广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终571号上诉人（原审被告）：朱惠嫦，女，1963年10月23日出生，汉族，住清远市。委托诉讼代理人：阮利锋，广东尚义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭志明，男，1980年2月11日出生，汉族，住清远市清城区********。委托诉讼代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁美仪，女，1980年6月20日出生，汉族，住清远市清城区***********，系谭志明的妻子。被上诉人（原审被告）：黄秋云，男，1974年8月14日出生，汉族，住清远市清新区***************。委托诉讼代理人：谢瑞娴，女，1977年6月10日出生，汉族，住清远市清新区***************，系黄秋云的妻子。上诉人朱惠嫦因与被上诉人谭志明、黄秋云合伙纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱惠嫦的上诉请求：一、撤销原判决，改判驳回谭志明的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由谭志明负担。事实与理由：原审法院没有对股东的出资以及学生学杂费等收入情况进行审查，对幼儿园债务的认定以及付款情况等存在重大错误。朱惠嫦对涉案幼儿园投资超过百万元，从现有的部分收款账本可知，幼儿园财务人员梁美仪（谭志明妻子）的收款金额已达360000元，在不计算其他股东的投入和幼儿园其他收入的情况下，仅此两项金额就足以覆盖谭志明主张“债务”。同时，谭志明主张垫付的费用，有相当一部分已由朱惠嫦支付，谭志明恶意隐瞒事实且重复主张的行为，严重损失朱惠嫦的合法权益。二、谭志明在一审提交的证据存在重大瑕疵，现有证据不足以证明其一审诉讼主张。谭志明在一审提交的证据均为单方制作，没有任何银行转账记录予以佐证，随意性较强，根本不能作为认定事实的依据，应承担举证不利的后果。谭志明答辩称：朱惠嫦在上诉陈述的内容已在（2017）粤18民终978号生效判决的作出认定事实，是浪费司法资源。本案是追偿权纠纷。我方已提交充足的证据证明垫付的费用情况，要求朱惠嫦、黄秋云返还多垫付的款项，是符合法律规定。朱惠嫦提出的上诉意见与本案的纠纷无关联、无事实和法律依据。在本案及其他案件诉讼过程中，以各种手续拖延诉讼进程，导致本案是2018年立案，至今才二审开庭。请求二审法院根据本案查明的事实和法律，驳回朱惠嫦的上诉请求。黄秋云答辩称：原审法院未向我方送达开庭传票，我方未能到庭参加诉讼。谭志明与朱惠嫦签订合作协议，两人出资4000000元办学。后因前期资金不足，两人将各持2.5%份额以600000元转让给我方。各方投入资金用于完善幼儿园和培训中心设备设施谭志明、朱惠嫦出资远远不够支付工程款，导致幼儿园不能正常开办，合伙财产绝大部分已被谭志明及其父母谭x昌、黄x兴占用。我方是购买股权，并不是合伙投资，工程款应由朱惠嫦和谭志明各承担一半，与我方无关。因为他们资金不足，没有按照合伙协议出资，由此产生的债务应由两人负担。况且在（2017）粤18民终978号案已查明各方的出资情况，请求谭志明和朱惠嫦退回我方购买幼儿园股份资金460000元。谭志明向原审法院起诉请求：一、朱惠嫦、黄秋云连带清偿1102895.55元及利息（从起诉之日起按年息6%计付至清偿之日止）给谭志明；二、朱惠嫦、黄秋云承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2015年2月13日，朱惠嫦与谭志明签订《合作办学协议书》，约定双方共同租用位于清远市清城区********块2现有地上建筑及操场，合作开办幼儿园，双方按同等金额投资，谭志明占股49%，朱惠嫦占股51%（其中2%属于技术股）。2015年6月18日，谭志明与朱惠嫦签订《合作办学协议书的补充协议》，约定幼儿园以谭志明的名义进行申报，双方投资经营的账户为朱惠嫦在清远工商银行开立的账户621226********。