广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终197号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓开鑑，男，1974年10月4日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，住横县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所长岗监区。 辩护人叶海燕，北京市京师（南宁）律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人邓开鑑犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月11日作出（2019）桂0105刑初31号刑事判决。原审被告人邓开鑑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问了上诉人邓开鑑，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月26日22时许，吸毒人员杨某通过微信联系被告人邓开鑑，约好以480元的价格向邓开鑑购买十二粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。次日0时许，杨某通过微信向被告人邓开鑑转款毒资480元，邓开鑑将“麻古”放置于南宁市江南区中旭中央城附近的路边，并将放置地点通过微信发给杨某。随后，被告人邓开鑑在其位于南宁市江南区的出租房门前被公安人员抓获，公安人员当场从邓开鑑处查获从其身上掉落的一包净重17.88克的“麻古”可疑物。2018年3月27日3时许，杨某按照邓开鑑发来的图片地点找到“麻古”后被公安人员抓获，公安人员在杨某处当场查获一包净重1.19克的“麻古”可疑物。经鉴定，上述被扣押的“麻古”可疑物中，均检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案的来源、立案侦查及指定管辖情况。 2.抓获经过，证实2018年3月27日0时许，公安人员在南宁市江南区西南宁工程机械市场旁出租房一楼门前将被告人邓开鑑抓获。 3.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场查获物品清单、发还清单，证实公安人员对杨某的身体进行搜查，当场在杨某身上缴获毒品可疑物一包、ｈｏｎｏｒ牌手机一部；对邓开鑑的身体进行搜查，当场在邓开鑑身上缴获ＭＥＩＺＵ牌手机一部，在其抓获现场查获毒品可疑物一包。公安机关依法对上述缴获的物品进行扣押，其中，从杨某处扣押的手机已归还其本人。 4.检查笔录、提取笔录、称重笔录、取样笔录，证实公安人员对从杨某、邓开鑑处扣押的毒品可疑物进行检查、提取、称重、取样进行鉴定检测的情况，以及对邓开鑑所使用的手机微信账户进行检查的情况，上述过程均有见证人见证。 5.办案说明，证实本案见证人的身份情况，其并非办案单位的工作人员。 6.现场检测报告书，证实经吸毒现场检测，邓开鑑、杨某二人的检测样本结果均为阳性。 7.户籍证明，证实被告人邓开鑑的身份信息情况，其案发时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。 8.呈请实施控制下交付报告书、呈请异地称量报告书，证实公安机关决定对邓开鑑贩卖毒品案实施控制下交付，以及因现场不具备称量条件对缴获的毒品实施异地称量。 9.情况说明，证实公安人员在邓开鑑抓捕现场查获的“麻古”可疑物外用纸巾包裹，因纸巾属渗透性客体，现场勘验过程中未能提取到相应的痕迹物证，故无法对现场查获的麻古外包装物进行生物物证鉴定。 10.微信聊天记录、转账记录截图，证实公安人员检查邓开鑑和杨某的手机微信聊天记录、交易记录，并对相关信息拍照固定证据。其中，被告人邓开鑑于2018年3月27日从杨某处收取了一笔480元人民币的转帐款。 11.鉴定委托书、计量检定证书、毒品理化检验报告及鉴定意见通知书，证实本案查获的毒品可疑物的鉴定情况，经南宁市公安局江南分局物证鉴定室鉴定，本案被扣押的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，该鉴定意见已依法告知被告人邓开鑑。 12.证人杨某的证言及辨认笔录，证实2018年3月26日22时许，杨某的朋友“阿斌”微信联系杨某，跟其说想买些麻古来吸食，问其是否能联系到卖家。后来杨某微信联系“小野”，问他是否有“麻古”卖，“小野”说有，价钱是40元一粒，然后杨某把这个价位告知给“阿斌”，“阿斌”同意买12粒“麻古”。然后杨某跟“小野”说要12粒“麻古”，“小野”说12粒“麻古”的价钱是480元，并把微信收付款二维码截图发给杨某，杨某将收付款二维码截图转发“阿斌”，让“阿斌”付钱。“小野”收到微信转账后发图告诉杨某麻古放的地方，杨某告诉“阿斌”放麻古的地方让他去拿。