重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0109民初8478号 原告：重庆品源观光旅游有限公司，住所地重庆市北碚区天生路**,统一社会信用代码915001090577840100。 法定代表人：王小勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁益敏，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕茂静，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：胡力，男，汉族，1969年1月26日出生，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：杨亚屏，重庆禾子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐双双，重庆禾子律师事务所律师。 第三人：陈懿琳，女，1973年7月1日出生，住重庆市云阳县。 原告重庆品源观光旅游有限公司(以下简称品源公司)与被告胡力、第三人陈懿琳劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理后，依法适用简易程序审理公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吕茂静，被告胡力及其委托诉讼代理人徐双双，第三人陈懿琳到庭参加诉讼。本案审理过程中，因本案相关事实的认定及处理需以其他相关案件的审理结果为依据，故本院依法中止本案诉讼。中止情形消除后，本院依法恢复审理。另，当事人申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告品源公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不向被告支付法定节假日加班工资5300.04元、休息日加班工资17766.82元、解除劳动合同的经济补偿金14712元、失业保险待遇损失6912元，合计44690.86元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原被告在寒暑假期间不成立用工关系。原被告在寒暑假期间并未签订劳动合同，被告在寒暑假期间也并未向原告提供劳动，原告也未对其进行管理，故双方之间不存在劳动关系，被告的工作年限不应当连续计算。二、原告不应另行支付被告加班工资。1.驾驶、运输属于特殊行业，按行业特点，应实行不定时工作制，不应当按照标准工作制计算加班工资。2.所有校园观光车驾驶员的月工资标准均为1500元/月，被告在工种及工作内容等与其他驾驶员同一的情况下，依法应按同工同酬的标准执行，即被告的月工资亦为1500元/月。原告在每月结算费用时，已向被告支付超出法定工作时间工作的费用，不应再向被告支付。3.按常理，不存在除寒暑假放假外每天上班的可能性，仲裁委员会以被告工资在有法定节假日的月份并不高于其他月份工资而判定原告未支付被告加班工资实属不当。三、原、被告签订劳动合同时，被告要求原告将应由原告缴纳的社会保险费用以补贴形式在发放工资时发放给被告。原告无法为被告办理参保手续，故未缴纳社会保险费用的过错在于被告。原被告每次所签订劳动合同的期限不超过五个月，即使被告未阻碍原告为其购买社会保险，被告顺利参保，被告也无法达到领取失业保险金的条件，且被告分别于2018年6月3日、2019年3月27日向原告主动提出离职的情形均不满足领取失业保险金的条件。四、原告不应向被告支付经济补偿金。原告已如期、如数、超额支付了被告相应费用。而未及时参加社会保险的过错也在于被告，被告在原告无过错情形下，在2018年3月1日至2018年7月31日及2019年2月21日至2019年7月15日合同期间，单方提出解除劳动合同，故被告依法不能获取该两段劳动合同期间的经济补偿金。五、原被告在2018年3月前所成立劳动关系中，所存在劳动争议事项已过仲裁时效。综上，原告认为原告仲裁裁决错误，缺乏事实及法律依据，为维护法律的公正性、原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 被告胡力辩称，驳回原告所有诉讼请求，认可仲裁裁决。 第三人陈懿琳述称，一、2019年2月21日前，被告在原告处的工作年限不能连续计算。二、2018年3月前的劳动争议事项已过仲裁时效，不在本次审理范围内。三、公司实行两班制，公司规定的上班时间是根据重庆工商大学教学作息时间表指定的，上午上班时间为7:00-14:30，下午班为14:30-22:30，中途休息用餐时间为45分钟。四、被告已经认可且表明收到了所有工资及其他费用，原告已经足额支付了被告在各份劳动合同期内的所有财务款项。五、被告不应向原告支付经济补偿和失业待遇。