四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初179号 原告：夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司。住所地：夹江县界牌镇鸣凤村7社。统一社会信用代码9151112669697518XM。 法定代表人：温力明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿红英，四川点道律师事务所律师。 被告：四川省新万兴瓷业有限公司。住所地：夹江县黄土镇万松村4社。统一社会信用代码91511126207501478D。 法定代表人：刘纪明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：车仲仁，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨波，四川乐嘉（成都）律师事务所律师。 第三人：四川国远建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区一环路北四段**锦通大厦**。统一社会信用代码915100007091414417。 法定代表人：吴建国。 原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称建鑫公司）与被告四川省新万兴瓷业有限公司（以下简称新万兴公司）及第三人四川国远建设工程有限公司（以下简称国远公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建鑫公司的委托诉讼代理人徐永强和宿红英、被告新万兴公司的委托诉讼代理人车仲仁和杨波到庭参加诉讼，第三人国远公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建鑫公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付工程质量保证金3475000元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月11日，被告与第三人签订（2013）XWX基字第079号四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗1期建筑工程项目《建设工程施工合同》，合同约定由第三人承建被告位于夹江县漹城镇工农村4社“时代米罗工程项目1期1#楼、4#楼、5#楼、8#楼”工程，工程总价款69501200元，其中总价款的5%为质量保证金即3475000元（69501200元×5%）。质量保修书约定建筑电气排水的质量保修期为两年，《建设工程质量保证金管理办法》规定责任期一般为一年，一般不超过两年。工程质量保修书载明的竣工验收日期为2015年5月8日，根据双方的约定，除了基础的保修期50年没有满之外，其他的质量保证金已过履行期。2013年10月18日，原告与第三人签订《预拌混凝土供应合同》合同约定由原告向第三人承建的上述工程供应混凝土。后因第三人未付清原告供应的混凝土款，2017年10月24日，原告向夹江县人民法院提起诉讼。2018年5月10日，夹江县人民法院以（2017）川1126民初1434号《民事判决书》判决如下：“被告四川国远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司货款 5449755元。……本案案件受理费102166元，由被告四川国远建设工程有限公司负担88606元，第三人四川雷力建设有限公司负担13560元；保全费5000元由被告四川国远建设工程有限公司负担。”2018年10月16日，原告向夹江县人民法院申请强制执行。因第三人暂无可供执行的财产，2019年3月4日，夹江县人民法院以（2018）川1126执563号《执行裁定书》裁定终结本次执行程序。第三人国远公司一直处于吊销状态，且债务到期后没有履行还款义务，质保金到期后也未向被告催收，基于以上事实原告有权行使代位权。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。 被告新万兴公司辩称：1.案涉工程夹江县时代米罗1期工程完工之后，被告与第三人虽然进行了竣工验收，但双方还未进行最后的工程决算。第三人对被告的享有的工程款债权尚无法计算，因此质量保证金也是无法计算的；2.按照被告与第三人签订的建设工程施工合同的约定，被告向第三人支付工程款和质保金的时候，第三人应当先向被告出具增值税发票，但是到目前为止，第三人尚欠被告公司8687365元的已付工程款发票未开具。即便本案应该退回质保金，也应该由第三人向被告出具发票且补齐之前的发票，但是目前质保金的总额也无法确认；3.该工程尚有部分质量责任期还未到，如：防水工程防漏工程5年，竣工验收日期是2015年12月18日，到期时间是2020年12月18日，目前还未到期；4.在竣工验收之后，夹江县时代米罗1期工程出现多次房屋质量问题需要维修，到目前为止，有记录的有11次，总计花费109825元。发生质量问题后，第三人国远公司一直处于很难联系的状态，最后第三人向被告出具委托书，委托被告进行维修，所花费的费用从第三人的质保金中扣除。综上，原告提出的诉讼请求不符合法律规定和事实，依法不应当得到支持，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人国远公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提交的当事人身份资料、《协议书》、《住宅工程质量分户验收汇总表》、《竣工总结》、《质量保修书》、本院（2017）川1126民初1434号民事判决书和（2018）川1126执563号执行裁定书，被告对其真实性无异议。