河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3010号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地：石家庄市桥**自强路６号。 负责人：王翔，该公司经理。 委托诉讼代理人：王**明，河北冀督律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张连来，男，1946年2月生，汉族，住河北省黄骅市，系死者白玉兆之夫。 被上诉人（原审原告）：张伟，男，1972年8月生，汉族，住河北省黄骅市渤海西路市，系死者白玉兆之子。 被上诉人（原审原告）：张萍萍，女，1972年10月生，汉族，住河北省黄骅市渤海西路市，系死者白玉兆之女。 以上三被上诉人委托诉讼代理人：刘伟，河北冀事达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄骅市中健鸿康商行,住所地黄骅市新海西路康乐小区**楼**车库。 负责人：李焕青，系该商行业主。 被上诉人（原审被告）：沧州市东方旅行社有限公司，，住所地：河北省沧州市青县清州镇乾宁花园底商 负责人：张登贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：张仁平，男，1975年4月2日出生，汉族，该公司经理。住青县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保财险石家庄公司）因与被上诉人张连来、张萍萍、张伟、黄骅市中健鸿康商行、沧州市东方旅行社有限公司（以下简称沧州东方旅行社）侵权责任纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险石家庄公司委托诉讼代理人王**明，被上诉人张连来、张萍萍、张伟委托诉讼代理人刘伟，被上诉人黄骅市中健鸿康商行负责人李焕青、被上诉人沧州东方旅行社委托诉讼代理人张仁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保财险石家庄公司上诉请求：1、依法撤销河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初3439号民事判决书，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、河北省黄骅市人民法院对本案无管辖权，请求二审法院予以纠正。根据被上诉人黄骅市中健鸿康商行与被上诉人沧州东方旅行社签订的团队境内旅游合同第五条：“本合同项下发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，提交沧州仲裁委员会仲裁”的约定，本案应由沧州仲裁委员会仲裁，黄骅市人民法院对此案无管辖权，一审庭审中，被上诉人沧州市东方旅行社有限公司在一审开庭前提出此异议，但一审法院对此置之不理，径行开庭并作出判决，明显违反了双方的约定，也违反了《最高院关于适用民事诉讼法若干问题解释》第二百一十条之规定，请求二审法院予以纠正。二、一审判决书认定责任和划分责任比例错误，明显有失公平，请求二审法院查明案件事实后重新划分，以维护法律的公平公正。首先，黄骅市人民法院对本案的立案案由为旅游合同纠纷，在一审法庭辩论终结后，被上诉人张连来、张伟、张萍萍又向法庭申请主张变更案由为侵权责任纠纷，黄骅市人民法院竟然准许了该申请，并且重新定了开庭时间，上诉人认为一审法院的该做法明显程序不合法，明显偏袒一方当事人，请求二审法院予以纠正。其次，退一步讲，即使本案为侵权责任纠纷，则首先应确定谁是侵权人，确定侵权责任比例的大小，然后按照比例进行赔偿损失即可，而在本案中，很明显死者白玉兆游览的山西省壶关县太行山大峡谷景区才是真正的侵权人，是由于其景区防护措施不当造成了白玉兆老人的死亡，所以应由其赔偿损失。