江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1169号 上诉人（原审被告）：简小平，男，汉族，1962年4月26日出生，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：简玲，江西弘道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邹秋生，男，汉族，1978年8月20日出生，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：简玲，江西弘道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西鸿胜建筑机械租赁有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区昌东工业园区鑫和园小区******。统一社会信用代码：91360111561064477X。 法定代表人：王国焱，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人:温向东,江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂川县宏达建筑有限公司，住所地，住所地：江西省吉安市遂川县朝阳东路南侧**会信用代码：91360827781455023L。 法定代表人：王池根，系该公司总经理兼执行董事。 被上诉人（原审被告）：遂川富景房地产开发有限公司，住所地：，住所地：江西省吉安市遂川县泉江镇集合村塔得下**信用代码：91360827087146319L。 法定代表人：王满生，系该公司总经理兼执行董事。 上诉人简小平、邹秋生因与被上诉人江西鸿胜建筑机械租赁有限公司（以下简称鸿胜公司）、遂川县宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）、遂川富景房地产开发有限公司（以下简称富景公司）租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人简小平、邹秋生共同委托诉讼代理人简玲，被上诉人委托诉讼代理人温向东，宏达公司法定代表人王池根到庭参加诉讼。被上诉人富景公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 邹秋生、简小平上诉请求：1、请求依法撤销原审判决书，并依法将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未依法追加廖和平为本案被告，程序违法。首先，鸿胜公司在一审提交的《塔式起重机租赁合同》，廖和平作为代表人在合同上签字，且结算单亦是廖和平的签字，上诉人在一审中亦提交相关证据证明该部分工程系分包给廖和平，且廖和平在另案中已向上诉人主张该部分的工程款，已由吉安市中级人民法院主持制作调解书，该证据在一审中已提交。上诉人与鸿胜公司素未谋面，既不是合同签订主体，亦未向其支付任何款项，更未参与结算，对于本案的塔吊租赁事宜毫不知情，为查明本案事实，一审法院应依法追加廖和平为本案被告。二、一审事实认定错误。首先，一审判决与生效判决（2017）赣08民初204号判决书所认定的事实相违背。上诉人邹秋生、简小平施工部分所产生的塔吊租金，被上诉人富景公司已从上诉人工程款中扣减，《以房抵工程款协议书》系在2016年7月31日签订的，但邹秋生、简小平与富景公司、王满生签订的退场《协议书》系在2016年10月9日签订的，即抵房在前，上诉人与富景公司结算在后，富景公司不可能不将该部分抵扣支付邹秋生、简小平的工程款，其在协议书中结算的确认未付工程款为7000万元是已经扣除了邹秋生、简小平施工部分所产生的塔吊租金。根据（2017）赣08民初204号判决书第20页倒数第二段中载明的内容，该判决所认定的事实为：在签订2016年10月9日的退场协议书前的付款或抵扣合同，均视为在结算时已经扣除了抵扣的工程款。原审判决再次判令上诉人承担付款责任，双重加重了上诉人的付款义务。其次，一审判决判令上诉人承担全部的付款义务及利息错误。