新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初4249号 原告：石河子市禾悦酒店管理有限责任公司，住所地石河子市北泉镇石莫公路与北八路交汇口以东石河子市北泉镇客运站**。 法定代表人：李治云，总经理。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被告：石河子市振亚建筑装饰工程有限公司，住所地石河子市城区北泉路**。 法定代表人：陈广飞，经理。 被告：李振，男，1980年8月1日出生，汉族，无固定职业，住河南省息县。 被告：李昆，男，1980年8月3日出生，汉族，住石河子市。 原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司（以下简称禾悦公司）与被告石河子市振亚建筑装饰工程有限公司（以下简称振亚公司）、被告李振、被告李昆装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告禾悦公司的委托诉讼代理人王梦娅、被告振亚公司的法定代表人陈广飞、被告李振、被告李昆到庭参加诉讼。诉讼中，本案经报批依法延长相应审限。本案现已审理终结。 禾悦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款300000元；2.判令被告赔偿原告工期损失400000元；3.由被告承担本案诉讼及送达费。事实和理由：2018年4月9日，原、被告双方签订酒店装修工程承包合同一份，约定由被告承包原告酒店的室内装修工程，于2018年6月15日竣工。合同签订后，原告向被告支付工程款1260000元，但被告未实际施工1260000元的工程量，且没有按照合同约定的工期按期完工，造成原告的损失。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 振亚公司辩称，被告李振是拿着被告振亚公司的章子与原告签的装修合同，具体情况被告振亚公司不清楚，被告李振是被告振亚公司的实际经营人。对原告的诉讼请求，被告振亚公司不同意。 李振辩称，被告李振和被告李昆是从2018年1月份开始干这个装修活。2018年4月，被告李振和被告李昆以3200000元从原告处承包的装修工程。陈广飞名义上是被告振亚公司的法定代表人，但是被告振亚公司的实际经营人是被告李振。原告的活与被告李振有关系，因为合同盖了被告李振的章子，但是跟陈广飞个人没有关系。原告的这个活被告李振从2018年1月干到2018年7月，之后被告李昆和原告的法定代表人李治云在2018年7月6日单方面解除合同，当时被告李振已经做了80%多了，但原告只给被告李振支付1760000元，被告李振不同意返还原告工程款300000元。工期延误不是被告李振单方面原因造成的，原告每天随意修改图纸也有责任。对原告主张的延误工期损失400000元，被告李振也不同意。 李昆辩称，2018年4月，原告禾悦公司的星程酒店要装修，被告李振通过关系找到被告李昆，想承揽该酒店的装修工程。李振实际是被告振亚公司的实际控制人，他找到被告李昆说，该装修工程可以挣100多万元，如果被告李昆帮他签约成功，就给被告李昆500000元的抽成。于是被告李昆找到星程酒店的老板，把此事敲定。因为被告李振和被告李昆没有资质，原告要求提供相应资质才能承包整个3200000元的装修合同。签合同当日，是被告李振拿着被告振亚公司的资质才签的，但是在总包合同应原告要求，被告李昆也签了字。合同签完后，被告李振就跟被告李昆私下签订了2700000元的分包合同，以保证他的实际施工人的地位和权利不受被告李昆的干预，同时也保证被告李昆的500000元抽成。条件是不让被告李昆参与整个工程的施工及管理，被告李昆只是工程的介绍人。在施工过程中，原告按进度支付了1260000元的工程进度款，被告李昆给被告李振付了1760000元的工程款，多垫付了500000元。在2018年4月9日至2018年7月5日的施工过程中，被告李振多次挪用工程款，拖欠人工工资及材料费，还多次违约及拖延工期，导致2018年7月5日，被原告清场终止合同。2018年7月6日，原告下达了解除合同确认通知书，把被告李昆和被告李振从此工程清除，通知三日内在现场进行结算。被告李昆不是承包合同的主体，只是被告振亚公司的代表人，合同的主体是被告振亚公司。被告李昆从原告处领取的工程款是受被告李振的委托，这不是被告李昆个人的行为，是代表被告李振的行为。对原告要求被告李昆返还工程款及赔偿损失，被告李昆不同意。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月9日，被告李振和被告李昆以被告振亚公司的名义与原告签订了《星程酒店装修工程承包合同》，约定被告振亚公司以包工包料方式承包位于石河子市北八路与石莫公路路口的145新客运站宾馆（即星程酒店）室内装饰装修工程，工程总价款3200000元，工程期限共65天，开工日期2018年4月10日，竣工日期为2018年6月15日。被告李昆和被告李振共同作为被告振亚公司的代表人在该合同上签字，并加盖被告振亚公司印章。次日，被告李昆与被告李振签订了《酒店装修工程分包合同》，约定由被告李振承包星程酒店室内装饰装修工程，工程总价款2700000元。2018年5月2日，被告李振出具委托书，内容为：“本人李振现全权委托李昆代收145客运站四楼宾馆装修项目全部资金，然后转发于本人”。施工期间，原告向被告李昆支付了装修款1260000元。