山西省盂县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0322刑初253号 公诉机关盂县人民检察院。 被告人张某1，山西省阳泉市盂县人，住盂县。2018年12月11日因涉嫌非法经营罪被盂县公安局刑事拘留，2019年1月14日执行逮捕。现羁押在平定县看守所。 辩护人周万荣，盂县法律援助中心律师。 被告人闫某，山西省阳曲县人。2018年12月13日因吸毒被盂县公安局行政拘留十五日；2018年12月25日因涉嫌非法经营罪被盂县公安局刑事拘留，2019年1月14日执行逮捕。现羁押在平定县看守所。 辩护人王娟，女，山西新东律师事务所律师。 被告人崔某1，山东省东营市利津县人，住东营市。2018年12月11日因涉嫌非法经营罪被盂县公安局刑事拘留，2019年1月14日执行逮捕，于2019年9月3日被盂县人民法院取保候审。 盂县人民检察院以盂检刑刑诉〔2019〕104号起诉书指控被告人张某1、闫某、崔某1犯非法经营罪，于2019年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年9月3日作出（2019）晋0322刑初99号刑事判决书。后被告人张某1、闫某不服该判决，向阳泉市中级人民法院提起上诉。阳泉市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）晋03刑终207号刑事裁定书，将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。盂县人民检察院指派检察员秦某、检察员助理王雁斌出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人周万荣、被告人闫某及其辩护人王娟、被告人崔某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 盂县人民检察院机关指控，从2016年10月份开始，被告人张某1、闫某在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，在314省道凌井店乡×××村路旁，私建加油站点，非法购买柴油销售给过往车辆，张某1负责经营，闫某提供场地及负责处理外围事务。2018年3月3日至10月6日，被告人崔某1通过个人关系向山东天弘化学有限公司和山东亚通石化有限公司购买柴油后转卖张某1，共计737.87吨，金额4310749.6元，张某1将所购柴油全部销售。2018年10月15日，被告人张某1再次联系崔某1购买柴油，崔某1通过山东天弘化学有限公司业务员李强以每吨6565元的价格购买柴油33.3吨，以每吨7100元（含运费每吨250元）的价格卖给张某1。当日崔某1的×××油罐车驶至××道段时被公安机关查获。经阳泉市质量技术监督检验测试所检验被查获的0号柴油闪点（闭口）36.5℃为不合格产品。在非法经营过程中，被告人张某1获利5万元、闫某获利6万元、崔某1获利4万元。 检察机关认为，被告人张某1、闫某、崔某1的行为已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以惩处。起诉时移送了物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录等全部案卷材料。 被告人张某1辩称，我自愿认罪。 辩护人提出的辩护意见是，一、对公诉机关认定被告人张某1构成非法经营罪持有异议。1、2018年3月3日至10月6日期间，被告人在无任何手续前提下经营柴油737.87吨，金额4310749.6元事实清楚，但其经营柴油不一定构成犯罪。国家安全监管总局办公厅《关于印发危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）的通知》进一步指出：对生产、经营柴油的企业（每批次柴油的闭杯闪点均大于60度除外）按危险化学品企业进行管理。本案中无证据证明张某1已经销售的柴油闭杯闪点是大于还是小于60度，故辩护人认为起诉书指控张某1犯罪，缺乏主要证据。2、起诉书指控2018年10月15日查获的33.3吨柴油经检验为0号柴油，闭杯闪点为36.5度。虽应按危险化学品进行管理，但起诉书无证据证实张某1非法经营数额在5万元以上或违法所得在1万元以上。经营数量是否达到立案标准，缺乏证据。据此辩护人认为，认定张某1构成非法经营罪缺乏主要证据，应认定为无罪。二、认定被告人张某1构成非法经营罪无法律规定。非法经营罪必须是违反刑法第225条情形之一，刑法第225条是列举式犯罪，根据罪刑法定原则，所列举的类型中没有涉及柴油，2015年5月1日施行的《危险化学品目录》将闪点小于60℃的柴油列为危险化学品，但本案中仅有2018年10月15日查获的33.3吨柴油闪点小于60℃，不能依此推定未经查获已经出卖的737.87吨柴油闪点也不合格。辩护人认为本案提供的证据不能显示柴油的闪点，法无明文规定不为罪，被告人张某1的行为属于违法无疑，但是否符合犯罪特征，应依法认定。综上，辩护人根据本案事实，提出上述意见，望合议庭准确适用法律，公正判决。 被告人闫某辩称，我自愿认罪，但我是从犯。我只是给张某1提供场地，并未参与经营。 被告人闫某的辩护人辩称，1、本案应在5年以下确定量刑幅度。关于非法经营罪，分为情节严重及情节特别严重两档刑。关于非法经营柴油，根据法律及司法解释的规定，只对立案标准作出了规定，并没有规定情节特别严重的标准。故在本案中量刑幅度应在5年以下。