河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0105民初31325号原告：黄宗新，男，汉族，1962年3月18日出生，住河南省潢川县。委托代理人：冯晓龙，河南针石律师事务所律师。委托代理人：赵修勇，河南针石律师事务所律师。被告：河南林九建设工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：9141058155161050XD。法定代表人：郝计存，总经理。第三人：河南开祥置业股份有限公司，住所地:郑州市金水区天明路****，统一社会信用代码：91410100614401415F。法定代表人：任小卫，董事长。委托代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托代理人：李军红，北京大成（郑州）律师事务所律师。原告黄宗新诉被告河南林九建设工程有限公司、第三人河南开祥置业股份有限公司（以下简称“第三人开祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，于2019年7月3日作出（2019）豫0105民初12923号民事判决书，原告不服该判决，提起上诉,郑州市中级人民法院于2019年10月18日作出（2019）豫01民终16237号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄宗新委托代理人赵修勇、冯晓龙，第三人开祥公司委托代理人吴利波、李军红均到庭参加诉讼，被告河南林九建设工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1、判令被告河南林九建设工程有限公司向原告支付开祥御龙城项目工程款2262万元及逾期付款利息（利息以工程款2262万元为基数自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至款项实际支付之日）；2、判令第三人开祥公司向实际施工人原告支付上述欠付工程款2262万元及逾期付款利息（利息以工程款2262万元为基数自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至款项实际支付之日）；三、判令被告河南林九建设工程有限公司、第三人开祥公司承担本案全部诉讼费、保全费、公告费等费用。事实和理由：2012年12月30日，原告黄宗新与被告河南林九建设工程有限公司签定《协议书》，约定原告黄宗新挂靠被告河南林九建设工程有限公司承接工程建设事宜。2013年2月5日，原告以被告河南林九建设工程有限公司的名义与第三人开祥公司签订工程承包《协议书》，协议约定：由被告河南林九建设工程有限公司承建开祥御龙城项目一标3#、4#、5#楼裙房商业10#及地下车库二区工程。合同价款两亿一千五百万。合同签订后，原告实际对承包工程进行施工，该工程于2015年11月竣工验收。第三人开祥公司与原告在该项目工程款结算过程中，由于被告河南林九建设工程有限公司自身债务原因，天津市第二中级人民法院于2015年7月21日作出（2011）二中执字第0343、0344-5号执行裁定书，裁定冻结、划扣被告河南林九建设工程有限公司对第三人开祥公司享有的该项目工程到期工程款债权2262万元。至此，被告河南林九建设工程有限公司、第三人开祥公司并未向原告支付被法院划扣的工程款。原告认为：原告以被告河南林九建设工程有限公司的名义承建第三人开祥公司开发的开祥御龙城项目工程，且该工程由原告实际施工并竣工验收。被告河南林九建设工程有限公司依法应当向原告支付该项目工程款2262万元，第三人开祥公司作为该工程的发包人应当在上述欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任。因此，原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。庭审中，原告明确诉请，要求被告河南林九建设工程有限公司与第三人开祥公司共同支付相应的工程款和逾期利息。被告河南林九建设工程有限公司在庭前向本院提交书面答辩状，其辩称：一、原告无权要求被告河南林九建设工程有限公司支付2262万元的工程欠款。原告向被告河南林九建设工程有限公司主张工程欠款，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告应当提供其与被告河南林九建设工程有限公司之间存在支付工程欠款法律关系的证据。