广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤民终457号 上诉人（原审被告）：湛江晨鸣浆纸有限公司。住所地：广东省湛江市人民大道中**泰华大厦第**。 法定代表人：张刚，董事长。 委托诉讼代理人：黄丛义，广东粤正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司。。住所地：湖南省株洲市芦松区建设中路** 法定代表人：叶有泉。 委托诉讼代理人：黄蔼，广东正大方略律师事务所律师。 上诉人湛江晨鸣浆纸有限公司（下称湛江晨鸣公司）因与被上诉人湖南省第五工程有限公司（下称湖南五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民（2017）粤08民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 湛江晨鸣公司上诉称：（一）原审判决认定涉案工程建设属于生态环境保护建设项目违背常识，违反国民经济行业分类国家标准的规定，造纸项目不是生态环境保护项目，且涉案工程是造纸项目的造纸车间厂房土建工程，属于建筑业，不是生态环境保护和环境治理业；（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使合同无效，也应参照双方当事人的合同约定进行结算，承包人不应获得比合同有效时更多的利益；（三）原审庭审时，针对湛江晨鸣公司的提问和质证，鉴定机构出庭人员明确无法当庭回应，按规定待鉴定机构庭后说明回复后应再对回复说明另行开庭组织质证，但原审法院没有再组织庭审质证，违反法定程序，非法剥夺当事人的诉讼权利；（四）因工程造价鉴定结论未经完整的质证程序，且存在取费方式、工程量、税率、定额子目、材料单价等问题，不能作为定案依据。请求撤销原审判决，改判驳回湖南五建公司的全部诉讼请求，并由其承担一、二审全部诉讼费用。 湖南五建公司答辩称：（一）关于工程承包合同及三份补充协议的效力，应由法院依职权认定，但无论合同效力如何，湖南五建公司为涉案工程的实际施工方，发包人湛江晨鸣公司都应当支付本案的工程款。涉案工程项目系造纸业的厂区建设项目，而造纸业是一个污染严重的行业，涉案工程的基础设施关系到社会公共利益和公共安全，应根据招投标法第三条的规定，必须经过招投标。另外，根据当时国家计委颁布的《工程建设项目招标投标范围和规模标准》第二条第（七）项的规定，“其他基础设施项目”包括关系到社会公共利益公共安全的项目，一审法院对此适用法律正确，认定事实清楚；（二）关于鉴定结论的程序问题。工程造价的鉴定意见由法院委托造价鉴定机构作出，所参考的资料已经双方质证并同意，鉴定程序合法，鉴定结论具有科学性、合理性，可作为定案依据；（三）涉案工程竣工至今已有十年，湛江晨鸣公司迟迟不支付所欠工程款，湖南五建公司通过诉讼追索工程款耗费了大量的人力、财力，请求尽快作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院查明的事实：2009年12月26日，湛江晨鸣公司将其经招投标并由广东省XX工程集团有限公司中标的工程发包给湖南五建公司。同日，湛江晨鸣公司（甲方）与湖南五建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，湛江晨鸣公司将其厂内纸机车间31至59轴线工程发包给湖南五建公司施工，工程包括建设工程、装饰、装修工程及建筑水、电安装工程，不含消防工程。合同工期为开工日期暂定2010年1月5日，竣工日期为2010年10月31日，总工日为日历天数299天。工程质量标准为合格。合同价款暂定7000万元，以最终结算为准。合同约定的其他主要内容，第4.1项：“本工程为边设计边施工工程，最终向承包人提供正式图纸拾套。”第13.1项“因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情形。”六、合同价款与支付。第23项：合同价款及调整。第23.1项：“本合同价款采用可调价款合同方式确定。本工程价款计算方法为：工程量依据施工图纸、设计变更、签证等资料据实结算。工程定额及取费：土建工程管理费按工程所在地湛江标准执行为二类，（建筑、装修、安装按2006年广东省综合定额）。