陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终511号 上诉人（原审被告）：陕西泉鑫置业投资有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：段吉余，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰涛，陕西秦泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林森，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张新，男，汉族，1982年6月9日出生，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：张敬波，陕西邦维律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛永谦，陕西邦维律师事务所律师。上诉人陕西泉鑫置业投资有限公司（以下简称泉鑫公司）因与被上诉人张新建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泉鑫公司的委托诉讼代理人王峰涛、陈林森，被上诉人张新的委托诉讼代理人张敬波、田丰旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉鑫公司上诉请求：1.依法撤销（2018）陕05民初131号民事判决，并发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求； 2.本案上诉费及一审涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实不清。1.原审认定工程质量符合合同约定事实不清。原审已经查明被上诉人张新无施工资质，双方签订的《建筑工程施工总承包合同》为无效合同。同时涉案工程项目未经竣工验收，被上诉人向上诉人交付了75套住房的钥匙，迫于政府和业主的双重压力，上诉人顶着压力和风险将该75套住房交付给了业主。但是涉案楼内共有住房200多户，因没有竣工验收，大部分房屋被上诉人并未向上诉人交付。原审以上诉人擅自使用（部分房屋），将包含被上诉人施工的工程项目在内的商品房已出售为由，认定全部工程质量符合合同约定事实不清、证据不足，上诉人认为原审这是以点带面，是不符合事实的非常片面的认定。交付不能说明竣工验收，同时交付了一小部分也并不意味着全部工程质量符合合同约定，更不能说明该项目全部是合格工程。再者从双方鉴定中已经被被上诉人确认的一半以上电线由4#变为2.5#的事实看，工程质量不合格，更不符合合同约定。擅自更换电线，变更了设计，不能说工程质量合格。2.原审认定被上诉人所施工的工程不存在任何质量问题事实不清、证据不足。2017年3月25日上诉人书面通知被上诉人复工并修补相应工程。说明此前的工程未完成并存在质量问题，是要求继续施工修复处理,但被上诉人一直没有处理。原审以房屋已经出售视为质量符合合同约定没有根据。上诉人开发的房屋是商品房，办理了预售许可证，就是房屋没有建成也是可以出售的。原审将房屋出售视为质量符合合同约定没有法律依据。双方合同无效的原因是被上诉人无资质，修建的房屋质量到底能否合格，关系200余户的生命财产安全。原审法院不顾建设工程强制验收的规定，有不维护群众安全责任之嫌疑。二、原审适用法律错误。1.原审判决上诉人支付被上诉人工程款6300843.35元适用法律错误。根据鉴定意见双方合同约定的工程价款在工程合格后的含税造价9163366.05元，被上诉人未施工部分工程价款262285.5元，相减工程价款8901080.55元。但因为上诉人为无资质的自然人，工程中不承担规费、文明施工等费用，该部分费用合计1058026.29元，加之没有向上诉人交纳水电表卡等，应减去费用61547.6元。再有上诉人的债务转移和付款2600237.2元，上诉人按照鉴定意见应该仅欠被上诉人工程款5181269.4元，而且还是合格工程的造价。本案中工程未经验收合格，原审按照合格工程不扣除相应费用判处6300843.35适用法律错误。2.原审依据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定判处自2017年8月30日支付利息适用法律错误。在建设工程案件是商事案件，对工程价款迟延支付可以有利息。但行为人必须具备从事商事活动资质。本案被上诉人系自然人，不应对工程款取得利息。而且十八条规定，工程交付的从交付之日支付利息，未交付为结算之日，未交付也未结算为起诉之日。从原审查明的事实看，被上诉人并没有将工程交付上诉人，双方也没有进行决算，因此若计算利息，起算之日应该从起诉之日计算。同时造成利息损失，因为是无效合同双方都责任，不能判处上诉人一人对此损失承担责任，双方应该分担该损失。原审判处自2017年8月30日按贷款利率支付利息适用法律错误。3.原审判处在判决生效后15日内支付工程款适用法律错误。虽然最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后不得以部分工程质量不符合约定的主张权利。