但是，从原审以及二审的开庭审理过程中可知，原告就其诉讼主张，仅提供了其与被告河南林九建设工程有限公司之间签订的《协议书》，而没有提供能证明其主张的诸如案涉工程的总工程量以及已完成工程量的证明，也没有提供其与被告河南林九建设工程有限公司之间的竣工验收表、总结算单、已付工程款的凭证单据等资料，以及二者之间对案涉工程的工程造价鉴定等证据，甚至，对于其完成的工程量或者被告河南林九建设工程有限公司就案涉工程已付原告的工程款、至今仍欠付的工程款等都无法证明。截止目前，原告提供的诸如《竣工验收表》、《工程造价鉴定》等证据也都是开祥置业与被告河南林九建设工程有限公司之间的文件，并且这些文件中均未出现有原告的名字，这些文件也仅能证明被告河南林九建设工程有限公司与开祥置业之间存在有支付工程款的法律关系，与原告并无关联。因此，对于案涉工程，被告河南林九建设工程有限公司与原告既未达成过任何合作协议，更无工程欠款之说，原告无权要求被告河南林九建设工程有限公司支付所谓的2262万元的工程欠款。二、河南林九建设工程有限公司和林州市建筑工程九公司不是一个主体。原告在原审以及二审开庭审理过程中所述河南林九建设工程有限公司是由林州市建筑工程九公司变更之后形成的，此种论述纯属无稽之谈。林州市建筑工程九公司成立于1998年4月7日，现登记状态为注销，而河南林九建设工程有限公司成立于2010年3月2日，登记状态为存续，二者工商登记信息完全不一致，显然不是一个主体。综上所述，原告的起诉无理无据，请求贵院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。第三人开祥公司辩称：一、涉案诉讼已超过法定时效期间。2015年8月20日，天津法院执行扣划涉案诉请款项；迄今已4年有余。计算至2019年3月18日原告黄宗新首次向法院起诉河南林九建设工程有限公司，也已3年零7个月。暂且不论原告黄宗新是否有原告主体资格，该诉讼对第三人也早已超过法定时效期间，其对第三人的诉讼主张也不受法律保护。据此，恳请贵院驳回原告的诉请。（2019年3月18日的诉讼案件中，第三人不是被告，属于无独立请求权的第三人，当时无权主张诉讼时效超限问题）。二、原告主体不适格，原告不是实际施工人。按照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十六条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定，黄宗新不符合建设工程实际施工人的法律特征，不是案涉工程的实际施工人：第一、开祥公司与河南林九建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同。合同签订后，河南林九建设工程有限公司全面负责项目施工直至竣工验收备案。工程价款早已结算完毕。第二，施工合同履行期间，从未出现过原告黄宗新。建设工程施工合同、项目管理资料及所有来往函件中没有黄宗新的名字，工程节点验收及进度款支付、劳务款发放、竣工验收报告及备案文件中也没有黄宗新的名字。涉案项目自2013年2月开工建设，施工周期近3年；2016年工程结算及后期维修约4年；合计7年来，开祥公司管理层及项目管理人员，从未听说过黄宗新其人。第三，原告提供的涉案工程材料及证据，不能证明黄宗新与第三人存在施工关系，黄宗新根本不是施工人，更不是法律意义上的实际施工人。天津法院执行裁定书记载的相关异议内容，并非客观事实。异议书的内容未经项目部及公司领导审查核实，异议申请是个别工作人员在被误导蒙蔽的情形下，基于维护公司项目建设资金不被扣划的私心违规加盖公章出具的，不是客观真实情况；不符合证据的真实性、客观性、合法性规则，天津法院最终未采信。该异议依法当属无效行为，不具有法律约束力，不应成为确认黄宗新是实际施工人的客观证据。异议申请关于黄宗新身份的表述，不代表第三人的真实意思。第四，结合河南林九建设工程有限公司在原审中的答辩及质证意见，以及《建设工程施工合同》、《劳务分包合同》、《竣工验收表》、《工程造价鉴定》等现场管理资料，可以证明黄宗新确实不是涉案工程的实际施工人。第五，在当前社会环境下，证人证言的可信性、证明力较低，很难排除证人处于某种私心在讲假话。本案原告提供的几份证人证言，与施工期间加盖印章的施工资料相矛盾，其在涉案项目施工期间的真实身份应以当时的书面材料为据，相关证言不具有证明力，应不予采信。综上，原告黄宗新不是案涉工程的承包人或施工人，更不是实际施工人，其作为本案原告的主体不适格。三、被告河南林九建设工程有限公司是涉案工程的承包人，该项目早已竣工交付并结算完毕，不存在非法转包、违法分包情形。第一，2013年2月5日，第三人与被告河南林九建设工程有限公司签订开祥御龙城一期项目《建设工程施工合同》，该合同合法有效。合同签订后，河南林九建设工程有限公司依约组织施工，合同项下所涉工程于2015年底全面竣工验收并交付使用；为确定工程结算价，2016年8月双方共同委托第三方进行了工程造价鉴定，经核对，双方最终确认财务结算价为382228341.36元。