上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初21836号原告：高磊，男，1980年7月28日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：方煜村，上海市浩信律师事务所律师。被告：郴州市鲲鹏房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市。法定代表人：邓集多，职务不详。被告：甘昭河，男，1958年6月21日出生，汉族，住湖南省。被告：黄桂芳，女，1984年2月8日出生，汉族，住湖南省郴州市。被告：谢治松，男，1954年5月16日出生，汉族，住湖南省郴州市。被告：王柏林，男，1969年12月27日出生，汉族，住湖南省郴州市。被告：李华耀，男，1954年8月5日出生，汉族，住湖南省。被告：李坪，女，1964年6月7日出生，汉族，住湖南省郴州市。原告高磊与被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司(以下简称鲲鹏公司)、被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪借款合同纠纷一案，本院于2019年10月9日受理。因被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪下落不明，本院于2020年1月9日、4月23日向其公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭审理。原告高磊及其委托诉讼代理人方煜村到庭参加诉讼。七被告经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告高磊向本院提出诉讼请求：1.判令被告鲲鹏公司归还原告借款5,000,000元及利息(以5,000,000元为基数，按月利率2%，自2018年7月28日起计算至实际清偿之日止)；2.被告甘昭河、黄桂芳、谢治松、王柏林、李华耀、李坪对被告鲲鹏公司的上述债务承担连带清偿责任，并要求各被告承担本案诉讼费、保全费及律师费(200,000元)。事实与理由：2018年6月，被告鲲鹏公司的股东通过中间人认识了原告，被告鲲鹏公司作为地产开发商，急需资金周转，主要需要资金办理商品房预售许可证，经中间人撮合，原告同意出借给被告7,000,000元，约定月利息2%，作为担保措施，被告鲲鹏公司及其股东同意将被告王柏林所持有的被告鲲鹏公司10%的股份转让给原告，该担保措施实际为明股实债的担保措施。同年6月25日，原告出具了股东会决议，同意上述借款以优先股的方式投入至项目公司，并按照2%/月的股息(利息)向原告支付收益。同日，原告与各被告于上海市长宁区签署了相关协议，约定由原告受让被告王柏林持有的被告鲲鹏公司10%的股权，待股权转让后，原告为优先股股东并以其出资额为依据，被告鲲鹏公司按照2%/月的股权率计算股息并以现金形式支付给优先股股东，此外，协议还约定各被告就上述股息的支付和可能产生的违约金承担连带担保责任。2018年6月27日，原告向当时被告鲲鹏公司最大股东也即实际控制人甘昭河汇款5,000,000元，同日，被告鲲鹏公司出具了收款确认书。同日，原告根据被告的安排，向郴州市工商行政管理局经济开发区分局递交了股权转让的工商变更材料，并收到上述机关出具的受理通知书。原告之后返回上海，多次催告被告将工商变更完成后的相关资料发给原告，但被告迟迟未将新的营业执照和工商文件发给原告。之后，原告从工商登记信息系统查询到本次工商变更实际并未完成，在缺少担保措施的情况下，原告因此拒绝将剩余的2,000,000元出借给被告。原告之后多次联系被告，要求偿还本金和对应的利息(股息)，但被告一直以各种方式进行搪塞，而被告已经构成违约。原告向本院提供了被告鲲鹏公司2018年6月25日的《股东会决议》、原告与各被告2018年6月25日签订的《投资合作协议》、原告与被告王柏林2018年6月25日签订的《股权转让协议》、2018年6月27日的《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》(原告向被告甘昭河汇款5,000,000元)、被告鲲鹏公司2018年6月27日出具的《收款确认书》、郴州市工商行政管理局经济开发区分局《受理通知书》、民事诉讼代理合同及律师费发票等证据以证明其上述主张。被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪均未答辩，也未提供任何证据。鉴于七被告未到庭应诉，本院将原告提供的证据复印件与其原件逐一进行了核对，经核对，原告提供的证据复印件与原件一致，且证据之间相互印证。经审理查明，2018年6月25日，原告(作为乙方)与被告鲲鹏公司(作为甲方，目标公司)、被告甘昭河(作为丙方一)、被告黄桂芳(作为丙方二)、被告谢治松(作为丙方三)、被告王柏林(作为丙方四)、被告李华耀(作为丙方五)、被告李坪(作为丙方六)签订《投资合作协议》。该协议“鉴于”条款载明：1.