重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1463号上诉人（原审原告）：夏瑞林，男，汉族，1976年12月25日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张兰，重庆市南川区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：玖龙纸业(重庆)有限公司，住所地重庆市江津珞璜工业园，统一社会信用代码915000007958882415。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，被告玖龙纸业(重庆)有限公司员工。委托诉讼代理人：王涛，被告玖龙纸业(重庆)有限公司员工。上诉人夏瑞林与被上诉人玖龙纸业(重庆)有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初11056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。夏瑞林上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金148446元（9.5年×2倍×7814工资/月）；3.改判被上诉人支付上诉人2017年8月30日至2019年4月15日期间的超时工资35949元（793小时×45元/小时）；4.改判由被上诉人支付上诉人2019年4月5日的节假日工资408元（6小时×68元/小时）；5.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令被上诉人不支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金148466元，显然是不合理的。二、一审法院判令被上诉人不支付上诉人2017年8月30日至2019年4月15日期间的超时工资35949元和2019年4月5日的节假日工资408元的理由不成立。三、一审法院的判决不但背离了事实和法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议案件审判工作的指导意见》严重背离。玖龙纸业(重庆)有限公司答辩称：上诉人的上诉请求超出一审诉讼请求，请二审法院驳回上诉人的上诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。夏瑞林向一审法院提出诉讼请求：1、玖龙纸业(重庆)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金148466元（7814元/月×9.5月×2倍）；2、玖龙纸业(重庆)有限公司支付2017年8月30日至2019年4月15日期间超时加班工资35949元（庭审中变更金额为26763.75元）（22.5元/小时×793小时×1.5倍）；3、玖龙纸业(重庆)有限公司支付2019年4月5日节假日工资408元（庭审中变更金额为405元）（22.5元/小时×6小时×3倍）。一审法院认定事实：夏瑞林于2010年3月9日到东莞地龙纸业有限公司工作，双方签订了书面劳动合同，期限至2013年3月8日。2013年3月9日，夏瑞林到东莞海龙纸业有限公司工作，双方签订了书面劳动合同，期限至2018年3月8日。2017年8月，夏瑞林为照顾年老的父母申请调整工作地点至重庆市江津区珞璜工业园A区。2017年8月30日，夏瑞林到玖龙纸业(重庆)有限公司处工作，玖龙纸业(重庆)有限公司（甲方）与夏瑞林（乙方）签订书面劳动合同，约定合同期限为2017年8月30日至2022年8月27日；乙方的工作岗位为干部专责（玖龙生产分厂）；乙方工作岗位实行综合计算工作时间，以年为计算周期综合计算；依据公司加班制度，乙方加班不能进行补休或者在法定节假日工作需由甲方支付加班费的，加班工资的计算基数按照基本工资加岗位津贴加竞业禁止补偿金之和确定，前述基数低于当时最低工资标准的按照相应最低工资标准执行。2018年3月26日，玖龙纸业(重庆)有限公司召开工会委员会第二届二次职工代表大会，表决通过了制度清单所列的包括《员工综合管理规范》、《考勤管理制度》、《关于规范加班申报的通知》等在内的205项规章制度、通知、要求，并形成决议。其中《考勤管理制度》第七条规定：“（一）加班管理：1、加班的申报要求：（1）员工加班应由公司/部门领导安排。（2）员工加班由统计员(部门考勤管理员)在OA里填写加班单，经部门考勤员审核签字后，给部门负责人审批，其中审批权限参照集人资TZ(2017)007号规定执行。