迄今为止，第三人已向河南林九建设工程有限公司及其指定收款人支付工程款379545383.87元，鉴于防水工程质保期未满，同时由于部分质保维修问题未解决，目前尚有2682957.49元质保金未结付。第二，纵观涉案项目履约全过程，从合同签订、施工管理、进度款支付、项目监理、工程决算、发票出具、竣工备案，直至质保维修等，第三人一直都在和河南林九建设工程有限公司践行合同权利义务，政府相关职能部门包括司法部门从未发现或认定涉案项目存在非法转包、违法分包情形，不存在实际施工人问题。第三，原告黄宗新主张自己是本案实际施工人的证据不足，仅凭开祥公司被误导下加盖公章的一份无效异议申请，不足以证明天津法院扣划的22597783元工程款就属于他个人所有。四、第三人不应重复承担涉诉工程款。第一，由于河南林九建设工程有限公司其他项目的原因，涉案工程款被天津法院执行扣划，法律后果应由河南林九建设工程有限公司承担。第二，天津法院扣划的款项，在生效裁定书中已予以定性，其性质为开祥公司应付河南林九建设工程有限公司的工程款；开祥公司有权以裁定书及扣划凭证为据，抵扣应付河南林九建设工程有限公司的工程款；需要说明的是，天津法院扣划该款后，河南林九建设工程有限公司已予确认，视同该部分工程款已支付，且河南林九建设工程有限公司已开具了结算总价款的发票。第三，由上可知，天津法院扣划的22597783元工程款系已付工程价款，不属于欠付工程价款，原告黄宗新试图诉请第三人再重复支付该款项，于法无据、于理不通。第四，原告黄宗新不是本案工程的实际施工人。如果贵院认定黄宗新是实际施工人，从而判令开祥公司向实际施工人重复支付被天津法院扣划的22597783元，那么开祥公司是否可依据贵院判决向天津法院索赔或向河南林九建设工程有限公司主张返还已付的379545383.87元工程款呢？当然，我们坚信这个假定肯定是不成立的。第三人无论如何，也不应重复承担该笔工程款。综上，涉案项目《建设工程施工合同》合法有效且已履行完毕，涉案工程不存在非法转包、违法分包情形，黄宗新不是本案工程的实际施工人，天津法院扣划的款项不属于欠付工程价款，请求法院驳回其不当之诉。原告黄宗新向本院提交证据如下：第一组：黄宗新身份证复印件1张；第二组：黄久生与林州市建筑工程九公司《合作协议书》复印件1份，黄宗新、黄久生、河南林九建设工程有限公司《协议书》1份；第三组：河南开祥置业股份有限公司与河南林九建设工程有限公司《协议书》复印件1份；第四组：①项目施工及购销租赁合同37份，②涉案工程项目人员工资表，③开祥置业执行异议复议申请书，④天津二中院2015二中执异字第0073号执行裁定书复印件1份，⑤周耀清证言一份，⑥鲍银锭证言一份；第五组：工程竣工验收意见表24页复印件，河南开祥置业股份有限公司与河南林九建设工程有限公司《协议书》、《确认书》各1份；第六组：工程造价司法鉴证意见书1份，鉴证补充意见1份，停工损失协议1份，开祥项目拨款明细表1份；第七组：①黄兰兰证言，②杨思雯证言及杨思雯收取工程款银行流水，③收据及转账支出单40张，支付材料款凭证37张；第八组：河南林九建设工程有限公司变更信息1份、天津市第二中级人民法院（2012）二中执裁字第0009号、0010号执行裁定书复印件各1份；第九组：1.天津市第二中级人民法院（2011）二中执字第0343、0344-5号执行裁定书复印件1份，2.天津市第二中级人民法院缴款凭证复印件1份。被告河南河南林九建设工程有限公司未向本院提交证据。第三人开祥公司向本院提交证据如下：1.开祥御龙城自开发一期项目施工合同1份；2.工程款支付凭证、发票、授权委托书、被告河南林九建设工程有限公司出具的付款申请等1组；3.办理款项支付借据及授权委托书1组；4.2019年1月10日《承诺函》1份；5.2019年10月28日（2019）豫0105民初20612《民事判决书》1份；6.2016年8月16日《工程造价咨询业务委托》、《授权委托书》、鲍银定身份证复印件各1份；7.《竣工验收表》8份。经审理查明：原告提供的《合作协议书》复印件一份，主要载明，甲方：林州市建筑工程九公司，乙方：黄久生，为加强企业内部规范化管理，提高施工水平，就黄久生成立项目部承接工程事宜，经双方协商达成如下协议：一、甲方责任和义务2、向乙方提供有关信息，帮助协调有关方面的关系，配合乙方接受各级部门的检查、验收；负责给乙方办理工程施工和招标所须的各类上岗证书，所需费用由乙方承担，监督检查乙方劳务队伍的使用和劳务合同的签订。3、协助乙方催要工程款，并保证专款专用，监督检查乙方所承接工程项目的材料款、工人工资支付情况；有权代扣、代办乙方所承接的工程项目国家规定缴纳的各项税费，所需费用由乙方承担。二、乙方责任和义务1、认真履行以甲方名义所签订工程施工合同的权利和义务、责任承包、目标管理、依法经营、自负盈亏、承担工程施工合同的全部责任。