司工程款70000元。 案件本诉受理费9511元，反诉受理费1550元，合计11061元，由上海梦栩装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉费缴纳办法到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长 苏 玲 玲 人民陪审员 张 仁 德 人民陪审员 汤 淑 敏 二〇二〇年六月十日 书 记 员  曹伊健 叶豪 附注： 一、主要法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、执行申请提示 本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。