安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1103民初3633号原告：吴兆军，男，1968年7月22日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：叶泥，安徽江安律师事务所律师。被告：安徽省绿乔园林工程有限公司（曾用名：滁州市诚润建设工程有限公司），住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇白庙庄园**楼**，统一社会信用代码91341103394463402X。法定代表人：徐如贵，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈义玲，滁州市琅琊区清流法律服务所法律工作者。原告吴兆军与被告安徽省绿乔园林工程有限公司（以下简称绿乔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴兆军及其委托诉讼代理人叶泥，被告绿乔公司法定代表人吕正兵及其委托诉讼代理人陈义玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴兆军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款408273.33元及利息23000元（按年利率6%计算，以408273.33元为基数，自2018年8月1日至起诉日的利息为23000元，其余利息算至付清款项时止），暂时合计：431273.33元；2、判令被告退还保证金2万元；3、由被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2017年5月12日，原、被告经协商一致，签订《绿化工程协议书》一份，由被告承建位于滁阳路(丰乐大道以西)绿化工程。合同价849953元，以实际结算为准。原告按照要求2017年5月11日向被告汇款10万元保证金。根据协议要求，原告组织人员进行了施工,并于2017年6月21日竣工完成。2017年7月25日初验合格。2017年9月1日退还保证金8万元。被告已支付工程款361679.67元，扣除8万元管理费，尚欠工程款408273.33元至今催要未付。为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请法院依法公正裁判，支持原告的诉请。被告绿乔公司辩称，1、涉案工程尚未结算和审计备案。2、原告2017年5月11日汇款10万元中包含保证金8万元和管理费2万元（根据双方也得管理费共计8万元），被告已经于2017年9月1日退还案涉保证金为8万元，该保证金与被告交付业主保证金金额一致，原告要求将2万元管理费作为保证金退还无事实依据。3、原告主张利息无法律依据。4、本案付款条件尚未成就。5、被告已经为原告垫付了其在施工期间拖欠的农名工工资54400元。综上，原告诉求缺乏事实依据和法律依据。请求法院驳回原告诉请。（详见答辩状）原告吴兆军为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、原告身份证复印件1份，证明原告主体身份适格；证据二、《国家企业信用信息公示系统》打印件1份，证明被告主体信息（该企业的原名称为滁州市诚润建设工程有限公司，变更后的名称为安徽省绿乔园林工程有限公司），被告主体适格。被代：证据一、二真实性无异议。证据三、《绿化工程协议书》原件1份，证明：1、原告、被告之间存在绿化工程施工合同关系；2、协议确定的工程范围：滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程；3、协议特别约定内容：乙方（原告）以甲方（被告）名义，但由乙方来完成。即名义上该绿化工程由被告承建，事实上原告为该工程的实际施工人；4、被告收取原告管理费8万元；5、协议价849953元；6、其他约定。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，但是该协议明确约定工程款以实际结算为准，本案工程尚未进行结算，同时，协议约定工程款支付按重点局大合同相关条款支付节点到账后由被告扣除相关税费，再支付给原告，本案被告对前期的工程款已经按协议约定支付给原告，合同同时约定，施工项目中大合同所有条款均适用于原告，由于涉案工程原告方不能养护，指示工程在初验后不能复验、结算、移交及审计备案。证据四、《滁州市公共资源交易中标通知书》复印件1份（加盖被告公司印章）（由被告公司签订协议的委托代理人戈建中提供），证明通知书的主要内容：1、滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程由滁州市诚润建设工程有限公司中标；2、合同价849952.54元。与原、被告之间签订的《绿化工程协议书》的工程范围、协议价等相一致。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，中标价是844952.54元，并非合同价。