广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)粤01执复207号复议申请人（异议人、被执行人）：甘正成，男，1972年8月1日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。申请执行人：谢勇鹏，男，1977年10月29日出生，汉族，住湖南省双峰县。被执行人：沈铖辉，男，1986年4月12日出生，汉族，住福建省永定县。复议申请人甘正成不服广东省广州市白云区人民法院（下称白云法院）（2019）粤0111执异213号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。白云法院在执行谢勇鹏与沈铖辉、甘正成民间借贷纠纷一案中，查封被执行人甘正成名下位于北京市××角××院××楼××房。被执行人甘正成不服提出书面异议，称：根据〔2017〕粤01**民初6532号民事调解书甘正成仅对涉案债务承担一般保证责任，甘正成据此是享有先诉抗辩权的，而主债务人沈铖辉在天津的房产尚在执行过程中，具体执行金额尚待确定，故在主债务人的财产尚未执行完毕前就对作为一般保证人的甘正成强制执行之执行行为，已违反执行程序，并造成甘正成权益的受损；其次，申请执行人谢勇鹏怠于提交执行线索，并隐瞒当事人在执行过程中已按和解协议偿还的部分债务的事实；谢永鹏、沈铖辉及甘正成实际已经就涉案部分债务达成相关和解的《协议书》，〔2017〕粤01**民初6532号案的庭审记录也明确该《协议书》的合法有效，是法院断案的重要证据之一、是调解书内容的重要补充，只要达成《协议书》规定的相关抵押协议等还款方式等条件，就可以消灭甘正成即一般担保人的相应债务，至于谢勇鹏是否依法持有《深圳市智康新能科技有限公司股权证书》和美团公司《抵押协议》要求沈铖辉配合完成工商登记，则与本案无关；谢勇鹏应当先履行完沈铖辉的财产，才可向担保人提出清偿；而实际上，三方当事人已经在执行过程中完成约78万元债务的清偿行为。最后，由于沈铖辉与戚萍丽系夫妻关系，而根据与〔2017〕粤01**民初6532号案存在关联关系的〔2018〕京01**民初11916号以及〔2017〕京01**民初7980号民事案件（〔2017〕京01**民初7980号案及〔2017〕粤01**民初6532号案分别涉及甘正成与谢勇鹏作为投资人出资给沈铖辉参与投资邮币卡，均属于先签署邮币卡投资合同后转为借款合同的情形）查明的事实，沈铖辉和戚萍丽应为本案连带债务人，法院应当执行其夫妻共同财产。综上，甘正成不服法院在未执行完主债务人沈铖辉的财产前就对作为一般保证人甘正成实施查封房产等强制执行行为，请求法院撤销〔2017〕粤01**执5665号执行裁定中关于甘正成的所有内容，解除对甘正成名下包括但不限于位于北京市××角××院××楼××房的查封措施。白云法院查明，谢勇鹏与沈铖辉、甘正成民间借贷纠纷一案，白云法院以〔2017〕粤01**民初6532号立案受理；谢勇鹏在该案中主张，沈铖辉曾向谢勇鹏借款100万元，为此，谢勇鹏更于2016年10月29日与沈铖辉（借款人）、甘正成（担保人）签订了《借款合同》，因借款人逾期清还借款本息，故谢勇鹏起诉要求沈铖辉清还借款本息，并要求甘正成承担担保连带责任。由于各方当事人在案件2017年6月13日的庭审中当庭自愿达成调解协议，白云法院遂于当天根据各方调解协议对该案作出〔2017〕粤01**民初6532号民事调解书，该民事调解书记载的调解协议为：“一、原告谢勇鹏与被告沈铖辉、甘正成确认借款本息截止至2017年6月1日为111万元〔借款本金100万元，借款年利率24％〕。被告沈铖辉于2017年6月30日前向原告谢勇鹏归还借款本息111万元。二、如果被告沈铖辉没有按照协议约定第一条履行还款义务，原告谢勇鹏有权按上述未付本金余款及利息〔利息以未付本金为限，自2017年7月1日起按年利率24％计付至实际清偿之日止〕向法院申请强制执行。