辽宁省法库县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0124民初3276号 原告（反诉被告）：沈阳鑫新利源建筑安装有限公司，住所地沈阳法库辽河经济区。 法定代表人：林玉侠，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王爱军，系辽宁兴法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝沈武，系辽宁誉硕律师事务所律师。 被告（反诉原告）：沈阳原味居食品有限公司，住所地辽宁孟家绿色食品开发区。 法定代表人：李关发，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘庆丰，系辽宁观策律师事务所律师。 原告（反诉被告）沈阳鑫新利源建筑安装有限公司（以下简称鑫新利源公司）与被告（反诉原告）沈阳原味居食品有限公司（以下简称原味居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，经审理作出（2017）辽0124民初98号民事判决，原味居公司不服提起上诉。2017年9月20日沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终7626号民事裁定书裁定，撤销本院判决，发回重审。本院于2017年11月22日立案后，经审理作出（2017）辽0124民初2879号民事判决，原味居公司不服提起上诉。2019年6月6日沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终6362号民事裁定书裁定，撤销本院判决，发回重审。本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫新利源公司委托诉讼代理人王爱军、郝沈武，被告（反诉原告）原味居公司委托诉讼代理人刘庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫新利源公司向本院提出诉讼请求： 1.要求被告给付剩余工程款454,207.8元，并支付利息； 2.要求被告给付质保金84,180.5元； 3.诉讼费及鉴定费由被告负担。 事实和理由：2013年开始，原告承包被告的地衡、粮仓等工程。2014年4月初，原、被告达成口头协议，另由原告承建被告厂区内道路工程，约定115元/平方米（包括运土方、机械费、人工费、渣石、碾压、商混、税费等），工程完工验收合格后，被告付85%工程款，第1年后如无质量问题，支付10%工程款，其余5%工程款作为质保金，第2年如无质量纠纷将其返还等内容。2014年7月初，原、被告补签该工程的《道路工程合同》。原、被告达成口头协议后，原告如期完成了道路施工并交付被告使用至今。原告完成包括2013年在内施工面积14,640.09平方米，工程款1,683,610.3元，并按被告要求提供了包括2013年、2014年在内的工程款全额发票；同时被告答应补偿工程款2万元。期间被告先后给付原告包括2013年、2014年在内的工程款合计159万元，尚欠质保金在内的工程款538,388.3元（2,108,388.3元-159万元+2万元），原告多次向被告索要此款，但被告至今未付。被告公司实际负责人张楠的胞弟张某负责涉案工程现场施工管理，原告按照与被告方达成的口头协议，在现场管理人张某的指挥下施工完毕，并交付被告使用。2014年7月下旬，被告为取得国家粮食储备优惠政策及其贷款需求，要求原告方配合被告，在此前提下双方才补签《道路工程合同》。此后，2014年8月12日，张某对原告方涉案工程具体负责人周玉泉说，补签的书面《道路工程合同》质量保证期年限不够，应当是5年保证期，缺2年保证期，银行不给贷款。在被告方的要求下，又签订该合同的《补充协议》，该合同对原告施工的工程质量没有约束力。工程交付使用后，在2014年3月20日，被告方让辽宁大河重工起重机械有限公司进厂对粮仓进行装粮实验，更能证明被告方已经实际使用的时间。请法院公正裁判，依法支持原告的诉讼请求。 被告原味居公司辩称，不同意原告的诉讼请求。 一、被告方实际已足额且超额支付案涉工程款，原告向被告方主张给付工程款及保证金538,388.30元无事实与法律依据。 按照双方合同约定，工程款平均报价115元/平方米，平均报价包括运土方、机械费、人工费、渣石、碾压、商混、取费、税费，即115元/平方米的报价中是包含建筑施工企业的取费的，就是说115元/平方米的报价中，除了案涉工程的直接工程费用、税费，还包括了建设施工企业以直接工程费用为基数应提取的间接费，包括：安全文明施工措施费、企业管理费、企业利润。 本案中，经法院审理查明，案涉工程原告并非未亲自直接施工，而是交由案外自然人周玉泉实际施工，因此包括安全文明施工措施费、企业管理费等取费并未实际发生，被告方不应予以支付，按照2008年《辽宁省建设工程费用标准》，本案案涉工程属于四类工程，安全文明施工措施费费率为10.4%、企业管理费费率18.2%，因此本案仅地坪道路工程安全文明施工措施费、企业管理费共计应为481,512.55元，应当从工程价款中予以扣除。 综上，本案案涉工程，扣除安全文明施工措施费、企业管理费等取费，被告方实际已足额且超额支付案涉工程款。 二、本案案涉工程经依法鉴定，鉴定结论为“地坪混凝土厚底抽检结果不满足合同及规范要求，地坪回填基层厚度抽检结果不满足规范及合同要求。”工程质量严重不合格。按照双方的合同约定，只有在工程经过被告方竣工验收，质量合格的情况下，原告才有权向被告方主张工程款及质保金，现原告所施工的工程质量严重不合格，其向法庭提起诉讼要求，被告方支付工程款及质保金无事实与法律依据，应依法驳回原告诉讼请求。 反诉原告原味居公司向本院提出诉讼请求： 1.请求法院判令反诉被告支付反诉原告工程修复费用858,476.77元； 2.由反诉被告承担本案诉讼费、鉴定费。 事实和理由：反诉原告与反诉被告陆续签订《建筑合同》《道路工程合同》等工程施工合同，由反诉被告为反诉原告施工建造地坪等工程。《道路工程合同》约定：工程质量标准需符合国家建设规范要求且砼厚度0.20米、商混标号C25、回填渣石厚度1米深；平均报价115元/平方米，包含2013年地坪合同中已建并付款的地坪工程面积也按115元/平方米，取消2013年的价格(说明：平均报价包括运土方、机械费、人工费、渣石、碾压、商混、取费、税费)；工程完工，甲方验收合格后，甲方付乙方85%工程款，第1年后，如无质量问题，甲方支付乙方10%工程款，其余5%工程款作为质保金，第2年后，如无质量纠纷，将其返还，无任何利息。2014年8月12日，双方又签订了《补充协议》，约定：本道路工程施工完毕，如在5年内出现道路塌陷、胀裂及车辆碾压后出现的道路破碎、开裂等质量事故，由反诉被告无条件修补，直至合格为止。 