山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终104号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，1973年4月20日出生，汉族，大学本科文化，生于原平市，原平市市容环境卫生管理中心东城环卫队队长，住原平市。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月21日被原平市公安局刑事拘留，后因涉嫌职务犯罪，于2019年5月15日被原平市监察委员会采取留置措施，后因涉嫌犯贪污罪，于2019年6月27日被原平市公安局刑事拘留，经原平市人民检察院决定，2019年7月4日被原平市公安局依法执行逮捕。现羁押于原平市看守所。辩护人银某，山西淳阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某1，女，1974年8月21日出生，汉族，初中文化，生于原平市，原平市市容环境卫生管理中心东城环卫队办公室负责人兼出纳，临时工，住原平市。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月21日被原平市公安局刑事拘留，后因涉嫌职务犯罪，于2019年5月15日被原平市监察委员会采取留置措施，后因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月28日被原平市公安局刑事拘留，2019年6月4日被原平市人民检察院决定逮捕，同日被原平市公安局依法执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人任某，山西元昌律师事务所律师。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人杨某、赵某1犯贪污罪一案，于2019年11月10日作出（2019）晋0902刑初277号刑事判决。判后，原审被告人杨某、赵某1提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人杨某、赵某1的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人杨某、赵某1，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。忻府区人民法院判决认定：2014年初至2016年12月，被告人杨某任原平市市容环境卫生东城环卫队队长期间，安排该队车辆在原平市宏盛加油站加油，并与宏盛加油站法人代表霍某商定，让宏盛加油站开具发票时，除正常加油发票外，每次多出具一部分发票。之后，杨某利用负责审批支付加油款的便利，将该发票审批报销。等钱到加油站的账户后，由宏盛加油站出纳韩某将所支付的加油款以现金的方式陆续返还给杨某，以上共计135000元。杨某将上述款项全部非法占为己有。2016年10月至2019年3月，被告人杨某任原平市市容环境卫生管理中心东城环卫队队长期间，指使被告人赵某1在发放工资过程中，让赵某1利用其制作工资表和经手工资发放的职务便利，虚列环卫工人姓名、虚报环卫工人考勤天数和加班补助等方式，通过冒签其虚列和虚报的人员签名等手段，套取公款220004元，由杨某非法占为己有。2019年9月23日，被告人杨某家属向本院退还杨某贪污款60000元。认定上述事实的证据有，一、书证，初步核实决定书、立案决定书、到案经过、强制措施文书、受案登记表、立案决定书、原平市监委处分决定书等证据，证实本案的受立案经过。二、书证-原平市政府专题会纪要、成立原平东城环卫队的通知、设置机构、人员编制的通知、职务任免通知、杨某工作经历通知、户籍证明、工资发放花名表、财务人员工作职责、办公室工作职责等，证实二被告人的身份情况及原平市东城环卫队的成立经过、单位性质。三、证人赵某2、王某1、刘某等48名工人证言，证实其在环卫队领取工资的情况。四、证人赵某3、范某、王某2、李某证言，证实东城环卫队的相关财务制度和人员更替情况。六、证人贾某1证言，证实东城环卫队的财务交接情况。七、证人霍某、韩某、梁某、赵某4、贾某2证言，证实宏盛加油站给被告人杨某返现135000元的事实。八、书证-宏盛加油站进账单、东城环卫队记账凭证、刘伟证明材料、鉴定书，证实宏盛加油站的账务记载情况。九、二被告人在侦查机关的供述，证实二被告人实施的具体行为。以上证据，均经庭审质证，均予核实。据此忻府区人民法院认为，原平市市容环境卫生管理中心东城环卫队是经原平市党政联席会议研究成立的财政拨款的事业单位，属于国有事业单位，其单位财产属于国有资产。被告人杨某系原平市人民政府任命的市东城环卫队队长，在编干部，其身份属于国有事业单位工作人员。