河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终3703号上诉人（原审原告）：余秋生，男，汉族，1964年9月23日生，住河南省栾川县。被上诉人（原审被告）：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口东北角。法定代表人：葛伊涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李颖彬、底晓辉，河南达兴律师事务所律师。原审被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏，该公司董事长。上诉人余秋生与被上诉人洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）及原审被告洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）委托经营合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。余秋生上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判,支持上诉人一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）没有按约定将商铺实际交给康城药业，属认定事实错误，导致做出了错误的判决结果。2007年9月8日签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》（以下简称补充协议书），实际上已经得到了履行，康城药业和康都置业已经按照该协议书的约定支付了回报金，支付到2015年6月30日。如果没有交付商铺的情况下，康城药业和康都置业没有必要履行在此期间的回报金。2007年9月8日，三方签订的《补充协议书》的第五条约定：该物业何时具备交付条件，以2007年9月8日视为已实际交付日期，康都置业不再向上诉人办理交房手续。该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应当有效，应当视为上诉人已经将商铺交付给了康城药业。另外2007年9月8日三方签订《补充协议书》时，该商铺还没有租赁给他人。当时三方在场的情况下签订了《补充协议书》，2007年9月8日应当作为商铺实际交付给康城药业的时间。在本案中，上诉人已经收到了被上诉人支付的回报金从2006年11月1日到2015年6月30日，已经履行了合同9年有余，根据上述约定．上诉人收到的回报金应为康城药业支付的回报金。2.2007年9月8日，三方签订的《补充协议书》的第二条约定：康城药业受托经营该物业用于商铺经营，上诉人同意康城药业转租，且不限转租的次数。上诉人认为，在三方签订《补充协议书》时，已经约定将商铺实际交付给了康城药业，至于康城药业将该商铺转租给何人，包括转租给康城迈凯龙公司，这是康城药业的事情，与上诉人无关，上诉人也没有过错，没有违约。康城药业应当承担本案责任。3.此类案件有多起，判决结果存在不一致。4.一审法院认为，以“谁受益，谁担责”的原则，由合同实际履行人康城迈凯龙公司向上诉人承担责任。该观点没有相应的法律依据予以支撑，同时也违反了合同的相对性原理。5.一审法院适用法律错误。本案上诉人已经将商铺交给了被上诉人，被上诉人已经从2006年11月1日开始支付回报金到2015年6月30日，已经履行了合同9年有余。被上诉人说上诉人先行违约，显然违背诚实信用原则，不能成立。6.发生业主堵门、康城迈凯龙公司下发的告知事宜、终止协议通知书、35名业主达成协议和补充协议并公证事宜等，上诉人均不知晓，不能代表上诉人的行为。康城药业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1.上诉人混淆了“合同有效”与“合同生效”的概念，依据未生效的《中原康城委托经营管理协议书》或《中原康城委托经营管理补充协议书》起诉答辩人，没有事实和法律依据，依法不应予以支持。本案上诉人与答辩人及案外人康都置业签订的《中原康城委托经营协议书》或《补充协议书》都约定了合同的生效条件，即“自三方（代表）签字（盖章）之日起生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，本案所涉合同不仅需加盖答辩人的印章还需答辩人的代表签字才发生法律效力，而本案中上诉人提交的协议三方签字栏中答辩人及康都置业都有代表签字的位置，但都没有代表的签字，根据合同法的规定，属于未生效的协议。上诉人持未生效的协议，要求答辩人履行协议约定义务，显然没有事实和法律依据，依法不应予以支持。2.