河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终385号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街**。 法定代理人：李云霄，董事长。 委托诉讼代理人：郝宝付，公司员工。 委托诉讼代理人：赵小军，河北北华律师事务所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：遵化市舒春房地产开发有限公司，住，住所地遵化市富力小区**楼底商/div> 委托诉讼代理人：许振凯，北京市明仁律师事务所。 委托诉讼代理人：张星光，北京市明仁律师事务所。 上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）与被上诉人遵化市舒春房地产开发有限公司（以下简称舒春公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐山市中级人民法院于2017年3月31日作出（2013）唐民初字第298号民事判决，河北建工不服提出上诉，本院于2017年9月8日作出（2017）冀民终642号民事裁定，将本案发回重审。唐山市中级人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2019年9月23日作出（2017）冀02民初418号民事判决，河北建工仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北建工委托诉讼代理人郝宝付、赵小军，被上诉人舒春公司的委托诉讼代理人许振凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北建工不服一审判决，上诉请求：1、请求依法一审判决，并将本案依法改判。2、请求依法判决由舒春公司承担本案两审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审法院对本案基本事实认定错误，对本案涉及到的六份建设工程施工合同中于2009年9月15日签订的《3#--6#楼补充合同》以及2009年12月15日签订的《1#、2#、7#、8#、10#、11#、12#、13#、沿街商业和地下车库补充协议》两份合同是有效合同认定错误。（一）关于2009年9月15日签订的《3#--6#楼补充合同》，是舒春公司利用自身作为是发包人的优势地位，强迫河北建工在该《补充合同》中给予其优惠承诺，该份“黑合同”与中标合同（2009年9月14日《3#--6#楼施工合同》）实质性内容完全不一致，属于无效的合同。《招标投标法》第3条规定了强制招标的范围，并授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订必须招标投标的具体范围和规模标准。国家发改委2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，商品住宅，包括经济适用住房属于《招标投标法》第3条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。该条规定属于效力性强制性规定。故该涉案项目根据合同签订时的有效规定属于强制招标投标的范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同作为结算工程价款的根据。而一审法院却违背法律强制性规定，认定河北建工与舒春公司签订的上述补充合同为有效的合同，显然属于认定事实错误。（二）关于2009年12月15日签订的《1#、2#、7#、8#、10#、11#、12#、13#、沿街商业和地下车库补充协议》，首先该份补充协议是舒春公司伪造的假合同，河北建工在一审中已经提出并申请对其进行鉴定，但一审法院没有委托具有鉴定能力的机构对其进行鉴定，也没有按照法律规定并结合双方提供的证据进行正确认定，而是直接认定该份补充合同为有效合同，并基于此做出了错误的判决，该判决严重侵害了河北建工的合法权益。同理，依据《招标投标法》第三条、国家发改委2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条规定，都能认定该份补充合同即使不是舒春公司伪造的，也能认定该分补充合同是无效的合同，但一审法院却做出了完全错误的认定。二、一审法院程序违法，将本案鉴定事项委托给不具备相应资质的鉴定机构进行鉴定，不具有合法性。根据建设部《工程造价咨询企业管理办法》的规定，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。甲级造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价业务，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。该规定第38条规定，“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”，并需要承担相应的行政责任。本案中，案涉项目工程总造价接近2亿，对于该工程的造价鉴定，接受委托的造价咨询机构应当具有甲级资质，而河北至诚工程项目管理有限公司（以下简称至诚公司）在一审法院2018年3月8日委托鉴定时，根本不具备甲级资质（有鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书征求意见稿、企业工商信息中企业证书为证）。