浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙06行赔终57号 上诉人（原审原告）杨云珍，女，1961年4月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。 委托代理人孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝街道办事处。住所地绍兴市越城区洋江西路张市村。 法定代表人胡博，主任。 委托代理人褚欣创。 委托代理人诸秦刚，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 上诉人杨云珍、上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处（以下简称“灵芝街道办”）因房屋行政强制行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本院不开庭进行了审理。上诉人杨云珍的委托代理人金达洪、孟学仪，上诉人灵芝街道办的委托代理人褚欣创、诸秦刚到庭应询。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限至2020年6月8日。本案现已审理终结。 上诉人杨云珍于一审时诉称，2002年8月，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府公开对“越城区灵芝镇梅山幼儿园、灵芝镇梅山中心小学”进行竞价出让，原告最终竞得“灵芝镇梅山幼儿园”。2002年8月16日，原、被告及绍兴市产权交易中心有限公司签订成交确认书，2002年8月19日，签订资产转让协议，之后原告按约支付了全部款项，三方也办理了“灵芝镇梅山幼儿园”的交割手续。之后，原告继续开办幼儿园。2017年6月28日，被告强行拆除了原告所有的“灵芝镇梅山幼儿园”。为此，原告提起行政诉讼，2018年6月26日，绍兴市越城区人民法院作出（2018）浙0602行初14号行政判决书，确认原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年6月28日拆除原告杨云珍所有的坐落于绍兴市越城区××街道××村××镇××的行政行为违法。原告在竞得“灵芝镇梅山幼儿园”后一直按规定开办，投入大量人力物力财力。被告的违法行为导致房屋建筑，教育设施等财产悉数被毁,给原告造成巨大损失，依法应予赔偿。综上所述，原告认为，被告的违法行政行为严重损害了原告的合法权益，为此特提起行政诉讼，请求判令：1、被告立即恢复原状或安置同类同地段房屋一处，并按同类同地段房屋租金标准赔偿原告自2017年6月28日起至安置赔偿完毕之日止的租金损失及原教育设施损失暂计28万元；2、如不能恢复原状或安置同类同地段房屋的，要求被告赔偿原告房屋（含土地）、教育设施损失、租金损失等合计256万元。 一审法院审理查明，2002年8月，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府委托绍兴市产权交易中心有限公司对越城区灵芝镇梅山幼儿园、灵芝镇中心小学的校舍进行公开竞价出让。原告报名参与竞价并竞得梅山幼儿园的资产。同年8月16日，原告与绍兴市产权交易中心有限公司签订成交确认书。8月19日，原告与原绍兴市越城区灵芝镇人民政府签订资产转让协议，并于当日完成资产交割。至2009年该幼儿园停止招生办学。2017年6月28日，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府拆除了“灵芝镇梅山幼儿园”的房屋。2017年9月，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府被撤销，绍兴市越城区人民政府设立灵芝街道办。2018年1月4日，原告向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告于2017年6月28日强制拆除原告所有的“灵芝镇梅山幼儿园”的行政行为违法。2018年6月26日，该院作出（2018）浙0602行初14号行政判决，确认原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年6月28日拆除原告杨云珍所有的坐落于绍兴市越城区××街道××村××镇××的行政行为违法。2018年12月18日，原告向被告申请行政赔偿，被告收到原告申请后未作答复。为此，原告提起行政诉讼。 一审法院审理认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年6月28日拆除原告杨云珍所有的坐落于绍兴市越城区××街道××村××镇××的行政行为已经法院确认违法。且被告在收到原告赔偿申请后未作出赔偿决定，故原告有权提起案涉赔偿之权利。