福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1386号 上诉人（原审原告、互为被告）：张贻科，男，汉族，1966年1月12日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：方龙。 上诉人（原审被告、互为原告）：中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司，住所地福建省晋江市。 代表人：吴劲。 委托诉讼代理人：黄思海，福建顺济律师事务所律师。 上诉人张贻科与上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司（以下简称人保晋江公司）因劳动争议一案，均不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初10683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张贻科及其委托诉讼代理人方龙，上诉人人保晋江公司的委托诉讼代理人黄思海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张贻科上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持张贻科的一审诉求或发回重审；2.人保晋江公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审程序违法、认定事实错误。一、张贻科曾向一审法院提交书面申请，要求法院向晋江市人力资源和社会保障局调取社保相关材料，但是一审法院并未调取。二、一审法院认定张贻科的月工资为每月3500元是错误的。首先，对于工资的“自认”张贻科在整个诉讼过程中其实有多次，一次是在[2017]594号仲裁笔录中自认工资3000多元，还有在（2017）闽0582民初9830号一案中，张贻科起诉要求支付2017年4月至7月的工资合计3200元，等于是月工资为800元。这其实反映张贻科本人对其月平均工资没有一个准确的概念，因为人保晋江公司工资组成复杂，工资发放时间毫无规律。张贻科工资由底薪加抽成组成，每个月底薪又根据每个月的业绩多少而不同，同时每个月工资发放日期还不同，一个月的工资甚至分多次发放。其次，在一审中张贻科提供了一年的银行工资流水证明其一年间工资发放情况，足以证实其实际月平均工资金额，人保晋江公司不认可该证据，同时又无法提供其发放工资的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”等法律法规的规定，工资的支付应当由用人单位举证，在人保晋江公司无法举证的情况下，其应当承担不利后果，采纳张贻科提交的银行流水。在两次“自认”明显矛盾同时也和银行流水矛盾的情况下，一审法院仍然根据“自认”认定事实是错误的。三、一审法院认定张贻科未提供证据证明其因社会保险经办机构不能补办社保导致其无法享受社会保险待遇所造成损失事实以及具体数额是错误的。张贻科目前虽然未到退休年纪，但是张贻科年满60周岁时，必然无法领取社保待遇，这是完全可以预期的事实，这个就是张贻科的损失。至于到时候退休金具体是多少，根据张贻科的月平均工资也可以计算，张贻科提交了一个计算方法，如果法院认为该计算方法不对，可以通过晋江市人力资源和社会保障局查询具体数额，并非没有损失和无法计算。四、由于一审法院对月平均工资认定错误，因此对拖欠的工资总数认定也是错误的。 人保晋江公司辩称：答辩意见同己方的上诉意见一致。 人保晋江公司上诉请求：1.依法重新认定本案事实，改判支持人保晋江公司诉讼请求，驳回张贻科全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张贻科承担。事实和理由：一、一审判决人保晋江公司支付张贻科尚欠的工资12431元，缺乏事实及法律依据。（一）张贻科在从事保险代理期间所有佣金，人保晋江公司已经全部发放完毕，不存在拖欠张贻科2017年4月至7月工资3200元的事实。1.2017年7月，张贻科向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁时，提出仲裁事项有两项：第一，要求确认与人保晋江公司之间劳动关系；第二，要求人保晋江公司为张贻科补缴2002年至2017年的社会保险。