山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初5647号原告（反诉被告）：菏泽鼎坚建筑安装有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县郓州街道水浒商贸城**。法定代表人：齐先建，总经理。委托诉讼代理人：王心田，山东求胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：方智忠，山东求胜律师事务所律师。被告（反诉原告）：泰安市银海展翼工贸有限公司，住所地肥，住所地肥城市石横镇银行货柜v>法定代表人：徐军军，经理。委托诉讼代理人：戚纯银，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。原告菏泽鼎坚建筑安装有限公司（以下简称鼎坚公司）与被告泰安市银海展翼工贸有限公司（以下简称银海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案。2019年11月20日被告银海公司向本院提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鼎坚公司的法定代表人齐先建及其委托诉讼代理人王心田、方智忠，被告（反诉原告）银海公司的委托诉讼代理人戚纯银、李千金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎坚公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除鼎坚公司与银海公司签订的《合同书》，并判决银海公司支付鼎坚公司车间侧墙防水工程款42000元，车间侧墙改色工程款56000元、车间顶部反射隔热工程款122380元；2.判决银海公司立即返还施工设备及原料一宗；3.本案诉讼费由银海公司负担。事实和理由：2019年8月20日鼎坚公司与银海公司签订《合同书》，约定银海公司采用鼎坚公司的施工工艺实施车间防水工程，施工地点为肥城市石横镇。合同签订后，银海公司未按约定预付工程款18万元，仅支付5万元预付款，致使鼎坚公司施工进度迟延。在鼎坚公司将上述车间侧墙防水工程完工、反射隔热工程施工接近尾声时，银海公司书面告知鼎坚公司解除合同，拒绝鼎坚公司继续施工。银海公司单方违约及解除合同的行为给鼎坚公司造成重大经济损失。为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求法院依法支持鼎坚公司的诉讼请求。庭审中，经本院询问，鼎坚公司表示其诉讼请求第一项中主张的工程款数额以鉴定为准；同时明确诉讼请求第二项中的施工设备已经收回，不再主张，原料一宗具体包括反射隔热漆10桶、深灰瓷漆26桶、脚手架5个。银海公司辩称，鼎坚公司施工存在严重质量问题，鼎坚公司要求银海公司支付工程款无事实和法律依据。2019年8月20日鼎坚公司与银海公司签订《合同书》，约定由鼎坚公司为银海公司进行车间防水工程，施工期间为2019年8月21日至2019年9月5日。合同签订当日，双方协商将8万元预付款降为5万元。鼎坚公司进场施工后，施工进度缓慢，多次更换施工队伍，直到2019年9月23日才勉强完成一半的工程量。由于鼎坚公司在施工过程中存在严重质量问题，致使车间外墙和屋面出现多处严重渗漏，经多次交涉仍没有解决漏水问题，导致工程不能继续进行。2019年10月7日鼎坚公司接到了银海公司发出的《解除合同通知书》。2019年10月15日鼎坚公司回函称不同意解除合同，要求继续履行。银海公司解除合同符合法律规定和合同约定，鼎坚公司因施工质量不合格和严重拖延工期，应当按照合同约定退还银海公司已经支付的预付款、承担因工程停建造成的损失并按照合同约定承担逾期交工的违约责任。综上，鼎坚公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。银海公司向本院提出反诉请求：1.解除鼎坚公司与银海公司签订的《合同书》；2.鼎坚公司退还预付款5万元；3.鼎坚公司承担逾期交工违约金4800元；4.鼎坚公司承担因施工质量不合格给银海公司造成的经济损失10万元；5.反诉费用、保全费由鼎坚公司负担。事实和理由：2019年8月20日鼎坚公司与银海公司签订《合同书》，约定由鼎坚公司为银海公司进行车间防水工程，施工期间为2019年8月21日至2019年9月5日。合同签订当日，双方协商将8万元预付款降为5万元。鼎坚公司进场施工后，施工进度缓慢，多次更换施工队伍，直到2019年9月23日才勉强完成一半的工程量。由于鼎坚公司在施工过程中存在严重质量问题，致使车间外墙和屋面出现多处严重渗漏，经多次交涉仍没有解决漏水问题，导致工程不能继续进行。2019年10月7日银海公司向鼎坚公司发出了《解除合同通知书》，要求按照合同约定解除合同，鼎坚公司退出施工现场、返还已支付的工程款，并承担违约责任。现双方合作基础已经丧失，为维护自身合法权益，特提出上述反诉请求。鼎坚公司辩称，1.鼎坚公司同意解除双方签订的《合同书》；2.鼎坚公司已经对涉案工程进行了施工，银海公司要求退还预付款没有事实依据；3.银海公司在本案合同履行中违约在先，其要求鼎坚公司承担违约金没有事实和法律依据；4.