山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1033号 上诉人（原审原告）：逄梅，女，1970年5月7日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：于吉军，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜亮，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛兆基置业有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路南段商务中心。 法定代表人：施耐德，总经理。 委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢翔，山东海鲲律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：金立昆，男，1968年4月1日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢翔，山东海鲲律师事务所律师。 原审第三人：刘瑞瑛，女，1967年1月15日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：袁青，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞小涵，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人逄梅因与被上诉人青岛兆基置业有限公司（以下简称兆基公司）、金立昆，原审第三人刘瑞瑛房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 逄梅上诉请求：一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初4938号民事判决；二、改判支持逄梅原审诉讼请求或将案件发回重审；三、兆基公司和金立昆承担案件的上诉费。事实和理由：一、原审判决对本案的基本法律关系和法律事实认定错误，未采纳重要案件证据，错误适用法律，作出了“《商品房买卖合同》的有效性不予确认”以及“《三方协议》的真实性无法确认”的错误认定。本案为房屋买卖合同纠纷，兆基公司为房屋的出卖方，金立昆为签署《商品房买卖合同》的授权代表、公司的实际控制人。兆基公司、金立昆都在庭审答辩及质证中确认《商品房买卖合同》、《三方协议》的真实性，认可合同内容系双方真实意思表示，同时也确认逄梅支付了全部购房款。《民诉法司法解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。逄梅就案件相关事实提供了大量的证据，刘瑞瑛并非相关协议的签署方或相关民事行为的参与方，对案涉商品房不享有任何实体权利，无权对该商品房买卖行为的真实性及履约过程作出评价。一审法院作出“《商品房买卖合同》的有效性不予确认以及《三方协议》的真实性无法确认”的错误认定，所依据的如下几条理由不能成立：1、“《商品房买卖合同》存在合同内容不完整情形”。逄梅在庭审时向法庭提交了《商品房买卖合同》的原件进行质证，该原件包含附件二和附件三，合同也确实是17页，不存在所谓内容不完整的情形。2、“如果逄梅与兆基公司起初合同真实的话，还要另行签订同样条款的合同，有违商品房买卖合同的常理”。原审庭审时，逄梅曾对该约定的原因进行过解释：《商品房买卖合同》签订后，兆基公司和金立昆为骗取银行贷款，于2008年对案涉房产进行了二次买卖并办理了预售登记以及抵押权预告登记。这一客观情况造成在三方协议签订的2010年，各方无法违背时间逻辑，仍然依据2006年《商品房买卖合同》自行配合完成对逄梅房屋产权的预售备案，须由金立昆和兆基公司自行还款撤押并解除预告登记后，重新签订一份与原2006合同内容一致的新合同，才能完成逄梅房屋产权的备案登记。这些约定是为了兆基公司及金立昆能够自行纠正违约行为，以便逄梅实现最初购房合同的目的。《三方协议》签订后，兆基公司和金立昆再次违约，没有及时还款撤押并解除相关预告登记并按一手房购房的条件和程序为逄梅办理预售备案登记。这也正是逄梅提起本案诉讼的直接原因。处在本案审理当下的时间点，已有多份生效法律文书认定金立昆与兆基公司2008年的买卖以及相关预告登记是违法、无效的民事行为，《三方协议》中该“另行签署合同”的约定是完全符合常理的。3、“逄梅在2013年向本院提出执行异议时，未提交该份协议书，因此对于《三方协议》的签订时间无法确定，其真实性无法确认”。该观点同样援引自第三人刘瑞瑛。原审庭审时，刘瑞瑛多次陈述逄梅与兆基公司间的房屋买卖是在其申请强制执行后倒签、伪造的。刘瑞瑛针对案涉房产的执行行为发生在2012年12月份，逄梅与兆基公司都确认的《商品房买卖合同》、收款收据(包含青岛市税务票证印刷所印制的专用收据)、《三方协议》等书面证据的产生时间远远早于此。逄梅在原审庭审时指出，相关证据客观存在且兆基公司予以确认，如果刘瑞瑛对证据的产生时间和真实性有异议，应通过申请司法鉴定的方式来查实。