云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1355号上诉人（原审被告）：吴道奎，男，汉族，1968年2月5日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：周绍贵，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张清龙，男，汉族，1965年11月26日出生，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：蒋东浩，男，汉族，1971年4月19日出生，住浙江省东阳市。上诉人吴道奎因与被上诉人张清龙、蒋东浩民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴道奎上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）云0103民初7753号民事判决，依法驳回被上诉人张清龙在一审中提出的诉讼请求。2.一、二审诉讼费，保全费由被上诉人张清龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人蒋东浩在2013年4月1日向被上诉人张清龙所借的20万元借款本金，蒋东浩已全部还清，既然借款本金20万元已还清，不存在蒋东浩还要还本金和利息的问题，更不存在上诉人还要承担连带清偿责任的问题。蒋东浩在2013年4月1日向张清龙借款20万元，再加上2012年9月20日借的20万元，共借40万元，蒋东浩从2013年6月1日起开始还，每月还35000元本金，至2014年12月14日，已向张清龙转了665000元，40万元的借款本金已全部还完，从张清龙提交的银行流水来看，蒋东浩还多转了265000元给张清龙，至于蒋东浩为何要多转265000元给张清龙，两人私下有何交易，上诉人不得而知。一审法院判决蒋东浩还要还张清龙99533元，并从2015年1月1日起按每月2分支付给张清龙利息直至上述款项还清之日止，上诉人对上述款项和利息承担连带清偿责任，上诉人不知这99533元是如何计算而来的，根据张清龙在一审中提交的2013年4月1日20万元这张借条及665000元的银行流水，蒋东浩在2013年4月1日所借的这20万元已还清。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定支付利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的有关规定，2013年4月1日蒋东浩向张清龙借款20万元这张借条上，没有约定要支付任何利息，一审法院仅凭是孤证的通话录音内容、微信聊天记录及蒋东浩还款的金额、时间上，主观推测出每月要支付所借款项5分的利息，这种推测第一不符合本案事实，蒋东浩借这20万元的时间是2013年4月1日，开始还款的时间是2013年6月1日，如真正的要支付每月5分的利息，从2013年4月1日起就要开始支付利息，但2013年5月1日的这1万元利息没有要求支付，而从2013年6月1日起才开始收利息，这不符合日常生活经验法则和放贷者的利益追逐心理，第二在借条上没有约定利息，视为不支付利息，法律及司法解释有明确的规定，第三在通话录音内容、微信聊天记录里上诉人从来没有认可过他对担保的这20万元借款要支付利息。三、从2013年4月1日20万元借款这张借条上看，借条上没有约定着要支付利息，上诉人担保的是20万元借款的本金，从来没有担保过任何利息，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，不管张清龙私下与蒋东浩有何交易，均与上诉人无关。四、在一审庭审中，上诉人反复强调为什么张清龙要借这20万元给蒋东浩，是因蒋东浩说要私下弄一个工程给张清龙做，所以张清龙为还蒋东浩这个人情，就借了这20万元给蒋东浩，不谈利息的问题，在借条上才没有要支付利息的约定，上诉人与张清龙是亲戚，与蒋东浩是朋友，基于这种关系，上诉人才在借条上的担保人处签名的。被上诉人张清龙主张上诉人承担担保责任的诉讼时效已过。张清龙借款给蒋东浩20万元的时间是2013年4月1日，而蒋东浩还款的时间是2013年6月1日，即张清龙在该还款时间开始主张自己的权利，上诉人的担保期限是六个月，即从2013年12月1日后，上诉人的保证期间己过，而张清龙却在2018年7月16日才起诉要求上诉人承担担保责任，担保责任的诉讼时效已过。五、张清龙系职业放贷人，其对外出借的本案款项无效。张清龙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。