广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4245号上诉人（原审被告）：东莞市南城贝雅咖啡馆，住所地：广东省东莞市*****************101。经营者：杨芳，女，汉族，1973年11月18日出生，住广东省东莞市东城区******************，身份证号码：512************921。委托代理人：王强文，广东臻善律师事务所律师。委托代理人：卢淑琪，广东臻善律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卢鹏辉，男，汉族，1990年5月21日出生，住湖南省新化县****************，身份证号码：432************410。委托代理人：陈晓琳，广东品峰律师事务所律师。委托代理人：欧博豪，广东品峰律师事务所实习律师。上诉人东莞市南城贝雅咖啡馆（以下简称“贝雅咖啡馆”）与被上诉人卢鹏辉劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。卢鹏辉向原审法院起诉，诉讼请求：1.确认双方于2019年2月28日解除劳动关系；2.贝雅咖啡馆支付卢鹏辉2019年2月工资3500元；3.贝雅咖啡馆支付卢鹏辉未签订劳动合同的二倍工资差额35980元；4.贝雅咖啡馆支付卢鹏辉代通知金3500元；5.贝雅咖啡馆支付卢鹏辉违法解除劳动合同赔偿金7000元。贝雅咖啡馆向原审法院起诉，诉讼请求：1.确认双方的劳动关系于2019年1月25日解除；2.贝雅咖啡馆无需向卢鹏辉支付工资3500元、代通知金3500元、未签订劳动合同的二倍工资差额34710元和经济补偿金3225.42元。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、确认卢鹏辉与东莞市南城贝雅咖啡馆的劳动关系于2019年2月28日解除；二、东莞市南城贝雅咖啡馆于判决发生法律效力之日起三日内向卢鹏辉支付2019年2月工资3500元、未签订劳动合同二倍工资差额34710元、代通知金3500元、经济补偿金3489.8元，合计45199.8元；三、驳回卢鹏辉的其他诉讼请求。四、驳回东莞市南城贝雅咖啡馆的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东莞市南城贝雅咖啡馆和卢鹏辉各自负担5元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28437号民事判决。贝雅咖啡馆不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销（2019）粤1971民初28437号民事判决书,并依法改判。二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于解除劳动关系的时间及2月份工资。双方劳动关系事实上于2019年1月25日正式解除终止。上诉人因经营困境，导致水电费、工资均不能支付，因此上诉人自2019年1月25日即开始关门停业，并进行员工遣散，故上诉人于2019年1月25日至整个2月份均无正常经营，被上诉人于2月份亦没有上班提供劳动。因此，双方的劳动关系应确认为2019年1月25日即终止，而不是2月28日，上诉人亦无需支付被上诉人2月份工资3500元。二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。上诉人在被上诉人入职后均有要求签订书面劳动合同，但被上诉人不予配合，导致未签订书面劳动合同，责任在被上诉人，被上诉人无权要求给付双倍差额工资。即使计算双倍工资差额，也仅能计算至双方劳动关系终止之日止，即2019年1月25日。被上诉人主张自2018年4月22日起的双倍工资，而原审法院却判决支持自2018年4月1日起的双倍工资，明显存在错误。三、关于经济补偿金、代通知金。符合《劳动合同法》第四十条之规定情形的，用人单位才应向劳动者支付代通知金。本案中，上诉人系因经营不善，加上合伙人之间存在严重分歧从而停业而导致劳动关系的终止，该情形并不符合《劳动合同法》第四十条规定需支付代通知金的条件，上诉人应无需向被上诉人支付代通知金。因上诉人与被上诉人的劳动关系于2019年1月25日解除，不应以2018年3月1日至2019年2月28日作为被上诉人的工作年限计算经济补偿金。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对贝雅咖啡馆上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一，关于双方劳动关系解除的时间。贝雅咖啡馆主张因经营困难自2019年1月25日停业并遣散员工，故双方劳动关系解除时间为2019年1月25日，卢鹏辉对此不予确认，其主张贝雅咖啡馆于2019年2月28日单方提出解除劳动关系，并提交《微信群聊天记录》为证，2019年2月19日的微信聊天记录显示“周店长、巫厨及其他同仁：”…..请未与店签订书面劳动合同的员工于2019年2月21日上午10:00到店办理签订书面劳动合同手续，合同版本按照广东省劳动合同执行，望各位周知。若逾期未前来办理签订手续且未说明理由的，店视为员工不愿意与店订立劳动合同，届时，店将依法解除劳动关系。2019年2月20日的微信聊天记录显示“各位：感谢大家为贝雅餐吧的辛勤付出，因经营调整的需要，目前仍无法确定具体的开工时间……同意餐厅2月底前发放1月份工资、3月10日结清2月份工资的员工可自行与餐厅协商解决。2月28日前未能达成解决方案的，餐厅将不得已依照法定程序处理。虽然贝雅咖啡馆于2019年1月25日停业，但其一直在与员工协商1、2月份的工资发放问题，直至2019年2月20日其明确表示仍无法确定开工时间，2月28日未能达成解决方案的，餐厅将不得已依照法定程序处理。故原审法院认定贝雅咖啡馆于2019年2月28日与劳动者解除劳动关系并支付经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同”，贝雅咖啡馆未能提前三十日以书面形式通知劳动者本人双方解除劳动合同，应当支付一个月的工资。第二，关于未签订劳动合同的二倍工资问题。贝雅咖啡馆主张卢鹏辉入职后有要求签订书面劳动合同，卢鹏辉不予配合故导致未签订书面劳动合同的责任在于卢鹏辉。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第14条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资……”，卢鹏辉自2018年3月1日入职贝雅咖啡馆任职厨师，工作至2019年2月28日仍未签订劳动合同，原审法院认定贝雅咖啡馆需向卢鹏辉支付2018年4月1日至2019年2月28日未签订劳动合同的二倍工资差额34710元并无不当。第三，关于2月份工资是否应当支付问题。双方劳动关系解除时间为2019年2月28日，根据《广东省工资支付条例》第35条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”，贝雅咖啡馆在2019年2月被物业停水停电，虽然劳动者未提供劳动，但贝雅咖啡馆仍需承担劳动者离职前的工资。综上所述，上诉人贝雅咖啡馆的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，东莞市南城贝雅咖啡馆已预交10元，由东莞市南城贝雅咖啡馆10元。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  王九龙审判员  李达明二〇二〇年六月十九日书记员  吴健敏