福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3402号 上诉人（原审被告）：林辉，男，1983年9月20日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄如权，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶榕丽，女，1977年3月3日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：刘志强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审第三人：福建福家房产代理有限公司，住所地福州市台江区五一南路**（原新港街道新港道**）南公小区**楼****房。 法定代表人：吴丰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张钊，福建华群律师事务所律师。 上诉人林辉因与被上诉人叶榕丽、原审第三人福建福家房产代理有限公司（以下简称“福家公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林辉上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回叶榕丽的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由叶榕丽承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，应依法改判。一、案涉房屋不符合合同约定，不符合国家及福州市房产交易的有关规定及政策，叶榕丽违约在先，林辉有权行使不安抗辩权。1.案涉房屋不符叶榕丽在合同首页中关于“已根据国家的规定依法取得所出售不动产所有权，并对该不动产现状负全责，保证该不动产符合国家及福州市房产交易的有关规定及政策”的保证。2.案涉房屋存在违法搭建，添附的情形，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条及第六十九条规定，该房屋显然存在行政违法甚至刑事法律风险。3.案涉房屋扩建、添附的部分未取得权属登记，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及《城市房地产管理规定》第六条规定，依法不得转让。4.案涉房屋存在违反《福建省违法建设处置若干规定》第十五条、《福建省人民政府办公厅关于深化“两违”综合治理专项行动的意见》（闽政办[2017]12号）第三条第（二）款、第（三）款、《福建省人民政府办公厅转发省住建厅等六部门关于全省房屋安全隐患排查整治专项行动方案的通知》（闽政办[2019]11号）第三条第（三）款第2项、第3项的规定，属于限制交易的情形。综上，若林辉购买案涉房屋，将面临行政处罚风险、刑事犯罪风险，因此林辉对于该交易的安全性感到不安，有权行使不安抗辩权。二、一审法院关于“本案合同所约定出售面积仅为国家产权登记部门所登记确认的案涉房屋合法产权面积，叶榕丽将该具有合法产权的面积予以出售，并未违反法律规定”的认定，错误。案涉房屋存在合法产权部分和违法搭建部分，一审法院单独将合法产权部分独立出来，认为不违反法律规定，人为地割裂了案涉房屋合法部分和违法部分系一个整体的事实，属事实认定错误。房屋合法部分和违法部分是交易的整体，无法分割。无安全性证明的添附加层部分的行政风险、刑事风险甚至人身财产安全风险均是为案涉合同所包含，无法分割。三、一审法院关于“林辉庭审中确认其签订合同前已实地看房并知晓案涉房屋存在违章搭建的现状，而超面积搭建违法违规系社会公众普遍知晓的生活常识，林辉作为具有完全民事行为能力的社会理性人，其依然选择签订合同，已以其实际行为表示认可房屋现状并自愿承担相应交易风险”的认定，错误。1.虽林辉签合同前实际看房，知晓该房屋上面还有一层的添附，但并不知晓该添附和加盖系违法搭建，且无审批手续和安全性结构证明。2.