江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终903号上诉人（原审被告）：湖南省方源建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区刘家冲南路**金桂社区夏威夷碧水春城****，统一社会信用代码：91430000788010430X。法定代表人：吴俊，该公司副董事长。委托诉讼代理人：徐敏，浙江易美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘贵根，男，1968年8月28日，汉族，江西省樟树市人，住樟树市。委托诉讼代理人：韩崇，樟树市法律援助中心主任。委托诉讼代理人：韩骁，樟树市法律援助中心实习律师。上诉人湖南省方源建筑工程有限公司（以下简称方源公司）因与被上诉人刘贵根劳动争议一案，不服江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初3668号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方源公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，或改判或发回重审；2、请求对于一审判决改判或者发回重新审理；3、请求判令刘贵根承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决在刘贵根举证证明不足的情形下，认定刘贵根的工资标准是4395元是错误的。根据《工伤保险条例》的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工工资平均的60%计算，但刘贵根并未提供相应的证据足以证明本人的工资，其工资不确定的，应当按照《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》的通知之规定计算；2、一审法院对于刘贵根出示的证人证言予以采信也是错误的，方源公司认为，该两名证人没有任何的证据能够证明与刘贵根是同事关系，并且与刘贵根是多年的老乡和朋友的关系，况且按照证人的说法都已经没有在该工地上班，其作出的证言显然对于方源公司是不利的，那么法院对于他们的证言也当然的不能采信；3、一审判决适用法律错误。一审判决仅仅适用《工伤保险条例》是错误的。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。但是，一审法院认定刘贵根的月平均工资按照2018年度宜春市在岗职工月平均工资4395为标准计算刘贵根的工伤保险赔偿待遇明显过高，应当根据《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》的通知之规定，结合实际情况综合认定标准；4、一审法院的判决也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》相背离。二审中，刘贵根答辩称，1、一审法院判决按月工资4395元及方源公司主张按职工平均工资的60%计算刘贵根工资标准均属错误。刘贵根一次性伤残补助金、医疗补助金及就业补助金应按月工资4678元计算，而刘贵根的停工工资则应按本人实际工资每天240元计算。1、依据国务院《工伤保险条例》及江西省《实施工伤保险条例办法》规定，计算一次性伤残补助金、医疗补助金及就业补助金所适用的本人工资标准是指职工受伤前12个月社保平均月缴费工资标准，而不是指统筹地区职工平均工资标准。樟树市2018年度职工社保平均月缴费工资标准为4678元，因此刘贵根本人工资标准应按每月4678元计算，而不应该按职工平均月工资4395元计算。2、方源公司主张按60%计算刘贵根本人工资更无事实及法律依据。一是刘贵根日工资为240元，不存在低于职工月平均缴费工资的60%，不适用《工伤保险条例》规定的按60%计算本人工资的情形：二是刘贵根更不适用《江西省建筑企业参加工伤保险实施方案》规定的按60%计算本人工资的情形，该《实施方案》第五条第二项适用的前提是“对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇”，而方源公司根本未为刘贵根参加任何工伤保险，且刘贵根也不存在工资不明确的情形，因此根本不适用该规定；3、刘贵根停工工资应按本人实际工资每日240元计算。刘贵根系上诉人聘请的钢筋工，每日工资240元，工资发放均为现金支付，刘贵根已提供2名证人出庭予以证实，而发放工资的结算凭证均由方源公司保管，但方源公司却拒不向法庭提供，且并未提供任何反证证实刘贵根所主张的工资金额不是事实，对此应认定刘贵根所主张的实际工资为每日240元；4、护理费应按护理行业工资标准计算。参照2017年居民服务业行业标准，日平均工资为143元，即使按照2018年度职工月平均工资4395元的70%计算，护理费也应按每日143元计算（4395元/月+21.75天）。月平均工资包含国家规定的法定节假日在内，在计算日工资时应扣除节假日时间，每月应按21.75天而不应按30天计算，因为护理天数是包含节假日休息时间在内；5、拆钢板手术费属于本次工伤未终结的治疗费用，而一次性工伤医疗补助金是指本次工伤治疗终结后的医疗补助费用。因此，拆钢板手术费不包含在一次性工伤医疗补助金之内。且拆钢板二次手术现已实际发生，刘贵根已花费医疗费5546元，该费用属本次工伤医疗费用，方源公司必须承担。刘贵根的一审诉讼请求：1、请求解除刘贵根与方源公司的事实劳动合同关系；2、请求判令方源公司赔偿刘贵根因工伤所造成的各项经济损失共计212000元；3、本案诉讼费由方源公司承担。一审认定的事实及判决要点：刘贵根于2018年9月2日入职方源公司承建的樟树市御龙湾项目工地从事钢筋工一职。2018年11月20日15时许刘贵根在15#楼负一楼钢管架上扎钢筋时，不慎摔落坠地受伤，随后被送往樟树市中医医院住院治疗20天。出院诊断为左跟骨粉碎性骨折，出院医嘱：1、出院后继续休息治疗3-6个月，术后6周拔除克氏针，术后3个月内严禁患肢负重，适时加强功能锻炼；2、定期复查，不适随诊。2019年5月15日刘贵根经樟树市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年8月7日经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级、无辅助器具。之后，刘贵根以工伤待遇争议为由向樟树市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与方源公司的事实劳动合同关系，并要求方源公司支付一次性伤残补助金等各项费用共计212000元。