山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1322民初439号 原告：郯城县宏达房地产开发有限公司，住所地郯城县物资局**，统一社会信用代码：91371322769739840U。 法定代表人：王殿鑫，总经理。 委托诉讼代理人：王向芹，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨冰雪，山东华斌律师事务所律师。 被告：临沂银座商场有限公司，住所地临沂市兰山区红旗路**。 法定代表人：胡鑫，执行董事。 被告：临沂银座商城有限公司郯城分公司，，住所地郯城县建设路中段 负责人：于翔宇，负责人。 二被告共同委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。 原告郯城县宏达房地产开发有限公司（下称郯城宏达公司）与被告临沂银座商场有限公司（下称临沂银座公司）、临沂银座商城有限公司郯城分公司（下称临沂银座郯城分公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郯城宏达公司的委托诉讼代理人王向芹、杨冰雪，被告临沂银座公司、临沂银座郯城分公司的委托诉讼代理人于翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郯城宏达公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付违约金2000万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月原告与被告临沂银座公司签订《租赁合同》，合同约定：被告承租郯城县建设路120号原告享有使用权的商业房产及附属场地、设施设备用于设立分公司进行商业经营；租赁期限为20年；租金自临沂银座郯城分公司营业执照记载的成立之日起算，第一年度租金按当年度临沂银座郯城分公司审计报告出具之日30日内，按该分公司成立之日起利润总额的50%计付，以后年度的租金按照当年度利润总额的50%于当年12月15日前支付。合同签订后，原告按照约定向被告交付了租赁物，但被告连续五年未按约定进行审计，亦未交付租金，严重违约，2019年12月原告通过诉讼程序解除了租赁合同。鉴于被告的违约行为造成原告租金等重大损失，被告应按照合同约定向原告支付违约金。为此，原告提起诉讼，请法庭依法支持上述诉讼请求。 被告临沂银座公司辩称，1.按照合同约定原告所述的租金支付条件不成就，被告不存在违约行为。合同第五条第一款约定租赁费用自被告临沂银座郯城分公司成立之日起计算；第五条第三款约定第一年租金应在本年度审计报告出具之日起30日内支付，以后年度的租金应在每年度12月15日前支付，在次年4月1日前聘请有资质的会计师事务所出具审计报告；而第五条第二款约定，租金支付的前提条件为临沂银座郯城分公司经营利润为正数。根据以上约定并不是每年必须审计和支付租金。根据被告委托中天运会计师事务所山东分所出具的审计报告，2014年至2018年度临沂银座郯城分公司经营利润均为负数，合同约定的租金支付条件并不成就，被告不存在违约行为。2.原告主张的违约金数额过高，请求法院予以调减。由于实体店面受到电商的大力冲击，临沂银座郯城分公司的经营一直处于亏损状态，租金支付条件不成就，原告以租金损失为参考主张的违约金2000万元明显不能成立。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告临沂银座郯城分公司的答辩意见与被告临沂银座公司一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于争议的事实和证据，本院认定如下：2014年6月26日原告郯城宏达公司与被告临沂银座公司，按照被告临沂银座公司预先拟定的格式条款了签订《租赁合同》，合同约定：被告临沂银座公司承租郯城县建设路120号（不动产登记在郯城县金都商贸有限公司名下）原告享有使用权的商业房产及附属场地、设施设备用于设立分公司进行商业经营；租赁期限为20年；合同第五条第一款约定，租金自临沂银座郯城分公司营业执照记载的成立之日起算；第五条第二款约定，租金支付的前提条件为临沂银座郯城分公司经营利润为正数；第五条第三款约定，第一年度租金按当年度临沂银座郯城分公司审计报告出具之日30日内，按该分公司成立之日起利润总额的50%计付，以后年度的租金按照当年度1-11月的利润表中的利润总额及预估12月份利润总额的50%于当年12月15日前支付，被告方在次年4月1日前聘请具有资质的会计师事务所对该年度的利润进行审计，如审计利润总额与交纳租金时预估利润有差异，以审计报告为准，并在下一年度予以调整；合同第十四条第三款约定，由于被告方原因逾期6个月未交付租赁费用并经原告催告仍不支付的，原告有权解除合同，被告方应向原告支付违约金人民币2000万元，被告方支付的违约金不足以弥补原告损失的，还应对超出违约金部分的损失进行赔偿（其它内容详见合同）。合同签订后，原告按照约定于2014年8月将出租的商业房产、产地及其它设施设备交付给被告临沂银座公司。2014年12月17日被告临沂银座公司登记设立非独立核算的临沂银座郯城分公司，由该分公司经营承租商场。