河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4424号 上诉人（原审被告）：周玉强，男，1965年7月17日出生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：安文翠，新乐市法律援助中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周贵平，男，1967年10月2日出生，汉族，住新乐市。 委托诉讼代理人：杨月娟，河北金耀律师事务所律师。 原审被告：周新田，男，1960年1月30日出生，汉族，住新乐市。 原审被告：田利峰，男，1971年11月3日出生，汉族，住新乐市。 原审被告：王翠峰，男，1982年3月16日出生，汉族，住新乐市。 上诉人周玉强因与被上诉人周贵平、原审被告周新田、王翠峰、田利峰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周玉强及其委托诉讼代理人安文翠、被上诉人周贵平及其委托诉讼代理人杨月娟、原审被告周新田到庭参加诉讼，原审被告王翠峰、田利峰经传票依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人周玉强上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。原审被告王翠峰将9栋三层楼的施工工程发包给原审被告田利峰，田利峰雇佣上诉人与被上诉人等7人，将其中的木工活交给大伙，田利峰按照工程量结算报酬，田利峰每次付款后，都是7人平均分配，任何人没有从中取得利益，对此7人中除被上诉人外，已经有3人当庭陈述或作证，但一审判决却没有采信。根据证明责任的分配，对雇佣关系是否成立，应当由主张一方承担，何况上诉人就不存在雇佣关系，一审判决在证明责任的分配上存在错误。2、被上诉人从架子上摔下受伤，其本人存在过失，没有尽到审慎的注意义务，其本人应当承担一定的责任，一审判决在责任分担上认定错误。综上，请二审法院撤销一审判决，予以改判上诉人与被上诉人之间没有雇佣关系，驳回其诉请或发回重审。 被上诉人周贵平答辩称，周玉强的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告周新田答辩称，对上诉状无意见。 原审被告王翠峰、田利峰未答辩。 周贵平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失180000元；2、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告起诉状列写田力峰（身份证号码：1323291971××××××××）为被告，经本院调查询问及开庭审理，持身份证号码为1323291971××××××××的人实为田利峰。被告田利峰承包了王翠峰发包的位于新乐市施工工程，承包方式为包工包料，双方均称未签订书面协议。被告田利峰将上述工程的木工活承包给被告周玉强，并约定该木工活价款为72元／平方米。周玉强不认可承包田利峰的工程，提供银行流水交易记录，称其作为牵头的联系人，找了几个工人为田利峰干活，该工程完工后，田利峰通过银行转账支付共计135000元工资款；其另提供证人出庭作证称，包括周玉强、周贵平、周新田及证人在内的七个人均是给田利峰干活的，该七个人系工友关系，不存在雇佣与被雇佣关系，田利峰将工钱给了周玉强，由周玉强给共同干活的七个人平均分，周玉强没有从中提成。原告周贵平提供2019年7月28日其儿子与田利峰的通话录音，证明王翠峰将上述工程发包给田利峰，田利峰又将该工程的木工部分承包给周玉强，并称其经周新田介绍，到上述工地干木工活，但对周玉强所称平均分配工钱有异议。2019年5月9日，在该工程最南边一栋三层楼房施工中，原告站在一层室内门梁上支过梁模板时，不慎摔下受伤，被送往新乐市中医医院住院治疗。原告另提供一微信截图，证明在原告受伤住院后，由周新田代领了原告的工资，通过其儿子微信转账给周贵平。2019年7月3日新乐市中医医院为周贵平出具诊断证明，载明：“腰1椎体骨折，腰1右侧椎弓骨折，胸腰部软组织损伤。处理意见：1、于2019-5-9—2019-6-18我科住院治疗；2、建议休息壹个月。”住院期间，被告周玉强为原告周贵平垫付医疗费1000元。现该案涉三层楼房已建设完工。 原告主张的赔偿项目及当事人争议事项                            赔 偿             项 目                       原告             主张                       被告答辩                       本院认定及理由                               1.医疗费                       原告主张医疗费             36331.09元。             提交医疗费票据、诊断证明、住院清单、住院病历为证。                       对真实性没有异议。王翠峰未发表质证意见。                       原告提供住院费票据、诊断证明、住院清单、住院病历等，本院确认原告的医疗费为36331.09元                               2、住院伙食补助费                       主张4000元，住院40天，每天100元，提交住院票据、诊断证明、住院病历等证据。                       无异议。王翠峰未发表质证意见。                       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。” 本院确认原告住院伙食补助费4000元                               3、营养费                       原告提交鉴定意见书，经鉴定营养期为60-90日，按每天30元计算，主张2700元。                       被告周玉强、周新田：营养时间不能按鉴定的上限计算。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据鉴定意见，酌定原告营养期鉴定为75日，本院酌定营养费为30元/天，故确认营养费为30元/天×75天=2250元                               4、误工费                       原告提交鉴定意见书，经鉴定误工期为120-180日，按每天300元计算，主张180日             ×300元=54000元。                       被告周玉强、周新田：误工时间不能按鉴定的上限计算。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……”。原告主张按照300元/天计算误工费，没有提供证据证明，但原告摔伤时系从事建筑行业，故可参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿建筑行业标准计算，根据司法鉴定意见酌定误工时间150日，本院确认误工费57681÷365×150天=23704.52元                               5、护理费                       原告提交鉴定意见书，经鉴定护理期60-90日，主张90日,按照居民服务业标准计算，为39947÷365×90天=9849.95元。                       