其利用审批支付加油款和为环卫队发放工资的便利条件，采用虚报冒领、少支多批的方法，侵吞公款355004元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人赵某1身为原平市市容环境卫生管理中心东城环卫队办公室负责人兼出纳，虽然并非原平市市容环境卫生管理中心的正式在编人员，但其受该环卫队的聘用，担任该环卫队的办公室负责人兼出纳，从事公共财物的管理活动，其身份属于我国刑法规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。其利用其制作工资表、发放工资的便利，受杨某安排，采用虚报冒领的手段，侵吞公款220004元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关的指控，事实清楚、证据确实、充分，本院依法予以支持。在侵吞东城环卫队公款的犯罪过程中，被告人杨某与被告人赵某1系共同犯罪，在具体犯罪过程中，被告人杨某作为环卫队队长，安排被告人赵某1虚列环卫工人姓名、虚报工人考勤和加班天数，并全部占有所侵吞的款项，属主犯。被告人赵某1听从杨某指使，协助杨某侵吞单位公款，起辅助和次要作用，属从犯。对于从犯，应当从轻或减轻处罚。关于被告人杨某及辩护人提出的杨某将所侵吞的公款全部用于本单位公务接待、应急或突发事件处置、激励机制的开支、单位设施的修缮的辩解，首先，该辩解没有任何证据予以支持。其次，上述项目中的正常支出和合理开销，均可由财务报销处理，没必要再通过弄虚作假的手段将公款支取后再用于合理开支，故被告人的辩解和辩护人的辩护意见，既无证据支持，也不合情理，本院不予采信。关于二被告人及辩护人关于二人侵吞的本单位公款应以155530元计算的意见，因为经鉴定，只能确定其中100笔，另44笔无法确定。纵观全案，该144笔支出，均系被告人赵某1经手伪造，这份证据本身就是一份伪造的领款花名，不论能否确认其中的每一笔签字具体由何人所为，均应认定系由赵某1伪造，通过伪造的花名而领取的钱款无论由何人领取，均不合法，均应认定为侵吞本单位公款。故被告人及辩护人的意见，本院依法不予采信。综上，为了保护公共财产所有权，为了保护国家工作人员的职务的廉洁性，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。二、被告人赵某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。三、被告人杨某非法所得295004元，依法继续追缴，追缴后上缴国库。上诉人（原审被告人）杨某以一审认定上诉人贪污公款数额不正确、量刑过重为由提出上诉。上诉人（原审被告人）赵某1以一审认定贪污数额有误、量刑重、罚金判决高为由提出上诉。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某作为原平市人民政府任命的原平市东城环卫队队长，在编干部，身份属于国有事业单位工作人员。其利用负责审批支付加油款的便利，利用虚报冒领、少支多批的方法，侵吞公款355004元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）赵某1身为原平市市容环境卫生管理中心东城环卫队办公室负责人兼出纳，其利用制作工资表、发放工资的便利，受杨某安排，采用虚报冒领的手段，侵吞公款220004元，数额巨大，其行为构成贪污罪。且杨某、赵某1在侵吞东城环卫队公款的犯罪过程中，二人系共同犯罪。上诉人（原审被告人）杨某作为环卫队长，安排上诉人（原审被告人）赵某1虚列环卫工人姓名、虚报工人考勤和加班天数，并占有所侵吞的全部款项，系主犯。赵某1听从杨某的指使，协助杨某侵吞单位公款，起辅助和次要作用，系从犯。一审法院根据二被告人在犯罪过程中所起的作用确定二人的主从犯地位并对从犯赵某1从轻判处是适当的。根据证人霍某、韩某、梁某、赵某4、贾某3证言和上诉人（原审被告人）杨某的供述可以证实宏盛加油站给上诉人（原审被告人）杨某返现135000元的事实。关于贪污220004元的事实，有二上诉人（原审被告人）的供述和冒领花名表为证，可以相互印证证实二被告人贪污220004元的事实。故上诉人（原审被告人）杨某及辩护人认为贪污金额不对的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）赵某1辩护人所辩只有100笔贪污数额系赵某1所写，剩余44笔经鉴定无法明确系赵某1所写的理由，经查，该220004元均是赵某1作为出纳经手，通过虚报、冒领手段侵吞的，故该辩护意见本院不予采纳。一审法院根据二上诉人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现等依照相关法律规定对二被告人量刑适当，二上诉人（原审被告人）要求从轻判处没有依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0二0年六月三日书记员 钱 源