广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终198号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨双萍，男，1991年9月12日出生，汉族，重庆市奉节县人，小学文化，户籍地重庆市，公民身份号码500************555。因本案于2019年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人林灿雄，广东尊仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高道旺，男，1982年10月10日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，户籍地江西省南昌市***********，公民身份号码360************939。因本案于2019年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人李元祥，广东大同律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨双萍、高道旺犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月2日作出（2019）粤0402刑初1642号刑事判决。原审被告人杨双萍、高道旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人杨双萍、高道旺，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2019年9月初，被告人杨双萍为到澳门贩卖毒品，遂经微信联系邓玲玲（另案处理）购买毒品，后双方商定交易100个毒品冰毒，并经微信支付部分毒资人民币10000元。同年9月13日6时许，被告人高道旺经邓玲玲安排，从江西省南昌市携带两个红色利是封包装的毒品到珠海市香洲区拱北夏湾富湾电竞酒店819房与被告人杨双萍交易。被告人杨双萍收到毒品后，因毒品质量不好，遂将其中一个红色利是封包装多的毒品退还给被告人高道旺，将另外一个红色利是封包装较少的毒品交给其小弟廖富贵（另案处理），并安排廖富贵将毒品带回位于中山市坦洲镇海伦春天4栋1302房的住处。廖富贵回到住处后，将上述毒品进行称量，并将毒品藏到4栋楼下草丛的石头下。同日14时许，民警在富湾电竞酒店819房抓获被告人杨双萍、高道旺等人，并在819房衣架上一个手提袋内查获用红色利是封包装的毒品冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重59.6克）。同日16时许，民警在中山市坦洲镇海伦春天小区*******抓获廖富贵，查获电子秤1个（DF-400）及白色塑料袋等物品，并根据廖富贵的供述，在4栋楼下查获1袋毒品冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重28.76克）及1袋毒品麻古共48粒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，共净重4.59克）。2019年7月初开始，王某某（另案处理）经廖富贵介绍，帮助被告人杨双萍将毒品带到澳门进行分销。2019年7月28日，王某某经被告人杨双萍的指示在澳门永利皇宫娱乐场与王海明交易毒品冰毒（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含毒成分净重0.459克），交易完成后被澳门警方抓获。随后，澳门警方在王某某位于澳门海景花园利景阁13楼D室的住处查获159粒红色药丸（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含毒成分净重6.5577克）、1包大透明塑胶袋包装的透明晶体（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含毒成分净重20.5克）及1个电子秤。另查明，公诉机关起诉书所列被告人杨双萍户籍地有误，应为重庆市永川区何埂镇花园村坪上村民小组86号。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人杨双萍在侦查机关的供述、辩解及辨认笔录；2.被告人高道旺在侦查机关的供述、辩解及辨认笔录；3.证人李某1的证言；4.证人余某某的证言；5.证人程某某的证言；6.证人廖富贵的证言及辨认笔录；7.证人周某某的证言及辨认笔录；8.证人吴某某的证言及辨认笔录；9.证人李某2的证言及辨认笔录；10.证人邓玲玲的证言及辨认笔录；11.证人李某3的证言；12.证人黄某某的证言，并提交了登记入住拍照截图；13.国际刑警组织中国国家中心局澳门支局转来的证人王某某的证言；14.抓获经过；15.接受证据材料清单及珠海富湾酒店有限公司出具的结算单；16.搜查证、搜查笔录及扣押清单；17.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单；18.称量取样笔录及提取笔录（附照片）；19.经被告人高道旺指认的其与证人邓玲玲及被告人杨双萍的微信聊天记录及经被告人杨双萍指认的其与证人邓玲玲及证人廖富贵的微信聊天记录；20.证人李某1指认的微信转款记录；21.接受证据材料清单及租赁合同；22.户籍资料；23.广东省珠海市质量计量监督检测所检定证书；24.珠海市公安局吉大派出所出具的情况说明；25.出入境记录；26.检验报告；27.接受证据材料清单及富湾电竞酒店监控录像；28.国际刑警组织中国国家中心局澳门支局转来的澳门司法警察局出具的阐述王某某在澳门涉嫌贩卖毒品的报告；29.国际刑警组织中国国家中心局澳门支局转来的澳门司法警察局搜查及扣押笔录；30.国际刑警组织中国国家中心局澳门支局转来的澳门司法警察局搜索及扣押笔录；31.