广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤53民终331号 上诉人（原审被告）：陈祥元，男，1962年12月26日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 委托诉讼代理人：赖容伟，广东诚挚（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘汉兴，男，1958年1月4日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘金水，男，1958年3月9日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘武威，男，1965年12月5日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘汉光，男，1970年8月26日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘小艺，男，1968年8月14日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘伟东，男，1973年2月25日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘华成，男，1951年7月1日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘强坚，男，1967年2月15日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 上诉人（原审被告）：刘达权，男，1985年5月6日出生，汉族，住址：广东省罗定市。 以上九上诉人的共同委托诉讼代理人：莫美莲，广东戴尔蒙律师事务所律师。 以上九上诉人的共同委托诉讼代理人：邝媛，广东戴尔蒙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：尹龙基，男，1985年4月8日出生，汉族，住广东省罗定市。 法定代理人：黎某，女，1987年7月25日出生，汉族，住广东省罗定市。 委托诉讼代理人：陈启荣，广东翔浩律师事务所律师。 上诉人刘汉兴、刘金水、刘武威、刘汉光、刘小艺、刘伟东、刘华成、刘强坚、刘达权（以下简称刘汉兴等九人）、陈祥元因与被上诉人尹龙基提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2019）粤5381民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈祥元及其委托诉讼代理人赖容伟，上诉人刘汉兴、刘汉光、刘小艺、刘强坚、刘达权及上诉人刘汉兴等九人的共同委托诉讼代理人莫美莲、邝媛，被上诉人尹龙基的法定代理人黎某和委托诉讼代理人陈启荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人刘汉兴等九人上诉请求：1、撤销广东省罗定市人民法院（2019）粤5381民初2096号民事判决第一项，依法改判为刘汉兴等九人不承担任何赔偿费用；2、一、二审诉讼费用由尹龙基负担。 事实及理由：一、一审法院认定事实错误。原审判决认定刘姓村民推选九被告负责进行涉案房屋的修缮管理工作中的“九被告”认定错误。 1、在一审庭审过程中，尹龙基明确表示涉案的蓝村筹委会有十名成员，但因其没有筹委会第十人的身份信息，故在起诉时没有将该成员列为被告，尹龙基也未请求法院追加，尹龙基的行为已对其诉讼权利作出了相应处分，所产生的法律后果应由尹龙基自行承担。即退一步来讲，即使定作人承担10%的责任，刘汉兴等九人也只需承担其中的9%的责任，剩下的1%责任不应由刘汉兴等九人承担。 2、涉案的“存新公”祖屋系蓝村所有刘姓村民的祖屋，刘姓村民推选出十人组成筹委会代表他们负责涉案祖屋的修缮管理工作，故筹委会与蓝村所有刘姓村民之间是代理人与被代理人的关系，根据相关法律规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，刘汉兴等九人作为原审被告的主体不适格，应将蓝村所有的刘姓村民列为共同被告。 二、一审法院适用法律错误。原审判决认定刘汉兴等九人负10%的责任错误。刘汉兴等九人不存在选任过失，不承担任何责任。 