广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1350号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西荔浦张涛房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区荔浦市荔城镇荔桂路**。 法定代表人：张涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代军，广西恒桂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家伟，男，1988年10月21日出生，汉族，住，住广西壮族自治区荔浦市/div> 被上诉人（原审原告、反诉被告）：覃继慧，女，1991年12月5日出生，汉族，住，住广西壮族自治区荔浦市/div> 以上二被上诉人委托诉讼代理人：莫秋菊，广西华桂律师事务所律师。 上诉人广西荔浦张涛房地产开发有限公司（以下简称张涛公司）与被上诉人张家伟、覃继慧商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张涛公司上诉请求：撤销广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初1960号民事判决，改判上诉人不承担违约责任，被上诉人承担违约责任并承担违约金98928元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人所购买的别墅并不在其父亲承包的工程项目内；2.双方所约定的抵扣是未实际发生的抵扣，是未来的抵扣；3.该未来的抵扣实际发生在2018年9月12日，不是一审判决所认定的“2016年9月1日开始的支付违约金之时”；4.上诉人在被上诉人购房时同意其在其父亲工程款中抵扣并不意味被上诉人可以违反《商品房买卖合同》约定的按时给付房款义务；5.2019年初被上诉人父亲承包工程才被确认为“视为竣工验收”，故视为竣工验收前，上诉人并未实际拖欠被上诉人工程款；6.（2019）桂03民终776号民事判决书中既不支持上诉人请求追究张传义违约责任，也未支持张传义主张追究上诉人的违约责任，一审法院不能认定被上诉人已依约如期履行了交足房款义务。二、一审判决认定了2018年9月1日上诉人才认可抵扣，该认定与判决结果要上诉人承担“自2016年9月1日开始至2019年10月25日1147天的违约责任”明显矛盾。三、被上诉人违约逾期给付购房款，上诉人依法、依约拥有先履行抗辩权不构成逾期交房违约。四、被上诉人一直违约逾期交付合同约定费用，直至2018年9月14日才与上诉人办理以其父亲应收工程款抵扣购房价款手续。五、被上诉人父亲施工工程系挂靠广西业程建设有限公司形成，因广西业程建设有限责任公司不履行继续竣工义务双方发生诉讼，虽诉讼确认广西业程建设有限责任公司应收工程款抵扣购房价款事实，但确认该事实的法律文书在2019年9月后才生效，一审判决上诉人违约无事实依据。 张家伟、覃继慧共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人在购房前主动提出用别墅房款抵扣被上诉人父亲张传义的工程款，被上诉人才无奈同意购买本案别墅。二、若非上诉人事先同意抵扣本案别墅前期的全部费用，被上诉人不可能以180万元的价格购买该别墅，该别墅在2019年市场价才120万元，因被上诉人父亲无法按时拿到工程款才被迫同意按180万元价格购买。三、上诉人承认抵扣的事实，就已经免除了被上诉人之前前期全部款项的义务，应视为被上诉人按合同约定支付了前期款项。 张家伟、覃继慧向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2016年2月1日签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告购房首期款540000元及利息；3、判令被告返还原告已付银行按揭贷款本金1260000元及利息351850.92元；4、判令被告赔偿原告直接经济损失37577元（包括房屋维修基金17337元、代收代办费13940元、个人贷款抵押房屋保险费6300元）；5、判令被告支付违约金60000元；6、本案受理费由被告承担。本案在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告自2016年9月1日起至实际交付之日止按每日360元向原告支付违约金，截止2019年10月26日违约金为414000元；2、判令被告返还代收代办费13940元，房屋维修资金17337元；3、本案受理费由被告承担。 反诉原告张涛公司向一审法院提出反诉诉讼请求：判令反诉被告张家伟、覃继慧给付逾期付款违约金98928元（从2016年2月1日计算至2018年9月14日共916天，以每日万分之二计）。 