河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2983号上诉人（原审原告）：齐发现，男，汉族，1965年6月21日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：付联委，河南鼎大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙书强，河南鼎大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李祖洪，男，汉族，1971年2月7日出生，住浙江省玉环县。委托诉讼代理人：王秋霞，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志勇，男，汉族，1974年12月25日出生，住河南省洛阳市西工区。原审被告：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南省洛阳市涧**黄河路南段地久商务大厦。负责人：郑善芳，该公司总经理。上诉人齐发现、李祖洪因与被上诉人杨志勇、原审被告阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财险洛阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐发现上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，改判李袓洪于本判决生效后十日内向齐发现支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、被扶养人生活费等共计97238.04元。即上诉人不服原审判决的金额为23799.43元。2、判决杨志勇对上述97238.04元的支付与李袓洪承担连带责任。3、由李祖洪、杨志勇承担一、二审诉讼费、保全费等相关费用。事实与理由：一、原审判决应支持其在河科大一附院住院治疗花费7689.04元及外购药费用3053.30元。（一）上诉人2018年5月29日至6月8日在河科大一附院住院10天、花费医疗费7689.04元的事实，已经其提供的诊断证明书、住院病案、出院证、缴费票据、患者费用汇总单等材料证明。虽然将该次住院期间医疗费发票丢失，但该次住院期间花费的医疗费数额已经得到证实，而且住院花钱是不可否认的客观事实。原审判决对该医疗费不予支持错误。（二）2017年9月19日洛阳东方医院出院证出院医嘱示：继续住院治疗，定期骨科及眼科诊治。2018年6月8日河科大一附院出院证出院医嘱示：1、院外继续巩固治疗，康复训练；2、不适随诊。2018年10月11日洛阳市精神卫生中心出院证出院医嘱示：院外继续口服药物治疗、定期检查不适随诊。这些医嘱，充分证明了齐发现出院后继续服药治疗的必要性。原审判决以没有医嘱确定与本次交通事故有关，进而对其外购药共3053.30元不予支持错误。二、原审判决适用法律部分错误，应判决杨志勇与李祖洪承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案事故认定杨志勇应承担该起事故的主要责任，说明雇员杨志勇对造成的损害存在重大过失。原审法院却仅判决雇主承担赔偿责任，适用法律错误。三、原审判决赔偿使用计算标准错误。2020年3月18日，原审法院尚在组织本案各方当事人进行质证，因此本案一审法庭辩论在3月18日尚未终结。残疾赔偿金、被抚养人生活费应使用2019年度城镇居民标准。齐发现主张的误工费、护理费均应按照2018年河南省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准45677元计算。原审法院使用标准错误加之未认定的医疗费，导致少赔偿其损失23799.43元。李祖洪辩称，杨志勇是李祖洪雇佣的司机，责任是由李祖洪来承担。关于开庭时间的界定，应当以第一次开庭时间为准，并不是2020年3月18日。一审判决各项费用过高，请二审依法判决。齐发现上诉状中所要求的费用，已经超过了一审的诉求，应当不予支持。其他意见同齐发现上诉状。李祖洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、齐发现发生交通事故后，于2017年8月25日在洛阳东方医院住院治疗。根据病历以及其亲眼所见齐发现脑部没有异常，也没有在河××院、洛阳市精神卫生中心住院治疗以及邻居出具证明的情况。