银海公司要求鼎坚公司赔偿经济损失10万元没有事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于鼎坚公司提交的《合同书》一份、《解除合同通知书》一份、通话录音两份、涉案厂房照片六张、施工视频十六份，银海公司提交的《合同书》一份、《解除合同通知书》一份，山东中宇工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书一份、鉴定费发票一份、问题回复一份，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的报告书一份、鉴定费发票一份、说明一份，各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷作证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.鼎坚公司提交的授权证书一份、厦门安必信新材料科技有限公司出具的销售单两份、嘉祥县信源建设机械租赁门市部出具的收款收据两份、山东梁山蓝海众联新材料有限公司出具的销售单三份、工程确认单一宗、工资单一宗、脚手架押金收据一份，银海公司虽对上述证据真实性存在异议，但未提交证据予以推翻，且鼎坚公司为进行工程施工购买材料、租赁设备、支付工人工资、进行施工确认亦符合常理，故本院对上述证据的真实性予以确认。2.银海公司提交的银海公司与肥城宏鑫源防水工程有限公司签订的《合同书》一份、防水维修方案一份，鼎坚公司虽对上述证据真实性存在异议，但未提交证据予以推翻，且双方发生纠纷施工停止后，银海公司再行与其他公司签订合同以保证工程进度亦符合常理，故本院上述证据的真实性予以确认。3.银海公司提交的屋面防水费用汇总表及明细表各一份、图纸六张，因系银海公司单方计算得出，不具备客观性，且鼎坚公司亦不予认可，本院对此不予确认。4.银海公司提交的现场照片一组、检测报告两份、投标文件及报价明细表一宗，鼎坚公司虽对上述证据真实性存在异议，但未提交证据予以推翻，故本院对上述证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月银海公司为其车间防水工程进行招标，2019年8月7日鼎坚公司向银海公司提交了投标文件。鼎坚公司中标后，双方于2019年8月20日签订《合同书》，约定甲方为银海公司，乙方为鼎坚公司；工程名称为车间防水工程，工程地点为山东省肥城市石横镇；工程造价为车间顶部防水23元/平方米，车间侧墙防水6元/平方米，实际金额按实际面积结算；承包方式为包工包料及所有费用；施工期限为2019年8月21日至2019年9月5日；付款方式为合同签订之日，甲方支付8万元预付款，工程进行到一半时支付10万元，工程完工后支付剩余工程款，留5%作为质保金。合同签订后，鼎坚公司于2019年8月23日组织人员进场施工；银海公司于2019年8月25日支付鼎坚公司工程预付款5万元。工程施工过程中，双方因工程质量、预付款支付等问题发生争议。鼎坚公司于2019年9月30日撤离涉案工地。2019年10月7日银海公司工作人员戚纯银通过微信向鼎坚公司法定代表人齐先建送达了《解除合同通知书》。后双方就工程款支付、工程质量问题多次协商未果。因工程并未实际完工，银海公司于2019年10月22日与肥城宏鑫源防水工程有限公司签订《合同书》，约定由肥城宏鑫源防水工程有限公司继续进行工程施工。案件审理过程中，经鼎坚公司申请，本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对鼎坚公司施工的工程造价进行鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年12月20日出具工程造价鉴定意见书一份，确定涉案工程造价为164666.22元，鼎坚公司为此支付鉴定费5000元。银海公司对该鉴定意见书中的北车间屋面基层处理修补提出异议，本院依法要求山东中宇工程造价咨询有限公司对此进行解释、说明，2020年5月15日山东中宇工程造价咨询有限公司出具问题回复一份，对银海公司的异议进行了说明。案件审理过程中，经银海公司申请，本院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程质量问题重做、返工、修复的工程造价进行鉴定，泰安泰山建设项目咨询有限公司于2019年12月27日出具报告书一份，该报告书载明：“此修复方案由申请方单方提交，被申请方不予认可，因此我们无法通过现场勘察方式对此修复方案予以修正，故本次鉴定只是根据申请方提交的涉案防水修复方案中的工程量和施工方案作出鉴定意见”；“涉案工程防水重做、修复费用为277146.88元。”银海公司为此支付鉴定费5000元。因泰安泰山建设项目咨询有限公司仅依据申请方单方提出的修复方案确定维修费用，未根据其专业知识独立进行修复方案的制定和修复费用的评估，本院依法要求泰安泰山建设项目咨询有限公司对其鉴定结论进行解释、说明或者重新进行鉴定。泰安泰山建设项目咨询有限公司于2020年5月14日出具说明一份，载明：“鉴定必须依据特定修复方案才能作出，本次鉴定意见是根据法院转交的修复方案作出。