中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终263号 上诉人(一审原告)：泸州市永泰建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳区江阳西路**。 法定代表人：柯昌云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐国燕，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕路**。 法定代表人：周祖明。 上诉人泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司（以下简称宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人永泰公司委托代理人徐国燕、陈锋云，被上诉人宝鼎公司法定代表人周祖明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：撤销贵州省高级人民法院(2016)黔民初224号民事判决，依法改判为:1.判令宝鼎公司支付永泰公司工程欠款16109140.05元及利息，利息以16109140.05为基数从2016年6月26日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至实际给付之日止；2.判令宝鼎公司承担违约责任，给付永泰公司违约金，违约金以欠付进度款金额为基数，从欠付之日起以月利率2%计付至付清之日止，计算至起诉之日为5223500元；3.判令宝鼎公司返还永泰公司保修金1260623.62元及利息，利息从应返还之日即2017年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至实际给付之日止；4.判令宝鼎公司支付永泰公司分包配合管理费40万元；5.判令永泰公司对裕都大厦折价或拍卖的价款在欠付工程款16109140.05元范围内享有优先受偿权；6.一、二审诉讼费用由宝鼎公司承担。本院二审庭审中，永泰公司表示上诉请求工程欠款以一审诉请的金额（15969070.67元）为准。 事实与理由：（一）一审判决认定案涉工程完成竣工验收的时间为起诉之日不当。首先，永泰公司在一审中提交的79、80号工作联系单虽系永泰公司制作，但内容可以证明双方于2015年7月14日开会并处理了联系单上载明的相关事宜后形成了一致意见，且工程不再继续施工，而发文登记薄证明该两份工作联系单已经送达了宝鼎公司及其委托的监理。永泰公司提交的2016年4月1日的告知函及同日特快专递邮寄单证明了永泰公司再次以告知函形式明确了宝鼎公司于2015年4月将案涉工程投入使用的事实。结合2014年5月22日《主体结构分部工程质量验收报告》，证明工程主体质量已于2014年5月就验收合格，因此应依法认定宝鼎公司将工程投入使用的时间为2015年4月。其次，本案无法进行综合竣工验收备案原因：一是宝鼎公司将消防、电梯、附属工程分包后的竣工验收问题，二是宝鼎公司更改规划擅自加层。因此，案涉工程无法竣工备案的责任在于宝鼎公司，本案应认定竣工验收时间为永泰公司主张的2015年5月1日，并据此判决宝鼎公司从该日支付工程欠款利息。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应付工程价款时间的确定首先是交付之日，没有交付的是提交竣工结算文件之日，永泰公司提交竣工结算文件的日期也为2016年5月10日。 （二）一审判决采信鉴定机构鉴定意见，并据此认定案涉工程价款属认定事实错误。本案工程款应以永泰公司报送的价款46689763.67为依据进行结算。首先，本案《建设工程施工合同》第二十六条明确约定宝鼎公司应于收到永泰公司的竣工结算报告后的45个工作日以内审核完毕，逾期视为认可永泰公司的结算报告。永泰公司于2016年5月10日将竣工结算文件送达宝鼎公司，但宝鼎公司怠于审核。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应按照永泰公司报送的结算价46689763.67元来认定本案工程价款。一审判决无视双方合同约定，同意并准许宝鼎公司申请鉴定并以鉴定意见作为认定工程价款依据，明显不当。其次，贵州恩方工程造价司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》存在以下漏算:1.孔桩基础工程泥浆外运工程量少计算944426.06元;2.未计算015号签证工程104307.84元;3.未计算046号签证工程125169.41元;4.未计算配合费12万元,共计1293903元。永泰公司在《对贵州毕节市裕都大厦建设项目工程造价司法鉴定质证意见的回复》中对少算部分予以了详细说明，鉴定机构在正式报告中却没有对上述工程量确认明显错误，即使要采用该鉴定意见也应予以调增。第三，鉴定机构鉴定的金额38173865元加上漏算的金额为4000万余元，与永泰公司报送的造价金额之间差距仅有10%左右，并未严重偏离，因此也可以说明永泰公司报送的工程价款具有合理性，而不应以鉴定意见作为认定本案工程款的依据。 （三）宝鼎公司未按双方合同约定支付80%工程进度款，违约事实客观存在，应按约支付违约金，一审判决以结算价而非进度款来考量宝鼎公司付款是否违约明显错误。即使按照结算价来考量，宝鼎公司也已违约。首先，工程款应按永泰公司报送的结算价46689763.67元来认定。其次，即使按照鉴定意见，一审判决在认定宝鼎公司是否违约时以鉴定意见确定的38173865元扣减保修金1145215.97元也是错误的，根据双方合同约定保修金是在工程总决算后扣留的，不是在进度款中扣留。故一审判决认为宝鼎公司未违约错误。关于违约金标准，宝鼎公司并未抗辩违约金约定过高，即使约定过高，也应按照月利率2%来计算，从欠付款之日开始计算违约金至起诉之日，违约金为5223500元。 （四）宝鼎公司应支付永泰公司的工程款不应扣除保修金，一审判决扣除保修金1145215.97元错误。