1、涉案的“存新公”祖屋为一层结构，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《建设工程安全生产管理条例》第六十九条，农村自建低层（两层以下），不适用《中华人民共和国建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》的规定。根据国务院颁布的《村庄和城镇规划建设管理条例》第二十一条及建设部2004年12月6日下发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，二层（含二层）以上需要相关资质，受《中华人民共和国建筑法》调整，关于农民自建低层住宅（两层以下），法律并无明确的资质要求，即没有强制要求村民自建房的建设必须由具备建筑资质的承包人承建。农民自建低层住宅（两层以下）尚不必须由具备建筑资质的承包人承建，涉案的祖屋只是进行一定程度的修缮，就更不必须由具备建筑资质的承包人承建。退一步来说，陈祥元长期从事建筑行业，有着丰富的从业经验。故刘汉兴等九人不存在选任过失。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，刘汉兴等九人是定作人，对于施工人员因自身过错造成的损害，不承担赔偿责任。 2、关于施工中的安全防护问题，在一审的庭审过程中，刘汉兴等九人所述与出庭作证的证人所作的证言可以相互印证，刘汉兴等九人已对陈祥元进行了安全施工的提示，要求将安全施工建设设置到位，故刘汉兴等九人在定作过程中不存在选任的过错，不应承担对尹龙基的赔偿贵任。 综上所述，本案的一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持刘汉兴等九人上诉请求，维护刘汉兴等九人合法权益。 上诉人陈祥元辩称：一、按照刘汉兴等九人的上诉请求，本案程序遗漏了当事人是错误的，属于程序错误。陈祥元在一审中曾多次提出是与尹龙基及多位证人一起承揽工程，一审法院除了没有将刘汉兴等九人提出的遗漏当事人进行审查，也没有依照职权将原审证人是否应作为共同被告进行审查。从一审庭审时尹龙基曾明确承认施工队所用的拖拉机系尹龙基提供，用于运输材料的工具，这一事实可以体现陈祥元只是该次工程中的承揽人之一。 二、陈祥元对刘汉兴等九人已经进行了安全提示，陈祥元并非本案唯一的包工头，系工程的共同承揽人，即使业主方对施工人员进行安全提示，也应当对所有承揽人进行提示，对承揽人依法有审查施工资质的权利义务，该事实在一审庭审中有查明，所有人与业主方洽商承接工程，工程的造价是由尹龙基最后确定。 被上诉人尹龙基辩称：一、陈祥元以及刘汉兴等九人在事故发生后延误救治时间，没有采取正确的救治方法，导致尹龙基二次严重伤害，存在严重的过错，应当承担事故主要过错责任。1、由于事故发生时尹龙基是头部受创并有骨折，陈祥元以及刘汉兴等九人以及其他工人均非有专业救护知识，本来最正确的方法应该是及时拨打120，等待专业的医护人员到场后固定头颈部位并确保脑部供氧后再送院治疗。但陈祥元却在尹龙基受伤后，没有作任何的防护和急救工作，就随意搬动尹龙基，该行为对尹龙基造成了严重的二次伤害，导致尹龙基伤情加重，最终导致尹龙基脑梗死并处于植物人状态的严重后果。 2、尹龙基在2019年1月26日下午约二点发生跌落事故，但陈祥元在事故发生后，并不是直接将尹龙基送院救治，亦没有即时通知家属或者即时拨打120救治，而是到了当天下午五点多才将尹龙基送医院治疗。而且陈祥元不是将尹龙基就近送到船步卫生院，而是送到较远的罗平卫生院就医。因此一次又一次地延误了重要的救治时机，存在严重过错。 二、尹龙基并非涉案工程的共同承榄人，陈祥元以及刘汉兴等九人应当对尹龙基受到的伤害事故承担相应的责任。根据一审法院查明的事实，以及一审蓝村九名代表（即本案刘姓九名上诉人）及相关证人的陈述，涉案工程是由陈**祥洽谈、商定价钱并召集工人组织施工，工程款也是由陈**祥对接村民收取，再由陈**祥发放工钱，因此陈**祥说尹龙基是共同承榄人没有任何证据，相反所有的证据均指向陈**祥是包工头（承包人）。而事实上，尹龙基也并非共同承揽人，没有参与工程的谈判、议价，也没有与村民对接过，只是被陈**祥叫去打工。因此，陈**祥作为施工的组织者，没有履行管理、监督以及安全防护义务，伤害发生后又在救治过程中存在着严重的过错，因此应当对尹龙基的伤害承担主要责任。蓝村九名代表存在选任过错，也应当承担相应的责任。 三、一审法院认定尹龙基自身承担40%的过错责任过重。