河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0305民初5020号原告：连启国，男，1952年1月10日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：于淼，河南威铭律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：崔醒民，河南威铭律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。被告：广东水电二局股份有限公司，住所地：广东省广州市增城区新塘镇广深大道****水电广场A-1商务中心**。法定代表人：谢彦辉，职务：董事长。委托诉讼代理人：王永波，河南洛源律师事务所律师；代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：许奕敏，系该公司职工，代理权限：特别授权。被告：洛阳市锦凯建筑工程有限公司，住，住所地：洛阳市涧**延安路中段富地国际大厦**/div>法定代表人：马首都。原告连启国诉被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司、广东水电二局股份有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年12月29日作出（2010）涧民四初字第244号民事判决，被告广东水电二局股份有限公司不服该判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉。2018年6月20日，洛阳市中级人民法院作出（2017）豫03民终10032号民事裁定，裁定撤销本院作出的（2010）涧民四初字第244号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭开庭审理本案。原告连启国的委托诉讼代理人于淼、崔醒民，被告广东水电二局股份有限公司的委托诉讼代理人王永波、许奕敏到庭参加了诉讼。被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告连启国向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即付清拖欠工程款300万元（暂定数额，最终以鉴定结论数额为准）并承担逾期付款的违约责任。2、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费及其他费用。事实和理由：2006年1月22日，原告连启国与被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司签订了一份分包合同，约定由原告承建西（西安）合（合肥）西部大通道陕西境内至陕豫界高速公路项目DJN24合同段余家沟隧道工程。在施工过程中，原告垫资并带领施工队尽职尽责，圆满完成了原定的以及后来变更的工程量。该工程已于2008年8月通过了竣工验收，通车使用也已多年。但是，就有关工程款结算问题被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司始终以广东水电二局股份有限公司没有按工程进度支付其工程款为由拖延支付。另外，就有关设计变更的工程量以及为施工所必须搭建的便民桥等配套设施等款项，被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司也以同样理由敷衍。余家沟隧道工程的发包方是陕西省交通建设集团公司，总承包人是广东水电二局股份有限公司。2006年1月20日，被告广东水电二局股份有限公司与被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定由洛阳市锦凯建筑工程有限公司承包该余家沟隧道工程，项目负责人为连启国。原告连启国作为该工程的实际施工人，其完成的工程量远远大于原来设计的工程量。二被告作为该工程总承包人和承包人应承担共同据实、足额、按时向原告支付工程款的义务。为此，原告为了维护自身的合法权益，特提起诉讼，望准予原告所请。被告广东水电二局股份有限公司辩称，答辩人在承建西（安）合（肥）西部大通道工程时，将余家沟隧道工程分包给了洛阳市锦凯建筑工程有限公司（以下简称：锦凯公司），连启国只是锦凯公司委派的施工负责人。连启国在别人要求支付材料款时称其是答辩人项目部的人，代表答辩人，从而让答辩人承担责任。但其违法主张工程款时却又称其是实际施工人，那么原告到底是什么身份？如果原告是答辩人项目部的人，那么其根本就没有权利向答辩人要求工程款，如果原告是实际施工人，材料款当然应由原告承担，答辩人为什么要承担付款责任。原告的身份会随着案件不同而不断变化，总是让答辩人承担义务。答辩人虽是国有公司、上市公司但国有资产同样不容任何人侵占。