广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1971刑初1817号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人张明民，男，1997年3月10日出生，身份证号码：350************538，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为福建省漳州市诏安县************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。被告人蔡宽厚，男，1997年4月25日出生，身份证号码：350************014，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地为福建省尤溪县************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人卢长昌，福建佐力律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2020〕1518号起诉书指控被告人张明民、蔡宽厚犯非法经营罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，组成合议庭于2020年6月3日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员魏叶珍出庭支持公诉。被告人张明民、被告人蔡宽厚及其辩护人卢长昌到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院起诉指控：2019年10月份，被告人张明民在广州市*****酒吧认识了被告人“肥仔”（暂未归案），“肥仔”叫张明民一起做走私香烟，张明民答应了，并协商好由张明民负责租仓库存放香烟，“肥仔”每个月向张明民支付人民币10000元工资，张明民可以将香烟出售，工资从张明民销售的香烟中扣除。2019年11月初，被告人张明民租下东莞市*************之五仓库存放香烟并聘请被告人蔡宽厚为其运送香烟。2019年12月25日11时许，东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局执法人员在东莞市*********花枝围东侧泰和楼附近将前来运输香烟的蔡宽厚抓获，并在现场查获芙蓉王（硬）香烟1497条，后在东莞市*************之五仓库将被告人张明民抓获，并在现场查获贵烟（跨越）30条、南京（炫赫门）102条、双喜（硬经典1906）242条、玉溪（软）65条、黄鹤楼（软蓝）49条、南京（红）80条、双喜（软蓝红枚王）99条、云烟（紫）89条、双喜（硬红枚王）24条、白沙（精品二代）15条、利群（新版）16条、白沙（精品）24条、芙蓉王（硬）24条。经广东省烟草质量监督检查站鉴定，上述查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经东莞市烟草专卖局鉴定，上述查获的香烟价值为507095元。针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了现场勘查、搜查笔录、现场图、现场照片，检验报告，卷烟价格核价表，涉案车辆、卷烟、手机等物证，受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，户籍材料，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，通话清单，证明文件，说明材料等书证，被告人张明民、蔡宽厚的供述及辨认、指认笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人张明民、蔡宽厚无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人张明民、蔡宽厚属犯罪未遂，被告人蔡宽厚系从犯，提请本院依法判处。庭审中，被告人张明民、蔡宽厚均当庭自愿认罪，对指控的事实及罪名无异议，均表示愿意缴纳罚金，希望法庭从轻处罚。被告人蔡宽厚的辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性不持异议，但被告人蔡宽厚系从犯，在犯罪过程中起次要作用，应当从轻、减轻处罚；2、被告人蔡宽厚如实供述其罪行，当庭自愿认罪、认罚，系初犯、偶犯，无犯罪前科；3、被告人蔡宽厚的犯罪形态属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人张明民、蔡宽厚非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人张明民、蔡宽厚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张明民、蔡宽厚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于涉案的卷烟均未流入市场即尚未销售，属意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人张明民、蔡宽厚减轻处罚；鉴于被告人张明民在本案中负责租赁仓库并帮忙销售香烟并雇请蔡宽厚，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蔡宽厚在本案中受雇从事非法经营犯罪活动，仅负责运输卷烟，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人张明民、蔡宽厚归案后均如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪、认罚，依法可从轻处罚。关于被告人蔡宽厚的辩护人提出的上述辩护意见，经查属实，本院均予以采纳。公诉机关向本院提出对被告人张明民适用判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人蔡宽厚适用判处一年至二年有期徒刑，并处罚金的量刑建议，该建议符合法律的规定，量刑适当，本院予以采纳。视被告人张明民、蔡宽厚的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人张明民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2021年6月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。二、被告人蔡宽厚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2020年12月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  黄海文人民陪审员  赵俊东人民陪审员  李亮生二〇二〇年六月四日书 记 员  魏炳林（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。