云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终112号上诉人（原审被告）：云南神通信息网络工程有限公司。法定代表人：张庆敏。委托诉讼代理人：刘显辉，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李纪锋，男，1978年3月7日生，汉族，住四川省岳池县。原审被告：张庆敏，男，1963年12月23日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘显辉，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南神通信息网络工程有限公司（以下简称“神通网络公司”）因与被上诉人李纪锋，原审被告张庆敏承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初9730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人神通网络公司及原审被告张庆敏共同的委托诉讼代理人刘显辉，被上诉人李纪锋到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。神通网络公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一、二项，改判驳回李纪锋一审全部诉讼请求；（二）本案一审、二审案件受理费由李纪锋承担。事实和理由：（一）一审庭审中，李纪锋当庭认可收到了神通网络公司财务人员张瑞2019年2月2日支付的人民币3万元，该笔款项应依法予以扣减；（二）上诉人一审中已经提交证据表明本应由李纪锋自行采购的原材料，后来均由上诉人提供了，这些原材料单据上均有李纪锋的签字，上诉人所支付款项加上这些原材料价值，已经超付了三万多元款项，但一审法院未予核实，对李纪锋签字的单据不予认可，影响了上诉人的合法权益；（三）根据双方合同约定，工程款项产生的税赋由李纪锋自行承担，而案涉工程金额涉及的税赋约为10%-15%左右，按合同约定系由上诉人为李纪锋代扣代缴，应当予以扣除，故李纪锋实际获得的工程款应为25万左右。李纪锋辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。我方对一审判决也有意见，但未提起上诉。张庆敏述称，同意上诉人的意见。李纪锋向一审法院起诉请求：（一）神通网络公司、张庆敏支付昆明市珥季路云玺城市花园（中航城）一期1948户的有线数字电视网络建设工程款288304元人民币，工程款违约金三万元；（二）诉讼费由神通网络公司、张庆敏承担。一审法院认定事实：2016年10月21日，神通网络公司作为甲方、李纪锋作为乙方共同签订《工程承包协议》，约定甲方将位于昆明市（中航城）一期共计1906户的新建有线数字电视网络建设工程承包给乙方施工，由乙方包工包料，每户按148元计算，合同总价为282088元，此款项由乙方承担税赋，如实际施工户数多于或少于1906户，则按实际施工户数进行计算；付款方式为甲方预付10万元作乙方购买材料用，乙方完成工程后，待信号开通调试完，甲方支付剩余未付工程款的80%给乙方，验收合格后三个月内付清总工程款尾款。合同签订后，工程于2016年10月22日开工，于2017年11月29日竣工并经监理单位验收合格，确认实际工程量为1948户。神通网络公司在工程验收的《工程量详细统计表》及《工程竣工验收证书》上签章确认。故李纪锋实际完成工程量1948户，按每户148元计算，应收工程款288304元。张庆敏向李纪锋支付款项明细如下：于2016年12月31日转账10000元，于2017年1月26日转账20000元，于2017年4月1日转账30000元，于2017年6月5日转账20000元，于2017年8月22日转账5880元，于2017年11月8日转账10000元，于2018年1月6日转账20000元，于2018年2月13日转账15000元，于2018年3月14日转账30000元，于2018年5月14日转账20000元，共计支付180880元。2016年11月5日和15日，李纪锋从神通网络公司处领取电缆线共计16000元。2016年12月2日，李纪锋从神通网络公司处领取电缆线共计7360元。2017年12月31日，李纪锋从神通网络公司处领取终端盒、电缆线、光缆终端机等材料共计8110元。以上李纪锋从神通网络公司处领取材料共计31470元。另，2016年10月21日，李纪锋作为借款人出具《借款申请》载明:“现因云玺花园材料款，特向云南神通信息网络工程有限公司借款13500元。”2016年10月26日，李纪锋作为借款人出具《借款申请》载明:“现因云玺花园材料款，特向云南神通信息网络工程有限公司借款27000元。”李纪锋认可此两笔借款共计40500元应从工程款中抵扣。