而被上诉人沧州东方旅行社有限公司是合同相对方，是不能承担侵权责任的，所以一审判决根据侵权责任纠纷来判决被上诉人旅行社和上诉人公司承担赔偿责任错误，请求二审法院予以纠正。再次，一审判决书认定被上诉人沧州东方旅行社承担90%的责任比例错误，死者白玉兆作为完全民事行为能力人，其在景区游玩时自身也有安全注意义务，发生坠落其自身也应承担一定的责任，一审判决未让其承担责任比例明显有失公允，明显加重了旅行社的责任比例，请求二审法院查明后予以重新划分。三、一审判决书认定被上诉人张连来、张伟、张萍萍因白玉兆死亡主张的部分损失金额证据不足、金额过高，请求二审法院予以纠正。首先，一审判决认定误工费、交通费错误，根据上诉人承保的旅行社责任保险条款第60条的约定，死亡的案件人员误工损失和交通费以两名两次为限，对于超出部分，不属于保险责任。但一审法院径行判决上诉人承担全部的误工费和交通费明显加重了上诉人的保险责任。而且误工费按照河北省在岗职工年平均工资计算无依据。其次，一审法院认定餐费2150元属于赔偿项目错误，人身损害赔偿司法解释中未将餐费列入赔偿项目和范围，所以一审认定该项损失错误，请求二审法院予以扣除。 张连来、张萍萍、张伟辩称：一、关于管辖问题，答辩人起诉时，法院立案案由为旅游合同纠纷起诉，后答辩人主张为侵权纠纷，故本案案由应变更为侵权纠纷。中健鸿康商行与沧州东方旅行社签订的团队境内旅游合同约定了发生争议由沧州市仲裁委员会仲裁，但该合同系解决中健鸿康商行与沧州东方旅行社之间纠纷的依据，不能约束答辩人。中健鸿康商行称征得白玉兆同意，代表其在旅游合同中签字，但始终并未提供证据予以证实，答辩人始终也不认可。黄骅市中健鸿康商行住所地为河北省黄骅市，因此黄骅市人民法院作为第一被告黄骅市中健鸿康商行住所地所在的人民法院，对本案具有管辖权。另外，中健鸿康商行与沧州东方旅行社在本案一审判决后未提出上诉，应视为中健鸿康商行与沧州东方旅行社认可和服从一审判决，并且保险公司在一审开庭时也未提出管辖异议，保险公司也不是仲裁合同的当事人，也就无权就管辖问题提出上诉。二、关于案由问题，答辩人在一审立案时，是无法自由选择案件案由的，虽然法院立案时案由为旅游合同纠纷，但根据案件的事实，答辩人认为应属于侵权责任纠纷，对此答辩人进行了明确的主张。对此黄骅市人民法院为了查清案件的事实组织再次开庭，没有违反任何程序，也没有偏袒任何一方。三、一审判决认定事实、责任、划分责任比例正确，公平公正。沧州东方旅行社及相关人员在此事件中程序缺失、失职失责情况：（一）沧州东方旅行社在此次组团旅游中存在多处程序缺失。1、《旅行社老年旅游服务规范》5.2.3规定;组团社应采集老年旅游者详细信息，包括个人健康情况、个人通讯方式、紧急联络人信息，并请老年旅游者当面签字。沧州东方旅行社没有与白玉兆签任何涉及个人健康状况、个人通信方式、紧急联络人信息的文件，旅行社没有向法庭出示任何由白玉兆签名的文件。据4月27日壶关县公安机关对导游于凯丽的询问笔录显示，确定于凯丽没有白玉兆的联系方式。2、《旅行社老年旅游服务规范》5.2.4规定：组团社应准备《安全告知书》一式两份，并当面为老年旅游者逐条讲解，待老年旅游者理解具体内容后签字，组团社和老年旅游者各留存一份。《安全告知书》应包括旅游活动的潜在风险、旅游行程中的安全注意事项等内容。《旅行社老年旅游服务规范》7.2.1规定：组团社出行前应就老年旅游产品的潜在风险、老年旅游者的身体健康要求等内容做好口头安全提醒，并出示《安全告知书》，以保证老年旅游者选择适宜的老年旅游产品。沧州东方旅行社没有为白玉兆提供或出示《安全告知书》。3、《旅行社老年旅游服务规范》7.2.3规定：导游/领队应核对每位老年旅游者的通讯方式，同时应为每位老年旅游者发放便携式集合信息卡片并详细讲解卡片内容，卡片上宜载明导游与司机的联系方式、乘坐汽车车牌号等关键信息，应提醒老年旅游者认真阅读、随身携带、妥善保管该卡片。