一审法院认定事实：原告张家伟、覃继慧系夫妻关系，张传义系原告张家伟父亲。2014年10月23日张传义与被告张涛公司签订《建设工程施工补充协议》，被告张涛公司将家园梦项目的商业二期商住楼项目工程发包给张传义。2016年2月1日，原告与被告签订《商品房买卖合同》,向被告购买位于荔浦市，原告所购买的别墅即在其父亲承包的工程项目内。原、被告在履行商品房买卖合同过程中约定，以原告张家伟父亲张传义的工程款抵扣购房首付款540000元、房屋维修基金17337元、代收代办费13940元、贷款抵押房屋保险费6300元及契税54000元，共计631577元。其中，被告张涛公司于2016年2月2日为原告出具好购房首付款540000元及契税54000元的发票，于2016年2月19日为原告办理好个人贷款抵押房屋保险并缴费6300元。2016年2月4日，原告张家伟与农合行签订《个人购（建）房担保借款合同》，向农合行借款1260000元，次日，农合行将该笔借款转入原告账户，原告收款后将其转入被告张涛公司账户用于支付剩余购房款。2018年9月12日，被告张涛公司向原告出具收据2份，认可收到原告交来代收代办费13940元、房屋维修基金17337元，并注明用工程款抵扣此款。 原、被告签订的《商品房买卖合同》第六条第3款约定付款方式及期限：银行按揭付款，签订本合同之日买受人应支付首期款人民币伍拾肆万元整（¥540000元），占总房款比例30%；余款计人民币壹佰贰拾陆万元整（¥1260000元），占总房款比例70%，由买受人申请办理银行按揭贷款，具体约定详见本合同附件五。合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。合同第八条约定交付期限：出卖人应当在2016年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1……3.该商品房经分期综合验收合格。4.……5.但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.详见附件五：合同补充协议第四条第五款（该款约定的特殊原因包含：不可抗力；法律法规、政策和政府行为禁止、限制或阻碍；测量机构原因导致面积测绘错误；政府部门对市政配套设施施工、安装之延误）；合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理：1.逾期时间分别处理（不作累加）:（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人交付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行;（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分至二的违约金。 本案在审理过程中，被告张涛公司认为涉案房屋工程至今仍未完工，未达到竣工验收条件，因有业主陆续装修入住，法院在另案判决中才认定视为验收。被告同时主张不开发票就办不了备案登记手续，被告之所以在原告未付房款的前提下就开发票，目的是为了备案登记。 另查明，桂林市中级人民法院于2019年5月8日作出的（2019）桂03民终776号民事判决书认定，2014年10月30日张涛公司与业程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定计划开工日期为2014年11月8日，计划竣工日期为2015年3月8日。2014年10月23日张涛公司与张传义签订《建设工程补充协议》，张传义为40#、41#楼的实际施工人。2015年6月1日起张涛公司陆续向张传义支付工程款，截止2018年3月底共支付工程款7159568.2元，其中包含张传义儿子即本案原告张家伟于2016年2月向原告购买房屋，用工程款抵扣购房款631577元。该判决书另认定，一审判决认为该工程视为竣工，于法有据，张涛公司以涉案工程未经竣工验收拒绝支付工程款的理由不成立。 再查明，因张家伟、覃继慧未按期偿还涉案房屋按揭贷款，农合行向该院起诉要求借款人张家伟及担保人覃继慧、张传义、柯德娇偿还借款本息，之后双方于2017年10月19日达成（2017）桂0331民初2405号民事调解书，因张家伟等人未能按调解书履行还款义务，农合行向该院申请强制执行，该院依法于2019年9月4日对担保物即本案涉案房屋发出拍卖公告，并于2019年10月26日网拍成交。 一审法院认为，1、被告张涛公司是否逾期交房；2、原告主张的违约金是否有法律依据。反诉争议焦点为：反诉被告张家伟、覃继慧是否逾期付款。 关于本诉争议焦点1、被告张涛公司是否逾期交房的问题。