广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0507民初1988号原告：纪海南，男，汉族，1959年5月9日出生，住广东省汕头市龙湖区**************，公民身份号码440************118。委托诉讼代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，广东介福律师事务所律师。被告：吴清，男，汉族，1978年3月2日出生，住广东省汕头市***********阳光海岸花园一区10栋901房，公民身份号码440************411。被告：汕头市天正地产开发有限公司，住所地汕头市澄海区莲上镇永新工业区**，统一社会信用代码914************445。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：周泽鹏，广东广成律师事务所律师。委托诉讼代理人：何思为，广东广成律师事务所律师。原告纪海南与被告吴清、汕头市天正地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告纪海南的委托诉讼代理人苏泳生、李锋，被告汕头市天正地产开发有限公司的委托诉讼代理人周泽鹏到庭参加诉讼，被告吴清经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，按缺席审理，本案现已审理终结。原告纪海南向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同付还原告借款116.6万元并按月利率2%计付上述借款自2019年6月4日起至其实际还款之日止的利息（暂计至2019年9月3日尚欠利息为6.996万元）；2.判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：吴清系天正地产公司的法定代表人并持有该司98%股权。原告与吴清于2016年11月22日签订《借贷协议书》，约定:原告向吴清提供200万元借款;借款期限自2016年11月22日至2017年11月21日;借款利率为月利率3%；借款用于天正地产公司;若末按时还款，原告有权向吴清和天正地产公司追讨。同日，原告通过银行转账向吴清提供借款200万元。但吴清未按时还款，经原告多次催讨，吴清于2018年5月11日向原告出具《计划书》，承诺先付清借款利息，后付清借款本金，即:于2018年5月底付清所有应付利息;于2018年5月底前付还本金100万元;于20l8年10月底付还其余本金100万元;如2018年10月底前末履行完毕还款义务，则自2018年11月起利息双倍。截止2019年6月3日，吴清仍结欠原告借款本金人民币116.6万元，而且，自2019年6月4日起至今的借款利息，分文未付。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定:企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。鉴于上述借款用于天正地产公司，且吴清系天正地产公司的法定代表人并持有该司98%的股权，故吴清和天正地产公司应对本案借款共同承担还款责任。为维护自身合法权益，现依据《民事诉讼法》的规定，诉至贵院，请求贵院尽快查清事实，判如所请。原告纪海南当庭对《民事起诉状》“事实和理由”部分作如下补充陈述：吴清2013年8月30日以拟与他人合作设立天正公司开发澄海区莲上镇的房地产项目为由，向纪海南借款500万元，借款期限两年。2013年11月12日，天正公司于澄海区登记设立，吴清持有该司90%的股权。至2016年中，上述借款500万元的本息悉数清偿。2016年11月22日，吴清以其经营的天正公司的上述房地产项目需要资金为由，再紧急请求纪海南提供借款，并签订《借贷协议书》一份，约定:纪海南向吴清提供200万元借款;借款期限自2016年11月22日至2017年11月21日;借款利率为月利率3%;借款用于天正地产公司;若末按时还款，纪海南有权向吴清和天正地产公司追讨。在签订前述《借贷协议书》的同时，纪海南通过银行向吴清转账提供借款200万元。自2016年11月22日(即纪海南向吴清提供借款之日)起至2O17年9月21日期间，吴清均正常付息。自2017年9月22日起，吴清开始拖欠利息。至2018年5月11日，吴清向纪海南出具《计划书》:兹原向纪海南纪总借贰佰万元一事，作出如下承诺:2018年5月底前付清应付利息;2018年5月底前付还壹佰万元本金;余下壹佰万本金于2018年10月底还清。如10月底前无法还清，则11月起利息双倍。在本案诉讼之后，通过律师查阅天正公司工商登记档案，纪海南才发现:自2015年3月11日起，吴清已将其原持有的天正公司90%股权移转至他人名下。至2017年5月24日，吴清又持有天正公司98%股权，并担任该司法定代表人。天正公司2017年5月17日修订的《章程》特别规定:"法定代表人是法定代表公司行使职权的签字人”。基于上述事实，我方认为:所借款项用于天正公司，是吴清和天正公司向我方所作承诺，故吴清和天正公司应对本案债务承担共同清偿责任。