重庆市渝北区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）渝0112行初582号 原告云阳县永旺建材有限公司，住所地重庆市云阳县水口乡佛安村**，统一社会信用代码91500235596749337J。 法定代表人陈桃元，董事长。 委托代理人刘瑶，重庆龙脊律师事务所律师。 被告重庆市市场监督管理局，住所地重庆市渝**龙山大道**。 法定代表人唐英瑜，局长。 委托代理人涂晓东、胡健禾，工作人员。 原告云阳县永旺建材有限公司诉被告重庆市市场监督管理局行政处罚一案，于2019年8月30日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。原告云阳县永旺建材有限公司的委托代理人刘瑶，被告重庆市市场监督管理局的委托代理人涂晓东、胡健禾出庭参加诉讼。因疫情原因，本案从2020年1月23日起扣除审限。本案现已审理终结。 2019年8月9日，被告作出渝市监经处字[2019]11号《行政处罚决定书》，认定原告与云阳县云林建材有限责任公司等具有竞争关系的烧结砖经营者通过达成并实施口头联合经营协议的行为，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项“固定或者变更商品价格”；第十三条第一款第（二）项“限制商品的生产数量或者销售数量”所指的垄断协议行为。根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定，对原告处罚如下：1、责令停止达成、实施垄断协议行为；2、按当事人2015年度销售额7470777元的5%处以罚款，计373538.85元。 原告诉称：原告系经注册登记的合法企业，经营范围为砖瓦用页岩露天开采、生产、销售（按许可证核定事项和期限从事经营）建筑材料（除危险化学品）、建筑设备租赁。2019年8月9日，被告作出渝市监经处字[2019]11号《行政处罚决定书》，以原告与其他经营者达成并实施垄断协议行为为由，责令停止达成和实施垄断协议的行为，按当事人2015年度销售额7470777元的5%处以罚款，计373538.85元。同月13日，原告收到处罚决定书。原告认为，被告作出的行政处罚决定认定事实错误，原告没有与其他经营者达成和实施垄断协议的行为，且被告在行政处罚过程中的调查、听证、处罚程序违法，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应依法撤销被告作出的行政处罚。综上，被诉行政处罚认定事实错误，处罚程序违法，适用法律错误，且严重违背了国家关于民营企业保护和中共中央及中央政法委关于民营企业保护的精神。为维护原告的合法权益，提起本诉，请求依法撤销渝市监经处字[2019]11号《行政处罚决定书》。 原告举示证据如下： 1、送货单、销售收据；证明原告等砖厂没有形成垄断，外地砖厂也可向云阳县境内销售烧结砖。 2、云阳县双江镇杨何砖厂工矿产品买卖合同； 3、重庆市江美元建材有限公司页岩砖购销合同； 4、云阳县荣明页岩砖有限公司工矿产品买卖合同、购销合同； 5、云阳县云林建材有限责任公司购销合同； 证据2-5证明经营各方各自订立供货合同，合同内容不一致，有的合同约定为固定单价合同，砖厂不得随意涨价，未排除、限制竞争，形成垄断。 6、渝经信发（2017）105号关于做好烧结砖企业错峰生产工作的通知、重庆市烧结砖企业错峰生产方案；证明承包经营符合政策规定，没有形成垄断，不具有违法行为。 7、国发（2013）37号大气污染防治行动计划；证明经营者之间承包经营和停产符合政策规定，没有形成垄断，不具有违法行为。 8、云阳县范围内登记砖厂工商登记资料；证明云阳县区域有其他砖厂生产和销售，原告未排除、限制竞争，实施垄断行为。 9、奉节县草堂页岩砖经营部证明；证明云阳县外砖厂在2015年至2017年期间向云阳县新县城区域销售过砖，原告并未实施垄断行为。 10、清单统计表；证明被告在处罚决定中认定原告2015年的销售额有误，应该扣除开具发票日期在2015年但实际是2014年的销售金额部分。 11、合同书；证明原告与重庆云辉建设有限责任公司在2014年4月签订空心砖买卖合同。 12、2015年税务发票8份和送货单38份；证明原告在2014年向重庆云辉建设有限责任公司销售空心砖，而税务发票系2015年出具，该部分金额不应计算在2015年度的销售额中。 