文书内容江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0982民初294号原告：江苏省交通工程集团有限公司，统一社会信用代码91320000134759848E，住所地江苏省镇江市丹徒区金润大道**。负责人：张晓宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。被告：盐城市大丰区高鑫投资有限责任公司，统一社会信用代码913209825537784534，住，住所地江苏省盐城市大丰区高新技术区五一路**/div>负责人：刘刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：董爱军，江苏涤非律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁海兵，该公司职员。第三人：江苏省凯盛市政有限公司，统一社会信用代码91320924559320005Q，住，住所地江苏省盐城市射阳经济开发区两区创业路/div>法定代表人：陈金林，该公司董事长。委托诉讼代理人：许如岭，该公司员工。第三人：袁松涛，男，1978年3月14日出生，汉族，住江苏省盐城市射阳县。原告江苏省交通工程集团有限公司（以下简称交通工程公司）与被告盐城市大丰区高鑫投资有限责任公司（以下简称高鑫投资公司），第三人江苏省凯盛市政有限公司（以下简称凯盛市政公司）、第三人袁松涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告交通工程公司的委托诉讼代理人任满军，被告高鑫投资公司的委托诉讼代理人袁海兵、董爱军，第三人凯盛市政公司的委托诉讼代理人许如岭到庭参加诉讼。第三人袁松涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告交通工程公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方于2011年11月签署的《大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程施工合同》；2、被告高鑫投资公司支付已完成工程的剩余工程款4285993.77元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，赔偿因未交付场地（最后700米道路）的利润损失1396234.65元，停工、窝工损失9188523.38元；3、被告高鑫投资公司支付融资款1800000元及该款自2011年11月5日起至实际偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮20%计算的利息；4、被告高鑫投资公司返还工程保证金4500000元及自2012年6月1日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；5、诉讼费用、鉴定费用、审计费用由被告承担。事实和理由：2011年11月，被告高鑫投资公司就其投资建设的大丰高新技术区内的高丰路、广丰路和新北路道路工程对外招投标，原告中标。为此，双方签订《大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程施工合同》，该合同采用BT模式，由原告承包建设，被告发包上述道路，工期180日历天。工程竣工验收合格后，由被告回购工程，工程价款为89979533.02元（其中安全文明施工措施费1512788.92元，专业工程暂估价2740000元），回购期限3年。在工程竣工验收合格后第7个月回购款为合同价款的40%，第19个月回购款为回购基数的30%，第31个月结清余款。该合同还约定，该项目融资款为2000万元，融资款自到账之日起第13个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息；第25个月返还融资款80%，并支付该部分融资款的利息。被告支付原告融资款利息的利率为中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮20%。合同约定，工程采用固定单价结算，即工程竣工结算价=分部分项工程费用+措施项目费用+其他项目费用+规费+税金。如被告到期不能支付回购款、融资款的，需每天承担未付金额万分之三的违约金……。合同签订后，原告及时依约进场施工。因被告未能及时拆迁完毕无法交付施工场地，使原告大部分时间处于等待状态。被告陆续交付场地施工，亦造成原告长期停工、窝工，导致原告蒙受巨大经济损失。施工期间，原告一再催促被告交付场地以便施工，截至目前，尚有700米的道路场地未能交付施工。被告未经我公司及项目部的同意，将2013年袁松涛个人向高鑫投资公司借款400万元作为已付工程款，是不真实的，不应当作为案涉工程的已付工程款。现案涉工程经法院委托司法鉴定、大丰区审计局的审计，被告尚欠原告上述工程款、利息等未付。请求判如诉请。被告高鑫投资公司辩称：1、原告交通工程公司中标案涉工程后，又将该工程转包给没有施工资质的凯盛市政公司、袁松涛。袁松涛因工程招投标需要，向我公司缴纳了80万元投标保证金，并参与工程的招投标活动，我公司对此是知道的。故根据相关法律规定，案涉的工程施工合同应为无效；2、原告施工进度缓慢，存在多方原因，原告在诉状中陈述的拆迁问题仅是影响工程进展的原因之一，而该原因也是由原告造成的。除此之外，原告在上述工程中层层转包，分别将工程发包给了凯盛市政公司、袁松涛等人。在工程施工过程中，原告未能保证资金投入，因资金缺乏导致工程不能正常进行。大丰高新区曾为原告提供融资款600余万元，也在该工程中为与原告发生直接关系的材料供应商和分包商提供了超过1000万元的付款担保。所以，原告将施工缓慢完全归咎于拆迁和被告，没有事实依据；3、我公司考虑到案涉工程施工困难，并没有将工程的最终竣工验收作为回购期计算的起点，而是根据原告实际完成的阶段性工作量，审核确定后分别计算支付相应的回购工程款；4、根据大丰审计局的审计报告，案涉工程的报审价为96000232.39元，审计价为60578593.77元，核减额为35421638.62元。