浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0104民初5591号 原告（反诉被告）杭州通达集团有限公司地基基础分公司，住所地杭州市江干区九环路********。 法定代表人徐金华,经理。 委托代理人沈云杰，公司员工，特别授权（沈云杰终止代理后由戴小燕接替代理）。 委托代理人戴小燕，浙江溥原律师事务所律师，特别授权。 委托代理人周瑞虎，浙江天之涯律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）浙江省三建建设集团有限公司，住，住所地杭州市上城区雷霆路**长城大厦/div> 法定代表人丁卫星，董事长。 委托代理人蒋军平、陈丽平，浙江东鹰律师事务律师，特别授权。 被告浙江上东房地产开发有限公司，住所，住所地杭州市临丁路**div> 法定代表人王轶磊。 委托代理人王柯燚，公司员工，特别授权。 委托代理人马卫良，浙江赞成律师事务所律师，特别授权。 原告（反诉被告）杭州通达集团有限公司地基基础分公司（以下简称通达分公司）诉被告（反诉原告）浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）、浙江上东房地产开发有限公司（以下简称上东公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年8月1日向本院提起诉讼，本院受理后，被告三建公司在法定期间内提起反诉，本院依法适用普通程序，于2017年10月16日公开开庭进行了合并审理。原告暨反诉被告通达分公司及委托代理人周瑞虎、沈云杰，被告暨反诉原告三建公司的委托代理人蒋军平、陈丽平，被告上东公司的委托代理人马卫良到庭参加诉讼。于2019年11月19日第二次公开开庭进行了合并审理，原告暨反诉被告通达分公司及委托代理人周瑞虎、戴小燕，被告暨反诉原告三建公司的委托代理人蒋军平、陈丽平，被告上东公司的委托代理人马卫良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告通达分公司诉称，2011年1月1日，原告通达分公司与被告三建公司前身浙江省长城建设集团股份有限公司（以下统一简称三建公司）签订桩基工程分包合同一份。三建公司将工程地点位于丁桥的杭政储出（2009）82号地块商品房住宅工程的工程桩、基坑维护等工程分包给通达分公司施工，合同对工期、工程质量、双方职责、工程价款、结算方式等作了约定。其中，工程价款按实际发生的工作量决算价决算，还对工程决算标准、应缴税费等作了约定。进度款为三建公司完成±0.000后两个月内支付通达分公司相应的±0.000以下工程桩、基坑维护桩、换土、应力释放孔、被动土加固等所有经三建公司确认的通达分公司已完成工程量50%的工程进度款；剩余的±0.000以下工程桩、基坑维护桩、换土、应力释放孔、被动土加固等所有通达分公司已完成工程量款在三建公司完成相对应的楼栋结顶后一个月内支付至已完成工程量85%。竣工验收合格且竣工资料全面交付后付款至经三建公司和上东公司审核已完工工程量的90%，工程结算经双方确认后支付至结算总造价的100%。扣除上东公司供应材料和三建公司提供的材料款，上东公司支付三建公司工程款后五个工作日内，扣除施工管理费和应缴三建公司的费用后，同比例支付通达分公司工程款。 2012年9月8日，上东公司、三建公司、通达分公司三方签订施工合同补充协议（二），将上东公司原承包给三建公司承包范围的基坑围护和土方工程直接发包给分包人通达分公司施工，本协议签订时基坑围护和土方工程已完成部分也一并计入分包人通达分公司施工范围，即三建公司承包的范围不再包括基坑围护和土方工程，由发包人上东公司另行与通达分公司签订承包合同，有关基坑围护和土方工程的最终造价由发包人与分包人直接进行结算。 嗣后，通达分公司精心组织人员施工，按三建公司要求如期完成了分包合同约定的质量符合设计规范要求的桩基工程，并于2012年12月1日交付三建公司验收，交工验收质量等级为合格，验收意见为“符合设计及规范要求”。由三建公司、建设单位上东公司、监理单位、设计单位、勘察单位签字加盖公章，三建公司没有提出任何质量异议。通达分公司的桩基工程总造价经法院委托鉴定机构鉴定，鉴定结论工程款总造价为28528970元，加上工程塔吊桩造价583509元，后期用于三建公司分包项目钢筋、水泥（砼）款782366.99元，以上工程款合计为29894845.99元，扣除：三建公司累计支付的工程进度款1280万元，甲供材料款2719033.47元（三建公司自认），按照工程造价的1%、11.09%计算的水电费、工程管理费合计为3614286.88元，三建公司尚欠应付通达分公司拖欠工程款10761525.64元，且三建公司依法应支付通达分公司按年贷款利率4.75%计算的逾期付款利息。另外，三建公司委托通达分公司清渣及土方外运劳务报酬71550元，及司法鉴定费61475元，三建公司应支付给通达分公司。通达分公司确认三建公司已支付工程款1280万元，三建公司称另已付工程款14297763.36元错误。