逄梅的代理人更在书面代理意见中提出如果合议庭对产生时间和真实性有怀疑，应对申请鉴定的举证责任进行分配、释明。原审使用“其他案件审理时未提交”这种推测性理由作出结论，是对“自由裁量权”的任意扩大，没有任何法律依据。4、“逄梅应当严格按照合同约定的时间向兆基公司支付相应的房款……，逄梅与兆基公司在合同中约定的总房款和付款时间均不是双方真实的意思表示，对于逄梅主张其他163万元已经付清的理由，逄梅既没有提交相应的取现证据也没有提供相应的转账凭证，不予采信”。《商品房买卖合同》约定的付款方式是分期付款，先付300万元，尾款100万于2007年12月份支付，并约定2008年1月31日交付房屋。后因案涉房产明显存在延迟竣工、交付的巨大风险，逄梅行使不安履行抗辩权没有付100万尾款。至2010年该房屋竣工并具备交付条件时，逄梅欲支付尾款办理房屋交接，才得知所购房屋被虚假二次买卖并办理了按揭贷款。经协商签署《三方协议》后，逄梅依约及时支付了100万尾款，该付款过程完全符合合同的约定及法律规定。逄梅与兆基公司都从未主张过仅支付了237万房款，其他付款凭证仅是因为时间久远无法取得。即便不考虑兆基公司及金立昆当庭对全部付款事实的确认，仍然有其他各种类型的大量证据对该事实予以佐证。如原审证据三、证据十三等书证，原审证据十二(兆基公司原财务经理李波的证人证言)等。证据三中还存在不可能伪造的2007年8月24日开具的《青岛市房地产业预收款专用收据》。5、“根据建筑法的规定……出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付所谓的占有不属于合法占有，……不构成实际占有”。该观点的逻辑可以简化为：出卖人违法或违约，买受人承担法律后果。建筑法规定仅规定未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。该内容是对商品房出卖人的禁止性规定，由此得出买受人不构成实际占有的结论，属于适用法律错误。二、在认定兆基公司及金立昆是否应继续履行合同时，原审法院违反法定程序，错误适用法律。1、案涉房产的“预购商品房预告登记”、“抵押预告登记”的记载与真实权力状态是否相符，本案应予处理。本案为房屋买卖合同纠纷，逄梅的诉讼请求直接指向案涉房产的实体权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符,其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。该司法解释施行后，被主张实体权利的不动产上登记的权利记载是否有效应在该民事诉讼中予以处理。原审法院对案涉房产上存在的相关权利记载不予审查评析，属于适用法律错误。2、案涉房产上“金立昆的预购商品房预告登记”是否撤销以及如何撤销应在本案中审查认定。金立昆“购买”案涉房产的行为已经过刑事审判并被定罪量刑，属于骗取贷款的刑事违法行为。(2018)鲁02民终4693号民事裁定书也认定金立昆在与兆基公司签订虚假的房屋买卖合同后未取得涉案房屋所有权登记、不动产登记机构为金立昆所做预告登记已失效。该预告登记虽无效，但其在登记机关的撤销，需要金立昆主动为之或者人民法院予以判令。现状下，逄梅与案涉房产的法律关联全部基于本案中审理的房屋买卖法律关系。如不在本案中对该登记是否以及如何撤销作出处理，逄梅没有任何其他法律途径另行行使权利。逄梅在诉讼请求中要求兆基公司及金立昆继续履行《三方协议》，包含要求金立昆撤销无效预售登记或法院判令撤销登记的内在诉求，否则为逄梅办理房产备案登记的诉讼请求是无法实现的。3、在审理逄梅对案涉房产主张实体权利的房屋买卖合同纠纷中，不准许形式上的“他项权利人”参与诉讼，属于“遗漏当事人”。且案件原审时就存在的证据足以认定“他项权利人”的抵押预告登记已经失效、应予撤销。案涉房产上的抵押预告登记，系金立昆为骗取贷款从“他项权利人”青岛农村商业银行股份有限公司崂山支行处贷款形成。作为刑事案件的受害人，“他项权利人”曾向刑事案件审理法院出具《情况说明》、《刑事案件谅解书》。在这些证据中，“他项权利人”明确向法院表明该抵押预告登记涉及的贷款已经还清，对刑事被告人金立昆的犯罪行为给予谅解，人民法院基于该材料对金立昆作出了从宽处理。该笔所谓“贷款”，属于刑事案件中的犯罪情节，被害人仅能通过办案机关追赃、金立昆主动退赃等途径挽回损失，不能主张针对该笔贷款享有民事法律上的合法债权，其也不可能享有作为“债权”从权利的“抵押权”。本案原审时，逄梅提交了上述证据的复印件并书面要求原审法院调取证据原件。在原审法院不予调取后，逄梅又书面申请追加“他项权利人”参与诉讼以查明该“他项权利”是否有效。原审法院违反法定程序不予准许，并在判决书中告知逄梅“可另行起诉”。如前所述，逄梅与案涉房产的唯一法律关联全部都基于本案中审理的房屋买卖法律关系。在本案作出逄梅对案涉房产享有实体权利的认定之前，没有任何其他法律途径可以让逄梅以当事人的身份“另行起诉”。该所谓的“另行起诉”，只能是本案诉讼。4、逄梅提交的证据能够证明曾向出卖人主张过办理预告登记手续，原审判决认定逄梅“应当承担相应的过错责任”违反基本常识。按照《商品房买卖合同》签订时商品房买卖的政策性要求，全款购房需房款全部付清后才能办理预售备案登记。逄梅在付清全部房款之前，主张办理预告登记是没有可行性的。