广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初93号原告：林坤顺,男,汉族,1956年1月19日出生,住所地广东省汕头市潮**,委托诉讼代理人：刘雄滔，广东南磁律师事务所律师。被告：广东正业建设有限公司,住所地深圳市福田区福保街道福保社区桃花路**中天元物流中心****503。法定代表人:姚铭峯。被告:广东省建筑工程集团有限公司,住所地广州市荔湾区流花路**。法定代表人:张育民。委托诉讼代理人：杨莹莹，广东南国德赛律师事务所律师。被告:广州市城市建设开发有限公司,,住所地广州市天河区珠江新城珠江西路**广州国际金融中心**自编号01法定代表人:林昭远。委托诉讼代理人：徐军辉，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄希璇，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。原告林坤顺诉被告广东正业建设有限公司（以下简称正业公司）、广东省建筑工程集团有限公司（以下简称省建工公司）、广州市城市建设开发有限公司（以下简称市城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘雄滔，被告省建工公司的委托诉讼代理人杨莹莹，被告市城建公司委托诉讼代理人徐军辉、黄希璇到庭参加了诉讼。被告正业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告正业公司、省建工公司立即支付原告工程款100000元（本案币种均指人民币）及逾期支付工程款的利息（按年利率6%，自2016年1月8日起至所有欠款清偿止，暂计至2019年12月31日为18000元）；2.判令被告正业公司、省建工公司赔偿原告因维权产生的律师费损失6000元；3.判令被告市城建公司在欠付被告正业公司、省建工公司的工程款的范围内对第1、第2项诉讼请求承担连带责任；4.判令本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告以补正笔误为由，变更第1项诉讼请求中利息的起算时间为2017年1月8日。事实和理由：2009年10月，被告市城建公司将江南三期七区地块住宅楼2幢（自编1、2栋）、江南三期4-5、6地块1幢5层（部分7层）、住宅楼施工总承包管理配合服务（标段一）工程发包给被告省建工公司。被告省建工公司将上述工程发包给被告正业公司，被告正业公司将上述工程的泥工工程发包给原告。原告承接工程后，组织人员完成了施工。2012年1月9日，经原告与被告正业公司、省建工公司核算，确认最终结算金额为5767089.22元，并协商约定扣下工程维修保证金100000元至保修期满后付清。自工程完成后，原告依约完成了保修工程工作，现保修期早己届满，而各被告仍然相互推诿拒绝付款。原告系上述工程的泥工工程的实际施工人，已组织人员完成了施工，上述工程已竣工交付使用，而各被告未依约支付工程款，其行为构成违约。原告多次与各被告协商未果，为此依法提起诉讼，望判如所请。被告正业公司没有提出答辩意见及提交证据。被告省建工公司辩称，首先，省建工公司虽然是本次工程的承包方，但是省建工公司与原告并不相识，从未与原告签订过任何的分包合同。原告所提供的泥工分包合同并没有省建工公司的签字或者盖章，省建工公司对此毫不知情，且原告在诉状上也写得很清楚，是被告正业公司将该工程发包给原告的，因此省建工公司并不是原告的合同相对人，不应该对本案承担任何的责任。其次，原告所提供的结算说明和结算表等材料也没有省建工公司的签字或者盖章，省建工公司从未对此进行过确认，如果法院判决省建工公司对此承担连带责任，则可能存在原告与第三方恶意串通，虚构涉案项目相关材料，损害省建工公司权益等情形。最后，原告请求从2016年1月8日起计算利息，那么本案款项的清偿时间应为2016年1月8日，据此可见原告的诉讼请求已过诉讼时效，法院依法应予驳回。被告市城建公司辩称，一、市城建公司依法依约向省建工公司发包涉案工程，没有任何过错，不应对原告的诉请承担任何责任。根据涉案两份总承包合同的约定，省建工公司如分包工程，必须经过市城建公司同意。