被告周玉强、周新田：护理时间不能按鉴定的上限计算。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……”。本院参照居民服务业标准，确认护理费为39947÷365×75天=8208.29元                               6、残疾赔偿金                       原告的伤残为十级伤残，主张按照河北省2019年度城镇居民标准计算，为32997×20×10%=65994元。                       被告周玉强、周新田：不是原告的雇主，与二被告无关。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准……”。结合原告居住地属新乐市长寿街道办事处辖区范围，按照河北省2019年度城镇居民标准计算，为32997×20×10%=65994元。                               7、精神抚慰金                       主张精神抚慰金             5000元。                       被告周玉强、周新田：与二被告无关。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       原告伤情经鉴定为十级伤残，遭受一定精神损害，本院酌定精神抚慰金为2800元。                               8、交通费                       原告主张400元。                       被告周玉强、周新田：其主张与二被告无关。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       结合原告多处受伤情况、居住地、就医地等因素，本院酌定交通费为400元。                               9、鉴定费                       主张1600元，有票据为证。                       被告周玉强、周新田：意见同上。王翠峰、田利峰未发表质证意见。                       原告提供鉴定费发票，本院确认鉴定费为1600元                               原告损失合计                       原告主张179875.04元                                             共计145287.9元                一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据原告提供的事后其儿子与被告田利峰的通话录音、各方当事人陈述，并综合本案举证、质证情况，应予认定王翠峰将案涉三层楼施工工程发包给田利峰，田利峰又将该工程的木工项目承包给周玉强，周玉强雇佣原告等人对该工程木工项目进行了施工，上述三被告作为自然人，均属违反法律规定将案涉工程予以发包、承包、分包。被告周玉强虽提供田利峰向其银行转账的交易流水清单及证人出庭作证，但不足以证明其所称与原告等人平均分配工资、系平等主体关系的抗辩意见，本院不予采信。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，原告周贵平在施工中遭受的各项损失共计145287.9元，应由被告周玉强承担赔偿责任，被告王翠峰、田利峰承担连带赔偿责任。其中被告周玉强为原告垫付医疗费1000元，应从总赔偿额中予以扣除。本案中，被告均未提供证据证实原告对于损害的发生存在故意或重大过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可不减轻上述被告的赔偿责任。被告周新田系介绍原告到该施工工地干活，并且事发后周新田为原告代领工资，其与原告未形成雇佣关系，不应承担赔偿责任，应驳回原告对周新田的诉请。被告王翠峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，可以缺席判决。判决：一、被告周玉强于本判决生效之日起十日内赔偿原告周贵平医疗费等各项损失共计145287.9元（其中被告周玉强已支付原告周贵平1000元）。被告王翠峰、被告田利峰对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告周贵平对被告周新田的诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由原告周贵平承担376元，由被告周玉强、王翠峰、田利峰共同承担1574元。 本院二审经审理查明，原审被告王翠峰将位于新乐市施工工程发包给原审被告田利峰个人，承包方式为包工包料，双方之间没有订立书面协议。该工程已经交付并进行装修，双方之间并未结款结账。被上诉人周贵平由周新田介绍与周玉强等7人受雇于田利峰作木工活，周玉强担任木工组组长，周贵平日工资300元。其他事实与原审查明基本一致。 本院认为，本案所涉工程系由原审被告王翠峰发包给原审被告田利峰个人，双方之间没有签订书面合同，上诉人周玉强、被上诉人周贵平及原审被告周新田均系受雇于田利峰，参加田利峰所承包的王翠峰的别墅工程建设。上诉人周玉强虽系小组长，负有一定的管理职责，但其与周贵平、周新田之间并不是雇佣关系，以上事实有双方当事人的陈述、询问笔录、庭审笔录等证据予以证实。被上诉人周贵平在参加劳动过程中受伤，其损失应由雇主田利峰依法承担赔偿责任，发包人王翠峰将其工程发包给不具有建设资质的个人，其对周贵平因受伤所产生的损失应依法承担连带赔偿责任。故原审判决认定上诉人周玉强与被上诉人周贵平存在雇佣关系，并赔偿周贵平的损失是错误的，应予纠正。周玉强为周贵平垫付医疗费1000元，应予返还。原审被告周新田与被上诉人周贵平不存在雇佣关系，原审法院驳回周贵平要求周新田承担赔偿责任是正确的。 综上所述，周玉强的上诉理由成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2595号民事判决第二项即驳回周贵平对周新田的诉讼请求； 二、撤销河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2595号民事判决第一项； 三、自本判决生效后十日内，原审被告田利峰赔偿被上诉人周贵平的损失145287.9元，原审被告王翠峰承担连带赔偿责任。 四、自本判决生效后十日内，周贵平返还周玉强为其垫付的医疗费1000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900元，减半收取1950元，二审案件受理费3900元，共计5850元，由被上诉人周贵平承担850元，由原审被告王翠峰、田利峰各承担2500元。 本判决为终审判决。 审判长  李德利 审判员  薛金来 审判员  李 莉 二〇二〇年六月二十三日 书记员  董 冉