广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初11098号原告：巫雪环，女，1970年3月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：吴进德，是广东君直律师事务所律师。被告：汪**，男，1974年10月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：李昱娇，是广东诺为律师事务所律师。原告巫雪环诉被告汪**合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巫雪环及其委托诉讼代理人吴进德，被告汪**的委托诉讼代理人李昱娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告巫雪环向本院提出诉讼请求：1、被告归还股票本金176866.12元及利息（利息以176866.12元为本金，年利率按15%，自2016年12月29日起计算至实际付清之日止，现暂计至2019年8月21日，暂计为71114.87元），暂本息合计247980.99元;2、被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：原被告双方于2016年9月9日签订了《股票账户托管协议》。协议约定原告委托被告进行证券交易账户操作，原告将证券交易账户的账号和密码交付给被告使用，在合同期内，原告不得中途更换密码、不得向被告询问股票信息。被告为了使原告放心委托，表示自己具有专业的证券知识，并承诺原告的本金不会亏损。如有盈利，双方按照原告70%，被告30%的比例分配净利润；如果亏损达到本金的15%，被告应及时平仓止损。合同生效后，原告于2016年9月12日将款项30万元存入该证券交易账户，被告对该账户进行操作，运行一个月后，原告应被告的要求，又于2016年10月l4日增加了款项l0万元。后续，由被告继续操作该账户。双方约定每三到四个月要进行对账，对账后原告发现了账户有亏损，要求被告采取措施止损，但是被告解释说这是正常的股市波动回调，让原告不要担心，被告继续操作。后期对账中，原告发现账户已经亏损到平仓线以下，被告并未采取止损措施，一直让原告再等等。原被告于2018年4月26日签订了补充协议，约定被告于2018年6月1日之前一定要清仓，按亏损金额的年利率15%计算利息给原告。之后被告未按照约定清仓，原告多次催促，被告一直没有处理，直到2019年3月25日，在跟被告沟通无果的情况下，原告自行进行清仓处理，最后该账户剩余本金223133.88元。被告违背合同约定，未尽到专业尽责的义务，没有按照合同约定及时止损，给原告造成了巨大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提起诉讼。被告汪**答辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。一、《股票账户托管协议》以及《补充协议》依法属于无效合同，原告主张被告归还本金及支付利息的诉讼请求没有事实及法律依据。1、股票账户托管协议中的保底条款，违背委托代理制度以及公平原则的要求，不符合市场经济基本规律和资本市场原则，违反《证券法》等法律规定，存在损害公益及违反法律强制性规定的无效情形。合同第四条“风险控制”中约定甲方承诺乙方保证本金的基础上，分配收益按第九条方案1执行，该约定免除了原告作为委托人应当承担的投资风险，具有保底条款的性质，属于保底条款，属于《合同法》第五十二条规定损害社会公共利益以及违反法律强制性规定的情形。另一方面，2018年4月，中国人民银行、中国银行保险监督及管理委员会等五部委出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条规定中也一直强调“金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本收益，出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付”。因保底条款是《股票账户托管协议》以及补充协议的目的条款和核心条款，本案中，保底条款无效将直接导致《股票账户托管协议》以及《补充协议》》整体无效。2、被告并无具备证券业务的经营资质，《股票账户托管协议》以及补充协议违反了《证券法》第一百二十二条规定的“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。