湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1003民初711号 原告：谢明庆，男，1981年4月21日出生，汉族，住郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：李征，湖南星河律师事务所律师。 被告：郴州市竹山建筑有限公司，住所地：郴州市北湖区南岭大道**大华天都。 法定代表人：侯纪仲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹坤雄，湖南郴华律师事务所律师。 被告：曾万平，男，1974年9月10日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 被告：唐政，男，1964年7月17日出生，汉族，住资兴市。 被告：桂阳新东方房地产开发有限公司，住，住所地：湖南省桂阳县鹿峰街道迎宾路83路/div> 法定代表人：侯慢苟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李健美，湖南福城律师事务所律师。 原告谢明庆与被告郴州市竹山建筑有限公司、曾万平、唐政、桂阳新东方房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告谢明庆的委托诉讼代理人李征、被告郴州市竹山建筑有限公司（以下简称“竹山公司”）的委托诉讼代理人曹坤雄、被告唐政、被告桂阳新东方房地产开发有限公司（以下简称“新东方公司”）的委托诉讼代理人李健美到庭参加诉讼，被告曾万平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢明庆向本院提出诉讼请求：1、判令被告郴州市竹山建筑有限公司、曾万平、唐政支付原告工程款人民币1650051.97元整,利息794445元(按月息2分利率计息,从2018年8月5日算至2019年1月14日按80%工程款利息为355531.2元,从2019年1月14日算至2020年3月14日按95%工程款利息为438913.8元),以后利息另计,以上共计244496.99元;二、被告桂阳新东方房地产开发有限公司对以上工程款本金及利息承担连带清偿责任;三、由被告承担律师费用56000元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：从2016年7月5日起原告与被告郴州市竹山建筑有限公司、曾万平、唐政、桂阳新东方房地产开发有限公司签订了《水云苑x期工程铝合金窗户分包合同》,被告郴州市竹山建筑有限公司、曾万平、唐政为发包方,原告为承包方,被告桂阳新东方房地产开发有限公司为发包方的担保方。合同约定由原告承包水云苑二期项目名铝合金门窗的安装工程,承包方式为包工、包料、包生产。付款方式为按每两个月完成量的80%付款,工程完工验收后支付总工程款的95%;工程价款的5%,质保期(壹年)期满后一个月内付清。合同签订后,原告于2018年8月5日按照合同的要求按时间要求、按质量要求完成了合同的义务,2019年1月14日完成了质量验收。发包方与承包方也于2019年1月14日完成了竣工结算,结算总价为3987331.97元,质保期也在2020年1月13日到期。现被告方却没有按照合同的约定及时支付工程款,经原告多次催要才分批支付了部分工程款,截止2020年2月4日被告共支付原告工程款为2337280元,尚欠原告工程款1650051.97元。为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,请求支持上述诉讼请求。 被告郴州市竹山建筑有限公司辩称：一、竹山公司不应承本案件的担付款责任。1、新东方既是开发商,又是建筑商,法定代表人也是施工的项目经理。所有的采购、劳务和设备租赁都是开发商自己决定,所有人员都是开发商聘用的,竹山公司没有参与,根据实际情况应当由其承担相应的责任。2、原告方提供的承包合同约定:“工程安装任务,以2014年5月19日甲方签订的总包合同为标准”,2,2条“设计变更及签证部分按照甲方与开发商签订的合同进行”,4.2条“按甲方跟开发商的结算流程准备相应的资料,支付工程款”。可见,原告完全知晓甲方与开发公司签订的总包合同,实际施工人应当依据总包合同要求发包方承担付款义务。3、之前所支付的款项是由曾万平及新东方公司直接支付给原告，竹山公司与原告没有直接的经济未来。4、项目通过竹山公司支付工程款39383085元,竹山公司均按照新东方的指示如数拨付,未截留,工程项目总工程款概算为8000万左右,正在结算中。