江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终428号上诉人（原审原告）：陈某1，男，2018年2月13日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。法定代理人：陈某2（系陈某1之母），女，1988年11月29日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。法定代理人：范某（系陈某1之父），男，1987年7月16日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。委托诉讼代理人：姚嘉，江苏致邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：靖江市某某镇卫生院（原靖江市某某镇马桥卫生院），统一社会信用代码123212824691******，住所地靖江市马桥镇。法定代表人：黄某，该院院长。委托诉讼代理人：刘勇，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人陈某1与上诉人靖江市某某镇卫生院（以下简称卫生院）因医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初6666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判卫生院承担全部赔偿责任，或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由卫生院承担。事实和理由：一、一审遗漏事实。陈某1已高度盖然性地证明了：2月11日晚陈某2发现流出胎粪样羊水，次日早晨即电联卫生院妇产科医师刘某询问前晚情况，医师答复是宫颈粘液、不用担心，2月13日陈某1被诊断为重度脑瘫后，刘某为逃避责任随即注销了该号码，主观恶意明显。二、一审判决卫生院承担80%的责任，适用法律错误。1.经现场勘验确认卫生院存在伪造、篡改病程记录行为，导致医疗损害鉴定无法进行。2.《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》明确规定：“一、医疗机构违反《医疗事故处理条列》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任……责任程度按照完全责任判定”，故在《侵权责任法》没有明确责任如何划分的情况下，应参照前述规定由卫生院承担全部责任。3.陈某2并不存在过错。陈某2的一胎为剖宫产，对于自然分娩的临床指征并不了解。卫生院医师曾告诉陈某2等腹痛两个小时再去医院，而陈某2一直未出现腹痛症状。刘某短信内容为“什么时候来开掉还是怎么办”，并未要求陈某2回院行剖宫产术，也未告知其风险，而是在征求陈某2意见。三、一审酌定护理费为100元/天，适用法律错误。陈某1已举证证明父亲范某在陈某1出生前经营靖江市七可便当店，因陈某1诊断为重度脑瘫，护理工作繁重，关闭了便当店，全职护理陈某1。故陈某1主张按照2018年江苏省城镇私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资46793元即128.2元/天的标准计算护理费，有事实和法律依据。卫生院辩称：1.并不存在伪造、篡改病历，相关病历是后来根据通话内容、往来信息以及孕妇保健手册书写的。2.本案为医疗损害责任纠纷，医疗事故处理条例相关规定是卫生行政机关处理医疗事故纠纷所适用的，本案应按照《侵权责任法》的相关规定认定责任。卫生院不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由陈某1承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序不当，适用法律错误。