广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终990号上诉人（原审被告）：刘溢龙，男，汉族，1972年12月21日出生，住广东省高州市***********。委托诉讼代理人：刘承政，男，汉族，1999年10月15日出生，住广东省高州市***********。是上诉人刘溢龙的儿子。被上诉人（原审原告）：刘勇东，男，汉族，1971年12月10日出生，住广东省高州市***********。被上诉人（原审原告）：刘旋东，男，汉族，1978年5月7日出生，住广东省高州市***********。被上诉人（原审原告）：杨瑞英，女，汉族，1945年1月9日出生，住广东省高州市***********。上述三被上诉人的委托诉讼代理人：陈婷，广东粤茂律师事务所律师。上述三被上诉人的委托诉讼代理人：张学清，广东粤茂律师事务所律师。上诉人刘溢龙因与被上诉人刘勇东、刘旋东、杨瑞英土地承包经营权纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘溢龙及其委托诉讼代理人刘承政，被上诉人刘勇东、刘旋东及其共同委托诉讼代理人陈婷、张学清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘溢龙的上诉请求：1.撤销广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2611号民事判决；2.驳回刘勇东、刘旋东、杨瑞英的全部诉讼请求或刘勇东、刘旋东、杨瑞英补偿刘溢龙的投资损失；3.刘勇东、刘旋东、杨瑞英承担本案诉讼费用。事实与理由：广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初2611号民事判决，认定事实不清，适用法律错误，判决不公，应依法予以撤销。一、一审判决不公，明显偏袒刘勇东、刘旋东、杨瑞英。1、刘勇东、刘旋东、杨瑞英提出对《合约》复印件的司法鉴定，根据民事诉讼法规定，笔迹鉴定的举证责任应由刘勇东、刘旋东、杨瑞英承担，刘勇东、刘旋东、杨瑞英无法举证的，应承担举证不能的法律后果。刘溢龙不同意鉴定和提供证据，是认为鉴定和举证不是其义务。一审却要求刘溢龙申请鉴定，违反了民事诉讼法规定。2、刘勇东、刘旋东、杨瑞英在民事起诉状称争议地面积6.25分，在审判长提醒下变更为5.08分，违反了法律的公正性。3、刘全芳喜欢卖田对地，1994年到1997年期间，刘全芳把镇江一中门口部分土地卖给刘兴隆，剩余部分要求和刘溢龙对换，刘全芳还与刘全信、刘治光对换土地。刘全芳还把镇江卫生院对面的两块田卖给白土厂老板朱斌。没有证据证明刘全芳主持分家，刘全芳有权对换土地。4、刘勇东的妻子黄月华和刘全芳夫妇一直耕种与刘溢龙对换的两块土地。二、刘溢龙长时间使用争议地的事实非常清楚，一审没有根据事实就认定刘溢龙占用土地。1997年6月期间，刘全芳因争议地周边已建满房屋，难以出入，生活废水污染等原因，找周边住户对换田，曾经找过刘荣东、刘仲庚、刘志坤、刘治汉对换涉案土地。因没有人同意对换，刘全芳多次来刘溢龙家恳求对换，刘全芳要求刘溢龙用南山村竹场一块地（大约0.2亩）和坑田（大约0.3亩）对换，刘溢龙同意并达成口头协议，后来写了份合约给刘全芳签名。在综治办和村委会调解后，回来的路上不小心遗失了合约。刘溢龙从来没有提交过复印件，复印件是刘勇东、刘旋东、杨瑞英提交的。刘溢龙与刘全芳是同一集体成员，是合法互换土地。虽然部分本村民签名证实1980年分田时争议地属刘全芳和家人的。但在1997年6月之后，刘溢龙与刘全芳已合法对换田地。周围住户不能准确说出刘溢龙使用争议地的时间，但可以证明其把争议地挖成小水塘，两边种了各种果树；2000年建了30平方米牛栏鸡舍，养鸡养鸭很长时间。2017年旧信用社拆建后有路进去，且由于低洼积水原因，刘溢龙把种了20年的果树全部铲除，建了挡土墙后填上土，方便以后种植。原建的30平方米鸡舍没有拆除，留作证据。国家土地确权的航拍图也有果树和鸡舍的证据。在2017年10月之后，镇江圩诊所医生周德文在争议地旁建商品房，刘勇东、刘旋东、杨瑞英看到土地升值，且对田经手人刘全芳已于2016年离世，于是见利忘义、不守信用、不顾名声，以不知情为由强制要求换回田。