河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民再6号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马洪，男，1962年10月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：何银富，河南筑梦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张峰，男，1969年6月15日出生，汉族，住河南省上蔡县。再审申请人马洪因与被申请人张峰合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）豫17民终1093号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月25日作出（2019）豫17民申523号民事裁定,再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人马洪及其委托诉讼代理人何银富，被申请人张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马洪申请再审称：1、涉诉工程造价为3840万元，工程款依据工程进度支付，截至张峰提起诉讼，其实际领取工程款34117706元，原判认定为34528445元错误，且至今工程款未结算完毕；2、原判认定合伙期间支出工程款30162848元，该支出对账时间系2015年2月及3月，工程施工至2016年11月结束，后续仍有相关支出款项约200万余元应予扣除；3、2015年至2016年其支出的四笔款项合计3710604元，有相关开支凭条，亦有张峰委派到工地的会计兼管理人员霍争光的签字，原判未予认定该款错误；4、双方合伙承建驻马店市鹏宇房地产开发有限公司的国际酒店，前期各投资140万元，共计垫支280万元，张峰先后从其处抽走投资款100万元，从驻马店市鹏宇房地产开发有限公司领取工程款50万元，原判对50万元未予认定错误；5、原判对水电费、税费410739元未予扣除错误；6、本案漏列郏新民及驻马店市鹏宇房地产开发有限公司为本案当事人；7、张峰起诉其与驻马店市鹏宇房地产开发有限公司、郏新民追要200万元工程款一案中，经调解，各方达成协议，其中其与张峰之间的合伙费用于2018年8月6日清算完毕，并达成清算协议。在上述调解协议未履行，双方未清算、合伙盈利不明的情况下，张峰提起诉讼主张分割工程款的依据不足。为此，请求：1、撤销一、二审判决；2、依法改判驳回张峰的诉讼请求。张峰辩称：1、其与马洪系合伙关系，共同约定工程支出经马洪手，霍争光验收和采购，其确认后签字，方可入账；2、霍争光并非其所委派的会计，霍争光系工程仓库保管员；3、在工程未决算的情况下,马洪从郏新民手中领取34878445元工程款，其要求分割的系该部分工程款，驻马店市鹏宇房地产开发有限公司向其转款50万元，与本案无关联性；4、马洪主张40多万元的水电费包含在其所领工程款中，一审中马洪并未提交有关证据，该款项亦未经其确认；5、马洪主张370多万元的未结款，经霍争光签字即可入账。对此，其曾经要求马洪工程每项支出其应知情并得到其确认，马洪所述不属实；6、涉诉工程至今未决算，工程总造价3840万元，并不包含图纸变更部分的工程款，郏新民称工程款已付95%，远远超过马洪所领3400多万元的工程款。一审其要求马洪将工程各项支出双方对账，但至今仍然有300多万元的白条单据，未予签字，亦未经其确认；7、马洪与郏新民系连襟关系，二人所述工程款项并不一致；8、经其确认的外欠材料款，可以在决算后，其与马洪共同偿还。其不清楚亦未经其确认的材料款，马洪需解释清楚；9、郏新民和驻马店市鹏宇房地产开发有限公司非本案必须参加的诉讼当事人。张峰向一审法院起诉请求：马洪给付合伙期间工程款200万元。一审法院认定事实：2012年3月15日案外人郏新民挂靠浙江万利建筑工程有限公司名义同驻马店市鹏宇房地产开发有限公司签订施工协议一份，浙江万利建筑工程有限公司并没有参与对鹏宇国际酒店工程的施工建设，案外人郏新民将该酒店工程实际转包给张峰和马洪施工建设。协议约定酒店工程造价约为3840万元，张峰、马洪将鹏宇国际酒店施工建设完毕并予以交工。驻马店市鹏宇房地产开发有限公司出具的国际城酒店公寓付款明细显示：付款给马洪350000元。2018年11月15日证明显示：马洪结收工程款34528445元，马洪并在证明条上签字确认。在工程承建期间，截止到2015年2月份工地开支29131286元，2015年3月至8月工地开支1031562元，后张峰从马洪手中借支100万元,针对建设工程款张峰曾于2018年6月19日起诉至一审法院，一审法院作出（2018）豫1722民初3008号民事调解书，调解确认张峰与马洪系合伙建立的鹏宇国际酒店。