重庆市垫江县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0231民初5036号 原告：许朝发，男，1955年11月28日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：周超明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。 被告：徐从军，男，1981年2月18日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。 被告：黄国明，男，1949年11月9日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：黄琼（系黄国明之女），1973年7月2日出生，汉族，住重庆市大渡口区。 原告许朝发与被告徐从军、黄国明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。因案情疑难复杂，双方争议较大，且被告徐从军申请重新鉴定，不宜适用简易程序进行审理，本院于2020年2月20日将本案裁定转为普通程序审理，由审判员邓浩担任审判长，与人民陪审员卢琼、陈华贵组成合议庭，并于2020年6月4日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决二被告赔偿其受伤的的各项费用共计134331.46元，后原告在诉讼中变更该项诉讼请求为115442.16元（医药治疗费22522.66元，误工费355天×100元/天=35500元，护理费60天×120元/天=7200元，住院期间伙食补助费22天×60元/天=1320元，营养费60天×50元/天=3000元，残疾赔偿金15133元/年×15年×10%=22699.5元，二次手术费18000元，精神损害抚慰金2000元，交通费1500元，鉴定费1700元）；2.诉讼费由二被告负担。事实和理由：徐从军从2018年7月开始就雇请我从事建筑行业打杂的工作。2019年2月，徐从军从黄国明处承包别墅房屋修建，我仍然在该处从事打杂工作。2019年5月14日下午15时左右，我在工地上打电钻期间，该工地堡坎突然发生垮塌，致我严重受伤。事故发生后，徐从军将我送到五洞卫生院住院治疗7天后因伤情不见好转，遂转院到垫江县中医院住院治疗，经诊断为：XXXX。我在医院施行手术住院15天后好转出院。2019年8月28日，我的伤经重庆市垫江县司法鉴定所鉴定构成X级伤残，续医费10000元，需院外护理60日，营养时限60日。我多次找二被告协商处理未果，为了维护我的合法权益，故诉至人民法院，请求支持我的诉请。另外，我不同意徐从军追加被告的申请。 被告徐从军辩称，对2018年7月开始雇请许朝发从事建筑行业打杂工无异议，有活路就喊许朝发来做，按天算，中途可以预支，年前清账。该案是意外事故，应系健康权纠纷。许朝发受伤自己存在重大过错，许朝发做的时候，徐从军就给他说做不得，要注意安全，当天也没有安排许朝发去做堡坎。当时这个堡坎并不是徐从军承包的，也不是徐从军安排的，许朝发超范围做了事情。对赔偿的费用不予认可。医药费以票据为准，许朝发年满60周岁，不应计算误工费。伤残鉴定系单方面鉴定，不予认可。过错不在徐从军，对精神损害抚慰金不予认可。另外请求追加程家万、程家德作为本案的被告。 被告黄国明辩称，1.2019年2月，黄国明与徐从军签订了房屋修建施工协议，约定承建方式为包工包料，人员聘请、管理、工资等都由徐从军负责，整个项目施工中发生的安全施工由徐从军负责，包括医疗费用及后续赔偿费用等，合法的协议应该得到法律的保护，应从协议层面理清权责关系。2.从协议和施工期间的过程来看，黄国明与许朝发无任何形式的劳务用工关系，聘用主体为施工方徐从军。3.从工伤发生过程看，起因是在施工过程中拉建筑材料，由于材料供应车辆超重导致进入施工项目的一段公路堡坎垮塌，驾驶员提交赔偿金后，施工方徐从军主动接受赔偿金，并组织许朝发等进行公路堡坎修复工作，在此期间发生了正在修复的堡坎二次垮塌导致许朝发受伤一事。基于此事实，导致许朝发受伤的施工项目为堡坎修复工程，而非黄国明的房屋修建工程，责任主体已发生了明确变化，与房屋修建工程无关。4.