广西壮族自治区宾阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0126行初48号 原告韦裕录，男，1958年7月22日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。 委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。 委托代理人覃杰广，广西科豪律师事务所实习律师。 被告横县卫生健康局，所在地广西横县横州镇淮海路**。 法定代表人施泽邵，该局局长。 委托代理人宋开范，该局工作人员。 委托代理人谢立毅，广西辉博律师事务所律师。 第三人滕杰，男，1981年8月7日出生，汉族，，住广西壮族自治区横县 第三人横县中医医院，，所在地广西横县横州镇民生路** 法定代表人李德峰，该院院长。 上述两个第三人共同委托代理人周学寻，该院副院长。 上述两个第三人共同委托代理人闭道访，广西志明律师事务所律师。 原告韦裕录诉被告横县卫生健康局不履行法定职责纠纷一案，于2020年1月13日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因滕杰、横县中医医院与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。原告韦裕录及其委托代理人陆庆标、覃杰广，被告横县卫生健康局委托代理人宋开范、谢立毅，两个第三人共同委托代理人周学寻、闭道访到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韦裕录诉称，2019年2月2日，原告之子韦永勤因春节回家过年，前往横县中医医院体检。根据检查结果，横县中医医院医师滕杰于2019年2月3日为韦永勤开具用药门诊病历，诊断：病毒性××（慢性××轻度），开具药物恩替卡韦胶囊。2019年2月3日晚患者吃完晚饭、洗澡后服药，约晚上10点半上床睡觉。韦永勤家属于2月4日大约凌晨1点多这样，发现患者发抖、冒冷汗，后家属立即将韦永勤送到横县平马镇卫生院，经抢救无效死亡。为查明死因，经委托广西金桂司法鉴定中心于2019年2月15日对患者韦永勤尸体进行解剖。2019年3月19日，广西金桂司法鉴定中心以【2019】病鉴字第33号《司法鉴定意见书》，作出韦永勤符合呼吸道异物阻塞窒息死亡的鉴定意见。根据横县中医医院提供的滕杰医师执业证书复印件，其执业类别是中医，执业范围是中医专业。根据《新编药物学》证明：恩替卡韦胶囊，该药属于西药。原告认为，横县中医医院安排其中医师滕杰从事西医诊疗工作，中医医师滕杰给患者韦永勤开出西药恩替卡韦胶囊，由于没有按照该药要求和告诉患者空腹食用，致使患者服药方法与时点错误，导致患者服药后因呕吐至胃内容物返流吸入呼吸道。这一事实经广西金桂司法鉴定中心对韦永勤尸体解剖所见予以证实。《中华人民共和国执业医师法》第十四条：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健义务。”《医疗机构管理条例》第二十八条：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条明确规定：医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。显然，横县中医医院安排中医师滕杰开具西药处方，属于医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的行为，应按使用非卫生技术人员处理。为了维护原告的合法权益，针对横县中医医院及其中医师滕杰的违法行为，2019年8月9日，原告向横县卫生健康局递交《报告》请求依据《卫生行政处罚程序》第二条、第十四条之规定，对横县中医医院及其医师滕杰的违法行为，依法予以立案，调查并作出相应的处罚。2019年8月16日，被告对原告递交的《报告》作出《答复》，《答复》中称：“根据《医疗事故处理条例》第四十条‘当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。’的规定，因你已向横县人民法院提起诉讼，故我局对你交来的《报告》终止受理”。根据《医疗管理条例》第四十八条：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”《中华人民共和国执业医师法》第三十七条：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的。”原告在《报告》中申请被告对横县中医医院及其医师滕杰的违法行为立案调查并作出相应处罚，该事项属于被告行使行政处罚的法定职责。