宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终906号 上诉人（原审被告）：刘某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：徐某1，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：徐某2，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审原告）：何某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人徐某2、徐某1、刘某因与被上诉人何某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初16848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐某2、徐某1、刘某上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院(2019)宁0104民初16848号借款利息的判决。2.依法撤销银川市兴庆区人民法院(2019)宁0104民初16848号担保人徐某2和非借款使用人徐某1承担连带清偿责任的判决。3.本案一审诉讼费用、财产保全申请费及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误,运用法律不当,导致判决错误。(一)上诉人刘某与被上诉人的借贷关系并非是自然人之间的借贷关系,原审法院没有审理查明客观事实与法律事实的关系。1.上诉人刘某系宁夏民依科技有限公司的法定代表人。被上诉人在起诉状中向原审法院提供的上诉人身份载明系宁夏民依科技有限公司总经理;上诉人与被上诉人签订的《借款合同》第二条:借款用途中约定“是用于归还农行贷款”;上诉人与宁夏银行科技支行签订的《借款合同》和与中国农业银行贺兰县支行签订的《借款合同》均载明是用于公司经营周转既垫付工程款。上诉人既公司法定代表人以个人名义与被上诉人所签订的《借款合同》且有证据证明借款用于公司合法经营,实际受益人为公司,公司承担着偿债责任,故理应认定借款的事实为公司借款。2.被上诉人系“职业放贷公司”委托指派的职业放贷工作人员。上诉人向原审法院提交的并经原审法院予以采信的一组证据,能够证明被上诉人是“职业放贷公司”委托指派的职业放贷工作人员。上诉人与被上诉人所签订的《借款合同》和《还款协议》等,本质上是两个公司之间签订的合同,原审法院对被上诉人的真实法律关系和实际权利与名义权利人的关系认定不清,故被上诉人不具有债权人主体资格。3.被上诉人未在《借款合同》上签字或盖章,本合同应属无效。上诉人与被上诉人签订的《借款合同》第七条:合同效率约定“本合同自借贷双方签字或盖章之日起生效”。根据最高人民法院关于审理企业间借贷合同纠纷《规定》第十条:除自然人外,当事人主张民间借贷合同成立时生效的,人民法院应予支持。4.本案是“职业放贷公司”的职业放贷行为,职业放贷行为不应得到法律支持，违法放贷行为的利息部分应当无效。“职业放贷公司”的一般放贷操作程序是由公司出资操作放贷,不走公司帐，并以个人名义运作放款。被上诉人所属“职业放贷公司”没有经过银监会批准,实属非法经营放贷,其放贷资金来源是一部分“职业放贷公司”股东出资和非法资集,一部分是从银行贷款,这种来源的资金用于放贷属于非法放贷,故借款利息不应计算。(二)上诉人徐某1不是实际借款人,不应承担连带偿债责任。本案的借款是用于偿还农行的借款转贷，向农行借款的用途是用于公司的经营周转,借款的实际受益人为公司,上诉人与本案的借款不具有真实法律关系和实际权利,而且没有证据证明和事实依据支持上诉人徐某1与上诉人刘某共同使用该笔借款,故上诉人不应承担连带责任。(三)上诉人徐某2的担保责任已超过保证期限。1.上诉人与被上诉人签订的《抵押合同》第十六条合同效力第3款约定:“本合同自各方签字或者盖章之日起生效”。该《抵押合同》尾页中的抵押权人(签章)处空白,被上诉人没有在《抵押合同》上签字或者盖章,故依法应属无效合同。2.