江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终981号上诉人（原审被告）：江西省弘毅建设集团有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道**，统一社会信用代码：91360400159307047N。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶启，该公司员工。委托诉讼代理人：赵邦国，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吉安市龙飞智能科技有限公司，住，住所地：江西省吉安市青原区贸易广场青原苑**门面**一社会信用代码：913608035892117318。法定代表人：刘正兴，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军开，男，1972年11月12日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：彭雪秀，江西安平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉安市城市建设投资开发公司，住所地，住所地：江西省吉安市吉州区吉安市行政中心（吉州区城南）****会信用代码：91360800723903449K。法定代表人：肖鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王奔，该公司员工。委托诉讼代理人：郭晖，该公司员工。上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）因与被上诉人吉安市龙飞智能科技有限公司（以下简称龙飞公司）、刘军开、吉安市城市建设投资开发公司（以下简称吉安市城投公司）承揽合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘毅公司委托诉讼代理人叶启、被上诉人龙飞公司及其委托诉讼代理人刘垣亮，刘军开及其委托诉讼代理人彭雪秀，吉安市城投公司委托诉讼代理人王奔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘毅公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由龙飞公司、刘军开、吉安市城投公司负担。事实和理由：一、弘毅公司与龙飞公司间不存在合同关系。龙飞公司一审提交的证据仅为复印件，不应采纳。弘毅公司与龙飞公司未曾接洽，双方无合同合意，安装合同上加盖的工程项目专用章并非弘毅公司印章。案涉安装合同系刘军开与龙飞公司签订，刘军开并非弘毅公司员工，弘毅公司也未对刘军开授权，刘军开无权代表弘毅公司对外签订合同。龙飞公司一审自认未见过刘军开的授权材料，龙飞公司一直以来追偿对象也是刘军开，故案涉安装合同的相对方只能是刘军开，与弘毅公司无关。二、龙飞公司提交的工程联系单、工程预算书均不是原件，工程联系单上也没有显示案涉工程部分系龙飞公司施工，其提交的工程预算书也是龙飞公司单方制作，不能达到其证明目的，故本案没有证据证明龙飞公司对弘毅公司承建的工程是否施工，做了多少工程量。三、未付款项付款时间未到。合同约定“待业主城投公司支付整个工程90%的工程款给弘毅公司后，弘毅公司立即支付本工程弱电智能化工程总价90%给龙飞公司”，现弘毅公司收到业主方的工程款为整个工程款的85%，尚不满足支付龙飞公司余款的条件。四、案涉工程款已经超过诉讼时效。龙飞公司主张2015年8月10日为弘毅公司付款节点，但自2015年8月10日至2017年8月10日两年期间，龙飞公司均未向弘毅公司主张该权利，诉讼时效已经过。龙飞公司辩称：一、龙飞公司与弘毅公司间存在承揽合同关系事实清楚。案涉《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》（以下简称案涉《安装合同》）系刘军开代表弘毅公司前身即九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部与龙飞公司签订，并加盖了项目部公章，合同依法成立。且弘毅公司承包的吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目涵盖了案涉智能化弱电项目，该项目已经由龙飞公司交付给建设方使用，弘毅公司未提交证据证明案涉智能化弱电项目交由他人承揽。二、案涉智能化弱电项目工程由龙飞公司施工及工程量多少证据充分。案涉《安装合同》第四条约定，合同总价款150万元，第四条第2项约定，工程过程中因业主或甲方（弘毅公司）原因工程变更而产生的费用另算，具体费用以工程联系单为依据，最终一并在总结算中支付。龙飞公司提供了编号为001、004的《工程联系单》证明工程变更产生费用59330元，上述联系单得到工程项目部及发包方吉安市城投公司的确认。三、本案证据并非原件的理由如下：案涉纠纷事宜系第二次诉讼，龙飞公司于2018年第一次向原审法院提起诉讼，并已提交案涉证据原件，经质证，刘军开、吉安市城投公司对案涉证据真实性、合法性、关联性均无异议，该质证笔录在原庭审笔录中均有记载。案涉诉讼事宜在第一次起诉开庭后，因弘毅公司、刘军开与龙飞公司在庭外达成调解，故最终撤诉结案，弘毅公司未兑现付款承诺，龙飞公司不得再次提起本案诉讼。龙飞公司的证据材料也均由原审法院档案室复印取得。四、弘毅公司支付龙飞公司工程款的条件已经成就。案涉公司于2015年交付业主使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程最迟于2015年已经竣工。且依照案涉《安装合同》第六条第3项规定，双方约定的工程质量保证金返还期限也于2016年以前届满。故原审认定支付全部工程款的期限成就，具备充分的事实依据和法律依据。弘毅公司主张案涉工程款诉讼时效经过无事实依据。