首先，如上所述，陈**祥没有履行管理、监督义务，没有提供安全防护用具，没有安全提醒义务。同时，在事故发生后，延误救治时机，并在没有任何防护和急救措施的情况下随意搬动尹龙基，导致目前尹龙基病情严重，应该承担事故的主要过错责任。而蓝村九名代表（上诉人）存在选任过错，而且作为业主代表，也没有履行监督和督促义务，应当承揽事故次要责任。因此，尹龙基认为过错责任以陈**祥承担70%，蓝村九名代表（上诉人）承担20%，尹龙基自身承担10%更为合理合法，请二审法院依法予以考虑。 四、陈**祥至今还拖欠了尹龙基工钱等费用共13390元，尹龙基在一审时已经提交了相应的证据，该款应当先从陈**祥支付的6.1万元中扣减。考虑到尹龙基目前的实际情况，以及减少诉累，请二审法院依法予以支持。 五、关于刘汉兴等九人认为一审遗漏当事人的问题，尹龙基已经提供了可以提供的管理人的姓名及身份信息，而刘汉兴等九人认为漏列其他的管理人，相应的举证责任及后果应当由刘汉兴等九人承担，原审不存在遗漏当事人的情形。刘汉兴等九人作为涉案祖屋的修缮管理人，代表其刘姓村民承担选任和管理责任，因此原审法院认定刘汉兴等九人存在有选任过错事实清楚，刘汉兴等九人均承认陈祥元是涉案工程的包工头，陈祥元的代理人认为尹龙基有参与洽谈，尹龙基最终确定工程款没有证据支持。 上诉人陈祥元上诉请求：1、依法撤销（2019）粵5381民初2096号民事判决书第一项、第二项判决内容，并依法改判陈祥元承担次要责任即20%的赔偿责任。2、判决尹龙基以及刘汉兴等九人承担本案一、二审诉讼费用。 事实及理由：一、一审判决认定事实严重错误，判决是在完全曲解庭审查明的事实与陈祥元提交证据的基础上作出，以此错误认定陈祥元与尹龙基存在雇佣关系，且后面所有判决内容均以此作为判定依据。一审判决将陈祥元提交的证据需证明“申请人与原告、各证人当初是一起向本案被告二至十共同承接工程”的事项，错误列为陈祥元提交证据为“证明存在雇佣关系”的既定事实，且后面所有判决内容均以此为依据。 首先，判决书第9页第2段中表述：“陈祥元在庭审中出示以下证据……2．陈某1的证言……证实工程是陈祥元接来的，陈祥元与刘汉兴谈好价钱。3.……陈祥元召集多人在事发现场工作……4.……证实是陈祥元召集工人去做工的……”。陈祥元与尹龙基是工程的共同承榄人，一审判决以此认定陈祥元提供的证明自己是承包人完全不符合常理。之后，在“本院认为”部分，“对陈祥元提交的证据……本院予以采纳”（判决书第13页第1段）将上述歪曲了陈祥元所要证明的事项，直接“本院予以采纳”予以认定为错误的既定事实。 二、工程先由他人介绍给陈祥元，后由陈祥元组织多人一起共同承接，并非陈祥元个人承包，陈祥元与尹龙基不存在雇佣关系。（一）因有人介绍给陈祥元说上蓝村刘氏祖屋需要修缮，陈祥元组织他人一起去洽谈该工程，而非陈祥元召集他人在事发现场工作或个人承揽了该工程。（二）证人并没有阐述工程是陈祥元个人承接下来，并谈好价钱，庭审中，刘汉兴及多名证人均表示承接该工程时，是多人一起洽谈、并由尹龙基计算确定工程最终价格后，才承接下来。（三）从工钱平均分配、工具自带等事实可以证明承接工程、洽谈工价等不是陈祥元个人决定，从而证明陈祥元与尹龙基没有雇佣关系（庭审时，尹龙基法定代理人明确日常工程中使用的拖拉机，是由尹龙基个人经营用于运输）。（四）尹龙基发生意外当天，陈祥元在屋外工作，从未安排其拆模板工作。（五）陈祥元在共同承揽的工程中与其他人一样参与工作，收取同样的酬劳，并没有其他任何的特别收益。 三、尹龙基完成共同承揽工作的过程中未注意自身安全及未做好防护措施，是导致其受伤的主要原因，一审判决陈祥元承担主要责任显失公平，作为工程的共同承揽人，应当以判决陈祥元承担20%责任为宜。尹龙基作为一个完全民事行为能力人，参与农村建房施工多年，非常熟悉施工作业的安全要求，明知自己没有建筑施工资质仍参与承揽建筑工作，且在完成承揽工作过程中未注意自身安全和做好防护措施，是导致其受伤的主要原因，根据《侵权责任法》第六条、第二十六条及相关司法解释规定，尹龙基对其自身的损失应当承担主要责任。陈祥元从未提出、或安排尹龙基从事拆模板的工作，尹龙基自身存在的严重过错，反而让作为工程的共同承担人陈祥元在工程承担主要赔偿责任，显失公平公正。 四、一审判决书的判决事项没有明确各方当事人责任。一审的民事判决书的内容有阐明各方的责任比例，但未在判决事项中，陈祥元向尹龙基垫付的61000元的医疗费用，按比例扣除的剩余的款项，也未明确如何安排，因尹龙基现在仍住院治疗，日后必然仍产生各项的大额费用，判决书未严谨列明，更增加各方当事人的诉累。 