江西省信丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0722民初912号原告(反诉被告)：江西丰仁建设有限公司，统一社会信用代码：913610025610732261，地址：江西省抚州市临川区临川大道北侧临街。法定代表人：黄建平，系该公司经理。委托诉讼代理人1：陈学财，江西赣信律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人2：赖德祥，该公司职员（特别授权）。被告(反诉原告)：赣州招华实业有限公司，统一社会信用代码：913607220790305865，地址：信丰县嘉定镇中侨路。法定代表人：何义宏，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈德胜，江西灵韵律师事务所律师（一般代理）。原告江西丰仁建设有限公司与被告赣州招华实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，被告赣州招华实业有限公司于2020年6月7日提起反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈学财、赖德祥、被告委托诉讼代理人陈德胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：一、请求依法判令被告履行支付拖欠原告工程款1155838元及自2018年10月16日起按月利率2%计算至付清款项止；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2018年3月9日签订《招华学府附属增加工程合同》，由原告承建被告的信丰招华学府商业街外墙铝板制、安工程项目。合同就相关权利与义务作了约定，合同签订后原告于2018年7月31日前完工，并于2018年8月8日前向被告提交了书面竣工验收报告，被告在2018年10月15日对该项目的实际完成工程量给予了书面签核确定，2019年5月被告该项目通过综合验收。原告完成工程总价款为2505837.9元（430元/平方米×5827.53平方米=2505837.9元）。原告曾多次要求被告按约定支付工程款，截至2020年4月10日前被告方已付工程款项1350000元整，尚欠1155837.9元。《合同》第11条约定：甲方逾期支付乙方工程款，每逾期一天按逾期工程款的2‰向乙方支付违约金。被告未按期支付，应支付所欠原告工程款自2018年10月16日起至付清款项止按月利率2%计算之利息（违约金）。原告为证明其主张，向法庭提交了以下证据：一、原告江西丰仁建设有限公司营业执照复印件及被告企业信息复印件各一份，证明原、被告的主体和身份信息；二、《招华学府附属增加工程合同》复印件一份，证明约定了工程的单价和付款的时间，合同约定是每天千分之二的违约责任，还可以证明双方之间有工程完工验收的时间、质保金支付的时间；三、“招华学府商业街外墙铝板数据”复印件一份，证明被告确认了原告完成的工程量5827.53平方米，合同约定每平方430元，得出总工程款2505837.9元；四、招华学府外墙样板确认图片（被告公司代表徐志翔签字）、产品供销合同原件、检验报告复印件，证明材料样板由被告方确认，材料合格，符合合同规定；五、2018年6月29日原告向被告发出的“工作联系函”，被告2018年7月7日向原告回复的关于“招华学府”商业外墙复工的函，证明工程完成95%以上时被告通知因消防验收暂停施工，2018年7月7日被告通知原告7月8日恢复施工，被告方未对施工材料提出任何异议；六、2018年5月16日原告向被告发出“工作联系函”、2018年8月8日“申请验收报告”、被告驻工地代表徐志翔签收单（出示原件提供复印件），证明原告要求按合同支付工程款，2018年8月8日提出“申请验收报告”，被告方工地代表签收，未对施工材料提出异议，按合同约定自收到验收报告之日起5日内未提出异议，则视为工程合格；七、原告方催告函、维权请求书，证明被告拖欠工程款致使原告无法支付民工工资，而且向信访局提出了维权的请求；八、招华学府1号楼、2A号楼、2B号楼、3号楼、地下室消防验收合格公告，证明工程2018年1月26日通过消防验收合格并已网上公告。被告辩称：一、答辩人之所以未向原告支付剩余工程款，系《合同法》第67条之规定履行抗辩权，不属违约行为。