广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初12004号原告（反诉被告）：佛山市中投金茂投资发展有限公司，住所佛山市禅城区影荫三街**首层**之一，统一社会信用代码91440604058572116E。法定代表人：曾合媚。委托诉讼代理人：姚贤达，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜劲恒，男，1988年4月30日出生，汉族，，住广东省佛山市顺德区被告（反诉原告）：广东建邦兴业集团有限公司，，住所广东省开平市长沙广场南路**津园**楼统一社会信用代码9144078319429363XG。法定代表人：吴庭佳。委托诉讼代理人：曾庆鹏、魏艳，均为广东阐博律师事务所律师。原告佛山市中投金茂投资发展有限公司（下称中投金茂）与被告广东建邦兴业集团有限公司（下称建邦兴业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案受理后，依法由审判员梁菡适用简易程序于2018年7月31日第一次公开开庭进行审理，原告委托代理人姚贤达、被告委托代理人曾庆鹏、魏艳到庭参加诉讼。2018年7月31日，被告建邦兴业申请对案涉工程进行鉴定，本院选定广东展诚工程咨询有限公司进行造价鉴定。本案于2020年3月19日第二次公开开庭审理，原告委托代理人姚贤达、杜劲恒，被告委托诉讼代理人魏艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告赔偿原告违约金损失（违约金损失从2017年11月1日起，以合同总金额146688191元为本金，按每天万分之三计算违约金损失，至原告取得测绘报告之日止，暂计至2018年5月29日违约金损失为9197349.58元）；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求一为：被告立刻退还原告多付的工程款11060251.31元及逾期付款利息（逾期付款利息从2018年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之止，暂计至2018年7月16日为27650.63元），合计11087901.94元。2019年2月1日，原告增加诉讼请求：判令被告退付原告保修金1591124元。2019年9月5日，原告再次增加诉讼请求：判令被告退付原告保修金681910元。事实和理由：原、被告签订《影荫路南侧、影荫三街北侧、澜石大涌西侧地块商住建设项目（简称融利大厦项目）的补充合同》，约定由原告将融利大厦项目发包给被告承建，并约定工程竣工验收后七天内，乙方即被告必须提交竣工验收报告，同时应积极配合办好竣工备案手续；同时约定竣工验收后三十天内，乙方即被告必须提交符合归档标准的竣工档案（壹式肆份）给原告办理城建档案移交手续；同时约定工程竣工验收后2个月内总包单位即被告必须报送该项目完整结算资料，甲方即原告3个月内与总包单位核对完该项目总造价。工程于2017年7月17日通过竣工验收，但被告却一直怠于履行竣工备案手续，导致竣工备案到2017年11月7日才办理完成。虽然现竣工备案手续已办理完成，但被告直到现在仍然未依约提交符合归档标准的竣工档案（壹式肆份）给原告，导致原告至今仍然无法办理城建档案移交手续【因被告未依约提交符合归档标准竣工档案，原告已经诉至人民法院，要求被告依约提交城建档案，并配合原告办理城建档案移交手续，详见（2018）粤0604民初1335号案】，也未能按商品房买卖合同约定的条件向业主交房（因未办理完成建设档案移交手续，固无法取得房屋测绘报告）。如今融利大厦项目业主以原告未能达到交房条件，即未取得房屋测绘报告为由，起诉要求原告支付以合同金额为本金，按每天万分之三计算逾期交房违约金。另外，因被告一直怠于履行竣工结算，且经原告多次发函被告要求补齐结算材料及对相关数据进行核对，但被告一直未予以回应且未与原告就相关数据进行核对。为了避免纠纷的产生，保障工程结算的顺利进行，故原告委托了北京中外建工程管理有限公司就被告截止2018年5月21日前提交的结算资料进行结算审核。2018年6月15日，北京中外建工程管理有限公司已就被告提交的结算资料书审核完毕，并出具了《结算审核报告》。根据北京中外建工程管理有限公司出具的《结算审核报告》，工程送审金额66051591.07元，工程审定金额45460712.69元，工程核减金额20590878.38元。原告收到审核报告后，已经及时通报被告并要求被告退还原告多付的工程款共计11060251.33元，但被告直到现在仍然未给予退还。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请判如所请。被告建邦兴业答辩如下：一、中投金茂存在违约违法行为，建邦兴业不能协助其违法行为，有权不予提供《城建档案移交书》。逾期交楼、逾期办证的违约责任应由中投金茂自负。1.因中投金茂原因导致工期延误。2015年2月4日，监理公司出具《工程开工令》明确融利大厦项目开工时间定为2015年3月1日。