广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终867号 上诉人（原审原告）：杨永和，男，1969年5月15日生，汉族，住环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦日文，广西锐勇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河池市斯创达置业发展有限责任公司，住所地广西河池市金城西路现代花园******商铺，统一社会信用代码91451200096027979R。 法定代表人：苏昊平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛展翅，广西广仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西奉诚置业集团有限公司，住所河池市金城江区西环路**，统一社会信用代码914512000790703699。 法定代表人：韦斯。 上诉人杨永和因与被上诉人河池市斯创达置业发展有限责任公司（以下简称斯创达公司）、广西奉诚置业集团有限公司（以下简称奉诚公司）确认合同无效纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨永和上诉请求：一、撤销一是判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审未认定《委托协议书》无效不合法律规定。根据相关法律及司法解释规定，物业服务转委托合同是无效的，比转委托更严重的物业服务转让行为当然也是无效的。全国人大常委会法制工作委员会《释义》关于“合同法第88条释义”中明确：“只有经对方当事人同意，才能将合同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意，一方当事人就擅自一并转让权利和义务的，那么其转让行为无效”。本案中，2013年10月，案外人广西银湾物业管理有限公司（以下简称银湾公司）擅自与河池市银斯物业管理有限公司（以下简称银斯公司，现奉诚公司）签订《翡翠城市花园物业服务项目托管协议》，实质上是由银湾公司将《前期物业服务合同》的权利义务一并转让给银斯公司，并未取得开发商中天置业公司或业主的同意，其转让行为无效。2014年5月1日，银斯公司与斯创达公司签订的《委托协议书》与上述托管协议本质相同，属基于无效转让行为的再转让，且同样未取得中天置业公司或业主的追认，亦属无效转让行为，基于此签订的合同对业主来说属于无效合同，对业主不具有约束力。一审法院未能依法对《委托协议书》的效力作出正确的认定，作出了错误的判决。 一审判决认定杨永和与斯创达公司形成事实上的物业服务合同关系，与最高人民法院的指导意见相悖。虽然现行法律没有对“事实物业服务关系”的认定作出明确规定，但最高人民法院以指导案例的形式提出了指导意见。《人民法院案例选（总第94辑)》“重庆悦来物业管理有限公司诉何红物业服务合同纠纷案”专门针对“事实物业服务关系认定”须同时具备的要件进行了详细地阐述，具体为：一是物业服务无合同依据；二是物业服务企业提供了物业服务且业主享受了该服务；三是提供物业服务因不可归咎于物业服务企业的原因。1.本案不符合“物业服务无合同依据”的要件。案涉小区有《前期物业服务合同》且未依法解除。依照《前期物业服务合同》约定，案涉小区物业服务应当由案外人银湾公司提供。在合同履行过程中，即使物业服务由第三人所实际完成，根据合同相对性原则，对业主而言也应为视为银湾公司履行合同义务的行为，基于前期物业服务合同而产生的。2.本案不符合“物业服务企业提供了物业服务且业主享受了该服务”的要件。《前期物业服务合同》对物业服务的范围和内容从9个方面作了具体约定，内容众多涉及小区管理的方方面面。一审中，斯创达公司并没有提交证据比如员工劳动合同和考勤记录、相关管理制度、维修和养护记录以及相关安防设备购买发票等，以证明其完成了《前期物业服务合同》物业服务工作的全部或大部分。而一审在斯创达公司没有提交证据的情况下，直接主动认定其“履行物业服务义务”实属错误。3.本案不符合“提供物业服务因不可归咎于物业服务企业的原因”的要件。斯创达公司进驻案涉小区属非法进入，且存在重大过错。《民法总则》第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本粲中，案涉小区物业服务两次被违法转让，斯创达公司明知违反法律规定还非法进驻，属违法行为。斯创达公司作为物业服务企业，应当知道《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定，但在强行进驻案涉小区后，又未及时与有权代行业主委员会职责的水洞居委会签订物业服务协议，其进驻小区的违法性至今没有得以消除,明显存在重大过错。由前可知，银湾公司、银斯公司和斯创达公司为追求私利，恶意串通强行进驻小区，损害了业主的公共利益，此时如仍认定为事实物业服务关系成立，无疑助长了违法企业的嚣张气焰，有悖社会常理。综上，本案明显不符合最高人民法院对“事实物业服务关系”的认定要件，因此，一审认定双方形成事实上的物业合同关系不能成立。 综上所述、一审判决未认定《委托协议书》无效和判决斯创达公司返还相关费用小正确，故恳诂审法院依法改判支持杨永和的请求。 斯创达公司辩称，杨永和的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 奉诚公司未作答辩。 杨永和向一审法院起诉请求：一、依法确认2014年5月1日《河池市银斯物业管理有限公司委托河池市斯创达置业发展有限责任公司委托协议书》无效；二、判令斯创达公司向杨永和返还公共水电费250.80元，公共维修金277.70元；三、本案诉讼费用由斯创达公司、奉诚公司依法承担。 一审法院认定事实：2006年5月4日，广西河池市中天置业有限责任公司为其开发的河池市翡翠城市花园小区（以下简称翡翠小区），与广西银湾物业管理有限公司（以下简称银湾公司）签订《前期物业服务合同》，约定由银湾公司负责翡翠花园小区的前期物业管理服务事宜。合同签订后，银湾公司接管翡翠小区的物业管理。2013年10月，银湾公司与银斯公司签订《翡翠城市花园物业服务项目托管协议》，约定：“为保障业主委员会成立前过渡期内小区的稳定及银湾公司撤离后持续提供日常物业管理服务的需要，将翡翠花园小区的物业项目交由银斯公司管理，双方在签订协议后于2013年10月16日向河池市房产管理局、金城江区街道办、水洞社区居委会发函汇报托管事宜，并在小区公共位置张贴公告，如在2013年10月31日前无大部分业主反对，银斯公司正式进驻接管该小区。”