河北省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀行终467号 上诉人（原审原告）：盐山合创环保科技有限公司，住所地盐山县盐山镇大王铺村。 法定代表人李明亮，总经理。 被上诉人（原审被告）：盐山县人民政府，住所地盐山县北大街。 法定代表人丁清波，县长。 委托诉讼代理人：王锋，石家庄国浩律师事务所律师。 上诉人盐山合创环保科技有限公司（以下简称盐山合创公司）因不服盐山县人民政府收回特许经营权决定一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：为响应县政府招商引资政策，北京恒泰公司于2015年11月26日由其代表李新坤与县政府签署《协议》，该《协议》第4条第1项：经县政府批准，决定由项目公司以建设-运营-拥有的方式实施盐山县生活垃圾再生能源BOO项目，县政府授予项目公司特许经营权，项目公司投融资、设计、建设、运营和维护项目设施，并永久拥有项目所有权。第2项：北京恒泰公司根据中国有关法律的规定拟定于2015年＿月＿日成立项目公司。项目公司成立后，此协议的一切权利与义务授予项目公司执行。该协议北京恒泰公司一方由公司授权代表人李新坤签字。原告主张经北京恒泰公司决定 —2— ，特授权李新坤代表北京恒泰公司在盐山县另行成立公司，继续推进和发展生活垃圾再生能源项目。北京恒泰公司将专门的形成书面告知文件和授权李新坤代表北京恒泰公司处理盐山项目的委托书一并交付给被告，被告知晓上述情况后，同意由李新坤个人在盐山注册项目公司。盐山合创公司于2016年3月31日经盐山县市场监督管理局批准设立登记，并于2016年4月12日由县政府与盐山合创公司签订《协议》，签约主体为原告。为保证两份合同的延续性，被告提出，在与原告签订的合同中增加一个条款：“盐山合创公司系北京恒泰公司按照中国法律正式设立并经营的有限公司”。该《协议》甲方为县政府，乙方为盐山合创公司，该《协议》第4条：《协议》由县政府与盐山合创公司于2016年4月12日在盐山县签署，有效期30年。盐山合创公司系北京恒泰公司按照中国法律正式设立并经营的有限公司（下称项目公司）。该条第1项：经县政府批准，决定由项目公司以建设-运营-拥有的方式实施盐山县生活垃圾再生能源BOO项目，县政府授予项目公司特许经营权，项目公司投融资、设计、建设、运营和维护项目设施，并永久拥有项目所有权。第6.3项目公司：指盐山合创环保科技有限公司。第8条特许权的授予8.1：甲方授予乙方对本项目的特许权。在本协议规定的特许期、有效区域范围以及项目处理规模内，甲方授予乙方独占的权利，已建设、运营、拥有垃圾焚烧发电项目并获取收益。第9条特许权的内容，9.2.5在特许期内，甲方有权对项目进行监督、检查、评估、审计，对乙方违反法律和特许权协议的行为应予纠正并依法处罚，直至依法收回特许权。第11条特许期，11.1：除非按照本协议另行改动，本项目特许期为三十年，特许期起始日自本《协议》规定的正式运营起始日开始。该《协议》盐山合创公司一方由李新坤签字。2016年4月13日盐山快报时政要闻栏目作出“盐山召开生活垃圾发电项目开工调度会，县委常委、政府常务副县长崔炳甫出席会议并提出工作要求”报道，相关内容：“4月12日，我县召开生活垃圾发电项目开工调度会，县委常委、政府常务副县长崔炳甫出席会议并作重要讲话。崔炳甫指出,生活垃圾发电项目是县委、县政府重点调度项目，也是重大民生工程项目。县委、县政府对项目推进高度重视，明确了项目开工建设具体时间要求，并定期对项目推进情况进行督查调度。各相关单位要高度重视，齐心协力，确保各项工作顺利 —3— 推进。还强调，各单位要按照县委、县政府项目开工建设的总要求，加快推进前期各项工作。要明确任务，限定时间。按照项目推进工作任务责任分解时间节点要求，积极做好本部门承担当前各项工作任务，特别是做好与上级各部门对接工作，确保按时完成；要加强协调，密切配合。要以积极负责的态度、勇于担当的精神，切实推进项目建设，严防推诿扯皮；要强化督查，确保落实，定期通报，确保项目顺利进行。会议由政府副县长赵振林主持。”原告开始投资建设，2016年8月30日县政府作出《关于盐山县生活垃圾符合生物质燃料企划发电工程项目列入沧州市生活垃圾处理布点规划的请示》；2016年12月23日县住建局《关于盐山县生活垃圾复合生物质燃料气化发电工程项目选址的说明》。2017年1月10日县发改局《关于盐山县手续的函》；2017年1月16日县原国土局《关于盐山合创环保科技有限公司项目用地的预审意见》；2017年2月24日盐山县委盐发［2017］2号文件；2017年3月6日沧州市发改委等五单位《关于我市垃圾处理项目有关事项的通知》；2017年3月14日县住建局《关于盐山县生活垃圾符合生物质燃料气化发电工程项目的规划意见》；2017年4月26日县发改局《关于盐山县生活垃圾符合生物质气化发电项目社会稳定风险评估审查意见》；2016年12月9日，原县环保局对原告作出行政处罚；2016年12月29日县住建局作出的《责令改正通知书》，责令整改的行政相对人为北京恒泰公司。