但该条说的是质量不符合合同的约定，发包人以前未主张质量问题为前提，并非说建设工程不需要竣工验收。同时本条的前提是施工企业具备资质的情况下使用本条。对于建设工程而言，工程质量合格是法定要求。不能以未主张质量问题就认为工程质量合格。本案上诉人以前就主张过质量不合格要求修复的事实。原审判决15日内支付工程款减轻了被上诉人工程质量必须合格的前提条件。双方原订立的合同也是约定竣工验收合格后三个月付清款项。因此，原审应该判处在工程质量经竣工验收合格后一定时间内支付工程款才符合法律规定。三、原审程序违法，剥夺了上诉人的鉴定权利。开庭前上诉人多次提出对工程质量进行鉴定，开庭中和开庭后也提出质量鉴定问题，但均未获得批准。原审判决却说上诉人擅自使用、出售等视为质量符合合同约定。当时未经开庭是如何得知擅自使用的，而且被上诉人仅交付了75套，剩余的130余套根本没有交付。被上诉人至今连水表电表的使用卡都没有交付，原审未予准许工程质量鉴定，程序违法。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决错误，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院能够在查明事实的基础上，正确适用法律，依法撤销原判，并发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。          张新辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应当依法予以维持，恳请贵院依法驳回泉鑫公司的全部上诉请求。二、泉鑫公司上诉称，一审法院对案涉工程项目工程质量符合合同约定的事实认定不清，此主张没有事实依据，依法不能成立。一审法院已经查明，案涉工程项目在庭审时尚未进行竣工验收，但是泉鑫公司已经将案涉工程项目进行出售并交付使用。目前案涉工程项目物业管理公司已经进驻，业主基本上也全部入住，业主委员会已经成立，很明显案涉工程项目泉鑫公司已经全部投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，泉鑫公司擅自使用未经竣工验收的工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，如泉鑫公司再以工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。三、泉鑫公司认为一审法院依据司法鉴定报告对于案涉工程项目进行造价认定、对泉鑫公司支付张新欠付工程款利息起算时间的认定、对泉鑫公司一次性支付欠付张新工程款的认定适用法律错误，此观点没有法律依据。1.关于工程款6300843.35元适用法律错误的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》规定，张新申请一审法院委托司法鉴定机构对案涉工程进行工程量和造价鉴定，鉴定机构根据双方质证意见再次做出修正，并最终作出鉴定报告，一审法院根据鉴定报告确认案涉工程造价为8901080.55元（含税），扣减泉鑫公司已经支付的1121005元及转移债务1479232.2元，泉鑫公司应支付张新的工程款为6300843.35元，完全符合法律规定，不存在适用法律错误的问题。2.关于泉鑫公司上诉称张新为无资质的自然人，工程中不承担规费、文明施工费等费用不能成立。首先，一审法院依据司法鉴定机构对于案涉工程造价作出的专业鉴定报告认定案涉工程造价，完全符合法律规定，并不存在适用法律错误的问题。其次，并没有任何法律规定建设工程承包人是自然人，建设工程造价不得提取规费和文明施工费。再次，规费是施工人根据法律法规的规定，应当支付的社保、公积金和意外保险等费用。安全文明施工费是施工现场安全施工和文明施工所需的各项措施费用。建设工程施工合同价款中的规费、安全文明施工措施费和税金，是三项不可竞争费，应当按照规定费率提取。双方在施工合同中对于安全文明施工有明确的约定和要求，而且张新在施工过程使用了大量的机械和人工，对于机械作业和人工施工均采取了必要的安全和文明措施。因此，虽然张新作为自然人没有施工资质，但是规费和文明施工费应当依法予以提取。最后，鉴定机构在对案涉工程的造价，已经扣减掉了规费中的养老保险费用。3.欠付工程款利息的起算时间适用法律错误的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，双方虽然在合同中明确约定了工程款的支付时间为2016年12月31日，但是由于双方签订的《建设工程施工合同》被确认无效，且张新已经于2017年8月30日向泉鑫公司提交了书面的竣工结算文件，泉鑫公司也予以签认，所以一审法院根据最高人民法院司法解释规定，以提交竣工结算文件之日确定欠付工程款利息起算时间，完全符合法律规定。四、关于一审法院审理程序问题。一审法院未予批准泉鑫公司申请工程质量司法鉴定程序违法的问题。案涉建设工程长期处于停工状态的烂尾工程，根据双方对于工程量确认的文件可以明确，张新承包施工的大部分是电气工程和安装工程，案涉工程的主体结构已经施工完毕。