河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4046号上诉人（原审被告）：杨佳楠，女，汉族，1991年10月21日出生，住河南省洛阳市洛宁县。委托诉讼代理人：王志勇，河南向群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛宁尚垒文化传媒有限公司，住所地河南省洛宁县东营路西。法定代表人：尚垒垒，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张建磊，河南齐合律师事务所律师。上诉人杨佳楠与被上诉人洛宁尚垒文化传媒有限公司（以下简称尚垒传媒公司）合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨佳楠上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、尚垒传媒公司未按照《劳动合同法》给杨佳楠缴纳社保费用及无故拖欠杨佳楠薪酬,违反了双方签订的《尚垒传媒有限公司签约合约》的约定，杨佳楠有权单方宣布解除合同，不应承担责任。尚垒传媒公司违反签约合约第四条第七款约定即乙方有权按照《劳动法》等有关法律、法规的规定享有劳动的权利、义务。因尚垒传媒公司长期不给杨佳楠缴纳社保费用，才导致杨佳楠不能正常直播，尚垒传媒公司还无故拖欠杨佳楠近20000元薪酬，直接导致该签约合约不能正常履行。尚垒传媒公司严重违背合同条款，杨佳楠不应承担违约责任。一审判决认为双方没有对是否交纳社保费用进行约定，不属于严重违反合同约定的情形错误。二、一审判决违约金明显过高且不合理。本案中，尚垒传媒公司并未遭受实际损失。尚垒传媒公司并未对杨佳楠投入任何培训、资源推广等成本。尚垒传媒公司自签约以来从未履行合同义务即对杨佳楠进行指导、培训、推广资源，且杨佳楠进行直播地点系自行安排，与尚垒传媒公司无关，故尚垒传媒公司并未因履约而投入任何成本。尚垒传媒公司不存在可得利益损失。尚垒传媒公司违约在先，且杨佳楠的收益依靠粉丝打赏，而粉丝是否进行打赏以及打赏多少均具有较大不确定性，并非杨佳楠确定可以得到的收益。退一步讲，即便尚垒传媒公司正常履约，在尚垒传媒公司不对其进行包装、推广资源的情况下，收益也只可能持续下跌甚至降至零，故尚垒传媒公司无权要求可得利益损失。三、即便认定杨佳楠违约，《尚垒传媒有限公司签约合约》约定违约金亦属过高，应大幅调减。即便一审认为杨佳楠给尚垒传媒公司造成预期收益损失，判决杨佳楠支付的违约金亦属过高。四、尚垒传媒公司尚欠付杨佳楠19976元工资，理应在判决中扣除。按照尚垒传媒公司工资的计算方法，杨佳楠7月工资15000元，尚垒传媒公司应付13200元；杨佳楠8月工资7700元，尚垒传媒公司应付6776元，共计19976元工资未付。尚垒传媒公司未付工资应在本案中扣除。尚垒传媒公司辩称，一、杨佳楠与尚垒传媒公司之间不是劳动关系，尚垒传媒公司无义务为杨佳楠代缴或缴纳社保费用。二、尚垒传媒公司并未拖欠杨佳楠薪酬，不应当在杨佳楠应当承担的违约金中予以扣除。三、杨佳楠在合约期内擅自加入第三方直播平台进行直播，严重违背合同约定，尚垒传媒公司依据该条约定没收杨佳楠最后一个月的收益10000元，并非是杨佳楠所述的尚垒传媒公司无故拖欠其报酬20000元。尚垒传媒公司依约没收的收益是杨佳楠违约行为造成的违约后果，不应当在杨佳楠应承担的违约金中予以扣除。四、一审判决的违约金不是高而是低。合约约定的违约金条款是当事人意思自治的结果，协议约定的违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金，不是以实际损失作为考量标准，协议约定的违约金条款是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要，如若对其背信的违约行为不予惩罚，不仅对整个行业产生不良的影响，还会给社会传递一种错误的价值观。尚垒传媒公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违约金113099.94元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月28日，原、被告签订了《尚垒传媒有限公司签约合约》。合同主要内容为：一、合同内容：甲方（尚垒传媒公司）为乙方（杨佳楠）的唯一签约的网络视频直播秀经纪公司，在合同期内由甲方全权安排乙方的网络视频直播活动，以及与乙方在各网络视频平台的公众形象有关的活动。二、合同期限。本合同期限三年，即2018年8月28日至2021年8月28日，自签约后立即生效。合同期满，双方应提前6个月确认是否续签，否则视为自动续签。