2019年3月8日，县政府作出盐政听［2019］第1号《听证通知书》，2019年3月19日召开《收回盐山县生活垃圾再生能源ＢＯＯ项目特许经营权》听证会，并制作笔录。2019年3月25日县政府作出被诉盐政发［2019］23号决定。 原审法院经审理认为：被告县政府在与北京恒泰公司签订《盐山县生活垃圾再生能源B00项目特许经营协议》后，又与原告签订《协议》，并将该项目的特许经营权授予原告。而原告系被告与北京恒泰公司签订上述协议后在盐山工商行政主管部门注册登记成立的民营公司，自2016年4月12日原、被告双方签订《协议》至2017年4月，被告方一直在推进涉案项目的建设中，且被告未提交相关证据支持其该主张， —4— 故被告主张原告通过欺骗手段骗取涉案特许经营权证据不足。根据《协议》第6条6.4的约定，本项目在选址确定、办理完毕有关立项等手续，乙方进入项目场地开始项目工程建设。但是根据现有证据可以证明，本项目的相关供地等程序尚未完成，但原告方已经开展了项目施工建设，违反了上述协议的约定。又因原告方至今未取得涉案工程建设所需要的相关手续，在此种情况下已不可能实现上述协议的目的，故被告为公共利益，收回原告的特许经营权并无不当。但因收回特许经营权而给原告造成的损失，被告依法应予补偿，具体补偿事项应另案处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告盐山合创环保科技有限公司的诉讼请求。 上诉人盐山合创环保科技有限公司不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：上诉请求：一、依法撤销河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09行初22号行政判决，依法改判；二、一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定“被告主张原告通过欺骗手段骗取涉案特许经营权证据不足”正确，但适用法律错误，判决结果错误。本案是行政诉讼，审查的重点是被上诉人收回特许经营权的决定是否合法。在被上诉人主体适格的前提下，需要考量的是被上诉人收回决定的实体认定是否正确，收回的程序是否合法。但原审判决未完全依行政诉讼法的规定进行审查，显属错误。（一）被上诉人收回特许经营权决定所依据的事实的证据不足，依法应予撤销。原审判决认定，“被告主张原告通过欺骗手段取得涉案特许经营权证据不足”。法院本应依据《行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定判决撤销该收回决定。但原审判决却错误适用《行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回上诉人的诉讼请求，导致判决结果错误。（二）被上诉人收回特许经营权的决定违反法定程序，依法应予撤销。原审判决只是评价了收回决定的实体问题，没有评价作出决定时的程序问题。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，被上诉人收回特许经营权时应当依法进 —5— 行听证，给予上诉人陈述、申辩的权利，才能视为程序合法。但被上诉人组织的听证会严重违反《行政许可法》、《河北省实施行政许可听证规定》的相关规定，上诉人发现后明确拒绝签字，应当认定被上诉人组织的听证会违法，收回特许经营权时的程序违法。法院应根据《行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定判决撤销该收回决定。二、根据原审判决的认定，法院应当作出收回特许经营权决定违法的判决，不应驳回上诉人的诉讼请求。从原审判决的理由看，涉案协议无法履行是既定事实，“已不可能实现上述协议的目的，故被告为公共利益，收回原告的特许经营权并无不当。”即原审法院认为，继续履行该协议将会给公共利益造成重大损失，法院应依《行政诉讼法》第七十四条第一款之规定作出确认收回决定违法的判决，而非驳回上诉人诉讼请求，该判决结果错误。三、原审判决认定的“因收回特许经营权而给原告造成的损失，被告依法应予补偿”于法无据。被上诉人收回特许经营权的决定违法，应当承担赔偿责任，法院给当事人释明的应当是赔偿而不是补偿。（一）原审判决认定的“因收回特许经营权而给原告造成的损失，被告依法应予补偿”于法无据。无论《行政诉讼法》还是最高法院关于适用《行政诉讼法》的解释，均没有在驳回原告诉求的同时，可以释明或判决被告补偿的法律规定，故原审判决的此项认定没有法律依据。（注：《最高法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款之适用前提是行政行为合法，而本案中被上诉人的行为违法，不能适用）。（二）被上诉人应当承担赔偿责任。首先，补偿和赔偿的法律性质不同。补偿主体在补偿时是没有过错的，承担的是有限弥补损失的责任，没有惩罚性。赔偿主体在赔偿时一般是有过错的，承担的是赔偿损失的责任，含有惩罚性。