海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民再17号 上诉人（原审被告）：文昌通达房地产置业有限公司。住所地：文昌市清澜旅游大道路口（乐清湾营销中心）。 法定代表人：翁成昆，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵春新，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：孙永平，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路436号。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚佳辉，中国第四冶金建设有限责任公司海南分公司副总经理。 委托诉讼代理人：韩世衍，海南川合律师事务所律师。 中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）与文昌通达房地产置业有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，文昌市人民法院于2017年5月22日作出(2016)琼9005民初1613号民事判决，已经发生法律效力。本案经文昌市人民法院审判委员会讨论决定，于2019年4月22日作出(2019)琼9005民监2号民事裁定，再审本案。文昌市人民法院于2019年12月30日作出（2019）琼9005民再1号民事判决，通达公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通达公司的委托诉讼代理人赵春新、孙永平，被上诉人四冶公司的委托诉讼代理人姚佳辉、韩世衍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四冶公司于2015年10月16日向文昌市人民法院起诉，请求：1.判令通达公司支付工程欠款17252081元；2.判令通达公司按日1‰支付逾期付款违约金，违约金计算至全部清偿工程款之日止；3.通达公司承担全部诉讼费用。 文昌市人民法院于2016年3月30日作出（2015）文民初字第1522号民事判决：一、通达公司在判决生效后十日内付给四冶公司工程欠款17252081元及利息（利息按本金17252081元及中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年2月13日起计算至本判决生效后应给付之日止）；二、驳回四冶公司的其他诉讼请求。 通达公司不服向本院提起上诉，本院于2016年8月22日作出（2016）琼96民终944号民事裁定，撤销（2015）文民初字第1522号民事判决，将本案发回文昌市人民法院重审。 四冶公司在本案重审时，将诉讼请求变更为：1.判令通达公司向四冶公司支付拖欠的工程结算款12264295.54元（其中包含竣工时应付工程款11404802.12元及竣工验收满两年应付质保金859493.42元），以及迟延支付上述款项的违约金（违约金按年利率24%计算，自应付之日起计算至实际清偿之日止，其中拖欠竣工时应付工程款的违约金自2014年2月14日起计算，拖欠应付质保金的违约金自2016年1月6日起计算）;2.判令通达公司按年利率24%向四冶公司支付拖欠工程进度款的违约金1423845.4元；3.通达公司承担本案的诉讼费及律师费。 文昌市人民法院重审认为，关于违约金的起算时间。双方于2016年12月确认工程结算总值为53718338.90元，通达公司尚欠四冶公司工程款为11404802.12元，故逾期未付工程款的违约金应以2017年1月1日作为起算时间。关于违约金的计算标准。根据双方签订的《补充协议》约定，违约金按日1‰计算，通达公司抗辩约定的违约金过高，四冶公司在诉讼中自愿调整为以年利率24%计算违约金，不违反法律规定，予以支持。关于通达公司是否应向四冶公司支付律师费的问题。本案不属于强制律师代理的案件，律师费不是本案的必要性开支，如合同中对律师费有约定的，依照约定确定承担主体，没有约定的，则由双方当事人各自承担律师费。本案中，未见当事人提出双方对律师费有约定，故四冶公司主张通达公司支付律师费的请求，不予支持。关于质保金是否到期返还的问题。双方签订的《补充协议》约定，自工程验收之日起2年后返还预留质保金的80%，剩余部分待各项保修期满后返还。2014年1月16日乐清湾酒店开业，通达公司实际使用乐清湾酒店，应视为通达公司认可该工程质量合格。故质保金的起算时间应为2014年1月17日，至2016年1月16日质保金2年期满。