江苏省邳州市人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏0382民初5560号原告:洪水萍，女，1973年12月28日生，汉族，居民，住江苏省南通市通州区。原告：王洪量，男，1997年12月25日生，汉族，居民，住江苏省南通市通州区。以上二原告共同委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。以上二原告共同委托诉讼代理人：高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。被告：江苏金轮装饰集团股份有限公司，住所地南通市通州区二甲镇工业园区。法定代表人：沈宏茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈宏盛，公司员工。委托诉讼代理人：冯尉，公司员工。被告：新苏商业（邳州）有限公司，住所地邳州市银杏大道与瑞兴路交汇处。法定代表人：周剑华，该公司董事长。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。原告王建华与被告江苏金轮装饰集团股份有限公司（以下简称金轮公司）、被告新苏商业（邳州）有限公司（以下简称新苏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王建华在案件审理过程中因意外身故，本院于2020年3月20日作出（2017）苏0382民初3040号民事裁定书：“准许洪水萍、王洪量替代王建华作为本案原告参加诉讼”。洪水萍、王洪量诉讼代理人王聪、高孟浪，金轮公司诉讼代理人沈宏盛、冯尉，新苏公司诉讼代理人高立永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪水萍、王洪量向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付工程款35149146.55万元；2、请求确认原告对上述工程款享有优先受偿权；3、被告承担诉讼费。诉讼过程中原告将第1项诉讼请求变更为：1、判令二被告给付工程款33337218.28元。事实和理由：被告金轮公司作为承包方与作为发包方的新苏公司之间先后签订4个施工合同，分别为《邳州新苏中心项目1、2#楼幕墙工程施工合同》、《邳州新苏中心项目2#楼“潮尚汇”精装修工程施工合同》、《邳州新苏中心1#楼AB座商场内部及1#楼连廊区域精装修工程施工合同》、《邳州新苏中心1#楼商业商场内部4-6层精装修工程施工合同》。金轮公司将上述工程转包给原告，并签订转包合同，约定原告按转包工程造价10%向金轮公司支付转让费。原告作为实际施工人对上述工程进行建设，工程现已完工并验收合格。但二被告未按合同约定给付工程款，尚欠工程款33337218.28元。请求法院依法支持原告诉请。被告金轮公司辩称：原告起诉的是事实，金轮公司将从新苏公司承接的装修工程转包给原告，由原告组织实际施工，工程完工后，建设方迟迟不给结算，所以金轮公司确实尚欠原告工程款。被告新苏公司辩称：新苏公司与金轮公司之间系建设工程施工合同关系，新苏公司与王建华之间不存在建设工程施工合同关系，王建华不是工程的实际施工人，因此原告对新苏公司的诉请无事实及法律依据。如王建华所称属实，王建华与金轮公司之间有违法分包协议，应由金轮公司给付工程款。王建华所称的合同均未决算，工期严重滞后，部分工程未施工完毕，存在质量问题拒不整改，工程未验收未交付，不能认定新苏公司欠付金轮公司工程款。新苏公司与金轮公司之间存在合法的合同关系，但王建华与金轮公司之间为违法分包，属无效合同，因此优先受偿权不应支持。南通市通州区人民法院等4家法院分别向新苏公司送达协助执行通知书，冻结金轮公司工程款8637万元，且新苏公司向金轮公司支付工程款5762.14177万元，因此新苏公司更不可能欠付金轮公司工程款。