重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1464号上诉人（原审原告）：玖龙纸业(重庆)有限公司，住所地重庆市江津珞璜工业园，统一社会信用代码915000007958882415。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，被告玖龙纸业(重庆)有限公司员工。委托诉讼代理人：王涛，被告玖龙纸业(重庆)有限公司员工。被上诉人（原审被告）：那顺，男，汉族，1975年10月13日出生，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：李铮，重庆百事得律师事务所律师。上诉人那顺与被上诉人玖龙纸业(重庆)有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初11262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。玖龙纸业(重庆)有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金289594.8元或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，一审法院以上诉人对被上诉人作出的三次警告信处理决定缺乏事实依据，与被上诉人解除劳动合同缺乏解除理由，据此认定上诉人违法解除劳动合同。该认定未能反映客观事实，系在事实不清的情况下作出。上诉人解除劳动关系事由充分，解除行为及解除程序合理合法。那顺答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。玖龙纸业(重庆)有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.其不支付那顺解除劳动合同赔偿金289596.24元；2.诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：那顺于2010年8月起到玖龙纸业(重庆)有限公司处工作。2013年9月11日，玖龙纸业(重庆)有限公司（甲方）与那顺（乙方）签订书面劳动合同，约定合同期限为2013年9月11日至2018年9月10日；乙方的工作岗位为成品库主管；依据公司加班制度，乙方加班不能进行补休或者在法定节假日工作需由甲方支付加班费的，加班工资的计算基数按照基本工资加岗位津贴加竞业禁止补偿金之和确定，但前述基数低于当时最低工资标准的按照相应最低工资标准执行。2018年9月11日，玖龙纸业(重庆)有限公司（甲方）与那顺（乙方）续签书面劳动合同，约定双方从2018年9月11日起签订无固定期限劳动合同；乙方的工作岗位为成品库主管；乙方工作岗位实行不定时工作制，即乙方适用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，以确保乙方的休息休假权利和甲方生产、工作任务的完成。甲方在部分岗位实行不定时工作制的标准文件，乙方已经知晓；依据公司加班制度，乙方加班不能进行补休或者在法定节假日工作需由甲方支付加班费的，加班工资的计算基数按照基本工资确定，但前述基数低于当时最低工资标准的按照相应最低工资标准执行；《员工奖惩制度》、甲方其他规章制度作为本合同的附件，甲方在本合同履行中对相关规章制度进行修订的，按照最新版本执行。2018年3月26日，玖龙纸业(重庆)有限公司召开工会委员会第二届二次职工代表大会，表决通过了制度清单所列的包括《员工综合管理规范》（原“员工奖惩制度”）、《考勤管理制度》等在内的205项规章制度、通知、要求，并形成决议。2019年5月14日，玖龙纸业(重庆)有限公司组织成品库员工学习《员工考勤管理制度》及《员工综合管理规范》。那顺未在学习文件签到表上签字。2019年5月10日，玖龙纸业(重庆)有限公司作出《关于对那顺撤职处理的通报》，载明：“经相关职能部门现场访谈及调查，发现成品库的管理存在多方面严重的问题，部门团队凝聚力不强、人员稳定性差、库容库貌整改不理想、现场管理力度较弱。经公司研究决定，撤销那顺成品库主管职务，即日起生效!”那顺被撤职后，继续从事辅助仓管员工作。