四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终641号 上诉人（原审原告）：邹志永，男，1972年12月4日出生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审被告）：徐荣军，男，1966年9月24日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。 委托诉讼代理人：李元园，女，1993年5月20日出生，苗族，住四川省兴文县，系被上诉人之妻。 上诉人邹志永因与被上诉人徐荣军合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邹志永向本院提出上诉请求：1.撤消一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人向被上诉人转账系核对账目后的支付结算，与18750号案件庭审笔录中被上诉人陈述未核对账的事实不相符。被上诉人在一审中推翻上述自认事实，在本案中辩称系核对账后的结算支付，违反民事诉讼法禁止反言的诉讼基本原则。2.一审仅认定上诉人向被上诉人转款18万元，而未认定上诉人转与被上诉人一笔款项18667元及另一笔款项5000元，系忽略了相关证据，事实认定错误。3.被上诉人提供的账本不能作为本案推理认定事实的依据，在川民申字3318号案中已经发现存在深度疑问，存疑证据及事实应当查明或排除，一审未依据查明的事实做出判决而以推理认定事实不当。4.一审在被上诉人账本存疑的情况下对其账本数额简单认定，与川民申3318号中确认的数字明显不符，存在伪造痕迹，应当通过鉴定认定相关事实。5.一审庭审分配举证责任不当，被上诉人无正当理由未提交原件，提供的复印件未能当庭比对核实原件以及其中存疑内容，不能确认证据来源合法性，被上诉人应举证证明双方已完成核对账目的情况下，才涉及上诉人举证的问题，被上诉人应承担未完成举证的后果。 被上诉人徐荣军辩称，1.上诉人以被上诉人承包部分工程和后勤为基本事实提起一审诉讼，系虚假诉讼。一审认定承包关系事实不存在，上诉人请求退还未支出的施工费用即成了无源之水。2.上诉人所称被上诉人在18750号案件中陈述未核对账是有具体时间节点的，即法院问被上诉人2015年2月13日转账50000元时候是否已经对过账，被上诉人回答“当时还在施工，未对账”，即仅单指转账时候没有对账结算，而结算是在2015年11月施工结束，上诉人与发包方发生矛盾拒不交工期间做出的。上诉人断章取义，摘取对话中某一特定时间点的情节，得出被上诉人自认未对账的结论是歪曲事实。3.被上诉人的本田雅阁车系2013年全款购买，上诉人主张转款18667元帮被上诉人归还按揭车款无事实依据，被上诉人亦未收到过上诉人的该款项。已发生法律效力的判决对李元园处5000元转款以及现金日记账均有与本案一审相同的认定。被上诉人现金日记账的详尽记录可反推涉诉工程，从2014年9月至2015年2月，从入场踏勘、工人召集、三通一平、材料进场、具体施工等，工程由被上诉人垫款施工。工程开工之日，作为承包人的上诉人账户内仅有900多元。由于有结算情节存在，大量往来证据在出总结算时候已经交给上诉人。上诉人亦是在2018年诉讼主张2014年往来款结算，已时隔多年，被上诉人收集证据困难，难以提供与诉争金额百分之百吻合的往来证据，结算总条明确标注上诉人欠被上诉人的款项性质为工资及费用。上诉人陈述向被上诉人的转款已计入项目开支名录，其向被上诉人出具总条不扣除相关支出，不符合常理。综上，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决合理合法，应予驳回上诉人的上诉请求。 上诉人邹志永向一审法院提出诉讼请求：1.判决徐荣军退还未支出的施工费用176117元；2.判决徐荣军承担诉讼费、鉴定费及原告因诉讼产生的必要费用。 一审法院经审理认定事实如下：2014年10月1日，邹志永代表甲方、徐荣军为乙方，签订《劳动用工协议》，内容为“用工形式：邹志永受四川长和建筑工程有限公司委托，组织领导叙永县江门集中供水工程施工。