根据《施工合同》第十二条的约定“对于审计核减额在5%以内的，审计费由建设单位支付，5%以外的由施工单位支付，建设单位在此核减额上给予10%-20%的高估冒算经济处罚，此款应在工程款中扣除”。审计金额的5%为3028930元，对应审计费用151447元，超出5%的部分核减额对应的审计费为1618553元，违约处罚为35421638.62*20%=7084327元，上述款项应在工程款中扣除。我公司已向大丰审计局支付审计费100万元，余款77万元未付。据此，我公司已向被告支付工程款62292593元，现已超付。对于超付的工程款，我公司将另行诉讼追偿；5、关于保证金、融资款及利息，合同签订后，原告及施工人袁松涛，共向我公司支付730万元，其中450万元为保证金，280万元为融资款。该730万元，我公司于2013年11月30日、2014年1月29日、2015年2月16日已全部退还，没有结算的是180万元融资款对应的利息。综上所述，由于案涉的工程施工合同无效，对于剩余700米未施工的部分，双方已不再履行。700米对应的利润损失不应当支付。对于原告主张的融资款180万元对应的利息427147.4元予以认可，原告的其他诉讼请求，请求法院依法处理。第三人凯盛市政公司述称：1、我公司曾与袁松涛签订《工程管理责任书》，但因原告不认可，我公司未参与案涉工程，故案涉工程的相关情况，我公司不清楚；2、我公司与杰龙公司的祁书伟熟悉。案涉工程是以祁书伟的个人名义投资的，因诉讼需要，我公司按照祁书伟的要求代为缴纳了诉讼费。第三人袁松涛未到庭，但提交书面材料述称：1、2011年，大丰高新区高丰路、广丰路、新北路道路工程BT项目由交通工程公司中标承建，并由凯盛市政公司出资2000万元。为此，凯盛市政公司与交通工程公司以及我与凯盛市政公司之间分别签订相关协议。案涉工程的投标保证金80万元是我支付的，我参与了工程的招投标活动，高鑫投资公司对此是明知的。我和董介高分别以个人名义缴纳了保证金400万元、100万元。后，高鑫投资公司直接将该款项退还给我和董介高；2、我是案涉工程的实际施工人，工程中的管理、材料采购、人员工资发放是由我负责的。凯盛市政公司仅出资2000万元，但未参与工程的管理、施工。因工程施工需要，原告刻制了交通工程公司大丰高新项目部印章。施工中，我以项目部的名义将部分工程分包给董介高施工；3、因支付农民工工资需要，我曾向高鑫投资公司借款400万元，该400万元我已支付给丁福江、陈建国。并由丁福江、陈建国分别支付工程外欠款和农民工工资。综上所述，我是案涉工程的实际施工人，除高鑫投资公司已付的400万元外，剩余的全部工程款，停工、窝工等损失，均应向我支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、监理通知单、工程竣工验收证明书、工程款审批表、银行汇款记录、情况说明、工程造价咨询报告书等证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2011年，被告高鑫投资公司就大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程进行招投标。其中投标须知中载明：“本招标项目融资款为2000万元，平均分两次向招标人提交，中标候选人须在中标结果公示结束后2日内向招标人指定账户提交1000万元的融资款，否则视为该投标人放弃中标项目，招标人有权另行选择中标单位，同时没收该投标人投标保证金，第二次融资款第二次提交时间为工程项目开工前。在合同协议书签署前，中标人须按期向招标人指定账户提交中标价款5%的履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并交付后15日内全额无息退还……”。2011年9月26日，高鑫投资公司向大丰市招标采购办公室发出“关于申请大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程直接发包的报告”，内容为：大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程委托盐城兴华工程咨询有限公司代理招标，于2011年9月8日至2011年9月15日在江苏省建设工程招标网上发布了招标公告，在此期间仅有2家企业报名，根据招投标法第二十八条“投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标”，于2011年9月19日至2011年9月23日在江苏省建设工程招标网上第二次发布了招标公告，在此期间内仅有2家企业报名。根据江苏省建设厅文件苏建招[2003]205号文《省建设厅关于明确当前招投标监督管理若干问题的通知》第六条之规定“按照规定的时间和媒介发布招标公告后，响应招标的潜在投标人或提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标，重新招标后响应招标的潜在投标人或提交投标文件的投标人仍少于三个的，经批准后可转为直接发包”，根据该规定申请拟将该工程直接发包。2011年9月28日，原告交通工程公司作为投标人向招标代理机构出具法定代表人身份证明、授权委托书、社会保险参保情况证明、投标承诺书，同时授权周斌以交通工程公司的名义参与工程的投标活动。同日，招标人高鑫投资公司、招标代理机构盐城兴华工程咨询有限公司向大丰市招标采购管理办公室出具《定标情况说明》，内容为：1、确定中标人的方式为根据招标文件规定由招标人根据评标委员会提出的书面评估报告和推荐的中标候选人确定中标人；2、确定的中标人名称及理由为根据评标报告及发包人竞标文件定标办法确定交通工程公司为第一中标候选人。同日，招标人高鑫投资公司、招标代理机构盐城兴华工程咨询有限公司将中标结果进行公示。2011年10月8日，招标人高鑫投资公司、招标代理机构盐城兴华工程咨询有限公司出具中标通知书，案涉工程由原告交通工程公司中标。