湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0115民初7260号原告：樊平。原告：郭建新。上述二原告共同委托诉讼代理人：陈**平。被告：湖北斯博美锦建筑工程有限公司。法定代表人：杨震环。被告：杨震环。上述二被告共同委托诉讼代理人：吴全谊。上述二被告共同委托诉讼代理人：王生哲。原告樊平、郭建新诉被告湖北博斯美锦建筑工程有限公司（以下简称博斯美锦公司）、杨震环建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告樊平及其与被告郭建新的共同委托诉讼代理人陈**平、被告博斯美锦公司与杨震环的共同委托诉讼代理人吴全谊、王生哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告樊平向本院提出诉讼请求：1.解除二原告与被告博斯美锦公司签订的位于江夏区大桥新区办事处红旗村中建汤逊湖壹号鸢尾园D202房屋屋顶平台改造、屋面防水、现浇工程施工合同。2.二被告返还二原告已支付的工程款146100元。3.二被告赔偿二原告损失100000元。4.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年10月19日，原告与被告博斯美锦公司签订案涉房屋《现浇工程施工合同》、《屋面防水工程施工合同》。2018年3月28日签订《别墅屋顶平台改造工程施工合同》（参照李军波合同）。合同约定施工期为2017年10月12日至2018年6月30日。工程采用固定价格承包。屋顶平台改造工程款共42439.99元、屋面防水工程款共72600元、现浇工程款共39000元，总工程款154039.99元。在进行屋面防水施工过程中，波斯美锦公司不按照住建部《屋面工程技术规范》GB50345-2012、《坡屋面工程技术规范》GB50693-2011施工，原告委托的现场负责人李军波多次指出，博斯美锦公司不予纠正。原告为此与其发生争议，后博斯美锦公司以原告未按时付款为由撤走施工人员，2018年5月18日发函要求解除合同。后因双方多次协商未果，导致工程停工至今。原告已付工程款146100元至杨震环银行卡。经调查，原告发现博斯美锦公司不具备防水保温工程施工资质，属于超范围经营，其雇请的施工人员无专业技术人员，都是临时雇佣的农民工。因博斯美锦公司不具备施工资质、不按工程技术规范施工，导致防水层施工多次返工、屋面逢雨就漏，原告要求其按技术规范要求施工，博斯美锦公司以预算超标要求增加工程款，原告未答应，博斯美锦公司停工并发函要求解除合同。因博斯美锦公司违约并以实际行动表示不继续履行合同，原告遂诉请法院判决解除双方签订的三份施工合同，返还原告已付的工程款146100元，并赔偿拆除不合格工程要支出的费用及延期交付标的物导致的房屋出租等损失100000元（具体金额以鉴定意见为准）。杨震环系博斯美锦公司股东和法定代表人，个人收受公司工程款，属于公司财产和个人财产混同，且其完全未出资，应依法对上述债务承担责任。被告博斯美锦公司辩称，一、本案不具备法定解除情形，被告也未向原告发函要求解除合同。原告提出解除三份合同的诉讼请求罔顾事实、于法无据，恳请法院依法驳回。（一）原告诉称的2018年3月28日签订的《别墅顶层平台改造工程施工合同》（参照李军波合同）严重背离事实，双方并未签订该合同，未签订的合同不存在解除的问题。1.李军波房屋是D-201号，原告房屋是D-202号，二者别墅并列在一起。原告提交的《别墅顶层平台改造工程施工合同》（参照李军波合同）系博斯美锦公司与D-201号业主李军波洽谈的合同初稿。双方并未签字，属于未生效合同，原告并非该合同当事人。2.原、被告曾就别墅顶层平台改造事项进行磋商，因原告对价格存在异议，双方未达成协议，后原告委托李军波代为将该工程交给他人施工，根本不存在参照李军波合同的情况。3.博斯美锦公司已草拟一份合同，由于原告对价格存在异议，就未向其提交合同。按照常理，双方若达成一致意见应当签订书面合同，不存在参照他人合同的情况。正是由于双方未签订合同，原告才借李军波未签字的合同复印，提供虚假证据材料，捏造出所谓“参照李军波合同”的事实。（二）原告诉称博斯美锦公司停工并发函要求解除合同与事实不符，案涉合同不存在随意解除的情况。博斯美锦公司从未向原告发函要求解除合同。原告提供的解除合同通知系2018年5月18日博斯美锦公司给D-201业主李军波发的函。李军波的房屋也是交给博斯美锦公司进行屋顶整修改造，因其不能及时付款，导致博斯美锦公司无法继续施工，不得已才发函要求终止合同。（三）案涉合同的主要工作已完成，博斯美锦公司已履行主要义务，原告也实际享有履行利益。