福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申4717号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈忠全，男，1959年5月17日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小婧，福建锐熙律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯良军，男，1962年1月16日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 二审上诉人（一审被告）：白华榕，女，1963年4月14日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 再审申请人陈忠全因与被申请人侯良军及二审上诉人白华榕民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终6154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陈忠全申请再审称，（一）一审法院认定侯良军及其配偶罗鸣华在2012年至2013年期间转账给陈佩雯的44.1万元系诉争借款160万元中的部分款项是错误的。1.在2012年至2013年期间转账给陈佩雯的44.1万元中除了2012年11月21日的5.2万元是侯良军转账的外，其余38.9万元均是罗鸣华转给陈佩雯的。2.罗鸣华在2012年9月4日转给陈佩雯的15万元，陈佩雯在2012年11月6日已经转给侯良军了，这说明陈佩雯与罗鸣华、侯良军之间有直接经济往来。该44.1万元不属于本案讼争借款。故一审将侯良军及罗鸣华在2012年至2013年期间与陈佩雯间发生的44.1万元往来款认定为“系诉争借款160万元的部分款项”有误。（二）一二审法院将侯良军通过闽侯县农村信用合作联社（以下简称闽侯农信社）以“支付购货款”名义借贷的90万元认定为是160万元借款的组成部分是错误的。上述90万元是侯良军为了向北京方润发通讯器材有限责任公司（以下简称方润发公司）购买价值1353400元的设备而以《购销合同》向闽侯农信社贷款的。事实上这笔90万元的贷款就是用于支付侯良军在2013年1月15日与方润发公司签订的《购销合同》的货款，该款虽转入陈忠全账户，但在2013年3月4日该90万元的转账流水上明确记载款项用途是“购设备”。陈忠全向一审法庭提交的物流面单及物流公司证明可证实，侯良军于2013年2月28日已收到方润发公司于2013年2月24日通过嘉速通物流向其寄发的货物，即方润发公司与侯良军之间的购销关系真实存在，且方润发公司早在2015年7月30日向侯良军寄送的催收函上就已确认了侯良军及其配偶支付的货款及欠款。因此，该90万元是侯良军向方润发公司的购货款，而不是本案讼争160万借款的组成部分。按照一二审法院认定的事实：“2013年3月4日陈忠全收到的90万元，来源于侯良军套取福建省闽侯县农村信用合作社信贷资金后高利转贷给陈忠全……”，侯良军的行为已构成骗贷，既然是骗贷的资金就不能混同于正常的民间借贷，也就是该笔骗贷资金不论是90万元，还是36万元都不能计入本案诉争的160万元借款本金。故一二审法院将实为支付购货款的90万元，或以骗贷而来的资金出借的90万元，计入侯良军拼凑的160万元的借款本金都是错误的。（三）一二审法院将罗鸣华支付给罗源湾滨海新城置业有限公司（以下简称滨海公司）共计21万元的款项认定为是160万元借款的组成部分是错误的。陈忠全购买滨海公司商品房的购房款均为其本人及配偶白华榕支付的，陈忠全有购房发票、汇款凭证等证据可以证实。根据法院向滨海公司调取的陈忠全的购房情况说明及购房合同也证实：陈忠全应向滨海公司支付276695元购房款，陈忠全已经足额缴纳了全部购房款276695元，无需向罗鸣华借款。滨海公司2016年5月23日出具的情况说明也证实：罗鸣华支付的六笔款项无法确认具体支付哪套房子的购房款。故罗鸣华向滨海公司刷卡消费的21万元无法证明是为陈忠全支付购房款，不能计入陈忠全的债务。侯良军主张罗鸣华向滨海公司刷卡消费的21万元是借给陈忠全的购房款，根据谁主张，谁举证的原则，举证责任应该由侯良军承担。但一二审法院却在陈忠全证明已全款付清购房款的基础上，将举证责任分配给陈忠全，作出“陈忠全认为该21万元款项与其所购房产无关联，但未提供证据证明其购房款是其自行足额支付”以及“上述21万元系诉争160万元借款组成部分”的错误认定。（四）侯良军主张的160万元债权是其硬性拼凑的，无事实依据。