河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1743号上诉人（原审被告）：河南浙商城建投资股份有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区郑汴路****楼******。法定代表人：陈建共，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫国，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛卫兵，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州路盛工程咨询有限公司，住所地，住所地：河南省郑州市**京广南路**京莎广场******iv>法定代表人：刘青虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：董智勇，河南紫泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地：河南，住所地：河南省郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场******法定代表人：武智建，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡雨谛，河南克谨律师事务所律师。上诉人河南浙商城建投资股份有限公司（以下简称浙商公司）因与被上诉人郑州路盛工程咨询有限公司（以下简称路盛公司）、河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。浙商公司的委托诉讼代理人牛卫兵，路盛公司的委托诉讼代理人董智勇，路桥公司的委托诉讼代理人蔡雨谛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商公司上诉请求：1.撤销河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民初142号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由路盛公司、路桥公司承担。事实和理由：（一）应当依据路盛公司和路桥公司之间的《河南高速发展路桥工程有限公司内部工程劳务施工管理合同》（以下简称《内部工程管理合同》）约定界定路盛公司的权利，不应当加大浙商公司应当承担的责任范围。1.路盛公司的权利依据应为路盛公司和路桥公司之间的合同，即在路桥公司应付路盛公司款项范围内，浙商公司在欠款范围内承担责任。2.路盛公司和路桥公司之间的合同若缺乏相应条款的，应当按照法律规定的一般标准处理，而不应当依据浙商公司与路桥公司之间的约定内容。3.涉案三方之间存在两个合同关系，即浙商公司与路桥公司之间的发包关系、路桥公司与路盛公司之间的工程“转包关系”，两层法律关系不应当混同。一审判决判令浙商公司直接支付路盛公司工程款并承担利息损失于法无据，显属错误。（二）涉案合同无效，路盛公司无权主张违约责任，且其经济损失应当根据路盛公司与路桥公司转包工程、因转包而出现的配合不到位，并导致涉案工程竣工验收迟延、政府审计没有完成等因素界定路盛公司方的经济损失。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二条规定，施工合同无效但工程质量合格的，可以参照施工合同约定主张工程价款。但不可以主张违约责任，否则其因转包而享有的工程款支付请求权就等同于合法承包，就等同通过司法审判途径支持违法转包。2.在浙商公司与路桥公司之间的结算节点中，政府方完成审计时间是一个重要的节点。双方约定的政府方完成审计时间严重依赖路桥公司配合，而现有证据可以证实路桥公司配合工作不足，审计没有及时完成的责任是由路桥公司转包工程、因转包而导致涉案工程竣工验收、政府审计工作不能及时或全部完成等原因造成。在审计工作因路桥公司配合不足、客观上无法完成的情况下，涉案工程造价鉴定经人民法院准许、采用，由此以该鉴定结论出具时间为双方约定的“政府审计完成”时间较为妥当。3.在政府审计完成时间节点明确及其他结算节点明确后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第二款，可以参照路盛公司和路桥公司之间的《内部工程管理合同》约定计算处理路桥公司应付路盛公司的损失。4.根据涉案三方相互之间相对独立的法律关系，应当分析《内部工程管理合同》中的付款进度、节点等内容，若其中相应部分内容不清晰的，应当依据法律规定的原则处理，即:路桥公司应付而未付的，按照同期人民银行贷款基准利率处理，并按照涉案应付未付情况计算出应付利息。5.根据路盛公司和路桥公司的过错，浙商公司承担责任的范围仅是工程造价司法鉴定被采信后的分年度付款责任，本案浙商公司实际承担责任范围也不应当超过该范围。（三）以2014年1月11日为工程竣工验收完成日才符合客观事实：浙商公司第二组证据中“涉案工程竣工验收的证据”可以证实路盛公司以路桥公司名义在2013年1月11日、15日递交工程竣工验收报告，浙商公司、监理公司等相关单位开展了验收期间的答复、质量整改等工作，且该整改工作一直持续到2013年12月4日，可以证明2014年1月11日之前竣工验收工作没做完是存在质量整改问题、资料不齐全所致，由此不应当将2013年4月5日作为竣工验收完成日。（四）涉案工程造价政府审计没有完成的责任属于路盛公司和路桥公司，涉案工程决算完成时间(政府审计完成时间)应当以司法鉴定完成时间为准。浙商公司第三组“涉案工程竣工结算的证据”可以证实路盛公司以路桥公司名义在2013年1月11日、15日递交竣工结算报告后，浙商公司、监理公司等相关单位开展了政府审计等结算工作，政府审计没有及时和全部完成，浙商公司支付剩余工程款项的条件尚未成就,且未成就的原因是路桥公司提交结算资料不全造成的。（五）涉案工程20%进度款没有被扣除，也不应当计取利息。涉案工程《工程款支付申请书》《工程款支付审核表》《工程款支付证书》明确显示，路桥公司在申请工程进度款时是按照已完工程款的55%要求支付进度款的，监理公司在审核已完工程造价后也主张按照已完工程款55%支付进度款，而浙商公司正是按照路桥公司、监理公司要求支付已完工程款55%的比例支付的。