浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初7202号 原告杭州开迅科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路**联合大厦****。 法定代表人曹建根，总经理。 委托代理人常东岳、马妍，浙江律匠律师事务所律师。 被告于义鑫，男，1996年5月31日出生，满族，住所地辽，住所地辽宁省庄河市v> 委托代理人沈永强，浙江海浩律师事务所律师。 被告苏州道涵网络传媒有限公司，住所地江，住所地江苏省常熟市黄河路**汇丰时代广场****v> 法定代表人袁冬娟。 原告杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）为与被告于义鑫、苏州道涵网络传媒有限公司（以下简称道涵公司）合同纠纷一案，于2019年7月26日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判。因被告道涵公司下落不明，后本院依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告开迅公司委托代理人常东岳、被告于义鑫委托代理人沈永强到庭参加诉讼。被告道涵公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告开迅公司诉称：原告系“触手平台”开发者和运营商，2018年9月14日，原告基于对被告于义鑫能力的认可，与被告于义鑫、道涵公司签订《主播独家合作协议》，约定：合作期限内，被告于义鑫在原告“触手平台”担任主播人员，接受并服从“触手平台”相关规则要求；原告通过不断投入人力、物力、财力来完善主播平台，直接或通过被告道涵公司持续为被告于义鑫提供包装、推广、培训等支持，帮助被告于义鑫提升主播业务能力、影响力、知名度和获利能力；合作期限内，两被告只能在“触手平台”上严格按照约定及相关规则开展主播业务；被告于义鑫与原告之间的合作关系为独家、排他的；合作期限为三年，自2018年9月14日至2021年9月13日止。另约定：被告于义鑫应充分履约，完成合作期限与合作事项，不得出现提前解约、擅自停止在“触手平台”上的主播业务，未经原告同意，两被告不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作等，否则，两被告应依约向原告支付违约赔偿；两被告提前解约，或因两被告违约行为导致原告解除本协议的，两被告应向原告承担连带违约责任，该等违约责任包括如下四个组成部分：1、基础运营成本，即“触手平台”资源分摊费用，包括平台技术及软硬件支持、宽带资源、平台知名度及用户资源等；2、特定成本费用，即根据被告于义鑫自身需要及特点提供的针对性支持费用，包括营销传播费用、推广宣传费用等；3、原告预期可得利益损失，即剩余未履行合作期内原告预期可得利益；4、原告违约损失，即因两被告的违约行为导致原告无法对外继续履行合同的违约损失。原告也有权不按照上述约定而选择直接要求两被告连带赔偿违约金人民币5千万元，两被告也予以认可。因合作的独家性，被告于义鑫在合作期间到其他平台进行游戏解说或与之相类似活动的全部收益归原告所有，收益难以确定的，以被告于义鑫违约前三个月原告支付给两被告的合作费用为基数计算被告收益，逾期支付的可要求支付逾期付款违约金；违约方应承担其他方因此所产生的仲裁费、律师费、公证费及其他一切合理支出的相关费用。 同日，三方另签订补充协议，对项目推广费及预付款的支付及抵扣规则进行约定；原告与被告道涵公司签订补充协议对收款账号等进行约定。 2018年10月18日，原告将预支的基础合作费用及项目推广费共计288000元支付给两被告，被告于义鑫化名“酷酷的鑫”，开始在“触手平台”进行游戏解说。至2018年底，被告于义鑫突然单方终止履行协议，擅自离开“触手平台”，随后前往与原告存在竞争关系的第三方“虎牙平台”担任游戏解说。