河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4009号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地河南省洛阳市九都路副**。负责人：张利军，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：贺宪锋，河南明洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：程旭锋，河南明洛律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：周真真，女，1989年11月11日出生，汉族，现住河南省洛阳市涧**。被上诉人（一审被告）：洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司，，住所地河南省洛阳市嵩县城关镇白云大道与翠山街交叉口嵩县旅游局**法定代表人：郑有全，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李淑培，女，系该公司法务助理。被上诉人（一审被告）：洛阳白云山旅游有限责任公司，，住所地河南省洛阳白云山国家森林公园管理局办公楼**法定代表人：兰海波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑培，女，系公司法务助理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人民财险洛阳公司）与被上诉人周真真、洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司（以下简称白云山文旅公司）、洛阳白云山旅游有限责任公司（以下简称白云山旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。人民财险洛阳公司的委托诉讼代理人贺宪锋、程旭锋，被上诉人周真真，白云山文旅公司的委托诉讼代理人李淑培均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。人民财险洛阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判上诉人支付被上诉人周真真保险理赔款10600元；3、判决被上诉人承担本案二审诉讼费用。上诉理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误。一、关于周真真在河南科技大学第一附属医院住院期间产生的费用问题。1、周真真提交的第一次住院病历中临时医嘱记录单显示2019年6月25日以后，未进行实质治疗，长期医嘱记录单仅显示至2019年6月20日，周真真也并未提供每日温度测量情况，因此上诉人怀疑周真真存在挂床行为，请求依法予以认定。同时周真真2019年7月8日出院当天随即二次入院，上诉人对其住院合理性及必要性表示怀疑，在二次住院的诊断证明书中显示患者及家属要求保守治疗、予保守治疗，且周真真并未提供二次住院的用药及医嘱情况，上诉人认为周真真利用其工作上的便利，不合理住院并用药，因此应当扣除不合理住院期间产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等费用。同时，一审法院认定的营养费按照每天30元标准计算并无依据，上诉人不予认可。在周真真并未提供出院后营养期、护理期及误工期鉴定的情况下，一审法院径行判决130天的营养期、护理期及误工期明显不合理，上诉人对于出院后的79天营养期、护理期及误工期不予认可。二、关于周真真误工损失计算的问题。1、周真真提交的工作证明显示2011年7月到河南科技大学第一附属医院人力资源部工作，但劳动合同显示合同期限自2019年7月1日生效，至2022年6月30日终止，且包含有试用期，明显不符合常理。同时根据其提供的银行流水和误工证明证据，误工证明显示自2019年6月9日起便扣发工资、奖金、餐补及年终奖，但银行流水显示2019年6月之后仍旧发放工资（或绩效奖金），证据明显自相矛盾，对此部分应当首先予以扣除。同时周真真没有提供证据证明实际存在餐补及年终奖，对此部分上诉人不予认可。因此，一审法院认定的绩效奖金数额、年终奖及餐补均没有明显依据，上诉人不予认可。三、关于周真真交通费计算的问题。被上诉人周真真提交的交通费发票为手撕发票，根据税务制度应当提供机打发票，手撕发票未显示具体时间，不能证明是因本次事故实际花费。因此，对于交通费上诉人不予认可。四、关于洛阳白云山旅游有限责任公司在上诉人处投有风景名胜区责任保险的问题。1、一审法院在认定保险特别约定每次事故免赔额为1000元的情况下，未认定"滑道项目绝对免赔额为1000元或12%，两者以高者为准"，明显不合理。因此，上诉人认为在本案事故给被上诉人周真真造成客观合理损失的12%范围内上诉人享有绝对免赔的权利。周真真答辩称，1.针对上诉人对周真真在河南科技大学第一附属医院住院期间产生的住院费用问题给予阐述：上诉人在无证据的情况下怀疑周真真因在医院工作就判定利用职务之便存在不合理住院，且住院病历有体温单存在，故不存在挂床行为。另周真真第一次出院医嘱显示为好转出院并非治愈出院，并要求周真真继续住院治疗，故周真真遵从医嘱二次入院进行治疗。2.针对上诉人对周真真误工损失计算的问题阐述如下；周真真提供的工作证明显示周真真于2011年07月份至今在河南科技大学第一附属医院工作，故不存在试用期问题。