广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1907号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市弘昌置业有限公司，住所地广东省中山市小榄镇北区******百汇时代广场三区5号楼第3层308房，统一社会信用代码914**********816XN。法定代表人：卢炎枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文军，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市洪涛装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区*********，统一社会信用代码914************661。法定代表人：刘年新，该公司董事长。委托诉讼代理人：左美球，广东佳思特律师事务所律师。上诉人中山市弘昌置业有限公司（以下简称弘昌公司）因与被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称洪涛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初8176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。弘昌公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判洪涛公司承担工程修复费用1929334元，扣减815000元质量保修金中后的余额1114334元由洪涛公司继续清偿；3.改判洪涛公司承担未按约定的技术工艺和工程材料进行施工以及未依约履行保修义务的违约金489000元；4.改判洪涛公司承担逾期竣工、未能一次通过验收、逾期提交竣工资料的违约金100万元；5.改判洪涛公司承担弘昌公司支付的50000元律师费。事实和理由：一、弘昌公司认为洪涛公司在履行双方间装饰装修合同过程中及工程保修期内存在多种违约行为，一审法院未予审查，属于认定事实不清。第一，一审法院未对洪涛公司是否存在违约行为进行审查就径直判决，对洪涛公司存在的违约行为视而不见；第二，工程验收必须得到洪涛公司的相关竣工资料才能到主管部门进行验收，洪涛公司在一审未提供证据证明其已按期全部移交相关资料给弘昌公司，应承担举证不能的责任。第三，一审法院错误适用举证责任配置规则，洪涛公司是否全部移交了全部资料给弘昌公，应由洪涛公司承担举证责任，一审将该举证责任分配给弘昌公司，属强弘昌公司所难；第四，即便弘昌公司未通过验收使用了涉案工程，也不能免除洪涛公司依约提供资料进行验收的义务。二、洪涛公司在保修期内未尽保修义务，应承担违约责任。一审判决对于洪涛公司是否履行了保修义务的举证责任分给弘昌公司错误，对该事实未予查清。第一，根据谁主张谁举证的规则，应由洪涛公司承担举证责任。涉案工程保修期截至2017年12月25日，但自2015年12月25日至2017年12月25日的两年期间，发现工程有众多质量问题，并及时向洪涛公司反映。一审中，洪涛公司单凭回函及附件照片欲证明其已尽保修义务，显然未达到民事诉讼中事实认定所采用的高度盖然性标准，也不符合作为积极主张的一方所应承担的举证责任；第二，弘昌公司就质量问题标保修从2016年4月9日开始至2018年3月1日，先后多次向洪涛公司发出工程联系单，要求履行保修义务，但其置之不理拒不履行保修义务。洪涛公司的回函均是在2017年11月期间，与弘昌公司多次发送的工程联系单的时间相隔太久，明显不符合常理；第三，洪涛公司辩称已尽保修义务，但未举证明证明其有保修行为、已尽保修义务，且弘昌公司在保修期内均未对洪涛公司的任何保修行为作出过认可，洪涛公司提供的回函均只有其一方的盖章，不能证明其履行了保修义务。合同约定承包人履行了保修义务的，应提供经各方确认的《工程质量保修确认单》，但洪涛公司从未提交《工程质量保修确认单》，恰好证明其未履行保修义务；第四，洪涛公司在回函中提到相关材料仅负责安装，不保证相关材料的质量责任，此抗辩与施工合同约定不符，施工合同约定承包人负责装修缺陷和瑕疵包括供应的材料设备；第五，弘昌公司提交了多份工程联系单，也提交了另请他人对案涉工程质量进行维修的证据，足以证明质量存在问题，足以认定洪涛公司未尽保修义务，一审判决却认定洪涛公司履行了保修义务，让人难以理解。