甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民初4号原告：中冶建工集团有限公司。法定代表人：田某。委托诉讼代理人：阳某，重庆索通律师事务所律师。被告：兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：1张某1，甘肃地山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，甘肃地山律师事务所律师。被告：兰州鑫盛信用担保有限公司，住甘肃省兰州市西固区西固城街道玉门街**芙瑞大厦B塔**。法定代表人：王某2，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑某，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，甘肃正鼎律师事务所律师。原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工公司）诉被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司（以下简称嘉伯文化公司）、兰州鑫盛信用担保有限公司（以下简称鑫盛担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中冶建工公司的委托诉讼代理人阳某，被告嘉伯文化公司的委托诉讼代理人张某1、王某1，被告鑫盛担保公司的委托诉讼代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶建工向本院提出诉讼请求：1.请求判决嘉伯文化公司立即向中冶建工支付剩余工程款35672619.03元、截至2018年12月7日应付工程款利息98319.68元、截至2018年12月7日逾期支付工程款违约金330502.15元以及自2018年12月8日起至全部工程款结清之日止的利息和逾期违约金（以剩余工程款35672619.03元为基数，利息按中国人民银行一年期贷款利率标准计算，逾期违约金按每日万分之三标准计算，暂计算至2019年5月14日为利息为553747.52元，逾期违约金为1374821.42元）；2.嘉伯文化公司立即向中冶建工退还履约保证金1000万元，并支付逾期退还履约保证金利息和违约金（以逾期退还的1000万元履约保证金为基数，从2018年8月2日计算至全部履约保证金退还之日止，利息按中国人民银行一年期贷款利率标准计算，逾期违约金按每日万分之五标准计算，暂计算至2018年12月13日为利息为161916.67元，逾期违约金为670000元）；3.鑫盛担保公司对被告嘉伯公司的上述第二项债务承担连带保证责任；4.嘉伯文化公司赔偿中冶建工公司经济损失3643777.27元及预期利润损失（具体金额以司法鉴定结果为准）；5.中冶建工公司对《建设工程施工合同》（编号：LZJB-SG-201707015）项下施工的“兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目”享有建设工程价款优先受偿权，有权以该工程折价、拍卖或者变卖的价款在嘉伯文化公司欠付中冶建工公司的全部工程价款范围内优先受偿；6.本案保全费、诉讼费用、担保费全部由嘉伯文化公司承担。事实与理由:2017年7月24日，中冶建工公司与嘉伯文化公司就兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目签订《建设工程施工合同（LZJB-SG-201707015）》（下称“施工合同”），约定由中冶建工公司负责该项目的施工，嘉伯文化公司违约，应赔偿中冶建工公司损失，如嘉伯文化公司逾期支付工程款，应支付中冶建工公司利息和违约金。同日，双方签订《履约保证金协议》，约定履约保证金支付、退还、担保措施、逾期退还违约责任等事宜。对该履约保证金退还事宜，鑫盛担保公司于2017年8月25日向中冶建工公司出具《支付保函》，确定为1000万元保证金退还提供连带保证，保证期间为应当退还履约保证金之日起两年。前述各项协议签订后，中冶建工公司于2017年8月30日向嘉伯文化公司支付了1000万履约保证金，并完成了大量施工内容。根据《履约保证金协议》约定，嘉伯文化公司应于2018年7月24日前退还1000万元履约保证金；根据施工合同约定，嘉伯文化公司应支付进度款至审核完成工程造价的70%，即13752836.657元；但截至目前，嘉伯文化公司不仅未退还1000万元履约保证金，且仅支付了650万元工程款。此外，中冶建工公司的正常施工还因嘉伯文化公司更换设计单位及频繁设计变更等受到不利影响，多次出现停工、窝工情况，给中冶建工公司造成重大损失。就嘉伯文化公司的前述诸多违约行为，中冶建工公司多次与其沟通协商，但嘉伯文化公司仍拒绝也无能力继续履行《履约保证金协议》和施工合同。为避免中冶建工公司进一步损失，便于2018年12月6月向嘉伯文化公司发送《关于立即解除施工合同并支付工程欠款的函》，解除双方就兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目签订的施工合同及其他有关本项目的全部协议，同时要求嘉伯文化公司立即支付剩余工程款，返还1000万元履约保证金，支付利息、违约金及停窝工损失。嘉伯文化公司已于次日收到该函件，自此，双方就兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目签署的全部协议解除。嘉伯文化公司逾期支付进度款等行为，已严重违反合同约定和法律规定，并已给中冶建工公司的合法权益造成重大损害，故中冶建工公司有权解除双方签署的施工合同。在合同解除后，中冶建工公司有权要求嘉伯文化公司立即支付剩余工程款，返还1000万元履约保证金，支付利息、违约金及停窝工损失，并赔偿其他经济损失；同时，中冶建工公司对施工合同项下施工的“兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目”享有建设工程价款优先受偿权，有权以该工程折价、拍卖或者变卖的价款在嘉伯文化公司欠付中冶建工的全部工程价款范围内优先受偿。嘉伯文化公司辩称，1.本案合同解除后，工程（未竣工）没有经过验收，工程质量是否合格未经确定，中冶建工公司要求支付工程价款，无法律依据。《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》、最高院司法解释均将工程质量合格作为支付工程款的前提条件，只有工程质量经验收合格，才能支付工程款，中冶建工公司要求支付工程款的工程既没有经过验收，也没有经相关机构鉴定为合格工程，其请求不能成立。2.中冶建工公司主张的35672619.03元工程价款，其单方提出的数据，未经双方结算确认，没有事实依据，嘉伯文化公司不予认可，不应当支持。3.中冶建工公司主张的35672619.03元工程款中，包含了该公司提出的临设费2744039.3元、管理人员窝工损失897982.93元、现场办公设备损失278000元，这些均不是合同约定的工程价款，其主张无依据。4.