国际刑警组织中国国家中心局澳门支局转来的澳门司法警察局出具的王某某查阅电话通讯记录及微信聊天记录；32.国际刑警组织中国国家中心局澳门支局转来的澳门司法警察局刑事技术厅出具的检验报告；33.现场照片。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人杨双萍无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人高道旺贩卖、运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为分别构成贩卖毒品罪和贩卖、运输毒品罪。被告人高道旺归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人杨双萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人高道旺犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。三、随案移送的供被告人杨双萍犯罪所用的手机2部及被告人高道旺的蓝色OPPO手机1部予以没收；扣押在案的被告人高道旺的金色小米手机与本案无关，退回公诉机关，由公诉机关依法处理；涉案毒品，予以没收。针对原判决，上诉人杨双萍提出如下上诉理由和辩护意见：1.侦查人员存在诱供行为，且其长期吸毒，被抓获前亦曾吸毒，因此其在侦查阶段的供述不属实；2.其实际仅向邓玲玲购买了28.76克毒品；3.其并未指使王某某在澳门实施贩卖毒品的行为。上诉人杨双萍的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人杨双萍贩卖毒品的数量仅应按冰毒28.76克及麻古4.59克计算。1.上诉人杨双萍有吸毒史，查获的毒品中包含其自留吸食的部分；2.在案证据无法证实杨双萍与王某某有贩卖毒品的共同故意，亦无法证实从王某某处查获的毒品系杨双萍购买并交由王某某在澳门分销。二、上诉人杨双萍是初犯、偶犯，请求二审法院从宽处理。上诉人高道旺及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人高道旺从南昌市带毒品到珠海市，仅是贩卖毒品中的一个环节，已认定其行为构成贩卖毒品罪，不应再认定其构成运输毒品罪；2.上诉人高道旺受雇参与运输毒品，没有参与贩卖毒品的预谋，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；3.上诉人高道旺归案后如实供述，公诉机关亦建议对上诉人高道旺从轻处罚，但原判决量刑时未予体现；4.上诉人高道旺已离异，家中尚有二名未成年子女需要抚养。综上，请求二审法院对上诉人高道旺减轻处罚，判处十年以下有期徒刑，并处没收财产一万元以下。上诉人高道旺还提出如下上诉理由：1.其被抓获前曾吸毒，因此其在侦查阶段的部分供述不属实；2.邓玲玲安排其送货时，仅告知其手机盒内约装有40克毒品。经审理查明，澳门警方在王某某位于澳门海景花园利景阁13楼D室的住处查获160粒红色药丸（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含毒成分净重2.0977克）、1张大锡纸包裹的透明晶体（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含毒成分净重4.46克），1包大透明塑胶袋包装的透明晶体（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含毒成分净重20.5克）及1个电子秤。原判决认定的其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人杨双萍、高道旺及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人杨双萍提出侦查人员存在诱供行为，且其长期吸毒，被抓获前亦曾吸毒，因此其在侦查阶段的供述不属实；上诉人高道旺提出其被抓获前曾吸毒，因此其在侦查阶段的部分供述不属实的上诉理由。经查，上诉人杨双萍、高道旺在侦查阶段有多次供述，均由侦查机关依法取证，制作笔录，并经上诉人杨双萍、高道旺签名捺印。上诉人杨双萍、高道旺虽为吸毒人员，但并不必然导致其二人神志不清，无法接受讯问或所作讯问笔录不属实不能被采信。上诉人杨双萍于2019年9月13日14时30分许归案后，于当日17时25分即供述了主要犯罪事实，此后于9月25日再次作出有罪供述，并于9月30日书写亲笔供词。从上诉人杨双萍所作有罪供述的时间跨度及稳定性分析，其不存在因吸食毒品而神志不清，并导致供述内容不属实的情形。虽然上诉人杨双萍在10月15日16时01分、10月23日15时26分两份讯问笔录中辩解其不知道邓玲玲为何让高道旺多送了59.6克的毒品给其，但该辩解并不能推定出上诉人杨双萍前期的供述系在神志不清的情形下作出。至于上诉人杨双萍所提侦查机关存在诱供的情形，其并未提出相应证据或者证据线索，不予采纳。上诉人高道旺在侦查阶段的有罪供述一直较稳定，在原审庭审阶段亦承认指控，其在二审阶段提出被抓获前曾吸毒，在侦查阶段的部分供述不属实，该上诉理由明显不合常理。综上所述，对上诉人杨双萍、高道旺围绕该节内容提出的上诉理由不予采纳。二、关于上诉人杨双萍提出其没有指使王某某在澳门贩卖毒品，上诉人杨双萍的辩护人提出在案证据无法证实杨双萍与王某某有贩卖毒品的共同故意，亦无法证实从王某某处查获的毒品系杨双萍购买并交由王某某在澳门分销的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人杨双萍及其辩护人在原审阶段已围绕该节内容提出辩解和辩护意见，原判决根据澳门司法警察局扣押笔录及检验报告认定，澳门警方从王某某住处查获毒品一批及从王海明（在澳门从王某某处购买毒品的人员）处查获毒品的事实。