广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终868号 上诉人（一审被告）：杨文，男，1968年5月26日出生，壮族，户籍住址广西来宾市，现住来宾市兴宾区。 上诉人（一审被告）：何琼，女，1972年8月15日出生，壮族，户籍住址广西来宾市，现住来宾市兴宾区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈娜，来宾市兴宾区城东法律服务所法律工作者。 二上诉人共同委托诉讼代理人：覃媛媛，来宾市兴宾区城东法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：广西来宾桂中农村合作银行，住所地来宾市盘古大道**。 法定代表人：韦光金，董事长。 委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海，广西天际律师事务所律师。 上诉人杨文、何琼因与被上诉人广西来宾桂中农村合作银行（以下简称来宾农合行）借款合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨文、何琼上诉请求：1.依法撤销（2019）桂1302民初2857号民事判决。2.依法驳回被上诉人的全部上诉请求；3.依法判令本案的一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在审查案件的过程中遗漏案件事实，被上诉人存在有不符合法律规定，与他人恶意窜通损害上诉人合法权益的行为，请二审予以核实，并作出公正判决：（1）上诉人于2014年1月8日以登记在自己名下的分别位于南宁市安吉大道13号怡和园小区16栋16-3号（以下称“怡和园小区房”）、来宾市兴宾区北二路284号二建公司2栋三单元3-2号（以下称“二建公司综合楼房”）两套房屋作为担保抵押给被上诉人，获得被上诉人1000000元的装修贷款，该笔贷款按月计息，分期还本，到期付清本息。借款到期后，上诉人因个人资金周转困难而无法履行债务清偿责任，直至2018年，因案外人韦玄坤与上诉人民间借贷纠纷一案进入执行程序，上诉人主动提出将怡和园小区房变卖，经与被上诉人的信贷人员、韦玄坤协商，上诉人委托他人将怡和园小区房出售给第三方获得1400000元，该笔售房款先用于清偿被上诉人的贷款本息，剩余部分用于归还韦玄坤的借款，三方均同意。但上诉人的委托人将房屋出售后，未按三方约定足额将尚欠被上诉人的贷款本息还入银行，被上诉人的信贷员亦没有严肃审查或与上诉人核对该售房款是否已经完全用于清偿被上诉人的贷款本息，而是直接办理了怡和园小区房的解押手续。被上诉人在明知上诉人已负债累累，且已经到了没有其他可供执行财产和还款能力，抵押物价值又超出尚欠贷款本息的情况下，仅收取上诉人汇入的1000000元后即批准解押怡和园小区房，致使上诉人被无故拖欠被上诉人的借款本金9960元及数额较大的225547.9元的利息，上诉人有理由怀疑被上诉人与上诉人的委托人、韦玄坤存在恶意串通的行为，上诉人将保留对上诉人的委托人和韦玄坤追究恶意串通造成上诉人经济损失的法律责任权利。（2）根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十四条之规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权”。本案中，怡和园小区房在与被上诉人签订的抵押担保合同中抵押金额为800000元，则被上诉人如解除该套房屋的抵押权时，应当按照法律规定顺序，先扣除800000元抵押权的费用，再扣除800000元借款本金所应当支付的利息，其次才是扣除剩余主债权的金额。现从被上诉人在一审案件中提交的《还款明细》可见，被上诉人在2018年11月23日收取上诉人还给被上诉人的1000000元，被上诉人直接将990000元划为借款本金，而10000元作为复利，有违法律规定的清偿顺序，亦是一审法院审查遗漏之处，严重侵犯了上诉人的合法权益。（3）被上诉人作为怡和园小区房的第一抵押权人，对该房屋具有优先受偿权，韦玄坤对该房屋进行诉讼财产保全进入执行程序时并不能对抗被上诉人，而同时上诉人经济状况不足以再支付被上诉人剩余欠款本息，变卖的抵押物价值又足以支付拖欠借款本息，被上诉人仍未行使其优先受偿权，视为被上诉人自行放弃自己的合法权利，应自行承担此行为造成对其不利的法律后果，即被上诉人诉请的各项请求不应得到支持。（4）目前登记在两上诉人名下的位于来宾市兴宾区北二路284号二建公司2号综合楼305号房系上诉人唯一可居住地，被上诉人未行使自己的合法权益又以主张债权为由对该房屋主张优先受偿权，严重侵害了上诉人的合法权益，亦侵害了上诉人及其家庭成员的人格权、生存权、子女教育权等基本人权。