河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3787号上诉人（原审原告）：崔国庭，男，汉族，1978年12月10日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：苗跃林，男，汉族，1966年11月11日出生，住河南省洛阳市涧**。原审第三人：洛阳千家福房地产经纪有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区东方今典**。法定代表人：乔晓萌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张延飞，该公司员工。上诉人崔国庭与被上诉人苗跃林、原审第三人洛阳千家福房地产经纪有限公司（以下简称千家福公司）居间合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔国庭上诉请求：撤销一审判决第三项，改判苗跃林支付崔国庭违约金40.6万元；一、二审全部诉讼费由苗跃林负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，应予纠正。一审法院认定苗跃林违反合同约定，应承担违约责任，该情况符合《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，一审法院引用合同法第四十一条规定错误。《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》中，三方约定违约责任中违约方需支付20%的违约金。该违约金条款和补充条款“签订本合同当日买方支付卖方定金5万元”并不矛盾，先交5万元是签合同当日苗跃林和千家福公司提出的订房要求，从未约定过卖方违约时双倍返还定金。涉案《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》为千家福公司提供，并非崔国庭预先拟定。20%违约金系手写上的，是三方协商的条款，一审法院主观认定违约金约定为格式条款错误。涉案《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》对于违约责任的约定，不存在争议和两种以上解释。一审法院主观认定手写的20%违约金为格式条款，手写的定金为非格式化条款，应釆用非格式化的定金条款错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”崔国庭作为守约方，在同时约定违约金条款和定金条款的合同中，有权根据合同约定的具体情况，选择有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担责任。二、一审法院已认定苗跃林违约，应承担违约责任，却判决崔国庭主要负担案件受理费、保全费和诉讼保全担保费错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”由于苗跃林违约，崔国庭为防止损失扩大，被迫对苗跃林提起本案诉讼，为此支出案件受理费、保全费、诉讼保全担保费共计36363元，应当由违约方承担。三、崔国庭诉求20%违约金，一审法院超越该诉讼请求进行裁判错误。苗跃林辩称，一、一审判决认定苗跃林应当按照定金条款承担违约责任不违反法律规定。涉案《洛阳巿存量房预约买卖及居间服务合同》属于格式合同，合同第九条违约责任的约定属于格式条款，直接格式化地固定采取其中一种方式，不是双方协商的结果，填写的内容不足以影响对该条款属于格式条款的认定，一审判决将该违约金条款认定为格式条款是正确的。定金罚则的约定属于非格式化条款，是双方为履行合同而协商确定的条款，只要双方交付定金，一旦存在违约责任就可以适用定金罚则。涉案合同约定了两种违约责任承担方式，双方均意图适用对己方有利的条款，合同法第四十一条规定在格式合同中，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，一审判决适用合同法第四十一条规定处理本案纠纷符合法律规定。本案若按照违约金条款要求苗跃林承担违约责任，违约金明显过高，对苗跃林极不公平。本案从涉案合同签订到崔国庭提起诉讼只有46天，发生纠纷后崔国庭就在同一小区购买了房屋，苗跃林的违约对崔国庭造成的损失不可能高达40.6万元，本案在违约责任承担方式存在争议的情况下，适用支付违约金条款对苗跃林极为不公平。二、一审判决对诉讼费的负担判决符合法律规定，应当予以维持。《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。崔国庭一审要求支付40.6万元违约金，一审判决仅支持了10万元，崔国庭应当承担差额部分的诉讼费。三、一审不存在超越崔国庭诉讼请求进行判决的情形，应当予以维持。崔国庭诉求主张适用支付违约金条款，但是双方对是否适用违约金条款存在争议，一审法院经过审理最终认定应当适用定金条款解决争议符合崔国庭的诉讼请求。千家福公司述称，不发表意见。崔国庭向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原被告及第三人签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》并由被告向原告返还购房定金5万元。二、依法判令被告赔偿原告违约金406000元整。三、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月17日原告在第三人处看中被告欲出售的位于洛龙区宇文恺街2号1幢2单元301室面积197.62平方米房屋一套。