大约凌晨3时许，“阿斌”说有事没空来拿，让杨某过去拿“麻古”，杨某就到“小野”告诉的地方拿到了“麻古”，之后被公安人员抓获。杨某陈述近几个月内其跟“小野”购买“麻古”大概有五六次，交易地点是在南宁市江南区中旭中央城的路边楼下附近或是在“小野”家附近。 经证人杨某辨认，被告人邓开鑑就是向其贩卖毒品“麻古”的男子“小野”。 13.证人韦某的证言，证实其系本案见证人，2018年3月26日晚上，民警联系其作为见证人参与一件案子的办理。次日0时许，民警在一个居民楼前对嫌疑人进行抓捕，其跟在后面发现民警抓获了一名男子。其看见在抓获现场有一个烟盒掉在地上，遂弯腰想将烟盒捡起来交给民警，被民警制止。接着其看到从那名被抓获的男子身上掉落一个白色物品，在公安人员对该白色物品进行检查时，其看到该物品是用纸巾包着的，里面是一个蓝色塑料袋，塑料袋里装有像药片的东西，其到现场时地上并没有类似的东西，其看见是从那名被抓的男子身上掉下来的，民警对那包东西进行封装后，那名男子不愿意在封装袋上签字。庭审时，见证人对其陈述的上述事实进行了确认，其还证实民警抓捕控制本案被告人邓开鑑后，其与邓开鑑之间处于近距离面对面站立的状态，其能够看清在现场查获的毒品可疑物系从被告人身上掉落。 14.证人莫某的证言，证实其系南宁市公安局兴宁分局禁毒大队民警，参与本案的侦查及对被告人邓开鑑的抓捕行动，其本人确认在抓捕现场查获的一包毒品可疑物系邓开鑑所有，其认为那包毒品可疑物是从邓开鑑甩落的烟盒中查出。其还当庭证实，被告人邓开鑑被抓捕时，其在现场附近约有五六米的距离，并未在抓捕现场监控视频中出现。 15.被告人邓开鑑的供述和辩解、辨认笔录，证实其给杨某贩卖毒品的过程，其供述2018年3月26日22时许，“韦光”通过微信与其联系，要购买12粒“麻古”，其告诉“韦光”一粒“麻古”是37元。后其将微信收款二维码发给了“韦光”，微信上记录其于3月27日0时02分收到“韦光”转入购买12粒“麻古”的480元。其收到钱后，联系微信号为×××的“兄弟”，与“兄弟”说买15粒“麻古”，其中12粒是其朋友买，并通过微信转了600元给“兄弟”。“兄弟”收钱之后打电话告诉其“麻古”放在老地方，其便通过微信告诉“韦光”“麻古”所放位置，并将具体位置的图片通过微信发给了“韦光”，让“韦光”自己去拿。其和“韦光”联系之后回到家门口就被公安人员抓获了。公安人员将其抓捕后带其到其住处后边的马路上，其见到“韦光”在其所发的放有“麻古”的路边上被公安人员抓获。 被告人邓开鑑被抓获后直至庭审，辩称在抓捕现场查获的净重17.88克的毒品并非其本人所有，出庭的见证人与侦查人员关于查获毒品的来源描述也前后矛盾、不相一致，不应采信见证人的陈述。 被告人邓开鑑的辨认笔录证实其辨认出向其购买毒品“麻古”的男子“韦光”即为杨某。 16.现场辨认笔录、现场照片，证实被告人邓开鑑案发后对本案涉案地点进行辨认的情况，公安机关对案件办理的相关过程及辨认情况均进行了拍照固定。 17.现场监控视频，证实被告人邓开鑑被抓获的过程。监控视频显示，被告人邓开鑑在32分18秒时在镜头中出现，公安人员在32分23秒时出现，32分25秒时被告人邓开鑑手上的烟盒甩落到地上，其于32分36秒时被公安制服。32分35秒时见证人出现，32分40秒时被告人邓开鑑完全站立起来，此时地上仍旧无白色可疑物体。32分55秒时，见证人发现地上的烟盒并弯腰去捡，公安人员发现后于33分01秒时制止了见证人的捡拾行为，见证人遂将烟盒放回地上。33分6秒时，公安人员打开手机电筒进行照明，33分13秒时白色可疑物体掉落地上留在被告人邓开鑑脚边。现场监控视频还证实，白色可疑物体出现时，见证人与被告人邓开鑑之间处于近距离相对而立的状态。 18.抓获现场视频截图，证实公安人员对被告人邓开鑑抓获现场的视频截图对毒品可疑物、烟盒以及抓捕过程作出了相应的文字标注。 原判认为，被告人邓开鑑违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍然予以贩卖，数量达19.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邓开鑑辩称在抓捕现场查获的另一包毒品“麻古”并非其本人所有，经查，被告人邓开鑑被抓捕前现场确无被查获毒品可疑物的存在，该毒品可疑物也并非从邓开鑑丢落的烟盒中查出，关于该毒品可疑物的来源虽然出庭作证的见证人与侦查人员作出了并不一致的描述，但这种描述的不一主要是基于二人在抓捕现场时所处的位置不同，出庭的侦查人员距离抓捕现场有五、六米远的距离，难以如与被告人处于面对面状态的见证人一般，近距离直观了解本案抓捕的现场及涉案毒品的出现或者滑落过程，故对于见证人的相关证言，予以采信。同时，办案人员在抓捕杨某时所查获的邓开鑑贩卖给其的毒品类型、形状、成分，与在抓捕邓开鑑现场查获的类型、形状、成分一致，在一定程度上亦能印证涉案的另一包毒品“麻古”属于被告人邓开鑑所有。综上，对于被告人邓开鑑提出的上述相关辩解，不予采纳。