虽然，在2018年10月1日至诚公司又取得甲级资质，但其不能在没有甲级资质的情况下接受委托对自己没有鉴定资格的工程进行鉴定，严重违反法律规定。三、工程价款司法鉴定的范围、依据等事项不能由鉴定机构或者鉴定人员来确定，而是需要法院行使审判权在委托鉴定时予以确定，并明确鉴定时应采用的计价标准或者计价办法。而本案鉴定机构“以鉴代审”直接按照舒春公司伪造的《补充协议》进行鉴定，其鉴定程序及鉴定依据均是错误的，严重损害了河北建工的合法权益，其出具的鉴定意见书应属无效。首先，至诚公司在接受委托时不具有鉴定本案工程的资质；其次，委托人一审法院没有对本案涉及的合同进行正确认定。如果鉴定机构非要出具鉴定意见，就应当在法院没有认定合同效力时对案涉的六份合同都进行鉴定，并根据双方当事人的约定分别出具鉴定结果，供法院选择参考，而不是由鉴定机构直接确定按照哪份合同进行鉴定；第三、一审中河北建工提交的《3#--6#建设工程施工合同》的付款证据中，因河北建工前期垫资到主体结构地上六层，舒春公司在付款时对于人工费就是按照当时《唐山市工程造价信息》中公布的劳务市场人工价格进行付款的。并且根据当事人提供的合同可以看出双方对于人工费的调整进行了约定，其约定的上下限就是劳务市场人工价格，因为在政府公布的文件中对于人工费的调整是确定的数额，没有上下限的规定。基于此，可证明双方对人工费的调整办法有明确的约定，且该约定不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有约束力，鉴定机构应当按照该约定进行调整，而不能按照文件进行调整；第四、鉴定机构至诚公司所出具的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书补充意见》关于7号楼的人工费调整并没有按照实际工期执行。基于此，河北至诚工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书是无效的文件，其对本案工程造价出具的鉴定成果完全错误，一审法院基于该错误且无效的鉴定意见书作出的判决是错误的。最高人民法院发布的案例（2011）民提字第104号民事判决书显示，对于建设工程施工合同履行期间，也是按照实际施工期间的市场人工费进行调增。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且更符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。四、关于本案涉及的税金问题。河北建工向法庭提交的《财务对账单》中明确显示了已开发票金额，舒春公司提交给河北建工的只是《建筑业统一发票》（金额6800万元）和《税收电子转账专用完税证》（2441200元），该款项并未进入到河北建工的账户，河北建工没有收到款项，该税金不应由我方进行承担，如有余额也不应该由河北建工返还，应该由舒春公司向税务部门主张权利。五、一审判决适用法律错误。一审判决应该依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。”本案中一审法院却将二份完全违背法律效力性强制性规定的《补充合同》认定为有效，一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，由此做出了错误的判决，河北建工请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，依法改判本案，维护河北建工合法权益。 舒春公司答辩称：舒春公司不同意河北建工的上诉请求，认可一审法院判决，针对河北建工在上诉书中提到的补充协议的效力问题，舒春公司认为补充协议系主协议的补充部分，从属于主协议，所以一审判决认定有效并无不当，针对委托的鉴定机构的问题以鉴定结论，舒春公司认为一审法院按照法律程序委托的鉴定机构鉴定人员依法对双方争议的工程造价出具的鉴定意见舒春公司予以认可，因此请求二审法院依法驳回河北建工的上诉请求。 河北建工向法院提出诉讼请求：一、判令舒春公司给付河北建工工程款74966205元，并自2013年9月6日起按中国人民银行同期借款利率支付利息至给付完毕之日止；二、舒春公司承担诉讼费用。 舒春公司向法院提出反诉请求：一、河北建工返还舒春公司工程款21198323.45元；二、河北建工依据合同约定参加由建设管理部门组织的综合竣工验收，并履行施工材料的归档备案和开具发票的义务；三、判令河北建工承担反诉费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2009年9月12日，舒春公司（发包人）与河北建工（承包人）签订了《3#-6#楼合同》，主要约定：河北建工承建舒春公司开发的遵化市富力城小区一期3#-6#楼工程。承包范围为：3#-6#楼土建、装饰装修及安装工程；资金来源自筹；合同工期为：2009年9月15日至2010年10月31日；合同价款为：65288973元。合同第三部分专用条款第23.2条第（2）项约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：①根据实际情况发生的设计变更、洽商记录。②人工及材料价格变化按河北2003建安综合基价、取费标准及施工期间的唐山造价信息进行调整。” 