广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初5875号原告：聂其兵，男，1969年11月28日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区********村民组，公民身份号码430************475。委托诉讼代理人：李燕，广东瀛凯邦律师事务所律师。被告：简立新，男，1968年3月1日出生，汉族，住湖南省桃源县枫树维吾尔族回族乡苏家堆村**，公民身份号码432************374。委托诉讼代理人：李浩仪，广东刘志均律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪飞，广东刘志均律师事务所实习律师。被告：中山市顺创建建材有限公司，住所地中山市******（永易通水泥构件有限公司南侧），统一社会信用代码914***********644G。法定代表人：李敏强，总经理。委托诉讼代理人：杨明蓉，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。原告聂其兵与被告简立新、中山市顺创建建材有限公司（以下简称顺创建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告聂其兵及其诉讼代理人李燕，被告简立新及其诉讼代理人李浩仪，被告顺创建公司诉讼代理人杨明蓉、姚海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告聂其兵向本院提出诉讼请求：1.被告简立新赔偿原告经济损失255761.25元，其中：医疗费41800.5元，残疾赔偿金84132元（42066元×20年×10%），住院伙食补助费2000元（20元×100元/天），误工费63000元（350元/天×180天），护理费20700元（230元/天×90天），营养费9000元（100元/天×90天），后续治疗费15000元，鉴定费3910元，精神抚慰金8000元，被抚养人生活费7218.75元（28875元×5÷2×10%），交通费1000元；2.被告顺创建公司对上述经济损失承担连带赔偿责任。庭审中，原告变更上述护理费为15495元。事实与理由：被告顺创建公司将钢结构工程外包给无资质的被告简立新，被告简立新雇请原告等人对被告顺创建公司厂房进行维修。2019年5月17日，原告在楼顶打玻璃胶进行补漏处理时，因玻璃胶用完到仓库取胶，携胶回顶时摔倒受伤，被告简立新及其子即将原告送往神湾医院，后转入中山市中医院就医，共住院20天，医疗费41800.5元，均由原告支付。2019年11月18日，原告叫被告简立新一起到广东宏力司法鉴定所申请鉴定，被告简立新让原告自己去，广东宏力司法鉴定所出具编号为369号的鉴定意见书，认定：原告左胫骨远端粉碎性骨折及左踝关节半脱位遗留左踝关节活动受限，伤残等级评定为十级；取内固定装置后续医疗费人民币15000元；误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告持鉴定报告向两被告主张赔偿，未能实现，为维护自身合法权益，原告遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等相关法律之规定，提出以上诉请，恳请法院依法判决。被告简立新辩称，1.原告有长期从事建筑业的工作经验，具有基本的安全防范意识，其摔伤完全是因个人疏忽，理应由其本人承担大部分的责任。2.顺创建公司与简立新是承包与分包关系，顺创建公司明知简立新不具有承包资质仍将涉案工程分包给简立新，理应与简立新就原告遭受的人身损害承担连带责任。3.原告对简立新提出的各项损失，部分无依据或者明显过高，请求人民法院依据事实和法律予以调整：医疗费41800.5元，简立新已为其垫付，应不予支持，若原告认为该医疗费用由其自身支付，应提供相应的付款凭证；残疾赔偿金84132元，因原告为湖南省常德市鼎城区*******人，且未提供其为城镇户籍证明及在中山市***住地的证明，并不能适用广东省一般地区城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金；对于住院伙食补助费2000元，由法院依据相关法律规定予以裁决；对于误工费63000元，原告并未提供任何证据证明其固定工资收入为350元/天，应按广东省2019年度人身损害赔偿计算标准建筑业国有同行业在岗职工年平均工资57397元/年标准计算误工费，并且依据相关的疾病证明书及出院证明书，原告的误工期仅为50天（住院20天及休息一月）；对于护理费20700元，原告主张按230元/天计算标准过高，应予以调整，并且依据相关疾病证明书及出院证明书，原告仅在住院期间需一人陪护，并无要求出院后仍需陪护，因此陪护天数应为20天；对于营养费9000元，因涉案医嘱中并未列明原告住院期间或者出院后需补充营养，应不予支持；后续治疗费15000元，因原告提供的出院证明中并未有后续治疗项，其亦并未提供任何证据证明己实际产生后续治疗费用，应不予支持；精神抚慰金8000元过高，因聂其兵对涉案事故发生存有过错，应不予支持；对于被抚养人生活费7218.75元，因原告并未提供被抚养人的身份信息及相关证明，并不能证明存其需抚养的人，应不予支持，若能提供被抚养人信息，其所主张计算的标准有误；对于交通费1000元，因原告并未提供任何交通费票据，应不予支持。被告顺创建公司辩称，顺创建公司不需要对原告承担赔偿责任，请法院查明事实依法驳回原告诉求。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。