原、被告双方签订的《招华学府附属增加工程合同》第4.1条约定，本工程质量应符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量验收标准要求；第11.3.3条约定，乙方降低工程标准的，甲方有权停付乙方一切款项。原告在施工过程中所采用的铝塑板为普通型铝塑板，未按《建筑设计防火规范》规定要求采用防火型铝塑板，不符合国家技术规范，构成违约。据此，答辩人有权拒绝向其支付剩余工程款。二、原告在全面履行合同义务前，无权要求答辩人支付剩余工程款，更无权主张违约金，其诉求答辩人履行支付工程款义务于法无据。前文已述，因原告未按合同约定使用防火型铝塑板材料，已构成违约。因此，在其整改到位并全面履行合同义务前，答辩人有权拒绝向其支付剩余工程款。三、合同约定每逾期一天按工程款2%支付违约金明显过高，只能按银行同期贷款利率计算。四、原告主张支付工程款的时间节点明显错误。根据双方签订的《招华学府附属增加工程合同》第8条约定，验收合格后支付工程量18%工程款；质保期满后甲方将剩余2%返还。本项目的验收时间为2019年11月19日，因此，即使原告按合同约定全面履行了合同义务，其也只能在2019年11月19日之后主张支付18%的工程款。而剩余的2%为质保金，因尚未过一年的质保期，故其暂无权主张返还。综上，原告的诉求缺乏事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告向本院提出的反诉请求：一、判令被反诉人全面履行《招华学府附属增加工程合同》约定义务，将商业街外墙铝塑板全部更换为防火型铝塑板材料；二、判令被反诉人向反诉人支付违约金75万元；三、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2018年3月9日签订《招华学府附属增加工程合同》。根据《合同》第4.1条约定，施工方使用的铝塑板材料应符合国家、行业及地方现行的铝塑板相关技术规范和质量验收标准要求。但被反诉人在施工过程中未按《建筑设计防火规范》的规定使用防火型铝塑板材料，而是使用普通型铝塑板安装施工。为此，反诉人多次要求被反诉人进行整改将商业街外墙铝塑板全部更换为防火型铝塑板材料，均未果。被反诉人的违约行为不仅违反了国家强制性规定，而且违反双方合同约定。为此，特提起反诉。反诉原告为证明其主张，向法庭提交以下证据：一、公司营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书一份，证明赣州招华实业有限公诉的基本信息情况。二、《招华学府附属增加工程合同》复印件一份、《工程竣工验收报告》复印件一份，证明合同第4.1条约定，本工程质量应符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量验收标准要求；第5.4条约定，工程竣工验收应依据国家现行的相关技术规范和质量验收标准；合同第11.3.3条约定，乙方降低工程标准的，甲方有权停付乙方一切款项；合同第8条约定，工程验收合格且结算完毕后支付工程量18%工程款，质保期满后甲方将剩余2%支付给乙方；本工程的验收时间为2019年11月19日。三、《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001复印件一份、《建筑设计防火规范》摘录第6.7部分复印件，证明根据《金属与石材幕墙工程技术规范》第4.4.1条及《建筑设计防火规范》第6.7.12条规定，建筑外墙的装饰层应采用燃烧性能为A级的材料，6.7.1规定A级材料属于不燃材料，火灾危险性很低，不会导致火焰蔓延。四、《信丰县公安消防大队建设工程消防意见书》复印件一份（庭后提交）。反诉被告辩称：反诉请求没有事实和合法依据，请依法驳回。一、答辩人使用的铝塑板材料符合双方签订的合同约定。1、《合同》第4.1条约定：“本工程质量要求达到合格标准。同时符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量验收标准要求”，合同中并没有如被告反诉状中所称使用“防火型铝塑板”。因被告并没有什么设计，更没有防火设计，故合同并没有约定材料应达到的防火级别，而是只要“符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量验收标准要求”即可。答辩人所使用的“普通型铝塑板”符合合同约定的合格标准，同时符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量验收标准要求，答辩人已经提供了《合格证》及广东产品质量监督检验研究院出具的“检验报告”。