河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1347号上诉人（原审被告、反诉原告）：丹阳市丹北镇众达模具厂，住所地丹阳市丹北镇滨江村红江村**，统一社会信用代码92321181MA1NE1BP3X。经营者：闫明贵，系该公司经理。委托诉讼代理人：马素英，河南大梁律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：开封博大东菱车业有限公司，住所地开封新区十一大街南段，统一社会信用代码914102115763474963（1-1）。法定代表人：王剑，执行董事。委托诉讼代理人：唐家燕，浙江海泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人丹阳市丹北镇众达模具厂（以下简称丹阳众达模具）与被上诉人开封博大东菱车业有限公司（以下简称开封博大公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院作出的（2019）豫0211民初2202号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月13日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销开封市金明区人民法院(2019)豫0211民初2202号民事判决书，予以改判。事实及理由:一、一审判决认定上诉人违约，判令退还被上诉人32358.12元并支付违约金96000元缺乏事实根据，事实是被上诉人单方违约，被上诉人应当承担违约责任。第一，就本案来讲，首先是被上诉人提出解除双方之间的加工承揽合同，在双方签订合同后，虽然被上诉人支付了预付款，但是上诉人也按照合同约定制作部分成品已经交付给被上诉人，被上诉人的需方单位对成品也试用为合格，充分说明上诉人已经履行了合同义务；第二，根据双方签订的2018年1月15日《产品具开发协议》约定，被上诉人委托上诉人开发模具制造费是120万元，分六个阶段开发完成，被上诉人只是分期支付制造费，该协议因被上诉人的变更没有履行，在2018年2月10日双方又签订《补充协议》，将制造费由120万变更为32万元，对于这32万元双方未约定具体支付方式，被上诉人只转账给上诉人单位32万元的20%为64000元，并没有全额支付。被上诉人支付的64000元，上诉人已制作出超额的模具并冲压成产品，模具生产的产品已让被上诉人单位负责人罗涛拉到第三方公司，按照合同要求，被上诉人拉走产品后应支付32万元的第二批20%的模具款为64000元，上诉人可开发后续模具，被上诉人至今未支付第二批款项，上诉人也只能暂停此项目，所以被上诉人未付款违约在先，十几万的模具在上诉人处已存放一年之久，开封市中级人民法院郝法官也勘查了存放的模具。对于该协议第四条约定上诉人在2018年3月底及4月底交付的产品，明确显示“生产费用(材料费和激光切割费)是由被上诉人博大公司承担”，实际情况为被上诉人没有按照约定再支付任何费用，材料费和激光切割费都是由上诉人单位支付，从这份协议的约定中，被上诉人不支付材料费和激光切割费就存在违约行为，其违约行为在先;第三，从上诉人和被上诉人单位、常州鑫爵模具公司三方在2018年3月21日签订的《补充协议》时间和2018年3月29日的转款时间来看，上诉人和被上诉人单位仍是密切合作，上诉人提交给被上诉人的产品被上诉人认可合格，才又继续合作，也能充分显示出上诉人如约履行义务，不存在违约;第四，上诉人与被上诉人自2018年1月份开始合作，被上诉人单位就多次派工作人员罗涛、徐国怀等人长期吃住在上诉人单位，期间对产品是否合格、型号的变更都是由电话、短信、微信、电脑等传递形成的，产品的交付也是被上诉人委派员工拉走的，从徐国怀拉走的其中一批产品时间来看是2018年的8月27日，2018年9月15日，被上诉人向上诉人下发委托书，授权徐国怀代表公司处理模具开发事宜，可是在2018年5月28日被上诉人单位就起诉上诉人解除合同，期间双方仍有业务来往，并且被上诉人起诉后，又从上诉人处拉走部分产品，上诉人不存在违约行为;第五，《中华人民共和国合同法》若干规定解释(二)第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%一般可以认为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失”。