2009年9月15日，舒春公司（发包人、甲方）与河北建工（承包人、乙方）签订了《3#-6#楼补充合同》，主要约定：一、工程概况：1.工程名称：富力城小区一期3#4#5#6#；2.工程地点：遵化市福利商城北，文萃路西侧；3.工程面积：约5万平方米（以图纸面积为准）；4.工程承包范围：土建、给排水、电气照明（含弱电）、专业管线预留预埋，不含暖气及电梯、消防工程（以施工图纸为准）。二、承包方式：大包（不得转包，钢筋、商砼主材甲乙双方认质认价）。三、合同工期：2009年9月15日至2010年8月31日。四、质量标准：合格或达到河北省安济杯。五、工程造价确定及付款方式：（1）工程完工结算总价，执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应的取费标准，人工费及材料费的调增执行施工期间的河北省唐山工程造价信息。质量标准达到合格时，竣工总造价按结算时总价下浮5%；如果工程质量标准达到河北省“安济杯”，结算总造价按预算造价下浮3%。（2）施工及付款方式：乙方垫资施工至主体结构地上六层。地。地上**以上工程价款甲方每月支付完成工程量价款的80%方垫资部分工程款六层封顶后的施工期间每月支付10%，直至工程竣工验收付到垫资总价款的85%，工程竣工验收后2个月内，乙方完成工程档案备案，甲乙双方完成竣工结算，甲方按合同付至工程总价的95%，剩余5%为工程质量保证金，工程质量保证金的拨付执行国家相应规定或保修合同。（3）结算依据：施工过程中发生的施工洽商及单项设计变更（3000元以下单项变更不计费用，不累加），根据上述工程造价的计算方法，计算每月完成部位工程价款，报现场甲方、监理审核并报甲方总经理签字，作为每月支付工程款及结算依据。六、甲控分包工程：电梯、塑钢窗、单元门、入户门、外墙涂料、可视对讲工程、消防及暖气空调工程，乙方只计取甲方分包工程合同价款的1.5%，甲方各分包工程的资料备案由乙方负责整理并归档备案。 2009年10月30日，舒春公司（发包人）与河北建工（承包人）签订了《1#、2#、７#、10#-13#楼、地、地下车库Ｂ区商业合同》，主要约定河北建工承建舒春公司开发的遵化市富力城小区一期1#、2#、７#、10#-13#楼、地、地下车库Ｂ区商业楼工程。承包范围为：1#、2#、７#、10#-13#楼、地、地下车库Ｂ区商业装饰装修及安装工程；合同工期为2009年10月10日至1010年8月31日；合同价款为：74304650元。合同第三部分专用条款第23.2条第（2）项约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：①根据实际情况发生的设计变更、洽商记录。②人工及材料价格变化按河北2003建安综合基价、取费标准及施工期间的唐山造价信息进行调整。” 2009年12月15日，舒春公司（发包人、甲方）与河北建工（承包人、乙方）签订了《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》，主要约定：一、工程概况：1.工程名称：富力城小区一期1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库；2.工程地点：遵化市福利商城北，文萃路西侧；3.工程面积：约9万平方米（以图纸面积为准）；4.工程承包范围：土建、给排水、电气照明（含弱电）、专业管线预留预埋，不含空调及电梯、消防工程、门窗。二、承包方式：大包（不得转包）。钢筋、商砼等实体主材甲乙双方现场认质认价，辅材及机械费等执行预算基价不予调整。三、合同工期：2009年12月15日至2010年10月31日。四、质量标准：合格。五、工程造价确定及付款方式：（1）工程完工结算总价，执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应的取费标准，人工费的调增执行《河北省唐山工程造价信息》下限。质量标准达到合格时，竣工总造价按结算后的总价下浮7%。（2）施工及付款方式：乙方垫资施工至主体结构地上六层。地。地下车库及沿街商业AB垫到主体工程量的50%，地上**以上工程价款甲方每月支付完成工程量价款的80%方垫资部分工程款六层封顶后的施工期间每月支付10%，直至工程竣工验收付到垫资总价款的85%，（地（地下车库及沿街AB商业拨款方式同上工程竣工验收后2个月内，乙方完成工程档案备案，甲乙双方完成竣工结算，甲方按合同付至工程总价的95%，剩余5%为工程质量保证金，工程质量保证金的拨付执行国家相应规定或保修合同。（3）结算依据：施工过程中发生的施工洽商及单项设计变更（3000元以下单项变更不计费用，不累加），根据上述工程造价的计算方法，计算每月完成部位工程价款，报现场甲方、监理审核并报甲方总经理签字，作为每月支付工程款及结算依据。（4）甲控分包工程：电梯、塑钢窗、单元门、入户门、外墙涂料、可视对讲工程、消防及暖气空调工程，乙方只计取甲方分包工程合同价款的1.5%，甲方各分包工程的资料备案由乙方负责整理并归档备案。六、10#11#12#13#楼甲方直接清包给施工队，乙方对安全、质量、进度负责监管，不承担责任，乙方不再另收取管理费，甲方为乙方提供相应的施工材料票和税金。 2011年3月10日，舒春公司（发包方）与河北建工（承包方）签订了《外网合同》，主要约定：一、工程概况：1.工程名称：富力城小区一期1#-8#楼外网、A、B、C、D区车库等外网工程。2.