理由陈述如下:1、基于吴清之前借款与他人合作设立天正公司开发澄海区莲上镇的房地产项目的背景，吴清2016年11月22日以天正公司名义签订上述《借贷协议书》之行为的性质是表见代理，即吴清虽没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以天正公司名义订立合同，纪海南有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。所以，吴清和天正公司应对本案债务承担共同清偿责任。2、鉴于至2017年5月24日，吴清又持有天正公司98%股权，并担任该司法定代表人。根据吴清2018年5月11日向纪海南出具的《计划书》“兹原向纪海南纪总借贰佰万元一事”的措辞，以及天正公司2017年5月17日修订的《章程》中“法定代表人是法定代表公司行使职权的签字人”的规定，前述《计划书》是吴清同时以两种身份，即其本人和天正公司法定代表人，向纪海南出具的。所以，吴清和天正公司应对本案债务承担共同清偿责任。3、即使退一步分析问题，吴清至2017年5月24日已持有天正公司98%股权，并担任该司法定代表人。鉴于在2017年l0月1日之前仍应适用《民法通则》的规定，根据《民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，所以，吴清和天正公司应对本案债务承担共同清偿责任。原告纪海南提交的证据有：1.原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2.被告吴清的人口信息查询表，证明吴清的诉讼主体资格；3.被告汕头市天正地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明天正地产公司的诉讼主体资格，吴清为天正地产公司的法定代表人并持有该司98%股权；4.2016年11月22日《借贷协议书》，证明原、被告之间的借款合同关系；借款利息为月利率3%；5.中国光大银行《网银转账回单》，证明原告于2018年11月22日向吴清提供借款200万元；6.2018年5月11日《计划书》，证明吴清2018年5月11日向原告出具《计划书》，承诺2018年5月底付清所有应付利息和付还本金100万元，2018年10月底付还其余本金100万元。原告纪海南当庭补充提交以下证据：1.天正公司2013年11月12日《公司设立登记申请书》和2013年11月12日《章程》，证明2013年11月12日，天正公司登记设立，吴清持有该公司90%股权；2.天正公司2015年3月12日的《公司登记（备案）申请书》、2015年3月11日《股东会决议》和《股权转让协议》，证明2015年3月11日，吴清将其原持有的天正公司90%股权转移至他人名下；3.天正公司2017年5月24日《公司登记（备案）申请书》、2017年5月17日《股东会决议》、《章程》、《股东（发起人）出资情况》等，证明至2017年5月17日，吴清持有天正公司98%股权，并担任该司法定代表人；4.天正公司2019年11月28日《公司登记（备案）申请书》、2019年11月26日《股东会决议》、《章程》和《股权转让合同》，证明2019年11月26日，在本案起诉并申请财产保全后的两个月后，吴清一方面拒绝应诉答辩，导致本案不得不公告送达，另一方面将其持有天正地产公司98%股权转让给余某庭，再由余某庭以天正公司名义推翻吴清在任天正公司法定代表人期间所做的确认。被告汕头市天正地产开发有限公司辨称：1.被告汕头市天正地产开发有限公司不是本案适格被告。本案借款系原告与被告吴清之间的关系，与被告汕头市天正地产开发有限公司毫无关联，原告所出示的相关借贷协议，只有原告与被告吴清之间的协议，没有任何被告汕头市天正地产开发有限公司的意思表示。2.本案借款不属于司法解释规定的共同债务。本案所谓借款资金并没有进入被告汕头市天正地产开发有限公司，被告汕头市天正地产开发有限公司从未向原告提出借款或实际使用原告的资金。本案借款发生于2016年11月22日，但被告吴清系于2017年5月25日才担任被告汕头市天正地产开发有限公司的法定代表人。原告纪海南也没有提交其他任何证据证明被告吴清将本案借款用于被告汕头市天正地产开发有限公司的生产经营活动，所谓借款也没有流入被告汕头市天正地产开发有限公司的账户，被告汕头市天正地产开发有限公司也从未接收过原告纪海南的资金。本案借款纯属被告吴清的个人债务，被告汕头市天正地产开发有限公司对被告吴清担任法定代表人之前发生的个人借款不承担还款责任。3.本案显属恶意诉讼，已严重影响被告汕头市天正地产开发有限公司的生产经营活动。原告纪海南在诉状中清晰被告吴清在借款时是被告汕头市天正地产开发有限公司的法定代表人，依照司法解释规定，法人借款用于公司经营来起诉被告汕头市天正地产开发有限公司的，在相关证据出现不利于原告情况下，才当庭变更事实与理由，这种清晰反映出原告纪海南与被告吴清之间借款关系与被告汕头市天正地产开发有限公司毫无关联。请求法院驳回原告纪海南对被告汕头市天正地产开发有限公司的诉讼请求。被告汕头市天正地产开发有限公司提交的证据有：1.