三、被告甘正成对本案债务承担一般保证责任。原告谢勇鹏如就被告沈铖辉财产依法申请强制执行，被告沈铖辉仍不能清偿上述债务的，被告甘正成对本案债务在90万元限额内承担还款责任。四、案件受理费6900元由被告沈铖辉承担。原告谢勇鹏已预交的案件受理费6900元不予退回，由被告沈铖辉在履行上述还款义务时一并向原告谢勇鹏支付”等。上述民事调解书已于2017年6月13日发生法律效力。由于沈铖辉、甘正成在上述民事调解书生效后一直未自觉履行，谢勇鹏遂于2017年7月4日申请强制执行，白云法院以〔2017〕粤01**执5665号立案执行（申请执行标的为1116900元，执行费13569元）。执行过程中，白云法院向被执行人沈铖辉、甘正成发出执行通知书，责令其履行生效法律文书确定的义务并负担本案执行费；后，白云法院依职权查询了被执行人沈铖辉的名下财产情况；2017年8月，白云法院依法轮候查封了被执行人沈铖辉名下位于天津市武清区梅厂津围公路西侧蓝生园20－2－801房产〔房产权证号：房地证津字第**〕一套（该房产首封法院为北京市海淀区人民法院）；在谢勇鹏的申请下，白云法院于2017年10月16日向上述801房产的首封法院北京市海淀区人民法院发函，要求对被执行人沈铖辉名下位于天津市武清区梅厂津围公路西侧蓝生园20－2－801房产参与分配；因未发现被执行人沈铖辉名下有其他可供执行的财产，白云法院于2017年10月18日作出〔2017〕粤01**执5665号执行裁定，终结该案本次执行。2019年2月28日，白云法院作出〔2017〕粤01**执5665号执行裁定，并于同年3月11日依法首查封被执行人甘正成名下位于北京市××角××院××楼××房（权证号：Ｘ京房权证朝字第**）。另，2019年12月，基于对被执行人沈铖辉名下位于天津市武清区梅厂津围公路西侧蓝生园20－2－801房产的参与分配，申请执行人谢勇鹏分配得款247223元。异议人甘正成为证实其申请符合法律规定，提交了《协议书》〔原件〕（该协议的签署时间为2017年6月12日，签署人为谢勇鹏、沈铖辉及甘正成，内容包括“1、截止2017年6月1日止，沈铖辉还应还谢勇鹏111万元整，其中本金100万元，利息11万元，具体以法院判还金额为准。2、沈铖辉同意将天津武清房产〔借款合同中所述〕按法院判还债权比例分配给谢勇鹏，作为还款方式之一；3、沈铖辉同意自今日始7日内将编号为SZGM20150007《深圳市智康新能科技有限公司股权证书》和2014年12月26日签订的《美团公司〔MEITUANCORPORATION〕股票期权转让书》作价抵押给谢勇鹏〔两份股权变现盈亏由沈铖辉负责〕，作为还款方式之一。抵押协议另行签署。4、甘正成作为一般担保人，仅担保沈铖辉欠谢勇鹏总债务中的90万元整为限。先履行沈铖辉的财产后，谢勇鹏才可向甘正成提出清偿，当谢勇鹏获取归还现金额或谢勇鹏与沈铖辉达成相关抵押协议等还款协议方式后，归还总额达到90万元整，即可认定已免除一般担保人甘正成的担保责任……”）、《出资及委托持股协议书》〔复印件〕（该协议显示的签署甲方为“兰宝胜”、签署乙方为“谢勇鹏”、签署时间为2017年3月7日，协议内容涉及乙方将其出资购买的深圳市智康新能科技有限公司股份委托甲方代持等事宜）、《深圳市智康新能科技有限公司股权证书》〔复印件〕（该证书显示的编号为SZGM20170005，股权人为“谢勇鹏”，出资金额为50万元、出资时间为2017年3月7日等）、《深圳市智康新能科技有限公司股权证书》〔复印件〕（该证书显示的编号为SZGM20150007，股权人为“沈铖辉”，出资金额为20万元、出资时间为2015年9月3日等）、《抵押协议》〔复印件〕（该协议显示的签署甲方为“沈铖辉”、签署乙方为“谢勇鹏”、签署时间为2017年6月13日，协议内容涉及甲方将2014年12月26日签订的《美团公司〔MEITUANCORPORATION〕股票期权转让书》中股权2500股抵押给乙方以及甲乙双方保证互相配合完成股权变现等事宜）、《美团公司〔MEITUANCORPORATION〕股票期权转让书》〔复印件〕（该转让书显示的签署甲方为“徐小春”、签署乙方为“沈铖辉”、签署时间为2014年12月，转让书内容涉及甲方将0026号股票期权转让给乙方等事宜）及结婚证〔复印件〕（显示婚姻关系当事人为“戚萍丽”与“沈铖辉”）等材料。