根据双方合同第五条约定:发包人在质保期满一年后向承包人返还保修金总额的90%，即竣工验收后一年应退还质保金的90%。质保金按照永泰公司的结算金额计算3%为1400692.91元，案涉工程已于2015年4月竣工验收，至今早已超过一年期限，故宝鼎公司应退还永泰公司90%保修金1260623.62元及利息，利息从应返还之日即2016年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至实际给付之日止。 （五）一审判决不支持永泰公司分包配合管理费40万元错误。第一，本案中宝鼎公司将消防、电梯、附属工程另行发包的事实客观存在，双方对此并无争议。按照法律规定，永泰公司作为总承包人，有权收取分包配合管理费，且永泰公司向宝鼎公司报送的71号工作联系单对配合费的收取标准8%进行了确定，宝鼎公司在收到该联系单后至永泰公司起诉之日未提出过异议。第二，根据案涉合同通用条款第25.1、25.2条约定:承包人向工程师提交工程量的确认时间是，发包人在七天内复核完毕，逾期没有提出异议的，视为认可，作为工程价款支付的依据。因此，永泰公司报送的工作联系单应作为分包管理费的依据。第三，宝鼎公司没有提供消防、电梯、附属工程等分包工程的合同和结算依据，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百一十二条的规定，应推定永泰公司的主张成立，宝鼎公司应承担不利后果。因此，一审判决对永泰公司主张的该费用不予支持是错误的。 （六）本案因宝鼎公司拖延结算才导致诉讼，且鉴定由宝鼎公司申请，故永泰公司不应承担鉴定费用，一审判决永泰公司承担鉴定费20万元明显不合理。 宝鼎公司答辩称，永泰公司在施工过程中从来没有对工程量、材料等费用进行过计量清算，但宝鼎公司在合同约定的合同价款范围内从未因为任何原因拖欠过永泰公司的费用。永泰公司在未与我公司进行商量的情况下，突然擅自撤出，留下诸多的未完工程，给宝鼎公司造成了重大损失。工程至今未全部验收，主要是由于永泰公司违约而导致的。宝鼎公司认为一审中评估公司的评估价格有些地方还是偏高，但宝鼎公司已无经济能力上诉，请法院公正判决。 永泰公司向一审法院提出诉讼请求为：1.判令宝鼎公司支付永泰公司工程款约15969070.67元（已按照合同约定扣除工程款3%的保修金，该保修金保修期满后再行主张）及利息，利息从2015年5月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，算到起诉之日为1117834.67元；2.判令宝鼎公司承担违约责任，按欠付工程款金额，从欠付之日起按3%/月支付违约金至付清之日止,算到起诉之日为4572283元；3.判令宝鼎公司支付永泰公司分包配合管理费400000元；4.判令宝鼎公司赔偿永泰公司临时设施、设备损失150000元；5.判令永泰公司对宝鼎公司所欠工程款在永泰公司承建的工程拍卖、变卖的价款中优先受偿；6.本案诉讼费用由宝鼎公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月22日，宝鼎公司作为发包人与承包人永泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由永泰公司承建宝鼎公司开发的毕节市裕都大厦。合同第二条约定，工程采用包工包料的方式，承包范围：裕都大厦A、B栋建设用地范围内的所有工程项目、工程设计施工文件范围内、设计变更和现场签证的全部内容，以及公共配套设施工程、景观工程、其它附属工程等（注：消防、电梯工程除外，该工程不甩项)。三、开工日期2011年11月1日前甲方书面开工通知为准。合同工期为日历工期660天。五、合同价款，暂定人民币3000万元。专用条款：六、合同价款与支付，23.合同价款与调整约定“……商品砼在甲、乙双方市场价格调查核实签证价基础上再加60元每立方进入结算。”26.工程款（进度款）支付约定“竣工结算：工程竣工验收合格后乙方（永泰公司）报送工程结算书，甲方（宝鼎公司）在45日内审核完毕，如甲方在45日内未审核完毕乙方视甲方认可乙方报送的结算金额。决定核定认可后15日内支付乙方工程款至总额97%，余3%作为保修金。”35.1条：“如施工过程中，甲方不能按时支付工程垫资款或进度款超过15天时，乙方有权停工，因停工造成的损失均由甲方负责，并承担未支付款（欠款）按月的3%违约金。如甲方不能按约定支付工程竣工结（决）算的工程款。乙方有留置权，并将该工程住房或商业门面以市场价下浮30%作为抵押支付的工程款，并办理完相关抵押手续和产权过户手续以确保乙方的合法权益。” 合同签订后，永泰公司进场施工。2014年5月22日施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、质监单位对主体结构分部工程质量进行验收，结论为“实体质量检查符合施工质量验收规范规定和设计要求”。案涉工程未进行综合验收，已实际使用，但具体使用时间不详。永泰公司主张工程造价为46689763.67元，宝鼎公司主张工程造价为30610610.23元。因双方对结算金额差距巨大，一审法院根据宝鼎公司的申请，委托贵州恩方工程造价司法鉴定所（以下简称恩方司法鉴定所）对案涉工程的造价进行鉴定。 2018年6月22日恩方司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，确定案涉工程造价为38173865.71元。该《司法鉴定意见书》送达给双方当事人后，一审法院通知鉴定机构到庭接受质询。针对鉴定意见，永泰公司提出：冲孔桩基础工程鉴定机构未计算944426.06元，签证工程015号未计算104307.84元，046号签证未计算125169.41元，配合费未计算12万元。鉴定机构回复称，孔桩基础工程，本工程为外购粘土运输到施工现场再制成泥浆供冲孔使用，购买粘土价格及运距按签证已计算，定额的泥浆运输工程量是按冲孔工程量计算，是用于冲孔量使用，结合冲孔桩施工工艺以及2016版定额的相关说明，泥浆运输在实际发生时才能执行定额的泥浆运输子目，残余外运工程量未签证具体工程量，鉴定意见中计算了泥浆制作，未计算残余泥浆外运费。