河南省息县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1528民初1542号原告：河南息县农村商业银行股份有限公司，住所地:河南省信阳市息县北大街**。统一社会信用代码：91411500MA45FMPU5B。法定代表人:杨斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：程钢，河南程钢律师事务所律师。被告（执行申请人）:计贵民，男，1962年12月22日生，汉族，户籍地为息县，现住息县。被告（执行申请人）：孙德福，男，1962年3月29日生，汉族，户籍地为息县，现住息县。以上二被告委托诉讼代理人：吴勇、吴松，均为湖北民基律师事务所（位于宜昌市西陵一路**勤业商务大厦**）律师（特别授权）。第三人（被执行人）：息县鑫源木业有限责任公司。法定代表人：张彦功，系该公司经理。第三人（被执行人）：张彦功，男，1972年9月12日生，汉族，户籍地为息县长陵乡代庄树大拐组，现住息县鑫源木业有限公司（位于（位于息县工业园海虹大道南侧。公民身份号码：4130211972********。原告息县农村商业银行股份有限公司（以下简称息县农商行）与被告计贵民、孙德福及第三人息县鑫源木业有限责任公司（下称鑫源木业）、张彦功执行异议之诉一案，本院于2020年4月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月22日及2020年6月9日两次公开开庭进行了审理。原告息县农商行的委托诉讼代理人程钢，被告计贵民、孙德福及其诉讼代理人吴勇、吴松、第三人张彦功（同时为第三人鑫源木业法定代表人）均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。息县农商行向本院提出诉讼请求：1.判决撤销息县人民法院（2018）豫1528执179号执行裁定书的强制执行，撤销同案中息县法院（2020）豫1528执异3号执行裁定书；2.确认被告丧失工程价款的优先受偿权，确认原告抵押优先权。事实与理由：二被告申请执行第三人建设工程款纠纷一案中，息县人民法院作出（2018）豫1528执179号执行裁定书，将第三人在原告处抵押贷款的房产强制执行给被告。原告提出执行异议，息县法院作出（2020）豫1528执异3号执行裁定书，认定：被告计贵民、孙德福依法享有优先于抵押权人的权利，但该裁定与涉案房产已办理了四份产权证的事实相矛盾，“未竣工验收”的认定失实，两份裁定均不能成立，请判如所请。对此，原告诉讼代理人提供的证据有：1.本院（2020）豫1528执异3号执行裁定书复印件一份；2.（2017）豫1528民初3578号民事裁定书一份（财产保全）；3.查档证明五份。被告计贵民、孙德福及其诉讼代理人辩称：1.原告所诉无事实依据；2.第二项诉求无法律依据；3.原告起诉超过了法定期限15日；4.本案所诉工程至今未竣工验收，因工程款未兑现，工程仍在二被告监管中，所办理的产权证件系虚假证件，因为至今查不清办证人身份和办证经过；5.二被告享有工程款受偿优先权，因为法定的竣工验收日至今没确定，所以法定六个月优先受偿权期限也没确定，二被告可随时主张；6.息县人民法院的两份裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉求应予被驳回。针对该辩解，被告提供的证据有：1.本院（2017）豫1528民初3578号判决书一份；2.本院（2020）豫1528民初701号裁定书一份；3.涉案房产彩照五份；4.本院（2020）豫1528民初701号驳回原告农商行起诉（要求撤销本院已生效2017年3578号民事判决书）裁定书一份；5.建设工程合同一份。第三人鑫源木业法定代表人张彦功对原、被告辩论意见未发表个人观点，认可工程未竣工验收及办理了产权证抵押贷款900万元之事，其对本院以物抵债强制执行措施表示赞同。本院经审理认定的事实如下：2015年11月18日，息县鑫源木业有限责任公司与计贵民、孙德福签订合同书，由计贵民、孙德福全额垫资负责承建鑫源木业公司综合办公楼和钢架结构平房。双方约定以包工包料形式，按每平方米1300元结算工程款。