福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终974号 上诉人（原审被告）：云霄县龙新电器维修店，住所地福建省漳州市云霄县莆美镇绥阳路**，统一社会信用代码92350622MA30DA8P6E。 经营者：吴贵龙，男，1990年6月11日出生，汉族，住福建省云霄县。 上诉人（原审被告）：吴贵龙，男，1990年6月11日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审原告）：厦门市七星通联科技有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区吕岭路**B402之二一社会信用代码91350203094347477A。 法定代表人：庄莫毅，董事长。 委托诉讼代理人：谢宝兰，女，1990年1月25日出生，住福建省南靖县，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：温颖玲，女，1993年11月2日出生，住福建省龙海市，该公司工作人员。 原审被告：江连水，男，1980年12月20日出生，汉族，住福建省云霄县。 上诉人云霄县龙新电器维修店（以下简称云霄龙新电器店）、吴贵龙因与被上诉人厦门市七星通联科技有限公司（以下简称厦门七星公司）、原审被告江连水代为求偿权纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2019）闽0622民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 云霄龙新电器店、吴贵龙上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.厦门七星公司填写的《担保声明书》属于格式条款，该条款中的消费者应理解为厦门七星公司经手审核办理分期业务的客户，非属云霄龙新电器店、吴贵龙承担担保责任的客户范围。根据《商户服务承诺》和《合作协议》的约定，云霄龙新电器店、吴贵龙仅对己方在七星平台上操作的消费者提供担保函，承担担保责任，不对厦门七星公司在平台上操作的消费者承担担保责任。本案中，江连水是厦门七星公司经手操作审核的消费者，故云霄龙新电器店、吴贵龙并未为江连水出具担保函，无须承担担保责任。2.厦门七星公司涉嫌勾结惠安县农村信用合作联社（以下简称惠安农信社）非法从事金融业务。厦门七星公司并无从事金融业务资格，但在双方合作协议中却存在金融业务收费条款，故而该公司的代位追偿权系属违法。3.厦门七星公司确认云霄龙新电器店、吴贵龙没有从分期业务活动中获得回扣、分红等任何形式的收入，依据权利义务对等原则，云霄龙新电器店、吴贵龙不应承担非担保范围的责任。4.根据双方合同关于风险保证金、不良贷款处置条款约定，以及云霄龙新电器店、吴贵龙依约缴纳保证金的事实，本案应为违约之诉，即在保证金不足时主张补足，而不良贷款处置条款，是对保证金条款的补充和在无法实现以保证金条款保障债务风险的情况下适用，故而本案不应错误认定为担保纠纷并以不良贷款处置条款作为定案依据。 厦门七星公司辩称：1.双方《合作协议》约定由厦门七星公司向云霄龙新电器店、吴贵龙的客户销售，只要是到店消费的客户均属双方合同约定的客户，而不仅限于云霄龙新电器店、吴贵龙认识的客户。2.厦门七星公司与惠安农信社的合作，有在省联社进行备案，是合法的。3.云霄龙新电器店、吴贵龙与惠安农信社的合作是自愿的，虽然没有分红、回扣，但却是为了提高销售量。所有协议均是自愿签订，不存在不公平的事实。4.云霄龙新电器店、吴贵龙的客户不良贷款有40万元左右，依据《合作协议》约定，保证金是在其清偿所有不良贷款之后无息退还。其中的3万元保证金已经用于抵扣另一客户江进季的不良贷款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 厦门七星公司向一审法院起诉请求：1.判令江连水立即偿还厦门七星公司代偿还给惠安农信社的款项合计30389.13元及支付资金占用期间的利息损失（自2019年1月17日起至款项还清之日止按日万分之五计算，暂计至起诉之日约为2279.18元）总共合计32668.31元；2.判决云霄龙新电器店、吴贵龙对上述款项的清偿承担连带担保责任并立即清偿上述款项。 一审法院认定事实：2017年1月14日，云霄龙新电器店与厦门七星公司、惠安农信社签订《消费分期商品/服务合作协议》，协议约定三方共同为客户提供消费分期服务，厦门七星公司通过“七星生活”平台向云霄龙新电器店的客户提供消费分期申请业务。 