四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民终204号 上诉人（原审原告）：隐领者有限公司，住所地福建省厦门市观音山国际运营中心**楼**603。 法定代表人：林文俊，董事。 委托诉讼代理人：肖健林，四川法锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳智，四川法锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：内江海峡置业有限公司，住所地四川省内江市城西工业园汉渝大道**。 法定代表人：杨律，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：唐白康，四川文君律师事务所律师。 上诉人隐领者有限公司（以下简称隐领者公司）与上诉人内江海峡置业有限公司（以下简称海峡公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2018）川10民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隐领者公司的法定代表人林文俊及委托诉讼代理人肖健林、欧阳智，上诉人海峡公司的委托诉讼代理人唐白康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隐领者公司上诉请求:撤销原判决并改判支持隐领者公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由海峡公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定服务费为1859152.13元错误。海峡公司应向隐领者公司支付服务费2455479.71元。2.一审判决认定隐领者公司垫付人工工资、营销费用和广告费用共计2753110.10元错误。3.一审判决认定隐领者公司借支金额为2605622元错误。二、一审判决判令海峡公司不承担违约责任并赔偿损失错误。海峡公司未按合同约定如期修建、未按约定时间取得商品房预售许可证、存在自行代理销售行为。无论是否解除合同，都不影响隐领者公司要求赔偿损失。 海峡公司辩称：一、双方合同无效。二、隐领者公司在一审中提供的证据全部是扫描件，不能作为定案证据。 海峡公司上诉请求：撤销原判决，驳回隐领者公司的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由隐领者公司承担。事实和理由:一、隐领者公司系在香港特别行政区注册成立的公司，但未在省级工商行政管理局登记备案，根据相关规定在内地不得开展经营活动。双方签订的《商品房销售代理合同》应属无效合同。二、海峡公司只认可隐领者公司经手签订预订协议的房屋182套，且隐领者公司并未完全履行合同约定各项义务。三、隐领者公司提供的证据系扫描件，应不予认定。 隐领者公司辩称：一、案涉合同为有效合同。二、隐领者公司提供的证据应当认定。隐领者公司不能提供原件的原因是海峡公司强行将材料原件拉走。三、关于费用等方面的答辩意见同上诉意见。 隐领者公司向一审法院起诉请求：1.判令海峡公司支付服务费2455479.71元及迟延支付服务费的违约金，并补偿因配合工作滞后给隐领者公司造成的损失；2.判决海峡公司支付垫付工资等费用1170079.60元；3.本案的诉讼费、保全费和律师费等费用由海峡公司承担。庭审中，隐领者公司表示放弃第一项诉讼请求中的损失部分，后又向一审法院表示该放弃主张属于表述不当，并确定第一项诉讼请求为：海峡公司支付服务费2455479.71元、损失2455479.71元及违约金，违约金以2455479.71元为基数，按每日千分之一计算至付清时止。另经一审法院释明，隐领者公司明确表示不主张解除合同。 一审法院认定事实：隐领者公司系在香港特别行政区注册成立的有限公司，未在内地进行备案登记。2013年10月31日，隐领者公司、海峡公司签订《商品房销售代理合同》，主要约定：甲方（隐领者公司）委托乙方（海峡公司）作为“蓝桥公馆”项目（后更名为“西城时代”）的销售代理商，为甲方开发的内江海峡置业商品房介绍、引荐客户并全面代理销售相关工作；代理销售期限为本合同签订之日起到交房后1个月止。乙方代理工作主要内容：1.协助甲方对楼盘进行营销推广；2.定向挖掘客户，并促成意向客户成交；3.负责在营销中心接待意向客户并定期组织客户实地看房；4.自行拟定销售整合、卖点提炼工作方案，经甲方确认后开展相应工作。销售代理费用：双方约定了商品房阶段定价，超出定价部分为溢价。乙方按本合同可销售总额的2.1%收取全程策划代理费。成交金额以客户签订的买卖合同上的金额为准。溢价部分，甲方占75%，乙方占25%。全程代理费每月结算一次，在每月的最后一天，双方结算合同的款项，在次月5日前双方予以确认，在确认结算单后5日内，甲方向乙方支付全程策划代理费。违约责任：甲方逾期支付应付销售代理费，每逾期一日，按应付销售代理费总额的1‰向乙方支付违约金……甲乙双方在履行合同时，应严格遵守本合同条款的约定，如任何一方违约，致使对方签订本合同的目的无法实现，则守约方有权要求违约方赔偿正常履行本合同应取得的可得利益。合同还约定了其他事项。双方后于2014年签订《商品房销售代理合同附件》，主要约定：甲方同意乙方按本项目可销售总额的2.1%收取销售代理佣金。成交金额以客户签订的本项目买卖合同上的金额为准。