四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再569号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆践行者装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区金紫街********。 法定代表人：陈明建，总经理。 委托诉讼代理人：王**，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张庆扬，重庆必扬律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西建工第七建设集团有限公司，住，住所地陕西省宝鸡市渭滨区红旗路**/div> 法定代表人：赵伟，董事长。 委托诉讼代理人：柳明发，该公司下属第三直属项目经理部经理。 委托诉讼代理人：景云，四川翰毅律师事务所律师。 原审被告：富顺县人民医院，住所地四川省富顺县富世镇吉祥路**。 法定代表人：何其志，院长。 委托诉讼代理人：刘刚，四川漆大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁波，四川漆大律师事务所律师。 再审申请人重庆践行者装饰工程有限公司（以下简称重庆践行者公司）因与被申请人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕西七建司）、原审被告富顺县人民医院装饰装修合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2018）川03民终816号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月8日作出（（2019）川民申1750号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人重庆践行者装饰工程有限公司委托诉讼代理人王**、张庆扬，被申请人陕西建工第七建设集团有限公司委托诉讼代理人景云、原审被告富顺县人民医院委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆践行者公司再审请求，撤销四川省自贡市中级人民法院（2018）川03民终816号民事判决，维持四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初244号民事判决。事实及理由：1.陕西七建司为不支付工程款而采取拖延战术，进行恶意诉讼，诉讼持续时间至今已接近3年，存在严重过错；2.第三方修复工程花费218753.43元不属实，二审法院判决重庆践行者公司承担其中60%错误。本案关键证据《工作联系单》主文最后一句话“其余的在2016年12月30日全部维修完成质量合格达到验收标准”表明重庆践行者公司除了该工作联系单记载的部分瑕疵之外，其余的涉案工程已经全部达成质量合格标准。陕西七建司在未先行通知，重庆践行者公司完全不知情的情况下，与第三人搞出了天价的20余万元的所谓维修费用，不应得到支持；3.陕西七建司提交的所谓工程修复费用，在双方的第三场诉讼即四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初1186号案件中曾单独起诉过，已被人民法院生效判决驳回，但在本案中，二审法院在证据不足的情况下又判决直接支持，该处理错误；4.四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初1186号民事判决中，陕西七建司工作人员张跃明证言证实重庆践行者公司没有甩项、漏项行为，该证言证明案涉20余万修复费用为编造事实，并不合理。重庆践行者公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项的规定申请再审。 陕西七建司请求维持二审判决，答辩称：1.2015年6月和2016年12月由监理单位出具的通知单，证明案涉工程存在质量问题，也就是瑕疵；2.2016年12月的律师函证实我方已履行通知义务，要求对方整改；3.二审法院已经确认本案存在第三方维修的事实；4.