文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0106民初2927号原告：杨攀，男，1991年9月14日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：蒋凤霞，重庆长隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星，重庆长隆律师事务所实习律师。被告：重庆大江建设工程集团有限公司，住所地重庆市北部新区。法定代表人：段兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：周琳英，重庆乐君律师事务所律师。原告杨攀与被告重庆大江建设工程集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨攀的委托诉讼代理人蒋凤霞，被告重庆大江建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人周琳英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨攀向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告的劳动关系；2、请求判决被告支付原告玖级工伤保险待遇：一次性伤残补助金117000元（13000元/元*9个月）、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月*4个月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月*9个月）、停工留薪期工资78000元（13000元/月*6个月）、生活津贴54600元（13000元/月*6个月*70%）、住院伙食补助费104元（8元/天*13天）、住院护理费1560元（120元/天*13天）、交通费500元，以上金额合计：340346元。事实和理由：原告于2019年4月15日进入被告处从事木工工作，平均工资为13000元。2019年6月30日，原告在被告承建的位于重庆市沙坪坝区西联锦L18-1/05项目二期（2-6#楼、11#楼、13-15#楼、17#楼、D1#地下车库（部分）工程）作业时，不慎从架体上摔下致左膝受伤。伤后于2019年7月3日进入重庆长城医院住院治疗，共住院13天。2019年9月2日重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤，2020年3月2日重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定原告所受工伤为伤残玖级。现双方就工伤赔偿未协商一致，特提起诉讼。被告重庆大江建设工程集团有限公司辩称，1、原、被告之间不存在劳动关系，原告是在被告处承揽了木工活的邓兴权招用的工人，因而邓兴权才是用工主体；2、被告已为原告缴纳了工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，应由基金支付，不应由被告支付；3、原告的工资并非13000元，原告的工种受案涉工地的施工进度、工作需求、天气等影响较大，其已得工资不具有稳定性和代表性，股原告工资不应以13000元计算，而应当按照社平工资6814元/月计算，因此一次性伤残补助金，停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴中的本人工资，均应当以调整为6814元/月；4、鉴定期间并非6个月，故鉴定期间生活津贴应当按照6814元/月*70%*鉴定期间据实计算；5、交通费于法无据，不予认可；6、住院护理费应当予以调整，按照80元/天计算。不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告杨攀在被告承建的位于重庆市沙坪坝区西联锦L18-1/05项目二期作业时受伤，后被送往重庆长城医院住院治疗，《重庆长城住院病案》显示：入院日期2019年7月3日9时；出院日期2019年7月16日14时；实际住院13天；出院诊断：膝内侧半月板损伤，疾病编码S83.201。2019年8月1日，被告向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请对原告进行工伤认定。2019年9月2日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（沙坪坝人社伤险认字〔2019〕1335号），载明：根据申请人提交的材料，经调查核实，杨攀于2019年6月30日8:30左右在西联锦L18-1/05项目二期（2-6#楼、11#楼、13-15#楼、13-15#楼、17#楼、S1-S7#楼、D1#地下车库（部分）工程）作业时，不慎从架体上摔下致左膝碰伤，经医院诊断为：1、左膝半月板损伤；2、左膝关节腔积液。杨攀同志于2019年6月30日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2020年1月2日，原告向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请职工劳动能力初次鉴定。该鉴定委员会2020年3月2日，该鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（沙坪坝劳初鉴字[2020]134号），鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。2020年3月9日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除劳动关系并支付工伤保险待遇。该仲裁委员会于2020年3月17日以超过五个工作日未作出受理决定为由向我院出具《说明书》，原告遂向本院提起诉讼。另查明，2019年6月27日、7月17日，8月28日、10月25日、2020年1月21日被告向原告尾号为3564的中国农业银行账户上分别转款3500元、8000元、8000元、5000元、1079元并载明“工资”。还查明，微信名为“空瓶子”的人于2019年5月16日、5月25日、2020年1月22日向原告转款500元、3000元、500元，转账说明均为“微信转账”；微信名为“邓小林！157****0785”的人于2019年7月5日向原告转款700元，转账说明为“微信转账”。庭审中，原告自述来自“空瓶子”真名叫谢天祥，是工友的“头”，“邓小林！157****0785”是劳务班组邓兴权的侄儿，他们都是帮邓兴权做工的，微信转账是生活费。