案涉《现浇工程施工合同》、《屋面防水合同》系两份独立合同，合同约定工程量已基本完成，故不存在合同法第九十四条规定的解除情形。剩余少量工作未完成系原告私自拆除屋顶平台，博斯美锦公司无法进行工程收尾竣工，原告迟迟不按约付款导致。案涉房屋屋面漏水系原告指令其他人拆除屋顶平台及天沟破坏了开发商的顶面防水基层结构导致，与博斯美锦公司无关。防水工程于2017年11月28日竣工，原告拖延至2018年5月3日确认滴水不漏才支付50000元工程款。原告别墅屋顶平台改造工程不属于案涉《现浇工程施工合同》、《屋面防水合同》的施工范围。博斯美锦公司施工人员均具有从业资格证，符合施工规定，已完成的工作经业主验收合格确认后才付款。原告诉称博斯美锦公司超范围经营、施工人员无资质与事实不符。按照合同约定，原告按工作进度分期付款，原告已支付大部分工程款，若存在其诉称的未按《屋面工程技术规范》、《坡面工程技术规范》施工且经多次指出不予纠正，原告又怎会分期支付多笔工程款？二、退一万步讲，即使存在解除合同的一丝可能，由于被告已投入大量的人力物力完成了主要工作，原告也已实际享有履行利益，若按被告要求返还已支付的146100元，不仅会使被告蒙受巨额损失，且令原告获得巨额不当得利，该结果在当事人之间显失利益平衡。因此，原告要求返还已支付工程款146100元的请求缺乏事实基础，于法无据，恳请法院依法驳回。本案中原告具有严重过错，被告并无过错。两份合同约定的工程总造价为160000元，除屋面瓦未盖以外，其余工程量均已完成，原告已付146100元，尚欠付13900元。原告付款是应当的，要求被告返还毫无道理。即使可以解除合同部分条款，也应进行相应的清算，因合同取得的财产应当予以返还。被告在长达数月的施工中投入了大量人力物力，且由于原告多次刁难及拖欠尾款占用了大量工时、拖延了工资发放。故即便判令解除合同，原告也应对被告投入的材料和劳务按市场标准折价返还，并赔偿其他损失。三、原告所谓损失纯属无中生有，原告迟迟不支付应付价款构成违约，存在严重过错，被告积极履行义务，并无过错，原告要求被告赔偿100000元损失的诉请缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回。本案纠纷系原告未按约定支付工程款发生，工程款合计160000元，工程完工后应支付95%工程款即152000元，但原告仅付146100元，违约在先。原告诉称延期交付标的物导致房屋出租损失属无稽之谈。剩余工程停滞系原告违约造成，被告并无过错。即便被告完成全部工作，因原告找人拆除屋顶平台导致屋面漏水，房屋也无法进行出租。何况双方签约前后，原告均未提及房屋出租想法。案涉房屋系别墅，按常理都是用于自住，故原告诉请的出租损失毫无依据。被告亏本施工，原告还要求赔偿100000元损失，显示公平。因原告多次刁难，被告大量人力资源被占有，资金无法正常回笼，公司运转收到影响，亦产生了损失。综上，原告的诉讼请求无事实基础和法律依据，恳请法院依法驳回。被代杨震环辩称，两原告将杨震环列为本案被告是错误的。两原告于2017年10月9日与被告斯博美锦公司签订的《现浇工程施工合同》和《屋面防水工程施工合同》是斯博美锦公司的行为，而不是杨震环的个人行为。合同签订后，为了便于支付材料款、工人工资等，经原、被告协商同意，原告支付的工程款汇到斯博美锦公司法定代表人杨震环个人银行存款账户上，原告汇给杨震环银行账户上的146100元是付给斯博美锦公司的工程款，该公司亦予以认可。两原告仅凭工程款汇到杨震环个人银行账户上就将杨震环列为被告，要杨震环个人承担返还工程款和赔偿损失责任的诉求是无理的，恳请法院不予支持。本院经审理认定事实如下：2017年10月9日，郭建新（发包方、甲方）与博斯美锦公司（承包方、乙方）就郭建新及其妻樊平共同所有的、位于武汉市江夏区的汤逊湖壹号鸢尾园**房屋签订《钢筋混凝土现浇工程施工合同书》，第一条施工内容：甲方以目前房屋现状移交乙方施工，乙方以全包形式进行钢筋混凝土施工，面积预计约为__平米（以实测为准）。工程所涉及的施工设备及材料的运输和相应费用均由乙方承担。第二条工程期限：本工程分为施工工期和工程养护期两个阶段，从2017年10月12日开始施工，至2018年6月30日结束施工，养护期从施工验收合格之日开始，养护10天结束。第三条材料供应：本项目工程施工所需的钢材、混凝土等均由乙方采购，材料款包含在工程款中，所有施工工具由乙方自行准备。第五条工程款结算单价及支付方法：1、结算单价：人民币__元/平方米，总费用约估算为人民币12.1万元左右。3、付款方式：签订合同之日起预付60%，72600元；乙方模板制作完工后，甲方应付给乙方工程款35%42350元；余下工程款5%60500元经乙方拆模板清场，验收合格后一次性付清。