案涉《工作联系单》为对方单方出具，我方不予认可。 重庆践行者公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.陕西七建司立即支付工程尾款247670.2元；2.陕西七建司赔偿原告资金占用损失（以247670.2元为基数，自2016年2月1日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算）；3.陕西七建司支付原告违约金123835.1元；4.富顺县人民医院对陕西七建司的上述债务承担连带清偿责任。 一审经审理认定事实如下：陕西七建司系四川省富顺县人民医院搬迁建设工程的总承包人，陕西七建司为此成立了陕西建工第七建设集团有限公司富顺县人民医院搬迁二期工程项目部，该项目部系陕西七建司的分支机构，其民事责任由陕西七建司承担。 2014年11月27日，原告重庆践行者公司与被告陕西七建司就富顺县人民医院搬迁工程二期（住院楼、门诊楼）室内装饰工程签订《外墙通体砖工程施工合同》（以下简称外墙砖施工合同）及《外墙通体砖工程施工补充合同》。外墙砖施工合同中约定：一、工程名称……四、承包项目为外墙通体砖工程；五、承包范围及内容为住院楼及门诊楼外墙通体砖施工、外墙、梁、柱、洞口抹灰修正、清洁（满足通体砖和其他外墙施工要求）；六、结算单价为固定单价包干，固定包干价为36.5元，面积为14000㎡（暂定）；七、开竣工日期为2014年11月27日至2015年1月31日；……十五、付款方式：1.甲方按乙方施工的形象进度拨付进度款（形象进度细则详见补充合同），并与当月20日申报进度款，次月的10日支付当月审核工程量的70%，建设方（业主）竣工验收合格，本班组全部完成工作内容撤离现场后两个月内结清余款（扣除质保金），质保金在保修期满后30个工作日无息支付……十六、工程质量保修：2.质保金额为按承包总价的5%，3.本工程质保期为贰年，质保期计算时间从工程竣工业主签订竣工验收合格表次日算起……。补充合同中约定：一、工程名称……四、承包项目为外墙纸皮通体砖工程施工；六、结算单价为固定单价包干；外墙纸皮通体砖粘贴人工费（展开面积计算）为26元/㎡、外墙纸皮通体砖粘贴材料费（按纸皮砖实贴面积计算）为5元/㎡、外墙纸皮通体砖粘贴基层剔打抹灰修正措施材料费（按纸皮砖实贴面积计算）为5元/㎡。……七、形象进度申报细则为本工程进度款拨付按照乳胶漆涂饰施工形象进度比例拨付，乙方乳胶漆涂饰工程施工至总工程量的50%甲方开始支付乙方首批工程进度款，乙方进度工程量于当月20日报甲方项目部，由甲方项目部统一报业主审核，甲方根据业主审核后的进度工程量的70%向乙方支付当月进度工程款。进度形象细则（总工程量为100%）1.完成外墙纸皮通体砖实贴总面积的50%（含外墙纸皮通体砖实贴基层面的剔打、抹灰、修正）为总工程量的50%。2.完成外墙纸皮通体砖实贴总面积（含外墙纸皮通体砖实贴基层面的剔打、抹灰、修正）为总工程量的40%。3.完成外墙纸皮通体砖实贴总面积的收边、收口、撕纸、外墙砖表面清洁（含施工现场的整理、清洁等全部工作）为总工程量的10%。此外，合同对验收标准、违约责任等进行了约定。 2015年4月30日，原告与被告陕西七建司就富顺县人民医院搬迁工程二期住院楼室内装饰工程签订《室内墙、地、地砖工程施工合同》下简称室内地砖施工合同）。合同中约定有：四、承包项目为室内墙、地、地砖铺贴工程、承包范围及内容为住院楼装饰图中有关卫生间墙地面、电梯前室墙地面、公共走道墙地面、大厅墙地面、病房墙地面、消防楼梯墙地面、消防楼梯侧面抹灰修补并达到涂料涂饰要求及完成本分项工程所需求的包括开孔、封堵、切割和其他设备等的各种孔、洞，以及完成本分项工程所需的材料下车、保管、转运至作业面、机用具、耗材、辅材等全部工作内容；结算单价为固定单价包干及门诊楼外墙通体砖施工、外墙、梁、柱、洞口抹灰修正、清洁（满足通体砖和其他外墙施工要求）；六、结算单价为固定单价包干，固定包干价为47元，面积为38000㎡（暂定）；七、开竣工日期为2015年4月30日至2015年7月30日；……十五、付款方式1.甲方按乙方施工的形象月进度拨付进度款，乙方于当月20日申报进度款，次月的25日支付当月审核工程量的70%，本班组全部完成工作内容撤离现场壹个月内支付至总结算价款的95%（扣除质保金），质保金在保修期满后30个工作日无息支付。