福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2252号 上诉人（原审被告）：福建大山石业有限公司，住所地福建省龙岩市永定区峰市镇大山里村大山石材厂。 法定代表人：刘锦星，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴家洪，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张微，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张达富，男，1962年6月15日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：陈沐清，福建君顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张清海，男，1991年11月26日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人福建大山石业有限公司（以下简称大山公司）因与被上诉人张达富、张清海生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初6662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大山公司的委托诉讼代理人吴家洪、张微，被上诉人张达富及其委托诉讼代理人陈沐清，被上诉人张清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大山公司上诉请求：撤销原判第二项，改判大山公司无须承担本案赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审法院适用城镇居民标准判决大山公司赔偿张达富因其子死亡而产生的各项损失合计171496.13元，事实不清，证据不足。一、大山公司不存在选任过失，不应承担任何赔偿责任。1.根据张清海于2019年7月1日在南安市公安局水头派出所办案区做的笔录，张清海从事广告的设计和材料，且只负责设计和制作，2019年6月15日大山公司让其给厂里设计一块户外广告牌；根据大山公司法定代表人刘锦星于2019年7月8日的笔录，2019年6月15日刘锦星叫张清海为厂里做室内广告案例及设计广告布，直至6月30日听说有人从新华圆柱厂路口广告牌掉下来，才通过微信联系张清海询问是否有叫人安装广告牌。由此可知，大山公司仅让张清海设计和制作广告牌，并未就安装部分达成协议。本案系张清海自行将广告布的安装部分发包给自认其有从事广告布安装成熟经验的张兴春，大山公司对于涉案广告牌何人安装，何时安装，如何安装毫不知情，大山公司与张兴春不存在任何法律关系，亦不存在任何意思联络，更不存在任何指示。2.张兴春在本案发生之前就与张清海合作过，因刚好到店里，张清海便自行将广告安装发包给其，且张兴春自认其有从事广告布安装的成熟经验，并自愿签下《安全免责协议书》。我国现行法律、法规、规章并没有要求广告布的制作安装需要相关资质，因此，无论是张清海还是大山公司均不存在任何选任过错，且大山公司也仅让张清海设计制作广告布。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，大山公司作为定作人不存在任何指示或选任过失，不应承担赔偿责任。3.在大山公司不应承担任何赔偿责任的情况下，本案案发后，张兴春配偶向大山公司借款5万元，张达富应当偿还。二、本案张兴春系农村居民，其因自身原因死亡的赔偿金不应适用城镇居民标准计算。张兴春的户籍地为贵州省大方县，且张达富在一审时提供了房屋出租合同欲证明张兴春的居住情况，但根据该合同体现的地址为荷楼村民房二楼305室，此外，张达富再也未能提供任何证据证明张兴春居住于城镇。一审法院罔顾该事实，认定张兴春一直在城镇务工，并暂住在南安市，故适用城镇居民标准计算死亡赔偿金，于法无据，应当予以纠正。三、大山公司曾在本案一审审理期间，申请法院向水头派出所调取张兴春在安装广告布时意外死亡的经过，以便更好地查明本案事实，但一审法院并未准许。 张达富辩称：大山公司与张清海均应对张兴春的死亡承担赔偿责任。（一）案涉“广告安装”属于建筑工程范畴，大山公司与张清海之间存在发包、承包合同关系。张清海承包大山公司案涉工程时包括“广告设计”与“广告安装”，户外广告安装装饰等应属于工程项目，虽二者未签署书面合同，但已就广告设计及安装的内容、期限、价款等达成一致意见，双方属于平等的民事主体，符合承包合同的特征，不属于承揽合同。根据泉州市人民政府关于印发泉州市城市户外广告设施设置管理规定和泉州市户外广告设施设置技术规定的通知﹝泉政文（2018）21号﹞第十二条、十九条的规定，设置户外广告设施应当申请报备，且委托有资质的设计单位、制作单位及施工单位。根据该通知的附件《泉州市户外广告设施设置技术规定》第一条第四项第5款“广告设施应当由具备建筑结构设计资质的单位进行设计，施工图纸应当盖有设计出图章；并应当由具备建筑、安装施工资质的企业按图制作施工，施工还应当实行监理”的规定，大山公司的该项广告安装属于建筑工程合同范畴，张清海不具备上述资质要求。（二）张清海与张兴春之间存在劳务合同关系。