黄国明并未推诿，徐从军第一时间将伤者送往医院并承担了一定的医疗费，黄国明作为房东两次牵头组织双方在垫江县太平镇司法调解。另外，事发至今已达一年，各方对黄国明的误解，以及不断的参与调解、诉讼给年满七十岁的老人带来了经济、精神上的伤害。综上，黄国明与此次劳务纠纷无关，不应作为被告，更不应该承担相关赔偿费用和诉讼费用，并保留诉讼的权利。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并当庭进行了认证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月起，徐从军雇请许朝发从事建筑行业打杂工作，工资按天计算，中途可以预支，年底清账。2019年2月24日，邓正强代黄国明（甲方）与徐从军（乙方）签订《施工协议》，约定：“经甲乙双方协议，由乙方徐长江承建甲方邓正强代理的天星村4社黄国民农房改造事宜，承建总金额为33.5万元（叁拾叁万伍仟元整）。施工形式为包工包料（主体部分），总体施工按照图纸进行，细节部分以协商为主。施工期间的一切安全由乙方徐长江负责，甲方及黄国民不承担相应的安全责任和费用。甲方签字：邓正强代2019.2.24乙方签字：徐长江2019年2月24日”。2019年3月初开始施工，许朝发受徐从军雇请在该处从事打杂工作。2019年5月14日14时许，许朝发在上述工地打电钻时，堡坎发生垮塌将许朝发右侧多发性肋骨骨折、右侧创伤性血胸。徐从军将许朝发送到垫江县五洞卫生院住院治疗7天，用去医疗费4207.88元，此款系徐从军垫付。后转院至垫江县中医院住院治疗15天后出院。出院诊断证明载明出院后注意事项：1、加强营养，院外继续口服药物治疗；2、出院后1年返院行内固定取出术……用去医疗费34522.66元。许朝发自认徐从军垫付许朝发医疗费12000元。2019年8月28日，许朝发的伤经重庆市垫江司法鉴定所鉴定，劳动能力X级，续医费10000元，护理时限60日，营养时限60日。许朝发用去鉴定费1700元。因徐从军对鉴定意见不服，并提出重新鉴定申请，本院依法委托重庆市巴南司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：许朝发右侧多发肋骨骨折属X级伤残，出院后的护理期为37日，出院后的营养期为37日，再次手术费用约需16000元。徐从军用去骨科专家会诊费、邮寄费350元，鉴定费2770元，共计3120元。2020年4月22日，许朝发因骨科门诊和CT检查，用去诊查费9元、CT费476元，此款由徐从军支付。 另查明，据本案当事人陈述，黄国明修建的房屋约2-3层楼高，面积约300多至400多平方米，修建过程中，黄国明基本没在现场，事发时也未在场。许朝发陈述事发经过为：“因为之前的堡坎垮了，徐从军就喊我们把垮了的，填回去，我就用电钻在打垮了的墙和砖，把砖体打小，方便回填回去，肖三就在旁边铲，回填堡坎，就这样做的时候就垮了。”“堡坎上的砖是事发前一天在砌，事发当天也在砌。”徐从军在庭审中陈述，其没有资质，但已从事建筑行业十几年，许朝发是其喊去的，平时都是要给他安排事情，在他没得事情的时候，他自己去找事情做。电钻是徐从军的，但事后才知道许朝发自己去接了电源线。许朝发跟肖三一起做活路，是安排许朝发去铲泥巴。许朝发在铲的过程，已招呼他做不得，砖刚做好，存在安全隐患，这个有危险。堡坎被车压坏后，驾驶员赔偿的钱是徐从军得了，是房东老板说给的，堡坎恢复是房东老板喊去弄的。 本院认为，本案的争议焦点为：一、黄国明是否应承担选任过失的责任。二、许朝发有无过错。三、许朝发的损失费用。 一、黄国明是否应承担选任过失的责任。 《重庆市村镇规划建设管理条例》第五十二条第一款第二项规定“四层以上或者建筑面积五百平方米以上住宅或者跨度在六米以上的单层民用建筑”应由专业的建筑施工企业承建。本案中，黄国明所建房屋并不属于上述民用建筑”，故不需要有资质的建筑施工企业承建，黄国明在选择承揽方徐从军时，已尽到合理范围内的注意义务，徐从军在与黄国明签订《施工协议》前也从事过相关建筑工作，故黄国明不存在选任过失，不应承担责任。黄国明抗辩不承担赔偿责任的意见于法有据，本院予以采纳。另外，即使修复堡坎不属于承包事项，现许朝发或徐从军也未抗辩关于堡坎的修复事项与黄国明存在雇佣关系，要求黄国明承担雇主责任，更未举证证明黄国明与徐从军存在雇佣关系。