江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终366号上诉人（原审被告）：许土炎，男，1963年12月4日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：许银浪，江西济仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何丰顺，男，1975年4月17日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：汪寿宝，江西省德兴市朝阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曾仲伦，江西省德兴市朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高国根，男，1970年11月3日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人:吴土焰，乐平市高家法律服务服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张周根，男，1967年10月14日出生，汉族，住江西省德兴市。上诉人许土炎、上诉人何丰顺、被上诉人高国根、被上诉人张周根因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人许土炎及其委托诉讼代理人许银浪、上诉人何丰顺及其委托诉讼代理人汪寿宝、曾仲伦、被上诉人高国根及其委托诉讼代理人吴土焰以及被上诉人张周根参加了诉讼。本案现已审理终结。许土炎上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判许土炎不承担责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审事实认定错误，导致适用法律错误。许土炎与高国根一样都是受雇佣者，都是为何丰顺做点工的。2017年12月份，何丰顺为张周根建房请许土炎去张周根家做工，因为何丰顺与徐土炎较为熟悉，所以他一般都是将工资交给许土炎，然后通过许土炎转给他人。2018年4月，何丰顺又叫许土炎去做第四层，因为许土炎没有时间，何丰顺就让他去帮忙找工匠，许土炎就叫了高国根去。发生本案后，许土炎为高国跟垫付了45000元医药费。原审认定许土炎是分包者，缺乏事实依据，与事实不符；2.原审判决的高国根自行承担的比例太低，应予调整为40%。高国根是自己不听其他人的劝告，踩在刚做好完全没有承重力的墙头上的砖头，导致自己受伤。原审判决只承担不到30%的比例是不妥当的，应调整为40%；3.高国根的伤情鉴定，护理依赖和后续治疗费鉴定与情不符，即使按现在的鉴定结论，护理费标准太高，现在高火根已经能够组织拐杖到处走了，其伤情与鉴定意见不符，依法应重新鉴定。护理费也应调为100元/天，误工费标准应调为81.64元/天，后续治疗费应当由高国根提供相应的医疗发票才能认定。高国根辩称，1.原审法院认定事实清楚，于法有据，二审法院应驳回许土炎上诉请求。因张周根建房需要，将工程承包给了何丰顺，何丰顺又转给了许土炎施工，高国根又受雇于许土炎，并由许土炎按每日230元计算工资。张周根与何丰顺对施工负有监督、管理职责，也应承担相应责任；2.高国根在事故受到了严重伤害，原审法院是考虑到高国根与许土炎是亲属关系，且为了尽快获得赔偿也同意了承担28%的赔偿责任。现许土炎提出上诉，我方请求让其承担原审判决我方承担的28%的责任由许土炎承担；3.对于涉案伤情鉴定书，原审时，各方都同意该鉴定意见书全部内容和鉴定结果，现上诉提出重新鉴定，违背了诚信原则。许土炎上诉还对护理费、误工费标准以及后续治疗费提出异议，我方认为原审认定正确，合情合理。后续治疗费也是依据鉴定机构鉴定出的结论，如果按许土炎要求的每月发生费用后再进行主张，势必会增加后期诉讼纠纷造成不必要的诉累。何丰顺辩称，1.原审法院认定涉案事故发生的基本事实清楚，许土炎所述与事实不符。高国根系许土炎叫去工地并安排其做事，并发放工资，何丰顺除收取许土炎的模板租金外，未收取许土炎任何费用。许土炎承接的张周根建房的整个模子板钉制劳务全部是其独立完成，因此何丰顺与许土炎只是模子板租用关系，并非并钉模子板劳务的分包关系。何丰顺在本案中并无过错，不应当承担民事赔偿责任；2.从高国根到建房工地开始工作到受伤，何丰顺均不在场，也不知道高国根被许土炎叫到该建房工地工作，所以何丰顺既不是钉制模板的实际施工人，也不是接受高国根提供劳务的相对人，更不是劳务成果的受益人。根据过错与责任相一致的民法原则，何丰顺在本案中不应当承担民事赔偿责任；3.高国根自己未尽到安全注意义务，且不听同事的劝阻，应当对本次事故承担主要责任。