溢价部分甲方占80%，乙方占20%；甲方的开发、审批、工程、行政……等相关配合进度滞后，影响乙方策划营销时，甲方须支付当月乙方人员薪资、相关办公费用，影响业绩的情况下，业绩要求当同步放宽，连续两个月以上，乙方有权片面终止合作合同，除结算售出部分的代理销售服务费用，并以此费用额加倍作为赔偿或补偿乙方的损失……十、原广告预算因执行本合同期间，前期开发、开工时序有所延长变动，行销成绩不理想……广告预算将另提拟800万为限。广告预算附带说明：1.此广告预算以时间内实际支出的现金为计算基本要件，此广告预算经乙方同意签字使用方可计为广告预算，甲方单方使用，不应计入此范围……3.甲方必须九月中旬前开工，12月31日取得预售证后90天内，乙方须解筹80套以上，回款2400万。4.此广告预算于签定此补充合同附件后，每月一日须到账80万，作为专用款项……双方还约定了其他事项。海峡公司于2015年4月30日取得商品房预售许可证。隐领者公司能够证实代为销售的房屋共182套，应收销售代理费经一审法院核算为1859152.13元。2015年4月13日，隐领者公司向海峡公司发出签呈，主要内容为请求海峡公司支付2015年1月16日至2015年3月15日的营销费用16万元/月，共计48万元，海峡公司工作人员邱喻在“海峡置业领导签字”处签字确认。2015年11月19日，隐领者公司再次向海峡公司发出签呈，主要内容为请求海峡公司支付2014年9月—2015年10月的营销费用16万元/月，共计224万元，海峡公司工作人员邱喻同样签字确认。销售期间，隐领者公司向海峡公司借支和海峡公司向隐领者公司支付的款项共计2605622元，海峡公司以工作联系单的方式认可应支付给隐领者公司的相关费用合计513110.10元。2015年12月31日，海峡公司向购房业主发出《通告》，载明：“各位业主：我公司2013年10月31日与隐领者公司签订了商品房销售代理合同。在经营中发现隐领者公司拒绝提供税务登记证、发票、营业执照和组织机构代码证，不具有内江市房管局所规定的代理资格，严重违反了《商品房销售管理办法》第二十五条、二十六条、二十七条，《城市房地产管理法》第五十八条，以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定，根据《城市房地产管理法》第六十九规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门，责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，并处罚款。因此，隐领者公司不具备销售代理资质。现我司声明解除和隐领者公司签订的销售代理合同，从即日起，所有业主、客户咨询洽谈公司购房事宜到海峡公司总部5楼。我司向全体业主郑重承诺，以上内容真实准确，如有虚假，我司愿意承担一切法律责任”。 2016年1月30日，隐领者公司工作人员陈楚向公安机关报案，内江市公安局经济开发区分局交通派出所《受理报警登记表》中简要情况一栏载明：“2016年1月30日12时17分，接110指令：在经开区岸有人报警称有人来他们家中搬东西，经了解：陈楚是隐领者公司的员工，该公司和海峡公司签约并帮助销售楼盘，后两公司因合作发生矛盾。今天海峡公司的人来到陈楚他们的住处，并强行把有关销售的客户资料搬走，后陈楚便报警”。公安机关对陈楚进行了询问，询问笔录中陈楚陈述：“2016年1月30日上午11时许……刚刚打开门，就突然出现3个人，其中有一个人就把门堵住不让我们出来……另外2个人分别用手肘将我和我同事的脖子抵住就把我和我同事往屋里推，进到屋里之后，一个叫‘严波’的男子就叫我们坐在家里的沙发上，还叫我们把手机交出来，放在桌子上面……其中的一个人就警告我们不准录音，不准打电话……隔了差不多5分钟左右，就有7、8个人（三个女的，六个男的）到我家里来了，其中包括海峡公司的总经理刘建华、营销部经理范雪、营销部工作人员曾巧灵、钟礼陶、邱家超、许强等……刘建华进来之后，坐在我们前面，对我们说他这次过来的目的是来拿他们公司自己的资料，喊我们配合一下。然后这些人就冲进来，开始在我家里乱翻，将资料文件等全部拿走。然后他们就直接走了……我就打电话报警了，然后我和我同事就开始在家里清理东西，就发现我们放在柜子里有个文件夹里面的3000元现金不见了，200组客户的已经签订的购房合同原件不见了，170组左右客户商品房的网签合同原件不见了，2014年100多组成交用户的退款单原件不见了，客户的订购单不见了，还有客户的基本资料不见了。这些都是我们留下来跟海峡公司打官司的资料……”2016年2月4日，公安机关再次对陈楚进行询问，询问笔录主要内容是陈楚表示之前报案称丢失3000元在家里找到了。据隐领者公司陈述，公安机关对此事以经济纠纷为由没有立案。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同及附件是否存在无效情形；2.如有效，案涉合同是否已经海峡公司发出《通告》而解除；3.如有效且合同未解除，隐领者公司的各项诉求能否得到支持。 关于争议焦点一，隐领者公司虽未在内地备案登记，违反相关法律和行政法规规定，但海峡公司列举的《商品房销售管理办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条，《城市房地产管理法》第五十八条，以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条均为管理性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，案涉合同及附件不存在无效情形。