2011年11月，原告交通工程公司（承包人）与被告高鑫投资公司（发包人）签订《大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程施工合同》，内容载明：“二、工程承包范围为道路及桥梁工程施工，招标人提供的施工图和工程量清单全部内容；三、合同工期为计划开工日期为具备开工条件，发包人发出开工令之日起计算，工期180日历天。开工日期至工程竣工验收报告发出日期之间的延续时间扣除经签证确认的工期顺延天数为承包人的最终履约工期，最终履约工期超过承包人承诺工期即视为工期延误。承包人应在合同承诺的工期确保工程验收，如因承包人原因延误工期的，承包人应承担违约责任，按每延误一天按3000元计违约金，从到期的工程款或履约保证金中扣除。承包人在合同签订后五日内提供施工组织设计（施工方案）和进度计划，现场工程师（指发包人驻工地代表、总监工程师）接到方案后五天内应予以确认。双方约定工期顺延的情况为不可抗力及发包人原因引起的延误。五、合同约定的工程款回购款支付方式和时间及融资款的返还。1、工程回购款支付方式和时间，合同总价款89979533.02元（其中安全文明施工措施费1512788.92元，专业工程暂估价2740000元）；建设管理主体高鑫投资公司；回购单位高鑫投资公司；回购基数最终按大丰市审计局审定后相应单项工程造价作为投资人的回购基数；回购款支付比例，回购期限为3年，工程竣工验收合格后第7个月回购款为合同价款的40%，第19个月回购款为回购基础的30%，第31个月结清余款。2、回购款的返还，本招标项目融资款为2000万元，融资款的返还为自到账之日起第13个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息；第25个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息，招标人支付给中标人的融资款利息的利率为中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮20%。3、工程结算，本工程采用固定单价结算，工程竣工结算价=分部分项工程费用+措施项目费用+其他项目费用+规费+税金。无论招标时工程量清单中项目特征描述是否准确，发包人要求承包人的投标报价为完成施工图纸的全部内容，若无相关设计变更，除本招标文件及施工合同约定允许调整外，中标的综合单价不予调整，工程量按实际完成工程量结算；工程施工过程中发生变更，由现场工程师按规定及时确认工程量；十一、质量保修责任、期限、内容，本项目质量保修期限为2年。2年的计算方法自工程竣工验收达到合同约定的质量等级交付使用时起730个日历天，但在此期间如发生质量返修则发生返修部分的保修期应从最后一次维修合格后计算730日历天。本工程保修范围、内容及措施，执行现行《建设工程质量管理条例》；十二、合同担保及竣工结算，承包人向发包人提供履约担保，采用转账的形式，承包人应在合同生效前按招标文件的约定将履约保证金提交发包人，履约保证金为450万元。工程竣工经相关部门验收合格后15日内全额无息退还。如在规定时间内拒绝提交的，将视为放弃合同，发包人有权取消其中标资格另行选定承包人，并没收其投标保证金。工程验收达到合同约定的质量等级后承包人应当向发包人报送竣工结算报告和完整的竣工决算资料，经发包人审核给予确认或提出修改意见。若资料齐全、相关工程量和价款签证符合有关规定后，发包人将组织相关单位和部门对承包人的决算进行审计和认定工作，并于审计报告发出后按本合同约定及时支付相应的工程结算款。若资料不符合规定，承包人必须按发包人的要求修改完善，直至符合有关规定再按程序报审。若承包人资料修改不符合规定影响报审责任自负。在审计过程中承包人必须派专人负责，结算编制尽量准确，对审计核减额在5%以内的，审计费由建设单位支付，5%以外由施工单位支付，建设单位在此核减基础上给予10%-20%的高估冒算经济处罚，此款在工程付款中扣除；十三、违约、索赔和争议，发包人不能按期支付工程款导致施工无法进行；回购款、融资款到期不能按期支付，发包人承担逾期未支付部分每天万分之三的违约金。发包人承担违约责任时，应赔偿违约给承包人造成的经济损失，或对工期作相应的顺延；十四、本工程价款一律通过银行非现金结算，实行专款专用；十五、其他条款，1、本工程不得转包或违法分包，一经查实发包人有权终止合同，并没收承包人所缴纳的履约保证金，同时提请建设行政主管部门按有关法律、法规条款处罚，处罚款直接从工程款中扣减；3、设计变更、工程量签证、价款签证一律按发包人的相关规定执行。工程量及价款的签证在现场监理（两人以上）签证并加盖监理单位法人印章的基础上，报发包人驻工地代表审定后方可作为结算依据。否则发包人一律不承认……”。2011年12月20日，案涉工程的监理公司无锡太湖明珠建设咨询有限公司（下称太湖明珠咨询公司）出具新北路、广丰路、高丰路的工程开工令，要求承包人务必于2011年12月20日前组织进场，筹备开工。此后，交通工程公司在案涉工程中刻制交通工程公司大丰市高新技术区项目部（下称大丰高新项目部）印章。2012年1月6日，大丰高新项目部致函被告要求加快征地拆迁工作，内容为：我部于2011年10月15日始，项目部管理人员、施工人员及部分机械已按合同要求陆续进驻工地，并在甲方协助下开始了施工，至今项目部建设已完成，完成了新北路K0+000—K0+500段清表，路槽开挖，沟塘清淤回填，纵向污水管道及配套检查井的施工。完成了广丰路K0+400—K0+700段清表，路槽开挖，沟塘清淤回填。高丰路K0+500—K0+600段清表，部分沟塘清淤回填，但因部分居民的拆迁事宜，致使我部施工停滞，人员、机械均处于闲置状态……。2012年4月20日、2012年6月6日、2012年8月23日，大丰高新项目部先后向被告申报关于“高丰路、新北路、广丰路拆迁施工的函”，要求被告尽快处理拆迁矛盾，落实断面施工。2014年11月10日，案涉的新北路、广丰路、高丰路道路工程经竣工验收合格。根据双方的施工合同约定，目前广丰路K1+900-K2+200段，高丰路K1+900-K2+200段因不具备施工条件，自始未施工。