因在协议期内，原告为被告于义鑫投入大量人力、物力、财力策划营销推广方案，直观性地提升了被告于义鑫的知名度并增加了粉丝量，两被告公然违反协议约定的行为已严重侵犯原告的合法权利和可期利益，导致本协议目的不能实现，属于根本违约。原告多次要求两被告停止违约行为，继续履行本协议，但两被告对原告的要求置之不理。“触手平台”与“虎牙平台”同为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。被告于义鑫擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过被告于义鑫的主播活动获利。 诉请判令：一、解除原告与两被告之间的《主播独家合作协议》及《补充协议》；二、两被告向原告支付违约金合计人民币1560038.23元；三、两被告返还剩余预支付的基础合作费用及项目推广费用合计人民币240000元；三、两被告承担原告为诉讼而支出的律师费人民币30000元。 被告于义鑫辩称：1、被告原在“虎牙平台”从事游戏直播解说工作，原告将被告从“虎牙平台”挖过来，承诺了高额的合作费用、重点包装推广；被告道涵公司系原告安排的经纪人；此案约定原告要预先支付相应费用，签约时间为2018年9月14日，因为原告预付的基本费用没有及时到位，被告没有马上开始行直播；预付费用后被告才开始直播；直播后，原告并没有向被告提供原先承诺的配套设备、宣传推广，经被告多次沟通均无具体解决方案，导致被告直播与当初预期相差很大；刚开始合作的两个多月时间内，原告没足额支付合作费用；协议约定每月基础合作费用5万，但原告实际按照24000标准兑现，且需扣除包括预付给被告道涵公司的费用；被告在“触手平台”还有3万多触手币未兑现，应该是被原告扣除了；上述原因导致被告没办法继续进行直播。合作过程中，被告与原告进行多次沟通，与原告对接人明确说明相关情况，并不存在擅自停播或提前解约。2、原被告三方签署的《主播独家合作协议》系原告提供的格式文本，相关条款存在加重被告义务、排除被告权利情形，应当归属于无效；如限制被告人身自由的3.4条、15.5条，严重违反公平原则、加重主播义务的4.4条，严苛高额的违约责任等。协议约定被告不享有单方解约权，而原告享有随时解除，明显违反公平原则。3、被告因原告未按约足额支付合作费用、没能兑现直播配套承诺，以致发生纠纷；原告没提供证据证明被告存在根本违约行为；原告封停、关闭主播账号，表明原告已早就终止协议履行。4、即使认定被告存在违约行为，原告主张的实际损失、预期利益，都不符合法定的实际损失、预期利益标准。如果原告没有证据证明实际损失、预期利益损失，违约金主张不应当得到支持。5、原告主张两被告承担共同违约责任，不符合合同约定以及法律规定；被告道涵公司系原告指定，为原告关联方；原告预付被告道涵公司每月3万元的项目推广费，预付金额为108000元，原告及被告道涵公司并没有支付给被告，该部分费用不应当由被告承担。6、原告诉请解除合同，因原告早已主动关停、封闭账号，已没有事实基础；违约金及相关费用不应归咎于被告；请求驳回原告诉讼请求。 原告开迅公司为支持其诉称及辩称，向本院提交的证据有： 1、主播独家合作协议1份、补充协议2份、银行电子回单1份，以证明原被告间构成独家合作关系及具体的权利义务约定，原告依约已一次性向两被告预付基础合作费用、项目推广费用共计288000元，分12个月扣除的事实。该证据被告于义鑫对真实性无异议，对合法性有异议；认为合作协议系格式合同，相关条款因违反法律规定应当归于无效；协议签署于2018年9月14日，预付款支付时间为10月18日，签约后一个多月才支付；补充协议约定的108000元支付给被告道涵公司，并非支付给被告于义鑫的合作费用。该证据具有真实性，与本案事实认定相关，予以确认；被告关于格式条款、费用的异议，本院将结合原告的具体诉请进行评价。 2、直播时长记录表1份、合作费用明细1份，以证明被告于义鑫在独家合作期间，原告依约与两被告进行结算的事实。