广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终170号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）李琼栽，男，1979年8月13日出生于广西壮族自治区天等县，公民身份号码452************111，壮族，文化程度小学，无业，户籍所在地广西壮族自治区天等县************。因本案于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人杜丹丹，系广东圭峰律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄彩霞，曾用名黄容仪，绰号“高妹”，女，1973年3月26日出生于广东省江门市，公民身份号码440************023，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地江门市新会区*************。因犯贩卖毒品罪于2016年3月31日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，同年4月21日刑满释放。因本案于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人刘惠宏，系广东永泽律师事务所律师。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人李琼栽、黄彩霞犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月27日作出（2019）粤0705刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人李琼栽、黄彩霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李琼栽、黄彩霞，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，1.被告人李琼栽于2018年7月27日0时许，在江门市新会区******口处，向被告人黄彩霞贩卖毒品海洛因1包，重37克，得款人民币18500元。被告人黄彩霞购得上述毒品后用于贩卖。2.被告人黄彩霞为继续向他人贩卖毒品海洛因，再次向被告人李琼栽购买毒品。被告人李琼栽于2018年8月3日21时许，在与被告人黄彩霞达成110克毒品海洛因交易合意后，到江门市新会区**********下，准备向被告人黄彩霞交付毒品。当两被告人到达上述地点时，被公安人员当场抓获。公安人员从被告人李琼栽身上缴获白色块状物3包。从被告人黄彩霞身上缴获白色块状物15小包及白色晶体5小包。经称重及检验，从被告人李琼栽身上缴获的白色块状物分别净重110.19克、0.3克和4.47克，总净重114.96克，均检出海洛因成分；从被告人黄彩霞身上缴获的白色块状物15小包共净重1.24克，均检出海洛因成分，从其身上缴获的白色晶体5小包共净重2.25克，均检出甲基苯丙胺成分。计被告人李琼栽贩卖毒品2次，共重151.96克（37克+110.19克+0.3克+4.47克），违法所得人民币18500元；被告人黄彩霞贩卖毒品海洛因共重148.43克（37克+1.24克+110.19克），贩卖毒品甲基苯丙胺共重2.25克。认定上述事实,原审判决采信被告人李琼栽、黄彩霞的供述、证人陶梅、刘志成的证言、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、鉴定意见、视听资料及有关书证等证据。原审判决认为，被告人李琼栽贩卖毒品海洛因，数量大；被告人黄彩霞贩卖毒品海洛因，数量大，又贩卖毒品甲基苯丙胺，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄彩霞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的故意犯罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人李琼栽在归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人黄彩霞在实施部分犯罪的过程中，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李琼栽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币150000元。二、被告人黄彩霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币120000元。三、缴获的毒品海洛因116.2克，甲基苯丙胺2.25克予以没收并销毁；缴获被告人黄彩霞的作案工具OPPO手机1台、VIVO手机1台及被告人李琼栽的作案工具白色苹果牌手机1台予以没收；缴获被告人黄彩霞的毒资人民币43240元予以没收；缴获蓝岸的居民身份证予以发还（上述财物均扣押于江门市公安局新会分局，由扣押机关负责执行）。扣押的其他财物，由扣押机关依法处理。