甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终202号上诉人（原审原告）：湖南昱成投资有限公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府西路**尚玺苑****。法定代表人：谭岳鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张兴武，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪雁，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州黄河新盛投资有限公司，住所地兰州市，住所地兰州市七里河区郑家庄**法定代表人：杨世江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李铁林，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威鹏，甘肃天问律师事务所律师。原审第三人：甘肃新盛工贸有限公司，住所地甘肃省兰州，住所地甘肃省兰州市七里河区滨河西路**iv  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：杨世江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李铁林，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威鹏，甘肃天问律师事务所律师。上诉人湖南昱成投资有限公司(以下简称昱成公司)因与被上诉人兰州黄河新盛投资有限公司（以下简称黄河新盛公司），原审第三人甘肃新盛工贸有限公司(以下筒称新盛工贸公司)公司解散纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2017)甘01民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昱成公司委托诉讼代理人张兴武、李雪雁，被上诉人黄河新盛公司、原审第三人新盛工贸公司共同的委托诉讼代理人李铁林、王威鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昱成公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初934号民事判决；2.判令解散黄河新盛公司；3.判令本案诉讼费用由黄河新盛公司承担。事实与理由：1.一审判决对黄河新盛公司股东会的召开和运行情况，认定事实不清，并且出现错误，前后矛盾。首先，一审判决对黄河新盛公司股东会的召集程序及年度股东会召开的事实认定不清。其一，黄河新盛公司章程规定，股东会会议分为年度会议和临时会议，年度会议在次年一季度召开，审议公司年度财务预算、决算方案及公司利润分配方案和弥补亏损方案。但自2008年至今，黄河新盛公司从未召开年度股东会会议。其二，根据公司法及黄河新盛公司章程的规定，股东大会由董事会召集，然而，自2017年至本案一审开庭日，黄河新盛公司董事会从未作出召开股东会的决议，从未召集过股东会，股东会根本无法有效运行。其次，一审判决对黄河新盛公司股东会的召开和运行认定事实错误。一审判决在事实认定部分确认黄河新盛公司章程第二十六条规定“股东会会议必须由全体股东参加方可召开”，并认定黄河新盛公司股东会因昱成公司拒绝参加，无法正常召开，却又对股东会的运行情况评判为股东会有效运行，事实认定前后矛盾。就黄河新盛公司2017年第一次临时股东会，昱成公司根本未曾出席该次股东会，早在股东会会议召开前就向黄河新盛公司及新盛工贸公司发函拒绝参加，一审判决认定昱成公司出席股东会后退场，事实认定错误。就该次股东会决议效力昱成公司已在另案中提起诉讼。自2017年至本案一审开庭日，昱成公司拒绝参加黄河新盛公司的任何股东会会议，股东会会议持续两年以上无法召开、无法作出决议。一审判决对黄河新盛公司董事会运行情况认定事实错误。自2017年至本案一审开庭日，昱成公司委派董事向董事长杨世江7次提议召开董事会临时会议，杨世江2次拒绝召开，召开5次董事会会议。5次董事会会议共审议26项议案，通过的议案有12项，均为披露上市公司兰州黄河2016年度、2018年度经营情况的报告，修改黄河新盛公司章程、更换兰州黄河股权董事、聘任会计师事务所、采取累积投票制等有关黄河新盛公司、兰州黄河经营管理的议案均未通过。