但要确定退还质保金数额应以确定的项目工程款总值为前提，2016年12月双方当事人确认了《工程结算书》，确定工程款总值为53718338.90元，通达公司应当在2017年1月1日向四冶公司返还质保金的80%即859493.42元（53718338.90元×2%×80%），四冶公司主张通达公司返还上述质保金请求的条件已成立，予以支持。双方约定的违约金标准过高，四冶公司自愿调整以年利率24%计算违约金，不违反法律规定，予以支持。关于四冶公司主张通达公司按年利率24%支付拖欠工程进度款的违约金1423845.4元。因四冶公司未提供通达公司逾期支付工程进度款的证据，故对四冶公司的该项诉讼请求不予支持。文昌市人民法院作出(2016)琼9005民初1613号民事判决：一、通达公司于判决生效后十日内向四冶公司支付工程款11404802.12元及延迟付款违约金，违约金按照年利率24%计算，自2017年1月1日至本判决确定的还款日止；二、通达公司于判决生效后十日内向四冶公司支付到期应返还的质保金859493.42元及违约金，违约金按照年利率24%计算，自2017年1月1日至本判决确定的还款日止；三、驳回四冶公司的其他诉讼请求。案件受理费190493.24元，保全费5000元，共计195493.24元，由四冶公司负担74292.36元，通达公司负担121200.88元。 判决后双方均未上诉，(2016)琼9005民初1613号民事判决已发生法律效力。本案在执行过程中，双方对该判决判项中的“本判决确定的还款日”有争议。文昌市人民法院作出(2016)琼9005民初1613号之二民事裁定，将(2016)琼9005民初1613号民事判决判项中的“本判决确定的还款日”更正为“付清之日”。 文昌市人民法院再审查明，2011年11月11日，通达公司与四冶公司签订《文昌乐清湾产权酒店工程建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》的主要内容包括:1.工程名称为乐清湾产权式酒店，工程内容为按施工图要求的全部内容;2.承包范围为土建、安装及附属配套设施等按施工图要求的全部内容，包工包料施工总承包;3.合同价款35000000元（以实际结算为准）;4.合同价款采用可调价格合同方式确定;5.工程款（进度款）支付：（1）每月15日前通达公司向四冶公司支付提交的上月已完成工程进度款的80%直至工程完工。（2）工程竣工验收合格后通达公司向四冶公司支付总造价的98%，最后留2%为工程保修金，待各项工程保修期满后十日内一次性付清;6.通达公司收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按四冶公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。同日，双方签订了《乐清湾项目施工补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》的主要内容为：1.拨款方式为四冶公司施工至主体框架十一层封顶通达公司拨付已完工程量的75%，以后每月按四冶公司施工进度的75%拨付工程款，工程竣工验收后拨付至总价款的98%，余下的2%作为质量保证金；2.自竣工验收之日（验收不合格除外）2年后通达公司返还给四冶公司预留质保金的80%，剩余部分待各项保修期满后返还；3.通达公司不能按本补充协议规定时间支付工程款时每超一日应向四冶公司支付应付进度款的1‰违约金。上述合同签订后,四冶公司于2011年12月1日进场施工。2014年1月4日，涉案工程竣工。2014年1月6日，建设单位、监理单位、施工单位和设计单位对涉案工程进行质量竣工验收，综合验收结论为本工程质量合格。2014年1月16日，乐清湾酒店开业，通达公司实际使用乐清湾酒店。2014年1月16日，四冶公司向通达公司送达了《主体工程结算书》，结算总价为51336406.15元。2014年1月22日，通达公司向四冶公司发出工作联系函，内容为“2014年1月16日接到贵公司乐清湾项目《主体工程结算书》，其内容基本包含贵公司在乐清湾项目所有工程量，目前工程尚未全部完工，且没有进行工程竣工验收，还不具备进行工程竣工决算条件，特此函告贵公司，待工程全部完善，竣工验收合格后，双方及时进行工程决算。”2014年9月25日，四冶公司向通达公司送达《室外、精装及其他费用工程结算书》，结算总价为8348533.76元。2015年1月15日，通达公司编制《工程结算书》并送达给四冶公司，审核结算总值为53718338.90元。因四冶公司对该审核结算总值有异议，不同意在《工程结算书》上盖章。直至2016年12月，四冶公司才对乐清湾项目总包工程的《工程结算书》签字确认，确定工程款结算总值为53718338.90元。根据《补充协议》的约定，通达公司在工程竣工后应拨付工程款至工程总价款的98%，即52643972.12元。通达公司截至目前共支付给四冶公司工程款41239170元。庭审中，双方认可通达公司尚欠四冶公司工程款11404802.12元，及应支付到期质保金859493.42元。 