甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终315号上诉人（原审被告）：白银湛峰农业科技发展有限公司，住所地甘肃省靖远县刘川乡来窑村。法定代表人：张剑，系公司总经理。委托诉讼代理人：周建华，该公司员工。委托诉讼代理人：董洛，甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张惠雨。委托诉讼代理人：严兴硕，甘肃韩兆周律师事务所律师。原审第三人：甘肃宏泰工程建设有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县北城区人民路金域华府**商铺**。法定代表人：段鹏举，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文涛。上诉人白银湛峰农业科技发展有限公司（以下简称湛峰公司）因与被上诉人张惠雨、原审第三人甘肃宏泰工程建设有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初18号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湛峰公司的委托诉讼代理人周建华、董洛，被上诉人张惠雨的委托诉讼代理人严兴硕，原审第三人宏泰公司的委托诉讼代理人李文涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湛峰公司上诉请求：1.撤销(2018)甘04民初18号民事判决，改判驳回张惠雨的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由张惠雨承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，应驳回其诉讼请求。一、张惠雨不是本案适格原告。湛峰公司与宏泰公司签订了施工合同，根据合同相对性原则，即使湛峰公司拖欠工程款，也只能由宏泰公司向湛峰公司主张权利。张惠雨的丈夫王杰生前系宏泰公司602项目部负责人，该项目部系宏泰公司的分公司。宏泰公司在案涉工程中标后，将工程交由602项目部施工，属于内部承包关系。一审判决认定为挂靠关系错误。根据相关法律规定，宏泰公司承包案涉工程项目后，授权其602项目部作为该项目的管理机构，二者属于内部管理关系，而不是挂靠关系，双方之间的内部协议不具有对抗第三人的法律效力。宏泰公司述称其在案涉工程项目中未垫付费用，也未对该工程进行过管理，不承担民事责任的理由不能成立。张惠雨可以向宏泰公司主张工程款，也可以在湛峰公司与宏泰公司决算后，要求湛峰公司协助执行其应得的款项。二、湛峰公司与宏泰公司未进行决算，且宏泰公司未全面履行合同义务，一审判决湛峰公司支付张惠雨工程款不当。本案建设工程施工合同法律关系的合同当事人为湛峰公司与宏泰公司，且不存在非法转包或违法分包的情形。张惠雨应向宏泰公司主张工程款，湛峰公司承担责任的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额必须确定。双方约定，宏泰公司向湛峰公司提供案涉工程款发票为付款前提条件，且宏泰公司应于2016年5月2日俊工，但宏泰公司未提交发票及竣工验收资料。在宏泰公司未能履行合同义务的情形下，湛峰有权拒绝支付工程款项。案涉工程项目存在质量问题，湛峰公司将通过另案起诉的方式要求宏泰公司承担责任。三、一审判决适用法律错误，导致判决结果对湛峰公司严重不公，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条错误。四、一审判决对鉴定报告中有异议的工程价款全部予以认定缺乏根据。该报告中对双方有异议的项目单独列项，对有异议的项目是否认定由人民法院依法予以认定。但一审判决对该鉴定报告中的数额未加取舍全部予以认定，不符合案件客观事实。其中，张惠雨拉走了铁艺伸缩门，但一审判决湛峰公司支付铁艺伸缩门的价款错误；其施工的月台、冷库室内地面未按图纸施工，一审判决对鉴定机构依据图纸计算工程价款予以认定不当。张惠雨辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一是张惠雨系本案适格原告，其丈夫王杰生前借用宏泰公司的资质与湛峰公司签订了合同，系案涉工程的实际施工人；二是宏泰公司只出具了一份介绍信，并未参与施工，也未予以管理，一审判决湛峰公司支付张惠雨工程款正确；三是一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条正确；四是一审判决采信鉴定报告正确，湛峰公司认为月台、冷库室内地面未按图纸施工没有证据证明，但其拉走了湛峰公司未安装的伸缩门属实。