根据最高院关于审理施工合同纠纷适用法律解释26条第2款之规定,不应该由竹山公司承担付款责任。二、原告的诉讼请求依据不足。1、诉争的项目未经竹山公司结算,原告方提供的结算无竹山公司的合法印章,没有公司法定代表人签字,对竹山公司无约束力。项目专用章未经竹山公司授权刻制,而且项目专用章仅可以作为项目验收用,不能够作为结算用,结算必须要竹山公司财务章或者行政章。曾万平无权代表竹山公司对外进行结算。其个人行为,由其自行承担责任。3、根据原告方提供的合同,其应当承担建安税款,如果竹山公司依据该合同承担付款义务的话,原告应当承担拖延时间给其他方造成的损失和违约责任。三、原告要求支付利息不符合实际情。1、原告方提供的施工合同没有提及利息,依据相关法律规定,工程款没有约定利息,不得计息。2、付款承诺无竹山公司的合法印章,没有公司法定代表人签字没有竹山公司授权,对竹山公司无约束力。项目专用章未经竹山公司授权刻制,且项目专用章不能够作为付款承诺印章。曾万平无权代表竹山公司对外签署付款承诺,更无权许诺支付利息。系其个人行为由其自行承担责任。3、合同明确约定承担税费,在没有提供发票的前提下,可以拒绝付款。4、退一万步来讲,即使约定利息,根据最高院关于审理施工合同纠纷适用法律解释第6条明确规定,利息标准不得高于银行同期贷款利率。竹山公司将关于水云苑二期项目拖欠工程款引发的等问题向郴州市苏仙区政府进行了汇报,郴州市苏仙区政府组成了专门小组正在协调处理中。恳请人民法院尊重事实,判决驳回对竹山公司的诉请。 被告曾万平未答辩，亦未向本院提交证据。 被告唐政辩称：基本同意被告郴州市竹山建筑有限公司的意见，另补充，原告的诉请第一项几个被告应支付的人民币1650051.97元，整个竹山公司与被告桂阳新东方房地产开发有限公司的结算现在都没有出来，原告的诉请金额是怎么出来的，按我们与原告的合同约定至少要与被告桂阳新东方房地产开发有限公司对审，第二项利息的计算没有道理，没有法律依据，况且本金应当还支付多少数额现在还不确定何来的利息，原告主张的利息不应当予以支持，关于承担律师费费用，被告唐政不承担责任，前面的诉请都不能成立，何来律师费。请求法庭予以原告的诉请。 被告新东方公司辩称：一、本案的分包合同因缺少保证合同的必备条款，并未成立保证合同。本案原告（承包方）与被告（发包方）称竹山公司、曾万平、唐政于2016年6月签署的《水云苑x期工程铝合金窗户分包合同》（以下称分包合同），合同主体也只有两方（发包方和承包方），并没有担保方，合同正文条款也没有任何关于被告新东方公司承担担保责任的有关约定。合同最后一页的担保方虽有被告新东方公司的公章，但该页没有任何实质性内容，分包合同也没有被告新东方公司的骑缝公章，合同的内容并不完整，存在伪造、变造的可能性，也无法对担保债权的性质、种类、期限作出推定，缺少保证合同的必备条款，不符合保证合同的特征，未成立保证合同。二、被告新东方公司没有为发包方担保的意思表示，原告也从未要求过被告新东方公司承担保证责任，保证合同未生效。担保具有无偿性，这就决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体。本案中，被告新东方公司自始至终没有为发包人担保的明确意思表示。虽然在分包合同最后一页盖有公章，但该分包合同为双务合同，签订合同的双方即发包方和承包方都有履行合同的义务，就算被告新东方公司是担保方，也有可能是为承包方保质保量完工进行担保，并不只有为发包方担保支付工程款进行担保这一种可能。而且在分包合同的履行过程中，原告从未要求被告新东方公司支付工程款，被告新东方公司也没有直接向原告支付过工程款，被告新东方公司没有完整的为发包方担保的意思表示，不具备法律规定的生效要件，保证合同未生效。三、本案原告为自然人，不具备承包建设工程的主体资格，分包合同为无效合同。且被告新东方公司的担保未经公司股东会决议，保证合同因违反法律强制性规定为无效合同。根据相关法律规定。本案原告作为自然人，显然不具备承包建设工程的主体资格，本案的分包合同明显是被告竹山公司将工程肢解后以分包名义转包给原告，该分包合同违反了建筑法的强制性规定，应当认定为无效。根据《担保法》第五条的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。况且，《公司法》第十六条的规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。同时，根据2019年11月8日最高人民法院《关于印发的通知》关于公司为他人提供担保第18条的规定：债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。