纵观黄河新盛公司董事会会议决议情况，就上市公司层面而言，黄河新盛公司董事会仅能对上市公司兰州黄河部分信息披露的议案做出决议，对涉及上市公司经营管理的事项根本无法达成一致，并非对“上市公司兰州黄河企业股份有限公司的相关事项均能正常审议并作出决议”。就黄河新盛公司层面而言，董事会对任何有关黄河新盛公司经营管理的事项均无法作出决议，并非“在黄河新盛公司核心资产经营事项上均能正常审议并作出决议”。就董事会的运行而言，其一，在董事会对上市公司审议事项作出决议后，黄河新盛公司法定代表人、董事长杨世江根本不按照董事会决议结果在兰州黄河行使表决权，董事会形同虚设。其二，股东委派董事长期严重冲突，就审议议案互投反对票。黄河新盛公司及其董事长杨世江在《兰州黄河新盛投资有限公司董事长关于谭岳鑫、冯世权董事的回复》中亦承认：“自2017年5月以来公司的历次董事会会议均因两名董事反对而未能做出有效决议”。一审判决认定董事会始终有效运行的事实严重错误；3.黄河新盛公司长期处于杨世江的单方管理之下，并非基于合法有效的股东会、董事会决议而运行。黄河新盛公司已经持续两年以上无法召开股东会，无法做出任何股东会决议，董事之间长期冲突，且因股东矛盾，董事矛盾无法通过股东会解决，公司陷入僵局是客观存在的事实；2.一审判决故意对黄河新盛公司承认的事实视而不见，采信证据违法。2017年8月12日，新盛工贸公司向昱成公司、谭岳鑫、冯世权的回函中承认“你公司拒绝参加本次股东会会议，将导致新盛投资2017年第二次临时股东会会议无法召开、无法形成相关决议，将使新盛投资陷入公司僵局。”2017年8月16日，黄河新盛公司董事长杨世江签发的《关于行使特别处置权相关情况的报告》明确承认“由于湖南昱成无故拒绝参加公司2017年第二次临时股东会会议，导致该次股东会会议未能形成决议”。2019年2月15日，黄河新盛公司《2019年第一次临时股东会会议记录》中明确记载“由于股东湖南昱成投资有限公司无故拒绝参加本次会议，根据《公司章程》第二十六条‘股东会会议必须全体股东参加方可召开’之规定，本次临时股东会会议无法正常召开。”2019年2月15日，黄河新盛公司紧急会议记录上明确记载“由于公司股东湖南昱成投资有限公司无故拒绝参加公司2019年第一次临时股东会会议，公司2019年第一次临时股东会会议无法正常召开。”黄河新盛公司及新盛工贸公司明确承认的事实，一审判决应当予以确认；3.一审判决对《合作协议书》断章取义，其指定的途径无法化解股东矛盾。作为黄河新盛公司的股东，提起解散公司之诉是昱成公司当然的股东权利。作为《合作协议书》的一方主体，主张黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权，是昱成公司的合同权利。不能因为昱成公司同时享有两个权利就迫使其以行使一个权利而去否定其行使另一个权利。鑫远集团对黄河集团享有的特别债权已因股权抵债行为而消灭，对此，甘肃省高级人民法院、最高人民法院均已在生效判决中作出认定；4.一审判决以存在解决股东矛盾的其他途径为由，认为本案不符合公司法第一百八十二条的规定，适用法律错误。二审中当庭补充理由：一审中黄河新盛公司提交的第三组证据中的2018年财务报表，在庭审质证中，昱成公司即提出该份证据不合法，后经一审法庭询问，黄河新盛公司明确表示该份证据不再提交，而一审法院采信黄河新盛公司不提交的证据违法。黄河新盛公司辩称：1.昱成公司持有黄河新盛公司股权目的为对兰州黄河实施资产置换和资产重组，借兰州黄河壳上市；2.黄河新盛公司不存在僵局状况。2017年4月27日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时股东会。会议通知于2017年4月13日向股东发出。会议当日，昱成公司推荐的董事谭岳鑫、冯世权列席会议，主持人宣布会议召开时，股东昱成公司退场，会议继续进行，并形成决议，同意兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》及《2016年年度报告摘要》《2016年度董事会报告》《2016年度监事会报告》《2016年度财务决算报告》《2016年度利润分配预案》等。2017年7月31日至2019年1月31日黄河新盛公司就召开2017年第二次临时股东会、2017年第三次临时股东会、2018年第一次临时股东会、2018年第二次临时股东会、2019年第一次临时股东会分别向股东发出会议通知。2019年2月15日召开2019年第一次临时股东会会议时，因昱成公司拒绝参加，昱成公司股东代表提议召开紧急会议。