水泥、钢材、安装工程的配电箱、灯具、电缆、洁具由甲方供应，上述材料价不参与结算、取费（在分部分项工程费中扣除）其它所有安装主材由乙方提报申报计划，甲方审计部门审核定质定价；甲方供安装主材须做定额用量与甲方实供量比较.超供的主材按甲方采购价扣回；政策允许找差的材料，其质量、价格由甲方认可后方可使用，并及时找补差价；不需要找差的材料由甲方定质量，乙方采购；甲方有特殊要求的材料，或定额或信息价中缺项的由双方协商解决。材料价格：参照施工期间由湛江地区建设行政主管发布的《湛江市建设工程造价信息》材料单价（按加权平均）计算。人工价差调整执行2008年广东省建筑、装饰装修、安装、市政工程综合定额的工程，其动态工资单价统一调整为：一类工每工日37.00元，二类工每工日35.00元，三类工每工日33.00元，四类工每工日31.00元。零工每工日45.00元。上述人工工日、零工单价不再按政策变动而调整。零工每工日45.00元（单独签证计量，不参与让利。已含利润、税金等费用）。”第23.2项“结算程序A）建筑工程；装饰、装修工程：工程结算造价=(按本招标文件要求计算的含税工程造价－税金－规费－安全防护、文明施工措施项目费）×0.876结算系数＋规费+税金+安全防护、文明施工措施项目费+零工。B)建筑水、电安装工程：工程结算造价=(按本招标文件要求计算的含税工程造价－乙方供主材－规费－税金－安全防护、文明施工措施项目费）×0.876结算系数+规费+税金+乙方供主材－甲方超供材＋安全防护、文明施工措施项目费＋零工，凡进入结算程序的均执行招标文件内容让利。”第24项：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例。合同生效，业主收到履约保函（省级银行），付给乙方备料款100万元。备料款分三次在割算中扣除。”第25项：工程量确认第25.1项：“承包人向工程师提交己完工程量报告的时间：每月25日前提交本月已完成的工程量报告一式两份，工程师收到后，次月7日内审核确认完毕，并返还承包人一份。”第26项：工程款（进度款）支付第26.2项：“工程（进度款）支付的方式和时间：承包人每月25日前向发包人提交当月进度计量和工程款支付报告，由发包人在15天内审核完毕并按实际完成进度的80％支付进度款。”七、材料设备供应。第27项：发包人供应材料设备执行补充协议。第28项：承包人采购材料设备。第28.1项：“承包人采购材料设备的约定。承包方包工包料，按照造价管理部门的文件规定，需按实找差的材料，由发包方定质定价，承包方自购。不需按实找差的材料，由双方定质，承包方自购。甲方有特殊要求的材料，双方另行协商。”八、工程变更：执行通用条款。九、竣工验收与结算执行通用条款。第32项：竣工验收。第32.1项：“承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工条件，承包人按国家、省、市工程竣工有关规定，向发包人提报完整的竣工资料及竣工验收报告申请验收（并附2份完整竣工资料），竣工图纸壹套。发包人在承包人申请验收后28天内组织有关部门讲行验收，验收14天内给予批准或提出意见。承包人按要求修改，承担由于自身原因造成修改所发生的费用。发包人承担非承包人原因造成修改所发生的费用及因此给承包方造成的损失，延误的工期顺延。工程验收合格后，承包人即可办理结算资料，进行结算；若验收不通过，承包人应立即编写出修改意见经发包人批准后进行修改。发包人在收到承包人提交的竣工验收报告后28天内无正当理由不组织验收，或验收后14日内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已批准，即可办理结算手续。”第33项：竣工结算。工程竣工验收后，承包方应根据完成的施工图、设计变更、现场签证等工程量，编制竣工决算报告提交给发包方。发包方收到承包方递交的竣工资料后六个月内进行审核，给予确认。竣工决算报告批准决算完成，发包方付至工程总造价的90%,预留总造价的10%质保金。第34项：质量保修。第34.1项：本工程保修期为：土建工程一年，水、电一年、供热及供冷贰个采暖期。第34.2项：承包方按保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法等有关规定，进行保修并支付保修金。保修期从发包方代表在最终验收记录上签字之日算起。承包方在保修期内接到维修通知之日后7天内派人修理，否则，发包方可委托其他单位或人员维修，所发生的费用从承包人质保金中扣除，不足部分由承包人补足。