云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0381民初3854号 原告蒯大伟，男，1965年4月8日生，彝族，云南省宣威市人，现住宣威市。 委托代理人金卫萍，贵州灏峰律师事务所律师，特别授权代理。 被告张学成，男，1967年1月25日生，汉族，云南省曲靖市沾益区人，现住沾益区。 委托代理人钱晓莹，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被告云南正达建筑工程有限公司。 法定代表人宁树媛，系公司执行董事，未出庭。 委托代理人包广培，云南铭徕律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人刘天富，特别授权代理。 第三人段桂先，男，1966年12月25日生，汉族，云南省宣威市人，现住曲靖市。 原告蒯大伟与被告张学成、正达公司承揽合同（立案案由为买卖合同）纠纷一案，本院于2019年7月23日立案，审理中本院根据张学成的申请追加段桂先为第三人参加诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒯大伟及其委托代理人金卫萍、被告正达公司的委托代理人包广培、刘天富到庭参加诉讼。第三人段桂先经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告蒯大伟向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告张学成支付工程款296426元；二、请求判令被告张学成按年利率4.75%支付自2016年1月1日至2019年7月31日的资金占用费7582.81元，并支付至款款清偿完毕为止；三、请求判令被告正达公司对上述工程款及资金占用费承担连带清偿责任。案件受理费由二被告承担。事实与理由：2013年1月，被告正达公司与宣威市卫生局签订《建筑施工合同》，宣威市卫生局将其卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程承包给正达公司施工，工程总造价11469855.62元，工程施工中，正达公司指派张学成现场负责。经人介绍，原告向正达公司前述项目进行铝合金门窗等工程施工。原告施工完毕后于2015年12月将工程款296426元结算报价给张学成，张学成于2018年12月22日确认原告的施工工程质量。此后原告多次找张学成及正达公司要求付款，正达公司以宣威市卫生局尚未支付工程款为由拒绝支付，张学成以自己已经不在项目部为由也不付款。原告又找卫生局付款，卫生局也不付款，这样推来推去，近三年了原告仍没有拿到工程款。原告认为，正达公司作为宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心业务用房工程的施工方，应承担向原告支付工程款的责任。张学成作为现场负责人与原告办理了结算，确认应支付工程款金额，其是实际施工人，也应向原告承担支付工程款的责任。为维护原告的合法权益，特向法院起诉请求依法判决。 被告张学成辩称，根据合同相对性原则，涉案工程的承包人是正达公司，张学成不是本案适格的被告，张学成与原告之是不存在合同关系；即便如正达公司所述，涉案工程为挂靠，项目总负责人或实际施工人为段桂先，正达公司与段桂先之间为内部管理关系，不应对抗第三人，张学成不应承担涉案工程的付款责任。正达公司在宣劳人仲案（2016）16号裁决书中，已承认段桂先为实际施工人。张学成为段桂先的手下。正达公司应承担本案门窗购买、安装及服务费。 被告正达公司辩称，本案是张学成借用正达公司的资质与宣威市卫生局签订《建设工程施工合同》，张学成与正达建筑公司之间是挂靠关系，并不像原告所说的承包给正达公司，正达公司并未使用过蒯大伟提供的铝合金门窗。总之正达公司仅仅代表张学成与宣威市卫生局代收工程款，凡收到的工程款一分不少地转给了张学成。蒯大伟与张学成之间的铝合金门窗工程施工对正达公司没有约束力。蒯大伟诉称找过正在达公司，纯属无中生有，正达公司与本案没有直接的因果关系，请求驳回原告对正达公司的诉讼请求。 第三人段桂先经本院公告送达传票传唤未到庭应诉，对各方当事人的主张视为放弃抗辩，对各方当事人的举证及本院依职权调取的证据视为放弃质证意见。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据： 一、张学成身份证复印件一份，证明张学成的身份信息； 二、《建设工程施工合同》复印件一份，证明宣威市卫生局将宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程发包给正达公司施工； 三、结算单复印件一份，证明被告欠原告工程款296426元的事实； 四、《工程造价鉴定意见书》一份，证明宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程的门窗工程造价为462092.8元。 五、工程开工、竣工证明一份，证明工程的开工竣工的时间。 上述证据经质证，被告张学成对第一、二、四、五组证据的三性认可；对第三组证据的三性及证明目的均不认可，认为张学成的签字仅仅代表认可单价及工程是蒯大伟做的，但对工程量不认可。 被告正达公司对第一、二、三组证据的质证意见与张学成的质证意见一致；认为第四、五组证据与自己无关，不发表质证意见。 