原判决根据上诉人杨双萍与证人王某某的微信聊天记录认定，通过微信遥控指挥王某某在澳门向客人送毒品并收取毒资的人员就是上诉人杨双萍的事实。原判决根据上诉人杨双萍的供述、证人廖富贵、王某某的证言认定，廖富贵、王某某负责帮助上诉人杨双萍带毒品到澳门分销，王某某在澳门被抓获时查获的毒品系上诉人杨双萍提供的事实。原判决据此认定，上诉人杨双萍指挥王某某在澳门分销毒品，应对澳门警方在王某某住处查获的毒品数量及从购毒人员王海明处查获的毒品数量承担刑责，该节认定结论准确，不再赘述。对上诉人杨双萍及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。三、关于上诉人杨双萍提出其实际仅向邓玲玲购买了28.76克毒品，上诉人杨双萍的辩护人提出上诉人杨双萍应按冰毒28.76克及麻古4.59克计算其贩卖毒品的数量，且上诉人杨双萍有吸食史，查获的毒品中包含其自留吸食部分的上诉理由和辩护意见。经查，第一，原判决认定上诉人杨双萍为了贩卖毒品而非法购买毒品的数量应以实际交易的数量为准，故对于在珠海市香洲区拱北夏湾富湾电竞酒店819房间中查获的双方未实际交易的毒品冰毒59.6克不计入上诉人杨双萍的贩毒数量。对此，上诉人杨双萍及其辩护人均无异议。第二，根据上诉人杨双萍与上诉人高道旺的微信聊天记录证实，上诉人杨双萍在微信中要求购买毒品，并提到要“150白酒”“红酒50”，其中白酒是指冰毒，红酒是指麻古。证人李某1根据上诉人杨双萍指示向证人邓玲玲转款支付毒资时也备注为“红酒白酒”。搜查笔录、扣押清单、扣押决定书证实，28.76克冰毒和4.59克麻古系装于白色塑料袋包装的一个红色利是袋内，并从证人廖富贵处查获。上述红色利是袋系由上诉人高道旺交给上诉人杨双萍，由上诉人杨双萍交给证人廖富贵带回住处。根据前节评析，上诉人杨双萍有在澳门分销冰毒和麻古的犯罪事实，对于有贩卖毒品行为的行为人，对其被查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。综上所述，上诉人杨双萍除应对澳门警方在王某某住处查获的毒品数量及从购毒人员王海明处查获的毒品数量承担刑责外，从证人廖富贵处查获的冰毒28.76克及麻古4.59克亦应计入上诉人杨双萍贩卖毒品的数量。上诉人杨双萍系有吸毒情节的贩毒人员，其购买的毒品数量应全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度。对上诉人杨双萍及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。四、关于上诉人高道旺及其辩护人提出上诉人高道旺从南昌市带毒品到珠海市，仅是贩卖毒品中的一个环节，已认定其行为构成贩卖毒品罪，不应再认定其构成运输毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。运输毒品大多是行为人为了进行贩卖毒品而实施的一个步骤，如行为人实施贩卖毒品行为的同时，又实施运输毒品的行为，并非不能同时构成贩卖毒品罪和运输毒品罪。本案中，上诉人高道旺联络促成邓玲玲与杨双萍进行毒品交易，同时，上诉人高道旺按邓玲玲的安排，将邓玲玲交付的毒品从江西省南昌市运送到广东省珠海市，其行为构成贩卖、运输毒品罪，原判决对上诉人高道旺的定罪准确。对上诉人高道旺及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。五、上诉人高道旺提出邓玲玲安排其送货时，仅告知其手机盒内约装有40克毒品的上诉理由。经查，上诉人高道旺提出邓玲玲安排其送货时，仅告知其手机盒内约装有40克毒品，该辩解无在案证据印证。根据在案证据，上诉人杨双萍与上诉人高道旺的微信聊天记录证实，2019年9月10日晚，上诉人杨双萍向上诉人高道旺提出要“150白酒”“红酒50”。同年9月12日上午，上诉人杨双萍与证人邓玲玲的微信聊天记录证实，上诉人杨双萍与证人邓玲玲确认为“100个”，并由上诉人高道旺去邓玲玲处取货后，将两种都运送给上诉人杨双萍。上诉人高道旺对贩卖、运输的物品是毒品，在主观上具有认知，至于毒品的具体数量，其并未明确表明如果超过一定数量的毒品，其就不进行运输，说明其主观上对于毒品的具体数量具有放任的故意，该故意不影响对其实际贩卖、运输毒品数量的认定。原判决认定，上诉人高道旺应对查获的59.6克和28.76克冰毒、4.59克麻古均承担刑责，结论准确。对上诉人高道旺围绕该节内容提出的上诉理由不予采纳。六、上诉人高道旺及其辩护人提出上诉人高道旺受雇参与运输毒品，没有参与贩卖毒品的预谋，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人高道旺从江西省南昌市携带毒品到广东省珠海市，是运输毒品的直接实施者，起主要作用，是主犯。此外，根据在案证据，上诉人高道旺虽非毒品交易的直接上下家，但在证人邓玲玲与上诉人杨双萍进行毒品交易过程中起到联络促成作用，亦非从犯。对上诉人高道旺及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。七、关于上诉人杨双萍、上诉人高道旺及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人杨双萍贩卖毒品数量大、上诉人高道旺贩卖、运输毒品数量大，应在上述法定刑幅度内量刑。原判决认定上诉人高道旺归案后如实供述犯罪事实，对其从轻处罚。并对两名上诉人的监禁刑在法定刑幅度最低刑予以量刑，同时并处没收财产，量刑适当。上诉人高道旺无法定减轻处罚的量刑情节，不应在有期徒刑十五年以下量刑，其已离异，家中尚有二名未成年子女需要抚养等家庭困难，均非从轻处罚事由。对上诉人杨双萍、高道旺及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年六月二十八日书记员  阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。