张新在施工完成后已向泉鑫公司提交了竣工验收资料和决算文件，泉鑫公司为了达到拖欠工程款的目的，有意对案涉工程不进行验收和决算，并擅自使用案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，泉鑫公司擅自使用未经竣工验收的工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任。其次，根据最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。故一审法院对于泉鑫公司鉴定申请不予准许完全符合法律规定。综上，张新认为泉鑫公司的上诉请求不能成立，恳请贵院依法驳回泉鑫公司的全部诉讼请求。张新向一审法院起诉请求：1.判令被告泉鑫公司支付工程款11614008.8元及工程款付清之日的利息，利息暂计算至起诉之日为336806.26元；2.判令由被告承担本案诉讼费用、保全费用及保险费。一审法院认定事实：2016年4月10日，原告与被告签订了一份《建设工程施工总承包合同》。合同约定由原告承包被告陕西泉鑫置业投资有限公司开发的“白水县XX小区XX楼、XX#楼除主体以外的安装、装饰工程；3#楼剩余结构、安装、装饰工程；室外管网、道路绿化工程、强弱电工程等范围，工程量（详见清单），工程价款暂定1000万元，最终以实际结算为准。开工日期为2016年4月10日，竣工日期为2016年8月29日。计价方式：按实际完成工程量×综合单价=总产值。合同还对其他事项进行了约定。原告向被告提交了工程报价单，被告项目负责人陈林森在报价单中注明“按此价格下浮5%结算”。另外，双方此前还就原告需要施工的工程范围进行了界定。合同签订后，原告即进场施工。原告按约定施工了1号楼、2号楼大部分工程项目，但工程所涉的散水、残疾人坡道、入口处台阶以及地下车库等项目未施工，合同约定的3号楼也未施工。另外，除双方约定的工程量外，原告还完成了合同外部分工程量。另查，原告完成的施工项目未进行竣工验收，在原告未交付工程的情况下，被告已将部分商品房对外出售。原告将自己在施工过程中对外债务1479232.2元转移给被告。被告通过银行转账或以直接支付现金的方式共计支付工程款1121005元。经原告申请，一审法院委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对原告完成的工程造价进行了鉴定。根据鉴定意见，原告完成的涉案工程造价为8901080.55元（含税）。以上事实由双方提供的证据、庭审笔录、谈话笔录以及鉴定意见等在卷证明，予以确认 。一审法院认为，因原告张新并无施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，双方所签订的《建筑工程施工总承包合同》为无效合同。原告所施工的工程项目虽未经竣工验收，但被告已擅自使用，将包含原告施工的工程项目在内的商品房已出售，应视为工程质量符合合同约定，故被告关于未经竣工验收，原告无权要求支付工程款的主张不应采信，其申请对原告所施工的工程质量进行鉴定也不予准许，其应向原告支付相应的工程款及利息，利息自原告向被告提交决算书之日起计算。经鉴定，原告完成的工程造价为8901080.55元，因原告已将自己对外1479232.2元债务转移给被告，另外，被告通过银行转账或以直接支付现金的方式也已支付原告工程款1121005元，该两笔款项应从工程造价中予以扣减。被告尚欠6300843.35元（8901080.55-1479232.2-1121005）工程未予支付，应继续向原告履行支付工程款及利息的义务。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十三条、第十八条（二）项之规定，判决：一、由被告陕西泉鑫置业投资有限公司在本判决生效后15日内支付原告张新工程款6300843.35元（含税）及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，从2017年8月30日起计算至支付完毕之日止）；二、驳回原告张新其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93505元，由原告负担42766元，由被告负担50739元；鉴定费110000元，由原告负担50310元，由被告负担59690元；保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泉鑫公司二审提交两组新证据：第一组证据：住户张玉芳、问和平、张某某赔偿说明、照片、发票。证明张新施工的1#1单元9楼西户、1#1单元8楼西户、1#2单元2楼西户的水暖管道施工质量不合格，造成损失52400元。第二组证据照片。证明2号楼3单元9楼西户、3单元3楼进户水暖管道施工质量不合格；配电柜无闸，配电柜报废，配电质量不合格的事实，地暖管道破裂，被上诉人所施工的工程质量不合格。张新质证认为，第一组证据中张玉芳的证言，内容真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，证人应当出庭作证，其真实性无法确认；情况说明及照片、发票的关联性无法确定，需要相关的基础法律关系文件，故此该组证据不予认可。第二组证据的真实性、客观性、关联性不予认可，无法确定该照片属于案涉工程的部分，无法看出工程的质量问题。