如前所述，因案涉房产延迟竣工、房产被虚假二次买卖并办理了相关预告登记等原因，直至2010年12月29日经协商一致签订三方协议时，逄梅要求办理预告登记才存在可行性。而三方协议中对该权利主张有明确的约定和体现。因兆基公司及金立昆再次违约，才引发了本案诉讼。综上所述，原审判决程序违法、认定基本事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。另外，本案上诉后发生了新的事实变化，案涉房产商原来存在的抵押预告登记已经撤销，现其下不存在抵押预告登记。 兆基公司、金立昆共同辩称：1、逄梅与兆基公司于2006年1月25日、26日签订的房屋买卖合同及《补充协议》是双方真实意思表示，因兆基公司、金立昆之间就涉案房屋于2007年5月6日签订了商品房买卖合同，并办理银行贷款，所以，逄梅与兆基公司、金立昆之间于2010年12月29日签订了三方协议，该协议书系各方真实意思表示。2、逄梅已经向兆基公司缴纳购房款并实际占有涉案房屋，虽然涉案房屋未办理竣工验收，但逄梅系涉案房屋实际买受人，有权占有使用，请二审法院查清案件事实，依法裁判。刘瑞瑛陈述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、刘瑞瑛有权参加本案诉讼，并对商品房买卖行为的真实性及履约过程作出评价。虽然刘瑞瑛非涉案合同的签署方，但涉案房屋已经刘瑞瑛申请依法查封，本案的处理结果与刘瑞瑛有法律上的利害关系，有权以第三人身份参加诉讼。二、逄梅一审提交的《商品房买卖合同》及《协议书》存在诸多不符合常理之处，签订合同的行为不是双方真实意思表示，一审判决对其有效性不予确认有事实和法律依据。（一）合同约定内容不真实。1、《商品房买卖合同》约定的房屋价格存疑。2006年1月25日的《商品房买卖合同》约定房屋总价400万元，按建筑面积439平方米计算，每平方米售价仅9100元，该价格远远低于涉案小区同时期房屋的市场销售价格26000元。2006年1月26日的《补充协议》又约定总房款含2个地下单车库（车库办理单独产权证）、含精装修、送阁楼，而涉案小区同时期销售的房屋所含可单独办证的地下车库均另行签订《车库所有权转让协议》，单独收费，30余万元一个，而补充协议居然在本就价格极低的房款中包含了两车位及精装修价格，明显不符合常理。2、2010年12月29日的《三方协议》内容存疑。（1）该协议约定签约当日逄梅向兆基公司支付剩余房款100万元，但根据《商品房买卖合同》约定，逄梅应于2006年1月26日前付300万元，2007年12月31日前付100万元，暂且不论逄梅是否支付了第一笔房款300万元，第二笔100万元付款时间拖后3年，兆基公司不但不追究逄梅的违约责任，仍同意按原合同条款履行不符合常理。（2）该协议约定：逄梅应与兆基公司另行签署《商品房买卖合同》即《合同》2，《合同》2的基本条款与原合同及补充协议完全一致，《合同》2签订后原合同作废。事实上双方并没有另行签署《合同》2，如果原合同及补充协议是真实的，却另行约定要签订与原合同及补充协议内容完全一致的《合同》2，明显不符合常理。（3）该协议签订时间为2010年12月29日，协议第三条约定逄梅于本合同签订当日支付100万元，而一审逄梅提交的所谓的100万元（实际只提交了第三人代付88.2万元的凭证）付款时间为2010年12月28日，即逄梅主张的100万元付款时间早于协议签订时间，但未在协议中确认，明显有悖常理。（4）（2016）鲁0212民初3143号民事判决，查明逄梅在2013年向崂山法院提出执行异议时亦未向该院提交该份协议，该协议存在事后补签的可能。（二）从本案房款交付情况可以证实涉案合同非双方真实意思表示。1、支付凭证的付款时间与合同约定的付款时间矛盾。逄梅提出的所谓137万元付款时间发生在2005年12月6日、7日，但合同签订时间为2006年1月25日，合同约定第一笔300万元付款时间为2006年1月26日前，即付款时间早于合同签订时间且未在后签订的合同中予以确认有悖常理。2、支付凭证的付款金额、收据的金额与合同约定的金额均不一致。逄梅欲证明已经支付全部400万元购房款，却仅提交了六笔共计225.2万元的支付凭证。且该六笔付款均无法证明系逄梅向兆基公司支付的购房款。三、退一步讲，即使商品房买卖合同真实有效，逄梅并没有实际支付购房款，该房屋也并非逄梅用于居住的唯一房屋，因此，刘瑞瑛对涉案房屋的查封合法有效，逄梅要求继续履行合同、办理涉案房屋的备案及产权登记手续存在事实履行不能，其诉讼请求依法不能得到支持。逄梅不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第29条规定的排除执行的情形，涉案房屋查封合法有效。（一）逄梅没有提交证据证实涉案房屋系其用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。（二）逄梅提交的购房款收据不能证明其已经支付全部购房款，所谓的付款凭证也不能证明系支付的涉案房屋购房款。1、支付凭证的付款人及收款人非房屋买卖合同的双方。