三、一审法院驳回案涉工程的材料、施工工艺、工程质量等的鉴定申请错误，此鉴定申请涉及本案最关键的事实认定，亦即洪涛公司是否存在违约行为以及应否承担后续维修修复费用等问题。四、案涉工程存在质量问题，洪涛公司未履行保修义务，质量保证金应予没收扣减，弘昌公司另行聘请他人进行维修费用依约应由洪涛公司承担，弘昌公司提起反诉，行使抵销权，洪涛公司需向弘昌公司支付修复费用1114334元。五、涉案工程出现质量问题的原因在于洪涛公司未依约按照设计图纸及以施工工艺施工的结果。对此姜峰设计（深圳）有限公司2018年4月26日出具的设计联系函清楚明确地载明了这一点。六、本案系因洪涛公司违约导致工程质量问题，未依约履行保修义务而引发，因此弘昌公司支付的律师费等应由其承担。洪涛公司辩称:一、弘昌公司在工程投入使用3年，在使用后两年才提出鉴定，根据相关法律规定，对方在投入使用后就视为验收合格。二、弘昌公司称多次要求洪涛公司进行保修而洪涛公司不作为不是事实。理由如下：1.2016年10月前弘昌公司已经陆续向洪涛公司支付工程款，如果洪涛公司没有进行工程维修，弘昌公司不会继续给洪涛公司支付工程款；2.在质保期内洪涛公司一共收取了6份保修单，如果洪涛公司没有履行维修义务，正常情况下弘昌公司会继续发维修单，但这5份维修单内容均不一样，因此也说明了洪涛公司已履行了保修义务；3.本案中弘昌公司没有在质保期内容提交聘请第三方维修的依据，涉案工程是商业大厦的公共区域，如果不及时处理，必然影响商铺的正常经营，不可能拖到2年的质保期，弘昌公司才发函告知洪涛公司准备聘任第三方维修的可能；4.弘昌公司提交的证据中以该有洪涛公司公章的维修图片作为证据，这些维修图片恰好证实洪涛公司进行了维修，在洪涛公司有维修事实的情况下，弘昌公司还一口咬定洪涛公司没有进行维修是不打自招的不诚实的。三、在质保期内洪涛公司进行了维修的义务，在过了期限后弘昌公司要求进行鉴定，与合同约定的质保期两年是相违背的，涉案工程是公共区域的装修使用率高损耗大，如果按工程现状鉴定，显然不合理，对洪涛公司不公平。因此，一审法院没有准许弘昌公司的鉴定审请是依法作出的，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。洪涛公司于2018年7月6日向一审法院起诉请求：1.判令弘昌公司向洪涛公司支付质量保修金815000元；2.判令弘昌公司向洪涛公司支付迟延支付违约金733500元（根据施工合同20.5.1条约定，迟延支付工程款按千分之五计付违约金）。弘昌公司向一审法院提起反诉请求：1.判令洪涛公司承担工程修复费用1929334元，并确认弘昌公司可以从应付的815000元质量保修金中等额抵消修复费用，抵消后的余额是1114334元由洪涛公司继续清偿；2.判令洪涛公司承担未按约定技术工艺和工程材料进行施工以及未依约履行保修义务的违约金489000元；3.判令洪涛公司承担逾期竣工、未能一次通过验收、逾期提交竣工资料的违约金100万元；4.判令洪涛公司承担弘昌公司的律师费50000元。一审法院认定事实：洪涛公司提交的施工合同的签订时间是2015年4月11日【编号建字（2015）第005号】，弘昌公司提交的施工合同的签订时间是2015年9月1日【编号建字（2015）第127号】，洪涛公司同意以后一份合同为准。【编号建字（2015）第127号】施工合同约定：一、弘昌公司将位于中山市小榄镇北区*******山（小榄）百汇时代广场1号楼装饰装修工程（第二标段：三层、四层、五层公共区域的精装修工程）发包给洪涛公司，承包范围：本工程采用按含税固定总价包干的承包方式，包括但不限于以下内同：图纸范围内的1号楼（三层、四层、五层公共区域的精装修工程）的地面、墙面、柱面、天花、变形缝、门窗等部位的装饰装修工程，以及精装修电气工程、给排水（支管）安装工程等。工程量清单范围内在三、四、五层中庭边的施工界面以中庭侧面铝板收口为界，铝板收口以外的位置（包括防火卷帘底板位置）。具体以合同图纸确认的施工界面为准及国家施工规范要求的全部内容，直至所完成的工程通过验收，并负责完成保修期内的全部工程保修服务。