山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1858号 上诉人（原审被告）：杨国，男，1985年5月26日生，汉族，居民，住邹平市。 委托诉讼代理人：明金星，山东年轮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏尚文，邹平法证法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张成波，男，1975年7月3日生，汉族，居民，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：徐迎伏，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡琳颖，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人杨国因与被上诉人张成波民间借贷纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨国上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）一审认定“自2016年2月4日至2019年6月5日杨国从张成波处借款本金180万元，扣除已还利息，尚欠本金180万元，利息138万元，共计318万元。该认定在事实及适用法律方面均存在错误：1.虽然案涉借条是上诉人杨国在2019年6月5日给被上诉人出具的，并且被上诉人还予以录音，但根据合同法规定，民间借贷合同属于实践性合同，法庭不仅要审查当事人的意思表示，更要审查款项是否交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也对此予以了规定，其第十六条:被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。结合本案原告所称借贷金额巨大的实际情况，原告有义务对资金来源、款项的交付情况予以举证说明。而张成波在一审庭审中对其主张的180万元的借款本金，仅提供了74万元的银行转账记录，剩余款项交付的情况上诉人询问时张成波不能做出合理说明和提供相应证据，一审法院对该争议事实未进行询问和调查就迳行认定180万元借款，违反了法律规定，属于认定事实错误；2.对张成波主张的180万元借款本金，一审时张成波提供了通话录音一份，在该份录音中（录音文字整理材料第一页）张成波自己明确承认：“张：本金是对的，本金一共是140（万）。杨：本金没问题，是不是...140。”可见，双方均认可的借款本金是140万元，而一审法院对双方均认可的事实却置若罔闻，仍然认定借款本金为180万元，实属认定事实不清。3.一审判决最大的错误在于在上诉人在庭审中提供了2016年2月4日至2019年6月5日期间偿还张成波款项的银行转账凭证的情况下，对上诉人偿还张成波巨额借款的事实不管不问、置若罔闻、只字未提，属于严重的认定事实错误：①虽然张成波主张权利的借条系在2019年6月5日形成，但通过借条内容可以明确的是借款是在2016年2月4日至2019年6月5日期间发生的，2019年6月5日当天并没有款项出借事实，因此，上诉人在2016年2月4日至2019年6月5日期间的还款虽然是在2019年6月5日借条之前，但系偿还的涉案借条所载借款，与本案事实密切相关。张成波妄图以让上诉人重新出具借条的方式来掩盖上诉人偿还巨额款项、意图使上诉人的偿还归于零的伎俩在大量银行转账记录面前显然不能成立。②一审庭审中，张成波对上诉人通过建设银行、工商银行、农业银行、邹平农商行转账支付的467.966万元没有异议，这是2016年2月4日至2019年6月5日上诉人支付给张成波的款项数额，通过张成波一审中提供的证据6（工程款欠条）上的付款记录可以证实：在2016年2月4日至2019年6月5日期间，上诉人支付给原告的467.966万元中支付工程款的金额为244万元，剩余223.966万元均系偿还的借款及利息。原告在一审中对该223.966万元未能作出合理说明，对还款用途的辩解自相矛盾。③张成波在庭审中辩称的223.966万元系偿还的博兴椒园小区项目、邹平齐明写字楼项目、周村龙耀名城项目所欠的人工费，该辩称直接与张成波的主张相矛盾，张成波在诉状中主张的是：因被告一直尚欠原告博兴椒园小区项目、邹平齐明写字楼项目、周村龙耀名城项目钢筋工人人工费100万元，经原被告协商一致变为借款，自2016年2月4日至2019年6月5日自愿按每月两分付息，本息合计人民币148万元。可以看出：按张成波所称，该三个项目的钢筋工人人工费是自2016年2月4日就一直拖欠，拖欠的金额为100万元，因为2016年2月4日至2019年6月5日未进行偿还，所以直到2019年6月5日，拖欠的金额仍然是100万；并在2019年6月5日这天约定欠款转为借款，并确定本息合计为148万元。综合以上三点，法院依法应将2016年2月4日至2019年6月5日期间偿还的223.966万元本息从借款中予以扣减，但却没有扣减，属认定事实的严重错误，依法予以纠正。（二）一审认定的“因张成波替杨国向王长青偿还30万元借款，杨国同意将该款转为其向张成波的借款，并承诺从2018年1月9日开始按月利率2分计算利息，截止到2019年6月5日，杨国欠下张成波借款本息共计40万元。”属认定事实错误：1.在一审庭审中，原告对如何向王长青代上诉人偿还30万元借款没有提供任何证据。2.上诉人一审中已举证证实：对所欠王长青的借款30万元，上诉人以自己的6222××××8093中国工商银行卡号于2018年1月9日向王长青4518104025056703卡号转账30万元自行偿还，偿还后上诉人的账户余额仍高达451706元，何须张成波代为偿还。因此，在2018年1月9日，对所欠的王长青30万元，不可能出现同一天既有上诉人自行偿还又有张成波代为偿还的情形，且张成波主张代为偿还未提供任何证据，借条上对该项的记载系上诉人记忆错误所致，请二审法院依法查清事实，予以纠正。