在本案中顺创建公司与简立新签订的承包合同实质上是承揽合同并非是建设施工合同，按照约定简立新承揽的是顺创建公司厂房的铁皮房顶补漏的工作，简立新按照要求组织人员进场施工，简立新是包工包质量包施工期间的工伤责任及工人工资，同时合同约定简立新必须为工人购买保险，施工期间如发生一切安全事故均由简立新承担全部责任，与顺创建公司无关。从合同约定看双方之间建立的是承揽合同关系，简立新按照合同约定和顺创建公司要求提供维修补漏的劳动成果，由顺创建公司支付相应报酬，符合合同法规定的承揽合同的性质。国家对于本案涉及的项目并没有资质的要求，如果需要资质也是需要原告提供证据证明，所以本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。2.原告是简立新为完成与顺创建公司约定的工作量自行招募的雇员，与顺创建公司不存在任何法律关系。本案中原告对事故的发生存在重大过错应当承担事故的主要责任，根据现有证据显示事故发生时由于原告在高空作业未佩戴安全头盔、安全绳，不慎从高处跌落导致受伤，原告作为完全民事行为能力人及根据简立新的描述原告也是有经验的工人其应当意识到从事高空作业应当注意安全防护，其对自身安全应该有足够的注意义务，但是在本案中原告在工作当中违规操作，未佩戴安全头盔、安全绳从事高空作业，对本次事故发生负有直接的主要责任。同时简立新作为雇主雇佣无高空作业资质人员进行施工以及未能尽到安全管理的职责，这也是导致本次事故发生的直接主要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定原告应当承担该起事故的主要责任，雇主对事故也应当承担主要责任。3.退一步讲即使法院根据本案证据认定顺创建公司需要对原告承担责任，顺创建公司也仅承担次要或者补充责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条规定，原告在本案中对本起事故的发生具有重大过错，同时据公司讲原告在进场上班的第一天就不慎从高处跌落受伤，根据以上规定我方认为原告和简立新是造成事故的主要直接原因应承担主要责任，减轻或免除顺创建公司的责任。原告在诉状中主张的赔偿项目，我方认为有些项目无依据或不合理：医疗费41800.5元，据简立新讲而且原告也确认在受伤后简立新垫付了4万多医疗费，也就是说医疗费已经结清，原告要求的医疗费无依据；住院伙食补助费2000元（20天×100元/天），我方无意见；误工费63000元（350元/天×180天），根据最高院司法解释，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据本案证据医疗机构出具的误工时间加住院时间只有50天，原告要求180天未提交其接受治疗的医疗机构出具的证明，因此180天无依据，工资标准无依据，原告受雇简立新，承揽工作不是一直持续，原告工作不稳定收入也不稳定，其要求按照350元/天标准计算误工费无依据；护理费20700元（230元/天×90天），根据最高院司法解释，原告未提供医疗机构出具的关于护理的证明，因此法院应不予支持该项诉求；营养费9000元（100元/天×90天），营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告并未提交接受治疗机构出具的证明，医嘱没有关于营养费的表述，该项诉求应不予支持，即便法院认为根据实际情况需要支付，原告主张营养费也过高；后续治疗费15000元，该费用未实际发生并且没有医疗机构出具的证明显示后续治疗的情况及发生的费用，应不予支持；鉴定费3910元由法院认定；精神抚慰金8000元、交通费1000元原告主张过高且未提供相关交通票据；被抚养人生活费7218.75元（28875元×5×2×10%），原告未提供被扶养人关系证明及需要扶养的证据，该项费用不应支持。在事故发生后简立新于2019年6月18日向公司借支了15000元称用于支付原告的生活费，公司已经预支了15000元，如果法院认为公司需要承担责任那么应扣除该15000元。本院经审理认定事实如下：2018年7月24日，被告顺创建公司与简立新签订钢结构工程承包合同，约定将公司内的钢结构工程由简立新以承包方式进行施工建设；承包范围为包工、包质量、包安全、包进度、包施工工具、包施工期间的工伤责任、包所做工程的工人工资、包生活费用和住宿费用等；顺创建公司确定工程定位及工程标准，配合进行基础定位，按时支付工程进度款；简立新责任和义务包括施工前必须做好完全准备工作，做好现场安全教育，进入工地必须戴安全帽，高空作业必须配戴安全带，确保施工安全，施工期间严禁违章操作，必须遵守操作规程。合同还约定了其他内容。2019年5月17日，原告在上述工程施工过程中受伤，随即被送往中山市中医院治疗，经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折、左踝关节半脱位、全身多处皮肤软组织挫擦伤。2019年6月6日，原告出院，出院医嘱：暂休息1月，专科门诊定期复查，不适专科随诊，适当患肢功能锻炼，暂不下地负重活动，患肢不得负重活动，以出院日为基准，出院后1月、2月、3月、6月、9月、12月专科门诊行影像学检查……住院期间留陪人1人……备注：需1人陪护。原告为此产生医疗费41800.5元。庭审中，原告确认其中41547元为已由被告简立新支付。原告委托广东宏力司法鉴定所对其所受损伤所达伤残程度、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2019年11月19日作出粤宏司鉴所[2019]临鉴字第369号鉴定意见书，认定原告聂其兵左胫骨远端粉碎性骨折及左踝关节半脱位遗留左踝关节活动受限的伤残程度为十级伤残，取内固定装置的后续医疗费用为15000元，其伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告为此支付鉴定费3910元。