当日，黄河新盛公司召开紧急会议，对《兰州黄河2018年年度报告》及《2018年度报告摘要》等七项议案讨论，参会人员一致同意：公司董事长代表公司出席兰州黄河2018年年度股东大会，对兰州黄河2018年年度股东大会审议议案投赞成票。一审对上述股东会事实认定清楚、准确。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条（一）“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”，该条规定并未区别年度股东会和临时股东会，故上诉状中认为一审判决应将股东会区分为年度股东会和临时股东会并无法律意义。股东会两年之内正常召开，就不能构成法律规定的僵局标准，因此一审法院认定股东会有效运行符合法律规定。董事会召开情况，2017年3月9日，黄河新盛公司召开了董事会会议，并做出2016年度董事会会议决议：会议对《2016年度经营情况》及《会议讨论了公司违规减持兰州黄河企业股份公司股票受到深圳证券交易所公开遣责的有关事项》全票通过。2017年4月27日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时董事会并形成决议：审议全票通过兰州黄河《2016年年度报告》《2016年年度报告摘要》《2016年度董事会报告》《2016年度监事会报告》《2016年度财务决算报告》《2016年度利润分配预案》。2019年2月14日，黄河新盛公司召开2019年第一次临时董事会会议，并形成会议纪要：会议对《兰州黄河2018年年度报告及2018年度报告摘要》《2018年度财务决算报告》《2018年度利润分配议案》《兰州黄河关于董事变更暨提名董事候选人的议案》审议事项全票通过。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条(三)“公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的”，董事会正常召开，黄河新盛公司不存在董事长期冲突，经营管理严重困难情形。黄河新盛公司将决议内容区分为程序性内容与经营性内容并无法律依据。因此一审判决认定董事不存在冲突符合事实及法律规定。黄河新盛公司经营状况良好，不存在未来可能损害股东权益的情况。2008年昱成公司入股黄河新盛公司时的财务报表所显示的所有者权益为7100万元，昱成公司的所有者权益为3500万元，2018年，黄河新盛公司会计报表显示，所有者权益由7100万元增加到91585684.46元；3.《合作协议书》等相关协议合法有效，不因昱成公司债权实现、得到股权丧失法律效力，应依据相关协议约定行使权利；4.昱成公司解散公司是滥用股东权利。昱成公司取得股权的目的为借兰州黄河壳上市，实现该合同目的的前提条件是保持黄河新盛公司主体资格存续，昱成公司提起解散之诉显然与合同目的相悖。所谓“僵局”纯属昱成公司恶意形成的假象，每次股东会、董事会均提前书面通知昱成公司，给其参会给予方便，从未设置障碍。重组方案被否决后，昱成公司无正当理由拒不参会，意图造成“僵局”假象。黄河新盛公司一旦解散，必然损害其他股东合法权益，必然损害作为公众性上市公司兰州黄河企业股份有限公司其他股东的合法权益，规避对上市公司控股股东变更的监管法律规定。新盛工贸公司公司述称：与黄河新盛公司意见一致。昱成公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令解散黄河新盛公司;2.本案诉讼费用由黄河新盛公司承担。一审法院认定事实：黄河新盛公司成立于2006年5月8日，注册资本7100万元，股东新盛工贸公司持股3600万元50.70％，兰州黄河企业集团公司(以下简称黄河集团公司)持股3500万元49.30％。2007年4月5日中国长城资产管理公司兰州办事处以借款合同纠纷为由，将黄河集团公司起诉至甘肃省高级人民法院，在该案审理过程中，江苏汇金持股集团有限公司受让该项债权后，并于2008年3月5日与湖南鑫远投资集团有限公司(以下简称鑫远公司)签订《特别债权转让合同书》，将其对黄河集团公司享有的16649万元特别债权转让给鑫远公司，转让标的包括但不限于对黄河集团公司对黄河新盛公司49％股权、对新盛工贸公司45.95％股权的受让权利，以及新盛工贸公司将其在黄河新盛公司51％股权提供质押等权利等，转让价款为4010万元。2008年3月7日，甘肃省高级人民法院依法将原告变更为鑫远公司。