高国根是一个具有完全民事行为能力的成年人，而且还是一个熟练工，应当能够预见危险的发生，但其不听同事张长清的劝阻，坚持测量圈梁板，导致事故发生；4.高国根提出的赔偿项目计算标准明显过高。后续治疗费用不一定发生，应当依法核减，护理依赖赔偿应当按阶段计算更符合情理，而且高国根伤情已大为好转，可以拄拐到处走动，原审法院将20年的治疗费和护理费一次性认定判决处理是错误的。张周根辩称，我方只是把工程包给了何丰顺，其他人我不认识，也与我无关。对高国根自行承担比例以及其他费用认定，我方没有意见。原审事实认定基本清楚、责任划分基本合理，张周根承担了应该承担的责任。请求二审法院依法维持原审对张周根判决内容。原审判决后，张周根投保的保险公司赔偿款192200元已经支付给了高国根，并支付了55888元的现金，高国根自愿放弃45000元赔偿，也不再向法院申请强制执行，如反悔则向张周根支付6万元的违约金。何丰顺上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定何丰顺对涉案工程负有协调、监督、管理的职责，没有事实和法律依据。涉案钉模子板项目虽然是何丰顺接来的，但因为何丰顺没有时间，经张周根同意，将项目介绍给了许土炎完成，许土炎只是租用了何丰顺的模子板，系租赁关系，高国根也是许土炎叫去做事并发工资的，何丰顺只收取了租金，到张周根处结账也是为了方便扣租金，扣完后顺便给了许土炎；2.原审认定高国根的赔偿总额过高，判决何丰顺承担26%的责任过高。（1）高国根主张伤残赔偿金的同时，又主张抚养人生活费，没有法律依据；（2）原审法院对后续治疗费和护理费按20年计算，违背常理，有失公允。首先经过康复治疗，高国根完全可以达到康复，从而后续治疗期可能不需要20年。其次，医疗费是以实际发生费用票据和实际护理期为赔偿依据的，应从公平公正的立场出发，5年为一个时间段进行判决。再次高国根系农村居民，其护理费按120元天计算，标准过高，应按2018年度江西省非私营单位分行业就业人员、农、林、水职工日工资115.5元计算。（3）误工费按150元每天计算错误，应按相近行业农、林、水职工日工资为115.5元计算。（4）原审认定住院伙食补助费80元/日和营养费50元/日偏高。被上诉人在原审庭审中并未出示医疗机构的意见。原审法院认定营养费计算基数为50元/日过高。3.原审判决何丰顺承担赔偿总额的26%的民事赔偿责任缺乏事实依据，与其过错不相对等。导致被上诉人摔伤的根本原因有两个，一个是张周根无视施工规律，盲目追求工期，给高国根的施工埋下事故安全隐患。另一个是作为钉模子板熟练工高国根自身安全意识淡薄，未尽安全谨慎注意义务。发生该起事故的当天，何丰顺并不在现场，高国根的工作也不是何丰顺安排调动的。是实际承接并负责模子板施工的许土炎。高国根辩称，1.原审法院认定事实清楚，于法有据。张周根在一审庭审中举证提供了一份承包浇水泥模子板的合同，合同中注明了该工程由何丰顺承包，付款方式由张周根按70元每平方米结算，这充分说明了何丰顺与张周根是承揽关系。许土炎是二包头，高国根每天230元工资由许土炎支付。原审法院认定其他各方对涉案工程负有协调、监督、管理的职责有事实和法律依据；2.对于被抚养人和被赡养人生活费给付的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款已明确规定，江西省高级人民法院的指导意见位阶较低，而且还是实行中的地方性法规，所以原审处理正确,二审法院应予支持。对于高国根的后续治疗费和护理费应按20年计算，因为高国根伤残程度非常高，已完全丧失了劳动能力，对生理需求也是致命打击。原审法院按20年的期限计算高国根的后续治疗费合情合理；3.原审法院判决的误工费、住院伙食补助费以及营养费的标准符合法律规定；4.何丰顺承包的涉案工程每平方米获利26元占每平方米70元的1/3多，根据利益分摊，何丰顺承担的责任26%不是偏高，而是偏低。许土炎辩称，1.何丰顺的责任比例问题，根据原审事实查明作出认定，是否需要变更，请二审法院判定；2.关于被上诉人高国根赔偿总额太高的情况，和何丰顺的上诉意见一致。张周根辩称，我方认可原审判决。高国根向原审法院起诉请求：1、请求法院依法调解或判决三被告共同赔偿原告人身伤害各项损失总计人民币1784346元。2、本案诉讼费由三被告承担。3、在诉讼过程中，原告因做了后期治疗，原告要求增加诉讼请求，增加17000元的后续治疗的费用。原审法院认定事实如下：2017年被告张周根因建新房找到被告何丰顺要将其自建房的钉模子板工程承包给被告何丰顺施工。最初被告何丰顺提出每平米75元的价格，被告张周根要求被告何丰顺在价格上优惠一点，最终双方以每平米70元的价格谈好。2017年11年15日，被告张周根先支付给被告何丰顺预付材料款5000元。