上诉人混淆了“视为交付”的对象和“实际交付”的法律责任。上诉人在一审庭审及本次上诉中提出自协议确定的时间届满时，涉案商铺视为交付给了答辩人，并以此认为答辩人应当履行合同确定的义务，将答辩人起诉至法院。根据上诉人与答辩人及涉案房屋开发商康都置业三方签订的协议约定，作为开发商的康都置业本来应当向作为购房人的上诉人交付商铺，但其双方在协议中约定了自协议确定的时间届满时即视为交付，这样的约定是对开发商向购房人交付房产的约定，而并不是购房人向答辩人移交房产的约定，不能作为认定上诉人向答辩人交付了涉案的商铺。上诉人混淆了“视为交付”的对象，忽略了“实际交付”的合同责任，在上诉人或其委托的代理人康都置业没有把涉案商铺实际交付给答辩人的情况下，起诉答辩人承担合同义务，没有事实及法律依据，依法不应予以支持。3.上诉人混淆了支付回报金的主体，答辩人从未接收涉案商铺，也当然不会支付回报金。答辩人于2006年8月成立，当时控股股东为康都置业，为100%控股。根据本案证据材料可以证明康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金（租金）而并非是答辩人向商铺业主支付回报金。自《协议书》签订后，由于协议约定的生效条件并未成就，康都置业并未履行合同约定将涉案商铺移交给答辩人，而是对答辩人隐瞒事实，通过其控制的康城迈凯龙自营并向业主支付回报金（租金）且从中获取巨额利润。《协议书》的履行与答辩人无任何关系，答辩人从未收取过一分钱租金，从未在其中赚取差价，更未向上诉人或其他任何业主支付过一分钱回报金。本案上诉人自协议签订后至2015年长达七年的时间中，明知向其支付回报金（租金）的不是答辩人，但因协议并未生效而怠于行使权利，默许或放任康都置业将自己的商铺移交给康城迈凯龙代为经营、管理、转租以便自己获取固定收益，在康都置业和康城迈凯龙不再付款时却依据没有生效的协议或补充协议向法院提起诉讼，要求没有收到涉案商铺的答辩人承担义务是没有任何事实及法律依据的。即便案涉协议或补充协议有答辩人的代表签字从而符合约定的生效条件，那么本案上诉人作为《协议书》中的被代理人，对其代理人康都置业并未履行约定将涉案商铺交付给答辩人依法仍需承担违约责任。案涉商铺及时交付给答辩人，是协议中约定的上诉人的义务，而这种义务并不以《协议书》中约定了开发商将商铺交付给上诉人采取“视为交付”的方式而转变上诉人应履行协议约定，将商铺实际交付给答辩人。对于作为上诉人移交商铺的委托代理人康都置业不履行协议约定行为产生的后果，依照《民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第二款的规定，依法应由被代理人即本案上诉人承担，如因此给被代理人即本案上诉人造成损失的，也应由上诉人向康都置业主张权利而不是向答辩人追索。在实际上本案所涉商铺未实际交付给答辩人的情况下，上诉人提起对答辩人的诉讼没有事实和法律依据，依法不应予以支持。4.上诉人混淆了合同签订和履行这两个不同行为之间的法律后果。涉案协议虽有上诉人、答辩人与康都置业签订，但协议签订后各当事人从未按照协议书的约定实际履行各自的义务。根据协议约定，康都置业应当按照上诉人的授权委托将本案所涉商铺交付给答辩人，但康都置业并未完成委托事项，而是直接将商铺交付康城迈凯龙经营管理。众多业主对康都置业的这种不当交付釆取默许、放任的态度而没有任何异议，在此情况下根据《合同法》先履行抗辩权之规定，上诉人依法不享有向答辩人主张返还商铺或要求回报金、违约金的权利。在本案中，上诉人负有举证证明本案所涉协议成立生效并将涉案商铺实际移交给答辩人的法律责任，在不能证明其主张的情况下，其应当承担不利后果。5.根据相关证据材料，可以明确上诉人的商铺并非是答辩人占有收益和经营使用，答辩人也从未收益或牟利，因此对于上诉人要求答辩人承担支付回报金、返还商铺的诉讼请求，对答辩人来说既不符合事实和法律，也极不公正。按照康都置业出具的《证明》及康都置业和康城迈凯龙出具的《终止协议通知书》、康都置业在洛阳巿中级人民法院（2017）豫03民初79号案件庭审中当庭提交的《情况说明》，表明了所有商铺业主的实际承租关系及支付租金等事实情况，同时，能够充分证实上述所列事实，答辩人与上诉人之间不存在实际的委托经营管理关系。涉案商铺的实际运营者为康都置业、康城迈凯龙，向商铺业主支付回报金的系康都置业和洛阳中原康城集团康桥物业管理有限公司，即所有的中原康城商铺业主和康城迈凯龙之间存在实际的委托经营管理法律关系。同时印证康都置业自始至终从未将涉案商铺交付给答辩人，答辩人从未占有承租商铺。答辩人没有实际占有并经营使用商铺，也从未向上诉人支付租金，所以《补充协议书》因各当事人均未实际履行约定义务而不发生法律效力。康城迈凯龙未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。