广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2391号上诉人（原审原告）：广东嘉豪食品有限公司，住所地广东省中山市**********。法定代表人：阙嘉华，该公司经理。委托诉讼代理人：贡烽焱，广东瀛嵪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈大兵，男，1977年5月10日出生，汉族，住广东省中山市南区****9***************。上诉人广东嘉豪食品有限公司（以下简称嘉豪公司）与被上诉人陈大兵劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初23603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。嘉豪公司上诉请求：撤销一审判决，改判嘉豪公司无须向陈大兵支付违法解除劳动合同补偿金94470元。事实和理由：一、一审判决认定的事实和确定的审理焦点错误。2018年9月，海外集团“华宝国际控股有限公司”通过收购嘉豪公司的唯一股东“嘉豪食品有限公司”的方式实际控制嘉豪公司，随后对嘉豪公司进行了重大经营战略调整：设立子公司“广东嘉豪营销有限公司”，将全部市场、销售业务转移到子公司，嘉豪公司沦为单纯的生产基地。至2019年初，战略调整基本完成，嘉豪公司的市场、业务部门不复存在。陈大兵此前任市场部行政总厨。鉴于嘉豪公司整个市场部门已不复存在，至2019年3月，已无法给陈大兵提供原先的岗位，又没法将陈大兵安排到子公司（子公司的厨务业务已于2018年年底外包给他人），嘉豪公司遂与陈大兵商量调岗，遭陈大兵拒绝。嘉豪公司于3月13日通知工会，以客观情况发生重大变化，无法提供岗位为由，通知陈大兵的劳动合同于4月12日解除，并按其工龄支付经济补偿金。嘉豪公司从未试图证明“厨务业务外包系基于客观情况发生重大变化”，嘉豪公司是为了说明没有恶意解除劳动关系的主观故意。为安排市场部职员，嘉豪公司与子公司“嘉豪营销公司”协商，让其公司接受全部市场部职员。嘉豪公司正想把陈大兵转过去的时候，才发现子公司早在2018年12月30日已经将厨务业务外包出去，子公司接收不了，嘉豪公司被迫以“客观情况发生重大变化，无法提供岗位”为由，终止与陈大兵劳动关系。同样，嘉豪公司陈述“协商调岗”的情节，是为了表达公司为照顾员工利益，已是尽力斡旋。一审纠结在调岗是否合理、子公司的厨务外包行为是否属客观原因这两个焦点上完全偏离了本案争议焦点。本案真正焦点是陈大兵的劳动合同无法履行是客观情况发生重大变化还是公司主观造成的，或者说基于经营战略的重大调整，公司某个部门整体裁撤是否属于客观情况发生重大变化。二、一审判决法律适用不当。《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。劳动法学界借鉴合同法中情势变迁的理论，认为“其他情况”主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。因为上述情形致使劳动合同不能履行，或继续履行原劳动合同将显失公平，且在上述情况中，用人单位没有恶意损害劳动者权益的违法动机，不宜定性为违法解除。本案中，由于客观情况发生重大变化，导致嘉豪公司与陈大兵当初签订劳动合同的基础和前提条件丧失，嘉豪公司提前三十日通知陈大兵，并已经向陈大兵支付经济补偿金，这种做法不违法，陈大兵不应得到另一倍赔偿金。陈大兵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。嘉豪公司向一审法院起诉，请求：嘉豪公司无须支付陈大兵违法解除劳动合同的赔偿金94470元。一审法院认定事实：陈大兵于2012年3月15日入职嘉豪公司工作，任职市场部行政总厨，双方已签订劳动合同，合同约定陈大兵为产品策划部行政总厨，月薪为12596元/月。陈大兵主张2019年3月12日嘉豪公司要求将其调任为销售主管初级一档，陈大兵认为该岗位与其职业技能相差甚远，薪资结构也不完全相同，不同意调整岗位。嘉豪公司后于2019年3月13日以“公司发展战略调整，业务外包”为由与陈大兵解除劳动合同，陈大兵认为嘉豪公司违法解除劳动合同，于2019年5月21日以嘉豪公司为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决陈大兵支付：违法解除劳动合同赔偿金188940元（12596元/月×7.5个月×2倍）。该仲裁委员会于2019年8月16日作出裁决：嘉豪公司支付陈大兵违法解除劳动合同的赔偿金94470元。嘉豪公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院主张前诉实体权利。一审另查：嘉豪公司2019年3月12日向陈大兵发出岗位调整协商函：“1.根据你个人的业务技能，公司决定调你去销售部的工业及大客户发展部，任销售主管一职，主要职责是利用你厨务方面技能优势，对我司工业及连锁客户开展定制产品需求收集、风味确定、产品样品测试及改进”等工作。2.岗位调整后，你的薪酬结构及薪酬标准：按销售体系的薪酬方案，固薪按销售主管初级一档标准对应。奖金标准根据你所负责的销售目标对应，具体的奖金发放根据你的个人的业绩来考核发放。请于2019年3月13日回复意见。”并向陈大兵发相关邮件。陈大兵于2019年3月13日邮件回复，表示不同意岗位调整，表示“一、本人与公司签订的劳动合同是市场部行政总厨职位，负责厨务方面的工作。