广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1303民初1262号原告:林文彪，男，汉族，1975年7月25日出生，户籍地址广东省惠州市惠城区********，公民身份号码441************716。诉讼代理人：姚文宇、白智勇，广东科明律师事务所律师。被告：深圳市德邦物流有限公司，住所地深圳市盐田区*******，统一社会信用代码914***********233D。法定代表人：孙政锋，总监。诉讼代理人：周志伟，法务。原告林文彪诉被告深圳市德邦物流有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月24日受理后，依法适用简易程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人白智勇、被告诉讼代理人周志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付2018年11月1日至2019年1月14日工资10837.9元（按原告被违法解除劳动合同前12个月平均工资4393.75元/月计算）；2.判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金70300元（原告被违法解除劳动合同前12个月平均工资为4393.75元，原告从2011年3月10日与被告建立劳动关系至2019年1月14日，共计7.8年的工作年限）。事实和理由：惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日所作的惠阳劳人仲字【2019】762号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决认定原告2018年11月有5天旷工的事实是错误的。1.关于仲裁委员会认定原告2018年11月旷工5天的证据：被告证明原告2018年11月5天无故旷工，是其向仲裁庭提交的2017年11月至2018年11月原告工资清单。该工资清单即无原告签字确认、也加盖无公司公章，也没有明确原告是该月具体哪5天旷工。原告认为裁决认定原告在2018年11月有5天的旷工是无事实依据的。2.原告在2018年11月期间没有1天旷工和请假。在2018年11月10日，公司无任何理由单方面通知原告调整至东莞车队石排区送货，并要求原告于2018年11月22日前报道。由于原告父母年岁已高，无人照顾等客观原因，原告不同意调整，就一直在原工作地点上班。原告在2018年11月29日使用自己员工号（068427）登陆被告OA系统后得知，2018年11月1日至2018年11月22日，工作正常，无任何请假和旷工，2018年11月23日至2018年11月25日显示旷工状态，2018年11月26日以后显示离职状态。实际上，在2018年11月22日之后，原告都是正常上班，无任何请假和旷工。二、被告对原告解除劳动关系过程中，没有进行法定的解除程序。《工会法》第21条的规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案辞退原告行为无显示有通知工会，看不出工会有先行处理程序或个中任何处理意见。三、被告在2019年1月10日向原告送达解除劳动合同通知书之前，被告的任何一个领导或行政部门都没有告知原告在2018年11月期间旷工事宜。且在该案仲裁开庭之前，原告都不知道是什么原因，违反了哪项规章制度而被公司解除劳动合同。在此案的仲裁庭，被告才告知原告由于2018年11月因原告累计5日旷工而解除与原告的劳动关系，而原告在此期间一直正常上班，并无请假或旷工。四、被告在2018年11月1日之后再未给原告发放工资。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。原告对其诉称提供如下证据：1.仲裁裁决书；2.劳动合同；3.解除劳动合同通知书；4.催促到岗通知书；5.照片；6.截图；7.银行对账单。被告辩称，原告与被告解除合同前是我公司员工，由于原告服务态度恶劣、连续旷工被被告解除劳动合同，原告申请了劳动仲裁，且被告已按劳动仲裁裁决付清了原告工资。原告未经允许口头请假，视为旷工。原告在接送货物中遭到客户投诉，投诉事实成立已达解除劳动合同标准。被告对其辩称提供如下证据：1.离职申请书；2.解除劳动关系证明书；3.人事档案表；4.员工手册规定；5.考勤表；6.公证书；7.自离材料；8.请假工作流程；9.解除劳动合同通知书及邮寄单号；10.仲裁笔录；11.工资表；12.工会函。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告与广东方胜人力资源服务有限公司先后于2011年3月10日和2013年4月1日签订两份劳动合同（派遣类），原告为此被派遣到被告在惠州的工作点工作。原告与被告先后于2013年6月20日、2015年7月1日、2017年10月1日签订三份劳动合同。其中2017年10月1日签订的劳动合同约定原告的工作岗位为司机（原告的工作地点在惠州地区），工资为基本工资2600元+计件提成构成。被告因生产经营需要，向原告说明情况后，可以调整原告的工作内容（包括工作岗位、工作部门、工作地点等），原告应当服从被告的调整。原告入职后的工资一直通过银行发放，工资发放前不需要原告签名确认。其中2017年11月份工资5199元、2017年12月份工资5763元、2018年1月份工资4723元、2018年2月份工资3073元、2018年3月份工资4592元、2018年4月份工资5698元、2018年5月份工资4537元、2018年6月份工资4803元、2018年7月份工资3526元、2018年8月份工资4499元、2018年9月份工资3130元、2018年10月份工资3182元、2018年11月份工资2487.10元。