中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申6836号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江西鸿昌置业有限公司。住所地：江西省吉安市吉水县城龙华北大道****楼。 法定代表人：汪宗泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：符海水，该公司总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：吉安市第四建筑工程有限公司。。住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道**** 法定代表人：刘福海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。 再审申请人江西鸿昌置业有限公司（以下简称鸿昌公司）因与被申请人吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终220号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 鸿昌公司申请再审称：（一）案涉《建设工程施工合同》应为无效合同，一、二审判决刻意回避挂靠、串标等违法事实，认定该合同有效并作为确认工程量的依据，适用法律确有错误。（二）即使认定《建设工程施工合同》有效，一、二审判决采信的按《建设工程施工合同》所作的鉴定结论背离招投标文件的规定，鉴定程序违法，鉴定结论应不予采信。（三）一、二审判决对付款节点和利息承担的认定，缺乏合同依据和其他事实证据证明。（四）一、二审判决认定管理费60万元、甲供钢材款259533元、保险费及招标场地费144813.6元、水电费1647804.94元、开具发票的税款3360592.07元不能计入鸿昌公司的已付款范围，属认定事实不清。综上，鸿昌公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 四建公司提交意见称：（一）一、二审判决以中标的《建设工程施工合同》确定工程量，适用法律正确。（二）鸿昌公司关于不应采信鉴定结论的意见不能成立。鸿昌公司并没有相关证据推翻鉴定意见，其目的就是拖延诉讼时间，拖垮四建公司。（三）鸿昌公司应支付总工程款的95%并按月息1.5%支付利息。一、二审判决少计利息，而非多计利息。（四）鸿昌公司所称的其他费用不应计算。管理费、保险费、招标场地费均已在其他案件中予以核减；钢材签收中四建公司从未认可“毛冬华”系四建公司人员或公司委托签收人员；水电费应当据实核算；税款不能直接抵扣工程款，而应依法缴纳。综上，四建公司请求依法驳回鸿昌公司的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查的重点问题是：一、二审判决对案涉工程款结算依据以及工程款数额、付款节点、利息承担的认定是否有误。 （一）关于案涉工程款的结算依据如何确定的问题 鸿昌公司主张案涉工程是实际施工人李文哲等人借用四建公司的施工资质承建，但并未提供李文哲与四建公司之间关于借用资质施工的协议或者相关书面证据予以佐证，四建公司亦不认可其与李文哲之间系挂靠关系，故现有证据尚不足以证明借用资质施工事宜。基于案涉《工程承包函》、当事人在案陈述及其他相关事实，鸿昌公司作为案涉工程的发包人主导了案涉合同的签订以及案涉工程的招投标活动，其作为房地产开发企业，应当清楚建设工程施工及招投标活动中的相关规定；在案涉工程已经实际交付使用的情况下，鸿昌公司又主张合同违法无效意图减少工程款的支付，有违诚信。同时，根据国家发展与改革委员会经国务院批准分别于2018年6月1日、6月6日施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程在一审过程中已不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目。一、二审判决基于本案实际情况，未支持鸿昌公司关于案涉合同无效的主张，并无明显不当。因案涉《补充协议》《再补充协议》约定内容与中标备案的《建设工程施工合同》的约定不一致，一、二审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，将《建设工程施工合同》作为案涉工程结算依据，并根据基于该合同作出的鉴定意见及其他相关具体事项依法作出相应的裁判，并无不当。鉴于案涉《招标文件》中明确规定“本项目两个标段的工程量清单只为投标报价时使用。合同价按每栋图纸实际工程量结算”“图纸内工程量合同价及图纸之外增减工程量结算办法甲乙双方在合同中明确。”故备案的《建设工程施工合同》约定按实际工程量结算并未违背招投标文件的规定。鸿昌公司主张鉴定结论因背离招投标文件的规定而程序违法的理由不能成立。至于鸿昌公司提出对钢筋、搅拌与工资鉴定结论的异议，二审判决已有相应的回应，现并无新的证据足以推翻二审判决认定的相关事实。鸿昌公司该项再审申请事由不能成立。 （二）关于案涉工程款数额、付款节点及利息承担的认定问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于案涉工程款，一、二审判决将鉴定机构根据《建设工程施工合同》所核算的鉴定意见作为案涉工程款的结算依据，并结合双方诉争的具体事项进行了相应的加减，作出相应的认定，有相应的事实和法律依据。关于案涉工程管理费、供应钢材数、保险费、招租场地费、水电费以及税款的抵扣问题，鸿昌公司申请再审中并无新的证据证明其主张的上述费用应计入已付款范围；一、二审判决基于鸿昌公司无相关证据或者证据不足以证明其主张，未予支持其该项抗辩，并无不当。关于付款节点，鸿昌公司与四建公司在《建设工程施工合同》专用条款第26条中约定：“工程完工运行后10个工作日内,发包人付到确认累计工程量的80%;工程竣工验收合格后10个工作日内,发包人付到确认累计工程量的90%;工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%；留工程总价款的5%作质量保修金，保修期满发包人付清工程余款。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因案涉房屋已实际交付使用，可视为建设工程已经竣工；一审法院委托进行了工程价款司法鉴定审计，结论已被采信。一、二审判决基于前述事实和法律规定认定鸿昌公司支付95%工程总价款的约定条件成就，并无不当。关于利息承担，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉《建设工程施工合同》通用条款第26.4条中约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；《补充协议》第七条第一款第9项对逾期付款利息作了明确的具体约定。由此，一、二审判决依照前述约定，并结合案涉其他事实作出相应的认定，有相应的依据。 综上所述，鸿昌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西鸿昌置业有限公司的再审申请。 审判长  贾清林 审判员  杨 春 审判员  张 颖 二〇二〇年六月二十八日 法官助理周传植 书记员盛家璐