广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初1618号原告：广州建友混凝土有限公司，住所地：广州市从化区鳌头镇棋杆小坑村京珠高速鳌头出入口地段号之一，统一社会信用代码：91440184562268770P。法定代表人：毕竞聪，职务：经理。委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓艳兰，广东为峰律师事务所实习律师。被告：华南农业大学珠江学院，住所地：广州市从化街口街白田岗，统一社会信用代码：52440000792927997R。法定代表人：宫俊全，职务：董事长。委托诉讼代理人：施新华，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：章庆国，系被告员工。第三人：广州市从化第四建筑工程有限公司，住所地：广州市从化街口街蓝田东路**，统一社会信用代码：914401841913076966。法定代表人：肖成光，董事长。第三人：刘伟乐，男，1994年11月2日出生，汉族，住广州市从化区。第三人：刘钜华，男，1973年5月26日出生，汉族，住广州市从化区。原告广州建友混凝土有限公司与被告华南农业大学珠江学院、第三人广州市从化第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、刘伟乐、刘钜华债权人代位权纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王盟，被告的委托诉讼代理人施新华、章庆国到庭参加诉讼，第三人四建公司公司、刘伟乐、刘钜华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州建友混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付工程款1657976.11元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告系华南农业大学珠江学院综合楼B楼的建设方，四建公司系该涉案工程的施工总承包单位，刘伟乐、刘钜华系涉案工程实际施工人，二人挂靠四建公司进行承包施工。一、刘伟乐、刘钜华、四建公司对被告享有到期债权。据（2018）粤01民终4726号民事判决书查明，2015年1月4日，四建公司与被告签署《华农珠江学院综合楼B工程资金计划》，涉案工程的工程款分九笔支付，其中第七、八、九笔的金额均为1582000元，其中第八笔的支付条件为工程竣工验收之日后12个月内支付，第九笔的支付条件为工程验收合格之日七日内支付。另查明，涉案工程已于2017年1月5日竣工验收，即第八笔工程款支付期限为2018年1月5日，第九笔工程款支付期限为2017年1月12日。故刘伟乐、刘钜华、四建公司对被告享有已到期工程款债权，且欠付金额大于1657976.11元。二、原告对刘伟乐、刘钜华、四建公司享有到期债权。2017年4月6日，原告与刘伟乐、刘钜华、四建公司（以下合称施工方）签署还款协议，施工方确认欠付原告混凝土货款2182502.9元。2018年6月21日，广州市中级人民法院根据还款协议履行事实，作出（2018）粤01民终4726号民事判决书，判令施工方向原告支付524526.79元，余款1657976.11元因工程款付款期限尚未届满，未予支持。该判决生效至今，施工方未向被告申请进度款、办理结算手续。因施工方怠于行使其到期债权，对原告造成损害，现原告有权以自己的名义代位行使施工方的债权。据此，原告起诉请求法院依法裁判。被告华南农业大学珠江学院辩称：1、代位权行使的条件是债权人与债务人之间的债权债务有效成立，并且债务人与次债务人之间的债权债务也有效成立，但是原告仅提供了债权人与债务人之间债权债务有效成立的相关证据，并未提供债务人与次债务人之间债权债务有效成立的证据；2、诉讼费的承担，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，行使代位权的费用应该由债务人承担，即本案的第三人承担。综上，原告的起诉没有事实及法律依据，依法应予以驳回。经审理查明：2014年9月24日，刘伟乐作为四建公司的委托代理人与被告签订建设工程施工合同一份，约定被告将位于广州市从化区广从北路72号华南农业大学珠江学院校内综合楼B工程发包给四建公司。同日，刘伟乐作为四建公司(乙方)的委托代理人与被告（甲方）又签订《合同补充合同》（编号：ZJ-2014-GB0901），就涉案工程的相关事宜进行补充协议，约定：质量标准为达到国家或专业的质量检验标准的合格等级，包验收合格及相关部门验收合格证明及备案；合同工期为甲方正式开工令发出后的260天内竣工；采用总价一次包干，31640000元为最终结算价格。该补充合同第三条工程款项拨付约定：双方约定按工程进度进行拨款：l.基础工程部分（包括回填完成）完工后，经甲方确认后支付乙方已完成基础工程部分造价的80%;2.主体工程结构完成50%后，经甲方确认后支付乙方已完成主体工程结构部分造价的8O%；3.主体工程结构完工验收合格后支付至主体工程结构部分造价的80%；4.