宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4502号 上诉人(原审被告)：宁夏业通建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区通达北街**。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑞莎，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）:程从庆，男，1974年9月29日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：王少君，北京德恒（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛惠媛，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏业通建设工程有限公司因与被上诉人程从庆建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏业通建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。本案事实是被上诉人是从宁夏天易建筑工程有限公司承包的工程，一审法院通过一份没有任何证明力的支付会签单进行了推测，认定上诉人同被上诉人之间存在工程转包关系，实属错误。二、一审法院适用法律错误。双方未签订转包协议，并未对工程结算方式进行约定。根据合同法第61、62条规定，上诉人与被上诉人之间的结算应当依据交易习惯，上诉人同宁夏天易建筑工程公司之间工程款的结算时以发包人同总承包人宁夏天易建筑工程有限公司结算价款的基础之上，宁夏天易建筑工程有限公司扣除税金、管理费等相关费用后才能确定的。所以，如果被上诉人同上诉人之间存在工程转包关系，双方之间的结算应在此基础上扣除税金和管理费予以计算。综上，上诉人欠付的工程款是640049元，而不是830777.63元。三、一审法院遗漏当事人严重违反程序。本案中涉及到宁夏天易建筑工程有限公司同自然人李某，其两者是具有独立请求权的，和案件事实有直接的法律上的利害关系，故应当通知其参加诉讼。一审中，上诉人申请两者参加诉讼，但一审法院直接口头驳回了上诉人的申请，导致案件事实无法查清，只是靠推测臆断来认定事实。 程从庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 宁夏业通建设工程有限公司一审诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款830777.63元，并按银行贷款利率年息6%支付欠款利息191355.79元并付利息至付清欠款止（暂自2015年6月9日计算至2019年3月25日）,以上共计1022133.42元；2.由被告负担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实，2013年3月，被告宁夏业通建设工程有限公司中标西夏区良渠稍村移民安置房建设工程，建设单位为银川市西夏区镇北堡镇人民政府。被告承包该工程后，将其中的207户安置房的建设工程分包给没有施工资质的原告施工，双方未签订书面合同，口头约定按照被告与甲方结算价结算，被告按照原告实际施工工程总价款的8%扣除代缴税金及管理费，剩余工程款支付原告。西夏区良渠稍村移民安置房建设工程共计建设357套安置房，被告公司承建257套。上述移民安置房配套建设357套双瓮厕所。2014年9月，宁夏天易建筑工程有限公司中标西夏区第二批生态移民安置区同阳新村安置区双瓮厕所工程，建设单位为银川市西夏区扶贫开发办公室。中标通知书载明：项目经理丁玉才；开工时间2014年9月30日，竣工时间2014年10月30日；中标价1112193元，中标价为暂定价，以审定结算为准；中标价包含劳保基金32394元。2014年9月30日，银川市西夏区扶贫开发办公室（发包人）与宁夏天易建筑工程有限公司（承包人）签订合同协议书一份，对上述工程的相关事项进行约定，约定合同总价1112193元；中标通知书是合同的组成文件。宁夏天易建筑工程有限公司承揽该工程后，将工程转包给被告，被告又将该工程转包给原告。原告与被告双方未签订书面合同，口头约定按照发包方与承包人结算价结算，被告按照原告实际施工工程总价款的8%扣除代缴税金及管理费，剩余工程款支付原告。上述协议达成后，原告实际对357套双瓮厕所进行了施工。