包头市昆都仑区人民法院民事判决书（2019）内0203民初5805号原告：薛改花，1971年3月4日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：孙奕，内蒙古铭法律师事务所律师。被告：亿利库布其沙漠生态旅游有限公司。法定代表人：武陆奇。委托诉讼代理人：李志刚，内蒙古振耀律师事务所律师。第三人：中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古分公司呼和浩特中心支公司。法定代表人：黄柏。委托诉讼代理人：沈鑫，女。被告：包头市金秋旅行社有限公司。法定代表人：刘永生，经理。委托诉讼代理人：田斌，内蒙古苍鸿律师事务所律师。原告薛改花与被告亿利库布其沙漠生态旅游有限公司（以下简称库布其沙漠公司）、包头市金秋旅行社有限公司（以下简称金秋旅行社）、第三人中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古分公司呼和浩特中心支公司（以下简称保险公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛改花委托诉讼代理人孙奕、被告库布其沙漠公司委托诉讼代理人李志刚、被告金秋旅行社委托诉讼代理人田斌、第三人保险公司委托诉讼代理人沈鑫均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告薛改花向本院提出诉讼请求:1.判令被告赔偿原告医药费39892.86元、残疾辅助器具费228元、营养费7900元、伙食补助费7900元、护理费7240元、误工费117905元、司法鉴定费2090元、残疾赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、交通费1772元，以上共计264537.86元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年4月29日，原告从被告金秋旅行社报名并交纳120元参加了该社组织的七星湖一日游活动。2019年4月30日上午9：50分左右坐旅行社的车到达库布其沙漠景区。随后被被告库布其沙漠公司安排上了一辆穿沙车，当时原告坐在最后一排，虽然系着安全带，但是车辆启动后，坐在后排的原告仍然感觉车辆在上坡下坡的过程中颠簸比较剧烈，造成原告腰部受到猛烈撞击，原告住院治疗79天，并构成十级伤残。故原告诉至法院，请求判如所请。被告库布其沙漠公司辩称，被告已经尽到了合理的安全保障义务，对事故的发生不存在过错。损害的发生是由于原告的特殊体质造成的，原告进入景区前的广告排提示、穿沙车辆的车体提示，车载音响的反复提示已经明确提醒年龄55周岁以上的老人、孕妇、心脏病、腰部疾患的乘客谢绝参与，被告已经尽到了合理提醒义务，原告执意参加，属于自甘风险，原告存在过失，而且原告受伤当天云龙骨科的诊断结果为L1椎体压缩性骨折、T12椎体压缩骨折（陈旧）、骨质疏松症，云龙骨科治疗的陈旧性骨折与本案无关，费用应当由其自行负担。基于公平责任，被告认为金秋旅行社和盈科旅行社两家在旅游合同中获益也应承担一定程度的赔偿，且盈科旅行社的导游当时也在同一辆穿沙车上，应尽到合理的提醒及安保义务，盈科旅行社也应当承担过错责任。被告金秋旅行社辩称：我方与原告之间并未建立旅游合同，不存在赔付责任的问题。第三人保险公司辩称：被告库布其沙漠公司在我处投保有风景名胜区责任保险一份，保险约定，每次事故责任每人伤亡限额为100000元，每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的10%，二者以高者为准，根据保险条款，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任由保险人按照保险合同约定负责赔偿，精神损害赔偿不属于保险范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告薛改花为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1.广告照片打印件1张，证明金秋旅行社2019年4月发布广告组织七星湖一日游的事实。证据2.微信截图打印件3张，证明2019年4月29日原告向金秋旅行社预付三人旅游定金60元的事实。证据3.