而且齐发现在河××院、洛阳市精神卫生中心住院治疗时从没有通知其和交警部门。而且是事隔9个月又去住的院。根据齐发现提供的病历，在河××院、洛阳市精神卫生中心住院治疗是因为齐发现患有脑梗、××造成的，并不是因交通事故造成的。二、齐发现要求对其在河××院、洛阳市精神卫生中心的住院以及伤残等级有无因果关系及关联性进行鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心认为三个医院在诊疗过程中存在过错，因此，齐发现将三家医院追加为本案的被告，因三家医院不同意一审法院原来委托的鉴定机构进行鉴定，一审法院根据其申请事项又先后委托北京法源司法科学证据中心和司法鉴定科学研究院进行鉴定。两家机构均以超出其技术条件或鉴定能力退回，原来委托的鉴定机构也终止了鉴定。一审法院也不再重新委托鉴定机构进行鉴定，直接作出了判决，且所判的各项费用过高，没有事实和法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果没有任何依据，依法应予撤销。请二审法院委托有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定后，查明事实，依法判决。齐发现辩称，一、齐发现所患脑梗，系由涉案交通事故造成，并非与交通事故无关。此前其并没有脑梗症状，事故发生后，齐发现即被送往医院治疗，经诊断颅脑严重受伤，这些损伤无疑是造成齐发现脑梗的诱因。李祖洪称根据病历以及他亲眼所见齐发现脑部没有异常，完全不实。洛阳东方医院的出院医嘱为：继续住院治疗，定期骨科及眼科诊治。因此后来在河××院、洛阳市精神卫生中心住院治疗并无不妥。李祖洪称后来两次住院治疗是因为齐发现患有脑梗、××造成的，不是因交通事故造成没有任何根据。二、西南政法大学司法鉴定中心并没有认定为齐发现治疗的三家医院在诊疗过程中存在过错，李祖洪所称没有任何事实根据。在李祖洪要求的司法鉴定事项因超出鉴定机构的技术条件或鉴定能力无法进行司法鉴定、无法得出相关鉴定意见，而且李祖洪提交的相关证据又不足以否认交通事故与损害结果之间的因果关系的情况下，原审法院认定李祖洪未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果并无不妥。综上所述，李祖洪上诉请求没有事实根据及法律依据，应予驳回。杨志勇未到庭答辩。阳光财险洛阳中心支公司未到庭陈述。齐发现向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金等共计5万元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审时齐发现变更诉讼请求第一项为请求依法判令被告杨志勇、李祖洪赔偿原告因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金等共计229705.21元，被告阳光财险洛阳中心支公司在交强险赔偿限额内对赔偿款项先行承担赔偿责任。一审法院认定事实：1、2017年8月25日16时20分，杨志勇驾驶豫Ｃ×××**号轻型普通货车沿汉宫路由东向南左转弯往白湾村行驶时，遇齐发现未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车沿汉宫路南侧非机动车道由西向东行驶相撞，致使轻型普通货车前部与二轮摩托车左侧接触，造成车辆受损、齐发现受伤的交通事故。洛阳市公安局交警支队事故处理大队于2017年9月8日出具《道路交通事故认定书》，其上显示杨志勇应承担该起事故的主要责任，齐发现应承担事故的次要责任。2、事故发生当日，齐发现被送至洛阳东方医院住院，入院诊断为脑挫伤、创伤性硬膜下出血、创伤性硬膜外出血、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、开放性左足损伤并神经血管肌腱损伤、肺炎、头皮血肿、多处皮肤擦伤。经住院治疗于2017年9月19日出院，出院诊断为脑挫伤、创伤性硬膜下出血、创伤性硬膜外出血、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、肺挫伤、开放性足损伤、跖骨骨折、左足肌腱损伤、左足神经损伤、左足血管损伤、左足皮肤撕脱、肺炎、多处挫伤、双眼麻痹性外斜视、双眼老年性白内障、脑干损伤。出院医嘱：继续住院治疗，定期骨科及眼科诊治。本次住院天数25天，住院期间陪护2人，支出住院费40939.34元。在住院及出院后至2018年4月17日齐发现在东方医院门诊共花费1930.25元。