因被告何丰顺没有时间施工，何丰顺将该钉模子板工程转给被告许土炎施工，被告何丰顺提供模板给被告许土炎使用，按每平米26元的价格计算模板的费用，被告许土炎即组织人员来施工，被告许土炎叫来原告等人进行施工。房主张周根与被告何丰顺结算，被告何丰顺与被告许土炎进行结算，原告等人的劳务费由被告许土炎支付。2017年12月5日何丰顺从房主张周根处领到建房第一层预付工资3000元。2018年1月15日何丰顺从房主张周根处领到建房第二层预付工资6000元。同年2月2日何丰顺从房主张周根处领到建房第三层预付工资10000元。同年6月17日何丰顺从房主张周根处领到建房第四层预付工资8000元，被告何丰顺分别出具4张收条给房主张周根。同年4月16日，被告张周根家的新房开始建第四层，被告许土炎又叫来原告等人施工。同年4月19日，原告正在四楼楼顶测量一个卫生间墙的长度，原告一只脚踩在卫生间新砌不久单墙的砖上，另一只脚踩在搭的板上，由于单墙砖翻了，原告摔落四楼地面受伤，后原告被送至江西省人民医院救治，经诊断原告为腰椎骨折、脊髓损伤、截瘫、腰椎椎管狭窄、腰椎间盘突出、脊椎退行××变、皮肤挫伤，共住院96天，总共花费医疗费171553.52元，其中被告许土炎垫付医疗费45000元，被告张周根通过被告许土炎转交垫付医疗费10000元，其余医疗费由原告自行支付。2019年1月10日，江西求实司法鉴定中心对原告高国根的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人高国根脊髓损伤伤残等级评定为三级；脊柱损伤伤残等级评定为九级。（二）被鉴定人高国根自损伤之日起误工期、护理期、营养期均评定为评残前一日止。（三）被鉴定人高国根医疗费依赖治疗费评定为人民币12000元／年,取内固定后续治疗费评定为10000元。（四）被鉴定人高国根评定为大部分为大部分护理依赖。2019年11月18日，原告在起诉之后还到江西省人民医院做了后续治疗：1取出内固定装置；2、脊髓损伤后贵症；3、大便失禁；4、神经源性膀胱；原告共住院11天，花费医疗费20703.81元。另查明，被告许土炎系原告高国根系的表哥，原告高国根是被告许土炎叫去干活的，原告的劳务费为每天230元，原告的劳务费是被告许土炎支付的，原告每天具体工作也是由被告许土炎安排。事发时，原告在整个施工过程没有采取任何安全防范措施。再查明，张周根于2017年11月15日在中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司投保了建筑施工行业安全生产责任保险，被保险人为张周根，保障项目为建筑施工行业安全生产从业人员责任，每人伤亡责任限额250000元，每人医疗费用限额30000元；建筑施工人员安全生产第三者责任，每人伤亡责任限额250000元，每人医疗费用责任限额30000元，累计责任限额1500000元。张周根缴纳保险费为1700元，保险期间为12个月，自2017年11月15日零时起至2018年11月14日二十四时止。事故发生在保险期内。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告张周根将其建房钉模子板工程以每平米70元的价格承包给被告何丰顺施工，被告张周根与被告何丰顺之间属承揽关系。本案中，被告张周根作为定作人选任没有资质的被告何丰顺为其建房钉模子板，具有选任过失，故被告张周根应承担与之相应的赔偿责任。被告张周根将其建房钉模子板工程以每平米70元的价格承包给被告何丰顺后，被告何丰顺又转给被告许土炎施工，被告何丰顺提供模板给被告许土炎使用，被告许土炎支付被告何丰顺每平米26元的模板费用。被告张周根直接与何丰顺进行结算，被告何丰顺与被告许土炎进行结算，由此可见，被告何丰顺并非脱离于该钉模板工程之外，而是对该工程负有协调、监督、管理的职责，被告何丰顺没有尽到监管的职责，导致本案事故的发生，故被告何丰顺应当承担相应的赔偿责任。原告高国根系被告许土炎叫来干活的，原告的劳务费也是由被告许土炎支付的，且原告每天的具体工作也是由被告许土炎安排的，被告许土炎对原告的施工行为负有监督、管理的职责，由于被告没有组织好施工管理，导致原告在施工过程中受伤，被告许土炎应当承担相应的赔偿责任。在施工过程中，原告一只脚踩在新砌不久单墙的砖上，另一只脚踩在搭的板上，由于原告过于自信，认为不会有问题，但因原告脚踩的单墙砖翻了，导致原告从四楼楼顶摔下受伤，且原告在施工过程中没有采取任何安全防范措施，可见原告对事故的发生自身也有较大过错，没有尽到安全注意义务，故原告对本案事故的发生也应承担一定责任。因原告自身有较大过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。综上，原审法院认为由原告承担28%的责任，被告张周根承担20%的责任，被告何丰顺、许土炎各承担26%的责任较为适宜。