重庆市第三中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）渝03行终37号 上诉人（原审被告）：重庆市南川区南城街道办事处，住所地重庆市南川区南大街**，统一社会信用代码11500384709479610E。 法定代表人：黎贵友，主任。 出庭负责人：韦军，重庆市南川区南城街道办事处副主任。 委托代理人：刘华彪，重庆春意律师事务所律师。 委托代理人：李先禄，重庆春意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南川区曹仕全餐饮经营部，营业地重庆市南川区南城街道办事处三环路明阳天下，统一社会信用代码92500119MA5UC8NN5A。 经营者：曹仕全,男，1973年5月12日出生，汉族，住重庆市南岸区宏声路******，公民身份号码5123231973********。 委托代理人：黄博来，重庆景程律师事务所律师。 原审第三人：重庆市南川区南城街道办事处金佛社区居民委员会，住，住所地重庆市南川区南城街道大石路**一社会信用代码555001197748984671。 负责人：金云波，主任。 委托代理人：李光华，重庆市南川区渝南法律服务所法律工作者。 上诉人重庆市南川区南城街道办事处（以下简称南城街道办事处）与被上诉人南川区曹仕全餐饮经营部（以下简称曹仕全）、原审第三人重庆市南川区南城街道办事处金佛社区居民委员会（以下简称金佛居委）房屋行政强制一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102行初218号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，2014年11月12日，曹仕全（合同乙方）与金佛居委（合同甲方）签订《场地租赁合同》，约定:甲方将南川区三环路明阳天下旁（金佛社区修建办公楼）建设用地出租给乙方；租赁期限自2015年1月1日至2016年12月31日，双方还约定了租金计算及支付方式等。曹仕全在租赁场地上搭建了营业用蒙古包，并办理了营业执照。合同期满后，曹仕全未返还租赁场地。2017年5月8日，金佛居委向曹仕全邮寄了《返还场地通知书》。2017年7月14日，曹仕全在租赁场地上搭建的蒙古包被拆除。拆除当日，重庆市南川区公安局交通巡逻警察支队城区交通警务（公巡）大队的接受报警后，出警进行了处理，该局《接、处警情况登记》记载：“2017年7月14日10时24分，110指挥中心发布指令称明阳天下天香园烧烤有人打电话求助称房子被人拆了，我队接警后，于2017年7月14日10时25分到达现场，现场没有找到报警人，只有一工程队开挖机在拆房子。经民警现场了解，组织拆房的是南城街道办事处、金佛居委。现场工作人员介绍，天香园租居委会地皮开的烧烤铺，现租期已过，多次通知对方搬走，对方一直不出面，于是组织人将对方违章搭建的房屋拆除。民警在现场打报警人电话，对方称人在重庆，赶不回来，民警在电话中告诉报警人称这是政府行为，可以找办事处、居委会协商赔偿，协商未果可走司法途径”。嗣后，曹仕全以南城街道办事处未履行法定程序，实施暴力拆迁违法为由，诉至原审法院，请求判决确认南城街道办事处拆除和损毁其经营场所、设施设备等行政行为违法。 一审诉讼中，原审法院调取了重庆市南川区公安局交通巡逻警察支队城区交通警务（公巡）大队的出警视听资料，经曹仕全、南城街道办事处及金佛居委质证，均认可如下事实：与出警民警对话者为南城街道办事处驻金佛居委的驻村组长邓明勇，其他人员均不是南城街道办事处及金佛居委的工作人员。因录制视听资料周围环境嘈杂，仅能听见邓明勇向出警民警介绍曹仕全与金佛居委发生纠纷的原因及经过，在该视听资料40秒处，邓明勇称“我是办事处的，我是南川政府的……”，1分25秒时称“办事处找个地势（方言，指地方）把东西给他搬走……”，2分55秒时称“要得、要得，你就打电话回复他，是办事处有人在这里拆他的个……”。 原审另查明，2017年6月21日，南城街道办事处印发《中共南城街道工作委员会、南城街道办事处关于全面加强驻村工作的通知》，该通知载明:驻村组长的主要职责是：指导社区（村）日常工作，配合社区（村）推进落实街道安排的工作任务，参与社区（村）应急突发事件处置、重点人员稳控，监督搞好村级财务管理，统筹本社区（村）驻村包组工作。金佛社区驻村组长为邓明勇。 原审还查明，2018年9月26日，金佛居委以曹仕全（个人）为被告，向重庆市南川区人民法院提起民事诉讼，请求：1.判决曹仕全支付拖欠金佛居委2015年1月1日至2016年12月31日期间的场地租金144000元及违约金（滞纳金）100800元；2.判决曹仕全支付金佛居委代履行蒙古包拆除费用20250元；3、判决曹仕全承担所有诉讼费用。庭审中，金佛居委增加诉讼请求，请求以场地超期占有使用费52000元为基数，按照月利率2%计算利息至付清款项时止。