双方因合伙费用问题发生争议，遂形成本案诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案张峰与马洪经（2018）豫1722民初3008号民事调解书确认双方合伙建立了鹏宇国际酒店，庭审中双方均予认可，本案按照合伙纠纷处理。案外人郏新民将该酒店工程实际转包给张峰和马洪施工建设。协议约定酒店工程造价约为3840万元，工程施工建设完毕并交工，马洪领取工程款共计34528445元+350000元=34878445元，经双方算账均认可工程承建期间工地分别开支了29131286元、1031562元，共计30162848元。另外张峰从马洪手中借支100万元。合伙期间积累的财产，归合伙人共有，扣除开支款项，张峰应从共有财产中分得工程款为（34878445元-30162848）/2-1000000元=1357799元。张峰要求马洪给付合伙期间工程款200万元，予以支持1357799元。马洪辩称，2015年至2016年期间工地开支四笔帐共计3710604元，这些账有张峰委派到工地的会计霍争光签字核实，应从合伙财产中予以扣除。从张峰提供的记录单显示，虽这四笔帐有霍争光的签字，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”张峰并没有签字予以认可，该项开支待双方核实后再从工程款中予以扣除。河南省上蔡县人民法院作出（2018）豫1722民初4457号民事判决：一、马洪于判决生效之日起10日内给付张峰合伙期间工程款1357799元；二、驳回张峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11400元，张峰负担2890元，马洪负担8510元。马洪不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项;2、依法改判驳回张峰的诉讼请求或发回重审。本院二审期间，马洪提供以下证据:1、2018年12月15日郏新民证言一份、2019年1月7日驻马店市鹏宇房地产开发有限公司出具的情况说明一份、中原银行转账凭证一份，证明张峰在2016年2月6日已经领取了50万元的工程款，该款项一审未予认定。2、2018年12月15日王某证明一份，证明扣除了相关的税费、电费等相关费用410739元，该费用一审没有认定；3、2018年11月14日霍增光出具的结算条及相关的支出凭证，证实双方合伙过程中实际支付的建筑费用三百七十多万元。张峰质证认为：1、情况说明和转账凭证均系复印件，也不符合证据规则规定的新证据，50万元与本案结算分配的利润没有关联性，郏新民未出庭作证，其出具的证明不应当采信；2、王某出具的证明不属于二审新证据，王某是郏新民的妻子，其证言不真实；3、该组证据不属于新证据。本院二审认为：关于证据1，因该组证据均为复印件，且张峰对其真实性有异议，不予认定；关于证据2，该组证据不能实现其证明目的，不予认定；关于证据3，该组证据不属于新证据，不予认定。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为：1、本案是否漏列当事人；2、一审判决马洪向张峰支付合伙期间工程款1357799元是否有事实及法律依据。关于第一个争议焦点，本案为合伙协议纠纷，郏新民与驻马店市鹏宇房地产开发有限公司不属于本案必须参加诉讼的当事人，故本案一审未漏列当事人。关于第二个争议焦点，本案双方在合伙承建工程中，马洪领取工程款共计34878445元，经双方算账均认可工程承建期间工地开支共计30162848元。另外张峰从马洪手中借支100万元。一审判决认为张峰应从双方合伙期间共有财产中分得工程款为（34878445元-30162848）/2-1000000元=1357799元，认定金额正确，故一审判决马洪向张峰支付合伙期间工程款1357799元有事实及法律依据。综上所述，马洪的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由马洪负担。本院再审期间，当事人围绕申请再审的理由提交了证据。马洪提交：1、2013年11月26日张峰出具的借据一份，证明除原判认定的100万元借款之外，双方合伙期间张峰向其借款15万元及双方未进行结算的事实。2、上蔡县人民法院执行局任光华出具的暂收条一份、张峰与张安生签订的铝合金施工协议及刘某等人的证明，证明工程部分支出未计入总支出，370多万元的开支张峰知情，部分材料款尚未支付给供应商，霍争光系张峰的合伙执行人及双方之间未进行最终结算的事实。