被告作为个人，并无证券业务的经营资质，因此《股票账户托管协议》以及《补充协议》无效。二、原告因其自身原因未及时对股票账户进行止损，对股票本金损失存在全部过错，应由原告自行承担股票本金176866。12元的全部责任。1、原告作为完全民事行为能力人，且长期进行股票交易，原告在投资股票过程中应该意识到投资市场存在高风险，原告明知被告无资质仍然与被告签订带有保底条款的《股票账户托管协议》存在明显过错。2、原告虽然向被告告知了股票账户的原始密码，但是股票账户的使用权和交易权仍由原告自行保留。原告和被告签署的《股票账户托管协议》中后附了股票的账户信息和原始密码，但合同约定被告保留对乙方账户交易密码的更改权，以防止乙方进行违规操作，乙方承诺严格按照本协议约定使用资金，接受甲方对账户资金的风险控制。换言之，涉案股票的使用权和交易权一直由原告自行保留，被告更像是担任原告提供股票行情的角色，而非股票账户的实际控制人。因此由始至终原告均是可以自行操作股票账户，即原告均是可自行根据行情交易，可自行控制股票账户的盈亏，对股票进行及时止损。从我方提供的证据材料双方的聊天记录中显示原告对股票账户一直享有交易权利，并一直在操控股票账户，原告完全可以进行止损。另外，原告在其起诉状中也陈述，是由自己对股票账户进行平仓处理，进一步说明，原告可自行操控股票账户。另外，原告在2019年1月16日的短信中称“总的数目也不多，这几年我也给你拖累亏掉几十万当交学费”，即原告亦已经表示其自愿接受股票账户的亏损，愿意自行承担股票账户亏损的全部责任。3、通过我方提交的证据材料聊天记录显示，原告反复要求被告支付高额的利息和补仓款、多次要求将补仓款和利息转化为借款，并要求被告将车辆抵押给原告，甚至提出“我找人借钱，你来做担保”的违法要求，以及威胁原告“要不我找人来收了”，令被告惊恐不安。原告有理由相信，原告提起本案诉讼，就是其意图通过合法的手段，达到其非法敛财的目的。4、根据《合同法》第五十八条的规定，原告在本案中存在明显的、全部过错，股票账户的亏损应当由原告自行承担，且原告在本案中并未取得财产或者收受利益，因此，被告无需向原告返还财产。三、原告主张被告支付股票本金的利息的诉求没有依据。一方面计算利息的本金以及起算的时间均存有异议，涉案的《股票账户托管协议》以及《补充协议》均没有约定，被告对原告的计算方式也不予认可。另一方面，补充协议中虽然有关于年利率15%的约定，但被告在答辩中已经强调涉案的《股票账户托管协议》以及《补充协议》是无效的，因此补充协议中关于年利率15%的约定不属于独立存在的有关解决争议方案的条款，对双方不产生预期的法律效果。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月9日，汪**（甲方）与巫雪环（乙方）签订《股票账户托管协议》一份，约定：第一条合作事项1、鉴于甲乙双方的股票投资理念相符，在甲乙方遵守本协议约定前提下，乙方委托甲方运用精选多元管理人的模式，通过选优的方法，筛选出适合乙方的股票，向乙方提供投资理财技术信息并与乙方签订本协议。同时，乙方委托甲方通过动态地跟踪、监督、投资理财计划实施，及时调整资产配置方案，收获利益。乙方承诺严格按照本协议约定使用资金、接受甲方对账户的资金风险控制。第二条合作方式及用途，乙方以投入投资款的方式取得甲方指定账户内可交易金额30万元。在乙方投资款全额到账前，甲方不能取得股票账户的交易密码。甲方即使获知交易密码亦不能操作股票账户或从事任何交易，由此带来的收益损失由乙方承担。甲方在账户服务期内甲方首次登陆股票账户有权更改股票账户的交易密码，但甲方保留对乙方账户密码的更改权，以防止乙方进行违规操作。乙方不得中途更换密码、中途毁约、不得向甲方或者其他任何途径询问股票信息。甲方在服务期内如终止合作，乙方必须清算给甲方应该获得收益利润，甲方为了防止股票信息外泄或者乙方不正当行为，委托账户、密码在合作期满日交回给乙方。第三条合作收益分配方式1、服务费收取：本合同期内，甲方可要求提取其应得盈利。当账户资金收益超出账户投入本金20%时可按约定比例进行分成一次，每次分成后账户必须保留不低于乙方投入本金10%盈利，甲方应及时配合乙方将收益转出证券账户。2、合作期结束时，当投资收益超出账户投入本金部分全部提取，按约定比例进行利益分成。第四条风险控制，甲方承诺乙方保证本金的基础上，分配收益按第九条方案1执行。第九条、合作期限从2016年9月9日起，预警线投资本金10%，平仓线投资本金15%。