综合，案涉工程未进行验收的情况下，上诉人擅自使用，其无权就案涉工程质量问题主张任何权利。庭审后，泉鑫公司提交问和平、翟建军、张某某出具的收条，载明收到赔偿现金3400元、4000元、4500元。本院认证意见，泉鑫公司提交的上述证据与其所要证明的案件事实缺乏关联性，不足以推翻原审判决认定的案件事实，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审法院认定涉案工程质量合格是否正确，对其质量鉴定申请未予以支持，程序是否违法。二、工程款数额及利息应当如何计算。一、原审法院认定涉案工程质量合格是否正确，对其质量鉴定申请未予以支持，程序是否违法。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，双方在2017年9月8日对涉案工程项目中的部分房产予以交付，泉鑫公司将房产对外出售，并成立物业公司对涉案小区进行物业管理和服务。故涉案项目虽未经竣工验收，但泉鑫公司已经占有并将包括张新施工的商品房出售，根据上述司法解释的规定，原审法院据此理由对鉴定申请未予以支持，程序并无不当。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案二审中，泉鑫公司提交两组证据证明涉案工程质量不合格。经审查，其提交的给住户张玉芳等人的赔偿说明、照片及发票等证据之间不能相互印证；其补充提交的支付赔偿款的证据亦为收条。据此，本院认为其所提交的证据与其所要证明的案件事实缺乏关联性，本院不予采信。二、工程款数额及利息应当如何计算。（一）工程款数额。1.规费、文明施工费1058026.29元。上诉人泉鑫公司上诉主张因张新是无资质的自然人，工程中不承担规费、文明施工等费用，该费用合计1058026.29元应扣减。经审查，泉鑫公司该主张没有合同及法律依据。故该部分费用不应当予以扣除。2.水电表卡费用61547.6元。经查，原审法院在一审庭审中就水表安装问题询问时，泉鑫公司认可水表已经安装，但是没有交水电卡，泉鑫公司上诉主张应核减费用为61547.6元没有提交其他相关证据予以印证，且涉案工程已经于2017年9月8日交付使用，故本院不予支持。（二）利息的问题。泉鑫公司主张张新系自然人不应就工程款取得利息；且工程未交付亦未结算，按照法律规定应当从起诉之日起计算利息。经审查，案涉合同因承包人张新系自然人没有建筑施工企业资质而被认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付价款”的规定，主要是指施工合同无效后，对竣工验收合格的建设工程进行工程价款结算时，可参照无效合同约定的方式，而不是强调无效建设工程施工合同的结算必须以竣工验收合格为前提。否则，无效建设工程施工合同标的物因违法不可能竣工验收合格，施工方因此始终不能得到工程价款，显然有违公平正义。与此同时，既然合同无效，则其中关于工程款支付的约定对双方亦无约束力。即合同6.1条关于2016年12月31日前支付完毕的约定无效。事实上，只要建设工程施工合同被认定为无效，则施工方就可根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，要求发包方返还其所投入款项并主张利息等相应资金成本。根据前述司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，张新于2017年8月30日报送决算书清单，泉鑫公司予以接受。原审法院已经认定2017年9月8日涉案工程已经实际交付。结合上述司法解释第十八条的规定，应将工程实际交付的时间作为计算工程款利息的起算时间。原审按照张新起诉请求的提交竣工结算文件之日不当，应予纠正。泉鑫公司主张按照起诉之日计算利息不符合法律规定，本院不予支持。此外，其主张应当在工程质量经竣工验收合格后一定时间内支付工程款没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人陕西泉鑫置业投资有限公司的上诉请求部分成立,予以支持。原审判决除对工程款利息起算时间认定不当外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二项规定，判决如下：一、  维持渭南市中级人民法院（2018）陕05民初131号民事判决第二项；二、变更渭南市中级人民法院（2018）陕05民初131号民事判决第二项为由陕西泉鑫置业投资有限公司在本判决生效后15日内支付原告张新工程款6300843.35元（含税）及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2017年9月8日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际给付之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审负担。二审案件受理费60590元，由陕西泉鑫置业投资有限公司负担60000元，由张新负担590元。本判决为终审判决。审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年六月二十二日  书 记 员   刘  静