安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1032号 上诉人（原审原告）：安徽文达建筑工程有限公司，住所地安徽省桐城市吕亭镇平坦村。 法定代表人：施发东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱正，安徽安联律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽中科自动化股份有限公司，住所地安徽省桐城市新渡镇。 法定代表人：潘劲松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王恺，安徽盈科（北京）律师事务所律师。 上诉人安徽文达建筑工程有限公司（以下简称文达建司）因与被上诉人安徽中科自动化股份有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文达建司委托诉讼代理人汪超、钱正，上诉人中科公司委托诉讼代理人王恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文达建司上诉请求：依法改判其不承担工程总造价3%的违约金。事实与理由：一审法院认定双方均存在合同违约行为，违约责任可以相互抵消，却酌定按工程总造价3%判决文达建司承担违约金显然不当。 中科公司辩称，文达建司在施工中擅自变更工程主材，与设计图纸不符，致工程无法交付使用，且工程质量存在严重问题，其上诉请求不能成立。 中科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回文达建司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、文达建司就案涉工程提交的竣工验收材料缺失质量评估报告、技术文档等关键材料，不符合法定的竣工验收条件，一审认定案涉工程已经竣工验收显然错误；2、案涉工程经鉴定存在多处明显质量问题；二、中科公司不支付工程款系根据法律规定及合同约定行使权力：1、文达建司未按合同约定缴纳履约保证金，但中科公司依照合同约定支付了相应的工程款，并无违约行为；2、案涉工程未经验收合格，未达到合同约定的付款条件；3、案涉工程存在严重质量问题，在未修复完善至设计要求时，中科公司有权拒绝付款。 文达建司辩称，1、案涉工程已经五大主体签署了竣工验收合格报告，且中科公司一直在使用该工程；2、竣工验收合格后，如工程存在质量问题，文达建司应当承担的是质量保修的责任，中科公司提出反诉后撤诉，对质量问题就不应进行实体处理；3、违约金应当基于双方的约定产生，双方合同中并未约定违约金，不应由法院酌定；4、根据司法解释的规定，违约金应通过诉讼的方式主张，而不能通过抗辩的形式在工程款中予以抵扣。请求驳回中科公司的上诉请求。 文达建司向一审法院起诉请求：判令中科公司立即给付工程款3581816元，承担逾期利息（从2018年5月11日起至付清之日，按年6%利率计算）并返还保证金500000元。 2016年11月29日，文达建司与中科公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称：安徽中科自动化股份有限公司新厂区一期；地点为桐城市新渡镇；工程内容：土建、钢构、水电、门窗等；承包范围：土建、钢构、水电、门窗等；计划开工日期为2016年12月8日、竣工日期为2017年5月8日，工期为150天；工程质量为合格标准；价款9358000元为固定价格；基础完工付至合同价款10%；钢结构全部到场，以单栋钢构到场付至单栋造价的40%，厂房及仓库封顶付总价款60%；完工验收合格后，并经甲方审计机构或委托的审计单位、监理单位审定或审核结算金额后，扣除上述已支付款项及结算金额的5%保证金后，付至合同付总价款95%。履约保证金在验收合格后7个工作日内返还等。另补充：1、固定总计中包含主要材料钢材的一次性调整52万元在内，工程竣工结束前，不能考虑所有材料的材差调整；2、履约保证金100万元；3、承包人在工程施工过程中不论材料涨价幅度多大，不再以任何理由再次向发包人增加合同价款要求；合同履行中，因承包人违约造成工程中途不能正常按时施工时，发包人有权全部没收承办人履约保证金，并追加要求承包人承担工期延误和其他相关损失。同时承包人无条件退场等。合同签订后，案涉工程于2017年2月28日由安庆市思成建设监理有限责任公司发出开工令，同意开工日期为2017年3月1日。文达建司组织人员进行施工。2017年5月15日，中科公司致函文达建司，要求对下欠50万元履约保证金，在收到通知后10日内打到中科公司账户；因约定工期为150天，双方协商延期至2017年7月31日，由于1#车间基础梁才完成浇筑，要求文达建司加紧施工。2017年8月4日，文达建司向中科公司发出催款函，要求按约定“以单栋钢结构到场，付至单栋造价的40%”即1376184元。2017年8月25日，文达建司出具工程进度表，载明，1#、3#车间分别于2017年9月15日、9月30日安装结束；2#仓库于2017年10月15日安装结束。2017年10月10日、11月21日，中科公司分别函告文达建司，加快工程进度，在2017年11月底完工。2018年1月19日，向文达建司出具书面说明一份，内容为因工程周边道路未修，要求对1#、3#车间、2#仓库的门坡工程推迟施工。2018年12月27日，中科公司出具承诺书，因案涉工程的防火涂料部分委托第三方承包，出现质量问题需要整改，如发生安全责任事故与文达建司无关。 一审另查明，案涉工程备案材料记载，1、3#车间和2#仓库开工时间为2017年2月18日，完工日期为2017年12月30日，竣工日期为2018年4月。