原告称答辩人还欠余家沟工程款300万元。原告所诉与事实严重不符，根据余家沟隧道工程总金额，扣除答辩人已支付款项和应扣款项，工程款已超付，所以锦凯公司至今不与答辩人进行结算。假如原告是实际施工人，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言因答辩人已超付锦凯公司工程款，所以答辩人没有义务再支付工程款。综上所述，原告的诉求不能成立，望贵院依法驳回原告的诉求。被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司本次诉讼未到庭参加诉讼，未作答辩。但在原审开庭时，其辩称：洛阳市锦凯建筑工程有限公司与广东水电二局股份有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》后，已经将承包的工程转包给了原告连启国。洛阳市锦凯建筑工程有限公司没有参与工程的任何实际业务，也没有收到该工程的工程款，也没有实际收取合同约定的2%的管理费，原告不应该向洛阳市锦凯建筑工程有限公司主张工程款，应驳回原告对洛阳市锦凯建筑工程有限公司的诉讼请求。经审理查明，2006年1月20日，广东水电二局股份有限公司与洛阳市锦凯建筑工程有限公司签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，被告广东水电二局股份有限公司（甲方）将其总承包的西（安）合（肥）西部大通道陕西境丹凤至陕豫界高速公路项目DJN24合同段余家沟隧洞工程分包给了洛阳市锦凯建筑工程有限公司（乙方）。合同基本内容如下（摘要)：1、项目名称、地点、、地点/div>分包工程名称：西(安）合(肥）西部大通道陕西境丹凤至陕豫界高速公路项目DJN24合同段余家沟隧洞工程。分包工程地点：陕西省商洛市商南县。分包工程承包范围：余家沟隧洞的开挖、支护、衬砌等全部工作。左线175米、右线168米。2、承包方式：单价承包，承包单价按工程业主给甲方的单价下浮12%，详见附表。工程量按实计算。3、工期本分包工程于2006年2月15日开工，具体时间以甲方要求为主；乙方承诺于2006年2月15日前所有设备进场，工程目标：2006年11月15日前完工。合同总工期274天。4、本分包工程质量为优良。5、乙方向甲方承诺，按照合同约定的工期和质量标准完成本合同约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任。6、甲方向乙方承诺，按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。12.1、乙方分包项目负责人为连启国，必须常驻工地，按甲方批准的施工组织设计（或施工方案）和依据分包合同的指令组织施工。在情况紧急且无法与甲方的现场负责人取得联系时，分包负责人应采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向甲方送交报告，责任在甲方或第三方，由甲方承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任在乙方，由乙方承担费用，不顺延工期。13、甲方义务：13.1、甲方向乙方提供施工场地13.3、甲方为乙方提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等。13.4、甲方负责整个施工场地的管理工作，协调乙方与同一施工场地的其他方之间的交叉配合，确保乙方按照经批准的施工组织设计进行施工。13.5、甲方及时协助办理现场签证。14、乙方的工作和义务：14.2、乙方在甲方要求的时间内向甲方提交一份详细施工组织设计，经甲方批准后乙方方可执行。14.4、已竣工工程未交付甲方前，乙方应负责已完分包工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复。14.5、乙方应保障在分包合同规定的分包工程的实施和完成以及修补任何缺陷过程中甲方免于承受与下述事项有关的任何损失、责任、费用、索赔和诉讼：A)任何人员的伤亡；B）任何财产的损失或损害。14.6、乙方应负责属于分包范围内的临时设施、临时道路、水、电线路的修建安装。如由甲方购买及安装变压器，则所发生的费用按乙方的实际用电量摊销后从乙方的工程款中扣除。14.7、乙方应负责所有检验试验及工程测量、施工技术等工作，并承担相应费用。14.9、乙方应承诺为满足工期、质量要求，会随时按甲方指令无条件追加现场使用的设备、机具、辅材、安全设施及人员投入，以达到甲方的要求为止；为达到上述要求，乙方采取各种措施的费用已包含于合同价款中，不再增加任何费用。14.13、乙方应负责工程实施工程中的资料填写及收集整理工作，并交甲方审核。工程完工后，乙方应按照国家和地方有关规范和甲方的要求将属于本分包工程的资料进行收集整理，并在全部分包工程竣工后移交给甲方三套完整的验收资料、验收报告(其中原件两套)，其相关资料的准备费用被认为考虑在合同价格中，且在竣工资料尚未提交甲方前，甲方有权在应付乙方工程款中保留一定数额的资金作为竣工资料移交抵押金。