重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3018号上诉人（原审原告）：梁涛，男，汉族。委托诉讼代理人：彭伟，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆光能荣能汽车配件有限公司。法定代表人：徐光伦，董事长。委托诉讼代理人：吕秋霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李兴见，重庆九言律师事务所律师。上诉人梁涛与被上诉人重庆光能荣能汽车配件有限公司（以下简称光能荣能汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初16707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月21日对本案进行了审理，上诉人梁涛的委托诉讼代理人彭伟，被上诉人光能荣能汽车公司的委托代理人吕秋霞、李兴见到庭参加了询问。本案现已审理终结。梁涛上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项，改判为：1.判令光能荣能汽车公司支付2018年5月27日至2019年5月26日期间应签而未签无固定期限劳动合同二倍工资差额78000元；2.判令光能荣能汽车公司支付2014年5月27日至2019年5月26日期间应休未休年休假加班工资14344元，2014年2天，2015年至2018年各5天，2019年2天；3.判令光能荣能汽车公司支付2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资共计178724元；4.判令光能荣能汽车公司支付违法终止劳动合同赔偿金71500元，基于光能荣能汽车公司2019年5月10日口头告知梁涛终止劳动合同；5.判令光能荣能汽车公司支付失业保险损失21600元；二、本案上诉费由光能荣能汽车公司承担。事实和理由：1.关于二倍工资差额的问题，劳动合同法第十四条规定的“视为双方签订无固定期限劳动合同”的情形，只适用于双方没有签劳动合同且劳动者自用工之日起满一年；本案中不是梁涛未要求签订无固定期限劳动合同，而是公司不同意签订；梁涛是否提出或者光能荣能汽车公司是否告知签订无固定期限劳动合同的事实，应由光能荣能汽车公司举证。2.关于未休年休假工资和周末加班工资的问题，光能荣能汽车公司应承担其已足额支付加班工资的证明责任；一审认定对2019年9月未休年休假工资不予支持超出当事人诉讼请求；双方未约定工资中包含年休假工资及周末加班工资，也不能仅凭2016年2月加班工资表就认定工资中包含了年休假工资和周末加班工资；梁涛一审举示的录音证据能够证明其没有享受过年休假也没有支付过年休假加班工资的事实；加班工资基数按照1500元计算系事实认定错误，《企业规章制度汇编》载明的工资构成等内容未进行公示和学习，对梁涛不具有约束力。3.关于违法终止劳动合同赔偿金的问题，双方之间劳动关系系由光能荣能汽车公司单方解除，应当支付赔偿金。4.关于支付失业保险损失的请求，因光能荣能汽车公司单方解除劳动关系，且未出具书面的解除通知书，同时也没有为其停止社会保险，导致其无法享受失业金，依法应由光能荣能汽车公司赔偿。光能荣能汽车公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令光能荣能汽车公司支付2018年5月27日至2019年5月26日期间应签而未签无固定期限劳动合同二倍工资差额78000元（6500元/月×12个月）；2.判令光能荣能汽车公司支付梁涛2014年5月27日至2019年5月26日期间应休未休年休假加班工资14942（24天×6500元/月÷21.75天/月×200%），2014年2天，2015年至2018年各5天，2019年2天；3.判令光能荣能汽车公司支付梁涛2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资共计178724元（52天/年×5年×6500元/月÷21.75天/月×200%），每周周末都加班一天；4.判令光能荣能汽车公司支付违法终止劳动合同赔偿金71500元（6500元/月×5.5月×2倍），基于光能荣能汽车公司2019年5月28日口头告知梁涛终止劳动合同；5.判令光能荣能汽车公司支付失业保险损失21600元（1440元/月×15个月），因为光能荣能汽车公司未向梁涛出具终止、解除通知书，所以梁涛无法办理失业金。