广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1894号上诉人（原审原告）：梁有强，男，1959年7月12日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市**************。委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉琪，广东铭兴律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：梁建平，男，1970年6月7日出生，汉族，住广东省中山市*****************。委托诉讼代理人：黄丽珍（系梁建平的妻子），住广东省中山市*****************。上诉人梁有强因与被上诉人梁建平物权保护纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁有强上诉请求：撤销一审判决，改判梁建平立即停止侵权行为并返还侵占梁有强的土地，拆除梁建平侵占地上的建筑物。事实和理由：一、一审法院认定梁有强应是允许梁建平在涉案土地上建房，扭曲了梁有强的真实意思表示，属于认定事实错误。一审法院已认定涉案土地的权利人为梁有强，梁建平未经梁有强的同意及商量，私自在涉案的土地上建房，该行为已严重侵犯了梁有强的权利。梁有强与梁建平是亲兄弟关系，梁有强作为长兄，且是涉案土地的权利人，梁建平在梁有强的土地上建房，应经梁有强同意，但在梁有强与梁建平的商量过程中，梁建平一意孤行在未经报建的情况下建房，导致中山市城市管理行政执行局向梁建平发出责令停止（改正）违法行为通知书，要求梁建平对涉案土地上的建筑物立即停止施工。但梁建平无视国家机关的通知，仍继续施工建房，梁建平的行为严重侵犯了梁有强的权利，也违反了国家的相关法律规定，一审法院认定梁有强应是允许梁建平在涉案土地上建房是扭曲梁有强的真实意思表示，属于认定事实错误。二、一审法院以绿色原则作出判决，属于适用法律错误。只有在无法律可以适用的情形下，法院才会适用法律原则用于弥补“规则漏洞”，而本案是有具体法律可适用的。根据《中华人民共和国侵权法》第十五条、第二十一条的规定，梁有强有权要求梁建平停止侵权行为、返还侵占的涉案土地。三、（一）本案中梁建平的侵权事实清楚依法应当承担侵权责任；（二）一审法院的判决适用法律明显错误；（三）梁有强不是不讲亲情，正因为梁有强讲亲情，在梁建平启动建房时已经明确要照顾其他兄弟及梁建平，但梁建平仍一意孤行要建房；（四）从绿色原则来看，会导致建筑的所有人损失更大，梁有强如要进行报建是无法报建的，因为梁建平在地上构筑了违建建筑，导致所有的土地无法报建，一审法院判决按照绿色原则是错误的；（五）一审判决属于支持了违法行为。梁建平辩称，梁建平在建房之前已经经过梁有强的同意。父亲立遗嘱的时候已经中风了说不了话，当时父亲立遗嘱的时候房子写梁有强的名字是因为梁有强承诺其不会回来住。涉案土地虽登记在梁有强名下，但实际是由梁建平几兄弟在住，2002年的时候已经有出租屋了，后来是拆了出租屋再建了新的出租屋。在立遗嘱之前，除了大哥，所有家人都住在房子里。梁有强向一审法院起诉请求：1.判令梁建平停止侵权行为；2.判令梁建平返还侵占梁有强的土地，并排除梁建平侵占地上的建筑物。一审法院认定事实：梁有强系座落于中山市**********巷29号房地产的权利人，该处房地产土地面积407.4平方米，建筑面积180.47平方米（房产证号：C***5，土地证号：集（2002）3***，登记时间为2002年11月19日）。梁建平在该处土地北面新建一幢房屋，该房屋共有四层，占地面积94.12平方米，总面积345.12平方米。梁有强主张，梁有强系涉案土地权利人，梁建平霸占其土地并建设房屋，故诉求要求梁建平停止侵权行为，返还侵占的土地，并排除梁建平侵占地上的建筑物。梁建平辩称，涉案的土地是父母的遗产，不是梁有强一个人的。梁有强曾说涉案的房产是兄弟，人人有份。梁建平建房时得到了梁有强的同意。