广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1959号上诉人（原审被告）:黎健儿，女，1971年9月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区会城城南百岁里**。公民身份号码：440************123。上诉人（原审被告）：念迎松，男，1985年10月26日出生，汉族，住云南省曲靖市罗平县*****************。公民身份号码：530************919。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄钰霞，广东领华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司，住所地：广东省云浮市郁南县************。统一社会信用代码：914***********858U。负责人：陈友杰，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈新雄，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢泽锋，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司江门市新会支公司，住所地：广东省江门市新会区**********君悦豪庭(圭阳北路118号)商铺首层、二层。统一社会信用代码：914********0330553。负责人：张悦锋，该支公司总经理。委托诉讼代理人：麦景君，男，该公司员工。上诉人黎健儿、念迎松因与被上诉人云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司（以下简称云浮汽运公司郁南分公司）、中国人寿财产保险股份有限公司江门市新会支公司（以下简称人寿财保新会支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎健儿、念迎松上诉请求：1.依法改判一审判决第二项，改判为人寿财保新会支公司向云浮汽运公司郁南分公司赔偿停运损失69024元；2.本案的诉讼费用由云浮汽运公司郁南分公司、人寿财保新会支公司承担。事实和理由：一审法院没有查明本案事实和适用法律错误。一、一审法院未查清念迎松是在执行职务过程中造成他人损害，根据《侵权责任法》第三十四条之规定，应由用人单位承担侵权责任。二、一审法院不予采信黎健儿、念迎松没有收到保险条款是错误的。在本案中，人寿财保新会支公司没有提交任何证据证明其已将《保险条款》、《投保单》、《批单》、《特别约定》等任何文本送达给黎健儿。在庭审过程中，人寿财保新会支公司无法明确回复其已经将《保险条款》送达给黎健儿，《保险条款》中的免责条款是本案审理的关键内容，但至法庭辩论结束人寿财保新会支公司都没有提交，由此可见，人寿财保新会支公司自知理亏，消极举证。在此情况下，一审法院单凭《保险单》上“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成”就认定人寿财保新会支公司已送达《保险条款》给黎健儿是错误的。首先，《保险单》是保险合同的一部分，送达了《保险单》不等于保险合同的其他部分包括但不限于《保险条款》已送达，两份文件是相互独立的；其次，保险单是人寿财保新会支公司单方制作的，里面的提示是格式条款，并不意味着保险公司已实际送达《保险条款》。因此，人寿财保新会支公司实际根本没有送达，亦未能举证证明其已送达，人寿财保新会支公司应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，云浮汽运公司郁南分公司主张的停运损失，应由人寿财保新会支公司予以赔付。三、一审法院根据云浮汽运公司郁南分公司提交的评估报告认定停运损失是错误的。根据《广东省高级人民法院广东省公安厅广东省司法厅中国银行保险监督管理委员会广东监管局中国银行保险监督管理委员会深圳监管局关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（粤高法〔2019〕8号）（以下简称《一体化处理通知》）的文件精神，委托鉴定、评估应由当事人共同委托进行，但云浮汽运公司郁南分公司未经人寿财保新会支公司及黎健儿、念迎松同意，单方委托鉴定评估，其鉴定评估结果法院应不予以采纳。涉案车辆检验有效期至2018年12月，2018年12月30日起至2019年1月1日为公众假期，即云浮汽运公司郁南分公司在年检期限内的最后一天尚未办理车辆年检手续。黎健儿、念迎松认为自2018年12月30日起至2019年1月2日(办理年检手续至少需要一天)即使不发生本案事故，云浮汽运公司郁南分公司的车辆因没进行年审本应停运，该段时间不应纳入停运时间予以计算停运损失。此外，云浮汽运公司郁南分公司主张的维修时间长达27天，明显违反常理。评估报告使用的评估方法错误，其停运损失应为停运期间无法进行运营从而减少的收入，而评估报告则采用另外租赁车辆的方法去确定损失，虚增损失金额。且从评估报告来看，认为租赁车辆的日平均租赁价格为1500元亦明显超出市场价格。