一审法院认定事实：梁涛与光能荣能汽车公司分别于2013年5月27日、2014年5月27日、2015年5月27日、2016年5月27日、2017年5月27日、2018年5月27日先后签订劳动合同，梁涛在光能荣能汽车公司处从事钳工工作，光能荣能汽车公司可根据法律法规规定，结合企业实际和按劳分配原则，自主确定工资分配形式和工资水平，试用期满后，双方继续保持劳动关系的，经过光能荣能汽车公司考核转正后月工资为1500元，公司每月20日前足额支付梁涛工资，支付的工资不低于当地最低工资标准。光能荣能汽车公司于2018年5月至2019年4月向梁涛通过银行转账发放上月的工资（款项）金额依次为：6314元、6220.6元、6539.6元、6656.6元、6444.6元、6158.75元、6037.71元、5382.6元、6125.47元、5164.09元、6056.28元、6508.28元。2019年5月24日，光能荣能汽车公司向梁涛出具《劳动合同到期续订劳动合同通知书》，载明：“您与我公司劳动合同已于2019年5月26日到期，根据国家法律规定，公司同意与你不降低该到期劳动合同约定条件续订劳动合同，请你于2019年5月26日上午到公司办或行政人员处进行签订，如果你到时未到公司签订，公司将视为你自动放弃与公司续订劳动合同。2019年5月25日，梁涛签收该通知书。2019年5月26日后，梁涛没有再到光能荣能汽车公司处上班。2019年7月18日，光能荣能汽车公司按双方签订的合同合同中梁涛地址向梁涛邮寄《续签劳动合同通知书》，主要载明：梁涛，你与公司签订的劳动合同已经到期，公司将不降低到期劳动合同约定条件与你续签劳动合同，现书面通知你于2019年7月23日前到公司完成续签手续，如逾期仍未办理续签手续，公司将视为你个人原因不愿意续签劳动合同自愿与公司终止劳动合同。光能荣能汽车公司经民主程序制定的《企业规章制度汇编》第三章考勤制度第八条规定，门禁卡作为员工出入公司凭证，不具备考勤功能；《企业规章制度汇编》考勤制度第三章第6条规定了员工加班须填写加班申请单，按审批权限上报审批，逾期未上报的，视为自愿加班或未加班，不予支付加班费，完成审批后方可加班；薪酬制度第11条第5项及第6项规定以基本工资作为加班工资计算基数，正常工作时间为基本工资，基本工资以劳动合同签订标准为准，若劳动合同未约定的，以重庆市最低工资标准为准。光能荣能汽车公司已经组织梁涛对《企业规章制度汇编》进行了学习培训。2019年6月17日，梁涛以光能荣能汽车公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.支付申请人2018年5月27日至2019年5月26日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额78000元；2、支付2019年5月工资6500元；3、支付2014年5月27日至2019年5月26日期间应休未休年休假加班工资11954元；4、支付2014年5月27日至2019年5月26日期间周末加班工资共计186482元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金71500元；6、支付失业保险损失21600元。2019年7月3日，该委出具超时未立案证明书。另查明，截至法庭辩论终结前，光能荣能汽车公司仍在为梁涛缴纳社会保险，每月缴纳的社会保险个人部分金额为366元。庭审中，光能荣能汽车公司举示的由梁涛签字确认的2016年2月加班工资表显示，该月年假工资207元、周末加班工资138元，应发合计345元。该合计金额在光能荣能汽车公司为梁涛2016年3月向梁涛的转账中体现为该月转账中的一笔。庭审中，关于光能荣能汽车公司从第三次与梁涛签订劳动合同开始是否告知梁涛可以签订无固定期限劳动合同问题，梁涛陈述，光能荣能汽车公司从未告知过可以签订无固定期限合同，梁涛要求光能荣能汽车公司签订无固定期限劳动合同光能荣能汽车公司是拒绝的，梁涛也从未提出签订固定期限劳动合同，从梁涛举示证据看光能荣能汽车公司只认可签订固定期限劳动合同；光能荣能汽车公司陈述每次都告知了可以签订无固定期限劳动合同，梁涛选择签订固定期限，劳动合同书载明劳动合同期限有三种方式，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同。庭审中，梁涛提供了录音录像、视频，拟证明光能荣能汽车公司拒绝签订无固定期限劳动合同，且光能荣能汽车公司终止劳动关系，梁涛陈述被录音录像对象为光能荣能汽车公司公司行政部长罗俊及另一员工毛康全，光能荣能汽车公司否认罗俊及毛康全具有相关职权，并提供了罗俊的劳动合同及毛康全的说明予以佐证。光能荣能汽车公司提供的罗俊的劳动合同显示罗俊的岗位为质量体系岗位，毛康全为返聘人员，从事生产现场的安全、质量监督和检查工作。一审法院认为，梁涛与光能荣能汽车公司合法建立劳动关系，双方在劳动关系存续期间均应合法行使自身权利，履行各自应承担的义务，作为劳动者的梁涛与作为用人单位的光能荣能汽车公司的合法权益均应受到法律的保护。