因工作需要，聘请徐荣军为大元新村供水项目负责人助理兼司机工作，遵照国家的有关劳动法规和政策，经双方协商如下：一、甲方聘用乙方从事项目负责人助理兼司机（岗位），合同期限为24个月，自2014年10月1日至2016年10月1日止。工作职责：协助项目负责人做好合同签订工作，现场踏勘、工人召集与组织管理，与各有关部门的工作协调、关系维护等工作。二、基本权利和义务。1.甲方根据施工工作需要，依据本合同各项条款规定对乙方进行管理。2.为保护乙方的合法权益，甲方应按国家有关劳动法规及时支付乙方工资、奖金、津贴以及保险福利和其它政策补贴。3.依据国家有关劳动法规对乙方实施奖励和处分。三、1.乙方工资为月工资16000元，大写壹万陆仟圆整。2.乙方免费提供两部车辆供甲方使用，一部为本田雅阁轿车（川Ａ×××××），一部为摩托车，至项目结束为止。甲乙双方均同意车辆租金包含乙方月薪之内，视为乙方工资的一部分，享受劳动者工资不得随意扣减等一切有关劳动工资的法规定。2.车辆实际使用过程中的加油款及过路费凭票实报实销。3.车辆维护费用、保险及其它费用，由乙方自行承担。4.乙方有责任保证车辆状况良好，如使用过程中出现任何事故及交通肇事均由乙方自行处理，甲方不承担任何责任。”2014年12月20日、21日、2015年2月14日、3月21日，邹志永分别向徐荣军转款50000元、50000元、50000元和30000元；2015年1月2日，邹永志向账号为62×××51的账户内转款18667元；2015年2月15日，邹志永向李元园账户转款5000元。2014年10月19日、2015年2月9日、10日，徐荣军分别和，向邹志永转款4500元、17000元和17000元；2015年2月11日，徐荣军代邹志永付款6000元。2015年2月10日，邹志永退还徐荣军16950元。2015年11月，邹志永向徐荣军出具欠条一份，内容为“今欠到徐荣军在江门集中供水项目中的工资费用共计192000元，大写壹拾玖万贰仟圆整。”2016年8月15日，徐劳军请求裁决长和公司支付工资192000元。长和公司不服仲裁裁决，诉讼至成都市金牛区人民法院；该院判决驳回长和公司的诉讼请求，确认长和公司向徐荣军支付报酬192000元。长和公司不服成都市金牛区人民法院判决，上诉至四川省成都市中级人民法院；该院判决驳回长和公司上诉，维持原判。长和公司于二审判决生效后，向徐荣军支付了192000元。2018年，邹永志以徐荣军向其借款209267元为由，向成都市金牛区人民法院提起诉讼，并陈述徐荣军于2014年12月20日向原告借款100000元；没有几天又借款18667元；于2015年12月25日借款5600元；2015年2月14日借款50000元，过几天又借走5000元；2015年3月借款30000元。提交证明借款金额凭证除5600元凭证外，与本案诉讼的转款凭证为同一凭证。2018年11月1日，成都市金牛区人民法院判决驳回邹志永的诉讼请求。邹志永不服成都市金牛区人民法院判决，上诉于四川省成都市中级人民法院；四川省成都市中级人民法院于2019年4月9日判决驳回上诉，维持原判；邹志永又向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院认为一、二审法院根据双方当事人举证情况认定邹志永主张的借款系工程款而非借款的判断和分析并无不当，双方当事人之间的工程垫款结算纠纷应另行解决，裁定驳回邹志永的再审申请。 另查明：2014年9月18日，叙永县江门镇政府（以下简称江门镇政府）向长和公司发出《中选通知书》，通知长和公司在叙永县2013年农村饮水安全项目江门镇新村、大元集中供水工程比选中被选中，中选价格120.13万元。此后，江门镇政府与长河公司签订了《建设工程施工合同》，约定了工程名称、内容、价款等相关事项。11月20日，原告邹志永作为“项目目标考核责任人”，与长和公司签订《项目施工管理目标考核风险责任书》。施工过程中，江门镇政府向长和公司支付工程款800000元。