乙方和丙方为目标公司股东，丙方一持有目标公司26.50%的股份，丙方二持有目标公司23.45%的股份，丙方三持有目标公司17.33%的股份，丙方四持有目标公司4.78%的股份，丙方五持有目标公司12.84%的股份，丙方六持有目标公司5.1%的股份。乙方通过受让丙方四的股权，持有公司10%的股权；2.乙方不参与公司的经营管理，为保证乙方的投资权益，经双方合意，丙方股东为普通股股东，乙方为优先股股东，目标公司每月支付乙方一定金额的投资收益。该协议第二条“投资方式、金额及股息约定”载明：1.乙方以优先股的形式参股目标公司，各方约定该优先股优先于普通股股东分配公司利润及剩余财产。2.丙方于2018年6月25日召开股东会，会议决议同意乙方通过转让丙方四的股权持有目标公司10%的股权，为优先股股东，共持有目标公司1,367万元的优先股，出资额为700万元。3.目标公司承诺乙方所投优先股以出资额为依据，按照2%/月的股权率计算股息，目标公司于每月25日前将该月的股息以现金形式支付给乙方指定账户。在完全足额支付约定的股息之前，目标公司不得向甲方股东分配利润。4.丙方对上述股息的支付和可能产生的违约金承担连带担保责任。该协议第三条“担保约定”载明：1.丙方四承诺在优先股期限届满时，回购乙方所持有的全部股权。2.签署本协议以及股权转让协议后，乙方和丙方配合甲方修改章程并办理工商变更手续，乙方将优先股投资款汇入甲方指定账户，甲方应在收到出资款项后向乙方出具收款凭证。3.目标公司股东甘昭河和王柏林为高磊投资款700万元及收益承担个人无限担保责任。该协议第五条“股权回购约定”载明：1.优先股回购期限为三个月(自优先权投资款700万元到账时间为准)，在该期限内，由丙方四按如下约定支付回购款：目标股权的回购价=700万+M*38.5万(M：自优先股出资款支付之日起计算至股权回购款支付之日所经历的月份数，不足15日的按照0.5月计算，超过15日不足30日的按照1月计算)。如在上述回购期内，丙方四没有支付目标股权回购款项，则丙方四应按应付款项的日千分之一向甲方承担违约金。2.丙方股东如转让公司股权时，需提前7日通知乙方，为保障乙方权益，乙方有权要求甲方5个工作日内支付股息，丙方四根据5.1条款在5个工作日内回购目标股权，逾期则按应付款额的日千分之一向甲方承担违约金。3.甲方和丙方对上述优先股股权回购款项的支付以及可能产生的违约金承担连带担保责任。该协议第六条“违约责任”部分载明：1.本协议正式生效后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。除协议中另有约定的违约责任外，违约方应当负责赔偿因其违约行为而给守约方造成的实际经济损失。2.守约方因追究违约责任而引起的所有费用、开支(包括但不限于诉讼费、律师费、查档费等)，均由违约方承担，守约方有权将上述费用、开支继续追索。同日，原告(作为乙方)与被告王柏林(作为甲方)、被告鲲鹏公司(作为目标公司)签订《股权转让协议》，载明：1.甲方将其持有的目标公司10%股权以1元的价格转让给乙方，乙方在受让目标股权后，投资优先股股权款700万元，在签署该协议三个工作日内，办理股权转让手续.2.本次股权转让三个月内(以支付股权转让款日期为准)，甲方要求回购目标股权，乙方须同意，自甲方提出书面回购要求的5个工作日内，双方应签订股权回购协议。经双方约定，甲方以以下价格回购目标股权：目标股权的回购价=700万+M*38.5万(M：自优先股出资款支付之日起计算至股权回购款支付之日所经历的月份数，不足15日的按照0.5月计算，超高15日不足30日的按照1月计算)3.本次股权转让三个月内(以支付股权转让款日期为准)，乙方要求甲方回购目标股权，甲方必须回购，自乙方提出书面回购要求的5个工作日内，双方应签订股权回购协议。甲方回购目标股权的价格同本条上一款的约定。4.目标公司股东及目标公司对上述股权回购款的支付承担担保责任。同日，被告鲲鹏公司通过《股东会决议》，主要内容如下：1.同意被告王柏林将其持有的10%股权以1元转让给原告，其他股东放弃优先购买权。2.股权转让后，原告为优先股股东，共持有目标公司1,367万元的优先股，出资额为700万元。3.优先股以出资额700万元为计算依据，按照2%/月的股权率计算股息，公司于每月25日前将该月的股息以现金形式支付给优先股股东。在完全足额支付约定的股息之前，公司不得向其他股东分配利润。4.优先股回购期限为三个月(自优先权投资款700万元到账时间为准)。2018年6月27日，原告向被告甘昭河的工商银行账户汇款5,000,000元。同日，被告鲲鹏公司出具《收款确认书》，确认公司收到该笔款项。嗣后，原告并未被工商登记为被告鲲鹏公司的股东，遂拒绝将剩余的2,000,000元给被告，并要求被告偿还本金和对应的利息(股息)。2019年8月2日，原告与上海市浩信律师事务所签订《民事诉讼代理合同》，委托该事务所指派律师代为处理原告与被告鲲鹏公司、被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪民间借贷纠纷，约定律师费为200,000元。另查，《国家企业信用信息公示系统》显示，被告鲲鹏公司的登记股东为被告黄桂芳、被告李坪、被告谢治松、被告甘昭河、被告李华耀、被告王柏林以及案外人武冈市展辉房地产开发有限公司。