湖南省祁东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0426刑初117号 公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 被告人王有能，曾用名“王秋狗”，男，1973年8月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，专科文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月21日被抓获，同年1月22日被祁东县公安局刑事拘留;同年2月21日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。 辩护人肖功斌，湖南群利律师事务所律师。 被告人王卫华，男，1969年6月1日出生，公民身份号码4304261969********，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，祁东县化肥厂下岗职工，住祁东县洪桥街道大桥社区县正东路**。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月21日被抓获，同年1月22日被祁东县公安局刑事拘留;2020年2月21日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。 辩护人汤保华，湖南群利律师事务所律师。 湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉[2020]94号起诉书，指控被告人王有能、王卫华犯非法经营罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2020年6月1日公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察员彭仁华、检察官助理陈滔出庭支持公诉，被告人王有能及其辩护人肖功斌、被告人王卫华及其辩护人汤保华到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省祁东县人民检察院指控，被告人王有能、王卫华违反国家规定，扰乱市场秩序，未经许可经营法律、法规规定专营的物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，二人均起主要作用，系共同主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，提请本院依法判处。 被告人王有能对起诉指控的罪名没有异议，当庭表示自愿认罪认罚。但辩解对指控的非法经营额75万元有异议，其中有16万元是收购烟的货款，请求对其从轻处罚。其辩护人肖功斌辩称，王有能不是实际出资者，也不是犯意提起者，系从犯，建议对被告人王有能从轻或减轻处罚。 被告人王卫华对起诉指控的罪名没有异议，当庭表示自愿认罪，但辩解其并非是出资人，他是借款给王有能才与王有能一起做生意的，他不懂烟草买卖。对指控的非法经营额75万元有异议，其中有16万元是收购烟的货款，请求对其从轻处罚。其辩护人汤保华辩称，被告人王卫华系中共党员，复退军人，因法律意识淡薄才在不自知的情况下触犯法律，主观恶性小；王卫华之前一直开出租车，因为王有能经常租车才认识，之后王有能借了其5万元钱，王卫华担心钱收不回来才导致与王有能一起做烟草生意，期间亦未主动联系买家，在共同犯罪中系从犯。被告人王卫华自愿认罪认罚，建议对被告人王卫华从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年9月份，被告人王有能认识了当时在开出租车的被告人王卫华，并向被告人王卫华借款21000元，由于没能力还钱，便对被告人王卫华提出一起收购香烟然后卖出去赚取差价，以便早点还王卫华钱，被告人王卫华表示同意。自2019年11月至2020年1月21日期间，被告人王有能、王卫华在没有办理烟草销售许可证的情况下，由被告人王有能联系商家收购和卖出香烟，被告人王卫华负责收、付款及开车，二被告人从徐某某、伍某某、江某某、周某某、陈某某、陈某某1、高某某、陈某某2、申某某、周某1、陶某某、彭某某、邹某某、陈某某3、罗某某、周某某2、王某某、朱某某等商户处购进香烟50余万元，然后再将收购的香烟转卖给单某某（131060元）、张某（41785元）、彭某某1（22428元）、匡某某（69671元）、申某某（2350元）、雷某某（132380元）、刘某某（54159元）等商户，共计非法销售香烟45万余元。2020年1月21日晚上20时许，被告人王有能、王卫华驾车经过S317省道河洲镇路段时，被祁东县公安局河洲派出所当场查获，并从王有能、王卫华所驾车内缴获其收购的高档香烟共176条（其中：和天下20条、和气生财40条、硬中华7条、硬黄芙蓉王98条、黄鹤楼（硬奇景）7条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）4条），经祁东县烟草专卖局核定该涉案香烟价值73350元。被告人王有能、王卫华共非法获利6万余元，每人获利3万余元。 上述事实，公诉机关提供了如下证据证明： 1、接报案登记表、立案决定书、综合材料，证明案件来源。 2、到案经过，证明被告人王有能、王卫华于2020年1月21日20时，被祁东县河洲派出所在河洲村S317省道临检，对王有能、王卫华所驾牌号湘DPH***进行盘查时，现场查获大量高档香烟。 3、户籍资料，证明被告人王有能、王卫华年龄及有关身份信息。 4、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2020年1月22日扣押被告人王有能持有烟草共计176条，其中：黄鹤楼牌（硬奇景）7条、白沙（和天下）20条、白沙（硬和气生财）40条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）4条、芙蓉王（硬）98条、中华（硬）7条；华为手机一台、账本2本；扣押王卫华华为手机一台、银行卡2张。 5、银行交易流水清单、手机交易截图，证明被告人王卫华微信支付交易明细，及手机交易情况。 6、烟草局移送案件材料，证明祁东县烟草专卖局对王有能、王卫华非法经营烟草一案进行立案调查及案件移送公安机关的相关材料。 7、证人徐某某的证言，证明一个叫王老板的人和另一个开车的男子二个人（他能辨认出来）自2019年11月21日至2020年1月21日，先后共14次从他的商店购买高档香烟总计金额163134元，都是微信和支付宝付款的。 8、证人伍某某的证言，证明她一共卖了3次香烟给两名男子（她能辨认出来），3次香烟价值共计22319元，都是微信支付的。 9、证人江某某的证言，证明他一共卖了6次香烟给王老板两人（他能辨认来），香烟价值共计22329.99元，都是微信和支付宝支付的。 