2008年6月23日甘肃省高级人民法院作出(2007)甘民二初字第15号民事调解书，对双方自愿达成的调解协议内容予以确认。主要内容是:一、双方确认，截止2008年6月18日止，债权本金16649万元，利息700万元，本息合计17349万元;二、黄河集团公司统一将其持有的黄河新盛公司49％股权(作价10000万元)转让给鑫远公司，折抵鑫远公司等额债权;三、黄河集团公司同意将其持有的新盛工贸公司45.95％股份(作价7349万元)转让给鑫远公司，折抵鑫远公司等额债权。在上述民事调解书作出之前，2008年3月8日，鑫远公司、黄河集团公司、新盛工贸公司签订《合作协议书》，约定将鑫远公司对黄河集团公司16649万元特别债权通过股权转让方式直接变更为鑫远公司对黄河新盛49％的股权，黄河集团公司持有新盛工贸公司45.95％股权因被冻结无偿转让给鑫远公司持有，在新盛工贸公司向鑫远公司或鑫远公司指定机构转让黄河新盛51％股权的同时，鑫远公司将持有的新盛工贸公司45.95股权无条件无偿转让给新盛工贸公司其他股东，并免除黄河集团公司对16649万元特别债权的偿还义务等。协议书第七条约定:在黄河集团公司、新盛工贸公司双方分别向鑫远公司或其指定机构(昱成公司)转让黄河新盛49％和51％股权后，黄河新盛公司将成为鑫远公司和其指定机构持股的公司。鑫远公司、新盛工贸公司将按照无资产无负债(含或有负债)、无人员、无纠纷等净壳公司的原则，以新盛工贸公司转让51％股权所取得的价款对兰州黄河企业股份有限公司实施资产置换和资产重组进程。协议书第八条还约定:如因黄河集团公司或新盛工贸公司原因，造成鑫远公司和鑫远公司指定机构最终不能取得黄河新盛公司100％股权，黄河集团公司、新盛工贸公司应按鑫远公司受让特别债权的实际价款加上3000万元向鑫远公司回购特别债权及鑫远公司对黄河新盛49％股权和鑫远公司对新盛工贸公司45.95％股权;如因政府审批原因致使鑫远公司和鑫远公司指定机构最终不能取得黄河新盛100％股权……。2008年6月19日，鑫远公司、黄河集团公司、新盛工贸公司签订《确认书》，约定《合作协议书》继续有效，且不因《和解协议书》的签订和约定而改变《合作协议书》的约定内容。2008年6月23日、25日，黄河集团公司和鑫远公司办理了工商变更登记，黄河集团公司将其持有的黄河新盛公司49.30％股权、新盛工贸公司45.95％股权变更至鑫远公司名下。2015年11月鑫远公司和昱成公司签订《股权转让协议》两份，鑫远公司分别将受让的前述黄河新盛公司、新盛工贸公司股权转让给昱成公司，并办理了工商变更登记。至本案诉讼时，黄河新盛公司内资企业基本信息显示，2015年11月11日最后一次投资人信息变更登记，股东新盛工贸公司持股3600万元50.70％，昱成公司持股3500万元49.30％。2016年2月23日，昱成公司、谭岳鑫、黄河新盛公司、新盛工贸公司、兰州黄河企业股份有限公司、杨世江签订《重组协议》，拟对兰州黄河企业股份有限公司进行资产重组;2016年5月6日该重组协议被兰州黄河企业股份有限公司2016年第二次临时股东大会审议后否决。2017年11月1日昱成公司向一审法院起诉，请求判令解散黄河新盛公司，引起本案诉讼。2017年12月5日黄河集团公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求判令黄河集团公司回购鑫远公司、昱成公司持有的16649万元特别债权及黄河新盛公司49％股权和新盛工贸公司45.95％股权。甘肃省高级人民法院审理后作出(2017)甘民初181号民事判决，驳回黄河集团公司的诉讼请求。黄河集团公司上诉后，最高人民法院审理后于2019年9月17日作出(2019)最高法民终955号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院另査明，黄河新盛公司章程第二十六条列明:股东会会议必须由全体股东参加方可召开;第二十七条列明:股东会作出决议须经出席会议的股东中持有二分之一表决权的股东同意方可作出，但对公司合并、分立、变更、解散和清算等事项，修订公司章程，增加或者减少注册资本，转让出资及其他重大事项作出决议，须经全体股东同意方可作出;第三十条列明:董事会由五名董事组成，其中新盛工贸公司推荐三名(杨世江、牛东继、杜生枝)，昱成公司推荐两名(谭岳鑫、冯世权);第三十一条(六)项列明:在紧急情况下，董事长有权对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，但在事后应向董事会和股东大会报告;第三十六条列明:…董事会会议应当有四名以上董事参加方可召开;第三十七条列明了董事会表决制度。