西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民再9号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：尹志高，男，1971年5月17日出生，汉族，经商，现住拉萨市朵森格路**，身份证号码4305211971********。   委托诉讼代理人：李武玲，西藏法鉴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张 晶，西藏法鉴律师事务所实习律师。   再审申请人（一审第三人、二审第三人）赵安富，男，1972年2月22日出生，汉族，经商，现住拉萨市朵森格路**，身份证号码5102301972********。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：王先举，男，1975年3月19日出生，汉族，无业，现住甘肃省兰州市城关区东岗东路**新源大厦**，身份证号码5102301975********。   委托诉讼代理人：刘振，兰州黄河律师事务所律师。   再审申请人尹志高、赵安富因与被申请人王先举合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终576号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月26日作出（2019）藏民申108号、（2019）藏民申109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人尹志高及其委托诉讼代理人李武玲、张晶，再审申请人赵安富，被申请人王先举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   尹志高、赵安富申请再审称，请求：一、撤销拉萨市中级人民法院作出的（2019）藏01民终576号民事判决；二、改判驳回王先举的原诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由王先举承担。主要事实和理由：尹志高、王先举、赵安富等七人作为乙方与甲方形成了个人合伙关系，赵安富与王先举按照协议约定每股的一半进行了出资，赵安富是实际合伙人，对合伙收益享有权利。尹志高是乙方合伙人共同推选的管理人，按照王先举、赵安富投资的份额进行分红，不存在过错，未侵害王先举的利益，不应向王先举赔偿损失。二审法院在程序上、事实认定及法律适用上均存在明显错误：一、程序错误。王先举诉讼请求尹志高和赵安富连带返还投资收益款550350元，二审判决尹志高承担侵权赔偿责任，属于擅自变更王先举诉讼请求，构成了程序违法。二、事实认定错误：（一）赵安富的转账明细、出资收据及与王先举共同享有合伙收益的事实，均能证明二人合占一股，赵安富是合伙人。王先举主张与赵安富存在委托关系、借贷关系，自相矛盾，毫无依据。《合伙协议书》上乙方签字的有六人，因王先举与赵安富是亲戚关系，在其他合伙人的一致同意下，同意其二人共同占一股，并未对外进行转让，不违反《合伙协议书》约定，与合伙关系确定、商议占股比例、出资、三年中的收益分配，都是高度吻合。尹志高仅依各合伙人的出资比例进行分配收益，并无过错。（二）其他四位合伙人的证言经过公证，《公证书》真实合法，作为证据的“三性”应得到认可。二审法院否定《公证书》的真实性，又没有要求四证人出庭作证，故四位证人要求在申请再审阶段出庭作证。（三）王先举提供的罗庆良的录音证据，罗庆良本人认为内容有所删改，要求对质。三、适用法律错误。二审根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十一条的规定，认定赵安富系增加合伙人，适用法律错误。四、二审法院未解决矛盾，反而在制造矛盾。二审法院变更诉讼请求的判决，将会产生新的纠纷，严重侵害了再审申请人的合法权益，侵犯了司法公正。   王先举辩称：一、几名证人关于协商股份时间、地点、次数细节的证言与《公证书》不完全一致。二、赵安富不是原始合伙人，不是股东。三、赵安富没有入伙资格。   王先举向一审法院起诉请求：1、确认王先举享有位于拉萨市朵桑格路9号移建房屋项目8.3333%的投资份额；2、判令尹志高与赵安富连带返还投资收益款550 350元；3、本案诉讼费由尹志高承担。   