山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2640号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东汇源建材集团有限公司，住所地：寿光市台头镇。 法定代表人：程效明，董事长。 委托诉讼代理人：张秉纲，山东仓胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁兴华，山东仓胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青州市恒源置业有限公司，住所地：青州市盛世东方**-5沿街楼。 法定代表人：张亚东，总经理。 委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。 上诉人山东汇源建材集团有限公司（简称山东汇源公司）因与上诉人青州市恒源置业有限公司（简称青州恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 山东汇源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由青州恒源公司负担。事实和理由：其与青州恒源公司签订《防水工程分包合同》并对涉案工程进行了施工，双方对完成的工程量进行了签字确认，该工程量签证原件由青州恒源公司持有，现青州恒源公司主张354829.79元防水工程不是山东恒源公司施工，但未提供该部分防水工程相关的施工合同、施工人及工程结算材料，在青州恒源公司未提供证据证实该部分工程是由第三人完成的情况下，应认定该部分工程由山东恒源公司完成，一审法院未予认定本案中的354829.79元防水工程系由山东汇源公司完成的施工，是错误的。 青州恒源公司辩称，涉案有争议的防水价款354829.79元，是否应当由我公司支付，从本案的案件事实及证据看，我公司不应当承担该工程款的支付责任，涉案工程为防水工程，工程款的价款应当以施工量为计算标准，本案中除一审法院委托山东金诺公司出具的报告书外，山东汇源公司无其他证据证实其施工的工程量，同时在一审庭审中山东汇源公司也否认金诺公司报告书的真实性与关联性，根据谁主张谁举证的原则，在山东汇源公司无证据证实其施工的工程量的情况下，双方存有争议的35万余元的工程价款，不应由我公司支付，因此山东汇源公司的该项上诉请求不能成立。 青州恒源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由山东汇源公司负担。事实和理由：山东恒源公司未按照防水规范、施工图纸和合同约定的标准施工，在涉案工程未完工的情况下中途退出涉案工程，且山东恒源公司施工部分工程质量不合格，青州恒源公司为按时交房避免损失扩大和引发群体性上访事件，另行安排他人修复施工，并向购房者交付，证人李某锤及山东求是建筑工程司法鉴定所工作出具的联系函能够证实涉案工程质量不合同及另行修复施工的事实，因此涉案合同应予解除，山东汇源公司应按照合同约定返还工程款365000元并承担其修复费用210000元。 山东汇源公司辩称，1、关于涉案房屋是否合格问题，青州恒源公司是开发的齐都嘉园小区，该小区都已经出售并入住，涉案工程属于监督工程，如果该工程没有验收合格，不可能对外销售。一审庭审中我公司提供了施工工程验收的复印件，证实涉案工程是合格工程。2、付款条件，我方认为该工程如果没有验收是不可能进行销售的。3、关于工程量，我公司与青州恒源公司之间签订的分包合同，我公司又进行了施工，目前涉案工程全部出售，在青州恒源公司没有提供防水工程是由第三人施工完成的情况下就应当直接认定涉案工程由我公司完成，且在庭审中我方也提供了双方对工程量进行确定的复印件。4、双方约定的防水工程的内容已经完成，合同已经履行，不存在解除的问题。5、修理费用21万元，在我公司完工后并没有接到对方的维修通知，对于是否维修我方不清楚，维修费用也不应该由我公司承担。 山东汇源公司向一审法院起诉请求：1.判令青州恒源公司支付山东汇源公司工程款615127元及利息（按照同期贷款利率自起诉之日计算至还清之日）；2.诉讼费由青州恒源公司承担。诉讼过程中，山东汇源公司将诉讼请求的数额由615127元变更为566120.65元。 青州恒源公司向一审法院反诉请求：1.判令解除山东汇源公司与青州恒源公司签订的防水工程分包合同；2.判令山东汇源公司返还青州恒源公司已支付的所有工程进度款365000元；3.判令山东汇源公司赔偿青州恒源公司经济损失600000元；4.本案诉讼费用由山东汇源公司承担。 一审法院认定的事实：2015年7月24日，青州恒源公司（甲方）与山东汇源公司（乙方）签订齐都嘉园防水工程分包合同一份，主要约定乙方承包甲方齐都嘉园地下车库顶板防水工程；承包方式包工包料；用材规格汇源牌SBS主材、15℃PYPE4mm、辅材NKPE3mm；质量标准为优良；价格采用固定综合单价，主防水层综合单价47.5元/平方米、附加层综合单价为40元/平方米；付款方式为总工程造价=40%现金+60%房子（齐都嘉园房子，价格为选房当日售楼处销售价格-50元/平方米），根据工程进度，每200000元结算一次，每一结算单位完成，经甲方、监理等综合验收合格后，甲方支付乙方本结算段割算值40%的现金工程进度款，剩余60%作为顶房款，以此类推至此分包工程完成，顶房款项不足以或超出以套为单位的房子时，由甲乙双方协商多退少补；工程的质量保修金为结算单价的5%，保修期满5年且无质量问题后一次付清；若乙方的施工质量达不到规范要求及图纸设计要求，已经对本工程工期、质量造成了影响，甲方有权令乙方限期整改，若乙方在整改后仍无法达到要求时，或拒绝进行整改的，或甲方认为乙方的改观措施和办法已不能挽回被动局面时，甲方有权终止合同履行，乙方必须在三日内撤出施工现场，返还甲方已支付的所有工程进度款，并按合同总价的10%赔偿甲方的经济损失。 上述合同签订后，山东汇源公司对齐都嘉园地下车库南区防水工程进行施工，该工程于2016年上半年施工完毕，齐都嘉园其余地下车库防水工程由青州恒源公司另行安排他人施工。青州恒源公司共支付山东汇源公司工程款365000元。齐都嘉园地下车库现已由青州恒源公司对外出售。 山东金诺工程咨询有限公司出具的报告书鉴定结果为原、青州恒源公司对齐都嘉园地下车库南区的防水工程无争议的防水面积及造价分别为11896.63平方米、560989.90元，有争议的防水面积及造价分别为7516.26平方米、354829.79元。