沧州东方旅行社导游于凯丽没有为白玉兆发放载明导游与司机的联系方式、乘坐汽车车牌号等关键信息的便携式集合信息卡片。4、《旅行社老年旅游服务规范》5.2.5规定：组团社应口头提醒并书面提供老年旅游者一份《出行提示清单》，具体内容应包含身份证、护照等证件携带提醒；常用药品、衣物等必要物品携带提醒;提前到达机场、车站、码头的时间提醒等。沧州东方旅行社没有为白玉兆提供《出行提示清单》。（二）沧州东方旅行社有关人员在处理白玉兆后事期间严重失职失责，故意编造谎言、逃避责任义务。1、《旅行社老年旅游服务规范》7.7.1规定：老年旅游者遭遇突发病情或意外事故时，导游/领队应在第一时间拨打紧急救助电话，寻求专业医护和救援人员，并将突发事件情况及时上报组团社，同时组织周围力量开展第一时间的紧急救助工作。《旅行社老年旅游服务规范》7.7.3规定：在完成及时送医的工作后，组团社应第一时间通知老年旅游者紧急联络人并协助安排家属探望及处理后续事宜。白玉兆4月27日16:13分左右在景区高坠身亡，当时导游于凯丽没有在景区内履行导游职责；当晚19:22分白玉兆家属才接到黄骅市中健鸿康商行店长李焕青的电话通知，足以证明沧州东方旅行社和导游于凯丽在旅游出发前没有采集白玉兆的紧急联络人信息；此外，从白玉兆出事到白玉兆家属接到通知，中间有3个多小时的延时，组团社没有做到《旅行社老年旅游服务规范》中要求的“第一时间通知老年旅游者紧急联络人”。2、4月27日19:22分白玉兆家属接到黄骅市中健鸿康商行店长李焕青的电话，李焕青说白玉兆在旅游时“摔着了”，让白玉兆家属连夜去青龙峡景区；由于白玉兆的电话打不通，白玉兆家属不了解事件的真实情况和白玉兆的受伤程度，因此没有通知老家的亲属，只是白玉兆儿子、女儿、女婿等四个人先开车赶往山西长治。途中白玉兆家属不断与导游于凯丽联系，但于凯丽只接过一次电话，语焉不详地讲述了事件之后再也不接电话。白玉兆家属又给她发短信询问，她于27日23:38分回复“人不太好，长治市公安局刑警大队已经介入调查了，具体情况公安部门已经通知你们报名的组织者了，你联系一下组织者吧，28日一早到长治市公安局了解具体情况”。在白玉兆家属进一步短信询问下，于凯丽又于4月28日0:17分给白玉兆家属发短息称“我是这个团的工作人员，我正在景区派出所做笔录，情况我也在问，公安局在等家属来告知，具体情况你们明天（指28日）一早到长治公安局了解，旅行社的负责人也正在赶往长治市公安局，事情已经发生了，来了再处理事情。你们来的路上注意安全，导航导长治市公安局”。白玉兆家属在4月28日凌晨2点左右赶到了长治市公安局，由于深夜无人接待，白玉兆家属自己在长治市各个医院的急诊处寻找白玉兆，并多次拨打当地110报警电话进行查找，但都没有结果。凌晨3:32分，导游于凯丽短信告知我们“你们到了吗？老人没了，现在在长治市公安局法医鉴定中心了”。白玉兆家属询问地址，她称“我也不知道，这边派出所告诉去长治市公安局刑警队”。28日早晨7:30分到长治市公安局，在刑警支队找到当晚值班民警，证实不存在导游所说的情况。经过他们帮助打电话询问壶关县公安局刑警大队和派出所，白玉兆家属才得以知道壶关县公安局刑警大队接手白玉兆的案子。白玉兆家属又即刻赶往几十公里外的壶关县公安局，在民警的指引下，终于在耽误6个小时之后见到了白玉兆的遗体。从以上白玉兆家属和李焕青、于凯丽的电话以及短信通联中可以确认：（1）李焕青故意编造谎言，隐瞒白玉兆已经高空坠落身亡的事实真相；（2）于凯丽在事发时没有全程随团在景区内履职，不清楚当时发生了什么事情或不清楚发生事件的严重性，所以才会告诉白玉兆家属“情况我也在问”；（3）于凯丽故意编造谎言，有意误导白玉兆家属走弯路和耽误时间，意图打时间差避开白玉兆家属，防备白玉兆家属对她有过激行为。（三）导游于凯丽未能尽到全程随团带领、引导及监管、照顾的职责；擅自增加旅游项目，额外多收费。