综上所述，原审判决认定事实不清，审查材料有遗漏，导致了实体判决错误，显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当给予改判。 广西来宾桂中农村合作银行辩称：1.本案被上诉人不存在恶意串通的行为，没有损害上诉人的合法权益。2017年被上诉人公证委托蒙柳青办理怡和园小区房的买卖事宜。2018年蒙柳青将卖房所得的部分款项1000000支付给被上诉人归还借款，鉴于上诉人归还的1000000元借款已经足以覆盖上诉人怡和园小区房的抵押权800000元，故被上诉人将该房屋解除抵押。被上诉人对房屋的买卖具体情况并不知情，被上诉人将该房屋解除抵押合法合规，上诉人没有证据证实被上诉人与他人恶意串通。2.被上诉人将上诉人存入的1000000元优先冲抵借款本金，符合合同约定，且减少了上诉人的债务负担，维护了上诉人的合法权益。根据法律规定，借款人支付的款项不足以清偿全部债务时，当事人有约定按照约定处理，没有约定按照法律规定处理。本案中，上诉人向被上诉人借款1000000元，约定被上诉人应于2014年12月25日、2015年12月25日、2016年12月25日分期偿还本金50000元、100000元、850000元，但是借款到期后上诉人未能按时偿还前述三笔债务，符合上诉人于被上诉人在《个人借款合同》第四条第4.6.1款中约定的情形“借款人与贷款人之间存在数笔到期债务，且借款人的还款资金不足以清偿全部到期债务的，借款人的给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定”。据此，被上诉人可依双方约定自主确定上诉人存入的1000000元所清偿的债务及抵充顺序。本案中抵押并非法院强制执行，依法不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十四条规定的法定清偿顺序，上诉人以此主张没有事实依据。同时，被上诉人优先冲抵本金990000元，复利10000元，在很大程度上减轻了上诉人的债务负担，维护了上诉人的合法权益。3.被上诉人对上诉人的二建公司综合楼房享有抵押权，在上诉人的债务尚未全部清偿之前，被上诉人对该房屋享有优先受偿权。2013年12月26日，上诉人与被上诉人签订《抵押担保合同》，主要约定上诉人将怡和园小区和二建公司综合楼房屋作为抵押担保向被上诉人借款，并办理抵押登记手续。截止到2020年1月1日，上诉人尚未完全清偿到期债务，被上诉人对二建公司综合楼享有优先受偿权。4.一审、二审诉讼费依合同约定由上诉人承担。上诉人与被上诉人在《抵押担保合同》第九条第9.9款中约定“因债务人、抵押人违约致使抵押权人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，债务人和抵押人应当承担诉讼费、仲裁费、执行费及其它实现债权的费用”，本案中，上诉人作为债务人和抵押人，因违约致使被上诉人采取诉讼方式实现债权，依合同约定应承担一审、二审诉讼费。综上所述，上诉人偿还被上诉人借款1000000元，在还款数额足以覆盖怡和园小区房抵押债权数额的情形下，被上诉人解除怡和园小区房的抵押，解押手续合法合规。但二建公司综合楼房并没有解除抵押，被上诉人享有优先受偿权。被上诉人将上诉人存入的1000000元优先冲抵借款本金，符合双方合同约定，因此，上诉人抗辩不能成立。上诉人的上诉主张没有理由没有事实和法律依据，一审适用法律正确，判决正确，应予以维持。 来宾农合行向一审法院起诉请求：一、判令杨文、何琼偿还来宾农合行借款本金9960元及利息225547.90元（利息暂计算至2019年2月27日,之后按约定计算至还清借款之日止），本息合计235507.90元；二、判令来宾农合行对杨文、何琼用于借款抵押的房屋（位于来宾市享有优先受偿权；三、本案诉讼费由杨文、何琼负担。事实及理由：2013年12月26日，杨文、何琼夫妻二人与来宾农合行签订《个人借款合同》，约定：杨文、何琼向广西来宾桂中农村合作银行借款1000000元，用于装修住房的补充资金，借款期限2014年1月8日至2016年12月25日，利率6.15%,上浮50%，按月结息，到期还清本息。杨文、何琼用夫妻共有的位于来宾市房屋作借款抵押担保，并办理抵押登记。合同签订后，来宾农合行按合同约定于2014年1月8日向杨文、何琼发放贷款1000000元，但杨文、何琼借款后，没有按照合同约定日期归还借款本息，截至2019年2月27日，杨文、何琼尚欠本金9960元，利息225547.90元，本息共计235507.90元。 一审法院认为，杨文、何琼与来宾农合行之间签订的《个人借款合同》，是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的相关规定，属有效合同，杨文、何琼与来宾农合行应按合同约定履行义务。