中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申2556号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江西庐山西海度假酒店有限责任公司。住所地：江西省九江市武宁县西海大道艺邦山水城售楼部。 法定代表人：万德平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志华，北京市地石律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江西艺邦半岛酒店有限公司。住所地：江西省九江市武宁县工业园。 法定代表人：卢廷锡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁晓明，江苏坤商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余著明，江西开河律师事务所律师。 再审申请人江西庐山西海度假酒店有限责任公司（以下简称庐山公司）因与被申请人江西艺邦半岛酒店有限公司（以下简称艺邦公司）合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终682号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 庐山公司申请再审称：（一）二审过程中，对于证明艺邦公司未能依约及时交付符合质量要求的基础工程以及装修必备的相应图纸，导致装修工程一再延期，地方政府相应管理部门对此知晓且多次出面调停的会议纪要及相关文件，庐山公司因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，二审法院未调查收集，也未说明原因，径行判决，认定事实有误。（二）二审判决查明“艺邦公司委托武宁县新城建筑有限公司拆除与施工图纸不符的墙体，并支付2269646元；委托深圳广田集团股份有限公司拆除线管、风机及管道，并支付32万元”，并认为“艺邦公司所受损失不在其与庐山公司签订的合同之内，而在其与武宁县政府签订的合同所约定的艺邦公司未按照合同要求建成五星级酒店导致艺邦山水城项目被停止预售所造成的损失之中”的事实所依据的证据，在二审庭审中均未进行质证，违反法定程序。（三）艺邦公司违约在先。艺邦公司未能依照合同约定办理清楚移交手续，主体工程存在瑕疵，施工图纸不能及时完整交接，导致庐山公司无法顺利开展酒店进一步的装修工程，工程延期。（四）二审判决适用法律错误。1.从合同约定看，庐山公司并未构成根本违约。庐山公司未能按约定时间和金额办理银行监管手续及足额汇款是因为大股东三林中亚（香港）投资有限责任公司系香港法人，以及拨入监管账户的资金为美金，设立监管账户手续繁杂，相关主管部门审批流程复杂等不可抗力因素所致。案涉《合作协议书》虽约定“2017年10月1日前投入试运营”，但双方2016年10月20日签署的《关于合作协议书的补充协议》对《合作协议书》原有的根本违约条款通过协商进行了变更和调整，艺邦公司主张的根本违约情形事实上不成立，也无合同依据。庐山公司的装修工作成果属于未完工程，一审过程中的质量鉴定结论不科学，不能作为庐山公司违约的证据。2.艺邦公司既无法定解除权，也无约定解除权，其单方面解除案涉合同无法律和合同依据，案涉合同的违约金条款对庐山公司显失公平。由于庐山公司已被强行清场，案涉合同在事实上已经无法继续履行，艺邦公司强行霸占庐山公司的装修工作成果，庐山公司有权要求赔偿损失。综上，庐山公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第五项、第六项规定申请再审。 艺邦公司提交书面意见称：（一）二审法院不存在未依法调查收集证据的问题。庐山公司在举证期限届满前未依法提出调取证据申请，直到二审举证期限届满后开庭当天才提出调取证据申请，且未提供其代理律师已去调查取证及存在客观上无法调取的情况。本案证据足以证明庐山公司构成根本违约，庐山公司申请调取的证据不是审理本案必要的证据。（二）庐山公司所说的未经质证的证据在一审时就已提交质证，其所称二审判决认定事实的主要证据未经质证不能成立。（三）艺邦公司依约履行了义务，不存在违约。庐山公司构成根本违约：一是未按约定时间支付定金500万元；二是未按约定设立共管账户并汇入资金1000万美元；三是未将2500万元前期装修进度款付至艺邦公司账户；四是不按图审备案的设计图纸进行装修施工；五是未将艺邦半岛酒店按五星标准装修并于2017年10月1日前装修完毕并投入试营业，上述违约行为不仅让艺邦公司签订合同的目的不能实现，还给艺邦公司造成巨大经济损失。