广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行赔终222号 上诉人（原审原告）覃文营，男，1982年2月3日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 委托代理人陈炎坤，广西桂海天律师事务所律师。 委托代理人徐伟，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南宁市武鸣区人民政府，住所地：南宁市武鸣区城厢镇兴武大道**。 法定代表人陈文胜，区长。 委托代理人韦浩东，南宁市武鸣区司法局干部。 委托代理人蒙治逵，广西道森律师事务所律师。 上诉人覃文营因诉南宁市武鸣区人民政府（以下简称武鸣区政府)未履行支付补偿金义务纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（以下简称南宁中院)（2019）桂01行赔初93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年6月4日对本案进行了公开开庭审理，上诉人覃文营及委托代理人陈炎坤、徐伟，被上诉人武鸣区政府的委托代理人韦浩东、蒙治逵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁中院一审审理查明：南宁市人民政府办公厅于2018年6月4日向所辖县区人民政府、市直单位和开发区管委会下发187号文，该文规定以下主要内容：（一）各县、区人民政府（开发区管委会）按属地管理原则在2018年12月31日前完成郁江及其主要支流（南宁段）与南宁市饮用水水源保护区的网箱清理工作。制定具体工作方案、发布清理通告、宣传动员、网箱登记、清理对象条件及补助情况审核、与清理对象签订补助协议、补助发放、网箱清拆、组织辖区部门开展执法、强制清理、维稳和纠纷化解等工作。（二）对愿意将网箱交付县、区（开发区）处置的网箱户，相关网箱由县、区（开发区）负责拖上岸支解处理；对愿意自行搬走的网箱户，由其自行将网箱于2018年9月30日前搬离整治河段；对不愿意将网箱交政府处置也未按要求于2018年9月30日前搬离整治河段的网箱户，按相关法律法规予以强制清理。（三）列入市重点整治区域范围的网箱清理工作实行统一补助标准，其余区域网箱清理补助标准由各县、区政府（开发区管委会）自行确定。重点整治区域范围包括武鸣河。（四）对2017年5月1日前在市重点区域内已存的养殖网箱，其业主于2018年9月30日前与相关县、区（开发区）签订整治协议，愿意将网箱交付相关县、区（开发区）处置的，由各县、区（开发区）对其给予适当补助。2017年5月1日（含）后新建的网箱可由业主交各县、区（开发区）统一清理，不予补助。（五）补助标准参照2016年邕江网箱清理补助标准（南船清理小组发〔2016〕1号），按每个网箱补助2800元的标准给予整治补助。（六）“一个网箱”是指“铁质框架，规格为16平方米至25平方米的一个网箱”；对于明显大于或小于此规格的网箱按实际面积除以20（平方米）折算个数。（七）按照属地管理原则，各县、区政府（开发区管委会）负责养殖网箱清理的具体工作，并筹措落实清理经费，市财政视情况适当予以支持。列入市重点整治区域范围的网箱清理工作所需经费（网箱清理经费包括网箱补助经费、拆解费用等）由市财政承担60%，相关县、区（开发区）承担40%。此后，南宁市武鸣区人民政府于2018年6月12日根据上述187号文制定63号文，该63文经武鸣区第一届人民政府第66次常务会审议通过并发至该区所辖各镇人民政府、城区直属及驻城区各有关单位。该文主要有以下内容：（一）各镇人民政府按属地管理原则在2018年6月30日前完成武鸣河及主要支流的养殖网箱清理工作。（二）对愿意将网箱交付政府处置的网箱户，相关网箱由各镇负责拖上岸支解处理；对愿意自行搬走的网箱户，由其自行将网箱于2018年6月30日前搬离整治河段；对不愿将网箱交政府处置也未按要求于2018年6月30日前搬离整治河段的网箱户，按相关法律法规予以强制清理。