1.一审认定陈某2经卫生院同意回家待产，不是事实。陈某2是因有事自行回家，卫生院并未同意，故一审认定卫生院并未执行相关规定、仍允许陈某2于住院次日离开医院回家待产，无事实依据。2.在2月13日，医务人员连续两次电联陈某2到院检查，其才过来，后检查发现胎儿宫内窘迫。一审认定2月13日陈某2至卫生院处产检，意思表述不清。结合之前医务人员多次电联及短信要求其考虑剖宫产的情况，可反映是陈某2自己没重视，其已有过剖腹产住院经历，之前已签过相关风险等知情告知书，本次住院医务人员对相关风险也进行了告知，陈某2在卫生院对其告知并知晓告知的风险后仍违反外出规定，在2月13日之前两天出现胎膜早破、流出胎粪样羊水情况下未至医院检查，故其应承担主要责任。3.陈某2孕检建卡评分为高危的主要因素为体质指数（BMI)、疤痕子宫、妊娠合并贫血，主要针对孕妇本人，即使其是在二级医疗机构住院但也离院待产的话，结果是一样的，故卫生院即使违反了有关孕产妇妊娠风险评估与管理工作规范，也与陈某1损害后果无关。4.1月26日、2月4日、5日、9日、10日、11日的病程记录录入时间实为归档时间，2月13日的病程记录录入时间为14日8:56,符合规定。一审认定卫生院伪造病历并据此推定卫生院有过错，缺乏事实依据。即使认定这几次的病程记录真实性有问题，也不能就此推定卫生院承担80%的责任，可将前述病程记录排除后对整个案件过错责任进行综合确定。5.一审将有争议的证据材料一并移送鉴定机构而未明确将其排除在鉴定依据之外，致鉴定机构以此为由推脱鉴定之责，故未鉴定并非卫生院造成。6.一审未对勘验笔录组织质证，将其作为定案依据违反法律规定。7.一审认定卫生院承担巨额护理费和交通费缺乏事实和法律依据。陈某1至判决之日还未满两周岁，本就需专人照看护理，一审未经鉴定即判决卫生院承担从陈某1出生第一天开始到判决之日的护理费68700元显属不当。陈某1在靖江市人民医院住院22天、苏北人民医院住院10天、苏州大学附属儿童医院住院16天、复旦大学附属儿童医院几次门诊检查，康复治疗在靖江市儿童康复训练中心，一审却判决卫生院赔偿15000元的交通费，依据在哪里？标准是什么？针对卫生院的上诉请求和事实理由，陈某1辩称：1.待产记录记载“请假回家”，说明回家是经卫生院同意的，且卫生院陈述不符合常理，陈某2回家后，卫生院一直未与其联系，也可佐证回家是经卫生院许可的。2.负责陈某2的住院医师刘月娥、副主任医师刘燕玲从未与陈某2联系过，卫生院也未举证证明刘某与陈某2的通话内容，《产科知情同意书》未载明患者签字时间，无法证明是何时给陈某2签署的，陈某2也未发生《产科知情同意书》上载明的情形。陈某2在2018年1月26日、2月5日、2月11日产检血常规、尿常规有多项异常，但卫生院均未记录和处理，在检查出胎儿脐带绕颈后，卫生院也未引起重视，也未复查，对胎儿可能宫内窘迫的风险认识不足。B超也未检测S/D值，对胎儿宫内状况评估不充分。陈某2在2月5日和11日产检时尤其是11日陈述胎动减少时，卫生院也未进行胎心检测，陈某2要求B超检查时，卫生院以没必要为由拒绝。3.卫生院未按规定及时转诊。4.卫生院违背了《病历书写基本规范》，伪造病程记录，一审据此推定卫生院过错，于法有据。5.无法鉴定的原因是卫生院伪造、篡改病历，保留修改痕迹的电子病历都可伪造、篡改，那手写病历的真实性也存疑。6.陈某1目前都只能独坐几秒，重度脑瘫儿的护理强度和难度远超过一般儿童，日常需2人24小时护理，一审判决卫生院承担护理费并无不当，陈某1前期治疗多次往返上海、苏州、扬州、靖江等地，现每天往返康复中心进行康复训练，每日往返距离40余公里，一审判决的交通费并不高。7.勘验笔录已经双方签字确认。陈某1向一审法院起诉请求：1.确认卫生院诊疗行为存在过错，与陈某1损害后果具有因果关系；2.