13、页岩砖采购合同；证明原告与重庆云厦实业有限公司在2014年4月签订空心砖买卖合同。 14、税务发票18份和送货单177份。证明原告在2014年向重庆云厦实业有限公司销售空心砖，而税务发票系2015年出具，该部分金额不应计算在2015年度的销售额中。 被告辩称：1、行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。首先，原告已经达成了垄断协议。原告等十家烧结砖经营者经过相互沟通，一致同意在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场实行联合经营，并于2014年3月8日召开协商会议，以“稳定市场，统一和固定价格，避免产能过剩和恶性竞争”为由，达成联合经营口头协议，其协议主要内容如下：一是统一安排加入联营的各成员是否生产或停产，对停产的联营成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿；二是对各种类型的烧结砖（含空心砖、配砖）实行统一定价；三是统一调配销售各种烧结砖（含空心砖、配砖），并根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润。协议达成后，由加入联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的每个成员均派人到租用的办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，并设有会计、出纳统一管理财务，所有办公室成员由联营组织支付数额不等的工资（该联营组织因未到工商部门注册，没有印章和对公账户，但在该行业内仍习惯性称其为“云阳县砖厂联营公司”，故以下简称“联营公司”)。其次，原告已经实施了垄断协议。原告等十家经营者达成口头联合经营协议后，从2014年3月起至2017年12月止，“联营公司”在具体的经营模式上每年均有所不同，内部分配方案不断调整，每年生产或停产的成员也不断变化，但统一生产、销售，统一价格，统一分配的主要原则没变。第一是固定销售价格。“联营公司”根据市场行情，在一定时间段内统一、固定销售价格。各成员在签订供货合同时，各类型和规格的烧结砖的销售价格必须按“联营公司”确定的价格执行，各成员不得以低于“联营公司”确定的价格签订供货合同或销售商品，即限定商品销售的最低价。第二是限制商品数量。“联营公司”采取让加入联营的部分成员停产，以减少生产商品数量，对停产的成员按协商确定的利润分配比例进行经济补偿，采取此措施后，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格的目的。2015年3月至2017年12月，“联营公司”对停产成员进行经济补偿达362.8万元（含补偿给原云阳县文霞建材有限公司的160万元）。上述事实有办案人员依法取得的原告询问笔录、证人调查笔录、“联营公司”的《现金日记帐》、各砖厂对账情况一览表、公安机关移交资料等有关证据予以佐证，各证据之间能相互印证，可以形成证据链锁定当事人达成并实施垄断协议的事实，对案件客观事实具有较强证明力。同时本案系公安机关移交案件，执法人员在案件调查时，采信了公安机关依法收集的相关证据和移送的相关笔录，转换后经原告及相关人员核对签名予以了认可，具有真实性、合法性和关联性，公安机关收集的相关证据可以作为本案证据使用，也没有违反相关程序规定。2、行政处罚决定程序合法。首先，重庆市场监督管理局对本案具有管辖权。本案属于反垄断案件，国家市场监督管理总局根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第二款及第八条之规定，可以授权省级工商行政管理局管辖及立案查处。2018年6月7日，我局向国家市场监督管理总局报送了授权申请，2018年7月3日，国家市场监督管理总局以《关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定》（国市监竞争函〔2018〕122号）正式授权我局对原告等经营者启动反垄断调查。其次，调查取证处罚程序合法。2018年7月4日，经我局领导批准，由执法局牵头，抽调原重庆市云阳县工商行政管理局（现云阳县市场监督管理局）执法办案人员成立专案组展开调查。在案件调查过程中，执法人员严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（原国家工商行政管理总局28号令）开展案件调查，对原告出示了执法证，告知了原告有陈述、申辩的权利及申请执法人员回避的权利。