吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉行终324号 上诉人（原审原告）曲秋菊，女，1969年9月13日出生，汉族，现住吉林省延吉市。 委托代理人王延君，吉林敦城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）汪清县人民政府，住所地吉林省汪清县汪清街**。 法定代表人廉京燮，县长。 出庭应诉的行政机关负责人咸博武，副县长。 委托代理人董兴民，汪清县房屋征收和土地收购储备中心副局长。 委托代理人邹吉春，该政府法律顾问。 上诉人曲秋菊因诉被上诉人汪清县人民政府（以下简称汪清县政府）行政赔偿一案，不服延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行初143号行政判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，2003年9月9日，汪清县回民事务管理委员会（以下简称回民事务委员会）（甲方）与曲秋菊的丈夫牛庆胜（乙方）签订土地租赁合同，甲方租赁给乙方624平方米土地，乙方负责建屠宰场厂房，建筑面积234平方米，租赁期限50年。2003年12月29日，经工商部门批准成立了汪清县清真屠宰厂（以下简称清真屠宰厂），企业法人营业执照登记的经济性质为集体所有制，曲秋菊任法定代表人。案涉厂房没有房屋产权证。 和兴嘉苑建设工程项目系汪清县政府组织实施的棚户区改造项目，汪清县政府于2011年9月5日作出汪政发〔2011〕第7号《汪清县人民政府房屋征收决定》（以下简称《征收决定》）和《汪清县和兴嘉苑国有土地上房屋征收与补偿安置方案》（以下简称《补偿方案》）并予以公告。《补偿方案》规定：“被征收人持有证（照）为营业或工厂房屋的，要求货币补偿的，按评估价补偿；产权性质为住宅，从事营业的，由房地产评估机构评估；附属物及室内装潢由征收办工作人员现场评估验收；搬家费每户500元（产权调换每户1000元）；征收用于居住且达到住宅标准的无产权房屋补偿价格为:土木结构每平方米400元、砖木结构每平方米550元、砖混结构每平方米650元。” 曲秋菊经营的清真屠宰厂即在该项目的被征收范围内。在该征收项目推进之初，汪清县政府将回民事务委员会作为被征收主体。2013年7月11日，回民事务委员会与曲秋菊就清真屠宰厂的征收补偿事宜达成协议，约定：除土地外，清真屠宰厂所有财产及补偿款归曲秋菊所有，与清真寺管委会无关，曲秋菊未与征收部门达成协议前，任何一方不得拆除厂房。汪清县政府工作人员李海军以证明人的身份在该协议书上签字。此后，汪清县政府将曲秋菊作为被征收主体。 2013年8月13日，汪清县政府房屋征收部门委托吉林信达房地产估价有限公司对曲秋菊的屠宰场厂房、仓库及附属物进行评估。评估结果：厂房234平方米的房屋每平方米1105元，计258570元；91.58平方米仓库每平方米400元，计36632元；其他附属物63719.2元，合计318921.1元。汪清县政府将估价报告送达给回民事务委员会，此后又于2013年11月29日将估价报告复印件送达给曲秋菊。曲秋菊认为估价报告与实际价值不符，要求一是异地选址建厂；二是厂房置换或给予足额补偿损失。汪清县政府与曲秋菊就征收补偿数额问题未能达成协议，汪清县政府亦未对曲秋菊作出征收补偿决定。2014年4月14日晚，汪清县政府工作人员及拆迁公司将曲秋菊的被征收房屋予以拆除。 曲秋菊就房屋被拆除一事向公安机关报案要求立案调查，公安机关最终决定认为该争议不属于公安机关管辖范围。 2015年2月14日，曲秋菊请求汪清县政府赔偿8308490元。2015年4月10日，汪清县政府针对曲秋菊的赔偿申请，作出汪政赔字（2015）第1号《不予赔偿决定书》。曲秋菊不服，向延边朝鲜族自治州中级人民法院（以下简称延边中院）提起诉讼，请求依法撤销上述决定，判决汪清县政府承担其损失8308940元。延边中院于2015年8月24日作出（2015）延中行初字第1号行政判决，撤销汪清县政府作出的《不予赔偿决定书》；责令汪清县政府对曲秋菊的赔偿请求依法重新作出赔偿决定。曲秋菊不服提起上诉，本院于2016年2月4日作出（2015）吉行终字第32号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2016年3月1日，曲秋菊向汪清县政府提出赔偿申请并附有赔偿明细表。