新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3022民初529号 原告（反诉被告）：疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区疏勒县。法定代表人：孙钦良，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈秀营，汉族，该公司生产部经理。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。被告（反诉原告）：阿克陶县永兴建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县。法定代表人：苏翀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于小龙，新疆京喀律师事务所律师。被告（反诉原告）:何云辉，男，1964年5月28日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区喀什地区麦盖提县。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司（以下简称展旭公司）与被告阿克陶县永兴建筑有限责任公司（以下简称永兴公司）、被告（反诉原告）何云辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月24日、2019年11月16日、2020年4月17日三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）展旭公司的委托诉讼代理人沈秀营、薄亚菊，被告永兴公司委托诉讼代理人于小龙、被告（反诉原告）何云辉的委托诉讼代理人罗杰彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）展旭公司向本院提出诉讼请求：判令两被告支付工程款230000元及违约金69000元，合计299000元。事实与理由：2017年7月6日，展旭公司与何云辉签订一份《合同书》，约定由原告负责阿克陶县乌尔都龙窝孜村文化卫生服务中心钢结构工程项目，承揽方式为包工包料，工程总造价为人民币980000元。该《合同书》同时约定“如被告不按合同约定拨付工程款，按延付工程款数额每日千分之三向原告支付违约金”。合同签订后，被告永兴公司向原告支付了预付款。原告将钢框架运至合同约定地点后，被告永兴公司向原告支付了部分工程款。该合同虽是原告与被告何云辉签订，但却由两被告共同履行，现原告已全部履行了《合同书》约定事项，截止2018年1月23日，被告永兴公司向原告支付工程款750000元，剩余230000元工程款至今未付。因《合同书》约定的违约金过高，故原告依据《合同法》相关规定，要求被告支付延付工程款百分之三十的违约金，即69000元。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。被告永兴公司辩称，被告永兴公司与原告之间不存在合同关系，原告主张永兴公司承担给付责任，无事实与法律依据。案涉合同双方系原告与何云辉，约定由原告为何云辉施工的工程进行钢结构加工安装，何云辉并非永兴公司工作人员，且永兴公司也未授权其与原告签订涉案合同，其签订合同的行为只能代表其本人与原告达成的合意，该行为后果应由何云辉自行承担。根据合同相对性原则，原告应向合同相对方即何云辉主张权利，无权要求被告永兴公司承担给付责任。综上，请求法院在查明事实的基础上，驳回原告要求被告永兴公司承担给付责任的诉讼请求。被告(反诉原告)何云辉辩称，因我已经按照工程进度向原告支付了工程款，原告的主张无事实和法律依据。理由如下：一是根据合同约定，原告对本人承包的文化中心钢结构进行加工安装，工程总造价为98万元（含8%税），施工内容以施工图纸为准。付款方式为：先支付预付款3万元，钢架到场支付30万元，安装完毕后支付25万元，楼层板安装完毕后支付3万元，交工后2个月内付清剩余5万元。合同签订后，本人即于2017年7月7日向原告支付预付款35万元，但原告未能按约对钢结构进行加工，直至2017年8月底钢结构才少量进场，至2017年9月14日钢结构还未完全到场。而本人于2017年8月26日向原告支付钢结构款20万元，于2017年9月14日向原告支付钢结构款10万元，共计支付30万元。为让原告尽快将钢结构制作完毕，本人于2017年9月15日又向原告支付钢结构款5万元。截止至2017年9月15日，本人共向原告支付钢结构款70万元，但根据合同约定，在钢结构全部到场时，本人只需支付65万元，实际上已超额支付。二是原告未能按施工图纸对钢结构进行安装（部分钢结构于2017年10月27日才安装完毕），施工图纸中的女儿墙、雨棚钢梁至今未予施工，原告已经构成违约。根据《合同法》相关规定，本人享有顺序履行抗辩权，有权拒付钢结构款15万元。三是根据合同约定，原告应当按照工程进度，在钢结构屋面安装完毕之后3日内向本人提出验收申请，并提供竣工验收资料，但是，原告从始至终都未能向本人提供过任何技术资料，也构成违约。