广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1538号 上诉人（原审原告）：骆建兴，男，1957年1月31日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：翁继，广西起航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈玉川，男，1964年4月14日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：黄广生，男，1977年11月13日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人骆建兴因与被上诉人陈玉川、黄广生合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 骆建兴上诉请求：⒈撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；⒉本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：本案的事实很清楚，上诉人与被上诉人合伙养鱼，在合伙过程中，被上诉人黄广川没有按约履行，私下出卖合伙养殖的鱼，所得款项去向不明，而另一被上诉人陈玉川却听之任之，不履行约定的应承担的责任。两被上诉人的行为已构成违约，合伙协议已无履行的必要。上诉人特向一审法院起诉，请求终止合同，判决两被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人的实际损失。在案件审理过程中，一审法院认为应先行合伙清算，故中止本案的审理，由上诉人另案提起合伙清算之诉，但一审法院又错误的裁定驳回上诉人的起诉。上诉人不服，已提起上诉，现案件尚在二审审理之中，一审法院就下判驳回上诉人的诉讼请求，明显是错误的。请求二审法院在查明事实的基础上，对一审法院的错误判决予以纠正，支持上诉人的诉讼请求，以维护公民的合法权益。 被上诉人黄广生答辩称，合伙亏损了，股东都要求返还全部投资款是不可能的。请求二审法院维持原判。 被上诉人陈玉川未作答辩。 原告骆建兴向一审法院提出诉讼请求：⒈请求法院认定两被告方违约，共同承担违约责任，终止合作协议；⒉两被告退还原告的投资款105000元；⒊被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月7日，原告骆建兴与被告陈玉川、黄广生共同签订《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》，主要写明：1、针对广西罗城县小长安镇罗城仫佬自治县保发经贸有限责任公司属下位于罗城县小长安乡白水底组鱼塘约55亩10张。所签订租赁合同租期2017年7月3日至2027年7月3日。生态鱼养殖组成股东对该项目进行投资，成立股东小组，股东小组第一轮由三位自然人组成，总投资85万元，分别为：陈玉川30万元，占股30%；黄广生40万元，占股40%；骆建兴15万元，占股15%。2、于2017年8月8日前将各出资资金额转入陈玉川账户，股东在出资后，股权在第一年度不得转移，在项目未终止期间，股东可以转移，但无权撤资退股。3、成立财务部门，统一流动资金管理，设立会计和出纳人员，设立合理的酬金和分成制度，日常事项需要支出，由现场管理的股东提出通知各股东，由股东表达意见，两位股东同意后，方可执行。支出权限为5000元以下由一位股东签字并通知各位股东，支出权限为10000元以下由二位股东签字并通知各位股东，支出30000元以下，由三位股东和经董事长签字并通知各位股东方可执行。4、项目分红：每年结算分红以此，按公司当年盈利的80%分配给各股东，公司预留20%作为发展资金。5、项目亏损承担：清算损失确定后，按出资比例承担。6、违约责任：任何一位股东违反股东约定，应承担违约责任……等内容。 2018年11月3日，原告骆建兴、被告陈玉川、被告黄广生共同签写《关于处理鱼塘鱼苗实际投放情况》，主要写明：从广东中山黄埔鱼苗场购进鱼苗7086斤，平均每斤约13尾，约共计92118尾，58190元；从贺州购进半成品鱼1719斤，约110尾，共12033元；在白水底鱼塘盘覃礼初老板塘底鱼4000斤，约4000尾半成品鱼，22518元。卖出成品鱼46567斤，合计金额265360元，平均约每尾2.5斤，共计18626尾；塘底半成品鱼58190×5.2元/斤=302588元，约每尾1.9斤，约等于30626尾。最后卖出与买入鱼苗尾数怀疑误差32866尾。同日，被告黄广生立写收条，写明：今收到黄福荣买鱼款58910斤×5.2=302588元。 另查明，原告实际出资105000元；被告陈玉川出资21万元；被告黄广生出资28万多元。2017年10月份之后就不再投放鱼苗。目前，原、被告三方未对合伙期间盈亏进行清算。庭审中，原告骆建兴与被告黄广生均表示，《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》已经终止。 