安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1871号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：铜陵顶天置业有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区钟鸣镇街道。 法定代表人：薛华东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：戴强明，该公司员工。 委托诉讼代理人：张本意，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：安徽大业建筑安装工程有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通美食广场内。 法定代表人：金杨军，该公司总经理。 再审申请人铜陵顶天置业有限公司（以下简称顶天公司）因与被申请人安徽大业建筑安装工程有限公司（以下简称大业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 顶天公司申请再审称，安徽省铜陵市中级人民法院(2019)皖07民终137号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。请求：1.撤销安徽省铜陵市中级人民法院(2019)皖07民终137号民事判决第一、三、四项；2.改判驳回大业公司全部诉讼请求；3.改判支持顶天公司全部反诉请求；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由大业公司负担。事实和理由：1.二审判决顶天公司应当向大业公司支付工程为2237271.55元及利息错误。(1)顶天公司不欠大业公司工程款2237271.55元。①一、二审认定的顶天公司已付工程款金额均是错误的。顶天公司代付的水电费59221.98元、顶天公司于2013年11月5日转账给大业公司的20万元应计入已付工程款，顶天公司已付工程款应为5733221.98元（不含垫付的钢材款和商混款），非二审认定的5474000元。②原审认定工程造价错误。一审鉴定机构出具的鉴定报告鉴定造价为12999767.71元，一审扣除了工程造价中不应认定的1678000元、甲供混凝土1555668.15元以及甲供钢材2208828元，却将剩余钢筋354000元计入工程造价缺乏依据。同时，1、2#楼门窗工程款130689.83元、文明措施费10万元以及地下车库、4-6#楼回填、玻璃墙工程三项费用合计69459.08元也应从工程造价中扣除。本案的工程造价应为11021618.8元（12999767.71-1678000-130689.83-100000-69459.08）。结合鉴定报告认定的甲供混凝土和钢材款，顶天公司的已付款应为9697718.13元（5733221.98+200000+1555668.15+2208828）。据此，顶天公司仅欠大业公司工程款1323900.67元，非二审认定的2237271.55元。（2）本案工程款付款条件未成就，顶天公司不应向大业公司支付工程余款。顶天公司支付工程余款的条件：一是1、2#楼工程全部竣工，并经质检及相关部门验收合格；二是大业公司提交备案资料；三是大业公司提交备案资料后40天内将顶秀小区1-6#楼已完成的工程量全面审计完毕，且审计数额经双方及审计部门确认后；四是大业公司补齐已付工程总款税票后。目前，涉案1、2#楼工程尚未全部完工，大业公司亦未向顶天公司提交完整的工程备案资料，也未向顶天公司补齐已付工程款发票。顶天公司有权拒绝大业公司的付款要求。（3）二审判决顶天公司支付工程款利息错误。双方对决算工程款未约定利息，二审判决从2018年10月29日起计算利息明显与合同约定不符。2.原审认定大业公司对涉案1、2#楼享有优先受偿权错误。工程款优先受偿权应以工程竣工验收合格交付和发包方尚欠付工程款为前提。而本案工程至今没有完工，且工程余款尚不具备付款条件，顶天公司尚不欠付大业公司的工程款，故本案不符合工程款优先受偿权的行使条件，大业公司不享有对1、2#楼折价或拍卖等处置后所获款项的优先受偿权。3.原审判决顶天公司支付大业公司补偿款60万元及利息错误。依据双方约定，大业公司未按时竣工并交付备案资料，顶天公司不承担60万元补偿金。大业公司并未时竣工并交付备案资料，且工程至今尚未完工，顶天公司不应支付60万元补偿金。原审认定补偿款应在2016年5月10日前付清，并认定补偿款利息自2016年5月11日起算缺乏依据。4.原审判决顶天公司退还大业公司履约保证金180万元及利息错误。涉案工程尚未竣工交付和备案，保证金返还条件未成就，顶天公司不应退还保证金及利息。5.原审认定大业公司已完成施工，并已向顶天公司交付了相关资料，完成了竣工验收，均与事实不符。大业公司尚未履行上述义务，其应当完成涉案工程，完善工程竣工验收资料，并交付涉案工程和全部工程竣工验收资料，配合办理综合验收备案手续。6.涉案1、2#楼未按协议约定日期竣工交付并提供备案资料，大业公司应承担违约责任，其应当向顶天公司支付违约金及损失。大业公司至今未按《关于铜陵钟鸣顶秀小区再次复工的补充协议》约定时间完工和交付1、2#楼工程。依据该协议约定，大业公司应按顶天公司已付工程款9325829.85元的10%支付逾期交付工程违约金932583元，并从2014年11月7日按《建设工程施工补充协议》第一条约定的1、2#楼竣工验收合格日期2015年1月30日的次日起，按已付工程款9325829.85元的日1%赔偿损失。