重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终7013号上诉人（原审被告）：广东金辉华集团有限公司，住所地开平市长沙区良园路**天富豪庭（国泰康庭办公楼），统一社会信用代码9144078371475375XR。法定代表人：张解矛，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱涛，重庆万康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆冶春工程项目管理有限公司，，住所地重庆市江**渝北四村**24-9统一社会信用代码91500105054275923K。法定代表人：廖晓君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新锋，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：向春华，该公司员工。原审第三人：阳情，女，汉族，1994年12月3日出生，住重庆市开州区。上诉人广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华集团公司）因与被上诉人重庆冶春工程项目管理有限公司（以下简称冶春工程公司）、原审第三人阳情建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2017)渝0104民初3782号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金辉华集团公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间没有合同关系，上诉人与第三人之间的合同关系与被上诉人无关，即使存在关系，上诉人也适用善意第三人原则。2.上诉人与第三人之间合同虽然无效，但结算和清理条款已成就，应为有效。对于保证金的退还约定，仍然约定双方，现保证金的退还条件尚不具备。3.即使保证金应当退还，接收方应为第三人，而非被上诉人。冶春工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。冶春工程公司向一审法院请求：1.请求确认涉案《工程合作协议书》无效；2.请求判令金辉华集团公司向冶春工程公司立即退还保证金899275元；3.请求判令金辉华集团公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年9月24日，重庆市轨道交通（集团）有限公司与金辉华集团公司签订《重庆轨道交通二号线新山村车站配套设施用房工程施工合同》，主要约定：发包人重庆市轨道交通（集团）有限公司为实施重庆轨道交通二号线新山村车站配套设施用房工程，已接受金辉华集团公司对项目施工的投标。工程和设备包括永久工程：项目的建筑及结构改造、给排水工程、消防工程、通风工程、受电工程（包括完成翠湖变电站619#间隔至本项目变电所的受电工程设计、用电装置深化设计图纸并保证设计文件报市区供电局审核通过、受电工程施工和受电设备采购等工作）及供电照明、气体灭火系统深化设计。2014年10月9日，案外人重庆千晖工程项目管理有限公司受冶春工程公司委托向金辉华集团公司支付保证金899275元。2014年10月30日，金辉华集团公司与第三人阳情签订了《广东金辉华集团有限公司工程合作协议书》，主要约定：甲方：金辉华集团公司，乙方：阳情；1、工程名称：重庆轨道交通二号线新山村车站配套设施用房工程施工，工程地点：重庆市新山村；2、工程造价：11418208.45元；3、本工程的所有工程款由建设单位支付给甲方。甲方在收到每期工程款后按比例扣除保底利润及有关税费后，5个工作日内由甲方支付给乙方，乙方保证专款专用。有工程预付款的项目，甲方先付该付款项的50%给乙方，待工程完成至相当于50%预付款后经甲方驻场项目经理签字同意再付余下的50%给乙方；4、乙方按工程总造价的1.5%上缴给甲方作为保底利润，乙方自行缴纳或委托甲方缴纳有关税费、和其它规费等；5、当工程造价大于100万元时，乙方在签订本协议前，需提供相当于工程造价10%的资金或财产证明，作为本协议的履约担保。2014年11月25日，冶春工程公司与第三人阳情签订了《协议书》，主要约定：甲方为冶春工程公司，乙方为阳情；重庆轨道交通二号线新山村车站配套设施用房工程项目的投标和实际施工方为甲方，因金辉华集团公司（为了规避被挂靠风险）要求以自然人名义签署项目承包协议，现乙方同意甲方以乙方之名与金辉华集团公司签署项目承包协议。一、工程概况。建设单位：重庆市轨道交通（集团）有限公司，工程名称：重庆轨道交通二号线新山村车站配套设施用房工程，工程内容：该工程一切内容，工程地点：二号线新山村车站，承包范围：该工程一切内容，开工日期：以开工令为准，合同工期总日历天数270天，工程质量标准：合格，合同暂定价款：11418208.45元；二、协议内容。1、本工程的承包工作内容，为乙方与金辉华集团公司和金辉华集团公司与建设单位签订的施工合同中所有工作内容；2、付款方式、质量、验收、资料制作等内容按照金辉华集团公司与建设单位所签订合同内容执行，乙方在该项目不向甲方主张任何权利；3、乙方对其合同中约定的施工、竣工、付款等一系列活动并无责任，其工程施工过程中的所有事故，债权债务与乙方无关，在保修期内乙方无需承担工程质量保修责任；4、乙方在项目实施、项目收款过程中需全力配合甲方。