在案涉工程质量未经鉴定确定合格、合同解除未确定过错责任之前，嘉伯文化公司没有退还履约保证金的依据，也不存在因未退还保证金而应承担利息及违约金。依据合同3.7条及《履约保证协议》的约定，案涉合同履约保证金为3000万元，保证期限为2年，第一年满后退还1500万元。中冶建工公司在交付1000万元保证金之后，并没有依约交付剩余的2000万元，致使嘉伯文化公司在合同履行中并没有得到每年1500万元的履约保证，造成嘉伯文化公司履约风险增大。故违约的是中冶建工公司，而不是嘉伯文化公司。履约保证金是对履约过程中的一切责任进行的担保，现施工合同虽然双方同意解除，但不等于合同解除后中冶建工公司对工程质量、工程保修及解除合同过错不承担责任，因此，中冶建工公司提出2018年7月24日嘉伯文化公司应退还1000万保证金并承担利息及违约金不能成立。至于中冶建工公司认为因嘉伯文化公司未提供担保文件，故其未支付2000万保证金的理由更难成立。依据《履约保证协议》约定，嘉伯文化公司应在四证齐全后提供担保文件，四证齐全的时间为2018年7月21日，但早在2018年1月5日中冶建工公司就提出退还履约保证金1000万元的要求，故支付2000万元已无可能，嘉伯文化公司提供担保文件也因此再无必要。5.中冶建工公司提出3643777.27元损失赔偿请求无事实依据，此损失数额是中冶建工公司单方提出的数据，不能作为确认损失的证据。同时，该数额由三部分组成（1）强夯第四遍利润损失107094.34元；（2）施工机械窝工费用2638700元；（3）管理人员工资897982.93元。对强夯第四遍利润损失，中冶建工公司没有提供证明其进行了第四遍强夯的施工，而嘉伯文化公司没用为其计算利润的证据，相反其提供的“强夯施工记录表”却证明，其强夯遍数只有三遍，其主张不能成立。中冶建工公司也没有相应证据证实有施工机械窝工费用及管理人员工资。中冶建工公司提供的“损失费用清单”中所谓的窝工时间段，从监理单位对现场发出的《监理通知单》可证明，此阶段中冶建工公司没有停工而在施工。另外，根据《合同通用条款》19.1的约定，即使存在窝工损失，承包人也应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，否则丧失索赔的权利。中冶建工公司提出的损失超过索赔时间，丧失索赔权利。6.关于临设费用2744039.3元及剩余工程款29311595.76元的问题。中冶建工公司主张的剩余工程款35672619.03元中包含了上述两笔费用。临设费用的数额是中冶建工公司单方提交的数据，不能作为认定事实的依据。同时，根据《合同通用条款》8.81约定，临设费用除在合同专用条款中另有约定外，应由承包人自行承担。对中冶建工公司提出的剩余工程款29311595.76元，嘉伯文化公司认可经审核确定的6542916.59元及3775917.36元，其他不予认可。且已支付650万元，不存在拖欠工程进度款，更不存在违约事实。至于支付进度款的时间不是合同约定时间，是因为开工时间不是合同约定的时间，工程进度也不是合同约定的进度。7.违约金及利息的承担是以合同权利义务关系存在为前提，合同解除后原约定的权利义务关系终止，失去了承担此义务依据。根据司法解释规定，建设工程施工合同解除后，承担的是过错赔偿责任而不是违约责任，故中冶建工公司违约金及利息的主张不能成立。8.本案合同的解除是中冶建工公司在施工中违规操作，有意拖延施工，擅自停工，工程质量存在重大隐患所致。中冶建工公司挖基坑不组织专家论证，随意开挖，现场监理要求其立即组织专家论证，该公司拖延3个多月不予组织，后迫于监理一再要求，才组织专家论证，但又拒绝按专家论证结果进行改正，2018年4月27日政府部门联合检查提出工程质量存在安全隐患，要求其按专家论证进行整改，一直仍未整改，管理局发文要求整改。施工现场不设标识牌、安全警示牌、基坑周边不围挡；管理人员责任混乱，机械经常出现故障，工程严重滞后，2018年10月在合同尚未解除的情况下擅自撤场。中冶建工公司行为给嘉伯文化公司造成巨大损失。9.案涉工程是嘉伯文化公司开发项目的一部分，与整个项目无法分割，属于不宜折价、无法拍卖范畴，根据《合同法》286条的规定不能适用优先受偿，且嘉伯文化公司不存在未按约定支付价款的事实。10.案涉建设施工合同无效，该合同虽以中冶建工公司名义签订，而真正的承包人是该公司的甘肃分公司，由于甘肃分公司没有建设资质，符合无资质借用他人资质承揽工程的情形，依法应属无效。同时依据《履约保证金协议》第5条约定，未按约定缴纳履约保证金，建设施工合同无效。故案涉施工合同无效。鑫盛担保公司辩称，1.根据中冶建工公司与嘉伯文化公司签订的《履约保证金协议》，中冶建工公司应当缴纳3000万元的保证金，仅缴纳1000万元，尚未完全履行保证金缴纳义务，属于违约。依据该协议第5条的约定，其与嘉伯文化公司所签署的建设工程施工合同应属无效。同时，因中冶建工公司未按约足额缴纳保证金，其已经构成违约，故该协议第4条所约定的保证金退还条件尚不具备，更不应额外承担所谓的利息及违约金。2.鑫盛担保公司提供的《支付保函》第一条载明保证责任最高限额是1000万元，故中冶建工公司主张的利息、违约金等明显超出了鑫盛担保公司担保责任的承担范围，不予承担。另外，根据《支付保函》第十一条的约定，在中冶建工公司发生违约情形时，保证金会被扣减或不予退还，由于其在施工过程中存在违约情形，嘉伯文化公司有权将保证金不予退还，故而鑫盛担保公司不应承担退还履约保证金的保证责任。3.根据中冶建工公司与嘉伯文化公司签订的《履约保证金协议》，第二条的约定，截止嘉伯文化公司应当退还保证金之日，应当视为担保期限届满，鑫盛担保公司的担保文件已经废止，担保责任已经免除，不应再承担担保责任。综上所述，中冶建工公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请求人民法院在查明案件事实的基础上依法裁判，驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：中冶建工公司提交：第四组证据中《项目授权委托书》（兰嘉字[2017]061号），证明2017年10月26日嘉伯文化公司出具项目授权委托书，授权华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司为嘉伯文化公司项目管理单位，代表嘉伯文化公司处理嘉年华项目事宜，权限范围包括但不限于对项目进度签字确认、施工管理、造价管理等，委托权限自2017年10月30日起至2019年10月30日止。第五组证据中2018年7月《工程计量报审表》、《2018年7月工程完成情况汇总表》、《兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目嘉年华主题酒店2018年7月份进度计量结算审核书》，2018年11月、《工程计量报审表》、《2018年8-11月工程完成情况汇总表》、中冶建工公司兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目工程量确认单，证明截至目前，施工合同双方确认中冶建工公司已完施工产值为35811595.76元，按照施工合同约定，嘉伯文化公司至少应支付已完施工产值70%的进度款给中冶建工公司，但嘉伯文化公司未按时足额支付进度款，存在逾期支付工程款的严重违约行为。