因承包方之外原因造成返修的经济支出，由发包方承担。第34.3项：质保期(365天）届满，工程无缺陷或缺陷已整改完毕后，发包方将剩余的质保金无息返还给承包方。 2009年12月26日，湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订《补充协议》，约定：湛江晨鸣公司厂内纸机车间31至59轴线工程发包给湖南五建公司施工，内容包括建设工程、装饰、装修工程及建筑水、电安装工程，不含消防工程。3、合同价款与承包方式。合同价款，暂按7000万人民币（工程总造价以结算为准）。承包方式，包工包料（甲方供材以下说明）：（1）水泥、钢材、安装工程的配电箱、灯具、电缆、洁具由甲方供应，上述材料价不参与结算、取费（在分部分项工程费中扣除）其它所有安装主材由乙方提报申报计划，甲方审计部门审核定质定价；甲方供安装主材须做定额用量与甲方实供量比较，超供的主材按甲方采购价扣回。（2）防水、内外墙涂料、塑钢门窗、铝合金窗、防火门、卷帘门等由甲方确认单价、质量标准，乙方组织实施；该部份不套用定额，只取税金，不参与优惠。（3）机制砖、混凝土砌块、模板材、地、地面砖材、防腐涂料、航空漆等找差材料由甲方询价，乙方购买。（4）甲方提供的材料若乙方超领，按当时最高价扣回。土建甲方供材节余额超过3％部份归甲方，3%以内归中标单位；安装甲方供材节余归甲方。4、工程款支付与结算（1）开工前乙方除提供80万元的保证金外，再提供200万的履约保函（省级银行），（不认真履行合同规定的义务的履约保函或保证金将被没收）。甲方收到履约保函（省级银行），付给乙方备料款100万元。备料款分三次从工程进度款中扣回(起扣点为第二次支付进度款起)，履约保函至工程竣工验收达到合同约定要求后失效；保证金在工程完工经甲方验收后无息返还。（3）工程进度款。每月25日乙方将已完工程的工程割算报甲方，审核确认后，作为拨付工程款的依据，根据割算让利后付至80%。（4）工程尾款：工程竣工时，工程款付至工程造价的80%，余款待工程验收达到合同约定的质量标准、结算审核完毕、留足保修金后付至90%，保修金按工程总造价的10%留取，保修期按国家规定，保修金自验收合格之日起一年期满后无息返还。10、竣工验收与结算。执行《建设工程施工合同》第32、33条。合同签订后湖南五建公司依约于2010年1月25日进场施工，于2011年7月完成所建工程。上述工程于2011年7月投入使用、试产，2011年8月5日正式投产。 2010年4月14日，湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订《补充协议》，将湛江晨鸣公司备料车间（包括剥皮鼓、喂料机、树皮仓、栈桥土建部分）的建筑工程、装饰、装修及水电安装工程、不含消防工程又发包给湖南五建公司承建。合同价款约450万元，具体要求及结算等事宜参照双方签订的《建设工程施工合同》约定。协议签订后，湖南五建公司依约进场施工。2010年12月3日，湛江晨鸣公司与湖南五建公司再次签订《补充协议》约定，就甲方湛江晨鸣公司备料车间部分土建工程（建筑工程、装饰、装修及水电安装工程、不含消防工程），根据双方签订的补充协议，在原有协议条款的基础上，经双方友好协商，现就有关事宜达成如下补充协议条款，以资双方共同信守：工程造价调整为约计900万元。协议签订后湖南五建公司依约进场施工，于2011年7月完成所建工程。上述工程于2011年7月投入使用、试产，2011年8月5日正式投产。 2010年7月22日，第3号强台风“灿都”在湛江市登陆，最大风力14级，造成湛江市大面积停水停电。 两项工程在施工过程中湖南五建公司与湛江晨鸣公司签订了如下协议、备忘录、会议纪要及信件往来： 2010年4月11日，湛江晨鸣公司各施工单位广东省建筑工程集团有限公司、湖南五建公司和中建四局联合向湛江晨鸣公司发函，反映由于涉案各工程施工期短，图纸不完善，边设计边施工，施工节点与出图时间相差太短，更改太多，造成材料浪费、工人窝工、停工现象严重及湛江晨鸣公司支付的税金偏低，合同的工程造价与实际造价相差太大，请求湛江晨鸣公司解决。2010年5月19日，湛江晨鸣公司主要领导张学君与湖南五建公司签订《备忘录》，明确人工费计价从工程开始起在《建设工程施工合同》基础上上调8元／日。 