甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书（2019）甘0702民初8191号原告：殷某，安徽省宿州市人，个体户，现住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：张某，系北京岳成（大庆）律师事务所律师。被告：张掖市陇新能源有限公司。统一社会信用代码：91620702581185970K。法定代表人：冯某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：牛某，系该公司财务管理部副主任。委托诉讼代理人：王某，系该公司商务主管。被告：西拓能源集团有限公司。统一社会信用代码：91650100679252924U。法定代表人：黄某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：薛某，系该公司经理。第三人：甘肃第五建设集团公司。统一社会信用代码：916205002248909038。法定代表人：李某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，系该公司分公司副经理。原告殷某与被告张掖市陇新能源有限公司（以下简称：陇新能源公司）、西拓能源集团有限公司（以下简称：西拓能源公司）、第三人甘肃第五建设集团公司（以下简称：甘肃五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷某及其委托诉讼代理人张某，被告陇新能源公司的委托诉讼代理人牛某、王某，第三人甘肃五建公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷某向本院提出诉讼请求：1.要求二被告向原告支付剩余工程款7092111.8元，承担自2016年12月21日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2015年7月2日，原告借用大庆恒瑞建筑工程有限公司的建筑工程资质（承包方）以该公司授权代理的身份与被告张掖公司（发包方）签订《1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》，合同约定由恒瑞公司承建张掖公司发包的1ⅹ12MW尾气余热发电项目，工程地点位于甘肃省张掖市××镇。该工程由原告包工包料，合同总价款为人民币1910万元。进场前预付合同总价款的10%，其余按工程进度节点支付工程款。该工程土建部分全部由原告出资承建，原告系该工程的实际施工人，并于合同签订当日进场施工。既有合同签订后，因恒瑞公司资质不符合备案要求，发包人张掖公司同意原告借用甘肃五建的资质。2015年11月9日，张掖公司、恒瑞公司、原告代表的甘肃五建三方签订了《补充协议NO1》（合同变更三方协议），该协议约定由甘肃五建取代恒瑞公司成为“既有合同”的承包人，《补充协议NO1》签订前恒瑞公司所有的权利和义务均由甘肃五建享有和承担。2016年，因中石油西部管道公司张掖压气站处于停运状态，导致张掖项目建设暂缓，双方于2016年12月21日签订《备忘录》中约定：“1.张掖建设项目暂缓，原告按照张掖公司要求应于2016年10月20日前将全部施工人员和设备撤离施工现场；2.缓建期间张业公司承包方支付190万元进度款，待该项目再次启动时向承包方支付95万元进度款；3.上述款项支付方式和要求；4.工程进度款扣回方式；5.项目暂缓期间，除第一条约定的费用外张掖公司不再向承包方支付任何费用，承包方不再向张掖公司提出任何付款诉求；6.如暂缓停工期间超过30个月（自2016年10月1日起至2019年4月1日止），则进场前需由双方协商相关事宜，如后续项目终止，由双方进行工程决算。”因双方约定的停工30个月到期后，张掖项目目前已经处于停建状态，原告多次与张掖公司协商剩余工程结算付款事宜，但张掖公司拒绝履行义务。由于被告张掖公司系一人有限责任公司，西拓公司是其唯一股东，根据法律的相关规定，西拓公司应当对张掖公司的债务承担连带清偿责任。现原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告陇新能源公司辩称，首先，被告公司只与甘肃五建公司签订土建合同，与原告之间并未形成任何合同关系，且被告公司与五建公司的工程款并未进行清算，被告公司已经支付五建公司7572647.74元的工程进度款，但因工程搁浅未进行决算，因此被告公司认为原告的诉请无依据。其次，被告公司系独立核算的有限公司，独立承担民事责任，该案件与被告西拓公司无关。被告西拓能源公司辩称，陇新能源公司是西拓公司下属的全资子公司，子公司与其他个人或公司形成的关系与西拓公司没有关系，涉案工程西拓公司只知道一部分，并不完全清楚。第三人甘肃五建公司述称，涉案工程是五建公司从两被告处承包的，承包后又将工程承包给原告进行施工，五建公司与原告之间并不是挂靠或借用关系，就是一种承包关系。本院经审理认定事实如下：被告西拓能源公司系被告陇新能源公司的股东。