三、合同期内，甲方享有的权利和应尽的义务。1、甲方应努力通过各种活动及其他方式宣传乙方，尽可能提高乙方在所直播的视频平台的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果，使乙方建立、保持良好的公众艺员形象。四、合同期内，乙方享有的权利和应尽的义务。1、乙方在合同期内，应根据甲方的安排在单个或多个直播平台进行网络视频直播活动。每天累计视频直播时间不低于4小时，每月直播时长不低于100小时，每月视频直播有效天不低于25天（24小时累计2小时直播算一个有效天）。每少一天罚款500元，每少三天扣发50%应得工资。3、乙方有权针对甲方安排的网络视频直播相关活动表达个人意愿，但是一经双方商定确认，乙方必须遵守，按照双方提出的方案安排日程、筹备、训练等内容，不得借故拖延或拒绝。7、乙方有权按照《劳动法》等有关法律、法规的规定享有劳动的权利、义务。如果因为网络视频活动的特殊要求需要加班加点，乙方应积极配合。9、在合同期间，乙方不得加入除甲方之外的任何第三方与网络视频直播相关的公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非甲方安排的网络视频直播平台从事相关活动，否则视为违约。五、酬金及税费。1、乙方从事网络视频直播工作及有关活动之酬劳，应由甲方代为收取并支付个人所得税。如需乙方自行收取酬劳之情况时，乙方同样在收取酬金后两周内主动交付甲方。待甲方按照有关法律规定交纳有关税费后，再行分配。2、乙方酬劳分配方式如下，根据乙方当月收入区间进行高额绩效奖金奖励。3、甲乙双方暂定直播平台为九秀直播，如后期增加其他直播平台，相应酬金及税费，则应另行以书面的形式进行协定或者变更本合同。六、合同的变更和解除。1、如因甲方原因使得甲方不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止合同。2、甲乙双方可以协商变更或解除本合同，变更本合同应采取书面形式。七、违约责任。3、合同期内，甲乙双方中任何一方如不能诚实履行合同及违反合同条款时，视违约情节，按照下列条款单独或并处：（1）因违约方个人原因导致活动延迟或停止，违约方应承担一切或者部分运作活动费用；（2）违反本合同义务的，违约方应承担违约金，违约金额按照签约以来历年累计收入总额的300%计算，且在承担违约责任后应继续履行合同；（3）如在合同期内发生，乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合约期所有收入的300%向甲方进行赔偿。（4）甲方为提高乙方知名度而为其账号进行的充值及刷礼物等活动时，若当月乙方擅自终止直播活动且未满足20天直播天数要求和60小时任务的，甲方有权没收乙方所有收益，违约方还应按照甲方当月对其花费的充值及刷礼物总数的100%向守约方进行赔偿。被告于2018年8月开始以“王妃好想升级啊”昵称在九秀直播平台（房间号66824224）进行直播。2019年8月26日，被告以“新人一花后想要第一个守…”名称加入第三方么么直播平台（房间号78498623）进行直播。从2019年3月起至2019年8月份，被告在九秀直播平台最后6个月累计主播收益为67700元，扣除每月向原告交纳的12%费用，累计收益为59576元，月平均收益9929元。另查明，原告尚垒传媒公司于2017年8月1日成立。经营范围为：文化娱乐经纪代理，广告设计、制作、代理发布，多媒体制作图文设计、制作，舞台设计布置，企业形象策划、文化艺术交流策划。2017年8月10日，原告尚垒传媒公司与泰州星耀文化传媒有限公司签订了合作协议书，协议约定由泰州星耀文化传媒有限公司承接各大平台（暂定九秀直播），为签约主播提供良好的服务市场，负责签约主播与各大平台收益的结算和代发放。尚垒传媒公司负责培训签约主播并为其提供主播所需的技术设备等资源，负责签约主播后台收益的代发放。因被告在合约期内加入么么直播平台进行直播，原告以被告构成违约为由，诉至本院，要求被告支付违约金。一审法院认为，原告尚垒传媒公司的经营范围包含文化娱乐经纪代理，其与被告签订的《尚垒传媒有限公司签约合约》不超出其经营范围，不违反法律强制性规定，且系双方的真实意思表示，合同合法有效，对双方均具有约束力。关于原、被告双方是否为劳动关系问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他合同最核心的区别在于后者。本案中，从双方签订的合约内容来看，虽然对网络视频直播活动的权利义务进行了约定，且原告制定了相应的员工规章制度，但双方是在被告主播收益的基础上进行收益分成，由原告得12%，被告得88%。