广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0312民初506号 原告：广西天某建筑工程有限公司，住所地南宁市青秀区。 法定代表人：黄某春,该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦某成，原告广西天某建筑工程有限公司的法务专员。 委托诉讼代理人：黎德周，广西鼎颂律师事务所律师。 被告：桂林市某某园林绿化有限责任公司，住所地桂林市。 法定代表人：赵某蒙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被告：中国某某财产保险股份有限公司广西分公司，住所地南宁市。 主要负责人：宣某，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：赵惠，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原告广西天某建筑工程有限公司（以下简称原告广西天某公司）、广西天某建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称原告广西天某公司桂林分公司）与被告桂林市某某园林绿化有限责任公司（以下简称被告桂林四某公司）、中国某某财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称被告中国平安财保广西分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法组成由审判员粟开坤担任审判长，与人民陪审员周道奕、赵生付参加的合议庭，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。书记员秦丽菊担任记录。原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司的共同委托诉讼代理人韦某成和黎德周、被告桂林四某公司的委托诉讼代理人陆一挺、被告中国平安财保广西分公司的委托诉讼代理人赵惠到庭参加诉讼。本案诉讼中，原告广西天某公司桂林分公司于2020年5月20日经市场监督管理部门审查，准予注销登记。本案现已审理终结。 原告广西天某公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告桂林四某公司向原告赔偿因诉讼财产保全错误造成原告损失1150460元；2.判令被告中国平安财保广西分公司对以上第一项诉请承担连带赔偿责任；3.判令两被告承担本案诉讼费、保全费。事实及理由：2014年4月17日被告桂林四某公司与广西天某公司桂林分公司原负责人邓某长签订了《绿化、铺装总承包施工合同》，并向广西天某公司桂林分公司缴纳了400万元履约保证金，后该合同因故未能履行。2014年12月21日，被告桂林四某公司以建设工程施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求解除合同，由广西天某公司桂林分公司退还因签订《绿化、铺装总承包施工合同》而收取的400万元履约保证金，支付资金占用利息18.59万元，并以银行贷款利息计算，赔偿损失19.8万元。2015年9月25日桂林市七星区人民法院作出（2015）星民初字第30号判决，判决解除桂林四某公司与广西天某公司桂林分公司原负责人邓某长签订的《绿化、铺装总承包施工合同》，由广西天某公司、广西天某公司桂林分公司退还400万元履约保证金并支付逾期利息，驳回桂林四某公司其他诉请。2016年4月26日，桂林市中级法院作出（2016）桂03民终141号裁定，以邓某长涉嫌经济犯罪为由裁定撤销（2015）星民初字第30号判决，驳回桂林四某公司起诉。2017年5月4日，广西高级人民法院作出（2016）桂民再190号判决，判决撤销（2016）桂03民终141号裁定，维持（2015）星民初字第30号判决。判决生效后，该款由法院强制执行。 2016年5月27日，被告桂林四某公司再次以建设工程施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求原告依据定金罚则支付因未能履行《绿化、铺装总承包施工合同》的惩罚性赔偿金400万元，并向法院申请冻结原告账户内的金额400万元。被告中国平安财保广西分公司为桂林四某公司提供担保并出具保函，上载“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”。2016年6月7日，桂林市临桂区人民法院作出（2016）桂0312民初1005号裁定，冻结了原告账户内400万元。2017年5月27日，桂林市临桂区法院作出（2016）桂0312民初1005号判决，判决广西天某公司、广西天某公司桂林分公司向桂林四某公司支付400万元惩罚性赔偿款。2017年10月20日，桂林市中级人民法院作出（2017）桂03民终2249号裁定书，以被告桂林四某公司重复起诉为由撤销（2016）桂0312民初1005号判决，驳回桂林四某公司起诉。后桂林四某公司不服桂林市中级人民法院作出的判决向广西高级人民法院申请再审。2018年12月28日广西高级人民法院作出（2018）桂民申1913号裁定书认定桂林市中级人民法院所作裁定正确，并裁定驳回桂林四某公司再审申请。 原告认为，被告桂林四某公司在第一次向法院起诉时要求原告退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任，未选择使用定金罚则。而后，又以同一事实，同一合同提起诉讼，以定金罚则为由要求原告承担400万元惩罚性赔偿，其后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，属于恶意重复诉讼。此结论已得到桂林市中级人民法院与广西高级人民法院的确认。其向法院申请冻结原告账户金额的行为导致原告资金链断裂、经营困难、被迫举债融资，对原告造成了巨大的损失，理应承担侵权损害赔偿责任。被告中国平安财保广西分公司为桂林四某公司提供担保，应承担连带赔偿责任。 在原告账户资金被冻结期间，原告向毛某斌、梁某借款共计400万元，后为此借款共支付利息1150460元。两被告应向原告赔偿该融资损失，请求法院依法判决，维护原告合法权益。 原告广西天某公司对其陈述事实在举证期限内共同提供的证据有：1.