（3）加班审批以1小时为最小单位，加班时间按整点或半点开始计算，超过整点或半点打卡就在下一个整点或半点开始计算，常白班下班后加班应在18：00开始计算，应扣除就餐时间，倒班可连续计算，累计4小时为0.5个工作日，累计8小时为1个工作日，一天之内加班不得超过16小时，一月之内不得安排超36小时。……在计算加班时间时，以申请单上注明的时数为依据，如果申请单上填写的申请加班时间大于实际刷卡时间，则以实际刷卡时间为准；如果申请单上填写的申请加班时间小于实际刷卡时间，则以申请单上填写的申请时间为准。……2、加班的申报流程：凡是可预见的加班，需上报给总裁审批的需提前五个工作日申请，需上报给基地总经理审批的需提前三个工作日申请。各部门提交加班申请后，需跟进好各个审批环节的审批进度，确保加班发生前已通过审批权限人审批，不得出现未审批而产生加班的情况，否则给予责任人工作差错处分。……”《员工综合管理规范》第三章第九条第4项第（1）款规定：“下列行为属严重违纪，一经发现，立即作解除劳动合同处理：给公司造成损失的，责任人还要承担相应的赔偿责任，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理：（1）严重违反安全操作规程或安全防火规定，造成安全事故的。……”2018年3月30日，玖龙纸业(重庆)有限公司组织PM40项目部员工学习第二届二次职工代表大会表决通过的相关规章制度，夏瑞林在培训签到记录表上签名。2019年4月2日上午8：15左右，PM40湿部断纸，造成压辊。夏瑞林见干部吊装口存放有一根空卷纸轴，到工具室取出两条规格为10吨的吊带进行空辊吊装。起吊前在吊钩上垫了4层包辊子的塑料。吊装过程中，吊带发生断裂，吊装的空辊掉落，造成地面损坏，两根横梁砸裂，空辊表面两端不同程度损伤等损失。玖龙纸业(重庆)有限公司于事件当日对夏瑞林进行调查并制作了问询记录，主要内容为：“问：今天上午8：10分左右，部门是谁让你使用专用吊纸卷吊具用于吊装新辊子的？答：无人安排，属于自己使用吊纸卷的吊具吊装新设备。问：吊装作业前，部门有没有人对你进行安全教育培训？答：上班前有培训，吊装作业前部门人员未进行安全培训。问：吊装作业前有没有按照公司要求申请办理危险作业票？答：没有办理。问：吊装作业前，有没有对该作业过程中可能存在的危险因素进行了解？答：了解，并确认吊物下不停站人，且吊带的起吊重量为10吨，设备的重量为10多吨。问：从事故现场的情况来看，该吊带的断裂面非常整齐，针对此经初步调查，该事故为不当使用吊带导致的，你有什么看法？答：没有看法。问：本次事故造成辊子表面损坏，地面破损，两根横梁拉裂，是否属实？答：属实。”夏瑞林在该问询记录上签字确认。2019年4月3日，玖龙纸业(重庆)有限公司作出《关于重庆基地地龙分厂导辊吊装过程中掉落的调查处理报告》。其中事故调查情况及原因分析载明：“1、在无任何管理人员安排夏瑞林进行辊子吊装的情况下，夏瑞林擅自作业。在起吊前确认吊装重量为15.272吨，单条吊带承重为10吨，确认行车下无行人并发现吊钩有棱角故使用4层包辊子的塑料垫在钩子上作为防护，但该防护措施不能有效保护吊带，违反了行车十不吊中的第8条规定中“棱角快口未垫好不吊”的安全操作规定，是造成事故的直接原因。2、根据危险作业分级审批制度，在起吊装10吨以上小于40吨的中午一般危险作业，应办理《危险作业申请表》由部门负责人审批。夏瑞林在吊装前未按要求办理《危险作业申请表》，直接开始吊装作业属典型的违章操作。导致本次事故的主要原因之一。3、现场人员在用行车带有棱角吊具吊装时只用塑料薄膜垫在吊钩上，反映出平时工作随意，安全意识淡薄，工作随心所欲。导致本次事故的主要原因之一。4、辊子吊装人员夏瑞林有行车作业操作证书，证书处于有效期范围内，但该员工特种作业操作证书未在人力资源部备案。5、该员工在部门内接受过安全培训，但部门安全员不能提供行车操作安全规程的培训证据。”2019年4月15日，玖龙纸业(重庆)有限公司向其工会委员会作出《关于解除与地龙分厂夏瑞林劳动合同的告知函》，主要内容为根据《员工综合管理规范》第三章第九条4项(1)款规定，对夏瑞林在2019年4月2日白班8：15左右进行吊装作业时发生辊子掉落造成损失的事件作立即解除劳动合同处理。玖龙纸业(重庆)有限公司工会委员会于当日签署“同意”意见并加盖公章。2019年4月19日，玖龙纸业(重庆)有限公司向夏瑞林寄送《关于解除劳动合同的通知函》，载明“夏瑞林（工号：7634）：你因违规操作，擅自进行危险作业且未进行危险作业审批，安全意识淡薄，严重违反安全操作规程，造成安全事故。违反公司《员工综合管理规范》，我司已通知工会并征得工会同意，按照劳动合同法相关规定对你做出解除劳动合同处理。……”夏瑞林于2019年4月20日签收。