河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6134号上诉人(原审原告)：孙玉娥，女,1957年3月1日出生,汉族。上诉人(原审原告)：丁亚东，男,1982年11月4日出生,住。上诉人(原审原告)：丁丹丹，女,1990年5月26日出生,住。三上诉人共同委托诉讼代理人：黄凯、商璐凡，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成玉，男，1994年3月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵元同，河南度邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省营安建筑工程有限公司，住所地郑州市郑东新区庐山路东、渭水二路南（龙鑫苑）13幢1-2层。法定代表人：谢国营。委托诉讼代理人：张安民，河南允衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**磊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）农业南路**太平洋保险大厦******。负责人：冯金涛。委托诉讼代理人：牛琳，河南明商律师事务所律师。原审被告：河南万松建设工程有限公司，住所地，住所地郑州市**陇海中路**慧丰大厦**iv>法定代表人：徐应克。委托诉讼代理人：李琳，该公司员工。委托诉讼代理人：李经浩，该公司员工。原审被告：河南众之润建筑劳务有限公司，住所地河南自贸，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）万安街与兴荣街交叉口东北角鑫龙花园**楼****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙松飞。上诉人孙玉娥、丁亚东、丁丹丹因与被上诉人张成玉、河南省营安建筑工程有限公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初12010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙玉娥、丁亚东、丁丹丹上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判“被上诉人张成玉、河南省营安建筑工程有限公司连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等共计70979.9元，被上诉人保险公司在保险范围内直接承担责任。”2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审事实错误,对内固定钢钉手术部分取出后仍处于骨折愈合期，因而误工产生误工费的事实没有认定。丁长合在被上诉人工地上受伤致住院治疗,因为受伤严重,行内固定手术打了钢钉和钢板。出院后第72天，丁长合手术取出最长的，贯穿胫骨和腓骨的内固定钢钉，还有12根钢钉未取出。二、一审关于护理期限和人数，护理费的事实认定错误。丁长合受伤住院后,因为受伤严重,体重较大，是由两名家属护理,出院医嘱骨折愈合期间禁止下床活动及负重也能证明所需护理的情况,但一审法院仅认定出院后2个月护理，对后期护理不做认定,对住院及出院的一段时间内本来二人的护理认定为一人,显属认定事实错误。三、一审法院仅认定住院期间的营养费,对出院后骨折愈合期间的营养费没有认定。四、一审判决将住院津贴的责任仅判给营安公司属于适用法律错误。保险公司在保险范围内不能免除赔偿丁长合住院津贴的责任，保险公司如认为与营安公司有争议，可另行解决。五、一审法院没有判决保险公司对上诉人的各项损失在保险范围内直接承担责任属于适用法律错误。营安公司在被上诉人保险公司处投保有团体意外险和医疗险。团体意外险包括了意外伤害，丁长合因受伤造成损失,属于保险公司的理赔范围。一审法院仅将赔偿责任归于张成玉和营安公司,明显适用法律错误。张成玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。河南省营安建筑工程有限公司辩称，原判事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决；其保留对张成玉追偿的权利。愿意将3300元支付于上诉人。中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。张成玉、河南省营安建筑工程有限公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司（应诉方）｝辩称，河南万松建设工程有限公司述称，对本案判决无异议。河南众之润建筑劳务有限公司未答辩。孙玉娥、丁亚东、丁丹丹向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费5903.6元、误工费28380元、护理费26646.3元、营养费3600元、住院伙食补助费1650元、交通费1500元、住院补贴3300元，共计70979.9元，被告保险公司在保险范围内直接承担责任。一审法院认定事实：1、2019年4月25日，被告万松建设公司与被告营安建筑公司签订“须水安置房项目一期二标主体工程施工劳务分包合同”，将该工程的劳务分包给具有相应资质的营安建筑公司。2、2019年4月29日，被告营安建筑公司与被告张成玉签订“塔吊司机劳务承包合同”，将涉案工程项目的塔式起重机操作承包给张成玉，由张成玉负责塔吊司机及信号工劳务的所有工作。3、张成玉与营安建筑公司签订塔吊劳务分包合同后，张成玉安排丁长合是去营安建筑公司的工地担任塔吊信号工，指挥塔吊工作。期间，被告张成玉以微信转账方式支付丁长合两个月工资6600元。4、2019年6月8日，丁长合在被告营安建筑公司的工地工作期间，脚踩到工地地面堆放的穿线管后摔倒，致使脚踝骨折。5、丁长合受伤后，营安建筑公司将其送往中国人民解放军第九八八医院治疗，入院诊断为右踝关节骨折、右踝关节脱位。丁长合在医院住院33天出院，期间产生医疗费64958.85元，该医疗费均由被告营安建筑公司结算。丁长合出院医嘱：继续口服药物治疗；右小腿支具固定四周；每月来院复查一次；术后3个月来院行右下胫腓拉力螺钉取出术；骨折愈合后，二次手术取出内固定物。6、丁长合进入营安建筑公司施工工地工作后，营安建筑公司为其投保了意外伤害团体医疗保险，保险人为被告人寿保险公司，保单号为D05215314512529。