广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1743号上诉人（原审原告）：陈子其，男，1963年10月18日出生，汉族，住开平市*********。委托诉讼代理人：林燕，广东东方大卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝德利，男，1963年5月13日出生，汉族，住广州市天河区*************。被上诉人（原审被告）：刘露，女，1984年8月30日出生，汉族，住广州市天河区*************。被上诉人（原审被告）：广东万冠国际贸易发展有限公司。住所地：广州市天河区******************。法定代表人：刘露。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人陈子其因与被上诉人蓝德利、刘露、广东万冠国际贸易发展有限公司（以下简称“广东万冠公司”）委托合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结陈子其上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令蓝德利、刘露、广东万冠公司向陈子其支付雅廷湾项目管理费本金36475015元及逾期利息2089161.8元；三、本案的诉讼费用、保全费由蓝德利、刘露、广东万冠公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了本案关键的当事人即开平市万冠实业有限公司（以下简称“开平万冠公司”）参加诉讼，是导致一审判决出现适用法律错误、认定部分关键事实错误的主要原因。（一）2017年12月14日前，广东万冠公司、蓝德利是开平万冠公司的股东，刘露是开平万冠公司的法定代表人；（二）蓝德利、刘露、广东万冠公司在《委托承诺书》上的签名能够代表开平万冠公司，且由此所产生的一切法律后果也应当由开平万冠公司承担；（三）开平万冠公司系本案关键的当事人，应当参加到诉讼当中以便查明本案的关键事实。1、雅廷湾项目为开平万冠公司名下所有；2、陈子其管理的雅廷湾项目的受益人为开平万冠公司；3、雅廷湾项目一期已经产生净利润；4、若一审法院认为上述利润属于待证事实的，应当责令开平万冠公司提供相关的资料进行评估，否则无法查明；5、开平万冠公司应当与三被上诉人一并承担向陈子其支付管理费的连带赔偿责任。三、一审判决就蓝德利、刘露、广东万冠公司如何计算管理费用给陈子其的问题适用法律错误。陈子其对此已经初步举证，如蓝德利、刘露、广东万冠公司否认，应当由其承担反证的责任。四、邓超华、潘仕早、开平万冠公司应当就蓝德利、刘露、广东万冠公司的债务承担连带清偿责任，但一审法院裁定驳回陈子其对邓超华、潘仕早、开平万冠公司的起诉，实为偏袒，导致雅廷湾项目的利润无法审计、查清。蓝德利、刘露、广东万冠公司辩称,一、涉案的《委托承诺书》所指向的雅廷湾项目是开平万冠公司名下开发；在签订《委托承诺书》时，开平万冠公司的股东为鹤山市广腾投资有限公司、广东万冠公司、蓝德利，分别持股38%、31%、31%。二、邓超华、潘仕早、开平万冠公司并非涉案《委托承诺书》的合同当事人，一审判决不存在遗漏关键当事人的事实。三、蓝德利、刘露、广东万冠公司与陈子其之间并没有形成合法有效的委托合同关系。蓝德利、广东万冠公司是作为开平万冠公司的股东签约，刘露是作为广东万冠公司的法定代表人参与会签，而开平万冠公司的另一股东鹤山市广腾投资有限公司并无签署。且双方没有就委托内容、范围、权限等必要条款进一步明确和约定，缺少委托合同成立的充要条件。四、陈子其也没有履行过《委托承诺书》约定的义务。陈子其在没有取得开平万冠公司的大股东鹤山市广腾投资有限公司的同意的情况下，直接插手开平万冠公司的管理，不符合公司法及公司章程的规定，一审判决认定陈子其履行了管理义务证据不充分。五、陈子其并没有证据证明开平万冠公司存在净利润，一审判决驳回其诉讼请求正确。陈子其向一审法院起诉请求：1、判令蓝德利、刘露、广东万冠公司立即向陈子其支付雅廷湾项目管理费本金36475015元以及逾期付款利息2089161.8元（从2017年8月7日起分别按央行同期同类贷款基准利率暂计至2018年8月1日，以后利息继续计算）；2、判令蓝德利、刘露、广东万冠公司承担本案全部诉讼费用。