安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终614号上诉人（原审被告）：张玉兵，男，1965年12月16日出生，汉族，住安徽省无为县。被上诉人（原审原告）：无为县鼎源涂料有限公司，住所地安徽省无为县无城镇黄汰自然村。法定代表人：黄大学，该公司经理。委托诉讼代理人：凤良宝，安徽闻风律师事务所律师。上诉人张玉兵因与被上诉人无为县鼎源涂料有限公司（以下简称鼎源涂料公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鼎源涂料公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将一张未注明时间的金额为6800元的发货单认定为未结算款项，不符合事实。鼎源涂料公司以一张未注明时间的金额为6800元的发货单欲证明张玉兵欠款未付，张玉兵认为该6800元的发货单早在2016年就已经结算，一并纳入欠条中了。但一审判决认定张玉兵未提供证据将时间不明的发货单认定为未付款的金额，与事实不符，也不符合法律规定。双方的交易习惯是结算后发货单仍保管在鼎源涂料公司，鼎源涂料公司举证的2017年3月至4月17日的四份发货单可以印证，基于双方交易习惯，鼎源涂料公司有责任提供证据证明该6800元的发货单送货或者签收日期是在2017年4月20日双方结算之后。二、袁某收取张玉兵12万元货款系职务行为，应在货款中抵扣，剩余款项为预付款或予以返还。1、2015年9月，袁某、黄大学、夏桂芳开始合伙经营鼎源涂料公司，一审法院认定2019年鼎源涂料公司由黄大学、袁某、夏桂芳合伙经营与事实不符。2、该三人合伙期间，由袁某主要负责采购、生产、销售及收款，2018年8月30日、9月24日，袁某共计收取12万元系职务行为。三、退回的9550元货物应在张玉兵的货款金额中予以扣除。虽然该《退货说明》是袁某在2019年1月出具的，但张玉兵当时并不知晓袁某已经于2018年9月底离开鼎源涂料公司，且该退货的事实袁某、黄大学、送货司机均知情，一审法院判决以袁某与黄大学等合伙人存在矛盾为由，对该份证据的证明效力不予认定，与客观事实不符。鼎源涂料公司辩称，1、袁某无权收取货款，其既非公司法定代表人也非公司财务人员，张玉兵所谓袁某属于职务行为，无事实依据，无证据支持。袁某是否收取12万元货款尚不清楚，更何况公司为出具任何收款手续，如加盖公司财务印章的收据或发票，故即使袁某真正收取了12万元不也不能代表公司收取货款，应视其为袁某个人行为。黄大学与袁某也并非合伙关系。2、未注明时间的6800元的发货单认定为未结算的款项正确。根据交易习惯，结算后原发货单由购货方收回或在发货单上注明，该6800元单据仍保留在鼎源涂料公司，张玉兵无证据证明支付了该笔货款。3、《退货说明》的效力问题。2019年1月，袁某已经离开公司多时，不论袁某是否离开公司，该《退货说明》不是鼎源涂料公司出具，无法证明货物退回的效力。退货到公司应当由公司出具收回货物的单据。四、张玉兵有关袁某收取货款如果多于应付款的金额是作为预付款的说法，不能自圆其说。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张玉兵的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。鼎源涂料公司在一审起诉请求：判令张玉兵支付货款109464元，并以109464元为基数自起诉之日起按年利率6%承担利息。一审法院对于当事人无争议的事实，认定如下：鼎源涂料公司成立于2015年，工商登记的公司性质为自然人（黄大学）独资有限责任公司，法定代表人为黄大学。鼎源涂料公司持有43张发货单（销货清单），其抬头打印为“鼎源涂料厂”或“鼎源涂料”，并手写了时间（2017年3月至2018年10月）、产品名称、数量、单价及总价等信息。