广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终3378号上诉人（原审原告）：杨腊生，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东汉坤建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁少姨，经理。委托诉讼代理人：高飞，广东派力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区******棠溪股份合作经济社，住所地广东省佛山市南海区。社长：徐永乐。原审第三人:丁小平，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：聂静云，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱庆程，广东瀛双律师事务所律师。上诉人杨腊生因与被上诉人广东汉坤建筑工程有限公司（以下简称汉坤公司）、佛山市南海区******棠溪股份合作经济社（以下简称棠溪经济社）、原审第三人丁小平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初22055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨腊生上诉请求：1.撤销一审判决，改判汉坤公司退还各项扣款483553.31元，棠溪经济社立即支付尚欠工程款216884.37元；2.本案一、二审诉讼费由汉坤公司、棠溪经济社承担。事实和理由：（一）一审判决部分事实认定不清。杨腊生为案涉工程的实际施工人，丁小平、棠溪经济社均予以确认。根据相关司法解释规定，实际施工人有权主张发包人在欠付工程款的范围内承担责任，故杨腊生主张要求棠溪经济社支付尚欠工程款有法可依。（二）杨腊生对汉坤公司扣取2%的管理费无异议，但其他多扣的不合理费用，包括材料成本费、利息、合同鉴证费、建造师项目经理工资和中标补贴、企业所得税款、垫付税款等应予退回。杨腊生不知晓汉坤公司与丁小平签订的《工程施工合作协议》的详细条款，丁小平也没有告知，该协议对杨腊生没有约束力。汉坤公司辩称，一审判决准确，杨腊生的上诉主张没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回杨腊生的全部上诉请求。丁小平述称，与一审意见一致。棠溪经济社未发表答辩意见。杨腊生向一审法院起诉请求：1.判令汉坤公司退还各项扣款539553.31元；2.判令棠溪经济社支付尚欠工程款216884.37元；3.汉坤公司、棠溪经济社承担本案诉讼费。一审法院认定事实：汉坤公司具备市政公用工程施工总承包叁级、建筑工程施工总承包叁级、机电工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包叁级资质。2017年10月10日，汉坤公司（甲方）、丁小平（乙方）签订《工程施工合作协议》，约定双方就棠溪村提升改造工程的施工承包进行合作，乙方按3738402.01元包工、包料、包工期、包质量、包安全完成本工程主要包括拆除与外运、室内装修和改造工程、电气改造工程、给排水工程等图纸及工程量清单范围内的施工总承包；按收到棠溪经济社拨付给甲方的工程款扣留甲方自营工程部分之后全部支付给乙方；施工工期按棠溪村提升改造工程项目建设合同文件的规定执行；乙方必须履行棠溪村提升改造工程项目建设合同文件中所规定的承包方应承担的责任；等等。汉坤公司（甲方）、丁小平（乙方）另签订《施工合作协议补充协议》，约定按工程中标总价3738402.01元，乙方负责缴纳所有的税费（包括营业税及附加税，工程总、分包差额的企业所得税，总、分包合同印花税以及工程所属地税所开票过程中所需缴纳的有关费用），甲方按工程中标总价收取2%管理费，结算时如有增减工程，按实际结算增减工程费扣除所有税费、2%管理费后计算分包价款；二级项目经理占用费按工期计算4000元/月；等等。2017年10月19日，棠溪经济社（发包人）、汉坤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：棠溪村提升改造工程，主要包括新建混凝土道路、修复巷道混凝土地面、块料石材地面铺装、新建树池、花基、栏杆、篮球场、其它园建、绿化、安装工程等；施工总工期为60个日历天；合同价为3738402.01元，固定总价包干；等等。该合同经南海区里水镇里水法律服务所见证，汉坤公司支出合同见证费3300元。