新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终858号 上诉人（原审原告）：李西德，男，1976年9月29日出生，汉族，新疆阳光忠心房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：戴莉华，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西中岭建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区八鱼镇聂家湾村。 法定代表人：赵建卫，公司总经理。 委托诉讼代理人：郭佩佩，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢海院，男，1975年6月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：马燕华（系谢海院之妻），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人李西德、上诉人陕西中岭建设工程有限公司（以下简称中岭工程公司）因与被上诉人谢海院债权转让合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6775号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李西德的委托诉讼代理人戴莉华、上诉人中岭工程公司的委托诉讼代理人郭佩佩，被上诉人谢海院的委托诉讼代理人马燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李西德上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判为“陕西中岭建设工程有限公司、谢海院给付李西德利息1,477,500元”。2、请求依法判决“陕西中岭建设工程有限公司、谢海院向李西德支付诉讼保全保险费8,900元与保全费5,000元”。事实与理由：一、2016年12月8日谢海院与第三人杨超签署的《证明》，载明谢海院于2016年12月20日先支付150万元，剩余150万元于2017年3月20日前支付完毕（此笔150万从2016年12月20日开始计息，月息3.5%，实际按还款实际天数计算）。在一审庭审中，中岭工程公司和谢海院质证该《证明》时，直接称月息是3.5‰而非3.5%，李西德这才发现“%”处被涂改为不在一条线并分开距离的两个黑点，中岭工程公司和谢海院坚称月息是“3.5‰”，争议巨大。首先，李西德作为债权的持有者，不可能篡改月息从百分之降低到千分之，涂改出对自己严重不利的利率约定。其次，一般人书写千分号时，千分号的右下角都是两个空心圆圈，没有见过将两个圆圈涂成大小不同的黑点，还不在同一个水平位置，而且两个涂黑的大小不一的圆圈之间距离过远，这太不符合正常书写“‰”的习惯，显然这两个黑点是有人故意涂改、篡改，再多加了一个黑点造成视觉上看像似“‰”，目的显然是减少支付的利息，因此基于涂改与添加的明显痕迹，可以看出该利率在未涂改前就是3.5%。再次，此《证明》在乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院在审理一起劳务费纠纷案中，乌鲁木齐市长青恒大建筑安装劳务有限公司将该《证明》原件作为结算劳务费的证据当庭提交进行质证，谢海院与陕西中岭公司委托诉讼代理人均拿该《证明》原件进行了质证，李西德有理由怀疑月息3.5%被涂改、添加，造成混乱。故一审以证据存疑直接采用6%年息判决是草率的，法庭应适用经验法则确定案件事实。二、对月息被涂改、添加，应允许李西德进行鉴定，一审庭审结束后李西德还在查找《证明》怎么会被涂改，与代理人商议是否需要申请鉴定，一审就快速做出了判决，直接使李西德丧失了对涂改、添加之处申请鉴定的机会。三、一审漏判保全费与保险费，二审应予以判决。 中岭工程公司辩称：一、《证明》清晰载明利息为月3.5‰，应当按照该约定计算利息。首先，该证据一直由李西德保存，一审开庭时也由李西德出示，争议的千分号斜杠后两点清晰可见，李西德自行提交的证据不能证明双方的约定是百分号。其次，按照银行和大家交易习惯的利率表述方式，通常用百分号表示年利率，千分号表示月利率，本案中的月利率用千分号表示符合交易习惯。同时3.5%的月息乘以12个月，实际转化为百分号的年利率与银行同期利率相近。