广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1287号上诉人（原审被告）：舒小晓，男，1987年4月24日出生，瑶族，住湖南省辰溪县************，公民身份号码：431************231。委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东定海针律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文旗，男，1971年12月10日出生，汉族，住广东省江门市新会区会城如求社****503，公民身份号码：412************033。委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。原审被告：舒友文，男，1970年5月16日出生，瑶族，住广东省江门市新会区******************，公民身份号码：433************212。（未到庭）原审被告：恩平市文成木材加工厂，，住所地:广东省恩平市恩城江南石估地经营者：舒友文。原审被告：张青，男，1971年1月16日出生，汉族，住湖南省辰溪县***********，公民身份号码：433************01X。原审被告：简满花，女，1975年4月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区******************，公民身份号码：431************224。上诉人舒小晓因与被上诉人刘文旗、原审被告舒友文、恩平市文成木材加工厂（以下简称“文成加工厂”）、张青、简满花民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。舒小晓上诉请求：1、撤销江门市新会区人民法院(2018)粤0705民初5127号民事判决书第二项判决，改判舒小晓仅对舒友文、文成加工厂借款本金200000元和相应利息承担连带清偿责任；(不服金额1723000元。)2、本案诉讼费用由刘文旗负担。事实与理由：原审判决部分事实认定不清，错误的认定了舒小晓提供保证担保的债的范围，导致适用法律错误，特此提出上诉，请求上级人民法院依法纠正。一、有舒小晓在担保人处签字的2018年1月1日的《借款合同》中并不包含对前期借款续签的内容，因此舒小晓签署该《借款合同》并无对前期借款提供保证担保的意思表示。首先，2018年1月1日的《借款合同》通篇未提及前期借款，更未提及对前期借款的续签。合同签署时，作为出借人的刘文旗及作为借款人的舒友文均未向舒小晓披露前期借款。舒小晓无法获知前期借款的存在，也不能要求舒小晓能够获知该情况。因此该《借款合同》中，舒小晓的真实意思表示仅是对新借款提供保证担保，而不可能包含对前期借款提供担保的意思表示。其次，对担保人而言，为前期借款提供担保与为新借款提供担保的风险差异是非常之大的。前期借款需要有新的担保，意味着出借人认为借款人已经存在偿债能力明显下降的情况；而新的借款则意味着出借人相信借款人仍有足够偿债能力，否则不会出借款项。仅就此考虑，为旧债提供新的担保的风险都原高于新债，更何况新的借款对于借款人而言，会有资金流入，而担保人也有机会监督借款人对借款的使用。在两者风险差异如此之大的情况下，如果担保是对前期债务作出，则更应在合同中明示。二、原审判决以前期《借款合同》上备注“续签”内容来推断2018年1月1日的《借款合同》属续签的效力并不能及于舒小晓。原审判决以涉案2016年12月30日、2017年4月间的两份借款金额合共1700000元的《借款合同》均写有“此借据续签到2018年12月30日止”来推断2018年1月1日的《借款合同》是对前期借款的续签。并将2017年底舒友文再借款100000元作为印证。但是涉案2016年12月30日、2017年4月间的《借款合同》均没有舒小晓的签字，舒小晓对该两笔借款及2017年底的100000元借款均不知情，原审判决的这种推断结论当然也不能及于舒小晓。不能要求舒小晓在签订合同中表达对已经发生、但在其认知中并不存在的借款提供担保的意思。三、刘文旗采用体现新借款内容的《借款合同》文本来主张新合同中的担保人对其不知情的旧借款承担保证担保责任，其行为存在欺诈。涉案2016年12月30日、2017年4月间的两份《借款合同》上备注“此借据续签到2018年12月30日止”，已经足以完成对借款的展期，无需再签订续签合同。再签订续签合同的唯一目的就是为了取得新的担保。如果刘文旗为取得舒小晓对前期借款的担保而提出签订新的《借款合同》，却在签订合同时对舒小晓隐瞒前期借款，同时《借款合同》的内容又只能读出新借款的意思，那么舒小晓的行为则属于《担保法》第三十条第（二）项“主合同债权人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的情形，保证人依法不承担责任。刘文旗辩称，一、舒小晓自始就知道续签的事实。签订180万借款合同时，刘文旗已经向舒小晓明确告知180万元出借款的构成，并同时出示140万元和30万借款合同。