五、关于护理费。庭审时，尹龙基的法定代理人有明确是2个人轮流护理，换言之，即持续误工护理的人数是1个人，两间医院的出院记录、诊断证明中均未建议需要2个人陪护。尹龙基现在的状态确实需要有人陪护照顾，但两人轮流护理的说法应实事求是更正以1人实际看护为宜。 六、本案可能存在遗漏共同承揽人作为共同被告，也可能存在本案尹龙基起诉时遗漏业主方其中的被告。对于责任主体并非举证事项，是起诉时候原告方应尽的责任，法院也都可以依照职权追加被告参与本案的审理。 综上所述，陈祥元认为，一审法院判决存在认定事实错误，陈祥元与尹龙基之间是共同承揽工程，并非雇佣关系，尹龙基自身的过错是造成事故的主要原因，判决陈祥元承担主要责任显失公平，恳请二审法院予以纠正。 上诉人刘汉兴等九人辩称：一、原审认定陈祥元与尹龙基之间存在雇员关系事实清楚，证据充分，一审时无论尹龙基或陈祥元提供的证据均证实了双方之间的雇佣关系，并且尹龙基是受到陈祥元指示安排下拆除横梁时受伤。陈祥元所述的陈祥元与尹龙基共同作为承揽人，没有证据支持。虽然陈祥元陈述其所雇佣的其他工人看过现场，但工程的洽谈只是陈祥元与刘汉兴等九人之间进行，与陈祥元雇佣的工人无关，因此陈祥元雇佣的其他人员不可能与刘汉兴等九人存在承揽关系。 二、刘汉兴等九人在本案中没有任何过错，不存在选任错误的事实，该理由与刘汉兴等九人上诉状内容一致，不再重复。 被上诉人尹龙基辩称：按照尹龙基的书面答辩状意见。补充：陈祥元与尹龙基雇佣关系事实清楚，证据充分，陈祥元提出尹龙基及其他工人均是共同承揽人，可能存在遗漏其他共同承揽人作为主体，该说法没有事实及证据支持。 尹龙基向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘汉兴、刘金水、刘武威、刘汉光、刘小艺、刘伟东、刘华成、刘强坚、刘达权、陈祥元连带向尹龙基赔偿145355.85元；2、诉讼费用由刘汉兴、刘金水、刘武威、刘汉光、刘小艺、刘伟东、刘华成、刘强坚、刘达权、陈祥元负担。 一审法院经审理查明，认定事实如下：涉案房屋位于罗定市船××镇××村，属刘姓村民的祖屋“存新公”，因该房屋年久失修，刘姓村民推选刘汉兴等九人负责进行涉案房屋的修缮管理工作。2018年间，刘汉兴经他人介绍认识陈祥元，陈祥元组织包括尹龙基在内的多名工人察看涉案房屋后，陈祥元遂与刘汉兴等人协商修缮房屋价格等事宜后开始动工，所得的报酬由陈祥元统一领取后再分给各工作人员。2019年1月26日下午约3时许，陈祥元叫包括尹龙基在内的多个工作人员拆模板，尹龙基遂在没有戴安全头盔，也没有系安全带的情况下爬上涉案房屋内的离地面约3米宽、约40厘米的横梁上，站在横梁上撬模板，因用力过猛身体失去平衡后向后跌落地面受伤。随后，陈祥元将尹龙基送往罗平卫生院救治，于当日18点转往罗定市人民医院进行治疗。罗定市人民医院诊断其入院病情为：1.左侧额颞顶部硬膜外血肿；2.脑疝形成；3.左侧颞顶骨线性骨折；4.双肺感染；5.双下肢软组织挫擦伤。2019年4月1日，罗定市人民医院在出院记录载明“出院诊断：1.左侧额颞顶部硬膜外血肿；2.脑疝形成；3.左侧颞叶挫裂伤；4．左侧颞顶骨线性骨折；5.脑干、左侧额叶继发性脑梗死；6.创伤性蛛网膜下腔出血；7、双肺感染；8、双下肢软组织挫擦伤；9、泌尿道感染。……现患者颅脑情况及生命体征平稳，康复治疗为主，今患者家属要求至上级医院进一步诊治，予办理。”。该次住院期间，共需医疗费用98266.17元（其中医保报销71796.19元，个人缴费26469.98元），另外，尹龙基因病情需要购买人血白蛋白16瓶，支出费用12000元。尹龙基的住院时间为64天。 2019年4月1日，尹龙基被转往广州中医药大学金沙洲医院治疗，住院共59天，广州中医药大学金沙洲医院于2019年5月30日在出院诊断载明：1.左侧额颞顶部硬膜外血肿术后；2.继发多发性脑梗死；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.左侧颞顶骨骨折；5.××；6.痔疮术后；7.右眼睑裂斑。出院情况载明：“患者精神可，鼻饲全流胃纳可，睡眠可，大小便无异常，无发热，刺激后仍可引起上肢屈曲。查体：生命体征平稳，自主睁眼，对疼痛刺激可有轻微反应，查体不合作。”。该次住院期间，尹龙基共需医疗费用62141.42元（其中医保报销49328.72元）。尹龙基为转院支出救护车转运费4900元。尹龙基住院期间由其家属2人护理。 