民事起诉状，2.桂林市中级人民法院民事裁定书，3.广西高级人民法院民事判决书，三组证据共同证明被告桂林四某公司于2014年12月11日向桂林市七星区人民法院起诉要求解除与原告签订的《绿化、铺装总承包施工合同》，并返还因签订该合同而收取400万元履约保证金，支付资金占用利息18.59万元，并以银行贷款利息计算，赔偿损失19.8万元；4.民事起诉状，5.桂林市中级人民法院民事裁定书，6.广西高级人民法院民事裁定书，证明2016年5月27日，被告桂林四某公司向桂林市临桂区人民法院提起诉讼，要求原告依据定金罚则支付因未能履行《绿化、铺装总承包施工合同》的惩罚性赔偿金400万元。桂林市中级人民法院及广西高级人民法院均以该诉请为重复起诉为由驳回了被告桂林四某公司的起诉；7.桂林市临桂区人民法院民事裁定书，证明被告桂林四某公司再起诉原告赔偿400万惩罚性赔偿金期间向法院申请冻结原告账户内的400万元金额，桂林市临桂区人民法院于2016年6月7日作出裁定，冻结了原告账户内的400万元；8.保单保函，证明被告中国平安财保广西分公司为被告桂林四某公司申请法院查封原告账户内400万元金额的行为提供担保；9.桂林市临桂区人民法院民事裁定书，10.解除冻结存款通知书，两组证据证明2017年12月14日桂林市临桂区人民法院作出解除原告账户内被冻结资金的裁定。原告账户内资金于12月15日被解除冻结；11.借款合同，12.银行电子回单，两组证据共同证明原告在资金被冻结期间为融资解决公司经营困难，向毛某斌借款160万元，支付利息634310元；13.借款合同，14.银行电子回单，证明原告在资金被冻结期间为融资解决公司经营困难，向梁某借款240万元，支付利息516150元；15.工商银行对账单，证明截止至2016年6月30日，原告5338账户被冻结金额是1111.2万元，账户余额为8778394.52元，被冻结满1111.2万元是在2016年8月12日，此时原告账户中有********.22元，截止此日被查封的400万元已填满，被包括在冻结金额中；16.情况说明，证明黄某是原告公司出纳。本案庭审后，原告广西天某公司补充提供下列证据：1.银行电子回单2份，证明①梁某向原告借款140万元；2.桂林市七星区人民法院民事裁定书3份，证明桂林市七星区人民法院于2014年10月14日作出裁定查封原告账户400万元，于2015年8月18日作出裁定查封原告账户251.2万元；3.银行对账单，证明本案被冻结款账户实际冻结情况，2016年6月8日原告账户共被冻结1111.2万元（证据2中冻结款＋本案争议400万冻结款），至2016年8月12日原告账户内存款达11290815.22元，已将2016年6月8日前所有冻结款填满，即本案争议400万元冻结款已冻结完毕。 被告桂林四某公司辩称，一、本案的案由确定为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，根据《民事案由的规定》，属于第三十项侵权责任纠纷项下第368号案由。法律将此类纠纷归结于侵权责任纠纷。按照侵权责任的构成四要件来看：1.行为人的行为违法。被告桂林四某公司申请对原告广西天某公司采取诉讼财产保全措施是依据法律赋予的当事人民事诉讼权利而为之，完全是合法的行为，不存在违法实施的现象。根据《民事诉讼法》第105条的规定，因申请诉中财产保全损害赔偿责任应当为过错责任。立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该法条不属于《侵权责任法》第七条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担财产保全错误的赔偿责任。况且，对于该公司的诉讼是否是重复诉讼，一审法院与二审法院在有关法律问题的判定上本身就存在偏差和不同的认识。被告桂林四某公司申请诉讼财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，故其申请的行为不具有违法性。2.行为人主观上有过错。本案的引发是基于被告桂林四某公司与原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司2014年4月17日签订的《绿化、铺装总承包施工合同》，合同签订后，被告桂林四某公司依约将400万元履约保证金缴纳给原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司，但是原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司违约没有将涉案工程交付答辩人施工。在被告桂林四某公司提出退还400万元履约保证金时，原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司为逃避退还义务，将与案件无关的他人刑事行为作为理由，导致桂林市中级人民法院作出错误的裁定。广西高级人民法院（2016）桂民再190号民事判决书第13页第3行载明：本案合同签订后，四某公司根据合同约定的支付方式及支付途径将履约保证金400万元付给天某桂林分公司，履行了合同约定的合同义务。天某桂林分公司收到400万元履约保证金后，没有依约将建设工程交给四某公司承建，致使四某公司不能实现合同目的，天某桂林分公司的行为构成违约，应承担违约责任。法院的生效判决认定本案的主要责任是由于原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司的违约行为所致。况且，被告桂林四某公司诉讼保全的目的是为了保障生效裁决能够顺利执行，不是对实体权利的终局确认。被告桂林四某公司基于已有证据提出的诉讼请求与最终判决结果之间不符是其不可预见的，不能认定其主观恶意。3.有损害后果。原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司向法院提交的其与案外人毛某斌、梁某的借款合同以及利息，并非因诉讼财产保全行为而产生的后果，两者之间没有必然的因果关系。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。4.损害后果与行为人的行为之间具有因果关系。