由此，从2011年6月第一次《工程款支付申请书》《工程款支付审核表》《工程款支付证书》开始，路桥公司与浙商公司已经改变了约定的“进度款支付中，先行扣除已完20%合同造价，然后计息限期支付”的内容，不再存在先行扣除20%合同造价的逾期支付问题。涉案工程款支付凭证明确显示:路桥公司申请、浙商公司审核均是按照审核已完工程造价的55%支付的，不存在预留合同价20%、支付进度75%、支付55%合同价停止支付的现象，根据合同法中关于当事人行为改变协议约定的效力规定，应当视为路桥公司、浙商公司已经用实际行动的方式改变了付款进度，由此不应当再单独计取所谓的20%合同款的利息。（六）根据涉案工程进度款支付实际情况，浙商公司在进度款支付方面，在路桥公司要求支付已完工程款55%的基础上，不仅存在每笔进度款超额支付现象，也存在整体上总额的超额支付现象，由此不存在已付工程款逾期支付现象，一审判决要求浙商公司承担逾期利息不符合客观事实，属裁判错误。（七）基于浙商公司超额支付进度款、存在2013年11月7日80万元借款现象，在判决浙商公司按照约定进度支付剩余款项同时，应当从2013年11月7日开始按照月息1.5%的标准计算80万元借款利息至判决生效时，并将该利息从应付剩余款项中扣除。（八）工程造价司法鉴定报告中存在的如下款项应当扣除，一审判决未予扣除明显不当：1.工程竣工延期验收增加费不应计取，因为浙商公司所出示的证据材料已经证实涉案工程不能在2014年1月11日之前完成验收，是因施工企业施工质量的整改问题迟迟不能落实所致。2.材料调差不应计取，因为涉案合同68.2中约定的合同价款调整的不含该信息价调差因素，合同约定工期2011年4月3日至8月1日、2011年8月6日至2011年9月19日，鉴定机构适用2011年3-12月这一更长期间的信息价也是错误的。3.临时征地费不应另行计取，临时征地费属于施工措施费，涉案发包合同约定工期在2011年4月3日至8月1日、2011年8月6日至2011年9月19日，且实际施工期限延长是承包人所致、双方没有形成临时征地费签证，不应另行计取临时征地费。4.三、五号路沥青罩面费用不应计取，因为根据合同约定，该部分工程承包施工主体是一标，且一标不承认其将该部分工程对外转让、切割；若路盛公司实际施工该部分工程，应当与一标另行结算，而不应重复向浙商公司主张，且该部分工程量已经被通许县审计局审计进入一标已完成工程量(通审认报(2016)30号《审计结果认定报告》)，由此不能重复计算。5.六号路桥清淤费用应予扣除，因为该工序是路盛公司施工的必然程序，属于施工措施范围，在没有双方协议约定、额外变更签证确定另行计费的情况下，不应计取该部分费用。6.四号路土工布、六号路土木格椐、缺土内运、快车道、砼隔离带、拆除苗木量等工程量、苗木等一些单价，以及四、六号路绿化部分如:法桐、紫薇、大叶黄杨、冬青等等，鉴定意见中造价偏高，原因是没有适用2011年4月3日至2011年9月19日信息价,而适用了2011年3-12月这一更长期间的信息价。（九）涉案工程2%造价应当通过罚没的形式予以扣除，涉案工程实际完成的工程价款中有2%属于路桥公司与路盛公司约定的管理费，该管理费因转包工程、无资质承包而为非法收入，由此，路盛公司实际施工人地位若属实，其只能主张98%已完成工程价款，人民法院由此可以没收路桥公司名下2%工程价款。（十）涉案工程价款结算支付条件若以司法鉴定结论生效为准，就应以该结论生效日为结算支付节点，其付款进度应当按照浙商公司和路桥公司之间的约定。浙商公司和路桥公司之间付款进度约定如下:（1）合同履行期间，支付合同总价款的55%，即3308.719425万元（(4960.8538+1055）×55%)，路盛公司已付款4251.986371万元，进度款属于超额支付状态，不存在合同履行期内逾期付款问题。(2）鉴定结论生效后30日内支付已完成总款项的55%；（3）鉴定结论生效后第一个360日内支付已完成总款项的25%；（4）鉴定结论生效后第二个360日内支付已完成总款项的20%；(5）上述结算款项支付过程中，均应按照对应款项的98%来处理，剩余2%应由法院没收。路盛公司辩称，（一）路盛公司是本案的实际施工人，涉案工程质量合格，有权参照合同约定取得工程款。原审判决浙商公司向路盛公司支付工程款37543311.62元是正确的。2011年6月9日，路盛公司与路桥公司签订的《内部工程管理合同》约定路桥公司与业主签订的承包合同作为本合同附件。因此《内部工程管理合同》以及路盛公司借用路桥公司名义与浙商公司于2011年7月15日订立的《通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程第二合同标段施工合同》（以下简称《第二合同标段施工合同》）《通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程六号路雨污水工程施工合同》（以下简称《雨污水工程施工合同》），共同组成了路盛公司、路桥公司、浙商公司之间的合同关系。一审中浙商公司和路桥公司均认可路盛公司是涉案工程的实际施工人。涉案工程已竣工验收合格。虽然实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与发包方签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生了债法上的请求权，折价补偿的是已物化为建设工程的路盛公司投入的劳务及建筑材料，已被浙商公司占有。依据《建设工程司法解释一》第二条、第二十六条之规定，在案涉工程质量合格的情况下，实际施工人路盛公司直接向发包人浙商公司请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。按照河南宋城工程造价咨询有限公司作出的豫宋城造价鉴字（2018)18号《通许产业集聚区两桥四路第二标段施工造价鉴定意见书》，以及豫宋城造价鉴字（2018）18号补1《通许产业集聚区两桥四路第二标段施工造价鉴定意见书补充意见》，判决浙商公司在欠付工程款37543311.62元的范围内向路盛公司承担还款责任是正确的。浙商公司关于其不应当支付部分工程款的上诉观点不能成立，具体如下:(一)工程竣工延迟验收增加费2840535.8元，浙商公司应当支付。路盛公司于2013年1月11日向工程监理和浙商公司提交了工程竣工验收报告和竣工结算文件，2013年1月11日、15日，项目监理和浙商公司分别予以签收，未在合同约定的56天时间内组织验收，也未按照合同约定提出异议，参照合同约定视为2013年1月11日已验收合格。