云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1357号上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司云南分公司。住所：云南省昆明市盘龙区博海路**。统一社会信用代码：9153000067087783XU。主要负责人：董云波，该分公司经理。委托诉讼代理人：李霖、赵玉平，云南会凌律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建投第四建设有限公司。住所：云南省曲靖市麒麟区三江大道西段建宁街道办事处。统一社会信用代码：91530000216521569H。法定代表人：孟春柳，该公司董事长。委托诉讼代理人：税彬、王坤璐，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：云南建工力创建筑装饰工程有限公司。住所：云南省昆明市东风东路**建工大楼**。统一社会信用代码：915300006979828836。法定代表人：赵云，该公司董事长。上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司因与被上诉人云南建投第四建设有限公司、原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北弘毅建设有限公司云南分公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人的一审诉讼请求有充分的事实依据和法律依据。本案所涉法律关系为债权人代位权纠纷，根据《合同法》第七十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十二条、第十三条的规定，结合上诉人与被上诉人一审所举的证据及庭审过程中查明的事实，已充分证明上诉人的诉讼请求有充分的事实依据和法律依据。1、根据（2019）云0122民初第159号民事判决书及其生效证明，已充分证明上诉人对第三人享有的基于施工合同产生的债权合法有效，且明确具体（即上诉人对第三人享有的债权为2608316.44元）。2、第三人除通过第三方中审众环会计师事务所云南亚太分所于2016年8月22日发送《往来款询证函》的方式向被上诉人明确过债权外，截止本案起诉之日止，并未通过诉讼或仲裁方式向被上诉人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使上诉人的到期债权未能实现。因此，第三人怠于向被上诉人行使其到期债权，严重损害了上诉人的合法权益。3、根据（2019）云0122民初第159号民事判决书及其生效证明，已充分证明上诉人对第三人享有债权的履行期限已届满；同时，根据《建设工程竣工验收备案表》，第三人对被上诉人享有的债权亦已到期。4、本案所涉第三人对被上诉人享有的债权，是基于第三人与被上诉人之间的《建筑装饰工程施工合同》而产生，由于该施工合同不违反法律强制性规定，属于合法、有效的合同，因此，第三人对被上诉人享有的基于前述施工合同产生的债权合法有效，且该债权不属于合同法司法解释一中所列的“专属于债务人自身的债权”等除外情形。二、被上诉人的抗辩理由无事实依据和法律依据，依法不能成立。（一）、被上诉人提出其已向第三人足额支付工程价款的抗辩理由是以其所举的《工程预（结）算书》为基础，由于该《工程预（结）算书》不具有合规性，不符合证据的“三性”要求，不能作为认定案件事实的依据，具体理由如下：1、根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.1.1（使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价）的规定，由于涉案的安宁温泉会议中心项目的建设方（即云南建工集团有限公司，现更名为云南省建设投资控股集团有限公司）及总包方（即被上诉人）均为国有企业，故就涉案项目，不论是建设方与总包方的结算，还是总包方与分包方（即第三人）的结算，均必须采用工程量清单进行计价。本案中，被上诉人所举的《工程预（结）算书》仅有封面及汇总表各一页，没有与之相对应的工程量清单，因此，就该份证据，因其缺乏形式上的合规性及结构上的完整性，不能作为认定涉案工程结算金额的依据。2、根据庭审查明的事实（即就涉案的安宁温泉会议中心项目，建设方尚未向被上诉人支付全部的工程价款），亦能反证被上诉人所举《工程预（结）算书》的真实性存疑。按照第三人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》的相关约定，工程价款应由建设方支付给总包方（即被上诉人）后，总包方再行向分包方进行支付（即第三人）。在建设方尚未向被上诉人支付全部工程价款的情况下，被上诉人即先行向第三人支付全部价款，不论从合同约定看，还是从工程价款结算的交易习惯看，均不符合正常的结算程序。（二）被上诉人提出其已向第三人支付11468210元工程价款的真实性存疑，不能作为认定工程价款已支付的证据。1、根据被上诉人所举付款凭证，其中：(1)会计账簿系被上诉人内部会计记账记录，不能作为认定价款已支付的直接证据；(2)转账支票存根仅载明收款人为第三人，但并未载明付款人信息；(3)对应转账支票存根的收款收据中载明的付款主体存在并非被上诉人的情形，同时部分款项也并非由被上诉人与第三人所签合同中约定的代付主体云南省房地产开发经营（集团）有限公司进行支付。2、根据上诉人所举《往来款询证函》载明的内容，就被上诉人欠付第三人工程价款的数额，系中审众环会计师事务所云南亚太分所对第三人2015年度财务报表进行专业审计后得出，结合上诉人所举付款凭证（即其向第三人支付的最后一笔工程价款的时间为2015年2月10日），已明确证实付款在先，审计在后的事实，因此，在被上诉人并不否认其在《往来款询证函》中签章的真实性的情况下，结合签章处载明“信息不符，只能以实际已付款7820000元核对”的内容，被上诉人提出其已向第三人支付11468210元工程价款的抗辩理由依法不能成立。