宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终91号上诉人（原审原告）：浙江省东阳市南方建筑工程有限公司，住所地浙江省金华市东阳市佐村镇上村。法定代表人：何品群，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡亮，男，该公司法务总监。委托诉讼代理人：刘青梅，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石嘴山市智园房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。法定代表人：陈虎，该公司总经理。上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人石嘴山市智园房地产开发有限公司（以下简称智园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南方公司的委托诉讼代理人胡亮、刘青梅，被上诉人智园公司的法定代表人陈虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持南方公司一审所有诉讼请求，即判决智园公司支付南方公司工程款23074469.63元，并支付约定违约金（按日万分之五计算，自2018年11月12日起计算至判决确定的付款之日止），或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用等一切费用由智园公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决结果错误。1.智园公司2016年4月16日向南方公司出具了《花样年华工程核查报告》，南方公司根据该报告委托第三方于2016年6月20日作出《工程竣工结算书》，智园公司不认可该结果，后实际施工人蒋登照经与智园公司多次协商，于2016年10月19日达成工程结算协议。智园公司仍不向南方公司履行给付工程价款义务，南方公司2018年12月28日再次向智园公司邮寄送达了南方公司2018年7月25日自行单方编制的《工程竣工结算书》，但智园公司仍对南方公司的给付请求置之不理，因此南方公司才起诉维权。在智园公司以各种理由长期拖延支付工程款的情况下，南方公司继续索要工程价款的行为并不代表双方2016年10月19日签订的工程结算协议无效，一审法院以时间顺序推定双方2016年10月19日的结算行为无效无任何事实和法律依据。2.本案中的竣工结算书和结算协议是两个不同的概念和性质，一审判决认定“邮寄送达了竣工结算协议书”错误，南方公司邮寄送达的是“竣工结算书”而非“竣工结算协议书”，该竣工结算书是单方制作，而结算协议是经蒋登照和智园公司共同确认且进行了部分履行，即智园公司付款和以房抵顶工程款都支付给蒋登照个人，涉案工程款从未汇入南方公司账户。南方公司多次要求蒋登照提供工程结算资料，蒋登照只提供结算书而未提供结算协议，故南方公司根据蒋登照提供的结算书制作竣工结算书邮寄给智园公司确认，智园公司虽未进行确认，但也没有否认，视为对该金额的认可。南方公司邮寄的竣工结算书和蒋登照与智园公司签订的结算协议金额一致，证明智园公司认可南方公司于2018年12月28日邮寄的结算金额。一审法院未认定该事实，反而认定南方公司未给出合理解释错误。3.蒋登照为将剩余款项归其个人所有，智园公司为将房产以高价抵顶工程款，一直不提供结算协议，南方公司无法得知蒋登照持有结算协议。直到南方公司报案要求追究蒋登照刑事责任并由公安机关立案后，蒋登照才提供该结算协议。故南方公司对蒋登照与智园公司签订的结算协议不知情更不可能去否认。一审法院无视南方公司给出的合理解释，主观认定结算协议不生效无事实和法律依据。一审庭审过程中，智园公司曾提出对该结算协议书上其公章的真实性和形成时间进行鉴定，后又放弃鉴定。说明智园公司明知印章是其公司真实印章，也认可结算协议书的真实性，故其关于结算协议系其被开除的前员工刘勇伪造的陈述不成立。一审判决未对此进行阐述，偏向智园公司。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，应以蒋登照签订的2016年10月19日的结算协议为准，不应再对工程造价进行鉴定。蒋登照作为实际施工人有权与智园公司签订结算协议，签订的结算协议不存在无效、可撤销等法定事由，合法有效。一审法院虽对工程造价需进行评估进行了释明，但因2016年10月19日己进行了工程价款的最终结算，南方公司认为没有必要再行鉴定。智园公司辩称，对由南方公司提供的结算协议，智园公司认为：1.该份结算协议缺乏基本的逻辑性和公正性。