承包内容：小区围墙、楼前小院、铁艺；上下水管道的铺设及调试；小区楼内用电及（电缆配电箱甲供）到变压器电缆（含弱电）及管道的铺设和调试；土方的开挖、回填；小区内道路的硬化；相关管道及各种设施（水泵房及配电间安装等）的施工。二、承包方式：大包（不得转包）。三、合同工期：2011年3月10日至2011年6月1日。四、质量标准：合格。五、工程造价的确定及付款方式：1.工程承包造价执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》人、材、机执行相关时期的《唐山市工程造价信息》。2.施工及付款方式：本工程根据施工进度每月拨付完工部分工程款的80%，工程完工验收合格后拨付工程款的95%，剩余5%质保金待一年质保期满后一次性付清（个别施工项目质保期执行国家相关标准）。3.甲控分包工程：空调、消防等乙方计取合同价款的1.5%，甲方分包工程的资料整理及备案。 2012年4月7日，舒春公司（发包方）与河北建工（承包方）签订了《8#楼、D区车库及商业楼合同》，约定河北建工承建舒春公司开发的遵化市富力城小区一期8#楼、D区车库及商业楼工程。承包范围为：8#楼、D区车库及商业楼土建、装饰、装修及安装工程；合同工期为2012年4月10日至2013年1月5日；合同价款为1208万元。合同第三部分专用条款第23.2条第（2）项约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：①根据实际情况发生的设计变更、洽商记录；②人工及材料价格变化按河北2003建安综合基价、取费标准及施工期间的唐山造价信息进行调整。” 现上述工程均已交付使用。河北建工和遵化地产公司认可3#-6#楼取得了河北省“安济杯”。 河北建工于2017年11月15日向一审法院申请司法鉴定，根据河北建工的申请，一审法院委托至诚公司（以下简称至诚公司）对3#-6#楼土建、装饰装修及安装工程，1#、2#、７#、地、地下车库Ｂ区商业装饰装修及安装工程，1#-8#楼外网、A、B、C、D区车库等外网工程，8#楼、D区车库及商业楼土建、装饰、装修及安装工程造价进行鉴定，至诚公司分别于2019年5月24日、2019年8月2日出具了工程造价鉴定意见书以及工程造价鉴定意见书补充意见[编号为至诚价鉴（2019）034-1号]，一审法院依法向双方当事人进行了送达。鉴定意见为：一、确定性造价。鉴定机构根据对人工费调整方式的三种不同理解，结合合同约定工期与实际施工工期的不同，出具了五种鉴定结论供一审法院参考。1.人工费调整第一种理解：“执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应取费标准”取费标准为配套定额当年的取费标准，也就是人工费调整文件冀建质[2008]280号文件不执行，人工费由2003定额基价水平直接调增至施工期间对应的定额人工（一类工、二类工、三类工）费水平，即配合施工期间唐山造价信息中人工费调整文件冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件执行。该调价文件虽然是基于2008定额的，但是是施工期间的，且2003定额人工费与2008定额人工费是相同的。2.人工费调整第二种理解：“执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应取费标准”取费标准包括配套2003定额的所有调整文件，这样，人工费调整执行配套2003定额的最后一个人工费调整文件冀建质[2008]280号文件。理由是河北省唐山工程造价信息不是按期出定额人工费价格，而是只登载相关的人工费调整文件。冀建质[2008]280号文件虽然登载在2008年河北省唐山工程造价信息上，却是配套2003定额的最后一个人工费调整文件，也适用2008年以后执行2003定额的人工费调整。3.人工费调整第三种理解：“执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应取费标准”取费标准包括配套2003定额的所有调整文件，且配合施工期间唐山造价信息中人工费调整文件冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件执行。即人工费按照2003定额最后一个配套人工费调整文件冀建质[2008]280号文件调整后，再执行冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件。由于实际施工工期与施工合同工期不同，双方关于人工费调整涉及时点意见不一致，鉴定机构又按照合同工期与实际工期分别做出鉴定意见。确定性造价部分鉴定结论：（一）人工费调整采用第一种理解（按合同约定工期）：若按照舒春公司提供的《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》（该合同文本有双方签字盖章）进行鉴定，工程造价合计162635196元，该造价已经依据合同约定下浮比例下浮，计算结果四舍五入取整。若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1101983元。（二）人工费调整采用第一种理解（按合同实际工期）：若按照舒春公司提供的《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》进行鉴定，工程造价合计164933892元，该造价已经依据合同约定下浮比例下浮，计算结果四舍五入取整。