江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1523号上诉人（原审原告）：林如辉，男，1965年12月5日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建来宝建设集团有限公司（原福建省来宝建设工程有限公司），住所地福建省福清市环球商业大厦**。法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司，住所地江苏省姜堰经济开发区淮海西路南侧鸿杨华庭******。负责人：刘招惠，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州冠建置业有限公司，住所地江，住所地江苏省姜堰经济开发区淮海路北侧v>法定代表人：冯学珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。上诉人林如辉因与上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝公司），被上诉人福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司（以下简称福建来宝姜堰分公司）、泰州冠建置业有限公司（以下简称泰州冠建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林如辉及其委托诉讼代理人朱长春、曾强，上诉人福建来宝公司与被上诉人福建来宝姜堰分公司的共同委托诉讼代理人杨元峰，被上诉人泰州冠建公司的委托诉讼代理人钱宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林如辉上诉请求：改判福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司、泰州冠建公司在一审判决基础上增加赔偿林如辉损失183.4万元（包括欠薪保证金损失146.6万元、迟延归还工程履约保证金损失36.8万元）。事实和理由：1、林如辉与福建来宝姜堰分公司签订的施工合同和补充协议约定，林如辉进场施工到任一栋正负零以上时，福建来宝姜堰分公司无息全额退还林如辉履约保证金。诉争工程中A32#楼于2011年10月7日施工至正负零，福建来宝姜堰分公司按约应于2011年10月8日退还履约保证金400万元，但直至2012年1月10日才予退还。该分公司又自2011年11月4日至2012年2月21日以其总经理林梅生名义高息向林如辉出借550万元（年息为36%-42%），造成林如辉利息损失36.8万元，应予赔偿。2、福建来宝公司以涉案工程需向政府部门交纳欠薪保证金为由于2011年9月9日收取林如辉欠薪保证金150万元。后据了解，政府部门仅收取欠薪保证金50万元且已于2012年1月20日退还，但福建来宝公司隐瞒该事实至今未退还欠薪保证金，造成林如辉施工资金困难。福建来宝姜堰分公司又以其总经理林梅生的名义高息向林如辉出借550万元，造成林如辉利息损失146.6万元。福建来宝姜堰分公司、福建来宝公司、泰州冠建公司应赔偿上述利息损失，一审法院未予支持属于适用法律错误。针对林如辉的上诉请求，福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司辩称：1、关于履约保证金的问题。履约保证金的目的是保证合同顺利履行，林如辉未按照合同约定及时缴纳履约保证金，在合同履行初期即出现不能顺利履约的情形，其单独购买钢材、混凝土等材料均需业主或福建来宝公司提供担保，故履约保证金不应返还。后在林如辉拖欠农民工工资的情况下，实际于当年年底返还，林如辉对此从未提出过异议。2、关于欠薪保证金的问题。答辩意见同福建来宝公司的上诉理由。林梅生从未担任过福建来宝姜堰分公司的总经理，且林梅生与林如辉之间的民间借贷属个人行为，公司不清楚亦与公司无关。因此，林如辉的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回林如辉的上诉请求。针对林如辉的上诉请求，泰州冠建公司辩称，同意福建来宝公司及福建来宝姜堰分公司的答辩意见。