云霄龙新电器店、吴贵龙于2017年9月20日与厦门七星公司签订《合作协议》，约定“乙方（云霄龙新电器店）及乙方法人应为其客户办理七星分期业务所形成的债务提供共同连带保证责任”。 江连水因向云霄龙新电器店购买电器资金需要，于2017年9月3日通过“七星生活”向惠安农信社申请办理小康卡。电器价款为28000元，本金按月分摊支付，按12期付清，即每期应偿还金额为2669.33元（其中本金2389.33元，手续费280元）。江连水与厦门七星公司、惠安农信社于2017年9月3日签订的《七星分期协议》约定“有权要求用户按厦门七星通联公司代偿金额的日万分之五支付资金占用期间的利息损失”。惠安农信社将江连水购货消费申请透支款28000元支付给云霄龙新电器店指定的账户（户名：吴贵龙）。截止2018年3月21日，江连水共偿还8039元，之后再未履行还款义务。厦门七星公司于2019年1月17日向惠安农信社代江连水偿还结欠的债务30389.13元（本金21000.01元、手续费5512.68元、利息3876.44元）。 另查明，云霄龙新电器店系个体工商户，由吴贵龙个人经营。 一审法院认为：江连水经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。江连水通过厦门七星公司开发的“七星生活”APP向惠安农信社申请办理小康卡，并签订《小康卡申请表》及通过“七星生活”APP签订七星分期用户服务协议等相关电子协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同依法成立，合法有效。厦门七星公司在江连水未能按期足额偿还惠安农信社到期分期欠款的情况下，依约代江连水履行偿还欠款的义务，现厦门市七星公司主张江连水偿还代偿债务30389.13元于法有据，应予支持。为引导和规范金融行为，厦门七星公司主张资金占用期间的利息损失应以双方约定的利率日万分之五按代偿本金21000.01元计算。云霄龙新电器店、吴贵龙与厦门七星公司签订《合作协议》，双方的担保合同关系依法成立，合法有效，江连水未能履行债务，厦门七星公司要求云霄龙新电器店、吴贵龙在其保证范围内承担保证责任可以支持。云霄龙新电器店、吴贵龙在承担保证责任后，有权向江连水追偿。云霄龙新电器店、吴贵龙辩称本案债务不属于其保证范围没有依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、江连水应于本判决生效之日起十五日内偿还厦门市七星通联科技有限公司代偿款30389.13元；二、江连水应于本判决生效之日起十五日内向厦门市七星通联科技有限公司支付资金占用期间的利息损失（自2019年1月17日起至款还清之日止以21000.01元为基数按日万分之五计算）；三、云霄县龙新电器维修店、吴贵龙对江连水的上述债务承担连带清偿责任；四、云霄县龙新电器维修店、吴贵龙在承担保证责任后，有权向江连水追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费616.7元，减半收取计308.4元，由厦门市七星通联科技有限公司负担。 对一审判决查明的事实，到庭当事人均陈述没有异议，江连水没有提出上诉，对没有异议的事实本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据和证明对象，本院分析认定如下： 二审期间，云霄龙新电器店、吴贵龙举证证据1《合作协议》，证明对象为合作协议条款为格式条款。举证证据2云霄龙新电器店《担保声明书》（落款时间在担保函之前），证明对象为签署担保声明书之后，厦门七星公司仍旧向云霄龙新电器店、吴贵龙提交担保函，故本案存在两种消费者的概念，厦门七星公司为其推荐的客户提供担保，云霄龙新电器店、吴贵龙为自己发展的客户提供担保，不为厦门七星公司推荐的客户提供担保；江连水不是云霄龙新电器店、吴贵龙的客户。举证证据3收款收据（2017年8月15日），与一审举证的2017年10月10日收款收据共同证明云霄龙新电器店、吴贵龙是厦门七星公司的平台客户，厦门七星公司利用格式合同免除自身责任（对办理分期者的审核过错责任）并加重了云霄龙新电器店、吴贵龙的责任（将审核过错责任转移给云霄龙新电器店、吴贵龙）。 厦门七星公司质证意见为：（1）《合作协议》、云霄龙新电器店《担保声明书》的真实性、合法性没有异议，但根据协议内容，没有对客户的归属进行区分，只要购买电器的，就是云霄龙新电器店、吴贵龙的客户。（2）2017年8月15日收款收据的真实性没有异议，与厦门七星公司合作的客户都要交纳平台使用费，同时，根据三方达成的《消费分期商品/服务合作协议》，厦门七星公司与云霄龙新电器店、吴贵龙是合作关系，而不是平台与客户的关系。 