2010年6月5日，湛江晨鸣公司主要领导胡长青与湖南五建公司签订《补充协议》，协议载明：“为了满足工期赶工的需求，经双方协商，由湖南五建公司负责施工的造纸车间31－59轴线的主体工程（包括机架梁）必须在2010年8月10日前结束，具备钢结构吊装条件。为此湛江晨鸣公司承诺在原签订合同的结算条件的基础上湖南五建公司所建所有的工程最终按1.3倍结算。以下任一项发生上述承诺作废：1、有证据证明湖南五建公司泄密；2、8月10日没有达到工期需求。” 2010年7月19日，湛江晨鸣公司组织湖南五建公司制定《31－59轴纸机大梁土建配合安装专题会议纪要》，纪要确认：1、46-49轴纸机大梁钢筋已绑扎完成，7月25日完成31-45轴纸机大梁的钢筋绑扎；2、纸机北面8米平台清理出3米宽工作面、南面8米平台清理工作面至脚手架立杆旁，7月25日前完成；3、配合安装发生的非正常工作量办理签证；4、安装完成支模后，需经工艺再次确认才能浇注混凝土；5、为保进度施工方必须加班加点，按时完成奖励湖南五建3000元，若未能按时完成，每拖一天罚款3000元（发生不可抗力因素除外，如台风）。6、肖记平负责督促进度，制定进度计划，要量化到以天为单位，每天上午、下午向李岗处长汇报。按期完成奖励200元，若不及时汇报且未按期完成罚拿基本工资一个月。 2010年7月24日，湛江晨鸣公司组织湖南五建公司制定《31－59轴纸机大梁施工调整会议纪要》，纪要确认：1、受7月22日台风及23日停电的影响，原定于7月25日完成的造纸车间31－45轴的纸机大梁钢筋绑扎延迟至7月27日完成；2、张学忠科长负责与工艺处室沟通施工延迟事宜，安装单位可26日介入现场做好安装施工准备；3、湖南五建公司提前清理安装所需的工作面。 2010年8月10日，湛江晨鸣公司组织湖南五建公司制定《造纸车间湖南五建公司施工专题会议》，纪要确认：1、8月14日前完成53-59轴二楼主跨楼面脚手架钢管、模板、木方、钢筋等材料的清理。2、8月15日完成52-59轴柱顶砼，8月18日完成此段二楼主跨楼面清理，并且拆除内脚手架至18.25米牛腿以下。3、8月20日完成41-51轴柱顶砼，8月23日完成此段二楼主跨楼面脚手架钢管、模板、木方、钢筋等材料的清理，并且拆除内脚手架至18.25米牛腿以下。4、8月25日完成31-40轴柱顶轮，8月28日完成此段二楼主跨楼面脚手架钢管、模板、木方、钢筋等材料的清理，并且拆除内脚手架至18.25米牛腿以下。5、8月20日完成室外53-59轴三个浆塔基础。6、8月31日完成52-59轴一楼设备基础。 2010年8月15日，湛江晨鸣公司组织湖南五建公司制定《造纸车间湖南五建公司施工专题会议纪要》，纪要确定：1、8月18日完成52-59轴柱顶砼，8月21日完成此段二楼主跨楼面清理、并且拆除内脚手架至18.25米牛腿以下；2、8月23日完成41-51轴柱顶砼，8月26日完成此段二楼主跨楼面脚手架钢管、模板、木方、钢筋等材料的清理、并且拆除内脚手架至18.25米牛腿以下；3、8月28日完成31-40轴柱顶砼，8月31日完成此段二楼主跨楼面脚手架钢管、模板、木方、钢筋等材料的清理、并且拆除内脚手架至18.25米牛腿以下；4、8月31日完成室外53-59轴三个浆塔基础；5、9月15日完成52-59轴一楼槽罐设备基础。 2010年8月22日，湛江晨鸣公司组织湖南五建公司制定《钢结构施工专题会议纪要》，纪要确定：1、造纸车间。为保证钢吊车梁的安全，钢吊车梁与钢制动桁架需同时安装，要求拆除脚手架时满足此要求。根据天沟梁砼强度需养护时间的需要，52—59轴脚手架8月26日、27日拆除（Q轴和G轴天沟梁板模板脚手架拆除、内脚手架拆到牛腿和制动桁架以下，G轴53—59轴内脚手架拆到8米楼面，59轴脚手架拆到梁底）并清理完成；41-51轴柱顶砼于8月26日完成。8月28日钢结构公司将吊车吊到8米楼面，钢结构安装开工。2、浆板车间。1-10轴钢结构材料于8月26日到工地并组织开工，22-30轴钢结构于9月8日开工。3、空压站。钢结构9月2日开工，张学忠负责脚手架拆除和清理、于帆负责吊装。 2010年9月1日，湖南五建公司向湛江晨鸣公司发出《工程签证单》要求需额外购买：1、模板（920×1840×20）500块；2、木枋（50×70×2000）2000根。湛江晨鸣公司在《工程签证单》签字“因纸机大梁模板支设完成后，需外方验收，搁置时间较长（此间经过工艺自检螺栓，外方设备厂家来验收）。不能周转到其他地方使用。同意其摊销在施工范围内（31－49）轴纸机大梁内。” 