（三）在武鸣河（西江河与香山河交汇处—隆安县交界处）设置网箱且不属水域滩涂养殖规划划定的禁养区（武鸣河灵水口至那勒大桥、西江电站大坝至明秀电站）范围内，持有城区政府颁发水域滩涂养殖许可，业主于2018年6月30日前与所在镇政府签订整治协议，愿意将网箱交付政府处置的，予以补助。（四）规格为16平方米至25平方米的网箱，每个网箱补助2800元。木质结构或竹质结构的简易网箱，每个网箱补助1400元。城区财政负责筹措落实整治范围内网箱清理工作所需经费（网箱清理经费包括网箱补助经费、拆解费用等）。该63文未明确规定无证养殖户的网箱是否可通过协议方式解决，亦未明确规定规格不在16平方米至25平方米网箱计算方式。 武鸣区政府依照上述63号文的规定安排所辖乡镇人民政府、有关工作部门开展辖区内网箱清理工作，调查核定纳入辖区清理范围内的网箱数量，与持证养殖户签订补助协议书并实施拆除行为等工作。原告有养殖网箱5个，总面积120平方米，已于2018年7月底前被全部拆除（含自拆）。原告主张自2014年5月起在武鸣河进行网箱养殖，被告不能确认原告养殖时间；原告确认没有办理养殖许可证。原告因认为其网箱已在187号文规定期限内被清理，遂于2018年11月10日通过邮递向被告申请赔偿，要求被告按照187号文的规定支付拆除养殖网箱的补助费并赔偿鱼类损失。被告在原告本案起诉前未作答复。为此，原告向该院提起诉讼，起诉状载明如下诉讼请求：1.被告按照187号文的规定向原告支付拆除养殖网箱补助费16800元；2.判令被告赔偿原告鱼类损失48000元；3.请求对63号文的合法性进行审查。在本案审理中，原告明确网箱养殖物已在拆除前全部清空，但因系集中紧急降价抛售导致权益减损。原告不再主张鱼类损失赔偿，对被告组织的网箱清理行为的合法性不再持有异议。本案诉讼请求变更为：判决被告按照187号文确定的补偿标准2800元/个向原告支付养殖网箱补助费用181440元并对被告63号文的合法性进行审查。至于网箱个数的确定，原告主张如原告所有网箱的总面积大于实际网箱个数乘以25平方米/个之积，则应按照187号文的规定折算网箱增加数。原告主张具体按照公式［（网箱总面积-实际个数*25平方米/个）÷20平方米/个］计算网箱增加数。原告主张建成一个网箱的人工材料等各项成本总计超过4000元，按照187号文规定的2800元/个予以补偿，仅可填平原告网箱的部分建设成本损失。原告确认自行拆除一个网箱的人工成本在200至300元之间，自行拆除一个网箱所获回收材料收益（即残值）亦为200至300元之间。 另查明，武政办〔2015〕170号《关于印发武鸣县养殖水域滩涂规划（修订）（2011-2020年）的通知》明确该县《养殖水域滩涂规划（修订）（2011-2020年）》已经2015年县人民政府第26次常务会议审议通过。其中，该规划划定的禁养限养区包括武鸣河的部分区域。2019年5月30日印发的南武政办〔2019〕48号《关于印发南宁市武鸣区养殖水域滩涂规划（2018-2030年）的通知》明确该区《养殖水域规划（2018-2030年）》已经城区第一届人民政府第93次常务会议审议通过。该规划明确的禁止养殖区包括武鸣河大皇后河段。2017年4月8日，南宁市人民政府办公厅发布南府办函〔2017〕106号《南宁市人民政府办公厅关于印发南宁市水产养殖禁养区划定方案的通知》将包括原告养殖网箱分布区域在内的武鸣河全部划入养殖禁养区。 南宁中院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2018〕1号）第九十三条第二款规定，要求行政机关履行法定职责的，具有法定职责的行政机关为适格被告。