该证据被告于义鑫表示直播时长记录表为打印件，真实性无法确认；合作明细费用真实性无异议，其中触手币36232元原告未兑现；两笔24000元系作为被告还款扣除的，每月要扣除主播的15000元费用、被告道涵公司的9000元项目合作推广费用，能够证明原告未足额支付协议约定的50000元/月的费用。经查：被告对合作费用明细无异议，予以确认；原告提供的直播时长记录表虽系打印件，但履行游戏解说系被告义务，相应直播时长应由被告举证证明，现原告已对被告的直播时长进行陈述，在被告未作直接否认、明确提出异议的情况下，属于原告对被告履行义务的自认，本院予以确认。 3、公证书1份，以证明被告于义鑫在独家合作期内擅自在第三方“虎牙平台”直播，确系违约的事实。该证据被告于义鑫无异议，但认为其中所涉及的第三方查询数据，不能证明原告的实际损失。经查，该证据具有真实性，与本案事实认定相关，予以确认。 4、浙敬会专审字（2019）第014号《专项审计报告》1份、有效直播日统计表1份，以证明“触手平台”的年运营成本，其中主播费用为重要支出，间接证明两被告应分摊的基础运营费用。被告于义鑫对《专项审计报告》的真实性无异议，但对关联性有异议；审计报告仅是粗略的汇总，且明确注明系供平台管理层内部使用、不能用于其他目的。经查，该证据具有真实性，本院予以确认。被告对有效直播日统计表的质证意见与证据2中的直播时长记录表相一致，本院认证也相同，予以确认。 5、资源投放清单1份、邮箱内容截图1份、触手主播酷酷的鑫获世界级嘲讽社会化营销传播方案1份、银行电子回单、委托付款凭证、媒体推广文章整理1份、可信时间戳认证证书1份、推广文章取证截图1份、触手酷酷的鑫世界级牌匾社会媒体推广结案报告1份，以证明原告基于独家合作关系，向被告于义鑫提供大量项目资源，成本价格共计784900元；被告于义鑫的粉丝量因一系列资源投放显著增长的事实。该证据被告于义鑫经质证，认为：资源投放清单系原告单方统计，不能作为证据。邮箱内容截图的形式真实性无异议，是否实际使用并无相关证据予以证明；且价格系原告单方制作的计价方式。营销传播方案的真实性无异议，但实际有无执行以及执行的相关效果并没有相应的客观的反映。银行电子回单、委托付款凭证的真实性未发表意见。媒体推广文章整理系原告单方面统计，不属于证据，三性均有异议。可信时间戳认证证书、推广文章取证截图的形式真实性予以认可，但属于小短文的转载而不是专门的推广。社会媒体推广结案报告的三性均有异议。经查：资源投放清单、媒体推广文章整理清单系原告单方制作，不属于证据范畴，本院不予确认；邮箱内容截图、营销传播方案、可信时间戳认证证书、推广文章取证截图被告无异议，真实性予以确认；银行电子回单、委托付款凭证虽被告未发表质证意见，但系原件，本院予以确认；媒体推广结案报告与推广文章取证截图、营销传播方案的内容相互印证，具有真实性，本院予以确认。 6、委托代理合同1份、律师费发票1份，以证明原告为诉讼支出律师费、依约应由两被告承担的事实。该证据被告于义鑫对委托代理合同无异议，但认为律师费发票系复印件、也无相关支付凭证对应。后经原告补充证据原件后表示无异议，本院予以确认。 被告于义鑫、道涵公司均未向本院提交证据。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院确认下列事实： 2018年9月14日，原告开迅公司（甲方）、被告道涵公司（乙方）、被告于义鑫（丙方）签订主播独家合作协议，约定：甲方系“触手平台”开发者和运营商，搭建并运营由“触手TV网站”及“触手”、“触手录”智能手机应用软件组成的大型网络游戏直播互动平台；乙方有权代理和经纪丙方的策划、包装、培训、规划、工作安排和实施、对外合作、谈判签约、收益获得、法律事务代理、形象顾问等事务；丙方作为主播，符合“触手平台”入驻主播基本要求，具备成长为行业头部主播的潜质，丙方期望通过“触手平台”对其的推广运营，提高知名度及粉丝认可度，甲方将对丙方提供量身定制的推广增值服务。