上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初1380号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人余强彪，男，1996年8月26日出生，汉族。辩护人唐娟娟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被告人李志超，男，1980年2月26日出生，汉族，户籍所在地山东省龙口市，暂住山东省威海市。辩护人王海斌，北京市隆安律师事务所上海分所律师,系上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人管修磊，男，1986年6月5日出生，汉族，住黑龙江省北安市。辩护人姜春、赵陆一，上海明伦律师事务所律师。被告人李金生，男，1984年1月1日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省北安市，住黑龙江省北安市。辩护人苏峰琴，上海七方律师事务所律师。被告人常某某(化名“叶某”)，男，汉族，户籍所在地黑龙江省五大连池市，暂住黑龙江省佳木斯市。辩护人倪娜、秦利梅，上海明伦律师事务所律师。被告人夏增辉，男，1997年11月28日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省，暂住辽宁省大连市。辩护人张敏娜，上海德禾翰通律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2019)1631号起诉书指控被告人余强彪、李志超、管修磊、李金生、常某某、夏增辉犯盗窃罪，于2019年11月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2019年12月3日立案，并同意本案适用简易程序。因发现有不宜适用简易程序审理的情形，本院于2020年1月13日将本案转为适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员侯某某出庭支持公诉，除辩护人赵陆一、秦利梅，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2017年4月起，被告人余强彪在本市徐汇区桂林路等地，使用其从中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(下称“太平洋公司”)非法获取的客户信息及向被告人李志超购买的手机号码、验证码，在太平洋公司的“优享汇”网站注册，将客户账户内的太平洋“海贝”积分兑换为京东“钢镚”至其本人的京东账户。后余强彪为获取更多非法收益，经与李志超等合谋，决定由余强彪提供客户信息，李志超等进行注册、兑换操作，双方按一定比例分成。余强彪遂陆续将大量客户信息通过网络发送至李志超处。同年4月底至6月初期间，李志超伙同其合伙人被告人管修磊、李金生及招募的员工被告人常某某(化名“叶某”)、夏增辉使用上述信息，按照前述方式注册，并大量兑换京东“钢镚”至余强彪、李志超提供的多个京东账户。后经鉴定和计算，余强彪、李志超、管修磊、李金生、常某某、夏增辉等人的行为造成被害人周某某、顾某某等经济损失人民币130余万元(以下币种均同)。其中，余强彪、李志超、管修磊、李金生参与盗窃的金额为130余万元，常某某参与盗窃的金额为90余万元，夏增辉参与盗窃的金额为120余万元。同年5月底、6月初，李志超通过转账等方式分赃，管修磊、李金生各分得10万元，常某某、夏增辉各分得7000元。另查，管修磊、常某某在兑换期间，分别私下兑换4000余元，7000余元至本人控制的京东账户。得款后，各被告人分别将赃款用于个人开销等处。2019年1月9日、1月22日、3月6日、3月27日，公安人员分别在江西省乐平市、山东省威海市、黑龙江省哈尔滨市、黑龙江省佳木斯市抓获被告人余强彪、李志超、管修磊、常某某。同年4月26日、6月12日，被告人李金生、夏增辉分别在河南省许昌市、黑龙江省明水县自动投案。各被告人到案后，公安人员分别查扣相关赃物。余强彪到案伊始拒不供认，后转变态度如实供述其主要涉案事实；李志超、管修磊、常某某、李金生及夏增辉到案后，均如实交代了各自主要的涉案事实。公诉机关认为，应当以盗窃罪追究被告人余强彪、李志超、管修磊、李金生、常某某、夏增辉共同犯罪的刑事责任。在共同犯罪中，被告人余强彪、李志超、管修磊、李金生起主要作用，系主犯。被告人常某某、夏增辉起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李金生、夏增辉犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人余强彪、李志超、管修磊、常某某到案后能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。被告人余强彪、李志超、常某某、夏增辉自愿认罪认罚，可以从宽处理。鉴于被告人李金生当庭对起诉书认定其主犯提出异议，公诉人当庭表示其不适用认罪认罚从宽程序，并当庭变更对被告人李金生的量刑建议。建议判处被告人余强彪十年以上十三年以下有期徒刑并处罚金，判处被告人李志超十年以上十二年以下有期徒刑并处罚金，判处被告人管修磊十年以上十二年以下有期徒刑并处罚金，判处被告人李金生九年以上十一年以下有期徒刑并处罚金，判处常某某三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，判处夏增辉三年以上六年以下有期徒刑并处罚金。提请依法审判。