四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终132号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈佳，男，1989年2月13日出生，汉族，四川省南充市顺庆区人，初中文化，户籍所在地南充市顺庆区，住南充市顺庆区。因犯贩卖毒品罪，于2015年1月12日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；于2018年7月3日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。2019年6月3日因吸毒被行政拘留十五日。2019年7月3日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人陈佳犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月27日作出（2020）川1302刑初73号刑事判决。原审被告人陈佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）陈佳的上诉意见，讯问陈佳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月3日9时许，被告人陈佳乘坐吸毒人员肖某驾驶的川Ｒ×××××银灰色东风面包车，到顺庆区无名道路处共同吸食毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。13时许，吸毒人员强某微信联系陈佳购买甲基苯丙胺，双方约定在潆溪街道大坪山附近一条公路上交易。后强某和潘某驾驶川ＲＰＫx**白色轿车到达约定地点，陈佳将用白色卫生纸包的1小袋甲基苯丙胺以300元卖给强某。16时许，吸毒人员欧某又微信联系陈佳购买甲基苯丙胺，双方约定在潆溪街道附近交易。欧某和王某驾车来到约定地点，陈佳将1小袋甲基苯丙胺以300元卖给欧某，双方交易完成，即被民警抓获。民警现场从欧某身上查获疑似甲基苯丙胺1小袋，在陈佳身上查获毒资300元，在肖某车上查获陈佳放在该车上的疑似甲基苯丙胺9小袋和电子秤1台，同时查获冰壶1个、塑料袋5个、锡箔纸1条、陈佳的手机1部，并予以扣押。经称量和鉴定，从查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分，共计净重2.35克。 在公诉机关审查起诉阶段，在律师的见证下，被告人陈佳自愿签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对其判处有期徒刑1年，并处罚金人民币4000元。庭审中，公诉机关将量刑建议调整为有期徒刑2年。 另查明，被告人陈佳因犯贩卖毒品罪先后于2015年1月12日被判处有期徒刑九个月，于2018年7月3日被判处有期徒刑十个月。 原判认为，被告人陈佳明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。陈佳曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。陈佳有前科，在量刑时将酌情从重处罚；其具有一定的坦白情节，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处罚；第二次贩卖行为系公安机关控制下交易，量刑时将予以考虑。对公安机关扣押在案的毒品、手机、塑料袋、锡箔纸、电子秤、冰壶依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十五条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；二、公安机关扣押的冰壶1个、塑料袋5个、锡箔纸1条、电子秤1台、犯罪工具手机1部，毒品甲基苯丙胺2.35克，予以没收，由扣押机关依法处理；毒资人民币300元依法予以追缴。 上诉人陈佳上诉提出：1．其与强某没有毒品交易，其与强某之间有过节，也不认识潘某，二人指证其贩毒不是事实；2．其主动供述了公安机关尚未掌握的藏在肖某车上的毒品2.10克，属坦白，应当从轻处罚；3．在公诉机关审查起诉阶段，其已签署了认罪认罚具结书，庭审中公诉机关变更量刑建议不符合规定，且与其签署的量刑建议差异较大，量刑过重；4．其主动检举了向其贩卖毒品的上家，毒品上家被抓获后，又对毒品上家进行了相关指认、辨认，其构成立功，应当从轻处罚。故请求二审法院查清事实后依法改判。 二审审理查明上诉人陈佳贩卖毒品的事实与原判认定的事实一致。 认定上述事实有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的受理案件登记表、立案决定书；搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、称重报告；理化检验报告；吸毒现场检测报告书；手机微信聊天记录及转账记录截图照片；被告人陈佳的户籍证明、到案经过、认罪认罚具结书；侦查机关出具的情况说明；证人强某、潘某、欧某、王某、肖某的证言，陈佳的供述及其前罪刑事判决书；辨认笔录、指认现场照片等证据证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人陈佳违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。陈佳因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。陈佳到案后如实供述了公安机关尚未掌握的其藏在肖某车上的甲基苯丙胺8小袋共计1.99克，可以从轻处罚。陈佳向欧某贩卖毒品系在公安机关控制下交易，量刑时可以酌情考虑。对查获的甲基苯丙胺2.35克及冰壶1个、塑料袋5个、锡箔纸1条、电子秤1台、手机1部予以没收，对违法所得毒资300元予以追缴。对于陈佳所提其与强某没有毒品交易的上诉意见及理由，经查，认定陈佳向强某贩卖毒品，不仅有强某和潘某的直接指证，经当天与陈佳在一起的肖某辨认，也证实13点多钟陈佳与强某见过一面，而且肖某证实强某乘坐车辆的颜色与潘某当天驾驶车辆的颜色一致；根据强某、潘某的证实，卖给强某的毒品包装与随后卖给欧某的毒品包装也是一致的，即用塑料袋装冰毒，再用白色卫生纸将塑料袋包着；陈佳供述他与强某是朋友，陈佳的通话记录亦显示二人之间在案发前电话联系频繁，其辩解与强某有过节与事实不符；凡是知道案件情况的人都有作证的义务，与证人是否同当事人认识无关，即使陈佳与潘某不认识，也不影响潘某作证。故认定陈佳向强某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。对陈佳的此项上诉意见及理由不予采纳。对于陈佳所提其主动供述了公安机关尚未掌握的藏在肖某车上的毒品2.10克，属坦白，应当从轻处罚的上诉意见，经查，陈佳到案后，确实主动供述了公安机关尚未掌握的其藏在肖某车上的甲基苯丙胺8小袋，共计净重1.99克，可以从轻处罚，原判已确认此情节，并在量刑时已充分考虑了对其从轻处罚，二审不再重复评价。对于陈佳所提其主动检举了向其贩卖毒品的上家，毒品上家被抓获后，又对毒品上家进行了相关指认、辨认，其构成立功，应当从轻处罚的上诉意见，经查，陈佳供述其毒品来源本属于其应当如实供述的内容，故陈佳供述向其贩卖毒品的上家，以及在毒品上家被抓获后，对毒品上家进行的相关指认、辨认，不构成立功，对陈佳的此项上诉意见不予采纳。对于陈佳所提在公诉机关审查起诉阶段，其已签署了认罪认罚具结书，庭审中公诉机关变更量刑建议不符合规定，且与其签署的量刑建议差异较大，量刑过重，请求二审法院查清事实后依法改判的上诉意见，经查，在陈佳签署的认罪认罚具结书上，原公诉机关给出的量刑建议与庭审中提出的量刑建议确实存在较大差异，对该量刑建议的差异，陈佳未提出异议，其辩护人提出了异议。对于原公诉机关对陈佳的量刑建议，原审法院可以采纳而并非必须采纳，原审法院对陈佳的最终宣告刑是在综合考量其犯罪的事实、性质、情节、社会危害及认罪悔罪态度、再犯可能性等各方面因素后依法作出的独立裁判，并不必然依照原公诉机关的量刑建议作出。原判量刑适当，应予维持，对陈佳的此项上诉意见及理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年六月十五日 书记员 吴 惟