广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终545号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路**。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：莫岚，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：来宾市华建混凝土有限公司，，住所地广西来宾市华侨投资区收费站旁）。 法定代表人：成美华，执行董事。 委托诉讼代理人：韦海，广西天际律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司，，住所地广西南宁市江**白沙大道** 责任人：陈有强，经理。 委托诉讼代理人：莫岚，该公司员工。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司(以下简称“二建公司”）因与被上诉人来宾市华建混凝土有限公司(以简称“华建公司”）、原审被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司（以下简称“第十分公司”）买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第四、第五项，改判上诉人无需承担违约金，支持上诉人全部反诉请求。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、涉案合同合法有效，被上诉人违约未开具足额发票在先，理应承担违约被暂扣工程款的责任，上诉人在此范围内对工程款的暂扣并未违约，不应支付违约金。合同约定被上诉人未按照合同约定出具发票，上诉人有权扣留被上诉人10%的货款，即35617325元。二、一审认定的违约金过高。在被上诉人未有证据证明因欠款而造成具体损失的情形下，一审法院以月利率2%计算违约金过高，明显超过被上诉人的实际损失，应予调低。三、工程的具体损失，上诉人已经出具了维修队组的证人证言以及监理单位、建设单位的证明，足以证明维修的事实及维修的时间，一审反诉请求应得到支持。四、上诉人有权对达不到等级的混凝土按照低一级强度的单价计算货款，减少价款。据上诉人提交的混凝土检测报告，说明被上诉人供货的混凝土并未达到设计强度，被上诉人以次充好，违背了市场公平交易原则。根据《中华人民共和国合同法》第七章“违约责任”第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。所以应对达不到等级的混凝土做降级处理计算单价。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。 华建公司辩称：一、关于违约金的问题。根据双方签订的《来宾商品混凝土购销合同》第十一条的约定，上诉人没有按照合同约定全部支付货款，依约应当支付违约金。鉴于双方约定的违约金过高，被上诉人自愿放弃部分违约金的请求，符合法律的规定。该合同双方意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，没有损害他人的利益。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同，受法律保护”的规定，被上诉人关于违约金的抗辩没有事实依据和法律依据。二、关于上诉人抗辩的税款问题。双方在履行合同的过程中，多次对账，每月按照供货量进行逐月结算，从未对被上诉人进行扣款。并且税收是国家税务机关征收的，与上诉人无关。同时，上诉人的反诉也没有请求该项费用，其抗辩没有事实和法律依据。三、关于停工返修的费用问题。从上诉人一审提供的证据来看，被上诉人工作人员签收的《工程联系函》中明确系4#楼打磨、回填所发生的费用，与上诉人提交的其他证据，比如回弹费发票,两者存在相互矛盾，不能形成完整的证据链。其次，上诉人提供的《工程整改通知书》、《监理工程师通知单》等，不是质量检测报告，也不能证明上诉人按照要求进行整改及产生了相关费用。第四、涉案的工程已经竣工验收，证明不存在质量问题。另外，被上诉人在一审时要求上诉人提供回弹检测报告，其拒不提供，依法由上诉人承担不利的法律后果。综上所述，上诉人与被上诉人系买卖合同关系，应按合同全面履行各自的义务。一审判决上诉人支付被上诉人涉案货款，上诉人针对该项判决并未上诉，证明上诉人服判，上诉人未按时足额支付被上诉人货款，依法应当支付违约金。上诉人不能提供证据证明其存在返修的损失，其主张依法应当驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。 第十分公司辩称，其意见与上诉人一致。 华建公司向一审法院起诉请求：1.判决二建公司、第十分公司共同支付华建公司混凝土款103732.50元及违约金31119.75元（从2018年2月1日起按月2%暂计至2019年4月30日：103732.50元×2%×15个月，之后计至二建公司付清混凝土款之日止）；2.本案受理费由二建公司、第十分公司负担。 二建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华建公司赔偿损失96775.95元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2.