广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16372号上诉人（原审原告）：东莞市东成石材有限公司。住址：广东省东莞市**********。法定代表人：胡九宜，经理。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锦秀，广东嘉茂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王万亮，男，1977年8月5日出生，汉族，住江苏省沛县胡寨镇贾各**，公民身份号码为320************812。委托诉讼代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人东莞市东成石材有限公司(以下简称东成公司)因与被上诉人王万亮劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东成公司起诉请求：1.东成公司不支付王万亮经济补偿金252700元；2.东成公司不支付王万亮2019年1、2月份的绩效工资10800元；3.东成公司不支付王万亮2019年3月份的工资为6906元；4.王万亮承担本案的全部诉讼费用。原审法院判决：一、确认东成公司与王万亮劳动合同关系于2019年4月2日解除；二、限东成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王万亮支付经济补偿金252700元；三、限东成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王万亮支付2019年1、2月份绩效工资10800元；四、限东成公司于判决发生法律效力之日起三日内向王万亮支付2019年3月份工资（含绩效工资）12309元；五、驳回东成公司的其他诉讼请求。本案一审收取受理费5元，由东成公司负担。东成公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判东成公司与王万亮于2019年4月11日即东成公司向王万亮发出自动离职通知书之日双方劳动关系解除；二、撤销一审判决第二项，改判东成公司无需支付经济补偿金252700元给王万亮；三、撤销一审判决第三项，改判东成公司无需向王万亮支付2019年1、2月份的绩效工资10800元；四、撤销一审判决第四项，改判东成公司应向王万亮支付的2019年3月份的工资为6906元；五、由王万亮承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、关于东成公司与王万亮解除劳动关系的时间、原因认定及是否需要支付经济补偿金的问题。(一)有关解除劳动关系的时间。解除劳动关系是否只需做出决定，无需向劳动关系的相对方送达即产生解除劳动关系的效力是本案认定劳动争议解除时间是否正确的关键。在此有三个时点：1.王万亮申请劳动仲裁的时间2019年4月2日；2.东成公司做出解除劳动关系并送达王万亮的时间2019年4月11日；3.劳动仲裁机构向东成公司送达仲裁申请书的时间2019年4月16日。东成公司认为解除劳动关系的应当将意思表示送达给对方，即便是通过仲裁机构亦需要从送达之日确定送达，本案显然认定解除劳动关系的时间错误。（二）有关解除劳动关系的原因。一审法院在判决书中称（判决书第9页）：“虽人员调动通知书显示王万亮调岗后的工资不变，但王万亮从外协加工负责人调整为普通操作工职务明显为降级，具有一定的惩罚性，王万亮有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定提出解除劳动合同关系。”与事实不符，企业与政府机关、事业单位不同，企业生存依赖市场规律和变化，经济市场瞬息万变，企业必须准备随时变化调整自身结构、运营方式等以应对市场变化，对员工进行调岗亦在情理之中、更是现实需要，东成公司与王万亮双方签订的《劳动合同》中亦有约定用人单位可以对劳动中进行岗位调动，东成公司发给王万亮调岗文件是《调岗通知书》,而不是降职通知书或处罚通知，东成公司亦有在《调岗通知书》中注明调岗不调薪。而且，外协部加工部负责人只是一个虚职，没有一个下属，同样是基层员工，不存在降级的问题。所以一审法院认定王万亮有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定提出解除劳动合同关系与事实不符的，王万亮接受调岗后无故旷工，东成公司依据法律规定及公司规章制度对其按离职处理、并无不当，应认定是王万亮依法解除与东成公司的劳动合同关系，无需支付王万亮经济补偿金。二、假定需要支付经济补偿金，则关于经济补偿金的数额问题。一审法院认定（判决书第9页）“王万亮应向东成公司支付19个月的经济补偿金即262200元（13800元/月×19月）”适用法律错误。即便是认为东成公司应向王万亮支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”不管认定东成公司与王万亮解除劳动合同关系的时间为具体哪一日，都在2019年4月份，而2019年4月份前，东莞统计局给出的上年度职工月平均工资为4454元，乘以3倍等于13362，而一审法院认定王万亮的月均工资为13800元，超过了社平工资的3倍，计算经济补偿金时以社平工资的3倍计算，上限为12年，则为13362元×12=160344元。遂即便认为东成公司应向王万亮支付经济补偿金，王万亮的经济补偿金至多为160344元，而不是一审法院判决的252700元。三、关于王万亮工资数额问题。东成公司主张王万亮的工资为每月固定工资8300元（含社保代扣），是经东成公司和王万亮双方确认的，另王万亮在一审中主张的绩效工资5400元并非真实情况。王万亮提交的《人员调动通知书》中所显示的5400元（绩效工资，需考核）并不能证明东成公司向王万亮发放过此部分工资，即便一审法院认为王万亮提供的中层管理人员考核实施方案结合2018年10月、11月、2018年1-11月中层管理人员绩效工资的记载内容具有合理性，在上述材料的真实性无法确认的情况下，一审法院就认定其足以证明东成公司确实存在绩效考核制度、从而进一步认定东成公司确实存在以现金形式发放绩效工资的情况，于法无据。