河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4304号上诉人（原审被告）：杨爱华，男，回族，1965年2月22日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张风杰，河南睿合瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳娜，河南睿合瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市中小企业投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市洛浦路华源财富广场**1206。法定代表人：高嵘，该公司董事长。委托诉讼代理人：李岩岩，该公司员工。委托诉讼代理人：韩柯，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴卫红，女，汉族，1967年8月2日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：张新云，女，回族，1966年1月10日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：杨爱民，男，回族，1962年8月14日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：毕振勇，男，汉族，1971年8月19日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：赵静，女，汉族，1973年12月1日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：沈洪涛，男，汉族，1969年1月27日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：马银栓，男，汉族，1954年10月27日出生，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：杨非凡，男，回族，1990年2月27日出生，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：洛阳银安诚方实业有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河区启明南路******。法定代表人：马银栓。被上诉人（原审被告）：洛阳开利星空进口汽车销售服务有限公司，住，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道西头路南洛龙区科技园内/div>法定代表人：沈洪涛。被上诉人（原审被告）：丁雁，女，回族，1962年6月9日出生，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：河南泰金管业有限公司，住，住所地河南省洛阳市瀍河乡小李村/div>法定代表人：权小东。上诉人杨爱华与被上诉人洛阳市中小企业投资担保有限公司（以下简称中小担保公司）、吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、洛阳银安诚方实业有限公司（以下简称银安诚方公司）、洛阳开利星空进口汽车销售服务有限公司（以下简称开利星空公司），河南泰金管业有限公司（以下简称泰金公司）追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨爱华上诉请求：1、撤销一审判决，重新审理。2、本案诉讼费由中小担保公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案作为从合同的反担保合同纠纷，依存于主借款合同。洛阳市瀍河区人民法院2019年8月5日作出（2018）豫0304民破2-13号《民事裁定书》，确认中小担保公司在河南海格尔高温材料公司（以下简称海格尔公司）享有的无异议债权数额为18833.33元，中小担保公司为河南海格尔高温材料有限公司代偿的债权18833.33元，已被生效法律文书确认。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，杨爱华作为从合同的担保人，依法仅应对主合同债务18833.33元承担偿还责任。二、一审判决适用法律错误。中小担保公司与海格尔公司于2016年4月签订的《委托担保合同》中关于“如一方违约，不予返还保证金”的约定内容违反法律规定，与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”之规定相抵触，系无效条款，不发生法律效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”中小担保公司在本案中实际损失为1.883333万元，要求担保人承担101.883333万元及利息和罚息，与上述规定冲突。