四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终209号 上诉人（原审原告）：绵阳富诚投资集团有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区文庙街**。 法定代表人:魏良浩，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：冷云松，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙秋，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何刚，男，1964年4月20日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：钟国权，四川德奥律师事务所律师。 上诉人绵阳富诚投资集团有限公司（以下简称富诚公司）因与被上诉人何刚诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富诚公司的委托诉讼代理人孙秋，被上诉人何刚的委托诉讼代理人钟国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富诚公司上诉请求：撤销原判决，发回重审或改判支持富诚公司的全部诉讼请求，全部诉讼费用由何刚承担。事实和理由:一、一审法院部分事实认定错误。1.一审法院不能依据财产保全申请需提供担保的必要条件，而否认申请人主观上的故意或重大过失。何刚在诉请金额变更减少1000余万元的情况下，并未申请变更保全或部分解封。判决生效后，何刚依然没有申请部分解封。本案是富诚公司和绵阳市九鼎建筑有限责任公司（以下简称九鼎建司）提出申请解除保全，才避免了损失扩大。2.一审法院认为采取保全措施时被查封的商品房价格明显低于该案立案时的价格，且商品房出售后溢价部分足以弥补富诚公司的利息损失，与客观事实不符。案涉房屋没有售出，不存在溢价，即使有溢价，也属法定孳息应归富诚公司所有。四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07执880号执行裁定书中案涉房屋的价格已经各方确认，并非富诚公司单方制作。3.虽然何刚提出允许富诚公司销售被查封的房屋，但事实上，查封后该房既不能备案也不能过户。二、一审法院法律适用错误。本案应适用无过错责任原则。即使本案适用过错责任原则，何刚主观上亦存在故意或重大过失。 何刚辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。只要申请人具有善意申请理由，就不应当认定为保全错误。执行过程中，何刚同意按照对方提出的价格进行拍卖，但同时也注明价格仅仅作为挂网价格，不作为其他依据。该执行案件至今未终结，因此从前述事实看，何刚并无故意或恶意。同时富诚公司也无任何证据证明其存在损失。 富诚公司向一审法院起诉请求：判令何刚赔偿因保全错误造成的损失2808991.51元，诉讼费、保全费由何刚承担。 一审法院认定事实：2011年3月28日，九鼎建司中标绵阳市九鼎房地产开发有限公司（以下简称九鼎房产）、富诚公司联合开发的九鼎·蓝波湾项目工程，九鼎房产、富诚公司作为共同发包人与九鼎建司签订了《施工合同》。2011年3月26日，九鼎建司作为甲方与何刚作为乙方签订了《工程项目内部管理协议》，约定将九鼎建司承建的九鼎·蓝波湾项目2＃、5＃楼工程承包给何刚施工。工程完工后，由于何刚未足额取得工程款，其遂于2017年7月18日，以富诚公司、九鼎建司、九鼎房产为被告向四川省绵阳市中级人民法院提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，请求判令三被告连带支付其工程款19345629.70元，同时主张三被告连带支付自2014年11月23日起至实际付清之日止以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。在该案的诉讼过程中，何刚以其诉请的金额为限度，向四川省绵阳市中级人民法院提出了财产保全申请，请求对九鼎建司、九鼎房产、富诚公司总价值2000万元的财产予以查封或冻结，何刚以其在中国大地财产保险股份有限公司绵阳中心支公司投保的诉讼财产保全责任保险提供担保。四川省绵阳市中级人民法院依其申请，查封了富诚公司名下位于警钟街、红星街、滨河南路以及九鼎.蓝波湾项目共二十二套不动产。2017年7月23日，何刚向四川省绵阳市中级人民法院提出申请，请求在查封期间允许富诚公司对被查封的不动产进行使用、出租、出售，若富诚公司出售被查封的不动产需将所得价款保留至四川省绵阳市中级人民法院。2019年5月22日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2017）川07民初159号民事判决，其判决主文为：一、被告绵阳市九鼎建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五内向原告何刚支付工程款6254961.22元及利息（利息计算方式：1.以3891949.844元为基数，从2015年1月27日起至付清之日止；2.以2317135.576元为基数，从2016年4月19日起至付清之日止；3.