广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7625号上诉人（原审被告）：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地河南省郑州市******，统一社会信用代码914************315。法定代表人：李洪波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：耿志华，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢新平，男，1966年9月1日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区********************。委托诉讼代理人：李道红，广东永宇律师事务所律师。原审被告：中山市交通项目建设有限公司，住所地广东省中山市东区******竹苑广场之二4层（第20-25轴），统一社会信用代码914***********446U。法定代表人：胡晓焜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪嘉敏，广东中元（中山）律师事务所律师。原审被告：陈万有，男，1975年7月24日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛实验区**********************。上诉人中铁七局集团郑州工程有限公司(以下简称中铁七局郑州公司)因与被上诉人谢新平、原审被告中山市交通项目建设有限公司（以下简称中山交建公司）、陈万有建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中铁七局郑州公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回谢新平的一审诉求。事实和理由：一、一审认定事实错误。谢新平从未主张过陈万有的行为系表见代理，一审法院自行予以认定，违反中立的原则，且中铁七局郑州公司在一审已经提交了证据证明陈万有并非公司员工，系案外人东莞市骏达建设有限公司（以下简称骏达公司）工作人员，该事实已经在生效判决中得到了确认，但一审法院对此没有回应。二、一审适用法律错误。同类型的案件，珠三角地区法院都不突破合同的相对性，本案中与谢新平签订合同的为陈万有，中铁七局郑州公司毫不知情，对于谢新平是否有施工资质、合同的价格、合同的履行方式等重要环节都无法控制，且谢新平施工后的工程量多少，工程量是否合格，也未经中铁七局郑州公司的检验，中铁七局郑州公司不是合同的相对方，不对合同负有履行义务。本案应当参照广东省高级人民法院2017年8月1日发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条的精神，对外签订的分包或者转包合同，由对外签订的主体承担履行义务。谢新平辩称，其之所以做涉案工程就是因为相信工程的相对方是中铁七局郑州公司，谢新平在开始洽谈涉案工程及签订《主线下穿通道涂料修饰分包合同》均是在中铁七局郑州公司在施工现场设置的办公室完成，且合同载明的标段由中铁七局郑州公司承包施工，因此谢新平在签订合同时有理由相信是与中铁七局郑州公司建立合同关系。另外，目前谢新平所收取的工程款均由中铁七局郑州公司转账支付。在施工期间，中铁七局郑州公司曾通过转账方式支付部分工程款供谢新平购买材料款及工人工资。在签订《主线下穿通道涂料修饰分包合同》时陈万有仅系“中山市*****期工程北段1标”的甲方代表。综合以上事实，谢新平相信与之建立法律关系的是中铁七局郑州公司，故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，没有违反合同相对性的规定。中山交建公司述称，中山交建公司已经按合同约定向中铁七局郑州公司足额支付了工程进度款。在中铁七局郑州公司已实施合格的工程部分，中山交建公司已经全部计量支付，不存在欠付工程款的问题。中山交建公司与谢新平不存在任何合作关系，中铁七局郑州公司存在违法转包的情形，由此引发的材料供应商、机械设备费用欠薪等合同纠纷事件应当由其自行承担，同时中山交建公司保留追究中铁七局郑州公司违法转包的违约责任。陈万有二审期间未发表意见。谢新平向一审法院起诉请求：中铁七局郑州公司、中山交建公司、陈万有立即连带向谢新平支付工程余款人民币177934元及逾期利息（从2016年11月9日起按中国人民同期同类贷款利率标准计至付清之日）。一审法院认定事实：中山市*****期北段1标项目建设单位是中山市交通发展集团有限公司（以下简称交通集团公司），涉案的工程由交通集团公司依法招标确定了中标人是中铁七局郑州公司，并由中山交建公司作为业主委托管理人与中铁七局郑州公司于2012年12月21日签订《中山市*****期北段1标（KO+000~K6+720）施工合同》；2015年11月3日，陈万有以中山市*****期北段1标的名义与谢新平签订《主线下穿通道涂料修饰分包合同》，约定谢新平负责中山市*****期北段1标东岸西路与沙水路下穿地道内部装饰的施工（包括暗埋与敞开段），工程采用包工包料的方式，综合单价35元/平方。工期从2015年10月15日进场后15日内完成。合同还约定了质量要求、执行标准、付款方式、工程结算等内容。此后，谢新平聘请的工人按要求完成工程。2016年11月8日，项目现场技术人员向谢新平出具《施工班组工程量现场确认单》，确认工程量为15312平方米（即7828.1+7483.9）、另外补工2000元。