贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2570号上诉人（原审被告）：卢振伟，男，1969年8月6日出生，汉族，广东省汕头市潮阳区人，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：陶柱，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市播州区乌江镇人民政府，住所地:贵州省遵义市播州区乌江镇乌江社区兴江路。统一社会信用代码11520321009515334K。负责人：梁昌勇，镇长。委托诉讼代理人：罗孝堂，贵州十朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱锐，贵州十朋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义市播州区青水湾渡假山庄有限公司（原遵义县青水湾渡假山庄有限公司），住所地：贵州省遵义市播州区乌江镇养龙村。统一社会信用代码：91520321590792158F。原审被告：海南中航鑫贵州建设工程有限公司，住所地:贵州省贵阳市云岩区中华北路**众厦大楼****。统一社会信用代码520000000084708。法定代表人：罗现林，经理。上诉人卢振伟因与被上诉人遵义市播州区乌江镇人民政府（以下简称乌江镇政府）、遵义县青水湾渡假山庄有限公司（以下简称青水湾公司）、原审被告海南中航鑫贵州建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢振伟上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、“保证金”没有特定化，依法可以执行提取。（一）协议双方并未就保证金缴纳账户进行特别约定，在履行过程中，也未设定单独的保证金账户，而是以被上诉人的一般账户作为收款账户；（二）依据协议约定，以及青水湾公司实际缴纳金额均为200万元，但一审判决停止执行青水湾公司于2013年5月24日交纳到乌江镇政府账户内的保证金中的1256066.00元，由此可见，青水湾公司交纳的保证金已被被上诉人单方面使用，其账户资金存在流动的情况，保证金资金未特定化。本案“保证金”不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条之规定。二、“保证金”应当返回青水湾公司。涉案项目没有合法手续，已经停工荒废多年，客观上不能继续履行。乌江镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。青水湾公司辩称，对一审判决无异议，请求维持原判，卢振伟所交保证金应该退还，是公司原法人收取的，用途不知。案涉项目保证金200万元是交到政府的，项目也是政府认可的，如果要退还200万元保证金，项目就要停止，青水湾公司所欠债务将无法偿还。中航鑫公司未向本院提交书面意见。乌江镇政府向一审法院起诉请求：一、立即停止冻结乌江镇政府账户2000000.00元的强制执行、立即停止提取乌江镇政府账户金额1256066.00元的强制执行；二、诉讼费由卢振伟承担。一审法院认定事实：2013年5月22日，原遵义县人民政府（甲方）与遵义县青水湾渡假山庄有限公司（乙方）签订《贵州省遵义县乌江渡凤凰山森林生态文化旅游区综合开发项目投资协议》，约定由青水湾公司投资开发位于遵义县的“贵州省遵义县乌江渡—凤凰山森林生态文化旅游综合开发项目”，总投资2.599亿元；项目分三期建设，建设总周期4年；青水湾公司在协议签订之日起15日内向原遵义县人民政府交纳200万元项目开发履约保证金。2013年5月24日，原遵义县人民政府出具《委托书》，委托乌江镇政府收取《贵州省遵义县乌江渡凤凰山森林生态文化旅游区综合开发项目投资协议》约定的履约保证金并对该项目进行管理，同日，青水湾公司向乌江镇政府财政所交纳保证金200万元。“贵州省遵义县乌江渡—凤凰山森林生态文化旅游综合开发项目”按照约定开工，但该工程至今未完工，尚在施工中。一审法院于2016年8月22日立案受理卢振伟诉青水湾公司、中航鑫公司、罗现林及第三人深圳市联筑建设工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2017年1月23日作出（2016）黔0321民初4425号民事判决书，判决：一、由海南中航鑫贵州建设工程有限公司和遵义县青水湾渡假山庄有限公司返还给卢振伟保证金100万元及利息损失（从2013年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至本判决确定的履行期限届满之日止），由罗现林承担连带清偿责任；二、由海南中航鑫贵州建设工程有限公司支付给卢振伟已完成工程费用和人员及机械设备损失费用共计1194548元；上述第一、二项限本判决生效后十日内付清；三、驳回卢振伟的其余诉讼请求。该判决生效后，中航鑫公司、青水湾公司、罗现林未履行付款义务，卢振伟向一审法院申请执行，一审法院于2017年10月20日作出（2017）黔0321执1492号执行裁定书，裁定：冻结被执行人遵义县青水湾渡假山庄有限公司在遵义市播州区乌江镇的保证金（于2013年5月24日交纳到原遵义县乌江镇财政所）2000000.00元，冻结期限为三年。