（四）案涉合同的违约金条款是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，不存在显失公平的问题。（五）案涉合同因庐山公司恶意根本违约而解除，庐山公司要求艺邦公司赔偿损失没有任何依据。综上，艺邦公司请求驳回庐山公司的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查的重点问题是：1.二审判决确认艺邦公司解除合同是否有误；2.二审判决未支持庐山公司赔偿装修损失的诉求是否有误；3.二审判决认定事实的主要证据是否未经质证。 （一）关于二审判决确认艺邦公司解除合同是否有误的问题 根据案涉《合作协议书》的约定，庐山公司须按约定时间和金额办理银行监管手续及完成足额汇款，逾期视为违约，逾期十天以上的，视为根本违约；庐山公司未能按照该协议第2条第2款的约定完成酒店后期建设及营业的视为违约，逾期十天以上的，视为根本违约。基于二审判决查明认定的事实，庐山公司并未实际履行上述约定的合同义务，导致武宁县人民政府暂停了艺邦山水城房地产项目的预售，艺邦公司合同目的不能实现，二审判决据此认定庐山公司已构成根本违约，艺邦公司有权行使合同解除权，有相应的事实依据，也符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同解除的规定，且庐山公司亦认可案涉合同事实上已经无法继续履行，故二审判决确认案涉合同已经解除，并无不当。 （二）关于二审判决未支持庐山公司赔偿装修损失诉求是否有误的问题 基于前述分析，庐山公司未依约履行主要合同义务，构成根本违约，而庐山公司主张艺邦公司违约在先，但缺乏充分的事实依据，亦与案涉合同的约定不符，庐山公司要求对方赔偿损失的前提条件并不具备。基于案涉合同的约定，在庐山公司构成根本违约的情况下，艺邦公司有权从监管账户中扣除相应的违约金及要求赔偿其他损失（包括但不限于甲方因该项目产生的交通费、食宿费及因后期建设或准备后期建设产生的费用及损失，如产生诉讼的，还应承担由此产生的诉讼费、律师费、评估费、财产保全费和其它执行费用），庐山公司已支出的费用不予返还且不能折抵因违约而应支付的费用。由此，案涉装修费用作为庐山公司已支出的费用，依约可不予返还，庐山公司主张赔偿装修费用损失缺乏合同依据。而且，根据江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书，庐山公司已施工的装修工程部分与艺邦公司交付的设计图纸不相符，并存在诸多质量问题，该部分装修在后续施工中已被拆除，艺邦公司并未因庐山公司的装修施工获得额外利益，反而因此另承担了相应的拆除成本。江西求实司法鉴定中心作为法院依法委托的鉴定机构，具有相应的鉴定资质，现并无证据证明鉴定程序存在违法情形。二审判决基于庐山公司构成违约的基本事实，结合鉴定结论及案涉其他事实，认定艺邦公司不应支付装修款给庐山公司，并无不当。 （三）关于二审判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题 针对庐山公司申请再审所主张的二审判决两处事实所依据的主要证据未经质证的问题，经查，二审判决认定“艺邦公司委托武宁县新城建筑有限公司拆除与施工图纸不符的墙体，并支付2269646元；委托深圳广田集团股份有限公司拆除线管、风机及管道，并支付32万元”的事实，依据的是艺邦公司一审中提交的公证书（附光盘）、情况说明、工程施工联系单，上述证据在一审中已经庐山公司质证；而二审判决中关于“艺邦公司所受损失不在其与庐山公司签订的合同之内，而在其与武宁县政府签订的合同所约定的艺邦公司未按照合同要求建成五星级酒店导致艺邦山水城项目被停止预售所造成的损失之中”的表述系二审判决在“本院认为”中在案涉证据与查明事实基础上的评析说理，并非事实认定。庐山公司的该项申请再审事由不能成立。 至于庐山公司主张二审法院未同意其申请进行调查收集证据的问题，鉴于二审法院根据现有证据已足以对案涉基本事实作出相应的认定，而申请调取的证据对待证事实并无意义或者没有必要的情况下，未同意证据调查申请并不违反法律规定。 综上，庐山公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西庐山西海度假酒店有限责任公司的再审申请。 审判长  贾清林 审判员  杨 春 审判员  王成慧 二〇二〇年六月三十日 法官助理周传植 书记员盛家璐