一审判决认定事实：广东万冠公司为自然人投资有限责任公司，成立于2002年11月27日，股东为刘露、蓝德利，分别持有30%、70%股权，法定代表人为刘露。开平万冠公司成立于2009年1月20日，成立时股东为广东万冠公司和蓝德利，各持股权50%，法定代表人为刘露；2015年12月30日，股东变更为鹤山市广腾投资有限公司、广东万冠公司、蓝德利，分别持股权38%、31%、31%；2016年7月18日股东变更为广东万冠公司和蓝德利，各持股权50%；2017年12月8日，股东变更为广东万冠公司，持股权100%；2017年12月14日，股东变更为潘仕早，持股权100%，法定代表人变更为潘仕早。2016年6月28日，蓝德利、刘露、广东万冠公司为委托书承诺人签署一份《委托承诺书》，内容为“兹有广东万冠国际贸易发展有限公司，刘露，蓝德利委托陈子其先生由今日起全力管理开平万冠实业雅廷湾房地产开发项目的相关业务，直至该项目圆满完成为止，广东万冠国际贸易发展有限公司，刘露，蓝德利承诺按照雅廷湾项目净利润的15%作为管理费用支付陈子其先生，鉴于陈子其先生在未曾受委托前为雅廷湾项目已做了大量工作及资金投入。如因个人原因或遇不可抗力等原因而不能履行本委托的。广东万冠国际贸易发展公司，刘露，蓝德利同样承诺按照雅廷湾项目净利润不少于10%以上作为报酬，及管理费支付给陈子其先生。特此委托及承诺”。该承诺书有刘露、蓝德利签名，并加盖广东万冠公司印章。从陈子其提供的证据显示，蓝德利、刘露在2015年9月到2017年4月期间因开平万冠公司雅廷湾项目资金周转与陈子其有多次款项来往，其中有陈子其出借给蓝德利的借款，有陈子其代支付工程款、材料货款等。2017年6月14日，刘露与陈子其就双方之间的来往款项对账确认，并签署了三份对账单。2017年8月7日，邓超华（甲方）、开平万冠公司（乙方）、蓝德利(丙方)、刘露（丙方）、广东万冠公司（丁方）签订一份《协议书》，主要内容为乙方、丙方（丙方为乙方的实际控制人）同意以协议约定的不动产抵偿乙方所欠甲方的部分债务。2017年12月6日，广东万冠公司、蓝德利、刘露作为甲方，邓超华作为乙方，潘仕早作为丙方，开平万冠公司作为目标公司签订一份《协议书》，主要内容为：一、蓝德利、广东万冠公司将持有开平万冠公司的股权变更登记至乙方指定的丙方，自股权变更登记之日起，甲方退出开平万冠公司的经营管理；二、乙方自股权变更登记之日起，安排1.7亿元人民币清偿开平万冠公司的债务等。2017年12月14日，广东万冠公司将持有开平万冠公司的100%股权变更登记至潘仕早名下后，广东万冠公司、蓝德利、刘露退出了开平万冠公司的经营管理。陈子其认为，蓝德利、刘露、广东万冠公司在未征得其同意情况下私下将雅廷湾项目一期的净利润、二期的土地及开平万冠公司的股权转让给邓超华、潘仕早，侵犯了其合法权益，陈子其经向蓝德利、刘露、广东万冠公司催讨管理费无果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点：一、陈子其与蓝德利、刘露、广东万冠公司之间是否成立委托合同关系；二、蓝德利、刘露、广东万冠公司应否支付管理费给陈子其。关于第一争议焦点问题。蓝德利、刘露、广东万冠公司以委托承诺人身份签署《委托承诺书》给陈子其，并在《委托承诺书》中约定蓝德利、刘露、广东万冠公司委托陈子其管理开平万冠公司雅廷湾房地产开发项目的相关业务，并给予陈子其相应报酬（管理费），陈子其对该委托事项予以接受并予以履行。该约定符合委托合同的法律特征，故蓝德利、刘露、广东万冠公司与陈子其之间的委托合同关系依法成立，不违反法律规定，合法有效，该《委托承诺书》对蓝德利、刘露、广东万冠公司、陈子其均有约束力。开平万冠公司虽然与涉案委托事项有关联，但在《委托承诺书》中明确委托人为蓝德利、刘露、广东万冠公司，开平万冠公司不是涉案委托合同关系的当事人，陈子其在庭审中坚持主张开平万冠公司与蓝德利、刘露、广东万冠公司同为委托合同关系的当事人，理据不足，一审法院不予采信。蓝德利、刘露、广东万冠公司辩解与陈子其之间没有形成合法有效的委托合同关系，理据不足，一审法院不予采纳。关于第二争议焦点问题。庭审中，陈子其陈述其受委托管理业务为：工程施工现场的管理、财务对账、开平万冠公司在雅廷湾楼盘开发过程中所需要的资金周转（如刘露、蓝德利向邓超华借款的沟通工作、向银行借款的沟通工作）、楼盘建设至封顶前取得预售许可证的相关工作、1-9幢封底之后的相关楼盘、车位的销售工作等，管理时间为2015年年中至2017年12月。