广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1591号上诉人（一审被告）：刘东，男，1981年10月14日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张陇奎，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：惠州市创成发展有限公司。住所地：广东省惠州市江北东江二路**富力丽港中心酒店************。诉讼代表人：惠州市创成发展有限公司管理人。地址：广东省惠州市。地址：广东省惠州市江北东江二路**富力丽港中心酒店************v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：陈亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵倩，女，该公司管理人的工作人员。上诉人刘东因与被上诉人惠州市创成发展有限公司（以下简称创成公司）劳动争议一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘东上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项;2.判令创成公司向刘东支付拖欠工资121896.55元、解除劳动合同补偿金14652元、代通知金25000元、年休假工资22720元;3.判令创成公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，对刘东有失公允。一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第一百一十三条第三款的相关规定，判决以创成公司职工的平均工资11037.55元/月作为赔偿计算标准缺乏法律依据，应按双方签订劳动合同约定的工资25000元/月作为计算标准。2.创成公司虽然已经法院受理进入破产重整程序，其业务范围受到限制，但创成公司并未进入破产清算程序，未被法院宣告破产，公司财产并不需要变价分配给债权人，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十七条规定，以刘东实际工资标准计发拖欠工资、经济补偿金等。3.自刘东进入创成公司后，公司便长期拖欠刘东工资，但刘东仍毫无怨言继续为公司工作，一审法院仅因公司申请破产重整，就判决按照公司职工的平均工资作为赔偿计算标准，严重损害刘东作为公司高级管理人员的合法权益。创成公司辩称，1.一审法院按照创成公司的职工平均工资11037.55元/月为标准计算欠付刘东工资、经济补偿金、代通知金、年休假工资等，适用法律正确，认定事实清楚，依法应驳回刘东的上诉请求。2.双方签订的劳动合同约定，刘东属于创成公司的高级管理人员。根据企业破产法第一百一十三条第三款规定，企业高级管理人员的工资应当按照该企业职工平均工资计算。该规定不仅适用于破产清算中法院宣告破产的情形，亦适用于破产程序中的其他情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条规定，破产企业如存在企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的高级管理人员利用职权获取的非正常收入，应当予以返还。因返还相关非正常收入形成的债权，应当依照企业破产法第一百一十三条第三款规定，按照该企业职工平均工资计算，作为拖欠职工工资清偿。换言之，企业破产法第一百一十三条第三款可适用于破产清算以外的程序，创成公司符合企业破产法第二条第一款规定的情形。3.经济补偿金等款项是基于工资的标准计算的。在破产程序中如果工资标准依照企业破产法予以调整，经济补偿金等款项的标准，应当随之调整。4.就企业破产法与劳动合同法《中华人民共和国劳动法》的关系而言，在破产程序中，企业破产法的规定相较于劳动合同法的规定，属于特别规定，应当优先适用企业破产法规定。5.企业破产法对企业高级管理人员的工资及其他方面作出特殊调整，系因该人员相对于职工具有优势地位，而企业破产法保护处于劣势地位的职工利益，而非企业高级管理人员的利益。企业高级管理人员对企业破产负有更多的责任，应为经营不善买单。6.创成公司无需向刘东支付年休假工资，即便法院判决其向刘东支付年休假工资，亦不应再计付300%的年休假工资。创成公司向一审法院起诉请求：1.改判创成公司应付刘东的工资为48232.59元（即按照创成公司职工平均工资标准11037.55元/月计算至2016年5月1日至2016年10月13日的工资，并扣付已经支付的10000元）；2.改判创成公司以公司职工平均工资标准为基数计算一个月向刘东支付解除劳动合同的经济补偿金11037.55元；3.改判创成公司无需向刘东支付解除劳动合同的代通知金25000元；4.改判创成公司无需向刘东支付年休假工资22720元；5.刘东承担本案诉讼费。一审法院认定事实：创成公司成立于1997年8月6日，2013年12月26日，创成公司设立广东省惠州市创成发展有限公司惠东酒店管理分公司（以下简称惠东分公司），广东省惠东县工商行政管理局核发了营业执照。2015年12月2日，刘东收到惠东分公司的《录用意向书》，主要内容为:“刘东您已被巽寮铂乐曼、美爵及宜必思尚酒店录用，职位为市场销售部总监，入职日期为2015年12月15日，薪资为税前25000元，在您到任时，我们将根据劳动法和酒店政策与您签订劳动合同。”随后，刘东于2015年12月11日进入惠东分公司处工作，同日双方签订《雇佣协议书》，约定：1.雇主是惠东分公司，雇员是刘东；2.刘东的岗位是酒店市场销售总监；3.雇佣期自2015年12月11日起至2018年12月10日；4.雇佣地点是广东省惠州市；5.刘东每月税前工资为25000元；6.刘东享受的社会福利包括养老金、医疗保险、失业保险、住房公积金以及在任职地按照现行有效法律适用的其他福利。7.刘东可以享受每年4周或20天工作日的带薪假期。不包括中华人民共和国现行的官方公共假日。双方除签订上述《雇佣协议书》外，没有签订书面的劳动合同。惠东分公司在用工期间，没有为刘东缴交社会保险费和住房公积金。2015年6月9日，创成公司以其资产不足以清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向一审法院申请破产重整，该院于2015年12月4日作出（2015）惠中法民二破（预）字第17号民事裁定，受理了创成公司的破产重整申请，作为创成公司分公司的惠东分公司亦进入破产重整程序。2016年5月6日，一审法院作出（2016）粤13民破2-3号决定书，选任深圳市卓效清算事务有限公司担任创成公司的管理人，由管理人履行企业破产法规定的各项职责，包括决定创成公司的内部管理事务、管理和处分原告财产等。现创成公司已进入重整计划执行阶段。2016年10月11日，创成公司管理人向刘东发出《终止〈雇佣协议书〉通知书》，书面告知刘东双方自2016年10月13日起终止《雇佣协议书》，请刘东自终止《雇佣协议书》之日起7天内与创成公司办理相应的离职手续。刘东收到通知书后没有到惠东分公司上班。一审法院另查明，惠东分公司自2016年5月1日起至2016年10月13日止，仅发放工资10000元给刘东。