福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2173号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州台商投资区新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇万安村万安路**。 法定代表人：叶明兰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝建全，福建初道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘炳金，男，1967年10月19日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：颜发旺，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘一凝，福建安凯律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：付凤阳，男，1954年10月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人泉州台商投资区新新房地产开发有限公司（以下称新新房地产公司）因与被上诉人刘炳金、付凤阳商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新新房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新新房地产公司一审的诉讼请求并驳回刘炳金一审的反诉请求。事实和理由：一、一审认定案涉购房款376544元是以付凤阳向新新房地产公司的借款376544元充抵错误，案涉购房款376544元尚不具备转移的法律要件和事实基础。1.从《借款协议》的形成原因来看,付凤阳利用新新房地产公司急于卖房要求买房，以抵偿私债或购房优惠等方式引入刘炳金前来借名买房。新新房地产公司基于对付凤阳的信任，与刘炳金订立案涉商品房买卖合同，并与付凤阳订立《借款协议》。新新房地产公司与刘炳金的案涉购房款、新新房地产公司与付凤阳的借款，二者转化是基于《借款协议》约定付凤阳购买案涉商品房。一审依据《借款协议》认定案涉购房款376544元是以付凤阳向新新房地产公司借款376544元充抵的，不符合《借款协议》约定的充抵原因。2.从《借款协议》的充抵主体来看，付凤阳向新新房地产公司借款376544元是用于充抵付凤阳的案涉购房款376544元，即案涉购房款的支付主体与借款承担主体均是付凤阳。一审认定案涉商品房是刘炳金购买，并非付凤阳以刘炳金名义购买，那么案涉购房款应当由刘炳金来支付，而不是付凤阳。既然不是付凤阳的案涉购房款，购房款就无法通过《借款协议》转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。3.从《借款协议》的法律效力来看，案涉购房款376544元也无法转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。邓顺华并未实际将款项出借给付凤阳，付凤阳也没有用工程款来偿还，即《借款协议》尚不具有法律效力。一审以不具有合法性的《借款协议》来认定案件事实错误。4.从《借款协议》的内容来看，并不具有债务转移的效力。《借款协议》中并未载明新新房地产公司同意刘炳金的案涉购房款376544元转化为付凤阳的借款。刘炳金陈述其己支付案涉购房款的说法也直接否定了一审法院的转化认定。5.从刘炳金提供的材料可知，其并未以购房的目的参与本案，未尽到善良购房者的审慎义务，拖欠其债务的主体是付凤阳，而非新新房地产公司，刘炳金并未向新新房地产公司支付房款，购房发票不能作为付款凭证。二、刘炳金明知付凤阳仅是案涉项目承包人，明知拖欠其材料款的是付凤阳，仍接受付凤阳以房抵债，放任可能损害新新房地产公司利益的发生，存在过错，不应支持其主张的逾期交房办证的违约责任。 刘炳金辩称，诉争房屋实际购买人是刘炳金，新新房地产公司同意将376544元购房款转化为借款，刘炳金已经付清全部房款，履行了合同义务，不存在过错，一审判决事实清楚，适用法律正确。 付凤阳未作答辩。 新新房地产公司向一审法院起诉请求：1.刘炳金、付凤阳立即支付新新房地产公司房价款376544元，并承担按日万分之五标准计算自2015年7月10日起至实际还款之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉之日的金额为259627元）；2.刘炳金、付凤阳立即支付新新房地产公司因维权而支出的律师费3000元。 刘炳金向一审法院提出反诉请求：1.请求判决新新房地产公司将位于泉州台商投资区洛阳镇新新·蓝郡国际2号楼B1201号房产交付给刘炳金，并配合刘炳金办理该房屋的不动产权证书；2.新新房地产公司立即向刘炳金支付自2016年7月1日起至实际交付诉争商品房之日止的逾期交房违约金63229元（暂计至2019年6月18日，共1078天，按万分之一计算）。 一审法院认定事实：新新房地产公司系经工商注册登记的有限责任公司，经营范围为房地产开发与经营、房屋修缮。2015年4月20日，刘炳金向新新房地产公司定购新新·蓝郡国际2号楼Ｂ1201号商品房1套，并于次日支付定购金10000元。2015年6月28日，新新房地产公司与刘炳金签订编号为201506280043《商品房买卖合同》1份，约定刘炳金向新新房地产公司购买由新新房地产公司开发建设预售的位于泉州台商投资区，建筑面积104.74平方米，总价款586544元。