2018年10月26日，重庆市工商行政管理局撤销，正式挂牌为重庆市市场监督管理局。案件调查完毕后，我局于2019年4月29日向国家市场监督管理总局请示对当事人予以行政处罚（渝市监文〔2019〕40号）。经国家市场监督管理总局同意，2019年5月28日，我局向原告制作送达了渝市监听告字〔2019〕528-1号《行政处罚听证告知书》，告知原告有陈述、申辩及要求举行听证的权利。原告于2019年6月3日向我局提出听证要求，我局于2019年7月5日在本局办公大楼4楼依法举行了听证，制作了听证笔录及听证报告，维持了听证告知书拟处罚的内容。2019年8月9日，我局依法向原告制作送达了渝市监经处字〔2019〕11号《行政处罚决定书》，告知了原告有提起行政复议及行政诉讼的权利。再次，调查处理时限符合规定。根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十六条之规定，《中华人民共和国反垄断法》有关时限的规定不适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。同时，新颁布的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局2号令）第七十七条第三款“对违反《中华人民共和国反垄断法》规定的行为实施行政处罚的程序，按照国务院市场监督管理部门专项规定执行……”，因此本案调查时间没有违反相关程序规定。3、行政处罚决定定性准确，适用法律依据正确。首先，原告行为已经构成了垄断的违法行为。第一是垄断协议符合相关商品市场的条件。在相关商品市场方面，云阳县房屋工程建筑领域中，砌筑承重和非承重墙体的材料，除烧结砖以外，可替代的产品极少；在相关地域市场方面，本案中，原告等十家烧结砖经营者均分布在云阳县县城周边，为云阳县辖区内同行业具有竞争关系的烧结砖经营者，其达成并实施垄断协议的区域为云阳县县城。从运输成本考虑，处于该区域内的建筑工程所需的墙体用砖只能选择县城周边烧结砖经营者提供。第二是原告的行为构成垄断协议行为。原告与云阳县云林建材有限责任公司等烧结砖经营者均是在云阳县城周边从事烧结砖生产的经营者，相互之间具有竞争关系，从其达成联合经营协议的目的、内容以及实施联合经营行为的事实看，其主观意图是想通过联合经营消除相互之间随意杀价等“恶性”竞争，通过限产、统一价格等手段达到垄断货源、操纵价格、利益均沾的目的，不但消除了当事人相互之间的竞争，也排挤了联营体之外的其他经营者的合法竞争，其行为特征符合《中华人民共和国反垄断法》关于垄断协议的描述，构成《中华人民共和国反垄断法》第十三条所指具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格”、“限制商品的生产数量或者销售数量”的垄断协议行为。其次，原告行为不属于豁免情形。原告辩称让部分成员停产以“限产限量”是执行政府“错峰生产”、“节能减排”淘汰落后产能和“保护环境”的规定。从本案查明的事实来看，原告与云阳县云林建材有限责任公司等烧结砖经营者达成并实施垄断协议的时间内，并不存在经济不景气、销量严重下降等客观因素，其达成并实施垄断协议时，不存在实现环境保护等社会公共利益。达成垄断协议属于本身违法行为，在原告没有充分证据证明及已经形成排除和限制竞争的情况下，原告辩称的理由不成立，其情形不属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定的例外情形。4、行政处罚决定处罚适当。原告与云阳县云林建材有限责任公司等烧结砖经营者通过达成并实施口头联合经营协议的行为具有主观故意，且持续时间长达四年多，严重扰乱了云阳县县城烧结砖销售市场秩序，社会影响较大，但原告在我局调查过程中能够积极配合，如实陈述违法行为，我局根据《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第十一条第（六）项“涉案财物数量、金额或违法所得较多”和第（八）项“违法行为造成严重后果或不良社会影响”，第八条第（二）项“及时纠正并如实陈述违法行为”之规定，综合裁量原告的违法情形及地域经济发展状况，给予了原告上一年度销售额5%的处罚。