广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终873号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市******民委员会，住所地广东省中山市************。法定代表人：甘伟强，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧家源，广东凡是律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市名卓监控工程有限公司，住所地广东省中山市************。法定代表人：袁家焯，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡艳雪，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家立，广东登鼎律师事务所律师。上诉人中山市******民委员会(以下简称海洲村委会)与被上诉人中山市名卓监控工程有限公司（以下简称名卓公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海洲村委会上诉请求：撤销一审判决，改判1.海洲村委会无需向名卓公司支付工程款及逾期违约金；2.名卓公司向海洲村委会支付自2016年4月24日至完成全部设备交付之日的延期安装交付使用违约金，暂计至2019年6月23日为2605317元（2016年4月24日至2018年4月23日违约金以1230000元为基数：1230000元×640天×0.003=2361600元；2018年4月24日起至完成全部设备交付之日止的违约金以157440元为基数计算，暂计至2019年6月23日为157440元×516×0.003=243717元）；3.名卓公司按合同约定标准完成128个摄录一体机监控设备的安装（合同约定为1000个，实际已完成872个，尚有128个未完成）。事实和理由：一、一审法院认定“涉案工程于2017年11月6日验收合格”与事实不符。《验收证明书》仅证明双方就涉案工程组织过验收，但并未确认验收合同。海洲村委已提交村务公开监督小组活动记录及验收照片，证实双方在2017年11月10日后曾多次对涉案工程进行验收。虽然村务公开监督小组成员也属于海洲村委会工作人员，但其不同于一般工作人员，其职能为对村务工作进行监督，其活动记录由监督小组独立完成，具备真实性和客观性，能证明涉案工程在2017年11月10日并未完成验收。二、一审法院认定涉案工程因海洲村委会提出变更设计导致工期顺延并判决不支持海洲村委会主张的延期安装交付使用的违约金错误。《工程承包合同书》明确约定应在60个日内供货并安装交付使用，名卓公司未按约定供货并安装交付使用。名卓公司因自身原因延期，海洲村委会并未盖章确认相关工期延迟内容，故其出具《施工单位承诺书》，承诺承担延期责任。三、名卓公司延期安装交付，至今未按合同约定完成1000支摄录一体机的安装，违约在先，海洲村委会有权行使先履行抗辩权，工程款尚未达到支付条件，名卓公司主张工程款及违约金的诉求基础不存在，依法应予驳回。退一步说，即使法院认定海洲村委会应支付工程款或承担违约责任，名卓公司主张的违约金也过高，应予调整。名卓公司辩称，一、关于本案验收时间，承包合同第五条第四款约定，验收合格后海洲村委会应当在10天向名卓公司提供工程验收证书。2017年11月6日，涉案的各方出具的验收证明书足以证明涉案工程已经验收合格，验收证明书明确载明工程的相关情况，足以证明涉案工程已经验收合格，该证明书也作为海洲村委会委托审核结算审核的附件之一，海洲村委会作为发包方才会申请结算审核。二、关于工程工期的延期，双方已经明确了，在施工开展后是村民要求变更，海洲村委会也是知情而导致的变更，在名卓公司提供的证据中，海洲村委是确认的，海洲村委会在上诉状提出2016年11月10日的该份证据不足以证明延期，但该份证据上可见延期的理由以及加盖海洲村委会的盖章，海洲村委会代表的签名很明确，不存在延期。承包合同第三条约定，若是海洲村委会提出变更设计或者村民要求变更，工期可以延期的。三、关于是否已经完成安装，合同约定的是1000支摄像头，名卓公司提供了1053支，验收证明书明确工程已经完成，在2016年11月已经完工。四、海洲村委会开了村民代表大会村民同意支付工程款，也已登报，验收证明单政府的审计办都有签收记录，古镇的信访也有记录。名卓公司向一审法院起诉请求：1.海洲村委会向名卓公司支付拖欠的工程款1230000元。2.