宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1033号 上诉人（原审被告）：武汉鑫耀明劳务有限公司 法定代表人；严明华。 委托诉讼代理人：张某,湖北杰楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶某，住宁夏回族自治区中卫市海原县。 委托诉讼代理人：鲁某，宁夏黄河志律师事务所律师。 原审被告：吴某，住湖北省襄阳市。 委托诉讼代理人：张某,湖北杰楚律师事务所律师。 上诉人武汉鑫耀明劳务有限公司因与被上诉人陶某、原审被告吴某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初11478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人武汉鑫耀明劳务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决事实认定错误。1.上诉人已经支付被上诉人工程款总额为2715711.27元，其中被上诉人陶某出具的收条两张金额合计2690000元,而一审判决却错误认定上诉人支付给被上诉人工程款为2613000元。上诉人查阅判决书得知,一审判决完全是依据被上诉人的口头陈述来认定给付款项的金额。上诉人提供给一审法院的银行转账记录1513000元及债权转让支付的1102711.21元，被上诉人予以认可，一审判决予以认定，对于少部分没有银行交易记录的，被上诉人抵赖的，一审判决不予认定。可是上诉人提供给一审法院的被上诉人书写的收据为2690000元,而且该收据中明确写明了已经全部付清了工程款,上诉人提供的银行交易记录是印证这两张收据的辅助证据,可是一审判决仅按上诉人提供的银行流水来认定支付的金额不当。2.一审判决将其中一笔债权转让支付的1102711.21元金额,在计算时按1100000元来算账，导致少计算2711.21元。二、1.一审判决程序违法，适用法律错误。在一审中，上诉人向被上诉人提出了反诉请求，并提前向一审法院递交了反诉状，可一审对此不闻不问,仅仅在开庭当天直接将反诉状退给上诉人的代理人。上诉人认为,一审严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的规定，导致上诉人的诉讼权利被剥夺。2.本案是被上诉人的恶意诉讼，一审判决显示公平。被上诉人未就其一审诉讼请求主张的金额提供任何证据，上诉人已向法庭提交了大量证据证实已经足额、超额支付了工程款。可是一审判决违反《民事证据规则》,对于上诉人举出的被上诉人书写的两张收条只字不提,只按银行流水来核算不当，请求二审判如所请。 被上诉人陶某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告吴某述称，上诉人的上诉请求有理有据，应当予以支持。 陶某向一审法院起诉请求：1.请求法院判决二被告依法共同支付欠付原告工程款85万元；2.请求法院判决二被告支付欠付工程款利息103735元（暂从2016年12月24日计算至2019年9月30日年利率4.35%÷360×1010天×850000元=103735元）一、二项合计953735元；3.请求法院依法判决二被告支付工程款利息至实际欠款支付完为止；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，被告武汉鑫耀明劳务有限公司（分包人）与中建三局第二建设工程有限责任公司安装分公司（承包人）签订《建设工程劳务分包合同》，约定将银川阅海湾绿地中心K-01地块商业项目工程电气、采暖、给排水及弱电消防预留预埋等机电安装工程交由被告武汉鑫耀明劳务有限公司进行施工，并就工期、工程造价及双方权利义务等内容进行了约定。合同承包人处加盖“中建三局第二建设公司安装分公司西北经理部”印章，分包人处加盖“武汉鑫耀明劳务有限公司”印章，被告吴某以该公司委托代理人名义在合同上签名。2014年8月6日，被告武汉鑫耀明劳务有限公司（发包方）与原告（承包方）签订《安装工程劳务承包合同》，将银川绿地新都会项目2号楼、3号楼、5号楼及整个车库、地下室排水、暖通安装及调试交由原告施工，承包方式为包干价40万元，原告包人工、机械、耗材及文明工地创建；工程结算及付款为至签订合同之日起，第二月付第一月工程进度款的80%，依次按进度付款；按照承包价的5%预留工程保修金，工程自验收合格交付甲方之日起，按国家法定保修期执行。2014年11月11日，原告与被告武汉鑫耀明劳务有限公司签订《安装工程劳务承包合同》，约定被告武汉鑫耀明劳务有限公司将银川阅海湾绿地中心K-01地商业项目工程二期电气、给排水、暖通及弱电等机电安装工程交由原告施工，同时约定被告武汉鑫耀明劳务有限公司按照商业项目工程二期所有电气、给排水、暖通安装的总造价抽取10%的管理费。