云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1720号上诉人（原审被告）：黄红良，男，1973年4月25日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。上诉人（原审被告）：黄河，男，1970年8月1日生，汉族，住云南省昆明市东川区。两上诉人共同委托诉讼代理人：李黎，国浩律师（昆明）事务所律师。被上诉人（原审原告）：张羽，男，1969年4月5日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：艾汪梅，云南民启律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐瑶函，云南民启律师事务所律师。上诉人黄红良、黄河因与被上诉人张羽建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄红良、黄河的上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人起诉或者驳回被上诉人全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、案涉工程的发包方为昆明通用水务自来水有限公司，承包方为江西昌万建设集团有限公司（下称江西昌万公司），实际施工人是上诉人，被上诉人只是作为江西昌万公司的项目负责人，其无权提起本案诉讼。一审认定被上诉人主体适格错误。首先，根据被上诉人与江西昌万公司签订《项目经营内部承包合同》，合同名称已经注明属于“内部承包合同”，乙方项目负责人张羽飞由此说明被上诉人属于该公司的内部人员，被上诉人履行的是职务行为，法律后果由公司承担。其次，与上诉人签订《投资合作协议》相对方是江西昌万公司，并且加盖了该公司项目章，表明与上诉人签订合同的当事人不是被上诉人个人。另外，在被上诉人提交的《民事起诉状》中也非常明确表明“被上诉人以江西昌万公司197路DN400球墨铸铁管给水工程项目部的名义与两上诉人签订《投资合作协议》”，并非个人名义，并且《付款申请单》中项目总负责人也有被上诉人的签名，由此也证明了被上诉人是江西昌万公司的工作人员。两上诉人也一直认为我方是与江西昌万公司签订投资合作协议、履行协议。因此，被上诉人作为江西昌万公司的工作人员，无权提起本案的诉讼，一审认定被上诉人主体适格错误。二、即使被上诉人主体适格，那么上诉人已经完成工程价款已经远远高于100万元，并且已经经过江西昌万公司的层层审批，才逐步拨付到上诉人黄红良。一审法院以上诉人未提供工程量的施工图纸及工程量清单判决上诉人返还工程进度款，属于错误认定事实、错误分配举证责任，导致本案判决错误。首先，上诉人的工程进度款已经经过江西昌万公司结算，确定上诉人所完成的工程量为管线953米（不包含签证部分）的工程，该部分工程款项人民币1041237.82元，并注明了计算方法，该结论通过盖有江西昌万公司两个项目部章的《2017年春节工程款分配方案》已经予以证明。其次，在一审庭审中被上诉人已经非常明确答复法庭：100万工程款的拨付是根据上诉人和财务人员提交的财务数据、工程技术人员提供的工程完成量清单核算后拨付，在《付款申请单》中也验证了这一拨付过程：被上诉人在项目总负责人上同意支付签字、王宏青作为技术负责人员请求给予批准处签字，足以证明上诉人已经至少完成了100万元以上的工程量。另外，被上诉人诉诸退还的工程款项，属于工程进度款，并非预付款。工程进度款是根据工程进度，按月或者按照完成工程量予以支付，既然有进度款的拨付，前提条件肯定存在工程量、进度的结算，在工程量、进度无法确定的情况下，无法拨付进度款。上诉人收到的款项完全就是在完成工程进度的情况下，按照约定予以拨付。上诉人只是施工队，只负责施工，资料由项目部负责制作。上诉人作为实际施工人员，工程量清单、签证都是由项目方负责人员保管，上诉人根本就无法提供。在实践中，没有哪一个施工队会拥有工程签证、更不会有工程量清单提交法庭。一审法院推翻《2017年春节工程款分配方案》《付款申请单》错误认定本案工程价款，导致本案判决错误，恳请二审法院予以纠正。三、一审法院将鉴定意见作为认定本案工程量和工程价款的依据明显错误，恳请二审法院予以纠正。首先，本案的工程价款已经通过《2017年春节工程款分配方案》确定案涉工程的工程量和工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。