没有任何证据证明该14297763.36元是支付给通达分公司的工程款。根据三建公司提供的证据，记账凭证中载明该笔款项为“广宇上东城—材料费”，从款项支付的去向看都是支付给供应商而非给通达分公司，可见上述款项均是通达分公司预先支付给三建公司的垫资款，而不是三建公司支付的工程款。在诉讼过程中，原告通达分公司申请撤回对被告上东公司的起诉。综上，原告通达分公司请求法院判令：1、被告三建公司支付通达分公司工程款10761525.64元及按照年贷款利率4.75%计算的逾期付款利息（其中拖欠的工程款9685373.08元（90%的工程款）自2014年11月27日起算暂计至2017年5月26日，剩余工程款1076152.56元（10%工程款）自起诉之日起算，均计至实际履行完毕止）；2、被告三建公司支付清渣、土方外运工费71550元；3、被告三建公司支付鉴定费61475元；4、被告承担本案诉讼费。 被告三建公司辩称，根据分包合同第五条第五款桩基工程价款结算程序明确约定，桩基的工程款按建设单位即甲方指定的审计部门审计的桩基工程决算金额为准，我方也一直主张应以甲方审定为准，并且一直在跟进甲方的结算进度，没有必要进行司法鉴定，我方也不应承担鉴定费用。现在建设单位指定的审计部门浙江科佳工程咨询有限公司已于2019年9月19日完成审计，其中桩基工程造价为28104414元，应以该审计价款为准。其次，鉴定单位径直出具鉴定报告，拒绝提供组价明细，我方在无组价明细的情况下，无法核实鉴定机构计算的准确性。在比对鉴定报告和审计报告的基础上，认为应力释放孔、预应力管桩、钻孔灌注桩应予核减分别为140702.2元、755194.52元、311399.1元。关于鉴定报告和审计报告中关于预应力管桩中AB型号的管桩的价格差就已达56万，鉴定报告中的价格计算不合理，AB桩价格计算缺乏依据。 关于塔吊桩造价已经包含在28104414的总造价中，不应该另行计算。关于甲供材料的费用，扣减甲供材的量时应扣除实际领用量即3107865.15元，该金额系通达分公司在起诉状中自认的金额，至于通达分公司领用了甲供材料后是否用于涉案项目，均与减项无关。关于已付款并非1280万元，而是14297763.36元，且每一笔付款均经通达分公司法定代表人徐金华签字确认。根据通达分公司的自认，三建公司还应减少款项共计1171315元：地下室承台加：地下室承台加大增加砼136790元、地下室承台加大增加垫层砼2233元、地下室承台加大增加砖胎膜29261元9056元、桩基检测费250000元、桩基单位已确认扣款63975元。因此，三建公司至少应扣减21974767.1元，即便按此计算三建公司最多仅欠付6129646.83元，占总款的20%。 根据分包合同第五条第二款约定，付款至已完工程量的90%的前提为建设单位已审核工程量，且已将款项支付给三建公司，但现在三建公司支付给通达分公司的比例约80%，已超过建设单位支付给三建的比例60%，故三建公司的付款条件尚未成就，不存在利息，通达分公司以送审之日2014年11月27日起算并以总欠付款而非已完工程量为基数计算利息，均不符合约定。综上，请求驳回原告的诉请。 被告上东公司辩称，通达分公司与三建公司签订的建筑工程施工合同，上东公司非合同相对人，故被告上东公司非本案适格主体。上东公司未拖欠三建公司工程款，根据上东公司不完全统计，已累计支付三建公司工程款146662487.23元，加上上东公司垫付的甲供材料款92872347元（根据三建公司的结算书），共计支付241035133.28元。根据上东公司与三建公司的补充协议，约定合同价调整为24469万元，作为本案工程进度款的支付依据。因此，上东公司累计付款已达到98%以上，远远超过了合同约定的竣工验收交付后支付至90%的要求。现原告通达分公司变更诉请，不再对上东公司提出请求，并申请撤回对上东公司的起诉，请法院予以准许。 反诉原告三建公司诉称，2011年1月，通达分公司与三建公司签订了一份《桩基工程分包合同》，约定由通达分公司承接杭政储出（2009）82号地块商品住宅工程的工程桩、基坑围护工程。合同约定工期为150天，即2011年1月18日至6月18日。合同约定，通达分公司施工的桩基工程未达到设计及国家验收规范的合格工程，三建公司没收质量保证金外，通达分公司应承担违约责任，违约金按桩基工程总造价的3%计取。经修补、加固、返工后合格的工程桩，经鉴定可投入使用，若影响甲方结构评定合格，每根不合格的桩处以1万元罚金。同时还约定，工期每延误一天罚款5000元，如超过10天加罚10万元违约金，超过20天加罚20万违约金，超过30天加罚100万违约金。 2012年9月8日，通达分公司、三建公司以及上东公司三方签订了一份《施工合同补充协议（二）》，三方同意由上东公司将桩基工程分包合同中的基坑围护和土方工程直接发包给通达分公司施工，本补充协议签订时基坑围护和土方工程已完成部分也一并计入分包人通达分公司的施工范围。 通达分公司施工的工程桩出现了严重的质量问题，出现裂缝、倾斜偏位等现象。后经长时间的修复、整改，通达分公司的桩基工程才于2012年12月2日完成，工期延误552天。