保险项目为：意外身故保险金每人50万元、意外残疾保险金每人限额50万元、意外伤害团体医疗保险每人限额5万元（给付比例80%免赔额100元）、意外伤害住院补贴团体医疗保险日住院补贴金100元。丁长合受伤后，被告人寿保险公司进行了理赔，医疗保险金为36069.71元，住院补贴保险金为3300元，共计39369.71元。该款由营安建筑公司向人寿保险公司出具保险金转交承诺书后领取。保险金转交承诺书的内容为“太平洋保险股份有限公司豫东分公司：本公司投保的被保险人丁长合的保险，在保险期间发生保险事故。保险金受益人丁长合委托本公司代为办理保险理赔事宜。本公司承诺负责将受领的保险金转交受益人。否则，因此产生的争议由本公司负责”。7、丁长合出院后，因伤情继续治疗支出医疗费5903.6元。8、2020年2月20日郑州市殡仪馆遗体火化证明，丁长合遗体于2020年2月20日火化。9、郑州市中原区须水街道须水村民委员会证明：丁长合于2020年2月20日死亡，其父亲丁海法、母亲陈玉花在其之前已去世。配偶孙玉娥、长子丁亚、长女丁丹丹，再无其他子女。庭审中，原告主张丁长合因就医支出交通费1500元，未向法庭提供证据。一审法院认为，被告张成玉安排丁长合去营安建筑公司工地担任塔吊信号工，并向丁长合支付工资，其与丁长合形成了雇佣关系。在从事雇佣活动过程中，丁长合因工受伤。被告张成玉、营安建筑公司对涉案事故的真实性均无异议，丁长合对事故的发生无过错。被告张成玉作为雇主，应当对丁长合的各项损失承担赔偿责任。被告营安建筑公司承包被告万松建设公司的劳务工程后，将涉案工程项目的塔式起重机操作发包给没有相应资质的张成玉，其本身存在过错，应当对丁长合的各项损失承担连带赔偿责任。被告张成玉辩称其在工地受营安建筑公司委托从事工地的经营管理，属于公司职务行为，就此项主张，被告张成玉未举证证明，该院不予采信。被告人寿保险公司与营安建筑公司签订的团体保险合同，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效。丁长合发生保险事故后，被告人寿保险公司依据保险合同进行了理赔，被告营安建筑公司领取了理赔金并交付给医院作为丁长合的医疗费，被告人寿保险公司履行了丁长合住院期间医疗费和住院补贴的保险理赔义务。原告未提供证据证明被告众之润公司与本案有利害关系，故众之润公司不承担责任。被告万松建设公司将其工程项目施工劳务发包给具有相应资质的营安建筑公司，其本身并无过错，不应承担任何责任。原告的赔偿项目及金额计算如下：1、医疗费5903.6元（其中矫形医疗器械费用2500元）；2、误工费：原告未举证证明丁长合有固定收入，其误工费应按河南省居民服务和其他服务业上年度平均工资计算，误工天数为住院时间+医嘱休息时间。其住院33天，医嘱出院3个月取内固定，其误工时间应为123天。由于原告主张每月3300元的误工费数额并不超出河南省居民服务和其他服务业上年度平均工资，故应按其主张的每月3300元计算误工费，即月工资3300元÷30天×123天＝13530元；3、护理费,参考丁长合出院医嘱，骨折愈合期间禁止下床和负重，其护理期限为住院33天+60天（出院后2个月），参照河南省居民服务和其他服务业上年度平均工资125元/天，其护理费为93天×125元/天=11625元。住院伙食补助费，丁长合住院33天，50元/天，为1650元。营养费，住院33天，20元/天，为660元。交通费，原告未提交交通费发票，故按住院天数33天×20元/天计算为660元。住院补贴3300元（依据意外险合同），被告人寿保险公司已交付被告营安建筑公司，该款应由营安建筑公司给付原告。医疗费5903.6元，由被告人寿保险公司在团体意外险的医疗保险部分承担2722.88元（（5903.6元-2500元）×80%），下余3180.72元由被告张成玉与营安建筑公司承担连带赔偿责任；误工费13530元、护理费11625元、伙食补助费1650元、营养费660元、交通费660元，共计28125元，由被告张成玉与营安建筑公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：、被告张成玉于本判决生效后十日内赔偿原告各项经济损失28125元，被告河南省营安建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、被告河南省营安建筑工程有限公司于本判决生效后十日内交付原告丁长合的住院补贴3300元；三、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司于本判决生效后十日内支付原告医疗保险金2722.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1574.5元，由被告张成玉负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于丁长合误工费、营养费及护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，丁长合于2019年6月8日，在营安建筑公司的工地工作受伤入院治疗，住院33天，丁长合出院医嘱：……术后3个月来院行右下胫腓拉力螺钉取出术……，丁长合出院后，因伤情继续治疗支出医疗费5903.6元。丁长合遗体于2020年2月20日火化。上述事实清楚，各方对此并无异议。丁长合因死亡，故其在受伤术后并未行内固定物取出术及伤残鉴定，故一审法院依据其受伤住院治疗及医嘱确定误工期并计算误工费并无不当，上诉人关于丁长合误工期过短的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人并未举证证明丁长合需二人护理，故一审酌定其护理期及护理费、营养费等并无不当。河南省营安建筑工程有限公司亦当庭表示愿意支付3300元。上诉人关于中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司对其各项损失在保险范围内直接承担责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，孙玉娥、丁亚东、丁丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1574.5元，由孙玉娥、丁亚东、丁丹丹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年六月十五日书记员  张惠晓