一审法院违反该规定对工程价款鉴定错误。其次，工程鉴定意见书是在没有发包方昆明通用水务自来水有限公司、没有承包方江西昌万公司、没有提交工程量清单、没有提交施工图纸、没有上诉人黄河参与的情况下，不考虑工程量变动情况和实际完成情况、不考虑路面以下工程完成情况，仅根据黄红良和张羽两人现场指认（黄河未参与）、招投标报价，就确定本案工程造价，完全违背作为鉴定应有的客观公正性。四、一审法院判决上诉人黄河连带退还款项无事实和法律根据。连带责任的根据来源于法律的规定和当事人的约定。上诉人黄河只是参与签署《投资合作协议》，工程项目的实际施工均是由上诉人黄红良组织施工人员完成，黄河并没有参与。其次，本案的工程价款也是支付上诉人黄红良，并未支付给黄河，黄河并没有收到该款项，黄红良对于该情况也予以认可。没有法律规定上诉人黄河在没有收到款项也需要承担连带退还的法律责任，一审判决两上诉人承担连带责任无事实和法律根据。五、一审法院遗漏本案必要共同诉讼人，导致本案判决错误。本案之所以存在如此大的分歧，存在一个重大的原因在于本案的业主和承包方没有作为本案的当事人参与到本案的审理中，导致工程资料不全，工程价款分歧也无法查实。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定可以看出，在工程价款存在争议的情况下，是必须要将发包方和承包方或者违法分包人追加为当事人才能查明案涉工程量和工程价款。一审法院遗漏必要共同诉讼人，导致本案案件事实无法查清，错误判决上诉人承担退还款项的责任。六、一审法院判决二上诉人承担本案诉讼费6900元错误。被上诉人起诉金额为541892.7元，按照《诉讼费用交纳办法》本案采用简易程序减半收取诉讼费应为4609元，而一审法院却判决上诉人承担6900元，超出了应当交纳的诉讼费用，该判决明显错误。综上，本案审理的是建设工程施工合同纠纷，而被上诉人在本案中的地位既不是发包方，也不是承包方，更不是实际施工人，其提起诉讼主体不适格，无权提起本案的诉讼。在本案的建设工程的承包方已经确认本案的工程价款的情况下，一审法院采用了鉴定机构的鉴定意见，导致本案判决错误。被上诉人张羽答辩称，一、上诉人提出的第一点上诉理由不能成立。根据被上诉人提交的证据可以证实，江西昌万建设集团有限公司从昆明通用水务自来水有限公司承建了“197号路新建DN400球墨铸铁管给水工程”（以下简称“涉案工程”），2015年7月22日，江西昌万建设集团有限公司通过与被上诉人签订《项目经营内部承包合同》的形式，将该工程转包给被上诉人。2016年11月30日，被上诉人与上诉人签订了《投资合作协议》，将上述工程中的部分工程分包给上诉人。从《项目经营内部承包合同》约定的内容可以充分证明江西昌万建设集团有限公司已将本案涉案工程转包给被上诉人，如内部承包合同第六条第一款约定“乙方（即被上诉人张羽）按照施工工程结算总造价1.5%向甲方（即江西昌万建设集团有限公司）交纳管理费”。此外，与上诉人签订《投资合作协议》的也是被上诉人，并非江西昌万建设集团有限公司。再者，向二上诉人预付数额为100万元的工程进度款的同样是被上诉人张羽，包括一审出庭的上诉人黄河在庭审中陈述时也是口口声声讲“张羽的工作人员、张羽的财务人员”之类的，由此可以充分证明，是被上诉人张羽将本案涉案工程部分分包给了两上诉人。因此，被上诉人张羽确系本案的适格诉讼主体，上诉人的第一点上诉理由不能成立。二、上诉人提出的第二点上诉理由不能成立。一审法院已认定，上诉人、被上诉人之间的《投资合作协议》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上诉人主张工程价款的前提是所施工工程经竣工验收合格，但是本案中二上诉人收到被上诉人预付的数额为100万元的工程进度款后即擅自退场，所施工的工程也属于不合格工程，被上诉人为此承担20多万元的修复费用。但是，为了使本案得到解决，被上诉人诉至法院后申请工程造价鉴定，鉴定过程中，上诉人极其不配合，拒绝提供相应的施工资料，导致本案的诉讼进程拖延。三、上诉人提出的第三点上诉理由不能成立。上诉人收到被上诉人预付的数额为100万元的工程进度款后即擅自退场，从未向被上诉人提供过任何的施工资料。本案自立案后，两上诉人从未向法庭提交任何与本案涉案工程相关的诸如工程款清单、签证单之类的施工资料。如果本案涉案工程不进行工程量及工程造价的司法鉴定，案件将无法做出判决。