上诉人在一审中已告知法院，本案所涉工程系已分包给廖和平，对于本案事实毫不知情，亦对被上诉人鸿胜公司所提交的仅有被上诉人宏达公司盖章及其法定代表人签字的对账单提出异议，另《塔吊租金计算》中已将租金的承担主体及各自承担金额进行明确，因涉案项目邹秋生、简小平并未全部做完，其撤场后，之后的使用塔吊所产生的租金并非用于邹秋生、简小平二人施工建设，其撤场后的租金应由富景公司承担，宏达公司的代理人王池根在庭审中对该塔吊租金计算也作出说明，其说明与上述吻合，故对本案租金不能一概而论，应作区分，一审判决错误。 被上诉人鸿胜公司辩称，一、一审判决程序合法，上诉人所谓的程序违反理由不能成立。二、一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律准确应予以维持。三、上诉人承担付款责任符合事实、于法有据。综上所述，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持一审判决。 被上诉人宏达公司辩称，对一审判决没有异议。 被上诉人富景公司未发表答辩意见。 鸿胜公司向一审法院起诉请求：1.判令宏达公司立即向鸿胜公司支付塔式起重机租赁款1317500元并支付违约金632400元（自2016年11月30日起按年利率24%计算至起诉之日），合计1949900元，富景公司、简小平、邹秋生对上述欠款承担连带清偿责任；2.判令全部诉讼费用由宏达公司、富景公司、简小平、邹秋生承担。 一审法院认定事实：2014年5月10日，鸿胜公司（出租方、乙方）与宏达公司（承租方、甲方）签订《塔式起重机租赁合同》，约定1.因甲方建筑工程施工需要，由乙方出租6台（暂定6台）塔式起重机给甲方遂川县富景新天地项目施工使用；2.塔机月租金1.8万、安拆费1.4万、进退场费1.4万；3.甲方工程完工，乙方收到甲方报停通知单之日起着手办理全部租赁费及退场拆卸费结算单，塔吊拆卸后十五天内甲方必须付清全部塔机租赁费，若甲方延期支付租赁费，按欠租赁费总额的日千分之三向乙方支付违约金；4.双方往来的结算及各种文件确认必须由合同指定人签字确认，或者由甲方出具授权书授权指定人签字，或者盖章，否则视为无效，本合同甲方指定人为廖和平，乙方指定人为闵建华。鸿胜公司和宏达公司在该合同落款处盖章确认，廖和平在合同落款“承租方法定代表人”处签字确认。2016年7月13日，鸿胜公司与宏达公司进行对账，由宏达公司出具《对账单》，载明“遂川县富景新天地项目由遂川县宏达建筑有限公司承建，施工期间遂川县宏达建筑有限公司租赁江西鸿胜建筑机械租赁有限公司塔吊陆台配合施工。期间塔吊租赁费13#、14#、15#结算止2016年9月30日，5#、6#、7#、8#结算止2016年11月30日，共欠塔吊租赁费壹佰叁拾壹万柒仟伍佰元整（￥1317500.00）”。宏达公司在该对账单上盖章确认，该公司法定代表人王池根在对账单上载明“以上属实”。2016年7月31日，因宏达公司未能支付租赁费，鸿胜公司（塔式起重机供应商、丙方）、宏达公司（施工方、乙方）与富景公司（开发商、甲方）三方进行协商，鉴于乙方承包甲方富景新天地项目工程施工，丙方为乙方的塔式起重机供应商，甲方未付乙方部分工程款项，乙方未付丙方部分设备租赁款，故签署《以房抵工程款协议书》，约定1.由甲方将富景新天地住宅小区6号楼2-1801室，9号楼六层商铺08室、09室商品房屋这三套房屋冲抵甲方工程未付乙方的部分工程款（1303877元），乙方将上述房屋冲抵乙方未付丙方的部分租赁款（1303877元）；2.鉴于上述抵款房屋已由甲方抵押给深圳南粤银行，甲方承诺于2016年11月15日前解除对上述房屋的抵押，并在此之前与丙方（或其指定买受人）正式签订《商品房买卖合同》，同时报遂川县房管局登记备案，如甲方未能在约定的期限内履行上述承诺，丙方有权选择放弃受让房屋，恢复向乙方主张债权及利息损失；3、无论因何种原因致使房屋未过户到丙方或丙方指定人的名下，丙方有权选择放弃受让房屋，恢复向乙方主张权利。另查明，2014年4月9日，宏达公司与富景公司签订《建设工程施工合同》，约定由宏达公司承包富景公司开发的富景新天地商住小区工程项目的土建、绿化、消防等工程的施工建设，一次性包干包工包料。简小平、邹秋生系该工程实际施工人，其挂靠宏达公司，借用宏达公司名义与富景公司签订合同并进行施工。因与富景公司的工程结算问题，简小平、邹秋生以实际施工人名义以富景公司为被告、宏达公司为第三人向江西省吉安市中级人民法院起诉，该院于2017年11月30日依法受理后，于2018年5月14日作出（2017）赣08民初204号民事判决书，判决富景公司将富景新天地项目尚欠的相关工程款69608668元支付给实际施工人简小平、邹秋生。