广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1321号 上诉人（原审被告）：广西中邦永泰保安服务有限公司,地址广西壮族自治区柳州市桂中大道********，统一社会信用代码：91450200MA5L19QF3W。 法定代表人：黄荣，总经理。 委托诉讼代理人：刁柏龄，广西通华律师事务所律师 委托诉讼代理人：万洋，广西比谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周绍春，男，1988年12月29日出生，汉族，住黑龙江省林口县, 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 上诉人广西中邦永泰保安服务有限公司(以下简称中邦永泰公司）因与被上诉人周绍春劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3年5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中邦永泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由周绍春承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误和适用法律错误。一审法院没有正确适用最高院的司法解释相关规定。根据“法官不能拒绝裁判原则”，一审法官应对中邦永泰公司委托诉讼代理人代理意见作出裁判，但一审法官直接跳过中邦永泰公司委托诉讼代理人质证意见、辩论意见，对意见不评判、不裁判，拒绝适用目前有效的司法解释，直接确认中邦永泰公司与周成海存在劳动关系并不正确。二、本案关键证据在于录音证据是否达到法律真实。中邦永泰公司提出的录音证据并不合法，现行司法解释己有详细的规定。（一）《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复(1995)2号现行有效）：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。（二)《最高院关于使用民事诉讼法若干问题解释》第一百零六条对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。(三）《最高院关于民事诉讼证据规则》第六十八条规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，周绍春提出的录音证据违法，不应当作为认定案件的依据。三、没有其他证据证明中邦永泰公司与周成海存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确劳动关系有关事项的通知》：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。公安部《公安机关实施保安服务管理条例办法》第十九条、第二十四条规定保安从业单位直接从事保安服务的人员应当持有保安员证。国务院法规《保安服务管理条例》第十六条年满18周岁，身体健康，品行良好，具有初中以上学历的中国公民可以申领保安员证，从事保安服务工作。申请人经设区的市级人民政府公安机关考试、审查合格并留存指纹等人体生物信息的，发给保安员证。中邦永泰公司已从公安机关处查询，没有发现周成海在公安机关获得《保安员证》，也没有发现周成海参加过保安员考试、留有指纹等人体生物信息。因此周成海不符合法律、法规规定的主体资格。四、从其他证据来看，也不能证明周成海接受中邦永泰公司的劳动管理，获得劳动报酬。（一）周绍春委托诉讼代理人主张柳州银行流水回执单中蔡润兰是中邦永泰公司的财务人员，但没有证据证明其主张。“民事诉讼法”第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（二）工作牌不能直接证明是中邦永泰公司发放的。综上所述，一审法院作出的民事判决没有法律依据，属认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。 周绍春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中邦永泰公司的上诉没有任何的事实和法律依据，请驳回上诉，维持原判。 