其次，“已不可能实现协议的目的”之过错在被上诉人而非上诉人。原审判决对目的不能实现之过错的认定明显偏袒于被上诉人。1、涉案项目未批先建的过错在被上诉人。原审判决认定，“本项目的相关供地等程序尚未完成，但原告方已经开展了项目建设”违反了第6.4条之约定。形式上看，确实如此。但原审判决在说理部分忽视了查明的事实，即2016年4月12日，签订特许经营协议的当天，被上诉人就召开项目开工调度会，县土地局、城管局、住建局等相关部门负责人均参加会议，时任常务副县长崔炳甫明确指出，生活垃圾发电项目是县委、政府的重点调度项目，也是重大民生工程项目，县委 —6— 、县政府明确了开工建设具体时间要求，上诉人无奈才组织的施工，故未批先建的过错不能由上诉人承担。正如原审判决认定的，“自2016年4月12日双方签订协议至2017年4月，被告方一直在推进涉案项目的建设中”。2、原判决认定“原告方至今未取得涉案工程建设所需要的相关手续。”过错也在被上诉人。《特许经营协议》第17.1条约定，“甲方协助乙方办理项目立项、可研审批、环境评价与报批、电力上网许可协议、电价核定、建设许可等审批手续”。可见办理手续不只是上诉人的义务，被上诉人亦有义务。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十二条规定项目的实施机构应当协助经营者办理相关手续，且有关部门应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限。即双方所签协议和法律规定均要求被上诉人协助办理，而且还得从快从简，但自崔炳甫调离后不就，被上诉人就指令只能部门停止办理手续，继而要求停工整改，开始行政处罚，收回特许经营权。3、因为协议的目的无法实现而收回特许经营权，并非被上诉人的行政行为，是原审法院从社会公共利益出发推断的结论：“被告收回原告的特许经营权并无不当”。但原审判决忽略了关键事实，即协议的目的无法实现的过错在被上诉人。协议目的无法实现是因为被告的违约行为，除了前面提过的其不协助办理手续和违法收回特许经营权，被上诉人在与上诉人的纠纷尚未解决时，又违反《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十二条之规定，不继续履行特许经营协议义务，反而将该项目另行交由中国环境保护集团有限公司实施。这些事实均证明被上诉人有明显的过错。（三）原审判决认定的“因收回特许经营权而给原告造成的损失，被告依法应予补偿”会给上诉人的权利实现形成障碍，给当事人释明的应当是赔偿而不是补偿。1、被上诉人收回特许经营权决定属于可诉的行政行为，实质上是对特许经营协议的解除。被上诉人解除特许经营协议的行为应当被法院确认违法，法院应当根据《行政诉讼法》第七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第五十九条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第三款、第二十七条之规定，在判决书中释明上诉人可依《特许经营协议》的约定和《合同法》的规定，要求被上诉人予以赔偿。2、因被上诉人过错导致特许经营合同无法履行，既是违约行为，又构成侵权行为，根据《合同法》第一百二十二条之规定，上诉人有权选择 —7— 依照合同法要求被上诉人承担违约责任或者依照侵权责任法要求其承担侵权责任。原审判决忽视被上诉人的过错，将会给上诉人的权利形成障碍，导致上诉人依据侵权责任法行使权利受限，也无法基于合同向被上诉人主张违约责任。 被上诉人盐山县人民政府答辩称：答辩请求：驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、答辩人收回上诉人盐山县生活垃圾再生能源BOO项目特许经营权的决定程序合法有效。（一）法律依据方面：1、根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十三条特许经营者违反法律、行政法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，……拒不改正、情节严重的，可以终止特许经营协议；……；第五十四条“以欺骗、贿赂和不正当手段取得的特许经营项目，应当依法收回，并向社会公开”的规定，为保障公共利益不受损害，答辩人有权单方面收回特许经营权。2、《最高法院关于审理行政协议若干问题的规定》第16条第1款：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；……3、答辩人与上诉人双方签订的《特许经营协议》属于行政协议，应当适用《最高法院关于审理行政协议若干问题的规定》进行审理；同时可以根据该规定第27条人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。合同法的有关内容可以在行政协议案件的裁判中适用。合同法第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。