因此，一审原受理法院昆明市盘龙区人民法院以摇号方式确定本案由云南云岭司法鉴定所对本案中两上诉人所施工的涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。云南云岭司法鉴定所接受盘龙法院委托后，在指定的时间要求上诉人、被上诉人双方提交与本案相关的鉴定材料，并于2019年3月15日组织双方进行现场踏勘，所有鉴定的材料也已经过双方的质证。因此，云南云岭司法鉴定所具备相关的鉴定资质，其做出的鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定结论依据充足，依法应当作为本案定案的依据。四、上诉人提出的第四点上诉理由不能成立。与被上诉人张羽签订《投资合作协议》的为上诉人黄河、黄红良两人，且合同中的乙方签字均系二人本人签字、捺手印，依法应当由二人连带承担相应的合同义务。此外，根据被上诉人一审提交的证据第10页可以证明，被上诉人张羽是将保证金20万元退至黄河的账户内的，上诉人所谓的“黄河没有参与本案涉案工程”的上诉理由显然不能成立。五、上诉人提出的第五点上诉理由不能成立。上诉人错误地理解了最高院司法解释（二）第二十四条的规定，该条规定针对的是实际施工人提起的诉讼，而本案是分包人追讨超额支付的工程预付款提起的诉讼。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。六、上诉人提出的第六点上诉理由不能成立。由于在立案之时，被上诉人不确定上诉人所施工工程的造价数额，所以是以诉讼标的额100万元提起的诉讼，在鉴定结果出来后才申请变更的诉讼请求，按照诉讼费交纳办法的规定，变更诉讼请求的应当退还多缴纳的诉讼费用的一半。一审时西山法院是按照简易程序审理的本案，诉讼费原本就是减半缴纳的。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。原审原告张羽向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2016年11月30日签订的《投资合作协议》无效；2、两被告于判决生效后十日内连带向原告退还工程进度款人民币541,892.70元，并承担退还款项自起诉之日至实际偿还之日按照银行同期贷款利率计算的资金占用费；3、本案诉讼费、鉴定费等全部由两被告连带承担。一审法院认定事实：一、2015年11月28日，发包人昆明通用水务自来水有限公司与承包人江西昌万建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：承包人江西昌万建设集团有限公司承包由昆明通用水务自来水有限公司发包的位于昆明球墨铸铁管给水工程施工，工程承包范围包括全部工程内容，最终以本项目施工图及工程量清单为准。工期天数100天，工程质量符合《建筑工程施工质量验收一标准》（ＧＢ50300-2001）验收标准、ＧＢ50268-2008《给水排水管道工程施工及验收规范》《给水排水构筑物施工及验收规范》及国家、地方现行相关质量验收标准的要求等现行标准，并一次性验收合格。签约合同价为人民币6076938元等。二、2015年7月22日，甲方江西昌万建设集团有限公司与原告（乙方，项目负责人）签订《项目经营内部承包合同》，载明：一、承包经营工程概况：1、建设（发包）单位：昆明通用水务自来水有限公司；2、工程项目名称：197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程；3、工程内容：详见施工图及工程量清单；4、工程建设地点：昆明197号路；5、质量标准：一次性验收合格。合同中标总造价：6076938元；6、工期：本工程施工总工期为100日历天，开竣工日期按招标文件为准……六、管理费收取标准：1、乙方按照施工工程结算总造价的1.59%向甲方缴纳管理费；2、管理费支付方法，按签订合同3日内一次性付清收取；3、为确保工程进度，甲方在工程款到账后，乙方提供给甲方的税金、企业所得税的工程税票和发票及上交公司各项管理费用后，剩余资金甲方应在三天内及时支付给乙方，由乙方支配以免影响工程进度等。