2019年3月26日，南川区人民法院作出（2018）渝0119行初6805号民事判决：一、曹仕全于判决生效之日起十日内向金佛居委支付下欠的租金144000元、逾期付款违约金100800元、场地占有使用费51466.71元，合计296266.71元；二、驳回金佛居委的其他诉讼请求。金佛居委不服提起上诉，2019年7月19日，重庆市第三中级人民法院作出（2019）渝03民终769号民事判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决未认定曹仕全的餐饮经营场所系被金佛居委拆除。该民事判决已经发生法律效力。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，确定行政案件的适格被告，既要根据“谁行为、谁被告”的规则，也要依据其权力的来源，并结合所依据的实体法律规范，综合判定。本案，曹仕全诉请确认南城街道办事处强制拆除行为违法，双方当事人对涉案房屋被强制拆除的事实无异议，争议在于谁是最终的责任主体并以此确定适格被告。根据原审法院调取的南川区公安局交通巡逻警察支队城区交通警务（公巡）大队的《接、处警情况登记》和出警视频资料显示，拆除现场有南城街道办事处工作人员邓明勇，其表明的身份为政府工作人员，并表明“是办事处有人在这里拆他的个……”。因此，原审法院确定南城街道办事处为本案被告。 根据2015年《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”依据查明的事实，曹仕全经营场所“明阳天下天香园烧烤”所新建的建（构）筑物尚未取得相关批准手续，南城街道办事处无权对其实施处罚。南城街道办事处对曹仕全的经营场所实施拆除的行为系超越职权。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第四项之规定，判决：确认南城街道办事处2017年7月14日拆除曹仕全位于金佛居委的经营场所“明阳天下天香园烧烤”的行为违法。 南城街道办事处上诉请求:一、判决撤销重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102行初218号《行政判决书》；二、判决驳回曹仕全的诉讼请求。其理由为:1.南城街道办事处没有实施强制拆除行为。本案缘于被上诉人曹仕全与被上诉人金佛居委的租赁合同纠纷，2014年11月12日，金佛居委与曹仕全签订《场地租赁合同》合同，约定将案涉建设用地出租给乙方，租赁期限自2015年1月1日至2016年12月31日，曹仕全在租赁场地上搭建了蒙古包。金佛居委2016年11月3日（与曹仕全租赁合同即将届满时）与南川区城投公司签订了《还房安置协议》，约定由城投公司为金佛居委建设办公楼。合同期满后，曹仕全没有返还租赁场地。金佛居委为避免违约，2017年5月8日，金佛居委向曹仕全邮寄了《返还场地通知书》，2017年7月14日，金佛居委拆除了曹仕全在租赁场地上搭建的蒙古包。拆除时，驻村组长系由金佛居委联系到场，到场目的系协助维稳，拆除费用系金佛居委承担，拆下物资也由金佛居委联系存放。在原审法院调取的视听资料中，民警对报警人称这是政府行为，但民警并没有判定是否归属于政府行为的权限。其次，该视听资料整体上仍清楚地表明实施拆除主体是居委会而非南城街道办事处。另外，从上诉人一审举示的驻村干部的职责中也可以看出，邓明勇并无强制拆除的职权，其到场是履行指导职责，防止发生事故，并防范维稳风险等。案涉的拆除行为，既无行政机关的意思表现，也无行政强制的外在表现。因此，上诉人不是本案的适格被告。2.金佛居委本身就其代为拆除费用向法院起诉，并向法院提交了相关证据材料，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规定，民事争议和行政争议混合或行政争议需以民事争议为基础的，应当先解决民事争议再解决行政争议，即先民后行。本案实施拆除主体关乎行政争议是否存在，毫无疑义是行政争议的基础，必须首先审查究竟谁是拆除主体。在金佛居委所诉没有得到审理的情况下，直接判定为上诉人实施，有违行政诉讼规则。也阻断了金佛居委继续主张民事权利的路径，损害金佛居委合法权利。3.原判有悖解决行政争议的目的。本案事实非常清楚，被上诉人曹仕全在租赁合同到期后拒不搬离，企图以强占场地的方式要挟金佛居委按征收拆迁标准对其赔偿。金佛居委是在被迫无奈的情况下自助拆除，南城街道办事处驻村组长到场指导，虽然驻村组长没有表达得十分清楚，但其话语完全可以从其身份职责上得出合理解释。虽然重庆市第三中级人民法院在此前（2018）渝03行终84《行政裁定书》中，认为“在案证据能够证明原告提起本诉讼有一定的事实根据，一审法院以曹仕全的起诉无事实根据为由，裁定驳回起诉不当，依法应当予以纠正”，但该表述只具有立案时的程序审查意义，不能据此当然认定南城街道办事处为适格被告（即拆除主体），应当根据查明的事实判断。请求二审法院依法改判。 曹仕全辩称:1.