陕西省咸阳市秦都区人民法院民事判决书(2019)陕04**民初3869号原告陕西中侨建工集团有限公司（原名称为陕西中侨建筑安装工程有限公司），住所地咸阳市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2257。法定代表人田军虎，系该公司董事长。委托诉讼代理人葛长安，陕西咸益律师事务所律师。委托诉讼代理人秦某，男，汉族，1947年8月20日生，住咸阳市秦都区XX路XX号XX号楼XX单元XX号，系该公司总工。被告王某，女，1972年5月15日生，汉族，住咸阳市秦都区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX王某。第三人陕西中宁建设工程有限公司，住所地咸阳市秦都区，统一社会信用代码91610000081723402T。法定代表人孙某某，该公司经理。第三人孙某某，男，1975年8月31日生，汉族，住咸阳市渭城区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX孙某某。第三人王某某，女，1976年1月5日生，汉族，住咸阳市秦都区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX王某某。第三人陕西有色光电科技有限公司，住所地陕西省西咸新区,统一社会信用代码：91611103577801486W。法定代表人范江峰，该公司董事长。委托诉讼代理人魏某某，男，汉族，1973年2月16日生，住咸阳市秦都区，系该公司员工。陕西中侨建工集团有限公司（以下简称“中侨公司”）诉被告王某及第三人陕西中宁建设工程有限公司（以下简称“中宁公司”）、孙某某、王某某、陕西有色光电科技有限公司（以下简称“有色光电公司”）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告中侨公司的委托诉讼代理人葛长安、秦某，被告王某及第三人王某某、有色光电公司的委托诉讼代理人魏某某到庭参加了诉讼，第三人中宁公司、孙某某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告中侨公司的诉讼请求：1、请求人民法院对本案的执行标的物即在有色光电公司处应当向中侨公司支付的406万元工程款依法排除执行。2、原告中侨公司具有优先受偿权，优于抵押权及其他债权。事实与理由：本案的执行标的是在有色光电公司处应当向中侨公司支付的406万元工程款，中侨公司对该406万元工程款享有足以排除强制执行的权益，应当依法排除执行，秦都区人民法院要求从有色光电公司处执行中侨公司应当取得的工程款406万元属于执行标的错误。有色光电公司与中侨公司于2013年7月2日签订《建设工程施工合同》，根据该合同，中侨公司对有色光电公司1GW太阳能光伏电池项目一期电池厂房工程进行施工，光电公司应当向中侨公司支付工程款，双方对工程初审结算，有色光电公司应付中侨公司工程款为7722545.85元。该案是王某与中宁公司、王某某、孙某某借款合同纠纷引起的案件，中宁公司、王某某、孙某某拖欠王某借款，应当执行中宁公司、王某某、孙某某，不应执行中侨公司和有色光电公司，秦都区人民法院要求从有色光电公司处执行中侨公司406万元没有事实依据和法律依据。执行局执行法官的职责是执行已经生效的判决，那么，本案生效的民事调解书是王某诉中宁公司、王某某、孙某某借款合同纠纷的民事调解书，执行标的为借款本息1000余万元，而中侨公司和有色光电公司不是本案的被执行人，人民法院也没有裁定追加中侨公司和有色光电公司为本案的被执行人，中侨公司与中宁公司之间是否有挂靠关系或者双方之间是否存在债权债务关系没有生效法律文书予以确认，也没有双方进行结算确认的债权凭证，双方之间也没有到期债权，故秦都区人民法院（2018）陕0402执字第18号协助执行通知书要求从有光电公司处执行中侨公司406万元没有事实依据和法律依据。秦都区人民法院（2018）陕0402执字第18号协助执行通知书错误，应当予以撤销。秦都区人民法院（2018）陕0402执字第18号协助执行通知书中关于“陕西中侨建设安装工程有限公司（陕西中宁建设工程有限公司挂靠）”的认定事实没有判决依据，协助执行通知书不是裁判决文书，法律没有授权执行法官在执行过程中利用协助执行通知书来确认法律事实，所以，该协助执行通知书是超越执行职责的文书，应当予以撤销。秦都区人民法院将协助执行通知书当作裁判文书使用，造成审判、执行职责混乱，违反法律规定，程序错误。中侨公司与中宁公司之间是否有挂靠关系这一事实，只有通过审判程序，及当事人提起诉讼、立案、开庭、判决来确认，而本案执行法官在没有上述判决的情况下贸然认定，显然是执行法官行使审判权，超越其执行职责，所以，执行法官的执行行为违法，应当予以纠正。综上所述，王某与中宁公司之间的债权债务与中侨公司无关，秦都区人民法院对本案无关的案外人中侨公司的民事权益进行执行没有判决依据、法律依据和事实依据，中侨公司对有色光电公司应支付的406万元工程款享有足以排除强制执行的权益，故应当撤销秦都区人民法院（2018）陕0402执字第18号协助执行通知书，依法对本案的执行标的物即在光电公司处应当向中侨公司支付的406万元工程款排除执行。为此，原告中侨公司提起诉讼，请求人民法院依法裁判。被告王某辩称，中宁公司的法定代表人孙某某以其个人名义挂靠中侨公司，以中侨公司的名义与有色光电公司签订1GW太阳能电池项目一期电池厂房工程施工合同，该合同应属无效合同。中侨公司认为依据合同相对性原则，有色光电公司所欠工程款应归其所有，不能成立。