因河南科技大学第一附属医院发放工资及绩效奖金制度为工资当月提前发放，单绩效奖金会延迟两个月发放会导致2019年6月份有工资进账问题.另外周真真工作单位已经开具证明，证明显示周真真因病假扣除病假期间的工资、绩效奖金、餐补、年终奖扣发。工资扣发详见工资流水。3.针对上诉人提出的交通费给予阐述，周真真在住院期间其家人乘坐交通工具（出租车）到医院探视及照顾所产生的交通费均为手撕发票，且洛阳市提供的均为手撕发票。4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法审理驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人白云山文旅公司、白云山旅游公司答辩称：1.关于周真真在河南科技大学第一附属医院住院期间所产生费用存在的问题。周真真提交的第一次住院病历中，临时医嘱记录单显示2019年6月25日后便未进行实质治疗，长期医嘱记录单仅显示至2019年6月20日，周真真也并未提供每日温度测量情况，因此怀疑被上诉人周真真存在挂床行为，请求贵院依法予以认定。同时被上诉人周真真2019年7月8日出院当天随即二次入院，周真真对其住院合理性及必要性表示怀疑，在二次住院的诊断证明书中显示患者及家属要求保守治疗、予保守治疗，且周真真并未提供二次住院的用药及医嘱情况，白云山文旅公司、白云山旅游公司认为周真真利用其工作便利，不合理住院并用药，因此应当扣除不合理住院期间产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等费用。同时，一审法院认定的营养费按照每天30元标准计算并无依据，白云山文旅公司、白云山旅游公司不予认可。在周真真并未提供出院后营养期、护理期及误工期鉴定的情况下，一审法院径行判决130天的营养期、护理期及误工期明显不合理，答辩人对于出院后的79天营养期、护理期及误工期不予认可。2关于周真真误工损失计算存在的问题。周真真提交的工作证明显示2011年7月到河南科技大学第一附属医院人力资源部工作，但劳动合同显示合同期限自2019年7月1日生效，至2022年6月30日终止，且包含有试用期，明显不符合常理。同时根据其提供的银行流水和误工证明证据，误工证明显示自2019年6月9日起便扣发工资、奖金、餐补及年终奖，但银行流水显示2019年6月之后仍旧发放工资（或绩效奖金），证据明显自相矛盾，对此部分应当首先予以扣除。同时，周真真没有提供证据证明实际存在餐补及年终奖，对此部分白云山文旅公司、白云山旅游公司不予认可。因此，一审法院认定的绩效奖金数额、年终奖及餐补均没有明显依据，白云山文旅公司、白云山旅游公司不予认可。3.关于周真真交通费计算存在的问题。周真真提交的交通费发票为手撕发票，根据税务制度应当提供机打发票，手撕发票未显示具体时间，不能证明是因本次事故实际花费。因此，对于交通费白云山文旅公司、白云山旅游公司不予认可。综上，请二审法院依法作出公正判决。周真真向一审法院起诉请求：1、判决被告白云山文旅公司、白云山旅游公司赔偿原告误工费、伙食费、营养费、医疗费、交通费、护理费等各项费用共计60000元；2、被告财险洛阳分公司、被告人寿河南分公司在各自的保险责任份额内优先承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月9日，原告在洛阳市嵩县××景区××游乐设施彩虹××道下滑时，在滑落至滑道气垫上时造成损伤。原告伤后经诊断为胸8椎体压缩骨折，胸7-8椎体右侧横突骨折，双侧胸腔积液。于2019年6月9日至7月8日、2019年7月8日至7月30日两次在河南科技大学第一附属医院住院治疗，共计51天，并于2019年7月30日好转出院，出院诊断意见：1、胸椎压缩骨折，2、胸7-8右侧横突骨折，3、双侧胸腔积液。出院后注意事项：1、加强营养，加强陪护，避免剧烈活动，三个月内佩戴支具扶拐行走；2、定期复查，出院后一个月、一个半月、三个月、半年、一年复查X线、磁共振等检查，并在门诊医师指导下进行功能锻炼。事发后被告白云山旅游公司垫付原告住院医疗费用22250.59元、护理费（住院51天）10200元、支具费用2617元、生活费预付5000元，共计40067.59元。除已支付原告医疗费用、护理费用支具费用外，原告损失还包括：1、被告尚未支付的医疗费636.9元；2、住院期间伙食补助费50元×51天=2550元；3、营养费30元×130天=3900元;4、误工费，原告系河南科技大学第一附属医院医务人员，其误工损失结合原告证据（医院证明、工资明细等）应按实际损失计算，包括被扣发的病假工资5240元，绩效奖金（病假前半年平均绩效奖金每月6027.34元）130天计26118.47元，年终奖1403元，餐补（每月餐补费200元）130天计866.67元；5、根据原告伤情及出院医嘱，出院后原告在家康复79天护理费应予支持，39522元÷365天×79天=8554.08元；6、交通费1280元。以上共计50549.12元。因上述损失计算包含了营养费、伙食补助费等，故被告白云山文旅公司前期已支付生活费5000元应予扣抵，故原告实际损失为45549.12元。另查明，白云山景区彩虹滑道的建设经营管理者是白云山文旅公司的子公司即白云山旅游公司。白云山旅游公司为包括彩虹滑道的多个旅游项目在被告财险洛阳分公司处投保有风景名胜区责任保险，每人人身伤亡责任限额700000元，每次事故免赔额1000元（见保险特别约定），该案事故发生在保险期间。一审法院认为：旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害的，应当承担侵权责任。