根据合同约定，除50万元质量保证金应予没收外，通达分公司还应支付工程总造价3%的违约金。同时，工期延误，通达分公司还应支付工期违约金3760000元。 2012年9月15日，通达分公司向三建公司出具了一份承诺书，同意分别按基坑围护、土方工程施工总造价的2.5%和1%缴纳总包管理费和水电费，因此通达分公司尚应支付这两笔费用。综上，请求判令：1、反诉原告三建公司没收反诉被告通达分公司的质量保证金50万元；2、反诉被告通达分公司支付质量违约金843132.42元（按审计工程总造价28104414元的3%计算）；3、反诉被告通达分公司支付工期违约金3760000元；4、反诉被告支付基坑围护、土方工程总包管理配合费1025000元（以工程总造价预估为4100万元的2.5%计算，最终以建设单位审定的结算为准）；5、反诉被告通达分公司支付基坑围护、土方工程水电费41万元（以工程总造价预估为4100万元的1%计算，最终以建设单位审定的结算为准）；6、诉讼费由反诉被告承担。 反诉被告通达分公司辩称，建设单位上东公司、承包人三建公司、分包人通达分公司三方于2012年9月8日经过协商签订了《杭政储出（2009）82号地块商品住宅施工合同补充协议（二）》，对合同工期进行了调整，其中第五条第2项约定：工期调整系由于前期工程延误，围护方案调整，桩基质量处理等多种因素所引起，新工期系发包人、承包人、分包人本着相互谅解、相互支持、共同承担的原则，经协商重新确定的，各方对由于工期调整而引起的损失各自承担，事后不得以此进行索赔，重新确认的工期为新的合同工期。该补充协议第1项约定：由于在桩基、围护±0.00以下工程施工过程中因围护方案调查等各种因素所引起的承包人、分包人需支出的施工措施费、管理费、二次搬运费、工期延误费增加的租赁费等各种增加的非实物工程量所产生的费用，经协商发包人同意一次性补贴承包人200万元，并纳入调整后的工程预算价，分包人、承包人不得就此提出其他索赔。以上约定明显看出造成工期延误、桩基前期质量、围护方案调整是发包人的原因和责任。 关于桩基工程质量，在2012年12月1日桩基工程竣工验收时已“符合设计及规范要求”，不存在质量问题。根据通达分公司与三建公司签订的《桩基工程分包合同》第六条第二款约定：工程质量合格或修补合格均由质量监督站核定。即桩基测试报告只是桩基工程施工过程中质量控制的手段和必经程序，上述施工程序完成后，2012年12月1日桩基工程交工验收，验收意见为“符合设计及规范要求”，交工验收由施工单位、建设（监理）单位、勘察单位、设计单位等签字确认。2014年9月16日三建公司整个总包工程竣工验收，综合验收结论：合格，并由施工单位、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位等签字盖章。期间，三建公司均未提出质量及工期的索赔请求。 三建公司提出质量、工期延误索赔的请求已过诉讼时效期间。三建公司提出以上请求的主要事实依据系由浙江城建工程测试有限公司测试的4份《浙江省建设工程桩基检测报告》，最后一份“全部合格完整桩”的报告于2012年10月14日出具，可见违约索赔事实均发生在桩基工程交工验收即2012年12月前，至三建公司提出反诉状时已有4年多，已超过诉讼时效期间。 三建公司提出的第4、5项关于管理配合费、水电费的请求，三建公司没有提供证据，且不属于本案工程款纠纷。 综上，反诉原告三建公司提出的请求缺乏根据，应予驳回。 本院经审理查明： 2011年1月11日，发包人上东公司与承包人三建公司签订了《建设工程施工合同》，由发包人将杭政储出（2009）82号地块商品住宅工程发包给承包人承建，工程内容为多层及小高层，建筑面积约为151654平方米，其中地下室面积为53154平方米，地上4-17，地上**，地下**包括土建工程、水电安装、装修、弱电、消防系统、场外综合工程等所有施工图涉及的范围及围墙等全部附属工程，开工日期2011年1月20日，竣工日期从开工之日起计算至第750日历天，合同价款252646400元，项目经理为祁万方。合同对双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、违约索赔和争议等内容作了约定。合同在通用条款中对索赔作了如下约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。发包人未能按合同约定履行自己和各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人作出进一步补充索赔理由和证据；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。 2011年1月17日，通达分公司（乙方）与三建公司（甲方）签订桩基工程分包合同一份，约定甲方将工程地点位于杭州市××桥的杭政储出（2009）82号地块商品住宅工程的工程桩、基坑围护分包给乙方施工，分包工程范围包括：杭政储出（2009）82号地块商品房住宅施工图范围的工程桩、基坑围护、喷锚、凿桩头（压顶梁除外），桩基及基坑围护。