江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣09民终826号上诉人（原审原告）：黄才生，男，1947年8月6日出生，汉族，上高县人，住上高县。被上诉人（原审被告）：晏龙牯，男，1962年8月23日出生，汉族，上高县人，自由职业，住上高县。被上诉人（原审被告）:胡高明，男，1962年9月20日出生，汉族，上高县人，自由职业，住上高县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份公司上高支公司，住所地：上高县建设南路**，统一社会信用代码：91360923664786421R。负责人：唐国军，该公司经理。上诉人黄才生与被上诉人晏龙牯、胡高明、中国平安财产保险有限公司上高支公司（以下简称上高平安财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人黄才生不服江西省宜春市上高县人民法院（2019）赣0923民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2019年1月5日15时30分许，被告晏龙牯驾驶赣Ｃ×××**牌小型普通客车沿上高县商城南路由北往南行驶至时与行人黄才生发生碰撞，造成行人黄才生受伤的交通事故。事故发生后，原告黄才生被送往上高县中医院住院治疗38天（2019年1月5日至2019年2月12日），共花去医疗费45927.45元。后转院至南昌大学第一附属医院治疗40天（2019年2月13日至2019年3月25日），花去医疗费81070.66元。后又转回上高县中医院住院治疗129天（2019年3月25日至2019年8月1日），花去医疗费14727元。三次共计医疗费141725.11元，上高平安财保公司已垫付医疗费33000元，被告晏龙牯和胡高明垫付了医疗费30000元。经上高县中医院出院诊断，中医诊断：1、骨折病；2、筋伤病。西医诊断：1、骨折术后恢复期；2、右小腿皮肤坏死皮瓣移植术后；3右胫腓骨远端骨折术后；4左胫骨骨折术后；5高血压病；6慢性肾病；7低蛋白血症。2019年1月14日，上高县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定被告晏龙牯在此次事故中违反了《道路交通安全法》第四十七条：“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”之规定，负此事故的全部责任。行人黄才生在此事故中无违法行为不负责任。2019年7月18日，江西宜春司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人黄才生构成八级伤残。2、被鉴定人黄才生的误工期180日，护理期90日，营养期90日。3、被鉴定人黄才生的后续治疗费在壹万五千元酌定。2019年10月23日，中国平安财产保险股份有限公司上高支公司申请对黄才生的伤病关系及参与度进行鉴定及对医疗费进行医疗费合理性进行鉴定（区分自身疾病与损伤产生的医疗费）。2019年12月9日，经江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人黄才生右下肢损害后果与本次外伤及其自身疾病基础均存在因果关系，外伤为主要因素，拟定外伤参与度为70%-80%。2、对被鉴定人黄才生住院医疗费的合理性进行审查，核减金额为人民币6966.01元。被鉴定人黄才生术后切口不愈相关医疗费用（含2019-1-11（内固定术后）至2019-2-12上高县中医院、2019-2-13至2019-3-25南昌大学第一附属医院、2019-3-25至2019-8-1上高县中医院）与此次外伤及自身基础疾病均存在因果关系，外伤为主要因素，拟定外伤参与度为70%-80%。再查明,被告晏龙牯驾驶的赣Ｃ×××**牌小型普通客车所有人为被告胡高明，被告胡高明为该车在上高平安财保公司投保了交通事故强制保险和保额为50万元的商业第三者责任保险及不计免赔险,事故发生在保险期限内。原审法院审理认为：本次事故经上高县公安局交通警察大队责任认定，原告黄才生不负事故责任，被告晏龙牯负事故的全部责任，该事故认定事实清楚、责任划分恰当，本院依法确认该事故责任认定书的法律效力。被告胡高明为本案事故车辆在被告上高平安财保公司投保了交强险和保额为50万元的商业第三者责任保险及不计免赔，本次事故发生在保险有效期内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故原告的损失应先由上高平安财保公司在交强险限额范围内予以赔偿，剩余损失由上高平安财保公司在商业三者险限额范围（500000元）内赔偿。