综上所述，请求驳回原告对新苏公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认定案件事实如下：被告新苏公司(甲方)与被告金轮公司(乙方)分别于2015年3月6日、2015年10月12日、2015年12月、2016年3月24日签订《邳州新苏中心项目1、2#楼幕墙工程施工合同》、《邳州新苏中心项目2#楼“潮尚汇”精装修工程施工合同》、《邳州新苏中心1#楼AB座商场内部及1#楼连廊区域精装修工程施工合同》、《邳州新苏中心1#楼商业商场内部4-6层精装修工程施工合同》。《邳州新苏中心项目1、2#楼幕墙工程施工合同》中约定：承包方式包工包料，合同(暂定)总价为39360000元，计价方式采用闭口包干性质，包括总价及综合单价均闭口包干。承包方式采用闭口包干性质，包括总价及综合单价均闭口包干，总价按照招标图纸闭口包干，在招标图纸范围内的一次性包干，不做调整，在招标图纸以外的，双方另行结算。10%作为质量保修金，竣工验收合格满两年无任何质量问题一次性付清。结算价格计算方式合同结算价格=合同范围内工作的结算价格+-甲方确认并签字盖章的变更签证价格-经乙方确认的甲方代付代缴费用-经乙方确认的所有罚款。合同还约定了其他相关事项。双方就《邳州新苏中心项目1、2#楼幕墙工程施工合同》签订补充协议(二)、(三)。补充协议(二)中约定：2#楼北立面三层增加钢结构玻璃由金轮公司负责施工；合同总价为450000元；付款方式工程完工并经甲方、监理验收合格后，付至工程总价的100%。补充协议(三)约定：邳州市新苏中心1#楼CDE座南立面玻璃幕墙向内平移55cm，1#楼CD座东立面、西立面、北立面玻璃报废处理且二次安装工全部内容，包括但不限于材料的材料及供应、检测、验收、保修等费用；合同总价为960000元；付款方式工程施工完成经甲方与监理验收合格后，且结算后付至工程总价的100%。《邳州新苏中心项目2#楼“潮尚汇”精装修工程施工合同》中约定：承包方式包工包料，合同总价为7600000元，轻质隔墙单价为204.86元每平方米，工程量按实结算，计价方式闭口包干性质，包括总价及综合单价均闭口包干。承包方式采用闭口包干性质，包括总价及综合单价均闭口包干。结算价格计算方式合同结算价格=合同范围内工作的结算价格+-甲方确认并签字盖章的变更签证价格-甲方代付代缴费用-所有罚款。合同还约定了其他相关事项。《邳州新苏中心1#楼AB座商场内部及1#楼连廊区域精装修工程施工合同》中约定：承包方式包工包料，合同总价为36800000元。承包方式采用闭口包干性质，包括总价及综合单价均闭口包干。5%质保金，质保期满15日内一次性无息返还。结算价格计算方式合同结算价格=合同范围内工作的结算价格+-甲方确认并签字盖章的变更签证价格-甲方代付代缴费用-所有罚款。合同还约定了其他相关事项。《邳州新苏中心1#楼商业商场内部4-6层精装修工程施工合同》中约定：工程质量符合质量达到合格标准，工程竣工验收一次性合格，并达到规定验收标准。签约合同价为暂估13006025元。合同价格形式综合单价闭口包干合同、总价措施费固定费率、工程量按实结算。其他补充：原合同《邳州新苏中心1#楼AB座商场内部及1#楼连廊区域精装修工程施工合同》施工范围调整为1#楼连廊区域，合同价调整为陆佰陆拾捌万元整，1-6层装修范围取消，原合同针对1#楼连廊区域的所有条款依然有效且具备法律效力。原告向本院提交，作为甲方的金轮公司与作为乙方的王建华分别于2015年3月13日、2015年10月17日、2015年12月23日、2016年4月1日签订《协议书》，将以上合同所涉及的工程转包给王建华。2015年10月17日签订《协议书》的内容如下：“一、甲方同意将邳州市新苏中心项目2＃楼“潮尚汇”精装修工程发包给乙方承建施工。相关工期、质量、安全、工程款支付等项目内容，均参照甲方与新苏商业（邳州）有限公司于2015年10月12日签订的合同全部内容执行。二、甲方与新办商业（邳州）有限公司合同价为760万元（增加签证另算）。最终以甲方与新苏商业（邳州）有限公司确认决算金额为准。