山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0303民初5199号原告：淄博远澎商贸有限公司。住所地，张店区杏园东路洪沟社区****沿街营业房。法定代表人：孙刚，经理。委托诉讼代理人：王忠，山东齐辉律师事务所律师。被告：青岛高山房地产开发有限公司。住所。住所地，青岛胶州市洋河镇袁家坟村div>法定代表人：高永绪，经理。委托诉讼代理人：张新红、管华宇，山东倡通律师事务所律师。第三人：山东祎城建筑工程有限责任公司。住所。住所地，张店区杏园东路**div>法定代表人：王晓冰，董事长。委托诉讼代理人：常强，男，汉族，1970年6月30日出生，住张店，住张店区工。原告淄博远澎商贸有限公司与被告青岛高山房地产开发有限公司(以下简称高山公司)，第三人山东祎城建筑工程有限责任公司(以下简称祎城公司)申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淄博远澎商贸有限公司及其委托诉讼代理人王忠，被告青岛高山房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张新红、管华宇，第三人山东祎城建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人常强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告淄博远澎商贸有限公司向本院提出诉讼请求：１．确认被告青岛高山房地产开发有限公司抵顶应付工程款的位于胶州市产属于第三人山东祎城建筑工程有限责任公司所有；2．依法准许强制执行上述8套房产，用于支付所欠原告工程款和经济损失等，共计2912256元(截至时间2018年9月6日)；3．诉讼费等由被告承担。事实和理由：原告与第三人祎城公司(曾用名淄博金宏建设有限责任公司)因工程合同纠纷一案，经淄博市张店区人民法院(2015)张民初字第4744号民事判决书判决：偿还工程款229万元及经济损失27.48万元。判决生效后，第三人祎城公司未履行法律义务，原告申请强制执行。第三人祎城公司承包被告高山公司开发的高山华府住宅小区项目，协议约定工程款以商品房抵顶。该项工程于2013年5月28日至2015年5月18日竣工验收，后两公司进行工程结算及抵顶房屋事宜，被告高山公司于2108年8月31日向第三人祎城公司出具《高山公司向淄博金宏公司的债权人确认的未网签房源》，共34套房源，其中包括涉案查封的8套房产；同日第三人祎城公司向被告高山公司送达《关于对高山华府项目的抵顶工程款的房源房屋必须经我公司盖章确认后方可办理网签手续的告知函》，被告高山公司盖章签收；后于2019年9月5日第三人祎城公司向原告出具《以房抵债证明》：将上述高山华府小区抵顶工程款房屋套，自愿同意抵顶上述所欠原告债务。原告将有关证据提交执行机构，张店区人民法院裁定查封了上述涉案8套房产。现因被告高山公司对上述8套涉案房产作为执行标的提出执行异议，张店区人民法院做出(2019)鲁0303执行异77号执行裁定书，异议成立，解除查封。原告现依法提出申请执行人异议之诉，请求人民法院依法支持原告的上述诉讼请求。原告庭审中变更诉讼请求第一、二项为“1．依法责令被告将落户在青岛高山房地产开发有限公司名下，位于胶州市房屋(以实际过户为准)转抵给原告，并协助原告办理房屋权属过户登记手续；2．如果被告未按执行和解协议履行，请求法院执行山东祎城建筑工程有限责任公司对青岛高山房地产开发有限公司的到期债权，判决准许执行张店区人民法院(2019)鲁0303执异77号民事裁定涉及的落户在青岛高山房地产开发有限公司名下的房产。”被告青岛高山房地产开发有限公司辩称，依法驳回原告的诉讼请求；本案的诉讼费由原告承担。原告的诉求（一）依法不能成立。不动产登记簿所载的8套涉案房屋现登记在被告高山公司名下，应属被告高山公司所有。实际上该8套涉案房屋在被告高山公司、第三人祎城公司及案外人蔡明海的三方共同确认下，已由被告高山公司直接抵顶给案外人蔡明海，因此该8套涉案房屋的真正权利人系案外人蔡明海。从对外公示与实际享有两个不同的所有权属层面上看，第三人祎城公司自始不享有该8套房屋的任何权利。原告的诉求（二）依法不能成立。依据《民事诉讼法》等相关法律的规定，强制执行的对象应是被执行人自己的“个人财产”或是其在第三人处的“到期债权”。具体到本案，因被告高山公司应付给第三人祎城公司的工程款已经通过房屋抵顶的方式付清（实际上存在超付的情形），双方共同结算后，第三人祎城公司当时的全权代理人张光平在《对账汇总表》上签字确认该事实，因此第三人祎城公司在被告高山公司处无任何到期债权。涉案房屋登记在被告高山公司名下，所有权属被告高山公司，原告无权申请执行登记在被告高山公司名下的涉案房屋。