湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初8385号原告：国通信托有限责任公司，住所地武汉市江汉区新华街**汉江国际******。法定代表人：冯鹏熙，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏宁，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓川，该公司职员被告：亿利资源集团有限公司，住所地内蒙古，住所地内蒙古自治区东胜区鄂尔多斯西街**法定代表人：王文彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴建国，该公司职员。委托诉讼代理人：高国锋，北京市通州区亚森律师事务所律师。原告国通信托有限责任公司（以下简称原告）与被告亿利资源集团有限公司（以下简称亿利集团公司）证券交易合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。国通公司委托诉讼代理人夏宁、邓川到庭参加诉讼。被告亿利集团公司经本院合法传唤，向本院邮寄了书面答辩状、质证意见及证据，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告国通公司诉称，1、判令亿利集团公司立即向原告支付第一部分的差额补足资金61,459,374.11元；2、判令原告因实现债权而支付的诉讼费、财产保全费、保险费由亿利集团公司承担。事实与理由：2017年1月12日、2018年9月3日和2019年5月24日，原告与亿利集团公司分别签订《合作协议》、《合作协议之补充协议》及《合作协议之补充协议二》等三份合作协议及补充协议。根据上述合作协议及补充协议的约定，原告向万向信托有限公司（以下简称万向信托公司）付款449,999,993.52元用以认购该公司所设立的“万向信托-亿利3号事务管理类单一资金信托”（以下简称“亿利3号信托”）；“亿利3号信托”再认购金鹰基金管理有限公司（以下简称金鹰基金公司）所设立的“金鹰穗通定增347号资产管理计划”（以下简称“347号资管计划”）；“347号资管计划”将所募集的资金投资于亿利洁能股份有限公司（以下简称亿利洁能公司）非公开发行定向增发的限售股，后获配股票数量为64,935,064股，认购资金总额为449,999,993.52元。亿利集团公司作为持有亿利洁能公司股票比例为49.16%的第一大股东，为保障亿利洁能公司平稳发展及本次定向增发新股的顺利完成，自愿向原告承诺，对原告上述投资的最低投资收益予以差额补足。根据《合作协议之补充协议》第一条的约定，原告的最低年化投资收益率按7.25%和9.25%分段计算；亿利集团公司分两个部分向原告支付差额补足资金，其中，亿利集团公司应当于2018年9月30日之前向原告支付第一部分的差额补足资金61,459,374.11元。2018年9月30日，亿利集团公司向原告致函称，自2018年以来，在金融去杠杆、强监管等政策叠加影响下，整体市场资金面偏紧，三季度适逢亿利集团公司数期私募债进入回售期和债券付息支付等事项集中发生，导致其无法于2018年9月30日前向原告支付收益款项；目前该公司经营情况稳定，各项经济指标同比增长，关于协议约定的款项，其将尽快筹集资金，于2018年10月31日前向原告支付。但亿利集团公司所承诺的上述期限届满后，仍没有履行支付义务。为此，原告于2018年11月6日委托北京市君泽君律师事务所向亿利集团公司发出《律师函》，敦促亿利集团公司立即向原告履行差额补足的义务，但亿利集团公司亦未履行。由于亿利集团公司怠于履行付款义务，原告遂向本院提起民事诉讼，请求判如所请。被告亿利集团公司书面答辩：一、《合作协议》及补充协议无效，亿利集团公司无须向原告履行差额补偿义务。原告是上市公司亿利洁能公司非公开发行股票的投资人，亿利集团公司是亿利洁能公司的控股股东，原告、亿利集团公司签署的《合作协议》中约定了亿利集团公司承诺：当原告出售参与定增股票时如果未能达到投资本金及年化7%投资收益时给予现金差额补偿。该《合作协议》以及补充协议中关于差额补偿约定违反了《民法总则》第一百四十三条第三项、《合同法》第五十二条以及《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条之规定，应当确认无效。因此基于无效协议，原告主张支付差额补偿的诉讼请求无法律和合同依据，应当驳回其诉讼请求。二、即便《合作协议》及补充协议有效，也因原告违约处置标的股票，差额补足条件已不成就。2018年8月，原告与亿利集团公司签署了《合作协议补充协议》，补充协议约定，股票出售期延长至18个月，原告向万向信托公司发送股票处置指令时，需提前告知亿利集团公司出售计划，并在各交易日收盘后通知亿利集团公司实际出售情况。