江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终695号上诉人（原审原告）：曹文兵，男，1982年6月27日生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：罗正旺，江西井冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明,江西井冈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西丰顺建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区胜利路**，统一社会信用代码91360900083911335U。法定代表人：周飞，系公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴红贵，江西惟矩律师事务所律师。上诉人曹文兵因与上诉人江西丰顺建设工程有限公司（以下除判决主文外均简称丰顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初2444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹文兵上诉请求：1.改判丰顺公司增加支付工程款538151元及相应利息或发回重审；2.诉讼费由丰顺公司承担。事实与理由：一、丰顺公司擅自支付308151元给刘孟堂与曹文兵无关，丰顺公司应按合同约定将308151元工程款支付给曹文兵：曹文兵系涉案工程的实际施工人，因发包人未按合同约定提供施工场地引发村民阻工，导致工期延期，经发包人与曹文兵达成一致协议工期顺延，工期顺延后，发包人未支付进度款，曹文兵至今未取得工程款。2019年2月19日，曹文兵基本完成整个工程的施工，得到丰顺公司的认可，工程进行初步验收，故提交《申请验收报告》。发包人在初步验收后提出整改要求，曹文兵提出要求发包人支付部分工程款后同意进一步整改，但未得到支持。丰顺公司明知上述情形，未经曹文兵同意，也没有对曹文兵已完工部分进行保全，擅自安排刘孟堂进场整改，与刘孟堂虚列整改费用10万余元侵害曹文兵的合法权益，同时，丰顺公司与刘孟堂恶意串通将刘孟堂施工部分调高为20余万元。曹文兵提交了丰顺公司安排刘孟堂整改实际支出的部分费用开支仅有1万元以及刘孟堂整改前实际完工水沟的数量，一审法院不查明该事实，仅认定丰顺公司实际支付该款项，丰顺公司是否多付，刘孟堂是否多领，要求曹文兵另行主张，没有确认丰顺公司整改后的实际工程量，是回避矛盾。本案因发包人违约所致，一审法院却认定曹文兵违约在先，与事实不符。二、一审法院认定暂停支付23万元工程款没有合同依据、不符合法律规定。丰顺公司领取170万余元的工程款时已开具税票4万余元，曹文兵同意从工程款中抵扣该税款，不需另行出具票据；曹文兵和丰顺公司构成挂靠合同关系，不需要出具票据；曹文兵在一审时承诺，丰顺公司支付其代领的工程款后，其按合同约定提供税票给丰顺公司，该承诺不能作为暂停支付工程款的依据；关于纳税主体、税款数额属税务机关核定确认的事项，法院不宜对此作出处理；税票问题属于新的诉请，丰顺公司应提起反诉，一审判决违反不告不理的原则；一审法院处理税票问题的前提是判决丰顺公司支付工程款，暂停支付23万元没有依据。三、曹文兵主张逾期付款利息应得到支持。丰顺公司在2019年8月9日领取工程款后应支付给曹文兵，应该承担逾期付款利息。上诉人丰顺公司答辩称：丰顺公司支付刘孟堂工资时，已尽合理的审查义务；税金是工程成本的重要组成，曹文兵理应缴纳相关税金和费用；曹文兵与丰顺公司因结算争议较大，所以没有结算，不是丰顺拖欠支付。上诉人丰顺公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判丰顺公司向曹文兵支付工程款622578.36元；2.诉讼费用由曹文兵承担。事实与理由：原审法院判决事实认定不清，法律适用错误。