云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1618号上诉人（原审原告、反诉被告）：符亚君，男，汉族，1969年12月5日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人:刘春辉、周宇超，云南会凌律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。法定代表人：李劲松，董事长。委托诉讼代理人：段乃勇、朱晨，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：公安消防部队高等专科学校。法定代表人：闫胜利，校长。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校。坝。法定代表人：闫胜利，校长。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察消防部队高等专科学校。法定代表人：闫胜利，校长。上述三被上诉人共同委托的诉讼代理人：赵洎、储燕，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人符亚君、中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶建设公司”）因与被上诉人公安消防部队高等专科学校（以下简称“公安消防学校”）、中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校（以下简称“武警昆明消防指挥学校”）、中国人民武装警察消防部队高等专科学校（以下简称“武警消防学校”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人符亚君及其委托诉讼代理人刘春辉、周宇超，上诉人十四冶建设公司的委托诉讼代理人朱晨，被上诉人公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校共同委托的诉讼代理人储燕、赵洎到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。符亚君上诉请求：（一）撤销一审判决，改判支持符亚君一审全部诉讼请求，驳回十四冶建设公司的全部反诉请求；（二）鉴定费及一、二审诉讼费用由十四冶建设公司及各被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院对云春鉴（2019）建鉴字第292号《司法鉴定意见书》确定的单价及工程造价不予确认缺乏事实及法律依据；（二）一审法院合并审理反诉程序违法，且十四冶建设公司的反诉请求没有事实和法律依据。本案一审第一次开庭时间是2019年4月3日，然而本次法庭辩论结束前十四冶建设公司并未提起反诉，且十四冶建设公司证明其损失的证据系其单方制作的合同、结算单，没有相应的施工记录和流水记录，十四冶建设公司提交的《监理通知单》也明确防水工程出现问题是防水工程完工后没有经过合理时间测试就急忙进行下道工序，下道工序与符亚君没有关系，故十四冶建设公司有违施工常理导致的返修损失与符亚君没有关系，符亚君不应承担责任，其反诉请求依法不能得到支持；（三）公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校应当承担责任。符亚君也不清楚上述三所学校之间的内部关系，但一审起诉后学校方还有一百多万的工程款尚未支付十四冶建设公司，符亚君要求其在未付款部分承担责任于法有据。针对符亚君的上诉，十四冶建设公司答辩称：一审法院未通知鉴定人员出庭，属于程序违法，鉴定意见存在问题；我方已经举证证明返修费用，一审法院判决符亚君支付返修工程款符合法律规定。被上诉人公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校答辩称：我方付款系按照合同进度付款，不存在拖欠行为，符亚君要求我方承担责任没有依据。十四冶建设公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一、二项，改判驳回符亚君的诉讼请求；（二）本案一审、二审诉讼费用由符亚君承担。事实和理由：（一）一审法院以符亚君和十四冶建设公司主张单价的平均值作为工程单价无事实依据；（二）符亚君施工存在质量问题，给十四冶建设公司造成了损失。十四冶建设公司为解决符亚君施工的质量问题，多次对原有施工现场进行修缮，修缮过程中进行了拆除及材料添加，符亚君的原施工环境已经改变，客观上也无法证实符亚君的工程量；（三）依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，十四冶建设公司与符亚君在质保金及质保期未约定及约定不明的情形下，应按照法律规定预留5年内结算总额3%的质保金，现质保期未届满，质保金这部分款项不能支付给符亚君。针对十四冶建设公司的上诉，符亚君答辩称：不认可十四冶建设公司的上诉请求及理由，请求二审法院支持我方上诉请求。被上诉人公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校述称，十四冶建设公司的上诉未涉及我方，我方没有意见。