内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终1596号上诉人（原审被告）：包头日报社。法定代表人：李孝。委托诉讼代理人：张凡宾，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏枫，内蒙古承达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包头市中和房地产开发有限公司。法定代表人：宫宝成。委托诉讼代理人：高明琛，内蒙古昆峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马梦婷，内蒙古昆峰律师事务所律师。上诉人包头日报社因与被上诉人包头市中和房地产开发有限公司（以下简称中和公司）广告合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。包头日报社上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回中和公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由中和公司承担。其上诉主张的事实和理由为：一审判决支持中和公司诉讼请求的主要证据就是中和公司提交的一份加盖包头日报社广告部印章的《余款说明》，该《余款说明》上的公章非包头日报社加盖，并非包头日报社真实公章，该余款说明不具有真实性。中和公司答辩称，一审中，包头日报社并未对《余款说明》中的公章提出异议，应承担举证不能的法律后果，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中和公司向一审法院起诉请求：1、请求判令包头日报社向中和公司退还广告款95509元；2、案件诉讼费由包头日报社承担。一审法院认定的事实：2014年4月21日，中和公司（甲方）与包头日报社（乙方）签订《〈包头日报〉广告发布协议》，约定由包头日报社为中和公司在《包头日报》发布广告。广告发布时间为2014年4月22日至2014年12月31日，合同总额度630000元，合同价款及支付方式为“价位：彩色整版28000元整、彩色1/2版14000元整、头版通栏价格待定；价款金额：根据广告版面发布实际发布情况，据实结算；付款方式：以甲方中和文化广场（位于××区房（面积88.46平米、7998/平米、总价707496万元）产权房屋抵充广告费，房屋价格按现行市场售价计算。广告总价与房屋总价有差价时，双方长退短补（甲方以现金方式、乙方以现金或广告形式）”。合同签订后，包头日报社如约发布广告。2014年12月19日，包头日报社出具说明，授权中和公司将中和文化广场精装公寓4号楼801号房屋落户给齐永杰，以抵顶上述款项。2014年12月22日，包头日报社与齐永杰签订《售房协议书》，约定将上述房产以530000元的价格出售给齐永杰。同日，包头日报社向中和公司出具《余款说明》，确认上述房产总价为683509元，已执行广费为588000元，尚有95509元广告款未执行。并承诺“待2015年6月30日该楼盘交工之时包头市中和房地产开发有限公司仍未执行完广告余款，包头日报广告信息中心将为包头市中和房地产开发有限公司退还剩余未执行广告费”。此后，中和公司未继续在《包头日报》发布广告，并按包头日报社要求将上述房产过户至齐永杰名下。包头日报社未退还剩余广告款。一审法院认为，中和公司与包头日报社签订的《〈包头日报〉广告发布协议》系双方真实意思表示，合同自签订之日依法成立，对双方当事人具有约束力。该案庭审中，双方对已执行广告金额588000元均无异议，对此该院予以确认。关于未执行广告金额，双方《〈包头日报〉广告发布协议》中对于付款方式的约定是“以甲方中和文化广场（位于××区房（面积88.46平米、7998/平米、总价707496万元）产权房屋抵充广告费，房屋价格按现行市场售价计算。广告总价与房屋总价有差价时，双方长退短补（甲方以现金方式、乙方以现金或广告形式）”，按此约定，未执行款的计算方式应当为所抵顶房产的市场售价减去已执行广告费价值。而包头日报社出具的《余款说明》中，对于抵顶房产的价值确认为683509元，该价格即未超出双方合同约定，也未脱离该房屋的实际售价，应为有效。包头日报社虽抗辩没有《余款说明》的盖章记录，但并未对该公章的真实性提出异议，且包头日报社也确实与齐永杰签订《售房协议书》，将案涉房产出售给了齐永杰，证明其已实际履行了相关协议内容，故对其抗辩意见不予采信。结合上述证据可知，未执行广告费金额为95509元。关于包头日报社是否应当退还上述款项，主要涉及两个方面的问题，一是中和公司是否有权要求退还该款项，二是本案是否已超过诉讼时效。关于中和公司是否有权要求退还该款项，双方在《〈包头日报〉广告发布协议》中关于合同价款及支付方式的约定为“价位：彩色整版28000元整、彩色1/2版14000元整、头版通栏价格待定；价款金额：根据广告版面发布实际发布情况，据实结算”，由此可知，合同总金额并不是固定不变的630000元，而是根据所发布的实际金额“据实结算”，合同双方并没有限制中和公司退还未发布广告费的权利，而《余款说明》，也有类似的表述，由此推知，中和公司要求退还未发布广告费的要求，并不违反双方合同约定。关于该案是否已超过诉讼时效，因双方在合同及《余款说明》中，并没有明确约定退款的期限，故该案并没有超过诉讼时效。综上所述，对中和公司的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：由被告包头日报社于本判决生效之日起三十日内，返还原告包头市中和房地产开发有限公司广告费本金95509元。案件受理费1094元（原告包头市中和房地产开发有限公司已预交），由被告包头日报社负担。二审经审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议的焦点问题为：包头日报社是否应当退还中和公司广告费95509元。包头日报社主张《余款说明》中加盖的公章并非其单位真实公章，故对《余款说明》的真实性不予认可。对此，本院认为，根据一审庭审笔录记载：法庭询问包头日报社:“余款说明上的公章是你单位的公章？”,包头日报社回答：“应该是”，之后法庭询问：“对公章真实性有无异议？”包头日报社回答：“没有”，上述内容表明，包头日报社对于公章的真实性并不持异议。二审中，包头日报社作出与一审不一致的陈述，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，其应当对此作出合理解释，未能作出合理解释，亦未能提供相反证据证明《余款说明》中公章并非其单位真实公章，故包头日报社的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，包头日报社的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2188元，由上诉人包头日报社负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏晓燕审 判 员 王雅琴审 判 员 董婷婷 二○二○年六月二十六日法官助理 常慧青书 记 员 王 彩附：本判决所引法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。