再次，双方的基础关系实际上是返还保证金纠纷，而不是民间借贷纠纷。案外人杨超要求中岭工程公司及谢海院出具《证明》的目的是督促涉案的工程尽快结算而不是获取利息收益，如果是月息3.5%也远远高于法律规定的利率，完全不符合双方订立该证明的真实目的。一审中，李西德并没有提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定，李西德在一审举证期限届满后和在法庭审理中一直不提起鉴定，等到二审时再提出鉴定，显然已经过了举证期限。其实质是证据突袭，违反了民事诉讼的诚信原则。二、中岭工程公司不应当承担保全费及保全保险费。中岭工程公司在一审庭审中明确表示请求中止审理本案，因为李西德依据与案外人杨超、涂敏双方签订的《债权转让协议》诉中岭工程公司支付的相应款项。案外人杨超已经因本案所诉的保证金涉及的工程将申请人诉至沙依巴克区人民法院，中岭工程公司就该工程款已经超付，该案正在审理过程中并未下判。保全保险费实际为防止李西德错误保全中岭工程公司财产，法院根据法律的规定要求其提供担保而产生的费用，该费用并非李西德为实现债权必然产生的费用。 谢海院辩称：同意中岭工程公司的答辩意见。 中岭工程公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决第二项判决并依法改判。2、本案上诉讼费等由李西德承担。事实及理由：一审法院判决中岭工程公司参照民间借贷相关规定给被上诉人支付逾期付款利息事实不清，证据不足，适用法律错误。李西德一审提交的《证明》清楚载明“杨超支付的300万保证金谢总于2016年12月20日先支付150万元，剩余150万于2017年3月20日前支付完毕（此笔150万从2016年12月20日开始计息，月息为3.5‰，实际按还款时天数计算）。”该段约定字迹清晰且由李西德提供纸质原件与中岭工程公司留存的电子版照片一致，中岭工程公司认为双方签订的《证明》已经对利率做出了明确约定，应当依照该约定计算利息。一审法院仅因为李西德认为利率约定为3.5%每月就认定双方清晰载明约定的利率字迹模糊，从而认定证据存在瑕疵，属于事实不清，证据不足。本案并非民间借贷纠纷，而是返还保证金纠纷，应当按照双方约定的利率计算利息，一审法院按照民间借贷6%/年的相关规定计算利息是错误的，属于法律适用错误。综上所述，请求二审法院依法改判。 李西德辩称：中岭工程公司上诉状阐述的事实，客观上与由李西德提供的《证明》载明的事实不一致，该《证明》是凭肉眼就可以看出是3.5%变更为3.5‰。综上，请求驳回上诉。 谢海院述称：同意中岭工程公司的上诉请求及事实与理由。 李西德向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令中岭工程公司与谢海院向李西德偿还2,500,000元；2．依法判令中岭工程公司与谢海院向李西德偿付利息1,950,000元；3．依法判令中岭工程公司与谢海院承担诉讼费、送达费、保全费。 一审法院认定如下事实：2016年4月30日，案外人杨超、涂敏夫妻二人、谢海院与李西德签订《借款担保合同》，该合同约定：由李西德出借给案外人杨超、涂敏1,500,000元；借款期限自2016年4月30日至2016年10月30日；借款用途为德汇万达广场B3栋土建保证金；月利率为3%；该笔资金直接汇入担保方即谢海院的账户。该合同签订前一日李西德已将上述1,500,000元转至谢海院账户。中岭工程公司向李西德出具收据，载明李西德代付杨超工程保证金。2016年4月29日，从案外人涂敏账户又转入谢海院账户1,500,000元。2016年12月8日，谢海院、中岭工程公司出具证明，该证明内容为：“杨超承包的工程总价每平方530元，现按320元每平方，工程暂定共35500平方。于2016年12月9日先支付300万元用于工人工资，余款先行按320元每平方结算完毕后于2017年1月10日前支付完毕。2017年决算时地下负一负二层按大合同的系数执行结算，余210元（530-320）每平方完工后按图纸面积结算。杨超支付的300万元保证金谢总于2016年12月20日先支付150万元，剩余150万元于2017年3月20日前支付完毕（此笔150万元从2016年12月20日开始计息，月息为3.5‰，实际按还款时的天数计算）。”该证明上加盖中岭工程公司财务专用章、谢海院、案外人杨超作为当事人签字，李西德、张伟国为证明人。上述证明中“月息为3.5‰3”中的“‰”字迹模糊，李西德认为是3.5%，中岭工程公司和谢海院认为是3.5%。