河南省洛阳市瀍河回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0304民初567号原告：陈勤，女，1965年11月19日生，汉族，住洛阳市西工区。委托代理人：李自强，男，1964年6月3日生，汉族，住洛阳市西工区。系原告丈夫。被告：中国铁路郑州局集团有限公司洛阳供电段，住所地：洛阳市瀍河区春都东路**。法定代表人：苗福。委托代理人：丁昊昱，河南先为律师事务所律师，特别授权。原告陈勤诉被告中国铁路郑州局集团有限公司洛阳供电段（以下简称郑铁洛阳供电段）劳动争议一案，本院2020年5月7日受理，依法适用普通程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告陈勤委托代理人李自强，被告郑铁洛阳供电段委托代理人丁昊昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈勤向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付赔偿金238836.00元；2.被告于2020年11月19日向原告给付企业年金67732.36元；3.被告承担诉讼费。事实与理由：原告1986年1月28日参加工作，中国铁路郑州局集团有限公司洛阳供电段职工。按照《劳动合同法》第二十九条，劳动者的工作岗位是用人单位分派的，劳动者的义务是服从分派。原告服从了被告所有合法分派，不服从分派的情况不存在。2018年7月18日被告寄送解除劳动合同证明给原告。被告是以洛供人干（2018）61号（以下简称《解除证明》）解除劳动合同的，《解除证明》是解除劳动合同的凭据。解除劳动合同行为必须在形式上和实体理由上符合《劳动合同法》的规定。被告在《解除证明》里表明，解除劳动合同的理由是“自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理”，但是被告回答不了：为何原告服从所有的分派命令，却按旷工处理？另外，原告既然是旷工，旷的是什么工？被告在劳动仲裁答辩中又说，“陈勤未按时到岗报到”，被告仍然回答不了：被告分派的哪个岗位陈勤未按时到岗报到？可见被告声称的旷工不成立，所谓“陈勤未按时到岗报到”是不存在的。旷工不成立则被告解除劳动合同没有理由，没有理由解除劳动合同违反《劳动合同法》。因被告解除劳动合同违反《劳动合同法》，原告诉至洛阳市瀍河区劳动争议仲裁委员会，该委作出洛瀍劳仲案字[2019]53号仲裁裁决书。但是洛瀍劳仲案字[2019]53号仲裁裁决书适用法律错误。一、洛瀍劳仲案字[2019]53号仲裁裁决书适用法律错误，郑铁洛阳供电段为被告是适格的，符合《民事诉讼法》第四十八条规定。原裁决书认为“郑铁洛阳供电段是中国铁路郑州局集团有限公司的分公司，不具有独立法人资格，即被申请人主体资格不适格，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定。”上述裁决是不负责任的，郑铁洛阳供电段当然是主体适格、符合《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”。根据民诉法解释第五十二条规定，中国铁路郑州局集团有限公司是独立的法人，郑铁洛阳供电段是其分支机构，属于“其他组织”，是民事诉讼当事人。被告是用人单位，是解除劳动合同的行为人，符合《劳动合同法实施条例》第四条规定的用人单位，也是符合《劳动争议调解仲裁法》第二十二条的劳动争议仲裁案件当事人。二、被告不可回避、不能否认，其解除劳动合同的理由是“自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理，”本案争议的焦点是“自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理”之旷工是否成立。《解除证明》是解除劳动合同的凭据，这个凭据上清楚载明解除劳动合同的理由是“2018年4月20日洛阳供电段要求其于4月23日前必须到段办理相关手续，陈勤置之不理。自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理，”被告以此开除原告并解除劳动合同。被告必须正视这个问题是否成立，法院必须查明并回答这个问题。