该项工程实际施工人为中宁公司，被挂靠的中侨公司无任何投入，中侨公司无权向有色光电公司主张工程款。中侨公司是出借资质的被挂靠人，只能向孙某某收取工程决算价的0.5%管理费，未付的工程款属于实际施工人中宁公司所有。根据《最高人民法院关于施工合同司法解释》第二十六条二款的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。有色光电公司有义务将已结算未付的工程款7722545.85元支付给实际施工人中宁公司。秦都区人民法院所做出的（2018）陕0402执字第18号协助执行通知书及（2018）陕0402执异89号民事裁定书事实清楚，适用法律正确，故对中侨公司的诉讼请求应予驳回。第三人王某某称其答辩意见与第三人王某一致。第三人有色光电公司辩称，同意中侨公司的诉讼请求，并请求撤销秦都法院的协助执行通知书及执行裁定书，解除对有色光电公司的账户冻结措施。有色光电公司的法律地位属于到期债权第三人，根据执行规定第36条、61条的规定，即使有色光电公司有对孙某某的到期债权，对有色光电公司应当下发的是履行到期债务通知书或者执行裁定，而不是下发协助执行通知书。有色光电公司和孙某某及中宁建设公司之间并不存在到期债权，而且有色光电公司在收到通知后，立即提起执行异议，法院如果再强制执行就是明显违法的。中侨公司和有色光电公司之间确实存在工程承包债权债务，至今没有验收结算，而且由于中侨公司拖欠施工工人工资，渭城区人民法院判决有色光电公司连带付款，如果结算，有色光电公司并不拖欠中侨公司工程款，且有色光电公司还要追讨中侨公司延期交付工程的违约金，故中侨公司和有色光电公司之间并不存在到期债权。本案当事人围绕诉讼请求，提举了证据，并进行了证据交换。原告中侨公司当庭提供了秦都区人民检察院通知书、（2018）陕0402执字第18号协助执行通知书、（2018）陕0402执18号执行裁定书、2013年7月25日《陕西省建设工程施工合同》、工程预（结）算审核（编制）认证单、《1GW太阳能光伏电池项目一期电池厂房工程施工合同》核算表、中侨集团（2018）017号回复函、地方税（费）综合纳税申报表、《1GW太阳能光伏电池项目一期电池厂房工程施工合同》付款及开票明细表、2014年7月30日《建筑钢结构围护板工程专业承包合同》、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初805号民事判决书、2015年7月17日《地面砼修补协议书》、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初674号民事判决书、2015年9月5日《劳务合同》、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初440号民事判决书、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404执543号协助执行通知书、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初850号民事判决书、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404执542号协助执行通知书、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初674号民事裁定书、咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初674号民事判决书， 经过当庭质证，合议庭对原告中侨公司所举证据的真实性予以确认。被告王某当庭提供了有色光电公司与中侨公司签订的建设工程施工合同、中侨公司与孙某某签订的工程施工责任承包合同、孙某某的谈话笔录、李彦哲的谈话笔录、工程预（结）算审核（编制）认证单、有色光电公司与中侨公司的核算表、2018年7月6日陕光电函（2018）06号函及2018年5月31日听证笔录、申请表、授权委托书、中院听证笔录、西安圣马可公司与中侨公司的分包合同，经过当庭质证，合议庭对被告王某所举证据的真实性予以确认。第三人王某某当庭提供了付款凭证、中宁公司财务明细表、授权委托书、中宁公司通报单、2014年9月10日财务明细表，经过当庭质证，合议庭对第三人王某某所举证据的真实性予以确认。第三人有色光电公司当庭提供了（2019）陕0404执177号执行通知书、（2018）陕0404执542号执行通知书、（2018）陕0404执543号执行通知书、（2018）陕0404民初440号民事判决书及裁定书、（2018）陕04**民初850号民事判决书、（2018）陕0404财保33号民事裁定书、（2018）陕0404民初674号民事裁定书及判决书，合议庭对第三人有色光电公司所举证据的真实性予以确认。对证人付某某、杜金荣当庭的证言，合议庭予以确认。依据当事人陈述及确认的证据，本院认定以下案件事实：2013年7月5日，原告中侨公司与第三人孙某某签订工程施工责任承包合同，合同约定孙某某以责任承包的方式承担中侨公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全部内容，该合同中涉及的工程名为1GW太阳能光伏电池项目一期电池厂房工程，工程总造价为61647300.43元，孙某某以按工程决算价的0.5%向中侨公司上交管理费，中侨公司协助孙某某办理相关的独立账户，并刻制相关项目部财务章、项目部章、项目部资料章，以方便孙某某主权合理支配工程款等。