山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终416号上诉人（原审原告）：山东滕州农村商业银行股份有限公司开发区支行。住所地：滕州市经济开发区腾飞路。统一社会信用代码：91370481690615028G。负责人：刘伟，行长。委托诉讼代理人：夏青、刘建甫，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉清，女，1974年2月21日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：石义强，男，1973年2月7日出生，汉族，住滕州市，系张玉清之夫。被上诉人（原审被告）：王静，女，1978年4月26日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：杨鸿成，男，1973年7月7日出生，汉族，住滕州市。上诉人山东滕州农村商业银行股份有限公司开发区支行（以下简称滕州农商银行开发区支行）因与被上诉人张玉清、王静、杨鸿成金融借款合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滕州农商银行开发区支行上诉请求：1.请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、案涉最高额保证合同第8.2条依法不属于格式条款，不存在无效情形，具有约束力，上诉人依约有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。1.该条款不属于格式条款。格式条款的本质是预先拟定合同的一方，利用其优势地位使得对方不得不接受合同条款，因而违背了当事人的真实意思表示。本案中，从形式上看，虽然该条款是上诉人预先打印的，但合同中预留了补充约定的空白行，双方完全可以协商变更该条款，即合同内容并非全部按照上诉人预先拟定不能协商。其次，从双方地位来看，被上诉人张玉清是保证人，对于是否为他人提供保证，选择何种保证方式等问题，均由张玉清自行决定，上诉人并不存在任何优势地位强迫张玉清签订合同，上诉人与张玉清就其提供保证的方式选定签订最高额保证合同而非其他类型的保证合同，本身就是选择的结果，完全体现了各方的真实意思表示。因此，该条款并非格式条款，是各方真实意思的体现。2.该条款不存在无效情形。该条不属于格式条款，不应进一步认定属于无效格式条款，换言之，格式条款并非一律应当认定无效。该条款不具有合同法第五十二条、第五十三条规定的无效情形。因此，只有上诉人违反了公平原则并未进行有效提请注意，并且具有免除上诉人自身责任，加重张玉清责任、排除主要权利的情况下，才应当认定该条款无效。进一步，根据合同法第三十九条规定，并非所有的格式条款均需要提供一方提请注意，提请注意的对象仅是“免除或者限制其责任的条款”。具体到本案，该条款并没有免除上诉人责任，加重张玉清责任或限制其权利的效果。首先从保证方式的选择上看，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”法律本身就明文规定由当事人以约定方式进行选择，因此合同8.2条的约定，符合法律规定，是双方依法行使法定权利的体现，而非加重一方责任或免除义务的不公平条款，故不存在无效情形。其次，就案涉合同的性质上看，担保合同为单务合同，即张玉清仅负有义务，而不享有权利，当然不存在上诉人限制、排除其权利的前提，更进一步，该条款不存在限制、排除其主要权利情形；另一方面，上诉人享有对张玉清的权利，而不对其负有合同义务，自然不存在免除自身责任的可能。因此该条款不存在无效的情形。二、案涉抵押房产已因自然原因毁损灭失，且无赔偿及替代物，抵押权归于消灭。因此案涉债务现仅有人的担保，即张玉清应对全部债务承担连带保证责任。一审判决后，上诉人的工作人员实地勘察抵押物的过程中，发现抵押财产（抵押证号：滕房地他证洪绪字第××号）已因自然原因灭失，抵押房产所在土地已被村集体另行分配给其他集体成员适用。根据担保法第五十八条规定、物权法第一百七十七条第四项规定，抵押权因抵押物灭失而消灭，且该后果的发生，上诉人不存在过错，因此，被上诉人张玉清仍应对全部债务承担连带保证责任。张玉清辩称，关于格式条款问题，最高额保证合同第8.2条应用黑体字提醒当事人，签字时当事人看都没有看就直接签了，只说签一年，第二年给张玉清打电话时，张玉清说不再担保了，王静就骗信贷员说张玉清出差了，后期怎么操作的张玉清不清楚。上诉人不仅和张玉清签订的这个合同版本，与很多人签的都是这个版本，是格式合同。王静、杨鸿成未答辩。滕州农商银行开发区支行向一审法院起诉请求：1.判令被告王静与杨鸿成共同偿还借款本金98万元及相应利息（截至2019年8月30日尚欠利息393064.7元，自2019年8月31日至实际履行之日止以98万元为基数，按年利率10.54875%计算）；2.请求法院支持原告对拍卖、变卖抵押物价款优先受偿；3.被告张玉清对上述借款承担连带担保责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月17日，被告王静与原告签订借款合同一份，被告向原告借款98万元整。借款方式为可循环方式；借款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币借款基准利率基础上上浮45%确定；按月结息,结息日为每月的20日，借款到期日一次性偿还借款本金；借款期限自2014年7月17日至2017年7月10日；另约定，借款人不按本合同约定的期限偿还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。被告王静于2014年7月17日与原告签订最高额抵押合同。约定抵押担保的主债权为自2014年7月17日至2017年7月10日，在最高余额98万元内，抵押权人与债务人签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；抵押财产为坐落于滕州市房产，房屋所有权证号030500157，并在滕州市房地产交易监理所办理抵押登记。