《商品房买卖合同》第七条约定，买受人如未按本合同约定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加）：⑴逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条约定，出卖人应当在2016年6月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2、施工过程中遇到重大技术问题、因故设计变更、出卖人报竣工验收而建设行政部门未能及时组织验收而拖延、地、地质等出卖人不可控制的原因导致工期延期的、因政府行为（如政府通知停工、政府公共重要活动或交通管制等造成施工延误等）以及市政配套设施延期或不完善而导致工程延期；遇日降雨量10毫米以上降雨、六级以上大风（含六级）、台风及其它自然灾害；停水、停电及其它突发事件而导致工程延误的（以相关部门提供或公示资料为准），若发生以上可以延期的事实，出卖人无须另行通知买受人。有疑义的买受人可在交房时向出卖人提出查阅相关事实的要求，出卖人应当给予配合。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理（不作累加）:⑴逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之零点五的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。第二十条约定，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。第二十二条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。合同附件六《合同补充协议》第一条1.1款约定，主合同签订前，买受人应向出卖人支付房价款306544元（含认购定金），作为首付款；主合同签订后30日内，买受人应以银行按揭贷款付清剩余房价款280000元。第五条5.10款约定，买受人未付清房价款或应缴税费款项的，出卖人可暂缓办理交房入住手续，且不构成违约。第五条5.12款约定，该商品房交付时，双方同意放弃主合同第八条第一款之1、2、3项的约定；双方明确商品房的交付条件为该商品房验收合格，验收合格指的是建筑单位、施工单位、设计单位、各监理单位共同进行的工程竣工验收合格。消防验收合格、竣工验收备案手续可在交房后向政府主管部门办理。第九条9.2款约定，通知可以口头或书面通知（含出卖人公告通知）进行。直接递交或者以挂号信或特快专递通知的，签收时间为送达时间；因收件人原因（如提供联系信息不详或错误、变更联系信息未及时告知、拒收邮件等）导致通知无法送达的，该通知发出合理时间后（本市为四日、外埠为七日）视为送达；以公告方式送达的，公告当日视为送达。出卖人采取两种或两种以上方式发出内容相同通知的，以最早送达时间为准。第十二条12.8款约定，买受人以出卖人逾期交房或逾期办理产权手续等事由要求出卖人承担违约责任或赔偿责任，出卖人向买受人支付的违约金或赔偿金累计总额以不超过该商品房总价的2%为限。上述《商品房买卖合同》签订后，于2015年7月7日办理登记备案。2015年7月9日、2015年7月21日，新房地产公司开具给刘炳金购房款金额分别为306544元、80000元的销售不动产统一发票。2015年7月27日，刘炳金通过银行按揭贷款方式支付给新新房地产公司购房款200000元。2017年12月4日，新新·蓝郡国际2号楼及地下室工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。2018年1月15日，新新·蓝郡国际1号楼、2号楼、3号楼及地下室工程经消防验收合格。2018年11月2日，新新·蓝郡国际1号楼、2号楼、3号楼办理了开发项目首次登记。新新房地产公司因本案委托福建瀛莱律师事务所律师代理诉讼，律师代理费为3000元。本案商品房尚未办理交接手续。 一审法院认为，综合本案查明的事实及证据，本案商品房系刘炳金向新新房地产公司定购，由刘炳金与新新房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了合同登记备案，新新房地产公司向刘炳金开具了386544元的首付购房款发票，刘炳金通过银行按揭贷款方式向新新房地产公司支付了按揭贷款的购房款200000元。上述事实和相应的证据足以认定刘炳金是本案商品房买卖合同关系的买受人，新新房地产公司主张付凤阳是本案商品房的实际购买人，刘炳金是付凤阳叫来挂名买房的，因举证不足，不予采纳。本案诉争的购房款376544元，系《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》约定的首付款386544元扣除认购定金10000元后的款项，虽然刘炳金没有直接向新新房地产公司支付该笔款项，但新新房地产公司自己陈述在签订《商品房买卖合同》时其是同意首付款中的296544元、80000元由付凤阳以借款方式予以充抵，以后再从付凤阳的工程款中相应扣减抵偿。而且，从之后新新房地产公司向刘炳金开具306544元、80000元的首付购房款发票来看，新新房地产公司也是认可刘炳金已履行完毕支付首付款的合同义务的。因此，新新房地产公司现仍基于本案商品房买卖合同关系，请求刘炳金及付凤阳共同支付购房款376544元及逾期付款违约金以及因诉讼支出的律师代理费，理由和依据不足，不予采纳。二、关于刘炳金请求新新房地产公司履行协助办证义务，并支付逾期交房违约金是否应予支持及如何计算的问题。