双方签订的合约实质上是一种合作关系，不具有经济人身从属性的特点。双方对权利义务的约定，符合行业惯例。因此，双方签订的合约不符合劳动关系的特征，不能认定为劳动合同。关于违约及责任承担问题。被告在未得到原告事先同意的前提下，在第三方么么直播平台开设账号并进行直播，其行为已明显违反合同约定，构成了根本违约，故应承担相应违约责任。原告要求被告支付违约金113099.94元，后增加为要求被告支付违约金并赔偿损失共计188232元，对原告主张的违约金数额偏高，应予酌减。对原告增加的诉讼请求，因原告未按规定交纳诉讼费用，一审法院不予审理。结合本案应依据原告与被告签订合约的期限，以原告的预期收益作为计算原告损失的依据，从被告违约之日起至合约期满共24个月，被告在九秀直播平台最后6个月累计主播收益为67700元，月平均11283元，被告每月按12%向原告交纳费用，酌定每月预期收益按1354元计算，计24个月，共计32496元。依照法律规定，违约金的计算不应超过实际损失的30%，确定原告主张的违约金为32496元×130%，即42244.8元。原告要求被告继续履行合同，因被告表示单方解除合同，未有继续履行合同的意向，一审法院酌情不予支持。被告认为原告未及时缴纳社保费用，违反代缴合同在先，被告有权单方宣布解除合同，不应承担责任，由于双方没有对是否缴纳社保费用进行约定，被告以原告未代缴社保费用作为单方解除合同的前提条件，理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告杨佳楠于本判决生效后十日内支付原告尚垒传媒公司违约金42244.8元；二、驳回原告尚垒传媒公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2562元，减半收取1281元，由原告尚垒传媒公司负担803元，被告杨佳楠负担478元。二审中，杨佳楠提交以下证据：微信、抖音截图打印件11张，证明：杨佳楠在尚垒传媒公司处工作期间进行考勤签到；上班期间如有违反尚垒传媒公司的规章制度，尚垒传媒公司依据规章制度对杨佳楠进行旷工、罚款及辞退处理；尚垒传媒公司拖欠杨佳楠工资7、8月份工资并予以克扣；基于尚垒传媒公司拖欠工资行为及未缴纳社会保险，杨佳楠作为劳动者依法行使劳动合同解除权，并向尚垒传媒公司提出解除劳动合同申请。尚垒传媒公司质证认为，考勤是平台的要求；合约对双方的权利义务虽然有约定，但是主要对收益的分配和合约时间的约定；尚垒传媒公司依约扣除杨佳楠1万元薪酬，不应当予以返还；尚垒传媒公司没有收到杨佳楠提交的解除合同通知书，且解除合同通知书是在杨佳楠违约之后形成的。本院认为，杨佳楠提交的上述证据不能证明其证明方向，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，尚垒传媒公司和杨佳楠之间签订的《尚垒传媒有限公司签约合约》不超出其经营范围，不违反法律法规强制性规定，且系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。杨佳楠上诉称其与尚垒传媒公司之间为劳动关系。但是，根据双方合同约定的行为模式、利益分配、违约承担方式来看，均体现为合同主体之间为共同目标形成的合作关系，而非劳动关系,杨佳楠的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。关于本案违约金的计算是否正确的问题。杨佳楠未得到尚垒传媒公司事先同意的前提下，在第三方么么直播平台开设账号并进行直播，其行为已明显违反合同约定，构成了根本违约，故应承担相应违约责任。鉴于协议约定“历年累计收入总额3倍”的违约金明显过高，而本案中尚垒传媒公司未能提供因杨佳楠违约给其造成实际损失的有效证据，结合双方的合作模式、合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院调整确定由杨佳楠承担违约金数额42244.8元公平合理，本院对该违约金数额予以维持。杨佳楠上诉称一审法院计算违约金过高，应依法予以调整。但是，在本案中，尚垒传媒公司的实际损失并不确定，违约金的计算与合约的性质、有形、无形的投入成本、预期利益是相符的，且42244.8元违约金无论从违约金的赔偿性或是惩罚性来说，都不为过。杨佳楠主张的拖欠工资与本案并非同一法律关系，杨佳楠在一审中并未提起反诉，一审法院不予审理并无不当。综上所述，杨佳楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费856元，由上诉人杨佳楠负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年六月十三日书记员  蒋 超