2019年10月29日，樟树市劳动人事争议仲裁委员会作出樟劳人仲字[2019]第494号仲裁裁决书，裁决内容为：一、方源公司向刘贵根支付住院伙食补助费240元、住院期间护理费2051元、停工留薪期工资15822元、一次性伤残补助金23733元、一次性工伤医疗补助金18459元、一次性伤残就业补助金44829元，以上款项共计105134元，该款项自裁决书生效后十日内付清；二、驳回刘贵根的其他仲裁请求。刘贵根不服该仲裁裁决，故诉至该院。另查明，2018年度宜春市在岗职工月平均工资为4395元，方源公司未为刘贵根缴纳工伤保险。一审法院认为，刘贵根在与方源公司劳动关系存续期间受伤，被认定为工伤，经鉴定构成九级伤残，应依法享受相关工伤待遇。方源公司未为刘贵根缴纳工伤保险费，刘贵根请求解除劳动关系的，其因工伤本应由工伤保险基金支付的各项费用，应由方源公司负担。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，计算工伤保险待遇的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。虽然刘贵根主张其日工资为240元，但刘贵根提供的证据不足以证实其月平均工资为7200元，方源公司也未提供证据证明刘贵根的月平均工资低于4395元的60%，故该院以2018年度宜春市在岗职工月平均工资4395元为标准计算刘贵根的工伤保险赔偿待遇。一次性工伤医疗补助金是对后续治疗的补偿费用，刘贵根的诉求中已计算一次性工伤医疗补助金，不应再主张后续治疗费，故该院对刘贵根要求方源公司支付后续治疗费的请求不予支持。刘贵根要求解除与方源公司的劳动关系，方源公司表示同意，该院依法予以确认。根据劳动法和工伤保险等方面的法律法规及数据标准，该院核定方源公司应给予刘贵根的工伤赔偿为：一次性伤残补助金39555元（4395元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金30765元（4395元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金74715元（4395元/月×17个月）、停工留薪期工资26370元（4395元/月×6个月）、住院期间伙食补助费240元（12元/天×20天）、住院期间护理费2051元（4395元/月×70%÷30天×20天）、交通费200元（10元/天×20天），以上合计173896元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认解除刘贵根与湖南省方源建筑工程有限公司之间的劳动合同关系；二、湖南省方源建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘贵根一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费以及交通费等共计人民币173896元；三、驳回刘贵根的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由方源公司负担。二审中，被上诉人刘贵根提供如下证据：刘贵根樟树市中医院出具的入院记录、出院记录、疾病证明书、费用汇总表、发票各一份（原件已核对），用以证明：1.刘贵根于2020年1月10日至13日因工伤住院治疗三天，花费医疗费5546元。2.刘贵根于一审所主张的后续治疗费就是本次拆钢板进行二次手术的医疗费，该医疗费用属于本次工伤医疗费用，方源公司理应承担。方源公司对刘贵根提供的证据质证认为，对该组证据不予认可，因为一审刘贵根并未提出，即使二审法院认可，一审已经认定一次性工伤医疗补助金是对后续医疗的补助费用，刘贵根不应重复主张后续治疗费。本院对刘贵根提供的证据综合认证，该组证据有医生的签字和医疗机构加盖的公章，形成一个完整的证据链条，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明：1、刘贵根向樟树市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第一项请求为方源公司赔偿刘贵根因工伤造成的一切经济损失共计212000元，其中住院伙食补助费600元（20天×30元/天）、护理费2860元（20天×143元/天）、停工工资48000元（200天×240元/天）、交通费200元、后续拆内固定手术费6000元、一次性伤残补助金42102元（9个月×4678元/月）、一次性工伤医疗补助金32746元（7个月×4678元/月）、一次性伤残就业补助金79492元（17个月×4678元/月）；2、刘贵根于2020年1月10日至2020年1月13日，刘贵根至樟树市中医医院行左根骨骨折术后，花费医疗费5546元。本院二审查明的事实与一审法院认定的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘贵根的本人工资数额。方源公司主张按照统筹地区职工平均工资60%计算刘贵根的本人工资，由于《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》的规定“本人工资不明确的，按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇”适用的前提是以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇赔偿。本案中，方源公司既没有提供证据证明其以建筑施工项目为单位参加工伤保险，也没有为刘贵根购买工伤保险，故方源公司主张按照统筹地区职工平均工资60%计算刘贵根的本人工资的上诉理由，没有事实和法律依据。考虑到刘贵根是以日工资结算劳动报酬及无法连续计算遭受事故伤害前12个月的月缴费工资，一审法院按照2018年度宜春市在岗职工月平均工资4395元为标准计算刘贵根的工伤保险赔偿待遇，并无不当，本院二审予以维持。至于刘贵根在二审答辩中主张方源公司应按本人工资4678元计算相关工伤赔偿项目及支付拆除钢板医疗费5546元，刘贵根并没有上诉，本院二审依法不予审查。综上，方源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南省方源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 易 芳审判员 黄若凡二〇二〇年六月二十三日法官助理罗武平书记员周卉