2015年7月2日，被告陇新能源公司作为发包人，案外人大庆恒瑞建筑工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程土建施工合同》一份，工程项目为1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程施工合同（土建部分），价格与付款约定为：本合同总价为人民币1910万元，该价格为固定总价格且已经完全包括承包人为完成本合同所要求的所有服务工作的全部价格，且不应施工方案变化而进行调整。预付款额度为合同价格的10%，预付款支付办法为：承包人完成以下工作30天，发包方向承包人支付预付款。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，2015年11月9日，被告陇新能源公司作为甲方（发包人），案外人大庆恒瑞建筑工程有限公司作为乙方（承包人），甘肃五建公司作为丙方（承包人）（原告为委托代理人），三方签订《建设工程土建施工合同补充协议N01》（合同主体变更三方协议），约定1.甲、乙双方为2015年7月2日签订的《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》（合同编号：XT-ZY-00057）(简称“既有合同”)的双方即发包人、承包人；2.本协议各方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的承包人。甲、乙、丙三方经协商一致，就“既有合同”主体变更及保证条款及相关事宜达成以下协议，以资共同遵守。一、合同主体变更条款。1.本协议各方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的承包人；2.乙、丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙、丙双方承担连带赔偿责任；3.乙方在本协议生效前基于履行“既有合同”对甲方所享有的权利和承担的义务均由丙方享有和承担；4.本协议生效后，丙方按照“既有合同”的约定享有权利和承担义务；……。二、保证条款。为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效起乙方对丙方基于本协议及“既有合同”对甲方所负的一切债务向甲方提供连带保证责任。保证期间为“既有合同”履行完毕起两年。三、除本协议约定情形外，“既有合同”其他条款内容不变。……。2015年11月9日，被告隆新能源公司作为甲方（发包人），甘肃五建公司作为乙方（承包人）（原告作为委托代理人），案外人大庆恒瑞建筑工程有限公司作为担保人，三方签订《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同补充协议N02》，内容为：1.甲乙双方于2015年11月签订的合同编号：XT-ZY-00057《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》补充协议N01（合同主体变更三方协议），乙方为合同编号：XT-ZY-00057《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》（以下简称“既有合同”）承包人。2.因“既有合同”所涉及项目根据项目所在地建设主管部门要求，办理开工许可报告时，需提交其指定的由甘肃省工商行政管理局监制的建设工程施工合同（示范文本）（以下简称“备案合同”）。3.已签订的“既有合同”是经过招投标程序，由“既有合同”原双方协商一致后签订的，乙方于2015年11月依据补充协议N01（合同主体变更三方协议）成为“既有合同”承包人时，对“既有合同”条款约定均承诺遵守，并承诺“既有合同”是双方真是意思表示。双方为保证“既有合同”工程项目及时办理相关开工许可报告手续，经双方协商同意，就“既有合同”与“备案合同”的法律效力作如下约定，以资甲乙双方共同严格遵守。一、甘肃省工商行政管理局监制的建设工程施工合同（示范文本）（简称“备案合同”）仅适用于甲、乙双方办理相关开工许可报告手续。甲、乙双方所享有的权利和承担的义务均按“既有合同”执行。二、甲、乙双方合同履行期间工程结算支付、验收、质量保证等均按“既有合同”合同条款执行。……。2015年12月5日，被告陇新能源公司作为甲方（发包人），甘肃五建公司作为乙方（承包人）（原告作为委托代理人），双方签订《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同补充协议N03》，约定甲方在支付乙方合同约定的预付款时扣款960000元，……，以上三次共计扣款合计1910000元。如果乙方在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因违约而使甲方造成经济损失，甲方有权从该暂扣款中扣回相应款项，且甲方无需向乙方出具任何形式的证明、理由或背景说明。……。