山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终2045号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**新时代商务广场106，统一社会信用代码：91430000883778798L。负责人：尹航，总经理。委托诉讼代理人：鹿亚军，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁友香，男，1966年12月12日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：吕丕顺，山东陶城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴祥刚，男，1980年3月23日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。被上诉人（原审被告）：裴存生，男，1981年3月19日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安财险开福支公司）因与被上诉人丁友香、吴祥刚、裴存生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2020)鲁1703民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险开福支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人在涉案事故50%的责任比例内承担赔付责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、丁友香自身的过错是导致本案事故发生的原因之一，一审法院对此不予认定属于认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。本案事故发生的地点为回迁房工地，上诉人所承保的泵车在工地上进行水泥灌浆属于正常的作业行为。但泵车在工地上进行水泥灌浆是一种具有一定危险性的作业行为，泵车作业时是处于已经固定位置状态，不会发生移动，其作业半径也具有一定范围，这是泵车正常的作业模式，没有证据证明泵车在作业过程中出现违规操作，泵车在工地上作业自身没有过错。按照出警证明所描述，被上诉人之所以被碰到，必然是被上诉人擅自进入了泵车作业的区域并且未按照相应的操作规程进行处理，才导致事故。因此，本案事故的发生，被上诉人自身具有过错，应自负相应责任，一审判决认定上诉人承担本案的全部责任无论是从过错责任承担还是从公平责任角度都是不妥的，上诉人请求二审法院对此予以纠正。二、根据上诉人的商业三责险条款，诉讼费属于保险免赔情形，一审判决上诉人承担诉讼费是错误的，应予以纠正。被上诉人丁友香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴祥刚、裴存生辩称，一审判决事实清楚，同意一审判决的内容。丁友香向一审法院起诉请求：1、请求依法判令吴祥刚、裴存生赔偿丁友香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计70000元；2、平安财险开福支公司在交强险和第三者责任限额内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，丁友香变更第1项诉讼请求标的为325032.93元。一审法院认定事实：2019年7月4日18时许，丁友香在菏泽市定陶区滨河街道办事处秦河回迁房工地进行混凝土浇溉时，被邻近由吴祥刚驾驶操作的湘Ｅ×××**号泵车因发生倾斜砸到，泵车系重型非载货专项作业车辆，吴祥刚具有操作该车辆的驾驶资格，该车辆所有人系裴存生，该车辆在平安财险开福支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及特种车综合商业保险，特种车综合商业保险险种包括特种车第三者责任保险，责任限额为1000000元。事故发生后，丁友香随即被送往菏泽市定陶区人民医院住院治疗，于2019年9月18日出院，实际住院76天，其中一级护理期为33天，花费治疗费用等共计53973.05元。住院治疗期间，丁友香遵照医嘱于9月4日购买了胸腰椎支具一套，价款1469元。2019年9月24日，丁友香前往菏泽市定陶区人民医院复印病历，花费病历费65元。丁友香家住曹县，来往定陶区人民医院须支付交通费，丁友香庭审中提交客运出租专用定额发票一组，计款780元。丁友香的护理人员系其儿子丁天刚、女儿丁美营，丁友香、丁天刚、丁美营均系农忙时在家务农、农闲时外出务工、无固定收入的农村居民。在本案诉前调解程序中，一审法院根据丁友香的申请，依法委托山东德衡司法鉴定所对丁友香的伤残程度、误工时间等进行司法鉴定。2020年1月13日，山东德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所[2020]临鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人丁友香道路交通事故致腰1-4椎体骨折并腰2、4椎体压缩性骨折、右侧第7-10肋、左侧第8、9肋骨骨折及腰椎多发附体骨折遗留腰部功能部分丧失分别构成九级伤残、十级伤残、十级伤残；误工时间拟为伤后150日；护理时间拟为伤后住院期间，其中住院期间一级护理期护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养期限拟为伤后90日；后续治疗费用评定依据不足。”