2019年5月31日，夏瑞林向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求玖龙纸业(重庆)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金148466元、未提前三十日告知解除劳动合同的一个月工资7814元、2017年9月19日至2019年4月15日期间超时工资35949元、2019年4月5日节假日工资408元及返还代扣代缴的2019年3月、4月住房公积金2268元。该委于2019年8月9日作出渝劳人仲案字[2019]第135号仲裁裁决书，裁决玖龙纸业(重庆)有限公司支付夏瑞林违法解除劳动合同赔偿金31256元，并驳回夏瑞林的其余仲裁请求。另查明：根据玖龙纸业(重庆)有限公司提供的考勤统计表统计，玖龙纸业(重庆)有限公司在夏瑞林主张期间确认夏瑞林加班情况如下：2017年9月1.5倍加班22.5小时；2017年10月1.5倍加班14.5小时，2倍加班8小时，3倍加班32小时；2017年11月1.5倍加班3.5小时，2倍加班7.5小时；2017年12月1.5倍加班7小时；2018年1月1倍加班8小时；2018年2月1倍加班8小时，2倍加班14.5小时，3倍加班16小时；2018年3月1.5倍加班4小时；2018年12月非标准2倍加班32小时；2019年1月非标准2倍加班24小时，3倍加班8小时；2019年4月3倍加班8小时。玖龙纸业(重庆)有限公司在夏瑞林主张期间计发加班工资情况如下：2017年9月份1.5倍加班费664.20元；2017年10月份1.5倍加班费428.04元，2倍加班费314.88元，3倍加班工资1889.28元；2017年11月份1.5倍加班费103.32元，2倍加班费295.20元；2017年12月份1.5倍加班费206.64元；2018年1月份1倍加班费181.36元；2018年2月份1倍加班费181.36元，2倍加班费657.43元，3倍加班费1088.16元；2018年3月份1.5倍加班费136.04元；2018年12月份非标准2倍加班费1450.88元；2019年1月份非标准2倍加班费1088.16元，3倍加班费544.08元；2019年4月份3倍加班费544.14元。庭审过程中，原、玖龙纸业(重庆)有限公司一致认可夏瑞林解除劳动合同前12个月平均工资为7814元/月。玖龙纸业(重庆)有限公司举示了OA系统加班审批流程表、手工考勤表及电子打卡考勤记录等证据拟证明玖龙纸业(重庆)有限公司执行加班审批流程，只有经过审批确认的加班安排和相应电子打卡考勤记录才能作为认定加班事实的依据，玖龙纸业(重庆)有限公司已按相关考勤记录及加班安排足额支付了夏瑞林工资及加班工资。夏瑞林对上述证据真实性均不认可，提出考勤数据被修改过，不是原始的打卡记录，且夏瑞林加班都是口头和电话安排，没有在OA系统里走流程。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于违法解除劳动合同赔偿金问题。玖龙纸业(重庆)有限公司于2019年4月19日向夏瑞林送达《关于解除劳动合同的通知函》，以夏瑞林违规操作，擅自进行危险作业且未进行危险作业审批，安全意识淡薄，严重违反安全操作规程，造成安全事故，违反《员工综合管理规范》的规定为由通知夏瑞林解除劳动合同。夏瑞林于2019年4月20日收到该通知函，故双方的劳动合同于该日解除。而玖龙纸业(重庆)有限公司是否属于违法解除劳动合同应从其解除理由、解除依据及解除程序等几个方面是否具备相关依据，是否存在违法情形进行评判。玖龙纸业(重庆)有限公司举示的《员工综合管理规范》经民主程序制定、公示并组织夏瑞林进行了学习，对夏瑞林具有约束力，且玖龙纸业(重庆)有限公司在解除劳动合同前已通知工会并经工会同意，解除依据和解除程序均不存在违法情形。故本案争议焦点为玖龙纸业(重庆)有限公司的解除理由是否成立及是否具备相关依据。本案中，夏瑞林系持有《特种设备作业人员证》且从业时间超过九年的吊装特种设备从业人员，并经历了专业技术知识考试和系统的岗前培训，根据《特种设备作业人员监督管理办法》第十条第一款第（五）项的规定，应当具备特种设备操作相应的安全技术知识与技能，也应知晓《吊装作业安全规范》的具体内容。而“行车十不吊”作为该行业总结的经验性口决及基础性要求，夏瑞林也理应熟知其内容。夏瑞林在现场未明确指挥人员的情况下擅自进行吊装作业违反了《吊装作业安全规范》第5.1条的规定，同时在本次发生事故的吊装作业过程中仅采用4层包辊子的塑料垫在吊钩上表明其也知晓“棱角快口未垫好不吊”的安全操作规定，并认为选用的吊钩存在棱角应当进行处理才能作业。同时，参考《中华人民共和国机械行业标准编织吊索安全性第1部分：一般用途合成纤维扁平吊装带》第5.15条规定：“防止锐利边缘和/或损伤吊装带的加强及保护措施：应在吊装带上施加耐久性加固物时，应将其熔铸在吊装带上，或在吊装带上缝制一块保护材料或护套保护织带。护套应为管状，以便能将其自由套在缝制织带部件需要保护的部位。注：护套的材料可以是织带、织物、皮革以及其它耐用材料。”