根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定，决定责令原告停止达成、实施垄断协议行为，按当事人2015年度销售额7470777元的5%处以罚款，计373538.85元。综上所述，我局作出的渝市监经处字〔2019〕11号行政处罚行为，事实清楚，适法正确，证据确凿，程序正当，裁量适当，请求法院确认我局处罚行为合法，驳回原告全部诉讼请求。 被告举示证据如下： 1、立案审批表； 2、行政处罚决定书； 3、行政处罚听证告知书； 4、行政处罚听证告知书送达回证； 5、行政处罚决定书送达回证； 6、听证申请书； 7、当事人致重庆市市场监督管理局函； 8、行政处罚听证通知书及EMS邮单； 9、听证笔录； 10、询问笔录（周国江）； 11、周国江承诺书及情况说明； 12、协助查询存款通知书； 13、客户账户明细； 14、云阳县麻柳坪页岩有限公司关闭拆除补偿资料； 15、王正田身份证复印件； 16、云阳县麻柳坪页岩砖厂登记、变更、注销资料及云阳县麻柳坪页岩有限公司章程等资料； 17、询问笔录（刘昌成）及身份证明； 18、询问笔录（刘钟升）及身份证明； 19、云阳县盈升建材有限公司、云阳县桃花建材有限公司营业执照及负责人身份证复印件； 20、授权委托书； 21、云阳县盈升建材有限公司、云阳县桃花建材有限公司登记、变更、股东、验资材料； 22、证明、合同及情况说明； 23、询问笔录（陈联珍）及身份证明； 24、询问笔录（伍俊）及身份证明、公司营业执照及情况说明； 25、询问笔录（姜林）及身份证明、公司营业执照及情况说明； 26、询问笔录（王正田）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 27、询问笔录（张云）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 28、询问笔录（陈桃元）及身份证明、公司基本情况及相关情况说明； 29、询问笔录（杨滔）及身份证明、公司营业执照及相关情况说明； 30、询问笔录（杨帆）及身份证明； 31、询问笔录（陈林夏）及身份证明； 32、询问笔录（何建文）及身份证明、工商登记信息资料； 33、询问笔录（汪先国）及身份证明、购砖合同； 34、询问笔录（周志海）及身份证明； 35、询问笔录（谢绍云）及身份证明、营业执照； 36、询问笔录（秦思民）及身份证明、页岩烧结砖供应合同； 37、询问笔录（冯仁明）及身份证明； 38、询问笔录（王志禧）及身份证明； 39、询问笔录（程士权）及身份证明、营业执照； 40、询问笔录（张建兰）及身份证明、营业执照； 41、询问笔录（张建明）及身份证明、营业执照； 42、询问笔录（楚成发）及身份证明、砖厂承包合同、营业执照； 43、询问笔录（周春祥）及王奇华、周春祥身份证明、承包经营合同、营业执照； 44、询问笔录（周尚武）及身份证明、工商登记信息资料； 45、企业纳税情况表； 46、联营砖厂分款统计表及分款明细； 47、各砖厂对账情况一览表； 48、停产补偿现金日记账； 49、2015年4月-2017年12月日记账； 50、市场监督总局关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定； 51、授权申请、请示等； 52、情况反映、说明及房地产开发指标情况表； 53、云经信发[2017]77号关于2017年-2018年烧结砖企业错峰生产工作的通知； 54、云经信发[2017]93号云阳县关停淘汰落后烧结砖瓦窑工作实施方案的通知； 55、云阳府办发[2017]123号关于印发加强全县烧结砖瓦企业大气污染整治深化蓝天行动工作方案的通知； 56、重墙材协[2015]3号关于组建“重庆市墙体材料工业行业协会渝东北片区工作部”的通知； 57、重墙材协[2017]18号关于组织实施2017年-2018年烧结砖企业错峰生产工作的通知； 58、协助查询存款通知书； 59、介绍信存根； 60、听证材料、申请听证人提交的证据、委托手续等； 61、公安机关调查卷宗； 62、行政处理决定审批表（内部材料）； 63、集体讨论记录（内部材料）。 证明原告从2014年3月到2017年期间达成口头联合经营协议，实施了联合经营和垄断行为及实施垄断行为期间的违法所得，被告行政程序合法。 经庭审质证，原告对被告举示的证据1真实性无异议，对涉嫌垄断事实不认可。对证据2合法性有异议，认为处罚决定认定事实、适用法律错误，程序违法。对证据3真实性无异议，对认定的违法事实及处罚意见有异议。