四川省通江县人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）川1921行初8号 原告：通江万象置业有限公司，住所地四川省巴中市通江县石牛嘴新区。 统一社会信用代码：915119210934137786。 法定代表人：向琪。 委托诉讼代理人：喻远志，男，1965年7月8日出生，汉族，系原告公司股东，住重庆市铜梁区。 委托诉讼代理人：何家永，四川同善律师事务所律师。 被告：通江县自然资源和规划局，住所地通江县诺江镇石牛大道****。 统一社会信用代码：115137210088345012。 法定代表人：陈立祥，该局局长。 委托诉讼代理人：党绍成，男，1963年12月15日出生，汉族，系原告政策法规股股长，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：王明军，四川衡义律师事务所律师。 原告通江万象置业有限公司（以下称万象公司）诉被告通江县自然资源和规划局（以下称通江自然、规划局）国有建设用地出让合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万象公司法定代表人向琪及其委托诉讼代理人喻远志、何家永，被告自然、规划局分管副局长王瑞铭及法定代表人陈立祥的委托诉讼代理人党绍成、王明军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求是：1、请求依法判令被告及时、全面履行《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为：1701-2014P-013号）对其中至今还有5474.62平方米未交付的国有建设用地立即交付（本判决生效后60日内交付给原告）。若异地交付土地给原告，则须交付同等价值20050615.29元的土地，若60日不能交付给原告，则应直接返还给原告该部分面积的国有建设用地使用权相应的出让价款20050615.29元；2、请求依法判令被告承担违约责任，应以土地出让价款20050615.29元为基数，自2014年5月25日起至被告的违约行为结束之日止，按照月利息1.67%计算资金占用利息;3、本案诉讼费、保全费、评估费、鉴定费等费用由被告承担。事实及理由：2014年1月27日，珙县博正城市建设有限公司法定代表人李万刚与现通江万象置业有限公司喻远志、向琪、刘元刚4人以珙县博正城市建设有限公司名义，通过竞拍方式取得了石牛嘴新区A4-6地块(编号:通土拍2014-1-02)的国有建设用地使用权。于2014年3月10日依法成立了“通江万象置业有限公司”即本案的原告。原、被告双方并依法签订了《国有建设用地使用权出让合同》，随即原告依据合同履行了出让土地款缴纳等义务。 原告竞得土地后，于2016年8月，到通江县不动产登记中心申请办理不动产登记时，按不动产登记中心要求，应由有资质的单位先测量宗地面积后，方可办理登记。2016年9月，原告委托了四川明旺勘测设计有限公司对该宗土地进行了实地测量，测量结果为：其实际宗地面积8177.38平方米，与《国有建设用地使用权出让合同》中约定的出让宗地面积13652平方米相差5474.62平方米，出让的宗地面积不足率为40.1%，原告发现出让宗地面积严重不足后，于2017年11月10日，以《通江万象置业有限公司关于解决出让土地面积问题的请示》向被告请求解决出让土地面积不足的问题。被告于2017年12月15日作出了《通江县国土资源局关于对通江万象置业有限公司提出解决出让土地面积的回复》，原告认为该回复与事实相悖，并多次找被告协商解决，均无果。 被告在回复中称,该A4-6地块宗地面积13652平方米中包含了北面护坡5474.62平方米的土地面积，不存在出让面积不足的问题。根据《物权法》第136条：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上、地上或者地下分别设立立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的规定，此行为，违反了《物权法》第136条的规定,直接损害了A4-6地块北面护坡上面建筑物业主的用益物权,因此,该A4-6地块5474.62平方米的北面护坡属于违法出让，导致交付的土地面积严重不足。 首先,被告在2014年1月27日,出让给原告A4-6地块13652平方米的建设用地出让面积中,有5474.62平方米是A4-6地块北面整体护坡，护坡高度30米左右，此整体护坡，自从该护坡上面业主开始修建建筑物时，就已被上面业主共同连续使用，该5474.62平方米的整体护坡属于上面全体业主共同的用益物权。同时，北面护坡上面的建筑物重力高达数十万牛顿，根据力学原理(公认的自然规律)，必然向下和四周分散重力，护坡上面建筑物靠护坡面向外45度之内的立体空间均为受力范围,故,A4-6北面护坡就成了上面建筑物的受力范围，时刻承受着巨大的预应力和重力。自从上面建设建筑物之日起,A4-6地块北面护坡就一直持续在承受重力，就成了上面建筑物必不可少的建设用地的一部分。同时,A4-6地块拍卖前即2013年1月20日,通江县石牛嘴新区管委会与核工业西南公司签订了《通江县石牛嘴新区A4-6地块边坡应急治理工程项目总承包合同》,通江县石牛嘴管委会委托核工业西南公司，在6个月内将该护坡进行崩塌、滑坡、泥石流应急治理完工，再次证明了上面的楼层全体业主在行使其楼层相应建设用地的用益物权，是对其用益物权的再次强化，其目的是保护上面建筑物的安全，加固北面护坡的长期受力寿命。 其次,2014年原告以5000万元的价值购买了A4-6的地块13652平方米的建设用地，其中5474.6平方米就是上面建筑物早已在使用的，不得不使用的建设用地(护坡)，被告在出让该块土地时，北面护坡早已是上面建筑物的用益物权，这护坡里面，承载了护坡上面建筑物的巨大的预应力和重力,A4-6地块北面护坡对上面建筑物预应力和重力的承载，就是上面建筑物的业主对其建设用地的用益物权的具体有效的行使方式和表现形式。