蒋东浩未到庭发表答辩意见。张清龙向一审法院起诉请求：1.判令吴道奎、蒋东浩偿还张清龙借款20万元；2.判令吴道奎、蒋东浩对上述债务的清偿承担连带责任；3.判令吴道奎、蒋东浩支付自2015年1月1日至款项付清之日止的利息（以20万元为基数，按照月息2分计算）；4.吴道奎、蒋东浩承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：蒋东浩于2013年4月1日向张清龙出具借条，载明：“今借到张清龙现金20万元，此借条长期有效”，吴道奎作为担保人在借条上签字。此外，蒋东浩还向张清龙借款两笔合计50万元。蒋东浩于2013年6月1日、2013年7月5日、2013年8月9日、2013年9月5日、2013年10月30日、2013年11月、2013年12月2日、2014年1月2日、2014年1月27日、2014年3月3日、2013年4月1日、2014年5月3日、2014年6月5日、2014年7月3日、2014年8月5日、2014年9月5日、2014年10月6日、2014年11月8日、2014年12月4日分别向张清龙支付35000元，共计19笔，合计支付665000元。一审法院认为，蒋东浩向张清龙出具借款20万元的借条，吴道奎作为担保人在借条上签字，证明双方存在借款、担保的合意，张清龙已交付借款，张清龙和蒋东浩、吴道奎之间借款、担保合同成立，合法有效，双方均应按约履行义务。双方未约定保证方式，吴道奎应当承担连带保证责任。双方争议的焦点是该20万元借款是否还清，一审法院认为，在张清龙提交的通话录音中，张清龙多次提到蒋东浩借款70万元，吴道奎未做任何否认或反驳。在2018年7月29日的微信聊天记录中，张清龙两次提到吴道奎担保的蒋东浩70万元借款，吴道奎亦未做任何否认或反驳。吴道奎主张双方并未约定利息，蒋东浩还款是偿还借款本金，一审法院认为，虽然借条上未约定支付利息，但从蒋东浩还款的方式看，金额、时间都具有规律性，符合张清龙所称每月5%的利息，且从张清龙、吴道奎之间的关系、双方所从事的职业、收入、借款用途以及未约定借款期限来看，张清龙无息、长期出借大额款项亦不符合常理，且在上述通话录音中，吴道奎多次提到“蒋东浩的利息直接打给你”，在张清龙说“利息他倒是每个月直接打了三万五给我的”，吴道奎并未吃惊和否认，且后面再次说“利息是蒋东浩直接打给你”，说明其对于蒋东浩向张清龙支付利息以及利率是明知且认可的。故一审法院对张清龙主张双方约定按照月利率5%支付利息的事实予以确认。吴道奎主张蒋东浩的还款是偿还本金的理由不能成立。但双方约定的利率高于法律规定的上限，超过月利率3%的部分应当抵扣借款本金。蒋东浩支付的款项按照每月分段计算，如第一笔10000元对应20万元本金，按月利率3%计算的利息应为6000元，超过月利率3%的4000元应用于偿还本金，则本金剩196000元，以此类推，至2014年12月4日，借款本金尚余99533元，蒋东浩应予返还。张清龙主张自2015年1月1日起至借款还清之日止按照月利率2%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。吴道奎作为连带责任保证人，应当对蒋东浩上述债务承担连带清偿责任。关于诉讼时效，吴道奎认为蒋东浩于2013年6月1日第一次转账35000元给张清龙是归还借款本金，该日期即为主债务履行期限届满，2013年12月1日以后，吴道奎的保证期间已经超过，张清龙于2018年7月16日起诉，诉讼时效已经超过。一审法院认为，双方当事人未约定还款期限，张清龙可以随时要求借款人还款，但应给对方合理期限。如上所述，蒋东浩按月定期支付的35000元是针对70万元借款的利息，其并未归还借款本金，吴道奎亦未提交证据证明张清龙曾向蒋东浩主张还款，故张清龙起诉之日即为向蒋东浩主张权利之时，张清龙同时要求吴道奎承担保证责任并未超过保证期间，也未超过诉讼时效，故吴道奎此项抗辩理由不能成立。蒋东浩经合法传唤未到庭应诉，视为自行放弃举证、质证和抗辩的权利，依法应当承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、蒋东浩于判决生效之日起十五日内返还张清龙借款本金99533元，并支付该款自2015年1月1日起至款项还清之日止的利息（按月利率2%计算）；二、吴道奎对蒋东浩的上述债务承担连带清偿责任；三、吴道奎承担连带清偿责任后，有权向蒋东浩进行追偿。本案二审期间，上诉人申请证人出庭作证，被上诉人未向本院提交新的证据。