同年4月30日，中科公司出具相关工程《工程竣工总结》：审核施工单位的施工方案，鉴督施工单位按图纸施工及规范施工；及时检查施工单位的内部资料、监理资料的真实可靠性，结论为质量合格。《工程竣工验收记录附表》载明：图纸、工程测量纪录、原材料进场试验报告、隐蔽工程验收表及施工纪录等符合要求。2018年5月11日，由勘察、设计、施工、监理、建设单位进行竣工验收。截止2019年1月25日，中科公司付款90万元，合计5776184元，下欠3581816元。文达建司于2019年3月18日诉至一审法院，要求支持其诉讼请求并增加要求延期开工至材料上涨损失111.53万元及未按约定支付进度款造成的损失24万元。2014年4月1日，中科公司向一审法院提起反诉，要求判令文达建司给付履约保证金50万元及违约金；承担不合格工程修复责任。审理中，中科公司向一审法院提出申请，要求对1、3#车间和2#仓库建筑物作工程质量及垫层种类进行鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督站根据一审法院委托作出检测报告，结论为，（1）实测1#、3#车间和2#仓库共30处地坪厚度在112mm～170mm间。1#、3#车间和2#仓库地坪共钻取30个芯样试件现龄期混凝土抗压强度值在25.0MPa～51.1MPa间，符合设计要求。实测1#、3#车间和2#仓库地坪部分分仓缝两侧地坪面板间存在3mm～8mm间的高度差。实测1#、3#车间和2#仓库共30处地坪有3处面层表面平整度偏差超出规范要求，其余27处面层表面平整度偏差未超出规范要求。（2）实测1#、3#车间和2#仓库部分门坡道顶部与室内地坪交接处高度差在8mm～34mm间，详见报告表4。（3）实测2#仓库屋面未见渗漏水渍，1#、3#车间屋面部分部位有渗漏水渍详见报告表5。（4）实测1#、3#车间和2#仓库上部承重结构及围护结构布置符合设计图纸要求，部分钢柱、钢梁、檩条、墙梁构件已经开始锈蚀。抽检1#、3#车间和2#仓库钢柱、钢梁、檩条截面尺寸符合设计和验收规范要求。抽检1#、3#车间和2#仓库系杆、隅撑、支撑、墙梁、拉条截面尺寸符合设计和验收规范要求。同年10月29日，该站对垫层种类作出检测报告，1、被测1#、3#车间和2#仓库各1处室内地坪垫层厚度平均值符合设计及验收规范要求；被测1#、3#车间和2#仓库各1处室内地坪垫层种类不符合设计要求。2、破损处地坪表面凿毛后建议采用高级无收缩混凝土捣实修补，并在该部位加强防水措施。2019年9月16日，中科公司向一审法院申请要求撤回反诉，一审法院裁定准许。 一审法院认为，本案的争议焦点为，1、中科公司给付文达建司工程款3581816元、利息以及增加的诉讼请求135.53万元，有无事实和法律依据。2、文达建司主张返还保证金50万元是否应予支持。 关于争议焦点1、依法成立的合同，对当事人具有法律效力。双方签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。对下欠工程款3581816元的事实，双方没有争议，予以认定。关于中科公司是否应予全额给付？首先，合同签订后，案涉工程于2017年2月28日由相关部门发出开工令，同意文达建司2017年3月1日开工。文达建司组织人员进行施工，期间，中科公司致函文达建司，要求文达建司对下欠的50万元履约保证金尽快到位并加紧施工（由于1#车间基础梁才完成浇筑），并同意工期顺延至2017年7月31日。同年8月4日，文达建司向中科公司发出催款函，要求按合同约定支付单栋造价的40%即1376184元。由此，可以认定，双方在履行合同过程中均存在违约行为，相互的违约责任可以相互抵消，故对文达建司增加的诉讼请求要求中科公司支付因环境问题延期开工至材料上涨损失111.53万元及未按约定支付进度款造成的损失24万元，不予支持。其次，双方发生纠纷后，安徽省建筑工程质量第二监督站根据法院委托作出两份检测报告，双方对真实性均无异议，予以采信。其结论为案涉工程质量有3处面层表面平整度偏差超出规范要求、1#、3#车间屋面部分部位有渗漏水渍、1#、3#车间和2#仓库部分钢柱、钢梁、檩条、墙梁构件已经开始锈蚀以及被测1#、3#车间和2#仓库各1处室内地坪垫层种类不符合设计要求等，证实案涉工程存在不符合合同约定的地方，对此，文达建司应承担违约责任。鉴于实际施工过程中，中科公司作为工程发包方对工程质量负有进行监管之责，对垫层种类及厚度应适时监管。文达建司在改用卵石作为垫层进行施工时，中科公司应及时提出异议。中科公司单位项目负责人及法定代表人共同签字的《工程竣工验收记录附表》中记载，隐蔽工程验收及施工纪录均符合要求。由此可以认定，中科公司对垫层种类改变予以认可或默认。中科公司抗辩上述报告法定代表人潘劲松的签名非其本人所欠，不具有法律效力。一审法院认为，该签名系原项目负责人代签，应视其代为法定代表人履行职务行为，其抗辩不能成立。双方对违约均负一定责任，鉴于检测报告中并未提出垫层由于改用卵石而影响其使用价值而导致工程质量出现问题；且合同双方对违约责任未予约定，一审法院结合合同签订及合同履行情况，酌定文达建司按工程总造价的3%承担违约金，即280740元应在中科公司应当给付的工程款3581816元中予以扣除。关于中科公司是否承担逾期付款利息，由于双方在签订合同中对此未予约定，不予支持。 关于争议焦点2、双方签订的《建设工程施工合同》约定，完工验收合格后，并经甲方审计机构或委托的审计单位、监理单位审定或审核结算金额后，扣除上述已支付款项及结算金额的5%保证金后，付至合同付总价款95%。履约保证金在验收合格后7个工作日内返还。合同双方应当按照该约定全面履行自己的义务。