……十六、2.质保金额为按承包总价的5%，3.本工程质保期为壹年（乙方对施工质量实行“三包”），质保期计算时间从工程竣工业主签订竣工验收合格表次日算起。此外，合同对违约金、安全施工等进行了约定。 原告施工后，2015年期间，陕西七建司的项目管理人周文东、鹿伟、李跃祥等人分别对“外墙纸皮砖收方明细”“富顺县人民医院搬迁二期工程住院楼墙地砖收方量”“人工费结算单”“派工单”等载明的工程量进行了确认。2016年1月26日，原告与陕西七建司形成《结算汇总表》，完成了全部工程的初步结算。该汇总表载明：住院部门诊部外墙工程量为16753㎡，单价36.5元；住院部室内墙地砖工程量为38029.1㎡，单价47元；厕所砌砖回填合价46249.82元；外墙履约保证金30000元；零星计时合价1600元；借支金额421930+560000=981930元；品迭后，陕西七建司尚应支付原告价款为1494772元。此外，原告还认可收到陕西七建司汇款70万元。 2016年6月14日，原告就诉争工程提起装饰装修合同之诉，要求陕西七建司支付工程尾款794772元及资金占用利息。在该案庭审中，原告承认其不具备承建本案诉争建筑装饰装修工程的相应资质。四川省富顺县人民法院审理后依法作出（2016）川0322民初1585号《民事判决书》，该判决书中认定案涉合同因原告不具备相应资质属无效合同，同时对上述事实进行确认，并结合保留质量保证金等因素，酌情以《汇总结算表》确认的总价为基数按90%要求陕西七建司支付工程量结算价款，即（16753×36.5+38029.1×47+46249.82+30000+1600）×90%—（981930+700000）=547101.8元，判决内容为：一、限被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆践行者装饰工程有限公司工程结算款547101.8元及利息（利息的计算方法：自2016年2月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，至付清工程结算款时止）；二、驳回原告重庆践行者装饰工程有限公司要求被告富顺县人民医院对被告陕西建工第七建设集团有限公司应付的工程结算款承担连带责任的诉讼请求。判决后，陕西七建司不服提起上诉，2017年3月27日，自贡市中级人民法院作出“驳回上诉，维持原判”的判决，一审（2016）川0322民初1585号判决书已发生法律效力。 另查明，2016年12月30日，因案涉工程外墙砖维修相关事宜，原告向二被告及成都衡泰工程管理有限责任公司送达了《工作联系单》，载明：“1.在2016年3月至2016年12月我司多次派工人到住院部和门诊部进维修，但都因前期班组工程未完成（门窗框没有安装、抹灰没有抹、室外外墙下部建渣没有清理和抹灰没有完成）才导致我司无法完成维修。2.外墙砖脱落是因为外墙防水涂料和外墙沙灰面层粘结不牢，防水涂料脱落导致的外墙砖脱落。3.在住院部12轴至13轴屋面电梯机房外有两外墙砖脱落是因为安装电梯向室外打洞才导致外墙砖脱落，在没有外架和施工吊篮的情况下根本无法进修补。陕七现场主管经理李跃祥决定所有有危险性的就由项目部派专业蜘蛛人来修补。4.车库冒厅有2平方左右的外墙灰色纸皮砖材料未到无法修补其余的在2016年12月30日全部维修完成质量合格达到验收标准。”在联系单下方，有二被告及成都衡泰工程管理有限责任公司相关人员签名。 2017年10月20日，原告用EMS向陕西七建司邮寄送达了《要求最终结算通知书》，重庆市三峡广场支局业务查询回单显示：2017年10月23日该邮件的当前状态为“投递并签收，签收人：他人收单位收发章”。《要求最终结算通知书》中载有：“……我司施工完毕后，贵司工作人员已经于2016年1月26日与我司完成初步结算。初步结算后，我公司又多次通知、要求贵单位当时的现场负责人组织有关人员进行彻底结算，但贵司有关人员均以各种理由推诿。后我司于2016年6月24日向富顺法院提起了诉讼，经该院审理查明：我司完成的工程量总造价为2476702元，已经支付工程款1681930元。该院判决贵单位暂按照工程总量的90%支付工程结算价款，即应支付我司547101.80元及利息。