广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4244号上诉人（原审被告）：东莞市南城贝雅咖啡馆，住所地：广东省东莞市*****************101。经营者：杨芳，女，汉族，1973年11月18日出生，住广东省东莞市东城区******************，身份证号码：512************921。委托代理人：王强文，广东臻善律师事务所律师。委托代理人：卢淑琪，广东臻善律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗美灵，女，汉族，1976年7月17日出生，住广东省怀集县***********立新队，身份证号码：440************026。委托代理人：陈晓琳，广东品峰律师事务所律师。委托代理人：欧博豪，广东品峰律师事务所实习律师。上诉人东莞市南城贝雅咖啡馆（以下简称“贝雅咖啡馆”）与被上诉人罗美灵劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。罗美灵向原审法院起诉，诉讼请求：1.确认双方于2019年2月28日解除劳动关系；2.贝雅咖啡馆支付罗美灵2019年2月工资4250元；3.贝雅咖啡馆支付罗美灵2017年、2018年未休年休假工资3908.05元；4.贝雅咖啡馆支付罗美灵代通知金4250元；5.贝雅咖啡馆支付罗美灵违法解除劳动合同赔偿金63750元。贝雅咖啡馆向原审法院起诉，诉讼请求：1.确认双方的劳动关系于2019年1月25日解除；2.贝雅咖啡馆无需向罗美灵支付工资4250元、代通知金4250元和经济补偿金22414.32元、带薪年休假工资1873.71元。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、确认罗美灵与东莞市南城贝雅咖啡馆的劳动关系于2019年2月28日解除；二、东莞市南城贝雅咖啡馆于判决发生法律效力之日起三日内向罗美灵支付2019年2月工资4250元、代通知金4250元、经济补偿金23375元、带薪年休假工资1954.02元，合计33829.02元；三、驳回罗美灵的其他诉讼请求。四、驳回东莞市南城贝雅咖啡馆的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东莞市南城贝雅咖啡馆和罗美灵各自负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28433号民事判决。贝雅咖啡馆不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销（2019）粤1971民初28433号民事判决书,并依法改判。二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于解除劳动关系的时间及2月份工资。双方劳动关系事实上于2019年1月25日正式解除终止。上诉人因经营困境，导致水电费、工资均不能支付，因此上诉人自2019年1月25日即开始关门停业，并进行员工遣散，故上诉人于2019年1月25日至整个2月份均无正常经营，被上诉人于2月份亦没有上班提供劳动。因此，双方的劳动关系应确认为2019年1月25日即终止，而不是2月28日，上诉人亦应无需支付被上诉人2月份工资4250元。二、关于代通知金。符合《劳动合同法》第四十条之规定情形的，用人单位才应向劳动者支付代通知金。本案上诉人系因经营不善，加上合伙人之间存在严重分歧从而停业而导致劳动关系的终止，该情形并不符合《劳动合同法》第四十条规定需支付代通知金的条件，上诉人无需向被上诉人支付代通知金。三、关于被上诉人的入职时间和经济补偿金。被上诉人诉称2011年11月11日入职上诉人处存在虚假陈述，上诉人成立于2013年10月12日，在此之前上诉人根本不存在。被上诉人系2017年12月1日才正式入职上诉人处工作，其提交的考勤记录也可以证实其具体入职时间。上诉人提交的《工资发放流水》载明被上诉人最早于2017年7月31日收到上诉人的工资，也仅能说明被上诉人最早是于2017年7月31日开始入职上诉人处工作，若认定上诉人成立时即在上诉人处工作，那被上诉人在此之前的工资是谁发放，何种方式方法的，与事实不符。四、关于带薪年休假工资。上诉人每年春节放假均超过10天时间，含春节法定假期三天和年休假5天，上诉人均照常发放被上诉人的工资，查看2018年春节当月的记工资发放录即可证实。被上诉人已享受了年休假的待遇，上诉人无需再向其支付年休假工资。另外，因被上诉人每月休息4天，即每月上班26天才能领取整月工资，即使上诉人需向被上诉人支付带薪年休假工资，以被上诉人月工资除以21.75天/月的计算方式亦系错误的，应以其月工资扣除四天的休息日两倍加班工资后，再除以21.75天/月进行计算。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对贝雅咖啡馆上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一，关于罗美灵的入职时间。贝雅咖啡馆主张罗美灵入职时间为2017年12月1日，但其并无证据证明，相反根据罗美灵提供的银行流水显示经营者杨芳在2017年7月有向其发放工资，故本案双方均无证据证明具体入职时间，原审法院根据营业执照显示贝雅咖啡馆成立时间2013年10月12日推定为罗美灵的入职时间并无不当，本院予以认定。第二，关于双方劳动关系解除的时间。贝雅咖啡馆主张因经营困难自2019年1月25日停业并遣散员工，故双方劳动关系解除时间为2019年1月25日，罗美灵对此不予确认，其主张贝雅咖啡馆于2019年2月28日单方提出解除劳动关系，并提交《微信群聊天记录》为证，2019年2月19日的微信聊天记录显示“周店长、巫厨及其他同仁：”…..请未与店签订书面劳动合同的员工于2019年2月21日上午10:00到店办理签订书面劳动合同手续，合同版本按照广东省劳动合同执行，望各位周知。若逾期未前来办理签订手续且未说明理由的，店视为员工不愿意与店订立劳动合同，届时，店将依法解除劳动关系。2019年2月20日的微信聊天记录显示“各位：感谢大家为贝雅餐吧的辛勤付出，因经营调整的需要，目前仍无法确定具体的开工时间……同意餐厅2月底前发放1月份工资、3月10日结清2月份工资的员工可自行与餐厅协商解决。2月28日前未能达成解决方案的，餐厅将不得已依照法定程序处理。虽然贝雅咖啡馆于2019年1月25日停业，但其一直在与员工协商1、2月份的工资发放问题，直至2019年2月20日其明确表示仍无法确定开工时间，2月28日未能达成解决方案的，餐厅将不得已依照法定程序处理。故原审法院认定贝雅咖啡馆于2019年2月28日与劳动者解除劳动关系并支付经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同”，贝雅咖啡馆未能提前三十日以书面形式通知劳动者本人双方解除劳动合同，应当支付一个月的工资。第三，关于带薪年休假工资计算标准。贝雅咖啡馆主张每年春节放假均超过10天属于带薪休假，包含了春节法定假期三天和年休假五天，故无需另行支付带薪年休假工资，但其提交的2018年记工资发放记录，考勤表均无法明确反映出带薪年休假的事实，故原审法院确认贝雅咖啡馆需向劳动者支付未休带薪年休假工资正确。第四，关于2月份工资是否应当支付问题。双方劳动关系解除时间为2019年2月28日，根据《广东省工资支付条例》第35条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”，贝雅咖啡馆在2019年2月被物业停水停电，虽然劳动者未提供劳动，但贝雅咖啡馆仍需承担劳动者离职前的工资。综上所述，上诉人贝雅咖啡馆的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，东莞市南城贝雅咖啡馆已预交10元，由东莞市南城贝雅咖啡馆10元。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  王九龙审判员  李达明二〇二〇年六月十九日书记员  吴健敏