2、联营费为前三年每年壹拾万元，本协议签订后一次性向甲方缴纳前三年联营费叁拾万元，第四年、第五年为每年壹拾伍万元，以后每年3月31日前缴纳当年度联营费，乙方承接的所有工程项目发生的各项费用及各级部门罚款均由乙方自行承担。13、甲方应保证在乙方缴清应缴费用情况下，乙方承接项目工程款到账十个工作日内将工程款全额支付给乙方，如甲方违约付款，甲方应向乙方支付该项工程款银行同期存款利息的两倍等内容。原告提供的2012年12月30日《协议书》原件一份，主要载明，黄宗新（甲方）、黄久生（乙方）、河南林九建设工程有限公司（丙方），甲、乙、丙三方经友好协商，现就挂靠丙方继续承接工程事项达成如下协议内容：一、由于工作原因，乙方不再挂靠丙方资质进行承接工程；二、乙方与丙方2010年3月20日所签“合作协议书”，于2012年12月30日终止履行；三、甲方同意承接原乙方与丙方所签订“合作协议书”，并按该“协议书”内容全部履行；五、丙方同意甲、乙双方对原“合作协议书”内容的承接，并负责监督执行等内容。2013年2月5日，第三人开祥公司作为发包人、被告河南林九建设工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（编号为201302050101）一份，主要载明：工程名称开祥御龙城自开发一期项目（3#、4#、5#、5#楼裙房商业，10#17#19#楼及地下车库二区），工程内容为该项目一标段（包括：3#、4#、5#、5#楼裙房商业，10#楼及地下车库二区）；承包范围：施工图范围内土建、安装工程，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2015年3月30日，工程质量标准：合格，金额21500万元。合同第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）按月进度付70%（经工程师审核的当月工程量）并于下月5日前支付；2）完工后14日内付至总工程款的90%；3）工程结算完成后14日内付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，附件3：房屋建筑工程质量保修书，一、承包人在质保保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围为承包范围内所有内容。二、质量保修期2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年等内容。2013年3月4日，第三人开祥公司作为发包人、被告河南林九建设工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要载明：第一部分：协议书，工程名称开祥御龙城自开发一期项目（3#、4#、5#、5#楼裙房商业，10#17#19#楼及地下车库二区）17#、19#，工程内容为该项目二标段（包括：17#、19#楼）；承包范围：施工图范围内土建、安装工程，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2015年4月10日，工程质量标准：合格，金额7150万元。合同第三部分专用条款：26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）按月进度付70%（经工程师审核当月工程量）并于下月5日前支付；2）完工后14日内付至总工程量的90%；3）工程结算完成后14日内付至工程款的95%，剩余5%作为保修金。附件3：房屋建筑工程质量保修书，一、承包人在质保保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围为承包范围内所有内容。二、质量保修期，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年等内容。2015年11月11日《工程竣工验收意见表》共计6份，建设单位均为河南开祥置业股份有限公司，合同开、竣工日期：2013年3月1日、2015年3月30日，竣工验收时间：2015年11月11日，工程名称分别为开祥御龙城自开发一期项目3#楼、4#楼商业、5#楼、5#楼B区商业、10#楼、、地下车库**勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均签字确认。同日另《工程竣工验收意见表》共计2份，建设单位均为河南开祥置业股份有限公司，合同开、竣工日期：2013年3月10日、2015年3月30日，竣工验收时间：2015年11月11日，工程名称分别为一期项目17#楼、19#楼，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均签字确认。