河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终1523号上诉人（原审被告）：焦永乐，男，1973年7月19日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。上诉人（原审被告）：李喜灵，女，1973年6月15日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘阳，河南晟品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳金财投资担保有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道**洛阳银行大楼**。法定代表人：周健，董事长。委托诉讼代理人：李颖彬，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。原审被告:河南佳联新型建材有限公司。住所。住所地:孟津县朝阳镇刘寨村div>法定代表人：焦延洛。原审被告:中新能再生能源有限公司。住所。住所地:孟津县朝阳镇刘寨村div>法定代表人:王东生。原审被告:焦延洛，男，1964年4月1日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审被告：翟颖莉，女，1970年4月19日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审被告：张慧忠，男，1988年9月11日生，汉族，住河南省柘城县。原审被告:张留现，男，1970年7月15日生，汉族，住河南省宜阳县。原审被告：符红峰，女，1970年9月5日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审被告:王迪，男，1971年7月18日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审被告:于宏，女，1976年11月15日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人焦永乐、李喜灵因与被上诉人洛阳金财投资担保有限公司（以下简称金财公司）及原审被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、王迪、于宏担保合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦永乐、李喜灵上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案违反法律规定，未经传票传唤，缺席判决，剥夺当事人辩论权利，应撤销判决立案再审。本案从立案至判决上诉人均没有收到法院的任何通知，而是法院将判决书邮寄才知道此案，法院是如何进行送达的不得而知，但却将判决书进行邮寄，这严重违反法律规定。二、本案遗漏被告人洛阳佳一机电设备有限公司（以下简称佳一公司）。本案的主贷人为佳一公司，上诉人及其他被告均为反担保人，而金财公司在起诉时并没有将佳一公司列为本案的被告，这样就无法查明佳一公司所欠款项是否正确，也剥夺了佳一公司是否应该偿还欠款的抗辩权利。这样就进行判决对上诉人是非常不公平的，因此，佳一公司应为本案的被告参加诉讼进行审理。三、一审法院判决上诉人承担责任缺乏事实依据且适用法律错误。本案的主贷人为佳一公司，佳一公司于2018年7月经洛阳市中级人民法院裁定破产，在破产期间金财公司应向佳一公司的破产管理申报债权并确定其债权数额，应依照《中华人民共和国企业破产法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条三款的规定，裁定驳回金财公司的起诉，在破产程序中对相关债权进行确认；或根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）中止本案的审理，等待佳一公司清算完毕后，根据所获财产后在继续审理。四、一审法院判决偿还金额4180553.8元错误。佳一公司于2018年7月已经进入破产，按照破产法的规定，其贷款利息应计算至佳一公司破产之日，破产之后的利息不应该再进行计算，而金财公司代偿的时间是在2018年9月10日，而此时佳一公司早已经破产，其在洛阳银行的贷款利息应该计算至破产之日，金财公司多偿还的款项不应该计算在内，应该进行扣减。其次，佳一公司为该笔贷款向金财公司支付了保证金和抵押保证金，该两笔保证金早已支付给金财公司，至金财公司扣减期间产生的利息也应该冲减款项。五、如上诉人应承担责任，也应当在判决中明确应扣除金财公司在佳一公司破产程序中可以分得的部分，直接判决对借款本息承担全部责任错误。上诉人为佳一公司的担保人，佳一公司破产，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十四条、《破产法》第一百二十四条、《最高人民法院的答复》((2002)民二他字第32号)第二条的规定，如果认为上诉人应承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。六、该笔借款的实际支付方为金财公司，其利用洛阳银行九龙鼎支行进行委托放款，在自己不具备借款资质的前提下将款项委托给洛阳银行进行放贷，所签订的各种合同也是为了掩盖其非法放贷的事实，在本案中所签订的一些列合同均是无效的，不应该受到法律保护。金财公司辩称：根据《担保法司法解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”依据前述规定，在保证人提供连带责任保证的情况下，债务人未按约定履行债务的，债权人可以向债务人主张权利，同时也可以向保证人主张权利；在债务人进入破产程序的情况下，债权人可以在破产程序中申报债权，同时也可以向保证人主张权利。