1、《旅行社老年旅游服务规范》4.2.1规定：整个行程应节奏舒缓，连续乘坐汽车时间不应超过2个小时，每个景点应安排充裕的游览时间。据白玉兆家属了解：该旅行团从4月27日早晨5时出发，到当日14时左右到达青龙峡景区，期间汽车行驶时间超过9个小时。但仅仅09:24分在巨鹿服务区、12:08分在曲沟服务区停留休息，严重违反《旅行社老年旅游服务规范》关于“连续乘坐汽车时间不应超过2个小时”的规定。《旅行社老年旅游服务规范》4.6.1规定：应选择具备紧急物理救护等业务技能、了解一般医疗常识、具有至少3年导游从业经验、做事细致耐心的导游/领队全程随团服务。导游于凯丽本人并未进入青龙峡景区履职，未能尽到随团带领、引导及监管、照顾的职责，客观上造成了白玉兆的坠亡事件。随团旅游的李焕青公公殷宗月不具备领队和导游资质，却对该旅游团成员进行管理和照顾，属于非法行使领队和导游权利。3、《旅行社老年旅游服务规范》7.2.4规定：导游/领队应在游览过程中及时告知老年旅游者停留时间、集合时间及地点，及时清点人数，防止老年旅游者走失，保证老年旅游者的人身安全。白玉兆于4月27日16:13分左右高坠身亡，当时导游于凯丽毫不知情；据我们了解：当日大约17时左右，旅游团成员陆续从景区回到大客车准备离开时，司机清点人数发现有旅游团成员没有回来，于凯丽才组织人员进行搜寻，作为导游严重失职失责。四、根据《民法通则》第98条、106条、119条和《侵权责任法》第16条、第22条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，中健鸿康商行、沧州东方旅行社及保险公司应当赔偿答辩人的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费等全部损失。依据《侵权责任法》第22条及最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第18条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，白玉兆因一审被告的过错惨死在异乡，给答辩人造成特别严重的精神打击，答辩人主张的精神损害抚慰金于法有据，又合情合理，应当得到支持。误工费、交通费、餐费有理有据，应当予以支持。 黄骅市中健鸿康商行认同上诉人的上诉请求。 沧州东方旅行社认可上诉人的上诉请求，强调该旅行团并非是老年团，是散客拼团，而且旅行社与黄骅市中健鸿康商行签订的旅游合同是合法有效的，提供人的人员名单中包括死者白玉兆，而且白玉兆也能看到旅行社发团前向各个成员发布的行程单，被上诉人所说的旅行社收取额外费用是没有事实依据的，因为该费用属于景区的交通类费用，不包括在行程之内。所谓的导游没有尽到义务没有通知老人，无事实依据，旅行团第一时间知道老人失踪的消息后，就发动景区人员一同寻找老人，但是接到通知以后却在景区以外发现老人的尸体，其他意见同上诉人的上诉意见。 张连来、张萍萍、张伟向一审法院起诉请求：依法判令被告保险公司在保险限额内先行承担赔偿责任，赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等损失共计532572.98元，不足部分由第一被告与第二被告承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：原告张连来、张伟、张萍萍分别系死者白玉兆的丈夫、儿子和女儿。2019年4月26日，黄骅市中健鸿康商行组织报名赴“山西太行山大峡谷青龙峡、八泉峡二日游”活动，白玉兆报名参加。在向黄骅市中健鸿康商行缴纳198元的旅游费后，该商行向白玉兆开具了收条,载明“今收到白玉兆交来旅游费（送按摩器）人民币壹佰玖拾捌元整”收款人处有负责人李焕青签字并加盖黄骅市中健鸿康商行公章。