原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司提出的诉讼请求是要求被告桂林四某公司赔偿因诉讼财产保全错误造成的损失1150460元，为此，原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司向法院提交了其与案外人毛某斌、梁某的签订的借款合同以及利息，用以作为其实际损失有1150460元的证据。首先，对借款合同的主体存疑，毛某斌是原告广西天某公司的股东，其占有该公司45％的股份。而梁某则与毛某斌是广西先导建筑工程有限公司的股东，其中梁某占有25％股份、毛某斌占有45％股份。既是说，毛某斌、梁某均与原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司具有利害关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款的规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司的诉讼请求依法不能成立，恳请人民法院依法判决驳回其诉讼请求。 二、根据被告桂林四某公司与被告中国平安财保广西分公司签订的《诉讼财产保全责任保险》合同第四条约定：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。该合同依法成立，对当事人双方均具有法律约束力。同时，根据《保险法》第六十五条的规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。倘若本案法院判决被告桂林四某公司需承担赔偿责任的，依法应当由被告中国平安财保广西分公司负责赔偿。 三、被告桂林四某公司申请诉讼保全系其诉讼权利，其申请保全的标的额未超过其诉讼标的额，最终判决未支持其诉讼请求，但并不足以认定其存在主观上的过错或重大过失。不能简单地以被告桂林四某公司的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据，作为诉讼当事人的被告已经尽到了合理的注意义务。其基于《绿化、铺装总承包施工合同》违约则双倍返还履约保证金的约定，结合有关证据提出诉讼请求，已确实尽到了一个普通人的合理注意义务。即使法院判决最终没有支持其诉讼请求，也不能认定诉讼财产保全申请有错误。更不能认定被告桂林四某公司构成恶意诉讼以及通过财产保全故意损害原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司财产的行为，原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司主张被告桂林四某公司申请财产保全错误的理由不能成立。恳请人民法院依法驳回原告广西天某公司、广西天某公司桂林分公司的诉讼请求。 被告桂林四某公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：l.桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1005号民事判决书，证明由于原告广西天某公司违约被桂林市临桂区人民法院判决支付赔偿款400万元的事实，对于该400万元的法律问题不同法院有不同的看法；2.诉讼财产保全责任保险，证明被告桂林四某公司与被告中国平安财保广西分公司签订诉讼财产保全责任保险合同，其中合同第四条约定：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经由法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。也就是说，如果本案法院判决被告桂林四某公司承担损害赔偿责任，由被告中国平安财保广西分公司负责赔偿；3.工商电脑查询单，证明毛某斌是原告广西天某公司的股东，其占有该公司45％的股份，而梁某则与毛某斌是广西先导建筑工程有限公司的股东，其中梁某占有25％股份，毛某斌占有45％股份，毛某斌、梁某与原告之间具有利害关系。 被告中国平安财保广西分公司辩称，1.根据申请保全人被告桂林四某公司在申请保全时并不存在主观错误，原告方以被告桂林四某公司第二次属于恶意重复诉讼，且此结论已得到桂林市中级人民法院与广西高级人民法院的确认为由，认为被告桂林四某公司起诉及保全均属故意甚至故意，被告中国平安财保广西分公司认为此观点缺乏事实依据，首先，重复诉讼并不等于恶意重复诉讼，桂林市中级人民法院以及广西高级人民法院判决书全文，从未记载被告桂林四某公司起诉属于恶意，原告方的认定刻意缩小恶意诉讼的外延，不符合法律对于重复诉讼的规定，其次，判决结果不是认定被告桂林四某公司是否存在主观恶意的条件，在诉讼实务中，由于原告的法律知识，对案件事实的举证证明能力，对法律关系的分析判断能力，并不能要求其达到司法裁判的专业水平，因此原告方对诉争的事实判断未必能与法院的裁判结果一致，被告桂林四某公司第二次起诉的行为，各级法院均有不同的看法已经说明这一点，不能强求被告桂林四某公司在起诉时已经明知法院的裁判对己不利，而存在仍申请保全的主观故意，否则必然会对善意的当事人依法通过诉讼程序维护自己权利，再次，被告桂林四某公司的保全行为基于其与原告签订的《绿化、铺装总承包施工合同中的约定》而提起诉讼，同时申请保全，与诉请金额一致的，原告方所有的价值400万元的资产，该保全的前提、对象、金额均符合法律的规定，并不存在错误；2.原告方未能提供充分证据证明其存在损失；3.即使原告方因借款支出，利息属实，但未能提供充分证据证明该支出与被告桂林四某公司的保全行为存在因果联系，原告未能其借款的必要性，即其诉状所称资金短缺，经营困难，被迫举债融资，退一步而言，若原告公司在实现收益的情况下，日常收益是否必然无法代替被冻结金额进行周转，对外借款是否必然发生，其次，原告未能证明其借款用途的唯一性，原告所提供的证据未能反映所借款项的流向，支出明细及凭证，无法证明其用于公司经营，以解决经营困难的问题。 被告中国平安财保广西分公司为其辩解在举证期限内未提供任何证据。 本案诉讼中，根据本案的需要本院从（2016）桂0312民初1005号案件档案中调取了下列材料：1.被告桂林四某公司2016年6月7日的诉讼财产保全申请；2.中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼保全责任保险保单保函（日期为2015年6月6日）；3.