反诉被告虽然完成14,640.09平方米地坪工程的施工，但是地坪工程出现大面积道路胀裂、破碎、地面不平整等严重质量问题，因此地坪工程至今未经验收合格，反诉原告多次要求反诉被告对该工程按照双方合同约定的标准及国家建筑规范要求进行修复，但反诉被告迟迟未能对不合格工程进行修复。 在本案本诉审理过程中，反诉原告向贵院提出涉案工程质量鉴定申请，鉴定结论为“地坪混凝土厚底抽检结果不满足合同及规范要求，地坪回填基层厚度抽检结果不满足规范及合同要求。”为此，反诉被告鑫新利源公司须对案涉工程进行修复、重做直至达到合同中约定的标准及国家规范要求，由此发生的全部工程修复费用，应由反诉被告承担。 反诉被告鑫新利源公司辩称，不同意反诉原告的诉讼请求。 事实和理由：反诉原告的诉讼请求没有事实及法律依据，反诉原告与反诉被告签订所谓的《道路工程合同》，实际上是原来口头地坪施工协议施工完毕后，反诉原告强迫与反诉被告签订的《道路工程合同》，但本合同中已经明确记载的施工工程系室外地坪工程，并非是道路工程，因此该工程不适用道路工程的工程质量标准，该室外地坪工程是反诉被告按照反诉原告口头协议要求进行施工的，完全符合反诉原告具体的施工标准，没有质量问题，并且反诉原告在该地坪工程未完全施工完毕前就已经使用至今，足以证明反诉原告擅自使用该室外地坪工程，应视为该室外地坪工程符合口头协议质量标准，没有质量问题。如果是按照《道路工程合同》施工，反诉原告应当提供书面《道路工程合同》及施工图纸。反诉原告在室外地坪工程施工前即没有提供施工工程流程，也没有提供工程施工图纸，反诉被告才按照反诉原告现场管理人张某的要求下进行的施工。而且修复费用高达八十几万，显然该诉求无事实和法律根据。因此，反诉被告既不同意承担案涉地坪工程质量保修责任，也不同意支付原味居公司案涉地坪工程质量保修款。请法院依法公正裁判。 原告（反诉被告）鑫新利源公司对其诉讼请求及其反驳反诉原告原味居公司诉讼请求依法提交了无署期《道路工程合同》、无署期《建筑工程承包合同》、2013年10月15日《建筑工程承包合同》《建筑业统一发票记账联》《税收完税证明》《税收通用缴款书》《地坪回填商混预算书》《沈阳原味居地衡、粮仓防潮、检斤室、化验室隔断地砖、原味居西大墙维修及卫生室用砖预算书》《锅炉房及烘干塔锅炉基础设备工程预算书》《南北粮仓基础砌筑工程预算表》、[2014]13号文件关于印发《沈阳市农业发展专项资金管理实施细则（2014年本）》的通知、证人李某证言、证人徐某证言、证人王某1证言、证人王某2证言、《收条》《情况说明》等相关证据。 被告（反诉原告）原味居公司对其诉讼请求及其反驳原告鑫新利源公司诉讼请求依法提交了无署期《道路工程合同》、2014年8月12日《补充协议》《原味居工程款明细》《原味居地坪工程量》、编号SF2018Q016《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书》《鉴定结论异议书回复》及鉴定费发票、证人张某证言、编号HYJD-18-18《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定意见补充说明》《现场勘验记录》《工程造价鉴定复议意见书》及鉴定费收据等相关证据。 本院依职权调取了（2017）辽0124民初98号、2879号卷宗等相关证据，经庭审质证、认证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。本院结合双方当事人陈述，认定事实如下： 一、周玉泉系案涉地坪工程的实际施工人，挂靠在原告鑫新利源公司名下进行案涉工程的施工建设 二、鑫新利源公司与原味居公司之间的建设工程施工合同及主要内容 （一）2013年10月15日双方签订《建筑合同》。工程内容为锅炉房、粮仓基础、烘干塔基础、地坪；承包范围为土建；竣工日期为2013年11月30日。合同价款为736,481元。 （二）2013年10月15日双方签订另一份《建筑合同》。工程内容为地衡、粮仓防潮、化验室；承包范围为土建；竣工日期为2013年11月30日。合同价款为85,404.1元。 （三）2014年4月初原味居公司董事长张楠与鑫新利源公司实际施工人周玉泉就案涉地坪工程达成“口头协议”。该口头协议约定案涉地坪的施工标准为“砼厚度0.20米；商混标号C25；回填渣石厚度1米深”。 鑫新利源公司主张2014年4月初达成案涉工程“口头协议”的内容不是后补签的《道路工程合同》的标准，而是“案涉地坪工程现场清理以露出原土层为准；回填渣石厚度按照使用地坪次数多的地方为1.2米左右，使用地坪晾晒粮食的地方为0.7米左右；铺设混凝土标号C25，厚度按照使用地坪次数多的地方为0.23米左右，使用地坪晾晒粮食的地方为0.175米左右”的标准，本院不予支持。根据日常生活经验法则，在进行工程施工时，常理下双方会先就工程的质量标准、用途等进行约定后才可能开始施工，本案中最基本的技术标准如混凝土的标号、厚度和回填层厚度以及工程用途等，在没有标准的情况下承建方是不可能也无法开始施工的，在没有书面合同的前提下，一定存在开工前有关工程标准和用途的“口头协议”。开始施工时，施工图纸以及各项技术标准应该由发包方提供，而不是施工方决定，那么有关于工程标准以及用途等内容的举证责任就应该由发包方承担。现在发包方即原味居公司提供了补签的《道路工程合同》书面证据，证明该内容即为口头约定内容，完成了举证责任。鑫新利源公司虽然在本次审理时予以否认，但是其在鉴定时认可并同意按照该《道路工程合同》标准进行鉴定，就是认可了该合同约定的标准为口头协议标准，也就是认可了施工标准是该合同约定的标准。在本次审理时否认的行为违反了“禁止反言”原则。另外在双方没有争议的2013年签署的《地坪回填商混预算书》中约定：“2013年的地坪为2,341平方米，地坪厚度0.20厚，回填碴石厚度每平1米”，结合该建筑合同后所附的《沈阳原味居食品有限公司地坪回填预算表》中记载的“地衡道长126.5米×11米、地坪渣石长56米×32.5米”，充分说明在2013年施工时的标准和补签的《道路工程合同》的标准是一致的，前后照应，符合高度盖然性标准，且鑫新利源公司没有其他有力证据来证明其主张的口头协议内容的真实性，故本院认定《道路工程合同》约定的标准即为案涉工程的口头协议标准。 （四）2014年7月中下旬双方补签了《道路工程合同》，即本案纠纷涉及的合同。2014年7月中下旬，张某（系原味居公司董事长张楠胞弟，时任原味居公司经理，负责原味居公司案涉地坪工程管理及公司日常管理工作）陪同周玉泉到原味居公司总部，甲方原味居公司董事长王楠与乙方鑫新利源公司实际施工人周玉泉在沈阳补签无署期的《道路工程合同》，主要内容为：“依照合同法及省、市有关规定，本着平等、自愿、协商一致的原则，结合本工程具体情况，达成如下合同：工程地点辽宁孟家绿色食品开发区。工程名称原味居公司道路工程。