福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2739号 上诉人（原审原告）：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道圣茂街**。 法定代表人：翁章淼，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄萍萍，福建麒顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈星，男，1977年10月28日出生，汉族，住福建省通瓯市。 上诉人福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称宏鼎顺公司）因与被上诉人陈星劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏鼎顺公司的委托诉讼代理人黄萍萍及被上诉人陈星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏鼎顺公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其一审诉讼请求，并由陈星承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、宏鼎顺公司的经营范围包括：建筑劳务分包、模板脚手架工程、房屋建筑工程、市政公用工程、园林绿化工程、营造林木工程、建筑装饰装修工程、建筑幕墙工程施工，系劳务公司。宏鼎顺公司雇佣陈星从事施工员，在建筑施工行业中，施工员具有极强的灵活性和不固定性。一审判决认定陈星在2019年5月至2019年8月仍在职与事实不符。陈星在2019年5月18日从宏鼎顺公司处离职到其他单位上班，后于2019年8月24日才又回到宏鼎顺公司处上班，该段期间内宏鼎顺公司无需向陈星支付工资。一审法院以“宏鼎顺公司在2019年5月至2019年8月期间仍为陈星缴纳基本养老保险费”来认定2019年5月至2019年8月陈星仍在宏鼎顺公司处工作有误。陈星在2019年5月工作至该月份18号，故宏鼎顺公司为其缴纳了该月份的基本养老保险费，后因宏鼎顺公司的工作人员未及时办理减员，且陈星在短时间内于2019年8月又重新回到宏鼎顺公司处工作，故该期间的基本养老保险费才连续缴纳。二、宏鼎顺公司在2019年2月至2019年10月期间有通过微信转账陆续向陈星支付工资37200元，有相应的微信转账凭证，在一审陈星提供的微信截图中也有体现，一审判决对此不予认定有误。三、宏鼎顺公司与陈星并未约定任何伙食补贴，无需向陈星支付伙食补贴。自2019年2月起，因公司的经营问题及考虑到陈星的月工资为8000元，宏鼎顺公司与陈星协商一致，宏鼎顺公司无需再另行支付伙食补贴，一审判决宏鼎顺公司应向陈星支付伙食补贴8548.39元有误。综上所述，一审判决认定基本事实和适用法律均错误，应予改判或发回重审。 陈星答辩称，一审判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宏鼎顺公司向一审法院起诉请求：判令宏鼎顺公司只需支付陈星工资21509.66元，无须支付陈星伙食补贴。 一审判决认定事实：陈星2018年2月进入宏鼎顺公司工作，从事施工员，每月工资8000元，双方未签订劳动合同。自2018年12月1日起宏鼎顺公司未再向陈星支付工资。宏鼎顺公司为陈星缴纳2018年7月至2019年9月的基本养老保险费。陈星与宏鼎顺公司的股东张斌2018年10月24日微信聊天记录载明，陈星:“张总，你好！建阳这边伙食费我该怎么报销？有时吃快餐，有时自己买点菜自己煮，这样票据不全不知道怎么报”。张斌：“估一下报差不多一个月要多少报个数就行不用票。”陈星：“真正的花大概1千左右一个月”。张斌：“可以。”陈星：“那是每个月上报，还是跟工资一起补？”张斌：“工资一起补。”2018年10月至2019年1月，宏鼎顺公司每月发放1000元伙食补贴给陈星。陈星因宏鼎顺公司的委派在建阳工作至2019年10月，具体离职日期双方均记不清。宏鼎顺公司的股东张斌与陈星2019年3月14日的微信聊天记录载明，张斌：“陈星，我凑5千应急给你，你看以下给木地板二三千，其余给其他人。”此后，张斌向陈星微信转账5000元。2019年3月27日张斌与陈星的微信聊天记录载明，陈星：“建阳石材姓薛的，本来很好说话，今天也发飙了共一万多，公司有底。”张斌即微信转账10000元给陈星。2019年12月23日陈星提起劳动仲裁，在该劳动仲裁中陈星主张其工作至2019年10月17日，并提交其2019年10月17日与张斌沟通项目进度情况的微信聊天记录，泉州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月21日作出泉劳人仲案字（2020）第19号仲裁裁决书，裁决：宏鼎顺公司应支付陈星2018年12月1日至2019年10月17日工资84387.1元、2019年2月11日至2019年10月17日伙食补贴8548.39元；驳回陈星的其他申请请求。 一审法院认为，陈星与宏鼎顺公司建立了劳动合同关系，宏鼎顺公司应依约向陈星足额发放劳动关系存续期间的工资。双方对陈星月工资8000元均无异议。宏鼎顺公司主张其通过张斌微信转账向陈星陆续支付工资，但其提供的证据不足以证实该主张，应承担举证不能的后果。宏鼎顺公司主张2019年5月至2019年8月陈星离职，但未提供证据予以证实，且该时间段宏鼎顺公司仍为陈星缴交基本养老保险费，故对其主张不予认可。因此，宏鼎顺公司应支付陈星工资为84387.1元（8000元/月×10个月+8000元/月÷31天×17天）。宏鼎顺公司主张与陈星不存在用餐补贴的约定，但其自2018年10月起开始每月向陈星支付1000元用餐补贴，且陈星提供的证据证实宏鼎顺公司委派其前往建阳工作后每月给予其1000元的用餐补贴。而双方对陈星在建阳工作至2019年10月均无异议，故宏鼎顺公司应支付陈星2019年2月1日至2019年10月17日的伙食补贴8548.39元（1000元/月×8个月+1000元/月÷31天×17天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条规定，判决：福建宏鼎顺公司应于判决生效之日起十日内向陈星支付工资84387.1元、伙食补贴8548.39元。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建宏鼎顺建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，宏鼎顺公司主张2019年5月至2019年8月陈星离职，但未能对此充分举证证实，且该时间段宏鼎顺公司仍为陈星缴交基本养老保险费，故宏鼎顺公司该主张缺乏证据，不予采纳。宏鼎顺公司未向陈星足额发放劳动关系存续期间部分月份的相应工资，一审判决宏鼎顺公司应支付陈星工资84387.1元（即8000元/月×10个月+8000元/月÷31天×17天）并无不当，予以确认。宏鼎顺公司主张其在2019年2月至2019年10月期间已通过微信转账陆续向陈星支付工资37200元，但未能提供足以证实的充分证据，亦与一审证据载明的此前工资发放方式不一致，故其该主张亦缺乏证据，不予采纳。宏鼎顺公司虽主张与陈星不存在用餐补贴的约定，但陈星一审提供的证据已证实宏鼎顺公司委派其前往建阳工作后每月给予其1000元的用餐补贴，且宏鼎顺公司自2018年10月起开始每月向陈星支付1000元用餐补贴，双方对陈星在建阳工作至2019年10月17日亦无异议，故一审判决宏鼎顺公司应支付陈星2019年2月1日至2019年10月17日的伙食补贴8548.39元（即1000元/月×8个月+1000元/月÷31天×17天）亦无不当，予以确认。 综上所述，宏鼎顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建宏鼎顺建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年六月二十四日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。