山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1003民初2387号 原告：杨**，男，1967年7月17日出生，汉族，住山东省威海市文登区。 委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。 被告：薛卫洪，男，1977年6月12日出生，汉族，住江苏省泰州市靖江市。 委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宗猛，上海元始律师事务所律师。 原告杨**与被告薛卫洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于二0二0年五月十四日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姜超、被告委托诉讼代理人阮莉、李宗猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨**向本院提出诉讼请求：要求判令被告返还工程保证金105万元。事实与理由：2011年12月7日，被告与浙江钱江建设集团有限公司文登分公司签订承包合同，承建天山水榭花都住宅楼项目施工工程。2011年12月18日，被告将其工程转包给了原告（原告实际施工了五套住宅楼），并收取原告工程保证金105万元。现涉案工程已经交付使用，被告拒不返还给原告保证金。 被告薛卫洪辩称，收取原告105万元属实。但被告所收取原告的105万元不是工程保证金，而是居间报酬。被告与原告是2011年经朋友介绍相识，当时原告因缺少工程项目开工，请求被告为其寻找承接的工程项目。当时原告承诺，一旦介绍成功，将支付被告居间报酬。2011年12月被告将天山水榭花都项目介绍给原告施工。2011年12月16日原告支付给被告技术咨询服务费50万元，2011年2月14日按照合同约定的10%管理费即居间费支付给被告20万元，2011年12月22日按照合同约定的10%管理费即居间费支付给被告35万元。根据双方签订的协议，原告每次收取总包方的款项就需要向被告支付10%的居间费，实际没有按照10%支付给被告，当时原被告是朋友，也没有严格按合同履行，经双方协商除原告向被告已经支付的105万元以外，被告不再向原告收取其他任何费用，被告同意先付这些费用。另辩称，从原告账户划给被告账户上的上述三笔款项，其中的50万元是原告付给被告的咨询费，被告收到后，被告将包括咨询费50万元在内的105万元全部转给了钱江公司“丁胜”名下。按照双方签订的技术咨询协议，原告应向钱江公司支付保证金，并约定在项目总包合同履约完成后退还，由于钱江公司超额支付工程款，原告无权要求退还。原告于2012年4月已经与钱江公司确认了直接内部承包关系，该保证金应当视为原告向钱江公司交付，应当向钱江公司请求返还。 本院经审理认定事实如下：2011年12月7日，（内部承包人）被告与（总承包方）浙江钱江建设集团有限公司文登分公司签订天山水榭花都项目7#、8#、11#、12#、18#、19#、20#、21#、22#、23#住宅楼施工内部承包经营责任协议书，浙江钱江建设集团有限公司文登分公司将总包方（浙江钱江建设集团有限公司，以下简称钱江公司）承包的该项目工程交被告进行承包经营，并以浙江钱江建设集团有限公司文登分公司名义对本项目进行施工。协议约定，项目总工程造价5090万元；履约保证金：乙方（被告）向甲方交纳200万元作为本项目内部承包的保证金，履约保证金的缴纳时间为合同签订后三个工作日内付100万元，2011年底前付50万元，第一次工程款中付50万元，保证金在项目竣工验收合格后，甲方与建设单位履约保函解除后一次性退还乙方；工程款结算：乙方根据甲方与建设方签订的承包合同与建设方进行工程结算，甲方按照与建设方承包合同内约定的付款金额，在向乙方支付进度款及结算款扣除8.5%的总承包管理费及税金；甲方根据总承包合同的约定向乙方支付进度款；乙方根据总承包合同的约定，向甲方提供进度款申请详细资料和计划，并配合建设方审核，甲方收到进度款，在三日内全部支付给乙方；甲方应将乙方应收的所有款支付乙方书面指定的账户，未经乙方同意，甲方不应将款项支付到其他账户或收款人，否则视为甲方未支付该款项；甲方有权在工程进度款中直接扣除以甲方的名义签订合同中的应付款，且有权直接支付给合同的相应单位，并不承担任何乙方的损失。 