广东省台山市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0781民初2504号原告：台山市附城建筑房地产开发有限公司。住所：台山市*********。法定代表人：谭月洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉烨，广东雄军律师事务所律师。被告：伍海飞，男，1958年3月3日出生，汉族，户籍地台山市*****************，现住台山市*************。公民身份号码：440************510。委托诉讼代理人：吴育华，广东引力律师事务所律师。原告台山市附城建筑房地产开发有限公司（以下简称“附城建筑公司”）与被告伍海飞合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。附城建筑公司的委托诉讼代理人刘嘉烨，伍海飞的委托诉讼代理人吴育华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。附城建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令伍海飞立即向附城建筑公司赔偿企业所得税损失3591501元（2012年为75万元、2013年为766501元、2014年为375000元、2019年为170万元，合计3591501元）及其利息862576.18元；2.判令伍海飞立即向附城建筑公司赔偿土地增值税损失5624660.28元；3、判令本案诉讼费、保全费用由伍海飞承担。事实与理由：2012年8月16日，伍海飞（乙方）与附城建筑公司（甲方）共同签订了《〈东尧市场商住楼〉开发退股协议书》（以下简称“退股协议书”），约定：伍海飞退出《东尧市场商住楼》项目，由甲方独资开发、销售、经营管理。退出项目开发的补偿款金额：项目补偿款总额为1200万元，由甲方补偿给乙方。三、补偿款付款方式：付款方式为分期付款：第一次付款：本协议签订后十天内甲方付给乙方300万元；第二次付款：半年后即2013年2月16日前付200万元；第三次付款：余款700万元十个月后即2013年6月16日前一次付清。退股协议书签订后，附城建筑公司共支付伍海飞14366004元。附城建筑公司认为，案涉退股协议书的实质是伍海飞退伙，将其在案涉项目中占有的合伙财产份额转让给附城建筑公司，其行为是一种财产转让行为，伍海飞转让的对价为取得退股协议书项下的1200万元加车辆、分归伍海飞的支架、顶架等材料和东尧市场商住楼西北面约300平方米土地的份额，该事实有已生效的（2018）粤07民终2758号民事判决书认定，以及案涉开发退股协议书证明，故伍海飞所称伍海飞的行为是一种退股行为，不存在开具发票的义务是没有任何事实和法律依据的；伍海飞收取附城建筑公司合计14366004元，伍海飞应开具相应数额的发票给附城建筑公司，开发票是伍海飞的法定义务，以及和解协议第四条约定的义务。依据中华人民共和国发票管理办法第十九条、第二十条、中华人民共和国土地增值税暂行条例第二条、营业税改征增值税试点实施办法第一条的规定，伍海飞转让案涉合伙财产份额（在本案中主要表现为转让案涉土地及地上建筑物）并收取款项后，开具发票是前述规定的法定义务，和解协议第四条约定附城建筑公司、伍海飞之间互相配合，避免案涉项目产生不必要的税负，确实无法避免的附城建筑公司承担300万元，其余由伍海飞承担，是指伍海飞收取附城建筑公司案涉款项后，应该配合附城建筑公司开具发票用于抵扣附城建筑公司的企业所得税成本和案涉土地成本，当时双方估计在伍海飞配合附城建筑公司开具发票的情形下，也即案涉土地纳税资料齐全的情形下，税务机关一般是按照5%左右税率征收土地增值税，约为300万元，该300万由附城建筑公司承担，超出部分由伍海飞承担，前述是附城建筑公司、伍海飞当时签订该和解协议的原因，但现在因伍海飞违约，没有开具发票，导致附城建筑公司案涉企业所得税损失3591501元（从2012年原告开始支付给伍海飞款项开始，都是多缴的。2012年附城建筑公司支付300万元、2013年支付3066004元、2014年支付150万元、2019年支付680万元。按照25%的税率计算分别对应损失为2012年75万元、2013年766501元、2014年375000元、2019年170万元。）。因土地纳税资料不齐全被税务机关采取额定征收方式按11%税率征收了土地增值税导致附城建筑公司案涉土地增值税的损失5624660.28元。伍海飞所称伍海飞不开具发票的责任在于附城建筑公司，完全没有任何事实依据，开票是伍海飞的法定义务，并且伍海飞在收到附城建筑公司案涉起诉状之后也没有及时联系附城建筑公司开具发票，可见伍海飞不开具发票的责任完全在于伍海飞，因伍海飞不开发票的行为导致附城建筑公司损失应全部由伍海飞承担。