重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0242民初107号原告：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江**建新南路**2-B。统一社会信用代码：91500105450448910B。法定代表人：漆甫瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李**辉，重庆中耀律师事务所律师。被告：张洪庆，男，1970年2月3日出生，土家族，住重庆市酉阳县钟多镇桂芳街******5-1，公民身份号码：5135241970********。第三人：陶安阳，男，1963年5月30日生，汉族，住，住重庆市沙坪坝区陈家桥学府悦园C1-5-15-2民身份号码：5102231963********。原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）与被告张洪庆追偿权纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理，诉讼过程中依法追加陶安阳为本案第三人，因不适宜适用简易程序，后依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告腾鲁公司的委托诉讼代理人李**辉、被告张洪庆、第三人陶安阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。腾鲁公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付材料款580000元；2.被告向原告支付资金占用损失（以欠付材料款580000元为基数，按年利率6%标准支付自2018年4月23日起至欠付材料款支付完毕之日止），暂计算至起诉之日为54810元；3.被告向原告赔偿各项损失费用（包括但不限于公章鉴定费、律师费、差旅费、住宿费等），损失费用暂计37000元；4.本案的受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月12日，腾鲁公司与重庆博融酒店管理有限公司（以下简称博融公司）签订了《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工合同》，2014年3月15日，博融公司、腾鲁公司、张洪庆三方共同签订了《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工承包人变更合同》，约定博融公司、腾鲁公司、张洪庆三方共同确认，自2014年3月15日起将博融公司与腾鲁公司2014年3月12日签订的酉阳博融大酒店装饰装修施工合同中原承包人腾鲁公司，变更为现承包人张洪庆，腾鲁公司在2014年3月15日前如有投入酉阳博融大酒店装饰装修工程项目的支出（包括但不限于材料、人工等），该部分权利由现承包人张洪庆享有，对应的义务由现承包人张洪庆承担。博融公司和张洪庆确认，除将原承包人腾鲁公司变更为张洪庆外，博融公司与腾鲁公司2014年3月12日签订的酉阳博融大酒店装饰装修工程施工合同的其他条款继续有效，该施工合同中所约定的原承包人腾鲁公司享有的权利义务，改由张洪庆享有和承担。张洪庆与其合伙人陶安阳以腾鲁公司名义与重庆铭巨丰石材有限公司（以下简称铭巨丰公司）签订了《石材产品供货及加工合同》，铭巨丰公司2014年7月8日至同年12月10日向其提供了部分石材。但张洪庆陶安阳未向铭巨丰公司支付材料款，铭巨丰公司2017年1月17日将腾鲁公司起诉至重庆市江北区人民法院（以下简称江北区法院），2017年4月12日，江北区法院做出民事调解书。后铭巨丰公司向江北区法院申请执行，2019年10月15日执行完毕，共执行腾鲁公司款项580000元。原告多次催促张洪庆支付上述材料款，但张洪庆至今未支付上述材料款。