村委会副主任刘华龙非常清楚刘溢龙和刘全芳对田之事实。全村有几十户人对换土地的，刘华龙做了杨瑞英的思想工作后，其停止了无理的诉求。2018年2月杨瑞英要求刘溢龙多补鲤鱼塘的一块地，自述不满当初对换田的面积。在2018年8月10日晚上8点刘勇东和家人到刘溢龙家逼要换回田，如果没有建牛栏、鸡舍，没有花钱建挡土墙和填土，刘溢龙会考虑与其换回田。三、在茂名中院开庭时，刘勇东、刘旋东的姑姑刘全芬参加开庭，重审中有袒护刘勇东、刘旋东、杨瑞英的行为。高州人民法院开庭不网上公开，电视屏上不能看到笔录过程，这严重违反了审判公开透明的原则。刘勇东、刘旋东、杨瑞英居住的房屋离争议地约200米，每天数次经过去集市的路，其说不知换田是假的。一审判决刘溢龙归还争议地，但没有判决刘勇东、刘旋东、杨瑞英归还竹场（大约0.2亩）和坑田（大约0.3亩）的土地归还刘溢龙，这明显就是偏袒刘勇东、刘旋东、杨瑞英的行为。四、刘勇东、刘旋东、杨瑞英提供的《征用地协议书》和《转让荒地协议书》不能证明是刘全芳签名。五、即使对换地没有完全合法成立，理应双方换回土地，赔偿刘溢龙建牛栏鸡舍，挡土墙及填土的费用。六、南山村于2017年6月进行多次确权，刘勇东、刘旋东、杨瑞英已经把刘溢龙对换给刘全芳的土地进行了确权，对换事实已经完成。即使法院判定合约无效，并不代表没有对换土地的事实。刘勇东、刘旋东、杨瑞英辩称：一、请求二审驳回上诉，维持原判。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，本案不存在对换土地的事实。本案核心证据是所谓的对换土地合约，但该合约是属于刘溢龙单方伪造。在重审中，因为二审法院确实认为合约签名字迹存在虚假痕迹，因此一审法院在重审中组织了司法鉴定，最终因刘溢龙没有提供原件而无法鉴定。对此，一审法院曾经约谈刘溢龙对其当庭同意鉴定而事后不同意甚至否定当庭提交的材料，要求其说明原因，但刘溢勇拒绝作出合理解释，因此本案不存在对换土地的事实。三、刘溢龙称其有长期使用争议地不是事实。刘全芳去世之后，刘溢龙强占涉案土地，一审已经勘查现场并查明事实。原告刘勇东、刘旋东、杨瑞英向一审法院起诉请求：1.请求法院确认被告刘溢龙与刘全芳签订的合约为无效合约，判令被告立即归还所占农田6.25分（原告在庭审变更为5.08分）给原告；2.判令被告立即拆开围墙、搬开泥土、恢复上述农田的原貌；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告刘勇东是原告刘旋东的哥哥。原告刘勇东、刘旋东的父亲为刘全芳（已死亡），母亲为原告杨瑞英。三名原告与被告刘溢龙均为高州市*********民。被告刘溢龙提供了其与刘全芳（作为乙方）于1997年6月3日签订的《合约》复印件。《合约》约定，双方根据自己实际需要。甲方用坑田和竹场地与乙方大队门口即信用社后面污水田（即本案的诉争土地，面积约5.08分）对换。被告在争议地上种植了果树及建有鸡舍。2017年8月起，原告与被告就本案诉争的土地使用权产生争议。2018年8月28日，高州市镇江镇维护社会稳定及社会治安综合治理办公室曾组织原告杨瑞英及其家属与被告刘溢龙调解，但无果。所以原告起诉至一审法院。在审理过程中，原告申请对被告刘溢龙提供的于1997年6月3日签订的《合约》的复印件的“刘全芳”签名、形成时间进行司法鉴定。后原告于2019年10月17日撤回鉴定形成时间的申请，只鉴定签名。在庭审中，被告同意将与原告刘勇东、刘旋东的父亲刘全芳对换镇江镇一中边的合约原件与对换大队边（即争议地）的复印件进行鉴定，后被告拒绝提交原件。经一审法院委托，广东南天司法鉴定所于2019年12月5日作出《司法鉴定材料审查结果通知》，认为：由于检材检验条件存在一定局限，造成不能受理或退案，致使鉴定无法进行。一审法院认为，被告刘溢龙使用本案争议的土地的依据为1997年6月3日签订的《合约》，但被告未能提供该《合约》的原件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”由于被告无法提供《合约》原件核对真伪，应承担举证不能的责任，一审法院对被告提供的该《合约》复印件的真实性不予认可。所以，原告主张确认该《合约》无效，应予支持。