贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1231号上诉人（原审被告）：安徽中筑建设集团有限公司，住所地：安徽省六安市舒城县经济开发区龙潭南路。法定代表人：袁加能，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：袁海娥，女，贵州贵信律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：贵州正荣锦能建材有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区富水北路**物资综合楼****。法定代表人：许祥，该公司总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：肖维波，女，贵州承恩律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（一般授权）：杜思恩，男，贵州大谋律师事务所执业律师。原审被告：方军龙，男，1979年9月2日生，汉族，住安徽省六安市舒城县。原审被告：中铁四局集团有限公司，住，住所地：安徽省合肥市包河区望江东路**/div>法定代表人：张河川，该公司董事长。原审被告：舒城经纬建筑劳务有限公司，住所，住所地：安徽省六安市舒城县经济技术开发区龙潭南路div>法定代表人：周其红，该公司经理。原审被告：贵州高投东南置业有限公司，住所，住所地：贵州省凯里市迎宾大道南侧体育馆旁凯里公路枢纽组织管理中心大楼**div>法定代表人：夏庆锋，该公司董事长。上诉人安徽中筑建设集团有限公司（以下简称：安徽中筑公司）因与被上诉人贵州正荣锦能建材有限公司（以下简称：贵州正荣公司）、原审被告方军龙、中铁四局集团有限公司（以下简称：中铁四局）、舒城经纬建筑劳务有限公司（以下简称：舒城劳务公司）、贵州高投东南置业有限公司（以下简称：贵州高投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽中筑公司上诉请求：1、依法撤销贵州省凯里市人民法院（2019)黔2601民初6308号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定原告系实际施工人属认定事实错误。1、本案涉案工程的实际施工人为原审被告方军龙。舒城经纬建筑劳务有限公司（以下简称舒城劳务公司）履行的一直是与方军龙签订的两份协议，支付的款项都是方军龙施工班组的人工费。被上诉人也是以方军龙的名义对涉案工程进行施工。方军龙才是涉案工程的实际施工人。被上诉人只能作为方军龙施工班组的具体成员，故被上诉人诉讼主体不适格。被上诉人提交的方军龙2018年9月5日出具的单据“转包给许祥保温劳务班组”，也证明不了其是实际施工人。原审判决却认定被上诉人为实际施工人，是认定事实错误。二、原审判决认为涉案工程款支付条件已经成就认定事实错误。工程款的支付是按合同约定的按阶段支付，尚未支付完毕全部工程款，也没有进行最终结算。在舒城劳务公司与方军龙签订的分包合同中约定，“根据风险共同承担原则，因发包人原因导致工程款不及时支付的，甲方对乙方的付款范围全部列入期限相应顺延并不承担责任，乙方不得以此停工和索赔”共同承担风险的条款，是双方自愿作出的。本案被上诉人在与方军龙签订协议时，既然明确作出“因发包人原因导致工程款不及时支付的，甲方对乙方的付款范围全部列入期限相应顺延并不承担责任，乙方不得以此停工和索赔”的风险共担原则，该约定既是自愿作出的，也没有违反法律的禁止性规定，应当有效。同时，方军龙庭审时也说明，出具给被上诉人的“单据”并不是最终决算，因方军龙本身都还没有和其他被告进行决算。所以现阶段，被上诉人要求支付完毕工程款条件不成就，但是原审判决却错误的认定上诉人应当支付被上诉人工程款。就算是做总决算，那么就应该要扣除其施工应当承担的质量保证和违约责任。否则，对本案其他被告和上诉人来说都是不公平的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。贵州正荣公司辩称，一、答辩人系案涉凯里未来城项目16号地块44号楼及54号楼保温工程的实际施工人。本案所涉凯里“未来城”项目16号地块由总包单位中铁四局承建，中铁四局将该16号地块部分工程分包被答辩人施工。被答辩人则将16号地块中44号楼及54号楼保温工程再次进行分包，且分包给不具备施工亦不具备劳务资质的舒城劳务公司施工，而舒城劳务公司则将该保温工程以包工包料的方式再次分包给自然人方军龙施工，最终方军龙以包工包料方式将16号地块中44号楼及54号楼保温工程分包给答辩人施工。而16号地块44号楼及54号楼的保温工程最终系由答辩人实际完成，故答辩人系案涉保温工程的实际施工人。二、原判判决方军龙、舒城劳务公司及被答辩人共同向答辩人支付案涉保温工程款符合法律规定，被答辩人关于工程款支付条件尚未成就的理由于法无据。案涉保温工程由答辩人实际完成，该保温工程已于2018年5月完工，答辩人亦与违法分包人方军龙就案涉防水工程施工量进行收方并结算。