安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖08行终10号 上诉人（一审第三人）李善利，男，1969年1月20日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人郑柏星，安徽益勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄跃武，安徽文法律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）安庆德辰国际置业有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇育儿东路**，统一社会信用代码91340822578534762B。 法定代表人何学德，董事长。 委托诉讼代理人丁胜祥，该公司副经理。 委托诉讼代理人程广南，安徽文法律师事务所律师。 一审被告怀宁县人力资源和社会保障局，住所地，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇三庆街会信用代码113408225634025645。 法定代表人程志平，局长。 出庭负责人胡剑群，该局副局长。 委托诉讼代理人黄斌，该局工作人员。 委托诉讼代理人吴亚君，安徽文法律师事务所律师。 上诉人李善利因安庆德辰国际置业有限公司诉怀宁县人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李善利及委托诉讼代理人黄跃武、郑柏星，被上诉人安庆德辰国际置业有限公司的委托诉讼代理人丁胜祥、程广南，一审被告怀宁县人力资源和社会保障局的负责人胡剑群及委托诉讼代理人黄斌、吴亚君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆德辰国际置业有限公司不服怀宁县人力资源和社会保障局2019年4月25日作出的怀认定〔2018〕346号认定工伤决定，以其与李善利没有劳动合同关系，且其不是《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的承担工伤保险责任的单位，向一审法院提诉讼，请求撤销该认定工伤决定。 一审法院经审理查明：德辰国际怀宁综合体是由原告安庆德辰国际置业有限公司投资建设的工程项目。该项目建设工程由原告于2015年7月承建给合肥建工集团有限公司施工，并于2015年9月18日取得《建筑工程施工许可证》。因部分零星事务不在建设工程施工合同范围，需要包清工承揽，原告遂将该事务交由王迎志承揽并与其签订《综合体市政工程包清工协议书》。王迎志聘请第三人李善利等人施工。2018年1月17日，第三人李善利在施工过程中受伤。2018年12月17日，第三人李善利向被告怀宁县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告怀宁县人力资源和社会保障局于2018年12月25日予以受理。2019年1月8日，被告怀宁县人力资源和社会保障局决定中止该起工伤认定时限。2019年1月25日，第三人李善利向怀宁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年1月29日，怀宁县劳动人事争议仲裁委员会决定受理第三人李善利申请仲裁与原告安庆德辰国际置业有限公司劳动人事争议一案。2019年4月14日，怀宁县劳动人事争议仲裁委员会作出〔2018〕怀劳仲案字第8号仲裁决定书，决定允许第三人李善利撤回仲裁申请。被告怀宁县人力资源和社会保障局随后恢复工伤认定并于2019年4月25日作出怀认定〔2018〕346号认定工伤决定，其主要内容为确认原告安庆德辰国际置业有限公司系第三人李善利用人单位，认为第三人李善利符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 一审法院认为：本案争议焦点之一是原告安庆德辰国际置业有限公司是否是本案第三人李善利的用人单位即为第三人李善利承担工伤保险责任单位。工伤认定中的劳动关系包括拟制的劳动关系，是确认承担工伤保险责任单位的基本依据。本案中原告安庆德辰国际置业有限公司和第三人李善利涉及的劳动关系是是否存在法律、法规规定拟制的转包劳动关系问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。原告安庆德辰国际置业有限公司是涉案建设项目的投资建设单位并不是该项目的施工建设单位，并没有承包业务更谈不上将其承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定：“建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程业务发包给不具备用工主体资格的组织和个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”该条规定中的建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位均是工程施工的建设单位。该部门规章系对拟制劳动关系工伤保险责任单位进一步明确，和上述最高法院司法解释精神一致，并不是超越现有法律、法规规定，对工伤保险责任主体作扩大性规定。被告怀宁县人力资源和社会保障局据此确认原告安庆德辰国际置业有限公司和第三人李善利存在转包的拟制劳动关系是从书面字义上的理解，实际并不符合该条的规定。综上原告安庆德辰国际置业有限公司与第三人李善利并不存在拟制劳动关系法律事实。 本案争议焦点之二系被告怀宁县人力资源和社会保障局的工伤认定是否超过法定时限，其行政行为程序是否违法问题。《工伤保险条例》第二十条第一款、第三款规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。被告怀宁县人力资源和社会保障局于2018年12月25日受理第三人李善利工伤认定申请，2019年1月29日，怀宁县劳动人事争议仲裁委员会受理第三人李善利劳动争议仲裁申请。工伤认定机构和劳动人事争议仲裁委员会均为人力资源和社会保障部门内设职能机构，两内设机构均有确认劳动关系包括拟制劳动关系从而认定用人单位的职权，被告怀宁县人力资源和社会保障局工伤认定机构亦对该工伤认定争议拟制劳动关系做出了确认，认定原告安庆德辰国际置业有限公司是第三人李善利的用人单位。