陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终4969号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司西安中心支公司。住所地：西安市莲湖区南二环西段**（亚美韦博广场）******。负责人：潘涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵文涛，陕西恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高变，女，1985年2月23日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董艳，陕西泽诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨远凯，男，1960年11月25日出生，汉族，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：西安市联鑫出租汽车有限公司。住所地：西安。住所地：西安市莲湖区丰庆路**法定代表人：丁开新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春，男，1963年3月12日出生，汉族，该公司队长，住西安市雁塔区。上诉人华泰财产保险有限公司西安中心支公司（以下简称华泰财险西安公司）因与被上诉人高变、杨远凯、西安市联鑫出租汽车有限公司（以下简称联鑫出租汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3252号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华泰财险西安公司上诉请求：一、请求依法撤销(2019)陕011l民初3252号民事判决书第一项，依法改判上诉人少承担15422元；二、请求依法撤销(2019)陕0111民初3252号民事判决书第二项3000元；三、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：l、根据被上诉人未购买不计免赔，一审法院计算时未将不计免赔扣除主责免赔率15％，致使上诉多承担8003元。2、被上诉人只提供护理人收入证明，并未提供完整的扣发证明及完税证明的情况下，一审法院按其年收入证明计算其护理费，致使上诉人至少多承担7419元。3、判决第二项一审法院将被上诉人杨远凯垫付费用3000元属重复计算，侵害了上诉人的合法权益。高变辩称，一、被答辩人并未提交商业险保险条款，未提供证据证明该条款已送达被保险人，已就该免赔率条款尽到合理的提示和说明义务，一审法院未扣除免赔率依法有据。二、王国增因护理高变期间持续误工且工资持续扣减的情况客观真实，一审法院以上述证据作为定案依据，合法有据，请求维持原判。三、杨远凯先行赔付的3000元在本案中一并处理并无不当。一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。联鑫出租汽车公司辩称，我们公司没有购买不计免赔，关于先行垫付的3000元由法院认定。杨远凯没有到庭接受询问。高变向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨远凯、联鑫出租汽车公司连带赔偿其医疗费54582.61元、住院伙食补助费2900元、残疾辅助器具费50元、交通费1000元，以上共计58532.61元(营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及后续治疗费等费用待鉴定后追加)；2.判令华泰财险西安公司在交强险和商业险范围内先予承担赔偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由杨远凯、联鑫出租汽车公司承担。一审法院经审理查明，2019年2月19日8时许，杨远凯驾驶陕Ａ×××**号小型轿车沿电厂西路由南向北行驶至尚东国际城门口南侧时，因观察不周使车辆撞上前方沿电厂西路由东向西步行至此的高变，致高变受伤，造成交通事故。经西安市交通警察大队灞桥支队出具的道路交通事故认定书认定，杨远凯负事故主要责任，高变负事故次要责任。事发当日，高变被送往第四军医大学唐都医院治疗，经诊断：“左侧胫骨平台骨折”，行左侧胫骨平台骨折切开复位内固定术，出院医生意见为：“……2.建议修养2个月，期间需要陪护1名，……患肢术后6周内禁止负重劳作……加强患肢关节功能锻炼”。2019年3月20日出院，住院29天，共支出医疗费54582.61元（含复印费0.9元）。事故发生后，杨远凯垫付3000元。审理过程中，杨远凯表示对超出保险限额部分其愿意承担赔偿责任。审理过程中，高变经西安市中级人民法院委托陕西军大法医司法鉴定所对高变的后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月2日，陕西军大法医司法鉴定所作出陕军大司鉴所【2019】临鉴字第417号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“高变的后续治疗费为10000元；误工期为180日，护理费为90日，营养期为60日”，高变支出鉴定费1440元。另查明，杨远凯驾驶的陕Ａ×××**号小型轿车登记在联鑫出租汽车公司名下，杨远凯系车辆的实际使用人，该车辆在华泰财险西安公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业险，商业险的责任限额为30万元，不含不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，造成他人身体伤害的应承担相应的赔偿责任。杨远凯驾驶车辆违反交通规则，发生交通事故，事故发生后，交通管理部门对该事故作出的交通事故责任认定书，符合客观事实及相关法律规定，依法予以采信并作为本案裁判的依据。