参照合同38.2款约定，按照《建设工程司法解释一》第十四条之规定，应当认定提交竣工验收报告之日2013年1月11日为实际竣工日期。浙商公司直至2014年1月19日，才向路盛公司发出撤场通知。并且浙商公司已自认涉案工程已于2012年3月20日前通车。根据《建设工程司法解释一》第十三条、十四条的规定，路盛公司若不再配合浙商公司提出的所谓整改、补交验收文件等行为，此期间增加的费用应当由浙商公司承担。举重以明轻，路盛公司为了早日得到工程款，配合了浙商公司提出的所谓整改，再次补交验收文件等行为，此期间增加的费用更应当由浙商公司承担。(二）三、五号路沥青罩面（一标)5611481.13元，浙商公司应当支付。一审中，路盛公司提供的工作联系单证明，浙商公司将原为一标的该工程切割给新二标路盛公司施工；浙商公司提供的ZFSHO03、004、008、014号支付审批表及支付证书，证明该工程计入二标路盛公司的工程量并已部分付款；足以证明该工程是浙商公司交由路盛公司实际施工的，应当认定该三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元是路盛公司完成的工程价款，浙商公司应当向路盛公司支付。(三)材料差及人工费5344874.42元，浙商公司应当支付。路盛公司提交的证据5竣工结算文件能够证明增加合同外工程、变更、签证，村民阻工等原因是工期延后的原因，至2012年11月6日，浙商公司和回购方还在向路盛公司发变更道路和路灯的工程通知。鉴定机构按照工程主要施工期2011年3月至12月工程造价管理机构发布的人工、材料、工程设备和施工设备台班单价的平均价和合同工程基准日期（2010年4月）的对应单价，据实计算出了人工费及材料差价调整数额为5344874.42元，有充分的的事实根据和法律依据，是路盛公司应得的工程款，浙商公司应该负支付责任。浙商公司关于鉴定认定的工期超过合同工期，不应当调整以及部分材料价过高的上诉观点，依法不能成立。(四)临时征地费、六号路桥清淤费，浙商公司均应当支付。施工期间的临时征地费，由浙商公司的文件为证，应当由浙商公司承担。六号桥清淤费，监理已签字认可，浙商公司虽签字认为该工作量在围堰单价内包含，但在支付证书中已认可应当付款并已实际付款。在鉴定过程中，经鉴定机构核对，围堰单价不包含该工作量，据实计算了该工程价款，《按照建设工程施工合同司法解释一》第十九条之规定，应当由浙商公司承担。（三）原审判决关于利息的认定正确，依法应当予以维持。实际施工人向发包人请求支付拖欠的工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与工程款是否按约定时间支付有关。根据《建设工程司法解释一》第十七条的规定，只要发包人应当支付工程款，就应当支付利息，利息的给付标准有约定的从约定，没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。河南豫泰会计师事务所（普通合伙）作出豫泰专审字（2019）第L176号《依据施工合同规定对涉案工程款应付利息的鉴定报告》，2013年1月11日，重庆佳兴建设监理有限公司在原告以被告河南高速路桥工程有限公司的名义提交的竣工验收报告报审表上签署“同意提交验收”，监理工程师认为具备验收条件的，依据合同58.2款约定“应在收到竣工验收申请报告后的28天内书面提请发包人组织合同工程验收”、58.3款约定“经监理工程师按照58.2款规定核查合同工程已具备竣工验收条件的，发包人应在收到监理工程师书面提请后的28天内按照国家或行业、省的工程质量验收标准和施工设计图纸完成合同工程验收，并在验收后28日内予以确认或提出修改意见”、58.4款约定“发包人未按照58.3款规定完成合同工程验收，视为承包人提交的竣工验收申请报告已被认可，竣工验收申请报告被认可，则表明已完成合同工程，视为竣工验收合格”，由于被告没有在合同规定时间内完成验收，也未提出任何书面意见，从2013年1月11日监理工程师认为具备验收条件日开始，往后推3个28天:给监理工程师预留28天时间用于向发包人提请组织合同工程验收；给发包人预留28天时间用于组织完成合同验收；给发包人预留28天时间用以确认或提出修改意见，即2013年4月5日应视为工程竣工验收完成日。依据合同约定，2013年4月5日应视为工程竣工验收完成之日。工程验收合格后，依据82.3款“造价工程师应在收到承包人按照82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，造价工程师不核实结算文件或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可”，因此28天后的2013年5月3日视为承包人提交的竣工结算文件已被认可，可以进行下一步的政府审计，即确认2013年5月3日达到了政府审计的条件。依据《河南省政府投资建设项目审计条例》，审计机关对政府投资建设项目实施审计，应当在审计实施日起三个月内按照法定职权和程序出具审计报告。特殊情况确需延长，可以适当延长审计期限，但不得超过一个月。依据以上规定，确认的审计期限为4个月。截止目前，浙商公司并未促使政府完成审计，根据合同约定确认2013年5月3日达到了政府审计的条件，往后推4个月的政府审计期限，即确认2013年9月3日为竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料且经通许县人民政府审计完成之日。按照合同约定所作出的鉴定结果（一）以2013年4月5日为竣工验收完成日，应付利息金额为17178115.24元，符合合同约定和法律规定。路盛公司于2013年1月11日向工程监理和浙商公司提交了工程竣工验收报告和竣工结算文件，2013年1月11日、15日，项目监理和浙商公司分别予以签收后，没有按照合同约定的时间予以答复，按照合同约定视为竣工结算已被认可。按照《建设工程司法解释一》第二十条的规定，路盛公司请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应当予以支持。举重以明轻，路盛公司请求按照合同约定的审核和审计的最长时限，由鉴定机构据实计算应支付的利息17178115.24元，更应得到支持。