但在实际履行过程中，原告并未依约履行告知义务构成违约，亿利集团公司亦有权不予支付第一期差额补足款项。三、原告处置标的股票所获的收益，已远高于原告诉求金额，亿利集团公司无须另行支付第一部分差额补足资金。原告的通道方金鹰基金公司通过股票出卖及股票分红的形式早已获得了远远大于第一部分差额补足资金金额的资金，并且万向信托公司（以下简称万向信托公司）已向原告分配大于第一部分差额补足资金金额的信托收益，因此亿利集团公司已实际履行《补充协议》约定的第一部分差额补足资金金额的支付义务，无需再另行支付第一部分差额补足资金。根据原告向亿利集团公司提供的相关凭证，金鹰基金公司共出售股票10,237,800股，其中9,237,800股，成交金额为82,545,601元，剩余100万股未向亿利集团公司发送凭证，亿利集团公司无法计算。2017-2019年金鹰基金公司获得亿利洁能公司分红共计11,227,774元。综上，在不计算出售的100万股以及原告一方未通知亿利集团公司其他出售股票情形的情况下，金鹰基金公司已经从标的股票获得收益共计93,773,375元。且金鹰基金公司从标的股票取得的收益已经进行了分配，根据兴业银行回单可知，万向信托公司共计向原告分配信托收益93,830,872.63元。原告所获得的信托收益已超过第一部分差额补足资金32,371,498.52元，亿利集团公司如再依照合同第一条约定支付第一部分差额补足资金明显是超额支付，不符合双方之间的约定，因此亿利集团公司拒绝依照原告当前的诉讼请求支付第一部分差额补足资金。综上所述，亿利集团公司认为，原告的诉讼请求没有法律依据和合同约定，其请求本院依法驳回原告的诉讼请求。本案各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告对亿利集团公司提交的证据发表了质证意见，亿利集团公司对原告提交的证据发表了书面意见。对当事人就真实性、关联性、合法性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院分述如下：1、亿利集团公司对原告提交《关于第一部分差额补足资金的计算过程》有异议，认为是原告单方制作的，与事实不符。因该计算过程为原告诉请第一部分差额补足资金的计算方式，本院不作为证据采信。2、亿利集团公司对原告提交《律师函》的真实性、合法性、证明目的不认可，认为是原告单方制作，与事实不符。因原告未提交向亿利集团公司发送《律师函》的相应证据，本院对该函不予采信。经审理查明，2016年12月1日，中国证券监督管理委员会核准亿利洁能公司非公开发行不超过65,000万股新股。金鹰基金公司所设立的“金鹰穗通定增347号资产管理计划”于2017年1月16日在中国证券投资基金业协会办理了《资产管理计划备案证明》。2017年1月12日，方正东亚信托有限责任公司（以下简称原告，2017年5月24日更名为“国通信托有限责任公司”）与亿利集团公司签订《合作协议》。该协议约定：鉴于亿利洁能公司（证券代码600277）将向特定对象非公开发行不超过65000万股新股，亿利洁能公司定向增发股份用于募集配套资金的行为，以下简称“本次定增”；原告拟作为投资者参与亿利洁能公司的本次定增，认购金额预计为45000万元（以下称“认购本金”，最终以原告实际缴纳的认购资金数额为准），认购方式为原告拟认购万向信托有限公司（2018年5月29日更名为万向信托股份公司）设立的万向信托-亿利3号事务管理类单一资金信托（以下简称单一信托），单一信托主要用于认购金鹰基金公司设立的“金鹰穗通定增347号资产管理计划”（以下简称“资管计划”），资管计划投资范围为亿利洁能公司（股票简称：亿利洁能，股票代码：600277）非公开发行定向增发的限售股及现金管理类工具；亿利集团公司系亿利洁能公司的第一股东，截止目前直接持有亿利洁能公司股票比例为59.32%，亿利集团公司为保障亿利洁能公司平稳发展及本次定增的顺利完成，自愿就原告认购本次定增的股票为原告的认购本金（即单一信托的初始信托本金）及年化7%（单利，下同）的最低投资收益提供差额补足。差额补足承诺约定：1、差额补足承诺的内容，亿利集团公司对原告承诺，如原告在本次定增中以认购本金（通过单一信托和资管计划）实际认购的亿利洁能公司股票（以下简称“标的股票”）在全部出售后的价值及持有标的股票期间获得的现金分红之和未能足额覆盖原告取得标的股票的投资本金及年化7%（含）的投资收益之和（以下简称“目标价款”），则亿利集团公司应当以现金形式进行差额补偿。