协议第一页第三、四行“根据双方签订的《建设工程施工合同》《合作协议书》《工程结算书》及相关工程文件，达成结算协议”的内容与客观事实不符。《建设工程施工合同》《合作协议书》已通过诉讼合法解除，智园公司不可能再依据已解除失去效力的文件与任何人进行结算且书写在所谓的结算协议中。智园公司从未与南方公司或蒋登照签订过《工程结算书》，对南方公司单方面编制的任何结算文件智园公司均不认可，且明确告知过南方公司。2.该协议第二页第九条“对乙方在施工过程中发生的问题及工程瑕疵，甲方从乙方工程款中扣除五十万元，由甲方安排其他施工单位对问题进行整改”系无稽之谈。仅2016年5月2日由智园公司交付给南方公司的《花样年华工程核查报告》达380余页，涉及工程质量问题1200余处，整改成本依据市场造价超过240万元，尚未包括因南方公司违约造成的工期延误、交房延期违约金、花样年华项目社会商业价值下降等各项损失，智园公司不可能以50万元罚金对价因工程质量存在问题，直接整改成本超过240万元的损失。智园公司不可能与南方公司签订本案所涉“结算协议”。3.该结算协议第二页第四条“因中标总价不包含地下室及地下车库预算，经双方协商后，一致同意工程造价不以《建设工程施工合同》固定价格为依据，以实际发生的工程量最终结算为准”系虚构事实。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第一页1.5条，第二页4.2条及中标通知书中，明确载明中标工程以总施工图范围为准，包含地下室及地下车库，根本不存在南方公司所述协商变更的原因。且花样年华项目一期工程总中标造价人民币48526913.69元，截至智园公司起诉解除相关合同及双方合作，南方公司实际只施工了部分土建主体工程，不足整体工程量的50%，且工程质量问题频发，拒不整改。智园公司不可能对南方公司完成的实际工程价款核算为4300余万元。4.该结算协议第二页第六条“乙方依约已足额缴纳保证金五百万元到甲方指定账户”与事实不符。数百万元的资金流动必然有完善的记录和凭证，智园公司从未收到过南方公司缴纳的任何保证金，智园公司不可能在任何协议中认可此虚假事实。5.该结算协议第二页第五条全部内容有悖常识，依据双方签订的《建设工程施工合同》等文件，应由南方公司全额垫资施工，工程全部竣工验收合格后给予南方公司一定的垫资代建费用。事实上南方公司因为自身管理不善且不具备承诺的垫资建设能力，导致花样年华工程出现重大问题，工期拖延数年，农民工多次因为讨薪聚众上访，打砸智园公司售楼部等办公场所，造成极坏的社会影响和经济损失。自2014年7月份开始，智园公司向农民工及材料商支付资金累计3000余万元，南方公司实际未履行垫资代建义务。在南方公司重大违约的情况下智园公司不可能同意与其计算代建费用，更不可能认可该结算协议所列150元/平米的代建费。综上，案涉《结算协议书》不符常理，不符合合同规定，内容明显损害智园公司利益，智园公司不可能认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。南方公司向一审法院起诉请求：智园公司立即支付南方公司工程价款（包括履约保证金、质保金）23074469.63元，并支付约定违约金（按日万分之五计算，自2018年11月12日起算至判决确定的付款之日止）。本案诉讼费用由智园公司承担。一审法院认定事实：2013年12月4日，石嘴山市新业房地产开发有限公司开发位于大武口区游艺西街南金山北路东、商建花园以北花样年华住宅小区一期建设工程，经与南方公司协商后，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由南方公司实行总承包，开工时间为2013年12月7日，竣工时间为2015年7月5日，工程质量标准为合格，施工内容为总承包图纸范围内的所有内容；双方对施工的其他事宜也进行了明确的约定。案涉工程实际是由南方公司委派其下属单位浙江省东阳市南方建筑工程有限公司西北分公司负责施工。2014年1月4日，经南方公司同意，石嘴山市新业房地产开发有限公司与浙江省东阳市南方建筑工程有限公司西北分公司签订了一份《花样年华项目合作协议书》，协议约定：如因乙方原因造成停工，停工15天仍无法复工的甲方有权终止合同，乙方无条件撤场；因乙方原因发生施工人员到甲方办公场所或者其他公众场合闹事、恶意讨薪等事件，甲方有权终止合同，乙方无条件撤场。随后，浙江省东阳市南方建筑工程有限公司西北分公司开始安排施工人员施工，在施工中确有浙江省东阳市南方建筑工程有限公司西北分公司的项目经理不到场、管理混乱，不按照规范或者监理单位的整改意见施工的现象；石嘴山市新业房地产开发有限公司在工程施工中也存在未按约定退还保证金及支付相应工程款的违约行为。2015年9月8日，经智园公司与南方公司及石嘴山市新业房地产开发有限公司协商一致，石嘴山市新业房地产开发有限公司将与南方公司签订的与案涉工程有关的合同及协议中权利义务全部转让给智园公司承继。