2016年4月，高鑫投资公司、交通工程公司、凯盛市政公司、袁松涛四方在大丰高新技术区软件园会议室召开“大丰高新技术区道路工程项目四方洽谈会”，会议明确“进一步完善相关的委托手续，完善四方账目核对确认工作，着手准备补充完善竣工、审计资料。按照四方会议精神对已完工路段的相关资料、手续进行完善、会签、编制与报审，四方必须积极配合……”。高鑫投资公司的袁海兵，凯盛市政公司的法定代表人陈金林、祁书伟等人在会议签到表上签字。另查，高鑫投资公司（甲方，建设单位）与交通工程公司（乙方，施工单位）签订《协议书》一份，内容为：甲方实施的大丰高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程项目，由乙方中标承建，已于2014年11月10日竣工交付使用，合同价89979533.02元，决算报价96000232.36元。根据《中华人民共和国审计法》和《大丰市政府投资项目审计监督办法》【大政发﹝2012﹞8号】的有关规定，经甲乙双方协商一致，将工程决算报请大丰市审计局审计，并按审计结果结算工程价款。高鑫投资公司（甲方，建设单位）与交通工程公司（乙方，施工单位）又签订《工期延误责任认定书》一份，内容为：甲方实施的大丰高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程项目，由乙方中标承建，已于2014年11月10日竣工验收合格。合同工期为180个日历天，实际工期为691个日历天。工期延误的原因是拆迁延误，其中甲方承担---日历天的延期责任，乙方承担---日历天的延期责任。工期延误责任认定结果将作为工程审计涉及工期相关问题的依据。又查，2011年10月25日，第三人凯盛市政公司（甲方）与袁松涛（乙方）就凯盛市政公司与交通工程公司签订的《大丰市高新区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程BT项目工程协作合同（协议书）》，就施工及履行过程中的工程管理责任，约定如下：1、高丰路已事先由乙方自行选择队伍进场施工。甲乙双方合作管理工程仅局限于甲方投资2000万元，修建的广丰路和新北路；甲方以工程进度付款形式委托乙方进行施工与管理。乙方代为执行甲方与交通工程公司签订协议的全部内容，乙方必须保证该标段按期优质完成，并能一次性通过业主验收；2、乙方必须确保甲方2000万元投入资金按时回笼，并取得工程收益1800万元（工程决算、所发生的所有税务和财务费用均与甲方无关）。具体结付期限为2012年11月底付2000万元，2013年11月底付900万元，2014年11月底付900万元。该工程向业主和交通工程公司结算，工程款全权由乙方负责。甲方按上述时序留足投资款和收益后，余款在5日内付给乙方。如乙方不能按上述时序进度，使甲方取得款项，未付部分，则需按月息3%向甲方支付利息；3、甲乙双方合作的框架，总额度为2000万元人民币，工程投资超出部分由乙方自行承担与甲方无关。甲方付给交通工程公司的500万元保证金抵算最后一笔工程款；4、乙方在组织施工过程中必须确保安全，并对此负全部责任。一切安全责任和损失与甲方无关；5、甲方派会计到乙方项目部对所用资金实施监督管理，乙方不得将该项目资金挤占挪用。如发现挪用本工程资金，甲方管理人员有权制止，乙方需承担挪用资金的100%违约金；7、工程款支付，乙方在每月的25日前编制下月用款计划，甲方按实际工程需要监督支付，非工程用款甲方有权拒付。工程用款支付不及时，造成停工20天以上甲方承担相应的经济责任。甲方：凯盛市政公司（加盖凯盛市政公司印章）、祁书伟；乙方：袁松涛；签约时间：2011.10.25；签约地点：甲方办公室。工程施工过程中，袁松涛曾以大丰高新项目部的名义将案涉工程中的沥青路面的拌合、运输、摊铺等分包给大丰市和兴路桥有限公司。同时以大丰高新项目部的名义向案外人陶成、盛波等人借款。高鑫投资公司亦按照原告交通工程公司的要求将部分款项支付给杨晓春、郑飞翔、董介高、宏远公司等。原告因索要工程款未果，于2018年1月15日向本院提起诉讼。并由第三人凯盛市政公司向本院缴纳了案件受理费76773元。为查明案件事实需要，本院依职权追加凯盛市政公司、袁松涛为本案的第三人，并通知凯盛市政公司、袁松涛参加诉讼。诉讼中，本院依据原告交通工程公司的申请委托江苏方天工程建设咨询有限公司就案涉工程的“停工、窝工损失”进行工程造价鉴定。2019年4月9日，江苏方天工程建设咨询有限公司出具苏方鉴字（2019）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）、依据鉴定委托书、勘验记录的范围、施工图纸及委托人提供的鉴定资料对未施工路段的利润损失鉴定造价为：1396234.65元（依据投标价计算的造价为：7087374.66元；投标价中沥青、水稳、石灰等主材参考分包合同价和市场价以及利润率改为0%后计算的造价为：5691140.01元，差价为：1396234.65元）。石材板材按投标价80元/m²，盲道按90元/m²，其他石材按市场价1000/m³计算。原告在征询意见稿回复函中提到的“不合理的偷工减料”属于建设单位在施工过程中加强管理的范围，在鉴定造价时无法考虑。