对证据4-8真实性无异议，被告未在听证前7日向当事人送达听证通知，违反法定程序。对证据9真实性、合法性有异议，听证笔录第11-23页系听证机关及记录人员事先记录，该事实未经陈述和辩论，违反市场监督管理听证程序第二十五条规定，且原告代理人在听证笔录上注明了记录与陈述不一致，听证主持人身份不明，未作说明及解释，听证笔录无听证人员签名。对证据10真实性、合法性不认可，被告作为本案处罚机关，而调查的却是云阳县工商局的工作人员，且无调查人员的执法资格和执法证件证据，调查主体不合法，另调查笔录对周国江第一次询问笔录有10页，第二次有9页，调查时间不到2小时，严重不符合常理，被告调查程序不合法，同时该笔录不能证明其与其他经营者的砖形成了垄断。对证据11真实性、合法性不认可，该证据缺页，证明内容无法反映。证据12-13真实性、合法性无异议，不能证明原告与其他经营者形成垄断。证据14-16真实性、合法性无异议，证据14与本案不具有关联性。证据17-18真实性、合法性不认可，质证意见同证据10，刘昌成第一次询问笔录是13个小时，第二次询问笔录是5页2个时，按正常书写速度不可能完成，除非事先打印。对证据19-21真实性无异议，不能达到被告的证明目的。对证据22真实性、合法性不认可，存在缺页现象，无人签名也没有加盖印章，情况说明与本案不具有关联性。对证据23，质证意见同证据10，第一次询问笔录19页，询问时间1小时，第二次询问笔录7页，询问时间为1.5小时，第三次询问笔录3页，询问时间40分钟，不符合常理，故该证据不能作为本案的证据适用。对证据24-26，质证意见同证据10。对证据27，质证意见同证据10，第一次询问笔录20页，询问时间1小时20分钟，第二次询问笔录6页，询问时间是1.5小时，询问时间明显不符合常理，说明调查人员将笔录事先记录，由当事人直接签字，另云林建材公司与其他经营者生产不同型号和规格的砖，不能形成垄断，其陈述联营的目的是为避免赊欠和恶性竞争。对证据28-30，质证意见同证据23、24，陈桃元第一次笔录13页，询问时间1小时，其余均是在很短时间内完成7-10页的询问笔录。对证据31真实性、合法性均不认可，调查程序、主体不合法，其他质证意见同证据23、24。对证据32，质证意见同证据23、24。证据33-41，对购砖合同的真实性无异议，在一个砖厂买材料，属于契约自由的合同关系，原告没有限制其他砖厂购砖，不能证明有垄断行为。对证据42-44，质证意见同证据23、24。对证据45真实性无异议，不能证明原告实际生产及税收成本，不能以此认定原告的违法所得。对证据46-48真实性、合法性不认可，该证据没有提取笔录，没有证据持有人签名，不能作为行政处罚的依据。对证据49真实性、合法性有异议，该证据没有提取笔录，没有证据持有人签名，不能证明形成垄断，即使该证据真实，该证据标明的标砖、配砖并未统一定价。对证据50的真实性、合法性无异议，对表述的内容有异议。对证据51真实性无异议，合法性有异议，执法权系法律授权，不是行政机关委托授权。对证据52不认可。对证据53-60无异议，其中证据53-57证明原告不构成垄断。对证据61中云阳县公安局针对云阳砖厂行业联营的调查情况汇报无异议，公安机关对79家工地、17家砖厂进行调查，证明原告没有限制和排除竞争、形成垄断；对页岩烧结砖供应合同及电话记录真实性无异议，证明原告没有垄断经营，没有形成垄断；对31份询问笔录中何建文的笔录无异议，其笔录所述纠纷属民事纠纷，不是因垄断发生的经营纠纷，证明原告与其他经营者没有形成垄断，公安机关的询问笔录6页，询问时间2小时21分，证明被告调查的证据不符合常理，王志喜、陈林夏、张云、杨滔、姜林、陈联珍、伍俊、杨帆、刘昌成、刘钟升、王正田的询问笔录也能证明原告与其他经营者之间没有形成垄断，砖厂之间的纠纷属于民事纠纷，陈林夏的笔录10页，询问时间5小时，王志喜的笔录8页，询问时间是4小时26分，张云的笔录12页，询问时间5小时，说明被告收集的证据，不符合常理，对楚成发、张建明的询问笔录有异议。对其余的笔录真实性、合法性、关联性无异议，证明原告没有限制和排除竞争、形成垄断，且周春祥的笔录说明联营对其砖厂没有影响，他的砖不愁销路；对合伙经营协议、砖厂承包合同、停产补偿协议的真实性有异议，合同无任何人签字盖章，对账单无异议，证明原告没有在经营者之间形成垄断，其他砖厂能自由销售，对收支记录、销量统计、财务报表、结账单、收款收据、对账一览表的真实性不认可，无提取人及持有人签名，不能达到被告的证明目的，对各砖厂送货单的证据来源有异议，无提取人及持有人的签名，不能达到被告的证明目的，反而证明原告各自销售。