2016年3月10日，智园公司以南方公司、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司西北分公司的严重违约行为使既定的合同目的无法实现为由，将纠纷诉至法院，请求判令解除智园公司与南方公司、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司西北分公司之间的《建设工程施工合同》及《花样年华项目合作协议书》，以维护其合法财产权益。经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院及宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院审理，确认《建设工程施工合同》已于2016年3月8日解除、《花样年华项目合作协议书》已于2016年3月9日解除，于2016年9月30日向双方当事人送达终审裁判文书。南方公司以其与智园公司于2016年10月19日达成工程结算总价为43950239.42元的工程结算协议，要求智园公司支付剩余工程款为由，诉至宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。另查明，智园公司通过给付现金或代付款给付南方公司工程款14022855元，以房抵顶工程款18609626.76元。同时查明，2018年4月18日，南方公司因不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的（2017）宁0202民初903号民事判决，向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提起上诉。南方公司在上诉状中载明涉案工程“没有全部完工、没有完成竣工、验收的事实”。还查明，南方公司于2018年7月25日出具建筑造价为43950239.42元的工程竣工结算书，并向智园公司邮寄送达。一审法院认为，本案中，南方公司与智园公司及案外人石嘴山市新业房地产开发有限公司签订《协议书》，约定石嘴山市新业房地产开发有限公司将其与南方公司签订的《建设工程施工合同》及《花样年华项目合作协议书》中石嘴山市新业房地产开发有限公司应当行使的权利及应当履行的义务转移给智园公司，智园公司、南方公司均同意并在协议中签字确认，该协议书系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应当按照约定履行各自义务。虽《建设工程施工合同》已于2016年3月8日解除、《花样年华项目合作协议书》已于2016年3月9日解除，但是南方公司在解除前，已经履行部分施工义务，完成部分建设成果交付。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，南方公司与智园公司在《建设工程施工合同》、《花样年华项目合作协议书》解除前，南方公司已经履行了部分施工义务，智园公司应当履行给付对等价款的义务，但双方在解除前，并未就南方公司已经施工部分达成结算协议，智园公司应当给付多少并不明确。本案中，关于南方公司提交的结算协议能否认定为双方结算定案依据的问题。一审法院认为，南方公司在2017年3月20日向该院递交的上诉状及一系列案件法律文书中均载明，涉案工程已经完成工程量南方公司与智园公司并未进行结算；并且南方公司于2018年7月25日编制工程竣工结算书，于2018年12月28日邮寄给智园公司，征求智园公司意见；上述事实与南方公司当庭陈述，在2016年10月19日双方达成工程结算总价为43950239.42元工程结算协议，明显相悖，南方公司不能给出合理解释。南方公司当庭陈述，其公司在2018年7月25日编制工程竣工结算书，于2018年12月28日邮寄给智园公司之后，才从蒋登照处得知双方在2016年10月19日进行结算，2019年元月份南方公司才在结算协议中加盖印章，为什么在2018年7月25日南方公司自己编制的竣工结算书与其编制邮寄后才知道的“2016年10月19日蒋登照代表南方公司与智园公司结算协议书”中工程结算总价均为43950239.42元，结算协议与竣工结算书哪个在前，南方公司不能给出合理解释。即便是2016年10月19日蒋登照与智园公司达成结算协议，那么2018年12月28日，南方公司又向智园公司邮寄送达了竣工结算协议书，征询智园公司的意见，在此时，南方公司已经否认蒋登照代表其公司与智园公司签订的结算协议，该结算协议已经不生效；在智园公司没有作出是否同意其竣工结算书期间，南方公司又于2019年年初才在结算协议书中加盖印章追认蒋登照的代理行为，而智园公司否认其公司与南方公司存在结算协议；故南方公司要求智园公司履行结算协议的请求不能成立，一审法院不予支持。