陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终724号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司西安中心支公司。住所地：陕西省西安市未央区。负责人：陈斌，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：张军丽，女，汉族，1990年2月出生，住陕西省汉中市汉台区。原审被告：胡明涛，男，汉族，1988年6月出生，住陕西省西安市县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称大地财保西安支公司）因与被上诉人张军丽、原审被告胡明涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院(2020)陕0703民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大地财保西安支公司上诉请求：1、撤销南郑区人民法院(2020)陕0703民初248号民事判决，发回重审或者依法改判上诉人大地财保西安支公司不承担张军丽残疾赔偿金72196元、被扶养人生活费34095.3元、精神抚慰金2000元。2、本案诉讼费由张军丽承担。事实和理由：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。本案中张军丽起诉前自行委托的鉴定，鉴定材料未经大地财保西安支公司质证，因此鉴定程序不合法，该鉴定意见书不能作为本案裁判的依据。2、《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人体损伤致残程度分级》以及《适用指南》等均有鉴定时机的相应规定，应该在骨折后6个月，且取出内固定物后进行适当功能锻炼至少2个月后，而本案中张军丽的鉴定时机违反了上述规定，取出内固定物未满2个月时进行的鉴定，鉴定时机过早。被上诉人张军丽辩称，1、原《证据规则》第三十四条规定的鉴材需要质证是人民法院委托鉴定的情况，本案是当事人自行委托鉴定的，没有法律规定当事人不能自行委托鉴定，也没有规定自行委托的鉴定需要进行质证，且上诉人也没有提供足以反驳该案鉴定的证据。2、鉴定时机的确定是鉴定机构根据被鉴定人的伤情以及恢复状况来确定的，从答辩人出院医嘱继续卧床至少三周，禁止患下肢负重及剧烈运动，出院也遵医嘱制动肢体，并进行了相关锻炼。鉴定时，鉴定机构根据伤情确定的鉴定时机，依照程序做的鉴定结论，不存在程序违法，其鉴定意见客观公正。请求驳回上诉，维持原判。原审被告胡明涛未作书面答辩。张军丽向一审法院起诉请求：1、判令胡明涛赔偿其医疗费21842.9元（含二次手术费5000元）、住院伙食补助费1500元（50天×30元）、营养费1660元（83天×20元）、误工费13560元（113天×120元）、护理费6360元（53天×120元）、残疾赔偿金72196元（36098元×20年×10％）、精神抚慰金2000元、被抚养人生活费34095.3元、交通费500元、鉴定费2280元，合计155976.2元，并由大地财险西安支公司先在交强险内赔偿；2、案件受理费由胡明涛承担。一审法院认定事实：陕AXXX**小客车的行驶证记载的检验有效期至2019年7月，事故发生在2019年7月2日，并未过期，也不影响交强险的赔付；张军丽提交的医疗费发票中由三张李某某的医疗费发票，李某某虽是交通事故当事人，但并未起诉主张权利，对李某某的三张医疗费发票，金额155.96元不予采信；张军丽提交的营业执照和丈夫李某某的身份证，据以证实其主张的误工费和护理费，但未提交经营小吃收入情况，酌情对张军丽的误工费按每天100元确定；张军丽住院由家人护理，主张53天护理期按每天120元计算，现已实际住院25天，二次手术尚需住院25天左右，结合汉中护工市场行情，对其主张每天120元护理费予以支持。张军丽构成十级伤残，对其主张的2000元精神抚慰金予以支持；其未提交交通费发票，但因本次交通事故支出必要的交通费，一审法院酌情对交通费认定300元。大地财保西安支公司对司法鉴定意见申请重新鉴定，理由为：1、鉴定材料未经质证，鉴定程序违法；2、鉴定时机过早，认为应在骨折6个月以上或，且去除内固定后适当功能锻炼至少2个月后进行司法鉴定，张军丽在受伤后3个多月就作了鉴定。一审法院认为，大地财保西安支公司引用《陕西省高级人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，认为依据该规定，经过法庭质证后的证据材料才能向鉴定机构移交，本案在起诉前诉讼准备阶段张军丽委托汉中市南郑区148法律服务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所进行鉴定，不是法院委托鉴定，不适用该条款，鉴定意见书中引用的资料，均是张军丽庭审提交的病历、诊断证明、检查报告单等；关于鉴定时机的问题，大地财保西安支公司认为应在骨折6个月以上，且去除内固定后适当功能锻炼至少2个月后进行司法鉴定，但不能提供相关技术性规范或法律规定，什么时候可以进行司法鉴定，是鉴定机构根据申请人的伤情和康复情况进行确定，本案张军丽2019年7月2日受伤，2019年10月23日作出鉴定，相距113天，鉴定中经法医对张军丽的伤情检查、对比、计算，其右踝关节活动丧失度达66.7％，按照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12，“一踝关节功能丧失50％以上”的规定，对张军丽评定为十级伤残。鉴定意见评定的误工期113天、护理期53天、营养期83天，也未采用技术标准上限，所作的鉴定意见客观、公正。