综上，被告的证据不能证明原告与其他经营者之间达成了垄断协议，限制和排除了经营者之间的竞争，被告收集证据违法，行政处罚听证程序违法，卷宗没有提供行政执法资格及行政执法证件，没有提供案件审核资料及审核人员具有市场监督行政处罚程序规定第四十六条规定资格的材料。 经庭审质证，被告对原告举示的证据1真实性有异议，不能达到其证明目的。对证据2-5真实性有异议，不能达到其证明目的，从本案调查的事实看，联营公司没有主体资格，参与联营的砖厂以各自名义签订购销合同，这是实施垄断协议的手段。对证据6真实性无异议，该措施是2017年年底实施，而原告的违法行为开始于2014年，故该文件与本案无关。证据7与本案无关。对证据8真实性无异议，但当事人之间形成了联合，排除了竞争，就是垄断行为，故达不到其证明目的。对证据9真实性有异议，证明目的不认可。对证据10-14真实性有异议，原告并未在调查时提交该证据，被告统计的2015年度的营业额时按照上一年度即2015年1月到12月，与原告自己统计周期不一致。 经庭审质证，本院对证据作如下确认： 被告举示的证据，真实、合法，与本案有关联，能够形成证据锁链，本院予以确认。原告举示的证据不能达到其证明目的，本院不予确认。 经审理查明：2017年12月23日，云阳县公安局按照云阳县关于开展全县建筑行业原材料专项整治行动的整体安排，对包括原告在内的云阳县砖厂存在垄断经营的线索进行了查证。经走访建筑工地、询问联营砖厂负责人及工作人员、调取联营砖厂销售页岩砖协议、合同及财务资料，云阳县公安局于2018年3月13日作出《针对云阳砖厂行业联营的调查情况汇报》，认为：1、云阳砖厂确有联营情况，城区市场占有额80%左右，但未发现严重使用暴力、胁迫等手段控制市场和强迫交易的行为发生，县内非联营砖厂和外区县砖厂能够自由进入云阳市场；2、联营砖厂价格与周边区县相比，结合运费，确高于周边区县，联营砖厂有涉嫌抬高价格的情况，建议相关部门调查处理；3、联营砖厂之间，确有部分生产、部分不生产，但仍分配利润的情况。同年5月25日，云阳县公安局将原告等页岩砖生产销售企业涉嫌达成垄断协议案调查材料全部移送原云阳县工商行政管理局。2018年6月7日，被告（原重庆市工商行政管理局）对原告等企业涉嫌达成垄断协议反垄断案件向国家市场监督管理总局报送授权申请。同年7月3日，国家市场监督管理总局作出《关于授权重庆市工商行政管理局立案查处云阳县页岩砖生产销售企业涉嫌垄断协议行为的决定》（国市监竞争函〔2018〕122号），授权被告启动反垄断调查。次日，被告以原告涉嫌达成并实施垄断协议，对其立案调查。 经调查询问各联营砖厂负责人及工作人员、调取联营砖厂账目、企业纳税情况，结合云阳县公安局移送资料，被告认定：原告等烧结砖经营者于2014年3月8日召开协商会议，以稳定市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，一致同意在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场实行联合经营，并达成以下联合经营口头协议：1、统一安排加入联营的各成员是否生产或停产，对停产的联营成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿；2、对各种类型的烧结砖（含空心砖、配砖）实行统一定价；3、统一调配销售各种烧结砖（含空心砖、配砖），并根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润。协议达成后，由加入联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的每个成员均派人到租用的办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，并设有会计、出纳统一管理财务，所有办公室成员由联营组织支付数额不等的工资。该联营组织在该行业内被称为“云阳县砖厂联营公司”（以下简称“联营公司”），因未到工商部门注册，没有印章和对公账户。原告等经营者达成口头联合经营协议后，从2014年3月起至2017年12月止，联营公司根据市场行情，在一定时间段内统一、固定销售价格。各成员在签订供货合同时，各类型和规格的烧结砖的销售价格必须按联营公司确定的价格执行，各成员不得以低于联营公司确定的价格签订供货合同或销售商品，即限定商品销售的最低价。