对于证人邓某的证人证言，其称张清龙与他人的民间借贷，只是其听说的内容，无相应的书面证据印证，本院不予采信；经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院二审补充认定以下事实：二审中，张清龙自认本案的款项出借后至2013年6月1日前，蒋东浩均按照月利率5%向其支付利息，每月利息为1万元，付款方式为现金支付。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.张清龙是否为职业放贷人，本案民间借贷合同是否有效？2.蒋东浩尚欠张清龙的借款本金、利息如何计算？3.吴道奎应否承担连带保证责任。针对争议焦点1，本院认为，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。张清龙辩称自己系国家工作人员，有正当的职业和固定的收入，自己对外出借款项完全是基于朋友帮忙。吴道奎向本院提交的证据不能证明张清龙对外出借款项的行为具有反复性、经常性和营业性，本院不予支持。本案民间借贷合同合法有效。针对争议焦点2，本院认为，蒋东浩向张清龙出具借款20万元的借条，张清龙主张本案借款20万元及另案借款50万元，共向蒋东浩交付了70万元，蒋东浩未到庭提出抗辩收到借款，且吴道奎认可张清龙实际出借了本案20万元，故本院认为张清龙已经按照借条实际出借了20万元。对于本案借款利息，虽然借条上未约定支付利息，但从蒋东浩还款的方式看，金额、时间都具有规律性，符合张清龙所称每月5%的利息，且从张清龙、蒋东浩之间的关系以及未约定借款期限来看，张清龙无息、长期出借大额款项亦不符合常理，且在上述通话录音中，吴道奎多次提到“蒋东浩的利息直接打给你”，在张清龙说“利息他倒是每个月直接打了三万五给我的”，吴道奎并未吃惊和否认，且后面再次说“利息是蒋东浩直接打给你”，说明其对于蒋东浩向张清龙支付利息以及利率是明知且认可的。故本院对张清龙主张双方约定按照月利率5%支付利息的事实予以确认。吴道奎主张蒋东浩的还款是偿还本金的理由不能成立。但双方约定的利率高于法律规定的上限，超过月利率3%的部分应当抵扣借款本金。因张清龙、蒋东浩、吴道奎均无法确定蒋东浩现金还款的时间，故本院认为至2013年6月1日前，蒋东浩每月按时现金支付借款利息。现将蒋东浩归还的款项按照每月分段计算，如第一笔10000元对应20万元本金，按月利率3%计算的利息应为6000元，超过月利率3%的4000元应用于偿还本金，则本金剩196000元，以此类推，至2014年12月4日，借款本金尚余93732.1元，蒋东浩应予返还。张清龙主张自2015年1月1日起至借款还清之日止按照月利率2%计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。针对争议焦点3，本院认为，借条未约定借款还款期限和保证期间，则张清龙可以随时要求借款人还款，应当认为该笔借款的还款期限自张清龙主张还款时届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案无其他证据证明张清龙何时曾向蒋东浩主张还款，故张清龙起诉之日即为向蒋东浩主张权利之时，保证期间自起诉之日起计算6个月。因张清龙在本案中一并要求吴道奎承担连带保证责任，本案张清龙主张并未超过保证期间。因借条并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”吴道奎应对本案欠款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案借条并未约定担保范围，在吴道奎明知本案借款需支付利息的情况下，其应当对应付利息承担保证责任。综上所述，吴道奎的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审出现了新的事实，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初7753号民事判决；二、被上诉人蒋东浩于判决生效之日起十日内返还被上诉人张清龙借款本金93732.1元，并支付该款自2015年1月1日起至款项还清之日止，按月利率2%计算的利息；三、上诉人吴道奎对被上诉人蒋东浩的上述债务承担连带清偿责任，上诉人吴道奎承担连带清偿责任后，有权在代偿的范围内向蒋东浩追偿；四、驳回被上诉人张清龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费14286元，由张清龙承担7500元，由蒋东浩、吴道奎承担6786元，保全费1520元，由蒋东浩、吴道奎承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 金 馨二〇二〇年六月三日法官助理蒋志平书记员李远健