判令卫生院赔偿陈某1各项损失合计482077.28元，其中医疗费58819.28元，护理费280758元（128.2元/天*2190天），住院伙食补助费2400元（50元/天*48天），营养费109500元（50元/天*2190天），残疾辅助器具费600元；交通费30000元。一审法院认定事实：2018年1月25日，陈某2因“停经38+5周，不规则腹痛二小时”到卫生院处就诊，初步诊断为“G3P1妊娠38+5周待产LOA”，疤痕子宫。当日，卫生院为陈某2办理入院手续，卫生院在病程记录中记载了陈某2的基本情况和相关检查情况。陈某2在卫生院提供的阴道分娩等知情同意书上签字。范某在卫生院提供的入院宣教记录等材料上签字，其中入院宣教记录上载明:住院期间一律不得外出，否则一切后果自负。2018年1月26日，卫生院为陈某2进行了彩超等相关检查。同日，陈某2经卫生院同意回家待产。2018年2月5日和2月11日，陈某2到卫生院处产检。2月13日，陈某2至卫生院处产检，卫生院发现胎儿宫内窘迫，建议陈某2转院。当日，陈某2转入靖江市人民医院治疗。陈某2在卫生院处办理住院手续后至转院期间，卫生院工作人员医师刘某多次与陈某2通过电话或短信联系。刘某于2018年2月4日和2月9日两次呼出未接通，2018年2月13日两次呼出接通。陈某2于2018年2月5日、2月9日和2月10日三次与刘某通话。2018年2月9日聊天记录主要内容为：刘某询问陈某2什么时候决定来剖宫产还是怎么办，告知陈某2因为疤痕子宫不能用缩宫素，手术后住院要六天。陈某2答复店里正好试营业很忙，后天去。2018年2月13日，陈某2转入靖江市人民医院住院治疗后即行剖宫产术生育一子即陈某1。陈某1出生后被诊断为：1.新生儿窒息（重度）；2.新生儿××；3.新生儿低血糖症。2018年2月23日，陈某1出院，出院诊断为：1.新生儿窒息（重度）等病症。医保范围外自付医疗费17811.93元。同日，陈某1转院至苏北人民医院住院治疗。陈某2支付救护车费1170元。2018年3月5日，陈某1出院，出院诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病，癫痫。支出医疗费7423.7元。2018年3月6日，陈某1至苏州大学附属儿童医院住院治疗。2018年3月22日，陈某1出院，出院诊断为：新生儿缺血缺氧性脑病，新生儿窒息，脑软化。医保范围外自付医疗费17296.51元。2018年5月29日，陈某1至靖江市人民医院住院治疗，6月10日出院，支出医疗费4253.22元。医保范围外自付医疗费2926.76元。后陈某1先后多次至苏州大学附属儿童医院、复旦大学附属儿科医院、靖江市人民医院、靖江市妇幼保健院门诊治疗，共支出门诊费2528.18元。另外，陈某1在靖江市儿童康复训练中心进行康复教育训练，支出8500元，在中心配置矫正鞋，陈某1自负费用为600元。后陈某1、卫生院因赔偿事协商未果，致起讼争。审理中，一审法院组织双方至靖江市卫生健康委员会对卫生院制作的陈某22018年住院病程记录的实际录入时间进行勘验，电脑后台显示病程记录中：陈某2首次病程记录书写时间与录入时间相符；其余七次病程记录实际录入时间为2018年2月14日或2月27日。网络维护人员表示：电脑后台显示的录入时间就是病程记录提交保存时间，一旦提交保存则不能修改。如输入病程记录后不提交保存，则后台不显示。审理中，陈某1申请对卫生院的诊疗行为有无过错，诊疗行为与陈某1损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，陈某1的伤残等级、护理期限、营养期限进行司法鉴定。一审法院先后委托扬州市医学会、常州市医学会和南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，上述鉴定机构均因双方对病历记载的部分内容存在争议，造成对部分诊疗事实无法确认，故均终止了鉴定。