从《委托承诺书》中记载“鉴于陈子其先生在未曾受委托前为雅廷湾项目已做了大量工作及资金投入”情况可知，蓝德利、刘露、广东万冠公司在签署该《委托承诺书》时认可陈子其在签订该《委托承诺书》前已为雅廷湾项目做了大量工作及资金投入；另从2017年6月14日刘露与陈子其签署的三份对账单的情况看，应视为刘露对该对账单上记载陈子其的相关业务（包括借款、代偿款项等）的认可，且蓝德利、刘露、广东万冠公司对陈子其主张参与的委托事项没有作出否认，一审法院对陈子其主张其受委托参与的管理业务予以采信。故应认定陈子其参与了受托的开平万冠公司雅廷湾房地产开发项目相关管理工作。因自2017年12月14日广东万冠公司将持有开平万冠公司的全部股权转让至邓超华指定的潘仕早名下，蓝德利、刘露、广东万冠公司不再享有开平万冠公司的经营管理权，蓝德利、刘露、广东万冠公司委托陈子其管理雅廷湾房地产项目相关业务已实际无法继续履行，双方之间的委托合同关系应予以终止，蓝德利、刘露、广东万冠公司应依《委托承诺书》约定支付管理费用给陈子其。在《委托承诺书》中约定蓝德利、刘露、广东万冠公司按照雅廷湾项目净利润的15%作为管理费用支付陈子其，也就是双方约定该管理费用以雅廷湾项目的净利润为计算基础，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。现陈子其因蓝德利、刘露、广东万冠公司失去开平万冠公司的经营管理权无法继续履行委托事项，属于《委托承诺书》约定的“因个人原因或遇不可抗力等原因”而不能履行该委托,蓝德利、刘露、广东万冠公司依约应当在陈子其无法履行委托合同时（即2017年12月14日广东万冠公司转让股权给潘仕早时）按当期雅廷湾项目的净利润10%计算管理费用给陈子其。陈子其主张以2017年8月7日邓超华（甲方）、开平万冠公司（乙方）、蓝德利(丙方)、刘露（丙方）、广东万冠公司（丁方）签订一份《协议书》和2017年12月6日广东万冠公司、蓝德利、刘露作为甲方，邓超华作为乙方，潘仕早作为丙方，开平万冠公司作为目标公司签订一份《协议书》为据，认为雅廷湾项目一期地下层全层可分配利润为4545320元、B幢住宅建筑面积31986.7平方米可分配利润为108754780元；雅廷湾项目二期尚有土地34亩，按现行楼盘开发的利润（每亩的利润约为380万元）计算，即二期开发可得的利润是129200000元,蓝德利、刘露、广东万冠公司应支付陈子其管理费用为（4545320+108754780+129200000）×15%=36375015元。经查，前述两份《协议书》是协议各方当事人就所涉不动产抵偿债务、开平万冠公司股权转让及清偿债务而对抵偿债务的不动产价值作出约定，其约定抵偿债务不动产不等同于雅廷湾项目的全部资产，约定抵偿债务的不动产价值不等同于雅廷湾项目的净利润，故前述两《协议书》约定的不动产价值不能认定为雅廷湾项目的净利润，一审法院对陈子其上述主张，不予采纳。至本案一审法庭辩论终结时，尚不清楚陈子其所受托管理的雅廷湾项目是否存在净利润或有多少净利润甚至于是否存在亏损，陈子其没有证据予以证明，双方当事人也没有申请评估，其在本案中诉请的管理费用数额，证据不足，一审法院不予支持，陈子其可在雅廷湾项目确定产生了净利润后再另行向蓝德利、刘露、广东万冠公司主张管理费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回陈子其的全部诉讼请求。一审案件受理费234620元、财产保全费5000元，合共239620元，由陈子其负担。二审期间，双方当事人没有向本院提交新的证据。一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是委托合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人陈子其的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于委托合同的主体问题。蓝德利、刘露、广东万冠公司以委托承诺人的身份与陈子其签署《委托承诺书》，约定蓝德利、刘露、广东万冠公司委托陈子其管理开平万冠公司雅廷湾项目的相关业务，并给予陈子其相应报酬（管理费），陈子其对该委托事项予以接受并予以履行。该约定符合委托合同的法律特征，故蓝德利、刘露、广东万冠公司与陈子其之间的委托合同关系依法成立，不违反法律规定，合法有效，该《委托承诺书》对蓝德利、刘露、广东万冠公司、陈子其均有约束力。