关于被告何丰顺辩称其已将该钉模子板工程转包给了被告许土炎施工，其已经没有参与该钉模子板的施工，其不应承担赔偿责任，原审法院认为被告张周根将钉模子板的工程承包给被告何丰顺，而被告何丰顺又自行将该钉模子板工程转给了被告许土炎施工，但被告张周根只与被告何丰顺进行结算，可见被告何丰顺须对被告张周根负责，被告何丰顺对该工程负有协调、监督、管理的职责，故被告何丰顺该抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。关于被告许土炎辩称其没有承包钉模子板的工程，他只是帮何丰顺做事，其不应承担赔偿责任，原审法院认为被告许土炎叫来原告等人进行施工，且原告等人劳务费也是被告许土炎支付的，原告等人的每天具体工作也是被告许土炎安排的，被告许土炎对原告等人的施工行为负有监管的职责，原告在施工过程中受伤，被告许土炎应当承担相应的赔偿责任，故被告许土炎该抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。关于被告张周根提出申请要求追加中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司为本案被告，因被告张周根投保的是建筑施工行业安全生产责任保险，该保险合同是张周根与保险公司签订的，该保险的投保人是张周根，被保险人也是张周根。原告在为被告张周根建房施工活动中从高处摔下受伤，依法应由被告张周根承担的赔偿责任，被告张周根承担之后，可另行起诉按合同向保险公司主张赔偿。因保险公司在本案中不是适格的被告，故被告张周根要求将保险公司追加为被告的申请原审法院不予支持。关于被告何丰顺提出请求，要求对原告的护理依赖费用按时间分段计算，被告何丰顺该请求于法无据，原审法院不予支持。经核定，原告高国根因本案事故所遭受的损失确定如下：1、医疗费192257.33元。2、后续治疗费12000元/年×20年＝240000元。3、营养费50元/天×107天＝5350元。4、伙食补助费80元/天×107天＝8560元。5、误工费150元×265天＝39750元。6、护理费120元/天×265天＋120元/天×365天/年×20年×80%＝732600元。7、伤残赔偿金14460×20×（80%＋2%）＋10885元/年×（5年＋5年）×（80%＋2%）÷5＋10885元/年×2年×（80%＋2%）÷2＝263921.1元。8、交通费酌定为3000元。9、精神抚慰金，因原告在本案事故中受伤截瘫，对其精神伤害较大，故原告的精神抚慰金酌定为30000元。原告高国根上述各项损失合计1515438.43元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条、第十六条、第二十六条，《合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、被告许土炎赔偿原告高国根医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计1515438.43元的26%即394013.99元，扣除已付45000元，被告许土炎还应支付349013.99元，限本判决生效后十日内付清。二、被告何丰顺赔偿原告高国根医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计1515438.43元的26%即394013.99元，限本判决生效后十日内付清。三、被告张周根赔偿原告高国根医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计1515438.43元的20%即303087.69元，扣除被告张周根已付10000元，被告张周根还应支付293087.69元，限本判决生效后十日内付清。四、驳回原告高国根其他诉讼请求。本院二审期间，许土炎提交一份视频资料：2020年1月31日和2月20日，被上诉人高国根借助新式拐杖步行。用于证明高国根不存在高位截瘫的情况，原审认定的伤残等级、护理等级也与事实明显不符。高国根质证认为，我当时很久没有晒太阳，所以通过助行器出来缓慢行走，医生在医嘱里面也写明了这个情况，我是部分截瘫，不是全瘫。何丰顺质证认为，高国根没有否认真实性，一是可能伤残等级做高了，二是可能身体状况恢复了。张周根质证认为，对该证据没有意见。张周根提交一份收条和和解协议，证明在原审判决后，已经和高国根达成了和解，履行了原审判决其需要履行的义务。高国根对证据三性无异议；何丰顺质证认为，对该组证据关联性有异议，高国根原审当中在说了赶工期，二审当中却说没有赶工期，所以会导致过错问题存在不一致的问题；许土炎质证认为，对该组证据三性均没有异议。结合双方举证、质证意见，本院认定如下，高国根经治疗能够通过助行器行动。