3、第一次拨款明细表及张峰签字认可的收据三份，证明第一次拨付的10%工程款，其中开发商扣除41万元的税金、水电费，原判未将该项费用从工程款中予以扣除。4、中原银行转款凭证、驻马店市鹏宇房地产开发有限公司的证明及郏新民的书面证明，证明张峰从驻马店市鹏宇房地产开发有限公司领取50万元工程款。5、霍争光书面证明一份，证明2015年9月到10月的票据合计648610元不慎丢失。6、朱从军证明一份，该证明张峰签字认可，证明双方合伙期间尚外欠部分材料款。7、申请证人刘某、王某出庭作证。马洪系王某的姐夫，王某证明经其手向马洪转工程款3452万元，其中包括税金、水电费41万多元，该款从3452万元中直接扣除了。2012年驻马店市鹏宇房地产开发有限公司向张峰转款50万元未经其手，但3452万元中亦包含了该款。刘某证明其于2013年11月7日至2015年9月份在涉诉工地做防水，至今尚欠其工程款20多万元，其都是找马洪算账。8、三份银行转账凭证，证明合伙期间其向张峰方转款23万元。9、胡副安身份证复印件、证明及领条各一份、霍争光证明两份，证明张峰提交的霍争光的证明及张峰所述霍争光的身份及工作时间均不属实。10、霍争光领条一份，证明霍争光代表张峰购买原材料无需任何人签字。张峰质证称：1、借据属实，但后来其个人垫资购买原材料已经将15万顶了。2、上蔡县人民法院执行情况属实。3、拨款明细表认可。4、驻马店市鹏宇房地产开发有限公司转账50万元属实，但并未包含在马洪所领工程款中。5、其不知道霍争光的证明。6、确实存在外欠款，但具体数额其不清楚。7、王某所述水电费41万元，以及其从驻马店市鹏宇房地产开发有限公司所领取的50万元，包含在马洪所领取3452万元工程款中不妥。因41万水电费马洪领取工程款时并未向其说明。8、真实性无异议，但该三笔款由霍争光和其或者其和马洪一起购买相关原材料了。9、对胡副安身份证复印件及领条均无异议，霍争光仅系经手人，最终需要报给其或者马洪。霍争光的领条不能证明霍争光当时还在工地干活。10、霍争光只能代表其和马洪购买原材料，其或者马洪要知道，其和马洪对霍争光购买原材料进行沟通无异议方能入账。张峰提交证据：1、2014年5月29日其通过中国银行向马洪转款15万元的转账凭证一份，证明其所借马洪15万元已偿还。2、霍争光证明一份，证明霍争光系仓库保管员，涉及到双方合伙期间的账目需其最终签字确认方可入账。3、2019年8月22日其与马洪签订的执行和解协议一份，证明本案二审判决生效后，执行过程中其与马洪达成执行和解协议。4、记账单7页，证明双方合伙期间所有账目需其签字方可入账。马洪质证称：1、不能证明其证明目的，该转账凭证印证双方未进行结算的事实。2、真实性无法核实，证明内容不客观不真实。3、真实性无异议，证明目的有异议，执行和解协议尚未履行完毕，且该协议并非形成于再审审查期间。4、真实性无异议，证明目的有异议。再审查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。本院再审认为，张峰与马洪共同承揽鹏宇国际酒店的事实清楚，双方合伙关系成立。本案中，驻马店市鹏宇房地产开发有限公司出具的国际城酒店公寓付款明细显示：付款给马洪350000元。该公司王某出具证明显示：马洪结收工程款34528445元，马洪在该证明条上签字确认。故马洪共领取工程款34878445元。一审中，经双方算账，二人均认可工程承建期间工地共开支30162848元，张峰借支100万元，因双方均未提供具体的全部合伙账目，亦未对合伙期间所涉工程进行总决算，故本案中对双方在合伙期间的盈亏情况无法进行审理和确认。马洪从驻马店市鹏宇房地产开发有限公司领取部分工程款的事实清楚，原判就清楚的事实部分，依据等额享有的原则，扣除有关费用后分配合伙收益，认定马洪支付给张峰合伙期间工程款1357799元并无不妥。至于合伙期间双方有争议的其他事项及尚未决算的工程量及工程款结算的问题，应由双方当事人另行清算后确认更为妥当，故马洪以合伙尚未清算，该款不能平分及有关支出未从其所领工程款中扣除的理由不充分，不予支持。关于原判是否漏列郏新民及驻马店市鹏宇房地产开发有限公司为本案当事人的问题。本案系合伙纠纷，张峰与马洪系合伙关系的相对方，郏新民及驻马店市鹏宇房地产开发有限公司不属于本案必须参加诉讼的当事人，原判未将其列为本案当事人符合法律规定，并无不当。综上所述，马洪申请再审的理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:维持（2019）豫17民终1093号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  吕先锾审判员  李 欢二〇二〇年六月十一日书记员  王 勇