中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2619号 再审申请人（一审被告，二审上诉人)：山东奥华建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市市**瞿塘峡路**五四创客城**。 法定代表人：赵建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨大丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：王梁，该公司员工。 被申请人（一审被告，二审上诉人)：青岛海工园投资有限公司，住所，住所地山东省青岛市高新技术产业开发区火炬路**div> 法定代表人：袁清富，该公司总经理。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：陈中东。 再审申请人山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称奥华建筑公司）因与被申请人青岛海工园投资有限公司（以下简称海工园投资公司）、陈中东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1536号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 奥华建筑公司申请再审称，（一）一、二审法院未将青岛金鼎劳务有限公司（以下简称金鼎公司）作为案件当事人，属于遗漏诉讼主体，程序违法。2016年5月20日，奥华建筑公司与金鼎公司签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：由金鼎公司分包奥华建筑公司承包的案涉工程，并在当地建管局备案。同年7月3日，奥华建筑公司与金鼎公司、陈中东签订一份《关于劳务分包合同的补充协议》，协议约定：案涉工程劳务分包使用金鼎公司资质，实际施工人为陈中东，并约定由奥华建筑公司直接将工程款拨付给陈中东。金鼎公司系独立法人单位，有独立的民事权利能力，且在当地建管局备案登记，陈中东虽为实际施工人，但根据合同相对性以及为查明案件事实，金鼎公司应当作为本案当事人参与诉讼。本案一审、二审未将其列为当事人，属于程序错误。（二）一、二审法院关于奥华建筑公司支付陈中东工程款的认定，违反当事人约定，应予以纠正。根据劳务分包合同、挂靠协议及承诺书的约定，海工园投资公司将工程款拨付给奥华建筑公司后，奥华建筑公司直接将工程款转付陈中东，奥华建筑公司不收取任何费用。该约定系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。因此，在海工园投资公司未向奥华建筑公司付款的前提下，奥华建筑公司对陈中东不承担付款义务。（三）一、二审法院将陈中东编制的预算书中的预算值等同于结算值，违反法律及合同约定，与事实严重不符，显失公平。根据奥华建筑公司与海工园投资公司总承包合同约定及法律规定，工程款的结算程序先由施工方将预算书报至发包方，由发包方或者发包方委托第三方进行审计后方可进行结算。事实上，陈中东将自行编制的预算书经奥华建筑公司盖章，在未经海工园投资公司审核确认的情况下，直接以预算书中的预算值作为依据起诉。陈中东此举不仅违反了分包协议与挂靠协议中约定的付款流程，也违反了工程款结算的合同约定及法律规定。奥华建筑公司在预算书上盖章的行为，仅是作为总包方根据合同约定上报发包方审核拨付工程款的程序，同时发包方并未按照程序进行审计确认，而绝非是一、二审法院认定的预算值与结算值一致的问题，据此奥华建筑公司在再审申请程序中申请对工程造价进行鉴定。（四）陈中东在施工过程中，由奥华建筑公司为其代付土石方款、临建板房材料款、农民工工资借款等合计937000元，均有证据予以证实。因陈中东在施工中未支付涉案工程的材料款、租赁费致供货方起诉奥华建筑公司，法院判令奥华建筑公司为陈中东承担的各项费用计974364.43元。上述费用共计1911364.43元，一、二审法院均未予以认定，现奥华建筑公司有新的证据予以佐证。（五）一、二审法院关于本案三方当事人应当向各自的合同相对方进行结算，即海工园投资公司与奥华建筑公司进行结算，奥华建筑公司与陈中东进行结算的认定，违背了法律及司法解释的规定，应当予以纠正。既然本案中的实际施工人陈中东已经将海工园投资公司列为被告，一、二审法院没有判令海工园投资公司在欠付工程款范围内对陈中东承担责任而是由奥华建筑公司承担全部责任是完全错误的。