另查明，参与涉案房屋施工人员均未经过建筑行业的培训和未取得相关建筑施工资质，事发当日尹龙基并没有做好安全防范措施。 又查明，陈祥元在事发后支付了61000元给尹龙基。 2019年7月24日，尹龙基父亲尹某申请宣告尹龙基为无民事行为能力人，一审法院于2019年9月9日作出（2019）粤5381民特37号民事判决书，判决宣告尹龙基为无民事行为能力人，尹龙基的妻子黎某为尹龙基的监护人。 一审法院认为：刘汉兴等九人是刘姓村民推选出来的负责“存新公”祖屋修缮工程的负责人，2018年间，陈祥元与刘汉兴等人商谈关于修缮“存新公”祖屋的事宜，谈妥修缮价钱后，最终确定由陈祥元组织人员进行修缮，在修缮过程中，由陈祥元组织的人员以自己的工具、技术、劳动力等完成工作，再由刘汉兴等九人负责支付相应的报酬，陈祥元与刘汉兴等九人之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，陈祥元与刘汉兴等九人之间是承揽合同关系。 陈祥元聚集包括尹龙基在内的多人为刘姓村民的“存新公”祖屋进行修缮工作，再由陈祥元从刘汉兴处领取相应的工钱分配给各工作人员，在事发当天，也是陈祥元吩咐各工作人员进行拆模板工作，可见，尹龙基与陈祥元之间存在雇佣关系。陈祥元虽辩称工钱是平均分配，但本案并没有证据证实其与各工作人员之间是平均分配工钱，而且，工钱采取何种方式进行分配仅为其与包括尹龙基在内的多名工作人员之间约定的工钱分配方式，不能以平均分配工钱来否定陈祥元与尹龙基之间存在雇佣关系，因此，对陈祥元的该意见，一审法院不予采纳。 陈祥元没有从事建筑行业的相应资质以及安全生产条件，其却聚集同样没有资质以及安全生产条件的尹龙基等人来进行祖屋修缮工程，而且，其作为施工的组织者，本身负有管理和监督的义务，陈祥元在事发当日吩咐包括尹龙基在内的各工作人员进行拆模板工作后，未及时发现尹龙基爬上涉案房屋横梁并站在该横梁上拆模板的危险行为，以及未及时予以制止，也未要求各工作人员在工作过程中佩戴安全头盔和系好安全带，其行为是导致尹龙基受伤的主要原因；尹龙基当时作为完全民事行为能力人，且从2017年8月起已开始从事农村的建筑行业，应意识到在毫无保护措施的情况下爬上约3米高的横梁并站在上面撬模板是非常危险的行为，尹龙基罔顾自身安全而为并最终导致受伤，其行为是导致己方受伤的次要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，尹龙基以及陈祥元应承担相应的过错责任。刘汉兴等九人是刘姓村民推选出来的负责“存新公”祖屋修缮工程的负责人和定作人，应意识到有相应资质和安全生产条件的才是安全施工的保证，并应选任有相应资质以及安全生产条件的人进行施工，但刘汉兴等九人却将祖屋修缮工程交由没有相应资质和安全生产条件的陈祥元并由陈祥元雇请同样没有建筑资质的尹龙基等人来进行，其在定作过程中存在选任的过错，也应承担相应的责任。经上述过错责任分析，一审法院酌情确定陈祥元承担50%的责任、尹龙基自负40%责任、刘汉兴等九人负10%的责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对尹龙基的损失，一审法院认定如下： 1、医疗费51282.68元，尹龙基在罗定市人民医院住院期间需要医疗费98266.17元，其中医保已经报销了71796.19元，尹龙基实际支出26469.98元，加上尹龙基为购买人血白蛋白支出的12000元，则尹龙基在罗定市人民医院住院期间所支出的费用实际为38469.98元（26469.98元+12000元）；尹龙基在广州金沙洲医院住院期间需要医疗费62141.42元，其中医保已经报销了49328.72元，则尹龙基的实际支出为12812.7元。两次住院尹龙基实际支出的医疗费为51282.68元（38469.98元+12812.7元）。 2、住院伙食补助费12300元，尹龙基受伤后二次住院共计123天（64天+59天），住院伙食补助费应计算为12300元（100元/天×123天）。 3、营养费3690元，尹龙基住院共123天，可酌情按30元/天计算营养费，则营养费应计算为3690元（30元/天×123天）。 4、误工费14600.6元，尹龙基住院共123天，结合尹龙基为农村居民且没有固定工作的事实，其误工费应计算为14600.6元（43327元/年÷365天×123天）。 5、护理费29201.21元，尹龙基受伤由其父亲尹某以及其妻子共同护理，结合两护理人均为农村居民的事实，护理费应计算为29201.21元（43327元/年÷365天×123天×2人）。 