河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2221号上诉人（原审原告）：张建，男，汉族，1959年2月1日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：郭玉会，河南一得律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市第一中医院，住所地河南省洛阳市西工区玻璃厂南路**。主要负责人：张金城，该院党委书记。委托诉讼代理人：王双双，河南中冶律师事务所律师。上诉人张建与上诉人洛阳市第一中医院（以下简称第一中医院）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，适用独任制进行了审理。上诉人张建的委托诉讼代理人郭玉会，上诉人第一中医院的委托诉讼代理人王双双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建上诉请求：1．撤销一审判决第二项并进行改判；2.依法纠正一审判决第一项中计算错误部分。事实和理由：1.一审法院以申请仲裁已超过仲裁时效为由，对张建要求未签劳动合同赔偿双倍工资的诉求不予支持有误。根据《劳动仲裁法》第二十七条规定，因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间内申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起仲裁时效期间继续计算。本案中，张建不敢在用工期间提起劳动仲裁申请，此时仲裁时效中止，仲裁时效应在劳动合同解除后开始计算，本案未超过一年仲裁时效。2.一审法院计算月平均工资数额有误，造成应向张建支付双倍赔偿金的数额有误。根据张建本人2018年11月至2019年3月洛阳银行工资显示，第一中医院批量代发薪资共14027.29元，张建的月平均工资为2805.46元，高于一审认定的月平均工资2134.32元，也高于第一中医院出具证明中的月工资2500元。3.一审法院不予支持第一中医院未为张建缴纳社会保险的损失有误。根据《失业保险条例》第十四条、第十七条规定，张建可领取18个月的失业保险金。根据河南省人力资源和社会保障厅关于调整河南省失业保险金标准的通知，洛阳市的失业金标准为每月1520元，第一中医院应支付张建失业保险金共计27360元。4.第一中医院应补发张建加班工资和节假日加班工资，一审法院以张建未提供证据为由不予支持有误。张建在血液透析中心工作，一周只有周日一天休息。5.第一中医院应支付张建未休年休假工资报酬，一审法院判决有误。张建2018年未休年假与2019年年假合计六天，该六天的未休年假工资报酬第一中医院应予以补发。第一中医院辩称，1.本案未签订劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效，不应支持。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁和诉讼的时效为一年，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。张建自2012年1月开始在第一中医院工作，其要求未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求已经超过仲裁时效期间，第一中医院不应向其支付未签订劳动合同的双倍工资，一审法院认定该事实正确。2.张建已经达到法定退休年龄，与第一中医院之间的劳动关系依法终止，第一中医院未违法解除与张建的劳动合同关系，依法不应向其支付赔偿金。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”及《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，张建1959年2月1日出生，至2019年2月1日已年满60周岁达到法定退休年龄，张建与第一中医院的劳动合同关系依法终止。该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第一中医院依法终止与张建的劳动合同关系，张建因达到法定退休年龄而导致其与第一中医院的劳动合同终止，该情形也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形之一，更不符合法律规定应支付解除劳动合同赔偿金的情形，第一中医院不应向其支付赔偿金。一审法院以未证明张建已经依法享受养老保险待遇或领取退休金为由认为第一中医院违法解除劳动关系是适用法律错误，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动合同法实施条例》规定劳动者年满六十岁退休后，劳动合同依法终止，并未规定应当享受养老保险待遇或领取退休金。3.张建主张的社保损失依法不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，且张建因自身原因未缴纳社保，也未能提供不能补办社保的证据，造成的损失与第一中医院无关。4.第一中医院按照劳动法的相关规定为张建支付了劳动报酬及实际加班费用，张建主张的加班费没有事实依据。