浙商公司关于2013年借给路盛公司的80万元利息，在本案一审中没有提出抵销和反诉主张，应当另案解决。综上，浙商公司应当向路盛公司支付工程款37543311.62元，利息17076321.98元(暂计至2019年9月3日，之后的利息按照年利率6.55%计算至付清之日)。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律适当，依法应当维持。路桥公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉请求。路盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令路桥公司、浙商公司向路盛公司支付工程款45879897.45元，及逾期付款的利息损失14138361.77元（暂计至2016年1月11日，之后的损失按照合同约定计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由路桥公司、浙商公司承担。诉讼过程中，路盛公司增加一项诉讼请求，请求判令路桥公司、浙商公司承担财产保全担保费40000元、工程价款鉴定费637000元、利息鉴定费60000元，共计737000元。路盛公司将上述诉讼请求中的“利息损失”明确为“利息”，对超出利息的损失保留诉权。一审法院认定事实：2011年6月9日，路盛公司与路桥公司签订了《内部工程管理合同》一份，合同约定：路桥公司将通许县产业集聚区三号之六号新建道路及桥梁工程第二合同标段的工程内部承包给路盛公司。承包总价4100万元，路盛公司需向路桥公司缴纳工程承包总价款的2％作为管理费，路桥公司与业主签订的承包合同作为本合同附件。路桥公司与浙商公司于2011年7月15日订立《第二合同标段施工合同》一份，该合同约定，浙商公司将通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程第二合同标段中的四号新建道路、六号新建道路及六号桥梁工程图纸范围内除浙江建盛市政园林有限公司已经施工完成外的未完成工程交由路桥公司实施完成。工程内容包括：道路、桥梁、绿化、路灯照明、雨污水（详见工程量清单）；合同工期：工程合同工期总日历天数120天，从2011年4月3日开始，至2011年8月1日竣工完成；工程质量标准：合格，争创‘中州杯’；合同总价：暂定4960.8538万元。同日，路桥公司与浙商公司又订立《雨污水工程施工合同》一份，该合同约定，浙商公司将委托路桥公司负责通许县产业集聚区三号至六号新建道路及桥梁工程六号路雨污水工程图纸范围内工程施工、设备材料采购、工程验收、保修期服务等工作。工期为45天，从2011年8月6日开始施工，至2011年9月19日竣工。工程质量标准为合格，争创中州杯。合同总价款为1055万元。上述两份合同的通用条款和专用条款内容一致，对双方的权利义务进行了约定。关于竣工验收约定如下：通用条款58.2款约定：“发包人收到承包人按照第57.2款规定提交的竣工验收申请报告后，应通知监理工程师及时核查合同工程是否具备竣工验收条件。（1）监理工程师核查合同工程尚未具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的14天内通知承包人，指出在颁发接收证书前承包人应进一步完成的工作内容。承包人完成监理工程师通知的全部工作内容后，应再次提交竣工验收申请报告，直至监理工程师同意为止。（2）监理工程师核查合同工程已经具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内书面提请发包人组织合同工程验收。”58.3款约定：“经监理工程师按照58.2款规定核查合同工程已具备竣工验收条件的，发包人应在收到监理工程师书面提请后的28天内按照国家或行业、省的工程质量验收标准和施工设计图纸完成合同工程验收，并在验收后28日内予以确认或提出修改意见．”58.4款约定：“发包人未按照58.3款规定完成合同工程验收，或验收后56天内未予确认也未提出修改意见，视为承包人提交的竣工验收申请报告已被认可。竣工验收申请报告被认可，则表明已完成合同工程，视为竣工验收合格，但由于不可抗力事件致使发包人不能完成验收的除外。”38.2“除发生不可抗力事件致使发包人不能按时竣工验收外，实际竣工日期按照下列情况确定：（1）工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；（2）承包人已经按照第57.2款规定提交竣工验收申请报告，但发包人未按照第58.3款规定完成合同工程验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”关于物价涨落调整价款约定如下：通用条款76.1合同履行期间，出现工程造价管理机构发布的人工、材料、工程设备和施工设备台班单价或涨落超过合同工程基准日期相应单价或价格，且符合第76.2款规定时间的，合同双方当事人应当调整合同价款。76.2按照第76.1款规定人工单价发生涨落的，应按照合同工程发生的人工数量和合同履行期与基准日期人工单价对比的价差的乘积计算调整的人工费。76.3承包人采购材料和工程设备的，按照76.1款规定材料、工程设备价格和施工设备台班单价或涨落超过5％，则超过部分的价格应予以调整。专用条款76.1调整承包人采购材料设备、施工机械费的方法：物价涨落超过5％，则超过部分的价格应予以调整。76.2调整合同价款日期：通许县人民政府审计完成之日。关于工程款结算与支付约定如下：通用条款82.1款约定：“合同双方当事人应按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》规定在专用条款中明确办理竣工结算的程序和时限。专用条款没有约定的，竣工结算按照第82.2款至第82.5款规定办理。”82.3款约定：“造价工程师应在收到承包人按照第82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人。承包人在收到核实意见后的28天内按照造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次递交给造价工程师。造价工程师在收到竣工结算文件后的28内，不核实结算文件或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可。