第六条工程变更：1、乙方必须按甲方要求及国家标准施工，不得随意变更。2、在乙方工作范围外的工作，经双方协商确定费用。合同附件现浇工程预算表所载工程总造价49043.09元。当日，双方另行签订《屋面防水工程施工合同》，约定工程施工日期自2017年10月12日至2018年6月30日，包工包料。工程价款39000元，签订合同当日，甲方支付第一期工程款60%（乙方用于备料）23500元；乙方脚手架搭建完工、旧屋面拆除完毕，防漏工程竣工并经甲乙双方共同验收后，甲方支付第二期工程款35%13600元；屋面恢复完工后，甲方结清工程5%余款1900元。本工程完工后，由乙方向甲方提出验收申请，甲方在收到乙方验收申请之日起两个工作日内，组织人员进行验收，经验收符合要求，甲方签字认可。超过指定日期，甲方未组织验收，同时未给予书面答复的或直接投入使用时，乙方则视为此工程已被甲方认可。本工程质保期为5年，工程完工验收合格后，乙方有义务做好5年内的渗漏维修改造，出现质量问题，乙方将负责维修。合同附件防水工程预算表所载工程总造价150954.69元。2017年10月12日，郭建新之妻樊平向博斯美锦公司法定代表人杨震环转账支付23500元，备注“天沟一期，屋面下周付”。2017年10月22日，樊平向杨震环支付工程款50000元、22600元。2018年5月3日，樊平再次向杨震环支付50000元，共计支付工程款146100元。2018年6月19日，郭建新就其与博斯美锦公司之间的纠纷向武汉市洪山区工商行政管理和质量技术监督局申请消费者权益争议调解，该局作出洪工商（2018）第04-018号《终止消费者权益争议调解告知书》，认定双方争议过程中出现应当终止的情形，故决定终止调解。后因双方协商未果，樊平、郭建新诉至本院，并于诉讼过程中申请对案涉房屋的屋面防水、屋面现浇工程已完工部分的质量和造价进行鉴定。经本院委托，中国建设银行股份有限公司湖北省分行造价咨询中心于2019年2月27日作出建鄂造报0-2019-085-001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.案涉房屋屋面防水工程施工合同（不包含屋面平台）已完工程造价：￥61239.61元。2.案涉房屋屋面防水工程施工合同（包含屋面平台）已完工程造价：￥50566.95元。樊平支付鉴定费3000元。博斯美锦公司认为该鉴定意见书仅对案涉房屋屋面防水工程造价进行了鉴定，未包含脚手架租金、发泡板运输费、搭建厕所费、材料搬运费等费用，这些费用应按合同约定进行结算，未完成的工程量以鉴定的工程量及相应价格进行抵扣。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年5月10日作出仲恒鉴字（2019）SW0155号《房屋工程质量检测坚定报告》，认定案涉房屋的屋面防水工程已完工部分的质量存在瑕疵，但不存在重大安全隐患；屋面现浇工程已完成部分的质量存在瑕疵，但不存在重大安全隐患。处理建议：1.委托专业公司对该房屋屋面有渗水漏水的区域重新做防水处理，直至符合上述相关屋面防水规范；2.对该房屋屋面堆积的重物及杂物进行清理；3.室内屋面漏水遗留的漏水痕迹及照片11部位进行外观装修修复；4.建议委托有相应资质的施工单位对该房屋进行上述处理。樊平支付鉴定费、评估费共计9000元。诉讼过程中，樊平、郭建新提交其子樊航与案外人于２017年11月30日签订的《房屋租赁合同》及租金支付记录、郭建新与案外人于2018年10月5日签订的《脚手架租赁协议》及30000元租金支付记录，和博斯美锦公司于2018年5月18日发给李军波的解约函，拟证明博斯美锦公司于2018年5月撤场，因其违约导致损失117000元，并变更诉讼请求为：判令被告返还已付工程款56433.05元并履行建鄂造报0-2019-085-001号《工程造价鉴定意见书》第1、2、３项义务；判令被告赔偿损失117000元，并承担鉴定费12000元。博斯美锦公司对上述证据真实性均不予认可，认为原告自行扩大的损失和因保管不善造成的工程瑕疵等应由其自行承担，并同意解除双方于2017年10月9日签订的《钢筋混凝土现浇工程施工合同书》和《屋面防水工程施工合同》，对剩余施工内容不再履行。针对樊平、郭建新诉称的施工资质问题，博斯美锦公司提交了其公司及武汉世纪博海防水工程有限公司营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证及张云胜等10人的职业资质证书等，拟证明相关施工公司和人员均具备相应资质。