四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终140号 抗诉机关四川省阆中市人民检察院。 原审被告人史传松，男，生于1962年7月4日，汉族，初中文化，四川省阆中市人，务农，住阆中市。2019年10月8日因涉嫌犯非法制造枪支罪被取保候审。 指定辩护人陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 指定辩护人田芹，四川泰宇律师事务所律师。 四川省阆中市人民法院审理阆中市人民检察院指控原审被告人史传松犯非法制造枪支罪一案，于2020年5月11日作出（2020）川1381刑初57号刑事判决。原公诉机关四川省阆中市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省南充市人民检察院指派检察员吴某出庭支持抗诉，原审被告人史传松及其指定辩护人田芹到庭参加了诉讼，指定辩护人陈思宇向本院提交了书面辩护意见。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。 原审法院判决认定，2019年6月，被告人史传松在阆中市石龙镇洪龙村李家沟遇到阆中市公安局洪山派出所所长江某，告诉江某其家中有一支枪。同年7月23日，阆中市公安局洪山派出所民警在史传松位于阆中市的家中查扣以火药为动力的枪支一支。 同时查明，被告人史传松用枪给鱼塘和果园驱鸟。2019年7月23日，史传松揭发史某某犯罪行为，查证属实。 原判认定上述事实，有经当庭举证、质证并予以确认的阆中市公安局受案登记表、立案决定书；取保候审决定书；被告人史传松的户籍证明；现场勘验笔录；扣押决定书及清单；南充市公安局物证鉴定所鉴定文书；证人证言；被告人史传松的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 原判认为，关于公诉机关指控的被告人史传松于2015年冬使用不锈钢管、木料、弹簧等原材料在其家中利用手持砂轮、焊接工具自制火药枪一支的事实。公诉机关为支持该指控，出示了史传松的庭前供述和辩解、史传松的妻子董某的证言以及查扣的枪支予以证明。史传松虽在庭前供述和辩解中称枪支是其制造的，但是在庭审中予以否认；而证人董某的证言称“其没有看到丈夫史传松是如何制造的枪支，只听丈夫大概说了一下是自己用部件制造的”，董某并没有直接看到史传松制造枪支；在案无其他证据印证该枪支是史传松所制造；综合上述证据，公诉机关指控该事实的证据不足，故对该指控事实不予认定。史传松违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已经构成非法持有枪支罪。公诉机关指控史传松犯非法制造枪支罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。史传松在犯罪事实未被司法机关发觉时主动向公安民警如实供述自己罪行，具有投案的主动性和自愿性，是自首，后史传松揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功。史传松的犯罪情节轻微不需要判处刑罚。同时，对史传松持有的火药枪予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人史传松犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚；二、对被告人史传松持有的一支火药枪予以没收。 抗诉机关的抗诉意见是：1.认定罪名不正确。公诉机关在被告人史传松签署认罪认罚具结书后，以史传松犯非法制造枪支罪于2020年3月26日向阆中市人民法院提起公诉。后经法院开庭审理，一审判决以证据不足，对公诉机关指控事实不予认定，将起诉的罪名改变为非法持有枪支罪并判处免予刑事处罚。该案中：第一、虽史传松当庭辩称枪支不是其制造，是从邻居赵某处交换所得，其翻供理由系保护邻居赵某。但赵某在多年前已经死亡且公诉机关出示了史传松在侦查阶段的供述和辩解、同步录音录像，以及在审查起诉阶段的供述和辩解，史传松均对其制造枪支的行为进行了详尽、准确、稳定的供述。其当庭翻供没有合理理由，应当采纳史传松的庭前供述及辩解。第二、本案物证（扣押的成品枪支）、鉴定意见、证人证言（其妻子董某的证言）系间接证据，可以证实史传松庭前供述的真实性与合理性，直接证据与间接证据能够相互印证，认定史传松非法制造枪支的事实清楚，证据确实、充分。因此，史传松的行为应当以非法制造枪支罪定罪处罚，一审判决属于认定罪名不正确。2.适用法律错误，量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定，非法制造枪支，处三年以上十年以下有期徒刑，史传松有立功情节，可以适当从轻或者减轻处罚。史传松当庭翻供，否认其制造枪支的事实，不应认定为自首。但一审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，认定史传松“如实供述自己罪行，具有投案的主动性和自愿性，是自首”。