2017年9月1日，双方经结算，合计工程总款884.5980万元。因鑫源木业公司未给付分文工程款，计贵民、孙德福在多次追索无果的情况下于2017年9月7日，将鑫源木业公司及其法定代表人张彦功起诉至法院。本院于2017年11月1日作出（2017）豫1528民初3578号民事判决，判令息县鑫源木业公司给付工程款8845980元。判决生效后，因鑫源木业公司未履行给付义务，计贵民、孙德福申请至本院执行局强制执行。本院执行局于2020年1月2日下达（2018）1528执179号执行裁定书，裁定：1.将被执行人息县鑫源木业公司拥有的综合楼（即计贵民、孙德福全额投资建设），以价格762.912万元抵偿给申请人计贵民、孙德福抵作工程款，自裁定书送达之日，该房产所有权转移给二申请人；2.申请人计贵民、孙德福持本裁定书可到有关部门办理房产产权变更登记手续。上述执行裁定书送达后，原告息县农商行以上述涉案房产已办理了四份产权证书，且已抵押给其单位用于贷款900万元（借款人为陈广东）担保的抵押物并已登记为由，于2020年1月14日向本院提出了执行异议申请。本院于2020年1月31日下达（2020）豫1528执行3号执行裁定书，以“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”为由，驳回了原告农商行的执行异议申请。另查明：被告计贵民、孙德福与鑫源木业公司签订的《建筑合同书》第七条明确约定：本工程由承包方全额垫资建设施工，由甲方即发包方鑫源木业公司组织验收合格后20天内支付乙方工程款95%，余留5%为担保金，并在一年内付清。该工程（办公楼及钢架结构厂房）于2017年9月完成了主体部分，双方进行了工程款结算，但发包方即鑫源木业公司一直不组织验收，工程款一直未拨付，致使孙德福、计贵民派人看护、管理工程至今。上述工程在建期间的2016年10月10日，息县房产局为该工程办理了四份产权证明。2016年12月15日，鑫源木业公司和原告息县农商行签订抵押合同，将上述四份房产证抵押给原告，为借款人陈广东（具体信息不祥）借款900万元提供物的抵押担保，并办理了抵押登记手续。本院于2020年1月31日将（2020）豫1528执异3号执行裁定书邮寄送达给原告诉讼代理人。原告于2月10日进行了签收，却于2020年4月20日提起执行异议之诉。上述事实，有被告孙德福、计贵民及第三人张彦功陈述，书证即裁定书、判决书、送达回证、产权查询证明、产权证、他项权证、现场照片等证据证明，应予以确认。本院认为，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，即案外人也就是非执行程序的当事人有义务提供证据证明其对执行标的物享有排除强制执行权，以维护与其本人有关的财产权；但本案原告息县农商行仅提供了息县房产证第**他项权证书，该证书显示：房屋他项权利人为息县联社营业部（原告单位二级机构），房屋所有权人为息县鑫源木业有限责任公司，房屋所有权证号为息县产权证息县字第021425号，登记时间为2016年12月15日，担保的债权数额为900万元，抵押情况为一般抵押，债务履行期为3年，至2019年12月15日止，显然该他项权证书仅能证明原告农商行为诉争房产抵押权人，而非法律上或实际产权人。从原告诉求看，本院（2020）豫1528执异3号执行裁定书以“孙德福、计贵民所享有的建设工程优先受偿权优于抵押权和其他债权”为由驳回原告执行异议申请是否正确，则为本案争议焦点和评判焦点。结合本案事实，第一，被告计贵民、孙德福为涉案工程（房产）的全额垫资承包施工人，至本院执行局强制执行前，发包方即被执行人鑫源木业公司未出资分文钱，未支付分文工程款，关于最后的工程款双方经过了结算，也已被本院生效的（2017）豫1528民初3578号判决书所确认（即8845980元）。该工程款并不包括因发包人违约所致的损失，而全部是应当支付的工作人员报酬、材料费等实际费用，属于优先受偿的工程款范围。