2017年3月9日，黄河新盛公司召开2016年度董事会会议，五名董事均参加，形成决议:全票通过《2016年度经营情况》，讨论了公司违规减持兰州黄河企业股份公司股票受到深圳证券交易所公开谴责的有关事项;对昱成公司提请修改公司章程，由谭岳鑫任公司部经理、冯世权任公司财务总监，以及更换兰州黄河企业股份公司股权董事的议案，新盛工贸公司推荐的三名董事持反对票。2017年4月27日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时董事会，审议并全票通过的方案有:兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》及《2016年年度报告摘要》、《2016年度董事会报告》、《2016年度监事会报告》、《2016年度财务决算报告》《2016年度利润分配预案》；另对《提议选举谭岳鑫、冯世权先生为兰州黄河董事的议案》等五项议案未能表决通过。同日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时股东会。会议通知于2017年4月13日向股东发出。4月26日昱成公司复函黄河新盛公司、新盛工贸公司、杨世江，提出临时股东会审议内容、召集程序均违反《公司法》和《公司章程》，昱成公司拒绝参加。黄河新盛公司提交的相应会议记录显示:昱成公司推荐的董事谭岳鑫、冯世权列席会议，主持人宣布会议召开时，股东昱成公司退场;会议继续进行，并形成决议，同意兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》及《2016年年度报告摘要》、《2016年度董事会报告》、《2016年度监事会报告》、《2016年度财务决算报告》、《2016年度利润分配预案》等;会议记录昱成公司未签章。2017年7月31日至2019年1月31日黄河新盛公司就召开2017年第二次临时股东会、2017年第三次临时股东会、2018年第一次临时股东会、2018年第二次临时股东会、2019年第一次临时股东会分别向股东发出会议通知，昱成公司均复函拒绝参加。2017年8月15日、12月16日黄河新盛公司两次召开临时董事会会议，5名董事全部参加，但均未作出决议。2019年2月14日，黄河新盛公司召开2019年第一次临时董事会会议，对《兰州黄河2018年年度报告》及《2018年度报告摘要》、《2018年度财务决算报告》、《2018年度利润分配议案》、《兰州黄河关于董事变更暨提名董事候选人的议案》等4项议案全票通过，另有三项议案未通过。2019年2月15日，黄河新盛公司召开2019年第一次临时股东会会议，因昱成公司拒绝参加，无法正常召开;新盛工贸公司股东代表提议召开紧急会议。当日，新盛工贸公司召开紧急会议，对《兰州黄河2018年年度报告》及《2018年度报告摘要》等七项议案讨论，参会人员一致同意:公司董事长代表公司出席兰州黄河2018年年度股东大会，对兰州黄河2018年年度股东大会审议议案投赞成票。还查明，2017年1月15日深圳证券交易所发出《关于对兰州黄河新盛投资有限公司、杨世江给予公开谴责处分的公告》，载明对黄河新盛公司违规减持行为予以处分。2017年5月8日甘肃证监局分别作出《关于对兰州黄河新盛投资有限公司采取出具警示函措施的决定》、《关于对杨世江采取出具警示函措施的决定》载明对黄河新盛公司、杨世江采取出具警示函措施，并限期提交书面整改报告。对黄河新盛公司2018年12月31日的财务状况，经甘肃中强会计师事务所审计，资产负债表显示，年初所有者权益合计91667602.83元，年末所有者权益合计91585684.46元。2017年6月13日至2019年4月2日，昱成公司针对黄河新盛公司先后提起5个公司决议效力确认之诉，兰州市七里河区人民法院均已立案。本案争议的焦点为:昱成公司诉请解散黄河新盛公司有无事实和法律依据。一审法院认为:《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定:公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。本案中，昱成公司持有黄河新盛公司49.30％的股份，超出了《公司法》规定的10％的持股比例，黄河新盛公司及新盛工贸公司对此也均无异议，昱成公司具备《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的提起解散公司之诉的主体资格。