余秋生向一审法院起诉请求：1.依法解除康城药业与余秋生签订的《中原康城商铺委托经营管理协议书》以及《补充协议书》，判令康城药业交还承租的中原康城医药展示交易中心4层5区45号商铺，恢复原状。2.判令康城药业支付未按协议约定克扣的回报金6080元，拖欠的回报金26964元，违约金5118元，三项合计37683元，并从2018年7月起按每月749元回报金标准支付房屋占用费用，直至交还房屋为止。3.康城药业承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：余秋生购买康都置业开发建设的洛阳市洛龙区牡丹大道1号中原康城医药展示交易中心（西）4层5区45号商铺，面积35.74平方米。2007年9月8日，余秋生（甲方）与康城药业（乙方）、康都置业（丙方）三方签订了《补充协议书》，约定：余秋生将其商铺委托康城药业经营管理，并委托康都置业直接将该商铺交付给康城药业，2007年9月8日视为交付日，委托经营期限为该交付日至2017年12月31日，回报金从2006年11月1日起开始支付。乙方承诺在该物业委托期限内，第一年按照511元/月，第二年按照563元/月；第三年按照619元/月；第四年按照681元/月；第五年按照749元/月的标准，第六年至2017年12月31日按照749元/月的标准给与甲方回报金。回报金按季支付，支付日期为每季度的第一个月。允许康城药业不限次数地转租。违约责任：受托方不按时支付回报金按未付回报金日分之二向委托方支付滞纳金，逾期半年，按日万分之三支付。康都置业对康城药业应付回报金承担连带责任。三方协议签订后，康都置业没有将商铺交给康城药业，而是交由其关联公司康城迈凯龙对外出租并收取租金，期间，康都置业自己或委托其关联公司洛阳中原康城集团康桥物业管理公司支付了部分回报金，因回报金未按约定足额支付，余秋生遂诉至该院。查明：康城药业2006年8月成立，控股股东为康都置业，康都置业以其是康城药业实际控制人的身份，持康城药业公章与余秋生签订《中原康城商铺委托经营管理协议书》和《补充协议书》。2008年，康都置业将康城药业经营权发包给葛兴坤承包经营，公司法定代表人由林日静变更为葛兴坤。2012年2月10日，康城药业作为转让方与受让方葛兴坤签订一份“转让协议”，约定：“一、转让方将洛阳中原康城药业有限公司的《药品经营许可证》及公司全部经营权转让给葛兴坤。二、转让价101万元。三、受让方分三次支付转让款，在本协议签订之日起15日内向转让方支付首笔价款30万元，于2012年3月底以前支付第二笔价款30万元，于2012年3月底以前支付剩余价款41万元。四、受让方支付完转让款后，转让方在10日内向工商管理机关申请变更、办理公司转让变更相关事宜”。林日静代表转让方签字，葛兴坤代表受让方签字。转让协议签订后，葛兴坤支付了转让款101万元，2012年6月18日，康城药业进行了工商登记变更，股东由洛阳康都置业公司85%、林日静15%变更为葛兴坤41%、葛平伟39%、葛汉斌10%、吴洪涛10%四人。2012年8月28日，林日静与葛兴坤签订“补充协议”，约定：“2012年2月10日甲乙双方签订的洛阳中原康城药业公司转让协议已实际履行，现对原协议补充如下条款。一、原协议生效前洛阳中原康城药业公司对外发生的债权债务纠纷由转让方承担，相关权利义务与受让方无关。二、本补充协议与原协议具备同等效力。”2012年2月10日，康都置业与葛兴坤签订“房屋租赁协议”，康都置业将红星美凯龙商场A馆地下室药品仓库及位于步行街的原药业公司的办公场所出租给葛兴坤使用，租金合计每月36522元，每半年付一次，葛兴坤按协议约定定期向康都置业支付租金。在此期间，康都置业并未将商铺交给康城药业，余秋生的回报金一直由康都置业在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。2016年5月5日，洛阳康都置业公司出具证明一份，称“原医药展示交易中心、会展中心部分业主与中原康城药业公司、洛阳康都置业公司签订了《委托经营管理协议》，该协议中需中原康城药业公司承担的民事责任由洛阳康都置业公司承担。”2017年8月11日，洛阳康都置业公司出具“情况书明”，称“在2006-2008年，1367名业主与康都置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买洛阳康都置业公司开发的商铺，有1381间商铺的业主与洛阳中原康城药业公司、洛阳康都公司签订了为期5年、10年的《中原康城委托经营管理协议书》、《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定购房业主将所涉商铺的物业委托给中原康城药业实行统一经营管理，洛阳康都置业有限公司对支付回报金承担担保责任。