广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1592号上诉人（一审被告）：吕悦，男，汉族，1980年11月19日出生，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：张陇奎，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：惠州市创成发展有限公司。住所地：广东省惠州市江北东江二路**富力丽港中心酒店************。诉讼代表人：惠州市创成发展有限公司管理人。地址：广东省惠州市。地址：广东省惠州市江北东江二路**富力丽港中心酒店************v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：陈亮，男。委托诉讼代理人：赵倩，女。上诉人吕悦因与被上诉人惠州市创成发展有限公司（以下简称创成公司）劳动争议一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕悦上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项;2.判令创成公司向吕悦支付拖欠工资303793.1元、解除劳动合同补偿金21978元、代通知金60000元、加班工资306206.89元、年休假工资215172.41元;3.判令创成公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，对吕悦有失公允。一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第一百一十三条第三款的相关规定，判决以创成公司职工的平均工资11037.55元/月作为赔偿计算标准缺乏法律依据，应按双方签订劳动合同约定的工资60000元/月作为计算标准。2.创成公司虽然已经法院受理进入破产重整程序，其业务范围受到限制，但创成公司并未进入破产清算程序，未被法院宣告破产，公司财产并不需要变价分配给债权人，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十七条规定，以吕悦实际工资标准计发拖欠工资、经济补偿金等。3.自吕悦进入创成公司后，公司便长期拖欠吕悦工资，但吕悦仍毫无怨言继续为公司工作，一审法院仅因公司申请破产重整，就判决按照公司职工平均工资作为赔偿计算标准，严重损害吕悦作为公司高级管理人员的合法权益。创成公司辩称，1.一审法院按照创成公司的职工平均工资11037.55元/月为标准计算欠付吕悦工资、经济补偿金、代通知金、加班工资、年休假工资等，适用法律正确，认定事实清楚，依法应驳回吕悦的上诉请求。2.双方签订的劳动合同约定，吕悦属于创成公司的高级管理人员。根据企业破产法第一百一十三条第三款规定，企业高级管理人员的工资应当按照该企业职工平均工资计算。该规定不仅适用于破产清算中法院宣告破产的情形，亦适用于破产程序中的其他情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条规定，破产企业如存在企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的高级管理人员利用职权获取的非正常收入，应当予以返还。因返还相关非正常收入形成的债权，应当依照企业破产法第一百一十三条第三款规定，按照该企业职工平均工资计算，作为拖欠职工工资清偿。换言之，企业破产法第一百一十三条第三款可适用于破产清算以外的程序，创成公司符合企业破产法第二条第一款规定的情形。3.经济补偿金等款项是基于工资的标准计算的。在破产程序中如果工资标准依照企业破产法予以调整，经济补偿金等款项的标准，应当随之调整。4.就企业破产法与劳动合同法《中华人民共和国劳动法》的关系而言，在破产程序中，企业破产法的规定相较于劳动合同法的规定，属于特别规定，应当优先适用企业破产法规定。5.企业破产法对企业高级管理人员的工资及其他方面作出特殊调整，系因该人员相对于职工有优势地位，而企业破产法保护处于劣势地位的职工利益，而非企业高级管理人员的利益。企业高级管理人员对企业破产负有更多的责任，应为经营不善买单。6.创成公司无需向吕悦支付加班工资、年休假工资，一审法院关于吕悦加班工资、年休假工资的事实认定不清、法律适用错误。创成公司向一审法院起诉请求：1.改判创成公司应付吕悦的工资为47725.12元（即按照创成公司职工平均工资标准11037.55元/月计算至2016年5月1日至2016年10月12日的工资，并扣付已经支付的10000元）；2.改判创成公司以公司职工平均工资标准为基数计算一个月向吕悦支付解除劳动合同的经济补偿金16556.33元；3.改判创成公司无需向吕悦支付解除劳动合同的代通知金60000元；4.改判创成公司无需向吕悦支付加班工资306206.89元；5.改判创成公司无需向吕悦支付年休假工资215172.41元；6.改判创成公司无需向吕悦支付洗衣补贴4000元及年终奖7430.14元；7.吕悦承担本案诉讼费。一审法院认定事实：创成公司成立于1997年8月6日，2013年12月26日，创成公司成立惠州市创成发展有限公司惠东酒店管理分公司（以下简称惠东分公司），惠东县工商行政管理局核发了营业执照。2015年4月14日，吕悦入职惠东分公司，并签订了《惠州市劳动合同》，主要内容为：1.合同期自2015年4月14日起至2018年4月14日止；2.