如果乙方未能在验收合格后7天内向甲方移交相关的完整有效的验收资料，每延误一天将对乙方处以工程款1‰的罚金，并从工程款中扣除。15、转包和再分包：15.1、乙方不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如乙方将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任。20、乙方负责采购：20.1、工程所需材料除21.2条所列材料外原则上由乙方购买。乙方购买使用的材料应符合设计要求的质量标准，应具有出厂合格证明，按甲方要求进行抽样检验，并将检验结果送交甲方，所需费用由乙方负责，甲方如发现乙方使用了不合格材料，有权责令立即停用，并采取补救措施，由此增加费用、拖延工期由乙方负责。21、甲方供应材料：21.1、由甲方供应材料的，必须列出材料的品种、规格、数量、单价、质量等级、提供时间和地点等。21.2、甲方提供材料（或附清单）：混凝土拌和物21.3、甲方供应材料须按规定抽样检验，如检验不合格，乙方有权拒绝使用，由此造成的损失由甲方负责。21.4、甲方供应的材料，材料款按实际领料量及协定价格自乙方每月的工程进度款中扣除，材料价格双方另具协议确定。24、合同价款的支付：24.2.(1）甲方在收到业主(发包方）工程进度款后的三天内(节假日顺延)，支付当月完成工量的80%给乙方，工程竣工验收后除质量保证金外余款在七日内支付，质量保证金在保修期满后支付。本工程所有的款项均在业主（发包方）支付给总承包后再支付给乙方，若业主（发包方）不能按照合同约定的时间支付工程款，则支付时间也相应顺延。24.4、如果业主单位未能按时支付该分包工程范围内的工程进度款，乙方应有能力垫付，直到业主单位支付该分包工程范围内的工程进度款，乙方亦不会因此向甲方发生任何索赔。如果在双方约定的期限内仍不能支付已完成工程进度款时，分包方有权放缓施工进度直至停工。25、图纸修改和变更签证：25.1、乙方应根据甲方的指令进行修改和变更，所有施工图纸的修改、变更、签证，须经甲方、设计单位、监理和业主（发包方）代表书面确认后方才有效。26、竣工验收及结算：26.1、分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料、竣工图及竣工验收报告，提供的份数为叁份。26.4、分包工程竣工日期为乙方递交的竣工报告经各方验收合格之日。需要修复的，为提供修复后竣工报告之日。26.5、分包工程竣工报告经甲方确认后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算。35、补充条款：35.1、业主要求甲方统一定制的安全帽、防护设备等物品由甲方统一购买；所花费用从乙方工程款中扣除。该合同加盖广东水电二局股份有限公司商界高速DJN24合同段项目经理部（甲方）公章和洛阳市锦凯建筑工程有限公司合同专用章，并由双方法定代表人或者负责人签名。另外，该合同以附表清单形式，对工程分包单价或者材料单价进行了约定。2008年5月18日，双方又签订了一份《补充协议》一份，基本内容为：“…双方于2006年1月20日签订了余家沟隧道的施工合同，截止目前，约有15m（二模）隧洞衬砌及地面等附属工程仍未完成，鉴于工程进度及省厅商界管理处不断催促工程完工，经甲乙双方友好协商，自愿达成如下协议：1、该部分剩余工程，仍由乙方完成；2、开工时，甲方负责帮助乙方代发2007年下半年所欠工人工资约22万，另加先预代付工程款8万元给乙方作为还村民材料款之用，开工后，甲方计量款到位后再支付20万元工程款给乙方安排工程所需资金，乙方保证在一个月内排除障碍、顺利完工。3、工程施工所需材料由甲方负责购买，乙方负责组织设备、人员施工。4、本协议签订后，乙方在收到第一笔款项（共30万元）后即开工，当日起计算工期”等。2006年1月22日，被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司（甲方）与原告连启国（乙方）签订《劳务分包合同》一份，被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司将其与广东水电二局股份有限公司签订的《专业分包合同》的工程全部转包给原告连启国，除约定被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司收取2%管理费外，其余权利、义务全部转包。合同签订后，原告连启国以项目负责人名义即组织人员、设备对余家沟隧洞进行施工。被告广东水电二局股份有限公司没有对施工工程质量提出异议，双方认可工程经验收合格、于2008年8月份交付使用。实际施工中，由于地质结构、塌方等原因，业主对工程先后多次进行变更。