广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初738号 原告：莫昊，男，1978年8月7日出生，壮族，户籍所在地：广西河池市金城江区，现住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：黄波琳，广西桂百（田林）律师事务所律师。 被告：陈小兵，男，1974年2月15日出生，汉族，住四川省渠县。 被告：广东中洲建设工程有限公司，住所地：广东茂名市电白区东镇人民路********，统一社会信用代码：914409045883395579。 法定代表人：赖国海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：都娜伊，广西志明律师事务所律师。 原告莫昊与被告陈小兵、广东中洲建设工程有限公司（以下简称“中洲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。原告莫昊的委托诉讼代理人黄波琳，被告中洲公司的委托诉讼代理人都娜伊到庭参加诉讼。陈小兵经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告莫昊向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《施工协议合同》；2.被告陈小兵返还原告已支付工程履约金200000元；3.被告陈小兵支付滞纳金80000元（以200000元为基数，从2018年5月20日起暂计至2020年1月19日止，按月利率2%计算，直至清偿之日止）；4.被告中洲公司对以上还款承担连带责任；5.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2018年2月，被告陈小兵向原告声称其承包了中洲公司的“中国东盟汽配城批发交易中心二、三期装修工程”，让原告承包该装饰工程。2018年2月12日，陈小兵以中洲公司的名义与原告签订了《施工协议合同》，并印盖了“广东中洲建设工程有限公司合同专用章”印章。《施工协议合同》签订后，原告当日依约支付200000万元的履约保证金到陈小兵指定的账户；合同约定原告2018年5月20日前进场施工后一周内再支付履约保证金300000元；如被告的原因造成原告无法施工，所有损失由被告负责，退回原告所交的履约保证金；若逾期未付款，每日按应付款金额的千分之一向原告支付滞纳金。被告至今一直无法安排原告进场施工，双方已没有必要和可能履行《施工协议合同》，因此原告于2018年11月5日以建设工程施工合同纠纷为由诉至兴宁区法院，经合议庭开庭审理后，认为该案有经济犯罪嫌疑，法院于2019年7月3日作出(2018)桂0102民初6547号民事裁定，裁定将本案涉嫌犯罪材料移送公安机关，对原告的起诉予以驳回。南宁市公安局兴宁分局经审查认为陈小兵与中洲公司签订一份工程内部承包责任协议书，陈小兵有该工程的承包权和发包权。南宁市公安局兴宁分局作出南公兴不立字(2019)00028号不予立案通知书，决定不予立案。原告特再次提起诉讼，提出诉请如前。经本院依法释明，原告明确表示如法院经审查认定的涉案《施工协议合同》的效力与其主张合同效力不一致，其坚持原诉讼请求不作变更，请求法院根据案件事实依法作出认定并据实判决。 被告陈小兵未作辩称，亦未提交证据。 被告中洲公司辩称，一、案涉的主要证据《施工协议合同》并非中洲公司签订，中洲公司与原告不存在合同关系，不承担由此产生的任何法律责任；二、案涉《施工协议合同》所约定的工程范围并非中洲公司的施工范围，中洲公司对此合同不承担任何法律责任；三、案涉装修工程标的额巨大，原告应尽谨慎义务，在未认真核实合同对方当事人信息的情况下，签订合同产生纠纷，存在过错，应承担相应的责任。综上所述，被告中洲公司与原告不存在合同关系，原告所主张由中洲公司承担还款连带责任缺乏事实及法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月左右，案外人广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司（发包人、甲方）与被告中洲公司（承包方、乙方）签订《中国东盟汽配批发交易中心二期工程建设工程施工合同》，约定：乙方承接工程名称为中国东盟汽配批发交易中心二期工程；工程地点为南宁市长兴路；工程内容：土建工程、水电安装工程、防雷工程、室外等附属工程；工程建筑面积：约71000平方米；承包范围包括2栋酒店式公寓及附属设施工程，施工图纸所包含的水电、消防、通风、防雷、道路、绿化等全部工程；承包方式为承包人包工包料；开工日期为2017年10月12日，但实际开工日期应以本工程包括具备开工条件，总监理工程师签发的开工令为准；竣工日期暂定15个月；合同价款暂定壹亿贰仟万元，最终以实际施工结算为准。合同还就其他事项作出约定。 上述合同签订后，被告中洲公司（甲方）与被告陈小兵（乙方）签订了一份《工程内部承包责任协议书》，该协议书约定：经甲方公司领导研究同意由职工陈小兵担任中国东盟汽配批发交易中心二期工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建中国东盟汽配批发交易中心二期工程项目经理部承包施工，项目经理部实行独立核算、自负盈亏，由承包责任者在公司范围内选择有关人员组成，一切经营、生产质量、安全活动由公司直接领导，并在公司相关部室的直接监督下实施，由所属公司负责，项目经理部按时向公司上缴管理费；经营方式为项目经理部以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包验收、包上缴公司管理费，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务；承包组织者及项目经理部负责项目经理部的一切经营活动，承担项目经理部的一切经济责任、债权债务责任、事故责任和法律责任；项目经理部必须自己组织力量进行施工，不得将工程转包或分包，如有发现承包责任者将工程转包或未经公司同意将工程总包的，公司将收回工程另行安排施工，承包责任者应无条件服从，所有损失由承包责任者负责赔偿，若部分专业工程需分包时，须由公司合同预算部负责办理签订分包合同手续。项目部于每月5日前如实将上月工人工资发放情况（即工资表）上报公司财务部存档备案，否则公司有权暂停拨付工程款；在财务业务办理上，承包责任者同意授权委托陈小兵办理本工程一切财务事宜；在技术业务办理上，承包责任者同意授权委托陈小兵办理本工程一切技术业务事宜；乙方禁止自行刻制、仿制公司的各类印章证件，一经发现，公司对乙方严厉处罚。协议还就其他事项作出约定。 