6、交通费4900元，尹龙基被送到广州治疗支出救护车费共4900元，有相关的票据予以证实，一审法院予以支持。 以上费用共计115974.49元，由陈祥元按50%的责任赔偿57987.25元（115974.49元×50%），因陈祥元已在事故发生后支付了61000元给尹龙基，故陈祥元在本案中无须再进行赔付。刘汉兴等九人应按10%的责任赔偿11597.45元（115974.49元×10%）给尹龙基。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、刘汉兴等九人在判决发生法律效力之日起十日内赔偿11597.45元给尹龙基；二、驳回尹龙基的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1604元（尹龙基已预交802元），由刘汉兴等九人负担128元，由尹龙基负担1476元。 刘汉兴等九人在二审诉讼中提交以下证据并经庭审质证：存新公后裔签名材料，拟证明存新公后裔共同集资和商量决定修缮“祖屋”，存新公后裔一致决定承包给陈祥元，其他人由陈祥元雇佣，与存新公后裔即刘汉兴等九人无关。 陈祥元质证认为：刘汉兴等九人提交的证据没有具体的形成时间，在一审中没有提交，是否属于后期形成无法确认，对证据的合法性、真实性有异议。业主方形成的该证据主观认为该工程是由陈祥元个人承包，并非客观事实，一审中刘汉兴及几个证人的陈述与陈祥元的主张一致，是几个人一起去洽谈价格承揽工程，最后由尹龙基计算最后价格确定工程款。 尹龙基质证认为：对刘汉兴等九人证据的真实性不予确认，因为该材料没有形成时间，不排除后补的可能。涉案的祖屋由刘汉兴等九人发包给陈祥元，最终其后续的签名与陈祥元、尹龙基无关。根据该材料明确反映陈祥元是承包涉案祖屋修缮工程的包工头，陈祥元所述尹龙基有参与洽谈及最终定价，系工程的共同承揽人没有任何依据。 陈祥元在二审诉讼中提交以下证据并经庭审质证：尹龙基的手稿，拟证明：尹龙基与陈祥元及其他承揽人一起去与业主洽谈工程时，工程的造价单价是由尹龙基计算确认，敲定之后再一起确认承揽。 刘汉兴等九人质证认为：对该份证据的真实性有异议，不能确认该份证据是尹龙基的手稿，对关联性有异议，该份证据与本案无关，该证据中载明的128000元明显与事实不符。对证明内容也有异议，该份证据不能证明尹龙基参与洽谈工程的内容。 刘汉兴、刘汉光、刘小艺、刘达权、刘强坚后又认为该手稿的工程内容除装车外，其他与发包给陈祥元的工程内容基本相同。 尹龙基质证认为：对证据的三性不予确认，无法证明手稿是尹龙基所写，该组证据反映的数据无法证明是涉案存新公租屋修缮工程，没有载明工程名称，可能是其他工程，该证据没有形成时间，无法查明该证据是何时书写。 陈祥元提出需要申请对该手稿是否为尹龙基所写进行笔迹鉴定，尹龙基认为不需要鉴定，即使手稿真实，只能证明陈祥元与其雇请工人之间的分工结算。 本院认证：刘汉兴等九人提交的证据上有多名案外人的签名，而该些案外人没有到庭，陈祥元、尹龙基对该证据真实性又有异议，本院对该证据的三性不予确认。对陈祥元提交的证据真实性予以确认，对证明内容不予确认。 本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，在一审庭审中，刘武威陈述：老屋2018年在旧历7月24日开始修缮，因为瓦面不够好，需要做水泥楼面，群众成立筹委会承包后，刘汉兴推荐陈祥元承包该工程，两个生产队推荐10名筹委作为代表管理工程，发包给陈祥元。尹龙基陈述：管理工程的还有刘某1、刘某2，搜不到人口信息，所以不起诉。 证人陈某1在一审庭审陈述：工程由陈祥元接，陈祥元带我们看过现场，到刘汉兴家谈工程时，有我、陈祥元等4、5个人，是陈祥元跟刘汉兴谈价钱，其他人没有，工钱平均分，施工的工具自备，做工由陈祥元安排，我收到4000元， 证人谭某在一审庭审陈述：陈祥元负责与刘汉兴方谈价钱，当时有陈某4、陈某1、亚深、尹龙基等人在场都跟刘汉兴方谈，我本人没有跟刘汉兴方谈价钱，是陈祥元叫我们去做工，工钱由陈祥元发，平均分工钱，我收到1000至2000元。 证人陈某2在一审庭审陈述：陈祥元通知我去做工并发工资，没有参加与刘汉兴方谈价钱，工具自带，工程做完就平均分工钱。 一审诉讼中各方当事人均没有提出追加共同被告。 在二审中，刘汉兴等九人陈述：第一次来谈工程的是陈祥元；第二次是陈祥元、亚伟、亚焕来我家，陈祥元与我协商，刘金水、刘某4、刘强坚、刘某3等人也在场，价钱是陈祥元负责和我方谈，工人只是在场，尹龙基没有来谈，一开始施工尹龙基没有参加，是在第一座房屋装模板时才来，我才认识尹龙基。