福建来宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回林如辉的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由林如辉承担。事实和理由：一审法院判令福建来宝公司向林如辉返还欠薪保证金150万元及利息错误。1、根据涉案施工合同约定，欠薪保证金属于林如辉自行承担的费用。福建来宝公司收取林如辉欠薪保证金后已代林如辉缴纳了欠薪保证金50万元、建筑安全监督管理费和保证金259271.9元。2、林如辉未及时发放农民工工资导致农民工上访、闹事，在政府相关部门协调下，泰州冠建公司及福建来宝公司提前垫付农民工工资和材料款数千万元，根据姜政发[2004]36号文及涉案施工合同的约定，福建来宝公司有权为林如辉代付农民工工资，且欠薪保证金实际已用于代发工资，无需再次返还或支付利息。3、林如辉将部分工程转包卞金波并收取其欠薪保证金未退还，导致卞金波起诉福建来宝公司及福建来宝姜堰分公司对欠款承担连带责任，一审法院未查明该事实不当。林如辉还拖欠福建来宝公司水电费。林如辉的诸多违约行为给福建来宝公司及泰州冠建公司造成恶劣的社会影响及重大经济损失，根据双方对于欠薪保证金性质和作用的约定应予没收。4.2014年1月16日的三方协议中，三方一致确认支付给林如辉的600万元首先冲抵欠薪保证金。一审法院将福建来宝公司的垫付款纳入已付工程款范围，判决福建来宝公司返还欠薪保证金及支付利息错误。针对福建来宝公司的上诉请求，林如辉辩称：1、诉争合同无效，福建来宝公司不能依据合同收取欠薪保证金，应当返还欠薪保证金并承担占用期间的损失。2、福建来宝公司以向政府部门交纳欠薪保证金为由在2011年9月9日收取林如辉欠薪保证金150万元，但政府部门仅收取欠薪保证金50万元且于2012年1月20日退还，福建来宝公司一直隐瞒该事实。3、根据《市政府关于在建筑施工领域建立欠薪保障金制度的意见》（姜政发[2004]36号）相关规定，欠薪保证金的款项来源及划拨均属建设单位职责，而非施工方的自有资金。福建来宝公司要求林如辉自行筹资缴纳欠薪保证金，违背上述文件要求。综上，请求驳回福建来宝公司的上诉请求。针对福建来宝公司的上诉请求，福建来宝姜堰分公司与泰州冠建公司述称：同意福建来宝公司的意见。林如辉向一审法院起诉请求：1、判令福建来宝公司返还其欠薪保证金150万元并赔偿损失146.6万元（按银行同期贷款利率四倍暂计算至2013年11月10日）；2、判令福建来宝姜堰分公司赔偿其迟延归还工程履约保证金的损失36.8万元，福建来宝公司承担补充赔偿责任；3、泰州冠建公司对福建来宝公司及福建来宝姜堰分公司的上述责任承担连带责任。一审法院认定以下事实：2011年7月19日，林如辉（乙方）与福建来宝姜堰分公司（甲方）签订建筑工程施工合同一份，约定：甲方同意将君安世纪城一期工程的A1#楼、A2#楼、A3#楼、A6#楼、A7#楼、A8#楼共6栋单体项目承包林如辉施工，工程量约五万平方米左右。承包内容为各单体内的土建、水电安装、室内外装饰等施工图纸所包含的全部施工内容。……五、工程保证金及工程款给付方式：5.1工程保证金：工程履约保证金：经双方协商，乙方在签订本合同后三天内向甲方指定银行帐号内支付200万元人民币作为对本工程合同签订履约保证金。到乙方未能履行本协议或单方面终止本协议时，此款作为违约金不予退还，甲方有权另行选择施工单位。若甲方单方面终止本协议则应按乙方所交的保证金双倍返还，……。同日，福建来宝姜堰分公司出具收条一份，载明收到林如辉工程信用保证金人民币200万元。2011年9月9日，福建来宝姜堰分公司（甲方）与林如辉（乙方）签订《工程施工合同补充协议》一份，约定：一期工程中的A9#、A31#、A32#、B区全部工程量均包括在内……三、工程履约保证金：由于工程量的增加乙方需要向甲方缴纳工程履约保证金，经双方协商，乙方在签订本补充协议后五天内向甲方指定银行账号内支付200万元人民币作为对本工程合同签订履约保证金。到乙方进场施工到任一栋正负零以上时甲方无息全额退还乙方保证金……。同日，福建来宝公司出具收条一份，载明收到林如辉欠薪保证金150万元。2011年9月20日，福建来宝姜堰分公司出具收条一份，载明收到林如辉交付工程保证金150万元。次日，福建来宝姜堰分公司出具收条一份，载明收到林如辉交付工程保证金50万元。上述合同及协议签订后，林如辉组织人员进行了施工。2012年1月10日，福建来宝姜堰分公司将400万元履约保证金退还林如辉。