后贵单位不服，提起上诉，最终二审法院维持了原判。……现我司还得知：贵司承建的富顺县人民医院已经于2017年9月20日交付使用。基于以上事实，特向贵单位通知如下：1.请求贵单位收到本通知函后10日内，委派专业人员到富顺县人民医院项目部与我司进行最终结算、确认。2.我单位负责结算人员依然为王**……3.如果贵单位收到我司通知后，在上述期限内仍不与我公司联系及进行最终结算，则视为贵司违约，且视为贵司完全认可我们双方之间于2016年1月26日完成的结算为最终结算，引起的法律后果由贵单位承担。4.请贵单位及时支付拖欠我司的工程款。特此通知”。 还查明，2017年5月12日，富顺县人民医院召开整体迁建工程完工暨投用启动会，该工程已于2017年9月份正式投入使用。目前，二被告就案涉富顺县人民医院的整体工程总价款尚在审计中，未进行最终结算。 一审法院认为：一、关于原告请求陕西七建司支付工程尾款、违约金的问题。（2016）川0322民初1585号生效法律文书中查明的事实，陕西七建司作为富顺县人民医院搬迁建设工程的总承包人，将单项工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告，违反了行政法规的强制性规定，双方签订的合同应属无效。因合同无效，原告要求被告支付违约金的请求于法无据，一审不予支持。但根据《最高人民法院》的有关规定，诉争合同无效，并不影响陕西七建司作为总承包人履行参照合同中双方约定其办理工程价款结算、支付工程款等义务。就本案而言，陕西七建司至今未积极进行“最后审核”，在2017年10月23日其收到原告邮寄送达的《要求最终结算通知书》后，亦未对此提出异议。现案涉富顺县人民医院搬迁整体工程已竣工，并于2017年5月12日召开整体迁建工程完工暨投用启动会，原告起诉要求陕西七建司支付诉争工程尾款的条件已成就，按照《结算汇总表》计算，诉争工程剩余的工程尾款总金额为（611485+1787368+46249.82+30000+1600）×10%=247670.2元。陕西七建司辩解不欠工程款、支付条件未成就的理由，与查明事实不符，一审法院不予采信。 二、关于是否应当保留质量保证金的问题。经查，诉争两份施工合同虽因原告缺乏资质而无效，但根据有关规定，为保障工程质量，仍应保留一定比例质量保证金。一审认为，其质保期、质保金金额等参照诉争两份施工合同约定为宜。（一）关于是否已过质保期的问题。合同约定“质保期计算时间从工程竣工业主签订竣工验收合格表次日算起”，其中《外墙砖施工合同》约定质保期为两年，《室内地砖施工合同》约定质保期为一年。就本案而言，因无法确定“业主签订竣工验收合格表”的时间，故一审法院认为，本案诉争工程的质保期计算以2017年5月12日富顺县人民医院召开整体迁建工程完工暨投用启动会作为起始时间为宜，故诉争工程中关于《室内地砖施工合同》约定的一年质保期已到期。（二）关于质量保证金保留金额的问题。一审认为，结合本案情况，参照合同约定按承包总价的5%为宜。根据《结算汇总表》显示，诉争《室内地砖施工合同》工程总价款为1787368+46249.82=1833617.82元，但因其质保期已到，故其无需保留质量保证金91680.89元；《外墙砖施工合同》工程总价款为611485元，故《外墙砖施工合同》应保留的质保金额为611485×5%=30574.25元。品迭后，陕西七建司目前应支付原告的价款为247670.2-30574.25=217095.95元。 三、关于原告要求被告赔偿资金占用损失的问题。陕西七建司作为发包人未按约定履行工程款给付义务，客观上给原告造成资金占用的损失，现原告主张被告赔偿资金占用损失的主张，符合法律规定，应予支持。根据庭审查明的事实，就原告主张的资金占用损失即利息，应当分为两部分，一部分是《室内地砖施工合同》已到期应退还的质量保证金91680.89元，该质保金的资金占用利息应当以质保期到期日2018年5月12日起计算为宜；第二部分是应当支付的工程款217095.95-91680.89=125415.06元，根据《最高人民法院》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，为交付之日视为应付款时间，就本案而言，该部分金额资金占用利息应当以2017年5月12日富顺县人民医院就案涉工程召开整体迁建工程完工暨投用启动会作为起始时间为宜，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。 