四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终29号 原公诉机关四川省西充县人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯星明，男，1962年6月1日出生，汉族，大学本科文化，西充县林业局原党组书记、局长，四川省西充县人，户籍地西充县，现住西充县。2019年5月27日因本案被取保候审。 辩护人杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 辩护人杨森，四川兴恒平律师事务所实习律师。 四川省西充县人民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人冯星明犯贪污罪一案，于2019年11月18日作出（2019）川1325刑初84号刑事判决。原审被告人冯星明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅冯星明及其辩护人的上诉和辩护意见，讯问了冯星明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年底至2017年初，被告人冯星明在担任西充县林业局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，伙同领导班子成员、部分工作人员非法占有林业项目补助资金合计11.8万元，个人实得3万元。具体事实如下： 1.2016年4月，被告人冯星明和副局长赵文生（另案处理）到北京汇报工作、争取林业项目，赵文生在罗妍处借款用于去北京的差旅费。在京期间，赵文生和冯星明共同商定，从赵文生管理的剩余经费中拿出2万元用于二人私分，冯星明分得1万元，用于个人日常开支。后西充县林业局以截留的项目资金归还了罗妍的借款。 2.2016年12月，被告人冯星明与副局长赵文生、杨**（另案处理）及杜兵（另案处理）四人共同商定，以发补助为名从截留的项目资金中拿出7万元私分，其中参与商量的四人每人分1.5万元，给范杰分1万元。随后，按照事前商议私分，冯星明分得1.5万元，用于个人日常开支。 3.2016年底，被告人冯星明与副局长赵文生、杨**及杜兵四人共同商量，从截留林业项目补助资金中拿出资金私分，赵文生提议给陈杰和庞春秀考虑，其余人都同意，决定参与商量的四人和陈杰（另案处理）各分5000元，庞春秀分3000元，并安排陈杰落实分钱事宜。随后，陈杰从提回的截留补助资金中拿出2.8万元，按照事前商议私分，冯星明分得0.5万元，用于日常开支。 同时查明，2018年11月冯星明以提交书面材料的方式，主动向西充县监察委员会交待其伙同他人私分截留款11.8万元、个人实得3万元的问题，并上缴违法所得3万元。2019年3月15日西充县监察委员会立案调查，冯星明如实供述了犯罪事实。 另查明，被告人冯星明检举他人罪行，经查证属实。 原判认定上述事实，有被告人冯星明的供述与自书材料，同案参与人的供述，证人证言，文件、造林项目合同及拨款凭据、到案经过、扣押清单、立功材料等书证予以证实。 原判认为，被告人冯星明身为国家工作人员，在担任西充县林业局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，伙同他人私分截留款11.8万元，数额较大，其行为构成贪污罪。冯星明在其参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。冯星明主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。冯星明检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。冯星明在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻、减轻或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人冯星明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；二、被告人冯星明已上缴的违法所得，予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）冯星明所提上诉意见是：1.发放补助或在截留款中处理差旅费的想法并非其提出的，而是由其他人提出并逼迫其同意，其主观恶性不深。2.其所犯错误具有普遍性，一般都作为违纪处理或免于刑事处罚。3.其在北京出差的差旅费应当从犯罪金额中扣除。4.其具有自首、立功、退赃的情节，符合免除处罚的法定条件。综上，请二审发回重审或依法改判对其免予刑事处罚。其辩护人所提辩护意见是：1.冯星明的行为构成私分国有资产罪，原判定罪有误。冯星明到任之前，单位内部已经形成了私分截留资金的惯例，冯星明在赵文生等人提出继续按以往的方式发放补助时，为了顺利开展工作，迫于无奈同意赵文生等人的要求，主观上没有贪污的犯罪故意，且每一次发放工作补助均是经单位集体研究决定的，体现了单位意志，发放行为在领导班子成员及相关工作人员中是公开的。2.原判认定冯星明系主犯不当。冯星明涉嫌私分的每笔款项均是由其他人提议的，且是按照以往的标准进行发放，冯星明在本案中并未起主要作用。3.冯星明具有自首、立功、积极退赃的情节，且系初犯，请求二审依法改判，对其免予刑事处罚。 本院经审理查明：2016年4月，上诉人（原审被告人）冯星明和赵文生到北京汇报工作、争取林业项目，赵文生从罗妍处借款用于去北京的差旅费。在京期间，赵文生和冯星明共同商定，从赵文生管理的剩余经费中拿出2万元用于私分，每人分得1万元，后回单位不再报销此次出差的相关费用。 西充县自然资源和规划局出具的关于核实冯星明、赵文生差旅费的复函证实，2016年4月冯星明和赵文生没有在单位报销过到北京的差旅费用；按规定到北京出差的伙食补助和公杂费标准为每人每天180元、住宿费限额标准为每人每天350元，飞机票限乘普通舱经济舱。