同日，被告黄骅市中健鸿康商行与被告沧州东方旅行社签订团队境内旅游合同，合同主要内容为“旅游者人数为35人，姓名附名单，旅游路线‘山西太行山大峡谷青龙峡、八泉峡二日游’。成人旅游费用为160元人民币／人，含意外险、旅行社责任险。本合同项下发生的争议，由双方协商解决，解决不成的，提交沧州市仲裁委员会仲裁。”李焕青在旅游者代表处签字，被告沧州东方旅行社在旅行社处盖章。旅游团成员名单显示：该旅行团有游客35人，其中59周岁的2人，超过60周岁的30人，年龄最大的78周岁，按照国家旅游局2016年9月1日起正式实行的《旅行社老年旅游服务规范》标准，该旅游团认定为老年旅游团。被告沧州东方旅行社在被告人保财险石家庄分公司处投有旅行社责任险，约定每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，每人精神损害责任限额为2万元，保险期间自2019年1月日至2019年12月31日。4月27日早晨5时左右，白玉兆在黄骅市乘坐沧州东方旅行社的大客车前往山西省长治市壶关县大峡谷景区游玩。该旅行团于当日14时左右到达壶关县青龙峡景区，由于当时正在下雨，被告沧州东方旅行社的导游于凯丽要求白玉兆及其他游客在车上等待。14：30分左右雨势渐小，于凯丽让旅游团成员下车进景区游玩，随团旅游的李焕青公公殷宗月受李焕青委托照顾团队老人。当日15:30分，白玉兆给李焕青打电话告知其和团队走散迷路，李焕青打电话给殷宗月，让其寻找白玉兆下落，之后李焕青多次拨打白玉兆电话，但处于无人接听状态。当日16时左右，在青龙峡景区附近“万华山庄”宾馆的工作人员听到有物体从高处坠落声音，经查看发现是人员坠落；于16：18分左右拨打110报警电话，公安机关出警发现坠落人已经死亡，壶关县公安局刑警大队介入开展调查。在公安局现场勘验笔录中载明：现场位于壶关县青龙峡万华休闲山庄院内。该山庄北面紧靠大山，东面及南面是空地，西面通往该酒店的道路。万华休闲山庄酒店主楼位于院内北侧，主楼北墙与大山山脚石壁间有一宽约2.5米的过道，该过道东侧为出口，西侧尽头为酒店的厨房。在过道上方山上距离地面约50Ｍ高的山腰处有一宽约3米的平台，平台上长有灌木及野草，，地面被枯枝及落叶覆盖在平台北侧有一条东西方向的土路，该土路向西通向山上的石头栈道。中心现场位于万华休闲山庄酒店主房北墙外过道内的水泥地上。经勘查，尸体头部北侧地面上有一约50ＣＭＸ80Ｃｍ的血泊，尸体上方山腰处的平台上有新断裂的树枝。经法医尸检，认定死者即是白玉兆，死亡原因为高坠。 一审法院确认原告损失如下：1、死亡赔偿金，死者系城镇居民，原告主张按照河北省城镇居民纯收入32997元计算十年，为329970元。被告保险公司认为白玉兆死亡时71周岁，确认死亡赔偿金应计算九年，为296973元。2、丧葬费，原告主张71633元/2=35816.5元，三被告认可无异议，予以支持。3、被抚养人生活费。原告主张死者丈夫张连来，1947年12月出生，被抚养年限9年，按河北省城镇消费性支出22127计算，由张伟等三人抚养，计算为66381元。三被告对被抚养人生活费不认可，认为死者和其丈夫均已年满60周岁，是需要他人赡养的被赡养人，死者和原告张连来无法律上的抚养关系，对该项辩称予以支持，对原告关于被抚养人生活费的请求不予支持。4、精神损害抚慰金，原告主张60000元，三被告不予认可，本院认为，白玉兆客死他乡对三原告造成精神伤害，有抚慰的必要，由于出事地点的平台被灌木及野草覆盖，而且北侧就是通向山上石头栈道的土路，在视野不清晰的情况下，不能要求死者能预见到平台只有三米宽。故原告对自己的死亡不存在过错。原告主张60000元精神损害抚慰金予以支持。5、误工费，原告主张受害人亲属办理丧葬事宜误工损失71633/365*10人*10天=19625.48元，按河北省在岗职工年平均工资标准计算。被告保险公司认为根据保险条款第60条的约定死亡的误工人员和往返交通以两名两次为限，保险公司只在该范围内承担责任，原告主张的超出部分，法院依法认定。