2010年9月3日，湛江晨鸣公司组织湖南五建公司制定《施工专题会议纪要》，纪要确定：1、9月4日完成53－59轴三个浆塔基础的砼浇灌，交付安装单位施工；2、9月4日下午开始浇筑43－49轴纸机大梁砼；3、9月6日完成31－40轴柱顶砼。 2010年11月17日，湛江晨鸣公司与湖南五建公司就纸机车间31至59轴线工程施工情况达成《补充协议》：一、湖南五建公司施工范围内的造纸车间砌体在11月30日全部完成。二、湖南五建公司施工范围内的造纸车间抹灰工程在12月30日全部完成。三、湖南五建公司施工范围内的造纸车间设备基础、一层地面在11月30日全部完成。四、湖南五建公司施工范围内的造纸车间其余工程在12月31日全部完成（不具备施工条件的除外）。五、湖南五建公司施工用搅拌站在11月30日前无条件拆除。六、木片贮存、外购木片地廊必须在2011年1月15日完成。七、备木车间综合楼、室外地面、所有车间装修工程、木片贮存挡墙部分由湛江晨鸣公司分包。分包工程湖南五建公司无条件配合，不计取任何费用。八、木片贮存、木片外购地廊工人工日全部上调至40元／工日。九、自2010年11月17日后施工的木片贮存、外购木片地廊内工程全部按商品混凝土结算，商品混凝土不参与让利，17日以前施工的混凝土距离搅拌站200米以内的现场搅拌结算，200米以外的按商品混凝土结算。十、木片贮存、木片外购地廊模板按四次摊销结算。十一、木片贮存、造纸车间湖南五建公司必须保证在具备工作面及施工条件的前提下，24小时施工，按以上工期按质、按量全部完成，加班人数在每天下午5点前报湛江晨鸣公司基建办公室。木片贮存、外购木片地廊施工人员不得少于150人，造纸车间不得少于100人，晚上加班人数不得少于50人。每少一人罚款100元。十二、湖南五建公司一至六项工作内容不能在规定日期前完成，每拖一天罚款1万元。十三、若湖南五建公司无能力完成湛江晨鸣公司分包的工程按主合同有关条款执行。十四、湛江晨鸣公司承诺湖南五建公司可根据工程量随时提报工程割算，并在5个工作日内将工程款拨付给湖南五建公司，工程款支付时湛江晨鸣公司逐次将超付部分扣回至合同规定的80％。十五、木片贮存、外购木片地廊若湖南五建公司不能按期完成，湛江晨鸣公司将另行分包，不再通知湖南五建公司，此部分工程款不再进行结算、不再进行交接。本协议签订后，湖南五建公司不能以任何资金借口，拖延工期，否则湛江晨鸣公司没收湖南五建公司履约保函及保证金。十六、商品混凝土结算价：1、C10：290元／立方；2、C15：304元／立方；3、C20：305元／立方；4、C25；315元／立方；5、C30：325元／立方；6、C35：435元／立方。若使用抗渗P6或P8混凝土，其单价在使用混凝土结算单价基础上增加340元／立方。 2010年12月23日，湛江晨鸣公司作出《通报》（ZJCMJZTB－2010－095），对没有按施工节点完成施工的广州XX建筑工程公司、中国建筑XXXXX有限公司、武汉XX工程安装有限公司进行相应罚款。湖南五建公司由于能按要求完成各施工节点的施工，湛江晨鸣公司奖励湖南五建公司3000元。 涉案工程施工过程至工程竣工后的时间里,湛江晨鸣公司分别向湖南五建公司支付工程款为:2010年1月27日100万元、3月29日50万元、4月8日100万元、4月25日100万元、4月30日50万元、5月5日100万元、5月19日100万元、6月2日50万元、6月17日50万元、6月22日150万元、6月29日100万元、7月9日100万元、7月26日120元、7月26日80万元、8月23日100万元、8月30日100万元、9月29日200万元、10月22日108万元、11月3日50万元、11月23日100万元、12月6日20万元、12月7日30万元、12月17日30万元、12月29日150万元、2011年1月5日20万元、1月5日35万元、1月25日200万元、1月26日683000元、3月11日76万元、3月31日108万元、3月31日89万元、3月31日304000元、4月26日155万元、6月9日24万元、6月10日38万元、7月19日5万元、7月21日225400元、9月29日598000元、2012年1月18日1877500元、2013年1月25日150万元、2014年1月22日50万元、2015年2月22日50万元、2016年1月29日30万元，以上共计35367900元。 