广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终203号上诉人（原审原告）和平县中庆食品商城。经营者钟文兴，男，汉族，住广东省东源县。委托代理人何丹，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处。法定代表人王德，主任。委托代理人李毅，惠城区人民政府水口街道办事处办事员。委托代理人蔡腾辉，广东东维律师事务所律师。上诉人（原审原告）和平县中庆食品商城因与被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处其他行政行为一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322行初426号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）和平县中庆食品商城委托代理人何丹，被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处委托代理人李毅、蔡腾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案土地位于惠州市惠城区人民政府水口街道办事处东江大道旁**29区A-07#-3号，面积为1542㎡。2006年7月29日惠州市惠城区水口镇**房地产开发公司《证明》载明：“水口**29区A-07#-3号土地，面积：1542㎡，经城建部门统一规划，并由水口房地产公司核查登记，请有关部门给予和平县中庆食品商场办理有关手续。”被告称其与水口镇**房地产开发公司是全资控股关系。2011年2月26日鹤山市沙坪客家盐焗食品店与钟文兴（原告经营者）签订《土地转让协议》，协议约定鹤山市沙坪客家盐焗食品店将涉案土地以每平方米2450元转让给钟文兴，共计人民币3778000元。钟文兴已付清了购买涉案土地的款项。原告与杨有才签订《协议书》，协议载明原告将涉案土地（已经建好围墙）出租给杨有才，出租期为两年，2015年8月1日至2017年7月30日。2014年7月17日惠州市惠城区人民政府办公室发布惠城府办函〔2014〕65号《关于成立惠城区洛塘渠小流域和水环境综合整治领导小组的通知》：“为加强洛塘渠小流域和水环境综合整治工作的组织领导，区政府决定成立惠城区洛塘渠小流域和水环境综合整治领导小组。”2016年3月31日惠州市人民政府发布惠府〔2016〕44号《惠州市人民政府关于洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目用地土地征收的预公告》：“拟征收土地位于惠城区水口街道中心区附近，工程起点为龙湖大道与洛塘渠的交界处，河道终点与惠州大道（国道G324）相接，属水口街道洛塘村、联和村、龙津村、新民村集体土地，面积约511亩。”2018年10月24日被告向惠城区土地盘整办公室发出《关于洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目涉及国有土地上附着物补偿的情况说明》：“一、关于2009年卫片问题。本次上报户权利人为杨有才，共1户，主要附着物为简易房（棚）、加、扩建部分、其他地上附着物。经核实，上述附着物符合相关补偿规定。二、关于非2006年后清场项目问题。本次上报审批的1户权利人在国有土地范围内，该国有土地于2006年7月由惠州市水口镇实业开发公司统征后至今未清场，符合国土相关补偿政策。”2018年10月24日被告作出的《洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目征地地上附着物补偿公示》载明：“一、地上附着物、简易房（棚）、加、扩建部分、其他地上附着物。杨有才：补偿金额303507元。二、被征用土地红线范围内的土地所有权、使用权人对本方案内容如有不同意见，请于11月1日前以书面形式向水口国土资源所反映。”惠州市惠城区水口街道湖滨社区居民委员会、惠州市国土资源局水口国土资源所盖章并注明“公示期间无异议”。该地上附作物项目及赔偿金额经评估及权利人杨*才确认，杨*才无异议。庭审中，原告称请求被告赔偿原告被拆除建筑物损失是指三通一平及建设围墙，不包括杨*才的地上附着物。被告称涉案土地地上附着物不是被告组织人员拆除。