河南省平顶山市卫东区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0403刑初320号公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。被害人张某，女，1974年1月8日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住平顶山市卫**。委托代理人李天禄，河南汇星律师事务所律师。被告人王伟，男，1978年6月10日出生于河南省许昌市，汉族，高中文化，中共党员，系河北钢铁集团舞阳钢铁有限责任公司铁运处工人，住平顶山市湛河区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月29日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕，2019年2月22日被平顶山市卫东区人民检察院取保候审，2019年8月9日被我院决定取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月30日被我院决定逮捕，同年10月31日被执行逮捕。辩护人陈军校，河南前行律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉〔2019〕224号起诉书、平卫检公诉刑变诉〔2019〕8号变更起诉决定书指控被告人王伟犯诈骗罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月11日、2020年6月11日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派副检察长孙国威、检察员王珂、马海玲出庭支持公诉，被害人张某的委托代理人李天禄、被告人王伟及其辩护人陈军校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：2014年年初，王伟因做生意为由资金周转不开向张某借款20万元，并约定一年后归还，债务到期后王伟找各种理由不还；2015年10月、11月王伟分二次每次用1包黄金质押给张某，并于2015年10月借款32万元，2015年11月借款50万元，加之王伟多次在张某店里拿烟酒钱合计105万元；2017年5月，王伟再次给张某一包黄金作为以上借款的担保，王伟将上述钱款用于个人消费和偿还个人债务。后经河南省金银珠宝饰品质监督检验中心鉴定，王伟质押给张某的12套共60根“黄金”金条均为铜镍合金。案发后赃款未追还。公诉机关向本院提供了被告人的供述与辩解、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、视频资料及相关书证、物证等证据。公诉机关认为被告人王伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民合法财物，数额物别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被害人在委托代理人诉称：公诉机关指控王伟犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，要求从重处罚，责令退赔张某经济损失105万元。被告人王伟对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称假黄金自己并不知情，是受王某6之托借款。其辩护人的辩护意见：1.被告人王伟主观上没有诈骗的犯罪故意，对假黄金的事情并不知情，且王某6用假黄金向他人质押借款的事实客观存在。2.公诉机关指控王伟诈骗犯罪数额有误，不能证明王伟诈骗张某105万元。3.公诉机关指控王伟犯诈骗罪证据不足，不能排除其他合理性怀疑。经审理查明，2013年，被告人王伟因购买烟酒与在平顶山市卫东区劳动路北经营“广源名烟名酒”的张某熟识。2014年初，王伟因做生意资金周转不开为由，向张某借款20万元，月息3分，约定一年后归还。2015年10月，王伟以4套铜镍合金做成的假金条（每套5根，总重约460g）作为质押，从张某处借款32万元。2015年11月，王伟以4套铜镍合金做成的假金条（每套5根，总重约460g）作为质押，从张某处借款50万元。王伟向张某借款以及王伟多次在张某所经营的烟酒店里记账消费，王伟于2016年5月26日出具了一张105万元的借条。