河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1330民初583号原告：马恩松，男，汉族，1970年11月20日生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。被告：郑卫东，男，汉族，1971年7月11日生，住河南省桐柏县。被告：秦民记，男，汉族，1977年7月18日生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：袁涛，河南博涛律师事务所律师。原告马恩松诉被告郑卫东、秦民记合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告马恩松及其委托诉讼代理人雷大理，被告秦民记的委托诉讼代理人袁涛、被告郑卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马恩松向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令二被告共同返还材料款930000元及利息（按照银行贷款利率从2017年10月11日起计算至付清为止），并按照合伙出资比例进行分配；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月30日，原被告经过协商一致，签订了《合伙协议书》，约定合伙经营位于云南省大理海东新城桥梁工程项目部供应钢材、水泥等物资的项目。合伙总出资额为2800000元，原告和被告秦民记出资300000元，郑卫东出资2200000元（实际合伙人出资额为：原告出资300000元，秦民记出资200000元，郑卫东出资2700000元），各合伙人均将上述实际合伙出资款转入郑卫东银行账户中，合伙出资款为合伙共有财产，不得随意分割。盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配。三方合伙后，按照与云南大理海东新城桥梁工程项目部签订的《材料采购协议书》履行了合同义务供给钢筋和钢绞线等材料。云南大理海东新城桥梁工程项目部陆陆续续给付货款930000元。2018年6月10日，合伙人经过与云南大理海东新城桥梁工程项目部对账结算，总货款为3738225元，截止目前，所欠货款总额为2808225元，双方签订了《还款协议书》，约定了所欠货款给付时间和金额。至今，云南大理海东新城桥梁工程项目部所欠下货款未付，将另案处理。现得知被告擅自隐瞒云南大理海东新城桥梁工程项目部已经结算货款930000元及利息的事实。并将该款项挪用拒不分割，已经给原告造成巨大经济损失。综上所述，原被告之间合伙关系已经成立生效，被告违反合伙协议约定，擅自将合伙财产-货款930000元及利息挪用，已经侵害了原告合法权益，且构成违约，依法应当承担违约责任，即返还所侵占或挪用的合伙货款及孳息。为此，特依法提出民事诉讼，请求依法判令二被告共同返还材料款930000元及利息（按照银行贷款利率从2017年10月11日起计算至付清为止），并按照合伙出资比例进行分割。马恩松为支持其诉讼请求向法庭提交的证据是：1.原告身份证复印件一份，合伙协议书一份，用于证明原告基本信息和合伙相关约定的出资额和实际出资额事实，马恩松本人出资300000元；2.曲靖市网上银行转账凭证和交易明细，用于证明云南方转给秦民记合伙七笔930000元的事实；3.2018年6月10日由云南大理桥梁工程项目部出具的收据一份，用于证明已付930000元货款的事实；4、云南大理桥梁工程项目部与郑卫东达成还款协议书一份，证明三人合伙收入已与购买方云南大理桥梁工程项目部进行对账,且货款已算请，扣除支付给被告秦明记的930000元以外，下欠2808225元，合伙收入账目已算清的事实。被告郑卫东辩称：一、原被告三人为共同合伙经营位于云南省大理海东新城桥梁工程项目部供应钢材、水泥等物资等项目，于2016年7月30日签订了《合伙协议书》，约定了合伙出资及退伙、合伙盈余分配份额和分配方案。我方和原告马恩松、被告秦民记分别实际合伙出资为:2700000元、300000元和200000元。合伙出资款均按照约定存入郑卫东在中国农业银行开户银行卡中，用于合伙经营开支。经过与云南省大理海东新城桥梁工程项目部对账，原被告合伙给其供应物资货款总金额为3738225元，扣除已经支付给被告秦民记的930000元外，仍然拖欠合伙人货款总额为2808225元。2018年6月10日，云南省大理海东新城桥梁工程项目部与郑卫东和秦民记共同签订了《还款协议书》，对拖欠货款的支付方式和时间进行了约定，但至今仅支付到合伙人指定的郑卫东农业银行桐柏县支行账户中1156000元后，仍然有1652225元至今未支付。且云南项目部总材料款为3738225元，利润固定为总货款6%，剩下为三人出资款。二、原告起诉称被告秦民记持有合伙财产一货款930000元及孳息(利息)非法归己使用这一行为，属于非法侵占合伙财产。起诉要求其返还所侵占的930000元货款及利息，我方认为符合法律规定和合伙约定，应当由被告秦民记将所侵占的货款930000元及孳息并返还到合伙指定的郑卫东在农业银行桐柏县支行所开设到账户中，待剩余货款追索到账后，进行散伙清算，先退还合伙人各自的合伙出资款，剩余部分为盈余:盈余部分扣除经营成本、日常开支、需缴纳待税费后为经利润，然后按照合伙约定(各合伙人在合伙项目中所占份额相等)进行平均分配。故而，原告该项诉讼请求应当予以支持，但我方没有占有该笔合伙取得，货款930000元及利息，不应当判决我方承担返还930000元货款及利息的责任。