本案分包合同既没有公司法定代表人签字，也没有公司股东的签字，且原告也未有证据证明该担保经答辩人股东会决议，该担保无效。四、就算本案保证合同成立并生效，也早已超过担保期限，应当免除答辩人的担保责任。根据我国《担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案分包合同约定工程完工验收后支付总工程款的95%，按照原告认为的验收时间为2019年1月14日，即主债务的履行期为2019年1月14日，原告应当在2019年7月14日前向被告新东方公司主张担保责任，而原告在2020年3月26日才主张，明显超过担保期限，担保人的责任应当免除。五、就算本案担保有效，因发包人与被答辩人对主合同的价款、利率等内容作了变动，保证人对加重部分的债务不应承担保证责任。本案的分包合同第2.3条对合同价款进行了明确约定：2014年湖南省定额下调六个百分点。分包合同没有约定未按时支付工程款的违约责任。而发包人与承包人在结算时，明显提高了合同价款，结算书的编制说明第五、六条明确材料价格按2016年第6期计取，设计外新增部分价格按2018年6月郴州建设造价和湘建价（2017）165号人工工资规定计取。材料和人工随时间上涨这是常识，而发包人与承包人在未经被告新东方公司同意的情况下调整结算单价，增加逾期付款的违约责任，明显加重了被告新东方公司的负担。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，保证期间，债权人与债务人对主合同价款、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任。综上所述，本案的保证合同因缺少必备条款和为发包人担保的意思表示并未成立生效。就算保证合同成立并生效，也违反了法律的强制性规定而无效，且原告的起诉也超过担保期限，答辩人的担保责任已经免除。被告新东方公司不应当为发包方欠付的债务承担连带清偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 水云苑二期项目部（甲方、发包方）与原告谢明庆（乙方、承包方）签订了《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》，该合同主要内容为：一、工程概况。1.1、工程名称：水云苑二期项目铝合金、门窗工程；1.2、工程地点：郴州市苏仙区国土局家属区；1.3、工程内容：铝合金窗户、防护栏安装工程（三包）。二、承包方式及计价原则。2.1、采用三包的形式,即包工、包料、包生产安全；2.2、设计变更及签证部分按照甲方与开发商签订的合同进行；2.3、价款按:2014年湖南省定额下调六个百分点,计算结账、本工程建安税由乙方负担。三、材料供应…(3)材料到场后,甲乙双方及监理方共同进行质量检测合格后,先由甲方、乙方及监理方签字认可然后乙方进行安装,否则将由乙方负责。四、工程款项支付方式。4.1、付款按每两个月完成量的80%付款，工程完工验收后支付总工程款的95%；4.2、按甲方跟开发商的结算,流程准备相应结算资料,支付工程款；4.3、本工程价款的5%质保期(壹年)期满后一个月内付清。…六、双方职责6.1、甲方职责(1)协调乙方与其他施工方的配合;(2)为乙方进场施工人员提供水、电及场地方便;(3)根据合同规定办理工程进度拨付款及签证手续;(4)及时组织图纸会审和设计技术交底;6.2、乙方职责.(1)根据规范按照设计图纸和甲方要求施工(2)服从甲方的调度和指挥,处理好与其他专业队伍的协调配合(3)每月25日前向甲方提供计划和工程进度报表;(4)对隐蔽工程和中间验收提交完备的记录;(5)验收移交前,辅助保护好各项施工成果,如有损坏遗失,承担全部责任,并确保工程验收合格；(6)做好材料送检,节能验收,并上交节能验收合格证作为最后结算依据。七、保修。7.1、乙方工程保修期以工程验收合格日期之日算起12个月为修期;7.2、保修期间,工程出现故障,应在接到甲方通知24小时内派人理其一切费用由乙方承担因乙方在24小时内能派人排除故障超24小时后甲方有权安排其他公司技术人员修复其费用由乙方承担遇重大故障,乙方应在4小时内派人处理,费用由乙方承担,因人为损坏,其费用由甲方承担。八、工期。8.1、合同工期总日历天数6个月计划开工日期2016年7月10日,以每栋砖墙墙体进度70%为下料进场时间。8.2、开工日期:在工地现场具备安装条件的前提下,乙方收到甲方开工通知七个工作日进场开工。九、违约责任。