三、2016年11月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《投资合作协议》，载明：甲乙双方就197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程投资合作达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程；2、工程地点：昆明197号路；3、工期100天；4、工程造价：暂定4000000元（人民币肆佰万元整）；5、资金来源：乙方自筹100%；6、工程内容：详见施工图及工程量清单；7、工程承包范围：本项目所包括的全部工程内容，最终以本项目施工图及工程量清单为准。二、质量标准：工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2001）验收标准，ＧＢ50268-2008《给水排水管道工程施工及验收规范》《给水排水构筑物施工及验收规范》及国家、地方现行相关质量验收标准的要求等现行标准，并一次性验收合格。三、投资方式：1、乙方签订本协议次日以自有资金投入并开始197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程项目施工建设；2、乙方向甲方支付项目履约保证金人民币200000元（人民币贰拾万元整）。签订本协议之日支付至甲方指定账户（户名：吴孟，开户行：中国建设银行昆明华尔贝支行，账号62×××69）。四、合作方式：1、甲乙双方以197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程合同总价按甲方占22%、乙方占78%比例进行工程款分享，根据工程量进度审计合格收到工程拨付款后7个工作日内按比例进行分配，支付至乙方指定账户（户名：黄红良，开户行：中国建设银行金江支行，账号：6********-6002-7912-086），于此给水工程竣工开始验收之日起150天内甲乙双方进行工程剩余款项的最终完全结算，并承诺甲乙双方工程款结算方式与主合同结算方式一致；2、为维护乙方权益，甲方承诺乙方投资于197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程结算利润不低于投资总成本30%，如未达到上述利润比例将由甲方予以补偿。（乙方所投资总成本指经甲乙双方审核确认后的实际投资金额）；3、197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程相关税费及管理费由甲方全额承担，竣工资料费用甲乙双方各承担50%，资料由甲方进行完善；4、197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程主材由乙方进行采购。甲方负责对采购合同的审核管理，并对主材采购合同价款支付进行担保，于工程款项结算时进行扣除并支付材料供应商；5、乙方按照双方拟定的工程实施方案及要求保质保量完成工作量，并上报确认工程进度，甲方审核后15日内扣除甲方所占22%工程款份额后支付所完成工作量进度款90%，并同时返还人民币200000元（人民币贰拾万元整）项目履约保证金；6、原李云彪施工队由于自身原因于2016年10月20日与甲方协商一致后不再参与197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程施工管理，其前期已经施工但未交验合格的施工工程量部分由原李云彪施工队进行完善。如无能力进行完善时，将由甲方安排施工队进行完善；7、乙方按照双方拟定的工程实施方案及要求保质保量地进行施工建设，甲方负责施工现场的管理配合。对方案及要求有异议时可于事前双方进行沟通改进，但不得停止其他施工项的进行。在施工过程中如因业主方或甲方原因公路人行道出现的停工，乙方所有损失由业主方及甲方全权负责；五、附则：1、乙方按照法律规定及协议约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不得进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；2、乙方如违约进行转包及违法分包，乙方支付给甲方的人民币200000元（人民币贰拾万元整）项目履约保证金不予退还。四、原告于2017年1月25日通过银行转账方式向被告黄红良账户转入工程进度款人民币1000000元。五、本案在昆明市盘龙区人民法院审理期间，经昆明市盘龙区人民法院委托云南云岭司法鉴定所对二被告所施工部分的工程量及工程造价进行评估鉴定，云南云岭司法鉴定所于2019年6月20日出具云岭司鉴字（2019）第5号昆明197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程中黄红良、黄河所施工部分工程造价鉴定意见书，载明：（一）鉴定程序：1、2019年1月25日收到昆明市盘龙区人民法院鉴定委托书。