合同签订后，原告作为实际施工人进入场地施工。2016年7月，被告陇新能源公司通知停工，2017年6月20日，甘肃五建公司向被告陇新能源公司提交复工申请一份，至今工程再未开工。截止2016年5月12日，被告陇新能源公司通过第三人甘肃五建公司共计向原告支付工程款7572647.2元。庭审中，原、被告双方对实际完成的工程量意见不一致，为此原告申请对已完成工程进行价格评估。经双方共同选定并经本院委托的甘肃中信工程咨询有限公司对《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目》已施工部分的工程进行造价评估，2020年4月16日，鉴定部门作出了甘中信价鉴（2020）第06号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为： 《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目》工程项目确定性意见为11618803.14元，供选择性意见49800元。为此原告支付鉴定费100000元。上述事实，由原、被告的当庭陈述，原告提交的《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》、补充协议、进度节点表、工程报价表、收据、银行回单、视听资料、鉴定意见书、鉴定费发票，被告陇新能源公司提交的营业执照、开户许可证等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，根据原、被告的诉辩及第三人的述称，对本案争议的焦点问题分述如下：首先，关于原告的主体问题。庭审中，原告主张涉案工程是其借用甘肃五建公司资质承包的，被告陇新能源公司主张其与原告无合同关系，与甘肃五建公司系承包关系，甘肃五建公司主张其与原告系承包关系，不存在挂靠或借用资质关系。本院认为，本案中签订《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》的发包方为陇新能源公司，承包方为大庆恒瑞公司，后承包方变更为甘肃五建公司，此时，原告的身份虽为承包方即甘肃五建公司的委托代理人，但根据原告提交的邮箱资料往来证据，结合被告陇新能源公司给付甘肃五建公司的工程款均由甘肃五建公司扣除管理费等费用后如数支付给原告的事实，可以证实原告主张的其是涉案工程的实际施工人的事实，原告作为实际施工人向被告主张权利，符合法律规定，其主体适格。其次，关于承担责任的主体问题。本院认为，首先，涉案合同的发包方为被告陇新能源公司，该公司系有限责任公司，属于企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，故被告陇新能源公司对原告支付工程款，符合法律规定。其次，根据合同的相对性，被告西拓公司仅是被告陇新能源公司的一个股东，非合同相对一方，按照法律规定，公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故其对公司的对外债务并无承担责任的义务。综上，本案中承担责任的主体应为被告陇新能源公司。对原告要求被告西拓公司承担责任的主张不符合法律规定，本院不予支持。第三，关于被告欠付原告工程款的金额问题。本院认为，原告已完成的工程已交付被告，且被告未提出异议，应当视为被告对施工结果予以接受。涉案工程量经评估，确定性工程量为11618803.14元，对此本庭予以确认。对选择性工程量，本院认为，根据工程量签证单可以证实上述工程为原告实际施工产生，被告应承担支付工程款的义务，故对49800元应认定为原告施工工程量。上述两项合计为11668603.14元，扣除被告已经支付的7572647.2元，尚欠4095955.94元，被告应承担支付义务。庭审中，被告陇新能源公司对鉴定结论持有异议申请重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现被告申请重新鉴定，但无证据证明已经做出的鉴定结论存在上述情形，故本院不予准许。对原告要求被告支付利息的诉请，本院认为，因涉案工程双方一直未进行结算，致使双方的权利义务处于不确定状态，故对原告要求被告支付利息的诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告张掖市陇新能源有限公司支付原告殷某工程款4095955.94元，于本判决生效后三十日内付清；二、被告西拓能源集团有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61445元，减半收取30722.5元，由原告殷某负担13000.5元，被告张掖市陇新能源有限公司负担17722元，被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院退还原告受理费30722.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 于菊瑛二〇二〇年六月二十三日 书 记 员 谢晨辉.