徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初2471号原告：徐玉川，男，1989年9月出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。原告徐玉川与被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐玉川的委托诉讼代理人于松林到庭参加诉讼，被告彭钢集团的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐玉川向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿金33938.38元（3992.75元*8.5月）；2、被告赔偿原告失业金损失24300元（1620元*15月）；3、被告支付原告加班工资37688.6元；4、支付生活费6480元；5、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2010年8月21日到被告处从事上料工作，入职后，无论每月日历天数多于30天还是少于30天，被告均按30天计算月工作天数，多出的时间不计算工作天数，职工平时没有休息日，法定节假日不放假，也不安排年休假，职工加班不发放加班工资，职工休息则从被告每月计工的30天中扣减工资。被告没有为原告缴纳社会保险费。2018年6月30日，被告单位停工，职工放假，被告欠发原告生活费。2019年1月3日，原告向被告提出解除双方的劳动关系，但被告没有支付相关费用。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。被告彭钢公司辩称，关于经济补偿金及失业金损失无事实和法律依据，原告系主动解除劳动关系，被告不应支付经济补偿金，原告也不符合领取失业金的条件。关于加班工资，没有事实及法律依据，原告应初步提供其已经有加班事实的证据，即使存在加班被告也已经支付了加班工资，且仲裁时效为一年。关于欠发的工资及生活费问题，被告已经支付完并不存在拖欠。鉴于原告提供的诉状中，原告所署名部分与我公司所保存的档案的署名存在差异，请求法庭责令本案的原告本人出庭以便核实相关信息便于查明本案的相关事实。原告提出的解除劳动关系的理由是未为其缴纳社会保险，经查我单位已经为原告办理了社会保险，原告以此理由解除劳动关系并要求经济补偿金没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告原系被告单位职工，于2009年入职。2009年8月3日，原告向被告出具承诺书一份，承诺因其在多个单位工作，流动性较大，自行办理社会保险相关账户及相关手续，放弃要求单位为其办理社会保险的权利。原告庭审中提交一份《劳保用品领用证》，该证书上载明“2010年8月21日进厂”，原告否认为其书写，被告亦未明确书写主体，但原告主张其在2010年3月与被告解除劳动关系，2010年8月21日再次入职，被告予以否认。原告庭审中提供一份银行明细，该明细显示2010年9月收到工资330元，10月收到工资1257元、11月收到工资1876元。原告入职时，被告未给其办理社会保险，自2014年10月起，被告开始为原告缴纳生育保险，次月给原告缴纳工伤保险，自2018年1月起，被告开始为原告缴纳养老、医疗、失业保险，上述保险均交至2019年1月。2018年1至12月原告失业保险月平均缴费基数为2937.5元。2018年6月30日，被告因自身原因导致原告回家待岗。2019年1月3日，原告向被告邮寄一份《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没按规定给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬），在签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利。”原告待岗前十二个月，被告分别发放原告工资：2259元、2264元、3334元、5079元、7107元、2700元、3751元、4449元、4413元、4278元、4136元、4143元，原告月平均工资为3992.75元。2019年1月17日，原告将被告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月18日，该委作出铜劳人仲不字【2019】第10号不予受理案件通知书，后原告诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否拖欠原告加班费；二、原告解除合同理由是否符合主张经济补偿金情形；三、原告主张的失业金损失有无计算依据；四、被告是否欠发原告生活费。一、关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中原告提供了炉顶点检本和卷扬点检本，首先上述证据被告不认可，无被告的签章或相关工作人员的签字确认。另外结合原告诉状中陈述其每天都上班，如果原告持续处于工作状态，则完全超过人体身体承受能力，明显与常理不符，即使点检本为真实，原告也属于待岗时间长，但并非所有时间均处于工作状态，因此，原告初步举证责任尚未完成，对原告主张的加班费本院不予支持。二、关于原告主张的经济补偿金，根据原告向被告邮寄的解除通知，其解除理由包括：1、未按规定缴纳社会保险费；2、未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3、签订合同免除企业责任，排除职工权利。关于第1条解除理由，本院应当审查原告是否曾与被告解除过劳动关系。首先，原告提交的劳动用品领用证上写有“2010年8月21日进厂”，该领用证为原告向被告发放，领用证记载原告的单位、姓名、工种、领用劳保用品时间等内容，该领用证应为被告审核确认相关信息后发放给原告，证据虽为原告提供，但制作主体为被告，被告应对进厂日期提供反证，且原告此后多次领取劳保用品，被告对此均未提出异议，视为被告对上述内容予以确认。其次，根据原告提供的银行转账，2010年9月被告仅发放原告工资330元，而此后原告工资金额分别为1257元、1876元，说明2010年8月原告并非整月工作，与原告陈述的8月21日入职完全吻合，亦与《劳保用品领用证》记载的日期吻合，故本院认定原告却曾在2010年8月重新入职，双方建立新的劳动关系。原告此前虽然出具承诺书，但在2010年8月后并未出具，承诺书不应对此后的劳动关系产生约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当支付经济补偿金。根据原告的工作时间被告应支付其8.5个月工资的经济补偿金33938.38元（3992.75元*8.5月）。三、关于原告主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。原告在被告处工作满8年不足9年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。本案中，被告为原告缴纳失业保险费且缴费期限仅满一年，按照当前失业保险政策，即使原告可以从失业保险处领取失业金，其仅能领取2个月的失业保险金，如果被告自原告入职即依法为其缴纳失业保险，原告可以领取失业金的期限远超2个月，因此被告应对原告失业金损失部分承担赔偿责任，原告主张15个月的失业金损失有计算依据。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，故被告应赔偿原告19828.13元（2937.5元*45%*15月）。四、关于原告主张的生活费，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。2018年6月，因被告自身原因导致劳动者回家待岗，原告主张2018年7、8、9、10、12月生活费本院予以支持，故被告应支付原告6400元（1520元*80%*1月+1620元*80%*4月）。关于拖欠工资因原告撤回该诉请，本院不再理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐玉川经济补偿金33938.38元、失业金损失19828.13元、生活费6400元，合计60166.51元；二、驳回原告徐玉川其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈 琪人民陪审员  李东春人民陪审员  郑学彬二〇二〇年六月三十日法官 助理  苏璐瑶书 记 员  徐雨辰