湖北省孝感市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂09民终717号上诉人（申请人）：湖北楚雄建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市南大经济开发区星城路。法定代表人：陈明润，该公司经理。委托诉讼代理人：柳晓丽，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为签署、签收法律文书，提出、放弃、承认相关权利，进行和解，变更行政复议请求。委托诉讼代理人：廖**，上海市锦天城（武汉）律师事务所实习律师。代理权限：代为签署、签收法律文书，提出、放弃、承认相关权利，进行和解，变更行政复议请求。被上诉人（被申请人）：安陆振威投资开发有限公司。住所地：湖北省安陆市太白大道。法定代表人：夏启明，该公司经理。委托诉讼代理人：王相春，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为答辩、举证、反驳对方诉讼请求，调解，代签法律文书。上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）因与被上诉人安陆振威投资开发有限公司（以下简称振威公司）申请破产清算一案，不服湖北省安陆市人民法院（2020）鄂0982破申2号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。楚雄公司上诉请求：1.撤销湖北省安陆市人民法院(2020)鄂0982破申2号民事裁定；2.受理楚雄公司对振威公司的破产清算申请。事实与理由：2017年12月26日，安陆市人民法院就楚雄公司与振威公司之间的建设工程施工合同纠纷作出(2017)鄂0982民初1502号民事判决，判令振威公司支付楚雄公司工程款16481465.3元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年10月12日起计息至判决确定的还款日止)。振威公司不服提起上诉，后于二审开庭后撤诉，2018年5月24日，二审法院作出（2018）鄂09民终583号民事裁定，准许振威公司撤回上诉。2018年7月3日，因振威公司未履行付款义务，楚雄公司向安陆市人民法院申请强制执行。2018年12月5日，因振威公司无财产可供执行，安陆市人民法院作出(2018)鄂0982执724号执行裁定，终结本次执行程序。2020年1月3日，楚雄公司向安陆市人民法院提起对振威公司的破产清算申请，2020年5月13日，安陆市人民法院作出(2020)鄂0982破申2号民事裁定，以没有提交相关资料证明振威公司资不抵债或明显缺乏清偿能力为由，不予受理该破产清算申请。楚雄公司认为，一审法院认定事实错误，楚雄公司提交了(2018)鄂0982执724号执行裁定，该裁定明确记载振威公司可供执行的财产，振威公司账目资产虽大于所欠楚雄公司债务，但其资金严重不足、名下房地产已抵押或被人民法院多轮查封，无法清偿楚雄公司债务。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条第一、三项规定，此种情形应当被认定为明显缺乏清偿能力，符合破产清算受理条件。振威公司辩称，一、楚雄公司诉称的振威公司应当支付其工程款16481465.3元与客观事实不符，楚雄公司在施工中通过鹏程公司领取的6#、7#楼工程款并未核减。虽然安陆市人民法院(2017)鄂0982民初1502号民事判决书确认振威公司应支付工程款为16481465.3元，但是实际有两笔款项振威公司已实际支付，应当予以扣减。第一笔：2015年1月5日，案涉6、7号楼抵房款444750元，由楚雄公司出具领款单，领款事由明确备注为6、7号工程款(抵房款)。第二笔：2015年4月16日，振威公司向楚雄公司支付案涉6、7号楼工程款500万元，按楚雄公司的要求汇其指定的账户。应支付工程款为16481465.3元，扣减上述两笔款项后的余额为11066715.3元。二、楚雄公司认为依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第四条第一、三项之规定，应当认定为明显缺乏清偿能力，符合破产清算的受理条件的上诉理由，不能成立。1.不存在资不抵债的情形。依据孝联安房估(2016)039号房地产抵押估价报告，安陆市凤凰村朝阳小区88号凤凰城市广场6幢、7幢商业楼一层、二层部分商铺房地产评估价为8972万元。依据孝联安房估(2016)041号房地产抵押估价报告，安陆市凤凰村朝阳小区88号凤凰城市广场SO号商业楼一、二、三、四层房地产抵押估价报告，商铺房地产评估价为12100万元。两处商铺价值合计21072万元。振威公司目前未售商铺的价值远远大于未付工程款及其它债务的数额，足以履行公司债务。明显不符合《企业破产法》及相关司法解释规定的资不抵债情形。2.不存在明显缺乏清偿能力的情形。①不存在因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务的情况。振威公司开发凤凰城市广场房地产项目未售房产商铺，目前因拖欠工程款纠纷被法院查封，导致振威公司暂时无法出售房地产，该财产目前不能处置的状况，不属于司法解释规定“财产不能变现的原因导致明显缺乏清偿能力”的状况。