015号签证，弃土场处置费、卫生费在082号签证中已按签证计算了业主一次性补贴的20万元，不再重复计算。046号签证，082号签证中已按签证计算了业主一次性补贴的20万元，不再重复计算。配合费，合同按照3%计算，甩项工程没有结算金额，所以没有计算。针对鉴定意见，宝鼎公司提出，工程主要材料价格与贵州省建设工程造价信息严重不符，价格已远超过正常的市场价，存在欺诈和造假行为。鉴定机回复称，鉴定是根据合同约定，材料价格按甲、乙双方对市场价格调查核实签证为准，并在预（结）算中调整（材料采保费等按相关规定计算）。商品砼在甲、乙双方市场价格调查核实签证价基础上再加60元每立方米进行鉴定计算。 对于已付款部分，永泰公司认可已支付2932万元，宝鼎公司主张已支付2942万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉施工合同的效力；2.案涉工程是否竣工验收合格，双方进行工程款结算的条件是否成就；3.宝鼎公司欠付工程款的金额；4.宝鼎公司是否应当支付欠付工程款及利息；5.宝鼎公司是否应当支付分包配合费以及相关损失；6.永泰公司对案涉工程是否具有优先受偿权；7.宝鼎公司是否存在违约行为以及是否应当支付违约金。 （一）案涉施工合同的效力 案涉《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。 （二）案涉工程是否竣工验收合格，双方进行工程款结算的条件是否成就 一审法院认为，根据永泰公司所举《主体结构分部工程质量验收报告》，2014年5月22日施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、质监单位对主体结构分部工程质量进行验收，结论为“实体质量检查符合施工质量验收规范规定和设计要求”。因此，一审法院认为案涉工程质量已经验收合格，至于竣工验收的时间，永泰公司在起诉状中称系2015年3月，但缺乏相应的证据证明，对此不予采信。在一审法院庭审中宝鼎公司方自认案涉工程已实际入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，因无法确定发包方实际使用的日期，故一审法院酌定竣工日期为起诉之日，即2016年7月25日。因案涉工程已实际使用，约定进行结算的条件已经成就。 （三）宝鼎公司欠付工程款的金额 根据恩方司法鉴定所所作《司法鉴定意见书》，确定案涉工程造价为38173865.71元。该鉴定意见书是根据宝鼎公司的申请，所有鉴定材料均经本案双方当事人质证，鉴定机构及鉴定人员均具有相关的资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为案涉工程的结算依据。对于已付款部分，永泰公司认可已支付2932万元，宝鼎公司主张已支付2942万元，对于相差的10万元，经一审法院核实为宝鼎公司支付给案外人陈兆华的借款，永泰公司认为陈兆华未持有其公司的授权，不认可该付款行为。一审法院认为，该笔支付给陈兆华的10万元，宝鼎公司未提供相应证据证明系永泰公司委托其代为支付，不应在本案中作为已付工程款进行抵扣，对于该笔款项宝鼎公司可另案主张。宝鼎公司欠付工程款为38173865.71元-29320000元=8853865.71元。 （四）宝鼎公司是否应当支付工程款及利息 一审法院认为，案涉工程已实际使用，应当按合同的约定支付欠付工程款。同时根据双方对保修金返还的约定，本工程质量保修金额为工程结算总价的3%，质保金为：工程总造价38173865.71元×3%=1145215.97元，应支付工程款为：8853865.71元-1145215.97元=7708649.74元。利息的支付以7708649.74元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年7月25日起至实际给付之日止。 （五）宝鼎公司是否应当支付分包配合费以及相关损失 一审法院认为，因永泰公司提供的分包工程的依据系其单方面制作，故其以分包工程按500万元造价的8%主张分包配合费缺乏事实依据，对此不予支持。永泰公司以宝鼎公司未经其同意，擅自将永泰公司在工程现场的两层楼板房办公室约120平方米和其他设备、设施拆除、损毁，给永泰公司造成损失15万余元，但永泰公司未提交相关的事实依据，对此不予采信。 （六）永泰公司对案涉工程是否具有优先受偿权 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审法院认为，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，本案中双方当事人一直对工程结算未能协商一致，工程竣工验收一直未能完成，永泰公司提起诉讼时未超出优先权行使期限，永泰公司对案涉工程具有优先受偿权。 （七）宝鼎公司是否存在违约行为以及是否应当支付违约金 一审法院认为，案涉工程总造价为38173865.71元，工程竣工前应当支付工程总造价的80%，即38173865.71元-1145215.97元（质保金）-38173865.71元×20%=29393876.6元。工程竣工前宝鼎公司已支付工程款29320,000元，宝鼎公司所付工程款与当时应当支付的款项大体一致，故宝鼎公司不存在违约行为，不应当支付违约金。 综上所述，永泰公司的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付泸州市永泰建筑工程有限公司工程款7708649.74元及利息（利息以7708649.74为基数，自2016年7月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、泸州市永泰建筑工程有限公司对毕节市裕都大厦折价或者拍卖的价款在欠付工程款7708649.74元范围内享有优先受偿权；三、驳回泸州市永泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152845.94元，财产保全费5000元，共计157845.94元，由泸州市永泰建筑工程有限公司负担103059.08元，毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司负担54786.86元。