2005年12月6日，逄梅称取现22万元，但无法证明现金支付给兆基公司作为购房款；2005年12月6日，逄梅向李波转账75万元、2005年12月7日逄梅向青岛青少年营地置业有限公司转账40万元、2010年12月28日逄梅亲属刘文向李波转账54.2万元，均未在转账凭证中备注系逄梅向兆基公司支付房款。且逄梅在2005年12月6日同一天既提取22万元大额现金支付给兆基公司又通过银行转账75万元支付房款显然不合常理。2、逄梅称，2010年12月28日青岛坤丰音响电器有限公司向李波支票转账27万元、向杨东晓支票转账7万元系代逄梅支付房款，该不符合常理。如确系向兆基公司支付房款，不应在同一天分别向两个人开具两张支票。3、逄梅2015年6月29日曾向公安机关报案称：合同签订当天通过农行支付了100万元购房款，过了一段时间又分两次给了200万元，2010年12月29日签三方协议当天，把剩余100万元房款给了金立昆。该陈述与其开庭提交的证据无论从付款时间还是付款金额均互相矛盾。因此，逄梅提交的上述付款凭证均无法证明系支付涉案购房款。4、李波系兆基公司财务经理，与本案有利害关系，其所作出的关于逄梅已经付清400万元全款的陈述在没有其他证据支持的情况下，不应被采信。（三）刘瑞瑛对涉案房屋的查封合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”1、涉案房屋至今没有竣工验收，根据《建筑法》的相关规定，未经竣工验收的房屋，不得交付。因此一审判决认定逄梅对房屋没有实际占有，有事实和法律依据。2、逄梅提交的物业费等占有凭证发生在2015年以后，而刘瑞瑛查封房屋在2012年，即房屋查封在前，房屋交付在后，其交付系双方恶意串通逃避执行，不应得到法律的支持。所以，本案中，逄梅并没有付清全部房屋价款，也未实际占有房屋，法院对涉案房屋的查封合法有效。综上，本案即使认定逄梅与兆基公司签订的商品房买卖合同合法有效，因涉案房屋被法院查封，房屋权利存有瑕疵，合同履行不能，即兆基置业无法继续履行合同、协助逄梅办理过户手续，因此应当驳回逄梅的诉讼请求。 逄梅向一审法院起诉请求：1、判决确认逄梅与兆基公司签订的《商品房买卖合同》以及逄梅、兆基公司及第三人金立昆签订的三方《协议书》合法有效，涉案房产由逄梅买受，合同标的400万元；2、判令兆基公司、金立昆继续履行合同，配合办理涉案房产的备案手续以及房屋产权登记；三、案件诉讼费由兆基公司及金立昆承担。 一审法院查明，逄梅与兆基公司签订《商品房买卖合同》，金立昆以青岛兆基置业有限公司委托代理人的身份在合同中签字并加盖公章，合同记载签订时间为2006年1月25日，合同编号为GF-2000-0171。合同约定，逄梅按套计算以400万元的价格购买位于青岛市户房屋。付款期限为2006年1月26日前支付300万元，2007年12月31日前支付余款100万元。兆基公司应在2008年1月31日前将验收合格的房屋交付给逄梅。 2006年1月26日，逄梅（乙方）与兆基公司（甲方）签订《补充协议》，内容为：甲乙双方就2006年1月25日签订的“恒基·新天地”10号楼2单元801户房屋购房合同补偿如下：1、总房款中含2个地下单车库（车库办理单独产权证）；2、含装修款（装修标准参照样板房）；3、送阁楼。 兆基公司及金立昆对《商品房买卖合同》和《补充协议》均无异议。 第三人刘瑞瑛质证称，1、买卖合同约定的商品房总价400万元过低，每平方建筑面积不足一万元，远远低于涉案小区同时期房屋的市场销售价格两万六。2、买卖合同第十三条两处地方表明合同存在附件三，但逄梅提交的合同只有附件一，并无附件二和三。合同内容不完整存在虚假合同可能。3、买卖合同第二十二条写明本合同连同附件共壹拾柒页，但逄梅提交的合同仅有15页。内容不完整存在虚假合同可能。4、《补充协议》约定总房款含2个地下单车库、送阁楼。涉案小区同时期销售的房屋所含可单独办证的地下车库均单独收费，而涉案补充协议居然在本就价格偏低的房款中包含了两车位价格，明显不符合常理。因此，刘瑞瑛有理由怀疑《商品房买卖合同》及《补充协议》非真实合同，是逄梅与兆基公司为对抗刘瑞瑛对涉案房屋的查封执行而补签的虚假合同。 2010年12月29日，逄梅（丙方）与金立昆（乙方）、兆基公司（甲方）签订《协议书》一份（以下简称三方协议），约定：1、丙方（逄梅）所购商品房位于青岛市恒基新天地项目内x号楼x单元x户（以下简称“房屋”），建筑面积约439平方米（最终房屋面积以房管部门测绘面积为准），系由甲方开发建设，甲、乙双方曾于2008年5月6日就“房屋”签订《商品房买卖合同》（此合同下称《合同》1），将“房屋”出售给乙方，并由乙方办理了购房按揭贷款。现甲、乙双方一致同意自本协议签订之日起解除甲、乙方签订的上述《合同》1。上述《合同》1解除后，乙方在青岛华丰农村合作银行香港中路支行崂山分理处的剩余贷款本息由甲方负责偿还。而甲、丙双方关于“房屋”买卖的具体事宜详见双方另行签署的《商品房买卖合同》（以下简称《合同》2）。2、甲、丙方所签《合同》2的基本条款须与双方于2006年1月25日签订的GF-2000-0171号《商品房买卖合同》及其补充协议相一致。其中除“房屋”位置、编号不得变更之外，另应约定该“房屋”系按套计价，丙方购房总价款为肆佰万元整（套）。该购房价款中包含两个独立车库（甲方负责办理独立产权）；房屋精装修（装修标准参照样板房）；房屋内阁楼赠送，不另行计价等。