东成公司虽作为用人单位对劳动者进行管理，掌握有相应的资料，但没有法律规定企业必须制定绩效考核制度、向员工发放绩效工资。另，即使要支付经济补偿金，年限也仅为11.5年，因为在劳动合同法实施以前是不需要支付经济补偿金的，故经济补偿金应从劳动合同法实施后即2008年开始计算。王万亮答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回东成公司请求。二审补充查明，王万亮自认其2018年4月至2019年3月的应发工资分别为13506元、13006元、13006元、12987元、12987元、12987元、13554元、13564元、13455元、13322元（含绩效工资5022元）、13214元（含绩效工资4914元）、11951元（含绩效工资4692元），月平均工资为13128.25元。双方均未向本院提交新的证据。对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对东成公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、王万亮是否有绩效工资，如有，则2019年1、2月绩效工资与2019年3月工资（含绩效工资）的数额；二、王万亮月平均工资数额；三、东成公司是否需向王万亮支付经济补偿金，如需支付，则数额如何确定。焦点一，从东成公司发出的人员调动通知书及王万亮提交的中层管理人员考核实施方案可见王万亮是有绩效工资的，只是需要考核；且王万亮提交的2018年10月、11月、2018年1-11月中层管理人员绩效工资单可见王万亮确实有绩效工资，虽东成公司对此不予确认，但未能提交有效证据予以反驳，故应认定东成公司有向王万亮发放绩效工资。绩效工资的发放需要考核，并非每月实际发放的都是5400元，又因东成公司没有提交证据证明王万亮绩效工资的数额，应承担不利后果，结合王万亮于二审期间自认2019年1月绩效工资为5022元、2019年2月绩效工资为4914元及2019年3月工资（含绩效工资）11951元，故本院认定东成公司需支付王万亮2019年1、2月绩效工资共为9936元及2019年3月工资（含绩效工资）11951元，因二审期间出现王万亮上述自认情况，故一审法院认定王万亮2019年1、2月绩效工资为10800元及2019年3月工资（含绩效工资）12309元属不当，本院予以纠正。焦点二，仲裁裁决认定王万亮月平均工资为13300元，王万亮对案涉仲裁裁决并未提起诉讼，即使认定王万亮月平均工资数额也不应超过13300元，一审法院认定王万亮月平均工资数额为13800元没有法律依据，本院予以纠正。结合王万亮二审期间自认其月平均工资为为13128.25元的情况，本院认定王万亮的月平均工资为13128.25元。焦点三，王万亮本是东成公司外协加工负责人，却于2019年3月19日被调入工艺板材厂任操作工，虽承诺工资待遇不变，但变更了王万亮的工作岗位，由管理岗位变更为操作工岗位，明显存在降职的事实，王万亮于2019年4月2日申请仲裁主张被迫离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，东成公司应向王万亮支付双方劳动关系于2019年4月2日解除的经济补偿金。如前所述，王万亮的月平均工资为13128.25元，并未超过本市当时上年度职工月平均工资的三倍，故东成公司主张即使支付经济补偿金也应受十二年限制是不能成立的，本院不予支持。另，东成公司还主张即使支付经济补偿金也应从2008年1月1日开始计算工作年限也是不能成立的，本院亦不予支持。原审法院认定王万亮的工作年限为19年是恰当的，本院予以确认。经核算，东成公司需支付王万亮经济补偿金为（13128.25元/月×19个月）=249436.75元。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人东成公司的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持；对于无理部分，本院不予支持。一审判决对王万亮月平均工资数额及东成公司需支付王万亮经济补偿金数额、2019年1、2月绩效工资数额与2019年3月工资（含绩效工资）数额的认定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18229号民事判决第五项；二、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18229号民事判决第一项及有关诉讼费的处理决定；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18229号民事判决第二项为限东莞市东成石材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向王万亮支付经济补偿金249436.75元；四、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18229号民事判决第三项为限东莞市东成石材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向王万亮支付2019年1、2月份绩效工资9936元；五、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18229号民事判决第四项为限东莞市东成石材有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向王万亮2019年3月份工资（含绩效工资）11951元；六、驳回东莞市东成石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由东莞市东成石材有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二〇年六月五日书记员 廖瑜欢