张玉兵于2017年4月20日出具一份署名欠条，记载“今欠到鼎源涂料厂黄大学人民币叁万伍仟元整”。张玉兵分别于2017年1月26日、2018年2月15日向黄大学的账户转账10万元、58000元，并于2017年4至6月期间经由案外人袁某转交给黄大学现金2万元，后于2018年4月（或6月）给付黄大学现金1万元。2018年11月9日，黄大学、夏桂芳、袁某等人发生纠纷，经无为县公安局十里墩派出所接警后，对相关当事人制作《询问笔录》，记载：夏桂芳陈述：“两年前我和黄大学办涂料厂时，袁某在我厂里上班，负责技术。觉得他做的不错，就让他和我们合伙经营。今年‘八月节’之前，袁某就不和我们合伙经营了，他自己在赫店重新办了一家涂料厂”；袁某陈述：“2015年8月之前，我帮他们厂里技术指导，9月份，我就进厂合伙经营，不要我出资。我在厂里负责全部工作，外面的销售和厂里的生产都是我。后来发现这个厂很混乱，在2018年9月底离开了。我自己在赫店经营了涂料厂”；黄大学陈述：“我和夏桂芳、袁某是合伙经营涂料厂的，现在袁某离开单干了”。无为县人民法院于2019年1月4日受理“无为县鼎源涂料有限责任公司”诉张玉兵买卖合同纠纷一案（以下简称前诉），张玉兵以诉状所载原告名称为“无为县鼎源涂料有限责任公司”，与营业执照及诉状落款盖章的实际名称“无为县鼎源涂料有限公司”不一致为由，抗辩“无为县鼎源涂料有限责任公司”不具有主体资格。无为县人民法院对该辩称予以采信，并作出（2019）皖0225民初204号民事裁定，以“无为县鼎源涂料有限责任公司”并非案涉买卖合同的相对方为由，驳回其起诉。对于当事人有争议的的事实，认定如下：一、案涉涂料等货物的出卖人是鼎源涂料公司还是“鼎源涂料厂”。鼎源涂料公司持有张玉兵签字确认的多份发货单，发货单上印刷的抬头“鼎源涂料厂”或“鼎源涂料”与鼎源涂料公司名称中核心的内容“鼎源涂料”相一致，符合发货单一般的命名习惯；张玉兵强调“鼎源涂料厂”系黄大学、夏桂芳及袁某合伙经营的厂，独立于鼎源涂料公司，而袁某在前诉中作为张玉兵申请的证人，其证言明确表示“我与黄大学是合伙关系，合伙经营无为县鼎源涂料有限公司”；张玉兵亦未能提供证据证明除“无为县鼎源涂料有限公司”之外，尚存在一个名为“鼎源涂料厂”的独立民事主体。因此，张玉兵仅以自己在欠条上书写的“鼎源涂料厂”，及发货单抬头名称“鼎源涂料厂”为由，辩称买卖合同相对方是“鼎源涂料厂”，非“无为县鼎源涂料有限公司”，无事实依据，不予采信。二、鼎源涂料公司向张玉兵供应的货物总价款。鼎源涂料公司举证43张发货单及1张欠条支持其主张，其中：1、2017年3月至4月17日的四份发货单，张玉兵质证为，该四份发货单的时间早于欠条出具时间（2017年4月20日），其出具欠条时已对这四份发货单予以一并结算，而鼎源涂料公司则主张该欠条系对2017年货款进行的结算，不包含2017年年初的货款，因鼎源涂料公司未提供有效证据支持其主张，根据一般交易结算习惯，对张玉兵的质证意见予以采信，对该四份发货单所载价款16760元不计入欠款额；2、2017年4月23日至12月26日及2018年5月28日、8月2日，共计二十八张发货单，张玉兵予以认可，该院亦予以认定，合计货款金额为97319元；3、2018年1至10月期间十张无张玉兵签字的发货单，张玉兵不予认可，为此鼎源涂料公司申请证人夏某出庭作证，并提交夏某制作的送货明细作为佐证证据。该院认为，夏某的证言仅能证明其负责送货，而其单方制作的送货明细，无张玉兵签字确认，且记载信息简单，仅记载送货吨数，未记载产品名称、数量等信息，故即使送货明细属实，也不能佐证上述十张发货单的真实性，故该院对该十张发货单所载价款31585元不计入欠款额；4、对于一张未标注时间的金额为6800元的发货单，张玉兵质证该发货单所载货物系2016年所供应，已在欠条中予以一并结算，但其未能提供证据予以佐证，对该质证意见不予采信。