（2016）桂0312民初1005号民事裁定书及送达回证、协助冻结存款通知书2份（2016年6月8日、2016年6月27日）；4.解除预查封申请书（原告方2016年9月8日提交）、（2016）桂0312民初1005号之一民事裁定书、解除冻结存款通知书及送达回证；5.继续冻结银行账户申请书（2017年5月22日被告桂林四某公司提交）、协助冻结存款通知书（2017年6月6日）及送达回证；6.解封申请书（原告方2017年12月6日提交）、（2016）桂0312民初1005号之三民事裁定书、解除冻结存款通知书（2017年12月15日）及送达回证。 经过开庭举证及质证，原告广西天某公司对被告桂林四某公司提供的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决书已有桂林市中级人民法院（2017）桂03民终2249号判决撤销，证明该判决是错误的判决，并不是看法不同的问题；证据2的真实性无异议，但是双方纠纷并非借款纠纷，原告方认为是被告桂林四某公司巧立名目向法院申请保全；证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，毛某斌确实为原告方的股东，公司在困难时向股东借款以防公司出现危机是正常的行为，被告方不能以此为由认为借款是无效的，梁某是公司的员工，也是在公司困难的时候借款给公司，属于正常的商业行为。对法院从（2016）桂0312民初1005号案件档案中调取的证据材料无异议。 被告桂林四某公司对原告广西天某公司提供的证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议，但是广西高级人民法院的判决文书认定实际构成违约的是原告方，引发本案的根本是原告方的违约行为导致的本案；证据4-6的真实性、合法性无异议，对关联性无异议，桂林市中级人民法院及广西高级人民法院对于被告桂林四某公司的诉讼只是认定为重复诉讼，并不是恶意重复诉讼；证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，裁定只是裁定2016年6月7日冻结原告的400万元资金，但是却没有银行的回执确定是否确实冻结了原告账户的400万元，因此，不能就此认定冻结了原告方的400万元资金；证据8的真实性、合法性、关联性无异议；证据9-10的真实性、合法性无异议，也证实了确实在2017年12月15日解除了400万元的冻结；证据11-14的真实性无异议，对关联性有异议，因为借款以及银行电子回单只能证明原告向毛某斌和梁某借款的事实，但是与本案无关；证据15无法看出本案400万元被查封的时间，不足以证实涉案的400万元具体被冻结的时间；证据16的合法性不予认可，这是原告方自己开具的证明，应当出具与黄某签订的劳动合同或者购买劳动保险的相关材料证实，但是原告方未能提供。对原告广西天某公司庭审后补充提供的证据1不认可，与本案无关；证据2中（2015）星民初字第807-1号民事裁定书以及第807-2号民事裁定书的原告为申某云，该两份裁定书与本案没有任何关联性，（2014）星民保字第7号民事裁定书是另一案件的诉讼财产保全，与本案也没有关联；证据3银行对账单无法看出本案是何时查封冻结原告广西天某公司账户400万元的，不能证实足额查封冻结够400万元的起算时间。对法院从（2016）桂0312民初1005号案件档案中调取的证据材料真实性无异议，同时被告桂林四某公司注意到2016年6月8日的协助冻结存款通知书冻结的金额只有333481.3元，原因是余额不足；2016年6月27日又冻结了95万元，在2016年9月19日（2016）桂0312民初1005号之一民事裁定书解除了95万元存款的冻结，真正冻结400万元的时间是2017年6月6日，解除400万元的冻结是2017年12月14日。 被告中国平安财保广西分公司对原告广西天某公司提供的证据1-6的真实性、合法性无异议，对关联性与被告桂林四某公司的意见一致；证据7的质证意见与被告桂林四某公司的意见一致，该裁定的内容为冻结或查封原告价值400万元的资产，但并未明确已经冻结了400万元存款；证据8的真实性、合法性无异议，也无法证明该公司在出具该担保函时原告账户已经被查封400万元；证据9该裁定为1005号之三，原告未提供之一及之二的内容，裁定书也仅明确为解除价值400万元资产；证据10仅能证明存款解除的时间，无法证明存款被冻结开始的时间，以及金额的冻结过程；证据11-14的真实性无异议，对关联性有异议，原告的证据不能证明其因存款被冻结而遭受损失的事实，原告提交的第三人支付凭证无证据证明与本案有关，与其主张的借款有关，2016年10月27日的会计凭证，毛某斌向原告支付60万元的款项日期前后，毛某斌与公司及黄某均有财务往来的明细，该公司认为，原告主张的因借款支出的利息并无充分的证据，甚至没有任何一笔通过原告对公账户支出，被告有理由怀疑原告借款目的及用途真实性；证据15-16的质证意见与被告桂林四某公司的一致，另外，根据原告方提供的对账单，可用余额为-258万元，足以证明本案原告主张的被法院冻结400万元是不成立的，且原告方的冻结金额已经达到一千多万元，造成原告方资金紧张的问题与本案无关，而是原告方因其他的案件被冻结金额而造成的。对原告广西天某公司庭审后补充提供的证据1与本案无关联性，原告借款行为与本案诉请保全错误损失不存在因果联系；证据2无异议；证据3银行对账单原告证明其2016年6月8日共被冻结1111.2万元，包括（2014）星民保字第7号400万、（2015）星民初字第807-2号251.2万、以及本案（2016）桂0312民初1005号400万，但上述三案金额总和相加明显不等于1111.2万元，原告既然隐瞒被冻结金额详细信息，则在未查清案涉400万具体被冻结的时间基础上，不能认定本案冻结的400万在2016年8月12日已经实际冻结到位，且原告在该《解除预查封申请书》中未如实陈述上述（2014）民保字第7号400万、（2015）星民初字第807-2号251.2万两项被冻结的事实，原告实际被执行保全的案件及金额情况无法核实。对被告桂林四某公司提供的证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议。对法院从（2016）桂0312民初1005号案件档案中调取的证据材料的质证意见与被告桂林四某公司的一致。 