首先，张清海是以自己的名义对外招揽广告设计、安装等业务，并向客户收取费用，即广告安装也属于张清海对外生产经营活动的组成部分。其次，张清海对张兴春的工作进行监督、指导和指挥，其在微信中告知张兴春应当如何安装、何时安装、安装角度、安装内容等。张兴春仅提供劳务且只能接受指示、认真履行，对广告安装的位置、细节、时间等均无自主权。第三，根据微信聊天记录，双方达成劳务合同的合意，张兴春以其劳务换取报酬。第四，一审法院以张清海提供的《安全免责协议书》作为认定二者之间存在“转包”关系属适用法律错误，依法应予纠正。（三）案涉广告安装工程属高空作业，大山公司发包工程时在承包方的选任（资质审核等）上存在过错，张清海在雇请上存在过错，二者构成共同侵权，应承担连带责任。根据GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”根据现场走访、张清海出具的聊天记录（“小张啊，你那个路边的那个牌子，六米的那个牌子……”）及现场照片、视频等，案涉广告安装的高度离地面有七至八米，属于高处作业。张清海作为张兴春的雇主，风险意识淡薄，明知高处作业需要专门的人员从事，仍未谨慎选任有资质的雇员，且在张兴春作业过程中，未督促其依法行事，提供必要的安全作业条件、采取必要的安全防护措施以防范危险，也未临场进行监督，主观上存在过错，且与张兴春的坠亡具有原因力关系，应承担侵权损害赔偿责任。大山公司作为发包人，在委托的工程具有高度危险性的情况下，应当谨慎选任具备作业资质的企业完成作业。但其选任没有高处作业资质的张清海作为承包人，履行广告设计、安装合同，二者对高处作业损害发生的可能性具有共同的认识，未能防止损害结果发生，存在共同过错，构成意思关联共同的共同侵权。二、张达富一审的各项诉求均有事实与法律依据，应予支持。张兴春长期生活、居住在城镇（2018年8月之前生活在浙江宁波、2018年8月之后到南安水头），有证人证言、租赁合同、村委会《证明》予以证明，张兴春亦多次为张清海安装广告，且本案发生在城镇，应按城镇标准计算。三、张达富未收到大山公司与张清海支付的任何款项，其二者向第三方支付的款项专用于抢救张兴春，不能直接予以抵扣。请求依法驳回大山公司的上诉请求，免除张达富缴纳一、二审诉讼费。 张清海辩称：张清海与张兴春之间不存在雇佣情况，从张清海与张兴春的聊天记录看，双方只存在分工配合，张清海只负责生产物料，张清海对张兴春不存在任何指挥、工作安排。张清海与大山公司的关系，只是大山公司需要做广告，张清海帮大山公司设计，大山公司提供文案内容，张兴春提供尺寸，张清海只负责设计、生产，仅参与广告布的内容设计，其他都没有参与，故与本案没有实质性的关系产生。 张达富向一审法院起诉请求：1.张清海赔偿张达富因张达富之子张兴春死亡而产生的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神损害赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费等损失共计1160323元；2.大山公司对上述赔偿金承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由张清海、大山公司承担。 一审法院认定的事实：张兴春系张达富之子，张达富另有女儿张静、儿子张小芳。大山公司将在南安市旁新华圆柱厂路口安装广告牌（包括广告设计制作与安装）发包给张清海，张清海又将安装业务转包给死者张兴春。2019年6月29日，张清海与张兴春签订一份《安全免责协议书》，约定张兴春负责广告安装并交付使用，双方不存在雇佣情况，同时约定张兴春在安装时的全部安全责任由张兴春自行负责。2019年6月30日9时20左右，张兴春在南安市旁新华圆柱厂路口安装广告牌时从顶端坠落受伤。之后，张兴春被送到南安市海都医院住院治疗7天，花费医疗费33124.17元，经积极抢救无效于2019年7月7日死亡。大山公司付给张达富5万元，张清海付给张达富3000元。 另查明，张清海、张兴春均没有从事广告设计制作与安装的相应资质。张兴春、张达富系农村居民，但张兴春一直在城镇务工并且在城镇务工时死亡，故本案应以城镇居民。 一审法院认为，大山公司将在南安市旁新华圆柱厂路口安装广告牌（包括广告设计制作与安装）发包给没有从事广告设计制作与安装资质的张清海。因此，大山公司与张清海之间的关系应认定为承揽合同关系。张清海承揽工程后，张清海又将该工程安装业务转包给同样不具有从事广告设计制作与安装资质的张兴春，因此，张清海与张兴春之间的关系也应认定为承揽合同关系。张达富认为本案大山公司与张清海之间是工程承包关系、张清海与张兴春之间是雇佣关系，缺乏依据，不予采纳。张兴春在南安市旁新华圆柱厂路口安装广告牌的过程中，从顶端坠落受伤，后经抢救无效死亡。该事故事实清楚，证据充分，足以认定。本案系张兴春在完成承揽工作过程中受害后，向定作人主张赔偿引发的纠纷，而非提供劳务者受害后向接受劳务一方主张赔偿的纠纷，故本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，张兴春不具备房屋建设工程施工资质，又承揽了房屋建设工程，在施工过程中又未尽安全注意义务，因此，张兴春作为承揽人对事故的发生存在主要过错，是引起事故的主要原因。大山公司作为工程的定作人，在选任张清海承揽安装广告牌（包括广告设计制作与安装）时，未审核张清海是否取得广告设计制作与安装施工资质，存在选任过失；其后，张清海将该工程的安装工程承包给张兴春时，也未审核张兴春是否取得广告设计制作与安装施工资质，也存在选任过失，都是引起事故的原因，应承担相应的赔偿责任。