来宾农合行依合同约定履行放款义务，而杨文、何琼借款后，未能按约定归还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。杨文、何琼尚欠有来宾农合行借款本息属事实，理应承担偿还责任；杨文、何琼用于抵押房屋（位于来宾市，来宾农合行依法享有优先受偿权。综上，来宾农合行的诉请于法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨文、何琼应共同归还广西来宾桂中农村合作银行借款本金9960元及利息225547.90元（利息暂计算至2019年2月27日止,之后利息以本金9960元为基数，按约定利率计算至实际清偿之日止）；二、广西来宾桂中农村合作银行对杨文、何琼用于抵押的房产（位于来宾市享有优先受偿权。 二审期间，上诉人向法庭提交录音光盘1张并附文字2份，光盘为2段通话录音，拟证明：1.蒙柳青未按照上诉人的意思履行委托事项，且无法做出合理解释，蒙柳青有与韦玄坤、被上诉人串谋损害上诉人的合法权益的嫌疑。2.蒙柳青明确该房屋出售价为1400000元。 被上诉人质证称，1.证据不符合法律规定，杨柳青并没有出庭作证无法认定通话的是杨文与蒙柳青。2.第一份通话记录并不能证明三方串通的事实，至于蒙柳青损害上诉人的利益是另一法律关系，与本案无关。3.第二份证据虽然证实蒙柳青卖房所得为1400000元，但上诉人的公证书并没有约定房屋价值及款项用途，因此蒙柳青把房款1000000元付给被上诉人并没有侵害上诉人的权益，被上诉人收取蒙柳青给付的款项也没有侵害被上诉人的权益。 本院对该证据认证认为，该证据不能形成完整的证据链，不能证明本案事实，本院不予采纳。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨文、何琼与被上诉人来宾农合行签订的《个人借款合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，且未损害第三人合法权利，合同合法有效，上诉人在被上诉人履行了交付借款的义务后，应当履行还款义务。本案中，上诉人由于无法向被上诉人履行还款义务，逐同意在另案中将用以抵押借款的房屋即怡和园小区房屋进行拍卖还款并委托代理人员予以办理相关事宜，房屋拍卖后上诉人的委托代理人即将1000000元付给被上诉人用以归还借款，被上诉人根据上诉人有多笔贷款未按期归还的情况，适用双方签订的《个人借款合同》第四条第4.6.1款，即“借款人与贷款人之间存在数笔到期债务，且借款人的还款资金不足以清偿全部到期债务的，借款人给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定”，自主确定债务的清偿顺序，先行扣除贷款本金990000元及10000元复利并无不当。至于上诉人主张债务的清偿顺序适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十四条规定，由于该规定适用情形为当事人未对清尝顺序进行约定，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于被上诉人是否对上诉人位于来宾市房屋享有优先受偿权的问题。本案中，上诉人将两套房屋抵押担保向被上诉人借款，双方签订有书面的抵押合同并在相关机构办理抵押登记手续，抵押合同成立并生效，被上诉人在上诉人未按照合同履行债务的情况下，对上诉人的抵押财产享有优先受尝权。上诉人提出被上诉人在变卖怡和园小区房屋后，未行使优先受尝权，视为放弃其合法权利。由于上诉人在向被上诉人借款所提供的抵押物为两套房屋，合同中并未对每套房屋的应当承担的抵押额度进行约定，因此，在上诉人未履行还款义务的情况下，被上诉人有权就两套房产中的任何一套主张优先受偿，且上诉人尚有债务未履行，被上诉人对上诉人位于来宾市房屋未办理解押手续，被上诉人依法对该房屋享有优先受偿权。 对于上诉人提出被上诉人仅收到1000000元还款即批准解押怡和园小区房屋，被上诉人与上诉人的委托代理人及韦玄坤存在恶意串通并损害上诉人的合法权益的行为，但是却未能提供确实充分的证据予以证实，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。 综上，上诉人杨文、何琼的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4833元，由上诉人杨文、何琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  朱卢璐 审 判 员  韦玉娟 二〇二〇年六月三十日 法官助理  罗 健 书 记 员  龙 莉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。