装饰装修及设备安装工程完成到总体装饰装修及设备安装工程量的50%时，支付该装饰装修及设备安装部分工程款的80%;5.装饰装修及设备安装工程完成后，支付本阶段装饰装修及设备安装部分剩余50%的工程造价的80%;6.工程初步验收合格、移交钥匙给建设单位，移交建设单位使用后，支付至工程总造价的85%；7.备案工作和工程结算完成及承包范围内属乙方提供的各种资料移交建设单位达到要求后7天内支付工程总造价的5%；8.工程总造价的5%在工程竣工验收合格之日后12个月内支付；9.工程总价款的5%作为工程保修金，从工程竣工验收合格之日起计算，保修期按国家相关规定履行完毕核实后七日内按造价比例支付（两年期满日支付工程保修金的80%，五年期满日支付剩余工程保修金）。在保修期满后扣除已发生的因施工单位责任造成的维修款项后按有关规定进行支付。该补充合同第四条乙方履约保证约定：为确保工程按期保质完成，乙方自愿在合同签订时向甲方交纳10万元作为履约保证金，关于履约保证责任，由乙方出具合同履约承诺书确定，该承诺书作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。……（4）乙方不得以任何理由停工（除不可抗拒的自然灾害如地震、战争、停水停电超过8小时外），确保按合同工期完工，如不能按合同约定日期竣工，每延误一天需向甲方支付合同价款万分之五的违约金直至竣工验收合格为止。2015年1月4日，双方对于工程款的支付签订《华农珠江学院综合楼B工程资金计划》，该计划载明涉案工程的工程款分九笔支付，第七、八、九笔金额均为合同比例的5%即1582000元，且支付条件与《合同补充合同》中约定一致。2017年4月6日，原告与四建公司及刘伟乐、刘钜华签订《还款协议书》一份，该协议书约定：四建公司为华农珠江学院建设项目自编综合楼B栋工程的总包方（挂靠方），刘伟乐、刘钜华为分包方，原告为该工程混凝土供货商。刘伟乐、刘钜华拖欠原告混凝土材料款为2182502.9元，现为明确付款责任，原告与四建公司及刘伟乐、刘钜华约定如下：1.刘伟乐、刘钜华承诺收到被告的工程后续进度款时分期偿还原告货款，并委托四建公司办理和支付；2.四建公司在收到被告支付的后续进度款后按照还款计划支付给原告，且四建公司对刘伟乐、刘钜华应承担的还款义务承担连带担保责任。具体还款计划约定如下：1.四建公司收到被告支付的第七笔进度款之日起三天内支付原告205000元，若四建公司实际收到的该笔进度款未达到478000元，则按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付；2.四建公司收到被告的第八笔进度款之日起三天内支付原告678000元，若四建公司实际收到的该笔进度款未达到1582000元，则按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付；3.四建公司收到被告的第九笔进度款之日起三天内支付原告678000元，若四建公司实际收到的该笔进度款未达到1582000元，则按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付；4.余下欠款按照增加工程结算款总额的七分之三支付给原告；5.刘伟乐、刘钜华承诺已完工的华农珠江学院综合楼及教学楼A工程项目的质保金221812.5元作为偿还原告的欠款之用，并由被告直接支付给原告。因未按还款协议书约定付款，本院以（2017）粤0184民初3066号案立案受理原告起诉刘伟乐、刘钜华、四建公司买卖合同纠纷一案，被告为该案第三人。该案还查明如下事实：被告于2017年6月30日支付四建公司B栋工程款503850元，截至2017年6月30日，被告共计支付工程款为28704000元，占涉案工程总工程款31640000元的90.72%，该工程于2017年1月5日取得建筑工程竣工验收报告。本院在该案中认定：1.还款协议书中约定第一期款项205000元因四建公司于2017年6月30日收到被告第七笔全部款项503850元而付款条件成就；2.被告已支付总款项已达合同总价款的90%以上，即第八笔款项被告也已支付四建公司228000元，该笔款项在未达到1582000元的情况下，其中的七分之三即97714.29元的付款条件亦成就；3.还款协议书中第5条华农珠江学院综合楼及教学楼A工程项目的质保金221812.5元，原告有权随时主张。据此，本院作出判决（对货款本金部分）：1.刘伟乐、刘钜华自该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款221812.5元给原告；2.刘伟乐、刘钜华自该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款205000元给原告；3.刘伟乐、刘钜华自该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款97714.29元给原告；4.四建公司对该判决上述第一、二、三判项承担连带清偿责任。广州市中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）粤01民终4726号民事判决书，对本院（2017）粤0184民初3066号一审判决予以维持。