鉴定费40万元，由泸州市永泰建筑工程有限公司负担20万元，由毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司负担20万元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。 永泰公司提交了以下证据：1.永泰公司施工日志，用以证明一审鉴定意见中少计算泥浆外运的工程量；2.毕节裕都大厦A栋拨付工程进度款申请表七份，用以证明宝鼎公司未按合同约定按时支付工程进度款，存在违约事实。宝鼎公司质证认为，对证据1真实性无异议，但存在重复计算；对证据2，宝鼎公司不存在违约付款的情况。 本院认为，永泰公司提交的证据1系其单方制作的工作日志，并无相应的工程签证印证，不能证明其所主张的泥浆外运工程量，本院不予认定；证据2中2013年8月2日、2013年9月30日、2013年10月30日、2013年11月25日拨付工程进度款申请表有宝鼎公司现场代表、监理人签字，宝鼎公司也未提出异议，本院予以认定，其余申请表无宝鼎公司、监理确认，本院不予认定。 本院二审查明，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条第（1）款约定：“本工程永泰公司垫资到A栋自然层第6层（含地下室）。第一次进度款：A、B栋，设计施工图以外的工程，且工程造价达到50万元，每月按工程量计价的80%进行拨付；完成底下地梁，伐板结构工程甲方（宝鼎公司）退还乙方（永泰公司）工程保证金100万元；正负零层钢筋砼工程完成甲方退还乙方工程保证金100万元；转换层结束时，甲方退还乙方工程保证金100万元，并在当月甲方按乙方实际已完成工程量的80%支付工程进度款（当月支付50%，其余30%在其后三个月内每月支付10%）；转换层以上按每月实际完成工程进度款的80%支付给乙方；工程竣工后30日内甲方支付至工程总价的90%；竣工结算：工程竣工验收合格后乙方报送工程结算书，甲方在45日内审核完毕，如甲方在45日内未审核完毕乙方视甲方认可乙方报送的结算金额。决定核定认可后15日内支付乙方工程款至总额97%，余3%作为保修金。施工设计图以外的工程无保修金。”永泰公司在转换层施工完毕后于2013年8月2日、2013年9月30日、2013年10月30日、2013年11月25日分四次向宝鼎公司申请支付进度款850万元、330万元、460万元、520万元，宝鼎公司现场代表分别于2013年8月2日、2013年10月16日、2013年10月31日、2013年11月30日签字予以确认。截至2015年5月18日宝鼎公司陆续向永泰公司支付工程款共计2932万元，其中2014年3月20日以前支付了2250万元（各笔付款时间详见附件进度款违约金计算表），2014年3月20日以后支付了682万元。 二审另查明，2016年5月10日，永泰公司员工徐国燕在四川省泸州市海天公证处的公证下通过EMS邮政快递向宝鼎公司邮寄了结算书、竣工图等结算材料，宝鼎公司于2016年5月12日签收。宝鼎公司在二审中认可涉案工程在2015年5月前已有业主入住，但主张系业主强行入住，而非宝鼎公司交付使用。 对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审的争议焦点为：（一）本案工程价款能否以恩方司法鉴定所作出的鉴定意见为依据；（二）工程款付款时间应如何认定；（三）宝鼎公司是否存在违约行为及如何确定违约责任；（四）宝鼎公司应否支付分包配合管理费；（五）鉴定费用应由谁承担。 （一）关于本案工程价款能否以恩方司法鉴定所作出的鉴定意见为依据的问题 永泰公司主张其在2016年5月10日将结算书提交宝鼎公司，但宝鼎公司未在约定的45个工作日内审核，根据施工合同专用条款第26条的约定，应视为宝鼎公司认可永泰公司报送的结算金额，一审法院根据宝鼎公司的申请委托恩方司法鉴定所对工程进行鉴定不当。本院认为，从施工合同专用条款第26条“工程竣工验收合格后乙方报送工程结算书，甲方在45日内审核完毕，如甲方在45日内未审核完毕乙方视甲方认可乙方报送的结算金额”的约定来看，永泰公司报送的结算金额进行结算的前提条件是工程竣工验收合格后，但根据查明的事实，工程在永泰公司报送结算书时尚未进行综合验收，永泰公司尚不具备提交结算文件对工程进行结算的前提条件，一审法院对永泰公司主张以其单方制作的结算书确定工程价款不予支持，并在双方当事人对工程价款存在较大争议的情况下，为查明涉案工程的实际造价，根据宝鼎公司申请委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。 永泰公司主张恩方司法鉴定所作出的鉴定结论存在漏算，具体为：1.孔桩基础工程泥浆外运工程量少计算944426.06元;2.未计算015号签证工程104307.84元;3.未计算046号签证工程125169.41元;4.未计算配合费12万元,共计1293903元。经查，一审中永泰公司已针对这4项问题提出了异议，鉴定机构出庭接受质询并提交了书面意见，永泰公司并无相应证据推翻鉴定结论，其二审提交的施工日志系其单方制作，并无宝鼎公司的签字确认，且该证据不足以证明泥浆外运的具体工程量，故永泰公司据此主张恩方司法鉴定所作出的鉴定结论不能作为认定案涉工程价款的依据，理由不能成立。 （二）关于工程款应付款时间应如何认定的问题 双方对于工程结算后工程款的付款时间及逾期支付的违约责任并未作出约定，对于逾期付款利息应从何时开始计算产生争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程尚未进行整体验收。永泰公司主张工程投入使用的时间是2015年4月，竣工验收日期应认定为2015年5月1日。对此，宝鼎公司二审中认可案涉工程在2015年5月以前部分业主已入住，但主张系业主强行占用。