而市城建公司在整个施工过程中，也依规行使发包人权利，定期巡查工地，与各参建单位沟通协作，而省建工公司却从未告知其已将涉案工程转包或部分分包给被告正业公司的情况。因此，市城建公司已尽到审慎的义务，其对省建公司的信赖利益，不应受到该司违法违约行为的损害。二、市城建公司已按进度付清工程款，未返还的部分工程质量保证金不属于工程款，没有落入“欠付工程款”的范畴：1.建设工程质量保证金本质上属于保证金，工程竣工结算后，造价是确定的，而质量保证金的返还数额，则取决于质保期内承包人履行保修责任的情况。质保金不属于工程价款，而属于履约保证金的范畴。2.通常而言，质量保证金应由承包人向发包人交付。但在实践中，为免来往转账的麻烦，操作上大多由发包人在结算造价中扣留一定比例，再依据承包人履行保修义务的情况，在扣除维修费和赔偿并经双方结算确认后将余额返还承包人，可见质量保证金不属于工程款范围。3.依据相关法律规定，发包人只在欠付的工程价款范围内承担责任。而市城建公司与省建工公司有待核算支付的，只是扣除赔偿和维修费后的保证金余额。三、质量保证金的剩余退还数额，市城建公司与省建工公司尚未核算完毕，对待定的金额不应在本案中裁判：1.涉案工程保质5年期内，出现大量钢筋外露问题，而省建工公司并没有及时维修，导致市城建公司委托第三方维修及赔偿小业主的损失，该部分费用现仍没有最终核算完毕。2.对质量保证金的扣款问题，市城建公司与省建工公司是有共识的，所不确定者，惟扣款数额而己。3.本案中，即使认定质量保证金属于工程款的一部分，也应查明欠付数额后才可以判令发包人承责。但，如前所述，市城建公司是否欠付质量保证金、欠付多少尚有待双方核算清楚乃至通过诉讼解决，因此，市城建公司承责的条件因欠付数额的不确定而未成就。四、市城建公司对原告不承责也不会损害原告的利益，即使判决其承责，也应是补充清偿责任而非连带责任：1.发包人承责突破了合同相对性原则，在于保护农民工利益。省建工公司有履约能力，判决市城建公司承责，实属多余。2.市城建公司以补充清偿责任方式承责，至少不会影响双方在质量保证金问题争议不决时另循司法救济途径解决。3.市城建公司与原告不存在合同关系，连带责任的基础不存在。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。诉讼过程中，市城建公司补充答辩意见如下：1.原告当庭变更的诉讼请求，违背了禁止反言的原则，法院应对其自认的事实予以确认，即涉案工程款支付届满日期是2016年1月7日，至今已超过了诉讼时效。2.从现有证据反映，无法确定原告是否有参加涉案工程的施工。经开庭质证，被告正业公司没有到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。对到庭当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2009年7月20日，被告市城建公司（发包人）与被告省建工公司（承包人）签订了《承发包合同》{合同编号：市城开江三4－5.6合字[2009]第1号}，约定：江南三期4－5、6地块1幢5层（部分7层）社区服务中心、住宅楼施工总承包及总承包管理配合服务工程（以下简称涉案工程①）由省建工公司施工总承包；承包内容：建筑与装饰装修工程、机电安装工程、铝合金门窗安装工程、电梯安装工程等。同日，被告市城建公司（发包人）与被告省建工公司（承包人）签订了《承发包合同》{合同编号：市城开江南三期七区合字[2009]第3号}，约定：江南三期七区地块住宅楼2幢（自编1、2栋）施工总承包及总承包管理配合服务工程（以下简称涉案工程②）由省建工公司施工总承包；承包内容：建筑与装饰工程、机电安装工程、二次装饰工程和铝合金门窗安装工程、人防工程和电梯安装工程等；承包人经发包人审批同意后可依法分包工程，承包人须在合理时间前将拟分包的工程范围告知发包人，经发包人确认后方予进场施工。以上两份合同均约定：对于承包人或其专业分包人所雇用的工人或任何其它人员的损害或赔偿，承包人应保证发包人不负责任；如果承包人未能在规定时间内修正某项质量缺陷，则发包人有权按下列其中的任一种方法处理：（1）在合同价款中对此项工作所需的费用做相应的扣除；（2）可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担，该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付这笔款项；等。