在该案中，宏达公司主张南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104号民初35号判决由其公司支付的“富景新天地”项目工程涉及的脚手架租金、滞纳金及诉讼费，其公司为富景新天地工程支付的建造师工资56000元、安全员工资39200元，合同内工程款涉及的税款，其公司为富景新天地项目支付的30万元农民工工资保证金、91332元团体人身意外伤害险等，均应由富景公司、王满生、简小平、邹秋生支付给其公司，并保留其他牵连到宏达公司的欠款的追索权利。后经江西省吉安市中级人民法院依法审查，亦将其垫付的30万元农民工工资保证金和91332元团体人身意外伤害险从富景公司应支付给简小平、邹秋生的工程款中予以扣减后直接判决由富景公司支付给宏达公司。以上事实，有《塔式起重机租赁合同》、对账单、以房抵工程款协议书、江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初204号民事判决书、启用单等证据在卷佐证，且经庭审质证核实，足以认定。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定二条一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：涉案租赁费及逾期付款违约金具体应由谁承担及如何承担。本案中，涉案租赁合同虽系由宏达公司作为承租方与鸿胜公司签订，其后结算及协商以房抵工程款事宜均系以宏达公司名义与鸿胜公司进行。但是根据江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初204号民事判决书及各方当事人庭审陈述，可以确认宏达公司虽系涉案富景新天地项目的承建方，但其仅是出借资质给简小平、邹秋生，富景公司对此亦是清楚的，而简小平、邹秋生作为实际施工人不仅对项目进行了施工，其越过宏达公司与富景公司自行达成的工程款结算及支付的相关协议亦被法院的生效判决予以确认，并由此取得了收取富景新天地项目工程款的相关权利。根据诚实信用原则，在宏达公司未实际对富景新天地工程进行施工亦因此不能向富景公司主张工程款，简小平、邹秋生对该工程实际施工并经法院生效判决确认工程款由其二人取得的情况下，因该工程发生的租赁费理应由简小平、邹秋生二人支付。简小平、邹秋生辩称其将部分工程分包给案外人廖和平等人并已付清相关工程款，涉案塔式起重机实际系廖和平等人租赁，但其提供的证据不足以证明廖和平等人与本案租赁合同的关联性，故对其辩称及追加被告请求，该院不予支持；简小平、邹秋生辩称2016年7月31日的《以房抵工程款协议书》系签订在简小平、邹秋生与富景公司、王满生2016年10月9日的《协议书》之前，富景公司已将涉案塔式起重机部分租金予以扣除，但其未能提供证据证明在以房抵工程款未实际履行的情况下涉案塔式起重机租金已从富景公司须支付给简小平、邹秋生的7000万元工程款中予以扣除，故对其辩称，该院不予支持。至于宏达公司,鸿胜公司对于宏达公司与简小平、邹秋生之间的挂靠事实并不知情，其出于对宏达公司作为承租方身份的信赖与宏达公司签订租赁合同并进行结算等，而宏达公司与简小平、邹秋生之间的挂靠关系违反了相关法律规定，是非法的，故宏达公司应承担清偿鸿胜公司租赁费及逾期付款违约金等的连带责任。至于富景公司，其与鸿胜公司、宏达公司三方达成的《以房抵工程款协议书》仅赋予鸿胜公司在富景公司不履行该协议的情况下恢复向宏达公司主张租赁费等债权的权利，并未赋予其向富景公司主张租赁费等债权的权利。在法院生效裁判已确认由富景公司将富景新天地项目全部工程款支付给简小平、邹秋生的情况下，鸿胜公司主张由其承担连带清偿责任，无事实和法律依据，该院不予支持。至于租赁费，结合本案，根据宏达公司与鸿胜公司的结算结果,截至2016年11月30日，宏达公司结欠鸿胜公司塔吊租赁费1317500元。对该项结算结果，鉴于宏达公司系代表简小平、邹秋生进行租赁并结算，富景公司在明知简小平、邹秋生系实际施工人的情况下亦以签订《以房抵工程款协议书》的形式对该项结算结果基本予以认可，结合该行业通常交易习惯，本院认可该项结算结果对简小平、邹秋生发生法律效力，应由简小平、邹秋生向鸿胜公司支付塔式起重机租赁款1317500元。