四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终287号 上诉人（原审被告）：谢丰瞻，男，1972年10月14日生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：谢丽琼，四川凯晴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢丰雷，男，1964年3月9日生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：谢启银（谢丰雷之子），住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：张华彬，四川世星律师事务所律师。 上诉人谢丰瞻因与被上诉人谢丰雷合伙协议纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初123号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢丰瞻上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人退还建房款4.6万元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，《工程造价鉴定意见书》不能作为认定上诉人为被上诉人修房总支出的款项，因为它存在遗漏项，遗漏项有两处，一处是5457.42元，一处是21418.34元，在鉴定报告的22页和40页。第二，该鉴定结论依据的建筑图纸是伪造的，不能反映真实的施工情况，造成的差额为32900元。第三，上诉人与被上诉人合伙建房后，上诉人为其购买的原材料已经无法退货，应当归被上诉人，其费用应由被上诉人承担，这部分金额为31071元；第四，上诉人与被上诉人合伙建房过程中，除了建筑材料及人工费外，还产生了其他伙食费、烟钱或者其他辅助费用。 谢丰雷辩称：上诉人在一审中提出退8万多，现在又只同意退还4万多，上诉人经常推翻自己的陈述，没有依据。上诉人否认鉴定结论，也没有新的证据和主张，不应当支持。关于购买的原材料，上诉人在一审中不提，二审中房子修完了，多出来的材料又要求退回，没有法律依据。 谢丰雷向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告退还原告合伙出资修建自建房款150000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.被告在庭审中自认收到了原告支付的300000元建房款。 2.2018年8月11日，原告与被告签订《终止协议》，原告为协议甲方，被告为协议乙方，协议载明：甲乙双方曾于2017年11月约定由甲乙双方共同出资约1000000元，各约500000元修建位于广汉市××镇××村的宅基地，各占地180平方米，由乙方承接自建房，甲方在此期间分三次打款给乙方300000元，现由于乙方无法修建下去，甲乙双方提出终止合同，达成以下协议:从签订本协议之日起，双方终止，口头约定由甲方自行修建位于广汉市××镇××村属于自己部分的自建房，乙方把未修建好的属于甲方部分的在建工程，由乙方交付给甲方，由甲方自行修建或者承包给他人修建，乙方不得以任何理由阻止甲方修建……现场剩余材料以市场价格计算，由甲乙双方使用后再进行结算，在甲方修建属于甲方部分自建房期间，如涉及到双方公摊面积，由甲乙双方共同承担。此后，原被告双方对应退还多少建房款的问题产生争议，诉至法院。 3.2018年11月3日，原告与被告签订一份《价格标准约定》，双方针对已建成房屋部分进行成本结算，就成本结算中的建材价格进行确认。 4.本案中原告先行垫付了工程造价鉴定费用9000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为，是否采信四川华强项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见，被告应该退还原告多少建房款的问题。原告与被告于2018年8月11日签订《终止协议》，双方就共同建房以及终止建房退还剩余建房款的基本事实予以了确认，被告在庭审中自认可退还原告剩余未花费的建房款，仅对退还多少金额的建房款存争议。在本案诉讼过程中，原告申请了对案涉已建成部分房屋进行造价鉴定，被告亦表示同意进行该鉴定。经法定程序，四川华强项目管理有限公司于2019年11月14日作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：已建成房屋工程造价为184943.45元，四川华强项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见符合法定程序。