三、原告服从所有被告分派命令，没有不服从分派的情形，服从分派没有错，服从分派不能算旷工。原告是依据被告人事令分派从事外出劳务的，分为以下三个阶段：1.从2007年9月1日起，服从洛供人干[2007]81号人事令（分派外出劳务）。2007年7月29日被告下达洛供人干[2007]81号人事令，分派原告外出劳务，自2007年9月1日起实行；2.从2010年9月1日起，服从洛供人干[2010]097号人事令（分派外出劳务）,因为对2010年9月1日以前原告从事外出劳务没有异议，被告2010年9月7日下达洛供人干[2010]097号人事令，再次分派原告外出劳务，自2010年9月1日起实行；3.从2011年9月1日起，服从洛供人干[2011]089号人事令（分派外出劳务）。因为对2011年9月1日以前原告从事外出劳务没有异议，被告2011年8月25日下达洛供人干[2011]089号人事令，又一次分派原告外出劳务，自2011年9月1日起实行被告下达上述三个分派命令以后，直到本案争议发生，没有向原告下达其他的人事分派令。2011年9月1日起，洛供人干[2011]089号人事令生效，直到本案争议发生，被告没有向原告下达其他的人事分派令，洛供人干[2011]089号人事令的效力一直延续，直到劳动合同解除，才终止该人事令的效力。因为原告服从被告下达的分派命令，没有发生过不服从分派的情况，原告没有过错，不能算旷工。四、先有因后有果；先有分派岗位，后有到岗报到；没有分派岗位，就没有到岗报到；被告说不出具体岗位，所以不存在“陈勤未按时到岗报到”。虽然原告服从所有被告分派命令，被告却在《解除证明》里称“2015年8月31日与单位签订的外出劳务协议期满后，一直未返岗”，还在仲裁答辩中称“2015年8月31日《职工外出劳务协议书》到期后，陈勤未按时到岗报到”等等，但是客观事实不支持这样的指责。1.原告未与被告订立自2014年9月1日起至2015年8月31日止的《职工外出劳务协议书》。根据《合同法》第三十二条规定，原告没有在2014年9月1日起至2015年8月31日止的《职工外出劳务协议书》上签字或盖章，也没有授权其他人代为签字或盖章，所以2014年9月1日起至2015年8月31日止的《职工外出劳务协议书》未成立。没有订立的原因，是没有人发出订立合同的要约。同理，原告未与被告订立以下协议:（1）2011年9月1日起至2012年8月31日止的《职工外出劳务协议书》；（2）2012年9月1日起至2014年8月31日止的《职工外出劳务协议书》。也就是说，2011年8月25日被告下达洛供人干（2011）089号人事令分派原告外出劳务，并且该人事令于自2011年9月1日起实行以后，原告与被告没有订立任何《职工外出劳务协议书》。洛供人干[2011]089号人事令的效力一直延续，直到劳动合同解除。更清晰地说，自2011年9月1日起，原告从事外出劳务是服从洛供人干（2011）89号人事令分派，但是原、被告间没有订立任何《职工外出劳务协议书》。2.没有脱离具体岗位的到岗报到，被告说不出具体岗位，所以不存在“陈勤未按时到岗报到”。劳动者的工作岗位是用人单位分派的，劳动者的义务是服从分派。先有分派岗位，然后才有到岗报到。没有岗位分派，就没有到岗报到，请问被告，陈勤应当何时到哪个岗位报到？只有被告分派了某岗位，而原告拒绝服从，才可以说“未按时到除报到”。五、无论被告如何粉饰，都改变不了旷工不成立的事实，“自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理”之旷工不成立。首先在《解除证明》里被告称“2018年4月20日，洛阳供电段要求其于4月23日前必须到段办理相关手续，陈勤置之不理。自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理。”被告推定旷工的分派事项是“4月23日前必须到段办理相关手续”，通知分派事项的时间是2018年4月20日。但是被告所说的旷工根本不成立：1.原告没有接到过被告“4月23日前必须到段办理相关手续”的通知。不仅2018年4月20日没有接到过，而且从来没有接到过洛阳供电段“4月23日前必须到段办理相关手续”的通知，因此不能据此推定旷工。与此同时，2018年4月13和2018年4月23日，也没有接到洛阳供电段的通知。2.“4月23日前必须到段办理相关手续”没有法律依据，不是应出勤事项，陈勤没有义务出勤，因此不能据此推定旷工。