若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1136065元。（三）人工费调整采用第二种理解（按合同工期与实际工期计算结果相同）：若按照舒春公司提供的《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》进行鉴定，工程造价合计175181084元，该造价已经依据合同约定下浮比例下浮，计算结果四舍五入取整。若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1146541元。（四）人工费调整采用第三种理解（按合同约定工期）：若按照舒春公司提供的《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》进行鉴定，工程造价合计176339268元，该造价已经依据合同约定下浮比例下浮，计算结果四舍五入取整。若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1191524元。（五）人工费调整采用第三种理解（按实际施工工期）：若按照舒春公司提供的《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》进行鉴定，工程造价合计178637910元，该造价已经依据合同约定下浮比例下浮，计算结果四舍五入取整。若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1232347元。二、不确定性造价部分：若按照河北建工提出的补充合同文本《富力城小区1#、2#、７#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库建设工程施工补充合同》（该补充合同文本无双方签字盖章）对安装辅材的约定进行调整，则在原鉴定意见基础上增加造价71236元。 另查明，河北建工对舒春公司已向其向拨付了113677772.9元工程款、为其垫付了37246350元钢筋款、垫付了12632089元混凝土款、垫付了29494元临建用房款、垫付了8447元电工用材料款、垫付了52096元电费、用宝马车抵顶了110万元工程款、用房屋抵顶了462239元工程款没有异议，故上述总计165208487.9元均应计入舒春公司的已付工程款。河北建工开具过194610537元（126610537+6800万）的工程款发票。其中，本案中河北建工认可收到舒春公司因开具发票支付的税金2441200元，税率为3.59%，对应的工程款数额为6800万元。 还查明，2018年6月14日，河北建工申请对舒春公司提交的《建设工程施工合同（补充协议）》（SCJT-DC09-002）号协议进行鉴定，具体鉴定事项为：1.补充协议第二、三页所用纸张与第四页所用纸张是不是同一批次的纸张；2.补充协议第二、三页文字与第四页文字是不是同一时间所形成；3.补充协议第二、三页的文字是什么时候形成的；4.补充协议骑缝章与第四页公章是不是同一时间形成的；5.补充协议第二、三页内容所用墨与第四页所用墨是不是同一批次的墨；6.补充协议第二、三页内容行间距、字间距与第四页内容行间距、字间距是否一致；7.补充协议第二、三页内容与第四页内容是不是同一台打印机打印出来的。一审法院技术鉴定室依法委托唐山物证司法鉴定中心对以上申请事项进行鉴定。2018年8月3日，唐山物证司法鉴定中心出具司法鉴定不予受理通知书（编号：2018-26），认为河北建工的鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告河北建工与被告舒春公司之间签订的四份《河北省建设工程施工合同》、一份《建筑工程施工合同补充协议》、一份《建筑工程施工合同补充协议（一）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。 一、关于涉案工程款如何结算的问题。至诚公司就河北建工已完成的涉案工程出具的工程造价鉴定意见书以及补充意见为：确定性造价部分鉴定结论：（一）人工费调整采用第一种理解（按合同约定工期）：工程造价合计162635196元，若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1101983元；（二）人工费调整采用第一种理解（按合同实际工期）：工程造价合计164933892元，若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1136065元；（三）人工费调整采用第二种理解（按合同工期与实际工期计算结果相同）：工程造价合计175181084元，若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1146541元；（四）人工费调整采用第三种理解（按合同约定工期）：工程造价合计176339268元，若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1191524元；（五）人工费调整采用第三种理解（按实际施工工期）：工程造价合计178637910元，若8#楼造价不下浮，则鉴定结果在此鉴定结论意见基础上增加1232347元。河北建工认为应当执行冀建质[2008]280号文，该文件的形成始于招标以及签订合同的时间，是必须执行的文件。