从而以犯非法持有枪支罪对其免予刑事处罚，系适用法律错误，量刑畸轻，导致罪刑严重不相适应。 原审被告人史传松辩称其行为构成非法持有枪支罪，不构成非法制造枪支罪。其辩护人的辩护意见是：一、认定史传松构成非法制造枪支罪的证据不足，认定的直接证据仅有史传松之前的口供，且在一审时史传松并未认可其之前的口供，检察机关在二审庭审中所举证据亦不能达到确实、充分的证明标准。二、史传松构成非法持有枪支罪，且有自首和立功情节，社会危害性较小，犯罪情节轻微，一审法院量刑适当。综上，恳请维持一审判决。 经二审审理查明，2015年下半年，原审被告人史传松使用不锈钢管、木料等材料，在家中自制火药枪一支，主要用于自己鱼塘和果园驱鸟。2019年6月，史传松主动报告公安机关自己家中存放有火药枪一支，并愿意主动上交，但其未予主动上交。同年7月23日，公安机关接群众匿名举报后，在史传松家中将该枪支查获。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，该支火药枪系枪支，其动力类型为火药。 同时查明，原审被告人史传松到案后如实供述了公安机关并未掌握的其本人制造枪支的事实，后在一审法院开庭审理过程中，否认案涉枪支系其制造，辩称是以物与村民交换所得。 另查明，原审被告人史传松到案后，检举他人涉枪犯罪，经查证属实。 认定原审被告人史传松的犯罪事实，有如下主要证据证实： （一）原审被告人史传松的供述 1.在公安机关侦查阶段供述，其家中的两支火药枪一支是他的，另一支是河溪镇郑家坝陈某所有。他的那支枪的枪管是新的不锈钢，陈某那支已生锈。他的这支枪是他于2015年自己手工制造，枪管是用家中以前收割机上的不锈钢管改制，枪托是用木料制造。因他与陈某关系一直较好，陈去世后，他知道枪支管控很严，派出所门口也张贴了收缴枪支的公告，便去陈家将枪取回准备一并交给公安机关。他的枪主要是用于果园和鱼塘驱鸟。 2.在公安机关补充侦查阶段供述，他的枪是2015年冬天自己制造（详细供述了制造的过程），制造方法是10余年前向村民赵某某学的。他制造枪支的工具因损坏已扔掉。 3.在阆中市人民检察院审查起诉阶段供述，当时公安派出所叫其配合工作，去找四至六支枪，他就去陈某家取了一支，然后通知了派出所。家里他自己有一支枪是其自己手工制造（详细供述了制作过程）。 4.在公安机关补查阶段供述，在他家查获的两只枪，一支系他制造，另一支是从陈某家取回。2019年6月，他遇见派出所江所长，便告诉江所长其家中有一支枪，江所长叫他主动交到派出所，并告诉他说是否还能找到枪，如果能找到就一并上交。后因下雨，加之家里事多，就想缓一下等天晴了再去交枪。陈某家取回的枪，他没有向派出所报告，想到时候一并交给派出所。后还未来得及上交，派出所的民警就到其家中将枪查扣。 5.在一审开庭审理时供述，其没有制造枪支，派出所叫他配合工作，去找四至六支枪，他自己有一支，又找了一支。他不会制造枪，他的枪是其用毛线与村民赵某交换所得。以前在公安机关的供述是派出所承诺保证他没有事，他才编造枪支是其自己制造。认罪认罚具结书上他签字同意，是因为当时他不知道事态严重性。 （二）证人证言 1.董某先后两次证实，家中有两支火药枪，其中一支是其丈夫史传松于2015年下半年在家中自己制造，另一支是2019年7月史传松去朋友陈某家取回，她没有看见史传松是如何制造的枪支，只听史说过是史自己用部件制造。史传松自制的那支枪经常用来给鱼塘和果园驱鸟。 2.杨某证实，其于2017年看见史传松用火药枪打过鸟。 3.莫某证实，其系洪山派出所辅警。2019年7月23日晨，接群众匿名举报史传松家有枪支，其随即驾车与其他民警赶往史家中，并查获了火药枪两支等物品。 4.江某证实，其系洪山派出所所长。2019年6月遇见史传松，他提出举报持枪有奖，欢迎举报。当时史就坦白其家中有一支火药枪，并表示愿意主动上交到派出所。他告知史要尽快上交，并说如能举报其他人持枪，也及时报告派出所。至案发时，史未主动上交枪支。后于7月23日接群众匿名举报后才去史家中查获的两支火药枪。至于史从陈某家中取回的枪支史没有向派出所报告，他也没有要求史多找几支枪。 （三）搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单 在史传松家扣押钢弹133粒，金属枪管1根，黑火药5克，自制火药枪两支。 （四）其他证据 1.阆中市公安局洪山派出所出具的情况说明。 （1）2019年7月23日接群众匿名举报，史传松家藏有火药枪，民警即赶往史传松家，在史家一楼卧室门后发现火药枪两支。后民警口头传唤史传松到派出所接受调查。同时史还检举同村村民史某某家藏有火药枪，后民警在史某某家查获火药枪一支，疑似黑火药5斤。史某某家查获的枪支经鉴定系以火药为动力的枪支。 （2）2019年7月23日史传松被口头传唤到派出所接受调查后，史对非法持有枪支的事实供认不讳，还如实供述了公安机关未掌握的其非法制造枪支的事实。 2.阆中市公安局补充侦查报告及补充情况说明。2019年6月，阆中市洪山派出所所长江某遇见史传松，双方交谈时提到举报持枪者有奖，欢迎举报。史传松遂坦白其家中存放有一支火药枪，并表示愿意主动上交到派出所。