工程价款及付款方式：一、原味居厂区道路工程面积按完工后以实际测量面积为准（包含2013年地坪合同中已建并付款的面积）；二、砼厚度0.20米；三、商混标号C25；四、回填渣石厚度1米深；五、平均报价115元/平方米，包含2013年地坪合同中已建并付款的地坪工程面积也按115元/平方米，取消2013年的价格；六、工程完工，甲方验收合格后，甲方付乙方85%工程款，第1年后，如无质量问题，甲方支付乙方10%工程款，其余5%工程款作为质保金，第2年后，如无质量纠纷，将其返还，无任何利息；七、完工总面积等于实测面积减去2013年已完工面积2,341平方米。项目要求：1.质量标准需符合国家建筑规范要求；2.双方因合同履行而发生纠纷或争议，应由双方友好协商解决，协商不成，可将争议提交法院仲裁处理；3.本工程施工过程中，出现一切安全事故，由乙方负责；4.本工程完工后，2年内出现的质量问题，应由乙方负责维修。”该《道路工程合同》未约定案涉工程的开工时间和竣工时间。 原味居公司在2017年3月28日庭审笔录中陈述无署期的《道路工程合同》“肯定不是在工程开始时签订的”明确表述，结合案涉地坪工程实际施工人周玉泉陈述，可以确认《道路工程合同》是在2014年7月中下旬补签，为案涉地坪工程竣工后签订。 该合同为双方真实意思表示，合法有效。该合同鑫新利源公司持有原件，如果按照鑫新利源公司陈述为了套取政策补贴款，则没有合理理由解释其持有原件的行为；在双方没有争议的2013年签署的《地坪回填商混预算书》中约定：地坪厚度0.20厚，回填碴石厚度每平1米，说明在2013年施工时的标准和补签的《道路工程合同》标准是一致的，前后一致，符合高度盖然性标准。另外在工程结算时也是按照该合同约定的价格和面积计算，故本院认定《道路工程合同》约定的内容系双方真实意思表示。 （五）2014年8月12日双方签订《补充协议》。张某告知周玉泉说补签的《道路工程合同》约定质保期2年时间不够，不能享受优惠贷款政策补贴。因此，甲方原味居公司董事长王楠与乙方鑫新利源公司实际施工人周玉泉在原味居公司住所地**签订案涉工程《补充协议》，主要内容为：“本协议书为法库县孟家镇原味居厂区内道路工程质量保修协议，经甲乙双方友好协商特制定本协议：本道路工程已施工完毕，如在5年内出现道路塌陷、胀裂及车辆碾压后出现的道路破碎、开裂等质量事故由乙方无条件修补，直至合格为止（甲方认可）。” 三、案涉地坪工程的实际施工标准 （一）本院认定约定的施工标准为补签的《道路工程合同》中约定的标准：一、砼厚度0.2米；二、商混标号C25；三、回填渣石厚度1米深。 （二）本院认定实际施工标准为施工时的具体施工标准。2014年4月5日，张某开始负责案涉地坪工程基建管理及工程款支付工作。发包单位原味居公司在未提供书面施工合同、施工图纸及流程，未委派工程监理的情形下，承包单位鑫新利源公司实际施工人周玉泉带领其施工队进入案涉地坪工程现场进行施工建设。在施工时原味居公司委派原味居经理张某进行现场监工、验收。在没有专业监工、验收人员的情况下，原味居公司没有人负责现场监工和验收是不可能的，结合张某收受原告方实际施工人两台机动车的事实，可以认定张某为现场监工和验收人员。本院认为张某行使的是职务行为，其代表着原味居公司的意思表示。结合地坪工程施工的方法和特点，一般是施工一块，养生一块，验收一块，接着再施工相邻的另一块。只有在经过验收合格后，或者得到发包方准许后才可能继续施工，直到最后施工完毕。实际情况也是在竣工后，原味居公司即接收该工程并实际使用。综上所述，可以认定鑫新利源公司的实际施工标准得到了原味居公司的认可，或者认为按照被告方认可同意的即时标准进行施工，竣工并交付使用。 四、案涉地坪工程的施工、竣工时间 根据2014年4月初原味居公司董事长张楠与鑫新利源公司实际施工人周玉泉达成案涉工程口头协议，结合双方在（2017）辽0124民初2879号案件中的陈述，可以认定开工时间为2014年4月5日。 在（2017）辽0124民初98号案件审理时双方均不能确定具体竣工时间，鑫新利源公司认为2014年7月20日补签的《道路工程合同》为竣工后，原味居公司认为施工中。双方之间即没有书面的开工和竣工记载，也没有事先书面约定，补签的《道路工程合同》中也没有约定时间，目前证据只有双方的陈述和鑫新利源公司的工人、原味居公司张某的证言，结合其他书证，比如《建筑业统一发票记账联》《税收完税证明》开具的时间，本院从证人的亲历性来判断，采信鑫新利源公司证人证言，利用高度盖然性标准的原则，认定竣工时间为2014年6月15日。 五、鑫新利源公司与原味居公司之间的工程款数额 （一）2013年10月15日双方签署的《沈阳原味居食品有限公司地坪回填商混预算书》主要内容为：“地坪面积2,341平方米，总造价397,107元”。后经原味居公司董事长张楠与鑫新利源公司实际施工人周玉泉补签的《道路工程合同》第五条约定予以更改：“平均报价115元/平方米，包含2013年地坪合同中已建并付款的地坪工程面积也按115元/平方米，取消2013年的价格”。变更工程总造价为269,215元（115元/㎡×2,341㎡）。因工程总造价变更后工程款减少了127,892元（397,107元-269,215元），故原味居公司承诺补偿鑫新利源公司2013年地坪工程款20,000元。本项工程款合计为289,215元（269,215元+20,000元）。 （二）双方签署的无署期《沈阳原味居地衡、粮仓防潮、检斤室化验室隔断地砖、原味居西大墙维修及卫生室用砖预算书》主要内容：“各项工程造价73,245.5元、综合费用7,324.6元、税金4,834元，合计工程总造价85,404.1元”。 （三）双方签署的无署期《沈阳原味居食品有限公司锅炉房及烘干塔锅炉基础设备工程预算表》主要内容：“建筑面积170平方米、地梁塑钢、砌0.37墙及里外抹灰、回填渣石地面、机械挖基础、彩钢钢构、烘干塔和锅炉底座预埋件、烘干塔和锅炉座砼、支模板，工程总造价21,940.93元”。 （四）双方签署的无署期《沈阳原味居食品有限公司粮仓基础砌筑工程预算书》主要内容：“南北粮仓3个、基础回填、轧道机压实、0.2厚砼、砼上砌0.37红砖高1.4米、圈梁一道、内回填渣石、渣石上0.15厚砼、机械等，工程总造价120,334元”。 （五）2014年7月20日签订的即本案纠纷涉及《道路工程合同》中的地坪工程。该合同中的地坪实测面积12,299.09平方米（14,640.09平方米-2,341平方米），工程款合计1,414,395.35元（115元/平方米×12,299.09平方米）。 原味居公司在（2017）辽0124民初98号案件开庭时，对鑫新利源公司提出的工程款总额以及欠付的538,388.3元（2,108,388.30元-1,590,000元+20,000元）予以承认，表示“原告起诉的欠付工程款数额属实”。 