四、关于富顺县人民医院是否承担连带清偿责任的问题。根据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，发包人富顺县人民医院已向总承包人被告陕西七建拨付了绝大部分工程款，案涉富顺县人民医院搬迁工程尚在审计中，未进行最终结算，是否还应拨付工程款尚不确定，故原告要求富顺县人民医院承担连带清偿责任的主张，一审不予支持。 五、关于陕西七建司要求在本案中扣减其为原告垫付的维修费218753.43元。一审认为，根据陕西七建司举示的证据并不足以证明其雇请他人所做的清洁、贴砖等工作属于原告应当履行的合同义务；即便属于，被告亦未举示证据证明在2016年12月30日原告发出《工作联系单》后，其向原告履行了相应的通知义务。陕西七建司在未通知原告的情况下另请他人清洁、贴砖等所产生的费用，应当由陕西七建司自行承担。故对被告陕西七建的该主张，一审不予支持。 综上所述，一审法院判决：一、限被告陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆践行者装饰工程有限公司工程结算款217095.95元及资金占用利息（利息计算方法：以125415.06元为基数，自2017年5月12日始至付清之日止；以91680.89元为基数，自2018年5月12日始至付清之日止，上述利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算）；二、驳回原告重庆践行者装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 陕西七建司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销富顺县人民法院（2018）川0322民初244号民事判决；2.驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.判决被上诉人承担上诉人垫付的维修费用218753.43元，并在上诉人工程款中扣减；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.“业主签订竣工验收合格表”与实际竣工日期不是同一概念，起算点也不一样。故一审法院认定质保期已到是错误的。即使质保期已到也应扣减上诉人为其垫付的维修款。2.一审法院认定诉争工程确实存在外墙脱落等情况，但将举证责任分配给上诉人不当，因为本案是合同纠纷而非侵权纠纷。3.一审法院对《律师函》及快递查询单的真实性予以确认，但认为快递查询单显示“快件已被签收”，未载明是否系被上诉人单位签收或收件人王**签收。一审法院这一认定错误。因快递公司系本案无利害关系的第三方，在地址和收件人、电话号码填写正确的情况下，快递公司人员在快递单上所作“快件已签收”的批注，足以证明已经送达。4.一审法院认定，上诉人举示的证据不足以证明雇请他人所做的清洁、贴砖等工作属于被上诉人应该履行的义务，即便属于，上诉人也未举示证据证明在2016年12月30日被上诉人发出《工作联系单》后，向被上诉人履行了通知义务。一审法院认定事实不清，举证分配错误。其理由是：（1）从《外墙通体砖工程施工合同》及《室内墙、地、地砖工程施工合同》可以证实墙砖是被上诉人的施工内容，清洁也包括在被上诉人的承包范围内。(2)被上诉人2016年12月30日虽然回复了《工作联系单》，但不能证明被上诉人已经完成了整改。相反，证明被上诉人收到了《律师函》，并且也明知存在外墙砖脱落、需要整改的情形。（3）上诉人只需要通知被上诉人存在外墙脱落、需要清洁，并要求整改就行了，被上诉人没有按期整改或整改不到位，上诉人就可以另聘请他人整改，要求被上诉人承担整改费用。而不是针对被上诉人的每一次辩解还进行回复。 被上诉人重庆践行者公司辩称，上诉人的上诉理由应予驳回。理由是：1.被上诉人并未向上诉人缴纳质保金，一审法院查明质保金的起算时间是为了核实被上诉人诉求中的资金占用损失应该从何时计算。本案中富顺县人民医院是发包方，以2017年5月12日整体交付使用时间作为质保期的起算时间是客观公正的；2.