如本案确实存在人保晋江公司拖欠工资的事实，张贻科在第一次提请仲裁时，没有一并提出仲裁请求，显然不符合常理。（二）张贻科主张拖欠工资请求，也已经超过仲裁时效，依法不应当予以支持。1.根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但是本案张贻科第一次提起拖欠工资仲裁时间是2017年7月12日，本案仲裁时间为2019年6月20日，已经超过一年时效。2.即使存在拖欠工资，法院认定拖欠工资数额也缺乏事实依据。晋江市人民法院作出的（2017）闽0582民初9830号民事判决书中，能够证实，张贻科在所列诉讼请求中，明确主张人保晋江公司拖欠的2017年4月至7月工资共计3200元。该事实为张贻科所自认事实，然而在本案仲裁中，张贻科又另行提出拖欠工资数额26612.96元，明显自相矛盾，且没有任何证据予以证实。二、一审判决人保晋江公司支付张贻科经济补偿金54250元，缺乏法律依据。（一）本案不符合《劳动合同法》第46条规定的用人单位应当支付经济补偿金情形。1.根据已经生效的晋江市人民法院作出的（2017）闽0582民初9830号民事判决书所确认的事实，人保晋江公司与张贻科是基于共同确认，解除劳动关系，而并非基于其他事由解除劳动关系。因此，依据《劳动合同法》第46条规定，协商一致解除劳动合同的，不属于经济补偿金适用情形。2.《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案张贻科提起经济补偿金仲裁时间已经明显超过一年。 张贻科辩称：除了己方的上诉意见作为答辩意见外，补充如下：本案没有超过诉讼时效，2017年在晋江市人民法院及泉州市中级人民法院进行审理确认双方是否是劳动关系，在该案件裁判之后，张贻科才提起本案诉讼。 张贻科向一审法院起诉请求：1.解除张贻科与人保晋江公司之间的劳动合同关系；2.人保晋江公司支付其2017年4月至7月拖欠的工资合计26612.96元；3.人保晋江公司支付其经济补偿金99798.6元；4.人保晋江公司赔偿其因不能补缴社保所造成的损失共计498247.82元。人保晋江公司向一审法院起诉请求：人保晋江公司无需向张贻科支付工资3200元、经济补偿金99798.6元。 一审法院认定的事实：张贻科于2002年4月5日进入人保晋江公司任磁灶营业部业务员，主要从事个险销售岗的机动车保险业务，后任职客户经理，属于非在编正式人员，双方未签订书面劳动合同，但通过实际聘用成立事实劳动关系。张贻科的工资由底薪（基本工资）加业绩提成（保险费抽成佣金比例）等组成，不定时结算，由人保晋江公司负责发放给张贻科。2014年6月，张贻科所在的人保晋江公司管辖的磁灶营业部撤并划归人保晋江公司安海支公司管理，张贻科于2017年7月12日自行停工，其与人保晋江公司之间的劳动关系于2017年7月12日解除，人保晋江公司尚欠张贻科工资12431元。后张贻科于2019年6月26日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁立案，要求人保晋江公司支付拖欠的工资、经济补偿金、赔偿其不能补缴社保造成的损失。该委于2019年8月13日作出晋劳仲案[2019]597号裁决书，人保晋江公司及张贻科均不服该仲裁裁决先后向晋江市人民法院提起诉讼，法院依法裁定两案合并审理。 一审法院认为，结合晋劳仲案[2017]594号一案仲裁庭审笔录中张贻科自述的月平均工资3000多元及人保晋江公司自认的月平均工资数额等其他证据，根据劳动合同法关于“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，认定张贻科的月平均工资为3500元。关于争议焦点1双方劳动关系如何解除问题，无论是协商解除或单方解除，均不影响张贻科主张要求人保晋江公司支付解除后的经济补偿金计算，故根据已生效的（2017）闽0582民初9830号民事判决书确认的双方劳动关系于2017年7月12日解除，即本案双方均一致确认张贻科在人保晋江公司的任职期间为2002年4月5日至2017年7月12日。关于争议焦点2人保晋江公司是否应当支付张贻科经济补偿金及数额如何计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的计算经济补偿规定，张贻科要求人保晋江公司支付解除后的经济补偿金数额计算为15.5个月×3500元=54250元。