广东省梅州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤14行终38号上诉人（原审原告）李春良，男，汉族，1959年1月27日出生，住梅州市大埔县***************。委托代理人刘中强，广东法泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大埔县城市管理和综合执法局，地址：梅州市大埔县*********。法定代表人吴文新，局长。出庭应诉负责人林文礼，副局长。委托代理人刘文俊，广东巨龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）梅州市住房和城乡建设局，地址：梅州市梅江区*****。法定代表人薛兴冰，局长。委托代理人翁晓诗，该局工作人员。委托代理人沈志奎，梅州市司法局工作人员。上诉人李春良因诉被上诉人大埔县城市管理和综合执法局（以下简称大埔城综局）作出埔城综罚决字〔2019〕41号《行政处罚决定书》（以下简称41号《处罚决定》）和被上诉人梅州市住房和城乡建设局（以下简称梅州市住建局）作出梅府行复〔2019〕45号《行政复议决定书》（以下简称45号《复议决定》）一案，不服兴宁市人民法院（2019）粤1481行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年11月4日原告李春良和案外人蓝承洪作为乙方与大埔县**********民小组签订了一份《土地租赁合同书》，该《合同书》约定，山子下村第四村民小组将其位于大沙坝打石戈虎源路以南的山场山地租给原告和蓝承洪作为生产发展基地，租期为10年（2012年1月1日至2021年12月31日）。2018年7月3日原告李春良和蓝承洪签订了一份转让合同，将涉案土地全部租给原告使用。2018年12月27日，被告大埔城综局到大埔县**********进行检查，发现原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2011年12月搭建了约40平方米简易板房。2018年12月27日被告大埔城综局即以原告涉嫌未取得《建设工程规划许可证》进行建设立案调查。2019年3月15日被告大埔城综局对原告作出41号《处罚决定》，该《处罚决定》内容如下：本单位于2018年12月27日对你在大埔县**********搭建构筑物一案进行立案调查。经查明，你未取得建设工程规划许可证或相关报批手续，于2011年12月在大埔县**********（消防大队对面）搭建了一处简易板房，面积为40平方米，以上事实有现场检查（勘验）笔录、询问笔录、现场照片，大埔县住房和城乡规划建设局的复函等证据证实。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的规定，你的违法行为事实清楚。2019年1月21日本单位依法向你送达了《行政处罚告知书》，你于2019年1月22日向本单位提出听证要求。本单位于2019年2月21日依法召开了听证会。根据你提出的申辩理由和质证意见，经我单位调查人员会后核实，决定采纳该三处砖墙铁皮结构房屋（面积为344平方米）和两处铁皮顶构筑物（面积为262平方米）是租户曾光鑫搭建的，你搭建的为一处活动板房（面积为40平方米，现租给刘平使用）的意见。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”的规定，决定对你作出自收到本局行政处罚决定书之日起7日内，自行拆除在大埔县**********（消防大队对面）搭建的一处简易板房，面积为40平方米的行政处罚。逾期不拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定采取强制拆除措施”。原告接到上述《处罚决定》后于2019年5月9日向被告梅州市住建局申请行政复议。经复议，2019年7月4日梅州住建局作出45号《复议决定》维持41号《处罚决定》。2019年7月25日原告提起行政诉讼，请求依法撤销41号《处罚决定》及45号《复议决定，同时依据《城乡规划法》第十五条“县级人民政府编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批”的规定，要求被告大埔城综局提供涉及搭建构筑物所在镇的总体规划和审批文件，并对该总体规划和审批文件进行合法性审查。原审判决认为，本案的争议焦点如下：一、被告大埔城综局作出的41号《处罚决定》及被告梅州住建局作出45号《复议决定》是否应当撤销。二、原告李春良要求被告大埔城综局提供涉及搭建构筑物所在镇的总体规划和审批文件及对该总体规划和审批文件进行合法性审查是否应当得到支持。一、关于第一个问题的认定。（一）认定事实方面。涉案建筑物是原告在2011年12月开始搭建的，该建筑物的面积有40平方米，属简易板房，原告在未办理报批手续的情况下进行非法搭建，以上事实有被告对原告的行政执法调查笔录，现场检查（勘验）笔录、现场照片等证据证实。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划部门主管批准……。”原告未经批准、未取得建设工程规划许可证的情况下擅自进行搭建建筑物行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，存在违法搭建的行为。（二）有关程序方面。被告大埔城综局在2018年12月27日立案后，于同日向原告发出了一份《行政执法调查通知书》，要求原告携带相关材料于2018年12月28日15时00分到被告处接受调查。2019年1月21日被告大埔城综局向原告发出《行政处罚告知书》并送达给原告，告知原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。原告在2019年1月22日要求进行听证，2019年2月21日被告大埔城综局举行听证会。2019年3月15日被告大埔城综局作出41号《处罚决定》并依法送达给原告。2019年3月27日被告大埔城综局在原告未自行拆除涉案建筑物的情况下，向原告发出《催告书》，原告亦未按期拆除。现涉案建筑物尚未拆除。即被告大埔城综局作出41《处罚决定》的程序合法。（三）有关适用法律方面。原告未经批准进行临时建设，被告大埔城综局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款；（一）未经批准进行临时建设的；……”的规定，作出41《处罚决定》适用法律正确。（四）《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”，第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。