张洪庆辩称，原告主张的款项与其无关,其不是适格被告；其和陶安阳是合伙关系，2014年两人协商承包博融酒店工程，陶安阳以材料投入的方式出资约几十万，后陶安阳没有资金继续投入，我又投入资金继续装修，合同履行期间收到的石材是陶安阳采购的，陶安阳作为入股资金纳入承包核算，所以没有支付该笔费用，材料款应该是和陶安阳共同分担，应按其实际收到的石材支付款项，其实际收到的石材总共不到300000元；后因为博融酒店装修工程主要是我投入资金装修，为了明确债权债务，在我的要求下将承包人主体进行变更，承包人主体变更合同不是落款时间2014年3月12日签订的，实际签订时间是2018年。第三人陶安阳述称，其和张洪庆合伙承包博融酒店装修工程，开始其挂靠原告腾鲁公司与博融酒店签订装饰工程合同，前期由其组织施工；和铭巨丰签订的石材供应合同的事，张洪庆也知道，合同上腾鲁公司的章是拿到原告腾鲁公司盖的，并非其伪造；因装修工程中，博融酒店未支付工程款，我没有资金继续投入，张洪庆要求变更合同主体，把合同主体由我变更成了张洪庆，实际变更实际是2018年；2017年，铭巨丰公司起诉原告腾鲁公司，诉讼过程中、调解后均有找过被告张洪庆支付石材款，但其未支付，后铭巨丰申请执行。当事人为证明其诉讼主张，向本院提交了《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工合同》、《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工承包人变更合同》、《石材产品供货及加工合同》、石材送货单、（2017）渝0105民初3011号案件民事起诉状、民事调解书、（2017）渝0105执6998号强制执行申请书、立案受理通知书、执行通知书、结案报告结案通知书、江北区法院案款支付通知书、收条、（2018）渝0105执2681号立案受理通知书、执行裁定书、结案报告结案通知书、案款支付通知书、收条、《法律事务委托合同》、增值税发票及抵扣联、《酉阳博融酒店装修工程合伙协议》等证据，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案待证事实有关联性，本院予以认定并在卷佐证。根据当事人的陈述和上述证据，本院认定事实如下：2014年3月12日，陶安阳挂靠腾鲁公司（乙方、承包方）与博融公司（甲方、发包方）与签订《酉阳博融大酒店装饰工程施工合同》，约定甲方委托乙方承担酉阳博融大酒店精装修工程的材料供应、施工、总包管理及配合、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作。2014年9月10日，张洪庆（甲方）与陶安阳（乙方）签订《酉阳博融酒店装修工程合伙协议》，协议载明“甲乙双方于2014年3月就酉阳博融酒店装修工程多次协商，本着平等互利，共同投资、共同受益的原则，由甲方从博融酒店集团兴仁工程转交500万保证金，乙方挂靠腾鲁建筑安装工程有限公司与酉阳博融酒店签订酉阳博融酒店室内外装修工程项目，并由乙方组织专业施工队施工至今。根据施工过程中管理的需要，甲乙双方共同协商作出相应合作调整如下：1、乙方主要精力到贵州融资项目，由甲方全权履行乙方以腾鲁建筑安装工程有限公司与酉阳博融酒店项目签订合同的相应职责。2、甲、乙双方各占50%的股份，乙方投资资金及利盈取得，由甲方出具委托给腾鲁建筑安装工程有限公司直接支付。3、后期由甲方组织资金投入，资金利息列入成本核算。4、甲、乙双方采购材料入库、出库由双方委托人签证认可。5、甲、乙双方共同管理、风险共存、利益共享。6、未尽事宜，双方另行协商解决。”协议签订后，前期是陶安阳在组织对博融酒店装修工程进行施工，腾鲁公司并未实际进行施工。因博融酒店装修工程需要采购石材，2014年7月份左右，陶安阳以腾鲁公司（采购方、甲方）名义与铭巨丰公司（供货方、乙方）签订《石材产品供货及加工合同》，交货地点为酉阳工地现场，并约定了不同石材的单价，2014年7月至2014年12月，铭巨丰公司先后向酉阳.博融大酒店装修工地供应石材。因一直没有收到石材款项，2016年铭巨丰公司向重庆市江北区人民法院（以下简称江北区法院）提起诉讼，要求腾鲁公司支付石材款及利息。