刘汉光、刘小艺、刘达权、刘强坚则表示不认识尹龙基。 陈祥元认为是与尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4一起与发包方谈价钱，谈成后共同承揽涉案工程进行施工。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案一审是否遗漏共同被告；二、刘汉兴等九人、陈祥元对尹龙基因本案事故受伤造成的损失应承担的责任。 关于本案一审是否遗漏共同被告的问题。虽然刘汉兴等九人上诉认为筹委是10人，尹龙基一审时认为案外人刘某1、刘某2也是涉案工程的管理人之一，但各方当事人在一审诉讼中均没有提出需要追加案外人为共同被告，也没有提交案外人的具体身份信息，该不明确的案外人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须有明确被告的规定，所以，一审法院依法没有追加，处理正确，这也符合不告不理的诉讼原则，故对刘汉兴等九人上诉认为其只承担9%的责任，剩下的1%责任不应由其承担，本院不予支持。陈祥元上诉认为尹龙基等人是共同承揽人，但其在一审诉讼中没有提出追加其认为需要对尹龙基受伤共同承担侵权责任的共同承揽人为共同被告，一审法院审查后认为其与尹龙基是雇佣关系，没有依职权追加原审证人等人作为共同被告，一审法院不存在遗漏当事人和程序违法，陈祥元的该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于刘汉兴等九人、陈祥元对尹龙基因本案事故受伤造成的损失应承担的责任。（一）刘汉兴等九人与陈祥元、尹龙基的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”就目前的证据而言，是刘汉兴等九人被刘姓村民推选负责“存新公”祖屋的修缮管理工作后，与陈祥元联系发包事宜，并向陈祥元发出修缮祖屋的要约邀请，陈祥元上门与刘汉兴等人进行第一次商谈，后陈祥元再组织尹龙基、陈某1、谭某等人察看涉案房屋，并一起到刘汉兴处，由陈祥元与刘汉兴等人进行第二次商谈时确定修缮祖屋的工程价格，双方达成一致意向，刘汉兴等九人将涉案房屋工程发包给陈祥元，由陈祥元按照刘汉兴等九人的修缮要求，对“存新公”祖屋进行修缮，刘汉兴等九人支付报酬给陈祥元。从刘汉兴等九人的陈述、支付工程款的对象和陈祥元接谈工程的过程、组织安排工人施工、发放工钱的情况，本院认定刘汉兴等九人与陈祥元之间是承揽关系。目前没有证据证实是刘汉兴等九人同时向陈祥元、尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4发出祖屋修缮即定作的要约，也没有充分证据证实尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4有明确向刘汉兴作出共同承揽案涉工程的意思表示，且刘汉兴等九人同意交给其7人共同承揽，所以尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4对刘汉兴等九人而言，不是共同承揽人。至于陈祥元承接工程后，陈祥元与尹龙基、陈某1、谭某等人之间是否合伙施工，应从《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。”的规定进行认定，本案中，陈祥元与尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4之间没有书面的合伙协议，没有对债务承担、入伙、退伙等进行约定，不属于个人合伙关系，就目前的证据而言，是尹龙基、陈某1、谭某按照陈祥元的指示、要求进行劳务活动，陈祥元对尹龙基、陈某1、谭某存在身份上的支配和从属关系，事发当天，也是陈祥元安排尹龙基、陈某1进行拆模板工作。虽然陈祥元、陈某1、谭某均陈述是工钱平分，但陈祥元并没有提交工钱发放给尹龙基、陈某1、谭某的标准和如何计算工钱的证据，本院对此不予采信。而且，工钱如何进行分配只是陈祥元与证人陈某1、谭某的约定，尹龙基对此不予确认，陈祥元以与陈某1、谭某工钱平分来否定陈祥元与尹龙基之间存在雇佣关系，本院不予采纳，本院认定陈祥元与尹龙基存在雇佣关系。