再查明，骆建兴起诉对涉案合伙期间债务进行清算，本院立案后，经过审理，已于2019年12月17日作出（2019）桂0981民初2270号民事裁定书，裁定驳回骆建兴的起诉。 一审法院认为，原告骆建兴与被告陈玉川、黄广生签订的《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》，约定了投资数额、项目分红等条款，此符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定的情形，依法认定原、被告之间存在个人合伙关系。 《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》并没有约定合同终止条款，虽然，原告骆建兴与被告黄广生均表示，该协议书已经终止，但终止的时间没有被告陈玉川确认，因此，该协议书应自原告主张权利之日（2019年1月9日）起终止，原告主张终止本案协议的诉讼请求，理由成立，依法予以支持。 合伙经营存在风险，本案原告骆建兴与被告陈玉川、黄广生并没有就合伙期间的盈亏、债权债务进行最终清算或达成一致的返还投资数额的协议，被告黄广生对原告主张返还投资款提出异议，无法确认原、被告三人目前应得投资款多少，因此，原告主张两被告返还投资款105000元的诉讼请求，理由不成立，依法不予支持。 综上所述，原判依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告骆建兴与被告陈玉川、黄广生于2017年10月7日签订的《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》于2019年1月9日终止履行。二、驳回原告骆建兴的其他诉讼请求。案件受理费2400元（原告已预交1200元），由原告骆建兴负担。 二审中，上诉人提交了银行汇款凭证，意证明上诉人通过银行转款105000元给被上诉人陈玉川；黄应琪出庭作证，陈述，其在黄广生的引导下，汇款200000元给黄广生合伙养鱼；2018年9月20日，黄广生叫其到鱼场盘点。其没有参与管理，没看过账目，盘点时才了解一点情况。被上诉人黄广生提出，上诉人一审提出投资150000元，现又提出转款105000元，具体金额陈玉川才清楚。本院认为，上诉人一、二审中均陈述合伙协议约定其投资额为150000元，实际投资105000元，主张返还的投资款也是105000元。银行凭证与上诉人的陈述相互印证，应予认定。黄应琪的证言只能证明其与黄广生合伙的事实，不能证明本案事实，不能作为认定本案事实的依据。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，关于上诉人骆建兴提出其另案提起合伙清算之诉一案，二审尚未审理终结的问题。经查，该案已二审终结，裁定驳回骆建兴的上诉，维持一审法院裁定驳回骆建兴起诉的裁定。 上诉人骆建兴起诉请求被上诉人黄广生、陈玉川返还投资款105000元，提供的证据有《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》、《关于处理鱼塘鱼苗实际投放情况》、黄广生立写的收到黄福荣买鱼款302588元的《收条》、银行转账凭证、因与黄广生发生纠纷的报警案件信息登记表、公安机关的《出警经过》等。《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》可证明上诉人与被上诉人存在合伙关系；《关于处理鱼塘鱼苗实际投放情况》，反映卖出与买入的鱼苗尾数怀疑有误差，股东陈玉川建议核实；黄广生立写的《收条》，是经股东同意，由黄广生出卖半成品鱼并保管鱼款，待股东清算后支付；案件信息登记表、《出警经过》证明上诉人与被上诉人黄广生在合伙经营中发生纠纷，民警出警情况。综合分析上述证据，上诉人提供的证据，可证明双方存在合伙关系，及卖出与买入的鱼苗尾数怀疑有误差，上诉人与黄广生在合伙中发生了纠纷。但不能证明上诉人黄广生、陈玉川违反合伙协议的约定，不能确定合伙经营的投入、产出及现存合伙财产状况。被上诉人在一审中提供了《支出情况报告》，该报告经股东确认自2017年6月底到2018年10月7日止，总支出为1129587元。其他无合伙收入，现存合伙财产状况，双方提交的证据，尚不能确定是合伙盈亏。上诉人与被上诉人两方提交的证据，可证明上诉人与被上诉人存在合伙关系，上诉人投入合伙的资金是105000元，但不能证明被上诉人应返还投资款105000元。故一审判决驳回上诉人请求返还投资款105000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 上诉人骆建兴与被上诉人黄广生、陈玉川均承认，双方已终止合伙关系，故一审法院支持上诉人提出的终止合伙协议的请求，判决终止履行《罗城生态养鱼股东组成框架协议书》，是正确的，本院予以维持。 综上所述，上诉人骆建兴的上诉理由不能成立,对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费2400元（上诉人骆建兴已预交），由上诉人骆建兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 陈少华 书 记 员 庞 晴