海洲村委会向名卓公司支付逾期付款违约金（从2017年12月6日起，以1107000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2018年12月5日为216398元；自2018年12月6日起，以1230000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止，暂计至2019年3月27日为65989.5元）。海洲村委会向一审法院提出反诉请求：1.名卓公司向海洲村委会支付自2016年4月24日至完成全部设备交付之日的延期安装交付使用违约金（其中，以1230000元为基数，从2016年4月24日起按每日千分之三计至2018年4月23日为2361600元；以157440元为基数，从2018年4月24日起按每日千分之三计至全部设备交付之日止，暂计至2019年6月23日为243717元）；2.名卓公司按合同约定标准完成128个摄录一体机监控设备的安装（合同约定为1000个，实际已完成872个，尚有128个未完成）。一审法院认定事实：2016年1月27日，深圳市建星项目管理顾问有限公司中山分公司受海洲村委会委托，向名卓公司发出《中标通知书》，通知名卓公司中标“海洲村民委员会摄录一体机安装工程（一中队）”和“海洲村民委员会摄录一体机安装工程（二中队）”采购项目，中标金额分别为710000元和520000元。2016年2月23日，海洲村委会（发包方、甲方）与名卓公司（承包方、乙方）签订“海洲村民委员会摄录一体机安装工程（一中队）”和“海洲村民委员会摄录一体机安装工程（二中队）”的《工程承包合同书》，约定海洲村委会将海洲村摄录一体机监控设备安装工程（一中队）和海洲村摄录一体机监控设备安装工程（二中队）发包给名卓公司，工程主要内容为设备安装调试，工程总造价分别为710000元和520000元。乙方应在签订合同之日起60个日历天内供货并安装交付使用。如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延：1.因不可抗力因素而被迫停工；2.因甲方提出变更设计或甲方原因经证实导致乙方不能继续施工；3.停水、停电或现场作业条件导致乙方连续停工达8小时以上；4.村民要求变更位置，工期相应顺延。乙方安装调试及试运行完毕后，以正面形式通知甲方及相关单位对工程进行验收。甲方应在接到乙方通知之日起十天内进行验收，若不能按期参加验收，须提前三天以书面方式通知乙方，与乙方另行商定验收日期，逾期视为甲方已确认本工程项目为验收合格工程。验收办法是甲、乙双方等派代表到场，现场操作及检查。验收合格后，甲方应在十天内向乙方提供工程验收证书，乙方应将有关的技术资料、设计图纸、工程决算书交付甲方。保修期两年，从工程竣工验收合格交付业主之日起计算。本工程采取包工包料、包安全、包工期的方式。完成线路安装付进度款30%，工程完成验收合格一个月内支付60%，余10%保证金一年后无息结清。违约金按迟交货物交货价的3‰每天计算，误期期限为5天。违约金按拖欠款金额的3‰每天计算，延迟付款期限为15天。该合同附件设备清单约定的摄录一体机监控设备为564个和436个海康DS-2cd2a10Q-FI及相关配件。签订上述两份《工程承包合同书》后，名卓公司于2016年3月10日开始施工，2016年11月10日工程竣工。名卓公司在2016年8月18日的《变更通知单》中写明“原设计为接住宅用电，后因村委提出接公共用电，增加非常大工作量，大量挂空取电，导致施工期增加”，海洲村委会予以盖章确认。2016年9月16日，名卓公司向海洲村委会出具《施工单位承诺书》，承诺海洲村摄录一体机监控工程的完工时间为2016年9月22日；名卓公司全力组织施工人员，加班加点，按时按质量完成施工；如果上述时间不能完成，名卓公司愿意按合同条款承担10%违约金；违约金按迟交货物交货价的3‰每天计算，误期期限为15天。2016年11月10日，名卓公司写明“村委提出更改取电，变更接电，导致施工期延迟至2016年11月10日”，海洲村委会予以盖章确认。2016年11月10日，名卓公司通知海洲村委会进行验收。2017年11月6日，海洲村委会对该摄录一体机安装工程进行验收，验收合格后出具了《海洲村民委员会摄录一体机安装工程（一中队）验收证明书》（以下简称《一中队验收证明书》）和《海洲村民委员会摄录一体机安装工程（二中队）验收证明书》（以下简称《二中队验收证明书》）。2018年1月23日，天望公司出具《海洲村民委员会摄录一体机安装工程（一中队）结算审核》（以下简称《一中队结算审核》）和《海洲村民委员会摄录一体机安装工程（二中队）结算审核》(以下简称《二中队结算审核》)材料。天望公司审定海洲村民委员会摄录一体机安装工程（一中队）的结算造价为710000元，审定海洲村民委员会摄录一体机安装工程（二中队）的结算造价为520000元。海洲村委会盖章确认，并签注意见“合格”。