广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1730号上诉人（原审原告）：李荣斌，男，1971年6月19日出生，汉族，住广东省江门市新会区********，公民身份号码：440************911。委托诉讼代理人：李增臣，广东百格律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤锡鹏，广东百格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台山市伟业出国咨询服务有限公司，住所地：广东省台山市台城。法定代表人：冯金炎，该公司经理。被上诉人（原审被告）：甄文汉，男，1965年2月23日出生，汉族，住广东省台山市****************，公民身份号码：440************215。被上诉人（原审被告）：冯金炎，男，1965年10月2日出生，汉族，住广东省台山市***************，公民身份号码：440***************。被上诉人（原审被告）：陈照旋，男，1957年12月1日出生，汉族，户籍地广东省台山市*****************，现住美利坚合众国，公民身份号码：440************030。被上诉人（原审被告）：马伟平，男，1956年8月22日出生，汉族，户籍地广东省台山市*****************，现住美利坚合众国，公民身份号码：440************011。被上诉人陈照旋、马伟平的共同委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。被上诉人陈照旋、马伟平的共同委托诉讼代理人：许晓峰，广东志信律师事务所律师。上诉人李荣斌因与被上诉人台山市伟业出国咨询服务有限公司（以下简称“伟业公司”）、甄文汉、冯金炎、陈照旋、马伟平委托合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初2413号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李荣斌上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、查清事实后依法改判支持李荣斌全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审费用全部由伟业公司等承担。事实与理由：一、李荣斌的诉讼请求没有超过诉讼时效。根据李荣斌与冯金炎的谈话录音，截至2018年9月8日，李荣斌仍与冯金炎协商出国事宜，但因伟业公司的经营问题以及出国后续费用问题，李荣斌的出国事宜一直没有履行完毕，且从录音中也可知道这并非双方第一次协商，其实双方一直在就出国事宜问题进行协商，应视为双方均同意继续履行《赴美工作移民（E-3）咨询服务委托书（合家）》的内容，而不受合同中退款期限条款的约束，因而并不存在超过诉讼时效的问题。退一步，就算诉讼时效期间已届满，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，因而被李荣斌提出诉讼时效抗辩，一审法院应当不予支持。二、李荣斌不存在违约行为，相反伟业公司存在违约行为。李荣斌收到美国驻广州总领事馆的面谈通知后，由于伟业公司未能提供担保人的税款情况，需要变更担保方，需要另外收费，同时要求李荣斌不要前往面谈，李荣斌所陈述的这一事实未能得到一审的认定，导致认定事实错误：1、一审没有要求伟业公司提供：出国人员在接到美国驻广州总领事馆的面谈通知前作为专业代理机构所应准备的条件，该条件将是出国人员面试的前提和基础。2、伟业公司作为收款人，应主动要求李荣斌开具联名帐号收取余款，但伟业公司却不能提供该证据证明其要求李荣斌开具联名帐号，该事实从侧面反映了李荣斌的陈述“伟业公司要求李荣斌不要去面谈”的主张。3、根据谈话录音可知双方一直在沟通，李荣斌并没有自行退出签证申请，伟业公司存在违约行为。4、有大量的诉讼文书指向伟业公司无能力办理出国手续而导致赔偿。一审判决结果不能真实的反映客观事实。三、甄文汉、冯金炎、陈照旋、马伟平作为伟业公司的股东是否侵犯公司利益损害债权人的合法权益，只有通过审计等手段才能作出真实的评判，但一审拒绝了李荣斌的这一请求，不合理。伟业公司存在大量的诉讼行为、私户收取款项的行为导致公司无法经营，因此股东应对伟业公司的债务承担连带责任。伟业公司、冯金炎、甄文汉共同答辩称，1、李荣斌提供的录音只是重新咨询，而想继续委托双方是要签署一份新的委托服务书，录音只是李荣斌的“套路”手段，冯金炎也没有对原委托合同书继续履行作出承诺。2、并不存在需要变更担保人的情况。3、伟业公司在李荣斌接到使馆通知前已履行了义务，领事馆已给李荣斌发出面谈通知。4、李荣斌是移民签证的受益人，应主动要求伟业公司一起到银行联名存，但李荣斌没有。反而伟业公司曾要求李荣斌前往银行联名存款要求补交未支付的签证费用，但李荣斌没有履行应有的责任和义务。李荣斌陈述“伟业公司要求李荣斌不要去面谈”不是事实。5、伟业公司也有胜诉案件，本案不同其它案件。6、甄文汉、冯金炎并非本案适格被告。