本案中，原告所主张的损失系被告组织的各个环节的系列行为共同导致，在原告尚未具体与有关部门签订网箱整治补偿协议的情形下，原告要求作为县级人民政府并组织辖区网箱清理活动的总负责机关承担补偿责任并无不妥，该院对武鸣区政府的被告主体资格予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点争议问题是：一、63号文是否属于人民法院审查范围的规范性文件；二、原告主张的补偿请求有无事实和法律依据。 一、关于本案规范性文件的合法性审查问题。63号及187号文均是由行政机关制定、且内容直接涉及到社会管理事务的宏观调整，依法属于规范性文件范畴。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，当事人认为行政机关制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求审查。原告在起诉时一并要求审查该63号文的合法性符合法律规定。至于63号及187号文的合法性问题。一方面，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2018〕1号）第一百四十八条规定，规范性文件超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围，与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触，没有法律、法规、规章的依据违法增设当事人义务，严重违反制定程序或者有违反法律、法规以及规章规定其他情形的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”。据此可知，63号及187号文是否合法，关键的是看两文的制定主体是否超越职权，所涉内容是否与法律、法规或规章等上位法相抵触以及制定程序是否严重违法。该63号及187号文由县级以上人民政府制定且经集体讨论决定，在制定主体和制定程序上均未违反法律规定。该63号及187号文仅是就有关部门通过协商方式推进执法活动作出相应规定，并未改变和限制各级人民政府法定职权的行使方式，也未增设或减损行政相对人的权利义务，与现行法律、法规及规章之规定并无冲突，故该63号及187号文在内容上亦不存在合法性问题。至于原告主张63号文与187号文在内容上存有冲突，由于协商协议行为本身即是行政主体的执法选择手段，二者即使存在不一致亦属法律赋予给不同行政机关的裁量权，原告仅以63号文与187号文在内容上存有不同而主张该63号文不合法于法无据，该院不予支持。另一方面，该63号及187号文并未涉及未签订行政协议时的补偿责任确定，如被告通过非协商方式清理原告网箱造成原告损失的，原告损失应依法予以确定。原告主张该63号文对其合法权益造成不利影响没有事实依据。同理，被告亦不得以63文已限定可通过协商方式获得补偿的网箱范围为由，主张其不承担法定的补偿责任。 二、关于原告主张的补偿请求问题。《中华人民共和国国家赔偿法》规定行政机关违法行为造成当事人合法权益损失的，行政机关应当承担赔偿责任。因原告对被告组织的网箱清理行为的合法性不持异议，该院不再对被告组织拆除网箱行为的合法性进行审查，但即使行政机关的合法行为直接造成原告合法权益损失的，被告亦应承担相应的补偿责任。本案所要审查的是，原告有无合法权益因被告组织的网箱清理行为而遭受不利减损。一方面，依照《中华人民共和国渔业法》第十一条和第四十条的规定，因原告并非依行政许可从事渔业养殖，且原告的养殖区域在其网箱被清除时已全部划入禁止养殖区范围，原告亦不能通过补办养殖许可手续继续养殖，故原告并不具有合法的行政许可利益。另一方面，虽然原告经营行为不具有合法性，但在依法强制清理的期限之前，养殖物成本及网箱残值仍属原告合法权益范围。原告配合被告短期内集中进行的网箱清理活动必然导致养殖物的出售价格有所波动，被告拆除原告网箱也必然导致原告网箱残值损失。原告主张其有合法利益因被告组织的网箱清理活动而遭受不利减损有事实和法律依据，被告对原告的此部分损失应对承当相应补偿责任。 至于具体损失的确定，原告主张按照187号文规定的标准予以计算，但此标准仅为上级机关引导下级机关与行政相对人签订协议时的协商依据。