宏泰公司述称，该公司未收到湛峰公司的中标通知，案涉工程项目是王杰借用该公司资质承揽并独自完成施工，该公司在该项目中没有垫付费用，也没有对该工程施工进行管理和收取管理费。湛峰公司没有向宏泰公司支付工程款，案涉项目与宏泰公司无关。张惠雨向一审法院提出诉讼请求：1.判令湛峰公司支付张惠雨工程款14418726元，利息2234902.53元；2.案件受理费由湛峰公司承担。一审法院认定事实：2015年12月9日，湛峰公司与宏泰公司签订《建筑工程施工合同》2份，约定湛峰公司将其位于白银市靖远县刘川乡来窑村的白银市湛峰农业科技示范园建设项目的1号、2号冷库正负零以上主体土建工程承包给宏泰公司施工，工程承包价680万元，承包方式为包工包料；1号、2号冷库正负零以下基础工程承包给宏泰公司施工，工程承包价300万元，承包方式为包工包料。在施工过程中，湛峰公司又将合同内容外的1号、2号冷库的土建、安装、装修、屋面及防水等项目承包给张惠雨丈夫王杰施工。诉讼中，经张惠雨申请，一审法院委托甘肃友联工程咨询有限公司对该部分工程作出甘友联鉴字(2019)022O号鉴定报告，鉴定意见为门房、门仓、磅秤基础、配电室基础、室外排水、铁艺伸缩门、围墙基础、签证内容不认可项目、签证内容认可项目、办公楼主体工程、办公楼外墙保温及室外钢梯的工程项目造价总计11014194.92元。另查明，王杰原系宏泰公司602项目部负责人。庭审中，经双方核算确定已付工程款为747万元。依据证人狄生荣证言及与王杰提供的收条可以证明王杰与狄生荣、宋国琪之间形成劳务合同关系。湛峰公司向狄生荣代付工程款62万元，向宋国琪代付工程款7万元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.王杰的主体是否适格；2.湛峰公司应付工程款数额如何认定。关于王杰的主体是否适格问题。湛峰公司与宏泰公司签订《建筑工程施工合同》，宏泰公司庭审中陈述其并未实际参与建筑施工，案涉工程是该公司原602项目部负责人王杰个人以公司名义承包的工程，实际施工也是王杰组织人员独立完成。该公司在该工程项目中未垫付过任何费用，也未对该工程施工进行过管理，湛峰公司未向宏泰公司支付过工程款。宏泰公司的述称与王杰的陈述相互印证，能够证明王杰系该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故实际施工人有对发包人提起诉讼的权利，王杰的诉讼主体适格。关于湛峰公司应付工程款数额如何认定的问题。依据湛峰公司与宏泰公司签订的2份《建筑工程施工合同》，约定将湛峰公司位于白银市靖远县刘川乡来窑村的白银市湛峰农业科技示范园建设项目的1号、2号冷库正负零以上主体土建工程承包给宏泰公司施工，工程承包价680万元，承包方式为包工包料；将1号、2号冷库正负零以下基础工程承包给宏泰公司施工，工程承包价300万元，承包方式为包工包料。2份合同总承包款为980万元。合同外工程款经鉴定，鉴定意见为门房、门仓、磅秤基础、配电室基础、室外排水、铁艺伸缩门、围墙基础、签证内容不认可项目、签证内容认可项目、办公楼主体工程、办公楼外墙保温及室外钢梯的工程项目造价总计11014194.92元。工程总价款为20814194.92元。湛峰公司已付王杰工程款747万元、已向狄生荣代付工程款62万元、向宋国琪代付工程款7万元，合计已付工程款816元。湛峰公司应支付王杰的法定继承人张惠雨工程款12654194.92元。关于利息的问题。张惠雨主张自湛峰公司承诺结算的日期2017年2月5日起计算利息，利率按中国人民银行公布的基准年利率6％计算，利息为2234902.53元。因双方对争议部分的工程量并没有进行结算，无法确定实际欠付工程款，湛峰公司亦不予认可，故对张惠雨的该项诉讼请求不予支持。综上，张惠雨的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决：一、湛峰公司于判决生效之日起30日内一次性支付王杰的法定继承人张惠雨工程款12654194.92元；二、驳回张惠雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121722元，由张惠雨负担29213元，湛峰公司负担92509元。鉴定费85000元，由湛峰公司负担。二审中，湛峰公司提交《甘肃增值税专用发票》9份，以证明其垫付了部分材料款，应在欠付工程款中扣减。张惠雨的质证意见，一是该证据不属于新证据；二是该发票不能证明所购材料用于案涉工程，其不予认可。宏泰公司质证意见，该发票所证明事项与其无关，不予质证。经审查，该9份税务发票的开具时间均为2019年，湛峰公司不能提交相关证据佐证该9份税务发票所列材料款用于案涉工程，该证据与案涉工程没有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.