7、李荣斌在收到“美国领事馆的签证面谈通知”后没有按通知要求去体检，而是在2011年11月27日直接把通知交给伟业公司，说现在有生意做，不去美国，改变出国的初衷，是导致合同不能成就的原因。综上，李荣斌不按委托合同支付服务费（一家人的签证费，不联名存款）；李荣斌收到美国使馆签证通知后拒体检和签证；冯金炎没有对原委托合同书的延续作出承诺，只是闲聊咨询而已，李荣斌已明显超过诉讼时效。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回李荣斌的上诉，维持原判。陈照旋、马伟平共同答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、陈照旋、马伟平并非适格的被告，不应当对公司债务承担连带责任。二、李荣斌的诉讼请求已经超过诉讼时效。合同于2007年6月22日签订，还款的诉讼时效应当于2012年6月29日起计算。该诉讼时效至今已逾7年，早已超过诉讼时效。对于李荣斌提交的录音，冯金炎个人出于好心为他提供帮助，里面的内容并没有提及任何合同款项退还问题。此外，录音内容只是冯金炎的个人行为，不能代表伟业公司。李荣斌的诉讼请求是退还款项，但不管是伟业公司还是冯金炎都没有承诺过退还款项，李荣斌的相关证据也没有提出过要求退还款项，不存在时效中断的情况。三、违约方是李荣斌，并非伟业公司，李荣斌没有按约定进行付款和缴纳签证费用。李荣斌没有任何证据证明是伟业公司违约。综上，陈照旋、马伟平并非本案适格的被告；出国事项没有办理成功是由于李荣斌的违约所导致，且李荣斌的请求已超过诉讼时效。李荣斌向一审法院起诉请求：1．判令伟业公司向李荣斌返还服务费35000美元(以2019年6月6日汇率1美元=6.916人民币元计算，折人民币242060元)；2.判令伟业公司向李荣斌支付利息93674.9元(以35000美元折人民币242060元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2012年7月1日暂计算至2019年6月6日，实际计算至伟业公司返还全部服务费止)；3.判令甄文汉、冯金炎、陈照旋、马伟平对伟业公司的上述债务承担连带支付责任；4.判令伟业公司、甄文汉、冯金炎、陈照旋、马伟平承担本案所有诉讼费用。一审法院查明事实如下：2007年6月22日，李荣斌作为合同甲方（委托人）与伟业公司作为合同乙方（受托人）签订《赴美工作移民（E-3)咨询服务委托书(合家)》，约定乙方接受甲方委托，办理甲方及其配偶和子女赴美工作移民（EB-3）类事宜，甲方的义务包括甲方按乙方的要求及时、准确、详细提供符合美国雇主所需要的个人资料，不得隐瞒或歪曲、虚报；甲方保证不属于美国移民法所规定不得入境的20种人之列；在申办过程中，甲方不以任何理由自行退出申请，甲方按约定的数额与时间交付服务费，收到美国或者领事馆寄来的信函要主动联系和知会乙方等。乙方的义务包括承诺提供符合与委托人工作相适应的美国雇主；保证代理甲方办理美国劳工部、移民局就该项委托的准许手续；为甲方提供申办全程的服务；甲方在接到广州领事馆的移民签证通知时，乙方要立即通知美国主办公司和雇主公司做好甲方顺利签证的生活担保；甲方成功签证后，乙方负责落实将甲方接送到雇主公司报到工作。同时，双方在合同的“服务费、交费时间、交费办法及退款”约定乙方的美国主办公司、雇主公司收取委托人本人（主申请人）及其随行家庭成员办案服务费50000美元（不含体检费、办理护照费、公证费、签证费及赴美机票费及甲方赴使领馆面谈签证所发生的一切费用）。签订委托书时，乙方收取委托人咨询费人民币5000元。对交费时间及交费办法约定，咨询费5000元人民币在签订委托书时由甲方交给乙方（无论任何情况下此项咨询费都不予退还甲方），咨询费已于2004年11月交付；签订委托书时，甲方向乙方支付5000美元；甲方收到美国移民局的I-140表申请受理通知（复印件）时，甲方向乙方支付10000美元；甲方收到美国移民局的I-140表申请批准通知（复印件）时，甲方向乙方支付10000美元；甲方收到美国签证中心三号文件袋时，甲方向乙方支付10000美元；甲方收到美国驻广州领事馆面谈通知时，三天内甲方即将余款与乙方联名存入银行，甲方成功签证三天内将余款交给乙方；每次交款时间应在收到通知的15天内完成，延误付款将会导致申请进度的延误或申请被取消，因延误付款而造成的一切后果及经济损失由甲方自负，乙方有权拒绝甲方的再次或继续申请；委托书所列的交款必须在伟业公司的本址交款，而且必须同时立具伟业公司的专用收款收据。“退款”一项双方还约定，甲方的移民签证如因雇主公司和律师责任而导致未被批准，经乙方的美国主办公司律师努力无效，以美国使领馆最后正式拒签文件为准，乙方在15个工作日内将已收的服务费中扣除2000美元相关申请费，其余款项退还甲方（以伟业公司专用的收款收据并盖有伟业公司财务专用章为准）。甲方必须无条件履行委托书第一条中约定“甲方责任并作保证”，否则乙方已收的款项不予退款。乙方所提供美国政府受理移民文件资料不实，甲方有权终止乙方代理甲方移民申请，乙方要在甲方提出终止申请日起，在一个星期内，乙方要把甲方已交的服务费全数退回给甲方。自签订委托书之日起，乙方在5年时间未能协助甲方成功办理美国移民签证，乙方要在一个星期内将甲方已交给乙方的服务费全数退回给甲方。