广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初27140号原告：仲斌维，男，1985年5月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郭艳丽、林彦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州市白云区鼎辉展示用品厂，住所地广东省广州市白云区江高镇江石东路**（自主申报）。投资人：陆祝平。被告：刘湖辉，男，1978年8月22日出生，汉族，住湖南省绥宁县。上述两被告的共同委托诉讼代理人：于定勇、郭介维，广东广信君达律师事务所律师。被告：胡行，男，1986年1月4日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。原告仲斌维与被告广州市白云区鼎辉展示用品厂（以下简称鼎辉用品厂）、刘湖辉、胡行合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告仲斌维的委托诉讼代理人林彦，被告刘湖辉、鼎辉用品厂的共同委托诉讼代理人郭介维，被告刘湖辉、胡行，参加了第一、二次庭审，鼎辉用品厂、刘湖辉的共同委托诉讼代理人于定勇参加第一次庭审，原告仲斌维及其委托诉讼代理人郭艳丽参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告仲斌维向本院提出诉讼请求：1、请求确认《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》无效；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告多年一直从事木质、金属、竹、藤等家具、展示柜制造生意，拥有自己的生产设备及厂房；被告刘湖辉自2009年8月14日成立鼎辉用品厂，也一直从事产品展示柜生产、销售生意。由于自2015年起，该行业生意不景气，2016年7月原告与被告双方一致同意，决定将原告经营的厂关停，双方合并共同经营“广州市白云区鼎辉展示用品厂”，遂双方于2016年9月6日签订了《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（下称“《合作协议一》”)，并对双方投资比例、利润分享、亏损分担、事务执行、合作期限作出具体约定。《合作协议一》签订后，原告将原厂机器设备及剩余物料一并搬至被告“广州市白云区鼎辉展示用品厂”，双方开始共同经营“广州市白云区鼎辉展示用品厂”，合作中有新购买机器设备，也有按协议约定分配利润。2018年10月“广州市白云区鼎辉展示用品厂”员工胡行申请加入合伙企业，原告与被告刘湖辉经过商议后，同意被告胡行的申请，2018年10月24日三方共同签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》下称“《合作协议二》”)，协议约定经三方协商同意，现工厂从2018年10月1日起在被告刘湖辉现租有厂房所在地广州市白云区江高镇茅山村一起经营。三方对出资比例、利润分享、亏损承担、事务执行、合作期限等都作出了约定。被告鼎辉用品厂虽由被告刘湖辉、被告胡行和原告一起经营，2017年4月26日，被告刘湖辉在未经过原告同意的情况下，将被告鼎辉用品厂的投资者变更为陆祝平。被告刘湖辉为了让原告退出合作事务，先以合伙协议纠纷为由将原告诉至白云区人民法院，后又撤回起诉。现被告鼎辉用品厂、被告刘湖辉、被告胡行联合作出了《除名通知》和《关于仲斌维的除名决议》。原告认为，《合作协议二》明确约定，原告与被刘湖辉、胡行系合作经营，三被告根本无权做出《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》。因此，《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》的作出没有事实与法律依据，严重侵害原告的合法权益。为此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及《中华人民共和国合同法》等有关规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告诉讼请求。三被告辩称：首先，仲斌维身为合伙人之一，负责工厂财务工作，发放工人工资以及工厂日常支出，但是在2019年3月份后，仲斌维就拒绝返回单位上班，虽经过合伙人多次催促，但仲斌维都不予理会，未尽到合伙人义务。其次，仲斌维身为工厂出纳，工厂的两个银行账户都注册在其名下并由其掌控密码，仲斌维个人对单位资金具有完全的控制权跟处分权，但其对单位资金的合法控制跟处分，是基于其出纳身份，并仅适用于单位开支。