2017年12月，王伟未还款，并再次将4套铜镍合金做成的假金条（每套5根，总重约460g）质押给张某作为以上借款及利息的担保。因王伟未能及时还款，张某欲处理王伟所质押的“黄金”时，发现涉案黄金是假的，并告知王伟。王伟遂拿着两个房产证抵押给张某，未果。双方于2017年12月16日又协商签订了一份还款协议：王伟于2018年6月30日前将欠张某105万元全部清偿完毕，王伟将存放于张某处的60根假金条取走。后经河南省金银珠宝饰品质监督检验中心鉴定，王伟质押给张某的12套共60根“黄金”金条均为铜镍合金。王伟将上述款项用于他处。案发后赃款未追回。上述事实，有以下证据予以证实：1.平顶山市公安局南环路派出所出具的被告人王伟的户籍证明1份。2.平顶山市公安局五一路分局出具的接收证据清单1份、到案经过1份、协助查询财产通知书回执1份。3.被害人张某提供的控告书、借条、还款计划书、银行流水各1份。4.平顶山市卫东区民政局出具的关于被告人王伟离婚登记审查处理表、申请离婚登记声明书、协议离婚笔录、离婚协议书、常住人口登记表、身份证复印件、离婚证复印件。5.证人李某1出具的情况说明1份。6.平顶山市公安局中兴路派出所出具的关于王某6的户籍证明1份。7.河南省金银珠宝饰品质量监督检验中心出具的No.18-0703001——18-0703060检验报告。8.平顶山市公安局五一路分局出具的现场照片10张。9.被害人张某提供的视频资料1份。10.证人于某的证述，张某在劳动路北头开了一家烟酒店，店后面是个茶社。我平时经常在张某的店里帮忙，知道有个叫王伟的多次向张某借款，前后一共借了大约100多万元，在2016年王伟还给张某打了一张105万元的借条。之后因王伟无法还钱，就商量拿黄金来抵账，前后共计给张某5公斤的黄金，不过后来经检测是假的。张某因假黄金的事，还通过我找到靖和律师事务所的崔某律师，起草了一份还款协议，王伟和张某都同意该协议并签字，张某将假黄金还给王伟。11.证人王某1的证述，2017年12月份，因我姐王某3以前卖过黄金，我大舅哥吴某找到我说他有一批黄金想处理，我姐就靠多年的销售经验，通过称重、听声音、加热等方法，判断出该批黄金有问题。当时在场的有我和我姐、吴某、刘某，我姐只抽查了该批黄金的一部份。12.证人王某2的证述，2012年我就在张某开的烟酒店里工作，一直到现在。王伟在张某这先后三次借钱，第一次是2014年，从张某处借了20万元，由当时管账的米某负责；第二次王伟拿了一包黄金做抵押，从张某处借了32万元，其中17万元给的现金，15万元是我通过工商银行转账给王伟；第三次王伟又拿了一包黄金做抵押，从张某处借了50万元，这次全给的现金。每次借款都有借条，在2016年5月份，王伟给张某打了一张总借条，包括之前的借款和在烟酒店的赊账等，共计105万元的借条，其余的借条都撕了。2017年5月，王伟未还款，并让其亲戚王某4又送来一包黄金当作抵押，张某收下后，想把之前王伟抵押的黄金都处理了，才发现这些黄金是假的。之后听张某说，找了个律师与王伟签了个还款协议，并将那些黄金还给了王伟。13.证人闫某的证述，我是销售鲁花食用油的，与张某之间有业务往来，与其丈夫吴某也相熟。我从张某那听说了，一个叫王伟的从她那借了100多万元，并拿假黄金做抵押的事情。2017年12月，当时我正好在张某的店里，张某和其朋友于某到店里，说是要将假黄金还给王伟，让我开车把她俩送到凌云路的一个海鲜店，并邀请我留下吃饭。在饭桌上，王伟承认黄金是假的，并收回了黄金，是我用手机将整个过程拍了下来。14.证人米某的证述，我在张某开的烟酒店里打工，于2014年离职。2014年年初，我在店里负责账目，王伟因资金周转不开，找张某借了20万元，月息三分，张某让我给王伟20万元的现金，王伟打了一张借条。15.证人王某3、刘某1均证述，2017年12月份，王某1与其大舅哥吴某到商业大楼，找其姐王某3鉴定黄金。王某3先抽查了几根黄金的重量，与标注的黄金克数不符，随后敲了敲黄金，发现这几根黄金的声音也不对，最后王某3用专业的火枪对黄金的一个部位加热，发现加热处的黄金变黑了，就判断该黄金有问题，不是标注的足金。16.证人顾某的证述，我是王伟的妻子，也是平顶山市义邦实业有限公司法人，这个公司实际上是由王伟经营。该公司主要是给高压开关厂送材料的，2015年下半年在湛河区桐路上虹昊门业院内租的厂房，并开始投入生产。我和王伟的夫妻关系一直不好，对于公司经营业务也不参加，不清楚王伟有多少债务，只是王伟出事后才知道他从张某处借了钱，把借的钱又转借给了王某6。17.证人王某4的证述，我曾在我表姐顾某开的公司上班，2017年我已经不在该公司上班。