汪清县政府未作出赔偿决定，曲秋菊再次向延边中院提起诉讼，请求判令汪清县政府立即赔偿曲秋菊9398382.80元。延边中院于2016年10月24日作出（2016）吉24行赔初3号行政裁定，以针对汪清县政府不执行已生效行政判决的行为，曲秋菊可以申请执行，曲秋菊再次起诉属于重复诉讼为由，裁定驳回起诉。曲秋菊不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日作出（2017）吉行赔终6号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 2017年1月6日，征收部门委托延边经纬房地产估价有限公司（以下简称经纬评估公司），对曲秋菊无产权登记的厂房（实际用于营业）、仓库（用于羊圈）、石棉瓦棚子、屠宰厂实物明细附属物及停产停业损失进行评估。2017年1月16日，经纬评估公司作出延经房估[2017]610003号《房地产估价报告》，以2014年4月14日为评估时点，对屠宰厂所有的房地产征收补偿估价为：厂房面积为234平方米，每平方米1100元，计257400元，营业上浮百分之二十，计51480元；仓库面积92平方米，每平方米400元，计36800元；石棉瓦棚子30平方米，每平方米100元，计3000元；屠宰厂附属物92480元；停产停业损失共32个月，计81440元，合计522600元。2017年5月31日，汪清县政府作出（2017）汪政赔字第1号《行政赔偿决定书》，决定赔偿：一、支付曲秋菊清真屠宰厂厂房（包括营业上浮数值）308880元，仓库36800元，石棉瓦棚子3000元，停产停业损失81440元，实物明细92480元，合计522600元；二、支付利息，自2014年4月14日起至2017年5月31日止，按人民银行同期同类活期存款利率计算5802.31元；三、搬家补助费500元；四、驳回曲秋菊的其他赔偿请求。汪清县政府于2017年8月4日作出《补正通知书》，对实物明细中五项价格计算有误和漏项七项实物进行补正，支付曲秋菊赔偿费用535610元；支付利息5865.3元；搬家补助费500元，合计541975.3元。经纬评估公司以2014年4月14日为评估时点，评估除厂房之外的屠宰厂实物及附属物总价值为145290元，未考虑折旧。曲秋菊不服，向延边中院提起诉讼，延边中院于2017年11月27日作出（2017）吉24行初40号行政判决，判决驳回其诉讼请求。曲秋菊不服，上诉至本院。本院于2018年5月21日，作出（2018）吉行终133号行政判决，判决：一、撤销延边中院（2017）吉24行初40号行政判决；二、撤销汪清县政府作出的（2017）汪政赔字第1号《行政赔偿决定书》及《补正通知书》；三、责令汪清县政府在判决生效后三个月内，以二审判决作出之日作为评估时点重新对曲秋菊所有的房屋进行评估后作出赔偿决定。 2018年5月28日，汪清县政府作出《通知书（一）》，通知曲秋菊选定一个房屋价格评估机构。2018年6月5日，汪清县政府委托了曲秋菊选定的延边鼎盛资产评估有限公司（以下简称鼎盛评估公司）对屠宰厂234平方米（无产权登记）房屋（考虑房屋结构正面举架高出部分）和对自来水改造，回填土进行价格评估，评估时点为2018年5月21日。2018年7月23日，汪清县收储中心向鼎盛评估公司发出《通知书》，敦促其尽快作出评估报告。2018年7月19日，鼎盛评估公司作出延鼎盛评报字（2018）第043号《资产评估报告》，评估房屋建筑物即厂房为1909400.00元，该报告于2018年7月25日送达至汪清县政府。2018年7月31日，汪清县收储中心向鼎盛评估公司申请复核，认为评估公司及评估师不具备相应资质、评估程序履行不到位、评估结论错误，要求复核。2018年8月3日，鼎盛评估公司出具答复意见，未改变评估报告结论。2018年8月7日，汪清县收储中心向延边州房地产评估专家委员会申请鉴定，延边州房地产估价与经纪学会于2018年8月16日答复，因鼎盛评估公司不具备相应的评估资质，故报告不属于该会鉴定范围。2018年8月21日，吉林省住房和城乡建设厅（以下简称吉林省住建厅）作出吉建函[2018]743号，复函汪清县住房与城乡建设局称，鼎盛评估公司未在该厅进行房地产估价机构备案。