广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终130号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人李开斌，曾用名李黄开柏，男，1968年12月4日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，大专文化，合浦县廉州镇国土规建环保安监站工作人员，户籍所在地：合浦县，住北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人黄琪发，广西先导联合律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人李开斌犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂0521刑初656号刑事判决。原审被告人李开斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人李开斌，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2012年9月至2019年2月份，被告人李开斌以帮助黄某1办理合浦县廉州镇南富路39号、41号、43号、45号、55号(廉中小区号分别为19号、20号、21号、22号)及廉州镇还珠南路第一排7号、8号、9号，第二排16、17号、18号等11块土地的《国有土地使用证》、《规划证》、《准建证》等证件为由，向黄某1收取各种办证费用人民币375.63万元。2019年2月，李开斌又以帮助黄某1办理贷款需要存入现金人民币到其金卡为由，继续骗取黄某1人民币2万元。李开斌先后多次骗取黄某1人民币共计377.63万元。 二、2016年至2018年10月期间，被告人李开斌以帮助严某办理位于合浦县(原廉州镇平某小区金鸡西182号)的房产过户更名手续，以及该房产办理《国有土地使用证》等相关证件需要费用为由，多次骗取了严某人民币共9.5万元。 三、2013年7月至2018年6月间，被告人李开斌以帮助庞某1办理位于合浦县廉州镇还珠南路小区对面规划小区的4号、5号、6号、7号、8号、13号、14号、15号、16号、17号等处土地的《国有土地使用证》、《规划证》等相关证件需要费用为由，骗取庞某1人民币共76万元。 四、从2012年12月份开始，被告人李开斌以帮助陈某1办理位于合浦县廉州镇廉南居委会曾屋湾村陈某2宅基地的土地证件等相关证件需要费用，和为帮助安排陈某1儿子到城监大队工作为由，多次骗取陈某1人民币共20.191万元。 五、从2013年5月份开始，被告人李开斌以帮助王某办理位于合浦县廉州镇还珠社区北山村委会北山村的自家宅基地的《规划证》、《准建证》等相关证件需要费用为由，骗取王某人民币8.7万元。 六、从2013年3月份开始，被告人李开斌以帮助翟某(委托李某办理)办理宅基地的《国有土地使用证》、《规划证》等相关证件需要费用为由，骗取翟某的人民币共17.83万元。 七、从2016年2月份开始，被告人李开斌以帮助赵某购买土地需要收取购地款及办证费用为由，收取赵某43万元后只还了28万元，骗取赵某的人民币15万元。 八、从2018年6月份开始，被告人李开斌以邹某帮助办理宅基地的《国有土地使用证》、《准建证》等证件需要收取办证费用为由，诈骗邹某的人民币共1.4万元。 九、从2012年10月份开始，被告人李开斌以帮助谭某办理《准建证》、《国有土地使用证》等证件需要收取办证费用为由，骗取谭某的人民币共3.4万元。 十、2019年1月份，被告人李开斌以帮助伍荣国办理合浦县廉州镇禁山村委大路队3号屋后土地的《国有土地使用证》等为由，骗取伍某的人民币共3.9万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、收条、凭据、借条、收条统计表、微信截图及转账记录、搜查笔录、扣押清单、购买宅基地协议书、收据、银行卡回执单、协议书、审批单、协助查询财产通知书、商品房买卖合同、地下停车位买卖合同、不动产登记证明、情况说明、资料、证明、调取证据通知书、交易明细查询、机动车信息查询结果单、户籍证明、工作证明、归案证明等书证，被害人黄某1、严某、庞某1、陈某1、王某、邹某、谭某、翟某、赵某的陈述，证人李某、庞某2的证言，被告人李开斌的供述，现场勘查笔录，辨认笔录等。 原判认为，被告人李开斌以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被害人翟某经由李某代理办证时被李开斌诈骗17.93万元，但李某证实被骗金额应为17.83万元，因此认定该起犯罪金额为17.83万元；指控诈骗庞某217.98万元、赵某43万元，但本案证据证实李开斌在案发前已全部归还庞某217.98万元、归还赵某28万元，而诈骗金额应当以被告人实际诈骗到手的数额计算，因此对诈骗庞某2的指控不予认定，对诈骗赵某的犯罪金额认定为案发时未能归还的余款15万元。