河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终689号 上诉人（原审被告）：新八建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲东城湾。 法定代表人：刘先成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊泽忠，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邢台市京源永顺混凝土有限责任公司，住所地河北省邢台县会宁镇东良舍村。 法定代表人：石磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：张梅芹，河北法众律师事务所律师。 上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八建设公司）因与被上诉人邢台市京源永顺混凝土有限责任公司（以下简称京源永顺公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新八建设集团有限公司的委托诉讼代理人熊泽忠、被上诉人邢台市京源永顺混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人张梅芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新八建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回京源永顺公司的一切诉讼请求并承担一切诉讼费用。事实与理由：一、根据双方签订的《商品混凝土购销合同》，约定供应五一广场4#、1#楼和局部车库的混凝土，约定的付款条件及比例为地上五层支付累计砼款总额的60%，目前工程进度并未达到约定付款条件，新八建设公司依然按照合同履行了支付义务，对总额7100066.5的砼款支付了4735529.58元，累计支付比例67%，超过了合同约定的60%，不存在违约情形。二、按照合同十一条第5项约定，因不可抗拒原因和其他特殊原因导致合同不能履行或者不能完全履行，甲乙双方办理补充协议。但是，京源永顺公司并没有提出原合同不能履行之诉求或要求双方就原合同之履行签订补充协议。三、关于工期进度原合同并没有时间约定，工程亦不存在原合同十一条第3款之情形，新八建设公司按原合同约定超额履行了付款义务，京源永顺公司诉称的货款超出合同约定比例，应在工程进度达到相应节点后按约定支付。四、原审认定的违约金比例年息24%是民间借贷利息的最高界限，本案不能参照该标准，且新八建设公司没有违约，不能承担违约金。剩余货款应按原合同约定支付。 京源永顺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 京源永顺公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即给付拖欠的混凝土款2364536.92元，并承担违约金100万元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告新八建设公司承揽了邢台市五一广场项目工程，并设立施工项目部。2014年4月22日，新八建设集团邢台市五一广场项目部与原告京源公司签订了《商品混凝土购销合同》，购买原告的混凝土，截至2017年10月31日拖欠原告混凝土款2364536.92元，2018年9月29日项目部对欠款数额予以确认。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案被告新八建设公司确认欠原告混凝土款2364536.92元，事实清楚，证据确实充分，应予偿还。合同约定由于被告的原因不能施工造成不能按约定付款的，应在供货后28天付清欠款，原告最后一次供货时间是2017年10月31日，至今已经两年有余，被告没有施工建设，不能以未达到约定的工程进度为由拖欠原告货款，其行为已构成违约，对原告要求被告给付违约金的请求应予支持，但因合同约定违约金过高，可适当降低，一审法院酌定自2018年9月29日起按照欠款标的额年息24%计算利息。被告辩称未到支付节点，不应支付违约金的请求不予支持。新八建设公司应当支付原告混凝土款2364536.92元及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条的规定，一审法院判决：一、被告新八建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告邢台市京源永顺混凝土有限责任公司货款2364536.92元，并自2018年9月29日起按照年息24%向原告邢台市京源永顺混凝土有限责任公司支付违约金至还清之日；二、驳回原告邢台市京源永顺混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费33716元，减半收取16858元，由新八建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，京源永顺公司与新八建设公司2014年4月22日签订的《商品混凝土购销合同》及补充协议，是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，当事人均应按合同履行。该合同第五条虽然约定了按照工程进度支付相应比例的砼款，但该合同的第十一条第3款还同时约定，因特殊原因工程不能正常施工，造成混凝土价款无法按约定支付，应按照双方认可的混凝土量在混凝土强度28天付清砼款。因此，新八建设公司以工程停工未达到合同第五条工程进度为由拒付剩余砼款，理据不足，不能成立。京源永顺公司供货期间每月进行一次对账，最后一次供货对账时间是2017年10月31日。双方在2018年9月29日又对供货总量、总价款、已付款、尚欠金额进行了总对账，签署了对账函，对账函签署的时间在工程停工后的11个月。因此，一审判决新八建设公司按照对账函明确的欠款金额履行付款义务，并自2018年9月29日起支付逾期付款违约金，并无不当。双方合同约定的违约金日千分之三显然过高，一审法院按照民间借贷的年利率24%计算违约金，没有事实和法律依据，仍属过高，应按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款违约金。新八建设公司一审庭审中对京源永顺公司提交的双方2014年4月22日《商品混凝土购销合同》质证时并未提出异议，二审中却对该合同第三条中划掉的“其中供方供应4#楼、1#楼及局部车库砼”上加盖的“新八建设集团邢台市五一广场项目部”印章不认可，只认可京源永顺公司供应了4#楼、1#楼及局部车库砼，不认可供应该工程其他幢楼的砼，还申请印章鉴定。对此，本院认为，京源永顺公司提交的每月结算单中明确写明了所供砼对应的该工程楼号，既有4#楼、1#楼，也有5#、3#、2#楼等，新八建设公司的工作人员均在结算单上签字认可。2018年9月29日对账函上加盖有“新八建设集团邢台市五一广场项目部”印章，说明新八建设公司在对供货总量进行核对时，不仅包括4#楼、1#楼及局部车库砼，也包括了该工程其他楼的用砼，也印证了《商品混凝土购销合同》第三条上的印章是由新八建设公司加盖。因此，新八建设公司申请印章鉴定对认定本案事实没有意义，本院不予准许。 综上所述，新八建设集团有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决的逾期付款违约金过高，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初1432号民事判决； 二、新八建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付邢台市京源永顺混凝土有限责任公司货款2364536.92元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以2364536.92元为基数，自2018年9月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至履行完毕止）； 三、驳回邢台市京源永顺混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33716元，减半收取16858元，由新八建设集团有限公司负担12058元，由邢台市京源永顺混凝土有限责任公司负担4800元。二审案件受理费33716元，由新八建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  吴俊华 审判员  魏如奇 二〇二〇年六月十五日 书记员  田 雨