经审查，酌定误工费为71633/365*4人*10天=7850元。6、遗体运输费，8200元，证据为收据一张，三被告认为遗体运输费应包括在丧葬费当中，不应另行主张。由于白玉兆客死他乡，运回尸体是必然发生的费用，不是普通死亡案件必然发生的费用，故不应包含在丧葬费中，支持遗体运输费8200元。7、住宿费4430元，饭费2150元。证据为相关票据，三被告认可住宿费2人三天，饭费不属于保险责任。原告处理死者后事需要产生住宿费和餐饮费，此为客观事实，且该两项费用均有正式发票佐证，应予以支持。8、酌定交通费5000元。以上确认原告损失共计420419.5元。 2019年4月29日被告东方旅行社支付死者白玉兆毛巾款100元，整容、穿衣、清洗款10000元、解剖伤口缝合款4000元、衣服款4800元、尸检清洗款600元，共计19500元。 当事人的争议焦点：该案是否属于人民法院的管辖范围？三被告是否应当承担赔偿责任，如何确定原告的赔偿范围。 一审法院对事实的分析认定：关于管辖问题，原告起诉时，法院立案案由为旅游合同纠纷起诉，后原告主张为侵权纠纷，故本案案由应变更为侵权纠纷。中健鸿康商行与被告沧州东方旅行社签订的团队境内旅游合同约定了发生争议由沧州市仲裁委员会仲裁，但该合同系解决二被告之间纠纷的依据，中健鸿康商行称征得白玉兆同意，代表其在旅游合同中签字，但并未提供证据予以证实，原告方也不认可，故对其该主张，不予采信。被告黄骅市中健鸿康商行住所地为河北省黄骅市，因此一审法院作为第一被告住所地所在的人民法院，对本案具有管辖权。本案三被告是否承担赔偿责任应视其有无尽到安全保障义务。旅游经营者的安全保障义务具体包括警告、指示说明、通知和保护义务。本案被告沧州东方旅行社组织包括原告在内多名年满60岁以上的老人早上五点出发，经过七个小时的车程到达旅游目的地。依《中华人民共和国旅游法》第七十九条的规定，应针对老年人的身体特点采取安全保障措施，被告应提醒原告在内的旅游者高强度旅游行程存在的潜在风险以及对旅游行程中的安全注意事项制定应急预案，履行警告、指示说明义务。其次，被告沧州东方旅行社安排导游于凯丽为领队，未其能尽到随团带领、引导及监管、照顾的职责，死者的迷路与其未尽到相关义务有关。第三，白玉兆失踪后，李焕青将白玉兆电话通过微信方式发送给于凯丽，由此可见，该旅行社和于凯丽不知道白玉兆的联系方式，被告旅行社也未提供证据证明告知包括白玉兆在内的人导游与司机的联系方式等关键信息。事故发生后，导游于凯丽一直不知情，直至白玉兆死亡。据公安局现场勘验笔录中，在过道上方山上距离地面给50M高的山腰处有一宽约3米的平台，平台上长有灌木及野草，，地面被枯枝及落叶覆盖在平台北侧有一条东西方向的土路，该土路向西通向山上的石头栈道。也就是说该平台被灌木及野草相覆盖，所以白玉兆无法看清平台的具体面积和情况，而且附近就是通向山上石头栈道的路，故应认定白玉兆是在景区的道路附近坠亡。在该过程中被告方的导游未尽到旅行社的照顾保障注意义务，应对损害的发生负有主要责任。本院酌定沧州东方旅行社对白玉兆的死亡承担90%的责任。被告黄骅市中健鸿康商行向白玉兆收取了198元旅游费，但根据该商行与被告沧州东方旅行社有限公司签订的团队境内旅游合同显示，沧州东方旅行社每人收取旅游费用160元，中健鸿康商行辩称该38元差价是其给白玉兆送的按摩器，但赠送按摩器也不代表应在198元中扣除38元，该商行在此次组织此次旅行活动中赚取差价，作为旅游组织者亦应对白玉兆的安全出行尽到保障义务，而该商行仅指派其负责人公公殷宗月随团旅行，未能证明尽到保障旅游者人身安全的义务，黄骅市中健鸿康商行对白玉兆的死亡应承担次要责任，酌定承担10%的责任。 一审法院认为，公民因生命、健康、身体遭受侵害，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。