外墙脱落问题是客观事实，但系上诉人的防水不到位、粘贴不牢造成的；3.被上诉人并未收到《律师函》，且在以前的多个案件中，人民法院均未认可收到了该《律师函》；4.如果甩项成立，根据常识上诉人应当先通知被上诉人完成，但上诉人并未通知被上诉人，由第三人完成的工程量属于编造的，且之前两次生效法律文书均已生效，均没有认定甩项工程。 原审富顺县人民医院述称，请求维持原判对富顺县人民医院的判决。 二审期间，被上诉人提交了二审（2018）川03民终78号民事判决，拟证明被上诉人已经完成工程。二审认证意见为：该份证据具有真实性、合法性，能证明该工程已经完成竣工结算，但不能证明该工程不需要修复。 一审认定事实与二审查明事实一致，二审予以确认。 二审法院认为，双方争议的焦点为：1.上诉人垫付的维修费是否应当从应支付工程款中扣减？2.若应扣减，扣减后应支付工程价款是多少？ 一、关于上诉人垫付的维修费是否应当从工程款中扣减的问题 根据监理公司2015年5月21日、2016年11月10日、2016年12月21日向上诉人发送的三份《监理工程师通知单》可以证实，涉案工程确实存在局部外墙面砖已脱落、外墙面砖的表面未清理干净及防火板面上杂物较多等质量缺陷瑕疵需要修复的情形。再根据2016年12月30日被上诉人向上诉人发出的《工作联系单》可以看出，经被上诉人在2016年3月至12月多次维修，仍存在外墙砖脱落等质量缺陷瑕疵尚需修复的情形。在此情况下，上诉人聘请他人修复所垫付的维修费用，请求从工程款中扣减符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定。但是，上诉人在修复前未完全尽到通知义务、也未固定修复前后的范围，存在一定的过错。因双方签订的合同为无效合同，二审法院结合双方的过错程度，就其修复费用，由上诉人和被上诉人分别承担40%、60%的责任。四川省自贡市中级人民法院（2017）川03民终31号、（2018）川03民终78号民事判决仅认定涉案工程已完成竣工结算，并未认定涉案工程无质量缺陷瑕疵。故被上诉人以该两份判决抗辩涉案工程无质量缺陷瑕疵的理由不成立，不予采纳。 二、关于扣减后应支付的工程价款问题 一审认定上诉人应支付的工程款为217095.95元，并无不当，应予确认。上诉人提交的《富顺县人民医院住院楼及门诊楼（清洁合同）》、《外墙清洗的安全责任书》及《分包结算明细表》，建行《智慧柜员机业务回单》、《施工合同》、《分包结算明细表》、《收条》、《考勤表》及《工资表》，具有真实性、合法性、且与本案有关，能证实上诉人修复过程中聘请他人所产生的费用为218753.43元。根据前述的过错责任划分，应由被上诉人承担60%责任131252.058元，即应扣减131252.058元。相互品迭后，上诉人应支付的款项为85843.892元（217095.95-131252.058）。双方因外墙砖脱落等质量缺陷瑕疵问题一直处于争议之中，且涉案工程确实存在尚需修复的情形，故资金占用利息应不予计算。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院忽略涉案工程确实存在外墙砖脱落等质量缺陷瑕疵情形，而仅以上诉人完全未尽到通知义务和修复范围不能确定就未扣减不当，二审予以纠正。据此，二审法院判决：一、维持四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初244号民事判决第二项，即“驳回原告重庆践行者装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初244号民事判决第一项为上诉人陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人重庆践行者装饰工程有限公司工程结算款85843.892元；三、驳回上诉人陕西建工第七建设集团有限公司的其它上诉请求。 再审查明事实与一、二审基本一致，本院予以确认。 再审审查期间，重庆践行者公司于再审审查期间提交了陕西七建司驻工地代表张跃明、富顺县人民医院施工期间代表疗义方证言，拟证实重庆践行者公司在2015年底就已对外墙砖完成了清洗工作，否则陕西七建司不会和重庆践行者公司结算，疗义方并认为《工作联系单》没有记载清洗工作，重庆践行者公司没有过错。