同时案涉保温工程附着的44号楼、54号楼已由业主方即高投置业公司交付购房人实际入住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，原判判决导致案涉合同无效的被答辩人及相关责任方向答辩人支付保温工程款并无不当。综上所述，恳请二审法院依法予以维持，并驳回被答辩人上诉请求。贵州正荣公司向一审法院起诉请求：1、判令被告方军龙向原告支付工程款94.2万元及逾期付款利息（自2018年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至工程款付清之日止，其中暂计至2019年9月9日为45,739.00元）；2、判令被告舒城劳务公司、安徽中筑公司、中铁四局对上述款项承担连带清偿责任；3、判令被告贵州高投公司在欠付被告中铁四局工程款范围内，对上述款项承担清偿责任；4、案件受理费、保全费、公告费由被告方军龙、舒城劳务公司、安徽中筑公司、中铁四局负担（庭审中，原告以被告安徽中筑公司于诉讼过程中支付了5万元，即2019年9月10日支付了2.5万元、9月28日支付了2.5万元为由，将其第一项诉求中的工程款金额变更为89.2万元）。一审法院认定事实：2014年9月20日，贵州高投公司将其开发的凯里“未来城”一期房建项目16#地块工程发包给中铁四局建设，中铁四局承接该工程后，又采取由其提供主材、安徽中筑公司提供辅材的方式将其中部分工程/劳务分包给安徽中筑公司，其后安徽中筑公司则将其中第44#、54#楼的外墙内保温工程交给舒城劳务公司施工；2017年5月2日，以舒城劳务公司为工程承包人（甲方）、方军龙为工程分包人（乙方）签订《专业分包合同》，约定由乙方采取包工包料方式承接位于凯里“未来城”一期房建16#地块44#楼住宅外墙、部分楼板无机活性保温砂浆工程施工；2017年9月2日，舒城劳务公司又就凯里“未来城”一期房建16#地块54#楼住宅外墙、部分楼板无机活性保温砂浆工程施工与方军龙签订《专业分包合同》，约定采取与44#楼相同的包工包料方式；2017年7月21日，以方军龙为发包方（甲方）、原告为承包方（乙方）签订《合同》，约定由原告采取包工包料方式承接位于凯里未来城中铁四局十六号地块44#楼外墙内保温及顶棚保温工程，并约定“六、结算方式1、外墙内保温（2.5公分）34元/㎡，拐角处（2公分）33元/㎡（实际方量以双方测量为准）。（按业主方结算方式，结算单为准）2、保温工程结算方式，都与甲方跟业主签订合同的付款同步。但年底甲方必须付清乙方搜完成的成品工作量的工程款。”合同签订后，原告即组织人员进场施工；施工过程中，双方于同年8月30日又就该地块54#楼的外墙内保温及顶棚保温工程签订《合同》，合同条款与双方所签第一份《合同》基本一致，仅在合同尾部添加“备注：另外补注方军龙人民币30000元（叁万元整）徐祥”。合同签订后，原告即组织人员对54#楼的保温工程进行施工，后于2018年5月完工。期间，安徽中筑公司以发放方军龙保温班组人工工资名义向原告支付了部分款项；原告完成施工后，方军龙对原告所做工程进行测量，并于2018年9月5日签署了《凯里未来城16号地块44、54号楼保温工程结算单》载明“现凯里未来城中铁四局16#地块44#楼、54#楼保温工程由方军龙从舒城经纬劳务有限公司接下转包给许祥保温劳务班组（贵州正荣锦能建材有限公司），保温工程于2018年5月底完工，现结算如下：44#楼外墙内保温（25mm厚）面积为29225.16、拐角处（20mm）面积为3721.86，54#楼外墙内保温（25mm）面积为28519.77、拐角处（20mm）面积为4499.65，合计金额￥2350126元，已付金额￥1233126元，下欠金额￥1117000元大写壹佰壹拾壹万柒仟元整。”嗣后，安徽中筑公司又以发放方军龙保温班组人工工资名义向原告支付了8万元，其中2018年9月20日转账3万元、2019年2月2日转账5万元；此外，安徽中筑公司再次以发放方军龙保温班组人工工资名义向原告及其施工人员支付了30.5万元，其中于2018年9月20日支付13万元（包括向许祥转账3万元、向王怀军转账5万元、向靳福春转账5万元）、于2019年2月2日支付12.5万元（包括向杨加军转账3.5万元、向张琪转账5万元、向袁张维转账4万元）、2019年9月8日向王怀军转账2.5万元、2019年9月10日向靳福春转账2.5万元。因被告未支付剩余款项，原告遂诉至法院。一审法院认为，所谓劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，即劳务分包的范围仅限于劳务，但本案原告系包工包料完成了案涉保温工程，并非仅仅提供劳务，而方军龙自舒城劳务公司承接该工程、舒城劳务公司自安徽中筑公司承接该工程，甚至安徽中筑公司自中铁四局处承接该工程均是由承包方提供保温原材料及人工劳务，则原告、方军龙、舒城劳务公司、安徽中筑公司在本案案涉工程的建设中均应属于工程转包、分包，而非劳务分包；根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”安徽中筑公司具备相应资质，可作为工程分包的承包人，但是其不应再将其承接的工程再分包，即其将44#、53#楼保温工程分包给舒城劳务公司不当，且舒城劳务公司无相应资质，则安徽中筑公司对于其与舒城劳务公司之间的工程分包行为应为无效；同理，因方军龙系自然人，其亦不具备相应资质，则舒城劳务公司亦应对其与方军龙之间的工程分包行为亦应为无效；而方军龙作为与原告直接产生合同关系的相对方，虽其与原告之间的合同关系趋于无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对于原告所做工程的费用，应当由导致协议无效的各方承担相应责任，即应由方军龙、舒城劳务公司、安徽中筑公司共同承担；而中铁四局作为分包人，虽安徽中筑公司与中铁四局均未提供双方所签合同，但根据案涉工程的施工模式，本院确认安徽中筑公司与中铁四局之间属工程分包关系，因安徽中筑公司具备施工资质，则该分包合同合法有效，中铁四局不属违法分包，则其不应承担责任；同理，贵州高投公司也无须在欠付工程款范围内承担责任。