河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1330民初964号原告：湖北卓宝建筑节能科技有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。法定代表人：夏正初，任执行董事。统一社会信用代码：91420117551967410R。委托诉讼代理人：钟伟楠，系该单位员工。被告：中康建设管理（集团）股份有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区。法定代表人：万细林，任董事职务。统一社会信用代码：913600007633986788。委托诉讼代理人：余良，河南朝野律师事务所律师。第三人：桐柏县思源实验学校。住所地：桐柏县站前大道南段。法定代表人：罗超华，任校长职务。统一社会信用代码：12411330MB0Q64219Q。委托诉讼代理人：周天雷，河南兴淮律师事务所。原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝公司）诉被告中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）、第三人桐柏县思源实验学校（以下简称思源学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卓宝公司的委托诉讼代理人钟伟楠、被告中康公司的委托诉讼代理人余良、第三人思源学校的委托诉讼代理人周天雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付剩余工程款项人民币1034200元。2、判令被告向原告支付延期付款违约金人民币37026元。3、判令被告向原告支付资金占用利息损失人民币37489.75元（以本金1034200元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日）。4、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：在第三人（即建设单位）的“桐柏县思源学校项目”中，原、被告于2017年5月11日签订一份《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，约定由原告承包案涉项目中的女生宿舍楼的外墙装饰保温施工工程。该合同签订后，原告依约进行了施工，于2018年3月份完工。完工后，原告于2018年4月1日向被告提交案涉工程完整的竣工验收结算资料，但被告拒绝与原告进行验收结算。多次沟通无果后，原告又于2018年10月29日通过邮件方式将验收结算资料提交给被告，但被告签收后未予回复。目前，该案涉工程已投入使用。经核算，案涉工程量为3740平方米，以合同单价330元/平方米计，则工程总产值为1234200元。截至目前，被告仅向原告支付了200000元，尚有1034200元未支付。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：第一组证据：桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同，予以证明原告与被告之间是合法有效的建设工程施工合同关系。第二组证据：桐柏县思源学校5号楼外墙涂料保温一体板面积计算表，予以证明原告已按施工合同约定完成承包工程的全部施工，施工的总面积为3740平方米。第三组证据：转账凭证，予以证明原告已按合同约定进场施工且全部承包工程已完工，被告未按约定支付工程款，仅向原告支付工程款24万元。第四组证据：催促结算函、函件邮寄底单、催促结算函快递退件，予以证明原告已按照合同约定完成外墙装饰保温工程安装，被告未组织竣工验收及结算，且拒绝与原告沟通竣工结算事宜。第五组证据：桐柏县思源学校现图，予以证明原告所承包的桐柏县思源实验学校外墙装饰保温工程已竣工完成且工程质量合格，案涉工程桐柏县思源实验学校现已正常使用。第六组证据：不申请鉴定说明书和检测报告两份，予以证明原告方施工质量合格。被告中康公司辩称，1、双方的面积应当按照合同约定的2662平方来决定，工程款也应当按照878460元来确定，原告诉称的最终测算面积3740平方米，是原告单方提供的数据，按照最高法院审理建工解释2第十一条第二款规定，双方对工程量有争议的，按照合同约定的工程量为准。根据解释1第20条规定，如果原告将完整的竣工结算文件送达给被告，被告在合理期限内没有回复的，视为认可竣工结算文件，仅向法庭提交了自制的结算单，所以应当按照合同约定来计算工程量；2、在原告诉请的工程款中，应当扣除总工程款百分之五为质保金，本案的第三人于2019年3月之后才实际占有使用，因此没有过质保期，应当扣掉百分之五的质保金；3、原告超出工程约定期限45天，按照合同第十条第一款的规定，应当扣除总工程款百分之五的违约金；4、除了支付20万工程款外，还支付了6.1万元，其中2.1万元为租赁费，4万元是通过公司员工袁晓琴转账给原告公司的，系支付双方合同价款，这一点由2017年11月25日原告出具的证明予以证实；5、原告所干工程存在质量问题，被告将另行起诉原告构成违约，并赔偿质量问题造成的损失。被告中康公司向法庭提交了以下证据：第一组证据：付款凭证，予以证明另外付款6.1万元。