周绍春向一审法院起诉称：一、确认2017年10月17日至2017年11月22日期间周成海与中邦永泰公司存在劳动关系；二、案件受理费由中邦永泰公司承担。庭审过程中，周绍春增加诉讼请求三、鉴定费5440元、鉴定的来回车票费306元，由中邦永泰公司负担。 一审法院经审理查明，中邦永泰公司成立于2009年3月4日，系有限责任公司。2017年11月22日12时25分，周成海驾驶两轮电动车与货车发生交通事故，导致两车损坏、周成海当场死亡。周绍春系周成海的儿子。周绍春称中邦永泰公司与周成海签订有劳动合同，双方劳动关系从2017年10月17日至2017年11月22日，中邦永泰公司派遣周成海到柳州市中医医院从事保安工作。中邦永泰公司称其与周成海无劳动关系，双方未签订有劳动合同，其与柳州市中医医院有劳务派遣关系，但周成海不是中邦永泰公司员工，中邦永泰公司亦未派遣周成海到柳州市中医医院工作。 另，周绍春作为申请人以中邦永泰公司作为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认周成海与中邦永泰公司2017年10月17日至2017年11月22日期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2018年12月26日作出柳劳人仲字（2018）第1906号仲裁裁决书，裁决：周绍春要求确认周成海与中邦永泰公司2017年10月17日至2017年11月22日期间存在劳动关系的仲裁请求缺乏依据，不予支持。2018年12月27日，周绍春收到上述仲裁裁决书，因对该仲裁裁决结果不服，于2019年1月8日诉至该院并提出上述诉讼请求。庭审中，周绍春提交手机录音，主张该录音内容系周绍春与中邦永泰公司的法定代表人黄荣在2018年1月2日的对话，在对话中，中邦永泰公司的法定代表人黄荣认可周绍春父亲周成海是中邦永泰公司的职工。中邦永泰公司否认该录音中与周绍春对话的人系中邦永泰公司的法定代表人黄荣。周绍春提出对2018年1月2日周绍春谈话录音中的对方是否是中邦永泰公司的法定代表人黄荣的声音进行司法鉴定。经柳州市中级人民法院委托，广西天宏司法鉴定所于2009年9月23日做出司法鉴定意见书，鉴定意见：送检检材录音中需鉴定男性语音与样本录音中的黄荣语音是同一人所说。经查，该录音中需鉴定男性陈述有：“首先，第一个，很简单，其实归根结底，你父亲是我单位的职工，这属于交通意外造成的，额，造成的，如果你说查相关资料，最简单来讲，你想让我们公司赔你多少钱，你不要去管我保险多少钱…”；“我公司成立了这么久，我有两个保安公司，可以明到跟你讲，死过有几，有四五个，四五个，但我都很妥善把这事情处理好，作为我来讲，你们就是，认为是这是属于工伤，是这样子说吧，从这个角度讲，需要我们赔多少钱…”。 一审法院经审理后认为，在无书面劳动合同证明双方存在劳动关系的情况下，认定双方存在劳动关系，必须具备：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，周成海、中邦永泰公司均符合成立劳动关系的主体资格，中邦永泰公司系保安服务有限公司，而周成海从事的亦是保安工作，属于中邦永泰公司的业务组成部分。关于是否存在周成海受中邦永泰公司的管理并被派遣到柳州市中医医院从事保安工作这一待证事实。根据周绍春提供的与中邦永泰公司法定代表人黄荣通话录音，黄荣谈话中亦有认可周成海系其公司职工的意思表示，结合周绍春提供的工作证、微信朋友圈信息，以及中邦永泰公司与柳州市中医医院确实有劳务派遣关系而中邦永泰公司并未提供证据证实派遣到柳州市中医医院的职工中无周成海的情况下，该院认为该待证事实的存在具有高度可能性，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。故该院认定周成海受中邦永泰公司的劳动管理并被中邦永泰公司派遣到柳州市中医医院从事保安工作。综上，在中邦永泰公司未提交证据证实中邦永泰公司与周成海存在劳动关系的起始时间的情况下，该院采信周绍春的意见，对周绍春要求确认2017年10月17日至2017年11月22日期间周成海与中邦永泰公司存在劳动关系，该院予以支持。关于鉴定费5440元，因中邦永泰公司否认录音中有其法定代表人黄荣说的话，致使周绍春申请司法鉴定，鉴定结论证实该录音是与黄荣的对话，故周绍春要求中邦永泰公司承担鉴定费5440元，该院予以支持。