贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初6130号 原告：赵吉秀，女，1955年11月13日出生，白族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：杨**，男，1978年4月13日出生，汉族，住贵州省大方县。系大方县东关乡七家田社区推荐。 被告：贵州华屹房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区太慈桥黄磷路**【太慈社区】。统一社会信用代码：91520102755362325F。 法定代表人：谭存佚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高可，重庆绮惠律师事务所律师。 原告赵吉秀与被告贵州华屹房地产开发有限公司（以下简称华屹公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，被告华屹公司提出管辖权异议，本院经审查后裁定驳回被告华屹公司的管辖权异议，被告华屹公司不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2020年4月14日作出（2020）黔05民辖终29号民事裁定，驳回被告华屹公司的上诉，维持本院的裁定后，本院依法适用简易程序于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告赵吉秀及其委托诉讼代理人杨**，被告华屹公司委托诉讼代理人高可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵吉秀向本院提出诉讼请求：一、被告赔偿原告违约金269103元；二、被告及时交房；三、由被告支付起诉费用。事实和理由：2007年7月，原告交两万元给被告预购广场门市，当时房价1200元每平方米。2008年4月13日双方签订确认书，原告支付房款85877元，与2007年的2万元合计105877元。被告承诺2009年1月30日交房。2010年初，政府收回广场修建权，被告无法交房，被告承诺从政府手中买回来按原来价格交给原告。2014年9月13日，双方签订协议书，约定2014年12月31日前交房，延迟交房每日按总房款的万分之五计算违约金。2015年2月3日，原告支付104000元给被告，已经交清全部房款。2016年11月9日，政府相关部门和华屹公司、购房业主开会协商解决门市问题，决定2016年11月30日前华屹公司与城投公司共同签订回购合同，12月31日前交付给业主，违约金协商解决，但最终未履行。2017年10月，双方又签订协议书，约定如果2017年底能够交房，就减免半年的违约金，分三期支付一年半的违约金，如果逾期支付每日按总房款的万分之六计算违约金，如果不能交房，延迟交房的违约金从2017年6月1日起，每日按总房款的万分之六计算，但被告再次违约。根据协议书，双方已确认的违约金为64852元，逾期支付从2017年10月31日至诉讼日（2019年11月5日）共计735天，735×209877×万分之六=92555元；延迟交房从2017年6月1日至诉讼日共计887天，735×209877×万分之六=111696元，合计269103元。 被告华屹公司辩称，一、原、被告双方之间系委托合同关系，而非买卖合同关系，且是无偿的委托合同，被告不是涉案门市的所有权人，也非开发商，不是出卖人，如原告起诉状中称案涉门市的建设权已于2010年被大方县政府收回，由城投公司建设，原、被告双方签订华屹广场门市协议，被告既不是涉案门市所有权人，也非开发商，对此，原告是知情的，故双方在华屹广场门市中约定“就乙方委托甲方购买华屹锦城广场门市达成如下协议”，其中第一条约定，委托甲方购买华屹锦城1组团广场28号门市，第八条约定，当甲方购得门市后，本协议转为买卖协议。协议明确约定，被告是受托人，委托事项为购买案涉门市，现被告作为受托人未购得涉案门市，根据协议约定，委托协议未转换为买卖协议，原、被告双方之间仍是委托合同法律关系。双方达成的协议中并未约定委托报酬，原告也未向被告支付过任何委托报酬，原、被告之间性质是无偿的委托合同关系。二、基于双方之间的无偿合同关系，被告仅在存在重大过错的情况下才应当承担违约责任，案涉商铺未能购买的原因有二，（一）根据大方县政府常务委员的纪要十六次（四），案涉商铺价格已被调高，原告交给被告委托代为购买商铺的费用不足以购买案涉商铺，但原告未将差额部分补交给受托人；被告作为无偿的受托人，没有也不应当支付差额部分；故涉案商铺目前还未买到是由于委托人的过错导致，不应由被告承担过错责任；（二）涉案商铺权利人是大方县城投公司，现该公司未取得房地产开发资质，该房屋暂时无法销售，被告没有重大过错不应当承担违约责任。