西安市长安区人民法院陕西省西安市长安区人民法院 民 事 判 决 书                           （2019）陕0116民初3399号 原告：宋**，男，汉族，1987年6月9日出生，住江苏省徐州市泉山区，身份证号：。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。原告：杨绪花，女，汉族，1962年3月4日出生，住江苏省徐州市泉山区，身份证号：。委托诉讼代理人：蒋成阵，江苏茂通律师事务所律师。被告：中交二公局东萌工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区新型工业园信息大道**，统一社会信用代码：91610131MA6UOFBF96。法定代表人：王世君，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯琼，贵州谦明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣原，中交二公局东萌工程有限公司法务。原告宋**、杨绪花诉被告中交二公局东萌工程有限公司（以下简称中交东萌公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法按照普通程序，公开开庭进行了审理，两原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宋**和杨绪花在起诉时向本院提出以下诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付工程款16252953.12元；2、本案诉讼费由被告承担；诉讼中查明本案存在建设工程施工合同和劳务合同两个合同关系，原告在庭审结束后申请放弃了建设工程施工合同工程款部分的诉讼请求，仅要求本院在本案中判决由被告向原告支付劳务合同的下欠运费10771948.30元。事实与理由：2011年9月23日，原告与东萌营造工程有限公司（现该公司已变更登记为中交二公局东萌工程有限公司）签订了劳务分包合同，约定由原告从被告处承包了王家砭互通区、佳西服务区的路基土方外运工程，约定土方外运在1公里以内的价格为2.5元/立方米，土方外运超过1公里以外的、每增加100米运费增加0.1元/立方米。因原告运输的土方系从路基中挖方后进行外运，因此原告外运的土方量应为虚方量，应乘以系数1.3转化为虚方进行结算。被告以GPS的方式测算路基总方量为2434991.25立方米，应乘以系数1.3后转化为虚方量3165488.62立方米进行结算。同时，原告外运的土方因被告在路基铺设过程中存在利用土方拌灰后进行转运填筑的情形，原告杨绪花与被告的法定代表人王世君口头约定填筑方量的运费为5元/立方米进行结算；被告测量的填方量为1038975.08立方米，该方量为夯实后的体积，而原告运输的方量为虚方，因此原告运输的方量应按乘以系数1.5之后的虚方量1558462.62立方米进行结算；因此土方外运及填方拉运的运费共计16911840.62元。合同履行期间，被告又把部分工程交给原告施工，产生工程款11631427.16元。原告的运费及工程款共计28543267.36元，被告仅支付运费和工程款8995674.77元，扣除被告供应的材料款3294639.47元之后，被告下欠原告16252953.12元未支付。原告就上述款项多次与被告协商解决未果。被告因确认之诉经西安仲裁委员会于2018年6月5日作出的西仲调字（2018）第1951号调解书调解，原、被告放弃原合同中的仲裁条款，原合同一切纠纷交由西安市长安区人民法院处理。因此，原告提起本案诉讼、请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称：本案与被告发生合同关系的主体是宋**，杨绪花并非合同缔约方，不具有原告资格；原告宋**和被告就涉案工程在2016年4月1 日已经签订了协议，之后款项的交接也是根据协议在实行，在协议签订后，原告杨绪花曾多次以多种方式在我公司闹事，关于原告杨绪花的无理取闹，我方曾起诉过并有判决书；原告宋**和被告在西安调解委员会达成调解书后、被告已按调解书向原告宋**支付75万元；原告宋**所陈述的事实与实际有偏差，原告的诉讼请求事实不清，请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2016年9月9日，经中国交通建设股份有限公司审批，东萌营造工程有限公司和广东华盟路桥工程有限公司以新设合并的形式设立一个新公司、即中交二公局东萌工程有限公司，2016年11月29日，中交二公局东萌工程有限公司正式注册成立。