山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1720号 上诉人（原审被告）:汶瑞机械（山东）有限公司，住所地：山东省安丘市新安街道青龙湖西路**。 法定代表人：翟京丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王怡，山东瀚晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹平齐星开发区热电有限公司，，住所地：山东省邹平市城东经济开发区 法定代表人：李红星，该公司经理。 委托诉讼代理人：张玲，山东天健律师事务所律师。 上诉人汶瑞机械（山东）有限公司（以下简称汶瑞机械公司）因与被上诉人邹平齐星开发区热电有限公司（齐星开发区公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汶瑞机械公司上诉请求：原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。事实及理由：一、被上诉人支付上诉人的定金637600元并非被上诉人的破产债权。1.被上诉人的合同履行期在破产之前早已届满，按照法律规定，被上诉人无权要求返还合同定金。两份合同均约定：1.合同生效后150天（三个半月）内供货完毕并指导安装完成。2.本合同签订后，付给供货方（上诉人）总货款的20%定金，合同生效。发货前再付总货款的70%作为提货款。根据上述两合同约定，被上诉人最迟应在2013年5月6日、2013年7月18日之前向上诉人支付两笔提货款后，上诉人才有发货的义务。原审庭审中被上诉人提交的证据显示，被上诉人于2017年8月1日向邹平市人民法院申请重整，也就是说，在2017年8月1日被上诉人申请破产之前，被上诉人的该项债务已届履行期达四年之久，上诉人已经扣付被上诉人的合同定金用以弥补损失，双方之间已经不存在债权债务关系。2.上诉人有权选择定金弥补损失还是追要实际损失。根据法律规定，当合同由于可归责于定金给付当事人的事由而陷入不能履行时，给付定金的一方无权要求返还定金。在本案中，被上诉人由于自己经营不善而破产重整，被上诉人本应向上诉人就其违约行为负损害赔偿责任，但双方当事人在合同中约定有定金，则上诉人可以径直占有定金作为损害赔偿，而不必就其因被上诉人违约而蒙受的损失负举证责任。3.退一步讲，双方之间存在债权债务关系，该债权是有财产担保的债权，也不属于破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定：破产宣告前发生的无财产担保的债权属于破产债权。而本案中的637600元是属于上诉人的有财产担保的债权，因此不属于破产债权，上诉人也无需向被上诉人申报债权。原审判决认定上诉人的损失应当按照实际损失向被上诉人申报债权是错误的。综合以上，在破产宣告前债务已到期而破产人未履约的，直接适用定金罚则不予返还，破产人或破产管理人无权要求返还定金。因此，不应支持被上诉人要求返还定金的诉讼请求。二、原审判决认定事实错误，被上诉人从未通知过上诉人申报债权。在本案中，被上诉人自始至终就没有通知上诉人申报过债权。邹平市人民法院向上诉人发出的是邹平市人民法院（2017）鲁1626破15号民事裁定书：申请人为山东齐森再生资源科技有限公司的破产裁定，而非被上诉人。而上诉人从未与该公司发生过经济往来，故上诉人没有申报与该公司债权的必要。对被上诉人的破产程序至今没有任何人通知上诉人申报债权，故原审判决认定，对被上诉人提交的证据2邹平市人民法院（2017）鲁1626破5号的决定书、裁决书无异议是错误的。在庭审中，上诉人的质证意见是，该决定书、裁决书应该是真实的，但是并没有向上诉人送达，故上诉人不知该裁决书、决定书的存在，对上诉人来说，邹平市人民法院（2017）鲁1626破5号该决定书、裁决书无任何法律效力。 齐星开发区公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订涉案合同后，答辩人齐星公司支付定金，合同成立并生效，之后上诉人未送货，齐星公司未付款，期间齐星公司虽因其他原因不具备提货条件，涉案合同至2017年齐星公司破产法定解除前双方均未就此以任何方式对该合同提出解除，该合同便一直处于履行状态。涉案合同系因齐星公司破产重整的法定解除，在（2020）鲁16民终1047号案中，贵院也依法作出相同认定，既然涉案合同系因破产重整的法定解除，齐星公司主张返还定金的诉讼时效应从2017年合同法定解除之日起算（管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为解除合同）。合同解除后，根据《合同法》第97条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故齐星公司有权要求上诉人返还已支付的定金。二、对于上诉人因合同解除所造成的损失，该损失系属破产债权，应由上诉人依据《中华人民共和国破产法》的相关程序申报债权，经清算组对债权人确认该损失为破产债权后，上诉人可行使抵销权，且债权人行使抵销权抵销的债权应依法申报、确认为前提。本案上诉人的损失未经债权确认，不应自行径直占有定金作为其损害赔偿。三、依据《破产法》第18条规定，涉案合同的法定解除不因答辩人破产重整必须通知上诉人为必要条件，即通知或不通知均不影响涉案合同的解除，上诉人怠于行使债权申报，不能归责于答辩人。况且管理人已经履行了通知义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判，驳回上诉。 齐星开发区公司向一审法院起诉请求：1、汶瑞机械公司立即返还齐星开发区公司定金637600元及利息（其中476000元自2012年12月27日起至实际返还之日按同期银行贷款利率计算，161600元自2013年5月30日起至实际返还之日按同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用及相关费用由汶瑞机械公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月6日、2013年4月3日，齐星开发区公司与汶瑞机械公司签订《邹平齐星开发区热电有限公司物品购销合同》二份，合同约定齐星开发区公司从汶瑞机械公司处购买浓缩机、输送机，两份合同总价款为3188000元。