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案原、被告神通网络公司签订的《工程承包协议》依法成立并生效，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据合同相对性原则，本案承包协议约定的甲方为神通网络公司，张庆敏不是本案适格被告，对于李纪锋要求张庆敏承担责任的诉讼请求，不予支持。李纪锋已依约完成有线数字电视网络安装并通过工程验收，神通网络公司应于验收合格三个月内，即2018年2月28日前向李纪锋付清工程尾款。神通网络公司辩称李纪锋铺设的电缆光机等存在质量问题且李纪锋不予整改，对此其未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利责任，对此辩解意见不予支持。因双方未对工程中各项材料、款项往来进行最终结算，一审法院根据“谁主张谁举证”的原则，结合庭审情况进行综合判定。本案通过工程验收的工程量1948户，约定单价每户148元，故李纪锋应收工程款为288304元。承包协议约定李纪锋在安装中包工包料，李纪锋从神通网络公司处领取的31470元材料款应从总工程款中予以扣除。神通网络公司先后向李纪锋转款180880元，因李纪锋未提交证据反证上述款项的性质，一审法院认定上述转账系神通网络公司支付的本案相关工程款，应从总工程款中予以扣除。此外，李纪锋认可因购买材料向神通网络公司借支的40500元可从工程款中抵扣。综上，神通网络公司尚欠李纪锋工程款35454元。因《工程承包协议》中未约定违约责任，李纪锋要求神通网络公司支付违约金3万元，无事实及法律依据，不予支持。神通网络公司拖欠工程款的行为客观上造成李纪锋资金利息的损失，故一审法院酌情判令被告自2018年3月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告云南神通信息网络工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告李纪锋工程款35454元；二、被告云南神通信息网络工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告李纪锋以工程款35454元为基数，自2018年3月1日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；三、驳回原告李纪锋的其他诉讼请求。”二审中，神通网络公司向本院提交两张借款单及一张收条同时申请其财务人员出庭欲证实另外还支付了3万元，欲证实还有部分款项应予抵扣。对上述三份证据的真实性，李纪锋均予以认可，但认为两张借款单是用于其他工地，与本案工程无关。收条上的收到的10000米-5线，与一审中已经抵扣的出库单中的材料重合，是领取同一份材料，但既签了出库单，又签了收条，不应重复计算。对于该两份证据，本院认为由于双方在二审中均认可，双方除了本案合同外，还存在多个施工合同关系，且虽名为借款单，实质上是李纪锋领取材料对应的单据。故在神通网络公司无法进一步证实借款单中所对应的材料系用于本案工程的情况下，对借款单中所涉金额在本案中不予抵扣。对于收条，李纪锋主张系同一批材料签了两张单据，神通网络公司则主张系同一天发了两批货，双方均无法进一步举证。本院认为由于该份收条签署的时间、材料型号、数量、使用范围与一审中已经抵扣的出库单中反映的情况均一致；且李纪锋系个人施工，在同一天、同一个工程地点连续要求发货两批10000米电缆线的可能性较小，系同一批材料的可能性更大，故对神通网络公司的主张，本院不予采信。对于证人证言，因其不能说明支付该笔3万元款项确系本案工程款，且证人与神通网络公司有利害关系，对其欲证明的内容，本院不予采信。经审查，本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案诉争工程系有线数字电视网络建设工程，因此引发的纠纷系建设工程合同纠纷。一审法院对合同性质认定错误，本院予以纠正。由于李纪锋系个人，并不具备相应资质，本案合同应为无效，但合同无效并不影响李纪锋根据双方结算情况主张相应工程款。双方已确认，李纪锋应收工程款为288304元，而扣除已支付的款项及李纪锋向神通网络公司领取的材料款后，还应支付35454元。一审法院对此认定符合法律规定，本院予以确认。神通网络公司主张除一审法院已认定的款项外，还支付了其他款项。但如前所述，其提交的证据并不足以证实该项主张，本院不予支持。对于神通网络公司提出案涉工程涉及10%-15%左右的税赋，按合同约定应由李纪锋承担的主张，因神通网络公司在本案中并未举证证明其已实际承担该部分税费金额，本院在本案中不予处理，神通网络公司可待该笔税费款项金额明确后另案主张权利。综上，上诉人的主张不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，虽在认定合同性质及合同效力方面有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6075元，由云南神通信息网络工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年六月四日法官助理李莹书记员罗冉