上述协议签订后洛阳康都置业有限公司并未开展经营活动，房屋全部空置，没有收益，2008年3月房屋全部交由洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司对外出租经营，回报金有洛阳康都置业有限公司向业主陆续支付至2015年10月，洛阳中原康城集团康桥物业管理公司分别于2016年、2017年4月代为支付二笔共计150万元。各业主与洛阳中原康城药业有限公司不存在实际的委托经营管理关系。”另查明:2007年10月30日，康都置业成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司(以下简称红星美凯龙公司)，该公司于2015年9月18日变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。在该院2018年8月2日审理的王红强诉洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司委托经营合同纠纷一案中，康城迈凯龙公司已当庭承认该商场的全部房产由康都置业装修后，直接交给康城迈凯龙统一经营并收取租金，部分合同没有再另行更换，还有一部分委托经营管理协议于2011年到期，到期后重新续签的协议才将合同主体进行更换，康城药业没有占有房屋，也没有实际经营控制房屋。再查明：关于涉案商铺委托经营管理协议的签订，有两种版本，一种版本是2006-2008年商铺业主同康城药业签订的协议，协议分5年期和10年期两种，5年期协议2011年到期后，由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司同业主续签协议，10年期的到2017年12月31日终止。另外一种版本是业主2008年同洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订的协议，2008年以后，所有的委托经营协议都是由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订。其中一部分业主的5年期合同到期后，由红星美凯龙公司直接同业主续签合同，从本系列案商铺其他业主刘志媛、王楠和康城药业、洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订的合同中已查明，刘志媛、王楠和康城药业签订的委托经营管理协议从2006年4月到2011年3月31日止，协议到期后，2011年4月30日，刘志媛、王楠又和红星美凯龙公司续签协议，委托经营期限自2011年4月1日起至2017年12月31日，协议其中约定了乙方即红星美凯龙公司截止2014年3月31日一次性支付49801元，印证了康都置业公司没有将商铺交给康城药业而是交给红星美凯龙公司经营的事实。再查明：商铺业主的回报金由康都置业支付至2015年10月，后因未再支付引起纠纷，一部分业主到康城迈凯龙商场阻挠商户的正常经营。2016年9月26日，商铺的实际经营人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司、康都置业下发“终止协议通知书’，称“近一年来各位的商铺所经营的康城迈凯龙商场发生了多次的围堵闹事暴力事件，导致商户抗租、纷纷撤场，形成恶性循环，造成商铺没有租金收入，无法正常返租。近日，卢集联一伙人采取暴力手段将商场各出入口围堵，限制消费者进出。发生时间后，政府积极协调无果，公安对这些暴力违法行为也无可奈何，商场面临停业倒闭，公司也向洛龙区政府有关领导进行了专题汇报，我公司研究决定，现将相关事宜告知如下：一、终止贵我双方签订的《中原康城商铺委托经营管理协议》，自2016年11月1日起不再履行协议约定的付款责任；二、请各位按附表确定时间推选代表，于2016年11月1日前完成业主代表工作，经合规手续选举成功的业主代表有权决策商铺未来的经营方向和出路，确定后的方案和实施结果由全体业主承担。”2017年1月10日，在洛龙区政府翠云路办事处的协调下，张康寿、卢集联等35名业主代表作为乙方与洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司甲方签订了“协议”，约定：“1、康迈公司所欠业主的回报金承担至以康迈公司终止协议之日（2016年10月30日），此日前所欠回报金偿还事宜另行商谈。2、自2016年11月1日起，甲方不再承租并管理经营，业主收回商铺管理权。关于商铺经营权由业主（包括康都公司的业主身份）决定。业主代表对外进行洽谈招商，在新运营团队进驻管理前的过渡期，由康迈公司暂管，具体事宜另行协商。新的运营团队成立之后，康迈公司退出管理经营。”