长和公司分别于2014年12月19日、2015年2月11日、12日、3月20日向邹志永转款335900元、200000元、145650元、68150元。2018年7月17日，长和公司向徐荣军转款192000元；8月3日，长和公司向徐钰剑支付工资105100元。2018年1月29日，成都市金牛区人民法院对邹志永诉长和公司劳动争议纠纷一案作出（2017）川0106民初4182号民事判决，认定邹志永与长和公司存在劳务关系，驳回邹志永主张长和公司支付工资383318元的请求。邹志永及长和公司均不服成都市金牛区人民法院判决，上诉于四川省成都市中级人民法院。四川省成都市中级人民法院审理后，于2018年12月3日作出判决，同样认定邹志永与长和公司存在劳动关系，维持了成都市金牛区人民法院的判决。2019年，邹志永以长和公司、江门镇政府为被告，向一审法院提起支付工程款诉讼。在本案诉讼过程中，邹志永提供的短信显示2015年2月13日，徐荣军向邹志永提供账号，并陈述“多的部分算我向你借的。”徐荣军提供的由其儿子徐钰剑记录的现金日记账显示付款有用“徐”、“邹”标注字样，其中不包含2014年10月19日的4500元、2015年2月10日的17000元及11日的6000元在内，标注有“徐”字样的款项为130071元。徐荣军提供的中国农业银行银行卡交易明细清单显示2014年9月19日起至2015年3月有较为频繁的支出，特别是2014年10月至2015年2月支出较多，且有部分款项与徐钰剑的现金日记账能相互对应。 一审法院认为，邹志永以徐荣军为被告在成都市金牛区人民法院提起的诉讼与邹志永提起的本次诉讼虽然当事人相同、主要证据也相同，但邹志永两次诉讼的理由及基础法律关系并不相同，未违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，故本院对徐荣军辩称本案系重复起诉的意见不予采纳。邹志永与徐荣军签订的《劳动用工协议》系当事人真实意思表示且未违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。《劳动用工协议》对聘用岗位、工作职责、权利义务、工资待遇等作了明确约定，且双方未对约定内容提出异议，应当认定该协议内容属实。前述协议并未表明邹志永将工程后勤劳务及部分施工承包给徐荣军，且邹志永提供的其它证据也不能证明双方之间有承包关系，故一审法院对邹志永陈述与徐荣军存在承包关系的意见不予采信。邹志永提供的2014年12月20日、21日、2015年2月14日、3月21日分别向原告转款50000元、50000元、50000元及30000元的凭证，贷方户名或转入户名为被告，且与被告提供的中国农业银行银行交易明细清单内容相互能够佐证，故一审法院对前述180000元转款依法予以确认。邹志永提供的2015年1月2日的转款凭证，转入账号为62×××51，未能证明与徐荣军的关系，一审法院不予采信。邹志永于2015年2月15日向李元园账户转款5000元，同样未能证明与本案具有关联性，一审法院也不予采信。徐荣军于2014年10月19日、2015年2月10日分别向邹志勇转款4500元和17000元，2015年2月11日代邹志永付款6000元，有相应凭证佐证且邹志永也认可，一审法院依法予以确认。关于徐荣军提供的现金日记账是否应当采信问题，一审法院作如下评议：首先，现金日记账记录时间连续，与邹志永施工时间吻合；内容清楚具体，能够反映施工相关事实；分别用“徐”、“邹”字样标注付款人员，与邹志永、徐荣军姓氏一致，记录简便且易于区分，符合生活常理。其次，邹志永在四川省成都市中级人民法院审理原告因民间借贷纠纷上诉一案中提交的由其记录的账目中也备注有“徐”等内容，与徐荣军提供的标注“徐”、“邹”字样的记载形式类似，证明徐钰剑陈述双方对账有较高的可信度。再次，现金日记账记载的付款内容与徐荣军中国农业银行银行卡交易明细记载的取款金额具有一定吻合度。最后，邹志永在四川省成都市中级人民法院二审提交账目记录，在四川省高级人民法院再审中陈述记账本丢失，导致徐荣军提供的现金日记账无法核实，应当承担由此带来的不利后果。