依据《卫生行政处罚程序》第二条、第十四条之规定，被告应当对原告举报的横县中医医院及其医师滕杰的违法行为依法予以立案、调查并作出相应的处罚，《报告》并没有申请被告处理原告与横县中医医院存在医疗事故争议。然而，被告于2019年8月16日作出的《答复》故意将原告请求处理违法行为错误地认定为医疗事故争议处理申请，其定性与原告《报告》的请求事项完全不符。原告等虽然已经向横县人民法院提起诉讼，但该诉讼请求法院处理的是医疗损害责任纠纷，而不是医疗事故争议纠纷，更不是要求法院对原告《报告》举报的违法行为进行处罚。而且，人民法院受理医疗损害责任纠纷解决的是赔偿责任问题，而原告《报告》请求被告处理的事项是对违法行为立案调查并处罚问题。卫生行政处罚是指县级以上卫生行政机关依据卫生法律、法规、规章，对应受制裁的违法行为，作出警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证以及卫生法律、行政法规规定的其他行政处罚，这是被告的法定职责。显然，被告将原告申请处理医疗事故争议的职责与履行行政处罚的法定职责混为一谈。《医疗事故处理条例》第四十条并非适用于原告的《报告》中申请处理的事项，被告作出的《答复》认定事实错误，适用法律不当。被告作出的《答复》已经涉嫌该机关怠于履行其对医疗机构履行管理监督及行政处罚的法定职责，损害了原告的合法利益，依据《行政诉讼法》相关规定，向法院提起行政诉讼，请求法院依法判令撤销横县卫生健康局于2019年8月16日作出的《横县卫生健康局关于对的答复》，并依法判令横县卫生健康局对原告2019年8月9日《关于请求对横县中医院及其医师滕杰违法行为立案调查处罚的报告》重新作出具体行政行为；被告承担本案案件受理费。 原告韦裕录向本院提供了以下证据： 1、《横县卫生健康局关于对的答复》，证明被告于2019年8月16日对原告提交的《关于请求对横县中医院及其医师滕杰违法行为立案调查处罚的报告》作出终止受理的答复事实，被告不履行法定职责； 2、《关于请求对横县中医院及其医师滕杰违法行为立案调查处罚的报告》，证明原告于2019年8月6日向被告提出请求对横县中医医院及医师滕杰违法行为立案调查处罚的事实； 3、滕杰的《医师执业证》，证明横县中医医院使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的事实；证明滕杰执业范围是中医专业的事实；证明滕杰超范围执业的事实； 4、横县中医医院门诊病历，证明横县中医医院使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的事实；证明滕杰执业范围是中医专业的事实；证明滕杰超范围执业的事实； 5、恩替卡韦胶囊说明书，证明恩替卡韦胶囊是西药的事实。 被告横县卫生健康局辩称，一、横县卫生健康局具有对本辖区内的医疗机构监督管理的法定职权。根据《医师执业法》第四条第二款之规定，县级以上人民政府医疗行政部门负责本行政区域的医师工作，故依法具有相应的法定职权。二、横县卫生健康局于2019年8月16日作出的涉案行政行为《答复》事实清楚。在原告提交的报告中，要求横县卫生健康局责成第三人横县中医医院承担民事责任赔偿患者家属的经济损失系客观存在的诉求，那么横县卫生健康局对该项内容进行相应的答复并未超过原告的诉求范围。三、横县卫生健康局作出的涉案行政行为《答复》适用法律正确。根据《医疗事故处理条例》第四十条的规定：“当事人既向卫生行政主管部门提出医疗事故处理争议申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止受理。”因此，横县卫生健康局作出的《答复》于法有据，适用法律正确。四、对原告请求横县卫生健康局对第三人横县中医医院及其医师的违法行为进行立案调查并作出相应处罚的诉求部分，横县卫生健康局接到原告的请求报告后，已组织相关部门开展调查工作，现仍在调查当中，待调查结果确定后会将结果以答复的形式再次答复原告。综上所述，横县卫生健康局作出涉案《答复》事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告诉请没有任何事实和法律依据，请法院依法驳回原告诉讼请求。 被告横县卫生健康局没有向本院提交证据。 第三人横县中医医院、滕杰均述称，一、滕杰医师专业技术资格、执业范围不违法。依据为：1、《执业医师法》第二十一条第一款规定：医师在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。