听证期间，申请执行人谢勇鹏对于上述《协议书》、《出资及委托持股协议书》及《抵押协议》的真实性无异议，但对上述《深圳市智康新能科技有限公司股权证书》及《美团公司〔MEITUANCORPORATION〕股票期权转让书》的真实性不予认可，并表示，上述《协议书》是在各方当事人在〔2017〕粤01**民初6532号案庭审之前所签署，但该协议的签订并不代表当事人已完成有关抵押手续，实际上谢勇鹏对于有关《美团公司〔MEITUANCORPORATION〕股票期权转让书》的真实性尚不清楚，而沈铖辉也没有完成有关抵押或转让手续以将所谓在深圳市智康新能科技有限公司及美团公司的股权折价抵偿欠谢勇鹏的债务，除在法院强制执行阶段参与北京市海淀区人民法院对沈铖辉名下位于天津房产之拍卖款（约24万元）的分配外，现涉案债务也尚未获得其他清偿。白云法院认为，异议人甘正成以其对涉案债务仅承担一般保证责任并享有先诉抗辩权，而白云法院作出〔2017〕粤01**执5665号执行裁定书对其实施强制执行之执行行为违反法律规定为由，提出执行行为异议，白云法院依法依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查。根据《中华人民共和国担保法》的规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任……”；由此可见，所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权；它是行使保证人地位固有的一种权利，即一般保证的保证人有权要求债权人即保证权人先就主债务人即被保证人的财产诉请强制执行，从而拒绝承担保证责任；而保证人行使这一权利的前提条件是主合同纠纷未经审判或仲裁，或虽经审判或仲裁但并未就主债务人财产依法强制执行。本案中，就谢勇鹏与沈铖辉、甘正成在履行涉案《借款合同》过程中产生的纠纷，在谢勇鹏提起涉案民间借贷民事诉讼案（案号：〔2017〕粤01**民初6532号）后，白云法院已根据各方当事人在庭审中当庭自愿达成的调解协议，对该案作出〔2017〕粤01**民初6532号民事调解书；而根据涉案〔2017〕粤01**民初6532号民事调解书，沈铖辉需在2017年6月30日前向谢勇鹏归还借款本息111万元（若沈铖辉没有依约履行还款义务，谢勇鹏有权按上述未付本金余款及利息〔利息以未付本金为限，自2017年7月1日起按年利率24％计付至实际清偿之日止〕向法院申请强制执行），甘正成则对本案债务承担一般保证责任，在谢勇鹏就沈铖辉财产依法申请强制执行仍不能清偿上述债务时甘正成对本案债务在90万元限额内承担还款责任；可见，有关涉案《借款合同》产生的纠纷已经过人民法院的审判处理。由于当事人在上述民事调解书生效后未自觉履行清偿义务，谢勇鹏事实上已于2017年7月4日就向白云法院申请启动强制执行（执行案号：〔2017〕粤01**执5665号，被执行人为沈铖辉、甘正成）；而在该案的强制执行程序中，白云法院已依职权查询了被执行人沈铖辉的名下财产情况，而除了轮候查封被执行人沈铖辉名下位于天津市武清区梅厂津围公路西侧蓝生园20－2－801房产外，现并未发现被执行人沈铖辉名下有其他可供执行的财产，且白云法院亦于2017年10月16日向上述801房产的首封法院发函要求参与分配（基于上述参与分配请求，申请执行人谢勇鹏仅于2019年12月分配得款247223元），执行案件为此更于2017年10月18日被裁定终结案件本次执行。