被告人邓开鑑归案后，如实供述其向杨某贩卖毒品的事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓开鑑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元；二、公安机关从被告人邓开鑑处扣押的ＭＥＩＺＵ牌手机，依法予以没收。 邓开鑑上诉称：1.本案证人莫某并不在其被抓捕的现场，莫某的证言不能采信。2.证人莫某关于白色可疑物是从其甩落的烟盒中查获的证言，与证人韦某的证言矛盾，且与视频不一致。3.白色可疑物是在其被民警制服后发现的，证人韦某证实该白色可疑物是其被民警制服后其身上掉落的。但其被制服后双手被控制，不能丢弃物品。证人韦某的证言也不能采信。综上，现场查获的一包17.88克的毒品不是其的，请求二审查明事实，作出公正的裁判。 辩护人提出如下辩护意见：1.白色可疑物是在邓开鑑被民警制服后发现的，但邓开鑑被制服后双手被控制，不能丢弃物品，认定抓捕邓开鑑的现场查获的17.88克麻古属于邓开鑑所有存疑，不能认定为是邓开鑑所有。2.即使认定现场查获的17.88克麻古是邓开鑑所有，也应考虑邓开鑑吸食毒品的情节，而不能全部认定为邓开鑑贩卖毒品的数量。3.本案存在特情介入，且是在公安机关控制下进行毒品交易，对邓开鑑量刑时应予从轻处罚。4.邓开鑑认罪态度好。 南宁市人民检察院提出书面检察意见，认为一审认定上诉人邓开鑑贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，二审期间，上诉人邓开鑑及其辩护人亦未提交新的证据，故本院对以上证据依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓开鑑违反国家毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍予贩卖，数量达19.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。邓开鑑归案后，如实供述其向杨某贩卖毒品的事实，可以从轻处罚。 关于邓开鑑的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于邓开鑑及辩护人提出邓开鑑被抓获现场地上查获的17.88克麻古不能认定为邓开鑑所有的问题。经查，（1）证人韦某证实，2018年3月27日凌晨，其作为本案的见证人，见到侦查人员对邓开鑑进行抓捕时，其见一个烟盒掉落在地上，其想弯腰去捡，被民警制止，接着其见一个白色的东西从邓开鑑身上掉落下来在邓开鑑脚边，经检查，该白色的东西是用纸巾包着，里面是一个蓝色塑料袋，塑料袋里装有像药片的东西（即被查获的17.88克麻古），韦某并在一审开庭时就其前述证实的事实出庭作证。（2）现场监控视频也证实，邓开鑑被抓直至证人韦某捡烟盒前，现场地上并没有白色纸巾包着的东西，在韦某捡烟盒被制止后，正当邓开鑑从地上站起来时，从邓开鑑处掉落一个白色的东西（即被查获的17.88克麻古）。（3）本案查获17.88克麻古的现场，除抓捕邓开鑑的侦查人员、证人韦某以及上诉人邓开鑑外，并没有其他人在场，现可排除毒品是证人韦某所有，也没有证据证实毒品是抓捕邓开鑑的侦查人员故意丢弃在此。（4）邓开鑑虽双手被民警控制住，但不能据此排除毒品从其手中或者身上掉落等其他可能性。（5）证人莫某只是认为现场查获的17.88克麻古是从邓开鑑甩落的烟盒中查出的，与证人韦某关于看见从邓开鑑身上掉落一个白色物品的证言，并不矛盾。综上，结合证人证言、现场视频等证据，足以证实该被查获的17.88克麻古是邓开鑑所有。故邓开鑑及其辩护人所提邓开鑑被抓获现场地上查获的17.88克麻古不能认定为邓开鑑所有的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 二、关于辩护人提出现场查获的17.88克麻古不能全部认定为邓开鑑贩卖毒品的数量问题。经查，邓开鑑系因贩卖毒品给吸毒人员杨某时被抓获，17.88克麻古是在抓捕邓开鑑的现场时从邓开鑑处查获的，该被查获的17.88克麻古依法应认定为邓开鑑贩卖毒品的数量。故对辩护人所提现场查获的17.88克麻古不能全部认定为邓开鑑贩卖毒品的数量的意见，不予采纳。 三、关于辩护人提出本案存在特情介入，且是在公安机关控制下进行毒品交易，对邓开鑑量刑时应予从轻处罚的问题。经查，本案是因杨某吸毒被抓后，其配合公安机关抓捕了上诉人邓开鑑，且确实是在公安机关控制下进行的毒品交易，但一审在量刑时已对该情节予以了充分考虑。故辩护人以本案存在特情介入、是在公安机关控制下进行毒品交易为由，要求二审再对邓开鑑予从轻处罚的意见，本院不予采纳。 四、关于辨护人所提邓开鑑认罪态度好的意见，一审在量刑时已予考虑，本院不再重复评价。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的书面检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 欧阳杰 审 判 员 何 莉 二〇二〇年六月五日 法官助理 郜资源 书 记 员 张艺川