中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2016）最高法民再152号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：珠海市建筑工程总公司西区工程处，住所地广东省珠海市香洲凤凰南路****。 法定代表人：刘立平，该工程处董事长。 委托诉讼代理人：王敏，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵正阳，北京市康达律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：珠海经济特区科利化工股份有限公司，住所，住所地广东省珠海市前山人民西路上冲段div> 法定代表人：丁朝刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李洁玫，广东法宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伯侨，广东汇俊律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：珠海经济特区东信房产开发公司，住所，住所地广东省珠海市金湾区三灶镇金海岸大道******div> 法定代表人：陈志宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽，广东德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李任开，广东德赛律师事务所律师。 一审第三人：珠海市金湾区三灶镇市政管理服务中心，住所地广东省珠，住所地广东省珠海市金湾区三灶镇行政服务中心** 法定代表人：王顺利，该服务中心主任。 委托诉讼代理人：彭海燕，三灶镇人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：杨芳，三灶镇人民政府工作人员。 申诉人珠海市建筑工程总公司西区工程处（以下简称西区工程处）因与被申诉人珠海经济特区科利化工股份有限公司（以下简称科利公司）、珠海经济特区东信房产开发公司（以下简称东信公司）、一审第三人珠海市金湾区三灶镇市政管理服务中心（以下简称三灶市政中心）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第8号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2015〕123号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗21号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员滕艳军、郭清华出庭。西区工程处委托诉讼代理人傅军，科利公司委托诉讼代理人李洁玫、李伯侨，被申诉人东信公司委托诉讼代理人张丽、李任开，三灶市政中心委托诉讼代理人彭海燕、杨芳到庭参加诉讼。本案开庭后，西区工程处将委托诉讼代理人傅军变更为王敏、赵正阳。本案现已审理终结。 2004年西区工程处向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1．解除全部合作协议、文件；2．科利公司、东信公司共同赔偿可得利益（初步估算约为人民币400万元，最终准确可得利益以评估完成“龙珠大厦”房地产项目后实际可得利益的20%计算为准）；3．科利公司、东信公司承担全部诉讼费用。珠海市中级人民法院于2004年12月20日作出（2004）珠法民初字第12号民事判决，西区工程处不服该判决，上诉至广东省高级人民法院。该院于2005年11月23日作出（2005）粤高法民一终字第60号民事裁定，将本案发回重审。重审过程中，西区工程处将原先诉请的第二项变更为：科利公司、东信公司共同赔偿可得利益（初步估算约为人民币1956万余元，最终准确可得利益以评估完成“龙珠大厦”房地产项目后实际可得利益的20%计算为准）。珠海市中级人民法院于2006年12月28日作出（2006）珠法民一重字第1号民事判决，西区工程处不服，上诉至广东省高级人民法院。该院于2007年7月19日作出（2007）粤高法民一终字第149号民事裁定，再次将本案发回重审。 珠海市中级人民法院于2010年8月19日作出（2007）珠中法民一重字第1号民事判决。该院重审一审查明，西区工程处原名为“珠海市建安二公司西区工程处”，1996年1月8日更名为“珠海市建筑工程总公司西区工程处”。1990年11月1日，西区工程处向当时的珠海市三灶村镇建设领导小组办公室（后更名为珠海市金湾区三灶镇市政管理服务中心）交纳了人民币8万元建筑地皮费。1991年6月18日，三灶市政中心与西区工程处签订《投资建设十五层综合楼协议书》，约定：三灶市政中心将现有的位于三灶镇鱼月村委门前转弯处总用地面积6780平方米土地提供给西区工程处用于兴建综合大楼，西区工程处以每平方米100元补偿给三灶市政中心作为投资建设该综合大楼，年限70年。西区工程处按建筑面积每平方米30元计算报建费给三灶市政中心。工程管理费按总工程造价的1.5%计算，由西区工程处交回三灶市政中心。三灶市政中心协助西区工程处办理征地、划红线图、报建土地使用证及房产证等手续。合同签订后，西区工程处于1991年8月24日、1991年12月21日向三灶市政中心支付了“建筑地皮费”合计人民币20万元。 1992年1月8日，西区工程处与科利公司就合作开发经营上述房地产项目事宜签订了一份《协议书》，双方在该份合作协议书中约定：（1）双方合作投资开发的房地产项目暂定名“龙珠大厦”。该大厦建在三灶镇鱼月村委门前转弯处，用地6780平方米，双方共同向有关部门申请土地使用权，西区工程处占20%，科利公司占80%；（2）龙珠大厦具有商业、娱乐、办公和居住等功能，建筑面积23000平方米左右，高15—19层，总投资约2500万元（不含地价）。（3）西区工程处负责交付全部地价（包括出让金、征地拆迁平整费、综合配套费、土地管理费及区、镇政府收取的其他各项费用），另担负超过15元/平方米以上部分的报建费、工程管理费、地质勘探费。（、地质勘探费负责交付工程测量和设计费、建筑安装费（造价控制在每平方米800元以内，不含电梯）、水、电、电话增容费、每平方米15元的报建费。（5）龙珠大厦项目建成后按2:8比例分享产权，即西区工程处得20%，科利公司得80%。不同使用功能的房屋均按此比例分成。（6）如果西区工程处在筹措资金有困难时，科利公司应协助解决。工程拟以议标方式由西区工程处承担施工，在签订承包合同后，上述款项（含利息）即以工程预付款冲抵。西区工程处负责办理征地、划红线图、报建、土地使用证及房产证等手续，工程规划、设计、建设施工管理等工作由科利公司负责。合作协议签订后，西区工程处于1992年1月28日向三灶市政中心又支付了地皮报建费100万元。在合作期间，科利公司要求在双方合作的龙珠大厦房地产项目的用地、报建、规划等文件需同时写上科利公司的名字，同时也要求西区工程处将原始买地合同写上科利公司的名字，为理顺上述关系，西区工程处与科利公司作为乙方，三灶市政中心作为甲方，共同补签了一份《投资建设十五层综合楼协议书》，签约时间推前至西区工程处原与三灶市政中心所签的《投资建设十五层综合楼协议书》日期一致，即1991年6月18日。两协议内容基本一致，只是后补的协议中约定了西区工程处所占的比例为20%，科利公司所占的比例为80%。1991年6月期间，与龙珠大厦房地产项目有关的《建设用地选址申请表》《报建表》《建筑许可证》《建设用地规划申请书》《审批表》《施工报建表》等用地、规划、报建文件中的建设单位一栏均同时列明西区工程处及科利公司的名称。 龙珠大厦报建后，科利公司作为甲方，珠海市建筑安装工程公司及珠海市建筑安装工程公司二公司作为乙方，于1992年12月22日签订了《龙珠大厦建筑安装施工合同》，由科利公司按合作协议的约定负责投入龙珠大厦23层的全部建筑安装费，工程总造价为2000万元。