江苏省盐城市盐都区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0903民初1483号原告（反诉被告）：浙江创安防火门有限公司，住所地在杭州市富阳区大源镇工业园区**路口。法泣代表人：陈建文，该公司董事长。委托代理人：潘刚、张华，江苏瑞信律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地在海门市常乐镇。法定代表人：胡红卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨红静、于亚航，该公司法务。原告浙江创安防火门有限公司（以下简称创安公司）与被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创安公司的委托诉讼代理人潘刚、张华，被告中南公司的委托诉讼代理人杨红静、于亚航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款2101925.8元，诉讼中，变更诉讼请求金额为：1571455.81元。2、返还保证金10000元。事实和理由：2014年2月22日，原、被告签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定，中南公司将盐城城南新龙广场防火卷帘专业分包工程发包给创安公司，双方对施工范围、合同价款等进行了约定。原告按约履行了义务，应得工程款3777864.8元，被告已支付1675939元。案涉工程经鉴定，原告认为总价款应为3247394.81元，尚欠工程款1571455.81元。被告中南公司辩称：原、被告双方合同明确原定应采用双轨无机布基提升式特级防火卷帘，而原告没有按照合同约定施工，采用了钢质复合防火门，明显不符合合同的要求。另外，合同还约定了包消防验收通过，实际上原告所做的工程，经消防验收不合格。根据相关规定，原告施工不合格，被告不应支付工程款。保证金是保证工程质量的，但本案原告的工程质量不符合合同约定，原告违约，保证金不应当返还。综上请求法院依法驳回原告的诉请。由于原告没有按照合同约定标准施工，被告要求整改，原告未予理睬，被告遂委托第三方整改，花费整改费2472475元，给被告造成了严重的经济损失，被告要求依法提出反诉，反诉请求为：1、赔偿损失2472475元，诉讼中，变更为1313579.45元。2、承担违约金348111.28元。创安公司对反诉答辩意见：1、采用钢质复合防火卷帘门是原告根据被告的要求而为的行为，因为原告要求根据双方合同的约定，按图施工，安装双轨防火门的时候，被告房屋的安装现场已经安装了各种消防管道，如排风、排烟管、喷淋管、桥架、排水管等，没有预留相应的安装双轨卷帘门的位置，原告到现场后要求被告拆除相应的管道，以便于原告安装双轨卷帘防火门，但是均遭被告拒绝。被告认为已经安装的设备不能拆除，而且工期也不允许，所以经过被告的询征要求我方安装钢质复合防火门。申请法院到现场当场查看，以确定该节事实是否真实。基于上述事实，由于是被告方擅自改变合同内容，我方在合同中约定的包消防通过，是基于双方都是按照合同的约定履行自己的义务，如果按照合同约定，被告方同意我方安装双轨防火门，那么消防肯定是合格的。因此本案的焦点就是现场能不能安装双轨防火门，经鉴定，现场不具有安装作业面。故消防问题不是我方过错造成的，我方没有违约，请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年2月16日，原告创安公司（乙方）与被告中南公司（甲方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：中南公司将其总承包的盐城城南新龙广场项目中的防火卷帘专业分包工程分包给创安公司，建筑面积350000㎡，承包方式为：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包环保、包所有施工环境、所有涨价风险；承包范围为：新龙广场防火卷帘等及辅助材料的采购、供货等工作，具体详见采购清单和设计图纸，按施工图纸要求及消防验收规范施工且包验收通过；合同价款采用固定综合单价：1、双轨无机布基折叠提升式特级防火卷帘单价为450元/㎡，2、特级防火卷帘单价为340元/㎡，合同总价暂定3481112.8元，最终结算时按实际验收交货量予以调整，最终价格以甲方工程审计部审定的结算价为准；开工日期2014年2月25日，竣工日期2014年3月25日；工程质量经验收未达标，除无条件整改至符合要求外，甲方有权按固定单价10%扣除质量奖并要求乙方承担合同暂定价10%的违约金；付款方式：合同签订后10日内支付合同价30%的工程预付款，安装调试结束经验收合格后支付合同价90%，并退还履约保证金，余款在工程竣工后一年内完成审计时付至结算总价的95%，剩余5%作为质保金，待二年质保期结束后无质量问题清帐（无利息），以及其他内容。合同签订后，原告按约组织施工，于2014年4月5日进场，于2015年7月完工。施工中，对D2楼双轨防火卷帘门变更为单轨防火卷门，原告认为由于安装了排风、排烟、排水、喷淋管及桥架等，未预留安装双轨卷帘门的位置，无法安装双轨卷帘门，经征询被告意见后安装了单轨卷帘门（即钢质复合防火门）。2015年8月5日，经盐城市公安消防支队验收，出具《建设工程消防验收意见书》，该工程消防验收不合格，原因之一为：防火分隔采用单轨钢质复合防火卷帘，不符合《高层民用建筑设计防火规范》和《自动喷水灭火系统设计规范》，部分防火门未按图施工到位，要求整改完毕后重新申报验收。2015年9月15日，创安公司出具《工程量结算单》，结算总价为3777864.8元，中南公司不予认可。2017年3月14日，中南公司向创安公司发送催告函，主要内容：由于D2楼设计图纸为双轨无机布防火卷帘，现场施工的是单轨钢质防火卷帘，不满足消防验收规范要求，无法通过消防验收，要求在3日内采取相应的补救措施，否则将请他人整改，所产生的费用皆有创安公司承担。后创安公司未予理睬。2017年5月5日，中南公司与南通市中南建工设备安装有限公司签订了D2楼增加水幕工程的建设工程专业分包合同，约定工程价款为2472475元。2018年3月10日，水幕工程经验收合格。