承包人在收到造价工程师提出的核实意见后的28天内，不确认也未提出异议的，视为造价工程师提出的核实意见已被认可，竣工结算办理完毕。”专用条款19.5支付期及支付方式的约定：“3）工程款支付方式：承包人完成合同价的20％后开始计量，发包人按每月实际进度的工程量的75％（第一次支付工程款时扣除合同价的20％的工程量，其余不再扣除）支付工程进度款，当工程款支付到合同价的55％时工程款停止支付，竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料后，经通许县人民政府审计完成之日起30日内再支付至结算总价的55％，在竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料且经通许县人民政府审计完成之日起360日历天之内，发包人向承包人支付至结算总价的80％，剩余结算总价20％的工程款在竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料且经通许县人民政府审计完成之日起第二个360日历天之内支付完毕。发包人应当促使通许县人民政府按照《河南省政府投资建设项目审计条例》规定完成工程审计。4）自承包人完成合同价20％，承包人向监理人申报计量确认申请，监理人、发包人应当在承包人申请之日起14日审核完毕，自监理人、发包人审核完毕之日起至工程竣工验收之日至按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的标准向承包人支付利息，即合同价20％乘以以同期银行贷款基准利率，该利息与工程进度款同期支付。在竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料且经通许县人民政府审计完成之日至发包人将工程款支付完毕之日，发包人按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的标准向承包人支付未付工程款（即第一个360日历天结算总价的40％乘以同期银行贷款基准利率，第二个360日历天结算总价的20％乘以同期银行基准贷款利率）的利息，工程质保金不计算利息。自竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料之日起至通许县人民政府审计完成之日按合同价的40％乘以中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算利息。7）发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后14日内仍不能按要求付款，自第15日起按中国人民银行同期银行贷款利率的二倍计算利息，逾期超过90日支付的，按逾期按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算利息。”78.2如果发包人延迟支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。专用条款78.2计算利息的利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率。缺陷责任期与质保金约定如下：通用条款59.1缺陷责任期自实际竣工之日起计算。专用条款59.6责任缺陷期为1年。专用条款84.2质量保证金的金额按合同价款的5％，缺陷责任期满56天内支付等。2011年4月19日，路盛公司进场施工，完成了合同约定和变更增加的施工内容。路盛公司于2013年1月11日以路桥公司名义向工程监理和浙商公司提交了工程竣工验收报告和竣工结算文件。2013年1月11日，该工程总监理工程师签收了上述工程竣工验收报告和竣工结算文件。2013年1月15日，浙商公司签收了上述工程竣工验收报告和竣工结算文件。2014年1月11日，案涉工程经竣工验收合格。2014年1月19日，浙商公司批准了路盛公司退场申请。路盛公司没有建筑施工企业资质。浙商公司和回购方关于质量、验收、审计互有文件往来，其中致回购方通许县产业集聚区四路两桥工程指挥部、通许县金苑建设投资有限公司的2015年3月20日《工作联系单》载明：通许县产业集聚区三号至六号路桥梁工程已经通车三年有余。浙商公司于2013年4月29日之后，向路桥公司多次发函、转发回购方的函件。截止至路盛公司起诉时，浙商公司没有与路桥公司、路盛公司办理竣工结算；政府审计尚未完成；浙商公司已支付工程款共计42519863.71元。在本案审理过程中，根据路盛公司申请，一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定。2019年1月16日，河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2018）18号《通许产业集聚区两桥四路第二标段施工造价鉴定意见书》，2019年3月29日，又作出豫宋城造价鉴字（2018）18号补1《通许产业集聚区两桥四路第二标段-14-施工造价鉴定意见书补充意见》，鉴定意见结论为：被鉴定标的物的工程造价为80063175.33元，其中13796891.35元存在争议。存在争议的13796891.35元分别为：1．三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元，是否应当计入路盛公司完成的工程量；2．工程竣工延迟验收增加费2840535.8元，是否应当由浙商公司承担；材料差及人工费5344874.42元，是否应当计取。一审法院根据路盛公司申请，委托河南豫泰会计师事务所（普通合伙）对案涉工程应付利息进行鉴定。2019年9月3日，河南豫泰会计师事务所（普通合伙）作出豫泰专审字（2019）第L176号《依据施工合同规定对涉案工程款应付利息的鉴定报告》，认定：2013年1月11日，原告以河南高速路桥工程有限公司名义提交工程竣工验收报告，监理单位重庆市佳兴建设监理有限公司王高界在《竣工验收报告审批表》上签字确认：同意验收。按照合同约定向后推3个28天，即2013年4月5日视为工程竣工验收完成日。2014年1月11日，有施工、设计、建设、监理、回购、通许县人民政府等七个单位共同签署了《竣工验收证书》，载明竣工验收日期为2014年1月11日。