公司作为法人机构，其管理和经营主要依靠股东(大)会、董事会等决议机构和执行机构的有效运行，如上述机构的运行状况出现严重困难，公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构则完全失灵，不能正常进行经营活动时，才可认定为“公司经营管理发生严重困难”，即出现公司僵局。为此，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二》第一条规定:单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理:(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，连续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重因难的;(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;(四)管理经营发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据以上规定，结合本案案件事实和证据，分析评判如下：第一，黄河新盛公司股东会运行情况。双方出示的证据显示自2017年4月至2019年2月黄河新盛公司六次就召开股东会向股东发出通知，昱成公司提交的复函显示通知均已收到，均书面提出意见并拒绝参加。其中2017年4月27日黄河新盛公司在召开2017年第一次临时董事会的同日，召开2017年第一次临时股东会。昱成公司复函提出临时股东会审议内容、召集程序均违反《公司法》和《公司章程》，拒绝参加。黄河新盛公司提交的会议记录显示:昱成公司推荐的董事谭岳鑫、冯世权列席会议，主持人宣布会议召开时，股东昱成公司退场;会议继续进行，并形成决议。会议记录昱成公司未签章。公司章程第二十六条规定，股东会会议必须由全体股东参加方可召开。从当日股东会会议召开情看，昱成公司虽复函拒绝参加，但会议当日已到场且在宣布会议召开时退场，股东会会议的召开符合公司章程。从股东会当日审议的11个事项来看，不存在公司章程第二十七条规定的须经全体股东同意方可作出决议的事项。且经审议的兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》等六项议题，经出席会议的股东中持有50.70％表决权的股东同意而形成决议，根据公司章程第二十七条应属有效决议。其余五次股会东昱成公司均拒绝参加。第二，黄河新盛公司董事会运行情况。双方出示的证据显示2017年3月9日、2017年4月27日、2017年8月15日、2017年12月16日、2019年2月14日，黄河新盛公司召开临时董事会会议五次，5名董事均参加。其中2017年8月15日和12月16日两次临时董事会会议未作出决议，其余三次均作出决议。从会议记录看，新盛工贸公司推荐的三名董事和昱成公司推荐的两名董事，在人员职位调整、表决制度的修改等事项存在分歧，但对于黄河新盛持股的上市公司兰州黄河企业股份有限公司的相关事项均能正常审议并作出决议。第三，昱成公司按合同约定有权要求黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权。昱成公司通过股权受让取得黄河新盛公司股权，继受鑫远公司股东资格，当然成为鑫远公司、黄河集团公司、新盛工贸公司签订的《合作协议书》权利义务主体。《合作协议书》第四条约定了鑫远公司或其指定机构取得黄河新盛公司100％股权的情形，第八条对因黄河集团及/或新盛工贸公司原因或者因政府审批原因致使鑫远公司或其指定机构未能取得黄河新盛公司100％股权时，赋予了鑫远公司或其指定机构主张回购的权利，并对回购价款进行了约定。第八条的约定是为了保障鑫远公司或其指定机构的利益，降低其商业风险，赋予鑫远公司或其指定机构在未能取得黄河新盛公司100％股权的两种情形下有权要求黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权的权利。在合同约定的情况下，鑫远公司或其指定机构要求黄河集闭，新盛工贸公司回购时，黄河集团、新盛工贸公司有回购的义务。已生效的甘肃省高级人民法院(2017)甘民初181号民事判决和最高人民法院(2019)最高法民终955号民事判决对上述事项子予以认定，并认定“合同没有约定黄河集团，新盛工贸公司可以向鑫远公司或其指定机构主张回购的情形，也没有赋予黄河集团，新盛工贸公司主动要求回购的权利。