2011年9月23日，东萌营造工程有限公司榆佳高速公路项目经理部(即甲方)与宋**（即乙方）签订了一份《劳务分包合同》，约定的主要内容有：由乙方从甲方处承包位于K43+050-K444+240王家砭互通区、K49+425-K51+020佳县西服务区路基土方的路基土方外运工作，承包方式为单价承包【注：单价详见附表《劳务承包清单》，《劳务承包清单》约定：土方外运在1公里以内的单价为每立方米2.50元；土方外运在1公里以外的，每增加100米、每立方米的单价增加0.10元（即每增加1千米、每立方米的单价增加1元）】，结算工程量以实际完成且经总承包认可的合格工程的数量为依据；合同约定了中期结算、完工结算、及最终结算；完工结算约定：在乙方按合同完成了所有工程、该工程经甲方验收合格、乙方上交了竣工资料、办理了退场手续、签订了退场协议时进行；最终结算约定：缺陷责任期满后，在甲方同业主办理完成质量保证金的退还手续后，财务部根据合同部提供的支付单通知乙方办理质量保证金的支付手续，在最终结算时，甲方有权对以往历次签证或中间结算中的错误、疏漏进行修改，并在最终结算时扣除；本合同发生争议时双方同意向西安仲裁委员会申请仲裁。2012年，原告宋**和东萌营造工程有限公司榆佳高速公路项目经理部还签订了几份补充协议，宋**除承包土方外运的劳务之外，还承包了爆破等其他的一些建设工程。2013年11月，原告承包的所有工程均施工结束。2016年4月1日，原告宋**和被告的项目经理王世君签订了一份《关于宋**施工队榆佳高速遗留问题的情况说明》，其中第三条明确了CDE匝道等19527立方米为宋**施工队施工、给予每立方米5元的费用。2016年5月29日，原告宋**与被告达成了一份《工程结算清单》，还签订了一份《完工结算协议》和《退场协议书》。2016年12月之后，原告杨绪花认为自己和宋**对于涉案工程是共同承包关系，且认为被告少支付了很多劳务费和工程款，多次前往被告的办公场所进行砸门、大小便等行为，被告起诉杨绪花侵权之后，本院于2018年4月4日作出（2018）陕0116民初1007号民事判决书，判决杨绪花立即停止侵权行为。2018年6月1日，甲方中交东萌公司与乙方宋**、杨绪花、宋鹏签订了一份《协议书》，双方对于榆佳高速项目尚余质保金达成由中交东萌公司支付756501.67元质保金的协议，约定乙方自协议签订之日起不得以任何借口去甲方单位及甲方的上级单位、政府部门闹事上访，约定对于原合同纠纷以及履行本协议过程中发生的纠纷，任何一方必须到西安市长安区人民法院提起诉讼。甲、乙方遂共同向西安仲裁委员会申请仲裁，请求确认2018年6月1日签订的协议。西安仲裁委员会于2018年6月5日作出西仲调（2018）第1951号调解书，对甲、乙双方于2018年6月1日达成的协议内容予以确认。之后，中交东萌公司向宋**支付了750000元质保金。2018年12月及2019年1月，宋**一方从中交东萌公司处取得了本案的劳务分包合同、补充协议、结算明细和设计图纸等材料的复印件。2019年2月15日，原告宋**和杨绪花认为在2016年5月29日结算时宋**一方并无合同、图纸等结算资料，原告现在发现 2016年5月29日的完工结算协议不正确，故提起本案诉讼要求被告中交东萌公司支付下欠工程款。庭审中，原告坚持诉讼请求，被告坚持答辩意见，不同意原告的诉讼请求。原告方提供的合同及结算资料、图纸均为复印件，原告宋**称其之前并无上述证据，其在签订合同之后，合同均由被告带走保管；上述证据均为原告方在2018年12月和2019年1月从被告公司复印所得，可证明被告和原告在2016年结算的劳务费和工程款均有错误和漏项， 2016年双方签订的是完工结算，不是最终结算，认为劳务分包合同约定在完工结算之后的最终结算时甲方发现错误有权要求继续扣减，根据权利义务对等原则，乙方也有权在发现结算中的漏项和错误时要求增加款项，认为其提出的诉讼请求是成立的。被告承认原告在2018年12月和2019年1月从被告处复印了证据，但否认原告所称的原告在复印上述证据之前没有合同、协议及结算资料的事实，也否认原告所称的在完工结算时存在漏项和错误的意见，不同意原告的诉讼请求。