第六组证据：嘉年华现场临设工程量确认单、嘉年华临设费用单项工程费汇总表，证明因施工合同签订合同价款为6亿元，为保证嘉年华项目后续顺利施工，中冶建工公司投入了大量人力、物力用于现场临设施工建设，具体工程量已经嘉伯公司确认，中冶建工公司产生额外临设费用2744039.3元，该部分已固化至涉案项目中，嘉伯文化公司应支付中冶建工公司相应工程款2744039.3元。第七组证据：《费用索赔申请（核准）表》及损失费用清单、《工程联系单》、《会议纪要》、《强夯施工记录表》、《工程联系单》，证明1.因嘉伯文化公司多次变更设计图纸，更换设计单位，未按时提供设计图纸等原因，导致中冶建工公司于2017年10月1日至10月31日、2017年12月12日至2018年3月26日两次停工窝工，2.就前述两次停窝工，嘉伯文化公司确认因其原因给中冶建工公司造成强夯第四遍利润损失107094.34元、施工机械窝工费用2638700元、管理人员工资897982.93元，前述损失共计3643777.27元，应由嘉伯文化公司赔偿中冶建工公司。第八组证据：现场办公设备损失表，证明因嘉伯文化公司多次变更设计图纸，更换设计单位，未按时提供设计图纸，逾期支付工程款等原因，导致施工合同解除，进而造成中冶建工公司现场办公设备无法继续使用并产生损失278391.75元，嘉伯文化公司应赔偿该损失给中冶建工公司。第九组证据：管理人员窝工损失表，证明因嘉伯文化公司多次变更设计图纸，更换设计单位，未按时提供设计图纸，逾期支付工程款等原因，导致施工进度缓慢，进而给中冶建工公司造成管理人员窝工损失3338592.22元，嘉伯文化公司应赔偿该损失给中冶建工。第十组证据：工程款及经济损失主张表，证明因嘉伯文化公司多次变更设计图纸，更换设计单位，未按时提供设计图纸，逾期支付工程款等原因，导致施工进度缓慢，施工合同解除。施工合同解除后，嘉伯文化公司应向中冶建工公司支付剩余工程款，并赔偿全部损失，该组证据为工程款及损失构成明细表。在开庭审理中补充证据：土方开挖报审、报验表材料一册，证明案涉工程在施工过程中，经监理方验收合格。嘉伯文化公司和鑫盛担保公司质证认为第四组证据中2017年10月26日的授权委托书是复印件，对真实性有异议，该委托书的法定代表人的签字为李德平，不是嘉伯文化公司的法人代表，公司也未委托该人去签订委托书。第五组证据2018年7月工程结算证据中工程计量报审表的签字不是惠东峰本人所签，且签字栏有改动，前一行的数额是添加的，工程价款没有那么多，对该笔数额不认可，与实际发生的工程款不符；对2018年11月工程结算证据中的工程款数额不认可，该笔数额未经建设单位审核，建设单位的代表也没有签字确认，这一栏签字内容也有改动，原先是以造价单位为准后改为以监理单位为准，且与实际情况不符，比如第一份报表报了6000多万，审下来只有600多万，第二份报表报了1700多万，审核下来只有300多万，可见该份报表存在虚报数额的情况。对中冶建工公司兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目工程量确认单的真实性暂时不能确定，证明目的有异议，不能证明中冶建工公司完成3500多万的工程量。对第六组证据中嘉年华现场临设工程量确认单的真实性不认可，工程量确认单中没有建设单位的审核签字，后面附的表都没有经过建设方和监理方的签字确认。因此这些表对建设方没有效力；嘉年华临设费用单项工程费汇总表是中冶建工公司的自制表，不具有证据的效力，证明目的有异议，该组证据不能证明存在这么多的临时设施存在，也不能证明这些设施是为了建设工程额外产生的费用，根据通用条款8.1约定临设费用应由承包人承担，该274万是临设费用，因此中冶建工公司要求嘉伯文化公司承担该笔费用无事实和法律依据。对第七组证据：《费用索赔申请（核准）表》及损失费用清单的真实性有异议，该表未经过建设方和监理方的签字，是一张自制表，没有证据效力，不予认可；对2017年10月30日的《工程联系单》的真实性暂时无法确认；《会议纪要》的真实性有异议，从该纪要来看，参加的人是麻超，麻伟，但签字的是郝军强，陈邵然等人，也没有全部到会人的签字；对《强夯施工记录表》的真实性无法认定，而且从该记录来看夯实的记录是3遍而不是4遍；2018年3月26日的工程联系单与本案无关，且对该组证据的证明目的有异议，该组证据不能证明嘉伯文化公司的原因导致其停工窝工的事实，也不能证明其有停工两次的事实存在，造成的损失也无法证明。115页的清单其所主张的损失时间段在17年，如果有该损失存在，也在前面所报工程量的审核中已经核对了，属于重复主张。对第八组证据：现场办公设备损失表属于中冶建工公司的自制表，没有证据效力，且表中所列物品是否真实存在也无法证实，不予认可。对第九组证据：管理人员窝工损失表属于自制表，不属于证据的范围，也不能证明造成的窝工损失是300多万。对第十组证据：工程款及经济损失主张表不属于证据的范围，不予认可。对补充证据土方开挖报审、报验表等材料无法核实签字的真实性，该组证据与本案无关，也不能证明工程是经过验收合格的，签字人的意见不明，不予认可。嘉伯文化公司提交的第三组证据：甘肃省2017年重点招商引资落地项目公示、兰州新区西岔园区经济发展局证明、《土地评估报告》，证明案涉项目是省级重点项目，案涉工程只是其中一部分，且发包人正在办理贷款，不存在无法支付工程款，使合同不能履行的情形。第四组证据：提供承包方工人相关资料的告知函、承包方工人催要工程款的函，证明承包项目负责人带领身份不明的人围攻发包人办公场所，导致发包人无法正常工作，承包人不能履行合同，以包人愿意代其支付工人工资，要求其提供相应人员名单的情况下，不提供，制造发包人不付工程款的情形，以达到解除合同的目的。第五组证据：《监理通知单》证明承包人违规施工，不进行专家论证，不按论证结果整改，工程质量不符合要求，存在安全隐患，拒绝整改。第六组证据：《工作联系单》、《主题酒店挤密桩施工情况的报告》，《中冶项目部管理人员及机械员变动情况》、提供管理人员五险一金缴纳凭证及分包单位资质函、《监理通知单》，证明中冶建工公司人员管理混乱，大部分管理人员责任不明、监管不力、随意脱岗，且无相应资质，机械设备经常出现故障，严重影响正常施工，不能达到安全文明施工要求，拒不整改，有意拖延施工，长时间停工，造成工期延误。第七组证据：《监理通知单》，证明承包人擅自停工，违背合同履行中发生争议，在不影响工程进度的情况下协商解决的约定，造成施工合同无法履行，最终解除合同。在申请鉴定过程中，还提交九张现场照片、2019年10月24日会议纪要、地基处理专家咨询意见，以证明案涉工程存在质量问题。中冶建工公司质证：第三组证据真实性无法确认，对方是否办理贷款不足以成为其逾期付款的理由，亦说明合同无法履行是嘉博公司资金不足导致。第四组证据：承包方工人相关资料的告知函、承包方工人催要工程款的函真实性不认可，该组证据是嘉伯文化公司单方制作，中冶建工公司未收到，从落款时间来看该组证据的出具时间在2018年12月，此时嘉伯文化公司欠付工程款，中冶建工公司有权索要。