综上，一审法院对邹志永提供的现金日记账依法予以采信。从邹志永、徐荣军资金交付及使用情况看，邹志永共计向徐荣军转款180000元，而徐荣军提供的现金日记账载明徐荣军垫资款为130071元，加上徐荣军转给邹志永的4500元、17000元及为邹志永垫付的6000元，共计金额为157571元，两项金额差距并不是很大。与邹志永于2015年11月向徐荣军出具欠条而未要求抵扣多支付款项事实相互佐证，证明徐荣军辩称双方之间的款项已经过结算更符合常理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对待证事实所达到的证明标准另有规定的，从其规定。”可见，徐荣军提供的证据已达到反驳的证明标准，在邹志永无充足证据证明徐荣军的反驳不属实时，邹志永应当承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“驳回原告邹志永的诉讼请求。案件受理费减半收取为1911元，由原告邹志永负担。 二审中审理中，上诉人邹志永向本院提交了如下证据：1.徐荣军中国农业银行卡交易明细清单复印件，拟证明徐荣军取款金额与徐钰剑的账本记载的时间、金额不吻合。2.（2018）川01民终18750号民事判决书复印件，拟证明被上诉人自认向上诉人借款。3.一审中被上诉人出示的账本复印件三页，拟证明一审认定的账本记载系徐钰剑垫支不实，部分实际系上诉人直接支付。4.成都市金牛区人民法院调取的上诉人与被上诉人于2018年8月20日的通话内容记录及上诉人于2018年10月与徐钰剑的微信聊天截图复印件，拟证明一审认定双方已核对账目与事实不符。被上诉人未发表质证意见，请求法院依法审查。 本院经审查认为，上诉人提交的证据全系复印件，证据1.2.3均系一审时已出示并经双方质证的证据。对证据4，真实性无法核实，亦不属于新证据的范畴，本院不予评议。 被上诉人未向本院提交证据。 二审审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人邹志永主张被上诉人返还未支出的施工费，应当对被上诉人占有施工费的基本事实承担证明责任。根据查明的事实，双方均认可被上诉人徐荣军在上诉人邹志永承建的工地从事管理工作。上诉人二审中陈述，其要求被上诉人代为进行工程管理的初衷系需被上诉人垫支，但实际上被上诉人未予垫支。其后又陈述被上诉人仅垫付工地买油米的费用，每月仅两三千元，施工过程仅两三月，且均陆续结算。但无论哪一种陈述均无法合理解释上诉人以每次数万元的金额陆续向被上诉人转款近二十万的事实。从查明的事实看，被上诉人在工程管理期间的工作内容就包含了代为支付工程所涉相关款项，上诉人才会有主动向被上诉人转款的行为。现上诉人要求被上诉人返还未支出的施工费用，上诉人邹志永应举证证明被上诉人徐荣军未将转入款项用于工程开支，而据为了己有。从双方往来转账、代付款及被上诉人记录的支出账本等证据分析，仅是证明双方曾存在的经济往来数额、工程管理中的部分开支情况，且上诉人对被上诉人个人记录的账目内容真实性均不认可，对于认定被上诉人是否将收到的资金自己占用及占用的准确金额的证据，则应由上诉人向本院提交工程建设期间工程项目开支的原始记账凭证、账册等作为证明依据。故就本案上诉人邹志永举证的情况来看，仅能证明其曾通过银行转账的方式向被上诉人徐荣军转款18万元，不能证明徐荣军收到转款后未按管理职责支付其应付款项，或因未支付完毕而从中得利，即上诉人邹志永未完成证明被上诉人徐荣军不当占有未支出施工费用的证明责任。应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人邹志永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3822元，由上诉人邹志永负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年六月二十六日 书记员  许琦民