2018年5月11日，由勘察、设计、施工、监理、建设单位进行竣工验收，出具综合验收结论，即符合设计和规范要求。据此，文达建司承建的案涉工程符合合同约定的合格标准；且安徽省建筑工程质量第二监督站的检测报告中并未提出工程质量存在问题。据此，文达建司向中科公司主张返还保证金50万元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，一审法院遂判决：一、被告安徽中科自动化股份有限公司支付原告安徽文达建筑工程有限公司工程款3301076元，返还质保金500000元，于2020年1月2日前付清。原告安徽文达建筑工程有限公司在收到前述款项后五日内向被告安徽中科自动化股份有限公司交付案涉厂房办证资料并协助被告安徽中科自动化股份有限公司办理该厂房产权登记手续。二、驳回原告安徽文达建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费47942元，减半收取23971元，财产保全费5000元，合计28971元，由原告安徽文达建筑工程有限公司负担14486元，被告安徽中科自动化股份有限公司负担14486元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对一审法院认定的事实，二审予以确认。 根据法庭查明的事实、各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、文达建司要求中科公司给付下欠工程款3581816元是否有事实和法律依据；2、文达建司是否应承担工程总价款3%的违约金。3、文达建司交付的50万元履约保证金是否应当返还。 本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，文达建司与中科公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。 针对争议焦点一给付下欠工程款问题。根据合同约定，工程完工验收合格后，并经审计机构或审计单位、监理单位审定或审核结算金额后，扣除已支付款项及结算金额的5%保证金后，付至合同付总价款95%。一审中，文达建司提交了1#、3#车间和2#仓库的工程竣工验收报告、竣工验收备案表、验收记录等证据，勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均予以盖章确认验收合格，中科公司主张工程尚未验收合格的主张不能成立。根据合同约定，工程验收合格后，中科公司应支付合同总价款的95%，同时扣留5%作为质量保证金。根据中科公司与文达建司签订的《工程质量保修书》第三条的约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。因1#、3#车间和2#仓库的竣工验收时间均为2018年5月11日，现该缺陷责任期已终止，中科公司应退还质量保证金，故文达建司要求中科公司给付下欠的全部工程款3581816元应予支持，但退还质量保证金后，文达建司对案涉工程仍应根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。 针对争议焦点二文达建司是否承担违约金的问题。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。根据该规定，中科公司以工程质量存在问题为由要求文达公司支付违约金，应提出反诉或另行起诉。本案中，中科公司在一审中提出反诉后，又撤回该反诉诉求，故一审法院酌定文达建司按工程总价款3%承担违约金，于法无据，二审予以纠正。 针对争议焦点三履约保证金返还问题。根据双方《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款3.7约定，履约保证金在工程竣工验收合格后七个工作日内退还（扣除违约金）不计息。案涉工程于2018年5月11日已竣工验收合格，现文达建司根据合同约定，要求返还履约保证金50万元，符合法律规定及合同约定，应予支持。 对于一审法院判决“原告安徽文达建筑工程有限公司在收到前述款项后五日内向被告安徽中科自动化股份有限公司交付案涉厂房办证资料并协助被告安徽中科自动化股份有限公司办理该厂房产权登记手续”，中科公司虽未提出诉求，但交付办证资料及协助办理产权登记手续系给付工程款的附随条件，且文达建司对此未提出上诉，二审对该判决内容亦予以确认。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1276号民事判决； 二、安徽中科自动化股份有限公司于本判决生效后三十日内支付安徽文达建筑工程有限公司工程款3581816元并返还履约保证金500000元。安徽文达建筑工程有限公司在收到前述款项后五日内向安徽中科自动化股份有限公司交付案涉厂房办证资料并协助安徽中科自动化股份有限公司办理该厂房产权登记手续。 三、驳回安徽文达建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47942元，减半收取23971元，财产保全费5000元，合计28971元，由安徽文达建筑工程有限公司负担14486元，安徽中科自动化股份有限公司负担14486元；二审案件受理费47942元，由安徽中科自动化股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 红 审判员 黄 谷 审判员 陈世拥 二〇二〇年六月十二日 法官助理赵红军 书记员朱彤 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。