2019年5月28日，玖龙纸业(重庆)有限公司作出《关于瞒报事故的处理通报》，载明：“2019年4月7日16：10分左右，成品库一期六维自动化仓库内，货架上的成品纸出现倒塌事故，当班仓管员田光武和班长冉启波立即按照规定上报给部门主管那顺，而那顺未按照《集管TZ[2016]192号：关于再次强调各类事故汇报要求的通知》(以下简称《通知》)的规定，向相关的部门和公司、集团领导进行汇报。综合上述，按照前述《通知》的规定要求，那顺在本起事故发生后，没有向相关的部门和集团进行汇报，此行为属于《通知》明确的瞒报行为，决定按照《通知》规定给予那顺下发警告信一封。……”其中，该通报涉及的《关于再次强调各类事故汇报要求的通知》（《集管TZ[2016]192号）的主要内容为：“各基地：为保证各类事故发生后能及时采取措施处理，防止事故影响扩大，根据集团领导指示，再次强调各类事故的汇报要求，具体如下：一、生产事故、热电事故、备品备件损坏事故、意外损失事故等。……四、以上要求必须严格执行，事故发生后必须在时限内发送邮件汇报和呈报书面《调查分析处理报告》，不能仅以口头、电话、短信汇报以逃避责任追究。对于未按时限和规范汇报的，每出现一次给予责任人记工作差错的处分，未向集团汇报的一律视为瞒报事故，将给予责任人至少警告信处分。……”2019年5月29日，玖龙纸业(重庆)有限公司作出《关于成品库自动仓存在严重问题的处理通报》，载明：“成品库一期六维自动化仓库，在那顺任职成品库主管全面负责成品库运行和设备管理期间，此仓库的货位可利用效率极低，在成品纸库存居高不下，已经在室外道路上露天搭垛存放的情况下，该自动仓内货位很多不能使用，存在如下严重问题：1、一期六维仓库共8个巷道，总货位16896个。而实际第3、6巷道全部存放空托盘，其余6个巷道货位可使用的共12672个。在这些货位上：存放纸卷2687件，闲置存在放空托盘约9300个。2、巷道定位不准、轨道变形，锁定货位约3000个，货架立柱变形、滑轴线问题等，锁定货位约1000个，这部分锁定货位不能投入使用；3、成品库自动仓是公司成品纸存放的专用仓库，而成品由于日常管理严重不到位，库内130个货位存放着非成品纸的物资，如一些零件、滑轴线、钢丝绳、防爆灯等等，这些物资本应存放于公司仓储部，存放于成品自动仓内占用了仓库货位资源。4、成品自动仓货架横梁损坏严重，有约320根横梁损坏没有得到及时的管理和修复。以上成品自动仓存在的严重问题，直接导致了自动仓货位使用率低，严重影响了成品纸的入出库效率，说明部门负责人那顺对成品库设施管理严重不到位，入出库效率低下直接影响生产下线和成品的发货。同时，因为自动仓无法高效利用，导致公司大量购买篷布、托盘，并耗费大量的人工、叉车资源在室外进行搭垛，给公司带来的影响，损失无法估量，依据《员工综合管理规范》第三章笫九条第3项第l1款之规定，决定给予那顺下发警告信一封。”其中，该通报涉及的《员工综合管理规范》第三章笫九条第3项第l1款规定的主要内容为：“下列行为属一般违纪，发生一次给予记警告信一次：……（11）工作不负责任、管理失当或工作失误，给公司造成一定不良影响或经济损失，情节较严重的。”2019年6月10日，玖龙纸业(重庆)有限公司作出《关于不服从工作安排的处理通报》，载明：“据成品库反映，5月13日，部门当天工作安排，那顺负责切垫成品的木托盘木头，而那顺拒绝执行此项工作任务，直至下班仍未完成，且上班期间也没有完成其他任何工作任务、消极怠工。5月14日，部门组织学习公司下发的规章制度，而那顺学习后拒绝签字，也未提出其他异议，不履行部门组织学习后签到的义务。综合以上，那顺的行为已严重违反《员工综合管理规范》的相关要求，依据本规范第三章第九条第3项第1点、第4项第7点规定，决定给予那顺下发警告信一封。同时，依据《员工综合管理规范》第三章第八条第5项之规定，那顺在本年度已累计被出示三次警告信，决定给予解除劳动合同处理。”其中，该通报涉及的《员工综合管理规范》第三章第八条第5项规定的主要内容为：“……同一考核年度内，累计被出示两次警告信，则进行调岗、降职或留岗查看；累计被出示三次警告信的，则予以解除劳动合同或留岗查看等其他处理。”第三章第九条第3项第1点规定的主要内容为：“下列行为属一般违纪，发生一次给予记警告信一次：(1)工作时间脱岗、串岗的……”第三章第九条第4项第7点规定的主要内容为：“下列行为属严重违纪，一经发现，立即作解除劳动合同处理：给公司造成损失的，责任人还要承担相应的赔偿责任，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：……(7)不服从管理、以暴力或暴力相威胁等手段胁迫上级管理人员或蓄意违抗合理指挥或有打骂侮辱行为的。”