珠海市建筑安装工程公司二公司按设计方案、设计图纸进行施工，施工期限自1992年12月22日起至1994年12月31日竣工。双方在该合同中还约定，桩基础与土建工程分开结算，在桩基础工程完工时，双方应先将该工程款的结算结清，其余土建工程款待竣工时才结算。在施工过程中，科利公司投入了部分建筑资金。1993年10月，完成桩基工程后，由于科利公司的资金问题，该项目停工。 1993年2月18日，珠海市人民政府办公室发布了《关于对1990年以来我市西部地区越权审批用地和私自转让土地遗留问题进行处理的通知》（珠府办〔1993〕15号文件，以下简称珠府15号文），要求自1990年以来所有单位及个人在珠海市西部地区通过越权审批或私自出让取得的土地，都必须依法补办用地手续，领取合法使用证。该通知公布了补交城市建设综合配套费的标准。 1993年11月，科利公司以其自己的名义向珠海市西区规划分局报批建设用地，该局规划科于同年11月3日在“处理经过”中载明：“经研究同意补办珠海特区科利化工股份有限公司位于三灶镇旧城区金湾大道南侧面积为6958.48㎡（合10.44亩）的龙珠大厦（已动工）商住用地手续（三灶城建办核准的面积为6780㎡），请送规划建筑方案到我分局补办报建手续”。1993年11月1日，珠海市国土局西区分局向科利公司颁发了《国有、集体建设用地许可证》（珠国土西许字（1993）第528号），其中“注”五、六点分别载明：该宗属补办手续，按15号文补收综合配套费；此证待配套费全部付清后，方能生效。同年11月5日，科利公司又补办了《建设用地规划许可证》。珠海市国土局西区分局向东信公司颁发的《国有、集体建设用地许可证》，载明“该地属三灶区用地”。 1993年11月4日，珠海市人民政府批复科利公司，同意其成立“珠海经济特区东信房产开发公司”，据此，科利公司以主管部门的身份向工商部门申请注册成立了东信公司。该公司注册资金为1000万元，投资者为深圳东南实业有限公司。东信公司于1993年12月22日取得《珠海市单项经营房产证书》。东信公司取得上述用地范围内单项开发经营房产的资格，负责龙珠大厦的建设和管理。 1994年5月21日，由西区工程处的代表彭伟与科利公司的代表李明福、胡穆，东信公司的代表印小明、谢培华参加会议，达成了一份《会议纪要》，该《会议纪要》明确：1．龙珠大厦是科利公司和西区工程处合作开发的商品房楼宇，科利公司成立东信公司单项开发龙珠大厦，原来西区工程处与科利公司在龙珠大厦的合作关系今后改为西区工程处与东信公司的合作关系，龙珠大厦的工程管理工作仍然由科利公司负责。2．科利公司于1992年1月12日根据协议借给西区工程处的款项共计205万元，扣除应由科利公司交纳的报建费（15元/平方米）计40.2万元，原始发票应交给东信公司存档，为164.8万元，签订合同后打入西区工程处工程款项内，西区工程处于1994年6月10日前开具正式发票，承认为工程预付款。3．按市政府文件，龙珠大厦应补交地价137.0107万元，按协议应由西区工程处交纳，因经济上的困难无力支付，首期68万元已由东信公司垫付，第二期69.0107万元应在1994年7月底前交付，如到期西区工程处仍然无力支付，由东信公司交纳。西区工程处欠东信公司的137.0107万元及利息（按银行当期利率计算）以龙珠大厦应分配房屋中按1300元/平方米房屋面积偿还。4．今后重新报建费，凡超过15元/平方米的部分仍由西区工程处交纳。5．合作协议规定龙珠大厦的建设标准是以800元/平方米修建，现在建筑标准需要提高，双方同意以大厦施工决算价为依据，超过800元/平方米的差价，由西区工程处补给东信公司（在销售楼款中扣除）。6．龙珠大厦±0.00以下的房屋大部分为管理用房，不能分配，如果今后能够经营，其所得利润按房屋占有比例分成，地上1-3层由，地上**由东信公司统一销售部分亦委托东信公司销售，4层以上的房屋仍按比例分配。三方的上述代表均在会议纪要签名。1994年6月10日，东信公司的代表谢培华与西区工程处的代表彭伟签订了一份《售楼委托协议》，该协议约定西区工程处将自己在龙珠大厦分配所得房屋全权委托东信公司代销；1-3层商铺销售定价为人民币6000元/平方米，4层以上写字楼、公寓销售定价为人民币2600元/平方米，超出销售定价以上部分的收入由西区工程处占四成，东信公司占六成；东信公司按实际售价向西区工程处收取3%代理费，该费在售楼款中一次扣除；东信公司在收回的楼款中按600元/平方米预留作为其负责投入的建筑成本临时占用，然后再按房屋买卖合同有关条款的规定付款给西区工程处。 1994年5月27日，科利公司与珠海市国土局西区国土分局签订了《欠款合同》，明确科利公司应付地价款137.0107万元，已付68万元，剩余地价款计划于1994年7月底偿还。 1996年9月10日，东信公司与珠海市国土局签订了《珠海市国有土地使用权出让合同书》，约定将位于珠海市西区三灶镇映月新村面积为6958.48平方米的国有土地使用权出让给东信公司，总地价款为137.0107万元，并应在合同签订之日起三十日内交纳68万元作为履行合同的定金，余款在1997年6月30日前全部付清。同月13日，东信公司取得了《国有、集体建设用地许可证》（珠国土西许字〈1996〉第041号），该证注明：该用地由珠海经济特区科利化工股份有限公司自我更名，原证珠国土西许字〈93〉第528号作废。之后，东信公司又取得了粤房地证字第C23179**《房地产权证》。2004年3月2日，珠海市西区市政基础建设土地开发管理中心计费科出具证明，龙珠大厦项目用地总地价款为83.50176万元，已全部交清。东信公司在答辩中表示由于容积率的变化地价款发生变化。 珠海市中级人民法院已生效的（2005）珠中法民二终字第413号民事判决书认定，科利公司基于龙珠大厦工程项目而向施工单位珠海市建筑工程有限公司已付的工程款为802.8万元，其中桩基础工程总造价为732.702384万元，多于桩基础工程结算款的部分为70.097616万元，该判决确定应由珠海市建筑工程有限公司退还这部分多收的结算款给科利公司。 2001年7月2日，西区工程处的工地代表彭伟与东信公司签订一份《协议书》，就龙珠大厦工地的后期管理问题达成以下协议：东信公司同意西区工程处的要求，将龙珠大厦工地租给西区工程处做临建商铺，租用期为2002年1月1日至2003年12月31日，续租再签合同，西区工程处每年向东信公司交纳租金2万元，西区工程处在此只能建临时商铺，建设费用和经营问题由西区工程处自行解决。 2004年3月27日，东信公司通知西区工程处代表到其办公室，告知其已更换了法人代表，并告知龙珠大厦整个房地产项目只属于东信公司，与西区工程处无关。为此，西区工程处到金湾区国土部门提出复议报告，要求将龙珠大厦的土地使用权恢复至原单位名下。国土资源局金湾分局于2004年4月6日复函给西区工程处，认为该块用地的用地申请、申办用地手续及申领相关用地证件自始至终由科利公司凭有效证据依法按程序办理，没有收到西区工程处对该地块享有使用权权益的有效文书和证据。该复函并提出，西区工程处如对该地有其他利益，请向原经办或收款机关（单位）提出异议。2004年5月17日，西区工程处提供了珠海市规划国土局西区分局出具的证明，证实东信公司已在2004年3月9日将上述用地办理了抵押登记，抵押权人为“郁南县南江口号农村信用社”。西区工程处认为，科利公司和东信公司利用西区国土部门体制多次变更的复杂情况，故意向国土部门隐瞒了龙珠大厦原始购地的合同文件、地价款付款凭证、原、地价款付款凭证报建等署名西区工程处为用地单位、建设单位的原始文件，从而达到侵占西区工程处的合法财产、利益等权利，严重违反上述合作协议、文件的约定，致使西区工程处无法达成原签订合作合同、文件的目的，同时因科利公司和东信公司的侵权造成了西区工程处的巨大损失，西区工程处向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：解除合同、科利公司和东信公司赔偿其经济损失。 在（2004）珠法民初字第12号案的审理中，科利公司认可其在该项目中的80%的权益已经转给了东信公司，西区工程处在该项目中的权益仍然保留。东信公司也表示其接收的应当是80%的权益，另外20%的权益应该是西区工程处的，并表示目前已决定在该地块上筹备开工建设。