根据天气资料分析报告载明的泉州市台商投资区洛阳观测站的统计数据体现，自本案《商品房买卖合同》签订之日即2015年6月28日起至合同约定的交房之日即2016年6月31日止，日降雨量10毫米以上降雨计49天，最大风力六级（含六级）以上大风计92天，扣除其中风雨重叠天数15天后，符合合同约定因天气原因可以顺延交房的天数为126天。新新房地产公司于2019年10月17日在《泉州晚报》刊登公告，通知案涉新新·蓝郡国际业主办理交房手续。因此，计算逾期交房违约金的截止日期应认定为2019年10月16日。本案《商品房买卖合同》约定的交房时间为2016年6月31日前，而新新房地产公司直至2019年10月17日在《泉州晚报》刊登公告通知业主办理交房手续，履行通知交房义务。新新房地产公司存在逾期交房的违约行为，刘炳金请求新新房地产公司支付逾期交房违约金，应予支持。扣除上述因天气原因可以顺延交房的天数126天，本案计算逾期交房违约金的起止时间为自2016年12月3日起至2019年10月16日止，计1048天，逾期交房违约金为61469.81元（586544元×日0.0001×1048天）。关于刘炳金主张的逾期办证违约金问题，根据合同附件六《合同补充协议》第六条6.5款约定，如因出卖人原因，不能在商品房交付后360个工作日内办理房屋所有权证的，出卖人按主合同第十四条规定承担违约责任。因案涉商品房尚未办理交房，故现刘炳金反诉请求新新房地产公司协助办证，依据和理由不足，不予采纳。综上所述，新新房地产公司与刘炳金之间存在商品房买卖合同关系,刘炳金系本案商品房的买受人,事实清楚,应予认定。其双方之间签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。刘炳金通过支付定购金、银行按揭贷款及其他方式已履行完毕支付本案商品房购房款的义务，新新房地产公司又基于本案商品房买卖合同关系请求刘炳金、付凤阳支付本案诉争的购房首付款376544元以及逾期付款违约金及律师代理费，理由和依据不足，对其诉讼请求不予支持。新新房地产公司至今尚未将本案商品房交付给刘炳金使用，存在逾期交房的情形，应依合同约定向刘炳金支付逾期交房违约金61469.81元。新新房地产公司主张本案商品房系付凤阳挂名刘炳金购买，因举证不足，不予采纳。刘炳金反诉提出的诉讼请求，合理的部分予以支持，不合理的部分不予采纳。第三人付凤阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、驳回泉州台商投资区新新房地产开发有限公司的诉讼请求；二、泉州台商投资区新新房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内将位于泉州台商投资区交付给刘炳金；三、泉州台商投资区新新房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘炳金逾期交房违约金61469.81元；四、驳回刘炳金的其他诉讼请求。案件本诉受理费10191元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担；反诉受理费690元，由刘炳金负担350元，泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担340元。公告费560元，由原告泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉商品房的买卖合同及相关附件为新新房地产公司与刘炳金签署，新新房地产公司开具的发票付款人亦为刘炳金，新新房地产公司主张案涉房屋为付凤阳借刘炳金之名购买，但提供的证据不足以证明其主张，不予采信。就双方争议的首付款376544元是否实际支付的问题。刘炳金主张系付凤阳拖欠其材料款，在刘炳金催告后，付凤阳提出因开发商与付凤阳尚未结算工程款，如果刘炳金同意购买案涉楼盘房屋，开发商愿意借钱给付凤阳作为诉争房屋的首付款，故刘炳金同意购房并由付凤阳代付部分购房款以抵扣材料款。因新新房地产公司为刘炳金开具了386544元的发票，且刘炳金通过银行按揭贷款支付了剩余房款，新新房地产公司未能提供证据推翻其开具的发票及收款收据，应认定新新房地产公司认可刘炳金已经履行了全部付款义务。经审查，一审查明认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，新新房地产公司与刘炳金签订了合法有效的商品房买卖合同，刘炳金通过现金、银行按揭等方式支付了案涉房屋的房款，现新新房地产公司要求刘炳金支付376544元购房款及律师费的诉讼请求，均缺乏依据，一审不予支持正确。本案合同及附件合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务，刘炳金要求新新房地产公司向其交付房屋，有合同及法律依据，应予支持。根据天气资料分析报告，自《商品房买卖合同》签订之日至合同约定的交房之日止，符合合同约定因天气原因可以顺延交房的天数为126天，一审认定新新房地产公司应支付刘炳金自2016年12月3日起至2019年10月16日止的逾期交房违约金61469.81元符合合同约定，予以确认。 综上所述，新新房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10881元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 傅嘉钦 审 判 员 肖森华 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。