原告起诉要求被告支付所欠工程款89.2万元及自2018年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至工程款付清之日止的逾期付款利息：对于原告所做工程的费用，根据方军龙签名捺印的《凯里未来城16号地块44、54号楼保温工程结算单》所载，截至2018年9月5日，方军龙尚欠原告工程款111.7万元，此系方军龙自行签名捺印予以认可，对该金额本院予以确认，但因该结算单出具后，安徽中筑公司又向原告及其施工人员支付了30.5万元，该款项理应扣除，即原告所做工程现尚余81.2万元未予支付；对于利息，本案原、被告并未就逾期付款责任进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，对于逾期付款，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率进行计算；对利息的起算时间，因双方亦未约定有付款时间，而原告最后一次收到案涉工程款的时间为2019年2月2日，应视为其同意被告最后的付款时间为2019年2月2日，则逾期付款利息应从2019年2月3日起算。综上所述，对于原告要求被告方军龙、舒城劳务公司、安徽中筑公司连带支付工程款89.2万元及逾期付款利息的主张，本院予以支持，但对工程款金额予以调整；要求被告中铁四局承担连带责任、被告贵州高投公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告方军龙、舒城经纬建筑劳务有限公司、安徽中筑建设集团有限公司在判决生效后15日内共同向原告贵州正荣锦能建材有限公司支付工程款81.2万元及利息（利息为以81.2万元为本金，起止日期自2019年2月3日起至款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告贵州正荣锦能建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,864.00元，由被告方军龙、舒城经纬建筑劳务有限公司、安徽中筑建设集团有限公司负担6,250.00元，由原告负担614.00元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、被上诉人（即原审原告）是否具有主体资格；2、涉案工程款支付条件是否已经成就。1、关于被上诉人（即原审原告）是否具有主体资格的问题。经审理认为，根据相关法律、司法解释的规定，尽管2017年7月21日、8月30日方龙军与贵州正荣锦能建材有限公司签订的“凯里未来城中铁四局十六号地块44＃54＃楼”《合同》为无效合同，但被上诉人作为该《合同》约定工程一方的承包人，不仅已经完成约定的保温工程，而且有《合同》相对方方军龙出具的《凯里未来城16号地块44、54号楼保温工程结算单》载明“现凯里未来城中铁四局16#地块44#楼、54#楼保温工程由方军龙从舒城经纬劳务有限公司接下转包给许祥保温劳务班组（贵州正荣锦能建材有限公司），保温工程于2018年5月底完工，现结算如下：……”的事实佐证，同时，业主方已经将合同约定工程交付使用。上述事实足以认定被上诉人贵州正荣锦能建材有限公司是《合同》约定承包保温工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人贵州正荣锦能建材有限公司以原告主体资格提起诉讼，符合上述司法解释的规定情形，于法有据。一审判决认定事实清楚。2、关于涉案工程款支付条件是否已经成就的问题。经审理认为，如前所述，本案涉案工程已经完工、且合同双方已经结算，而一审庭审时，业主方即原审被告贵州高投东南置业有限公司陈述自认“未来城44、54号楼虽已交付与业主，以达到交房条件”。在此前提下，被上诉人即原审被告贵州高投东南置业有限公司起诉请求支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定情形。上诉人对此提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，安徽中筑建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13728.00元，由安徽中筑建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年六月二十三日书记员 杨 兰书记员 刘智慧