2、通过庭审，在本案中各被告人的作用有明显区分，闫某在其中只是起到辅助作用，应当依法认定为从犯，应减轻处罚。原因具体如下：（1）闫某并没有实际投资，更没有参与经营，虽然张某1一再陈述闫某有投资行为，但是在第一次庭审时，没有体现投资十几万的情况。所以说单凭张某1自己的说法不能认定闫某有投资行为，闫某在本案中只是负责联系场地，其他事情没有参与。（2）崔某1与闫某相互不认识，说明闫某没有实际参与经营。张某1说给闫某的分红6万元，并不是闫某的获利，当中有3万元闫某已经付给了场地实际所有人，剩余的3万元也都用于交罚款1万元，支付了水电费、安电表、铺线架线的费用，核减以后闫某根本没有获利。3、辩护人认为，在2018年以后张某1所产生的业务及金额不应由闫某承担，2018年8月以后闫某就提出自己不干了。4、闫某归案后对整个案件事实进行了如实陈述，在案件中所起的是辅助作用，属于从犯、虽对自己的作用发表了异议，不影响其如实陈述的认定，对闫某应依法认定为坦白。 被告人崔某1辩称，我来自山东东营，我们那边都是炼油厂，老百姓都是经营油罐车的，是张某1让我去装油，我临时垫付油款，生产柴油厂家是具有资质的。我认罪悔罪，积极缴纳罚款，希望法庭对我从轻处理。 经审理查明，从2016年10月份开始，被告人张某1、闫某共谋，二人共同出资，经营加油站。张某1投资油罐车一辆及购买加油机；闫某投资油罐两个及提供场地。由张某1负责购买柴油、加油出售等具体事务；闫某负责外围工作。随后二人在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，在314省道凌井店乡东郭湫村路旁，私设加油站点，非法购买柴油销售给过往车辆。2018年3月3日至10月6日，被告人崔某1通过个人关系向山东天弘化学有限公司和东营市亚通石化有限公司购买柴油后转卖给张某1，共计737.87吨，金额4310749.6元。后张某1将所购柴油全部予以销售。2018年10月15日，被告人张某1再次联系崔某1购买柴油，崔某1通过山东天弘化学有限公司业务员李强以每吨6565元的价格购买柴油33吨，以每吨7100元（含运费每吨250元）的价格卖给张某1。2018年10月16日下午，崔某1的×××油罐车驶至××道段时被公安机关查获。该车柴油经阳泉市质量技术监督检验测试所检验被查获的0号柴油闪点（闭口）为36.5℃、硫大于1000，为不合格油品。崔某1的×××油罐车挂靠长治市易通安达运输有限公司，有道路运输经营许可证。在非法经营过程中，被告人张某1获利5万元、张某1分给闫某利润6万元，被告人闫某所提供场地系向东郭湫村付某租赁，其中闫某给付付某租赁费3万元。崔某1获利4万元。 本案审理过程中查获的×××油罐车内33吨柴油由盂县公安局委托盂县打击取缔黑加油站点专项行动工作协调领导组办公室由中国石化销售股份有限公司山西阳泉石油分公司代储。后因存在安全隐患，在2019年12月27日，盂县打击取缔黑加油站点专项行动工作协调领导组办公室致函本院要求整改处理。经本院研究决定，对该不合格油品由盂县商务局处置，处置金额上缴国库。 证明上述犯罪事实的主要证据有： 一、物证。 柴油33吨、加油机一台、油罐车一辆。 二、书证。 1、盂县公安局行政处罚决定书，证实2018年12月13日闫某因吸毒被行政拘留十五日。 2、盂县公安局治安管理大队吸毒现场检测报告书，证实张某1、崔某1尿检结果呈阴性，闫某呈阳性。 3、嫌疑人员前科劣迹调查表，证实被告人闫某于2018年12月13日因吸毒被盂县公安局行政拘留十五日，被告人张某1、崔某1无前科劣迹。 4、盂县公安局西烟派出所情况说明，证实2018年10月18日，有人匿名举报在脉坡村停放一辆黑加油车，后出警协查，该车移交交警部门并进行报废处理。 5、盂县物资再生利用有限公司证明、报废照片，证实2018年11月14日，该公司收到盂县交警大队移交的李某白色福瑞卡小型油罐车一辆，后进行报废处理。 6、山东天弘化学有限公司国VI车用柴油GB19147-2016检验报告，证实2018年12月24日取样后检验，结论符合车用柴油标准，满足中石化指标。 7、崔某1与天弘业务员李强微信聊天截图，证实2018年10月15日崔某1向李强购买柴油，并于10月18日将购买柴油的打款记录发至李强微信的具体情况。 8、崔某1与张某1微信聊天截图，证实崔某1向张某1提供油品报价及崔某1向张某1索要油款的记录。 9、山东天弘化学有限公司情况说明一份，证实该公司油品只针对公司客户销售，不针对个人客户，经查，崔某1和其公司没有业务往来。 10、东营市亚通石化有限公司情况说明一份，证实崔某1和其公司没有业务往来。 11、阳曲县公安局消防大队行政处罚决定书，证实2018年8月20日，因闫某的公司私自存放加油车，存在安全隐患，被决定罚款一万元整。 12、阳曲县公安局消防大队情况说明，证实被处罚人闫某未领取因私自存放加油车被下达的行政处罚决定书及罚款回执。 13、崔某1与张某1手机中关于购买柴油对账单各一份，证实二人资金往来详情。 14、山东天弘化学有限公司过磅单一份，证实2018年10月15日，车牌号为×××拉柴油33.22吨。 15、山东天弘化学有限公司营业执照复印件、危险化学品经营许可证复印件、安全生产许可证复印件，证实该公司有生产销售柴油资质，有经营危化品资质。 16、长治市易通安达运输有限公司营业执照复印件、道路运输经营许可证复印件证实该公司的经营范围，有运输柴油资质。 17、三被告人的常住人口信息，证实三被告人已达刑事责任年龄。 