另查明，四冶公司计算的逾期支付进度款明细与其自行制作的工程款支付明细表中付款日期和数额不相符。 文昌市人民法院再审认为，关于通达公司和四冶公司所签订的《补充协议》是否有效和补充协议所约定的违约金支付标准是否过高问题。《补充协议》系双方在《施工合同》的基础上对合同条款的补充，是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。至于《补充协议》约定的违约金支付标准是否过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。通达公司抗辩四冶公司的违约金损失应按银行同期贷款基准利率来计算,但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金超过年利率24%的，可以认定为“过高”。四冶公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日1‰计算违约金，应认定为“过高”，兼顾涉案合同的履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可酌定按日万分之五计算违约金。 关于通达公司向四冶公司支付逾期付款违约金的起算时间问题。四冶公司与通达公司在合同中约定“工程竣工验收合格后发包人向承包人支付总造价的98%。”涉案工程通过验收的时间虽为2014年1月6日，但在该日期前四冶公司尚未向通达公司提交结算报告及结算资料，故以该日期作为起算违约金的时间不符合本案实际。四冶公司分别于2014年1月16日和2014年9月25日向通达公司送达《主体工程结算书》和《室外、精装及其他费用工程结算书》。2015年1月15日，通达公司编制《工程结算书》并送达给四冶公司，虽然四冶公司在2016年12月才在该《工程结算书》上签名盖章，但通达公司已在2014年1月16日实际使用乐清湾酒店。兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，通达公司从其编制《工程结算书》的次日即2015年1月16日起向四冶公司支付逾期付款违约金较为合理。 关于通达公司是否应该向四冶公司支付律师费的问题。双方当事人在案涉合同中未约定因违约行为需要承担律师费的违约责任，且律师费不是案涉合同履行必然发生的费用。因此，对四冶公司提出的要求通达公司承担律师费的请求，不予支持。 关于质保金相应的违约金的起算时间和计算标准问题。通达公司与四冶公司签订的《补充协议》第9条约定“自工程验收之日2年后甲方返还乙方预留质保金的80%，剩余部分待各项保修期满后返还。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”2014年1月16日，乐清湾酒店开业，通达公司已实际使用乐清湾酒店，视为通达公司认可该工程质量合格。故质保金的起算时间应为2014年1月17日，至2016年1月16日质保金2年期满。诉讼过程中，双方确认应退还的到期质保金为859493.42元，故通达公司应以859493.42元为基数，从2016年1月17日起按照日万分之五计算违约金至付清之日止。 关于通达公司是否应以年利率24%的标准向四冶公司支付拖欠工程进度款的违约金问题。本案中，四冶公司计算的逾期支付进度款明细与其自行制作的工程款支付明细表中付款日期和数额不相符，无法确定通达公司具体的付款日期和数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，四冶公司应对此承担举证不能的不利后果。故对四冶公司的该项诉讼请求，不予支持。文昌市人民法院作出（2019）琼9005民再1号民事判决：一、撤销（2016）琼9005民初1613号民事判决和（2016）琼9005民初1613号之二民事裁定；二、通达公司于判决发生法律效力之日起十日内向四冶公司支付工程款11404802.12元及延迟付款违约金（以11404802.12元为基数，按照日万分之五计算，自2015年1月16日至债务付清之日止）；三、通达公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四冶公司支付到期应返还的质保金859493.42元及违约金（以859493.42元为基数，按照日万分之五计算，自2016年1月17日至债务付清之日止）；四、驳回四冶公司的其他诉讼请求。案件受理费190493.24元，保全费5000元，共计195493.24元，由四冶公司负担34768.58元，通达公司负担160724.66元。