本院认为，宝鼎公司虽然认可案涉工程部分业主占用房屋的时间在2015年5月以前，但并不认可其将工程交付业主使用的事实，永泰公司也未提交证据证明工程交付使用的实际时间，其提交的结算文件也不符合合同约定的前提条件，且永泰公司提交该结算文件的时间为2016年5月10日。故一审法院在无法确定案涉工程实际交付时间的情况下，酌定以起诉之日（2016年7月25日）为本案应付款时间即利息起算时间，并无明显失当。 （三）关于宝鼎公司是否存在违约行为以及如何确定违约责任的问题 永泰公司主张宝鼎公司存在逾期支付工程进度款的违约行为，应按合同约定承担每月2%的违约金计算至起诉之日，宝鼎公司应承担违约金5223500元。本院认为，永泰公司于2013年8月2日、2013年9月30日、2013年10月30日、2013年11月25日分四次向宝鼎公司申请支付进度款850万元、330万元、460万元、520万元，宝鼎公司现场代表分别于2013年8月2日、2013年10月16日、2013年10月31日、2013年11月30日签字确认后，应及时向永泰公司支付进度款，但从宝鼎公司付款的情况看，确实存在逾期支付的违约情形，故宝鼎公司应依约承担违约责任。施工合同专用条款第35.1条约定：“如施工过程中，甲方不能按时支付工程垫资款或进度款超过15天时，乙方有权停工，因停工造成的损失均由甲方负责，并承担未支付款（欠款）按月的3%违约金。”永泰公司上诉请求违约金按每月2%的标准计算，本院予以支持。经计算，宝鼎公司应承担的违约金为44.28万元（见附件）。 永泰公司提交的2013年11月25日之后的工程进度款拨付申请表无宝鼎公司人员签字确认，不足以证明其向宝鼎公司提出了进度款支付请求，故永泰公司不能据此主张宝鼎公司违约。 （四）关于永泰公司应否支付分包配合管理费的问题 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，永泰公司对其提出宝鼎公司应承担分包配合管理费的诉讼主张有责任提供证据证明，但其仅在一审中提交了编号071号工作联系单予以证明，该证据系永泰公司单方制作，宝鼎公司不予认可，故永泰公司要求宝鼎公司支付40万元分包配合管理费的上诉主张没有事实和法律依据。 (五)关于鉴定费用由谁承担的问题 一审中，因永泰公司和宝鼎公司对于案涉工程价款的主张差距较大，为查明工程实际造价，一审法院根据宝鼎公司的申请委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，由此产生的鉴定费用应由双方根据鉴定结果合理分担。一审确定永泰公司和宝鼎公司各承担一半鉴定费符合客观实际。 此外，永泰公司上诉还主张了保修金的返还问题，但因其一审未提出该诉讼主张，故一审法院对此不予审理并无不当，永泰公司可另行主张。 综上，永泰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，导致裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初224号判决第三项； 二、维持贵州省高级人民法院（2016）黔民初224号判决第一、二项； 三、毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付泸州市永泰建筑工程有限公司违约金44.28万元； 四、驳回泸州市永泰建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费152845.94元，财产保全费5000元，共计157845.94元，以及鉴定费40万元，按一审判决执行；二审案件受理费152845.94元，由泸州市永泰建筑工程有限公司承担96292.94元，毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司承担56553元。 本判决为终审判决。 审判长  王海峰 审判员  孙晓光 审判员  司 伟 二〇二〇年六月二十九日 法官助理万青 书记员邓志 附件：                            进度款违约金计算表                               进度款申请情况（共四次）                       拨付情况                       欠款情况             （万元）                       违约金计算情况                               时间                       金额             （万元）                       时间                       金额             （万元）                                             逾期时间                       金额             （万元）                       违约金（万元）                                                                                                 报进度前已付200                                                                                                                       2013.8.2（宝鼎确认时间2013.8.2）                       850                       2013.8.2                       100                       