在其擅自离职后，就应当将银行账户、密码及资金等返还给单位，但仲斌维并未予以返还，其行为已经构成了非法侵占单位财物。而工厂在脱离了资金的支持下，一度陷入运营困难，不仅工人工资难以正常发放，业务也一度陷入停产僵局，仲斌维不仅无视合伙人支付开支的要求，甚至唆使其父亲盗窃工厂财务资料，刘湖辉为此也报警处理过。为了工厂能够继续运转，刘湖辉不得不自己垫钱支付工人工资和单位日常开支，但期间仍引发员工向劳动监察部门投诉，致使江高劳动监察部门向工厂调查处理。因此被告认为，鼎辉用品厂虽工商登记上为个人独资企业，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条的规定，应当以实质性的民事法律关系的属性来界定企业性质，因此工厂实质上为刘湖辉、仲斌维及胡行三人合伙经营的合伙企业。根据《合伙企业法》第四十九条规定：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为。另外，根据公司法解释四第三条，应当公司为被告，决议涉及的其他利害关系人应当列为第三人，因此，原告起诉刘湖辉、胡行主体不适格。经审理查明：2016年9月6日，原告仲斌维（乙方）与被告刘湖辉（甲方）签订《合作协议一》，约定：甲乙双方原各自多年经营自己的展示柜生产工厂，由于现有市场整体不景气，双方为了有更好的发展前途，本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经双方协商同意，现双方工厂从2016年10月1日起合并在一起经营，乙方自愿放弃原有工厂经营地，在甲方现租有厂房所在地广州市白云区江高镇茅山村一起经营。由于厂房是甲方合并前已租用，甲方己投资所有装修及固定资产作为合并后双方无偿使用至合作终止，由于乙方也有一定的机器设备，合并后也一起放在现有工厂无偿使用（具体设备数量合并后附清单）。合作终止后各自机器设备归各自所有，但在合作期间一起来共同维护所有的机器设备及厂房维修等。具体约定：第一条：双方共同出资200万元，甲方出资110万元，占股55%，乙方出资90万元，占股比例45%，由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用由甲方已出，包括厂房押金也是合并前甲方已交，合作到期后厂房及押金归甲方所有；合并后工厂所需场地租赁费、所有维护费用及工厂风险由甲乙双方一起来共同承担；合并前甲乙双方的债权债务归各自所有及承担；双方一致同意，各方投入的物权无论协议期间或协议期满，仍然由各方所有，但物权的行使需不违反本协议的约定。第二条利润分享和亏损分担。投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资经营的利润，分担共同投资经营的亏损；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按出资比例共有。第三条事务执行。甲方任首任董事总经理全权负责工厂经营及日常事务；乙方负责工厂出纳及日常事务；甲方在执行事务时如因其严重过失或不遵守本协议而造成其他投资人损失时，应承担赔偿责任；乙方可以对甲方执行投资事务提出异议，提出异议时，应暂停该项事务的执行，如果发生争议，由投资人共同决定；在生产过程中，因一切不能避免的外界因素所引起的费用由甲乙双方共同承担；第四条投资人向投资人以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额时，须经另一投资人同意，在同等条件下，另一投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资额；本厂不能成立或合作到期时，对所有产生的债权债务和费用按各投资人的出资比例分担。第六条违约责任。如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资总额的10%惩罚性违约金，并赔偿对方的经济损失。第七条合作期限5年，自2016年10月1日至2021年9月。2018年10月24日，刘湖辉（甲方）、仲斌维（乙方）、胡行（丙方）共同签订《合作协议二》，约定：合作期限3年，从2018年10月1日至2021年9月底；出资100万元，甲方出资45万元占45%，乙方出资35万元，占35%，丙方出资20万元，占20%；由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用由甲方已出，但厂房押金是合并前甲方已交，合作后由工厂共同承担；在工厂运营所需周转资金和生产资金超过出资总额后，所需资金由甲方和乙方垫付；其他内容基本同《合作协议一》。