在四川华强项目管理有限公司对案涉房屋进行工程造价鉴定过程中，四川华强项目管理有限公司征求了各方意见，被告两次对鉴定意见提出书面异议后，四川华强项目管理有限公司对被告提出的异议作出了书面答复，采取了再次勘察施工现场以及要求被告提供相关证据以证实其主张或异议成立，四川华强项目管理有限公司采取了要求被告在2019年11月11日到该公司进行造价核对的措施，但是被告虽对工程造价鉴定意见存异议，但被告未按要求前往四川华强项目管理有限公司对工程造价进行再次核对。在庭审中，被告也未提出其他证据以否定鉴定机构作出的鉴定意见，对此被告应当承担举证不能的责任。一审法院认为，四川华强项目管理有限公司就本案现有证据作出的《工程造价鉴定意见书》符合法律规定，故一审法院对于四川华强项目管理有限公司就本案作出的工程造价鉴定意见予以采信。结合四川华强项目管理有限公司于2019年11月14日作出案涉房产已建成房屋工程造价为184943.45元的鉴定结论，被告应退还建房款为115056.55?元，故一审法院对原告关于要求被告退还建房款的诉讼请求予以部分支持。至于本案所涉鉴定费用的负担问题，原告已经先行垫付工程造价的鉴定费用，按照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中的鉴定费用属于诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故一审法院对鉴定费用根据谁败诉谁负担的原则，酌定鉴定费用由原告承担4765元，由被告承担4235元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢丰瞻在本判决生效后十日内退还原告谢丰雷建房款115056.55?元，并支付鉴定费4235元，合计119,291.55?元。二、驳回原告谢丰雷的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费3300元，由原告谢丰雷负担699元，被告谢丰瞻负担2601元。 二审中上诉人谢丰瞻提交以下证据：1.一份剩余材料清单，证明被上诉人需要向上诉人支付材料费31071元；2.现场施工照片，证明鉴定机构所依据的图纸是不真实的。 被上诉人发表质证意见：对两份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。1.对清单的真实性、关联性不予认可，是复印件，并且是手写清单，不是新的证据，与本案也不具有关联性，无法证明任何东西；2.照片不能反映具体的测量数据，并且在一审过程中，双方共选的鉴定机构多次进行测量，当时有异议，上诉人就应该提出来，现在才提，也没有依据，不能支持。 本院认为，上诉人提交的剩余材料清单系其单方制作，未经被上诉人签字认可，无法核实其真实性，对清单的真实性不予认可；照片无法反映具体的测量数据，无法达到上诉人推翻鉴定结论的目的，故对上诉人提交的两份证据均不予采信。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：上诉人应退还金额的认定。 关于鉴定结论中是否存在遗漏。本院认为，鉴定报告中第22页的金额虽未出现在汇总表中，但金额已经实际计入总额中，故不存在上诉人所称的遗漏；由于鉴定的房屋是私人修建，不存在安全文明施工费、夜间施工费等费用，故第40页的《总价措施项目清单计价表》中的安全文明施工费、夜间施工费、非夜间施工费、二次搬运费和冬雨季施工费均为0，亦未计入汇总表中，故对上诉人该项诉讼请求不予支持。 关于图纸的真伪。上诉人主张被上诉人提供的图纸系伪造，本院认为，该案的鉴定结论是鉴定机构收集鉴定依据、熟悉图纸资料、踏勘现场、分析情况制作出的鉴定结论，图纸并非唯一的鉴定依据；且上诉人并未提供证据证明图纸系伪造，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对上诉人该项诉讼请求不予支持。 关于被上诉人是否应将剩余的材料款支付给上诉人。双方在《终止协议》中约定“现场剩余材料以市场价格计算，由甲乙双方使用后再进行结算……”可是在双方签订了该份协议后，谢丰雷未再使用剩余材料，故谢丰瞻要求谢丰雷承担材料费用缺乏法律和合同依据。并且谢丰瞻对于现场材料的价值，仅提供单方制作的清单，不足以证明剩余材料的价值，故本院对谢丰瞻该项请求不予支持。 关于是否应当计算伙食费、烟钱等辅助费用。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，谢丰瞻的该项主张没有提供证据证明，本院不予支持。 综上，谢丰瞻的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由谢丰瞻负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 陈叶兰 审判员 杨 轩 二〇二〇年六月二十四日 书记员 魏诚玲