一、曹文兵在施工过程中恶意不履行合同义务，吉安市烟草专卖局援建办给丰顺公司发来《整改通知书》“施工期间，项目施工进度严重滞后，施工质量未达到要求，县、市局援建办多次下发整改通知书督促加强进度及质量”，后又发来《律师函》载明“项目施工严重滞后、施工质量未达到要求，已经延误工期，且悄悄对已经取消的管道设备及安装工程进行施工，将向上级部门反映，将贵司列入招投标中心黑名单，且将依法诉至法院，追究贵司违反合同约定法律责任”。原审判决没有认定曹文兵的过错责任；二、丰顺公司收到《律师函》后，被动介入工程施工，投入大量人力、物力（丰顺公司住所地在上饶，项目施工地在泰和县，异地工程管理成本较大），完成项目的施工，配合组织验收，进行第三方审计，与业主单位办理结算，与税务部门对接，开具发票，收取工程款。原审判决没有认定丰顺公司的人工成本；三、原审法院判决暂停支付23万元工程款，待曹文兵提供符合法律规定税票等材料或经有资质的专业机构审定后，由双方多退少补。这是回避矛盾。一审中，丰顺公司就要求曹文兵提供材料费、机械租赁费等发票让上诉人代为完税；四、《合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。曹文兵应当赔偿丰顺公司为完成工程投入的成本。上诉人曹文兵答辩称：一、整个工程都由曹文兵完成的；二、第三方审计验收都是曹文兵完成的，并不是由丰顺所称是其完成；三、丰顺建设公司主张依据合同法第58条规定按过错划分责任，但其一审时未提出依据证明或反诉。上诉人曹文兵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1577036.74元及利息（从2019年8月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年11月9日，吉安市烟草公司泰和支公司向被告下达了《中标通知书》，确定由被告承建泰和县2017年度烟水烟路配套工程项目1标段（位于泰和县王山村委会），中标价2330222.27元，工期180日历天。之后，被告与泰和县王山村委会就前述工程签订了《建设工程施工合同》。2018年2月7日，原告与被告签订了一份《企业内部责任承包协议》。该协议约定：被告将前述工程项目交由原告全权负责，原告自负盈亏；被告除按233万元的造价收取3%，超出工程造价实际工程量另按超出部分3%，收取超出部分的工程管理费，即70000元施工管理费、建造师押证费3000元／月（工期6个月）合计18000元……；支付工程款时，原告必须出具合法有效票据、包括税票、发票、人工工资单，被告根据原告提供的合法有效票据3个工作日内拨付工程款……。协议签订后，原告即组织工人入场进行施工。2018年7月19日和2018年7月24日，吉安市烟草公司泰和分公司和吉安安市烟草专卖局援建办分别就涉案工程向被告下达了整改通知，就工程施工进度严重滞后以及部分工程量调整提出了整改要求。2018年12月27日，吉安市烟草公司委托江西赣中律师事务所就涉案工程施工进度、质量以及调整后的施工内容提出律师意见，要求进行整改。2018年12月29日，原告与泰和县王山村委会签订了一份《补充施工合同》，约定工程开工日期为2018年10月20日，竣工日期为1月15日。2019年2月。因原告与其所雇请的施工人员发生纠纷，工程停止施工。被告为避免继续扩大损失，雇请刘孟堂等继续进行了施工。2019年6月6日，涉案工程经发包方验收并经审核确定造价为1896707.49元。2019年7月4日，被告因涉案工程向泰和县税务部门缴纳了城市维护建设税等其他税共计44419.49元。2019年8月9日，吉安市烟草公司泰和分公司扣缴10%质保金后向被告支付了1707036.74元工程款。2019年8月21日，被告因涉案工程向刘孟堂支付了308151元。另查明，原告于2018年9月13日和12月3日分别向被告借款80000元和50000元，约定借款利率为月息2分。一审法院认为：本案系因建设工程施工合同引发的纠纷。被告以内部承包名义将其中标的泰和县2017年度烟水烟路配套工程项目1标段（位于泰和县王山村委会）工程交付给原告实际施工，被告按照内部承包协议收取工程管理费，其实质是原告挂靠被告公司进行施工。原、被告双方签订的《企业内部责任承包协议》违反国家法律强制性规定，依法无效。本案有以下几个争议焦点：1.