成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0106民初4349号 原告：钟晓慧，女，1966年2月26日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：张伟，四川展华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王科，四川展华律师事务所律师。 被告：陈定波，男，1981年9月10日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李一冰，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘崇文，四川明炬律师事务所律师。 原告钟晓慧与被告陈定波委托合同纠纷一案，本院于2020年4月15日受理后，依法适用简易程序，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。原告钟晓慧及其委托诉讼代理人张伟，被告陈定波及其委托诉讼代理人李一冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告立即赔偿给原告造成的投资损失367,730.74元以及资金占用损失（以367,730.74元为基数，按照银行逾期贷款利率从2020年1月7日起计算至实际付清之日止）；2、请求法院判决本案的诉讼费、保全费、财产保全担保保险费等费用由被告承担。事实和理由：2018年4月22日，原告与被告签订《代客理财协议》，约定原告委托被告进行代客理财，原告将其在光大证券公司开立的证券账户交给被告操作进行股票交易，起始资金为805,716元，委托期限为2018年4月22日至2019年4月22日。关于利润分配，协议约定甲方最多承担本金5%的亏损，超过本金5%的亏损由乙方承担；如有盈利，盈利部分由原告和被告按照7：3的比例分配。协议期满后，双方签订《代客理财补充协议》，约定将代客理财的期限延长至2019年12月30日，到2019年12月30日根据账户的余额情况进行清算和补偿。2019年12月30日到期后，原告通知被告立即按照协议约定对账户进行清算，但被告未按约定将账户中的股票清空并继续对账户进行操作，已经构成违约。原告在多次催告无效后，在2020年1月7日将证券账户接管过来并将账户内的所有股票卖出，最终经结算确认，证券账户内的余额仅剩320,310.37元，被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。原告多次要求被告按照协议约定承担相应的投资亏损损失时，但被告拒不按照协议约定承担相应的责任。原告认为原被告之间已建立了合法有效的合同关系，被告应按照协议约定承担合同责任，但被告拒绝按照合同约定承担责任，且在合同到期且经原告要求终止操作后，仍违约擅自操作原告的证券账户，造成进一步的亏损，严重损害了原告的合法权益，给原告造成巨大的经济损失，其应对原告的损失承担赔偿责任，并承担逾期付款给原告造成的资金占用损失。为维护原告的合法权益，原告特依据《民事诉讼法》的相关规定起诉至贵院，请求贵院依法查明事实，支持原告的全部诉讼请求。 被告陈定波辩称，1、原被告合作炒股产生亏损的原因是中美贸易战导致大盘一路下跌。本案的起因系2018年4月在原告主动要求被告为其操作股票账户，被告在整个过程中勤勉尽责，没有任何过错行为，不应对原告的全部亏损承担赔偿责任，仅应该对少部分亏损予以赔偿；2、《代客理财补充协议》中第3条第1款的保底条款应为无效。双方之间委托理财的实质系委托投资行为，投资必然存在风险，作为实际的投资者，如因保底条款不承担风险，则于投资的本质相违背，根据民法的诚实信用以及公平原则，保底条款违背了合同法的等价有偿和公平原则，权利义务明显失衡，应属无效，不应按该条款来判定被告承担亏损金额；3、对原告提出的《损失计算明细》第一大项“账户变动情况”中第7小项“扣除中兴通讯损失后的期初余额716,366.06元”予以认可，但需要说明的是签订《代客理财补充协议》时，“中兴通讯”的股票因停牌无法卖出，但被告一直看好该股票，告知原告该股票有上涨的潜力，但签订《代客理财补充协议》后，原告擅自将“中兴通讯”的股票予以卖出，原告的该行为造成短期亏损89,349.94元，虽然原告将该金额在期初余额中予以扣除。但该股票在卖出后一直上涨，至协议终止时其上涨的利润足以弥补原告的全部亏损，请法院查明并在分配责任时予以考虑；4、对原告提出的《损失计算明细》中2019年12月31日至2020年1月7日计算的亏损金额10,855.41元不予认可，该期间的尚有盈利5,511.02元，抵扣后亏损金额为5,344.39元。至此原告亏损的金额应为392,693.63元＋5,344.39元=398,038.02元，如按盈利分配的比例，被告最多应承担398,038.02元×30%=119,411.41元，加上原告擅自卖出“中兴通讯”的股票，被告应承担的亏损金额应低于119,411.41元。综上所述，请求法院依法判决。 本院经审理认定事实如下：2018年4月22日，钟晓慧作为甲方（下同）与陈定波作为乙方（下同）签订《代客理财协议》，约定：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在光大证券公司开立的投资账户，起始资金为805,716元。经双方协商约定在2018年4月22日到2019年4月22日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财。二、交易：开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码），由乙方进行交易；三、利润的分配：1、甲方本金最大可以允许亏损5%，超过5%的亏损部分由乙方承担。2、盈利部分乙方可获得盈利部分的30%，委托方甲方获得盈利部分的70%。3、甲方账户为融资融券账户，若乙方使用融资融券，盈亏均按本金计算。4、甲方的追加投资金单独计算；四、协议的终止：1、本协议期满后自动终止。2、在合约未到期时甲方单方面提前停止委托则甲方违约，因本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按30%分配给乙方，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任。