由于当时中投金茂直接发包的广州中煤江南基础工程公司承包的工程基坑、桩基础、土方开挖工程迟延等，导致建邦兴业无法正常施工导致工期一再拖延。2015年8月30日，双方签订《融利大厦施工节点时间调整》，将工期从2015年10月15日计算，工期500天。由于施工过程中中投金茂有众多设计变更、中投金茂直接发包的第三方施工等，导致工期再次延误。此导致相应的工程竣工日期延后。为此，从施工过程来看，是中投金茂原因导致融利大厦项目工期误延，此导致融利大厦项目逾期交楼。中投金茂应责任自负。2.中投金茂逾期支付工程款，建邦兴业有权不予提供竣工档案资料。《补充合同》第九条第17.8款约定：发包人违约责任，当发包人所需支付的任一款基未能如期支付时，即视为违约。承包人有权自行停工，从停工日开始计算欠款，当欠款时间超过60天后，承包人有权自行退场并办理已建工程的结算，结算标准按本合同计价方式计算等。本案在施工合同履约过程中，中投金茂存在多次逾期支付工程款行为，依约，建邦兴业有权拒不不予提供竣工档案资料。比如：（1）逾期支付至85%工程款。《补充合同》第十三条第三款第④项约定：外架拆除后，中投金茂应在20日内对该阶段的工程量进行审定，在审定后10日内支付已完成工程量造价的80%。本案，当排栅全部拆除后，2016年12月12日建邦兴业向中投金茂出具《工程款付款申请表》，申请支付至85%的工程款，申请支付人民币9685457.80元。中投金茂于2016年12月16日审批同意支付人民币907万元。依约，中投金茂应于2017年1月6日前支付完毕该进度款。但中投金茂于2016年12月28日付185万元、2017年1月1日付322万元、2017年1月22日付400万元。其逾期支付工程款进度款长达16天。（2）逾期支付至95%工程款。2017年7月25日，建邦兴业向中投金茂出具《工程付款申请表》，申请支付10%工程款即5950000元。中投金茂于2017年8月7日审批同意支付。依约，中投金茂应于审批后10日内即8月17日前支付该款项。但其直至2017年10月27日付3060281.25元、2017年10月30日付3060281.25元。其逾期支付工程款长达74天。为此，由于中投金茂存在逾期支付工程款行为，建邦兴业有权拒不提供竣工档案资料以抗辩。3.中投金茂拖延结算、恶意压价，建邦兴业有权不予提供竣工档案资料。融利大厦通过竣工验收后，应中投金茂要求，自2017年8月起，建邦兴业开始提供相关工程竣工结算资料，但中投金茂一直以补充资料为由拖延、拒不结算。为避免纠纷产生，保障工程结算顺利进行，建邦兴业按中投金茂要求于2018年5月21日再次提交了相关结算书及资料。2018年6月29日，中投金茂出具《回复函》称其委托第三方单方审定工程金额为45460712.69元，并要求建邦兴业尽快予以确认并将其付的工程款退还给中投金茂。对此，中投金茂已复函不予认可该审核金额，并要求尽快对数。从中投金茂拖延结算、恶意审定价款的行为可知，其拒付支付工程款的意图明显。建邦兴业有权不予提供竣工档案资料。4.中投金茂在竣工后违法加建、拆除行为，严重影响楼宇安全、危及广大业主的生命财产安全，建邦兴业不能协助其违法行为，建邦兴业有权不予提供竣工档案资料以协助其违法。2017年7月17日融利大厦项目竣工验收合格后，中投金茂委托第三方将融利大厦项目1、2号楼之间消防必备的12条消防钢连廊违法拆除，此严重影响广大业主的生活和财产安全。同时，中投金茂还委托第三方在融利大厦3号楼4-15层每层的阳台外违法加建约10平米的空间，此严重影响楼房的承重和安全。对中投金茂此两项严重违法行为，在明知竣工后工程现状与档案资料不符的情况下，建邦兴业有权不予提供竣工档案资料，以配合其违法行为。为此，建邦兴业有权不予提供竣工档案资料。需要说明的是，虽然建邦兴业有权不予提供竣工档案资料，但除了《城建档案移交书》外，建邦兴业已协助其提供了相关备案资料并移交了全部的竣工档案给中投金茂。另2018年7月18日，建邦兴业已发函通知中投金茂三日内到建邦兴业办理《城建档案移交书》（已加盖建邦兴业公章）的移交手续。2018年7月22日，中投金茂复函不同意到建邦兴业处办理《城建档案移交书》的移交手续。2018年7月23日，建邦兴业已邮寄该《城建档案移交书》（已盖章）原件两份给中投金茂。二、中投金茂不存在多付工程款。根据建邦兴业结算金额，中投金茂欠付工程款人民币10349546.29元。中投金茂诉请返还工程款无理。本案，中投金茂不存在多付工程款，反而是少付了建邦兴业工程款。理由如下：1、如前所述，案涉工程存在大量的设计变更、增加工程，此从建邦兴业提供的设计变更、工程签证即可看出。2、从中投金茂《工程竣工结算回复函》可知，结算审核报告是中投金茂在未与建邦兴业对数的情况下，中投金茂单方委托第三方作出的，不能作为双方结算的依据。建邦兴业对该结算审核报告不予认可。3、案涉工程经建邦兴业结算，工程造价（不含配合费）为人民币66051591.07元，加上第三方施工的配合费371926.09元，共计工程造价为人民币66423517.16元。目前中投金茂已付工程款56055131.50元，第三方已代付配合费18839.37元，合计已付款项56073970.87元。