2、答辩人是按照被告方确定的“样板”购买材料，材料进场、安装、确认工程量均由被告方确认，被告均未对所购买材料提出异议。3、《合同》第5.4条约定：“工程竣工后，甲方组织有关部门依据国家现行的相关技术规范和质量验收标准、本合同有关质量和材料的约定及乙方提供的材料样品对工程进行验收”。2018年10月15日双方对所完成工程面积进行了确认，被告对质量未提出异议。4、《合同》第5.5条约定：“本项工程工期确认完成后5日内乙方书面通知甲方组织验收，若甲方自接到乙方验收通知次日起5日内未提出异议的，则视该工程为合格；若甲方提出异议的，乙方应当在甲方提出异议后7天内将工程完善至符合约定”。2018年8月15日被告方收到答辩人所提交的“申请验收报告”，在合同约定的期限内也未提出异议，按照合同约定该工程视为合格。二、涉案工程于2018年6月26日已通过建设工程消防验收，结果为合格，并已在网上公开。三、该工程已由被告使用并通过综合验收。根据最高法院司法解释规定，被告提出质量不符合约定之主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。如上所述，答辩人按被告确认的材料样品采购安装，完工后被告已使用，且被告明知工程已通过消防验收和综合验收，其为达到拖延支付工程款之目的，又以质量不符合约定为由提起反诉，是一种恶意反诉，其反诉请求没有事实与合法根据，请依法驳回。本院经审理查明：2018年3月9日，原告江西丰仁建设工程公司（合同乙方）与被告赣州招华实业有限公司（合同甲方）签订《招华学府附属增加工程合同》，合同约定：由乙方承包被告招华学府商业外墙铝塑板制作、安装工程，合同工期为60天，本工程质量要求达到合格标准，同时符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量标准要求，铝塑板采用4mm厚双面铝塑板（铝塑板颜色按确认的样板）。每道工序完工自检验合格后，乙方应报甲方及监理方验收，验收合格后才能进入下一道工序施工。在施工前乙方进场材料需报甲方进行查验存样，以此作为对材料验收依据。在施工过程中如甲方对乙方使用的材料有疑问，可要求乙方对现场每个部位进行拆解，乙方应配合。如发现一次，甲方可对乙方处以5000元的违约处罚，且乙方应无条件返工至合同约定要求。工程竣工后，甲方组织有关部门依据国家现行的相关技术规范和质量验收标准、本合同有关质量和材料的约定及乙方提供的材料样品对工程进行验收。本项工程工期确认完成后5日内乙方书面通知甲方组织验收，若甲方自接到乙方验收通知次日起5日内未提出异议的，则视该工程为合格；若甲方提出异议的，乙方应当在甲方提出异议后7天内将工程完善至符合约定。本工程采用包工料、包工期、包质量、包安全，综合单价包干的方式，综合含税单价为铝塑板430元/平方米。铝塑板外墙约5000平方米，合同总价约为2150000元。本协议签订后，乙方在铝塑板立面外墙制安工程完成合同内50%工作量后，甲方付给乙方所完成该工作量的75%工程款。乙方在完成合同内全部工程量后，甲方向乙方付至总工程量80%的工程款。本项工程验收合格且结算完毕，甲方扣留工程结算总价的2%作为质保金和履约保证金后，并于收到乙方开具的与结算总金额一致的合格发票后7日内将总价款余款支付给乙方。质保期满，且乙方履行完保修义务和本合同其他义务后，甲方将余款无息退回（本合同工程质保期为一年，质保期从综合竣工验收合格之日起计算）。乙方委派赖德祥为乙方驻工地代表，负责现场施工和安全管理及与甲方的协调工作。甲方逾期支付乙方工程款，每逾期一天按逾期工程款的2‰向乙方支付违约金。另查，2018年3月26日，原、被告双方对外墙使用铝塑板“样板”进行了确定。2018年5月16日，原告在完成工程量80%的情况下，向被告发出第一份“工作联系函”，要求被告支付工程进度款1248000元；被告方工程部人员徐志翔对该份“工作联系函”予以了签收。2018年6月29日，原告在完成工程量95%的情况下，向被告发出第二份“工作联系函”，要求被告支付工程进度款1260800元；同时，因被告2018年6月25日电话通知原告需进行消防验收要求原告停止施工，造成原告经济损失，原告要求被告给予复工书面批复，被告方工程部人员徐志翔对该份“工作联系函”予以了签收，并于2018年7月7日对该函进行了书面复函，要求原告于2018年7月8日恢复施工。2018年8月8日，原告在工程完工后向被告提交了书面要求2018年8月13日进行验收的“申请验收报告”及工程计量表，被告方工程部人员徐志翔在“工程计量表”栏的签收人处签字，但被告未对工程进行验收。