2018年9月4日，汪清县政府作出《通知书（二）》，通知曲秋菊，鼎盛评估公司未在吉林省住建厅备案，不具备相应的评估资质，请曲秋菊在四个有相应资质的评估公司中选择一家并通知征收中心，逾期视为放弃权利，征收中心将随机选定。2018年9月5日，曲秋菊回复认为鼎盛评估公司具备资质，拒绝重新评估。2018年9月12日，汪清县政府通过抽签随机选择了吉林延龙房地产评估有限公司（以下简称延龙评估公司），汪清县公证处对此作出公证。汪清县政府委托延龙评估公司对屠宰厂234平方米（无产权登记）房屋（考虑房屋结构正面举架高出部分及增加对自来水改造、建房回填土）进行评估，评估时点为2018年5月21日。2018年9月25日，延龙评估公司作出延龙房估字[2018]WCZS-008号《房地产估价报告》（以下简称《评估报告》），运用重置成本法，评估房屋（含高举架）341640.00元，自来水改造2100元，地面，地面回填平整12000元355740元。2018年9月29日，汪清县政府作出《补充评估委托书》，委托延龙评估公司对附属物、房屋营业损失数值和企业停产停业损失进行评估，评估时点为2018年5月21日。2018年10月10日，延龙评估公司作出延龙房估字[2018]WCZS-008（补）号《房地产估价补充报告》（以下简称《补充评估报告》），评估房屋营业损失（按主房屋评估价值20%计算）为68328元，企业停产停业损失自2012年1月至2014年4月14日为66800元、2014年4月15日至2014年10月14日为14640元，其他实物及附属物为135670元（其中羊圈仓库41400元，石棉瓦棚子3300元）。延龙评估公司作出评估依据的材料有照片、房屋测绘平面图、估价对象方位图、《征收决定》《补偿方案》、企业机读档案登记资料、录音资料说明、2018年9月28日制作的《清真寺屠宰厂附属物明细表》及委托方汪清县政府提供的相关资料等。延龙评估公司资质等级为二级，资质证书为建房估证字[JFC-H005]号。2018年9月27日及2018年10月11日汪清县政府分别给曲秋菊送达《评估报告》及《补充评估报告》，并告知其复核权利，曲秋菊认为两份评估报告是汪清县政府单方委托作出，不予认可。2018年10月12日，吉林省财政监督检查局作出吉财监便[2018]7号复函，通知汪清县政府，认为鼎盛评估公司不具有从事房地产征收与补偿评估的资质，该项业务管理不属财政部门职责，决定对举报不予受理。2018年11月15日，鼎盛评估公司出具《关于撤销延鼎盛评报字（2018）第043号报告的复函》，通知汪清县收储中心，参照吉林省财政厅吉财鉴便[2017]7号复函，该公司撤销延鼎盛评报字（2018）第043号报告，并将评估费退回。 原审另查明，鼎盛评估公司在接受汪清县政府委托后，于2018年6月25日，又接受清真屠宰厂的委托，以2018年5月21日为时点，采用收益法对汪清县清真屠宰厂已灭失的资产进行了评估，并于2018年7月19日作出延鼎盛评报字2018第039号《资产评估报告》，对房屋建筑物评估为2734000.00元（厂房2643840.00元，仓库90160.00元），对构筑物及其他辅助设施（石棉瓦棚子）评估为6000元，其他无形资产（停业损失）评估为2234400.00元，评估总价值为4974400.00元。曲秋菊将该报告送给汪清县政府，2018年8月9日，汪清县政府法制办回复曲秋菊，认为该报告不是汪清县政府委托所作，故不予认可。 原审再查明，汪清县规划局出具证明，证明曲秋菊屠宰厂主房面积为234平方米，仓库面积为92平方米。汪清县物价局于2002年3月25日作出汪价发（2002）7号《关于汪清县定点屠宰生猪等服务标准的通知》，规定狗、羊屠宰服务收费每只20元。吉林省汪清县动物卫生监督所出具2012年4月22日、4月26日、5月27日、6月14日、6月15日的《动物检疫合格证明》，证明曲秋菊屠宰厂每天屠宰两只羊。 2018年10月23日，汪清县政府作出（2018）汪政法赔字第1号《赔偿决定》，针对曲秋菊提出的赔偿请求，根据曲秋菊提供的屠宰场实物损失明细，根据延龙评估公司作出的《评估报告》及《补充评估报告》，决定如下：支付曲秋菊清真屠宰厂房屋(包括举架高及营业损失数值上浮20%)341640.00+68328.00=409968.00元,附属物135670.00元,自来水改造2100.00元,拆除前2012年1月至拆除后6个月2014年10月14日的停产停业损失计81440.00元,合计629178.00元。