对被告提交的身份资料、《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》、工程款付款明细，原告对其真实性无异议。对上述证据，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：对被告提交的《委托书》一份、《支付凭证》7张、《维修费用确认单》10张、《工作联系函》1张、《收条》11张，经质证，原告认为：对《委托书》，没有见过该印章，无法确认印章真实性。票据可以看到给谁，但是收条属于证人证言，对其是否用于质保期维修无法核实。按照被告陈述的2015年12月竣工，2019年的是过了质保期的，这部分不能进行扣减。2018年6月28日不是维修费，转账凭证上载明的是工程款，也不应该在质保金中进行扣除。本院认为：《委托书》加盖有国远公司夹江县时代米罗工程项目部专用章，本院予以确认。《维修费用确认单》加盖有国远公司夹江县时代米罗工程项目部专用章或其工作人员金建兵、范建林签字，本院予以确认。2017年12月6日的收据和《工作联系函》有范建林或金建兵签字，本院予以确认。2017年8月7日的借款条和2017年8月8日能够相互印证被告向熊强支付维修费用2万元，且在2年质保期内，本院予以确认。2018年8月10日的网上银行电子回单明确载明系工程款，被告主张当时约定在质保金中扣除，无相应依据，故该部分款项不应作为维修费用扣减，应计入已付工程款。2019年6月4日、2019年5月17日、2019年7月8日收条从内容上直接反映属于防水工程的保修范围，予以确认。其余2019年的收条无第三人国远公司的签字确认，原告认为超过保修期，且从记载的内容也看不出其所属保修工程范围，本院不予确认。2017年12月5日的收款收据和2017年10月18日的收条所支付的维修费用在质保期内，本院予以确认。 根据上述分析确认的证据，本院认定以下案件事实：2013年11月13日，被告与第三人签订（2013）XWX基字第079号四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗1期建筑工程项目《建设工程施工合同》，组成合同文件的《协议书》约定由第三人承建被告位于夹江县漹城镇工农村4社“时代米罗工程项目1期1#楼、4#楼、5#楼、8#楼”工程，，地上建筑面积约56240㎡，地下建筑面积约11110㎡工程总价款69501200元。组成合同文件的《专用条款》第13.1条载明：本合同价款采用固定单价方式确定。结算时依据《全国工程量清单计价规范GB50500-2008工程量计算规则》、《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》、《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》及相关规定套用相应定额、中标《工程量清单计价书》，经总监理工程师和发包人确认工程量后由发包人委托的造价咨询公司审计总额进行结算。第16条载明：……，工程审计结束、全部审计归档资料移交完毕后10日内付至工程结算总价中应付工程款的95%，工程结算总价中应付工程款的5%作为质保金，质保金支付期按《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行（不计利息）。第16.2条（1）载明：工程进度款支付节点均指每幢都应到达才支付的节点。每次付款前，乙方（国远公司）均需提交等额建安税发票。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任；质量保修期：：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量责任期（质量保证金退还期）：由于本工程质量保修期为2-5年，鉴于少部分如屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，故工程部分质量保证金退还期限为质保期满24个月，其中50万元作为防水、防渗漏项目的质保金，质保期满5年且工程质量无瑕疵后退还。质保期满后，发包人应退还剩余的质量保证金（不计息）。2015年5月8日，该工程完工，并于2015年12月18日经竣工验收合格。2017年7月20日，第三人国远公司向被告出具委托书，载明：“我公司承建的时代米罗一期1#4#5#8#楼保修期为二年，由于我公司该项目部已经不存在，保修期内出现个别质量缺陷，特委托贵公司物业部门代为处理，所需费用的支付从一期质量保证金中扣除。”后被告对工程存在的质量问题进行维修并支付了维修费用95080元。 2018年5月10日，本院对原告建鑫公司与被告国远公司、宋长军、李崇文及第三人四川雷力建设有限公司买卖合同纠纷一案作出（2017）川1126民初1434号民事判决书，判决被告国远公司于本判决生效之日起三十日内支付原告建鑫公司货款5449755元。该判决生效后，建鑫公司于2018年10月16日向本院申请强制执行，申请执行标的额为6765468.56元。因国远公司现暂无可供执行的财产，本院院于2019年3月4日作出（2018）川1126执563号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 根据被告提交的工程款付款明细，被告新万兴公司认可截止2017年4月30日已支付第三人工程款59925540元，其中2015年6月27日至2016年4月28日支付的工程款为17258540元，于2017年4月30日支付垃圾清理费7000元。此外，根据被告提交的2018年6月10日的网上银行电子回单，被告还支付第三人工程款1万元。 本院认为：根据双方的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、第三人对被告是否享有3475000元的工程质保金债权；二、防水防渗漏工程质保期是否已经届满；三、被告主张的两项抗辩权是否成立。