同日，玖龙纸业(重庆)有限公司向其工会委员会作出《关于解除与那顺劳动合同的告知函》，该函主要内容为因那顺于2019年度多次严重违反公司管理制度，已累计被出示三次警告信，根据《员工综合管理规范》第三章第八条第5项之规定，决定对那顺作出解除劳动合同处理。玖龙纸业(重庆)有限公司工会委员会于当日签署“同意”意见并加盖公章。2019年6月11日，玖龙纸业(重庆)有限公司向那顺送达《关于解除劳动合同的通知函》，以那顺因考核年度内累计被出示三封警告信，已违反《员工综合管理规范》的规定为由通知那顺解除劳动合同。那顺于当日收到该通知函。2019年7月1日，那顺向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求与本案一致。该委于2019年8月9日作出渝劳人仲案字[2019]第156号仲裁裁决书，裁决玖龙纸业(重庆)有限公司支付那顺违法解除劳动合同赔偿金289596.24元，并驳回那顺的其余仲裁请求。另查明：2014年7月至2019年7月期间，江津区人力资源和社会保障局作出《关于同意玖龙纸业（重庆）有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意玖龙纸业(重庆)有限公司的“高级管理人员”岗位实行不定时工作制。2019年8月2日，江津区人力资源和社会保障局作出《关于玖龙纸业（重庆）有限公司“成品库主管”岗位实行不定时工作制的情况说明》，载明玖龙纸业(重庆)有限公司的“成品库主管”岗位作为“高级管理人员”岗位执行不定时工作制。庭审过程中，原、那顺一致认可那顺解除劳动合同前12个月平均工资为16088.60元/月。玖龙纸业(重庆)有限公司举示了2019年4月份的《成品库仓管员交接记录本》，拟证明2019年4月7日16：10分左右发生纸品坍塌事故，但那顺隐瞒不报违反公司相关规定，玖龙纸业(重庆)有限公司对那顺作出警告信处理合理合法。那顺对该证据真实性无异议，但提出根据该证据可见几乎每天都会出现纸品坍塌的情况，属于生产中常见的故障而非重大生产事故，无需按相关规定上报。那顺举示了电子考勤打卡记录以证明其加班事实。玖龙纸业(重庆)有限公司对该证据三性及证明目的均不认可。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。玖龙纸业(重庆)有限公司于2019年6月11日向那顺送达《关于解除劳动合同的通知函》，以那顺累计被出示三封警告信违反《员工综合管理规范》的相关规定为由通知那顺解除劳动合同，那顺于当日收到该通知函，故双方的劳动合同于该日解除。而玖龙纸业(重庆)有限公司是否属于违法解除劳动合同应从其解除理由、解除依据及解除程序等几个方面是否具备相关依据，是否存在违法情形进行评判。虽然玖龙纸业(重庆)有限公司举示的《员工综合管理规范》经民主程序制定、公示并组织那顺进行了学习，对那顺具有约束力，且玖龙纸业(重庆)有限公司在解除劳动合同前已通知工会并经工会同意，解除依据和解除程序均不存在违法情形，但玖龙纸业(重庆)有限公司仍应对解除理由是否成立及是否具备相关依据承担举证责任。首先，玖龙纸业(重庆)有限公司于2019年5月10日以成品库管理存在多方面严重问题为由对那顺作出撤职处理后，又于2019年5月20日以那顺管理不到位违反《员工综合管理规范》第三章笫九条第3项第l1款的规定为由对那顺作出出示警告信一封的处理，两次处罚均是基于“成品库管理出现严重问题”这一同一事由作出的重复处理。且在下发警告信时那顺已被撤职，不再负责成品库管理工作，玖龙纸业(重庆)有限公司此时再对已被撤职的那顺作出警告信的处罚于理不合。且玖龙纸业(重庆)有限公司也未举示证据证明其通报所述内容的真实性，应承担举证不能的法律后果。其次，玖龙纸业(重庆)有限公司于2019年5月28日作出《关于瞒报事故的处理通报》，以那顺瞒报2019年4月7日的成品纸倒塌事故违反《关于再次强调各类事故汇报要求的通知》（《集管TZ[2016]192号）的规定为由再次对那顺作出出示警告信一封的处理。