综上，被告人李开斌的犯罪行为造成被害人共计5335510元的经济损失，应当予以退赔。原判根据被告人李开斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李开斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李开斌赔偿给被害人黄某1人民币377.63万元，严某人民币9.5万元，庞某1人民币76万元，陈某1人民币20.191万元，王某人民币8.7万元，翟某人民币17.83万元，赵某人民币15万元，邹某人民币1.4万元，谭某人民币3.4万元、伍某人民币3.9万元，以上共计人民币5335510元；三、随案移送的IPHONE、OPPO手机予以没收，上缴国库。 上诉人李开斌提出，其和被害人黄某1等人是亲友关系，没有主动诈骗被害人，黄某1等人是明知他们的土地存在问题才找其代办证件，其于2015年帮助黄某1办理了廉州镇南富路******、53号四本房产证，帮助谭某和翟某两人建好了楼房，翟某于2018年取得了合浦县国土局颁发的宗地图，但因其所承诺办理的土地证几乎都是受到限制，无法按照正常的流程办理，不一定有正规的流程记录，所以无法查证。其主观上没有诈骗的故意，承诺过办不成会退还钱款，因为政策原因没有办成事后，已经退还了部分钱款。其与各被害人之间应当是民事纠纷，被害人黄某1报案属诬告，办案人员把民事委托作为刑事案件处理不当。其归案后家属积极返还了部分钱款，当事人也有签署谅解协议书，约定只要能取保候审其就会在两个月内还钱，但因一审不同意取保候审才造成其至今无法还钱。请求本院撤销原判，改判无罪。 辩护人黄琪发提出，李开斌与被害人间属于居间合同的民事关系，受被害人委托办理房地产证，也确实办理了一部分证件，其未能还款属民事纠纷，不属于刑事诈骗。原判认定事实不清，证据不足，上诉人李开斌没有诈骗被害人的主观故意，不构成诈骗罪。请求本院改判李开斌无罪。 在二审审理期间，上诉人李开斌及其辩护人黄琪发均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人李开斌及其辩护人提出本案属民事纠纷，李开斌不构成诈骗罪的上诉意见和辩护意见。经查，户籍证明、中共廉州镇委员会出具的工作证明、上诉人李开斌的供述证实，李开斌为廉州镇国土规建环保安监站中级工，不具备为他人办理土地证件、安排工作的职权，其家庭情况和社会背景亦不能反映出其具有帮助他人办理土地证件、安排工作的能力。而证人李某、庞某2的证言，被害人黄某1、严某、庞某1、陈某1、王某、邹某、谭某、翟某、赵某的陈述，收条、凭据、借条，借条收条统计表、微信截图及转账记录等证据一致证实，李开斌自2012年初起即以通过非正常途径帮助被害人办理土地相关证件、安排工作为名，让被害人向其交付巨额钱财用于“打点关系”等，双方议定的事项涉嫌介绍贿赂或者行贿，不是合法、正常的民事居间代理，其行为性质具有违法性。此外，李开斌在所谓的帮助办证时，使用作废公章伪造合浦县国土资源局的通知，多次编造理由诱骗被害人黄某1、严某、庞某1、陈某1、王某、邹某、谭某、翟某、赵某，向被害人索要钱财，虽然其帮助黄传英办理了一小部分房产的证件，但至案发时其承诺的大部分事项均未有办理，足以证明其采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的财物。李开斌被抓获归案后，仅通过亲属退还了极少量钱款，并以归还全部钱款为条件要求被害人出具谅解协议以使其得以取保候审，但至今既不退赃也不说明赃款去向，给被害人造成巨额经济损失，由此可见其主观上具有非法占有的主观故意，客观上实施虚构事实骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，本院对上诉人李开斌及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见均不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人李开斌以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据李开斌犯罪的事实、性质、情节及危害后果，在法定的幅度内对李开斌判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。上诉人李开斌诈骗犯罪所得共计人民币5335510元，依法应当责令其退赔给各被害人。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年六月四日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。