山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1432号 上诉人（原审原告）：济南市恒汇祺和实业有限公司（原莱芜市恒汇祺和实业有限公司），住所地：济南市钢城高新技术开发区卞家泉社区（孵化大厦）。 法定代表人：潘志斌，经理。 委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市东岳大街**。 法定代表人：亓玉政，董事长。 委托诉讼代理人：李**，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：路杰，男，系该公司职工。 原审被告：泰安市人民防空办公室，住，住所地泰安市望岳东路**/div> 法定代表人：梁国言，主任。 委托诉讼代理人：孙平，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔建奎，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人济南市恒汇祺和实业有限公司(以下简称恒汇祺和公司）与被上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰安建筑工程公司）、原审被告泰安市人民防空办公室因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒汇祺和公司上诉请求：请求贵院撤销泰安市泰山区人民法院作出的(2019)鲁0902民初3318号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据一审判决会导致上诉人堵漏产生的30%的工程款无处维权，这对上诉人显然是不公平的。一审法院认为堵漏协议是上诉人与被上诉人的真实意思表示，为有效协议，并据此判令被上诉人按照堵漏协议约定承担10%的堵漏工程款。根据一审法院的逻辑推理上诉人应当承担60%的堵漏工程款。泰安山水公司未在堵漏协议上签章故该协议对其不生效，上诉人与泰安山水公司又不存在与涉案工程相关的合同，根据合同相对30%的工程款上诉人将无处索要，这对上诉人而言显然是不公平的；2.根据法律规定被上诉人应当承担堵漏协议约定由泰安山水公司承担的30%的堵漏工程款。堵漏协议是在上诉人与被上诉人签订的《泰山国际会展中心人防工程(1101人防)建设工程联合施工合同》施工完毕后发现大量漏水后而签订，不是针对新工程签订的新合同。堵漏产生的费用是被上诉人必然要承担的费用。涉案工程的发包方是泰安市人民防空办公室，被上诉人是工程的总包方，涉案工程存在重大漏水情形被上诉人必然无法通过竣工验收，故对涉案工程进行维修是被上诉人对发包方必然承担的义务，由此产生的费用必然由被上诉人承担。堵漏协议约定的由泰安山水公司承担的30%的堵漏费用本应由被上诉人承担。如前所述根据被上诉人与泰安市人防办存在合同关系对涉案工程进行维修本就是被上诉人的义务，因此即使泰安山水公司没有在堵漏协议上盖章该部分费用也应该由被上诉人承担。根据合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中被上诉人是涉案工程的总承包方，上诉人与泰安山水公司均是涉案工程的分包方，也就是说相对于上诉人与泰安山水公司而言被上诉人均是付款方。上诉人依据堵漏协议约定施工完毕后即对被上诉人享有债权，被上诉人应承担付款义务。尽管堵漏协议中约定泰安山水公司承担30%的付款义务但泰安山水公司并未在堵漏协议上盖章确认，相对于上诉人与被上诉人来说泰安山水公司为堵漏协议的第三人。因此依据上述法律规定作为债务人的被上诉人应当向上诉人承担该部分付款义务。根据堵漏协议看，被上诉人认为泰安山水公司对1101人防工程漏水应承担一定的责任，故被上诉人可以向泰安山水公司进行工程索赔，而不应当由上诉人承担该部分费用；3.一审法院判定利息以上诉人起诉的时间开始计算属使用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程己实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中堵漏协议是针对1101人防工程，根据一审查明的事实涉案工程2018年5月10日竣工验收合格，2018年7月25日进行的结算审计。根据上述司法解释可以确定最迟2018年7月25日为应付工程款日。因此本案被上诉人应付工程款利息的起算时间最迟应从2018年7月25日开始。综上所述，为维护合法权益特向贵院提起上诉，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决。 被上诉人泰安建筑工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，请求驳回上诉。 原审被告泰安市人民防空办公室辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉。 