（三）鉴于老挝万象亚欧峰会大酒店项目与本案所涉安宁温泉会议中心项目并非同一项目，二者分属于不同的施工合同法律关系，就本案而言，该证据因缺乏与本案的关联性，而不能作为认定本案事实的证据，因此，被上诉人欲通过该证据证明第三人尚欠其管理费等费用的抗辩理由依法不能成立。三、一审法院认定事实存在部分错误，进而导致适用法律错误。1、被上诉人向第三人支付的部分款项并非由被上诉人与第三人所签合同中约定的代付主体云南省房地产开发经营（集团）有限公司进行支付的事实，因此，一审法院仅以存在银行转账存根为由即认定被上诉人已向第三人支付11468210元工程价款，属于认定事实错误。被上诉人所举付款凭证（即其向第三人支付的最后一笔工程价款的时间为2015年2月10日），已明确证实付款在先，审计确认在后的事实。2、一审法院在已明确否定了被上诉人所举与第三人就涉案工程办理的结算书的证据效力的情况下（即被上诉人主张的结算金额不成立，故其提出已向第三人足额支付工程价款的抗辩亦无法成立），却又简单以被上诉人对第三人所欠款项存在异议为由即驳回上诉人的一审诉请，属于认定事实错误。被上诉人云南建投第四建设有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人在一审提交的证据已经有效证明在安宁温泉的项目上，我公司超付了423422.37元，我公司提交的证据主要是银行转账记录、收据、支票头，相关证据形成了锁链。原审第三人力创公司承建的老挝万象亚欧峰会大酒店项目，尚欠我公司1210950.37元，被上诉人对第三人没有债务。关于往来款询证函，我公司认为是伪造的，公章我们认可，但签字是印章加盖以后写上的，理论上顺序不符，经办人也没有签字。这份询证函是第三人力创公司发来询问我们的，我们写了“信息不符”发回，后来力创公司文件丢失，因此我方认为这份证据是伪造的，加盖的印章上面手写的“实际不符，只能以……”，这句话不是我们写的；如果上面的内容是我们写的，那欠款数额就不止这点了，就是300多万元了，落款时间是2016年8月22日，两个月以后双方就达成了结算书，差距不可能那么大，如果确实我们只付了700多万，按照暂估价，我们也不可能只差欠100多万。由于原审第三人公司印章、文件等存在遗失的情形，所以我公司认为该证据不应当予以采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖北弘毅建设有限公司云南分公司向一审法院起诉请求：1、由被告向原告支付款项679500.95元，并支付自起诉之日起至实际付清全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月13日，被告云南建投第四建设有限公司（发包方、甲方）与第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》（附表：分部分项综合单价表），双方就工程概况、合同价款及结算方法、付款方式、质量要求及奖惩、工期要求及奖惩、总包方工作、分包方工作、竣工验收、工程保修、违约、索赔和争议等作了约定，其中，合同价款为：分包总价金额暂估价为人民币壹仟壹佰万元（小写：1100000元），最终按审定的工程结算为准，含税、税金由甲方代扣代缴。结算方式为：1、工程结算按乙方同建设单位确定的方式进行；2、材料的认价由甲方提供资料，甲方协同办理认价工作；3、乙方负责其分包内容的预结算编制工作，经建设单位最终审定的结算总价为向甲方上缴管理费的基数。4、管理费及配合费费率：乙方向甲方上缴的管理费费率为分包工程结算总价的5%（不含税金）。付款方式为：1、每月20日按总包方要求向建设单位、监理单位提交本月完成量报表，此报表仅作为建设单位支付工程进度款的参考依据，不作结算依据。本工程按建设单位审定的月完成工作量的80%，于次月15日前支付工程进度款（付款前提是甲方收到建设单位拨付的工程款），工程竣工验收质量达到合格，项目交付使用时支付至合同价款的85%，竣工档案通过备案，双方办理完工程结算、经审计部门审定认可后30天内支付到应付决算总价的95%，期间每次付款时总包方将按比例扣除审定工程量的5%作为管理费和配合费，最后留5%的质量保修金。2、以上所有款项由甲方委托云南省房地产开发经营（集团）有限公司代扣代付给乙方，乙方开具同等金额建安发票给甲方。从被告公司提供的银行付款凭证（会计账目）及《收据》、银行存根表明：2013年8月1日被告公司支付第三人120万元、2013年8月7日支付100万元、2013年9月11日支付430万元、2014年1月16日支付188万元、2014年6月6日支付100万元、2014年8月7日支付32万元、2015年2月10日支付2468210元，被告公司累计支付第三人含税工程价款11856982.32元。2016年7月5日，第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司出具《往来款询征函》，载明：云南建工第四建设有限公司（以下简称“本公司”）聘请的中审环众会计师事务所（特殊普通合伙）云南亚太分所正在对本公司2015年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明，如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目，如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至中审环众会计师事务所云南亚太分所。1、本公司与贵公司的往来款项列示如下（单位：元）：截止日期：2016年6月30日，贵公司欠本公司金额1131790元，备注：安宁温泉会议中心项目部。2、其他事项：本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述之日期之后已经付清，仍请函复为盼。