四、被告人李琼栽的违法所得人民币18500元，予以追缴，上缴国库。上诉人李琼栽上诉称：1.公安机关在抓获其时从其身上缴获的3包毒品中，其中2小包共重4.77克的毒品是用来自己吸食的，不应划入贩卖毒品的数量中。2.其作为两次毒品交易的介绍人，只拿到9800元。3.原审判决量刑过重。其归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪、悔罪；其是初犯，且只是介绍人，量刑应当比同案人黄彩霞轻；其参与贩毒的时间较短、犯罪情节较轻、对社会危害小，其参与的两次贩卖毒品中，只有一次毒品是流入社会的，但毒品数量相对较少，第二次尚未交易成功就被公安人员抓获，毒品没有流入社会，应属犯罪未遂，应当减轻处罚。综上，请求二审法院对其判处更轻的刑罚。上诉人李琼栽的辩护人提出：其对原审判决认定上诉人李琼栽贩卖毒品罪无异议，但原审判决量刑过重，上诉人李琼栽具有如下从轻、减轻情节：归案后如实供述自己的罪行；初犯；上诉人李琼栽在本案中主要是起到介绍人的作用，其本身并没有毒品来源的渠道，其可能造成的社会危害性相对较小。综上，请求二审法院对上诉人李琼栽判处更轻的刑罚。上诉人黄彩霞上诉称：1.其对原审法院所认定的两次毒品交易的毒品数量均有异议，认为并没有那么多。2.2018年8月3日从其身上所缴获的现金不全是毒资。3.其在侦查阶段第二、三次的供述是在意识不清醒的情况下供述的，对该证据应予以排除。4.证人陶某、刘某成的证言均不属实，应不予认定。5.原审判决量刑过重。综上，请求二审法院依法作出公正判决。上诉人黄彩霞的辩护人提出：1.原审判决认定上诉人黄彩霞于2018年7月27日毒品交易数量为37克事实不清，证据不充分。首先，一审法院单凭上诉人李琼栽的供述就认定上诉人黄彩霞通过微信转账13500元是毒资，证据未达确实、充分。其次，一审法院通过金额反推计算交易数量为37克证据不足，不符合法律规定。最后，该部分毒品没有查获，因此也无法做成分和含量的鉴定，不排除含量极低或大量掺假甚至是假毒品的可能性。2.原审判决认定2018年8月3日上诉人黄彩霞贩卖毒品数量110.19克证据不足。首先，上诉人李琼栽的供述不可信。其次，上诉人黄彩霞在被捕前吸食过大量的毒品，公安机关的第一次讯问是凌晨二点十五分到三时五十八分，第二次讯问是八时，请法院核实上诉人黄彩霞的精神状态，如相对应的讯问笔录不是在其意识清醒的情况下进行而取得，该讯问笔录不能作为定案的依据。再次，该次交易于意志以为的原因未得逞，即并未完成交易，交易的数量是无法确定。3.对原审判决认定2018年8月3日上诉人黄彩霞购买毒品的行为构成贩卖毒品罪有异议，上诉人黄彩霞的行为应定性为非法持有毒品罪未遂。4.原审判决量刑过重，上诉人黄彩霞具有如下从轻或减轻处罚情节：犯罪未遂；如实供述自己的罪行；上诉人黄彩霞是吸毒者，购买毒品是为了供自己吸食，就本案而言，上诉人黄彩霞并没有拿到毒品，对社会危害性小；身体有重大疾病。综上，请求二审法院对上诉人黄彩霞处以更轻的刑罚。本院二审查明，原审法院认定上诉人李琼栽、黄彩霞犯贩卖毒品罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。对上诉人李琼栽及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查：1.涉案毒品海洛因是上诉人李琼栽携带到交易现场准备进行交易时被侦查机关查获的，侦查机关所查获的毒品数量比所约定交易的毒品数量110克多4.96克，对于上述多出约定交易数量的毒品海洛因4.96克，原审法院结合上诉人李琼栽有贩卖毒品海洛因的事实，将该4.96克毒品海洛因计入上诉人李琼栽贩卖毒品海洛因的数量，进而认定上诉人李琼栽贩卖毒品海洛因114.96克，理据充分，并无违法及不当，本院予以确认。上诉人李琼栽所提多出的4.77克毒品海洛因是其用于吸食，不应计入贩卖毒品海洛因的数量中的辩解意见，本院不予采纳。2.在案证据显示，上诉人李琼栽在与上诉人黄彩霞确定交易时间、交易地点、交易数量等事项后，携带毒品在约定的交易时间到达约定的交易地点，准备进行毒品交易时被侦查人员当场抓获。上诉人李琼栽主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了微信联系约定交易数量、交易价格、交易时间、交易地点，携带毒品到交易现场等一系列与贩毒有关的行为，只要上诉人李琼栽将毒品带入交易环节，不论是否最终完成交易行为，均已破坏了我国对毒品的管理秩序，故应以贩卖毒品罪既遂论处。上诉人李琼栽所提其属犯罪未遂的辩解意见，与根据本案在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。3.上诉人李琼栽积极与上诉人黄彩霞商谈毒品交易事宜、积极携带毒品到交易现场，其在本案中显然起主要作用，故上诉人李琼栽及其辩护人所提上诉人李琼栽在本案中只是起介绍人的作用的辩解、辩护意见，与本院根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。4.原审判决已认定上诉人李琼栽犯罪以后如实供述自己的罪行的法定从轻情节，在量刑时亦已考虑其上述坦白情节对上诉人李琼栽从轻处罚，上诉人李琼栽及其辩护人再据此请求对上诉人李琼栽判处更轻的刑罚理据不足，本院不予采纳。