广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终482号上诉人（原审原告）：邓俊伟，男，汉族，1975年5月13日出生，住广东省始兴县**************。委托诉讼代理人：林晓安，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗四辉，男，汉族，1980年4月8日出生，住湖南省宁乡县*******候家塘组。委托诉讼代理人：林晓白，广东中天律师事务所律师。上诉人邓俊伟因与上诉人罗四辉合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初873号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人邓俊伟的上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判罗四辉按照年利率6%的标准向邓俊伟支付资金占用期间利息（自2017年1月22日起计算至清偿之日止，暂计至2019年6月19曰为245638.36元）;3、判决罗四辉承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、罗四辉明知双方均无施工资质，仍以转让工程项目给邓俊伟来牟利明显具有过错，应当赔偿邓俊伟的损失。一审判决认为“2017年1月16日，罗四辉将该建设工程介绍给邓俊伟与案外人张熙柏施工”缺乏证据证明。根据深圳市鹏升建设有限公司（以下简称“鹏升公司”）提交的证据《关于实际施工人口头协议内容》已经证明：南雄市2016高标准基本农田建设项目（主田镇、邓坊镇）第三标段施工项目的实际施工人是罗四辉。而深圳源鸿建安工程集团有限公司（以下简称“源鸿公司”）提交的调查回函及证据也证明：邓俊伟与罗四辉均与其承包的南雄市2016高标准基本农田建设项目(主田镇、邓坊镇）第一标段施工项目没有任何关联关系。罗四辉不具备施工资质，其转包鹏升公司工程项目的合同因违反法律强制性规定无效，源鸿公司则不确认邓俊伟和罗四辉与其工程项目的关联关系。而且，罗四辉明知双方均无施工资质，仍约定转让建设工程项目给邓俊伟也因违反法律强制性规定而无效。因此，罗四辉以转让案涉工程项目给邓俊伟为由收取邓俊伟170万元具有过错，依法应当由罗四辉赔偿邓俊伟的损失。二、罗四辉因无效合同收取邓俊伟170万元造成邓俊伟资金占用期间的利息损失，应当赔偿邓俊伟该损失。根据《合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”一审判决认定邓俊伟与罗四辉之间的合同无效，即自始没有法律约束力，那么罗四辉自2017年1月22日起占用邓俊伟的170万元资金就没有事实和法律依据，其应当支付邓俊伟资金占用期间的利息。综上，罗四辉对于合同无效具有过错，除应当返还邓俊伟170万元外，还应当赔偿邓俊伟资金占用期间的利息损失。故一审仅判决罗四辉返还邓俊伟170万元，而未支持邓俊伟资金占用期间利息的诉讼请求错误，请求予以改判，以维护邓俊伟的合法权益。上诉人罗四辉的上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决事实不清。一审判决对邓俊伟在何时以何种方式向罗四辉支付款项、因何原因不能成为工程实际施工人的基本事实并无查清，认定事实错误。二、一审判决程序违法。本案中张熙柏是邓俊伟的合伙人，也由一审认定为实际施工人。但一审法院只通知其到庭接受调查，在其不到庭的情况下，没有依法传唤。且其与本案有利害关系，一审没有将其列为诉讼当事人，属遗漏诉讼主体。本案中，一审认定转让行为无效，但没有将具体的出让人深圳市源鸿达建筑工程有限公司（现更名为：深圳源鸿建安工程集团有限公司）、广东银通建筑工程服公司（现更名为：深圳市鹏升建筑有限公司）两公司列为本案当事人，却认定两公司的转让行为无效，显然也是遗漏诉讼主体，程序违法。三、适用法律错误。本案一审认定为合同纠纷，即与投标、建筑无关。一审却以《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》作为法律适用错误；没有将出让人深圳市源鸿达建筑工程有限公司（现更名为：深圳源鸿建安工程集团有限公司）、广东银通建筑工程服公司现更名为：深圳市鹏升建筑有限公司）两公司列为本案当事人，却以合同法适用，显属适用法律错误。四、一审判决证据不足。在邓俊伟无出示付款凭证的前提下，却认定其向罗四辉支付了20万无现金。这显然是认定事实错误。综上，一审判决事实不清、程序违法，适用法律错误，证据不足，请求二审人民法院依法发回重审或改判。二审庭审过程中，罗四辉补充上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由邓俊伟承担；3、一审法院查封罗四辉的财产大约有10万元，始兴县105房的房产值200万左右，和始兴县的两个商铺245、247号市价值170万左右，已经完全超过了金额，要求解封。邓俊伟向一审法院起诉请求：1、判令罗四辉向邓俊伟返还1700000元；2、判令罗四辉按照年利率6%的标准向邓俊伟支付资金占用期间利息（自2017年1月22日起计算至清偿之日止，暂计至2019年6月19日为245638.36元）；3、判令罗四辉承担全部诉讼费用；以上各项暂合计为1945638.36元。一审法院认定事实，2017年1月11日，深圳市源鸿达建筑工程有限公司（于2018年10月29日更名为深圳源鸿建安工程集团有限公司）、广东银通建筑工程有限公司（于2018年2月7日更名为深圳市鹏升建设有限公司）中标南雄市2016年高标准基本农田建设项目（主田镇、邓坊镇）第一、第三标段建设工程，2017年1月16日，罗四辉将该建设工程介绍给邓俊伟与案外人张熙柏施工，邓俊伟向罗四辉支付了170万元介绍费，后该工程由张熙柏与深圳市源鸿达建筑工程有限公司签订《内部施工责任书》、与广东银通建筑工程有限公司达成口头协议，深圳市源鸿达建筑工程有限公司、广东银通建筑工程有限公司将中标的全部工程转包给张熙柏施工，张熙柏成为该建设工程的实际施工人，邓俊伟认为自己没有成为该建设工程的实际施工人，要求罗四辉返还其支付的170万元未果，邓俊伟遂诉至一审法院要求罗四辉返还。