综上，双方之间建设工程的总工程款为2,128,389.38元（289,215元+85,404.1元+219,040.93元+120,334元+1,414,395.35元）。 六、案涉地坪工程的质保金数额 本案纠纷涉及《道路工程合同》中的地坪工程款为该合同中的地坪实测面积12,299.09平方米的工程款1,414,395.35元，加上2013年施工面积2,341平方米的工程款269,215元（115元/平方米×2,341平方米），总工程款共计1,683,610.35元（1,414,395.35元+269,215元），质保金按照该1,683,610.35元的5%计算为84,180.5元（1,683,610.35元×5%），双方对此无异议，本院予以确认。 七、原味居公司已经给付鑫新利源公司的工程款数额 2013年11月4日给付15万元；2013年11月11日10万元；2013年11月18日15万元；2013年11月25日10万元；2013年12月10日10万元；2014年1月16日10万元；2014年1月26日3万元；2014年6月10日30万元；2014年6月30日10万元；2014年7月14日20万元；2014年8月22日10万元；2015年2月4日10万元；2015年2月17日6万元； 上述2013年11月4日至2015年2月17日期间，给付工程款合计159万元，双方对此均无异议，本院予以确认。 八、鑫新利源公司给付原味居公司工程款发票情况 2013年11月26日至2014年7月25日期间，法库县地方税务局大孤家子分局出具“付款方名称原味居公司和收款方名称鑫新利源公司”建筑业统一发票金额合计210万元，鑫新利源公司向法库县地方税务局大孤家子分局缴纳税金合计111,747元，收款方鑫新利源公司实际施工人周玉泉已将上述金额合计210万元《建筑业统一发票联》交付给付款方原味居公司董事长张楠。 九、案涉地坪工程拖欠的工程款数额 2013年10月15日至2014年6月15日期间，原味居公司应当支付鑫新利源公司工程款合计2,128,389.38元，扣除已付1,590,000元，原味居公司尚欠鑫新利源公司案涉地坪工程款538,389.38元（含质保金84,180.5元），在本院第一次审理时原味居公司对此承认，本院予以确认。 十、关于2014年8月12日双方签订《补充协议》的背景 2014年8月11日，沈阳市支持重点产业发展专项资金管理工作领导小组办公室、沈阳市发展和改革委员会、沈阳市农村经济委员会、沈阳市财政局沈专项办发[2014]13号文件，关于印发《沈阳市农业发展专项资金管理实施细则（2014年本）》的通知，为加快现代农业发展，根据《沈阳市人民政府关于设立支持重点产业发展专项资金的意见》（沈政办发[2012]29号）、《沈阳市人民政府办公厅关于印发沈阳市支持重点产业发展专项资金管理暂行办法的通知》（沈政办发[2012]46号），制定《沈阳市农业发展专项资金管理实施细则（2014年本）》第十条规定：“申报农产品加工（农业产业化）固定资产投资补助的项目需具备以下条件：一市三县固定资产投资规模达到1000万元”。时任辽宁法库绿色食品开发区办公室副主任王某2接到上述政策通知后，对相关企业原味居公司总经理王鹏予以政策方面的告知，投资固定资产1000万元以上享受优惠政策，央行同期贷款利率补贴约75万元，原味居公司提交固定资产工程投资发票及其材料给沈阳市财政局及项目办委托的第三方沈阳的会计事务所验收，第三方派员到原味居公司现场实地勘验，对工程合同约定的质量标准逐项验收，审核固定资产投资金额，因未到投资金额1000万元，故原味居公司未享受到该优惠政策补贴。 2014年8月12日，张某对周玉泉说补签的《道路工程合同》约定质保期2年时间不够，不能享受优惠贷款政策补贴，因此，甲方原味居公司董事长王楠与乙方鑫新利源公司实际施工人周玉泉在原味居公司住所地二楼签订案涉工程《补充协议》 十一、有关案涉工程的质量和维修咨询等鉴定情况 （一）《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书》（本院委托，以下简称《省建科院鉴定》）的主要内容为： 1.鉴定机构：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所（以下简称省建科院鉴定所）； 2.申请人：原味居公司； 3.申请鉴定内容：对鑫新利源公司施工建设的地坪工程14,640.09平方米质量进行鉴定，鉴定标准按照原味居公司与鑫新利源公司补签的无署期《道路工程合同》约定的地坪工程标准：（1）砼厚度0.20米；（2）商混标号C25；（3）回填渣石厚度1米深。 4.鉴定结论：“1.厂区地坪混凝土厚度。抽检的15处地坪，有11处混凝土面层厚度不满足合同及规范要求（其中有7处位置的混凝土面层厚度正偏差超过规范要求，有4处测点的负偏差超过规范要求）。依据《城市道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）第18.0.5条主控项目的质量应经抽样检验合格”的要求进行判定，厂区地坪混凝土厚度抽检结果不满足合同及规范要求。2.厂区地坪混凝土现龄期抗压强度。厂区地坪南区混凝土现龄期抗压强度推定值为26.3MPa。厂区地坪北区混凝土现龄期抗压强度推定值为32.0MPa。依据《城市道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）及原、被告双方签订的《道路工程合同》的相关要求“厂区地坪混凝土面层的混凝土强度值应满足C25的要求”进行判定，厂区地坪混凝土现龄期抗压强度满足合同要求。3.回填基层厚度。本工程原状土层以上有2层，分别为回填基层及混凝土面层。回填基层为石土混合，石土比例不等（部分测点石含量较高，部分测点土含量较高）。经查阅《城市道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）及双方签订的《施工合同》可知，规范及《施工合同》中没有关于渣石的定义。本次鉴定仅对原状土层以上混凝土面层以下的实际回填基层厚度行了检测。抽检的15处地坪，有1处测点受现场条件所限未能对回填基层厚度进行检测，其余有效的14个测点的回填基层厚度均不满足合同及规范要求（其中有7个测点回填基层厚度为正偏差超过规范要求，有7个测点回填基层厚度负偏差超过规范要求）。依据《城市道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）第7.8条相关要求可知，回填基层厚度为一般项目。依据《城市道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）第18.0.5条“一般项目的质量应经抽样检验合格；当采用技术检验时，除有专门要求外，一般项目的合格点率应达到80%及以上，且不合格点的最大偏差值不得大于规定允许偏差值的1.5倍。”等要求进行判定。厂区地坪回填基层厚度抽检结果不满足规范及合同要求。