广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终244号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵天琦，男，1959年5月16日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地陕西省西安市莲湖区*****。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人林嘉涛，广东登都律师事务所律师。辩护人高朝林，广东以泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖炎嫦,女,1961年11月9日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地广东省广州市番禺区************。因本案于2018年5月30日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人杨学林、赵霞，北京市首信律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人赵天琦犯诈骗罪、故意毁坏财物罪、故意毁坏名胜古迹罪，被告人肖炎嫦犯故意毁坏财物罪、故意毁坏名胜古迹罪一案，于2020年3月20日作出（2019）粤2071刑初1024号刑事判决，宣判后，原审被告人赵天琦，肖炎嫦不服，提出上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人赵天琦、肖炎嫦的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人赵天琦、肖炎嫦，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2011年至2016年1月，中山市翠亨宾馆有限公司（简称翠亨宾馆）因牵涉民事借款纠纷，其名下位于中山市**********的土地及翠亨宾馆房产等物被中山市中级人民法院依法查封、续封、拍卖（翠亨宾馆经营期限届满被注销后，其债权债务由中山市国浩有限公司承担）。2016年11月29日，经法院裁定，中山某实业有限公司以人民币8000万元拍得上述查封物的182745.5万平方米土地使用权及房产、佛像、铜像、林木一批。时任翠亨宾馆法定代表人的被告人肖炎嫦明知翠亨宾馆土地、房产被法院拍卖，拒不执行该裁定，并试图寻找关系拿回地块。2017年下半年，其经刘某介绍认识被告人赵天琦。赵天琦虚构其有能力通过关系拿回上述地块，以找关系需要经费为借口，于2017年11月至2018年2月期间通过现金支付和转账方式陆续骗得肖炎嫦的钱财共计人民币801万元。在此期间，赵天琦伙同李文浩与肖炎嫦等人商议，以中国华卫保安集团中山基地入驻翠亨宾馆，强占上述地块以达到不履行法院判决、裁定的目的。同时，为强占翠亨宾馆，赵天琦与肖炎嫦等人商议后，由赵天琦全权负责，周志文、郑子滔、谭建彬（均另案处理）等人具体实施，雇请工头郑小平（另案处理）对翠亨宾馆部分建筑物进行拆除。经中山市盈土房地产评估与工程咨询公司鉴定，被拆毁的建筑物在2017年11月1日价值时点的价值为769288元人民币（其中被拆除的粤房字第2776145房产“翠亨红楼”为中山市不可移动文物，价值71486元）。2018年5月23日，赵天琦在珠海市拱北口岸被抓获归案。同年5月30日，肖炎嫦在广州市番禺区被抓获归案。中山市第一人民法院认为，被告人赵天琦无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人肖炎嫦、赵天琦无视国家法律，结伙拒不履行法院判决、裁定，情节严重，其行为构成拒不履行判决、裁定罪。被告人赵天琦在判决宣告前犯诈骗罪、拒不履行判决、裁定罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵天琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；犯拒不履行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年二个月。总和刑期有期徒刑十六年二个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人肖炎嫦犯拒不履行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年二个月。