山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终697号 上诉人（原审原告）：南京联骏置业顾问有限公司，住所地南京市玄武区珠江路******，统一社会信用代码913201025715823903。 法定代表人：杨电，总经理。 委托诉讼代理人：李刚，山东途安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓云，垦利吉松法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东万坤置业有限公司，住所地，住所地东营市垦利区郝家镇北二路**会信用代码91370500593624782E。 法定代表人：周双峰，总经理。 上诉人南京联骏置业顾问有限公司（以下简称南京联骏公司）与被上诉人山东万坤置业有限公司（以下简称万坤置业公司）居间合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京联骏公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判万坤置业公司向南京联骏公司支付代理佣金202259.68元并支付违约金60677.92元。2、本案诉讼费用由万坤置业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。南京联骏公司为证明诉讼主张，提供了《终止合作协议书》，根据协议书约定:甲乙双方就东营万坤国际五金建材家居广场项目全案代理合作终止协议相关事宜,同意从本协议签订之日起,终止《万坤五金建材家居广场销售委托合同》;第二条,甲方的责任和义务(五)根据销售代理总合同约定,甲方应支付乙方撒场后已签订购房合同、按揭和分期款项尚未到账数额的代理佣金,1、该部分按揭和分期佣金按到账当月月底结算,次月5号结算给乙方，2、该部分按揭及分期佣金结算比例按百分之一点六(1.6%)执行,3、该部分按揭及分期总金额共计15733287元;(六)根据销售代理总合同约定,甲方应支付乙方撤场后已签订认购书,尚未签约客户款项的代理佣金,1、该部分客户款项按到账当月月底结算,次月5号结算给乙方，2、该部分款项计提佣金比例按百分之一点六(1.6%)执行,3、该部分客户共11户,总销金额约计422万元;(七)甲方应按期支付应付乙方款项,如有拖延,按每日千分之一支付乙方违约金,若延期超过30日,乙方有权向人民法院起诉要求甲方支付应付款项及违约金。并附有《分期付款客户名单》、《按揭付款客户名单》及《未签约客户房款统计》。除上述协议书之外，南京联骏公司同时提供了分期付款客户名单及按揭客户名单及未签约客户房款统计4张,截止起诉日的分期客户名单、银行按揭放款客户名单以及未签约客户名单打印件3张等证据,而万坤置业公司经两次合法传唤开庭均未出庭。既然双方已签订的协议，南京联骏公司所起诉的佣金一定必然会产生，并且双方对最终的总额也有清晰的界定，分别为15733287元和422万元，而对于截止到一审起诉日具体的佣金数额，南京联骏公司也提供了从万坤置业公司内部获悉的截止起诉日的分期客户名单、银行按揭放款客户名单以及未签约客户名单打印件3张，而万坤置业公司两次庭审根本未出庭，也就是说万坤置业公司放弃了举证及反驳的权利。我国民事诉讼的举证规则并非要求一方证据百分之百的确实、充分，而是要求一方证据相对于另一方具有高度的盖然性。本案中南京联骏公司的证据已形成完整的证据链，足以证明南京联骏公司的主张，在万坤置业公司两次庭审未出庭的情况下，南京联骏公司的证据足以达到了高度的盖然性，应依法予以支持。二、一审判决适用法律错误。鉴于本案中双方所争议的房屋销售及交款的数据仅在万坤置业公司处掌握，如果一审法庭认为南京联骏公司的举证效力不足，根据相关法律规定，法庭应依法要求单独掌握上述数据的万坤置业公司提供相关的证据以查明本案的案情，一审法庭并未要求万坤置业公司提供。而南京联骏公司在充分举证的同时，依法申请对涉及的按揭、分期付款及未签订协议书客户的交款和房屋买卖网签情况及过户情况进行调查，上述证据法院在房管部门和万坤置业公司的开户行均能查询到，能清晰的反应与本案争议的佣金有关数据情况，而法庭并未依据南京联骏公司申请调取。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。该条同时规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。而本案在长达八个月的庭审中，一审法院既未要求单独掌握销售数据的一审被告提供相关数据情况，也未依职权或者根据原告的申请进一步的查明本案事实。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，并存在程序不合法的情况，现依法提起上诉，望依法审理并判决万坤置业公司向南京联骏公司支付代理佣金202259.68元并支付违约金60677.92元，以维护法律的尊严。 万坤置业公司未作答辩。 南京联骏公司向一审法院起诉请求：1、依法判令万坤置业公司向南京联骏公司支付代理佣金202259.68元并支付违约金60677.90元；2、本案诉讼费由万坤置业公司承担。 一审法院认定的事实：2015年5月23号，万坤置业公司（甲方）与南京联骏公司（乙方）签订《终止合作协议书》1份，约定：甲乙双方就东营万坤国际五金建材家居广场项目全案代理合作终止协议相关事宜，同意从本协议签订之日起，终止《万坤五金建材家居广场销售委托合同》；第二条，甲方的责任和义务（五）根据销售代理总合同约定，甲方应支付乙方撤场后已签订购房合同、按揭和分期款项尚未到账数额的代理佣金，1、该部分按揭和分期佣金按到账当月月底结算，次月5号结算给乙方。2、该部分按揭及分期佣金结算比例按百分之一点六（1.6%）执行。3、该部分按揭及分期总金额共计15733287元；（六）根据销售代理总合同约定，甲方应支付乙方撤场后已签订认购书、尚未签约客户款项的代理佣金，1、该部分客户款项按到账当月月底结算，次月5号结算给乙方。2、该部分款项计提佣金比例按百分之一点六（1.6%）执行。3、该部分客户共11户，总销金额约计422万元；（七）甲方应按期支付应付乙方款项，如有拖延，按每日千分之一支付乙方违约金，若延期超过30日，乙方有权向人民法院起诉要求甲方支付应付款项及违约金。并附有《分期付款客户名单》、《按揭付款客户名单》及《未签约客户房款统计》。 一审庭审中，南京联骏公司主张违约金的计算方式为：以应付佣金202259.68元为基数，按照每日千分之一但又不超过佣金总额的30%为标准主张违约金60677.90元。 一审法院认为，南京联骏公司、万坤置业公司签订的《终止合作协议书》是当事人的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。南京联骏公司主张万坤置业公司应按照协议约定如期支付佣金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应首先举证证明自其公司撤场后按揭、分期、未签约客户交纳相关款项的时间及数额，从而才能按照约定的比例确定佣金数额，现南京联骏公司提交的证据无法证明该事实，虽申请一审法院调查取证，但因其申请不能明确调取证据的具体指向，未予调取。万坤置业公司经法院邮寄开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，南京联骏公司的诉讼请求因证据不足不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回南京联骏置业顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费5244.06元，减半收取计2622.03元，由南京联骏置业顾问有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中南京联骏公司、万坤置业公司在《终止合作协议书》中明确约定，万坤置业公司向南京联骏公司支付佣金以按揭和分期款项到账为结算依据，现南京联骏公司所举证据不能证实涉案已签订购房合同或已签订认购书及尚未签约的客户的按揭和分期款项到账的事实，不能证实万坤置业公司支付佣金的条件已成就，因此应承担举证不能的法律后果。 综上，本院认为，上诉人南京联骏公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5244.06元，由上诉人南京联骏置业顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 王晓雨 书 记 员 张 琪