上诉人刘某与被上诉人签订的《借款合同》第三条借款期限约定“借款期限为30天”。而后签订的《借据》约定的“借款期限为10天”。既对借款期限进行变更。对于《借款合同》变更事项,上诉人不知情,直到原审法院庭审时才发现《借款合同》变更了。依据《担保法》规定:“债权人与债务人协议变更主合同,应当取得担保人书面同意,未经担保人书面同意的,担保人不再承担担保责任”。故应当依法予以解除上诉人的担保责任。3.上诉人与被上诉人签订的《抵押合同》第二条抵押物(抵押物清单)载明:“抵押物为营业房”。根据《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押登记之日起生效”。本案所涉房产抵押未办理抵押物登记手续,故违反《担保法》规定,应进行抵押登记而未依法在房产管理部门办理房产抵押登记手续的抵押合同应属无效。4.上诉人与被上诉人所签订的《抵押合同》和后签订的《还款协议》是主合同与从合同的关系,《还款协议》约定的担保人的法律责任依附于主合同既《抵押合同》的法律责任,故上诉人与被上诉人签订的《还款协议》具有从属性担保,主合同无效,则还款协议约定的承担连带责任保证担保无效。5.根据原审法院认定的事实:“被上诉人于2019年1月3日申请诉前财产保全,2019年3月7日,签订还款协议约定担保期限为自原主合同到期之日起两年,本协议签订后撤诉”。既担保期限为2017年9月14日至2019年9月14日,诉前财产保全后提起诉讼已于2019年3月7日撤诉。根据相关法律规定:“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提出诉讼或者申请仲裁的,将依法解除保全”。故本诉已撤销,附诉诉前保全自然也撤销,担保期限已过,担保责任失去法律效力。但原审法院以诉前保全及诉讼为依据判决上诉人承担担保责任实属判决不公。二、原审法院不以认定的事实为依据和判决错误论证及认定免除了被上诉人的举证义务。(一)原审法院对上诉人提供的相关证据予以采信,却不以采信的证据为判案的依据,而是采信被上诉人否认是“职业放贷公司”的职业放贷工作人员辩解,不以事实证据作为判案的理由,并免除了被上诉人的举证义务。(二)借款人有合理异议,借款合同存在签字或盖章空白异常,原审法院应要求而未要求借条持有人确系实际出借人进行证明,举证。(三)原审法院在本案审理时,未对出借人的资金来源进行审查,仅凭以出借人的银行账号支付了款项,就认定为其自有资金,而未以法律事实作为判决的基础。综上所述,原审法院认定事实错误,适用法律不当,不以认定的事实为依据,免除被上诉人的举证义务等。从而导致判决错误,明显违反法律公平公正原则。为正确运用法律,依法维护法律的尊严,维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判。 被上诉人何某辩称，上诉人所说不是事实，当时的钱就是借给刘某还农业银行的个人贷款，徐某2是作为抵押人，签订了抵押合同，徐某1作为刘某的配偶也在借款合同上签字了。当时借款合同和借据中均约定利息，上诉人也在上面签字认可，所以应当承担借款利息；上诉人申请撤销徐某2和徐某1的连带责任不成立，后期三上诉人又重新给被上诉人签订了还款协议书，但三人均未履行，所以徐某2和徐某1是要承担借款的连带责任的。诉讼费和保全费被上诉人不承担，应该由三上诉人承担。 何某向一审法院起诉请求：1.判令被告刘某、徐某1共同偿还原告借款本金375000元，并按月息20‰向原告支付375000元借款本金自2017年8月15日至债务全部清偿日的利息；2.判令被告徐某2对被告刘某、徐某1的前述借款本息承担连带清偿责任；3.判令三被告向原告支付2019年1月诉讼时原告垫付的保全担保费、保全费和诉讼费共计8686元；4.本案诉讼费、保全费和保全担保费（保险公司收取）及诉讼过程中所产生的其他费用均由三被告负担。 一审法院认定事实：2017年8月15日，被告刘某、徐某1签订借款合同约定向原告借款375000元用于其归还在中国农业银行贺兰县支行的到期贷款，月息3%，借款期限为30天，出借人因实现债权产生的诉讼费、财产保全费等所有费用均由借款人承担。该借款合同第一页中的出借人信息为何某，尾页中的出借人（签章）处空白。