一审法院认定事实：2015年5月1日，王先举、尹志高等六人作为乙方与甲方的黄萍、张仕秋、张宗平签订《合作协议书》一份，协议书约定：一、甲方为中央新影集团驻西藏记者站新引进的投资人，乙方六家为原承租中央新影集团驻西藏记者站房屋租户；二、甲乙双方拟合作开发经营将现有出租房及办公楼拆除后重新修建并对新修建的商住两用楼房进行经营管理；三、拟定投资数额为1000万元人民币，投资款用于支付拟合作项目前期招标、项目设计、原有建筑拆除、项目修建及基础配套设施；四、甲乙双方作为50%的投入方，各占项目全部资产的50%股份；五、乙方六人参股，每人占全部资产的8.3333%的股份，六人合计共占项目全部资产的50% 股份；六、甲乙双方股份均不能对外转让，如因特殊情况甲方有人退股，由甲方内部自行解决，与乙方无关。乙方有人退股，由乙方内部自行解决，与甲方无关；七、乙方承诺其六家自行推举代表，在今后合作中，由乙方自行推举的代表全权代理乙方完成合作工作，乙方六家内部因其推举的代表出现任何争执由乙方六家自行解决；八、甲乙双方自愿在总盈利大于8万元时在分配利润上先向甲方支付8万元后再按照甲乙双方各50%的比例分配其余盈利；甲乙双方合作期间，所有收入与支出均由甲乙双方共同记录并签字确认。《合作协议书》由乙方的周乐树、尹志高、尹任芳、罗庆良、张银明在协议上签字捺印，王先举的签名由赵安富代签。协议签订后，乙方推选尹志高作为乙方六人的代表人，由尹志高负责收取投资款并向乙方的六人进行分红。2015年5月6日，乙方的周乐树、尹志高、尹任芳、罗庆良、张银明向尹志高各转投资款150000元，王先举及第三人赵安富各转投资款75000元；2015年8月5日与8月10日王先举与赵安富分别向尹志高各转投资款250000元，尹志高收到投资款后，向投资人出具了相应收据；2015年10月26日起至2019年1月8日，尹志高按照乙方每人所占8.3333%的股份进行分红，按王先举和赵安富共占股份8.3333%，向王先举和赵安富各转分红款550350元。另查明，王先举与赵安富系表兄弟关系。   一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，王先举、尹志高等六人作为乙方与甲方形成个人合伙。《合作协议书》关于双方合伙出资额、利润分配等进行约定，协议书是双方的真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，一审法院确认协议书有效。《合作协议书》认定甲乙双方各占股份50%，乙方的六人每人所占股份为8.3333%，第三人虽未在合作协议书上签字，但银行转账明细及收据等证据证明第三人赵安富与王先举各按照8.3333%股份的一半进行了出资，且赵安富与王先举共同参与了盈余分配，乙方的其他合伙人亦证明赵安富与王先举共同占有8.3333%的股份，故应认定赵安富是合伙人，王先举与赵安富作为乙方的投资人，与甲方有合伙关系。王先举辩解第三人赵安富转款的325 000元是委托赵安富代其支付投资款的意见，缺乏依据，故王先举要求确认其享有位于拉萨市朵桑格路9号移建房屋项目8.3333%投资份额的主张，该院未予支持。王先举与赵安富均按照协议约定股份的一半进行了出资，赵安富是实际合伙人，即赵安富对合伙财产享有分配的权利，故尹志高作为乙方代表按照投资比例对赵安富支付投资收益款的行为符合法律规定，王先举要求尹志高与赵安富连带返还投资收益款550 350元的诉讼请求，无法律依据和事实依据，该院对该项诉请不予支持。一审法院判决:驳回王先举全部诉讼请求。案件受理费9 303.5元，减半收取4651.75元，由王先举负担。   王先举不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销一审法院判决，并依法发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。   二审法院认为，本案争议焦点为案涉合伙协议是否存在变更，若存在，该协议是否有效。评析如下：首先，2015年5月1日，王先举、尹志高等作为乙方与甲方张仕秋、张宗平等人签订的《合伙协议书》载明：“甲乙双方拟合作开发项目为中央新影集团驻西藏记者站所拥有的位于拉萨市朵森格路9号的办公用地，甲方为中央新影集团驻西藏记者站引进的投资人，乙方六家为原承租中央新影集团驻西藏记者站的房屋的租户…”，该协议第二款第4项“甲乙双方股份均不能对外转让”；第5项“乙方为六人参股，每人占8.3333%股份”。从协议的内容来看，甲乙双方合作的基础是投资人与原租户的联营模式，而该协议明确载明乙方六人即为尹志高、王先举、周乐树、尹任芳、张银明、罗庆良，并强调股权不能对外转让。该协议作为甲乙双方的真实意思表示，对各方具有约束力。