2018年5月29日，齐发现以“脑外伤后四肢无力、行走困难9月余”为主诉入住河南科技大学第一附属医院（以下简称河科大一附院），入院诊断为脑外伤综合症、脑出血性后遗症。2018年6月8日出院，出院诊断为脑外伤综合症、脑出血性后遗症、高半胱氨酸血症。出院医嘱：院外继续巩固治疗，康复训练；不适随诊。本次住院天数10天，住院期间陪护1人。从齐发现提交的河科大一附院患者费用汇总显示住院期间总金额为7689.04元，但齐发现未提交本次住院期间医疗费发票，称已丢失。2018年7月6日至2018年9月7日齐发现在洛阳二〇二医院门诊花费3731.30元。2018年9月18日，齐发现以“易激惹、行为乱、眠差1年余、加重1周”为主诉入住洛阳市精神卫生中心，入院诊断为脑外伤后综合症。2018年10月11日出院，出院诊断为脑外伤所致人格和行为障碍。本次住院天数23天，住院期间陪护1人，支出住院费3681.13元。3、豫Ｃ×××**号轻型普通货车的登记车主为李祖洪，该车在阳光财险洛阳中心支公司购买机动车交通事故责任强制保险，保险期限为2016年10月20日0时起至2017年10月19日24时止。本次事故发生在保险期限内。杨志勇持有A2机动车驾驶证，系李祖洪雇佣的司机。庭审时齐发现认可李祖洪已经垫付住院期间医疗费24000元，另认可李祖洪和杨志勇垫付的门诊费用1224.40元，但门诊发票由李祖洪和杨志勇保管，本次齐发现起诉的损失并未包括该部分费用。4、2018年1月10日齐发现以因本次交通事故致其受伤产生损失为由将杨志勇、李祖洪、阳光财险洛阳中心支公司诉至该院，要求赔偿医疗费等并承担诉讼费用引发本案纠纷。2018年11月11日齐发现申请对其因颅脑损伤导致的“精神障碍及智能减退”造成的精神伤残等级以及因颅脑损伤需要的护理依赖程度、营养期进行鉴定，2019年5月28日四川西南司法鉴定中心接受该院委托并于2019年7月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：齐发现脑外伤后精神智力障碍伤残等级评定为九级，营养期评定为90-120日，目前伤残情况不符合护理依赖评定标准。因各方当事人对鉴定意见书中的营养期有争议，该院发函要求四川西南司法鉴定中心补充说明，2019年8月6日四川西南司法鉴定中心出具说明评定其营养期为90-120日。齐发现为此支出鉴定费4850元、住宿费287元、交通费2625元。2019年7月19日齐发现申请对其出院后护理期限进行鉴定，杨志勇、李祖洪申请对齐发现在河××院、洛阳市精神卫生中心的住院以及伤残等级有无因果关系及关联性进行鉴定，该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2019年11月11日出具西政司法鉴定中心【2019】鉴字第4978号函，要求河科大一附院和洛阳市精神卫生中心需参加听证会。2019年12月11日齐发现撤回鉴定申请，2019年12月15日李祖洪、杨志勇向西南政法大学司法鉴定中心申请撤回鉴定申请，2019年12月17日西南政法大学司法鉴定中心向该院出具《终止鉴定告知书》。2019年11月27日齐发现申请追加洛阳东方医院、河××院、洛阳市精神卫生中心为第三人，2019年12月3日李祖洪提交鉴定申请，申请事项如下：对洛阳东方医院、河科大一附院和洛阳市精神卫生中心对齐发现的诊疗行为是否存在过错，如有过错，过错行为与其损害之间是否存在因果关系及原因力；2、交通肇事的侵权行为与齐发现现在的损害结果有无因果关系，如有原因力是多少。2019年12月16日齐发现又申请对其因交通事故造成的伤害在出院后需要的护理期限进行鉴定，该院依法先后委托北京法源司法科学证据鉴定中心和司法鉴定科学研究院进行鉴定。两家鉴定机构均以超出其技术条件或鉴定能力为由退回。2020年3月11日齐发现申请撤回对第三人河科大一附院、洛阳东方医院、洛阳市精神卫生中心的起诉，该院予以准许，并已向各方当事人送达（2019）豫0303民初610-2号民事裁定书。5、新安县石井乡龙潭沟村村民委员会出具亲属关系证明一份，载明张秀勤为齐发现母亲，为新安县石井乡龙潭沟村村民，出生于1945年10月14日，丈夫已去世，生育两子两女。一审法院认为，杨志勇驾驶的豫Ｃ×××**号轻型普通货车在阳光财险洛阳中心支公司处投有交强险，故阳光财险洛阳中心支公司应按照相关规定对在保险期间内发生的事故在保险限额内承担保险责任。本次交通事故造成车辆受损、齐发现受伤的损害后果，对齐发现的损失，应先由阳光财险洛阳中心支公司在交强险保险限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人予以赔偿。