三、即便是法院认定需要由被告承担违约责任，原告主张的违约金也于法无据，违约金过高，被告已退还77160元资金占用费也应当予以扣除，原告主张违约金有三个部分，第一是基于协议中确认的64852元，第二是基于该违约金未按时支付计算的违约金，第三是基于逾期交房产生的违约金，基于同一违约行为只能产生一项违约金，原告主张的违约金重复多次计算，且按照日万分之六换算成年利率两项累计为43.8%,原告产生的损失仅为资金占用损失，现主张的违约金数额过高，被告曾经退还的资金占用费性质上也是资金占用损失，应当予以扣除。 经审理，本院确认如下事实：2008年4月13日，被告作为甲方，原告作为乙方签订《确认书》，内容为，甲方于2007年7月23日收到乙方的《预约申请书》，根据政府安排甲方已于2007年8月17日在大方电视台、《大方报》对客户预约的情况进行了公告并建议客户退回预约申请，但至今不见乙方退回，经甲方研究决定，就相关内容回复如下：1、甲方接受乙方预约开发的“华屹·锦城”商品房。乙方预约的商品房位于大方县门市，甲方保证该房在约定的合同签定时间前不对外销售，反之承担相应的违约责任。2、甲方同意乙方申请的房屋单价（人民币）4721.96元／平方米（产权面积最终将以政府主管部门的实际测量面积为准），交房时间为2009年1月30日前。3、若乙方在提交《预约申请书》时领取了ＶＩＰ会员卡，在签订《商品房买卖合同》时仍将享受ＶＩＰ会员卡的优惠，同时乙方交纳的无息借款可直接冲抵购房款。4、甲方仅在收到乙方的借款后，方可保证乙方预约之商品房在转签《商品房买卖合同》的房屋（号）与第1条的一致，并保证该房屋价格与第2条的一致同时该单价不因物价等因素调整。5、甲方保证在取得“商品房预售许可证”后进行电视公告并电话通知乙方，保障乙方能按期签定（订）合同。同时在签定（订）《商品房买卖合同》前乙方有随时取消预约房屋和要求退还借款本金的权利，甲方不得无故推委（诿）。6、本确认书一式贰份，甲乙双方各持壹份，具有同等法律效力。当日，被告向原告出具收到原告105877元的收据。2014年9月3日，原、被告双方签订《协议书》，约定，鉴于：甲乙双方于2008年4月13日签订《确认书》（或《委托购买协议》）约定由乙方购买甲方拟建设的“杜鹃广场”门市，因客观原因，甲方已无法对“杜鹃广场”进行建设。现双方经友好协商，就相关事宜达成协议如下：1、为确保乙方获得《确认书》（或《委托购买协议》）所确定的门市，甲乙双方应与大方县建设投资有限公司签订三方协议（三方协议内容需经甲乙双方认可后方可签订），约定甲方向该公司购买“杜鹃广场”相应门市，甲方代乙方客户支付相应款项，并办理产权证。2、由于乙方已于2008年4月13日向甲方支付了购房意向款105877.00元，尚欠尾款104000.00元。（1）甲方同意按照日利率0.05%的标准向乙方支付资金占用利息，计算时间自2012年6月1日起到2014年8月30日止，共计43410.00元；（2）甲方同意自2009年2月1日起至2014年8月30日止。按照0.026%的日利率计算，共计33750.00元。以上两项合计金额为77160.00元。3、甲乙双方同意按照两相抵扣的原则计算，乙方应补甲方26840.00元。4、关于门市面积，双方同意按照《确认书》的销售价格进行多退少补结算，面积以实测面积为准。5、甲乙双方在本协议签订后，不得再以“杜鹃广场”购买一事以任何借口再找对方无理取闹、寻衅滋事。如有违反，则违约方将承担给守约方造成一切经济损失及法律责任。6、甲乙双方约定于2014年12月31日前交付门市及房屋产权证，逾期未交付门市及产权证的，甲方应按乙方已付款项的日万分之五计算违约金。7、甲乙双方签订的《确认书》（或《委托购买协议》）与本协议约定不一致的，以本协议约定为准。2015年2月3日，原告向被告出具领取被告资金占用利息77160.00元的领款单并向被告支付现金26840.00元后，被告向原告出具收到原告104000.00元的收据。2017年10月11日，双方再次签订《协议书》，内容为，经甲乙双方共同协商，就甲、乙双方广场门市违约金计算和支付事宜达成以下协议：一、根据前期甲乙双方达成的协议，经共同核算，甲方应支付乙方（2016年1月1日至2017年5月30日共计515天）的违约金￥64852.00元（大写：陆万肆仟捌佰伍拾贰元整）。二、上述违约金甲方于2017年10月31日前支付乙方￥21617.00元（大写：贰万壹仟陆佰壹拾柒元整），2017年11月30日前支付乙方￥21617.00元（大写：贰万壹仟陆佰壹拾柒元整）；2017年12月31日前支付乙方￥21617.00元（大写：贰万壹仟陆佰壹拾柒元整）。逾期未支付，甲方应按乙方已支付门市款项的日万分之六计算的违约金支付给乙方。三、经双方协商约定于2017年12月31日前交房，则免去从2017年6月1日至甲方通知乙方交房日为止的违约金（乙方接甲方通知后不来接房，责任由乙方自负；甲方未按时交房，责任由甲方负责），如甲方未如期交房，甲方从2017年6月1日起按乙方已付门市款项的日万分之六计算违约金给乙方。门市产权证的办理费用按照以前的协议，各自承担相应部分费用。