陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终345号 上诉人（原审被告）：宝鸡市惠友金属材料有限公司，住所地宝鸡市陈仓区千渭李家崖（双鸥工业园区），统一社会信用代码91610304797921199F。 法定代表人：陈建兴，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王艳，陕西金宝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西艺馨影视文化传媒有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路**罗马花园****，统一社会信用代码91610302559364606Y。 法定代表人：商建军，任公司总经理。 委托诉讼代理人：商永平，陕西每日传媒网总编辑。 上诉人宝鸡市惠友金属材料有限公司因与被上诉人陕西艺馨影视文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初4095号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡市惠友金属材料有限公司向本院提出上诉称，1.撤销原审判决，依法改判上诉人向被上诉人以货物的形式支付广告费或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人应当按照合同约定以打火机支付广告费。根据双方合同约定，被上诉人为上诉人在陕西广播电视报第一生活网宝鸡快讯平台发布广告，发布期限14个月，广告费12万元，付款方式为钛打火机，80元每个。上述合同约定意思表示真实，不违反法律规定，应具有约束力。对于被上诉人辩称上诉人未生产完成打火机没有证据支持，且上诉人库存充足，被上诉人单方变更支付方式，没有事实依据。2、被上诉人要求上诉人支付超出合同期限的广告费无法律依据及事实依据。合同约定的期限为14个月，被上诉人未能提交延期发布广告的事实证据证实其已经履行了合同义务。综上所述，请求二审法院改判按合同约定的支付方式履行付款义务或发回重审。 被上诉人陕西艺馨影视文化传媒有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持一审判决。理由如下：1、上诉人认定合同只能以打火机支付广告费无依据。一审认定其应以款项形式支付广告费是完全正确的。2015年11月20日签订合同的时候，合同约定并不是列明只能用1500个打火机的方式支付广告费。一审按照合同交易习惯及约定方式认定款项的交付方式是完全正确的。2、一审我们提交的证明，说的很清楚，虽然没有签订合同，但是按照合同法的规定及司法解释2的规定，应采用书面方式而未采用，当事人主张合同不成立，未履行的应支持，履行完毕的应认定合同的成立。所以按照实际履行时间支付广告费是天经地义的。 陕西艺馨影视文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付广告价款333333.33元及银行同期利息92287.95元并支付违约金66666.67元；2、判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2015年11月20日，原、被告签订《广告合同》一份约定，由原告在陕西广播电视报第一生活网宝鸡快讯媒体平台上为被告发布内容为“世界钛看中国·中国钛看宝鸡”的广告，广告期为14个月，广告费12万元，付款方式为现货钛打火机每个80元×1500个；合同签订后双方均应全面善意履行合同，任何一方违反合同应支付对方合同金额百分之二十的违约金。合同签订后，原告实际给被告刊登广告至2018年8月30日，被告已向原告支付100个钛打火机作为广告费用，再未履行合同义务。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订了《广告合同》约定，由原告为被告在约定的平台上进行广告宣传，该合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，双方由此建立了合法有效的广告合同关系。双方的争议焦点有三项：首先是原告应当获得的合同总价款，合同约定的广告发布期限是14个月，应当至2017年1月20日止，被告出具的证明表明原告实际发布期限至2018年8月30日。被告辩称之后的广告是原告自愿延长发布，并未提供证据证明，故其作为受益方应当向原告支付相应的广告费用，原告主张按照原合同约定的价格计付本院予以支持。原合同价款为14个月12万元，原告实际发布期限为33个月零十天，原告应当获得的合同总价款为12万÷14个月×33个月零十天＝28.57万元。扣除被告已支付的100个打火机的费用80元/个×100个＝8000元，被告应当支付的剩余的广告费为27.77万元，对原告主张的333333.33元本院不予支持。其次是原告主张的被告应当以支付货币的方式来履行广告费用的给付义务是否应当得到法律支持，对此本院认为，双方虽然在合同中的约定的履行方式是交付打火机1500个，原告亦陈述延长期限内的履行方式按照原合同的数额金额和方式继续履行，但广告发布终止至今一年有余，被告仅支付打火机100个，其余尚未生产完成。与其应当支付的广告费总价款相差巨大，已构成严重违约，故原告的主张的广告费的履行方式本院予以支持。第三是原告主张的按照广告费总额的20%计算的违约金和按照农村信用合作社公布的同期贷款月利率8.34‰计算的利息，双方并未约定广告费的给付期限，故被告应当自广告发布期限届满之日起及时履行。但被告至今仅交付打火机100个，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生的损失赔偿额的计算方法。即守约方只能在违约金和损失中择一进行主张，当约定的违约金低于造成的损失时，可以请求人民法院予以增加。