2016年8月22日，被告公司在“信息不符请列明不符项目及具体内容”处回复：信息不符，只能以实际已付款7820000元核对，并加盖公司印章。2018年5月9日，《安宁市建设工程竣工验收备案表》（工程名称：温泉会议中心）备案管理部门出具本工程的竣工文件收讫，验收文件齐备。另查明，原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司诉云南建工力创建筑装饰工程有限公司、云南省建设投资控股集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，经昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初159号民事判决书判决：一、云南建工力创建筑装饰工程有限公司于判决生效后六十日内支付原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司工程款2100389.11元及以2100389.11元为基数，自2014年8月25日起至付清2100389.11元款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、驳回原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司的其他诉讼请求。案件受理费32141元，由湖北弘毅建设有限公司云南分公司承担6428元，云南建工力创建筑装饰工程有限公司承担25713元。该判决已发生法律效力。一审法院认为，债权人代位权是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人利益造成损害时，债权人有权以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权以保障自身的权利。债权人代位权纠纷是指债务人怠于行使其到期债权，造成债权人利益受损，债权人以自身名义行使对债务人对第三人债权时所产生的纠纷。原告依据昆明市晋宁区人民法院（2019）云0122民初159号民事判决书、被告与云南建工力创建筑装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《安宁市建设工程竣工验收备案表》、《往来款询征函》行使代位权，但第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司出具给被告公司的《往来款询征函》截止日期：2016年6月30日，被告公司欠第三人公司金额1131790元，被告公司在“信息不符请列明不符项目及具体内容”处回复：信息不符，只能以实际已付款7820000元核对。即被告公司对欠第三人工程款项1131790元持有异议，应以实际已付款7820000元核对后确定所欠工程款项。原告主张被告公司对欠第三人工程款项1131790元而要求由被告向原告支付款项679500.95元缺乏事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。公告费原告未主张，应由原告自行承担。综上所述，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司的诉讼请求。案件受理费10596元（原告已预交），由原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司以原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司怠于行使其对被上诉人云南建投第四建设有限公司享有的债权，给其造成损害为由在本案中提起代位权之诉；经二审询问上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司，其主张被上诉人云南建投第四建设有限公司下欠原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司工程欠款1131790元，除了其在一审程序中所列举的证据《往来款询证函》以外，是否还有其它证据证明，上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司明确表示没有其它证据了；虽然该《往来款询证函》上部分记载的内容为被上诉人云南建投第四建设有限公司下欠原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司款项金额为1131790元，但被上诉人云南建投第四建设有限公司在该《往来款询证函》的尾部回复称，信息不符，只能以实际已付款7820000元核对。根据被上诉人云南建投第四建设有限公司在该《往来款询证函》中的回复，被上诉人云南建投第四建设有限公司对原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司发函所称的下欠其1131790元有异议，不予认可；即上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司所列举的证据不能证明被上诉人云南建投第四建设有限公司下欠第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司工程款项以及下欠款项的具体金额，被上诉人云南建投第四建设有限公司对上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司的诉讼主张又不予认可，依法应由上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司承担举证不能的不利后果；一审法院据此以证据不足为由依法判决驳回上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10596元，由上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年六月二十九日书记员  叶雪玉