4.原味居公司对此鉴定提出异议：涉案公司现场肉眼可见地面开裂严重，根本无法满足使用。鉴定机构在工程现场共开挖15个检测点，其中商品混凝土C25厚达到200mm的检测点8个，低于200mm的检测点7个，这与鉴定报告中所反映的情况有较大出入。尤其是大部分检测点回填渣石内含泥土较多；渣石厚度达到1米的检测点仅为2个，剩余13个检测点的渣石回填厚度均低于1米，其中厚度最浅的回填层只有0.59米，9号检测点甚至根本无渣石，回填物全是土，可见石土比例不等的情况非常突出，这种情况所对应的地坪面积约1,500平方米，地面开裂的主要原因是渣石内混入大量泥土（部分在50%以上），渣石底层0.5米至0.7米部分由软土和地面土，开挖深度不够，渣石要求深度1米。最浅0.59米厚度差距太大，热胀冷缩，膨胀系数不等等因素造成。5.鉴定机构对原味居公司异议的回复：依据本次鉴定《司法鉴定委托书》可知本次委托事项是对鑫新利源公司建设施工的地坪工程（争议的施工面积14,640.09平方米）质量是否合《道路工程合同》约定的地坪工程标准：（1）砼厚度0.20米；（2）商混标号C25；（3）回填渣石厚度1米深。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的编号SF2018Q016《司法鉴定检验报告书》是依据委托要求及相关规范标准进行的。鉴定报告中的检测数据是客观、合理、科学、公正的。关于贵公司所提出的地面开裂严重及地面开裂的原因等问题超出了本次鉴定的委托范围。 6.原味居公司支付鉴定费90,000元。 （二）《咨询报告》（原味居公司自行委托）的主要内容为： 1.咨询公司：沈阳市建设工程质量检测中心有限公司，辽宁北方建筑设计院有限责任公司。 2.《咨询报告》意见：“出具给原味居公司报告编号沈建质检（鉴）字（2018）第J108号《咨询报告》处理方案：1.地面开裂起砂处理：（1）将原混凝土地面凿毛处理并清理干净；（2）新增150㎜厚混凝土地坪，强度等级C25，并按规范设置分隔缝，分隔缝应以原缝吻合，内配ф6＠200钢筋网并植入短筋锚入原地坪固定。2.地坪起鼓处理：冬季观察地坪是否存在起鼓现象，以判定地坪是否存在冻胀现象，在有冻胀现象位置开挖并按设计要求换填，重新浇筑混凝土地坪。” 3.原味居公司支出检测费10,000元。 （三）《工程造价鉴定意见书》（本院委托）的主要内容为： 1.鉴定机构：辽宁华元工程造价咨询有限公司； 2.申请人：原味居公司； 3.现场勘查：2018年11月15日，由鉴定人辽宁华元工程造价咨询有限公司组织相关专业工程技术人员到原味居公司所在地案涉地坪工程现场勘验记录数据整理，并经四方人员现场签字确认《现场勘验记录》，案涉地坪工程出现胀裂、开裂、起皮等质量事故见方面积合计1177.78㎡。 4.鉴定结论：由于双方当事人对案涉工程的修复做法持有不同意见，鉴定人无法给出明确意见，现根据双方当事人各自主张的修复做法分别给出意见，供法庭参考：一、按照原味居公司主张，根据“沈阳市建设工程质量检测中心有限公司”“辽宁北方建筑设计院有限公司”出具的“咨询报告”中给出的修复做法。工程造价为：858,476.77元（详见工程造价附表）。二、按照鑫新利源公司主张，以双方签订的《补充协议》为基础，对案涉地坪工程出现的塌陷、胀裂及车辆碾压后出现的道路破碎、开裂处等质量事故见方面积（长宽见方内角90度）以原始厚度修补的包工包料费用。工程造价为：617.78㎡（此数据为2018年11月15日四方到现场勘验记录数据的整理）×115元/㎡=7,144.7元。2018年12月31日，经辽宁华元工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见补充说明》载明：按照鑫新利源公司主张的修复意见中遗漏了540㎡（此部分鑫新利源公司认为不属于塌陷、胀裂及车辆碾压后出现的道路破碎、开裂处等质量事故）的争议造价62,100元（未包含在7,144.7元当中）。合计：133,144.7元（7,144.7元+62,100元）。 5.原味居公司对此鉴定提出异议：2019年1月25日，原味居公司对编号HYJD-18-18《工程造价鉴定意见书》提出的《鉴定结论异议书》载明：认可鉴定结论修复工程造价858,476.77元，不认可鑫新利源公司提出的局部修补方案，要求鉴定人对HYJD-18-18《工程造价鉴定意见书》予以修正，删除按照鑫新利源公司主张的局部修补方案所做出的另一套造价鉴定。 鉴定机构对原味居公司异议的回复：鉴定人已在《工程造价鉴定意见书》“五、鉴定结论”中说明，鉴定人无法给出明确意见，只能根据双方当事人各自主张的修复做法分别给出意见，供法庭参考。 6.原味居公司支付鉴定费23,000元。 （四）本次审理时有关司法鉴定的情况。 1.本院于2019年10月21日第一次开庭时告知双方当事人，如果按照发回重审裁定要求进行维修方案的鉴定，在一个月内向本院递交书面司法鉴定申请，并明确将有关维修方案鉴定所需的举证责任分配给原味居公司。限期内鑫新利源公司、原味居公司均未向本院递交维修方案鉴定的书面申请，原味居公司亦未向本院提交相关证据。2019年12月27日本院收到落款时间为2019年12月26日的原味居公司的书面调解意见和司法鉴定申请书。 2.本案经过法官专业会议讨论后，认为司法鉴定对本案的事实认定起到关键作用，如果不进行鉴定属于尚未穷尽手段，为了查明事实，公正裁判，决定重新启动鉴定程序。沈阳市在册鉴定机构仅有省建科院鉴定所符合条件，经过市院技术处与省建科院鉴定所联系，省建科院鉴定所表示超过鉴定能力范围。之后本院告知双方在10个工作日内自行寻找鉴定机构，报市院技术处进行摇号确定鉴定机构，双方在限期内均向本院提供了鉴定机构名称。2020年6月5日经市院技术处审查，双方分别选取的“沈阳市建设工程质量检测中心”、“沈阳建大工程检测咨询有限公司”均不具备案涉工程修复方案和费用的鉴定资质，且目前辽宁省内没有符合此条件的鉴定机构。2020年6月8日本院向双方释明，如果双方仍然坚持鉴定，限7日内向本院提交其他省市具备鉴定资质的鉴定机构名称，截止2020年6月23日，双方均未向本院提供鉴定机构名册。 综上，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”鉴定意见作为民事诉讼法规定的民事证据种类之一，其证明力并不当然高于其他形式的证据，更非必须采信的证据。在证据审核认定过程中，人民法院仍需查证属实才能将其作为认定事实的依据。而对鉴定意见审核的一个重要方面即是鉴定所依据的材料是否被法院认定和采信，如果作为鉴定依据的基础材料不被法院认定和采信，则鉴定意见不能被法院采信。 本案中按照《道路工程合同》标准鉴定，可以采信省建科院鉴定所的检测数据，案涉工程不符合合同约定的标准。但是鉴定时适用国家道路标准来确定误差不妥。