因此，请法院予以调整云浮汽运公司郁南分公司主张的停运损失。此外，云浮汽运公司郁南分公司单方委托的评估机构产生的评估费用应由其自行承担。四、根据查询网上资料，涉案车辆至今还未年检也没有重新投入市场使用，因此云浮汽运公司郁南分公司申请赔偿停运损失没有事实依据。云浮汽运公司郁南分公司辩称，一、念迎松在发生交通事故时是否在执行职务由法庭查明。二、人寿财保新会支公司在庭审中未提交证据证明其就免责条款向黎健儿、念迎松履行提示和明确说明义务，依法应承担举证不能的后果。三、《一体化处理通知》关于共同委托鉴定的要求针对的是人体损伤的鉴定，并不包括财产损失鉴定。其次，云浮汽运公司郁南分公司是从事旅客服务行业，另外租赁车辆的方法确定损失合理合法。同时，涉案车辆是否年检与本案无关联。人寿财保新会支公司辩称，根据以往做法，人寿财保新会支公司会对投保人履行提示和说明义务后，再将《保险条款》《保险单》送达给投保人，所以在本案中应当认定已履行相关义务。云浮汽运公司郁南分公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令黎健儿、念迎松、人寿财保新会支公司向云浮汽运公司郁南分公司赔偿交通事故损失111521元，前述损失由人寿财保新会支公司按交强险及商业险先行赔付，不足部分由黎健儿、念迎松承担；2.本案诉讼费用由黎健儿、念迎松、人寿财保新会支公司承担。一审法院认定事实如下：2018年12月29日11时00分，念迎松驾驶粤J*****号中型载货汽车，在广东省江门市G94K340中山方向与唐军鸿驾驶云浮汽运公司郁南分公司所有的粤W*****号大型载客汽车发生交通事故。江门市公安交通管理局高速一大队作出第201********5366711468号《道路交通事故认定书》，认定念迎松负此次事故的全部责任，唐军鸿无责任。事故发生后，人寿财保新会支公司对云浮汽运公司郁南分公司的车辆进行定损，定损金额为28920元。云浮汽运公司郁南分公司认为该定损价款与其实际所需修复价款相距甚远，2019年1月4日，云浮汽运公司郁南分公司单方委托广州市华盟价格事务所有限公司（以下简称华盟公司）进行评估。2019年1月24日，华盟公司作出穗华价估(云浮)[2019]013号《关于粤W*****飞驰牌FSQ6126HT3大型普通客车受损维修费用价格评估结论书》，评估结论：粤W*****飞驰牌FSQ6126HT3大型普通客车受损维修费用价格为人民币39045元。评估费1952元，由云浮汽运公司郁南分公司垫付。2019年1月8日，云浮汽运公司郁南分公司的车辆被送到郁南县连滩镇永远汽车修配厂进行维修，2019年2月3日维修完毕，维修费用为人民币39045元。2019年2月24日，云浮汽运公司郁南分公司单方委托华盟公司对其车辆停运期间的损失进行评估。2019年2月27日，华盟公司作出穗华价估(云浮)[2019]024号《关于粤W*****飞驰牌FSQ6126HT3大型普通客车停运损失价格评估结论书》，评估结论：粤W*****飞驰牌FSQ6126HT3大型普通客车停运损失总价为人民币65300元。评估费5224元，由云浮汽运公司郁南分公司垫付。粤J*****号中型厢式货车所有人是黎健儿，该车在本次事故时经审验合格，该车在人寿财保新会支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为人民币1000000元的商业第三者责任保险及不计免赔，保险期限自2018年8月21日至2019年8月20日，事故发生在保险期内。粤W*****号大型普通客车检验有效期至2018年12月。一审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司江门市新会支公司应自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿30872元给云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司；二、念迎松应自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿69024元给云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司；三、驳回云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2530.42元减半收取1265.21元，由云浮汽运公司郁南分公司负担131.89元，由人寿财保新会支公司负担350.24元，由念迎松负担783.08元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对黎健儿、念迎松的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、念迎松主张是职务行为的理由是否充分；二、华盟公司作出的两份评估结论书能否作为云浮汽运公司郁南分公司停运损失的依据；三、人寿财保新会支公司在商业第三者责任险内是否免赔？关于焦点一。念迎松、黎健儿上诉主张念迎松是在执行职务过程中造成他人损害，应由用人单位承担侵权责任。