为此，按建邦兴业工程结算价，中投金茂还应支付建邦兴业工程款人民币10349546.29元。综上，中投金茂起诉无理，依法应驳回其诉讼请求。被告建邦兴业在诉讼中提出如下反诉请求：一、依法判令中投金茂立即支付建邦兴业工程款人民币10349546.29元及自2018年7月20日起至款项付清之日止利息（利息按中国人民银行公布同期贷款利率计算）二、本案本诉、反诉诉讼费用全部由中投金茂承担。诉讼中，建邦兴业增加如下诉讼请求：请求判令建邦兴业对承建的融利大厦项目享有建设工程优先受偿权。事实和理由：一、签约及履约。2014年11月8日，中投金茂与建邦兴业签订《影荫路南侧、影荫三街北侧、澜石大涌西侧地块商住建设项目（下称融利大厦项目）的补充合同》（下称《补充合同》）约定：城邦公司施工总承包融利大厦项目；总工期500天（具体开工时间根据实际情况而定，最终以收到书面的开工令为准），计划开工时间2015年1月1日，计划竣工时间为2016年6月6日；合同总价款为人民币59500000元；合同工程采用定额结算。2015年2月4日，监理公司出具《工程开工令》明确融利大厦项目开工时间定为2015年3月1日。由于当时中投金茂直接发包的广州中煤江南基础工程公司承包的工程基坑、桩基础、土方开挖工程迟延等，导致建邦兴业无法正常施工、工期拖延。2015年8月30日，双方签订《融利大厦施工节点时间调整》，将工期从2015年10月15日计算，工期500天。由于施工过程中中投金茂有众多设计变更、金成公司直接发包的第三方施工等，导致工期再次延误。2017年5月31日，融利大厦项目于2017年5月31日施工完毕。2017年7月10日，融利大厦项目经联合验收，7月17日取得《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》通过验收。2017年11月6日，融利大厦项目取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。工程竣工后，中投金茂委托第三方将融利大厦项目1、2号楼之间消防必备的12条消防钢连廊违法拆除，此严重影响广大业主的生活和财产安全。同时，中投金茂还委托第三方在融利大厦3号楼4-15层每层的阳台外违法加建约10平米的空间，此严重影响楼房的承重和安全。另工程竣工后，应中投金茂要求，建邦兴业已于2017年8月开始提供相关工程竣工结算，但中投金茂一直以补充资料为由拖延、拒不结算。鉴于中投金茂存在上述两项严重违法行为，加之中投金茂拖延结算、逾期支付工程款等，双方就《城建档案移交书》的移交产生争议。2018年5月21日，应中投金茂要求，建邦兴业再次提交了工程价款为人民币66051591.07元（不含配合费）结算书及相关资料给中投金茂。2018年6月29日，中投金茂向建邦兴业发出《关于“佛网（挂）2012-005融利大厦”工程竣工结算回复函》称：其委托北京中外建工程管理有限公司就贵司2018年5月21日的结算书进行了结算审核，工程送审金额为66051591.07元，审定金额为45460712.69元，工程核减金额20590878.38元，请建邦兴业返还多付的工程款等。2018年7月5日，建邦兴业向中投金茂出具《关于“佛网（挂）2012-005融利大厦”工程竣工复函》，不予认可中投金茂审核金额，要求双方尽快对数。二、中投金茂应支付建邦兴业工程款人民币10349546.29元及利息。本案，从中投金茂《工程竣工结算回复函》即可看出，结算审核报告是中投金茂在未与建邦兴业对数的情况下，中投金茂单方委托第三方作出的，不能作为双方结算的依据。建邦兴业对该结算审核报告不予认可。案涉工程经建邦兴业结算，工程造价（不含配合费）为人民币66051591.07元，加上第三方施工的配合费371926.09元，共计工程造价为人民币66423517.16元。目前中投金茂已付工程款56055131.5元，第三方已代付配合费18839.37元，合计已付款项56073970.87元。为此，按建邦兴业工程结算价，中投金茂还应支付建邦兴业工程款人民币10349546.29元及自2018年7月20日起至实际支付之日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。原告中投金茂针对反诉辩称：一、关于工期。根据被告建邦兴业提交的证据《融利大厦施工节点时间调整》，区联合验收办验收应在2017年3月5日完成，但本案工程却在2017年7月17日才通过竣工验收，足足超期了134天。虽然施工期间不可避免地会存在设计变更等签证事件，但签证事件发生后，被告建邦兴业并未主张要求顺延工期，也未计算因签证事件发生后应顺延的工期。因此，这些签证并不能作为被告建邦兴业超期完工的合法抗辩事由。而现在被告建邦兴业在超期完工的情况下，反而指责原告中投金茂延误工期，这纯属恶人先告状的行为。二、关于被告建邦兴业主张的违法情形。首先，被告建邦兴业对5层以上奇数层的住宅阳台，被告建邦兴业定义为消防连廊并不洽当。根据施工设计图纸，被告建邦兴业所谓的消防连廊，实为住宅阳台，并非消防连廊，也没起到任何消防的作用。