山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民初63号 原告:沾化嘉实化工有限公司，住所地：滨州市沾化区城东工业园富源五路。 法定代表人：韩斌，总经理。 委托诉讼代理人：韩如祥。 委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。 被告：山东雅士享饲料科技有限公司（原沾化明珠化工有限公司），住所地：滨州市沾化区富源街道南外环路7号。 法定代表人：张旭，董事长。 委托诉讼代理人：宋殿友，山东黄河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圣君，山东黄河律师事务所实习律师。 原告沾化嘉实化工有限公司（以下简称嘉实化工公司）与被告山东雅士亨饲料科技有限公司（以下简称雅士享饲料公司）合同纠纷一案，原告嘉实化工公司于2017年5月25日向滨州市沾化区人民法院提起诉讼，该院于2018年8月8日作出（2017）鲁1603民初925号民事裁定，将本案移送本院审理。本院于2019年3月25日作出（2018）鲁16民初211号民事判决，原告嘉实化工公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终1369号民事裁定，将本案发回重新审理。本院于2020年3月19日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告嘉实化工公司的委托诉讼代理人孙子鑫、韩如祥，被告雅士享饲料公司的委托诉讼代理人宋殿友、刘圣君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉实化工公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告雅士享饲料公司承担合同违约责任损失43023570.43元；2.诉讼费由被告雅士享饲料公司承担。事实与理由：2006年9月1日，原告嘉实化工公司与被告雅士享饲料公司签订氢气供应协议，被告雅士享饲料公司产生的氢气、氮气直接供应原告嘉实化工公司。后原告嘉实化工公司在被告雅士享饲料公司处从事化工生产，原告嘉实化工公司投产后,被告雅士享饲料公司违反合同约定，没有向原告嘉实化工公司供应足量的生产资料。特别是在2009年被告雅士享饲料公司更是无法供应，后来原、被告以及山东沾化齐进经贸有限公司达成三者协议，督促按照合同履行，但被告雅士享饲料公司仍然存在违约行为，给原告嘉实化工公司造成巨大的经济损失。 被告雅士享饲料公司辩称，一、根据答辩人与原告2006年9月1日双方签订的《协议书合作》的有关条款约定，原告已经违约在先。根据《协议书合作》第一条、第三条、第四条约定，合同签订后首交前两年氢气预付款280万元，两年到期按实际用量结算，土地租货费每年交纳一次。2006年度施工队进入现场前交清本年度租货费，按施工队伍进驻日距离年底的天数/365×年租金交纳;自2007年始，每年1月5日前交清本年度租金。若原告不能按期交纳租金或用能及氢气费用，逾期15天后，答辩人有权停止用能及氢气供应;逾期30天仍不交纳，答辩人有权解除本合同。答辩人实际履行情况如下：（一）原告向答辩人2007年7月4日预交300000元；2007年12月28日预交540000元；2008年7月31日交纳280824.35元；2008年10月21日交纳300000元；2008年12月18日交纳200000元，合计至2008年12月18日原告在两年度共交纳氢气款1620824.35元，原告于2008年5月20日交纳土地租赁费900000元。而按合同约定是原告预先向答辩人交纳氢气款280万元，且每年1月5日前交纳完本年度的土地租赁费4.5万元后，答辩人再向原告供应氢气，因此，原告没有按合同约定的预交280万元交纳氢气款和租赁费，已经违约在先。(二)原告在2009年12月10日交纳氢气款794757.44元，在2009年12月11日交纳氢气款1206000元，在2010年度内没有缴纳，合计至2010年12月底两个年度内，原告共交纳氢气款2000757.44元，原告于2010年5月26日交纳土地租赁费116100元。而按合同约定原告应预先向答辩人交纳氢气款280万元且交纳完土地租赁费4.5万元后，答辩人再向原告供应氢气，因此，原告没有按照合同约定的预交280万元氢气款和每年1月5日前交纳4.5万元的土地租赁费，原告已经违约在先。