这里所说的执业范围，是指不同医学学科的诊疗方法，比如中医医生的执业医师证的执业范围为中医内科专业，是指中医医生只能运用现代中医技术从事中医内科工作，不能从事口腔、外科、产科之类的西医诊疗活动，否则就是超范围执业。这与中医执业医师能否开西药处方是两回事，不能等同对待。滕杰医师执业证（编号141450000005520）资格证（编号200845141452122810807363）中级职称证（编号13078626）依照《中华人民共和国执业医师法》及有关规定授予的，确认滕杰医师可以开展临床诊疗工作。其提示执业范围中医内科，××属于胃肠肝胆内科疾病，其诊疗行为未超过其执业范围。且滕杰医师自2014年4月份横县中医医院内三科成立以后一直在内三科工作，执业地点在横县中医医院，无超出其执业范围情况。2、《处方管理办法》第三章第八条规定，经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。表明包括中医执业医师和西医执业医师均享有处方权，并没有明确规定中医医生不能开西药处方，可以说，中医医生是有开具西药处方的权利。3、2017年7月1日实施《中医药法》及相关细则。《中医药法》第三条说明，国家鼓励中医西医相互学习，相互补充，协调发展，发挥各自优势，促进中西医结合。第十六条中医医疗机构配备医务人员应当以中医药专业技术人员为主，主要提供中医药服务；经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。对于一般的现代诊疗技术，则无须进行专门培训和考核。第六十条中医药的管理，本法未作规定的，适用《执业医师法》、《药品管理法》等相关法律、行政法规的规定。需要注意的是，《中医药法》是明确鼓励中医学习和使用西医的。且根据第六十条，中医医师与其他执业类别的医师一样，享有《执业医师法》和《药品管理法》的权利。即从法律法规上明确了中医医师可以使用现代医学方法开展诊疗活动不违法。原告诉称滕杰医师从事西医诊疗工作违法无法律依据。4、既然国家承认滕杰医师为卫生技术人员，就不存在横县中医医院违反不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的规定。5、滕杰医师为满足临床诊疗活动需要，多次参加区内长期短期中西医培训。每年门诊多次使用恩替卡韦胶囊抗病毒治疗无死亡病历发生。可排除无经验用药的可能。二、针对韦永勤案起诉书说明如下：（一）原告诉滕杰医师在诊疗活动中违反诊疗常规及注意义务等情况。滕杰医师未违反相关诊疗常规，服药时间无过错。原因如下：1、按照恩替卡韦药物使用说明书要求空腹服药，未限定说明是早上还是晚上空腹服药。其吃饭洗澡后服药显然未按照门诊医嘱、药物说明书服药。2、按照《中国肝病杂志》2015年第七卷第二期“恩替卡韦临床应用专家共识：2015年更新”推荐意见可以建议患者睡前空腹2小时后服药，中国人的饮食习惯睡前是不能暴饮暴食的，因此不存在服药时间过错。3、根据2015年××抗病毒指南恩替卡韦作为首选××抗病毒药物，目前技术成熟，耐药率低，未发生因服药导致死亡病例。恩替卡韦胶囊作为一线抗病毒用药，其安全性有效性是有目共睹的，不可能出现口服一颗药就发生死亡的情况。（二）原告诉滕杰医师违反××诊疗常规，存在抗病毒没有适应症过错。1、××作为常见通过血液××，我院已尽到病例资料保存义务，能随时查找患者每次复诊相关检查资料。并在检查出××大三阳及肝功能改变后已经按相关规定上报××报告。经多年临床观察方给予抗病毒治疗。2、据查患者韦永勤2015年11月至今多次在我院门诊检查肝功能、××六项、HBV-DNA等结果均提示病毒性××活动期。故滕杰医师未违反诊断过错。（三）原告诉滕杰医师违反《病历书写基本规范》过错。因患者就诊时未出示既往就诊门诊病历，未提供既往检查结果，存在隐瞒病史可能，仅靠口头描述无法确认病史真实性，且就诊时无异常体格检查体征。（四）原告诉滕杰医师违反《处方管理办法》。我院早已实行电子处方，并经规范存档，电子处方如属于慢××患者用药超过1周是有关于慢××说明的提示。至于当时开具2月药物，是因为恩替卡韦胶囊作为国家基本药物用于抗病毒治疗。患者表示同意并强烈要求开3个月抗病毒药物恩替卡韦胶囊方便春节后外出打工，由于该药较贵，经劝说后开具2个月抗病毒药物，此为用药延长原因。（五）根据广西金桂司法鉴定中心所出司法鉴定意见中所述：1、患者2019年2月4日死亡，2月15日开始尸检，经多日仍能检出患者血液中有酒精含量，酒精作为挥发性液体，不排除患者死亡前有大量饮酒可能。醉酒昏睡可导致食物返流气管。作为肝病患者，其可能在多家医院就诊，医师均会要求不能饮酒。肝病、服药不能饮酒是常识。2、尸检报告提示食管腔充满大量胃内容物，不排除死者睡前有暴饮暴食导致气管异物堵塞。