门市产权证于2018年12月31日前交付给乙方。四、本协议签订后，在甲方未违约的情况下，乙方不得采取任何非法方式干扰甲方的正常经营。如有违反，甲方不再向乙方支付任何违约金并追究乙方责任。五、本协议一式五份，甲方持四份，乙方持一份。《协议书》签订后，被告未按约定履行，原告遂诉来本院。 上述事实，有原、被告双方的陈述，原告提交的《确认书》、收据、《协议书》（二份），被告提交的领款单等证据在卷佐证，足以认定。 庭审结束后，被告又向本院提交原告于2017年1月16日、5月26日、6月30日领取违约金10000.00元、10000.00元、和30895.00元的领款单三份，由于上述领款单的时间均在2017年10月11日签订《协议书》之前，故本院决定不再组织当事人进行质证。 根据原、被告的陈述及答辩，本案的争议焦点是，一、原、被告之间属于什么合同关系；二、原告主张的违约金是否过高；三、原告主张的违约金是否存在重复计算；四、被告已支付的违约金是否应当在原告主张的违约金中扣出。 本院认为，原、被告因原告预约购买被告开发的“华屹·锦城”Ⅰ组团广场二层28号门市而签订《确认书》，对原告拟购买的门市房号、单价、交房时间等进行确认，原告于当日向被告支付部分购房款，双方之间形成商品房的买卖合同关系，被告辩称双方之间不是买卖合同关系，而是委托合同关系没有事实依据，本院不予采信。但由于商品房的买卖不同于一般的买卖，商品房买卖的出卖方需要取得商品房的预售许可才能进行对外销售，而在双方签订《确认书》时，被告并未取得商品房预售许可证，因此双方之间的买卖关系为商品房预约合同关系。双方因案涉门面的交付及违约金支付等签订两份协议书，最后一份《协议书》的签订时间是2017年10月11日，因此双方的纠纷应以2017年10月11日签订的《协议书》为依据。该《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方在《协议书》中一致确认2016年1月1日至2017年5月30日期间的违约金为64852.00元，并约定被告分三次向原告支付，被告未按约定期限履行，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告支付该款项，并支付违约金的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。双方约定第一期款项的支付时间是2017年10月31日前，被告未按该时间支付，被告从2017年11月1日起开始违约，原告主张的违约金应从2017年11月1日起开始计算，原告主张从2017年10月31日开始计算没有事实依据。每日万分之六相当于月利率1.8%，而国家法律保护民间借贷的利息的上限为月利率2%，因此被告提出原告主张的每日万分之六的违约金过高的抗辩理由没有法律依据，本院不予采纳。从2017年11月1日至原告起诉之日的2019年11月5日，共计734天，该期间的违约金为92429.83元（209877.00元×6÷10000×734天）；双方约定于2017年10月31日前交房，被告至今未向原告交付涉案门市，因此，原告要求被告按约定支付逾期交房违约金具有事实依据，从2017年6月1日至2019年11月5日共计887天，违约金为111696.54元，原告主张111696.00元本院予以支持。故被告应向原告支付的违约金共计为268977.83元(64852.00元+92429.83元+111696.00元)。原告主张的是2017年10月11日签订《协议书》后的违约金，而被告已向原告支付的违约金是在双方签订《协议书》之前，签订《协议书》后未支付，因此被告主张已支付的违约金应当在原告主张的违约金中扣减没有事实依据，本院不予采纳。双方签订《协议书》明确的违约金是2016年1月1日至2017年5月30日期间的违约金，原告提起诉讼主张的违约金是双方约定逾期支付该违约金而产生的违约金，因此被告辩称原告主张的违约金存在重复计算没有事实依据，本院不予采纳。原告要求被告及时交房，但原告未提交证据证明涉案门市具备交付条件而被告拒不交付，因此对原告该诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告贵州华屹房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告赵吉秀2019年11月5日前的违约金268977.83元； 二、驳回原告赵吉秀的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 减半收取案件的受理费2670.00元，由被告贵州华屹房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉讼状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 胡桂海 二〇二〇年六月五日 法官助理 先正才 书 记 员 王 廷