案涉工程为晾晒粮食的地坪工程，即使因为晾晒粮食需要车辆通行，也不能否定绝大部分面积仍然是晾晒粮食的功能，不能全部按照道路国家标准来衡量工程是否符合国家质量标准要求。另外双方在《道路工程合同》并没有约定具体的误差标准，晾晒粮食的地坪工程又没有统一的国家标准。所以省建科院鉴定所按照国家道路标准认定案涉工程不满足规范要求，为不合格工程的结论本院不予采纳。案涉工程在施工时发包方代表张某代表发包方监工，施工方的施工标准取得了该监工人的同意，所以应该按照即时施工标准认定，但是该鉴定报告中实际测量的数据具有客观真实性，本院予以采信。 十二、法库县域内其他晾晒粮食类似案涉地坪的工程概况和村屯混凝土路面施工要求概况 1.法库县双台子粮库2013年为收购、烘干粮食铺设8,000平方米左右地坪，铺垫碎石厚度30cm左右，混凝土标号C25,通行货车地方混凝土厚度20cm左右，晾晒粮食的地方混凝土厚度15cm左右。使用至今未出现塌陷、胀裂以及车辆碾压后出现破碎、开裂现象，因为面积大出现小裂纹。 2.沈阳东旺粮食贸易有限公司主要经营粮食收购、烘干、销售、仓储业务，2015年6月铺设4,000平方米左右地坪，铺垫碎石厚度50cm左右，混凝土标号C25,通行货车地方混凝土厚度18cm左右，晾晒粮食的地方混凝土厚度15cm左右。使用至今未出现塌陷、胀裂以及车辆碾压后出现破碎、开裂现象，因为面积大出现小裂纹。 3.沈阳佳运粮油收储有限公司经营粮食收购、仓储、饲料销售等业务，2014年7月铺设10,000平方米左右地坪，铺垫碎石厚度50cm左右，混凝土标号C25,混凝土厚度18cm左右。使用至今未出现塌陷、胀裂以及车辆碾压后出现破碎、开裂现象，因为面积大出现小裂纹。 4.法库县红运粮食收储有限公司经营范围为粮食收购、储存、烘干、销售，2016年7月铺设10,000平方米左右地坪，推土机整平地面并压实，未铺设底层碎石，混凝土标号C25,混凝土厚度18cm左右。使用至今未出现塌陷、胀裂以及车辆碾压后出现破碎、开裂现象，因为面积大出现小裂纹。 5.法库县宜居乡村建设工程和平乡东大泉眼村道路工程，2016年根据辽宁省城乡建设规划设计院的《施工图设计》施工，标准为C25，混凝土厚度18cm，碎石厚度15cm碾压路床。 6.法库县2018年国家农业综合开发高标准农田建设项目秀水河子镇工程，根据沈阳市文林水土木工程设计有限公司设计的《施工图设计》施工，路面设计标准为C25，混凝土厚度18cm，20cm厚砂砾石路基素土夯实。 7.法库县2019年一事一议财政奖补村内道路建设项目第一标段即法库县卧牛石乡哈户硕村内道路施工工程，根据辽阳市公路规划设计有限公司设计的《施工图设计》进行施工，路面标准为C20，混凝土厚度18cm。 十三、听证会的概括内容 为了查明事实，公正裁判，2020年3月11日本院召开了专家听证会，鑫新利源公司聘请的专家徐虎（法库县建筑安装总公司助理工程师）、原味居公司聘请的专家刘建全（辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司法定代表人）以及本院邀请的省建科院鉴定所赵敏、高国瑞参加听证。 听证的主要内容是： 第一，如果按照《道路工程合同》的标准，根据鉴定时勘查所得的各种数据，如何维修？ 第二，不考虑《道路工程合同》的标准，结合法库粮食晾晒场地的实际情况，一般情况下，晾晒粮食地坪的施工标准是多少？本案案涉工程的实际情况是否满足一般情况下粮食晾晒的需求？如果不能满足，如何维修？ 第三，出现的起皮、裂纹、碎裂是什么原因导致的？如何进行维修？ 鑫新利源公司聘请的专家意见：按照《道路工程合同》的标准，应该清除现有工程地坪以及基层填充物，重新按照合同标准施工，不能维修；不考虑《道路工程合同》的标准，由于双方没有设计图纸和地勘设计，又晾晒粮食地坪的施工标准不一，案涉工程混凝土抗压和厚度可以满足使用，回填厚度一般在150mm-500mm之间；无法给出第三个维修方案，关于裂纹、碎裂、起皮的原因很多，比如基层不实、车辆超载、冻胀不匀以及下雪清扫不及时等，混凝土厚薄误差在80%以内就不会引发裂纹。 原味居公司聘请的专家意见：按照《道路工程合同》的标准不能维修，只能重做；不考虑《道路工程合同》的标准，回填应该用碎石，不能用土。如果只考虑晾晒功能，可以在上边打上混凝土，加上钢筋网就可以了。关于裂纹、碎裂、起皮的原因很多，主要一点基层是土。混凝土厚度误差在5mm以外就会在受力的情况下引发开裂。 省建科院鉴定所专家意见：由于《道路工程合同》没有施工图纸，没有其他技术资料做参考，比如什么样的地质条件、怎么使用施工工程、行驶什么样的车辆、荷载多少都没有约定，合同内容仅仅对工程造价起到一定作用。关于出现裂纹、碎裂、起皮的原因很多，比如施工质量、环境因素、使用维护等，目前原因不明。综上无法给出维修方案。但是根据我们专业的鉴定经验，一般情况下会遵循“让步使用”的原则，即当工程达不到技术指标时，如果能够满足使用要求，不出维修方案。关于合同中约定的回填物为“渣石”，“渣石”不是规范中的标准用语，没有技术标准，案涉工程回填物中均含有碎石、土和其他物质，我们在出鉴定报告时参照了“级配石”的有关要求。 本院认为，本案争议的焦点为案涉地坪工程是否符合约定标准，出现质量问题的原因、如何维修、维修费用如何确定，以及在司法鉴定不能的情况下如何按照过错责任承担损失。 当事人双方之间存在建设工程施工的事实，双方之间形成了建设工程施工合同关系。合同双方均应该依照法律规定，行使自己的权利，履行自己的义务。如果在履行合同过程中违反法律规定或者存在过错，应该承担相应的法律责任，并赔偿因过错行为导致对方的经济损失。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 一、周玉泉作为实际施工人挂靠在鑫新利源公司名下施工，当事人之间签署的建设工程施工合同（包括口头合同）无效 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。” 根据上述法律规定，没有资质的实际施工人周玉泉借用有资质的鑫新利源公司名义进行工程施工建设，当事人之间签署的建设施工合同符合上述法律规定，本院认定鑫新利源公司与原味居公司之间包括案涉双方补签的无署期《道路工程合同》在内的建设施工合同无效。 二、在合同缔约阶段、履行阶段双方均存在过错 案涉地坪工程开工时双方未签订书面合同，没有施工图纸，未明确工程指标的误差标准，作为发包方原味居公司负有过错；承包方鑫新利源公司以及实际施工人周玉泉具有相对优越的专业知识，在没有施工图纸以及误差标准的情况下即开始施工，对造成双方的纠纷负有责任，亦存在过错。施工时施工方未按照约定标准施工存在过错，发包方现场监工人员擅自改变合同标准，施工结束后未经专业验收即接收案涉地坪工程并使用存在过错。 三、由于合同无效，根据双方的过错程度确定双方应负的民事责任 由于发包方指派人员现场监工，同意实际施工标准，并实际接收使用，发包方对此也应当承担部分责任，从而减轻施工方责任。 