但其并不同意鉴定意见以及补充意见的鉴定结论，其要求按唐山工程造价信息中的劳务市场人工价格调整人工单价，而不是执行冀建质[2008]280号文后，再执行冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文。舒春公司基本认可人工费调整采用第一种理解（按合同约定工期）计算工程造价，但不认可该方案中8号楼和D区按照冀建质[2012]195号文进行人工费调增。一审法院认为，应该按照鉴定机构对人工费调整第一种理解（合同实际工期）的鉴定结论认定本案涉案工程的总价款为164933892元。执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应取费标准，取费标准为配套定额当年的取费标准，也就是人工费由2003定额基价水平直接调增至施工期间对应的定额人工（一类工、二类工、三类工）费水平，即配合施实际施工期间唐山造价信息中人工费调整文件冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件执行。理由如下：1.河北建工与舒春公司签订的《3#-6#补充协议》第五条约定：“工程造价确定及付款方式：（1）工程完工结算总价，执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应的取费标准，人工费及材料费的调增执行施工期间的河北省唐山工程造价信息。质量标准达到合格时，竣工总造价按结算时总价下浮5%；如果工程质量标准达到河北省“安济杯”，结算总造价按预算造价下浮3%……”。《1#、2#、７#、8#、10#、11#、12#、13#楼、沿街商业和地下车库补充合同》第五条约定：“工程造价确定及付款方式：（1）工程完工结算总价，执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应的取费标准，人工费的调增执行《河北省唐山工程造价信息》下限。质量标准达到合格时，竣工总造价按结算后的总价下浮7%……”。从双方之间签订的补充合同文义来看，明确约定工程完工结算总价执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应的取费标准，签订补充合同的时候冀建质[2008]280号文已经发布，但双方合同并未约定适用冀建质[2008]280号文，故应按照双方实际约定方式处理。2.双方还约定人工费的调增执行《河北省唐山工程造价信息》，但在施工期间《河北省唐山工程造价信息》并未发布针对2003定额的人工费调价文件。鉴定机构将人工费由2003定额基价水平直接调增至施工期间对应的定额人工（一类工、二类工、三类工）费水平，即配合施工期间唐山造价信息中人工费调整文件冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件执行并无不当，一审法院予以采纳。3.双方合同并未明确约定人工费单价调整至劳务市场价格水平及其调整办法，定额综合用工的日工资单价组成与劳务市场各工种人工单价组成完全不同，河北建工要求按唐山工程造价信息中的劳务市场人工价格调整人工单价，一审法院不予认可。4.双方合同约定的工期与实际工期并不完全一致，鉴定机构按照实际施工期间调整人工费更加合理。 河北建工与舒春公司双方对舒春公司的已付工程款165208487.9元并无异议。另外，舒春公司在298号案件还提交了监理公司出具的说明一张及相关申请、完工证、明细六张、图纸两张，主张河北建工在施工中未按施工图预留通风孔、空调眼，舒春公司因完成该工程代河北建工支付了290034.5元工程款；清单一张（附领料清单十张等），证明舒春公司代河北建工支付了53364元钢筋款；收据及入库单等共十张，证明舒春公司代河北建工支付了1#-8#楼的自来水绑扎、电气开关、水表配件、漏水找修零工等费用共71476元。因河北建工对舒春公司提交的以上证据中涉及的1800元、其使用的钢筋数量和新钢筋的价格53364元以及收据及入库单中由王桂才签名确认的50832元予以认可，故以上合计105996元应计入舒春公司已付工程款范围。故舒春公司已付工程款共计165314483.9（165208487.9+105996）元。本案涉案工程的总价款为164933892元。故河北建工应向舒春公司返还工程款380591.9（165314483.9-164933892）元。 二、关于舒春公司要求河北建工开具工程款发票以及河北建工收到舒春公司因开具发票的税金问题。双方一致认可，河北建工已经开具了194610537元（126610537+6800万）的工程款发票，舒春公司反诉要求河北建工开具工程款发票，一审法院不予支持。本案已查明，河北建工收到舒春公司因开具发票给付的税金款2441200元，对应的工程款价款为6800万元，税率是3.59%。双方均认为需要根据最终确定的工程款数额进行分摊。因本案涉案工程的总价款为164933892元，河北建工超额向舒春公司开具票面金额为29676645（194610537-164933892）元的工程款发票，对应的税金应为1065391.56（29676645×3.59%）元。河北建工需向舒春公司返还税金款1375808.44元（2441200-1065391.56）。 三、关于河北建工是否应参加由建设主管部门组织的综合竣工验收并履行施工材料归备案的义务。河北建工认可其应向建设管理部门移交施工材料，但主张舒春公司应先向其提供相关检验报告、竣工结算单等，舒春公司对此没有异议，表明舒春公司对不能料归档备案施工材料也有责任，故舒春公司只要求河北建工履行该项义务理据不足，一审法院不予支持。