其中，目标价款=原告投资于单一信托的初始信托本金+∑每日计提的原告最低投资收益：每日计提的原告最低投资收益=当日信托资金金额×7%÷360，原告最低投资收益每日计提，计提天数自原告﹤通过单一信托计划和资管计划﹥取得标的股票之日﹤含﹥至标的股票出售完毕之日﹤不含﹥的自然天数计算。目标价款的计算结果最终以原告最终计算的数额为准。2、差额补足承诺的期限：除本协议另有约定之外，亿利集团公司承诺差额补足保证的期限为自原告（通过单一信托计划和资管计划）取得标的股票之日﹤含﹥至标的股票出售完毕之日﹤不含﹥止的期间。3、差额补足的实现，出现应当现金补偿情形的，亿利集团公司应在原告向亿利集团公司发出书面付款通知之日后的10个工作日内将补偿金额一次性支付至原告指定账户。标的股票处置约定：1、原告（通过单一信托和资管计划）成功认购的股票，在标的股票锁定期届满后的上市交易首日（以下简称T日，T+1日则为标的股票上市交易的第2个交易日，以此类推）起6个月内（以下简称“出售期”），应当向万向信托公司发送的处置标的股票的书面投资指令，该投资指令中标的股票的出售价格应当以低于达标价的价格，再由万向信托公司按照原告投资指令的内容向金鹰基金公司发送投资指令，原告向万向信托公司发送标的股票处置的投资指令时，须提前告知亿利集团公司出售计划，并在各交易日收盘后通知亿利集团公司实际出售情况。违约责任约定：本协议生效后，任何一方无故解除本协议或不履行本协议各项义务的，应向守约方承担全部经济损失。该协议还对豁免条款、除息、除权处理、保密条款等进行了约定。2017年1月12日，原告（委托人）与万向信托公司（受托人）签订《万向信托-亿利3号事务管理类单一资金信托合同》。该合同主要约定：万向信托公司以自己的名义，根据委托人的指定将信托资金用于认购管理人设立的“金鹰穗通定增347号资产管理计划”以及用于支付相关信托费用等；本信托项下信托资金总额预计不超过4.5亿元，信托资金总额和各期信托资金金额（如有）以原告实际交付的数额为准；本信托项下信托期限预计为18个月，原告指定，本信托项下的信托资金管理、运用和处分的具体方式如下：万向信托公司将本信托项下的信托资金用于认购管理人设立的“金鹰穗通定增347号资产管理计划”及用于支付相关信托费用等。资管计划投资范围为亿利集团公司（股票简称：亿利洁能，股票代码600277）非公开发行A股股票、现金管理类金融工具及货币型基金。2017年1月13日，万向信托公司（资产委托人）与金鹰基金公司（资产管理人）、中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部（资产托管人）三方签订《金鹰穗通定增347号资产管理计划资产管理合同》。该合同主要约定：本资产管理计划主要投资于非公开发行A股股票等金融工具，包括：亿利洁能公司(代码600277)非公开发行A股股票，资产市值占委托财产总值的0-100%；合同的有效期限为18个月，在资产管理合同期限届满、提前终止时，如本计划持有无法变现资产，则该计划自动延期至资产变现日。2017年1月20日，华林证券股份有限公司向金鹰基金公司发出《亿利洁能股份有限公司非公开发行股票缴款通知书》，通知其获配股票数量为64,935,064股，按照6.93元/股的发行价格，共需缴纳股款449,999,993.52元，请确保认购款项于2017年1月24日中午12：00前到达华林证券本次非公开发行股份验资专户。2017年1月，亿利集团公司与金鹰基金公司签订的《认购合同》，承诺认购本次发行股票的数量为64,935,064股，亿利集团公司同意按照每股6.93元的价格，认购本次发行的股票，认购款金额为449,999,993.52元，并按照《缴款通知》所要求的期限于2017年1月24日中午12：00前将前述认缴款足额划至本次发行的保荐机构华林证券指定账户。上述协议及合同签订后，原告于2017年1月17日向万向信托公司付款90,000,000元，于2017年1月23日向万向信托公司付款359,999,993.52元，合计为449,999,993.52元。2017年2月10日，原告所购新增股份在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕登记托管手续。2018年7月23日，原告与万向信托公司签订《万向信托-亿利3号事务管理类单一资金信托合同之补充协议》。协议主要约定：原定18个月的信托计划于2018年7月23日到期终止。本信托计划自2018年7月23日起进入资产处置期，资产处置期到期日为2019年8月12日（含）。资产处置期届满后，受托人对资产处置期间信托财产进行第二次清算。2018年9月3日，原告与亿利集团公司签订《合作协议之补充协议》。