围绕梁涛相关诉讼请求，评判如下：一、关于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，双方先后七次签订固定期限劳动合同，按照上述规定，2015年5月27日，双方第三次签订劳动合同时，因梁涛作为劳动者并未明确提出签订固定期限劳动合同，故光能荣能汽车公司应当与梁涛于2015年5月27日签订无固定期限劳动合同，现双方没有签订无固定期限劳动合同，应视为自2016年5月27日起，双方已经签订无固定期限劳动合同。由上，梁涛请求光能荣能汽车公司支付2018年5月27日至2019年5月26日期间未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，缺乏法律依据，一审法院不予支持。二、2014年5月27日至2019年5月26日期间应休未休年休假加班工资及2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资问题。根据梁涛在其诉讼请求中所列未休年休假加班工资算式，其主张的未休年休假加班工资实为未休年休假工资，故以下将未休年休假加班工资阐述为未休年休假工资，对超出之外的请求不予支持。（一）关于2016年之前的未休年休假工资及2017年6月之前的周末加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。关于2016年之前的未休年休假工资及2017年6月之前的周末加班工资，光能荣能汽车公司辩称已经足额支付，梁涛主张未足额支付，但未举示证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故对梁涛该期间的未休年休假工资及2017年6月日之前的周末加班工资请求，一审法院不予支持。（二）关于2017年至2019年的带薪年休假工资及2017年7月之后至2019年5月9日的周末加班工资。此条争议焦点有二，其一，光能荣能汽车公司为梁涛日常转账发放的工资中是否包含未休年休假工资及周末加班工资；其二，加班工资的计算基数如何认定。关于第一个争议焦点，双方签订的劳动合同中对梁涛2017年及2018年的工资标准已作出明确约定，为固定工资1500元/月，而光能荣能汽车公司每月为梁涛转账发放的工资（款项）之和远超合同约定的工资标准，加之梁涛签字确认的2016年2月加班工资表显示，该月年假工资207元、周末加班工资138元，而该合计金额又在光能荣能汽车公司为梁涛2016年3月向梁涛的转账中体现为该月转账中的一笔，故光能荣能汽车公司主张为梁涛每月转账的款项中除了系按合同约定发放的基本工资以外，其余差额部分为周末加班工资及未休年休假工资，具备高度盖然性及合理性，一审法院予以认定。关于第二个争议焦点，《企业规章制度汇编》已经对加班工资的计算基数为劳动合同约定的基本工资1500元/月进行了明确规定，梁涛亦知晓该项规定，结合梁涛签字确认的2016年2月加班工资表中显示该月周末加班工资138元，经折算该金额与光能荣能汽车公司主张的每个周末加班半天，加班工资计算基数1500元/月相吻合，故梁涛加班工资计算基数为1500元/月，符合法律规定，一审法院予以认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，光能荣能汽车公司规章制度《企业规章制度汇编》中对加班程序和条件作出明确约定，梁涛应对其加班事实的存在即存在经审批的加班事实承担举证责任，现光能荣能汽车公司认可每周周末有半天加班的事实，一审法院予以认定。综上，即使退一步讲，按照梁涛每个周末加班一天计算，其应享受的每年周末加班工资为7172元（四舍五入，取整数）（1500元/月÷21.75天/月×52天周末×200％）。梁涛在2017年及2018年每年应享受的带薪年休假工资金额为2714元（四舍五入，取整数）（四舍五入，取整数）｛[6314元＋6220.6元＋6539.6元＋6656.6元＋6444.6元＋6158.75元＋6037.71元＋5382.6元＋6125.47元＋5164.09元＋6056.28元＋6508.28元＋社会保险个人部分366元/月×12个月－每年周末加班工资7172元]÷12个月÷21.75天/月×5天×200％｝。经核算，光能荣能汽车公司每年为梁涛发放的工资总额，扣除按照劳动合同约定的每月固定工资金额1500元（2019年为1800元）后，仍超过梁涛应得的上述每年周末加班工资与带薪年休假工资之和9886元（2714元＋7172元），因此，对2017年至2019年的带薪年休假工资及2017年7月之后至2019年5月9日的周末加班工资，一审法院不予支持。三、违法终止劳动合同赔偿金及失业保险损失。