综上，对上述合计金额为104119元（97319元+6800元）的二十九张发货单予以认可，加上双方无争议的欠条所载35000元，货款总额为139119元。三、张玉兵已付款情况。1、张玉兵于2017年1月26日转账给黄大学的10万元，已在2017年4月20日的欠条中予以一并结算。2、张玉兵于2017年4至6月期间交由袁某转交黄大胜现金2万元，于2018年2月15日转账给黄大学58000元，后于2018年4月（或6月）给付黄大学现金1万元，合计88000元，鼎源涂料公司予以认可，应予扣减。3、对于双方有争议的张玉兵是否经由袁某给付鼎源涂料公司货款12万元的事实，该院认为要结合双方之间的交易习惯进行认定。首先，张玉兵是否真实向袁某给付12万元货款。张玉兵所举证据是前诉中其申请袁某作为证人出庭作证，虽然鼎源涂料公司在2018年9月底之前由黄大学、夏桂芳及袁某合伙经营，但袁某与其他两名合伙人自2018年年初就因合伙事务存在矛盾，尤其是2018年11月双方发生争执，夏桂芳出手打了袁某，导致派出所介入处理该起纠纷。且袁某关于其将张玉兵给付的12万元货款用于为鼎源涂料公司采购原材料的陈述无证据予以佐证，其所述收款时间为2018年8月30日及9月24日，其于2018年9月底即离开鼎源涂料公司，不足一个月的时间其不可能为鼎源涂料公司采购12万元的货物。因此，在无其他证据予以佐证的情况下，对袁某证言的证明效力不予采信。其次，张玉兵之前的付款习惯是直接向鼎源涂料公司的法定代表人黄大学进行付款，如张玉兵于2017年1月26日、2018年2月15日向黄大学的账户转账合计158000元，于2018年4月（或6月）向黄大学交付现金1万元。即使张玉兵曾在2017年将现金2万元交给袁某转交黄大学，也是事先与黄大学进行了沟通，故张玉兵一直以来的付款习惯均是直接给付鼎源涂料公司的法定代表人黄大学，而非袁某。庭审中张玉兵陈述，袁某与黄大学等人就合伙事宜在2018年年初就发生了矛盾，其作为中间人还出面进行了调停，故张玉兵对袁某与黄大学等人存在合伙矛盾是明知的，其在未经黄大学等其他合伙人同意的情况下，将大额货款12万元直接给付袁某，与其交易习惯相悖。且加上这12万元，张玉兵已超额付款近7万元，与常理不符，故对张玉兵关于其通过袁某给付货款12万元的辩称不予采信。四、张玉兵是否退回9550元的货物。张玉兵举证袁某出具的一份《退货说明》，拟证明袁某代表鼎源涂料公司收取了张玉兵退回的货物。因《退货说明》的落款时间为2019年1月，此时袁某已离开鼎源涂料公司，并自己开办了涂料厂，其无权代表鼎源涂料向张玉兵出具说明，且袁某与其他合伙人存在矛盾，在无其他证据佐证的情况下，对该份证明的证明效力不予采信。综上，对争议事实认定为：鼎源涂料公司向张玉兵供应涂料等货物，经2017年4月20日结算，张玉兵共欠货款35000元。其后至2018年10月期间，鼎源涂料公司又供应了合计价款为104119元的货物。张玉兵共计付款88000元。一审法院认为,鼎源涂料公司向张玉兵供应涂料等货物，张玉兵出具一张用于结算的欠条，其后又在多份发货单上签字确认，双方之间的买卖合同关系客观存在。根据上述证据认定，本院认定货款总金额为139119元，扣除已付款88000元，尚欠货款为51119元。张玉兵逾期付款，系无法律依据占用鼎源涂料公司的资金，故对鼎源涂料公司要求自起诉之日起按照年利率6%计付利息的主张，予以支持。对于张玉兵关于本案系重复诉讼的抗辩，前诉中张玉兵以当时诉状上记载的原告名称为“无为县鼎源涂料有限责任公司”，与营业执照及诉状落款盖章的实际名称“无为县鼎源涂料有限公司”不一致为由，主张原告主体资格不适格，由此前诉以“无为县鼎源涂料有限责任公司”并非案涉买卖合同的相对方为由，驳回其起诉。