广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1382号上诉人（原审被告）：广东三和管桩股份有限公司，住所地广东省中山市**********。法定代表人：韦泽林,该公司董事长。委托诉讼代理人：何丹桂，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄妃，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：赖银均，男，1971年9月19日出生，汉族，住四川省兴文县***********。委托诉讼代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎艳珍，广东朗锐律师事务所实习律师。上诉人广东三和管桩股份有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人赖银均劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。三和公司上诉请求：撤销一审判决，改判三和公司无需向赖银均支付解除劳动合同经济补偿79699.1元。事实与理由：一、一审判决认定“赖银均请求支付经济补偿金的诉求视为已经过仲裁审理”是错误的。中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2019〕966号案仅是对三和公司是否违法解除劳动合同进行审理，赖银均以单方变更劳动条件、未及时足额支付劳动报酬为由向一审法院请求支付经济补偿金属于新增（变更）诉讼请求且未经劳动争议仲裁前置程序。二、一审法院仅以赖银均2019年1月至3月期间的工资数额低于其离职前十二个月平均工资，就认定三和公司因与赖银均协商调整岗位不成后降低赖银均的工资水平，属认定事实错误。赖银均不是固定工资，其作为生产员工，工资因公司生产产量减少而发生浮动是正常的。三和公司掺配料车间在2019年1月至4月期间的生产需求及产量减少，车间班长向员工说明情况、协商调整岗位，并没有一定要求调整赖银均的岗位，赖银均仍可以在原岗位工作，并根据该岗位的客观生产产量情况享有工资，不存在岗位协商不成而降低工资标准或逼迫离职的情况。赖银均2019年3月工资为2807.04元的原因是三和公司财务人员对赖银均2019年2月工资计算错误，遂在3月份将多发工资扣回。三、一审法院认定三和公司承担的解除劳动合同经济补偿金按照13.5个月计算，属适用法律错误。一审法院将赖银均入职三和公司关联公司的时间，即2006年2月16日认定为赖银均在三和公司的入职时间是错误的。此外，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）施行前用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形不包含未足额支付劳动报酬。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，即便三和公司未足额支付劳动报酬的理由成立，经济补偿年限也应从2008年1月1日起计算，即按照11.5个月计算。四、赖银均以三和公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁，但因双方在仲裁时并未解除劳动合同，而是赖银均当庭提出解除劳动合同并反复询问三和公司是否同意，三和公司基于其主动提出，故同意协商解除合同。后赖银均不服仲裁裁决，以单方变更劳动条件、未及时足额支付劳动报酬为由向一审法院请求支付经济补偿金，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条规定，劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持，因此三和公司无需支付经济补偿金。赖银均辩称，一、关于赖银均的诉求是否经过仲裁审理的问题。一审已认定虽然赖银均在仲裁中请求的是违法解除劳动合同的赔偿金，在本案一审中请求的是解除劳动合同的经济补偿金，表面上不一致，但仍是基于解除劳动合同这一事实，要求三和公司承担责任的问题，仲裁亦对双方解除劳动合同的事实及法律后果进行了审查并作出裁决，本案赖银均的诉求应视为已经过仲裁审理。二、三和公司关于赖银均2019年3月工资为2807.04元的原因的说法与事实不符，有违常理。从赖银均工资发放来看，赖银均2019年1月及2019年3月是正常上班的，但该两月工资均低于正常水平，其中2019年1月工资更比同车间同事少2000多元，该两个月工资发放明显不正常，三和公司克扣赖银均工资的目的是为了迫使赖银均离职。赖银均于2019年3月12日因三和公司未按时足额支付劳动报酬提起劳动仲裁申请后，三和公司才将2019年1月少发的2000多元在2019年2月的工资中补发，也并未提及存在工资计算错误的问题。三、赖银均在3月份在仲裁庭审中向三和公司提出解除劳动合同的依据是三和公司未按照约定提供劳动条件及支付劳动报酬，也即本案解除劳动合同的原因是三和公司没有足额支付劳动报酬，而非赖银均离职之后又以其他理由提起仲裁。三和公司存在克扣赖银均工资的行为，一审法院已予认定，三和公司是在知道法律后果之后，才将工资补发。