（二）、高鑫投资公司逾期交付施工场地导致原告停工、窝工的各项损失的鉴定，因依据现有资料无法确定实际停工、窝工的时间及滞留在现场的人员及机械数量，为便于法院庭审时参考，对于人员及机械单价鉴定如下：            序号              项目名称              单位              每月单价（元）              备注                  1              管理人员              名              3892.94              江苏省分细行业平均工资2012~2014年平均                  2              工人              名              3892.94              市场价租赁费                  3              挖机              台              13000.00              市场价租赁费                  4              装载机              台              7000.00              市场价租赁费                  5              推土机              台              6500.00              市场价租赁费                  6              平地机              台              5000.00              市场价租赁费                  7              光轮压路机              台              8000.00              市场价租赁费                  8              铧犁              台              4500.00              市场价租赁费                  9              自卸车              台              4000.00              市场价租赁费                  10              小型路拌机              台              4500.00              市场价租赁费      原告为此向鉴定机构支付鉴定费用122000元。2019年3月28日，本院向盐城市大丰区审计局发函，内容为：本院正在审理的交通工程公司与高鑫投资公司建设工程施工合同纠纷一案，现交通工程公司实际施工的高丰路、广丰路、新北路工程相关的工程结算报告及完整的结算资料已报送你局进行审计，因你局至今未出具审计结果，故交通工程公司向本院提起诉讼。为加快案件审理，请你局接到本函件后20日内出具审计结论。逾期，本院依法将该案工程移送司法鉴定。2019年6月5日，盐城市大丰区审计局回函称：我局于2017年1月5日起对大丰高新区高丰路、广丰路、新北路工程实施审计。审计过程中，审计局召集建设单位、施工单位及监理单位相关人员对争议问题进行了会办，施工单位对于“沥青取芯厚度未达设计标准的处理方法、管径变更、建设单位删减部分签证内容”提出了异议。初步核定大丰高新区高丰路、广丰路、新北路工程造价为6076.17万元，初步核减3523.85万元……。由于施工单位向法院起诉后，不再与审计组进行业务对接，继续解决遗留争议问题及后续核对造价确认等工作，致使该项目结算审计无法得出最终审计结果。此后，经原、被告协商一致，同意由大丰区审计局出具审计报告。2019年8月9日，大丰区审计局出具大审固报（2019）66号审计报告，内容为：一、被审计单位的基本情况，盐城市大丰区高新技术区高丰路、广丰路、新北路道路工程原大丰市发改委批复了项目建议书，由高鑫投资公司负责施工，资金来源为自筹。2011年10月，工程经二次流标后，通过竞标方式确定由交通工程公司承建，合同总价8997.95万元，工程施工中，变更减少了高丰路、广丰路部分工程，减少合同价706.93万元。该工程设计单位中基国际工程设计研究院有限责任公司，监理单位太湖明珠咨询公司。工程实际于2011年12月20日开工建设，2014年11月10日竣工并办理了竣工验收证书。三、审计结果（一）审计结果，大丰高新区高丰路、广丰路、新北路工程结算报审价96000232.39元，审计核定60578593.77元，审计核减35421638.62元；（二）相关事项说明，截止2019年7月20日，高鑫投资公司向交通工程公司支付工程款5829.26万元，另外该项目实际相关人员袁松涛于2013年2月8日向高鑫投资公司借款400万元。根据高鑫投资公司提供工期延误责任认定书，审计仅对工期延误引起人工、材料进行了审核，其余合同中约定的关于工期的条款均未考虑……。2019年11月16日，江苏方天工程建设咨询有限公司向本院出具“补充情况说明”，内容为：（一）、监理日记：1、监理日记中记录的内容因记录人员不同而千差万别，尤其对现场机械、人员数量的记录，时有时无，大多记录为“正常施工”。跟拆迁、机械、人员等相关记录只有：（1）2012年8月18日由于拆迁工作总是跟不上去。挖机等等机械全部机械可能停工。（2）2012年10月13日虽属半停半施工状态（没有新路段开拓）但每做一道工序还是认真的。（3）2013年9月14日K+784桥以南施工时还有老百姓干扰，原因是拆迁办言行不一……。（4）2013年9月15日属于正常与不正常的施工，原因是拆迁补偿款及工程款未返还等问题。2013年9月22日因拆迁房屋、柿园受阻，电路受阻……。（二）、监理月报：1、监理月报第二册中有2012.8.24日交通工程公司给监理机构的《工程业务联系单》并标注有附件1与2。监理签字盖章（情况属实）；业主方也签了意见（管委会已决定在8月下旬至9月份实施拆迁突击日，新村路以南有望于10月份前交付施工单位）。认可高丰路、广丰路、新北路拆迁原因停工的事实；另附设备及人员数量。            