第五组证据、第六组证据和第七组证据仅有复印件，从复印件上无法看出监理通知单形成的时间、反映内容，监理公司事后虽然在复印件上加盖印章，但不能改变上述证据形式为复印件的事实，故对证据三性及证明目的不予认可。现场照片不具备证据形式，未对照片来源、证明内容和目的进行任何说明。本院根据证据的具体内容，认定证据具有相应的证明力。中冶建工公司提交的2017年《项目授权委托书》虽然是复印件，且嘉伯文化公司不认可，但其内容与2018年《项目授权委托书》相类似，本院结合其他证据予以认定。中冶建工公司提交的第五组证据为四期工程计量报审表及相应的工程完成情况汇总表，该组证据由施工方制作，监理单位和项目管理单位审核、签名、盖章，并加注意见。本院对该组证据真实性予以确认，对于部分书证有涂改的，本院综合案件具体情况判断其证明力。中冶建工公司提交的第六组证据，欲证明现场临时设施费用数额，经审查，该组证据中只有临设《工程量确认单》，显示现场临设具体的工程量及施工做法，由监理单位和项管单位于2018年9月7日签名、盖章确认，但没有相应的工程量造价数额；后附临设给排水工程量汇总表、临设电气安装工程量汇总表、临设平面布置图、及工程计价表等没有监理单位和项管单位签名或者盖章，嘉伯公司不认可，该组证据不能证明中冶建工公司的主张，不予采信。中冶建工公司提交的第七组证据中有施工方、监理方、项目管理单位签字盖章确认的证据材料，本院对该组证据真实性确认，对证明内容结合本案其他证据予以采信。对中冶建工公司提交的第八组、第九组和第十组证据中单方制作形成的部分未经监理单位、项目管理单位或者建设单位认可，且质证中嘉伯文化公司不予认可，本院不予采信。对嘉伯文化公司提交的第三组证据证明有关贷款的事宜与本案没有直接关联性，不予采信。嘉伯文化公司提交的第四组证据是其单方制作的函件，没有证据证明向中冶建工公司进行了送达，且中冶建工公司不认可，函件内容属于当事人的陈述，不能单独作为认定案件事实的依据。嘉伯文化公司提交第五组、第六组和第七组证据是复印件，无法与原件核对，亦不能单独作为认定案件事实的依据，对其记载的内容结合本案其他证据综合审查判断。在开庭审理之后，中冶建工公司提交双方于2019年8月2日签订的兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目临时设施造价确认协议书，确认造价为248万元，证明由于嘉伯文化公司的违约导致施工合同解除，中冶建工公司无法进行后续施工，中冶建工公司完成全部设施费用嘉伯文化公司应予赔偿。嘉伯文化公司对证据的真实性无法认定，嘉伯文化公司没有告知签过确认书，无论是原件还是复印件都无法确认真实性，该份协议书中签字的两个人都不是嘉伯文化公司的，公章是不是嘉伯公司亦也无法确认，嘉伯公司的法人已经被拘捕。嘉伯文化公司提交六组证据：一、案涉项目《嘉年华主题酒店岩土工程勘察报告》，证明案涉工程所在地均为湿陷性黄土场地。二、住建部、国家市场监督管理总局联合发布的《湿陷性黄土地区建筑标准》，和省上发布的《大厚度湿陷性黄土场地工程处理技术规程》，证明国家、省对湿陷性黄土地区工程建设有明确规定。三、案涉工程地基《照片》及说明，证明中冶建工公司违反禁止性规定填充地基材料，卖到水源浸入，地基塌陷。四、《地基处理专家咨询意见》，证明案涉工程存在严重的质量问题。五、《因家公安部公布骗子名单》，证明中冶建工公司无资格接受案涉工程建设。第六组证据证明案涉工程有质量问题。中冶建工公司质证对六组证据的三性均不认可，因为是复印件，对证明目的不予认可，1、第三组证据照片没有说明是谁拍摄，在哪拍摄，不能证明照片所载的地方是原告施工范围，也不能证明质量问题，对方的第4、5、6证据没有任何人的签字和盖章，只是打印件；2、对嘉伯文化公司证明涉案工程存在质量问题不认可，对方提出的证据专家意见说明中冶建工公司存在质量问题，但中冶建工公司施工已经对方及监理公司审核确认，可以详见中冶建工公司证据1的60-61页，以及证据2的1-61页，中冶建工公司施工后对于施工具体情况各方确认，质量合格同意验收工程量属实，实际施工中中冶建工公司验收合格后才能转为下一个工具，专家意见属于证人证言，按照法律规定，应当出庭接受法庭询问否则不能作为定案的依据；对第六组证据的三性均不认可，因为证据是复印件，对方也无法证明涉案工程违反国家的规定。本院认为，中冶建工公司提交的临时设施造价确认书有双方当事人的签名和盖章，嘉伯文化公司虽然不予认可，但未提交相反证据予以反驳，本院对该证据予以采信。嘉伯文化公司提交的关于工程质量问题以及中冶建工公司违规施工的证据均是复印件，且有些证据来源不明，不满足证据真实性、合法性、关联性的全部要求，其不足以否定中冶建工公司提交的案涉工程分项验收记录，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月24日，中冶建工公司与嘉伯文化公司签订《建设工程施工合同》，约定由中冶建工公司承包案涉嘉伯文化公司开发的兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目，开工日期暂定2017年9月1日，竣工日期暂定2019年9月1日，合同价款暂定600000000元。该合同专用条款3.2.1.2承包人工作应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日向发包人提供本月形象进度报表及下月计划一式五份，发包人收到后10日内审核完毕并返还承包人二份。3.7履约担保：提供履约保证金现金叁仟万元，履约保证金缴纳及退还详见履约保证金协议。4.1本工程已委托进行监理，4.1.1发包人委托的职权：（7）对工序和工程质量进行检查验收，并由监理工程师签字确认，对质量缺陷提出整改要求并对检查验收整改结果；需要取向得发包人批准才能行使的职权：涉及向承包人支付各种款项、工程设计变更、工程量增减、费用增加等。7.3暂停施工：由于承包人原因导致施工质量不合格或安全措施不足存在重大安全隐患，工程师可以发出停工通知，直至整改合格后经工程师批准后复工。7.5工期延误：由于承包人原因导致施工质量不合格或安全措施不足存在重大安全隐患，工程师可以发出停工通知，直至整改合格后经工程师批准后复工。12.1本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：预算价+变更签证+政策性调整，依据甘肃省建设行政主管部门颁发的工程计价办法及兰州市政策性调整文件，《甘肃省建筑安装工程费用定额》一类工程费率取费。12.4.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：首次向承包人支付工程款，于2017年12月1日后7日内支付所完成工程量70%的进度款，之后承包人每两个月经发包人和监理人、承包人三方核实分项质量及工程量核实合格后15日内按实际已完成工程造价支付承包人70%，尾期计量按照实际已完成工程造价的70%进行计量支付。单位工程交付使用后，15日内支付至实际已完成工程总造价80%，单项工程交付使用后，15日内支付至实际已完成工程总造价90%，180日内支付至实际工程总造价的90%，余款作为工程质量保修金，按工程质量保修书的约定，到期后，90日内付清。