贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1003号上诉人（原审被告）：周承照，男，1982年4月25日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司锦屏支公司，地址：锦屏县三江镇三江路**。负责人：肖卫国，男，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：时宇星，女，苗族，1982年8月9日出生。委托诉讼代理人（特别授权）：吴红，贵州远迈律师事务所执业律师。上诉人周承照因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司锦屏支公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2019）黔2628民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周承照、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司锦屏支公司及委托诉讼代理人时宇星、吴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周承照上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济赔偿金213731.28元及加班费9280.81元。事实和理由：一、一审判决漏查部分事实。一审判决书中，通篇未见关于“加班费”的举证质证和事实认定就直接判决被上诉人不需向上诉人支付加班费，属于漏查。二、一审判决漏判。一审中，上诉人请求被上诉人支付“年休假补偿金”，一审判决中未见该请求事项的判决结果，属于“漏判”。三、事实认定不清，适用法律错误。1、本案中“加班”的事实己由锦屏县劳动人事争议仲裁院裁决（锦劳人仲案字（2019)085号）认定，但被上诉人在一审中否定加班，仅仅口头上说“加班”为“值班”，并未提供足以推翻仲裁结果的证据。而上诉人提供的证据9推翻了其偷换概念将“加班”说为“值班”的荒谬言论，且上诉人提交的加班证据中，有很多是上诉人周末在乡镇受灾现场查勘灾情的图片，明显不属于值班，上诉人在庭审时己向法庭阐明该事实，但一审判决完全忽略该证据与事实，直接判决被上诉人不需支付加班费。2、保险公司根本不存在“营销员展业”这个岗位。作为世界500强，其管理非常规范，所有岗位都有正规的职责描述，今上诉人提供的人保财险公司所有岗位的描述文本证据，均未找到“营销员展业岗”。一审法庭调查时，曾询问被上诉人“营销员展业岗”的工作内容和岗位职责，如果真有这个岗位，被上诉人只需向法庭提供文件即可，或者照着文本朗读亦可。然而，被上诉人的回复，模棱两可，答不对题。在没有任何证据的情况下，一审仅凭被上诉人的陈述，就认定：“保险公司中的营销员展业岗位，工作职责是外出寻找客户，并将有投保意向的客户带至原告处投保”是不严谨的，不负责任的事实认定。3、上诉人在一审时提交的证据6中清晰的显示：上诉人被收回办公室钥匙后，向其办公室主任确认：“真的不需要签到了是不是？从明天开始，我就不签到了，到时候别说我旷工。”，一审判决书第七页第13行却曲解为：“……提出签到请求”。一个不存在的岗位，就连被上诉人自己都讲不清楚的岗位，一审判决书第14行居然认定为“……根据被告的岗位性质不需要签到”。4、本案争议的焦点在于“是否提供劳动条件”，一审却浪费精力去审查双方的“劳动报酬”问题，主次不分。被上诉人提交的全部证据只用于解释“为什么撤职，调岗”。没有任何证据用于证明其己就调岗做出必要的安排。一审想当然的认为“外出寻找客户”就不需要生产资料，不需要接受培训，不需要办公场所，一张嘴巴就能开展工作？世界上有这么轻松容易的工作吗？被上诉人上收了上诉人的钥匙和劳动工具后，没有进行任何后续的安顿，随意把上诉人调整到一个并不存在的岗位上，任上诉人自生自灭。这与开除何异？特此，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。中国人民财产保险股份有限公司锦屏支公司辩称，一、原审法院判决答辩人不支付被答辩人经济补偿金、加班费，事实清楚，证据充分，适用法律正确(一）原审法院判决答辩人不支付被答辩人经济补偿金，事实清楚，证据充分，应当予以维持。1、原审判决作出之日，答辩人与答辩人之间的劳动合同尚未解除。答辩人在原审中的诉讼请求，不包含解除劳动合同；被答辩人也未向原审法院提起诉讼解除劳动合同。故本案只能围绕答辩人的原审诉讼请求进行裁判。被答辩人上诉主张的经济补偿金，即为解除劳动合同经济补偿金。既然本案答辩人与被答辩人均未主张解除劳动合同，何来的解除劳动合同补偿金？因此，原审法院判决答辩人不支付答辩人经济补偿金，事实清楚，证据充分。2、原审中被答辩人答辩称，因答辩人对被答辩人调岗后，导致其工资收入减少不够全家人生活开支，故被迫提出解除劳动合同。从被答辩人的答辩内容可知，被答辩人之所以向锦屏县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张解除劳动合同，无非是对调岗后工资收入减少的不满，而非答辩人未向其提供工作条件。