9.1、甲方责任：(1)未能按照合同的规定履行自己的责任,除竣工日期得以顺延外应赔偿乙方由此造成的实际损失；(2)工程未经验收,甲方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由甲方承担责任；(3)因甲方未能根据合同按时支付工程款,而造成工程延误,乙方不承担任何赔偿责任。9.2、乙方责任。(1)施工工程质量不符合设计及合同规定的,负责无偿修复或返工由修复或返工造成的逾期交付的,偿付逾期违约金(合同金额每天的千分之一违约金；(2)不能按合同要求完工,偿付合同金额每天的千分之一违约金；(3)如存在质量和安全等问题甲方及监理要求停工整改时间不影响合同工期的执行…。该合同甲方签字处有被告唐政的签名及加盖了印文为“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”的印章；被告曾万平在甲方代表签字处盖章；被告新东方公司在担保方签字处加盖公章。甲方的落款时间为2016年7月5日，乙方的落款时间为2016年6月22日。 2016年7月28日，被告竹山公司出具了一份《任命书》，该《任命书》主要载明：竹山公司任命曾万平为郴州市竹山建筑有限公司水云苑**施工项目部负责人，全面负责建设工程质量、安全进度的相关事宜。 2018年4月13日，郴州市竹山建筑有限公司（郴州市水云苑二期项目）作为甲方向作为乙方的谢明庆就案涉项目工程款的支付问题出具了一份《付款承诺书》，该《付款承诺书》主要载明：1.本结算依据双方签订的《水云苑二期铝合金窗户分包工程》合同编制,施工图纸及变更文件等编制；2.材料价格按《郴州建设造价》2016年第6期计取,部分采用市场询价;3.依据甲乙双方施工合同规定,结算文件综合单价下调6个百分点;4.铝合金窗户施工方以完成总工程量的90%,请甲方按合同支付乙方80%的工程款,竣工验收后支付总工程款的95%，5%作为质保金，一年以后一个月内付清；5.郴州市竹山建筑有限公司(郴州水云苑一期项目)自愿按未支付完的工程款总额支付二分利息,按天计算到所有剩余款项付清为止。如甲方不履行此承诺,乙方有权向甲方竹山建筑有限公司中请直接划拨工程款(可向法院申请强制执行、因此产生的诉讼费、律师费、住宿费、交通费,等等一切费用均由甲方承担、乙方为第执行人)。被告曾万平在甲方签字处签名，且该《付款承诺书》甲方盖章处加盖了印文为“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”的印章。 2018年8月5日，案涉工程完工。2019年1月14日，发包人与承包人对案涉工程进行了结算，竣工结算总价为3987331.97元。发包人处有曾万平、汪孝秋的签字，且加盖了“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”的印章。庭审中，被告唐政称汪孝秋系被告曾万平请的技术员。 还查明，被告唐政称其与被告曾万平系合伙关系，两人挂靠于被告竹山公司；被告竹山公司亦称其与被告唐政、曾万平系挂靠关系，被告唐政、曾万平以被告竹山公司的名义承包了由被告新东方公司发包的案涉项目，并设立了郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目部。 再查明，截止2020年2月4日，被告共支付原告工程款为2337280元（从原告提交的付款明细，至2018年12月18日止，共计付款1932280元；至2019年6月28日止，共付款2137280元；剩余款项系2020年1月23日后支付）,尚欠原告工程款1650051.97元。因被告一直未支付剩余款项，故原告向本院提起诉讼，并委托本案律师作为代理人，支付了律师费56000元，且在本案审理过程中，向本院申请了诉讼财产保全，预交了5000元的财产保全费；同时购买了诉讼财产保全责任保险，花费了5200元。 本院认为，虽然案涉项目系被告唐政、曾万平挂靠于被告竹山公司而承接的，但被告竹山公司允许被告唐政、曾万平使用其建筑资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，被告竹山公司自身存在过错；同时，被告曾万平持有被告竹山公司出具的《任命书》，对于原告而言，其有理由相信被告曾万平系代表被告竹山公司行使权利，且竹山公司未提交证据证实原告谢明庆在签约过程中非善意或有过失，故被告竹山公司应当就本案对被告唐政、曾万平所负债务承担连带支付责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告没有建筑施工企业资质，其签订的《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》内容应属无效。