车辆进出道路，应当让道路内的行人和正常行驶的车辆优先通行，本案中杨志勇驾驶轻型普通货车通过路口时与齐发现驾驶的二轮摩托车相撞，应当承担事故70%的责任，齐发现承担30%的责任。因杨志勇是受雇于李祖洪的司机，故李祖洪作为雇主应当对杨志勇因提供劳务造成的齐发现受伤的损害后果承担责任。齐发现因本次交通事故造成的损失如下：齐发现在洛阳东方医院、洛阳二〇二医院、洛阳市精神卫生中心花费的医疗费用共50282.02元，有医疗费发票和相关病历为证，予以支持；外购药共3053.30元，没有医嘱确定与本次交通事故有关，不予支持；齐发现主张住院伙食补助费2900元（58天×50元／天），符合法律规定，予以支持；关于住院期间的交通费，齐发现主张1160元，符合法律规定，予以支持；关于鉴定费，根据齐发现的申请，该院委托四川西南司法鉴定中心对齐发现因颅脑损伤导致的“精神障碍及智能减退”造成的精神伤残等级以及因颅脑损伤需要的护理依赖程度、营养期进行鉴定，鉴定程序合法，结论客观公正，予以采信，本次鉴定费用为4850元，予以支持；因鉴定产生的住宿费287元、交通费2625元，属于因鉴定产生的合理费用，予以支持；关于营养费，经鉴定营养期为90-120天，齐发现主张营养费2400元（120天×20元／天），符合法律规定，予以支持；关于护理费用，齐发现在洛阳东方医院住院期间陪护两人，在河科大一附院住院期间陪护一人，在洛阳市精神卫生中心住院期间陪护一人，因齐发现未提交护理人员的误工损失证据，且其主张过高，故参照2018年度河南省服务行业在岗职工平均工资计算齐发现住院期间的护理费为8987.19元【39522元／年÷365天×（25天×2人﹢10天×1人﹢23天×1人）】；关于误工费，齐发现最后一次治疗出院是2018年10月11日，因齐发现申请鉴定的时间周期过长，故齐发现主张误工时间计算至定残前一日时间过长，该院酌定计算至齐发现治疗终结后三个月，因齐发现未提交其因误工实际减少的收入相关证据，故参照2018年度河南省服务行业在岗职工平均工资计算齐发现误工费为54572.84元【39522元／年÷365天×504天】；关于残疾赔偿金，齐发现主张按城镇标准计算，予以支持，参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年，其残疾赔偿金应按城镇居民计算为127496.76元；关于被抚养人生活费，齐发现母亲张秀勤73周岁，无劳动能力，包含齐发现在内有四个儿女，齐发现对其有抚养义务，故齐发现主张被抚养人生活费3637.20元（10392.01元／年×7年÷4×20%），于法有据，予以支持；因本次交通事故齐发现受伤并造成残疾，对其造成严重精神损害，故其主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持。综上，齐发现因本次交通事故产生的损失为医疗费50282.02元＋住院伙食补助费2900元＋营养费2400元＋鉴定费4850元＋护理费8987.19元＋误工费54572.84元＋残疾赔偿金127496.76元＋交通费3785元＋住宿费287元＋被扶养人生活费3637.20元＋精神损害抚慰金10000元。对以上损失阳光财险洛阳中心支公司应在机动车交通事故强制保险限额内向齐发现支付医疗费10000元、伤残赔偿金110000元，共计120000元。剩余医疗费40282.02元、住院伙食补助费2900元、营养费2400元、鉴定费4850元、护理费8987.19元、误工费54572.84元、残疾赔偿金17496.76元、交通费3785元、住宿费287元、被抚养人生活费3637.20元，以上共计139198.01元，由李祖洪按70%的比例向齐发现支付赔偿款97438.61元，扣除李祖洪已经给齐发现垫付的住院期间医疗费24000元，李祖洪还应向齐发现支付赔偿款73438.61元。关于齐发现出院后的护理期限以及李祖洪辩称齐发现的精神智力障碍不是由交通事故造成的问题均涉及医学专业知识，需经过专业机构进行分析鉴定才能得出评判依据。本案两次就齐发现出院后的护理期限以及李祖洪申请的鉴定事项移送鉴定机关，两家鉴定机构均以本案超出其技术条件或者鉴定能力为由退案。