广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0105民初449号 原告：许雄妹，女，1967年7月5日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。 委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄秋萍，广西欣源律师事务所律师。 被告：广西演艺职业学院，住所地南宁市长堽路四里**，统一社会信用代码524500005071637812。 法定代表人：黄国安，院长。 委托诉讼代理人：梁梅，广西天华阳光律师事务所律师。 第三人：郑日喜，男，1967年2月22日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。 第三人：广西路港建设集团有限公司，住，住所地南宁市青秀区东葛路**绿地中央广场**楼****一社会信用代码914500005843152670。 法定代表人：张国金，执行董事。 委托诉讼代理人：陈墨，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王林，广西胜涛律师事务所律师。 原告许雄妹与被告广西演艺职业学院（以下简称演艺学院）、第三人郑日喜、广西路港建设集团有限公司（以下简称路港公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告许雄妹及其委托诉讼代理人马清文、黄秋萍，被告演艺学院的委托诉讼代理人梁梅，第三人郑日喜，第三人路港公司的委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许雄妹向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2920668.30元及违约金3405499.23元（违约金自2018年1月28日起计，暂计至2019年9月30日，应计至被告清偿债务之日止），合计6326167.53元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月，被告与路港公司签订《建设工程施工总承包补充合同》（合同编号HW20130702），被告将其位于南宁市明阳工业区四路10号的广西演艺职业学院4、5#学生宿舍楼的建设工程发包给路港公司施工，工程范围包括：工程施工设计图纸范围内土石方工程以及除土石方工程外施工设计图纸范围内土方开挖、回填工程、土建工程、给排水安装工程、电井管井工程、防水工程、内外墙装饰工程、栏杆工程、铝合金门窗工程、预留、预埋工程、防雷工程、电气工程等。2014年12月，路港公司通过组织施工队伍将上述工程中4#学生宿舍楼的基础工程桩完成，但未验收。5#学生宿舍楼主体工程基本完成。2014年12月3日，路港公司与郑日喜签订《建设工程施工合同内部协议》，将尚未完成的上述工程项目中的4#学生宿舍楼交由郑日喜组织施工队伍继续施工建设。2016年8月，实际施工人郑日喜组织施工队完成被告4#学生宿舍楼工程的建筑施工后，被告入驻使用4#学生宿舍楼，但却迟迟不向路港公司或郑日喜付清工程款。被告4#学生宿舍楼工程经两次结算，分别于2017年8月29日结算安装等工程；2018年1月27日结算建筑、装饰等工程，两次竣工结算总价合计11494358.5元。但自2015年7月16日至2018年7月17日，被告仅向路港公司支付了工程款8573690.2元，至今尚欠2920668.3元未付。依据被告与路港公司签订的《建设工程施工总承包补充合同》第21.2条的约定，郑日喜作为实际施工人有权要求被告支付拖欠的工程款，因被告拖欠工程款造成了郑日喜的损失，故被告还应当按照上述违约责任条款的规定向郑日喜支付违约金。本案中，郑日喜与原告于2019年10月12日达成《债权转让协议》，郑日喜将其拥有的广西演艺职业学院4#学生宿舍楼欠付工程款本息债权转让给了原告，原告同意受让该转让标的。原告认为，郑日喜作为案涉工程的实际施工人，依法可向被告主张其拖欠的工程款及违约金，被告应诚信履行付款义务。原告作为该工程款债权的受让人，有权要求被告承担付款责任。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，诉至法院，望判如所请。 被告演艺学院辩称：一、债权转让的前提是必须有债权的事实存在且是合法的债权。本案中，案涉债权不成立，被告对债权转让人郑日喜不存在债务，因此，所谓债权转让没有基础债权债务关系作支撑，原、被告之间不形成任何法律关系，原告的起诉没有任何事实及法律依据。