广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4669号上诉人（原审被告）：廖运贵，男，汉族，1966年3月13日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：朱永琪，广东永祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东捷成工机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：潘某1。委托诉讼代理人:陈瑶，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人:秦光媚，广东盈宇律师事务所律师。上诉人廖运贵因与被上诉人广东捷成工机械有限公司（以下简称捷成工公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年11月22日判决：“广东捷成工机械有限公司无需向廖运贵支付解除劳动合同经济补偿金42400元。本案免收受理费。”上诉人廖运贵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1.关于廖运贵在捷成工公司的工作时间、工种问题。从廖运贵提供的《佛山市社会保险参保缴费证明》显示，廖运贵与捷成工公司建立劳动关系的时间是在2009年10月起。虽然廖运贵与捷成工公司在2018年3月2日起至2020年2月止期间有签订劳动合同，劳动合同里面没有约定廖运贵的工作岗位，但双方在仲裁时均一致认可，廖运贵自从在捷成工公司工作起，其工种就是厨师，其工作岗位从来没有变更过。2.廖运贵与捷成工公司解除劳动关系的原因如前所述，廖运贵在捷成工公司的工种自2009年以来的近10年时间都是厨师，工作岗位从来没有变动过。捷成工公司在2019年5月29日发出通知，通知确认饭堂于2019年6月1日起外包，实际上就是捷成工公司变相解除了廖运贵的劳动关系。此后，廖运贵因为工作上的问题先与捷成工公司的主管劳某1协商，后2019年6月6月，双方在工会的协调下，当日捷成工公司的法定代表人确是表示过叫廖运贵回去上班，但并没有明确去那个工作岗位上班，也未明确工资待遇。此后捷成工公司也是用信息、微信的方式叫廖运贵回公司报到、上班，但同样其并没有告知廖运贵再回去上班的工作岗位和工资待遇。捷成工公司的上述行为显然是在忽悠工会，而不是真心地叫廖运贵回去上班，再者，在捷成工公司饭堂已外包的情况下，饭堂的用人权利，用人待遇的权利都已不在捷成工公司，此时捷成工公司再叫廖运贵回去饭堂上班是不可能的事。综上，廖运贵认为：捷成工公司初期是用饭堂外包的方式变相解除与廖运贵的劳动关系，后在工会的协调下虽然表面叫廖运贵再回去上班，但其没有告知廖运贵上班的工作岗位和工资待遇，其实际上是借饭堂外包的形式主动提出与廖运贵解除劳动关系，故捷成工公司应当按照劳动法及有关法律的规定给廖运贵支付解除劳动关系的经济补偿金。二、关于补偿标准问题。廖运贵20**年6月至2019年5月的平均工资3700元，但其中2019年1月、2月由于出勤不足，该两个月工资明显低于其他月份工资，故在计算廖运贵的平均工资时，应当剔除上述两个月的工资，剔除后经折算，廖运贵在2018年6月至2019年5月的平均工资是4240元。廖运贵从2009年10月起就在捷成工公司工作，故至2019年6月6日止，按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，捷成工公司应当支付给廖运贵的经济补偿金是4240元×10年=42400元。综上所述，廖运贵上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决捷成工公司向廖运贵支付解除劳动关系的经济补偿金42400元；3.本案上诉费由捷成工公司负担。针对上诉人廖运贵的上诉，被上诉人捷成工公司答辩称：原审判决认定事实清楚、法律适用正确，依法应当予以维持。一、本案捷成工公司与廖运贵之间劳动关系解除的原因在于廖运贵，过错方也为廖运贵，廖运贵无权要求捷成工公司支付经济补偿金。首先，捷成工公司不存在将公司饭堂全部外包，变相解除与廖运贵劳动关系的情况。事实上，廖运贵原在捷成工公司任厨师一职，负责厨房的全部工作（工作范围包括采购、煮饭菜、打扫厨房卫生等）。由于捷成工公司员工多次反映对廖运贵采购的食材不满意，经过捷成工公司再三考虑，决定将饭堂的采购业务外包，由专业的采购公司承包统一配送，保证食材的新鲜和营养。廖运贵除不用再采购食材外其余工作及薪酬皆不变，没有对廖运贵造成任何的负面影响。