四是原告至今未能向本人开具钢结构款的税票。被告(反诉原告)何云辉向本院提出反诉请求：1.依法判令原告支付迟延履行违约金205800元；2.依法判令原告提供98万元款项的发票；3.依法判令原告按约提供竣工验收资料及技术资料。事实与理由：2017年7月6日，原告展旭公司与被告何云辉签订《合同书》，约定被告何云辉将其承建的阿克陶县乌尔都龙窝孜村（一村）文化卫生服务中心钢结构项目以包工包料的方式承包给原告展旭公司，工期20天，工程总价款为98万元，付款方式为预付款35万元，整钢架到场30万元，安装完毕后付款25万元，楼层板安装完毕付3万元，交工后2个月之内付清剩余5万元，原告展旭公司按照工程进度及时向被告何云辉提供有关质量的技术资料。合同签订后，本人按照合同约定的工程进度向原告展旭公司支付了工程款，但原告展旭公司未按合同约定工期完成加工、制作、安装工程，并拒绝提供竣工验收资料及技术资料。原告展旭公司的行为已构成违约，应当按照合同约定支付每日百分之三的延期交工违约金。现为了维护自身合法权益，特具状反诉，判如所请。原告（反诉被告）展旭公司针对被告（反诉原告）何云辉的反诉辩称，1.被告何云辉迟延付款，约定工期顺延，并非是我公司违约；2.即使被告何云辉所述延误工期属实，也已过索赔时效；3.合同中未约定开具发票一事，开具发票与本案无关，且即使要开具发票，也应当开具与支付金额等同的发票，被告何云辉尚未足额支付，我公司不应开具发票；4.2017年9月底完工时，我公司已向被告何云辉提供竣工验收资料及技术资料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据：《合同书》2份，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：1、原告（反诉被告）展旭公司向法庭提交的收据3张、电子回单2张，证明：被告永兴公司是合同履行方，与本案有关，因其于2017年7月7日向我公司支付工程款35万元，于2017年8月29日支付工程款195500元，2017年9月14日支付工程款10万元，于2017年9月15日支付工程款5万元，于2018年1月23日支付工程款5万元，以上共计749500元。经质证，被告永兴公司对于2017年7月7日付款35万元、2017年8月29日付款195500元的真实性予以认可，提出付款是应涉案工程实际施工人王强的要求支付的，其中195500元的付款方式为转账支付，4500元是现金支付，两笔共计20万元，由原告展旭公司于2017年8月26日向被告何云辉出具收据。被告永兴公司付款行为并不代表与本诉原告展旭公司存在合同关系，也不代表负有向原告展旭公司继续支付剩余钢构款的义务，原告提供的其他付款凭证与我公司无关；被告何云辉对证据的真实性认可，认为2017年9月14日及9月15日、2018年1月23日支付的共计20万元是其支付的钢构款，与被告永兴公司无关。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。2、原告（反诉被告）展旭公司向法庭提交的收款收据2张（吉木萨尔县五彩湾博鑫钢结构有限公司出具），证明：原告于2017年7月15日、7月19日从博鑫钢结构有限公司将加工完毕的钢结构运往施工地点，到达施工地点的时间为2017年7月17日、2017年7月21日，可以证实原告第一批钢结构到场时间为2017年7月17日。经质证，被告永兴公司对该组证据的三性均不认可，提出证据即使是真实的也不能证明与本案有关联性，更证明不了涉案工程的钢结构是何时加工完毕的；被告何云辉对该组证据的三性均不认可，认为证据即使是真实的也不能证明购买的彩钢板用于涉案工程，该收据只能反映出原告曾向吉木萨尔县五彩湾博鑫钢结构有限公司购买过彩钢板。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。3、被告永兴公司向法庭提交的《建设工程施工合同》，证明：涉案工程是被告永兴公司承包的，项目经理是龚碧雪，何云辉与永兴公司没有任何关系。经质证，原告展旭公司对该组证据真实性认可，对证明问题不认可，提出该组证据恰恰证实永兴公司为承包方，被告何云辉在涉案工程施工，我提供的钢结构也用于涉案工程，因此被告永兴公司与何云辉应共同承担给付责任。被告何云辉对该份证据的三性及证明问题均认可，提出钢结构安装合同是原告展旭公司与我签订的。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。4、被告何云辉向法庭提交的证明1份（监理公司新疆城乡建设工程设计有限公司于2019年7月20日出具），证明：涉案工程于2017年7月19日具备钢结构安装条件，被告当日通知原告，组织实施钢结构安装，原告直至2017年8月底，才组织少量钢结构进场，9月份逐步安装，2017年10月27日才部分安装完毕。对女儿墙、雨棚钢梁都没有安装，导致工程没有按时交工，原告构成违约，同时原告未按合同约定向被告提供钢结构质量合格证、产品检验报告单、探伤报告等相关资料。经质证，原告展旭公司对该组证据的真实性认可，对证明的内容不认可，提出：1.