且工伤认定申请在前，申请劳动仲裁在后。被告怀宁县人力资源和社会保障局作出工伤认定并不需要有关行政单位主管部门的结论为依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告和第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”依据该条规定，在法院诉讼中原告或者第三人再申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的就不属于中止行政诉讼案件审理的情形。上述规定虽针对行政诉讼程序作出，但其原理同样适用工伤认定行政行为程序。被告怀宁县人力资源和社会保障局于2018年12月25日受理该起工伤认定，于2019年4月25日作出怀认定〔2018〕346号认定工伤决定，超过《工伤保险条例》第二十条第一款规定的60日期限，也不符合《工伤保险条例》第二十条第三款规定的中止情形，属于程序轻微违法，但不对原告权利产生实际影响。 综上，被告怀宁县人力资源和社会保障局作出的怀认定〔2018〕346号认定工伤决定，确认原告安庆德辰国际置业有限公司为用人单位没有事实依据，属主要证据不足，且程序轻微违法，但不对原告权利产生实际影响，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告怀宁县人力资源和社会保障局作出的怀认定〔2018〕346号认定工伤决定。案件受理费50元，由被告怀宁县人力资源和社会保障局负担。 李善利上诉称：一、安庆德辰国际置业有限公司未把关将建设工程承包给不符合条件的自然人，导致塌方，使上诉人的人身安全得不到保障。二、安庆德辰国际置业有限公司为工伤责任的主体单位。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，仅规定“转包”情形而未规定“发包”，但并不意味着“发包不适用该规则”。根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇。三、安庆德辰国际置业有限公司与王迎志并非承揽关系，而是建筑活动非法承包关系。上诉请求：撤销安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822行初83号行政判决，发回重审或依法改判维持一审被告怀宁县人力资源和社会保障局对一审第三人的工伤认定。 安庆德辰国际置业有限公司答辩称：一、答辩人没有违法发包行为，答辩人与王迎志签订的《综合体市政工程包清工协议书》系承揽合同，其承揽的事务不是《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动。二、无论答辩人与王迎志之间系建设工程施工合同关系还是承揽合同关系，答辩人均不是法律规定的承担工伤保险责任的单位。答辩人是建设单位不是承包单位。3三、即使答辩人与王迎志签订的《综合体市政工程包清工协议书》约定的承揽事务属建筑法调整的建筑活动且施工方需要相应资质，答辩人承担的应是民事法律规定的选任过失责任，而不是劳动法律规定的工伤保险责任。四、怀认定〔2018〕346号认定工伤决定认定答辩人是用人单位与事实不符。请求法院驳回上诉，维持原判。 怀宁县人力资源和社会保障局述称：《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会〈关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见〉》第九条规定，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程业务发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。因此本案上诉人受伤属于特殊情形下的工伤认定的情形，不需要以劳动者与建设单位之间存在劳动关系为前提。被上诉人安庆德辰国际置业有限公司作为建设单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的个人王迎志，王迎志招用的上诉人李善利发生工伤的，被上诉人安庆德辰国际置业有限公司应与王迎志承担连带赔偿责任。答辩人作出怀认定〔2018〕346号认定工伤决定具有法律依据。同时上述规定的精神，是出于对违法用工的扼制以及对违法用工中劳动者权益的保障，因此答辩人作出上述决定亦符合合理行政的原则。综上，就本案而言，无论法院判决结果如何，答辩人均尊重人民法院的判决，并在以后的工作中继续坚持依法行政、合理行政的原则。 当事人一审提交的证据一审法院均已随卷移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人安庆德辰国际置业有限公司是否应当承担李善利因工受伤的保险责任。 上诉人李善利系自然人王迎志聘用从事王迎志承包的安庆德辰国际置业有限公司业务，与安庆德辰国际置业有限公司没有建立劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。原劳动和社会保障部劳社发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格”。本案安庆德辰国际置业有限公司不是上述司法解释规定的违法转包承包业务单位，也不是上述通知中规定的违法发包业务的建筑施工、矿山企业。李善利从事王迎志承包的安庆德辰国际置业有限公司业务中受伤，不属于上述规定的情形，怀宁县人力资源和社会保障局认定安庆德辰国际置业有限公司系李善利用人单位缺乏依据。李善利认为依据上述规定安庆德辰国际置业有限公司应当承担其因工受伤的保险责任的上诉理由，本院不予支持。李善利因提供劳务受害可以通过民事诉讼主张权利。综上，怀宁县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定，缺乏事实和法律依据，一审判决撤销正确。上诉人李善利的上诉理由不能成立，其上诉应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李善利负担。 本判决为终审判决。 审判长  程艮苗 审判员  徐珂可 审判员  刘 鑫 二〇二〇年六月十六日 法官助理储芳龄 书记员朱亦然 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。