至于逾期违约金，双方在合同中约定“甲方完工，乙方收到甲方报停通知单之日起着手办理全部租赁费及退出拆卸费结算单，塔吊拆卸后十五天内甲方必须付清全部塔机租赁费，若甲方延期支付租赁费，按欠租赁费总额的日千分之三向乙方支付违约金”，实际是对违约金的约定，鸿胜公司自行调整为按月利率24%计算，并未违反相关法律规定，该院予以照准；鸿胜公司主张自2016年11月30日起计算逾期付款违约金，该日期系其公司与简小平、邹秋生的代表宏达公司结算确认的5#、6#、7#、8#的租赁费结算截至时间，另13#、14#、15#的租赁费结算截至时间则为2016年9月30日，因其公司与简小平、邹秋生均未提供相应证据佐证租赁合同约定的“塔吊拆卸后十五天”的确切时间，而鸿胜公司仅要求自2016年11月30日起自其提起诉讼之日即2018年11月30日的逾期付款违约金632400元，系其对自身权利的处分，不违反相关法律规定，该院予以照准。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百七十二条，《》第及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、简小平、邹秋生在本判决生效后十日内一次性支付江西鸿胜建筑机械租赁有限公司塔式起重机租赁费1317500元及逾期付款违约金632400元，合计1949900元；二、遂川县宏达建筑有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回江西鸿胜建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22350元，由简小平、邹秋生承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审期间，上诉人申请廖和平作为证人出庭作证，证明本案塔吊工程是廖和平等人承包。 本院经二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、一审是否存在程序违法？2、邹秋生、简小平施工期间所产生塔式起重机租赁费为多少？违约金是否有事实及法律依据？3、邹秋生、简小平是否应对上述租赁费及违约金承担相应给付义务？对于程序问题，上诉人提出一审未追加廖和平为本案被告，程序违法。对此本院认为，本案系租赁合同纠纷，《塔式起重机租赁合同》系鸿胜公司与宏达公司签订，廖和平并非合同相对方，亦非案涉工程项目的实际施工人，其并非本案必须共同进行诉讼的当事人，在一审诉讼中，各方亦未在法定期限内申请追加廖和平为本案被告，二审中，为查明本案事实，上诉人亦已申请廖和平作为本案证人出庭作证，一审未追加廖和平为本案被告并无不当。 对于本案塔式起重机的租期，双方签订的《塔式起重机租赁合同》约定从塔机安装、调试、验收完毕，双方办理“塔式起重机使用交接单”或“塔式起重机起租确认单”开始计租至甲方书面通知乙方拆卸塔机之日止。本案中，鸿胜公司提供塔吊的启用单据，但双方均未提供拆卸塔机的书面通知，鉴于已生效的（2017）赣08民初204号民事判决书已进行确认，邹秋生、简小平作为富景新天地项目的实际施工人，已于2016年10月9日协议终止《施工合同》中的权利义务。即本案塔式起重机租赁费的计算期间最迟应计算至2016年10月9日止，结合宏达公司确认的对账单记载的内容，本院认定13#、14#、15#楼塔吊租赁费应计算至2016年9月30日，5#、6#、7#、8#楼塔吊租赁费应计算至2016年10月9日，上述租赁费共计1279700元（其中2015年9月30日前塔吊租金欠款为362500元，2015年10月1日至2016年10月9日3、4、5、6号塔吊租金为：13500元×4台×12个月9日=664200元，2015年1月1日至2015年9月30日1、2号塔吊租金：4500元×2台×9个月=81000元，2015年10月1日至2016年6月30日1、2号塔吊租金：9000元×2台×9个月=162000元，出场费10000元，共计：664200元+81000元+162000元+10000元=1279700元）。 对于违约金，在鸿胜公司与宏达公司签订的《塔式起重机租赁合同》中明确约定“鸿胜公司完工，宏达公司收到鸿胜公司报停通知单之日起着手办理全部租赁费及退出拆卸费结算单，塔吊拆卸后十五天内鸿胜公司必须付清全部塔机租赁费，若鸿胜公司延期支付租赁费，按欠租赁费总额的日千分之三向宏达公司支付违约金”，双方对违约金的计算方式具体明确，但约定的违约金明显过高，因鸿胜公司在起诉时仅诉请632400元，该金额并未过分高于该行业可获取的最高收益，对该金额，本院予以维持。 对于邹秋生、简小平对上述租赁费及违约金是否应承担给付义务的问题。