由于房屋评估时点确定为2018年5月21日,不再支付利息，搬家补助费500.00元,上述款项总计629678.00元。已于2018年10月23日提存至汪清县公证处,此款在本决定书生效后曲秋菊可到征收部门领取。三、对曲秋菊的其他赔偿请求不予支持。在上述《赔偿决定》中，汪清县政府并未对曲秋菊主张的回填土进行赔偿。汪清县政府分别将曲秋菊的赔偿款528902.31元、13072.99元、87702.70元共计629678元存至汪清县公证处。 原审认为，本案涉及如下几个焦点，评析如下： 第一，关于赔偿主体的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”本案中，汪清县政府在与曲秋菊就征收补偿数额问题未能达成协议，亦未对其作出征收补偿决定的情况下，对其被征收财产予以拆除。因此，汪清县政府应承担赔偿责任。对汪清县工作人员的拆除行为是否应移交刑事处理之问题，法院生效判决已经作出认定，不再赘述。 第二，关于鼎盛评估公司的两份评估报告能否作为赔偿依据的问题。《中华人民共和国资产评估法》（以下简称《资产评估法》）第二十条规定：“评估机构不得有下列行为：……（五）分别接受利益冲突双方的委托，对同一评估对象进行评估……”本案中，鼎盛评估公司分别于2018年6月5日、2018年6月25日接受本案被告汪清县政府与本案原告汪清县清真屠宰厂的委托，对同一标的物即汪清县清真屠宰厂厂房评估，并于同一日即2018年7月19日出具了两份评估结果完全不同的报告，接受汪清县政府委托的延鼎盛评报字（2018）第043号《资产评估报告》的评估厂房总额为1909400.00元，接受清真屠宰厂委托的延鼎盛评报字（2018）第039号《资产评估报告》的评估厂房总额为2643840.00元，并评估仓库90160.00元、石棉瓦棚子评估为6000元、停业损失评估为2234400.00元，总额为4974400.00元。鼎盛评估公司分别接受利益冲突双方的委托，对同一评估对象进行评估，并于同一天作出了两份报告，对同一评估对象（厂房）的评估相差73万余元，该行为违反了《资产评估法》的规定。目前，该公司已经自行撤销了汪清县政府委托的延鼎盛评报字（2018）第043号《资产评估报告》，而其出具的评估总额为497万余元的延鼎盛评报字（2018）第039号《资产评估报告》，亦并无充分的事实依据，故鼎盛评估公司作出的两份评估报告均不能作为赔偿的依据。曲秋菊提出应该采用延鼎盛评报字（2018）第039号《资产评估报告》的主张，法律及事实依据不足，不予支持。 第三、关于延龙评估公司的评估报告能否作为赔偿依据的问题。本案中，汪清县政府通知曲秋菊因资质问题需重新选定评估机构，曲秋菊不予认可，故汪清县政府通过抽签选定程序随机选定了延龙评估公司，并将程序予以公证。延龙评估公司具备评估案涉标的物的相应评估资质，通过公证程序被选定，其对案涉标的物的评估符合法律规定，能够反映案涉标的物的价值，其评估报告能够作为本案赔偿的依据。曲秋菊提出延龙公司评估不合法的主张，法律及事实依据不足，不予支持。 第四、关于赔偿数额是否合法的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，汪清县政府于2014年4月14日拆除曲秋菊的清真屠宰厂，根据上述法律规定，应该赔偿曲秋菊因厂房被拆除造成的直接损失。曲秋菊被征收的厂房并无产权证照，汪清县政府对曲秋菊的无产权厂房以2018年5月12日为时点比照有证照厂房委托评估，系基于生效裁判指引，故不予调整。关于清真屠宰厂实物及附属物的赔偿问题。经纬评估公司于2017年1月作出的评估报告中，以2014年4月14日为评估时点，未考虑折旧，对屠宰厂实物及附属物共评估为145290元。本案中，延龙评估公司考虑了折旧，以2018年5月21日为评估时点，对屠宰厂实物及附属物共评估为135670元，与经纬评估公司的无折旧评估总体相差9620元。清真屠宰厂成立于2003年12月29日，于2014年4月14日被拆除，虽然延龙评估公司以2018年5月21日为时点评估了屠宰厂实物及附属物，但结合经纬评估公司未折旧的评估价值认为，延龙评估公司作出的该评估价值能够体现清真屠宰厂实物及附属物被拆除造成的直接损失。同时，在本次决定中，汪清县政府依据延龙评估公司的评估，又增加了自来水改造的2100元赔偿，足以弥补曲秋菊的直接损失。关于曲秋菊提出的赔偿建造羊圈时回填土方的价值问题。