本院结合原、被告双方举证及从（2016）桂0312民初1005号案件档案中调取的证据材料，认证如下：对原、被告双方确认的书证予以确认采信；对双方提出异议的书证，因与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月6日，本案被告桂林四某公司以原告的名义将本案原告广西天某公司及广西天某公司桂林分公司作为被告诉至本院［案号：（2016）桂0312民初1005号］，认为本案合同约定的履约保证金是定金，由于广西天某公司及广西天某公司桂林分公司未按合同约定履行义务，是根本性违约，应按本案合同约定向该公司支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元。请求：1.依法判令被告广西天某公司桂林分公司向原告依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元；2.依法判令被告广西天某公司对被告广西天某公司桂林分公司的上述赔偿债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用均由二被告共同承担。同时，桂林四某公司于2016年6月7日向本院递交诉讼财产保全申请一份并交纳了保全费及提供被告中国平安财保广西分公司的保单保函，申请立即保全广西天某公司及广西天某公司桂林分公司银行存款400万元或查封、扣押广西天某公司及广西天某公司桂林分公司其他财产，桂林四某公司同时提供了财产线索（开户名称：广西天某建筑工程有限公司，开户行名称：中国工商银行南宁市滨湖支行，账号：21×××38）。同日，本院作出（2016）桂0312民初1005号民事裁定，裁定冻结或查封广西天某公司、广西天某公司桂林分公司价值400万元的财产。2016年6月8日，本院冻结广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元（实际冻结333481.3元）；2016年6月27日，本院冻结广西天某公司在中国工商银行股份有限公司平果县新兴支行账号21×××95内的存款95万元。2016年9月8日，广西天某公司向本院递交解除预查封申请书一份，请求顾及该公司的正常生产、经营及时解除超额部分的预查封。2016年9月19日，本院认为广西天某公司被冻结的其他存款已经达到冻结额度并作出（2016）桂0312民初1005号之一民事裁定，裁定：解除对被告广西天某公司在中国工商银行股份有限公司平果县新兴支行账号21×××95内人民币95万元存款的冻结。次日，上述账户内存款解除冻结。2017年5月22日，桂林四某公司向本院递交一份继续冻结银行账户申请书，请求继续冻结广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元。2017年6月6日，本院对广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元予以了续冻结。2017年5月27日，本院对桂林四某公司与广西天某公司及广西天某公司桂林分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）桂0312民初1005号民事判决（一审），判决：被告广西天某公司桂林分公司、广西天某公司支付惩罚性赔偿款400万元给原告桂林四某公司。广西天某公司桂林分公司、广西天某公司不服该判决，上诉至桂林市中级人民法院。2017年10月20日，桂林市中级人民法院作出（2016）桂03民终2249号民事裁定，认为桂林四某公司在该案件中诉请的即为要求广西天某公司及广西天某公司桂林分公司承担赔偿损失等违约责任，其在该案未选择适用定金罚则。其就同一当事人、同一事实、同一合同在本案件中诉请的又为定金惩罚性赔偿款，该400万的惩罚性赔偿足以弥补其损失，其后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果，即定金惩罚性赔偿足以弥补其损失的情况下又可额外获得损失赔偿，因而构成重复诉讼。故一审法院对本案再行立案审理，违反一事不再理的诉讼原则，应予纠正。裁定：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1005号民事判决书；二、驳回被上诉人桂林四某公司的起诉。2017年12月6日，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司向本院递交解封申请书一份，请求解除冻结或查封其所有价值400万元的资产。2017年12月14日，本院作出（2016）桂0312民初1005号之三民事裁定，裁定：解除对广西天某公司、广西天某公司桂林分公司所有价值400万元的资产的冻结或查封。次日，本院对广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元予以了解除冻结。之后，桂林四某公司不服桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2249号民事裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审（决定提审时间为2016年9月27日）。2018年12月28日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂民申1913号民事裁定，认为桂林四某公司与广西天某公司桂林分公司就桂林文化旅游世贸城的绿化、铺装工程签订的《绿化、铺装总承包施工合同》为合法有效合同，桂林四某公司已经履行了合同约定的义务，但广西天某公司桂林分公司未能将合同约定工程交付桂林四某公司施工，应承担违约责任。桂林四某公司已经向桂林市七星区人民法院提起诉讼，请求解除双方合同，退回履约保证金及赔偿占有资金利息、银行贷款利息损失等，该院已作出（2015）星民初字第30号判决并经本院作出（2016）桂民再190号民事判决予以维持，已经发生法律效力。桂林四某公司在本案中再次就双方签订的《绿化、铺装总承包施工合同》合同纠纷提起诉讼，请求：判令广西天某公司依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元并广西天某公司桂林分公司承担连带责任等。