后被告吴某与原告签订《补充协议》，确认银川阅海湾绿地新都会项目2号、3号、5号楼采暖铝塑复合管敷设、散热器安装、散热器前端温控阀安装单独核算，核算依据为中建三局二公司安装公司西北经理部银川绿地新都会项目劳务月度收方表。从该补充协议的工程金额中扣除5%的管理费。后经中建三局第二建设工程有限责任公司与被告武汉鑫耀明劳务有限公司结算，银川阅海湾绿地中心K-01地商业项目工程二期电气、给排水、暖通及弱电等机电安装工程工程价款为2363182.09元。经原告与被告武汉鑫耀明劳务有限公司结算，银川绿地新都会工程价款为52万元，其中增量工程工程款为12万元。 2016年12月23日，原告与被告武汉鑫耀明劳务有限公司及中建三局集团有限公司、中建三局第二建设工程有限责任公司签订《债权转让及债务抵消协议书》，以中建三局集团有限公司对宁夏富地房地产开发有限公司享有的1102711.21元债权抵顶被告武汉鑫耀明劳务有限公司欠付原告的工程款110万元。2014年10月2日，被告支付原告工程款3000元，2014年10月27日支付10000元，2014年11月7日支付15000元，2014年12月2日支付80000元,2014年12月9日支付40000元，2014年12月19日支付10000元，2015年1月23日支付100000元，2015年2月17日支付50000元，2015年7月29日支付140000元，2015年8月28日支付200000元，2015年9月1日支付20000元，2015年10月10日支付200000元，2015年12月8日支付50000元，2016年1月25日支付150000元，2016年2月5日支付250000元，2016年9月7日支付65000元，2016年10月12日支付130000元，共计支付1513000元。现原告以被告欠付其工程款为由诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，涉案工程系被告武汉鑫耀明劳务有限公司承包并分包给原告，被告武汉鑫耀明劳务有限公司将涉案工程分包给不具有施工资质的原告个人，其与原告签订的《安装工程劳务承包合同》无效。但原告已按照合同约定完成涉案工程并交付被告武汉鑫耀明劳务有限公司，被告武汉鑫耀明劳务有限公司应支付原告工程款。原告完成的银川绿地新都会项目合同约定的工程款为40万元，增量工程的工程款为12万元，被告收取增量工程款5%的管理费为6000元（12万元×5%），则被告武汉鑫耀明劳务有限公司应支付原告银川绿地新都会项目工程款为514000元（40万元＋114000元），原被告均认可银川阅海湾绿地中心K-01地商业项目工程二期电气、给排水、暖通及弱电等机电安装工程工程款为2363182.09元，被告扣除10%的管理费236318.21元（2363182.09元×10%），被告应支付原告工程款2126863.88元（2363182.09元－236318.21元），上述两项工程被告武汉鑫耀明劳务有限公司共计应向原告支付工程款2640863.88元（514000元＋2126863.88元），被告以其受让的债权抵顶工程款110万元，转账支付原告工程款1513000元，共计支付原告工程款2613000元（1100000元＋1513000元），剩余27863.88元未支付，故原告要求被告武汉鑫耀明劳务有限公司支付工程款27863.88元的诉讼请求一审法院予以支持，对其他多主张的工程款不予支持。原告主张的欠付工程款利息，原告认可2016年12月30日出具《收条》时被告武汉鑫耀明劳务有限公司已付清绿地新都会工程的全部工程款，就银川阅海湾绿地中心K-01地商业项目工程二期电气、给排水、暖通及弱电等机电安装工程的完工时间原告未举证证实，被告认可该工程的完工时间为2017年10月30日，故原告主张的利息应自2017年10月31日开始计算，即27863.88元×4.35%÷365天×700天（2017年10月31日至2019年9月30日）＝2324.53元，2019年9月30日之后的利息按照上述计算方法算至判决确定的给付之日止。原告主张被告吴某系涉案工程的分包方，未提交有效证据证实，二被告均不予认可，故原告要求被告吴某支付工程款及利息的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告武汉鑫耀明劳务有限公司于判决生效之日起五日内支付原告陶某工程款27863.88元，利息2324.53元，共计30188.41元，2019年9月30日之后的利息以欠付工程款27863.88元按照年利率4.35%计算至判决确定的给付之日止；二、驳回原告陶某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13337元，原告陶某负担12915元，被告武汉鑫耀明劳务有限公司负担422元。 