江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1007号上诉人（原审原告）：林红清，男，1974年9月10日生，汉族，住江西省泰和县。上诉人（原审被告）：彭瑞祥，男，1977年12月23日生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：古建群，江西派诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万安县盛达建筑工程有限公司，住所地江西省万安县开发路莲花塘**，统一社会信用代码913608287460574170。法定代表人：罗竟玞，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：夏快绪，男，1958年6月25日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人林红清、彭瑞祥因与被上诉人万安县盛达建筑工程有限公司（以下除判决主文外均简称盛达公司）、夏快绪承揽合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林红清上诉请求：一、改判彭瑞祥、被上诉人再支付工程款108434元；二、诉讼费用由彭瑞祥和被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误：1.林红清承包的门窗工程是按照彭瑞祥的指令进行，彭瑞祥要求林红清按照一期工程的门窗规格进行安装，一期玻璃门窗规格均为5+6A+5型号中空玻璃。林红清时，彭瑞祥未交付注明玻璃型号、规格的施工图纸；2.双方合同约定，林红清的安装材料需经彭瑞祥的现场验收进场，林红清使用的门窗玻璃经过了彭瑞祥验收认可进场；3.在未获取施工图纸的情况下，林红清依照彭瑞祥的要求施工，即便存在玻璃规格型号不一致，责任应由彭瑞祥承担；4.本案工程存在门窗玻璃型号不一致，一审判决以江西省公布的造价信息表中两种型号中空玻璃的信息价差价核减林红清的工程款有失公正。型号6+9A+6普通中空玻璃市场价为90元每平方米，型号5+6A+5中空玻璃市场价为80元每平方米，应以市场价确定差价；5.涉案工程的门联窗面积为378.45平方米，门联窗没有要求加中空玻璃，不能按70元差价核减工程款。上诉人彭瑞祥答辩称：1.林红清主张其按彭瑞祥的要求安装5+6A+5型号玻璃，不符合常理。招投标文件施工图纸明确要求门窗安装6+9A+6型号中空玻璃，彭瑞祥和林红清签合同时要求按施工图施工，不然无法通过验收和审计，彭瑞祥不可能要求林红清违反规定施工。林红清主张彭瑞祥没有提供施工图纸，不符合常理，合同约定开工前一起确认施工图和施工方案，如果彭瑞祥不提供施工图，无法履行合同。2.林红清主张合同约定到场的安装材料要经过彭瑞祥现场验收，但是林红清的材料到达现场后应通知彭瑞祥派人验收，彭瑞祥不可能一直等林红清的材料验收，林红清主张其使用的门窗玻璃经过彭瑞祥验收认可后进行的安装，缺乏事实依据。3.林红清主张应由彭瑞祥承担责任，依据实际情况，林红清安装5+6A+5型号玻璃，应按5+6A+5型号玻璃结算工程款。4.林红清主张的市场价没有提供依据，且其主张的单价仅指玻璃，没有包括铝合金框，不同厚度重量的玻璃使用的铝合金框也不同。5.施工图要求门窗统一为6+9A+6型号中空玻璃，一审法院也是按此计算判决，林红清主张不包括门联窗不属实。彭瑞祥主张应按5+6A+5型号玻璃结算工程款，因发包人也是根据审计报告中5+6A+5型号玻璃结算款给彭瑞祥。被上诉人盛达公司、夏快绪未答辩。上诉人彭瑞祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判彭瑞祥支付10660.6元工程款；2.诉讼费依法分担。事实与理由：林红清未按要求的玻璃型号安装公租房7#、8#楼的窗户玻璃，导致吉州区审计局审计核减工程款149249.52元，发包人审减彭瑞祥工程款149249.52元，彭瑞祥也应审减林红清工程款149249.52元。一审法院认为因审计报告中并未列明扣减金额的计算方法及价差，参照本地同一时间的信息价进行核减判决，是错误的。彭瑞祥与林红清签订的《吉州区公租房铝合金门窗制作安装工程合同书》约定林红清承包工程范围为公租房7#、8#楼，审计报告针对的就是公租房7#、8#楼。