福建省柘荣县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0926刑初36号 公诉机关福建省柘荣县人民检察院。 被告人郑建林，男，1972年9月1日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，务工，户籍地云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年11月1日被柘荣县公安局取保候审，2020年4月13日经柘荣县人民检察院决定，次日由柘荣县公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人林镇城、方荣宗，福建云章律师事务所律师。 被告人张松铃，男，1970年12月6日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，务工，户籍地云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年9月29日被柘荣县公安局取保候审，2020年4月24日被本院取保候审。 柘荣县人民检察院以柘检公刑诉（2020）31号起诉书指控被告人郑建林、张松铃犯非法经营罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柘荣县人民检察院指派检察员郭承志出庭支持公诉，被告人郑建林、张松铃及辩护人林镇城到庭参加诉讼。现已审理终结。 柘荣县人民检察院指控：2017年9月至2018年1月间，刘某、刘某1、刘某2（均已判刑）等人伙同被告人郑建林，未经烟草专卖行政主管部门许可，租赁柘荣县东源乡西源村霞山×××号厂房，分别雇佣柘荣籍魏某1、云霄籍郑某（均已判刑）、张松铃等人，擅自购买烟梗及直刃滚刀式切丝机等机器设备进行烟丝生产并予销售。2018年1月11日，刘某等人雇佣高某驾驶豫Ｎ×××××号货车从该厂房装载已加工的重约8735ｋｇ烟丝运往广东省汕头市销售，后在汕头市潮南区境内被汕头市公安局潮南分局查获。经广东省质量监督烟草检验站和汕头市烟草专卖局鉴定，上述8735ｋｇ烟丝价值人民币（币种，下同）612103.38元。 2018年1月19日、3月14日，柘荣县公安局先后在柘荣县东源乡西源村霞山×××号厂房、霞山××××号北侧仓库、霞山××号仓库、双城镇祥凤小区××栋三间仓库、富溪镇前宅村前宅××号仓库分别查获并扣押烟梗10824.5ｋｇ、烟丝42453ｋｇ、烟末5568.7ｋｇ，以及直刃滚刀式切丝机2台、立式打叶机2台、隧道式回潮机1台、真空回潮机1台、振动式筛分机1台、滚筒式烘丝机1台、卧式锅炉1台、发电机组1套等生产烟草制品成套设备。经福建省烟草专卖局和柘荣县烟草专卖局鉴定，上述烟梗、烟丝、烟末价值共计2639825.61元，上述烟草专用器械价值共计13842600元。 案发后，被告人张松铃、郑建林分别于2019年9月28日、11月1日到柘荣县公安局投案。 针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人郑建林、张松铃违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产、经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人郑建林、张松铃认罪认罚，建议判处被告人郑建林有期徒刑六年二个月，并处罚金220000元，判处被告人张松铃有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金20000元。 被告人郑建林、张松铃对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 被告人郑建林的辩护人提出：被告人郑建林案发后能主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，退出全部违法所得，自愿认罪认罚，系初犯，可以从轻或减轻处罚。 经审理查明：2017年9月至2018年1月间，被告人郑建林伙同刘某、刘某1、刘某2（均已判刑）等人未经烟草专卖行政主管部门许可，租赁柘荣县东源乡西源村霞山×××号厂房，分别雇佣魏某1、郑某（均已判刑）、被告人张松铃等人，擅自购买烟梗及直刃滚刀式切丝机等机器设备进行烟丝生产并予销售。被告人郑建林负责安排制烟师傅并支付工资，联系柘荣籍管理人员，管理机器设备和生产，管理烟丝质量并安排烟丝出货等事宜，被告人张松铃帮助修砌生产烟丝所需的水池、清洗烟梗、清扫场地等事务。2018年1月11日，刘某等人雇佣高某驾驶豫Ｎ×××××号货车从该厂房装载已加工的重约8735ｋｇ烟丝运往广东省汕头市销售，后在汕头市潮南区境内被汕头市公安局潮南分局查获。经广东省质量监督烟草检验站和汕头市烟草专卖局鉴定，上述8735ｋｇ烟丝价值612103.38元。 2018年1月19日、3月14日，柘荣县公安局先后在柘荣县东源乡西源村霞山×××号厂房、霞山××××号北侧仓库、霞山××号仓库、双城镇祥凤小区××栋三间仓库、富溪镇前宅村前宅××号仓库分别查获并扣押烟梗10824.5ｋｇ、烟丝42453ｋｇ、烟末5568.7ｋｇ，以及直刃滚刀式切丝机2台、立式打叶机2台、隧道式回潮机1台、真空回潮机1台、振动式筛分机1台、滚筒式烘丝机1台、卧式锅炉1台、发电机组1套等生产烟草制品成套设备。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，上述直刃滚刀式切丝机、立式打叶机、隧道式回潮机、真空回潮机、振动式筛分机、滚筒式烘丝机均为伪劣烟草专用机械；经福建省烟草专卖局和柘荣县烟草专卖局鉴定，上述烟梗、烟丝、烟末价值共计2639825.61元，上述烟草专用器械价值共计13842600元。 案发后，被告人张松铃、郑建林分别于2019年9月28日、11月1日到柘荣县公安局投案，到案后，被告人郑建林退出违法所得27000元，被告人张松铃退出违法所得1500元。 上述事实，被告人郑建林、张松铃在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘某1、刘某2、魏某1、魏某2、章某、郑某、林某、张某、朱某、高某、魏某3等证言，涉案烟草专用机械、烟丝、烟梗、烟末等照片，国家烟草质量监督检验中心检验报告，广东省质量监督烟草检验站检验报告、福建省烟草质量监督检测站检验报告，福建省烟草专卖局价格证明、汕头市烟草专卖局价格证明，柘荣县质量计量检测所鉴定书，柘荣县公安局制作的现场勘验、检查、辨认、搜查笔录及照片，户籍证明，扣押决定书、扣押清单，到案经过，柘荣县人民法院、宁德市中级人民法院刑事判决书等证据证实，犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人郑建林、张松铃伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产经营许可证，非法生产、经营烟草专卖品，数额达人民币17094528.99元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑建林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚。被告人郑建林案发后主动到案，能如实供述主要犯罪事实，属自首，积极退赃，予以从轻处罚。被告人张松铃在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，案发后主动到案，能如实供述主要犯罪事实，属自首，积极退赃，对其予以减轻处罚。辩护人关于被告人郑建林系初犯，有自首情节，积极退赃，自愿认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人张松铃犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合司法行政机关作出的审前社会调查评估意见，对被告人张松铃宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以对被告人张松铃宣告缓刑。被告人郑建林、张松铃分别退出的违法所得人民币27000元、1500元予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条、第九条的规定，判决如下： 一、被告人郑建林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币220000元（该款应于本判决生效之日起十日内一次性交清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月14日起至2026年6月13日止）。 二、被告人张松铃犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（该款应于本判决生效之日起十日内一次性交清）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 三、被告人郑建林、张松铃分别退出的违法所得人民币27000元、1500元予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  章树清 审 判 员  袁晓汶 人民陪审员  邓梓清 二〇二〇年六月二十九日                                                                                                                                                    法官助理 黄丽娟                                                                                                                                                      书 记 员 陈媛媛 附注： 《中华人民共和国刑法》 1、第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 3、第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4、第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 7、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条：本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。