广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0306民初9650号原告：深圳市鑫胜都模具科技有限公司。法定代表人：翁志斌。委托诉讼代理人：黄遵耀，广东潮联律师事务所律师。被告：肖端坤。委托诉讼代理人：赵海辉，广东君孺律师事务所律师。原告深圳市鑫胜都模具科技有限公司与被告肖端坤劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告深圳市鑫胜都模具科技有限公司委托诉讼代理人黄遵耀与被告肖端坤委托诉讼代理人赵海辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：2015年3月5日；二、工资构成：原告主张被告无加班的事实，实发工资不包括加班工资。被告提交银行流水和工资条，主张被告的工资为深圳市最低工资加加班工资扣除社保费和税款。本院认为，原告提交的劳动合同显示，原告与被告约定被告的正常工作时间工资标准为深圳基本工资2130元每月，且为加班工资计算基数，被告提交的银行流水显示其实发工资远远高于深圳市最低工资标准，故可以证明加班的事实，本院对被告主张的工资构成予以认定；三、劳动合同的解除：被告于2019年11月19日向原告法定代表人邮寄解除劳动合同通知书，2019年11月20日妥投。解除劳动合同通知书内容显示，被告以原告存在未依法购买社保、不支付、克扣工资、迟延支付工资为由，解除与原告的劳动合同。本院认为，原告未举证证明支付被告2019年9月之后的工资情况，被告可以以未支付相应工资为由解除劳动合同，故双方的劳动合同于2019年11月20日解除；四、劳动合同解除前十二个月月平均工资：原告起诉的理由为经济补偿金的计算基数不包括加班工资，对此，本院认为，依据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十七条的规定，加班工资应计入经济补偿金的计算基数内，故对原告的反驳理由本院不予采纳。被告提交的2019年6月和2019年8月的工资条显示工资实发计算方式为深圳市最低工资2200元（扣除请假工资）+加班固定工资6300元+加班补助（8月无）-社保费512元，而被告提交的银行流水显示自2018年11月30日起至2019年9月26日期间，除去月工资6000元以下的月份工资共计63667元，2019年9月、2019年10月本院认定应发工资为8500元每月（2200元+6300元），解除劳动合同前十二个月月平均工资计算为8476.3元[（63667元+8500元+8500元+512×8）÷12]。因被告未提起诉讼，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金42272.5元；五、律师费：3333元；六、申请仲裁时间：2019年8月15日；七、仲裁请求：原告支付被告2019年9月1日至2019年11月20日正常工作时间工资22471元、2019年9月1日至2019年10月31日平时加班工资4067元、2019年9月1日至2019年10月31日休息日加班工资2931元、解除劳动合同经济补偿金45000元、返还被告垫付的社保（2018年1月至2019年10月）6228.3元、2017年至2019年未休年休假工资21885元、2018年6月至10月、2019年6月至10日的高温补贴1500元和律师费5000元，补缴2017年11月、12月社保；八、仲裁结果：原告支付被告2019年9月1日至2019年11月20日工资及加班工资20866.18元、解除劳动合同经济补偿42272.5元、2017年1月1日至2019年11月20日未休年休假工资差额5664.37元、2019年6月、8月养老保险部分社保费572元和律师费3333元，驳回被告的其他仲裁请求；九、原告的诉讼请求：原告仅需向被告支付经济补偿金11000元和律师费1750元；十、其他需说明的事项：原被告均无争议的其他仲裁结果，因未提起相关的诉讼，为已生效仲裁结果；依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告深圳市鑫胜都模具科技有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告肖端坤支付解除劳动合同经济补偿金42272.5元和律师费3333元；二、驳回原告深圳市鑫胜都模具科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息义务。案件受理费5元，由原告深圳市鑫胜都模具科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 尚          静二〇二〇年六月十五日书记员 孙海豹（兼）书记员许彧燊附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。