湖南省湘潭市雨湖区人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0302行初59号原告：湖南德寿养老产业有限公司，住所地湖南省湘潭市湘潭县杨嘉桥镇王家山煤矿。统一社会信用代码：91430321MA4Q0RBM1D。法定代表人：王立红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢健乐，湘潭市岳塘区九华法律服务所法律工作者。被告：湘潭县市场监督管理局，住所地湘潭县易俗河镇金雀西路。统一社会信用代码：11430321MB0Q53536H。法定代表人：张国富，系该局局长。出庭负责人：王大洪，湘潭县市场监督管理局副局长。委托诉讼代理人：李伟，湘潭县市场监督管理局河口监管所所长。委托诉讼代理人：刘炼超，湖南碧泉律师事务所律师。原告湖南德寿养老产业有限公司不服被告湘潭县市场监督管理局作出的行政处罚，于2020年4月16日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2020年4月20日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。被告湘潭县市场监督管理局在法定期限内向本院提交了答辩状及证据。本院依法组成由审判员陈放明担任审判长、人民陪审员周炎兵、张意希参加的合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理，书记员唐璧担任记录。原告湖南德寿养老产业有限公司的委托诉讼代理人谢健乐，被告湘潭县市场监督管理局的出庭负责人王大洪及委托诉讼代理人李伟、刘炼超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年11月13日，被告以原告违反《中华人民共和国广告法》发布虚假广告、广告费用无法计算或者明显偏低为由，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款对原告作出潭县市监行处字[2019]91号《行政处罚决定书》，处罚：1、责令立即停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、处罚款200000元。原告对该处罚决定不服。原告湖南德寿养老产业有限公司诉称：2019年11月13日，被告仅凭原告在“住所的大门左侧围墙及办公室墙壁上张贴有‘该项目在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持……’等用语的宣传栏”和“……广告费用无法计算或者明显偏低的处二十万元以上一百万元以下的罚款”……的法律规定，断章取义置事实证据于不顾，作出处罚决定书，实属荒唐和对法律的无知，是滥用职权的枉法裁判。一、处罚决定书定性错误。从内容上讲原告不是虚假广告，只是部分内容失实；从形式上讲不属广告范围，只是公司内部的一个情况简介，并没有对外发布，更没有造成不良后果，对社会没有危害性，加上及时删除了失实的内容，基本上没有影响，所以定性为“发布虚假广告”是错误的。二、处罚决定书程序违法。该处罚决定书明显偏离了依法行政“应遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合”的宗旨。被告在处罚决定书中承认原告有《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条规定的情形，本应从轻或减轻处罚。再者原告如实提供广告制作清单及广告费票据，被告没有正当理由拒不认可，也没有对原告广告费按程序依法进行评估和鉴定，而死搬硬套《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款中“…广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款…”。一个用写真布做的宣传窗，广告费用仅300多元人民币，竟开出二十万元的罚单，真是可笑至极。在本案中不存在广告费用无法计算或者明显偏低的问题，按照法律规定充其量处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，但被告未履行法定职责，违反法律秩序、滥用职权、枉法裁判。三、事实认定错误，适用法律错误。本案不是虚假广告，而是企业内部的情况简介，没有对外发布，没有造成不良后果，更主要的是用写真布制作的宣传栏，其广告费用不是无法计算。被告在下达处罚决定书前，没有认真调查了解，更没有依法查明事实，对整个案件事实认定错误。更为严重的是，在事实不清的情况，错误的引用法律。《中华人民共和国广告法》第五十五条明确规定，对违反本法规定处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。