重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3201号上诉人（原审原告）：王洪群，女，1981年7月28日生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葵花药业集团医药有限公司，住所地黑龙江五常市亚臣大街**，统一社会信用代码91230184793055414U。法定代表人：关一，总经理。委托诉讼代理人：王磊，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人王洪群与葵花药业集团医药有限公司（以下简称葵花医药公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王洪群上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审证据已能够证明上诉人每周工作至少六天且每天工作时间9小时，存在加班事实，一审认定上诉人没有加班，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据被上诉人举示的哈尔滨地区不定时工作相关文件认定双方为不定时工作制，进而判决不支持加班工资判决错误。因为哈尔滨的文件只能在哈尔滨适用，被上诉人在重庆地区并未取得该许可，且不定时工作制也对每周的工作时间有严格要求，不定时工作制不是要求员工加班不发加班工资的理由。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。葵花医药公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。王洪群向一审法院起诉请求：1.判令葵花医药公司支付拖欠王洪群的加班工资26587元（法定节假日加班：12663.74元/月÷22天/月÷8小时/天×5小时×3倍=1079元；周末加班12663.74元/月÷22天/月÷8小时/天×143.5小时×2倍=20651元；平时加班12663.74元/月÷22天/月÷8小时/天×45小时×1.5倍=4857元）；2.案件受理费、公证费由葵花医药公司承担。一审法院认定事实：2006年8月18日，葵花医药公司工商注册登记成立。2007年9月21日，葵花医药公司（甲方）与王洪群（乙方）签订《葵花药业集团医药有限公司聘用合同》，约定：葵花医药公司因工作需要，聘用王洪群为葵花药业集团医药有限公司区OTC主任（职务）；聘用期限为叁年，自2007年9月21日起至2010年9月21日止；葵花医药公司每月向王洪群支付底薪1300元，根据任职岗位及完成任务情况，还可享受提成或奖金；工作时间和休息办法按照有关规定执行。合同还对合同变更、续订、解除等事项进行了约定。2010年9月22日，葵花医药公司（甲方）与王洪群（乙方）续签《葵花药业集团医药有限公司聘用合同》，约定：葵花医药公司因工作需要，聘用王洪群为葵花药业集团医药有限公司区域经理（职务）；聘用期限为叁年，自2010年9月22日起至2013年9月21日止；葵花医药公司每月向王洪群支付底薪2000元根据任职岗位及完成任务情况，还可享受提成或奖金；工作时间和休息办法按照有关规定执行。合同还对合同变更、续订、解除等事项进行了约定。2013年9月22日，葵花医药公司（甲方）与王洪群（乙方）续签《葵花药业集团医药有限公司聘用合同》，将合同期限调整为自2013年9月22日起至2016年9月21日止。葵花医药公司每月向王洪群支付底薪3000元根据任职岗位及完成任务情况，还可享受提成或奖金；工作时间和休息办法按照有关规定执行。合同还对合同变更、续订、解除等事项进行了约定。2017年5月2日，王洪群向葵花医药公司邮寄《解除劳动合同书》载明：“因贵公司无故对本人降职降薪，且长期拖欠加班工资，已严重违反《劳动合同法》，现本人迫于无奈正式书面通知贵公司，根据《劳动合同法》的相关规定，本人与贵公司的劳动合同关系自2017年5月2日起予以解除。”2017年5月12日，葵花医药公司收到解除劳动合同通知书，王洪群到公司办理离职交接，双方劳动关系解除，王洪群未再到公司上班。2017年5月12日，王洪群在中华人民共和国重庆市公证处对钉钉打卡记录、微信聊天记录等内容进行公证，花费2000元。2018年4月9日，王洪群以葵花医药公司为被申请人，向渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求葵花医药公司支付2017年1月17日至2017年4月22日期间的法定节假日加班工资1079元（即：12663.74元/月÷22天/月÷8小时/天×5小时×300%）、休息日加班工资20651元（即：12663.74元/月÷22天/月÷8小时/天×143.5小时×200%）和延时加班工资4857元（即：12663.74元/月÷22天/月÷8小时/天×45小时）。