16.1.1本合同关于发包人违约的具体责任：如因发包人原因违约，应赔偿承包人的损失，造成工期损失的，工期顺延；发包人对欠付的应付款自应付未付之日起除按中国人民银行一年期贷款利率支付承包人利息外，应按每日万分之叁支付违约金。同时双方当事人还对其他与施工有关的事宜进行了约定。2017年7月24日，甲方嘉伯文化公司与乙方中冶建工公司签订《履约保证金协议》，约定：1.本协议为建筑工程施工合同实施的前置条件。2.经双方协商一致，甲乙双方在签订施工合同后，甲方向乙方提供由第三方担保公司或银行出具的壹仟万元人民币合同履约保证金的书面担保文件。担保期限至第一笔履约保证金退还之日，第三方担保公司或银行出具的书面担保文件同时作废。乙方在收到甲方提供的担保书面文件后5个工作日之内向甲方支付履约保证金壹仟万元人民币。3.乙方在正式进场施工后，工程具备开工条件，各项开工手续齐全（建设工程施工许可证、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规范许可证），甲方向乙方出具担保文件，乙方在收到担保文件后5个工作日内缴纳贰仟万元履约保证金。4.履约保证金的退还：合同签订后第一年内甲方退还乙方壹仟伍佰万元；合同签订后第二年内甲方退还乙方剩余壹仟伍佰万元。上述两笔款项期限内不计息。若本项目因非乙方原因导致的停工、停建，7日内甲方一次性退还履约保证金并按照中国人民银行一年期贷款利率支付承包人利息。若7日内未退还乙方履约保证金，甲方除自应付之日起按国人民银行一年期贷款利率支付乙方利息外，还应按每日万元分之五支付乙方违约金。5.乙方未按约定缴纳履约保证金，甲方将视为建筑工程施工合同无效。2017年8月25日，鑫盛担保公司向中冶建工公司出具《支付保函》，显示：因嘉伯文化公司（被保证人）与中冶建工公司签订了施工合同，我司接受被保证人的请求，愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务提供如下保证：一、本保函项下我司的保证范围是被保证人按主合同约定退还保证金款项。本保函所称主合同约定的保证金是指主合同约定的由被担保人缴纳的保证多多。我司承担的保证责任最高限额为人民币壹仟万元整（保证金额）以缴纳凭证和收据为准。二、我司在本保函项下提供的保证为连带保证。三、本保函有效期（保证期间）为应当退还履约保证金之日起两年，若有与本保函不同之处，按照本保函执行。四、本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务而成比例递减以及我司按贵方索赔通知要求分次支付而相应递减。六、无论本保函项下的主合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函都独立于主合同，不影响本保函的法律效力，本司仍应当对被保证人缴纳的保证金承担保证责任。十一、若贵方在履行施工合同过程中，发生上述施工合同约定的保证金被扣减或者不予退还的违约情形，致使被保证人扣减贵方的保证金或者不予退还贵方保证金的，我司的保证责任将相应的扣减或者免除。鑫盛担保公司的业务范围：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保；诉讼保全担保，履约担保，与担保业务有关的融资咨询、财务等中介服务。2017年8月30日，中冶建工公司向嘉伯文化公司转账支付兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目履约保证金1000万元。嘉伯文化公司向中冶建工公司出具相应收款收据。中冶建工公司与嘉伯文化公司签订建设工程施工合同之后，由中冶建工公司甘肃省分公司组织具体施工事宜。2018年1月5日中冶建工公司致函嘉伯文化公司：按合同约定，贵公司应于2017年12月1日后7日内支付所完成工程量70%的进度款，总计10580041.61元（其中已完工程进度款70%：4580041.61元，安全文明施工费：600万元）。2018年2月13日，嘉伯文化公司给中冶建工公司转账支付650万元工程款。2018年5月30日，嘉伯文化公司出具兰嘉字（2018）051号《项目授权委托书》，授权华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司对案涉工程项目进行项目管理工作，并代表嘉伯文化公司处理以下事宜：2.负责控制项目的工程进度、投资、质量和安全；3.跟踪管理、执行项目工程有关全部合同；6.对影响项目的工程进度、投资、质量和安全目标的重大变更和事件有签字确认权，未经过华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司的签认，嘉伯文化公司不予认可；9.华春建设工程项目管理有限责任公司甘肃分公司项目管理服务主要内容：监理工作管理、施工管理、合同管理、造价管理、工程竣工验收管理等；授权期限自2018年5月31日起至2018年12月31日止。自2018年7月12日起，嘉伯文化公司委托惠东峰同志为工程部经理，负责案涉项目的质量、安全、进度、现场协调、工程签证、工程量审核、工程款支付事宜，有权过问及督促各参建单位按合同完成工程进度。中冶建工公司报送2017年8月-11月工程计量26038481.21元，嘉伯文化公司审核确认造价6542916.59元；中冶建工公司报送2018年5月工程计量17412065.75元，嘉伯文化公司审核确认造价3775917.36元，双方均无异议。中冶建工公司于2018年7月26日报送的2018年7月工程计量报审表中单位工程的申报数9871781.72元，核定数9856011.72元（手写体）。监理单位于2018年8月4日加注意见：工程量属实，本期核定金额为9871781.72元，监理工程师贾汝楠和总监理工程师陈少然分别签名，加盖监理单位“甘肃铁科建设工程咨询有限公司兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目（二标段）监理部”公章。建设单位于2018年8月10日加注意见：以造价单位审核金额为准为9871781.72元，李芊签名，加盖项目管理单位“华春建设工程项目管理有限责任公司兰州国际嘉所华文化旅游产业园项目管理部”公章。同以项管单位意见，以造价单位审核金额为准，惠东峰签名。2018年8月7日，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司出具《兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目嘉年华主题酒店2018年7月份进度计量结算审核书》，显示：建设单位（委托单位）嘉伯文化公司；报审价9871781.72元，审定造价9328075.56元。中冶建工公司于2018年11月26日报送的2018年11月工程计量报审表中主题酒店增湿工程、大马戏团素土挤密桩工程、签证3项单位工程合计申报数16422564.11元，核定数16164686.25元（手写体）。监理意见：经监理工程师审核，施工单位此报工程量真实，监理工程师常有、总监理工程师陈少然签名，加盖监理单位公章。建设单位意见：以（“造价”划去后变更为监理）监理单位审核为准，工程量属实，建设单位代表李芊签名，加盖项目管理单位公章。