被答辩人的工作岗位调为营销员展业后，该岗位的工作职责原审法院已经查明，不存在答辩人未给被答辩人提供劳动条件的情形。对于被答辩人上诉人称，保险公司不存在“营销员展业”岗位的理由。该上诉理由毫无事实和法律根据，是被答辩人的主观臆断。企业内部的工作岗位不是法定的，而是由企业根据自身的生产条件和生产需要自主设置。答辩人被调岗为“营销员展业”，就足以说明答辩人存在“营销员展业”这个岗位。因此，本案不存在答辩人未向被答辩人提供给劳动条件，导致被答辩人被迫解除劳动合同的情形。原审法院判决答辩人不支付被答辩人经济补偿金事实清楚，证据充分。(二）原审法院判决答辩人不支付被答辩人加班费，事实清楚，证据充分，应当予以维持。对于加班费问题，原审中被答辩人提交了相应的证据，原审法院对该证据已组织双方进行举证质证。原审法院适用简易程序审理，可以对裁判文书的内容进行简化。原审法院未将证据的举证质证及法院认证内容、未将不支持加班费的理由在判决书中予以载明，不属于“遗漏案件事实”。原审中被答辩人提交的证据不足以证明其在周末值班期间仍然在从事与本职工作有关的事务，故值班不能认定为加班。原审法院判决答辩人不支付被答辩人加班费，事实清楚，证据充分。二、原审法院未对“年休假补偿金”进行审理，符合不告不理理的民事诉讼原则，不属于遗漏诉讼请求。故原审法院对年休假补偿金不予审理，符合法律规定，不属于遗漏诉讼请求。周承照向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告解除劳动合同经济赔偿金213731.28元，加班费9280.81元，合计223012.09元。一审法院认定事实：被告周承照为原告中国人保财险锦屏公司的员工。2017年2月1日，以中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司为甲方，以周承照为乙方，签订《劳动合同书》，主要内容：1.劳动合同期限类型为固定期限，合同于签订之日生效，于2020年1月31日终止；2.工作内容和工作地点，未明确具体；3.劳动报酬，原告可根据企业经营效益和薪酬考核制度合理升降被告的工资水平，被告认可并执行企业薪酬管理和绩效考核制度，同意岗变薪变，薪随岗变，薪随职变，同时，双方还就工作时间和休息休假、社会保险、劳动纪律等内容进行了约定。2019年1月29日，中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司非车险部签发文件，对被告私自出具批单的行为进行通报。2019年2月1日，中国人保财险锦屏公司签发文件，向中国人民财产保险股份有限公司黔东南分公司请示，拟免去周承照中国人保财险锦屏公司农村保险事业部经理职务，在司留用察看一年，察看期间从事营销员展业工作，同月22日，中国6人民财产保险股份有限公司黔东南分公司签发文件，作出批复，同意免去被告中国人保财险锦屏公司农村保险事业部经理职务，在司留用察看一年，察看期间从事营销员展业工作。原告对被告的工作岗位进行调整后，工资相应也作了调整。2019年9月6日，被告周承照向锦屏县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：锦屏仲裁委）提交《劳动争议仲裁申请书》，同年10月21日，锦屏仲裁委作出锦劳人仲案字（2019）85号《仲裁裁决书》，裁决：原、被告于2019年9月6日解除劳动关系，原告于裁决书生效后十日内向被告支付经济赔偿金及加班费共计223012.09元。2019年11月5日，原告以其没有违反劳动合同法的规定解除或终止与被告之间的劳动合同，且原告不存在未按劳动合同约定支付被告劳动报酬或未按照劳动合同约定给被告提供劳动条件的情形，仲裁裁决没有事实和法律依据，原告没有义务向被告支付经济赔偿金，为由，向本院提起诉讼，请求支持前列诉讼请求。同时查明，从被告入职原告公司以来,原告公司按被告的工作岗位，每月向被告发放工资。另查明，保险公司中的营销员展业岗位，工作职责是外出寻找客户，并将有投保意向的客户带至原告处投保。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合本案，原告中国人保财险锦屏公司未提出与被告周承照解除劳动合同，且至今仍向被告支付工资、缴纳公积金等，原告不存在违反《劳动合同法》解除或终止劳动合同的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”结合本案，被告称，原告将被告的工作岗位调整为营销员展业后，未对其进行“转岗培训”，并要求被告将电脑、办公室钥匙等进行移交，没有给被告提供劳动条件，被告无法开展工作，被告迫于无奈提出解除劳动合同。经查，被告岗位被调整为营销员展业之后，向原告公司相关工作人员提出签到（形式为打卡）请求，收到回复为：根据被告的岗位性质不需要签到，同时，原告要求被告将农村保险事业部经理岗位所使用的电脑、经理办公室钥匙及相关业务材料进行移交。原告公司依据被告现在工作岗位的性质，答复被告不需要签到，要求被告预交之前岗位办公用品，具有合理性，被告辩称原告未提供办公条件，与本院查明的事实不符，其意见本院不予采纳。