在被告高山公司、第三人祎城公司及案外人蔡明海三方共同确认达成互相抵顶的基础上，自被告高山公司将涉案房屋相对应的《房源确认证明》交付给案外人蔡明海时起，该8套涉案房屋的权利已实际转移给案外人蔡明海，其有权持《房源确认证明》要求被告高山公司为其办理房屋过户手续。即现在亦或将来，第三人祎城公司均不能取得涉案房屋的所有权。原告在诉状中提到的被告高山公司向第三人祎城公司出具的《高山公司向淄博金宏公司的债权人确认的未网签房源》表格中的34套房源，其中就包含了本案中早已抵顶给案外人蔡明海的8套房屋，表格中该8套房屋的房源确认单编号也与案外人蔡明海手中持有的房源单号一致，可证明涉案发房屋早已抵顶给案外人蔡明海的事实。第三人祎城公司未经被告高山公司与案外人蔡明海的同意，为原告出具《以房抵债证明》，擅自用已抵顶给案外人蔡明海的涉案房屋偿还自身对原告的债务是无权处分行为，更是对原告的巨大欺骗。从该角度讲，原告也无权申请执行不实际属于第三人祎城公司的涉案房屋。如上所述，8套涉案房屋既不是第三人祎城公司的财产也不是其在被告高山公司处的到期债权，故原告无权以申请执行人的身份要求法院强制执行涉案房屋。综上，8套涉案房屋现登记在被告高山公司名下属被告高山公司所有，实际权利人系案外人蔡明海，第三人祎城公司自始不享有对该8套房屋的任何权利，因此原告的诉求无事实与法律依据，请法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的诉求。原告原始诉状与变更后的诉求均不符合民诉法关于异议之诉的相关规定，原告之所以能够提起本案诉讼，是其不服淄博市张店区人民法院2019鲁03**执异77号执行裁定书的裁定结果，而裁定结果是解除涉案8套房屋的查封，原告的诉求是不同意法院的解除裁定，要求继续查封，但原告的诉求是在确认涉案房屋的所有权，其诉由是不成立的。变更前的诉求及变更后的诉求均是确认所有权，该诉求应依法予以驳回。第三人山东祎城建筑工程有限责任公司辩称，一、根据最高院执行和解的司法解释第九条规定，及民事诉讼法第五十一条规定，原告变更诉求有法律依据，第三人祎城公司同意并认可原告诉讼请求；二、被告高山公司答辩中称涉案8套房产已交付给案外人蔡明海，没有法律依据。第三人祎城公司不认可与蔡明海有债务关系，及根据张店区人民法院2019鲁03**执异67号执行裁定书，异议人蔡明海认为该8套房产归其所有应经过诉讼处理，对于第三人祎城公司不认可的债权，被告高山公司无权擅自处分，应抵给被告高山公司的34套房产及2018年8月31日两公司确认的34套房产中抵给债权人必须由第三人祎城公司盖章确认，所以被告高山公司称将涉案房产交给蔡明海属无效行为；三、请求法庭支持原告诉讼请求。原告淄博远澎商贸有限公司围绕诉讼请求提供证据：1、张店区人民法院（2015）张民初字第4744号民事判决书一份，证明原告与第三人祎城公司有未结的工程款229万元，经济损失27.48万元，已经判决确认；2、（2016）鲁0303执2416号执行裁定书一份，裁定冻结划拨被告高山公司银行存款2912256元；3、以房抵债证明一份，证明在2018年9月5日，第三人祎城公司与原告协商以房抵债，将被告高山公司抵偿工程款的11套房产（含涉案的8套房产）中选定8套即涉案的8套房产；4、2019鲁03**执异77号执行裁定书一份，证明因上述案件执行中被告高山公司提出执行异议；5、执行和解协议书一份，第三人祎城公司和原告于2019年8月10日达成协议，双方同意以房抵债。被告青岛高山房地产开发有限公司围绕答辩意见提供证据：1、《建设工程施工合同》及《关于高山华府工程施工承包合同补充协议》复印件各一份；证明2013年1月22日，被告高山公司与第三人祎城公司签订了《建设工程施工合同》及《关于高山华府工程施工承包合同补充协议》，协议中明确约定合同价款暂定为6600万元，工程造价以最终审计值为准，以及双方的权利义务和违约责任等；2、《法人授权委托书》复印件两份；证明2013年1月17日至2017年11月13日，第三人祎城公司委托毕立武为其签订经济合同的代理人，代理权限：高山华府工程合同签订、工程施工、结算等事宜。自2017年11月14日起，第三人祎城公司解除了对毕立武的授权，重新委托张光平作为其全权代理人，代为处理工程款结算等全部后续事宜；3、《高山华府住宅项目之1#-3#、5#-12#、15#-17#、幼儿园楼工程结算》复印件一份；证明2018年2月9日，被告高山公司与第三人祎城公司双方就高山华府住宅项目的工程结算总价进行了共同确认，最终的工程结算总价为66174724.78元；4、《淄博金宏对账汇总表》复印件一份；证明2018年2月9日，第三人祎城公司确认被告高山公司支付其工程结算款共计78903959.14元，结合上述证据2可得出，被告高山公司已经超付给第三人祎城公司工程款12729234.36元，故第三人祎城公司在被告高山公司并无到期债权；5、2018年8月31日，第三人祎城公司向被告高山公司出具的承诺书一份，承诺其在高山华府项目中所有使用的印章合法性予以追认。