一二审对侯良军的债权如何形成未做审查，对债权主体未作审查，导致认定事实不清，判决错误。1.根据侯良军2015年7月17日制作并提交给一审法庭的《借款明细表》证实：侯良军认为陈忠全自2012年9月4日至2014年3月21日共向其借款17笔共计1761000元。在2015年7月20日的诉状中侯良军称“被告借款之后于2014年12月之前均按月息3分向原告支付。借款期间被告返还部分本金，至2014年3月21日止被告尚欠原告借款1600000元。”但是，侯良军未向法院提交2014年12月之前陈忠全支付利息的证据，未提交陈忠全于何时归还部分本金的事实证据，一二审法院对此未予查证，而是片面听信侯良军的一面之词，按照侯良军的请求予以认定、判决。2.侯良军主张的17笔共计1761000元的借款中，属于侯良军钱款支付的只有2笔，1笔5.2万元转给陈佩雯；1笔90万元，从信用社贷款后付给陈忠全的“购货款”；其余的15笔均为罗鸣华的钱款，罗鸣华转账4笔38.9万元给陈佩雯；转账3笔11万元给陈忠全；刷信用卡6笔21万元给滨海公司；刷信用卡2笔10万元给方润发公司。也就是说从证据上只能证明侯良军只向陈忠全转账了一笔代付购货款的90万元，并无证据证明侯良军向陈忠全出借了1761000元借款。3.罗鸣华虽是侯良军的妻子，但其与侯良军是相互独立的民事主体，既然罗鸣华没有参加到诉讼中来，其独立行使的转账、刷信用卡的行为就不能等同于侯良军的行为，故罗鸣华向陈忠全转账3笔11万元是否是借款应当由罗鸣华另行举证、另行主张。4.在侯良军罗列的17笔债权中，由罗鸣华刷信用卡支付的就有8笔，且该8笔31万元的信用卡资金都有明确的消费对象，并无证据证明是刷给陈忠全的。一二审法院将该8笔信用卡支付行为认定是“名为消费实为160万借款的组成部分”，就是变相支持了“信用卡套现”的违法行为。因罗鸣华信用卡套现所得，非其本人所有，将信用卡套现所得出借，就是以合法形式掩盖非法目的，故将该8笔31万元的信用卡资金认定是陈忠全的债务毫无事实依据。（五）一二审违反法定程序，并导致实体判决不公。1.罗鸣华是应当到庭参加诉讼的当事人，法院应当依职权追加，一审法院对应当追加的当事人既不追加也不通知其出庭作证，导致许多事实无法查清，程序违法。本案侯良军为证明其与陈忠全存在借贷关系，向一审法院提供的相当一部分银行流水、银行卡刷卡回单均系罗鸣华所为，其实侯良军主张的所谓债权更多源于罗鸣华，侯良军提起本案诉讼的处理结果与罗鸣华具有法律上的直接利害关系，且罗鸣华参加诉讼更有利于查明事实。因此，罗鸣华作为本案的必要共同诉讼人，一审未追加其参加本案诉讼，程序违法。2.二审法院已确认“罗鸣华作为本案中的汇款人与收款人之一，一审法院未追加其参加诉讼，程序确有不妥”，但并没有依据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回重审。而是以“鉴于并无证据证明罗鸣华未参加诉讼对本案基本诉讼的查明与公正审判有实质影响”这种理由，作出“陈忠全以此为由主张一审程序违法，不予采纳”的违法判决。（六）一审存在应当回避而未回避的情形，也属程序违法应予撤销。陈忠全早在本案2016年1月20日第一次开庭审理时就要求审判人员回避。本案发回重审后，陈忠全又再次于2017年10月20日以同样理由向一审法院申请审判人员回避。依据《民事诉讼法》第四十四条规定，罗鸣华作为本案必要共同诉讼人，同时又系一审法院审判人员，属于第三项“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”情形，一审应当自行回避，不宜对本案行使管辖权。而一审依法应当回避而未回避，所作判决明显偏袒侯良军，甚至有枉法裁判之嫌。二审明知一审程序违法，也不予撤销，属于枉法裁判。综上，陈忠全根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项之规定，申请再审。 侯良军提交意见称：1.侯良军与陈忠全之间的借贷关系，有银行转账及陈忠全在公安机关自述为证，是真实合法有效的。2.陈忠全向包括侯良军在内的债权人借款后，为逃避还款义务，恶意虚假陈述，利用各种手段拖延还款。3.侯良军配偶的工作经历，并未影响本案公正审理。罗鸣华虽曾是晋安法院法官，但早已退休，并未参与本案审理，不属于民事诉讼法规定的回避事项。且一审法官出于谨慎也进行了相关审批手续，程序合法公正。况且，本案是经过二审判决的，对于二审更不存在任何回避事由。原审认定事实、适用法律正确，程序合法，应驳回陈忠全的再审申请。 本院审查查明如下事实： 1.在2016年6月10日原一审法院制作的罗鸣华《谈话笔录》中，罗鸣华称“要求被告陈忠全将上述借款还给原告侯良军。” 