在上述结算审核材料的“审核说明”中，天望公司审核意见为：本项目按合同工程量完成，无增减；工期方面，由于现场位置推迟落实、现场变更等原因予以顺延。因海洲村委会未支付涉案工程款，名卓公司于2019年4月3日提起本案诉讼。2019年6月19日，海洲村委会向名卓公司发出《安装及维修催告函》，要求名卓公司在三天内安装128个摄录一体机监控设备、维修153个存在问题的摄录一体机监控设备并按合同约定承担违约责任。名卓公司于2019年6月24日复函，认为海洲村委会在《安装及维修催告函》中的陈述及主张与事实不符。诉讼过程中，海洲村委会提供《古镇镇村（居）务公开监督小组活动记录》及验收照片，用于证明海洲村委会与名卓公司曾于2017年11月23日至27日、11月30日、12月2日、12月14日、2018年1月16日对涉案摄录一体机进行验收。名卓公司对上述证据不确认，认为《古镇镇村（居）务公开监督小组活动记录》是海洲村委会单方制作的，未经名卓公司确认；名卓公司不确认照片上附的打印文字和照片的形成时间，涉案工程在2017年11月6日已经海洲村委会验收合格，照片可能在此之前形成或者之后因为维护保养、配合结算审核而形成。因《古镇镇村（居）务公开监督小组活动记录》是海洲村委会工作人员的单方记录，海洲村委会也未提供照片的原始载体，无法核实其拍摄时间，故一审对这两项证据不予采信。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。本案争议的焦点是：一、名卓公司是否按约定保质保量完成了涉案工程；二、名卓公司是否应当承担逾期竣工的违约责任。关于焦点一，海洲村委会在2017年11月6日对涉案工程验收后，已向名卓公司出具了涉案工程的验收证明书。其中并未提出名卓公司完成的涉案工程有数量或质量方面的问题。且双方签订的《工程承包合同书》中约定只有在验收合格后，海洲村委会才会向名卓公司提供工程验收证书。所以，该验收证明书足以证明名卓公司完成的涉案工程在2017年11月6日已经海洲村委会验收合格，不存在数量不足或质量问题。而且，天望公司的结算审核意见也确认名卓公司完成了合同约定的工程量，海洲村委会也在天望公司的结算审核材料上盖章确认并盖了骑缝章。名卓公司已按合同约定保质保量完成了涉案工程。对海洲村委会主张名卓公司安装128个摄录一体机监控设备的反诉请求，不予支持。关于焦点二，双方签订的《工程承包合同书》约定，名卓公司应在签订合同之日起60个日历天内供货并安装交付使用，同时约定因海洲村委会提出变更设计或海洲村委会的原因导致不能继续施工的，工期相应顺延。名卓公司于2016年3月10日开工，2016年11月10日竣工，超过了合同约定的60个日历天。但2016年8月18日海洲村委会盖章确认变更设计的接住宅用电为接公共用电，导致施工期增加。2016年11月10日，海洲村委会又盖章确认因更改取电、变更接电，导致施工期延迟至2016年11月10日。所以，涉案工程是因海洲村委会提出变更设计导致工期顺延。名卓公司不应当承担逾期竣工的违约责任。对海洲村委会主张名卓公司向其支付延期安装交付使用违约金的反诉请求，不予支持。名卓公司已按合同约定完成了涉案工程，海洲村委会也确认涉案工程的审定结算造价总计1230000元。所以，海洲村委会应当向名卓公司支付工程款1230000元。涉案工程于2017年11月6日验收合格。《工程承包合同书》约定海洲村委会应当在名卓公司完成线路安装时付进度款30%，工程验收合格一个月内付60%，余10%保证金一年后无息结清。海洲村委会未按约定付款，应当承担相应的违约责任。双方约定的逾期付款违约金为每日千分之三，名卓公司主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。考虑到《工程承包合同书》约定的逾期付款违约金是双方自愿协商一致的结果；约定的逾期付款违约金与逾期竣工违约金对等；按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，比照我国法律关于民间借贷利率的规定，未超过我国法律允许的民间借贷利率上限，而名卓公司在诉讼中也称海洲村委会逾期付款导致其对外举债以支付工人工资、货款等，名卓公司主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，没有明显过高，予以支持。