10、证人周小飞的证言，证明他于2020年1月18日卖给了两个男子1万余元的香烟（该两名男子他已认不出来了），对方是用支付宝付的款。 11、证人单某某的证言，证明他在邵阳市仙搓桥镇开了家便利店，他从2019年12月3日至2020年1月20日期间，共在王老板处（还有个开车的男子）共进了8次香烟，共计69935元，另通过微信支付方式购买了61125元，一共买了131060元。都是通过支付宝和微信支付。见面能认出卖给他烟的人来。 12、证人周某某的证言，证明被告人王有能、王卫华在她的店子共计购买了17次香烟，价值共计121409元，都是用微信或支付宝付款的。 13、证人刘某某的证言，证明他开了家便利店，在2019年11月至2020年1月期间，先后在王卫华处购买了9次高档香烟共计货款54159元（其中有2次是他本人微信支付共6960元，有7次是用其妹刘姝利的微信支付共47199元）。 14、证人张某的证言，证明他在邵东市开了家“某商店”，从王老板处共购买了2次香烟，共计价值41785元，都是微信支付，看见照片能认出王老板。 15、证人彭某某1的证言，证明她一共在两个王老板（看到照片能认出来）处购买了3次高档香烟，价值22428元，都是微信支付。 16、证人王某某的证言，证明王老板（看见照片能辨认出来）共在她的商店购买了3次香烟，总价值8240元。 17、证人邹某某的证言，证明他共卖给了王老板4次香烟，总计23045元，对方是微信支付，见到照片能认出对方。 18、证人匡某某的证言，证明他在姓王的两名中年男子处（看到照片能辨认出来）购买了2次高档香烟，总价值69641元，都是微信支付。 19、证人陶某某的证言，证明她开了家副食商店，她共卖了3次高档香烟给姓王的两名中年男子（看到照片能辨认出），共计价值21664元，都是微信支付。 20、证人雷某某的证言，证明他在常宁市开了间某超市，2019年12月至2020年1月期间，他在姓王的两个中年男子（见面能辨认出来）那里购买了8次高档香烟，价值总额132380元，都是微信和支付宝支付的。 21、证人高某某的证言，证明她在河洲镇街上开了家商店，一个姓王的老板（有两个人）在她那里购买过2次高档香烟，价值共计16725元，对方都是扫码支付的，见面能认出对方来。 22、证人陈某某2的证言，证明他在河洲镇开了家“美文南杂批发部”，他共卖了2次香烟给王老板，价值共计13904元，对方是扫码支付，见面能辨认出来。 23、证人申某某的证言，证明他在河洲镇开了家商行，2019年12月21日，有个王老板的人在他的商店购买了2500元价值的香烟，后来那个王老板又卖过2次香烟给他，价值共计2350元（一次1600元，一次750元），都是微信扫码支付，见面能辨认出来。 24、证人彭某某的证言，证明他在双桥镇勾兰村开了家商店，2019年12月至2020年1月期间有二个中年男子在他的商店收购了4次香烟，价值共计12786元，是微信支付，见面能认出对方。 25、证人周某1的证言，证明他在双桥镇街上开了家“某超市”，在2019年11月至2020年1月期间，有两个王老板从他家商店共收购了4次高档香烟，价值共计13958元，都是微信支付，见面能辨认出对方。 26、证人周某某3的证言，证明他在蒋家桥镇街上开了家某批发部”，2019年10月至12月期间，有两个姓王的老板从他的商店收购了3次高档香烟，价值共计12804元，对方是微信扫码支付，见面能辨认出对方。 27、证人罗某某的证言，证明他在蒋家桥镇街上开了家“某超市”，在2019年10月至12月期间，有个姓王的老板从他的店子收购了3次高档香烟，价值共计6045元，对方是微信支付，见面能辨认出来。 28、证人陈某某3的证言，证明他在蒋家桥镇街上开了家“某商店”，2019年10月至2020年1月期间，一个叫王老板的人在他的商店共收购了三次香烟，价值共计10748元，对方是微信支付，见面能辨认出对方。 29、证人朱某某的证言，证明他在蒋家桥镇街上开了家“某超市”，2019年12月27日和2020年1月3日有两个男子从他的商店购买了2次香烟，价值共计21200元，见面能辨认出对方。 30、证人陈某某的证言，证明她在洪桥街道开了家“某名烟名酒店”，2019年11月至2020年1月期间，一个姓王的男子（还有个开车的）从她的商店先后购买了7次香烟，价值共计47082元，都是微信支付，看见照片能辨认出对方。 31、证人陈某某1的证言，证明她在祁东县城开了家名烟名酒店，2019年12月至2020年1月期间，有两名男子在他的商店共收购买了3次高档香烟，价值共计14565元，对方是支付宝支付的，见面能认出对方。 32、被告人王有能供述，因为他欠了王卫华21000元钱，为了还钱和减少家庭负担，于是邀请王卫华一起非法倒卖香烟，王卫华负责提供车辆和资金，他负责在零售商之间联系，那个零售商需要什么香烟，他就去其他店子收购，在中间赚取差价获利。他和王卫华五五分成，期间共获利6万元，每人获利有3万元左右。他和王卫华没有烟草专卖许可证。从2019年11月底至2020年1月21日止，他和王卫华收购的香烟大致金额在55万元左右，卖出去高档香烟的价值在60万元左右。2020年1月21日晚上在河洲被现场查获。 33、被告人王卫华供述，他是中共党员，1989年至1993年在部队服役，退伍后在外务工，1996年在祁东县化肥厂工作至1998年。因王有能欠他21000元钱，王有能说卖烟比较赚钱，就要他搭伙一起做，他想王有能早点还钱，他还能赚钱，一举两得的事，就跟王有能一起收购香烟再卖出去赚差价。他共借给了王有能6万元钱，王有能负责联系商店，他负责收付款，王有能就用这6万元钱去收购香烟，再予卖出，从中赚取差价获利。他和王有能从2019年11月份开始至2020年1月21日，他初步估算卖了有五六十万元的高档香烟，两人一起共获利6万元左右子，他二人每人分得3万元左右。 34、辨认笔录，（1）被告人王有能通过照片辨认出从他那里购买香烟的王国盛；（2）被告人王卫华通过照片辨认出从他与王有能那里购买香烟的王国盛；（3）证人单某某通过照片辨认出从他商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（4）证人江某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（5）证人徐某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（6）证人伍某某通过照片辨认出卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（7）证人陈某某1通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（8）证人陈某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（9）证人朱某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（10）证人陈某某3通