三、乙方同意支付甲方总价款10%相关费用，但乙方委托甲方开发票办理的税金及各项规费按实结算，由乙方承担。四、经双方协商一致，甲方同意由乙方承建施工的所有工程款，甲方直接汇入按乙方指定户名：王建华的银行卡上，双方均予以认可。五、乙方所需采购的材料款均委托甲方支付，乙方认帐。六、甲乙双方均参照甲方与新苏商业（邳州）有限公司于2015年10月12日签订的大合同执行。”四份协议书除第一、二、六条关于工程名称、合同价等不一致外，其他第三、四、五条均相同。2017年4月20日南京市六合区人民法院作出（2017）苏0116民初1641号协助执行通知书，“冻结被申请人江苏金轮装饰集团股份有限公司在贵公司的应收款（工程款、债权）人民币贰仟贰佰万元（2200万元），……。”2017年5月22日南通市通州区人民法院作出（2017）苏0612执保349350号协助执行通知书，“一、轮候冻结被申请人江苏金轮装饰集团股份有限公司在新苏商业（邳州）有限公司工程款陆任叁佰伍拾万元整中。……。”2017年6月7日徐州市泉山区人民法院作出（2017）苏0311执1300号协助执行通知书，“冻结、提取被执行人江苏金轮装饰集团股份有限公司在你公司所有的款项670000元（以实际提取数额为准）。”2017年7月6日邳州市人民法院作出（2017）苏0382执字3895号协助执行通知书，“查封、冻结被申请人江苏金轮装饰集团股份有限公司在邳州市新苏中心的保证金账户或工程款20万元人民币，查封、冻结期限二年。”另查明，本院调取的邳州市劳动监察大队的卷宗材料中《劳动保障监察询问笔录》2016年7月11日对陈华俊的询问笔录中载明：“被询问人姓名：陈华俊。问：你是什么时候进入新苏中心工地带工干活的？答：2015年9月26日进入工地到2016年3月31离开工地。问：你是从谁手里承包的合同？答：我是从金轮公司手里接的合同，江苏金轮装饰集团有限公司。高扬介绍的，我手里有金轮公司付款凭证证据接的活。问：你有什么证据。答：我有金轮公司现场施工指令函，还有付款凭证，工作联系单，材料申报单，金轮公司都有签字，以上证据有金轮公司项目部经理马洪军签字认可。……问：这个工人工资应该由谁付给你？答：这个钱应该由江苏金轮装饰集团有限公司付款，原因是刚开始进入工地都是由金轮公司董事长沈红茂叫我进入工地，当时进场吃饭的时候有新苏中心的董事长印启东及新苏中心副总陆永军在场在金鹏饭店吃的饭。问：当时怎么谈的？答：当时金轮公司董事长让我干，进场干了再签合同。但一直到2015年12月31日还是没给我签合同，之后口头承诺2016年元月7号支付工程款150万元，没有支付，如果没有支付我有权利到信访政府讨要工资，公司7号没有付工程款，现在100多名工人全部停工，这时由新苏中心出面进行调解，元月12号复工，金轮公司付我100万工人工资，这时候金轮公司把高阳推出来，我们只能和高阳签合同。问：达美劳务有限公司在中间起什么作用？答：按照我个人想法，是金轮公司为了推拖责任找的一个皮包公司替死鬼，和金轮公司没有关系的一种推御责任作法。……”。2016年7月22日对高杨的询问笔录中记载：“被询问人：高杨。问：你是什么时候进入新苏中心潮尚汇工地的？答：我是2015年9月进入新苏中心潮尚汇工地的，进行施工。问：你是从谁手里承包的工程？答：我是从达美劳务公司承接的工程，南通达美劳务公司。……问：你与达美公司是怎么签的合同？答：达美公司我不熟悉，达美公司是从金轮公司承接的工程。问：你的税票达美税票金轮税票是怎么开的？答：这块我也不清楚。问：金轮集团和达美签的劳务分包协议你知道吗？答：这个我不太清楚。问：达美公司的地址你知道吗？答：我不知道，我们是在金轮集团签的。……”。邳州市劳动监察大队的卷宗材料中还有一份，作为甲方的高杨与作为乙方的陈华俊于2016年1月16日签订的《合同协议书》：“甲方将邳州新苏中心潮尚汇装饰承包给乙方。纯人工不含任何材料、辅材、耗材。……”（2016）苏0382民初5450号高杨诉陈华俊建设工程施工合同纠纷一案中，高杨向本院提交的作为甲方的王建华和作乙方的高杨于2015年9月24日签订《内装饰制作安装施工劳务分包合同书邳州新苏中心潮尚汇内装项目》合同一份。