关于争议焦点3人保晋江公司是否应该赔偿张贻科不能补缴社保造成的损失问题，根据《中华人民共和国劳动法》“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的相关规定，人保晋江公司虽未依法为作为劳动者的张贻科缴纳社会保险费，但张贻科未提供证据证明其因社会保险经办机构不能补办社保导致其无法享受社会保险待遇所造成损失事实及具体数额，故对张贻科的该项诉求无法认定、支持。关于争议焦点4人保晋江公司拖欠张贻科2017年4月份至7月份工资的数额问题，张贻科要求人保晋江公司支付其2017年4月至同年7月12日尚欠的工资26612.96元，根据已经判决生效的（2017）闽0582民初9830号民事判决书可证明张贻科与人保晋江公司之间的劳动关系于2017年7月12日解除，由于双方对工资数额争议较大，从公平合理角度出发，可按照上述认定的月平均工资3500元计算尚欠的工资数额，故人保晋江公司应付张贻科工资为3个月零12天，计算为3个月×3500元+3500元/21.75天×12天=12431元。人保晋江公司作为用人单位，张贻科在人保晋江公司接受公司分派的具体工作及遵守公司的各项规章制度，服从管理并提供劳动，由人保晋江公司享受张贻科的劳动成果获益且据此支付张贻科底薪加保险费佣金抽成的劳动报酬，故人保晋江公司应依法及时支付尚欠张贻科的工资，张贻科主张支付其尚欠工资的请求，合理合法部分，予以支持；鉴于本案双方的劳动关系已经判决解除，张贻科主张人保晋江公司支付经济补偿金，合理合法部分，予以支持；张贻科主张人保晋江公司赔偿其不能补缴社保所造成的损失，未能提供相应足够充分的证据予以证明，不予支持。人保晋江公司主张没有拖欠张贻科工资及张贻科拖欠工资诉求超过仲裁时效，因张贻科在法定期限内一直持续不断主张权利，具有时效中断情形，故对人保晋江公司该项抗辩主张，不予采纳；人保晋江公司关于不必支付张贻科经济补偿金的辩称，于法无据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、人保晋江公司应于判决生效之日起十日内支付张贻科尚欠的工资12431元；二、人保晋江公司应于判决生效之日起十日内支付张贻科经济补偿金54250元；三、驳回张贻科、人保晋江公司各自的其他诉讼请求。两案合并审理的案件受理费共20元，因适用简易程序减半收取为10元，由张贻科、人保晋江公司各负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除张贻科、人保晋江公司均对张贻科属于非在编正式人员及人保晋江公司尚欠张贻科工资12431元有异议，张贻科对“自行停工”有异议，人保晋江公司对张贻科的工资组成有异议，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：张贻科在仲裁庭审中自认其月平均工资3000多元，在一审中又主张月平均工资为6653.24元，但其提供据以主张为发放工资款项的银行流水，转账对象为多名不同个人，不足以证明系人保晋江公司向其支付工资，一审法院对此不予采信，并结合张贻科的自认和人保晋江公司的陈述等证据认定张贻科月平均工资为3500元，并无不当。张贻科起诉要求赔偿其因不能补缴社保所造成的损失，但未提供证据证明其因社会保险经办机构不能补办社保导致其无法享受社会保险待遇所造成损失事实及具体数额，故一审法院对该项请求未予支持，并无不当。张贻科二审提出调查取证申请，不符合法院调查取证情况，本院不予准许。人保晋江公司虽主张未拖欠张贻科2017年4月至7月工资及张贻科该请求已经超过仲裁时效，但其作为用人单位未能提供已经发放上述月份工资的证据，而张贻科在法定期限内一直持续主张权利，一审法院对人保晋江公司的上述两个抗辩理由均不予采纳是正确的。人保晋江公司未依法为张贻科缴纳社会保险费，张贻科请求人保晋江公司支付解除劳动合同的经济补偿金，具有事实和法律依据，一审法院按3500元的月平均工资标准认定尚欠工资及经济补偿金正确，本院予以维持。 综上所述，张贻科和人保晋江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费20元，由张贻科负担10元，中国人民财产保险股份有限公司晋江市分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑昭文 审判员  康艳华 二〇二〇年六月三十日 书记员  李 馨 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；