赖银均向一审法院起诉请求：判令三和公司向赖银均支付经济补偿金79699.1元（13个月×平均月工资6130.7元）。一审法院认定事实：赖银均系三和公司的员工，离职前任职磨细砂与掺配料作业员，双方分别于2007年8月3日、2008年8月1日、2012年8月1日、2017年8月1日签订了劳动合同，四份劳动合同均未约定试用期，三和公司为赖银均参加了2007年4月至2019年4月期间的社会保险。另，广东三和建材集团有限公司为赖银均参加了2006年2月至2007年3月期间的社会保险，该司系三和公司的股东，且两公司的法定代表人均为韦泽林。双方均确认赖银均于2019年4月8日在仲裁庭审中提出解除劳动合同，三和公司当庭同意，赖银均离职前十二个月的平均工资为6130.7元。2019年3月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理赖银均的仲裁申请，请求裁决三和公司支付：解除劳动合同的赔偿金167102元。2019年4月23日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕966号仲裁裁决，裁决：驳回赖银均的仲裁请求。本裁决为非终局裁决。赖银均不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。赖银均主张其于2006年2月16日入职三和公司，因被三和公司没有足额支付劳动报酬，降低劳动条件，侵害其合法权益的行为，逼迫其离职，并提交银行交易清单、打卡记录、录音（2019年1、2月期间共三次）、手机录音（2019年3月2日）予以证明。三和公司确认银行交易清单、打卡记录；确认录音的真实性，不确认关联性；不确认手机录音。经查，银行交易清单反映赖银均于2019年2月28日收取工资4890.56元、2019年3月28日收取工资6363.44元、2019年4月29日收取工资2807.04元。打卡记录反映赖银均2019年3月共出勤30天，休息1天，该记录为打印制作。录音（2019年1、2月期间）反映赖银均与其主管贺江元就其调整工作一事在该期间发生了三次对话，两次现场对话，一次手机通话，贺江元按三和公司管理人员的要求，因公司裁减人员，故与赖银均协商调整工作岗位，但赖银均不同意，现场对话中还包括了其他员工。手机录音（2019年3月2日）反映贺江元要求赖银均在工资表上签字，但赖银均认为工资数额不对，不会签字。三和公司主张赖银均于2007年4月入职其方处，赖银均在提出解除劳动合同时没有说明理由，并提交仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、员工手册及确认签名、员工异动申请单、考勤表（2019年1至4月）、2019年3－4月打卡记录、工资统计表、工资签收表（2016年2月、2017年1月至2月、2017年12月）予以证明。赖银均确认仲裁裁决书、仲裁庭审笔录的真实性、关联性，证明三和公司对其提起解除劳动关系的原因及录音内容都是确认的；确认员工手册确认中的赖银均的签名，但不确认其员工手册的内容，且内容处没有其签名，本案主要因三和公司的违法行为引起，与员工手册无关；不确认员工异动申请单，该证据为空白，没有其签名；不确认手工登记的考勤表，对2019年3－4月的打卡记录确认，手工登记的考勤表与电子登记的打卡记录不一致；不确认工资统计表，系三和公司单方制作；确认有其签名的工资签收表，其余的不确认，且其收入与同单位同工种同时期去对比，而非与往年对比，事实上赖银均的收入在2019年1月明显比同单位同工种的员工要低。经查，仲裁裁决书、仲裁庭审笔录均反映赖银均在2019年4月8日的庭审中认为因三和公司与其协商变更工作岗位，其不同意后，逼迫其离职，并提交《2019年1月份工资表》证实其工资被降低至4890.56元，但三和公司不确认该工资表，认为该表没有员工的签名。员工手册及确认签名反映赖银均在员工手册阅读后签名处签名并指模捺印，落款日期为2013年10月2日，其中员工手册的“人员调动、辞职、解除/终止劳动关系管理规定”、就员工的调动、辞职、解除/终止劳动关系、自动离职、退休、离岗交接作出规定。员工异动申请单为三和公司制作的表格，表格中显示为空白。考勤表（2019年1至4月）反映赖银均2019年1月至同年4月的考勤分别为26天、17天、31天、7天，该表均为手写填制，没有赖银均签名，但有记录人贺江元、批准人员的签名。2019年3－4月的打卡记录反映赖银均2019年3月共出勤30天，休息1天，2019年4月共出勤7天，该记录为打印制作；工资统计表反映三和公司自行制作的赖银均2016年至2019年期间部分月份的工资情况。工资签收表（2016年2月、2017年1月至2月、2017年12月）反映赖银均该期间的工资情况。关于赖银均2019年1月至同年3月的工资。赖银均主张2019年1月其应发工资6890.56元，但实际三和公司于2019年2月28日发放2019年1月工资4890.56元，2019年2月25日其提起仲裁后，三和公司于2019年3月28日发放其2019年2月工资4363.44元及扣减的2019年1月的工资2000元，2019年4月29日三和公司发放赖银均2019年3月工资2807.04元。