河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终831号上诉人（原审原告）：姚元涛，男，汉族，1985年2月28日出生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：杨新洛，男，汉族，1961年3月31日出生，住河南省洛阳市西工区。系山岔村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：卢氏县金圣井巷工程有限责任公司，住所地河南省卢氏县城关镇翰林路住建局**。法定代表人：卢帅龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜红伟，河南廉贞律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南八方矿业有限公司，住所地河南省洛阳市栾川县狮子庙镇罗村。法定代表人：李育民。委托诉讼代理人：陆荣常，该公司员工。上诉人姚元涛因与被上诉人卢氏县金圣井巷工程有限责任公司（以下简称“金圣公司”）、河南八方矿业有限公司（以下简称“八方公司”）劳动争议纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姚元涛及其委托诉讼代理人杨新洛，被上诉人金圣公司的委托诉讼代理人姜红伟，被上诉人八方公司的委托诉讼代理人陆荣常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚元涛上诉请求：1.撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初2040号民事判决书；2.判令姚元涛与金圣公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：金圣公司应当承担举证责任，工资表、考勤表历来都在金圣公司保管和掌握，并且一审庭审时姚元涛还向一审法院提交了调查搜集证据申请书，要求一审法院搜集姚元涛每天入洞干活的登记表、以及负责人张文杰为其购买的团体险的保险单。一审判决认定事实有误，举证责任分配不公，适用、理解法律、法规及部门规章有误，姚元涛恳请贵院根据（2019）豫0324民初1376号生效判决书查明的事实并据此撤销一审判决，支持姚元涛的上诉请求。金圣公司辩称，1、上诉人先后两次向栾川县劳动仲裁委员会申请确认劳动关系，第一次申请确认与八方公司具有劳动关系，第二次确认与金圣公司具有劳动关系。栾川县劳动仲裁委员会均做出且不予受理通知书决定，后上诉人两次向栾川县人民法院提起诉讼确认劳动关系，栾川县人民法院均作出驳回上诉人诉讼请求的判决。姚元涛与金圣有公司之间不存在劳动关系。2、本案中史学仁挂靠金圣公司与八方公司签订工程包合同，后史学仁以个人名义将部分工程承包给了湖北人杨明，而姚元涛则是承包人杨明所雇佣人员。因此，在本案当中姚元涛与杨明具有劳务关系，而不是与金圣公司具有劳动关系。3、从姚元涛的计薪方式及发放方式看，明显是一种劳务关系，应当受《民法》调整，而不是受到《劳动法》调整。正如姚元涛在上诉状中所述，姚元涛一共上了43个班，日工资达到304元，很明显是一种劳务关系，公司员工的工资不可能按日计薪，公司员工都是按月计薪的。其次在发放方式来说，公司工资通常是从公司财务直接打入员工个人帐户，而姚元涛的劳务报酬是张文杰将报酬转给邓昌秀，由邓昌秀再转给姚元涛，转了三手，这分明是劳务关系。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回姚元涛的上诉请求。八方公司辩称，一、请求：1、依法驳回姚元涛的诉讼请求。2、本案诉讼费由姚元涛承担。二、1.姚元涛《民事诉状》中称在“松树凹坑口的矿洞里上班”，这个地点是八方公司发外承包的施工现场，承包人为金圣公司。该公司具备矿山工程施工总承包资质，是独立的用工主体。2018年3月，八方公司与该公司签署了《河南八方矿业有限公司元岭矿区松树洼探矿工程合同书》，将八方公司元岭矿区松树洼探矿工程发包给该公司承包施工，承包方式为包工、包料。所以此地点的用工、施工组织、劳动报酬支付等事项均由承包方负责，毫无疑问八方公司与姚元涛不存在事实劳动关系。2.姚元涛工作受伤后，其第一时间报告坑口负责人张文杰，可见张文杰是姚元涛日常工作的管理人员。张文杰是承包方派驻坑口的施工现场负责人，代表承包方对施工现场实施全面管理，其中包括安排姚元涛的工作，支付报酬，及管理姚元涛的其他事项。姚元涛所说的事实已说明他的日常工作管理者、汇报对象不是八方公司，所以双方不可能存在事实劳动关系。