其次，在二审中，尹志高与赵安富均陈述在上述书面协议达成之后，在罗庆良店铺乙方六人及赵安富商量过有关王先举、赵安富共占一股的相关事宜。并向一审法院提交其他四位合伙人所作的证人证言即《公证书》，用于证明王先举、赵安富共占一股的事实。而该《公证书》并未对证言内容的真实性予以确认，因此该公证书达不到其证明目的，尹志高应就其主张赵安富与王先举共占一股的事实继续举证，根据现有证据无法认定二者共占的关系。再次，虽本案中尹志高与赵安富均认为王先举所持股份应交投资款中，赵安富实际交付一半的款项，故主张赵安富为实际合伙人。但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”之规定，本案现有证据不足以证明乙方其他合伙人同意赵安富入伙的事实。且在本次纠纷中，尚无证据显明王先举作为权利人，其将自己在案涉合伙中所享权利处分给赵安富的事实。故，依前述法律规定，赵安富不具有合伙资格。综上分析，案涉合伙协议并不存在变更情形，原合作协议对各合伙成员均具有约束力，王先举在合伙中所持股份份额为8.3333%。在本案中，乙方六位合伙人推选的代表人尹志高将王先举所持一股的分红款中的一半即550 350元向赵安富给付的行为，造成王先举应得收入的损失，存在过错，尹志高应向王先举赔偿相应的损失。二审法院判决:一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初389号民事判决；二、确认王先举享有位于拉萨市朵桑格路9号移建房屋项目8.3333%的投资份额；三、尹志高于本判决生效之日起十五日内，向王先举赔偿收益损失550350元。一审案件受理费9303.5元，减半收取4651.75元，由尹志高负担；二审案件受理费9303.5元，由尹志高负担。   围绕当事人的再审请求,本院对有争议的证据和事实认定如下:本案在再审审查过程中，尹志高提出了证人出庭的申请。2019年11月21日，本院依法公开举行了听证会。证人罗庆良、张宗平等均证明：一、尹志高、赵安富、王先举和罗庆良、尹任芳、张银明、周乐树七人合伙出资共同作为“乙方”与张宗平等三人组成的“甲方”于2015年5月1日签订了《合作协议书》，尹志高等作为“乙方”的七人之间没有签订书面协议，但就合伙人、出资份额及盈利分配等事宜，有共同的口头约定；赵安富是案涉协议中最初的合伙人，不存在中途入伙和转出资的情况；二、赵安富与王先举各按半股出资、盈利分红各得一半，是作为“乙方”的所有合伙人共同协商一致的结果，“甲方”的张宗平等三人也对此认可；且在合伙经营期间的多次盈利分配中，王先举并未提出异议；三、赵安富、王先举各按约定完成了相比其他五位合伙人一半份额的出资并享有了每一次的相应金额的盈利分红；四、在与张宗平等“甲方”签订《合作协议书》时，鉴于王先举不在现场，甲乙双方合伙人一致同意赵安富在协议书上签了王先举的名字并按了手印，没有签赵安富本人的名字；五、在与甲方签订《合作协议书》之后，“乙方”的合伙人共同推举尹志高作为代表对外执行合伙事务，对此王先举并未提出异议；迄今为止，尹志高在执行合伙事务中，没有收取过劳动报酬，也没有出现过侵犯合伙人利益的行为；六、在一、二审阶段，法院没有通知罗庆良等五位证人出庭作证，但罗庆良等四位证人均出具了经过公证的证人证言，该证人证言是每个人自己的真实意思表示，因为证明的均是同一个事实，所以证明内容基本一样；七、罗庆良称因为他不懂程序，曾经向律师咨询过证言的书写格式，但证明内容绝对真实，并表示愿负法律责任。对于上述证人证言，尹志高、赵安富的质证意见是：对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。王先举的质证意见是：一、除张宗平的证言外，其余四位证人的证言均不是新证据；二、以原来的公证证言为准；三、张宗平是凭猜测的，不认可其证言。本院认为,上述五位证人均是与本案当事人共同参与经营的合伙人，对各合伙人的出资、经营及利润分红等情况知情，与案涉纠纷并无利害关系，其证言具有客观性、真实性，能够相互印证，本院予以采信。   再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。   再审另查明，2014年12月18日，赵安富、尹任芳、万爱云（张银明之妻）、蒋建华（尹志高之妻）、罗庆良、周乐树六人共同签订了《联盟协议》，商议共同争取中央新闻记录电影制片厂驻西藏自治区摄影记者站商住两用楼（以下简称新影记者站商铺）的部分联营开发权，为保证协议履行，每人交押金10万元作为前期相关费用开支，并约定了违约责任。