（三）本案当事人之间在拖欠人工费之初（2016年2月4日）对违约金并无约定，在此时拖欠的人工费并非借款，双方协商将欠款变为借款的时间是2019年6月5日，在变为借款之前按民间借贷利率计算与法律规定不符，在变为借款之后按民间借贷利率计算才具有法律依据。因此，张成波主张该48万元利息与法律规定不符。 张成波辩称，一审法院认定的借款事实、借款数额、利息计算标准等合法有效，符合客观事实。一审判决适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张成波向一审法院起诉请求：1．判令杨国向张成波偿还借款本金506万元并支付利息（以506万元为基数以每月2分从2019年6月5日起计算直至杨国足额偿还完毕前述所有借款本金及利息之日止）；2．本案案件受理费、保全费等诉讼费用由杨国承担。 一审法院认定事实：2019年6月5日，杨国与张成波经对账，对以下内容予以确认：自2016年2月4日至2019年6月5日，杨国从张成波处借款本金180万元，扣除已还利息，尚欠本金180万元，利息138万元，共计318万元。因杨国一直未向张成波支付博兴椒园小区项目、邹平齐明写字楼项目、周村龙耀名城项目钢筋工人工费100万元，自愿将该款变为借款，并承诺从2016年2月4日至2019年6月5日按月利率2分计算利息，本息合计148万元。另外，因张成波替杨国向王长青偿还30万元借款，杨国同意将该款转为其向张成波的借款，并承诺从2018年1月9日开始按月利率2分计算利息，截止到2019年6月5日，杨国欠下张成波借款本息共计40万元。以上，杨国共欠张成波506万元。同日，杨国为张成波出具借条一张，载明上述内容，并约定杨国从2019年6月5日开始，以上述506万元为基数，按月利率2分即10万元/月为标准，向张成波支付迟延还款利息，直至足额清偿前述所有借款本息为止。 一审法院认为，案涉借条是在平和的环境中达成，杨国称其受到张成波胁迫但未提交证据证明，该借条系双方的真实意思表示。该借条中本金为180万元的借款，因双方均未能证明借款利率和已经偿还的利息数额，该部分借款从2016年2月4日至2019年6月5日的利息为138万元，则年利率为23%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，案涉借条的形成是将2019年6月5日之前的三笔账目的利息计入后期借款本金并重新出具借条，约定以月利率2分再重新计算利息，与法不符，不予支持，但借条中双方所确认的借款金额及利率，系双方的真实意思表示，且未超出法律规定，应予保护。故杨国应偿还张成波的本息为：1.本金1800000元及利息（2016年2月4日至2019年6月5日计1380000元；以1800000元为基数，按照年利率24%，自2019年6月5日计算至实际还清之日止）；2.本金1000000元及利息（2016年2月4日至2019年6月5日计480000元；以1000000元为基数，按照月利率2分，自2019年6月5日计算至实际还清之日止）；3.本金300000元及利息（2018年1月9日至2019年6月5日计100000元；以300000元为基数，按照月利率2分，自2019年6月5日计算至实际还清之日止）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条之规定，判决：一、杨国于本判决生效之日起十日内偿还张成波欠款本金1800000元及利息（2016年2月4日至2019年6月5日计1380000元；以1800000元为基数，按照年利率24%，自2019年6月5日计算至实际还清之日止）；二、杨国于本判决生效之日起十日内偿还张成波欠款本金1000000元及利息（2016年2月4日至2019年6月5日计480000元；以1000000元为基数，按照月利率2分，自2019年6月5日计算至实际还清之日止）；三、杨国于本判决生效之日起十日内偿还张成波欠款本金300000元及利息（2018年1月9日至2019年6月5日计100000元；以300000元为基数，按照月利率2分，自2019年6月5日计算至实际还清之日止）；四、驳回张成波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47220元，保全费5000元，共计52220元，由杨国负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，经查，张成波与杨国之间既存在借款关系，又存在建设工程项目合作关系，同时还存在代偿关系，双方于2019年6月5日经对账形成借条，对于上述部分事项进行了确认，结合张成波一审期间提交的借条形成过程的录音证据，可以认定该借条是双方当事人真实意思表示，且经审查不违反法律、法规的相关规定，合法有效。诉讼中，杨国提交其与张成波间的银行转账情况，虽然杨国在2016年2月份之后至2019年6月5日前，有大笔的款项流向张成波，但根据本案双方当事人间存在多种经济关系、经济往来复杂的情况，依照现有证据，双方于2019年6月5日对上述经济往来进行了对账并形成借条，在杨国一方未就借条形成过程中对方存在胁迫、欺诈等致其意思表示不真实的情形予以举证的情况下，应以双方最后形成的借条为准，杨国一方提出该借条是杨国在未对照银行流水的情况下草率形成，是当事人对其民事权利的自由处分，该抗辩理由不能否定该借条的效力。故一审依据借条的内容进行依法认定并作出判决并无不当。故上诉人杨国的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47220元，由上诉人杨国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 崔诗君 审 判 员 张 珊                            本件与原本核对无异                二〇二〇年六月五日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 崔玮琦