伍海飞辩称，本案原告认为增值税的损失是因为伍海飞没有开票，要承担赔偿损失的责任，对此辩解如下：1.附城建筑公司、伍海飞之间是退股，法律上不存在开增值税发票给附城建筑公司的义务，退股只是发生所得税，也就是伍海飞退股行为在退股过程中产生比原来增值部分所得税的义务，不存在土地证的税务，所以不存在开增值税发票的义务；2.附城建筑公司、伍海飞之间的开票义务协议上也不存在伍海飞承担的义务，双方在约定过程中，伍海飞所得税是由附城建筑公司来承担的，所以伍海飞也不需要到税务部门交税和开具发票的义务；3.就算退一万步说，计算伍海飞承担开增值税发票或者所得税发票的义务，到现在为止，开票的责任、造成没办法不开票的责任全部在附城建筑公司，不在伍海飞身上，并且按照附城建筑公司所举证的证据，附城建筑公司的所谓税务损失全部由伍海飞承担，事实上也不合理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年8月16日，伍海飞与附城建筑公司共同签订《退股协议书》，约定“甲乙（甲方为附城建筑公司，乙方为伍海飞）双方合作开发的台山市台城东尧市*商住楼，于2010年10月开工，到目前为止主体工程已完工，估计年底可以竣工投入使用，现乙方提出退出本项目合作，由甲方独资开发、销售、经营管理。经甲乙双方商定达成如下协议：一、协议标的：协议的标的为台山市********，即《东尧市场商住楼》项目的开发，现乙方提出退出合作，由甲方独资开发、销售、经营管理。二、退出项目开发的补偿款金额：项目补偿款总额为1200万元，由甲方补偿给乙方。三、补偿款付款方式：付款方式为分期付款：第一次付款：本协议签订后十天内甲方付给乙方300万元；第二次付款：半年后即2013年2月16日前付200万元；第三次付款：余款700万元十个月后即2013年6月16日前一次付清。四、其他条款：（一）本协议签订生效后：1.《东尧市场商住楼》项目的一切债权债务与乙方无关。……（二）甲方在约定的时间内要支付给乙方的项目补偿款，应准时支付，如有特殊情况不能依时支付的，在征得乙方的同意后可以适当延长，但超时支付的款项，按月息1.5%计算。……（四）特别约定：……2.用于台城《东尧市场商住楼》项目开发的地块，土地证号台国用（2010）第02933号、02934号、02935号、065**，持有人：台山市附城建筑房地产开发有限公司（谭日洪、伍海飞），本协议签订后，甲方负责办理上述土地分割证，（一）《东尧市场商住楼》项目用地详见台山市城市规划设计院2010年5月关于《东尧市场》设计方案平面图，《东尧市场商住楼》及其周边用地归甲方所有，即台山市附城建筑房地产开发有限公司（谭日洪）所有，（二）《东尧市场商住楼》西北面（靠近金海湾南面）现为猪肉档摊位约300平方米左右（以规划测绘为准），该地块属甲乙双方所有：即台山市附城建筑房地产开发有限公司（谭日洪、伍海飞）所有”。退股协议签订后，附城建筑公司向伍海飞支付了7566004元后，余款延迟支付。伍海飞起诉至法院主张权利。2019年6月28日，在江门市中级人民法院的主持调解下，伍海飞与附城建筑公司达成《民事调解书》，由附城建筑公司分三期向伍海飞支付680万元款项了结本案纠纷，分别于收到民事调解书之日起的7日、30日、90日内支付100万元、300万元和280万元……前述款项清偿之后，双方当事人互不再就本案纠纷追究对方法律责任。附城建筑公司分别于2019年7月4日、8月5日、9月19日委托陈河锋向伍海飞支付退股款100万元、300万元和280万元。同日，伍海飞与附城建筑公司补签《和解协议》，双方同意附城建筑公司向伍海飞支付680万元，分别于收到民事调解书之日起的7日、30日、90日内支付100万元、300万元和280万元。第四条约定，双方互相配合避免不必要的税负。确无法避免的，甲方（即附城建筑公司）承担300万元，其他由乙方（伍海飞）承担。2019年7月30日，国家税务总局台山市税务局第二税务分局作出台税二土核（2019）6号《土地增值税核定征收决定书》，由于以下两种情况：1.附城建筑公司擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；2.符合土地增值税清算条件，未按照规定的期限办理清算手续，经税务机关责任限期清算，逾期仍不清算的。决定对附城建筑公司台山市********商住楼项目采取核定征收方式进行土地增值税清算，要求其办理土地增值税税款补缴5624660.28元。2019年12月27日，附城建筑公司实缴土地增值税1020102元。本院认为，本案附城建筑公司提起赔偿之诉的理由是认为附城建筑公司向伍海飞支付了退股款后伍海飞没有开具相关的发票，导致其多支出了企业所得税和土地增值税损失，要求伍海飞承担赔偿损失的责任，主要依据的是双方签订的《退股协议书》和《和解协议》，该诉求的基础法律关系系双方合作开发房地产而起，因此，本案系合作开发房地产合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.