广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1102民初3424号 原告：潘明禧，男，1961年12月11日出生，汉族，住广西壮族自治区昭平县。 委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所律师。 被告：广西贺州生生资产经营有限公司。住所地：广西壮族自治区贺州市八步区光明街安定巷**。 法定代表人：潘明禧。 委托诉讼代理人：蒙桂兰，该公司员工。 第三人：唐昊，男，1990年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区兴业县。 委托诉讼代理人：梁中强，广西中司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞聪，广西中司律师事务所律师实习人员。 原告潘明禧与被告广西贺州生生资产经营有限公司（以下简称生生公司）、第三人唐昊公司决议撤销纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，第三人唐昊向本院提出管辖异议，本院裁定驳回异议，唐昊不服并上诉，贺州市中级人民法院维持原裁定。本院于2020年4月29日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。各方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘明禧向本院提出诉讼请求：1.撤销2019年10月29日第三人唐昊签署的《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》。2.本案诉讼费由第三人唐昊承担。 事实与理由：2019年10月14日，第三人唐昊以被告生生公司名义向原告潘明禧、生生公司股东沈文胡发出《广西贺州生生资产经营有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议的通知》，通知2019年10月29日召开临时股东会会议。2019年10月24日，原告向法院起诉请求确认原告为生生公司85%股权的实际股东。2019年10月25日，生生公司、原告、生生公司股东沈文胡向第三人唐昊发《函》，对其召集临时股东会会议提出异议。2019年10月29日，生生公司股东沈文胡代表原告，来到通知注明的会议地址南宁市南宁湘澜优品酒店，但没有见到第三人唐昊，没见到会议接待人员，也找不到股东会会议的开会会场，经咨询酒店前台，前台也告知生生公司没有租用酒店场地召开股东会会议，原告和沈文胡无法出席。之后，生生公司的往来单位收到第三人唐昊签署的《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》，决议选举周治坤为生生公司执行董事兼任公司经理，免去潘明禧生生公司执行董事职务。 第三人唐昊召集和主持的广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议，违反了法律、行政法规或者公司章程,应予撤销。1.第三人唐昊不是生生公司的实际股东，在生生公司没有股东实体性权利。且原告己向人民法院提起股东资格确认诉讼，案件正在审理之中，尚未确定第三人唐昊是否具备股东身份。2.第三人唐昊无权召集和主持本次股东会会议。根据生生公司章程规定，生生公司由原告担任执行董事，沈文胡担任监事。第三人唐昊即使作为生生公司实际股东，也应先向原告或沈文胡提出召开临时股东会的提议，原告或沈文胡不召集不主持的，才能由第三人唐昊召集与主持。在2019年10月14日前，第三人唐昊从未向原告或沈文胡提出过召开股东会会议的提议，也未取得原告或沈文胡不召集股东会会议的证据。3.《广西贺州生生资产经营有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议的通知》中，会议地址不明确，未注明具体房间或办公室、会议室，导致原告和沈文胡无法出席会议。 被告生生公司辩称，1.原告的主张有事实依据，对其诉讼请求没有异议。2.唐昊召开股东会的前置程序不合法，没有明确的开会地点，公司有派代表到酒店，也咨询了前台，前台称未通知有任何会议在此酒店召开，酒店亦未放置指示牌，没有指引的工作人员，所以当时派去的沈文胡已经按照开会时间去了现场，但是找不到会议地点，无法参加会议。故被告认为唐昊召开会议的目的是不真实的。 第三人唐昊述称，1.沈文胡作为生生公司的股东之一，与本案有利害关系，应追加沈文胡为本案第三人。2.根据工商登记、公司章程、股东名册，潘明禧、唐昊、沈文胡，三方均为生生公司股东，共同享有股东权利和履行股东义务，其中唐昊持股比例为51%。同时唐昊不仅多次参加股东会，在相关股东会均有签字，且为生生公司的生产经营提供担保，故无论在公司内部还是对外经营，实际上生生公司都认可其具有股东身份。