但在本案发回重审以后，科利公司和东信公司均认为涉案土地使用权的取得与西区工程处无关。 珠海市中级人民法院另查明：原珠海市三灶村镇建设领导小组办公室于2001年机构改革中更名为现三灶市政中心。三灶市政中心在第一次重审的庭审中确认其前身三灶城建办与西区工程处签订的《投资建设十五层综合楼协议书》系出让土地性质的合同，其与西区工程处不存在任何合作关系，并认为此后国土部门向科利公司或东信公司收取的地价款是按照上述珠府15号文规定的标准补交城市建设配套费。 珠海市中级人民法院根据西区工程处的申请，委托珠海荣正土地房地产资产有限公司对龙珠大厦项目以合法报建手续确定房屋建成之后可分得的20%房产面积的价值进行鉴定，该公司作出珠荣正〔2008〕估字第F0407号《房地产估价报告》，具体鉴定内容和结果如下：（一）以1994年6月10日西区工程处与东信公司签订的《售楼委托协议》上约定的房屋销售价格（1-3层商铺销售定价为6000元/平方米，4层以上写字楼、公寓销售价定为2600元/平方米）和设计图纸上标明的房产面积计算。另东信公司、西区工程处、科利公司三方于1994年5月21日签订的《会议纪要》约定龙珠大厦地下室暂不分配，如果今后能够经营，所得利润按房屋占有比例分成。根据双方签订的《建筑安装施工合同》龙珠大厦单位预算造价为800元/平方米，因地下室的经营利润难以测算，本次评估按建造成本来测算西区工程处所分得地下室的权益价值。由此计算西区工程处应分得的20%房产的总价值为1732.5362万元。（二）以1993年10月31日珠海市建筑安装工程公司二公司完成桩基工程为时点，往后确定正常合理的竣工时间、验收时间、销售期间，以合理销售时间段内的当地市场平均市场价格计算。根据了解的情况综合判断该工程应于1995年10月31日交付使用，销售时间跨度约为1年，假设期间商品房售价均匀变化，则市场平均售价和1995年10月31日当天的市场价格基本相同。照此计算西区工程处应分得的20%房产总价值为1496.5667万元。（三）以2008年7月7日为时点，位于三灶镇鱼月村委门口转弯处6780平方米（房产证面积为6958.29平方米）的土地使用权价格（不含地上临时建筑物和底下桩基础的价值）为2566.2174万元，土地单价约为3688元/平方米。 西区工程处对该评估报告的真实性、合法性无异议。但西区工程处认为，第一项评估结果即按照原来双方签订的有关文件的约定价格以及原来的报建面积进行计算，该评估结论所确定的数额是反映双方在合作开发房地产时所预知到的合作完成后西区工程处可获得的利益，体现了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条可得利益的规定，故该项评估结论更合理、更客观。另西区工程处的损失既包括项目完成后可获得的20%利益损失，也包括该利益所产生的利息损失。西区工程处认为不同意第二项评估结论，因其不能反映双方在合作开发房地产时所预知到的合作完成后西区工程处可获得的利益，故对该结论不予认可。西区工程处认为第三项结论不符合西区工程处申请的要求，西区工程处要求的是合作利益，该项目用地的价值与本案无关，故对该项结论亦不予认可。科利公司的质证意见为：1．整个评估报告均是以可能出现的情况进行预测，但是从1995年开始之后房地产市场处于瘫痪状态，但该评估报告并没有对这个状况进行考虑。2．评估报告的内容严重失实，按照法律规定所谓的损失范围应该包括可期待利益和损失，但是该评估报告并没有对损失进行评估，只是对可期待利益进行评估，且评估的是建筑物价值而不是建筑成本，没有考虑到西区工程处要支付超出800元每平方米的以外的成本差价。3．对第二项评估结论，认为龙珠大厦不能以1995年12月31日交付使用来判断和计算，如果是按照这个时间来算，西区工程处得到的将是负利益。4．对第三项评估结论，认为该价值可以作参考，因该部分的评估结果仅仅是本涉案案的土地使用权进行评估，所对应的计价方式、是符合前后对应的基本原则的。东信公司的质证意见为：该评估报告依据不充分，结果不准确，不能作为有效证据使用。1．该评估报告与西区工程处的诉请不具有关联性，西区工程处要求的是合同的可得利益，即为剔除全部成本之后的纯利润，而不是分得的房产价值。该评估报告中完全未涉及任何成本，故其不能作为确定西区工程处可得利益的依据。2．对评估报告的真实性有异议，因为：①涉案的龙珠大厦并未实际建成，评估机构是用假想的空中楼阁来评的；②评估报告计算的公寓总面积和地下室总面积数据与东信公司依照图纸计算的数据有出入；③评估报告错误地认定《建筑安装施工合同》的双方主体是东信公司和西区工程处，由此依据《建筑安装施工合同》中约定的工期推算项目建成的时间不合理。实际上该合同双方主体是科利公司与珠海市建筑工程公司二公司。而在西区工程处与科利公司签订的《合作协议》中并没有约定对项目最终何时建成、何时分配作一个明确约定；④评估报告的第二项估价结果确定该工程于1995年10月31日交付使用及确定销售时间跨度为1年，但龙珠大厦项目的房地产权证是在2004年3月才取得的，在取得房地产权证之前是不能够销售的；⑤评估报告中未考虑土地增值税、企业所得税对价值的影响，而这些因素是可以预见和计算的；⑥具体评估的方法存在不合理之处；⑦评估地下室用800元/平方米计算没有依据，地下室属人防及设备，地下室属人防及设备用房权益；⑧对第三项评估结果，即以土地使用权的价格计算西区工程处的可得利益，如以2200万元转让价格计算的话至少还应向国家交纳618.3427万元的税款。三灶市政中心对于评估报告没有意见。 东信公司就此提出六份新证据：1．（2005）珠中法民二终字第413号民事判决书，拟证明龙珠大厦的《建筑安装施工合同》是由科利公司与珠海市建筑工程有限公司（原名为珠海市建筑安装工程公司二公司）签订的，其中科利公司为兴建方，珠海市建筑工程有限公司为承建方。2．1994年4月23日，珠海市建设委员会作出的《关于龙珠大厦初步设计的批复》，拟证明根据该批复第8条可计算出本项目当时建筑造价至少为1320元/平方米。3．龙珠大厦项目的房地产权证，该证是在2004年发出的，拟证明在此之前所有房子都不可能销售。4．珠规西地字（1996）第116号《规划设计条件》，其中规定的容积率是2.0，拟证明按照该容积率项目不可能建22层，而是16层。5．珠海市金湾区地方税务局三灶税务分局于2008年9月8日出具的证明，拟证明龙珠大厦项目用地假设按2200万元的价值转让的话，所需要交纳的各项税费是618.342762万元。6．广州永道工程造价咨询有限公司珠海分公司于2008年9月8日作出的《龙珠大厦概算造价说明》，拟证明按照原设计方案，概算造价为：1992年12月至1994年12月单方造价约为1600-1800元/平方米，2008年单方造价约为2000-2200元/平方米。西区工程处质证认为上述证据均超过了举证期限，不予质证。假设未超举证期限，则对上述证据的真实性没有异议，具体意见为：1．（2005）珠中法民二终字第413号民事判决书生效后，西区工程处提出申诉，被法院驳回了。2．《关于龙珠大厦初步设计的批复》里面的概算是根据东信公司申报的内容审批的，没有合理的计算，没有建筑成本的依据和法律依据。从该批复下来以后，东信公司与西区工程处签订《售楼委托协议》约定了售楼单价，但从来没有提到《关于龙珠大厦初步设计的批复》中关于建筑成本的问题。3．虽然房产证是2004年才办出，但当时的历史条件是没有房产证也可以销售房产。4．《规划设计条件》跟本案没有直接关系，是在2004年本案一审开庭的时候，东信公司为撇开西区工程处独吞该房产项目而单方申请的。5．税务局的证明与本案没有关联性，也不是一份真实有效的文件，不能作为认定事实的依据。6．《龙珠大厦概算造价说明》根本不是评估报告，不能作为本案证据使用。科利公司对于上述证据没有异议。三灶市政中心则不发表意见。 2008年11月，东信公司委托广州永道工程咨询有限公司珠海分公司对龙珠大厦地下室及其附属安装工程作出预算书，其中按1993年定额预算标准计算为1373.373739万元，单方造价预算为802.68元；另按2007年定额预算为1543.5648万元，单方造价预算为867.55元。