以45875.80元为基数，从2019年4月19日起至付清之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告绵阳市九鼎建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五内向原告何刚支付履约保证金100000元及利息（利息计算方式：以100000元为基数，从2014年11月23日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告绵阳市九鼎房地产开发有限责任公司、绵阳富诚投资集团有限公司在欠付绵阳市九鼎建筑有限责任公司工程款范围内对何刚承担付款责任；四、驳回原告何刚的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，何刚未对保全请求进行变更，也未对查封的财产申请解封。富诚公司遂提起本案诉讼。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为，何刚的保全申请是否错误，何刚是否应当承担相应的赔偿责任。 首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条系为防止当事人滥用诉讼权利，损害他人合法权益而作出的规定。若申请人的诉请没有得到人民法院支持，即认为构成“申请有错误”，并一概要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能仅仅依据申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，应当以申请人的申请是否存在故意或者重大过失导致保全错误作为认定过错的标准。本案中，依据生效的裁判文书所查明的事实可以认定，何刚系以九鼎建司的名义从事案涉工程建设施工活动，且富诚公司与九鼎房产系案涉工程的共同发包人，即利益共同体。在何刚履行了合同义务，且案涉工程已经竣工验收合格，其向建设单位提交了工程结算报告，建设单位未在法定期限内予以回复，加之其未足额取得案涉工程的工程款，自身权益受到损害的情况下，为保障自己的合法权益，其将富诚公司、九鼎房产、九鼎建司作为共同被告一并起诉并非恶意诉讼，并无不当。为了使将来生效的判决得以顺利执行，保障自己合法民事权益得以实现，何刚申请财产保全并提供了担保，该保全申请不具有主观上故意或重大过失的过错，且未超过其行使相应诉权的合理限度范围，不构成法律规定的申请错误。其次，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，富诚公司请求判令何刚赔偿其资金利息损失2808991.51元，其主张依据的事实是何刚的诉讼保全查封了其名下九鼎·蓝波湾的不动产，造成其不能出售该不动产，从而导致其损失了预期可获取售房款的资金利息。但是依据本案查明的事实可以认定，在何刚申请采取财产保全措施的过程中，其向四川省绵阳市中级人民法院提出请求，允许富诚公司销售被查封的房屋，故造成案涉被查封的房屋没有销售不能完全归责于申请人何刚。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，侵权责任承担的构成要件是侵害人有过错且对他人权益造成了实质性的损害，而在本案中，原告的诉请实质上系主张预期可得利益，更何况依据富诚公司所提交的材料显示，在何刚申请采取保全措施时被查封的商品房价格，明显低于富诚公司提起本案诉讼时的该地段的商品房价格，客观上案涉的商品房出售后溢价部分的价值足以弥补富诚公司的利息损失，故其该项诉请亦没有法律依据和事实依据。加之，在本案的诉讼过程中，富诚公司所提交的有关损失的证据，部分证据系其单方面制作，不能作为有效证据使用，其他证据也不能达到其证明目的，其依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，富诚公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：驳回绵阳富诚投资集团有限公司的诉讼请求。案件受理费29271元，保全费5000元，共计34271元，由绵阳富诚投资集团有限公司负担。 二审查明，一审法院查明的“四川省绵阳市中级人民法院依其申请，查封了富诚公司名下位于警钟街、××、××路以及××.××项目共××不动产”中“××”××为××套。除此之外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 围绕上诉请求，富诚公司提交了以下证据：1.（2017）川07民初159号民事判决书、（2019）川07执880号执行裁定书。拟证明何刚对案涉工程最终实际的结算金额在2018年11月已然知晓，生效判决作出后，何刚不主动提出解封申请，其故意阻碍解除查封的意图明显。2.（2019）川07执880号网络拍卖通知书、拍卖结果网站截图。拟证明案涉十三套房屋于2019年12月6日在“阿里拍卖司法网”上公开拍卖，全部流拍，富诚公司并未因房产的拍卖获得任何溢价收入。 何刚质证认为:证据1执行裁定书三性无异议，证明目的有异议，何刚一审变更诉讼请求仅是金额减少，保全金额也是在何刚变更请求后的合理范围，由此不能看出何刚存在故意和恶意。该裁定书反而证明了何刚积极配合解除保全。证据2三性无异议，但不能达到证明目的。 何刚提交了以下证据：1.（2017）川07民初159号之一民事裁定书，拟证明判决生效后，何刚申请解除了部分保全。2.（2019）川07执880号之二执行裁定书，拟证明房屋抵偿的事实，富诚公司并无损失。 富诚公司质证认为:证据1三性认可，不能达到证明目的。富诚公司的诉讼请求中不包括该七套房屋的损失。另外十七套房屋何刚并未申请解封。证据2三性认可。（2019）川07执880号执行裁定书载明十七套房屋的处置价格双方确认，（2019）川07执880号之二执行裁定书作出时，房屋的价值大幅贬值，还有五套房屋处于查封状态。 对双方二审中提交的证据的真实性本院予以确认，对关联性、证明力结合全案事实综合评述。 二审另查明： 1.