监理单位对于工程进度有相应的签证或其他记录工程进度的材料，该份证明不能证明其工程进度及工程量；2.钢结构质量合格证、产品检验报告单及探伤报告等相关资料是原告向被告出具，监理单位并不在场、并不知情，该证明应当是该监理单位单方听取被告陈述所书写，因此不能客观反映本案事实。被告永兴公司对该份证据的三性均认可，提出监理公司出具的证明说明原告未提供钢结构质量合格证、产品检验报告单及探伤报告等相关资料，这些资料是工程整体验收必备资料。经审查，鉴于证明是被告何云辉提供的单方面证据，并未由原告展旭公司签字确认，也不能证明工程进展情况，故本院对证据的真实性不予确认。5、被告何云辉向法庭提交的收据5份，证明：被告何云辉按合同约定，在合同签订之次日向原告展旭公司支付钢结构预付款35万元，后来于2017年8月26日、9月14日、9月15日在钢结构还未完全到场时，分三次超额支付第二笔工程进度款，支付金额为35万元，于2018年1月23日又向原告支付钢构款5万元，被告按约履行工程进度款的支付义务，并且超额支付，原告至今未能及时全面履行加工安装义务，原告已构成违约。经质证，原告（反诉被告）展旭公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为该份证据不能证明原告未按时施工，相反可证实被告支付工程款时间跨度大，迟延支付；被告永兴公司对该组证据的三性均认可。经审查，本院对证据的真实性予以确认。6、被告何云辉向法庭提交的微信聊天记录打印件3份，证明：鉴定公司人员张超于2020年2月24日向何云辉以微信方式发送了函，要求何云辉于2020年3月30日前缴纳鉴定费，何云辉于2020年3月30日12时才拨打鉴定公司人员张超的电话，在张超未予接听的情况下，何云辉以微信方式支付评估费，被鉴定人员张超以超期为由拒收。经质证，原告展旭公司对该份证据的真实性认可，对证明的问题不认可，提出从函中可以看出评估机构多次向被告何云辉催促缴纳鉴定费，被告何云辉均拖延交付，双方约定缴费期限在2020年3月30日前，应当不包括30日，如果包括30日则书写方式为截止2020年3月30日前，因此我们认为被告未在规定时间内缴纳鉴定费，评估公司做出拒收评估费的行为正确；被告永兴公司对该组证据的真实性及证明的问题认可，提出从程序上说鉴定公司无权给当事人发催缴鉴定费的函，鉴定公司是受人民法院的委托，并不是受当事人的委托，催缴鉴定费依法应当由人民法院进行催缴。鉴定公司发函的时间是2020年3月30日前，按鉴定公司理解最后一天应当是3月29日，而3月29日是星期天，应当顺延一天，缴费最后一天也应当是3月30日。经审查，本院对该份证据的真实性予以确认，我院于2019年12月18日委托新疆申光建设工程项目管理有限公司就涉案工程的女儿墙、雨棚的钢梁制作及安装部分价款进行评估，但因被告何云辉自身原因没有按时缴纳鉴定费导致鉴定公司退案处理，故由被告自行承担不利后果，本院对被告证明问题不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月6日，被告（反诉原告）何云辉（甲方）与原告（反诉被告）展旭公司（乙方）签订《合同书》，约定由展旭公司承揽制作阿克陶县克孜勒陶乡乌尔都龙窝孜村文化卫生服务中心钢结构工程项目的钢框架加工、安装。合同主要内容：1.工程概况：按图纸要求加工承揽工程钢框架加工、安装、属包工包料；2.工程造价及付款方式：工程总价为人民币980000元；付款方式：预付款350000元整，钢架到场300000元，安装完毕后付250000元，剩余部分楼承板安装完毕付30000元，交工后2个月之内付清剩于50000元；3.合同工期：总工期为20天；4.质量：执行标准为合格，提供的主要原材料，购配件的应提供质量合格证，工程竣工后，展旭公司应按照约定对承揽的工程实行保修，保修时间自验收之日起计算，时间为一年；5.工程验收：钢结构屋面安装完毕之后，展旭公司应在3日内向何云辉提出验收申请，并同时提供竣工验收资料。何云辉在收到验收申请后3日之内应组织验收完毕，提出验收结论。如何云辉不按期组织验收完毕或已经实际使用视为工程达到合同约定的质量要求，验收合格。工程竣工验收合格后，展旭公司须及时办理验收手续，将工程移交何云辉管理，在规定的保险期内，凡因展旭公司加工，安装造成的质量缺陷应由展旭公司无条件保修；6.双方的责任：盛宇公司派驻施工现场的工地代表，对工程进度，工程质量和合同履行问题进行监督检查，协调展旭公司与建设单位，设计单位，质检部门的关系。展旭公司按工程进度，及时提供有关质量的技术资料，提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收；7.违约责任：何云辉未按合同约定履行自己应负的责任，除竣工工期顺延外，还应赔偿展旭公司由此造成的损失。工程未验收，提前使用或擅自动用，对此发生的质量问题或其他问题，应承担责任，并视为工程达到合同约定的质量要求。不按合同约定拨付工程款，延付金额每日偿付乙方千分之三的逾期违约金，工期顺延；展旭公司工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工。