四冶公司预交的160724.66元，判决生效后予以退回，通达公司负担的案件受理费160724.66元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 上诉人通达公司向本院上诉称，（一）通达公司通过招标程序确定四冶公司为文昌乐清湾产权酒店工程的总承包人，2011年11月11日，双方依招投标文件签订了《施工合同》，并将该工程依法报送文昌市住建委备案。签订中标备案合同当日，双方又签订了《补充协议》，《补充协议》对《施工合同》的众多实质性内容进行了变更，《补充协议》未提交文昌市住建委备案。《施工合同》的逾期付款违约责任条款是合同的实质性内容，双方在《补充协议》中约定的逾期付款违约责任条款与《施工合同》不一致，依法应以《施工合同》为准，即通达公司逾期付款情况下应以《施工合同》约定的银行同期贷款基准利率支付违约金。（二）《补充协议》并非是对《施工合同》条款的补充，一审法院认定《补充协议》有效，是错误的。所谓补充是指针对《施工合同》原本没有的内容进行增加，以完善原合同内容。而本案中《补充协议》中约定的违约金条款却是对《施工合同》原有的违约金条款进行变更，明显违反招标投标法的强制性规定。（三）通达公司与四冶公司工程款纠纷已历经多次审理，对工程结算款数额直到2016年12月双方才达成一致意见，因此，违约金起算点应自工程结算款确定之日起算。故上诉请求：1.撤销文昌市人民法院(2019)琼9005民再1号民事判決第二、第三项；2.维持第二项中通达公司向四冶公司支付工程款11404802.12元的内容，改判通达公司支付延迟付款违约金以11404802.12元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2017年1月1日起至付清之日止；3.维持第三项中通达公司向四冶公司支付质保金859493.42元的内容，改判通达公司支付违约金以859493.42元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2017年1月1日起至付清之日止；4.四冶公司负担一、二审诉讼费用。 被上诉人四冶公司辩称，《补充协议》约定的违约责任条款不属于《招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第一条所规定的“实质性内容”。该司法解释明确列举了“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”属于建设工程合同的实质性内容，说明并不是所有与中标合同约定不一致的条款都会违反法律的强制性规定。《补充协议》第16条的约定仅是对于发包人逾期支付工程款的违约行为进行约束，完全不涉及工程施工的实质性内容，未违反《施工合同》的实质性内容。在涉案施工项目中，《补充协议》中约定的计价及付款等条款均有利于通达公司，四冶公司也已接受通达公司按照该约定履行相关义务。2015年1月15日经通达公司审核后作出的《工程结算书》，通达公司已按《补充协议》约定的下浮比例对工程款进行了结算审核。该结算书的结算结果即为双方最终认可工程结算总价，四冶公司也接受。《补充协议》约定的付款条件对于通达公司来讲比中标合同约定宽松，在施工过程中，有关进度款的结算及支付，通达公司也是按照补充协议的约定实际履行。因此，通达公司主张按中标合同通用条款来确定其逾期付款的违约金，严重违反了诚实信用原则，一审法院认定的违约金计算标准和起算时间正确，通达公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。 本院经审理，双方当事人对一审法院再审查明的案件事实无异议，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.四冶公司与通达公司签订的《补充协议》是否有效；2.延迟付款违约金的计算标准和起算时间应如何确定；3.质保金相应的违约金计算标准和起算时间应如何确定。 一、关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”上述规定的目的在于禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为，并不限制当事人在合同履行过程中，根据实际情况而协商一致补充、调整原合同条款的权利。合同当事人有依法变更合同的权利，通达公司与四冶公司通过招标投标程序签订《施工合同》，并依法办理了合同备案，该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。后双方根据实际情况又签订了《补充协议》，该《补充协议》是双方经协商一致，对《施工合同》进行的补充和调整，并由通达公司与四冶公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示。