另查明：梁某、余某于1999年6月15日在中山市泰力律师事务所见证下立有一份遗嘱，该遗嘱有如下内容：“我们夫妻俩有房屋一栋，该房屋座落于中山市*******阜队，房屋建设用地使用证号为：中府集建（总）字第3***9、3***9号，房屋所有权证号为：粤房字第0****0号。该房屋为混合结构，楼层为二层，用地面积为263平方米，建筑占地面积为85平方米，建筑面积为162.46平方米，该房屋四至为：东至陈某才，南至小路，西至鱼塘，北至鱼塘。为避免今后家庭发生纠纷，我们夫妻双方经充分考虑，决定将该房屋由长子梁有强继承。1.上述房屋及其土地使用权由长子梁有强继承。2.我们的其他财产另立遗嘱处理或依照法律规定继承。3.其他遗嘱或文件与本遗嘱有抵触的，以本遗嘱为准。本遗嘱一式三份，立遗嘱人一份，梁有强一份，见证律师存一份。本遗嘱由见证律师监督执行。”2002年4月1日，中山市公证处出具继承权证明书一份，该证明书载有如下内容：“被继承人：梁某，男，一九二一年二月十九日出生，生前住中山市********。余某，女，一九三七年八月十八日出生，生前住中山市********，是梁某的妻子。查被继承人梁某、余某分别于二〇〇二年二月六日、二〇〇〇年三月一日在中山市死亡。死亡后遗下位于广东省中山市*******埠堡的房屋及土地使用权，分别持有粤房字第0****0号房屋所有权证及中府集建（总）字第3***9、3***9号集体土地建设用地使用证。该房地产属梁某、余某夫妻共有。两死者生前在中山市泰力律师事务所已立遗嘱处分上述房地产，指定他们死亡后，上述房地产由梁有强一人继承。现调查核实上述房地产属于两死者所有，且遗嘱的内容不违背《中华人民共和国继承法》第十九的规定，遗嘱全部有效。根据遗嘱人意愿，死者梁某、余某的上述房地产应由他们的儿子梁有强一人继承。特此证明。”梁建平辩称，父母之所以将房子给梁有强继承，是为了避免兄弟相争。梁有强当时承诺，房子留给兄弟姐妹住，让兄弟姐妹建房子，梁有强在澳门，不会回来争，只是写梁有强的名字。又查明：梁某与余某生前育有梁某容、梁有强、梁某章、梁某棠、梁建平五子女。梁有强系长子。梁某与余某立遗嘱将其房屋由梁有强继承，但梁某章、梁某棠、梁建平一直居住在该房屋，现仍在该房屋居住生活。梁有强住在澳门，梁有强在该房屋有一间房。梁建平新建房屋部分位置原先是梁建平建造的出租屋，并一直由梁建平打理及收取租金。梁有强确认之前允许梁建平建出租屋，租金收益也是由梁建平收取，但称之前双方协商只允许梁建平使用五年。在接受调查询问时，梁某章称梁建平违建的涉案房屋所占的土地是梁有强的，梁建平建房时没有和梁有强商量。梁某棠则称，涉案土地之前登记在父亲名下，现登记在大哥梁有强名下，但几兄弟姐妹都有份，当初梁建平建房时是征得梁有强同意的，但建了一层后梁有强不同意了。梁有强述称，因为有三个弟弟，梁有强作为兄长，希望在涉案土地建房子，建好房子几兄弟都有地方住。但是梁建平一意孤行，认为这块土地是他的，从未和梁有强商量。梁有强越反对，梁建平就越建得高，梁建平的老婆说房子建的越大，占的地方就越多。刚开始商量的时候也并不是不让梁建平建，但是梁建平这种建法导致梁有强及其他兄弟都无法使用土地建房，梁有强要求梁建平应报建，留出宽位一米五，但梁建平并没有听从梁有强，就建了涉案房屋。梁有强也在梁建平起第一层时报了警，也让梁建平不要继续建，也已经贴了通知，梁有强找梁建平商量，希望梁建平将建好的第一层拆了，报建后再重新建，至于拆掉的损失，梁有强也同意承担，当时估算起的第一层用了十万多，基于兄弟之情，梁有强愿意承担相关损失，但是梁建平一直没有与梁有强商量，梁建平称地是父亲留下来的，想起多大就起多大。再查明：2018年6月28日，中山市城市管理行政执法局向梁建平作出《责令停止（改正）违法行为通知》，以梁建平在中山市**********巷29号北面空地未报建筑一幢四层框架结构的房屋，总面积为342平方米，框架已完工尚未砌墙，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令立即改正违法行为，立即停止位于中山市**********巷29号北面空地的施工建设。