但根据玖龙纸业(重庆)有限公司提交的2019年4月份的《成品库仓管员交接记录本》显示，几乎每天都存在纸品、货物坍塌的情况，属于货物存储过程中的一项常见故障，并不属于《关于再次强调各类事故汇报要求的通知》（《集管TZ[2016]192号）中规定的需要上报的生产事故、热电事故、备品备件损坏事故及意外损失事故的范围。且玖龙纸业(重庆)有限公司也未举示证据证明该规章制度经民事程序制定并公示，故玖龙纸业(重庆)有限公司据此对那顺作出警告信处理无相关事实依据。再次，玖龙纸业(重庆)有限公司于2019年6月10日作出《关于不服从工作安排的处理通报》，以那顺拒绝执行切垫成品木托盘木头的任务违反《员工综合管理规范》第三章第九条第3项第1点、第4项第7点的规定为由对那顺作出出示警告信一封及解除劳动合同的处理。因那顺被撤职后仍继续从事辅助仓库员工作，玖龙纸业(重庆)有限公司既未举示证据证明双方已经协商就岗位变更达成一致意见或安排那顺从事相关工作而那顺拒不接受的事实，也未举示证据证明切垫成品木托盘木头属于那顺的职责范围以及该工作系非经专业培训即可上岗操作的工作，故玖龙纸业(重庆)有限公司以此为由认定那顺脱岗、串岗或不服从管理并对那顺作出警告信处理缺乏相关事实依据。综上，玖龙纸业(重庆)有限公司对那顺出示的三次警告信均缺乏相关依据，玖龙纸业(重庆)有限公司以此为由解除与那顺的劳动合同属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，应支付那顺违法解除劳动合同赔偿金。那顺于2010年8月至2019年6月期间在玖龙纸业(重庆)有限公司处累计工作8年零10个月，双方一致认可那顺解除劳动合同前12个月平均工资为16088.60元/月，故玖龙纸业(重庆)有限公司应支付那顺违法解除劳动合同赔偿金289594.80元（16088.60元/月×9月×2倍）。关于延时、休息日及法定节假日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，认定加班行为应基于用人单位“安排”行为，同时结合劳动者在安排下的实际工作时长进行认定。仅依据职工出勤情况，不足以证明单位安排加班的事实。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定，企业可根据其自身生产特点、工作特殊需要或职责范围，对职工可实行不定时工作制。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于加班工资的规定。本案中，根据江津区人力资源和社会保障局的情况说明和关于工时制度的批复，那顺作为成品库主管在2014年7月至2019年7月期间属于高级管理人员执行不定时工作制，故其不执行关于加班工资的规定。且那顺也未举示证据证明存在经用人单位安排的加班事实，故那顺的该项请求缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、玖龙纸业(重庆)有限公司于本判决生效后七日内支付那顺违法解除劳动合同赔偿金289594.80元。二、驳回玖龙纸业(重庆)有限公司的诉讼请求。三、驳回那顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由玖龙纸业(重庆)有限公司负担。二审查明，上诉人分别于2019年5月28日、2019年5月29日、2019年6月10日向被上诉人那顺发出了3次警告信，并依据公司制定的《员工综合管理规范》解除其与被上诉人之间的劳动合同，但上诉人在二审中未提供新证据进一步证明其对被上诉人发出三次警告信的具体依据以及被上诉人严重违反规章制度的情形。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。现评述如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人应当对解除劳动合同的理由以及依据承担举证责任，上诉人提供的证据不足以证明其对被上诉人的三次警告处理具有充分的事实依据，也不具备合理性。因此，上诉人应当对解除劳动合同合法性承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人玖龙纸业(重庆)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年六月十五日书记员 雷 梅