在签订180万元借款合同前，舒小晓已经知道续签的事实。舒小晓是舒友文的亲弟弟，负责文成加工厂的加工业务，张青负责管理财务，他们三个实际上是合伙经营文成加工厂，借款也是用于文成加工厂经营的。刘文旗每个月都会过去文成加工厂观察其经营情况的。后来2017年年底张青退出，公章交给舒小晓保管，且不同意再提供担保，刘文旗要求舒友文一定要另外提供一个担保人，舒友文就找了舒小晓。二、舒小晓为本案180万元借款提供担保是其真实的意思表示。舒友文向刘文旗多次借款，后将多笔借款数额累计后出具债权凭证，这种多笔借款累计后再重新签订借款合同的情况，在民间借贷活动中是常见的。舒小晓为本案借款提供担保，是其真实的意思表示，不存在违反法律规定应认定为无效或予以撤销的情形。在没有其他影响保证人意思表示真实因素的情况下，无论借款合同双方当事人最终选择何种借款支付方式，也无论保证人在签章时是否知道或者应当知道上述借款是否已交付（更何况是明确知道的），均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。尽管本案借款180万元在签订合同之前己发放，但未加重担保人提供担保时所具有的担保风险，故不能以借款提前发放而免除其担保责任，亦不影响担保合同的效力。三、本案并没有加重保证人的保证责任。保证责任的法理基础是“不加重保证人责任”的原则，其判断标准主要在于是否存在主合同双方转嫁还款不能风险的情形。在本案中，刘文旗出于对舒友文偿还能力的信任，以及因舒小晓的担保，在2018年1月1日签订180万元的借款合同后继续于相差不足一个月的2018年1月28日再出借20万元给舒友文，该继续出借款项的行为是刘文旗不存在恶意转移偿债责任的证据，刘文旗在其实际出借的金额范围内要求舒小晓承担责任并未加重舒小晓的责任，舒小晓不能简单地以合同未载明续签、其不知情（何况其是完全知情的）为由主张责任免除。虽然本案借款为续签，但并不影响舒小晓对于舒友文经营状况、偿债能力的判断，实际加诸舒小晓的担保金额也未超过借条载明的金额，一审对于舒小晓的担保责任认定正确。舒友文、文成加工厂、张青、简满花没作答辩。刘文旗向一审法院起诉请求：1、舒友文、文成加工厂立即向刘文旗偿还借款本金200万元及从2018年9月1日起按每月2%计算至清偿日止的利息；2、舒小晓、简满花对舒友文、文成加工厂的上述债务承担连带责任，张青对舒友文、文成加工厂的上述债务中的170万元的借款本息及费用承担连带责任；3、舒友文、文成加工厂、舒小晓、张青立即支付本案律师费70000元给刘文旗；4、诉讼费用由舒友文、文成加工厂、舒小晓、张青承担。一审法院认定的事实：舒友文因经营恩平市文成木材加工厂需要，于2015年7月10日与刘文旗订立《借条》一份，约定舒友文向刘文旗借款500000元，手续费每月15000元，借款期限自2015年7月13日起至2015年12月13日止。蒲方家作为担保人提供连带责任保证。舒友文收到借款500000元后，期间的利息已向刘文旗支付，借款期满，舒友文已偿还了500000元本金。舒友文2016年3月又向刘文旗提出借款，刘文旗遂于2016年3月25日向舒友文转账200000元;2016年3月31日至4月1日向张青转账400000元;还通过刘文旗妻子徐桂琼账户向张青转账400000元。刘文旗与舒友文及连带责任保证人于2016年4月1日签订《借款合同》，主要约定“舒友文向刘文旗借款1000000元，月利率3%，舒友文应每个月付清利息一次，不得拖欠。借款期限自2016年4月1日起至2017年1月1日等……”。合同盖有文成加工厂印章，舒友文作为借款人签名，张青作为担保人签名。2016年7月29日，舒友文又向刘文旗提出借款，双方签订了《借据》，约定舒友文向刘文旗借款400000元，借期为5个月。刘文旗于2016年7月29日、2016年8月4日通过银行共转账400000元给舒友文。2016年12月30日，刘文旗与舒友文及连带责任保证人对上述2016年3月至2016年8月4日的借款续签《借款合同》，主要约定“刘文旗出借舒友文1400000元，借款期限自2017年1月1日起至2017年12月30日，借款月利率3%”，舒友文应每个月付清利息一次，不得拖欠等……”。合同下方写有“此借据续签到2018年12月30日止”。合同盖有文成加工厂印章，舒友文作为借款人签名，张青作为担保人签名。2017年4月间，刘文旗与舒友文及连带责任保证人签订《借款合同》，主要约定：“舒友文向刘文旗借款300000元，借款期限自2017年4月20日起至2017年12月20日止，月利率3%，舒友文应每个月付清利息一次，不得拖欠等……”。合同下方写有“此借据续签到2018年12月30日止”。合同盖有文成加工厂印章，舒友文作为借款人签名，张青作为担保人签名。刘文旗于2017年4月21日通过银行共转账300000元给舒友文。2017年12月底，舒友文又提出借款100000元，刘文旗共转账97000元给舒友文。2018年1月1日，刘文旗与舒友文及连带责任保证人对对上述2016年3月至2017年12月底的借款续签《借款合同》一份，主要约定“刘文旗出借舒友文1800000元，借款期限自2018年1月1日起至2018年12月30日，月利率3%，舒友文应每个月付清利息一次，不得拖欠等……”。