恒汇祺和公司向一审法院起诉请求:1.被告泰安建筑工程公司支付原告工程款1214608元；2.被告泰安建筑工程公司赔偿原告损失（以应付工程款1214608元为基数，按照同期银行贷款利率上浮50%计算至实际支付完毕之日止）；3.被告人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任；4.本案案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月18日，被告人民防空办公室与被告泰安建筑工程公司签订《政府采购合同》一份，约定人民防空办公室将泰安市国际会展中心人防工程（1101人防工程）主体施工项目发包给泰安建筑工程公司施工，工程范围包括泰山国际会展中心人防工程（1101人防工程）主体土建（包括部分基坑工程）施工及水、电、通风空调、消防、人防防护防化等专业工程的预留预埋；合同价格为9103.696835万元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整；工程款的支付方式：本工程无预付款，按工程进度付款，每次付款按甲方、项目管理单位、监理单位和审计单位共同确认的已完工程量的70%支付，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，审计结算完成后付至定案值的95%，余款质保期（两年）满后一个月内无息一次性付清，发生的设计变更增加及减少部分，工程量在结算时按实计算，施工期间不予支付。被告泰安建筑工程公司承包上述工程后，其公司第六项目部作为总承包方于2013年11月28日与原告恒汇祺和公司（分包施工方）签订《建设工程联合施工合同》，约定将泰山国际会展中心人防工程（1101人防）水泥基渗透结晶性防水材料分包给原告施工，工程承包方式为包工包料，合同单价为55元/平方米（含税金），合同价款的支付为根据形象进度拨款，按完成量的70%付款，工程完工并验收合格付款至85%，审计定案后付款至95%，余款待保修期满后一个月内付清。 上述合同签订后，原告即开始对涉案的防水工程进行施工，施工过程中，出现筏板及墙体大面积渗水现象，2014年11月18日，泰安建筑工程公司第六项目部(甲方)与原告恒汇祺和公司(乙方)以及泰安山水建业混凝土有限公司（丙方，以下简称山水公司）商讨签订泰安市国际会展中心人防工程（1101人防）堵漏施工协议，协议内容为：经甲、乙、丙三方协商，就1101人防工程筏板和侧墙的堵漏达成如下协议。一、乙方负责所有漏水裂缝和漏水点的堵漏施工，做到无渗漏；二、施工费用以针头的数量来计算。单价为40元/支，单价乘以针头总数量即为施工总费用；三、每一个施工段结束，三方办理签证确认工程量，堵漏发生的费用甲、乙、丙方三方按照1：6：3的比例分担。该协议加盖泰安建筑工程公司第六项目部印章，原告委托代理人“王**”签字确认。山水公司未在该协议上签字盖章。关于该协议的形成过程，原告称其公司承包的1101人防防水工程，在后期出现筏板及墙体大面积渗水现象，该现象已超出防水本身的保修范围，因维修费用较大，故与被告泰安建筑工程公司协商维修费用，该协议系被告泰安建筑工程公司起草，因山水公司对该协议中约定的其公司承担的责任不认可，故未在协商上签章，但被告泰安建筑工程公司项目经理李祖忠当时承诺如山水公司不承担此费用，则由其公司承担。被告泰安建筑工程公司称当时发现筏板和墙体出现大面积渗水，防水的施工单位是原告公司，并且合同约定终身免费维修，原告认为山水公司也有责任，但山水公司认为价格太高，不认可协议中约定的其公司应承担的责任，未在协议上签章，所以该协议最终没有达成。 原告为证实其公司实际堵漏施工的工程量，提交工程量签证单九份，并主张其公司为堵漏施工共用针头75913个，根据堵漏协议约定的单价40元/支，总费用应为3036520元，其主张要求被告泰安建筑工程公司承担40%的费用为1214608元。被告泰安建筑工程公司对于原告所主张的工程量（针头数）并无异议，但其认为该费用应系原告在防水工程施工过程中发生的维修费用，应由原告自行承担。 2019年7月29日被告人民防空办公室向被告泰安建筑工程公司发送泰安市泰山国际会展中心人防工程（代号1101）工程款支付情况确认函，内容为：涉案工程于2018年5月10日竣工验收合格，2018年7月25日对合同内容进行了结算审计，审计定案值为98189275.96元，人民防空办公室截至2019年7月29日已支付93270000元，已付至审计定案值的95%，余款4919275.96元在质保期满后（2020年5月9日）无息付清，不存在拖欠工程款的情形。被告泰安建筑工程公司对上述工程款支付情况确认函盖章确认，并注明“情况属实”。 一审法院认为，被告泰安建筑工程公司从被告人民防空办公室承包泰安市泰山国际会展中心人防工程后（1101人防工程），将其中的防水工程分包给具有资质的原告公司，原告在施工过程中，筏板和墙体出现大面积渗水，在此情况下，原告与被告泰安建筑工程公司于2014年11月18日签订泰安市国际会展中心人防工程（1101人防）堵漏施工协议，就1101人防工程筏板和侧墙的堵漏施工以及费用的承担达成一致意见。