2017年10月20日，棠溪经济社出具南海区里水镇集体组织收据（电子），确认收到汉坤公司棠溪村提升改造工程履约担保金款373840.2元。杨腊生向汉坤公司法定代表人梁某姨的账户转账：2017年11月23日19572.82元、2017年11月29日17012.71元、2017年12月18日21951.32元。丁小平出具《委托书》，委托杨腊生向汉坤公司收取棠溪村提升改造工程项目一切工程费用。《里水棠溪村提升改造工程》（312417.32元）记载本次来款400000元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、项目经理及中标补贴、暂扣材料成本、合同见证费合计87582.68元（其中增值税17475.73元、附加税费2097.09元已预缴，项目经理及中标补贴2个月共8000元、暂扣材料成本36000元、合同见证费3300元），本期可用款312417.32元。2017年11月28日，苏某的银行账户向杨腊生转账312417.35元。2017年11月28日，杨腊生出具《借条》，内容为借到苏某80000元，用于棠溪村提升改造工程，还款从第二期工程进度款扣除。同日，苏某的银行账户向杨腊生转账80000元。2017年11月29日，杨腊生出具《借条》，内容为借到苏某100000元，用于棠溪村提升改造工程项目，第二期进度款还清。同日，苏某的银行账户向杨腊生转账100000元。2017年12月8日，苏某的银行账户向杨腊生转账5000元。2017年12月9日，杨腊生出具《借条》，内容为借到苏某55000元，用于棠溪村提升改造工程项目，从第二期进度款扣除。同日，苏某的银行账户向杨腊生转账50000元。2017年12月15日，杨腊生签署《里水棠溪村提升改造工程》（541878.44元），记载本次来款721520.6元，应扣企业所得税、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、还借款合计179642.16元（其中增值税15189.92元、附加税费1822.79元已预缴，材料成本31291.24元、还借款135000元），本期可用款541878.44元，代垫付投履约保证金373840.2元。同日，苏某的银行账户向杨腊生转账541878.44元。2017年12月29日，苏某的银行账户向杨腊生转账100000元。2018年1月4日，杨腊生签署《项目工程款支付申请审批表》（486388.38元），记载本次来款672912.36元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、扣还借款、建造师合计186523.98元（其中增值税19599.39元、附加税费2351.93元已预缴，材料成本40374.74元、扣还借款100000元、建造师4000元），本期可用款486388.38元，12.29已转款10万元余下386388.38元。2018年1月5日，苏某的银行账户向杨腊生转账280388.38元、向丁小平转账106000元。2018年2月11日，丁小平出具一份手写的工人工资明细（唐某义、文和平、刘小金、王舟、黎海辉、邝锦威、文某满、黄泳辉），委托汉坤公司支付棠溪村提升改造工程工程款。同日，丁小平及文某满出具《借条》，内容为借到汉坤公司苏某现金400000元，用于支付棠溪村提升改造工程工程款，利息两分，按实际支出金额计息。同日，苏某的银行账户向唐某义、文和平、刘小金、王舟、黎海辉、邝锦威、文某满、黄泳辉、彭志升转账合计400000元。2018年9月29日，杨腊生签署《项目工程款支付申请审批表》（-14715.31元），记载本次来款448608.24元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、扣还借款合计463323.55元（其中增值税13066.26元、附加税费1567.95元已预缴，材料成本26916.49元、扣还借款400000元），本期可用款-14715.31元。2019年1月31日，丁小平出具《授权委托书》，授权汉坤公司将棠溪村提升改造工程工程款242600元、剩余工程款55000元等手续齐全双方确定具体金额后转入彭志升的银行账户。同日，苏某的银行账户向彭志升转账242600元、35000元。2019年2月1日，文某满、丁小平签署《项目工程款支付申请审批表》（988865.64元），记载本次来款1484459.12元，应扣企业所得税、管理费、工程合同印花税、材料合同印花税、增值税、附加税费、材料成本、借款利息及保证金利息、垫支村委及配电安装款、第四笔工程还款及税费欠款合计495593.48元（其中材料成本85482.65元、借款利息及保证金利息150000元、第四笔工程还款及税费欠款14715.31元），本期可用款988865.64元。