该修复方案应由原被告双方或者工程设计单位作出，我们作为造价咨询单位不能对修复方案进行更改。”后经本院询问，银海公司书面形式明确表示不再申请继续鉴定。本院认为，银海公司与鼎坚公司签订的《合同书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，鼎坚公司在本诉中要求解除双方签订的《合同书》，银海公司在反诉中亦要求解除该《合同书》，双方请求一致，可以解除合同。对于双方要求解除两公司签订的《合同书》的诉讼请求，本院依法予以支持。本案的争议焦点为：一、鼎坚公司施工的工程造价是多少，二、鼎坚公司主张的反射隔热漆10桶、深灰瓷漆26桶、脚手架5个是否由银海公司持有，三、涉案工程是否存在质量问题。针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，经鼎坚公司申请，山东中宇工程造价咨询有限公司接受本院委托出具的工程造价鉴定意见书，系在审核所有涉案材料的基础上，经由双方核实而形成的关于涉案工程工程量的工程造价报告，鉴定程序合法，山东中宇工程造价咨询有限公司对于银海公司的异议也进行了充分解释和说明，故本院对该工程造价鉴定意见书予以确认。银海公司应当按照该意见书中确定的数额即164666.22元支付鼎坚公司工程价款。扣除银海公司已支付的预付款5万元，银海公司还应支付114666.22元。综合鉴定结论与鼎坚公司主张，本院酌定鼎坚公司预付的鉴定费用5000元，由双方平均分担。针对争议焦点二，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，鼎坚公司的举证仅能证实其为工程需要，购买了反射隔热漆、深灰瓷漆，租赁了脚手架，但其未提交证据证实上述物品由银海公司持有，在银海公司对此予以否认的情况下，本院无法认定上述物品在银海公司处，鼎坚公司应承担举证不能的法律后果。对鼎坚公司要求银海公司返还反射隔热漆10桶、深灰瓷漆26桶，脚手架5个的诉讼请求，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，银海公司反诉要求鼎坚公司退还预付款、承担逾期交工违约金、承担因施工质量不合格造成的经济损失，首先应向本院举证证实涉案建设工程质量不合格。本案中，银海公司虽对工程质量问题申请鉴定，但泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的报告书系该公司根据银海公司提交的涉案防水修复方案中的工程量和施工方案作出的鉴定意见，鼎坚公司对此不予认可，故因该报告书依据的修复方案不具备客观性，其结论本院不予采信，银海公司对涉案工程存在质量问题仍应继续举证。根据泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的说明，修复方案可由工程设计单位作出，但经本院询问，银海公司表示不再申请继续鉴定，故银海公司的举证责任并未完成，本院无法认定涉案工程确实存在质量问题。银海公司虽与肥城宏鑫源防水工程有限公司签订《合同书》，由肥城宏鑫源防水工程有限公司继续进行工程施工，但银海公司车间本身存在漏水等问题，在鼎坚公司尚未施工完毕的情况下，本院无法确认现有问题是银海公司车间原有问题，还是因鼎坚公司施工产生的问题。银海公司作为主张质量问题存在的一方，应承担举证不能的法律后果。综上，银海公司要求鼎坚公司退还预付款5万元，承担逾期交工违约金4800元，承担因施工质量不合格给银海公司造成的经济损失10万元的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。银海公司为上述鉴定支出的鉴定费用5000元应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除泰安市银海展翼工贸有限公司与菏泽鼎坚建筑安装有限公司于2019年8月20日签订的《合同书》；二、泰安市银海展翼工贸有限公司自本判决生效之日起十日内，支付菏泽鼎坚建筑安装有限公司工程款114666.22元；三、驳回菏泽鼎坚建筑安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回泰安市银海展翼工贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4606元，由菏泽鼎坚建筑安装有限公司负担2013元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担2593元；反诉费3396元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担；鉴定费5000元（菏泽鼎坚建筑安装有限公司已预付），由菏泽鼎坚建筑安装有限公司负担2500元，由泰安市银海展翼工贸有限公司负担2500元；鉴定费5000元（泰安市银海展翼工贸有限公司已预付），由泰安市银海展翼工贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘恒章人民陪审员  窦玉芝人民陪审员  王守顺二〇二〇年六月三日书 记 员  周 慧