陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕07民终583号 上诉人:李雯静，女，汉族，生于1993年9月10日，高中文化，住汉中市汉台区，系原审原告汉台区经营者。 委托诉讼代理人：高亚忠，汉中市汉台法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李静，女，汉族，生于1982年2月17日，初中文化，住城固县西环二路肉联厂家属院。 委托诉讼代理人：龚金丽，陕西华沃律师事务所律师。 上诉人李雯静因与被上诉人李静劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案审理过程中，原上诉人（原审原告）汉台区XX店（以下简称XX店）于2020年3月6日注销，由其经营者李雯静作为上诉人参加本案诉讼。本案现已审理终结。 李雯静上诉请求：一、撤销汉台区人民法院（2019）陕0702民初4767号民事判决，发回重审或改判XX店无须向李静支付经济赔偿金；二、撤销一审判决第二项，改判XX店与李静劳动关系继续履行；三、一审及二审案件受理费由李静承担。事实和理由：一、如果是XX店单方解聘行为，就无需征得李静同意，也没有必要争吵、规劝，更没有必要让李静自己填写姓名，自己写辞退原因，无论其是否接受被辞退的事实，XX店应给其送达书面的决定或通知，而非李静自己用手机拍照。经营者李雯静虽然在辞退报告上签了名，但并未签署任何意见，只能视为无奈的同意李静离职的意思。XX店自始至终没有与李静解除劳动关系的真实意思表示，李静于第二天正常到岗上班，XX店经营者李雯静安排李静及同事从事外景拍样工作，并予以考勤并计发工资，续缴7月份养老保险。一审判决不顾辞退报告产生的事实经过，错误地认定XX店违法解除劳动合同，判令向李静支付赔偿金是错误的，XX店并未以李静过失而单方强制解除与其之间的劳动关系，更不存在解除违法性的问题，无须向其支付赔偿金；二、李静在原汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司的工作年限不能计算为XX店的工作年限；三、一审判决认定李静在原用人单位连续工作年限为9年，没有证据证明；四、XX店给李静“回客”费用，不是劳动法领域及劳动法律、法规及规章所规定的工资构成项目，不应列入其工资标准计算基数。 李静辩称，一、XX店认为李静未参加6.28会议构成矿工，进而作出辞退报告，并于辞退报告作出当天将李静从公司总群移出，于三天后将李静从经理群移出，明显系XX店单方解除了双方的劳动关系，并非李静主动离职，孟琴在仲裁庭的证词也能够证明上述事实客观存在。李静未参加6.28会议，一方面事出有因，另一方面未对XX店造成严重损害，XX店仅以一次矿工就解除双方的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除；二、XX店辩称李静系主动离职，系推卸责任，无事实和法律依据；三、一审法院认定李静的工作年限应连续计算，认定事实清楚，适用法律正确。李静的情况完全符合《最高人民法院滚与审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，李静在原工作单位的工作年限应当合并计入新工作单位，并有权要求新用人单位XX店承担经济赔偿金；四、一审法院认定回客收入系李静工资的组成部分，系XX店根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定的工资分配方式，符合婚庆行业的特点，可以提高员工的积极性，给单位创造更多的价值，该收入属于李静的工资范畴。 XX店向一审法院起诉请求：1.请求依法判决XX店无须向李静支付违法解除劳动合同（关系）赔偿金；2.请求依法判决XX店和李静双方的劳动（合同）关系继续履行；3.本案受理费由李静负担。 一审法院认定事实：李静于2009年9月22日到汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司工作，先后担任化妆师、化妆部经理职务，XX店负责人李雯静在得知汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司解散将不再经营时，将该公司的房屋、设备、人手等全盘有偿接收并于2018年10月25日注册成立XX店，李静仍担任化妆部经理一职。2019年6月26日中午十点多，XX店在微信工作群“蒙娜一家人”通知：因29-30号拍样，摄影部27-30号停休，化妆部28-30号停休假（原安排27日至30日休假），做好28日拍样准备工作等内容。李静因朋友28日结婚并答应给其化妆，在得知停止休假后，通过微信向李雯静请假，内容大意为“拍样老师于2019年6月28日下午四点到汉中，自己于当日下午5点前做高铁赶回汉中，并提前安排人手做好拍样准备工作”，李雯静未予批准并要求李静正常上班。与此同时，李静与拍样老师进行了微信沟通，对拍样准备工作事宜进行了对接安排。2019年6月28日下午四点，XX店召开工作会议，多次通知李静，李静未按时参加。同时李静参加完朋友婚礼与同事乘坐高铁于当日下午五点到达汉中，下车时李雯静给李静打电话让其把化妆部群主让给他人，并告知李静等其7月3日出差回来、7月4日来办手续，原因是李静旷工一天且开会打电话3次未到。随后，李静到XX店门店，在与负责人李雯静交谈中，双方情绪激烈发生争吵，后李静填写XX店制作的《辞退报告》，辞退原因为“本人进公司10年，对工作从没分心，现因本人一次旷工辞退，开除”，李雯静在店长栏签名。当日下午6点11分，XX店客服部经理兼协助人事部经理王晓碧（又名王某某）将李静移出“蒙娜一家人”群聊，6月29日上午，李静到XX店楼处办理交接手续。7月2日，李静被XX店人事部张娇移出“蒙娜丽莎经理群”。2019年7月30日，李静向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX店支付2019年6月份的工资6000元，并要求XX店支付违法解除劳动合同经济赔偿金计20个月、279560元。