河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2482号上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司。负责人：华勇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：毛修国，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:温长春，男，1979年11月24日出生，汉族，住淅川县。委托诉讼代理人：李丽，女，1980年10月28日出生，汉族，住淅川县，系温长春妻子。被上诉人（原审被告）:顾照宾，男，1990年10月20出生日，汉族，住淅川县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司(以下简称大地财险鹤壁公司）因与被上诉人温长春,顾照宾为机动车交通事故责任纠纷一案，不服淅川县人民法院（2020）豫1326民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。大地财险鹤壁公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人温长春经南阳丹阳鉴定所评定构成两处十级伤残，其中腰椎压缩骨折并未达到伤残评定标准，从片子可见压缩程度不够1/3；交通事故认定书明确认定了顾照宾超载，根据商业三者险保险条款第二十七条第二款之规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，上诉人基于保险合同的约定承担替代赔偿责任，应当严格按照商业险保险条款的约定承担赔偿责任，请求二审法院依法对不合理部分予以改判。温长春诉称：上诉人大地财险鹤壁公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人大地财险鹤壁公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。顾照宾诉称：上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在投保时没有告知答辩人存在免赔率的情况。温长春向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、顾照宾、大地财险公司赔偿温长春各项损失共计292996.53元；2、本案诉讼费、鉴定费由顾照宾承担。一审法院认定事实：2019年3月28日晚上20时5分许，顾照宾驾驶其号牌为豫Ｒ×××**的轻型货车装置风景树沿淅川县××蠡大道由南向北行驶，行至淅川县××蠡大道顺达食府饭店门口路段时，与前方同向行驶的温长春骑行的二轮自行车相撞，造成温长春受伤及双方车辆不同程度受损的道路交通事故。2019年4月8日淅川县公安交警大队作出第411326120190000191号道路交通事故认定书，认定顾照宾负事故的全部责任，温长春无责任。温长春受伤后到淅川县第二人民医院住院治疗，2019年11月8日出院，住院225天，支出医疗费89690.75元；2019年12月7日再次到淅川县第二人民医院住院治疗，2019年12月24日出院，住院17天，支出医疗费5353.81元，共计住院242天。事故发生后，大地财险鹤壁公司向温长春预付10000元赔偿费用。顾照宾驾驶的豫Ｒ×××**轻型货车在大地财险鹤壁公司投保交强险及机动车第三者责任保险，机动车第三者责任保险责任限额为20万元。温长春有两个儿子，长子温涵杰生于2007年6月9日，次子温涵宇生于2011年6月5日；母亲李玉粉生于1954年11月16日，抚养人有温长春及女儿温春英二人。在本案审理过程中，温长春申请对其伤残等级、后续治疗及医疗护理期、营养期进行鉴定。法院委托南阳丹阳法医临床司法鉴定所鉴定后，于2020年1月5日做出鉴定意见：温长春所受伤情右侧髋臼骨折行盆骨内固定，现右髋关节活动功能丧失25%以上，属伤残十级，十二椎体压缩骨折（压缩约三分之一），属伤残十级；温长春再次住院行右侧盆骨内固定取出需要住院治疗费用合计约9866元；温长春多发骨折护理100日、营养期100日。温长春为此支出鉴定费、检查费2316.1元。温长春主张所骑自行车于2019年1月8日以4398元购买，随身携带手机于2018年12月25日以8900元购买，受伤时佩戴眼镜于2019年1月5日以1260元购买，要求被告予以赔偿。大地财险鹤壁公司主张顾照宾驾驶车辆时违反装载货物规定属商业险免责事由，但未提供相应的免责条款。庭审后，大地财险鹤壁公司向法院邮寄一份鉴定申请书申请对温长春是否构成伤残及等级进行鉴定。一审法院认为，机动车发生交通事故造成他人损害的，应当按照法律规定承担相应的赔偿责任。温长春在交通事故中人身受伤、财产受损，应首先由顾照宾承保事故车辆的大地财险鹤壁公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险的部分由大地财险鹤壁公司在商业险范围内承担赔偿责任。大地财险鹤壁公司主张顾照宾违反货物装载规定属于商业险免责事由，但大地财险鹤壁公司不能提供任何证据证实该条款存在，故其提出的免责抗辩不能成立。