2018年5月8日，经盐城市公安消防支队对D2楼土建及内装修工程进行消防验收，出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。审理中，创安公司对案涉工程造价及安装双轨防水卷帘门现场是否具有安装作业面申请司法鉴定，同时，中南公司申请对案涉D2楼增加水幕工程的造价进行鉴定。经本院委托，江苏伟业项目管理有限公司对双方申请的事项进行鉴定，作出鉴定意见书，经现场勘察测量：第23层桥架与轨道净距离：东走道0.45米、南走道0.77米，第14层桥架与轨道净距离：东走道0.57米、南走道0.55米，北走道0.64米，第7层桥架与轨道净距离：东走道0.43米、南走道0.61米、北走道0.6米，以上位置的走道净宽度：东走道1.78米、南北走道2.05米。鉴定结果：1、防火卷帘门专业分包工程的工程价款含税价为3154384.41元，其中已包含地下室已被拆除31樘，但不包含C3楼二层（6樘）、C4楼底层（4樘）已装修部位，无法确认是否按图纸部位施工防火卷帘门，此项涉及含税价为93010.4元。2、增加水幕工程的工程预算含税价为1313579.45元。3、根据现场勘察和随机抽取三个楼层进行桥架与轨道净距离测量，D2楼6-23层在安装防火卷帘位置的消防通道走廊上方设备不拆除移位的情况下，不具有安装作业面。关于工程付款。双方对已付工程款1675939元没有异议，中南公司认为另有20000元工程罚款，但未提供相应证据，创安公司亦不予认可。双方认可创安公司交纳保证金10000元。本院认为，原告创安公司与被告中南公司签订《建设工程施工专业分包合同》，是双方当事人的合意，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同。本案争议的主要焦点为：案涉工程未按合同及图纸安装双轨防火卷帘门的原因和责任在哪一方，初次消防验收未合格后导致D2楼增加水幕工程的整改费用是否应当由创安公司承担，创安公司是否构成违约。本案，双方合同约定及设计图纸要求安装双轨防火卷帘门，实际上，D2楼安装的是单轨钢质复合防火卷帘门。导致变更的原因，经鉴定机构现场测量，鉴定意见为：在安装防火卷帘位置的消防通道走廊上方设备不拆除移位的情况下，不具有安装作业面。由此可见，虽然合同及图纸要求安装双轨防火卷帘门，但实际上，施工现场不具有安装双轨防火卷帘门的作业面和条件，只能退而求其次安装单轨防火卷帘门，故应当认定不能安装双轨防火卷帘门的原因不是创安公司所造成，责任不应由创安公司承担。以此类推，导致初次消防验收不合格的原因和责任亦不应由创安公司承担，由此而增加的水幕工程的整改费用当然不应由创安公司承担。虽然双方合同约定“包验收通过”，但这是在“按施工图纸要求及消防验收规范施工”的前提下，而事实上无法按照施工图纸要求进行现场安装双轨防火卷帘门，合同约定的包验收通过的基础条件已经丧失。然而，创安公司在施工时变更单轨防火卷帘门，未严格履行办理变更签证手续，创安公司应当知道在未变更设计的情况下由双轨防火卷帘变为单轨防火卷帘，是不符合规范施工要求的，导致初次消防验收未能通过，并增加水幕工程后才最终通过消防验收，故创安公司属于瑕疵履行，应当承担相应的违约责任。根据本案实际，主要是受客观条件所限致无法安装双轨防火卷帘，主要责任不在施工方创安公司，创安公司应承担30%的过错责任。据此，中南公司要求创安公司承担增加水幕工程的整改费用并要求按约支付违约金的反诉请求，本院予以部分支持，由创安公司根据其过错程度承担相应的责任。案涉工程现已通过消防验收，并交付使用，创安公司已实际完成了施工，故创安公司要求中南公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于案涉防火卷帘门的工程价款。中南公司认为鉴定报告中双轨无机折叠式卷帘门不在原告施工范围内，该项费用32385.51元应当扣除；C3楼二层（6樘）及C4楼底层（4樘）无法确定的价款，如原告不能举证证明施工，则应扣除。本案，双方合同约定有双轨无机折叠式防火卷帘门的内容，案涉工程的防火卷帘专业分包工程，除原告创安公司施工外，被告中南公司并未举证证明还分包给其他公司施工，而案涉工程已通过消防验收，应当认定上述争议事项由创安公司施工完成，且创安公司是按照中南公司提供的施工图纸进行施工，故案涉防火卷帘门工程的造价应当认定为3247394.81元（3154384.41+93010.4）。双方认可已付工程款金额为1675939元。关于工程罚款。中南公司主张创安公司应当承担工程罚款20000元，但未提供相应证据，创安公司亦不予认可，故本院不予采信。关于工程保证金。双方认可收取的保证金数额为10000元，尚未退还，现原告创安公司要求退还，本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司向原告浙江创安防火门有限公司支付工程款1571455.81元，并返还保证金10000元，合计1581455.81元。二、原告浙江创安防火门有限公司赔偿被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司损失394073.82元，并支付违约金104433.39元，合计498507.21元。上列一、二项互相抵充后，由被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司向原告浙江创安防火门有限公司支付1082948.6元，限于于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19033元，反诉费9878元，鉴定费70000元，合计98911元，由原告浙江创安防火门有限公司负担11963元，被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担86948元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款人：盐城市中级人民法院，开户行：盐城中行城南支行，帐号：52×××89）。审 判 长  黄约平审 判 员  陈晓辉人民陪审员  仇金平二〇二〇年六月二十八日书 记 员  肖 雯附录法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。