工作部门为总经办，岗位为管理技术岗位，职务为巽寮项目运营总经理、雅高酒店项目业主代表、公寓总经理；3.吕悦正常工作时间工资为人民币60000元（税后）/月；4.惠东分公司需支付吕悦每个自然年度正常工资额二个月合计人民币120000元（税后）作为年终奖，超额部分由双方协商处理；5.吕悦在入、离职所发生的搬迁费用由惠东分公司承担；6.吕悦享有一年一次探亲假，时间为15天，并包含来回机票及交通费用；7.吕悦享有一年20天的年假；8.吕悦享有每月人民币800元的洗衣补贴。惠东分公司在用工期间，没有为吕悦缴交社会保险费和住房公积金。2015年6月9日，惠东分公司以其资产不足以清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向一审法院申请破产重整，一审法院于2015年12月4日作出（2015）惠中法民二破（预）字第17号民事裁定，受理了创成公司的破产重整申请，作为创成公司分公司的惠东分公司亦进入破产重整程序。2016年5月6日，一审法院作出（2016）粤13民破2-3号决定书，选任深圳市卓效清算事务有限公司担任原告的管理人，由管理人履行企业破产法规定的各项职责，包括决定原告的内部管理事务、管理和处分原告财产等。现创成公司已进入重整计划执行阶段。2016年10月11日，创成公司的管理人向吕悦发出《终止〈雇佣协议书〉通知书》，书面告知吕悦自2016年10月12日起终止《劳动合同》，请吕悦自终止《劳动合同》之日起7天内与创成公司办理相应的离职手续。吕悦收到通知书后没有到惠东分公司上班。另查明，惠东分公司自2016年5月1日起至2016年10月12日止，仅发放工资10000元给吕悦。据吕悦提供的加盖惠东分公司印章的《加班时间表》显示，吕悦累计加班时间为296个小时。2017年2月20日，吕悦向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.创成公司支付吕悦2016年5月1日至2016年10月13日的工资420000元；2.惠东分公司支付吕悦2015年未休的探亲假15天及年休假20天期间的工资、2016年未休的探亲假7.5天及年休假10天期间的工资和探亲假往返上海的机票及交通费，此项目费用合计314844.9元；3.惠东分公司支付单方解除劳动合同的补偿金90000元及未提前一个月通知的补偿金60000元；4.惠东分公司支付加班费306206.89元；5.惠东分公司支付2016年5月至10月期间的洗衣费4000元；6.惠东分公司支付2016年度奖金120000元；7.惠东分公司支付解除合同的搬迁费6500元；8.惠东分公司支付应报销的费用82222.3元;9.惠东分公司支付社会保险费67915元；10.创成公司对惠东分公司上述1至9项请求承担连带责任。2017年4月19日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字（2017）第32号裁决：一、惠东分公司与创成公司应当向吕悦支付拖欠的工资303793.10元、解除劳动合同的经济补偿金21978元和代通知金60000元、加班工资306206.89元、年休假工资215172.41元，洗衣补贴4000元和年终奖7430.14元，以上七项共计918580.54元。此款在裁决生效之日起5天内一次性付清。二、驳回吕悦的其他仲裁请求。创成公司不服惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据双方举证、质证及诉辩请求和理由，本案争议的焦点是：1.创成公司支付吕悦拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、加班工资、年休假工资是按吕悦原工资标准还是按该企业的职工平均工资标准计算;2.创成公司应否向吕悦支付解除劳动合同的代通知金、加班工资、年休假工资、洗衣补贴、年终奖。关于创成公司支付吕悦拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、加班工资、年休假工资是按吕悦原工资标准还是按该企业的职工平均工资标准计算的问题。经查，一审法院已于2015年12月4日裁定受理了创成公司的破产重整申请，并于2016年5月6日指定深圳市卓效清算事务有限公司担任原告的管理人。创成公司拖欠吕悦工资的时间段是2016年5月1日至2016年10月12日，显然该欠资时间段系在一审法院裁定受理创成公司的破产重整申请之后，且管理人已接管了该企业的管理事务。由于吕悦的工作部门为“总经办”，工作职务为“巽寮项目运营总经理、雅高酒店项目业主代表、公寓总经理”，属于高级管理人员范畴，根据企业破产法第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，创成公司支付吕悦拖欠的工资及经济补偿金、代通知金、加班工资、年休假工资依法应按创成公司的职工平均工资标准计算。创成公司提出吕悦的工资及经济补偿金按创成公司职工平均工资标准计算的主张成立，应予支持。创成公司提出其公司职工的平均工资为11037.55元/月，对此吕悦无异议，一审法院予以确认。惠东分公司应按其职工平均工资标准11037.55元/月向吕悦支付2016年5月1日至2016年10月12日期间的工资，经计算工资为59602.77元，扣减已支付的10000元，创成公司还应向吕悦支付工资49602.77元。