案涉工程的《建设工程施工总承包补充合同》是由被告作为发包人和路港公司作为承包人签订的，合同相对人为被告与路港公司，虽然郑日喜与路港公司签订有内部承包管理协议，郑日喜是本案主体工程和装修工程的实际施工人，但其对应的法律关系只是路港公司，如其实际完成工程量的工程款未能得到全部支付，也只能向路港公司主张，不能直接向被告主张。最然《最高人民法院关于审理施工合同纠纷的司法解释》突破合同相对性，实际施工人可以自己的名义起诉，但实际施工人只有在起诉与其形成债权债务关系的承包人时，才能将发包人列为共同被告，且发包人只在欠付工程款范围内承担责任，在工程没有结算，不能确定工程有未付款的情况下，原告不能对被告直接主张债权，债权转让不成立。因此，原告的起诉没有事实依据。二、原告与被告没有合同关系，在本案案涉工程没有结算的情况下，原告起诉被告要求支付尚欠工程款没有事实和法律依据。被告的主体资格不适格。三、工程没有结算，是否存在未付工程款尚不清楚，原告要求被告支付违约金更没有事实和法律依据。 第三人路港公司述称：一、案涉工程是路港公司作为承包人与发包人签订总承包合同并施工到一定阶段后才与郑日喜签订内部承包管理协议，以内部承包管理方式发包给郑日喜施工及管理。该案涉工程完工交付被告后，路港公司多次向被告主张4#、5#学生宿舍楼工程款，经多次协商于2018年10月19日，路港公司与被告达成4#、5#学生宿舍楼《工程结算协调会会议纪要》。至今，路港公司收到被告4#、5#学生宿舍楼工程款150万元，路港公司认可被告支付的4#宿舍楼劳务班组835184.1元。除上述款项外，被告支付给郑日喜的任何款项，路港公司均不予认可。被告应当尽快与路港公司结算并支付4#、5#学生宿舍楼工程款项。二、对于原告提交的《郑日喜收到更新演艺职业学院4#楼工程借支预付款》中所列的第一项款即“2015年7月16日至2017年9月13日止共借人民币603万元（注：以借条为准），用于更新演艺职业学院4#宿舍楼的工程，该款从该工程的结算款中扣除”，路港公司不认可上述603万元款项作为被告支付路港公司的工程款。三、郑日喜恶意拖欠广西桂威商品混凝土有限公司混凝土材料款，造成路港公司作为连带被告，被法院执行扣划和代为支付各种费用（包括货款、利息及案件受理费、公告费、保全费及执行费等）351196.22元。上述款项应当从郑日喜的工程结算款中予以扣除。四、根据路港公司与郑日喜签订的《项目经营管理承包协议书》第二条合作方式、甲方收取管理费及工程结算的约定，路港公司有权向郑日喜收取管理费、税费及让利款，且路港公司为履行合同确实付出了人力财力，发生了必须开支，该管理费、税费及让利款应当从郑日喜的工程结算款中扣除。五、案涉4#、5#工程总承包方为路港公司，路港公司与郑日喜签订的项目经营管理承包协议书，将案涉4#楼部分工程承包给个人施工，违反了相关法律强制性规定，该项目经营管理承包协议书应属无效合同。该工程已竣工并交付使用，发包人也没有提出质量异议，工程质量应视为合格。实际施工人可以主张工程价款，但由于项目经营管理承包协议书中并没有约定违约金条款，且该协议无效，因此原告主张违约金无任何法律依据。六、根据合同相对性原则，案涉4#、5#楼工程总承包方为路港公司，发包人应直接与路港公司进行工程款结算，并向路港公司支付工程款；同时郑日喜应按协议履行合同义务，待结算清楚后，根据《项目经营管理承包协议书》约定的结算方式和时间，再由路港公司支付工程款。七、对于《债权转让协议》中转让郑日喜义务的内容部分不予认可。 第三人郑日喜述称：案涉工程项目系由郑日喜施工完成并已交付给被告，郑日喜提交过结算书但是被告不愿意签字，因此，郑日喜认为债权转让是合法有效的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院结合当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下： 2013年9月，被告（发包人）与路港公司（承包人）签订《建设工程施工总承包补充合同》（补充合同编号HW20130702），主要约定：发包人将其位于南宁市明阳工业区四路10号的广西演艺职业学院4、5#学生宿舍楼的建设工程发包给承包人，工程范围包括：工程施工设计图纸范围内土石方工程以及除土石方工程外施工设计图纸范围内土方开挖、回填工程、土建工程、给排水安装工程、电井管井工程、防水工程、内外墙装饰工程、栏杆工程、铝合金门窗工程、预留、预埋工程、防雷工程、电气工程等；工程款支付为承包人按合同约定向发包人提交所有资料（包括但不限于技术资料、备案资料、结算资料等），双方完成结算定案工作，自承包人提交书面请款报告之日起30天内，发包人向承包人支付工程结算款至结算造价的65%；双方完成结算定案工作后一年内支付余下32%工程结算款。