关于鉴定的来回车票费306元，周绍春主张系两个人去鉴定的交通费，中邦永泰公司不认可，该院综合考虑本案鉴定需要，酌情支持一个人去鉴定的交通费，中邦永泰公司向周绍春支付交通费158元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审判决：一、中邦永泰公司与周成海2017年10月17日至2017年11月22日期间存在劳动关系。二、中邦永泰公司向周绍春支付鉴定费5440元、交通费158元。案件受理费10元（周绍春已预交），由中邦永泰公司负担。 二审期间，中邦永泰公司与周绍春均向本院提交了证据，本院根据本案情况亦依职权向中邦永泰公司委托代发工资的招商银行股份有限公司柳州分行营业部（以下简称招行柳州营业部）查询了中邦永泰公司在2017年11月21日、2017年11月28日、2017年12月20日通过蔡润兰名下账户向其派遣至柳州市某院工作人员工资发放情况等相关证据，并组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据本院认定如下：一、关于中邦永泰公司主张蔡润兰为外单位人员，专门从事代发工资，即通过蔡润兰向周成海发放工资并不能证明周成海属于中邦永泰公司员工的问题。根据本院通过招行柳州营业部查询蔡润兰名下2017年11月21日、2017年11月28日、2017年12月20日转发工资等情况显示，蔡润兰为中邦永泰公司的管理人员，周成海系中邦永泰公司派遣到柳州市某院保安人员。中邦永泰公司通过蔡润兰名下账户向其派遣到柳州市各个单位的保安人员发放工资。2017年11月21日、2017年11月28日、2017年12月20日，蔡润兰向中邦永泰公司派遣到柳州市某院包括周成海在内的保安人员发放工资及自行车临勤费用。 二、关于中邦永泰公司提供的柳州市公安局城中分局出具的《证明》及名册是否采信的问题。中邦永泰公司提供柳州市公安局城中分局治安科出具的证明拟证实其自2018年8月15日起向柳州市某院派驻22名保安员均有保安资格证并已在《广西保安服务监管信息系统》登记备案。然而，根据本院通过招行柳州营业部查询中邦永泰公司在2017年11月21日、2017年11月28日、2017年12月20日通过蔡润兰名下账户向其派遣至柳州市某院工作人员工资发放名册的人员名单进行核实明显不符。首先，柳州市公安局城中分局治安科出具的证明的这22人并非全部都在中邦永泰公司派遣到柳州市某院人员名册当中；其次，柳州市公安局城中分局治安科出具的证明的这22人只是中邦永泰公司派驻到柳州市某院工作的一小部分人员，中邦永泰公司派遣到柳州市某院的保安人员远超上述22人；最后，柳州市公安局城中分局治安科出具的证明只能证明中邦永泰公司向柳州市某院派驻的这一小部分人员办有保安资格证并在《广西保安服务监管信息系统》登记备案，并不能证明中邦永泰公司向柳州市某院派遣的全部保安人员均办有保安资格证且在《广西保安服务监管信息系统》登记备案。故本院对中邦永泰公司提供柳州市公安局城中分局治安科出具的证明拟证实其自2017年8月15日起只向柳州市某院派驻了22名有保安资格证并已备案的保安人员的证明目的不予采信。 三、关于中邦永泰公司提供其在2017年8月至12月、2018年、2019年、2020年派遣到柳州市某院保安人员名册及工资发放情况拟证明其在2017年8月、2018年、2019年、2020年派遣到柳州市某院保安人员中并没有周成海的问题。本案中，周绍春主张周成海与中邦永泰公司在2017年10月17日至2017年11月22日期间存在劳动关系。故本院只着重审查中邦永泰公司提供的2017年派遣到中医院东院工作人员名单是否有周成海的问题。虽然中邦永泰公司提供的2017年8月至12月向柳州市某院派遣的人员名单中并没有周成海。但是根据本院从招行柳州营业部查询中邦永泰公司在2017年11月21日、2017年11月28日、2017年12月20日通过蔡润兰名下账户向其派遣到柳州市某院保安人员发放工资名册核对可以证实，周成海为中邦永泰公司派遣到柳州市某院的保安人员。中邦永泰公司通过蔡润兰名下账户按月向周成海发放工资。中邦永泰公司未如实将其派遣至柳州市某院保安人员名单如数提供，其提供的向柳州市某院派驻的人员名单与其通过蔡润兰名下账户向其派驻到柳州市某院保安人员发放工资名册的人员和人数明显不符，即中邦永泰公司提供的上述证据不真实，存在虚假。