合同由借款人舒友文、担保人舒小晓签名，并盖有文成加工厂印章。2018年1月28日，刘文旗与舒友文及连带责任保证人签订《借款合同》，主要约定“刘文旗出借给舒友文200000元，借款期限自2018年1月30日起至2018年12月20日止，月利率3%，舒友文应每个月付清利息一次，不得拖欠等……”。合同由借款人舒友文、担保人舒小晓签名，并盖有文成加工厂印章。刘文旗当日通过银行转账200000元给舒友文。另外，舒友文在2017年7月26日因急需资金周转向刘文旗借款100000元，该款已于2017年7月31日还清该款。综上，舒友文、文成加工厂于2016年3月至2018年1月28日实际共向刘文旗借款2097000元，扣除2017年7月26日急需借款且已偿还的100000元，实际共借款1997000元。舒友文从2015年8月13日开始至2017年11月20日，除通过张青银行账户偿还了2015年7月10日第一笔借款500000元及利息69000元外，另通过张青的账户偿还了刘文旗894600元，舒友文银行账户偿还了刘文旗496200元。综上，2016年4月28日至2018年9月9日，舒友文共偿还刘文旗1390800元。余下借款及利息至今没有偿还给刘文旗，张青、舒小晓也未履行保证还款义务。刘文旗经追讨无果便诉至法院。诉讼中，舒友文向一审法院提交笔迹鉴定申请书，要求对涉案5份《借款合同》第二条“每月利息率为3%”中书写的“3”或类似“3”的字样进行笔迹以及形成时间进行鉴定。一审法院经摇珠选定有资质的机构为广东通济司法鉴定中心，并据缴费函于2019年3月1日向舒友文发出缴费通知书，舒友文逾期没有缴费，视为其放弃笔迹鉴定的申请。刘文旗于2018年12月20日撤回对第三人蒲方家的起诉，一审法院裁定予以准许。再查明，舒友文与简满花原是夫妻关系，双方于2018年9月14日已办理离婚。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。争议焦点：1、涉案借款合同是否约定每月利息3%。2、舒友文、文成加工厂应偿还多少借款本金和利息给刘文旗。3、舒小晓、张青、简满花应否对舒友文、文成加工厂的借款和利息承担连带责任。4、应否支付刘文旗律师费70000元。涉案借款合同是否约定每月利息3%。刘文旗庭审陈述双方约定借款每月利息3%，提供有5份借款合同及微信记录为证，舒友文质证认为涉案借款合同没有约定借款利息，合同中的每月利息率为3%的“3”字是刘文旗在签订合同后自己加上去的。根据谁主张谁举证的原则，因舒友文对其主张的事实没有提供证据，故一审法院对其质证意见不予采纳。同时，舒友文与刘文旗于2015年7月10日签订的借条，借款500000元，约定每月手续费15000元，双方已履行完毕。且刘文旗与舒友文是朋友关系，涉案借款数额较大，用途为经营工厂，借款无约定利息不合常理。故一审法院排除舒友文该项质证陈述内容的真实性，认定涉案借款合同是约定每月利息3%。舒友文、文成加工厂应偿还多少借款本金和利息给刘文旗。双方在平等、自愿、协商一致的基础上进行的借贷行为，双方当事人的意思表示真实，内容合法有效，应受法律保护。经庭审核实，舒友文、文成加工厂于2016年3月至2018年1月28日实际共向刘文旗借款1997000元，依照《中华人民共和国合同法》第二百零八条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的年利率超过36%，超过部分的利息无效，借款人请求返还已支付的超过年利率36%部分利息的，应予支持。”、第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”以及第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”。本案中，舒友文、文成加工厂分期向刘文旗借款，合同约定“月利率3%，舒友文应每个月付清利息一次，不得拖欠。”，结合其逐月还款的总金额1390800元及刘文旗称其中74000元是差旅费，可以认定舒友文已偿还的1316800元（1390800元-74000元）是利息，而不是偿还借款本金。对于刘文旗称74000元是舒友文支付的差旅费，证据不足，不予采纳，故应认定该74000元为已偿还刘文旗的借款本金。综上，舒友文应偿还刘文旗借款本金1923000元（1997000元-74000元）。刘文旗主张利息按月利率2%计算，没有超过法律规定，结合双方的合同约定和舒友文最后一次支付刘文旗利息的时间，确认利息按月利率2%从2018年9月10日开始计算至还清欠款之日止。舒小晓、张青、简满花应否对舒友文、文成加工厂的借款和利息承担连带责任。刘文旗陈述涉案2018年1月1日《借款合同》是前期借款续签，舒友文、舒小晓否认是续签，并认为双方虽有签订该份合同，但签订后没有履行。综合双方的陈述和证据，涉案2016年12月30日、2017年4月间这两份《借款合同》的借款金额共1700000元，均写有“此借据续签到2018年12月30日止”，而2018年1月1日的《借款合同》的期限也是至2018年12月30日止。