本院认为，原告提交的第一、二、四、五组证据本院确认其三性，作为认定案件事实的依据；原告提交的第三组证据，本院确认其单价，但工程量及总价未经双方确认，本院不予采信； 被告张学成为证明其主张，向本院提交了下列证据（复印件）： 一、沾益县人民法院（2015）沾民初字第75号民事判决书一份，证明张学成系段桂先妹夫，张学成长期跟随段桂先做工，段桂先曾在中国工商银行沾益支行业务用房工程中担任总负责人，工程前期，被告张学成也是负责材料的采购； 二、曲靖市中级人民法院（2015）曲中民终字第773号民事裁定书一份，证明沾益县人民法院（2015）沾民初字第75号民事判决书已生效； 三、张学成记录的宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫培训中心工程现金支出明细一份，证明自2012年12月24日至2014年12月30日止，张学成从段桂先处领取该项目的工资60500元。 四、张学成记录的段桂先从张学成处提取现金的明细一份，证明自2013年2月1日至2013年12月30日，段桂先从张学成处领取现金27笔，共计292万元； 五、张学成向段桂先转账的明细记录一份，证明自2013年2月1日至2013年12月30日，段桂先作为总负责人，从张学成处提取现金292万元； 六、宣威市卫生局业务用房工程2013年1月31日至2014年4月30日的现金收支明细，证明张学成将宣威市卫生局业务用房工程的财务账移交给段桂先招来的财务人员彭泽化； 七、宣威市疾控中心业务用房工程2013年1月31日至2014年4月30日的明细账，用以证明张学成于2014年6月7日将财务账目移交给段桂先新招来的财务人员彭泽化； 八、收据一份，证明自2014年5月份开始，彭泽化作为项目负责人开始接手项目； 九、段桂先与张学成之间的短信截屏4页，证明段桂先是宣威市疾控中心工程及宣威市卫生局工程的实际施工人； 十、段桂先的支付宝账户信息截屏，证明电话号码为135××××9996的用户为段桂先； 十一、宣威市劳动争议仲裁委员会宣劳人仲案（2016）16号裁决书，证明宣威市疾控中心业务用房工程的实际施工人是段桂先与耿柱菊，其二人与正达公司是挂靠关系，张学成是段桂先手下的管理人员。 经质证，蒯大伟对第一、二组无异议，认为该二组证据证明了张学成是涉案工程的负责人之一，负责材料采购。同时证明了宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程的管理模式与沾益县人民法院（2015）沾民初字75号案件中的九天建筑公司的管理模式相同，蒯大伟起诉正达公司合法有据；对第三组证据的三性不认可；对第四至七组证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可。第三组证据（15页）正好说明了宣威市卫生局业务用房已支付了蒯大伟25万元的工程款。对张学成记录的内容所涉及的材料款认可，对彭泽化的身份认可，张学成提交的第七组证据中没有正达公司支付蒯大伟门窗工程款的内容，正好说明原告主张的工程款成立；对第八组证据的三性认可；对第九、十组证据的三性不认可；对第十一组证据的三性认可，该组证据证明了正达公司在本案中应承担支付蒯大伟门窗工程款的责任； 被告正达公司代理人包广培对第一、二组证据没有意见，但认为不能证明张学成主张；对第三至十一组证据的真实性没有意见，但对关联性有意见，不能证明张学成的主张； 正达公司的代理人刘天富对张学成提交的所有证据的真实性均无意见，但对第一、二组证据的合法性、关联性有意见，认为该二组证据只能证明段桂先与张学成是亲戚关系，不能证明段桂先与正达公司有关；对第三组证据的合法性、关联性有意见，所有的转账记录只能证明张学成与段桂先有关系，不能证明段桂先与正达公司之间有关联，张学成转钱给段桂先是他们之间的交易，与正达公司无关。正达公司转钱给张学成目的是支付材料款、工时费，但张学成把钱转给了段桂先，现要求由正达公司付门窗款，正达公司不认可。张学成主张段桂先是工程的实际施工人，这只是张学成的个人意见。 本院认为，被告张学成提交的第一、二组证据本院确认其真实性、合法性，但与案件无联性；张学成提交的第三、四组证据属张学成个人记录的流水账，无其他证据佐证，本院不予采信；第五组证据本院确认其真实性、合法性，但不能证明所转款项的性质，本院不予采信；第六至第十一组证据，结合本院调取的彭泽化、高忠万及宁友飞的证言，能证实段桂先是宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程的实际施工人，张学成受段桂先的指派管理工地。 被告正达公司为证明其主张，向本院提交了下列证据（复印件）： 一、公司的营业执照一份，证明其主体资格； 二、转款凭证五张，证明正达公司分五次转款1309978元给张学成； 三、疾控中心会议通知一份、正达公司转款给耿柱菊的转款凭证二份，证明2015年10月20日，根据疾控中心会议通知，正达公司转款130万元给耿柱菊； 四、宣劳人仲案（2016）16号裁定书及转款凭证各一份，证明由正达公司代替张学成垫付赔偿款116000元； 五、建设工程结算委托书一份，证明正达公司替张学成委托评估公司对疾控中心业务用房及宣威市卫生监督机构业务用房的工程造价作结算，替张学成支付评估费54000元。 经质证，蒯大伟对第一组证据的三性及证明目的无异议；对第二组证据真实性、关联性无异议，但对合法性有异议；对第三组证据的三性无异议，认为该组证据证明正达公司是疾控中心项目的施工方，依法应承担责任；对第四组证据的三性无异议，对证明目的有异议，正达公司承担的不是垫付责任，而是赔偿责任；对第五组证据三性无异议，对证明目的有异议。