广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4224号上诉人（原审原告）：惠州市盛和春实业有限公司，住所：惠州市惠阳区******厂房A。法定代表人：梁仁霖，执行董事。委托诉讼代理人：吴汉辉，广东百德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖火生，男，汉族，1980年4月5日出生，住址：江西省赣州市。委托诉讼代理人：李儒生，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧思，广东泰旭律师事务所实习律师。上诉人惠州市盛和春实业有限公司（下称盛和春公司）因与被上诉人肖火生劳动争议纠纷一案，不服惠阳区人民法院(2019)粤1303民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人盛和春公司上诉请求：依法撤销惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5343号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人不是上诉人的员工，双方从未建立过劳动关系，上诉人未聘请过被上诉人，从未安排被生虽然做事，也从未支付过工资给被上诉人，一审法院未对梁仁霖从2018年5月至2019年6月每月与被上诉人资金往来的原因进行深入详细的核查，便采信被上诉人提交的个人账户交易明细清单等证据，对被上诉人的主张均予采信，导致认定事实严重错误。二、一审判决适用的法律错误。由于一审判决认定在认定事实上的错误，导致适用法律上严重错误。实际上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不适用《劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》作出裁决，因此，上诉人与被上诉人于2018年5月7日至2019年7月31日不存在劳动关系，也无须支付给未签订劳动合同的二赔工资43155.8元。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，为了维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。被上诉人肖火生在期限内未提交答辩意见。盛和春公司一审诉讼请求：1、判决原告与被告不存在劳动关系。2、判决原告无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资43275.8元。一审法院认定事实：被告肖火生称其于2018年5月7日入职原告盛和春公司处，职位为安装包装工人，双方未签订劳动合同，未购买社保。2019年1月3日，被告在工作中受伤。2019年7月31日，被告通过邮政快递（1138*****2478）向原告寄送《被迫解除劳动合同通知书》，称因为原告未依法与劳动者签订书面劳动合同、未依法为劳动者缴纳社会保险费、未依法协议劳动者申请工伤认定，故解除与原告的劳动关系。后被告未在回原告处上班。2019年8月6日，被告因确认劳动关系劳动争议等向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：一、请求确认申请人与被申请人于2018年5月7日至2019年7月31日存在劳动关系。二、请求被申请人支付申请人2018年6月7日至2019年5月31日未签劳动合同的二倍工资差额50474元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月11日作出惠阳劳人仲字[2019]714号《仲裁裁决书》（非终局），裁决如下：一、确认申请人与被申请人于2018年5月7日至2019年7月31日期间存在劳动关系。二、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人未签订劳动合同的二倍工资43275.8元。一审另查，原告盛和春公司法庭代表人梁仁霖通过其平安银行账户（623*************012）分别于2018年7月1日、2018年8月2日、2018年8月31日、2018年9月30日、2018年11月1日、2018年12月3日、2018年12月25日、2019年1月27日、2019年4月3日、2019年5月1日、2019年5月31日、2019年7月2日向被告肖火生银行账户（623*************416）转账支付3832元、4703元、4854元、4178元、4565元、5320元、5030元、13775元、1507元、3854元、3600元、3600元。一审法院认为，根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第二条“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案中，被告提交的个人账户交易明细有明显的周期性，且支付人为原告的法定代表人梁仁霖。被告对此解释为上述交易系原告法定代表人梁仁霖与被告肖火生之间的私人交易，但并未向原审法院提交证据，应承担不利后果。结合被告提交的账户交易明细和微信聊天记录，原审法院认为原告与被告之间存在劳动关系，故，原告请求确认与被告之间不存在劳动关系，原审法院不予支持。关于被告入职时间和离职时间的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告对被告的入职时间和离职时间有异议，但未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对被告主张的入职时间为2018年5月7日、离职时间为2019年7月31日予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，故，原告盛和春公司请求无须支付被告肖火生未签订劳动合同的二倍工资，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告于2019年8月6日提起劳动仲裁，故，原告应支付被告2018年8月6日至2019年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资。根据被告提交的银行交易记录核算，原告应支付被告2018年8月6日至2019年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资43155.8元[（4854元÷30天×26天）+4178元+4565元+5320元+5030元+13775元+1507元+3854元+（3600元÷30天×6天）]。综上所述，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市盛和春实业有限公司的诉讼请求。二、原告惠州市盛和春实业有限公司与被告肖火生于2018年5月7日至2019年7月31日期间存在劳动关系。二、原告惠州市盛和春实业有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付被告肖火生2018年8月6日至2019年5月6日未签订书面劳动合同二倍工资43155.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新的证据。经二审审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”被上诉人肖火生为证实双方存在劳动关系，提交了个人账户交易明细清单，证实2018年6月至2019年8月期间，上诉人的法定代表人梁仁霖逐月向肖火生支付款项，且上述款项的支付其本符合工资支付的周期性和波动幅度。上诉人虽辩称上述交易系其法定代表人梁仁霖与被肖火生之间的私人交易而不是工资支付，但上诉人对此未能提供证据证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审结合被上诉人提交的账户交易明细清单和微信聊天记录，认定上诉人与被上诉人于2018年5月7日至2019年7月31日期间存在劳动关系，并无不当。故对上诉人上诉提出双方不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。因上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条之规定，上诉人应向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因被上诉人于2019年8月6日提起劳动仲裁，故原审判令上诉人向被上诉人支付2018年8月6日至2019年5月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额43155.8元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人惠州市盛和春实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年六月十九日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东