2016年8月11日，被告河南林九建设工程有限公司与第三人开祥公司签署《协议书》一份，主要载明，经双方协商达成一致意见，共同委托河南龙华工程咨询有限公司对御龙城一期自开发方工程造价进行鉴定，并接受认可河南龙华工程咨询有限公司出具的结论意见。河南龙华工程咨询有限公司于2016年12月28日出具《工程造价司法鉴证意见书》共计三册，主要载明，河南林九建设工程有限公司施工范围为3#、5#楼及B区商业、10#、17#、19#高层住宅、4#楼商业、A区商业及相应地下车库，共9个单体，总建筑面积约23万平方米，经鉴证，河南林九建设工程有限公司施工验收合格完成的开祥御龙城自开发一期项目工程造价进行鉴证为385993496.65元,单列项目总造价为3628297.71元。以上共计389621794.36元。2018年2月5日，被告河南林九建设工程有限公司作为乙方、第三人开祥公司作为甲方，双方签订《关于河南林九建设工程有限公司停工损失的协议》一份，主要载明，甲乙双方经过充分协商，就停工损失补偿事宜达成如下协议：一、甲方一次性补偿乙方500万元整，该费用包括但不限于因村民滋事造成停工而产生的所有费用。二、本协议生效后，乙方向甲方出具全额发票，甲方全额支付该补偿费用，双方就停工索赔事宜再无其他争议和纠纷等内容。第三人开祥公司提交其向被告河南林九建设工程有限公司支付工程款的转款凭证显示：自2013年10月23日至2019年12月26日，第三人开祥公司其公司账户向被告河南林九建设工程有限公司或被告河南林九建设工程有限公司指定的账户支付工程款共计350276015.87元。另1、2015年5月14日，天津市东丽区人民法院向第三人开祥公司出具（2012）丽执字第1003-3号执行裁定书，主要载明，本院在执行申请人王富强与被执行人河南林九建设工程有限公司建设合同纠纷一案中，扣划河南开祥置业股份有限公司银行账户存款290万元人民币。扣划至天津市东丽区人民法院账户。同日，第三人开祥公司向天津市东丽区人民法院账户付款290万元。2、2015年7月21日，天津市第二中级人民法院于作出（2011）二中执字第0343、0344-5号执行裁定书，主要载明，本案在执行过程中，被执行人林州市建筑工程九公司变更为河南林九建设工程有限公司，……裁定如下：冻结并扣划被执行人河南林九建设工程有限公司对第三人河南开祥置业股份有限公司享有的到期债权中的2262万元。2016年2月18日，中国银行郑州伏牛路支行向天津市第二中级人民法院发送协助扣划存款通知书一份，主要载明，你院字第（2011）二中执字0343、0344-5号扣划通知书收悉。关于河南开祥置业有限公司在我行（处）的252031127063账户的存款22597783元，已扣划至天津市第二中级人民法院0218…………0907单位银行账户。同日，天津市第二中级人民法院出具《缴款凭证》显示第三人开祥公司向其缴款22597783元。3、2016年6月29日，案外人张秀琪作为业主、第三人开祥公司作为甲方、被告河南林九建设工程有限公司作为乙方，共同签订《关于御龙城3号楼706室入户门的赔偿协议》一份，主要载明，关于御龙城3号楼东单元706室步阳入户门质量问题，经协商与业主达成如下协议：1、该入户门不再更换和维修；2、一次性补偿业主人民币19000元，于2016年6月29日下午一次性支付业主张秀琪。关于该入户门一切质量问题业主承诺不再追究，目前该质量问题已处理完毕，业主并写下收据。2016年8月24日，第三人开祥公司向张秀琪支付赔偿款19000元。4、2016年3月23日，御龙城项目部李凡向第三人开祥公司出具《报告》一份，主要载明，经和林九沟通特委托郑州市城建档案馆人员对竣工资料进行整理装订成册，产生的费用由林九承担，我部已与林九下发工程联系单要求尽快支付共计75140元人民币，因林九现资金困难，建议由我司财务先现金垫付，后直接从林九工程款或质保金中扣除等内容。备注：同意，从工程款中扣除。5、2016年8月3日，天津市河北区人民法院向第三人开祥公司送达（2016）津0105执1209号民事裁定书一份，主要载明，付学增诉河南林九建设工程有限公司欠款案业经本院以（2015）津0105民初7007号判决书确定在案。兹因被执行人未自动履行法律文书规定义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条之规定，裁定如下：一、依法将河南林九建设工程有限公司在你公司的债权1305817元予以冻结，未经允许不能支付。第三人开祥公司提交2017年10月31日的《交通银行电子回单》显示，付款人为开祥公司，尾号为7727的账户，业务名称：法律扣划，金额为1015305元，摘要：对公活期扣划。