河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民再14号再审申请人（原审被告）：徐洪强，男，汉族，1983年6月23日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：徐保娟，河南博同律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨灵敏，河南博同律师事务所律师，特别授权。被申请人（原审原告）：许均亮，男，汉族，1970年1月8日生，住河南省偃师市。原审被告：张万军，男，汉族，1956年1月1日生，住。（缺席）原审被告：李天照，男，汉族，1952年10月25日生，住。再审申请人徐洪强因与被申请人许均亮诉原审被告张万军、原审被告李天照民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）洛龙伊民初字第716号民事判决书，向洛龙区人民检察院申诉，洛龙区人民检察院出具《检察意见书》向本院提出再审检察建议。本院于2019年5月9日作出（2019）豫0311民监6号民事裁定书裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐洪强及其委托诉讼代理人徐保娟、杨灵敏，被申请人许均亮，原审被告李天照到庭参加诉讼。原审被告张万军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐洪强申请再审称：一、一审法院没有依法向申请人送达开庭传票就缺席审判，审判程序严重违法。二、一审法院在缺席审理的情况下对案件基本事实认定和适用法律错误。首先，申请人与被申请人之间不存在借贷法律关系。其次，被申请人在预先扣除利息的情况下实际出借给张万军142500元，被申请人许均亮已经收到65000元借款，剩余借款为77500元。许均亮辩称：一、我分两次给张万军转款142500元，张万军实际向我借款150000元，其中有现金7500元。二、徐洪强说没有收到法院通知系人为情况，当时我配合法院将其中学地址及其在工作单位的地址都告知法院，法院将传票邮寄上述地址其并未接收，因此，其没有收到法院通知系人为行为。原审被告李天照辩称：我不是担保人，我是证明人，我不应该承担担保责任。原审被告张万军未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。许均亮向本院起诉请求：1、判令三被告共同偿还110000元及逾期利息75900元（按照中国人民银行同期贷款利率自2013年12月15日起计算至2015年11月15日止），起诉之日后发生的利息另行计算。2、判令三被告按照借款总额的日万分之五标准支付违约金（自2013年12月14日起至确定还款之日止）。3、依法判令被告支付律师费5000元。4、诉讼费等费用由被告承担。本院原审认定事实：2013年9月14日，被告张万军为原告出具一张取到条，其上载明：今取到许均亮现金壹拾伍万元整（150000元），潘沟村：张万军，2013年9月14日。2013年9月15日，原告许均亮与被告徐洪强、李天照签订一份借款（抵押）合同，其上载明：“出资人（××）：许均亮，借款人（××）：徐洪强、张万军，担保人（××）：李天照，许玉才。第二条：合同标的、期限、利率。借款人向出资人借款人民币（大写）壹拾伍万元整，借款期限为3个月，自2013年9月15日至2013年12月14日止。借款利率为叁分。第三条：借款人借款保证抵押物品：评估价值壹拾陆万元整，该抵押物位于房屋（房权证内），房权证（2016）字第00021433。第七条：违约责任本合同生效后，双方中任何一方不履行或不完全履行约定义务的，应从违约之日起按合同标的总金额的日万分之五向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失”。2013年9月15日，原告许均亮与被告徐洪强、李天照签订《授权委托书》一份，其上载明：徐洪强向许均亮借款150000.00元（大写：壹拾伍万元整），定于2013年12月14日还款，如未按期还款，定于2014年元月10日委托许均亮对徐洪强抵押物房屋(房权证内)进行处置。甲方留本人身份证、抵押物品证明由乙方托管。授权人：徐洪强，此房屋在2013年9月至2014年2月不允许转让、买卖，最终至此款还完为止。担保人：李天照、徐玉才，签约地点：诸葛镇，2013年9月15日。授权委托书签订后，被告徐洪强将抵押房屋的房屋所有权证交给原告，但未到房屋管理部门进行抵押登记。后被告徐洪强于2015年4、5月份偿还原告4万元，之后未再偿还原告本金及利息，被告至今仍欠原告借款11万元未付。本院原审认为，合法的借贷关系应受法律保护。作为借款合同的原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。被告徐洪强、张万军欠付原告许均亮的借款本金11万元应当予以偿还。被告李天照在原告许均亮和被告徐洪强、张万军签订的《借款（抵押）合同》及原告许均亮和被告徐洪强签订的《授权委托书》上均以担保人的名义签字，与原告构成了保证合同关系。原告许均亮与被告李天照在合同中未明确约定保证责任的承担方式及保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故应按连带保证责任认定；根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，故原告许均亮应自主债务履行期届满即2013年12月14日起6个月内要求被告李天照承担保证责任，而原告于2015年12月8日向本院起诉要求被告李天照承担保证责任，已超过法定的保证期间，故被告李天照的保证责任免除。关于原告主张的逾期还款利息，按中国人民银行同期贷款利率从借款期限届满之次日即2013年12月15日起算。关于原告主张的违约金，按照双方合同约定按合同标的15万元的日万分之五计算，从借款期限届满之次日即2013年12月15日起算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故对于原告主张的逾期利息及违约金，按年利率24%计算，超出部分本院不予支持。关于原告主张的律师费5000元，因未提供相关的证据予以证明，故此项本院不予认可。