原绍兴市越城区灵芝镇人民政府已被撤销，应由继续行使其职权的灵芝街道办为被告，故被告主体适格。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。……（八）对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。案涉“灵芝镇梅山幼儿园”系原告于2002年8月从原绍兴市越城区灵芝镇人民政府处拍卖所得，系原告的合法财产，因被告的违法强制拆除行为造成原告的财物受损，故原告依法具有取得国家赔偿的权利。故被告应对涉案幼儿园的房产等财物进行赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案被告否认强拆时原告案涉幼儿园存在相关教育设施设备，其应对该事实承担举证责任，其举证不能，应承担举证不能的法律后果。故被告应对涉案幼儿园的相关教育设施设备按原告主张的范围折价予以赔偿。本案双方争议主要为赔偿损失的确定，为此，本院依据原告的申请，依法委托宁波天润资产评估有限公司对涉案幼儿园的房屋、土地及相关教育设施设备进行评估。行政赔偿中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案原告主张其拍卖时所得设施设备均未搬离并提供原拍卖评估的清单，可以初步确定案涉幼儿园的设施设备，其合理的赔偿请求应予以支持。根据甬天估［2019］第1909011号评估报告对涉案幼儿园的相关风琴、课桌等设施设备评估价格为80203元，本院予以确认。因该涉案幼儿园未经土地登记，经本院赴相关土地行政管理部门调查，也未能确认涉案地块的土地属性及登记情况，为此，本院委托评估公司对涉案幼儿园土地按集体土地征收进行评估，宁波天润资产评估有限公司作出甬天估［2019］第1909011号价格评估报告。对涉案房地产按国有土地出让（文教用地）进行评估，并依照基准地价修正法，确定涉案幼儿园的评估价格为1205446.62元，扣除应补缴的土地出让金（补缴比例为地价的40%）即482178.65元，征地补偿费为93090元，该评估公司认为如当时拍卖时已包含了土地补偿款，那么本评估报告中的土地补偿款项可以不予扣除，门窗、室内外装修及水电卫补偿费60480元。根据原绍兴市越城区灵芝镇人民政府委托绍兴大统资产评估有限公司的大统评报字（2002）第096号资产评估报告书，其评估资产的范围明确为房屋建筑物及土地补偿费等（无房产证及土地使用证，仅有镇政府出具的权属证明），当时原绍兴市越城区灵芝镇人民政府拍卖案涉幼儿园时已包含土地补偿费，故案涉幼儿园的评估价格为1051454.50元（1473152.50-482178.65＋60480＝1051453.85元，不包括土地补偿费93090元），故涉案幼儿园的评估价为1131656.85元（1051453.85＋80203＝1131656.85元）。行政机关违法强制拆除被征收人房产，应当依法承担赔偿责任，且不能让被征收人因侵权所得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。根据越城区征收集体所有土地涉及房屋相关补偿费标准规定，因房屋征收而引起的搬迁、停业等补偿标准（按被征收房屋的确认建筑面积）：搬迁费按每平方米60元一次性予以补助；因房屋拆迁造成停业、停产损失的按每平方米40元一次性予以补助；因设备、物品等需临时周转的，给予每平方米40元一次性补助；在规定的搬迁截止时间前搬迁完毕并达到房屋拆迁要求的，给予每平方米40元的奖励。因此，被告应支付原告搬迁费22377元［（360＋12.95）×60］，临时周转费14918元［（360＋12.95）×40］，奖励费14918元［（360＋12.95）×40］，因原告幼儿园早已停办，故停业、停产损失不予计付。综上，原告可得赔偿共计1183869.85元（1131656.85＋22377＋14918＋14918），其余过高部分赔偿请求，缺乏依据，本院不予支持。另原告主张的租金损失问题，因该幼儿园实际已停办，且未能提供证据，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款之规定，判决1.被告灵芝街道办应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨云珍所有的“灵芝镇梅山幼儿园”的经济损失1183869.85元；2.驳回原告杨云珍的其他诉讼请求。评估费17900元（已由原告垫付），由被告灵芝街道办支付给原告。 上诉人杨云珍上诉称，1.一审法院未就上诉人提出的“恢复原状或安置同类地段房屋一处”的诉讼请求作出处理不当。2.涉案土地应系国有土地，本案应当按照国有土地上房屋进行全面赔偿。涉案房屋系上诉人通过绍兴市产权交易中心有限公司公开竞得，出让时，该房屋属于原灵芝镇人民政府所有的资产，属于国有资产。2002年8月竞价出让时评估公司作出的评估报告也系按国有资产进行评估的，上诉人已经支付土地补偿费107000元，可视为国有土地出让金。