黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0622民初15号原告：王路，男，汉族，1967年06月24日出生，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：杨坤，黑龙江**兴律师事务所律师。被告：黑龙江省肇源县人民政府，住所地黑龙江省肇源县肇源镇政府大街。法定代表人：迟维喜，职务县长。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所律师。被告：肇源县城市管理综合执法局，住所地黑龙江省肇源县肇源镇建镇路**。法定代表人：常亮，职务局长。委托诉讼代理人：田力鹏，黑龙江油城律师事务所律师。被告：大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司，，住所地黑龙江省肇源县肇源镇城北街法定代表人：辛志龙，职务经理。委托诉讼代理人：于恩学，肇源县为民法律服务所法律工作者。原告王路与被告黑龙江省肇源县人民政府（以下简称肇源县政府）、肇源县城市管理综合执法局（以下简称肇源县城管局）、大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司（以下简称鑫龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年04月16日立案后，于2019年08月30日作出（2019）黑0622民初1935号民事裁定书，裁定：驳回原告王路的起诉。王路不服该裁定，在法定期限内提起上诉。黑龙江省大庆市中级人民法院认为，王路主张挂靠鑫龙公司施工居住建筑节能改造工程，虽未能提交相关证据证实，但肇源县城管局、肇源县政府及鑫龙公司均认可其挂靠施工行为。二审法庭调查中，肇源县城管局、肇源县政府及鑫龙公司亦称王路参加工程施工管理，系案涉工程的实际施工人，故王路与本案存在直接利害关系，王路作为原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。于2019年11月11日作出（2019）黑06民终3149号民事裁定书，裁定：一、撤销肇源县人民法院（2019）黑0622民初1935号民事裁定；二、本案指令黑龙江省肇源县人民法院审理。本院于2020年01月02日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告王路及其委托诉讼代理人杨坤、被告肇源县政府的委托诉讼代理人徐祝庆、肇源县城管局的委托诉讼代理人田力鹏、鑫龙公司的委托诉讼代理人于恩学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王路向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告肇源县政府、肇源县城管局返还工程款及利息共计519,669.52元，其中欠付工程款本金为412,252,32元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年至2015年，经过公开招标，确定中标单位为大庆市鑫龙房屋工程建筑有限公司（简称鑫龙公司）。肇源县城市综合管理执法局（原名称为肇源县物业办公室）就居住建筑节能改造项目与鑫龙公司签订了施工合同。王路是该项目的实际施工人之一，现该项目工程早已竣工，并经审计验收合格后双方进行结算，被告还欠付工程价款及利息共计519,669.52元。原告多次向肇源县政府及肇源县城市综合管理执法局索要工程价款，但被告拒不支付，故诉至法院。被告肇源县城管局辩称，一、原告诉讼请求及事实和理由不能成立，请依法驳回其诉讼请求。1.原告系挂靠人，其以鑫龙公司名义进行施工，肇源县城管局是将工程款直接支付给鑫龙公司，没有将工程款向原告直接支付。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。虽然该条文未对“实际施工人”进行法律上的限定，但根据文义解释及体系解释的方法，可以认为实际施工人是指处于连环转包、分包关系链条最后环节的实际施工人。因此，对该条文的实际施工人需要作限缩解释。在对实际施工人作如此限缩解释之后，显然挂靠人在通常情况下不符合实际施工人的构成要件。因而，对挂靠人向发包人主张工程款责任，不适用该条规定。结合原告与鑫龙公司的自认，可以认定原告与鑫龙公司存在挂靠的法律关系，并不存在建设工程施工合同司法解释的转包和违法分包的情形，原告系挂靠人、鑫龙公司系被挂靠人。因此，原告依据该条司法解释向肇源县城管局主张工程款是适用法律错误。对于上述观点，在最高人民法院（2017）最高法民申3613号案件中已经有明确的法律支持。因为根据当事人意思自治原则，其实施挂靠行为是为了规避法律的监管，但能否规避成功则存在较大风险，因而挂靠人自陷风险，是真实意思表达，其应自行担责，社会没有义务与责任为其自陷风险的违法行为提供超出合法限度的保护。2.原告认为其与肇源县城管局之间形成事实上的建设工程施工合同关系的错误的。本案中肇源县物业办与鑫龙公司签订合同，工程款直接支付给鑫龙公司，没有向原告支付的情形，因此原告与肇源县城管局之间没有任何合同关系，更不存在所谓的事实合同关系。二、应从原告诉讼请求中扣除税金34,752.87元后作为原告的工程款。在原一审的庭审笔录中，原告承认了工程款已经开具发票及支付税金34,752.87元，相应的税金也应该扣除。