黑龙江省鸡西市恒山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0303民初496号原告：马晓辉，男。委托诉讼代理人：陶小光，鸡西市恒山区恒通法律服务所法律工作者。被告：于连军，男。委托诉讼代理人：张明顺，鸡西市中兴法律服务所法律工作者。原告马晓辉与被告于连军劳动争议一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告马晓辉及其委托诉讼代理人陶小光、被告于连军及其委托诉讼代理人张明顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马晓辉向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告一次性伤残补助金29936.69元、一次性伤残就业补助金25660.02元、一次性工伤医疗补助金21383.35元、停工留薪期工资25660.02元，住院期间护理费6685.39元、住院期间伙食补助费3400元，共计112725.47元。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2018年3月19日到鸡西市于连军煤矿从事掘进工作，未签订劳动合同，未参加工伤保险，计件工资。2018年5月20日8时40分许，原告在井下放料时，由于车掉道，将原告挤伤。伤后于连财(煤矿管理人)将原告送至二道河子中心医院住院治疗34天，医生诊断为右环指末节开放性粉碎性骨折。住院医疗费由被告支付，单位未派人护理，伤后多次与被告协商工伤认定手续，因被告不履行工伤认定手续，故原告于2019年5月17日到鸡西市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月20日作出不予受理通知书，鸡西市于连军煤矿系个人独资企业，于2018年7月9日注销。故原告提起诉讼。被告于连军辩称：原告确系鸡西市于连军煤矿的掘进工人，在井下工作时受伤。但存在以下几点问题，第一，原告是代班的人找来工作的，当时煤矿要求与原告签订劳动合同并为其缴纳工伤保险，原告不同意，因此未能缴纳工伤保险的责任在原告。第二，原告主张工伤赔偿的程序明显不当，原告受工伤后，应先经工伤行政部门认定工伤，再经劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级，而原告未进行前述工伤行政处理程序，直接向仲裁部门主张工伤赔偿，进而向法院提起诉讼要求被告赔偿，其行为于法无据，不应予以支持。且被告于连军系于连军煤矿的投资人，其仅是工伤赔偿程序完结后的最终结果承担责任人，而并非工伤认定赔偿的主体。因此原告应在前述工伤行政处理前置程序进行完毕后，才能向被告主张此工伤赔偿权利。第三，假使原告构成工伤，鉴定结论也应当由劳动能力鉴定委员会作出、或者诉至法院后由法院委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而本案委托司法鉴定部门按照工伤鉴定标准鉴定，明显违法《工伤保险条例》等有关工伤行政处理程序前置的规定，因此本案委托鉴定程序违法，鉴定结论不应作为本案裁判依据。第四，原告主张计算各项工伤保险待遇的基本工资标准不能成立，没有事实及法律依据，更无证据予以印证，请求法院依法审查，公正判决。本院经审理认定事实如下：原告马晓辉于2018年3月19到鸡西市于连军煤矿从事掘进工作，双方未签订劳动合同、未缴纳工伤保险。2018年5月20日原告在井下放料时，由于车掉道，将原告挤伤。后原告被送至二道河子中心医院住院治疗34天，被诊断为右环指末节开放性粉碎性骨折并皮肤软组织缺损骨外露、中节皮肤挫裂伤，医疗费由鸡西市于连军煤矿支付，煤矿未派人护理。鸡西市于连军煤矿系被告于连军投资的个人独资企业，于2018年7月9日被注销。马晓辉于2019年5月17日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求于连军给付工伤保险待遇，仲裁委于2019年5月20日以被申请人主体不适格为由作出鸡劳人仲不字（2019）第66号不予受理通知书。诉讼中，本院委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2019年12月31日作出如下鉴定：1.马晓辉右手环指末节开放性骨折伴皮肤软组织缺损构成十级伤残（鉴定标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014）;2.误工期限为伤后60天、护理期限为伤后20天、每天需护理人员一人（鉴定标准为《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014）。依据鉴定结论，原告增加诉讼请求为要求被告立即赔偿原告一次性伤残补助金86619.6元、一次性工伤医疗补助金64014元、一次性伤残就业补助金76816.8元、停工留薪期工资30000元、护理费3924.23元、住院期间伙食补助费3400元、一次性赔偿金4267.6元、鉴定费2100元。本院认为：本案中马晓辉与鸡西市于连军煤矿建立了事实劳动关系且马晓辉在工作中受伤的事实双方无争议。本案争议焦点是未进行工伤认定的工伤赔偿的法律适用问题，包括以下几点：1.法院对未进行工伤认定的工伤赔偿请求是否有管辖权《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位“应当”在事故伤害发生之日起30日内向相关部门提出工伤认定申请，同时，如果用人单位未按前述规定提出工伤认定申请的，职工“可以”在事故伤害发生之日起1年内向相关部门提出工伤认定申请。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定（以下简称《第十二条规定》）：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”因此，马晓辉起诉请求用人单位承担工伤赔偿责任，应当首先按照《工伤保险条例》的规定、由用人单位或职工在上述时限内向相关行政部门提出工伤认定，然后才能确定赔偿责任。