二、合同价款支付方式：按月支付进度款，本合同约定的所有工程结算完成并经发包人及承包人确认后10天内，发包人向承包人支付工程结算总价的95%；工程结算总价的5%作为工程质量保修金，按质量保修书支付方式支付。三、承包人未能一次性性通过验收并发生整改、返工费用及施工期间如遇新的法规、行业规范、政策所产生的一切整改费用均由承包人承担。四、因承包人原因未能完成或按期按质完成，承包人负责赔偿发包人的直接损失及可得利益损失，发包人有权另选单位完成，应付另选单位的费用从承包人的合同价款中扣减并按合同总价的3%对承包人罚款。五、本工程竣工是指工程通过发包人、监理验收通过，且还须经过政府相关主管部门的验收通过，并取得合格意见书；因承包人原因使工程竣工资料延期提交，每延误一天，承包人支付违约金10000元给发包人。六、工程维修：本案工程保修期为2年，实际竣工合格日起计算；保修期内，工程的缺陷或瑕疵（包括承包人供应的材料设备），承包人接到发包人通知后24小时内进行处理，并负责无偿维修好，若承包人未按合同履行保修职责，发包人有权委托其他单位施工并从未支付的保修金中扣除相应的维修费，不足部分由承包人补齐。七、诉讼费用（包括但不限于律师费、鉴定费、差旅费及诉讼费等）由败诉一方承担。洪涛公司、弘昌公司在合同上盖章确认。施工合同附件一工程质量保修书第5.1条约定：工程保修期结束之日起30天内，承包人履行了保修义务，并提供经各方确认的工程质量保修确认单后，支付剩余保修金，双方在工程质量保修书上盖章确认。双方确认涉案工程的结算总价是16300000元，弘昌公司尚未将质量保修金815000元退还给洪涛公司。洪涛公司认为涉案工程的质保期是2015年12月13日至2017年12月12日，弘昌公司则认为是2015年12月24日至2017年12月23日。2016年4月9日，弘昌公司向洪涛公司发出工程联系单（HC-LX-ZH-装修-220）称：1#商场施工完成至今，经巡查发现，在贵司施工范围内多处位置出现墙身脱落及地面松动脱落现象（见图）。请贵司尽快安排自检和维修。洪涛公司对该联系单回应称：弘昌公司提供的第三组证据中的图片（弘昌公司自编页码P117）是洪涛公司提供给弘昌公司，反映的是洪涛公司员工进行现场维修的情况，该照片有洪涛公司印章，该图片可以证实洪涛公司已履行保修义务；弘昌公司否认洪涛公司有进行维修。另查，该照片的文字部分注明“百汇时代广场1号楼3-5层瓷砖空鼓、掉落维修”，照片上有洪涛公司盖章。2016年8月8日，弘昌公司向洪涛公司发出工程联系单（HC-LX-装修-268）称：经巡查发现贵司施工的地面疏散指示灯有松动脱落的质量问题。2017年11月17日，洪涛公司针对该联系单复函称：地面疏散指示灯不是我司提供，我司只负责安装。该款型号的地面疏散指示灯和底盒没有螺丝固定，只能用打胶方式固定，压在石材的边框又很窄，安装在石材上再三出现松动现象非我司安装原因。2017年2月24日，弘昌公司向洪涛公司发出工程联系单（HC-LX-装修-359）称：涉案工程照明配电部分配电箱内部接线未贴标识，且部分标识不符合我司要求（应为电脑打印），智能照明模块接线部分应补贴标识，消防智能照明模块应补接线（由空气开关至智能照明模块间的连线），部分配电箱应补系统图等。2017年11月17日，洪涛公司针对该联系单复函给弘昌公司称：我司承包范围内的配电箱已按图纸标注贴电脑打印不干胶标签并已通过验收，详见附图。智能模块不属于我司施工范围，具体接线应咨询模块施工单位。该复函后附配电箱现场照片，照片上有洪涛公司盖章。2017年3月14日，弘昌公司向洪涛公司发出工程联系单（HC-LX-装修-376）称：经我司巡查发现贵司施工的卫生间存在部分质量问题，具体如下：5层男卫生间内洗脸盘水龙头感应器损坏，4层男卫生间第五格厕所蹲便器感应器损坏，3层男卫生间第三个厕所蹲便器感应器损坏，3层男卫生间第一格小便器去水口配件损坏。洪涛公司称没有收到该份工程联系单。2017年3月29日，弘昌公司向洪涛公司发出工程联系单（HC-LX-装修-394）称：经我司巡查发现1#楼三层1号男厕所玻璃镜爆裂（详见附图）。2017年11月17日，洪涛公司对该工程联系单回函称：1#楼三层1号男厕所玻璃镜爆裂原因是人为碰裂，详见附图，不属于质量保修范围。回复函后附照片，照片上有洪涛公司盖章。