三人合影照片打印件1张，证明2019年4月30日上午，原告等三人到达七星湖景区合影中受伤的事实。证据4.与导游刘婷电话录音及录音笔录1份，证明2019年4月30日原告等三人在七星湖景区坐沙漠冲浪车过程中受伤的事实。证据5.与金秋旅行社负责人刘咏梅电话录音及录音笔录1份，证明2019年4月30日原告等三人受伤后，多次打电话请求金秋旅行社派车救助，金秋旅行社拒不派车送医治疗的事实。证据6.与景区工作人员刘林**电话录音及电话笔录1份，证明2019年4月30日原告等三人受伤后，景区没有采取任何施救措施，置之不管。证据7.七星湖沙漠冲浪视频1份（拍摄时间是当天事发过后拍摄的），证明被告库布其沙漠在本案事发前，沙漠冲浪车门上没有警示标志牌。证据8.出院诊断证明、病历（复印件各一份，原件鉴定时已交鉴定机构），证明原告受伤后因L1椎体压缩性骨折住院治疗的事实。证据9.司法鉴定意见书原件及复印件各1份，证明原告伤情鉴定为10级伤残，且原告仅就本次事故所造成的骨折进行治疗，陈旧性骨折没有进行治疗且没有治疗的必要性和可能性。证据10.医疗费收据原件7张、诊查费收据打印件1张、腰椎矫正器照片及网购交易明细截图1张、司法鉴定费收据原件1张，证明原告医药费数额39892.86元，残疾辅助器具费为228元，鉴定费2090元。证据11.收入证明原件1份、出租车营运数据原件一份、驾驶证、行驶证、运输证、从业资格证（复印件各一张），证明原告受伤前从事出租车司机工作，月平均收入13698.5元。证据12.交通费票据原件1组，证明原告受伤治疗及诉讼期间花费的交通费数额为1772元。被告库布其沙漠公司发表质证意见如下：对证据1广告的真实性不认可，没有提供正式的旅游合同。对证据2的真实性不认可，没有提供证据的原件。对证据3的真实性不认可。对证据4刘婷不是我公司员工，她是盈科公司的导游，她也在同一辆穿沙车上，应当承担安保义务。对证据5刘咏梅不是我公司员工，不做质证。对证据6与刘林**通话的真实性认可，但是施救义务应该是旅行社的，不是景区的，我们没有置之不理。对证据7的视频不认可。对证据8的真实性认可，对证明目的不认可，原告本身患有骨质疏松，且治疗过程中连同T12椎体压缩性骨折（陈旧）一并进行了治疗，应当扣除T12的治疗费用，且导致治疗时间的延长。对证据9的真实性认可，对证明目的部分认可，对伤残等级认可，但没有区分陈旧伤和本次事故导致的伤害。对证据10的真实性及证明目的均认可。对证据11的真实性和证明目的均不认可，原告应该出示正式的银行流水，出租车应该有油费及管理费的成本。对证据12的真实性不认可，里面有同一车号的情况，而且未注明往来地点。被告金秋旅行社发表质证意见如下：对证据1、2的真实性均不予认可，证明目的不予认可，两份证据无法证明原告与金秋旅行社建立旅游服务关系。对证据3的真实性不予认可，与本案无关。对证据4、5、6真实性及证明目的均不予认可，三份录音无法确定录制的时间对话人及何种情况下录音，与原告的诉请无关，刘咏梅是我公司的人，录音上显示不出与原告诉请有关，刘婷不是我公司的工作人员，是盈科旅行社的导游，原告交的旅游费用没有给我们交，是给盈科旅行社交的，我们只收取了20元居间费，对刘林**的情况不清楚。对证据7质证意见同库布其沙漠公司的质证意见。对证据8、9、10、11、12的质证意见同库布其沙漠公司的质证意见。第三人保险公司发表质证意见如下：证据1、2、3、4、5可以证明原告4月30日去库布其沙漠旅游，对于金秋旅行社的情况我方不清楚，证据中不能证明沟通人的身份，也无法认定。证据6能证明在景区沙漠冲浪车上发生的事故，确实与刘林**沟通过。对证据7不认可，不能证明原告当时是乘坐该辆车，也不能证明旅行社和景区是否告知提示乘坐要求。对证据8、9同库布其沙漠公司的质证意见。对证据10票据的真实性认可，鉴定费属于事故间接损失，不应当由我公司承担。对证据11收入证明的真实性不认可，应核减掉出租成本作为收入实际减少核算的依据。对证据12的真实性不认可，多为同一车号，存在反复上下车。被告库布其沙漠公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1.内蒙古自治区旅游局文件内旅规划发（2009）6号（复印件1份）、全国旅游景区质量等级评定委员会评定表（复印件2张）、东风汽车公司机动车底盘出厂合格证（复印件1份），证明被告库布其沙漠公司属于国家4A级景区，各项设施配置齐全，车辆各项安全措施符合安全标准。证据2.