内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院   民事判决书   （2019）内0502民初2581号   原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司，住所地辽宁，统一社会信用代码：XXX。   法定代表人：李万海，职务：经理。   委托诉讼代理人王洋，辽宁阜诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人任盟，男，1993年11月13日出生，汉族，现住阜新市，公民身份号码：XXX。   被告通辽金锣牧业有限公司，住所地内蒙古自治区通辽）,统一社会信用代码：XXX。   法定代表人：唐连勤，职务：经理。   委托诉讼代理人魏湘辉，内蒙古典鉴律师事务所律师。   委托诉讼代理人王英甲，内蒙古典鉴律师事务所律师。   原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司诉被告通辽金锣牧业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人王洋、任盟，被告通辽金锣牧业有限公司的委托诉讼代理人魏湘辉、王英甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求为：依法判决被告给付拖欠工程款3053954.72元并给付违约金772452.92元，合计：3826407.64，违约金计算方式3053954.72×日万分之三×自2015年7月1日至2019年3月1日(变更诉讼请求)；2、要求被告承担本案诉讼费。事实与理由：原被告之间就通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包施工项目，通过招标于2014年12月8日签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》。双方就合同进行了实际履行，在该工程的实际履行中双方根据实际情况在原有合同工程外进行了增项调整，增加344亩盐碱地覆盖土工程和土山转移工程，并于2015年5月23日全部完成。经结算包括山皮石道路、土地调整、土山转移、盐碱地覆盖剩余山皮石实收等五个分项在内的合计工程款为6216634.27元，被告已实际给付2998080.00元，尚欠工程款未付，故诉至法院。   被告通辽金锣牧业有限公司辩称，双方于2014年12月8日签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》及已支付2998080.00元工程款的事实无异议。首先，对于内众合估字（2019）第xx号价格评估报告是在假设的工程量基础上得出的价格评估结论，该报告并未对实际的工程量进行认定，且评估机构及鉴定人员仅具备价格评估的资质，不具备其他专业资质，无法对工程量进行鉴定。其次，双方的2014年12月31日会议纪要显示，被告已经将山皮石道路的详细位置告知原告，原告据此能确定山皮石用量，而原告未实地测量即盲目进料，多余的山皮石费用应由原告自行承担。本工程的招标书中明确约定发包方式为“包工包料、山皮石道路暂按15000立方米”合同专用条款中也约定“本工程采用一次性包干单价山皮石道路110元/平方米，土方调整570元/亩，工程量待工程完工后据实收方。”可见，本工程的合同价款已经包含了10000米山皮石道路的所有工钱与料钱，而原告实际仅施工完成5500米的山皮石道路，剩余4500米的山皮石道路的工程价款应当在结算时予以核减，第三、实际转移土方工作量-原中心9号喷灌圈未调整土方量，即72314.2立方米-10560立方米=61754.2立方米。第四、双方的合同专用条款第九条“竣工验收与结算”约定工程竣工后承包方自检合格后向发包方申请验收，原告未向被告申请验收，工程无法验收结算，故延期付款的责任应由原告自行承担。被告不应承担违约金,如果支持原告违约金的诉讼，我方认为原告主张的违约金过高，请求法院进行调整。   经审理查明，2014年12月8日原告作为承包人与被告作为发包人签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》,该合同约定，原告承建被告通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程，工程地点通辽大林镇哈日干吐村，工程内容：共计6808亩，其中土方调整面积3680亩，价格为每亩570.00元，山皮石道路10000米，价格为每平方米110.00元，开工日期2014年12月7日，竣工日期2015年4月25日，合同价款为叁佰柒拾肆万柒仟陆佰圆整，￥3747600.00元。开工后按工程进度拨款，合同内工程量全部完成拨至工程合同价的80%，工程竣工验收合格决算完毕凭合法票据付至工程总价（最终结算价）的90%，余10%作为质量保修金，发包人在质量保修期内满一年后14天内，无质量问题付保修金的70%，剩余30%待保修期满二年无质量问题一次性付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。