智园公司抗辩双方并未达成结算协议的理由成立，一审法院予以支持。一审法院在审理期间，向南方公司释明，南方公司仍然不申请对涉案已经完成工程量进行鉴定，也未与智园公司达成协议，南方公司未提供充足证据证实其已经完成工程量，其诉讼请求不能成立，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回南方公司的诉讼请求。案件受理费157172元，诉讼保全费5000元，均由南方公司负担。二审中智园公司对一审法院查明的事实无异议。南方公司认为依据其提交的证据七、证据八即蒋登照与智园公司进行工程款结算和房屋顶账的支付凭证，可以证明蒋登照为实际施工人，一审判决未查明该事实。另，因不服（2017）宁0202民初903号民事判决向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提起上诉的上诉状并非其公司所写，南方公司对一审法院查明的其他案件事实无异议。二审中双方均坚持一审时的举证质证意见。南方公司向法庭提交了两组证据，第一组证据：1-1《抵顶工程款房票》2份、1-2《中国建设银行个人活期账户交易明细》4份、1-3网页打印的智园公司工商登记资料、1-4录音资料及录音内容整理文字打印件3份。欲证明：1.智园公司刘勇于2015年7月25日、7月31日、8月7日向蒋登照转款70000元、30000元、70000元，实际施工人蒋登照与智园公司结算工程款时认可，刘勇支付工程款的行为等同于智园公司的行为。2.刘勇签发《抵顶工程款房票》以房顶账，南方公司与实际施工人蒋登照结算工程款时认可，刘勇处分智园公司房屋的行为等同于智园公司的行为。3.智园公司工商登记资料证实刘勇系其公司股东。4.2016年3月31日蒋登照与刘勇的通话录音，证实刘勇在涉案工程施工过程中监督管理工程质量、工期、支付工程款，代表智园公司履行职务。5.2016年6月27日蒋登照与刘勇通话录音资料，证实南方公司委托第三方对涉案工程进行造价鉴定，于2016年6月20日作出《工程竣工结算书》，刘勇代表公司签收该结算书。6.2016年7月24日蒋登照与陈虎通话录音资料，证实陈虎承诺尽快结算工程款及同意以房抵顶工程款。第一组证据综合证明刘勇系智园公司股东，代表智园公司办理以房顶账和支付工程款，其行为代表智园公司，构成表见代理。第二组证据：2-1《工程竣工结算书》（2016年6月20日）1份、2-2《花样年华核查报告》1份、2-3《工程结算书》（2016年9月23日）1份。欲证明：1.双方2016年3月8日解除《建设工程施工合同》后，南方公司委托第三方对涉案工程进行造价鉴定，同年6月20日作出的《工程竣工结算书》显示工程造价56741530.68元，刘勇代表智园公司签收。2.经智园公司审核扣减后9月23日形成最终《工程结算书》，工程结算价43950239.42元，并由智园公司盖章确认。3.2016年4月16日，智园公司提出工程质量及工程瑕疵问题，并制作《花样年华核查报告》送交南方公司。针对该质量瑕疵问题《工程结算协议》从南方公司工程款中扣除50万元。综合证明：双方就案涉工程以工程造价鉴定为基础经审核扣减最终形成工程结算书，结算价为43950239.42元。智园公司对南方公司提交的证据质证如下：对1-1《抵顶工程款房票》、1-2《中国建设银行个人活期账户交易明细》真实性无异议，证明目的不予认可。刘勇在智园公司任职时分管财务，刘勇向蒋登照转账的原因智园公司无法确认，只要包含在双方确认的已付工程款中的转账行为，智园公司都认可。但不能因为刘勇向蒋登照付款就认定智园公司认可与南方公司的结算协议。对1-3智园公司工商登记资料真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不予认可。对1-4即3份录音资料及录音内容整理文字打印件，蒋登照与刘勇的通话录音内容真实性无法确定，对真实性及证明目的不予认可。蒋登照与陈虎的通话录音真实性认可，当庭播放可以听出双方尚未进行工程款结算，陈虎明确陈述会催促结算工作，但未陈述达成结算协议，对证明目的不予认可。对第二组证据中2-1《工程竣工结算书》（2016年6月20日）真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，没有智园公司的签章，智园公司也从未见过。对2-2《花样年华核查报告》真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不予认可，工程核查报告本身是质量问题的汇总，而不是任何结算文件。对2-3《工程结算书》（2016年9月23日）真实性、合法性、关联性不予认可，智园公司从未见过该份结算书，该份协议书上的公章及该份协议书本身与10月19日结算协议一样是南方公司勾结刘勇伪造的。