根据法律规定及证据，并结合本案实际情况，依法认定，此次事故给高变造成的损失如下：1.医疗费：54581.71元（54582.61元扣除0.9元复印费后为54581.71元）；2.住院伙食补助费：2900元（100元/天×29天=2900元），高变住院29天，主张按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，与法不悖，予以支持；3.营养费：1800元（30元/天×60天=1800元），高变主张按照30元/天标准计算营养费，与法不悖，予以支持，高变的营养期为60天；4.后续治疗费：10000元；5.误工费：17172元（2862元/月÷30天×180天=17172元），根据高变提交的证据可以认定高变近一年的月平均工资为2862元，误工期为180日；6.护理费：16419元（5473元/月÷30天×90天=16419元），高变提交的证据可以认定其护理人员近一年的月平均工资为5473元，护理期为90日；7.交通费：300元，高变未提供相关证据证明其就医期间产生的交通费金额，结合高变就医治疗期间会产生实际交通费用，酌情认定300元；8.残疾辅助器具费：50元；9.鉴定费1440元。以上共计104662.71元。事故车辆在华泰财险西安公司投保了交强险和商业险，商业险责任限额为30万元，不含不计免赔，根据相关法律规定，华泰财险西安公司依法应在交强险责任限额内优先承担赔偿责任，不足部分，根据事故主次比例由华泰财险西安公司根据90%比例在商业险限额范围内予以赔偿，故高变的损失应由华泰财险西安公司承担94294.5元（其中交强险医疗费项下承担10000元，伤残赔偿金项下承担33941元，商业险限额范围内承担53353.5元（（54581.71+2900+1800+10000-10000）×90%＝53353.5元），扣除杨远凯已经垫付的3000元，华泰财险西安公司仍应承担4294.5元）。同时，华泰财险西安公司应给付杨远凯已垫付款3000元。杨远凯承担鉴定费1296元（1440×90%＝1296）。高变其他诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告华泰财产保险有限公司西安中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告高变医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费共计94294.5元；二、被告华泰财产保险有限公司西安中心支公司于本判决生效之日起十日内给付被告杨远凯已垫付款3000元；三、驳回原告高变的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486元，鉴定费1440元，原告已预交，由原告负担案件受理费221元，鉴定费144元，被告杨远凯负担案件受理费2265元，鉴定费1296元，共计3561元（于本判决生效之日起十日内给付原告）。二审中，双方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实。经本院要求高变提供护理人员王国增所在单位的证明，证明其在护理期间未发工资，因王国增的银行卡丢失无法提供银行流水。华泰财险西安公司对该证据不认可，认为合议庭要求高变提供护理人员扣发工资期间的银行流水，被上诉人未能提供，应该承担举证不能的后果，即便银行卡丢失，也可以凭本人身份证调取。华泰财险西安公司认为该事实跟其没关系，不发表意见。另华泰财险西安公司在二审庭审中认可一审判令其给付杨远凯3000元不存在重复计算问题。本院认为，本次交通事故造成高变受伤，交警部门对该事故作出责任认定，一审法院根据责任认定判令各方应承担的责任，各方均无异议，本院予以确认。关于对高变所造成的损失，华泰财险西安公司除对一审认定的护理费提出异议，故对于一审认定的其他费用本院予以确认。关于高变的护理费，高变的护理人员为其丈夫王国增，一、二审中王国增提供其单位的证明以及事故发生前的银行流水证明其工资情况，但该些证据无法证明其因护理收入实际减少，故其提供的证据不足以证明其护理期间单位未向其发放工资，故一审按照王国增的月工资计算护理费不妥，但是王国增护理属实，故可按本地护理人员的平均收入120元/天计算高变的护理费，故高变的护理费为10800元。关于华泰财险西安公司上诉称一审未将不计免赔予以扣除其应承担的数额一节，一审已经查明涉案肇事车辆未购买不计免赔，但却未扣除不计免赔率15%确属不当，据此华泰财险西安公司在商业险范畴应扣除15%的赔偿责任，因涉案车辆登记在联鑫出租汽车公司名下，联鑫出租汽车公司称车辆由杨远凯承包，其公司只收取管理费，但并未提供相应证据证实，故该15%的赔偿责任应由联鑫出租汽车公司承担。据此，一审判决不妥，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3252号民事判决第二、三项及诉讼费承担部分；二、变更西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初3252号民事判决第一项为：华泰财产保险有限公司西安中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿高变医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费共计80672.5元；三、杨远凯于本判决生效之日起十日内赔偿高变各项损失费共计8003元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费261元（华泰财产保险有限公司西安中心支公司已预交），由华泰财产保险有限公司西安中心支公司承担161元，高变承担50元,杨远凯承担50元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年六月八日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