甲方应于本协议签订之日起五个工作日内与丙方签订《合同》2。自《合同》2签订之日起，甲、丙双方之前签订的GF-2000-0171号《商品房买卖合同》及其补充协议即行废止。3、丙方同意本合同签订当日向甲方支付剩余购房款壹佰万元整（此前丙方已向甲方支付购房款叁佰万整）。甲方承诺于本协议签订之日起十日内与丙方办理房屋交接手续。甲、乙方共同承诺，在乙方协助下于房屋交付后180日内将原办理于乙方名下的“房屋”预售登记和抵押权预告登记注销。甲方应于该两项登记注销完成之日起180日内，按一手房购房人的条件和程序为丙方办理房屋产权登记（但因丙方原因造成甲、乙方未能按约办理的，则责任由丙方自行承担）……。” 兆基公司及金立昆对《三方协议》均没有异议。 刘瑞瑛对《三方协议》质证称，对该协议真实性有异议，证明事项不认可，1、该协议约定签约当日逄梅向兆基公司支付剩余房款100万元，但根据逄梅证据一《商品房买卖合同》约定，逄梅应于2006年1月26日前付300万元，2007年12月31日前付100万元，暂且不论逄梅是否支付了第一笔房款300万元，第二笔100万元付款时间拖后3年，兆基公司不但不追究逄梅的违约责任，仍同意按原合同条款履行不符合常理。我们有理由怀疑该协议系逄梅与兆基公司、金立昆恶意串通而签订的虚假合同。2、该协议约定逄梅与兆基公司应另行签署《商品房买卖合同》即《合同》2，《合同》2的基本条款与原合同及补充协议完全一致。首先逄梅与兆基公司并没有另行签署《合同》2，其次，如果原合同及补充协议是真实的，却另行约定要签订与原合同及补充协议内容完全一致的《合同》2，明显不符合常理。第三人有理由认为原合同及补充协议为虚假合同。 逄梅为证明其支付房款的事实提交如下证据： 1、加盖有“恒基新天地销售专用章”印章的收据一份，该收据载明交款人为逄梅，日期为2007年6月30日，金额为叁佰万元整，用途为房款（x#-x-x户），并注明换原收据2437269、0097687、0097690。 2、加盖有“青岛兆基置业有限公司”印章的收款收据一份，该收据载明日期为2010年12月29日，金额为壹佰万元。 3、2005年12月6日，逄梅从建设银行取现22万元，称直接现金支付给兆基公司； 4、华夏银行取款凭证及进账单各一份，记载2005年12月6日逄梅通过华夏银行转账给李波（时任兆基公司财务经理）75万元。 5、提交内部记账借方凭证、进账单、专用个人业务凭证各一份及青岛青少年营地置业有限公司工商登记档案一宗，载明2005年12月7日，逄梅从个人账户-转账40万元至工商银行个人对公业务中转账户，后转账至青岛青少年营地置业有限公司，该公司法定代表人为金立昆，兆基公司系该公司股东，持股比例为71.8%； 6、提交刘文账户结算业务申请书、汇兑支付账凭证及相关证明材料一宗，2010年12月28日，逄梅亲属刘文（逄梅哥哥逄涛的连襟），向李波转账54.2万元； 7、2010年12月28日，青岛坤丰音响电器有限公司（逄梅父亲担任该公司法定代表人），向李波支票转账27万元、向杨东晓（兆基公司工作人员）支票转账7万元，后该7万元转入李波招商银行账户； 8、为证明上述6、7中的转款事实，逄梅提交李波招商银行尾号1888账户的历史交易明细一宗，其中54.2万、27万元、7万元全部支付至李波招商银行账户，李波并出具情况说明一份，记载：“购房客户逄梅于2010年12月28日左右付青岛兆基置业有限公司购房款100万元明细说明，其中54.2万元由中行打入李波招行卡、7万中行支票转入杨东晓中行卡再转入李波招行卡、27万支票转至李波招行卡，以上收款卡号：41×××88、11.8万为现金，总额共计100万元。”2016年4月22日青岛市中级人民法院在审理（2015）青民一终字第2208号案件过程中，李波出庭作证称，上述情况说明确实系其意思表示。 9、为证明上述第4项中转账75万的事实，逄梅提交李波工商银行尾号4982账户的交易明细一宗，载明2005年12月7日，该账户入账75万元。且该账户中发生的所有业务几乎为大额交易，不可能实际作为李波个人账户，且该账户与金立昆实际控制的青岛青少年营地置业有限公司发生过多笔大额业务往来。 上述3-9项合计付款237万元。 2011年3月，逄梅确认接收涉案房产的相关配套及厨房电器设备，后实际入住并占有使用涉案房产。 2008年5月6日，兆基公司与金立昆签订《商品房买卖合同》，约定金立昆以人民币壹仟叁佰贰拾陆万元价格购买涉案房屋，该合同显示涉案房屋的建造面积为442平方米。同年8月22日，金立昆以该房屋作抵押，在青岛华丰农村合作银行香港中路支行崂山分理处借款柒佰玖拾伍万元整，并在青岛市崂山区房地产交易中心办理产权预告登记、抵押登记。 2011年12月30日，一审法院做出（2011）崂民二初字第388号民事判决书，判决兆基公司返还刘瑞瑛借款800万元并支付利息，金立昆对上述付款承担连带清偿责任。2012年12月3日一审法院以（2012）崂执字第1182-2号执行裁定书，查封了被执行人金立昆所有的位于青岛市户的房屋。后逄梅提出案外人异议之诉，一审法院做出（2014）崂民一初字第731号民事判决书，判决驳回逄梅全部诉讼请求。后逄梅上述至青岛市中级人民法院，上述案件被发回重审。2018年2月5日一审法院做出（2016）鲁0212民初3143号民事判决书，判定确认逄梅与兆基公司就青岛市户房屋签订的《商品房买卖合同》合法有效；驳回逄梅其他诉讼请求。