反诉诉讼费用由华建公司承担。一审诉讼过程中，二建公司变更第1项诉讼请求为：判令华建公司赔偿因混凝土质量问题造成损失174222元。 一审法院认定事实：2015年3月27日，经华建公司（供方）与二建公司（需方)双方协商，同意就来宾市三安投资有限公司建设，由二建公司承建的凯旋世纪（3#楼、4#楼及其地下室）工程项目的商品混凝土供应有关事宜签订《来宾商品混凝土购销合同》，约定：1.混凝土品种及单价（上述单价已含供方向需方提供全额合法税务发票）。3.5需方签收员为林瑞东、周仲光，结算员为徐恒森。4.4(1)每个月为一个结算周期，在第二个月初7日前双方核对结算上一个月的供货款，需方在第三个月15号前向供方支付第一个月双方已核对结算货款的80%,余下20%货款待该月使用的混凝土经检测机构测试块强度及定体结构实验合格28天检验报告等相关资料需方收到后5个工作日内付清；4.4(3)货款······最后一次结算应提前提供相应的混凝土合法的税务发票，否则需方有权按所欠发票的10%暂扣货款，发票交付齐全后需方退回扣款，······。11.2如需方不能按合同约定时间付款，按每延迟一天需方按当次所欠货款额的千分之一向供方支付违约金。合同签订后，华建公司已按约定向二建公司供应混凝土24272方(2015年3月27日至2018年1月10日），价款7671732.50元。2018年1月31日，华建公司与二建公司结算员徐恒森对账，确认二建公司已付7468000元，尚欠华建公司203732.50元，华建公司、徐恒森、来宾市三安投资有限公司在对账单上签字盖章确认。2018年2月12日，二建公司支付10万元，至今尚欠华建公司货款103732.50元。华建公司已向二建公司开具税票411万元，尚未开具税票3561732.5元（7671732.5元-4110000元）。凯旋世纪4#楼于2016年12月27日竣工验收,凯旋世纪3#楼于2017年12月22日竣工验收。2015年6月9日，二建公司向华建公司发出工程联系函:“······针对贵公司在供货过程中存在的两个问题表述如下：一、贵公司试验员在工地现场制作的砼C50标养试块经送检试压不合格。二、贵公司试验员于2015年6月8日晚上下半夜未制作试块(未制作有C30的试块），致使我公司第二天没有试块送检,······希望贵公司······高度重视······否则······由此产生的损失由贵公司自己承担！”收函人：吴婷（签名2015.6.9)。2015年10月12日，来宾市建设工程质量安全监督站向二建公司发出工程质量整改通知书，要求二建公司对凯旋世纪4#楼工程存在混凝土实体强度不合格现象进行处理。同年10月27日，二建公司向华建公司发出工程联系函：“······我方安排工人对不合格部位进行打磨，回填发生费用如下：1.·····手磨机3个，160元/个，磨片5片，20元/个。共580元。2.安排工人······打磨，所需工日为15个工日，每个工日150元。共2250元。3.回填费用为500元一组，共9组，共4500元。4.接待检测人员费用为3000元。以上合计10330元。······。”收到：吴婷（签名2015.10.29)。2016年1月21日，来宾市建设工程质量安全监督站向二建公司发出工程质量整改通知书，要求二建公司对凯旋世纪3#楼工程存在的质量问题进行检测处理。同年11月7日，二建公司向华建公司发出工程联系函：“······我方安排工人对不合格部位进行打磨，回填发生费用如下：1、······手磨机1个，180元/个,磨片6片，40元/个。共420元。2、安排工人······打磨，所需工日为18个工日，每个工日180元。共3240元。3、回弹费用为600元一组，共8组，共4800元。4、接待检测人员费用为3000元。······相应的扣款加2倍，以上合计34380元。”华建公司称没有收到函，不认可。第十分公司是二建公司依法设立的分支机构，不具备法人资格。华建公司经催讨无果，遂向一审法院起诉，2019年7月8日，二建公司就本案向一审法院提起反诉。 一审法院认为，一、二建公司是否尚欠华建公司的货款。华建公司与第十分公司签订的《来宾商品混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方应依约履行自己的合同义务。华建公司已按约定向二建公司供货，但二建公司不按约定支付货款。经双方对账确认后，二建公司亦未能付清货款，违背了诚实信用原则，已构成违约，应当承担民事违约责任。对于尚欠货款103732.50元，二建公司认可，但认为其公司有权按所欠发票金额的10%暂扣货款直至发票交付齐全，并未欠付华建公司工程款。这为二建公司辩解意见，并非其反诉主张，理由不成立，不予支持。因此，华建公司要求二建公司支付尚欠混凝土款，于法有据，应予以支持。第十分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由二建公司承担。二、关于支付违约金的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方合同约定，如需方不能按合同约定时间付款，按每延迟一天，需方按当次所欠货款额的千分之一向供方支付违约金。现华建公司要求按照月利率2%支付逾期付款违约金，系其对自身权利的处分，且不违反法律的规定。故华建公司要求按月利率2%从2018年2月1日起计付违约金，理由成立，应予以支持。