疾控中心项目是正达公司承建，对工程评估是其义务。 被告张学成对第一组证据的三性认可；对第二、三组证据的三性认可，但不认可证明目的；对第四组证据的三性认可，但不认可证明目的；对第五组证据的真实性、合法性认可，但不认可证明目的。 本院认为，正达公司提交的证据本院确认其真实性、合法性，但不能证明张学成是宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程的实际施工人。 本院依法对疾控中心主任宁友飞及曾在疾控中心工地管技术的高忠万（曾用名高万）、负责财务的彭泽化作了调查，其三人证实疾控中心业务用房工程及宣威市卫生监督机构业务用房工程及医疗卫生培训中心工程的实际施工人是段桂先，挂告靠正达公司施工。 经质证，原告蒯大伟、被告张学成对上述证人证言无意见。 被告正达公司对宁友飞陈述的部分证言有意见，认为宁友飞陈述段桂先是实际施工人，与之前在公安局、卫生局主持召开的会议上，业主方说实际施工人是耿树菊，前后矛盾。对高忠万及彭泽化的证言不发表意见，其二人与正达公司无往来。 本院认为，宁友飞、高忠万、彭泽化三人的证言与被告张学成的陈述及张学成提交的第六至十一组证据、正达公司提交的第四组证据相互印证，证实了段桂先是宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程的实际施工人，张学成、彭泽化、高忠万均系段桂先委派的管理人员，上述证言客观真实、来源合法、与案件有关联性，本院作为认定案件事实的依据。 经庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年1月，第三人段桂先借用被告正达公司的资质证书与宣威市卫生局签订《建筑施工合同》。合同约定：宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程承包给正达公司施工，工程总造价11469855.62元。段桂先安排张学成现场负责。工程施工中原告蒯大伟承揽了上述工程中的门窗工程。蒯大伟与张学成双方确定的包干价为：铝合金窗240元/m2,不锈钢扶手145/m2，卫生间隔断260元/m2，感应门1400元/m2，镜子110元/m2，面盆架240元/个，检查井盖180元/个，爬梯250元/盘，铁栏杆350元/盘，铁栏杆120元/m（机房）。施工中张学成付给蒯大伟工程款255500元，彭泽化付给蒯大伟工程款18000元。工程完毕后，因该工程内部管理混乱，原告承揽的门窗工程一直没有得到结算。审理中，根据原告蒯大伟的申请，本院委托昆明新迪工程造价咨询有限公司对蒯大伟承揽的门窗工程造价进行鉴定，工程总造价为人民币462092.8元。扣除已支付的工程款，段桂先仍欠蒯大伟工程款188592.8元。因支付工程款相互推诿，原告向本院起诉。 本院认为，被告正达公司将其资质出借给段桂先，段桂先组织对宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心工程的施工，原告蒯大伟承揽了门窗工程的施工，段桂先有义务支付蒯大伟的门窗工程下欠款项。正达公司出借资质给段桂先，对外未披露实际施工人的情况，使善意第三人有理由信赖实际施工人是正达公司，正达公司应对工程款的支付承担连带责任。张学成受段桂先的指示从事工程管理，并非工程的实际施工人，其无付款义务。双方对工程款的支付没有约定的，应当自工程竣工验收之起支付，原告主张2016年1月1日以后的资金占用费，符合法律规定，应以支持。自2019年8月20日起，贷款基准利率已被全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率取代，2019年8月20日全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率分为1年期及5年以上两档，1年期的利率为4.25%，本院支持按1年期的市场报价利率计算资金占用费。因第三人未与原告结算并支付工程款，应承担工程造价鉴定费10000元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、由第三人段桂先于本判决生效后三十日内给付原告蒯大伟门窗工程款188592.8元，自2016年1月1日起，按年利率4.25%计算向原告蒯大伟支付资金占用费直至款项付清之日止； 二、由第三人段桂先于本判决生效后三十日内支付原告蒯大伟预支的工程造价鉴定费10000元； 三、被告云南正达建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任； 四、驳回原告蒯大伟要求被告张学成承担责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币5859元，原告负担2474元，第三人段桂先及被告云南正达建筑工程有限公司连带负担3385元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，申请执行的期间为二年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  龙维尧 人民陪审员  刘 玲 人民陪审员  林 勇 二〇二〇年六月十日 书 记 员  钱 颖