本院所确认的上述事实,有当事人的陈述，原告提供的重庆长城住院病案、银行交易明细、微信转账截图、认定工伤决定书、鉴定费发票、初次鉴定结论书、仲裁申请书、说明书等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，关于劳动关系。虽然原、被告之间未签订劳动合同，但被告营业执照信息显示被告系有用工主体资格的企业法人，原告在被告处从事其经营范围内的工作，被告以自身名义向原告支付了工资并交纳社会保险，足以证明原告系其招用的劳动者，双方之间存在用工事实。被告辩称原告是在为案外人邓兴权提供劳务，但未举示证据证明，本院不予采信。故本院认定原、被告之间存在劳动关系。关于原告的工作起始期间。原告自述其于2019年4月15日到被告处工作，被告表示不清楚具体时间，也未提供证据证明，故本院对原告主张其2019年4月15日开始在被告处工作予以采信。关于原告的工资收入。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，原告4月15日入职，2019年6月30日受伤，但原告举示的证据只能反映出被告在原告受伤前3天支付了3500元，以及受伤后有向原告陆续支付了22079元的事实，不能区分出原告受伤前的工资和伤后的停工留薪期工资和生活津贴，原告也自述来自“空瓶子”和“邓小林！157****0785”的微信转账是劳务班组生活费，显然，现有证据均不能真实反映出原告受伤前的工资收入，同时，被告辩称原告从事的建筑业的工资受天气等因素影响较大的辩解，确有合理性。故被告主张按社会平均工资6814元/月计算原告工资，本院予以支持。因原告4月15日入职，6月30日受伤，实际工作77天，故本院确认原告在受伤之前所得的工资共计为6814元/月÷30天*77天=17489.27元。剩余4589.73元为原告受伤后被告发放的停工留薪期工资。关于劳动关系解除。劳动关系解除权属于形成权，解除意思表示到达对方时发生法律效力。本案中，本院已向被告邮寄送达了起诉状副本、传票等诉讼材料。因原告在起诉状中已明确要求解除劳动关系，且该意思表示已经于2020年4月3日送达至被告，故原告与被告之间的劳动关系已于该日解除。因此，原告主张解除原告与被告之间的劳动关系的诉讼请求，无事实依据，本院依法予以驳回。关于工伤保险待遇。职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。工伤保险待遇费用则应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准计算。1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资。本案中，被告已经给原告办理了工伤保险，故一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，不应由被告支付。2、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被告已经给原告办理了工伤保险，故一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，不应由被告支付。3、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月……九级9个月计发……终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金全额支付。本案中，原告在2020年4月3日与被告解除劳动关系时距法定退休年龄（男性60周岁）在10年以上，应全额支付。故被告应当承担的一次性伤残就业补助金为6814元/月*9月=61326元。4、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。本案中，根据原告膝内侧半月板损伤的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S83.2项（半个月版撕裂）的规定，原告可享受6个月的停工留薪期。被告已发放了4589.73元停工留薪期工资，应予扣减。综上，此项费用计算为6814元/月*6个月-4589.73元=36294.27元。5、鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇标准支付相关待遇。本案中，原告2019年6月30日受伤至2020年3月2日被鉴定为九级伤残，已超过6个月停工留薪期，故用人单位应当支付伤者鉴定期间的生活津贴。从原告2020年1月2日提交劳动能力初次鉴定申请起至2020年3月2日《初级鉴定结论书》作出之日止，鉴定期间为61天。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按一下办法计发（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……参照该规定，原告鉴定期间生活津贴计算为6814元/月*70%÷30天*61天=9668.59元。6、住院伙食补助费。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。本案中，被告已经给原告办理了工伤保险，故住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，不应由被告支付。7、护理费，原告因治疗工伤住院期间必要的护理费用应当由用人单位承担，原告主张120元/天*13天=1560元，符合法律规定，本院予以支持。8、交通费，原告并未提供证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆大江建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨攀因工伤产生的一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇36294.27元、鉴定期间生活津贴9668.59元、护理费1560元，以上共计108848.86元。二、驳回原告杨攀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元（原告已预交），由被告重庆大江建设工程集团有限公司负担。限被告重庆大江建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告杨攀支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 王建华二〇二〇年六月八日法官助理 潘 晨书 记 员 夏诗彧