其次，在融利大厦通过竣工验收后，原告中投金茂已将房屋交付给业主，除小部分业主没有收楼外，其他的大部分业主均已收楼并进行了装修，且房屋进行交付后，融利大厦的管理已交付给物业公司进行管理，至于是否存在被告建邦兴业所述的住宅阳台已拆除及加建阳台空间事宜，原告中投金茂并不清楚，也与原告中投金茂无关，更与本案无关，被告建邦兴业因此拒绝提交竣工档案缺乏事实和法律依据。三、关于工程款的支付。首先，被告建邦兴业所述的原告中投金茂存在多次逾期支付工程款的行为并不存在，而且即使原告中投金茂确实存在逾期支付工程款的情形，根据合同的约定，也仅仅需要承担逾期付款利息即可，被告建邦兴业并不能因此而拒绝提供竣工档案资料。其次，根据《融利大厦项目补充合同》第28.3三⑤条（P41）“竣工验收合格，并完成审核结算后，甲方在审核后15天内支付至已完成工程量造价的95%”约定，完成结算，甲方支付工程款至95%，但被告建邦兴业却在结算尚未开始时，就要求原告中投金茂支付工程至95%,否则拒绝提供竣工档案资料。这恰恰说明了被告建邦兴业一直均存在无理要求支付工程款及恶意拖延提供竣工档案资料的违约事实。四、关于竣工结算。首先，根据《融利大厦项目补充合同》第27.3条（P38）“工程竣工验收备案通过后21天内，乙方向甲方递交竣工结算报告、完整的结算资料原件及目录清单2套并提交‘城建档案移交书’后，双方按照合同约定的结算办法进行竣工结算”的约定，工程竣工验收备案通过后21天内，被告建邦兴业应向原告中投金茂告递交竣工结算报告、完整的结算资料原件，但被告建邦兴业却一直不提供完整的结算资料，也不提供原件进行核对，且经原告中投金茂一再催告的情况下仍然不予提供，也不与原告中投金茂进行对数，被告建邦兴业已经构成逾期结算的违约情形。其次，在被告建邦兴业一直不提供完整结算材料的情况下，也不与原告中投金茂对数的情况下，为保障结算的顺利进行，原告中投金茂有权委托第三方对结算进行审核，且所产生的一切后果均应由被告建邦兴业承担。最后，虽然被告建邦兴业不认同第三方的审核结果，但是该事实完全是因为被告建邦兴业的违约造成。因此，第三方的审核结果应当认定是有效的，被告建邦兴业应及时返还多付的工程款。综上所述，无论是工期、工程款支付、竣工结算，都是被告建邦兴业违约，而不是原告中投金茂违约，但被告建邦兴业却反而指责原告中投金茂违约，实际为了达到其恶意拖延提交竣工档案及恶意占用原告中投金茂多付的工程款不法目的。原告在诉讼中就本、反诉举证如下：1.被告企业信用信息，证明被告主体状况。2.融利大厦项目补充合同，证明原被告依法签约的事实及各方的权利义务。3.禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书，证明融利大厦项目于2017年7月17日通过竣工验收。4.关于要求广东建邦兴业集团有限公司立刻提供融利大厦工程竣工验收备案资料的函、顺丰快递退件及退件查询单、律师函及EMS邮寄单、退件单、立案受理通知书，证明被告逾期提交融利大厦竣工验收备案登记材料及城建档案移交材料，导致原告无法按期办理城建档案移交手续，也无法按期取得《房屋测绘报告》。5.案件应诉通知书，民事起诉状，传票、商品房买卖合同(预售），证明因被告逾期提交融利大厦竣工验收备案登记材料及城建档案移交材料，导致原告无法按期取得《房屋测绘报告》后，融利大厦业主以原告未达到交房条件，即以未取得房屋测绘报告为由，起诉要求原告支付以合同金额为本金，按每天万分之三计算逾期交房违约金，即建邦兴业给原告造成逾期交房违约金损失的事实。6.工程款付款申请表及付款凭证，证明原告向被告已付工程合计达56520964元。7.工程竣工结算联系函、邮递单及2018年5月21日建邦兴业结算材料移交签收表，证明因被告未依约履行工程结算后，原告多次发函被告要求进行结算及进行对数的事实。8.结算审核报告，证明因被告未依约履行工程结算后，原告为保障工程结算的顺利进行，故委托第三方对被告截止2018年5月21日前提交的结算材料进行审核，核定总工程款为45460712.69元，即原告多付的工程款共计11060251.31元。9.工程竣工结算回复函及被告的复函，证明原告收到结算审核报告后，已经及时告知被告，并要求被告退还原告多付的工程款。10.设计图纸，证明被告所主张的违法拆除的消防连廊实际是不准确的，根据该设计图纸其为住宅阳台，即从五层起，奇数层的阳台是指住宅阳台，与消防连廊没有关系。11.关于融利大厦地下室工程质量问题的函；12.关于融利大厦地下室工程质量的回复函，共同证明融利大厦存在地面脱沙起尘、渗水、截水沟支座损伤及篦子变形、集水井井盖变形等质量问题后，我司已发函要求建邦兴业进行修复，但建邦兴业却无故推脱。13.融利大厦负一层及负二层质量问题原因分析报告（2019年1月第一次检测）；14.工程联系单，共同证明融利大厦地下室经委托第三方检测，确实存在地面脱沙起尘、地下室渗水、截水沟支座损伤及篦子变形、集水井井盖变形等质量问题，且原告已将该分析报告发给建邦兴业。建邦兴业收到该分析报告后，虽然进行了部分的修复，但并未完全对地下室存在的质量问题进行修复好。15.融利大厦负一层及负二层质量问题原因分析报告（2019年6月第二次检测）；16.