陶安阳作为腾鲁公司的委托诉讼代理人参与调解，江北区法院于2017年4月12日作出（2017）渝0105民初3011号民事调解书，调解内容为“1、铭巨丰公司与腾鲁公司签订的《石材产品供货及加工合同》继续履行；2、腾鲁公司截止2017年4月12日尚欠铭巨丰公司石材款378654.65元；3、腾鲁公司从2017年4月起至2018年2月，支付铭巨丰公司石材款378654.65元，2018年2月14日前支付资金占用损失，资金占用损失计算方式为以应付未付的石材款为基数，从2015年1月1日起至付清之日止，按月利率2%计算；4、案件受理费减半收取为5049元，由腾鲁公司2017年7月20日前直接支付给铭巨丰公司。”后腾鲁公司没有按调解书内容支付铭巨丰石材款，铭巨丰公司于2017年9月7日申请执行2017年7月至2017年11月石材款250000元，并于2017年12月22日收到执行款255049元（250000元材料款及5049元案件受理费），江北区法院2017年11月29日作出执行结案通知书。后铭巨丰公司又于2018年3月8日申请执行剩余的石材款128654.65元、2015年1月1日起至付清之日止的利息等款项,江北区法院于2018年4月23日划扣腾鲁公司账户存款420114元至法院账户，后将执行款321225元交付铭巨丰公司。腾鲁公司共支付执行款580000元（包括石材款378654.65元、诉讼费5049元、执行费3726元及资金利息192570.35元）。2014年10月份左右，陶安阳投入几十万石材后没有资金继续投入博融酒店装修工程，后由张洪庆投入资金组织工人对博融酒店装修工程进行施工，张洪庆因博融酒店装修工程绝大部分资金是由他自己投入，便要求将装修工程施工承包人变更为他自己。2018年（张洪庆、陶安阳均陈述实际签订时间为2018年），博融酒店（发包人、甲方）与腾鲁公司（乙方）、张洪庆（现承包人、丙方）签订了《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工承包人变更合同》，就2014年3月12日甲方与乙方签订的酉阳博融大酒店装饰装修施工合同相关条款，作如下变更：“1.甲、乙、丙三方共同确认：自2014年3月15日起将甲方与乙方于2014年3月12日签订的酉阳博融大酒店装饰装修工程《施工合同》中的原承包人腾鲁公司（即本合同乙方），变更为现承包人张洪庆（即本合同丙方）。2、乙方确认：乙方在2014年3月15日前如有已投入甲方酉阳博融大酒店装饰装修工程项目的支出（包括但不限于材料、人工等），该部分权利由现承包人张洪庆（即本合同丙方）享有，对应的义务由现承包人张洪庆（即本合同丙方）承担，乙方不向甲方主张任何权利。3、甲方及丙方共同确认：除将原承包人腾鲁公司（即本合同乙方）变更为现承包人张洪庆（及本合同丙方）外，甲方与乙方于2014年3月12日签订的酉阳博融大酒店装饰装修工程《施工合同》的其他条款继续有效，该《施工合同》中所约定的原承包人腾鲁公司（即本合同乙方）享有权利和承担的义务，该由现承包人张洪庆（即本合同丙方）享有和承担。”该施工主体变更合同落款时间为2014年3月15日。现博融酒店装饰装修工程仍是由张洪庆在组织施工，尚未完工。张洪庆和陶安阳之间尚未进行合伙清算，合伙关系未解除。另查明，2018年8月9日，腾鲁公司（委托人、甲方）与重庆中耀律师事务所（受托人、乙方）签订《法律事务委托合同》，约定甲方同意将其与重庆博融酒店管理有限公司、张洪庆、陶安阳建设工程施工合同纠纷法律事务委托乙方代理。并约定甲乙双方同意本案律师服务费用采取前期基本律师服务费+后期律师风险代理服务费的方式收取，具体为本合同签订后两日内，甲方向乙方支付前期基本律师服务费30000元，前期基本律师服务费不与案件结果挂钩。庭审中，腾鲁公司提供了开票日期为2018年11月19日30000元法律服务费的增值税发票联和抵扣联。本院认为，本案中张洪庆与陶安阳系合伙关系，陶安阳以腾鲁公司名义与铭巨丰公司签订了石材供应合同，虽然合同签订主体为名腾鲁公司，但石材实际是用于博融酒店装修工程，腾鲁公司并未实际对博融酒店进行施工，该工程实际是陶安阳、张洪庆组织施工，腾鲁公司并未实际使用铭巨丰石材，但却支付了相应的石材款及利息等费用，腾鲁公司有权向实际使用人进行追偿。