3.本次股东会的召集程序合法。既有公告，也有书面邮寄开会通知，原告也已收到，且原告潘明禧和沈文胡均在股东会开会当日委托代表到达会议现场，只是因为他们单方原因，没有进入会场参与会议及进行表决，应当视为其放弃权利。4.本次唐昊启动的股东会，不构成法律上的瑕疵。在执行董事和监事既均不召开股东会且都不认可唐昊是公司股东的情况下，唐昊无法按照公司法进行前置程序。且开会通知是同时送达潘明禧和沈文胡，潘明禧在回函提到“你不是公司实际股东，不享有股东实体权利，无权召集股东会会议”，可知开会前唐昊征询了潘明禧、沈文胡两方意见，唐昊召集的股东会合法。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的召开临时股东会通知、临时股东会会议决议、公司章程、照片，能够证实第三人唐昊召集和主持临时股东会并作出了临时股东会会议决议的事实，对此事实本院予以认定；2.原告提交的企业变更咨询单，能够证实目前潘明禧、沈文胡、唐昊均为生生公司工商登记的股东且潘明禧为生生公司执行董事兼经理、法定代表人，沈文胡为公司监事的事实，对此本院予以认定；3.原告提交的广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终729号民事判决书，明确了一审查明第三人唐昊成为生生公司股东的目的是为了确保出借资金的安全所作的股权让与性担保，对此本院予以认定。4.第三人提交的唐昊诉生生公司解散公司纠纷案民事上诉状、潘明禧诉唐昊及生生公司股东资格确认纠纷民事起诉状，能够证实原告、被告、第三人存在其他纠纷的事实，但不能证实临时股东会会议召集及决议合法的事实。5.第三人提交的潘明禧、沈文胡向唐昊发的《函》、生生公司2019年第一次临时股东会会议照片、报纸，能够证实潘明禧、沈文胡收到临时股东会会议通知、股东会如期召开的事实，对此本院予以认定，临时股东会会议及决议是否合法有效，即本案争议的焦点。 经审理查明，本院认定事实如下：被告生生公司原股东为原告潘明禧（占股85%），案外人沈文胡（占股15%）。2018年8月7日，工商登记载明生生公司企业变更股东为原告潘明禧（占股34%），第三人唐昊（占股51%），案外人沈文胡（占股15%）。2018年7月30日作出的《广西贺州生生资产经营有限公司章程》第十二条规定：“……召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。……代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十三条规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。” 2019年10月14日，第三人唐昊发出《广西贺州生生资产经营有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议的通知》，载明：潘明禧、沈文胡：根据《中华人民共和国公司法》、我公司《章程》有关规定，经我公司持股51%股东唐昊提议，我公司定于2019年10月29日上午9:00在南宁市湘澜优品酒店召开2019年度第一次临时股东会并议决以下相关事项：根据股东唐昊提议拟选举周治坤为执行董事兼经理；变更法定代表人为周治坤。通知落款为“广西贺州生生资产经营有限公司”并盖有该公司公章（印章编码：4524240000914），落款时间为2019年10月14日。该通知见报日期为2019年10月15日，邮寄时间为2019年10月15日，沈文胡签收日期为2019年10月17日。 2019年10月19日，生生公司在广西法治报登报作废印章（作废印章编码：4524240000914、4511000372509），并申请了新的印章（印章编码：4511020071999）。 2019年10月24日，原告向法院提起诉讼，请求确认原告为被告生生公司85%股权的实际股东。 2019年10月25日，生生公司、潘明禧、沈文胡向唐昊发 《函》，对唐昊召开临时股东会会议提出异议。 2019年10月29日，案外人沈文胡到达了临时股东会会议地点南宁市湘澜优品酒店，因通知没有明确开会的具体房号，案外人沈文胡无法找到具体的会议地点而未能参加会议。同日，唐昊以潘明禧、沈文胡未到会视为弃权为由作出《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》，决议内容：选举周治坤先生为公司执行董事并兼任公司经理，免去潘明禧先生公司执行董事职务。表决结果：对以上决议持赞同意见的股东为唐昊，代表公司51%表决权。持反对或弃权意见的股东情况：股东潘明禧代表34%表决权，不到会缺席视为弃权；股东沈文胡代表15%表决权，不到会缺席视为弃权。以上决议经代表51%表决权的股东同意通过，以上决议自通过之日即时生效并在有抵触时以本决议为准。