湖北省宣恩县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2825民初482号原告：李方应，男，生于1967年9月9日，住咸丰县。委托诉讼代理人：杨昌慧、孟顶序，恩施州广源法律服务所法律工作者，特别授权。被告：何其才，男，生于1964年10月18日，住宣恩县。委托诉讼代理人：张钦臣，宣恩县华源法律服务所法律工作者，一般代理。被告：恩施州东远旅游开发有限公司，住所地宣恩县珠山镇七里桥村**，统一社会信用代码91422825MA493KA31J，以下简称恩施东远旅游公司。法定代表人：田东，该公司经理。第三人：肖仁华，男，生于1964年12月2日，住咸丰县。第三人：周武祥，男，生于1966年1月15日，住咸丰县。第三人：周文望，男，生于1959年11月23日，住咸丰县。第三人：周文介，男，生于1965年4月4日，住咸丰县。第三人：周文波，男，生于1964年5月10日，住咸丰县。原告李方应诉被告何其才、恩施州东远旅游开发有限公司及第三人肖仁华、周武祥、周文望、周文介、周文波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月17日公开开庭进行了审理，原告的诉讼委托代理人杨昌慧、孟顶序，被告何其才及其诉讼委托代理人张钦臣，被告恩施州东远旅游开发有限公司法定代表人田东，第三人肖仁华、周武祥、周文望，到庭参加了诉讼；第三人周文介、周文波经本院合法通知未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李方应诉称：2018年8月，原告与工友即第三人肖仁华、周武祥、周文望、周文介、周文波在被告恩施东远旅游公司的工程所在地宣恩县珠山镇七里桥村五组做保坎工程。2018年11月30日九点左右，原告等人在砌石墙时，被被告何其才所请的挖机司机张涛开挖机施工时碾伤双腿。原告伤后，被告等人将原告送至恩施自治州中心医院，入院治疗77天，用去医疗费191931.30元，另检查治疗费用去2563元。后因无钱支付医疗费，故回家休养，现伤至今未痊愈。二被告共为原告支付了医疗费8万元。其余费用均由原告自己垫付。原告在被告恩施东远旅游公司做工时，砌保坎所需的块石、砂浆等均由被告恩施东远旅游公司提供，原告只提供劳务。原告等人在提供劳务过程中，由第三人肖仁华与被告恩施东远旅游公司接洽，并在公司借支生活费，被告公司安排炊事员给原告等人做饭，故特将五名工友列为第三人便于查清事实。请求判令二被告支付医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费共计141772.80元（医疗费194068.66元-已支付的80000元＝114068.66元、误工费77天×建筑业53746÷365＝11338.25元、护理费77天×居民服务业38897÷365＝8205.89元、住院生活补助费77天×50＝3850元、营养费77天×30＝2310元、交通费2000元）。原告李方应为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、原告身份证复印件、被告恩施东远旅游公司网上工商信息打印件，用于证明原告的身份信息、被告恩施东远旅游公司工商登记信息。证据二、第三人肖仁华、周武祥、周文望、周文介、周文波的书面证言、现场照片打印件三张，用于证明原告受伤事实。证据三、出入院记录、用药清单、诊断证明两张、医疗费发票七张（194068.66元）。用于证明原告受伤后治疗情况及用去医疗费共194068.66元。证据四、原告现状照片两张打印件，用于证明原告出院后现仍起居不便。被告何其才辩称：被告何其才是被告公司的雇员，且在本案中开挖机的师傅张涛也系被告恩施东远旅游公司的雇员，其在开挖机施工中致伤原告，依据最高法审理人身损害赔偿若干问题的司法解释第九条的规定，被告何其才不应是本案的当事人。对赔偿项目，原告不是从事建筑业，误工费不能按建筑业标准计算；护理费只能按照护理人员居民纯收入计算；营养费30元每天过高；交通费应依据发票据实计算。被告何其才为支持其诉讼主张向本院提交证据：证据一、现场照片一张。用于证明原告的工作是砌保坎，他离开砌保坎的范围而去到挖机施工的后面被挖机致伤，挖机施工时是无法看到并预料后面有人的，原告对受伤存在重大过错。证据二、原告住院期间预交款收据复印件3份（金额共50000元），用于证明原告受伤后，被告何其才已支付医药费50000元。被告恩施东远旅游公司辩称：开挖机的张涛与公司没有任何关系，而是何其才所雇请，公司则是请的何其才的挖机，按时结算。做保坎的肖仁华是咸丰人，公司是按多少钱每平方承包给肖仁华的。直到原告伤后公司才知道有原告在，伙食团是他们自己聘请的一个当地炊事员。被告恩施东远旅游公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、宣恩县人民医院发票1张（金额2035.2元）、州中心医院预交款收据2张（金额共28000元）、护理费收据1张（金额3600元），用于证明原告受伤住院后，被告恩施东远旅游公司已支付30035.2元、护理费3600元。