王建华于2019年9月7日因意外身故。2019年9月19品南通市州区二甲镇人民政府出具《亲属关系证明1(继承)》，证明中记载，王建华与洪水萍为夫妻，生育一子王洪量，王建华父亲王子富，母亲洪粉林。2020年1月19日王建华之父王子富、之母洪粉林分别作出放弃继承权声明书，对本案相关的诉讼权利，江苏省南京市石城公证处分别作出(2020)苏宁石城证字第1448号、1449号公证书，公证事项为放弃继承权声明。以上事实，有当事人庭审陈述及建设工程施工合同、邳州市劳动监察大队的卷宗材料等证据在卷佐证。本院经审查认为：一、本案所涉金轮公司的工程款先后被南京市六合区人民法院、南通市通州区人民法院、徐州市泉山区人民法院及本院四家法院进行了查封冻结，以上四家法院向新苏公司送达了协助执行通知书，实际施工人身份所享有的优先权，直接影响案外人的利益，因此对于王建华实际施工人的身份应当予以严格审查。二、实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质的挂靠人。实际施工人认定作为一个事实问题通常需结合其在工程施工过程中的全部行为进行综合审查，具体从以下个方面进行审查：1、审查是否存在实际施工行为，包括是否存在组织人员施工、购买材料、支付工资等行为；2、审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；3、审查是否存在投资或收款行为，符合上述情形的可以认定为实际施工人。原告方用以证明王建华为实际施工人身份的证据系作为甲方的金轮公司与作为乙方的王建华分别于2015年3月13日、2015年10月17日、2015年12月23日、2016年4月1日签订的四份《协议书》。本案所涉及工程规模及款项巨大，工期跨度时间长，作为工程的实际施工人必然会对工程实施签订合同、组织施工、投入资金、购买材料、支付工资等实际施工行为，但原告未提供证明王建华在工程施工过程对工程实际投入资金并组织施工等行为的证据材料，且四份《协议书》第五条均约定：“乙方所需采购的材料款均委托甲方支付，乙方认帐。”金轮公司将工程发包给王建华施工，工程中所有材料款却均由发包方金轮公司支付，这也不符合工程支付款项的常理。三、本案相关工程施工的工人曾于2016年因拖欠工资到邳州市信访局上访，后由邳州市劳动监察大队处理，该大队的案件卷宗对相关工程施工人员的询问笔录中未有人提到王建华，对南通达美建筑劳务有限公司在工程中的地位亦不予认可，并认为应当由金轮公司支付施工人员的工资。四、除金轮公司与王建华签订的四份《协议书》外，留有王建华签名的是（2016）苏0382民初5450号高杨诉陈华俊建设工程施工合同纠纷一案中，高杨向本院提交的作为甲方的王建华和作乙方的高杨于2015年9月24日签订的《内装饰制作安装施工劳务分包合同书邳州新苏中心潮尚汇内装项目》合同一份，但是该合同签订的时间却早于作为甲方的金轮公司与作为乙方的王建华于2015年10月17所签订的《协议书》，也就是说王建华还没有与金轮公司之间签订合同，就先于高杨签订了《协议书》，这样的时间顺序明显不符合常理。综上所述，实际施工人应当是对建筑工程投入了资金、设备、劳务、人员的施工人员，而原告所提交的证据材料，不能证明王建华在本案建设施工中实际向工程中投入资金、设备、劳务、人员，因此本院认为根据现有证据，不能证明王建华与金轮公司之间签订的四份《协议书》已实际履行，亦不能认定王建华系涉案工程的实际施工人，故原告的主体不适格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告洪水萍、王洪量的起诉。案件受理费217546元予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于徐州市中级人民法院。审 判 长  贺 峰审 判 员  吴 涛人民陪审员  张筱泓二〇二〇年六月二十二日书 记 员  王籽皓