被告汕头市天正地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明被告吴清于2017年5月25日才担任被告天正公司的法定代表人，而本案借款发生于2016年11月22日，属于被告吴清的个人借款与天正公司无关；2.汕头市兴泰电子科技有限公司《全国组织机构统一社会信用代码公示查询》页面，证明被告吴清于本案借款发生期间担任汕头市兴泰电子科技有限公司的法定代表人，且该公司在被告任职期间注册资金从注册时登记的50万元骤然增加到300万元，可见被告吴清个人对外借款可能被其用于其他用途，与天正公司无关；3.《委托书》复印件，证明据了解，被告吴清早在2013年8月30日就与原告纪海南发生过借款关系，向原告纪海南借款人民币500万元并于2016年11月11日向原告纪海南还清了该笔借款，可见被告吴清与原告纪海南多年以来一直存在个人借贷关系，与天正公司毫无关系；4.工商核准变更登记通知书及2016年天正公司营业执照，证明2017年5月之前天正公司法定代表人一直系王某民，吴清系2017年5月后才任法定代表人。案件审理过程中，根据原告纪海南关于“基于本案借款合同形式上被告汕头市天正地产开发有限公司未盖章，故引用民间借贷司法解释第23条，目的为了了解资金流向”的申请，本院出具（2020）粤0507民调令18号《律师调查令》，指定原告纪海南的委托诉讼代理人苏泳生、李锋到中国民生银行股份有限公司汕头分行收集、调查被告吴清在该行或辖属的星湖支行开立账号为622**********474自2016年11月22日至2017年11月21日期间的账户明细记录。对于该证据，原告认为调查结果是借款流向被告吴清的账户，再由被告吴清的账户流向其另一账户。被告汕头市天正地产开发有限公司认为该证据显示的信息能清楚证明本案借款资金与被告汕头市天正地产开发有限公司无关联，原告无法证明其要证明的内容。被告吴清庭前没有提交证据及书面答辩，且经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃质证和抗辩权。到庭双方当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院依据相关法律规定进行审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，可认定事实如下：2016年11月22日，原告纪海南与被告吴清签订《借贷协议书》一份。《借贷协议书》约定：甲方为原告纪海南，乙方为被告吴清；乙方向甲方借款，借款金额为200万元，借款期限自2016年11月22日至2017年11月21日止；借款利率为月利率3%，每3个月付息一次，乙方逾期支付利息视为乙方违约；乙方逾期不还本金或利息，甲方有权向汕头市龙湖区人民法院起诉。《借贷协议书》同时约定：乙方承诺：本协议项下借款用于汕头市天正地产开发有限公司。若未按时付还借款本息，甲方有权向乙方和汕头市天正地产开发有限公司追讨。原告纪海南在甲方一栏签名并捺指印，被告吴清在乙方一栏签名并捺指印。同日，原告纪海南通过其名下的622**********774账号转账200万元至被告吴清名下的622**********474账号。上述《借贷协议书》约定借款期限届满后，被告吴清未按约还款付息。2018年5月11日，被告吴清向原告纪海南出具《计划书》一份。《计划书》上载明：“兹原向纪海南纪总借贰佰万元一事，作出以下承诺：①2018年5月底前付清应付利息；②2018年5月底前付还壹佰万本金，③余下壹佰万本金于2018年10月底前还清”、“如10月底前无法还清，则11月起利息双倍”。被告吴清在《计划书》落款处签名并捺指印。被告吴清未按上述《计划书》约定还款付息，致纠纷。庭审期间，根据被告汕头市天正地产开发有限公司申请，本院通知证人王某民出庭作证。证人王某民证实：2013年-2017年5月25日期间，证人王某民任被告汕头市天正地产开发有限公司法定代表人；任职期间，被告汕头市天正地产开发有限公司没有以被告吴清名义向原告纪海南借款；被告吴清有以被告汕头市天正地产开发有限公司的土地进行贷款投入被告汕头市天正地产开发有限公司作为投资款；被告汕头市天正地产开发有限公司2013年成立时被告吴清是股东；2015年-2017年5月，被告汕头市天正地产开发有限公司是证人王某民个人独资。另查：庭审期间，原告纪海南确认到起诉为止，被告吴清本息合计返还206万元，其中122.6万元用于付还利息，余款83.4万元用于抵偿借款本金。被告吴清至今尚欠原告纪海南借款本金116.6万元。又查：被告汕头市天正地产开发有限公司原法定代表人为王某民，于2017年5月25日变更为被告吴清，于2019年11月29日变更为余某1。本院认为：原告纪海南提交的《借贷协议书》、《网银转账回单》、《计划书》等证据以及原告纪海南、被告汕头市天正地产开发有限公司的当庭陈述，结合被告吴清没有提交证据及书面答辩，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩与质证权，可以证明原告纪海南与被告吴清之间存在借贷关系。原告纪海南已履行出借义务，被告吴清至今未还清借款本息，已构成违约。借款应当付还，依据原告纪海南与被告吴清签订的《借贷协议书》以及被告吴清出具的《计划书》，上述借款期限原于2017年11月21日到期，后展期至2018年10月底，至原告起诉的2019年9月5日，该笔借款逾期仍未还清。