6、2017年4月25日，第三人开祥公司御龙城项目部向被告河南林九建设工程有限公司出具《工程联系单》一份，主要载明，截止2017年1月17日，收到飘窗（空调板）漏水渗水保修49户，已维修49户，共需花费24500元（含人工费和材料费），由被告河南林九建设工程有限公司承担，将从其工程款（或质保金）中扣除。尾部有鲍银定的签字确认。2017年12月8日，第三人开祥公司支付维修费24500元。7、第三人开祥公司提交2017年9月30日的《开祥御龙城19#楼509室维修协议》一份，主要载明，1、补偿19#楼509室维修（墙体壁纸及各种材料费用等）费用9000元等内容，河南林九建设工程有限公司处鲍银定签字确认。2017年10月27日，被告河南林九建设工程有限公司向第三人开祥公司出具《扣款说明》一份，主要载明，一次性补偿给业主9000元用于业主室内维修恢复，由于我公司资金紧张，现申请此补偿款由贵公司先行支付给业主，此款项从我公司质保金中扣除。2017年11月20日，第三人开祥公司支付补偿款9000元；8、第三人开祥公司提交2018年12月25日《情况说明》一份，主要载明，2017年9月开祥御龙城3号楼3203户由于房间客厅内出现轻微裂缝进行投诉，郑州市工程质量监督站介入后要求对主体结构进行结构检测，后经过结构检测结果合格。经与河南林九建设工程有限公司协商，检测费用1万元由我公司先行垫付，后期在支付对方工程质保金时扣除。尾部鲍银定在2018年12月27日签字确认。2017年9月12日转款1万元；9、第三人开祥公司提交2019年12月23日的《借据》一份，主要载明，部门御龙城项目部，借款人龚廷超，借款事由：支付自开发一期业主飘窗漏水、室内裂缝维修赔偿费抵林九工程款，借款金额10万元，预计还款日期为2020.1.20、2019年12月23日，鲍银定签字“同意抵扣质保款”。2019年12月26日，第三人开祥公司向龚廷超转款10万元，用途：2019年12月24日室内维修费用。以上共计377026743.87元。第三人开祥公司向本院提交其向十二里屯支付的河南林九建设工程有限公司、河南林九建设工程有限公司生活区电费支付凭证共计2428857.68元，其中自2013年3月至2016年1月26日（第三人开祥公司自认交付之日）电费共计2405854.68元，自2016年2月至2016年9月电费共计23003元。第三人开祥公司提交2017年1月22日《开祥御龙城自开发一期项目应付河南林九款项单》一份，主要载明，1、结合甲、乙双方委托河南龙华工程咨询有限公司核算总金额为389621794.4元；2、扣除甲方已缴纳郑州市建委社保金额为6393453元；3、扣除合同约定竣工一年后留2%质保金7792435.887元；4、合同优惠金额6000000元（应扣除）；5、水电费：434294元（应扣除）；6、已付款项：306360194.64元（应扣除）；7、应返还已缴纳保证金2800000元（应增加）；8、本次应付款：1-2-3-4-5-6+7=65441416.87元。施工单位处加盖被告河南林九建设工程有限公司印章。备注：同意退还保证金280万元、拟支付结算尾款37577927.87元、水电费434294元财务在支付时扣除。法院冻结款（1305817元）从停工款中扣除。妥否，请公司领导批示，顾江，2017.1.22等内容。原告提交天津市第二中级人民法院于2012年5月15日作出（2012）二中执字第0009号执行裁定书一份，主要载明，“……本院在执行王海春与林州市建筑工程九公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，申请执行人王海春向本院提出变更第三人河南林九建设工程有限公司为（2011）二中执字第0344号执行案件被执行人的申请……，在执行过程中，2011年7月17日，第三人河南林九建设工程有限公司作出承诺：林州市建筑工程九公司注销后，我公司自愿承接林州市建筑工程九公司所有债权债务……本院认为，被执行人林州市建筑工程九公司已被注销，其债权债务由第三人河南林九建设工程有限公司承接。……裁定如下：将本院（2011）二中执字第0344号执行案件的被执行人由林州市建筑工程九公司变更为河南林九建设工程有限公司”。2015年8月20日，天津市第二中级人民法院作出（2015）二中执异字第0073号执行裁定书，主要载明，本院在执行申请执行人王海春与被执行人河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，异议人河南开祥置业股份有限公司于2015年8月10日向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日进行了公开听证，现已审理终结。