陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终14816号 上诉人（原审被告）：杨正瑞，男，1968年11月23日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地江苏省射阳县。上诉人（原审被告）：杨啸天，男，1969年1月11日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地南京市建邺区。共同委托诉讼代理人：王娟乐，陕西恵智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭有良，男，1974年9月13日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省丹凤县。上诉人杨正瑞、杨啸天因与被上诉人彭有良劳务合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨正瑞、杨啸天共同委托诉讼代理人王娟乐，被上诉人彭有良到庭参加庭审。本案现已审理终结。杨正瑞、杨啸天上诉请求：1.撤销西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初418号民事判决第一项，改判驳回彭有良的诉讼请求；2. 一、二审诉讼费用由彭有良承担。事实和理由：1、一审判决认定案涉工程未结工程款为189757.36元错误。2014年7月2日杨正瑞与彭有良确认未结工程款数额为160557.36元，一审判决增加零散用工29200元均发生在该日期前，结算单中未体现，且合同未涉及零散用工，只约定10元每平方包干价，也未进行确认，违背常理。2、杨啸天已向杨正瑞支付完成，且其支付承诺不代表承担给付义务的意思表示，一审法院判决杨啸天共同清偿工程款属于事实认定错误。3、合同无效，且工程质量不合格，故不应支付工程款。4、一审法院未准许追加总承包人西安市XX乡园林绿化工程有限公司为第三人，属于遗漏当事人，严重违反法定程序；同时，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原审法院定性为劳务合同纠纷有误。综上，请求法庭依法判处。彭有良辩称：1、其多次找杨正瑞、杨啸天结算，根本找不到人；2014年7月2日的结算单系杨正瑞邮寄给他的，上边未列之前的零散用工费用。2、2016年将二人起诉至法院时，他们才说质量不合格，现没有证据证实工程质量是否不合格且系彭有良所干工程。3、杨啸天亲自给彭有良写的付款承诺。4、本案合同与西安市XX乡园林绿化工程有限公司没有关联，不应追加其为第三人。综上，请求法庭维持原判。彭有良向一审法院起诉请求：1.杨正瑞、杨啸天支付彭有良劳务费共计189757.36元，并支付自2014年10月1日起至实际还清之日止按照年利率6%计算的利息（暂计至2018年10月1日45542元）共计235299.36元；2.上述费用由杨正瑞、杨啸天承担连带还款责任；3.本案案件受理费及律师费由杨正瑞、杨啸天承担。一审法院认定事实：2014年3月4日，彭有良与杨正瑞签订了关于陕西煤化重工装备制造集团有限公司厂区人行道及广场垫层的劳务承包合同即《高陵姬家口商砼地基合同》，由彭有良负责找工人进行施工。施工过程中部分零散用工是以用工单的形式进行确认，总共金额为29200元。施工完毕后，双方于2014年7月2日进行了结算，结算金额为208557.36元。扣除杨正瑞之前已给付48000元，剩余160557.36元，连同零散用工29200元，总计189757.36元。之后，彭有良多次向杨正瑞、杨啸天索要剩余劳务费，但其以各种理由推脱。在2016年1月26日时，杨啸天向彭有良出具了《支付承诺》，承诺所有欠款在2016年10月1日前支付完，但至今杨正瑞、杨啸天仍未履行，以致成诉。另查明，彭有良起诉杨正瑞、杨啸天支付诉讼代理人代理费用共计11000元。一审法院据此认为，彭有良与杨正瑞签订了劳务合同，彭有良为杨正瑞提供劳务，杨正瑞应向彭有良给付劳务报酬。在本案中，彭有良与杨正瑞就劳务工程结算后，杨啸天向彭有良出具付清剩余劳务费的支付承诺。据此，应认定杨正瑞和杨啸天共同承担清偿彭有良剩余劳务费的责任。故，彭有良诉请杨正瑞、杨啸天给付剩余劳务费189757.36元，于法有据，本院予以支持。对于彭有良诉请的利息部分，本院依法予以支持。即以剩余劳务费189757.36元为基数，自2016年10月2日起按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止。对于彭有良诉请的惁正瑞、杨啸天承担诉讼代理人代理费11000元，因双方签订的劳务合同中未对该项费用的承担有具体特别明确的约定，故，本院不予支持。另，杨正瑞、杨啸天提出的彭有良所修的工程两次返修、存在质量问题的答辩意见，因其属于另一法律关系，可另行主张，故，对该项答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、杨正瑞和杨啸天于本判决生效后十日内共同向彭有良清偿剩余劳务费189757.36元及利息（以189757.36元为基数，自2016年10月2日起按照年利率6%的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回彭有良的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2415元，由彭有良负担115元；由杨正瑞和杨啸天共同负担2300元（彭有良已预交4830元，由本院退付其2415元；杨正瑞和杨啸天在履行判决义务时一并付给彭有良2415元）。本院二审期间，杨正瑞、杨啸天当庭提交以下证据：1、西安市中级人民法院（2018）陕01民终13076号民事裁定书。证明本案是建设工程分包合同纠纷，而非劳务纠纷。2、监理单位向总承包方XX乡园林公司的致函及现场照片、修复费用的收据收条。证明质量不合格。3、杨正瑞、杨啸天之间的结算单、收据，证明杨正瑞付款完了。同时向法庭提交质量鉴定申请。彭有良质证认为，上述证据均是与其无合同关系的第三方，所以与其无关。本院审查认为，上述证据材料均超过举证期限且不能作出合理说明，均不属于新证据。同时，二审中杨正瑞、杨啸天自认涉案工程没有经过竣工验收，亦没有提交验收的证据材料，但涉案工程已擅自使用，其关于质量问题的抗辩不应得到支持，故对上述证据材料2及鉴定申请本院不予批准。经本院审理查明，原审判决认定的事实无误，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题为：一、本案案由是建设工程分包合同纠纷还是劳务合同纠纷。建设工程分包合同包括专业分包和劳务分包两种。本案中，从彭有良与杨正瑞签订的合同可知，双方合同内容即为劳务，故原审法院将案件定性为劳务合同纠纷并无不妥，杨正瑞、杨啸天关于原审判决定性有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、结算数额究竟是多少。本案中，彭有良作为涉案工程施工主体和其施工事实被杨正瑞、杨啸天认可。双方均认可涉案余额为160557.36元的结算单系杨正瑞单方出具给彭有良的，并非由彭有良出具而由杨正瑞签字认可的，且彭有良主张的零散用工29200元均有杨正瑞一方的签字认可，故杨正瑞、杨啸天提出的该结算单余额160557.36元应包括之前所有的费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方未付款应当为160557.36+29200=189757.36元。三、杨啸天应否承担付款责任。本案中，杨正瑞、杨啸天承认杨啸天将涉案工程转包给杨正瑞，二人系亲兄弟；其二审提交的双方的结算单却只有杨正瑞（乙方）的签字，与常理不符；同时，杨啸天亲自承诺向彭有良偿还涉案工程款，该承诺合法有效，故其关于杨啸天不应对涉案工程款承担连带责任的上诉理由因违背诚实信用原则，本院不予采纳。四、杨正瑞、杨啸天应否支付彭有良工程款。根据本案查明的事实，杨正瑞、杨啸天在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……，且杨正瑞、杨啸天不能充分举证彭有良施工部分存在质量问题，故杨正瑞、杨啸天以工程质量不合格抗辩不予支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，杨正瑞、杨啸天的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4659元，由上诉人杨正瑞、杨啸天负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 勤 耕审 判 员  田 任 华审 判 员  魏   哲 二〇二〇年五月二十九日   书 记 员  张 蒙 蒙 1