山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1382号 上诉人(原审原告)：裕顺实业有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀中间道5-6远东大厦****。 法定代表人：陈积行，董事。 委托诉讼代理人：何振勇，广东有净土律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台中翔置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区上夼西路**。 法定代表人：李培信，总经理。 委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台合丰房产经纪有限公司，，住所地山东省烟台市芝罘区幸福中路** 法定代表人：宫连营，执行董事。 委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师 原审第三人：烟台裕顺置业有限公司，住所地山，住所地山东省烟台市芝罘区上夼西路**v> 法定代表人：陈积行，经理。 委托诉讼代理人：何振勇，广东有净土律师事务所律师。 上诉人裕顺实业有限公司（以下简称裕顺公司）因与被上诉人烟台中翔置业有限公司（以下简称中翔公司）、烟台合丰房产经纪有限公司（以下简称合丰公司）、原审第三人烟台裕顺置业有限公司（以下简称烟台裕顺公司）股东资格确认纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 裕顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持裕顺公司的诉讼请求；案件受理费由中翔公司和合丰公司负担。事实与理由：1.原审认定案由是错误的，导致原审查明的事实及适用的法律错误。裕顺公司依据公司法解释三第17条第1款的规定，对中翔公司和合丰公司提起解除股东资格纠纷。但原审法院错误将本案案由定为股东资格确认纠纷，导致认定事实及适用法律方向性错误，造成错判。2.原审法院没有审理认定中翔公司、合丰公司未履行股东注册资金出资义务。2003年股东代表诉讼财产损害赔偿纠纷一案，山东省青岛市中级人民法院委托山东大地会计师事务所做审计报告，中翔公司、合丰公司对该报告认定该两家公司没有出资注册资金的事实，从未提出异议,该审计报告结论完全可以作为本案判决的依据。中翔公司和合丰公司存在利用工作便利严重损害合营公司、港方股东利益的行为及大肆造假严重失信的问题。依据山东大地会计师事务所做的《审计报告》可知，中方股东大肆将合营公司的收入记账到中方股东名下，且账目不清。裕顺公司已充分举证证明两中方股东存在未出资的情况下，应由该两股东对不存在出资不到位的行为承担举证责任，否则应承担不利的后果。3.解除中翔公司和合丰公司股东的股东资格，有充足的事实及法律依据。由于烟台裕顺公司在经营开始便出现股东僵局，烟台裕顺公司无法做出对中翔公司和合丰公司限期缴纳出资的董事会决议，更不可能做出解除两股东的股东资格的决议。虽然这样，合营公司、裕顺公司及陈积行董事长还是在不同场合均有向中翔公司和合丰公司追讨，说明缴纳出资后才能行使股东资格。中翔公司和合丰公司尚未真正出资，只是停留在虚假出资的状况。依据公司法解释三第十七条第一款的规定，裕顺公司提起解除中翔公司和合丰公司的股东资格有相应的事实及法律依据。4.裕顺公司具备诉讼主体资格。依据《中外合作烟台裕顺置业有限公司合同》第二十条的规定，烟台裕顺公司董事会对于催告股东缴纳出资、解除股东资格提起诉讼事宜应由全体董事四分之三多数通过，而其董事会组成是5名董事，裕顺公司派委派3名，中翔公司和合丰公司各位派1名。裕顺公司与中翔公司、合丰公司早已有纠纷涉诉导致公司股东僵局，且于2008年中翔公司、合丰公司已提起仲裁解散烟台裕顺公司。故烟台裕顺公司董事会客观上不能以四分之三多数提起(包括但不限于这些重大事宜)：催告股东缴纳出资、解除股东资格、提起本案诉讼的决议。应当推定烟台裕顺公司的董事会不能作出本案起诉决议。根据公司法第一百五十一条及最高人民法院颁布的法经(1994)269号复函的规定，一方股东在合营企业董事会不做起诉的情况下，可以代表公司起诉提起诉讼。从最高人民法院(2010)民提字第9号判决书、最高人民法院(2010)民提字第5号判决书可见，最高人民法院认定在该两案中，裕顺公司完全具备诉讼的主体资格。本案情形与该两案情形一样，由于中翔公司、合丰公司未履行出资义务，严重损害烟台裕顺公司利益，裕顺公司完全有事实及法律依据以原告身份提起本案诉讼，以维护合营公司的利益。 中翔公司和合丰公司共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，裕顺公司的上诉请求和依据的事实和理由均不成立，请求法院依法予以驳回。一、中翔公司和合丰公司作为烟台裕顺公司的股东，股东资格合法有效。根据烟台裕顺公司的合作合同及章程的约定，中翔公司和合丰公司分别向其出资28万元和246.4万元，相关出资凭证以及验资报告在一审中已经提交，该出资事实清楚证据确凿。中翔公司和合丰公司股东身份已经在公司章程记载，并经工商部分登记核准，合法有效。二、山东大地会计师事务所出具的《审计报告》的证据效力已经被最高法院生效法律文书所否定，裕顺公司据此主张中翔公司和合丰公司出资不到位是不成立的。三、裕顺公司关于解除中翔公司和合丰公司股东资格的诉讼请求没有法律依据。公司法解释三第17条第1款的规定，仅限于股东未出资或者抽逃全部出资，需公司催告程序且给予合理期间的补正，需公司依法召开股东会，做出有效股东会决议，做出除名行为的主体只能是公司。烟台裕顺公司已经进入解散清算程序，裕顺公司对中翔公司和合丰公司股东除名的诉请于法无据。根据公司法解释二第22条的规定，在烟台裕顺公司已经进入解散状态下，即便存在股东出资不到位的情况，其承担的民事责任仅是清算组请求股东缴付出资，以作为清算财产。四、裕顺公司在上诉状中罗列的其他事实和理由与本案争议事项没有关系，系混淆视听。 裕顺公司向一审法院起诉请求：1.判决解除中翔公司和合丰公司作为烟台裕顺公司的股东资格；2.确认烟台裕顺公司属于涉港独资企业；3.本案诉讼费用由中翔公司和合丰公司全额承担。 