陈祥元主张是与尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4一起与发包方谈价钱，谈成后共同承揽涉案工程进行施工，而尹龙基和证人陈某1、谭某则认为其没有与刘汉兴等九人谈工程价钱，陈某2、陈某3、陈某4没有参加本案诉讼，刘汉兴等九人也否认有与陈祥元之外的人存在承揽关系，并明确表示尹龙基没有参加协商发包工程，所以，尹龙基虽然有参加对工程价格的计算，陈某1、谭某有到场察看了涉案房屋，但本院不能直接认定陈祥元是与尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4共同合伙承揽和合伙进行工程施工。综上，对陈祥元上诉主张是其与尹龙基、陈某1、谭某、陈某2、陈某3、陈某4共同承揽涉案祖屋修缮工程，本院不予支持。 （二）关于各方当事人的责任认定。1.关于尹龙基对自身受伤的责任认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”尹龙基当时作为完全民事行为能力人，应意识到在毫无保护措施的情况下爬上约3米高的横梁并站在上面撬模板是危险行为，但其没有做足防范措施，谨慎行事，罔顾自身安全以致从高处坠落受伤，自身存在过错，原审认定尹龙基应自负40%责任，本院予以维持。2.刘汉兴等九人、陈祥元的责任认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈祥元在不具备安全生产条件的情况下，承包工程，召集工人施工，又疏于管理、监督，没有提供安全防护用具，对案涉事故的发生，陈祥元具有重大过错，应负主要责任，对尹龙基人身损害损失，应承担60%赔偿责任。涉案修缮的祖屋为一层，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第二项规定，“对于建设规范范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术和指导作为主要工作方式”。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。虽然上述法律对农民自建一层房屋就承揽人的资质无硬性要求，但为保障施工的安全进行，刘汉兴等九人作为刘姓村民推选出来的工程负责人和定作人，应当意识到有相应资质和安全生产条件才是安全施工的保证，并应谨慎选择具有安全生产条件的单位或工匠进行施工，但其没有对陈祥元的安全生产条件、安全设施进行详细检查，也没有对如何确保安全生产对陈祥元进行约束，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，应当与雇主陈祥元承担连带赔偿责任。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，认定陈祥元、尹龙基按各自的过错按份承担责任不当，但因尹龙基没有提起上诉，是对其诉权的合法处分，故本院对一审法院认定由陈祥元承担50%的责任，刘汉兴等九人承担10%的责任，予以维持。本案中，与陈祥元发生承揽关系的是刘汉兴等九人，没有证据证实刘汉兴等九人是以蓝村所有刘姓村民的名义与陈祥元订立承揽合同，不符合《中华人民共和国民法通则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的情形，对刘汉兴等九人上诉认为应将蓝村所有刘姓村民列为共同被告并承担民事责任，本院不予支持。 此外，关于尹龙基的护理费的问题。尹龙基受伤后，失去了自理能力，完全需要他人护理，一审认定需要2人护理，并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，但裁判结果正确，本院予以维持；刘汉兴等九人、陈祥元的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费759.8元（上诉人刘汉兴、刘金水、刘武威、刘汉光、刘小艺、刘伟东、刘华成、刘强坚、刘达权已预交500元，上诉人陈祥元已预交669.8元），由上诉人刘汉兴、刘金水、刘武威、刘汉光、刘小艺、刘伟东、刘华成、刘强坚、刘达权负担90元，上诉人陈祥元负担669.8元，退回410元给上诉人刘汉兴、刘金水、刘武威、刘汉光、刘小艺、刘伟东、刘华成、刘强坚、刘达权。 本判决为终审判决。 审判长 陈 容 审判员 陈洁涛 审判员 李婉婉 二〇二〇年六月三十日 书记员 古桂达 书记员 黄 韵 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。