湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终22号原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。上诉人（原审被告人）何格，男，1996年8月31日出生于湖北省黄石市，汉族，高中文化，原系黄石市公安局西塞山分局协警，住湖北省黄石市黄石港区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月8日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人柯汉英，湖北群力律师事务所律师。黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人何格犯诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019）鄂0202刑初186号刑事判决。原审被告人何格不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年1月至2月期间，被告人何格看到网上有利用花呗的透支借款功能套现刷单的介绍，便想以此方式骗取他人的钱财。随后，何格在微信朋友圈发信息，散布帮助商家刷单可返佣金的广告，吸引被害人找其参加刷单业务，何格在其位于黄石市黄石港区公安路的家中或者工作单位制作收款二维码，虚构收款单位名称，要求被害人透支借取花呗、借呗、信用卡的资金作为本金，通过刷何格提供的商家收款二维码将本金支付到何格指定的账户内（该账户实际为何格个人账户），并承诺按刷单金额10%至24%的比例支付佣金给被害人。在被害人刷单的前期，何格会按时退还本金及支付佣金，以骗取被害人信任，诱使被害人继续刷单支付更大金额的本金到何格提供的账户内，随后，何格便以各种借口不返还被害人本金，从而骗取被害人钱财用于个人挥霍。具体事实如下：1、2019年1月22日，被害人刘某1看到何格在微信朋友圈发布的刷单扫码返佣金的广告后，与何格微信联系，同年1月22日至2月3日，刘某1按照何格的指示，利用自己的借呗账户透支现金及手头的现金先后多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，前期何格按时返还刘某1本金及支付佣金，从2019年1月30日至2月3日，何格仅支付佣金，并以各种理由不返还刘某1本金。截止案发，何格共计支付刘某1佣金64259元，未退还刘某1本金共计168500元，刘某1实际被骗人民币104241元。2、2019年1月22日，被害人张某看到何格在微信朋友圈发布的刷单扫码返佣金的广告后，与何格微信联系，同年1月22日至2月4日，张某按照何格的指示，利用自己的花呗账户透支现金及朋友的现金先后多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，前期何格按时返还张某本金及支付佣金，从2019年2月3日至2月4日，何格以各种理由不返还张某本金，也未支付佣金。截止案发，何格共计支付张某佣金12080元，未退还张某本金共计33640元，张某实际被骗人民币21560元。3、2019年1月22日，被害人吴某1在何格介绍下做花呗刷单业务，同年1月22日至1月30日，吴某1按照何格的指示，利用自己的借呗账户、信用卡透支现金先后多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，前期何格按时返还吴某1本金及支付佣金，从2019年2月1日至2月2日，何格仅支付佣金，并以各种理由不返还吴某1本金。截止案发，何格共计支付吴某1佣金62320元，未退还吴某1本金共计79000元，吴某1实际被骗人民币16680元。4、2019年1月23日，被害人刘某2在何格介绍下做花呗刷单业务，同年1月23日至1月28日，刘某2按照何格的指示，利用自己的借呗账户透支现金及手头的现金先后多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，前期何格按时返还刘某2本金及支付佣金，从2019年1月29日至1月31日，何格仅支付佣金，并以各种理由不返还刘某2本金。截止案发，何格共计支付刘某2佣金32190元，未退还刘某2本金共计52877元，刘某2实际被骗人民币20687元。5、2019年1月24日，被害人汪某看到何格在微信朋友圈发布的刷单扫码返佣金的广告后，与何格微信联系，同年1月24日至1月28日，汪某按照何格的指示，利用自己的花呗、借呗账户透支现金先后多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，何格仅退还其部分本金和支付佣金，其余本金以各种理由不返还给汪某。截止案发，何格共计支付汪某佣金17855元，未退还汪某本金共计42497元，汪某实际被骗人民币24642元。6、2019年1月26日，被害人陈某1看到何格在微信朋友圈发布的刷单扫码返佣金的广告后，与何格微信联系，同年1月26日至2月1日，陈某1按照何格的指示，将自己的支付宝内的80000元现金，分多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，何格支付其佣金36400元，本金以各种理由不返还给陈某1。截止案发，陈某1实际被骗人民币43600元。