2017年12月12日，原审法院作出（2017）黔0321执1492号之一执行裁定书，裁定：提取被执行人遵义县青水湾渡假山庄有限公司在遵义市播州区乌江镇财政所交纳所的保证金1256066元，提取至遵义市播州区人民法院，账户名称：遵义市播州区人民法院；账号：62×××07；开户行：交通银行贵州省分行，行号：301701000026。一审法院分别于2017年10月20日、2017年12月12日向遵义市播州区乌江镇财政所作出协助执行通知书，请协助执行上述两份执行裁定书确定的内容。乌江镇政府向一审法院提起执行异议，一审法院作出（2018）黔0304执异74号执行裁定书，驳回了乌江镇政府的异议申请。乌江镇政府不服该裁定，向一审法院提起案外人执行异议之诉。原遵义县撤县设区中，原遵义县乌江镇人民政府名称变更为遵义市播州区乌江镇人民政府，原遵义县青水湾渡假山庄有限公司名称变更为遵义市播州区青水湾渡假山庄有限公司。一审法院认为，青水湾公司与原遵义县人民政府签订《贵州省遵义县乌江渡凤凰山森林生态文化旅游区综合开发项目投资协议》后，乌江镇政府按照原遵义县人民政府的委托收取了青水湾公司的履约保证金200万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特定户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，青水湾公司交纳到乌江镇政府的保证金，已作为其履行合同义务的担保，如青水湾公司不履行合同或者履行合同不符合约定时，原遵义县人民政府可以就该保证金优先受偿。但该保证金存在可能退还的情况，故原审法院查封该保证金并无不当，未违反法律规定，故乌江镇政府请求停止冻结青水湾公司交纳的保证金200万元的请求，不予支持；因青水湾公司交纳到乌江镇政府的200万元保证金已特定化为青水湾公司履行合同义务的担保，现青水湾公司确实存在未按照约定工期完工的情况，且该工程尚在施工中，故该保证金应在明确原遵义县人民政府是否向青水湾公司退回保证金及退回金额后，对退回部分，可在卢振伟申请执行青水湾公司、中航鑫公司、罗现林及第三人深圳市联筑建设工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案中予以执行，故乌江镇人民政府请求停止提取青水湾公司交纳的保证金中的1256066.00元，应于支持。被告中航鑫公司经依法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条及之规定，判决：一、停止执行遵义市播州区青水湾渡假山庄有限公司于2013年5月24日交纳到遵义市播州区乌江镇人民政府账户内的保证金中的1256066.00元。二、驳回遵义市播州区乌江镇人民政府的其余诉讼请求。案件受理费60.00元，由卢振伟承担。本院二审期间，上诉人提交中国执行信息公开网信息一份，内容是青水湾公司被列为失信被执行人，证明青水湾公司名下无其他财产可供执行，本案争议标的系其唯一财产。被上诉人乌江镇政府、青水湾公司质证意见为，对关联性和证明目的有异议，真实性与合法性无异议。本院经审理查明，青水湾公司与乌江镇政府合作项目自2013年起停止施工至今。本院经审理查明的其余事实与一审认定无异。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：青水湾公司向乌江镇政府交纳200万元保证金的性质及卢振伟要求继续执行该保证金的请求能否予以支持。金钱作为特殊动产，可以设定担保物权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，因此金钱要作为质押标的物，必须特定化。特定化后货币以押金、保证金等形式交付的，可以确认为质押，可以对抗其他债权人。而本案中，由于该笔保证金系青水湾公司直接汇入遵义市播州区乌江镇财政所账户，未进行特定化，不符合金钱特定化后作为质权的规定。青水湾公司按双方协议约定向乌江镇政府交纳200万元履约保证金，是遵义市播州区人民政府为确保双方协议能够顺利履行而为青水湾公司设立的一项合同义务。该保证金当青水湾公司在协议履行过程中出现违反协议约定情形给遵义市播州区人民政府造成损失时，可对遵义市播州区人民政府予以弥补。在青水湾公司按约定履行完毕协议或因遵义市播州区人民政府原因导致协议不能履行时，则遵义市播州区人民政府应予退还青水湾公司。案涉保证金的性质，在双方协议履行的不同阶段，性质也不相同。该保证金在出现符合应退还青水湾公司的情形时，即为青水湾公司对遵义市播州区人民政府享有的到期债权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”的规定，人民法院可予以执行。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”，现乌江镇政府对案涉保证金的执行提出异议，人民法院应对该保证金不予执行。而当协议尚在履行或未出现应退还保证金情形时，即为未到期债权时，则法院依法不能执行该保证金。因此，案涉项目已停工多年，青水湾公司与播州区人民政府未对项目进行结算也未另行作出约定，案涉保证金是否为到期债权性质不明，且乌江镇政府对该保证金的执行提出异议，卢振伟要求继续执行该保证金的请求依法不能得以支持。综上所述，卢振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律不当，但认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由卢振伟负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年六月二日法官助理窦川书记员吴明英