②安陆市人民法院在本案强制执行过程中，未穷尽执行措施，未对案涉财产进行司法拍卖、变卖等方式进行执行，导致本案虽经强制执行程序，但未能执行。另安陆市人民法院作出(2018)鄂0982执724号执行裁定书裁定“终结本次执行程序”，而不是裁定“终结执行程序”，且该案符合恢复执行的条件，安陆市人民法院可启动恢复执行程序。故本案亦不能适用依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第四条第三项之规定。综上所述，振威公司请求二审法院依法驳回楚雄公司的上诉，维持原一审裁定，以保障权益。楚雄公司向一审法院提出诉讼请求：申请对振威公司进行破产清算。一审查明：振威公司住所地位于安陆市府城，注册登记为安陆市工商行政管理局，注册资本5000万元。楚雄公司与振威公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于20l7年12月26日作出(2017)鄂0982民初1502号民事判决书，判决振威公司于判决生效之日起十日内支付楚雄公司工程款16481465.3元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年10月12日起计算至判决确定的还款日止)。振威公司不服，向孝感市中级人民法院提起上诉，后撤诉，孝感中院作出(2018）鄂09民终583号民事裁定书，裁定准许振威公司撤回上诉，判决自裁定书送达之日起发生法律效力。因振威公司未履行生效判决确定的义务，楚雄公司向一审法院申请强制执行。因振威公司名下暂无财产可供执行，楚雄公司亦明确表示提供不出振威公司的财产或财产线索，一审法院于2018年12月5日下发(2018)鄂0982执724号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。楚雄公司提交的(2017）鄂0982民初1502号民事判决书、(2018)鄂09民终583号裁定书、(2018)鄂0982执724号执行裁定书，能够证明振威公司不能向楚雄公司清偿到期债务16481465.3元及利息。振威公司在收到一审法院通知后，向一审法院提交了书面异议书。一审法院审查认为：楚雄公司递交申请，没有向一审法院提交相关证明振威公司的资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。故尚不能认定振威公司具备破产原因。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第三条、第七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第一条之规定，裁定如下：对楚雄公司的申请不予受理。二审经审理查明，振威公司住所地位于安陆市府城，注册登记为安陆市工商行政管理局，注册资本5000万元。楚雄公司与振威公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于20l7年12月26日作出(2017)鄂0982民初1502号民事判决书，判决振威公司于判决生效之日起十日内支付楚雄公司工程款16481465.3元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年10月12日起计算至判决确定的还款日止)。振威公司不服，向孝感市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉，孝感中院作出(2018）鄂09民终583号民事裁定书，裁定准许振威公司撤回上诉，判决自裁定书送达之日起发生法律效力。因振威公司未履行生效判决确定的义务，楚雄公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年12月5日下发(2018)鄂0982执724号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。振威公司开发的安陆市凤凰村朝阳小区88号凤凰城市广场部分房屋被法院查封，变现困难。本院经审查认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”、第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或破产清算的申请”。本案中，已经(2017)鄂0982民初1502号生效的民事判决确认，振威公司下欠楚雄公司工程款16481465.3元。但振威公司的部分财产被法院查封、变现困难，财产仍有安陆市凤凰村朝阳小区88号凤凰城市广场6幢、7幢商业楼一层、二层部分商铺房地产及安陆市凤凰村朝阳小区88号凤凰城市广场SO号商业楼一、二、三、四层房地产，其并非不能清偿到期债务，而是上述财产被法院查封。楚雄公司对振威公司的债权，可以通过人民法院强制执行程序得以实现，振威公司并非为无财产可供执行或不能清偿到期债务，楚雄公司申请振威公司破产不符合上述法律规定，本院对楚雄公司的上诉请求不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  潘 洁