律师函，共同证明因建邦兴业未及时修复好融利大厦地下室存在的质量问题，原告再次委托第三方进行检测，并将检测结果及相应的法律后果以律师函形式告知建邦兴业。17.关于对（2019）法岸函字第52号《律师函》的回复，证明建邦兴业收到律师函及第二次检测报告后，仍然拒绝对融利大厦地下室存在的质量进行修复，故申请法院对地下室存在的质量进行司法鉴定。被告在诉讼中就本、反诉一并举证如下：（1）营业执照，证明被告建邦兴业诉讼主体适格。（1）建筑业企业资质证书，证明建邦兴业具有施工资质。3.《融利大厦项目补充合同》，证明2014年11月8日，中投金茂与建邦兴业签定施工补充合同，由建邦兴业承建融利大厦项目，双方对权利义务进行了约定。4.《工程开工令》；5.《工程联系通知单》；6.《融利大厦施工节点时间调整》，证据4-6证明：2015年2月4日，监理公司出具《工程开工令》明确融利大厦项目开工时间定为2015年3月1日。由于当时中投金茂直接发包的广州中煤江南基础工程公司承包的工程基坑、桩基础、土方工程迟延等，导致建邦兴业无法正常施工、工期一再拖延。2015年8月30日，中投金茂与建邦兴业签订《融利大厦施工节点时间调整》，将工期从2015年10月15日计算，工期500天。7.《工程联系通知单》（编号：085）及附件；8.工程签证单；9.《工程联系通知单》（编号：建邦059）及附件；10.广州亚泰建筑设计院有限公司情况说明；11.《建设工程施工结束确认表》；12.《竣工验收备案表》，证据7-12证明：1、《融利大厦施工节点时间调整》签订后，由于施工过程中中投金茂有众多设计变更、中投金茂直接发包的第三方施工等，导致工期再次延误。2、2017年5月31日，建邦兴业承建的项目施工完毕。2017年7月17日，案涉工程经联合验收合格；2017年11月6日，案涉工程经验收备案。3、案涉工程逾期竣工、逾期备案的责任在于中投金茂。13.2016年12月12日《工程付款申请表》及付款凭证；14.2017年7月25日《工程付款申请表》、《工程追款函》及邮寄凭证、付款凭证；证据13-14证明：在施工合同履约过程中，中投金茂存在多次逾期支付工程款行为。依约，建邦兴业有权拒不予提供竣工档案资料。15.《佛网（挂）2012-005融利大厦（发文）；16.《工程竣工结算回复函》；17.《复函》及邮寄凭证，证据15-17证明：自2017年8月开始，双方开始结算。中投金茂一直以补充资料为由拒不结算。直至2018年6月29日，中投金茂对建邦兴业工程送审金额为66051591.07元的工程结算书，审定金额仅为45460712.69元，工程核减金额20590878.38元。建邦兴业回复不予认可。从中投金茂拖延结算、恶意审定价款的行为可知，其拒付支付工程款的意图明显。建邦兴业有权不予提供竣工档案资料。18.《3#住宅楼4-15层平面图》及现场照片；19.《工程质量整改回复单》、《工程质量整改通知单》；20.消防连廊建成照片；21.消防连廊拆除后照片；22.《佛山市建筑工程竣工验收技术资料第二册第三分册之一、之二》，证明：1.融利大厦项目竣工验收合格后，中投金茂在融利大厦3号楼4-15层每层的阳台外违法加建约10平米的空间，此严重影响楼房的承重和安全。2.融利大厦项目竣工验收合格后，中投金茂委托第三方将融利大厦项目1、2号楼之间消防必备的12条钢连廊违法拆除，此严重影响广大业主的生命和财产安全。3.12条消防连廊是必须的归档资料，建邦兴业已提交给中投金茂。4.对中投金茂此两项严重违法行为，在明知竣工后工程现状与档案资料不符的情况下，建邦兴业有权不予提供竣工档案资料，以配合其违法行为。融利大厦逾期交楼、逾期办证的违约责任应由中投金茂自负。23.移交竣工档案资料的函及邮寄凭证；24.回复函；25.《城建档案移交书》及邮寄、签收材料，证据23-25证明：虽然建邦兴业有权不予提供竣工档案资料，但除了《城建档案移交书》未移交外，建邦兴业已协助其提供了相关备案资料并移交了全部的竣工档案给中投金茂。对于《城建档案移交书》，2018年7月18日，建邦兴业已发函通知中投金茂三日内到建邦兴业办理《城建档案移交书》（已加盖建邦兴业公章）的移交手续。2018年7月22日，中投金茂复函不同意到建邦兴业处办理《城建档案移交书》的移交手续。2018年7月23日，建邦兴业已邮寄该《城建档案移交书》（已盖章）原件两份给中投金茂，中投金茂已签收。2018年7月28日建邦兴业第二次邮寄《城建档案移交书》原件给中投金茂。26.城建档案移交书及邮寄凭证，证明原告于2018年7月30日收到。27.《工程结算书》及结算资料；28.各分包配合费，证据27-28证明案涉工程经建邦兴业结算，工程造价（不含配合费）为人民币66051591.07元，加上第三方施工的配合费371926.09元，共计工程造价为人民币66423517.16元。目前中投金茂已付工程款56055131.5元，第三方已代付配合费18839.37元，合计已付款项56073970.87元。29.融利大厦项目工程款支付明细表；30.建邦兴业收款凭证；31.收据，证据29-31证明：1、中投金茂所述的两笔现金付款379437.50元、86395元并非真实的付款。