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告成立于2012年12月11日，经营范围包含校园旅游观光服务等。第三人系原告的股东之一，在公司担任监事，也是原告在重庆工商大学的具体管理人。被告是城镇居民。被告于2015年9月8日到原告处上班，上班地点为重庆工商大学，从事驾驶学校观光车工作。原告与被告签订了期限分别为2018年3月1日至2018年7月31日、2018年9月1日至2019年1月15日、2019年2月21日至7月15日的劳动合同。其中，2018年9月1日的劳动合同约定基本工资为1500元/月，法定工作日之外加班按国家规定执行，其它两份合同并未明确约定基本工资金额。被告在签署上述合同时，同时向原告签署了《放弃缴纳社保申请书》。该申请书载明：因本人自身原因，不同意在公司缴纳社保，特请求公司以补贴形式将应为本人缴纳的社会保险费用在发放工资时发放给本人，即视为公司已经履行了为本人乙方缴纳社会保险的义务，本人保证不再向公司提出任何与社保有关的请求。……。因公司未为本人缴纳社会保险引起的一切相关责任（工伤事故、医疗、养老等）均由本人承担。 原、被告均确认被告的上班时段与重庆工商大学的校历表中的时间段一致，被告在重庆工商大学放寒暑假期间不上班，其工作实行轮班制，一周上早班，一周上下午班。重庆工商大学的校历表（包含学生报到注册、补考，正式行课周数等）如下：                                                  第一学期                       第二学期                               2014-2015学年                       2014.9.11-2015.1.25                       2015.3.5-2015.8.1                               2015-2016学年                       2015.9.7-2016.1.17                       2016.2.22-2016.7.31                               2016-2017学年                       2016.9.6-2017.1.15                       2017.2.20-2017.7.30                               2017-2018学年                       2017.9.1-2018.1.21                       2018.3.2-2018.7.22                               2018-2019学年                       2018.9.1-2019.1.20                       2019.2.22-2019.7.14                被告的工资除2019年3月份（2019年4月22日发放）由原告直接发放外，其他工资由第三人通过银行转账方式支付，当月工资次月发放。被告在原告单位实际上班至2019年3月17日。2019年3月27日，被告向原告提交《辞职书》及《解除劳动关系通知书》，以原告未依法为其缴纳社会保险、拖欠工资（未足额支付寒暑假工资、未支付平时加班工资、未支付节假日加班工资）为由提出解除劳动关系。原告于2019年4月2日作出《关于胡力解除劳动关系的回函》，称双方于2019年2月21日建立劳动关系，并应被告的要求将应由原告承担的社会保险费用以补贴的形式发放给被告。现同意解除劳动关系，并要求被告于2019年4月10日前完成工作交接等事宜。 2019年4月15日，被告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判令品源公司支付其：1.解除劳动关系的经济补偿金14712元；2.失业保险损失15522元；3.2016年1月至2月、2016年7月至8月、2017年1月至2月、2017年7月至8月、2018年1月至2月、2018年7月至8月、2019年1月至3月的工资差额48970元；4.法定节假日加班工资14712元；5.法定休息日加班工资89287元；6.风险金3000元。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认定品源公司应支付胡力2017年至2019年的法定节假日加班工资5300.04元、休息日加班工资17766.82元，解除劳动合同的经济补偿金14712元，失业保险待遇损失6912元。