原、被告自愿签订《商品房买卖合同》及其附件，合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，原、被告应当严格按照合同的约定履行自己的义务。该合同第八条明确约定交付期限：出卖人应当在2016年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但该期限届满后，被告张涛公司并未能按期交房，且未举证证明存在据实延期的情形。被告以涉案房屋并未竣工验收为由进行抗辩，并非合同约定的延期交房事由，因此被告张涛公司构成逾期交房。因争议焦点1的成立，本诉争议焦点2原告主张的违约金有事实依据，亦符合合同约定以及法律规定，该院予以支持。涉案房屋虽未实际交付原告使用，但因该房屋已交易成功，交易之日应视为原告已处分该房屋，故违约金应计算至交易成功的前一日止。被告主张收取的代办费13940元已经花费，房屋维修基金17337元已经交给房管局，但并未提供相应的票据，且该两项费用被告可向新的买受人收取，应予以退还原告。 关于反诉的争议焦点：反诉被告是否逾期付款的问题。反诉被告张家伟、覃继慧购房过程中虽未直接交付购房首付款540000元及相关税费，但实际上反诉原告张涛公司、反诉被告张家伟、覃继慧及张家伟父亲张传义均认可以张传义的工程款631577元抵扣购房首付款及相关税费，且反诉原告张涛公司已开具相应的发票。而张涛公司从2015年6月1日起开始向张传义支付工程款，可以推定反诉被告张家伟、覃继慧2016年2月1日向反诉原告张涛公司购房时，张涛公司欠付张传义的工程款足够支付购房首付款，即便是张家伟以其父亲张传义预期可得的工程款抵扣购房首付款，反诉原告张涛公司开具发票的行为，亦足以表明其同意该抵扣。2016年2月5日，反诉被告张家伟办理银行按揭贷款1260000元到账用于支付剩余购房款，至此已履行完毕支付房款义务。因此反诉被告张家伟、覃继慧未构成逾期付款。 综上所述，原告张家伟、覃继慧诉请被告张涛公司自2016年9月1日起按每日360元向原告支付违约金，事实清楚、证据充分，该院予以支持，计算至2019年10月25日共计1147天，违约金共计412920元；原告诉请被告返还代收代办费13940元，房屋维修基金17337元合法有据，该院予以支持。反诉原告张涛公司诉请反诉被告张家伟、覃继慧支付逾期付款违约金，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西荔浦张涛房地产开发有限公司支付原告张家伟、覃继慧违约金412920元；二、被告广西荔浦张涛房地产开发有限公司返还原告张家伟、覃继慧代收代办费13940元及房屋维修基金17337元；三、驳回反诉原告广西荔浦张涛房地产开发有限公司的全部反诉请求。本案本诉受理费7975元，反诉受理费1136元（已减半），全部由被告（反诉原告）广西荔浦张涛房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，围绕争议焦点当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实除第六页十四行、第十五行认定“原告所购买的别墅即在其父亲承包的工程项目内”不当外，应为“原告所购买的别墅即在广西业程建设有限责任公司承包的工程项目内”，其他事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：上诉人和被上诉人谁应承担违约责任，是否承担赔偿责任。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的《商品房买卖合同》及其附件，系当事人的真实意思表示，合法有效。双方在履行商品房买卖合同过程中约定，以张家伟父亲张传义的工程款抵扣购房首付款540000元及房屋维修基金、契税等共计631577元。张涛公司于2016年2月2日为张家伟、覃继慧出具了购房首付款540000元及契税54000元的发票，出具收据2份，认可收到张家伟、覃继慧交来代收代办费13940元、房屋维修基金17337元，并注明用工程款抵扣此款。之后张家伟向银行贷款1260000元，全部付清了购房款义务。张家伟、覃继慧不存在逾期付款行为。张涛公司未按合同约定的时间交付房屋，应当承担违约责任。因涉案房屋未经竣工验收，未交付张家伟、覃继慧使用，一审判决以该房屋拍卖交易成功视为张家伟、覃继慧已处分该房屋，视为其接收该房屋，违约金计算至交易成功的前一日止有一定的合理性。 综上所述，上诉人广西荔浦张涛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7975元，由上诉人广西荔浦张涛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王治斌 审 判 员 陈海涛 审 判 员 王 凯 二〇二〇年六月二日 法官助理 郑 欣 书 记 员 朱银燕