一审法院认定事实：1999年5月28日，裕顺公司与原烟台市芝罘区城市建设综合开发公司、烟台市芝罘住房有限责任公司（后更名为两被告）在烟台签订了《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》及《中外合作烟台裕顺置业有限公司章程》，约定三方共同投资在烟台成立中外合作经营企业即烟台裕顺公司，注册资金560万元人民币。约定：裕顺公司出资美元34.53万元，占股51%；中翔公司出资人民币28万元，占股5%；烟台建荣置业有限公司（以下简称建荣公司）出资人民币246.4万元，占股44%。三方应按合同规定的期限缴清各自出资额。合营期限自营业执照签发之日起二十年。合同及公司章程还对董事会及经营管理机构、财务会计、利润分配等作了约定。1999年6月18日，经山东省人民政府批准、烟台市工商行政管理局向烟台裕顺公司核发了企业法人营业执照。2006年7月14日，中翔公司、建荣公司依照合同约定的解决争议的方式，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会经审理，于2008年1月30日裁决：终止合营企业合同，合营企业依法进行清算。 2010年12月9日，烟台裕顺公司因不按照规定接受年度检验，被烟台市市场监督管理局吊销营业执照。 一审法院认为，裕顺公司系在香港特别行政区登记注册的企业，本案具有涉港因素。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条之规定，因股东资格确认纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖，因烟台裕顺公司的注册地在一审法院辖区内，故一审法院对本案有管辖权。当事人一致同意选择内地法律作为解决本案争议的准据法，予以确认。 《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条规定，公司成立后，应当向股东签发出资证明、置备股东名册记载股东的姓名、住所，应将股东的姓名及其出资额向公司登记机关登记等。裕顺公司、中翔公司和合丰公司签订的《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》及《中外合作烟台裕顺置业有限公司章程》已经山东省人民政府批准，并于1999年6月18日在烟台市工商行政管理局注册登记，且领取了合营企业法人营业执照，因此，该合营企业合同及公司章程合法有效，合营企业的设立符合法律规定，合营各方均无异议。根据合营企业法及公司法的规定，烟台裕顺公司的股东姓名及出资额已在工商登记机关备案登记，合营各方的股东资格及其股东权利，自合营企业合法成立时起就已经取得。股东资格不因股东出资瑕疵、公司经营管理陷入僵局等因素而遭到否定，故裕顺公司请求法院判决解除中翔公司及合丰公司的股东资格与法相悖。烟台裕顺公司经工商行政管理部门已核准登记为合作经营企业法人，裕顺公司要求确认其为涉港独资企业没有法律依据，对其请求，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：驳回裕顺公司对中翔公司、合丰公司及烟台裕顺公司的诉讼请求。案件受理费100元由裕顺公司负担。 二审期间，裕顺公司提交山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初345号判决书，证明山东大地的审计报告是真实的，中翔公司和合丰公司出资不到位。中翔公司和合丰公司质证称，该判决为一审判决，合丰公司已经提起上诉，该判决书尚未生效，且青岛中院委托审计的内容中根本不包含烟台裕顺公司各股东的出资情况，该案件也并非是股东出资纠纷，而是福园小区的归属纠纷，与本案股东资格以及股东除名纠纷毫无关联性。中翔公司不是345号案件的当事人，该判决书对中翔公司没有任何约束力。本院认为，该判决书的真实性予以确认，对该证据本院将结合其他证据予以认定。 本院认为，本案系股东资格确认纠纷，裕顺公司系在香港特别行政区注册成立的企业法人，本案具有涉港因素，在审理程序上应参照涉外程序进行审理。各方当事人均选择适用内地法律作为处理本案实体争议的准据法，本院予以准许。当事各方争议的焦点问题为中翔公司和合丰公司在烟台裕顺公司的股东资格是否应当解除。 裕顺公司的上诉请求不能成立，理由如下：第一，股东资格是否应被解除属于公司内部治理的范畴，是由公司自行处置的事项。根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。烟台裕顺公司作为有限责任公司，股东是否被除名应由公司股东会通过股东会决议来决定。第二，董事会为公司的执行机构，无权决定股东的身份，公司陷入僵局无法召开董事会，但并不意味着股东会无法召开，裕顺公司以公司陷入僵局无法做出除名决议的理由不成立。烟台裕顺公司的公司章程未对股东除名事项作约定，无法根据公司章程对股东除名作出判断，应当根据公司法的规定由股东会决议股东是否除名。第三，股东除名行为旨在督促股东尽快出资，股东除名行为的后果使股东丧失股东资格，对股东的权利及债权人的利益影响重大，因此，股东除名应符合一定程序。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期限内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”依照上述法律规定，公司股东资格的解除应符合下列条件：首先，解除股东资格只应用于“未出资”和“抽逃全部出资”的情况。其次，解除股东资格之前，公司应当履行催告义务，催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。最后，解除股东资格，应当召开股东会并作出股东会决议。本案中，裕顺公司未能提供证据证明公司向股东进行过催缴，也未经过股东会决议，其请求解除中翔公司和合丰公司股东资格的主张不成立。一审法院驳回裕顺公司对中翔公司、合丰公司及烟台裕顺公司的诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人裕顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人裕顺实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 磊 审 判 员  宫恩全 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  赵 斐 书 记 员  高 颖