在双方未能实际形成协议关系的情况下，原告的具体损失仍应区分原告是否存有许可利益、原告是否实际获得网箱残值利益和原告是否清空养殖物等情形，尊重客观事实予以认定。因原告属于无证养殖、原告已通过拆除部分网箱获得部分残值收益且有关部门的网箱清理活动未直接造成原告鱼类损失，特别是考虑到每个网箱的残值仅在200至300元间，原告按照2800元/个的标准主张其合法权益损失明显过高，该院不予支持。综合上述各方因素，对于原告集中出售网箱养殖物的价格损失及部分网箱残值未获回收可能造成的损失，该院酌定按照1200元/个的标准予以确定。据此，该院确定原告的各类损失合计为5700元。需要指出的是，原告主张被告应按照原告网箱建设成本对其予以补偿，但原告并非合法养殖行为且原告网箱必然因一定期限使用而出现自然减损，该院对此主张不予支持。虽然原告放弃鱼类损失赔偿，但此案系按照补偿方式进行审查，且63号及187号文均未区分网箱利益的具体构成，考虑到本案原告系要求被告一并承担补偿责任，该院将其纳入原告的损失范围一并予以处理有利于实质解决行政争议。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条的规定，判决：一、由被告南宁市武鸣区人民政府在本判决生效后的60个工作日内向原告覃文营支付补偿金共计5700元。二、驳回原告覃文营的其他诉讼请求。 覃文营不服南宁中院一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销南宁中院（2019）桂01行赔初93号行政判决；2、判令被上诉人按照187号文的规定向上诉人支付拆除养殖网箱补助费16800元；3、确认被上诉人于2018年6月12日发布的63号文不合法；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1、被上诉人不予补偿所依据的《关于印发南宁市武鸣区武鸣河网箱清理工作实施方案的通知》明显不合法。（1）63号文与187号文相冲突不合法，（2）一审判决认为63号文没有增设或减损行政相对人的权利义务是错误的。（3）一审判决认为63号文没有与法律、法规、规章相抵触，是法律理解错误。2、一审法院仅判决每个网箱补偿1200元明显过低，没有事实和法律依据。（1）187号文明确上诉人的情形可以按照2800元/个的标准获得补偿。虽然上诉人与被上诉人没有实际签订协议，但这是由于被上诉人的原因所致。（2）本案是要求拆除网箱补偿款，该网箱不管在任何情况下都属于上诉人的合法财产。现在被上诉人没有任何合法程序的情况下将网箱予以拆除，上诉人虽然同意一起在本案中解决，但不能否认其拆除行为的违法性。（3）被上诉人于2018年6月12日发布63号文后，其工作人员经常到上诉人处巡查，要求上诉人在2018年6月30日前拆除网箱。短短十多天时间武鸣数百家养殖户的几百万斤鱼涌入市场，上诉人被迫低价向外地销售。如果被上诉人按照187号文将拆除的时间定在2018年9月30日以后，上诉人有充足的时间处理鱼类，前述损失完全可以避免。现在包括网箱养殖物集中处理的损失都一起计算的情况下，一审判决仅支持1200元/个网箱，没有事实依据。（4）建造一个25平方左右的网箱，花费人工、材料费至少4000元，187号文补偿标准是2800元/个，该标准也仅能补偿一部分损失，上诉人要求按照该标准进行补偿是因为相信政府，否则提起行政赔偿远不止这个数额。一审判决用网箱残值200-300元认定2800元的标准过高，逻辑推断不合理，更违反基本常识。 武鸣区政府答辩称，第一，关于规范性文件的审查，我们认为187号文、63号文这两份文件都不属于规范性文件，所以它不存在违背上位法的问题，主要体现在187号文，它是一个指导性文件，63号文的内容还有工作的目标，它只是对某些区域的养殖清理工作作出一个指导的实施方案，它不具有这个普遍适用的一个规范性文件的特点。