在原被履行合同的过程中，被告增加盐碱地覆盖工程，该工程经内蒙古众合价格评估有限责任公司评估后作出的内众合估字（2019）第xx号价格评估报告，该工程价款1980074.00元。在原被告履行合同过程中增加了门口土山转移工程，被告已经支付原告工程价款2998080.00元。涉案工程原告于2015年5月30日交付被告使用。在审理中，原被告认可原告完成山皮石完成工程总量是8488.35立方米（长5658.9米、宽5米、厚0.3米），每立方米价格是110元，合计总金额是933718.5元；土地调整工程量是3574.95亩，每亩价格是570元，合计总金额是2037721.5元；门前土山转移工程总工程量是52214.88立方米，每立方米价格是9元，合计总金额是449933.92元。被告认可涉案工程已经由其实际使用，记不清使用时间。原告因鉴定增加盐碱地覆盖工程花费59402.00元。   原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司为证明其主张成立向本院出示：证据1、招标文件一份、施工合同一份。证明原被告约定施工的事实及约定违约金的计算标准。证据2、内众合估字（2019）第xx号评估报告书一份。证明原告施工的盐碱地覆土工程款为1980074元。证据3、工程量清单及价格表一份。证明原告与被告在结算时原告提供的结算依据。证据4、2015年5月24日工程竣工验收报告。证明竣工验收及交付时间是2015年5月30日。证据5、工作日记两份，工作回函、工作报告、2015年6月18日工作函一份。证明剩余山皮土实收存在。证据6、申请杨开祥出庭作证。证明现场工作日记工程结算、工程验收的部分事实。证言内容为：被告有碱地覆盖工程由原告施工了，具体的施工量我记不清了，但是应超过了300多亩，原告施工时，我每天都在现场，有施工日志和照片。但是被告没有给原告出具相应的手续，没有书面证明。门口土山转移工程在原被告的合同中没有约定，但是原告按照被告的要求施工了，土山转移工程有收方记录，收方记录由被告公司为原告出示。当时有很多人签字，有我、审计、财务、安保部分签字。山皮石道路有两段路：一段在金锣牧业的外围即调整土地处；还有一段我说不清了，这一段的料原告进了，原告修了一部分，具体长度我的施工日志上有表述。证据7、内蒙古增值税普通发票一枚，证明原告鉴定支出费用59402.00元。   原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司对证人证言发表意见为对证人证言真实性无异议，合法性无异议，本案所涉及合同中被告方的工作人员，提供的工作日志，应给我方一份，应双方签字认可。   被告通辽金锣牧业有限公司发表质证意见为，对证据1真实性无异议，但不能证明被告违约的事实，对证据2合法性、真实性无异议，但不能证明具体的工程量。对证据3真实性有异议，是原告方自行制作，不能证明所要证明的问题。对证据4真实性有异议，是原告方自行制作，不能证明所要证明的问题,对证据5中的2014年12月30日的工作回函无异议，对2015年6月18日的工作回函无异议，对证据5的真实性无异议，但是不能证明山皮土应由被告承担。对证据6证人是我单位内部监理系涉案工程的监理，证言不客观，证人证言在陈述的时候，一直都是说原告方的意思。对证据7没有异议。被告通辽金锣牧业有限公司向本院出示：证据1、工程施工招标书和协议书。证明招标书中确定山皮石的暂定工程量据实结算，工程量不采用定额的方式。证据2、2014年12月8日协议书一份、2014年12月30日会议纪要一份、2015年5月14日原告给被告的工作函、2015年5月20日被告给原告的回函、2015年6月18日原告给被告发出的工作函。证明一、在原告采购进料前应编制方案，经被告确认，未经被告确认的，原告多进的山皮石自行承担责任。二、会议纪要中明确了山皮石的位置和长度，原告应当按照纪要确定的位置和长度购进山皮石和材料，所以多余的山皮石由原告自行承担。双方签订的协议书中约定，专用条款第6条，23.2（1）约定本工程采用一次性包干，山皮石路110元每立方米，土方调整570元每亩，工程量待工程完工后据实收方。承包方应及时全面的办理变更签证资料并归档，对已发生的变更无签证资料，发包方不予受理。专用条款第9条，约定工程竣工后，由承包方自检合格后，以书面形式向发包方申请验收。原告方没有向被告提供书面验证申请。请求支付违约金没有事实根据。   原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司发表质证意见为：对证据1真实性无异议，与本案有关联，但不能证明被告要证明的问题。对证据2中协议书无异议。对证据2会议纪要真实性无异议，但是没有明确道路的坐标和可提供实测的依据，因此产生了2月9日山皮土进场前，被告一直收山皮石。对证据2中6月18日工作函无异议。对证据2中函全部无异议，证明的问题有异议。   