合同结算方式及期限均约定：合同签订后，齐星开发区公司付给被告汶瑞机械公司总货款的20%定金，合同生效；发货前再付总货款的70%作为提货款，质保期满无质量问题付清10%质保金。2012年12月6日签订的合同违约责任约定：汶瑞机械公司于合同生效150天内必须送货到齐星开发区公司现场，若超出供货期一天扣除合同总额的5‰(由于齐星开发区公司因素导致的供货延期，汶瑞机械公司不承担任何责任)。2013年4月3日签订的合同违约责任约定：由于齐星开发区公司因素导致的供货延期，汶瑞机械公司不承担任何责任。合同签订后，齐星开发区公司于2012年12月10日支付汶瑞机械公司定金476000元，于2013年5月20日支付汶瑞机械公司定金161600元，共计637600元。此后齐星开发区公司由于设计院图纸到位情况滞后，导致厂房土建进度慢，所有设备供货期顺延，分别于2013年5月23日、2013年5月27日、2013年9月2日、2013年10月12日以传真形式通知汶瑞机械公司延期供货。2017年8月1日，一审法院作出（2017）鲁1626破5号民事裁定书、决定书，裁定受理齐星开发区公司的重整申请，同日指定了邹平齐星开发区热电有限公司管理人。2017年10月20日，一审法院裁定包括齐星开发区公司在内的二十七家公司合并重整，由齐星集团有限公司管理人担任二十七家公司合并重整的管理人。2018年7月16日，一审法院裁定批准齐星开发区公司《合并重整计划草案》、终止齐星开发区公司重整程序。2018年1月19日，齐星集团有限公司管理人向汶瑞机械公司发出通知书，通知汶瑞机械公司向管理人清偿所欠齐星开发区公司债务637600元。2018年9月20日，汶瑞机械公司通过中国邮政EMS向齐星开发区公司发送告知催提货函，要求齐星开发区公司在接函后10日内支付其剩余80%货款，并同时告知发货时间、、地点以及接货人员联系方式，以便及时发货。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”涉案合同分别于2012年12月6日、2013年4月3日签订，分别于2012年12月10日、2013年5月20日生效，在法院受理齐星开发区公司重整申请后，齐星开发区公司未按合同约定支付货款，汶瑞机械公司未按合同约定履行供货义务，双方签订的涉案合同至齐星开发区公司进入重整程序时均未履行完毕，现齐星开发区公司决定解除涉案合同，该解除行为系齐星开发区公司的法定解除权利，这一权利作为合同相对人的汶瑞机械公司不具有对等的抗辩权，该种权利是一种决定权，如果齐星开发区公司选择了解除合同，则合同相对人不得要求继续履行该合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院》第五十五条规定：定金不再适用定金罚则。齐星开发区公司在履行合同中已向汶瑞机械公司支付定金637600元，在汶瑞机械公司未履行交货义务的情形下，收取该笔款项，已无合理依据，汶瑞机械公司理应返还原告。双方在履行合同过程中，齐星开发区公司违约在先，汶瑞机械公司有先履行抗辩权，故齐星开发区公司要求汶瑞机械公司支付利息损失的主张，于法无据，一审法院不予支持。关于汶瑞机械公司辩称因齐星开发区公司的违约行为给其造成巨大经济损失应予赔偿，该项抗辩主张属于破产债权主张，本案不做处理。综上所述，齐星开发区公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《最高人民法院》第五十五条之规定，判决：一、汶瑞机械(山东)有限公司于本判决生效之日起五日内返还邹平齐星开发区热电有限公司定金637600元；二、驳回邹平齐星开发区热电有限公司的其他诉讼请求。如果汶瑞机械公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10176元，财产保全费3795元，共计13971元，由汶瑞机械(山东)有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交设备照片，证明设备一直存放在其公司。被上诉人质证称，对上诉人的该组照片有异议。该组照片无法说明涉案合同所涉及的标的的真实性，无法认定上诉人代为保管产生的损失，即使有损失，应由上诉人按照破产程序进行申报，不能在该案中以我方所支付的定金进行抵销。本院审查认为，上诉人提交的照片真实性无法核实，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人签订的购销合同虽然约定了供货时间，但涉案合同因齐星开发区公司的原因未能按合同约定履行。现没有证据证明在签订合同后至法院受理被上诉人重整申请前，双方签订的合同已经解除或终止履行；也没有证据证明在法院受理被上诉人重整申请后，破产管理人决定继续履行合同。对于本案所涉设备，齐星开发区公司已经支付了部分定金，但汶瑞机械公司尚未交付设备，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可直接取得设备所有权。亦未有规定上诉人可以直接扣留定金抵顶损失。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中双方所签订涉案合同后，齐星公司支付定金，合同成立并生效，之后上诉人未送货，齐星公司未付款，期间齐星公司虽因其他原因不具备提货条件，涉案合同至2017年齐星公司破产法定解除前双方均未就此以任何方式对该合同提出解除，该合同便一直处于待履行状态。2017年8月，涉案合同因齐星公司破产重整而法定解除，齐星公司主张返还定金的诉讼时效应从2017年合同法定解除之日起算。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院》第五十五条规定：定金不再适用定金罚则。因此，汶瑞机械公司无权将定金自行作为损失赔偿抵扣。汶瑞机械公司称因齐星开发区公司的违约行为给其造成的损失应作为破产债权主张，一审法院不作处理并无不当。 综上所述，上诉人汶瑞机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10176元，由上诉人汶瑞机械（山东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 李添珍 审 判 员 吴金魁 二〇二〇年六月五日 法官助理 李笑冉 书 记 员 陈彤辉