施工工期150日历天，开工日期2011年1月18日，竣工日期6月18日；关于工程质量，乙方必须按照设计施工图、图纸会审纪要、国家质量验收标准，精心组织施工，达到国家质量验收规范的合格标准。为确保工程质量，乙方同意50万元质量保证金，在工程垫资中扣除，质量保证在基础验收合格后返还。乙方施工的工程桩（管桩、钻孔灌注桩）、止水搅拌桩、土体加固、钢格构柱、ＳＭＷ工法、插拔型钢、旋喷搅拌加劲桩、喷锚、凿桩头的质量需达到设计要求及有关国家质量规范的合格标准，如未达到乙方承诺的保证金全部予以没收。对于因工程桩、围护桩、止水搅拌桩、土体加固、钢格构柱、ＳＭＷ工法、插拔型钢、旋喷搅拌加劲桩、喷锚、凿桩头偏位引起的工程质量及操作问题，止水帷幕、漏水引起的四周环境安全问题，由乙方经设计、建设单位、总包方同意后负责处理，如乙方不能及时处理，由甲方处理的按实际支出向乙方收取相关费用。关于工程价款，其中混凝土管桩工程造价按03定额直接工程费（含定额人工调整）计入预结算，不再计取前述的综合费率及规费，税金另计。混凝土管桩由乙方自行采购，其中的钢筋水泥不甲供。水电费按总包与业主签订的补充协议进行决算，水电决算价与实际发生价款之间差额由乙方承担。乙方向甲方缴纳承包范围内工程最终决算价的7%作为施工管理费（养老保险金、劳保统筹金、安全监督费、税金等另行上交，税金及规费由甲方代扣代缴，具体为税金3.513%，农民工工伤保险0.114%，国企社会保障费0.461%，共4.09%），上述费、税在乙方决算价中扣除。关于结算方式，依约上缴管理费和另行上交的费用后相对应工程量的工程款由乙方支配，即在甲方完成±0.000后两个月内支付乙方相应的±0.000以下工程桩、基坑围护桩、换土、应力释放孔、被动土加固等所有经甲方确认的乙方已完工程量50%的工程进度款；剩余的±0.000以下工程桩、基坑围护桩、换土、应力释放孔、被动土加固等所有乙方已完工程量工程款在甲方完成相对应的楼栋结顶后一个月内支付至已完工程量的85%。竣工验收合格且竣工资料全面交付后付款至经甲方和业主审核的已完工工程量的90%，工程结算经双方确认后支付至结算总造价的100%（所有支付款项均扣除业主方供应材料价格和甲供材料价格），业主支付甲方工程款后五个工作日内，甲方扣除施工管理费和应另行上交费用后，同比例支付乙方工程款。因乙方原因导致增加甲方工作量（如承台面积增加等），由此产生的成本费用由乙方承担，并在应支付乙方工程款中予以扣减，合同范围内所有材料机械人工费用均由甲方支付，专款专用，乙方对合同范围内质量、进度负全部责任。整体工程竣工，质监部门质量等级未核定，建设单位未支付工程款项，乙方不得用任何理由向甲方催讨。乙方收取建设单位的供应材料和甲方供应材料由乙方签收确定，决算时扣除方式按总包合同。商品混凝土按总包与混凝土公司所签合同执行，商品混凝土使用量按乙方签收确认为准。根据杭政储出（2009）82号地块商品房住宅工程的具体实际情况及乙方的实际困难，乙方承诺的50万元质量保证金，在甲方支付乙方第一笔垫资工程款项中扣除。桩基工程价款结算程序：桩基工程按设计图纸，设计变更及工程量增减按实编制预决算，经甲方复核，建设单位制定的审计部门审计的桩基工程决算金额。关于罚款及违约责任，乙方分包的工程项目，在施工过程中经质量验收达不到设计要求和国家验收规范要求，不能保证工程质量，甲方有权单方终止合同，但应通知乙方。乙方应赔偿解除合同给甲方造成的损失，赔偿金按桩基工程总造价的3%计取。乙方施工的桩基工程未达到设计及国家验收规范规定的合格工程，没收质量保证金外，乙方应承担违约责任，违约金按桩基工程总造价的3%计取。经修补、加固、返工后合格的工程桩，经鉴定可投入使用，若影响甲方结构评定合格，每根不合格的桩处以1万元罚金。工程质量合格或修补合格均由市质量监督站核定。凡因桩基工程量不合格而返工，修补的，乙方必须无条件服从，并承担一切费用，由于工程质量返工、修补，造成逾期交付而影响下道工程施工，乙方应承担所引起甲方的相关损失。桩基施工工期按合同工期完工不奖，未按甲方要求或者合同工期完成的，每延误一天罚款5000元，超过10天加罚10万违约金，超过20天加罚20万违约金，超过30天甲方100万违约金。该合同条款有关工程质量：铬构柱、桩偏位达到国家质量规范但超过设计要求而产生的加固、变更费用，若业主不承担费用均由乙方承担。合同还对工期延期、双方职责、工程价款、结算方式、工程决算标准、应缴税费等、作了约定。建设单位与总包单位签订的工程承包合同、询标纪要、补充协议及承诺书，作为本合同附件，乙方应不折不扣执行。等等。 2011年1月21日、2月28日、3月16日、3月28日、4月11日、4月15日、5月9日、5月17日、5月20日、6月8日、7月4日、7月18日、8月2日、9月2日，案外人杭州立坚基础工程有限公司（以下简称立坚公司）分期向三建公司汇款30万元、20万元、20万元、200万元、470万元、20万元、250万元、10万元、15万元、100万元、120万元、50万元、100万元、20万元，共计1425万元。 