后林如辉因工程款及履约保证金、欠薪保证金问题诉至法院。另查明：2011年7月19日，泰州冠建公司出具承诺书一份，载明：福建来宝公司与林如辉签订工程合同后，若福建来宝公司与林如辉在经济上无法偿还时，一切由泰州冠建公司承担偿还。上述事实有当事人陈述及建设工程施工合同、补充协议、收条等证据予以佐证。经当事人共同确认，本案一审争议焦点为：案涉工程施工合同及补充协议的效力如何认定；林如辉主张返还欠薪保证金150万元并赔偿迟延损失146.6万元及履约保证金迟延退还的损失36.8万元有无事实和法律依据，福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司、泰州冠建公司的责任如何认定。一审法院认为：关于本案合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因林如辉系不具有施工资质的个人，福建来宝姜堰公司将案涉工程转包给林如辉违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，林如辉与福建来宝姜堰分公司签订的案涉《建筑工程施工合同》及补充协议，依法应认定为无效。关于欠薪保证金返还及赔偿损失问题。福建来宝公司收取了林如辉150万元欠薪保证金，但双方对该款项的返还等事宜并未进行约定，故福建来宝公司以出现了农民工讨薪的情况为由要求没收该款项，没有事实依据，不予采信。福建来宝公司应当将该150万元返还林如辉。关于利息损失，因双方未对该款项的返还时间进行约定，但福建来宝公司占用该款给林如辉造成了损失，根据公平原则，福建来宝公司宜支付从林如辉起诉之日即2013年11月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止的利息。林如辉主张赔偿146.6万元没有事实依据，不予支持。同时，泰州冠建公司出具的承诺书载明“若福建来宝公司与林如辉在经济上无法偿还时，一切由泰州冠建公司承担偿还”，应视为泰州冠建公司为福建来宝公司的债务提供了一般保证，故泰州冠建公司应对福建来宝公司的上述债务承担一般保证责任。关于履约保证金的损失问题，履约保证金是承包人为合同的履行所提供的一种金钱保证，主要作用是保证承包人按合同约定条款履行合同义务。虽然双方在合同中约定，履约保证金应在林如辉进场施工到任一栋正负零以上时退还，但因上述合同均被认定为无效合同，林如辉依据上述无效约定主张逾期退还的损失无法律依据，且在福建来宝公司退还上述款项时林如辉并未提出异议，故林如辉要求福建来宝公司赔偿损失36.8万元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：一、福建来宝公司于判决生效后十日内返还林如辉欠薪保证金150万元并支付从2013年11月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率至判决生效之日止的利息；泰州冠建公司对福建来宝公司的上述债务承担一般保证责任；二、驳回林如辉的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33472元，由林如辉负担18412元，福建来宝公司负担15060元。本院审理过程中，福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司提供三组新证据:1、福建来宝姜堰分公司工商局变更通知书3份，用以证明林梅生从未担任过该分公司负责人，福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司对于林梅生和林如辉之间的借贷不知情。2、委托付款书5份、工资发放明细3张，用以证明福建来宝公司在2012年、2013年为林如辉代付工人工资500万元，远超涉案欠薪保证金，故不存在应予返还的欠薪保证金。3、结算业务申请书1份，结合林如辉一审中提交的2014年1月16日的《协议书》，用以证明泰州冠建公司于2014年1月17日按协议约定支付的600万元应首先冲抵涉案欠薪保证金。林如辉发表质证意见称：1、对第一组证据的真实性没有异议。起诉状中福建来宝姜堰分公司负责人为林梅生，应附有营业执照复印件查询单，林梅生与福建来宝姜堰分公司关系密切，涉案施工合同及部分文件系由林梅生代表福建来宝公司和福建来宝姜堰分公司签字，故林如辉对外发生的融资成本损失应由福建来宝公司承担。