二、本人专长是厨务、厨艺。而销售及”定制产品需求收集、风味确定、产品样品测试及改进”非本人专长，这些工作应该是业务员、工程师的工作范畴。三、岗位调整后的薪酬与本人行政总厨的职位有很大的差别。”后嘉豪公司于2019年3月13日向陈大兵发出解除劳动合同关系的通知书，理由为“由于公司发展战略调整，现已将市场部与厨务有关的所有业务外包给业务的厨务公司。基于公司此业务方面的重大调整，市场部与厨务有关的岗位将不再存在，鉴于公司与你就你的岗位重新安排一事不能达成协商一致，现根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，与你于2019年4月12日解除劳动关系，并按一年一个月的标准支付你的经济补偿金。请陈大兵在收到此通知之日起，即刻与市场部总监办理离职交接手续，要求在2019年4月12日前完成交接工作，否则一切后果自负。”双方确认嘉豪公司已向陈大兵支付经济补偿金94470元。一审又查：嘉豪公司系嘉豪食品有限公司于2008年5月20日投资设立的有限责任公司，2018年12月12日，嘉豪公司投资成立了广东嘉豪营销有限公司（以下简称营销公司），营销公司的经营范围为企业品牌营销策划、市场营销策划、食品经营、商品流通信息咨询服务、货物或技术进出口等。2018年6月27日，华宝国际控股有限公司与相关公司订立买卖协议，收购嘉豪公司的股东嘉豪食品有限公司。2019年1月21日，营销公司与上海灵笛斯企业管理咨询有限公司订立合同，委托该公司提供关于厨务托管外包的服务。一审法院认为:本案系劳动合同纠纷。嘉豪公司以陈大兵所在岗位业务外包为由解除与陈大兵劳动关系，主张此前已与陈大兵协商调整岗位无果。用人单位具有经营管理权及自主权，但其在对劳动者进行调岗时，应当符合以下条件并应当具备合理性：第一，调岗是基于企业的生产经营需要或因劳动者个人能力、工作态度等因素导致；第二，调岗后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；第三，调岗不具有侮辱性和惩罚性；第四，调岗不会增大劳动者的劳动成本。本案中，陈大兵是与嘉豪公司签订劳动合同，且劳动合同中约定陈大兵的岗位为行政总厨，而嘉豪公司拟调整的岗位为销售主管，工作职责发生变化，同时，嘉豪公司举证未反映其方将厨务业务外包系基于客观情况发生变化且导致陈大兵所在的工作部门或工作岗位丧失存在的必要性，故该情形不符合劳动合同中所依据的客观情形发生重大变化。嘉豪公司解除与陈大兵劳动关系，不属于合法解除，应向陈大兵支付违法解除劳动合同赔偿金。因陈大兵离职前十二个月的平均工资为12596元/月，双方确认嘉豪公司已支付经济补偿金94470元，故嘉豪公司仍应向陈大兵支付解除劳动合同经济赔偿金94470元（12596元/月×7.5个月×2倍－94470元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回嘉豪公司的诉讼请求；二、嘉豪公司于判决发生法律效力之日起七日内向陈大兵支付违法解除劳动合同赔偿金94470元。案件受理费10元，减半收取5元，由嘉豪公司负担。二审中，陈大兵提交了：1.嘉豪公司CGO人事任命通告复印件、CGO组织架构图复印件各一份，拟证明2019年11月嘉豪公司厨务部还存在；2.嘉豪公司行政总厨人事任命通告复印件一份，拟证明2019年11月25日嘉豪公司还聘请了行政总厨。嘉豪公司对上述证据的真实性不予确认。二审中嘉豪公司未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年1月起，嘉豪公司市场部厨务工作外包给其它公司。双方确认嘉豪公司研发部还有厨务工作。陈大兵主张其有时也会协助研发部厨务工作，并认为市场部厨务工作外包后可以将其调整至研发部厨务岗位。嘉豪公司认为陈大兵为中高级管理人员，研发部厨务人员为普通工作人员，且市场部厨务与研发部厨务性质不同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”一般而言，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位首先应当根据劳动者的业务技能与劳动者协商合理调整工作岗位，在合理调整工作岗位无法协商一致的情况下，用人单位可根据上述法律规定解除劳动合同。本案中，嘉豪公司市场部厨务工作外包给其它公司，导致市场部没有厨务工作岗位，陈大兵无法再继续担任市场部行政总厨，确属客观情况发生重大变化致使双方劳动合同无法履行。在此情形下，嘉豪公司首先应根据陈大兵的厨艺烹饪特长与陈大兵合理协商调整工作岗位。嘉豪公司确认研发部仍存在厨务工作，由此可知嘉豪公司有条件根据陈大兵的业务技能调整工作岗位，并且陈大兵亦表示愿意从事研发部厨务工作。但是，嘉豪公司却将陈大兵调岗至与陈大兵业厨艺烹饪技能完全不相干的销售岗位，嘉豪公司的调岗明显不合理。在陈大兵不同意不合理调岗的情况下，嘉豪公司径行解除与陈大兵的劳动合同没有法律依据，属违法解除劳动合同。一审认定嘉豪公司应向陈大兵支付违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。综上，嘉豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东嘉豪食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年六月二十九日书记员 郑 媚