而被告在实施具体行政行为时以广告费用无法计算或者明显偏低为由，作出罚款二十万元处罚的决定是适用法律错误，是与法律相违背的。被告既不采信原告的广告费用收据，又不通过价格评估来确认，依法认定广告费用数额，仅凭主观意愿办糊涂案，将法律赋予的权力扩大化、随意化，损害法律的权威性、严肃性。综上所述，被告的行政行为已明显违反法律规定，严重损害了原告的合法权益，处罚决定书于理、于情、于法、于事实都是站不住脚的，故起诉请求判令:依法撤销湘潭县市场监督管理局潭县市监行处字[2019]91号行政处罚决定书。原告湖南德寿养老产业有限公司向本院提交了以下证据：1、湘潭县市场监督管理局作出潭县市监行处字【2019】91号行政处罚决定书，拟证明被告作出该处罚决定书事实不清、程序违法。2、德寿公司广告制作清单、收据，拟证明宣传栏的制作费用和安装费用，不是被告所说的费用无法计算。被告湘潭县市场监督管理局对原告湖南德寿养老产业有限公司提交的上述证据质证认为：证据1对证明目的有异议，我方作出的处罚决定书事实清楚、程序合法，适用法律正确；证据2我方对证据提供人尹灵芝进行了询问，在询问过程中尹灵芝否认该清单的内容安装在原告的院落内，其制作内容不包含案涉虚假广告，且是安装在岳塘区志诚宾馆内，而且我们在对原告法人王立红进行第二次询问当中，王立红说有广告费发票，但是原告至今没有提供正规发票，所以该组证据与本案不具有关联性。被告湘潭县市场监督管理局辩称：一、原告发布虚假广告的事实清楚、定性准确。答辩人在对原告实施日常监督检查中发现，其经营住所处宣传栏及办公区大厅墙上挂有“【政府支持】该项目在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请示》得到县长批示，2017年列入湘潭县重点工程项目。”等内容。在立案调查中，原告不能对该宣传栏内容的真实性提供证据证实，并承认内容失实。原告发布的这一虚假内容，构成发布虚假广告的行为。首先，原告发布的虚假内容，虽是对项目的介绍，但其目的是为了推介自己所销售的养老服务，让相关受众相信原告的养老服务具有合法性并得到了政府支持，从而增强对原告的信任感，提升对服务的认可度，增加交易机会。根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定，原告的这一宣传推介行为，属于商业广告活动，是受《中华人民共和国广告法》调整和规范的行为。其次，原告的经营场所属于开放区域，而非对外隔离的区域。原告的宣传栏虽在院内，但该院落为其经营场所，具有开放性，属于公共场所范畴。原告也未对该院落实行封闭式管理，服务对象与外来人员均可进入，宣传栏内容对所有进入其经营场所的人员均为可见，该宣传栏内容具有广而告之的作用，其内容受众并不局限于原告的工作人员，还包括原告的服务对象和一切进入原告经营场所的其他人员在内。再次，原告采取这一虚假宣传方式与其销售养老服务的模式相适应。答辩人在调查中发现原告采用“会销”与组织目标客户来经营场所参观的方式推介、销售养老服务。原告在经营场所内设立的宣传栏，可以有效地将推介信息传递给目标客户，使目标客户接受到虚假信息，陷入错误认知。二、原告未在答辩人调查期间提供广告费用的相关证据，应当承担广告费用无法查清的法律后果。1.答辩人在对原告发布假广告行为的调查期间，依据《中华人民共和国广告法》第四十九条第一款第三项和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》(国家市场监督管理总局令第2号)第二十七条的规定，于2019年7月25日向其送达《限期提供材料通知书》(县市监限提材通字[2019]15-18号)，要求原告在收到该通知后7日内向答辩人提供包括“制作安装宣传栏的费用”在内的相关材料，告知了逾期不提供或拒绝提供相关材料的，将依法承担法律责任的后果。原告在答辩人指定的期限内，未提供制作安装宣传栏费用的相关材料。2.答辩人依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条第一款的规定，对原告在提出听证申请时提供的广告费收据及广告制作清单，进行了核查。经执法人员询问出具收据和制作清单的图文店(系个体工商户)的经营者，原告提供的广告制作清单和广告费收据中并不包含涉案广告的制作、安装和费用在内。因此，由于原告未在限定的期间内提供广告费用证明材料，且在听证中提供的材料亦不足信，故答辩人经尽力调查后仍无法查清广告费用，依照《中华人民共和国广告法》第五十五条“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”的规定作出处罚决定，符合法律规定。原告广告费用不能查清的原因，不在答辩人，而在于原告未按期提供相关材料并在听证中提供不真实材料所致，原告应当对此行为承担相应的法律后果。