由于本次鉴定，确定了两个竣工验收完成日，分别为2013年4月5日和2014年1月11日，鉴定结果分别如下：（一）以2013年4月5日为竣工验收完成日，应付利息金额为17178115.24元。（二）以2014年1月11日为竣工验收完成日，应付利息金额为5786452.90元。路盛公司为本案诉讼支出财产保全担保费40000元、工程价款鉴定费637000元、利息鉴定费60000元，共计737000元。另查明，在庭审过程中，路桥公司对于路盛公司系本案涉案工程实际施工人予以认可。一审法院认为，路盛公司没有取得建筑施工企业资质，2011年6月9日，路盛公司与路桥公司签订了《内部工程管理合同》，根据一审法院查明的事实，该合同系路盛公司借用路桥公司资质。根据相关法律规定，该合同和浙商公司与路桥公司在2011年7月15日订立《第二合同标段施工合同》《雨污水工程施工合同》，根据《建设工程司法解释一》第一条之规定，均属无效合同。诉讼过程中，路盛公司提供除了施工合同、协议、图纸、签证、变更、工程款支付证书、竣工验收及结算文件等原件，浙商公司曾直接向路盛公司付款，庭审中路桥公司认可路盛公司是案涉工程的实际施工人，据此，能够认定路盛公司是本案的实际施工人，是本案的适格原告。案涉工程已于2014年1月11日竣工验收合格，并取得竣工验收证书。虽然本案涉案的建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生债法上的请求权。依据《建设工程司法解释一》第2条、第26条之规定，在案涉工程质量合格的情况下，实际施工人路盛公司直接向发包人浙商公司请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据，依法应予以支持。案涉建设工程施工合同无效，折价补偿的是已物化为建设工程的路盛公司投入的劳务及建筑材料，被挂靠的路桥公司没有占有路盛公司投入的劳务及建筑材料（工程款）物化成的建设工程，故不应承担向路盛公司返还工程款的责任。河南宋城工程造价咨询有限公司做出的豫宋城造价鉴字（2018）18号《通许产业集聚区两桥四路第二标段施工造价鉴定意见书》，以及豫宋城造价鉴字（2018）18号补1《通许产业集聚区两桥四路第二标段施工造价鉴定意见书补充意见》，鉴定意见结论为：被鉴定标的物的工程造价为80063175.33元，对其中无争议的66266283.98元，依法应当予以确认。对其中存在争议的13796891.35元，分别为：1.三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元，是否应当计入路盛公司完成的工程量；2．工程竣工延迟验收增加费2840535.8元，是否应当由浙商公司承担；材料差及人工费5344874.42元，是否应当计取。一审法院经审查认为：1.三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元，路盛公司提供了浙商公司将原为一标的该工程切割给新二标路盛公司施工的工作联系单，在ZFSHO03、004、008、014号支付审批表及支付证书中，已将该工程计入二标路盛公司的工程量并已批准付款，故应当认定该三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元是路盛公司完成的工程价款。2.工程竣工延迟验收增加费2840535.8元，路盛公司于2013年1月11日向工程监理和浙商公司提交了工程竣工验收报告和竣工结算文件，2013年1月11日、15日，项目监理和浙商公司分别予以签收，未在合同约定的56天时间内组织验收，也未提出异议，参照合同约定视为2013年1月11日已验收合格。参照合同38.2款约定，按照《建设工程司法解释一》第十四条之规定，应当认定提交竣工验收报告之日2013年1月11日为实际竣工日期。浙商公司直至2014年1月19日，才同意路盛公司撤场。该期间造成路盛公司的损失，浙商公司应当承担赔偿责任。3．材料差及人工费5344874.42元，材差和人工费调整，施工合同约定：人工单价发生涨落的，应按照合同工程发生的人工数量和合同履行期与基准日期人工单价对比的价差的乘积计算调整的人工费；材料差部分，物价涨落超过5％，则超过部分的价格应予以调整。该材料差及人工费5344874.42元，有充分的事实根据和法律依据，是路盛公司应得的工程款，浙商公司应该负支付责任。关于利息问题。根据《建设工程司法解释一》第十七条的规定，只要发包人应当支付工程款，应当支付利息，利息的给付标注有约定的从约定，没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。路盛公司于2013年1月11日向工程监理和浙商公司提交了工程竣工验收报告和竣工结算文件，2013年1月11日、15日，项目监理和浙商公司分别予以签收后，没有按照合同约定的时间予以答复，按照合同约定视为竣工结算已被认可。根据合同约定2013年4月5日应视为工程竣工验收完成日。关于利息鉴定的结果（一）即以2013年4月5日为竣工验收完成日。关于该报告提醒使用报告人注意事项第（二）项，依据合同规定，工程质保金（合同价的5％）不计利息……如果经法院判决质保期期限明确，可以相应减少应付未付工程款的利息。施工合同通用条款第59.1缺陷责任期自实际竣工之日计算。专用条款59.6缺陷责任期的约定为1年。84.2款约定：（1）质量保证金的金额按通用条款的规定，即合同金额的5％；（2）质量保证金不扣留；（3）质量保证金的返还时间为缺陷责任期满56天内支付。据此，质量保证金的金额为合同价款的5％，即（49608538＋10550000）×5％=3007926.9元。工程竣工日为2013年1月11日，缺陷责任期为2013年1月11日至2014年1月11日。质量保证金支付日为2014年3月8日。因报告中，2013年9月3日之前，是按合同价的40％计息，质保金的利息未计算在内，所以应当扣除2013年9月3日至2014年3月8日（共计186天）的质保金的利息，即3007926.9×6.55％÷360×186=101793.26元。浙商公司应当向路盛公司支付利息数额为17076321.98元（17178115.24-101793.26=17076321.98元）。鉴定意见计息的终止日为2019年9月3日，之后的利息应当按照该鉴定意见采用的年利率6.55％计算至工程款付清之日。