新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书               （2019）兵9001民初3435号     原告：谢仲辉，男，汉族，1962年7月13日出生，无固定职业，住石河子市。     委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市26小区96栋1号。法定代表人：田小兵，该公司总经理。     委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。被告：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子开发区东六路72-B号。法定代表人：王龙江，该公司董事长。     委托诉讼代理人：胡海，男，系石河子市广联建筑安装工程有限责任公司司法办主任。     委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。被告：石河子市合十房地产开发有限责任公司，住所  地石河子市26小区96栋1号。    法定代表人：田小兵，该公司董事长。    委托诉讼代理人：张素琴，女，系石河子市合十房地产开发有限责任公司办公室主任。    委托诉讼代理人：段蜀群，女，系石河子市合十房地产开发有限责任公司经理。 原告谢仲辉与被告石河子市恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）、被告石河子市合十房地产开发有限责任公司（以下简称合十公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。六次开庭，原告谢仲辉及其委托诉讼代理人周凤娜，被告恒业公司委托诉讼代理人张宏新，第一、二、三次开庭，被告广联公司委托诉讼代理人胡海，被告合十公司委托诉讼代理人张素琴到庭参加诉讼。第四次开庭，被告广联公司委托诉讼代理人杨明，被告合十公司委托诉讼代理人张素琴到庭参加诉讼，第五次开庭，被告广联公司委托诉讼代理人杨明、胡海，被告合十公司委托诉讼代理人张素琴到庭参加诉讼，第六次开庭，被告广联公司委托诉讼代理人杨明，被告合十公司委托诉讼代理人段蜀群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    谢仲辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款9100000元（以最终工程造价为准）；2.判令被告支付原告欠付工程的利息1440833元（自2016年1月9日起暂计算至2019年5月8日：9100000元×4.75%÷12月×40月，实际计算至给付之日）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼标的合计：10540833元。诉讼过程中，谢仲辉变更诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款7792054.7元；2.判令被告支付原告欠付工程的利息1573021元（7792054.7元×4.75%÷12月×51月，2016年1月9日暂计算至2020年4月8日，实际计算至给付之日）；3.判令被告支付鉴定费330400元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告恒业公司在2013年6月达成口头协议，约定：“被告恒业公司将其承建的石河子市26小区保障性1号、2号、3号、4号住宅楼工程中的2号楼转包给原告施工，工程款以实际结算为准。”后原告按约定对2号楼进行了施工，并于2016年1月8日竣工验收合格后移交工程，但被告恒业公司仅支付了部分工程款，剩余工程款至今拒绝与原告进行决算。经查，该工程由被告合十公司开发建设，被告广联公司承包建设，后被告广联公司将该工程转包给被告恒业公司，被告恒业公司又将该工程中的2号楼分包给原告。原告多次找到三被告协商解决此事，但三被告均以各种理由相互推诿，无奈诉至法院，望判如所请。    恒业公司辩称，1.原告不具备诉讼主体资格，不享有诉讼权利。石河子市26小区保障性1、2、3、4号住宅楼的合同相对方是被告广联公司，谢仲辉是项目经理，履行职务行为，故原告的起诉主体不适格；2.原告代表广联公司施工的项目工程是经济性保障住房，该项目工程恒业公司已送至石河子市人民政府审计部分进行决算，现决算最终结果还没有出来，故原告诉请求的工程款金额没有事实和法律依据；3.根据恒业公司的单方决算及与原告的他案诉讼，恒业公司认为该工程款已全部付清且超付了；4.因不存在工程款给付事由，故利息不同意承担。请求驳回原告的诉讼请求。    广联公司辩称，1.原告不是广联公司具有劳动关系的员工，在联营协议中广联公司收取了原告的管理费。关于原告是否是案涉工程的实际施工人，由法庭确定；2.案涉工程项目系广联公司承建，由广联公司与合十公司签订的施工合同，但因为恒业公司资质不够，才让广联公司签了施工合同，案涉工程由恒业公司转包给广联公司；3.案涉工程款尚未结算，原告索要工程款没有事实和法律依据，原告应当依据法律规定向承包人、分包人及未付完款的发包人索要工程款。    合十公司辩称，1.案涉工程合十公司是建设单位，但合十公司已经将工程发包给了广联公司；2.工程款已经按照预算给项目支付了95%，具体给原告支付多少，合十公司财务上没有具体区分；3.合十公司的付款分三种途径，一部分通过广联公司转付给谢仲辉，一部分劳务工程款通过专门的劳务公司转付给谢仲辉，一部分材料款谢仲辉签字认可后合十公司直接付给材料商，视为工程款付给了谢仲辉；4.2019年6月10日，谢仲辉在合十公司通过以物抵账的形式在合十公司领受价值83万元的房产一套，领受手续已经办理完毕，这部分钱不在前面所述95%的项目款里。    当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证，三被告质证如下：1.