项目              规格              单位              数量              备注                  项目部管理人员                            名              16                                施工班组人员                            名              35                                挖机              大宇              台              7                                装载车              ZLM50              台              1                                推土机              T140-1                 台               2                                平地机              PY180              台              1                                光轮压路机              3Y18/21              台              2                                铧犁              802/淮安                 台              2                                自卸车              5/15              台              4                                旋耕机              850型              台              2                    2、2012.8.26-2012.9.25月报中说明：（1）新北路K1+140.859桥、广丰路K0+784桥全面复工，但未说明停工和复工的具体时间；（2）新北路万丰路以东500余米开工三天因拆迁资金未到又停工；（3）目前因没有地段开发，机械已停工8天（8.24-9.2）；3、2012.11.26-2012.12.25月报中说明：（1）由于拆迁无果，路面工程全面停工。（2）新村路以南的广丰路、高丰路分别于9月12日、14日开拓开工，虽开拓一段受阻段，但还是坚持开拓。4、2013.4.26-2013.5.25月报中说明：本月工程基本全面停工，原因是拆迁资金投入的问题。5、2013.6.26-2013.7.25月报中说明：新北路、广丰路、高丰路部分交叉口要等拆迁全面结束，园区调土结束才能施工。6、2013.10.26-2013.11.25月报中说明：建议领导尽快解决广丰路、高丰路西侧土地征用的问题。（三）、根据监理月报、监理日记、施工日记无法确定因拆迁原因导致停工的具体时间，以及停工期间滞留现场人员及机械设备数量。关于款项支付为：2011年10月27日，原告向被告支付投资款100万元；2011年10月31日，袁松涛向被告支付保证金100万元；2011年11月3日，原告向被告支付投标保证金500万元；2011年11月9日，盐城兴华工程咨询有限公司代为转付履约保证金50万元，由于2011年11月3日袁松涛曾向被告借款20万元，被告在记账凭证中注明收到保证金30万元；2013年2月8日，被告向袁松涛支付400万元，并由袁松涛向被告出具借条[借条内容为：借高鑫投资公司人民币肆佰万元整（400万元），借期六个月，月息1%（1分），用于支付（高新区兴北路）农民工工资。江苏交工袁松涛2013.2.818605152007。担保单位盐城市博运贸易有限公司。经请示同意暂借，年后完善手续。陆卫红2.8]；2013年9月18日，被告向原告支付工程款200万元；2013年11月28日，被告向袁松涛支付115万元，其中100万元为本金，15万元为2011年10月27日至2013年11月28日共计25个月的利息（6%*1.2*25个月）；2014年1月29日，被告向原告支付600万元（其中450万元为工程款，150万元为保证金）；2014年8月28日，被告向原告支付工程款200万元；2015年2月15日，被告向原告支付1600万元（其中1150万元为工程款，450万元为保证金）；2015年9月29日，被告向原告支付工程款400万元；2015年12月23日，被告向原告支付工程款110万元；2016年1月12日，被告向原告支付工程款300万元；2016年2月4日，被告向原告支付工程款1600万元；2016年3月22日，被告向原告支付工程款90万元；2016年4月11日，被告向原告支付工程款95万元；2016年9月5日，被告向原告支付工程款400万元；2017年1月23日，被告向原告支付工程款474.2593万元；2017年1月31日，被告向原告支付工程款400万元。又查，原告交通工程公司因与第三人袁松涛间建设工程分包合同纠纷，于2016年10月12日向盐城市东台市人民法院提起诉讼。2017年3月22日，盐城市东台市人民法院作出（2016）苏0981民初6191号民事裁定书，裁定：驳回交通工程公司的起诉。交通工程公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院在（2017）苏09民终2654号案件中查明“2015年12月4日交通工程公司向袁松涛发出关于抓紧做好合作项目结算工作的函，内容为：自2010年以来，你与我公司或所属分子公司相继合作了S226省道大丰北段改造工程2标、临海高等级公路东台LH**-Q2标、大丰市高新技术区道路工程、329省道射阳港至海通断养护改善工程DL2标。上述四个项目有的是你本人与我公司直接签订的合作协议，有的是你作为实际施工人通过其他法人主体与我公司或所属子公司签订的合作协议……”。再查，第三人凯盛市政公司为建筑工程施工总承包叁级、地、地基基础工程专业承包叁级市及道路照明工程专业承包叁级。第三人袁松涛无工程施工资质且非原告交通工程公司的员工。本案的争议焦点是：一、合同的效力；二、已付工程款的金额；三、停工、窝工损失如何认定；四、审计费用是否应当扣减；五、可得利益损失是否支付；六、工程款、融资款、保证金利息如何认定。一、关于案涉的工程施工合同的效力问题。本院认为，袁松涛个人无工程施工资质且非交通工程公司的员工，被告高鑫投资公司对于第三人袁松涛参与工程招投标并收取袁松涛保证金80万元的事实予以认可。袁松涛陈述其向高鑫投资公司缴纳履约保证金400万元，工程管理、材料采购均由其负责。