2018年9月30日，该委作出渝中劳人仲案字[2018]第471号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人王洪群的仲裁请求。王洪群对该仲裁裁决书仲裁裁决不予认可，故诉至一审法院。审理中，双方均确认王洪群离职前12个月的平均工资以12663.74元计算。王洪群为证明其事实主张，还举示了如下证据：1.保证金收据（照片）、葵花医药公司历史法定代表人工商信息、葵花医药公司工商信息及关联公司工商信息，拟证明王洪群的入职时间是2004年11月12日。葵花医药公司对保证金收据的真实性不予认可，对其他证据真实性予以认可，但不能反映葵花医药公司于2004年与王洪群建立劳动关系，葵花医药公司于2006年8月18日依法设立，实际建立劳动关系是2007年9月21日。2.公证书、发票、加班明细（王洪群制作），拟证明王洪群的加班时间。葵花医药公司对发票、公证书真实性予以认可，关联性不予认可，认为公证书仅能证明2018年5月11日王洪群手机中存在的内容，不能证明相关内容是否进行了修改，而且相关内容不能反映王洪群是否进行过加班以及葵花医药公司要求王洪群加班的事实，同时相应聊天记录、聊天主体不能确定。发票不能反映王洪群发生的公证费是否用于本案，而且主张公证费与本案无关，在仲裁时王洪群并未主张，故而在本案中不应审理。对加班明细真实性不予认可。3.2016年12月-2017年3月工资表（复印件）、中国银行交易流水明细清单，拟证明王洪群离职前一年的平均工资为12663.74元，且该工资结构中没有加班工资。葵花医药公司对中国银行交易流水明细清单真实性予以认可，工资表是复印件、所以真实性均不予认可。认可王洪群离职前一年的应发平均工资为12663.74元，认为不存在加班，所以没有加班工资。葵花医药公司为证实王洪群无加班事实，还举示了下列证据：1.《劳动合同》3份，拟证明王洪群与2007年9月21日与葵花医药公司建立劳动关系，双方采用不定时工作制。王洪群对该组证据真实性予以认可，但对于2013年9月签订的劳动合同尾部加盖的外勤人员适用不定时工作制印章不予认可，明显是签字后加盖的，双方没有达成一致，而且2010年9月签订的同样工作岗位的劳动合同就没有该印章不合常理。2.2016年-2017年的考勤记录（打印件）、钉钉签到报表（打印件），拟证明王洪群实际上实行不定时工作制。王洪群对该组证据真实性、合法性及关联性均不予认可，认为没有王洪群的签字确认，也不是第三方权威机构公证。3.《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》，拟证明王洪群岗位实行不定时工作制。该审批表载明葵花医药公司于2018年1月20日对其包括“OTC经理”在内的12类岗位申报实行不定时工作制，对办公室三类岗位申报实行综合计算工时制，申报理由为“因医药销售行业主要以销售系统的终端连锁/商业客户维护及品牌宣传指导为主，受工作任务不确定性和季节性所限，部分岗位无法执行标准工时”。审批部门意见为“经实地考察，符合实行综合工作制和不定时工作制的条件”，有效期为2018年1月1日至2018年12月31日。王洪群对该组证据真实性不予认可，认为该证据明显不完整，且哈尔滨市的规定覆盖不了重庆地区。4.《情况说明》，证明王洪群工作时间比较自由灵活、考勤并不影响报酬，实际上实行不定时工作制，属于外勤人员。每月会给原告200元特殊津贴进行加班补偿，无论是否加班。王洪群对该组证据真实性不予认可，对证据形式也不予认可，陈述该证据属于证人证言，应当出庭作证，200元不是加班补偿。就双方举示的上述证据，一审法院认定如下：1.王洪群举示的2004年保证金收据以及相关工商信息，以上不足以证明劳动关系于2004年11月12日形成，且葵花医药公司经质证后不予认可，葵花医药公司于2006年8月18日完成工商注册登记成立并举示《劳动合同》3份，拟证明王洪群入职时间为2007年9月21日，王洪群对该组证据真实性予以认可，一审法院予以采信，故认定王洪群与葵花医药公司的劳动关系开始时间为2007年9月21日。2.对公证书的真实性一审法院予以采信，但公证书的内容详情为部分钉钉打卡记录和微信聊天记录，并未对聊天记录的完整性予以公证，不足以证明葵花医药公司安排王洪群加班完成工作的事实及王洪群每日的工作持续时长。就加班明细表，系王洪群自行制作且葵花医药公司不予认可，王洪群亦不能证明其真实性，故一审法院不予采信。3.王洪群举示的中国银行交易流水明细清单一审法院予以采信，结合双方的陈述，可以认定王洪群离职前12个月的平均工资为12663.74元。