本院认定了补签的《道路工程合同》约定的标准为施工前口头协议标准，《省建科院鉴定》结论为厂区地坪混凝土厚度抽检结果不满足合同及规范要求，抗压强度满足合同要求，回填基层厚度抽检结果不满足规范及合同要求。 案涉地坪工程竣工后，虽未经过专业验收，但经过原味居公司管理人员张某现场确认，原味居公司已经接收并使用，一般情况下即可以视为工程各项指标已经得到发包方的认可，符合发包方的要求，即发包方认可了现实中的工程施工质量。但是在施工中实际施工人周玉泉送给张某两台车，主观目的让人存在合理怀疑，其不按照合同约定标准施工主观不存在善意，负有过错。 在案涉地坪工程竣工后，原味居公司在案涉地坪上建造了三个粮仓、一个烘干塔，在厂区地坪内堆放、晾晒玉米并通行，原味居公司接收了案涉地坪工程并投入使用。 综上本院认为对于案涉工程未按照合同标准施工，双方均存在过错，对于造成的损失，应该各自承担相应的责任。结合本案实际，本院酌定鑫新利源公司承担60%，原味居公司承担40%的民事责任。 四、参照法库县类似工程实际施工标准，案涉工程主要技术指标即混凝土厚度和回填厚度不影响实际使用，适用“让步使用”原则 补签的《道路工程合同》名称为“道路”，实际工程为粮食晾晒的“地坪”，《省建科院鉴定》中关于规范的引用标准为《城市道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）。本院认为，城市道路和地坪的标准不能等同。结合鑫新利源公司提供的其他粮食晾晒的地坪和农村混凝土道路工程的7份证据，可以得出案涉地坪的各项技术指标是不影响实际使用的。7份证据中4份为同类晾晒粮食的地坪工程，3份为混凝土道路工程。“地坪”标准分别为：①“铺垫碎石厚度30cm左右，混凝土标号C25,通行货车地方混凝土厚度20cm左右，晾晒粮食的地方混凝土厚度15cm左右”②“铺垫碎石厚度50cm左右，混凝土标号C25,通行货车地方混凝土厚度18cm左右，晾晒粮食的地方混凝土厚度15cm左右”③“铺垫碎石厚度50cm左右，混凝土标号C25,混凝土厚度18cm左右”④“推土机整平地面并压实，未铺设底层碎石，混凝土标号C25,混凝土厚度18cm左右”，均在正常使用中，未出现塌陷、车辆碾压后破碎现象。混凝土“道路”的标准分别为：①“2016年根据辽宁省城乡建设规划设计院的《施工图设计》施工，标准为C25，混凝土厚度18cm，碎石厚度15cm碾压路床”②“根据沈阳市文林水土木工程设计有限公司设计的《施工图设计》施工，路面设计标准为C25，混凝土厚度18cm，20cm厚砂砾石路基素土夯实”③“根据辽阳市公路规划设计有限公司设计的《施工图设计》进行施工，路面标准为C20，混凝土厚度18cm”。“道路”标准均在本案《道路工程合同》标准之下，举重以明轻，可以得出案涉地坪工程符合法库粮食晾晒地坪的实际使用标准，不影响正常使用。在司法鉴定不能的情况下，适用“让步使用”原则，但是因为施工标准的降低造成工程价值的贬损，应该从工程款中扣除。 五、鑫新利源公司应该承担案涉地坪工程其他质量的保修责任 原味居公司与鑫新利源公司于2014年8月12日签订案涉地坪工程《补充协议》，虽然是为了获取政策性补贴而签订，但是对工程保修的约定，合法有效。即使工程质量合格，也不能免除鑫新利源公司对案涉工程质量的保修义务。竣工后案涉地坪混凝土面有胀裂、开裂、破碎、起皮等质量问题，鑫新利源公司并不否认该事实的存在，故鑫新利源公司应该承担相应的保修义务。 鑫新利源公司抗辩不同意承担案涉地坪工程质量保修责任，应当提供证据加以证明，其提供的证人刘某不足以证明事实和主张，鑫新利源公司应承担对己的不利后果。故本院对鑫新利源公司该抗辩主张不予支持。 在双方协商不成，几经诉讼的情况下，已经失去合作信任，为解决纠纷，可以由鑫新利源公司按照我院委托专业机构评估后给出的合理维修价格给付原味居公司维修价款，由原味居公司自行安排维修工作。 2018年11月15日，由鉴定人辽宁华元工程造价咨询有限公司组织相关专业工程技术人员到原味居公司所在地案涉地坪工程现场勘验记录数据整理，并经四方人员现场签字确认《现场勘验笔录》，案涉地坪工程出现胀裂、开裂、起皮等质量事故见方面积合计1177.78㎡。 在本次审理中司法鉴定不能的前提下，本院决定按照本案实际情况，根据已经完成的《省建科院鉴定》《工程造价鉴定意见书》中的检测数据和结论，结合晾晒粮食混凝土地坪的实际施工惯例标准，采用《工程造价鉴定意见书》鉴定结论和《工程造价鉴定意见补充说明》中的维修方案，确认需要维修的费用为133,144.7元（7,144.7元+62,100元）。 六、原味居公司主张858,476.77元修复费用的请求无事实和法律依据，本院不予支持 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。” 2018年11月17日，原味居公司自行委托“沈阳市建设工程质量检查中心有限公司”对其厂区地坪外观质量缺陷进行处理建议咨询。同日，沈阳市建设工程质量检查中心有限公司和辽宁北方建筑设计院有限责任公司出具给原味居公司《咨询报告》，处理方案为：1.地面开裂起砂处理：（1）将原混凝土地面凿毛处理并清理干净；（2）新增150㎜厚混凝土地坪，强度等级C25，并按规范设置分隔缝，分隔缝应以原缝吻合，内配ф6＠200钢筋网并植入短筋锚入原地坪固定。2.地坪起鼓处理：冬季观察地坪是否存在起鼓现象，以判定地坪是否存在冻胀现象，在有冻胀现象位置开挖并按设计要求换填，重新浇筑混凝土地坪。 2018年12月29日，经《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：按照原味居公司主张，根据“沈阳市建设工程质量检测中心有限公司”“辽宁北方建筑设计院有限公司”出具的“咨询报告”中给出的修复做法。工程造价为：85,847,677元（详见工程造价附表）。 根据上述法律规定，鉴定人辽宁华元工程造价咨询有限公司将当事人有争议且未经质证的沈阳市建设工程质量检查中心有限公司和辽宁北方建筑设计院有限责任公司出具给原味居公司的《咨询报告》作为鉴定依据，本院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证，本院认为，沈阳市建设工程质量检查中心有限公司和辽宁北方建筑设计院有限责任公司不在市中院选定的对外委托司法专业鉴定机构名录之列。原味居公司自行委托沈阳市建设工程质量检查中心有限公司对其厂区地坪外观质量缺陷进行处理建议咨询，未经对方当事人鑫新利源公司同意，未经人民法院司法鉴定评估拍卖对外委托中心随机选定鉴定机构确认，单方提供给鉴定人辽宁华元工程造价咨询有限公司的《咨询报告》处理方案，既不符合法定鉴定程序，亦不符合双方签订的《补充协议》约定，更不符合四方人员现场签字确认《现场勘验笔录》载明的案涉地坪工程质量实际情况，另结合晾晒粮食混凝土地坪的实际施工惯例标准，鉴定人根据该材料作出的鉴定结论工程造价858,476.77元，不能作为认定案件事实的依据。 