审计报告第14项中明确中空玻璃型号与投标不一致，单价扣除，审减金额200474.4元就是林红清的施工范围，不管审计报告是否列明计算方法，与事实认定不矛盾，不需要一审法院参考其他信息来处理，因林红清安装门窗质量问题导致彭瑞祥后续安排人工维修费用5700元也是事实。上诉人林红清答辩称：1.林红清第一次材料进场就给了彭瑞祥报告；2.针对玻璃，彭瑞祥一再强调按一期做，一期是什么型号就用什么型号，林红清就是按一期施工，彭瑞祥主张其交付过图纸，林红清从来没收到，彭瑞祥的施工员很清楚。被上诉人盛达公司、夏快绪未答辩。上诉人林红清向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款216837元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2014年9月23日，被告夏快绪以盛达公司为甲方、原告林红清以吉安市青原区安泰来门窗有限公司（以下简称安泰来门窗公司）为乙方，双方签订一份《吉州区公租房铝合金门窗制作安装工程合同书》，约定由乙方以包工包料方式向甲方承包吉州区工业园区公租房7#、8#楼的门窗安装工程，2014年9月18日开工（以甲方工程部通知开工时间为准）。开工前甲、乙方一起确认设计施工图，确认施工文案。工程价款约定为：推拉窗为320元/平方米、平开窗为340元/平方米、平开门为210元/平方米、80系列推拉门175元/平方米。工程完工验收合格付至总工程款95%，扣5%工程款为质保金（一年后无息退还）。工程保修一年，以验收合格交付甲方使用之日起计算，保修期内如出现质量问题，乙方应及时免费维修，如乙方不及时维修，甲方另派人维修，维修费双倍从质保金中扣除。型材为和谐牌。合同签订后，原告开始施工，其安装的铝合金门窗使用的是5+6A+5中空玻璃。原告实际完工的推拉窗面积为1031.95平方米，平开窗面积为138.64平方米，门联窗面积为378.45平方米。按合同约定单价计算，工程款为456837元。被告彭瑞祥共支付给原告工程款240000元。根据被告彭瑞祥提供的施工图纸，铝合金门窗玻璃型号为6+9A+6普通中空玻璃。2017年2月17日，经吉州区审计局委托，江西鹭洲工程造价咨询有限公司出具的审计报告中载明：现场勘验中空玻璃型号与投标不一致，单价扣除，审减金额200474.4元。江西省公布的2014年9月造价信息表中，吉安市范围内5+5A+5型号的中空玻璃（普白）信息价为160元/平方米，E+9A+6型号的中空玻璃信息价为230元/平方米。吉州区工业园区公共租赁住房7#、8#楼工程的中标施工单位为万安县盛达建筑工程有限公司。被告彭瑞祥以内部承包方式向盛达公司承包了该工程，夏快绪系彭瑞祥聘请的施工管理人员。吉安市青原区安泰来门窗有限公司的股东为徐务华和林红清。2013年5月27日，吉安市青原区市场的质监督管理局办理了该公司的注销登记。一审法院认为：被告盛达公司中标吉州区工业园区公租房7#、8#楼工程后，将该工程以内部承包方式发包给被告彭瑞祥，因彭瑞祥并非盛达公司员工，故二被告之间的内部承包实为借用企业资质的挂靠关系。原告林红清在安泰来门窗公司注销后以该公司名义对外签订合同，合同权利义务应由原告林红清享有、承担。被告夏快绪系被告彭瑞祥聘请的施工管理人员，其以盛达公司名义对外签订合同系履行职务的行为，所产生的合同责任应由被告彭瑞祥承担。原告林红清在施工中未按照施工要求的玻璃型号进行安装，两种玻璃的价差应予核减。因被告彭瑞祥提供的审计报告中并未列明扣减金额的计算方法及价差，一审法院参照本地同一时间的信息价，按70元/平方米的价差进行核减，核减后的工程款总价为348403元，扣除已支付的240000元，被告彭瑞祥还应支付108403元。被告彭瑞祥辩称因门窗安装质量问题支出玻璃更换费用5700元，证据不足，一审法院不予采纳。被告盛达公司作为被挂靠人，对被告彭瑞祥因工程挂靠所产生的债务应承担连带清偿责任。被告盛达公司辩称原告林红清的起诉超过诉讼时效，因案涉工程的造价结算完成时间为2017年2月，林红清于2019年6月提起诉讼，并未超过诉讼时效，故盛达公司的抗辩，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告彭瑞祥支付原告林红清工程款108403元，限判决生效后七日内履行完毕；二、被告万安县盛达建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告林红清的其他诉讼请求。