河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）冀01刑终427号 抗诉机关河北省正定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛破盅，曾用名高破盅，男，1943年11月10日生，汉族，小学文化程度，户籍所在地河北省石家庄市正定县。因涉嫌强奸罪，于2019年8月24日被正定县公安局刑事拘留，同年9月3日经正定县人民检察院批准，同日由正定县公安局执行逮捕。现羁押于正定县看守所。 指定辩护人刘清云、冀新媚，河北韬晖律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人颜某1，女，2008年8月27日生，汉族，住正定县。 法定代理人：颜某2，系颜某1之父。 委托诉讼代理人：颜某3，系颜某1姐姐。 河北省正定县人民法院审理的河北省正定县人民检察院指控原审被告人葛破盅犯强奸罪、附带民事诉讼原告人颜某1提起附带民事诉讼一案，于2019年11月22日作出（2019）冀0123刑初563号刑事附带民事判决。在法定期限内，公诉机关提出抗诉，原审被告人葛破盅提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。河北省石家庄市人民检察院指派检察员马会敏、林树飞出庭支持公诉，原审附带民事诉讼原告人的委托诉讼代理人颜媛，原审被告人葛破盅的辩护人刘清云、冀新媚均到庭参加诉讼，原审被告人葛破盅通过远程视频直播参加庭审。本案现已审理终结。 原审查明，2019年8月23日上午，被告人葛破盅到正定县颜某某家中，在客厅东卧室内，葛破盅明知颜某某系幼女，仍将手伸进其内裤摸其阴部，后又脱掉其内裤，用阴茎蹭其阴部；之后葛破盅又让颜某某舔其阴茎。 2019年8月24日上午，被告人葛破盅再次到颜某某家中，在客厅东卧室内，脱掉颜某某内裤，用阴茎蹭其阴部。 被告人葛破盅于2019年8月24日被传唤到案。 在审查起诉阶段，被告人签订了认罪认罚具结书，表示认罪认罚；庭审中，被告人亦表示认罪、认罚。 附带民事诉讼原告人诉称，自从出了事以后，我们没有刻意的保留证据，包括路费、医疗费等，请求依法追究被告人的刑事责任，赔偿原告造成的经济损失10万元。 上述事实，由下列证据予以证实： 1.户籍证明信。证明葛破盅（曾用名高破盅），男，1943年11月10日出生；颜某某，女，2008年8月27日出生。 2.证人证言。 （1）证人任某某的证言。我和颜某甲是村里一家子离得不远，今天其去颜某甲家了，在他家还看见了村里的葛破盅，当时他裤子没穿好，我就起了疑心去问了颜某甲家女儿颜某某怎么回事，她就哭了，我就把颜某某婶婶叫过来，后颜某某婶婶已把颜某某姑姑叫过来，就报警了。我问颜某某那个人摸她了吗，她说摸了，问杵她了（发生性关系）吗，她说杵了，又问颜某某都什么时候来的，她说天天来。我就把颜某某姑姑李某某叫过来了，李某某问颜某某怎么杵她来，颜某某说用小巴（阴茎）杵的。 （2）证人李某某的证言。我是颜某某的婶婶，2019年8月24日上午其在颜某某家中见过她，当时她正在客厅沙发上哭。2019年8月24日上午任某某来其家里叫我，说有个老头在我哥哥家，她看着事不对。到了颜某甲家，颜某某在客厅沙发上哭，我问她为什么哭，她一开始不敢说，后来我劝她，她说那个爷爷杵她了，我问杵她哪了，她指着下面尿泡的地方，我就赶紧拽着颜某某到屋里，给她脱下裤子看了看，她阴部很红，问她疼吗，她说疼。我问几回了，她说两回，昨天和今天。颜某某当时穿着衣服了，但是衣服很乱头发也很乱，阴部没有血，只是看着很红，她说老头没有打她。 （3）证人颜某丙的证言。是我报的案。村里任某某打电话让我回去一下，说颜某某让人糟蹋了，颜某某爸妈上班去了，我就赶紧去了颜某某家，因为颜某某父母都是残疾人，她爸颜某甲是白化病，她妈智商有问题，就通知的我，我是颜某某的亲姑姑。其到了颜某甲家，颜某某、任某某也在，葛破盅已经走了。我问颜某某认识那个人吗，她说认识，问她下身疼吗，她说两次，我就报警了。葛破盅和颜某甲就是一般乡亲关系，他家在颜某甲家东边隔了一条路南侧胡同。颜某某是颜某甲家老二，12岁，1.4米高，学习不好，智商比平常孩子低。 3.被害人颜某某的陈述。今天有一个村里的老爷爷来过我家里，其认识这个老爷爷但是不知道他叫什么，那个老爷爷昨天来过一次，今天去了一次。不是我叫老爷爷过去的，当时我在家里看电视。在睡觉屋里，那个老爷爷脱了我裤衩，用手指头摸了我尿泡的地方，还亲我嘴了。那个老爷爷也脱衣服了，在床上躺着，他压在我身上，用小鸡鸡蹭我尿泡的地方。老爷爷没有打骂我，我也没有不让他摸。今天那个老爷爷也脱了我裤衩，亲了我嘴，用手摸了我尿泡的地方，在床上躺着压我身上蹭了我尿泡的地方。 4．被告人的供述与辩解。我和颜某甲是一般乡亲关系，我不知道颜某甲家女儿叫什么，我问她，她说12岁。