且该判决查明，逄梅在2013年向一审法院提出执行异议时，未向一审法院提交《三方协议》。后青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终4693号民事裁定书，撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3143号民事判决书，驳回上述人逄梅的起诉。其裁定书认为：“执行法院所作（2012）崂执字第1182-2号民事裁定书，载明查封被执行人金立昆所有的涉案房屋，逄梅对该裁定提出执行异议。但涉案房屋并未登记在金立昆名下，金立昆在兆基置业公司签订虚假的房屋买卖合同后并未取得涉案房屋所有权登记，仅在不动产登记机构办理了预购商品房预告登记。因金立昆与兆基置业公司之间并无真实的房屋买卖合同关系，金立昆并不享有合同债权，故根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭的，预告登记时效”的规定，不动产登记机构为金立昆所作预告登记已过时效。因金立昆对涉案房屋并不享有权利，（2012）崂执字第1182-2号民事裁定书所确定的执行标的的权利人不当，故逄梅所提出的案外人执行异议之诉不具备诉的基本条件，一审法院应依法驳回其起诉。” 本案的焦点是：一、《商品房买卖合同》是否有效。二、逄梅的诉讼请求二能否得到支持。 一审法院认为，逄梅与兆基公司2006年1月25日签订的《商品房买卖合同》的有效性不予确认。因为：1、从合同的签订过程及内容看。2006年1月25日，逄梅与兆基公司签订《商品房买卖合同》，合同约定房屋价款按套计算为400万元。该款应于同月26日支付300万元，余款100万元于2007年12月31日付清。合同第七条约定了逾期付款的违约责任。根据逄梅提交的《商品房买卖合同》第十三条中表明合同有附件三，但逄梅提交的合同中没有附件二和附件三。合同第二十二条写明本合同连同附件共壹拾柒页，但逄梅提交的合同仅有15页。存在合同内容不完整情形。2010年12月29日，时隔四年后逄梅与兆基公司又签订三方协议，约定，双方需另行签订于2006年1月25日GF-2000-0171号《商品房买卖合同》及其补充协议相一致的《商品房买卖合同》及其补充协议。如果逄梅与兆基公司起初合同真实的话，还要另行签订同样条款的合同，有违商品房买卖合同的常理。故从逄梅与兆基公司签订合同的过程和内容分析，2006年1月25日的《商品房买卖合同》不是双方的真实意思表示，且双方并未根据三方协议再行签订《商品房买卖合同》。其次，根据一审法院（2016）鲁0212民初3134号民事判决书中查明事实部分载明：“逄梅在2013年向一审法院提出执行异议时，未提交该份协议书。”因此对于《三方协议》的签订时间无法确定，其真实性无法确认。 2、关于逄梅主张的付款事实。（1）逄梅提交2007年6月30日、交款人为逄梅、金额为叁佰万元整、加盖有“恒基新天地销售专用章”的收据看。根据逄梅的举证，2005年期间逄梅分三笔共计支付给兆基公司137万元（其中包括转账和现金），而兆基公司确向其出具了300万元的收据。（2）2010年期间，根据逄梅的举证，逄梅分两笔共计付给兆基公司88.2万元。兆基公司出具给逄梅的收据为100万元。根据兆基公司财务人员李波出具的证明证实，其中有11.8万元是现金，但对该笔现金逄梅没有证据证明已经向兆基公司支付过，故对逄梅支付给兆基公司100万元的房款，与实际不符。综合逄梅对房款的举证分析，一审法院认为，签订合同后，逄梅应当严格按照合同约定的时间向兆基公司支付相应的房款。从兆基公司出具的400万元的收款收据与逄梅实际付款的数额（237万元）看，逄梅与兆基公司在合同中约定的总房款和付款时间均不是双方真实的意思表示。对于逄梅主张其他163万元已经付清的理由，因逄梅既没有提交相应的取现证据也没有提供相应的转账凭证，故对于逄梅该主张，一审法院不予采信。 3、关于涉案房屋的交付。根据逄梅与兆基公司双方《商品房买卖合同》第八条交付期限约定，出卖人应当在2008年1月31日前将经验收合格的商品房交付给买受人。根据建筑法的有关规定，房屋只有经过竣工验收合格才能交付使用，出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付所为的占有不属于合法占有。根据兆基公司的答辩意见“涉案房屋并未办理竣工验收，所以涉案房屋暂无法办理产权登记手续”。故尽管逄梅称2011年3月已确认接收涉案房产的相关配套及厨房电器设备后实际入住并占有使用涉案房产,不构成实际占有。 二、关于逄梅要求兆基公司、金立昆继续履行合同，配合办理涉案房产的销售备案手续以及房屋产权登记的请求。根据青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终4693号民事裁定书：“执行法院所作（2012）崂执字第1182-2号民事裁定书，载明查封被执行人金立昆所有的涉案房屋，逄梅对该裁定提出执行异议。但涉案房屋并未登记在金立昆名下，金立昆在兆基公司签订虚假的房屋买卖合同后并未取得涉案房屋所有权登记，仅在不动产登记机构办理了预购商品房预告登记。