合作期内，丙方在甲方“触手平台”担任主播人员，甲方通过不断投入人力、物力、财力来完善主播平台，直接或通过乙方持续为丙方提供包装、推广、培训等支持。合作期限内，乙方、丙方能且只能在“触手平台”上严格按照协议约定及相关规则开展主播业务；甲方需向乙方支付丙方在“触手平台”担任主播开展业务的合作费用，乙丙双方分享上述收益款项，乙方收到款项后，自行和丙方协商利润分成；协议项下丙方与甲方之间的合作关系是独家、排他的，即在本协议有效期内，未经甲方书面同意，丙方不得与其他第三方主体及平台开展或类似业务与合作。合作期限：自2018年9月14日起至2021年9月13日止；丙方不得出现提前解约、擅自停止在“触手平台”上的主播业务等违约行为，否则甲方有权向乙方、丙方发送书面通知要求限期改正、补救并扣减相应金额的合作收益款项，若丙方未在甲方指定期限内纠正、补救违约或违规行为的，则甲方有权终止乙方、丙方在“触手平台”上的主播业务，乙方、丙方应根据协议第15.1条约定向甲方承担违约责任。合同期内，除在“触手平台”开展相关业务外，未经甲方同意，乙方、丙方不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作，不得参加其他任何形式的线上或者线下的解说活动、竞赛活动、互动活动或其他活动，否则甲方有权向乙方、丙方发送书面通知要求限期纠正、补救并扣减相应金额的合作收益款项，若乙方、丙方未在甲方指定期限内纠正、补救违约或违规行为的，则甲方有权终止乙方、丙方在触手上的主播业务，乙方、丙方应根据协议第15.1条向甲方承担违约责任（第3.4条）。甲方提供“触手平台”技术资源和推广资源支持丙方开展主播业务；丙方实际获得的资源投放支持将会以邮件形式发送至乙方、丙方确认的邮箱，甲方向该邮箱发送邮件后，即视为已向乙方和丙方同时履行通知义务；本协议签署前，丙方已通过与甲方关联公司、合作公司签约方式，使用享受了甲方和合作公司、关联公司的资源，本次签约后，甲方为乙方、丙方提供的平台支持的项目是与其他主播人员不尽相同且不断更新的，相关成本费用也随着丙方签约时长和丙方占用平台资源的时长而相应累计、增加；上述支持项目以及相应的成本费用（附件5）系甲方基于市场运作和成本核算后得出的市场评估价格，乙方对此已经仔细阅读、充分了解和认可接受，不持异议；上述支持项目是甲方对乙方、丙方的显性、直观的成本投入，若乙方、丙方发生违约情形，则甲方有权按实际未履约期限与约定合作期限之间的比例，向乙方、丙方收取和索赔前述平台支持的成本费用（4.4条）。丙方依约在触手平台开展主播业务期间，甲方应根据相关规则及合同约定支付合作费用，乙方和丙方共同确认，合作费用（包括丙方应得的合作费用、排名奖励、打赏等）均直接支付给乙方，然后再由乙方与丙方自行协商分配；合作费用包括：1、丙方根据相关标准及规则，完成足额有效直播的，甲方将向乙方支付基础合作费用（具体标准见附件2）；2、甲方根据丙方的综合表现予以平台排名，并据此向乙方支付排名收益款项（具体见附件3）；3、甲方在丙方完全履约的情况下，将根据触手币数量和触手币兑换规则等折算为货币，并向乙方支付相应金额人民币（具体标准见附件4）。协议的解除与终止：甲方连续七天或累计15天无法与丙方取得有效联系的，甲方有权单方终止合作并解除本协议，并有权要求乙方、丙方承担连带违约责任。违约责任：丙方在本协议签署之前的原协议项下及本协议项下，均享受了或将享有甲方或甲方合作公司、关联公司的支持和培养，乙方和丙方知悉并确认，如乙方、丙方违反相关约定将给甲方造成重大损失；若乙方、丙方擅自提前解约，或因乙方、丙方的违约行为导致甲方解除本协议的，乙方、丙方应向甲方承担连带违约责任；违约损失赔偿包括但不限于如下：1、乙方、丙方需连带承担（分摊）“触手平台”基础运营成本，具体分摊方式及标准详见附件7；2、甲方、乙方支持丙方开展主播业务，为丙方量身定制并提供“触手平台”线上及线下相关功能、培训、宣传、推广等支持，系甲方为丙方投入的特定成本，丙方违约提前终止合作，则导致甲方因此遭受显性、直观的直接损失，根据协议4.4条约定承担并支付相应费用，以及其他“触手平台”之外的线下成本及费用；3、应向甲方赔偿可得利益（间接）损失，具体为以乙方、丙方在已实际履行的合作期内应取得的对应合作费用月平均数为基数，计算剩余未履行合作期内开迅公司的预期可得利益；4、甲方亦也有权不按照上述约定而选择直接要求乙方、丙方连带赔偿违约金人民币5000万元。