诉讼过程中，经一审法院释明，梁有强坚持其诉讼请求，不变更其诉求为要求梁建平赔偿损失。一审法院认为，本案系物权保护纠纷。本案中，根据梁有强提交的房产证，涉案土地的权利人应为梁有强，这是不争的事实。然而，梁有强取得涉案土地系基于父母的遗嘱继承，包括梁建平在内的三个弟弟现仍居住生活在梁有强基于遗嘱继承取得的房屋。梁建平违法建筑的涉案房屋所占部分用地曾被其用来建了出租屋，且该出租屋也是由梁建平打理及收取租金。基于上述事实，结合梁有强述称“刚开始商量的时候也并不是不让梁建平建，但是梁建平这种建法导致梁有强及其他兄弟都无法使用土地建房，梁有强要求梁建平应报建，留出宽位一米五，但梁建平并没有听从梁有强，就建了涉案房屋”，可知，梁有强应是允许梁建平在涉案土地上建房，只是梁建平未听从梁有强建议“应报建，留出宽位一米五”，强行过多占用梁有强的土地建筑涉案房屋，致使发生本案诉争。一审法院认为，双方系亲兄弟关系应互敬互爱互谅，梁建平建筑的涉案房屋高四层、总面积达345.12平方米，判令排除该建筑物，必然会导致资源的极大浪费，有悖于民法总则规定的绿色原则，也会致使双方兄弟间反目成仇。经一审法院释明，梁有强坚持其诉求，不变更其诉求为要求梁建平赔偿损失。故此，对梁有强的诉讼请求，不予支持。梁有强可另案主张要求梁建平赔偿损失。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回梁有强的全部诉讼请求。案件受理费100元（梁有强已预交），由梁有强负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系涉澳物权保护纠纷。因涉案房产位于广东省中山市，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条“不动产物权，适用不动产所在地法律”之规定，一审法院适用内地法律解决本案纠纷正确。对于讼争土地登记在梁有强名下的事实双方均无异议，本院予以确认。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点是：梁有强请求梁建平停止侵权行为、返还土地、拆除地上建筑物的诉求能否成立。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求返还原物”。第三十六条规定“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。结合本案事实，梁有强系涉案土地的权利人，梁建平未征得权利人梁有强的同意，在讼争土地上建设房屋，其行为已侵犯梁有强的权利，梁有强有权请求梁建平停止侵权、返还原物、恢复房屋原状。现梁有强请求梁建平停止侵权行为、返还侵占的涉案土地，符合上引法律规定，本院予以支持。但梁建平涉案建筑物所占用地本就建有出租屋，相关出租屋已被拆除完毕，无法恢复原状，故梁有强请求梁建平恢复原状、拆除地上建筑物的诉求本院不予支持。至于梁建平返还涉案土地后涉及地上建筑物的赔偿问题，梁建平可以另行向梁有强主张权利。综上所述，上诉人梁有强关于停止侵权行为、返还侵占土地的上诉理由成立，本院予以支持；其余上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、三十五条、三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初25676号民事判决；二、被上诉人梁建平于本判决生效之日起七日内将位于广东省中山市**********巷29号的土地[土地证号：集（2002）3**3]返还上诉人梁有强；三、驳回上诉人梁有强的其他诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元（上诉人梁有强已预交），由被上诉人梁建平负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年六月三十日书记员 林烨颖