《河北省建设工程竣工验收及备案管理办法》第五条第（二）项规定，建设工程竣工验收应当有完整的技术档案和施工管理资料，现施工材料不完整，涉案工程不具备竣工验收的条件，故舒春公司要求河北建工参加竣工验收没有事实基础，一审法院不予支持。但在相关条件具备时，河北建工应当及时归档备案施工材料并参加竣工验收。 综上，河北建工的诉讼请求，一审法院不予支持；舒春公司的反诉请求部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决：一、河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还遵化市舒春房地产开发有限公司超付的工程款380591.9元；二、河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还遵化市舒春房地产开发有限公司税金款1375808.44元”。三、驳回河北建工集团有限责任公司的诉讼请求；四、驳回遵化市舒春房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费414382元、保全费5000元，共计419382元，由河北建工集团有限责任公司负担；反诉案件受理费147792元，保全费5000元，由遵化市舒春房地产开发有限公司负担142711元，由河北建工集团有限责任公司负担10081元。 本院对当事人争议的事实和证据认定如下： 关于《3#-6#楼补充合同》、《沿街商业和地下车库补充协议》的效力问题。河北建工主张涉案工程没有进行过招投标，且《3#-6#楼补充合同》约定了工程款下浮，与备案合同不一致，故应认定为无效合同。河北建工同时主张《沿街商业和地下车库补充协议》系由舒春公司伪造，故亦应认定为无效。经查，涉案工程经遵化市发展改革局批准采取邀请招标方式进行招投标。《3#-6#楼补充合同》约定：如果质量标准达到合格时，竣工总造价按结算时总价下浮5%；如果工程质量标准达到河北省“安济杯”，结算总造价按预算造价下浮3%。河北建工认可双方实际履行的是《3#-6#楼补充合同》。河北建工认可《沿街商业和地下车库补充协议》上河北建工的公章是真实的，但认为其由于疏忽没有加盖骑缝章，舒春公司篡改了合同的前两页，河北建工对舒春公司篡改合同前两页的主张未提供充分有效的证据证实。 关于鉴定机构是否具备资质的问题。经查，鉴定机构自2009年取得甲级资质，鉴定机构当庭提交了2018年之前的资质证书，河北建工表示没有异议。 关于人工费是否应按劳务市场人工费调增的问题。双方合同约定：工程完工结算总价，执行《河北省2003建筑安装工程预算综合基价》及相应的取费标准，人工费及材料费的调增执行施工期间的河北省唐山工程造价信息。河北建工认为执行施工期间的河北省唐山工程造价信息就是按劳务市场人工价格调增人工费。舒春公司不予认可。河北建工申请专家证人出庭对该问题进行了论述，并提交了书面意见。鉴定机构当庭答复：合同虽约定了人工费调增，但没有明确说明按照造价信息中劳务市场人工费调增，合同中只是约定了施工期间的唐山工程造价信息，而造价信息中涉及人工费单价基本上有两种，一种是建筑行政部门发布的人工费调整文件中的单价，这种人工费单价属于综合用工的人工费单价，配合定额使用的；另一种是各工种的劳务市场人工价格，一般是用于总包给劳务分包队伍或者是给劳务工人的人工价格，这是两种完全不同的人工价格，劳务市场人工价格是不能配套定额使用的。河北省造价工程管理站关于2008年《河北省建筑装饰装修安装市政工程消防量定额解释的通知》第五条的解释说明，以问答的形式解释了该问题，问：河北工程造价信息中发布的劳务市场各工种人工单价是否可以直接调整定额中综合用工日工资单价，为什么？答：不可以，定额综合用工日单价是根据全省建筑市场工人技术水平、工资水平综合测定的日工资单价，除用于计算实体项目价值外还作为措施项目，管理费、利润、税费等的计算基数，劳务市场各工种人工单价只是劳务公司向总承包方索取的用工单价，用于总包方内部劳务结算的参考信息，它与综合用工的日工资单价完全不同。这条解释虽然是针对08定额的，鉴定机构咨询唐山造价咨询管理站，答复该条解释完全适用于03定额。关于河北建工主张只有劳务市场价格有中限和下限也不准确，定额涉及到人工费单价调整的文件中也有中限和下限的区分，2007年9月26日造价主管部门发布人工费调整文件就是一个区间，当时综合用工一类是50-66，二类是39-49，三类是29-39，之所以综合用工与劳务市场用工差别大是因为劳务市场人工费包含三险一金，而定额中人工费综合用工单价不包含三险一金，因为定额除了人工费外还要单独取规费，规费包含着三险一金。 河北建工还主张在施工过程中，其向舒春公司提交的拨款申请单均是按劳务市场人工价格的中限计算的。双方的往来邮件也可以证实人工取费按唐山造价信息发布的劳务市场人工价格调整。双方争议仅为劳务市场人工费的中限和下限问题。舒春公司对此不予认可，认为施工过程中的进度款支付不能作为认定人工费调增的依据。鉴定机构认为进度拨款申请是河北建工提供的，申请虽然是按劳务市场人工价格计算的，但舒春公司是按照定额人工价格审批的。河北建工还主张在唐山工程造价司法鉴定中心座谈、调查笔录中舒春公司认可应按唐山造价信息的人工价格计算人工费。经查阅笔录，舒春公司的预算员李秀文和律师参加座谈，虽然座谈中多次提及造价信息人工费问题，但李秀文和舒春公司的代理人均未明确认可人工费按造价信息的劳务市场人工价格计算。 