所以，名卓公司主张海洲村委会向其支付逾期付款违约金（以1107000元为基数，从2017年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2018年12月5日；以1230000元为基数，从2018年12月6日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止），符合法律规定，一审予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决：一、海洲村委会于本判决发生法律效力之日起十日内支付名卓公司工程款1230000元；二、海洲村委会于本判决发生法律效力之日起十日内支付名卓公司逾期付款违约金（以1107000元为基数，从2017年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2018年12月5日；以1230000元为基数，从2018年12月6日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止）；三、驳回海洲村委会的反诉请求。本诉案件受理费18411元（名卓公司已预交），由海洲村委会负担，海洲村委会于支付上述款项时迳付名卓公司。反诉费13821元（海洲村委会已预交），由海洲村委会负担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审查明：名卓公司一审提交天望公司的《一中队结算审核》《二中队结算审核》，其中的审核说明中的工程建设情况一栏，均载明：工程合同工期为60天，实际开工日期为2016年3月10日，竣工日期为2016年11月10日，实际工期245天。本院认为，本案当事人争议焦点一是案涉工程是否竣工验收；二是被上诉人名卓公司应否承担案涉工程逾期竣工的违约责任；三是上诉人海洲村委会应否支付名卓公司工程款及逾期付款的违约金。关于焦点一，海洲村委会和名卓公司签订的《工程承包合同书》约定，验收合格后，海洲村委会十天内向名卓公司提供工程验收证书。名卓公司一审提交的《一中队验收证明书》《二中队验收证明书》，海洲村委会和名卓公司分别由其验收人员在建设单位、施工单位签名并加盖公章，海洲村委会的部分监委会人员在上面签名，该两份证明书是双方依合同进行验收而出具的凭证。其次，名卓公司提交的《一中队结算审核》《二中队结算审核》，是天望公司对案涉工程在竣工验收后所作的结算审核，海洲村委会在审核中出具了案涉工程合格的意见。上述证据中足以证明名卓公司已完成了案涉工程安装，双方于2017年11月6日完成了案涉工程的验收。海洲村委会提交的村务公开监督小组活动记录及验收证据，是单方的行为，不是双方的验收行为，有关证据不能否定案涉工程双方已验收的事实，本院不予采纳。海洲村委会在验收时对案涉工程所安装摄录一体机监控设备的数量及工程的质量提出异议，其提出名卓公司尚有128个摄录一体机监控设备没有完成安装依据不足，本院亦不予采纳。关于焦点二，海洲村委会和名卓公司签订的《工程承包合同书》约定，名卓公司应在签订合同之日起60个日历天内供货并安装交付使用，因海洲村委会提出变更设计或海洲村委会的原因导致不能继续施工的，工期相应顺延。但名卓公司在履行合同中，没有按约定的期限完成案涉工程安装，期间也向海洲村委会作出承诺，但对其在《变更通知单》等单据上书写有工期延迟是因海洲村委会变更用电、变更接电所致的备注内容，海洲村委会在2016年8月18日、同年11月10日相关的单据上加盖印章。海洲村委会称其并未盖章确认相关的内容，但未举证证明相关的内容为名卓公司擅自添加，而且，案外人天望公司在案涉工程的结算审核中，明确记载工期的延误是由于现场位置推迟落实、现场变更等原因予以顺延，海洲村委会在加具审核意见时也没有对此提出其相反的意见。由此可见，案涉工程逾期竣工交付是由于海洲村委会的原因导致，并非名卓公司的原因所致，名卓公司不应承担工程逾期竣工的违约责任。海洲村委会主张名卓公司承担工程逾期竣工交付违约金的诉讼请求不符合同约定，一审不予支持正确。关于焦点三，案涉工程已经竣工，名卓公司与海洲村委会亦对案涉工程进行了验收交付，海洲村委会应依约向名卓公司支付案涉的工程款1230000元。海洲村委会以名卓公司先违约为由行使先履行抗辩权拒绝支付工程款的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予以支持。海洲村委会未按约定向名卓公司支付案涉的工程款，已构成违约责任，其应承担向名卓公司支付逾期付款的违约金。案涉合同约定的违约金为每日千分之三，名卓公司在起诉时已主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，符合法律的规定，一审对此予以支持合法有据。海洲村委会上诉主张予以调整，不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人海洲村委会的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27643元，由上诉人中山市******民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年六月二十三日书记员  李爱婷黄妙霞