《补充协议》的内容并未改变《施工合同》的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，该协议变更内容与合同履行情况基本对等，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与上述法律及司法解释相关规定并不相冲突。故《补充协议》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。通达公司在双方均按《补充协议》履行了合同义务，案涉工程己交付使用的情况下，主张《补充协议》无效，有违诚实信用原则，不予支持。 二、关于第二个争议焦点问题。通达公司认为一审法院依据《补充协议》调整延迟付款违约金按日万分之五计算过高，主张延迟付款违约金应以《施工合同》约定的银行同期贷款基准利率支付。约定的违约金是否过高，最基本的判断标准应当以实际损失为基础。《施工合同》第33.3条约定“通达公司收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按四冶公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”但四冶公司称，其施工垫资无法得到银行贷款，而是通过其他途径借款，利息远远超过银行贷款利息。在现实经济活动中，借款成本往往要高于银行贷款利率，可以说银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准。本案计算违约金的标准应如何确定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，就规定了年利率24%以内的民间借贷收益是合法、受保护的。如上所述，《补充协议》为有效合同，且四冶公司并非从事贷款业务的金融机构，其在原审中主动将延迟付款违约金的计算标准调整为年利率24%并无不当。通达公司在原审判决生效进入执行程序后一直未对此提出异议，其在再审中对此提出的请求理由不能成立。一审判决根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定按日万分之五计算违约金，并未超过受法律保护的年利率24%范围。四冶公司于2014年1月6日向通达公司提交工程竣工验收报告及相关竣工资料，通达公司未按合同约定提出修改意见，并于2014年1月16日实际使用乐清湾酒店，应视为涉案工程质量合格。四冶公司分别于2014年1月16日和2014年9月25日向通达公司送达《主体工程结算书》和《室外、精装及其他费用工程结算书》。通达公司未按合同约定在28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，属于违约。通达公司至2015年1月15日编制出《工程结算书》并送达给四冶公司，虽然四冶公司在2016年12月才在该《工程结算书》上签名盖章，但本案已于2015年10月16日进入诉讼程序，应视为四冶公司在诉讼中对其诉讼请求进行调整而与通达公司达成的工程结算协议，对此并不能免除通达公司未按合同约定进行工程结算的违约责任。通达公司主张延迟付款违约金起算点应自双方签名盖章确认工程结算款之日起算，没有事实依据，不予支持。一审判决兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，确定通达公司从2015年1月16日起向四冶公司支付延迟付款违约金正确。 三、关于第三个争议焦点问题。乐清湾酒店于2014年1月16日开业，通达公司已实际使用涉案工程项目，应视为通达公司认可涉案工程质量合格。根据《补充协议》约定，自工程验收之日2年后通达公司返还四冶公司预留质保金的80%，剩余部分待各项保修期满后返还。因此，质保期的起算时间应为2014年1月17日，至2016年1月16日质保期2年期满，通达公司应向四冶公司返还80%质保金。通达公司主张自2017年1月1日起按银行同期同类贷款基准利率计算质保金相应的违约金，没有合同约定和法律依据。一审判决通达公司自2016年1月17日起按照日万分之五计算质保金相应的违约金并无不当。 综上所述，通达公司的上诉请求缺乏合同依据和法律规定，理由不能成立，不予支持。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第二百零七条第一款之规定，判决如下： 维持文昌市人民法院（2019）琼9005民再1号民事判决。 再审二审案件受理费88615元由通达公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 兴 审 判 员  刘惠琼 审 判 员  未 锋 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  韩雪琴 书 记 员  张裕和 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。