关于检验实验费改为配合费的问题。河北建工主张03定额颁发以来建设厅没有发布过改变材料试验委托方的文件，也没有调整过检验试验费的费率，涉案工程不应计算检验试验费。鉴定机构答复：2003定额中没有检验实验配合费项目，经咨询造价站，造价站认为检验实验配合费应该计取但是没有标准，故参考08定额测定计算检验实验配合费，并不是03定额的检验试验费。 关于配合费下浮问题。鉴定机构认为合同约定总造价下浮，分包配合费也是结算总造价的组成部分，所以也应按合同约定比例下浮。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于《3#-6#楼补充合同》、《沿街商业和地下车库补充协议》的效力问题。涉案工程经唐山市发展改革局批准采取邀请招标方式进行招投标，符合招投标法的相关规定。河北建工以涉案工程未进行招投标主张《3#-6#楼补充合同》无效依据不足。《3#-6#楼补充合同》并未改变备案合同约定的结算方法，仅是增加了工程款下浮一定比例的约定，建设工程领域按定额结算约定下浮一定的比例，不属于对于结算条款的实质性变更。河北建工主张该合同无效的理由亦不成立。关于河北建工主张《沿街商业和地下车库补充协议》系伪造的问题。由于河北建工认可该协议上其公章是真实的，又没有充分证据证实该协议前两页系舒春公司篡改伪造，故对河北建工该主张不予采信。 关于人工费是否按劳务市场人工价格调增的问题。涉案工程结算执行的是河北03定额，而劳务市场人工单价与定额综合用工的日工资单价所包含的内容不同，不是同一种计价方式，在当事人未明确约定“人工费按劳务市场人工价格调整”的情况下，不能推定当事人选择适用劳务市场的人工价格标准。[2008]280号文件系2003定额配套的人工费调整文件，虽然双方未在合同中明确约定适用[2008]280号文件，但既然双方约定适用2003定额，2003定额的配套文件亦应同时适用。因双方在合同中明确约定人工费按施工期间的唐山造价信息进行调整，实际施工期间唐山造价信息中颁布的人工费调整文件冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件应作为人工费的调整依据。为了公平公正综合考虑当时的人工费价格水平，采用鉴定意见中人工费调整的第三种理解即取费标准包括配套2003定额的所有调整文件，且配合施工期间唐山造价信息中人工费调整文件冀建质[2010]553号及冀建质[2012]195号文件计算人工费更符合客观实际，亦能更好地平衡双方利益。按该种理解，鉴定机构亦出具了相应的造价结论，由于河北建工未举证证明合同工期延误是舒春公司的责任，且考虑本案舒春公司的付款情况，本院认为按合同约定工期计算造价为宜，工程造价合计176339268元。关于检验试验配合费问题，鉴定机构的答复具有合理性，该费用不再调整。关于配合费下浮的问题。鉴定机构亦作出合理解释，河北建工的主张依据不足，不予采信。综上，舒春公司尚欠河北建工工程款11024784.1元（176339268元-165314483.9元）。涉案项目中8#楼、D区车库于2013年5月16日竣工，系涉案项目中最晚竣工的，利息从2013年5月16日开始计算为宜。 关于税金的问题。舒春公司替河北建工代为开具了票面金额6800万元的工程款发票，导致河北建工超额向舒春公司开具票面金额为18271269元（194610537元-176339268元）的工程款发票。该超额部分的税金应由舒春公司自行承担。其余49728731元（68000000元-18271269元）对应的税金为1785261.4元应由河北建工返还舒春公司。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 1撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02民初418号民事判决； 2遵化市舒春房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付河北建工集团有限责任公司的工程款11024784.1元及利息（利息自2013年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 三、河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还遵化市舒春房地产开发有限公司税金款1785261.4元； 四、驳回河北建工集团有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回遵化市舒春房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费414382元、保全费5000元，共计419382元，由河北建工集团有限责任公司负担345736元，由遵化市舒春房地产开发有限公司负担73646元；反诉案件受理费147792元，保全费5000元，共计152792元，由遵化市舒春房地产开发有限公司负担。本案鉴定费90万元由河北建工集团有限公司、遵化市舒春房地产开发有限公司各负担45万元。二审案件受理费414382元，由河北建工集团有限责任公司负担345736元，由遵化市舒春房地产开发有限公司负担73646元。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年六月二十九日 书记员  张 婷