联营公司采取让加入联营的部分成员停产，以减少生产商品数量，对停产的成员按协商确定的利润分配比例进行经济补偿，采取此措施后，排除了相互之间的竞争，达到了稳定商品价格的目的。联营公司每年具体的经营模式、内部分配方案、生产或停产的成员等，均有调整，但统一生产、销售，统一价格，统一分配的原则未发生改变。根据联营公司2015至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计，原告从2014年3月加入联营公司后，2014年度停产，2015年度的销售额为7470777元，2016年度被云阳县云林建材有限公司、重庆市江美元建材有限公司、云阳县荣明页岩砖有限公司共同承包经营，承包费950000元由上述三公司共同支付，并非来源于联营公司的销售利润，为其正常出租设备、厂房、场地的收入；2017年初承包期满后原告因技改停产；原告上一年度销售额应为2015年度销售额7470777元。因联营公司未建立完整规范的会计账簿，无法计算原告在联营经营期间的违法所得。 被告认为，原告等烧结砖经营者同属行业独立竞争经营者，在云阳县及周边区县行政区域内的烧结砖销售市场具有横向竞争关系，其经过共同协商，同意就云阳县县城烧结砖销售市场、商品生产数量、销售价格达成一致并实施的联合经营口头协议，实质是想通过联合经营消除相互之间的竞争，通过限产、统一价格等手段达到垄断货源、操纵价格、利益均沾的目的，不仅排除了相互之间的竞争关系，也排挤了联营体之外的其他经营者的合法竞争，最终损害了消费者的利益。经请示国家市场监督管理总局同意，被告于2019年5月28日向原告作出《行政处罚听证告知书》（渝市监听告字〔2019〕528-1号），其上载明了原告涉嫌与其他经营者达成并实施垄断协议行为的相关事实情况，以该行为违反《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项，属于“固定或者变更商品价格”、“限制商品的生产数量或者销售数量”的禁止性规定为由，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定，考虑原告涉案金额较多，违法行为造成不良社会影响，但原告在调查过程中能够积极配合，如实陈述并纠正了违法行为，故拟责令原告停止违法行为，按原告2015年度销售额7470777元的5%处以罚款，计373538.85元，并告知原告有陈述、申辩及要求听证的权利。同月30日，被告向原告送达了上述文书。2019年6月3日，原告提出听证申请。同月26日，被告作出《行政处罚听证通知书》（渝市监听通字〔2019〕001-1号），告知原告举行听证的时间和地点，并于同日寄送原告。同年7月5日，被告举行听证，制作了听证笔录。被告经负责人集体讨论审议，认为现有证据能够证明原告与其他经营者联合经营的行为已构成垄断协议行为，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项的禁止性规定，原告听证中提出应根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条第一款例外情形处理的主张不成立，且对原告的违法金额计算有证据支撑，故在审批后于2019年8月9日向原告作出《行政处罚决定书》（渝市监经处字[2019]11号），责令原告停止达成、实施垄断协议行为，按原告2015年度销售额7470777元的5%处以罚款，计373538.85元。同月13日，被告将该处罚文书送达原告。原告收悉后不服，提起本诉，请求撤销上述处罚决定书。 本院认为：根据《中华人民共和国反垄断法》第十条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。国家市场监督管理总局原《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第二款及第八条之规定，可以授权省级工商行政管理局管辖及立案查处。故被告具有作出本案行政处罚的职权。 