通知分派事项和分派事项合法，是推定旷工的两个必备条件，缺一不可，两项都具备才可以推定旷工。但是本案中，两项都不具备，当然不可以推定旷工。六、旷工不成立，被告违法解除劳动合同，应当按《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。解除劳动合同行为在形式上和实体上必须符合《劳动合同法》的规定，否则就违法。《解除证明》是以旷工为理由解除劳动合同的，但是从以上分析可知，不仅“办理相关手续”不是应出勤事项，而且没有通知过“4月23日前必须到段办理相关手续”，所以不能推定为“旷工”，《解除证明》的旷工理由是占不住脚的，是错误的。旷工不成立，被告解除劳动合同的行为，就没有了实体理由。在没有理由的情况下解除劳动合同，不属于《劳动合同法》规定的解除劳动合同情形的任意二种，应当承担相应的责任。依据《劳动合同法》第八十七条和第四十七条规定、《劳动合同法实施条例》第25条规定，陈勤1986年1月28日参加工作，工作年限32.5年，解除劳动合同前12个月的平均工资为3674.4元，洛阳供电段应支付赔偿金数额为（32.5×3674.4）×2=238836元。七、被告应当于2020年11月19日向陈勤给付67732.36元企业年金。洛阳供电段建立企业年金制度，陈勤作为员工，自2001年10月起就参加企业年金（补充养老保险)，至2018年7月个人账户共计48397.75元，另外归属于个人账户的投资收益19334.6l元，合计企业年金个人账户67732.36元。洛阳供电段在解除劳动合同后，没有主动向陈勤提供企业年金信息。陈勤于2019年4月22日向洛阳供电段发函主张企业年金权利，但洛阳供电段没有回函承认：2019年5月20日，陈勤通过代理人打电话索要企业年金的年度对账单，洛阳供电段也没有提供。目前洛阳供电段不承认陈勤的企业年金，侵犯陈勤的权利。陈勤的企业年金权利是无可辩驳的事实。1.陈勤的企业年金没有转移。在解除劳动合同后，陈勤没有新的工作单位，其企业年金没有转移，仍在洛阳供电段管理。2.陈勤对企业年金个人账户享有所有权。根据《企业年金办法》企业年金个人账户中的缴费及其投资收益，归属于职工个人。3.洛阳供电段应在2020年11月19日向陈勤给付企业年金。依据《企业年金办法》第24条规定，陈勤将于2020年11月19日年满五十五周岁，达到国家规定的退休年龄。因此陈勤2020年11月19日按规定可以领取个人账户中的67732.36元企业年金，洛阳供电段2020年11月19日应当向陈勤给付67732.36元企业年金。被告郑铁洛阳供电段答辩称：一、答辩人从未分派陈勤外出工作，陈勤先后五次与答辩人签订《职工外出劳务协议书》，办理个人外出劳务，从事经商活动，均属其个人申请，而非答辩人分派。同时，自2015年8月31日《职工外出劳务协议书》到期后，陈勤未按时到岗报到，经答辩人多次通知，陈勤均置之不理，当然构成旷工，陈勤的行为属于严重违反《职工外出劳务协议书》的约定及答辩人的规章制度，故答辩人有权与之解除劳动合同。答辩人未分派陈勤外出劳务，陈勤所谓的“人事令”即《关于陈勤个人外出劳务的通知》，该《通知》载明“根据本人申请，经段同意……”，其内容与双方之间的《职务外出劳务协议书》内容相一致，能够明确显示陈勤外出劳务是其个人申请，而非答辩人分派。同时，陈勤最后一次向答辩人申请个人外出劳务是在2014年7月28日，双方签订了《职工外出劳务协议书》，明确约定“乙方（陈勤）在外出劳务协议期满前一个月，应向单位提出回单位上班或续签协议的书面申请。期满后应及时办理续签或上岗手续，逾期三个月未到单位办理手续或未调离铁路局的，甲方（答辩人）与其解除劳动合同；协议期限为一年，自2014年9月1日起至2015年8月31日止；该协议系《劳动合同》的附件”。上述协议到期后，陈勤未到岗报到，且经答辩人多次通知，陈勤均置之不理，其行为已严重违反《职工外出劳务协议书》的约定及答辩人的规章制度，故答辩人有权与其解除劳动合同。二、答辩人于2018年7月向陈勤发出解除劳动合同的通知目的是为完善手续，妥善处理遗留问题，属依法而为。如上述所言，此前陈勤与答辩人于2014年7月28日签订了《职工外出劳务协议书》(期限为一年)，允许其办理个人外出劳务。但《职工外出劳务协议书》到期后，陈勤没有到岗报到。