上述事实有陈某1提供的靖江市人民医院入院记录、出院记录、摄片报告，江苏省苏北人民医院入院记录、出院记录，苏州大学附属儿童医院住院病案、门诊病历、检查报告、摄片报告，复旦大学附属儿童医院门诊病历、检查报告，增值税发票，收据，卫生院提供的医疗机构执业许可证、陈某2住院病历、刘月娥、刘某医师资格证书、医师执业证书、专业技术资格证书、母婴保健技术考核合格证书、通话记录、短信记录，一审法院的勘验笔录，扬州市医学会函、南通大学附属医院司法鉴定所函、常州市医学会通知书以及陈某1、卫生院的庭审陈述等证据在卷佐证，足以确认。一审法院认为，本案中，陈某2于2018年1月25日至卫生院处检查、住院，双方形成医疗服务合同关系。卫生院作为医疗机构,应当按相关医疗规定向陈某2提供医疗保健治疗。卫生院为陈某2办理住院手续后，书面告知陈某2之夫范某住院期间一律不得外出，但卫生院并未执行相关规定，仍允许陈某2于住院次日离开医院回家待产，且陈某2离院时间长达18天。虽然陈某2前期孕检情况无较大生育风险，但因陈某2未住院，故不能及时观察到陈某2胎儿变化情况、也就不能及时重新准确评估陈某2的生育风险。另外，陈某2属于高危孕妇，妊娠风险等级分级为“黄色”，而卫生院为乡镇卫生院，属一级医疗机构。卫生院未根据原国家卫生和计划生育委员会办公厅2017年9月22日国卫办妇幼发[2017]35号《国家卫生计生委办公厅关于印发孕产妇妊娠风险评估与管理工作规范的通知》的规定，建议陈某2在二级以上医疗机构住院分娩，仍同意陈某2住院，违反相关规定，存在过错。《病历书写基本规范》对病历的书写有明确规定，卫生院作为诊疗机构，应当按照《病历书写基本规范》的规定，客观、真实、准确、及时、完整、规范的书写病历。在陈某2回家待产期间，卫生院医师刘某虽多次与陈某2电话联系，但因卫生院未及时记载相关内容，致两人的通话内容无法核实，无法证明卫生院在对陈某2的诊疗活动中尽到了对患者说明病情、医疗风险、替代医疗方案等情况的义务。根据现场勘验，卫生院提供的陈某2病程记录中除首次病程记录系及时书写外，其他病程记录均系陈某2转院后书写。卫生院明显存在事后伪造、篡改病程记录的行为。根据《侵权责任法》的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料，推定医疗机构有过错。现陈某1被诊断为新生儿缺血缺氧性脑病，该病的发生，存在多种原因，但因卫生院提供的病程记录真实性无法确定，导致司法鉴定无法进行，无法通过司法鉴定来确定卫生院在诊疗过程中是否存在过错，其过错行为与陈某1的损害后果之间是否具有因果关系，故应推定卫生院的诊疗行为存在过错，与陈某1的损害后果存在因果关系。卫生院应当对陈某1的损害后果承担相应的赔偿责任。陈某2生育陈某1系二胎，且系高危孕妇，其应当知晓妊娠有一定的风险。陈某2在卫生院处办理住院手续后签署了相关知情同意书，陈某2之夫范某亦在入院宣教记录等书面材料上签字，故陈某2应当遵守卫生院的相关管理规定。虽然陈某2住院次日回家待产是经卫生院同意，但陈某2直至2018年２月13日前都未实际住院。特别是卫生院工作人员刘某短信要求陈某2回院行剖宫产术，陈某2因自身原因予以拒绝，客观上也造成了卫生院无法及时观察到胎儿的变化情况，无法变更分娩方式，或转到二级以上医疗机构治疗，以避免陈某1损害后果的发生。故陈某2对陈某1损害后果的发生，亦存在过错。一审法院综合考虑陈某2和卫生院的过错责任及原因力大小，酌定陈某1的损失由卫生院承担80%的责任，陈某2承担20%的责任。关于陈某1的损失，结合陈某1所举证据及法律规定予以确定。医疗费，陈某1主张的医疗费及康复费，有相关票据佐证，应予认定，但陈某1支付的膳食费、奶粉费用合计751.14元应予扣除。救护车费应列入交通费范畴，另行计算。陈某1之母陈某2在卫生院处支出的医疗费1162.2元，陈某1自愿放弃该项请求，故一审法院不予审处，予以照准。