被告向刘孟堂支付的308151元是否应从应付工程款中核减？2.被告主张的因涉案工程支付给建造师、财务负责人等人员工资能否支持？3.原、被告双方在《企业内部责任承包协议》约定由被告收取的管理费如何处理？4.被告主张的待缴税款553351.35元应否支持？5.原告主张的逾期付款利息应否支持？关于第一个焦点问题：被告向刘孟堂支付的308151元是否应从应付工程款中核减？原告认为，原告与刘孟堂之间未经结算，被告未经原告同意擅自将该款支付给刘孟堂，应由被告承担责任。一审法院认为，原告挂靠被告公司进行施工，原告施工未按照合同约定如期完工，导致被告随时面临被发包方追究违约责任风险，被告为避免损失进一步扩大，雇请刘孟堂等人继续施工直至验收通过于法有据，并无不当。刘孟堂等人因原告未及时支付劳务工资而拒绝施工，考虑刘孟堂等人前期受原告雇请在该工程施工这一事实，被告承诺代为支付部分前期工程款，并最终支付了308151元给刘孟堂，被告的付款行为系基于避免工程延误导致损失扩大，减少原、被告双方共同损失，并无明显过错。其次，原告未能如期完工，过错在先，被告的付款行为客观上是有利于减少原告损失，属为原告善后行为，不能过于苛求被告的审核义务。至于刘孟堂所领取的30余万元与其施工量是否相符，是否存在多领，因涉及案外人刘孟堂，原告可另行主张。一审法院认为，被告基于涉案工程支付给刘孟堂的308151元应从应付工程款中核减。关于第二个焦点问题：被告主张的因涉案工程支付给建造师、财务负责人等人员工资能否支持？一审法院认为，首先，被告作为一家专门的从事建设工程企业，应当明知法律禁止将建设工程转包或者以挂靠给未取得相应建筑资质的自然人承建，被告对涉案建设工程项目引发的纠纷负有明显过错，由此产生不利后果也应由被告承担；其次，被告未提交证据证明其公司所属相关人员在涉案工程项目中从事具体的工作，即使被告存在相关人员配合办理招投标、合同签订、税费缴纳等事宜，原本也应由其根据《企业内部责任承包协议》所收取的工程管理费弥补，但挂靠工程管理费属非法所得，不应支持。一审法院认为，被告主张其因涉案工程支付给相关人员工资证据不充分，不能认定，收取工程管理费于法无据，不予支持。关于第三个焦点问题：原、被告双方在《企业内部责任承包协议》约定由被告收取的管理费如何处理？按照原、被告双方签订的《企业内部责任承包协议》约定，被告按照工程造价的3%收取管理费56901.22元（1896707.49元×3%）和建造师押证费18000元，共计74901.22元，如原、被告未发生纠纷，原告应按照双方协议将该款支付给被告，该款应纳入原告成本核算。现原、被告双方因工程款支付问题发生纠纷诉至一审法院，该管理费和押证费违反了法律强制性规定，被告领取缺乏法律依据，不能领取；而从原、被告双方内部协议而言，原告不支付该管理费和押证费也属违约行为，如将该款支付给原告，显然原告会因自身违约行为获利，这与法律精神不符，也与诚实守信的社会主义核心价值观背道而驰。其次，被告因涉案工程客观上付出了一定的人力、物力，且该付出不能获得支持，客观上存在一定损失，且原、被告双方违法签订《企业内部责任承包协议》，均存在过错。一审法院认为，原、被告双方均有过错，过错方均应为自己的过错行为承担相应的责任，为衡平原、被告双方利益，根据相关法律规定，该工程管理费及押证费依法应予以收缴，上缴国库。关于第四个焦点问题：被告主张的待缴税款553351.35元应否支持？一审法院认为，被告主张的待缴税款是基于原告未提交任何建设材料税票、租赁机械税票所产生的，但该税款未实际发生，无法确认实际应付税款金额。但是，根据原、被告双方签订的《企业内部责任承包协议》约定，原告领取工程款时应向被告出具合法有效票据，包括税票、发票、人工工资单等材料；因原告未能提供前述票据，客观上会导致被告因涉案工程项目补缴税款风险。被告在庭后提交税费缴纳说明中载明的应缴未缴税款金额为223860.21元，根据原、被告双方约定，一审法院酌情考虑核减230000元工程款暂停支付，待原告提供了符合法律规定税票等材料或者经有资质的专业机构审定后，再由双方多退少补。关于第五个焦点问题：原告主张的逾期付款利息应否支持？