3、血中IgE含量为88.53IU/ml,无依据诊断抗病毒药物出现过敏反应。既然没有药物过敏依据，应可排除恩替卡韦过敏导致死亡。4、患者尸检结果表明患者有肝硬化，结合其××病史，该患者更应给予抗病毒治疗。综上所述，原告认为滕杰医师违法行为无法律依据、横县中医医院使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作无事实依据，横县卫生健康局作出终止受理的答复合法合理。 第三人横县中医医院、滕杰向本院提交了以下证据： 1、许可证、法人证书，证明本案第三人的主体资格和执业范围； 2、应诉通知书、起诉状，证明原告已就本案争议的事实提起民事诉讼； 3、合同书、医师执业证书、证书、聘书，证明滕杰有资格为患者诊疗； 4、通知、答复，证明滕杰诊疗行为合法； 5、病历、检验报告单，证明滕杰为患者诊疗没有过错； 6、实用内科学防治指南、检验报告，证明滕杰为患者诊疗没有过错； 7、司法鉴定意见书，证明患者韦永勤死于它因。 经庭审质证，对原告提交的证据，被告横县卫生健康局认为证据1、3、4三性没有异议，证据2真实性没有异议，证据5三性需要法庭认定。第三人横县中医医院、滕杰认为证据1、3、4、5三性没有异议，但对证据5的证明目的有异议；对证据2真实性没有异议。对第三人横县中医医院、滕杰提供的证据，原告认为证据1、2、3、4、5、6、7的真实性没有异议，但是对证据2、6的关联性有异议。被告认为证据1-7三性均没有异议，恰好证明原告已经提起民事诉讼，案由是医疗损害纠纷。 本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据，被告横县卫生健康局、第三人横县中医医院、滕杰对证据1、2、3、4的真实性没有异议，且其来源真实，内容合法，与本案具有关联性，本院予以确认。二、第三人横县中医医院、滕杰提供的证据，原告韦裕录、被告横县卫生健康局对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性均没有异议，虽然原告认为证据2、6与本案没有关联性，但证据2为法院相关文书，说明原告已经向法院提起民事诉讼，故本院对以上证据均予以确认。 经审理查明，2019年6月14日，韦裕录等人在横县人民法院提起案号为（2019）桂0127民初1869号的民事诉讼，请求横县人民法院判决横县中医医院赔偿给韦裕录等人各项经济损失1072449.55元；、精神损害抚慰金100000元。2019年8月7日，韦裕录向横县卫生健康局提交一份《关于请求对横县中医医院及其医师滕杰违法行为立案调查处罚的报告》，横县卫生健康局收到《报告》后，组织工作组进行调查，发现韦裕录等人已经向横县人民法院提起民事诉讼。遂根据《医疗事故处理条例》第四十条规定，于2019年8月16日作出《横县卫生健康局关于对的答复》，告知韦裕录对其叫来的《关于请求对横县中医医院及其医师滕杰违法行为立案调查处罚报告》终止受理。韦裕录不服，向本院提起行政诉讼，提出上述诉讼请求。 本院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”及《医疗事故处理条例》第三十五条“卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理”的规定，横县卫生健康局负有对其辖区内医疗违法违规行为进行调查和处理的法定职责。本案中，被告横县卫生健康局接到韦裕录提交的《关于请求对横县中医医院及其医师滕杰违法行为立案调查处罚的报告》后，对韦裕录诉请的事项进行了调查，因韦裕录等人与横县中医医院医疗损害责任纠纷一案一直在诉讼过程中，遂根据《医疗事故处理条例》第四十条规定作出《答复》，告知韦裕录因民事案件正在审理中，故对其诉请的事项终止受理，横县卫生健康局已经履行了相应的调查和处理的法定职责。综上，原告韦裕录诉请横县卫生健康局不履行法定职责没有事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告韦裕录的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告韦裕录负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  郑之新 人民陪审员  李 斌 人民陪审员  陈 军 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  陈秋兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。