创成公司单方解除劳动合同，属于劳动合同法第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定的情形。劳动合同法第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。吕悦在惠东分公司的工作年限满一年不满一年六个月，故惠东分公司应向吕悦支付一个半月的工资合计16556.33元作为经济补偿金。关于创成公司应否向吕悦支付代通知金、加班工资、年休假工资、洗衣补贴、年终奖的问题。经查，创成公司通知吕悦解除劳动合同并未提前30日，根据劳动合同法第四十条的规定，惠东分公司依法应向吕悦支付代通知金，金额为一个月的工资11037.55元。创成公司请求免予支付解除劳动合同的代通知金理由不能成立，不予采纳。吕悦主张加班296小时，有其提供的加盖惠东分公司印章的《加班时间表》为证，一审法院予以采信。创成公司请求无需支付加班工资，理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，创成公司应支付的加班工资为56329.57元（11037.55元÷21.75天÷8小时×296小时×300%）。惠东分公司与吕悦签订的劳动合同约定了吕悦享有每年20天的年休假，人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”；第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”；第十二条第一、二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据以上规定，吕悦在2015年工作259天，应休未休的年休假天数为14天（259÷365×20）；2016年工作226天，应休未休年休假天数为12天（226÷365×20）。惠东分公司应支付吕悦2015年的年休假工资为21313.89元（11037.55元÷21.75×14×300%），2016年的年休假工资为18269.05元（11037.55元÷21.75×12×300%），年休假工资合计39582.94元。创成公司提出应以扣除试用期后的工作时间折算年休假天数，理由不能成立，不予采纳。惠东分公司与吕悦签订的劳动合同中约定了吕悦享有每月800元的洗衣补贴、每个自然年度120000元的年终奖，故惠东分公司应按合同约定向吕悦支付2016年5月1日至9月30日五个月的洗衣补贴共4000元，并按惠东县劳动人事争议仲裁委员会裁决确定的数额支付2016年度年终奖7430.14元。创成公司援引企业破产法第三十六条的规定，请求免予支付该费用，理由不能成立，不予支持。鉴于惠东分公司系创成公司依法设立的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，惠东分公司向吕悦承担的民事责任由创成公司承担。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第十条第一款、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、惠州市创成发展有限公司应于本判决生效之日起五日内，向吕悦支付拖欠的工资49602.77元、解除劳动合同的经济补偿金16556.33元、代通知金11037.55元、加班工资56329.57元、年休假工资39582.94元、洗衣补贴4000元及年终奖7430.14元，合计人民币184539.3元。二、驳回惠州市创成发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩情况，本案在二审阶段的主要争议焦点是创成公司向吕悦支付的拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、代通知金、年休假工资的计算标准。企业破产法第一百一十三条第三款规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。首先，一审法院于2015年12月4日裁定受理创成公司的破产重整申请，于2016年5月6日指定深圳市卓效清算事务有限公司担任创成公司的管理人。创成公司拖欠吕悦工资的时间是2016年5月1日至2016年10月12日，上述期间系在一审法院受理创成公司的破产重审申请且指定管理人接管创成公司之后。其次，吕悦在创成公司的职位为巽寮项目运营总经理、雅高酒店项目业主代表、公寓总经理，属于创成公司的高级管理人员。因此，一审法院按照创成公司职工的平均工资每月11037.55元计算吕悦的工资，并据此判决创成公司向吕悦支付拖欠工资49602.77元、解除劳动合同经济补偿金16556.33元、代通知金11037.55元、加班工资56329.57元、年休假工资39582.94元，并无不当。吕悦主张应按双方劳动合同约定的工资每月60000元计算拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、代通知金、加班工资、年休假工资，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，吕悦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕悦负担。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  陈 渊审判员  洪望强二〇二〇年六月三日书记员  岳理珍