综上，奥华建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审。 本院经审查认为，（一）关于奥华建筑公司应否向陈中东支付工程款的问题。海工园投资公司将案涉工程发包由奥华建筑公司总承包建设后，奥华建筑公司将工程转包给陈中东实际施工，案涉转包合同无效，但陈中东已将案涉工程主体结构施工完成并竣工验收合格，其就已完工部分有权向总承包方奥华建筑公司主张支付工程价款，一审判决支持陈中东向奥华建筑公司追索工程欠款的主张，并无不当。一审判决作出后，奥华建筑公司并未就此问题提起上诉。奥华建筑公司关于一审判决对奥华建筑公司应向陈中东支付工程款的认定错误的申请再审理由，不能成立。 （二）关于奥华建筑公司与陈中东应如何结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，奥华建筑公司与陈中东之间的转包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，陈中东可以请求参照其与奥华建筑公司之间的约定对已完工程进行结算。本案一审审理时，陈中东、奥华建筑公司一致认可应以2016年4月12日的《建设工程施工合同书》作为结算依据，陈中东系依据上述合同对案涉工程作出预算书并将预算书提交给奥华建筑公司，奥华建筑公司在该预算书上盖章并提交发包方海工园投资公司。奥华建筑公司在预算书上盖章确认并提交海工园投资公司的行为表明其对陈中东编制的预算书载明的工程造价系认可。据此，一、二审判决以预算书作为认定奥华建筑公司与陈中东之间的结算依据，并无不当。奥华建筑公司向本院申请再审时申请对案涉工程造价进行鉴定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条关于“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予支持”的规定，本院对奥华建筑公司的鉴定申请不予支持。案涉合同关系中，陈中东并非海工园投资公司与奥华建筑公司建设工程施工合同关系中的当事人，根据合同相对性原则，海工园投资公司与奥华建筑公司之间的结算不影响陈中东向奥华建筑公司主张权利。奥华建筑公司关于预算书未经海工园投资公司审核确认故不能作为结算依据的申请再审理由，理据不足。海工园投资公司与奥华建筑公司另案中对工程造价结算的鉴定结论，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原审判决的新证据。 （三）关于奥华建筑公司已付工程款数额应如何认定的问题。本案一审审理时，一审法院组织当事人对奥华建筑公司提交的付款凭证进行了质证，一审判决根据当事人举证质证情况认定奥华建筑公司主张的代付土石方款、临建板房材料款、农民工工资借款等与本案缺乏关联性，故不应计入已付工程款。一审判决作出后，奥华建筑公司并未就已付工程款数额认定问题提起上诉。奥华建筑公司申请再审主张上述款项应计入已付款，本院不予支持。关于案涉工程的材料、设备供应商向奥华建筑公司起诉追索材料款、租赁费等费用，奥华建筑公司如确有证据证明，可依法另行主张。 （四）关于海工园投资公司应否在本案中承担责任的问题。本案系实际施工人陈中东起诉总承包方奥华建筑公司及发包方海工园投资公司追索工程欠款的建设工程施工合同纠纷，海工园投资公司在欠付奥华建筑公司工程款范围内对陈中东承担责任，因海工园投资公司与奥华建筑公司之间的结算已另案进入诉讼程序，但尚未经生效判决作出认定，一、二审判决认定待海工园投资公司与奥华建筑公司二者之间的工程款结算权利义务关系明确后，陈中东可另行主张权利，并非免除海工园投资公司责任，并无不当。奥华建筑公司关于一、二审判决没有判令海工园公司承担责任违反法律规定的申请再审理由，不能成立。 （五）关于一、二审判决是否遗漏当事人的问题。一、二审判决围绕本案争议焦点查明案件基本事实清楚，认定各方当事人权利义务关系并无不当。本案中，没有证据证明金鼎公司属于应当参加本案诉讼的当事人，奥华建筑公司关于金鼎公司未参加本案诉讼属于遗漏诉讼主体的申请再审理由，缺乏事实及法律依据，不能成立。 综上，奥华建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回山东奥华建筑安装工程有限公司的再审申请。 审判长  万挺 审判员  潘杰 审判员  于蒙 二〇二〇年六月三十日 法官助理张闻 书记员赵雅丽