贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终999号上诉人（原审被告）：林俊忠，男，1971年11月30日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住凯里市。被上诉人（原审原告）：童晓，男，1968年9月12日出生，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市九江县。委托诉讼代理人：龙光科，男，贵州贵信律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。原审第三人：吴成德，男，1967年11月20日出生，汉族，重庆市云阳县人，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李大勋，男，重庆市云阳县永昌法律服务所律师。代理权限为特别授权。上诉人林俊忠与被上诉人童晓、原审第三人吴成德建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2019）黔2628民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林俊忠上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2.依法对被上诉人在本案中实际完成的工程量、工程价款进行司法鉴定，并将鉴定结论作为定案依据；3.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的欠条不能作为认定双方已经完成结算的依据，一审判决采信该欠条作为定案依据致其认定事实错误，作出错误判决。本案系吴成德与林俊忠签订《青山界土石方施工劳务承包合同》，童晓并非合同当事人，不具备诉讼主体资格。吴成德进场施工仅40天，实际施工量远远低于所报方量，因此在2012年12月6日的《工程进度报表》中明确载明：最后方量以实际为准。林俊忠出具给吴成德的120万元的《欠条》，该金额是预告的，最后施工量、施工款项仍应以实际施工量作为依据进行核准。而目前为止，吴成德的施工量并未进行核准，童晓的起诉金额是包含在吴成德的120万元范围内的，是一个未明确的状况。一审认定双方已经完成竣工结算明显证据不足。二、一审未对吴成德在本案中实际完成的工程量、工程款进行司法鉴定属于程序错误，请二审予以纠正。童晓答辩称：一、本案不存在程序错误、认定事实清楚正确。1.林俊忠经了解童晓和吴成德的关系后给童晓出具《欠条》，且多次在欠条上签字认可，童晓系根据《欠条》及事实起诉，具有诉讼主体资格。2.林俊忠作为具有完全民事行为能力人，自己所书写的《欠条》内容对其具有约束力。3.林俊忠尚欠童晓及吴成德等人工程款120万元。2013年8月7日，童晓、吴成德、卢祖祥、冉竹云与林俊忠进行协商，确定林俊忠拖欠的120万元分别清偿。其中，答应清偿给童晓20万元，并据此写下了欠条。二、林俊忠称工程量未结算部成立。1.2013年4月24日写给吴成德的《欠条》中可以看出工程虽未完工，但双方对已完工部分是进行了结算的；2.林俊忠分别向童晓等人出具《欠条》，对该120万元进行分别清偿，并在出具给童晓的《欠条》上分别3次签字认可，进一步说明其对工程量、工程价款及单独欠款无异议。林俊忠仅口头辩解未对工程量进行结算，但并未提交相反的证据证实，应承担举证不能的法律后果。吴成德答辩称：一审事实清楚，程序合法，适用法律正确。吴成德本案中是第三人，也是本案所涉工程的债权人。工程结算后，吴成德每年找林俊忠催收工程款，林俊忠均以资金未到位而要求暂时缓解一下，并说自己也在通过诉讼程序解决下欠工程款，但从未说过童晓和吴成德的债权不实。请二审法院驳回上诉，维持原判。童晓向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付给原告工程款20万元，并从起诉之日起按年6%计算资金占用费；2.本案的诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：原告童晓与第三人吴成德系合伙关系，约定共同分包被告林俊忠承建的位于锦屏××界旅游项目中××庙段的土石方工程。2012年7月21日，以被告林俊忠为发包方（甲方），以第三人吴成德为承包方（乙方），签订了《青山界土石方施工劳务承包合同》，约定：被告将“锦屏青山界飞山庙”土石方工程交由第三人施工，第三人按被告提供的图纸范围进场施工，同时约定土石方综合单价为每立方22元，工程进度款在每月25日前，经甲、乙双方现场计算工程量，审定后于次月5日前支付80%，次月补足上月的20%。