2018年10月15日，原、被告对工程外墙铝塑板的面积进行了核定，双方核定面积为5827.53平方米，被告方工程部人员徐志翔予以了签字确认。2019年4月7日，原告因被告拖欠工程款向其发出“催告函”，要求按合同付清工程款。2019年4月15日，原告向信访局发出“维权诉求书”，向其反映被告拖欠工程款，造成公司及员工的利益受到极大影响和损失，请求政府帮助解决。又查，2018年6月26日，被告方的招华学府1#楼、2A#号楼、2B#号楼、3#楼、地下室通过了建设工程消防验收。原告承包的铝塑板外墙属于该通过消防验收楼房的外墙，其时原告已完成总工程量的95%。2019年11月19日，被告方的招华学府1#楼、2A#号楼、2B#号楼、3#楼、商业、地下室工程通过了综合竣工验收，信丰县住建局于2019年11月29日盖章同意备案。目前，该验收楼房已交付并在使用。再查，原告完成的工程总价为2505837.9元（430元/平方米×5827.53平方米=2505837.9元）,被告已付工程款1350000元，尚欠1155837.9元未付。原告在该工程使用的铝塑板为佛山市纬仑装饰材料有限公司产品，属普通装饰用铝塑复合板，经广东产品质量监督检验研究院检验为合格产品。上述事实,由原、被告的当庭陈述及其向法庭提供的证据予以证实，证据经庭审质证，可以认定。本案的争议焦点是：1、原告是否未全面履行工程合同，是否构成违约?2、被告是否拖欠原告工程款、是否应全部支付剩余工程款项并按月利率2%计算违约金?关于争议焦点1、原告是否未全面履行工程合同，是否构成违约的问题。本院认为，原、被告双方签订《招华学府附属增加工程合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告是否全面履行合同，关键问题是外墙使用的铝塑板是否符合合同的约定？原告认为其按约完成了招华学府商业外墙铝塑板制作安装工程，合同未明确约定铝塑板必须具有防火型，其使用的普通型装饰用铝塑复合板属于合格产品，符合双方合同约定的“国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量标准要求”。被告认为合同约定的“符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量标准要求”，是指使用的铝塑板必须符合《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001第4.4.1条及《建筑设计防火规范》（2014年版）第6.7.12条及6.7.1规定，建筑外墙的装饰层应采用燃烧性能为A级的材料（A级材料属于不燃材料，火灾危险性很低，不会导致火焰蔓延），也即必须使用防火型铝塑板，而原告使用的是普通型铝塑板，不符合合同约定，构成违约。本院认为，双方虽然在合同中已明确约定了“符合国家、行业及地方现行的铝塑板的相关技术规范和质量标准要求”，但对具体符合哪种国家标准未予明确，双方产生歧义。结合本案庭审及相关证据，本院认为，原告使用的铝塑板符合合同的约定标准。理由如下：一、合同约定“每道工序完工自检验合格后，乙方应报甲方及监理方验收，验收合格后才能进入下一道工序施工。在施工前乙方进场材料需报甲方进行查验存样，以此作为对材料验收依据。在施工过程中如甲方对乙方使用的材料有疑问，可要求乙方对现场每个部位进行拆解，乙方应配合。如发现一次，甲方可对乙方处以5000元的违约处罚，且乙方应无条件返工至合同约定要求”，被告从工程施工至结束，在有相关监督及处罚约定的情况下，一直未对原告使用材料问题提出异议，且双方对“样板”进行了确定，原告是根据“样板”购买材料，被告方工程部人员徐志翔对“样板”材料签字确认。同时，原告在施工期间于2018年5月16日、2018年6月29日两次向被告发出“工作联系函”要求支付工程款及批复复工时间，被告在原告要求支付工程款情况下，均未对使用材料提出异议，并答复原告于2018年7月8日复工。二、2018年6月26日，被告的招华学府1#楼、2A#号楼、2B#号楼、3#楼、地下室通过了建设工程消防验收。原告承包的铝塑板外墙属于上述楼房的外墙，也已通过消防验收，证明原告使用的材料符合消防要求。三、2019年11月19日，被告的招华学府1#楼、2A#号楼、2B#号楼、3#楼、商业、地下室工程通过了建设工程综合竣工验收，信丰县住建局于2019年11月29日盖章同意备案。综合竣工验收对原告承包的铝塑板外墙也无异议，证明了整体工程也无质量问题。