三和公司主张其于2019年2月28日发放赖银均2019年1月工资4890.56元，2019年3月28日其发放赖银均2019年2月工资4809.79元以及因其计算错误多发的2076.92元，2019年4月29日其发放赖银均2019年3月部分工资2807.04元。另三和公司不能提交赖银均的入职登记表或履历表，亦不能提交2019年1月至同年3月赖银均签名的工资台账。一审法院认为，根据上述查明的事实，双方的主要争议有：一、关于赖银均本案的诉求是否属于已经过仲裁审理的问题。虽然赖银均在仲裁中的请求是违法解除劳动合同的赔偿金，在本案中请求是解除劳动合同的经济补偿金，表面上看起来不一样，但实际其请求均系双方解除劳动合同之后的法律后果问题，仅仅是对事实的认定不一致而导致法律后果的不同，实际仍属于基于同一事实要求三和公司承担责任的问题。劳动争议需经过仲裁审理的前置程序亦针对的是争议双方系劳动关系这类的案件，主要解决的系仲裁机构对双方争议的事实问题、法律后果进行过审查和裁决的问题，减少诉累，并不需要请求完全一致，而本案在仲裁中亦对双方解除劳动合同的事实及法律后果进行了审查、并作出了裁决，故本案中赖银均的诉求应视为已经过仲裁审理，一审法院对三和公司的主张不予采信。二、关于解除劳动关系经济补偿问题。虽然三和公司不确认赖银均主张的入职时间，但未提交赖银均的入职时间的相关证据，且赖银均参加社会保险的单位与三和公司系关联公司，故一审法院采信赖银均的主张，认定赖银均于2006年2月16日入职三和公司处。虽然三和公司不确认赖银均提交的录音，但三和公司不能证明其管理人员系个人行为，故一审法院依法采纳该录音，认定三和公司在赖银均离职前三个月时间里多次要求赖银均调整工作岗位，且不能与赖银均达成一致意见。虽然三和公司不确认赖银均关于其2019年1月至同年3月期间的工资数额的主张，但不能提交工资台账，而其在主张赖银均在收取工资后未在三天内对工资数额提出书面异议的同时，又主张发错工资数额时却没有书面通知赖银均亦不符合公平原则，亦不符合常理，故一审法院对三和公司的主张不予采信，采信赖银均关于其2019年1至同年3月工资数额的主张。虽然三和公司主张未降低赖银均2019年1月至3月期间的工资，但该期间的工资明显低于其离职前十二个月的平均工资，故一审法院认定三和公司在与赖银均协调调整岗位不成后明显降低赖银均的工资水平。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项之规定，赖银均于2019年4月8日以三和公司未足额支付其劳动报酬为由提出解除双方劳动合同，符合法律规定，三和公司应支付赖银均解除劳动合同的经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，三和公司应该支付赖银均解除劳动合同经济补偿82764.45元（6130.7元/月×13.5个月）。现赖银均仅请求三和公司支付经济补偿79699.1元，系当事人权利的自由处分，亦不违反法律规定，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：三和公司应于判决生效之日即向赖银均支付解除劳动合同经济补偿79699.1元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由三和公司负担。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审中，三和公司提交：1.2018年1月至2019年3月工资表复印件，以证明赖银均该期间的工资；2.员工异动申请单，以证明对赖银均调动时没有说明保底工资。赖银均对2018年1月至12月的工资表真实性确认，对2019年1月至3月工资表不确认，对员工异动申请单真实性确认。赖银均未向本院提交新的证据。本院另查明，本案2019年4月8日仲裁庭审笔录中记载，赖银均当庭以三和公司与其协商变更劳动岗位不成，对其降薪以逼迫其辞职为由，提出解除劳动合同。三和公司二审期间提交的员工异动申请单中记载赖银均入职日期为2006年2月16日。2018年1月至2019年3月工资表为赖银均所在车间工人的工资表，工资表显示该车间工人工资构成为：正常工作时间工资+加班工资+加点工资+其他加项+产量考核工资；在工作时间相同的情况下，工资表中车间所有工人的“正常工作时间工资”、“加班工资”、“加点工资”均相同，只是“产量考核工资”数额不同。三和公司、赖银均均称赖银均为计时工资，但存在产量考核。三和公司称产量考核是按车间当月产量及组内评定的考核系数计算浮动，工人之间考核系数是不同的，但每个人的考核系数基本固定。赖银均对此予以确认。工资表中“产量考核工资”及“其他加项”两项有时为负数，三和公司称实际产量考核工资为“产量考核工资”与“其他加项”两项之和。经查，三和公司提交的2018年1月至2019年1月工资表中包括赖银均在内约有10人左右的工资情况，2019年2月、3月的工资表中只有赖银均，案外人袁泽金、文林三人的工资情况。