2019年10月30日，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会做出汉区劳仲案字【2019】90号裁决书，裁决XX店支付李静违法解除劳动合同赔偿金247865元、2019年6月份工资3865元。裁决书向XX店及李静送达后，XX店在法定期间内诉至法院，要求：1.判决XX店无须向李静支付未发解除劳动合同的赔偿金；2.判决XX店、李静之间的劳动合同继续履行；3.本案受理费由李静负担。审理中，李静不同意再回XX店工作。一审法院另认定，XX店注册成立后，仍在原汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司原址经营。李静自2018年6月至2019年5月的平均工资为12393.25元。李静2019年6月工资单显示其应发工资为5411元，扣除餐补48元、罚单300元、请假887元、社保扣款1358.50元，实发工资为2818元，李静2019年1月至2月，每月的社保扣款为310元，3月至5月每月的社保扣款为311元。 一审法院认为，用人单位从用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据本案双方举证、质证情况以及诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：1.XX店解除与李静劳动合同的行为是否违法。XX店主张劳动合同系李静主动解除，除其提交的《辞退报告》外，没有提供其它证据证实。且该《辞退报告》虽是由李静自己填写，但是在XX店经营者李雯静见证下填写并由其签字确认，辞退原因为“本人进公司10年，对工作从没有分心，现因本人一次旷工辞退，开除”，结合李雯静与李静的通话记录及微信群移出记录，内容应属真实，而不是李静主动解除劳动合同，故XX店于李静之间的劳动合同于2019年6月28日解除。在劳动合同关系中，用人单位有权对劳动者进行正当合理的管理，劳动者也享有因正当理由请假的权利，双方权利均应得到保护。XX店原安排李静27日至30日休假，李静利用休假时间参加朋友婚礼并负责朋友化妆是对其非工作时间的自由安排，后XX店因开展临时工作要求李静28日取消休假，李静作为化妆部经理有义务协助XX店处理相关工作，但该工作通知发生在休假时间安排之后，李静已经就休假期间做好外出计划。李静在得知休假取消后及时与XX店经营者沟通请假，但其未批准。李静请假未获批准外出的行为虽违反了XX店的要求，但事出有因，且其在休假期间对XX店拍样准备工作也进行了安排部署，并未影响到第二天拍样工作的顺利进行，未给XX店造成严重损害，且李静的违纪行为和旷工次数也未到达“严重”的程度，XX店亦没有提交其单位的规章制度，证实李静的行为符合解除劳动合同的条件，故XX店以该次旷工将李静辞退的行为缺乏事实依据，其解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，依据相关法律规定，XX店应当向李静支付经济赔偿金。2.李静的工作年限是否应该连续计算。李静于2009年9月22日入职汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司世纪阳光门店，XX店经营者李雯静接手该门店后注册登记为个体工商户继续经营。2009年9月22日至2019年6月28日期间，李静的工作地点及工作岗位均未发生变化，仅是劳动合同的主体由原用人单位汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司变更为新用人单位XX店，汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司退出时未曾向李静支付过解除劳动合同补偿金或者赔偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第一项的规定，在计算赔偿金时应当将李静原单位的工作年限合并计算为在XX店单位的工作年限，同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，李静经济补偿金的计算时间为10个月。3.李静的工资收入数额。依据本案双方提交的李静离职前十二个月（2018年6月至2019年5月）的工资，计算其平均工资为12393.25元/月，XX店称李静工资组成中的“回客”收入是李静介绍顾客来本店消费后，根据顾客消费金额、按照一定比例给予李静的提成，不应计算为李静的工资。从XX店诉称的“回客”的特点来看，“回客”应当是XX店根据自己的经营特点和经济效益制定的，目的是提高员工的积极性、创造更多的价值，以此增加XX店的效益，同时依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，“回客”项下收入应是李静工资的组成部分，故XX店应向李静支付的经济赔偿金为：12393.25元/月×10个月×2倍=247865元。4.关于李静6月份的工资。汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会做出汉区劳仲案字【2019】90号裁决书，裁决XX店向李静支付2019年6月份工资3865元，审理中，双方对此均未提出异议，该数字金额亦与李静应发工资数额扣减以往相应项目、数额后的数字一致，予以确认。 一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项之规定，判决：一、XX店于判决生效后二十日内向李静支付2019年6月的工资3865元及违法解除劳动合同的经济赔偿金247865元，合计251730元；二、驳回XX店的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由XX店负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李雯静提交全体投资人承诺书及民事起诉状、应诉通知书，证明原蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司故意借解散之际逃避债务，欺骗工商登记机关，侵犯李雯静的利益，李静应向蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司出资人主张权利。