樊平、郭建新对其关联性、证明目的均不予认可。双方在质证过程中均认可2017年10月9日签订的《钢筋混凝土现浇工程施工合同书》和《屋面防水工程施工合同》价款写反，《钢筋混凝土现浇工程施工合同书》实际工程价款为39000元，签订合同当日，甲方支付第一期工程款60%（乙方用于备料）23500元；乙方脚手架搭建完工、旧屋面拆除完毕，防漏工程竣工并经甲乙双方共同验收后，甲方支付第二期工程款35%13600元；屋面恢复完工后，甲方结清工程5%余款1900元。《屋面防水工程施工合同》实际工程价款为12１０００元，签订合同之日起预付60%，72600元；乙方模板制作完工后，甲方应付给乙方工程款35%42350元；余下工程款5%60500元经乙方拆模板清场，验收合格后一次性付清。上述事实，有合同、付款凭证、不动产权证书、户口簿、结婚证、照片、微信记录、企业营业执照、资质证书、安全生产许可证、职业资格证书、鉴定意见、鉴定费发票等经当庭质证和本院依法核实的证据证实，结合当事人当庭陈述，足以认定。本院认为，郭建新与博斯美锦公司于2017年10月９日签订的《钢筋混凝土现浇工程施工合同书》、《屋面防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行义务。合同签订后，博斯美锦公司完成了合同约定的部分房屋屋面现浇和防水工程，郭建新支付博斯美锦公司工程款共计146100元。因双方对施工中存在的问题存在争议，博斯美锦公司撤场，郭建新未付余款。关于樊平诉称的屋面工程质量隐患，经鉴定认定案涉房屋现浇工程已完成部分的质量存在瑕疵，但不存在重大安全隐患。双方争议的屋面防水工程已完成工程造价，经鉴定为61239.61元（包含屋面平台）、50566.95元（包含屋面平台），博斯美锦公司辩称鉴定未包含脚手架租金、运输费用等，但未提及证据证明此类费用发生的事实及具体金额，故本院对鉴定意见书予以采信。双方均未能举证证明已完成的防水工程是否包含屋面平台的情形下，证明双方在工程施工和监管过程中均存在过错，故鉴定意见争议部分的差额应由双方分担，即博斯美锦公司已完成案涉房屋工程造价为55903.28元。现双方在诉讼中就解除合同达成合意，双方签订的《钢筋混凝土现浇工程施工合同书》、《屋面防水工程施工合同》解除后，博斯美锦公司不再履行剩余工程施工义务，郭建新已付工程款146100元超出博斯美锦已完工工程造价的差额即90196.72元应予以退还。关于郭建新主张的租房损失47700元，因案涉房屋尚处于屋面现浇和防水施工阶段，室内装修未完成，郭建新及其家人并未入住案涉房屋，并不会有因博斯美锦公司施工原因而搬离案涉房屋、外出租房的可能性和必要性，即郭建新提交的租房合同及租金支出与博斯美锦公司施工、撤场并不存在事实和法律上的因果关系，郭建新该项诉请缺乏依据，本院不予支持。关于脚手架租金损失，郭建新提交的《脚手架租赁协议》承租人为郭建新，约定“季租金21000.00万元”明显有误，且30000元“租金”付款人为武汉兴嘉业堂医疗科技发展有限公司，并非本案所涉合同主体，亦无证据证明系受承租人委托授权付款，故上述证据无法印证脚手架租金损失为63000元的事实。即便脚手架租金支出属实，现因双方合同解除，博斯美锦公司仅取得其已完工部分的工程款，剩余工程与其再无关联，郭建新与他人另行签约属于新的法律关系，相应支出应由其自行负担。故郭建新主张由博斯美锦公司承担脚手架租金的诉请，于法无据，本院不予支持。郭建新诉称施工资质问题，博斯美锦公司已提交相应施工单位和人员的资质证书，郭建新并无相应证据加以反驳，且在施工过程中，亦未就此提出异议，应视其对博斯美锦公司施工资质予以认可。杨震环作为博斯美锦公司法定代表人，在取得公司授权和付款人认可的情形下，代为收取工程款系其履行职务行为，相应法律责任应由博斯美锦公司承担。综上，扣除博斯美锦公司已完成工程价款后，其应退还樊平超付的工程款90196.72元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由湖北博斯美锦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向樊平、郭建新退还90196.72元。二、驳回樊平、郭建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4992元，减半收取2496元，鉴定费12000元，共计14496元，由樊平、郭建新负担9183元，博斯美锦公司负担5313元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  郑保民二〇二〇年六月八日法官助理王苑书记员梅慧琴