被告人余强彪对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：(1)被告人的行为不构成盗窃罪，更符合诈骗罪的犯罪构成；(2)被告人有坦白情节，自愿认罪认罚，已退赔部分违法所得；(3)除已因非法获取太平洋保险公司客户信息被判刑，此外无犯罪前科，建议对其从轻处罚。被告人李志超对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：(1)被告人的行为不构成盗窃罪，更符合诈骗罪的犯罪构成；(2)被告人主观恶性较小，前科在1999年，此后无其他犯罪记录；(3)被告人有坦白情节，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。被告人管修磊对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称其构成从犯。辩护人提出：(1)本案保险客户损失的是海贝积分，不属于法律规定的财物，不能作为盗窃罪或诈骗罪的犯罪对象，本案应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚；(2)起诉书认定的犯罪金额证据不足；(3)应认定被告人管修磊为从犯，被告人有坦白情节，建议对其减轻处罚。被告人李金生当庭辩称其构成从犯。辩护人提出：(1)应认定被告人为从犯；(2)被告人有自首情节，自愿认罪认罚；(3)被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小，悔罪态度较好，建议对其减轻处罚。被告人常某某对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：(1)被告人并无秘密盗窃行为，也没有虚构事实等欺诈行为，被告人只是利用了太平洋保险公司的漏洞获取了数据并进行了数据转移活动；海贝系虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，不是盗窃罪或诈骗罪中的“财物”，故本案应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚；(2)被告人参与时间短，有坦白情节，且系从犯；(3)被告人自愿认罪认罚，家属已积极退赔，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人夏增辉对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均没有异议，认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：(1)本案应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚；(2)建议法院根据有利于被告人的原则对被告人夏增辉的犯罪金额依法进行认定；(3)被告人有自首情节且系从犯，自愿认罪认罚；(4)被告人系初犯、偶犯，主观恶性小，已积极退赔违法所得，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年4月起，被告人余强彪在上海市徐汇区桂林路等地，使用其从中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“太平洋保险公司”)非法获取的客户的姓名、身份证号码等信息以及向被告人李志超购买的手机号码、验证码，冒用太平洋保险公司客户名义，在太平洋保险公司对外的客户俱乐部平台“优享汇”网站上注册，并将注册账户内的太平洋海贝积分兑换为京东钢镚至其本人的京东账户。后余强彪为获取更多非法收益，经与被告人李志超等合谋，决定由余强彪提供客户信息，李志超等进行注册、兑换操作，双方按一定比例分成。余强彪遂陆续将大量客户信息通过网络发送至李志超处。同年4月底至6月初期间，李志超伙同其合伙人被告人管修磊、李金生,并招募被告人常某某(化名“叶某”)、夏增辉，共同使用上述信息，按照前述方式注册，并大量兑换京东钢镚至余强彪、李志超提供的多个京东账户。后经鉴定和计算，余强彪、李志超、管修磊、李金生、常某某、夏增辉等人的行为造成被害单位太平洋保险公司经济损失人民币130余万元(以下币种均同)。其中，余强彪、李志超、管修磊、李金生参与金额为130余万元，常某某参与金额为90余万元，夏增辉参与金额为120余万元。2017年5月底6月初，李志超通过转账等方式分赃。管修磊、李金生各分得10万元，常某某、夏增辉各分得7000元。另查，管修磊、常某某在兑换期间，分别私下兑换4000余元、7000余元至本人控制的京东账户。2019年1月9日，被告人余强彪接公安机关通知后至江西省乐平市公安局塔山派出所，到案伊始拒不供认，后被告人余强彪转变态度如实供述主要犯罪事实。2019年1月22日、3月6日、3月27日，公安人员先后抓获被告人李志超、管修磊、常某某；同年4月26日、6月12日，被告人李金生、夏增辉分别主动至公安机关投案。被告人李志超、管修磊、常某某、李金生、夏增辉到案后，均如实供述主要犯罪事实。本院审理期间，被告人余强彪家属代为退赔30000元；被告人夏增辉家属代为退赔7200元,被告人常某某家属代为退赔15000元。上述事实，有经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：被害单位太平洋保险公司报案书、委托书，证人周某某、顾某某、葛某某、杨某、彭某某、盛某、刘1、张某1、欧阳某某、林某、张某2、刘某2、胡某某、张某3等的证言，公安机关受案登记表、办案说明、工作情况、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单，相关劳动合同复印件、太平洋保险积分与京东钢镚兑换合作协议、优享汇活动方案、兑换流程、钢镚使用规则、QQ聊天记录、银行账户明细、支付宝明细、航班日期信息、讨论组聊天记录、司法鉴定意见书、司法会计鉴定意见书、刑事判决书以及被告人余强彪、李志超、管修磊、李金生、常某某、夏增辉的供述等。