第二，被上诉人所制定的63号文也是依据187号文的规定来制定，187号文在第三条的第二项第三点明确了各城区人民政府和开发区管委会，是有权也是有义务制定具体的工作方案，那么63号文对应的187号文的这一条来制定的，这个是在倒数的第一段里面反映的很明确。第二个内容是187号文的第六条的第一项要取得补偿，是要签订整治协议，这是前提，那么我们在清理过程中，上诉人均没有与被上诉人下属的镇人民政府来签订这个清理协议，所以我们就无法向他们支付补助。实际上对部分已经签有清理协议的养殖户，我们已经如期发放了有关补助。第三，还有一个是关于补偿标准的问题，参照187号文第六条的第二项，明确表述是参照南船清理小组[2016]1号文，标准是2800元，但是参照它不是强制的标准，各城区可以根据自己的实际情况，因地制宜来制定标准。我们认为网箱养殖如果是依法办理养殖手续的，那么我们可以参照2800元每个网箱的标准来支付，但是涉案的养殖户都是无证养殖，没有办理合法的养殖手续，我们根据违法利益不得获利的原则，我们没有制定对他们的一个补偿标准，我们认为没有养殖证的，都不应当补偿，但一审判决酌定1200元，我们认为也是合情合理。 经二审公开开庭审理，双方当事人均确认一审提交的证据已经庭审举证、质证，一审判决没有漏列、错列的情形，也没有新的质证意见。双方对一审判决查明的本案事实没有异议。也没有提交新证据。据此，本院对经一审庭审质证、认证的本案证据予以确认，对一审判决查明的本案事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.南宁市武鸣区政府于2018年6月12日印发的《关于印发南宁市武鸣区武鸣河网箱清理工作实施方案的通知》（南武政办〔2018〕63号）是否合法？2.上诉人请求武鸣区政府按南宁市政府办公厅《关于印发南宁市郁江及饮用水水源保护区网箱清理工作实施方案的通知》（南府办函〔2018〕187号）的补助标准每个网箱2800元予以补助是否应予支持？具体评判如下： 一、关于《南宁市武鸣区人民政府办公室关于印发南宁市武鸣区武鸣河网箱清理工作实施方案的通知》（南武政办〔2018〕63号）是否合法问题。南宁市人民政府办公厅于2018年6月4日印发的南府办函〔2018〕187号《南宁市人民政府办公厅关于印发南宁市郁江及饮用水水源保护区网箱清理工作实施方案的通知》（以下简称南宁市政府187号文）是一个专项工作指导性文件，该文件经过南宁市人民政府同意，印发给各县、区人民政府，市直各有关单位、各开发区管委会结合实际组织实施。该工作实施方案主要内容有：指导思想，工作目标及任务，工作组织机构及职责分工，清理整治范围、对象和方式，工作步骤，市重点整治区域网箱清理整治补助方法，经费保障措施及工作要求。工作目标及任务是：各县、区人民政府（开发区管委会）按属地管理原则，在2018年12月31日前完成郁江及其主要支流（南宁段）与南宁市饮用水水源保护区的网箱清理工作。各县、区人民政府（开发区管委会）的工作职责是：按照属地管理的原则，负责养殖网箱清理具体工作，主要包括：制定具体工作方案、发布清理通告、宣传动员、网箱登记、清理对象条件及补助情况审核、与清理对象签订补助协议、补助发放、网箱清拆、组织辖区部门开展执法、强制清理、维稳和纠纷化解等工作。清理整治范围是：郁江及其支流（南宁段），含左江（南宁段）、右江（南宁段）、郁江干流（邕江段，不含邕江老口航运枢纽上游4公里处-六律大桥河段）、武鸣河等。对象是整治范围内的网箱；方式是对整治范围内的网箱限时清理。对列入市重点整治区域范围内的网箱清理工作实行统一补助标准，其余区域网箱清理工作补助标准由各县、区政府（开发区管委会）自行确定。补助对象为，对2017年5月1日前在市重点整治区域内已经养殖的网箱，其业主于2018年9月30日前与相关县、区（开发区）签订整治协议，愿意将网箱交付相关县、区（开发区）处置的，由各县、区（开发区）对其给予适当补助。补助标准为，参照2016年邕江网箱清理补助标准（南船清理小组发〔2016〕1号），按每个网箱补助2800元的标准给予整治补助。