江某告知史尽快上交。但至案发时，史传松并未主动上交枪支。2019年7月，史从陈某家取回一支火药枪存放于自己家中，但并未将此事报告给洪山派出所，且无人让其暂缓上交。7月23日接群众匿名举报后，民警赶往史家中询问枪支一事，史即承认持有枪支的事实。 经审理查明的其他证据，与一审法院判决认定的一致。 在二审开庭审理中，出庭检察员出示了如下新的证据： 1.证人赵某证实，本村村民赵某已去世20余年，听说赵某有一支火药枪，后派出所来收缴过一次，赵某再无枪支。 2.枪支照片，其中，史传松所持有的枪支枪管较新，系不锈钢枪管。 对检察员所举新证据，史传松及其辩护人对主要内容未提出异议，合议庭评议后已当庭对其真实性予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对抗诉机关的抗诉意见和原审被告人史传松的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、原审被告人史传松的行为应当认定为非法制造枪支罪，其理由如下： 1.原审被告人史传松在公安机关侦查阶段所作的两次供述，均供称案涉枪支系其自制，并详细供述了制造材料的来源及制作方法。后在检察机关审查起诉阶段，史传松仍然供述案涉枪支系其自制。在公安机关补充侦查的讯问中，仍然供称案涉枪支系其自制。史传松的四次供述均稳定。其妻董某在公安机关侦查阶段和补侦阶段前后两次证言，亦证实案涉枪支系史专松自制，仅辩称没有具体看见史传松制作的过程。且制作的时间是2015年下半年亦是相互吻合的。 2.史传松当庭推翻以前的供述，辩称案涉枪支系以物与赵某交换所得，以前的供述是公安机关办案人员诱供而故意编造。史传松的辩解与现已查明的证据不符，且缺乏事实依据。不能成立。 （1）史传松两次详细供述了制枪材料的来源及制作的过程，若要认定系公安机关诱供所致，不仅与讯问时的同步录音录像不符，亦明显不合常理。 （2）案涉枪支的枪管较新，无锈迹，而史传松当庭辩解系与赵某交换所得，而赵某已死亡多年，如真是交换所得，枪管不可能有如此之新。 （3）检察机关在讯问史传松时，并无诱供行为，而史传松仍承认案涉枪支系其自制，并详细供述了制作的具体过程，同时供称公安机关未对其有逼供或诱供行为，自己在公安机关所作供述基本属实。 （4）在对史传松家进行搜查时，还查获了金属枪管一支，虽史传松供述不会用于制造枪支，但不排除其曾经有过继续制造枪支的可能性。 （5）史传松在签署认罪认罚具结书时，对定性为非法制造枪支罪以及判处有期徒刑一年六个月至二年，并适用缓刑的量刑建议亦并未提出异议。 综合以上分析，应当认定原审被告人史传松的行为构成非法制造枪支罪。抗诉机关关于一审法院定性错误的抗诉意见成立，予以采纳。史传松及其辩护人关于应当认定史传松的行为构成非法持有枪支罪的上诉及辩护意见，缺乏事实依据，不能成立。 二、辩护人关于原审被告人史传松有自首情节的辩护意见。 经查，史传松有主动投案行为，到案后，如实供述了公安机关尚未掌握的其非法制造枪支的事实，理应认定为自首，但在一审庭审和二审审理中，其避重就轻，推翻了自己之前的供述，且其翻供与现已查明的事实及证据不符，理由牵强，不合常理，翻供不能成立，故其没有如实供述自己的主要犯罪事实，自首不能成立，但其有主动投案的情节，可纳入量刑情节予以考虑。辩护人关于史传松有自首情节的辩护意见不能成立。 三、辩护人关于原审被告人史传松有立功情节的辩护意见，经查属实，予以采纳，并可以从轻或者减轻处罚。鉴于史传松身处偏远农村，非法制造枪支的目的是为了生产生活所需，社会危害性相对较小，在量刑时可酌情予以考虑，故本院根据史传松的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚。 综上，本院认为，原审被告人史传松为了自家的果园及鱼塘驱鸟所需，违反国家枪支管理规定，未经有关部门批准，私自制造以火药为动力发射弹丸的非军用枪支一支，其行为侵犯了公共安全，应当以非法制造枪支罪追究刑事责任。原审法院定性及适用法律不当，二审在查清事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十八条、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2020）川1381刑初57号刑事判决的第二项，即：对被告人史传松持有的一支火药枪予以没收； 二、撤销四川省阆中市人民法院（2020）川1381刑初57号刑事判决的第一项，即：被告人史传松犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚； 三、原审被告人史传松犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （缓刑考验期限，自本判决宣告之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年六月二十九日 书记员 罗 杨 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。