2.在2018年1月17日一审庭审中，法官问陈忠全：“2015年11月12日你在公安报案的补充材料中说170万元是我自己投资到罗洁莉的投资款，是否就是原告的160万元加上肖红月的10万元。”陈忠全答：“原告跟公司的往来款只有130几万，当时是为了凑成170万的往来款，才这样说。罗鸣华的哥哥说只有涉及到罗鸣华才会帮忙。”“（上述说法）是罗鸣华亲口说的，但是没有直接的证据证明。” 3.在2017年10月20日，陈忠全以一审承办法官郑雄俊与侯良军的配偶罗鸣华系多年同事关系为由，向一审法院申请该法官回避。同日，郑雄俊自行书面申请回避本案的审理。2017年10月23日，一审法院作出（2017）闽0111民初2431号决定书，以“侯良军的配偶罗鸣华原系本院干警，现已退休，申请人陈忠全并无证据证明审判员郑雄俊与原告侯良军存在利害关系并影响对案件的公正审理”为由，驳回陈忠全的回避申请。 本院认为，本案的争议焦点为：原审认定侯良军与陈忠全间形成160万元的借款事实，是否有误；原审是否存在遗漏当事人的情形；一审是否存在应当回避而未回避的情形。对此，本院分析如下： （一）原审认定侯良军与陈忠全间形成160万元的借款事实，是否有误。 根据2015年6月3日福州市公安局经侦支队制作的陈忠全《询问笔录》所载，陈忠全称，经其统计，罗鸣华陆续通过他转账了160万元到罗洁莉账户内，还有10万元是罗鸣华的朋友肖红月通过他转给罗洁莉的，还称按其与罗鸣华、肖红月等人的约定，每月按3%计算投资回报。陈忠全于2015年11月12日提交的《报案补充》中，虽然更改之前的陈述，称侯良军、罗鸣华、肖红月的170万元是合同的资金往来款，是他自己投资给罗洁莉的，但对款项的具体金额为170万元并未否认。再结合陈忠全提供的其向侯良军、罗鸣华夫妇的每月汇款记录，扣除肖红月应得的利息（2014年8月900元，2014年9月3000元，2014年10月3000元，2014年11月3000元，2015年1月1000元），陈忠全于2014年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月汇款给侯良军的款项金额均为48000元，与陈忠全在上述《询问笔录》中的陈述及侯良军主张的事实相互印证，能够形成证据链（160万元×3%=48000元），故原审认定侯良军与陈忠全之间存在160万元的借款事实，不存在错误。陈忠全申请再审称，原审将侯良军及罗鸣华在2012年至2013年期间与陈佩雯间发生的44.1万元往来款、侯良军通过闽侯农信社以“支付购货款”名义借贷的90万元、罗鸣华支付给滨海公司共计21万元的款项认定为是160万元借款的组成部分是错误的，侯良军主张的160万元债权是其硬性拼凑的，但陈忠全提供的证据不足以反驳上述事实，故其上述申请再审的主张不能成立。至于陈忠全提出的涉讼债权中被法院认定为名为消费实为借贷的31万元款项属“信用卡套现”的违法行为，不应认定为是其债务的主张，缺乏依据，不能成立。此外，二审对于侯良军套取信贷资金后又高利转贷的90万元款项，已依法认定无效，二审同时还基于陈忠全是该笔款项的实际使用者及受益者，判令由陈忠全承担相应的偿还本金及支付利息的责任，该判决符合公平原则，并无不当。 （二）关于原审是否存在遗漏当事人的情形。 罗鸣华作为本案的汇款人与收款人之一，其在原审诉讼期间并未申请参加本案诉讼。现亦无证据证明罗鸣华在本案诉讼期间，以及在二审生效判决作出后，曾以法院未通知其参加诉讼、遗漏必要共同诉讼人为由提出异议。况且，根据罗鸣华在原一审法院《谈话笔录》中所述，其要求陈忠全将涉讼借款还给侯良军，据此可以认定罗鸣华未申请参加本案诉讼系其对自己诉讼权利的处分。此外，如前所分析，陈忠全提供的证据不足以推翻其本人在公安机关的陈述，故罗鸣华是否参加本案诉讼，不影响本案的实体判决。鉴于此，陈忠全申请再审提出的原审遗漏当事人、程序违法的主张，不能成立。 （三）一审是否存在应当回避而未回避的情形。 根据本院查明的事实，在一审审理期间，陈忠全与案件承办法官均提出回避申请，后一审法院决定驳回陈忠全的回避申请。该决定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，一审法官不存在应当回避而未回避的情形。 综上，陈忠全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陈忠全的再审申请。 审判长  黄晓文 审判员  高晓嵘 审判员  林峥峥 二〇二〇年六月三十日 书记员  陈建珍 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。