该条款首先规定违约金是否高于实际损失，本案中被上诉人就没有实际损失，他只是居间人，将上诉人的产品增加差价又卖给第三方，期间又让上诉人直接向第三方河南沃隆车业有限公司发货，并且又收取沃隆公司货款从中获利，可以看出被上诉人就是依据单方制作合同设计的陷阱达到渔利供货方和需货方，被上诉人不但没有损失，反而还从中收益，其次该条款对违约金的承担要考虑多种因素，比如合同履行情况、当事人的过错，本案导致合同解除的原因在于被上诉人，是被上诉人的过错造成的，上诉人一直要求继续履行合同，被上诉人一直未支付320000元模具款的20%(64000元)的费用，显然一审判决让上诉人承担违约责任无事实根据和法律依据;再者，根据双方签订的合同所约定的违约条款，只约束上诉人违约支付60万元，属于违反合同法规定的权利义务对等原则，如果被上诉人单位不能如期履行付款义务，却没有规定违约责任，该合同是被上诉人单位单方制作的合同，其制作的条款均有利于被上诉人，因该条款内容违法，应当无效，现一审判决让我单位承担30%违约金也是。二、一审判决驳回上诉人反诉请求违反法律规定，上诉人才是本案的真正受害人，因被上诉人开封博大公司的违约行为，给上诉人造成严重的经济损失，一审判决以上诉人证据不足驳回反诉，属于认定事实错误。经过一审、二审发回重审诉讼，上诉人已经提供了相关证据原件证明，在合同签订后被上诉人开封博大公司委派业务员罗涛拉走我单位25套散件，其员工徐国怀拉走我单位燃油箱300套，价值共计30000元，有二人的签字为凭，(上诉人已完成超出合同约定中付款的30%，将全部成型模具加工装配制造完成，而且生产的产品被被上诉人单位负责人罗涛分批拉走交给第三方，拉走后一直未支付第二批模具款)，(生产35次以上50套产品以上，油箱模具全工序模具开好，生产4次以上，360套产品分别有博大公司发给东啟公司)，期间的加工费、材料款、切割费全部都是上诉人垫支，现都在仓库存放，有照片为证，并且开封市中级人民法院郝法官亲自到现场勘验，有勘验证明证实，是开封博大公司突然终止合同，导致上诉人这些加工的模具变成为废品，根据《合同法》第258条规定“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿”，被上诉人开封博大公司中途违约应当承担赔偿责任，我单位反诉要求赔偿有事实根据和法律依据，应当予以支持，请二审法院予以纠一审错误判决正。被上诉人辩称，上诉人所述没有事实和法律依据,请求维持一审判决。开封博大公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除合同编号KFBD20180113产品模具开发协议，被告返还原告已支付模具制造预付费用120000元；2、请求依法判令被告向原告支付违约金600000元；3、本案诉讼费用由被告承担。丹阳众达模具向一审法院反诉称，要求被反诉人开封博大公司继续履行合同（合同编号KFBD20180113），赔偿反诉人丹阳众达模具经济损失125000元；本案反诉费由被反诉人开封博大公司承担。一审法院认定事实，2018年1月15日，原告开封博大公司与被告丹阳众达模具签订《产品模具开发协议》，合同编号为KFBD20180113。协议约定，原告开封博大公司委托被告丹阳众达模具开发车身上的部分冲压件模具及部分底盘件模具，冲压件模具清单为：附表一编号V360-CS005（E包共计90个零部件）；附表二编号V360-CS006（F包共计110个零部件）；附表三编号V360-CS007（G包共计12个零部件）。底盘件模具清单为：附表四编号V360-CS008。《产品模具开发协议》约定，2018年1月30日被告丹阳众达模具需向原告开封博大公司提供底盘件10套免费样件；本次开发模具为钢板模，制造费用共计1200000元；协议签订后三个工作日内原告开封博大公司预付模具款总额的10%给被告丹阳众达模具；被告丹阳众达模具如违约，退回原告开封博大公司支付的所有费用并支付违约金60万元。2018年2月10日，原告开封博大公司与被告丹阳众达模具签订《补充协议》一份，合同编号为KFBD20180113，对《产品模具开发协议》的部分条款内容进行了变更。《补充协议》约定:取消原合同附表一编号V360-CS005（E包共计90个零部件）、附表二编号V360-CS006（F包共计110个零部件）、附表三编号V360-CS007（G包共计12个零部件）的全部冲压件，只保留主合同的底盘件，具体清单以附表编号V360-20180131为准。原模具制造费用由总额120万元调整为32万元，具体模具分摊费用见附表编号V360-20180131。被告丹阳众达模具于2018年3月底完成底盘零件20套散件生产，生产费用（材料费和激光切割费）由原告开封博大公司承担。