二建公司辩称按银行同期贷款利率计算，理由不充分，不予支持。三、关于因质量造成的损失问题。1.根据工程质量整改通知书及华建公司对二建公司的工程联系函的签收，4#楼存在的质量问题,双方已认可。对二建公司主张回填发生费用共计10330元，虽其中3000元为接待费用，没有有效票据证实，但华建公司已在函签字，故该项损失费，应予以确认。2.二建公司主张的工程停歇15天造成的窝工费用、修补费及外架租赁费用等费用，因未经双方确认或经权威机构的审核，二建公司亦未能提供其他有效证据予以佐证，同时外架租赁费用是在工期内按面积计算，只有超期后才另外计算逾期租金。外架租赁期是否超期，二建公司也无证据证实。据此，二建公司的主张窝工费用、修补费及外架租赁费用等费用，证据不充分，不予支持。3.对于降一级别计算减少工程款及扣除1%的货款，二建公司未能提供证据证实华建公司存在超时供货的现象，仅提供其单方制作的计算书，亦不提供其他有效证据予以佐证。因此二建公司这二项主张，理由不成立，不予支持。4.回弹费用3300元，是3#楼或是4#楼，二建公司未明确，但其提供的发票是3#楼，金额为6407元，现二建公司主张3300元，系其对自身权利的处分，予以认可。5.根据工程质量整改通知书，3#楼工程的地下室分部工程是存在的质量问题，但二建公司却未提供其是否按通知书进行整改并将检测报告上报安全监督站，或向华建公司反馈存在质量问题及整改所发生的费用的相关证据，仅提供其向华建公司发出的工程联系函，而华建公司否认收到，应由二建公司承担举证不能的不利后果。故二建公司主张3#楼的回弹发生费用，不予支持。综上，二建公司反诉的损失共计10330元+3300元=13630元，应予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、911第一百五十七条、第一百五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、二建公司支付华建公司货款103732.50元；二、二建公司支付华建公司违约金(违约金以103732.50元为基数，按照月利率2%，从2018年2月1日起计算至付清混凝土款之日止）；三、驳回华建公司的其他诉讼请求；四、华建公司赔偿二建公司损失费13630元；五、驳回二建公司的其他反诉请求。案件受理费2997元，由二建公司负担。反诉受理费1892元，由二建公司负担1152元，由华建公司负担740元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，合同当事人应当遵守生效合同的约定，依约履行合同义务，对主张的违约损失应负举证责任。关于上诉人提出被上诉人违约未开具足额发票在先，其暂扣工程款不属于违约行为的上诉理由。本案中，上诉人与原审被告第十分公司签订的《来宾商品混凝土购销合同》合法有效，根据涉案合同4.4(3)：“货款······最后一次结算应提前提供相应的混凝土合法的税务发票，否则需方有权按所欠发票的10%暂扣货款，发票交付齐全后需方退回扣款，······。”约定，被上诉人华建公司只向上诉人二建公司提供了4110000元的税票，尚有3561732.5元未开具税票，应认定被上诉人华建公司违约在先，上诉人二建公司暂扣货款数额103732.5元未超过所欠发票货款的10%，符合合同约定，不存在违约行为，故不应承担违约责任，则不应向被上诉人华建公司支付违约金。因此，一审法院认定二建公司因未付清货款构成违约并应支付违约金错误，本院依法予以纠正。 关于上诉人二建公司提出被上诉人华建公司提供的混凝土质量不合格对工程造成损失并请求赔偿，以及依法应减少支付价款的上诉理由。本院认为，首先，上诉人出具的维修队组证人证言与监理单位、建设单位的证明以及质监站整改通知书等证据并不能形成完整的证据链证实被上诉人提供的混凝土质量与工程质量存在因果关系；其次，上诉人二建公司一审反诉请求的费用除去被上诉人签字确认或提供发票予以认可的之外，并未能提供充足的证据予以佐证。因此，上诉人的该项上诉理由缺乏证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院判决部分错误，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2044号民事判决第一、第四、第五项； 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2044号民事判决第二项、第三项。 三、驳回被上诉人来宾市华建混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费2997元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担2305元，由被上诉人来宾市华建混凝土有限公司负担692元；一审反诉受理费1892元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1152元，由被上诉人来宾市华建混凝土有限公司负担740元。二审案件受理费2997元，由被上诉人来宾市华建混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 媚 审判员 朱卢璐 审判员 黄月秀 二〇二〇年六月八日 书记员 韦志梅