本院认为，七被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。各被告未到庭抗辩并提供证据，本案应根据现行民事诉讼证据规则应予以处理。从原告提供的本案各方当事人所签《投资合作协议》、原告与被告王柏林所签《股权转让协议》以及被告鲲鹏公司2018年6月25日的《股东会决议》内容来看，原告与被告鲲鹏公司之间实质上构成借款合同关系，被告鲲鹏公司是实际借款人。原告已举证其向被告鲲鹏公司出借款项5,000,000元，且被告鲲鹏公司承诺原告“所投优先股以出资额为依据，按照2%/月的股权率计算股息”，而各被告未抗辩其是否履行还本付息义务，故原告诉请被告鲲鹏公司归还借款5,000,000元并偿付资金占用期间的利息(以5,000,000元为基数，按照月利率2%，自2018年7月28日起计算至实际清偿之日止)，并无不当，本院予以支持。原告与被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪之间实质上构成保证合同关系。但是，鉴于本案《投资合作协议》约定的系争股权并未实际办理工商变更登记，故系争股权无需回购，协议所约定的“甲方和丙方对上述优先股股权回购款项的支付以及可能产生的违约金承担连带担保责任”不再适用。各保证人承担的保证责任范围不尽相同，应依《投资合作协议》的其他约定予以确定。鉴于《投资合作协议》约定“目标公司股东甘昭河和王柏林为高磊投资款700万元及收益承担个人无限担保责任”，故被告甘昭河和被告王柏林应对原告诉请归还的借款5,000,000元及资金占用期间的利息(以5,000,000元为基数，按照月利率2%，自2018年7月28日起计算至实际清偿之日止)承担连带保证责任。被告甘昭河、被告王柏林承担相应的担保责任后，有权就各自已清偿部分向被告鲲鹏公司追偿。同时，鉴于《投资合作协议》约定“丙方对上述股息的支付和可能产生的违约金承担连带担保责任”，故除被告甘昭河、被告王柏林之外，被告黄桂芳、被告谢治松、被告李华耀、被告李坪应对原告诉请的资金占用期间的利息(以5,000,000元为基数，按照月利率2%，自2018年7月28日起计算至实际清偿之日止)承担连带保证责任。被告黄桂芳、被告谢治松、被告李华耀、被告李坪承担相应的担保责任后，有权就各自已清偿部分向被告鲲鹏公司追偿。鉴于该协议约定，守约方因追究违约责任而引起的所有费用、开支(包括但不限于诉讼费、律师费、查档费等)，均由违约方承担，守约方有权将上述费用、开支继续追索，故原告要求各被告承担本案诉讼费、保全费及律师费，并无不当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告高磊借款5,000,000元。二、被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告高磊利息(以5,000,000元为基数，按月利率2%，自2018年7月28日起计算至实际清偿之日止)。三、被告甘昭河、被告王柏林应就本判决主文第一、二项所确定的被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司的债务向原告高磊承担连带清偿责任。被告甘昭河、被告王柏林承担担保责任后，有权就各自已清偿部分向被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司追偿。四、被告黄桂芳、被告谢治松、被告李华耀、被告李坪应就本判决主文第二项所确定的被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司的债务向原告高磊承担连带清偿责任。被告黄桂芳、被告谢治松、被告李华耀、被告李坪承担担保责任后，有权就各自已清偿部分向被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司追偿。五、被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司、被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪应于本判决生效之日起十日内偿付原告高磊律师费200,000元。六、驳回原告高磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,300元、财产保全费5,000元、公告费760元，均由被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司、被告甘昭河、被告黄桂芳、被告谢治松、被告王柏林、被告李华耀、被告李坪负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李志斌人民陪审员  赵华俊人民陪审员  吴敢想二〇二〇年六月二十八日法官 助理  潘正欣书 记 员  潘正欣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。