1.被告向第三人退还质保金的条件是否必须以对方交付发票为前提；2.被告主张其垫付109825元维修费用是否成立，是否应该在质保金中扣除；四、原告的诉讼请求是否成立。 关于争议焦点一。根据被告与第三人签订的《建设工程施工合同》第13.1条的约定，合同所涉工程价款采用固定单价方式确定，经总监理工程师和发包人确认工程量后由发包人委托的造价咨询公司审计总额进行结算。可见，该合同价款需要根据双方约定进行结算后确定。虽然被告主张其和第三人未对工程价款进行最终决算，但根据被告提交的工程款付款明细及2018年8月10日的网上银行电子回单，被告已经向第三人支付了一定数额的工程款，该部分工程款是确定的，其所对应的质保金也是确定的。被告主张其已付工程款为59925540元，因工程款付款明细所载2017年4月30日的垃圾清理费7000元显然不属于工程款，应予以扣除。2018年8月10日网上银行电子回单明确载明系工程款，该10000元应计入已付工程款。故已付工程款总额为 59925540元-7000元+10000元=59928540元。根据双方约定的质保金提取比例，该部分工程款对应的质保金为59928540元×5%=2996427元。故第三人对被告享有2996427元的工程质保金债权。被告主张为保证工程如期完工，存在提前支付的情况，甚至可能质保金都已经支付。首先，工程完工时间为2015年5月8日，在此之后被告支付了17258540元工程款，与其陈述的为保证工程如期完工，质保金可能提前支付相互矛盾；其次，根据被告提交的委托书和维修费用支付凭证，被告和第三人一致认可质保期内因工程质量问题发生的维修费用在质保金扣除，表明被告提留了工程质量保证金；第三，被告主张为保证工程如期完工，质保金可能已经支付，不符合常理和交易习惯。并且在工程款尚未结算情况下，其主张质保金可能支付也缺乏相应依据；第四，从付款明细看，两年质保期届满后，被告未向第三人支付过款项。综上，对被告的该项抗辩主张本院不予采纳。 关于争议焦点二。根据《房屋建筑工程质量保修书》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程竣工验收合格时间为2015年12月18日，防水防渗漏工程部分质保期应于2020年12月18日届满。故防水防渗漏工程部分的质保期尚未届满。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，被告有权向原告行使该两项抗辩权。1.关于被告向第三人退还质保金的条件是否必须以对方交付发票为前提的问题。从被告的主张看，其行使的是《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的后履行抗辩权。后履行抗辩权是指在双务合同中，双方约定了履行义务的先后顺序，在先履行义务一方未按约定履行之前，后履行义务一方有权拒绝其履行要求。此处的义务是指合同的主给付义务。本案中，虽然被告和第三人签订的《建设工程施工合同》第16.2条第一款约定“每次付款前，乙方均需提交等额建安税发票”，但在建设工程施工合同中提供发票不属于承包人的主合同义务，因此，在第三人未提交发票的情况下，被告不享有上述规定的后履行抗辩权，即被告不能以此为由对抗要求其支付工程款的请求权。故被告的该项抗辩主张不能成立，但不影响被告依据合同要求第三人提交发票的权利。2.被告主张其垫付 109825元维修费用是否成立，是否应该在质保金中扣除的问题。如前所述，根据被告提交的证据，本院对质保期内发生的维修费用95080元予以确认。《房屋建筑工程质量保修书》明确约定，承包人在质量保修期内承担本工程的质量保修责任。第三人提交给被告的委托书明确载明，保修期内出现的个别质量缺陷，委托被告代为处理，所需费用从一期质保金中扣除。故质保期内发生的维修费用95080元应当在质保金中扣除。 关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，根据本院（2017）川1126民初1434号民事判决书和（2018）川1126执563号执行裁定书，第三人国远公司对原告负有到期债务5449755元未履行。根据被告和第三人关于退还质保金的约定，2年期质保金退还期限已于2019年12月18日届满，但第三人一直怠于向被告主张该项债权，根据上述法律规定，原告有权在其债权范围内代为行使第三人对被告享有的该项到期债权。第三人对被告享有的工程质保金债权为2996427元，扣除双方约定的尚未到期的防水工程部分的质保金500000元和被告代为垫付的维修费用95080元，尚余2401347元，被告应当向原告支付。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 被告四川省新万兴瓷业有限公司于本判决生效后十日内代第三人四川国远建设工程有限公司向原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司代偿债务2401347元 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34600元，公告费600元，合计35200元，由原告夹江县建鑫商铺混凝土有限责任公司负担10912元，被告四川新万兴瓷业有限公司负担24288元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  齐翠玲 人民陪审员  肖 燕 人民陪审员  史会容 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  黄 婷 附相关法律规定 《中华人民共和国合同法》。 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任 第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。