在本案中，原告依据其对四建公司享有的剩余债权1657976.11元，即还款协议书中确认的2182502.9元扣减上述判决支付的524526.79元（221812.5元+205000元+97714.29元），向被告行使债权人代位权。另查，四建公司盖章确认的《华南农业大学珠江学院综合楼B付款一览表（万元）》记载：被告于2018年1月29日付款1354000元，加上截至2017年6月30日其已支付的工程款28704000元，其共计向四建公司付款30058000元。该一览表上有手写“以上工程款均已收到，核对无误”并签有四建公司法定代表人肖成光的名字。对于上述1354000元，四建公司已向被告开具发票，但根据被告提供的电子回单显示，其于2018年2月5日向四建公司转账100万元，庭审中，被告亦承认实际向四建公司支付100万元，另外354000元尚未支付。竣工验收之后，涉案工程至今尚未进行结算。被告提供了《建设工程质量安全监督书》复印件、《建设工程竣工验收报告》、《委托书》复印件，拟证明涉案工程于2014年10月17日开工，2017年1月5日竣工验收，拖延工期555天，根据《合同补充合同》的约定，应承担逾期竣工违约金，故认为被告不欠四建公司工程款。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，根据原告与四建公司、刘伟乐、刘钜华之间还款协议书的约定，刘伟乐、刘钜华拖欠原告混凝土材料款2182502.9元，四建公司自愿对刘伟乐、刘钜华应承担的还款义务承担连带担保责任。在（2018）粤01民终4726号生效判决中，本院已对还款协议书中第一期款项205000元、第二期款项中的97714.29元，以及还款协议书中第5条质保金221812.5元作出判处，原告据此以对四建公司的剩余债权1657976.11元，即2182502.9元扣减上述生效判决确认的三笔金额524526.79元，向被告行使债权人代位权。对此，本院分析认定如下：一、还款协议书中约定第三期款项应自四建公司收到被告第九笔进度款之日起三日内支付，第四期款项应按照增加工程结算款总额的七分之三支付给原告。即第三期款项应以四建公司收到被告的第九笔进度款为条件，第四期款项则以工程结算为条件。对于被告工程款支付情况，虽然《华南农业大学珠江学院综合楼B付款一览表（万元）》中记载被告于2018年1月29日向四建公司付款1354000元，但根据被告提供的电子回单及当庭陈述，其实际于2018年2月5日向四建公司付款100万元，另外354000元尚未支付。故本院认定截至2018年2月5日被告共计支付工程款为29704000元，占涉案工程总工程款31640000元的93.88%。因涉案工程的工程款分九笔支付，第七、八、九笔金额均为合同比例的5%即1582000元，故可知四建公司尚未收到被告支付的第九笔工程进度款。且竣工验收之后，涉案工程至今尚未进行结算，故还款协议约定的该三、四期货款的付款条件尚未成就。行使债权人代位权，应以债权人对债务人的的债权已到期为必要条件，故本案中原告以其对债务人的第三、四期债权行使代位权，不符合法定条件，本院不予支持。二、对于还款协议书中约定的第二期款项，被告于2018年2月5日又向四建公司付款100万元，该100万元属涉案工程第八笔进度款的范畴。按照还款协议书的约定，在四建公司实际收到的该笔进度款未达到1582000元的情况下，应按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付，故应以实际收到的100万元进度款的七分之三即428500元，支付给原告。现四建公司、刘伟乐、刘钜华均未提交证据证明已向原告支付上述款项，故在该笔款项付款条件已成就的情况下，原告有权就该428500元提起债权人代位权诉讼，但对于其诉讼请求能否得到支持问题：根据涉案工程价款支付约定，第九笔进度款为工程保修金，系工程总价款的5%，从工程竣工验收合格之日起计算，两年期满日支付工程保修金的80%，五年期满日支付剩余工程保修金。因涉案工程于2017年1月5日竣工验收合格，故该笔进度款的80%付款条件已成就，即四建公司对被告享有到期债权，债权金额为1265600元（1582000元×80%）。但是，原告对四建公司、刘伟乐、刘钜华享有的付款条件已成就的该笔428500元货款债权，原告并无证据证明因债务人怠于行使其对被告的第九笔工程进度款债权，致使原告的债权无法实现，即并无证据证明原告对四建公司、刘伟乐、刘钜华的债权经诉讼及强制执行程序之后仍无法得到清偿，或四建公司、刘伟乐、刘钜华已丧失履行能力，故原告迳行提起债权人代位权诉讼，无事实及法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州建友混凝土有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9861元，由原告广州建友混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  焦梦云二〇二〇年六月十八日此件与原件核对无异书记员  谢 妍