福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3456号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司福清支行，住所地福建省福清市元洪路创元国际大酒店**公寓楼**靠清昌大道部分店面，统一社会信用代码91350181854912134C。 主要负责人：林文畴，行长。 委托诉讼代理人：何奔翔，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许昇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福清融侨置业有限公司，住，住所地福建省福清市阳下街道洪宽工业村（福清洪宽工业村开发有限公司中心大楼**）一社会信用代码91350181058425079Q。 法定代表人：林宏修，董事长。 委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于海燕，女，1978年1月6日出生，汉族，住山东省高唐县。 被上诉人（原审被告）：陈吓和，男，1977年3月10日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人中国工商银行股份有限公司福清支行（以下简称“工行福清支行”）因与上诉人福清融侨置业有限公司（以下简称“福清融侨公司”）、被上诉人于海燕、陈吓和金融借款合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工行福清支行上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项；3.改判支持上诉人工行福清支行有权对本案抵押物（福清市房屋）拍卖、变卖所得价款优先受偿本案全部债权；4.本案一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。 事实和理由：一、虽然于海燕尚未办理案涉房屋产权证，但该房屋已具备物权登记条件，应认定为属于于海燕财产，客观上应作为其责任财产进行处置。二、在陈吓和、于海燕未履行还款义务，亦未与工行福清支行办理商品房抵押登记手续的情况下，工行福清支行有权处分于海燕于商品房买卖合同项下的合同权利，包括据此取得的房屋所有权。三、案涉房屋已具备不动产抵押登记条件的情况下，于海燕怠于或拒不办理的行为，本质上属于为自己的利益而不当地阻止条件成就，亦违背了诚实信用的原则，赋予工行福清支行对案涉房屋优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。四、鉴于于海燕及福清融侨公司在具备抵押登记条件后怠于或拒不办理正式登记手续，直接赋予工行福清支行对案涉房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿权，可以减少当事人诉累。 福清融侨公司辩称，一审判决不予支持工行福清支行就讼争房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿，认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条规定，因于海燕尚未办理正式的房屋权属登记及抵押权登记，故于海燕实际并未取得讼争房屋的所有权，工行福清支行对讼争房屋的抵押权亦未依法设立，工行福清支行主张就讼争房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿并无事实及法律依据，依法应予以驳回。其次，尽管本案于海燕所购房屋进行了不动产预告登记，预告登记权利人为工行福清支行，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力……”的规定，预告登记的效力是未经登记权利人的许可处分该不动产不发生物权的效力，其目的是为了保障将来实现物权，预告登记本身不是物权行为，不发生物权变动的效力。工行福清支行作为预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对于海燕所购房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对于海燕抵押房屋的处分，但并非对于海燕所购房屋已享有抵押权，故工行福清支行对该房屋不能享有优先受偿权。综上所述，工行福清支行的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求查明事实，依法驳回工行福清支行的上诉请求。 福清融侨公司上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.改判驳回工行福清支行针对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由于海燕、陈吓和承担。 事实和理由：一、一审判决认定上诉人应对于海燕、陈吓和的债务承担连带清偿责任有误。案涉抵押房产已具备办理抵押登记条件，系于海燕怠于履行办证行为导致上诉人提供阶段性担保期间被不当延长，应视为上诉人免除阶段性连带保证责任的条件已成就。根据《借款合同》第十条的约定可知，上诉人的阶段性连带保证责任在办妥案涉抵押房产抵押登记后免除。而本案中，案涉抵押房产所在项目于2019年8月13日完成项目首次登记后，上诉人即通知于海燕办理不动产权证，并于2019年10月31日向于海燕发出《办理产权证通知书》，系于海燕怠于办理该商品房权属登记以及抵押登记手续，才导致案涉抵押房产抵押权未能依登记而设立，从而导致上诉人为于海燕、陈吓和提供阶段性担保的保证期间被不当延长。那么，根据《合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，上述情形应属于于海燕为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应视为抵押权已设立，上诉人免除阶段性连带保证责任的条件已成就。故一审判决认定上诉人应对于海燕、陈吓和尚欠借款本金及逾期利息承担连带清偿责任，缺乏法律依据，应当予以驳回。二、即便上诉人未免除阶段性连带保证责任，在讼争《借款合同》未对上诉人承担保证责任的顺序作出约定的情况下，上诉人依法应仅就案涉抵押房产折价、拍卖或变卖的价款优先受偿之后的不足部分承担连带清偿责任。根据《担保法》第二十八条规定，当同一债权中物的担保以及人的保证并存时，保证人的保证责任仅限于担保物以外的债权，否则即加重了保证人的保证责任。而本案讼争《借款合同》在已约定由于海燕向被上诉人提供案涉抵押房产作为抵押担保的情况下，又在《借款合同》第30.3条约定在物保和人保并存情况下，被上诉人有权自行选择实现担保的顺序，排除了上诉人依法享有关于清偿顺序的抗辩权利，明显加重上诉人责任，应属《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形。而被上诉人作为格式条款提供方，并未尽到合理提示说明义务，该约定依法应属无效条款，应视为《借款合同》对上诉人承担保证责任的顺序未作约定。