2011年12月29日、2012年1月16日、2013年1月8日、2013年2月5日、2013年10月9日、2014年1月23日，三建公司分别向立坚公司汇款250万元、270万元、30万元、230万元、400万元、100万元，共计1280万元。 2019年9月23日，立坚公司出具证明一份，载明：我公司2011年1月至2011年9月通过支票转给三建公司1425万元，是根据通达分公司委托支付的，用于通达分公司支付（2009）82号地块商品住宅桩基工程前期购买材料等费用。 2011年1月30日至11月9日，经祁万方、赵铿、徐金华签字审批放款，三建公司分别向浙江金鑫管桩有限公司、欧迈钢材贸易公司杭州中城货运盈货运服务部、余杭舒达加油站有限公司、杭州时代地基基础公司等，支付涉案工程材料款及劳务费共计14297763.36元。 诉讼中通达分公司及立坚公司法定代表人徐金华到庭陈述，通达分公司委托三建公司购买材料，徐金华让立坚公司代通达分公司向三建公司支付材料款1425万元，三建公司代购材料总计14297763.36元，三建公司支付材料商款项的时间与立坚公司汇款时间基本相符，后三建公司支付通达分公司工程款时，根据徐金华的意见将1280万元工程款之间支付给立坚公司作为通达分公司对立坚公司的还款，故通达分公司尚欠立坚公司1425万-1280万=145万元未还；另，三建公司代付材料款14297723.36元扣除通达分公司通过立坚公司代付的1425万元，通达分公司尚欠47763.36元材料款未还三建公司，应从三建支付的工程款中予以扣除。祁万方到庭陈述证实徐金华确有叫祁万方把工程款付给立坚公司作为还款。 2012年9月8日，上东公司、三建公司、杭州通达集团有限公司三方签订施工合同补充协议（二），将上东公司原承包给三建公司承包范围的基坑围护和土方工程直接发包给分包人通达分公司施工，本协议签订时基坑围护和土方工程已完成部分也一并计入分包人通达分公司施工范围，即三建公司承包的范围不再包括基坑围护和土方工程，由发包人上东公司另行与通达分公司签订承包合同，有关基坑围护和土方工程的最终造价由发包人与分包人直接进行结算，三方并对施工工期作了调整：1、1#楼2012年12月底前完成主体结顶；2、2#楼2012年10月底完成±0.00，2013年4月20日完成主体结顶；3、2#、4#、5#、6#楼2012年12月底完成±0.00，2013年6月15日完成主体结顶；4、8#楼2012年9月底完成±0.00，2013年4月15日完成主体结顶；5、单号排屋2012年8月20日完成主体结顶；6、双号排屋2012年11月15日完成所有工程桩的处理及检测工作（桩基工程的最后时间节点）；2013年1月30日完成±0.00，2013年4月20日完成主体结顶；7、各单位工程于2014年2月底完成并具备工程验收条件；8、工程最迟于2014年4月底前完成分户验收和质监验收。关于工程款支付，分包人的工程款（进度款）支付按发包人与分包人双方签订的建设工程施工合同（含补充协议）执行，其每笔工程款（进度款）的支付需由总包确认。三方并约定：由于在桩基、围护、±0.00以下工程施工过程中因围护方案调整等各种原因所引起的承包人、分包人需支出的施工措施费、管理费、二次搬运费、工期延误费增加的租赁费等各种增加的非实物工程量所产生的费用经协商发包人同意一次性补贴承包人200万元（综合单列价，含规费税金），并纳入调整后的工程预算价，分包人、承包人不得就此提出其他索赔。工期调整系由于前期工程延误，围护方案调整，桩基质量处理等多种因素所引起，新工期系发包人与承包人、分包人本着相互谅解、相互支持、共同承担的原则，经协商重新确定的，各方对由于工期调整而引起的损失各自承担，事后不得以此进行索赔，重新确认的工期为新的合同工期。有关合同工期的奖罚除仍然执行发包方和承包方原有合同和补充协议的约定外如承包人无法按以上（二）条款工期完成，每延期一个节点发包人有权扣除50万元工程款，八个节点累计可扣款200万元，如承包人累计延期三个月发包人有权终止合同，而承包人能按期完成最后节点则发包人向承包人返回前面的扣款。分包人的甲供材料由发包人统一发给承包人，待分包人工程完成后由发包人和分包人共同确认作为双方的结算依据。发包人与分包人的其他所有月底也按双方的建设工程施合同和杭政储出（2009）82号地块商品住宅施工合同补充协议执行，有关基坑围护户土方工程的最终造价由发包人与分包人直接结算。有关合同及协议的其他条款仍执行发包人与承包人、发包人与分包人之间的原合同或（补充）协议；等等。 2012年9月15日，杭州通达集团有限公司向三建公司出具承诺书：根据杭政储出（2009）82号地块商品住宅施工合同补充协议（二），我司向贵司承诺如下：1、我司同意按分包人施工总造价的2.5%上缴总包管理费，按施工总造价的1%上交水电费。2、按时完成根据本协议中工期要求编制的施工进度计划中分包的工作内容。3、由于分包人在工程质量、进度、安全文明施工等方面出现问题而造成发包人对承包人的处罚（含经济）由分包人承担。由于承包人及承包人配合等原因引起发包人对承包人的处罚（含经济），则有承包人自行承担。4、在“施工合同补充协议（二）”生效后5天内按“补充协议（二）”的精神及上述承诺与贵司杭政储出（2009）82号地块项目部调整原“桩基分包合同内容”及重新签订“总分包管理协议”。 