其中，对于2017年7月的请款，中投金茂同意支付650万，由于该笔款项不开具发票，为此扣除相应税金379437.5元后，实际应付6120562.50元。对于2018年2月的1393605元款项，中投金茂应付148万元，由于该笔款项也不开发票，为此，担除税金86395元后，中投金茂实际支付1393605。2、扣除379437.50元、86395元后，中投金茂已付工程款56055131.5元，而非56520964元。加上已付配合费18839.37元，合计已付工程款56073970.87元。3、中投金茂还应支付建邦兴业工程款人民币10349546.29元。32.照片一组，证明建邦兴业在法院于2019年9月组织双方勘查现场后，再次对相关质量问题进行了维修。33.（2019）粤06民终1874号民事判决书。证明中投金茂诉建邦兴业关于逾期提交《城建档案移交书》违约金一案，经一、二审法院判决，中投金茂诉请被驳回。34.关于融利大厦地下室工程质量问题的函、关于融利大厦地下室质量的回复函及邮寄凭证、工程联系单及邮寄凭证、（2019）法岸函字第52号律师函、关于对（2019）法岸函字第52号《律师函》的回复及邮寄凭证。证明：2019年1月，中投金茂向建邦兴业发出《关于融利大厦地下室工程质量问题的函》指出融利大厦地下室存在四个问题需维修。为维护各方合法权益，妥善解决相关争议，建邦兴业先后多次回函并积极对地下室脱沙起尘、地下室渗水事项进行了维修，并不存在拒不维修事宜。1.对于中投金茂提出《关于融利大厦地下室工程质量问题的函》中提出的第1项、第2项事宜，建邦兴业已积极处理完毕；2.对于该函中第3项事宜，建邦兴业不认可中投金茂所述其属细石砼强度不达标，但已按中投金茂要求在负一层及负二层地面位置铺设了一层自流平；3.对于该函中第4项事宜，建邦兴业明确指出，关于中投金茂所述地下室集水井与排水沟的盖板已经大部分变形、影响行人与行人安全事宜，经现场检查，盖板与建施图纸Js-49（集水井、排水沟）做法的材质不符事宜，建邦兴业不予以确认。施工前中投金茂要求建邦兴业提供材质样板进行选择，盖板的材质及施工方法是经中投金茂确认后建邦兴业再施工，经各方验收合格后交付中投金茂使用，另由于中投金茂管理不善，允许重型车辆（叉车、大货车）进入地下室清运垃圾导致造成变形,不属建邦兴业责任。该等修复责任及费用应由中投金茂自行承担。35.《工程联系通知单》（编号建邦095），证明内容与证据清单一致。根据《工程联系通知单》（编号：建邦095），2019年4月15日中投金茂向建邦兴业出具通知，修改了原图纸中的集水井、集水沟的盖排水格栅的尺寸及材质。建邦兴业根本不存在没有按图施工事宜。36.图纸（JS-54、JS-06），证明：1.根据图纸（Js-54）及双方《补充合同》第一条第3款第3.17项约定，融利项目地下室地面必须做地坪漆工程，而地下室地坪漆工程属中投金茂直接分包工程，不属建邦兴业承包范围。地平漆的作用就是保护原浆混凝土地面。但中投金茂为节省建筑成本根本没有做地下室地坪漆。根据施工工艺在地下室仅有原浆混凝土作为地面而无地坪漆保护的情况下脱沙起尘是正常必然现象。为此，由于中投金茂没有做地下室地坪漆，对地下室地面脱沙起尘，其负有不可推缷的责任。2.根据图纸（Js-06）显示，融利大厦负二层设置了部分自行车库。中投金茂在融利大厦项目验收完毕后，将地下室负二层的自行车房改为汽车位，拆除自行车房砖墙并安排重型车辆（叉车、大货车）进入地下室清运垃圾，重型车辆（叉车、大货车）在截水沟支座及篦子、集水井上行驶导致其变形,其不属建邦兴业责任。该等修复责任及费用应由中投金茂承担。本院对原、被告提交的证据真实性均予以认可，作为认定事实的依据。2019年9月23日，本院组织双方进行现场勘查，拍摄照片一组共12张，双方对真实性无异议。综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2014年11月8日，原告（甲方、发包方）与被告（乙方、承包方）签订《影荫路南侧、影荫三街北侧、澜石大涌西侧地块商住建设项目的补充合同》，约定由中投金茂将融利大厦项目主体工程发包给建邦兴业承建：……7.1合同工程采用定额计价，结算以竣工图纸内容及现场实际发生的工程量计算……15.2总包配合费按照分包工程合同价（不含基坑支护、桩基础、土方开挖工程；消防及供水设备；大型设备费，如电梯设备、柴油发电机设备、高低压配电设备、外线10KV高压电缆等）的1.5%收取，由甲方向乙方支付。不含配合费分包工程名称：……29.2余下本工程结算总价5%的保修金（保修金不计利息）在本工程结算保修期满一年后十五条内付30%，满两年后十五天内付30%，五年零三个月保修期后十五天内全部付清（保修金中扣除乙方原因造成的质量问题赔偿和甲方另行安排维修的费用）。2017年7月17日，案涉工程取得《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》。2019年10月28日，广东展诚工程咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，属于可鉴定项目的工程造价为50562334.43元，属于无法确定项目的工程造价为993853.68元。