虽然刘露为开平万冠公司的法定代表人，但开平万冠公司并未在该《委托承诺书》盖章确认，且双方签订《委托承诺书》时，开平万冠公司的股东为鹤山市广腾投资有限公司、广东万冠公司、蓝德利，分别持有股权38%、31%、31%。在该《委托承诺书》上签名确认的股东并未达到占有股权的三分之二。陈子其也不能举证证明开平万冠公司通过股东会决议，同意委托其管理开平万冠公司雅廷湾项目并取得管理费。综上，刘露在该《委托承诺书》上的签名，应当视为其个人行为，而不能据此认定开平万冠公司是涉案委托合同关系的当事人。陈子其在庭审中坚持主张开平万冠公司与蓝德利、刘露、广东万冠公司同为委托合同关系的当事人，理据不足，一审法院不予支持并无不当。鉴于经一审法院查明，陈子其确实履行了管理义务，且广东万冠公司、蓝德利、刘露并未提供充分证据证明其在诉前对陈子其的管理行为产生异议，故蓝德利、刘露、广东万冠公司辩解与陈子其之间没有形成合法有效的委托合同关系，理据亦不能成立。另本院作出（2018）粤07民终3511号民事裁定，对一审法院（2018）粤0783民初2969号驳回陈子其对邓超华、潘仕早、开平万冠公司的起诉的民事裁定予以维持，经已发生法律效力，故陈子其称一审判决没有将开平万冠公司列为当事人参加诉讼，属遗漏关键当事人，导致本案事实无法查清，邓超华、潘仕早、开平万冠公司应对刘露、蓝德利、广东万冠公司上述债务承担连带清偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于对陈子其的诉讼请求应否支持的问题。如上所述，陈子其依照《委托承诺书》的约定，履行了对开平万冠公司雅廷湾项目的管理义务，故其有权向广东万冠公司、蓝德利、刘露主张约定的管理费用。根据《委托承诺书》的约定，计算相关报酬的计算依据为雅廷湾项目的利润的15%或者10%，故陈子其理应举证证明雅廷湾项目的具体利润。陈子其主张以2017年8月7日邓超华（甲方）、开平万冠公司（乙方）、蓝德利(丙方)、刘露（丙方）、广东万冠公司（丁方）签订的一份《协议书》和2017年12月6日广东万冠公司、蓝德利、刘露作为甲方，邓超华作为乙方，潘仕早作为丙方，开平万冠公司作为目标公司签订的一份《协议书》为据，认为雅廷湾项目一期地下层全层可分配利润为4545320元、B幢住宅建筑面积31986.7平方米可分配利润为108754780元；雅廷湾项目二期尚有土地34亩，按现行楼盘开发的利润（每亩的利润约为380万元）计算，即二期开发可得的利润是129200000元,蓝德利、刘露、广东万冠公司应支付陈子其管理费用为（4545320+108754780+129200000）×15%=36375015元。首先，前述两份《协议书》是协议各方当事人就所涉不动产抵偿债务、开平万冠公司股权转让及清偿债务而对抵偿债务的不动产价值作出约定，而并非雅廷湾项目实际取得的利润；其次，雅廷湾项目二期尚未实际开发，更不可能实际产生利润，陈子其以预期收益主张实际利润，没有事实和法律依据；再次，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，公司分配利润之前，还应当首先弥补公司前年度亏损、提取法定公积金等，余下税后利润才可以由股东分配。因此，陈子其认为雅廷湾项目一期地下层全层可分配利润为4545320元、B幢住宅建筑面积31986.7平方米可分配利润为108754780元没有依据；最后，陈子其在一审期间并未申请对雅廷湾项目的利润进行审计。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈子其在一审法院作出判决前，并不能充分举证证明雅廷湾项目的净利润，导致其按照《委托承诺书》约定应得的报酬无法确认，理应承担举证不能的不利后果。一审法院对陈子其的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陈子其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234620元（已预交），由上诉人陈子其负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年六月三十日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