一审判决直接认定违法搭建是社会普遍现象即径行认为林辉知晓并认可该情形，并直接在判决中认可了“超面积搭建违法违规”的行为的合法性，违背了公序良俗原则。3.就案涉交易，林辉仅愿意承担因市场因素带来的交易风险，不愿意承担行政处罚风险、刑事犯罪风险乃至于人身安全风险。一审判决却认定林辉愿意承担全部风险，于法无据。四、一审判决林辉支付违约金208925元及律师费5万元，错误。1.如前所述，因叶榕丽无法提供合法合规的房屋导致合同不能履行。案涉合同违约方系叶榕丽，一审判决判令林辉支付违约金于法无据。2.虽案涉合同中同时约定定金和违约金，但叶榕丽并无任何的损失，适用定金罚已经足以起到惩罚和弥补损失的作用，本案不应再适用违约金条款。3.叶榕丽违规搭建的行为存在过错，一审判决对此却并未考虑，将全部过错归咎于林辉，对违约的惩罚和律师费的承担上未进行比例上的分配，有失公平。五、叶榕丽加层搭建的行为属违法，一审法院应当将相应的线索移交相关部门进行查处。 叶榕丽辩称，一、案涉交易权属清晰明确，交易对价合理。二、林辉对于案涉房产的现状和交易情况明确并认可，现却以各种理由推卸其违约责任，有违诚信。三、案涉房屋确存在部分违建，林辉在按约购买后可以自行拆除，拆除后即不存在林辉所谓的行政、刑事、人身安全等风险。四、关于违约金的认定，一审判决已充分考虑了林辉的合法权益，将迟延履行违约金计付起始时间定在了“最短解除权行使日期15天”，而非2019年6月19日叶榕丽寄送解约函之日，其余违约赔偿金额也均是严格按照合同约定确认，合法合理。 福家公司述称，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。一、案涉房屋的添附是否属于违章建筑是行政认定范畴，而非林辉主观判断，且至目前为止并无相关行政机关对此进行认定，林辉援引的所有法律法规均缺乏适用的前提。二、本案系合同之诉，案涉标的物是经合法登记拥有合法凭证的房屋，林辉所述的搭建部分并不在合同约定的范围。就违章部分，林辉可以要求叶榕丽拆除或过户后自行拆除，抑或可以提起违章行政认定、向城市综合管理执法部门进行举报，加以拆除。现林辉主张建筑违章导致合同不能继续履行，要求解除合同，但定金10000元却未要求返还，有悖常理。 叶榕丽向一审法院起诉请求：1.确认叶榕丽与林辉于2019年4月19日签订的《不动产买卖及经纪服务合同》及相关附属协议已于2019年6月19日解除；2.判令林辉向叶榕丽支付违约金226180元[其中合同解除违约金200000元；迟延履行违约金以1190000元为基数，按日万分之五标准自2019年5月6日计至2019年6月19日（计44日）为26180元]及利息损失（以226180元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起计至实际付清之日止）；3.判令林辉向叶榕丽支付聘请律师的律师费50000元；4.判令林辉承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月19日，福州市马尾区福泽家房产中介所作为居间方，福家公司作为交易服务方，叶榕丽作为卖方（张华代理叶榕丽签字），林辉作为买方，签订不动产买卖及经济服务系列合同。合同首页，叶榕丽声明已根据国家的规定依法取得所出售不动产所有权，并对该不动产现状负全责，保证该不动产符合国家及福州市房产交易的有关规定及政策；林辉声明已亲自实地看房，并对该不动产的现状及疑虑询问过卖方叶榕丽，在明确叶榕丽所告知的事项后自愿签订合同，且已亲自审查过该不动产产权相关权属信息资料，了解产权相关信息。