山东汇源公司支付鉴定费15000元。山东求是建筑工程司法鉴定所工作联系函的主要内容为齐都嘉园地下车库南区防水工程因有后期修复，现状已发生改变，无法对修复工程作全面鉴定，不能继续完成相关鉴定，予以退回。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，青州恒源公司将齐都嘉园地下车库防水工程分包给无相应资质的山东汇源公司施工，双方签订的防水工程分包合同应属无效，青州恒源公司要求判决解除该合同的反诉请求，本院不予支持。 齐都嘉园地下车库现已由青州恒源公司对外出售，应视为山东汇源公司已施工的防水工程质量合格。根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，山东汇源公司应支付青州恒源公司相应工程价款。根据上述解释第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，山东汇源公司、青州恒源公司对案涉工程的计价标准有约定，但双方不能对山东汇源公司已施工案涉工程量达成一致意见，为此，山东汇源公司申请对齐都嘉园地下车库南区防水工程的工程造价进行鉴定，法院予以准许后，依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为齐都嘉园地下车库南区防水工程双方无争议部分的造价为560989.90元，有争议部分的造价为354829.79元。对无争议的560989.90元工程款，暂扣5%的质量保修金，青州恒源公司应支付山东汇源公司532940.41元（560989.90元×95%），扣除已支付的365000元，尚应支付167940.41元（532940.41元-365000元）。青州恒源公司关于支付工程款的条件未成就的答辩意见于法无据，法院不予采纳。山东汇源公司主张工程款自起诉之日亦即2019年4月11日计算至付清之日的利息于法有据，但自2019年4月11日起至2019年8月19日止应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，有负有举证证明责任当事人承担不利的后果”的规定，对山东汇源公司、青州恒源公司有争议的354829.79元工程款，山东汇源公司未提交充分证据证实该部分防水工程由其施工，法院不予支持，待有充分证据后可依法另行处理。根据前述法律规定，青州恒源公司对山东汇源公司施工的防水工程存在质量问题亦未提交充分证据证实，其要求山东汇源公司返还已支付的工程款365000元及赔偿经济损失600000元的反诉请求，法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司工程款167940.41元及利息（自2019年4月11日起至2019年8月19日止，以167940.41元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以167940.41元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9461元，由原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司负担6834元，被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担2807元，诉讼保全费3596元，由被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担；反诉案件受理费13450元，减半收取计6725元，由被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担；山东金诺工程咨询有限公司鉴定费15000元，由原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司负担7500元，被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担7500元。 二审中，山东汇源公司提交证人张某证言一份，用于证明涉案工程由其施工完毕，本院经审查认为，证人张某未予出庭，且青州恒源公司对该证言不予认可，故该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审事实基本一致。 本院认为，山东汇源公司与青州恒源公司签订的《防水工程分包合同》，因山东汇源公司无相应资质，故该合同应认定无效，但山东汇源公司对涉案工程进行了实际施工，山东汇源公司可就其施工部分的工程款向青州恒源公司主张权利。 关于双方上诉争议的涉案工程价款问题，因双方不能对施工部分的工程量达成一致意见，一审法院根据申请依法委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为涉案工程双方无争议部分的造价为560989.90元，有争议部分的造价为354829.79元。对于无争议的560989.90元，一审法院依法认定青州恒源公司在扣除质量保修金后向山东汇源公司支付；对于双方存有争议的354829.79元，山东求是建筑工程司法鉴定所工作出具的联系函证实，涉案工程因有后期修复，现状已发生改变，无法对修复工程作全面鉴定，不能继续完成相关鉴定，予以退回，该与修复工程施工人员李某锤的证言相互印证，一审对该争议部分的价款未予支持并认定证据充分后另行主张，符合本案案情，并无不当。 青州恒源公司另主张涉案合同应予解除，山东汇源公司应按照合同约定返还工程款365000元并承担其修复费用210000元，因涉案合同无效，青州恒源公司的该项主张，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人山东汇源公司、青州恒源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25647元，由上诉人山东汇源建材集团有限公司负担9461元，由上诉人青州市恒源置业有限公司负担16186元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年六月十五日 书记员  田 然