(三)原告于2011年2月28日交纳氢气款150000元，2011年4月26日交纳100620元，2011年5月19日交纳10000元和26249.2元，2011年7月12日交纳50000元，2011年7月19日交纳500000元，2011年9月5日交纳20016.6元，2011年9月29日交纳4000元，2011年10月20日交纳30945元，2011年12月5日交纳50000元，2011年12月9日交纳100000元，2011年12月13日交纳50000元，2011年12月29日交纳300000元，2012年3月22日交纳100000元，2012年4月20日交纳100000元，2012年5月17日交纳30000元，2012年6月1日交纳50000元，2012年7月5日交纳100000元，两年度合计交纳氢气款1771830.8元，原告于2011年9月26日交纳土地租货费100620元。而按合同约定是原告预先交纳280万元的氢气款和每年11月5日前交纳4.5万元的土地租赁费，因此，原告已经违约在先。(四)答辩人在合同期内先后25次共收到原告交纳的氢气款为5393412.59元，因此答辩人向原告供应氢气数量至少为1540.97吨(5393412*3500元/吨)。二、原告的诉讼请求违背了《合同法》第67条之规定，依法应予驳回其诉讼请求。根据先履行抗辩权的规定，在双方签订的《协议书合作》第三条约定采用先交款后使用的合作方式，双方签订的合同约定有先后履行顺序，即先交款后使用氢气。双方签订的协议书第四条也约定了先后履行顺序。在本案中，原告自始至终没有向答辨人按时按量交纳租金，没有按约定预交氢气款，逾期15天后，答辩人根据协议约定，有权停止向原告供应氢气，答辩人根本不存在任何违约行为。三、原告屡屡违约在先。根据双方签订的《协议书合作》第三条约定，在合同期内，原告应向答辩人预付氢气款1120万元，而原告分25次向答辯人支付氢气教5393412.59元，欠氢气款5806587.41元，属于严重违约。根据《协议书合作》第三条约定，原告应向答人交纳土地租赁费36万元，而原告分别于2008年5月20日、2010年5月26日，2011年9月26日三次共计向答辩人交纳306720元的土地租金，没有按照合同约定履行合同义务。自2007年开始，原告没有预付2007年至2008年度氢气教280万元、2009年至2010年度氢气教280万元、2011至2012年度氢气款280万元、2013至2014年度氢气款280万元，在四次预交氢气款的合同约定中，原告没有一次履行合同约定，其行为违背了双方签订的《协议书台作)第三条第(一)项之规定，属于先履行一方履行债务不符合约定，因此，答辩人属于后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。四、原告的诉讼请求已超过两年的诉讼时效。根据答辩人与原告签订的《协议书合作》第二条约定，合作期限八年，自2006年9月1日至2014年8月31日。按两年的诉讼时效计算，原告应当在2016年8月30日前起诉答辩人并主张权利，而原告却于2017年1月6日和2017年5月24日起诉答辩人，早已超过了两年的诉讼时效。五、沾化区人民法院指定山东振鲁会计师事务所有限公司对原告所谓的经营损失进行专项审计违背了庭审中主审法官和当事人双方的本意，即对原告的所谓经营损失进行评估而不是审计，而且出具的《专项审计报告》严重违反审计法律法规和日常逻辑，依法不应作为证据使用。理由如下:（一）2018年1月22日沾化区人民法院在第二次庭审笔录中明确记载:法庭认为，即使在不确定的情况下，原告的损失是否有，如果有，损失数额是多少，仍然需要评估，评估时双方平均预交评估费。...法庭认为，评估报告需要重新予以确定原告方是否有损失....鉴定时双方平均预交鉴定费。由此可见，庭审时法庭明确了是要对原告的所谓经营损失再行评估，而不是审计。事实上，当事人双方各自平均缴纳了评估费3万元。(二)就在山东振鲁会计师事务所有限公司正式出具的《专项审计报告》前，沾化区法院曾就该报告组织了2次听证，答辩人指出：1.就原告的所谓经营损失进行审计而不是评估，严重的违背了庭审要求。2.听证时，山东振鲁会计师事务所有限公司参与听证的毛经理也承认符合我方要求的中介公司全国也不好找，他们公司也做不到。3.《专项审计报告》自身存在以下错误:(1)山东振鲁会计师事务所有限公司营业执照经营范围内不含评估业务，说明无评估资质。(2)注会会计师没有资质证明。(3)即便是审计，也应该是就已发生的客观事实进行全面的审核、确认其存在与否、真假虚实，而不是对未来为未发生的现象进行预测、推断。(4)原告有无经营损失、损失到底(假如有)是因何因素形成不是审计来确定的，而是法院根据庭审情况最终综合判定。该报告通过审计的方式来确认是由于氢气供应不足造成原告经营损失4435万余元，显然代行了法院职权。（5）本案是因原告氢气消耗不足(生产能力不足)导致供气供应无法正常进行，而不是报告臆測的氢气供应不足。(6)该报告承认在计算对企业效益的影响时只局限于生产成本，没有涉及管理费用、销售费用、财务费用及相关税费。这也进一步证明该报告毫无参考价值可言。