该预算书经法庭出示，西区工程处认为：第一，该预算书是东信公司单方制作的；第二，该预算书超过举证期限方提交；第三，该预算书与西区工程处的诉请及双方争议问题无任何关系。故此，西区工程处对其不予质证。 2009年4月27日，东信公司向珠海市中级人民法院申请，要求鉴定龙珠大厦的建筑造价成本。珠海市中级人民法院依其申请委托珠海荣正土地房地产资产有限公司对于龙珠大厦的造价进行鉴定。该公司回函称，鉴于工程造价另有专门的具有建设部门颁发的“工程造价咨询资质”的机构负责，该司无法对造价进行评估，其建议可查询珠海市建设局下属的工程造价管理站编制的《珠海工程造价信息》或发函至工程造价管理站查询；或可委托工程造价咨询机构编制工程预算报告。为此，珠海市中级人民法院向珠海市建设局造价管理站发出《关于协助查询工程造价的函》，要求按照龙珠大厦的规划设计功能及地段查询1993年、1994年及2008年的工程造价，该管理站未能函复该院。该院于2009年6月26日委托珠海市物资招标有限公司对于龙珠大厦房产项目的工程造价进行鉴定，参照时点为1994年6月10日。珠海市物资招标有限公司于2010年1月5日作出《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书（初稿）》，计算龙珠大厦工程总造价为3657.297774万元，其中土建部分工程造价为2697.949679万元，安装部分工程造价为959.348095万元。该预算是按照建筑设计图纸计算出的建筑总面积2.623461万平方米作出的，未包含桩基础造价及电梯安装造价。 西区工程处对《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书（初稿）》不予认可。首先，对合法性不予认可。鉴定申请已经超过了举证期限，本案在第一次发回重审后法院也给予了举证期限，但东信公司在举证期限内并没有提出鉴定申请。其次，鉴定报告本身的内容不客观、不合法。鉴定报告根据的建筑标准和取费标准不能反映当时的建筑情况，与《龙珠大厦建筑安装施工合同》的约定亦不符。第三，鉴定报告不严谨，在鉴定人员的资质等方面存在诸多缺陷。综上，西区工程处不认可这个鉴定报告。另外，《会议纪要》里提出需要提高建筑标准，但在投资方没有继续投入建设资金的情况下，建筑成本无法体现，在东信公司已经违约的情况下，还要由西区工程处承担合作成本，缺乏事实依据。科利公司和东信公司对鉴定报告均无异议。东信公司并强调该鉴定结论不包含桩基础工程的造价在内。三灶市政中心认为其与本案没有关联，对评估报告没有意见。 2010年3月22日，珠海市物资招标有限公司出具《关于珠海市建筑工程总公司西区工程处对〈龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书（初稿）〉意见的答复》，对西区工程处的异议作了答复。2010年5月13日，珠海市物资招标有限公司又出具《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书》，内容与《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书（初稿）》一致。各方当事人对该鉴定报告没有再提新意见。 该院重审一审认为，本案争议焦点包括：西区工程处与科利公司、东信公司签订的一系列合作开发协议是否有效及能否解除；各方有无违约；开发项目未实际建成情况下西区工程处应得的可得利益如何计算。 （一）各方签订的一系列合作开发协议是否合法有效及能否解除。西区工程处基于合同有效而提出了解除合同及赔偿可得利益损失的请求，而科利公司和东信公司认为合同无效，因为三灶市政中心不具备出让土地使用权的职能，故西区工程处与三灶市政中心签订的《投资建设十五层综合楼协议书》并不是一份合法的出让土地使用权的法律文件，西区工程处并不能依据上述文件享有龙珠大厦所属地块的土地使用权，东信公司在原一审中对此并不清楚。该院认为，首先，科利公司与东信公司在原一审中对于《会议纪要》及《售楼委托协议》的真实性予以认可，第一次重审后否认其真实性但并无相反证据推翻其原来的主张，因此应以最初的说法为准。其次，珠府15号文已于1993年2月18日下发，1993年11月1日珠海市国土局西区分局向科利公司颁发的《国有、集体建设用地许可证》亦载明：“该宗属补办手续，按15号文补收综合配套费”以及“该用地属历史用地”，1996珠海市国土局西区分局向东信公司颁发的《国有、集体建设用地许可证》亦载明“该地属三灶区用地”，可见，此时科利公司已经非常明确龙珠大厦项目用地的情况，后续由科利公司申请成立的东信公司亦应清楚；并且东信公司之所以能够将涉案土地顺利办理在其名下，与三灶市政中心将土地违规出让给西区工程处是具有因果关系的。第三，《会议纪要》中约定的关于补交地价款的内容与科利公司及东信公司实际交纳地价款的情况相吻合，从该约定看，东信公司当时是完全知晓龙珠大厦项目用地须向国土部门补办手续和补交地价款的。综合以上三点，应确定西区工程处与科利公司及东信公司签署的《会议纪要》及《售楼委托协议》是各方的真实意思表示，且西区工程处最初交纳购地款的行为与东信公司取得龙珠大厦项目的土地使用权和进行项目开发具有关联性。 关于三方签订的一系列合作协议的合法性问题。西区工程处与科利公司签订的《协议书》是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，依法应办理合作建房的审批手续和土地使用权的变更登记手续。从西区工程处及科利公司作为乙方共同与三灶市政中心补签的《投资建设十五层综合楼协议书》来看，双方已经按照当时的要求履行了合作建房的审批手续；并且成立了东信公司作为上述项目的单项开发公司，将土地使用权变更登记在东信公司名下，至此双方合作开发房地产的手续已经完善，符合最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条的规定，应认定各方签订的《协议书》《会议纪要》及《售楼委托协议》合法有效。 关于西区工程处要求解除合同能否支持问题。该院认为，上述合作开发协议中虽未明确约定合作开发期限和利益的分配时间，但自1993年10月完成桩基础工程后，龙珠大厦项目停工至今已达十七年之久，继续开工建设的可能性极小；更重要的是，科利公司和东信公司自（2006）珠中法民一重字第1号案审理之时开始即否认《会议纪要》及《售楼委托协议》的真实性，同时还否认西区工程处向三灶市政中心购地行为与东信公司最终取得龙珠大厦项目用地的土地使用权之间的关系，即东信公司已经以实际行为表明不会履行上述合作开发协议中的主要债务了，在此情况下，西区工程处要求解除合同，有事实和法律依据，应予以支持。 （二）各方有无违约。西区工程处以科利公司和东信公司违约请求其赔偿可得利益损失，具体表现为该两公司利用西区国土部门体制多次变更的复杂情况，故意向国土部门隐瞒了西区工程处向三灶市政中心原始购地情况，私自将土地使用权办至东信公司名下，从而达到侵占西区工程处的合法财产、利益的目的，严重违反合作协议的约定。该院认为，从西区工程处与科利公司同意成立东信公司以及三方签订的《会议纪要》的内容分析，西区工程处对于以东信公司名义办理土地使用权证的情况是知晓和同意的。另外，如上查明，西区工程处的工地代表彭伟与东信公司于2001年7月2日签订一份《协议书》，约定东信公司同意西区工程处的要求，将龙珠大厦工地租给西区工程处作临建商铺，这进一步印证了西区工程处对于土地使用权办在东信公司名下并无意见。因此，西区工程处主张东信公司隐瞒真相侵害其合法利益缺乏事实依据，不应支持。但是，东信公司在合作开发关系中的义务是负责龙珠大厦的建筑安装费用，自1993年10月停工后，东信公司再未投入建设资金，客观上违反了合同约定的出资义务，应认定为违约。东信公司主张经其催促西区工程处无力偿还科利公司垫交的地价款以及继续向国土部门交纳地价款余额，是违约在先。该院认为，《会议纪要》第三条明确约定，龙珠大厦应补交地价款137.0107万元，按协议应由西区工程处交纳，因经济上的困难无力支付，首期68万元由东信公司垫交，第二期69.0107万元如到期西区工程处仍无力支付，由东信公司交纳。