江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1015号上诉人（原审原告）：王路生，男，1964年10月30日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：胡琼芬，江西遂龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾照材，男，1978年7月23日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：许秀强、李章伟，江西智桥律师事务所律师。上诉人王路生与上诉人曾照材合伙协议纠纷一案，双方不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王路生及其委托诉讼代理人胡琼芬，上诉人曾照材及其委托诉讼代理人许秀强、李章伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王路生上诉请求：1.在一审判决的基础上改判曾照材增加承担合伙亏损款69789.35元，并承担25万元从2016年9月1日起至付清之日起的利息（利息按月息6厘计算）；2.本案一、二审案件受理费由曾照材承担。事实和理由：一、王路生与曾照材合伙炒股至合伙结束时止合伙亏损金额为50万元，按各自承担50%的比例计算，曾照材应当承担的炒股亏损额为25万元，故改判由曾照材再增加承担合伙亏损款69729.35元。二、王路生与曾照材炒股的资金是向别人借的，当时约定按月息3分付息，实际上也支付了相应的利息。在炒股亏损后，王路生为了归还借款，还向银行贷款还款，并承担了银行贷款利息。本来按约定曾照材至少应当按月息2分来承担其应承担的亏损额25万元，并要支付从2016年9月1日起至付清之日止的利息，但考虑到炒股投资金额已经全部承担亏损，故现要求曾照材按银行的贷款利率月息6里计算利息。曾照材辩称：王路生与曾照材不是合伙关系，且王路生亏损的金额并未达到50万元，曾照材不同意与王路生承担共同还息的责任。曾照材上诉请求：1.撤销原判，改判驳回王路生的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王路生承担。事实与理由：一、曾照材和王路生并非合伙关系。两人未达成任何口头的合伙协议，一审法院判决认定两人合伙关系的依据是王路生提供的录音，但录音内容与实际内容不一致，其中证人的录音因证人未出庭作证且证人录音属于传来证据，应不予采信。二、曾照材是在王路生授意下登录案涉股票账户好意帮忙为其买入了其中几只股票，其他股票均是由王路生买入，且所有股票均是王路生卖出，两人并无共同出资炒股，共负盈亏的事实。三、曾照材曾向王路生借款20万，王路生要求曾照材出具借条，如是两人合伙投资50万炒股王路生却没有要求出具借条或者签订协议，与常理不符。另外，如存在合伙关系，王路生数十次转入、转出数额不等的款项，均指向其个人账户，且合伙期间未进行过一次结算，均与合伙的事实相矛盾。四、一审将2016年8月31日作为合伙截止日期，但是遗漏了账户里还有4000股凯撒旅游股票的事实，如按照当日收盘价18.79元每股计算，股票价值共计75160元。王路生辩称：从曾照材对合伙炒股、亲自主操盘的事实的认可，到对还借款利息的事实的认定，再到对愿意承担几万元亏损等等事实的认定，足以证明双方合伙炒股的事实成立。因为双方相识多年，双方很熟悉，才没有签订书面合伙协议的，在合伙炒股过程中，有资金转入、转出是平时资金短缺周转和便于熟悉系统的操作（如从2016年5月4日至7月21日账户转入70624.86元与同年6月17日至7月21日转出的三笔款计70624.86元相同，很明显是在合伙账户上熟悉系统的操作，才会产生转入、转出平衡），以及临时用于归还借款和利息等，本案没有结算，是因为在合伙之前双方口头约定了要赚到五万元后才会结算分账。王路生向一审法院起诉请求：请求判决曾照材归还因合伙投资炒股的250000元及按月利率2%计算该款自2016年11月1日起至还清日止的利息。一审法院认定事实：王路生在国泰君安证券股份有限公司开设了一个股票交易账户，账号为：60×××74。自2015年9月7日开始，王路生与曾照材口头约定合伙投资炒股，由王路生负责提供资金，曾照材负责操盘，但未签订书面合伙协议。之后，王路生陆续投入资金，曾照材负责操盘，买入卖出股票。2015年9月7日，王路生分三次分别转账20000元、30000元、350000元，合计400000元入该股票交易账户，当日该股票交易账户资金为400000元。同年10月12日，原告王路生从该股票交易账户转出12000元，11月4日转入40000元，11月11日，转出12000元，11月20日，转出40000元，12月15日，转出161000元，12月17日，转入50000元，12月18日，转入50000元，12月21日，转入146000元，2016年1月6日，转入194000元，1月13日，转出12000元，2月5日，转出200000元，4月18日，转出45000元，5月4日，转入70000元，6月17日，转出70324.86元，6月30日，转出100元，7月1日，转出200元，又转入532.86元，再转入98000元，7月21日，转入92元，又转出500元，再转入500元，7月29日，转出30000元。2016年8月底，双方多次协商亏损如何止损、分摊的事宜，实际上双方已停止合伙。2016年8月31日，该股票交易账户资金余额为105458.71元。由于股市行情变化，合伙炒股实际亏损，亏损达360541.29元。一审法院认为，王路生与曾照材虽未签订书面合伙协议，但从王路生提供的证据可以看出，曾照材知道王路生炒股的账号、密码，能够随意登录王路生股票交易账户操作股票交易，买入卖出股票，同意承担部分亏损等情况，这些足以说明双方在炒股方面存在事实合伙关系。因为双方未签订书面合伙协议，对合伙出资比例、盈亏如何分配等约定不明，因此认定双方按照同等出资比例分担盈利、亏损。