2019年7月10日，该仲裁委员会作出碚劳人仲案字[2019]第579号仲裁裁决：一、品源公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付胡力2017年至2019年的法定节假日加班工资、休息日加班工资、解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失共计44690.86元；二、驳回胡力其他申请请求。 另查明，本院在审理李明芳与原告之间的劳动争议纠纷一案中，李明芳与原告各自申请了证人出庭作证。关于寒暑假是否发放补贴的问题，李明芳申请的证人张启来和张宪均陈述寒暑假原告要给员工发放补贴，而原告申请的证人曹纪良、周鹏、张春明均陈述寒暑假没有补贴。 对于双方争议的事实，原、被告分别举证陈述如下： 一、原告是否在寒暑假期间向被告发放生活补助费 原告陈述：寒暑假期间，被告并不上班，原告也从未向被告发放补贴。被告陈述：寒暑假补贴1000元一般是在下一学期开学后的第一、二个月发放的。被告为证明其主张，还举示了2019年3月16日，第三人在工商大学观光车工作群中的聊天记录。该聊天记录记载：“各位师傅大家好：因为学校财务于2018年12月底关账核算到2019年3月11日才开账。我司的营业款收入要下个星期才能结到账上，所以大家2月的工资及寒假生活补助也要下个星期才能发给大家。谢谢大家理解。陈懿琳2019年3月16日。”在仲裁庭审中，第三人对该聊天记录的真实性无异议，并陈述因为现在招工不好，所以招聘进来的员工都会给相应的补助。在本案审理过程中，第三人进一步陈述：微信内容中的“寒假生活补助”应为“寒假后生活补助”，因2019年面临招工难的情况，为保证学校正常运行，公司发给司机的寒假后生活补助。关于部分学期开学后第三人向被告转账支付的1000元的性质，原告陈述是“招工补贴”，但第三人在仲裁及本案庭审中有多种陈述，“不知道是什么钱”、“招工补贴”、“预支的借款”、“预支的工资”。 二、被告平时的上班时间 第三人陈述：被告的工作是轮班制，一周早班、一周晚班。早班是7：00-14:30，晚班是14:30-22:30,周末有时有加班，但不是每天上班。被告陈述：是一周早班、一周晚班，早班是7:00-12:00，晚班是12:00-22：30，每天上班。 三、关于工资组成，原告是否已经向被告支付了加班工资 原告陈述：原告发放给被告的工资组成为基本工资、社保补贴及其他补贴事项（不固定）、加班工资（周末存在加班的情况），2019年前，被告每月基本工资1500元，2019年后每月基本工资1800元。被告陈述：工资组成不清楚，公司只是告知每天工资100元。2018年9月前每月固定工资3000元，2018年9月开始为3500元，寒暑假期间有生活补贴1000元，如果被告请假就会扣除当天的工资。经本院组织，原、被告及第三人对工资发放情况进行了核实。被告将第三人及被告向其发放的款项金额及性质进行了明确。第三人对打款的事实认可，但对被告明细中注明的款项性质不认可，第三人发给被告的款项都是工资、加班工资、社保补贴，不存在寒暑假补助，因为金额是整个学期拉通计算的，故无法指出哪笔钱是哪个月的支出。如果一学期的钱没有算清楚，被告是不可能在下学期再到原告处应聘上班的。原告对第三人的陈述无异议，并补充陈述:根据第三人的打卡详情，原告并不是只有在寒暑假过后的一个月单独发放1000元或者其他单列金额。原告从未发放过寒暑假补贴费用。2019年2、3月份的工资、加班工资及补贴费用均已通过公司账户支付完毕。 本院认为，本案当事人主要争议在于：一、原告是否向被告发放了寒暑假生活补助费，双方劳动关系是否存在中断；二、原告是否应当向被告支付法定节假日及休息日加班工资；三、原告是否应当支付被告解除劳动合同的经济补偿及失业保险待遇损失。对此上述争议，本院评析如下： 一、原告是否向被告发放了寒暑假生活补助费，双方劳动关系是否存在中断 关于寒暑假生活补助费问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定；“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据上述规定，本院认为，关于劳动者的入职时间、考勤情况、劳动报酬发放情况的相关证据属于用人单位掌握管理，劳动者与用人单位因上述事项发生争议时，应由用人单位提供相应证据。本案中，寒暑假生活补贴应属于工资组成的一部分，原告否认发放过寒暑假生活补贴，但并未举示相应的工资表加以佐证。相反，第三人于2019年3月16日在微信中明确表示“2月的工资及寒假生活补助也要下个星期才能发给大家”，说明原告确实有发放寒假生活补助的意思，而第三人也确实于2019年3月25日向被告发放了1867.20元，结合被告2月份的实际上班天数（2月22日开始上班），被告陈述该1867.20元为2月的工资和1000元的寒假生活补助较为合理。综上，本院认定，原告在寒暑假期间是向被告发放了生活补助费。 关于双方劳动关系是否存在中断情况。虽然原、被告之间签订了多份合同，且被告在寒暑假期间并未实际提供劳动，但被告未在寒暑假期间提供劳动与原告在学校经营的业务相关，并非是被告不愿意提供劳动，原告亦未在寒暑假期间向被告出具过终止劳动合同的相关手续，相反还向被告发放了生活补助费，说明双方在寒暑假期间并无终止劳动关系的意思表示。