原审判决后，张周根与高国根于2020年1月20日达成和解，约定高国根已代张周根领取中国人民财产保险股份有限公司建筑施工行业安全生产责任保险的赔偿款192200元，应从原审判决赔偿金额中予以扣除，剩余100887.69元，高国根同意减少50887.69元，还需支付50000元。张周根在2020年1月24日前一次将50000元支付给高国根后，高国根自愿放弃原审判决书中确定的张周根所以的给付义务。还约定，无论二审结果如何，张周根不承担任何责任。张周根于2020年1月21日支付高国根50000元，高国根出具了收条。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，结合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.各方对高国根所受伤害的责任比例；2.后续治疗费、长期护理费能否支持和应一次性支付还是定期支付。关于各方责任比例。根据查明事实，从各方法律关系形成的原因和过程来看，可以认定张周根与何丰顺形成承揽关系，何丰顺承接工程后转给许土炎施工，许土炎又与高国根形成劳务关系。基于各方法律关系，对于高国根所受伤害，张周根因选任不具有施工资质的何丰顺，应承担选任不当的责任；何丰顺作为承揽人，应承担未尽监管职责的相应责任；许土炎作为接受劳务的一方，也应对提供劳务的高国根所受伤害承担相应责任。同时，高国根作为具有丰富经验的施工人，对本可遇见到的危险因素，由于其过于自信和安全意识的缺乏，而未予避免，自身对事故的发生也负有责任。原审认定各方的责任比例，能够合理评价各方责任，本院予以认可。关于后续治疗费、长期护理费能否支持以及应一次性支付还是定期支付的问题。许土炎与何丰顺上诉提出，原审判决的后续治疗费应以实际发生费用为准、长期护理费标准过高，且高国根已能通过助行器行走，其护理依赖程度与后续治疗费与伤情不符，应重新鉴定。本院认为，原审时，各方当事人均未对高国根提交的鉴定意见书提出异议，也未申请司法鉴定。并且，判断护理依赖程度需要对伤者日常生活能力（如进食、床上移动、穿衣、修饰、洗澡、行走、大小便始末等）进行综合判断。二审时，许土炎依据拍摄的视频资料能够反映高国根借助工具能够自行移动，但不能证明其他生活能力。故本院对许土炎申请高国根伤情进行司法鉴定不予准许。对于后续治疗费和长期护理费能否支持的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，医疗证明或鉴定出结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。高国根伤情鉴定结论书关于后续治疗费的鉴定是参考《法医临床鉴定若干问题执业指引》赣司鉴协会字[2015]5号文件附表《必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准》认定的，故原审判决各方赔偿该项费用，并无不当。另外，原审判决长期护理费按120元/天计算并未畸高，本院予以维持。对于应一次性支付还是定期支付的问题，需结合伤者个人（年龄、健康状况等）及家庭情况、赔偿义务人经济能力、是否提供担保进行综合判断。本案中，何丰顺虽提出应定期支付，但既未就其经济能力举证，也未提供财产担保，而且高国根现年龄尚为49岁，原审法院判决一次性支付后续医疗费、长期护理费，并无不当，本院亦予以维持。关于许土炎、何丰顺上诉提出的误工费、住院伙食补助费、营养费标准过高的问题。本院认为，原审判决上述各项赔偿费用标准均在合理范围之内，本院予以维持。关于何丰顺上诉提出的被抚养生活费不应计入赔偿项目。参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》[法发（2010）23号]第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”该通知表明对被抚养人生活费，不再单独列项，而非不予支持。对受害人确有被抚养人的，将应由其负担的被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金一并计算。故原审判决处理正确，本院予以维持。关于张周根的赔偿义务。原审判决后，张周根与高国根达成和解，并按和解内容履行了赔偿义务，高国根对此无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人许土炎、何丰顺上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10422元，由许土炎负担7210元，何丰顺负担3212元。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二〇年六月三十日书记员 张 欣