双方还约定委托书的有效期限为自签订委托书并缴纳第一次服务费时起，至甲方开始合法为美国雇主工作时终止。签订合同后，伟业公司依约为李荣斌提供其赴美国工作办理签证服务，李荣斌先后分别于2007年6月22日向伟业公司支付5000美元、于2007年8月10日向伟业公司支付10000美元、2008年3月31日向伟业公司支付10000美元、2008年7月29日向伟业公司支付10000美元，合计35000美元。2008年3月31日，李荣斌确认其外侨劳工的移民申请已获美国公民及移民局批准及I-140申请表上李荣斌工作证明上的信准确真实；2008年7月29日，李荣斌签收伟业公司转交的美国国家签证中心移民签证申请费用单；2009年12月24日李荣斌签名确认于当日收到伟业公司转交的来自美国国家签证中心的通知单，通知单说明其E-3劳工合家移民申请案件已送至广州沙面南街一号美国总领事馆签证部，李荣斌的案件在领事馆审理期间，李荣斌愿意排期等候领事馆的签证通知；2011年11月，李荣斌收到美国驻广州总领事馆移民部发出的移民签证申请约见面谈的通知，通知其及家人按通知时间到美国驻广州总领事馆签证面谈。李荣斌收到美国驻广州总领事馆的面谈通知后，并未按通知的时间前往面谈，其在庭审中主张是伟业公司要求李荣斌不要前往面谈，伟业公司需要变更担保方，需要另外收费；且李荣斌收到美国驻广州领事馆面谈通知后，伟业公司未能按约定与李荣斌开立银行账号将余款联名存入银行。伟业公司则主张系李荣斌向其反映现有生意做，不想出国，系李荣斌自行退出签证申请。陈照旋、马伟平主张李荣斌收到美国驻广州领事馆面谈通知后，伟业公司已多次催促李荣斌将款项联名存入银行，但李荣斌始终没有按照合同约定支付款项，系李荣斌放弃有关的签证申请。另查明，伟业公司股东有冯金炎、甄文汉、陈照旋、马伟平。一审法院判决：驳回李荣斌的全部诉讼请求。案件受理费6336.02元，由李荣斌负担。二审中，各方当事人均无提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是委托合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕李荣斌的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。双方当事人约定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。本案中，李荣斌与伟业公司于2007年6月22日签订的《赴美工作移民（E-3）咨询服务委托书（合家）》第二条第（三）款“退款”第2项中约定“自签订委托书之日起，乙方在5年时间未能协助甲方成功办理美国移民签证，乙方要在一个星期内将甲方已交给乙方的服务费全数退回给甲方”。上述约定属于对合同履行期限的约定以及对因伟业公司原因未能协助李荣斌成功办理美国移民签证退款期限的约定。伟业公司在合同期满后未能协助李荣斌成功办理美国移民签证，李荣斌如认为系因伟业公司的原因且伟业公司未按约定期限退款，则李荣斌应于双方约定的退款期限届满时即2012年6月30日知道或应当知道其主张退款权利受到损害。但李荣斌至2019年6月20日才向一审法院提起本案诉讼主张退款，显然已超过《中华人民共和国民法通则》所规定的两年诉讼时效期间。一审法院根据伟业公司的抗辩对本案诉讼时效问题予以审查，认定李荣斌提出的诉讼请求已超过诉讼时效期间，并驳回李荣斌的诉讼请求符合法律规定，并无不当，本院予以认同。李荣斌上诉认为本案并未超过诉讼时效，即使超过诉讼时效，对伟业公司的抗辩亦不应予以支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”李荣斌为证明其关于诉讼时效的主张提供了多份与伟业公司法定代表人冯金炎的通话录音证据。经审查，多份通话录音中虽涉及李荣斌办理移民签证的内容，但冯金炎并没有作出同意双方继续履行涉案《赴美工作移民（E-3）咨询服务委托书（合家）》约定或退款给李荣斌的明确意思表示，且多份通话录音的通话时间也是在诉讼时效届满之后，因此，李荣斌所提供的录音证据并未达到高度盖然性的证明标准，不能证明本案存在伟业公司明确同意履行义务的意思表示，应承担举证不力的不利后果。李荣斌认为双方一直在协商的事实以及本案存在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定情形，依据不足，本院不予采纳。关于伟业公司是否违约及冯金炎等股东应否承担责任的问题，因李荣斌诉讼请求已过诉讼时效，本案无需再审查处理。综上，李荣斌于本案所提出的诉讼请求已过诉讼时效，一审据此判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，李荣斌的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6336.02元（已预交），由上诉人李荣斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年六月十九日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华