四、合同约定：“本项工程工期确认完成后5日内乙方书面通知甲方组织验收，若甲方自接到乙方验收通知次日起5日内未提出异议的，则视该工程为合格，若甲方提出异议的，乙方应当在甲方提出异议后7天内将工程完善至符合约定”。2018年8月8日，原告在工程完工后向被告提交了书面“申请验收报告”，被告在5日内未提出异议，也未按约定验收，该工程根据合同约定应视为合格。五、2018年10月15日，双方对工程外墙铝塑板5827.53平方米的面积进行了核定，双方已签字确认工程，被告仍未对使用材料及工程质量提出异议。六、被告根据合同约定已向原告支付了135000元工程款，支付工程款时也未对使用材料及工程质量提出异议，证明被告已以实际行为认可了原告的工程质量。七、被告上述验收楼房目前已交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，被告验收楼房已实际交付使用，现被告又反诉质量不符合约定，本院不予支持。综上，本院认为，原告已全面履行被告信丰招华学府商业街外墙铝板制作安装工程，符合双方合同的约定，未构成违约。关于焦点2、被告是否拖欠原告工程款、是否应全部支付剩余工程款项并按月利率2%计算违约金的问题。原、被告双方于2018年10月15日已对工程外墙铝塑板的面积进行了核定，面积为5827.53平方米。合同约定了包工包料、铝塑板430元/平方米，故，总工程价款应为2505837.9元。被告已支付1350000元，剩余115583.79元未付。合同约定“工程验收合格结算，甲方扣留工程结算总价的2%作为质保金和履约保证金后，并于收到乙方开具的与结算总金额一致的合格发票后7日内将总价款余款支付给乙方。质保期满，且乙方履行完保修义务和本合同其他义务后，甲方将余款无息退回（本合同工程质保期为一年，质保期从综合竣工验收合格之日起计算）。甲方逾期支付乙方工程款，每逾期一天按逾期工程款的2‰向乙方支付违约金”，根据双方合同约定，工程质保金应为2505837.9元×2%=50117元。现原告在辩论阶段主张剔除质保金50117元，诉求被告应支付剩余工程款1105720元，并自2018年10月15日起按月利率2%计算违约金。因原告于2018年8月8日在工程完工后向被告提交了书面“申请验收报告”，被告在5日内未提出异议，也未按约定验收，该工程已视为合格，被告应及时支付工程款。同时，合同约定了“逾期一天按逾期工程款的2‰向乙方支付违约金（也即月利率为6%）”，本院认为原告该诉求有事实和法律依据。对原告要求质保金50117元于2020年11月20日支付的诉求，因合同明确约定质保期为一年，从综合竣工验收合格之日起计算，该工程综合竣工验收时间为2019年11月19日，质保期未过，本院对该诉求不予支持。本院认为，对原告要求被告支付剩余工程款1105720元及自2018年10月16日起按月利率2%计算违约金的诉求，符合法律规定，予以支持；原告要求支付质保金的诉求，因质保期未过，无法律依据，本院不予支持。对被告反诉原告要求全面履行《招华学府附属增加工程合同》约定义务，将商业街外墙铝塑板全部更换为防火型铝塑板材料及向被告支付违约金75万元的诉求，被告未向法庭提交有利证据予以证实，整体工程已经消防验收及综合验收合格，且被告在工程履行过程中均未对材料质量提出异议，也以实际行为认可了原告的工程质量，整体工程也已实际交付使用，故，被告的反诉诉求无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）赣州招华实业有限公司应于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）江西丰仁建设有限公司支付工程款1105720元及违约金（违约金自2018年10月16日起按月利率2%计算至付清款项止）；二、驳回原告（反诉被告）江西丰仁建设有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赣州招华实业有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18950元、反诉费5650元，合计24600元，由被告（反诉原告）赣州招华实业有限公司承担24000元，由原告（反诉被告）江西丰仁建设有限公司承担600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。审 判 长  刘邮莺人民陪审员  徐道明人民陪审员  王小华二〇二〇年六月三十日书 记 员  邱敏杰