工程完工后，原告于2015年6月9日前将所有建设的357套双瓮厕所工程交付发包方使用。银川市西夏区审计局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对银川市西夏区第二批生态移民安置区同阳新村安置区双瓮厕所工程进行结算审核。2016年12月11日，银川市鸿利建设工程咨询有限公司出具涉案工程结算审核报告，其中所附《基本建设工程预（结）算审计定案表》载明：西夏区第二批生态移民安置区同阳新村安置区双瓮厕所工程定案金额为1379097.42元，银川市西夏区扶贫开发办公室在审计定案表建设单位处签章确认，宁夏天易建筑工程有限公司在施工单位处签字确认。在施工过程中，甲方代付厕所瓮款210000元。2015年7月9日，被告以其六分公司名义制作工程款支付汇签单一份，载明合同价款1112193元×80%＝890000元，本次支付金额270000元，扣除管理费税金8%即21600元、代付人工王吉1279**元、代扣赵长才100000元，合计249592元，本次应付款20408元。汇签单由被告公司财务人员张瑞莎制作填写内容，原告在汇签单项目负责人处签字，该样式及结算付款方式与被告在西夏区良渠稍村移民安置房建设工程中与原告的支付汇签单样式及结算付款方式基本一致。汇签单出具当日，原告给被告六分公司出具27万元双翁厕所工程工程款收据一张；在此之前2015年7月8日，案外人王吉给被告六分公司出具197370元西夏区良渠稍生态移民房工程土建木工人工费收据一张，2015年7月9日被告六分公司给王吉转款197370元，原告主张王吉是其雇佣的工人，被告六分公司代付的197370元中包含双瓮厕所工程人工费127992元，故在支付汇签单中载明，另69378元包含在西夏区良渠稍村移民安置房建设工程的支付汇签单中（2015年7月8日汇签单）。被告未实际支付汇签单载明的20408元。原告主张以甲方与承包人审定价1379097.42元为双方结算依据，减去甲方代付瓮款210000元、被告已付的249592元，扣除的8%工程款管理费及税金88727.79元﹝（1379097.42元-270000元）×8%﹞，被告应付原告工程款830777.63元。 一审法院另查明，涉案工程已竣工并交付使用。原告与被告之间除涉案工程外，还存在其他建设工程承包关系，并已另案起诉。在几项工程承包分包关系中，被告通过其法定代表人李某给原告支付过工程，并由原告出具收据或在工程款支付汇签单中载明。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包…”。原告程从庆作为个人没有建设工程施工资质和分包资质，被告将自己公司承包的涉案工程分包给原告，不符合法律规定，双方口头达成的建设工程施工合同属无效合同。被告主张涉案工程系其法定代表人李某个人承包后，转包给原告，原告对此不认可，原告对涉案工程实际施工，事实清楚，工程完工后由被告六分公司工作人员张瑞莎以被告六分公司名义出具工程款支付汇签单，扣除税金管理费，扣除代付人工王吉、赵长才人工费，被告六分公司给原告雇佣工人王吉转款，从以上行为及当事人提交证据可以证明涉案工程是被告转包给原告，双方构成建设工程违法转包关系，而且双方的转包、工程款支付结算与双方在其他工程中的习惯基本一致，故对被告的该项主张，法院不予采信。合同无效，但原告已经实际施工，且工程已竣工验收并交付使用，被告应依约定支付原告工程款。双方未实际对原告施工工程进行结算，结合本案双方提交的证据及当事人陈述来看，原告主张的双方约定依据承包人与甲方的签署的基本建设工程预（结）算审计定案表作为双方结算依据，有事实方面的依据，证据方面能形成完整证据链，也符合双方在其他工程的习惯，对原告这一主张，法院予以采信。2015年7月9日27万元支付汇签单载明被告已代付王吉、赵长才人工费及扣除金及管理费合计249592元，被告应付原告20408元，未实际支付，故本次付款以249592元为准，原告自认甲方代付210000元瓮款，被告尚欠原告工程款919505.42元（1379097.42元-249592元-210000元）。原告自认扣缴的税金管理费88727.79元，符合双方约定，也不违反法律规定，予以支持。故对原告要求被告支付工程款830777.63元（919505.42元-88727.79元）的诉讼请求，予以支持。