中冶建工公司报审的《2018年8-11月工程完成情况汇总表》显示记载：增湿工程、挤密桩工程已按图纸及施工方案施工完毕。监理单位加注意见：已按图纸及施工方案施工完毕，监理单位审核人常有签名，加盖监理单位公章。项管单位加注意见：属实，审核人李芊签名，加盖项目管理单位公章。中冶建工公司制作《中冶建工兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目工程量确认单》，显示现场临设具体工程量及施工做法（只有工程量，没有相对应的工程造价价款），由监理单位和项管单位于2018年9月7日签名、盖章确认。后附临设给排水工程量汇总表、临设电气安装工程量汇总表、临设平面布置图、及工程计价表等没有监理单位和项管单位签名或者盖章。2019年8月21日，中冶建工公司与嘉伯文化公司就临设设施确认造价为：2480000元。2018年3月26日，华春建设工程项目管理有限责任公司兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目管理部向中冶建工公司兰州国际嘉年华旅游产业园项目经理部出具《工作联系单》，事由：关于取消强夯施工事宜，1.经设计院研究决定所有单体工程取消强夯施工，路网工程做挤密桩施工工艺，望提前做好施工安排；2.上报原强夯施工区域坐标点数额资料，以便设计参考；该工作联系单上加盖华春建设工程项目管理有限责任公司兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目管理部公章，负责人签名。2018年4月1日，中冶建工公司就案涉项目向嘉伯文化、监理单位和项管单位提出《费用索赔申请表》，记载：2017年9月，业主单位（嘉伯公司）下发主题酒店土方开挖的施工图纸，并要求我单位按图施工，此图纸设计单位为广州博厦建设设计研究院。在后续的施工过程中，因设计图纸多次变更基坑尺寸等，造成现场不同程度的返工。基坑开挖后，又因设计图纸不能连续，导致各分部分项工程、各工序不能连续施工，。致使现场的人员及机械设备频繁、长时间窝工。2017年12月12日，应业主要求，我单位暂停酒店地基处理（强夯）施工，直至2018年3月26日，业主告知我单位更换设计院，取消强夯工艺致使我单位强夯设备长时间窝工、且造成我单位的合同违约。根据合同约定，因设计问题造成的损失应由发包人承担。以上事项已对我单位造成直接经济损失11602468.57元，请业主单位按照合同约定，支付我单位损失款项，同时顺延合同工期。监理单位于2018年4月3日复核属实，由监理工程师李彤签名并加盖监理单位公章。项目管理单位于2018年4月5日由项管单位负责人李芊签名并加盖项管单位公章。诉讼中，中冶建工公司将该直接经济损失变更为3643777.27元，请求嘉伯公司支付。从2018年4月至2018年7月之间，中冶建公司就案涉项目土方开挖、增湿作业成孔记录等项目进行施工并经其自检合格，制作土方开挖报审、报验表，增湿作业成孔记录报审、报验表，请求监理单位审查或验收。监理单位在上述各项报审、报验表上加注意见：符合要求，同意验收，并加盖监理单位公章，专业监理工程师李彤签名。2018年8月27日，嘉伯文化公司致函中冶建工公司：我公司对你方的来函经过认真研究，在合同签订之前，双方都没有预料到会有这么多的困难，地质问题是影响该项目建设进度的主要因素，同时众多的外部因素和公司前期大幅度的人员调整也给项目的建设造成了很大影响，致使施工进度严重滞后和长期的待工，窝工，给我方和贵公司都造成了严重经济损失；我们表示歉意，在此希望贵公司多理解我们的困难。对于贵公司提出的工程图纸，支付工程进度款、管理无序等问题，我方会认真落实，望贵公司给予时间。2018年12月6日，中冶建工公司向嘉伯文化公司发出《关于立即解除施工合同并支付工程欠款的函》，载明：我公司现正式发函通知贵公司，立即解除双方于2017年7月24日就案涉项目签订的施工合同及其他有关本项目的全部协议，同时提请贵公司立即支付全部已完工程的剩余工程款、逾期利息、逾期违约金、并退还保证金及逾期利息和违约金，赔偿因贵公司原因导致的停窝工等损失。2019年3月24日，嘉伯文化公司向中冶建工公司出具《关于解除施工合同并进行工程结算的函》，记载：在工程建设过程中，由于市场经济的影响，导致我公司资金紧缺，严重的影响该项目的施工进度，进而影响贵公司与我公司的合作，同时贵公司亦已于2018年12月6日书面提出解除合同和向甘肃省高级人民法院提起对我司的起诉。为了妥善解决好双方之间的问题，经我公司讨论决定，同意与贵公司解除《建设工程施工合同》，我司也诚恳邀请贵公司在收到此函后3日内与我公司协商解决履约保证金的问题和一并进行与贵司所施工工程的结算工作，同时就贵司起诉事宜达成和解除签订《和解协议》。2019年8月21日，双方中冶建工公司与嘉伯文化公司签订《兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目临时设施造价确认协议书》，确认中冶建工公司用于为保证兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目施工与管理正常进行而建造的临时设施总造价为2480000元。在诉讼过程，中冶建工申请对涉案工程中包括但不限于临时设施费用损失、管理人员窝工损失、现场办公设备损失及预期利润损失进行鉴定。同时，嘉伯文化公司申请对涉案中冶建工已完成的工程质量、工程量及工程价款进行鉴定。经本院审查认为，在中冶建工公司提交案涉工程分项验收记录的情况下，嘉伯文化公司没有初步证据证实案涉工程有质量问题，对其工程质量鉴定不予准许。之后，本院对其他鉴定事项委托中维信达项目管理咨询有限公司进行鉴定，嘉伯文化公司拒绝交纳鉴定费。中冶建工公司鉴于嘉伯文化公司不再申请鉴定，其也不再申请鉴定。本院遂终止对本案对外委托司法鉴定。本院认为，本案争议焦点为：一、中冶建工公司主张的工程欠款及利息、违约金理由是否成立，数额如何认定；二、中冶建工公司主张的经济损失应否支持；三、嘉伯文化公司和鑫盛担保公司应否连带返还履约保证金1000万元、利息及违约金如何认定；四、中冶建工公司是否对涉案已施工项目享有优先受偿权。一、关于中冶建工公司主张工程欠款及利息、违约金的问题。中冶建工公司和嘉伯文化公司签订案涉建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。关于嘉伯文化公司所提因真正的承包人是中冶建工公司的甘肃分公司，并且违反《履约保证金协议》的约定内容，导致案涉建设工程施工合同无效的问题。本院认为，中冶建工公司与嘉伯文化公司签订《建设工程施工合同》之后，中冶建工公司成立内设机构甘肃分公司以实际履行合同，因甘肃省分公司是中冶建工公司的内设机构且无独立法人资格，不存在违法或者其他违反法律规定的情形；《履约保证金协议》约定该协议是建设工程施工合同实施的前置条件，中冶建工公司如果不按约定缴纳履约保证金，嘉伯文化公司将视为建设工程施工合同无效。从上述约定看，中冶建工公司不按约定交纳履约保证金导致建设工程施工合同无效的真实意思，就是建设工程施工合同不再履行和实施。