《退股协议书》是退股行为还是财产转让行为；2.《退股协议书》和《和解协议》是否约定了伍海飞向附城建筑公司开具相关发票的义务；3.附城建筑公司以伍海飞未开具发票为由主张伍海飞赔偿企业所得税及土地增值税损失是否应支持。针对第一个争议焦点《退股协议书》是退股行为还是财产转让行为的问题。首先，《退股协议书》全称为《〈东尧市场商住楼〉开发退股协议书》，从合同标题和形式上来讲，是一个退股协议；其次，从双方约定的“甲乙（甲方为附城建筑公司，乙方为伍海飞）双方合作开发的台山市台城东尧市*商住楼，于2010年10月开工，到目前为止主体工程已完工，估计年底可以竣工投入使用，现乙方提出退出本项目合作，由甲方独资开发、销售、经营管理。”协议的内容来讲，双方是一种合作开发房地产的关系，也明确说明了伍海飞是退出项目合作，由附城建筑公司独资开发、销售、经营管理；再次，双方协议的标的是******，即《东尧市场商住楼》项目的开发，并不是具体财产；最后，双方约定的价款也是退股补偿款，并不是财产转让款。从以上四点分析，无论是从协议的形式和内容来看，双方是一种合作开发房地产的法律关系，签订的《退股协议书》应是退股行为，而不是财产转让行为。故附城建筑公司主张双方是财产转让行为的意见，理据不足，本院不予采纳。针对第二个争议焦点《退股协议书》和《和解协议》是否约定了伍海飞向附城建筑公司开具相关发票的义务的问题。首先，《退股协议书》中只字未提伍海飞开具发票的附属义务，从双方签订协议的2012年8月16日至提起本案诉讼之日（2020年5月27日止），附城建筑公司分期支付了相关退股款后也未向伍海飞主张开具发票，故在双方的退股过程中，伍海飞并不存在向附城建筑公司开具发票的附属义务。其次，《和解协议》签订于2019年6月28日，该协议也未约定伍海飞开具发票的附属义务，只是在第四条约定“双方互相配合避免不必要的税负。确无法避免的，甲方（即附城建筑公司）承担300万元，其他由乙方（伍海飞）承担”，该条的约定亦不是约定伍海飞开具发票的附属义务，而是双方对不必要的税负的分担问题。而涉案合同产生的直接税负就是退股款所能产生的税负，主要为伍海飞退股收入的个人所得税。再次，法律也没有强制性规定，在合作开发退股过程中，退股补偿款必须向合作向对方开具相关发票。法律仅规定伍海飞的退股收益依法应当向税务机关申报个人所得税。综上所述，无论是从合同约定还是从法律规定上来看，伍海飞并没有向附城建筑公司开具相关发票的义务。故附城建筑公司主张伍海飞应向附城建筑公司开具相关发票的意见，理据不足，本院不予采纳。至于伍海飞退股后所得收益是否应向税务机关依法申报个人所得税的问题，依法应由税务机关按照相关税法进行处理，不是本案调整的范围。针对第三个争议焦点附城建筑公司以伍海飞未开具发票为由主张伍海飞赔偿企业所得税及土地增值税损失是否应支持的问题。首先，附城建筑公司以合同之债主张赔偿损失，只有在有约定赔偿和在伍海飞违约的情况下以违约责任主张赔偿，而本案中双方签订的《退股协议书》和《和解协议》既未约定伍海飞应赔偿企业所得税和土地增值税损失给附城建筑公司，亦未约定伍海飞在违约的情况下需赔偿附城建筑公司所主张的企业所得税和土地增值税损失。其次，如前所述，伍海飞并没有向附城建筑公司开具相关发票的义务。再次，附城建筑公司企业所得税获得减免的成本费用核定，从附城建筑公司提供的证据来看，从2012年至今并未向税务机关申报任何减免的成本费用记录（包括其他减免成本的支出），也没证据证明附城建筑公司所支付的退股款可以作为企业减免、抵免所得税款。最后，导致附城建筑公司核定征收的土地增值税是由于“附城建筑公司擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料和符合土地增值税清算条件，未按照规定的期限办理清算手续，经税务机关责任限期清算，逾期仍不清算的”，是其自身的原因造成的。综上，附城建筑公司以伍海飞未开具发票为由主张伍海飞赔偿企业所得税及土地增值税损失，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告台山市附城建筑房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费82272.42元（已由原告预交），财产保全费5000元，合计87272.42元，由原告台山市附城建筑房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  童学刚人民陪审员  苏树彪人民陪审员  余伟源二〇二〇年六月二十八日法官 助理  邱小青书 记 员  陈 杰