4.葵花医药公司举示的3份《劳动合同》及《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》的真实性本院予以采信。虽然王洪群认为2014年8月签订的劳动合同尾部加盖有“外勤人员适用不定时工作制”印章系签字后加盖，但其作为劳动合同的订立主体未举示证据予以反驳，故其意见一审法院不予采纳，根据合同可以认定双方约定王洪群的工作岗位实行不定时工作制。《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》一审法院予以采信，可以认定葵花医药公司于2018年对其部分工作岗位申报不定时和综合计算工作制的相应事实。5.葵花医药公司举示的《情况说明》，因其属于证人证言，证人未出庭质证，王洪群对该组证据真实性不予认可，故一审法院对该证据的真实性不予采信。关于考勤记录和钉钉签到报表，一审法院将综合本案证据进行认定。一审法院认为，王洪群、葵花医药公司双方于2007年9月21日起建立了劳动关系，双方劳动关系于2017年5月12日解除，劳动关系存续期间相关权利义务应受《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法规的调整。关于是否存在加班事实的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王洪群提供的公证书、加班明细不能证明其完成工作的过程和工作持续的时长，不能反映葵花医药公司要求其加班且存在加班的事实。同时，王洪群、葵花医药公司双方于2014年8月订立的劳动合同约定王洪群的工作岗位“适用不定时工作制”。葵花医药公司举示了《哈尔滨企业实行不定时和综合计算工作制申报审批表》，审批部门意见亦明确葵花医药公司申报的相应岗位“经实地考察，符合实行综合工作制和不定时工作制的条件”。庭审中，王洪群、葵花医药公司双方对王洪群离职前在劳动合同履行期间长期从事“OTC经理”岗位并未异议，结合本案双方当事人对王洪群工作情况的陈述以及仲裁阶段证人的陈述可以看出王洪群的工作时间较为灵活，工作地点不固定，可自行安排工作，下班打卡也未作强制性要求。综上所述，王洪群举示的证据不足以证明2017年1月17日至2017年4月22日期间，葵花医药公司曾安排其加班并存在加班的事实，故王洪群主张葵花医药公司支付加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于公证费，该费用并非王洪群诉讼所产生的必需费用，故一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回王洪群的全部诉讼请求。二审审理中，双方当事人均未举示新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人王洪群要求葵花医药公司支付加班费的请求是否成立？现评述如下：首先，上诉人王洪群于2007年9月21日到葵花医药公司工作，双方依法建立起劳动合同关系。在劳动合同关系存续期间，王洪群与葵花医药公司先后签定的三份《劳动合同》，均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效。其中2013年9月签订的《劳动合同》约定，双方采用不定时工作制，且审理中查明上诉人王洪群系葵花医药公司的“OTC经理”，其从事的工作岗位及工作职责来看主要负责医药销售、商业客户维护及品牌的宣传指导等，工作时间较为灵活，工作地点也不固定，工作也可自行安排，葵花医药公司对上诉人王洪群执行不定时工作制符合客观实际也符合劳动合同约定，不能仅因为上诉人王洪群工作地点所在地行政审批未完成就否认其执行不定时工作制的事实。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人王洪群主张加班费依法应承担葵花医药公司安排其加班且存在加班事实的举证责任。审理中，上诉人王洪群举示的公证书、加班明细、证人证言等证据即使能证明其完成工作成果的过程及持续时间，但不能达到其在上述时间段完成的工作系葵花医药公司安排其加班即存在加班的事实，故王洪群要求葵花医药公司支付加班费缺乏足够的事实依据，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人王洪群的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由葵花药业集团医药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月二十八日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