2018年6月7日，原告与被告李昆、被告李振签订了客运站四楼宾馆后期施工计划，在改计划上被告李昆、被告李振作为承诺人承诺并经原告同意工期延至2018年7月5日交付使用。之后，该装修工程仍未能完工。在施工过程中，被告李昆先后支付过供应商货款、工人劳务费、垃圾转运费等案涉工程的相关费用期间。 2018年7月6日，原告发出了解除合同确认通知书，内容为：“根据双方2018年4月9日签订的石河子北泉客运站四楼宾馆装修项目合同规定。在装饰过程中按合同规定保质保量保工期,但是乙方多次不能按合同采购材料，也不能按合同按时交工,导致工程项目无法按合同约定交工，乙方未按合同约定将木工基层吊顶完工,但根据甲乙双方签订的合同，甲方按时支付了合同规定30%的工程进度款即320×0.3=96万元，甲方实际支付了126万元，根据乙方的工程量，甲方超付了30万元。甲方于2018年7月5日通知乙方开会约谈,这是合同有效期最后一天了，乙方合同人李振拒绝参加会议,有微信截屏作证。由乙方合作人李昆参加会议,并通过开会告知乙方所有的施工人员，乙方合同人李昆也知晓合同内容，也知道未能按合同履行责任,不能按时按合同要求完工，乙方李昆没有提出异议。经甲乙双方协商同意解除合同,乙方违约造成的损失由乙方负责。其未尽事宜,可以协商解决，工程量的核算双方签字生效，即日起解除本项目装饰装修合同，即2018年4月9日签订的装修合同，甲方是石河子市禾悦酒店管理有限责任公司,签约人李治云，乙方是石河子市振亚建筑装饰有限公司。”在该通知书上被告李昆作为被告振亚公司代表签字同意解除案涉装饰装修合同。（2019）兵08民终717号、721号民事判决书已确认，被告李振和被告李昆共同承包前述案涉装修工程项目，该两被告系该工程的实际施工人。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案《星程酒店装修工程承包合同》虽然系被告李振、被告李昆作为被告振亚公司的代表人，以被告振亚公司的名义与原告签订，但综合本案查明的事实看，从装修合同的签订到工程的施工、管理、付款等事项，该两被告均实际参与，故可以认定被告李振、被告李昆系共同承包案涉工程，二人系涉案工程的共同实际施工人。该两被告只是以被告振亚公司名义对外签订施工合同，并借用被告振亚公司银行账户收取工程款，被告振亚公司未实际参与工程施工，故被告李振、被告李昆实际系挂靠并借用被告振亚公司名义承揽本案所涉装修工程，根据上述法律和司法解释的规定，本案《星程酒店装修工程承包合同》应认定为无效。经查，该合同的权利义务事实上已经于2018年7月6日发生终止，还未施工完成的装修工程部分，未再履行。因此作为共同承包人和实际施工人的被告李振、被告李昆应将原告超付的工程款300000元返还给原告。 对于该两被告延误工期造成损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。该两被告借用被告振亚公司的资质与原告签订装修合同，对导致合同无效存在过错；未按约定期限及承诺期限竣工，亦存在过错。根据装修合同，双方约定的竣工日期为2018年6月15日；根据双方的补充约定原告对工期的要求延至2018年7月5日，即原告延长对工期的要求，已为被告李振、被告李昆留下充足的施工时间，故该两被告应当对因迟延交工给原告造成的损失进行赔偿。结合本案具体情况，本院酌定损失额100000元为宜。关于被告振亚公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。在本案中，被告振亚公司允许被告李振、被告李昆借用名称和资质，与原告签订装修合同，之后该项目实际由被告李振和被告李昆组织施工，并以被告振亚公司的名义进行施工活动，产生了相关债务。被告振亚公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的民事法律责任。故被告振亚公司对被告李振、被告李昆应返还原告的工程款及有关损失承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下： 一、被告李振、被告李昆返还原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司工程款300000元； 二、被告李振、被告李昆赔偿原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司损失100000元； 以上款项合计400000元，被告李振、被告李昆于本判决生效之日起五日内给付原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司； 3、被告石河子市振亚建筑装饰工程有限公司对本判决第一、二项确定的上述给付款项承担连带责任； 四、驳回原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10800元（原告已预交），由原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司负担3500元，被告李振、被告李昆、石河子市振亚建筑装饰工程有限公司负担7300元，被告李振、被告李昆、石河子市振亚建筑装饰工程有限公司负担部分与前款同期给付原告石河子市禾悦酒店管理有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 审 判 员  路 琦 人民陪审员  杨 兵 二〇二〇年二月十三日 书 记 员  李 雅 1