被告肇源县政府辩称，一、从合同相对性上看，本案原告将肇源县人民政府作为被告并要求其承担连带责任没有法律依据。本案案涉工程系肇源县物业办与鑫龙公司签订的施工合同，合同主体为鑫龙公司和肇源县物业办，鑫龙公司为承包人，肇源县物业办为发包人，在工程完工后，政府机构改革中肇源县物业办并入肇源县城管局，而肇源县城管局作为肇源县人民政府所属的工作部门，依据《民法总则》第九十七条有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格的法律规定，肇源县城管局系机关法人。机关法人，是指依法行使国家权力，并因行使国家权力的需要享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。在进行民事活动时，国家机关以法人身份出现，与对方自然人或法人一样是平等主体，而不是行政主体。因此肇源县城管局作为机关法人，完全可以作为承担民事责任的主体，原告主张的工程款即使有法律依据也只能到发包人为止，不能再要求肇源县人民政府承担所谓的连带责任。原告能够起诉肇源县城管局已经突破了合同相对性的原则，完全是因为最高人民法院的司法解释有关规定，但没有法律及司法解释规定可以要求发包人的上级单位承担给付工程款的义务，因此原告将肇源县人民政府作为被告没有任何法律依据。二、原告提交的肇源县人民政府会议纪要及呈函不能作为肇源县人民政府系该承担连带给付工程款的证据。上述证据系复印件，不能作为审理案件的依据；即使上述证据真实，也不能认定肇源县人民政府应该承担连带给付工程款的责任。1.从上述文件的性质上看，不能认定肇源县人民政府在会议纪要中有案涉工程的记载就认定肇源县人民政府应当承担连带给付责任。肇源县人民政府作为一级政府行使其行政职能的文件，是为了全县整体工作顺利进行召开会议形成的文件和请示，从性质上将属于政府的内部文件，是政府内部的决议，是行政机关在行政管理过程中形成的规范性格式文书，用于记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项，是行政机关讨论和决定问题的过程，它在转化为对外发生法律效力的行为之前不具备法律上的执行力，也不会对当事人的权利和义务产生直接的影响。结合会议纪要的内容中尽管有案涉工程的决议，但完全是政府内部行为，是肇源县人民政府作为县级政府履行正常职能的请示和召开的会议并形成的纪要，仅对政府及涉及的政府组成部门有拘束力，对外要以肇源县物业办的名义行使组织实施。原告以此为证据要求肇源县人民政府承担民事责任没有法律依据。2.从上述文件的参加人性质上看并没有涉案工程施工人参加，参加人员均为政府工作人员，同时上述文件并没有下发给社会上的其他组织和个人，因此上述文件对涉案工程的施工人没有任何效力，肇源县人民政府更不能作为应当承担连带给付工程款的主体。3.对于原告认为肇源县人民政府申请了政府债券并用于本案工程款，所以肇源县人民政府就应该承担民事责任观点错误。肇源县城管局作为机关法人，其性质决定了不能从事盈利活动，其所有经费来源均靠政府财政拨款，而肇源县人民政府申请的政府债券其目的是为了全县整体经济工作发展安排的，其中不排除有专项债券，但上述申请下来的债券款项如何使用完全是政府的内部行为，与原告无关。从资金拨付的程序上看，是政府的财政部门将款项拨付给肇源县城管局，再由城管局拨付给施工单位，因此，本案工程款的给付单位是肇源县城管局，不是肇源县人民政府。综上，请求人民法院驳回原告对肇源县人民政府的诉讼请求。被告鑫龙公司辩称，一、鑫龙公司不应作为本案被告，应作为第三人参加诉讼。原告没有资质的情况下挂靠我公司进行施工。虽然关于建设工程司法解释的相关规定是以违法分包人或转包人两种情形，但是挂靠根据司法解释相关规定也应在该范围之内，所以其不应作为本案被告；二、其不能承担任何给付责任，作为第三人对于发包人所给付和未给付的数额进行确认后，实际已经拨到其款项均由原告领取。现原告所要求的支付款项均没有拨到其账户的款项，其不能承担任何给付责任，原告挂靠其公司产生的税费和管理费应在被告支付的工程款内予以扣缴。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。确认本案事实如下：肇源县物业办公室（政府机构改革后隶属于被告肇源县城管局，简称物业办）通过公开招标的方式，将肇源县2015年度既有居住建筑节能改造工程（第一标段）发包给鑫龙公司，双方于2015年08月10日，就上述工程签订建设工程施工合同。约定：上述工程计划于2015年10月10日竣工。其中，2015年度既有居住建筑节能改造第一标段工程施工合同（共计23栋），合同备案编号：xlgs/2015/08/10，约定：永久性工程；承包人负责提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品。合同签订后7日内支付合同额的15%预付款，预付款按支付的进度款分两次扣回，每次扣回50%；竣工结算：承包人提交竣工付款申请后14日完成；承包人在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金：违约金的计算：按照发生违约时所产生的金额1‰计算；政府性支付的资金，按照政府支付给发包人的时间计算；进度付款涉及政府性资金的支付按照政府支付的资金，给予支付承包人进度款，否则不予以支付进度款；质量保证金按合同价5%扣留；工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算：：地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期均为2年，供热与供冷系统保修期为2个采暖期、供冷期。