由于赔偿损失是违约方承担违约责任的一种方式，对于约定有定金的合同，双倍返还给付定金一方也是承担违约责任的另一种方式，采用哪种方式需要提起诉讼方进行选择。桂林四某公司已经在前一案中选择了退回履约保证金及赔偿占有资金利息、银行贷款利息损失等，并已获得法院判决支持，那么其又重新诉讼，要求支付相当于定金数额的赔偿，是推翻前一诉讼中已进行的选择，即后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，符合重复诉讼的特征。二审法院不予支持是正确的。裁定：驳回桂林四某公司的再审申请。2020年1月16日，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司以原告名义将桂林四某公司、中国平安财保财产保险股份有限公司作为被告诉至本院，提起因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉讼，请求：1.判令被告桂林四某公司向原告赔偿因诉讼财产保全错误造成原告损失1150460元；2.判令被告中国平安财保财产保险股份有限公司对以上第一项诉请承担连带赔偿责任；3.判令两被告承担本案诉讼费、保全费。本案诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司于2020年2月28日向本院递交变更诉讼主体申请书一份，认为涉案保险单上的业务办理单位为中国平安财保广西分公司，本案应由中国平安财保广西分公司作为诉讼主体，该公司不是本案保险人，不应作为本案的当事人。2020年3月6日，本院作出（2020）桂0312民初506号民事裁定，裁定：准许中国平安财保广西分公司替代中国平安财产保险股份有限公司作为本案被告参加诉讼，中国平安财产保险股份有限公司退出本案诉讼。 本案庭审中，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司确认其提起的损失的具体金额的证据材料主要是以向毛某斌、梁某分别借款160万元、240万元共计400万元所支付的利息634310元、516150元共计1150460元，并予以计算出来的。同时，经本院释明，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司当庭申请对被告方保全400万元所造成的损失进行司法鉴定，被告桂林四某公司认为没有必要做司法鉴定，因为缺乏做鉴定的基础；被告中国平安财保广西分公司认为被告桂林四某公司申请保全没有主观错误，原告提供的证据与诉请没有因果关系，因此没有必要对没有错误的损失进行司法鉴定。本案庭审后，本院于2020年4月11日收到广西天某公司及广西天某公司桂林分公司邮寄的一份司法鉴定申请，请求依法委托有权鉴定机构对原告提交银行对账单及向毛某斌、梁某借款的借款合同及相关的转账支付（付借款本金、利息）凭证进行司法鉴定，以确定桂林四某公司在2016年6月7日-2017年12月15日在（2016）桂0312民初1005号案中恶意使用财产保全措施对原告造成的利息损失数额。被告方对此表示不同意做司法鉴定。本院经审核后，认为原告的司法鉴定申请，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款的规定，对证明待证事实无意义，遂于2020年6月9日电话口头告知原告方本院不予准许。 本案中查明，2014年11月14日，桂林四某公司向桂林市七星区人民法院申请诉前保全，桂林市七星区人民法院以（2014）星民保字第7号民事裁定，裁定：查封广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元整。2014年12月22日，桂林四某公司向桂林市七星区人民法院提起诉讼，请求解除其与广西天某公司桂林分公司签订的《绿化、铺装总承包施工合同》，要求广西天某公司桂林分公司退还合同履约保证金400万元，赔偿利息损失等，广西天某公司承担连带清偿责任。桂林市七星区人民法院在审理过程中，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司申请印章鉴定，之后又撤回。经过桂林市七星区人民法院审理，认定广西天某公司及广西天某公司桂林分公司违约，以（2015）星民初字第30号民事判决支持了桂林四某公司的请求。广西天某公司及广西天某公司桂林分公司不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院于2016年4月26日以该案不属于经济纠纷，有经济犯罪嫌疑，作出（2016）桂03民终141号民事裁定，裁定撤销了桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第30号民事判决，驳回了桂林四某公司的起诉。桂林四某公司不服申请再审，经过广西壮族自治区高级人民法院再审，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司再次申请印章鉴定，广西壮族自治区高级人民法院认为，是否进行鉴定，鉴定结果如何，不影响广西天某公司及广西天某公司桂林分公司收到桂林四某公司400万元的事实，对广西天某公司及广西天某公司桂林分公司的申请不予准许，广西天某公司桂林分公司负责人签订合同属于职务行为，广西天某公司桂林分公司与桂林四某公司就桂林文化旅游世贸城的绿化、铺装工程签订《绿化、铺装总承包施工合同》为合法有效合同，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，二审裁定适用法律及实体处理错误，遂于2017年5月4日作出（2016）桂民再190号民事判决，判决撤销二审裁定，维持桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第30号民事判决。 同时查明，2016年6月6日，被告桂林四某公司因（2016）桂0312民初1005号案件的诉讼保全向被告中国平安财保广西分公司购买了诉讼保全责任保险，保费2万元，赔偿限额400万元，保险责任：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。广西天某公司桂林分公司系广西天某公司的分支机构，无独立法人资格；2020年5月20日广西天某公司桂林分公司经市场监督管理部门审查，准予注销登记。