新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4324民初641号 原告：张全青，男，1964年8月20日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。原告：马建华，男，1971年4月8日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区霍城县。原告：张景天，男，1993年3月26日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。共同委托诉讼代理人：陈国芳，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律工作者。被告：妥金银，男，1973年3月4日出生，东乡族，农民，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。委托诉讼代理人：易晓玲，新疆新津律师事务所律师。原告张全青、马建华、张景天与被告妥金银承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张全青及其与原告马建华、张景天的共同委托诉讼代理人陈国芳，被告妥金银及其委托诉讼代理人易晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿损失252,468.84元；2、被告承担鉴定费20,000元；3、被告承担本案案件受理费。事实和理由：2019年5月25日，被告为三原告1000亩食葵进行播种，2019年6月18日左右，原告发现有500亩左右的土地出苗不理想，发现未发芽的每一行都存在播种太深的现象，后及时通知被告，被告前往地里查看后，称把农机局的叫来，当天哈巴河县农机局的工作人员前往地里进行查看，认为系拖拉机的一个大轮胎拆除了推土板，拖拉机行驶时轮胎压痕内没有覆土平整，种子播在压实压深的土壤中，相对深度就深了，造成种子不发芽。经过农机局调解，双方未达成协议，原告遂于2019年6月21日委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定，经鉴定出苗不整齐的原因系由于播种机把推土铲拆卸后，造成对准地轮的穴播器落下的种子都播到地轮走过形成的轮沟内，叠加使深度变深导致种子不出苗或不发芽。现向被告要求赔偿，被告不予赔偿。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判允原告的诉讼请求。被告辩称，1、原告陈述事情经过属实，因为原告地里面有大的玉米茬子，导致推土板变形，大概播了六七百亩地的时候拆除了推土板，播种时自始至终原告一直在场，拆除推土板是经过原告同意的，造成出苗不理想不是因为播深的缘故，如果是因为播深的原因，原告应当提供相关证据证实；2、原告做的两次鉴定意见均不能作为证据、定案依据。鉴定内容超经营范围、业务范围，鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足。鉴定意见书未对检材组织质证，鉴定意见认定的受损面积、减少株数明显超过拆卸一个推土铲可能导致的受损面积，将播种机空穴率、种子发芽率等非被告原因导致的合理减产归责于被告无事实和法律依据，对原告播种的种子是否为合格种子、是否影响减产并未作认定和分析，对被告拆卸推土铲作业是否违反相关作业规范未作分析认定。3、原告对损失的发生也有过错，对于拆卸推土铲，原告作为一个深谙农机播种的播种机手在场默认，视为双方口头约定的作业标准，如果与减产存在因果关系，原告亦有过错，原告未履行减损的法定义务无权主张扩大的损失。4、原告未全面履行举证责任，原告选择侵权损害之诉，应当就损害事实与被告侵权行为之间存在因果关系、被告有过错举证，但是原告提供的鉴定书不能作为证据使用；原告主张的侵权损害之诉应当适用民法通则、侵权责任法、农业法的相关规定，赔偿损失范围为可得利益，应当扣除成本，鉴定意见的产量损失违反农业法赔偿原则，扩大了赔偿范围。5、被告抗辩26,000元播种费，原告认可，应当予以支付或者抵销。经审理查明：2019年5月25日，原告雇佣被告为其承包的1000亩地播种，食葵760亩，油葵240亩。播种过程中，被告拆卸播种机的一个推土铲。2019年6月18日左右，原告发现500亩左右的土地出苗不理想，通知被告前往地里查看，随后向哈巴河县农机局反映，该局工作人员实地查看，发现有轮胎压痕的两个播行，其中一行出现缺苗、断行问题，另一行出苗正常整齐，缺苗的一行拨开苗床土层，显示发芽的种子深度约6-8厘米，并且芽苗卷曲在土壤中出不来。2019年7月12日哈巴河县农业农村局出具证明，原因初步分析是拖拉机的一个大轮胎拆除了推土板，拖拉机行驶时轮胎压痕内没有覆土平整，种子播在压实压深的土壤中，后面的播种覆土装置又覆盖在有推土板的一侧同等厚度的土层，相对深度就深了，压实的沙性土壤也不适宜种子迅速发芽，由此造成种子不发芽或者发芽后难以出土。经过农机局调解，双方未达成协议。原告遂于2019年6月21日委托新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定，该公司出具新臻冠达鉴字［2019］第06131号技术鉴定意见书，经鉴定出苗不整齐的原因系由于播种机把推土铲拆卸后，造成对准地轮的穴播器落下的种子都播到地轮走过形成的轮沟内，叠加使播种深度变深导致种子不出苗或不发芽。2019年8月23日，原告申请法院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对原告受损亩数和实际损失进行鉴定，该公司于2019年8月31日指派鉴定人员对涉案地块现场进行了勘查，根据田间种植情况调查发现食葵共有7块地合计329.16亩，油葵有1块地70.71亩出现播种质量问题，出具新臻冠达鉴字［2019］第08100号技术鉴定意见书，原告食葵实际受损面积为329.16亩，实际产量损失为29117.1公斤，油葵实际受损面积为70.71亩，实际产量损失为4883.01公斤。另，原告认可欠付被告播种费26,000元，双方同意从原告主张的赔偿款中予以抵销。