安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申287号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽泰古置业有限公司，住所地安徽省怀远县禹王路西段**。 法定代表人：王军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴晴川，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁文祥，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：合肥光太建筑安装工程有限公司，住，住所地安徽省长丰县下塘镇朱双路**/div> 法定代表人：杜世昌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许一云，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙彦丽，安徽睿正律师事务所律师。 再审申请人安徽泰古置业有限公司（以下简称泰古公司）因与被申请人合肥光太建筑安装工程有限公司（以下简称光太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终1807号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 泰古公司再审申请认为：一、二审法院认定事实不清，证据不足。(一)光太公司工期逾期天数应为357天，而非263天。1、泰古公司与光太公司质证认可的工程开工令可以证明案涉工程开工时间应为2013年8月3日，而非二审法院改判认定的2013年9月28日。二审法院依据“蚌埠市中级人民法院(2016)皖03民初40号案件民事判决书载明的泰古公司在该案中提交的《工程竣工验收报告》，并陈述证明目的是光太公司施工的案涉工程各单体工程实际施工工期，且该陈述与泰古公司提交的部分开工令载明的时间一致”，认定其中施工时间最长的B2、B3、B6楼及B区地下室工程开始时间2013年9月28日为案涉工程开工时间，显属错误。在安徽省蚌埠市中级人民法院(2016)皖03民初40号民事案件中，工期违约及逾期天数并非是案件审理的争议焦点，泰古公司仅提交了部分开工令，据此无法完整反映案涉工程最早开工时间。本案中，泰古公司在一审中举证提交了案涉工程全部开工令，其中明确记载案涉工程最早的开工时间为2013年8月3日，光太公司在一审质证中对泰古公司提交的全部开工令均予以认可。因此，案涉工程的开工时间应为2013年8月3日。2、案涉工程工期应计算至“工程竣工验收移交备案合格之日”即2016年2月25日，而非二审法院改判认定的“工程验收合格之日”即2016年1月19日。依据《补充协议》第三条约定，案涉工期是计算至“竣工验收移交备案合格之日”即2016年2月25日。而二审法院认定的2016年1月19日仅为案涉工程“验收合格之日”，以此计算工程工期，不符合双方合同约定。因此，案涉工程工期应计算至2016年2月25日。综上，鉴于本案合同工期为580天，且在一、二审法院均认定光太公司主张的工程量增加、设计变更、天气原因等不导致合同工期增加的情况下，光太公司工期逾期天数应为357天(2013年8月3日至2016年2月25日共937天，扣除合同工期580天)，但二审法院认定工期逾期为263天，属认定事实不清。(二)关于逾期竣工违约金的适用标准认定错误，应按工程决算价的日万分之三计算，而非5000元/天。1、《建设工程施工合同》(以下简称中标合同)与《补充协议》中关于“逾期竣工违约金计算标准”约定一致，为“《补充协议》第三条约定的决算价日万分之三”，不存在约定不一致或变更一说。具体见合同条款:(1)中标合同第二部分通用条款14.2款:“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。(2)中标合同第三部分专用条款35.2条第1款:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:详见《补充协议》。(3)《补充协议》第三条约定:“未能按工期完成，每逾期一天双方按决算价的万分之三支付违约金”。2、二审法院认定的违约责任所适用的中标合同专用条款35.2条第3款，但该款并非像35.2条第1款明确约定“逾期竣工违约责任”，而是约定“其他违约责任”，不能以此视为本案中“逾期竣工违约责任”发生了变更。综上，中标合同专用条款35.2条第3款约定的5000元/天与《补充协议》第三条约定的日万分之三存在不一致，不能视为“逾期竣工违约责任”发生了变更。二、二审法院适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第一条第一款规定。具体理由如下:1、如上所述，中标合同与《补充协议》关于“逾期竣工违约金计算标准”约定一致，为“《补充协议》第三条约定的决算价日万分之三”，不存在约定不一致的情况，因此本案“违约责任”不符合适用《解释(二)》第一条第一款规定的前提条件。2、“违约责任”不是《解释(二)》第一条第一款所指的合同的实质性内容，不适用该款之规定，二审法院认定“违约责任”属于合同的实质性内容没有法律依据，且有违《解释(二)》立法目的。《解释(二)》第一条第一款中没有明确列举“违约责任”为建设工程施工合同实质性内容，现行也没有法律法规明文规定“违约责任”为《解释(二)》规定的建设工程施工合同的实质性内容。而二审法院适用的《合同法》第三十条，实际是关于承诺要约的内容变更的规定，其所表述的具体含义为:“违约责任”的变更也是对要约内容的实质性变更，而非确定“违约责任”是《解释(二)》规定的建设工程施工合同实质性内容。因此，二审法院据此认定“违约责任”属于合同实质性内容，不符合《合同法》第三十条规定的立法本意，实属适用法律错误。另从最高院关于《解释(二)》发布答记者问的内容可知:《解释(二)》的制定、出台是为了坚决维护建设工程招标投标市场秩序，打击建筑市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为。