另外，双方还就上述两份合同分别签订了《工程质量保修书》，约定：质量保修期从竣工验收合格之日后的第31天起计算；主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年等；工程质量保修金为结算价款的5%；双方约定由承包人向发包人支付工程质量保修金，质量保修金按实际工程结算价款调整；等。2012年1月16日，涉案工程①②（以下统称涉案工程）竣工验收，其中涉案工程①工程结算价款为4329546.85元，市城建公司累计向省建工公司付款4264603.65元。涉案工程②工程结算价款为67811408.81元，2016年2月5日，市城建公司向省建工公司退还涉案工程②质保金890103.49元；2017年1月9日，省建工公司向市城建公司等公司出具《质保期工程维修承诺书》，内容为：本工程（涉案工程②）至2017年1月16日（5年）保修期满，还有质保金1017171.13元完全足够支付剩下的扣款和未产生的维修费；敬请相关主管部门的负责人帮忙我司办理《3年期满被扣的质保金》请款流程的手续；等。2017年1月20日，市城建公司向省建工公司退还涉案工程②质保金433199.19元，市城建公司累计向省建工公司涉案工程②付款66333262.18元。2019年12月2日，原告因委托律师提起本案诉讼，支付律师费6000元。2019年12月31日，原告向本院递交了起诉材料。诉讼中，当事人对争议的事实，举证情况如下：原告为了证明市城建公司将涉案工程发包给省建工公司的事实，向本院提交了《泥水分包合同》的第1－6页、第8－10页，第14－18页，缺第7页、第11－13页、第19－20页。该合同载明：承包人（甲方）为省建工公司，劳务分包班组（乙方）为泥工组，发包人为市城建公司；工程名称为涉案工程；暂定合同总价（不含税金）为4848120元，工程量按竣工图纸图示尺寸根据本泥工分包工程工程量计算规则计量，超出竣工图纸外的增加工程量不予计量；等。原告对上述证据补充说明为，其没有对《泥水分包合同》保管完整，该合同虽显示甲方为省建工公司，但实际上是被告正业公司与原告签订的。被告省建工公司质证意见为，其没有与原告签订过此份合同，而合同签字盖章页已缺失，无法确认合同由谁签订。被告市城建公司对上述证据三性不予认可。原告为了证明其是涉案工程的实际施工人，经结算，原告完成工程量为5767089.22元，预留工程质保金10万元至保修期满止的事实，向本院提交了以下证据：1.《江南三期七区1、2栋及4－5、6地块工班（林坤顺）结算说明》1份，内容为：本结算根据2011年1月7日在公司，经公司董事长、总经办（姚肇峯、刘环荣）、成本部（王国俊、翁坚德）、项目部（黄坚、姚镜宣、李志专）、劳务公司（陈坤林、郑泽洪）共同研究决定，经劳务公司（陈坤林）、项目部经理（黄坚）和泥工班组（林坤顺）三方协商确认签字最终结算金额为5767089.22元，余款100000元至保修期满后付清；落款有原告、黄坚等人签名，时间为2012年1月9日。2.《江南三期泥工班（林坤顺）按合同单价以及实际增减结算汇总表》1份，内容为：结算金额为5767089.22元；落款有原告、黄坚（项目经理）、陈庆丰、预算员（签字潦草，无法辩识姓名）的签名，时间为2012年1月9日。3.《林坤顺工班结算对比表》1份，落款有原告、陈庆丰、黄坚、姚镜宣、王国俊、陈坤林的签名。4.《江南三期泥工班林坤顺按合同单价以及实际增减汇总表》1份（表格上没有人员签字）。原告对上述证据补充说明为，被告省建工公司的工作人员有参与结算，但具体签字确认的是被告正业公司的工作人员。被告省建工公司质证意见为，以上证据三性均不予认可，且没有省建工公司的工作人员签名。被告市城建公司质证意见为，以上证据三性均不予认可，无证据证明上述证据上签名的人员与本案有关系。原告为了证明多次向被告催要工程款，被告同意支付，只是因为存在差距而未达成一致意见的事实，向本院提交了以下证据：1.录音及转换文字各两段，第一段录音，原告称，对话双方为其女儿与被告正业公司的财务，对话内容大致为，问：我爸是林坤顺，2012年那个江南三期的泥工分包10万元保修款，现已过了保修期，什么时候付款？