三、被告秦民记应当将非法占有合伙项目的货款930000元及贷款利息返还到合伙指定的郑卫东农业银行桐柏县支行账户中，现在不能分割这些合伙财产，待剩余货款全部要回来后，先返还合伙人各自的出资款后，剩余的538225元，再扣除为合伙经营而实际支出费用(没有约定合伙人工资)后的余额是最终的合伙盈余，可以按照约定分配比例由合伙人平均分割。为了履行《材料采购协议书》和实现债权，我方往返云南省项目地6趟，实际花费7万余元，应当在盈余部分中优先扣除支付。基于上述事实，我方认为包括原告马恩松、被告秦民记，均应当按照合伙协议约定履行义务，合伙人秦民记所非法占有的货款930000元及孳息应当返还合伙人共同指定的银行账户中，即郑卫东在农业银行桐柏县支行的账户中，随后待余款全部要回来后，再按照合伙协议书约定进行分割。被告郑卫东为支持其辩解向法庭提交了如下证据：1.项目部出具收条、转账凭证、还款协议书，证明云南项目部已经转给秦民记930000元的事实；2.材料采购协议书及采购验收清单、银行交易明细，证明郑卫东出资款为260多万的事实；3.材料采购银行支付明细、项目部结算清单，证明项目部应支付的总材料款为3738225元，马恩松实际出资额为300000元，秦民记实际出资额为131559元；4熊某勇书面证言1份及其银行转款110000元凭证一份；5.杨建成书面证言一份及其银行转款凭证11份，证明郑卫东投资款具体数额。被告秦民记辩称:一、原告在起诉状中主张我方和郑卫东共同返还材料款930000元及利息，并请求按照合伙出资比例进行分配的理由不成立，同时缺乏事实根据和法律依据。原被告之间是合伙关系，目前合伙关系没有终止，对合伙财产尚未清算，二被告手中虽然持有部分货款，均属于正常情形。二、对我方收到的云南大理海东新城桥梁工程项目部转款930000元真实性无异议，但是还包括其他货款，不确定该款项是不是三人合伙的项目款，且已有250000元货款打给原告马恩松的合伙人岳文豹账户中，对协议解释及证明方向有异议，即原被告在合伙经营中是以我方的名义与第三方签订的供货合同，第三方将货款汇入我方账户，系正常交易，所收货款多少大家都是明知的，并没有隐瞒。《合伙协议书》中并没有约定所收货款有谁保管，也并未要求将货款返还到指定的郑卫东中国农业银行卡（卡号********）账户中，而且原告和被告郑卫东均保管有合伙财产，是否也应该相互返还。我方依据供货合同向第三方收取货款的行为不侵害其他合伙人的合法权益，也不违反《合伙协议》的约定。三、我方自己出资200000元，原告垫付100000元，不认可郑卫东投资数额，该数额需要由原被告共同去钢厂对账确定；对郑卫东提交证据中出资额131559元不认可，应当以当时出资账户的清单为准，不应以票据来认定。四、目前本案不具备分割合伙财产的法定条件。《合伙协议书》第三条第3项规定，在合伙期间，各合伙人的出资为共有财产，任何合伙人不得要求随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍然为个人所有，届时予以返还。《合伙协议书》第二条规定，合伙期限以本协议签订时开始，到各合伙人均同意终止时终止。并不是本次项目结束。目前合伙协议没有终止，对合伙经营的项目资金尚未完全清偿，三方对于总投资数额和各项费用的支出以及盈余情况没有进行清算，无法确定分配方案，原告仅要求分割其中的930000元，与法无据。被告秦民记为支持其辩解向法庭提交了如下证据：1.两张银行转款凭证，证明被告秦民记转给岳文豹250000元的事实；2.四张转款凭证，证明项目部通过银行转账给郑卫东1159345元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2016年7月30日，原被告签订了《合伙协议书》，约定合伙经营位于云南大理海东新城桥梁工程项目部供应钢材、水泥等物资的项目，合伙协议约定总出资额为2800000元，各合伙人均以现金的方式出资，马恩松出资人民币300000元，秦民记出资人民币300000元，郑卫东出资人民币2200000元；协议约定各合伙人的出资必须于2016年8月1日之前完成，汇到银行卡上，卡和密码由各方认同的指定人持有，盈余分配：除去经营成本、日常成本、工资、奖金、需缴纳的税费等收入为净利润，即合伙创业盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配；2016年7月29日云南大理海东新城桥梁工程项目部与秦民记签订了材料采购协议书一份；2.云南浩驰工程项目管理有限公司通过网上银行转款给被告秦民记共计930000元，分别为：2017年10月11日转款50000元，250000元，2018年1月18日转款430000元，2018年2月14日转款200000元；3.2018年6月10日，云南大理海东新城桥梁工程项目部出具收据一张，收款方式为换据，收据记载总材料款为3738225元，已付930000元；3.2018年6月10日，云南大理桥梁工程项目部与秦民记（郑卫东）达成还款协议书一份，三人合伙收入已与购买方云南大理桥梁工程项目部进行对账,且货款已算清，扣除支付给被告秦民记的930000元以外，下欠2808225元，约定了所欠货款给付时间和金额；4.2017年1月27日，被告秦民记通过银行转账给岳文豹200000元；5.2019年9月6大理五湖商贸有限公司通过网上银行转账给郑卫东359700元，2020年1月22日，大理海东开发市政建设有限公司通过网上银行转账给郑卫东共计799645元，分别为：2019年1月30日转款260000元，2019年5月31日转款449645元，2020年1月22日转款90000元，四次转款共计1159245元。