西区工程处欠东信公司地价款及利息，以龙珠大厦应分配房屋中按1300元/平方米计算房屋面积偿还。即双方已约定西区工程处可以在房屋建成后再以分得房屋偿还东信公司代垫的地价款，东信公司向西区工程处发出提前还款的通知，是其单方变更合同的行为，在西区工程处未予同意及履行的情况下，应认定原合同约定继续有效，故东信公司以此主张西区工程处违约不能成立。至于西区工程处应承担的超过800元/平方米造价的差价，按照《会议纪要》第五条约定，亦应在西区工程处日后分得房产的售楼款中扣除，无须西区工程处在房屋未建成之前即支付，也不存在西区工程处在不承担造价差价的基础上即可分走售楼款的情形，如果将西区工程处取得的售楼款扣完仍不够补齐差价，则东信公司就可完全取得龙珠大厦的产权，并不因此存在投资亏损的风险，故东信公司关于其未继续投资是行使不安抗辩权的主张亦不能成立。 （三）西区工程处主张的可得利益是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依照这一规定，西区工程处要求科利公司、东信公司赔偿其因违反合同约定而导致的可得利益损失，应予支持。但是，该可得利益的范围不得超过违约方在签订合同时可以预见的违约造成的损失，并且按照一般理解，该可得利益应扣除合同约定和法定的成本。现西区工程处计算其可得利益损失的方式为，以龙珠大厦项目报建审批文件及设计图纸计算出建筑总面积为26800平方米，按照住宅总面积的20%与商铺总面积的20%，以《售楼委托协议》约定的售楼单价计算，即为合同履行后西区工程处应获得的利益。依照珠海荣正土地房地产资产有限公司珠荣正〔2008〕估字第F0407号《房地产估价报告》，以西区工程处主张的方式计算，西区工程处应分得20%房产价值及地下室权益价值共计1732.5362万元；以1993年10月31日完成桩基工程为时点，往后确定正常合理的竣工、验收、销售期间，计算西区工程处应分得的20%房产价值及地下室权益价值共计1496.5667万元。但是，从西区工程处与科利公司及东信公司签订的《会议纪要》第三条、第五条约定以及《售楼委托协议》第3条看，西区工程处最后取得这部分利益，至少尚须承担三项费用：第一项是返还东信公司垫支的地价款137.0107万元及利息，在西区工程处应分得房产中以1300元/平方米的单价计算房产面积予以扣除；第二项是龙珠大厦建筑造价超过800元/平方米的差价部分，在售楼款中予以扣除；第三项是委托东信公司售楼的3%的代理费，在售楼款中一次扣除。其中第一项本金计算折合房屋面积为1054平方米，按照2600元/平方米的公寓、写字楼代销价格计算，总价为274.04万元。第二项依照珠海市物资招标有限公司作出《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书》，龙珠大厦工程总造价为3657.297774万元；因该报告未含桩基础工程造价，依照（2005）珠中法民二终字第413号民事判决书认定该工程的桩基础造价为732.702384万元，两项相加所得建筑总造价为4390.000158万元，按照建筑总面积2.623461万平方米计算，单方造价为1673元/平方米。由此可计算出单方造价超过800元的部分为873元，总造价超出该标准的部分为873元/平方米×2.6234万平方米=2290.2282万元。第三项依照珠荣正〔2008〕估字第F0407号《房地产估价报告》按《委托售楼协议》计算的可售房产总价值为1701.6199万元，以3%的标准计算代理费为51.0485万元。上述三项费用共计2615.3167万元。如以珠荣正〔2008〕估字第F0407号《房地产估价报告》评估的两项房产价值任何一项扣减上述费用，所得数据均为负数，即西区工程处主张的可得利益不能得到支持。 西区工程处认为造价鉴定报告根据的建筑标准和取费标准不能反映当时的建筑情况，且与《龙珠大厦建筑安装施工合同》的约定亦不符。对此该院认为，首先，《龙珠大厦建筑安装施工合同》只履行完桩基础工程部分就实际终止了，桩基础以上部分的实际建筑造价通过合同无法判断；其次，1994年4月23日珠海市建设委员会作出的《关于龙珠大厦初步设计的批复》中涉及的概算价确与800元/平方米有较大差距，即便珠海市建设委员会是按照东信公司上报的资料确定的，作为建设主管部门，其也应尽其审核义务，对于概算价作总体把关，不会过分偏离当时的市场价格；第三，《售楼委托协议》第5条约定，在收回的楼款中，东信公司按600元/平方米预留作为建筑成本（以实际结算为准），后再按房屋买卖合同有关条款给西区工程处付款，可见双方已经按照1400元/平方米初步预算了单方造价，这一内容与上述珠海市建设委员会的批复内容是基本吻合的。从本案中几份合同文件的内容看，《协议书》和《龙珠大厦建筑安装施工合同》签订在前，《会议纪要》和《售楼委托协议》签订在后，从其中对于造价的不同约定，可见在建设施工过程中双方已经预见到造价必然明显增加的问题，而造价鉴定报告的结果与建设当时的建筑标准无明显差距，因此，西区工程处就造价鉴定结果提出的抗辩意见不能成立。 虽然在合同履行的情况下西区工程处的可得利益为负数，但是，西区工程处确已实际投入128万元资金，该笔资金的投入及西区工程处前期行为与东信公司取得涉案的土地使用权有直接的关联，而目前情况是土地已经大幅升值，东信公司成为实际的受益者。合同解除后，对于已经履行的部分所获得的利益，西区工程处有权分享，即西区工程处亦应享受土地升值带来的利益。虽然这部分利益与西区工程处诉求的可得利益损失不是同一内容，其法律依据亦不相同，但本案诉讼已历经数载，两次发回重审，出于解决实际问题和减少当事人诉累的考虑，应依照土地现值及双方的合同约定来划分双方利益，由东信公司折价支付给西区工程处。根据1992年1月8日西区工程处与科利公司签订的《协议书》约定，龙珠大厦用地6780平方米，双方共同向有关部门申请土地使用权，西区工程处占20%，科利公司占80%，以此为划分土地使用权现值的比例，土地使用权现值为2566.2174万元，则西区工程处应取得20%的价值应为513.2434万元。 综上所述，西区工程处的诉讼请求虽有事实依据，但其计算损失的方法不当，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条、第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、解除西区工程处与科利公司、东信公司就投资合作开发经营位于珠海市金湾区三灶镇的“龙珠大厦”房地产项目而于1992年1月8日签订的《协议书》及1994年5月21日签订的《会议纪要》、1994年6月10日签订的《售楼委托协议》等全部合作协议、文件；二、东信公司于判决发生法律效力之日起十日内向西区工程处支付折价补偿款人民币513.2434万元；三、驳回西区工程处的其它诉讼请求。 西区工程处不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。 广东省高级人民法院于2011年12月19日作出（2011）粤高法民一终字第8号民事判决。该院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 该院二审认为，本案系合作开发房地产合同纠纷。西区工程处就合作开发经营位于广东省珠海市金湾区三灶镇的“龙珠大厦”房地产项目于1992年1月8日与科利公司签订的《协议书》、1994年5月21日与科利公司、东信公司签订《会议纪要》、1994年6月10日与东信公司签订了《售楼委托协议》，均系各方当事人之间的真实意思表示，西区工程处与科利公司已按照要求履行了合作建房批准手续，成立了涉案房地产项目开发公司即东信公司，涉案土地使用权已变更登记到东信公司的名下，合作开发房地产项目手续也已完备，故上述合同认定合法有效。一审判决认定西区工程处与科利公司签订的《协议书》、与科利公司、东信公司签订的《会议纪要》及与东信公司签订的《售楼委托协议》合法有效正确，予以确认。 