文书内容重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0235民初221号原告：黄远兵，男，1964年9月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：薛刚、彭越，重庆竞立律师事务所律师。特别授权。被告：黄勇，男，1972年10月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：王小平，重庆洲同律师事务所律师。特别授权。原告黄远兵与被告黄勇侵权责任纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄远兵及其委托诉讼代理人薛刚，被告黄勇及其委托诉讼代理人王小平，证人黄远秀、黄船玲、任建华、邓文轩、黄中正到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄远兵及其委托诉讼代理人薛刚、彭越，被告黄勇及其委托诉讼代理人王小平，证人王祖富到庭参加诉讼。在审理中，原告申请笔迹鉴定，本院依法进行委托。后再次公开开庭进行了审理。原告黄远兵及其委托诉讼代理人薛刚、彭越，被告黄勇及其委托诉讼代理人王小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄远兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还侵占款228000元。2.判令被告按月利率1.5%赔偿原告损失共计482400元。其中：（1）50000元×1.5%×12月×10年=90000元；（2）58000元×1.5%×12月×9年=93600元；（3）150000元×1.5%×12月×9年=243000元；（4）310000元×1.5%×12月=55800元。3.判决被告返还在原告保险箱中的影集一本；4.判令被告承担全部诉讼费。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求中的款项金额为296000元；并变更第2项诉讼请求为判令被告按月利率1.5%赔偿原告资金损失共计778320元。其中：（1）以侵占款296000元为基数，按月利率1.5%计算支付至损失本息还清时止，从2009年开始暂算至2018年9月（9年），共计479520元；（2）2009年9月侵占原告资金150000元，18年9月归还本金。以150000元为基数，损失按月利率1.5%计算9年，150000元×1.5%×12月×9年=243000元；（3）2009年9月侵占原告儿子资金310075元，2012年归还本金，以310000元为基数，损失按月利率1.5%计算1年，310000元×1.5%×12月=55800元。事实及理由：原、被告系兄弟关系，2009年原告因犯罪被刑事羁押。原告在此之前将其家庭财产（银行卡、存折、保险箱等）交予大姐黄远秀保管。被告在无原告委托也无财产保管人黄远秀转委托的情况下，被告通过强硬的手段从黄远秀处取得原告财物共计986000元。原告刑满释放后，被告仅归还150000元，扣除原告家庭总开支540000元，被告仍侵占原告296000元及其影集，原告多次索要无果。故依法起诉，望判如所请。被告黄勇辩称，1.被告并没有侵占原告的钱，反倒是原告出狱后以借款为名，在被告处领取了150000元，现原告却以被告侵占其资金为由不予偿还；2.被告没有见过原告所诉的影集；3.本案原、被告系亲兄弟关系，原告及妻子、儿子因犯罪被刑事羁押，被羁押之后原告的银行卡、存折位于黄远秀处，但其母亲任家秀出于对原告的关心和为原告处理相关的事务的需要，而将放于黄远秀家的银行卡、存折拿走，并取走一定的财物交给被告，由被告处理原告的家庭事务以及原告儿子黄中正的日常生活所需的开支，双方构成保管关系。后原告的妻子邓文芝出狱后，被告与其对保管的钱物及开支进行了结算，在原告出狱后也进行了核对，最终双方核对确认开支与保管的钱物一致，不存在被告侵占原告的钱物。被告共计取得原告财物价值68.10万元，已全部支出完毕。4.由于原告所主张的款项中包含了其从事犯罪行为所得违法收入，故应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告、被告、黄远秀、黄远红四人系亲姊妹，原告与邓文芝系生育了黄中正（小名黄培、黄升）、黄船玲二子女。2009年7月29日，原告因涉嫌强迫卖淫被羁押。原告的银行存折、银行卡等财物由黄远秀保管。后黄远秀将其保管的原告的银行存折、银行卡以及已取出的现金等交由被告，被告在取得相应财物后，为原告及其家庭事务进行了开支和处理。2017年11月23日，广东省四会监狱出具（2017）狱释字第2736号释放证明书，载明：兹有黄远兵，男，1964年9月27日生，原户籍所在地重庆市云阳县江口镇滨河**，因强迫卖淫罪于2010年6月30日经广东省中级人民法院判处有期徒刑11年，罚金50000元。服刑期间，减刑4次，减刑2年8个月5天，实际执行刑期8年3个月26天。现因执行刑满予以释放，罚金全部交纳。审理中，因原告认为其提交的《中国邮政储蓄银行活期存折》存折号码为XXX的存折上“完、5.7万”字迹系被告书写，且能证实此款由被告所取，对此被告并不认可；原告申请笔迹鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年4月5日作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3026号司法鉴定意见书，鉴定意见：倾向认定送检的户名为“黄运兵”、存折号码为“XXX”的《中国邮政储蓄银行活期存折》原件右上角圆珠笔蓝色油墨书写的“完、5.7万”字迹不是黄勇书写。原告预付鉴定费7000元。