在最后一次开庭时，被告辩称本案涉案工程属于建设工程施工合同，应适用专属管辖的规定，当事人的约定管辖无效，本案纠纷应由合同履行地法院、即榆林市佳县人民法院审理；原告认为被告此时提出管辖异议已经超过期限，本案应按照原、被告的约定由西安市长安区人民法院管辖。原告在庭审结束后向本院提出书面申请，自愿放弃了原告在本案中对补充协议中涉及的工程款之诉讼请求，只要求本院判决处理劳务分包合同中涉及的运费问题。原、被告意见分歧过大，本案未能进行调解。上述事实，有庭审笔录及有关书证材料附卷佐证，足以认定。本院认为：本案原、被告之间的合同关系分为两部分，一部分为劳务合同关系，一部分为建设工程施工合同关系；劳务合同纠纷案件，被告住所地的人民法院有管辖权，原、被告对劳务合同纠纷约定由本院管辖，该约定有效，本院予以认定；对于原、被告之间的建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖的规定，本院没有管辖权，但原告已放弃了该部分的诉讼请求，故本院对原、被告之间的因建设工程施工合同纠纷引起的工程款支付纠纷，在本案中不予判决处理。因为本案的劳务合同的签订人是宋**与中交东萌公司、即本案合同的双方当事人在合同中明确约定为宋**和中交东萌公司；虽然原告杨绪花和宋**认为两原告对涉案工程为共同承包关系，但该意见遭到被告的否认，两原告对此项主张也没有提供证据，故本院对两原告主张的共同承包关系不予认定；被告提出的根据合同相对性原则、原告杨绪花与被告没有合同关系、无权提起本案诉讼的辩称意见成立，应予采信，同时应判决驳回原告杨绪花在本案中提出的各项诉讼请求。在原、被告签订的合同中没有明确约定原告运输的土方量应以何种体积进行结算的情况下，被告在完工结算时主张的土方体积为以GPS测算的天然密实体积（即实方量体积），因原告在劳务合同中赚取的是土方运输的运费，原告实际运输的土方体积应为虚方体积，所以，被告按照土方的天然密实体积与原告结算运费的方式对原告明显不公，故原告宋**主张的应按照虚方量、实方量、填方量进行虚实转换的意见，依法应予采信；原告宋**主张的虚实转换的系数也在合理范围之内，亦应予以采信。本院依照证据和运输土方的行业惯例对原告主张的劳务费、即运费进行核算后，确认被告应付给原告宋**的运费包括：一、土方外运的挖方运费为：实方量2434991.25立方米（注：该数据来源于原、被告的结算资料、即原告的第四组证据的第二页《宋**施工队合同内工程量》）×1.3（即转换系数）×2.5元（即合同约定的单价）=7913721.56元；二、土方外运填方运费、即二次转运的运费为：实方量1031986.58立方米【注：该数据首先来源于原、被告的结算资料、即原告的第四组证据的第二页《宋**施工队合同内工程量》右下角备注栏的外运土方为671051.62立方米，用自然方量671051.62立方米÷1.16（注：该数据来源于原告的第五组证据中右下角标注为“177”的施工图纸即《路基每公里土石方数量表》中的“Ⅱ类土压实方与自然方的换算系数为1：1.16）=578492.78立方米（即压实方、填方量体积），其次，还来源于原告的第五组证据中右下角标注为“177”的施工图纸即《路基每公里土石方数量表》中的佳西服务区填方量453493.8立方米（即压实方、填方量体积），578492.78+453493.8 =1031986.58】×1.5（即转换系数）×4元（注：因双方对于填方的单价没有书面约定，原告主张的关于5元单价的口头约定又遭被告否认，但填方的单价应高于土方外运单价，故本院将填方单价酌情确定为4元）=6191919.48元；三、运距超过1公里以外的运费，包括（一）K49+825---K51+020路段：685609.7立方米（注：该数据来源于原、被告的结算资料、即原告的第四组证据的第二页《宋**施工队合同内工程量》）×1.3（即转换系数）×0.792公里（注：该数据来源于原告的第五组证据、即右下角标注为“178”的施工图纸即《路基土石方运量统计表》中K50+000---K51+115.157路段的平均运距1.792公里，减去1公里之后，0.792公里为超过1公里以外的运距）×1元（该单价来源于合同约定的单价）=705903. 