原告述称其是受被告简立新雇请在完成涉案工程过程中受伤，应由两被告承担侵权损害赔偿责任，遂诉至本院主张前述实体权利。原告提供湖南省常德市鼎城区*******民委员会出具证明一份，称张春枝（1942年2月2日出生）目前健在，育有一子即本案原告。湖南省常德市鼎城区公安局蒿子港派出所在该证明中加盖公章以确认。庭审中，原告述称是简立新叫原告去干活，报酬以前为300元/天，现在为350元/天；跟简立新做事有四五年时间；事发时未采取安全措施；确认收到15000元。被告简立新述称，原告在四五年之内每年不间断帮忙做事，每年七八个活给原告做，原告偶尔有接到活也叫简立新去做，大部分是通过微信转账方式结算，会提前谈好价格和工时，接到活收到钱就结算给原告。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告顺创建公司与简立新签订承包合同，将其公司内钢结构工程交由简立新承包建造，由顺创建公司以实际工程量结算工程款，简立新利用自己的技能和自雇工人完成涉案工程，其每天工作量多少，工作时间如何安排，全由简立新自己掌握，即简立新只要完成工作量即工作成果，就可从顺创建公司取得工作报酬，双方之间的法律关系符合承揽关系的法律特征，双方之间形成的应为承揽关系。而原告是被告简立新请来为涉案建筑工程进行具体施工的，其具体工作由被告简立新安排，并由被告简立新支付相应的劳动报酬，二人之间形成的是雇佣关系。原告为被告简立新所雇，其在提供劳务的过程中受伤，简立新作为雇主，应当在雇主责任范围内承担赔偿责任。同时，原告作为有长期工作经验的人员，其在施工过程中应尽而未尽谨慎注意义务，未采取相关安全措施，对其所受损害亦存在一定过错，可减轻被告简立新的赔偿责任。结合本案事实，本院酌定被告简立新对原告所受损伤承担80%的赔偿责任。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，被告顺创建公司将工程发包给无资质的承包人简立新，存在选任过失，本院酌定被告顺创建公司对原告受伤损害承担20%的赔偿责任。对于原告主张的损失，本院审查认定如下：1.医疗费41800.5元（包含被告简立新已付部分），有正式票据为凭，本院予以确认；2.残疾赔偿金，简立新长期在中山或珠海承揽工程，其确认与原告合作四五年，本院参照广东省上一年度全省城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）；3.住院伙食补助费，原告住院20天，本院参照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准计算其住院伙食补助费为2000元（100元/天×20天）；4.护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据鉴定意见，原告护理期为90天，本院参照上述标准计算其护理费为13500元（150元/天×90天）；5.营养费、交通费，本院酌定2000元；6.误工费，应当根据原告的误工时间和收入状况确认，根据鉴定意见，原告误工期为180日，其主张收入为350/天，但其未提供相关证据予以佐证，本院不予确认，原告受伤前长期从事建筑行业，本院参照上一年度建筑业国有同行业在岗职工年平均工资57397元/年标准计算其误工费为28305.37元（57397元/年÷365天×180天）；7.被扶养人生活费，本院参照广东省上一年度城镇居民人均生活消费支出28875元/年标准计算为14437.5元（28875元/年×5年×10%），原告仅主张7218.75元，本院予以照准；8.鉴定费3910元；9.后续治疗费，因该费用尚未实际产生，本院不予以支持，原告可待该费用实际产生后另行主张。以上合计182866.62元，被告简立新承担80%即146293.30元，另关于精神损害赔偿金，本院酌定8000元，另被告已支付56547元（41547元+15000元），则被告简立新还应赔偿原告97746.3元。被告顺创建公司就其选任过失承担20%的赔偿责任即36573.32元。因两被告对于原告受伤事实没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权人，二人均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，对于原告而言，两被告只要其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告简立新于本判决生效之日起七日内向原告聂其兵支付赔偿款97746.30元；二、被告中山市顺创建建材有限公司于本判决生效之日起七日内向原告聂其兵支付赔偿款36573.32元；三、若第一项由被告简立新履行，则免除被告中山市顺创建建材有限公司第二项中相应部分的义务；若第二项由被告中山市顺创建建材有限公司履行，则免除被告简立新第一项中相应部分的义务；四、驳回原告聂其兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2529元（原告已预交），由原告聂其兵负担1542元，被告简立新、中山市顺创建建材有限公司共同负担987元（两被告于本判决生效之日起七日内径付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  匡勇二〇二〇年六月十二日书记员  陈燕马倩