2、对第二组证据中林如辉签字的部分予以认可，非林如辉签字的部分真实性无法确认，福建来宝公司代付材料款或工人工资是林如辉领取工程款的主要形式，故第二组证据的证明目的不能成立。3、对于结算业务申请书的真实性予以认可，确实解封了600万元，但实际上只发放了5530097元。2014年1月16日的《协议书》林如辉没有签字，林如辉提交该《协议书》仅为证明150万元欠薪保证金已缴纳，并非认可优先冲抵欠薪保证金的约定。泰州冠建公司质证认为：1、融资成本是林如辉履行施工合同的资金支出需要，并非福建来宝公司加重其义务，不能作为其要求返还保证金损失的理由。2、对第二组证据真实性没有异议，欠薪保证金已返还。3、对结算业务申请书和2014年1月16日《协议书》的真实性无异议，泰州冠建公司已按约支付至泰州市姜堰区公安局开发区派出所所长账户，并按照林如辉确认的工资单名册和工资标准进行了发放，派出所出具的《情况说明》可印证该事实。本院认为，对于第二组证据中非林如辉签字部分，福建来宝公司、福建来宝姜堰分公司均提供了原件供核对，本院对该证据的真实性予以确认；林如辉、泰州冠建公司对其他证据的真实性均无异议，本院亦予以确认。本院另查明：林如辉施工的A9#楼开工日期为2012年7月22日，竣工验收日期为2013年11月1日，备案日期为2013年11月19日。还查明：2014年1月16日，甲方泰州冠建公司、乙方福建来宝公司、丙方林如辉签订《协议书》一份。协议约定，丙方于2011年9月20日向乙方交纳了150万元“欠薪”保证金，以保证不拖欠参与本项目工程施工人员的工资。现出现农民工以林如辉拖欠其工资为由集体上访的情况，经有关部门协调，甲、乙、丙三方经协商，达成如下协议：一、甲、乙、丙三方一致同意，从甲方向泰州市中级人民法院提供已查封的担保款账户中支取600万元，由姜堰经济开发区会同姜堰经济开发区派出所及相关部门按备案发放清单花名册发放给相关施工人员。此后，林如辉承诺不会再出现任何施工人员上访或向甲方、乙方索要工资的情况，如果再出现类似情况，一切责任由林如辉个人承担。二、因上述担保账户已被泰州市中级人民法院冻结，由甲、乙、丙三方共同提出申请，请求人民法院从该账户中解除冻结600万元，余款继续冻结。三、甲、乙、丙三方一致确认，本协议确定支取的上述款项600万元，首先冲抵乙方应当返还给林如辉的“欠薪”保证金，超出部分作为预付林如辉应得的工程款。对于乙方应当返还的“欠薪”保证金数额及林如辉最终应得的工程款数额以人民法院生效裁判文书为准，如有超支，林如辉应当予以返还，并按银行同期贷款利率计付利息。四、本协议经甲、乙、丙三方与见证单位共同签字或盖章后发生法律效力。落款处甲方由刘日新签字并加盖泰州冠建公司印章，乙方由林梅生签字并加盖福建来宝姜堰分公司印章。2014年1月17日，泰州冠建公司转账支付收款人杨缤600万元，用途载明为工程款。2014年1月21日，江苏省姜堰经济开发区管理委员会、泰州市姜堰区公安局开发区派出所出具《情况说明》一份，载明：由于“君安世纪城”一期项目工程在建设过程中承包人林如辉拖欠2013年和2014年农民工工资。而且在协调过程中林如辉故意回避矛盾不出面解决。多次逃避造成农民工聚集到姜堰区政府以及经济开发区上访闹事。为了解决这个矛盾，姜堰区经济开发区和派出所出面协调解决，要求泰州冠建公司协助开发区解决矛盾并拿出600万元（解冻法院保全资金）解决农民工工资。经泰州冠建公司与林如辉双方确认共发放农民工工资计4400868元，工程材料款计1129229元，总额计5530097元，余额计469903元整。现在农民工工资已经全部发放平息了事件，社会得到了稳定。特此说明！落款处江苏省姜堰经济开发区管理委员会加盖印章，泰州市姜堰区公安局开发区派出所加盖印章并有杨缤签名。本院二审期间，福建省来宝建设工程有限公司变更名称为福建来宝建设集团有限公司，福建省福清市市场监督管理局于2018年2月24日出具《名称变更登记通知书》，准许该公司的变更登记。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为:一、林如辉主张福建来宝公司返还其欠薪保证金150万元并赔偿损失146.6万元是否有事实和法律依据。