经核算，陈某1医疗费计55743.94元。住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天计算48天，计960元。陈某1系婴幼儿，目前尚在进行康复锻炼，暂不能进行伤残鉴定，陈某1是否构成伤残及护理期限、护理人数和营养期限均无法确定。陈某1系婴幼儿，虽本身需要专人照看，但陈某1已被诊断为新生儿缺血缺氧性脑病患儿，护理需求明显高于同龄婴幼儿，且陈某1系患儿，亦需补充营养辅助治疗。为减少当事人讼累，对陈某1的营养费和护理费酌情确定。护理和营养期限均暂计算至判决之日计687天。护理费酌情按100元/天的标准计算，计68700元。营养费按20元/天计算，计13740元。残疾辅助器具费，陈某1购置矫正鞋，符合康复需要,对陈某1主张的自负费用600元予以支持。交通费，陈某1虽未提供交通费票据，但陈某1多次至外地医院等地就医，现阶段又在进行康复治疗，确需支出交通费，一审法院根据陈某1的实际需要酌情确定为15000元。上述损失合计154743.94元，由卫生院赔偿80%计123795.15元综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条和第五十八条的规定，判决：靖江市马桥镇马桥卫生院于判决发生法律效力之日起10日内赔偿陈某1损失123795.15元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2900元，陈某1负担1780元，卫生院负担1120元（陈某1已交纳1150元，限陈某1、卫生院于判决发生法律效力之日起10日内分别向一审法院交纳630元、1120元）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方除对一审法院认定的陈某2经卫生院同意回家待产、2月13日陈某2至卫生院处产检两节事实存在争议外，对一审法院审理查明的其他事实并无争议，本院予以确认。关于双方当事人所争议的事实，本院认定如下：1.卫生院的待产记录显示2018年1月26日陈某2“请假回家待产”，并有卫生院刘月娥的签名，故一审法院认定陈某2经卫生院同意回家待产，并无不当。2.在2月13日陈某2至卫生院处产检，卫生院主张系因其电联陈某2其才到院产检，未能提供充分证据佐证，本院不予采信。综上，一审法院对前述两节事实所作认定并无不当，本院予以确认。关于陈某1上诉状主张的一审法院所遗漏的事实，因卫生院对该节事实不予认可，陈某1亦未能提供充分证据证明该号码为刘某使用以及双方的通话内容，故本院对陈某1的前述主张不予采信。二审另查明，2019年11月14日，靖江市马桥镇马桥卫生院更名为靖江市某某镇卫生院。二审中，双方争议焦点为：1.陈某2是否存在过错，若存在过错，双方责任比例如何确定；2.一审法院确定的护理费、交通费是否妥当。关于争议焦点1，本院认为，卫生院应对损害后果的发生负主要责任，具体理由如下：1.卫生院作为医疗机构，是从事疾病诊断和治疗活动的卫生机构，本职工作就是为患者提供专业的医疗技术和服务，其对相关诊疗规范的熟习程度以及对医疗过程中可能发生的相关风险的认知、判断和防控能力明显优于患者，故在规范医疗活动时，医疗机构承担的谨慎注意义务应明显高于患者。2.根据《孕产妇妊娠风险评估与管理工作规范》（以下简称《规范》）的规定，孕产妇妊娠风险评估与管理是孕产期保健的重要组成部分，是指各级各类医疗机构对怀孕至产后42天的妇女进行妊娠相关风险的筛查、评估分级和管理，及时发现、干预影响妊娠的风险因素，防范不良妊娠结局，保障母婴安全。故对孕产妇依规进行妊娠风险评估与管理是医疗机构的职责所在，其目的就是及时发现、干预影响妊娠的风险因素，防范不良妊娠结局，保障母婴安全。3.