山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复169号 复议申请人(申请执行人)：山东大众投资管理有限公司，住所地烟台市高新区金海路**。 法定代表人：王海青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张绍飞，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文彬，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 被执行人（异议人）：青岛恒生源集团建设有限公司，住所，住所地青岛市即墨区振华街**div> 法定代表人：刘建超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕彦龙，山东盈祥律师事务所律师。 复议申请人山东大众投资管理有限公司(以下简称大众公司）不服烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）（2019）鲁06执异109号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 烟台中院在执行申请执行人大众公司与被执行人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）建设工程施工合同纠纷一案过程中，异议人恒生源公司以烟台中院不应受理大众公司执行申请为由，向烟台中院提出书面异议。请求：一、依法撤销对申请人限制高消费强制执行措施，裁定终结烟台中院（2019）鲁06执35号案件的强制执行，并依法驳回大众公司的强制执行请求。二、强制执行费用由大众公司承担。事实与理由：一、大众公司要求恒生源公司开具发票的请求已经超过两年的申请执行期限。二、大众公司无权对调解书中约定的违约责任直接申请强制执行。因为大众公司没有按照约定支付工程款，导致恒生源公司没有出具发票，是大众公司违约在先，应当承担全部责任。三、大众公司无权要求恒生源公司支付违约金。恒生源公司没有按照约定开具发票，是因为大众公司自调解书约定的第一笔违约金就未按时付款构成违约，恒生源公司也已经向法院申请强制执行。该案件进入执行程序后，应当由法院在强制执行过程中统一处理，不能依据调解书来支付工程款，更无须按照调解书的约定来开具发票。且调解书中也没有约定恒生源公司需要向大众公司支付违约金。四、恒生源公司在执行过程中，大众公司也未向恒生源公司支付逾期付款的违约金。五、因为大众公司逾期支付工程款，导致恒生源公司开具发票时税制发生变化，给恒生源公司造成了损失。 申请执行人大众公司答辩称，（2014）烟民一初字第53号民事调解书确定双方互负权利义务，一方申请执行，未超过执行期限的一方提出对方超过执行期限的应当不予支持。并且调解书中已经明确了双方不按照约定履行应当如何承担违约责任，故应当按照调解书的约定来履行，双方均按照调解书的约定承担责任。双方违约金的金额兑除后，恒生源公司仍应向大众公司支付违约金。 烟台中院查明，大众公司与恒生源公司建设工程施工合同纠纷一案，烟台中院于2015年1月20日作出（2014）烟民一初字第53号民事调解书，确定“一、原告青岛恒生源集团建设有限公司与被告山东大众投资管理有限公司共同确认涉案工程总造价9700万元。原告同意向被告承担600万元的损失，扣除此款后，被告应向原告支付的工程款总额为9100万元。被告同意返还原告准备代扣的税金606040元，以上共计被告实际应付原告款项总额为91606040元。原告应向被告出具9100万元的工程款发票。二、被告已付原告工程款65983465元。三、涉案工程尾款共计25622575元，被告按如下方式支付：1、2015年2月10日前，被告向原告支付650万元。如被告逾期付款，原告可就全部未付款项向法院申请强制执行，且被告自逾期之日起每日向原告支付违约金15000元。2、2015年6月30日前，被告向原告支付500万元。3、2015年12月30日前，被告向原告支付500万元。4、2016年9月30日前，被告向原告支付750万元。5、2017年6月30日前，被告向原告支付1622575元。上述第2、3、4、5笔付款如任何一笔逾期超过20日，原告可就全部未付款项向法院申请强制执行，且被告自逾期之日起每日向原告支付违约金15000元。