550                                                                                                                                             2013.8.16                       100                       450                       2013.8.2—2013.8.16（14天）                       550                       550*0.02*14÷30=5.13                                                                           2013.8.28                       250                       200                       2013.8.16—2013.8.28（12天）                       450                       450*0.02*12÷30=3.6                                                                           2013.9.13                       100                       100                       2013.8.28—2013.9.13（15天）                       200                       200*0.02*15÷30=2                                                                           2013.9.22                       100                       0                       2013.9.13—2013.9.22（9天）                       100                       100*0.02*9÷30=0.6                                                                           2013.9.26                       100                       -100                                                                                                 2013.9.30（宝鼎确认时间2013.10.16）                       330                       2013.10.16                                             230                                                                                                                                             2013.10.18                       100                       130                       2013.10.16—2013.10.18（2天）                       230                       230*0.02*2÷30=0.31                               2013.10.30（宝鼎确认时间2013.10.31）                       460                       2013.10.31                                             590                       2013.10.18—2013.10.31（13天）                       130                       130*0.02*13÷30=1.13                                                                           2013.11.4                       90                       500                       2013.10.31—2013.11.4（4天）                       590                       590*0.02*4÷30=1.57                                                                           2013.11.12                       100                       400                       2013.11.4—2013.11.12（8天）                       500                       500*0.02*8÷30=2.67                                                                           2013.11.18                       60                       