75元；（二）K51+286.443---K51+964路段：176002.4立方米（注：该数据来源于原、被告的结算资料、即原告的第四组证据的第二页《宋**施工队合同内工程量》）×1.3（即转换系数）×0.545公里（注：该数据来源于原告的第五组证据、即右下角标注为“178”的施工图纸、即《路基土石方运量统计表》中K51+115.157---K52+000路段的平均运距1.545公里，减去1公里之后，0.545公里为超过1公里以外的运距）×1元（该单价来源于合同约定的单价）=124697.70元；（三）K52+353.799---K52+781.7路段:74732.6立方米（注：该数据来源于原、被告的结算资料、即原告的第四组证据的第二页《宋**施工队合同内工程量》）×1.3（即转换系数）×0.419公里（注：该数据来源于原告的第五组证据、即右下角标注为“178”的施工图纸、即《路基土石方运量统计表》中K52+000---K53+201.338路段的平均运距1.419公里，减去1公里之后，0.419公里为超过1公里以外的运距）×1元（该单价来源于合同约定的单价）=40706.85元；（四）K52+868.3---K52+960路段：48606.7立方米（注：该数据来源于原、被告的结算资料、即原告的第四组证据的第二页《宋**施工队合同内工程量》）×1.3（即转换系数）×0.419公里（注：该数据来源于原告的第五组证据、即右下角标注为“178”的施工图纸、即《路基土石方运量统计表》中K52+000---K53+201.338路段的平均运距1.419公里，减去1公里之后，0.419公里为超过1公里以外的运距）×1元（该单价来源于合同约定的单价）=26476.07元；（五）佳西服务区弃方（废方）：811436.3立方米（注：该数据来源于原告的第五组证据中右下角标注为“177”的施工图纸、即《路基每公里土石方数量表》中的佳西服务区“废方量”记载为811436.3立方米）×1.3（即转换系数）×0.292公里（注：该数据来源于原告的第五组证据中右下角标注为“177”的施工图纸、即《路基每公里土石方数量表》中的佳西服务区平均运距为1.292公里，减去1公里之后，0.292公里为超过1公里以外的运距）×1元（该单价来源于合同约定的单价）=308021.22元；上述（一）至（五）项费用合计为1205805.59元。上述第一、二、三项应付运费合计为：7913721.56元+6191919.48元+1205805.59元=15311446.63元。被告已经向原告支付的运费为6087478.11元，该数据来源于被告于2019年12月19日提供的证据的第207页、即宋**和被告于2016年5月29日形成的工程结算清单，本院予以确认。因原、被告在本案中主张的劳务费的性质为运输土方的运费，不存在质保金的问题，那么被告根据西仲调（2018）第1951号调解书于2018年6月8日向原告支付的750000元质保金，应视为原、被告之间的建设工程施工合同纠纷的质保金，不宜视为运费的质保金，不应算入本案劳务合同的已付款。所以，被告下欠原告的运费为15311446.63元-6087478.11元=9223968.52元。原告要求被告支付运费10771948.30元的诉讼请求中，在9223968.52元范围内的诉讼请求应予判决支持，超出该数额的诉讼请求，应予判决驳回。被告的其余辩称意见，缺少证据支持，本院不予采信。因原告放弃了工程款部分的诉讼请求，对该部分的案件受理费应予以退还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中交二公局东萌工程有限公司于判决生效后十日之内向原告宋**支付下欠运费9223968.52元；二、驳回原告宋**的其余诉讼请求；三、驳回原告杨绪花对被告提出的所有诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费119318元，原告已预交，本院收取86432元，由被告承担76367元、并于判决生效后十日内向原告支付该款，由原告承担10065元，本院向原告退还受理费32886元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长   杨红雨人民陪审员     任旭东人民陪审员     张  拓 二O二0年  六   月  三   日 书 记  员    郑馨羽 1