河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1161号上诉人（原审原告）：张见西，男，1977年4月30日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨英武，河南西亳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳交通运输集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区王城大道**。法定代表人：胡斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，该公司员工。上诉人张见西因与被上诉人洛阳交通运输集团有限公司（以下简称交运集团）工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省老城区人民法院（2019）豫0302民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序进行了审理。上诉人张见西及其委托诉讼代理人杨英武，被上诉人交运集团的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张见西上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判解除张见西与交运集团之间的劳动关系；3.依法改判交运集团支付张见西医疗费14628元；4.依法改判交运集团支付张见西住院伙食补助费950元；5.请求依法改判交运集团支付张见西护理费3385.8元；6.依法判令交运集团支付张见西交通费573元；7.依法判令交运集团支付张见西停工留薪期间工资24000元;8.依法判令交运集团支付张见西一次性工伤医疗补助金42768元;9.依法判令交运集团支付张见西一次性伤残就业补助85536元；10.请求依法判令交运集团支付张见西鉴定费300元；11.对于上述赔偿项目中依法由社会保险基金支付的费用，依法判令交运集团向社保部门提交申报社保待遇材料的义务，若交运集团拒不履行，依法判决交运集团承担连带赔偿义务。以上各项共计172140.8元。事实与理由：第一、一审判决认定张见西与交运集团不存在劳动关系而与安卓娅公司存在劳动关系是认定事实的错误。1、张见西于2010年到交运集团公司担任汽车驾驶员工作，从事长途客运，工作时间已经近十年，一直以来均由交运集团发放工资、交纳社会保险，就连工伤后申报工伤材料及申请工伤认定的均是交运集团，在工伤申报材料中，交运集团也承认张见西是自已的职工，交运集团没有给张见西出具过解除劳动合同或终止劳动合同的证明。2、交运集团与安卓娅公司签订的劳务派谴协议，明显是欺骗劳动者逃避自已责任的行为。张见西从未去过安卓娅公司，也没有与安卓娅公司建立任何人身依附关系，与安卓娅公司的管理人员从未见面就被交运集团转变成为安卓娅的员工，不符合劳动关系的基本要件。3、劳动合同签订与否，不是认定劳动关系的必备要件。劳动关系的成立与否，是根据事实上的法律关系来认定。现实中大量存在事实劳动关系，而虚假的劳动合同同样不成立劳动关系。第二、交运集团与安卓娅公司之间的劳务派谴是违法的。依据法律规定，劳务派遣人员只能从事临时性、辅助性或替代性的工作，而交运集团为了逃避驾驶员职业风险极大的法律责任，把自己的主业从业人员转变为劳务派遣人员，把自己的正式职工转变成为临时工，让派遣工常年工作，超过了劳务派遣法定的期限。交运集团与安卓娅公司共同串通的违法行为，损害了劳动者的合法权益，应当得到法律的惩罚而不是支持交运集团和安卓娅公司对张见西承担的是连带责任张见西有权二者都诉，也有权选择其中一方起诉。交运集团与安卓娅公司违背法律的强制规定，串通损害劳动者权益，交运集团与安卓娅公司应当承担连带赔偿责任。张见西起诉交运集团承担赔偿责任，交运集团的诉讼主体是适格的。一审认定交运集团主体不适格是适用法律的错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判，支持张见西的上诉请求。洛阳交通运输集团有限公司辩称，一审查明事实清楚。张见西与安卓娅人力资源服务有限公司签订的有劳务合同。交运集团与安卓娅公司签订的劳务派遣协议，以及交运集团按照该协议按时履行了各项协议中的约定。张见西的各项损失应当由安卓娅人力资源服务有限公司进行承担。一审法院判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。一审法院认定事实：2016年11月1日，交运集团与洛阳安卓娅人力资源服务有限公司（以下简称安卓娅公司）签订劳务派遣协议一份，约定安卓娅公司向交运集团派遣员工，交运集团按月向安卓娅公司支付劳务派遣费用，费用包括：派遣员工的工资和其他应得收入、派遣员工的社会保险费用、劳务派遣服务费等内容。2017年8月1日，安卓娅公司与张见西签订劳动合同一份，约定：合同期间为2017年8月1日至2018年7月31日，张见西被派往交运集团下属的偃师汽车站担任大客车驾驶员，安卓娅公司每月20日向张见西支付工资等内容。该合同签订后，按照协议约定，交运集团下属的偃师汽车站向安卓娅公司支付了派遣费用，张见西被派往偃师汽车站担任大客车驾驶员。按照安卓娅公司给交运集团出具的委托书，偃师汽车站代安卓娅公司向张见西发放工资，张见西的工伤保险由交运集团缴纳。2017年12月5日，张见西在驾驶客车途中发生交通事故。交运集团为张见西申请了工伤认定，2018年3月27日，洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社工伤认字【2018】第261号认定工伤决定书，认定张见西受到的事故伤害属于工伤。2019年4月16日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤【2019】G190058鉴定结论通知书，鉴定张见西的伤残等级为伤残九级，双方均未申请再次鉴定。2019年9月3日，张见西依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》第37条等相关法律规定，以工伤后单位未依法继续为张见西支付工资等原因向交运集团邮寄解除劳动关系通知书，提出解除劳动关系。