《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项规定，具有竞争关系的经营者禁止达成固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议；该法第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条第一款规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 根据本案查明的事实，被告举示的各联营砖厂负责人及工作人员询问笔录、联营砖厂账目、纳税情况及云阳县公安局移送资料等证据，能够证实2014年3月起至2017年12月原告与云阳县县城的相关烧结砖经营者达成了联营协议，组建了“联营公司”，联营体由联营的部分成员负责人轮流负责，加入联营的成员均派员到联营体办公室办公，包括谈业务、签合同、开票、收款、对账和调配各建筑工地所需烧结砖等，联营体设有会计、出纳统一管理财务，并支付所有办公室成员数额不等的工资；联营体对各种类型的烧结砖实行统一定价，成员签订各类型和规格的烧结砖供货合同时，销售价格须按联营体确定的价格执行，成员不得以低于联营体确定的价格销售商品或签订供货合同；联营体内的烧结砖经营者在云阳县县城烧结砖（含空心砖、配砖）生产、销售市场统一调配销售各种烧结砖，根据各成员的产量和市场占有比例分配销售利润；联营体为控制各种类型的烧结砖数量，统一安排加入联营的成员是否生产或停产，对停产的成员按其原产量和市场占有比例进行经济补偿。联营体在联营期间，根据市场行情，采取统一生产、销售，固定销售价格等措施，排除相互之间的竞争，达到稳定商品价格及获取利益的目的。原告与联营体内外的烧结砖经营者具有横向竞争关系，其和联营体内的成员以稳定烧结砖市场，统一、固定价格，避免产能过剩和恶性竞争为由，达成联营协议并参与实施上述联合经营行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（二）项关于具有竞争关系的经营者禁止达成固定或者变更商品价格，限制商品生产数量或者销售数量的垄断协议的规定。故被告根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款之规定，作出的渝市监经处字[2019]11号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确。 被告根据调查情况，以联营体财务人员确认的2015年至2017年电脑财务《现金日记账》及《各砖厂结账情况一览表》统计数据，计算原告2015年度销售额7470777元，结合原告违法行为持续时间长，扰乱了云阳县县城烧结砖销售市场秩序，造成了不良社会影响且所涉金额较大，及原告在调查过程中积极配合执法，如实陈述并纠正了违法行为和地域经济发展状况等情节，依据《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第八条第（二）项“及时纠正并如实陈述违法行为”、第十一条第（六）项“涉案财物数量、金额或违法所得较多”及第（八）项“违法行为造成严重后果或不良社会影响”之规定，裁量按上一年度即2017年度销售额的5%处以罚款，计373538.85元，符合裁定规定要求，量罚适当。 被告对原告作出被诉行政处罚决定过程中，履行了立案、调查、处罚告知、听证、作出行政处罚决定并送达等法定程序，程序符合法律规定。 原告主张其达成联营协议是为了错峰生产，避免产量过剩及保护环境的需要，该情形符合《中华人民共和国反垄断法》第十五条第一款豁免条款的规定，不应适用该法第十三条的规定被课以处罚。《中华人民共和国反垄断法》第十五条第二款规定，属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。本院认为，从本案查明的事实看，原告等联营体成员初始达成联营协议的目的是为消除相互间随意杀价，统一烧结砖市场销售价格，其组建联营体后，由联营体固定销售价格，安排成员生产或停产，控制烧结砖产量，无论主观意图及客观行为上，均实质排除了市场竞争，实现了联营体利益均沾的效果。另原告庭审中举示的证据不能证明其上述主张，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告云阳县永旺建材有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告云阳县永旺建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  邓 斌 审 判 员  赵 磊 人民陪审员  朱锡林 二〇二〇年六月二十一日 法官 助理  王正荣 书 记 员  冯 敏