当日原告作为买方与被告作为卖方以及第三人千家福公司作为居间方签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》一份，约定：该房产转让总价款为人民币2030000元，该转让价款不含税费，买方以按揭贷款方式在签订本合同前须确认通过银行或公积金中心的贷款资格初审，买方于贷款审批通过后，支付首付款人民币103万元至贷款银行监管账户，预计贷款金额100万元，买卖双方须积极配合于洛阳市存量房买卖合同签订之后，备齐贷款所需的相关真实证件和材料，到银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，国家规定房屋买卖交易过户时所支付的税费，经买卖双方协商由买方承担，该房屋配套设施更名费由买方承担；居间方代为保管物业交接保证金2万元；违约责任：1、买卖双方任何一方在履行本合同第4、5、6、7、8条约定内容时，如果未按约定的时间履行相应责任，按迟延天数以该房产转让总价款为基数，按日万分之四向守约方支付违约金；2、买方未按本合同第五条约定支付房款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，逾期30天，卖方有权解除本合同，另行出售该房屋，并有权向买方追究该房屋成交价的20%违约金的责任；3、房屋采用贷款的方式购买，并且对违约责任进行了明确约定：卖方违反本合同约定或因卖方其他原因不予将该房屋出售给买方的，逾期30天，买方有权解除本合同，并有权向卖方追究该房屋成交价的20%违约金的责任；4、卖方故意隐瞒该房屋被司法机关依法查封的事实，构成欺诈造成买方损失的，应依法承担赔偿责任；5、因卖方隐瞒房屋状况等原因导致新增税费的，新增税费由卖方承担；6、如有代理人的代理人承诺已经过房屋所有权人和相关利害关系人同意，否则出现的责任由代理人承担；附件一第四项约定签订本合同当日买方支付卖方定金5万元等等。合同签订当日，原告向被告支付定金5万元，被告向原告出具收条，载明：今收到崔国庭购买位于洛龙区宇文恺街2号1幢2-301室的定金人民币伍万元正，其中人民币贰万元为物业保证金，由千家福地产保管，收款人：苗跃林2019年6月17日。2019年7月9日由第三人约被告方办理公证委托事宜，但对方以被告工作忙为由进行推脱。被告于2019年7月22日明确拒绝履行该房屋买卖居间合同。经调解无果，致调解不能。一审法院认为，2019年6月17日原被告及第三方签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，系各方真实意思表示，该合同没有违反法律法规的强制性定，应为有效协议，双方应按该合同享有权利和履行义务。在该合同中，同时约定了打印格式化仅书写20%的违约金条款和完全书写的定金5万元的非格式化的定金条款，究竟本案应适用何种违约条款，双方产生争议且约定不一致时，应采用非格式条款。被告虽违反合同约定应承担违约责任，首先应选择双方继续履行合同并赔偿损失，但原告不要求继续履行合同要求解除合同，被告应按合同附件一第四项约定定金5万元条款承担违约责任，应向原告双倍返还的方式承担违约责任，即返还定金5万元，另向原告支付违约金5万元。双方合同解除后，第三人据该合同收取的代为保管物业交接保证金2万元，已无法律和合同依据，应向被告返还2万元。被告虽在庭审中提出反诉，但未缴纳反诉费，被告针对反诉问题可另行主张。综上所述，原告诉求被告返还定金5万元并支付违约金5万元，证据充分，理由充足，应予支持；原告其他诉求，证据不充分，理由不足，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、2019年6月17日原告崔国庭作为买方与被告苗跃林作为卖方以及第三人千家福公司作为居间方签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》即日起予以解除。二、被告苗跃林于本判决生效后十日内返还原告崔国庭定金5万元。三、被告苗跃林于本判决生效后十日内支付原告崔国庭违约金5万元。四、驳回原告崔国庭的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26288元，保全费5000元，共计31288元，由原告崔国庭负担29723元，由被告苗跃林负担1565元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，崔国庭提交其在本案中的损失明细一份供参考，该损失明细载明其损失为：定金50000元、一审案件受理费26288元、保全费5000元、保全担保费5075元、二审案件受理费7162元、一审律师费17500元、利息5385元、房租23600元，共计140010元。本院经审理查明：崔国庭支付的5万元定金，其中3万元由苗跃林收取，2万元由千家福公司收取。苗跃林于2019年6月17日向崔国庭出具收到5万元定金的收据一份。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，崔国庭、苗跃林、千家福公司签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。合同签订后，崔国庭积极履行合同义务，苗跃林于2019年7月22日明确拒绝履行该房屋买卖居间合同构成根本违约，应承担相应违约责任。关于苗跃林违约责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，双方在《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》中既约定了由违约方支付守约方房屋总价20%的违约金，又约定了定金条款。崔国庭作为守约方，在同时约定违约金条款和定金条款的合同中，有权根据合同约定的具体情况，选择适用违约金或者定金条款。本案合同系千家福公司提供，违约金条款系双方协商后手写并加盖指印，一审法院认定20%的违约金条款系格式化条款而直接适用定金条款有误，应予纠正。现合同已经无法继续履行，崔国庭在本案中起诉要求苗跃林按照房屋总价的20%支付违约金406000元，该违约金约定明显过高，而本案中崔国庭未能提供因苗跃林违约给其造成实际损失的有效证据，结合双方的合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定由苗跃林向崔国庭支付违约金10万元。崔国庭支付的5万元定金，本案房屋买卖合同解除后，应由苗跃林予以返还。综上所述，崔国庭的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用部分法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4490号民事判决第一、二项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4490号民事判决第四项；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4490号民事判决第三项为：“苗跃林于本判决生效后十日内支付崔国庭违约金10万元。”；四、驳回崔国庭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26288元，保全费5000元，共计31288元，由苗跃林负担。二审案件受理费7162元，由苗跃林负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年六月十五日书记员  蒋 超