其中，张华代理叶榕丽作为卖方与作为买方的林辉所签订《不动产买卖合同》中约定：叶榕丽将坐落于福州市仓山区XX镇XX村XX座XX单元及XX层XX附属间（建筑面积63.84㎡＋4.63㎡，权证号：榕房权证Ｒ字第××号）出售予林辉；成交价为1190000元；签订合同时，叶榕丽应将其名下房屋的产权凭证交由交易服务方监管；签订合同时，林辉应向叶榕丽支付定金100000元，该定金交由交易服务方进行监管；林辉按商业贷款方式付款，林辉需办理商业贷款支付部分成交价，在叶榕丽将《不动产权证书》或《房屋所有权证》交由交易服务方之日起五个工作日内，交易服务方代林辉联系评估公司对不动产进行贷款价值评估，评估费由林辉自行承担，交易服务方收到评估报告起五个工作日内，买卖双方及配偶至交易服务方指定的贷款银行办理贷款审批手续，同时买卖双方应根据贷款银行要求签订相应的资金监管协议，林辉须将除已支付的定金、已支付的房款及贷款外的购房款汇入银行指定账户进行资金监管；若合同项下不动产在签订合同时已登记抵押权，买卖双方确认，卖方叶榕丽必须解除抵押权之后，方可过户至林辉名下，清偿贷款的还款方式按卖方叶榕丽自行出资方式之约定处理；叶榕丽应于2019年4月26日前办理申请解除房屋抵押权的相关手续，在按合同约定清偿贷款后，办理抵押权注销手续，叶榕丽办理解除房屋抵押权所产生的违约金由叶榕丽承担并于交易服务方通知的时间交至指定部门；未按合同及相关附件的约定履行义务的，视为违约；自违约行为发生之日起，违约方按成交价款每日万分之五标准向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响合同在违约行为终止之后继续履行（第八条）；自违约行为发生之日起超过五日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过十日仍未回复并履约的，守约方可解除合同，并有权要求违约方支付合同第十条所约定的违约金，同时有权要求违约方支付第八条中约定的违约金及产生的佣金、服务费、交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等（收件人地址以合同落款处所留地址为准，因地址不详或有误而无法送达，视为送达，因此产生的责任由提供地址方自行承担）（第九条）；买卖双方约定，合同签订后任何一方违约须向另一方支付违约金200000元（第十条）；房屋交易过程中，若有合同未约定事宜，经各方协商一致，可就各方权利义务签订补充协议作为合同附件，该附件与合同正文具有同等法律效力，补充协议若与合同正文不一致，以补充协议为准等。另，前述各方还签订有《交易服务合同》《居间服务确认书》，就委托福家公司提供交易服务及确认福州市马尾区福泽家房产中介所所提供的居间服务等事项作出约定。 2019年4月19日，张华亦代理卖方叶榕丽与买方林辉签订补充协议，约定：签订合同当日，林辉先将定金10000元存入交易服务方指定保证金保管账户，余下定金90000元待审批当日存入银行指定账户，与叶榕丽办理监管手续；林辉应于2019年5月6日前将除已支付的定金及贷款外的房款存入交易服务方指定的贷款银行办理贷款审批手续等。同日，张华递交了产权人及共有权人未到场声明，声明其代理签订合同的行为已取得产权人叶榕丽口头授权，并保证产权人叶榕丽于2019年4月26日前向交易服务方提交授权确认函或委托出售公证书等。林辉于该声明下方签字确认已知悉声明内容并表示接受等。同日，林辉亦向交易服务方福家公司支付了定金10000元用于监管。 2019年4月22日，叶榕丽出具授权确认函，对张华代为签订合同出售案涉房屋等予以追认。 2019年5月9日，福家公司向林辉出具通知函，告知：其司已于2019年4月23日取得案涉房屋评估报告原件，根据补充协议第2条约定，林辉应于2019年5月6日前将除已支付的定金及贷款500000元外的房款680000元存入银行办理按揭贷款审批手续，现通知林辉于2019年5月15日上午9时备齐房款680000元及身份证、户口本、收入证明、查房证明、建行卡前往建行城东支行个贷中心办理按揭贷款审批手续等。2019年5月10日，上述通知函通过EMS专递邮寄予林辉（地（地址及联系方式均为林辉于合同落款处所签写寄件可收地址及联系方式2019年5月21日，上述邮件被退回。 2019年5月16日，福家公司向林辉出具履约通知函，告知：因林辉未按约于2019年5月6日前将除已支付的定金及贷款500000元外的房款680000元存入银行办理按揭贷款审批手续，其司已于2019年5月6日向林辉发出通知函催促履约，但林辉至今未履约，故现再次通知林辉于收到函件后十日内备齐房款680000元及身份证、户口本、收入证明、查房证明、建行卡前往建行城东支行个贷中心办理按揭贷款审批手续，若未按通知履行，合同相对方将可能依约解除合同并通过法律途径追究违约责任等。