昨天上午八点半，颜某甲家女儿找其让我教她作业，我就去了她家，她家没有别人，在她家客厅东屋里，我坐在椅子上，她在我身上闹，然后我就用左手中指伸进她裤衩里摸她尿泡的地方，因为她尿泡的地方小，我手指头伸不进去，我就让她上床把裤衩脱了，她就自己脱了，然后其就把裤腰带解开，裤子脱了一半，爬在她身上亲她的嘴，用小巴（阴茎）在她尿泡的地方蹭，因为我岁数大了没硬起来，也插不进去，就光在她尿泡的地方蹭了蹭。快九点的时候，我让颜某甲家的女儿坐在椅子上，我站着捉着我的小巴（阴茎），往前凑着让她舔，我看着她不动，就说不舔我就走了，然后她就舔了一下就不舔了，我穿好衣服就走了，她的衣服也是她自己穿的。 今天上午头九点，我又去的颜某甲家，家里还是只有他女儿在，我就叫她到屋里，然后在床上她就自己脱了裤衩，我还是把库腰带解开，裤子脱了一半，爬在她身上亲她的嘴，然后用小巴（阴茎）在她尿泡的地方蹭了蹭，因为我岁数大了，硬不起来，就光在她尿泡的地方蹭了蹭。快九点半时，其刚要走，村里的一个妇女来的时候其衣服已经穿好了，颜某甲女儿的衣服是她自己穿的，她问我弄嘛呢，我说在教这个小孩写作业，她就走了，后来又返回来了，我就先走了。我刚要走，我们村的一个妇女我不知道叫什么，来的时候我在床上坐着，衣服已经穿好了，但是裤腰带没有刹好，耷拉着呢。 5.鉴定意见。石家庄市公安局物证鉴定所鉴定书，证实送检颜某某阴部擦拭棉签上未检出人精斑，其检出的STR分型与颜某某血样的STR在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为6.02×1021。 6.（1）葛破盅辨认笔录一份、照片4张：证实被告人能辨认出作案现场，具体为颜某甲家客厅东屋北侧的床和椅子上；（2）颜某某辨认笔录一份，证实其能辨认出被告人就是摸自己的老爷爷。 7.现场勘验笔录一份、照片八张。 8.诊断证明书一份，证实颜某某外阴左侧小阴唇充血，处女膜完整。 9.前科证明一份。证实葛破盅无违法犯罪记录。 10.抓获证明一份。证实公安局民警于2019年8月24日11时50分许，到正定县葛破盅家对其传唤，于12时许到达新城铺派出所。 原审法院认为，被告人葛破盅明知被害人颜某某系幼女，仍对其实施奸淫，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人葛破盅犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人葛破盅犯罪时已满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人葛破盅如实供述了其犯罪事实且自愿认罪、认罚，亦可从轻处罚。但其两次奸淫幼女，亦应酌情从重处罚。关于本案的定性。辩护人崔秀丽，本案应定性为猥亵儿童罪。经查，依强奸罪既遂通说以及司法实务中，对于幼女，强奸既遂为接触说。本案中，被告人的供述与辩解，以及被害人颜某某的陈述，均称被告人用阴茎蹭了被害人阴部，故被告人已构成强奸罪（既遂）。因此，对此辩护意见不予采纳；其余辩护意见，与查明事实相符的，予以采纳。关于附带民事诉讼，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条规定，“附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因此，原告人未就附带民事部分提交证据，应承担举证不能的后果，对其诉讼请求不予支持；如其有了新的证据，可另行提起民事诉讼，本案不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第十七条之一、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条之规定，判决：一、被告人葛破盅犯强奸罪，判处其有期徒刑四年。二、驳回附带民事诉讼原告人颜某某的诉讼请求。 判后，河北省正定县人民检察院提出抗诉称，被告人葛破盅在审查起诉阶段表示认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书；一审庭审中，其也表示认罪认罚，并没有提出撤回签认罪认罚具结书，也未对《起诉书》载明的主要犯罪事实、罪名和认罪表述提出异议；正定县人民法院对葛破盅年满七十五周岁、认罪认罚等从轻情节予以考量，判处其有期徒刑四年。现葛破盅以量刑过重为由提出上诉，属于不认罚，不应再适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条对其从宽处罚。 石家庄市人民检察院支持该抗诉意见称，一、在审查起诉阶段和一审庭审中，被告人葛破盅均能自愿如实供述犯罪事实，并表示接受检察机关出具的有期徒刑四年的精准量刑建议，签有认罪认罚具结书，一审法院采纳了检察机关的量刑建议，判处葛破盅有期徒刑四年，一审宣判后，葛破盅以其已满七十五周岁、量刑过重为由提出上诉，此从轻处罚情节一审判决已予以考量，因此上诉理由不成立，反而表明其不是真诚悔罪悔过，而是抱有投机、侥幸心理，违背了具结协议，本案不再适用认罪认罚从宽制度，不能对葛破盅从宽处罚。