经审查，原告出示的证据原告出示的证据1、2、5、7因被告对其真实性无异议，该证据来源合法，内容客观，故对其证明力予以确认。证据3因为原告单方制作，故对其证明力不予确认。证据4与被告提交的2015年6月18日原告给被告发出的工作函能够形成证据链条，且被告认可涉案工程已经由其使用，故对其证明力予以确认。证据6因证人为被告涉案工程的监理结合其工作日志能够形成完整的证据链条，故对其证明力予以确认。被告出具的证据1因原告对其真实性无异议，该证据来源合法，内容客观，故对其证明力予以确认。证据2因原告无异议，故对其文书记载的内容的证明力予以确认。因涉案工程被告已经使用，故对原告方没有向被告提供书面验证的申请，请求支付违约金没有事实根据的证明力不予确认。   本院认为，民事主体的人身权利、财产权利、以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。被告认可，2014年12月8日原告作为承包人与被告作为发包人签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》，该合同书约定：原告承建被告通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程。被告认可，原告完成山皮石完成工程总量是8488.35立方米（长5658.9米、宽5米、厚0.3米），每立方米价格是110元，合计总金额是933718.5元；土地调整工程量是3574.95亩，每亩价格是570元，合计总金额是2037721.50元；门前土山转移工程总工程量是52214.88立方米，每立方米价格是9元，合计总金额是449933.92元。故对原告要求被告支付山皮石工程款、土地调整工程款、门前土山转移工程3421373.92元的诉讼请求予以支持。对于原告已完工的原被告约定增加的盐碱地覆盖工程，该工程经内蒙古众合价格评估有限责任公司评估后作出的内众合估字（2019）第xx号价格评估报告，工程价款1980074.00元。被告虽然不认可鉴定结论且对原告施工的工程量申请鉴定，后被告又将鉴定申请撤回，其应承担举证不能的法律责任。故对原告要求被告支付增加盐碱地覆盖工程1980074.00元的诉讼请求，本院予以支持。对于被告已经支付的2998080.00元应在原告诉讼请求中予以扣除，扣除后被告应支付原告2403367.92工程款。对原告要求被告支付剩余山皮石实收641250.00元的诉讼请求，因其未提交有效证据证明被告承诺由被告支付原告剩余山皮石款的事实，故对其诉讼请求本院不予支持。原告主张的自2015年7月1日被告按万分之三支付延期违约金的诉讼请求，因原被告在双方签订的合同中约定：工程竣工验收合格决算完毕凭合法票据付至工程总价（最终结算价）的90%，余10%作为质量保修金，发包人在质量保修期内满一年后14天内，无质量问题付保修金的70%，剩余30%待保修期满二年无质量问题一次性付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。且原告认为被告主张的违约金过高请求本院予以调整，本院按原被告双方合同约定考虑被告未给付工程款事实按年利率6%计算违约金。对原告完工的按照合同约定山皮石工程933718.5元和土地调整工程2037721.50元，总工程款为2971440.00元，因被告已经支付的2998080.00元，故被告不存在对山皮石工程、土地调整工程违约支付的事实。对于原被告在履行合同过程中增加盐碱地覆盖工程1980074.00元和门前土山转移工程449933.92元，因被告已经使用，故应按原告交付被告使用的时间2015年5月30日计算违约金，现原告主张从2015年7月1日计算，视为对其权利的处置，本院予以支持。对于被告多给付的26640.00元在应在此项增加的工程中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、被告通辽金锣牧业有限公司于本判决发生法律效   力后三十日内给付原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司工程款2403367.92元及违约金（违约金按未给付的原被告增加盐碱地覆盖工程1980074.00元和门前土山转移工程449933.92元扣除26640.00元即2403367.92元自2015年7月1日至全部给付之日止年利率6%计算）；   二、驳回原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费38728.00元、鉴定费59402.00元，由原告阜新隆宇建筑工程有限责任公司负担9808.92元，由被告通辽金锣牧业有限公司负担88321.08元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。   判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。   审判长 刘琳琳   人民陪审员 曹凤林   人民陪审员 武 灵   二0二0年六月二日   书记员 萨 拉