智园公司二审庭审时提交了以下证据：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3360号民事判决书及该案庭审笔录打印件（加盖法院档案室印章）各一份、南方公司上诉状、宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2017）宁02民终147号民事裁定书打印件（加盖法院档案室印章）各一份，欲证明2016年10月20日在南方公司、蒋登照、代铁华、王自力的民事诉讼中智园公司清楚表明过花样年华工程从未与南方公司或蒋登照进行过结算，南方公司在（2016）宁0202民初3360号案件败诉的情况下，于2016年11月23日向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提起上诉，后又与原告和解。南方公司在该案审理过程中，从未对智园公司关于未与南方公司或蒋登照进行结算的说法提出异议。智园公司在2016年10月20日之前从未与南方公司或蒋登照达成结算协议。南方公司对判决书、庭审笔录、裁定书的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，对民事上诉状真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不予认可，认为该组证据仅能证实智园公司在庭审中陈述的2016年10月份未与南方公司达成协议的意见，并不是生效判决确认的事实。本院对南方公司提交的证据认证如下：智园公司对第一组证据中《抵顶工程款房票》《中国建设银行个人活期账户交易明细》、智园公司工商登记资料的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。智园公司未否认刘勇时任其公司股东的身份，对刘勇在案涉工程中向蒋登照支付的工程款认可，故本院对南方公司关于刘勇在本案中系智园公司股东，代表智园公司支付工程款的证明目的予以确认。但刘勇能否代表智园公司付款与其能否代表智园公司签订结算协议涉及不同的权限，不能以推断认定，故上述证据无法达到南方公司关于刘勇的行为代表智园公司、构成表见代理的证明目的。证据1-4中蒋登照与刘勇的两份通话录音因无法核对，本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予确认。通过当庭播放，智园公司法定代表人陈虎当庭认可其与蒋登照通话录音的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，但内容仅能证明陈虎同意尽快组织结算及以房抵顶工程款。第二组证据中2-1《工程竣工结算书》（2016年6月20日）系南方公司单方制作，智园公司亦不认可，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。对2-2《花样年华核查报告》的真实性、合法性、关联性予以确认，但该工程核查报告内容仅为工程存在的质量问题，并未载明应扣款项数额，不能印证工程结算协议的效力及扣款50万元的真实性，无法达到南方公司的证明目的。对2-3《工程结算书》（2016年9月23日），智园公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，对该份协议书上的公章真实性提出异议。本院对该份证据的真实性不予确认，且该份结算书上无施工单位南方公司的公章，不能认定为双方结算依据，不能达到南方公司关于“双方就案涉工程以工程造价鉴定为基础经审核扣减最终形成工程结算书，结算价为43950239.42元”的证明目的。本院对智园公司二审提交的证据认证如下：（2016）宁0202民初3360号民事判决书、庭审笔录、上诉状、（2017）宁02民终147号民事裁定书上均加盖了石嘴山市大武口区人民法院调查证明材料章，且经核对，该上诉状与（2017）宁02民终147号案件电子卷宗中的上诉状一致，本院对智园公司提交上述证据的真实性予以确认。但南方公司及其西北分公司在该案一审时并未出庭应诉，不可能对智园公司的单方陈述提出异议，故上述证据不能达到智园公司的证明目的。本院对一审查明的各方当事人无异议案件事实予以确认。关于南方公司对一审判决事实部分的异议，因南方公司一审时未要求确认也未提交证据证明蒋登照系案涉工程实际施工人，智园公司也未抗辩案涉工程存在转包，故案涉工程是否有实际施工人及实际施工人的身份不属于双方争议或需要查明的事实，一审判决不存在漏查蒋登照系案涉工程实际施工人的事实问题。宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出（2017）宁0202民初903号民事判决后，南方公司不服向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提起上诉，该院于2018年11月23日作出（2018）宁02民终954号民事判决。南方公司未提交证据证明不服（2017）宁0202民初903号民事判决的上诉状并非其公司所提交，且是否存在该问题其应当就（2018）宁02民终954号民事判决提出再审申请或通过其他途径主张权利，并非在本案中能解决的问题，一审判决引用生效案件中南方公司在其上诉状中的陈述并无不当，故南方公司针对一审判决查明事实部分所提异议均不能成立。二审另查明，南方公司提交的《工程结算协议书》中甲方为智园公司，乙方为南方公司，第三条为依据《建设工程施工合同》、《花样年华项目合作协议书》相关条款进行结算，工程结算总价为43950239.42元。第四条为经双方协商后，一致同意工程造价不以《建设工程施工合同》固定价为参考依据，以实际发生的工程量最终结算为准。第五条为经双方协商代建费调整为150元/平米，总建筑面积为33728平米，代建费总额为5059200元。第六条为乙方已依约足额缴纳保证金500万元到甲方指定账户。第七条为根据以上内容合计，甲方应向乙方支付各类款项共计54009439.42元，计算依据为本协议第三项、第五项、第六项金额的总和。第八条为质保金为工程款的5%即2197511.97元。第九条为经双方协商一致，对乙方在施工过程中发生的问题及工程瑕疵，甲方从乙方工程款中扣除50万元。第十条为实际支付总价款为：本协议第七项的合计总金额-已支付工程款-质量保证金-应扣除维修款。还对责任与义务等进行了约定。协议签订人处甲方为智园公司，乙方为南方公司，落款处甲方后有智园公司印章、刘勇签名，乙方后有南方公司印章及蒋登照签名，形成时间为2016年10月19日，南方公司自认其公司盖章系2019年年初补盖。还查明，2017年3月21日，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院受理了原告黄胜成诉被告南方公司、南方公司西北分公司、蒋登照建设工程施工合同纠纷一案，原告因施工了基础部分工程等要求被告支付劳务费等合计801309.5元。该案庭审中南方公司认可蒋登照系涉案工程的委托代理人。该院判决南方公司支付黄胜成劳务费727000元。南方公司不服一审判决提起上诉，在形成于2018年4月18日的上诉状中，南方公司称“由于南方公司、南方公司西北分公司并没有授权蒋登照签订任何分包合同，蒋登照本人也没有对外缔结合同的权限，因此蒋登照在没有南方公司授权的情况下，私自缔结的合同应属无效”，“上诉人与被上诉人均认可工程没有全部完工、没有完成竣工、验收的事实”，“且已完成的工程量需经发包方、施工单位和监理单位确认并验收，本案中，黄胜成已完成的工程量没有证据证实”，“南方公司告知法庭蒋登照在签订《建设工程施工合同》时是委托代理人，涉案工程在施工中，合同的签订及结算应当由南方公司及南方公司西北分公司来完成，蒋登照不是整个工程中的委托代理人”。本院认为，本案中，双方均对南方公司与智园公司及案外人石嘴山市新业房地产开发有限公司签订《协议书》，约定石嘴山市新业房地产开发有限公司将其与南方公司签订的《建设工程施工合同》及《花样年华项目合作协议书》中的权利义务一并转让给智园公司的事实无异议。生效的（2016）宁02民终621号民事判决确认《建设工程施工合同》已于2016年3月8日解除、《花样年华项目合作协议书》已于2016年3月9日解除。因在上述两份文件解除前，南方公司已履行了部分施工义务，智园公司亦应给付对价，故本案实为建设工程施工合同引起的价款结算纠纷。南方公司上诉主张与智园公司存在结算协议，智园公司应当以2016年10月19日蒋登照与智园公司签订的结算协议作为案涉工程款的结算依据支付工程款，智园公司不予认可。故本案的争议焦点为：2016年10月19日的结算协议能否认定为工程款结算依据，南方公司依据该结算协议要求智园公司支付工程款及违约金的诉讼请求应否予以支持。关于2016年10月19日《工程结算协议书》是否具备案涉工程结算凭据的效力，应从协议签订双方刘勇与蒋登照是否有权代表智园公司与南方公司结算，以及协议内容是否真实、是否符合合同约定等方面认定。关于刘勇在《工程结算协议书》上的签名行为是否构成表见代理，应根据刘勇是否有权代理智园公司进行相关民事行为来判断。南方公司主张智园公司刘勇在案涉工程施工过程中，从质量监督、工期管理到支付工程款始终代表智园公司，南方公司二审提交了《抵顶工程款房票》《中国建设银行个人活期账户交易明细》，欲证明刘勇向蒋登照转款，在以房顶账过程中刘勇签发过《抵顶工程款房票》，因刘勇系智园公司股东，代表智园公司办理以房顶账和支付工程款事宜，构成表见代理，其结算行为代表智园公司。