河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终95号上诉人(原审原告）：河南安星信息科技有限公司，住所地河南省郑州市高新区瑞达路**创业广场**楼****。法定代表人：张海玲。委托诉讼代理人：杨迅波，该公司员工。被上诉人(原审被告）：洛阳市洛新产业集聚区管理委员会，住所地河南省新安县洛新工业开发区。，住所地河南省新安县洛新工业开发区HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈拉锁，该管委会主任。委托诉讼代理人：郭红玲，河南博同律师事务所律师。上诉人河南安星信息科技有限公司（以下简称安星公司）与被上诉人洛阳市洛新产业集聚区管理委员会（以下简称洛新管委会）合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安星公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持安星公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定《洛新产业集聚区招商引资协议》并非国有土地使用权出让合同错误。本案《洛新产业集聚区招商引资协议》的主要条款和双方权利义务都是土地出让。协议从性质、法律法规依据、出让主体、出让对象、双方权利义务、违约责任等方面规定该宗土地的出让行为，每一条内容都是国有土地使用权出让，其性质只能是国有土地使用权出让合同，不可能是国有土地使用权出让合同以外的任何合同。《洛新产业集聚区招商引资协议》是洛新管委会制作和提供的格式合同，对协议性质和协议第六、七、八条存在两种不同解释，应当作出不利于洛新管委会的解释，即《洛新产业集聚区招商引资协议》的性质是国有土地使用权出让协议，第六、七、八条不涉及协议性质，只是协议的部分内容和部分权利义务。一审判决关于合同性质的事实认定错误。二、一审判决认定预收款为保证金属于事实认定错误。洛新管委会出具的收据证明其收到的是预收款，不是保证金。洛新管委会接受安星公司缴纳预收款的行为，证明双方认可合同已经进入履行阶段。《洛新产业集聚区招商引资协议》第八条约定“乙方先支付甲方20%作为保证金，确认协议成立。”，这是洛新管委会享有的权利，本案中洛新管委会放弃要求安星公司缴纳保证金的权利，安星公司缴纳保证金的义务因此自行免除。一审判决认为200万元是保证金，因而合同未生效没有证据。三、一审判决认定合同无效的过错在于安星公司证据不足。一审判决没有指出任何过错在于安星公司的事实证据。四、一审判决适用法律错误。《洛新产业集聚区招商引资协议》应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”洛新管委会并非该司法解释规定的土地使用权出让主体，且在本案诉讼过程中并未提供《洛新产业集聚区招商引资协议》签订前土地管理部门的批准文件。洛新管委会并非土地行政管理部门，无权通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权。《洛新产业集聚区招商引资协议》是洛新管委会制作并提供的格式合同，是填充式的。洛新管委会没有遵循公平原则，向安星公司提请、说明其没有土地出让权力的事实，违反法定义务，是故意或者重大过失。洛新管委会认为协议未成立，安星公司认为协议无效，应当认定该协议无效。该协议明显存在合同法规定合同无效的情形，洛新管委会因故意或者重大过失造成安星公司的财产损失，依法应返还和赔偿安星公司因此所受到的损失。五、安星公司的损失包括实际已经发生的损失和可得利益损失。实际已经发生的损失指利息损失17314.25万元和交通食宿费用1.5万元，可得利益损失指丧失与第三方签订合同的机会而未能获得的预期收益。因为无效协议取得的财产是不当得利。洛新管委会占用安星公司的预收款200万元共7年零8个月，属于不当得利，应支付资金占用损失及违约金。已经生效的侯旭东一案判决是可以用以计算损失的依据。不当得利的受益人应当赔偿孳息，恶意受益人还应当赔偿未实际发生的孳息。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。洛新管委会辩称，一、安星公司和洛新管委会签订的《洛新产业集聚区招商引资协议》是名副其实的招商引资协议，并非是国有土地使用权出让合同。招商引资协议也是受合同法约束的合同形式。国务院《政府工作报告》中提出：“地方政府可以在法定权限内制定招商引资引资政策”，给招商引资行为提供了政策依据，证明了招商引资行为的合法性、积极性。