本案《塔式起重机租赁合同》虽系鸿胜公司与宏达公司签订，但已生效的（2017）赣08民初204号民事判决书已认定邹秋生、简小平系富景新天地项目的实际施工人，上述塔式起重机系用于邹秋生、简小平实际施工的工地，后邹秋生、简小平越过宏达公司与发包人遂川富景房地产开发有限公司自行达成了工程款结算支付协议，约定施工期间所欠各工种的工程款均由邹秋生、简小平承担，上述生效判决亦已判令该工程发包人遂川富景房地产开发有限公司向邹秋生、简小平支付上述所涉项目的工程款。因工程施工产生的塔式起重机租赁费用，邹秋生、简小平应承担给付义务。对此，邹秋生、简小平虽上诉称廖和平已在另案中向其主张该部分的工程款，且已制作调解书，《以房抵工程款协议书》在2016年7月31日签订，遂川富景房地产开发有限公司已将塔吊租金从工程款中扣减。本院认为，首先从上诉人自身陈述看，其一方面主张该租赁费用已通过调解书形式向廖和平进行了给付，另一方面又主张该租赁费已由遂川富景房地产开发有限公司从工程款中进行了扣减，本身存在自相矛盾。从上诉人提供证据看，上诉人主张该租赁费已向廖和平进行了给付并提供了吉安市中级人民法院出具的（2019）赣08民初126号《民事调解书》，但吉安中院的《民事调解书》明确载明邹秋生、简小平给付的系廖和平等11人的农民工工资，并未涉及本案塔式起重机的租赁费用，廖和平在二审作为证人出庭作证时亦明确邹秋生、简小平未向其给付本案塔式起重机的租赁费用，上诉人提供的证据与证人证言与其主张自行矛盾。而对上诉人提出的《以房抵工程款协议书》在前，遂川富景房地产开发有限公司已将塔吊租金从工程款中扣减的主张。已生效的（2017）赣08民初204号民事判决书已对相关事实进行了认定，在该案诉讼中，遂川富景房地产开发有限公司、王满生举证《商品房认购协议书》、《购房抵款明细》等材料，但在该案中，邹秋生、简小平对上述材料均提出了异议，且该判决对《商品房认购协议书》、《购房抵款明细》均未予以认定，亦未在该案中以相应商品房抵扣遂川富景房地产开发有限公司应付邹秋生、简小平的工程款。从《以房抵工程款协议书》的签订时间看，该协议书系2016年7月31日签订，生效判决书已认定2016年4月30日结算时，简小平、邹秋生未完工程量为63924059元，但至2016年10月9日，简小平、邹秋生与遂川富景房地产开发有限公司、王满生签订的《协议书》核算，遂川富景房地产开发有限公司欠简小平、邹秋生的工程款仍为63924059元，并未将上述协议书中载明的款项予以扣减，结合《以房抵工程款协议书》签订时抵款房屋已抵押给深圳南粤银行的状况及邹秋生、简小平与遂川富景房地产开发有限公司、王满生签订的《协议书》约定，邹秋生、简小平施工期间所欠各工种的工程款均由邹秋生、简小平承担，但经邹秋生、简小平同意并由遂川富景房地产开发有限公司、王满生代付的各工种的工程欠款，可在遂川富景房地产开发有限公司欠付邹秋生、简小平工程款的范围内相应核减。无论在该案中，还是在本案诉讼中，邹秋生、简小平均未举证证明其已同意由遂川富景房地产开发有限公司、王满生代付本案所涉塔式起重机的租赁费用，并已在遂川富景房地产开发有限公司欠付邹秋生、简小平工程款的范围内进行了相应核减，且上述《以房抵工程款协议书》已实际履行并扣减。邹秋生、简小平的上述上诉主张，本院不予支持。 综上所述，简小平、邹秋生的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1594号民事判决； 二、简小平、邹秋生于本判决生效之日起十日内一次性支付江西鸿胜建筑机械租赁有限公司塔式起重机租赁费1279700元及逾期付款违约金632400元； 三、遂川县宏达建筑有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任； 四、驳回江西鸿胜建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22350元，由江西鸿胜建筑机械租赁有限公司负担433元，简小平、邹秋生、遂川县宏达建筑有限公司负担21917元；二审案件受理费22350元，由江西鸿胜建筑机械租赁有限公司负担433元，简小平、邹秋生、遂川县宏达建筑有限公司负担21917元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  王晶晶 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年六月三十日 法官助理  汪 灏 书 记 员  黄 莎