2014年1月27日，被告在出让给原告土地时，被告违反了《物权法》第136条：新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权的规定。A4-6地块北面护坡5474.62平方米,事实上是护坡上面建筑物业主共同的用益物权，被告此部分面积的出让行为，违反了《物权法》第136条的规定。根据《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》第19条的规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第78条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容;被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持”；第27条的规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，《民法通则》第58条：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”、《民法总则》第155条、156条、157条的规定：“无效的民事法律行为，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”、《民法通则》第60条、61条：“民事行为被确认无效，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”基于以上事实和法律规定，被告应当履行原告的全部诉讼请求。综上所述，为了维护原告的合法权益，现起诉要求实现诉讼请求。 被告辩称，1、案由：原告主张案由为“建设用地使用权出让合同纠纷”，该案由属于民事案件的案由，但该案为行政案件，与法院所审核确认的案由不一致；2、诉讼时效：从原告主张的事实看，原告于2014年1月27日参加竞拍土地，当时就应该知道宗地的现状，应该知道宗地拍卖的条件，但是本案的原告在明知的情况下，参加竞拍，应该视为竞拍人知道或者应该知道，从原告向自然资源和规划局请示的时间是2017年，也是竞拍后的三年了，按照相关法律的规定，本案的诉讼时效起算点以应以2014年1月27日前交付土地开始，已经超过了2年，也即原告的起诉已经超过诉讼时效；3、护坡用益物权：原告的诉称护坡已经给上面的业主设置了用益物权，是没有事实根据的；4、合同效力：原告在诉状中主张合同无效，因合同无效主张返还，但是原告起诉的事实及理由和诉讼主张是前后矛盾的，所以本案应当不属于行政诉讼的范畴，不是行政案件受诉的范围。综上，请求驳回原告的起诉。 经审理查明，2014年1月27日，珙县博正城市建设有限公司参加竞拍石牛嘴新区A4-6(编号:通土拍2014-1-02)地块)地块并竞拍成功14年3月10日通江万象置业有限公司依法成立，并取得了相关资质。上述二公司于2014年4月23日向原通江县国土资源局提出申请，要求签订石牛嘴新区A4-6土地出让合同。其主要内容为，根据通江县委、县政府的要求及竞拍前承诺：“竞拍成功后三个月内在通江成立公司并以该公司的名义与贵局签订出让合同完成该宗地的开发建设”。现要求以通江万象置业有限公司与贵局签订出让合同。原通江县国土资源局与原告万象公司于2014年5月23日签订了《国有建设用地使用权出让合同》。约定净地出让，出让面积13652平方米。原告依据合同履行了出让土地款缴纳义务。被告于2014年5月24日将出让土地交与原告万象公司的法定代表人向琪。 原告万象公司于2016年9月21日委托四川明旺勘测设计有限公司对《万象新天地项目》进行测绘。出具的测绘成果表明，宗地总面积8177.38平方米。 原告万象公司2017年、2018年、2019年分别在被告下属不动产登记中心进行物权登记。不动产登记证登记面积为：共有宗地面积13652平方米以及所登记的建筑面积是多少，所附宗地图均载明：本宗地权属面积8177.38平方米，建筑占地面积5632.67平方米，规划建设用地面积13652平方米。 2017年11月10日原告万象公司向原通江县国土资源局去函，要求解决出让土地面积的问题。同年12月25日原通江县国土资源局给原告万象公司回复，回复称：“根据调查核实，你公司请求解决的问题不属实，我局不予支持。” 原告万象公司于2020年3月17日向本院提起行政诉讼，要求实现诉讼请求。 本院认为，原被告于2014年5月23日签订国有建设用地出让合同。被告代表国家对土地行使所有权，作为土地的出让方，与原告作为土地的使用者签订的出让合同，是确立土地用益物权，规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看，土地使用权出让合同调整的是民事法律关系，当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同，适用民事诉讼程序，有利于增强土地使用权的稳定性，有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系，符合社会主义市场经济的要求，能够达到更好的社会效益。最高人民法院多次出台的《民事案件案由规定》均将土地出让权纠纷划为民事纠纷。综上，原告的诉讼请求，不属于行政诉讼受案范围，依法应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项、第一百零一条第（二）项之规定，裁定如下： 驳回原告四川万象置业有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  金鸿飞 人民陪审员  钱玉兰 人民陪审员  张开州 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  杜海燕