有天我在公司玩，王伟给我一个手提袋，让我把东西送到张某的烟酒店里。我不清楚是什么，只是将东西送到张某那，让她打电话与王伟联系，其他的我就不知道了。我还跟王伟一起去过深圳找王某6，当时王伟是去找王某6要钱，我才知道王某6借了王伟的钱。18.证人郜某的证述，2015年下半年，我当时给王伟当司机，王伟将我喊到办公室，交给我一个手提袋，让我送到张某那里，交给张某后，我才知道是一袋黄金。王某6从王伟那借过钱，2015年有一天，王伟让我取一些钱交给王某6，当时王某6不在，我将钱交给王某6店里一个叫“二华”的手里，并让二华写了收到条。19.证人马某的证述，2015年12月3号，王伟跟我说王某6要借50万元，碍于面子，想让我在中间与王某6签订借款合同。我喊上肖某，让肖某在合同上签字，并将48万元转给王某6，其中2万元利息直接扣除了。这48万元中，有18万元是我欠王伟的，王伟只给我转了30万元。20.证人李某2的证述，2015年8月，我在虹昊门业上班时认识的王伟。2015年10月，我通过虹昊门业的账户给王伟转了10万元，约定利息是二分，至今未还，并且王伟还欠了我们几十万的房租。2018年4月29日，王伟在我办公室里给王某6打电话，并让我录下他们之间的通话，内容大概是王伟告诉王某6黄金是假的，让王某6还钱。21.证人王某5的证述，2015年在虹昊门业里认识的王伟，当时王伟正在建厂，向我借了30万元。我找王伟要账的时候，王伟告诉我王某6欠他100多万元，并抵给王伟一些黄金，王伟说他要回钱后就把钱还给我。22.证人畅某的证述，我从2008年至2015年一直在王某6那打工，王某6在亿昇花园小区开了一家服装店，销售服装和珠宝。2015年年底，王某6不在店里，给我打电话让我跟着王伟取7万元现金，当时我是跟着王伟的司机到工商银行取钱，并且给王伟写了张收到条，上面写的是我的名字。2015年10月，王某6因资金周转不开为由，向我借了15万元，至今未还。2015年10月16日转到我银行账户上的10万元，是王某6让别人给我转的，我随后根据王某6的要求又将该笔汇款转走。2015年的时候，有一天我看见王某6将一包黄金放到店里的保险柜里面，具体数目我没有记清楚。我认识王某8、刘某2、王某7她们，经常到店里买东西。经我的手还向刘某2出具过一张20万元的借条，后来起诉后由我偿还。23.证人崔某的证述，2017年我之前代理案件的客户于某，带着王伟、张某、吴某来我这里咨询。我了解情况后，让他们双方先协商，之后依照双方的意思起草了一份协议，大致是王伟欠张某105万元，在2018年6月彻底还清，月息是2厘，张某将抵押的黄金还给王伟。签完协议后我随双方去饭店吃饭，期间张某将黄金交还给王伟。24.证人吴某的证述，我是张某的丈夫，张某与王伟的妻子顾某关系很好，王伟经常到店里喝茶，我才认识了王伟。2014年，王伟急着用钱从张某那借了20万元现金，之后拿黄金抵押。2015年10月份，王伟又用黄金作抵押，从张某处借了32万元，其中17万元是现金，剩下的15万元是转账；半个月后，王伟又拿2公斤黄金作抵押，从张某处借了50万元现金。到期后王伟给张某打了一张105万元的欠条，并将之前的借条全部撕毁。2017年到期后，王伟让其亲戚王某4送来1公斤黄金当抵押。这些黄金王伟说是从银行弄的，我们也没有在意，之后王伟一直没有还款意思，我们就想处理掉这批黄金，找到我妹夫王某1让其姐帮忙检测一下，结果发现黄金是假的。之后我们找到王伟，在律师的见证下，王伟与张某签了一份还款协议，并且王伟告诉我们黄金是王某6给他的。25.证人李某3的证述，2015年，我在虹昊门业院内工作，王伟刚搬来的时候，向我借了10万元。王伟告诉我是王某6要用钱，给他的月息是5分，给我的是2分，王伟在中间赚个差价。26.证人王某6的证述，我在亿昇小区对面开了个店，做服装和珠宝生意，2015年由于生意不好，我就到深圳去做生意。2015年10月，我先后四次向王伟借款，即14日借款10万元，15日借款5万元，16日借款15万元，22日借款15万元，共计45万元。2015年12月3日，我向王伟借钱，王伟告诉我他将车抵押给别人，帮我借了50万元，所以当时我和肖某签的合同。2017年6月8日，王伟到深圳找我，让我签一个总借条，原先的借条作废，借条上写的110万元是包括之前的借款和利息的总和。我给王伟的是样板金，由甄某帮我买的，我将这些样板金当作礼物送给客户的，并没有将样板金作为抵押物，我和王伟之间的借款也没有抵押。27.被害人张某的陈述，我在卫东区劳动路北段开了一家烟酒店，我和王伟的妻子顾某相熟，王伟平时也来我店里喝茶。