但从本案查明的事实看，虽然中冶建工公司没有按约定交纳3000万元保证金，但在其实际交纳1000万元保证金后双方仍然实际履行建设工程施工合同，由中冶建工公司进场施工，并没有因为保证金的交纳问题影响建设工程施工合同的实际履行，故嘉伯文化公司主张案涉建设工程施工合同无效的理由不能成立，本院不予支持。案涉《建设工程施工合同》在履行过程中，因为资金、地质等各方面原因无法继续履行，中冶建工公司向嘉伯文化公司发函解除合同，嘉伯文化公司亦表示同意，案涉建设工程施工合同已经解除。中冶建工公司按合同约定施工的部分工程，嘉伯文化公司应当按照合同约定支付工程款。对于欠付款数额问题，中冶建工公司就其已完成的工程量向嘉伯公司报送过四次工程量计量材料。嘉伯文化公司对于2017年8月-11月和2018年5月审核的工程计量无异议，本院予以确认。对于2018年7月及2018年11月报送的两次工程计量不予认可。本院经审查认为，首先，中冶建工公司这两次报送的工程计量材料之间能够互相印证施工事实及工程量数额，全部经监理工程师审核，建设单位加注同意意见，并由相关负责人员签字确认，应当能够作为认定同期工程计量价款数额的依据。对于有些工程计量材料中有文字涂改的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。”的规定，虽然上述工程计量材料有一些涂改，但并不影响其证明力；其次，中冶建工公司在提交上述工程计量材料以证明后面两次工程量审核价款数额时，嘉伯文化公司对此两次工程计量不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，嘉伯文化公司反驳中冶建工公司诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。为此，嘉伯文化公司申请对案涉工程造价进行鉴定，但在鉴定过程，因其不交纳鉴定费用而退回鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，嘉伯文化公司应当承担举证不能的责任，嘉伯文化公司抗辩不认可2018年7月及2018年11月的工程计量数额的理由不能成立，本院不予支持。综上，本院确认中冶建工公司所施工案涉工程量价款为35811595.86元（6542916.69元+3775917.36元+9328075.56元+16164686.25元），减去已经支付的650万元，嘉伯文化公司欠付中冶建工公司工程款29311595.86元。关于嘉伯文化公司认为中冶建工公司所施工工程未经竣工验收，不满足支付工程款的条件的问题，本院认为，中冶建工公司提交的涉案工程分项工程报审、报验表等证据能够证实中冶建工公司所施工部分无质量问题，嘉伯文化公司不认可而提交现场照片和专家会议纪要等证据以证明案涉工程有质量问题，经本院审查，这些证据无法推翻案涉工程已经进行了分项验收合格的事实，不能证实有质量问题，故嘉伯公司未提交初步证据证明案涉工程质量有问题。嘉伯文化公司应当向中冶建工公司支付已完工工程量的工程款。关于中冶建工公司主张欠付工程款利息和违约金的问题。案涉《建设工程施工合同》对于付款方式约定：“首次向承包人支付工程款，于2017年12月1日后7日内支付所完成工程量70%的进度款，之后承包人每两个月经发包人和监理人、承包人三方核实分项质量及工程量核实合格后15日内按实际已完成工程造价支付承包人70%，尾期计量按照实际已完成工程造价的70%进行计量支付。单位工程交付使用后，15日内支付至实际已完成工程总造价80%，单项工程交付使用后，15日内支付至实际已完成工程总造价90%，180日内支付至实际工程总造价的90%，余款作为工程质量保修金，按工程质量保修书的约定，到期后，90日内付清。”关于发包人违约的具体责任约定：“如因发包人原因违约，应赔偿承包人的损失，造成工期损失的，工期顺延；发包人对欠付的应付款自应付未付之日起除按中国人民银行一年期贷款利率支付承包人利息外，应按每日万分之叁支付违约金。”从上述约定看，双方对发包人迟延支付工程进度款的利息和违约金、赔偿承包人的损失等内容都有约定，根据本案查明的事实，中冶建工公司于2017年12月23日报送并审核工程量6542916.59元，2018年8月10日报送并审核工程量3775917.36元和9328075.56元，2018年11月26日报送并审核工程量16422564.11元，嘉伯文化公司仅于2018年2月13日支付了650万元工程外，再未按合同约定的进度以及计量比例支付工程款。中冶建工公司主张嘉伯公司按照合同约定承担迟延支付工程款的利息和违约金，根据《最高人民法院关于印发的通知》第49条第一款“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”的规定，上述主张本院依法予以支持。按照双方合同约定，发包人对欠付的应付款自应付未付之日起按中国人民银行一年期贷款基准利率支付承包人利息的同时，还应当按每日万分之叁承担违约金至付清之日，该约定不违反法律规定，本院予以确认。但因2019年8月20日之后中国人民银行不再公布一年期贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，具体计算方式：中冶建工公司于2017年12月23日报送并审核工程量6542916.59元，嘉伯文化公司应当于2018年1月8日前支付进度款4580041元，实际于2018年2月13日支付650万元，超出应付进度款1919959元，此次付款虽然有迟延，但施工方未主张迟延付款的利息及违约金，本院不予计算此阶段的利息及违约金；2018年8月10日报送并审核工程量13103992.92元（3775917.36元+9328075.56元），发包方应当于2018年8月25日前支付9172795元，减去实际于2018年2月13日超付的进度款1919959元，嘉伯文化公司至此应当支付7252836元，因其未实际支付，根据双方合同约定的内容，自2018年8月26日起应当向中冶建工公司支付以7252836元为基数按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算的利息以及每日万分之叁的违约金至2018年12月11日；中冶建工公司于2018年11月26日报送并审核工程量16422564.11元，嘉伯文化公司应当于2018年12月11日前支付11495794.88元，加上应付而付的2018年8月26日前的进度款7252836元，至此嘉伯文化公司应于2018年12月11日前支付18748630.88元（11495794.88元+7252836元），因其未实际支付，根据双方合同约定的内容，自2018年12月12日起应当向中冶建工公司支付以18748630.88元为基数按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算的利息以及每日万分之叁的违约金；此后中冶建工公司未报审工程量，直至本案双方当事人于2019年3月24日同意解除案涉《建设工程施工合同》，嘉伯文化公司应当支付全部工程款，但其未支付，应当按双方约定应当按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算的利息以及每日万分之叁的违约金至付清之日止。