基于佳一公司已破产，其他一审被告作为反担保保证人，在借款人违约未还贷款导致被上诉人代偿的情况下，被上诉人有权依照合同和法律规定向反担保人追偿。故上诉人认为债权人在债务人破产程序中申报债权的情况下不能同时向保证人主张权利，系对该规定的错误理解。2016年11月11日，佳一公司委托金财公司为其向洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行的4630000元借款提供连带责任担保，上诉人李喜灵、焦永乐及一审被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、王迪、于宏为此笔借款向被上诉人提供反担保保证。后佳一公司违约未还借款导致被上诉人在2018年9月10日代偿4880553.8元，减去佳一公司缴纳的保证金500000元和抵押保证金200000元，剩余代偿款为4180553.8元。一审法院查明事实清楚，判决偿还4180553.8元正确。不是一定要在判决中明确扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分，故一审判决适用法律正确，判决并无不当。此案件为担保追偿权案件并非委托借款合同纠纷，不存在被上诉人委托银行放款行为，被上诉人只是为佳一公司的借款提供连带责任保证。综上所述，对上诉人的上诉请求二审法院应当依法予以驳回。河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、王迪、于宏未到庭未提交答辩状。金财公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏连带偿还原告代偿款4180553.8元并支付逾期利息（以4180553.8元为基数自2018年9月10日起按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止。暂计算至2019年1月21日为373462.81元）；2、本案诉讼费、保全费、公告费用由各被告承担。一审法院认定事实：2016年11月11日，佳一公司（现已破产）作为贷款人与洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行签订编号为：洛银（2016）年【九龙鼎支】行流资借字第162301GX14948号《人民币流动资金借款合同》一份，约定佳一公司向洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行借款4630000元，借款期限为12个月，自2016年11月11日至2017年11月10日，用途为偿还洛银2015年九龙鼎支行流资借字第15230102100026号合同项下借款人所欠债务，贷款利率为固定利率7.395%，贷款支付方式为受托支付，还款方式为按月结息，结息日每月20日，到期一次性还本。合同生效条款为佳一公司法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章及洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行负责人或授权代理人签字并加盖授信业务合同专用章后生效，佳一公司的法定代表人李喜灵在合同上签字并加盖公章，洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行授权代理人闫哲在合同上加印并加盖授信业务合同专用章。同日，原告金财公司与洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行签订编号为：洛银（2016）年【九龙鼎支】行保字第162301GX1494814949B号《保证合同》，约定为佳一公司与洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行签订的编号为洛银（2016）年【九龙鼎支】行流资借字第162301GX14948号《人民币流动资金借款合同》提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金及其利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费等）；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期届满之日后两年止，合同生效条款为保证人金财公司的法定代表人（负责人）或授权代理人签字或加盖公章及债权人佳一公司的负责人或授权代理人签字并加盖授信业务合同专用章后生效，金财公司法定代表人韩蕴华在合同上签字并加盖公章，洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行授权代理人闫哲在该合同上签字并加盖授信业务合同专用章。贷款借据显示洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行于2016年11月11日向佳一公司发放该笔借款。2016年11月11日，佳一公司作为被保证人与原告金财公司签订编号为2016年洛金委字第16169号的《委托担保协议》，双方约定金财公司为上述贷款合同项下借款提供连带责任保证，担保费率为担保金额的2.55%，担保费为118100元，保证金缴存比例为10%，保证金为463000元，保证责任解除后保证金一次性退回，若佳一公司不能按时还贷或因违约造成金财公司经济损失由该笔保证金冲抵，不足部分佳一公司另行偿还；河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、洛阳磐石混凝土科技有限公司、洛阳世必爱特种轴承有限公司提供反担保；合同的违约条款为因佳一公司未履行还贷义务造成金财公司代偿的视为违约，金财公司有权向反担保人追偿，收回代偿资金及相关费用（包括但不限于调查费、诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），并自代偿之日起，有权每日按照代偿金额的1.5‰比例向佳一公司收取逾期利息；生效条款为双方的法定代表人或授权代理人签字并加盖公章后生效；争议解决条款为协商不成引发诉讼的，由金财公司所在地人民法院管辖；佳一公司法定代表人李喜灵在该合同上签字并加盖公章，金财公司法定代表人韩蕴华在该合同上签字并加盖公章。