但刘勇是否代表智园公司监督案涉工程质量、负责工期管理，南方公司并未提交证据证实。一审时，南方公司提交的证据七、证据八即蒋登照2018年11月12日出具的现金收条和以房顶账收条，现金收条载明蒋登照收到智园公司花样年华项目工程款现金14022855元，共计23笔，以房顶账收条载明收到智园公司花样年华项目抵顶工程款房屋共计26套，资产价值18609626.76元，因南方公司一、二审中只提供了总收条，未提交付款及以房抵账的具体凭据明细，无法核实其他款项系何人支付给蒋登照，但从蒋登照出具的收据中现金、以房顶账款项及笔数来看，刘勇向蒋登照的转款及签发过的《抵顶工程款房票》只占已付款总额中极少部分，不足以证明智园公司向蒋登照付款均需通过刘勇。且刘勇能否代表智园公司监督工程质量、负责工期管理、支付工程款与其能否代表智园公司签订工程款结算协议是不同的权限，不能以此推定刘勇有权代表智园公司进行结算，也不能仅以《工程结算协议书》中加盖印章的真实与否来判断协议的效力。故对南方公司2020年6月24日向本院提出要求对该协议书上智园公司公章真实性进行鉴定的口头申请，本院不予准许。即便刘勇超越权限签订《工程结算协议书》，智园公司并未追认，亦不认可该协议，该协议对智园公司不产生约束力。另，二审庭审时当庭播放的南方公司提交的2016年7月24日蒋登照与陈虎通话录音资料可以证实，陈虎向蒋登照承诺尽快结算工程款及同意以房抵顶工程款，说明蒋登照明知结算工程款需要智园公司法定代表人陈虎同意或授权，但蒋登照在未见到智园公司授权或未询问陈虎是否同意的情况下仍与刘勇签订《工程结算协议书》，证明蒋登照本身并不属于善意相对人，不适用表见代理的相关法律规定。故南方公司关于刘勇的行为构成表见代理，其结算行为代表智园公司的主张不能成立。南方公司庭审时陈述其不知道《工程结算协议书》上智园公司的章是谁盖的，无法证明系智园公司授权盖章。关于2016年10月19日《工程结算协议书》内容存在的问题。《花样年华项目合作协议书》约定“所有工程量均以承包方实际完成工程量计算”，南方公司在2018年提交的另案上诉状中表示案涉工程未完工，在本案一审庭审时表示因结顶以后合同就解除了，案涉工程未交付、未竣工验收，而《工程结算协议书》载明的工程量为33728平米，与《中标通知书》《建设工程施工合同》载明的建筑面积一致，在双方合同约定以实际完成工程量计算且南方公司自认案涉工程未完工未竣工验收未交付的情况下，未完工程的《工程结算协议书》载明的工程量与施工总合同约定的工程量一致不符合常理，且该工程量未经发包方、施工方、监理方共同确认，南方公司也未提交相应施工资料予以佐证，无法证明施工量的真实性。关于蒋登照是否有权代表南方公司签订结算协议及南方公司所述《工程结算协议书》形成过程是否符合一般工程款结算习惯问题。南方公司主张蒋登照系实际施工人，案涉工程系蒋登照挂靠其公司实施的项目，南方公司对蒋登照以其名义签订的《工程结算协议书》在签订时并不知情。故蒋登照以南方公司名义签订结算协议时并未取得南方公司授权，南方公司自认其于2019年年初才在结算协议书中加盖印章追认蒋登照的代理行为。在此之前，南方公司于2018年7月25日编制工程竣工结算书，于2018年12月28日邮寄给智园公司征求智园公司意见，但南方公司一审庭审时未对其2018年7月25日编制的竣工结算书与2016年10月19日蒋登照与刘勇签署的结算协议书中工程结算总价均为43950239.42元作出合理解释。南方公司一审诉讼请求所依据的事实理由为“对由南方公司施工完成的工程量及工程价款，也已经双方结算并达成协议，智园公司应按约履行工程结算协议书中确定的付款义务”，证明其以2016年10月19日《工程结算协议书》为请求法院判令智园公司支付工程款的唯一依据，并非以其2018年7月25日编制的竣工结算书为依据。综上，案涉《工程结算协议书》对应的工程量无有效证据证实，结算过程与规则和行业习惯不符，智园公司不予认可，不足以作为工程款结算依据。南方公司关于本案工程应以2016年10月19日签订的《工程结算协议书》为结算依据支付工程款的主张不能成立，一审判决驳回南方公司的诉讼请求并无不当。二审庭审中，经本院释明，南方公司坚持不申请对涉案已完工程量进行鉴定，也未提交证据证实其已经完成的工程量。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，南方公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157172元，由浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武靖非审判员 宋成祥审判员 周丽娟 二○二○年六月二十八日书记员 卢 杰