原告通过与被告签订多份合同来否定双方劳动关系的延续性，属于故意规避法律规定，不正当免除自身义务，不应予以支持和鼓励。综上，本院认定原、被告的劳动关系自2015年9月8日起至2019年3月止，中间没有中断。 二、原告是否应当向被告支付法定节假日及休息日加班工资 原、被告均陈述存在加班的情况，双方争议在于是否足额支付了加班工资。关于休息日加班工资。首先，被告主张其工作期间所有周末加班工资从未发放，结合其工作岗位、工资水平及劳动合同约定，该主张并无充分理由。其次，原、被告均陈述被告存在加班情况，原告诉称已经足额支付了周末加班工资。被告陈述的其工资根据上班天数计发，如果没有上班就会扣除当天的工资，结合被告上班期间从未向原告反馈或追索工资未足额发放的事实，原告主张被告每月领取的工资已包含了周末加班工资，不违反双方合同约定及法律规定，原告主张不应重复支付周末加班工资的理由成立。 关于节假日加班工资。结合重庆工商大学的校历表，本院认定被告2017年至2018年，2019年的法定节假日的加班情况如下：2017年至2018年期间，法定节假日加班天数为16天。2019年法定节假日加班天数为1天。 上文中，本院已经认定原告每月支付给被告的工资包含了周末加班工资，且被告也陈述工资在2018年9月之前是3000元/月，2018年9月之后是3500元/月，结合原告对被告基本工资的陈述，以及相关案件中对法定节假日加班工资标准的认定，本院认定双方是按照基本工资作为加班工资的计算基数，2017年至2018年的基本工资为1500元/月，2019年后的基本工资为1800元/月。原告应当按照上述日工资标准补发被告法定节假日的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”综上，被告应补发原告2017年至2019年3月的法定假日工资：1500元/月÷21.75天/月×16天×200%+1800元/月÷21.75天/月×1天×200%=2372.41元。 三、原告是否应当支付被告经济补偿及失业保险待遇损失 原告未为被告参加社会保险，未足额支付被告法定节假日加班工资，被告以此为由于2019年3月27日向原告提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故本院认定双方劳动关系于原告收到该通知书之日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告应支付被告经济补偿。被告于2015年9月8日入职，双方于2019年3月27日解除劳动关系，则被告的工作年限已满三年半不足四年。被告陈述的其工资在2018年9月前为3000元/月，之后为3500元/月，该陈述与原告向其发放的工资金额大致吻合，再结合被告工作时间与学校的校历表一致及寒暑假未实际上班的工作特点，故本院认为3000元/月和3500元/月来折算被告离职前12个月的平均工资较为合理即（3000元/月×5个月+3500元/月×7个月）÷12个月=3291.67元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付被告经济补偿3291.67元/月×4个月=13166.68元。 《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”原告未足额支付被告加班工资，被告据此与原告解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形。被告2015年9月入职，2019年3月解除劳动关系，劳动关系存续时间已满3年不足4年，根据《重庆市失业保险条例》第二十三条、二十四条的规定，被告可按月享受9个月的失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，原告未为被告参加失业保险，应依照可享受失业金的120%予以赔偿。被告认可重庆市仲裁委员会认定的原告应支付其失业保险待遇损失6912元（1440元/月×4个月×120%），是其对自身权利的处分，本院予以支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告重庆品源观光旅游有限公司应于本判决生效之日起10日内支付被告胡力2017年至2019年的法定节假日加班资2372.41元、解除劳动关系经济补偿13166.68元、失业保险待遇损失6912元，以上共计22451.09元； 二、驳回原告重庆品源观光旅游有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆品源观光旅游有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  王建金 二〇二〇年六月三十日 书记员  阙 锐