一审中，南城街道办事处认为是我与金佛居委的民事纠纷，二审中又主张是行政指导行为，自相矛盾。2.本案不属行政法律关系与民事法律关系混合的情形，不存在先行后民的问题。3.南城街道办事处实施了具体的强制拆除行为，不属于行政指导行为。4.南城街道办事处没有举证证明其强制拆除合法，应当认定其行政行为违法。请求驳回上诉，维持原判。 金佛居委述称:同意南城街道办事处的上诉请求和理由。请求依法改判。 本院二审中，金佛居委为证明其系拆除主体，申请证人牟建德出庭作证。牟建德证实:“我系重庆市同邦房地产开发有限公司副总经理，重庆市同邦房地产开发有限公司通过招标拍卖取得了案涉土地的开发权，我系该开发项目的具体负责人。重庆市同邦房地产开发有限公司在开发过程中，发现土地上有蒙古包未拆除，因我公司取得的是净地，我公司即向南川区城投公司和国土局反映，南川区城投公司告知说该部分地块是金佛居委的，南川区城投公司会督促金佛居委拆除。7月14日，南川区城投公司电话通知我们去拆除，我就联系人员进行了拆除，拆除费用系金佛居委支付的。拆除当天，我本人在现场，拆除开始时，居委主任金云波在场，后来他拉东西去存放，就没有在场了。是否有街道办事处的人在场，我不知道。后来有人报警，警察未向我了解情况”。 南城街道办事处质证意见为:证人证言能够证明拆除主体就是金佛居委，认可证人证言。 曹仕全质证意见为:证人证言总体上是客观真实的，证言可以反映出系金佛居委在具体实施拆除行为。按照证人的陈述，开发商取得的是净地，但实际情况并不是净地，并向行政机关提出了要求，行政机关即委托居委会具体实施，居委会只是受委托，因此，南城街道办事处作为被告是适格的。 本院二审查明：重庆市同邦房地产开发有限公司通过招标拍卖取得了案涉土地的开发权，重庆市同邦房地产开发有限公司在开发过程中，发现土地现状与招标公告不符（土地上有蒙古包未拆除，不是公告所称的净地），即向南川区城投公司和国土局反映并要求处理。南川区城投公司告知重庆市同邦房地产开发有限公司，称该部分地块是金佛居委的，南川区城投公司会督促金佛居委予以拆除。2017年7月14日，南川区城投公司电话通知重庆市同邦房地产开发有限公司可以拆除，重庆市同邦房地产开发有限公司组织人员进行了拆除，拆除费用20500元，系金佛居委支付。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同。 本院认为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”的规定，提起行政诉讼的前提是有行政机关和行政机关工作人员实施了行政行为。本案，根据审理查明的事实，虽然曹仕全举证证明了其经营场所被拆除，但金佛居委在诉讼中已经明确表明该经营场所系被其拆除，且拆除原因是曹仕全未返还租赁场地，导致其无法开展建设活动。故，曹仕全的经营场所被拆除究竟是民事纠纷还是行政争议，必须首先厘清。按照证据规则，行政机关应当就行政行为的合法性承担举证责任，但就是否存在行政行为，提起诉讼的公民、法人或者其他组织，仍然负有初步的证明责任。特别是在原告与利害关系人还存在其他民事法律关系的情况下，尤为重要。纵观全案，曹仕全认为拆除行为系行政行为，但并未举证。在原审法院调取的公安机关处警视听资料中，虽然邓明勇表明其身份为“政府工作人员”，并自称“是办事处有人在这里拆他的个……”，但其既非该街道办事处负责人，也未出示拆除依据，且在视听资料中，其已明确陈述案涉场地系金佛居委的，拆除原因系合同到期，因租赁人拒不返还场地，才采取的拆除措施，故，仅凭视听资料不能认定案涉建筑系被南城街道办事处拆除。而且，按照查明的事实，拆除现场只有邓明勇一人系行政机关的工作人员，也与当前行政机关拆除违法建筑的客观现实不符。而南城街道办事处提交的返还场地通知书及邮政单据，蒙古包拆除物品存放照片、支付拆除费用的凭证，接、处警情况登记表、（2019）渝03民终769号民事判决书等证据，能够证明曹仕全与金佛居委存在租赁合同关系，且其在租赁合同期限届满后，没有依法腾退场地，金佛居委为维护自身利益，采取了拆除措施。故，曹仕全的主张缺乏事实根据，对其起诉，依法应予驳回。 综上，南城街道办事处的上诉请求成立，本院予以支持。因本院二审中，金佛居委举示了新的证据，因此，本院予以改判。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十九条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下: 一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102行初218号行政判决。 二、驳回南川区曹仕全餐饮经营部的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐正东 审 判 员 刘厚勇 审 判 员 简元华 二〇二〇年六月十日 法官助理 张 莹 书 记 员 张馨月