赵安富与王先举系姨表兄弟关系，此前有过生意上的经营往来，包括对新影记者站商铺拆除前的租赁使用。2015年5月1日，尹志高等六人作为乙方与甲方的黄萍、张仕秋、张宗平签订了《合作协议书》，乙方各合伙人共同约定赵安富与王先举各占半股，基于此，赵安富于2015年5月5日出资75000元、2015年8月10日出资250000元，王先举于2015年5月6日出资50000元、2015年5月7日出资25000元、2015年8月5日出资250000元。虽然赵安富在甲乙双方签订的《合伙协议书》上没有直接签署自己的名字，但赵安富自始参与了与甲方的合伙洽谈及协议书签订事宜并参与了其后的合伙经营。王先举没有参与与甲方的洽谈及协议签订事宜，且未参与其后合伙经营事务。尹志高作为乙方合伙管理人，按赵安富、王先举的出资份额进行了利润分配，在此期间二人一直享有与出资对应的利润分红，在案涉纠纷发生前，王先举对此并未提出异议。2019年7月20日和7月22日，王先举向尹志高发微信，明确表示自己在案涉合伙中占“半股”，并且表明想以800000元的底价转让其占有的“半股”。   本院再审认为，本案争议的焦点是：一、赵安富是否是案涉合伙关系中的合伙人，是否存在中途入伙的情况；二、尹志高在执行合伙事务过程中是否有侵害王先举权益的行为。具体分析如下：   一、关于赵安富是否是案涉合伙关系中的合伙人，是否存在中途入伙情况的问题。（一）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中尹志高、赵安富、王先举、罗庆良、张银明、尹任芳、周乐树七人共同出资组成“乙方”与张宗平等三人组成的“甲方”签订《合作协议书》，虽然尹志高等七人没有签订书面的合伙协议，但口头约定符合法律规定，并有共同经营行为，符合个人合伙的构成要件，可以认定其间成立合伙法律关系；在甲乙双方签订的《合作协议书》上，虽然没有签赵安富的名字，但罗庆良等四位合伙人和甲方张宗平的证言、合伙出资的原始收据、合伙经营期间的手机短信、微信交流内容以及各方均未提出异议的多次利润分配情况记录均可相互印证，能够形成完整的证据链条，证明赵安富是自始就参与出资、经营的共同合伙人。王先举虽然出资，但未参加与甲方洽谈及其后经营，相比之下，赵安富不仅出资，且参与了经营，履行了合伙义务。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。二审判决认定赵安富为合伙经营过程中增加的合伙人，适用《民法通则意见》第五十一条进行裁判，属于适用法律错误，应予纠正。（二）公证是根据当事人的申请，依照法定程序对法律行为、文件等确认其真实性及合法性的专门活动，属于非诉讼活动，不能为当事人直接解决纠纷。在本案一、二审中，罗庆良等四位证人所在地的公证机关分别对每位证人出具证言这一行为的真实性进行了公证，符合法律规定。至于证人所证明内容的真实性，属于法官在裁判中予以裁量认定的事实，公证机关对此不具有查明和认定义务，二审法院并未通知罗庆良等证人出庭作证，仅以“《公证书》并未对证言内容的真实性予以确认，因此该公证书达不到其证明目的”为由不予认定其证明效力，依据不足。   二、关于尹志高在执行合伙事务过程中是否有侵害王先举权益的行为问题。《民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人。”本案中，尹志高作为合伙人共同推举的合伙负责人对外执行合伙事务的行为，符合法律规定。尹志高按照全体合伙人的约定和每个人的出资比例进行利润分配，合理合法，不存在侵害王先举权益的行为。二审判决尹志高承担侵权赔偿责任的证据不足，理由不能成立，判决结果有失公允，依法应予纠正。但该部分在程序上是法院释明法律关系后当事人变更诉讼请求，不属程序违法。   综上所述，尹志高、赵安富的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终576号民事判决；   二、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初389号民事判决。   本案一审受理费9303.5元，减半收取4651.75元；二审受理费9303.5元；由王先举负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   尼玛次仁  审  判  员   张 长 弓  审  判  员   赵 晓 联   二○二○年六月八日   书  记  员   德  琼  书  记  员   宗  嘎