2015年7月20日，黄秋云为购买谭志明、朱惠嫦东城东方红幼儿园（含培训中心）的股份，与谭志明、朱惠嫦签订《合作办学协议书》。该《合作办学协议书》约定，黄秋云用现金600000元购买谭志明、朱惠嫦投资筹建的xx股份（合共5%）；购买后谭志明占股46.50%、朱惠嫦占股48.50%、黄秋云占股5%。2015年10月17日，谭志明、黄秋云作为股东以及梁美仪作为董事会成员，共同作出《通告函》，载明自2015年10月17日起，幼儿园更换共同经营账户，所有投资款及收入将统一汇入谭志明在工商银行开立的6222xx8账号，并就其他事项作出通知。后因谭志明、朱惠嫦在经营过程中产生纠纷，经人民法院生效判决，解除谭志明、朱惠嫦于2015年2月13日签订的《合作办学协议书》及于2015年6月18日签订的《合作办学协议书的补充协议》，解除谭志明、朱惠嫦、黄秋云于2015年7月20日签订的《合作办学协议书》。谭志明主张，在与朱惠嫦、黄秋云合伙经营幼儿园期间，其共垫付幼儿园教师工资、退回预收学费、退回幼儿园学生伙食费押金以及垫付执行案件标的款共计1102895.55元。关于垫付幼儿园教师工资。谭志明提交代付东方红幼儿园办公室2015年10月至2016年1月工资表。上述工资表均载明了教师姓名、上班天数、工资计算方式、实发工资金额，并由领款人在各自领款金额后方签名，工资表合计发放的工资金额为223493元。关于退回预收学费。谭志明提交退费费用登记表，登记表载明幼儿姓名、预交金额、交费日期、收据编号等，由各家长在签名栏签名确认退费金额，并附有相关单据。经审核，谭志明共计退回预收学费金额为86000元。关于退回伙食押金。谭志明提交伙食押金退款登记表，载明幼儿姓名、收费金额、退费金额，由每位家长在单据上签名确认，并附有部分收费单据。经审核，谭志明共计退回伙食费押金30700元。对于代垫执行案件标的款，谭志明提交执行听证笔录、协议、执行和解协议、银行汇款凭证以及收据等。经审核，谭志明代垫的执行款，其中属于朱惠嫦、谭志明、黄秋云三人作为被执行人的款项为1650145.62元（40477元+80000元+42000元+1487668.62元），属于谭志明与朱惠嫦作为被执行人的款项为43111元，另谭志明代朱惠嫦、黄秋云多垫付15000元。原审法院认为：本案系因合伙引发的纠纷。朱惠嫦辩称，应当对合伙体进行整体清算，不应单独处理本案所涉的债务分担问题。双方当事人因合伙纠纷已在法院涉及多起诉讼，但双方均未向法院起诉要求进行合伙清算。根据不告不理的原则，在双方当事人未要求法院进行合伙清算的情况下，应根据谭志明的诉讼请求就债务分担问题进行审理。对朱惠嫦的辩驳意见，不予采纳。关于案涉债务的承担问题。朱惠嫦、谭志明、黄秋云三人系合伙关系，对于谭志明代为垫付的款项，各自应按合伙份额承担责任，对谭志明主张朱惠嫦、黄秋云承担连带责任的诉讼请求，不予支持。谭志明主张垫付的款项，属于东方红幼儿园经营期间的合理开支项目，且谭志明提交的证据形式完备，其中执行标的款已经执行程序确认。在朱惠嫦、黄秋云没有证据证明谭志明垫付的款项不真实的情况下，对谭志明主张垫付的款项金额，予以确认。按照各自的合伙份额，谭志明垫付的款项，其中朱惠嫦应负担10008x97元〔（223493元+86000元xx5.62元）×48.50%+43111元×51%xx8.50%/53.50%〕，黄秋云应负担10091x元〔（22xx30700元+1650145.62元）×xx50%〕。上述款项，朱惠嫦、黄秋云应当分别支付给谭志明，并应自2019年1月2日起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息至清偿之日止。应当说明的是，因朱惠嫦、谭志明、黄秋云均未向法院起诉请求合伙清算，且本案中双方均未就谭志明所退还的预收学费、伙食费押金为何人收取进行举证。因此，本案只就谭志明主张的债务分担问题进行处理。