符亚君向一审法院起诉请求：（一）十四冶建设公司向符亚君支付工程款340000元；（二）公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校在欠付工程价款范围内对原告承担连带责任；（三）十四冶建设公司向符亚君支付迟延履行金（以340000元计自2018年2月21日算至实际付款之日按年利率6%计算）；（四）本案诉讼费由被告承担。十四冶建设公司向一审法院反诉请求：（一）符亚君承担返工的费用96040元；（二）由符亚君承担反诉费。一审法院认定事实：2018年1月中旬，十四冶建设公司（承包人）与武警昆明消防指挥学校（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定承包人承包发包人营房整体修缮工程（教学大楼及三幢学员宿舍修缮工程），计划开工时间为2018年1月15日，计划竣工时间为2月14日，合同签约价为4770752.32元。监理人为昆明建设咨询监理有限公司。本工程不得分包。本合同签订后3个工作日内预付签约合同金额的30%工程款；主要材料全部进场后支付至合同价款的60%；工程竣工验收合格后付至合同价款的80%；竣工结算后付至审计价款的97%；剩余审计价款的3%作为工程质量保证金，竣工验收后满一年内无息退还。前述合同签订后，十四冶建设公司将工程的防水工程部分分包给符亚君，分包方式为包工包料，符亚君又进行了分包。2018年2月7日，工程监理人昆明建设咨询监理有限公司（以下简称工程监理人）向十四冶建设公司发出《监理通知单》，主要内容为，你单位淋浴间、洗漱间未按照设计要求铺设防水材料就开始进行下道工序施工，存在日后渗漏的质量问题，并且在前期防水施工过程中由于防水成品保护不到位导致多处渗漏，为此要求加强质量控制。同年2月8日，工程监理人向十四冶建设公司发出《监理工作联系函》，主要内容为，你单位由于前期防水施工不当造成的质量问题一直整改落实不到位，为此要求你单位安排专人对防水渗漏问题进行处理。2月27日，工程监理人再次向十四冶建设公司发出《监理工作联系函》，主要内容为，对于消防学校学员宿舍与教学楼改造项目的防水渗漏质量问题的处理，项目监理部已多次口头、书面要求你单位加强整改力度，但至今防水渗漏问题一直得不到有效解决，甚至现场无任何整改迹象，为此责令你单位更换防水班组人员，重新安排防水班组针对防水渗漏问题彻底处理完善。防水班组更换完成现场防水渗漏问题开始着手处理以书面回复此通知。2018年2月28日符亚君退场。当日，十四冶建设公司的项目经理周达美（发包方）与案外人戴荣宁（承包方）签订《防水施工合同》，约定由承包方承包中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校教学楼1、2、3号楼卫生间堵漏工程，开工时间为2018年2月28日，防水工程使用的主材为水不漏堵漏剂、聚酯注浆，工程款按实际面积结算。合同签订后，戴荣宁进行了施工；后经双方结算，确认产生材料费79240元、人工费16800元，合计96040元。武警消防学校于2018年2月6日付给十四冶建设公司工程预付款1431225.69元和工程进度款1431225.69元，2018年7月26日付给十四冶建设公司工程进度款954150.46元，2019年11月12日，付给十四冶建设公司工程款1250467元，合计5067068.84元。十四冶建设公司及武警消防学校确认已付至应付工程款的97%。2018年1月27日至3月9日期间，十四冶建设公司付给符亚君工程款147000元。2018年8月27日，《建设工程施工合同》涉及的水电工、泥工等帮组以施工完成后十四冶建设公司不支付工钱为由，向昆明经济技术开发区人力资源与社会保障局劳动监察大队（以下简称劳动监察大队）投诉。其后十四冶建设公司向劳动监察大队书面说明未支付工资的原因。经鉴定，符亚君施工的工程量双方无争议的为屋面SBS防水卷7910.02平方米、屋面挤塑板7063.72平方米、卫生间聚乙烯丙纶防水卷材4764.26平方米；双方有争议的工程量为卫生间聚乙烯丙纶防水卷材481.13平方米、盥洗间喷涂赛柏斯防水剂555.60平方米；符亚君垫付了鉴定费30000元。1991年7月13日，经公安部批准成立中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校，2015年4月经教育部批准在中国人民武装警察部队昆明消防指挥学校的基础上建立公安消防部队高等专科学校，武警序列名称为中国人民武装警察消防部队高等专科学校，唯一开户银行户名为中国人民武装警察消防部队高等专科学校。2018年，中共中央《深化党和国家机构改革方案》确定，公安消防部队不再列武装警察部队系列，全部退出现役。公安消防部队转到地方后，现役编制转为行政编制，成建制划归应急管理部。一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）符亚君施工的工程量是多少？（二）十四冶建设公司应支付符亚君多少工程款？是否应支付迟延履行金？（三）十四冶建设公司的反诉请求是否成立？（四）公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校应否承担责任？针对第一个争议焦点，本案经鉴定，对双方没有争议的部分予以确认。对有争议的部分，结合符亚君施工存在质量问题，十四冶建设公司另行组织第三方进行返工、修缮的事实，以及返工、修缮的具体内容，对双方有争议的工程量不予确认。