大地财险鹤壁公司在庭审后提出对温长春伤残状况予以鉴定，但温长春经法院委托鉴定后，鉴定机构已鉴定温长春构成伤残，且法院在委托鉴定前组织各方当事人选择鉴定机构，大地财险鹤壁公司委托代理人参与，鉴定机构所做鉴定意见程序合法、鉴定方法结果符合规范要求，大地财险鹤壁公司不能提供任何证据证明该鉴定意见存在错误需要重新鉴定，该鉴定意见应当予以采信。温长春主张的后续治疗费虽未发生，但经鉴定机构鉴定将该费用数额予以明确，本案一并处理有利于节约司法资源和当事人诉讼成本，故可按照鉴定机构的鉴定数额予以支持。温长春主张的财产损失数额明显较高，且无相应的价值鉴定，但温长春自行车受损属客观事实，其携带手机受损亦符合常理，其财产损失应酌定为2000元。温长春主张的其他损失符合法律规定，予以支持。经核定，温长春因交通事故遭受的各项损失如下：1、医疗费：95044.57元；2、后续治疗费9866元；3、误工费：计算至评残日为284天，标准按照河南省上年度农业行业职工平均工资44314元计算，应为44314元÷365=121.4元×284天=34477.6元；4、护理费：鉴定意见护理期为100日，按照河南省上年度居民服务业职工平均工资45677元计算，应为：45677元÷365天=125.14元×100天=12514元；5、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，应为：50元×242天=12100元；6、营养费：按照营养期鉴定100天，每天20元计算，应为：20元×100天=2000元；7、残疾赔偿金：按照河南省2019年城镇居民可支配收入34200.97元计算，应为：34200.97元/年×20年×11%=75242.13元；8、被抚养人生活费：按照河南省2019年城镇居民人均生活消费支出21971.57元计算，温涵杰应为21971.57元×6年×11%÷2人=7250.61元；温涵宇应为21971.57元×10年×11%÷2人=12084.36元；李玉粉应为21971.57元×15年×11%÷2人=18126.55元,小计37461.52元；8、精神损害抚慰金：6000元；9、财产损失：2000元。温长春各项损失合计286705.82元。由于温长春上述损失数额未超出大地财险鹤壁公司承保顾照宾的事故车辆交强险、第三者商业险总额，故赔偿责任依法应由大地财险鹤壁公司承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决，1、中国大地财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司在本判决生效后三十日内向温长春支付各项费用279122.7元（不含已预付的10000元）。2、驳回温长春其他诉讼请求。案件受理费5695元，减半收取2848元，鉴定费2316.10元，由顾照宾负担。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，大地财险鹤壁公司对南阳丹阳法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书提出异议，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，该鉴定意见书系淅川县人民法院委托鉴定部门作出，鉴定意见明确，鉴定人员均具有相应鉴定资质,鉴定程序合法，而大地财险鹤壁公司并无扎实有效的证据证明该法医临床司法鉴定意见书存在法定重新鉴定和补充鉴定情形，故该法医临床司法鉴定意见书具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，一审法院据此认定温长春伤残等级合理合法、理由阐述充分，本院依法予以确认。“超载免赔10%”的条款既不是普通的合同约定，也不是法定无效条款，而是属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，其免赔责任明确列举了相应情形，免赔责任顾名思义就是要排除自己的一些责任，其举证责任也就应由大地财险鹤壁公司来承担，而大地财险鹤壁公司提供的投保单为格式印刷、特别栏约定不明，并未采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识，且该投保单处顾照宾的签名与顾照宾在一审庭审笔录中的签名迥然相异，肉眼可见其差别，故仅凭投保单不能证明大地财险鹤壁公司已对责任免除条款进行了提示或者明确说明，大地财险鹤壁公司亦未提供其他证据证明其以书面或口头的形式就该部分条款已向顾照宾作以明确的说明，故责任免除条款对双方不具约束力，大地财险鹤壁公司该部分上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人大地财险鹤壁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费828元，由中国大地财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年六月四日法官助理尹双珊书记员叶林昊