二、葛破盅无正当理由进入被害人家中，两次对被害人实施强奸，属于“进入未成年人住所”的从重处罚情节。三、案发时，被害人未满十一周岁，属于“对不满十二周岁的儿童实施强奸”的从重处罚情节。请法院依法公正裁决。 原审被告人葛破盅及辩护人上诉理由主要是：上诉人已年满76周岁、如实供述罪行、认罪悔罪，一审量刑过重，请二审法院从轻判处。 本院经审理查明，2019年8月23日上午，被告人葛破盅到正定县颜某某家中，在客厅东卧室内，葛破盅明知颜某某系幼女，仍将手伸进其内裤摸其阴部，后又脱掉其内裤，用阴茎蹭其阴部；之后葛破盅又让颜某某舔其阴茎。 2019年8月24日上午，被告人葛破盅再次到颜某某家中，在客厅东卧室内，脱掉颜某某内裤，用阴茎蹭其阴部。 被告人葛破盅于2019年8月24日被传唤到案。 在审查起诉阶段，被告人签订了认罪认罚具结书，表示认罪认罚；庭审中，被告人亦表示认罪、认罚。 附带民事诉讼原告人诉称，自从出了事以后，我们没有刻意的保留证据，包括路费、医疗费等，请求依法追究被告人的刑事责任，赔偿原告造成的经济损失10万元。 认定上述事实的证据有经二审当庭核实的、原审当庭举证、质证的全部证据予以证实。各方当事人均无新证据提交。 关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，在一审宣判前，被告人葛破盅自愿如实供述犯罪事实，签有认罪认罚具结书，一审法院对其年满七十五周岁、认罪认罚等从轻情节予以考量，判处其有期徒刑四年，判后，葛破盅以量刑过重为由提出上诉，违背认罪认罚具结协议，没有真诚悔罪悔过，不再适用认罪认罚从宽制度，不应再对其适用从宽处罚。另查，被告人葛破盅明知被害人为未满十二周岁的幼女，先后两次进入被害人住所实施奸淫行为，犯罪动机卑劣，性质、情节恶劣，严重侵害了未成年人的身心健康，应依法从重处罚。故对抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。 关于上诉人葛破盅及辩护人提出的其已年满76周岁、如实供述罪行、认罪悔罪，一审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人葛破盅犯罪时已满七十五周岁，案发后，如实供述其犯罪事实，一审法院对上述有关情节已经进行了认定，并酌情对其从轻处罚。但是，一审宣判后，上诉人葛破盅以量刑为重为由提出上诉，违背了认罪认罚具结协议，不再适用认罪认罚从宽制度，不应再对其适用从宽处罚。故上诉人葛破盅提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人葛破盅明知被害人颜某某系幼女，仍对其实施奸淫，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。上诉人葛破盅犯罪时已满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚。上诉人葛破盅明知被害人为未满十二周岁的幼女，先后两次进入被害人住所实施奸淫行为，犯罪动机卑劣，性质、情节恶劣，严重侵害了未成年人的身心健康，依法应当从重处罚。一审宣判后，上诉人葛破盅以量刑为重为由提出上诉，违背认罪认罚具结协议，不应再对其适用从宽处罚。原判认定原审被告人葛破盅犯强奸罪的事实清楚，审理程序合法，但量刑不当，应予纠正。公诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。上诉人葛破盅上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、驳回上诉人葛破盅的上诉； 二、维持河北省正定县人民法院（2019）冀0123刑初563号刑事附带民事判决书的第二项，即“二、驳回附带民事诉讼原告人颜某某的诉讼请求”； 三、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123刑初563号刑事附带民事判决书第一项，即“一、被告人葛破盅犯强奸罪，判处其有期徒刑四年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月24日起至2023年8月23日止）”； 四、原审被告人葛破盅犯强奸罪，判处有期徒刑六年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月24日起至2025年8月23日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 张淑秀 审 判 员 王明哲 审 判 员 霍晨光 二〇二〇年六月五日 法官助理 刘赛赛 书 记 员 王西西