如前所述，被告双方签订的《企业内部责任承包协议》约定，被告应在原告提供了合法有效票据，包括税票、发票、人工工资单等材料后三个工作日内支付工程款。而原告截至目前，未向被告提供该工程建筑材料税票、租赁机械税票以及人员工资单等材料，被告因此拒绝向原告付款并无明显不当。原告主张逾期付款利息缺乏法律依据，一审法院不予支持。核减被告支付给刘孟堂款项308151元、已付税款44419.49元、应收缴款74901.22元、暂停支付款230000元、原告欠被告借款本息153986.67元（利息计算至2019年8月9日），共计811458.38元，被告应支付给原告工程款为895578.36元（1707036.74元-811458.38元）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告江西丰顺建设工程有限公司于判决生效之日起5日内向原告曹文兵支付工程款895578.36元；二、驳回原告曹文兵其他诉讼请求。本案受理费18993元、诉讼保全费5000元，共计23993元，由原告曹文兵负担6240元，被告江西丰顺建设工程有限公司负担17753元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人曹文兵向本院提交以下证据：1.曹文兵与李富泉、叶志强的微信转账记录，证明：李富泉与叶志强的工资系曹文兵所付；2.证明书及收条一份，证明：谢智孟的工资系曹文兵所支付；3.彭忠贵、刘法凤、罗和凤等十五人的工资未付工资欠条，证明：刘法凤等十五人系帮曹文兵做事，工资尚未支付。丰顺公司质证后认为，三组证据均不属于新证据，对其真实性不能确定。本院认为，曹文兵所举证据均系证人证言范畴，仅凭转账记录、证明内容不能达到其证明目的。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.丰顺公司支付给刘孟堂的308151元工程款应否支付给曹文兵；2.一审法院确认暂停支付的剩余23万元工程款是否有事实和法律依据；3.曹文兵要求丰顺公司承担逾期付款利息是否有事实和法律依据。关于丰顺公司支付给刘孟堂的308151元工程款应否支付给曹文兵的问题。曹文兵上诉称，丰顺公司支付给刘孟堂的308151元与其无关，应将该款支付给曹文兵；曹文兵系实际施工人，工期顺延系发包人的责任，曹文兵于2019年2月19日基本完成整个工程的施工，得到丰顺公司的认可，工程进行初步验收，发包人在初步验收后提出整改要求，曹文兵主张应支付部分工程款再进一步整改，但未得到支持。丰顺公司明知上述情形，未经曹文兵同意，也没有对曹文兵已完工部分进行保全，擅自安排刘孟堂进场整改，还与刘孟堂恶意串通将刘孟堂施工部分调高为20余万元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据曹文兵的主张，其于2019年2月19日基本完成工程施工，并以丰顺公司的名义向泰和县烟草专卖局提交了《申请验收报告》。吉安市烟草公司泰和县分公司和吉安市烟草专卖局援建办分别于2018年7月19日和2018年7月24日向丰顺公司下达了《整改通知》。因此，曹文兵以丰顺公司的名义提交的《申请验收报告》不是最终竣工验收报告，且曹文兵、丰顺公司与泰和县烟草专卖局之间均未结算，曹文兵一方面主张其完成了整个工程项目，一方面又主张发包人应支付部分工程款再进一步整改，其主张存在自相矛盾，该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。一审庭审时，刘孟堂作为证人出庭作证，原审法院通过查明曹文兵没有施工完毕，为避免进一步扩大损失，雇请刘孟堂等人继续施工直至竣工验收，结合丰顺公司承诺代付前期部分工程款以及丰顺公司的付款凭证、清单明细，认定丰顺公司支付308151元给刘孟堂系基于避免工程延误导致损失扩大，该认定并无不当。曹文兵的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。关于一审法院确认的暂停支付的23万元工程款应否支付给曹文兵的问题。