为此，原、被告的合同未解除，且被告提出解除合同不属于被迫的情形，原告无须支付经济赔偿金213731.28元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第十条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十九条、第三十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十五条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第五十条，第九十条之规定，判决如下：原告中国人民财产保险股份有限公司锦屏支公司不支付被告周承照经济赔偿金及加班费223012.09元。案件受理费10元，减半收取5元，原告中国人民财产保险股份有限公司锦屏支公司已经预缴5元，由被告周承照负担5元。二审期间，周承照提交下列证据并进行质证：1、身份证复印件1份1页，证明上诉人身份。经质证，被上诉人的委托诉讼代理人提出无异议的质证意见；2、岗位职责1份8页，证明被上诉人根本没有“营销员展业岗”；3、服务监督栏1份1页、企业微信组织机构岗位，证明被上诉人服务监督栏上上诉人的岗位为“直销员展业岗”，而公文中给上诉人安排的却是营销员展业岗，前后不一，说明调岗随意、混乱；4、体温登记表1份4页，证明表中没有周承照的名字，已被排除在外，证明保险公司不提供劳动条件。被上诉人的委托诉讼代理人对2、3、4提出被上诉人安排上诉人的营销展业工作，不是具体岗位，文件没有认定他的岗位，他的岗位是直销员展业岗，属于营销工作的一部分，直销展业工作是拓展客户及市场，基于工作特殊性，公司给上诉人便利，要不要求到公司打卡签到，所以登记表上没有上诉人信息。不能证明没有把上诉人当公司员工，在此期间公司依然为其缴纳社会保险，足以证明视上诉人人为员工。王力、杨克柬与上诉人岗位不一致等质证意见。被上诉人提交下列证据：通知及EMS回单、续签劳动通知书、辞职信、解除劳动合同通知书等，证明劳动合同于2020年1月30日期满，通知上诉人来办理续签劳动合同，上诉人收到通知书后提交的通知书未明确是否同意续签劳动合同，因2020年春节延长及受到新型冠状病毒肺炎疫情影响续签劳动合同就此搁浅，但仍然按月支付上诉人2、3份工资，上诉人提出辞职申请，公司同意上诉人辞职申请，并向其送达解除劳动合同通知，至此劳动合同解除。上诉人周承照提出真实性无异议，第一、二条与续签无关，第三条模棱两可我不认可。我3月中旬打过电话，后面没有打，对方给我打了一次电话等质证意见。本院对上诉人上述提交的证据，当事人对证据1没有异议，本院予以认定采纳，对证据2、3结合其他证据予以综合考虑进行认定。对被上诉人的提交的证据，本院结合其他证据予以综合认定。另查明，被上诉人在2020年1月20日《劳动合同书》期满前，向上诉人发出续签劳动合同书的《通知》，2020年3月2日上诉人提出《辞职信》，2020年4月2日被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决是否漏查、漏判年休假补偿金、加班费；2、被上诉人对上诉人是否未提供劳动条件迫使上诉人提出解除劳动合同。1、关于一审判决是否漏查、漏判年休假补偿金、加班费的问题。经审理认为，上诉人申请仲裁时请求支付年休假补偿金61345元，但仲裁裁决书以“没有依据，本委不予支持”为由，驳回其仲裁请求，但上诉人对此没有依法提起诉讼，故不存在漏判问题。对于加班费的问题，上诉人提交证明加班的证据是2018年3月20、22日（周二、周四），6月9日（周六）的微信聊天记录。但从上诉人聊天内容上看，载明的聊天内容为自认为是“值班”，即“值班同事帮算一下……”“值班同事。……”，从时间上看为周二、周四，并不是节假日，即使为节假日，也明确是值班，而不是加班。而领导查岗询问内容是：“今天谁值班？怎么到现在都不开门？”，说明节假日安排的是值班。上述事实不足以证明上诉人在周二、周四是“节假日”加班，领导周六（节假日）查岗时也明确询问是“今天谁值班”。故上诉人主张加班费证据不足。同时，一审判决主文判项为“经济赔偿金及加班费……”。因此，一审法院不存在对加班费漏查、漏判的问题。2、关于被上诉人对上诉人是否未提供劳动条件迫使上诉人提出解除劳动合同的问题。经审理认为，在仲裁《庭审记录》中，仲裁员询问时，上诉人对仲裁员的提问陈述为：“你在被申请人单位工作时间多长，现在是否已离开，离开时间是什么时候？申：还在，没有离开，有客户，我还办理业务的，工资少了很多，有工资单为准，公司没有拖欠工资”。上诉人的上述自认事实，足以证明上诉人在因“留用察看一年，察看期间从事营销员展业工作”的原因调整工作岗位后，仍然在从事业务活动，如果被上诉人取消了上诉人办理业务的资格，即不提供劳动条件，自然也就不存在上诉人自认“我还在办理业务的”情况。至于上诉人“工资少了很多”的问题，与其受到处分，工作岗位被从原来的部门经理，调整后变成一般营销员展业工作是相适应的，不足以认定是不提供劳动条件。因此，上述事实不足认定被上诉人对上诉人不提供劳动条件而迫使上诉人提出解除劳动合同的事实。综上所述，周承照的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由周承照负担。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年六月十五日书记员  杨 兰书记员  邹井程