2015年3月31日前原告应向被告出具总额为72483465元的工程款发票,如原告未在2015年3月31日前向被告出具发票，每逾期一日，原告向被告支付违约金15000元，此款被告有权在其向原告支付的下期款项中直接扣除。原告分别在上述第2、3、4、5笔付款到期日前5日内，按当前应付款额向被告出具工程款发票。如原告未按期出具发票，被告有权停止支付相应到期款项，并且不因此向原告承担逾期付款的违约责任，直至被告收到原告开具的发票之日起五日内开始履行付款义务。2015年6月25日前原告应就烟台德信劳务有限公司向山东省即墨市人民法院起诉原告和被告480万元工程款及逾期付款利息10万元一案完成如下工作：1、原告与烟台德信劳务有限公司通过法院调解、自行和解或烟台德信劳务有限公司撤诉，被告依法不再向烟台德信劳务有限公司承担付款义务；2、山东省即墨市人民法院下发裁定解除对被告资产的查封。否则，被告有权不承担后期所有付款义务，并且不因此向原告承担违约责任，直至被告确认原告已完成上述工作之日起五日内开始履行付款义务。被告若未按前述约定履行付款义务，则应按本协议约定向原告承担违约责任。四、2015年1月20日，原、被告双方签订的建筑施工合同解除，双方签订的施工合同及与涉案工程相关的协议终止执行，原告需将双方已办理的验收资料、技术资料、图纸等交给被告，并配合被告对原告已完工工程进行验收。五、在被告按本协议约定付清第一笔款项650万元后，原告人员及设备在2015年3月10日前撤离施工现场。原告若未按约定日期撤离施工现场，每逾期一日，向被告支付违约金5000元，此款被告有权在其向原告支付的下期款项中直接扣除。六、原告仅负责涉案工程主体及交接前已完工工程的质量维修，交接后完工部分的工程质量由被告负责（详见双方确认的工程量确认单）。七、其他双方互不追究。八、案件受理费226207元，减半收取113103.50元，财产保全费5000元，共计118103.50元，由原告承担。”调解书生效后，大众公司未按照约定履行调解书确定的义务，2015年2月11日，恒生源公司向烟台中院申请强制执行，案号为（2015）烟执字189号。2019年1月9日，大众公司向烟台中院申请强制执行，要求恒生源公司开具发票和支付违约金，案号为（2019）鲁06执35号。 另查明，2020年1月6日，恒生源公司向大众公司交付了本案全部发票，大众公司予以接收。 烟台中院认为，本案争议的焦点问题是大众公司主张的恒生源公司未能按照调解书约定履行义务的违约金能否在执行程序中处理。本案中，大众公司主张按照调解书约定的逾期一天支付15000元违约金来计算双方各自的违约金，然后进行兑除。恒生源公司认为大众公司未能按约定履行付款义务，其未交付发票不属于违约，且本案因为大众公司未按调解书履行义务，致恒生源公司到法院申请强制执行。强制执行行为已经导致了调解书约定的履行期限无法实现，因此亦不能按照调解书约定的违约金起算日期来计算。可见双方在违约金问题上的争议并非是数额上的争议，而是是否存在违约情形，以及何时出现违约情形的争议。该争议非程序问题，属于对实体争议的审查，不属于执行案件处理的范围，双方应当通过诉讼程序予以解决。因恒生源公司在本案异议期间已经向大众公司交付了全部发票，大众公司要求恒生源公司交付发票的请求，已经执行完毕。关于恒生源公司请求解除对其限制高消费的请求，根据《国家发展改革委办公厅、最高人民法院办公厅、民航局综合司、铁路总公司办公厅关于落实在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车、民用航空器有关工作的通知》规定，“法人、公民或者其他组织对被采取限制消费措施有异议的，参照失信被执行人名单的异议处理方式执行。”故恒生源公司应当按照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定，提出书面纠正申请，由执行部门审查是否应当纠正，如果申请被决定驳回，应向上一级人民法院申请复议。而不能直接通过执行异议程序要求纠正对其限制高消费的执行行为。综上，大众公司申请执行要求恒生源公司交付发票已经执行完毕，其要求恒生源公司支付违约金的请求因涉及是否存在违约以及违约时间的计算等实体争议，应当通过诉讼确定，对于该执行请求应当予以驳回。关于本案是否应当终结执行，应当由执行实施部门视执行情况确定，不属于异议审查的范围。