防止锐利边缘损伤吊带应当使用织带、织物、皮革以及其它耐用材料。而包辊子的塑料包装并非耐用材料，夏瑞林在起吊重达15.272吨的物体时使用其进行防护不能有效起到防护作为。事实上，从事故现场照片和日常生活经验判断，吊带的断裂面非常整齐，与拉裂导致的自然断裂损伤有明显区别，可以判断为割裂损伤而非夏瑞林所述的吊带质量问题引起的自然断裂损伤。故足以表明夏瑞林未正确有效处理吊钩棱角致使吊带被割断，且造成了较严重的损害后果，是造成本次安全事故的直接原因。而玖龙纸业(重庆)有限公司于事故发生后第一时间对夏瑞林进行调查并制作了问询记录，夏瑞林亦认可自己存在违规使用吊带的行为。故玖龙纸业(重庆)有限公司以夏瑞林违反《员工综合管理规范》第三章第九条第4项第（1）款规定的严重违反安全操作规程造成安全事故为由解除与夏瑞林的劳动合同理由成立，依据合法，程序正当，不存在违法情形。夏瑞林要求玖龙纸业(重庆)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏相关事实依据，一审法院不予支持。关于超时加班工资和2019年4月5日法定节假日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，认定加班行为应基于用人单位“安排”行为，同时结合劳动者在安排下的实际工作时长进行认定。仅依据职工出勤情况，不足以证明单位安排加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，夏瑞林举示的超时加班明细表为夏瑞林自行制作，是对其主张加班时间的进一步释明，不足以证明其加班事实。而玖龙纸业(重庆)有限公司举示的《考勤管理制度》系经民主程序表决通过并已组织夏瑞林进行学习，对夏瑞林具有约束力。根据该规章制度第七条的规定，员工加班应当在OA系统中填写加班单并经领导审批通过才能作为认定加班事实的依据。玖龙纸业(重庆)有限公司举示了部分OA系统加班审批流程单以证明玖龙纸业(重庆)有限公司实际执行了加班审批制度，同时也举示了经夏瑞林签字确认的部分手工考勤表、电子打卡考勤记录等证据以证明夏瑞林的出勤情况。夏瑞林虽不认可上述证据，但未举示相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。综上，夏瑞林未举示相关证据以证明除玖龙纸业(重庆)有限公司确认的加班事实以外还另有安排加班的事实，而玖龙纸业(重庆)有限公司已按照劳动合同约定的加班工资计算基数和对应的加班时间向夏瑞林足额支付了加班工资，包括2019年4月5日的法定节假日加班工资544.14元，故对夏瑞林关于超时加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。夏瑞林在本案中未再主张未提前三十日告知解除劳动合同的一个月工资7814元及返还代扣代缴的2019年3月、4月住房公积金2268元，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《特种设备作业人员监督管理办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、玖龙纸业（重庆）有限公司不支付夏瑞林违法解除劳动合同赔偿金31256元。二、驳回夏瑞林的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由夏瑞林负担。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金以及加班工资。现评述如下：关于违法解除劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中上诉人违反《员工综合管理规范》第三章第九条第4项第（1）款规定的严重违反安全操作规程造成安全事故，严重违反了用人单位的规章制度。故用人单位解除劳动合同不存在违法情形，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏相关事实依据，本院不予支持。关于超时加班工资和2019年4月5日法定节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被上诉人关于加班的规章制度经法定程序制定，上诉人举示的证据不符合该规章制度，且上诉人在二审中举示的证据不足以证明其实际加班时间与用人单位登记的加班时间不一致。故本院对上诉人关于超时加班工资和法定节假日加班工资的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏瑞林负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年六月十五日书记员 雷 梅