合同签订后，路港公司将承包工程施工至5#学生宿舍楼主体工程基本完成，但主体工程未验收；4#学生宿舍楼基础工程桩完工，工程桩未验收。 2013年12月3日，路港公司（甲方）与郑日喜（乙方）签订《广西演艺职业学院4#、5#学生宿舍楼项目经营管理承包协议书》，主要约定：甲乙双方就甲方承包广西演艺职业学院“广西演艺职业学院4#、5#学生宿舍楼”建设施工实行内部施工管理承包合作；工程名称为广西演艺职业学院4#、5#学生宿舍楼，工程地点为南宁市明阳工业区四路10号；乙方进场前甲方承包给其他施工队伍完成的工程状况为广西演艺职业学院5#学生宿舍楼主体工程几乎完成（实际工程量以甲、乙双方现场收方为准），主体工程未验收；广西演艺职业学院4#学生宿舍楼基础工程桩已完成（现场存积大量泥浆未清运走，土方未开挖），工程桩未验收；甲方以内部承包管理方式承包给乙方施工及管理，甲方根据最终完成工程结算为依据收取工程管理费，费率按审定的竣工结算造价的1%计取；本项目应交纳的营业税、城市维护税、个人所得税以及由税务部门代征的各种税收附加费用等，乙方委托甲方根据税收法规的相关规定予以代交缴及代扣（代扣工程竣工结算总价6%）；乙方同意以最终完成工程竣工结算总价下浮7%让利给甲方。工程进度款支付为主体完成后进入装修、装饰工程阶段，铝合金门窗框、内外墙批灰工程完工验收合格后10天内甲方付工程进度款80%给乙方，其余工程完工后10天内付工程进度款80%给乙方；基础土方工程按主合同执行；工程竣工验收结算资料上交甲方90天内定案，在6个月内甲方支付乙方工程款的97%的工程款结算款，其余的3%为扣留保证金，保修金在工程竣工移交业主满二年后（除屋面、卫生间防水外），扣除应由乙方负担的维修费用后，返还100%其余部分按防水单项总价3%在满五年后，扣除乙方应负担的费用后，全部返还乙方，扣留的保修金不支付利息。合同签订后，郑日喜将广西演艺职业学院4#学生宿舍楼施工至完工。2016年8月，被告入驻使用该学生宿舍楼。 2019年10月12日，郑日喜（甲方）与原告（乙方）签订《债权转让协议》，主要约定：甲方因广西演艺职业学院4#学生宿舍楼建筑工程施工合同对广西演艺职业学院享有建筑工程款等到期债权，债权本息截止2019年9月30日共计为7300000元，转让债权的标的本息数额最终以人民法院生效判决核定的数额为准。甲方拟将转让标的让与乙方，乙方同意受让甲方的转让标的。转让标的之权利一经转移，原甲方与广西演艺职业学院的合同权利义务即告解除，取而代之的是乙方与广西演艺职业学院的合同权利义务，由乙方行使诉讼、和解等权利，并由乙方承受经法院判决确定的合同权益。协议签订后，郑日喜向被告邮寄了《债权转让通知书》，但被告未签收，后郑日喜将该债权转让事宜进行了登报公告。 本案庭审过程中，被告与路港公司、郑日喜均确认案涉广西演艺职业学院4#学生宿舍楼未完成最终结算，故工程价款尚无法确定。 本院认为：当事人的合法权益，受法律保护。 郑日喜将对被告享有的债权转让给原告的行为是法律上的处分行为。依据相关法理，处分行为适用标的物特定主义，即至迟于行为生效时标的物需确定。故郑日喜转让债权的行为必须以其对被告享有合法有效债权为前提，并且该转让行为生效时，作为转让标的物的债权必须确定。本案中，被告与路港公司签订有《建设工程施工总承包补充合同》，双方之间存在建设工程施工承包合同关系。郑日喜系从路港公司处以签订内部承包管理协议的方式取得案涉工程，可见，郑日喜与被告之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原理，郑日喜应向合同相对方即路港公司主张权利。现郑日喜突破合同相对性向被告主张权利，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，则郑日喜突破合同相对性向被告主张权利，即应证明被告实际欠付工程款。然而，根据本案查明事实以及被告及路港公司的庭审陈述，对于双方之间的工程款，被告和路港公司仍未结算、尚存争议。在此情况下，郑日喜即与原告签订《债权转让协议》，该协议因作为标的物的债权不确定而不能对被告产生债权转让的对外效力。故原告以该协议为由要求被告支付工程款2920668.3元及违约金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告许雄妹的全部诉讼请求。 案件受理费56083元，由原告许雄妹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王小佳 人民陪审员  黄联娟 人民陪审员  麻丽霞 二〇二〇年六月八日 书 记 员  蒋环宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 ——