旅行社应承担的90%责任即为420419.5元*90%=378377.55元。因保险合同中约定精神抚慰金的赔偿限额为20000元，原告精神损害抚慰金60000元，按比例超出限额的36000元部分，应由旅行社自行承担。东方旅行社支付的18900元中整容等10000元不在丧葬费的赔偿范围内，其余8900元在保险公司赔付原告后，原告返还东方旅行社。东方旅行社支付的尸检清洗费600元应属确定事故原因而支付的费用，应由保险公司支付东方旅行社。保险公司应支付原告342377.55元。扣除保险公司赔付后原告返还东方旅行社的8900元、东方旅行社垫付的10000元整容费，被告东方旅行社最终还应赔偿原告17100元。被告黄骅市中健鸿康商行承担10%的责任，赔偿额为42041.95元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十七条第一款、《中华人民共和国旅游法》第七十九条之规定，判决：一、被告黄骅市中健鸿康商行赔偿原告张连来、张伟、张萍萍各项损失共计42041.95元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司赔偿原告张连来、张伟、张萍萍各项损失342377.55元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司支付沧州东方旅行社尸检清洗费600元；四、被告沧州东方旅行社赔偿原告张连来、张伟、张萍萍各项损失17100元；五、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案各方当事人在二审过程中争议的焦点为：1、原审法院对本案是否有管辖权；2、原审法院按侵权责任所确认的各方当事人责任、责任比例及被上诉人张连来等各项损失数额是否正确。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案在一审答辩期内，各被告均未对管辖权提出异议，且原审被告黄骅市中健鸿康商行住所地为河北省黄骅市，因此一审法院作为被告住所地的人民法院，对本案具有管辖权。关于上诉人提出本案合同中存在约定仲裁管辖的主张，因该合同系中健鸿康商行与沧州东方旅行社之间签订，且本案系原审原告诉请沧州旅行社和黄骅市中健鸿康商行等共同担责，故一审法院对本案有管辖权。 案由是法院在立案时针对起诉状提出的诉讼请求和事实依据，由立案法官根据《最高人民法院民事案件案由规定》确定的，本案虽立案时确定案由为“旅游合同纠纷”但一审过程中，法官根据审理查明的事实变更本案案由为“侵权责任纠纷”，并不违反法律规定。在白玉兆坠亡的事件中，老人已经年逾七十岁，置身于陌生环境，无导游引导，迷路不明路况的境况下坠亡。本案沧州东方旅行社作为旅游活动的组织者，存在严重的失职失责的情形，未能尽到对旅行团成员的安全保障义务，存在严重过错。一审法院以侵权责任，酌定东方旅行社承担90%的责任，中健鸿康商行承担10%责任。公平公正，并无不妥。 本案原审法院对原审提交的证据全面、客观地进行了审核，针对被上诉人所主张的损失项目和损失数额，逐项进行了判断和认定，并阐明了判断的理由和结果，一审法院的认定有事实和法律依据，且合乎情理。本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 被上诉人中健鸿康商行与沧州东方旅行社虽当庭均认同上诉人的上诉观点，但法定期限内并未对一审判决提出上诉，亦未提出能够足以反驳原审判决认定事实和裁判结果的证据和法律依据。故对二被上诉人二审庭审中的主张本院不予支持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9126元，由中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年六月十日 书记员  肖 帅