河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终2947号上诉人（原审被告）：宜阳县平南矿业有限公司。住所地：洛阳市宜阳县张午乡七峪坡村。法定代表人：张晓民，总经理。委托诉讼代理人：刘毅，河南律桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东东，河南律桓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙建国，男，1952年2月15日生，汉族，住洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：驰恒投资有限公司。住所地：洛阳市涧**珠江路兴隆寨村**楼**。法定代表人：张鹏飞。上诉人宜阳县平南矿业有限公司（以下简称平南矿业公司）因与被上诉人孙建国、驰恒投资有限公司（以下简称驰恒投资公司）借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平南矿业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回对上诉人的全部诉讼请求或者发回原审人民法院重审；改判上诉人不承担一审诉讼费用，本案二审费用由两被上诉人共同承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。借款合同系实践性合同，孙建国未按照《借款合同》的约定向上诉人支付借款，上诉人也从未向其支付利息；本案实际上是孙建国将资金转给驰恒投资公司，而由驰恒投资公司向其按月付息。双方虽然签订借款合同，但从款项的实际走向及各方履行情况判断真实借款人系驰恒投资公司，驰恒公司以对外出借投资理财模式收取孙建国款项，该笔理财款项收取后的支配权在驰恒公司，而驰恒公司并未将出借款交付给上诉人，对于仅作为合同约定的借款人不能认定为借款合同的主体。因此，案涉借款合同成立但并未生效，上诉人依法不应当承担还款责任。一审法院违反法定程序。一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的根据，违反了证据开示制度，系违反法定程序。一审法院认定“庭审当日，本院对孙某进行了询问”。庭审当日，被上诉人孙建国申请证人出庭，但直至签完《庭审笔录》，上诉人未见到证人。根据法律规定，证据应当在法庭上出示，并且由当事人互相质证，同时证人应当出庭作证，接受当事人质询。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。证人孙某未出庭作证且未经质证，其作出的证人证言依法不能作为认定案件事实的依据。孙建国辩称：一审法院的一审判决，程序合法，公证公平，使用法律条款准确，请求维持一审原判。上诉人向孙建国借款30万元有借款合同，并支付有利息、借贷关系真实有效。上诉人将行政公章交给委托人驰恒投资担保公司办理签订合同收取现金支付利息，依法应当认定是该公司特别授权，其谎称没有收到30万元是谬理。公章交给驰恒有限公司，所办业务，依法应当视为有效，平南矿业公司偿还借款，理所应当。上诉人诡辩没有收到钱，站不住脚，孙建国有银行流水证，充分证明取交过程，况且月月付息再次证明一审原告借给上诉人的30万元现金的事实千真万确。驰恒投资公司未到庭未提交答辩状。孙建国向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令二被告偿还原告借款本金30万元整。2、依法判令二被告偿还30万元本金的利息，月息1.8分计算，从2015年1月19日开始到2019年4月19日止，48个月的利息25.920万元及以后的利息。3、本案的诉讼费、保全费、公告费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年10月19日原告孙建国与被告平南矿业公司、被告驰恒投资公司签订驰恒借字第201410020号借款合同，合同约定被告平南矿业公司向原告孙建国借款叁拾万元，借款期限自2014年10月19日至2015年1月19日，期限三个月，月利率18‰，被告驰恒投资公司受被告平南矿业公司委托为合同项下的借款承担连带责任保证。同日，原、被告签订了一份借据。同日，被告驰恒投资公司出具一份承诺函，承诺借款到期后，如借款人不能按期足额还款，其在到期之日三日内无条件代为偿还本息。庭审中原告自认2015年1月19日前按月息1.8%支付过利息，其请求的利息从2015年1月19日开始，按照月息1.8%，计算至借款实际付清。原告提交了孙某、孙运祯的证明及相关照片以证明三人于2016年12月份前往两被告处主张债权。庭审当日，一审法院对孙某进行了询问。一审法院认为，债务应当清偿。被告平南矿业公司向原告借款30万元，有借款合同、借据、支付凭证等证据在卷资证，证据充分，一审法院予以认定，故原告请求被告平南矿业公司偿还借款30万元，一审法院予以支持。至于利息，应以30万元为基数，按照月息1.8%从2015年1月19日计算至借款实际还清之日止；依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告未在法定期间内要求被告驰恒投资公司承担保证责任，故一审法院驳回原告对被告驰恒投资公司的诉讼请求。被告平南矿业公司辩称原告的起诉超过了诉讼时效，2016年12月份前往两被告处主张债权，诉讼时效中断，原告起诉并不超过诉讼时效，对被告的该答辩意见，一审法院不予采纳。被告驰恒投资公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，判决：一、被告宜阳县平南矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙建国偿还借款30万元及利息（应以30万元为本金，从2015年1月19日按照月息1.8%计算至借款实际还清之日止）；逾期，按照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条的规定执行。二、驳回原告孙建国的其他诉讼请求。案件受理费9392元，由被告宜阳县平南矿业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。平南矿业公司接受法庭询问时认可其曾在2013年、2014年间陆续向驰恒投资公司借款过多笔款项，大约2000多万元，已经偿还了1400多万，并称驰恒投资公司的资金来源是向社会收取的理财资金。一审庭审中孙建国提交了2014年10月19日《借款合同》、《借据》、《支付凭证》，《借款合同》、《借据》上借款人处盖有“阳县平南矿业有限公司合同专用章”及法定代表人张晓民印章，担保人处盖有“驰恒投资公司合同专用章”及法定代表人张鹏飞印章。《借据》载明：“今借到（××）孙建国人民币（大写）叁拾万元整，用于经营周转，月利率18‰，期限叁个月，自2014年10月19日至2015年01月19日”；《支付凭证》上借款人处盖有“阳县平南矿业有限公司合同专用章”，担保人处盖有“驰恒投资公司合同专用章”，金额为叁拾万元整。平南矿业公司质证对前述证据的真实性均无异议。一审庭审中孙建国提交照片10张及孙运祯、孙某分别出具的《证明》两份以证明2016年12月28日、29日孙建国等人向平南矿业公司、驰恒投资公司讨债。前述照片主要为孙建国与孙运祯、孙某讨债时张贴讨债告示的照片，对平南矿业公司的讨债告示的落款日期为2016年12月29日。平南公司的质证意见为：“真实性无法确认，没有照片形成时间。该证据只是证明原告向二被告主张过权利，但是被告宜阳县平南矿业有限公司并未收到到原告的款项。”其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，孙建国一审提交的2014年10月19日《借据》、《支付凭证》上盖有借款人平南矿业公司印章及其法定代表人私章、担保人驰恒投资公司印章及其法定代表人私章，平南矿业公司对该两份证据均无异议。前述《借据》及《支付凭证》明确载明平南矿业公司收到借款，故平南矿业公司上诉称其未收到借款的上诉理由本院不予采信，一审法院判令平南矿业公司承担借款人责任并无不当。关于平南矿业公司上诉所称的孙某证言未经质证的问题，孙建国为证明其曾经主张过债权，不仅提交了孙某的证言，还提交了孙建国讨要债务时张贴的讨债告示的照片，照片中显示讨债告示的日期为2016年12月29日，平南矿业公司质证虽未明确认可照片真实性，但其亦无反驳理由及证据，依此可认定孙建国在2016年12月份向平南矿业公司主张过债权，一审法院认定孙建国曾主张过债权的事实并非仅依据孙某证言而认定，故平南矿业公司关于“一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的根据”的主张，本院不予支持。综上所述，平南矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由宜阳县平南矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王茂兵二〇二〇年六月十五日书记员  刘 丰