安星公司与洛新管委会签订的《洛新产业集聚区招商引资协议》约定，洛新管委会只是协助安星公司取得土地使用权，并不是出让土地使用权，该招商引资协议不是国有土地使用权出让合同。二、安星公司与洛新管委会签订的《洛新产业集聚区招商引资协议》因安星公司没有达到合同约定的保证金数额，合同未生效，其过错在于安星公司，安星公司应承担相应责任。根据合同约定，20%的保证金应为210万元，安星公司仅向洛新管委会支付了200万元，安星公司与洛新管委会签订的招商引资协议未生效。该协议未生效是因为安星公司没有按照协议约定的合同标的履行合同，致使双方没有达成合意，安星公司应为自己的过错承担责任。安星公司在一审庭审中，已承认所交200万元系按协议约定交纳的保证金，不是预付款。如果按照安星公司在上诉状中所述：“安星公司交纳的200万元是预付款，不是保证金”依据协议第十八条约定：“本协议自签订3日内，待乙方支付甲方20%保证金后生效”，则案涉合同不生效。三、安星公司与洛新管委会签订的《洛新产业集聚区招商引资协议》不是格式合同，不适用《合同法》第四十一条规定。《招商引资协议》中的填写条款，是因双方协商数据的不确定性预留的，这些条款是经过协商的，填写项不等于格式条款，更不属于格式合同。综上，安星公司的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，请求驳回安星公司的诉讼请求。安星公司向一审法院起诉请求：被告赔偿截至2019年8月30日起诉时给原告造成的损失1739214.25元（按照200万元本金计算，月利率9.45‰，共2799天，计算方法为200万元×9.45‰×12×2799÷365=1739214.25元）；2、被告赔偿给原告造成的交通食宿费用损失1.5万元（每年2000元，截至2019年8月30日）；3、被告赔偿上述第1、第2项自2019年8月31日起直至支付之日的损失（按照本金1754214.25元计算，月利率按照9.45‰计算）；4、裁判生效后仍然拒不赔偿的，除上述请求不变外，另要求被告承担双倍惩罚性利息，按照月利率9.45‰计算；5、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月28日，被告洛新管委会（甲方）与原告安星公司（乙方）签订“洛新产业集聚区招商引资协议”一份，约定：1、甲方依据相关法律、法规，采取招、拍、挂的形式出让国有土地使用权。出让土地的地下资源、埋藏物和市政公用设施不属于出让范围；2、乙方通过招、拍、挂的方式并根据协议，依法取得国有土地使用权，负有合理开发、利用、保护义务；3、本协议最终通过招、拍、挂所出让的土地，按照乙方申请和甲方批准的高科技电子项目，总投资1.5亿元；5、甲方出让给乙方的该宗土地位于洛新产业集聚区发展区纬四路以南（临纬四路）、纵二路以东、九亿公司以西、亿达机械以北，总面积约70亩；6、乙方依法取得的国有建设用地，使用年限为50年，自取得该宗土地的《中华人民共和国国有土地使用证》之日算起；7、该宗土地的土地出让价为每市亩15万元，若低于国土资源局挂牌价（以挂牌价为准）。包括土地征用补偿费、安置补助费及办理国有土地使用证等非税费用；8、土地出让款支付方式由甲乙双方协定。出让费约为1050万元（实际费用按测绘坐标图的实有面积计算）。可一次性付清地款。需分期支付土地价款的，在本协议签订后7日内，乙方先支付甲方20%作为保证金，确认合同成立。待土地交付乙方使用时付至总费用80%，其余20%在办理土地使用证时一次性付清；9、甲方为乙方提供“五通”，协助乙方办理立项审批、规划许可、国土使用证等有关证照；10、乙方取得土地使用权后，未按有关规定及时动工建设，将按国家有关规定交纳土地闲置费等；12、乙方未能按本协议如期支付土地出让价款的，甲方可要求乙方赔偿损失或单方解除协议；13、甲方未经乙方同意擅自改变项目用地面积，或擅自将协议约定建设用地另作他用的，乙方有权要求甲方赔偿或单方解除协议，项目投入资金由评估机构估价并进行补偿；18、本协议自签订后三日内待乙方支付甲方20%保证金后生效。2011年12月30日，原告向被告交纳保证金200万元，被告向原告出具收据一张，内容为：今收到安星公司交来预收款200万元整（其中50万元转账，150万元承兑）。后原、被告双方均未按双方签订的协议履行。2019年被告将原告交纳的200万元退还给原告。2019年9月23日，原告以被告给其造成利息损失等为由诉至一审法院，引起讼争。