在被告临沂银座郯城分公司经营过程中，既未按合同约定的时间委托有资质的会计师事务所对各年度的财务状况和经营成果进行审计并出具审计报告，亦未按照约定的时间向原告支付租金，双方因此产生争议，2019年6月24日原告提起民事诉讼，请求确认双方签订的租赁合同已于2019年5月27日解除，同时请求判令被告返还租赁物并支付合同解除后租赁物的占用费。该案经郯城县人民法院一审判决：确认原告与被告临沂银座公司签订的《租赁合同》于2019年6月24日解除，由被告临沂银座公司按日支付合同解除后占用租赁物期间的占用费用。对于合同履行期间原告认为被告因未支付租金导致违约而应支付的违约金另行主张权利，遂有本案纠纷。在案件审理过程中，双方就被告是否违约及违约金的约定数额是否过高存在争议，庭审中被告亦请求法院对原告主张的违约金予以调减。鉴于合同约定的违约金金额是否过高缺乏必要参照，为此经征求当事人双方的意见，原告申请对合同履行期间租金损失进行评估。经本院委托，临沂市东泰价格事务所有限公司于2020年4月24日作出临东泰价评报字（2020）第75号价格评估报告书，评估结论为：涉案租金损失为9031166.18元。上述评估报告经双方质证，原告无异议，被告虽由有异议，但未提供充分证据证明报告存在无效法定事由，故对该报告的证明效力本院予以认定。庭审中被告临沂银座公司举证提供的2014-2018年度中天运（鲁）（2019）审字第90001号审计报告及各年度审计报告，以证明郯城银座分公司各年度盈利均为负数未达到合同约定的租金支付条件。该组证据经原告质证提出异议。本院认证认为，上述审计报告未按合同约定的时间出具，且系被告单方提供审计资料委托作出，不能作为本案的有效证据。 本院认为，原告与被告临沂银座公司签订《租赁合同》，租赁合同系双务合同，双方当事人订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿等原则。双方依照合同建立的是租赁合同关系，而非合作经营或其它法律关系，合同中关于按被告临沂银座郯城分公司经营利润的50%支付租金的约定，只是约定了租金的支付方式，并不能改变合同的性质。根据双方建立的法律关系，原告的主要权利收取租金，被告临沂银座公司的主要义务为支付租金。原、被告签订租赁合同适用合同文本系被告预先拟定的格式合同文本，《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，双方签订的租赁合同第五条第二款约定“租金支付的前提条件为临沂银座郯城分公司经营利润为正数”，该条款排除了原告的主要合同权利，合同签订时被告未采取合理的方式提请对方注意亦未对该条款予以说明，故该条款无效。在合同履行过程中，被告临沂银座郯城分公司未按合同约定的时间进行经营状况审计，亦未按约定支付租金，存在违约行为，鉴于被告临沂银座郯城分公司为非独立核算的分公司，其违约责任应由被告临沂银座公司承担。关于原告主张的违约金，租赁合同约定的违约金为2000万元，庭审中被告临沂银座公司认为以该约定主张的违约金金额过高请求人民法院予以调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题负担解释（二）》第二十九条规定：当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当时约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中原告的实际损失为租金，鉴于被告临沂银座郯城分公司未按合同约定进行审计，租金的数额无法依据合同进行计算，经依法评估原告的租金损失为9031166.18元。根据以上法律规定，对于违约金数额，应结合自2014年至2019年被告从未支付租金等违约事实以及原告预期利益等综合因素，以原告的实际损失为基数，酌情上浮30%，确定为11740516.03元，对原告主张的违约金过高部分不予支持。被告临沂银座公司、临沂银座郯城分公司答辩认为租赁合同约定的租金支付条件不成就，不存在违约行为，不应承担违约责任，该答辩意见与法相悖，本院不予采纳。 综上所述，原告要求被告临沂银座公司支付违约金的诉讼请求，合法有据，根据审查确认的数额予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题负担解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告临沂银座商场有限公司支付原告郯城县宏达房地产开发有限公司违约金11740516.03元，于判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告郯城县宏达房地产开发有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141800元，原告郯城县宏达房地产开发有限公司负担58560元，被告临沂银座商场有限公司负担83240元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费141800元，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长 徐 明 审 判 员 徐 林 人民陪审员 滕 猛 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员 王军玲