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定由于黎健儿并非用人单位，念迎松也没有提供证据证明其是在执行工作任务期间发生交通事故，应承担举证不能的法律后果。故念迎松、黎健儿上诉主张念迎松是职务行为，缺乏依据，本院不予采信。关于焦点二。念迎松、黎健儿主张云浮汽运公司郁南分公司未按照《一体化处理通知》要求进行共同委托评估，因此其自行委托华盟公司进行评估的结果不应采纳。经审查，《一体化处理通知》发文时间为2019年3月18日，云浮汽运公司郁南分公司自行委托评估时间分别为2019年1月4日和2019年2月24日，评估时间在《一体化处理通知》发文之前，因此不适用该通知。念迎松、黎健儿的上述主张，依据不足。另外，念迎松、黎健儿主张涉案车辆事故后未年检，停运损失计算不合理，且维修时间过长，应根据停运减少的收入计算停运损失。经审查，涉案车辆在交通事故发生后是否按期年检与造成该车辆的停运损失并无必然关联。同时，涉案车辆是旅客运输车辆，在停运后云浮汽运公司郁南分公司需在市场上租赁同类型车辆以继续维持营运，以弥补遭受的损失，故依据车辆租赁价值为涉案车辆停运期间的损失且不扣除节假日时间符合常理。念迎松、黎健儿未提供相反证据证明云浮汽运公司郁南分公司存在故意拖延或虚报价格行为，应承担举证不能的法律后果。念迎松、黎健儿虽对评估结论提出异议，但并未提交相反的证据予以反驳，亦未能提交证据证明鉴定程序违法。一审法院采信华盟公司作出的评估结论作为定案依据并无不当，本院予以维持。再者，云浮汽运公司郁南分公司为确定涉案车辆维修费损失和停运费损失，委托华盟公司进行评估，支付司法鉴定费7176元，属于为查明交通事故造成损失的必要合理费用，一审法院认定鉴定费计入云浮汽运公司郁南分公司的损失并无不当。念迎松、黎健儿的上述主张无事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点三。念迎松、黎健儿上诉主张确认收到电子《保险单》，但其是通过电话投保，该电子《保险单》是寄送的，人寿财保新会支公司并未向其送达《保险条款》《特别约定》，在商业第三者责任险内不应免赔。本院认为，人寿财保新会支公司作为保险人，应提供证据证明已向投保人送达了《保险单》《保险条款》和《特别约定》，并就免责条款向投保人作出充分提示和明确说明义务。经审查，人寿财保新会支公司提供的《保险单》上并没有投保人黎健儿的亲笔签名确认，对于电子《保险单》是如何送达给黎健儿并未说明理由，且未提供证据证明已经向黎健儿送达《保险条款》和《特别约定》，并就保险免责条款履行了明确提示和说明义务。故本院采信黎健儿陈述人寿财保新会支公司通过寄送的方式向其送达电子《保险单》的主张。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人寿财保新会支公司未提交证据证明其已向投保人黎健儿送达了《保险条款》《特别约定》并尽到对免责条款的提示和明确说明义务，应承担举证不能的不利法律后果，应认定涉案保险免责条款对投保人黎健儿不产生效力。云浮汽运公司郁南分公司的停运损失63800元和停运损失评估费5224元应由人寿财保新会支公司在第三者责任商业险保额内赔付。一审法院认定人寿财保新会支公司在商业第三者责任险内免赔不当，本院予以纠正。综上，本次事故造成云浮汽运公司郁南分公司的损失金额为99896元（车辆维修费28920元+停运损失63800元+两次鉴定费7176元），应由人寿财保新会支公司在强制险财产限额内赔偿2000元及商业第三者险范围内承担97896元。综上所述，念迎松、黎健儿上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分，不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初4070号民事判决；二、中国人寿财产保险股份有限公司江门市新会支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿99896元给云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司；三、驳回云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1265.21元，由云浮市汽车运输集团有限公司郁南分公司负担131.89元，由中国人寿财产保险股份有限公司江门市新会支公司负担1133.32元。二审案件受理费1525.6元（念迎松、黎健儿已预交），由中国人寿财产保险股份有限公司江门市新会支公司负担。念迎松、黎健儿多预交的二审案件受理费1525.6元，本院予以退回；中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司应向本院补缴二审案件受理费1525.6元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年六月二十九日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