2013年7月25日，孙某某以中侨公司的名义作为承包人与第三人有色光电公司签订建设工程施工合同，合同约定的工程名称及合同造价和中侨公司与孙某某签订的工程施工责任承包合同均一致，双方对工程施工及工程进度款的结算和支付进行了详细的约定。后孙某某组织人员以中侨公司名义对该承包工程进行施工。2018年6月15日，经双方对账， 对账单上显示，1GW太阳能光伏电池项目一期电池厂房工程合同总价款为61647300.43元，工程初审结算价为64043569.33元，累计已付工程款为56321023.48元，累计未付工程款7722545.85元，累计已开发票39331683.87元，累计未开发票24711885.46元，其他已付款30000元。2018年7月6日，有色光电公司向中侨公司致函（陕光电函（2018）06号），要求中侨公司提供扣除相关税费剩余待付工程款中属于孙某某及中宁公司的工程款数额。被告王某与第三人中宁公司、王某某、孙某某之间存在债务纠纷，王某将中宁公司、王某某、孙某某以借款合同纠纷为由诉至本院，本院于2017年7月27日作出（2017）陕0402民初2173号民事调解书，调解书内容为：一、被告陕西中宁建设工程有限公司、被告王某某、被告孙某某于2017年12月15日前共同偿还原告王某借款730万元及利息（利息：其中2013年12月23日原告出借给被告100万元的利息从2016年4月23日起按月息2分付息至款还清之日止；2014年7月17日原告出借给被告200万元的利息从2016年5月16日起按月息2分付息至款还清之日止；2014年12月9日原告出借给被告30万元的利息从2016年5月8日起按月息2分付息至款还清之日止；2015年1月11日原告出借给被告100万元的利息从2016年5月11日起按月息2分付息至款还清之日止；2015年4月1日原告出借给被告300万元的利息从2016年10月1日起按月息2分付息至款还清之日止）。二、被告陕西中宁建设工程有限公司、被告王某某、被告孙某某于2017年12月15日前共同给付原告律师费10万元。案件受理费75201元，减半收取37600.5元，保全费5000元，由三被告共同承担。该案在诉讼过程中，经王某申请，本院作出（2017）陕0402民初2173号民事裁定书，裁定冻结被告银行存款906万元或查封、扣押其相应价值的财产。2017年5月15日本院向有色光电公司发出（2017）陕0402民初2173-5号协助执行通知书，协助执行下列项目：一、暂停支付孙某某、陕西中宁建设工程有限公司工程款、质保金406万元。二、未经本院准许不得向孙某某、中宁公司支付，否则承担相应价值的法律责任。王某与中宁公司、王某某、孙某某借款合同纠纷一案立案执行后，本院于2018年1月5日作出（2018）陕0402执18号执行裁定书，裁定冻结、划拨中宁公司、孙某某、王某某银行存款或者扣留、提取其收入10079403.50元，或者查封、扣押其相应的财产。2018年1月16日，本院作出（2018）陕0402执18号协助执行通知书，要求有色光电公司协助执行下列项目：一、自收到本通知后十五日内将陕西中侨建筑安装工程有限公司（陕西中宁建设工程有限公司挂靠）在你单位处的406万元工程款转入本院执行专用账户。二、如有异议应当自收到本通知后的十五日内向本院书面提出；若擅自向陕西中侨建筑安装工程有限公司履行，造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你单位妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，本院将依法强制执行。后有色光电公司提出执行异议，现被本院依法驳回。本院认为，从原告中侨公司与第三人孙某某签订的工程施工责任承包合同内容，以及本院执行人员对孙某某、中侨公司的员工李彦哲的谈话笔录及证人付某某、杜金荣的当庭证言来看，中侨公司和孙某某之间为挂靠关系，即孙某某挂靠中侨公司，利用中侨公司的资质，以中侨公司的名义与第三人有色光电公司之间签订了建设工程施工合同，孙某某组织人员进行了具体工程施工，原告中侨公司并未实际参与工程施工，第三人孙某某才是实际的施工人。中侨公司协助孙某某办理了相关的独立账户，实际是孙某某与有色光电公司进行相关工程款的结算，工程款项应归孙某某所有。第三人孙某某以中侨公司名义与有色光电公司签订的建设工程施工合同按照法律规定应为无效合同，本案原告中侨公司对案涉有色光电公司未付的工程款项并无实际的请求权，其只能向第三人孙某某主张约定的相应管理费用。鉴于此，中侨公司对执行标的不享有排除强制执行的权利。原告中侨公司请求对本案的执行标的物即在有色光电公司处应当向中侨公司支付的406万元工程款依法排除执行及原告中侨公司具有优先受偿权，优于抵押权及其他债权的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。至于有色光电公司在本院作出（2018）陕0402执18号协助执行通知书后提出执行异议，异议最终是否成立，其可按照相应法律规定程序处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告陕西中侨建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费39280元，由原告陕西中侨建工集团有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。  审  判  长    王志辉人民陪审员    周梓萍人民陪审员    张玉生 二0二0年六月十六日 书  记  员    赵潇婷1