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述以及审查确认的证据，本院认定以下事实： 2006年6月1日，原告嘉实化工公司（乙方）与被告雅士享饲料公司的前身沾化明珠化工有限公司（甲方）签订《合作协议书》一份，约定：第一条、合作范围为甲方向乙方提供合法拥有的场地15亩，以作乙方苯胺环已胺项目建设之用，项目建设所需立项、安评、环评手续乙方自行办理；甲方负责水、电、汽及氢气、氮气供应。第二条、合作期限八年，自2006年9月1日至2014年8月31日。第三条、收费标准及结算方式：收费标准为土地租赁费用3000元/亩/年，自2007年开始，每年1月5日前原告嘉实化工公司向被告雅士享饲料公司交清本年度租金；氢气：400吨/年，价格为3500元／吨，采用先交款后使用的合作方式，即原告嘉实化工公司向被告雅士享饲料公司首交前两年氢气预付款280万元，两年到期按实际用量结算，同时预付后两年氢气款，依次类推到8年，甲方再按市场价格同乙方协商提供氢气。氮气的供应根据氢气的比例来确定其供应的数量，价格0.3元／立方……第四条、双方的权利义务：（一）甲方权利和义务其中，在生产线安全运营的情况下，保证乙方400吨/年氢气及水、电、汽、氮气的供应；若原告嘉实化工公司不能按期交纳租金或用能及氢气费用，逾期15天后，被告雅士享饲料公司有权停止用能及氢气供应，逾期30天仍不交纳，被告雅士享饲料公司有权解除本合同。（二）乙方权利和义务：原告嘉实化工公司按被告雅士享饲料公司要求支付相关费用，若未按本合同第三条有关规定及时结清费用，每逾期一日，收取总费用5‰的滞纳金；原告嘉实化工公司有权对被告雅士享饲料公司无故不能按时按量供能及氢气、氮气供应提出经济损失赔偿。……合同的延续：合同期满，双方就是否延续合同进行协商，同等条件乙方优先进行续签，若未进行协商，合同自动延续一年。 2009年9月5日，沾化原告嘉实化工公司（甲方）与山东沾化齐进经贸有限公司（乙方）、沾化明珠化工有限公司（监督方）签订《氢气供应协议》一份，该协议载明：历史背景：自2009年齐进工贸承包明珠化工氯碱厂以来，因氢气问题原告嘉实化工公司一直处于低负荷运转状态直接影响到经济效益，为此原告嘉实化工公司领导多次向明珠集团领导反映该问题。于2009年3月5日上午召开“三方会议”并形成纪要，达成了在4月20日完成改造氢气、供应量达到合同要求600标方/小时的共识，但截至8月底一直没有兑现承诺，因此，于9月5日再次由甲乙监督方召开会议，达成协议如下：1.乙方30天内完成氢气回收改造，按不低于280标方/小时，免费供应原告嘉实化工公司。2.2009年10月5日，最迟不得拖延至10月20日，氢气供应量达到如下要求：1）当氯碱开工电流达到10KA的情况下，齐进工贸供应嘉实化工560标方/小时，如达不到时，相应补偿如下：2）...3）…。3.监督方委派人员对氯碱负荷及氢气供应量进行监管，确保协议实施，达到平稳、安全生产。有权对违约方进行切断公用工程系统，形成的损失由违约方承担，监督方不承担任何责任。 2007年6月份至2012年5月份，原告嘉实化工公司氢气和氮气用量表载明，沾化明珠化工有限公司向原告嘉实化工公司该期间内提供的氢气量为1032.298吨，氮气用量为224964吨，沾化明珠化工有限公司盖章确认。 2007年7月4日，原告嘉实化工公司预交氢气款300000元；2007年12月28日预交氢气款540000元；2008年7月31日交纳氢气款280824.35元；2008年10月21日交纳氢气款300000元；2008年12月18日交纳氢气款200000元；2009年12月10日交纳氢气款794757.44元；2009年12月11日交纳氢气款1206000元；2011年2月28日交纳氢气款150000元；2011年4月26日交纳氢气款100620元；2011年5月19日交纳氢气款10000元和26249.2元；2011年7月12日交纳氢气款50000元；2011年7月19日交纳氢气款500000元；2011年9月5日交纳氢气款20016.6元；2011年9月29日交纳氢气款4000元；2011年10月20日交纳氢气款30945元；2011年12月5日交纳氢气款50000元；2011年12月9日交纳氢气款100000元；2011年12月13日交纳氢气款50000元；2011年12月29日交纳氢气款300000元；2012年3月22日交纳氢气款100000元；2012年4月20日交纳氢气款100000元；2012年5月17日交纳氢气款30000元；2012年6月1日交纳氢气款50000元；2012年7月5日交纳氢气款100000元。原告嘉实化工公司在合同期内共向被告雅士享饲料公司支付氢气款5393412.59元。原告嘉实化工公司于2008年5月20日交纳土地租赁费90000元；2010年5月26日交纳土地租赁费116100元；2011年9月26日交纳土地租赁费100620元。