对江西宜春司法鉴定中心的鉴定结果，伤残等级为八级伤残，被告保险公司没有异议，本院予采纳。对后续治疗费用15000元，根据鉴定意见：“适当复查及康复治疗，择期拆除内固定物，必然发生相关后续治疗费。依据赣司鉴协会字[2015]5号《法医临床鉴定若干问题执业指引之规定》，结合本地区医院实际情况，被鉴定人黄才生的后续治疗费在壹万伍仟元酌定”，后续治疗费为拆除固定物所需，本院予以采纳。对于误工期180日，事故发生时，原告已年满71岁，且自身患有高血压病、慢性肾病，并有中风病史，属年老病弱，且无法提供其工资明细或领取工资的手续，故对原告的误工损失，本院不予采纳。对于护理期、营养期，事故发生后原告黄才生在上高县中医院住院38天（2019年1月5日至2019年2月12日），后转入南昌大学第一附属医院住院治疗40天（2019年2月13日至2019年3月25日），两次住院共计78天。原告在南昌大学第一附属医院出院后继续转入上高县中医院住院治疗至2019年8月1日，但原告黄才生是2019年7月2日进行的司法鉴定，当时还在上高县中医院第三次住院治疗，鉴定机构认定护理期90日、营养期90日仅是根据前两次住院的住院资料作出。原告三次住院天数实际为206天，直至2019年8月1日原告从上高县中医院出院时仍然无法自主行走，医嘱中仍注明要加强营养，因此本院认为护理期、营养期均应按三次住院天数206天计算。被告上高平安财保公司申请对原告黄才生的伤病关系进行鉴定，本院指定江西求实司法鉴定中心作出鉴定意见，本院对鉴定结果予以确认。黄才生右下肢损害后果、黄才生术后切口不愈相关医疗费用与本次外伤及其自身疾病基础均存在因果关系，外伤为主要因素，拟定外伤参与度为70%-80%，本院酌定外伤参与度为75%，原告黄才生因本次事故造成的损失为以下分项计算的损失总额乘以参与度75%。关于原告黄才生诉请的损失，1、营养费6180元（30元/天×206天）、后续治疗费15000元、残疾赔偿金91311.3元（33819元/年×9年×30%）、精神损害抚慰金15000元，符合法律规定，本院予以支持。2、医药费141725.11元，医疗费合理性审查核减6966.01元，医药费应为134759.1元。3、住院伙食补助费10300元（50元/天×206天），原告请求标准过高，本院酌定为30元/天，因此住院伙食补助费为6180元（30元/天×206天）。4、误工费17048元（1800元/月÷21.75天×206天），本院已认定原告黄才生没有实际误工，故误工费本院不予支持。5、护理费29539元（37426元/年÷12月÷21.75天×206天），原告请求标准过高，本院根据2018年江西省私营单位服务业年平均工资37426元/年，计算护理费标准为102.54元/天（37426元/年÷365天），计算护理费为21123.24元（102.54元/天×206天）。6、鉴定费2000元，有正式票据的鉴定费为1900元，本院支持鉴定费为1900元。7、交通费5000元，原告请求过高，但原告伤情较重又到南昌大学一附院住院治疗，结合原告提供的车费票据，本院酌定交通费为1000元。8、护理用品100元，没有写明具体明细，不能确定与病情有关，故本院不予支持。9、矫形器费用750元、轮椅费用700元，原告伤情较重，系原告伤情所需，本院予以支持。综上，赔偿项目：医药费134759.1元、住院伙食补助费6180元、营养费6180元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金91311.3元、精神损害抚慰金15000元、护理费21123.24元、鉴定费1900元、交通费1000元、矫形器费用750元、轮椅费用700元，以上各项共计293903.64元。外伤参与度为75%，因此原告黄才生因本次事故造成的损失应为220427.73元（293903.64元×75%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告黄才生因本次事故造成的经济损失共计220427.73元，由中国平安财产保险股份公司上高县支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿98838.4元（含精神损害抚慰金）；合计赔偿108838.4元。二、超出交强险赔偿部分的损失111589.33元，扣减被告中国平安财产保险股份公司上高县支公司垫付医疗费33000元，被告中国平安财产保险股份公司上高县支公司在商业险第三者责任险限额内仍需赔付78589.33元。