他项权证号为滕房他证洪绪字第××号，登记时间为2014-07-22。被告杨鸿成于2014年7月11日向原告出具财产共有人同意借款及抵押承诺书。该承诺书载明“本人与王静系夫妻关系，系财产共有人。经我们财产共有人同意，于2014年7月11日向滕州农商银行开发区支行申请借款98万元，期限36个月，用途为购药品。并自愿以以下财产提供抵押担保。抵押物名称房产，所有权人王静，权证号码滕房权证洪绪字第**。本人承诺如下：如果借款人不能按期偿还贷款本息，滕州农商银行有权处置抵押物品用于偿还贷款本息。在抵押期间，本人与财产共有人负责保管抵押物完好无损。若出现违约行为，本人自愿以家庭共有财产偿还在贵行的借款合同中约定的所有债务”。2014年7月17日被告张玉清作为保证人与原告签订最高额保证合同，对债权人自2014年7月17日至2017年7月10日与债务人办理约定的各类业务所形成的债权在最高余额98万元内提供担保；担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为决算期届满之日起二年；本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。2014年7月23日原告履行了付款义务。至2019年8月30日被告尚欠本金98万元，利息393064.7元。一审法院认为，原告与被告王静签订的借款合同、最高额抵押合同以及与被告张玉清签订的最高额保证合同，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。原告按约定履行了付款义务。被告王静不按约定期限归还借款本息，构成违约。因此，原告诉请被告王静偿还借款本息，事实清楚，理由正当，法院应予支持。被告杨鸿成作为财产共有人自愿申请主动按期偿付贷款本息，并以其家庭共有财产提供担保,原告诉请杨鸿成偿还借款，法院予以支持。原告诉请对被告抵押房产享有优先受偿权，该抵押合同合法有效，抵押权已登记设立，原告此项诉请，在最高额抵押范围内法院予以支持。被告张玉清辩称原告人员说签个字就完了，担保一年，没有向本院提交证据证明，法院不予采信。被告张玉清辩称不知道放弃物保优先，要求先处置抵押物，不承担责任。法院认为，原、被告签订的最高额保证合同是原告统一制定并反复使用的合同文本。合同8.2条约定，“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”，应视为格式条款。合同法规定，格式条款的提供者有义务在订立合同时采取合理的方式提请对方注意。所谓合理方式，是指能起到引起注意、强调和吸引对方注意的方式，使对方达到清晰明白的程度。原告对此负有举证证明的义务。最高额保证合同第8.2条并未用黑体字或其他明显的形式标出，原告以合同第十三条提示约定，“本合同系各方在平等、自愿的基础上依法协商订立，所有合同条款均是各方当事人的真实意思表示。债权人已提请保证人对合同条款的内容做了全面、准确的理解，各方对合同条款不存在任何争议或理解上的歧义。债权人特别提请保证人注意合同条款中的黑体部分，并应保证人的要求进行了充分说明”证明提示对方。该约定不足以证明原告在订立合同时履行了采取合理的方式提请对方注意的义务，该条款对被告不发生效力。被告此项辩解，法院予以采信。被告张玉清为该笔借款提供连带责任担保，依约应对物的担保以外的债务在最高额保证范围内负连带清偿责任。被告王静、杨鸿成经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃当庭举证、质证、辩论等权利，应承担由此而产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王静、杨鸿成偿还原告山东滕州农村商业银行股份有限公司开发区支行借款本金98万元；二、被告王静、杨鸿成偿还原告山东滕州农村商业银行股份有限公司开发区支行利息（截至2019年8月30日利息393064.7元，自2019年8月31日至实际履行之日止以98万元为基数，按合同约定利率计算）；三、原告山东滕州农村商业银行股份有限公司开发区支行对拍卖、变卖抵押物（详见事实部分）所得价款在最高额抵押范围内享有优先受偿权；四、被告张玉清对物的担保以外的债务在最高额保证范围内负连带清偿责任；五、被告张玉清承担保证责任后，有权向债务人王静追偿。上述一、二、三、四项于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，申请保全费5000元，由被告王静、张玉清、杨鸿成负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人张玉清签订的最高额保证合同第8.2条是否是格式条款，是否对张玉清发生法律效力的问题。本院认为，合同法第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，上诉人与被上诉人张玉清签订的最高额保证合同是上诉人预先统一制定并反复使用的合同文本。该合同第8.2条约定“本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”，该条款应为格式条款，上诉人并未用黑体字或其他明显的形式标出，不能证明上诉人在订立合同时履行了采取合理的方式提请对方注意的义务，因此该条款对张玉清不发生法律效力。张玉清应对物的担保以外的债务在最高额保证范围内负连带清偿责任。上诉人的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉称案涉抵押房产已因自然原因毁损灭失，且无赔偿及替代物，抵押权归于消灭，被上诉人张玉清应对本案全部债务承担连带保证责任，因此上诉人并未提供证据证明涉案抵押权已经消灭，且上诉人在一审时主张对涉案抵押物优先受偿，因此，对该上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人山东滕州农村商业银行股份有限公司开发区支行负担。本判决为终审判决。审判长 张 硕审判员 孙 梦审判员 金 颖二〇二〇年六月十二日书记员 路然然