海峡公司如认为隐领者公司违反相关规定，可向相关行政部门反映。虽海峡公司对隐领者公司提出的合同及附件的真实性提出异议，但海峡公司不仅认可隐领者公司有销售的事实，而且在其发出的《通告》中明确提出与隐领者公司曾签订商品房销售代理合同，海峡公司作为签订商品房销售代理合同的相对一方，应当持有该合同原件，但海峡公司却拒绝提供该合同原件，一审法院应推定隐领者公司提交的合同及附件是真实的。案涉合同及附件是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。 关于争议焦点二，海峡公司发出的《通告》是向购房业主发出，并不是向隐领者公司发出，不能将其视为系解除合同的通知并送达了隐领者公司。且双方在合同中没有约定《通告》上载明的解除合同情形，《通告》上载明的情形也并不当然产生《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同情形，海峡公司不具有合同解除权，案涉合同及附件并未因海峡公司发出的《通告》而解除。 关于争议焦点三，1.销售代理费部分。经核算，隐领者公司有证据证实的应收销售代理费为1859152.13元，海峡公司对此予以认可，一审法院予以确认。2.营销费用、隐领者公司垫付工资及广告等相关费用部分。一审法院采信的签呈和工作联系单中，均有海峡公司工作人员邱喻签字确认。虽海峡公司否认邱喻系其工作人员，但海峡公司举出的借款单上就有邱喻签字，与签呈和工作联系单上邱喻的签字吻合，且海峡公司举出的借款单上，除其财务人员签字外，就仅有邱喻的签字，根据隐领者公司已向海峡公司借支达200余万元的事实，可以认定邱喻不仅是海峡公司的工作人员，而且具有较高的职权范围，邱喻在签呈和工作联系单上签名应视为海峡公司认可了隐领者公司在签呈中提出的支付营销费用224万元的请求，对隐领者公司此部分主张一审法院予以支持。同理，在一审法院采信的3份工作联系单上，邱喻认可了应支付隐领者公司相关费用共计513110.10元。综上，海峡公司应支付隐领者公司营销费用、垫付工资和广告等相关费用共计2753110.10元，隐领者公司主张的其余费用无充分证据证实，一审法院不予支持。3.隐领者公司向海峡公司借支和海峡公司已支付部分共计2605622元。4.隐领者公司损失和迟延支付销售代理费违约金部分。双方在《商品房销售代理合同》中约定：“违约责任：甲方逾期支付应付销售代理费，每逾期一日，按应付销售代理费总额的1‰向乙方支付违约金”。在《商品房销售代理合同附件》中约定：“甲方的开发、审批、工程、行政……等相关配合进度滞后，影响乙方策划营销时……连续两个月以上，乙方有权片面终止合作合同，除结算售出部分的代理销售服务费用，并以此费用额加倍作为赔偿或补偿乙方的损失”。合同附件此部分约定实际系隐领者公司解除合同以及解除后的违约金条款。鉴于隐领者公司并未举证证实绝大部分借支款项的用途，且双方在合同履行过程中均未按约定进行结算，隐领者公司既未主张解除合同，也未举证证实曾向海峡公司主张过结算，一审法院综合考量隐领者公司滚动借支的事实和本案实际情况，认定隐领者公司借支和海峡公司已支付款项2605622元优先抵充双方合同约定的销售代理费1859152.13元，故隐领者公司并未因海峡公司行为产生损失，海峡公司也未迟延支付销售代理费，对隐领者公司主张的损失和迟延支付销售代理费违约金一审法院不予支持。综上，海峡公司应向隐领者公司支付的款项为2006640.23元。 综上所述，隐领者公司的部分诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、海峡公司于判决生效之日起15日内支付隐领者公司各项费用2006640.23元；二、驳回隐领者公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35804元，由隐领者公司负担24227元，海峡公司负担11577元。 本院审理查明，诉讼中隐领者公司提交的身份证明文件为2016年2月出具。现隐领者公司的工商登记信息中“企业现况”为“已告解散”，备注信息为“已告解散（被除名）”，已告解散日期为2018年9月14日。 本院认为，隐领者公司为在香港特别行政区注册成立的公司。诉讼中隐领者公司提交的身份证明文件为2016年2月出具。而现隐领者公司的工商登记信息中“企业现况”为“已告解散”，备注信息为“已告解散（被除名）”，已告解散日期为2018年9月14日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”、第五百二十三条第二款“外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，隐领者公司不能提交其现仍存续的证明文件，不能证明其主体资格合法。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销四川省内江市中级人民法院（2018）川10民初20号民事判决； 二、驳回原告隐领者有限公司的起诉。 一审案件受理费35804元，由隐领者公司预交，予以退还。二审案件受理费68088.31元，隐领者公司预交45235.19元，海峡公司预交22853.12元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  蔡源原 审判员  刘 云 审判员  雷 伟 二〇二〇年六月十一日 书记员  何 龙