法院认为，案涉厂房所在地已被纳入棚户区改造公益项目，即使按照征收补偿程序，补偿的范围也仅为地上房屋或其他附着物的价值。如果在对地上的房屋或其他附属物的价值予以补偿或赔偿的同时，对建造房屋支付的土方、木料、人工等成本再给予补偿或赔偿，那么相关法律规定将形同虚设。因此，建造房屋或附着物时回填土方等支付的成本，不属补偿及赔偿范围。曲秋菊对此提出的主张，明显欠缺法律依据。关于其他赔偿项目。汪清县政府根据案情，对停产停业损失赔偿了近两年零十个月，充分保障了当事人的权益，对曲秋菊提出的停产停业损失过少的主张，法律及事实依据不足，不予支持。另外，根据《补偿方案》规定，搬家费每户500元，故汪清县政府向曲秋菊补偿搬迁费500元，符合安置方案的规定。 综上，汪清县政府所作的赔偿决定，实质已经超出应当赔偿的合法权益范畴。曲秋菊提出的案涉房屋不应为234平方米，房屋评估价值过低、营业损失评估价值过低，精神损失及维权费损失等主张，均没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回曲秋菊的诉讼请求。一审案件受理费50元，由曲秋菊负担。 曲秋菊上诉称，鼎盛评估公司是在吉林省财政厅依法备案的资产评估机构，也是曲秋菊与汪清县政府共同委托的评估机构，其出具的延鼎盛评报字（2018）第039号《资产评估报告》与被撤销的延鼎盛评报字（2018）第43号报告相比，只是房屋面积更准确。评估项目更全面，应当作为赔偿及裁判的依据。原审采信延龙评估公司出具的评估报告不当，该评估公司的资质、报告的委托程序、评估方法、评估项目、评估依据均存在问题。原审继续包庇犯罪分子错误。请求二审依法改判。 本院二审查明事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审焦点在于赔偿依据的问题。 首先，关于汪清县政府行政行为违法、应作为赔偿主体承担赔偿责任以及赔偿项目等问题，原审论述清楚正确，本院不再赘述。本案行政赔偿争议发生在国有土地上房屋征收过程中，且主要赔偿项目为房屋，当然需要具备法定资质之评估机构依法作出的评估报告作为赔偿依据。 其次，对于鼎盛评估公司，延边州房地产估价与经纪学会、吉林省住房和城乡建设厅、吉林省财政厅财政监督检查局所出具的材料已经足以证明其不具备相应的评估资质，鼎盛评估公司所出具的评估报告，无论是否自行撤销，亦或是否构成“分别接受利益冲突双方委托”的情形，都不能作为本案赔偿依据，故曲秋菊关于延鼎盛评报字（2018）第039号《资产评估报告》应予采信的主张不能成立。 再次，汪清县政府通过公证下的随机抽取方式委托延龙评估公司，是在曲秋菊坚持使用无资质的鼎盛评估公司所出具的评估报告的情况下，为了及时履行职责所进行的，延龙评估公司的资质、报告的委托程序、评估方法、评估项目以及评估依据均无不当。延龙评估公司并未将案涉房屋以无照建筑标准进行评估，而是以有照房屋标准评估，极大提高了补偿标准。对于房屋面积问题，回民事务委员会与汪清县住房和城乡建设局签订协议书记载的土地面积并未明确区分厂房、仓库和附属物，故汪清县规划局出具的证明材料应当被作为评估依据。对于停产停业损失问题，该类损失只是补偿因拆迁给房屋权利人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照房屋补偿金额的适当比例计付。一般而言，房屋权利人在拆迁或者侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找合适地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。对此，延龙评估公司在评估中实际同时使用了两种计算方式，已经做到最大化填补。综上，延龙评估公司出具的评估报告充分保障了当事人的权益，可以作为本案赔偿依据。 最后，曲秋菊关于案涉行政机关工作人员涉嫌犯罪的主张，因不属于本案审理范畴，理由原审及本院上一轮二审程序已经陈述明确，本院不再赘述。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曲秋菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 迪 审 判 员  阎道清 审 判 员  孙慧源 二〇二〇年六月十日 法官助理  张红梅 书 记 员  王豆豆