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，原告安星公司与被告洛新管委会签订的“洛新产业集聚区招商引资协议”第八条、第十八条约定，原告在协议签订后七日内先支付20%作为保证金，协议才生效，根据“招商引资协议”第五条、第七条的内容，20%保证金应为210万元，原告仅向被告支付了200万元，未达到合同约定的保证金数额，故双方签订的合同未生效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效后，因该合同取得了财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，被告因该合同取得了200万元保证金，该200万元已在原告起诉前返还给原告，因引起合同无效的过错方在原告，故原告要求被告赔偿损失的各项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于原告辩解本案“招商引资协议”实际是国有土地出让协议、应认定无效的意见，一审法院认为，双方签订的协议虽然有被告出让国有土地使用权给原告的字眼，但从该协议第六条、第七条、第九条的内容看，双方约定原告依法取得的国有建设用地使用年限为50年，从取得该宗土地的《中华人民共和国国有土地使用证》之日算起，土地出让价以国土资源局挂牌价为准，被告协助原告办理立项审批、规划许可、国土使用证等相关证照，这些内容均表明被告并非以自己名义出让土地使用权，而是协助原告取得土地使用权，该协议实质上并非国有土地使用权出让合同，不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用题的解释》第二条的规定，原告的该项辩解意见一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安星公司的诉讼请求。本案受理费10294元（已减半收取，原告已预交20588元），由原告安星公司会负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：洛新管委会于2019年7月17日向安星公司返还预付款200万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2011年12月28日洛新管委会与安星公司签订了《洛新产业集聚区招商引资协议》，该合同名为招商引资，内容实为国有土地使用权出让。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”和第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”的规定，洛新管委会并非解释规定的土地使用权出让主体，其在本案诉讼过程中并未提供国有土地使用权出让前土地管理部门的批准文件，故本案所涉《洛新产业集聚区招商引资协议》应当依法认定无效。洛新管委会辩称案涉协议应为招商引资协议而非国有土地使用权出让协议的理由不能成立，本院不予支持。洛新管委会辩称案涉协议未生效，但是未生效的合同不是无效合同，而是在生效条件完备后将成为终局意义上的有效合同，故一审法院认定双方签订的合同未生效有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”和第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，洛新管委会应当对《洛新产业集聚区招商引资协议》无效承担相应的过错责任。《洛新产业集聚区招商引资协议》履行过程中，安星公司于2011年12月30日向洛新管委会支付200万元，洛新管委会应当承担返还安星公司200万元及相应损失的民事责任，鉴于在一审起诉前的2019年7月17日洛新管委会已实际返还安星公司200万元，本院酌定安星公司的损失为以200万元本金为基数，按照年利率6%，自安星公司缴纳地款之日即从2011年12月30日计算至2019年7月17日还款之日，经计算为906411元。安星公司诉求的其他损失于法无据，本院不予支持。综上，河南安星信息科技有限公司的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初3067号民事判决；二、洛阳市洛新产业集聚区管理委员会于本判决生效后十五日内向河南安星信息科技有限公司支付损失906411元；三、驳回河南安星信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10294元，由洛阳市洛新产业集聚区管理委员会负担，二审案件受理费20588元，由洛阳市洛新产业集聚区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇二〇年六月十日书记员  蒋 超