7、2019年1月26日，被害人蔡某1在何格介绍下做借呗、信用卡刷单业务，同年1月26日至2月1日，蔡某1按照何格的指示，利用自己的信用卡、借呗账户透支现金先后多次刷单转账到何格指定的支付宝账户内，前期何格按时返还蔡某1本金及支付佣金，从2019年1月30日至2月1日，何格仅支付佣金，并以各种理由不返还蔡某1本金。截止案发，何格共计支付蔡某1佣金5765元，未退还蔡某1本金共计23000元，蔡某1实际被骗人民币17235元。2019年2月7日，被害人刘某2、刘某1、蔡某1分别向公安机关报案。次日，被告人何格向公安机关主动投案。同年6月14日，何格的父母自愿与七名被害人签订还款协议，愿意代何格偿还欠款，至本案一审庭审前代何格分别退还本案七名被害人部分款项，其中刘某150000元、张某10780元、吴某18340元、刘某210343元、汪某12320元、陈某121800元、蔡某18617元，并取得了七名被害人的谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、被害人刷单交易流水记录、微信及支付宝转账交易记录、聊天记录、和解协议书、谅解书等书证，涉案七名被害人的陈述，辨认笔录、证据材料提取笔录以及被告人何格的供述等证据证实。原判认为，被告人何格以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人财物共计人民币248645元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何格自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其亲属自愿代其赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；被告人何格多次利用互联网实施诈骗，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：（一）被告人何格犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元；（二）责令被告人何格继续退还被害人刘某154241元、张某10780元、吴某18340元、刘某210344元、汪某12322元、陈某121800元、蔡某18618元。原审被告人何格以原判事实不清、量刑偏重为由提出上诉，具体理由为：1、对涉案诈骗金额核算认定不准确；2、原判没有考虑到其是初犯，认罪态度良好，有自首情节等从轻处罚情节，亲属积极与受害人沟通并赔偿部分损失；3、愿意补交罚金继续全额退赃；4、其在公安机关的第一次讯问笔录有涂改；5、其对一审法院对本案的管辖权有异议。其辩护人提出如下辩护意见：对原判认定上诉人何格的犯罪事实及定性不持异议，但其具有自首情节，自愿认罪认罚，积极退赃取得了被害人谅解，且被害人在本案中也应承担一定责任，故请求二审对其予以从轻处罚。经二审审理查明，原判认定原审被告人何格犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人何格提出一审法院对本案的管辖权有异议的上诉理由，经查认为，2019年1月至2月期间，上诉人何格系在其位于黄石市黄石港区公安路的家中或者工作单位制作收款二维码，虚构收款单位名称，骗取被害人的资金用于个人挥霍，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条地域管辖相关法律规定，原审法院对本案具有管辖权，故对上述上诉理由不予支持。关于上诉人何格提出其在公安机关的第一次讯问笔录有涂改的上诉理由，经查认为，上诉人何格在公安机关的第一份讯问笔录虽然有涂改痕迹，但其对于涂改部分均加摁手印予以确认，笔录上也有其签字确认，同时其在此后的笔录中亦承认其利用被害人想赚钱的心理骗取被害人的资金用于个人挥霍，造成被害人刷单金额最终无法偿还的事实，故对上述上诉理由不予支持。关于上诉人何格提出对涉案诈骗金额核算认定不准确的上诉理由，经查认为，本案七名被害人的陈述及被害人刷单交易流水记录、微信及支付宝转账交易记录等书证均与上诉人何格的历次供述相吻合，均一致证实2019年1月至2月期间，上诉人何格以非法占有为目的，采取在微信朋友圈散布帮助商家刷单可返佣金的广告，通过制作收款二维码，虚构收款单位名称，先后骗取七名被害人财物共计人民币248645元。故原判认定上诉人何格的诈骗犯罪金额准确，应予以确认。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人何格及其辩护人提出何格是初犯，其具有自首情节且认罪认罚、积极退赃取得被害人谅解、愿意补交罚金继续全额退赃、被害人也应承担一定责任的上诉理由及辩护意见，经查认为，上诉人何格的主观意图是通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的犯罪方式达到犯罪结果，受骗者基于认识错误向上诉人何格交付财物，上诉人何格的犯罪行为并非被害人的过错造成。根据上诉人何格在诈骗犯罪中的犯罪事实及犯罪情节，考虑其具有自首、亲属自愿代其赔偿被害人部分损失并取得谅解、多次利用互联网实施诈骗等情节，在法定刑幅度范围内处以有期徒刑四年四个月，并处罚金一万元，量刑并不过重，故对上述上诉理由及辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年六月十五日法官助理杨倩书记员付晓