上述问题无法进行司法鉴定，无法得出相关鉴定意见，同时庭审时李祖洪提交的相关证据不足以否认交通事故与齐发现的损害后果之间的因果关系，故李祖洪未完成其举证责任，应当承担举证不能的法律后果，对李祖洪的辩称，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十日内向齐发现支付保险理赔款120000元；二、李祖洪于本判决生效后十日内向齐发现支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、被抚养人生活费等共计73438.61元；三、驳回齐发现的其他诉讼请求。如阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司、李祖洪未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4746元，保全费1020元，以上共计5766元，由齐发现负担910元，李祖洪负担4856元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨志勇驾驶轻型普通货车与齐发现驾驶摩托车相撞，造成齐发现受伤、车辆受损的交通事故。该交通事故经公安交警部门认定，杨志勇负事故主要责任，齐发现负事故次要责任，该事故认定书，程序合法，内容客观，应作为有效证据予以采信。杨志勇对本次事故的发生存在一定过错，对造成的损害，应当承担相应的民事赔偿责任，综合双方的具体过错行为，杨志勇是受雇于李祖洪的司机，李祖洪作为雇主应当对杨志勇因提供劳务造成齐发现受伤的损害后果承担赔偿责任。杨志勇所驾机动车辆在阳光财险洛阳中心支公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，对齐发现的损失，首先应由阳光财险洛阳中心支公司在交强险保险限额范围内进行赔偿，不足部分由侵权人根据其过错程度承担70%的责任，齐发现自担30%的责任。本案一审法院于2019年3月4日及7月19日先后进行了开庭审理，本院认定2019年7月19日开庭时间即为一审法庭辩论终结的时间，一审法院计赔使用赔偿标准并无不当。关于齐发现提出在河科大一附院住院花费医疗费7689.04元是否应予支持的问题，其提供的诊断证明书、住院病案、出院证、医院出具的患者费用汇总单等材料能够证明其在该医院治疗及花费情况，该次住院花费的医疗费数额已得到证实，对该医疗费7689.04元应予支持，另一审法院对已经认定的精神损害抚慰金10000元漏判。据此，阳光财险洛阳中心支公司应在机动车交强险限额内向齐发现支付医疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金100000元，共计120000元。齐发现剩余各项损失共计156887.05元，由李祖洪按70%的比例向齐发现支付赔偿款109821元，扣除李祖洪已经给齐发现垫付的住院医疗费24000元，李祖洪还应向齐发现支付赔偿款85821元。一审法院已先后两次就李祖洪申请的鉴定事项移送鉴定机构，两家鉴定机构均以本案超出其技术条件或者鉴定能力为由退案。一审根据李祖洪提交的相关证据不足以否认交通事故与齐发现的损害后果之间的因果关系，认定李祖洪未完成其举证责任，应当承担举证不能的法律后果，并无不当。关于李祖洪提出的鉴定问题，因一审法院已先后两次就该鉴定事项移送鉴定机构，鉴定机构均以本案超出其技术条件或者鉴定能力为由退案，结合本案具体案情，本院对该鉴定申请不再准许。综上，李祖洪的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。齐发现的上诉请求，部分成立，对该部分本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初610号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初610号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初610号民事判决第二项为：“李祖洪于本判决生效后十日内向齐发现支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、被抚养人生活费等共计85821元”；四、驳回齐发现的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4746元，保全费1020元，共计5766元，由齐发现负担890元，李祖洪负担4876元。二审案件受理费1034元，由上诉人齐发现负担100元，李祖洪负担934元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年六月五日书记员  刘冰冰