本院原审判决：一、被告徐洪强、张万军于本判决生效之日起十日内偿还原告许均亮110000元；二、被告徐洪强、张万军于本判决生效之日起十日内支付原告许均亮逾期利息及违约金（月息按年利率24%从2013年12月15日计算至实际偿还借款之日）；三、驳回原告许均亮的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年9月14日，张万军为原告出具一张取到条，载明：今取到许均亮现金壹拾伍万元整（150000元），潘沟村：张万军，2013年9月14日。2013年9月15日，原告许均亮与被告徐洪强、李天照签订一份借款（抵押）合同，该借款（抵押）合同首部载明：出资人（××）：许均亮，电话135××******。借款人（××）：徐洪强（指印），电话138××******，张万军。担保人（××）：李天照（指印），许玉才（指印），电话135××******。该借款（抵押）合同系许均亮所提供的文本，共十一条条款。其中第二条规定：借款人向出资人借款人民币壹拾伍万元整，借款期限三个月，自2013年9月15日至2013年12月14日止，借款利息月三分。第三条规定：借款人借款保证抵押物品评估价值壹拾陆万元整，房屋房权证（2006）字第00021433。第七条规定：本合同生效后，双方中任何一方不履行或不完全履行约定义务的，应从违约之日起按合同标的总金额的日万分之五向守约方支付违约金并赔偿由此给守约方造成的损失。第十一条规定：本合同双方签字或加盖公章后生效，合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。该借款（抵押）合同落款借款（抵押）人处由徐洪强签名按指印。同日，原告许均亮与被告徐洪强、李天照签订《授权委托书》一份，载明：徐洪强向许均亮借款150000.00元（大写：壹拾伍万元整），定于2013年12月14日还款，如未按期还款，定于2014年元月10日委托许均亮对徐洪强抵押物房屋(房权证内)进行处置。甲方留本人身份证、抵押物品证明由乙方托管。授权人：徐洪强（指印），此房屋在2013年9月至2014年2月不允许转让、买卖，最终至此款还完为止。担保人：李天照、许玉才。签约地点：诸葛镇，2013年9月15日。该授权委托书签订后，被告徐洪强将抵押房屋的房屋所有权证交给许均亮，但未到房屋管理部门进行抵押登记。再审庭审中，徐洪强认可借款（抵押）合同及授权委托书上借款人和授权人处的签名是其本人所写，但指印不是本人所按，同时授权委托书上“此房屋在2013年9月至2014年2月不允许转让、买卖，最终至此款还完为止”不是其所写；许均亮认可“最终至此款还完为止”是其加上去的。再审申请人徐洪强申请再审后提交了许均亮与张万军之间的银行流水，显示：2013年9月15日，许均亮向张万军账户转款90000元；2013年9月16日，许均亮向张万军账户转款52500元；张万军于2013年11月23日和2014年3月3日分别向许均亮账户转款7500元，于2014年4月24日向许均亮账户转款5000元。2015年5月12日，徐洪强支付给许均亮40000元，许均亮为其出具收条一张，载明：“今收到徐洪强人民币肆万元整系付房产证质押借款部分本金款项。收款人：许均亮。见证人：许玉才。2015年5月12日”。2017年1月21日，徐洪强再次支付给许均亮5000元，许均亮为其出具收条一张，载明：“今收到徐洪强付原欠款伍仟元整。许均亮2017.元.21。”庭审中，徐洪强表示张万军系其岳父，因许均亮多次要求其偿还借款，故其代替张万军向许均亮偿还了上述两笔款项。许均亮认可本案所涉借款是借给了张万军，其与徐洪强不存在借贷关系，存在担保关系，张万军还了利息20000元，徐洪强代还了45000元。第三人李天照也承认是其介绍许均亮将款借给张万军。本院再审认为，民间借贷法律关系的有效成立，须有借贷双方当事人的真实合法意思表示一致与借款的实际支付方为成立。通过原审被告张万军向原审原告许均亮出具取到条及许均亮与张万军之间的银行流水可以看出，徐洪强虽与许均亮签订有《借款（抵押）合同》及《授权委托书》，但双方并无一致的借贷意思表示，且徐洪强也未收到任何借款款项，本案的实际借款人系张万军，故徐洪强与许均亮之间的借贷关系不成立。关于徐洪强、李天照是否为张万军借款提供担保。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条的规定，抵押担保的成立，××和××应当以书面形式订立抵押合同，并具备规定的相应抵押内容。许均亮提交的《借款（抵押）合同》及《授权委托书》，均显示借款人为徐洪强，且徐洪强又以房屋为其自己借款提供抵押担保，李天照为徐洪强借款提供担保。许均亮未能提供徐洪强、李天照为张万军借款进行担保的抵押合同和保证合同，故徐洪强抵押保证不成立，李天照的担保保证亦不成立。关于张万军的借款本金，以其出具的取到条上的150000元为准，因许均亮与张万军之间并未对借款利息、借款期限等进行约定，且许均亮在起诉时认可2015年5月12日徐洪强代还的40000系偿还借款本金，故本院认定徐洪强于2017年1月21日代还给许均亮的5000元同样系偿还的本金部分，张万军尚欠借款本金为105000元。关于借款利息，张万军转给许均亮的20000元根据交易习惯应为偿还的利息部分，但因许均亮与张万军之间未约定借款利息及借款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（一）：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故借款利息应从许均亮起诉之日即2015年12月8日起，以110000元为基数，按年利率6%计算至2017年1月20日，自2017年1月21日起，以105000元为基数，按年利率6%计算至实际清偿之日，张万军已偿还的20000元可以在执行时从利息中扣除。张万军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销（2015）洛龙伊民初字第716号民事判决书第一项、第二项；二、原审被告张万军于本判决生效十日内偿还原审原告许均亮借款本金105000元及利息（自2015年12月8日起，以110000元为基数，按年利率6%计算至2017年1月20日；自2017年1月21日起，以105000元为基数，按年利率6%计算至实际清偿之日）三、维持（2015）洛龙伊民初字第716号民事判决书第三项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4118元，由原审原告许均亮承担1853元，原审被告张万军承担2265元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  郭钟常人民陪审员  王**召人民陪审员  黄红昌书 记 员  胡晓燕