2019年5月16日，被告向原告发出《关于领取土地盘整补偿款的通知函》：“经调查，贵商城于2006年经惠州市惠城区水口镇**房地产开发公司取得水口**29区A-07#-3号土地，面积为1542㎡的土地，其中有1337.85㎡位于洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目范围内，现根据惠府〔2016〕44号《惠州市人民政府关于洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目用地土地征收的预公告》的相关要求，决定盘整收回贵商城上述土地使用权。为了保障贵商城的权益，请贵商城在接到本通知之日起7天内到惠城区水口街道办事处签订《土地盘整收购协议》并领取土地盘整补偿款，逾期我办事处将依法予以公证提存。”庭审中，被告称土地盘整收购协议是由原告、实施单位（被告）及土地盘整方（惠州市惠城区土地盘整办公室）进行签订，被告只是依据洛塘渠工作小组指示实施具体的征收，包含土地核查、协商、签订等事宜，但具体的补偿款不是被告确定，而是由土地盘整方确定和支付。原审法院认为，本案案涉土地位于惠州市惠城区水口镇水口街道办事处东江大道旁**29区A-07#-3号，没有县级以上人民政府及土地行政管理部门使用土地的相关审批、批复文件，没有办理土地使用权证，仅有惠州市惠城区水口镇**房地产开发公司出具的地皮单及红线图。被告作为街道办事处，以自己的名义向原告发出《关于领取土地盘整补偿款的通知函》，要求原告到被告处签订《土地盘整收购协议》并领取土地盘整补偿款，但根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及其他法律法规规章的相关规定，被告并不具有该项行政职权，被告亦未能提供证据证明是受人民政府或者其他行政机关的委托实施该项行政行为，因此，应确认被告向原告发出《关于领取土地盘整补偿款的通知函》的行政行为，是属于超越职权的行政行为，原告请求撤销该行政行为，于法有据，原审法院予以支持。撤销之诉已包含确认违法之诉，在无法撤销的情形下，才可判决确认违法，故对原告请求判决确认违法，原审法院无需再做评判。关于原告请求确认被告征拆案涉土地及地上建筑物的行为违法并请求被告停止施工、恢复原状、赔偿损失的问题。因原告已将案涉土地出租给案外人杨*才，由杨*才在土地上搭建棚房等进行经营活动，且杨*才对地上附着物的补偿并无异议，被告辩称其没有组织人员对案涉土地进行征拆，原告亦未能提交初步证据证明案涉土地地上附着物被拆除及土地被开挖建设施工的行为是由被告所为，因此，原告的其他诉讼请求，缺乏证据证实，原审法院不予支持。原告如认为其合法权益受到损害，可另寻法律途径解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决：一、撤销被告惠州市惠城区人民政府水口街道办事处于2019年5月16日对原告和平县中庆食品商城作出的《关于领取土地盘整补偿款的通知函》；二、驳回原告和平县中庆食品商城的其他诉讼请求。上诉人（原审原告）和平县中庆食品商城不服原审判决，上诉称：一审法院认为原告对涉案土地地上附着物被拆除及土地被开挖建设施工的行为系被告所为没有提交初步证据，明显与事实不符，被告所述没有组织人员对涉案土地及地上附着物进行征拆，那由谁征拆进行举证，如果被上诉人没有证据证明涉案土地的征拆系第三方组织并实施的，应当推定本案涉案土地征拆由被上诉人组织并实施。本案原告已经将涉案土地征拆过程中的部分拆除事实以视频、照片固定，已经初步证明所涉案土地已经被征拆。上诉人已经承担了初步的举证责任，基于客观原因，上诉人根本无法确认现土地被征拆由被告以外的第三人进行征拆的。根据被告所发出的《关于领取土地盘整补偿款的通知函》要求原告到被告处签订《土地盘整收购协议》并领取土地盘整补偿款的相关证据，足以证明土地盘整征收系被告作出的，基于此事实，被告如果没有证据证实现土地被征拆系由第三方组织并实施，就应当推定本次涉案土地征拆工作系被上诉人的具体行政行为。一审法院要求原告承担初步举证责任由谁征拆明显错误适用举据规则。基于上述事实，上诉人依法提起上诉，请求二审法院判如所请。上诉请求：1.撤销原审第二判项，依法改判确认被上诉人征拆涉案土地及地上建筑物的行为违法并判令被上诉人停止施工、恢复原状、赔偿拆除而导致的损失。2.本案的上诉费由被上诉人承担。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处答辩称：一、答辩人并非是涉案土地盘整的征收主体，不是本案适格的诉讼主体，上诉人以推定方式，认为被上诉人为征拆行为的组织和实施主体，缺乏事实和法律依据。