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”张建在第一中医院上班期间，自2012年1月至2018年12月，每周二、周日全天休息，每周三、周四、周六均上半天班，周五上全天班；自2018年12月至2019年2月，每周一至周五上班5天，周六、周日休息，国家法定节假日均正常放假休息。且张建需要到县里出车时，第一中医院均给予现金补助，另外还有通讯费、优秀奖、节能减等奖励，第一中医院按月向张建发放工资及各项补助，张建加班时，第一中医院也按期向其支付了加班费，张建并未举证证明其加班的事实，故其主张的加班费没有事实和法律依据，也超过了诉讼时效，不应支持。综上，请求二审法院依法驳回张建的上诉请求，支持第一中医院的上诉请求。第一中医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由张建承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。张建已经达到法定退休年龄，劳动合同终止，第一中医院未违法解除劳动合同，不应向张建支付赔偿金。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项与《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，张建至2019年2月1日已年满60周岁法定退休年龄，与第一中医院的劳动合同关系已经终止。该情形不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金与解除劳动合同赔偿金的情形。张建社保无法缴纳是因其到第一中医院上班前长期拖欠社保所致，与第一中医院无关，第一中医院不应向张建支付赔偿金。综上，一审法院未正确适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定第一中医院违法解除与张建的劳动关系适用法律错误。张建辩称，第一中医院上诉的依据是劳动合同法第四十四条第六项以及劳动合同法实施条例第二十一条。但是，劳动者达到退休年龄，劳动合同并不是自动终止，从劳动者入职用人单位之后，就在用人单位的各种制度管理下，劳动者达到退休年龄时，用人单位应当通知劳动者并办理相关手续。本案中，张建达到退休年龄时，第一中医院让张建继续工作，实际上是双方劳动合同的延续，并没有终止。第一中医院在2019年2月底突然通知张建交钥匙，违法终止劳动合同，一审判决认定第一中医院违法解除劳动合同是正确的，应当驳回第一中医院的上诉请求。张建向一审法院起诉请求：1.判令第一中医院支付张建未签订劳动合同的双倍工资30000元；2.判令第一中医院支付张建违法解除劳动合同的双倍赔偿金35000元；3.判令第一中医院赔偿张建未缴纳社会保险的损失17500元；4.判令第一中医院向张建支付每周少休一天共52天的加班工资、第二年起每年五个工作日公休假的工资、国家法定假日三倍工资，三项合计57684元。一审法院认定事实：张建自2012年1月开始到第一中医院上班，岗位为血液透析中心救护车司机，双方未签订书面劳动合同，第一中医院也没有为张建购买社会保险。2019年2月1日，张建年满60周岁。2019年2月28日，第一中医院通知张建要求其次日上交救护车钥匙，解除双方劳动关系。2019年9月20日，张建向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，当日，该仲裁委以张建已超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。张建提交了第一中医院出具的工资收入证明，主张其月收入2500元；同时，提交了第一中医院盖章的工资明细及张建工资卡银行明细，该工资卡明细显示2018年3月至2019年2月期间张建平均月工资为2134.32元。一审法院认为，第一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，张建于2012年1月到第一中医院上班，虽其于2019年2月1日达到法定退休年龄，但第一中医院并未与张建解除或终止劳动关系，也未就解除或终止劳动关系与张建达成一致意见，且现有证据不能证明张建已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。因此，应认定张建与第一中医院之间自2012年1月入职至2019年2月28日期间存在劳动关系。第二，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该项规定是对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的一种经济处罚，具有惩罚性，故双倍工资的诉讼请求应适用一般仲裁时效，即一年的规定。本案中，张建自2012年1月到第一中医院上班，其于2019年9月20日申请仲裁已超过了仲裁时效期间，故该项诉讼请求该院不予支持。第三，第一中医院违法解除与张建的劳动关系，应当向张建支付双倍赔偿金，张建主张其月平均工资为2500元，与其提交的工资明细及工资卡银行明细所载不符，应以工资卡银行明细显示的月平均工资2134.32元为准，张建已在第一中医院工作七年，赔偿金共计29880.48元（2134.32元/月×7个月×2）。第四，张建明确主张其未缴纳社会保险的损失系未能领取失业金的损失，因张建已达法定退休年龄，不符合领取失业金的条件，故该部分诉讼请求，该院不予支持。第五，张建要求的加班费、法定节假日三倍工资等未提供证据证明加班事实及法定节假日上班事实的存在，该诉讼请求亦不予支持。