陕西省韩城市人民法院行政判决书                            （2020）陕0581行初2号原告：陕西盘乐实业集团有限公司。统一社会信用代码：9161058135230194XW。住所地：陕西省韩城市新城区XX大街XX路XX大厦XX层桢州大街与复兴路十字金融商务大厦16层。 法定代表人：候亮，系该公司董事长。 委托代理人：胡鹏飞，陕西科朗律师事务所律师，特别授权胡鹏飞，陕西科朗律师事务所律师，特别授权。被告：韩城市综合行政执法局。统一社会信用代码：11610581305557803A。 住所地：陕西省韩城市XX路复兴路与盘河路十字东北角。法定代表人：李西峰，系该局局长。出庭张东江，负责人：，系该局党委委员负责人：张东江，系该局党委委员。委托代理人：薛少武，系该局法制科科长，特别授权薛少武，系该局法制科科长，特别授权。委托代理人：冯振南，陕西建宾律师事务所律师，一般授权冯振南，陕西建宾律师事务所律师，一般授权。被告：韩城市人民政府。住所地：陕西省韩城市XX大街XX段太史大街西段。法定代表人：亢振峰，系市长。委托代理人：殷鹏飞，陕西行天律师事务所律师，特别授权殷鹏飞，陕西行天律师事务所律师，特别授权。委托代理人：耿婷，系韩城市人民政府工作人员，一般授权耿婷，系韩城市人民政府工作人员，一般授权。原告陕西盘乐实业集团有限公司诉被告韩城市综合行政执法局、韩城市人民政府房屋预售行政处罚一案，于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2020年1月13日向被告韩城市综合行政执法局、韩城市人民政府分别送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。原告陕西盘乐实业集团有限公司的委托代理人胡鹏飞，被告韩城市综合行政执法局的出庭负责人张东江、委托代理人薛少武、冯振南，被告韩城市人民政府的委托代理人殷鹏飞、耿婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告韩城市综合行政执法局于2019年9月6日作出了韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，决定如下：1、责令陕西盘乐实业集团有限公司停止销售活动，补办商品房预售许可证；2、对陕西盘乐实业集团有限公司处以罚款人民币壹佰陆拾陆万肆仟陆佰壹拾元壹角陆分（1664610.16元）。被告韩城市人民政府于2019年12月18日作出韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》，决定：维持韩城市综合行政执法局作出的韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》。  原告陕西盘乐实业集团有限公司诉称，诉讼请求：一、请求撤销被告韩城市综合行政执法局所作的韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》；二、请求撤销被告韩城市人民政府所作的韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》。事实与理由：1、被告认定原告违法销售商品房与客观事实不符。本案案涉项目系盘乐村城改项目，盘乐村部分村民因房屋被拆迁而无房可住，加之村民强烈要求分配安置房，原告结合项目的实际情况及群众的基本生活需求，向韩城市委、韩城市政府请示后，启动了过渡性安置方案：即由拆迁区XX村XX房域内的村民先行选房，本次选房其实质是对拆迁安置房屋进行分配，待后续拆迁时再进行拆迁补偿。原告在本次安置房分配过程中，严格把控分配人口，房屋全部分配给了拆迁范围内的群众，并未向社会公开预售任何房屋。2、被告认定原告销售商品房价款数额与客观事实不符。被告对其从原告处搜查的《商品房认筹协议》是否实际履行，具体履行数额等情况未进行实际调查、取证，仅仅依据60份协议中记载的认筹诚意金合计金额，即认定商品房预售总金额为20807627元，如此简单粗暴的认定显然缺乏证据支持。3、行政处罚决定适用法律错误。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、《陕西省XX房XX市场城市房地产市场管理条例》第四十六条，对未取得商品房预售许可证擅自预售商品房行为的处罚种类、处罚幅度均作了不同规定。依据《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款“行政法规的效力高于地方性法规、规章”之规定，本案应当适用上位法《城市房地产开发经营管理条例》，而案涉行政处罚却适用了下位法《陕西省XX房XX市场城市房地产市场管理条例》，因此，行政处罚决定适用法律错误。