张惠雨是否为本案适格原告；2.支付工程款的条件是否成就，如果付款条件成就，欠付的工程款数额如何认定。关于张惠雨是否为本案适格原告的问题。经查，本案当事人张惠雨的丈夫王杰在一审诉讼中去世，二人唯一的女儿王晓晶放弃主张的权利，张惠雨作为继承人参加诉讼，符合法律规定，但一审判决在查明王杰去世的事实之后仍将王杰的主体是否适格确定为争议焦点不妥，应予以纠正。王杰借用宏泰公司资质与湛峰公司签订了《建筑工程施工合同》，并实际进行了建设施工，宏泰公司未参与管理，也未收取工程款，王杰系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故王杰借用宏泰公司的名义与湛峰公司签订的案涉合同无效。实际施工人王杰借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同虽然无效，但双方当事人围绕合同标的产生了实质性的法律关系，基于此法律关系产生债法上的请求权。一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定认定其以转包人的身份请求支付工程价款，属于适用法律错误，应予以纠正，湛峰公司的这一上诉理由成立。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已完工，湛峰公司未对王杰提交的建筑工程结算书予以签字确认，也未提交证据证明案涉工程质量不合格，且湛峰公司已占有使用。在此情况下，张惠雨作为案涉工程的实际施工人王杰的妻子，向湛峰公司请求参照合同约定及鉴定意见支付工程价款，有事实和法律依据。湛峰公司认为张惠雨不具备原告主体资格的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于湛峰公司的付款条件是否成就的问题。案涉工程中标总价款43891755.31元，双方签订的两份合同约定总工程款980万元，在施工中增加的合同外工程经鉴定造价为11014194.92元，工程总价款共计20814194.92元。一审查明湛峰公司已付工程款816万元。按照合同约定，湛峰公司应根据工程施工进度价款的75%支付进度款，对方开具相应的发票，工程竣工验收后支付工程款的95%，但湛峰公司未按照约定比例支付进度款。湛峰公司原项目负责人邱龙于2017年1月26日出具《承诺书》，承诺于2017年2月5日对宏泰公司602项目部进行清场、结算、待第三方评估后，按完成工程量兑现农民工工资，但湛峰公司也未按照承诺履行义务。综合审查，湛峰公司未按照合同约定履行付款义务，构成违约。开具发票与支付工程款是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票并非合同的主要义务，湛峰公司以王杰未及时开具发票作为拒付工程款的理由，因二者不具有对价关系，故其抗辩不能成立，案涉工程已经占有使用，其支付工程款的条件已成就，湛峰公司应依约履行。关于湛峰公司欠付工程款数额的认定。湛峰公司上诉主张王杰在施工中对月台、冷库室内地面部分工程未按照图纸设计进行施工，应扣减工程款，但其并未提交证据予以证实，本院不予支持。双方当事人对两份合同约定的工程款980万元及施工中增加的合同外工程经鉴定工程造价11014194.92元均无异议，对已付工程款816万元亦无异议。湛峰公司提出铁艺伸缩门未安装且已被张惠雨拉走，应按鉴定造价扣减工程款，张惠雨对此认可，本院对张惠雨自认的事实予以采信，依据鉴定报告的意见，对铁艺伸缩门造价23702.76元予以扣减。因此，本院认定湛峰公司应付张惠雨工程款12630492.16元。综上，湛峰公司的部分上诉请求成立，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初18号民事判决第二项；二、变更甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初18号民事判决第一项为：白银湛峰农业科技发展有限公司于判决生效之日起30日内支付张惠雨工程款12630492.16元；三、驳回张惠雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121722元，由张惠雨负担29213元，白银湛峰农业科技发展有限公司负担92509元。鉴定费85000元，由白银湛峰农业科技发展有限公司负担。二审案件受理费97725元，由张惠雨负担9772元，白银湛峰农业科技发展有限公司负担87953元。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 李元博审判员 徐长飞二0二0年六月二十三日书记员 李君楠