2017年11月3日，弘昌公司向洪涛公司发出工程联系单（HC-LX-装修-458）称：涉案工程自完工日期开始至今出现许多质量问题，包括地面疏散指示灯松动脱落、卫生间内龙头感应器失效、墙面瓷砖大面积空鼓脱落、照明配电箱内部线路没有标识、电梯厅墙面灯带线路烧坏、防火门木纹饰面脱落、天花裂纹等，我司已多次口头及发函通知贵司维修整改，但贵司置之不理，不予维修，严重违背合同精神。2017年11月16日，洪涛公司针对该工程联系单回函称：1.瓷砖脱落是花城酒店走道部位，我司接到反馈后已派人修复；2.地面疏散指示灯松动，我司多次打胶固定处理，地面疏散指示灯不是我司提供，我司只负责安装，这款型号的地面疏散指示灯和底盒没有螺丝固定，只能用打胶方式固定，压在石材的边框又很窄，安装在石材上再三出现松动现象不是我司安装原因；3.3-5层照明配电箱内部未贴标识，联系单回复函在第一时间发给工程部李总予以说明，我司施工调试完成后已贴标签，详见附图，智能模块接线非我司施工范围；4.贵司反映中庭木纹砖破损、松动，我司已安排人员对图示部位进行维修更换，后期是否有松动及时沟通，以便我司快速处理；5.贵司反映感应龙头损坏和小便器配水口损坏，我司未收到这个联系单和相关维修通知，贵司反映防火门木纹饰面脱落、天花裂纹等，我司也未收到维修通知，请贵司及时告知具体部位，如非人为原因造成，我司会及时处理；6.卫生间镜子损坏的问题，经我司现场查看，镜子损坏是人为原因造成，不是保修范围；7.贵司提及灯带烧坏，灯带不是我司提供，不属于我司保修范围。2018年3月1日，洪涛公司向弘昌公司发出工程联系单（HC-LX-装修-462）称：涉案工程自完成后至今出现许多质量问题，我司前期多次口头及发函通知贵司整改，但贵司置之不理，现我司急需贵司处理1号楼4层花城通道口、5层16号电梯旁已大面积脱落的墙面瓷砖及1号楼三层卫生间开裂严重的蹲便器，上述问题已造成我司商场该区域暂停营业及开放导致我司及商家产生直接经济损失100000元，现我司发函给贵司，请贵司进场维修。关于本工程其他质量问题，请尽快维修。洪涛公司于2018年3月12日针对该工程联系单回函称：本工程于2015年12月25日开业运营，视为本工程已经验收合格并交付使用，合同保修期至2017年12月25日，贵司在保修期内发出的维修通知我司已响应，函件已快递给贵司，属于我司责任范围的已维修，贵司在462号联系单中提到我司不维修是不符合事实的，462号联系单提出新的维修通知已不在合同保修期内。弘昌公司为本案诉讼支出律师费50000元。弘昌公司主张的修复费用1929334元是其委托第三方做的预估，该费用尚未发生。弘昌公司向一审法院提交鉴定申请书，请求对三至五层的以下工程进行鉴定：共同区域和后勤通道铺贴墙砖采用的施工工艺，公共区域卫生间小便斗区域天花面板工程，公共区域的卫生间蹲便器区域天花灯槽，8#、9#电梯口电视机位立面工程，14#电梯门左边防火门两侧立面装饰工程，所有面向公共区域走廊双开防火门，面向公共区域通道单开、双开管井门边，公共区域通道所有地面伸缩缝工程，公共区域所有电器安装工程的线槽接口，公共区域所有地插、墙插工程，公共区域防烟玻璃安装工程，鉴定事项包括：涉案工程使用的材料、施工工艺、工程质量是否符合施工合同的约定或者国家技术标准、规范，若不符合，则对更换、修复方案以及修复费用进行鉴定。洪涛公司认为，涉案工程已经超过质量保修期，且涉案工程大多位于公共区域，利用率相当高，工程损耗大，如果以工程现状进行鉴定，对洪涛公司不公平，因此，洪涛公司不同意进行鉴定。一审法院认为，双方确认涉案工程只剩下保修金815000元未退还、涉案工程的保修期是2年以及涉案工程已交付使用，本院对上述事实予以认定。涉案工程未经验收即投入使用，可视涉案工程已竣工验收合格，但不能免除洪涛公司在保修期限内的保修责任，故洪涛公司在保修期限内对涉案工程仍负有保修责任。关于保修期限，洪涛公司庭审中称保修期是2015年12月13日至2017年12月12日，但其在2018年3月12日的回复函中认可涉案工程保修期至2017年12月25日，弘昌公司庭审中认为是2015年12月24日至2017年12月23日，在洪涛公司没有证据推翻其之前认可的事实的情况下，一审法院认定涉案工程的保修期至2017年12月25日止。本案争议的焦点：是否应对涉案工程进行质量鉴定。