其中无法确定项目的工程有：1.建设工程分包配合费386386.08元；2.2#、3#楼外墙批荡及1#、2#楼阳台局部修改工程40009.58元；3、高温津贴费用567458.02元。2020年4月13日，广东展诚工程咨询有限公司出具《关于对进行调整的函》，对于可鉴定的工程项目进行造价调整，调整为50657993.85元。其中2#、3#楼外墙批荡及1#、2#楼阳台局部修改工程对应的签证单编号为11701、11702，其上仅有建邦兴业的盖章，并无中投金茂盖章，中投金茂否认建邦兴业对该签单上所列工程施工。2019年9月12日，中投金茂向本院提出《司法鉴定申请书》，认为案涉工程存在质量问题，申请对以下问题进行司法鉴定：1.大厦地下室地面脱沙起尘，经用自流平维修后表面仍然不平整及严重破损；2.地下室多处渗水；3.地下室截水沟支座损伤及篦子变形；4.地下室集水井变形。2019年9月23日，本院组织原、被告双方进行现场勘查，并拍摄照片一组，双方确认：地下负**墙面多处渗漏水，建邦兴业维修过几次，但现在还有一些渗漏点尚未修复。对于截水沟支座损伤、篦子变形及集水井井盖变形，中投金茂认为系质量问题，建邦兴业认为系交付使用后，中投金茂为了将地下二层改为汽车位，使用重型车辆（叉车、大货车）进出装卸，而导致的损伤变形；对于地下室地面起尘，中投金茂认为是质量问题，建邦兴业认为地面应做坪漆工程，坪漆工程属于中投金茂直接分包，但中投金茂为了节省成本根本没有做坪漆工程而导致起尘严重。第二次庭审中，建邦兴业提供照片一组，证明其已经对截水沟、篦子进行更换，且对地下负一楼漏水进行了修复。庭审中，对于已经支付的工程款，中投金茂主张付款56520964元，建邦兴业主张实际收到工程款56073970.87元（包含建邦兴业确认收到的18839.37元分包配合费）。其中379437.50元、86395元两笔款项中投金茂主张以现金支付，并提供了收款收据两份；建邦兴业不予认可，解释是因为中投金茂同意不开具2017年7月650万元的发票以及2018年2月148万元的发票，故中投金茂可以少付款379437.50元、86395元，实际该两笔款项并未支付。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。原、被告签订的《影荫路南侧、影荫三街北侧、澜石大涌西侧地块商住建设项目的补充合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政规定的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护，双方均应依照上述合同约定全面善意履行各自的义务。关于本案的工程造价的确定。经广东展诚工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定及调整，结论为：属于可以鉴定项目的工程造价为50657993.85元，属于无法确定项目的工程造价为993853.68元。对于可以鉴定的项目工程造价，原、被告双方虽均有一定的异议，但广东展诚工程咨询有限公司作出了合理的解释并出庭接受质询，本院对50657993.85元工程款予以确认。双方对于无法确定的项目工程造价有异议，本院具体分析如下：一是分包配合费386386.08元，案涉《影荫路南侧、影荫三街北侧、澜石大涌西侧地块商住建设项目的补充合同》第15.2条“总包配合费按照分包工程合同价的1.5%收取，不含消防及供水设备、大型设备如电梯、高低压配电设备、外线10KV高压电缆等”，但同时该条款下的列表中“不包含配合费分包工程名称”中又不包含消防工程、电梯、防火门、机电安装这几项，亦即案涉合同约定有矛盾之处，故本院根据实际施工过程中上述几项工程确实需要总包单位配合的事实，认定该部分分包配合费系合理的，中投金茂应当支付该笔分包配合费；二是2#、3#楼外墙批荡及1#、2#楼阳台局部修改工程，该工程量系依据签证单计算，中投金茂认为该签证单，其并未确认，不予认可，本院认为，签证单并无发包单位和监理单位签字盖章，仅有建邦兴业一方的签证单本院不予认可，该项费用本院不予支持。三是高温津贴费用567458.02元。根据2012年6月1日开始实施的《广东省高温津贴发放的管理办法》，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。本案中，虽然原、被告双方签订的合同中未明确约定高温津贴是否属于工程款的结算内容之一，但兴业建邦作为承包方有义务向工人支付高温津贴，从公平合理的角度，中投金茂应当支付该笔费用，故本院对鉴定意见书中确定的计工日产生的高温津贴567458.02元予以确认。综合以上，中投金茂应当向建邦兴业支付的工程款为50657993.85元+386386.08元+567458.02元=51611837.95元。中投金茂认为其已经支付工程款56520964元，而建邦兴业认为中投金茂实际上仅支付56055131.50元，因其中2017年7月30日379437.50元和2018年2月2日86395元两笔款项并未实际支付，该两笔款项是不开具发票后相应的税金，中投金茂实际上付款为56055131.50元。