三、被告晏龙牯、胡高明垫付医疗费的30000元，在承担赔偿责任后原告黄才生应予返还。四、驳回原告黄才生的其他诉讼请求。案件受理费5860元，减半收取2930元，由原告黄才生承担627元，由被告晏龙牯承担2303元。上诉人黄才生不服原审法院民事判决，向本院提起上诉请求：1、依法判令被上诉人多承担86525.68元的赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人住院治疗的所有花费是用于治疗交通事故受伤的病情，并没有用于自身疾病。原审判决扣除医疗费的合理性6966.01元没有法律依据。一审被告也没有提供任何证据证明就扣除医疗费的合理性尽到了任何明确告知义务。其次，保险公司没有提出过书面鉴定申请材料，提出重新鉴定也过了举证期间，依法视为放弃诉讼权利。即使鉴定在有效期内提出然后做出，上诉人对该份鉴定意见有异议。1、本起交通事故是晏龙牯驾车未尽到安全注意义务碰撞行人黄才生所致，黄才生对事故不负责任，其对事故的发生和损害后果的造成均无过错。虽然黄才生年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，上诉人黄才生对于损害的发生和扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。机动车一方应承担事故引发的全部赔偿责任，医疗费及损伤的参与度对黄才生来讲不受影响。因此，原审判决以75%的比例认定上诉人的损失费用是错误的。其三，上诉人在住院治疗期间的护理系其两个儿子，两个儿子都是正常有工作的人员，依法享有休息期间，护理费的标准应当以每月21.75天计算，而不应除以每年365天计算。因此，护理费应当按上诉人一审主张的标准计算护理费。被上诉人晏龙牯、故高明辩称，答辩人驾驶的车辆在保险公司购买了商业三者险且不计免赔，因此上诉人的一切损失均应由保险公司承担，答辩人不承担任何赔偿责任。上诉人的损失应依据相关法律规定合理计算，恳请依法判决。被上诉人上高平安财保公司未向本院提交答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，首先，黄才生的高血压、慢性肾病等自身基础疾病与本次外伤无关。江西求实司法鉴定中心参阅《新编药物学》，对其住院医疗费的合理性进行审查，认为应核减医疗费6966.01元。江西求实司法鉴定中心具有合法的鉴定质资质，鉴定程序合法，在黄才生未提供证据证明该鉴定存在错误时，一审判决根据该鉴定结论核减医疗费6966.01元，并无不当，应予维持。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，黄才生自身的体质不能成为减轻侵权人赔偿责任的理由。一审认为赔偿金额为黄才生因本次事故造成的总损失乘以75%，判决有误，应予纠正。最后，黄才生未提供护理费损失的相关证据，一审判决按照2018年江西省私营单位服务业平均工资102.54元/天（37462元/年÷365天/年）的标准计算护理费，并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以采纳。原审判决有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持原审判决第三项，即“被告晏龙牯、胡高明垫付医疗费的30000元，在承担赔偿责任后原告黄才生应予返还。”维持原审判决第四项，即“驳回原告黄才生的其他诉讼请求”。二、变更原审判决第一项为“上诉人黄才生因本次事故造成的经济损失共计293903.64元，由中国平安财产保险股份公司上高县支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿110000元（含精神损害抚慰金）；合计赔偿120000元。”三、变更原审判决第二项为“超出交强险赔偿部分的损失173903.64元，扣减被告中国平安财产保险股份公司上高县支公司垫付医疗费33000元，被告中国平安财产保险股份公司上高县支公司在商业险第三者责任险限额内仍需赔付140903.64元。”一审案件受理费5860元，减半收取计2930元，由上诉人黄才生负担627元，由被上诉人晏龙牯负担2303元。二审案件受理费1963元，由被上诉人晏龙牯负担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇二〇年六月二十三日法官助理徐斌书记员聂雨琴