故黄河集团主张案涉债权和股权的回购权，缺乏合同依据。”据此，昱成公司在未能取得黄河新盛公司100％股权时，按合同约定有权要求黄河集团，新盛工贸公司回购案涉股权和债权;而昱成公司提交的证据未反映其主张过该权利。基于以上三点，黄河新盛公司自2015年11月至今，股东只有新盛工贸公司和昱成公司，2017年以来在公司运行过程中股东间存在分歧，但昱成公司所提交的证据尚不能证明公司治理结构完全失灵，2017年4月27日的临时股东会昱成公司到场，虽在股东会宣布召开时退场，但当日审议的十一项议题中有六项议题符合公司章程规定的表决制度，属有效决议;之后黄河新盛公司五次通知股东召开股东会，昱成公司虽拒绝参加，但不能否定股东会的有效运行。同时，自2017年3月至2019年2月黄河新盛公司召开临时董事会会议五次，5名董事均参加，虽存在分歧，但在黄河新盛公司核心资产经营事项上均能正常审议并作出决议，董事会始终有效运行，故黄河新盛公司治理结构尚未失灵，经营活动亦正常进行，不属于法律规定的“公司经营管理发生严重困难”的情形，即并未出现公司僵局。而依据《合作协议书》及关联案件生效判决确认的事实，昱成公司尚有权主张黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权，即还存在解决股东矛盾的其他途径，其主张消灭公司主体，解散公司的诉讼请求，不符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定，不予支持。对于公司章程设置、股东知情权、损害股东利益和违规减持等事项。公司章程作为公司最重要的文件，系股东依据公司法的规定共同协商制定，是股东共同一致的意思表示，承载公司组织和活动的基本准则。公司章程制定并登记后，在运行过程中如存在问题，造成运行机制不畅，股东可协商一致予以修订完善，不足以成为解散公司的事由。昱成公司所提因公司章程的设置决定了股东冲突、董事冲突均无法通过有效机制解决的理由不能成立。昱成公司所提股东知情权、股东权益被损害等事项，可另行通过法律途径解决，与公司治理结构无碍。违规减持事项属实，已受相关管理机关处理，但不属于公司解散的法律要件。综上，昱成公司提供的证据不能证明黄河新盛公司已经陷入公司僵局并具备解散的法律要件，其诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(二)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回昱成公司的诉讼请求。案件受理费100元，由昱成公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中昱成公司提交了以下证据：第一组：《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2019年第二次临时股东会会议的通知》；《关于拒绝参加违法违章召开的兰州黄河新盛投资有限公司2019年第二次临时股东会会议的函》。以证明黄河新盛公司股东会无法召开，股东会失灵。第二组：《兰州黄河新盛投资有限公司董事谭岳鑫、冯世权要求召开临时董事会的提议》；《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2019年第二次临时董事会会议的通知》；《兰州黄河新盛投资有限公司2019年第二次临时董事会会议纪要》。以证明黄河新盛公司董事冲突激烈，无法通过股东会解决。第三组：民事起诉状；举证通知书。以证明黄河新盛公司僵局无法打破。经质证，黄河新盛公司对第一组、第二组证据真实性认可，对证明目的不认可。对第三组证据未收到，真实性无法确认，即便是真实的，证明目的也不予认可。新盛工贸公司质证意见与黄河新盛公司一致。经审查，本院对真实性无异议的证据予以确认，对该证据与案件的关联性，在对案件的事实认定中一并叙述。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案二审争议的主要焦点是黄河新盛公司是否符合解散的条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”。经二审中当庭询问，昱成公司陈述其系依据该规定第一、二、三项主张解散黄河新盛公司。关于黄河新盛公司是否持续两年以上无法召开股东会，以及股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例的问题。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。