4月底完成底盘件全序模具开发并提供全序散件50套，生产费用中产生的材料费由原告开封博大公司承担。被告丹阳众达模具于2018年3月底完成现场所有冲压件20套产品的生产，生产费用（材料费和激光切割费）由原告开封博大公司承担。《补充协议》签订后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效应，除本协议中明确修改的条款之外，原合同的其余部分继续生效。2018年2月12日，原告开封博大公司以银行转账的方式向被告丹阳众达模具支付模具预付款64000元。2018年3月份，被告丹阳众达模具按照《补充协议》附表编号V360-20180131的内容，向原告开封博大公司的上线河南沃隆车业有限公司交付了5套产品。2018年4月16日，被告丹阳众达模具向原告开封博大公司的上线河南沃隆车业有限公司交付了5套产品，该5套产品经核对，均为原《产品模具开发协议》中附表一编号V360-CS005（E包共计90个零部件）、附表二编号V360-CS006（F包共计110个零部件）中的部分产品。另查明，2018年3月21日，原告开封博大公司、被告丹阳众达模具及案外人常州鑫爵模具有限公司签订了三方补充协议，协议附编号KFBDV3360博大钢板模开封零件清单。三方补充协议约定，案外人常州鑫爵模具有限公司委托被告丹阳众达模具完成39件产品成型模具开发及44件产品成型模具维修，合计费用共计14万元。案外人常州鑫爵模具有限公司自行完成135个冲压件产品中50件产品落料、冲孔模具开发及成型模具的维修。被告丹阳众达模具开发模具所用模具材料由案外人常州鑫爵模具有限公司提供，加工所需费用（机加工、线切割、料片费用）由案外人常州鑫爵模具有限公司支付，被告丹阳众达模具提供加工费用明细清单。上述关于被告丹阳众达模具产生的所有费用由原告开封博大公司代案外人常州鑫爵模具有限公司先行支付，三方补充协议签订后支付被告丹阳众达模具40%（56000元）。2018年3月29日，原告开封博大公司按三方补充协议的约定，代替案外人常州鑫爵模具有限公司向被告丹阳众达模具经营者闫明贵支付模具加工费56000元。2018年9月15日，原告开封博大公司向被告丹阳众达模具出具授权书，授权徐国怀代表原告开封博大公司处理模具开发事宜。徐国怀于2018年8月21日、27日从被告丹阳众达模具拉走部分油箱产品，共计价值21600元，原告开封博大公司对此不予认可。一审法院认为，双方于2018年1月15日签订的《产品模具开发协议》及2018年2月10日签订的《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行合同义务，否则构成违约，应承担违约责任。2018年1月15日《产品模具开发协议》签订后，双方于2018年2月10日又签订了《补充协议》，原模具制造费用由总额120万元调整为32万元。虽然《补充协议》未约定模具制造费用的支付时间及金额，但根据原《产品模具开发协议》的约定，原告开封博大公司应在《补充协议》签订后的三日内向被告丹阳众达模具支付调整后预付模具总额的10%，即32000元，原告开封博大公司于2018年2月12日向被告丹阳众达模具支付了模具预付款64000元，按时超额支付了模具预付款。根据《补充协议》的约定，被告丹阳众达模具应在2018年3月底完成底盘零件20套散件生产，河南沃隆车业有限公司出具的证明显示，2018年3月份，被告丹阳众达模具按照《补充协议》附表编号V360-20180131的内容，仅交付了5套产品，未足额交付，存在违约行为。根据被告丹阳众达模具提供的对账单上显示的价格，该5套产品价值10041.88元，该价款应由原告开封博大公司承担。关于原告开封博大公司徐国怀拉走的部分产品，因原告开封博大公司向被告丹阳众达模具出具的委托书，2018年8月21日和27日徐国怀拉走的价值21600元的产品应由原告开封博大公司承担。扣除上述两笔款项后，剩余预付价款32358.12元，被告丹阳众达模具应予退还，超出部分不予支持。关于三方补充协议的问题，本案原告开封博大公司与案外人常州鑫爵模具有限公司签订有模具开发协议，案外人常州鑫爵模具有限公司将其承接的模具开发事宜另行委托本案被告丹阳众达模具进行开发及维修，本案原告开封博大公司2018年3月29日向闫明贵支付的54000元，只是代替案外人常州鑫爵模具有限公司支付费用；2018年4月16日，被告丹阳众达模具向原告开封博大公司的上线河南沃隆车业有限公司交付的5套产品，是三方补充协议清单上约定的产品内容，故三方补充协议所涉及的内容与本案无关。关于被告丹阳众达模具替原告开封博大公司罗涛偿还丹阳市瑞源模具有限公司10000元加工费的问题，不属于本案解决的范围，被告丹阳众达模具可另行主张权利。