2、2019年1月28日收到原告方代理律师提供的鉴定材料；3、2019年2月12日向昆明市盘龙区人民法院提交了“要求当事人提交证据材料的函”，并于2019年2月18日收到补充证据材料；4、2019年2月20日向昆明市盘龙区人民法院提交了“申请进行质证并现场踏勘的函”。5、2019年2月26日在盘龙区人民法院对双方当事人提交证据材料进行质证。6、2019年3月15日组织双方当事人到现场进行了现场踏勘，并对双方认可的完成工程量进行了确认。7、根据鉴定工作需要，于2019年3月19日向盘龙区人民法院提出补充鉴定材料的请求，并于2019年6月11日收到盘龙区人民法院转交经质证的鉴定材料。我机构依法根据鉴定材料、国家和地方有关的计价规定，计算分析并与当事人双方沟通后出具工程造价鉴定意见。（二）鉴定结果：根据《昆明市盘龙区人民法院鉴定委托书》中委托事项及内容对昆明通用水务自来水有限公司位于昆明197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程中被告所施工部分工程量及工程造价进行鉴定。根据双方当事人经质证的鉴定材料，工程总造价鉴定结果为950923.49元，其中可确定的工程造价鉴定结果是587317.05元，无法确定的工程造价是363606.44元；（三）鉴定意见：1、施工范围确认情况。经现场勘验，原、被告双方均确认被告施工管道有四处，分别为：（1）学校围墙边至新建小区围墙段（对于施工图纸位臵为Ｋ20-Ｋ14段）；（2）大渔村路侧段（对于施工图纸位臵为Ｋ32-Ｋ34段）；（3）废料厂段（对于施工图纸位臵为Ｋ35-Ｋ37段）；（4）海源庄段（对于施工图纸位臵为Ｋ93-Ｋ95段）；2、工程量确认情况：经现场勘验，双方当事人对其认可工程量进行了现场测量记录，具体为：（1）学校围墙边至新建小区围墙段：双方当事人均认可完成管道敷设工程量为104米，ＤＮ400蝶阀井1座；（2）大渔村路侧段：双方当事人均认可完成管道敷设工程量为170米；（3）废料厂段：双方当事人均认可完成管道敷设工程量为240米；（4）海源庄段：双方当事人均认可完成管道敷设工程量为132.4米；有争议的工程部分：（1）被告认为还完成管道敷设工程量为282.5米，原告不认可，认为因路面已硬化，无法确定被告认为完成管道敷设情况；（2）ＤＮ400蝶阀井1座；但原告认为阀门井中阀门未安装，被告认为阀门井中阀门已安装，因阀门井已覆盖，井盖无法打开，无法确定阀门是否安装；（3）ＤＮ400蝶阀井3座；另有2座ＤＮ400蝶阀井未完成；被告认为还完成管道敷设工程量为124米，原告不认可，因地面已填压实且停有大型机械、车辆，无法确定被告认为完成管道敷设情况；（4）排气阀井2座；但原告认为阀门井中阀门未安装且井室标高不足，被告认为阀门井中阀门已安装；因阀门井井盖无法打开，无法确定阀门是否安装。3、本次工程造价鉴定计价原则……4、当事人双方意见一致部分：（1）经现场勘验，当事人双方共同认定工程部分，根据当事人《投资合作协议》约定、按照昆明通用水务自来水有限公司与江西昌万建设集团有限公司签订《197号路新建ＤＮ400球墨铸铁管给水工程施工合同》及投标报价计算，此部分工程造价鉴定结果是587317.05元。（2）根据双方当事人签订的《投资合作协议》约定，双方工程款结算方式与主合同结算方式一致。按申请人占22%、被申请人占78%比例计算。申请人张羽分摊金额129209.75元，被申请人黄红良、黄河分摊金额458107.30元。5、当事人双方意见不一致部分：经现场勘验，但被告认为已完成，但原告不认可部分工程量，因现场勘验也无法确定其完成情况。根据当事人投资合作协议约定、按照昆明通用水务自来水公司与江西昌万建设集团有限公司签订的三个合同及投标报价计算，此部分无法确定造价鉴定金额为363606.44元。六、原告因此支出鉴定费人民币20000元。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、原告是否是本案的适格主体；二、原告申请作出的鉴定意见是否对双方具有约束力？三、被告应否退还原告支付的工程进度款？一、原告的主体问题。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。