（2016）兵9001民初6465号民事判决书，证实合十公司将其开发的石河子市26小区保障性住宅楼工程发包给广联公司，广联公司又与恒业公司签订了联合经营合作协议书，其后恒业公司将案涉工程的2号楼承包给原告施工，原告系工程的实际施工人，做为原告诉讼主体适格。三被告无异议；2.2016年1月8日广联公司与合十公司签订的《移交证书》，证实案涉工程已验收合格，于2016年1月8日移交于合十公司。恒业公司对其真实性认为不知情故不予质证，该证据反映的工程交工时间是2016年1月8日，故部分工程项目未到保修期。被告广联公司及合十公司认为该证据是复印件，对其真实性需要回去核实，但两被告在本院指定的期限内未对该证据的真实性提出异议；3.2019年4月30日造价员韦方勇出具的《建筑安装工程结算书》，证实案涉工程的建筑面积20173.39平方米，工程价款共计35172135.91元，该结算书中的工程价款不包含被告广联分包给第三人的消防、配电箱、无负电压、春天门、水电表及劳保统筹、管理费等，同时备注，消防、配电箱、无负电压、春天门、水电表款项挂靠在原告的名下已支付给第三人。三被告对其真实性、合法性及关联性均不认可；4.2015年5月，广联公司与乌鲁木齐华鑫高科环保设备有限公司（以下简称华鑫公司）签订的《罐式无负压供水设备销售合同》（以下简称《销售合同》）证实广联公司将该项目分包给第三人；2015年6月2日，合十公司出具的承诺书，证实合十公司无负压供水设备的分包知情并同意，上述两份证据证实该部分工程已支付款项不能作为原告的工程款进行扣减；广联公司与湖北福泰建筑装饰工程有限公司新疆分公司签订《消防工程专业施工合同》（以下简称《消防施工合同》），证实广联公司将消防分包给第三人，消防部分已支付的款项不能作为原告的工程款进行扣减。恒业公司认为上述证据无恒业公司的印章，对其真实性、合法性及关联性均不予质证；被告广联公司及合十公司认为上述证据系复印件，需要回去核实其真实性，但两被告在本院指定的期限内未对该证据的真实性提出异议；5.经济签证一组。三被告认为该证据系复印件，对真实性、合法性及关联性均不予认可；6.石河子建筑规划设计研究院《设计变更通知单》，证实合十公司对案涉工程进行过设计变更。三被告认为该证据系复印件，对真实性、合法性及关联性均不予认可；7.2017年8月10日，广联公司提交石河子第八师审计局的报告，被告恒业公司及合十公司认为没有恒业公司及合十公司的签名，不认可，广联公司无异议。8.2017年12月14日，合十公司的《会议记录》复印件。三被告以清楚为由不予质证，但三被告在本院指定的期限内未对该证据的真实性提出异议；9.鉴定费发票复印件，三被告无异议；10.2020年3月18日原告与广联公司对账的项目明细表，证实原告承建的项目工程广联公司已付款29764592.86元，包含春天门、消防、无负压、配电箱、水表、电表等外包项目，外包项目已付款5346095.45元，合十公司以房抵工程款830000元，截止目前，原告施工部分已付款25248497.41元，被告尚欠原告工程款7792054.7元（鉴定工程总价款33040552.11元-已付款25248497.41元）。恒业公司及合十公司对真实性无异议，但认为外包项目也应核算在原告项目成本中，不应再减去外包项目已付款，属于重复扣减；另外广联公司支付给原告的已付款数额远不止这些，恒业公司已替原告付了许多款，其中代谢仲辉付款1528259.95元。广联公司对真实性无异议，亦认为外包项目也应核算在原告项目成本中，不应再减去外包项目已付款，属于重复扣减。    广联公司举证，原告质证如下：1.广联公司与恒业公司签订的《生产经营目标责任书》（以下简称《目标责任书》），证实广联公司与恒业公司不是合作关系，是向恒业公司出借资质。原告对真实性无异议，并称该证据证实广联公司将案涉工程非法转包恒业公司；2.合十公司与广联公司签订的建设工程施工合同，工程项目名称为石河子市26号小区保障性（经济适用房）1、2号住宅楼。原告对真实性认可，对关联性不认可，认为该合同与实际施工人无关；3.最高人民法院（2013）民申字第1538号民事判决书，证实广联公司给恒业公司出借资质没有收取费用，应当由恒业公司承担责任，广联公司不承担责任。原告及恒业公司、合十公司对判决书的关联性均不予认可。    对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告举证的广联公司与合十公司签订的《移交证书》复印件，广联公司及合十公司在本院指定的期限内对其真实性未提出异议，对该证据的真实性，本院予以认定；2.原告举证的《建筑安装工程结算书》无相关证据印证其真实性，本院不予认定；3.原告举证的《销售合同》、《消防施工合同》、承诺书，广联公司及合十公司在本院指定的期限内对其真实性未提出异议，对该证据的真实性，本院予以认定；4.原告举证的经济签证，无相关证据印证其真实性，本院不予认定；5.原告举证的《设计变更通知单》无相关证据印证其真实性，本院不予认定；6.原告举证的由广联公司提交石河子第八师审计局的报告，广联公司对其无异议，本院予以认定；7.原告举证的《会议记录》，三被告在本院指定的期限内对其真实性未提出异议，对该证据的真实性，本院予以认定；8.被告广联公司举证的最高人民法院（2013）民申字第1538号民事判决书与本案没有直接的法律关系，对其关联性，本院不予认定。     根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月25日，被告合十公司与被告广联公司签订建设工程施工合同，合同约定合十公司将石河子市26小区保障性（经济适用房）1号、2号住宅楼工程发包给被告广联公司。工程资金来源：国拨+自筹；工程开工日期为2013年6月26日，竣工日期为2014年11月30日合同价款：60160000元，其中规费1873000元，税金1948240元，安全文明费（不含临时设施费）285400元。并约定本工程的质量保修金为施工合同价款的5%。