关于合同解除的问题，被告丹阳众达模具未按《补充协议》的约定，及时足额交付产品，致使合同目的无法实现，原告开封博大公司要求解除合同的诉求，予以支持，被告丹阳众达模具要求继续履行合同的反诉请不予支持。关于被告丹阳众达模具反诉主张损失125000元的问题，因无有效证据予以证明，其反诉请求不予支持。原告开封博大公司与被告丹阳众达模具签订《补充协议》后，将合同标的总额由原来的1200000元变更为320000元，原告开封博大公司主张被告丹阳众达模具向其支付违约金600000元过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，本院酌定为变更后合同标的总额的30%，即96000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）丹阳市丹北镇众达模具厂于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）开封博大东菱车业有限公司退还模具制造费32358.12元并支付违约金96000元。二、驳回原告（反诉被告）开封博大东菱车业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）丹阳市丹北镇众达模具厂的反诉请求。案件受理费11000元，由原告（反诉被告）开封博大东菱车业有限公司承担9000元，由被告（反诉原告）丹阳市丹北镇众达模具厂承担2000元。案件反诉费1400元，由被告（反诉原告）丹阳市丹北镇众达模具厂承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明事实与一审基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2018年1月15日签订《产品模具开发协议》后，被上诉人未在协议约定的“协议签订后三个工作日内预付模具总额的10%”即120000元给上诉人，上诉人也未按照协议的约定在“2018年1月30日前向甲方(被上诉人)提供底盘件10套免费样品”。针对双方在履行该协议过程中存在的问题及各自违约状况，双方自行协商于2018年2月10日达成一致意思表示，对原协议主要内容进行了变更和新的约定，对于双方当事人之间的自愿约定内容，应予以尊重和遵守，协议任意一方再根据原协议数额诉请人民法院追究对方的违约行为均没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于双方是否存在违反2018年2月10日的《补充协议》问题，首先，被上诉人起诉是要求依据2018年1月15日签订的《产品模具开发协议》追究上诉人的违约行为，未提及上诉人存在违反《补充协议》约定的行为；其次，《补充协议》仅约定模具生产费用由开封博大公司承担，未约定模具制造费用的支付时间及金额，在合同签订后被上诉人支付给上诉人64000元加工费，上诉人在合同约定的期限内完成了部分产品的生产并交付给被上诉人指定的用户，双方都履行了部分合同义务，均无明显违约行为，双方依据原协议和《补充协议》追究对方的违约行为均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2202号民事判决第二项即“驳回原告（反诉被告）开封博大东菱车业有限公司的其他诉讼请求。”和第三项即“驳回被告（反诉原告）丹阳市丹北镇众达模具厂的反诉请求”。二、变更河南省开封市金明区人民法院作出的（2019）豫0211民初2202号民事判决第一项即“被告（反诉原告）丹阳市丹北镇众达模具厂于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）开封博大东菱车业有限公司退还模具制造费32358.12元并支付违约金96000元。”为“丹阳市丹北镇众达模具厂于本判决生效之日起十五日内向开封博大东菱车业有限公司退还模具制造费32358.12元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1467元，由上诉人丹阳市丹北镇众达模具厂承担370元，由被上诉人开封博大东菱车业有限公司承担1097元。一审案件受理费11000元，由开封博大东菱车业有限公司承担10000元，由丹阳市丹北镇众达模具厂承担1000元。案件反诉费1400元，由丹阳市丹北镇众达模具厂承担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年六月二十三日法官助理尹福中书记员周锐丽