另，毛某斌系被告广西天某公司的股东，梁某与毛某斌系广西先导建筑工程有限公司的股东。 另查明，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司因与他人产生纠纷，在2015年8月18日被桂林市七星区人民法院裁定冻结了广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款251.2万元。2016年6月8日，广西天某公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款余额为7729962.3元，截止2016年6月30日存款余额为8778394.52元。 本院认为，本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。因此，当事人在诉讼过程中依照法律规定是可以申请诉中财产保全的，这一权利系《中华人民共和国民事诉讼法》赋予当事人的诉讼权利，受法律保护。但是，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，申请人在行使申请诉中财产保全该项权利时应遵守法律规定，如违法行使，造成损害的，应承担侵权责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条的规定，无过错责任以法律规定为限。以上法律均未对诉中财产保全损害责任规定为无过错责任，可见，诉讼保全侵权责任属过错责任。因此，因申请诉中财产保全损害责任纠纷属于一般侵权责任纠纷，适用过错归责原则。而判断诉讼保全申请人是否应承担侵权责任赔偿被申请人的损失，应通过审查申请人的主观上是否存在过错、行为是否违法、是否造成损害结果、损害结果与违法行为间是否存在因果关系来予以确定的，并不能简单地以客观上的审理结果即以诉讼保全申请人的诉讼主张是否得到人民法院生效判决支持作为评判标准。本案审查的保全行为发生在桂林四某公司起诉要求广西天某公司及其桂林分公司向该公司依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元的案件里［（2016）桂0312民初1005号案］，桂林四某公司申请的是诉中财产保全。本案争议焦点主要在于桂林四某公司在（2016）桂0312民初1005号案的诉中财产保全过程中是主观上否存在过错、行为是否违法、是否造成损害结果、损害结果与违法行为间是否存在因果关系。根据本案查明的事实，2016年6月6日桂林四某公司以原告的名义将广西天某公司及广西天某公司桂林分公司作为被告诉至本院［案号：（2016）桂0312民初1005号］，请求：1.依法判令被告广西天某公司桂林分公司向原告依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元；2.依法判令被告广西天某公司对被告广西天某公司桂林分公司的上述赔偿债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用均由二被告共同承担。并认为本案合同约定的履约保证金是定金，由于广西天某公司及广西天某公司桂林分公司未按合同约定履行义务，是根本性违约，应按本案合同约定向该公司支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元。该案中，桂林四某公司为支持其所提出的诉讼主张，向本院提交了相应的证据，且该公司向本院提起该案之诉讼时，该公司在桂林市七星区人民法院起诉广西天某公司及广西天某公司桂林分公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任的（2015）星民初字第30号案件的民事判决结果已被桂林市中级人民法院于2016年4月26日作出的（2016）桂03民终141号民事裁定予以撤销并驳回了其起诉，而该公司对此申请的再审尚未得到广西壮族自治区高级人民法院提审（决定提审时间为2016年9月27日）。故，桂林四某公司为保护其自身合法权益而提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼，属于正常的诉讼行为而非恶意诉讼，其在主观上并不存在故意或重大过失。同时，桂林四某公司在（2016）桂0312民初1005号案诉讼中申请保全广西天某公司及广西天某公司桂林分公司的银行存款400万元或查封、扣押广西天某公司及广西天某公司桂林分公司其他财产，该公司依法对此提供了被告中国平安财保广西分公司的保单保函及交纳了相应的保全费用，并获得了本院的准许，广西天某公司及广西天某公司桂林分公司就本院对此作出的民事裁定未提出异议及申请复议，这亦说明桂林四某公司为保障自身合法权益所申请的诉中财产保全，程序正当合法，不存在主观上的故意或重大过失，亦无过错，行为不具有违法性。并且，作为诉中财产保全的申请人，其正当行使法律赋予的诉讼权利具有法律依据，但申请人是否可以胜诉，在其申请财产保全时是不确定的。因此，虽然桂林四某公司在（2016）桂0312民初1005号案中的诉讼请求被终审民事裁定认定为重复诉讼而被驳回起诉，但并非是广西天某公司据此主张赔偿涉案损失的依据和理由。本案中，广西天某公司主张桂林四某公司在第一次向法院起诉时要求广西天某公司及广西天某公司桂林分公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任，未选择使用定金罚则，而后又以同一事实，同一合同提起诉讼，以定金罚则为由要求原告承担400万元惩罚性赔偿，其后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，属于恶意重复诉讼，此结论已得到桂林市中级人民法院与广西壮族自治区高级人民法院的确认。经查，桂林市中级人民法院在（2016）桂03民终2249号民事裁定中认为桂林四某公司在该案件中诉请的即为要求广西天某公司及广西天某公司桂林分公司承担赔偿损失等违约责任，其在该案未选择适用定金罚则。其就同一当事人、同一事实、同一合同在本案件中诉请的又为定金惩罚性赔偿款，该400万的惩罚性赔偿足以弥补其损失，其后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果，即定金惩罚性赔偿足以弥补其损失的情况下又可额外获得损失赔偿，因而构成重复诉讼。