故异议人恒生源公司的异议理由成立，烟台中院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条之规定，烟台中院作出（2019）鲁06执异109号执行裁定，一、驳回异议人恒生源公司撤销对其限制高消费强制执行措施的申请；二、驳回异议人恒生源公司终结（2019）鲁06执35号案件执行的申请；三、驳回申请执行人大众公司要求被执行人恒生源公司支付违约金的强制执行请求。 大众公司向本院申请复议，请求撤销烟台中院（2019）鲁06执异109号执行裁定。事实与理由：本案的执行依据为烟台中院（2014）烟民一初字第53号民事调解书，该调解书确定了双方互负权利义务，大众公司每次付款、被扣划的时间都有据可查，且大众公司应当支付的款项均已结清。恒生源公司实际履行调解书义务的时间节点为开具发票之日，因此恒生源公司违约的时间亦为清晰的。在双方违约事实清楚、违约时间有据可查、违约金能够计算的情况下，恒生源公司应承担的违约责任明确，即恒生源公司应支付大众公司违约金15735000元。在执行案件有生效法律文书为依据，有明确约定的情况下，无需通过另案诉讼的方式予以解决。 本院查明的事实与烟台中院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十三条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”本案中，执行依据是烟台中院（2014）烟民一初字第53号民事调解书，因大众公司未按调解书履行义务，恒生源公司申请强制执行。后因恒生源公司未开具发票和支付违约金，大众公司也申请强制执行。现两案争议的焦点是违约金如何处理。从调解书第三项的内容看，涉案工程尾款共计25622575元，被告按如下方式支付：1.2015年2月10日前，被告向原告支付650万元。如被告逾期付款，原告可就全部未付款项向法院申请强制执行，且被告自逾期之日起每日向原告支付违约金15000元。2.2015年6月30日前，被告向原告支付500万元。3.2015年12月30日前，被告向原告支付500万元。4.2016年9月30日前，被告向原告支付750万元。5.2017年6月30日前，被告向原告支付1622575元。上述第2、3、4、5笔付款如任何一笔逾期超过20日，原告可就全部未付款项向法院申请强制执行，且被告自逾期之日起每日向原告支付违约金15000元。2015年3月31日前原告应向被告出具总额为72483465元的工程款发票,如原告未在2015年3月31日前向被告出具发票，每逾期一日，原告向被告支付违约金15000元，此款被告有权在其向原告支付的下期款项中直接扣除。原告分别在上述第2、3、4、5笔付款到期日前5日内，按当前应付款额向被告出具工程款发票。如原告未按期出具发票，被告有权停止支付相应到期款项，并且不因此向原告承担逾期付款的违约责任，直至被告收到原告开具的发票之日起五日内开始履行付款义务。因恒生源公司于2015年2月11日申请强制执行，进入执行程序后，双方的义务如何履行，特别是违约金如何计算的问题，大众公司主张，其每次付款、被扣划的时间都有据可查，且大众公司应当支付的款项均已结清。恒生源公司实际履行调解书义务的时间节点为开具发票之日，因此恒生源公司违约的时间亦为清晰的。恒生源公司应承担的违约责任明确，即恒生源公司应支付大众公司违约金15735000元。恒生源公司主张大众公司没有按照约定支付工程款，导致恒生源公司开具发票时税制发生变化，给恒生源公司造成了损失，是大众公司违约在先，应当承担全部责任。调解书是双方自愿达成的解决纠纷方案，本应主动履行全部义务，现就违约金的问题，双方无法达成一致，属给付内容不明确。烟台中院异议裁定，认定强制执行行为已经导致了调解书约定的履行期限无法实现，双方在违约金问题上的争议并非是数额上的争议，而是是否存在违约情形，以及何时出现违约情形的争议。该争议非程序问题，属于对实体争议的审查，双方应当通过诉讼程序予以解决。烟台中院该认定并无不当,本院予以支持。 综上，复议申请人大众公司的复议理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下： 驳回复议申请人山东大众投资管理有限公司的复议申请，维持烟台市中级人民法院（2019）鲁06执异109号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 付本超 审 判 员 石少红 审 判 员 陈居山 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 郑 帅 书 记 员 孔雪雪