二、林如辉主张福建来宝姜堰分公司赔偿其迟延返还履约保证金损失36.8万元是否应予支持。一、关于林如辉主张福建来宝公司返还其欠薪保证金150万元并赔偿损失146.6万元是否有事实和法律依据的问题。福建来宝公司上诉主张因林如辉违约故欠薪保证金应予没收。本院认为，福建来宝姜堰分公司将涉案工程转包给不具有施工资质的林如辉个人，涉案施工合同及补充协议因违反法律法规强制性规定而无效，福建来宝公司与林如辉对于欠薪保证金的没收亦无明确约定，故福建来宝公司以林如辉违约为由主张没收欠薪保证金，缺乏事实和法律依据，该上诉主张不能成立。福建来宝公司上诉主张欠薪保证金已实际支付及冲抵，不应再次返还。本院认为，林如辉向福建来宝公司交纳涉案工程欠薪保证金时，双方并未就返还事项作出明确约定。2014年1月16日，林如辉、福建来宝公司、泰州冠建公司签订《协议书》，约定从泰州冠建公司账户中支取600万元，由相关部门按备案发放清单花名册发放给林如辉相关施工人员，且上述款项首先冲抵福建来宝公司应当返还林如辉的欠薪保证金。泰州冠建公司依约于2014年1月17日向相关部门转账600万元，按照该协议约定其中150万元已用于冲抵福建来宝公司应返还林如辉的欠薪保证金。虽然林如辉在二审庭审中称其未在《协议书》中签字且不认可冲抵欠薪保证金的约定，但林如辉在一审庭审中将该《协议书》作为证据提交并明确该协议已确认欠薪保证金返还时间为2014年1月16日，故本院对其二审中作出的相反陈述不予采信。林如辉在涉案欠薪保证金冲抵后再次主张返还缺乏事实依据。福建来宝公司关于欠薪保证金不应再次返还的上诉主张成立，本院予以支持。林如辉上诉主张福建来宝公司赔偿其欠薪保证金利息损失146.6万元。福建来宝公司上诉主张其不应支付欠薪保证金利息。本院认为，首先，林如辉向福建来宝公司交纳欠薪保证金150万元系双方的真实意思表示，双方并未约定该欠薪保证金系用于缴付政府相关部门亦未约定计付利息，林如辉依据政府相关部门关于欠薪保证金缴纳主体的规定以及实际收退款情况，要求福建来宝公司赔偿利息损失，缺乏事实依据。其次，虽然双方就欠薪保证金返还时间未作出明确约定，但该款项的交纳目的在于预防和解决拖欠农民工工资问题。涉案工程中A9#楼的竣工验收和备案时间分别为2013年11月1日和2013年11月19日，2014年初林如辉的施工人员还发生聚众讨薪行为，故福建来宝公司于2014年1月17日返还欠薪保证金并未超出合理范围。在双方对于欠薪保证金利息没有约定的情况下，林如辉上诉主张福建来宝公司赔偿欠薪保证金利息缺乏法律依据，其关于福建来宝公司应赔偿其向林梅生的借款利息损失的主张亦不成立。综上，涉案欠薪保证金150万元已实际返还，林如辉主张福建来宝公司返还欠薪保证金及赔偿利息损失均不能成立，一审法院判决福建来宝公司返还林如辉欠薪保证金150万元及相应利息不当，本院予以纠正。二、关于林如辉主张福建来宝姜堰分公司赔偿其迟延返还履约保证金损失36.8万元是否应予支持的问题。本院认为，涉案施工合同及补充协议约定，林如辉进场施工到任一栋正负零以上时，福建来宝姜堰分公司无息全额返还履约保证金。林如辉主张A32#楼首先于2011年10月7日施工至正负零以上故履约保证金应于次日返还，但其并未提供充分证据证明第一栋楼施工至正负零的准确时间，亦未能提交证据证明其及时向福建来宝姜堰分公司提出了返还履约保证金的申请，2012年1月10日福建来宝姜堰分公司返还履约保证金时其亦未提出异议。根据本案现有证据事实，一审法院对林如辉主张的迟延退还履约保证金损失未予支持，并无不当。林如辉主张福建来宝姜堰分公司赔偿其向林梅生借贷的利息损失亦缺乏事实依据，该上诉主张不能成立。综上所述，由于本案二审中出现了新的证据，福建来宝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。林如辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第00129号民事判决；二、驳回林如辉的诉讼请求。一审案件受理费33472元，由林如辉负担。二审案件受理费33472元，由林如辉负担。（福建来宝建设集团有限公司预交的二审案件受理费33472元由本院退还）。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  陈 皓审判员  陈 丽二〇二〇年六月二十九日书记员  朱亚萍