第二组证据：两个通知，予以证明合同是2017年5月签订，2017年11月原告还没有进行施工。第三人思源学校述称，1、原告不应当起诉学校，学校作为发包方把工程发包给中康公司施工承建，中康公司将部分工程分包给原告，学校并不知情，学校与原告不存在合同关系；2、原告诉求也与学校无关。第三人思源学校向法庭提交了《南阳市天舒工程造价咨询有限公司工程造价审核报告》。证明原告的施工工程量经审计为3811.84平方米。依据原被告提交的证据，经庭审质证和辩论，本院确认以下案件事实：2017年5月11日，原被告签订《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，原告将其承包的思源学校5号楼的外墙装饰保温工程分包给被告施工。合同约定：工期为45天；预算工程量为2662平方米，单价为330元/平方米；质保期二年；工程结算价=实际施工量（平方米）×合同单价。2017年11月14日，被告向原告发出《通知》，要求“于2017年11月16日止，你公司按时组织、材料人工进场施工，务必于11月30日前完成施工任务；经验收合格后，一次付清所有应付工程款项；逾期进场我项目部将解除与你公司签订的施工承包合同，拆除已铺贴保温板材，恢复至原样，恕不另行通知”。2018年10月29日，被告给原告邮寄了《关于催促桐柏思源工程竣工验收及支付工程款的函》，寄往被告工商登记地址，被邮递部门以“原址查无此人”为由退回。2019年5月10日，本院组织原被告双方对施工工程量进行实际丈量，但双方得出的结论互不认可。后被告申请对施工工程量进行鉴定，2019年8月12日，被告撤回鉴定申请，请求以审计面积计算实际施工量。2018年12月25日，思源学校委托审计部门对涉案工程的工程量审计结果为“外墙保温一体板工程量为3811.84平方米”。2017年12月29日和2017年11月24日，被告两次向原告支付工程款24万元。本院认为，原被告于2017年5月11日签订的《施工合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同。原被告均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点：一是原告施工的工程量及工程价款如何计算；二是违约责任如何认定；三是工程交付的日期如何认定；四是质保金是否应当扣除；五是第三人是否应该承担责任。关于焦点一，本合同预算工程量为2622平方米，最终工程量按合同约定“以双方共同实测实量为准”，但双方对实测面积达不成一致意见，原告请求应按审计面积计算工程量，因审计工程量系建设方支付工程款的依据，故对原告方的该主张，本院予以支持。审计的工程量为3811.84平方米，原告自认的工程量为3740平方米，不超过审计的工程量，本院予以支持。被告辩称原告并未全部完成施工工程，而是另有他人完成了收尾工程，因没有提交证据，原告又不予认可，对被告的该辩解，本院不予支持。故原告施工的实际工程量，本院确认为3740平方米。关于工程款，按照合同约定应为1234200元（330元/平方米×3740平方米），扣除已付240000元，被告尚欠原告工程款为994200元。被告辩称有2.1万元系替原告垫付的租赁费，因该款没有原告的委托，且庭审中原告不予认可，故对该2.1万元不能视为已支付给原告的工程款，被告可另行主张权利。故被告欠原告的工程款为994200元。关于焦点二，本院认为，原被告双方均没有按照合同约定全面履行各自的义务，双方均存在违约行为，原被告双方应当各自承担因违约造成的相应损失。故对被告要求原告承担违约责任的诉求，本院不予支持。关于焦点三，原告没有向法庭提交原被告双方签订的工程结算单，也没有提交涉案工程实际交付日期的证据，按照建设工程合同司法解释一第十八条之规定，工程款的利息应为原告起诉之日。关于焦点四，双方约定的质保期为工程竣工验收后两年。由于原告没有提交证据证明工程竣工日期，被告认可2019年3月工程投入使用，故原告的质保期未过，质保金为工程总价款的5%，计款61710元，待质保期过后方能主张权利。故原告主张的工程款应扣除61710元质保金。关于焦点五，原告起诉时将思源学校列为第三人，其诉讼请求的全部事项均是向被告中康公司主张权利的，没有向思源学校主张权利，故第三人思源学校不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告中康建设管理（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司工程款932490元(不含已支付的工程款240000元和质保金61710元)及利息（利息以932490元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年4月2日起计算至该款付清之日止）。二、驳回原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14778元，由原告负担1000元，被告负担13778元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  赵永林人民陪审员  杨 华人民陪审员  阮春领二〇二〇年六月十五日法官助理王金玉书记员邵智华