李静对上述证据的真实性认可，但对关联性、证明目的不认可，认为李雯静在仲裁过程及一审中均自认是有偿接收了原蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司的全部资产，李雯静与蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司之间的争议与本案无关。 李静提交：1.劳动合同书封面及应征履历表复印件各一份，证明李静的入职时间是2009年9月22日。2.李静和王某某的对话录音光盘及书面整理材料，证明事发第二天李雯静去店里是办化妆品交接手续。3.申请证人饶某某出庭作证，证明李静是被辞退的。李雯静对上述书面证据及证人证言均不予认可，对通话录音认为不是新证据不予质证。 经本院审查，李雯静提交的全体投资人承诺书为复印件，真实性无法核实，民事起诉状与应诉通知书与本案无关联性。李静提交的劳动合同书、应征履历表为复印件，真实性亦无法核实，证人未在李雯静与李静争吵现场，故对以上证据，不予采信。对李静提交的其与王某某的对话录音，录音环境嘈杂，且书面整理材料与录音内容不完全一致，本院不予采信。审理中，李雯静撤回上诉状中改判XX店与李静劳动关系继续履行的上诉请求。 本院查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院对一审认定的案件事实依法予以确认。另，汉台区XX店于2020年3月6日在汉中市工商行政管理局汉台分局申请注销。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、XX店与李静解除劳动关系的行为如何定性；二、李静在汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司的工作年限能否计入XX店的工作年限及一审认定李静在汉中蒙拉丽莎婚纱摄影设计有限公司的工作年限为9年是否正确；三、“回客”费是否属于工资组成部分。 关于焦点一，根据李静与XX店经营者李雯静因请假问题在微信沟通后，在当面交谈过程中，双方情绪激烈发生争吵，李静在XX店制作的《辞退报告》上填写“本人进公司10年，对工作从没分心，现因本人一次矿工辞退，开除”，李雯静在店长栏签名后并未将该《辞退报告》交与李静的事发经过，及之后XX店人事部负责人王某某规劝李静继续回来上班的情况来看，不能简单认定XX店单方强制解除与李静的劳动关系。其一，按照常理用人单位单方解除劳动关系或辞退劳动者的，无需让劳动者签字，辞退决定送达劳动者即可，但本案中辞退报告上的内容不是XX店经营者李雯静所写，且该《辞退报告》系在双方都情绪激动之下作出，作出后并未交给李静。这与用人单位单方解除劳动合同的情形不符。其二，如用人单位单方解除劳动合同，亦无需在事后规劝劳动者继续上班，本案中，《辞退报告》作出后蒙拉丽莎人事部负责人王某某规劝李静继续回来上班的情形也与李静主张的用人单位单方解除违法劳动合同的主张不符。综合以上分析，XX店与李静解除劳动合同的情形并非XX店单方解除劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。一审法院认定XX店违法解除劳动合同，并以二倍计算经济补偿金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，XX店应按李静在汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司及XX店工作的总年限，每满一年支付一个月工资的标准向李静支付经济补偿金。具体为12393.25/月×10个月=123932.5元。 关于焦点二，一审法院将李静在蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司的工作年限计入XX店的工作年限，并认定李静在该公司的工作年限为9年，有XX店出具的离职证明予以佐证，李雯静虽辩称该离职证明上加盖的公章系汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司公章，但XX店经营期间所用名称、工作场地及对外宣传均未更改，而是沿用汉中蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司名称，且该离职证明由蒙拉丽莎婚纱影楼店人事部工作人员出具，故一审法院认定李静在蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司的工作年限为9年并无不当。XX店关于不应将蒙娜丽莎婚纱摄影设计有限公司的工作年限计入XX店的工作年限的上诉理由与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第一项规定不附，本院不予采纳。 关于焦点三，“回客”收入是XX店根据本单位的生产经营特点，自主确定的工资分配方式，符合婚庆行业的特点，约回客也是李静的工作内容之一，一审法院将“回客”收入计入工资并无不当。李雯静认为“回客”收入不是劳动法领域规定的工资构成项目，不应将“回客”收入计入工资的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，李雯静的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）0702民初4764号民事判决； 二、由上诉人李雯静于本判决生效后二十日内向被上诉人李静支付2019年6月的工资3865元及经济补偿金123932.5元，合计127797.5元； 三、驳回李雯静的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由李雯静负担。二审案件受理费10元，由李雯静负担5元，李静负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 平 审 判 员  张 杪 审 判 员  岳 媛 二〇二〇年六月十七日 法官助理  张菊红 书 记 员  李 洋 1