西区工程处与科利公司就涉案房地产项目的合作开发经营签订《协议书》后，双方共同办理涉案房地产项目龙珠大厦的报建手续，科利公司投资对龙珠大厦进行施工建设，1993年10月完成龙珠大厦的桩基础工程后，龙珠大厦项目就开始停工至今没有复工建设。科利公司和东信公司在诉讼中以实际行为表示不履行涉案合作合同中的义务，西区工程处要求解除涉案合作合同依据充分，应予以支持。一审判决判令解除西区工程处与科利公司签订的《协议书》、与科利公司、东信公司签订的《会议纪要》及与东信公司签署的《售楼委托协议》正确，予以维持。 西区工程处与科利公司签订的《协议书》约定，双方合作开发建设的房地产项目龙珠大厦用地面积为6780平方米，由西区工程处和科利公司共同申请土地使用权，西区工程处拥有该土地使用权20%的份额，科利公司拥有该土地使用权80%的份额。该协议书签订后，科利公司申请注册成立涉案房地产项目的单项经营公司东信公司，东信公司与珠海市国土局就涉案土地签订《珠海市国有土地使用权出让合同书》，约定珠海市国土局将涉案土地使用权出让给东信公司。科利公司向珠海市国土局交纳土地出让金68万元，东信公司交纳涉案项目用地款83.50176万元，东信公司取得涉案土地的《房地产权证》。依照上述事实，东信公司尽管是涉案土地使用权的权利人，但东信公司是西区工程处与科利公司合作开发涉案房地产项目的单项经营公司，涉案土地使用权实质上属于西区工程处与科利公司共有，即西区工程处拥有涉案土地使用权20%的份额，科利公司享有涉案土地使用权80%的份额。西区工程处与科利公司之间合作开发房地产项目的合同已经解除，依据法律的有关规定，西区工程处拥有涉案土地使用权20%的份额应返还给西区工程处。涉案土地使用权的现有价值为2566.2174万元，西区工程处应取得20%的土地使用权价值为513.2434万元，因涉案土地使用权登记在东信公司的名下，由东信公司将西区工程处拥有20%的土地使用权份额折价支付给西区工程处正确，予以维持。西区工程处上诉认为科利公司、东信公司应返还全部土地使用权依据不足，不予支持。 西区工程处与科利公司签订的《协议书》约定，西区工程处负责交付涉案房地产项目的全部地价款，承担超过每平方米15元以上部分的报建费、工程管理费及地质勘探费；科利公司承担工程测量和设计费、造价控制到每平方米800元以内的建筑安装费、每平方米15元的报建费。龙珠大厦建成后，西区工程处取得龙珠大厦20%房屋，科利公司取得龙珠大厦80%的房屋。西区工程处与科利公司合作开发房地产项目仅完成桩基础工程建设后停工至今，科利公司和东信公司以实际行为表明不履行合作合同的义务，西区工程处现不能取得涉案龙珠大厦20%的房屋，科利公司和东信公司应赔偿西区工程处该部分可得利益的损失。西区工程处根据涉案龙珠大厦项目的报建审批文件及设计图纸计算出龙珠大厦建筑总面积为2.68万平方米，西区工程处按照合作合同的约定可以取得住宅总面积20%和商铺总面积20%。西区工程处与东信公司签订的《售楼委托协议》约定，西区工程处将其在龙珠大厦分配房屋以商铺每平方米6000元，住宅每平方米2600元委托东信公司销售，超过销售定价以上部分的收入西区工程处占40%，东信公司占60%进行分配。本案审理过程中，根据西区工程处的申请，一审法院委托珠海荣正土地房地产资产有限公司对龙珠大厦项目以合法报建手续所确定房屋建成之后西区工程处应取得20%房屋面积的价值进行鉴定。珠海荣正土地房地产资产有限公司经过鉴定后出具了珠荣正[2008]估字第F0407号《房地产估价报告》，确定西区工程处按照合作合同应取得龙珠大厦20%房产价值为1701.6199万元，应取得的20%地下室价值为30.9163万元，合计总价值为1732.5362万元。西区工程处与科利公司、东信公司签订的《会议纪要》约定，龙珠大厦应补交地价款137.0107万元，应由西区工程处交纳。如西区工程处按期不交纳，由东信公司垫付，西区工程处欠东信公司137.0107万元及利息以龙珠大厦应分配的房屋中按每平方米1300元房屋面积偿还。龙珠大厦的建设标准为每平方米800元修建，现建筑标准需要提高，超过每平方米800元的差价，由西区工程处补给东信公司。西区工程处与东信公司签订的《售楼委托协议》约定，西区工程区将龙珠大厦应分得的房屋委托东信公司销售，东信公司按照实际售价向西区工程处收取3%的代理费。因此，西区工程处取得合作开发利益必须承担上述三项费用。一审判决认定西区工程处取得涉案房地产项目20%利益应承担合作合同约定的三项费用正确，予以确认。西区工程处上诉认为一审判决认定西区工程处取得可得利益必须承担三项费用是错误与事实不符，不予支持。 一审法院在审理本案过程中，为确定西区工程处应取得的可得利益，需要确定涉案龙珠大厦的建筑成本。一审法院可以依职权委托鉴定机构对涉案龙珠大厦的建筑成本进行鉴定。一审法院委托珠海市物资招标有限公司对龙珠大厦的建筑成本进行鉴定，珠海市物资招标有限公司出具《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书》，确定龙珠大厦工程总造价为3657.297774万元（不包含桩基础工程造价）。该鉴定程序合法，鉴定机构珠海市物资招标有限公司具有相应的鉴定资质，鉴定报告经过各方当事人质证，鉴定机构对当事人的质证意见进行说明。故珠海市物资招标有限公司出具的《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书》可以作为确定龙珠大厦除桩基础工程外建筑成本的依据。西区工程处上诉认为一审法院委托鉴定机构对龙珠大厦的建筑成本进行评估严重违反法定程序，缺乏事实和法律依据，不予支持。 西区工程处依照合作合同约定从龙珠大厦取得20%房屋价值及地下室权益价值为1732.5362万元。西区工程处以每平方米1300元房屋抵偿东信公司垫付的地价款137.0107万元及利息需折合房屋面积为1054平方米，按照住宅每平方米2600元的代销价格计算，总价款为274.04万元。珠海市物资招标有限公司出具《龙珠大厦工程预算造价鉴定报告书》确定龙珠大厦总造价为3657.297774万元，（2005）珠中法民二终字第413号民事判决认定龙珠大厦的桩基础造价为732.702384万元，龙珠大厦包括桩基础工程在内总造价为4390.000158万元，按照建筑总面积2.623461万平方米计算，龙珠大厦预算的单方造价为每平方米1673元。龙珠大厦建筑造价超过每平方米800元的差价部分由西区工程处承担，西区工程处应承担每平方米873元建筑安装费，西区工程处应承担龙珠大厦超过每平方米800元的建筑工程造价款为2290.2282万元（873元/平方米×2.6234万平方米=2290.2282万元）。珠海荣正土地房地产资产有限公司出具的《房地产估价报告》确定西区工程处按《售楼委托协议》计算可售房产的总价值为1701.6199万元，西区工程处应按照售楼款3%的标准计算代理费给东信公司，即西区工程处应支付代理费51.0485万元。西区工程处依据涉案合同约定应承担三项费用共计为2615.3167万元（274.04万+2290.2282万+51.0485万=2615.3167万）。西区工程处所应取得房产价值少于其应承担三项费用，故西区工程处主张的可得利益没有依据。一审判决认定西区工程处主张的可得利益为负数并据此驳回西区工程处的该项请求依据充分，予以维持。西区工程处上诉认为科利公司和东信公司应共同赔偿其可得利益1732.5362万元缺乏依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予以维持。西区工程处的上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 西区工程处不服上述判决，向本院申请再审。本院于2013年6月22日作出（2012）民申字第1276号民事裁定驳回再审申请。 西区工程处仍不服，向检察机关申请监督。 最高人民检察院抗诉认为，广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第8号民事判决适用法律确有错误。理由如下： 一、原审判决对合同的解释适用法律错误。本案的基本事实系西区工程处通过协议获得涉案土地使用权。因自己无力开发，在尚未办理权属手续的情况下与科利公司合作。