原告在诉状中提出可对广告费用可通过评估和鉴定来确定的要求既未在答辩人的调查、听证程序中提出，不是答辩人在本案执法程序中应当作出而未作出的行为，不构成答辩人的失职。三、答辩人作出的行政处罚决定符合法定程序。1.根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”的规定，答辩人对原告在湘潭县区域内发布虚假广告的行为具有管辖权。2.答辩人在立案后，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国广告法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等法律法规的规定进行了调查，保障了原告的陈述权、申辩权、申请回避权、证据提供权等，在原告的申请召开的听证会上，答辩人的执法人员向原告公开了作出行政处罚的证据，接受了原告的质证，也充分听取了原告的意见。最后经答辩人的负责人依法批准作出的行政处罚决定，依法送达给了原告。答辩人的立案、调查、作出处罚决定等行为，均符合法定程序。四、答辩人作出的行政处罚决定符合法律法规的规定。答辩人在对原告作出行政处罚决定时，充分考虑了原告违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。1.如前所述。原告确有在宣传栏张贴、悬挂有失实内容广告的行为，构成发布虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》的规定，依法应给子行政处罚。2.原告在答辩人调查期间主动摘除了虚假广告内容，有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的情节，答辩人在考虑到原告这一情节的同时，也考虑到原告发布虚假广告的行为系主观故意，该内容易使客户对养老项目产生误解和原告的销售、推介行为已经引起公安机关注意，具有较大社会危害性等情节，答辩人对原告作出的“1、责令立即停止发布广告，在相应范围内消除影响:2、处罚款200000元”的行政处罚决定，符合法律法规的规定。综上，答辩人作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不能成立。请法院依法支持答辩人作出的行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求。被告湘潭县市场监督管理局向本院提交了以下证据：1、立案审批表；2、营业执照及法定代表人身份证明书；3、现场笔录；4、询问笔录(王立红,第一次)；5、询问笔录(王立红，第二次)；6、询问笔录（赵自如）；7、现场照片10张（证据卷页）；8、现场照片10张；9、现场照片1张（2019年7月23日）；10、合同(邓晓、赵自如与德寿公司签订)；11、关于对行政处罚案件相关证据发表意见（异议）通知书；12、责令改正通知书及送达回证；13、限期提供材料通知书及送达回证；14、行政处罚案件有关事项审批表；15、行政处罚听证告知书及送达回证；16、听证申请书；17、授权委托书及身份证复印件；18、行政处罚听证通知书及邮寄送达情况；19、湘潭县市场监督管理局听证公告；20、听证笔录（2019年11月7日）；21、询问笔录（尹灵芝）及其印制资料；22、岳塘区佳豪图文店营业执照及经营者身份证复印件；23、听证报告；24、行政处罚案件有关事项审批表；25、行政处理决定审批表；26、案件集体讨论会议纪要；27、行政处罚决定书及送达回证；28、关于湖南德寿养老产业有限公司涉嫌非法集资抄告书及送达回证。以上证据拟证明被告作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序。附法律依据：1、《行政处罚法》第二十条、第二十七条第一款、第三十二条、第三十八条；2、《广告法》第二条第一款、第二十八条、第四十九条、第五十五条第一款；3、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条第一款；4、《湖南省行政程序规定》第七十一条。原告湖南德寿养老产业有限公司对被告湘潭县市场监督管理局提交的上述证据质证认为：对证据1、2、10、14-18、22无异议；对证据3-5的真实性无异议，对合法性有异议，没有任何一份笔录上有记录人的签字，不符合规定；对证据6的真实性、合法性有异议；对证据7-9的真实性无异议，对关联性有异议，达不到被告的证明目的；对证据11-13的真实性无异议，对合法性有异议；对证据19-20的真实性无异议，对合法性和关联性有异议；对证据21的证据三性均有异议，对调查程序是不是合法、是不是尹灵芝本人如实陈述的事实有异议；对证据23的真实性无异议，对合法性有异议；对证据24-26很清楚的证实了被告办案程序严重违法，所以对该几组证据的证据三性均有异议,被告于2019年10月8日作出了同意办案机构的意见，听证时间是2019年11月7日，从证据23-26的证据来看，被告听证的程序是流于形式；对证据27的真实性无异议，对合法性和关联性均有异议；对证据28的证据三性均有异议。