该补充协议约定：原告作为投资者参与亿利洁能公司的本次定增，认购金额为449,999,993.52元，认购方式为原告认购万向信托公司设立的“万向信托-亿利3号事务管理类单一资金信托”（以下简称“单一信托”），单一信托主要用于认购金鹰基金公司设立的“金鹰穗通定增347号资产管理计划”（以下简称“347号资管计划”），资管计划投资范围为亿利洁能公司（股票简称：亿利洁能，股票代码600277）非公开发行定向增发的限售股及现金管理类工具；亿利集团公司自愿就原告认购本次定增的股票为原告认购本金（即单一信托的初始信托本金）及年化R%（单利）的最低投资收益提供差额补足。第一条差额补足承诺约定：1、亿利集团公司对原告承诺，如原告在本资定增中以认购本金（通过单一信托和资管计划）实际认购的亿利洁能公司股票（下称“标的股票”）在全部出售后的价值及持有标的股票期间获得的现金分红之和未能足额覆盖原告取得标的股票的投资本金及年化R%（含）的投资收益之和（以下简称“目标价款”），则亿利集团公司应当以现金形式进行差额补偿；2、差额补足承诺的期限：除本协议另有约定之外，亿利集团公司承诺差额补足保证的期限为自原告（通过单一信托和资管计划）取得标的股票之日（含）至标的股票出售完毕之日（不含）止的期间；3、差额补足承诺的实现：（1）亿利集团公司应分两部分向原告支付差额补足资金，具体支付时间和金额如下所示：第1目、亿利集团公司应于2018年9月30日前向原告一次性支付第一部分差额补足资金。第一部分差额补足资金金额=∑每日计提的原告最低投资收益，每日计提的原告最低投资收益=当日信托资金余额×R%÷360，A计提天数自原告通过单一信托和资管计划取得标的股票之日(含，即2017年1月23日)至2018年9月30日(不含)的自然天数计算。B信托资金余额指原告作为单一信托委托人已交付的信托资金，如部分信托资金已返还的，则信托资金余额应减去已分配的信托本金金额。C根据本协议第一条第1款，自原告(通过单一信托和资管计划)取得标的股票之日(含)起至2018年2月12日(含)的期间，R=7.25;自2018年2月13日(含)起至2018年9月30日(不含)的期间，R=9.25。第2目、标的股票出售完毕后或本协议约定的其他差额补足情形出现时，亿利集团公司应在原告向亿利集团公司发出书面付款通知之日后的10个工作日内将第二部分差额补足资金一次性支付至原告指定账户。亿利集团公司应当支付的第二部分差额补足资金金额=目标价款－截至标的股票出售完毕之日止原告在单一信托项下已实际获取的、现金形式的财产金额－亿利集团公司已按照本款第（1）项第1目向原告支付的第一部分差额补足资金(如有)。第3目、亿利集团公司同意并确认，其对上述约定的现金补偿义务承担支付责任。亿利集团公司可指定第三方对原告进行上述现金补偿，但并不免除亿利集团公司现金补偿义务，如第三方未及时向原告支付相应款项，亿利集团公司应承担全部现金补偿义务及违约责任。第二条标的股票处置约定：1.原告（通过单一信托和资管计划）成功认购标的股票，在标的股票锁定期届满后的上市交易首日(以下简称T日，T+1日则为标的股票上市交易的第2交易日，以此类推)起18个月内(以下简称“出售期”)，应当向万向信托公司发送处置标的股票的书面投资指令，该投资指令中标的股票的出售价格应当以不低于达标价的价格，再由万向信托公司按照原告投资指令的内容向金鹰基金公司发送投资指令；原告向万向信托公司发送标的股票处置的投资指令时，须提前告知亿利集团公司出售计划，并在各交易日收盘后通知亿利集团公司实际出售情况。该补充协议约定的违约责任条款与上述《合作协议》相同。该协议还对豁免条款、除息、除权处理、保密条款等进行了约定。2019年5月24日，原告与亿利集团公司签订《合作协议之补充协议二》，该协议约定：删除《合作协议》第三条“豁免条款”第3项的约定、《补充协议一》第三条“豁免条款”第2项的约定。补充协议约定支付期限届满后，亿利集团公司未向原告支付补足款，其于2018年9月30日向原告发函称将尽快筹集资金，将于2018年10月31日前向原告支付。但亿利集团公司承诺付款的期限届满后，仍未依约向原告支付差额补足款，原告诉至本院。本案焦点：1、《合作协议》及补充协议的效力；2、亿利集团公司是否有权拒付差额补足款项1、《合作协议》及补充协议的效力本院认为，在《合作协议》、《合作协议之补充协议》及《合作协议之补充协议二》等三份协议签订前，案涉非公开发行股票行为已经得到中国证券监督管理委员会所核准，该非公开发行股票行为程序合法。《合作协议》及《合作协议之补充协议》约定，亿利集团公司作为持有亿利洁能公司股票比例的第一大股东，自愿对原告投资的最低投资收益予以差额补足作出承诺。即亿利集团公司自愿承担差额补足责任的实质是亿利洁能公司控股东在定向增发股票部分对投资者作出的保底承诺，是其基于自身利益和亿利洁能公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，属于当事人意思自治范畴，也不损害其他投资者合法权益。