门票（原件1张，正反面）、视频（2段）、照片（打印件8张），证明被告已通过书面、语音提示反复履行了合理的安全警示义务，告知原告该项目可能存在风险，原告不听警示劝阻强行参加，属于自陷风险，原告在这一损失中存在主观过错，损害应自行承担。证据3.旅游保险合同（原件及复印件各2份，附相应保险条款主文），证明被告已经向中国人寿保险公司购买了风景名胜区责任保险，和累计保险金额200万元的扩展险，被告的责任应由保险公司在限额内承担赔偿。原告薛改花发表质证意见如下：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，原告乘坐的沙漠冲浪车，并没有证明尽到了安全管理、达到国家行业标准、进行了安全检验、检测和评估、采取必要措施防止危害发生的义务。对证据2照片并不能证明是原告当时所乘坐的沙漠冲浪车，照片的最后一排中间座位是没有扶手的，如果游客坐在中间部位危险是很大的，沙漠冲浪车最后一排发生事故的频率是极高的，因为车在行使中不断颠簸，最后一排座位没有安装相应的腰部靠垫，不能缓冲车辆颠簸给腰部带来的损害，所以对于被告提供的该组证据不认可，游客须知不认可，不知道事故发生前安装的还是事故发生后安装的，原告没有看到，导游也没有指导原告仔细阅读过须知，或者导游直接向游客宣读须知，且当原告告知司机身体不适时也没有及时停车，原告也没有年满55岁，所以对证明目的不认可，购票须知我们是包团旅游，这些都在导游手里，乘客手里是没有的，所以对这块的证明目的不认可，被告提供的七星湖沙漠冲浪车上的游客须知原告不符合上述条件，原告在乘坐车辆的时候也没有看到游客须知，所以对证明目的不认可，两段视频的真实性不认可，不能证明是当时原告乘坐的；对证据3的真实性认可，保险公司应当按照保险条款足额赔付。被告金秋旅行社发表质证意见如下：认可被告提供的所有证据的真实性及证明目的。第三人保险公司发表质证意见如下：认可被告提供的所有证据的真实性及证明目的。被告金秋旅行社为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1.微信截图（打印件一份），证明原告三人通过薛改花仅仅向我方工作人员刘永梅缴纳了居间费用，没有缴纳旅游合同的费用。证据2.保险凭证（复印件一份），证明盈科美辰为原告投保意外及疾病险，因此本案与我方无关。原告发表质证意见如下：对证据1的真实性认可，可以证明原告三人向金秋旅行社缴纳了定金，但原告上车后每人又交了100元的旅游费，该费用交给了金秋旅行社的导游刘婷，金秋旅行社不是居间行为，而是合同的相对方，是旅游业务的直接经营人。对证据2的真实性认可，对证明目的不认可，该份保险是金秋旅行社没有经过原告的同意，将金秋旅行社应当履行的赔偿责任委托给其他旅行社投保保险，是金秋和盈科公司之间的关系，与我方无关，我方也不清楚。被告库布其沙漠公司发表质证意见如下：对证据1、2的真实性认可，我方是与盈科美晨旅行社存在合作关系，金秋旅行社不是居间行为，而是合同的相对方，是旅游业务的直接经营人，盈科公司已经为原告购买了保险，且其公司导游在同一辆车上应当对安保义务承担责任。第三人保险公司质证意见同被告库布其沙漠公司一致。第三人保险公司未向法庭提交证据。本院经审理认定事实如下：2019年4月30日，原告薛改花与同事郭桂梅、赵桂萍（该二人系另外两件关联案原告）从被告金秋旅行社处报名参团七星湖一日游。在该旅行社的安排下，到达由被告库布其沙漠公司经营管理的七星湖景区，并乘坐该公司穿沙车的最后一排进行穿沙活动。在此过程中，含本案原告在内的三人全部因车辆颠簸造成不同程度的骨折，其中本案原告在包头云龙骨科医院接受治疗79天，并构成十级伤残。被告库布其沙漠公司在第三人保险公司处投保有风景名胜区责任保险一份。本院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。现就本案争议焦点逐一分析如下：第一、关于侵权责任的承担问题：本案中，被告库布其沙漠公司作为景区的经营管理者，有义务保障其景区娱乐项目安全可靠，但其对于穿沙车运营客观上存在的风险没有充分考量，未在车辆上设置防护软垫等安全设施从而最大程度降低风险。其现有证据也不能证明在原告准备乘坐穿沙车时，已经充分、详尽向原告释明其已接近五十五周岁，本身属于高风险人群，或者其有腰部疾患有可能引发骨折等风险，也未提供证据证明该公司已经提示并安排原告乘坐到前排或其他相较于最后一排更为安全的其他位置。