为便于工程开发，双方约定共同办理权属手续。在政府规范土地出让过程中，科利公司与东信公司相继将土地登记在自己名下。因科利公司、东信公司资金不足，双方合作协议未能完全履行，由此引发争议。本案的处理关键是对双方《协议书》的解释，原审判决对此适用法律错误。（一）从双方合作性质看，根据双方协议内容，本案系双方合作开发房地产，一方出土地，一方出资金，合作时西区工程处已通过法律行为获得涉案土地使用权，但尚未交齐全部费用，未办理权属手续。双方约定共同办理土地权属手续，西区工程处负责支付地价，科利公司负责支付建设费用。后因政府规范土地出让需补交相关费用，西区工程处、科利公司、东信公司再次确认该费用仍由西区工程处承担。因此，涉案土地在开始合作时系西区工程处一方的投入，而不是西区工程处投入了20%，科利公司投入了80%。（二）从双方合作目的看，西区工程处同意将已独自具有全部权源的涉案土地与科利公司按2:8比例共同申请办理土地权属手续，系在工程竣工后能够分得20%权益的合理预期前提下做出的。西区工程处之所以同意将自己所有的土地按比例登记在双方名下，目的是为了工程竣工后获得20%的权益。因科利公司一方违约，导致合作协议未能完全履行，此时不应按照协议履行完毕的情形确定双方权利义务。原审判决割裂两份《投资建设十五层综合楼协议书》和《协议书》的整体关系，忽略合同条款之间的逻辑联系，孤立理解合同条款，仅以词句文义片面解释合同条款，适用法律错误。 二、原审判决对合同解除后的处理适用法律错误。本案西区工程处的诉讼请求是解除合同，承担违约责任，赔偿预期利益。原审经过审理，认为合同应予解除，亦认定了科利公司、东信公司构成违约，认定西区工程处在合同履行后没有预期利益，进而判决解除合同，东信公司支付涉案土地20%的折价款。该判决适用法律错误。（一）根据合同法的规定，合同解除后，对于已经履行的部分，应视情况恢复原状、采取补救措施、赔偿损失。本案双方开始合作时，西区工程处投入土地，科利公司投入资金。合同解除后，首先要考虑恢复原状，即恢复到双方《协议书》签订时的状态，将土地和投资相互返还。因东信公司有房地产开发资质，且涉案土地已经登记在其名下，则可以采取相应补救措施。但原审判决将西区工程处与科利公司共同办理土地权属手续这一履行合同的结果，认定为系合同履行前的状态，进而确认东信公司对涉案土地有80%的使用权，未按合同解除后的处理方式作出判决，违反了合同法的相关规定，适用法律错误。（二）西区工程处起诉要求科利公司、东信公司承担违约责任，原审判决确认科利公司、东信公司没有按照协议约定投入建设资金构成违约。既然已经构成违约，就应明确是否承担违约责任。原审判决对违约方是否应承担违约责任未予明确，属于适用法律错误。从本案看，科利公司、东信公司违约，本应赔偿西区工程处的损失，但原审判决却仅将本属于西区工程处的土地按20%的比例折价返还，科利公司、东信公司却因违约行为获得了属于西区工程处所有的土地80%的使用权，因违约而受益，违反了法律基本的公平正义精神。 西区工程处申诉称，同意检察机关的抗诉意见。1.当事人之间的合作基础是西区工程处原始取得的涉案土地使用权。原判决认定“涉案土地使用权实际上属于西区工程处与科利公司共有”属于认定事实错误。2.原判决对合同解除后没有支持违约责任和可得利益损失适用法律错误。3.原判决对本案合作性质的认定错误。4.原判决认定西区工程处取得合作开发利益必须承担三项费用，属于认定事实、适用法律错误。5.原判决对龙珠大厦的每平方米的造价款的认定错误，控制每平方米800元的造价应由东信公司控制，是双方当事人在会议纪要中的真实意思表示。双方并没有对提高龙珠大厦建筑标准达成新的合意。即使每平方米造价超过800元，也不应由西区工程处承担。6.原判决认定东信公司按照实际售价向西区工程处收取3%代理费不合理。综上，请求撤销原判决，责令赔偿西区工程处经济损失（预期可得利益）13440万元，以及承担全部诉讼费用。 科利公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1.涉案土地是西区工程处与科利公司共同购买，共同共有，西区工程处关于涉案土地使用权由其单独所有的主张不能成立。2.本案法律关系是西区工程处与科利公司共同出资合作开发经营房地产，而不是检察机关认定的“由西区工程处出地，科利公司出资”的合作开发房地产法律关系。3.西区工程处要求赔偿的可得利益必须是在剔除全部成本之后的纯利润，而西区工程处的成本，必须包括按照双方签订的各种协议约定的投入和分摊的成本。原判决按照相应评估报告减除成本等费用后，所得数据均为负数，西区工程处所应得房产价值少于其应承担的成本费用，故可得利益不应得到支持，而且本案科利公司根本没有违约，不需要承担违约责任，亦不需要支付所谓的可得利益。4.西区工程处提出的可得利益损失的请求超出原审诉讼请求，应依法不予审理。综上，请求维持原审判决。 东信公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1.西区工程处提出的可得利益损失的请求超出原审诉讼请求，应不予审理。2.西区工程处与科利公司（后变更为东信公司）之间是合作开发房地产关系，不是土地使用权转让关系，双方没有继续开发建设并不是东信公司违约而导致，双方合作期间处于亏损并无可得利益，合同解除西区工程处要求的可得利益不应得到支持。3.合同解除后，涉案房产由东信公司独立完成开发，合同解除后果不应该按现行开发收益进行分配，更不应该按检察机关的意见返还土地使用权给西区工程处。4.原审判决在认定可得利益为负数的情况下，考虑到本案历经多年，两次发回重审，出于解决实际问题和减少当事人诉累考虑，从土地使用权的评估价值角度按2：8划分利益，折价计人民币513.2434万元补偿西区工程处，这已经充分考虑到西区工程处的利益。不仅如此，西区工程处还通过从1997年到2011年12月期间出租工地及周边而获益约600万元。西区工程处获得的利益远远超出合同约定的2：8的权益分配比例。综上，请求维持原审判决。 本院除确认原审查明事实外，又查明，1.本案原审判决生效并执行后，东信公司于2014年2月取得《施工许可证》，2015年9月取得《商品房预售许可证》并开盘销售，2016年9月竣工验收，涉案房地产由东信公司独立开发完成。目前，住宅和商铺大部分销售完毕。2.本院再审中，西区工程处主张赔偿经济损失13440万元，且明确其诉请中赔偿经济损失的范围为预期可得利益，金额为涉案项目的20%的收益。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”之规定，结合检察机关的抗诉意见以及西区工程处与科利公司、东信公司的申辩意见，本案需要解决的关键问题是：1.涉案土地使用权的主体；2.合同解除后的处理。 （一）关于本案土地使用权的主体问题 第一，从合同约定看。西区工程处与三灶市政中心于1991年6月18日签订了《投资建设十五层综合楼协议书》两方合同。1992年1月8日，西区工程处与科利公司签订《协议书》，主要内容包括：双方合作投资开发的房地产项目暂定名为龙珠大厦，双方共同向有关部门申请土地使用权（西区工程处占20%，科利公司占80%）；建设资金由双方分担。大厦建成后按2：8比例分享产权，西区工程处得20%，科利公司得80%，不同使用功能的房屋均按此比例分成，等等。为理顺上述关系，西区工程处与科利公司作为乙方，三灶市政中心作为甲方，共同补签了一份《投资建设十五层综合楼协议书》，签约时间推前至西区工程处原与三灶市政中心所签的《投资建设十五层综合楼协议书》日期一致，即1991年6月18日。各方当事人都承认三方合同的真实性，并且三方合同签于两方合同之后，实质上取代了两方合同。这充分证明合作各方是共同申请土地使用权、共同投资、合作开发，最后按约定的比例分享产权。 第二，从法律规定看。两方合同签订于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》实施之前，根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第3条“国有土地使用权出让合同的出让方，依法是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效”的规定，本合同的甲方是“三灶市政中心”，不是国有土地使用权有权出让方，西区工程处依照两方合同不可能单方取得涉案土地使用权。 