弘昌公司在涉案工程保修期届满前即2017年12月25日前共出具六份工程联系单，洪涛公司确认除了2017年3月14日的工程联系单外，其他的工程联系单都收到，洪涛公司收到五份工程联系单后，对弘昌公司提出的质量问题一一进行了回复，并附有部分现场照片佐证洪涛公司有对保修范围内的质量问题进行修复，洪涛公司最后的回复时间是2017年11月17日，弘昌公司收到回复后在双方约定的保修期内未再提出异议，直到2018年3月1日超过保修期后，弘昌公司才再次提出质量异议，时隔三个多月，显然不合理，另，弘昌公司申请鉴定的工程范围有部分在保修期内未提出过异议，现涉案工程已超过保修期，再考虑涉案工程未经验收，弘昌公司擅自使用，涉案工程均处于公共区域，已被使用多年等因素，一审法院对弘昌公司的鉴定申请不予采纳；弘昌公司没有证据证实洪涛公司有收到2017年3月14日的工程联系单，弘昌公司对此应承担举证不能的法律责任，因此，一审法院对弘昌公司第一项、第二项及第四项的反诉请求不予支持。涉案工程已过质量保修期，因此，弘昌公司应当将质保金815000元退还给洪涛公司；关于违约金，施工合同附件一即工程质量保修书没有约定质保金的违约金，因此，违约金应从立案之日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于弘昌公司第三项反诉请求，弘昌公司没有证据证明洪涛公司存在逾期竣工、逾期提交竣工资料的情形，另，涉案工程在未经竣工验收的情况下即被弘昌公司投入使用，弘昌公司现在又称涉案工程没有一次通过验收，相互矛盾，因此，弘昌公司第三项反诉请求没有依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、弘昌公司于一审判决发生法律效力之日立即向洪涛公司退还质保金815000元以及逾期付款利息损失（以815000元为基数，从2018年7月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回洪涛公司其他诉讼请求；三、驳回弘昌公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18737元，反诉费17273元，合计36010元，由洪涛公司负担6787元，由弘昌公司负担29223元。二审中，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。涉案装饰装修施工合同的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、是否准许弘昌公司申请对工程质量的鉴定申请；二、弘昌公司主张质保金抵扣维修费用的诉求是否予以支持。对此，本院具体分析如下：关于焦点一：是否对涉案工程质量进行鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案装修工程完工后已交付弘昌公司使用，因此，弘昌公司在使用涉案装修工程后，又以案涉装修工程存在质量问题为由申请鉴定，一审法院不予准许并无不当，本院予以维持。关于焦点二：洪涛公司是否履行了保修义务，弘昌公司主张质保金抵扣维修费用的诉求是否予以支持。经查，弘昌公司在2016年4月9日至2017年11月3日期间，因装修质量问题向洪涛公司共发出了6份工程联系单，要求洪涛公司履行保修义务。洪涛公司确认除了2017年3月14日的工程联系单外，其他的工程联系单都收到，洪涛公司收到五份工程联系单后，对弘昌公司提出的质量问题进行了回复，并附有部分现场维修照片佐证。弘昌公司虽然不予确认洪涛公司已履行保修义务，但对于为何持有加盖洪涛公司公章的维修照片又未能作出合理解释，洪涛公司辩称已对弘昌公司要求维修部分进行维修，并把维修照片发给弘昌公司的解释更具有合理性，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”双方约定的保修期已满，洪涛公司请求弘昌公司支持工程保修金应予支持。且弘昌公司提交的证据不足以证明洪涛公司存在拒绝维修、返工的行为，因此，弘昌公司上诉请求以质保金抵扣维修费用的请求于法无据，本院不予支持。综上，弘昌公司的上诉不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28026.67元（中山市弘昌置业有限公司已预交），由中山市弘昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年六月三十日书记员  杨婉婷