考虑到本协议合作的独家性，乙方、丙方有任何未经甲方书面允许而私自参加其他平台和其他场合线上或线下的游戏解说或与之相类似的活动的，乙方、丙方因此所获得的全部收益归甲方所有；收益难以确认的，甲方有权选择按此前三个月甲方支付给乙方的平均合作费用为基数计算乙方、丙方的收益。违约方应承担其他方因此所产生的仲裁费、律师费等一切合理支出的相关费用。 附件2基础合作费用标准约定：1、甲方在丙方同时满足如下具体直播要求后，每月向乙方支付50000元基础合作费用，直播要求同时满足每月有效直播时长总计不低于150小时、每月有效直播天数总计不低于25天、每日排名不低于10名；2、如丙方未达到150小时每月有效直播时长要求的，50000元当月基础合作费用将依约全部不予支付；未达到25天每月有效直播天数要求的，每少一天扣除基础合作费用2000元；未达到每日排名要求的，扣除一天单日基础合作费用；3、甲方预先向乙方支付基础合作费用180000元，该笔预付款支付完毕后，甲方有权以15000元/月的标准在每月应向乙方支付的基础合作费用及相关奖励等款项中扣减。 附件4触手币相关收益奖励折算及分享标准约定：甲方根据丙方的综合表现给予乙方奖励，丙方通过签订、参加活动、获得铁粉收益、用户打赏等方式取得触手币，按2000触手币折算1元人民币的标准实施。 附件5对甲方提供的平台支持项目种类及成本价格进行了约定，如APP+PC端首页海报推荐的价格为4万/次等。 附件7对乙方、丙方分摊触手平台基础运营成本及分摊方式与标准约定：15.1.1款约定的乙方、丙方违约需相应（分摊）承担的“触手平台”的基础运营成本为“触手平台”运营成本*丙方所在档次的每日分摊系数*丙方在合同期内实际累计的有效直播日总数；“触手平台”每年将进行专项审计，确认各个年度运营总成本金额，若已履约期限的相应年度审计尚未完成，则按与违约日最近一期审计所确认金额为计算运营成本基数；触手平台运营成本由甲方及坤舟信息技术（杭州）有限公司共同支付及承担，核算时应将两家合并计算；丙方所适用的档位，按丙方在已履行的合期内，触手平台因丙方主播业务而向乙方支付的费用总额（按合同5.1条计算），换算为年化收益，若履约不满十二个月的，则按实核算；履约其中年化收入50万-100万，每人每日分摊系数为壹百万分之四；年化收入10万-50万，每人每日分摊系数为壹千万分之拾陆。 同日，原被告三方签订补充协议，约定：甲方在原协议项下丙方满足附件（2）第（1）条之相关直播要求后，每月另行向乙方支付项目推广费人民币30000元，乙方、丙方确认该笔费用计入甲方为乙方、丙方投入的特定成本费用；甲方预先向乙方支付项目推广费人民币108000元；预付款支付完毕后，甲方有权以9000元/月的标准在每月应向乙方支付的项目推广费用中予以扣减；若乙方或丙方违约，甲方有权选择要求乙方或丙方归还已支付之特定成本费用，并有权按照原协议约定选择要求乙方或丙方承担相应违约责任；乙方、丙方确认该特定费用为甲方为丙方支付的专项费用，为甲方的当然损失，乙方、丙方对该费用共同或独自承担不持异议。 2018年10月18日，原告开迅公司向被告道涵公司预付了约定的基础合作费用180000元、项目推广费用108000元。被告于义鑫自2018年10月21日起以昵称“酷酷的鑫”在“触手平台”进行直播，10月份直播12天、时长66.5小时；11月份直播18天，时长105.5小时；12月份直播8天，直播时长24.5小时。