由此可见，就涉案〔2017〕粤01**民初6532号民事调解书所确定的债务而言，在白云法院已依法对债务人（即被保证人）沈铖辉的财产采取强制执行措施后，作为主债务人（也即被保证人）的被执行人沈铖辉名下现有可供执行之财产虽然已为人民法院强制执行，但有关执行结果尚不能满足申请执行人谢勇鹏的全部债权（即涉案债务尚未得以清偿）；而甘正成对涉案〔2017〕粤01**民初6532号民事调解书所确定的债务本就应承担一般保证责任（具体为在沈铖辉之财产经强制执行仍不能清偿债务时，甘正成对涉案债务在90万元限额内承担还款责任），甘正成由此也同为〔2017〕粤01**执5665号执行案件的被执行人之一；基于前述情形，现白云法院至2019年2月28日才作出〔2017〕粤01**执5665号执行裁定以落实对被执行人甘正成采取强制执行措施，并据此于2019年3月11日裁定查封被执行人甘正成（也即一般保证人）名下位于北京市××角××院××楼××房等强制执行行为，于法有据，并无不当。因此，甘正成现以其对涉案债务仅承担一般保证责任并享有先诉抗辩权为由，提出排除对其强制执行的异议请求，缺乏事实和法律依据，白云法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，白云法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第十七条第（一）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款之规定，裁定驳回异议人甘正成的异议请求。甘正成不服向本院申请复议，称：一、其于2019年10月23日在白云法院听证会发现《强制执行异议申请书》关于请求事项的部分内容“免除申请人即一般担保人的担保责任”被人为删除，没有任何签名。其发现后于2019年11月10日给专案法官递送《〈强制执行异议申请书〉请求事项被更该说明书》要求纠正，但（2019）粤0111执异213号执行裁定书还是遗漏该申请事项，严重违反审查程序。其所属房产被北京朝阳区少角中街8号院19号楼4层501被查封前后，均没有收到任何关于房产查封文书。按《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条，人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送到被执行人和申请执行人。（2017）粤0111执5665号执行裁定书至今没有送达其本人，（2019）粤0111执异213号执行裁定书也未对该违法行为作判定。二、213号执行裁定书漏写任何微信相关证据内容，当事人之间的大量微信记录证据是证明三方和解协议书有效，并证明深圳智康公司股权转移和美团股权抵押协议有效完成的重要依据，认定后可以按法律免除其部分或者全部担保债务。裁定书漏写明其于2019年5月6日提交过财产线索执行申请书到白云法院要求执行。三、213号执行裁定书关于谢勇鹏的陈述内容记录错误需要补正，谢勇鹏在庭上是认可编号为SZGM20170005号《深圳市智康新能科技有限公司股权证书》。裁定书未指明债权人已在庭上对担保人提交的微信记录无异议情况。四、从2017年10月18日到2020年2月20日人民法院作出（2019）粤0111执异213号执行裁定书期间，其都能通过网上公开的国家工商局“国家企业信用信息公示系统”显示查询到沈铖辉是北京华锦荣承商业经纪有限公司的股东，在该公司拥有股份；同时也查询到债务人是深圳智慧新能创业投资合伙企业（有限合伙）的股东，在该公司拥有股份。其也从未收到法院方面任何口头或者书面关于上述两个公司股权的处理结果，由此可证213号执行裁定书认定的事实错误。（2017）粤0111执5665号执行裁定书作出的时间是2017年10月18日，而非2019年2月28日，该裁定书也没有关于其所属房产的任何内容。