四川省康定市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3301民初229号 原告：四川天之汇建筑工程有限公司，住所地四川省甘孜藏族自治州康定市。 法定代表人：陈明德，董事长。 委托诉讼代理人：蒋鹏，男，1985年7月2日出生，汉族，住成都市。 委托诉讼代理人：刘思来，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告：云南建晴商贸有限公司，住所地云南省昆明市。 法定代表人：孙刚，总经理。 委托诉讼代理人：李崇祥，云南祥宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正福，云南祥宇律师事务所律师。 原告四川天之汇建筑工程有限公司（以下简称天之汇）与被告云南建晴商贸有限公司（以下简称云南建晴）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋鹏、刘思来，被告委托诉讼代理人李崇祥、王正福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告天之汇向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还已支付货款4494元；二、判令被告按照合同约定承担单方终止合同的违约责任110.4万元；三、判令被告赔偿停工损失19.13万元；四、判令被告赔偿原告因停工被监理机构罚款2万元；五、判令被告承担原告律师费2万元；六、判令被告向原告就已支付的货款（149.5506万元）开具13%的增值税专用发票；七、判令被告承担本案诉讼费、保全费；上述诉请总金额1339794元。事实与理由：2019年4月26日，原、被告签订《沥青销售合同》，约定自2019年5月1日起至2019年10月31日止，由被告向原告提供沥青8**吨，价格按每吨4600元计算（合同总价款368万元）；合同第4.1条约定，原告在合同签订之日起5日内向被告打款100万元，被告保证在合同期间市场价格涨价的情况下不涨价；合同第4.2条约定，第一批货款发完后，以后按批次打款50万发货五车沥青结算，余款在供完货（最后一车）之日起一个月内全部结清；合同第6.2.1条约定，非因不可抗力被告单方面停止履行本合同给原告造成损失的，被告应按合同价款的百分之三十向原告支付违约金；合同第6.3条约定，因任何一方违反本协议约定而出现违约责任时，守约方主张的损失包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、调查取证费、鉴定评估费、差旅费等；合同第3.3条约定被告出具等额13%的增值税专用发票；合同签订后，原告按约向被告打款100万元，被告向原告发对应价值的沥青；2019年9月5日，原告向被告打款50万元，被告在未发完对应价值的沥青（约剩余4494元货款）、也未发满五车的数量时，由于沥青价格上涨，被告向原告要求加价，原告则表示应按照合同约定执行；此后，被告便拒绝原告的发货要求，对原告置之不理，单方终止了合同的履行，造成原告的工程项目因无沥青而停工10天（自2019年9月17日至2019年9月26日），造成停工损失20万元，原告因此受到监理机构2万元的罚款，且被告一直未向原告开具发票。综上，被告的行为已严重侵害原告的合法权益，特诉至法院要求支持上述诉请。 被告云南建晴辩称，原告的各项诉请应依法予以驳回。理由如下：一、原被告签订的《沥青销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立且生效。该合同明确约定了沥青品牌型号为东海牌AH-90号道路石油普通沥青（改性沥青并不属于合同约定货物），合同正常履行期间普通沥青价格固定为4600元/吨保持不变，货款支付方式为先款后货，第一批货款为100万元，因此原告的主要义务系按时付款，被告的义务系足额提供货物，原告义务先于被告；合同第6.1.2条约定原告未按合同约定付款，被告有权提出停止供应沥青的要求；在原告第一批货款不足的情况下，第二批次的50万元应先行补足被告在100万范围外超发的沥青款，故该50万元并非符合合同4.1条约定的50万元，4.2条不存在适用的前提；二、根据原告当庭提交的“巴塘中垭项目材料台账”及“沥青发货单”显示，被告分别于2019年7月4日发货28.14吨（原告在该台账中隐藏了被告同时配发的2吨中裂乳化剂，单价12000元/吨）、7月10日发货27.68吨、7月18日发货28.8吨、8月15日发货29.26吨、8月24日发货31.96吨（SBS改性沥青）、8月30日发货31.24吨（SBS改性沥青），至此100万款项已不足，被告多次催促，原告仍不打款，为促使合同正常履行，被告同意于9月1日垫款发货30.07吨，截至9月1日累计发货209.15