龙飞公司每年向弘毅公司催促支付工程款且于2018年第一次提起诉讼均已导致诉讼时效中断。刘军开辩称：一、刘军开系弘毅公司员工，代表弘毅公司与龙飞公司签订案涉《安装合同》并出具承诺书的行为系职务行为，合同的相对方为弘毅公司，且弘毅公司也按照合同约定，陆续向龙飞公司支付了112万元工程款。二、弘毅公司作为案涉工程承包人，案涉公司已经施工完毕并交付使用，故弘毅公司应当按照合同约定支付工程余款。吉安市城投公司辩称：一、本案案由为承揽合同纠纷，合同当事人是弘毅公司和龙飞公司，吉安市城投公司不是合同相对方，不是本案适格主体。二、本案不是建筑工程施工合同纠纷，案涉承揽合同的价款并非劳务分包费用，只有诉请劳务费的实际施工人，才可以突破合同相对性，直接诉请发包人支付工程款，且涉案工程至今未竣工验收，吉安市城投公司与弘毅公司也未进行结算，不存在支付后续工程款问题，无证据证明吉安市城投公司尚欠弘毅公司工程款未支付。龙飞公司向一审法院起诉请求：判令弘毅公司、刘军开、吉安市城投公司偿付龙飞公司工程款439330元及逾期付款违约金（违约金自2015年8月10日起按每日500元标准支付至工程款付清日止，截至2019年8月9日违约金为73万元）。一审法院认定事实：2011年7日22日，吉安市城投公司（发包人）与九江市第一建筑工程公司（承包人）签订《协议书》1份，协议约定：工程名称为吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程；承包范围为施工图纸范围内的土建工程（基坑开挖、桩基础除外）、安装工程、装饰装修工程（具体范围以工程量清单为准）；开工日期为2011年6月16日，具体以发包人开工令为准，竣工日期为2012年11月6日，合同工期为500天；合同价款为60638939.80元。其中《协议书》附件通用条款32.1约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当由在专用条款内约定提供的日期和分数。《协议书》附件专用条款32.1约定工程验收前承包人同时向发包人提供五份竣工图。专用条款38.1约定发包人要求承包人不得将工程转包和分包。2016年2月1日，吉安市城投公司（发包方）与弘毅公司（承包方）针对吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心项目清单、设计变更和新增项目等签订《建设工程施工补充协议》1份，载明：新增工程量范围为民安路、室外市政、精装修、智能化弱电、平面功能变更、地塑、、地塑墙外里面调整等项目，新增工程价款暂定3740万元；施工期间根据施工进度，承包人按每月完成并达到质量要求的工程量，经监理总监出具认定支付证书，经发包人审定后的10个工作日内，发包人按确定工程量的70%支付，工程完工后10个工作日内，发包人付至补充协议价款的80%，工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付至补充协议价款的85%，工程竣工验收结算并经审计后付至工程结算价的95%，留工程结算价的5%作质保金，每年返还工程结算价的1%，五年返清（不计息，每次付款均代扣代缴税金）。2013年10月17日，刘军开以九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部（甲方）的名义与龙飞公司（乙方）签订《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》1份，合同约定：乙方以包工包料的方式承包吉安市城南工人文化宫及妇女儿童活动中心所有弱电智能化系统工程；合同总价为1500000元，不含税金，税金由甲方负责；工程过程中因业主或甲方等原因工程变更而产生的费用另算，具体费用以工程联系单为依据，最终并在总结算中一并支付；工程完工时，甲方支付工程总价70%工程资金即1050000元，工程完工验收合格后，待业主城投公司支付整个工程90%的工程款给甲方后甲方立即支付本工程弱电智能化工程总价90%的工程款即1350000元整给乙方，结算审计结束后付至95%，余款5%为质保金，质保金为一年，质保金满一年后7个工作日内全部付清（质保期自验收合格之日起计算）；甲方逾期付款应承担每日500元的滞纳金。因工程施工需要增加新的工程项目，即人工现场开桥架孔、现场切槽、打槽、埋管补槽、刷墙、新增数据点、语音点、电视点、防静电地板安装等，九江市第一建筑工程公司、监理单位、吉安市城投公司三方共同签字盖章确认编号001、004、005《工程联系单》，载明在原设计图纸工程量外另增加工程项目，其中编号001、004《工程联系单》确认了工程项目费用分别为11080元、48250元，编号005《工程联系单》及防静电地板安装工程未确认工程项目费用。合同签订后，龙飞公司按合同约定进行施工。刘军开及案外人刘明开陆续支付工程款1120000元。2015年8月10日，刘军开向龙飞公司出具《承诺书》，载明：本人刘军开就《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》余款严格按合同执行（2013年10月双方签订的合同），并在《承诺书》上加盖九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部专用章。从2018年4月起，吉安市城投公司多次去函督促弘毅公司配合办理吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心项目综合竣工验收事宜，但至今该项目未竣工验收。另查明，九江市第一建筑工程公司名称于2014年7月8日经九江市工商行政管理局登记变更为江西省弘毅建设有限公司，江西省弘毅建设有限公司名称于2014年7月23日经九江市工商行政管理局登记变更为江西省弘毅建设集团有限公司。吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心已经交付使用。