在该预告登记没有撤销的情况下，逄梅要求办理备案手续的请求，无法得到一审法院的支持。逄梅作为涉案房屋买受人，并未提交证据证明在签订房屋买卖合同后曾向出卖人主张过办理预告登记等备案手续，其自身存在过错，逄梅应对因涉案房屋被查封不能办理预告登记及房屋产权转移登记，应当承担相应的过错责任。故逄梅要求兆基公司及第三人金立昆继续履行合同、协助逄梅办理涉案房产的销售备案手续及房屋产权手续的行为，构成合同履行不能，对逄梅的请求，一审法院不予支持。因涉案房屋存在他项权利人青岛农村商业银行股份有限公司崂山支行，逄梅申请追加其为第三人的请求，因不属同一法律关系，故一审法院不予准许。逄梅可另行起诉。 综上，从商品房的买卖关系、支付房款、是否实际占有和不能办理预告登记等备案手续方面分析，逄梅与兆基公司的签订《商品房买卖合同》非当事人的真实意思表示，故依法不予确认有效。逄梅要求兆基公司继续履行合同，配合办理涉案房产的备案手续以及房屋产权登记的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回逄梅全部诉讼请求。案件受理费38800元及保全费5000元，共计43800元，由逄梅承担。 本院二审期间，逄梅提交如下证据：证据一，2020年1月13日调取的案涉房产的登记信息。证明事项：现案涉房产上已不存在抵押、预告登记。证据二，案涉房产所在小区其他房屋的买卖合同，共四套，具体情况分别为x号楼x单元x、建面305平方米、价格305万（含双车库）；x号楼x单元x、建面457平方米、价格350万（含双车库）；x号楼x、建面467平方米、价格300万（含双车库）；x号楼x单元x、建面421平方米、价格350万（含一个地下车库）。证明事项：通过对比这些房产的成交价格及相关情况，可见逄梅与兆基公司签订的案涉房屋买卖合同的相关约定，是完全合理的，刘瑞瑛所谓“逄梅购买房产价格不符合市场状况，存在造假嫌疑”的主张不能成立。证据三，案涉房产所在小区照片。证明事项：案涉房产所在小区早已整体交付使用并实行正常封闭物业管理，小区有很高的入住率。如对该事实有异议，任何一方或合议庭都可到案涉房产所在小区实地查看。原审判决中所谓“涉案房屋未办理竣工验收，根据建筑法的有关规定，买受人基于违法交付所为的占有不属于合法占有、不构成实际占有”的认定，相当于宣告小区所有居民和业主都属于“非法占有”。如此数量的居民和业主“非法占有”案涉小区房产，是否成立，希望合议庭予以查明认定。另外，鉴于原审未认真审查证据，作出了“案涉房产的买卖合同不完整”的错误认定，再次出示房屋买卖合同原件，证明原审判决第11页所谓“逄梅提交的合同中没有附件二和附件三、只有15页”的认定是错误的。鉴于原审判决中未提及本案重要证据之一，票据号码为00060134的《青岛市房地产业预收款专用收据》，再次出示原审证据三全部原件。 兆基公司、金立昆质证称，对于证据1真实性无异议；证据2庭后核实；证据3无法认定，照片系涉案小区，但是涉案小区确实已经交付使用，业主已经办理入住。兆基公司、金立昆书面回复称，1、对于逄梅二审提交的证据二“涉案房产所在小区其他房屋买卖合同(共四套)”，经庭后落实，真实性无异议。2、关于《青岛市房地产业预收款专用收据》，系兆基公司于2007年08月24日向逄梅开具。2007年青岛市崂山区地税局要求辖区内房地产企业对商品房销售过程中的预收房款开具统一的税控专用收据，故在已经向逄梅出具一般财务收款收据的基础上，又向逄梅开具该税控专用收据。3、涉案房屋所在小区在2005年底即已开始销售，因各种原因，涉案房屋小区直至2010年01月才开始陆续交付。4、金立昆以小区房屋抵押向原青岛农村商业银行股份有限公司崂山支行贷款共计涉及45套，其中包含涉案房屋。2012年11月，金立昆以小区房屋抵押贷款问题已经全部以物抵债处理完毕，包括涉案房屋在内所办理的不动产抵押登记已经全部失效，除有诉讼查封的以外，大部分已经为实际购房人办理了商品房买卖合同备案。5、兆基公司当时因各种原因，为保证项目顺利进行，包括逄梅在内的部分购房人支付购房款是通过兆基公司指定的李波等工作人员账户代收。 刘瑞瑛质证称，对证据1真实性无异议，与本案无关；证据2庭后核实，即便为真实的，该4套房屋的情况不能证明整个案涉小区的市场价格；证据3照片真实性无法确认，即使为案涉小区也只能证明存在多处房屋的违法交付，也不能改变违法交付的事实。涉案房屋没有竣工验收，按照法律规定不允许交付使用。刘瑞瑛针对证据二书面回复称，对该证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议。逄梅不是所调取的商品房买卖合同当事人，无权调取该证据。该证据系兆基公司调取，交给逄梅作为二审新证据对抗刘瑞瑛的执行。证明本案诉讼系双方串通的虚假诉讼，应予驳回。另外，仅凭四套房屋备案价格不能证明该小区房屋的市场价格，更不能证明逄梅购房价格的合理性，该证据不具有证明力。 本院经审查认为，双方对证据一的真实性无异议，本院予以采信。证据二系逄梅的代理人向本院申请调查令调取的证据，对该证据的真实性本院予以采信。兆基公司对证据三无异议，刘瑞瑛不清楚，涉案房屋所在小区虽未竣工验收，但该小区已交付使用，对该证据本院予以采信。 双方当事人没有提交其他新证据。 本院二审查明，1、青岛市户房屋在青岛市崂山区不动产登记中心的预售登记以及抵押权预告登记已不存在。