吨（2吨中裂乳化剂，63.2吨改性沥青，改性沥青不属于合同约定货物，单价为5600/吨），款项合计1040090元，已超额；被告多次催促，原告拖延至2019年9月5日才打款50万元，被告分别于2019年9月7日发货30.48吨、2019年9月10日发货28.12吨、2019年9月14日发货30.72吨、2019年9月15日发货28.64吨，累计发货117.96吨，总价款542616元，也已超额；根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定以及合同第6.1.2条约定，原告未完全履行先行付款义务，在超额范围内被告有权拒绝履行供货义务并不构成违约；合同明确约定先款后货原则，但合同未对所谓的5车货所指的车辆大小、每次拉货数量、发货时间等进行任何约定，仅抽象提到50万五车货，故当存在合同内容模糊或矛盾的情况下，应遵从合同明确约定的先款后货原则，原告支付货款后被告再行发货，且本案已有充分证据证明被告已超额供货，在违背先款后货的合同约定原则下，被告有权待原告支付货款后再发货，且发货时间、数量等未做约定故被告可自行安排；同时，本案系原告起诉被告违约，但原告并未提交有效证据证明被告存在终止合同及违约，应承担举证不能的法律后果；三、被告多次催促并且垫款发货已超出自身义务范围，被告已多次要求原告按合同约定打款（先款后货），收到货款后被告再进行发货，但原告一直未正常支付货款，于被告而言，如果原告正常履行整个合同，一旦原告的货款到位被告可随时发货，现原告单方起诉被告违约，被告将严格按照合同约定以维护自身合法权益；其次，本合同未对合同终止情形进行任何约定，本案也不存在法律规定的合同终止情形，故合同并未终止，原告主观臆断被告终止合同及违约无事实和法律依据，支付货款是原告的主要合同义务，无论原告是否有多余货款，均不存在返还的逻辑以及法律基础，原告完全无视自己已经违约的事实状态，割裂合同4.1与4.2条的关系，机械理解合同并恶意提起诉讼保全被告银行账户，滥用诉权浪费司法资源；四、开具增值税发票属于税务问题，不属于本案审理范围，开具发票的税率、种类、时间等属于税法规定，不能因当事人的约定进行改变和确定，现合同并未终止，双方未经结算，合同对开票时间也未进行约定，原告无证据证明被告在此时间点应当开具发票，以此主张被告违约无依据；五、原告在诉状的事实与理由部分恶意篡改原合同的相关条款，单方确定合同标的物数量和总价，曲解合同履行方式，并一直强调沥青市场价格上涨而单方认为被告涨价而不履行合同构成违约并终止合同，其间的因果关系原告毫无证据证明，而被告在录音及聊天记录中均多次表明价格不变，原告该主张毫无依据，此外，工程项目参与方众多，影响因素众多，被告仅仅与原告存在货物销售关系，因原告自身原因或其他原因导致的各项损失强加给被告，毫无事实和法律依据；六、被告自始至终没有任何违约行为，且原告证据明显不能证明被告违约，故违约金等损失根本不用进行实质审查，且违约金应与损失相当，本案中原告的诉请明显违背法律规定，其主张19.13万元停工损失加2万元罚款共计21.13万元，系第三方与原告之间的法律关系，与本案合同相对方无关;此外，第三方出具的损失报告以及罚款是否具有客观性以及是否直接系被告造成，原告均无有效证据予以支撑；再次，该无关损失与其主张的110.4万违约金相差甚远，明显不符合法律规定；最后，合同约定的违约金计算方式过高且不明确，对双方均不可径直适用。综上，应驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理查明，2019年4月26日，原、被告签订《沥青销售合同》，约定由被告向原告提供东海牌AH-90号道路石油沥青，数量约800吨，最后结算以实际使用数量核算，交货时间为2019年5月1日至2019年10月31日，合同第3.2条约定，在合同期内单价按4600元每吨计算（包含材料费、运费、税费），若天之汇出现逾期付款，则单价随行就市浮动（参照中国石化股份有限公司茂名分公司网站公布的挂牌价格）；第3.3条约定，云南建晴出具等额13%的增值税专用发票；第4.1条约定，付款方式按照先款后货原则，合同签订后五个工作日内，天之汇打给云南建晴1000000元，云南建晴保证合同期间市场价格涨价则不涨价，市场价格下调则随之下调（以中国石化股份有限公司茂名分公司网站公布的挂牌价格为准）；第4.2条约定，第一批货款发完后，以后按批次打款50万发货五车沥青结算，余款在供完货（最后一车）之日起一个月内全部结清；第6.2.1条约定，非因不可抗力单方面停止履行本合同给天之汇造成损失的，云南建晴应按合同价款的百分之三十向天之汇计付违约金；第6.3条约定，因任何一方违反本协议约定而出现违约责任时，守约方主张的损失包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、调查取证费、鉴定评估费、差旅费等。 