第二，讼争工程建设施工合同双方约定由甲方组织验收合格后20天内拨付工程款95%，未约定竣工日期和验收日期，但从本院（2017）豫1528民初3578号民事判决书认定的事实推断，主体工程（含钢结构厂房）已于2017年8月份完工，尚有部分工程直至二被告起诉追要工程款时也未完工，故此，整个工程至今未经发包方组织人员验收，整个工程全部竣工日期也难以确认，据此，建筑方行使优先受偿权的期限起算也无法确定。根据建设工程施工合同解释（二）第22条之规定，优先受偿权期限为6个月，起算日为“工程价款给付之日”。而本案直至计贵民、孙德福起诉时，发包方也未验收，致拨款给付日不定，计贵民、孙德福可随时主张这一权利，直至本院强制执行环节；第三，鑫源木业公司办理产权和不动产他项权证的房产为二被告投资的在建工程，而且办证时间均在工程未竣工验收之前，其形式是以在建工程抵押而从银行借款，办证是为贷款抵押所需，此为不争事实。原告农商行作为抵押权人，其行使抵押受偿权的前提须是借款人陈广东无能力清偿贷款，如果陈广东清偿了900万元贷款及利息（含逾期罚息、贷款期为2016年12月15日至2019年12月15日），则农商行得依法解除抵押关系，归还抵押物，但陈广东是否有能力清偿贷款及利息，农商行却未提供证据证明；再者，即使陈广东无力清偿借款，那么农商行行使抵押权也须经诉讼程序，由法院最后依法判决确认，即农商行行使抵押权具有不确定性（见《物权法》第202条之规定）；第四，根据《合同法》第286条及《最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002）》和建设工程施工合同解释（二）规定，建设工程价款优先受偿权显著优于抵押权和其他债权(而商品房消费者的权利又优先于工程建设款受偿权)；第五，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定，承包人建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付之日起算，本案中，承建方计贵民、孙德福与发包方鑫源木业公司没有在建筑合同中约定竣工之日，争议房产的实际竣工之日也因未验收而没有确定（至索要工程款起诉之日，工程还未完全竣工），因此双方关于“验收竣工合格20日内”的期限也无法确定，但依建设工程施工合同解释（一）第18条第（三）项之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，工程款应付款时间为“当事人起诉之日”，据此承包人享有的工程价款优先受偿权期限一直处于游离状态，该期限在本院强制执行时也未丧失，故本院执行局认定二被告的工程价款优先受偿权优于原告农商行的抵押权并无不妥，应予以尊重；第六，原告息县农商行提供的四份产权证显示产权所有者为被执行人即工程款支付人息县鑫源木业公司，这些产权证记载的房产均是申请人即全额垫支承建人计贵民、孙德福组织施工所建，双方之间的债权债务关系明确，本院执行局在第一次拍卖未成情况下，依法裁定将整个综合办公楼（不含钢结构房）以总价款762.912万元抵偿给二申请人，抵销欠款作为该案债的履行，具有法律和事实依据；关于原告提出的第二项诉求，因该项请求是以第一项诉求所依据的事实为依托，因原告举证证明不力，本院对该诉求不予支持。综上所述，原告息县农商行提供的证据不能证明其享有足以排除强制执行权益，对其提出的执行异议和抵押优先权确认之诉应予驳回；其诉讼代理人的代理意见不能成立，本院不予采信。对被告计贵民、孙德福诉讼代理人答辩意见中的正确部分，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十九条、第二十二条、《最高人民法院〈关于适用的解释〉》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回河南息县农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告河南息县农村商业银行股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并预交上诉费100元，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  徐无己人民陪审员  谭召银人民陪审员  杨柳功二〇二〇年六月十日书 记 员  宋刚强