后广联公司与恒业公司签订《目标责任书》，双方约定广联公司成立广联公司152团恒业分公司，该分公司归属广联公司管理，以广联公司资质核定的经营范围进行经营活动，承建上述住宅楼工程。恒业公司承建石河子市26小区1、2号住宅楼工程后，又将该工程的2号住宅楼承包给谢仲辉施工，双方并未签订书面合同。2016年1月8日，广联公司将2号住宅楼移交于合十公司，后原告认为案涉工程款未支付完毕，故诉至本院。    另查，1.截止法庭辩论终结前，案涉工程广联公司已付款29764592.86元，合十公司以房抵工程款830000元； 2.案涉工程经原告申请，本院委托石河子天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）对其工程量及工程造价进行鉴定，天正公司作出2019-11号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为案涉工程造价33040552.11元，原告垫付鉴定费330400元。被告合十公司对鉴定意见书对按实结算的结算方式提出书面异议后，本院通知鉴定人员出庭作证。鉴定人员证实工程造价按照合十公司与广联公司签订的建设工程施工合同约定的可调价格按实结算；3.原告称广联公司已付款中包含外包项目已付款5346095.45元，被告恒业公司、合十公司及广联公司均认为外包项目也是核算在原告项目成本中，不应再减去外包项目已付款，否则属于重复扣减；4.合十公司未举证案涉工程价款已全额支付。    本院认为，恒业公司将案涉工程承包给原告谢仲辉，证实原告与谢仲辉与恒业公司存在建设工程施工合同法律关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原告与被告恒业公司之间的建设工程施工合同为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告主张工程价款于法有据。关于工程价款金额，被告恒业公司虽对天正公司作出的案涉工程造价有异议，但未提供相应的事实及法律依据支持，故对工程价款金额本院根据天正公司鉴定意见，认定案涉工程价款金额为33040552.11元。关于已付工程价款金额，原告与广联公司经对账一致认可通过谢仲辉项目已支付工程价款29764592.86元，本院予以确认。但对其中外包项目5346095.45元，因并非原告施工的工程价款，故不属于广联公司给原告支付的工程价款，应当从广联公司已付款中予以扣减。被告恒业公司虽称代谢仲辉付款1528259.95元，未提供证据，本院不予采信。故对原告诉称已付工程价款25248497.41元（29764592.86元+830000元-5346095.45元）本院予以确认。对原告主张的关于欠付工程价款金额7792054.7元（33040552.11元-25248497.41元）证据确凿，理由充分，本院予以支持。关于利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故原告主张利息损失于法有据。对原告主张的利息损失1573021元（7792054.7元×4.75%÷12个月×51个月，自2016年1月9日至2020年4月8日，）与案情相符，且于法有据，本院予以支持。但原告主张利息损失应当计算至判决生效日。原告主张的鉴定费属于原告因诉讼产生的合理费用，故被告恒业公司应当承担付款责任。关于广联公司、合十公司承担责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”广联公司与恒业公司签订《目标责任书》，违反前述法律规定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”，被告广联公司应当在本案中承担连带责任。原告系案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告合十公司作为案涉工程的发包方，其应当在欠付工程价款范围内承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：     一、被告石河子市恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告谢仲辉工程价款7792054.7元；     二、被告石河子市恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告谢仲辉至2020年4月8日的利息损失1573021元，并按年利率4.75%本金7792054.7元继续计算利息损失至本判决生效之日；     三、被告石河子市恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告谢仲辉鉴定费损失330400元；     四、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司对本判决第一、二、三项承担连带责任；     五、被告石河子市合十房地产开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告谢仲辉承担付款责任。     六、驳回原告谢仲辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77356元（原告已预交），由被告石河子市恒业建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期一并给付原告，被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审  判  长  张 柏 萍人民陪审员  孙 爱 兰人民陪审员  杨    兵   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 日  书  记  员  邬 珊 珊1