2、2006年1月25日，逄梅与兆基公司签订《商品房买卖合同》共17页，含有附件二和附件三。3、兆基公司于2007年08月24日向逄梅开具金额为300万元《青岛市房地产业预收款专用收据》，系对商品房销售过程中的预收房款开具统一的税控专用收据。4、2011年3月，逄梅接收涉案房产及相关配套和厨房电器设备并占有使用。 二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。 本院经审查认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、逄梅与东兆基公司签订的《商品房买卖合同》及逄梅与兆基公司、金立昆签订的《三方协议》是否有效；2、上述协议是否能够继续履行，配合办理涉案房屋的备案手续及房屋产权登记。 关于第一个焦点问题。判定《商品房买卖合同》及《三方协议》是否有效，关键要看合同双方是否是当事人的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定。首先，逄梅与兆基公司签订的《商品房买卖合同》对涉案房屋的位置、价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期面积差价的处理方式、办理产权登记和违约责任等均作了详细约定，该约定符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定；其次，涉案买卖合同约定的房屋价款400万元，符合当时的市场价格，逄梅二审中提供的涉案房屋所在小区四份同时期签订的《商品房买卖合同》约定的房屋价款与本案《商品房买卖合同》、《补充协议》约定的价款基本一致，证明涉案房屋价款400万元是真实的；再次，从逄梅支付购房款情况看，在2006年1月15日逄梅与兆基公司签订《商品房买卖合同》之前支付了部分款项，在签订《商品房买卖合同》之前支付部分款项符合当时的实际情况和常理。至2007年8月24日前共支付300万元，2010年12月28日前支付100万元。虽然逄梅有部分款项有现金，有部分款项缺少转账凭证，或是将款项汇至兆基公司工作人员或指定账户，但逄梅提供的兆基公司于2007年8月24日开具的300万元税控专用收据，可以证实逄梅在2007年8月24前已支付兆基公司300万元，加上兆基公司于2010年12月29日出具的100万收据，其中，有88.2万元有汇款凭证，共计400万元，兆基公司对此予以认可，因此，可以认定逄梅已向兆基公司支付了400万元购房款。第四、上述款项的支付，均是在刘瑞瑛申请查封之前且逄梅于2011年3月接受了房屋，即使涉案房屋至今未竣工验收，但不能否认逄梅已占有并使用房屋的事实。刘瑞瑛亦没有证据证实逄梅与兆基公司之间存在恶意串通的情形，应认定双方交易意思真实。第五、逄梅与金立昆、兆基公司签订的《协议书》是基于金立昆与兆基公司于2008年5月6日签订的《房屋买卖合同》并办理了预售登记以及抵押权预告登记的情况下的补救措施，该协议对逄梅与兆基公司签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》进行了确认，该协议应为合法有效。金立昆与兆基公司签订《商品房买卖合同》的目的是为骗取银行贷款，并未实际履行，且金立昆的行为已构成骗取贷款罪并被追究了刑事责任，因此，金立昆与兆基公司签订《商品房买卖合同》应认定为无效，且涉案房产在青岛市崂山区不动产登记中心的预售登记以及抵押权预告登记已不存在。因此，三方签订的《协议书》的部分条款已无实际意义，故逄梅与金立昆、兆基公司签订的《协议书》无需继续履行，但对《房屋买卖合同》及《补充协议》约定的条款仍然有效。综上，逄梅与兆基公司签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方具有约束力，双方当事人均应按照《房屋买卖合同》履行各自的义务。 第二个焦点问题，涉案《商品房买卖合同》为有效合同，双方应按照约定继续履行。逄梅主张兆基公司、金立昆配合办理涉案房产的备案手续以及房屋产权登记，因涉案房屋并未办理竣工验收，故暂无法办理产权登记手续。关于办理涉案房产的备案手续，属于履行《商品房买卖合同》的具体内容，不属于人民法院的审查范围，对逄梅的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，逄梅的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初4938号民事判决； 二、确认逄梅与青岛兆基置业有限公司于2006年1月25日签订的合同编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》有效，双方继续履行； 三、驳回逄梅的其他诉讼请求。 一审案件受理费38800元，保全费5000元，二审案件受理费38800元，共计82600元，由青岛兆基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年六月五日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