根据《最高人民法院》第二十八条的规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。大地财保西安支公司未提交证据反驳陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见，故其申请重新鉴定的理由不成立，不予准许，对陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见予以采信。综上，对张军丽的损失认定为：1、医疗费21668.94元；2、住院伙食补助费1500元（50天×30元）；3、营养费1660元（83天×20元）；4、误工费11300元（113天×100元）；5、护理费6360元（53天×120元）；6、残疾赔偿金72196元（36098元×20年×10％）；7、精神抚慰金2000元；8、被抚养人生活费34095.3元（长女张瑞怡，生于2013年XX月XX日，定残日为2019年10月23日，计算12年，23514元×12年×10％÷2，次女李雪琪，生于2018年XX月XX日，计算17年，23514元×17年×10％÷2）；9、交通费300元，合计151080.24元，张军丽还支出鉴定费2280元。大地财保西安支公司已垫付医疗费10000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，胡明涛驾驶机动车致张军丽受伤，应按事故责任对张军丽的合理损失进行赔偿。但胡明涛驾驶的机动车在大地财保西安支公司投保了交强险，故张军丽的损失先由大地财保西安支公司在交强险内赔偿，超出交强险范围的由胡明涛和电动车驾驶人李某某按事故责任分担，根据陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条的规定，超出交强险范围的损伤，由被告胡明涛赔偿90％。张军丽放弃向次要责任人李某某主张权利，一审法院准许。对大地财保西安支公司提出鉴定费不属于保险赔偿范围的意见予以采纳，张军丽支出的鉴定费按事故责任分担。判决：一、张军丽的损失151080.24元，由中国大地财产保险股份有限公司西安中心支公司在交强险内赔偿120000元，减去已支付的10000元后，再赔偿110000元；二、张军丽的其余损失31080.24元，由胡明涛赔偿27972.22元；以上给付内容均限判决书生效后20日内履行。三、驳回张军丽的其它诉讼请求。案件受理费1141元，减半收取计570元，由胡明涛负担513元，张军丽负担57元；鉴定费2280元，由胡明涛负担2052元，张军丽负担228元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，张军丽二次住院取出内固定手术时间为2019年8月27日，汉中市中心医院2019年10月9日的DR影像号X000968片示右内踝骨折内固定术后复查骨折已愈合，下胫腓联合分离内固定已取出。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审没有准许上诉人重新鉴定的申请是否符合法律规定。首先，当事人单方自行委托出具意见是其在民事诉讼中提供证据的权利，应当被法律允许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第四十一条明确规定了当事人有权就专门性问题自行委托有关机构和人员出具意见，既然是单方委托，司法实践中确有很多情况难以做到鉴定前对鉴定材料的质证，这是单方委托程序所固有的实践性决定的，应当对此采取法律的包容机制，所以仅以未经质证并不足以否定其合法性。其次，正是由于单方委托程序定存在的客观瑕疵，法律赋予对方当事人予以反驳的权利，但是该权利应当具有充分性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第四十一条明确规定另一方当事人有证据或者理由足以反驳单方委托出具的意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。对方当事人依此当然可以提出反驳证据，如鉴定机构或人员不具有资格，鉴定程序严重违法、意见明显依据不足等，但反驳证据和理由不具有充分性的不足以申请法院委托鉴定。最后，基于上述分析，本案中上诉人的两个上诉理由均不能成立。对于上诉人提出鉴定材料未经质证的理由，因为该案鉴定材料就是张军丽的诊断证明和住院病历等材料，即使在鉴定前未进行鉴定材料质证，但是在一审庭审的举证质证程序中，上诉人对诊断证明和住院病历已作出无异议的质证意见，至今也未提出鉴定材料有虚假伪造等不实情况的证据；对于上诉人提出的鉴定时机过早的理由，本案张军丽二次住院取出内固定手术时间为2019年8月27日，汉中市中心医院2019年10月9日的DR影像号X000968片示右内踝骨折内固定术后复查骨折已愈合，下胫腓联合分离内固定已取出，证明此时骨折已愈合。且鉴定时间又在该复查愈合后的2019年10月23日，上诉人认为的鉴定时机过早的理由不能成立。故，一审未准许上诉人重新鉴定的申请并无不当，符合法律规定。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司西安中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1141元，由中国大地财产保险股份有限公司西安中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘兴平审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年六月十五日法官助理 王雅泽书 记 员 王 梦1