再加上舒友文2017年底借的100000元，可互相印证2018年1月1日的《借款合同》中借款1800000元是续签。2018年1月1日和2018年1月28日这两份《借款合同》共2000000元的借款连带责任保证人为舒小晓，依据《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……”、第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……”的规定，舒小晓应对舒友文、文成加工厂上述借款1923000元和利息应承担连带清偿责任，舒小晓承担保证责任后，有权向舒友文、文成加工厂追偿。2016年12月30日和2017年4月这两份《借款合同》共1700000元的贷款期限至2017年12月20日，借款连带责任保证人为张青，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”。因此，刘文旗主张张青对舒友文、文成加工厂的借款和利息承担保证责任，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”。本案中，舒友文与简满花在借款期间是夫妻关系，刘文旗没有证据证明舒友文的上述债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘文旗对其主张的事实没有证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，刘文旗主张简满花对舒友文、文成加工厂上述借款1923000元和利息应承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。刘文旗主张律师费70000元问题。根据民间借贷债权人主张利息和其他费用总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。刘文旗上述借款逾期还款利息已按每月利率2%计算，故对刘文旗律师费的主张不予支持。张青、简满花经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、舒友文、文成加工厂应自本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金1923000元及利息（利息2018年9月10日开始，以1923000元为基数，按月息2%计算至清偿欠款之日止）给刘文旗刘文旗。二、舒小晓对舒友文、文成加工厂的借款本金1923000元和利息（利息2018年9月10日开始，以1923000元为基数，按月息2%计算至清偿欠款之日止）承担连带清偿责任。三、驳回刘文旗的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23840元，保全费5000元，合计28840元（刘文旗已预交34200元），由刘文旗2022元，舒友文、恩平市文成木材加工厂负担26818元。刘文旗预交的受理费余额由一审法院予以退回；舒友文、文成加工厂一审法院补缴受理费26818元。二审中，舒小晓、舒友文、文成加工厂、张青、简满花没有提交证据。刘文旗提交了（2019）粤0703民初2416号民事判决，拟证明舒小晓、舒友文是亲兄弟，舒小晓管理文成加工厂，并有资金往来，是文成加工厂的实际经营者之一。对刘文旗二审提交的证据，本院组织当事人进行了质证，经审查，该证据与本案存在关联，本院予以采纳并在以下部分作综合认定。经二审审理，二审法院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案二审争议焦点为：舒小晓是否应当对2018年1月1日《借款合同》约定的180万元借款本息承担连带保证责任。根据一审认定，2018年1月1日《借款合同》约定的180万元借款源于对此前借款的结算，舒小晓就该笔借款的保证责任提出异议，称其对于上述180万元并非新发生的借款不知情，认为刘文旗存在欺诈，其依照我国《担保法》第三十条第二项的规定无需承担保证责任。对此，根据刘文旗二审提交的（2019）粤0703民初2416号《民事判决书》，反映舒小晓与舒友文经济联系密切，其对此前借款情况毫不知情明显不合常理，加之舒小晓认为该180万元借款未实际发生，但又在此后再次为舒友文、文成加工厂的借款提供保证担保亦不合理。况且，舒小晓与舒友文系兄弟关系，其有充分的条件了解舒友文的负债情况和偿债能力，其为舒友文、文成加工厂此前已发生的借款债务提供保证担保，不会加大其保证风险，亦不能认定为刘文旗对其实施欺诈行为。因此，舒小晓上诉主张对该笔借款不承担保证责任不成立，本院不予支持。综上所述，舒小晓的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22107元（舒小晓已预交），由舒小晓负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年六月九日法官助理 刘亚龙书 记 员 梁闪云