证据五、《滁阳路绿化工程完工报告》、《滁阳路（丰乐大道以西）绿化标段绿化初验联系单》、《工程初步验收申请单》各1份，证明：1、原告施工的绿化工程于2017年6月21日完工；2、在2017年7月25日经建设单位、监理单位、施工单位共同验收，认定“该项目已完成合同约定内容，同意竣工”、“验收合格，同意进入养护期”。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，该报告仅仅是指初验合格，养护期为14个月，并不能证明原告已经完成合同约定的内容，进入初验后，原告应该进行正常养护，确保14个月内工程能进入复验条件，但原告在养护期内严重缺失养护，导致现在不满足结算条件。证据六、《滁州皖东农村商业银行交易明细》4份，证明：1、原告向被告提供10万元保证金；2、被告退还8万元保证金；3、被告向原告实际已经支付工程款361679.67元。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，但不能达到原告证明目的，案涉保证金为8万元，其中2万元是原告交付给被告单位的管理费，实际支付的工程款按照双方约定，已经扣除相关税费。证据七、《收据》复印件1份（加盖被告公司印章）（由被告公司签订协议的委托代理人戈建中提供），证明原告提供保证金的事实（名义上为被告单位缴纳，实际上为原告缴纳）。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，不能达到被告证明目的，该费用系被告单位缴纳给建设单位，被告单位收取原告的保证金已全额退回。证据八、《建设工程施工合同》复印件1份（加盖被告单位印章）（由被告公司签订协议的委托代理人戈建中提供），证明：1、工程名称、范围、合同价均与《绿化工程协议书》一致；2、合同价系“固定单价”，即案涉工程价款为849952.55元。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，但是不能证明被告的证明目的，绿化协议书中双方约定的是具体工程款以实际决算为准，并非原告所称固定单价，合同价系固定单价，但并非指工程款，具体以结算为准。证据九、《招标工程量清单》复印件1份，证明案涉绿化工程的养护期为一年，自竣工验收之日起算。被告绿乔公司质证意见：真实性无异议，但是该清单上说的养护期为1年，实际初验后的养护期为14个月，清单上约定税金按11%予以扣除，不能证明原告的证明目的。证据十、《关于滁阳路丰乐大道以西绿化工程，绿化工程已完成合格工程量的证明》原件，证明2017年6月18日原告已实际完成的工程量为831536.64元，由被告单位及监理、审计单位一并报送给该滁州市重点工程建设管理局的材料。被告绿乔公司质证意见：该证据为初验合格的证明材料。为初验请款的手续，初验工程量的所有进场苗木均为自检合格，不代表终验合格工程量。不代表合同中养护期满经验收合格并完成移交。实际上香樟树未载，有的苗木不合格也未更换，并未完成合同约定和施工图纸范围内的所有工作内容。不能证明原告的证明目的。证据十一、《单位工程竣工验收证明书》原件，证明工程造价849952.54元。被告绿乔公司质证意见：没有验收时间，只是为初验请款的手续，不代表合同中养护期满经验收合格并完成移交。不能证明原告的证明目的。证据十二、《滁阳路绿化工程初验会议纪要》原件，证明该工程初验合格，建设单位、监理单位、审计单位、设计单位、施工单位，养护期是从2017年7月25日至2018年9月24日。被告绿乔公司质证意见：会议纪要的真实性无异议。但该证据是为初验请款的手续，监理单位要求加强养护，更换死苗、缺苗，并对养护现状不满意，要求无条件延长养护期2个月。证据十三、滁阳路绿化工程苗木整改清单原件，证明苗木整改情况。被告绿乔公司质证意见：该证据只反映原告对不合格苗木只更换了：雪松50株、合欢1株、桂花15株。不能证明已经更换的苗木为合格苗木且其对不合格苗木未进行全部更换。更换的苗木建设单位（业主）并未签字盖章认可。不能证明原告的证明目的。证据十四、《工程终验验收申请表》原件（被告方出具），证明原告做的绿化工程已经得到被告认可，且被告向中建局的建设单位申报，要求终验验收。被告绿乔公司质证意见：没有落款日期，该表仅仅为初验请款的手续，不代表合同中养护期满经验收合格并完成移交。实际上香樟树未载，有的苗木不合格也未更换，并未完成合同约定和施工图纸范围内的所有工作内容，导致该工程至今不能终验合格。被告绿乔公司提供证据如下：证据一、《绿化工程协议书》复印件1份，证明被告将中标的涉案工程交付给原告实际施工的事实。协议约定了工程款以实际结算为主，并由重点局按合同相关条款予以支付，原告在本协议中必须履行被告与重点局所签订的施工条款，并遵守被告方的各项规章制度。原告吴兆军质证意见：被告证明目的不予认可，协议书第二条解释，我们认为是对合同的误解，该条非常明确载明，绿化工程中的价款为849953元，以实际结算为准的意识是总价为849953元，去掉原告方应当承担的相关的税费，再进行结算，与合同固定价并不矛盾。