同日，丁小平出具《授权委托书》，授权汉坤公司将棠溪村提升改造工程工程款495265.64元转入文某满的银行账户、剩余工程款216000元转入丁小平的银行账户。同日，苏某的银行账户向丁小平转账216000元、向文某满转账495265.64元。另查明，棠溪村提升改造工程于2017年12月24日竣工验收，审定结算金额为3944384.69元。2019年7月12日，棠溪经济社出具《证明》，确认截至2019年7月12日，棠溪经济社已累计支付工程款3727500.32元予汉坤公司。诉讼中，杨腊生陈述：第一项诉讼请求的款项为杨腊生证据4中的材料成本、利息、合同见证费、项目经理及中标补贴、建造师费用；涉讼工程是丁小平整体卖给杨腊生进行施工的，购买费为工程款的10%，杨腊生向丁小平转账150000元，杨腊生的合作拍档文某满向丁小平转账300000元。汉坤公司陈述：截至2019年7月12日，棠溪经济社向汉坤公司支付工程款3727500.32元；对汉坤公司而言，实际施工人和合同相对人是丁小平，只是在实际施工时丁小平又将工程转交杨腊生和文某满进行施工，并出具书面的委托书委托杨腊生向汉坤公司收取相应的工程款，故汉坤公司依据与丁小平的合同约定向杨腊生发放工程款。丁小平陈述：杨腊生、文某满转账予丁小平的450000元是其他合作项目所支付的预付款，与本案无关。杨腊生与丁小平一致确认：双方没有签订书面协议。一审法院认为，棠溪经济社与汉坤公司于2017年10月19日签订《建设工程施工合同》，将涉讼工程发包予汉坤公司施工。汉坤公司与丁小平签订《工程施工合作协议》《施工合作协议补充协议》，将涉讼工程转包予丁小平。根据杨腊生、丁小平的陈述，杨腊生从丁小平处承接涉讼工程。从汉坤公司支付涉讼工程工程款的情况来看，汉坤公司直接向丁小平支付工程款，也基于丁小平的委托向杨腊生、文某满、唐某义等人支付工程款，未有证据证明杨腊生、丁小平、汉坤公司三方协商一致由杨腊生履行汉坤公司与丁小平签订的《工程施工合作协议》《施工合作协议补充协议》。故上述协议的合同相对方和实际履行方为丁小平，并非杨腊生。因此，杨腊生应与丁小平进行结算。杨腊生在本案中不向丁小平主张权利，故杨腊生诉请汉坤公司退还扣除的款项539553.31元，以及棠溪经济社直接支付工程款216884.37元，均缺乏依据，一审法院不予支持。棠溪经济社经一审法院合法传唤无正当理由没有到庭，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决：驳回杨腊生的全部诉讼请求。本案以简易程序结案，一审案件受理费11764.38元，减半收取5882.19元，由杨腊生负担。二审中，杨腊生向本院提交了证人证言、广州某建筑工程有限公司项目工程内部承包合同、银行流水及支付凭证、微信红包支付截图、民事起诉状、欠据、应诉通知书、传票、追加被告申请书，拟证明杨腊生系涉讼工程的实际施工人。汉坤公司、棠溪经济社、丁小平未提交新证据。经审查，杨腊生在二审中提交的新证据均无法证明杨腊生与汉坤公司之间存在建设工程施工合同关系，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为杨腊生是否有权主张汉坤公司退还扣款及棠溪经济社是否应在欠付工程价款范围内承担责任。关于汉坤公司是否应向杨腊生退还扣款的问题。本院认为，汉坤公司系根据丁小平出具的委托书向杨腊生付款，杨腊生并未举证证明其已取代丁小平成为《工程施工合作协议》《施工合作协议补充协议》的合同相对方，故杨腊生上诉主张汉坤公司退还扣款，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。关于棠溪经济社的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，杨腊生以其为涉讼工程的实际施工人为由，依据前述司法解释，上诉主张棠溪经济社应在欠付汉坤公司工程价款范围内承担责任。本院认为，无论杨腊生是否涉讼工程的实际施工人，其在未向对其负有结算义务的丁小平主张工程款的情况下，迳行主张棠溪经济社作为发包人在欠付工程价款范围内承担责任，不属于前述司法解释规定的情形，本院不予支持。综上，杨腊生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10804.37元，由上诉人杨腊生负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇二〇年五月二十六日书记员  何智峰