2018年12月21日起，被告于义鑫停止在“触手平台”上直播，目前尚留有触手币1923847枚未结算，折合人民币962元。原告开迅公司于2018年11月26日扣回预付款24000元、12月25日扣回预付款24000元；除预付款外，合作期间原告开迅公司未向被告道涵公司支付过基础合作费用。 2019年4月8日，坤舟信息技术（杭州）有限公司向杭州市临安公证处申请证据保全，证据显示，被告于义鑫在“虎牙平台”进行游戏解说直播。根据网络留言判断，被告于义鑫自2018年12月22日起即已在“虎牙平台”进行游戏解说直播。 2018年10月19日至2018年12月22日，原告开迅公司向被告于义鑫投放了合计金额为61万元的首页海报推荐、游戏专区标签置顶、海报展示位等17项资源。 为对被告于义鑫进行推广，原告开迅公司与上海不维信息技术有限公司签订了合同价款为174900元的“触手主播酷酷的鑫获世界级嘲讽社会化营销传播方案”，由上海不维信息技术有限公司对被告于义鑫通过媒体KOL等渠道在2018年11月进行了推广宣传，原告开迅公司因此支付了推广宣传费174900元。 2019年4月1日，原告开迅公司聘请律师进行诉讼，支付了律师代理费人民币30000元。庭审后，原告开迅公司自认，其于2018年12月27日将被告于义鑫在“触手平台”上的账号进行了封闭。 另查明：经浙江敬业会计师事务所有限公司审计，原告开迅公司2018年度不含主播费用的成本为319385280.91元。 本院认为，开迅公司与于义鑫、道涵公司签订的主播独家合作协议、补充协议系当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。被告于义鑫并无证据证明《主播独家合作协议》系原告开迅公司为重复使用事先拟定、并在订立合同时未进行过协商的条款，其以格式条款主张无效不具有事实依据，本院不予采信。合同3.4条约定:合同期内，除在“触手平台”开展相关业务外，未经甲方同意，乙方、丙方不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作，不得参加其他任何形式的线上或者线下的解说活动、竞赛活动、互动活动或其他活动，否则甲方有权向乙方、丙方发送书面通知要求限期纠正、补救并扣减相应金额的合作收益款项，若乙方、丙方未在甲方指定期限内纠正、补救违约或违规行为的，则甲方有权终止乙方、丙方在触手上的主播业务，乙方、丙方应根据协议第15.1条向甲方承担违约责任；合同15.5条对两被告私自参加其他平台或线上线下游戏解说活动所获得收益处理进行了约定;该两条约定系同业禁止条款，为行业惯例并为法律所允许，被告于义鑫以限制人身自由而主张无效的辩称本院不予采纳。合同4.4条及相关条款约定的违约责任责任，是否过高或过低，均可依法进行调整，并不涉及合同效力问题，被告于义鑫以此主张无效，欠缺法律依据，本院不予采纳。根据合同第14条关于协议的解除与终止约定，原告开迅公司享有的系两被告出现有违约情形时的单方解除权而非任意解除权，并不存在任意解除权，被告于义鑫此节辩称不具有依据，本院不予采信。 原告诉请的合同解除及过错认定事宜。1、现有证据表明，被告于义鑫在“触手平台”进行游戏解说直播的最后日期为2018年12月20日，12月22日已开始在“虎牙平台”进行游戏解说直播，明显构成违约；被告于义鑫擅自离开“触手平台”，导致合同无法继续履行，原告开迅公司诉请解除合同具有法律依据，本院予以支持。2、原告开迅公司已向被告于义鑫支付预付款、投放游戏资源、开展宣传推广、也已向被告道涵公司支付推广费用，被告于义鑫主张原告开迅公司存在违约无证据予以证明，本院不予采纳。3、原告开迅公司就向被告应支付的基础合作费用为每月50000元，但合同也明确约定，需要被告于义鑫同时满足每月有效直播时长不低于150小时、每月有效直播天数不低于25天、每日排名不低于10名的条件才予以支付，属于附条件的民事行为；被告于义鑫并没有满足约定条件，其以其未足额获取基础合作费用为由主张原告开迅公司存在违约，不具有事实依据，本院不予采信。