针对第二个争议焦点，本案符亚君主张屋面防水单价为26元/平方米、挤塑板单价为19元/平方米、卫生间防水单价为15元/平方米；十四冶建设公司主张保温板单价8元/平方米、屋顶防水16元/平方米、室内防水13元/平方米，双方所举证据均不能证实其主张的工程单价，鉴定结论也未被一审法院采纳，故一审法院结合双方未就相关事项作出书面约定均存在过错的实际，酌情考虑认定屋面防水单价为21元/平方米〔（26元/平方米+16元/平方米）÷2〕、挤塑板单价为13.50元/平方米〔（19元/平方米+8元/平方米）÷2〕、卫生间防水单价为14元/平方米〔（15元/平方米+13元/平方米）÷2〕；则被告十四冶建设公司应付的工程款为屋面SBS防水卷166110.42元（7910.02平方米×21元/平方米）、屋面挤塑板98892.08元（7063.72平方米×14元/平方米）、卫生间聚乙烯丙纶防水卷材64317.51元（4764.26平方米×13.50元/平方米），合计329320.01元（166110.42元+98892.08元+64317.51元），扣除被告十四冶建设公司已付147000元，还应支付182320.01元（329320.01元-147000元）。符亚君主张的迟延履行金，因双方对付款时间及计算标准未做约定，且双方对工程款一直存在争议，该争议系因双方未就相关事项做出明确约定所致，故一审法院酌情考虑由十四冶建设公司承担实际应付工程款自符亚君起诉之日起至实际付清之日的同期银行贷款利息为宜。针对第三个争议焦点，最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案在2019年4月3日开庭审理后，准许了符亚君追加被告的申请，同时准许了符亚君提出的鉴定申请，并于2019年11月21日重新开庭对本案进行了审理，符亚君关于十四冶建设公司的反诉应不予受理的观点不符合前述司法解释的规定，一审法院不予采纳。符亚君分包工程，且为包工包料，应对质量问题负责，且符亚君就被告催工期导致质量问题的辩解无证据证实，符亚君的施工确存在质量问题，十四冶建设公司在监理人的要求下另行组织人员返工、修缮，其主张的费用为实际产生，故一审法院对十四冶建设公司的反诉请求予以支持。针对第四个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，本案涉及的《建设工程施工合同》合同相对乙方至今已支付被告十四冶建设公司97%的工程款，不存在欠付分包人被告十四冶建设公司工程款，依据前述司法解释的规定，被告公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校在本案中对符亚君不承担民事责任。同时，本案产生的鉴定费系因双方未就相关事项作出明确约定产生，应由双方各承担一半。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决：“一、被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）符亚君工程款182320.01元，并承担此款自2019年1月10日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）符亚君鉴定费15000元；三、原告（反诉被告）符亚君于本判决生效之日起十五日内，支付被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司返修工程款96040元；四、驳回原告（反诉被告）符亚君的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新的证据。对于一审法院审理确认的案件事实，十四冶建设公司、公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校均无异议，符亚君对一审法院确认的“当日，十四冶建设公司的项目经理周达美（发包方）与案外人戴荣宁（承包方）签订《防水施工合同》......后经双方结算，确认产生材料费79240元、人工费16800元，合计96040元”事实有异议，认为十四冶建设公司所举证据不足以证明上述事实，此外对其余案件事实无异议。对双方无争议的事实，本院依法予以确认。另查明，本案案涉工程竣工验收时间为2018年7月13日。此外，一审法院认定事实中存在笔误，其中涉及的案外人“戴荣宁”应为“戴荣宇”。对于符亚君所提事实异议，因涉及本案争议焦点，本院将在之后的说理部分一并评述。本案的争议焦点为：（一）符亚君的工程量及工程单价如何认定？（二）十四冶建设公司是否应当扣除3%的质保金？（三）被上诉人公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校是否应当在欠付工程款范围内承担付款责任？（四）一审法院受理反诉程序是否合法，十四冶建设公司的反诉请求能否得到支持？本院认为，关于争议焦点一，符亚君的工程量及工程单价如何认定的问题。本案一审经过鉴定，由云南春城司法鉴定中心出具云春鉴【2019】建鉴字第292号司法鉴定意见书确认3mmSBS防水卷材施工包干价为每平米26元，聚乙烯丙纶防水卷材施工包干价为每平米15元，3cm挤塑板施工包干价为每平米19元，喷涂赛柏斯防水剂施工包干价为每平米5元，双方无争议部分的工程造价为411335.1元。二审中经通知鉴定人员到庭询问，鉴定人员指出，争议部分工程量系符亚君所列，但由于存在返工等因素，无法通过现场踏勘、审核工程签证等方式加以确认。