丁友香为司法鉴定支付查体费910元、鉴定费2900元。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。事故发生后，平安财险开福支公司已向丁友香垫付10000元，吴祥刚垫付36000元。一审法院认为，吴祥刚驾驶操作的湘Ｅ×××**号泵车因发生倾斜砸到丁友香，吴祥刚对丁友香的损害存在过错，应依法对丁友香承担侵权责任；裴存生作为车辆所有人，对事故的发生不存在过错，依法不承担责任。吴祥刚具有操作涉案车辆的驾驶资格，湘Ｅ×××**号车辆在平安财险开福支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及特种车综合商业保险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条之规定及中国保险监督管理委员会《关于交强险条例适用问题的复函》的精神，丁友香的损失应先由平安财险开福支公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分在特种车综合商业保险中予以赔偿。因丁友香损失不超过保险范围，故吴祥刚不再承担赔偿责任。平安财险开福支公司辩称本案事故不是交通事故所以交强险不予赔偿，不符合法律规定及中国保险监督管理委员会复函的精神，不予采信；平安财险开福支公司辩称丁友香存在过错，但事发时，丁友香和吴祥刚并未从事同一工作，湘Ｅ×××**号泵车的倾斜与丁友香不存在直接关系，平安财险开福支公司未举证证明丁友香对事故的发生存在过错，对平安财险开福支公司的辩称不予采信；平安财险开福支公司辩称鉴定费、诉讼费不予赔付，但未举证证明保险条款将鉴定费、诉讼费排除在保险责任范围外，对此不予采纳。丁友香因事故遭受的损失具体如下：1.医疗费56417.05元（53973.05元+1469元+65元+910元）；2.住院伙食补助费6080元（76天×80元/天）；3.护理费10900元（33天×2×100元/天+43天×1×100元/天）；4.误工费15000元（150天×100元/天）；5.残疾赔偿金203179.2元（42329元/年×20年×24%）；6.鉴定费2900元；7.交通费780元；8.营养费2700元（90天×30元/天）；9.精神损害抚慰金3000元。丁友香的上述损失共计300956.25元，平安财险开福支公司向丁友香垫付的10000元、吴祥刚垫付的36000元应予以扣除，平安财险开福支公司还应向丁友香赔偿254956.25元（300956.25元－10000元－36000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及特种车综合商业保险责任限额内赔偿原告丁友香医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计254956.25元；二、驳回原告丁友香其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6175元，由原告丁友香负担1051元，由被告中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担5124元。在本案二审中，被上诉人丁友香提交：事故现场照片三张。证据来源：该照片来源于菏泽市公安局定陶分局西城派出所，于2019年7月4日出警，在定陶区滨河办事处秦河回迁房施工工地事故发生地现场照片。证明目的：1、菏泽市公安局定陶分局西城派出所接警后，于2019年7月4日出警，在定陶区滨河办事处秦河回迁房施工工地事故发生现场进行勘察和调查。2、涉案车辆支架下沉，车头已着地，车轮胎离开地面悬空，整个泵车车体发生倾斜，造成事故的发生。3、经民警现场勘察和调查，事发的原因是涉案车辆突然下沉倒歪造成，其事故责任完全在于涉案泵车车辆。上诉人质证称，这些照片也不能支持丁友香的证明目的，因为一是没有相应的勘验笔录明确照片中的工地、泵车确系涉案的工地及车辆。即使像照片中所显示的泵车车头倾斜了，但如果丁友香作为一个成年人对自身所处的环境尽到了其作为建筑工人应尽到的注意义务，也可能避免事故的发生，因此其自身没有尽到谨慎义务有相应过错。吴祥刚质证称，照片中的车辆是我驾驶的车辆，照片中的情形是我当时案发的情形。裴存生质证称，对该证据无异议。本院对上诉人提交的照片认证意见：该组照片为案发时现场照片，能够反映案发现场时的有关事实情况，可以做为认定本案事实的依据，本院予以采信。本院认为，吴祥刚驾驶操作的湘Ｅ×××**号泵车在作业过程中突然发生倾斜而砸到丁友香，该事实清楚，有相关证据予以证实。在这个过程中，丁友香不存在过错。上诉人未举证证明丁友香对事故的发生存在过错，上诉人认为丁友香存在过错的意见不能成立，本院不予支持。上诉人提出诉讼费不予赔付的意见，因其并未举证证明保险条款将诉讼费排除在保险责任范围外，并且，上诉人应当赔付而拒绝赔付才致使当事人提起诉讼，一审判决上诉人承担诉讼费并无不当，上诉人该项上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，平安财险开福支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2562元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈尔森审判员  李学军审判员  张秀云二〇二〇年六月三十日书记员  王 姣