4、合同附件2约定：原告开迅公司预先向道涵公司支付基础合作费用180000元，有权以15000元/月的标准扣回；补充协议约定：原告开迅公司预先向道涵公司支付的推广费用108000元，有权以9000元/月的标准在每月应向被告道涵公司支付的项目推广费中予以扣减。被告于义鑫10月份直播12天、时长66.5小时、无一日排名达到前10名；11月份直播18天、时长105.5小时、无一日排名达到前10名；12月份直播8天、直播时长24.5小时、无一日排名达到前10名；根据合同约定标准计算，原告开迅公司应支付的基础合作费用均为零，故原告开迅公司未向被告支付基础合作费用并不构成违约。 原告诉请的基础合作费用及项目推广费用返还事宜。《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除合，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。被告于义鑫自2018年10月21日至2018年12月20日在“触手平台”游戏解说直播，原告开迅公司同意按15000元/月的标准扣减预付的基础合作费用30000元，已作有利于被告的处分，其诉请两被告返还尚余的基础合作费用150000元，符合法律规定，本院予以支持。根据补充协议约定，两被告违约的，原告有权选择要求两被告归还其已支付的项目推广费用；现原告同意按9000元/月的标准扣减预付的项目推广费用18000元，已作有利于被告的处分，其诉请两被告退还尚余的项目推广费用90000元，符合合同约定，本院予以支持。 原告诉请的违约金事宜。原告诉请被告承担的违约金包括基础运营成本违约金48546.56元、特定成本费用违约金719491.67元、预期可得利益损失792000元。1、基础运营成本违约金，原告诉请为2018年度触手平台运营成本319385280.91元*每日分摊系数4/1000000*实际累计有效直播日38天即48546.56元。经查:合同15.1.1条约定：若两被告违约导致提前终止合作，两被告均需连带承担（分摊）触手平台基础运营成本。附件7约定：基础运营成本为触手平台运营成本*丙方所在档次的每日分摊系数*丙方在合同期内实际累计的有效直播日总数。原告与被告于义鑫约定的基础合作费用为50000元/月，实际直播二个月原告给予被告于义鑫的基础合作费用为15000元/月，原告将支付给被告道涵公司项目推广费用作为被告于义鑫的收入与合同约定不符；根据附件7关于履约不满十二个月的，按实核算年化收入的约定，每人每日分摊系数应按10万至50万元年化收入档次确定为壹千万分之拾陆。基础运营成本违约金319385280.91元*16/千万*38天为19419元。2、特定成本费用违约金，原告诉请为项目成本价格784900元*实际未履约期限33个月/约定合作期限36个月。经查：合同4.4条约定：若两被告发生违约情形，则原告有权按实际未履约期限与约定合同期限之间的比例，向两被告收取和索赔平台支持的成本费用。原告主张的平台支持费用分为两部分，一部分为2018年10月19日至2018年12月22日原告向被告于义鑫投放的合计金额为61万元的首页海报推荐、游戏专区标签置顶、海报展示位等17项资源；一部分为原告通过媒体KOL等渠道推广宣传被告于义鑫而向上海不维信息技术有限公司支付的推广宣传费174900元。原告所主张的价值61万元投放资源，原告并未提供证据证明被告于义鑫已在合同履行期间予以实际使用，且17项资源的价格系原告单方标注的虚拟价格，无法量化成具体货币金额，本院不予以支持；原告所主张的174900元已提供证据予以证明，可作为计算特定成本费用违约金的基础。被告于义鑫实际履行合同的期间为两个月，原告现按3个月计算，有利于被告，本院予以准许。特定成本费用违约金174900元*33月/36月为160325元。