2014年，王伟因资金周转不开找我借款20万元，月息3分，王伟利息还了两个月就不再还了。2015年10月，王伟拿了2公斤黄金作抵押又从我这借款32万元。2015年11月，王伟再次拿2公斤黄金作抵押从我这借款50万元。2016年5月26日，王伟写了一张总借条，承认借款105万元。2017年到期未还，王伟让其亲戚王某4送来2公斤黄金作抵押。随后王伟欠款还不上，我丈夫吴某找人处理黄金时，发现黄金是假的，我们追问王伟后，王伟没有解释假黄金的问题，而是拿了两套房产证来当抵押，我没有同意。之后托我朋友于某找到崔某律师，在崔某的见证下，我和王伟签订了一份还款协议，将黄金还给王伟，在当天晚上吃饭时，王伟才告诉我们，黄金是王某6找他借款时抵押给他的。28.被告人王伟的供述与辩解，我妻子顾某认识张某，我平时也在张某的店里玩，彼此相熟。2014年我因资金周转不开向张某借款20万元。2015年10月，王某6找我借钱，我没有那么多资金，就找张某借款，并将王某6抵押给我的黄金，抵押给张某，从张某那借了60多万元。2017年，我因还不上借款，就让张某把12套黄金处理掉抵债，结果张某告诉我黄金是假的。我就拿着两套房产证去作抵押，但张某不接受。后来由张某找了个律师，起草了一份还款协议，双方都签字了，张某将黄金还给我。我抵押的黄金是王某6在2015年10月份向我借款160万元的抵押，我资金不足，就拿王某6给的黄金作抵押向张某借款。2017年我还去深圳找王某6商量其还钱事项，并签写一张110万元的总借条。我知道黄金是假的之后，多次给王某6打电话要其还钱，王某6还不承认该黄金是假的，也没有钱还我。29.证人王某7证实，自己曾借款给王某6，王某6未曾用黄金抵押借款的事实。30.证人王某8、刘某2证实，王某6曾经用黄金样板金作为抵押物向自己借款的事实。2019年6月份，王伟曾经让我、刘某2、王某7一起到公安机关控告王某6用假黄金骗钱的过程。31.被告人王伟与王某6通话音频光盘。32.平顶山市公安局五一路分局出具的关于被告人王伟手机通话的情况说明2份及调取的王伟手机号为177XXXXXX8的通话记录。上述证据经当庭出示并宣读、质证，足以认定本案事实，予以采信。本院认为，被告人王伟以非法占有为目的，以样板金充当黄金作为质押物向他人借款的方式，骗取公民合法财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。王伟及其辩护人均辩称王伟对抵押物黄金样板金并不知情，受王某6蒙骗，其行为不构成诈骗罪，经查，王某6证述自己曾把黄金样板金作为小礼物送给王伟，并未让王伟以此物为抵押物向张某借款；王伟曾向张某借款20万元，后因生意周转继续向他人借款，在前笔20万元的欠款未偿还的情况下，使用巨额“黄金”作为抵押物继续向他人借款80余万元，且被告知黄金是样板金时，王伟未质疑其抵押在张某处黄金的真伪，而是用两套房产去抵押之前的欠款，该行为不符合常理，应当视为王伟在抵押借款时明知黄金的真伪；客观上，王伟将骗取的款项用于他处，无法偿还，给被害人造成了巨额经济损失，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故对该辩解不予支持。公诉机关指控被告人王伟诈骗数额105万元，经查，105万元中包含2014年王伟向张某的借款以及3万元的烟酒款，王伟以样板金抵押借款始于2015年下半年，根据公诉机关提供的现有证据不能证明其虚构事实，隐瞒真相骗取钱款。故对王伟之前的借款、烟酒款23万元不应计入诈骗的犯罪数额，但张某可另行主张要求王伟返还。根据张某的证述，王伟曾支付给其利息6.5万元，应含有2014年借款20万元的利息，无法完全厘清每笔借款的利息，按照有利于被告人的原则，认定6.5万元的利息应为涉案款项支付的利息，在退赔时予以扣减，在量刑时酌情考虑从轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2030年3月6日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳）。二、责令被告人王伟退赔张某经济损失人民币75.5万元。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张 峰审 判 员  戴远哲人民陪审员  魏庆红二〇二〇年六月二十九日书 记 员  尹丽珍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。