若朱惠嫦、谭志明、黄秋云对于学费、伙食费的收取情况或其他合伙事务还有纠纷，可另行主张权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年10月30日判决如下：一、朱惠嫦于判决生效之日起10日内向谭志明支付代垫款项1000898.97元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年1月2日起计至付清款之日止）。二、黄秋云于判决生效之日起10日内向谭志明支付代垫款项100918.80元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年1月2日起计至付清款之日止）。三、驳回谭志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7363元，由朱惠嫦负担6675元，黄秋云负担688元。本院二审期间，朱惠嫦在二审期间提交证据如下：1、支付金额确认书及银行电子回单；2、工商银行电子回单及收据；3、工商银行电子回单；4、收据（部分）。提交证据拟证明朱惠嫦曾垫付费用。黄秋云在二审期间提交证据如下：1、合作办学协议书；2、2017粤18民终978号民事判决书；3、2016粤18**民初5780号民事判决书；4、2016粤18**民初6138号民事判决书；5、清远市*********接手方案。提交证据证明朱惠嫦与谭志明没有足额出资，导致幼儿园负债累累才倒闭的。本院组织各方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在（2017）粤18民终1977号生效判决认定谭志明、朱惠嫦、黄秋云三人应向案外人潘少霞支付欠款29833元及诉讼费546元，截至2017年10月欠付利息1789元，共计三人欠付本息、诉讼费共计32168元，其中谭志明垫付29958元。（2017）粤1802执3900号案谭志明、朱惠嫦、黄秋云欠付案外人何志锋材料款40477元。（2017）粤18021802号案谭志明、朱惠嫦欠付案外人陈汉华材料款80000元。（2017）粤1802执3080号案谭志明、朱惠嫦欠付案外人清远市清城区万江广告部标的款43111元。（2017）粤1802执2747号案42000元。（2017）粤1802执2065号案谭志明垫付执行标的款1487668.62元。上述款项共计执行标的款1725424.62元，其中谭志明垫付1723214.62元。再查明，原审法院受理本案后，向黄秋云居住的地址清远市清新区***************通过法院专邮EMS送达包含开庭传票在内的法律文书，黄秋云已签收邮件；原审法院还以短信方式向黄秋云的手机发送开庭时间的通知。在二审查询期间，黄秋云确认在上述地址居住，原审法院发出短信手机号码也属黄秋云本人使用。黄秋云于2019年11月5日收到原审法院送达一审民事判决书，于2019年12月2日向本院提交上诉状。本院认为，本案系朱惠嫦、谭志明、黄秋云在合作开办幼儿园引产的纠纷，本案案由应为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合朱惠嫦的上诉请求与谭志明、黄秋云的抗辩意见，归纳本案争议焦点：朱惠嫦及黄秋云应否向谭志明清偿其垫付合伙费用。朱惠嫦、谭志明、黄秋云在合作经营东方幼儿园过程中产生纠纷，已被本院作出的（2017）粤18民终978号生效民事判决，判令解除《合作办学协议书》及《合作办学协议书的补充协议》。黄秋云认为其购买朱惠嫦、谭志明各2.5%的份额，已支付600000元股权转让款，不是合伙投资，因为他们资金不足，没有按照合伙协议出资，由此产生的债务应由两人负担，与其无关，并请求两人退回460000元投资款。对此，本院认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。黄秋云确认出资购买股权的款项已用于幼儿园经营运作，作为合伙人，无法提供其无需承担合伙债务的依据，理应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。因此对黄秋云的理由，于法无据，本院不予支持。原审判决判令黄秋云对谭志明垫付的费用承担清偿责任并无不当，本院予以维持。至于黄秋云请求谭志明、朱惠嫦退回460000元的请求，未在本案提出反诉，本案不作处理。