故，本院对中邦永泰公司提供其在2017年8月至12月派遣到柳州市某院保安人员名单并没有周成海的证明目的不予采信。 四、二审期间，本案承办人根据周绍春在法庭上陈述其父亲周成海发生交通事故后家属如何知道情况的细节，在庭后与本次交通事故认定书中的交通警察核实证实周绍春所述即交警在处理本次交通事故时根据现场遗留物件电话通知了周成海工作的单位柳州市某院保安大队负责人到事故现场确认了周成海身份。 五、周绍春提供黄义平、杨翼兰二人仲裁裁决书及活期账户交易明细单拟证明中邦永泰公司的保安人员并非全部办有保安资格证及备案的问题。中邦永泰公司认可仲裁裁决书及活期账户交易明细单的真实性，但不认可证明目的。然而上述证据与前述招行柳州营业部出具的中邦永泰公司向其员工发放工资情况相结合可以证实中邦永泰公司的保安人员至少派遣到柳州市某院的保安并非全部办有保安资格证并备案。故，本院对周绍春提供黄义平、杨翼兰二人仲裁裁决书及活期账户交易明细单的证明目的予以采信。 六、关于一审查明事实中是否遗漏了广西公众司法鉴定中心不予受理录音鉴定的问题。一审期间，广西公众司法鉴定中心以委托事项超出其中心技术条件为由退回本院。事后，经双方当事人同意重新委托广西天宏司法鉴定所进行鉴定并依法作出司法鉴定意见书。由于广西公众司法鉴定中心不予受理录音鉴定的问题并非作出本案判决所必须查明的基础法律事实，故一审法院对此未作出认定并无不当，不属于遗漏查明案件事实。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，根据本院依职权向招行柳州营业部查询回执可以证实中邦永泰公司至少在2017年11月21日、2017年11月28日、2017年12月20日三个时段以发放劳务费的名义向其派遣到柳州市各个单位的保安人员（包括蔡润兰在内的管理人员）发放工资。另，二审期间，中邦永泰公司认可其派遣到柳州市某院的全部人员均为保安人员。 综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：中邦永泰公司与周成海在2017年10月17日至2017年11月22日期间是否存在劳动关系。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，周绍春主张周成海与中邦永泰公司在2017年10月17日至2017年11月22日期间存在劳动关系，其不但提供了中邦永泰公司通过蔡润兰名下账户按月向周成海发放工资的银行流水明细单，同时还提供了与中邦永泰公司法定代表人黄荣就周成海构成工伤问题进行协商的录音等证据予以证实。中邦永泰公司予以否认，认为录音未达到法律真实，且其虽与柳州市中医院有劳务派遣关系，但派遣人员中并没有周成海，故其与周成海不存在劳动关系。中邦永泰公司为此提供了柳州市公安局城中分局治安科出具的证明以证实其派驻到柳州市某院的保安均有保安资格证并已在《广西保安服务监管信息系统》登记备案。然而，如前所述，中邦永泰公司提供的上述证据不真实、且明显存在虚假成分,不能证明其提出的凡派遣到柳州市某院的保安人员均有保安资格证并已备案及周称海不是其派遣到柳州市某院的保安人员以及蔡润兰不是其单位人员仅仅是代发工资等主张。故本院对中邦永泰公司认为其与周成海不存在劳动关系的主张不予采信。根据本案查明的事实即周绍春提供的录音、招行柳州营业部出具的回执、备忘录等证据可以形成证据链证实周成海受中邦永泰公司的劳动管理并被中邦永泰公司派遣到柳州市中医医院从事保安工作。故，一审法院认定中邦永泰公司与周成海在2017年10月17日至2017年11月22日期间存在劳动关系并判令中邦永泰公司向周绍春支付鉴定费5440元及交通费158元，并无不当，本院予以维持。中邦永泰公司关于其与周成海不存在劳动关系的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，中邦永泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西中邦永泰保安服务有限公司已预交），由广西中邦永泰保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年六月九日 法官助理 黄姣姣 代书记员 曾金泉