根据该条规定，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事等提议召开临时股东会议，属于法定的权利，亦涉及到公司的治理结构，黄河新盛公司章程第二十六条“股东会会议必须由全体股东参加方可召开”的条款限制了股东会的召开，并不符合公司法的规定。根据查明的事实，2017年4月27日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时股东会。黄河新盛公司的会议记录显示昱成公司推荐的董事谭岳鑫、冯世权列席会议，在主持人宣布会议召开时，股东昱成公司退场。昱成公司自行退出召开的股东会议的行为属于其对权利的放弃，并不能视为无法召开股东会议，且其后黄河新盛公司临时股东会议继续进行，并形成了决议，符合黄河新盛公司章程“股东会作出决议须经出席会议的股东中持有二分之一表决权的股东同意方可作出”的规定。前述事实表明至少在2017年4月27日，黄河新盛公司曾经召开过股东会议并作出相关股东会决议。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款第一项规定的“持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”未明确“持续两年以上”应当截止的日期，但通常情形下原告在提起诉讼时应当证明其所主张的事实存在，故至2017年11月1日昱成公司向一审法院提起诉讼，请求判令解散黄河新盛公司，尚不满足持续两年以上无法召开股东会的条件，并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款第（一）、（二）项的规定，故昱成公司的该上诉理由不能成立。关于黄河新盛公司是否存在董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决的情形的问题。黄河新盛公司曾经于2017年3月9日、2017年4月27日、2017年8月15日、2017年12月16日、2019年2月14日召开了五次临时董事会会议，5名董事均参加，其中除2017年8月15日和12月16日两次会议未作出决议，其余三次均作出决议。该事实表明黄河新盛公司董事会尚能正常运行，即使部分议案被董事投反对票而未能通过，亦属于董事正常履行职务的行为，不足以据此认定为存在董事长期冲突的情形。故昱成公司的该上诉理由不能成立。关于昱成公司提出一审对于黄河新盛公司承认的事实未予认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。新盛工贸公司与昱成公司的往来函件以及黄河新盛公司相关报告等文件中记载的内容显然不属于诉讼中自认的事实的范围，故昱成公司的该上诉理由不能成立。至于昱成公司提出一审法院采信黄河新盛公司不提交的证据违法的问题。在审理公司解散诉讼中公司的盈亏状况并不属于公司解散的必要条件，亦不属于必须审查的事项，且一审法院并未将黄河新盛公司2018年财务报表作为认定事实的依据，故昱成公司的该上诉理由亦不能成立。关于黄河新盛公司股东之间的纠纷是否通过其他途径不能解决的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。司法解散制度旨在终结存在“人合性障碍”的股东关系,司法解散是股东寻求退出公司的手段和途径之一。一个公司的解散与否，不仅涉及其他股东的利益，还涉及到公司员工、债权人的利益，尤其是黄河新盛公司作为上市公司兰州黄河企业股份有限公司的控股股东，其是否被解散还影响到上市公司的稳定和股民的利益。故人民法院应采取审慎态度，可通过其他途径解决的，不宜轻易解散公司。昱成公司通过股权受让取得黄河新盛公司股权，继受了鑫远公司股东资格及鑫远公司与黄河集团公司、新盛工贸公司签订的《合作协议书》中的权利，是否主张黄河集团公司、新盛工贸公司回购案涉股权和债权属于昱成公司的权利，但其亦为解决股东间矛盾的途径之一，且黄河集团公司亦曾通过诉讼主张予以回购涉案股权，在此情形下昱成公司存在其他退出公司的途径，其仍然执意主张以解散黄河新盛公司的方式退出公司，显然不利于交易秩序的稳定。综上所述，昱成公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由湖南昱成投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 张 妍审判员 王 芳 二〇二〇年六月十六日书记员 王茜茹