对于上述饭堂采购业务外包的情况廖运贵是知情的，捷成工公司并没有任何变相解除劳动关系的意思表示，反而是多次与廖运贵沟通解释，并催促其上班，廖运贵在与捷成工公司法定代表人潘某1沟通时也没有提出异议。捷成工公司一审中提交的2019年6月6日捷成工公司法定代表人潘某1、廖运贵、工会人员白某1沟通录音、工会人员白某1的调查笔录、微信聊天记录、催告上班通知书、配送服务合同等证据均可以证实上述事实。其次，廖运贵称捷成工公司的法定代表人向其明确表示让其回去上班是在忽悠工会，并不是真心让其回去上班的陈述，是无稽且与事实不相符。从2019年5月29日捷成工公司发出的《通知》内容可知，捷成工公司明确表明员工报餐依然是向捷成工公司财务部门进行登记，与廖运贵所称捷成工公司已将厨房所有用工权利都外包的陈述不相符。另外捷成工公司发布上述通知之后，廖运贵仍有在捷成工公司正常工作，廖运贵是2019年6月6日后才无故旷工，其称捷成工公司无法提供原岗位给廖运贵上班也不符合事实。最后，捷成工公司举证的微信记录、录音、催告上班通知书等都可以证明捷成工公司多次要求廖运贵上班而其并未听从并拒绝上班，然后又主观推测称是捷成工公司无法为其安排工作，显然是自相矛盾的。事实上，本案的起因很大程度上是由于廖运贵对失去采购这一好差事不满，加之捷成工公司要求其与其他员工一样依照规章制度上下班打卡，更是心生怨念，最后为了一己私利以旷工的方式表明与捷成工公司解除双方的劳动关系，廖运贵的上述行已经违反用人单位管理劳动者的一般规范和要求，对捷成工公司的管理造成恶劣的影响。若判决支持廖运贵的诉求，日后用人单位将难以对员工进行管理，对企业造成的不利影响是重大的。综上所述，廖运贵的上诉理由没有任何的事实、法律依据。故请求二审法院依法驳回廖运贵的上诉请求，以维护捷成工公司的合法权益。二审期间，上诉人廖运贵及被上诉人捷成工公司均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为捷成工公司应否向廖运贵支付解除劳动合同的经济补偿金。对此，本院分析与认定如下：廖运贵上诉主张，其在捷成工公司担任厨师一职，捷成工公司于2019年5月29日宣布2019年6月1日将饭堂外包，变相解除了与廖运贵的劳动关系，应当向廖运贵支付解除劳动关系的经济补偿金。首先，廖运贵提供的捷成工公司2019年5月29日出具的《通知》，主要内容为告知员工从2019年6月1日起饭堂外包，还告知了餐费、报餐方式、饭卡的发放等，该《通知》并未明确捷成工公司将饭堂的全部业务外包给第三方，也无法反映捷成工公司今后无法再为廖运贵提供劳动条件。而捷成工公司提供了其与新又佳（团餐连锁）事业有限公司的《配送服务合同》，该合同明确了新又佳（团餐连锁）事业有限公司仅为捷成工公司提供食材配送服务，廖运贵虽对该《配送服务合同》有异议，但未能推翻该合同的真实性，也无法提供证据证明其厨师职责中除了采购食材以外的其他工作均被取代。其次，2019年6月1日至6月5日，廖运贵仍正常出勤，其称自6月1日之后被安排打扫卫生，对此，其未能提供证据证明。再次，捷成工公司提供了廖运贵与公司法定代表人潘某1、主管劳某1、工会办事员白某1于2019年6月6日的谈话录音，廖运贵对录音真实性予以确认。该录音中潘某1多次表示未提出开除廖运贵，向其解释了饭堂仅外包食材配送业务，并向廖运贵提出了应服从公司管理、按时打卡上下班等要求，廖运贵表示没有意见并同意继续在饭堂工作。但其后廖运贵于2019年6月9日微信提出请病假至6月11日，6月11日后廖运贵仍无正当理由未出勤，捷成工公司于2019年6月14日以微信、短信、通知书等形式催告廖运贵应于2019年6月17日回公司上班，廖运贵仍一直未予理会，该行为应视为廖运贵以实际行动向用人单位表示不再履行劳动合同。其后，廖运贵申请劳动仲裁请求捷成工公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，廖运贵未能提供证据证明由捷成工公司先行向其提出解除劳动关系，也不能证实捷成工公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的无法为劳动者提供劳动条件的情况，故廖运贵请求捷成工公司支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人廖运贵的上诉请求及理由缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廖运贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年六月九日法官助理 林敏莉书 记 员 杨馨卉