本案中，虽然原告与被告签订的《投资合作协议》加盖了江西昌万建设集团有限公司197号路DN400球墨铸铁给水管工程项目部的印章，但因案涉工程系江西昌万建设集团有限公司向发包人昆明通用水务自来水有限公司承包后，又将工程以内部承包的形式转包给本案原告，因此，原告是《投资合作协议》的一方当事人，原告是本案适格的主体。二、案涉《投资合伙协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。案涉《投资合伙协议》，虽协议名称为合伙，但协议内容不具有合伙的特征，整个协议均涉及工程分包的问题，故，本案原、被告间形成的是建设工程分包合同法律关系。本案原告与被告签订的上述协议虽系双方的合意，但因被告无证据证明其具备相应的建筑施工资质，根据以上法律规定，双方签订的《投资合作协议》依法无效。三、云南云岭司法鉴定所作出的案涉《鉴定意见书》的效力问题。本案系因管辖问题，由昆明市盘龙区人民法院移送本院审理，昆明市盘龙区人民审理本案期间，依法委托云南云岭司法鉴定所所作的鉴定，在本案中依法应予适用，被告主张鉴定意见在审理本案中对原、被告无约束力。缺乏法律依据支持，一审法院不予采纳。四、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案原、被告在履行协议过程中，原告于2017年1月25日支付被告黄红良工程进度款人民币1,000,000元，款项支付后，就被告施工的工程量，经昆明市盘龙区人民法院依法委托鉴定，其中，无法确定的工程造价是人民币363,606.44元。因被告不能提交其完成工程量的施工图纸及工程量清单，故鉴定中，出现无法确定工程造价的问题，对此，被告应承担举证不能的法律后果。虽被告提交江西昌万建设集团有限公司197号路DN400球墨铸铁给水管工程项目部出具的《2017年春节工程分配方案》，但并未提交该项目部作出该方案的相应的依据（被告的工程量清单及施工图纸），故该分配方案缺乏客观性，一审法院不予采纳。另，因《投资合作协议》为无效协议，双方约定的结算比例对各方不具有约束力，故一审法院依据法律规定，结合本案事实，对原告要求被告按照协议约定比例退还工程进度款人民币541,892.70元的主张，一审法院不予全部支持，一审法院依据鉴定中可以确定的工程造价是人民币587,317.05元，确定被告应予退还的金额为人民币412,682.95元。五、资金占用费的问题。因本案可以确认被告已完成工程造价为人民币587,317.05元，原告实际支付被告的进度款为人民币1,000,000元，对剩余部分人民币412,682.95元在退还原告之前，客观上原告存在损失，现原告要求被告支付自起诉之日起，按照同期银行贷款利率确定的资金占用费，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：判决：“一、原告张羽与被告黄河、黄红良于2016年11月30日签订的《投资合作协议》无效；二、被告黄河、黄红良于本判决生效后十日内连带退还原告张羽工程进度款人民币412,682.95元，并支付此款自2017年6月16日起至款项实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算的资金占用费；三、驳回原告张羽的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交购货清单，欲证明上诉人在施工过程中购买了施工材料，已经施工的管道长度达到了1000米左右，与分配方案相印证。经质证，被上诉人认为不属于新证据，不认可该证据。另，上诉人对一审判决认定的“2016年11月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《投资合作协议》”及鉴定意见的事实有异议，认为其是与江西昌万建设集团有限公司签订合作协议，同时认为一审判决遗漏了本案的工程价款是经过上诉人与江西昌万建设集团有限公司结算后得出的应付款项及已施工的工程量。被上诉人对一审判决认定的事实无异议，其中“1、乙方按照施工工程结算总造价的1.59%向甲方缴纳管理费”有笔误，应为1.5%。本院认为，上诉人提交的证据仅为相应销售清单，并未提交证据证明上诉人支付了相应的货款，故本院对该证据在本案中不予采信。上诉人所提事实的异议，本院在说理部分综合评判。综上，二审补充查明以下法律事实：2017年1月24日的《2017年春节工程款分配方案》载明：“我公司于2017年春节前收到昆明通用水务自来水有限公司为其施工的项目（昆明市西苑片区海源庄公共租赁住房项目给水工程和197号路新建DN400球墨铸铁管给水工程），工程款共计3200000元。