对于双方当事人在诉讼中确认的临时设施造价2480000元，应当由嘉伯文化公司支付。因为该部分工程造价是双方在诉讼中协商达成，且双方未约定支付时间及迟延支付的利息等内容，本院确认应当于本判决生效之日起十日内付清。二、中冶建工公司主张的经济损失应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质另中冶建工公司为主张的其他管理人员窝工损失、现场办公设备损失3643777.27元及预期利润损失。对于损失3643777.27元，由中冶建工公司、监理方和项目管理方三方于2018年4月5日签字确认的《费用索赔申请（核准）表》中确认因设计等问题给承包人造成的直接经济损失11602468.57元，现中冶建工公司主张3643777.27元，少于三方确认的金额，属于对其权利的处分，本院予以确认。对于中冶建工公司主张的预期利润损失，其提交了相应的证据材料，经审查，该部分材料全部由其单方制作形成未经对方确认，质证时嘉伯文化公司不予认可，为此，中冶建工公司就该部分费用申请本院委托鉴定，鉴定过程中，中冶建工公司撤销鉴定，本院予以准许。如上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，中冶建工公司对预期利润损失主张应当承担举证不能的责任，本院不予支持该部分诉讼请求。三、嘉伯文化公司和鑫盛担保公司应否连带返还履约保证金1000万元、利息及违约金如何认定的问题。根据案涉《建设工程施工合同》、《履约保证金协议》、支付保函约定内容以及实际付款的情况，中冶建工公司为促成案涉《建设工程施工合同》履行而向嘉伯文化公司支付履约保证金1000万元，由鑫盛担保公司提供保函担保。按照《履约保证金协议》中履约保证金退还的约定，已经交纳保证金应当于合同签订后第一年内退1500万元，第二年退1500万元，实际上，中冶建工公司只交纳1000万元保证金，嘉伯文化公司应于合同签订后第一年内即2018年7月24日之前退还，因嘉伯文化公司到期未在7日内一次性退还，应当承担从2018年8月2日起至付清之日1000万元利息。利息标准就应当按照《履约保证金》约定的按中国人民银行一年期贷款基准利率计算，但因2019年8月20日之后中国人民银行不再公布一年期贷款基准利率，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于中冶建工公司主张的未支付保证金的违约金问题，如上与欠付工程款的违约金理由一致，本院确认每日万分之五的逾期违约金。另，《履约保证金》约定鑫盛担保公司承担连带保证责任的最高限额为1000万元，故本院确认鑫盛担保公司在1000万元的范围之内承担连带责任。中冶建工公司主张由鑫盛担保公司对1000万元的相应利息承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于中冶建工公司是否对涉案已施工项目享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”工程款的优先受偿权是法律赋予承包人的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于涉案工程未经竣工验收，不适用“工程竣工之日”确定优先权期限，而应从工程款应受清偿时起算优先受偿权期限。双方当事人于2018年12月协商解除合同以及后续付款事宜，至本案起诉时，中冶建工公司享有的优先受偿权未超过期限。故本院对中冶建工公司主张应予支持，依法确认中冶建工公司享有嘉伯文化公司所欠付工程款在其施工范围内享有优先受偿权。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，中冶建工公司享有的工程款债权中的利息部分不属于优先于抵押权的权利，所以利息部分不能与工程款本金一并优先受偿。如上所述，嘉伯文化公司欠付工程款29311595.86元以及临设造价248万元，合计31791595.86元的范围内就兰州新区国际嘉年化文化旅游产业园项目其施工部分折价或拍卖价款享有优先受偿权。综上，中冶建工公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告中冶建工集团有限公司工程款29311595.86元及利息和违约金（以7252836元为基数，自2018年8月26日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算利息和每日万元分之三违约金至2019年12月11日止；以18748630.88元为基数，自2018年12月12日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算利息和每日万元分之三违约金至2019年3月24日止；以29311595.86元为基数，自2019年3月25日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算利息和每日万元分之三违约金至2019年8月19日止，自2019年8月20日至工程款付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，违约金按照日万分之三计算）；二、被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告中冶建工集团有限公司临时设施费用2480000元；三、被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告中冶建工集团有限公司履约保证金1000万元及利息和逾期违约金（利息以1000万元为基数，自2018年8月2日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；逾期违约金以1000万元为基数自2018年8月2日起按照每日万分之五计算至付清之日）；四、被告兰州鑫盛信用担保有限公司在履约保证金1000万的范围内对原告中冶建工集团有限公司承担连带清偿责任；五、被告兰州新区嘉伯文化发展责任有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告中冶建工集团有限公司损失3643777.27元；六、原告中冶建工集团有限公司在工程欠款31791595.86元范围内就兰州新区国际嘉年化文化旅游产业园项目其施工部分折价或拍卖价款享有优先受偿权;七、驳回原告中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费295136元，由原告中冶建工集团有限公司负担5000元，兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司负担275000元，兰州鑫盛信用担保有限公司负担15136元；保全费5000元，由兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 李文轩审判员 马巧玲审判员 芦 晨二Ｏ二Ｏ年六月二十八日书记员 李浩煊