如堡坎的修复系徐从军承揽，因该工作无需相关资质，且徐从军从事建筑行业多年，黄国明亦不存在指示、选任过失，亦不应承担责任。综上，对许朝发请求黄国明承担选任过失责任，本院不予支持。 二、许朝发有无过错。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，许朝发受徐从军雇请在从事劳务的过程中，对自身的安全未尽到谨慎的注意义务。作为长期从事建筑行业的杂工，又系成年人，在从事杂工工作中，应重视其自身安全，避免伤害事故的发生。许朝发事发前在铲泥巴，事发时也明知道工友在刚砌不久的堡坎进行粗放式的回填，但其打电钻的地点未与堡坎保持足够的安全距离，其自身具有一定的过错。徐从军抗辩于法有据，本院予以采纳。结合本案事实，许朝发对其造成的损失应自行承担20%的责任，徐从军对许朝发的损失承担80%的责任。徐从军还抗辩事故不是在承建的房屋主体内发生，应为意外事故，许朝发超范围工作，并已提醒安全和危险。本院认为，意外事故，并不免除雇主的赔偿责任。对超范围的问题，根据徐从军陈述的“平时都是要给他安排事情，在他没得事情的时候，他自己去找事情做”“得了驾驶员赔偿堡坎被车压的钱”及徐从军在修堡坎来看，许朝发打电钻发生在工作地点、工作时间，目的也是为了雇主徐从军的利益，许朝发的行为是履行工作内容。关于提醒安全和危险，如徐从军所说属实，也仅仅是招呼和提醒，从法律上来看，并不能借以免除全部责任。同时作为雇主的徐从军有管理、安排工作内容的权利，徐从军可以明确、果断的安排、命令雇员为或不为某项具体工作，从现有证据包括徐从军自身陈述看，徐从军在施工现场，结合打电钻的设备属于徐从军，打电钻的发出的声音，徐从军安排许朝发在堡坎边铲泥巴，徐从军提示危险等情况能够知晓，徐从军对许朝发在堡坎附件从事工作是知晓的，但徐从军并没有明确禁止许朝发不在事故发生地即堡坎周围从事杂工，故许朝发并未超范围、超命令，强行工作，而且本院对许朝发的过错也进行了责任划分，故对徐从军的上述抗辩意见，本院不予采纳。 三、许朝发的损失费用。 许朝发的损失：1.医疗费：39215.54元（4207.88元+34522.66元+9元+476元）； 2.住院伙食补助费：1320元（60元/天×22天）； 3.护理费：7080元（120元/天×59天）； 4.误工费：许朝发虽年满60周岁，但根据庭审查明的事实，其仍在从事劳务，获取报酬，现因许朝发未提供有固定收入的证据，也未提供最近三年的平均收入，故对许朝发请求的误工费酌定按100元／天计算予以确认，许朝发自愿请求35500元，本院予以确认； 5.营养费，根据医嘱和鉴定意见2000元； 6.再次手术费用，根据鉴定意见16000元； 7.残疾赔偿金：许朝发自愿请求22699.5元（15133元／年×15年×10%），本院予以确认； 8.精神损害抚慰金：2000元； 9、交通费：根据许朝发两次住院、到重庆市巴南区鉴定的情况，酌定600元； 许朝发主张鉴定费，因该鉴定鉴定事项为劳动能力，且未被采纳，本院不予支持。 以上损失共计126415.04元，根据双方各自过错，由徐从军赔偿101132.03元（126415.04元×80%），扣减徐从军已支付的19812.88元（12000元+4207.88元+485元）后，还应赔偿许朝发81319.15元，其余损失由许朝发自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下： 一、由被告徐从军在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告许朝发受伤后的各项损失共计81319.15元； 二、驳回原告许朝发的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2609元（原告许朝发已预交2986.63元，应退还377.63元），由原告许朝发负担609元，被告徐从军负担2000元；鉴定费3120元（徐从军已预交），由原告许朝发负担620元，徐从军负担2500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  邓 浩 人民陪审员  陈华贵 人民陪审员  卢 琼 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  辜 迅 书 记 员  罗 欢