虽合同无效，但因案涉合同工程经验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款的。 关于被告新东方公司是否承担本案责任。被告新东方公司作为担保人在《水云苑二期工程铝合金窗户护栏分包合同》签字，被告新东方公司应为案涉项目的担保人。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，从结算之日2019月1月14日开始计算被告新东方公司的保证期间，被告新东方公司的保证期间应为主债务履行期限届满之日为2019年7月14日。在此期限内，在案证据未表明原告向被告新东方公司主张权利，故被告新东方公司的保证责任因超过保证期间而免除。 结算单及《付款承诺书》有被告曾万平的签字且加盖了“郴州市竹山建筑有限公司水云苑二期项目专用章”，应视为被告曾万平、竹山公司的真实意思表示，故本院参照该内容进行计算。《付款承诺书》“4.铝合金窗户施工方以完成总工程量的90%,请甲方按合同支付乙力80%的工程款,竣工验收后支付总工程款的95%，5%作为质保金，一年以后一个月内付清。”2018年8月5日，案涉工程完工。2019年1月14日，已对案涉工程进行结算。故现原告有权要求支付案涉工程的全部工程款。因原告自认截止2020年2月4日，被告共支付原告工程款为2337280元,故现尚欠原告工程款1650051.97元。关于利息。《付款承诺书》“5.郴州市竹山建筑有限公司(郴州水云苑一期项目)自愿按未支付完的工程款总额支付二分利息,按天计算到所有剩余款项付清为止。”故原告诉请自2018年8月5日起的利息应计算为：自2018年8月5日起至2019年1月14日止，计162天，因无法确定完成90%的案涉工程量时间，故本院酌定以完工日2018年8月5日为支付80%工程款的时间点，被告本应支付3189865.58元（3987331.97元×80%），因被告至2018年12月18日止，已付款1932280元，故该段期间利息应为133958.71元[（3189865.58元-1932280元）×24%÷365天×162天]；自2019年1月15日起至2020年1月13日止，计363天，因未过质保期，故该段期间应支付工程款3787965.37元（3987331.97元×95%），至2019年6月28日止，已付款2137280元，故利息应计算为393993.72元[（3787965.37元-2137280元）×24%÷365天×363天]；自2020年1月14日起至2020年3月14日止，计60天，因已过质保期，故被告应支付全部的工程款，被告共付款为2337280元,尚欠原告工程款1650051.97元，该段期间利息应为65097.94元（1650051.97元×24%÷365天×60天）。上述利息合计为593050.37元（133958.71元+393993.72元+65097.94元），后期利息以欠付工程款为基数自2020年3月15日起按年利率24%计算至全部工程款付清之日止。 关于律师费及因诉讼产生的费用。《付款承诺书》“如甲方不履行此承诺,乙方有权向甲方竹山建筑有限公司申请直接划拨工程款(可向法院申请强制执行、因此产生的诉讼费、律师费、住宿费、交通费,等等一切费用均由甲方承担、乙方为第一执行人)。”中有约定，且原告诉请的律师费未超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》，故本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告郴州市竹山建筑有限公司、唐政、曾万平在本判决生效后十五日内支付原告谢明庆工程款1650051.97元及利息593050.37元（后期利息以欠付工程款为基数自2020年3月15日起按年利率24%计算至全部工程款付清之日止）； 被告郴州市竹山建筑有限公司、唐政、曾万平在本判决生效后十五日内支付原告谢明庆律师费56000元； 驳回原告谢明庆的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费26803.98元，减半收取13401.99元（原告已预交13401.99元），财产保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费5200元，合计23601.99元，由被告唐政、曾万平、郴州市竹山建筑有限公司共同负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员 周小卫 二〇二〇年六月十日 法官助理 黄 姣 书 记 员 李素婷