本案中，被告梅州市住建局作出的45号《复议决定》维持41号《处罚决定》是适格的被告，其复议程序严格依照《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定进行，原告亦无异议。原告诉请撤销45号《复议决定》依法不予支持。二、关于第二个问题的认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行合法性审查。前款规定的规范性文件不含规章。”的规定，公民、法人或者其他组织要求人民法院对规范性文件进行审查的前提是行政机关作出的具体行政行为所依据的规范性文件才是审查的对象。本案中，原告请求审查的是涉及搭建构筑物所在镇的总体规划和审批文件，并对该总体规划和审批文件进行合法性审查”，但作出41号《处罚决定》的依据是《中华人民共和国城乡规划法》，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件。即原告的诉请于法无据，依法不予支持。综上所述，原告请求撤销41号《处罚决定》和45号《复议决定》，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李春良的诉讼请求。上诉人李春良上诉称：1、撤销41号《处罚决定》的理由。第一、涉案搭建物合法存在。从被上诉人提供的证据15、16来看，上诉人的搭建物未违反该规划，在执法过程中，被上诉人大埔城综局亦未提供该总体规划和审批文件。该村民小组于2011年11月4日将土地租赁给蓝承洪和上诉人“自行平整，围墙、厂房、水电等基础设施自行解决”，并在租赁到期后保留设施无偿给该村民小组，由该村民小组统一报建，在2010年3月已经取得了“建字第441********0019号”建筑规划许可证，在事实上许可了涉案搭建构筑物的合理合法存在。第二、涉案搭建物的现状存在二年以上。涉案搭建物从2010年3月的建筑至现状，对于涉案搭建构筑物形成了上诉人与该村民小组、蓝承洪共同共有的关系。对此事实，一方面，根据《行政处罚法》第三条的规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，被上诉人自以为上诉人违法搭建构筑物而作出的《行政处罚决定书》遗漏了应当被处罚的对象该村民小组、蓝承洪；另一方面，涉案搭建构筑物在2010年3月至处罚时，该行为不属于连续或者继续状态，属于终止状态。假如有违法行为，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”，应当执行不再给予行政处罚。2、对被上诉人提供的总体规划和审批文件进行合法性审查的理由。因为该材料是作出行政处罚的依据，应当审查。3、撤销45号《复议决定》的理由。第一、被上诉人未审查涉案搭建物的所有人，遗漏了行政行为相对人。山子下村第四村民小组和共同承包人蓝承洪应当成为行政行为相对人。第二、被上诉人未审查作出行政行为的所在镇的总体规划和审批文件。在没有搭建构筑物所在镇的总体规划和审批文件的情况下，依法不能认定行政行为相对人的搭建物违法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。请求：1、撤销一审判决，并改判撤销41号《处罚决定》和45号《复议决定》；2、依据《城乡规划法》第十五条“县级人民政府编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批”的规定，对上诉人提供搭建建筑物所在镇的总体规划和审批文件进行合法性审查。被上诉人大埔县城综局和梅州市住建局答辩称：一、上诉人违法行为事实清楚，答辩人依法对上诉人作出41号《处罚决定》正确。上诉人承认涉案建筑物系其所建，没有任何报批手续，也没有取得相应的《建设工程规划许可证》。上诉人违章搭建的行为违反了《城乡规划法》第44条的规定，其违法行为确实清楚。答辩人在对其违法行为作出行政处罚前，依法履行了立案、调查取证，并制作了相关检查(勘验)笔录，在拟作出处罚决定前，也依法告知了上诉人享有陈述和申辩权利，以及要求组织听证的权利，并根据上诉人的申请举行了听证会，处罚程序合法，且符合《城乡规划法》第66条的规定。二、答辩人作出行政处罚的依据《中华人民共和国城乡规划法》，并不属于《行政诉讼法》规定的规范性文件。三、上诉人的违法行为是呈持续状态的，其主张违法行为已超过2年，应当不予行政处罚是错误的。四、搭建涉案建筑物的是上诉人，答辩人的行政处罚不存在遗漏了当事人问题。五、答辩人作出45号《复议决定》事实清楚、证据确凿，复议程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求依法驳回。经审查，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，予以认可。本院认为,本案是城建行政处罚和行政复议纠纷。二审争议的焦点是被上诉人作出的41号《处罚决定》和45号《复议决定》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条关于“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……”第六十六条关于“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款；（一）未经批准进行临时建设的；……”本案中，上诉人李春良于2011年12月搭建的涉案建筑物，在大埔县城市总体规划土地利用规划区范围内，且未办理任何建设审批手续，证据确凿。上诉人搭建涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，且违法行为呈持续状态。被上诉人大埔城综局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定作出41号《处罚决定》，事实清楚,程序合法，适用法律准确。被上诉人梅州市住建局作出45号《复议决定》维持41号《处罚决定》，并无不当。被上诉人大埔城综局提供的大埔县城市总体规划不是作出41号《处罚决定》的规范性文件依据，因此，不存在规范性文件合法性审查问题。另被上诉人大埔城综局未提供涉案建筑物所在镇的总体规划，不影响本案的处理。综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人李春良负担。本判决为终审判决。审 判 长 王利珍审 判 员 贺 璐审 判 员 黄巢雁二〇二〇年六月一日法官助理 曾伟芳书 记 员 张佳芳