上述事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告户口信息、黄远秀和黄船玲分别书写的财产明细表复印件、费用明细表、释放证明书复印件、意见书、通话录音、出庭证人黄远秀、黄船玲、黄中正证言，被告提交的费用明细表复印件、出庭证人王祖富证言，原、被告的庭审陈述等证据在案佐证。经审查，上述证据来源合法，与本案有关联，各证据之间基本能够相互印证，客观真实，能证明本案事实，本院予以采信，对其证明的上述事实，本院予以确认。本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点之一为：原、被告之间是否构成侵权法律关系？原告主张双方系侵权法律关系，其理由在于：据证人黄远秀陈述，被告当时从原告财产管理人黄远秀处获得财产使用了不正当手段，即在黄远秀并不情愿交出财产的情况下，被告带着五六个人到家强行要，所以黄远秀不得已才将原告财物交由被告。被告获取原告财物并无法定和约定依据，即，被告取得原告财产的行为并未得到黄远秀的转委托，亦无原告的委托及追认，被告此行为构成侵占，而且侵占财产一直处于持续状态。原告在审理中自认的54万元合理开支，只是同意在被告侵占财产中进行抵扣，此抵扣并不能否定被告当初对原告财产侵占的性质。另，由于被告系强行从黄远秀处取得原告财物，黄远秀也是受害者，而且黄远秀与原告之间是合同关系，黄远秀并无侵权行为，与被告不构成共同侵权，所以本案不要求黄远秀承担责任。被告辩称原告主张双方系侵权法律关系并无事实依据，应驳回原告的诉讼请求。1.从原告出庭证人黄远秀证言中可以确认，银行卡和存折密码系黄远秀从原告处获取之后主动告诉被告，而非被告试出来的；2.原告在审理中的陈述存在多处不实和相互矛盾，如密码的获取、羁押期间的会见等，原告存在虚假陈述；3.被告取得原告财物后，并未占为己有，而是积极主动为原告及其家庭事务进行开支和管理。原告在审理中亦承认了这一情况。故，原告现主张被告侵权证据不足，应驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本院认为，本案原告主张原、被告之间构成侵权法律关系，并要求被告承担相应侵权责任。原告应举证证明被告存在侵权行为，但从原告举示证据看，其一，对于被告是如何取得原告财产的问题，原告称系从黄远秀处得知被告是带着多人大吵大闹数次非要获取原告财物，黄远秀不得已才将所保管财物交给被告，原告据此认为被告取得原告财物手段不正当；被告对此并不认可，但原告出庭证人黄远秀证言“是黄勇说要给他哥哥黄远兵办事，要了两三次我才给他”，其证人黄船玲证言对于取钱人员问题“我确定是黄勇、我奶奶还有幺姑一起去取的钱”，原告对证人证言质证并无异议，从这两位证人证言中并不能体现被告使用了不正当手段取得原告财物，而原告对此并无相应证据对其陈述内容予以证实；其二，对于被告获取原告银行卡、存折密码问题，原告称密码从未告知他人，被告是和黄远红的丈夫王祖富两人试出来的；但原告在庭审认可所涉及银行卡和存折的密码中原告自己名下的就有两个密码，分别是XXX和XXX，另外还有其他人名下的密码也不一样。对此，被告以及原告出庭证人黄远秀均认可，密码是黄远秀在交出银行卡和存折时告诉给了被告。在本院当庭指出原告出庭证人和原告本人对密码问题陈述不一致时，原告却改口称“时间太长了，记不清楚有没有把密码告诉给黄远秀了”。即，原告并无充分证据证明被告对存折和银行卡的密码的取得采用了不正当手段。其三，对于原告是何时知道被告在管理和开支原告财物的问题，原告称原告及其妻儿在看守所羁押期间就需要费用，也收到过费用，系黄远秀写信告知其用黄远秀自己的钱在给他们开支；直到原告到监狱服刑三年左右，原告才从黄远秀处知道是被告拿走了原告财物，同时原告亦陈述其子在被羁押11月左右回家后，是从被告处获得生活费等日常开支费用。之所以存在时间差，是因为黄远秀及其儿子避免原告知道后不能安心服刑，所以才选择三年后才予以告知。但原告在回答提问“原告你说被告从黄远秀处获得的你卡和存折是通过胁迫手段，你是如何知晓以及什么时候知晓的？”时，原告又称“我还在看守所的时候，黄远秀会见我的时候和我说的，被告带着很多人在黄远秀家大吵大闹，并把卡和存折拿走了”。即，原告陈述前后并不一致。即使这样，原告在知晓其财产被转移至被告处后，原告并未采取正当维权措施，而是继续任由被告开支和管理，并允许原告之子持续很长时间在被告处领取生活费等费用，这亦与常理不符。其四，原告认可被告为其个人和家庭合理开支54万元，但对于此54万元的具体组成，原告却称是根据家人在被关押期间以及出狱之后的开支自己估算的数据，而完全否认被告记账以及双方对账的过程等，稍显牵强，亦不能证明被告取得原告财物构成侵占。综上，原告主张原、被告之间系侵权法律关系，但并无充分证据予以证明被告实施了侵权行为，其陈述或自相矛盾或与证人证言等其他证据不相一致，应承担举证不力的法律后果。同时，针对原告的具体诉讼请求中第1项判令被告返还侵占款296000元，如前所述，原告不仅没有证据证明被告构成侵占，亦无证据证明其金额即为296000元，故本院对原告此项诉讼请求不予支持。对于原告第2项赔偿损失的诉讼请求，原告亦无相应证据证明其所计算基数的款项确被被告侵占，其所主张计算标准和时间亦无证据予以证明，故本院对原告此项诉讼请求不予支持。原告第3项诉讼请求是要求被告返还在原告保险箱中的影集一本，但并未举示证据证明存在影集、以及影集确在被告处等事实，故本院对原告该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄远兵的全部诉讼请求。案件受理费14469元，由原告黄远兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  蒲海波审 判 员  余艳琼人民陪审员  王小玲二〇二〇年六月八日法官 助理  杨 睿书 记 员  欧 园书 记 员  李 斌