证据二、被告与滁州市重点局签订的《建设工程施工合同》、《滁州市公共资源交易中标通知书》、《滁阳路（丰乐大道以西）绿化交易文件》复印件各1份，证明被告中标涉案工程，约定的付款方式按大合同支付节点，到账后支付，并实行跟踪审计制度，根据原被告协议约定，该条款为双方的付款方式及条件，现涉案工程既没有复验，也没有决算，更没有审计备案移交管养单位，因此，原告主张工程款的付款条件尚不成就；原告吴兆军质证意见：真实性无异议，但被告证明目的不予认可，现证据能证明案涉工程已经由业主单位接收，同时，该建设合同确定双方养护期为一年，而不是被告主张的14个月，并不存在工程款支付条件并未成就的状况。证据三、《招标工程量清单》、《请款单初验表》、《初验联系单》、《初验会议纪要》复印件各1份，证明涉案工程案涉11%计税，涉案工程初验合格，养护期14个月，养护的项目要求对死缺的苗木无条件更换，待气温降低后，再行补种，被告已按照双方约定，对前期工程款进行请款，并在扣除原告应当承担的相关税费后，全额支付给原告的事实。原告吴兆军质证意见：真实性无异议，对初验会议纪要复印件真实性无法核实，对被告所谓的延长养护期2个月，并不能通过该份会议纪要证明死缺苗木更换，根据双方所开具的票据，应当确定为3%普通票。该会议纪要并没有原告参与，故该会议内容，原告方并不知情。证据四、2017年9月8日、2018年8月23日滁州市重点局关于涉案工程整改函各1份，被告发给原告手机短信截图1份，证明原告未能在养护期内对涉案工程予以养护，致使工程至今不能通过复验、决算、审计备案及移交养护单位的事实，原告主张工程款没有事实和法律依据。原告吴兆军质证意见：真实性也法确认，也不符合证据的法定形式，仅仅盖章，并未承办人签名，同时该两份整改函均在案涉工程护养期后出现问题，与原告并未关系，原告也从未收到过被告对此两整改函告知的记录。该整改函上相关苗木的状态也不能认可，只能证明被告与重点局之间有过沟通，但事实真实性也不能证明，对被告证明目的不予认可。证据五、原告的收条6份，证明被告已为原告垫付工人工资54400元，被告已经全额退还保证金8万元，被告已按照双方约定，按照大合同支付前期工程款473179.67元，其中，包含原告同意支付被告的管理费6万元及代扣11%的税金。原告吴兆军质证意见：真实性无异议，但实际到账数字有出入，2017年12月26日，只收到11万元，2017年9月7日，只收到26万元，其他三张收条数字认可，被告证明目的不予认可，被告计算已经支付工程款数字有误，需进一步核实，原告垫付的工人工资应当是53800元。证据六、重点局2019年8月19日《证明》1份，证明涉案工程至今尾款不能支付的原因是原告不能对工程进行养护整改，致使工程不能复验决算，审计备案。原告吴兆军质证意见：真实性需要核实，该证明描述的苗木的状况，是否与实际相一致无法核实，同时，该证明也证明了被告至今尚欠原告工程款的事实，对被告证明目的不予认可。证据七、涉案工程现状照片82张，证明涉案工程现状无法通过复验和决算审计。原告吴兆军质证意见：真实性、关联性无法确定，不能作为案涉工程判定的依据。根据本院经审查确认的证据并结合本案庭审调查，本院确认以下法律事实：2017年4月，被告绿乔公司中标滁州市滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程后与建设单位滁州市重点工程建设管理处签订《建设工程施工合同》，该合同对工程进度款审核和支付主要约定如下：“按约支付已完合格工程量的40%进度款，工程完工后提交竣工验收申请，验收部门受理竣工验收申请（初验）后支付已完合格工程量的20%进度款；竣工验收（复验）合格、死亡苗木补栽后支付至已完合格工程量的80%工程款，竣工结算审核完成并经审计局备案且移交管养单位后付至结算总价的100%”。被告绿乔公司（甲方）又将案涉工程转包给原告吴兆军（乙方），双方签订《绿化工程协议书》1份，主要约定：“经双方友好协商，针对滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程进行施工，乙方以甲方名义，但由乙方来完成；该项目由乙方按建设方要求和规定，遵纪守法，独立完成，实行自负盈亏，一切责任、义务由乙方承担；乙方按国家政策缴纳相关税费，甲方收取乙方的管理费8万元；工程中标价为849953元，以实际结算为准，工程款由重点局按合同相关条款支付给甲方后，甲方扣除乙方应缴纳的款项金额后，三日内支付给乙方；本项工程尾款入甲方账户后，甲方留部分（视情况而定）作为质保金，待乙方提供完材料供应商签字清单、农民工工资签字清单及相关支付款项清单竣工验收单，并且不欠外部任何费用的情况下，甲方3个月后按规范将质保金汇至乙方账户”。2017年5月11日，原告通过银行转账方式支付被告工程保证金10万元，2017年9月1日，被告退还原告工程保证金8万元。2017年6月18日，被告绿乔公司（施工单位）与安徽天翰工程咨询有限责任公司（监理单位）向建设单位滁州市重点工程管理处出具《关于滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完合格工程量的证明》1份，内容主要为：“被告绿乔公司承建的滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完成月进度计划，已完成整理绿地、香樟、乌桕、合欢、朴树、石楠树、桂花、色带海桐、红叶石楠等苗木栽植，所有进场苗木均自检合格，现已完成合格工程量831536.64元，按照合同约定申请支付已完工程量的40%，本次（第1期）申请支付工程款332614.66元”。