故浙商公司应当向路盛公司支付工程款37543311.62元，利息17076321.98元（暂计至2019年9月3日，之后的利息按照年利率6.55％计算至本案工程款付清之日止计算）。原告对于利息的诉求超出一审法院认定部分的不予支持。关于路盛公司主张诉讼中支出的财产保全担保费、工程价款鉴定费、利息鉴定费共计737000元应由浙商公司支付的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。浙商公司关于原告主体资格不适格和原告诉求超出其施工范围的答辩意见，与一审法院查明的事实和法律规定不符，不能成立，一审法院不予采信。依照根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十四、十七、十八、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、浙商公司于本判决生效后十日内支付路盛公司工程款37543311.62元及利息（截止2019年9月3日利息为17076321.98元，2019年9月3日之后利息自2019年9月4日起，以37543311.62元为基数，年利率6.55％，计算至工程款付清之日止）；二、浙商公司于本判决生效后十日内支付路盛公司财产保全担保费、工程价款鉴定费、利息鉴定费共计737000元；三、驳回路盛公司对路桥公司的诉讼请求；四、驳回路盛公司其他诉讼请求。案件受理费341891元、财产保全费5000元，共计346891元，由浙商公司承担319898元，路盛公司承担26993元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙商公司提交新证据：证据一：《施工周报》，证明杭州城市建设基础工程有限公司（以下简称杭州城建公司）与路盛公司、路桥公司之间没有关于沥青罩面工程项目切割的协议和约定，3号路5号路摊铺沥青路面是一标计划任务；证据二：《借条》以及一标杭州城建公司与路桥公司的结算单、费用清单、损失费清单；证据三：银行转账凭证，是一标杭州城建公司给路桥公司的支付凭证；第二、三份证据证明一标与路桥公司、路盛公司结算工程款735604元，并分别以借款和银行转款的形式支付给路桥公司、路盛公司。证据四：一标工程鉴定报告摘录，来源于浙商公司起诉通许县政府要求支付回购款的诉讼卷宗，到2020年1月4日，一标工程造价鉴定才完成正式稿，属于新证据，证明沥青罩面的鉴定金额是4888013.72元，由浙商公司与一标结算的事实。一审法院明知沥青罩面是路桥公司、路盛公司与一标之间的切割工程行为，属私下交易，违背政府分标段招标施工的初衷，却抛开合同关系直接将一标合同范围内的三、五号路沥青罩面造价金额支付给路盛公司，违背合同相对性的基本法理。路盛公司质证认为,上述证据不属于新证据，除了鉴定报告之外，都形成于一审开庭之前，延期举证，不同意质证。鉴定报告也不能证明浙商公司的观点，路盛公司与一标施工单位之间不是私自转包，二标合同第三页写明工程是4、6号新建道路和6号桥梁，工作联系单写得很清楚，由浙商公司将3、5号路沥青罩面工程交给路桥公司施工，3、4、8、14号支付证书和计量审批表及其附件，证明浙商公司已经将3、5号路沥青罩面的款项直接支付给了路桥公司，所以证明浙商公司是认可的。切割令是浙商公司下达的，路盛公司只能向浙商公司主张权利，不存在政府向路盛公司结算的问题，政府只能与浙商公司结算，浙商公司一直没有和路盛公司结算，致使审计缺乏必要的基础，是造成本案纠纷的原因。本院对证据分析认为，浙商公司提交的上述证据材料虽然能证明3、5号路沥青罩面工程属于一标工程范围，但是不能否定路盛公司对3、5号路沥青罩面工程进行施工的事实，故上述证据不能作为确定浙商公司与路盛公司权利义务关系的定案依据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合本案当事人的诉辩情况，经征得当事人的同意，归纳本案二审争议焦点为：一审判决认定竣工验收时间是否正确；一审判决认定工程款数额及利息是否正确。（一）关于路盛公司与路桥公司之间的关系问题。路盛公司与路桥公司的关系应当是借用资质关系，理由是：1.2011年4月19日，路盛公司进场施工；2011年6月9日，路盛公司和路桥公司之间签订《内部工程管理合同》；2011年7月15日浙商公司与路桥公司签订《第二合同标段施工合同》《雨污水工程施工合同》。从上述法律行为时间看，路盛公司在《内部工程管理合同》《第二合同标段施工合同》《雨污水工程施工合同》之前已经进场施工，《内部工程管理合同》签订于《第二合同标段施工合同》《雨污水工程施工合同》之前，证明自始履行施工合同权利义务的实际施工人是路盛公司，并非路桥公司承包工程后转包给路盛公司。2.《内部工程管理合同》的合同名称是内部管理合同，并非建设工程施工合同。约定的权利义务内容是由路盛公司施工，路桥公司负责管理和监督，路桥公司收取管理费后将工程款支付给路盛公司，该协议约定的内容与合同的名称一致，符合典型的借用资质挂靠合同的特征。3.在《内部工程管理合同》签订时，路盛公司已经进场施工；在付款工程中，浙商公司将部分工程款直接支付给路盛公司，证明浙商公司知道履行合同的是路盛公司，一审判决认定路盛公司与路桥公司系借用资质关系具有事实依据。根据《建设工程司法解释一》第一条第二项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，故一审判决认定《第二合同标段施工合同》《雨污水工程施工合同》无效适用法律正确。因浙商公司与路盛公司成立了实质性的建设工程施工合同关系，浙商公司认为路桥公司与路盛公司之间系转包关系并应当按照《内部工程管理合同》计算工程价款的理由不能成立。（二）关于竣工验收时间问题。浙商公司认为应当以2014年1月11日为工程竣工验收完成日。根据合同关于竣工验收的约定，发包人收到承包人按照第57.2款规定提交的竣工验收申请报告后，应通知监理工程师及时核查合同工程是否具备竣工验收条件。监理工程师核查合同工程尚未具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的14天内通知承包人，指出在颁发接收证书前承包人应进一步完成的工作内容。承包人完成监理工程师通知的全部工作内容后，应再次提交竣工验收申请报告，直至监理工程师同意为止。监理工程师核查合同工程已经具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内书面提请发包人组织合同工程验收。