本案中，谭志明主张朱惠嫦、黄秋云清偿的费用包含幼儿园教师工资、退回预收学费、退回幼儿园学生伙食费押金以及垫付执行案件标的款等四项费用。但鉴于涉案合伙协议被法院判令解除后，三人未对合伙体自行清算，也未向法院申请清算。就本案而言，可对事实清楚的合伙费款先行审理，对于其他有争议的部分合伙费用在清算过程中另行处置并无不当，因此朱惠嫦未就清算合伙提起反诉，因此其该项上诉，本院不予支持。关于幼儿园教师工资问题。朱惠嫦在二审提交证据显示其曾支付过幼儿园教师工资。对垫付教师工资的数额，双方也存在争议。就目前的证据，无法查明谭志明垫付教师工资数额，与朱惠嫦垫付费用是否存在重合。原审判决判令朱惠嫦、黄秋云清偿该部分费用，依据不足，本院予以纠正。关于预收学费、幼儿园伙食费押金的问题。原审判决已认定何人收取无法查明，但在一审判决仍判令朱惠嫦、黄秋云对按合伙比例向谭志明清偿该项费用不当，本院也予以纠正。上述三项费用待合伙清算时一并处理。对于谭志明垫付的执行标的款数额，已有生效判决以及执行过程中相关资料认定，三人在合伙期间涉及法院生效判决执行标的款共计1682313.62元，即（2017）粤18民终1977号生效判决潘少霞执行标的费32168元，（2017）粤1802执3900号案何志锋材料款40477元，（2017）粤1802执3413号案陈汉华材料款80000元，（2017）粤1802执2747号案42000元，（2017）粤1802执2065号案谭志明垫付执行标的款1487668.62元。原审判决判令朱惠嫦、黄秋云按合伙比例承担并无不当，本院予以维持。其中朱惠嫦按照合伙份额48.5%应承担执行标的款金额为815922.11元，谭志明按照合伙份额46.5%应承担执行标的款金额为782275.83元，黄秋云按照合伙份额5%应承担执行标的款金额为84115.68元。另，（2017）粤1802执3080号案谭志明、朱惠嫦欠清远市清城区万江广告部标的款43111元，即合伙份额计算，朱惠嫦应按合伙份额51%，承担21986.61元；谭志明应合伙份额49%承担执行标的款为21124.39元。综上，朱惠嫦应向谭志明清偿执行标的款为837908.72元，黄秋云按照合伙份额5%应承担执行标的款金额为84115.68元。此外，原审法院送达开庭传票是否合法。经审查，原审法院送达开庭传票方式符合法律规定，在二审查询期间，黄秋云确认在上述地址居住，原审法院发出短信手机号码也属黄秋云本人使用。因此，原审法院送达开庭传票程序不存在违反法定的情形，黄秋云没有按照开庭时间参加诉讼，是其放弃辩论和举证、质证的权利。其次，黄秋云于2019年11月5日收到原审法院送达一审民事判决书，于2019年12月2日向本院提交上诉状。经审查黄秋云提交上诉状的时间已超过法律规定上诉期限。对于黄秋云的上诉，本院不予受理。综上所述，朱惠嫦的上诉理据部分缺乏事实和法律依据，本院部分支持。原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初44号民事判决；二、限朱惠嫦于判决生效之日起10日内向谭志明支付代垫款项837908.72元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年1月2日起计至付清款之日止）；三、限黄秋云于判决生效之日起10日内向谭志明支付代款项84115.68元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2019年1月2日起计至付清款之日止）；四、驳回谭志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7363元，由朱惠嫦承担5881元，黄秋云负担304元，谭志明负担1178元。二审案件受理费7363元，由朱惠嫦负担5881元，黄秋云负担304元，谭志明负担1178元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年五月三十日书记员 曾 夏书记员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。