为加强洛塘渠小流域和水环境综合整治工作，惠州市惠城区人民政府办公室于2014年7月17曰作出惠城府办函〔2014〕65号《关于成立惠城区洛塘渠小流域和水环境综合整治领导小组的通知》;2016年3月31日，惠州市人民政府根据惠州市惠城区土地利用总体规划，为实施城镇规划建设，作出了惠府〔2016〕44号《惠州市人民政府关于洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目用地土地征收的预公告》，答辩人根据上述相关文件的规定以及洛塘渠领导小组的分工，参与洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目用地土地征收工作中，但并非是涉案土地盘整的征收主体。另，根据惠州市人民政府令第86号《惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定》第五条：“建设项目征地拆迁由县级以上人民政府统一组织实施。市和县（区）国土资源行政主管部门应根据职责及法定的征地拆迁程序，代表本级政府负责组织实施征地拆迁工作。乡镇人民政府（街道办事处）、项目建设单位等其他单位和个人无权征收土地。”的规定，答辩人没有征收土地的职权。为此，上诉人在上诉状中以推定方式，推定被上诉人为征拆行为的组织和实施主体，缺乏事实和法律依据。二、根据一审法院查明的事实，上诉人未能提供初步证据证明案涉土地地上附着物（三通一平及围墙）的损失以及被拆除及土地被开挖建设施工的行为是由被上诉人所为。（一）上诉人未能举证证明其案涉土地地上附着物（三通一平及围墙）损害的事实和价值。根据一审法院的行政判决书（第8页第5-7行）中载明：“庭审中，原告（上诉人）请求被告（被上诉人）赔偿原告（上诉人）被拆除建筑物损失是指三通一平及建设围墙，不包括杨*才的地上附着物。”但原告并未提供其在案涉土地有实施“三通一平”的工程以及所涉范围、投入价值等;另，其称的建设围墙，亦未提供该围墙建筑的长度、宽度、用料、投入的价值等。（二）上诉人未能提供初步证据证明被拆除及土地被开挖建设施工的行为是由被上诉人所为。一审法院在判决书（第9页倒数第5行）中载明：“原告（上诉人）未能提供初步证据证明案涉土地地上附着物被拆除及土地被开挖建设施工的行为是由被告（被上诉人）所为，因此，原告的其他诉讼请求，缺乏证据证实，本院不予支持。”从而驳回上诉人所涉上诉请求。综上所述，答辩人主张的诉求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。本院另查明，2014年7月17日惠州市惠城区人民政府办公室发布的惠城府办函〔2014〕65号《关于成立惠城区洛塘渠小流域和水环境综合整治领导小组的通知》：“为加强洛塘渠小流域和水环境综合整治工作的组织领导，区政府决定成立惠城区洛塘渠小流域和水环境综合整治领导小组。……领导小组为临时议事协调机构，工作完成后自动解散。”本院认为，根据当时生效的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置方法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，结合惠府〔2016〕44号《惠州市人民政府关于洛塘渠小流域和水环境综合整治工程项目用地土地征收的预公告》及在案证据，签订补偿协议及补偿款的领取是实施土地征收行为环节、产生的后果之一，故原审法院认定被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处作出《关于领取土地盘整补偿款的通知函》的行为属于超越职权的事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。另，在案证据亦不足以证明被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处实际参与强拆、施工，故对上诉人（原审原告）和平县中庆食品商城要求确认被上诉人（原审被告）惠州市惠城区人民政府水口街道办事处拆除地上建筑物的行为违法并赔偿相关损失的主张，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人（原审原告）和平县中庆食品商城承担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年六月二十九日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律、法规条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国土地管理法第四十六条国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。三、中华人民共和国土地管理法实施条例第二十五条征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。