2017年2月20日，刘东向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.创成公司支付刘东2016年5月1日至2016年10月13日的工资175000元；2.惠东分公司支付刘东2016年未休的年休假20天的工资共计22720元；3.惠东分公司支付单方解除劳动合同的补偿金25000元及未提前一个月通知的补偿金25000元；4.惠东分公司支付报销费用共计43528.34元；5.惠东分公司支付11个月的五险一金共计35695元；6.创成公司对惠东分公司上述1至5项请求承担连带责任。2017年4月19日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字（2017）第31号裁决：一、惠东分公司与创成公司向刘东支付拖欠的工资121896.55元、解除劳动合同的经济补偿金25000元和代通知金25000元、年休假工资22720元，以上四项共计194616.55元。此款在裁决生效之日起5天内一次性付清。二、驳回刘东的其他仲裁请求。创成公司不服惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.创成公司支付刘东拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、年休假工资是按刘东原工资标准还是按该企业的职工平均工资标准计算；2.创成公司应否向刘东支付解除劳动合同的代通知金、年休假工资。关于创成公司支付刘东拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、年休假工资是按刘东原工资标准还是按该企业的职工平均工资标准计算的问题。经查，一审法院已于2015年12月4日裁定受理了创成公司的破产重整申请，并于2016年5月6日指定深圳市卓效清算事务有限公司担任创成公司的管理人。创成公司拖欠刘东工资的时间段是2016年5月1日至2016年10月13日，显然该欠资时间段系在该院裁定受理创成公司的破产重整申请之后，且管理人已接管了该企业的管理事务。由于刘东是创成公司聘任的从事市场销售的总监，并实际履行总经理职责，属于高级管理人员范畴，根据企业破产法第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，创成公司支付刘东拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、年休假工资依法应按创成公司的职工平均工资标准计算。创成公司提出刘东的工资及经济补偿金按创成公司职工平均工资标准计算的主张成立，应予支持。创成公司提出其公司职工的平均工资为11037.55元/月，对此刘东无异议，该院予以确认。惠东分公司应按其职工平均工资标准11037.55元/月向刘东支付2016年5月1日至2016年10月13日期间的工资，经计算工资为59970.69元，扣减已支付的10000元，创成公司还应向刘东支付工资49970.69元。创成公司单方解除劳动合同，属于劳动合同法第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定的情形。劳动合同法第四十六条第（三）项规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”。劳动合同法第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。刘东在惠东分公司的工作年限满六个月不满一年，故惠东分公司应向刘东支付一个月的工资11037.55元作为经济补偿金。关于创成公司应否支付代通知金、年休假工资的问题。经查，创成公司通知刘东解除劳动合同并未提前30日，根据劳动合同法第四十条的规定，惠东分公司依法应向刘东支付代通知金，金额为一个月的工资11037.55元。创成公司请求免予支付解除劳动合同的代通知金理由不能成立，不予采纳。惠东分公司与刘东签订的《雇佣协议书》约定了刘东享有每年20天的年休假。人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”,第十一条第一款规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，第十二条第一、二款规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”参照以上规定，刘东在2016年工作227天，应休未休的年休假天数为12天（227天÷365天×20天），惠东分公司应支付2016年的年休假工资为18269.05元（11037.55元÷21.75天×12天×300%）。创成公司提出应以扣除试用期后的工作时间折算年休假天数的理由不能成立，不予采纳。鉴于惠东分公司系创成公司依法设立的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，惠东分公司向刘东承担的民事责任由创成公司承担。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第十条第一款、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、惠州市创成发展有限公司应于本判决生效之日起五日内，向刘东支付拖欠的工资49970.69元、解除劳动合同的经济补偿金11037.55元、代通知金11037.55元、年休假工资18269.05元，合计人民币90314.84元。二、驳回惠州市创成发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩情况，本案在二审阶段的主要争议焦点是创成公司向刘东支付的拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、代通知金、年休假工资的计算标准。企业破产法第一百一十三条第三款规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。首先，一审法院于2015年12月4日裁定受理创成公司的破产重整申请，于2016年5月6日指定深圳市卓效清算事务有限公司担任创成公司的管理人。创成公司拖欠刘东工资的时间是2016年5月1日至2016年10月13日，上述期间系在一审法院受理创成公司的破产重审申请且指定管理人接管创成公司之后。其次，刘东在创成公司的职位为市场销售部总监，并实际履行总经理职责，属于创成公司的高级管理人员。因此，一审法院按照创成公司职工的平均工资每月11037.55元计算刘东的工资，并据此判决创成公司向刘东支付拖欠工资49970.69元、解除劳动合同经济补偿金11037.55元、代通知金11037.55元、年休假工资18269.05元，并无不当。刘东主张应按双方劳动合同约定的每月工资25000元计算拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、代通知金、年休假工资，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘东负担。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  陈 渊审判员  洪望强二〇二〇年六月三日书记员  岳理珍