江连水未到庭质证。 针对本院询问合作协议、担保声明书能否证明哪些客户是云霄龙新电器店、吴贵龙的客户，云霄龙新电器店、吴贵龙回答，不能直接证明。 本院分析认为：（1）厦门七星公司对于云霄龙新电器店、吴贵龙所举证的三份证据的真实性没有异议，该三份证据的真实性予以认定。（2）从云霄龙新电器店《担保声明书》的内容看，其系《合作协议》的附件。《合作协议》第一条关于“业务范围”约定，乙方（云霄龙新电器店）向其客户提供电器销售类，甲方（厦门七星公司）通过“七星生活”平台向乙方客户提供电器销售类账款分期的申请便利。云霄龙新电器店担保声明书约定“我（商户法定代表人）吴贵龙自愿为通过厦门七星公司开发的七星生活APP在线申请及办理小康卡及消费分期服务的在我方云霄龙新电器店所有的消费者即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供无限连带责任保证……”。结合云霄龙新电器店、吴贵龙关于合作协议书和担保声明书不能直接证明哪些客户是其客户的陈述，可以认定《合作协议书》和云霄龙新电器店《担保声明书》，不能证明云霄龙新电器店、吴贵龙的事实主张；相反，据其内容，可以证明云霄龙新电器店、吴贵龙应对符合该《担保声明书》条件的所有的客户承担连带保证责任。（3）《合作协议》的条款，不存在免除自身责任、加重云霄龙新电器店、吴贵龙的责任的情形。（4）收款收据载明的是厦门七星公司收到了云霄龙新电器店、吴贵龙的技术服务费，为用户使用“七星生活”平台使用费，与本案《消费分期商品/服务合作协议》、《合作协议》之间的法律关系非属同一法律关系，故该证据不能证明云霄龙新电器店、吴贵龙的主张。 据前述，对争议的事实作出如下认定： （1）厦门七星公司、云霄龙新电器店于《合作协议》的附件《担保声明书》约定，云霄龙新电器店自愿为通过“七星生活”APP在线申请及办理小康卡、消费分期服务的在云霄龙新电器店所有的消费者即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供无限连带责任保证。（2）根据《合作协议》约定，厦门七星公司通过“七星生活”平台向云霄龙新电器店的客户提供电器销售分期申请便利，一旦客户发生不良贷款，厦门七星公司有权要求云霄龙新电器店先行清偿，云霄龙新电器店也有权根据法律规定直接起诉或者委托厦门七星公司起诉该客户，云霄龙新电器店清偿后可向客户进行追偿、按照七星分期手续费标准向客户收取代偿期间手续费。《合作协议》条款不存在转移审核过错责任、免除自身责任、加重云霄龙新电器店、吴贵龙的责任等情形。 二审另查明：（1）《消费分期商品/服务合作协议》约定：惠安农信社依据该协议审核客户的分期申请，并通过“七星生活”平台向云霄龙新电器店返回授信结果，并划转款项给云霄龙新电器店，用以支付客户在云霄龙新电器店的部分或全部消费金额。厦门七星公司除了根据该协议的约定，负责“七星生活”平台关于消费分期业务的流程开发、规则制定、迭代升级及日常维护、开设服务专线、在线客服等咨询服务外，还出具《担保声明书》给惠安农信社，自愿为通过“七星生活”APP在线申请及办理“小康卡”、消费分期服务的所有的消费者即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供连带责任保证。（2）厦门七星公司、云霄龙新电器店于《合作协议》附件《担保声明书》约定，云霄龙新电器店的保证范围，包括但不限于福万通小康卡领用合约（协议）项下的主债权本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用等，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。（3）除《担保声明书》约定提供“保证”，而《担保函》约定为提供“反担保保证”外，云霄龙新电器店出具给厦门七星公司的《担保函》，与《合作协议》附件《担保声明书》的约定内容相同。 本院认为：本案主要争议焦点有：1.厦门七星公司是否非法从事金融业务；2.厦门七星公司、云霄龙新电器店有无对客户做区分，云霄龙新电器店应否对所有客户承担连带保证责任；3.、《合作协议》及其附件《担保声明书》是否存在厦门七星公司转移其审核过错责任、免除自身责任、加重云霄龙新电器店、吴贵龙的责任等影响合同效力的情形；4.云霄龙新电器店、吴贵龙能否因没有从分期业务活动中获得回扣、分红等任何形式的收入，而免除非担保范围的责任；5.一审认定本案为担保纠纷，是否适用法律错误。 1.关于焦点1。 