同日，河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、洛阳磐石混凝土科技有限公司、洛阳世必爱特种轴承有限公司与原告金财公司签订编号为2016年洛金委字第16169号《反担保保证合同》一份，反担保范围为金财公司依《保证合同》履行了保证义务后取得的对佳一公司的债权，包括但不限于代偿本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费等为实现债权而产生的费用；反担保期间为金财公司承担《保证合同》项下保证责任起两年；反担保人同意无论此债务同时受借款人或第三人提供的抵押或质押反担保的，金财公司发生代偿后有权自行决定行使权力的顺序，有权要求任一反担保人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；生效条款为双方签字或盖章后生效，河南佳联新型建材有限公司法定代表人焦延洛在合同上签字并加盖公章、中新能再生能源有限公司法定代表人焦永乐在合同上签字并加盖公章、洛阳磐石混凝土科技有限公司法定代表人张慧忠在合同上签字并加盖公章、洛阳世必爱特种轴承有限公司法定代表人王迪在合同上签字并加盖公章，金财公司法定代表人韩蕴华在该合同上签字并加盖公章。同日，焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏向原告金财公司出具《保证承诺函》，愿意以自有及夫妻共有的财产为佳一公司的编号为洛银（2016）年【九龙鼎支】行流资借字第162301GX14948号《人民币流动资金借款合同》项下的4630000借款向原告提供连带责任保证反担保，保证范围及期间同上述《反担保保证合同》，保证方式为连带责任保证。上述借款到期后，佳一公司未能按时履行还款义务，导致原告承担保证责任，原告金财公司依约向洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行进行代偿，于2018年9月10日代偿4880553.8元。扣除佳一公司缴纳的保证金500000元和抵押保证金200000元后，欠付剩余代偿款为4180553.8元未还。因各被告未依约偿还原告金财公司，原告金财公司诉至一审法院。另查明，2017年9月1日中新能再生能源有限公司法定代表人由焦永乐变更为王东生，2018年10月23日金财公司的法定代表人由韩蕴华变更为周健。一审法院认为：当事人应按照约定全面履行义务。佳一公司与原告金财公司签订《委托担保协议》，为佳一公司向洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行的借款提供连带责任保证，后因佳一公司未按约还款，原告金财公司在保证期间内按照合同约定履行了保证人的义务，代偿本金4880553.8元，扣除佳一公司的保证金和抵押保证金后剩余4180553.8元，被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司与原告金财公司签订的《反担保保证合同》、被告焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏与原告金财公司签订的《保证承诺函》均是双方当事人真实意思表示，自愿为佳一公司上述债务承担连带责任，合同内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务，故对于原告金财公司提出的被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏共同连带偿还原告代偿款4180553.8元的主张，一审法院予以支持，被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏承担连带清偿责任后，有权向佳一公司追偿。逾期利息部分双方约定自代偿之日起每日按代偿金额的1.5‰计收，该约定利转换成年利率为54.75%过分高于法律规定的最高限（年利率24%），故一审法院对原告要求被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏支付逾期利息的诉求仅支持被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏以未还代偿本金为基数按年利率20%自2018年9月10日起支付逾期利息至本息清偿完毕之日止。被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼,在法定期间内未向一审法院提出答辩意见，也未提交任何证据反驳原告的诉讼请求，视为放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第六十四条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏于判决生效后十五日内共同连带向原告洛阳金财投资担保有限公司支付代偿款4180553.8元并支付逾期利息（以4180553.8元为基数自2018年9月10日起按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止）；二、被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏承担连带清偿责任后，有权向洛阳佳一机电设备有限公司追偿；三、驳回原告洛阳金财投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43232元，由被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。