经庭审举证、质证，结合当事人的陈述，本院对原、被告提交的上述证据作如下认证：对原告提交的证据1，系本案争议的行政处罚决定书，是本案应审查的行政行为。证据2，经被告对岳塘区佳豪图文店的经营者进行调查核实，与本案不具有关联性，达不到原告的证明目的，本院不予采信。对被告提交的证据1至证据26，证据来源合法，内容客观真实，符合行政诉讼证据规则，能作为本案的定案依据，本院予以采信。证据27属于本案应审查的行政行为。证据28与本案不具有关联性，本院不予采信。本院根据上述采信的有效证据，结合当事人的当庭陈述，查明以下事实：原告湖南德寿养老产业有限公司成立于日期2018年10月11日，其经营范围为:老年人、残疾人养护服务;老年公寓项目的开发;健康医疗产业项目的建设、管理、运营;自有房地产经营活动;场地绿化工程;市政工程的设计、施工;商务信息咨询;农产品初加工服务;食品、家庭用品、家用电器、金属材料、建筑材料的销售。公司经营场所租住在湘潭市。2019年7月10日，湘潭县市场监督管理局执法人员对当事人经营场所实施监督检查时，发现原告湖南德寿养老产业有限公司住所地的院内大门左侧围墙及办公室墙壁上张贴有“该项目在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请示》得到县长批示，2017年湘潭县重点工程项目”等用语的宣传栏。2019年7月15日，被告立案进行调查。同日，被告对原告湖南德寿养老产业有限公司公司住所地现场进行拍照取证、制作现场笔录，原告的法定代表人王立红签字予以了确认；被告对原告的法定代表人王立红进行了询问，要求被告提供上述用语的合法来源、依据或文件，王立红认可没有相关会议纪要和文件；被告向原告作出了潭县市监责改字[2019]15-33号《责令改正通知书》，要求原告：立即停止发布广告并在相应范围内消除影响；同时告知了复议权和诉讼权。2019年7月23日，被告执法人员再次去现场核查时，发现宣传栏内的上述宣传用语已经去除。2019年7月25日，被告向原告发出了潭县市监限提材通字[2019]15-18号限期提供材料通知书，要求当事人在7日内向湘潭县市场监督管理局提供制作安装宣传栏的费用和对外宣传用语的相关文件或批示。在规定的时间内，原告未向被告提交上述材料。2019年8月12日，被告向原告送达了湘潭县市场监督管理局《关于对行政处罚案件相关证据发表意见(异议)通知书》，原告的法定代表人王立红对行政处罚案件相关证据表明无异议。2019年8月12日，被告的执法办案人员提出该案的处罚建议报内部审批，2019年10月8日，被告单位对该案进行集体讨论，形成拟处罚处理意见。同日，该案经内部审批延长办案期限30日。2019年10月12日，被告向原告送达了潭县市监处告［2019］71号《行政处罚听证告知书》，向原告告知了拟给予行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容和依法享有的权利。2019年10月14日，原告向被告提交了听证申请书要求听证，并向被告提交了《德寿公司广告制作清单》一份及湘潭市岳塘区佳豪图文店0021993收据一张。2019年10月18日，被告对湘潭市岳塘区佳豪图文店经营者尹灵芝进行调查，尹灵芝认为《德寿公司广告制作清单》上的写真过板与写真是安装在岳塘区志成宾馆内，不包括案涉宣传栏。2019年10月29日，被告向原告发出了潭县市监听通字［2019］3号行政处罚听证通知书。2019年11月7日，被告公开举行了听证会，办案执法人员和原告的委托代理人谢健乐参与了听证。被告经过听证会查明，本案违法事实成立，证据充分，办案程序合法，处罚适当。被告遂于2019年11月13日对原告作出了潭县市监行处字［2019］91号《行政处罚决定书》，认为“当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款第（五）项:‘广告以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告;（五）以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形’的规定，属于《中华人民共和国广告法》第五十五条所指的‘发布虚假广告’的违法行为，依法应当给予行政处罚。在本案调査中发现当事人发布该虚假广告有一定的主观故意，虽在调查期间能及时改正上述违法行为，但当事人该行为容易导致被服务对象就当事人的养老项目产生误解，易造成一定的社会不良影响。