在2015年9月至2018年4月，长达近三年时间里，答辩人多次通知陈勤，要求其到岗报到，选择到岗就业或办理离职手续。但陈勤均置之不理，此时陈勤不遵守单位规定、安排及旷工的行为已经构成了单方解除劳动合同的要件。但答辩人念及陈勤系单位老职工，当时并没有向其寄送《解除劳动合同通知》。后中国铁路郑州局集团有限公司于2018年4月10日下发了《集团公司关于对非在岗人员和应解除劳动合同人员进行全面清理的通知》，载明“为贯彻落实党组巡视组要求，迅速整改劳动用工管理存在的问题，现对非在岗人员和应解除劳动合同人员清理工作提出要求：1.拟清理工作作为政治住务，立即行动和整改，对清理范围内人员、坚决彻底清理规范，不留死角；2.按照《郑州铁路局劳动用工管理办法》的相关规定，对本单位非在岗人员逐人逐项进行排查；3.过构成解除劳动合同条件人员要坚决解除劳动合同。要抓好旷工和失联人员的清理，加强考勤管理，严禁吃空晌行为…”。上述文件下发后，答辩人为尽快、妥善解决陈勤职工的历史遗留问题、完成巡视组的要求，做好旷工和失联人员的清理，依法合规开展用工管理。答辩人在2015年9月，事实上因陈勤不遵守单位规定、安排及旷工的行为而解除劳动关系后，从“以人为本”角度出发，于2018年4月20日再次向陈勤发送短信，通知“陈勤，您好。我是洛阳供电段刘娟，您的外出劳务合同到期多年，没有再办理任何手续，请您务必下个星期一来段上办理相关手续”。但陈勤接到短信后未予回复，且没有按期报到。同时，答辩人考虑到陈勤系老职工，念及多年感情，在巡查组下达任务后，也多次给陈勤打电话，希望其能主动到段办理手续，而不是由答辩人对其作出开除决定而伤及颜面，对陈勤造成负面影响。但陈勤却置之不理，于是答辩人才无奈向其寄送了《解除劳动合同通知》，这也正是答辩人解决历史遗留问题的合理做法。三、答辩人基于《劳动合同法》及公司制度的规定，作出开除决定、解除与陈勤的劳动合同系合法行为，且答辩人解除程序合法，故陈勤要求的经济赔偿金不合理、不合法。首先，答辩人并非违法与陈勤解除劳动合同。答辩人已经阐述了解除劳动合同的原因和过程，陈勤不遵守规章制度是事实，不听从用人单位安排也是事实，因此答辩人依据《劳动合同法》第三十九条相关规定作出解除决定合法有据，既然是合法解除，则依法陈勤不享有经济赔偿金或者补偿金。其次，答辩人是在报经公司职代会、工会及党委会同意后，才解除与陈勤的劳动关系。答辩人解除合同的程序合理合法，故陈勤的诉讼请求于法无据、于理不合。四、陈勤要求支付企业年金于法无据。陈勤不符合《企业年金办法》第二十四条、第二十五条企业年金的领取条件。应当驳回其要求答辩人支付企业年金的请求。综上，在2015年9月《职工外出劳务协议书》到期后，陈勤不遵守单位规定、安排及旷工的行为已经明示了其与答辩人解除劳动关系的意思表示，同时其行为也符合单位单方与其解除劳动合同的要件。答辩人于2018年7月11日发出解除劳动合同通知系完善手续的合法行为，是因陈勤不遵守《职工外出劳务协议书》的约定及答辩人规章制度的情况下所作的决定，更是为了妥善处理历史遗留问题，其不属于违法解除，故陈勤所谓的赔偿金没有事实依据和法律依据。答辩人请求驳回陈勤的诉讼请求，维护答辩人合法权益。经审理查明：一、陈勤系原洛阳铁路分局洛阳水电段全民合同工，1996年4月1日签订无固定期限劳动合同，担任电力技术室岗位助理工程师。陈勤持有郑州铁路局洛阳供电段2007年7月29日、2010年9月7日、2011年8月25日分别下发的洛供人干（2007）81号、（2010）097号、（2011）089号“洛阳供电段任免通知”，内容均为“关于陈勤个人外出劳务的通知”，均写明：根据本人申请，段研究同意：陈勤办理个人外出劳务（写明期限，依次为三年、一年、一年）；劳务期间本人一次性向段缴纳三年（一年）各类保险共计……元。被告则持有2010年9月7日、2011年8月22日、2013年2月20日、2014年7月28日的《职工外出劳务协议书》各一份，并附有2010年9月7日、2011年8月10日陈勤的外出劳务申请及2011年8月10日的委托钟建平到段办理、签订合同的委托书，2012年8月3日、2014年7月28陈勤的外出劳务申请及委托（母亲）朱曼萍到段办理、签订合同的委托书。2014年7月28日《职工外出劳务协议书》的期限为2014年9月1日至2015年8月31日。原告对2011年8月22日、2013年2月20日、2014年7月28日的外出劳务协议有异议，认为不是其签字、按手印。