虽然中国证券监督管理委员会所发布的《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条规定，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或补偿，但此条规定系中国证券监督管理委员会于2020年2月14日公布施行的《关于修改的决定》中增补的条款，该规定对原告、亿利集团公司在此之前所实施的民事行为无溯及力。原告与亿利集团公司签订的《合作协议》、《合作协议之补充协议》及《合作协议之补充协议二》是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，各方当事人应依约履行。2、亿利集团公司是否有权拒付差额补足款亿利集团公司提出原告处置股票未履行提前告知义务，且原告已取得亿利洁能分红及信托收益已远高于原告诉求金额，亿利集团公司有权拒绝向原告支付第一部分差额补足资金的答辩意见。经查，《合作协议之补充协议》第一条第3款的约定，亿利集团公司应分两部分向原告支付差额补足资金，其中第一部分的差额补足资金为原告持有股票期间的差额补足，应当于2018年9月30日之前向原告予以支付，第二部分差额补足资金为标的股票出售完毕后或该协议约定的其他差额补足情形出现时，亿利集团公司应在原告向亿利集团公司发出书面付款通知之日的10个工作日内支付。该两部分差额补足是针对原告参与定增持股后两种不同状态的补足款，现原告有权就双方确定的第一部分持有标的股票的差额补足提起本案诉讼。亿利集团公司提出原告已取得分红及信托收益的问题仅涉及于第二部分原告完全出售标的股票时补足款的计算，与原告提起本案第一部分补足款项无关。《合作协议之补充协议》约定补足款项的支付期限为2018年9月30日，该期限届满后，亿利集团公司未向原告支付补足款，其向原告发函称将尽快筹集资金，承诺于2018年10月31日前向原告支付。但亿利集团公司承诺的延期履行期限届满后，仍未依约履行。虽《合作协议之补充协议》中约定原告向万向信托公司发送标的股票处置投资指令时，须提前告知亿利集团公司出售计划，而股票的出售仅涉及到第二部分出售补足款项的计算，并不影响第一部分补足款项的支付，且双方并未约定如原告未提前告知出售计划亿利集团公司有权拒绝。原告已经取得的部分信托收益应当在原告主张第二部分差额补足资金时予以相应扣减，而本案原告只对第一部分差额补足资金提出诉讼请求，并未对第二部分差额补足资金提出主张，故，对亿利集团公司提出拒绝支付第一部分补足款项的答辩意见不予支持。亿利集团公司应向原告支付所欠的第一部分差额补足资金。关于第一部分补足资金数额，经查，《合作协议之补充协议》第一条第3款第（1）项第1目的约定：第一部分差额补足资金金额=Σ每日计提的原告最低投资收益=当日信托资金余额×R%÷360；自原告（单一信托成立之日）取得标的股票之日（含）起至2018年2月12日（含）期间，R=7.25；自2018年2月13日（含）起至2018年9月30期间，R=9.25。经计算，取得标的股票之日2017年1月23日至2018年2月12日期间共计386天，该期间的补足款项为449,999,993.52元×7.25%×386天÷360＝34,981,249.50元；2018年2月13日至2018年9月30日期间共计229天，该期间的补足款项为449,999,993.52元×9.25%×229天÷360＝26,478,124.61元。亿利集团公司应向原告支付补足款项总额为：61,459,374.11元（计算方式：34,981,249.50元+26,478,124.61元）。关于原告提出本案诉前保全的保险费应由亿利集团公司承担的意见，虽《合作协议之补充协议》中约定，任何一方不履行本协议各项义务的，应向守约方承担全部经济损失，但未明确经济损失的具体内容，且原告提出诉前保全所发生保险费并非为必须发生费用，故对原告请求亿利集团公司承担保险费的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告亿利资源集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告国通信托有限责任公司支付第一部分差额补足价款61,459,374.11元。二、驳回原告国通信托有限责任公司其他诉讼请求。本案案件受理费349097元、诉讼保全费5000元，合计为354097元，均由被告亿利资源集团有限公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 隽审判员 李 娜审判员 蹇鹏飞二〇二〇年六月二日书记员 徐 刚