2017年7月25日，建设单位滁州市重点工程管理处、监理单位安徽天翰工程咨询有限责任公司确认案涉工程竣工并初验合格，工程进入养护期：2017年7月25日至2018年9月24日。在审理过程中，被告申请对案涉工程现有工程量按照中标合同中部分项工程量清单计价表予以鉴定，鉴定意见为：“根据安徽省滁州市南谯区人民法院委托鉴定书的要求，将本案造价鉴定供法院裁定：1、若按中标单价且全部为合格苗木总价为：505175.35元；2、若将不合格苗木折半价：263064.98元；3、若按建设单位意见不合格苗木需挖走（未计挖运费用），余下苗木造价为：107616.12元”。经庭审质证后，原告对该鉴定意见有异议，认为鉴定结论不科学，安全是根据建设单位一方的意思做出来，现场清验的时间超过了养护期一年半时间是不合理的，该鉴定结论不能作为证据使用。被告对该鉴定意见无异议。另查明，滁州市诚润建设工程有限公司于2019年1月9日变更公司名称为安徽省绿乔园林工程有限公司。本院认为，被告绿乔公司中标滁州市滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程后与建设单位滁州市重点工程建设管理处签订《建设工程施工合同》，被告绿乔公司又将该工程转包给原告吴兆军，双方签订《绿化工程协议书》1份，原告吴兆军系无相应资质的自然人，该施工合同违反法律强制性规定，为无效合同。虽然涉案绿化工程合同被确认无效，但涉案工程已竣工验收（初验）并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已由建设单位、监理单位于2017年7月25日确认竣工并初验合格，故作为实际施工人的原告有权参照合同约定要求被告支付相应工程款。被告申请对案涉工程现有工程量按照中标合同中部分项工程量清单计价表予以鉴定，原告在该上述鉴定结论出具后向本院提交了新的证据，即：被告绿乔公司与监理单位于2017年6月18日共同出具的《关于滁阳路（丰乐大道以西）绿化工程已完合格工程量的证明》，该份《证明》载明涉案绿化工程已完成合格工程量为831536.64元，故本案原告已完成合格工程量应以被告自认的831536.64元为准。原、被告双方约定“涉案项目由原告按建设单位要求和规定独立完成”，根据被告绿乔公司与建设单位之间“按约支付已完合格工程量的40%进度款；工程完工后提交竣工验收申请，验收部门受理竣工验收申请（初验）后支付已完合格工程量的20%进度款；竣工验收（复验）合格、死亡苗木补栽后支付至已完合格工程量的80%工程款，竣工结算审核完成并经审计局备案且移交管养单位后付至结算总价的100%”的约定，被告支付已完合格工程量的60%进度款的条件已成就，故被告绿乔公司应支付原告吴兆军工程进度款金额为498921.98元（831536.64元×60%）。合同约定涉案工程验收（复验）合格后支付至已完合格工程量的80%工程款，而涉案工程至今未能复验合格，且原告吴兆军当庭自认在养护期到期后并未向被告绿乔公司申请要求复验，故被告绿乔公司支付已完合格工程量的80%进度款的条件未成就。原、被告均认可被告已支付工程款361679.67元，故本案中被告绿乔公司最终应支付原告吴兆军工程款金额为137242.31元（498921.98元－361679.67元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中约定已完合格工程量的60%工程款的付款节点为涉案工程竣工初验合格后，涉案工程于2017年9月25日竣工初验合格，原告主张自2018年8月1日起计算逾期付款利息，系其对民事权利的自由处分行为，本院予以确认。原、被告均认可原告吴兆军已缴纳10万元保证金，被告绿乔公司已退还8万元，故原告吴兆军主张被告绿乔公司退还剩余2万元保证金的诉请，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安徽省绿乔园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴兆军60%的工程进度款137242.31元、保证金2万元及利息（利息以137242.31元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年8月1日计算至实际还清之日止）；二、驳回原告吴兆军的本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8069元，由原告吴兆军负担5000元，被告安徽省绿乔园林工程有限公司负担3069元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长 盛 军人民陪审员 张 龙人民陪审员 王友仁二〇二〇年六月十五日书 记 员 姜丽国附本案适用的法律、司法解释条文：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。