经查明，厦门七星公司是依法注册登记的法人，其为通过“七星生活”APP在线申请及办理“小康卡”、消费分期服务的所有的消费者即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供连带责任保证，非属融资性担保，故而其担保行为不违反金融监管的有关法律法规的规定。且据《消费分期商品/服务合作协议》的约定，其在与惠安农信社的合作中的义务，为对“七星生活”平台的日常管理、维护和为消费者提供在线申请、咨询等服务，而非从事金融业务。故云霄龙新电器店、吴贵龙关于厦门七星公司非法从事金融业务的上诉主张，与事实不符，不予采纳。 2.关于焦点2。 根据云霄龙新电器店出具给厦门七星公司的《担保函》，和《合作协议》附件《担保声明书》的约定，云霄龙新电器店为通过“七星生活”APP在线申请及办理小康卡、消费分期服务的在云霄龙新电器店“所有的消费者”即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务提供无限连带责任保证，而没有区分仅限于云霄龙新电器店自己发展的消费者，故而云霄龙新电器店、吴贵龙关于其仅应就自己发展的客户承担保证、反担保责任的上诉主张，与约不符，不予采纳。 3.关于焦点3。 根据《消费分期商品/服务合作协议》和《合作协议》的约定，审核客户分期申请、通过“七星生活”平台向云霄龙新电器店返回授信结果并划转款项的是惠安农信社，厦门七星公司仅是通过“七星生活”平台向云霄龙新电器店的客户提供电器销售分期申请便利，故云霄龙新电器店、吴贵龙关于《合作协议》及其附件《担保声明书》存在厦门七星公司转移其审核过错责任、免除自身责任、加重云霄龙新电器店、吴贵龙的责任等影响合同效力的情形的上诉主张，与约不符，不予采纳。 4.关于焦点4。 反担保，又称求偿担保，根据《中华人民共和国担保法》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条的规定，反担保是债务人或债务人之外的其他人向担保人做出的担保，在担保人清偿债务人的债务后，由债务人或债务人之外的其他人向担保人做出清偿。本案中，根据《合作协议》的附件《担保声明书》和《担保函》的约定，厦门七星公司为通过“七星生活”APP在线申请及办理小康卡、消费分期服务的在云霄龙新电器店“所有的消费者”即小康卡持卡人办理前述业务项下的债务承担无限连带责任保证后，有权根据《担保声明书》、《担保函》的约定，向提供反担保的云霄龙新电器店追偿；且反担保范围为包括但不限于福万通小康卡领用合约（协议）项下的主债权本金、手续费、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用等。本案中，一审判决云霄龙新电器店、吴贵龙应承担连带保证责任的款项，并未超越前述保证范围，故云霄龙新电器店、吴贵龙关于其应免除非担保范围的责任的上诉主张，与一审判决的内容无关，不予采纳。 5.关于焦点5。 诚如前述第4点所述，本案系因厦门七星公司承担担保责任后向债务人和反担保人行使追偿权而产生的纠纷，依法属于担保责任追偿权纠纷，一审对于案由的确认符合最高人民法院《民事案件案由规定》。故云霄龙新电器店、吴贵龙关于一审定性为担保纠纷系属适用法律错误的上诉主张，与事实和法律规定不符，不予采纳。 此外，云霄龙新电器店为个体工商户。个体工商户不是独立的法人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息；营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。故而承担民事责任的个体工商户的责任人应为经营者和实际经营者，只是根据民事诉讼法的规定，有字号的个体工商户以所列字号为当事人。故而一审将云霄龙新电器店和经营者吴贵龙同时列为当事人，并判决共同承担连带保证责任，系属于表述上的累赘，实质上均为吴贵龙承担。鉴于一审已列二者为当事人，二审应据一审所列。 综上，云霄龙新电器店、吴贵龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费616.7元，由云霄县龙新电器维修店、吴贵龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁艺晖 审 判 员 叶维文 审 判 员 洪碧蓉 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 黄 佳 书 记 员 肖 薇 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。