根据股票交易交割单、资金流水、与股票对应的农业银行的银证转账记录等情况来看，可以确认，王路生的股票交易账户在开始合伙时即2015年9月7日的资金为400000元，在2016年8月31日双方实际上已停止合伙时，股票交易账户的资金为105458.71元，在品对合伙期间银行证券资金进出情况后，实际上王路生还另外增资股票交易账户66000元，综合后，合伙投资炒股亏损达360541.29元（400000+66000-105458.71）。王路生诉称，股票资金系向他人所借，按月息三分支付了利息，要求曾照材按月利率2%计算炒票期间占用资金的利息，因王路生向他人借款系王路生与案外人之间的民间借贷关系，且王路生未提供证据证明曾照材当时同意对外借款炒票、需支付利息及利息如何计算，故对王路生要求曾照材承担炒股资金的利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、曾照材于判决生效之日起30日内支付王路生合伙炒股亏损180270.65元（360541.29÷2）。二、驳回王路生的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由王路生负担2525元，曾照材负担2525元。王路生已预交，曾照材负担部分于判决生效之日起30日内迳行给付王路生。二审审理期间，王路生向本院提交:证据1，李国斌和罗传伶陈述材料，以证明王路生和曾照材是合伙炒股的关系；证据2，王路生的《个人信用报告》和股票交易转入转出明细各1份，以证明王路生炒股资金为50万元并支付了利息；证据3，（2019）赣0827民初894号民事判决书，以证明王路生和曾照材存在合伙关系。曾照材质证认为，对证据1的三性均有异议，证人未到庭，其陈述的证言无法确认，且该陈述为传来证据不能反映客观事实；对证据2的三性异议，报告未盖公章应不予采信，且不能证明炒股亏损达到50万元；对证据3的证明目的有异议，不能证明两人是合伙关系。本院认证：对证据1、2的三性予以确认，证明力结合其他证据综合认定；对证据3的关联性不予确认，该判决认定的是其他法律关系，与本案没有关联，不予采信。曾照材向本院提交“凯撒旅游”股票的更名公告、2016年8月31日该股的收盘价格表及对账交割单，以证明一审遗漏了账户里还有4000股凯撒旅游股票的事实，按照当日收盘价18.79元每股计算，股票价值共计75160元。王路生质证认为，对该证据的证明目的有异议，不能证明有遗漏的事实。本院认为，对曾照材提交证据的三性予以确认，能够证明如以2016年8月30日为合伙截止日期，还遗漏了4000股“凯撒旅游”股票。本院二审另查明，2016年8月31日时，案涉股票账户除了余额105458.17元之外，还有4000股“凯撒旅游”的股票，按照当日18.79元的收盘价，该股票价值为75160元。其他事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王路生与曾照材的通话录音记载，王：“你的意思是不合伙搞了就这样结束，是吗？”曾：“是的”王：“那你要怎么分摊？”曾：“还是按上次说的，我最多负担几万块钱”王：“我们合伙的时候不是说了吗，借钱炒股3分的利息大家一起做”曾：“你只说赚了钱两个人分”王：“赚钱就两个人分，亏本你就不管，不可能的事吧”曾：“两个人负担利息的话，我会跟你合伙？我们合伙炒股的利息我不可能承担，现在亏了那么多，我承担几万块钱就已经对得起你了”，从上述通话内容可以得知两人之前对炒股收益的分配达成了一致意见，但未约定炒股亏损和借钱炒股的利息部分的承担，既然双方已经约定“赚钱两个人分”，按照常理以及结合两人通话内容，可以推断出亏损也应由两个人承担，加上曾照材在事后亦同意承担几万块钱的炒股亏损，可以确认曾照材和王路生是合伙炒股。李国斌、罗传伶等证人的证言亦可以佐证两人合伙炒股的事实。曾照材辩称是应王路生的要求好意帮其选股买股，但是曾照材作为老股民应知晓股票市场的风险性和不可预测性，好意帮忙操盘的结果可能是巨大亏损，而全部亏损仅有王路生个人承担，不符合常理，另外曾照材在通话录音中承认当时约定了“赚钱两个人分”与其现在辩称“只是好意帮忙”相矛盾，故对该辩称，不予采信。曾照材辩称王路生从案涉证券账户里数十次转出转入不同数额到其个人账户且从未结算过，与合伙事实相矛盾，王路生对此解释是熟悉炒股系统操作以及归还利息用，未结算的原因是未达到约定5万元才分红的金额，本院从王路生转出转入的数额看，有部分转入转出的数额是一致的，最后转入到该证券的账户的金额要多余转出的数额，且证券账户的余额也确实未有超过5万元盈利的时期，故比较双方的说法，王路生的解释具有高度盖然性，予以采信。王路生主张对借款炒股的利息要曾照材承担，但是未提供证据证明曾照材当时同意付息炒股，且也不能认定王路生对外借款是用于案涉炒股项目，故该主张不予支持。王路生和曾照材双方均在二审庭审中承认2016年8月30日时，案涉账户除了余额105458.17元之外，还有4000股“凯撒旅游”的股票，按照当日18.79元的收盘价，该股票价值为75160元，一审法院对该4000股未作处理，本院予以更正，故两人承担的合伙亏损款应为（400000元+66000元-105458.71元-75160元）÷2=142690.645元。综上，一审部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销遂川县人民法院（2019）赣0827民初895号民事判决第二项；二、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初895号民事判决第一项为：曾照材于判决生效之日起30日内支付王路生合伙炒股亏损142690.645元。三、驳回王路生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由曾照材负担3153元，由王路生负担1897元；二审案件受理费6776元，由王路生负担4697元，由曾照材负担2079元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年六月十三日书记员  李婷婷