双方在合同中约定，任何一方违反合同应支付对方合同金额百分之二十的违约金，按照该约定，被告应当支付的违约金数额为28.57万元×20%＝57140元。关于利息损失，如前文所述，双方没有约定广告费的给付期限，故被告应当自广告发布期限届满之日起及时履行，原告主张的按照农村信用合作社公布的同期贷款月利率8.34‰计算亦于法无据，应当按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付，原告主张的违约金已足以弥补其损失，故对原告主张的利息损失本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二款之规定，判决：一、被告宝鸡市惠友金属材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西艺馨影视文化传媒有限公司广告费27.77万元及违约金57140元。二、驳回原告陕西艺馨影视文化传媒有限公司的其它诉讼请求。案件受理费8680元，减半收取4340元，由原告陕西艺馨影视文化传媒有限公司承担1340元，被告宝鸡市惠友金属材料有限公司承担3000元。 二审期间，上诉人提交了一组证据：库存账本及照片。证明合同履行期间，被告具有履行合同的能力，被上诉人要求以现金方式支付违反合同约定。合同约定是以1500个打火机支付广告费，我们的库存远远超过1500个，所以被上诉人要求现金支付不符合合同约定。 被上诉人针对上诉人提交的证据质证意见为，根据证据三性原则，上述证据不属于新的证据。账册及照片何时记录，完全是出自上诉人自己，所以这个东西没有任何意义，就算证明有所谓的货，我们提交的通话短信记录可以显示，上诉人是拒绝的，该证据无法证明其观点。本院认为，被上诉人虽然否认账册的真实性，但上诉人在二审调查中出示了会计账册原件，显示2015年至2018年记录完整，具有连续性，能够证实上诉人钛打火机确实库存充足，应当予以采纳。 被上诉人向本院提交了2018年2月28日和2018年5月15日发布广告的彩印照片两张，以证实其合同实际履行到2018年，与上诉人出具的证明材料能够互相印证。上诉人针对被上诉人提交的证据发表质证意见为，对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，被上诉人没有提交2018年5月以后的证据。本院认为，上诉人对该证据的真实性无异议，应当对其真实性予以确认。 二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同的履行期限如何确定？二、合同的履行方式应当以货币还是钛金打火机支付？ 焦点一：案涉合同的履行期限如何确定？本案中，双方签订合同的广告发布期限是14个月，即广告发布至2017年1月20日，被上诉人主张实际刊登广告至2018年8月30日。对此，本院认为，合同虽然约定的期限为2017年1月20日，但结合被上诉人提交的2018年2月28日和2018年5月15日发布广告的彩印照片及上诉人自书的证明材料亦载明被上诉人实际刊登广告至2018年8月30日，该证据能够相互印证，故本案合同的实际履行期限应当截止至2018年8月30日，一审法院确定合同履行期限并无不当，上诉人主张合同履行期限错误的理由不能成立，本院不予支持。 焦点二：合同的履行方式应当以货币还是钛金打火机支付？本案中，案涉合同约定的履行期限至2017年1月20日，而合同实际履行至2018年8月30日。对2017年1月21日至2018年8月30日之间的合同履行期限、方式、支付方式等双方未签订书面协议予以明确。但是，根据一审法院的庭审笔录载明，被上诉人陕西艺馨影视文化传媒有限公司对于合同延长期限的履行及支付方式认可按照原合同继续履行。而案涉合同第二条约定“付款方式为：现货钛打火机每个80元×1500个”。一审法院以宝鸡市惠友金属材料有限公司仅支付打火机100个，其余尚未生产完成为由，将双方当事人约定的支付方式为钛打火机变更为支付货币有违当事人意思自治。由于案涉合同明确约定的付款方式为现货钛打火机，对该打火机的价格亦进行了明确约定即单价每个80元。同时，二审中，上诉人宝鸡市惠友金属材料有限公司亦提供了2015年12月至2018年3月31日记账凭证及库存打火机充足的照片，一审法院以宝鸡市惠友金属材料有限公司尚未生产完成钛打火机为由，变更付款方式没有事实依据。故本案广告费应当以合同约定的方式即以现货钛打火机每个80元支付广告费。本案中，宝鸡市惠友金属材料有限公司欠付陕西艺馨影视文化传媒有限公司广告费27.77万元，钛打火机每个80元应支付的打火机为3471个。上诉人主张应当以合同约定的方式支付广告费的理由成立，本院予以支持。至于违约金的问题，由于案涉合同约定为合同金额的20%，故对于违约金，宝鸡市惠友金属材料有限公司应当以货币方式向陕西艺馨影视文化传媒有限公司支付。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初4095号民事判决第二项； 二、变更宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初4095号民事判决第一项为：由宝鸡市惠友金属材料有限公司于本判决生效之日起30日内交付陕西艺馨影视文化传媒有限公司3471个(80*3471=277680元)钛金属打火机（规格型号：钛金属手磨原款无图，双面雕刻，铁盒装）及违约金57140元。 一审案件受理费8680元，减半收取4340元，由陕西艺馨影视文化传媒有限公司承担1340元，宝鸡市惠友金属材料有限公司承担3000元。二审案件受理费8680元，由宝鸡市惠友金属材料有限公司承担7000元，陕西艺馨影视文化传媒有限公司承担1680元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 刘勇东 审 判 员 姚 坤 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1