2014年12月15日，冶春工程公司向金辉华集团公司出具《担保书》，载明：冶春工程公司就阳情与金辉华集团公司签订的工程合作协议书的执行予以担保。2015年2月9日，第三人阳情向金辉华集团公司出具《委托书》，载明：请金辉华集团公司将“重庆轨道交通二号线新山村车站配套设施用房工程”项目工程款2741727.16元转到冶春工程公司在农行重庆江北支行营业部的账户。2015年2月9日，金辉华集团公司向冶春工程公司通过银行转账付款2448237.08元；2015年10月19日，金辉华集团公司向冶春工程公司通过银行转账付款74601.70元。金辉华集团公司在庭审中，陈述涉案工程的保证金冲抵扣减后尚剩163769.79元，尚不具备退还条件，即便是退还也是退还给第三人阳情。涉案工程至庭审辩论结束时尚未竣工验收合格。第三人阳情在本院调查询问中陈述，其与金辉华集团公司签订的工程合作协议书是代表冶春工程公司签订的，冶春工程公司系借用第三人的名义承接工程，实际施工人是冶春工程公司。一审法院认为，首先，涉案工程合同效力的问题。受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。本案中，第三人阳情代表冶春工程公司签订涉案工程合同的行为系隐名代理行为，双方是受托与委托的关系。而根据涉案工程合同签订前后，冶春工程公司委托案外人支付保证金、签订担保协议、收取工程款项等事实，可以认定金辉华集团公司在与第三人阳情签订涉案工程合同时应当知道冶春工程公司与第三人之间的代理关系，故该合同应直接约束双方。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，金辉华集团公司中标涉案工程施工后，将工程整体转包，系无效行为，故其与由第三人阳情代理冶春工程公司签订的《广东金辉华集团有限公司工程合作协议书》无效。冶春工程公司主张确认该合同无效，本院予以支持。其次，冶春工程公司缴纳的保证金是否应返还的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。按照《广东金辉华集团有限公司工程合作协议书》约定，当工程造价大于100万元时，乙方在签订本协议前，需提供相当于工程造价10%的资金或财产证明，作为本协议的履约担保。故冶春工程公司委托案外人向金辉华集团公司支付的899275元为履约保证金，由于涉案合同无效，金辉华集团公司依据合同取得的履约保证金应当予以退还。金辉华集团公司虽在2015年分两次转账支付了冶春工程公司2522838.78元，但根据第三人阳情向金辉华集团公司开具的《委托书》载明，由金辉华集团公司将涉案工程项目的工程款转到冶春工程公司在农行重庆江北支行营业部的账户，对此金辉华集团公司在收到该委托书后直至付款时并未提出异议，据此可明确金辉华集团公司支付的该笔款项性质应为工程款而非返还的保证金。金辉华集团公司主张该笔保证金已经冲抵扣减，但并未举示相关证据予以证明，本院对此抗辩意见不予采纳。因此，本院认定冶春工程公司向金辉华集团公司缴纳的保证金899275元，金辉华集团公司并未返还，故在确认合同无效的情况下，冶春工程公司要求金辉华集团公司返还保证金899275元的诉求，本院予以支持。遂判决：一、确认由阳情代理重庆冶春工程项目管理有限公司与广东金辉华集团有限公司签订的《广东金辉华集团有限公司工程合作协议书》无效。二、广东金辉华集团有限公司在本判决生效后十日内向重庆冶春工程项目管理有限公司返还保证金899275元。本案受理费减半收取6396元，由广东金辉华集团有限公司负担（该款冶春工程公司已预缴，金辉华集团公司在支付判决主文款项时径付冶春工程公司）。二审查明，本案审理中被上诉人向一审法院提起诉讼，请求上诉人支付被上诉人工程价款。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，阳情代表冶春工程公司签订涉案工程合同的行为系隐名代理行为，双方是受托与委托的关系。涉案工程合同签订前后，被上诉人委托案外人向上诉人支付保证金、签订担保协议、收取工程款项等事实，可以认定上诉人金辉华集团公司在与阳情签订涉案工程合同时应当知道被上诉人与第三人之间的代理关系，故该合同应直接约束双方。金辉华集团公司中标涉案工程施工后，将工程整体转包，违反了法律的禁止性规定，其与阳情代理被上诉人签订的《广东金辉华集团有限公司工程合作协议书》无效。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉工程合同无效，双方因该合同而取得的财产应当予以返还或折价补偿。一审法院认定上诉人金辉华集团公司向被上诉人冶春工程公司返还保证金899275元，不违反法律规定。至于上诉人认为超付工程款，保证金应当冲抵扣减问题。因被上诉人另案提起诉讼，请求上诉人支付工程价款，双方可在另案的诉讼中对案涉工程进行结算或造价鉴定，确定上诉人是否存在超付，以维护上诉人的权利。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12792元，由上诉人广东金辉华集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  蒋科审判员  肖琴二〇二〇年六月十九日书记员  雷梅