二、2018年4月10日，中国铁路郑州局集团有限公司下发郑铁劳卫函（2018）291号《集团公司关于对非在岗人员和应解除劳动合同人员进行全面清理的通知》，其中第三条内容“对非在岗人员符合解除劳动合同条件人员要坚决解除劳动合同”。2018年6月11日，郑铁洛阳供电段作出《关于陈勤严重违反劳动纪律的处分意见》，内容包括：陈勤自2007年9月起先后五次与洛阳供电段签订《职工外出劳务协议书》办理个人外出劳务，2015年8月31日外出劳务协议期满后，洛阳供电段明确告知不再办理职工外出劳务，并多次要求其返岗或办理自愿解除劳动合同手续，但其一直未返岗也未到段办理相关手续。2018年4月20日洛阳供电段再次要求其于4月23日前必须到段办理相关手续，陈勤仍置之不理。自4月24日起，对陈勤考勤按旷工处理，至今已达38个工作日。依据《郑州铁路局劳动合同管理办法》第六章第四七条规定“有下列情形之一，用人单位应依法解除劳动合同：第（二）项1.违反劳动（工作）纪律，连续旷工超过十五个工作日或一年之内累计旷工超过三十个工作日的”，拟解除陈勤劳动合同。2018年6月22日，中国铁路工会中国铁路郑州局集团有限公司洛阳供电段委员会作出《关于对陈勤、李洗尘严重违反劳动纪律拟予以开除处分和解除合同意见的回复》，同意洛阳供电段关于对陈勤、李洗尘严重违反劳动纪律拟予以开除处分和解除劳动合同的意见。2018年7月2日，郑铁洛阳供电段下发洛供人干（2018）61号《洛阳供电段任免通知》，写明：经洛阳供电段工会职工代表联席会议审议通过，并经洛阳供电段党政联席会议研究同意：自2018年7月2日给予陈勤开除处分，并依法解除劳动合同。2018年7月11日，郑铁洛阳供电段向陈勤发出（2018）14号解除劳动合同通知，以陈勤连续旷工超过十五个工作日为由，明确自2018年7月2日起解除劳动合同。原告向洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付赔偿金238836元，2020年11月19日给付企业年金67732.26元。2020年4月21日洛阳市瀍河回族区劳动争议仲裁委员会作出洛瀍劳仲案字（2019）第53号仲裁裁决，以郑铁洛阳供电段不具有法人资格，主体资格不适格为由，驳回原告的劳动仲裁请求事项。被告为证明其2018年4月20日通知陈勤限期报到，出示刘娟发给陈勤短信的手机截图，刘娟与陈勤的通话录音。陈勤不认可手机截图、通话录音的真实性。被告主张，仲裁开庭时陈勤对电话录音无异议。本院认为：原告否认2011年8月22日、2013年2月20日、2014年7月28日的外出劳务协议书是其签字，被告提交有陈勤委托钟建平、朱曼萍办理手续的委托书，原告未对委托书的真实性提出异议，结合原告长期不在单位的事实，对该三份外出劳务协议，予以确认。2014年7月28日的《职工外出劳务协议书》期限截止2015年8月31日，之后未见有续签，原告也长期未到单位，未履行其它手续，已经属于违反劳动纪律。2018年4月刘娟电话通知原告到单位的事实存在，被告认为刘娟不代表供电段的说法，与事实不符。原告接到通知不到单位，不符合劳动合同关系的要求。被告认定原告连续旷工超过十五个工作日，解除与原告的劳动合同，不违反法律规定。《企业年金办法》第二十四条规定“符合下列条件之一的，可以领取企业年金：（一）职工在达到国家规定的退休年龄或者完全丧失劳动能力时，可以从本人企业年金个人账户中按月、分次或者一次性领取企业年金，也可以将本人企业年金个人账户资金全部或者部分购买商业养老保险产品，依据保险合同领取待遇并享受相应的继承权；（二）出国（境）定居人员的企业年金个人账户资金，可以根据本人要求一次性支付给本人；（三）职工或者退休人员死亡后，其企业年金个人账户余额可以继承”，第二十五条规定“未达到上述企业年金领取条件之一的，不得从企业年金个人账户中提前提取资金”。本案原告陈勤不符合领取企业年金的条件，原告关于企业年金的诉讼请求，本案不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决如下：驳回原告陈勤的诉讼请求。本案受理费5元，由原告陈勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 员 倪献功二〇二〇年六月二十二日法官助理马晓芬代书记员 任晓娣