本案争议焦点为1、腾鲁公司追偿的款项应由谁负担，是张洪庆还是张洪庆与陶安阳两人共同承担；2、腾鲁公司主张的款项如何分担？对此本院评述如下：一、本案追偿款项责任主体问题。本案中，张洪庆与陶安阳系合伙关系，石材供应合同亦是陶安阳经办的，两人亦是石材的实际使用人。但腾鲁公司是将张洪庆列为被告起诉，陶安阳是本院以职权追加的第三人，即腾鲁公司并未向陶安阳追偿。陶安阳组织一段时间的施工后没有资金继续投入，后面一直是张洪庆在组织施工。《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工承包人变更合同》无论签订时间是在2014年3月15日还是2018年，但根据施工主体变更合同约定，博融酒店装修工程中原腾鲁公司（陶安阳）的权利义务均已转让给张洪庆，且签订变更合同时陶安阳亦在现场，同意变更为张洪庆，故张洪庆应承担支付责任。同时，张洪庆与陶安阳两人系合伙关系，且两人尚未进行清算，两人可就石材款的承担问题内部解决。二、追偿款项如何承担问题。张洪庆系石材实际使用人，使用石材后没有及时付款，结合其合伙人陶安阳为签订合同经办人，参与相关诉讼并与铭巨丰公司达成调解协议等客观事实分析，张洪庆应该对石材款支付款项及相应逾期付款责任是清楚的，此情形下，张洪庆亦应积极履行自己的义务。腾鲁公司在经办人陶安阳签名的石材供应合同上加盖腾鲁公司印章，负有谨慎的注意义务，但其作为合同相对方在合同履行期间及民事调解书发生法律效力后，没有履行支付相关款项的义务，在铭巨丰公司两次申请强制执行，腾鲁公司才支付全部款项。故双方当事人均应承担相应的民事责任。从江北区法院（2017）渝0105民初3011号民事调解书载明的内容分析，若调解协议能够按期履行，则腾鲁公司应支付材料款378654.65元及至2018年2月14日的利息，2017年12月22日铭巨丰公司已收到执行款250000元材料款，则2018年2月14日后逾期履行调解协议产生的利息为以剩余材料款128654.65元为基数，按年利率24%从2018年2月15日计算至2018年4月23日，此期间的利息5746.6元加上执行费3726元共9472.6元，应由张洪庆、腾鲁公司分担，结合本案实际，酌定双方各承担4736.3元，则张洪庆还应支付腾鲁公司580000元-4736.3元=575263.7元。如前所述，腾鲁公司在本案中亦存在一定的过错，对其主张的资金占用损失，本院支持张洪庆以575263.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率支付从本案起诉之日即2020年1月8日起至实际支付之日止利息，上述利率标准以不超过腾鲁公司主张的年利率6%为限。关于律师费，张洪庆与腾鲁公司并没有律师费承担相应约定，且腾鲁公司提供的法律事务委托合同系2018年签订，委托法律事务为其与博融酒店、张洪庆、陶安阳建设工程施工合同纠纷，而本案系腾鲁公司与张洪庆的追偿权纠纷，故对腾鲁公司主张的律师费本院不予支持。双方之间亦没有公章鉴定费、差旅费、住、住宿费承担的相关约定鲁公司并未提供相应支付依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张洪庆于本判决生效后三十日内支付原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司575263.7元，同时以575263.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率支付从2020年1月8日起至实际支付之日止利息（上述利率标准以不超过腾鲁公司主张的年利率6%为限）。二、驳回原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10518元，被告张洪庆承担9006元，原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担1512元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  李 珍人民陪审员  周翠香人民陪审员  冉隆忠二〇二〇年六月三十日书 记 员  陈 曦