2013年11月，银湾公司退出翡翠花园小区，银斯公司正式进驻并接管。 2014年5月1日，银斯公司与斯创达公司签订《委托协议书》，约定同日起翡翠花园小区的物业项目由斯创达公司经营管理，银斯公司退出该小区经营管理。斯创达公司进驻小区后，在小区以张贴公告的方式进行公示。截至本案诉讼，向翡翠花园小区提供物业服务的物业公司为斯创达公司，翡翠花园小区至今尚未成立业主委员会。该小区物业服务的收费标准为：2014年5月至2015年12月期间物业费每平方0.4元，2016年1月至2018年12月期间物业费每平方0.5元，公共电费每户每月4.80元，公共水费每户每月1.80元，公共维修费每户每年每平方0.80元。 另查明，杨永和系翡翠小区香榭苑2栋4单元501室的业主，其房屋建筑面积为120.79平方米。2014年11月至2015年10月期间，杨永和交纳公共电费57.6元、公共水费21.6元、公共维修金72.5元；2015年11月至12月，杨永和交纳公共电费9.6元、公共水费3.6元、维修金12元；2016年1月至12月，杨永和交纳公共电费57.6元、公共水费21.6元、维修金96.6元；2017年1月至12月，杨永和交纳公共电费57.6元、公共水费21.6元、维修金96.6元；2014年12月至2017年12月，杨永和累计交纳总数为公共水电费250.8元、公共维修金277.7元。 还查明，2015年1月26日，银斯公司将公司名称变更登记为广西奉诚置业集团有限公司。 以上事实，有《前期物业服务合同》、《翡翠城市花园物业服务项目托管协议》、《企业法人营业执照》、《委托协议书》等证据在卷为证。 一审法院认为，本案系因小区开发商广西河池市中天置业有限责任公司与银湾公司签订的《前期物业服务合同》引发的纠纷，银湾公司退出翡翠花园小区物业服务后，由银斯公司对小区进行管理。银斯公司于2014年5月1日与斯创达公司签订的《委托协议书》，是名为委托实为交接协议，从斯创达公司在小区张贴收费标准等一系列行为可知，其是以自己的名义提供物业服务，斯创达公司自进驻该小区后提供物业服务至今，该小区的大部分业主未提出书面异议，也未成立业主委员会选定新的物业管理公司管理小区。斯创达公司未收到该小区三分之二以上的业主共同口头或者书面通知其暂停物业服务。杨永和主张适用最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；”的规定，确认《委托协议书》无效，一审法院认为，该条法律规定的情形是代理与被代理的关系，而本案斯创达公司并非与银斯公司名义在小区提供物业服务，因此，不属于上述法律规定情形，杨永和关于确认《委托协议书》无效的请求，一审法院不予支持。至于杨永和请求返还公共水电费250.8元及公共维修金277.7元问题。杨永和主张返还上述费用，其理由一是《物业服务收费办法》规定物业费包含公共水电费、公共维修金，二是双方没有合同关系。争对杨永和的理由，一审法院作如下评析，《物业服务收费办法》第十一条规定：“实行物业服务费用包干制的，物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费和物业管理企业的利润。实行物业服务费用酬金制的，预收的物业服务资金包括物业服务支出和物业管理企业的酬金。物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分：1、管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；2、物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；3、物业管理区域清洁卫生费用；4、物业管理区域绿化养护费用；5、物业管理区域秩序维护费用；6、办公费用；7、物业管理企业固定资产折旧；8、物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；9、经业主同意的其它费用。物业共用部位、共用设施设备的大修、中修和更新、改造费用，应当通过专项维修资金予以列支，不得计入物业服务支出或者物业服务成本”。根据上述规定，法律并未限制当事人的约定，本案斯创达公司进驻小区履行物业服务义务，其张贴收费公告，小区三分之二业主按张贴标准交费，视为小区三分之二业主对斯创达公司发出的要约作出了承诺，双方已形成事实上的合同关系，况且一审法院其他案件生效判决也对公共电费每户每月4.80元、公共水费每户每月1.8元、公共维修费每户每年每平方0.8元的事实进行了确认，杨永和交纳的上述费用并未超过该约定，杨永和请求返还，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回杨永和的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由杨永和负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.《委托协议书》的效力；2.杨永和与斯创达公司是否形成事实上的物业服务合同关系。 关于争议焦点一，银斯公司于2014年5月1日与斯创达公司签订《委托协议书》，将翡翠花园小区的物业服务转让给斯创达公司，银斯公司退出该小区的物业管理。之后，斯创达公司进驻该小区提供物业服务，至本案起诉时5年有余，杨永和本人亦从2014年起交纳物业服务费至2017年，表明该小区业主包括杨永和本人对物业服务企业变更为斯创达公司亦是认可的，故应认定《委托协议书》合法有效。 关于争议焦点一，案涉《委托协议书》签订后，斯创达公司已实际进驻翡翠花园小区提供物业服务多年，一审认定该公司与翡翠花园小区业主形成事实上的物业服务合同关系，有事实和法律依据，本院予以维持。杨永和诉请斯创达公司退还公共水电费250.80元、公共维修金277.70元的理由不成立，一审予以驳回正确，本院予以确认。 综上所述，杨永和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由杨永和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一峰 二〇二〇年六月八日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