工程施工过程中，袁松涛曾以大丰高新项目部的名义对外分包工程、对外借款。结合（2017）苏09民终2654号案件中查明的“2015年12月4日交通工程公司向袁松涛发出关于抓紧做好合作项目结算工作的函，内容为自2010年以来，你与我公司或所属分子公司相继合作了……大丰市高新技术区道路工程……上述四个项目有的是你本人与我公司直接签订的合作协议，有的是你作为实际施工人通过其他法人主体与我公司或所属子公司签订的合作协议”事实以及高鑫投资公司支付部分款项给袁松涛、第三人凯盛市政公司代为缴纳诉讼费用等事实，可以认定袁松涛是案涉工程的实际施工人。第三人袁松涛无工程施工资质，借用交通工程公司的名义参与案涉工程的招投标活动，并缴纳了投标保证金80万元，被告高鑫投资公司对此亦是明知的，该行为违反了法律的强制性规定，故原告交通工程公司与被告高鑫投资公司间订立的《大丰市高新技术区高丰路道路工程、广丰路道路工程、新北路道路工程施工合同》为无效合同。原告关于案涉的交通工程公司与高鑫投资公司间订立的《工程施工合同》有效的主张，与本院查明的事实不符，本院不予采信。二、关于已付款的金额问题。被告高鑫投资公司认为已付款的金额为6229.2593万元，另收到被告及第三人袁松涛支付的投资款和保证金共计730万元。原告认为只要收款收据、收条中有加盖大丰高新项目部印章的全部认可。双方产生争议的主要是：1、2013年2月8日400万元借款是否计入工程款；2、投资款、保证金是否退还。1、关于2013年2月8日400万元借款是否计入工程款的问题。原告认为该400万元借款系袁松涛的个人行为与公司无关，根据双方建设工程施工合同的约定“本工程价款一律通过银行非现金结算，实行专款专用”，被告不应当将款项支付给袁松涛个人。在此期间，袁松涛个人还承包施工了幸福路一期部分工程，该400万元支付的是幸福路工程的工程款；被告认为袁松涛是该工程的实际施工人，故袁松涛借款行为应视为代表原告，将该400万元支付给袁松涛不存在款项支付错误的情况，并向本院提供了付款凭据、借条、幸福路一期工程的施工合同、付款凭据。第三人袁松涛认为借款400万元属实，借款后相关的款项已支付给丁福江、陈建国。并由丁福江、陈建国分别支付工程外欠款和农民工工资。对此，本院认为，第三人袁松涛是案涉工程的实际施工人且袁松涛出具借据中亦载明用于支付农民工工资。400万元款项支付时，袁松涛与被告之间不存在其他工程施工合同关系。在后续的付款工程中，被告亦存在按照原告的要求，委托对外付款给案外人杨晓春、郑飞翔等人的行为，故该400万元应当认定为被告向原告支付的工程款。据此，可认定，被告已向原告支付工程款6229.2593万元。2、关于投资款、保证金是否退还的问题。2011年10月27日，原告向被告支付投资款100万元；2011年10月31日，袁松涛向被告支付保证金100万元；2011年11月3日，原告向被告支付投标保证金500万元；2011年11月9日，盐城兴华工程咨询有限公司代为转付履约保证金50万元，由于2011年11月3日袁松涛曾向被告借款20万元，被告在记账凭证中注明收到保证金30万元。上列被告共计收到原告融资款280万元、保证金450万元。2013年11月28日，被告向袁松涛支付115万元，其中100万元为本金，15万元为2011年10月27日至2013年11月28日共计25个月的利息（6%*1.2*25个月）；2014年1月29日，被告向原告支付600万元（其中450万元为工程款，150万元为保证金）；2015年2月15日，被告向原告支付1600万元（其中1150万元为工程款，450万元为保证金）。被告已将收到的融资款、保证金共计730万元退还。原告主张的要求被告“退还融资款、保证金”的诉讼请求，与本院查明的事实不符，本院不予采信。三、关于停工、窝工损失的问题。根据工程施工合同的约定“案涉工程工期180日历天。开工日期至工程竣工验收报告发出日期之间的延续时间扣除经签证确认的工期顺延天数为承包人的最终履约工期，最终履约工期超过承包人承诺工期即视为工期延误……”，但案涉工程的合同工期为180个日历天，实际工期为691个日历天，可认定案涉工程在施工过程中存在工期延误的事实。虽然根据司法鉴定机构方天公司的司法鉴定意见书、工程造价鉴定补充情况说明、工程监理月报、监理日记、施工日记无法确定因拆迁原因导致停工的具体时间，以及停工期间滞留现场人员及机械设备数量，但客观上因高鑫投资公司拆迁迟延、迟延交付场地，造成了案涉工程的施工迟延，造成施工方停工、窝工。但是在停工、窝工事实发生后，施工方应采取适当的措施做好人员、机械的撤离等工作，防止窝工损失的扩大，已减少自身的损失。由于原告交通工程公司未向本院提供充分证据证明，案涉工程中因拆迁原因导致停工的具体时间，以及停工期间滞留现场人员及机械设备数量，本院结合方天公司的司法鉴定意见书、补充鉴定情况说明，酌情认定原告主张的停工、窝工损失为80万元。四、关于审计费用是否应当扣减的问题。工程施工合同的约定“在审计过程中承包人必须派专人负责，结算编制尽量准确，对审计核减额在5%以内的，审计费由建设单位支付，5%以外由施工单位支付，建设单位再此核减基础上给予10%-20%的高估冒算经济处罚，此款在工程付款中扣除”，订立该条款的目的是为了预防施工单位多报、虚报工程决算价款，该条款并未明显加重施工方的责任，排除施工方的主要权利。虽然，案涉的工程施工合同无效，但因原告的多报、虚报工程决算价款的行为造成了被告多支付审计费用的事实，客观上给被告造成了损失。因被告自认已实际向大丰审计局支付费用100万元，扣减应由被告自行承担的部分151447元，剩余848553元审计费用的损失，应由原告承担。五、关于可得利益损失是否应当支付的问题。由于案涉的工程施工合同无效，故对于原告主张的可得利益损失的诉讼请求以及被告高鑫投资公司抗辩的“违约处罚7084327元”的意见，于法无据，本院不予采信。六、关于工程款、保证金、融资款利息如何认定的问题。1、关于工程款利息问题。