第三人山东祎城建筑工程有限责任公司围绕答辩意见提供证据：1、2018年8月1日青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书（青大司法鉴定所[2018]文鉴字第83号）证明“青岛市建设工程峻工验收报告”中施工单位处盖有的“淄博金宏建设有限责任公司”印章系伪造；2、企业变更情况，证明2016年4月8日，淄博金宏建设有限责任公司变更为山东祎城建筑工程有限责任公司；3、结算审核报告，证明双方共同确认工程款66174724.78元，被告高山公司未支付；4、被告高山公司2018年8月31日出具的未网签房源房号确认单，证明被告高山公司抵顶给祎城公司高山华府项目上的房屋34套；5、告知函，证明以上34套房屋，必须经祎城公司确认同意，抵顶祎城公司的债权人，现祎城公司同意将其中11套抵顶给本案原告，请求法院责令被告高山公司协助原告办理房屋过户手续。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告与第三人祎城公司因工程合同纠纷一案，经淄博市张店区人民法院(2015)张民初字第4744号民事判决书判决：偿还工程款229万元及经济损失27.48万元。判决生效后，第三人祎城公司未履行法律义务，原告申请强制执行。在执行过程中，原告要求执行第三人祎城公司对被告高山公司的到期债权，张店区人民法院查封了涉案的8套房产。被告高山公司对涉案8套房产作为执行标的提出执行异议，张店区人民法院做出(2019)鲁0303执行异77号执行裁定书，异议成立，解除查封。原告现依法提出申请执行人执行异议之诉，请求人民法院依法支持原告的上述诉讼请求。另查明，2016年4月8日，淄博金宏建设有限责任公司变更为山东祎城建筑工程有限责任公司本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，争议焦点为被告高山公司对涉案房产是否享有足以排除执行的权利。第三人祎城公司承建施工了被告高山公司建设的高山华府项目工程，该项目竣工后，被告高山公司因拖欠第三人祎城公司工程款，双方约定将高山华府项目中的34套房产抵顶给第三人祎城公司作为应付的工程款，其中包含涉案的8套房产，被告高山公司主张已经将涉案的8套房产抵顶给第三人祎城公司的债权人案外人蔡明海，但并没有书面的抵顶协议，亦未有其他有关抵顶的证据，且第三人祎城公司亦不认可其与案外人蔡明海存在债务关系，因此，被告高山公司主张涉案房屋抵顶给了案外人蔡明海，并由案外人蔡明海享有所有权的理由不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。即不动产的产权转移以权属登记变更为准，权属登记未进行变更的，不动产产权不发生转移。本案中，即使案外人蔡明海已合法占有了涉案的8套房产，但案外人蔡明海至今未办理房屋产权变更登记，并不实际取得涉案房产的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，无过错买受人、消费者购房人在一定条件下，即使没有办理产权变更登记手续，也可以对抗金钱之债的执行。该规定是基于无过错买受人、消费者购房人的生存权的保护而将交付物的债权作为优于金钱债权的“物权期待权”看待而产生，并没有对于不涉及当事人生存权的其他权利予以保护的意思。本案中，即使被告高山公司、第三人祎城公司、案外人蔡明海存在抵顶协议，但抵顶协议不涉及当事人的生存权利，其只是履行金钱债务的方法，案外人蔡明海享有的仍是普通的金钱之债，并不享有上述“物权期待权”。因此，被告高山公司不享有足够的民事权益对抗原告对涉案的8套房产的查封。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。庭审中祎城公司明确表示不反对原告的主张，故祎城公司应列为本案第三人。因本案系申请执行人执行异议之诉，对于原告要求对涉案房产办理过户登记，本院不予处理。综上所述，根据本院认定的事实和相关法律，被告高山公司就执行标的（位于胶州市产）不享有足以排除强制执行的民事权益。原告的诉求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：一、准许执行依据张店区人民法院（2016）鲁0303执2416号执行裁定书作出的查封位于胶州市产的措施；二、驳回原告淄博远澎商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30098元，由被告青岛高山房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。本院(2019)鲁0303执异77号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长 申 健人民陪审员 高 鹏人民陪审员 朱劲峰二〇二〇年六月五日书 记 员 高雪飞