4、行政处罚决定违反了行政合理性要求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当，一方面由于被告韩城市人民政府的承诺未兑现，导致案涉工程资金异常紧张；另一方面，韩城市委、市XX城政府不断要求城改项目继续加速推进，原告为了能够使项目顺利进行，迫不得已采取“先安置后拆迁”的策略，而被告从未考虑项目的实际情况，直接按其所认定的销售价款之百分之八进行处罚，显然处罚比例、金额畸高，违反了行政处罚合理性的要求。原告陕西盘乐实业集团有限公司向法庭提供了如下证据：韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，用以证明在该行政处罚决定书第一页的第五行、第六行、该页倒数第七行均明确记载原告开发的涉案项目性质属于城中村改造项目。被告韩城市综合行政执法局辩称，我局所作的韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，依法应予以维持。理由是：一、认筹协议可以证明有芝阳、芝川等其他镇（办）的购房者，原告在未办理商品房预售许可证的情况下，擅自预售其开发的盘乐城中村改造项目商品房，事实清楚。因原告拒绝提供购房收款收据，我们只能按认筹协议约定的认筹意向金认定房屋预售金额，原告应当承担拒绝提供证据的后果。且我们查处的60套预售商品房合同中，对实际交款金额，合同写得很清，不存在未履行问题。二、我局最初是按照房屋销售合计金额的10%予以罚款，听证会后，处罚比例降至8%，该举措已充分考虑了各方面因素。被告韩城市综合行政执法局向法庭提供了如下证据：第一组：1．《关于印发〈韩城市人民政府职能转变和机构改革方案〉的通知》；2．《关于印发〈韩城市综合行政执法体制改革试点工作实施意见〉的通知》；3．《关于印发〈韩城市综合行政执法局职能配置内设机构和人员编制规定〉的通知》，以上用以证明其有执法主体资格。第二组：1、韩城市综合行政执法局的调查报告；2、整改违法行为通知书及送达回证；3、行政处罚告知书及送达回证；4、行政处罚听证告知书及送达回证；5、听证通知书及送达回证；6、听证笔录；7、行政处罚决定书及送达回证，以上用以证明原告违法事实清楚，行政处罚程序合法。第三组：60份商品房认筹协议及买受方的身份证复印件，用以证明原告非法销售所得金额的情况及原告将房屋销售给本村村民以外的人。被告韩城市人民政府辩称，我机关所作的行政复议决定，事实清楚、适用法律准确，程序合法，请求予以维持。被告韩城市人民政府向法庭提供如下证据：1、行政复议案件立案审批表；2、行政复议申请书；3、复议申请人身份证明；4、韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》；5、韩城市人民政府行政复议答复通知书；6、行政复议文书送达回证；7、行政复议答复；8、行政复议决定审批表；9、韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》；10、行政复议文书送达回证，以上用以证明行政复议程序合法。经庭审质证，对原告提供的证据，被告韩城市综合行政执法局、韩城市人民政府均无异议。对被告韩城市综合行政执法局提供的第一组证据，原告无异议；对第二组证据，原告以系被告韩城市综合行政执法局无正当理由逾期提供的证据为由不予质证；对第三组证据，原告对真实性无异议，但对证明对象有异议。对被告韩城市人民政府提供的证据，原告、被告韩城市综合行政执法局均无异议。本院对上述证据作如下认定：对原告提供证据，因二被告均无异议，且经法庭审查，客观真实，能够证明原告所要证明的目的，对其证明力予以确认。对被告韩城市综合行政执法局提供的第一组证据，因原告无异议，且经法庭审查，客观真实、合法，对其证明力予以确认。对第二组证据，因原告拒绝质证，且经法庭审查，系被告无正当理由逾期提供的证据，故对该组证据不予认证。对第三组证据，因原告持有异议，且经法庭审查，不能证明其所要证明的目的，故对该组证据的证明力不予确认。对被告韩城市人民政府提交的证据，因原告、被告韩城市综合行政执法局均无异议，且经法庭审查，客观真实，能够证明其所要证明的目的，故对该组证据的证明力予以确认。经审理查明，原告陕西盘乐实业集团有限公司就其开发的盘乐城中村改造项目与60位买受方分别签订了《商品房认筹协议》，约定：买受方认筹城改项目房屋（有具体房号）、房屋面积、单价及总价格、买受方在签订该协议书的同时应向原告交付认筹诚意金的数额、原告须在协议签订时向买受房出具《收款收据》、认筹金在双方签订商品房买卖合同时即转为履行房屋买卖合同的房屋价款。被告韩城市综合行政执法局以原告未办理商品房预售许可证，擅自预售商品房为由，于2019年9月6日作出韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，依据《陕西省XX房XX市场城市房地产市场管理条例》第四十六条之规定，决定：1、责令陕西盘乐实业集团有限公司停止销售活动，补办商品房预售许可证；2、对陕西盘乐实业集团有限公司处以罚款人民币壹佰陆拾陆万肆仟陆佰壹拾元壹角陆分（1664610.16元）。