2012年3月份，海格尔公司向中信银行融资借款1000万元，由中小担保公司提供担保，并与海格尔公司签订《委托担保合同》，而后由杨爱华等13人向中小担保公司提供反担保。《委托担保合同》签订后，海格尔公司根据合同约定于2012年3月21日、2012年3月26日分两笔向中小担保公司账户汇入保证金100万元作为履约保证金。借款合同到期履行完毕后，海格尔公司与中小担保公司每年续展《委托担保合同》，100万元履约保证金一直顺延交纳至2016年4月未予退还。因2016年海格尔公司经营困难，未能按时足额偿还中信银行的贷款发生违约。中小担保公司作为担保人，动用海格尔公司在中小担保公司预存的保证金100万元向中信银行代偿101.8833万元，中小担保公司仅为海格尔公司代偿1.883333万元。杨爱华等人作为海格尔公司主借款合同的从合同反担保人，仅承担海格尔公司拖欠18333.33元代偿款之担保责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条关于保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿之规定，该保证金只是质权标的物，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，而不能予以没收。一审判决支持中小担保公司将质押性质的保证金100万元不予扣除、充抵债务的作法显属不当。杨爱华要求以作为质押的100万元保证金冲抵代偿款于法有据，依法应予以支持。中小担保公司辩称，该100万元是海格尔公司交纳，不是杨爱华交纳，杨爱华对100万元提起上诉没有事实和法律依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条指的是交纳的钱到期后双方可以以该金钱优先受偿，也就是说双方可以协商确定该钱的使用方式，而不是必须来折抵。双方在委托担保合同中约定不予折抵。一审中，杨爱华陈述委托中小担保公司进行担保、使用委托担保合同已经达六次之多，其对合同内容是明知和应知的，在此之前其从未提出异议，杨爱华也未提供证据证明该合同签订过程中存在着其他法定可变更、可撤销的情形，杨爱华的上诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、银安诚方公司、开利星空公司，泰金公司未到庭陈述。中小担保公司向一审法院起诉请求：1、判令十三被告连带清偿中小担保公司代偿本金1018833.33元、利息196974.41元(利息从2019年4月28日后按照代偿余额为基准，按照同期人民银行贷款基准利率四倍计算至实际清偿日止)；按照代偿金额万分之十支付违约金；逾期担保费(根据代偿的实际天数、余额、按担保合同约定的担保费率150%计算)。2、判令中小担保公司对杨爱民所有的房产（××（××）字××号、××下××房产（××市房权证(2005)字第X2888**)享有优先受偿权；3.判令十三被告承担本案全部诉讼费、财产保全费、公告费、邮寄费等合理费用。一审法院认定事实：2017年4月1日，海格尔公司与中信银行洛阳分行签订《银行承兑汇票承兑协议》一份，约定海格尔公司向中信银行洛阳分行申请票面金额为2000万元的承兑汇票一张，敞口金额为1000万元。中小担保公司与海格尔公司签订《委托担保合同》，海格尔公司委托中小担保公司对其与中信银行洛阳分行在2016年4月7日至2017年4月7日期间签订最高额不超过1000万元的银行承兑协议所约定的债务以及因甲方违约而应向债权人支付的利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现其债权的费用向债权人提供信用担保，担保方式为连带责任保证。委托担保期间为本合同签订之日至主合同约定的全部主债务履行期届满之日起两年。合同还约定：甲方在相关保证合同签订前或向债权人出具《担保函》前，应按被担保金额的10%一次性向乙方缴纳履行保证金；该保证金于借款到期时甲方按主合同足额还本付息，乙方保证责任解除后全额退还甲方；乙方代偿即为甲方违约，甲方每日按乙方代偿金额的万分之十向乙方支付违约金，同时甲方无权收回保证金且乙方有权向甲方追偿为之代偿的全部款项和自代偿之日起的代偿资金利息、逾期担保费以及乙方为行使追偿权而支出的所有合理费用；如甲方违约不履行或不完全履行主合同和本合同所约定各项义务，则无权收回该保证金。后中小担保公司与中信银行洛阳分行签订《最高额保证合同》及《保证金账户质押合同》。同日，中小担保公司与杨爱华、吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、洛阳银城房地产开发有限公司（2018年10月17日洛阳银城房地产开发有限公司工商变更登记为银安诚方公司）、开利星空公司、泰金公司签订《最高额保证反担保合同》，约定海格尔公司与中信银行洛阳分行签订的最高额不超过1000万元的借款合同由中小担保公司提供信用担保，为保证担保债权的实现，杨爱华、吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、银安诚方公司、开利星空公司、泰金公司向中小担保公司提供保证反担保，担保方式为连带责任保证。