法庭询问：“有无佳一公司破产的相应材料？”焦永乐、李喜灵回答：“2018年8月7日，经洛阳市中级人民法院下发（2018）豫03破申25号民事裁定书受理佳一公司破产。”金财公司回答：“洛阳佳一机电设备有限公司确实已经破产，我公司已经申报了相应债权。”一审中金财公司提交的保证人为焦永乐、李喜灵的《保证承诺函》所附焦永乐、李喜灵身份证件上载明二人住址为“河南省洛阳市涧西区零二南街坊17栋1门701号”，二审中法庭询问时二人的委托诉讼代理人对二人的身份信息（含该地址信息）未提异议。一审卷宗84、85页法院专递邮件详情单载明收件人拒收了法院邮寄的开庭传票等文书，邮寄地址为前述焦永乐、李喜灵身份证上载明住址。一审中金财公司提交的《人民币流动资金借款合同（公司类）》第四条第二款“罚息利率”部分第（二）项载明：“本合同项下贷款逾期的，罚息利率为实际执行利率上浮50%。”第四款载明：“本合同项下的贷款按日计息，日利率=年利率/360。”金财公司提交的其与佳一公司签订的《委托担保协议》第六条“担保费”部分载明有：“保证金为：人民币（大写）肆拾陆万叁仟元整，乙方担保责任解除后将保证金一次性退回甲方，若甲方不能按时偿还贷款及有违约情况造成乙方经济损失由该笔保证金冲抵，不足部分由甲方另行偿还。”其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，关于焦永乐、李喜灵上诉所称的送达问题，一审法院向焦永乐、李喜灵邮寄送达开庭传票等文书，法院专递邮件详情单显示收件人拒收，邮寄地址与二人身份证上载明住址相同，二审中该二人亦未对该地址信息提出异议，现焦永乐、李喜灵主张一审法院送达程序违反，本院不予支持。关于债务人破产是否影响债权人起诉保证人的问题，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，相关法律未规定保证人可因主债务人破产而延迟履行保证责任。最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复规定，对债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理，人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。根据上述法律、司法解释规定和最高人民法院的答复精神，债务人破产并不影响债权人对保证人提起民事诉讼，上诉人关于本案遗漏佳一公司、驳回金财公司的起诉或等待佳一公司清算完毕后审理的主张均不符合法律规定，本院不予支持，其关于在判决中明确应扣除债权人在破产程序中分得部分的主张，本院予以支持。关于债务人破产时附利息的债权自破产申请受理时起停止计息的规定是否及于保证人的问题，本院认为，担保债务具有从属性。担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务是担保从属性的必然要求。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，人民法院裁定受理主债务人破产申请后，主债务停止计息。根据担保从属性的原则，担保人的担保责任应以主债务为限，故担保债务亦应停止计息。本案佳一公司破产申请受理之日为2018年8月7日，至此日，佳一公司公司所欠债务应停止计息，金财公司代偿时间为2018年9月10日，此期间产生的债务利息为48505.04元（463万元×7.395%×150%÷360天×34天=48505.04元），对该部分利息，保证人不应承担，焦永乐、李喜灵关于金财公司多代偿的该部分金额应予以扣减的主张成立，本院予以支持。关于佳一公司向金财公司支付的保证金、抵押保证金产生的利息问题，双方签订的委托担保合同约定当佳一公司不能按时偿还贷款及有违约情况造成金财公司经济损失由该笔保证金冲抵，并未约定保证金在交付给金财公司后产生的利息问题，焦永乐、李喜灵主张用该部分利息冲抵金财公司损失缺乏依据，本院不予支持。关于焦永乐、李喜灵上诉所称的金财公司非法放贷的问题，焦永乐、李喜灵并未提供证据予以证实，本院无法采信。综上所述，焦永乐、李喜灵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2635号民事判决第二项；二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2635号民事判决第三项；三、变更洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2635号民事判决第一项为：河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏于本判决生效后十五日内共同连带向洛阳金财投资担保有限公司支付代偿款4132048.76元并支付逾期利息（以4132048.76为基数自2018年9月10日起按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止）；如洛阳金财投资担保有限公司在洛阳佳一机电设备有限公司破产程序中已分得款项，则应予扣减；四、驳回洛阳金财投资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43232元，由被告河南佳联新型建材有限公司、中新能再生能源有限公司、焦延洛、翟颖莉、张慧忠、张留现、符红峰、焦永乐、李喜灵、王迪、于宏承担42832元，由洛阳金财投资担保有限公司负担400元。二审案件受理费40244元，由焦永乐、李喜灵负担39844元，洛阳金财投资担保有限公司负担400元本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  王茂兵审判员  陈加胜二〇二〇年六月二十八日法官助理吴艳平书记员刘丰