同日，上述履约通知函通过EMS专递邮寄予林辉（地（地址及联系方式均为林辉于合同落款处所签写寄件可收地址及联系方式2019年5月20日，上述邮件被退回。 2019年6月19日，叶榕丽向林辉出具解除合同通知函，告知：林辉未按约于2019年5月6日前将除已支付的定金及贷款500000元外的房款680000元存入银行办理按揭贷款审批手续，且在交易服务方两次发函催促后仍未履约，已达到合同所约定解除条件，构成根本违约，现其通知双方所签订合同于林辉收到函件时解除，林辉于十日内向其支付违约金200000元，否则将通过司法途径主张权利并要求对方承担一切费用及损失等。同日，上述解除合同通知函通过EMS专递邮寄予林辉（地（地址及联系方式均为林辉于合同落款处所签写寄件可收地址及联系方式福家公司。2019年6月20日，福家公司签收了相应邮件。2019年6月27日，邮寄予林辉的邮件被退回。 叶榕丽因本案诉讼聘请律师支出律师费50000元。叶榕丽与张华于2003年8月11日登记结婚，案涉房屋于2009年6月11日登记于叶榕丽名下。 一审庭审中，各方确认：案涉房屋抵押估价报告系于2019年4月23日出具。叶榕丽、福家公司确认：叶榕丽已于签订合同当日将案涉房屋所有权证、国有土地使用权证交由福家公司监管，后福家公司于收到叶榕丽解除合同通知函的三个月后函告买卖双方终止监管，叶榕丽依终止监管函件通知于2019年9月27日将案涉房屋所有权证、国有土地使用权证取回；叶榕丽于2019年4月20日向案涉房屋按揭贷款银行申请解押，获得同意于2019年5月17日前提前还款。林辉确认:其除支付10000元定金于福家公司处监管外，未再支付款项或进行资金监管；签订合同前，其已看房并已知晓案涉房屋存在搭建。叶榕丽确认：案涉房屋搭建部分于本案合同签订前已存在。 一审法院认为，张华代理叶榕丽出售二人夫妻关系存续期间所购买案涉房屋，后叶榕丽予以追认，二人已对出售案涉房屋达成合意。张华作为叶榕丽代理人与林辉所签订《不动产买卖合同》及补充协议，亦为双方平等自愿达成，属双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，合同双方均应按约履行。合同及补充协议签订后，叶榕丽按约交付房屋所有权证、国有土地使用权证予福家公司监管，并向房屋按揭贷款银行申请解押，林辉亦按约支付定金10000元予福家公司监管，并委托福家公司代为评估案涉房屋抵押价值，但林辉后未按约于2019年5月6日前将除已付的定金及贷款外的房款存入福家公司所指定贷款银行办理贷款审批手续，经福家公司先后于2019年5月10日、2019年5月16日发函催促，仍未于指定期限内履约，已构成违约。叶榕丽于林辉未履约后的2019年6月19日发函解除合同，属依据合同有关发出催促履约信件即日起超过十日仍未回复并履约的，守约方可解除合同的约定行使解除权，合法有据。福家公司及叶榕丽向林辉所发出通知函、履约通知函、解除合同通知函虽被退回，但依据合同有关收件人地址以合同落款处所留地址为准，因地址不详或有误而无法送达，视为送达的约定，福家公司、叶榕丽已按林辉签约时于合同落款处所签写寄件可收地址及联系方式邮寄函件，而林辉未举证证实其居住地址于邮寄前已发生变更并已于合理期限内告知福家公司、叶榕丽，现林辉以该地址实际未居住为由抗辩未予收到，一审法院不予采纳，相应函件依约应视为于退回之日已送达予林辉。故本案《不动产买卖合同》及补充协议应自叶榕丽邮寄予林辉的解除合同通知函被退回之日起（即2019年6月27日）已解除。本案合同所约定出售面积仅为经国家产权登记部门所登记确认的案涉房屋合法产权面积，叶榕丽将该具有合法产权的面积予以出售，并未违反法律规定，且林辉庭审确认其于签订合同前已实地看房并知晓案涉房屋存有违章搭建的现状，而超面积搭建违法违规系社会公众普遍知晓的生活常识，林辉作为具有完全民事行为能力的社会理性人，其依然选择签订合同，已以其实际行为表示认可房屋现状并自愿承担相应交易风险，现其再以案涉房屋存在违章搭建，叶榕丽出售违章搭建房屋损害社会公共利益为由要求无过错解除合同，一审法院不予采纳。