3、若出现乙方单方面违约，则本协议终止，在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，由乙方承担结算期出现的全部亏损；五、双方配合：乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划。甲方只需要随时查看并监控自己的资金情况即可。 2019年5月12日，双方签订了《代客理财补充协议》，约定：一、本协议作为2018年4月26日双方所签协议的补充，经双方协商，将乙方操作甲方股票账户的日期延长至2019年12月30日截止；二、到2019年12月30日根据账户资金余额情况进行清算，补偿及清算规则按2018年4月26日协议内容进行，甲乙双方应履行赔偿及利润分配的承诺；三、本补充协议与2018年4月26日的协议配合使用，其它相关约定以2018年4月26日所签协议为准。 双方签订上述协议后，被告于2018年4月25日开始利用上述账户进行股票交易。根据《汇总对账单》，截止到2019年12月30日，案涉账户的余额为325,654.76元，包含产生的账户利息1,982.33元，在此期间，因“中兴通讯”的股票停牌造成损失89,349.94元。2019年12月29日至2020年1月6日，被告仍利用账户进行股票买卖，原告多次要求被告对账户进行结算。截止到2020年1月7日，被告才将全部股票卖出。在2019年12月31日至2020年1月7日期间，盈利5,511.02元，亏损10,855.41元。最终截止2020年1月7日，全部清算完毕的账户余额为320,310.37元。庭审中，被告认可上述金额。 原告主张其损失具体如下，1、2018年4月22日至2019年12月30日期间，案涉账户的期初余额为805,716元-89,349.94元=716,366.06元，总共亏损金额：716,366.06元＋1,982.33元-325,654.76元=392,693.63元，因《代客理财协议》约定原告本金最大可以允许亏损5%，原告承担的亏损为716,366.06元×5%=35,818.30元，被告承担的亏损：392,693.63元-35,818.30元=356,875.33元；2、2019年12月31日至2020年1月7日期间的亏损金额为10,855.41元。综上所述，被告应承担的金额为367,730.74元。 上述事实，有《代客理财协议》、《代客理财补充协议》、《汇总对账单》、微信聊天记录及当事人的陈述等证据在案佐证。 本院认为，原告与被告签订的《代客理财协议》、《代客理财补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效，双方均应按约全面履行合同义务。双方约定由原告提供资金并委托被告进行股票交易，双方按照约定的比例分享收益，分担亏损，双方形成合法有效的有偿委托合同关系。本案争议的焦点为被告应承担赔偿的具体金额。本院认定如下，1、合同期内，原告自认账户的期初余额为扣除因“中兴通讯”股票的损失后的金额716,366.06元，本院予以认可，根据《代客理财协议》约定的损失分配条款，原告承担的最大损失为5%的本金，具体为716,366.06元×5%=35,818.30元。合同期内，损失的金额为716,366.06元（期初余额）＋1,982.33元（利息）-325,654.76元（期末余额）=392,693.63元，故被告应承担损失为392,693.63元-35,818.30元=356,875.33元；2、合同期外，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的规定，原告要求被告及时清算账户并告知账户的具体损益情况，但被告继续进行股票操作，造成损失（10,855.41元-5,511.02元=5,344.39元），已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，故原告有权要求被告赔偿损失5,344.39元。综上所述，被告应向原告赔偿362,219.72元。关于原告主张的资金占用损失，应以362,219.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从2020年1月7日起计算至全部款项付清之日止。 被告辩称，1、保底条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，被告所主张合同条款无效应满足该条规定，但被告未举证证明保底条款存在法定无效的情形。且双方的法律关系属于有偿委托合同关系，双方作为完全的民事行为主体，在原告提供资金的情况下，被告接受原告委托进行股票交易，在明确约定了被告可享有30%的收益，原告可承担5%的本金损失的情况，双方的权利义务并未严重失衡，民法规范尊崇当事人的意思自治，不宜轻易否定双方的约定，故有关“原告最大可承担5%本金损失”的条款合法有效，被告的该抗辩理由不成立；2、被告称原告擅自卖出的“中兴通讯”股票在后期一直上涨，若不卖出，可以弥补原告的亏损。但假定的事实与投资收益和亏损并无法律上的因果关系，被告不能以未发生的事实来减少其违约责任；3、被告认为被告应承担的亏损金额为119,411.41元。被告以盈利分配条款来确定损失，与《代客理财协议》的约定不符，该抗辩理由不成立。综上所述，本院对被告的抗辩意见不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、陈定波于本判决生效后十日内赔偿钟晓慧362,219.72元及资金占用损失（资金占用损失以362,219.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从2020年1月7日起计算至全部款项付清之日止）； 二、驳回钟晓慧的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,408元，减半收取1,704元，由陈定波负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 陈 平 二〇二〇年六月四日 书记员 付荣华