异议人河南开祥置业有限公司称：……三、河南林九建设工程有限公司承建的开祥御龙城项目实际施工人是黄宗新，黄宗新借用河南林九建设工程有限公司建筑资质承建项目，该挂靠行为违法属于无效，涉案的工程款应属于实际施工人黄宗新，故请求撤销2015年7月21日向异议人送达的执行裁定……等内容。2019年1月10日，被告河南林九建设工程有限公司向第三人开祥公司出具《承诺函》一份，主要载明，我司承接的开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#）公共区域电梯前室装饰部分（仅限于）墙砖松动、脱落质量维修问题经我方与贵方及河南天城物业管理有限公司三方协商特承诺如下：自2019年1月12日起该区域墙砖如果松动、或者脱落由管理部门向我方以书面形式会知我方，我方在叁个工作日内派人积极进场维修或更换墙砖。墙砖维修质量以合格为准（详见维修办法附件）。该区域所有墙砖维修截止期限为2019.12.31，超出该期限此问题我方不再有继续维修之义务。附件：6、维修墙砖所有费用均由河南林九建设工程有限公司自理。另案原告河南开祥置业股份有限公司诉被告河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告开祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程质量维修费100万元（最终以鉴定结论为准）；2、全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月8日，原、被告双方签订《开祥御龙城自开发一期项目建设工程施工合同》约定，被告作为承包人承建原告位于郑州市××区××与天明路交叉口御龙城一期3#、5#楼及裙房商业、10#、17#、19#高层住宅、4号楼商业及相应地下车库，总建筑面积约23万平方米；开工日期暂定为2013年3月1日，竣工日期为2015年4月、5日等。同日，双方签订《工程质量缺陷保修书》作为上述合同的附件并约定，被告在质量保修期内对上述工程（主要包括地基基础工程、主体结构工程、初级装饰和装修工程等）承担质量保修责任；质量保修期自房屋竣工验收合格之日起开始计算，其中建筑初装饰和装修工程质保期为2年；当建设工程竣工验收交付后，上述《工程质量缺陷保修书》开始生效等。上述工程于2015年11月11日竣工验收合格，并自2016年01月26日交付原告。后上述工程在使用过程中，3#、5#、10#、17#、19#楼等住宅公共区域装饰部分（包括标准层及负一负二层所涉及区域）墙砖存在空鼓或松动严重（包括局部脱落），被告在质保期内也进行了维修，但始终未根本解决问题。目前，墙砖存在空鼓或松动面积高达9000余平方米。就目前墙砖施工质量存在的问题，原告曾多次联系被告维修，被告以超过质保期为由，明确拒绝不再进行维修，导致该质量问题存续至今。鉴于上述墙砖施工质量问题已给小区业主带来巨大的人身、财产损害风险，为维护原告之合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。本院于2019年10月28日作出（2019）豫0105民初20612号民事判决书，原告开祥公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2020年1月20日作出（2019）豫01民终23408号民事裁定书，裁定，撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20612号民事判决；二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。该案正在审理过程中。诉讼中，原告称开祥御龙城项目工程是其以河南林九建设工程有限公司名义承建并实际施工的。开祥公司称其和河南林九建设工程有限公司之间只有一个工程，天津市第二中级人民法院扣划的钱就是本案工程的工程款。林州市建筑工程九公司工商登记信息显示：成立日期1998年4月7日，登记状态注销。河南林九建设工程有限公司工商登记信息显示：成立日期2010年3月2日，登记状态存续。本院认为：被告河南林九建设工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据天津市第二中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）二中执异字第0073号执行裁定书载明的内容，第三人开祥公司在执行异议申请书中自认河南林九建设工程有限公司承建的开祥御龙城项目实际施工人是黄宗新，且根据原告黄宗新与被告河南林九建设工程有限公司于2012年12月30日签订的《协议书》的内容，原告诉称其系涉案项目的实际施工人，本院予以采信。