证据二、肖仁华借支生活费的记录笔记本复印件2页。用于证明肖仁华是包工头，借支生活费都是肖仁华在处理。第三人肖仁华、周武祥、周文望辩称：是一个叫刘某胜叫我们到被告恩施东远旅游公司干活的，后来刘某胜退出，被告恩施东远旅游公司管工的卓光宇让我们继续搞，工资照结，即砌保坎厚度一米以下的每立米60元，厚度超过一米的每立米55元。对原、被告提交的证据认定如下：原告提交的证据一、二、三，被告何其才提交的证据一、二，被告恩施东远旅游公司提交的证据一、二，双方对真实性无异议，本院予以认定；对原告提交的证据四，虽客观真实，但与本案无关，本院不予认定。经审理查明：被告恩施东远旅游公司建设停车场需砌保坎，以包工的方式雇请肖仁华为工头，周武祥、周文望、周文介、周文波及原告李方应等人为成员的施工队进行施工，约定厚度小于1米的每立方米60元，厚度大于1米的每立方米55元，施工队工头与成员之间劳务工资平均分配；被告恩施东远旅游公司在施工过程中又以220元/小时雇请被告何其才的挖机为砌保坎施工队提供运送石块、砂浆等服务，被告何其才遂安排其雇请的司机张涛驾驶挖机到施工现场进行作业。2018年11月30上午9：30左右，在施工队进行保坎修砌、张涛驾驶挖机协助作业时，张涛驾驶挖机后退过程中将原告李方应轧倒，致原告李方应开放性多发性骨折（右胫骨平台及胫腓骨骨折、左股骨骨折、左手掌第4掌骨骨折）、失血性休克、双膝关节损伤、右腓总神经损伤、左大腿皮肤缺损并骨外露。原告李方应受伤后被送宣恩县人民医院抢救处置，被告恩施东远旅游公司支付了医药费2035.2元；原告李方应当日又被转入恩施州中心医院住院治疗，住院77天，医药费191931.32元，2019年2月15日出院，住院期间，被告恩施东远旅游公司支付了医药费28000元、护理费3600元，被告何其才支付了医药费50000元。2019年2月15日原告李方应到恩施州中心医院复查时用医药费1250.30元，2019年7月3日、2019年9月20日到咸丰县人民医院检查用共医药费887.04元。另查明，《2019年湖北省道路交通事故赔偿标准》中在岗职工平均工资为居民服务业为38897元/年、农业为34280元/年。本院认为，被告恩施东远旅游公司建设停车场需砌保坎，以包工的方式雇请肖仁华为工头，周武祥、周文望、周文介、周文波及原告李方应等人为成员的施工队进行施工，施工队工头与成员之间劳务工资平均分配，被告恩施东远旅游公司与肖仁华、周武祥、周文望、周文介、周文波、原告李方应之间形成雇佣法律关系，原告李方应在从事雇佣活动过程中，被被告何其才雇请的司机张涛所驾驶挖机轧伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担民事责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在庭审中，原告明确表示要求被告恩施东远旅游公司承担赔偿责任，被告何其才是否承担连带责任由人民法院判决，本院视为原告选择由雇主即被告恩施东远旅游公司承担赔偿责任，故原告要求被告恩施东远旅游公司承担赔偿责任，理由成立，本院予以支持；原告要求被告何其才承担连带责任没有法律依据，本院不予支持；本案中第三人肖仁华、周武祥、周文望、周文介、周文波不承担责任。原告李方应因伤所受损失：医疗费196103.56元（2035.2元+191931.32元+1250.30元+887.04元）证据充分，本院予以认定；原告没有证据证实其职业为建筑业，其主张的误工费应参照农业在岗职工平均工资34280元/年计算，误工费为77天×34280元/年/365天＝7231.67元；原告主张的护理费为77天×38897元/年/365天＝8205.66元、营养费30元/天×77天=2310元、住院伙食补助费是50元/天×77天=3850元，计算方式和标准正确，本院予以认定；原告主张的交通费2000元，没有证据证实，本院不予认定。原告受伤后，被告恩施东远旅游公司支付的护理费3600元、医药费30035.2元，被告何其才支付的医药费50000元，应予扣减，即损失为217700.89元－80035.2元＝137665.69元，由被告恩施东远旅游公司承担赔偿责任。被告恩施东远旅游公司承担赔偿责任后，可以向相关义务人追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告恩施州东远旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给原告李方应赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费等各项损失共计137665.69元；二、驳回原告李方应的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1568，由被告恩施州东远旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  李成召二〇二〇年六月二十九日书记员  田 辉