2011年8月1日至2012年1月4日，2012年4月6日至2012年5月28日，2012年6月6日至2012年12月1日，2011年9月7日至2012年12月1日期间，受上东公司委托，浙江城建工程测试有限公司（以下简称城建公司）分别对（2009）82号地块商品住宅1392根桩、375根桩、787根桩、2554根桩分别进行了四次低应变测试，根据行业标准《建筑基桩检测技术规范》（JFJ106-2003J256-2003）,对低应变动测桩的完整性等作出评价，为该工程下一步的设计与施工提供依据。四次测试结论为：1、有1090根为完整桩（Ⅰ类桩）占被检测桩数的78.32%，另有268根桩桩身存有轻微缺陷为基本完整类桩（Ⅱ类桩）占被检测桩数的19.24%，有34根桩桩身存有明显缺陷桩（Ⅲ类桩）占被检测桩数的2.44%，测试中未发现严重缺陷桩。2、有248根为完整桩（Ⅰ类桩）占被检测桩数的65.71%，另有28根桩桩身存有轻微缺陷为基本完整类桩（Ⅱ类桩）占被检测桩数的7.56%，有99根桩桩身存有明显缺陷桩（Ⅲ类桩）占被检测桩数的26.73%，测试中未发现严重缺陷桩。3、有543根为完整桩（Ⅰ类桩）占被检测桩数的69.01%，另有166根桩桩身存有轻微缺陷为基本完整类桩（Ⅱ类桩）占被检测桩数的21.08%，有78根桩桩身存有明显缺陷桩（Ⅲ类桩）占被检测桩数的9.91%，测试中未发现严重缺陷桩。4、本次我公司对杭政储出（2009）82号地块商品住宅所动测的低应变2554根桩中，共检测出243根桩身存在有明显缺陷桩（Ⅲ类桩），其中包括32根经纠偏处理后桩身存在有明显缺陷（Ⅲ类桩）。经施工单位灌芯补强后，此243根Ⅲ类桩再次全部进行低应变测试，桩身存有轻微缺陷为基本完整桩（Ⅱ类桩）。根据监理会议纪要，期间通达分公司对桩基工程进行整改。2012年12月1日，经监理单位浙江省工程咨询有限公司、设计单位浙江南方建筑设计有限公司、勘测单位浙江城建勘察研究院有限公司、施工单位三建公司签章，杭政储出（2009）82号地块商品住宅工程，完成对2554根预应力管桩、634根钻孔灌注桩的交工验收。2012年12月1日填报的桩基工程交工验收书载明：开工日期2011年2月12日，竣工日期2012年12月1日；验收日期：2012年12月1日；工程内容简要说明：本工程采用预应力管桩及钻孔灌注桩基础，共计预应力管桩成桩2554根，工程桩1817根，桩长≧27米，抗拔桩737根，桩长≧29米，桩身为预制构件，钻孔灌注桩成桩634根，桩长≧39米，经静载及低应变等检测，其中预应力管桩有254根三类桩，经灌芯补强后再次进行低应变等检测，检测结果合格。桩基质量均符合设计及施工规范要求，资料真实、完整、清晰；验收意见：符合设计及规范要求；质量鉴定等级：合格；交工附件：1、子分部工程验收记录；2、分项工程验收记录；3、检验批验收记录；4、技术复核记录；5、隐蔽验收记录；6、施工记录；7、管桩合格证；8、混凝土合格证及强度报告；9、钢筋原材料合格证及复试报告；10、桩位偏差验收记录；11、静载及低应变检测报告。 2014年9月16日，经建设单位上东公司、监理单位浙江省工程咨询有限公司、设计单位浙江南方建筑设计有限公司、勘测单位浙江城建勘察研究院有限公司、施工单位三建公司签章，杭政储出（2009）82号地块商品住宅工程完成工程质量竣工验收，综合验收结论合格。单位工程质量竣工验收记录载明：开工日期2011年2月12日，竣工日期2014年9月16日。 2014年11月27日，通达分公司将工程桩结算送交三建公司，结算价预应力管桩21753220.7元，钻孔灌注桩6194247.14元（塔吊桩决算563706.37元已包含在钻孔灌注桩决算中），应力释放孔1363759.99元，合计为29311227.83元。 2016年3月1日，浙江省长城建设集团有限公司变更名称为浙江省三建建设集团有限公司。 2019年7月22日，经本院委托，浙江新华工程造价咨询有限公司对杭政储出（2009）82号地块商品房住宅工程的工程桩总价出具鉴定结论：一、本公司根据现有的资料确认的鉴定造价为28528970元，甲供材料双方自行协商，资料不全未在本次鉴定造价中扣除。二、附对原被告的意见及回函：1、关于原告于2019年5月19日提出的问题内容如下：工程造价鉴定征求意见稿中预应力管桩对应子目单价出入较大，本工程根据设计图纸要求，预应力管桩采用浙江省结构标准图集2010浙G**《先张法预应力混凝土管桩》，非浙江省结构标准图集2002浙G**，请贵司按2010浙G**图集管桩主材信息价取值调差。我公司认为：根据原告提出的回复意见，查看设计图纸要求，已在本次鉴定造价中进行调整。2、原告：本工程塔吊桩由我司施工，我司送审工程造价中24根钻孔灌注桩塔吊桩已单独列项申报，申报含税造价为583509元，贵司提供的工程造价鉴定征求意见稿中塔吊造价未纳入，建议塔吊桩造价纳入本次鉴定范围。我公司认为：关于24根钻孔灌注桩造价，未提供相关鉴定材料，不在本次鉴定范围，最终由法院裁定。3、被告：因本项目的钢筋、水泥均由甲方供应，因此在结算造价中应扣除相应的费用。