鉴此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款以及《物权法》第一百七十六条之规定，在于海燕、陈吓和已提供案涉抵押房产作为物的担保，且合同对实现担保物权的顺序未作约定情况下，被上诉人应先就物的担保实现债权后，上诉人就案涉抵押房产折价、拍卖或变卖的价款优先受偿之后的不足部分承担连带清偿责任。 工行福清支行辩称，本案客观事实是案涉抵押房产正式抵押登记手续尚未办妥，根据《个人购房借款/担保合同》相关约定，福清融侨公司只有在案涉抵押房产正式抵押登记手续办理完毕，且答辩人收到记载有案涉抵押房产信息的房屋他项权证书后才免除其责任。据此，福清融侨公司的上诉请求缺乏事实依据，其仍应按照合同约定对于海燕、陈吓和的债务承担连带清偿责任，请求驳回福清融侨公司的上诉请求。 于海燕、陈吓和未作答辩。 工行福清支行向一审法院起诉请求：1.判令于海燕、陈吓和共同偿还贷款本金1237742.42元及利息（利息含罚息、复利，依合同约定计算至案涉债务清偿完毕之日，现暂计至2019年5月9日利息为70608.5元，本息暂合计为1308350.92元）；2.工行福清支行有权以本案抵押物（即于海燕名下位于福清市的房产）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿于海燕、陈吓和在本案中的所有债务；3.判令福清融侨公司对于海燕、陈吓和在本案中的所有债务承担连带清偿责任；4.判令于海燕、陈吓和、福清融侨公司承担本案诉讼费用（含案件受理费、公告费等）。 一审法院认定事实：于海燕与陈吓和系夫妻关系，二人于2006年2月20日登记结婚。以工行福清支行为贷款人、以于海燕为借款人暨抵押人、福清融侨公司为保证人，于2017年6月28日签订了［闽］字［省分］行［福清］支行［2017］年［一手房贷ＧＤ067］号《个人购房借款／担保合同》，合同约定：工行福清支行根据于海燕的申请，同意向其发放贷款127万元，用于购置位于福清市房产，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率按贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准。贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率上浮10%执行新的利率；还款方式为按月等额本息；若于海燕未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，工行福清支行有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按贷款利率基础上加收50%确定。于海燕以本合同项下贷款所购的上述房产提供抵押；抵押担保范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿，贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿，双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物。福清融侨公司对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担阶段性连带责任保证，保证人对下列条件满足之日后到期的借款债务免除保证责任：在正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可以宣布本合同未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。贷款人宣布贷款提前到期的，担保人同意仍继续按照约定履行担保责任。如借款人或担保人违约，应当承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费以及其他依法应由借款人、担保人承担的费用。于海燕授权陈吓和在上述《个人购房借款／担保合同》中借款人、抵押人处签字捺印。陈吓和还在上述《个人购房借款／担保合同》中抵押物共有人处及《共同还款确认书》上签字捺印。2018年1月3日，工行福清支行依约发放了贷款127万元，贷款到期日为2028年1月3日，执行年利率5.39%。2017年7月13日，双方办理上述抵押物预售商品房抵押权预告登记［不动产登记证明号为闽（2017）福清市不动产证明第××号］，但至今未办理抵押权登记。此后，于海燕履行了4期还款义务，但自2018年6月起，其未能全面履行还款义务，截至2019年5月8日，于海燕尚欠借款本金1237742.42元及利息（含罚息、复利）为70608.5元。 一审法院认为，本案《个人购房借款/担保合同》，系当事人在平等自愿的基础上签订的，各方主体适格，意思表示真实，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，均为有效合同，对当事人具有法律约束力。工行福清支行依约发放了贷款127万元，而于海燕未按期足额偿还借款本息，构成违约，现工行福清支行请求于海燕偿还尚欠的借款本金1237742.42元及利息、罚息、复利，有合同约定和借款事实作为依据，且不违反法律规定，一审法院予以支持。鉴于于海燕向工行福清支行借款发生在于海燕、陈吓和婚姻关系存续期间，所借款项系用于购买住房，且陈吓和作为所购买房屋抵押物共有人在该《抵押物清单》中签字捺印，其还在《共同还款确认书》上签字捺印，故案涉借款应视为于海燕、陈吓和的夫妻共同债务，工行福清支行关于陈吓和应共同偿还案涉借款本金、利息、罚息、复利的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定及第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定可知，预告登记属于债权保全措施，并非正式物权登记，在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未设立。故工行福清支行依据预购商品房抵押权预告登记主张对预告登记的抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。福清融侨公司对于海燕的案涉贷款提供阶段性连带责任保证，在涉案房产抵押权未能依登记而设立情况下，福清融侨公司应依约承担连带清偿责任，故福清融侨公司关于其只就案涉抵押房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿之后的不足部分承担连带清偿责任的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。福清融侨公司对上述债务承担连带清偿责任后，有权向于海燕、陈吓和追偿。 一审法院判决：一、于海燕、陈吓和于本判决生效之日起十日内共同偿还工行福清支行借款本金1237742.42元，并支付利息（含罚息、复利，暂计至2019年5月8日止为70608.5元，此后的利息按案涉的《个人购房借款/担保合同》约定标准计至款项还清之日止，但不得超过法律保护的年利率24%上限）；二、福清融侨公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，福清融侨公司承担保证责任后，有权就清偿部分向于海燕、陈吓和追偿；三、驳回工行福清支行的其他诉讼请求。一审案件受理费16575元，公告费300元，由于海燕、陈吓和、福清融侨公司负担。 