经监理工程师按照58.2款规定核查合同工程已具备竣工验收条件的，发包人应在收到监理工程师书面提请后的28天内按照国家或行业、省的工程质量验收标准和施工设计图纸完成合同工程验收，并在验收后28日内予以确认或提出修改意见。发包人未按照58.3款规定完成合同工程验收，或验收后56天内未予确认也未提出修改意见，视为承包人提交的竣工验收申请报告已被认可。本案中，2013年1月11日，路盛公司提交工程竣工验收报告，监理单位重庆市佳兴建设监理有限公司王高界在《竣工验收报告审批表》上签字确认：“同意提交验收”。发包人浙商公司在接到竣工验收申请后，没有按时组织验收，按照合同约定，应当视为路盛公司提交的竣工验收申请报告已被认可，一审判决依据合同约定认定2013年4月5日视为工程竣工验收之日依据充分。（三）关于应付工程款时间问题。虽然双方在合同中约定了下余工程款支付时间是在政府审计之后，但是付款所附条件是一个法律行为，如果浙商公司或者政府不履行这一行为，就会导致工程款无限期拖延，因此应当确认一个合理期限。如上所述，2013年4月5日应视为工程竣工验收完成之日，根据合同约定，工程验收合格后，造价工程师应在收到承包人按照82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，造价工程师不核实结算文件或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可，因此28天后的2013年5月3日视为承包人提交的竣工结算文件已被认可，可以进行下一步的政府审计，依据《河南省政府投资建设项目审计条例》，审计机关对政府投资建设项目实施审计，应当在审计实施日起三个月内按照法定职权和程序出具审计报告。特殊情况确需延长，可以适当延长审计期限，但不得超过一个月。依据以上规定，一审判决确认的审计期限为4个月，即确认2013年9月3日为竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料且经通许县人民政府审计完成之日公平合理。浙商公司认为没有完成审计的原因在路盛公司、路桥公司，但是浙商公司提交的证据不能达到证明标准。浙商公司认为应当以司法鉴定意见作出之日作为审计完成之日，但是工程造价司法鉴定确认的是工程款数额，应支付工程款的时间节点应当根据合同约定和法律规定确定，故浙商公司认为应当从鉴定结论生效之日开始计付工程款的理由不能成立。（四）关于工程款的数额问题。1.关于工程竣工延期验收增加费，路盛公司于2013年1月11日向工程监理和浙商公司提交竣工验收报告，浙商公司直至2014年1月19日才同意路盛公司撤场，该期间造成的损失应当赔偿。2.关于材料调差问题，双方合同约定：合同履行期间，出现工程造价管理机构发布的人工、材料、工程设备和施工设备台班单价或涨落超过合同工程基准日期相应单价或价格，且符合第76.2款规定时间的，合同双方当事人应当调整合同价款。可见，材料调差应当依据“合同履行期间”实际发生的价格涨落进行，鉴定意见按照合同履行期间的价格信息进行调差符合合同约定，浙商公司认为应当按照合同约定的施工日期进行调差的理由不能成立。3.关于施工期间的临时征地费，是在施工过程中实际发生的征地费用，有浙商公司的文件为证，一审判决计取该部分费用并无不当。4.三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元，路盛公司提供的《工作联系单》证明浙商公司将原为一标的该工程切割给新二标路盛公司施工，在ZFSH003、004、008、014号支付审批表及支付证书中，已将该工程计入二标路盛公司的工程量并已批准付款，故一审判决认定该三、五号路沥青罩面（一标）5611481.13元是路盛公司完成的工程价款并无不当。一标审计结果是行政核算的结论，本案是解决民事主体之间的权利义务内容，通许县审计局是否将三、五号路沥青罩面费用计入一标审计工程量并不影响本案法律关系的认定。5.关于六号路清淤费，根据鉴定意见，该费用属于鉴定意见中无争议部分的价款，系鉴定机构按照签证单计算，有监理单位签字，故浙商公司认为六号路清淤费应当扣除的理由不能成立。6.关于部分费用过高的问题，鉴定机构根据合同履行期间的信息价计取工程款符合合同约定，浙商公司认为鉴定意见中造价偏高的理由不能成立。（五）关于工程款的利息问题。1.关于20%工程款是否应当计取利息的问题。涉案工程《工程款支付申请书》《工程款支付审核表》《工程款支付证书》是证权性凭证，而非设权性凭证，不产生新的权利义务内容，仅是记载了申请支付工程款以及审批付款的事实，不能体现变更合同约定的意思表示，并非是当事人对工程款利息计算方法的变更，所以对于工程款利息的计算应当参照合同约定，浙商公司认为不应当计付20%工程款利息的理由不能成立。2.关于80万元借款的利息问题，该借款注明为第二标段绿化专项资金，属于工程款的范畴，并非单纯的民间借贷。该借款发生在2013年11月7日，借条中约定“该款项从应付合同内25%工程款扣除”，实质是提前支付的工程款款，利息应当计算到扣除之日。根据合同约定，在竣工验收结算完成并提交全套工程验收合格资料后，经通许县人民政府审计完成之日起30日内再支付至结算总价的55％，2013年9月3日后30日是2013年10月3日，浙商公司应当支付结算款的55%，根据审计意见，截至该日浙商公司实际支付工程38929008.71元，尚欠工程款数额远大于80万元，说明浙商公司还欠付上一期的进度款未支付，故80万作为提前支付进度款的期限利益丧失了基础，如路盛公司再向浙商公司支付80万元的利息将造成权利义务失衡，浙商公司请求扣除80万元利息的理由不能成立。（六）关于2%管理费的问题，路盛公司与路桥公司系挂靠关系，2%的管理费是路盛公司与路桥公司之间的约定。路盛公司系建设工程施工合同的实际履行者，得参照合同约定请求支付工程价款。本案确定的浙商公司应付工程价款，系依据司法鉴定意见确定的工程价值，浙商公司请求扣除2%管理的理由不能成立。综上所述，浙商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费341891元，由河南浙商城建投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年六月二十三日法官助理苗振林书记员孙萍