同日，被告徐某2签订抵押合同约定被告徐某2以其名下位于贺兰县某某小区某某号房屋为上述借款提供抵押担保，抵押权人为何某。同日，原告通过尾号2336的宁夏银行账号将375000元借款本金转账支付至被告刘某尾号***1的中国农业银行账户，被告刘某、徐某1出具借到何某375000元借款的借据及收条。2019年1月3日，一审法院根据申请人何某的诉前财产保全申请作出（2019）宁0104财保4号民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押被申请人刘某、徐某2名下价值501250元财产，由中国大地财产保险股份有限公司宁夏分公司出具保函提供担保，申请人何某支付案件申请费3026元。2019年3月7日，三被告与原告签订还款协议约定被告刘某、徐某1同意在2019年9月30日前还清欠原告的2017年8月15日的借款本金375000元，按月息20‰承担自2017年8月15日起至债务全部清偿日止的利息，并承担因原告起诉所产生的保全担保费、保全费和诉讼费共计8686元，被告徐某2同意为上述还款事项承担连带责任保证担保，担保期限为自原主合同到期之日起两年，原告同意在本协议签订后撤诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告刘某、徐某1辩称双方所签订的借款合同、还款协议本质上是专业放贷公司的法人和被告公司的法人签订的合同，但原告对此予以否认；被告刘某、徐某1辩称原告仅仅依据借据、收据等债权凭证提起诉讼,不能推定借条持有人就是出借人，但原告提交的银行转款凭证证实原告于2017年8月15日通过尾号***2的宁夏银行账号将375000元借款本金转账支付至被告刘某尾号***1的中国农业银行账户，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，双方的借款合同已生效，原告成为了该笔债务的合法债权人，故对被告刘某、徐某1的相应辩解意见不予采纳。被告刘某、徐某1应按照借款合同、还款协议的约定向原告支付375000元借款本金，按月息20‰向原告支付375000元借款本金自2017年8月15日至判决确定的还款之日的利息，并承担原告因2019年1月份起诉所产生的保全担保费、保全费和诉讼费共计8686元。 被告徐某2辩称抵押合同、还款协议不是其真实意思的表达，担保合同是主合同的从合同,因借款合同无效担保合同也无效，但未提交证据予以证实不予采纳。原告未提交本次保全担保费（保险公司收取）及诉讼过程中所产生的其他费用已发生的证据，且保全担保并非维权所必需支出的费用，对原告的该项诉请不予支持。被告徐某2辩称担保期限已过，但2017年8月15日的借款合同约定的借款期限为30天，借款期限届满之日为2017年9月14日，还款协议约定的担保期限为自原主合同到期之日起两年，也即担保期限为2017年9月14日至2019年9月14日，但原告已于2019年1月3日通过申请诉前财产保全后提起诉讼的方式要求被告徐某2承担担保责任，未超出上述担保期限，被告徐某2的相应辩解意见不成立不予采纳，故被告徐某2应对被告刘某、徐某1的上述还款义务向原告承担连带清偿责任，且在承担连带清偿责任后，有权向被告刘某、徐某1追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘某、徐某1于判决生效之日起五日内偿还原告何某借款本金375000元，按月息20‰向原告何某支付375000元借款本金自2017年8月15日至判决确定的还款之日的利息，并承担原告何某因2019年1月份起诉所产生的保全担保费、保全费和诉讼费共计8686元；二、被告徐某2对被告刘某、徐某1的上述还款义务向原告何某承担连带清偿责任；且在承担连带清偿责任后，有权向被告刘某、徐某1追偿；三、驳回原告何某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9622元，已减半收取4811元，财产保全申请费3431元，合计8242元，均由被告刘某、徐某1、徐某2负担。 