“违约责任”本身对于合同而言不是必要条款，违约条款是可以选择约定或者不约定，它的存在也不会因此滋生建筑市场存在的违法违规行为，相反，在《补充协议》中进一步明确“违约责任”，恰恰是保障工程按期完工、质量达标，督促承包人完整履约的合理有效方式。显然“违约责任”条款不是《解释(二)》第一条第一款规定需要调整的对象，二审法院适用此规定与《解释(二)》立法目的不相符。3、关于中标合同与《补充协议》条款存在冲突的，泰古公司认为，首先应当适用合同约定处理，合同没有约定或者约定不明的，再适用法律规定。本案《补充协议》前言部分对此明确约定了解决方式。即《补充协议》前言部分约定:“本协议与招标文件、《建筑工程施工合同》中条款如有冲突之处以本协议为准”，即使按照二审认定中标合同与《补充协议》关于“违约责任”的约定不一致，存在变更，仍应先适用《补充协议》前言约定，以《补充协议》为准，即按《补充协议》第三条约定的工程决算价日万分之三计算违约金，再者才是考虑适用法律规定。4、即使按照二审法院认定本案适用《解释(二)》第一条第一款规定，“逾期竣工违约责任”适用中标合同约定，那么在中标合同中关于“逾期竣工违约责任”存在专用条款35.2条第1款和第3款两处规定，二审法院又是依据什么规定单独选择适用中标合同专用条款35.2条第3款约定的“5000元/天”，而不选择适用专用款35.2条第1款约定的“详见补充协议”即工程决算价日万分之三。况且对于中标合同条款产生冲突该如何解决事宜，本案中标合同明确约定了解决方式，即中标合同第一部分《协议书》第七条以及专用条款第47条约定:“本合同中的条款如有冲突之处以《补充协议》为准”，据此，本案逾期竣工违约金的计算标准应为《补充协议》约定的工程决算价日万分之三。另法律规定对于上述条款冲突也是明确规定了处理方式，依据《合同法》第六十一条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，对于35.2条中就同一事项分别作出两种不同约定，应视为约定不明，在约定不明的情况下，同样适用《补充协议》约定。综上，本案中标合同与《补充协议》就“逾期竣工违约责任”约定一致，且“违约责任”不是合同实质性内容，本案不能适用《解释(二)》第一条第一款规定。另针对35.2条之间的条款冲突问题，无论是从约定还是法定，均应按《补充协议》处理。三、安徽省蚌埠市中级人民法院(2016)皖03民初40号民事判决、安徽省高级人民法院(2018)皖民终157号民事判决以及该案一、二审判决均明确了中标合同和《补充协议》的有效性，对合同双方均具有约束力且均应按两份协议确定的义务履行。而二审法院对于安徽省蚌埠市中级人民法院(2016)皖03民初40号民事判决中涉及的工程决算、工程范围、付款方式等属于《解释(二)》第一条第一款明确列举的合同实质性内容均按《补充协议》的约定进行判决，但二审法院在基于同一案件事实的情况下，对于本案逾期竣工违约责任涉及的违约金计算标准不依据《补充协议》，显属错误。四、泰古公司在一审中提交了因光太公司工期违约造成泰古公司直接损失的证据，泰古公司实际损失高达4000多万元，一审法院虽未按实际损失进行判决，但依据《合同法》第一百一十四条之规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，二审法院对此也没有做相应处理。综上，泰古公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。 本院经审查认为，建设工程工期是指工程项目从正式开工建设到竣工验收或交付使用所用的全部时间。本案中，光太公司承包案涉工程范围为：泰古新天地一期A1、A3、A4、B1、B2、B3、B6楼及1号楼地下室（B区）和A区地下室。泰古公司在已生效的蚌埠市中级人民法院（2016）皖03民初40号民事判决中，所提交《工程竣工验收报告》的证明目的是光太公司施工的各单体工程实际施工工期分别为：A1楼2013年12月11日开工--2016年1月19日竣工，工期769天；A3楼、A4楼2013年11月30日开工--2016年1月19日竣工，工期780天；B1楼2014年1月3日开工--2016年1月19日竣工，工期746天；B2、B3、B6楼及B区地下室2013年9月28日开工至2016年1月19日竣工，工期843天。该证据及证明目的与泰古公司提交的部分开工令载明的时间一致。双方合同约定的工期计算标准及相关开工日志载明的日期虽与上述工期略有差异，但二审法院根据禁止反言原则，从统一裁判尺度、维护已生效判决既判力的角度，将泰古公司在上述已生效判决中主张的工期作为案涉工期逾期天数的认定依据，并无明显不当。再审审查期间，泰古公司认为其提交的编号为001的开工令（监理单位于2013年8月16日签发）表明案涉工程最早开工时间为2013年8月3日，但未举证证明已将该开工令送达光太公司，故对于泰古公司该项主张，不予采信。 关于逾期竣工违约金的标准。泰古公司认为根据中标合同第35.2条第一款之规定，应当按照《补充协议》第三条约定的“决算价的日万分之三”计取逾期竣工违约金。光太公司认为应根据中标合同第35.2条第三款之规定，按照“每延期一天支付发包人伍仟元违约金，提前一天奖励承包人伍仟元”的标准计算案涉工程逾期竣工违约金。本院认为，上述合同第35.2条第一款以及该条第三款均属于案涉中标合同关于违约金的约定内容，但该两款约定的计算标准不一致。鉴于中标合同第35.2条第一款约定系按照《补充协议》的相关约定计取，而中标合同签订时间在《补充协议》之后，且中标合同第35.2条第三款的约定更加明确具体，基于此，二审法院综合考量本案案情，按照中标合同第35.2条第三款的约定标准计取案涉逾期竣工违约金，并无明显不当。 综上，泰古公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽泰古置业有限公司的再审申请。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年六月十六日 法官助理杨福来 书记员江亚芸