案件受理费4554元，减半收取为2277元，由原告负担1140元，被告彭瑞祥、万安县盛达建筑工程有限公司负担1137元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，彭瑞祥认可2014年9月23日的《吉州区公租房铝合金门窗制作安装工程合同书》系其施工员夏快绪与林红清签订的，其事后认可。彭瑞祥主张在林红清施工前，其与林红清确认了设计施工图，并交付了施工图，但没有收条。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：林红清施工范围的应付工程款应如何认定。原审判决确认林红清施工范围为推拉窗面积为1031.95平方米，平开窗面积为138.64平方米，门联窗面积为378.45平方米，同时确认彭瑞祥已付工程款240000元，双方均无异议，本院依法予以确认。林红清上诉主张其按照彭瑞祥的要求进行施工，其工程款应按合同确认的单价进行结算，工程造价为456837元。彭瑞祥上诉主张林红清未按图施工，导致吉州区审计局审减工程款149249.52元，审计报告第14项中明确中空玻璃型号与投标不一致，单价扣除，审减金额200474.4元就是林红清的施工范围，其也应按此标准核减林红清的工程款。本院认为，首先，原审法院查明盛达公司中标吉州区工业园区公租房7#、8#楼工程后、将该工程以内部承包方式发包给彭瑞祥，认定盛达公司与彭瑞祥之间的内部承包实为借用企业资质的挂靠关系，彭瑞祥的施工员夏快绪以盛达公司的名义与林红清以安泰来门窗公司的名义签订《吉州区公租房铝合金门窗制作安装工程合同书》，合同权利义务由林红清和彭瑞祥承受，各方当事人均无异议，该认定并无不当。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《吉州区公租房铝合金门窗制作安装工程合同书》第三条第3.1项约定“开工前与甲方一起确认设计施工图，确认施工方案。”彭瑞祥应依据该条约定与林红清确认施工图、施工方案，但彭瑞祥没有提供证据证明其向林红清交付了施工图、施工方案以及双方共同确认的依据。该合同第四条第4.1项约定工程价款单价为推拉窗为320元/平方米、平开窗为340元/平方米、平开门为210元/平方米。虽然经吉州区审计局的审计施工现场中空玻璃的型号与投标不一致，但是根据合同约定及合同相对性原则，在彭瑞祥没有提供证据证明其已向林红清确认施工图、施工方案，且合同没有约定具体的玻璃型号的前提下，彭瑞祥应依据合同约定的单价与林红清结算工程款，彭瑞祥不能以其与发包人的结算作为其与林红清结算的抗辩事由，原审法院以林红清在施工中未按施工要求进行安装，以两种玻璃信息价价差作为判断林红清工程款结算依据，缺乏法律依据，林红清的上诉理由有事实和法律依据，本院依法予以采纳；第三，经吉州区审计局的审计，施工现场中空玻璃的型号与投标不一致，审减金额200474.4元。该审计中虽载明审减金额，但没有载明送审金额，原审法院以该审计报告中未列明扣减金额的计算方法及价差，对该审减金额不予采信，认定并无不当，彭瑞祥的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。本院确认林红清施工范围的应付工程款为456836.1元（推拉窗1031.95平方米×320元/平方米+平开窗138.64平方米×340元/平方米+平开门378.45平方米×210元/平方米），核减彭瑞祥的已付工程款240000元，尚欠216836.1元。综上，林红清的上诉理由和请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。彭瑞祥的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2968号民事判决第二项；二、撤销吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2968号民事判决第三项；三、变更吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2968号民事判决第一项为：上诉人彭瑞祥于本判决生效之日起15日内支付上诉人林红清工程款216836.1元；四、驳回上诉人林红清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4554元减半收取2277元，二审案件受理费4712.56元，共计6989.56元，由上诉人彭瑞祥负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年六月十九日书记员  罗 莎