（二）程序方面：根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《最高法院关于审理行政协议若干问题的规定》，答辩人有权解除，并收回经营许可，无需听证程序。上诉人在上诉状第二页所引用的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。该条并没有设定听证程序。答辩人为了谨慎起见，组织了听证，实际上就是保证上诉人的陈述和申辩的权利，不但没有侵害其权益，反而更全面的维护了其权益。《行政许可法》和《河北省实施行政 —8— 许可听证规定》所规定听证程序是在行政机关作出行政许可之前进行的，是事先许可程序，并不是事后收回程序。上诉人在一审笔录第6页第4行，也明确阐明：关于听证程序，在基础设施和公用事业特许经营管理办法中没有具体的程序规定，该两项有关行政许可听证的程序规定并不适用于本案。上诉人在参加听证会时也明确表明（听证笔录第3页倒数第6行）：听证一般情况下按照法律规定是政府的行政行为以及其他许可性行为而举行的，对于类似于合同、协议双方主体平等条件下的一些问题的解决，是采取协商或者行政诉讼去解决的，而不能以听证的方式解决双方平等主体之间的权利义务关系，那么这是我对这次听证会提出的异议，我认为是协商会而不是听证会。所以本案中答辩人在上诉人已经根本违约，无法实现合同目的的情况下，依法听取上诉人意见后撤销许可，解除协议于法有据，程序合法。二、因实际情况的变化，上诉人已经失去了继续履行《协议》的能力，答辩人为了公共利益，也可依法解除《协议》。《特许经营协议》中涉及的项目，是一项重大的民生工程，也对生态环境治理有着巨大的推动作用，涉及重大公共利益，上诉人的现状显然已经不能满足实现公共利益所必须的条件：1、资金投入能力不足。该项目为重大民生项目，需要投入巨额资金，但是其法定代表人李新坤及关联公司因非法吸收公众存款罪被法院判处刑罚，已经无法保障项目建设所需资金能够正常投入，必然影响工程建设和公共利益实现；上诉人的“母公司”北京恒泰晟源国际环保科技发展有限公司已经办理完毕注销手续。没有该公司的支持，上诉人无法完成规定的投资3.6亿元。2、技术保障无法实现。通过现有的证据可以发现，上诉人利用的技术，是从他处购买，因为公司资金的问题也同样难以实现，失去技术保障，势必无法实现项目中意欲实现的公共利益。3、在答辩人积极推进该项目各项前期手续期间发现上诉人已进行了违规建设，2016年12月29日，由县住建局下达了停工通知。上诉人的未批先建行为违反法律法规。4、上诉人法定代表人经常变更，最早为李新坤，后改为王新，又变更为李明亮。并且以上诉人资质进行担保融资，目前上诉人因对外提供担保已被起诉，该项目存在巨大风险，严重影响社会公共利益。上诉人也已经失去了继续履行《协议》的能力，答辩人为了公共利益，可以依法解除《协议》。三、本案答辩人解除协议收回特许经营权的行为也是一种行政优益权的体现。本案案涉合同属于 —9— 行政协议。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式。一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。行政优益权是行政机关在行政协议中享有的较行政相对人优先的权利，包括依法选择合同相对方的权利、对合同履行的指挥权和监督权、单方变更和解除合同的权利。答辩人收回特许经营权、解除协议的行为也是行政优益权的体现。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，答辩人作出的收回特许经营权、解除特许经营协议的决定合法，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，关于一审判决认定的“被告主张原告通过欺骗手段骗取涉案特许经营权证据不足”，上诉人在上诉状中对此亦表示认可，本院对此予以认定。双方签订的《协议》第6条6.4约定，本项目在选址确定、办理完毕有关立项手续，乙方进入项目场地开始项目工程建设。但本项目相关供地等程序尚未完成的情况下，原告方已经开展了项目施工建设，违反了该《协议》的约定。且上诉人未取得涉案工程建设所需要的相关手续，从案件事实看，客观上已不可能实现协议的目的。故被上诉人为公共利益收回上诉人的特许经营权并无不当。从程序上看，上诉人援引的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。该条并没有关于组织听证的规定。被上诉人在本案中组织听证，即是为了保障上诉人的陈述申辩权利。故上诉人援引该法条主张被上诉人违反法定程序的理由不成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.0元，由上诉人盐山合创环保科技有限公司负担。 —10— 本判决为终审判决。 审判长  赵向鸿 审判员  李学境 审判员  刘云鹏 二〇二〇年六月三十日 书记员  李泽中