原告嘉实化工公司在合同期内共向被告雅士享饲料公司支付土地租赁费306720元。 2013年1月28日、2013年7月2日，原告嘉实化工公司向沾化明珠化工有限公司发函，其中载明，因为沾化明珠化工有限公司氢气无法供应，导致了原告嘉实化工公司低负荷生产，要求明珠公司按照协议恢复氢气供应量。沾化明珠化工有限公司分别于2013年7月3日、2013年7月17日回函，2013年7月3日回函载明，由于公司经营状况的恶化给贵公司造成的损失，深表歉意。由于公司经营状况恶化，客观上影响了原告嘉实化工公司的生产经营，有什么具体要求，可以书面提出，待研究后，给贵公司一个合理的答复。2013年7月17日回函载明，沾化明珠化工有限公司将对公司进行拍卖，若拍卖成功，对方继续生产氯碱，公司将明确要求对方严格按照双方协议，同时按照原告嘉实化工公司来函要求，与对方协商适当延长合作期限。若拍卖不成功，同等条件下，优先与原告嘉实化工公司合作。 2015年1月26日，沾化明珠化工有限公司与原告嘉实化工公司出具声明一份，其中载明：甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》于2006年9月1日签订了合作协议，合作期限至2014年8月31日，现合作期满，鉴于当前客观情况双方一致同意中止原合作协议的执行，终止日期为2014年8月31日。 2016年12月6日原告嘉实化工公司向滨州市沾化区人民法院提起诉讼，该院于2017年4月13日作出（2016）鲁1603民初2019号民事裁定，以原告嘉实化工公司无正当理由未按期足额补交案件受理费为由，裁定本案按原告嘉实化工公司撤诉处理。 原告嘉实化工公司因氢气供应不足产生的损失，经滨州市沾化区人民法院委托山东振鲁会计师事务所有限公司进行审计，并出具了《专项审计报告》（[2018]第1012号），被告雅士享饲料公司对委托内容、审计程序及结论均持有异议。 另查明，沾化明珠化工有限公司自2017年6月9日起名称变更为被告雅士享饲料公司。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告嘉实化工公司在2013年1月28日、7月2日向被告雅士享饲料公司发函，被告雅士享饲料公司分别于2013年7月3日、7月17日回函明确表示，“由于公司经营状况的恶化给贵公司造成的损失，深表歉意。由于公司经营状况恶化，客观上影响了原告嘉实化工公司的生产经营，有什么具体要求，可以书面提出；以及将对公司进行拍卖等内容”。此时，原告嘉实化工公司已经知道或者应当知道其权利受到损害。原告嘉实化工公司与被告雅士享饲料公司签订《合作协议书》约定的合作期限至2014年8月31日止，虽然双方于2015年1月26日作出声明，但声明内容是对合作期限终止时间为2014年8月31日的再次确认。因此，原告嘉实化工公司至迟知道或应当知道自2014年8月31日起其权利已受到损害。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。因本案在《中华人民共和国民法总则》实施之前，按照民法通则规定的二年诉讼时效期间已经届满，按照上述规定，诉讼时效期间应依照《中华人民共和国民法通则》的相关规定为二年，即自2014年9月1日起至2016年9月1日。原告嘉实化工公司于2016年12月6日向滨州市沾化区人民法院提起诉讼，已经超过二年诉讼时效期间，原告嘉实化工公司亦未提交证据证实，其在法定诉讼时效期间内向被告雅士享饲料公司主张过权利，引起诉讼时效中断、中止或者有其他具有同等诉讼时效中断效力的情形。原告嘉实化工公司以此主张本案未超诉讼时效期间，没有事实和法律依据，不予支持。原告嘉实化工公司主张根据《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》关于诉讼时效有关问题的规定，当事人约定排除时效的适用、改变时效的法定期间或直接抛弃时效利益，约定无效。但本案中不存在双方当事人约定排除、改变、抛弃诉讼时效的问题。被告雅士享饲料公司辩称原告嘉实化工公司第一次提起诉讼的时间为2016年12月6日，已超过了二年的诉讼时效期间。因此，本院对被告雅士享饲料公司的抗辩意见，予以采纳；原告嘉实化工公司的损失赔偿请求权不受法律保护，丧失胜诉权。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告沾化嘉实化工有限公司的诉讼请求。 案件受理费263559元，鉴定费60000元，由原告沾化嘉实化工有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长 黄跃江 审 判 员 唐顺江 审 判 员 王 杰                            本件与原本核对无异                二〇二〇年六月三十日 法官助理 李 阳 书 记 员 张 宁