3、原告预期可得利益损失，原告诉请为月平均合作费24000元*未履行合作期间33个月即792000元。经查：合同15.1.3条约定：两被告违约而提前终止合作，还应向原告赔偿可得利益（间接）损失，具体以两被告已在实际履行的合作期间应取得的对应合作费（合作费用详见5.1约定）月平均数为基数，计算剩余未履行合同期间原告的预期可得利益。根据合同5.1条，合作费用由基础合作费用、排名收益款、触手币奖励、参加商业活动所获得的收益款项四部分组成，原告主张的其实际支付的24000元/月费用包括基础合作费用15000元、项目推广费用9000元，其中项目推广费用9000元并不属于5.1条约定的费用，不应列入计算可得利益损失的基数。预期可得利益损失15000元*33个月为495000元。4、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以造当减少；《高人民法院〈于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款：事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。上述三项合计金额674744元，系根据原被告约定的损失赔偿金额计算方法确定，仍属于违约金性质，在开迅公司因于义鑫、道涵公司违约而导致的实际经济损失无法确定的情况下，本院综合考虑被告于义鑫实际履行合同的期限长短、预期的分成收益不能确定、两被告的年合作费用、主播知名度等因素，酌情确定于义鑫、道涵公司应支付的违约金为40万元。 原告诉请的律师费损失。合同17.7条约定：因本协议解释及执行而产生的之争议，违约方应承担其他方因此所产生的律师费等一切合理支出的相关费用。本案纠纷因于义鑫、道涵公司违约而引起，开迅公司有权要求于义鑫、道涵公司赔偿律师代理费损失，本院对开迅公司要求于义鑫、道涵公司赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。 触手币兑现事宜。被告于义鑫主张原告尚有触手币未兑付。经查：合同5.1.3条约定：原告在被告于义鑫完全履约的情况下，将根据触手币数量和触手币兑换规则等相关平台规则折算为货币并支付相应金额人民币。原被告双方对于触手币金额及可兑换金额不持异议,但原告明确表示不同意兑现，因合同约定原告竞现触手币需满足被告于义鑫完全履约的条件，现被告于义鑫明显存在违约情形，兑现条件并不成就，故本院对被告于义鑫此节辩称不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州开迅科技有限公司与被告于义鑫、苏州道涵网络科技有限公司于2018年9月14日签订的主播独家合作协议、补充协议； 二、被告于义鑫、苏州道涵网络传媒有限公司于本判决生效后十日内返还原告杭州开迅科技有限公司基础合作费、项目推广费人民币240000元； 三、被告于义鑫、苏州道涵网络传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州开迅科技有限公司违约金人民币400000元； 三、被告于义鑫、苏州道涵网络传媒有限公司于本判决生效后十日向原告杭州开迅科技有限公司赔偿律师代理费损失人民币25000元； 四、驳回原告杭州开迅科技有限公司其它诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币21270元，原告杭州开迅科技有限公司负担人民币13377元，被告于义鑫、苏州道涵网络传媒有限公司负担人民币7893元（原告应于本判决生效之日起十日内向本院申请退费；被告应于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  潘水良 人民陪审员  张葛霖 人民陪审员  王 澄 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  姚 渊