本次桩基工程的造价鉴定中，应扣除以下款项，共计2719033.47元。具体款项：1、圆钢用量56.896吨，材料单价5132.56吨，总价292022.13元；2、螺纹钢用量297.844吨，材料单价5187.98元/吨；3、混凝土用量39890.31立方米，折算水泥用量1787.16吨，材料单价493.41元/吨，总价881802.62元，应在出具的工程造价鉴定结果的基础上扣除上述甲供材料。我公司认为：针对本项目的甲供材料至今为止资料不全，未在本次鉴定价中扣除，请当事人双方协商解决，最终由法院裁定。 2019年9月19日，浙江科佳工程咨询有限公司出具杭政储出（2009）82号地块商品房住宅项目工程造价咨询报告书。其中，工程建设项目中结算审核的关于预应力释放孔桩造价为1262191元、预应力管桩造价21113458元、钻孔灌注桩造价5728765元，共计桩基审核造价为28104414元（已包括核减1291305元，核增84491元）。咨询报告的分部分项工程结算审核明细对比表表明，其中塔吊桩审核造价515688元，已包含在钻孔灌注桩的审核造价5728765元中。 以上事实有建设工程施工合同、分包合同、补充协议、承诺书、鉴定书、咨询报告书、送审工程总价表、桩基测试报告、竣工验收记录、转账凭证、证人证言、情况说明、付款凭证及当事人陈述等为凭。 本院认为，原、被告签订的关于杭州市××桥的杭政储出（2009）82号地块商品住宅的《工程桩基工程分包合同》及补充协议系当事人真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。关于本案存在如下焦点问题： 一、本诉部分 （一）关于涉案工程桩造价认定基础是采纳司法委托鉴定报告或建设单位委托的审计报告及涉案鉴定费61475元的负担。 本院认为，涉案工程的工程造价应以法院委托的司法鉴定机构作出的鉴定报告为准。首先，本次司法鉴定由法院委托，按照法定程序进行，鉴定资料经原、被告双方质证，鉴定机构充分听取双方意见，最终作出司法鉴定报告，确定工程造价为28528970元(未包含工程塔吊桩造价)，该鉴定程序未违反法律规定，其鉴定结论应作为本案工程造价的定案依据。且原告在诉讼过程中要求被告按照建设单位审计价进行结算，被告不予认可，被告应当承担司法鉴定之后的不利后果。因此，司法鉴定费61475元亦应由被告承担。 （二）涉案塔吊桩造价的认定。 本院认为塔吊桩583509元应计入本次工程总价款。虽然在法院委托的司法鉴定中载明：因原告未提供塔吊桩的施工记录而未将塔吊桩纳入本次鉴定范围，并表明由法院裁定。但根据原告送审工程造价中24根钻孔灌注桩塔吊桩已单独列项申报，申报含税价为583509元，而建设单位的审定价中亦包含该塔吊桩价款并按上述价格计入工程总价，故本院对原告所称予以认可，将塔吊桩583509元计入本次工程总价款。 （三）原告提出增加项目费用782366.99元及清渣、土方外运费71550元（合计为853916.99元）是否计入涉案工程价款。 本院认为，案涉工程的增项，其工程量及单价均由被告项目负责人祁万方签字确认，合计价款为782366.99元。另因施工产生的清渣、土方外运的工程量和单价由被告方人员李世安、祁万方签字确认，价款为71550元。祁万方到庭确认了签字的真实性，对于李世安签字的真实性，被告亦未提出反驳证据，故上述两项费用均因涉案工程产生，本院认为应计入工程价款。 （四）被告已支付工程款为1280万元或1429万元。 通达分公司及立坚公司法定代表人徐金华、祁万方到庭陈述及结合材料款付款凭证、关于上述款项的银行转账时间，本院认为三建公司已支付工程款为1280万元，通达分公司尚欠47763.36元材料款未还三建公司，应从三建公司支付的工程款中予以扣除。 （五）应从工程款中扣除的款项。 应从工程款中扣除的款项包括甲供材料款、水电费、管理费、尚欠材料款及已支付工程款。关于甲供材料款，本院确认原告在送审材料中自认的减项金额为3107865.15元，原告后撤回该自认，而以被告较少金额的自认为扣减金额，考虑被告自认金额没有相应原始凭证为据，而原告撤回自认理由不足，故本院仍然以原告送审时该自认减项予以确定；关于水电费、管理费依约按工程造价的1%及11.09%计算为29894845.99*（1%+11.09%）=3614286.88元；关于尚欠材料款为上述认定的47763.36元；已支付工程款确认为上述的1280万元。 （六）被告欠付工程款及应支付利息。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：建设工程已交付的，为交付之日；建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案桩基工程在2012年12月1日已竣工交付，而原、被告签订的《桩基分包合同》第五条第2款“结算方式”中约定“竣工验收合格且竣工资料全面交付后付款至经甲方和业主审核的已完工程量的90%，工程结算经双方确认后支付至结算总造价的100%”。