第三，从珠海市政府的文件以及后来土地使用权手续的完善看。向政府部门报送的相关规划、报建表等申请中，申请单位记载为西区工程处和科利公司。因珠海市政府整顿越权审批土地事项，要求依法补办用地手续，珠海市规划局在建设用地审批表上注明同意补办龙珠大厦商住用地项目，珠海市国土局西区分局颁发的建设用地许可证上也注明该宗地属于补办手续。合作期间，科利公司注册成立涉案房地产项目的单项经营公司东信公司，最终，东信公司与珠海市国土局就涉案土地签订《珠海市国有土地使用权出让合同书》，并取得涉案土地的《房地产权证》。 因此，无论是从合同约定，还是根据法律规定，以及实际履行看，西区工程处并没有根据与三灶市政中心的《投资建设十五层综合楼协议书》单方取得涉案土地使用权。虽然土地使用权登记在东信公司名下，但涉案土地出让转让系补办手续而非新的出让转让，依据双方约定，涉案土地使用权实质上属于西区工程处与科利公司共有。西区工程处申诉称当事人之间的合作基础是其原始取得涉案土地使用权没有事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于本案合同解除后的处理问题 根据本案查明事实，西区工程处与科利公司就涉案房地产项目的合作开发经营签订《协议书》后，科利公司投资对龙珠大厦进行施工建设，1993年10月完成龙珠大厦的桩基础工程后，龙珠大厦项目就开始停工直至发生本案纠纷。科利公司和东信公司构成根本违约，西区工程处要求解除涉案合作合同依据充分，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。西区工程处在本案中诉请选择的是赔偿可得利益损失，故涉案合作合同所描述的“可得利益”是否已经发生，诉讼中双方当事人各执一词，细观涉案各“合同”“协议”，没有明确具体标准，原审判决和检察机关更是给出了不同的结论。究竟哪一种结论更符合当事人缔约的本意，是本案再审必须要解决的最重要的问题。 首先，本案系合作开发房地产合同纠纷，三灶市政中心将土地提供西区工程处虽然并不规范，但西区工程处确已实际投入128万元资金，该笔资金的投入及西区工程处前期行为与东信公司取得涉案土地使用权有直接的关联。西区工程处与科利公司约定按2:8比例共同申请办理土地权属手续，系在工程竣工后能够分得20%权益的合理预期前提下做出。1993年10月，龙珠大厦的桩基础工程完成后,科利公司、东信公司没有按照协议约定投入建设资金构成违约，理应承担违约责任。 其次，三方《会议纪要》虽然明确超过800元/平方米的差价，由西区工程处补给东信公司，但在理解合同条款时应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义，不能完全拘泥于所使用的词句。试想，只约定龙珠大厦项目建成后按2：8比例分享产权，却要承担整个项目增加的建筑成本，显然不符合当事人特别是商主体签订协议的合理预期。换言之，解释上述建筑成本补差价的合同条款，应以通常的商业人士的合理预期作为标准。原审判决按照西区工程处承担整个项目增加的建筑成本计算可得利益事实依据不足，计算为负数的结论不符合常理。 再次，虽然2001年7月2日，东信公司将龙珠大厦工地租给西区工程处做临建商铺，但2004年西区工程处向法院提起诉讼请求赔偿损失时，涉案合作项目仍然停留在桩基础工程完成后的状态，此时，双方的主要支出就是西区工程处三次共交纳的地皮报建费128万元；科利公司支付的桩基础工程费732.702384万元以及东信公司补交的用地价款83.50176万元。本案原审判决生效并执行后，东信公司于2014年2月取得《施工许可证》，2015年9月取得《商品房预售许可证》并开盘销售，2016年9月竣工验收，涉案房地产由东信公司独立开发完成。目前，住宅和商铺大部分销售完毕。本案中，西区工程处诉请赔偿损失的范围为预期可得利益，而预期可得利益理应在2004年西区工程处向法院第一次提起诉讼时便应固定。但西区工程处主张赔偿损失的数额随着近年来房地产市场的变化不断递增，从最初的估算约为人民币400万元到1956万余元，直至本次再审中的13440万元。从龙珠大厦停工到销售殆尽历经20余年，不能简单将1993年10月就已经停工解除合同条件成就时主张的可得利益等同于20多年后的今天涉案项目竣工销售后可能获得的收益。在本案合作合同已经解除的情况下，本次再审中西区工程处主张按照涉案项目竣工销售后20%的收益暨13440万元作为赔偿经济损失的数额没有事实和法律依据，本院不予支持。 最后，本案诉讼跨越16载，历经两次发回重审、申请再审和检察机关抗诉。历史背景更是经历了90年代房地产市场的泡沫现状和近些年房地产市场行情的不断看涨，直接导致涉案项目的重新启动和竣工销售，东信公司成为实际的受益者。皮之不存，毛将附焉。上述因素本院在本次再审中均将予以考量。应当说，2004年西区工程处向法院提起诉讼解除合同时，涉案项目只完成了桩基础工程，在双方约定的龙珠大厦并未建成的情况下，原审法院委托进行工程造价鉴定并简单根据造价鉴定的结论计算损失，将全部项目增加的建筑成本让西区工程处分担，既不现实也不尽公平、合理。而且，本院庭审中明确要求东信公司庭后提供确凿的项目竣工销售后详细的建筑成本支出、销售收入以及项目利润等证据，东信公司也一直未提供。相反，原审法院委托对龙珠大厦项目以合法报建手续确定房屋建成之后可分得的20%房产面积的价值进行鉴定，参照了1994年6月10日西区工程处与东信公司签订的《售楼委托协议》上约定的房屋销售价格，东信公司、西区工程处、科利公司三方于1994年5月21日签订的《会议纪要》以及《建筑安装施工合同》等，计算出西区工程处应分得的20%房产的总价值1732.5362万元，在龙珠大厦并未建设的情况下，此鉴定结论更具有客观性，更符合当事人的预期，反映了双方在合作开发房地产时所预见到的合作完成后西区工程处可获得的利益，且西区工程处庭审中亦认可该鉴定结论并在二审上诉中再次明确以该数额主张可得利益，故以此作为西区工程处主张赔偿预期利益损失的标准，有事实依据。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但在认定科利公司、东信公司违约情况下，仍按合同约定划分土地收益有所不当，应予纠正。本院经审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第8号民事判决； 二、维持广东省珠海市中级人民法院（2007）珠中法民一重字第1号民事判决主文第一项、第三项； 三、变更广东省珠海市中级人民法院（2007）珠中法民一重字第1号民事判决主文第二项为：珠海经济特区东信房产开发公司于判决发生法律效力之日起十日内向珠海市建筑工程总公司西区工程处支付折价补偿款人民币1732.5362万元及利息（已经执行本金部分理应从补偿数额中予以扣除，利息以剩余部分为基数，自2010年8月19日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费115020元，财产保全费25207.19元，共计140227.19元，由珠海市建筑工程总公司西区工程处负担127000元，由珠海经济特区东信房产开发公司负担13227.19元；两次鉴定费分别为81500元及164000元，已分别由珠海市建筑工程总公司西区工程处及珠海经济特区东信房产开发公司预交，双方各自预交的部分由各自负担。二审案件受理费47727元，由珠海经济特区东信房产开发公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 佳 审判员 张爱珍 审判员 王云飞 二〇二〇年六月十九日                                                    法官助理 杨心忠                                                     书记员甄嘉铭