另查明，邓俊伟、张熙柏均没有施工资质，诉讼过程中，一审法院通知张熙柏到庭接受调查询问，但其一直拒绝到庭接受调查询问。诉讼过程中，邓俊伟向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年8月2日作出（2019）粤0222民初873-1号民事裁定，冻结被申请人罗四辉银行存款1945638.36元或查封其相应价值的财产。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为双方口头达成的工程转让或居间合同是否有效。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述规定，深圳市源鸿达建筑工程有限公司、广东银通建筑工程有限公司将中标的全部工程转包给张熙柏施工无效，即使邓俊伟系该工程的实际施工人之一，罗四辉转让或居间促成了一份违反法律禁止性规定的合同，邓俊伟与罗四辉之间的转让或居间合同也应归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故对邓俊伟要求罗四辉返还170万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对邓俊伟要求罗四辉支付资金占用损失的诉讼请求，由于邓俊伟明知自己无相应资质仍去转包该工程，其存在过错，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、罗四辉应于判决生效之日起十日内返还邓俊伟1700000元。二、驳回邓俊伟的其他诉讼请求。本案受理费22310元，财产保全费5000元，合计27310元由邓俊伟负担5310，由罗四辉负担22000元。一审判决查明部分事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对双方的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并分述如下：一、罗四辉上诉提出在邓俊伟无出示付款凭证的前提下，一审判决却认定邓俊伟向罗四辉支付了20万元现金是否错误。经查阅一审判决书，一审判决在认定事实及本院认为部分均没有任何认定邓俊伟向罗四辉支付了20万元现金的表述，只是邓俊伟诉称其向罗四辉支付了20万元现金。故罗四辉该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、罗四辉上诉提出一审法院没有将邓俊伟的合伙人（或一审认定的实际施工人）张熙柏，转让行为的出让人深圳市源鸿达建筑工程有限公司（现更名为：深圳源鸿建安工程集团有限公司）、广东银通建筑工程服公司（现更名为：深圳市鹏升建筑有限公司）列为本案当事人，遗漏诉讼主体，程序违法的理由是否成立。邓俊伟认为其向罗四辉支付了170万元工程介绍费后罗四辉没有介绍到工程，要求罗四辉退还已收取的170万元工程介绍费及利息。罗四辉对其已收取邓俊伟支付的170万元工程介绍费亦出具《收条》予以认可。至于应否退还，应依据邓俊伟与罗四辉之间的转让或居间合同是否有效予以确定，故一审法院没有将张熙柏，深圳市源鸿达建筑工程有限公司（现更名为：深圳源鸿建安工程集团有限公司）、广东银通建筑工程服公司（现更名为：深圳市鹏升建筑有限公司）列为本案当事人，并没有遗漏诉讼主体，程序也不违法。三、罗四辉上诉提出一审判决适用法律错误是否成立。本案的争议焦点为双方口头达成的工程转让或居间合同是否有效。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述规定，深圳市源鸿达建筑工程有限公司、广东银通建筑工程有限公司将中标的全部工程转包给张熙柏施工无效，即使邓俊伟系该工程的实际施工人之一，罗四辉转让或居间促成了一份违反法律禁止性规定的合同，邓俊伟与罗四辉之间的转让或居间合同也应归于无效。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定对邓俊伟要求罗四辉返还170万元的诉讼请求予以支持正确，本院予以认同。由此可见，罗四辉提出一审判决适用法律错误的上诉理由不成立。四、罗四辉上诉提出一审法院财产保全超标的查封，要求解封的问题。邓俊伟向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年8月2日作出（2019）粤0222民初873-1号民事裁定，冻结被申请人罗四辉银行存款1945638.36元或查封其相应价值的财产。罗四辉认为一审法院财产保全超标的查封，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条第一款：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。”规定，罗四辉应自一审法院保全裁定书送达之日起五日内向一审法院申请复议。五、邓俊伟要求罗四辉支付170万元资金占用损失的诉讼请求应否支持。邓俊伟明知自己无相应资质仍去转包该工程，其存在过错，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，邓俊伟、罗四辉的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25085元，由邓俊伟负担4985元，罗四辉负担20100元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年六月十一日书记员  罗稀蕾