虽然该协议中的丙方山水公司未在该堵漏施工协议上签章，但原告及被告泰安建筑工程公司均在该协议上签章，故该协议应系双方的真实意思表示，亦不违背法律、法规的强制性规定，应系有效协议，该协议对原告与被告泰安建筑工程公司具有约束力，原告进行堵漏施工完毕后，被告泰安建筑工程公司应当按照该协议约定的比例承担堵漏费用。根据原告实际施工的工程量，原告堵漏施工共用针头75913个，约定单价40元/支，故原告堵漏施工发生的总费用应为3036520元。根据上述堵漏施工协议的约定，被告泰安建筑工程公司应承担10%的费用为303652元。对于原告主张被告泰安建筑工程公司口头承诺“如山水公司不承担此费用，则由其公司承担”，因被告泰安建筑工程公司对此不予认可，原告亦未提交相应的证据证实，原审法院对原告的该主张不予采信，故对于原告要求被告泰安建筑工程公司承担40%比例的费用的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。对于原告主张的利息损失，双方并未约定支付该费用的期限，故利息损失可以303652元为基数，自原告起诉之日起（2019年6月18日）按照银行同期贷款利率计算至被告山东泰安建筑工程集团有限公司实际给付之日止。对于原告要求被告人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，两被告均确认被告人民防空办公室不存在欠付工程款的情况，原告对此亦未提交证据证实，故对于原告的该项诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司工程款303652元；二、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司利息损失（以303652元为基数，自2019年6月18日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8090.74元，保全费5000元，共计13090.74元，由原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担8090.74元，被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担5000元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张应由被上诉人承担堵漏工程款的40%是否有事实和法律依据；二、原审法院判令的利息支付的起算时间是否适当。 对于争议焦点一，本案双方当事人于2014年11月18日签订的泰安市国际会展中心人防工程（1101人防）堵漏施工协议，系上诉人恒汇祺和公司在施工由被上诉人泰安建筑工程公司分包给的防水工程过程中，出现筏板和墙体大面积渗水的情形下所签订，尽管丙方泰安山水建业混凝土有限公司未在该份协议签章确认，但是本案双方当事人均在该协议签章确认，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规等强制性规定，应为有效协议，对本案双方当事人均有约束力。依据该份堵漏施工协议第三条约定“每一个施工段结束，三方办理签证确认工程量，堵漏发生的费用由甲、乙、丙三方按照1:6:3的比例分担”，再结合上诉人与被上诉人签订的《建设工程联合施工合同》约定的乙方的责任“6、乙方对本工程质量问题终身负责。如造成的损失大于保证金，应在扣除保证金的基础上补偿全部损失。”以及上诉人于2013年10月18日出具的质量保证承诺中“除不可抗力外，我公司对本工程终生免费维修。如发生渗漏现象，保证在接到通知后24小时内到达现场，紧急情况下3小时到达现场。”，综上事实，原审法院判令由被上诉人泰安建筑工程公司依据堵漏施工协议的约定承担10%的费用并无不当。上诉人主张被上诉人应当承担堵漏施工费用的40%，还主张的被上诉人项目部经理李祖忠曾经口头承诺如泰安山水建业混凝土有限公司不承担此费用则由上诉人承担，但是被上诉人对此不予认可，亦无其他证据证实，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。 对于争议焦点二，利息损失的起算时间问题，因本案堵漏施工所发生的费用系在上诉人施工过程中发生的维修费用，双方当事人在堵漏施工协议中对该部分费用的支付期限并未明确约定，故原审法院判令自被上诉人起诉之日起开始支付利息损失并无不当，上诉人主张应当按照其承包的防水工程结算审计日期即2018年7月25日开始计算，无事实和法律依据，本院对于该上诉理由不予采纳。 综上所述，上诉人济南市恒汇祺和实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16181.48元，由上诉人济南市恒汇祺和实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张甜甜