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：(一)关于本案的定性经查，太平洋保险客户在“优享汇”网站注册后，其账户内的海贝积分可以直接兑换成京东钢镚，而京东钢镚可以抵扣京东商城的消费或支付，且兑换的京东钢镚永久有效。因此，被告人通过非法方式获取的海贝积分可以即时转化为实实在在的财产性利益，具有财产属性，属于盗窃罪或诈骗罪等侵财犯罪中的“财物”。本案的特殊之处在于，海贝积分是太平洋保险公司客户的可期待利益，需要通过注册、兑换等程序实现，不是现实利益。从行为方式来看，被告人行为直接指向的对象是太平洋保险公司；从实际损失来看，实际遭受财产损失的是太平洋保险公司。被告人冒用客户名义注册，使太平洋保险公司陷于错误认识，自愿将其管理的客户权益自愿交付给被告人。本案被告人获取财物行为的实质，系被告人冒用客户名义，骗取单位钱款，符合诈骗罪的行为模式。即，被告人虚构事实(冒充客户)——单位产生错误认识——单位基于错误认识而处分财产——被告人获得财产——单位遭受损失。(二)关于本案的犯罪金额经查，京东钢镚可直接用于支付京东商城网站自营产品且京东配送的订单，京东钢镚与人民币在购物时以1：1的比例折抵；根据太平洋保险积分与京东钢镚兑换合作协议，太平洋保险公司每月按照1个钢镚支付1元的方式向京东结算上月费用，且兑换的京东钢镚永久有效。公诉机关根据司法会计鉴定意见书，结合各被告人的供述、航班信息以及QQ聊天记录等相关证据，依据有利于被告人的原则，以被告人行为所获得的京东钢镚数来认定本案的犯罪金额，合法有据，本院予以支持。(三)关于主从犯的认定经查，被告人管修磊、李金生与被告人李志超合伙开办工作室，管修磊、李金生还积极招募被告人常某某、夏增辉参与诈骗行为，二人参与时间较长且二人分得的赃款也明显区别于作为小工的常某某和夏增辉，管修磊还曾为本案犯罪提供场地和电脑等犯罪工具。可见，被告人管修磊、李金生在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，而是作为工作室合伙人与被告人李志超等人相互协作，积极参与本案犯罪活动，故不宜在李志超和管修磊、李金生之间再区分主从犯。鉴于管修磊、李金生在本案共同犯罪中所起的作用略小于李志超，本院在具体量刑时酌情予以体现。辩护人关于应认定管修磊、李金生为从犯的意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人余强彪、李志超、管修磊、李金生、常某某、夏增辉结伙以非法占有为目的，使用非法获取的太平洋保险公司客户信息及购买的手机号码、验证码，冒用客户名义注册会员获取海贝积分，并进行非法兑换活动，骗取财物数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。在共同犯罪中，被告人余强彪、李志超、管修磊、李金生起主要作用，系主犯。被告人常某某、夏增辉起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李金生、夏增辉犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人余强彪、李志超、管修磊、常某某到案后能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。被告人余强彪退赔部分违法所得，被告人夏增辉、常某某退赔全部违法所得，酌情从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的犯罪事实、性质、作用、情节和退赔情况以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余强彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2031年1月8日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人李志超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2030年1月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人管修磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2029年3月5日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人李金生犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2028年4月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年3月26日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)六、被告人夏增辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2022年9月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)七、犯罪工具应予没收；在案赃款发还被害单位，不足部分责令被告人继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 陈 芳人民陪审员 曾 杰人民陪审员 汪俭萍二〇二〇年六月三十日法官 助理 李晓萍书 记 员 吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。