2019年4月29日，原告向被告转帐支付材料款100万元，被告分别于2019年7月4日、7月10日、7月18日、8月15日、8月24日、8月30日、9月1日向原告发沥青28.14吨、27.68吨、28.8吨、29.26吨、31.96吨、31.24吨、30.07吨，合计207.15吨；2019年9月5日，原告向被告转帐支付沥青款50万元，被告自认于2019年9月7日发货30.48吨、2019年9月10日发货28.12吨、2019年9月14日发货30.72吨、2019年9月15日发货28.64吨，累计发货117.96吨，以上沥青合计325.11吨。 另查明，2019年9月30日，原告向被告邮寄《律师函》，函告被告自收到该律师函之日起十个自然日内，按照天之汇的要求提供沥青；被告于10月1日签收该《律师函》但未再向原告供货。 上述事实有《沥青销售合同》、《中国工商银行业务回单（收款）凭证》、《沥青（过磅）发货单》、电话录音、微信记录、《律师函》、EMS物流信息、当事人陈述、庭审笔录在案佐证。 本院认为，关于本案违约主体。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《沥青销售合同》是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按照约定全面、诚信履行。该合同第4.1条约定，付款方式按照先款后货原则，合同签订后五个工作日内，天之汇打给云南建晴1000000元，云南建晴保证合同期间市场价格涨价则不涨价，市场价格下调则随之下调（以中国石化股份有限公司茂名分公司网站公布的挂牌价格为准）；第4.2条约定，第一批货款发完后，以后按批次打款50万发货五车沥青结算，余款在供完货（最后一车）之日起一个月内全部结清。原告诉称，合同签订后，原告按约向被告打款100万元，被告向原告发对应价值的沥青，2019年9月5日，原告向被告打款50万元，被告在未发完对应价值的沥青、也未发满五车的数量时，因沥青价格上涨，拒绝向原告发货并终止了合同的履行，被告构成违约；被告辩称，合同第4.1条约定付款方式先款后货，第6.1.2条约定原告未按合同约定付款，被告有权提出停止供应沥青的要求，截至2019年9月1日，被告累计发货209.15吨（2吨中裂乳化剂，63.2吨改性沥青，改性沥青不属于合同约定货物，单价为5600/吨），款项合计1040090元，已超额，2019年9月5日，原告打款50万，被告又累计发货117.96吨价值542616元，也已超额；根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定及合同约定，原告未完全履行先行付款义务，在超额范围内被告有权拒绝履行供货义务并不构成违约，且合同对50万五车货所对应的车辆大小、每次拉货数量、发货时间等均未进行约定，故应遵从合同明确约定的先款后货原则。本院认为，首先，2019年4月29日，原告向被告转帐支付材料款100万元，被告累计向原告发沥青2**.15吨，2019年9月5日，原告向被告转帐支付沥青款50万元，被告自认于2019年9月5日后累计向原告发沥青1**.96吨，该发货总量恰系《沥青（过磅）发货单》载明的四次发货净重（30.48吨、30.72吨、28.64吨、28.12吨）之和，即被告收款50万后仅发货四车，违反原、被告双方在《沥青销售合同》第4.2条“第一批货款发完后，以后按批次打款50万发货五车沥青结算”之约定，且2019年10月1日被告签收原告《律师函》后未仍未恢复供货，构成违约；其次，对于合同第4.1条、第4.2条，原、被告双方应综合理解，被告辩称“合同对50万五车货所对应的车辆大小、每次拉货数量、发货时间等均未进行约定，应遵从合同明确约定的先款后货原则”、“先款后货即原告先付款，被告再按照相应的货款发货”，上述辩称与合同第4.2条“余款在供完货（最后一车）之日起一个月内全部结清”之约定相矛盾，系对合同约定的付款方式进行孤立、片面理解，本院不予采信。综上，本案违约主体系被告云南建晴。 关于原告诉请被告退还已支付货款4494元。原告诉称其已付货款1500000元，被告仅供沥青3**.11吨，按单价4600元计算，其供货金额为1495506元，故应退还货款4494元。被告辩称，对相应时间供应沥青数量没有异议，但2019年8月24日、8月30日的沥青型号为改性沥青，超过合同约定的标准Ah-90号，应按每吨5600元计算；本院认为，首先，2019年8月24日、8月30日的《沥青（过磅）发货单》载明“型号改性”、“沥青每吨4600元”；其次，在被告提交的微信记录中被告法定代表人孙刚对原告提问“中间两车你说按普通沥青算啊？”回复称“那全部按4600算吧”，故对被告该项辩解本院不予采信。