在车辆行驶中对于乘客年龄较大的客观情况，也未更加合理的控制车速并选择相对平缓的路线，最终导致含本案原告在内的三名乘客全部发生骨折的损害结果，明显存在过错。而对于乘坐穿沙车有可能引发骨折的风险，已经远远超越了一般理性人的常识认知和预料范围，原告对此不存在过错。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”由此可知，被告库布其沙漠公司作为直接侵权人及旅游辅助服务者，对于原告因此遭受的损失，应当承担全部赔偿责任。而被告金秋旅行社作为原告旅游合同的相对方，其系旅游经营者，其选任具有4A级景区资质的被告库布其沙漠公司作为旅游辅助服务者，已经尽到了审慎选择的义务，该公司不存在过错，不应承担责任。对于第三人保险公司，因本案系侵权纠纷，而非保险合同纠纷，因此本案中将保险公司列为第三人以便查明案情，但在法律没有明文规定的条件下，不宜在本案中对保险合同一并处理。被告库布其沙漠公司在履行赔偿义务后，可依据保险合同另案向第三人保险公司主张权利。关于被告库布其沙漠公司提出因金秋旅行社作为旅游合同相对方及受益人，也应承担赔偿责任的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。关于被告库布其沙漠公司提出应追加案外人盈科美辰国际旅行社有限公司呼和浩特分公司及中国平安保险股份有限公司为共同被告并承担赔偿责任的意见，因前述二公司既非合同相对方，又非直接侵权者，故我院已出具民事裁定书不准予追加，对该抗辩意见，本院亦不予采信。第二、关于各项赔偿数额问题：1、关于医药费，被告提出虽然对原告计算的数额认可，但原告住院期间治疗了T12椎体压缩性骨折（陈旧），对该部分费用应当扣除，然而原告病历中已实施手术方案明确载明为L1椎体压缩骨折闭合复位内固定术，并未对T12椎体陈旧性骨折进行治疗，该病历与鉴定报告中原告腰1椎体伤残十级的鉴定结论也能够相互印证，故对被告的抗辩意见本院不予采信，对原告主张医药费39892.86元本院予以支持。2.关于残疾辅助器具费、营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金，原告分别按照228元、7900元、7900元、7240元、2090元、76610元、3000元主张，被告及第三人对原告主张的数额及计算方式也予以认可，故本院对上述费用予以支持。3、关于误工费，虽然原告提交的证据能够证实其从事的职业为出租车司机，但其提交的包头市草原运输服务有限责任公司出具的证明及营运流水所载明的收入情况均为未扣除运营成本的毛收入，而非纯利润，原告自身在同一天内也不可能不分昼夜不间断开车营运，且其提交的营运流水中出现了2019年4月30日即事发当日的原告营运流水，明显不符合常情常理，因此即便原告按此标准自行核减30%，也不具备客观性，故本院按照2019年上一年度内蒙古自治区××区私营单位交通运输业从业人员平均工资即每日202元为标准，从事故发生之日（2019年4月30日）计算至定残前一日（2020年5月8日）共计374天，总计75548元予以支持；4.关于交通费，因原告提交的出租车票据存在同一车号的情况，已经丧失了客观真实性，本院对该组证据不予采信，但考虑原告住院期间长达79天，本院酌情支持交通费500元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十四条规定，判决如下：一、由被告亿利库布其沙漠生态旅游有限公司在交在本判决生效之日起三十日内赔偿原告薛改花医药费39892.86元、残疾辅助器具费228元、营养费7900元、住院伙食补助费7900元、护理费7240元、误工费75548元、鉴定费2090元、伤残赔偿金76610元、精神抚慰金3000元、交通费500元；二、驳回原告薛改花其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5268.07元（原告薛改花已预缴），由原告薛改花负担869.07元，由被告亿利库布其沙漠生态旅游有限公司负担4399元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审判长 权 静审判员 于 明审判员 刘 楠 二〇二〇年六月二十三日书记员 张晓虹附：本判决及申请执行期限适用法律条文的具体内容《中华人民共和国侵权责任法》侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。