南充高坪机场出具的情况说明证实，2016年4月南充至北京机票经济舱公布价加机场建设费共计1360元。冯星明陈述，2016年4月其和赵文生到北京争取林木项目，其先从重庆乘飞机到深圳处理其他公务，第二天再从深圳乘飞机到北京与赵文生汇合，重庆到深圳、深圳到北京的机票费用均是2000元左右；其在北京待了三天，第五天从北京乘飞机回到南充。经计算，冯星明应当报销的差旅费为7660元（差旅补助180元/天×5天+住宿350元/天×4天+机票费5360元）。另案审理的赵文生贪污、受贿一案，查明赵文生应当报销的差旅费为5550元。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）冯星明及其辩护人所提上诉、辩护意见，结合本案确认的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）冯星明所提“其在北京出差的差旅费应当从犯罪金额中扣除”的上诉意见。 经查，冯星明与赵文生共谋每人私分1万元时，同时商定回单位不再报销应当报销的差旅费用，事实上二人也并未在单位报销，故二人应当报销的差旅费13210元应从犯罪金额中扣除。故对冯星明所提该上诉意见予以采纳。 2.关于上诉人（原审被告人）冯星明的辩护人所提“冯星明的行为构成私分国有资产罪，原判定罪有误”的辩护意见。 经查，从刑法条文来看，贪污罪客观要件的核心内容是“侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有”，共同贪污系在单位内某个人或几个人的意志支配下，采取侵吞、窃取、骗取等所谓“暗箱操作”的非法手段占有公共财产，具有小范围和秘密性。而私分国有资产罪的客观要件是“违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分”，在单位内部具有普遍性和公开性。简而言之，二者的区别在于，共同贪污是有权决定者共同利用职务便利，为少数人牟私利；私分国有资产罪是有权决定者利用职务便利，非法为多数人牟利。具体到本案，从发放程序来看，虽然冯星明辩称发放相关款项经过单位集体研究决定，但并无会议记录、决议等相关文件，发放款项的人员范围、数额标准未经正常决策程序和发放程序，亦无具体发放标准和考核办法，发放相关款项实为冯星明等人的个人意志而非单位意志的体现。从发放范围看，发放对象仅限于领导班子成员、部分经办人员，相对于全体职工而言范围较小，且对其他职工保密，不具备一定的公开性。从发放款项的来源看，发放款项均是从林业项目中截留出来的资金，且事后销毁账目。冯星明等人的行为不符合私分国有资产罪的犯罪构成，原判以贪污罪追究其刑事责任正确。故对冯星明的辩护人所提此项辩护意见不予采纳。 3.关于上诉人（原审被告人）冯星明所提“发放补助或在截留款中处理差旅费的想法并非其提出的，而是由其他人提出并逼迫其同意，其主观恶性不深”的上诉意见以及其辩护人所提“原判认定冯星明系主犯不当”的辩护意见。 经查，冯星明作为西充县林业局原党组书记、局长，对该单位的所有事务具有领导责任，其所谓受他人逼迫而为的上诉意见与查明的事实不符，原判认定其系主犯并无不当。故对冯星明及其辩护人所提此项上诉、辩护意见不予采纳。 4.关于上诉人（原审被告人）冯星明所提“其所犯错误具有普遍性，一般都作为违纪处理或免于刑事处罚”的上诉意见。 经查，冯星明利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物，数额较大，其行为已经构成贪污罪，其行为是否具有普遍性，不影响其定罪、量刑。故对冯星明所提此项上诉意见不予采纳。 5.关于上诉人（原审被告人）冯星明及其辩护人所提“冯星明具有自首、立功、退赃情节，且系初犯，请求对其免予刑事处罚”的上诉、辩护意见。 经查，原判在量刑时已经考虑冯星明的自首、立功、退赃情节，二审不再重复评价；冯星明伙同他人共同贪污104790元，数额较大，依法应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及法定、酌定的量刑情节，对其判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元适当。故对冯星明及其辩护人所提此项上诉、辩护意见不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）冯星明作为国家工作人员，在担任西充县林业局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物共计104790元，数额较大，个人实得22340元，应当以贪污罪追究其刑事责任。冯星明在其所参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于冯星明具有自首、立功、积极退赃的情节，依法对其从轻处罚。根据本院二审查明的事实，虽然冯星明贪污的数额与原判相比减少了13210元，但不足以影响其定罪量刑，原判量刑适当，应予以维持。对冯星明违法所得22340元依法应予以没收（已缴），上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持四川省西充县人民法院（2019）川1325刑初84号刑事判决的第一项，即：被告人冯星明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元； 二、撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325刑初84号刑事判决的第二项，即：被告人冯星明已上缴的违法所得，予以没收，上缴国库； 三、对上诉人（原审被告人）冯星明违法所得人民币22340元应予以没收（已缴），上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年六月二十二日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重的后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。