5.综合考虑上诉人李琼栽犯罪的事实、犯罪行为性质、对社会的危害程度及犯罪后如实供述自己的罪行，原审判决对上诉人李琼栽所判刑罚符合罪刑责相适应原则，量刑适当，本院予以确认。综上，上诉人李琼栽及其辩护人主张原审判决量刑过重及请求对上诉人李琼栽判处更轻的刑罚，理据不足，本院不予支持。对上诉人黄彩霞及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于2018年7月27日毒品海洛因交易数量的认定问题。首先，上诉人李琼栽在侦查阶段稳定供述2018年7月27日向上诉人黄彩霞贩卖毒品海洛因，与上诉人黄彩霞的供述、微信聊天记录、现场监控视频等证据能相互印证，足以证实上诉人李琼栽与上诉人黄彩霞进行毒品交易的事实。其次，上诉人李琼栽供述该次毒品海洛因交易的单价为人民币500元/克、毒资收取方式为微信转账及部分现金，与上诉人黄彩霞的供述、微信转账记录等证据能相互印证，足以证实上诉人黄彩霞通过微信向上诉人李琼栽转账毒资人民币13500元，以现金方式支付毒资人民币5000元，合计人民币18500元。最后，虽然上诉人李琼栽与上诉人黄彩霞在微信聊天记录中提到该次毒品交易的数量为120克，上诉人李琼栽亦供述该次毒品交易的数量为130克，但上诉人黄彩霞只供认毒品交易数量为10克，鉴于该次涉案毒品并未查获，从有利于被告人的原则出发，原审法院根据在案证据所查明的毒资、毒品单价计算该次毒品交易的数量，并无不当，本院予以确认。上诉人黄彩霞及其辩护人所提原审判决认定2018年7月27日毒品海洛因交易数量有误的辩解、辩护意见，本院不予采纳。2.关于2018年8月3日毒品海洛因交易数量及毒资的认定问题。（1）首先，上诉人黄彩霞在侦查阶段第2、3次讯问中分别供述其准备向上诉人李琼栽购买毒品海洛因113克、110克，在第5次讯问中辩解当时还没有决定要买一百多克毒品，但准备的购买毒品的毒资是人民币36500元。上诉人李琼栽亦供述该次毒品交易数量为110克。其次，上诉人黄彩霞与上诉人李琼栽的微信记录证实上诉人李琼栽会携带114.5克毒品海洛因过来交易，其中1.5克毒品海洛因算是补偿上次不足的部分。最后，公安机关当场从上诉人李琼栽身上缴获3包净重分别为110.19克、0.3克和4.47克的毒品海洛因。以上证据足以形成证据链，证实上诉人李琼栽与上诉人黄彩霞2018年8月3日毒品海洛因交易数量为110.19克。上诉人黄彩霞及其辩护人所提原审判决认定2018年8月3日毒品海洛因交易数量有误的辩解、辩护意见，本院不予采纳。（2）上诉人黄彩霞辩解称从其身上缴获的现金并非全是毒资，但对其该辩解未能提供相关证据或可供查证的线索，本案亦无其他证据予以印证，结合上诉人李琼栽、黄彩霞此前毒品交易的单价和支付毒资的交易习惯，原审法院将从上诉人黄彩霞身上缴获的全部款项人民币43240元认定为毒资，并无不当，本院予以确认。上诉人黄彩霞所提原审法院认定的毒资数额有误的辩解意见，本院不予采纳。3.关于上诉人黄彩霞是否构成贩卖毒品罪的问题。首先，上诉人李琼栽的供述，证人陶梅、刘志成的证言均反映上诉人黄彩霞贩卖毒品海洛因。其次，上诉人李琼栽、黄彩霞的微信聊天记录证实上诉人黄彩霞购买毒品用于贩卖，证人陶梅提供的微信聊天记录证实其向上诉人黄彩霞购买毒品。综上，上诉人黄彩霞为贩卖毒品而购进毒品，其行为应以贩卖毒品罪论处。上诉人黄彩霞的辩护人所提上诉人黄彩霞的行为构成非法持有罪的辩护意见，本院不予采纳。4.关于上诉人黄彩霞是否构成犯罪未遂的问题。上诉人黄彩霞以贩卖为目的，微信联系上诉人李琼栽约定毒品交易相关事宜，并携带毒资到交易现场，不论其最终是否获得毒品，均应以贩卖毒品罪既遂论处。原审法院认定上诉人黄彩霞有犯罪未遂情节错误，本院予以纠正。5.关于上诉人黄彩霞在侦查阶段第2、3次讯问中是否意识不清醒的问题。经查，上诉人黄彩霞在侦查人员讯问时都能清楚侦查人员所问的问题，并能清晰地回答问题，故上诉人黄彩霞所提其在侦查阶段第2、3次讯问中存在意识不清醒的辩解意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人李琼栽、黄彩霞无视国家法律，其中上诉人李琼栽贩卖毒品海洛因数量大，上诉人黄彩霞贩卖毒品海洛因数量大，又贩卖毒品甲基苯丙胺2.25克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人黄彩霞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人李琼栽在归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚。二上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，唯认定上诉人黄彩霞有犯罪未遂情节错误，本院予以纠正，鉴于上诉不加刑原则，本院对上诉人黄彩霞的量刑不作调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱迎春审 判 员 周 密审 判 员 陈史豪二〇二〇年六月十七日法官助理 洪福林书 记 员 谢淑仪附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。