原告在景区彩虹滑道消费时滑落受伤，没有证据证明原告有故意或者不当行为，该院认为应认定该设施存在安全隐患，故原告不应承担责任。关于彩虹滑道的投资人、管理人问题，被告白云山旅游公司提交的该工程建设付款凭据、购买保险保单（特别约定中有滑道保险事项约定）能够与当事人陈述相印证，该院认定该公司为彩虹滑道的投资人、管理人；故被告白云山旅游公司应对原告损失承担赔偿责任。被告白云山旅游公司在财险洛阳分公司为游客投保有风景名胜区责任保险，原告损失在保险理赔范围内,除免赔额1000元应由被告白云山旅游公司承担外，应支付原告理赔款44549.12元。《中华人民共和国旅游法》第五十四条规定，景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。彩虹滑道门票署有被告白云山文旅公司名称，白云山文旅公司应对其子公司经营项目彩虹滑道给原告造成的上述损失，承担连带赔偿责任。该案审理的范围是原告起诉的诉讼请求，被告白云山旅游公司辩称其已经垫付的费用40067.59元应由保险公司退还，因原告仅仅主张未得到的损失，对被告辩称要求部分未起诉，故被告该辩称理由该院不予支持；白云山旅游可以与保险公司协商处理或者另案起诉解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第七条，判决：一、被告洛阳白云山旅游有限责任公司于该判决生效后十日内支付原告周真真经济损失1000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳分公司于该判决生效后十日内支付原告周真真保险理赔款44549.12元；三、被告洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司对上述原告周真真经济损失及理赔款承担连带责任；四、驳回原告周真真其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费300元，由被告洛阳白云山旅游有限责任公司、洛阳白云山文化旅游发展有限公司承担。二审中，被上诉人周真真提交两份新证据，1、住院期间的体温单共九页。证明：周真真不存在挂床现象。2、工资流水单七页。证明：休病假以后没有工资进账，流水中显示只有4、5、6月的绩效。其中8月份我出院又发了一次工资，但是后面之后又扣了，直到2月份我才正常领工资。上诉人人民财险洛阳公司发表质证意见：对于证据一，因一审时被上诉人并未提交住院期间的体温记录因此对于被上诉人二审时提交体温单的证据的真实性存在异议，上诉人不予认可。对于证据二，被上诉人提交的工资流水单只是部分工资流水。根据被上诉人所说，其4月份的绩效是7月10日所发，那么被上诉人3月份的绩效并未在6月份发放，因此上诉人对于被上诉人所说绩效发放的时间问题不予认可。同时对于被上诉人声称年终奖部分是2020年1月21日发放，但交易明细中显示为代发工资，不能证明其存在实际的年终奖发放，且被上诉人并未提供证据证明实际存在每月餐补的发放情况。因此被上诉人对于餐补情况也不予认可。白云山文旅公司、白云山旅游公司发表质证意见：同意保险公司质证意见。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于周真真主张的相关费用问题，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司上诉称2019年6月25日后周真真未进行实质治疗，并对二次入院费用的合理性及必要性表示怀疑，但其未提供充分证据证明周真真存在挂长行为、且二次入院费用不合理的事实，另外，二审庭审中，周真真补充提交了其住院期间的体温单，可以证明其不存在挂床行为，故，本院对中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的上诉主张不予支持。关于周真真主张的误工损失问题，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司上诉主张一审法院认定的绩效奖金数额、年终奖及餐补没有依据，但根据周真真提供的工资流水单其单位出具的证明，可以证明周真真误工和工资、绩效奖金数额、年终奖及餐补扣发的事实，故，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司主张误工费计算有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于周真真交通费问题，根据事故发生地与医疗机构之间的距离和交通费票据认定为1280元并无不当，本院予以维持。关于保险免赔额及免赔率问题，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司主张除保险特别约定每次事故免赔额为1000元外，还约定有“滑道项目绝对免赔额为1000元或12%，两者以高者为准”，本案应当按照损失的12%计算免赔额。但中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司未提供证据证明上述约定的“滑道项目”即为本案事故发生的彩虹滑道，故本案不适用12%免赔率，应当按照每次事故免赔额为1000元进行扣除。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费649元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年六月二十九日书记员  雷心怡