故一审法院对本案再行立案审理，违反一事不再理的诉讼原则；广西壮族自治区高级人民法院在（2018）桂民申1913号民事裁定中认为桂林四某公司已经在前一案中选择了退回履约保证金及赔偿占有资金利息、银行贷款利息损失等，并已获得法院判决支持，那么其又重新诉讼，要求支付相当于定金数额的赔偿，是推翻前一诉讼中已进行的选择，即后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，符合重复诉讼的特征。从上述两份生效民事裁定内容来看，只是确认了桂林四某公司在（2016）桂0312民初1005号案中提起的诉讼，构成了重复诉讼，但未确认为恶意重复诉讼。重复诉讼与恶意重复诉讼是不同的法律概念，恶意重复诉讼在主观上是具有故意为之之意。同时，在桂林四某公司于2016年6月6日向本院提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼时，其在桂林市七星区人民法院起诉广西天某公司及广西天某公司桂林分公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任的（2015）星民初字第30号案民事判决结果已被桂林市中级人民法院作出的（2016）桂03民终141号民事裁定予以撤销并驳回了其的起诉，而该公司申请的再审尚未得到广西壮族自治区高级人民法院提审（决定提审时间为2016年9月27日），因此，桂林四某公司在提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼及申请诉中财产保全，是正当行使法律赋予的诉讼权利，而非恶意诉讼，其在主观上并不存在故意或重大过失，行为不具有违法性。故，对于广西天某公司的上述主张，本院不予支持。至于广西天某公司诉请桂林四某公司向其赔偿因诉讼财产保全错误造成的损失1150460元以及要求中国平安财保广西分公司对此承担连带赔偿责任。从本案查明事实可知，该利息损失的具体金额的证据材料主要是以向毛某斌、梁某分别借款160万元、240万元共计400万元所支付的利息634310元、516150元共计1150460元，并予以计算出来的；而毛某斌系广西天某公司的股东，梁某与毛某斌系广西先导建筑工程有限公司的股东且为利害关联人；同时广西天某公司未对向毛某斌、梁某借款系因（2016）桂0312民初1005号案之财产保全造成其经营困难、资金短缺而需对外举债的必然性和唯一性举证佐证，且（2016）桂0312民初1005号案财产保全的账户亦还存在他案冻结情形；另外，广西天某公司提供的银行对账单虽显示2016年6月8日该公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款余额为7729962.3元以及截止2016年6月30日存款余额为8778394.52元；但上述事实均不能证明其主张的利息损失的具体金额，也无法确定系桂林四某公司在提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼中申请诉中财产保全行为所产生的损失后果，两者之间没有必然的因果关系。虽然本案庭审后广西天某公司向本院邮寄了一份司法鉴定申请，请求依法委托有权鉴定机构对原告提交银行对账单及向毛某斌、梁某借款的借款合同及相关的转账支付（付借款本金、利息）凭证进行司法鉴定，以确定桂林四某公司在2016年6月7日-2017年12月15日在（2016）桂0312民初1005号案中恶意使用财产保全措施对该公司造成的利息损失数额。但因被告方对此表示不同意做司法鉴定，且本院经审核后认为广西天某公司的司法鉴定申请，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款的规定，对证明待证事实亦无意义，故本院不予准许司法鉴定。况且，即使利息损失进行司法鉴定并作出结论对本案的实体处理亦无实际意义，因为桂林四某公司在提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼中所申请的诉中财产保全，是正当行使法律赋予的诉讼权利，其在主观上不存在故意或重大过失，行为不具有违法性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，申请查封有错误，同时造成被查封财产损失，申请人才赔偿的规定可以看出，申请查封错误，造成被查封财产损失，是申请人获得赔偿的二个缺一不少的条件。本案中，本院已确认桂林四某公司在（2016）桂0312民初1005号案中的诉中财产保全行为在主观上不存在故意或重大过失，其行为不具有违法性，且符合法律规定，无明显过错。因此，即使广西天某公司因桂林四某公司提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼以及在该案中申请诉中财产保全的行为造成该公司存在有损失，但因桂林四某公司在主观上不存在故意或重大过失，不是恶意诉讼以及行为不具有违法性，广西天某公司亦依法不能获得赔偿。同时，广西天某公司在本案中提供的证据不足以证明桂林四某公司的诉中财产保全行为存在错误和违法，其应当对此承担举证不能的法律后果。综上所述，广西天某公司在本案中提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告方对本案所提出的抗辩，于法有据，理由成立，本院予以采信。另，由于在本案中广西天某公司桂林分公司经市场监督管理部门审查，准予注销登记，故其主体资格已灭失，本院在本案中则依法不再将其罗列为本案的当事人。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决如下： 驳回原告广西天某建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费15154元，诉讼保全费5000元，合计20154元。由原告广西天某建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费15154元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  粟开坤 人民陪审员  周道奕 人民陪审员  赵生付 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  秦丽菊