故此，原告纪海南主张被告吴清偿还尚欠的借款本金及相应的利息，理由成立，可予支持。关于尚欠借款本金数额的确认问题。原告纪海南与被告吴清在《借贷协议书》中约定借款200万元，且已通过其名下银行账号转账至被告吴清名下银行账号，实际出借资金为200万元。借款后，被告吴清偿还部分借款及利息，鉴于被告吴清缺席审理，放弃质证和抗辩权，被告吴清偿还资金性质根据原告纪海南当庭陈述及其提交的资金往来明细为主进行核定。被告吴清自借款后，分别于2018年3月22日至2018年4月21日期间偿还5万元、于2018年4月22日至2018年5月21日期间偿还5万元、于2018年5月22日至2018年6月21日期间偿还10万元、于2018年8月22日至2018年9月21日期间偿还10万元、于2018年9月22日至2018年10月21日期间偿还8万元、于2018年11月22日至2018年12月21日期间偿还18万元、于2019年1月22日至2019年2月21日期间偿还100万元、于2019年5月22日至2019年6月3日期间偿还50万元，合计偿还金额为206万元。其中，截止至2019年1月22日-2019年2月21日期间，被告吴清应还利息为102万元，而被告吴清已还金额为156万元，扣除应付利息后，尚余金额54万元应当冲抵本金予以扣除，即截止至2019年2月21日，被告吴清尚欠借款本金为146万元，自此之后的利息应以146万元为基数进行计算；截止至2019年5月22日-2019年6月3日期间，被告吴清应付利息为15.038万元，而被告吴清再次偿还50万元，扣除应付利息后，尚余金额34.962万元应当冲抵本金予以扣除，即截止至2019年6月3日，被告吴清尚欠借款本金为111.038万元，自此之后的利息应以111.038万元为基数进行计算。被告吴清自2019年6月4日起至今未偿还其他款项，故本案应认定被告吴清尚欠借款本金为111.038万元。关于被告汕头市天正地产开发有限公司应承担责任问题。原告主张被告吴清以被告汕头市天正地产开发有限公司名义与原告纪海南签订借款协议系表见代理，被告吴清在《计划书》中的签名系以二种身份（即被告吴清本人及被告汕头市天正地产开发有限公司法定代表人）出具。鉴于：1.原告未提供证据证明《借贷协议书》签订时具有足以使原告纪海南相信被告吴清有权代理汕头市天正地产开发有限公司的事实和理由，以及该笔借款确为被告汕头市天正地产开发有限公司经营使用；2.《借贷协议书》载明的借款关系双方主体为原告纪海南及被告吴清，涉及被告汕头市天正地产开发有限公司部分仅是被告吴清的个人承诺，被告汕头市天正地产开发有限公司并未在《借贷协议书》上签章确认，《计划书》系被告吴清单方出具给原告纪海南的还款计划，被告汕头市天正地产开发有限公司也未在该《计划书》上盖章，被告吴清亦没有注明系作为被告汕头市天正地产开发有限公司法定代表人及其本人双重身份签署名字；3.借款后，原告纪海南也未要求被告汕头市天正地产开发有限公司追认或确认此笔借款，没有提交证据已向被告汕头市天正地产开发有限公司追讨上述借款；4.庭审期间，被告汕头市天正地产开发有限公司对上述被告吴清向原告纪海南的借款亦予以否认存在共同借款或借款使用于被告汕头市天正地产开发有限公司的情况；5.上述被告吴清向原告纪海南的借款发生于2016年11月22日，根据原、被告提交的证据显示，该时间节点被告汕头市天正地产开发有限公司的法定代表人为王某民，并非被告吴清，而作为时任汕头市天正地产开发有限公司的原法定代表人王某民作为证人出庭作证时，称对上述借款并不知情。综上所述，原告纪海南主张被告汕头市天正地产开发有限公司对于被告吴清的上述借款承担共同清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴清应自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告纪海南借款本金111.038万元；二、被告吴清应自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告纪海南借款相关利息（以借款本金111.038万元为基数，自2019年6月4日起自借款还清之日止，按年利率24%计算）；三、驳回原告纪海南其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,924元、保全费5000元，合共20,924元，由被告吴清负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。公告费1000元，由被告吴清负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内向付还原告纪海南。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审 判 长  汤锦松人民陪审员  郭斯扬人民陪审员  王晓虹二〇二〇年六月三日书 记 员  李少娜附件：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。