由于符亚君对该部分工程量未能提交证据予以证实，鉴定意见对该部分工程量亦无法予以确认，符亚君应承担举证不能的相应后果，故对于该争议部分工程量，本院不予确认。对于工程单价，鉴定人员在二审庭审中充分说明了其系通过查询云南省标准定额处、昆明市定额站发布的同期材料价格，并进行了市场询价，才确定了鉴定意见中每项工程的单价。故本院认为该司法鉴定意见书中确认的工程单价及工程量客观公正，鉴定程序合法，一审法院未按照该司法鉴定意见书确认的工程单价确认工程价款不当，本院予以纠正。基于此，本院确认十四冶建设公司应支付符亚君的工程款为屋面3mmSBS防水卷材205660.52元（7910.02平方米×26元/平方米）、屋面3cm挤塑板134210.68元（7063.72平方米×19元/平方米）、卫生间聚乙烯丙纶防水卷材71463.9元（4764.26平方米×15元/平方米），共计411335.1元（205660.52元+134210.68元+71463.9元），扣除已支付的147000元，尚欠264335.1元。关于争议焦点二，十四冶建设公司主张依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在双方质保金及质保期未约定及约定不明的情形下，应按照该规定预留5年内结算总额3%的质保金，并在本案应付工程款中予以扣除。对此，本院认为，由于双方并未签订正式书面合同对质保期进行明确约定，而十四冶建设公司与武警昆明消防指挥学校签订的《建设工程施工合同》中约定的工程保修期为竣工验收之日起一年，而本案工程已于2018年7月13日竣工验收，至2019年9月13日质保期已经经过，故十四冶建设公司要求暂扣3%质保金的主张显失公平，本院不予支持。关于争议焦点三，因本案涉及的《建设工程施工合同》发包方至今已按合同支付十四冶建设公司审定结算价97%的工程款，余款本应于竣工验收后一年内支付，但由于质保期内工程项目仍存在漏水问题双方仍在协商处理，支付条件尚未达成，故公安消防学校、武警昆明消防指挥学校、武警消防学校不存在欠付工程款的情形，符亚君要求上述三被上诉人在欠付工程款范围内承担责任的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，一审法院在2019年4月3日开庭审理后，准许了符亚君追加被告的申请，并于2019年11月21日重新开庭进行了审理，故一审法院追加被告后重新开庭审理时在法庭辩论结束前受理十四冶建设公司的反诉并未违反上述规定。符亚君虽不认可十四冶建设公司与案外人戴荣宇签订《防水施工合同》并产生96040元工程款的事实，但其并未提交相应反驳证据，亦未对工程监理人发出的《监理通知单》中载明的防水工程存在的质量问题作出合理解释，故一审法院根据本案现有证据确认案涉工程存在质量问题并由案外人修复，从而支持十四冶建设公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人符亚君的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分，予以驳回。上诉人十四冶建设公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实部分不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初820号民事判决第二、三项，即“二、被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）符亚君鉴定费15000元；三、原告（反诉被告）符亚君于本判决生效之日起十五日内，支付被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司返修工程款96040元”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初820号民事判决第一、四项，即“一、被告（反诉原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告（反诉被告）符亚君工程款182320.01元，并承担此款自2019年1月10日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、四、驳回原告（反诉被告）符亚君的其他诉讼请求”；三、上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效之日起十五日内，支付上诉人符亚君工程款264335.1元，并承担此款自2019年1月10日起至付清之日止的利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人符亚君的其他上诉请求。本案一审本诉案件受理费6400元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担3946元，符亚君承担2454元；反诉案件受理费1100.5元，由符亚君承担。二审案件受理费6400元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担4480元，由符亚君承担1920元。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年六月三日法官助理李莹书记员罗冉