《越城区梅山乡（镇）横湖村土地使用权申报登记归户情况表》“申报面积”一栏中明确将土地面积登记在“国有”一栏中，一审法院将涉案土地按集体土地征收进行评估错误。涉案房屋系行政机关违法强拆，赔偿原则应当按照有利于保障强拆人得到全面赔偿的原则，以判决生效后作出赔偿决定时点的同类房屋的市场评估价作为基准，同时因正常征收补偿依法和依据当地征收补偿政策应当得到也能够得到得的补偿利益，属于其所受直接损失范围。3.即使按集体土地上房屋来认定应赔偿的经济损失，一审判决也存在错误。涉案评估报告按《小观、洋渎二村国有土地上房屋征收补偿方案》作为评估标准，但本案房屋并非合法征收，该补偿方案制定于2017年，并非评估基准日2019年8月19日。另外根据2018年5月29日公开发布《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》规定，给予被征收房屋货币补偿总额20%的金额奖励、房屋调查评估奖5000元也没有体现，对搬迁费、临时周转费及按期搬迁奖励费的认定标准也低于目前拆迁安置的标准。上诉人还要求按同类同地段房屋租金计算自2017年6月28日起至赔偿完毕之日的租金损失。请求撤销一审判决并依法改判。 上诉人灵芝街道办答辩称，1.一审判决对涉案房产适用“假的国有出让用地”为前提的定价方式，明显错误。两种所有制形式的补偿对象不同、补偿方式也不同。集体土地使用权人并不是简单地按照土地使用权面积享受相关补偿待遇。绍兴市镜湖新区管委会和绍兴市越城区人民政府出台的集体土地上非住宅的安置补偿政策已经非常明确，一审法院绕开了政策标准。2.涉案评估报告的评估依据不合法也不真实。补缴土地出让金比例为地价40%没有任何依据。3.一审判决错误理解“土地补偿费”的概念。本案中所指的土地补偿费，实际上是杨云珍拍的涉案房屋后，因为要继续占有使用集体土地，支付的相关补偿费用，类似于划拨土地的补偿费。4.其他附属物赔偿没有法律和事实依据。涉案财产至少已经使用10年，显然过了报废期，一审采纳的价格显然不符合实际情况。6.国务院已经取消价格鉴定师的职业资格，而资产评估工作必须分类、依法进行，一审法院采信评估报告的合法性有问题。请求撤销一审判决、发回重审或依法改判。 上诉人杨云珍对上诉人灵芝街道办的上诉答辩称，1.涉案房屋所在土地是国有土地，集体土地上非住宅的安置补偿政策不适用本案。2.杨云珍竞得涉案房屋时已经支付土地补偿费107000元，一审认定合法有据。3.杨云珍开办幼儿园至2009年，教育设施设备等全部附属物均予以保留，街道强拆涉案房屋导致上述财产全部损毁，应当予以赔偿。 上诉人灵芝街道办对上诉人杨云珍的上诉答辩称：20%的奖励没有相应政策依据，针对国有土地，且不是涉案房屋所在地块的补偿政策。涉案土地系集体土地，评估价格将土地出让金包含进去，扣除40%应该予以补缴。 本院经审理查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于一审法院确定的赔偿数额是否正确。关于上诉人杨云珍主张的屋内物品损失部分，鉴于上诉人灵芝街道办在拆除涉案房屋时并未依法腾空房屋并制作相应的物品清单，导致上诉人杨云珍无法举证证明物品损失情况。结合涉案房屋原用途为幼儿园和上诉人杨云珍主张拍卖时所得幼儿园的设施设备均未搬离的陈述，一审法院委托评估机构以拍卖清单中的物品为基础作出相应价格评估并无不当。关于涉案房屋及土地的价格问题。上诉人杨云珍在2002年拍卖涉案房屋之时已经明知涉案房屋及土地无土地使用权及房产证，至房屋被拆除之时，也并未有相应的土地登记。故参照《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”的规定，上诉人杨云珍主张涉案房屋项下土地为国有土地的理由缺乏事实和法律依据。涉案房屋在2017年6月被拆除，上诉人灵芝街道办主张按2003年3月5日颁布的《绍兴市镜湖新区非住宅房屋拆除补偿标准》给予补偿明显缺乏合理性。上诉人杨云珍在一审中提供的2017年2月25日上诉人灵芝街道办发布的《小观、洋渎二村国有土地上房屋征收补偿方案》作为评估依据相比之下更具有合理性。一审法院委托的宁波天润资产评估有限公司出具的价格评估报告中，对涉案房屋及土地按国有出让性质进行评估，确定评估价格后扣除应补缴的土地出让金，最终确定的房屋土地价格具有客观性，一审法院予以采纳并无不当。上诉人杨云珍主张的20%货币安置奖励金及5000元调查评估奖缺乏政策依据，本院不予采纳。一审法院在判决之时考虑了涉案房屋如被征收，上诉人灵芝街道办应当给予的相应搬迁费、周转费、奖励费等补偿数额，已经确保上诉人杨云珍因侵权所得到的赔偿不低于依法征收所应得的补偿。 综上，一审判决并无不当，上诉人杨云珍、上诉人灵芝街道办的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 瑛 审判员 范卓娅 审判员 傅芝兰 二〇二〇年六月五日 书记员 王雪莹