2018年2月12日，被告陈小兵（总包方、甲方）以被告中洲公司名义与原告莫昊（分包方、乙方）签订《施工协议合同》，约定：工程名称为中国东盟汽配城批发交易中心二、三期装修工程；工程地点为南宁市长兴路132号；工程总造价暂定约三仟万整，约190000平米土建，最终以实际完成工程量结算签字盖章为准，按照广西最新定额中值取费下浮7个点作为结算依据；工程内容为铝合金门窗、玻璃幕墙、百叶、栏杆制作和安装；合同履约金共50万元，本合同签订之日乙方需转入20万现金至甲方指定账户以转账单为凭据，剩下的叁拾万在乙方进场正常施工一周内交清（注：乙方进场15天内由甲方原因造成乙方无法施工，所有损失由甲方负责，并无条件退回乙方所交的履约保证金，若2018年5月20日之前还未开工的甲方无条件退回已交的保证金合同继续生效，保证金不用再交）；施工工期与土建一致；开工时间为2018年5月20日前进场开工（以甲方通知时间为准）；若甲方在规定的时间内逾期未付款，则自本协议约定的付款时间算起，每日按应付款金额的千分之一向乙方支付滞纳金。合同还就其他事项作出约定。被告陈小兵在该合同落款甲方处签名捺印，并加盖有广东中洲建设工程有限公司字样的合同专用章。当日，原告莫昊通过跨行汇款方式向被告陈小兵支付合同履约金200000元。 涉案《施工协议合同》签订后，被告陈小兵一直未安排原告莫昊进场施工。 2018年11月5日，原告莫昊曾因本案纠纷将被告陈小兵、中洲公司起诉至本院，本院立案受理后依法组成合议庭，于2019年3月11日公开开庭进行了审理。被告中洲公司抗辩称莫昊和陈小兵签订的《施工协议合同》中的盖章并非中洲公司的公章，中洲公司未授权陈小兵签订此合同，且陈小兵收取的200000元并未进入中洲公司账户，并提交在电白县公安局备案时的《刻章许可证》原件予以证明。本院经审理查明认为本案可能涉嫌经济犯罪，于2019年7月3日依法裁定驳回原告的起诉，将涉嫌犯罪的材料移送公安机关。 2019年12月13日，南宁市公安局兴宁分局作出南公兴不立字[2019]00028号《不予立案通知书》，载明：“莫昊：你（单位）于2019年12月16日提出控告的陈小兵合同诈骗案，我局经审查认为2018年1月25日陈小兵与广东中洲建设工程有限公司签定一份工程内部承包责任协议书，广东中洲公司与发包人广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司签定中国东盟汽配批发交易中心二期工程施工合同。陈小兵有该工程的承包权与发包权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。如不服本约定，可在收到本通知书之日起七日内向南宁市公安局兴宁分局申请复议。” 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利。本案被告陈小兵经本院经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于《施工协议合同》的效力问题。由于原告莫昊属无建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案《施工协议合同》违反了法律禁止性规定，应为无效合同。对原告主张解除合同的诉讼请求，本院不予支持。 关于合同履约金和滞纳金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告主张被告陈小兵返还已付的合同履约金200000元，有事实和法律依据，本院予以支持。前述已论，因《施工协议合同》为无效合同，该合同自始没有法律约束力，现原告依据该合同约定主张按月利率2%计付滞纳金，于法无据，本院不予支持。原告主张的滞纳金实质为资金占用费，本院确定被告陈小兵应付资金占用费的计算方式为：以200000元为基数，自2018年5月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率分段计付；自2019年8月20日起至被告陈小兵实际返还合同履约金之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付。 关于被告中洲公司是否应就本案债务承担连带责任的问题。《不予立案通知书》系公安机关就案件当事人是否需要追究刑事责任依法作出的认定，而对于案件民事法律关系的认定，应由人民法院根据查明事实和法律规定予以裁判，不应属于公安机关职权范围。故原告不能据此主张被告陈小兵有承包权和发包权。本案中，中洲公司与陈小兵签订的《工程内部承包责任协议书》，将中国东盟汽配批发交易中心二期工程转包给陈小兵进行施工建设，陈小兵在工程承包中独立核算、自负盈亏、自担风险，中洲公司从中收取管理费，该协议书虽名为内部承包，实为工程转包，应为建设工程转包合同关系。由于被告陈小兵亦属无建筑施工资质的个人，故该协议书应属无效合同。虽然涉案《施工协议合同》上加盖有中洲公司字样的合同专用章，但该印章的大小明显与被告中洲公司提供的电白县公安局备案时的《刻章许可证》原件不相符，且《施工协议合同》中所约定的“中国东盟汽配城批发交易中心二、三期装修工程”明显超出被告中洲公司的施工范围，原告已付的200000元合同履约金亦未进入被告中洲公司账户。基于上述事实，原告无法举证证明其与被告中洲公司存在合同关系，故原告主张被告中洲公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告莫昊与被告陈小兵于2018年2月12日签订的《施工协议合同》无效； 被告陈小兵向原告莫昊返还合同履约金200000元； 被告陈小兵向原告莫昊支付资金占用费（资金占用费计算：以200000元为基数，自2018年5月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率分段计付；自2019年8月20日起至被告陈小兵实际返还合同履约金之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付）； 驳回原告莫昊对被告广东中洲建设工程有限公司的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费5500元，由原告莫昊负担1179元，被告陈小兵负担4321元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 莉 人民陪审员  蒙海艳 人民陪审员  罗云华 二〇二〇年六月十六日 法官 助理  曹 畅 书 记 员  谢 芸 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。