对此本院认为，原告中投金茂主张其用现金支付了该两笔金额与双方的交易习惯不符，且该两张收款收据系由佛山市凯信宏升装饰材料有限公司出具给被告建邦兴业，该事实与建设工程施工合同关系中应由建设单位中投金茂向施工单位建邦兴业支付工程款的付款义务相矛盾，故本院对中投金茂主张其实际支付了该两笔款项不予认可，确定已经支付的工程款为56055131.50元。同时建邦兴业认可第三方支付配合费18839.37元，故建邦兴业确认收取的工程款项为56073970.87元。综上，中投金茂已经足额支付了工程款，多支付的金额为56073970.87-51611837.95元=4462132.92元，建邦兴业应当向中投金茂返还多支付的工程款。由于中投金茂未欠付建邦兴业的工程款，故建邦兴业要求对工程款享有优先受偿权的请求本院不予支持。关于原告中投金茂在诉讼中两次增加诉请要求被告建邦兴业退付保修金1591124元、681910元的问题。案涉《影荫路南侧、影荫三街北侧、澜石大涌西侧地块商住建设项目的补充合同》第29.2条约定：余下本工程结算总价5%的保修金在工程结算保修期满一年后十五天内付30%，满两年后十五天内付30%，五年零三个月保修期后十五天内全部付清保修金中扣除乙方原因造成的质量问题赔偿和甲方另行安排维修的费用。因此，根据本院确定的结算总价，保修金为51611837.95元*5%=2580591.90元。案涉工程于2017年7月17日竣工验收，截止本案判决作出时，两年的保修期已满而五年保修期未满，故中投金茂尚有权留置40%的保修金即2580591.90*40%=1032236.76元，该部分保修金在五年保修期满后建邦兴业可向中投金茂主张。中投金茂主张建邦兴业返还100%的保修金，理由是案涉工程存在质量问题，而建邦兴业未维修好，中投金茂认为案涉工程存在四个质量问题：地下室负一负**外围墙局部多处渗水、地下室截水沟支座损伤与篦子变形、地下室地面脱沙起尘、集水井井盖变形。本院对中投金茂提出质量鉴定及主张留置100%保修金的请求不予支持，理由如下：第一，对于地下室起尘的问题，经本院现场勘查，地下室地面为原浆混凝土，地面较为平整，原浆混凝土有一定的起尘现象是正常的，并未超过合理范围，而案涉工程经综合验收合格交付使用，故不能以使用后存在一定起尘现象而认为存在严重质量问题；第二，对于地下室局部渗漏问题，结合现场勘查和双方确认，中投金茂发现地下室渗水后通知建邦兴业维修，建邦兴业均履行了维修义务，且多次维修，并未存在拒绝维修的情形，即使存在尚未维修到位的情形，建邦兴业也承诺继续维修，建设单位暂扣保修金的目的是促使施工单位履行保修义务，而本案中承包方建邦兴业并未怠于履行保修义务，故对中投金茂该项诉讼请求本院不予支持；第三，对于地下室截水沟支座损伤、篦子变形及集水井井盖变形问题，案涉工程经验收合格，在使用一段时间后，无法确认物品的损耗是使用不当引起还是物品本身质量存在缺陷，且建邦兴业同意更换亦提供证据证明进行了篦子的更换。故，中投金茂所提出的四项工程质量问题，并非属于严重质量问题且建邦兴业一直在履行维修义务，截水沟支座、篦子等属于价格不高的耗材，为了节约诉讼成本，本院认定该四项质量问题无需委托第三方机构进行质量鉴定。由于建邦兴业未怠于履行维修义务，中投金茂主张留置全额保修金于法无据，本院不予支持。如前所述，由于中投金茂已经全额支付完毕工程款，保修金属于工程款的一部分，而保修金中的40%尚未达到支付条件，故建邦兴业应当暂向中投金茂返还40%的保修金即1032236.76元，待保修期满后再行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广东建邦兴业集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）佛山市中投金茂投资发展有限公司返还多支付的工程款4462132.92元；二、被告（反诉原告）广东建邦兴业集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）佛山市中投金茂投资发展有限公司返还保修金的40%即1032236.76元；三、驳回原告（反诉被告）佛山市中投金茂投资发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广东建邦兴业集团有限公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）广东建邦兴业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，本案受理费53724元，反诉受理费41948.64元，财产保全费10000元，合计105672.64元，由原告负担43445.26元，被告负担63127.38元；造价鉴定费944992.18元，由原告负担472496.09元，被告负担472496.09元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 梁 菡二〇二〇年六月八日书记员 原洁萍