根据《规范》的规定，各级各类医疗机构应遵照本规范和相关诊疗规范、技术指南等，开展与职责和能力相适应的孕产妇妊娠风险评估与管理工作。各级医疗机构应当根据孕妇妊娠风险评估分级情况，对其进行分类管理。对妊娠风险分级为“黄色”的孕产妇，应当建议其在二级以上医疗机构接受孕产期保健和住院分娩。如有异常，应当尽快转诊到三级医疗机构。本案中，陈某2属于高危孕妇，妊娠风险等级分级为“黄色”，卫生院属一级医疗机构，其未建议陈某2在二级以上医疗机构接受孕产期保健和住院分娩，并继续为陈某2提供孕产期保健、办理住院待产手续，明显违反《规范》，一定程度上增加了陈某2发生危险的可能性，存在过错。4.根据《规范》的规定，医疗机构应当结合孕产期保健服务，发现孕产妇健康状况有变化时，立即进行妊娠风险动态评估，根据病情变化及时调整妊娠风险分级和相应管理措施，并在《母子健康手册》上顺序标注评估结果和评估日期。本案中，卫生院在为陈某2办理住院待产手续后，次日即同意陈某2回家待产，至陈某2后续检查发现胎儿宫内窘迫时其已离院近20天，期间，卫生院并未为陈某2办理出院手续，陈某2在卫生院的就诊状态仍为“住院”，但卫生院允许其回家待产，事实上导致陈某2脱离了其住院监管，其未能对陈某2的妊娠风险适时进行动态评估和管理，存在过错。5.在双方均在场的情况下，一审法院对卫生院制作的陈某22018年住院病程记录的实际录入时间进行了勘验，双方对勘验内容无异议，一审法院将勘验笔录作为裁判依据，并无不当，卫生院所持的一审法院未对勘验笔录进行质证故不能作为裁判依据的上诉主张，本院不予采信。根据现场勘验，陈某2病程记录中除首次病程记录系及时录入外，其他病程记录均系陈某2转院后录入，卫生院明显存在事后伪造、篡改病程记录的行为，依法应推定卫生院有过错。6.陈某2生育陈某1系二胎，对孕产期可能存在的风险应是有一定了解的，其也应知晓自己是高危孕妇，在卫生院书面告知住院期间一律不得外出的情况下仍请假回家，并因自身原因实际离院近20天，一定程度上放任了危险的发生，同时，在2月11日晚上流出胎粪样羊水后，即便如陈某2所述其在次日早晨便电联了医师刘某，也不属于对自身的妊娠状况和风险采取了及时、有效的措施，其对陈某1发生宫内窘迫导致的损害后果，是存在过错的。综上，一审法院综合双方的过错情况及本案其他相关情况后酌定由卫生院承担80%的责任、陈某2承担20%的责任，并无不当。卫生院上诉主张可剔除补录的病程记录后进行司法鉴定，但陈某1表示手写病历的真实性亦存疑，卫生院未提供证据证明前述主张的可行性，二审中亦未提出书面鉴定申请，故本院对卫生院的前述主张不予采信，其对责任比例所提异议不能成立，本院不予采信。陈某1上诉主张按照《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》的规定应由卫生院承担全部赔偿责任，本院认为，该批复处理的是医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任问题，与本案的医疗损害鉴定不同，故本院对其前述主张不予采信。关于争议焦点2，本院认为，陈某1系婴幼儿，本就需人护理，但出生前的宫内窘迫情况导致其发生了一系列损害后果，至今仍在康复锻炼，故其护理需求明显超过同龄的婴幼儿，一审法院综合相关情况后酌定的护理费标准及期限，并无不当，双方与此有关的异议均无充分的事实依据，本院均不予采信。关于交通费，陈某1多次至外地医院等地就医，现又进行康复治疗，一审法院根据陈某1的实际需要酌定的交通费，并无不当，卫生院与此有关的异议不能成立。综上，上诉人陈某1、卫生院的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人陈某1负担580元，由靖江市某某镇卫生院负担2320元（均已交）。本判决为终审判决。审 判 长 周军生审 判 员 于 焱审 判 员 缪翠玲二〇二〇年六月五日法官助理 郑本香书 记 员 李星融