赖银均、袁泽金、文林2018年1月至2019年3月工资表中“产量考核工资”及“其他加项”金额如下表：赖银均袁泽金文林2018年1月产量考核工资3603.783263.924800.04其他加项000总出勤天数30.6521212018年2月产量考核工资4382.143022.844006.41其他加项000总出勤天数015152018年3月产量考核工资3074.623574.625334.62其他加项000总出勤天数3131312018年4月产量考核工资3453.063936.935870.2其他加项000总出勤天数3030302018年5月产量考核工资3510.643762.746024.39其他加项000总出勤天数3030302018年6月产量考核工资3053.063536.935630.2其他加项000总出勤天数3030302018年7月产量考核工资2400.892900.895120.89其他加项000总出勤天数3131312018年8月产量考核工资2300.893000.895120.89其他加项000总出勤天数3131312018年9月产量考核工资2519.43003.275422.33其他加项000总出勤天数3030302018年10月产量考核工资2733.033233.035595.37其他加项000总出勤天数3131312018年11月产量考核工资-2082.39-2607.38-2213.81其他加项5659.96659.96824.8总出勤天数2530302018年12月产量考核工资-2225.18-2640.19-2075.46其他加项5612.960006000总出勤天数2931312019年1月产量考核工资-2247.92-2247.92-1981.96其他加项400060008000总出勤天数2626262019年2月产量考核工资-1213.86-1213.86-1067.18其他加项600050007000总出勤天数1717172019年3月产量考核工资808.12808.123859.92其他加项-2077-1731-2423总出勤天数313131本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、赖银均请求的经济补偿金是否需经仲裁前置程序；二、三和公司是否降低赖银均工资水平；三、解除劳动合同的经济补偿金是否应按13.5个月计算。一、关于赖银均请求的经济补偿金是否需经仲裁前置程序的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”赖银均在本案劳动仲裁期间提出了解除劳动关系经济赔偿金的仲裁请求，且在劳动仲裁庭审过程中提出与三和公司解除劳动关系，其在起诉中主张解除劳动合同的经济补偿金，由于解除劳动合同的经济赔偿金和经济补偿金均因解除劳动合同产生，故赖银均起诉主张的经济补偿金与本案讼争的劳动争议具有不可分性，根据上述规定，应当予以审理，无需再经劳动争议仲裁委员会仲裁。二、关于三和公司是否降低赖银均工资水平的问题。赖银均主张三和公司在2019年1月及3月降低了其工资水平。三和公司予以否认，并称赖银均二月份工资多发了2076.92元，故从三月工资扣回2077元。按三和公司提交的工资表中“产量考核工资”及“其他加项”两项总和为实际产量考核工资计算，2018年3月至10月（该期间为2018年1月至2018年12月期间剔除赖银均与袁泽金、文林出勤天数不一致的月份），袁泽金的实际产量考核工资比赖银均的分别多200多元至700元不等，文林的实际产量考核工资比赖银均的分别多2200多元至2900多元不等，而2019年1月、2月期间（其中2月份工资按扣除三和公司所主张的多发了2076.92元计算），袁泽金的实际产量考核工资比赖银均的分别多2000元及1000多元，文林的实际产量考核工资比赖银均的分别多4000多元及3000多元。三和公司和赖银均均确认每个工人的产量考核工资是按车间当月产量及考核系数计算，且每个人考核系数不同但基本固定，故赖银均与袁泽金、文林每个月实际产量考核工资相差的数额应相对固定，但从赖银均与袁泽金、文林在2018年3月至10月以及2019年1月、2月实际产量考核工资相差的数额看，2019年1月、2月赖银均的实际产量考核工资水平确实存在明显降低，故本院认定三和公司降低了赖银均的工资水平，三和公司依法应支付赖银均解除劳动合同的经济补偿。三、关于解除劳动合同的经济补偿金是否应按13.5个月计算的问题。首先，关于入职时间。三和公司在二审期间提交的员工异动申请单载明赖银均入职日期为2006年2月16日，三和公司未提交相反证据推翻该入职日期，故本院认定赖银均入职日期为2006年2月16日。其次，2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”。根据上述规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，用人单位未足额支付劳动报酬导致劳动者提出解除劳动合同的情形亦属于依法应向劳动者支付经济补偿的情形，故三和公司应按赖银均入职之日起计算其经济补偿金，故一审法院判决三和公司支付赖银均13.5个月经济补偿金正确，本院予以维持。综上所述，三和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元(广东三和管桩股份有限公司已预交)，由广东三和管桩股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王瑄审判员钟平春审判员王小红二〇二〇年六月十九日书记员萧泳欣