二审期间，上诉人出示：证据一、照片打印件一张、微信定位截屏图一张，证实2017年4月份，上诉人刘某的公司（宁夏民依科技有限公司）遇到资金周转困难，刘某跟被上诉人所在的公司（无具体的公司名称）借款200万的事实；证据二、2019年11月14日刘某和何某的电话录音，证明本案涉案借款是小额公司向上诉人刘某公司（宁夏民依科技有限公司）的借款，不是个人向个人的借款。 经质证，被上诉人对上诉人出示的证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，被上诉人没有参与任何公司，被上诉人也没有公司，上诉人一直说被上诉人有公司，但一直说不出公司名称，且2017年4月份借款200万与本案无关。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可，因为被上诉人跟上诉人刘某认识很久了，因为私交被上诉人才借给他的钱，后面被上诉人打电话说钱是公司的，是被上诉人撒谎了，因为抹不开面子说是被上诉人的钱，不好追讨，所以说是公司的钱。 经审查，上诉人出示的照片、微信定位截屏图，被上诉人对其三性及证明目的均不认可，因上述证据均系打印件，该照片中能够看到商店、面包店、餐厅、游泳馆等，并不能看出有上诉人所说的公司，且本案审理的为2017年8月15日的一笔借款，现有证据不能证实上诉人所述的2017年4月的借款与本案有关联，故本院对上述证据不作确认。上诉人出示的刘某和何某的电话录音，被上诉人对该证据的证明目的不予认定，本院对该证据不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人提出被上诉人所在公司系职业放贷公司，本案系公司向公司之间的借款，借款用于上诉人刘某的公司，上诉人不应向被上诉人支付利息，上诉人徐某1不应承担还款责任的上诉理由。经审查，上诉人所述被上诉人所在公司系职业放贷公司，本案系公司向公司之间的借款的意见，被上诉人不予认可，上诉人亦无有效证据予以证实。而本案的《借款合同》、借据、收条，能够证实本案的借款出借人为被上诉人何某，借款人为上诉人刘某、徐某1。个人存款明细证实2017年8月15日被上诉人何某的个人银行账户向上诉人刘某的个人银行账户转款375000元的事实，至于借款人刘某、徐某1收到借款后，将借款用于公司还是个人，是借款人刘某、徐某1对资金的支配权利，故一审判决上诉人刘某、徐某1向被上诉人偿还借款375000元本金及利息并无不当。 上诉人徐某2称借据对借款合同的借款期限进行了变更，未经上诉人徐某2的书面同意，且本案担保期限已过，上诉人徐某2不应承担担保责任的上诉理由。经审查，虽2017年8月15日的《借款合同》约定的借款期限为30天，2017年8月15日的借据约定的借款期限为10天，但2019年3月7日还款协议中明确约定担保期限为自原主合同到期之日起两年，该还款协议应视为上诉人徐某2对担保期限的确认。如借款期限为30天，届满之日为2017年9月14日，还款协议约定的担保期限为自原主合同到期之日起两年，担保期限为2017年9月14日至2019年9月14日，被上诉人已于2019年1月3日通过申请诉前财产保全后提起诉讼的方式要求徐某2承担担保责任，未超出上述担保期限。如借款期限为借据中约定的10天，借款期限届满之日为2017年8月24日，还款协议约定的担保期限为自原主合同到期之日起两年，担保期限为2017年8月24日至2019年8月24日，被上诉人于2019年1月3日通过申请诉前财产保全后提起诉讼的方式要求徐某2承担担保责任，亦未超出上述担保期限，故无论本案的借款期限为30天还是10天，均未超过还款协议中约定的担保期限为自原主合同到期之日起两年，且上诉人对《抵押合同》中抵押人处徐某2的签名、《还款协议》上丙方（担保人）处徐某2的签名的真实性无异议，故一审判决上诉人徐某2承担连带清偿责任并无不当。上诉人刘某、徐某1、徐某2的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9622元，由上诉人徐某2、徐某1、刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月四日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。