2012年8月14日，湖南五建公司向湛江晨鸣公司送达《工程造价结算书》，结算确认：1、湿式造纸联合厂房（纸机车间31－59轴线）土建报送造价40895635.42元,安装报送造价545292.26元;2、备料车间土建报送造价40348858.37元,安装报送造价53647.03元。两项工程合计报送造价81843433.08元。 2013年12月12日之后，双方当事人就工程结算问题多次互函，但最终未能达成结算结果，因此发生纠纷。 对湛江晨鸣公司提交的《湛江晨鸣湖南五建结算汇总表》，湖南五建公司认为其向湛江晨鸣公司报送《工程造价结算书》后，湛江晨鸣公司未组织双方结算，湖南五建公司预算员万X英也没有在《湛江晨鸣湖南五建结算汇总表》的各份文件上签名，并申请对《湛江晨鸣湖南五建结算汇总表》进行笔迹鉴定。一审法院按程序委托广东XX司法鉴定中心对《湛江晨鸣湖南五建结算汇总表》各份文件上万X英的签名进行鉴定。2018年5月16日，广东XX司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心（2017）文鉴字第2849号司法鉴定意见书，结论为《湛江晨鸣湖南五建结算汇总表》上25处签名笔迹“万X英”与提供样本材料万X英签名笔迹不是同一人所写。 对双方当事人争议的工程造价，湖南五建公司提出进行司法鉴定申请，一审法院按程序委托湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司对湖南五建公司完成的工程量进行造价鉴定，湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司经对工程进行造价鉴定于2019年8月7日作出湛正大（2018）鉴字第06号《湛江晨鸣厂区的造纸车间31－59轴及备料车间工程造价鉴定意见书》及对《湛江晨鸣厂区的造纸车间31－59轴及备料车间工程造价鉴定意见书》补充说明函，鉴定结果为：1、依据法院委托书鉴定计算湛江晨鸣厂区的造纸车间31-59轴及备料车间工程造价为：（人民币）伍仟捌佰捌拾万零贰仟肆佰叁拾捌元捌角肆分（￥58802438.84元）。2、依据合同“专用条款”的第六大点“合同价款与支付”的第23小点之2“结算程序”计算湛江晨鸣厂区的造纸车间31-59轴及备料车间工程造价为：（人民币）肆仟壹佰柒拾柒万陆仟叁佰玖拾柒元伍角整（￥41776397.5元）。比依据法院委托鉴定造价（人民币）伍仟捌佰捌拾万零贰仟肆佰叁拾捌元捌角肆分（Y58802438.84元）少（人民币）壹仟柒佰零贰万陆仟零肆拾壹元叁角肆分（￥17026041.34元)。3、在原合同基础上人工按上调8元计算湛江晨鸣厂区的造纸车间31-59轴及备料车间工程造价为：（人民币）肆仟肆佰零贰万肆仟玖佰零陆元壹角玖分（Y44024906.19元）。比依据原合同计算造价(人民币）肆仟壹佰柒拾柒万陆仟叁佰玖拾柒元伍角整(￥41776397.5元）多（人民币）贰佰贰拾肆万捌仟伍佰零捌元陆角玖分（￥2248508.69元)。4、在原合同基础上碎石按98元/m3计算湛江晨鸣厂区的造纸车间31-59轴及备料车间工程造价为：（人民币）肆仟贰佰贰拾肆万捌仟玖佰零贰元零叁分（￥42248902.03元）。比依据原合同计算造价(人民币）肆仟壹佰柒拾柒万陆仟叁佰玖拾柒元伍角整(￥41776397.5元）多（人民币）肆拾柒万贰仟伍佰零肆元伍角叁分（￥472504.53元)。5、依据“2010年6月05日补充协议，所有工程结算在原合同结算条件基础上最终按1.3倍结算”计算湛江晨鸣厂区的造纸车间31-59轴及备料车间工程造价为：（人民币）伍仟肆佰叁拾壹万陆仟零肆拾玫元柒角陆分（￥54316049.76元）。比依据原合同计算造价(人民币）肆仟壹佰柒拾柒万陆仟叁佰玖拾柒元伍角整(￥41776397.5元）多（人民币）壹仟贰佰伍拾叁万玖仟陆佰伍拾贰元贰角陆分（￥12539652.26元)。6、本案钢筋节约940.54吨，按甲供材单价4300元/吨计算节约价值(人民币）肆佰零肆万肆仟叁佰贰拾伍元肆角肆分（Y4044325.44元）。7、型钢材节约103.39吨，按甲供材单价4300元/吨计算节约价值（人民币）肆拾肆万肆仟伍佰捌拾捌元柒角叁分（Y444588.73元）。8、水泥〔P.032.5(R)〕节约42.46吨按甲供材单价419.12元／吨计算损失价值（人民币）柒拾捌万伍仟壹佰零玖元零贰分（785109.02元）。