法院确定由大山公司、张清海各承担本案事故20%的赔偿责任，张兴春自行承担60%的损失。张清海关于承包安装业务是张兴春自己承包的，张清海与张兴春只是分工不同，张清海跟张兴春不存在雇佣关系，张清海只负责设计广告内容，本案事故不是张清海引起的，并提供张清海与张兴春签订的《安全免责协议书》，但该证据仅能说明双方不存在雇佣关系，双方关于安全责任约定，不符合相关法律规定，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，现张达富请求张清海赔偿张达富因张达富之子张兴春死亡而产生的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神损害赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、住宿费等损失，大山公司对上述赔偿金承担连带赔偿责任，符合法律规定，予以支持；根据有关法律规定及双方的诉辩，确定张达富因张达富之子张兴春死亡而产生的损失数额合计为1107480.67元。大山公司、张清海各应赔偿张达富1107480.67元×20%＝221496.13元，扣除大山公司已支付张达富的5万元，大山公司尚应赔偿张达富221496.13元-5万元＝171496.13元；扣除张清海已支付张达富的3000元，张清海尚应赔偿张达富221496.13元-3000元＝218496.13元。张达富的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张清海应于判决生效后十日内赔偿张达富因张达富之子张兴春死亡而产生的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神损害赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、住宿费等各项损失合计218496.13元（张清海支付的3000元已扣除）；二、大山公司应于判决生效后十日内赔偿张达富因张达富之子张兴春死亡而产生的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神损害赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、住宿费等各项损失合计171496.13元（大山公司支付的50000元已扣除）；三、驳回张达富的其他诉讼请求。一审案件受理费15243元，由张达富负担8093元，张清海负担4005元，大山公司负担3145元。 本院二审期间，张达富提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除大山公司对“张兴春在南安市旁新华圆柱厂路口安装广告牌时从顶端坠落受伤”及“张兴春一直在城镇务工”有异议；张达富对“张清海将安装业务转包给张兴春”“张清海与张兴春签订《安全免责协议书》”及“大山公司付给张达富5万元，张清海付给张达富3000元”有异议，并认为“张小芳”系笔误，应为张小方；张清海对“张清海将安装业务转包给张兴春”及适用城镇标准有异议，其他事实各方均无异议，本院予以确认。 本院认为：张达富和张清海均未依法提起上诉，本院依法围绕大山公司的上诉进行审理。大山公司作为定作人将户外广告设计制作与安装交由不具备建筑、安装施工资质及高处作业资质的张清海承揽，在选任上存在过失，故一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决大山公司对案涉损害承担20%的赔偿责任，并无不当。大山公司关于其仅让张清海设计和制作广告牌，并未就安装部分达成协议的上诉主张，与其一审答辩关于其将广告部设计制作与安装发包给张清海的陈述矛盾，且与本案事实不符，故本院不予采纳。张达富为证明案涉相关赔偿项目应按城镇居民标准计算，提供了房屋出租合同、证人证言等证据，可以证明张兴春在案涉事故发生前居住在城镇，且在城镇务工，故一审认定本案应按城镇居民标准计算相关赔偿款项，并无不当。大山公司关于一审法院适用城镇居民标准错误的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。一审在认定大山公司应当赔偿张达富案涉损失时，已经将其在事故发生后支付的5万元予以扣除，大山公司关于该款项为张兴春配偶向大山公司的借款的上诉主张，与大山公司法定代表人接受公安机关询问所作陈述矛盾，本院不予采信，故其关于张达富应当偿还5万元的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，大山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费3730元，由福建大山石业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑昭文 审判员  康艳华 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李 馨 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；