再审庭审中，张跃明与陕西七建司工作人员鹿伟到庭作证，证实重庆践行者公司没有甩项，清洁工作早已完成。 本院另查明，陕西七建司于2017年4月28日向四川省富顺县人民法院提起诉讼，主张重庆践行者公司承担甩项即第三方修复工程费用218753.43元。陕西七建司在该案中提交了如下证据：1.2016年11月10日出具的监理工程师通知单、外墙脱落照片，2016年11月30日的律师函，拟证明重庆践行者施工的外墙砖和地面砖存在脱落，少数部位勾缝遗漏等质量问题，重庆践行者公司存在甩项。2.2017年3月20日富顺县医院住院楼及门诊楼、外墙清洗安全责任书，分包决算明细、施工合同、考勤表、收条、材料送货单。陕西七建司拟以上述证据证明重庆践行者公司未完成合同约定的工作内容，存在施工甩项，后陕西七建司自行组织人员完成的事实。该院审理后作出（2017）川0322民初1186号民事判决，认为根据合同第六条的约定，工程内容和工程量以结算时实际验收合格收方工程内容和工程量为准。因生效判决已确认双方进行了结算，且工程总价为22476702元，超过合同订立时预算金额，故不予支持该甩项费用。陕西七建司不服，就该项请求提出上诉。四川省自贡市中级人民法院认为，因该院（2017）川03民终31号民事判决已发生法律效力，该判决已确认涉案工程完成竣工验收结算，不存在甩项，故作出（2018）川03民终78号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，行使抵销权为单方法律行为，只要具备法律构成要件，当事人一经作出抵销的单方意思表示即能发生抵销的法律后果，故对于当事人在诉讼中主张行使抵销权的情形，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定和合同约定不得抵销除外。当事人主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附期限和附条件”的规定，对当事人的抵销请求进行审查。如双方互负到期债务，且标的物种类、品质相同，则当事人在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定抵销权行使的构成要件，无需以提起反诉的方式主张抵销，否则，主张抵销的当事人必须提起反诉，如不提起反诉，人民法院无须审理。本案中，在重庆践行者公司起诉主张陕西七建司支付工程尾款和违约金后，陕西七建司提出以第三方修复工程费用218753.43元要求抵销，即其系以抵销抗辩的方式行使抵销权。但经审理查明，该第三方修复工程费用218753.43元在陕西七建司另案单独主张时，已被人民法院生效民事判决驳回，且该费用构成为聘请人员清洁外墙费用66913.43元、重贴外墙砖和地砖费用148800元及聘请人员整改产生运费、材料费3040元等，其金额与证人证言所证实的重庆践行者公司早已完成外墙清洁，并向陕西七建司移交后结算及陕西七建司在数起诉讼中所提交的照片中反映出外墙仅有小微面积墙砖脱落的事实并不相符，亦均系以现金支付，其提交的现有证据尚不能证实其第三方修复工程费用的真实性及合理性，人民法院除非通过审理，不能确认重庆践行者应否承担民事责任，即陕西七建司在本案诉讼中的抵销不得以抗辩的方式主张，必须提起反诉。因陕西七建司未在本案提起反诉，其抵销抗辩不符合抵销权行使的法律要件，应不予审理。 综上，重庆践行者公司的再审事由成立，二审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市中级人民法院（2018）川03民终816号民事判决。 二、维持四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初244号民事判决。 一审案件受理费7022元，减半收取为3511元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担2052元，由重庆践行者装饰工程有限公司负担1459元。二审案件受理费4566元，由陕西建工第七建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 高向阳 审判员 郭张锋 二〇二〇年六月二十八日 书记员 卫 威