但是，针对本案中劳动关系双方对工伤事实均无争议、用人单位或劳动者均未提出工伤认定申请、行政机关没有对职工进行工伤认定的情况，现再要求马晓辉首先申请工伤认定已然超过一年时限，如果排除法院的管辖权、按照《第十二条规定》交由《工伤保险条例》处理，职工的权利就会丧失救济渠道。本院认为，劳动者发生工伤后获得赔偿的权利是劳动者的一项基本权利，《工伤保险条例》第十七条仅仅规定职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定，这并没有排除职工向法院申请工伤认定的权利，也没有将工伤认定的权力只授予了行政部门。而社会保险法规定没有给劳动者缴纳工伤保险费用的用人单位，一旦劳动者发生工伤保险事故，该用人单位就是最终的责任主体，用人单位又认可劳动者是工伤的，人民法院可以按照工伤保险待遇的标准判决用人单位承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。因此法院对本案的工伤认定及赔偿请求均具有管辖权。于连军关于本案必须经过工伤行政管理部门进行工伤认定这一前置程序的抗辩理由不能成立。2.马晓辉未能获得工伤保险赔偿的原因与责任。用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务，不因劳动者拒绝缴纳而免除。本案中，鸡西市于连军煤矿在发生事故时没有为马晓辉办理工伤保险，这说明即使满足了工伤认定的程序要求，马晓辉也不可能获得由工伤保险基金支付的作为工伤保险待遇的赔偿。因此，鸡西市于连军煤矿违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务，此系马晓辉不能获得工伤保险赔偿的根本原因。3.于连军应当承担的赔偿责任大小。鸡西市于连军煤矿系由于连军投资的个人独资企业，虽于2018年7月9注销，但根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任……”，故被告于连军作为本案的工伤赔偿责任主体适格。由于鸡西市于连军煤矿在实体上没有为马晓辉办理工伤保险，造成了即使按照程序申请了工伤认定，马晓辉也不能获得保险部门给予其工伤保险赔偿的事实。因此，本案不再考虑于连军提出的马晓辉也有义务申报工伤的理由，也不考虑如何划分双方程序上责任的问题。于连军应当全部承担没有为马晓辉办理工伤保险的实体责任。4.关于赔偿标准及赔偿数额。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该条规定清楚说明，于连军应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准进行赔偿。而劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定需以劳动保障行政部门作出工伤认定为前提，马晓辉无法获得劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定，鸡东县人民医院司法鉴定所对马晓辉的伤残情况作出的伤残等级鉴定，可以作为判决的依据，鉴定中关于误工期、护理期的鉴定意见依据的鉴定标准系人身损害鉴定标准，本院不予采纳。原告因工致残被评定为伤残十级，且鸡西市于连军煤矿被依法注销，原告与鸡西市于连军煤矿的劳动合同终止。故原告要求被告给付各项工伤保险待遇符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条及《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十三条规定，工人因工致残被鉴定为伤残十级的，应当支付的一次性伤残补助金标准为七个月的本人工资，劳动、聘用合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，应当支付的一次性工伤医疗补助金为离岗前五个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为离岗前六个月的本人工资。结合本案，原告诉求于法有据，本院予以支持。原告主张按原告受伤前月平均工资15000元计算，于法无据，本院不予支持，应按照2017年黑龙江省采矿业平均工资68926元/年计算。原告伤情经诊断为：左手环指末节开放性粉碎性骨折并皮肤软组织缺损骨外露，结合《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，原告主张其停工留薪期工资30000元，未超过法律规定，本院予以支持。关于护理费，原告系左手环指末节开放性粉碎性骨折，一定程度上影响其伤后自理，本院酌定护理期限为20天，每天一人护理，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬每人每天100元标准，计算为2000元。关于一次性赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，原告马晓辉应获得的工伤赔偿为：一次性伤残补助金40206.83元、一次性工伤医疗补助金28719.17元、一次性伤残就业补助金34463元、停工留薪期工资30000元、护理费2000元、住院期间伙食补助费3400元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条、《工伤保险条例》第十七条、第三十七条、第六十二条第二款、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十三条，判决如下：一、被告于连军于本判决生效后十日内给付原告马晓辉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计140889元。二、驳回原告马晓辉其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已垫付），减半收取为5元，由被告负担，连同上款一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审判员  李云广二〇二〇年六月二十二日书记员  王振宇