2018年11月19日，被告向原告发出一份《催促到岗通知书》，通知载明：“林文彪同志（身份证号441************716），因不服从管理，严重影响工作开展，您的岗位从2018年11月10日就近调整至东莞车队石排区接送货组，通知您于2018年11月22日前到新岗位上班。否则，公司将按照旷工情形处理，并依据制度采取相关措施，包括但不限于与您解除劳动关系”。原告考虑到父母年龄较大，不愿意到东莞上班。被告的OA系统记录原告2018年11月23日、24日及25日三天旷工，11月26日-30日则记录为离职。原告对此考勤记录不予认可，并主张有到岗上班，原告为此提供了其自2018年11月13日-2019年1月14日在工作地点进行自拍的照片（照片上有显示时间）。原告还主张自2018年11月23日后，被告没有给原告派车单，原告一直处于等待的状态。被告则主张原告自2018年11月23日起未前往上班。并认为上述照片的拍摄地点虽然是在原告工作场所，但不代表原告有上班。原告只是去拍照，拍完照就走了，不确认何时拍照，不能证明上班。2018年11月30日，被告向深圳市德邦物流有限公司工会委员会发出函件，告知原告因多次据不服从工作安排，无故旷工，其行为严重违反了双方劳动合同约定及公司规章制度，经公司研究决定，与林文彪解除劳动合同。请工会给予处理意见。2018年12月6日，深圳市德邦物流有限公司工会委员会复函被告：经核查，林文彪确实存在多次不服从工作安排且不到岗的行为，故本会同意依据劳动合同和公司的规章制度解除与员工林文彪的劳动关系。2019年1月10日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书载明由于原告严重违反公司规章制度（2018年11月份月度内累计旷工满5天），劳动纪律，已达违纪解除条件，根据劳动合同约定［《劳动合同》第八条（三）3（13）条］及公司《员工手册》违纪行为管理规定，决定解除与原告的劳动合同。要求原告于2019年1月10日前往惠州市德邦物流有限公司人力资源部办理解除劳动合同手续，结算离职工资。逾期仍未前来办理劳动合同解除手续，责任自负。原告于2019年1月14日收到《解除劳动合同通知书》，并自此未再在被告处上班。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审时，双方确认被告未支付原告2018年11月1日-2019年1月14日的工资。此外，对于“申请人2018年11月份应出勤24天，实际出勤19天的原因是”的问题，原告则答：“有5天的时间申请人是口头请假，向唐盟车队经理请假，经理批准了，申请人没有证据证明。”尔后，原告再次自述2018年11月份上班天数19日。2019年10月17日，该仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2019]762号仲裁裁决书（终局），裁决：一、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2018年11月份至2019年1月14日期间的工资6300.43元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。被告称其已按劳动仲裁裁决付清了原告工资，但未提供证据予以证实。对此，原告则提供银行流水证明未收到被告支付的此部分工资。另查明，《劳动合同》第八条（三）3（13）条约定，无正当理由连续旷工满三天，或月度内累计旷工满5天，一年内累计旷工满十天，被告可以立即解除与原告的劳动合同。原告在2011年3月10日签收被告的员工手册。本院认为，双方争议的焦点问题是被告的行为是否属于违法解除劳动合同。此问题的实质涉及对被告解除劳动合同所依据的事实是否存在的认定问题。虽然原告对此考勤记录不予认可，主张有到岗上班，并为此提供了相关的自拍照片，但原告在仲裁庭审时明确表示其2018年11月份上班天数19日，有5天的时间是口头请假，但没有证据证明，结合原告有关考虑到父母年龄较大，不愿意到东莞上班的陈述，本院采信被告提出的有关原告2018年11月份实际上班天数为19天，旷工5天的主张。原告的主张与事实不符，本院不予采信。被告基于原告旷工的事实及劳动合同的约定，并在征求深圳市德邦物流有限公司工会委员会的意见后，作出与原告解除劳动合同的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除劳动合同。现原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。至于2018年11月1日-2019年1月14日的工资问题。对于原告2018年11月份工资2487.10元，双方在仲裁庭审时予以认可，本院予以确认。对于2018年12月1日-2019年1月14日期间的工资，虽然被告主张原告该期间未上班，但原告已提供在工作场所的自拍照片证实其有到岗上班，而被告未提供相反证据予以反驳，故本院采信原告提出的此主张。因此，被告需支付原告此期间的工资，经核算，原告的此期间的工资为3813.33元（2600元/月+2600元/月÷30×14天）。综上，原告2018年11月1日-2019年1月14日的工资合计为6300.43元。虽然被告称其已按劳动仲裁裁决付清了原告此期间的工资，但并未提供证据予以证实，且原告对此予以否认，故本院对被告的此主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告林文彪的诉讼请求。被告深圳市德邦物流有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林文彪支付2018年11月1日-2019年1月14日的工资6300.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 邹思友二〇二〇年六月十八日法官助理 文梦婷书 记 员 刘宇文