林辉违约致合同解除，叶榕丽诉请林辉支付合同解除违约金200000元及因本案诉讼聘请律师支出的律师费50000元，符合合同约定，一审法院予以支持。合同虽约定自违约行为发生之日起，违约方按成交价款每日万分之五向守约方支付迟延履行违约金，并约定合同解除后仍可主张该部分违约金，但合同亦约定自违约行为发生之日起超过五日，守约方即可发函催促履约，发函即日起超过十日仍未回复并履约的，可解除合同，即同时约定了守约方负有督促履约并及时行使合同解除权以避免损失扩大的义务，现本案守约方叶榕丽以林辉经催促仍未履约之合同约定解除条件解除合同，则以前述合同所约定解除权自林辉违约之日起十五日后即可行使之最短行使期间15天作为计算林辉迟延履行违约金的期间较为合理，故一审法院认定林辉应向叶榕丽支付迟延履行违约金8925元（1190000元×0.05%×15天）。房屋买卖属大额资产交易，市场波动所致预期利益增损存在较大起伏。现本案合同因林辉拒不履约致解除，林辉亦未举证证实合同所约定违约金过分高于造成的损失，其抗辩违约金过高，应予调低，一审法院不予采纳。本案双方系因房屋售卖事宜产生纠纷，叶榕丽以合同所约定房屋成交价作为争议财产标的额计算聘请律师所应支出的律师费，未为不当，林辉抗辩律师费过高，一审法院不予采纳。合同所约定违约金条款已就违约所产生的损失赔偿计算方式予以明确，叶榕丽再行主张延期支付违约金的利息，无法律依据，一审法院不予支持。因本案房屋买卖所签订不动产买卖及经济服务系列合同中的《交易服务合同》《居间服务确认书》等，涉及买卖双方与交易服务方、居间方等合同主体之间的权利义务，与本案非属同一法律关系，叶榕丽于本案中诉请解除其余合同及相关附属协议，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、叶榕丽与林辉于2019年4月19日签订的《不动产买卖合同》及补充协议于2019年6月27日解除；二、林辉于本判决生效之日起十日内向叶榕丽支付迟延履行违约金8925元、合同解除违约金200000元；三、林辉于本判决生效之日起十日内向叶榕丽赔偿律师费50000元；四、驳回叶榕丽的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15510元，由叶榕丽负担231元，林辉负担15279元。财产保全费1900元，由林辉负担。 本院二审期间，林辉围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林辉提交的福州市12345便民热线截图，拟证明案涉房屋存在违建，政府已经依法展开整治。各方当事人对该证据的真实性没有异议，本院将结合其他在案证据综合认定。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，叶榕丽（甲方）和林辉（乙方）签订的《不动产买卖及经纪服务合同》中对交易标的的约定是明确的，系合法产权凭证上记载的房产，本案的交易标的合法。而且，讼争合同中关于乙方对购买权的声明部分明确记载，“乙方已亲自实地看房，并对该不动产的现状及疑虑询问过甲方，在明确甲方所告知的事项后自愿签订本合同。乙方已亲自审查过该不动产产权相关权属信息资料，了解产权相关信息。”可见，林辉对房屋是否存在搭建、添附是明知的，其系在知悉房屋现状的情况下，自愿与叶榕丽签订讼争合同。因此讼争合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。林辉现主张其因房屋存在搭建、添附而行使不安抗辩权，没有事实和法律依据，不予采纳。讼争合同因林辉违约而解除，叶榕丽没有过错，林辉支付迟延履行违约金、合同解除违约金及律师费，有合同依据，林辉此节主张，亦不予采纳。 综上所述，林辉上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5184元，由林辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