二审审理期间，各方当事人均未向本院出示新证据。 二审审理查明，2016年12月23日，中建三局集团有限公司（甲方）、中建三局第二建设工程有限责任公司（乙方）、武汉鑫耀明劳务有限公司（丙方）、陶某（丁方）签订《债权转让及债务抵消协议书》，甲方将其对宁夏富地房地产开发公司享有的1102711.21元的债权转让给乙方，乙方将该债权转让给丙方，丙方将该债权转让给丁方，丁方因此获得对宁夏富地房地产开发有限公司的债权1102711.21元。 另查明，被上诉人陶某向上诉人出具收条两张，第一张收条的内容为“今收到绿地新都会水暖安装人工费400000元（大写肆拾万元整），其中包括已前转账付款，安装变更人工费120000元（大写壹拾贰万元整）。合计包含2016年12月30日之前支付一期绿地新都会所有人工费已全部付清。收款人陶某身份证：×××2016.12.30”。第二张收条的内容为“今收到绿地新都会二期安装人工费2170000元（大写贰佰壹拾柒万整），总产值的90%（管理费也在内已扣除），管理费约壹拾玖万元整（190000元）。收款人：陶某身份证：×××2016.12.30”被上诉人陶某对上述两张收条系其本人出具的真实性予以认可。 二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是本案用债权抵顶的工程款数额是110万还是1102711.21元。经审查，《债权转让及债务抵消协议书》明确约定以中建三局集团有限公司对宁夏富地房地产开发有限公司享有的1102711.21元债权抵顶上诉人武汉鑫耀明劳务有限公司欠付被上诉人陶某的工程款1102711.21元，一审法院认定的债权抵顶数额为110万元有误，本院对该款项已在二审审理查明的事实中予以了表述。 二是一审判决上诉人向被上诉人陶某支付工程款27863.88元是否适当。经审查，本案中上诉人向被上诉人陶某债权抵顶工程款1102711.21元、银行转账支付工程款1513000元，共计2615711.21元双方当事人均未表异议。上诉人提出2015年2月26日支付被上诉人陶某现金3万元，2015年6月26日支付被上诉人陶某现金3万元，2017年9月6日支付被上诉人陶某现金4万元应计入本案上诉人给被上诉人陶某支付的工程款数额中，被上诉人陶某对上诉人所提上述三笔现金支付的工程款共计10万元不予认可。经审查，2016年12月30日被上诉人陶某向上诉人出具的两张收条证实被上诉人陶某2016年12月30日前共收到上诉人支付的工程款为2690000元（400000元+120000元+2170000元），被上诉人陶某向上诉人出具的该两张收条的时间在银行转账支付工程款1513000元和用债权抵顶工程款1102711.21元的时间之后，且被上诉人陶某对该两张收条系其本人出具的真实性认可，故上诉人向被上诉人支付的工程款的数额应以被上诉人陶某2016年12月30日出具的两张收条上的总金额2690000元为准，对上诉人主张的2016年12月30日被上诉人陶某出具两张收条之后上诉人于2017年9月6日向被上诉人陶某支付的现金4万元，因上诉人无有效证据证实，被上诉人也不认可，本院对上诉人主张的该笔4万元的现金付款不予认可。本案中，被上诉人陶某完成的两项工程扣除管理费后上诉人武汉鑫耀明劳务有限公司应向被上诉人陶某支付工程款共计2640863.88元，而被上诉人陶某出具的两张收条证实上诉人已向被上诉人陶某支付工程款2690000元，故上诉人不需再向被上诉人支付本案的工程款，应驳回被上诉人陶某一审时提出的全部诉讼请求，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款27863.88元及利息2324.53元不当，本院予以纠正。 三是一审审理时程序是否违法，经审查，经查阅一审庭审笔录及一审卷宗，未查阅到上诉人书面或口头向一审法院提出反诉的诉状或诉请，故上诉人所提一审程序违法的上诉理由本院不予采纳。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初11478号民事判决; 二、改判驳回被上诉人陶某一审全部诉讼请求。 一审案件受理费13337元，二审案件受理费555元，由被上诉人陶某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年六月十六日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。