原审认定大业公司未有违约，与事实不符，大业公司应当向顶天公司支付上述违约金和违约损失。7.原审对顶天公司要求撤销2014年7月9日的《说明》不予支持错误。2015年8月25日双方在清理涉案工程资料时，顶天公司才知道有2014年7月9日这份《说明》，该《说明》的内容与双方签订的合同、协议相悖，不符合建设工程惯例，显失公平，依法可予撤销。顶天公司从2015年8月25日知道该《说明》至2016年7月15日请求撤销之日，并没有超过一年撤销权期间。原审认定该《说明》不违反法律强制性规定，未显失公平，且已超过一年行使撤销权期间，对顶天公司撤销该《说明》的请求不予支持，明显错误。 本院经审查认为，1.关于顶天公司已付工程款认定问题。顶天公司主张其转账给大业公司的20万元以及其代付水电费59221.98元应计入已付工程款。从原审查明的事实看，顶天公司转账给大业公司的20万元标明用途为施工许可证，并非工程款。二审已告知顶天公司双方对此如有异议，可另行处理。顶天公司主张该20万元计入已付工程款依据不足。至于顶天公司主张的水电费，涉案工程现场除大业公司施工外还存在其他工程施工，双方对代付水电费争议较大，不宜在本案直接予以扣除，二审已告知顶天公司可就此事项另行处理。顶天公司主张代付水电费59221.98元应计入已付工程款依据不足。基于此，二审认定的顶天公司已付工程款并无不当。2.关于涉案工程造价问题。顶天公司主张1、2#楼门窗工程款130689.83元、剩余钢筋354000元、文明措施费10万元以及地下车库、4-6#楼回填、玻璃墙工程三项费用合计69459.08元也应从工程造价中扣除。1、2#楼门窗工程款，从原审查明的事实看，1、2#楼门窗只计付了材料款，安装费没有计入，顶天公司主张再扣除1、2#楼门窗工程款依据不足。剩余钢筋款，从原审查明的事实看，经鉴定人现场勘查，甲供材钢筋已全部用于涉案工程，且甲供钢筋费用也已从工程造价中扣除。在顶天公司未能举证剩余钢筋是由其提供的情形下，原审将剩余钢筋款项工程造价并无不当，顶天公司主张不应计入依据不足。文明措施费，从原审查明的事实看，文明措施费是双方在综合费率之外，另行约定的内容。双方约定大业公司完成全部工程的情形下，该费用由顶天公司支付给大业公司，原审依此约定计入并无不当，顶天公司主张不应计入依据不足。地下车库、4-6#楼回填、玻璃墙工程三项费用，从原审查明的事实看，顶天公司主张地下车库挖土方套用定额错误，但并未提供相应证据予以证明。顶天公司主张4-6#楼没有回填，也亦未提供相应证据证明，原审依据鉴定人提供的相关专业意见进行认定确认并无不当。顶天公司主张1#玻璃墙款由此支付，也未提供相应证据证明。顶天公司主张上述三项费用不应计入工程造价依据不足。为此，二审工程造价的认定并无不当。3.关于涉案工程款的付款条件是否成就问题。从原审查明的事实看，涉案工程已经竣工验收，且有部分业主已使用涉案工程。顶天公司主张涉案工程未经验收且未完工依据不足。顶天公司理应依约支付相应工程款。工程款支付与工程税票的开具并不当然构成对等义务，工程款税票开具与否，不能成为顶天公司拒付工程款的依据。顶天公司主张工程付款条件未成就依据不足。因顶天公司未及时支付工程款，二审酌定顶天公司自涉案工程造价鉴定报告出具之日起支付逾期付款利息依据充分。4.关于工程价款优先受偿权问题。从原审查明的事实看，涉案工程已经竣工验收，顶天公司尚有工程款未支付完毕，大业公司在法定期限内主张对其承建的涉案工程1、2#享有工程价款优先受偿权依据充分，顶天公司主张大业公司不享有工程价款优先受偿权依据不足。5.关于补偿款及利息问题。从原审查明的事实看，双方在《关于铜陵钟鸣顶秀小区再次复工的补充协议》中约定因脚手架、施工器械以及人员误工等各种原因给大业公司造成损失，由顶天公司补偿大业公司60万元。原审据此将上述补偿款60万元计入顶天公司应付工程款中依据充分。应顶天公司未及时支付，原审判其承担相应利息依据充分。顶天公司主张其不应承担补偿款及利息依据不足。6.关于履约保证金及利息问题。如上所述，涉案工程已经竣工验收，且顶天公司已对涉案工程进行了使用，理应及时返还履约保证金。因顶天公司未及时退还履约保证金原审据此判决其返还履约保证金并承担相应利息并无不当。顶天公司主张履约保证金的返还条件未成就依据不足。7.关于顶天公司主张大业公司应承担违约责任问题。从原审查明的事实看，大业公司与顶天公司《再次复工的补充协议》签订后，因客观情况发生变化，双方随即签订了《关于铜陵钟鸣顶秀小区1、2#楼推迟开工日期的约定》，将上述补充协议约定的复工开工时间由2015年8月25日推迟至2015年9月25日，并约定竣工交付日期相应顺延。后双方签订工程联系单确定涉案工程在2016年1月5日前完成。大业公司于2016年1月6日将涉案工程验收资料交付于顶天公司。从上述时间节点看，大业公司并未存在工期延期情形。顶天公司主张大业公司未按约定日期竣工并交付相关资料应承担违约责任依据不足。8.关于顶天公司主张的《说明》能否撤销问题。从原审查明的事实看，顶天公司虽主张撤销上述《说明》，但并未提供相应证据证明上述《说明》存在可撤销的情形。原审对顶天公司主张撤销上述《说明》的请求未予支持并无不当。顶天公司主张原审对此项请求未予支持不当依据不足。 综上所述，顶天公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回铜陵顶天置业有限公司的再审申请。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年六月三十日 法官助理李周洋 书记员张丽娟