9、水泥〔P.042.5（R）〕超领1721.5吨按甲供材单价456.06元／吨计算损失价值（人民币）柒拾捌万伍仟壹佰零玖元零贰分（￥785109.02元）。湖南五建公司对湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见有异议，认为湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司偏袒对方，作出的结果与其报送给湛江晨鸣公司的结算相差较大。湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司针对湖南五建公司的异议作了答复。 一审判决上述查明事实清楚，证据充分，本院予以确认。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点问题是：1、湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订的《建设工程施工合同》和三份《补充协议》是否有效；2、涉案工程应如何确定工程款及湖南五建公司主张的逾期支付工程款利息是否得到支持。 关于湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订的《建设工程施工合同》和三份《补充协议》是否有效的问题。湛江晨鸣公司是经营纸浆、纸业的大型企业，涉案工程的建设属生态环境保护建设项目。从本案当事人提交的证据来看，没有涉案工程的中标通知书以及投标邀请书，据此，湛江晨鸣公司不能证明涉案工程经过了招标程序，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”又根据当时实施的由国务院批准，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地、地铁和轻轨交通水排放及处理、垃圾处理、地、地下管道共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订的《建设工程施工合同》和三份《补充协议》应认定为无效合同。 关于涉案工程应如何确定工程款及湖南五建公司主张的逾期支付工程款利息是否得到支持的问题。湖南五建公司诉称其于2012年8月14日向湛江晨鸣公司送达《工程造价结算书》，湛江晨鸣公司予以否认，但从湛江晨鸣公司提交《湛江晨鸣湖南五建结算汇总表》可以证实湛江晨鸣公司已收到湖南五建公司提交的工程结算文件。造成涉案建设工程施工合同无效，责任在湛江晨鸣公司,但因合同无效,故不能根据对结算资料答复期限的约定直接以湖南五建公司提交的结算文件进行结算。本案合同存在工程款下浮12.4%和上浮13%两种不同的约定,且涉案工程湛江晨鸣公司已使用,故应认定建设工程合格。对于湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论，虽然湖南五建公司提出异议，但湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司都一一作出了答复，湖南五建公司也没有提供证据证明鉴定结论错误，故湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论应予采纳。故本案应依据湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论据实进行结算，即工程造价为58802438.84元。湛江晨鸣公司已支付湖南五建公司工程款35367900元，故湛江晨鸣公司尚欠湖南五建公司工程款23434538.84元（58802438.84元－35367900元）。 关于逾期利息问题，工程款利息是法定孳息，在建设工程已经完工且已经结算工程款数额的情况下，双方的关系已经转化为债权债务关系，故即使建设工程施工合同没有关于欠付工程款利息的约定，湛江晨鸣公司也应当支付工程款利息。涉案工程，湛江晨鸣公司于2011年7月投入使用、试产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，湛江晨鸣公司应从2011年8月1日起向湖南五建公司支付欠付的工程款逾期利息。故湖南五建公司请求湛江晨鸣公司自2014年起至起诉之日（2017年4月25日）止的逾期利息，符合法律规定，予以支持。 