综上所述，姚元涛关于依法确立八方公司与姚元涛存在事实劳动关系的请求，没有事实和法律依据，并经河南省栾川县人民法院两次审理，且出具了相应的判决书。八方公司恳请贵院依法驳回姚元涛的请求，以维护八方公司的合法权益。姚元涛向一审法院起诉请求：依法确立姚元涛与金圣公司之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年5月20日，姚元涛经人介绍到狮子庙镇松树洼矿洞口上打钻。该矿洞口是第三人八方公司承包给金圣公司的，双方签订的探矿工程合同书中约定金圣井巷有限公司在生产过程中出现的一切安全责任事故、经济纠纷及民事纠纷和法律责任等，由金圣公司承担。同年7月4日中午十一点左右，姚元涛在打钻时受伤，造成右手第二掌骨粉碎性骨折，后姚元涛在狮子庙中心卫生院开药治疗效果不明显的情况下，被送往栾川中医骨伤医院治疗，住院12天，出院后姚元涛与坑口负责人张文杰协商赔偿事宜未果，诉至法院。之后姚元涛因故提出撤诉并向栾川县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认其与八方公司存在事实劳动关系，仲裁委作出不予受理通知书。姚元涛不服，向该院起诉，被该院驳回诉求后，又向仲裁委提出申请，要求确认姚元涛与金圣公司之间存在事实劳动关系。仲裁委于2019年10月12日以不属于规定的争议范围作出不予受理的通知，姚元涛又起诉至该院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中姚元涛要求依法确认与金圣公司存在事实劳动关系，姚元涛没有提供与金圣公司签订的劳动合同、考勤表、工资发放表等证据证明自己与金圣公司的关系，不能认定双方存在事实劳动关系。故对姚元涛的诉讼请求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决驳回姚元涛的诉讼请求。本案诉讼费10元，由姚元涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚元涛提交以下证据：微信聊天图片一份，内容是姚元涛领取雷管的编号记录。证明：金圣公司代理人在原审开庭时，明确表示炸药都是金圣公司使用的，因此姚元涛领用的炸药就是金圣公司采矿所用。因此姚元涛就是金圣公司的员工，姚元涛与其存在劳动关系。金圣公司质证认为：这是手写的复印件并且没有相关人员签字或加盖公章，对其合法性认为不符合证据规则，对其关联性认为其不能证明姚元涛与金圣公司具有劳动关系。八方公司质证认为：证据来源和真实性均无法查明。该证据与劳动关系没有任何关联性。金圣公司提交以下证据：1、合同书，2、施工协议、3、收据一组。证明：1、证明史学仁挂靠金圣公司承包八方公司栾川县狮子庙镇松树凹金矿1号坑口的施工。2、史学仁2018.6.21将直井掘进直井以下平巷和采矿工程承包给杨明，证明上诉人姚元涛与杨明之间具有劳务关系。八方公司质证认为：对金圣公司提交的收据没有异议，对其他合同八方不发表任何意见。姚元涛质证认为：对合同书真实性有异议，该合同的落款日期2017年11月28日，但是在八方矿业和金圣公司签订合同的日期是2018年3月20日，明显早于八方矿业与金圣公司合同的签订日期。申请人项目部对施工协议的真实性有异议。所有按指印的地方都模糊不清尤其是在工期承包时间上，写的好像看到是6月26日，因为姚元涛上班时间为5月份。5月20日还没有承包给杨明，而且落款日期他写的是6月21日，承包工期时间是6月26日，真实性及证明方向有异议。施工协议的甲方代表写的是史学仁，而史学仁的真正身份是金圣公司项目部负责人。所以这种甲方代表不应该是史学仁个人名字，应该是金圣井巷项目部。另外杨明名字不一定是他自己写的。对四张收据真实性没有异议。本院查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同,但双方实际履行了劳动关系中的权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中姚元涛要求依法确认与金圣公司存在事实劳动关系，但其未提供与金圣公司的劳动合同、金圣公司向其发放的能够证明身份的证件等证据予以证明，一审法院未认定双方存在事实劳动关系并无不当，故姚元涛有关其与金圣公司存在事实劳动关系的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，姚元涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人姚元涛负担。本判决为终审判决审判长  邱平平审判员  赵广云审判员  杨元卿二〇二〇年六月二十六日书记员  雷心怡