2018年12月27日，杨超、涂敏将上述保证金债权转让给了李西德，双方签订债权转让协议书。协议书主要内容为：截至本协议签署日前，甲方（杨超、涂敏）的债务人中岭工程公司、谢海院欠付甲方向中岭工程公司交纳的德汇万达广场B3栋土建工程保证金共计3,000,000元。甲方于2016年4月向中岭工程公司交纳保证金中的1,500,000元，系从乙方（李西德）处于2016年4月29日以民间借贷方式借款后，指令乙方直接汇入谢海院处，中岭工程公司已经确认为甲方交纳的工程保证金。经乙方同意，甲方自愿将其享有对中岭工程公司、谢海院的债权2,500,000元的本金及相应利息转让给乙方所有，乙方同意受让后，乙方取得甲方对中岭工程公司、谢海院的债权。谢海院为中岭公司新疆负责人。审理中，中岭工程公司提供中国建设银行单位客户专用回单、收条、支款单及中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，用以证明已退给李西德1,000,000元保证金、案外人涂敏收到1,500,000元，共计退还保证金2,500,000元，尚欠500,000元保证金。李西德对谢海院于2017年7月24日退还的500,000元保证金认可，该转账回单所附支款单款项用途载明：“退李西德B3项目工程进场保证金”；中岭工程公司于2016年9月9日转账给李西德的500,000元，用途载明“工程款”，李西德认为是中岭工程公司支付杨超的工程款，是其他债务关系，与本案无关；涂敏出具的收条主要内容为收到中岭工程公司支付火车头B3项目劳务费121,500,000元，其中涂敏自己领取了150,000元，李西德对涂敏出具的收条的真实性无法确认。 一审法院认为，李西德在诉讼时，即同时完成对中岭工程公司、谢海院的债权转让通知义务，故中岭工程公司、谢海院所持债权转让未通知的抗辩理由一审法院不予采信。电子银行回单、借记卡账户历史明细清单、证明形成证据链，谢海院亦认可收到案外人杨超交纳的3,000,000元保证金，李西德认可收到谢海院退还的500,000元保证金，对上述事实一审法院予以确认。谢海院于2016年12月8日出具的证明详细载明了谢海院于2016年12月20日退还1,500,000元、2017年3月20日前退还1,500,000元，在此节点之后，除谢海院于2017年7月24日退还的500,000元保证金外，谢海院、中岭工程公司并无向李西德或案外人转账；中岭工程公司提供的中国建设银行单位客户专用回单及收条载明的业务发生的时间在此之前，款项用途是工程款或劳务费，与本案保证金无关联性，故一审法院确认中岭工程公司尚欠杨超2,500,000元保证金未予退还。案外人杨超、涂敏将债权转让与李西德，李西德取得上述相应权利。“证明”由中岭工程公司盖章并由谢海院签字，故该笔保证金应由中岭工程公司、谢海院共同退还李西德。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息．”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因中岭工程公司、谢海院怠于履行到期义务，造成李西德可得利息的损失，故李西德主张利息损失一审法院予以支持。但李西德提供的“证明”所载明的双方约定的利率字迹模糊，存在瑕疵，双方对约定的利率持不同意见，故一审法院认为双方约定的利率不明确。一审法院参照民间借贷的上述规定，计算逾期利息，故中岭工程公司、谢海院应给付李西德利息422,500元［1,500,000元×6%÷12个月×35个月（2016年12月21日-2019年11月20日）＋1,000,000元×6%÷12个月×32个月(2017年3月21日-2019年11月20日)]。 一审判决:一、陕西中岭建设工程有限公司、谢海院退还李西德保证金2,500,000元;二、陕西中岭建设工程有限公司、谢海院给付李西14德利息422,500元[1,500,000元×6%÷12个月×35个月(2016年12月21日-2019年11月20日)）1,000,000元×6%÷12个月×32个月(2017年3月21日-2019年11月20日)]。 二审中，上诉人李西德提交了其一审保全费用支付单，用以证明其确实支付了保全费5,000元。中岭工程公司与谢海院对该证据的真实性表示认可。本院对该证据予以认定。