由于被告使用争议土地的行为没有法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”、《中华人民共和国物权法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”所以，原告主张被告立即归还所占农田5.08分，并拆开围墙、搬开泥土、恢复上述农田的原貌，符合法律的规定，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条的规定，判决：一、确认被告刘溢龙提供的于1997年6月3日签订的《合约》无效。二、限被告刘溢龙在本判决生效后三十日内拆除位于高州市*****信用社后面污水田（即本案的诉争土地，面积约5.08分）上的围墙及该争议地上的植物、建筑物，恢复至可耕种状态，并归还给原告刘勇东、刘旋东、杨瑞英。案件受理费100元，由被告刘溢龙负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。另查明，刘勇东、刘旋东、杨瑞英于2018年9月25日向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）粤0981民初2757号民事判决，驳回刘勇东、刘旋东、杨瑞英的诉讼请求。刘勇东、刘旋东、杨瑞英不服提起上诉，本院作出（2019）粤09民终693号民事裁定，以事实不清发回重审。本院认为：根据诉辩双方意见，本案争议焦点：刘溢龙与刘全芳签订的对换大队门口土地的协议是否真实，刘溢龙使用涉案土地是否构成侵权。刘溢龙使用本案争议土地的依据是1997年6月3日与刘全芳签订的《合约》，但刘溢龙提供的《合约》是复印件，未能提供原件核对。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十条规定的确有困难,包括下列情形:（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证件证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”规定,本案中，刘溢龙提供的证据是复印件，刘勇东、刘旋东、杨瑞英对该合约不予认可，刘勇东、刘旋东、杨瑞英在一审中申请对涉案的对换合约进行签名鉴定，需刘溢龙提交刘全芳与其用一中土地对换合约原件作为检材进行鉴定。刘溢龙原同意提交，后又不同意提交，致鉴定机构不能受理，不能鉴定刘全芳签名的真实性责任在于刘溢龙，其应承担举证不能的责任。在没有其他证据佐证的情况，单凭刘溢龙提供的合约复印件，不能证明刘溢龙与刘全芳存在对换土地的事实，故对刘溢龙提供的该《合约》复印件的真实性不予认可。刘溢龙称其与刘全芳签订换田合约，已进行了互换田地，依据不足，不予支持。刘全芳是涉案土地的承包人，其死亡后，其配偶、子女对承包土地享有经营权。刘溢龙未征得刘勇东、刘旋东、杨瑞英同意使用争议土地的行为构成侵权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，刘勇东、刘旋东、杨瑞英主张刘溢龙应归还所占农田5.08分，并拆开围墙、搬开泥土、恢复上述农田的原貌，有理，应予支持。在没有其他证据佐证的情况，单凭刘溢龙提供的复印件，不能证实刘全芳与刘溢龙之间存在对换田的事实。既然双方不存对换田的事实，本案不存在合约效力的问题，一审判决刘全芳与刘溢龙签订的合同无效，适用法律错误，但本案处理正确，应予维持。刘溢龙上诉称如判决其返还涉案土地给刘勇东、刘旋东、杨瑞英，则刘勇东、刘旋东、杨瑞英应返还竹场约0.2亩、坑田约0.3亩给其。因双方不存在互换田地的事实，不存在互返还田地，且刘溢龙在一审中也没有提起反诉请求返还田地，故对刘溢龙的诉称不予支持。刘溢龙称对换给刘全芳的土地进行了确权，但未能提供证据予以证实，对其诉称不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，但处理正确，应予维持。刘溢龙上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘溢龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  罗 文审 判 员  徐忠圣二〇二〇年六月二十九日法官助理  郑旖皓法官助理  董世宁书 记 员  赖桢桢