诉讼过程中，龙飞公司向法院提出撤回编号为005的《工程联系单》以及防静电地板工程的工程款61406.45元的诉讼请求。刘军开在涉案工程工地做事。一审法院认为，龙飞公司以包工包料的方式承接弘毅公司承包的吉安市工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统工程并负责该系统安装调试、运输及设备保修维护，且与弘毅公司签订《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》，双方形成承揽合同法律关系。弘毅公司辩称其不是合同相对方，根据庭审事实查明，《工人文化宫及妇女儿童活动中心弱电智能化系统安装合同》虽是龙飞公司与刘军开签订的，但该合同上加盖了九江市第一建筑工程公司吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部的公章，龙飞公司完全有理由相信刘军开是以九江市第一建筑工程公司的名义签订合同，且弘毅公司与吉安市城投公司签订的《建筑工程施工补充协议》已载明弘毅公司承包的吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目中涵盖了智能化弱电项目，弘毅公司未提供证据证明其还将智能化弱电项目交由他人承揽，龙飞公司也按照合同约定将涉案项目施工完毕并交付使用，故弘毅公司辩称其和龙飞公司没有合同关系，不予采信。刘军开为工地做事人员，其不承担付款义务。因吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程至今没有竣工验收，弘毅公司与吉安市城投公司也未对工程款进行结算，根据现有证据无法查清发包人欠付工程款的具体数额，对龙飞公司主张吉安市城投公司支付工程款的诉请，不予支持。协议约定的付款条件虽未成就，但本案工程已交付使用，本案工程至今未进行竣工验收原因并非在于龙飞公司，且当事人约定的工程质量保证金返还期限也已届满，弘毅公司应当向龙飞公司支付剩余工程款439330元（1500000元-1120000元+11080元+48250元）。《承诺书》上载明余款严格按2013年10月签订的合同执行，而涉案工程至今未进行竣工验收，工程实际交付使用的时间也无法确定，龙飞公司主张弘毅公司支付逾期付款违约金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、弘毅公司偿付龙飞公司工程款439330元，限判决生效后10日内付清；二、驳回龙飞公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15877元，减半收取计7939元，由弘毅公司负担2833元，龙飞公司负担5106元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2018年4月12日，龙飞公司就本案争议事实向吉安市吉州区人民法院提起诉讼，该院于2018年6月13日依法开庭进行了审理，庭审中，刘军开、吉安市城投公司对龙飞公司一审提交的证据真实性均无异议，弘毅公司在该次庭审中未到庭参加诉讼。另编号001工程联系单工程名称为吉安市工会妇女儿童活动中心大楼智能化系统工程；编号005工程联系单工程名称为吉安市工会妇女儿童活动中心大楼智能化系统工程，联系内容为原设计图纸上弱电系统中网络、电话、有线电视点墙面布管部分，在土建过程中没有预埋管……。其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：龙飞公司与弘毅公司间承揽关系是否成立，弘毅公司应否承担付款责任？2.案涉工程余款付款条件是否成就，如果成立，诉讼时效是否经过？关于争议焦点1，龙飞公司于2013年10月17日与弘毅公司前身九江一建签订了案涉《安装合同》，该合同虽由刘军开签订，但盖有九江一建吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心工程项目部专用章，龙飞公司有理由相信刘军开系代表弘毅公司与其签订合同，案涉《安装合同》成立并生效。合同约定，龙飞公司以包工包料的方式承接弘毅公司承包的吉安市工人文化宫与妇女儿童活动中心弱电智能化系统工程并负责该系统安装调试、运输及设备保修维护，现该弱电智能化系统工程也已完成并交付使用，弘毅公司应当依约支付工程款。弘毅公司主张龙飞公司提供的工程联系单无承揽单位龙飞公司签章，本院认为，案涉工程联系单虽未注明承揽单位，但工程名称均为吉安市工会妇女儿童活动中心大楼智能化系统工程，且编号004工程联系单明确载明联系内容为原设计图纸上弱电系统工程，故龙飞公司主张编号001、004工程联系单系对案涉《安装合同》约定工程量的变更产生的费用，本院予以认可，弘毅公司作为案涉弱电智能化系统工程的承包人，应当支付上述工程费用，向龙飞公司支付工程余款439330元（1500000元-1120000元+11080元+48250元）。关于争议焦点2，案涉《安装合同》第六条约定，工程完工验收合格后，待业主城投公司支付整个工程90%的工程款给甲方（弘毅公司）后甲方立即支付本工程弱电智能化工程总价90%的工程款给乙方（龙飞公司）。结算审计结束后付至95%，余款5%为质保金，质保金为一年。案涉工程虽未经竣工验收，但已经交付使用数年，且未竣工验收的原因并非龙飞公司造成，双方约定的工程质量保证金返还期限也已届满，故弘毅公司付款条件已经成就，弘毅公司应当向龙飞公司支付全部剩余款项。因龙飞公司就案涉工程一直向弘毅公司、刘军开主张，故弘毅公司主张案涉工程余款诉讼时效已经过无事实依据，本院不予支持。综上所述，弘毅公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7890元，由江西省弘毅建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年六月二十二日书记员  谭 洋