对不愿意将网箱交县、区（开发区）处置的业主，不予补助。对在9月30日前未按要求搬离整治河段的，按相关法规予以强制清理。武鸣区政府作为南宁市辖区县级人民政府，根据南宁市政府187号文的授权和要求，依职权制定南武政办〔2018〕63号《南宁市武鸣区人民政府办公室关于印发南宁市武鸣区武鸣河网箱清理工作实施方案的通知》（以下简称武鸣区政府63号文），经过区政府常务会议通过，印发给各镇人民政府、城区直属及驻城区各有关单位，要求下级镇政府及有关单位结合实际，组织实施。该文件是根据南宁市政府187号文件要求制定的，是针对武鸣区武鸣河网箱清理工作的具体实施方案。该方案要求各镇人民政府按属地管理原则在2018年6月30日前完成武鸣河及主要支流的养殖网箱清理工作，补助对象是在武鸣河设置的网箱，且不属水域滩涂养殖规划划定的禁养区范围内，持有城区政府颁发水域滩涂养殖许可，业主于2018年6月30日前与所在镇政府签订整治协议，愿意将网箱交付政府处置的，予以补助。武鸣区政府63号文虽然在清理整治的时间要求、补助对象与南宁市政府187号文有所不同，但该文是根据南宁市政府187号文的授权和要求，依法定职责和程序制定的具体工作实施方案，并未超越法定职权，也符合《中华人民共和国渔业法》的相关规定。因此，武鸣区政府63号文的内容未违反现行法律、法规及规章的规定，其制定的主体和制定程序合法，故上诉人提出武鸣区政府63号文不合法的主张于法无据，本院不予支持。 二、关于上诉人主张按南宁市政府187号文补助标准予以补助应否支持的问题。南宁市政府187号文虽然规定对2017年5月1日前在市重点整治区域内已经养殖的网箱，其业主于2018年9月30日前与相关县、区（开发区）签订整治协议，愿意将网箱交付相关县、区（开发区）处置的，由各县、区（开发区）对其给予适当补助。补助标准参照2016年邕江网箱清理补助标准（南船清理小组发〔2016〕1号），按每个网箱补助2800元的标准给予整治补助。但该规定补助的条件是在业主按时间要求与当地县、区（开发区）达成整治协议的前提下，由各县区给予适当补助。本案中，上诉人并未与武鸣区相关镇政府签订网箱整治协议，也未在武鸣区63号文规定的时间内将养殖网箱交相关镇政府及有关部门处理，而是由武鸣区相关政府部门在规定的自行清理期限后强制拆除，并不符合南宁市政府187号文规定的协议补偿情形。根据《中华人民共和国渔业法》第十一条第一款“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”和第四十条第二款“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。”的规定，上诉人并非依行政许可从事渔业养殖，且上诉人的养殖区域在其网箱被清除前已全部划入禁止养殖区范围，上诉人亦不能通过补办养殖许可手续继续养殖，属于违法养殖，上诉人的涉案网箱应由当地政府限期拆除，故上诉人被拆除的网箱并不具有合法的行政许可利益。因此，上诉人要求按南宁市187号文规定的协议补助标准每个网箱补助2800元没有事实和法律依据，本院不予支持。但在依法强制清理之前，网箱养殖物及网箱残值仍属上诉人合法权益范围，上诉人因被上诉人短期内集中进行的网箱清理活动导致养殖物的出售价格有所波动，被上诉人拆除上诉人的网箱也导致上诉人网箱残值损失。一审判决综合考虑上诉人短期集中出售网箱养殖鱼类的价格损失及网箱残值等因素，在调解双方无法达成协议的情况下，酌情按照每个网箱1200元的标准予以补偿，属于法官自由裁量权范围，本院予以认可。一审判决被上诉人补偿上诉人清理网箱的各类损失合计为5700元，并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人覃文营负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 麦济艰 审 判 员 古华强 二〇二〇年六月十九日 法官助理 曾 露 书 记 员 韦泉丞