另查明，1.2016年8月1日至2016年10月27日，杨建成通过银行转账12笔款项，共计2477649元，分别为：2016年8月1日转给郑卫东1000000元，2016年8月12日转给郑卫东700000元，2016年9月14日转给池长清169759元，2016年9月28日转给池长清189700元，2016年9月29日转给陈栋梁102890元，2016年10月8日转给杨利锋56200元，2016年10月19日转给池长清147300元，2016年10月24日转给可阳阳70000元，转给王骞5000元，2016年10月25日转给李明江6400元，转给刘祥4400元，2016年10月27日转给可阳阳26000元；2016年10月22熊某勇通过银行转账给可阳阳110000元，以上13笔款项收款人均为相关钢材经销商、货运司机，且均为货款，共计2587649元；2.郑卫东的中国农业银行卡（卡号********）收支情况如下：2016年7月31日，收到马恩松转款300000元，2016年8月1日，郑卫东银行卡收到秦民记转款131559元，郑卫东收到杨建成1000000元，2016年8月12日收到杨建成700000元，2016年7月31日至2017年3月7日，郑卫东银行卡支出27笔款项，共计2144929元。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。原被告签订的合伙协议，内容虽欠规范，但结合相关证据及当事人的陈述进行分析,该合伙协议是双方当事人真实意思的表示,协议内容并不违反法律法规定的禁止性规定,该协议合法有效,对双方当事人具有法律约束力,当事人应当按照协议约定履行自己的义务。本案为合伙协议纠纷，因此原、被告应当按照协议约定对合伙事宜中的合伙财产的进行分割，本案中原被告已与云南大理海东新城桥梁工程项目部进行对账,且货款已算清，总项目款为3738225元，其中云南大理海东新城桥梁工程项目部已转款给被告秦民记工程项目款为的930000元，被告郑卫东收到云南大理海东新城桥梁工程项目部工程项目款为1159245元，共计2089245元，下欠工程款目项为1648980元，也应对已付款项进行分割，即2089245元，对剩余合伙款项，待款项支付后，双方可另行起诉。关于本案被告秦民记出资额部分，根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告秦民记称实际出资额为300000元，其中秦民记本人出资200000元，另100000元由原告马恩松垫付，虽其均未提供证据加以证实，原告马恩松不认可垫付100000元，但原告马恩松及被告郑卫东均认可其出资200000元，对这一事实本院予以采信；秦民记转账记录转给岳文豹250000元，因没有提供证据证明岳文豹为马恩松合伙人，且不能证明该转账用途，故不应从项目款中扣除，关于郑卫东所称往返云南省项目地6趟，实际花费7万余元，应当在盈余部分中优先扣除支付，没有提供相关证据加以证明，故不予采信。综上，本案中马恩松实际出资款为300000元，秦民记实际出资款为200000元，郑卫东实际出资款为2587649元（郑卫东总支出金额减去秦民记及马恩松转入500000元出资款后，结合被告提供的证熊某勇及杨建成证言和银行卡交易明细清单说明作为郑卫东为云南大理海东新城桥梁工程项目部供应钢材的投资款应为2587649元），共计合伙出资额为3087649元。基于原被告合伙协议中约定不明确，即《合伙协议》第三款第一条规定各合伙人在合伙项目中所占份额相等与该协议第四款第一条将以合伙人出资为依据，按比例分配相矛盾，视为合伙协议中未约定分配比例，故本院确认合伙收益部分应优先支付合伙人实际出资额，并进行分配。本案中三方合伙项目收到的总材料款为2089245元，被告秦民记持有的工程项目款930000元，根据原被告出资情况，秦民记应分配工程项目款为135329元（2089245元÷3087649元*200000元=135329元），原告马恩松应分配工程项目款为202994元（2089245元÷3087649元*300000元=202994元），被告郑卫东应分配工程项目款为1750922元（2089245元÷3087649元*2587649元=1750922元）。原告要求对被告秦民记收到的930000元工程项目款及利息进行分配的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告秦民记于本判决生效之日起十日内向原告马恩松返还工程项目款202994元及利息（利息自起诉之日，即2020年4月2日起以202994元为本金按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清之日止）；二、被告秦民记于本判决生效之日起十日内向被告郑卫东返还工程项目款591677元及利息（利息自起诉之日，即2020年4月2日起以591677元为本金按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款还清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告马恩松负担950元，被告秦民记负担5600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  杨珊二〇二〇年六月二十七日法官助理桑婷书记员陈雪