同日，中小担保公司与张新云、杨爱民签订《最高额抵押反担保合同》，约定海格尔公司与中信银行洛阳分行签订的最高额不超过1000万元的借款合同由中小担保公司提供信用担保，为保证担保债权的实现，张新云、杨爱民以其所有的房产两套（洛市房权证2005字第**、洛市房房权证2007字第**）中小担保公司提供抵押反担保，并办理了房屋他项权登记。中信银行洛阳分行于2018年7月12日自中小担保公司作的保证金账户扣划1018833.33元用以偿还海格尔公司在其行的银承敞口。另查明，2012年3月21日、26日中小担保公司分别收取海格尔公司保证金40万元、60万元，共计100万元。因自2012年海格尔公司一直与中小担保公司存在《委托担保合同》，故该保证金顺延至2016年度。2019年7月15日海格尔公司的债权人向洛阳市瀍河回族区人民法院申请对海格尔公司进行破产重整。洛阳市瀍河回族区人民法院于2019年8月5日作出（2018）豫0304民破2-13号民事裁定书。中小担保公司也向海格尔公司破产管理人申报债权。该裁定书认定中小担保公司享有的普通债权为18833.33元。2019年10月17日中小担保公司向海格尔公司破产管理人申请撤回预先申报的担保债权，海格尔公司破产管理人表示同意。一审法院认为，海格尔公司向中信银行洛阳分行申请银行承兑敞口，其未按约偿还款项，中小担保公司代其偿还本息合计1018833.33元，依双方合同约定中小担保公司有权向格伦公司追偿为之代偿的全部款项和自代偿之日起的代偿资金利息、逾期担保费和违约金。现中小担保公司依《委托担保合同》主张违约金、代偿资金利息以及逾期担保费，该院认为一并主张的总计超过年利率24%的部分，不予支持。杨爱华、吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、银安诚方公司、开利星空公司、泰金公司作为反担保保证人，应对格伦公司的上述债务承担连带清偿责任。张新云、杨爱民以其自有房产向中小担保公司提供抵押反担保，故中小担保公司要求对杨爱民、张新云所有的房产享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。合同中已约定了如果海格尔公司不能按主合同约定足额还本付息，保证金不予退还。关于保证金是否应予以扣除的问题，根据海格尔公司与中小担保公司签订的《委托担保合同》第三条第四款规定，海格尔公司向中小担保公司缴纳的保证金作为海格尔公司履行中小担保公司提供担保的主合同及本合同的担保，如海格尔公司违约不履行或不完全履行主合同和本合同所约定的各项义务，则无权收回该保证金。案涉借款到期后，海格尔公司未按约定偿还贷款，中小担保公司代海格尔公司偿还了部分款项，海格尔公司已构成违约，现海格尔公司主张其缴纳的100万元保证金应在代偿金中予以扣除，不符合双方合同的约定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、杨爱华、吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、银安诚方公司、开利星空公司，泰金公司于本判决生效之日起十日内连带清偿中小担保公司代偿款1018833.33元，并自2018年7月13日起按照年利率24%计付利息至款项付清之日止；二、中小担保公司就本判决第一项债权对张新云、杨爱民提供编号为房他证市字第001307**他项权证项下抵押物在债权范围内依法定程序享有优先受偿权；三、驳回中小担保公司的其他诉讼请求。如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15742元、减半收取7871元，保全费5000元，由杨爱华、吴卫红、张新云、杨爱民、毕振勇、赵静、沈洪涛、马银栓、杨非凡、丁雁、银安诚方公司、开利星空公司、泰金公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是海格尔公司交纳的1000000元保证金是否应从中小担保公司代偿款1018833.33元中扣除的问题。杨爱华上诉称本案主债务人海格尔公司已经向中小担保公司支付1000000元保证金，根据法律规定，该笔保证金应从中小担保公司代偿款中予以扣除。中小担保公司明确已收取海格尔公司交纳的保证金1000000元，辩称双方可以协商确定该钱的使用方式，而不是必须来折抵，双方在委托担保合同中约定不予折抵。对此本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案中，中小担保公司为主债务人海格尔公司担保的债务为1000万元，中小担保公司在本案中代偿的部分仅为1018833.33元，中小担保公司在本案中不同意以海格尔公司交纳的保证金1000000元折抵代偿款，故杨爱华关于海格尔公司交纳的保证金1000000元应折抵本案代偿款的理由不能成立，本院不予支持。本案100万元保证金可在1000万元的后续担保债务中一并解决。综上所述，杨爱华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13969元，由上诉人杨爱华负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年六月二十七日书记员  蒋 超