根据工程施工合同的约定“合同总价款89979533.02元（其中安全文明施工措施费1512788.92元，专业工程暂估价2740000元）；回购基数最终按大丰市审计局审定后相应单项工程造价作为投资人的回购基数；回购款支付比例，回购期限为3年，工程竣工验收合格后第7个月回购款为合同价款的40%，第19个月回购款为回购基础的30%，第31个月结清余款。回购款、融资款到期不能按期支付，发包人承担逾期未支付部分每天万分之三的违约金……”。案涉工程于2014年11月10日竣工验收合格，根据约定被告应于2015年6月11日支付工程价款的40%计35991813.21元（89979533.02*0.4）。被告已于2015年6月11日前支付工程款24000000元，存在工程款付款迟延的问题，考虑到案涉的工程施工合同无效，本院酌定被告应支付该期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。经分段计算上述利息共计284149.68元。因案涉工程的审计报告直至2019年8月9日出具且在审计报告出具前被告已足额支付工程款，故对原告主张的2016年6月11日之后的工程款利息诉讼请求，本院不予采信。2、关于保证金利息问题。根据工程施工合同的约定“履约保证金为450万元。工程竣工经相关部门验收合格后15日内全额无息退还”，因被告在2014年2月29日、2015年2月15日付款时均注明退还保证金150万元、450万元。但保证金的数额为450万元，考虑到工程施工合同约定保证金450万元应于工程验收合格后15日内即2014年11月26日前退还，但被告直至2015年2月15日退还，存在迟延退还保证金的情形。因案涉的工程施工合同无效，故本院酌定被告应向原告支付450万元自2014年11月26日起至2015年2月14日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，经计算为56000元。3、关于融资款利息问题。根据工程施工合同的约定“本招标项目融资款为2000万元，融资款的返还为自到账之日起第13个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息；第25个月返还融资款的50%，并支付该部分融资款的利息，招标人支付给中标人的融资款利息的利率为中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮20%”，案涉工程原告及第三人实付融资款280万元且已于2011年11月9日前到账，参照合同约定被告应自2012年12月9日起返还投资款的50%计140万元及利息，2013年12月9日起返还融资款的50%计140万元及利息。因被告于2013年11月28日、2014年1月29日返还存在迟延，故应当支付该期间按照中国人民银行同期同类型贷款基准利率上浮20%计算的利息。因被告对于支付该部分利息427147.4元无异议，本院依法予以确认。综上，本院认为，案涉的交通工程公司与高鑫投资公司间的工程施工合同无效，但因案涉工程已竣工验收并实际投入使用，原告有权参照合同约定要求被告支付工程款。经计算，被告应向原告支付工程款61345890.85元〔60578593.77（审计价）+284149.68（工程款利息）+56000元（保证金利息）+427147.4（融资款利息）〕，因被告已付工程款62292593元，故对于原告主张的要求被告支付工程款、工程款利息、保证金利息、融资款利息的诉讼请求，本院不予支持。造成案涉交通工程公司与高鑫投资公司工程施工合同无效的原因，既有第三人袁松涛借用交通工程公司资质参与招投标行为造成的，也有被告高鑫投资公司明知第三人袁松涛借用资质参与招投标，而放任合同无效结果的发生。考虑到在工程施工过程中，施工方存在未能足额支付融资款2000万元的事实，发包方亦存在未能提供并交付施工场地的情形，对此双方当事人均有过错。据此，本院酌定因工程施工合同无效所造成的损失，由原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。故被告应向原告支付停工、窝工损失480000元（800000*60%），原告应赔偿被告审计费用339421.2元（848553元*40%），两项相抵后被告仍应支付原告140578.8元。鉴于被告已付工程款62292593元，故对于该损失140578.8元，本院不予支持。因案涉工程施工合同无效，对于剩余700米未施工部分，双方无需履行。第三人袁松涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，责任自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，判决如下：驳回原告江苏省交通工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费209810元，鉴定费122000元，合计331810元，由原告江苏省交通工程集团有限公司承担270810元，被告盐城市大丰区高鑫投资有限责任公司承担61000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐 辉人民陪审员  鲁冀平人民陪审员  曹东风二〇二〇年六月十五日书 记 员  施景佳附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。2、《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第六十四条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。6、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。7、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审查。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的人民法院应当准许，并可以根据案件的具体情况，重新指定举证期限。