被告还辩称，其向原告发2吨乳化剂应一并计算并提交《昆明攀楚货运服务有限公司运货单》予以佐证；原告对此不予认可，称该运货单无经办人签名；本院认为，被告提交的该《运货单》经办人、代收货人处均为空白，对其真实性不予认定，且双方在《沥青销售合同》并无相关约定，对其关联性亦不予认定，故对该辩解不予采信。综上，原告该项诉请有事实依据，本院应予支持。 关于原告诉请被告赔偿停工损失19.13万元以及因停工被监理机构罚款2万元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交《关于“巴塘县中咱村、白日贡村、亚日贡村通村公路工程”施工中沥青供应不及时报告》、《监理工程师通知单》予以证明，被告辩称上述证据均系第三方制作，是否具有客观性以及是否直接系被告造成，原告均无有效证据予以支撑，对其三性均不予认可；原告对此未再提交其他证据予以佐证；本院认为，原告该组证据不足以证明上述损失已实际产生，亦不足以证明被告未按合同约定提供第五车沥青与上述损失有直接的因果关系，应自行承担举证不力的法律后果，对其该项诉请，本院不予支持。 关于原告诉请被告按照合同约定承担单方终止合同的违约责任110.4万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告主张双方在《沥青销售合同》第6.2.1条约定，非因不可抗力云南建晴单方面停止履行本合同给天之汇造成损失的，云南建晴应按合同价款的百分之三十计付违约金，故应以合同总价款368万元（800吨×4600元/吨）的百分之三十计算违约金；被告辩称其并未违约，对违约金等损失不用实质审查，且违约金应当与损失相当，合同约定的违约金过高，对原告该诉请应予驳回；本院认为，合同签订后，原告累计支付货款150万元，被告虽经沥青市场价格上涨却仍同意按合同约定单价计算货款并累计发货1495506元，仅自9月18日起因双方协商不成方停止供货，故在计算违约金时应综合衡量双方合同履行情况、被告过错程度，同时兼顾诚实信用原则与公平原则，以被告未按合同约定发足的第五车沥青款135976元（以合同前期履行过程中的每车平均净重29.56吨×合同约定单价4600元/吨计算）的百分之三十计算违约金40793元为宜。 关于原告诉请被告承担律师费2万元。本案中，双方在《沥青销售合同》第6.3条约定，因任何一方违反本协议约定而出现违约责任时，守约方主张的损失包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、调查取证费、鉴定评估费、差旅费等，且原告提交《委托代理合同》、《四川增值税专用发票》予以证明，本院认为，原告该项诉请有事实依据，本院应予支持。 关于原告诉请被告就已支付货款1495506元开具13%的增值税专用发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。本案中，双方在《沥青销售合同》第3.2条约定，云南建晴出具等额13%的增值税专用发票；现原告已付货款1500000元，本案要求退回货款4494元，故其诉请被告就已支付货款1495506元开具增值税专用发票有事实及法律依据，本院应予支持，至于税率，应符合法律、行政法规规定及税务机关统一要求。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告四川天之汇建筑工程有限公司沥青款4494元； 二、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告四川天之汇建筑工程有限公司违约金40793元； 三、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川天之汇建筑工程有限公司律师费20000元； 四、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川天之汇建筑工程有限公司就已支付沥青款1495506元依法开具增值税专用发票； 五、驳回原告四川天之汇建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8429元、保全费5000元，两项共计13429元，原告四川天之汇建筑工程有限公司负担12775元，被告云南建晴商贸有限公司负担654元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 赖  三 审 判 员 扎西青措 人民陪审员 龚 先 彬 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员 丽  娜 附：相关的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国发票管理办法》 第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。