四川省绵阳市中级人民法院于2019年6月27日作出的（2017）川07民初159号之一民事裁定书载明：何刚于2019年6月24日向该院申请解除保全裁定中对富诚公司的部分保全措施，该院裁定解除对富诚公司名下的七套不动产的查封。 2.四川省绵阳市中级人民法院于2019年10月14日作出的（2019）川07执880号执行裁定书载明，（2017）川07民初159号生效民事判决执行中，当事人同意对保全查封的房屋进行处置偿还债务，并通过议价方式确定了处置参考价。从双方议价的结果来看，已查封房屋的价值超过了本案申请执行的金额。富诚公司、九鼎建司申请解除其中四套房屋的查封。该院裁定：一、解除四套房屋的查封；二、拍卖、变卖其余十三套房屋。 3.四川省绵阳市中级人民法院于2019年10月28日作出的（2019）川07执880号网络拍卖通知书载明，因被执行人九鼎建司、九鼎房产、富诚公司未履行生效法律文书确定的义务，将对富诚公司名下的十三套房屋进行拍卖以偿还债务。根据网络拍卖结果显示该次拍卖的十三套房屋流拍。 4.四川省绵阳市中级人民法院于2020年5月18日作出的（2019）川07执880号之二执行裁定书载明，（2017）川07民初159号生效民事判决书执行中，申请执行人何刚将本案案涉债权中的694万元转让给案外人谢先辉，该院根据谢先辉的申请作出（2020）川07执异6号执行裁定书，裁定追加谢先辉为申请执行人，被执行人九鼎建司、九鼎房产、富诚公司在694万元债务范围内向谢先辉承担支付责任。对被执行人富诚公司名下的十三套房屋经两次拍卖和一次变卖，仅变卖成功其中的一套房屋，收到变卖款686143.20元。后申请执行人谢先辉申请以上述房屋中的八套房屋按变卖流拍价6878286.08元抵偿相应债务，申请执行人何刚申请以上述房屋中的一套房屋按变卖流拍价907826.40元抵偿相应债务。该院裁定:一、将富诚公司名下的八套房屋作价6878286.08元交付申请执行人谢先辉抵偿相应债务；二、将富诚公司名下一套房屋作价907826.40元交付何刚抵偿相应债务。 本院认为，本案争议焦点为何刚是否应当赔偿富诚公司因保全遭受的损失。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的规定，侵权责任除法律明确规定的其他归责方式外，应实行过错责任原则。富诚公司上诉主张应适用无过错责任原则的理由于法无据，本院不予支持。因此，何刚应承担保全损害赔偿责任的前提是何刚具有过错。而是否具有过错的标准在于主观是否有故意或重大过失，而不是客观上起诉金额与人民法院的判决金额存在差距。何刚起诉的金额与人民法院最终判决的金额出现偏差的原因系与富诚公司等之间就工程总造价、税金抵扣、下浮等存在认识分歧，且该认识分歧需要专业的鉴定机构鉴定以及通过人民法院审判确 定，并非是何刚恶意为之。 何刚变更诉讼请求后，其诉讼请求为支付工程款19345629.70元及相应利息，而何刚申请查封的财产范围也是在2000万元范围内，何刚申请查封的财产范围与何刚变更后的诉讼请求并无巨大差距。故富诚公司上诉主张在何刚诉请金额变更减少1000余万元的情况下，并未向四川省绵阳市中级人民法院申请对案涉保全的不动产进行变更或对保全价值的超出部分予以解封具有过错的理由不能成立。 原判决并非因何刚申请保全时提供了担保即将此认定为何刚不具有过错的充分条件，故富诚公司上诉主张“一审法院认为何刚申请财产保全并提供了担保，则其申请不具有主观上故意或重大过失的过错”，与客观事实不符。 何刚的诉讼请求得到了四川省绵阳市中级人民法院的部分支持。因此，富诚公司依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第一款第五项关于起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的，申请保全人应当及时申请解除保全的规定，要求何刚承担责任的依据不足。并且（2017）川07民初159号民事判决书生效后，富诚公司没有主动履行生效判决确定的义务，而是进入执行阶段后，人民法院强制执行方使何刚被生效判决确定的债权得以实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”的规定，诉讼中的保全措施自动转为执行中的保全措施，且截止本案法庭辩论终结，富诚公司未提交证据证明（2017）川07民初159号生效判决确定的义务已经履行完毕、执行案件已经执行完毕。故富诚公司主张何刚不及时申请解除查封具有过错的理由不能成立。 从本案事实看，（2017）川07民初159号于2019年5月22日作出，同年6月何刚即主动申请解除了七套不动产的查封。10月，当事人同意对保全查封的房屋进行处置，并通过议价方式确定了处置参考价。从双方议价的结果来看，已查封房屋的价值超过了申请执行的金额。人民法院解除了其中四套房屋的查封。因何刚配合协商处置参考价，方能确定已查封房屋是否超过申请执行金额，故富诚公司主张何刚恶意阻碍解封，没有事实依据。 在执行中，何刚向人民法院出具了申请书，准许被查封的房产出售。房屋被查封虽然不能直接过户，但并不影响买受人支付价款并将价款保留至人民法院后，人民法院依法解除查封，产权转移。查封即是保证债权人收到不动产变现价款的必要手段，故上诉人富诚公司主张房屋被查封后不能过户、无法销售的责任应归责于何刚的理由不能成立。 综上，何刚在申请保全中并无过错，而过错是财产保全损害赔偿构成的必要条件。因此何刚不构成侵权。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29272元，由绵阳富诚投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  刘 云 审判员  汪秀兰 二〇二〇年六月二十二日 书记员  何 龙