广东省韶关市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤02刑终75号 抗诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丘文聪，男，汉族，1989年8月8日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，务工，户籍地曲江区大塘镇其田村委上下井村**。2019年4月11日因涉嫌犯故意伤害罪被羁押，次日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。 辩护人华永强、侯志平，广东韶扬律师事务所律师。 原审被告人丘伟明，男，汉族，1990年5月9日出生于广东省韶关市曲江区，初中文化，务工，户户籍地曲江区大塘镇其田村委对门村**，住地曲江区马坝镇明珠城售楼部对面**出租屋。2013年4月11日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑二年，2015年1月17日刑满释放。2019年3月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。 辩护人潘光松，广东杰群律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。 韶关市曲江区人民法院审理曲江区人民检察院指控原审被告人丘伟明、丘文聪犯故意伤害罪一案，于2020年1月15日作出（2019）粤0205刑初222号刑事判决。原公诉机关曲江区人民检察院就原判对丘伟明的判决提出抗诉，原审被告人丘文聪不服，提出上诉。本院于同年3月4日立案并依法组成合议庭，经依法通知韶关市人民检察院阅卷后，于同年5月26日通过视频方式依法公开开庭进行了审理，韶关市人民检察院指派检察员冯懿琼出庭支持抗诉，原审被告人丘伟明及其辩护人潘光松到庭参加诉讼；对上诉人丘文聪以视频提审方式进行了讯问，听取了辩护人的意见。期间，韶关市人民检察院建议，本案延期审理。经本院同意，决定延期审理，本案审限重新计算。现已审理终结。 原判认定，2013年1月19日凌晨，被告人丘伟明的妻子谭某玲在韶关市曲江区马坝镇沿堤三路爵士俱乐部KTV上班时与消费者黄某芳发生口角，丘伟明得知此事后，携带一把自制手枪和被告人丘文聪、同案人丘建辉（已死亡）、“阿健”（在逃）前往该俱乐部KTV的V1房内，丘伟明用自制手枪朝天花板开了一枪，后与其他三人使用拳脚和房间内杯托等物品殴打被害人徐某民、黄某芳、廖某强，在黄某芳、廖某强挣扎逃离后，丘伟明、丘文聪等人还继续对徐某民进行殴打，之后逃离现场，徐某民受伤后被送往医院救治。同月28日，丘伟明携带自制手枪到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。次月11日，丘伟明因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑二年,2015年1月17日刑满释放。2019年2月28日，经鉴定，徐某民属重伤，八级伤残。公安机关将丘伟明、丘文聪抓获归案。 2019年4月16日、11月24日，丘伟明、丘文聪的家属代为向徐某民支付部分赔偿款并获得徐某民的谅解。 原判认定上述事实，有到案经过，户户籍证明，况说明，丘伟明前罪的刑事判决书、释放证明，病历资料、民事诉讼材料、执行和解协议、收条、银行账户明细、谅解书，被害人徐某民的陈述，证人黄某芳、廖某强、谭某玲等的证言，被告人丘伟明、丘文聪的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场图及照片等证据证实。 原判认为，被告人丘伟明、丘文聪故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人丘伟明起主要作用，属主犯，应当按照其参与或组织指挥的全部犯罪处罚；被告人丘文聪起次要作用，属从犯，可以减轻处罚。丘伟明自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首；丘文聪到案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。丘伟明、丘文聪分别作了部分赔偿并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人丘伟明在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。其已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决： 一、被告人丘伟明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年一个月，与之前犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑二年（已执行）进行并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。 二、被告人丘文聪犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。 宣判后，曲江区人民检察院抗诉及出庭支持抗诉的韶关市人民检察院检察员在法庭上宣读的韶检一部支刑抗[2020]2号支持刑事抗诉意见书，均认为原判适用刑法第七十条，对已执行完毕刑罚的原审被告人丘伟明数罪并罚，属适用法律错误，导致量刑畸重，请予以纠正。 原审被告人丘伟明及辩护人对检察机关的抗诉意见无异议，并提出辩护意见，1、原判适用法律错误，对丘伟明数罪并罚，量刑畸重；2、丘伟明具有自首、认罪认罚、赔偿及取得被害人谅解等从轻及减轻情节，请求从轻判处。 丘文聪上诉及其辩护人提出辩护意见，1、在案的鉴定意见有重大瑕疵，不能作为定案依据，（1）补充鉴定依据的事实、标准存疑，未提供鉴定人资质证明、未及时送达丘文聪，实体和程序违法，后办案机关也未按丘文聪要求重新鉴定，剥夺其诉讼权利；（2）三份鉴定的鉴定结果及伤势原因认定等存在较大不同，不具有唯一性；2、丘文聪在案发时非光头，证人李丽英所作证言证实内容存疑，辨认程序不合法；3、丘文聪在共同犯罪中作用轻于丘伟明，系从犯；4、丘文聪系初犯，对被害人赔偿并取得谅解，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请对其从轻或减轻判处，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人丘文聪、原审被告人丘伟明犯故意伤害罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经开庭查证属实，本院予以确认。 对于抗诉机关、原审被告人丘伟明及其辩护人所提意见，经查，1、《中华人民共和国刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。本案丘伟明因持枪故意伤害徐某民，其前罪犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑二年，在该罪刑罚执行完毕后，又发现其还有漏罪故意伤害罪没有判决，原判将前罪已执行完毕的刑罚与漏罪实行数罪并罚，不符合刑法七十条规定的“刑罚执行完毕以前”情形，属适用法律错误,故抗诉机关及辩护所提该意见有理有据，予以采纳。2、辩护人所提丘伟明具有自首、认罪认罚、积极赔偿被害人并取得谅解等意见，原判已作认定，并对丘伟明从轻处罚。但出庭检察员及原审被告人、辩护人均认为鉴于上述量刑情节，原判对丘伟明量刑仍然偏重提出意见，结合本案与前罪的非法持有枪支罪系同一犯罪事实产生的不同法律后果等因素，从罪责刑相适应的角度考量，可对丘伟明减轻处罚。 对于上诉人丘文聪及其辩护人所提意见，经查，1、韶关市曲江区公安司法鉴定中心鉴定及补充鉴定的作出、在案证人证言的收集以及辨认笔录的制作等均符合法律规定的形式要件，且经庭审质证，证据证明的事实能够与被害人陈述等证据相互印证，应予采信。2、丘文聪在共同犯罪中系从犯，能认罪悔罪，且积极向徐某民道歉及赔偿，取得徐某民谅解，原判已作认定，综合考量全案量刑的平衡，所提减轻处罚的意见予以采纳，但其请求适用缓刑的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人丘文聪及原审被告人丘伟明共同故意伤害他人身体，其行为均构成故意伤害罪，且致一人重伤，依法应严惩。在共同犯罪中，丘伟明起主要作用，属主犯，应当按照其参与或组织指挥的全部犯罪处罚；丘文聪起次要作用，属从犯，可以减轻处罚。丘伟明自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，丘文聪到案后如实供述自己的罪行，其二人能向被害人积极赔偿并取得谅解，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205刑初222号刑事判决中第一、二项对原审被告人丘伟明、丘文聪的定罪部分； 二、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205刑初222号刑事判决中第一、二项对原审被告人丘伟明、丘文聪的量刑部分； 三、原审被告人丘伟明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年三月十三日起至二○二一年九月十二日止。） 四、上诉人丘文聪犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月十一日起至二○二一年四月十日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 张新民 审 判 员 喻 权 审 判 员 何辉英 二〇二〇年六月四日 法官助理 张美玲 书 记 员 郭 莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。