湖南省永兴县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)湘1023民初1890号 原告张明喜，男，1955年10月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托代理人林群英，湖南中禹航律师事务所律师。 委托代理人易谨，湖南中禹航律师事务所律师。 被告永兴县交通建设投资有限责任公司，住所地：湖南省永兴县便江镇永兴大道**。 法定代表人吴晋中，该公司董事长。 委托代理人何淑贞，湖南人和人律师事务所律师。 第三人湖南发通路桥集团有限公司，住，住所地：郴州市北湖区骆仙街道骆仙路**香榭后**/div> 法定代表人龙始雄，该公司董事长。 委托代理人李建雄，湖南民浩律师事务所律师。 第三人北京中财融信投资有限责任公司，住所地：北，住所地：北京市海淀区三里河路**西苑饭店**楼**> 法定代表人胡克民，该公司董事长。 原告张明喜诉被告永兴县交通建设投资有限公司（以下简称永兴交建公司）、第三人湖南发通路桥集团有限公司（以下简称发通路桥公司）、北京中财融信投资有限责任公司（以下简称中财公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法进行审理。 原告张明喜向本院提出诉讼请求：1、被告永兴交建公司迅速支付原告工程款17236667元；2、被告支付自2015年11月12日交工验收之日起至2019年8月19日的利息按年利率6%计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至工程欠款支付完毕止；3、被告承担本案受理费、保全费、保函费等费用。2013年10月初，原告与廖小辉约定，以挂靠廖小辉哥哥廖玉远所有的中财公司的方式承包桂高公路（永兴段）施工任务，由原告负责施工组织和管理。之后，原告作为中财公司的代理人与永兴交建公司签订《桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段）项目投资建设合同》。2013年12月23日，原告以中财公司代理人身份与发通路桥公司签订《S209桂高公路（永兴段）道路工程施工合作合同》，发通路桥公司任命原告为该工程项目负责人。现工程已经竣工验收，工程造价也已经审计，相关的经济往来也得到了处理。为维护原告合法权益，请求法院判如所请。 本院经审查认为，本案争议的焦点是原告是否系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基于此身份享有法律上的权利。因此，不能随意扩大实际施工人制度的适用范围。 从永兴交建公司(甲方，项目建设单位)与中财公司（乙方，项目承建单位）签订的《桂阳县城至永兴高亭司公路（永兴段）项目投资建设合同书》约定的“…二、合作方式双方采用项目融资和乙方垫资相结合的方式进行项目建设。首先以项目融资用于支付工程款和其他费用，不足部分再由乙方垫资，然后以甲方回购的方式进行支付…四、工程款支付方式（一）融资资金支付方式1、融资要求（1）乙方在工程建设过程中，可以根据甲方提供的资料，编制贷款申报材料，负责向银行融资。乙方应严格控制融资成本和资金使用成本，融资平均综合成本包括贷款年利率、融资鼓励、财务费用等所有费用年度最高不超过14%（2）甲方为承贷主体，提供有效融资平台，并承担还贷义务…”内容来看，案涉工程系采用BT模式融资代建,中财公司为融资主体，永兴交建公司为工程项目的权利主体。中财公司在无建筑施工企业资质的情况下，与具备建筑施工企业资质的发通路桥公司签订《S209桂高公路（永兴段）道路工程施工合作合同》，再由永兴交建公司与发通路桥公司签订《施工合同书》，从形式上完善了三方责、权、利的分配并合法化。从几方协议可以看出，案涉工程由发通路桥公司承建，并于2018年2月12日竣工验收。后因中财公司负责融资的廖小辉（原告案涉工程的合伙人）涉嫌贷款诈骗罪（涉及本案工程款），致案涉工程的部分工程款未付清并引发本案。 中财公司中标案涉工程后，采取与具备建筑施工企业资质的发通路桥公司签订《S209桂高公路（永兴段）道路工程施工合作合同》和永兴交建公司与发通路桥公司签订《施工合同书》的形式进行工程项目施工。张明喜在案涉工程中，系中财公司的委托代理人和发通路桥公司项目负责人，不是承包人，该案涉工程系融资代建项目，张明喜不是出资人。张明喜与李友宪、胡景明、李立、王孟国签订《路基工程施工合同》和与李跃廷签订《桥涵施工合同》，不影响张明喜作为中财公司的委托代理人和发通路桥公司项目负责人的身份,张明喜签订该合同的行为系职务行为，张明喜未提供案涉工程材料和劳动力，张明喜不是案涉工程的实际施工人。张明喜与中财公司、廖小辉签订的《合作协议书》，只能对张明喜、中财公司和廖小辉具有约束力，并不对永兴交建公司具有法律约束力，该《合作协议书》亦没有改变张明喜作为中财公司的委托代理人和发通路桥公司项目负责人的身份。且中财公司、廖小辉自己出具的《承诺书》不能证明其已经偿还案涉工程的银行贷款。因此，张明喜系案涉工程的委托代理人和项目负责人，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。且张明喜与永兴交建公司未形成建设工程的承包、转包、分包的法律关系，张明喜不应向永兴交建公司主张权利，张明喜作为本案原告，主体不适格。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告张明喜的起诉应予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告张明喜的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  王光亮 人民陪审员  刘肃非 人民陪审员  邝良孝 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  邓 蓉 适用法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （三）驳回起诉； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。