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（11）证人罗某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（12）证人周某某3通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（13）证人周某1通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（14）证人彭某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（15）证人申某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟和卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（16）证人陈某某2通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（17）证人高某某通过照片辨认出从她的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（18）证人雷某某通过照片辨认出卖给他高档香烟的被告人王有能、王卫华；（19）证人刘某某通过照片辨认出卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（20）证人陶某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（21）证人匡某某通过照片辨认出卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（22）证人邹某某通过照片辨认出卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（23）证人王某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华；（24）证人彭某某1通过照片辨认出卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（25）证人张某通过照片辨认出卖给他香烟的被告人王有能、王卫华；（26）证人周某某通过照片辨认出从他的商店购买香烟的被告人王有能、王卫华。 上述事实，经庭质证，被告人王有能、王卫华均无异议，证据的形式和来源合法，内容客观、真实，形成了锁链，能够证明案件事实，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。 本院认为，被告人王有能、王卫华违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人王有能、王卫华犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人王有能首先提起犯意，并在整过犯罪过程中均处于主动地位，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚；被告人王卫华起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王有能的辩护人提出被告人王有能系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；公诉机关指控被告人王卫华系共同主犯，与事实和法律不符，本院不予支持；被告人王卫华的辩护人提出被告人王卫华在共同犯罪中系从犯的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。二被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王有能的辩护人提出对被告人王有能从轻处罚的意见，本院予以采纳，被告人王卫华的辩护人提出对被告人王卫华减轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳；但提出适用缓用的辩护意见，本院不予采纳。为维护市场秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项的规定，判决如下： 一、被告人王有能犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月21日起至2025年1月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人王卫华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月21日起至2023年1月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人王有能、王卫华非法所得6万元（王有能、王卫华各3万元），依法予以追缴，上缴国库； 四、被告人王有能、王卫华用于非法经营的被祁东县公安局查封的烟草（其中：和天下20条、和气生财40条、硬中华7条、硬黄芙蓉王98条、黄鹤楼硬奇景7条、黄鹤楼硬峡谷柔情4条），予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  胡建生 人民陪审员  刘小玲 人民陪审员  刘志红 二〇二〇年六月十日 法官 助理  洪 桥 书 记 员  胡 丁 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产 (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： (一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： (一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算; (二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; (三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算; (四)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算; (五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。 第八条以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。 煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 第十条以前发布的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。