根据项目施工情况提出如下分配方案：二、197号路新建DN400球墨铸铁管给水工程本次拨付款项2000000元。该项目到目前为止共拨付2920575.86元。根据此项目实际完成管线2085米，建议进行如下支付：2、黄红良施工队共完成管线953米（不包含签证部分），根据合同应该支付90%。现在根据实际情况建议与李云彪施工队一致支付该部分款项1041237.82元。注：2920575.86/2085×953×0.78。”该分配方案落款处加盖了江西昌万建设集团有限公司197号路DN400球墨铸铁给水管工程项目部印章。2017年1月25日，张羽作为项目总负责人，在付款申请单上载明同意支付100万元工程款。同时对一审判决认定的“1、乙方按照施工工程结算总造价的1.59%向甲方缴纳管理费”纠正为“乙方按照施工工程结算总造价的1.5%向甲方缴纳管理费”。二审认定的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，双方认可本案系建设工程施工合同纠纷，故本院在该法律关系项下审理本案。本案争议的焦点为：1、《投资合作协议》的合同主体是谁？2、上诉人应否向被上诉人退还工程款？争议焦点1：关于《投资合作协议》的主体问题，虽该协议上加盖了名称为江西昌万建设集团有限公司项目部印章，但根据查明的事实案涉工程系江西昌万建设集团有限公司转包给被上诉人，被上诉人亦认可项目部印章由其刻制，在《投资合作协议》履行过程中，工程款亦是由被上诉人个人向上诉人支付，故一审法院认定《投资合作协议》的合同主体为上诉人、被上诉人并无不当，本院予以维持。争议焦点2：本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人不具备相应资质，故一审法院认定《投资合作协议》无效并无不当，本院予以维持。至于上诉人应否向被上诉人退还工程款的问题，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据二审补充查明的事实：《2017年春节工程款分配方案》已经明确上诉人施工的工程量及该部分工程量计算形成的工程价款，其上加盖的项目部印章为张羽刻制，故该分配方案是对上诉人施工的工程价款进行了结算，尔后被上诉人依据该分配方案向上诉人支付了100万元的工程款，在双方已有工程价款结算协议的情形下，一审法院委托对上诉人施工的工程量进行鉴定不当，该鉴定意见不能推翻双方之间的结算协议，且从该鉴定意见所载的内容来看，有争议的工程量系因存在隐蔽工程等原因致无法确定是否施工及施工的工程量，故一审法院根据鉴定意见的无争议工程量认定上诉人的工程价款不当，本院予以纠正。其次，如前所述，《2017年春节工程款分配方案》是双方的结算协议，无论双方签订的《投资合作协议》是否有效不影响结算协议的效力，且被上诉人也未主张撤销该分配方案，故双方应按该分配方案履行义务，被上诉人欲推翻该分配方案向上诉人主张返还多付工程款本院不予支持。最后，被上诉人主张上诉人施工工程质量不合格，但未能提交相应证据予以证明，故本院对该主张不予采纳。综上，被上诉人主张上诉人返还多付工程款及相应利息，本院不予支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以改判。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12173号民事判决第一项，即“一、原告张羽与被告黄河、黄红良于2016年11月30日签订的《投资合作协议》无效”；二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12173号民事判决第二、三项，即“二、被告黄河、黄红良于本判决生效后十日内连带退还原告张羽工程进度款人民币412,682.95元，并支付此款自2017年6月16日起至款项实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算的资金占用费；三、驳回原告张羽的其他诉讼请求”；三、驳回张羽的其他诉讼请求。一、二审案件受理费14390元，一审鉴定费20000元，由张羽负担。本判决为终审判决。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年六月八日书记员  闻怡