原味居公司诉讼请求鑫新利源公司支付案涉地坪工程质量保修款858,476.77元，既不符合法定鉴定程序，亦不符合双方签订的《补充协议》约定，本院不予支持。 七、由于在案涉工程缔约阶段以及履行阶段双方均存在不同程度的过错，在维修方案以及费用鉴定不能的情况下，本院酌定按照工程负向指标的数值所占比例来确定案涉工程的价值贬损款 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。” 鑫新利源公司与原味居公司之间总计工程款为2,128,389.38元元，已付工程款为159万元，尚有538,388.3元（含质保金84,180.5元），案涉地坪工程的工程款为1,414,395.35元，结合省建科院鉴定时勘测的混凝土厚度和回填渣石厚度中的负向指标，误差分别在10%、14%左右，在司法鉴定不能的前提下，本院酌定按照12%计算工程价值贬损款，应该扣除工程款169,727.44元（1,414,395.35元×12%）。 八、案涉地坪工程质保金84,180.5元折抵维修款，无需返还 《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第九条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。 本院已经认定案涉工程存在起皮、开裂、破碎和胀裂问题，并支持了维修费用133,144.7元，故该84,180.5元质保金折抵工程维修款，不予返还。 九、对鑫新利源公司要求原味居公司支付剩余工程款利息的诉请不予支持 《最高人民法院关于建筑工程合同的司法解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 本院已经认定双方之间签订的《道路工程合同》等有关的建设工程合同无效，合同无效的法律后果是过错方的赔偿责任，这种赔偿损失可以参照上述法律规定以利息的方式计算。但是，原味居公司之所以拖欠工程款未付，是认为鑫新利源公司施工的案涉地坪工程有质量问题，双方一直通过直接协商和法院诉讼至今。通过本案的审理，案涉地坪工程确实存在胀裂、开裂、破碎、起皮等质量问题，原味居公司拒付尚欠工程款具有合理原因，可不予赔偿利息损失。结合本案实际情况，对于鑫新利源公司要求原味居公司给付拖欠工程款利息的请求本院不予支持。 十、原味居公司支出的鉴定费用属于损失范畴，应该由鑫新利源公司、原味居公司按照过错程度分别承担 本案纠纷起源为案涉地坪工程的质量问题，通过审理已经确认案涉地坪工程存在质量问题，原味居公司拒付工程款以及对专业问题进行司法鉴定，包括自行寻找鉴定机构，也是行使私权利救济的合理手段，是正常行使权利的行为。 本院之前已经论述，双方的过错程度为鑫新利源公司60%，原味居公司为40%，对于原味居公司支出的三笔鉴定费90,000元、10,000元、23,000元，合计123,000元，应该按照上述比例分担。 综上所述，因为鑫新利源公司施工质量存在瑕疵造成原味居公司的经济损失，负有过错，应该承担赔偿责任；被告原味居公司自身亦存在过错，应当自行承担部分责任，从而减轻鑫新利源公司的责任。鑫新利源公司的部分诉请有事实和法律依据，本院予以支持。原味居公司的部分诉请有事实和法律依据，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百七十五条、第二百七十六条、第二百七十七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决如下： 一、原告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司与被告沈阳原味居食品有限公司签订的案涉《建筑合同》《道路工程合同》以及达成的有关案涉工程的口头建设工程协议无效； 二、反诉被告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司给付反诉原告沈阳原味居食品有限公司案涉地坪工程质量维修款133,144.7元（从拖欠工程款538,388.3元中扣除）； 三、反诉被告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司给付反诉原告沈阳原味居食品有限公司支出的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定费90,000元、沈阳市建设工程质量检测中心有限公司鉴定费10,000元、辽宁华元工程造价咨询有限公司司法鉴定费23,000元，合计123,000元的60%即73,800元（从拖欠工程款538,388.3元中扣除）。另40%为49,200元由反诉原告沈阳原味居食品有限公司自行承担； 四、反诉被告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司给付反诉原告沈阳原味居食品有限公司案涉地坪工程价值贬损款169,727.44元（1,414,395元×12%）； 五、被告沈阳原味居食品有限公司给付原告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司案涉地坪工程剩余工程款161,716.16元（538,388.3元-133,144.7元-73,800元-169,727.44元）； 六、驳回原告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回反诉原告沈阳原味居食品有限公司的其他诉讼请求。 上述判项，被告沈阳原味居食品有限公司总计应给付原告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司工程款161,716.16元，于本判决发生法律效力后15日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9,184元，由原告沈阳鑫新利源建筑安装有限公司负担。 反诉案件受理费7,350元（减半收取），由反诉原告沈阳原味居食品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。 审 判 长  郑喜东 人民陪审员  陈海伟 人民陪审员  陈立志 二〇二〇年六月二十八日 法官助理任翠玲 书记员张驰 本判决所适用的相关法律 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。 第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。 《最高人民法院关于适用 的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。