上述合同签订之日，物业办与鑫龙公司签订建设工程廉政责任书、房屋建筑工程质量保修书；发包人支付保函、承包人履约保函、预付款担保均无印章及签字的空白文书。原告王路挂靠被告鑫龙公司，施工完成了肇源县2015年度既有居住建筑节能改造工程第一标段中东城B栋住宅楼采暖、装饰、建筑、室外楼梯及护栏维修等工程。建设单位：肇源县物业办公室、监理单位：黑龙江省城规工程建设监理有限责任公司、施工单位：大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司、设计单位：深圳市现在城市建筑设计有限公司，于2015年10月05日共同签署东城B栋住宅楼工程施工质量竣工验收记录。经肇源县审计局审核于2017年12月19日作出源审投报[2017]48号关于肇源县2015年度既有居住建筑节能改造项目及增加工程项结算情况的审计报告，东城B住宅楼的装饰的审后金额311,015.32元、建筑的审后金额732,088.71元、室外楼梯及护栏维修工程的审后金额5,148.29元，审定后价格合计1,048,252.32元。即王路施工完成案涉工程的工程款总计1,048,252.32元。后肇源县物业办公室向被告鑫龙公司拨付部分工程款。2016年03月30日，肇源县地方税务局为鑫龙公司代开建筑业统一发票。鑫龙公司就案涉等建筑工程陆续给付王路工程款，每次付款均扣除缴纳拨付的工程款扣除相应5.93%的税金及2.5%养老保险金等规费。给付王路工程款情况：2015年08月21日200,000元、2016年02月05日300,000元、2017年01月26日11,000元、2018年02月13日75,000元、2019年02月02日50,000元，合计636,000元，尚欠王路工程款412,252.32元（1,048,252.32元－636,000元）。上述事实有当事人陈述、建设工程施工合同、工程施工质量竣工验收记录、审计报告等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告肇源县城管局就肇源县2015年度既有居住建筑节能改造工程（第一标段）与被告鑫龙公司订立《建设工程施工合同》，能够认定上述工程的分包人系肇源县城管局，鑫龙公司系承包人。原告王路挂靠鑫龙公司是实际施工人，而王路不具备承包建设工程的主体资格，系违法施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程经验收合格并交付使用，所以肇源县城管局应全额给付王路工程款。自案涉工程竣工验收至2019年02月02日肇源县城管局持续履行给付义务，足以证明本案存在诉讼时效期间中断的情形，因此，其辩称超过诉讼时效期间的观点错误，依法不予认定。综合本案案情，东城B住宅楼5年的工程质量保修期至2020年10月05日结算，至本判决发生法律效力之日，相距时间较短，如出现质量问题可另行解决。关于王路主张的违约金问题,本院认为，虽然肇源县城管局与鑫龙公司订立的合同约定：按照发生违约时所产生金额的1‰计算违约金，但王路没有证据证实各阶段给付工程款的具体期限及金额，致使无法分段分笔计算违约金的具体额度，根据“承包人提交竣工付款申请后14日完成”的合同约定，以竣工验收记录作出日期2015年10月05日延长14日为时间节点，以各项工程付款、欠款金额为基数，按1‰计算违约金：至2015年10月19日前，给付王路工程款200,000元，违约欠款数额为848,252.32元（1,048,252.32元－200,000元）,违约金为848.25元（848,252.32元×1‰）。王路主张以竣工验收日至其提起诉讼之日的利息计算有误，没有事实根据，依法不予采纳。被告肇源县政府是代表国家行使行政管理权力的县级人民政府，具体行政行为由各职能机关单位和部门组织实施。本案中，肇源县政府不是合同主体，亦非案涉工程的发包单位，因此，肇源县政府不是适格主体。王路诉请肇源县政府承担民事责任的主张错误，依法不予支持。依据自愿原则，本院对王路在庭审过程中不要求被告鑫龙公司承担民事义务的观点予以认可。因鑫龙公司代缴8.43%的税费事宜属于其与王路之间的又一权利义务关系，与本案无关，可另行解决，不应在本案中处理。综上所述，依法保护原告王路请求被告肇源县城管局给付工程款412,252.32元、违约金848.25元，合计413,100.57元；王路的其他诉讼请求因无证据证实或没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告肇源县城市管理综合执法局欠原告王路工程款412,252.32元、违约金848.25元，合计413,100.57元，于本判决发生法律效力后15日内履行；二、驳回原告王路的其他诉讼请求。案件受理8,996元，由被告肇源县城市管理综合执法局负担7,497元、原告王路负担1,499元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  何莉莉人民陪审员  黄永波人民陪审员  陈 晓二〇二〇年六月三十日书 记 员  李芳芳附：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明分包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。