曹文兵上诉称，丰顺公司领取170万余元的工程款时已开具税票4万余元，曹文兵同意从工程款中抵扣该税款，不需另行出具票据；曹文兵和丰顺公司构成挂靠合同关系，不需要出具票据；税票问题属于新的诉请，丰顺公司应提起反诉，一审判决违反不告不理的原则。丰顺公司上诉主张原审法院判决暂停支付23万元工程款，待曹文兵提供符合法律规定税票等材料或经有资质的专业机构审定后，由双方多退少补，属于回避矛盾。一审中，丰顺公司就要求曹文兵提供材料费、机械租赁费等发票让上诉人代为完税。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”原审法院通过查明曹文兵借用丰顺公司的资质实际施工涉案工程，认定双方签订的《企业内部责任承包协议》无效，认定正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2019年6月经竣工验收，经审核造价为1896707.49元，吉安市烟草公司泰和分公司向丰顺公司支付工程款1707036.74元。曹文兵、丰顺公司均无异议，本院予以确认。涉案工程经竣工验收合格，曹文兵作为实际施工人，虽然其与丰顺公司签订的协议无效，但其向丰顺公司主张工程款有事实和法律依据。因曹文兵与丰顺公司签订的《企业内部责任承包协议》被认定为无效协议，协议约定的内容亦无效，原审法院依据《企业内部责任承包协议》的约定，认定曹文兵领取工程款时应出具合法有效票据，因曹文兵未能提供票据，客观上会导致丰顺公司因涉案工程补缴税款风险，故酌情考虑核减230000元工程款暂停支付，属事实认定错误，丰顺公司不能以曹文兵未能出具票据作为拒付工程款的抗辩事由，丰顺公司可在执行过程中要求曹文兵支付相应材料费票据。本院确认丰顺公司欠付工程款数额为1125578.36元（895578.36元+230000元）关于曹文兵主张逾期付款利息应得到支持。曹文兵上诉称，丰顺公司在2019年8月9日领取工程款后应支付给曹文兵，应该承担逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”曹文兵系涉案工程的实际施工人，原审法院确定丰顺公司欠付曹文兵工程款，曹文兵主张丰顺公司支付逾期付款利息，有事实和法律依据，本案中，曹文兵对涉案工程未进行整改，与丰顺公司、发包人吉安市烟草公司泰和县分公司亦未结算，故利息应从曹文兵起诉之日起计算。原审法院认为曹文兵主张逾期付款利息缺乏法律依据，认定不当。丰顺公司上诉主张曹文兵没有履行完毕合同义务，导致丰顺公司后续介入工程施工，投入大量人力、物力完成项目的施工，配合组织验收，应核减丰顺公司的人工成本，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。曹文兵应当赔偿丰顺公司为完成工程投入的成本。本院认为，丰顺公司在一审没有提出该项主张，根据不告不理的民事诉讼原则，本院二审应围绕一审审理范围进行审理，丰顺公司的该项上诉理由不属于本院二审审理范围。综上，曹文兵的上诉理由和请求部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。丰顺公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定事实部分错误，适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826民初2444号民事判决；二、上诉人江西丰顺建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付上诉人曹文兵工程款1125578.36元及利息（从2019年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；三、驳回上诉人曹文兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18993元，保全费5000元，二审案件受理费14577元，共计38570元，由上诉人曹文兵负担11041元，上诉人江西丰顺建设工程有限公司负担27529元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年六月十二日书记员  罗 莎