答：我是出纳，怎么会知道；等。第二段录音，原告称，对话双方为原告的律师（刘雄滔）与朱耿泗（被告省建工公司的经理），对话时间为2020年4月27日，对话内容大致为，问：我是林坤顺这边的，这案件马上开庭了，之前谈过给尾款，现在有没有方案？答：方案当时有谈过，但他（原告）不同意，现已由公司法律部跟踪。问：当时方案是多少？答：当时说拿到手12万元。问：他（原告）说你们要跟另外一个公司签什么法律文件?答：就想叫他（原告）撤诉，把钱给他（原告）；我们跟合作方说好，钱由我们付给合作方；因为我们与他(原告)没有合同条约，最后交法务部了，具体我就不清楚了；等。2.短信（显示时间9月16日）一则，载明：姚韶峯，你好，我爸叫林坤顺，是2012年江南三期七区泥工分包，当时的工程款十万元约定在维修期满后付清的，现在维修期已过；等。3.通话记录，原告这方于8月26日、9月2-3日多次拔打电话（00755258×****。被告省建工公司质证意见为，原告未提供第一段录音的原始载体，对其真实性不予确认；确认朱耿泗是其公司的工作人员，但不清楚对话双方是否原告所称的人员。被告市城建公司质证意见为，原告未提供第一段录音的原始载体，对其真实性不予确认；第二段录音发生在原告提起本次诉讼后，不发生诉讼时效中断的法律后果。被告市城建公司为证明其与被告省建工公司就涉案工程质保问题一直在沟通，涉案工程质保金的数额一直未确认的事实，向本院提交了以下证据：第一组证据，2017年8月7日、8月11日、8月15日，省建工公司分别向市城建公司出具的《关于可逸家园1栋1303单元的经济补偿承诺》、《关于可逸家园1栋3203单元的经济补偿承诺》、《关于可逸家园1栋3205单元的经济补偿承诺》各1份，内容为：省建工公司明确上述单元“房屋天花”出现问题，属于其保修范围，由其修缮，对住户的补偿款由市城建公司代支付，结算时在质保金中扣除等。第二组证据，2018年12月10日、2018年12月25日，被告市城建公司分别向被告省建工公司出具的《因维修拖延引起索赔扣款的告知书》、《因露筋维修产生业主外出住宿费用的扣款告知书》及EMS详情单各1份。第三组证据，2018年4月13日、2018年8月15日，2019年9月25日，市城建公司分别向省建工公司出具的《启动第三方维修告知书》（含附件：报修汇总表）及EMS详情单各1份。第四组证据，2018年4月13日、2018年8月20日，被告市城建公司分别向被告省建工公司出具的《催修通知书》及EMS详情单各1份。原告的质证意见为，其没有收到上述证据，对上述证据的三性均不予确认。被告省建工公司的质证意见为，对上述证据的三性均无异议，并认为上述证据未能反映原告是涉案工程的实际施工者；即使原告是实际施工者，其与被告市城建公司之间存在质保金争议的情况下，不可能直接扣减原告质保金100000元。庭审过程中，原告补充陈述，其提交的结算说明、结算汇总表是由其与被告正业公司项目部工作人员签署的，期间被告省建工公司的人员也参加了结算的过程。被告省建工公司补充陈述，被告市城建公司对其将相关工程分包给被告正业公司是知悉的，被告正业公司与被告市城建公司之间曾办理过相关的结算、工程确认的事宜，也曾就质量问题进行过沟通。被告市城建公司、省建工公司均表示没有与原告进行过工程款的结算，并确认涉案工程的保修义务尚未完成，双方对退还质量保证金的金额尚存在争议，故未最终结算。本院认为，被告省建工公司与被告市城建公司就涉案工程签订的2份《承发包合同》均是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应自觉依约履行，双方的法律关系为承发包合同关系。被告省建工公司将其承包的涉案工程转包或部分分包予被告正业公司的事实，原告与被告省建工公司均予以确认，故本院予以认定。关于被告正业公司是否又将涉案工程的泥工工程分包予原告，原告是否为涉案泥工工程的实际施工人的问题，被告省建工公司与被告市城建公司均不予确认。根据原告的诉讼请求，当事人的诉辩意见，本院归纳本案的焦点问题并作如下分析认定：一、原告是否涉案泥工工程的实际施工人从在案证据反映，被告正业公司虽然未以其名义与原告签订书面合同，但原告提供的《泥水分包合同》、结算说明、结算汇总表、录音、短信等一系列证据能反映原告与涉案泥工工程存在联系，且被告正业公司在收到原告的起诉状、证据等材料并知悉原告的主张后没有提出抗辩意见及举证反驳，可见原告主张其是涉案泥工工程的实际施工人有事实根据。