被告河南林九建设工程有限公司和第三人开祥公司辩称原告并非实际施工人，本院不予采信。根据天津市第二中级人民法院于2015年7月21日作出（2011）二中执字第0343、0344-5号执行裁定书的内容，因被告河南林九建设工程有限公司的其他纠纷，致使天津市第二中级人民法院扣划被告河南林九建设工程有限公司对第三人开祥公司享有的债权2262万元，并实际扣划22597783元，故原告诉请被告河南林九建设工程有限公司向其作为实际施工人支付上述工程款22597783元并自起诉之日（2019年3月28日）起按同期银行贷款利率支付利息，并无不当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第三人开祥公司作为发包人，已向天津市第二中级人民法院实际缴款22597783元，该部分款项应视为第三人开祥公司已向被告河南林九建设工程有限公司支付相应的工程款，故原告诉请第三人开祥公司共同支付上述款项，证据不足，本院不予支持。现根据被告河南林九建设工程有限公司与第三人开祥公司于2016年8月11日签署《协议书》的内容和河南龙华工程咨询有限公司于2016年12月28日出具《工程造价司法鉴证意见书》的内容，涉案项目总工程款共计389621794.36元，根据第三人开祥公司提交的其向被告河南林九建设工程有限公司支付工程款的凭证能够证明其已向被告河南林九建设工程有限公司实际支付工程款共计377026743.87元、根据被告河南林九建设工程有限公司向第三人开祥公司出具的《开祥御龙城自开发一期项目应付河南林九款项单》（2017.1.22）的内容，被告河南林九建设工程有限公司自认应扣除缴纳郑州市建委社保金额为6393453元、合同优惠金额6000000元、水电费，根据第三人开祥公司提交的电费缴费票据能够证明截止至第三人开祥公司自认交付时间2016年1月26日，其替被告河南林九建设工程有限公司垫付电费共计2405854.68元、2018年2月5日，被告河南林九建设工程有限公司和第三人开祥公司签订的《关于河南林九建设工程有限公司停工损失的协议》的内容第三人开祥公司补偿被告河南林九建设工程有限公司停工损失5000000元，故第三人开祥公司欠付被告河南林九建设工程有限公司工程款共计2795742.81元（389621794.36元-377026743.87元-6393453元-6000000元-2405854.68元+5000000元=2795742.81元）。根据《建设工程施工合同》的约定，剩余工程款的5%作为保修金，被告河南林九建设工程有限公司于2019年1月10日向第三人开祥公司出具《承诺函》的内容，开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#）公共区域电梯前室装饰部分所有墙砖维修截止期限为2019.12.31，维修墙砖所有费用均由河南林九建设工程有限公司自理，现因上述范围墙砖的维修问题，第三人开祥公司已诉至我院，该案正在审理过程中，故第三人开祥公司辩称剩余工程款2682957.49元系质保金，尚不具备支付条件，本院予以采信，故扣除该部分质保金2682957.49元，第三人开祥公司应在剩余工程款112785.32元（2795742.81元-2682957.49元=112785.32元）的范围内向原告实际施工人承担支付责任并自起诉之日（2019年3月28日）起按同期银行贷款利率支付利息，原告诉请过高部分，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南林九建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄宗新工程款22597783元及利息（以22597783元为基数，自2019年3月28日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、第三人河南开祥置业股份有限公司于本判决生效后十日内在未付工程款范围内支付原告黄宗新工程款112785.32元及利息（以工程款112785.32元为基数，自2019年3月28日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回原告黄宗新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157520元，由原告负担175元、被告河南林九建设工程有限公司负担154789元、第三人河南开祥置业股份有限公司负担2556元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  崔全琪人民陪审员  刘爱国人民陪审员  王豫凤二〇二〇年六月十七日代理书记员  袁咏青