以上事实有原告提交的哈巴河县农业农村局证明、新疆臻冠达农业科技有限公司新臻冠达鉴字［2019］第06131号、第08100号技术鉴定意见书等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，本案系被告用自己的播种机为原告承包地播种，双方之间成立承揽合同关系，因播种问题产生纠纷，案由应当为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：一、原、被告之间法律关系性质问题；二、原、被告责任划分问题；三、损失的确定问题。一、关于法律关系问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，在诉讼过程中，人民法院可以根据案件事实作出与当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力不一致的认定。本案原告将承包地交由被告进行播种，被告使用自己的播种机以及人力完成播种作业，双方之间法律关系应当为承揽合同纠纷。原告主张被告承担侵权责任，系履行合同过程中造成对方损害应当承担的赔偿损失的违约责任，而非侵权纠纷中的侵权责任。二、关于责任划分问题，被告作为农机主，明知推土板的作用，却在播种过程中拆除一个推土板，导致播种问题产生，应负主要责任；原告作为雇主，应当及时监督被告，发现问题及时制止，却疏于监督管理，被告拆除推土板时，原告张景天在场却未阻止；5月25日播种，直到6月18日时隔二十多天，原告才发现不出苗问题，错过了补种时机，原告疏于田间管理，对损失应当承担管理疏忽之责。综合上述情况，认定被告赔偿原告60%的损失，原告自担40%损失。三、关于损失确定问题，鉴定意见书鉴定原告食葵受损面积为329.16亩，产量损失为29117.1公斤，油葵受损面积为70.71亩，产量损失为4883.01公斤。原告主张食葵单价8元，无其他证据佐证，被告认可7元，本院予以采信；原告主张油葵单价4元，被告无异议，本院予以采信。原告损失为223,351.74元（29117.1kg×7元/kg＋4883.01kg×4元/kg）。关于被告辩称原告证据不足以证明被告播种行为导致出苗问题的意见，本院认为，被告明知推土板的作用，做出拆卸推土板的行为，产生了不出苗的后果，行为与后果之间具有因果联系，哈巴河县农业农村局现场勘察结论与鉴定意见均一致认为拆除推土板导致播种深度加深引起不出苗后果，同时未拆除推土板的播行出苗正常可以排除种子质量等问题，由此足以认定拆除推土板是造成部分播行不出苗的主要原因。被告辩称不出苗不是因为自己播深导致的，但未提供相应证据证明可能有其他原因导致不出苗，因此不予采信。被告辩称第一份鉴定意见不能作为证据采纳，即使没有该份鉴定意见书，也足以认定上述事实。关于被告辩称第二份鉴定意见书不能作为证据采用的意见，1、关于鉴定资质问题，自2018年起司法行政机关不再对四类司法鉴定以外的鉴定机构统一管理，该鉴定机构是人民法院诉讼资产网入围登记的技术鉴定单位，对从事鉴定的专业技术人员只要求有专业技术职称，不需要司法鉴定执业证，本案两名鉴定人员均为农业技术推广研究员，符合本案鉴定要求；2、关于鉴定范围问题，该鉴定机构具有向社会出具具有证明作用的数据和结果的资质，2018年2月8日营业执照登记经营范围列明包括植物检验服务、其他法律服务，该鉴定意见属于以上列明业务范围，2019年11月28日变更的工商登记信息增加经营范围罗列项，并不能说明该鉴定意见超出经营范围；3、关于鉴定程序问题，该鉴定意见书系经本院委托由鉴定机构工作人员于2019年8月31日到涉案土地进行现场勘查测量，是在作物即将成熟时所作，落款日期错误系可补正瑕疵，并不足以否定鉴定内容真实性，也无须重新鉴定，且本案庭审期间作物已经收割，也不具备重新鉴定条件，该份鉴定具有唯一性；4、关于鉴定依据问题，该鉴定是在对涉案地块进行现场勘验及调查基础上做出，此时葵花作物即将收获，鉴定机构根据田间种植、作物生长现状，测算受损地块面积、亩保苗株、花盘直径、籽粒重量，此处受损地块面积不能等同于空苗面积，在此基础上计算的实际产量损失，不存在种子型号、田间管理、气候条件等其他因素影响。另外，根据本院向哈巴河县农业农村局调查本地食葵亩产量以及原告当庭陈述产量情况粗略估算，哈巴河本地食葵亩产约210-220公斤，原告秋收亩产170公斤,按照平均亩产210公斤标准计算，原告每亩损失40公斤,840亩食葵损失33600公斤；油葵亩产250-260公斤,原告秋收亩产150-160公斤,按照平均亩产250公斤标准，原告油葵亩产以160公斤计算，每亩损失90公斤，60亩地损失5400公斤。鉴定意见书经过现场勘验测算食葵损失29117.1公斤，油葵损失4883.01公斤均未超过上述估算值，食葵每亩误差约5.3公斤，油葵每亩误差约8.6公斤，数额相差不大，鉴定意见书在即将收获之前根据现场生长情况计算地块的实际损失，数值更为精确，可以采纳。综上，对被告上述辩称意见，本院不予采纳。关于被告辩称应当扣除成本的问题，因出苗不全是间隔性的，对种植成本投入并无影响，原告仍然付出了全部土地的种植成本，被告并未举证证明因其违约行为给原告带来的收益或者投入成本的减少、避免的费用及损失，因此对其主张原告赔偿数额应当扣除成本的意见，本院不予采纳。综上，本院对原告诉请被告赔偿134,011.04元（223,351.74元×60%），予以支持，超出部分不予支持，原告欠付被告播种费26,000元，双方同意予以抵销，本院予以采纳。被告还需要支付原告108,011.04元（134,011.04元-26,000元）。鉴定费用系因双方发生纠纷而支出的合理费用，应当按照责任比例分担，被告应当承担12,000元（20,000元×60%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告妥金银于本判决生效之日起十五日内支付原告张全青、马建华、张景天赔偿款108,011.04元、鉴定费12,000元合计120,011.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,693.52元，由原告张全青、马建华、张景天负担1,250.11元，被告妥金银负担1,443.41元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。审  判  员   高美强二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日书  记  员   郭金桃