后张见西向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求享受工伤保险待遇，2019年10月31日，该仲裁委作出洛劳人仲裁案字（2019）第276号仲裁裁决书，裁决书认为原告主张的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费从工伤保险基金中支付，对张见西的上述仲裁请求予以驳回，裁决：一、交运集团于裁决书生效之日起十五日内一次性支付张见西住院期间19天护理费共计人民币1529.75元；二、交运集团于裁决书生效之日起十五日内一次性支付张见西6个月的停工留薪期工资共计人民币23894.48元；三、交运集团于裁决书生效之日起十五日内一次性支付张见西一次性伤残就业补助金共计人民币85536元；四、对张见西其他的仲裁请求予以驳回。双方不服该裁决，诉至一审法院。另查明，根据张见西提交的银行流水计算出张见西受伤前的12个月平均工资为3982.41元。一审法院认为：关于张见西要求交运集团支付医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费之诉讼请求，因其参加了工伤保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费按照国家规定从工伤保险基金中支付”之规定，上述费用张见西可以向工伤保险征收机构申请赔偿，该院不予处理。张见西主张的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应由与其存在劳动关系的用人单位按照法律规定予以赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”依照该法律规定，安卓娅公司是张见西的用人单位，交运集团仅是用工单位，张见西与安卓娅公司存在劳动关系，与交运集团没有劳动关系。故张见西要求交运集团支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金之诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第八条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张见西的诉讼请求。案件受理费10元，由张见西负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张见西提交了如下证据：第一组证据：1.洛阳市公安局交警支队事故处理大队出具的《道路交通事故认定书》1份，洛阳市车辆管理所于2020年3月20日出具的《机动车辆登记信息查询单》1份，洛阳市公安局交警支队事故处理大队出具的《机动车交通事故责任强制保险单》1份，洛阳市公安局交警支队事故处理大队出具的《机动车交通事故责任责任保险单》1份，证明：张见西是在工作时间、工作场合因执行工作任务而发生的交通事故，所驾驶的机动车车牌号为豫Ｃ×××**的宇通牌大型客运汽车，该车的登记所有权人为交运集团的下属子公司洛阳市交运公共交通有限公司，而不是由劳务派遣人或张见西提供，张见西与交运集团之间不是挂靠关系与合作关系，而是劳动关系，与劳务派遣人不存在劳动关系。2.国家企业信用信息公示系统打印的洛阳交运公共交通有限公司的公示信息，证明：洛阳交运公共交通有限公司的住所地与交运集团相同，是由交运集团出资500万元设立的一人独资有限责任公司，交运集团主体适格，依法应当承担连带责任。交运集团质证认为，1.该两组证据并非法律所规定的二审新证据，因为该两组证据均在一审之前就可以得到。2.该两组证据仅是证明的张见西所驾驶的车辆发生交通事故，该车辆属洛阳交通运输集团下属子公司洛阳交运公共交通有限公司所有，与张见西与本案张见西所诉的内容无任何关系。一审中交运集团已经提交了张见西本人与洛阳安卓娅人力资源有限公司签订的劳动合同并且派遣至我公司进行从事大客车驾驶员工作。该两组证据不能证明其与我公司存在事实劳动关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。关于张见西与交运集团是否存在劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”结合安卓娅公司与张见西签订的劳务派遣协议，安卓娅公司是张见西的用人单位，交运集团仅是用工单位，因此张见西与安卓娅公司存在劳动关系，与交运集团不存在劳动关系，故张见西有关应解除其与交运集团劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于交运集团是否应对张见西进行赔偿的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费按照国家规定从工伤保险基金中支付。”鉴于张见西参加了工伤保险，其上诉主张的医疗费、伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金及鉴定费属于应由工伤保险基金支付的费用,应依法向工伤保险经办机构主张,由其所在单位安卓娅公司予以配合办理，故对该项诉求本院不予处理。对于张见西主张的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等费用，《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，以及《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，上述费用张见西应向其所在单位安卓娅公司主张。故张见西有关交运集团应支付医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费等费用的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，张见西的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张见西负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年六月十五日书记员  雷心怡