而本案中原告在起诉时已将名称修正为“无为县鼎源涂料有限公司”，不构成重复诉讼，对该项抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、张玉兵于判决生效之日起十日内给付鼎源涂料公司货款51119元，并自2019年11月15日起至实际清偿之日止按照年利率6%支付利息；二、驳回鼎源涂料公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1245元，由鼎源涂料公司负担706元，张玉兵负担539元。二审中，张玉兵为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1、夏某的通话录音，证明退货的经过：退货由夏某用车运回鼎源涂料公司。黄大学、袁某一起下的货，黄大学、袁某两人对退货的事实均知情。夏某陈述好像记得黄大学、袁某开具了退货的凭证。2、夏某与黄大学的通话录音，证明：黄大学与袁某系合伙关系。3、证人袁某，到庭证实：袁某共收取了张玉兵两次货款12万元，分别是2018年8月底收取的5万元和2018年9月24日收取的7万元，第二笔收到后支付了合肥一家供应商货款4.5万元。袁某与黄大学从2015年9月开始合伙经营，袁某负责原材料采购、付款、指导生产、发货、收货款。所有货款都是袁某在垫付，2016、2017年货款均是如此，袁某和黄大学之间无书面合伙协议，但在派出所黄大学亲口承认双方存在口头合伙协议。购买原材料的银行流水，袁某都有保存。本案中收取的张玉兵的5万元、7万元均没有出具收条。之前黄大学也认可通过袁某从张玉兵处领取了2万元货款。4、证人钟某，到庭证实：2018年9月之前，大概是8月底，钟某、袁某、张玉兵在一起吃饭，当时钟某看见张玉兵给了几万元给袁某，当时袁某没有出具欠条，是袁某把张玉兵拉到旁边给的，具体多少钱钟某不知道，也不知道是支付的什么钱。鼎源涂料公司质证认为，1、证人要出庭作证，若夏某的陈述属实，张玉兵应持有鼎源涂料公司开具的退货单据，没有单据说明已经经过了结算，不能再扣除退货的金额。一审中，我方申请证人夏某出庭作证证明送货的事实，法院未予认定，我方亦未上诉。2、声音太小，不予质证。3、袁某与本案有利害关系，出具的证言缺乏客观真实性。鼎源涂料公司成立于2015年2月，采购原材料都是以公司名义，公司的经营行为均是以公司名义进行。袁某没有证据证明公司实际由其经营，其若擅自收取货款则构成不当得利，因职务行为收取货款应以公司名义出具收据或者加盖公司印章，以表明系代表公司或者是职务行为。袁某收取的款项与公司无关。4、钟某的证言与本案无关联性，没有看到数钱的过程，也没有任何人告诉他支付的钱的金额和性质。本院对张玉兵二审提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于案涉6800元未注明时间的发货单据是否应支付货款。鼎源涂料公司主张该6800元单据未经结算应支付货款，而张玉兵认为该发货单载明货款早在2016年就已经结算一并纳入欠条，但张玉兵未能举证证明该事实，故一审法院认定该部分货款应予支付，并无不妥。2、张玉兵主张袁某代鼎源涂料公司收取了12万元的款项，但其未能提交充分证据证明该事实，在无其他证据佐证的情况下，仅凭袁某的证言亦无法认定该项事实，故本院对张玉兵主张应该扣减12万元已支付货款的主张不予支持。3、张玉兵主张其发生退货9550元，但该《退货说明》系袁某出具，且出具时间在2019年1月，虽然张玉兵申请证人夏某到庭作证曾经发生退货的事实，但不能证明系该笔退货，亦无法证明退货未经结算的事实。综上，张玉兵的上诉，于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1078元，由上诉人张玉兵负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  蔡 俊审判员  徐红梅二〇二〇年六月三十日书记员  裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。