本案二审期间，上诉人福清融侨公司提交了以下证明资料： 1.2019年8月13日，福清市不动产登记与交易中心向福清融侨公司出具的《开发项目首次登记证明》； 2.2019年10月31日，福清融侨公司向于海燕发出的《办理产权证通知书》及妥投凭证，1-2拟证明案涉抵押房产所在项目于2019年8月13日完成开发项目首次登记后，福清融侨公司即通知于海燕办理不动产权证，并于2019年10月31日向于海燕发出《办理产权证通知书》，但于海燕怠于办理该商品房权属登记以及抵押登记手续，导致案涉抵押房产抵押权未能依登记而设立。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。工行福清支行对福清融侨公司提交的证明资料的真实性无异议，但认为不能视为抵押权已经设立。 经审查，本院认为，福清融侨公司提交的证明资料具备证据的真实性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2019年8月13日，福清市不动产登记与交易中心向福清融侨公司出具《开发项目首次登记证明》［闽（2019）福清市总第0026号］，载明：贵公司申请办理的地址在宏路街道××村融侨·锦江（项目名称：宏路街道××村）项目首次登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记暂行条例》及《中华人民共和国物权法》等相关规定，经审查，报送材料齐全，同意予以办理。 2019年10月31日，福清融侨公司向于海燕发出《办理产权证通知书》，告知其所购买的福清市已办理完成房屋所有权初始预登记手续（产权总登记受理），该商品房于2019年8月13日已具备办理产权证的条件，请其于2019年10月29日至2019年12月28日之间的工作时间携带相关材料前往营销中心领取办理不动产权证的相关材料并根据产权登记机关审核认可的建筑面积与福清融侨公司结算面积差异产生购房款差额（多退少补），然后自行前往福清行政服务中心办理产权权属登记及抵押登记手续（如有贷款）。 本案争议焦点在于，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人即工行福清支行能否对商品房处置价款行使优先受偿权，福清融侨公司对案涉债务的保证责任应如何认定。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已经具备办理抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件的情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉房产已完成初始登记并已具备登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但因购房人于海燕怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人于海燕负有协助办理抵押登记的义务，福清融侨公司应督促其办理。本院确定于海燕应在三十日内协助办理案涉房产的抵押登记。 若于海燕逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理案涉商品房所有权登记，本院无法径行判决由债权人工行福清支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，于海燕虽尚未办理案涉商品房不动产权证，但该商品房已具备物权登记条件，应认定为属于于海燕的财产，客观上应作为于海燕的责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备办理不动产抵押登记条件，但购房者却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人优先受偿权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应当参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先受偿权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下赋予债权人优先受偿权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先受偿权，亦符合法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人工行福清支行有权处分购房人于海燕于商品房买卖合同项下的合同权利，而于海燕取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故工行福清支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备办理物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款享有优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人工行福清支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 关于福清融侨公司的保证责任问题。因工行福清支行与保证人福清融侨公司约定的免除保证责任的条件为“正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）”，在抵押权未能依登记而设立的情况下，福清融侨公司的保证期间延续，其对于抵押权成立之前已产生的到期债务仍应继续承担保证责任，并在承担保证责任后有权向于海燕、陈吓和追偿。在本案抵押权因抵押登记手续办妥或因本院限定的三十日期限届满而成立后，福清融侨公司的阶段性保证责任则应终止，对本案于海燕、陈吓和的债务不再承担保证责任，工行福清支行仅有权对本案于海燕、陈吓和的债务行使抵押权，而无权再选择要求福清融侨公司承担保证责任。 综上所述，工行福清支行及福清融侨公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3857号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3857号民事判决第三项； 三、于海燕应于本判决生效之日起三十日内协助中国工商银行股份有限公司福清支行办理位于福清市产的抵押登记，福清融侨置业有限公司应督促于海燕并配合其办理抵押登记； 四、位于福清市产的抵押登记办妥后，或于海燕逾期仍未办理抵押登记的，中国工商银行股份有限公司福清支行有权就该房产拍卖、变卖所得价款，优先受偿福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初3857号民事判决第一项确定的债权；在前述房产的抵押登记办妥之日，或因于海燕原因未办理抵押登记但中国工商银行股份有限公司福清支行选择对前述房产行使优先受偿权之日，福清融侨置业有限公司的保证责任终止。 一审案件受理费16575元、公告费300元，二审案件受理费16575元，均由于海燕、陈吓和共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汪 霞 审 判 员  段若诗 审 判 员  唐宇恒 二〇二〇年六月三十日 法官助理  赖秋霞 书 记 员  杨晓婷