本案在审理的过程，原告连启国与被告广东水电二局股份有限公司就工程款的认定及支付、扣除事项对以下事实达成一致意见：1、合同内工程价款为25865628.19元。2、被告广东水电二局股份有限公司垫付电费654651元。3、原告连启国施工期间领取混凝土，应当扣除混凝土款项4924500元。4、变压器分摊金额33600元。5、被告广东水电二局股份有限公司已支付工程款24338299元。6、被告广东水电二局股份有限公司向案外人洛阳英伦公司支付材料款564845元，应当扣除。7、被告广东水电二局股份有限公司主张应当扣除罚款50000元。原告连启国与被告广东水电二局股份有限公司就工程款存在争议事实如下：1、关于设计变更增加工程量的价款，原告连启国认可5653989元，被告广东水电二局股份有限公司认可5645670.95元。2、关于广东水电二局股份有限公司直接供应的材料价款，原告认可498778元，被告认可6657154元。3、关于施工过程中的其他合理支出（原告认为应由被告承担的费用），原告认可637785元，被告广东水电二局股份有限公司认为该款项与其无关，应由洛阳市锦凯建筑工程有限公司负责。此外，本案在庭审过程中，被告广东水电二局股份有限公司主张在陕西省商洛市中级人民法院审理的雷保民、巩拴劳等诉被告广东水电二局股份有限公司余家沟隧道施工队、广东水电二局股份有限公司商界高速公路DJN24合同段项目经理部、广东水电二局股份有限公司欠款纠纷案件中，其代原告连启国向雷保民支付工程款1665367.55元；在陕西省西安市中级人民法院审理的王伟与连启国、洛阳市锦凯建筑工程有限公司、广东水电二局股份有限公司买卖合同纠纷案件中，广东水电二局股份有限公司代洛阳市锦凯建筑工程有限公司支付货款及其他费用85000元；在南阳市卧龙区人民法院审理的南阳市财茂金属材料有限公司诉连启国、王天清、广东水电二局股份有限公司商界高速公路NO.24标项目经理部为买卖合同纠纷案件中，其代连启国支付钢材款176017元（含诉讼费、保全费、执行费）。关于上述三个案件中所涉款项，庭审中原告委托诉讼代理人未发表意见，称向当事人核实，但未在法庭限定的期限内提交书面意见。另查明，本案涉及工程曾经由案外人杨裕奇以洛阳市锦凯建筑工程有限公司项目负责人名义组织施工，后案外人杨裕奇退出项目，原告连启国与其签订有协议，对前期施工事项等进行了约定。本院认为，本案的争议焦点有二，争议焦点之一为原告连启国是否为涉案工程的实际施工人，争议焦点之二为被告广东水电二局股份有限公司是否拖欠工程款。2006年1月20日，被告广东水电二局股份有限公司与被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，2008年5月18日双方又签订一份《补充合同》；2006年1月22日，被告洛阳市锦凯建筑工程有限公司与原告连启国签订《劳务分包合同》，将涉案工程转包给原告。后，原告连启国投入资金、组织人员对本案所涉余家沟隧道工程进行了施工，且该工程经过了验收并投入使用，原告连启国应认定为涉案工程的实际施工人。关于工程款问题，根据庭审情况，原告连启国认可合同内工程价款为25865628.19元、设计变更增加工程量价款5653989元、实际施工过程中其他合理支出637785元，据此根据原告的主张，被告广东水电二局股份有限公司应支付的工程款共计32157402.19元。原告连启国认可被告广东水电二局股份有限公司已经支付工程款24338299元、认可应当扣除的款项包括：直接供应材料价款498778元、垫付电费654651元、原告工作人员领取混凝土价款4924500元、变压费分摊费用336000元、罚款50000元、支付案外人洛阳市英伦物资产业有限公司执行款564845元，以上共计31367073元。关于被告广东水电二局股份有限公司所称代连启国支付执行款，应当扣除的问题，庭审中原告委托诉讼代理人对此未发表质证意见，经法庭明示，限定其在一定期限内向法庭书面答复，其逾期未予答复。关于陕西省商洛市中级人民法院审理的雷保民、巩拴劳等诉被告广东水电二局股份有限公司余家沟隧道施工队、广东水电二局股份有限公司商界高速公路DJN24合同段项目经理部、广东水电二局股份有限公司欠款纠纷案件，被告广东水电二局股份有限公司向法庭提交了相关的执行通知书、执行裁定书、和解协议、收据、领到条、电汇凭证等，可以证明被告广东水电二局股份有限公司支付工程款1665367.55元，该款项应当从本案工程款中扣除。经计算，被告广东水电二局股份有限公司所支付的款项已经超出原告所认可的工程款总金额。综上，原告连启国要求二被告支付工程款，没有事实依据，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告连启国的诉讼请求。本案诉讼费30800元，由原告连启国承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王志国人民陪审员  李 娜人民陪审员  王婷婷二〇二〇年六月十六日书 记 员  沈江**