2019年4月19日，被告刘湖辉、胡行作出《合伙会议纪要》，决议内容：基于仲斌维掌管合伙账户，却在2019年春节回家过年后便不回工厂，且自2019年3月15日起，在工厂需要开支的时候不拿合伙资金出来开支的事实。造成工厂厂房租金无法按期缴纳、流动资金短缺、经营受阻。为了工厂经营的顺利开展，以及合伙资金的安全。特决议另开合伙账户以收取客户贷款、支付工厂开支。另开账户不影响仲斌维分配其所占合伙份额的利润及承担相应的风险。合伙会议纪要有刘湖辉和胡行的签名。2019年6月21日，刘湖辉、胡行、陆祝平召开关于仲斌维的违约违法行为的讨论和处理会议，会议作出决定：合伙期间，合伙人之一仲斌维利用担任出纳掌管合伙资金的便利，在未经全体合伙人同意的情况下多次挪用合伙企业资金自用。且自2019年春节以来，仲斌维拒绝回厂工作，拒绝按照合伙协议约定履行日常事务。特别是自2019年3月15日起，仲斌维作为出纳，利用职务之便，通过对相关银行账户的控制，擅自占有合伙企业资金，拒绝用该账户中的资金来支付工厂的日常开支，致使无法支付工人工资，导致工人集体讨薪事件的发生。合伙人会议一致认为，仲斌维的行为严重违反三方签定的合伙协议，违反相关法律规定，给工厂的经营造成了严重的影响和损害。为了保障合伙企业的存续及有效运转，以及维护员工合法权益，经合伙人会议讨论，刘湖辉、胡行两合伙人和陆祝平一致同意，现作出以下决议：将仲斌维从合伙中除名，在本决议作出之日三日内向仲斌维发出除名通知，并告知其来工厂办理退伙手续。除名决议有刘湖辉、胡行、陆祝平的个人签名并加盖鼎辉用品厂的公章。刘湖辉于2019年6月18日通过微信将会议通知发给仲斌维通知参加会议，仲斌维没有参加。同日，三被告作出《除名通知》，内容如下：根据2019年6月21日召开的合伙人会议讨论结果，鉴于你的行为表现，决定将你从合伙企业中除名。现将除名通知及会议决议正式送达你，请在收到本通知之日起三日内前往工厂办理退伙手续。被告鼎辉用品厂、刘湖辉还提供了员工证明、劳动保障监察询问通知书及笔录、工资签收记录、报警回执，用以证明仲斌维从2019年春节后开始擅自离职，导致工人工资无法正常发放。被告不予确认。另查，2019年2月28日，刘湖辉向本院起诉仲斌维、第三人胡行，诉请确认仲斌维退伙，仲斌维退还鼎辉用品厂机器设备；仲斌维向刘湖辉支付合伙利润278039.03元。仲斌维提出反诉：请求解除合伙关系；清算合伙期间的应收货款，分配利润；刘湖辉返还合伙投入的设备及其他固定资产。后刘湖辉撤回起诉，反诉部分仍在审理中，案号：（2019）粤0111民初6291号。再查明，鼎辉用品厂成立于2009年8月14日，登记为个人独资企业，投资人原为刘湖辉，后于2017年4月26日变更为陆祝平。以上事实有《合作协议一》、《合作协议二》、除名通知、除名决议、合伙会议纪要、微信聊天记录、证明、劳动保障监察询问通知书及笔录、工资签收记录、报警回执及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：根据仲斌维、刘湖辉以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的协议内容看，本案属于个人合伙，先是仲斌维、刘湖辉合伙，后胡行加入变成三人合伙，合伙期间均以鼎辉用品厂为平台进行合伙经营，鼎辉用品厂并非合同主体，也非三方成立的合伙企业。因此，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》进行调整。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。三方签订的《合作协议二》并无约定经其他合伙人一致同意可以将合伙人除名，《中华人民共和国民法通则》及相关法律法规也未对此作出规定。三人在合伙期间产生矛盾，应当依据《合作协议二》约定的权利义务解决纠纷，刘湖辉、胡行因与仲斌维产生矛盾而决议将其除名，既无法律依据，也不符合合伙协议的约定，因此，本院确认《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》无效。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认被告刘湖辉、胡行、广州市白云区鼎辉展示用品厂于2019年6月21日作出的《除名通知》及《关于仲斌维的除名决议》无效。案件受理费100元，由被告刘湖辉、胡行、广州市白云区鼎辉展示用品厂负担（该费用原告已预交，三被告于本判决生效之日起三日内直接向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张里活人民陪审员  胡美兰人民陪审员  钟丽洲二〇二〇年六月二十九日书 记 员  陈珊珊许玉玲