庭审中，梁涛提供的录音录像、视频，梁涛陈述被录音录像对象为光能荣能汽车公司公司行政部长罗俊及另一员工毛康全，但从光能荣能汽车公司提供的罗俊的劳动合同及毛康全的情况说明显示，罗俊与毛康全均为普通员工，二人均无权代公司行使终止劳动关系等职权，因此梁涛该项证据并不足以证明光能荣能汽车公司已经违法终止与梁涛的劳动关系。梁涛于2019年5月26日起就离开光能荣能汽车公司公司，且光能荣能汽车公司于2019年7月18日向梁涛邮寄《续签劳动合同通知书》后，梁涛亦未再回光能荣能汽车公司公司上班，但因梁涛并未举示充分有效证据证明光能荣能汽车公司向其提出解除劳动关系，且光能荣能汽车公司公司仍在为其参加社会保险，故梁涛基于光能荣能汽车公司违法与其解除劳动关系为前提主张违法终止劳动合同赔偿金及失业保险损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：“原告驳回梁涛的诉讼请求。案件受理费5元，由原告梁涛负担。”二审中，梁涛和光能荣能汽车公司对一审查明事实均未提出异议，且均未提交新证据。二审查明的其余事实与一审查明的基本一致。本院认为，第一，关于光能荣能汽车公司是否应支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，光能荣能汽车公司多次与梁涛签订为期一年的劳动合同（共6次），光能荣能汽车公司于2015年5月27日后应与梁涛签订无固定期限劳动合同，但其与梁涛仍签订固定期限劳动合同，且未能举示证据证明梁涛明确表示与其订立固定期限劳动合同或是其已告知梁涛享有订立无固定期限劳动合同的权利，故光能荣能汽车公司应与梁涛于2015年5月27日签订无固定期限劳动合同。但双方未签订无固定期限劳动合同，那么，梁涛有权请求二倍工资差额的时段应为2015年5月27日至2016年5月26日，此后，光能荣能汽车公司不应再支付二倍工资差额。自2016年5月27日起，视为双方已经签订无固定期限劳动合同，不再支付二倍工资差额。综上，梁涛提出光能荣能汽车公司应向其支付2018年5月27日至2019年5月26日期间的二倍工资差额的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。第二，2014年5月27日至2019年5月26日期间未休年休假工资及2012年2月20日至2019年5月9日期间周末加班工资问题。（一）2016年之前的未休年休假工资及2017年6月之前的加班工资，本院认可一审法院的评判意见，不再赘述。（二）关于2017年至2019年的带薪年休假工资及2017年7月至2019年5月9日的周末加班工资。根据转账记录来看，光能荣能汽车公司给梁涛每月发放工资款项均是分几笔转账，每月发放的除合同约定的基本工资1500元外，还有其余款项。对于其余款项是否包含年休假工资和加班工资，本院分析如下：1.结合梁涛签字确认的2016年2月加班工资表（载明年假工资207元，周末加班工资138元），且该合计金额在2016年3月的其中一笔转账予以体现，说明梁涛2016年2月的工资已包含年假工资和周末加班工资；2.光能荣能汽车公司一审时已举示证据证明《企业规章制度汇编》系经民主程序制定，并组织了包含梁涛在内的劳动者进行学习培训，一审据此认定以劳动合同约定基本工资作为计算加班工资的基数并无不当，且光能荣能汽车公司以该金额为基础对2016年2月的加班工资表的金额作出的解释亦较为合理；3.对于2017年7月至2019年5月9日期间，光能荣能汽车公司虽未能举示相应工资记录，但结合光能荣能汽车公司每月给梁涛的转账记录看，均有金额相当的款项；4.如一审所述，即使按照梁涛主张的每周末加班一天来计算，加上2017年至2019年的未休年休假工资，再加上每月基本工资1500元（2019年为1800元），光能荣能汽车公司每年为梁涛发放的工资总额也已超过前述工资的总和。综上，本院认为可以认定光能荣能汽车公司日常发放的工资中包含了未休年休假工资和加班工资，故对梁涛关于2017年至2019年的带薪年休假工资及2017年7月至2019年5月9日的周末加班工资的意见不予支持。第三，关于违法终止劳动合同赔偿金及失业保险损失的问题。本案中，梁涛未能举示充分的证据证明光能荣能汽车公司违法解除劳动关系。结合在案事实看，梁涛于2019年5月26日起未到光能荣能汽车公司处上班，光能荣能汽车公司在2019年7月18日还向其邮寄《续签劳动合同的通知书》，并一直为梁涛缴纳社会保险，可见，光能荣能汽车公司并未作出解除劳动关系的意思表示。故对梁涛基于光能荣能汽车公司违法与其解除劳动关系为前提主张违法终止劳动合同赔偿金及失业保险损失的请求不予支持。综上所述，梁涛的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年六月十一日法官助理  庞端端书 记 员  董昫顗