18、中石化阳泉公司业务部证明一份，证实2019年1月25日盂县公安局将×××油罐车及车内柴油放置该公司油库保存。 19、盂县打击取缔黑加油站点专项行动工作协调领导组办公室情况说明，证实2018年10月16日，盂县公安局查获的×××油罐车和柴油，经阳泉市质量技术监督检验测试检验报告鉴定，柴油闪点检验结果为36.5C°、硫大于1000mg/kg，为不合格油品。 20、山东天弘化学有限公司、东营市亚通石化有限公司柴油销售价格，证实该公司2017、2018年柴油销售价格情况。 21、现场照片、涉案油罐车照片，证实查获涉案油罐车的现场及外观情况。 22、涉案加油机照片，证实加油机外观特征。 23、崔某1账户为×××于2017年交易流水、2018年给备注为亚通、天弘的转款记录，证实具体资金转款详情。 24、盂县公安局治安管理大队关于本案三名被告人归案情况说明，证明三人的归案情况。 25、龙海云大酒店结账单、发票，证实崔某2、崔某1、翟鹤森、许爱友的入住酒店时间。 26、光盘三张，证实柴油抽样过程，中石化阳泉分公司代为保管查获柴油的记录，阳泉市质量技术监督检验测试抽取查获柴油样品进行鉴定的过程。 27、中国石化销售股份有限公司山西阳泉石油分公司致阳泉市商务局“关于抓紧处置代储罚没黑罐车的函”，以及盂县打击取缔黑加油站点专项行动工作协调领导组办公室致本院的函，证实油罐车局部渗漏，存在安全隐患，要求尽快解决黑罐车问题。 三、证人证言。 1、证人崔某2的证言材料，证实其儿子崔某1运输柴油的具体情况。 2、证人刘某1、刘某2、赖某、张某2、田某1、李某、白某、翟某的证言材料，共同证实在张某1加油站加油的具体情况。 3、证人刘某3、田某2的证言材料，证实2018年10月16日被查获的具体情况。 4、证人付某的证言材料，证实闫某租赁其饭店，并给付3万元租赁费情况。 四、被告人供述。 1、被告人张某1的供述材料，证实其与崔某1认识的过程及与闫某共同合作的具体情况，并由崔某1提供柴油的具体事实。 2、被告人闫某的供述材料，证实其与张某1共同出资合作的具体情况及并不清楚柴油是否合格的具体情况。 3、被告人崔某1的供述材料，证实被告人张某1要求其提供柴油价格然后确定向其购买及运输柴油的具体情况。 五、鉴定意见。 阳泉市质量技术监督检验测试所检验报告，证实2018年11月15日，经检验涉案柴油样品，共检测6项，4项合格，2项不合格。 六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。 1、盂县公安局扣押决定书、清单，证实崔某1持有的油罐车、柴油被盂县公安局扣押。 2、盂县公安局现场勘验检查工作记录，证实侦查人员对案发地东郭湫村路段张某1非法经营加油站地点进行勘验，并组织张某1对案发地进行了指认，可以作为定案的依据。 本院认为，被告人张某1、闫某、崔某1违反国家规定，未经许可非法从事经营柴油活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。盂县人民检察院指控三被告人的犯罪事实及罪名成立。关于被告人张某1辩护人所提出被告人张某1不构成非法经营罪的意见，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目。作为该行政许可执行部门之一的商务部颁发的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准，具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，本案被告人未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经行政许可从事的非法经营行为。故对被告人张某1辩护人提出被告人张某1不构成非法经营罪的意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人张某1、闫某归案后自愿认罪认罚，应酌情从轻处罚。被告人崔某1投案途中被抓获，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，依法应减轻处罚。本案系共同犯罪，各被告人在共同犯罪中所起的作用不同，故本院根据各被告人在共同犯罪过程中的犯罪事实、情节以及作用区别量刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2020年8月10日止。） 二、被告人闫某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2020年6月24日止。） 三、被告人崔某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 四、扣押33吨柴油、加油机一台，依法没收，上缴国库。油罐车一辆，予以返还被告人崔某1。（判决生效后执行。） 五、追缴被告人张某1非法所得50000元、追缴被告人闫某非法所得30000元、追缴被告人崔某1非法所得40000元，上缴国库，上述非法所得被告人均已缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山西省阳泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  张素芳 人民陪审员  韩俊兰 人民陪审员  张 敏 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  梁 霞