一审判决：（一）限湛江晨鸣公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南五建公司支付尚欠的工程款23434538.84元及支付自2014年1月1日至2017年4月25日止，以23434538.84元为基数，按人民银行同期同类借款利率计付的利息；（二）驳回湖南五建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费314935.37元,由湖南五建公司负担125974.37元,湛江晨鸣公司负担188961元;笔迹鉴定费10万元,由湛江晨鸣公司负担;工程造价鉴定费858700元,由湖南五建公司负担343480元,湛江晨鸣公司负担515220元。湖南五建公司已预交案件受理费314935.37元、笔迹鉴定费10万元和工程造价鉴定费858700元，共1273635.37元。 本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，确定本案争议的焦点在于：（一）湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订的《建设工程施工合同》和三份《补充协议》是否合法有效；（二）湖南五建公司完成的涉案工程造价及所欠工程款应如何认定。 一、关于湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订的《建设工程施工合同》和三份《补充协议》是否合法有效的问题。 涉案造纸工程项目属于生产经营行业，但其生产经营可能会对环境造成严重污染，属于当时国家计划发展委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系到社会公共利益、公众安全的项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定的必须强制招投标的项目。因湛江晨鸣公司不能证明涉案工程经过了招标程序，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效的规定，湛江晨鸣公司与湖南五建公司签订的《建设工程施工合同》和三份《补充协议》应认定无效。原审判决关于合同效力的认定并无不当，本院予以维持。 二、关于湖南五建公司完成的涉案工程造价及所欠工程款应如何认定的问题。 湖南五建公司所施工完成的涉案工程，因发包人湛江晨鸣公司已实际使用,故原审判决视为建设工程合格，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，于法有据，且发包人湛江晨鸣公司未对此提出上诉，本院予以确认。一审法院委托湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司对湖南五建公司施工完成的工程作出造价鉴定报告，委托程序合法，报告内容清楚明确，其结论应予采纳。虽然一审期间湖南五建公司与湛江晨鸣公司均有提出异议，但湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司都一一作出了答复，湛江晨鸣公司也没有提供足够充分的证据证明鉴定结论错误，故一审法院采纳湛江市XX工程造价咨询事务所有限公司作出的造价鉴定结论，并无不当。湛江晨鸣公司以一审法院未将造价鉴定机构的回复说明另行开庭组织质证为由主张审判程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院依据湛江市xx工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论据实进行结算，认定涉案工程造价为58802438.84元，减去湛江晨鸣公司已支付湖南五建公司的工程款35367900元，最后认定湛江晨鸣公司尚欠湖南五建公司工程款23434538.84元（58802438.84元－35367900元），事实清楚，依据充分，本院予以维持。 综上所述，湛江晨鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费314935.37元由湛江晨鸣浆纸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小娴 审判员  强 弘 审判员  黄立嵘 二〇二〇年六月五日 书记员  赵先颖