第三人唐昊在决议上签字捺印。 2019年11月4日，原告潘明禧向法院起诉，请求撤销本次临时股东会决议。 另查明，第三人唐昊向法院起诉要求解散生生公司，贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民初16号民事判决，认为唐昊成为生生公司股东的原因是在百桂公司与隆门水都公司签订《借款协议》中，隆门水都公司为确保资金安全要求百桂公司以目标公司（即生生公司）的股权所作的股权让与性担保，目的是确保隆门水都公司出借资金的安全，而不是为了成为生生公司的股东，参与生生公司的生产经营，不应当享有股东的实体性权利，因此驳回唐昊的诉讼请求，唐昊不服上诉，该案经广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终729号民事判决驳回上诉，维持原判。 本案争议焦点为，本案涉及的临时股东会决议是否存在可撤销的情形及本案是否漏列第三人沈文胡。 本院认为，一、关于本案涉及的临时股东会决议是否存在可撤销的情形，关键在于本次临时股东会会议召集程序是否符合法律规定和公司章程规定。（一）前置程序的履行。按照生生公司章程，股东应依次向执行董事和监事提议，在执行董事和监事均不履行召集股东会会议职责时，股东才可自行召集和主持。第三人唐昊未提交任何证据证明其自行召集和主持股东会会议前，已向执行董事及监事提议过召集和主持股东会会议。第三人唐昊述称本次股东会在事实上根本不具有执行董事和监事同意召开股东会的情形，只是其主观意思表示，无明确证据予以证实，对此本院不予采信，第三人唐昊未按公司章程规定的召开临时股东会会议的前置程序履行。（二）召集人的适格问题。根据生生公司章程第十三条“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，可知，只有代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会会议。而，根据已生效的（2019）桂民终729号民事判决书中一审查明的事实，唐昊成为股东的目的在于实现股权的让与性担保，而不是为了成为生生公司的股东，参与生生公司的生产经营，第三人唐昊不享有生生公司股东的实体性权利，无权召集临时股东会会议，即第三人唐昊不是适格的召集人。（三）召开临时股东会会议通知的送达。生生公司章程第十二条第二款明确规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”第三人唐昊召集本次临时股东会会议，开会通知邮寄发出和公告见报时间都是2019年10月15日，原告潘明禧及股东沈文胡收到的时间均在2019年10月15日后，开会的时间是2019年10月29日，并未达到生生公司章程和《中华人民共和国公司法》第四十一条规定的需提前15天通知全体股东的要求。（四）召集通知的内容。临时股东会会议通知里没有明确具体的会议室地址，会议当天又无会议指示牌或相应接待人员，导致其余股东未能参加会议，不能体现未参会股东的意志，亦无法真正行使股东的实体权利。因此，本次临时股东会会议召集程序违反了法律规定和公司章程规定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条的规定，原告主张撤销广西贺州生生资产经营有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议决议，理据充足，本院予以支持。第三人关于临时股东会会议召集程序的抗辩，无充分证据予以证实，本院不予采信。 二、关于本案是否存在漏列第三人的情形。本案为公司决议撤销纠纷，该决议涉及的是原告潘明禧在公司的具体职务及地位问题，不涉及案外人兼股东沈文胡在公司的定性及权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”的规定，案外人沈文胡不是必须参加诉讼的第三人，本案无须追加其作为第三人参加诉讼。 三、生生公司股东会决议确定的法定代表人周治坤以生生公司名义委托梁中强、庞聪参加诉讼，因本案属于公司决议撤销纠纷，在公司决议效力尚未确定的情况下，本案应以工商登记确定的生生公司法定代表人的授权为准。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 撤销2019年10月29日第三人唐昊签署的《广西贺州生生资产经营有限公司2019年第一次临时股东会会议决议》。 案件受理费100元（原告已预交），由第三人唐昊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长 陈甫欢 审 判 员 邓 媛 审 判 员 李兰英 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 蒋菲艳 书 记 员 陈怡扬 书 记 员 白 羽