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为谢海院、中岭工程公司于2016年12月8日出具的证明中利息是如何约定的，该证明中明确为月息，上诉人李西德认为是3.5%,中岭工程公司和谢海院认为是3.5‰。之所以产生争议，在于书写利率字迹不规范，利率3.5右侧上面为空心圆圈,但下面出现三个大小不同的黑点，与上面空心圆圈对应的黑点较大，有可能为空心圆圈涂黑，另两个黑点很小，为空心圆圈涂黑的可能性不大，加之靠近斜线的系与上面空心圆圈对应的较大黑点，且李西德在该证明中书写标点符号多处均为黑点，故小黑点为标点符号的可能性较大，3.5右侧为“%”具有高度可能性。另，谢海院、李西德与案外人杨超、涂敏夫妻二人于2016年4月30日签订的《借款担保合同》明确约定，由李西德出借给案外人杨超、涂敏1,500,000元的月利率为3%。因此，从日常经验看，李西德受让案外人杨超、涂敏对谢海院的债权不可能低于原先双方约定的借款利率，且谢海院亦知情，故可以认定争议证明中约定的月利率应为3.5%，上诉人李西德的上诉理由成立，本院予以采信。此外，在争议证明中，对于保证金于2016年12月20日先支付的150万元,未约定利息，对于剩余150万元应于2017年3月20日前支付完毕，此笔150万元从2016年12月20日开始计息,该约定并不违反法律规定，保证金在工程完工后应及时归还，保证金共计300万元，在2016年12月20日前归还不计息，不能归还则计息，故其中150万元未约定利息，另150万元约定了利息，且当中岭工程公司、谢海院不按时归还款项时，保证金的性质已发生改变，其上诉称应按照保证金不计息或按照月息千分之3.5计算的理由不能成立，本院不予采信。 双方对一审认定的300万元保证金没有异议，上诉人李西德认可谢海院于2017年7月24日退还其50万元保证金，双方对剩余250万元保证金未付亦没有异议。因双方约定的300万元分两次归还，故谢海院已还款50万元应先冲抵第一个150万元，故未还款为100万元，此项未约定利息。第二个150万元谢海院未还款，应从2016年12月20日开始计息，虽然约定月利率为3.5%，但不能超过法定最高月利率2%，故应按照月利率2%计息，中岭工程公司、谢海院应给付李西德利息105万元[1,500,000元×2%×35个月（2016年12月21日-2019年11月20日)]。 上诉人李西德上诉要求中岭工程公司、谢海院承担诉讼保全保险费8,900元与保全费5,000元，因诉讼保全系为实现债权应当支出的费用，但保险费并非必须支出的费用，故对于保全费可以由败诉方负担，但保险费的请求应予驳回，中岭工程公司、谢海院应承担保全费5,000元。 综上所述，上诉人李西德上诉部分成立，本院部分予以支持；上诉人陕西中岭工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6775号民事判决第一项即陕西中岭建设工程有限公司、谢海院退还李西德保证金2,500,000元; 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6775号民事判决第二项即陕西中岭建设工程有限公司、谢海院给付李西德利息422,500元[1,500,000元×6%÷12个月×35个月(2016年12月21日-2019年11月20日)+1,000,000元×6%÷12个月×32个月(2017年3月21日-2019年11月20日)]为：陕西中岭建设工程有限公司、谢海院给付李西德利息1,050,000元[1,500,000元×2%×35个月（2016年12月21日-2019年11月20日)]） 三、陕西中岭建设工程有限公司、谢海院给付李西德保全费5,000元。 一审案件受理费21,200元（李西德已交），由谢海院、陕西中岭建设工程有限公司负担79.9%，即16,938.8元，由李西德负担20.1%，即4,261.2元； 二审案件受理费18,222.6元（李西德已交），由谢海院、陕西中岭建设工程有限公司负担42.4%，即7,726.38元。由李西德负担57.6%，即10,496.22元； 二审案件受理费7,637.5元（陕西中岭工程有限公司已交），由其负担。 以上谢海院、陕西中岭建设工程有限公司应向李西德支付诉讼费24,665.18元，连同判决款项一并支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 崔  晓  东 审判员 王  朋  坤 审判员 张     睿 二〇二〇年六月二十五日 书记员 娜吾芭尔尼加提