原告对此不服申请行政复议，被告韩城市人民政府于2019年12月18日作出韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》，决定维持韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》。原告仍不服，遂提起行政诉讼，请求判如所请。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案有以下三个争议焦点：一、行政处罚决定认定事实是否清楚，即被告韩城市综合行政执法局关于原告陕西盘乐实业集团有限公司“未办理商品房预售许可证擅自预售商品房60套、预售金额合计20807627元”这一违法事实的认定是否清楚。1、国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”原告陕西盘乐实业集团有限公司与他人签订的60份《商品房认筹协议》，仅约定了房屋的坐落位置、建筑面积、单价、总价、诚意金数额，以及双方日后签订商品房买卖合同时，诚意金即转为履行房屋买卖合同的价款。因此，上述《商品房认筹协议》并非《商品房预售合同书》，而是对将来房屋具备销（预）售条件时双方拟签订正式的销（预）售合同达成的意向。原告签订《商品房认筹协议》的行为不属于买卖商品房行为。2、被告韩城市综合行政执法局在未对《商品房认筹协议》中约定的认筹诚意金是否实际履行、实际履行数额进行调查、取证的情况下，迳行依据上述60份协议中载明的认筹诚意金的合计金额，认定原告销售房屋的总金额为20807627元，显属证据不足。综上，行政处罚决定主要证据不足，认定事实不清。二、行政处罚程序是否合法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“…被告对作出的具体行政行为负有举证责任，…被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中，被告韩城市综合行政执法局当庭提交其行政处罚程序方面的证据，属于无正当理由不按照法律规定的期限提供证据，其行为忽视举证责任，违反证据规则，依法应视为其没有行政处罚程序证据，故行政处罚程序违法。三、行政处罚决定适用法律是否正确。国务院制定的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”陕西省人大常委会制定的《陕西省XX房XX市场城市房地产市场管理条例》第四十六条规定：“违反本条例第十七条规定，未取得《商品房预售许可证》，擅自预售商品房的，由县级以上房产管理部门责令停止销售活动，补办许可证，并可处销售价款百分之三至百分之十的罚款。”上述两法对未取得商品房预售许可证，擅自预售商品房行为的处罚种类、处罚幅度作了不同规定。同一法律事实为两个以上的法律规范所涵摄，并产生不同法律效果，并且两种效果无法兼容或互为补充，形成冲突式法律竞合。《城市房地产开发经营管理条例》、《陕西省城市房地产市管理条例》分属不同的位阶，前法系行政法规，属于上位法，后法系地方性法规，属于下位法，两法的冲突应当通过上位法优于下位法选择规则予以解决。依据《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款“行政法规的效力高于地方性法规、规章”之规定，涉案行政处罚应当适用上位法《城市房地产开发经营管理条例》，故行政处罚决定适用法律错误。综上，被告韩城市综合行政执法局所作的韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》，认定事实不清，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。被告韩城市人民政府所作的维持行政处罚决定的韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》，依法亦应予以撤销。原告的起诉理由成立，对其诉讼请求依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告韩城市综合行政执法局于2019年9月6日作出的韩某某韩综执（直）罚决字（2019）第0004号《行政处罚决定书》。二、撤销被告韩城市人民政府于2019年12月18日作出的韩政复决字（2019）30号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告韩城市综合行政执法局、被告韩城市人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。                           审  判  长     薛  萍                          人民陪审员     王敏成                          人民陪审员     郭沛芝                         二〇二〇年五月二十五日                           书 记 员    晋一鸣 1