工程不能按合同约定的工期交付验收使用的，除非具备本合同定的工期顺延条件者外，应当承担延期工程造价的千分之三每天。合同签订后，展旭公司对涉案工程进行了施工，于2017年7月15日开始供货，于2017年7月19日完成供货，于2017年9月安装完毕。被告永兴公司于2017年7月7日通过银行转账向展旭公司支付工程款35万元，于2017年8月29日通过银行转账向展旭公司支付工程款19.55万元，同日现金支付工程款4500元，于2017年9月14日通过银行转账向展旭公司支付工程款10万元，于2017年9月15日通过银行转账向展旭公司支付工程款5万元，于2018年1月23日通过银行转账向展旭公司支付工程款5万元，以上共计75万元，剩余工程款23万元至今未支付。涉案工程未进行竣工验收，但现已投入使用。同时查明，案涉工程由阿克陶县兴源实业投资开发有限责任公司发包给被告永兴公司，被告永兴公司的项目经理为龚碧雪。被告永兴公司作为总承包人，在承包涉案工程后，将工程分包给公司项目经理王强，王强找到被告何云辉合伙。另查明，2019年，被告何云辉向本院申请就阿克陶县改善农村人居环境五期建设工程钢结构加工安装项目中女儿墙、雨棚的钢梁制作及安装部分价款进行评估，我院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司就涉案工程中女儿墙、雨棚的钢梁制作及安装部分价款进行评估。2019年12月21日，鉴定机构与原被告双方进场进行现场勘验，出具鉴定意见后，经鉴定公司多次催促，被告何云辉没有按时缴纳鉴定费导致鉴定公司作退案处理。本院认为，虽然《合同书》形式上符合承揽合同纠纷，但经过实质审查，被告何云辉将案涉工程以包工包料的形式承包给原告展旭公司，符合建设工程施工的特征，故本案系建设工程施工合同纠纷。因被告何云辉作为个人并不具有发包建筑工程的资质，故双方签订的《合同书》因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”的规定，虽然原、被告签订的《合同书》无效，且涉案工程并未竣工验收，但涉案工程已经投入使用，视为竣工验收，故被告应依照合同约定向原告支付剩余工程款，对原告请求被告支付工程款23万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对原告请求被告支付违约金6.9万元的诉讼请求，因原、被告签订的《合同书》无效，双方对违约责任约定亦无效，故原告该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告展旭公司要求被告永兴公司与被告何云辉共同支付欠付工程款的诉讼请求，被告永兴公司作为涉案工程的总承包方，虽然主张自己不是适格主体，但是多次就案涉工程向原告支付工程款，充分证实被告永兴公司与原告的关系，因此对展旭公司要求被告永兴公司、何云辉支付工程款230000元的诉讼请求，本院予以支持。对被告（反诉原告）何云辉请求原告（反诉被告）展旭公司向被告开具98万元工程款发票的诉讼请求，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。虽然，双方在合同中并未约定提供增值税发票，但原告（反诉被告）展旭公司应及时向被告提供增值税发票，故支持被告（反诉原告）该项诉讼请求。对于被告何云辉以原告（反诉被告）展旭公司未履行先合同义务、提供增值税发票为由拒付后续款项的辩解意见不予采信。综上所述，原告（反诉被告）展旭公司要求被告永兴公司、被告何云辉支付工程款230000元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告（反诉原告）何云辉的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告阿克陶县永兴建筑有限责任公司、被告（反诉原告）何云辉于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司剩余工程款230000元；二、驳回原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）何云辉开具98万元工程款发票；四、驳回被告（反诉原告）何云辉的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5785元，由被告阿克陶县永兴建筑有限责任公司、被告（反诉原告）何云辉共同负担4750元，由原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司负担1035元；反诉受理费2193.5元，由被告（反诉原告）何云辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。   审  判  长   古力扎尔·达吾提审  判  员   依马木 · 巴依提人民 陪 审员   石   盼   盼  二 〇 二 〇 年 六 月 十 四 日 书  记  员   涂      帅