参照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条:‘当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:第（一）款主动消除或者减轻违法行为危害后果’的规定，本局决定给予当事人从轻处罚。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款……”的规定，决定对当事人作出如下行政处罚：1、责令立即停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、处罚款200000元。2019年11月18日，被告将该《行政处罚决定书》送达给了原告。原告不服，遂诉至本院。本院认为：本案争议的焦点是：被告湘潭县市场监督管理局2019年11月13日对原告作出了潭县市监行处字[2019]91号《行政处罚决定书》是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”之规定，本院对该行政处罚行为所适用程序是否合法、事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。一、对程序是否合法进行审查。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国广告法》及《湖南省行政程序规定》已就行政机关实施行政处罚的程序作出了明确的规定，从被告湘潭县市场监督管理局提供的案件办理程序部分的证据来看，立案、调查、限期提供材料、集体研究讨论、听证、延期、作出最终处理、送达等均符合上述法律法规及规章的规定，故被告潭县市监行处字[2019]91号《行政处罚决定书》符合法定程序。二、对认定的事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。原告湖南德寿养老产业有限公司在住所地的院内及办公室等场所张贴有“该项目在手续办理过程中得到了县委、县政府、县政协等部门的大力支持。2015年1月22日湘潭县民宗局《关于建设单位项目的请示》得到县长批示，2017年湘潭县重点工程项目”等宣传用语，原告对违法行为和违法事实无异议。上述宣传容易导致进入该些场所的被服务对象就原告所经营的养老项目产生误解，增强对养老项目的可信度，易造成一定的社会不良影响，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款第(五)项:“广告以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……(五)以虚假或者引入误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定，属于《中华人民共和国广告法》第五十五条所指的“发布虚假广告”的违法行为，被告对原告的违法行为定性准确，依法应当给予原告行政处罚。原告发布虚假广告，被告立案调查时发出《限期提供材料通知书》，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的程序要求，原告未在被告规定的时间内提供对外宣传用语的相关文件或批示和制作安装宣传栏的费用发票，被告根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”之规定，对原告作出本案行政处罚，适用法律准确。考虑到在原告在被告发出《责令改正通知书》后能及时改正上述违法行为，故被告参照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条:“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:第(一)款主动消除或者减轻违法行为危害后果”的规定，决定给予原告从轻处罚，给予最低额度的罚款，充分考虑的违法行为情节的轻重及危害程度问题。综上所述，被告湘潭县市场监督管理局作出的潭县市监行处字[2019]91号《行政处罚决定书》符合法定程序，证据确凿、事实清楚、适用法律、法规正确，处理得当，因此，原告湖南德寿养老产业有限公司请求撤销湘潭县市场监督管理局2019年11月13日作出的潭县市监行处字[2019]91号《行政处罚决定书》的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告湖南德寿养老产业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告湖南德寿养老产业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  陈放明人民陪审员  周炎兵人民陪审员  张意希二〇二〇年六月十五日法官助理彭旭妍书记员唐璧附法律条文如下：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。