根据担保法第十七条第二款的规定，保证人在诉讼或者仲裁前，或在诉讼或者仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，其拥有先诉抗辩权成立，法院并未对此合理说明。213号执行裁定书表明申请执行人于2019年12月才收到债务人所属天津房产拍卖款247223元，事实上已经满足免除其相应数额的担保债务，不应该全部驳回，应该注明已经满足部分申请请求。五、其在《强制执行异议申请书》与补充意见重点论证了深圳智康公司股权转让抵债50万元及美团公司股权抵押协议抵债约28万港元有效，并依当事人三方和解《协议书》可以免除相应担保责任。虽然代持股权不能工商登记，但是微信内容能证明当事人三方自始至终都承认股权转移抵债的真实性，同时也无违反合同法52条之规定，因此股权转移抵债完成真实并有效。其提交的执行线索除上面述及的代持股权、“国家企业信用信息公示系统”显示股权外，还可以依法执行债务人与其妻子戚萍丽名下的夫妻共同财产。以上都没有执行完成的事实前，不应对一般担保人采取强制执行。故请求：⒈撤销（2019）粤0111执异213号执行裁定书所有内容；发回原法院重审，重审内容包括遗漏的申请事项“免除（抵消）甘正成即一般担保人的（部分或者全部）担保责任。”⒉在违反执行程序的错误没有纠正前，异议申请书中事实没有认定前，请求法院暂停对甘正成即一般担保人的任何执行行为，减少甘正成的损失。本院经审查，对白云法院查明的事实予以确认。本院认为，根据（2017）粤0111民初6532号民事调解书第三条，被执行人甘正成对该调解书确定的债务承担一般保证责任。在执行过程中，甘正成以其作为一般担保人享有先诉抗辩权为由，认为白云法院查封其名下涉案房产的行为错误。对此本院认为，先诉抗辩权的行使，是指一般保证的保证人在诉讼、仲裁前可以拒绝债权人要求其履行保证债务的请求；在诉讼或仲裁中可以要求法院判令主债务人先履行债务；在强制执行程序中，当主债务人财产未依法强制执行完毕或在设有物的担保是先执行担保物仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。本案中，经对主债务人沈铖辉的财产采取强制执行措施，除参与北京市海淀区人民法院对沈铖辉名下位于天津房产的变价款分配清偿部分债务外，未发现债务人沈铖辉的有其他可供执行财产，白云法院对保证人甘正成名下财产采取强制执行措施，符合上述生效民事调解书以及法律有关一般保证的规定。甘正成所称的2017年6月12日的《协议书》，时间在（2017）粤0111民初6532号民事调解书作出之前，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款关于“被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决”的规定，甘正成据此认为其可免除担保责任的理由不成立，本院不予支持。主债务人沈铖辉经强制执行尚未能清偿全部债务，申请执行人要求甘正成承担还款责任的条件成就，甘正成称“国家企业信用信息公示系统”显示沈铖辉持有一家公司股权，但未能证明股权价值或其他可供执行处置的情况，不影响法院对甘正成的财产采取查封措施。至于甘正成提出沈铖辉的妻子应对涉案债务承担清偿责任的问题，涉及案外人的实体权利义务，不属于执行异议、复议的审查范围，本案不作审查。综上所述，甘正成要求解除对其名下涉案房产查封的异议主张不成立，白云法院裁定驳回甘正成异议请求的处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回甘正成的复议申请，维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111执异213号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  叶洁靖审判员  胡伟东审判员  刘 皓二〇二〇年六月十八日书记员  阮晓瑜