诉讼中，被告市城建公司、省建工公司虽不确认原告主张的涉案泥工工程实际施工人身份，但未提交证据证明涉案泥工工程的实际施工人另有其人。综上，原告主张其为涉案泥工工程实际施工人的事实已达到了高度盖然性，本院认定被告正业公司将涉案泥工工程分包给原告实施，并认定原告是涉案泥工工程的实际施工人。二、原告主张的质量保证金退还责任的承担主体原告与被告正业公司虽没有签订书面合同，但双方存在口头的分包合同关系。被告正业公司将涉案泥工工程分包给原告，双方并签署相关的结算文件。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……。”被告正业公司将涉案泥工工程分包给没有建筑工程施工资质的原告施工，违反了上述法律的强制性规定，被告正业公司与原告之间的口头分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”依照上述规定，上述合同虽然无效，但并不影响结算条款的效力。被告正业公司与原告签署的相关结算文件对双方当事人均有约束力。根据合同的相对性原则，原告向被告正业公司主张退还工程质量保证金于法有据，本院予以支持。关于被告省建工公司、市城建公司是否承责主体问题。首先，从在案证据反映，被告市城建公司、省建工公司均没有与原告进行过工程款的结算；对被告正业公司分包泥工工程给原告的事不知情，对原告的工作情况也不了解，与原告也没有合同关系。其次，原告未能举证证明被告正业公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响原告权利实现的情形。综上，本院认为，原告突破合同相对性原则向省建工公司、市城建公司主张权利缺乏事实依据，故本院不予支持。三、关于原告主张的质量保证金金额及诉讼时效问题。原告提交的结算说明载明：“工程余款100000元至保修期满后付清”，故本院对原告主张的质量保证金为100000元的事实予以确认。关于质量保修期问题，原告实际上代替承包人完成了发包人与承包人之间的合同，故质量保修期适用被告省建工公司与被告市城建公司签订的《工程质量保修书》的约定条款。《工程质量保修书》约定：“质量保修期从竣工验收合格之日后的第31天起计算”，涉案工程于2012年1月16日验收，质量保修期从2012年2月16日起计算。涉案《工程质量保修书》载明的2年质量保修期的项目，并不包括泥工工程，故本院采纳原告的意见，泥工工程适用5年保修期的条款，即质量保修期于2017年2月15日届满。综上，原告于2019年12月31日向本院递交本案诉讼材料，并未超过诉讼时效。四、关于原告主张的质量保证金的利息问题被告正业公司未在质量保修期届满后清还工程质量保证金给原告，已构成违约，并造成原告资金占用期间的利息损失，原告主张被告正业公司支付利息于法有据，本院予以支持。利息应自质量保修期届满之次日即2017年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、关于原告主张的律师费问题原告未举证证实其与被告正业公司对此作了约定，故原告该主张缺乏合同依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东正业建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告林坤顺支付工程维修保证金100000元及利息，利息从2017年2月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告林坤顺的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2780元，由被告广东正业建设有限公司负担。上述受理费2780元已由原告预交，原告同意被告广东正业建设有限公司在履行本判决义务时将应负担的受理费直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  冯小娟二〇二〇年六月三十日本法官助理倪萍书记员马谆忻