原告要求被告支付欠付工程款利息，亦有事实和法律依据，原告主张的年息6%计算标准，超过同期银行贷款利率，法院确认以年息4.75%为准；因原告最终交付涉案工程日期为2015年6月9日前，法院对逾期付款利息确定从2015年6月9日开始计算，至原告主张的2019年3月25日，共计1385天，利息为149739.13元（830777.63元×4.75%÷365天/年×1385天），原告诉请的该部分利息191355.79元，超出实际利息损失，法院对原告该部分诉请支持149739.13元；原告要求利息支付至欠款付清之日，因被告何时付款不确定，法院确定剩余利息按照上述标准从2019年3月26日付至本判决确定的付款之日。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁夏业通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程从庆工程款830777.63元、利息149739.13元，共计980516.76元；并按照年利率4.75%承担工程款830777.63元自2019年3月26日至本判决确定的付款之日的利息；二、驳回原告程从庆的其他诉讼请求。本案受理费14000元，保全费5000元，由被告宁夏业通建设工程有限公司负担18605元，原告程从庆负担395元。 本院二审期间，上诉人提交银行交易明细、个人业务转账凭证，证明：宁夏天易建筑工程有限公司在涉案工程中给李某支付工程款858516元，李某在涉案工程中共计投资98万元，通过转账转给了被上诉人。被上诉人对该组证据的真实性认可，关联性，证明目的不认可，仅凭宁夏天易建筑工程有限公司与李某个人之间的交易不能证明李某是涉案工程的承包人，从明细可以看出2014年12月9日李某与上诉人之间有经济往来。同时，上诉人申请证人李某作证，证明涉案工程是宁夏天易建筑工程有限公司承包的，后又将工程转包给自然人李某。该涉案工程和上诉人没有任何关联，且一审遗漏了案件当事人宁夏天易建筑工程有限公司和李某，违法法律程序。被上诉人程从庆对证人证言不予认可，证人没有客观真实的陈述他与上诉人之间的关系，也没有客观真实的陈述本案的真实情况，证人在涉案工程施工时系业通公司的财务人员，并且在业通公司六分公司2015年7月8日的工程款支付会签单中（另案中）在备注栏里扣除项中有李某个人转账134万元的记录，证人说他与业通公司没有任何关系，那么就没有理由在2015业通公司从被上诉人的工程款（另案）中扣除李某转款134万元。被上诉人提交业通公司六分公司2015年7月8日工程款支付会签单（另案）、王吉的银行流水、2019年9月4日通话录音一段，证明2015年7月9日业通公司代被上诉人给王吉打款197370元，该款项中有一部分是本案涉案工程的人工费，另一部分是住宅工程的人工费，这组证据和2015年7月8日业通公司六分公司出具的工程款支付会签单以及王吉的对账单、王吉的收条可相互印证，证实涉案工程系上诉人转包给被上诉人，并且上诉人向被上诉人支付工程款的事实，该组证据系对一审证据的补强。被上诉人对会签单的三性均有异议，会签单上没有上诉人一方任何人的签字，真实性存疑，其次会签单是另案的，与本案无关，对本案没有任何证明效力，银行流水仅仅能证实业通六分公司给王吉转款的事实，王吉还涉及到另案事实，需另案处理，与本案无关。通话录音三性均有异议，通话中完全是在被上诉人诱导的情况下答复，其通话另一方是否是实际施工的王吉无法确定，应当由证人王吉当庭出庭作证。本院对于上诉人与被上诉人提交的书面证据的真实性予以确认。证人李某系上诉人公司的法定代表人，对于其证言效力不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人是否从上诉人处承包涉案工程，即一审未予追加宁夏天易建筑工程有限公司与李某程序是否违法，2.一审法院确定的上诉人应付程从庆的工程款是否正确。上诉人虽主张涉案工程系李某个人承包给程从庆，但上诉人并无证据予以证实，根据程从庆一审提交的证据能够印证涉案工程是上诉人转包给被上诉人，因此上诉人的该上诉请求不能成立，宁夏天易建筑工程有限公司、李某不属于本案必须追加的当事人，一审法院程序并无不当。对于工程款的支付问题。上诉人与被上诉人之间并无书面合同，上诉人主张工程款应扣减税金或者管理费没有事实和法律依据，因此一审法院确定的应付工程款数额正确。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13605元，由上诉人宁夏业通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年六月十六日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。