340                       2013.11.12—2013.11.18（6天）                       400                       400*0.02*6÷30=1.6                               2013.11.25（宝鼎确认时间2013.11.30）                       520                       2013.11.30                                             860                       2013.11.18—2013.11.30（12天）                       340                       340*0.02*12÷30=2.72                                                                           2013.12.4                       100                       760                       2013.11.30—2013.12.4（4天）                       860                       860*0.02*4÷30=2.29                                                                           2013.12.16                       120                       640                       2013.12.4—2013.12.16（12天）                       760                       760*0.02*12÷30=6.08                                                                           2013.12.23                       80                       560                       2013.12.16—2013.12.23（7天）                       640                       640*0.02*7÷30=2.99                                                                           2014.1.6                       100                       460                       2013.12.23—2014.1.6（13天）                       560                       560*0.02*13÷30=4.85                                                                           2014.1.16                       100                       360                       2014.1.6—2014.1.16（10天）                       460                       460*0.02*10÷30=3.07                                                                           2014.1.21                       200                       160                       2014.1.16—2014.1.21（5天）                       360                       360*0.02*5÷30=1.2                                                                           2014.1.25                       100                       60                       2014.1.21—2014.1.25（4天）                       160                       160*0.02*4÷30=0.43                                                                           2014.3.17                       150                       -90                       2014.1.25—2014.3.17（51天）                       60                       60*0.02*51÷30=2.04                                                                                                                                                                                         合计：44.28