本案中原告自认竣工结算文件于2014年11月27日送交被告，被告未举反证予以反驳，因此原告诉请工程款10761525.64元的90%自该日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率起算利息合理，本院予以支持，并对剩余10%价款以起诉日开始按相同利率起算未付款利息。 二、反诉部分 （一）通达分公司的桩基工程是否存在质量问题及应承担违约金，请求是否已超过诉讼时效？ 本院认为，反诉原告反诉的质量保证金及违约金没有事实及法律依据，依法不能成立，并且反诉原告主张工程质量索赔的诉讼时效已过，依法不能支持。原告提交的验收报告能够直接证明涉案工程已验收合格，依据原告提交的《桩基工程交工验收书》及《桩基子分部工程验收记录》，涉案桩基工程于2012年12月1日经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位共同验收合格；依据2014年9月16日的五方验收记录，总包工程的综合验收结论也是合格，上述验收报告可以证明涉案工程已通过验收。其次，被告提交的检测报告系涉案工程完工后，验收前的过程检测，检测后原告已针对存在的部分问题进行了修复和加固，修复完毕后，涉案工程于2012年12月1日通过四方验收，整体工程于2014年9月通过五方主体验收。而且根据总包施工合同约定，建设工程中隐蔽工程的质量问题要即时提出并限定时间修改后重新验收。因此，本案桩基工程属于隐蔽工程，桩基检测属于施工程序或验收程序，检测出不合格桩应即时修复并重新验收，相关索赔亦应即时处理。故原告以此为由提出工程质量索赔，不符合合同约定期间及法律规定的时效。 （二）通达分公司的桩基工程是否存在工期延误及应承担违约金。 关于涉案工程的工期问题，依据原、被告及上东公司于2012年9月8日签署的《施工合同补充协议》第五条第二款“工期调整系由于前期工期延误、围护方案调整、桩基质量处理等多种因素引起，新工期系发包人与承包人、分包人本着相互谅解、相互支持、共同承担的原则经协商重新确定的，各方对由于工期调整而引起的损失各自承担，事后不得进行索赔”，第五条第一款“由于在桩基、围护……工期延误增加的租赁费用等各种增加的非事物工程量所产生的费用经协商发包人同意一次性补贴承包人200万元整……分包人、承包人不得就此提出其他索赔”，根据上述内容可以看出，合同三方一对合同工期作出放弃索赔的承诺。上述协议，系三方真实意思表示，应诚信履行。故反诉被告主张工期延误索赔，本院不予支持。 （三）通达分公司是否应向三建公司缴纳基坑围护和土方工程的总包管理配合费及水电费。 本院认为，反诉原告主张的基坑维护、土方工程的管理费、水电费与本案的桩基工程无关。反诉被告承包的工程分为两部分，一部分为本案的桩基工程，系反诉被告向反诉原告分包，另一部分为基坑围护和土方工程，系反诉被告直接向建设单位上东公司分包。因此，反诉原告关于上述费用系另一分包合同产生，与本案无关，本院不予支持。 在诉讼过程中，原告通达分公司申请对被告上东公司撤诉，不违反法律规定，且不损害其他当事人利益，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、准许原告杭州通达集团有限公司地基基础分公司撤回对被告浙江上东房地产开发有限公司的起诉； 二、被告浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州通达集团有限公司地基基础分公司尚欠工程款10324930.6元及相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以10324930.6元为基数，其中90%自2014年11月27日起算至付清之日止；其中10%自起诉日起算至付清之日止的逾期付款利息）； 三、被告浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州通达集团有限公司地基基础分公司清渣、土方外运费71550元； 四、被告浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州通达集团有限公司地基基础分公司鉴定费61475元； 五、驳回原告杭州通达集团有限公司地基基础分公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告浙江省三建建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费按规定收取为87167.3元，保全费5000元，共计为92167.3元，由原告杭州通达集团有限公司地基基础分公司负担受理费3696.3元、被告浙江省三建建设集团有限公司负担受理费88471元（被告应于本判决生效后三日内支付至本院）；反诉案件受理费按规定减半收取为28783元，保全费5000元，共计33783元，由反诉原告浙江省三建建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张夜尽 人民陪审员  沈荣富 人民陪审员  孙观中 二〇二〇年六月八日 书 记 员  邵翩翩