此外，甲、乙双方还就合同保证金、违约责任等进行约定。2012年7月，乙方组织进场施工，之后，因被告缺乏资金，拖欠第三人工程款，导致第三人停工。2013年4月23日，第三人吴成德委托原告童晓，案外人冉竹云、卢祖祥、卢廷华，前往锦屏县青山界天缘旅游开发区处理土石方工程工程量计算和工程款结算事宜，后卢祖祥因故未前往，实际与被告计算工程量和结算工程款的系童晓、冉竹云、卢廷华。2013年4月24日，经结算，被告林俊忠向第三人吴成德出具《欠条》一张，内容为：“今欠到吴成德青山界工程款壹佰贰拾万元整。如上工期继续动工，由吴成德继续完成向面的工程量。如吴成德自愿放弃，本人有权给别人（120万元整）。”2013年8月7日，被告林俊忠就上述工程款分别向原告童晓、第三人吴成德出具欠条，其中，被告向原告出具的《欠条》主要内容为：今欠到童晓青山界旅游项目工程款20万元。之后，经原告催讨欠款，被告分别于2015年5月7日、2017年10月13日在《欠条》上签署“欠款人林俊忠”的字样，并签署对应日期。至今，被告林俊忠未向原告童晓支付上诉工程欠款。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。被告林俊忠与第三人吴成德签订《青山界土石方施工劳务承包合同》，被告将其承建的土石方部分工程交与第三人（包括原告童晓在内的等人）实际施工承建，双方就工程承包范围、工程进度款支付、合同保证金、违约责任等进行明确约定，被告林俊忠与原告童晓等人成立合同关系，且已生效。生效的合同对合同主体具有约束力，违约方应承担相应的责任，结合本案，原告童晓等人已依约组织施工队伍、机械设备进场施工，因被告未支付工程款，导致原告等人停工，被告的行为构成违约，应向原告支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，原、被告等人已就原告等人合伙完成的总工程量，进行结算，被告出具了内容为120万元的《欠条》，之后，被告又向原告出具了内容为20万元《欠条》，被告并分别于2015年5月7日、2017年10月13日在《欠条》上确认，被告的上述行为，应视为其对原告以及第三人所做工程量、工程款等进行了结算达成了协议，被告应按其向原告出具的欠条内容履行付款义务，为此，原告诉请被告支付工程20万元，予以支持。被告辩称双方的工程未结算，应委托评估机构对原告等人实际完成的工程量进行评估，因与查明的事实不符，且违背上述法律的规定，故被告的意见，不予采纳。原告童晓主张从起诉之日起按年利率6%的标准,计算资金占用损失至上述款项支付完毕止，经查,被告林俊忠应付原告工程款，而没有支付，切实给原告造成损失，原告的诉请具有合理性，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告林俊忠于本判决生效后十日内一次性支付原告童晓工程款200000元以及损失（以20万元为基数，按年利率6%，从2019年7月18日起计算至上述款项偿还完毕止）。案件受理费4300元，原告童晓已经缴纳4300元，由被告林俊忠负担4300元。二审期间，上诉人林俊忠申请证人龙某出庭作证证实上诉人与童晓未结算，与上诉人所打给童晓的《欠条》事实没有形成证据锁链，本院不予采证。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为:被上诉人在本案中实际完成的工程量、工程价款是否需要进行司法鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，童晓与吴成德共同约定分包林俊忠承建的锦屏××界旅游项目中××庙段的土石方工程。2012年7月21日林俊忠与吴成德签订《青山界土石方施工劳务承包合同》后，吴成德即组织工人进场施工，后因林俊忠缺乏资金，导致工程停工。吴成德委托童晓等人与林俊忠结算。2013年4月24日经结算，林俊忠向吴成德出具《欠条》，欠到吴成德工程款120万元；2013年8月7日又分别向童晓、吴成德等人出具欠条，其中向童晓出具的《欠条》内容为“今欠到童晓青山界旅游项目工程款20万元”。之后，经童晓多次向林俊忠催讨，林俊忠分别在不同的时间、地点三次在《欠条》上签字认可。现林俊忠认为其书写的《欠条》系受胁迫所写，并未提供证据加以证明；其要求对童晓所完成的工程量进行鉴定于法无据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人林俊忠负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  田 嫄二〇二〇年六月九日书记员  邹井程