三、责令被告人赵天琦退赔被害人肖炎嫦人民币801万元；责令被告人赵天琦、肖炎嫦退赔被害单位中山宁邦实业有限公司经济损失人民币769288元。上诉人赵天琦辩称：其对拒不履行判决、裁定罪并无异议，但其不构成诈骗罪。上诉人赵天琦的辩护人提出：1.赵天琦不构成诈骗罪。赵天琦从未向肖炎嫦作出任何承诺，赵天琦收取资金后没有挥霍也没有卷款逃逸，而是基于与肖炎嫦的合作才负责安排培训基地的安保后勤工作。其收取肖炎嫦的701万元用于基地开支及协调纠纷，肖炎嫦对此知情；2.肖炎嫦是被诱导发问才称自己被赵天琦诈骗，且其供述与事实不符；3.赵天琦不构成拒不履行判决、裁定罪。赵天琦对翠亨宾馆执行情况不知情，也不是有执行义务人。即使其构成该罪也只属于从犯，刑罚应轻于肖炎嫦。综上，请求二审改判赵天琦无罪。上诉人肖炎嫦辩称：1.其没有抢占及毁坏建筑物的动机，也没有参与毁坏房产，不应承担退赔责任；2.其履职期间主动承担还债责任，没有拒不执行判决；3.被拍卖的中山市翠亨宾馆有限公司房产及土地价格足以抵消债务，公司也于2016年结清债务，已履行判决。综上请求二审改判其无罪。上诉人肖炎嫦的辩护人提出：1.肖炎嫦并没有拒不履行判决、裁定的行为。本案涉案的标的物已执行完毕，肖炎嫦在执行过程中并无阻扰行为。肖炎嫦只是对拍卖价格有异议，并通过合法途径申诉，主观上不存在使用非法手段阻挠执行的故意，本案也无证据证实其有指使他人阻挠执行，其派驻保安只是为保护其拥有的土地；2.肖炎嫦没有参与拆除翠亨宾馆、没有到过拆除现场也没有提供资金，证人周志文等人与其存在利害关系，证言不应采信。肖炎嫦向赵天琦的转账都是被赵天琦所诈骗；3.红楼并不属于名胜古迹，不应在肖炎嫦的量刑中考虑。综上，请求二审改判肖炎嫦无罪。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人赵天琦、肖炎嫦及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人赵天琦是否构成诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪的问题，经查，现有证据证实赵天琦初始与肖炎嫦共谋采取措施阻碍法院执行翠亨宾馆名下的物业，期间为取得肖炎嫦的信任，由赵天琦联系李文浩、鲁海以中国华卫保安集团中山基地的名义派员入驻翠亨宾馆，更对翠亨宾馆部分建筑物进行拆除，实施了阻碍判决、裁定执行的行为，且情节严重，构成拒不执行判决、裁定罪无疑。而赵天琦在发现李文浩、鲁海没有能力将地块拿回来，进驻只是为了骗取肖炎嫦信任，只是想诈骗肖炎嫦的钱财后，其也想从中获得好处，就骗取了肖炎嫦801万元款项，综上，赵天琦明知其本人无能力处理，而李文浩、鲁海亦无法处理肖炎嫦所托事项，仍以为肖炎嫦拿回涉案地块的名义向肖炎嫦骗取款项，其行为构成诈骗罪。另赵天琦收到诈骗款项后大部分转账给妻子顾某用于家庭开支或个人消费，虽有部分用于翠亨宾馆的进驻、拆除，但属于犯罪成本，不应予扣除。关于上诉人肖炎嫦是否构成拒不履行判决、裁定罪的问题，经查，上诉人赵天琦的供述及证人周志文、谭建彬、郑子滔等人的证言均证实肖炎嫦参与了强行入驻翠亨宾馆、拆除翠亨宾馆物业的讨论、决策过程，且肖炎嫦的银行账户流水清单、证人李晰琳、周曼、郑小平的证言等与上述证据能相互印证，足以证实上诉人肖炎嫦在涉案物业已被拍卖后，通过中国华卫保安集团中山基地强行入驻、抢占翠亨宾馆的方式阻碍上述物业交付，不履行法院判决、裁定，均构成拒不履行判决、裁定罪。关于红楼是否属于名胜古迹的问题，经查，《中山市第三次全国文物普查不可移动文物名录》证实翠亨红楼是近现代重要史迹及代表性建筑，且有中共党史资料等证据相印证，足以认定红楼属于名胜古迹。上诉人肖炎嫦、赵天琦在拒不履行法院判决、裁定过程中将红楼拆毁，原判据此在量刑中予以考虑并无不当。综上，上诉人赵天琦、肖炎嫦及两名辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵天琦无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人肖炎嫦、赵天琦无视国家法律，结伙拒不履行法院判决、裁定，情节严重，其行为构成拒不履行判决、裁定罪。上诉人赵天琦在判决宣告前犯诈骗罪、拒不履行判决、裁定罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵天琦、肖炎嫦及其辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二○二○年六月十六书记员梁海蓉霍伟延