2011年12月18日，原告与被告本着被告协调并进行技术支持，负责将浙江钱江建设集团有限公司（总包单位）所承建的威海天山房地产开发有限公司开发的威海天山水榭花都住宅楼专业分包给原告施工，双方签订技术咨询合作协议，协议约定了工程的名称、工程内容、工程承包范围、合同期限及双方的权力义务等。其中协议中甲方的权利和义务第五条第4项约定，甲方（被告）和总包根据总承包合同付款方式和要求及时到建设单位索要工程款，工程款到总包后3个工作日内经甲方审核确认后，根据乙方（原告）所提供的资金计划拨款；第5项约定，乙方若不服从甲方、总包、建设单位的管理。甲方有权随时更换乙方，并没收其保证金，乙方无条件退场，已完成工程量按实结算；协议中乙方的权利和义务第六条第3项约定，乙方向甲方交纳10%的管理费和配合费，具体交纳的比例分配由甲方统一计划安排；第4项约定进场时乙方向甲方交纳人民币50万元有偿技术咨询服务费；第5项约定，乙方向甲方承诺，乙方进场前向总包交纳人民币200万元履约保证金，在项目总包合同履约完成后退还（不计利息）。 2011年12月14日、2011年12月16日、2011年12月22日原告通过银行账户分别汇入被告账户200000元、500000元、350000元，共计1050000元。2011年12月16日浙江钱江建设集团有限公司文登分公司收取被告交纳的天山水榭花都项目履约保证金1000000元。 本院认为，本案双方争执的焦点为原被告签订的技术咨询合作协议是工程转包协议，还是居间协议，原告支付给被告的款项是履约保证金，还是居间费用。本案中，被告与浙江钱江建设集团有限公司文登分公司签订天山水榭花都项目7#、8#、11#、12#、18#、19#、20#、21#、22#、23#住宅楼施工内部承包经营责任协议书，浙江钱江建设集团有限公司文登分公司将总包方承包的该项目工程交被告进行承包经营，并以浙江钱江建设集团有限公司文登分公司名义对本项目进行施工。基于该合同，被告与原告签订的技术咨询合作协议，协议中明确约定被告将浙江钱江建设集团有限公司所承建的威海天山房地产开发有限公司开发的威海天山水榭花都住宅楼专业分包给原告施工。根据上述合同的内容，结合原告按照合同约定实际进行施工的事实，足以认定原告与被告签订的技术咨询合作协议实际为建设工程转包协议。根据二份合同的内容，原告主张支付给被告105万元为履约保证金，本院予以采信。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，原告即非为委托人，也未与第三人签订案涉工程施工合同，钱江公司既是同意原告施工，也未与原告签订施工合同，被告主张为原告介绍工程项目，缺乏事实依据。原被告双方签订协议约定支付款项为管理费及技术咨询费，该费用是对施工案涉工程进行管理及提供相关技术咨询应支付的费用，并非为提供媒介服务而应得到的劳动报酬。故，被告主张原告支付给被告的105万元为居间费，即未有合同约定，也未有相应证据证实，本院不予采信。原被告签订的技术咨询合作协议实为案涉工程转包协议，原告承建案涉工程没有相应的施工资质，原被告签订的该协议，违反法律强制性规定，应为无效协议。无效合同自始无效，其无效状态一直在持续，对无效合同的确认，不受诉讼时效的限制。合同无效，因合同取得的财产应当返还。本案中，被告因合同无效取得的无论是履约保证金，还是依协议约定取得的管理费、技术咨询费都应当返还给原告。 综上，原告主张被告返还合同履约保证金105万元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下： 被告薛卫洪于本判决生效之日起十日内返还给原告履约保证金105万元。 （上述款项汇至原告指定中国建设银行威海米山路支行，账号为：62×××05） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7125元，由被告负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  姜洪春 二〇二〇年六月十九日 书记员  于 超