合共工程款人民币537920元（15312平方米*35元/平方米+2000元）。2016年11月工程项目已建成通车。中铁七局郑州公司仅通过借款支付材料款或代付工人工资（注：中铁七局郑州公司直接将款项通过银行转账给工人由谢新平确认）等方式款项人民币359986元，尚欠谢新平工程款人民币177934元。上述事实，有谢新平提交的《关于限期完成古神北1标后续工作要求的警告函》、《主线下穿通道涂料修饰分包合同》、《施工班组工程量现场确认单》、银行交易明细，中山交建公司提交的《中山市*****期北段1标（KO+000~K6+720）施工合同》及各方陈述在案为凭，一审法院予以确认。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”陈万有与谢新平签订《主线下穿通道涂料修饰分包合同》，陈万有是以中山市*****期北段1标的名义签订合同，而中山市*****期北段1标项目是中铁七局郑州公司是该涉案工程的承建单位，虽然合同没有加盖中铁七局郑州公司公章，但谢新平已按合同完成约定工程，中铁七局郑州公司也向谢新平的通过银行转账支付了部分工人工资，故谢新平有理由相信陈万有是有签订该合同的代理权，一审法院对陈万有与谢新平签订《主线下穿通道涂料修饰分包合同》的真实性、合法性、关联性予以确认。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定；“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同的约定支付工程价款的，应以支持。”谢新平作为承包人，未提交其取得建设施工企业资质的证据，故本案陈万有与谢新平签订《主线下穿通道涂料修饰分包合同》的合同无效。但谢新平已按合同完成了约定工程，且经结算，工程也已投入使用，中铁七局郑州公司作为合同的转包方，应向谢新平支付相应工程款。谢新平起诉要求中铁七局郑州公司支付工程款余额177934元及逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。陈万有只是签订合同的代理人，其本人并不是合同一方当事人，谢新平起诉要求陈万有支付涉案工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案的建设工程发包人是交通集团公司，中山交建公司只是业主委托管理人，且谢新平没有证据证明发包人欠付工程款，谢新平要求中山交建公司支付工程款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、中铁七局郑州公司于一审判决生效之日起5日内向谢新平支付工程余款人民币177934元及逾期利息（从2016年11月9日起按中国人民同期同类贷款利率标准计至付清之日）；二、驳回谢新平的其他诉讼请求。一审案件受理费4258元，由中铁七局郑州公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院另查明，一审中，中铁七局郑州公司称其将涉案工程分包给案外人骏达公司，陈万有为骏达公司的工作人员，中铁七局郑州公司是受骏达公司委托向谢新平付款。对此，中铁七局郑州公司提交了骏达公司与案外人签订的《减水剂购销合同》及《粉煤灰购货合同》复印件予以证明，但中铁七局郑州公司未能提交其与骏达公司的分包合同以证明其将涉案工程分包给骏达公司。谢新平、中山交建公司对上述《减水剂购销合同》及《粉煤灰购货合同》复印件的真实性均不予确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕中铁七局郑州公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：中铁七局郑州公司是否应向谢新平支付涉案工程余款及逾期利息。本案中，虽然陈万有与谢新平签订涉案《主线下穿通道涂料修饰分包合同》没有加盖中铁七局郑州公司公章，但该合同是陈万有以中山市*****期北段1标的名义与谢新平签订，而中铁七局郑州公司是中山市*****期北段1标项目的承包单位，且中铁七局郑州公司也曾通过银行转账的方式向谢新平支付了部分工人工资，故谢新平有理由相信陈万有是代表中铁七局郑州公司签订上述合同。中铁七局郑州公司称其将涉案工程分包给案外人骏达公司，陈万有为骏达公司的工作人员，中铁七局郑州公司是受骏达公司委托向谢新平付款，但中铁七局郑州公司未能提供证据证明其与骏达公司之间存在分包合同关系，其提交的《减水剂购销合同》及《粉煤灰购货合同》系复印件，在谢新平、中山交建公司均不予确认的情况下，该证据并不足以证明陈万有是骏达公司的工作人员，因此，中铁七局郑州公司的上述主张缺乏充分证据证明，本院不予采信。此外，中铁七局郑州公司未提供证据证明其与陈万有存在挂靠关系，故其主张参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，由签订合同的陈万有承担付款义务亦缺乏依据，本院不予支持。在谢新平已完成涉案工程且工程已投入使用的情况下，一审认定中铁七局郑州公司应向谢新平支付工程余款177934元及逾期利息并无不当，本院予以维持。综上，中铁七局郑州公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3859元，由上诉人中铁七局集团郑州工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  张群立二〇二〇年六月一日书记员  高 丽