2017年3月10日，康城迈凯龙与康城商铺全体业主代表签订“补充协议（一）”约定“2017年元月10日，康迈公司与康城商铺全体业主代表签订了框架协议，现根据公司的实际情况及业主收益需要，经沟通一致，达成约定如下：一、业主回报金还款计划：1、康迈公司所欠回报金按照三年分批偿还。2、康迈公司所欠业主回报金终止日期定为2016年8月31日，原框架协议条款不变。3、偿还期限自本协议签订之日起，每半年偿还一次，共分六次偿还。4、偿还比例按照第一次10%，第二次10%，第三次15%，第四次15%，第五次25%，第六次25%执行。5、业主代表应协调业主不再用其他方式取得回报金。康都公司自有商铺后续产生的受益可作为偿还所欠业主回报金的保障。协议还对其他事项作了约定。”甲方康城迈凯龙和乙方张康寿、卢集联等35名业主代表在补充协议上签字、盖章。2017年1月16日，洛阳市洛龙公证处对2017年1月10日康城迈凯龙和张康寿、卢集联等35名康城商铺全体业主代表签订的协议出具了（2017）洛龙证经字第2号公证书。另查明：2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。一审法院认为，余秋生与康都置业、康城药业三方所签订的《补充协议书》为房屋商铺租赁合同，余秋生为出租方，康城药业为承租方，康都置业为给付回报金的连带责任方。该协议各方意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定，为有效协议。协议签订后，康都置业未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经余秋生同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对余秋生承担返还商铺、支付下欠回报金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，余秋生单独起诉康城药业，根据查明的事实，三方托管补充协议签订后，康都置业没有将余秋生的商铺实际交付给康城药业经营管理，而是交给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，对此该院充分行使释明权，告知余秋生应根据谁受益、谁担责的原则，由合同实际履行人康城迈凯龙向余秋生承担责任，但余秋生以康城迈凯龙与自己没有合同关系为由，坚决不同意追加，并坚持由康城药业承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，康城药业不应承担返还商铺和支付回报金、违约金责任的抗辩理由成立，余秋生对康城药业的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，判决：驳回余秋生对康城药业的诉讼请求。本案诉讼费842元，由余秋生负担。本院经审理查明，康城药业成立于2006年8月22日，案涉协议签订时，康都置业系康城药业的实际控制人，持有康城药业85%的股份。康城迈凯龙成立于2007年10月30日，康都置业系其实际控制人，持有康城迈凯龙95%的股份。2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业破产重整申请，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：余秋生与康都置业、康城药业三方签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行合同义务。协议签订后，康都置业作为康城药业的实际控制人及案涉房产的开发商，未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经余秋生同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对余秋生承担返还商铺、支付下欠回报金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，现该案尚未审理终结，余秋生应就涉案款项向康都置业管理人申报破产债权，并就其申报的破产债权经债权人会议核查和本院裁定确认处理。综上，余秋生的起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初5686号民事判决；二、驳回余秋生的起诉。一审案件受理费842元，由一审法院退还余秋生；上诉人余秋生预交的二审案件受理费842元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 李庆刚审 判 员 衡宏波审 判 员 王 睿二〇二〇年六月四日代书记员 郭海涛