收益分成比例甲方净收益的30%。乙方净收益的70%。签订上述合同后，巫雪环将其股票账号与密码告知汪**，并于2016年9月12日向该账户转入30万元，2016年10月14日向该账户转入10万元。原被告双方均确认该40万元用于该股票账户内购买股票。后巫雪环发现该账户账面资产已经低于平仓线，遂要求被告汪**进行平仓。2018年4月26日，原被告签订《补充协议》，内容为：现汪**与巫雪环于2016年9月9日签署的《股票账户托管协议》，现经双方商议约定于2018年6月1日前做清仓处理，届时按原协议约定汪**对账户做具体的补仓或分成处理，特此约定作原协议的补充。同时双方约定以亏损本金的年利率15%计算利息。签订《补充协议》后，被告汪**并未进行清仓处理。原告巫雪环于2019年3月25日自行对该账户进行清仓处理，剩余款项223133.88元。原告认为被告应该按照合同约定承担原告的损失，遂致本案纠纷。本院认为，关于《股票账户托管协议》、《补充协议》的效力问题，被告所称的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条以及《证券法》第一百二十二条的规定均不适用于本案情形，被告据此主张合同无效，本院不予采纳。关于被告提出的本案合同涉及保底条款导致合同无效的主张，本院予以采纳。理由如下：一、从《股票账户托管协议》第四条、《补充协议》“按原协议约定处理”的约定可以看出，双方约定了保底条款，即原告不用承担该股票账户投资的损失。二、投资行为尤其是股票投资行为自身就含有较高风险，原告和被告作为完全民事行为能力人，均应知晓该情况。该保底条款是协议双方以意思自治的方式行使对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款免除巫雪环作为委托人应当承担的投资风险，致使双方的民事权利义务失衡，既与委托代理法律关系的责任承担的基本原则相悖，违背了民法的公平原则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则，与证券期货等金融市场投资风险无法避免的市场基本规律相悖，应认定为无效条款。三、保底条款与合同其他内容不具有可分性，并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系，保底条款应属委托理财合同的基础条款或核心条款，不能成为相对独立的合同部分，故保底条款无效导致委托理财合同整体无效。因此，原被告双方签订的《股票账户托管协议》、《补充协议》均属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从本案查明的事实来看，原告投入的本金40万元原告已经自行清仓取回223133.88元，故原告损失的本金数额为176866.12元。对于原被告双方各自应对该损失承担的责任，应该按照双方的过错进行承担。原告应当知晓资本市场存在风险，仍然与被告签订带有保底条款的合同，被告明知资本市场存在风险仍然以保底条款诱惑原告委托其理财，并且在双方约定的清仓线即本金15%损失时并未及时清仓止损，导致损失进一步扩大。综合本案情况，本院酌定对于原告本金的损失，原告承担30%责任，被告承担70%责任。故被告应向原告赔偿损失123806.28元。至于原告主张的利息损失，因《补充协议》无效，该协议关于利息的约定也自然无效。原告主张按照年利率15%的标准支付利息没有依据。被告应在原告清仓之日起向原告赔偿本金损失，综合本案情况，本院酌定被告向原告支付利息损失，利息损失以赔偿款项为基数，从2019年3月25日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告汪**于本判决发生法律效力之日起五日内向原告巫雪环赔偿损失123806.28元并支付利息，利息以123806.28元为基数，从2019年3月25日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。二、驳回原告巫雪环的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5020元，财保费1760元，合计6780元，由原告巫雪环负担3458元，被告汪**负担3322元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  骆川鄂人民陪审员  杨恒清人民陪审员  叶丽君二〇二〇年六月十七日书 记 员  李梦圆