第六，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。张建已在第一中医院工作七年，依法可享受每年5天的年休假，现第一中医院未举证证明张建2019年已享受年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，张建离职前2019年应休假天数为59天÷365天×5天≈0.8天，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故张建要求第一中医院支付未休年休假工资的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、第一中医院于该判决生效后十日内向张建支付赔偿金29880.48元；二、驳回张建的其他诉讼请求。如第一中医院未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由第一中医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建提交了如下证据：张建从2018年3月至2019年2月工资卡明细一份，证明：该时间段内张建的工资发放状况，月平均工资是2480.35元，并不是一审判决的2100余元。第一中医院质证认为，对流水的真实性没有异议，对方向有异议。张建的工资是每个月分几部分发放，而且是次月发上月工资，有时候因为遇到节假日的时候还会延迟发放，并不是一个月的工资流水，都是上个月的工资。一审中中医院也提交了张建的工资流水及工资表，实际工资应当以发放为准。本院认为，该证据与本案存在关联性，本院将其作为本案有效证据使用。本院经审理查明：张建提交的工资流水明细显示从2018年3月至2019年2月的月平均工资为2543元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于张建诉求的违法解除劳动合同赔偿金是否应支持的问题。本案中，张建自2012年1月起开始在第一中医院上班,即张建超过法定退休年龄之前已在第一中医院上班，第一中医院未给张建缴纳养老保险，张建达到法定退休年龄后既未领取退休金也未享受养老保险待遇且继续在该单位上班，双方之间应按非典型性劳动关系处理。一审法院认定张建与第一中医院之间从2012年1月至2019年2月28日期间存在劳动关系，第一中医院违法解除劳动关系，应由第一中医院支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。根据张建提交的工资银行流水明细显示，张建解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2543元，张建已在第一中医院工作七年，赔偿金共计35602元（2543元/月×7个月×2）。一审法院关于张建主张的赔偿金计算有误，应予纠正。关于张建诉求的未签订劳动合同期间双倍工资是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”张建自2012年1月到第一中医院上班，双方未签订书面劳动合同，第一中医院应向张建支付2012年2月至2012年12月期间的二倍工资。张建主张二倍工资的时效应从2013年1月起计算一年，其于2019年9月20日申请仲裁已超过了仲裁时效期间，故该项诉讼请求本院不予支持。关于张建诉求的失业保险损失是否应支持的问题。一审中，张建明确主张其未缴纳社会保险的损失系未能领取失业金的损失，因张建已达法定退休年龄，不符合领取失业金的条件，故该部分诉讼请求本院不予支持。关于张建诉求的加班费是否应支持的问题。张建要求的加班费、法定节假日三倍工资等未提供证据证明加班事实及法定节假日上班事实的存在，该诉讼请求本院不予支持。关于张建诉求的未休年休假工资是否应支持的问题。依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”的规定，职工申请仲裁未休年休假工资报酬应自其应休假年度的次年的1月1日起一年内申请仲裁。第一中医院未提交证据证明张建已经享受年休假，故应依法对张建2018、2019年的未休年休假工资进行补偿。张建2018年之前的未休年休假工资报酬超过仲裁时效，本院不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”之规定，张建2018年的未休年休假工资为2543÷21.75×5×2为1169元，张建离职前2019年应休假天数为59天÷365天×5天≈0.8天，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故第一中医院应支付张建未休年休假工资1169元。综上，张建的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初5147号民事判决；二、洛阳市第一中医院于本判决生效后十日内向张建支付赔偿金35602元；三、洛阳市第一中医院于本判决生效后十日内向张建支付未休年休假工资1169元；四、驳回张建的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由洛阳市第一中医院负担。二审案件受理费20元，由洛阳市第一中医院负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年六月四日书记员  蒋 超