鞍山市立山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0304民初3912号原告：鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司，地址：鞍山市千山区黄岭子村。法定代表人：栾家洪。委托代理人：边万红、杨涛，系辽宁钢城正大律师事务所律师。被告：南通苏中建设有限公司，地址：海安市海安镇黄海大道中**。法定代表人：臧正华，系该公司董事长。委托代理人：翟超，系辽宁律源通律师事务所律师。原告鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司（以下简称双鼎公司）与被告南通苏中建设有限公司（以下简称南通公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月10日受理后，由李盈洁担任审判长，与人民陪审员于会云、杨敏依法组成合议庭审理，依法组成合议庭，于2019年10月28日、2020年6月11日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2009年起建立了商砼买卖合同关系，之后连续五年原告给被告施工的铁东区新世界工地供砼，被告已支付了大部分砼款，尚欠410697.4元未给付给原告。此欠款虽多次向原告催要，但被告至今尚未给付。被告已属违约需承担违约责任，原告现向人民法院提起诉讼，恳请法院依法判令被告立即给付商砼款410697.4元，承担违约金221778元，合计632475.4元；并承担本案诉讼费。被告辩称：一、原告所供应的商品混凝土存在严重质量瑕疵并导致被告使用瑕疵混凝土建设的项目发生楼板、墙体内部膨胀引起的爆灰、爆子等现象，从而造成答辩人损失；二、被告不拖欠原告货款，依据双方签订的《商品混凝土购销合同》第十一条4约定“若供方所供砼质量不合格，供方须赔偿由此给需方造成的直接经济损失，需方可以拒绝结算，拒付相应不合格的砼货款并处以相应货款的10%的违约金”之规定，由于原告所供应混凝土存在质量瑕疵，故被告有权拒付相应不合格的砼货款。由于原告提供的混凝土存在质量瑕疵，并造成被告为此垫付了大额维修及赔偿等直接经济损失，被告垫付的金额已经超过了原告诉求的货款金额；三、合同第十一条1约定“被告未按合同约定支付砼款，价格可随行就市，双方协商解决”并未约定违约金条款，原告关于违约金的诉讼请求没有任何依据；四、原告法庭提交的9份对账单中6份没有准确的时间，3份显示的时间均为2014年，由此可见原告在2014年后无任何向被告主张权利的证明，依据《民法总则》第一百八十八条之规定“原告的诉讼已超过法定的诉讼时效，依法丧失胜诉权”。被告反诉称：2012年开始，在使用被反诉人供应的商品混凝土所建设的楼房中，部分房屋出现墙体及顶板内部膨胀、开裂等现象，此后，反诉人及时与被反诉人联系维修，被反诉人先期维修了部分房屋并支付了相应的维修费，但后期由于此类事故频发，并造成了房屋业主、住户不同程度的人身损害及财产损失，被反诉人为逃避责任，多次无视反诉人的沟通，拒绝维修及赔偿。现因被反诉人提供的混凝土通过司法鉴定存在质量问题，反诉人为修复房屋墙体及顶棚膨胀、开裂等现象造成直接经济损失455100.88元，且尚有部分房屋未完成修复、目前膨胀、开裂现象仍然在持续发生。按照法律规定，要求被反诉人赔偿反诉人455100.88元经济损失；同时按照合同的约定赔偿反诉人违约金3432732元。被反诉人辩称：反诉人称2012年就开始发现其所建的楼房出现质量问题，但对该质量问题出现的原因并未作出鉴定，也没有向被反诉人提出任何民事诉讼主张，故8年之后提出请求已经超出民事诉讼法所规定的诉讼时效。经审理查明：2009年5月14日，原被告（泛指本诉原被告）签订《商品混凝土购销合同》，原告为被告施工的新世界花园一期工程提供预拌混凝土，混凝土的质量按照GB／T14902-2003标准执行；结算方式：每月30日核对砼小票方量，主体封顶后一个月内核对总量，支付款至70%，余款30%承兑汇票支付，2010年5月支付60%，12月份支付40%,供方收到货款后同时开具相应的正式税票；违约责任中约定：如供方提供的砼质量不合格，供方必须赔偿给需方造成的直接经济损失，需方可拒绝结算不合格砼货款，并处以相应货款10%的违约金。上述合同签订后，双方履行了各自的合同义务。双方实际发生货款总额为34738017.40元，被告给付34327320元，截止目前现被告尚有410697.40元货款未付。被告未付款的理由是，原告提供的混凝土于2012年12开始出现墙体楼板爆裂、掉渣现象。为此被告在庭审中向本院提出司法鉴定，申请对原告提供的混凝土质量是否合格予以鉴定。本院准许了被告的申请。2020年5月21日，盖乐普科技有限公司对涉案的混凝土予以司法鉴定，鉴定结论为：涉案工程混凝土爆裂原因是混凝土中的碱含量和骨料碱活性均超过国家规范的限值要求，引起了混凝土的碱骨料反应；混凝土的碱含量不符合国家规范要求。针对上述鉴定意见，原告提出以下几点意见：1、鉴定单位超越了委托事项进行了鉴定，司法鉴定委托书的委托项目是对被告承建的楼房的商砼是否符合国家标准进行鉴定，而鉴定公司将其变更为涉案混凝土爆裂原因，混凝土中的碱含量是否符合国家标准，显然与法院委托的事项不一致，故该鉴定意见不应该被法院采纳；2、鉴定取样过程不规范，没有先铲除掉取样的外墙皮，也没有将外墙皮清洗干净再钻孔取样。因为在粉刷的墙皮中含有大量白灰，白灰中含有水玻璃硅酸钠及铝酸钠，增加了检材中钠钾的含量。如果原告供应的水泥如检验报告中所言的碱含量超过国家标准十倍以上，该混凝土早已达不到相应强度，该楼房也应当是危房，而建设单位对该房屋进行竣工验收时经有关部门的鉴定，该楼房符合竣工验收标准，从这一点有佐证了原告供应的混凝土是符合国家规定标准的；3、原告供应的混凝土是执行GB/T14902—2012《预拌混凝土》国家标准，鉴定机构应按此标准取样鉴定，而鉴定机构未按此标准进行鉴定，该鉴定意见法院不应采纳。另查，因原告提供的混凝土出现爆裂、掉渣现象，业主找到被告进行处理修复，为此被告支付维修费用455102.88元。庭审中被告提供了有业主签字确认的维修费204187元、由原告处工作人员确认的维修费20850元，有物业公司代为修复后向被告扣款27835.88元，有被告自行维修后，支付的人工费及材料费发票202230元。上述事实，有原被告陈述意见、有盖乐普科技有限公司出具的司法鉴定意见书在卷为凭；原告提供的证据材料有：商品混凝土购销合同、对账单15份；被告提供的证据材料有：维修涉案混凝土爆裂的凭证、确认单、照片、收据等。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。本院认为：依法建立的合同关系受法律保护。本案原被告建立了混凝土买卖的合同关系。本诉原告双鼎公司于2009年始至2014年为本诉被告南通公司施工的新世界花园一期工程提供混凝土，至今南通公司有410697.40元货款未付，南通公司未付款的理由为双鼎公司提供的混凝土存在质量不达标的问题，并使其产生了经济损失。为此南通公司向双鼎公司提出了反诉请求。至此涉案的混凝土是否存在质量问题，南通公司是否真实存在经济损失，是本案的争议之焦点。庭审中南通公司对涉案的混凝土是否存在质量问题提出了司法鉴定，本院依法委托盖乐普科技有限公司予以鉴定。2020年5月21日，盖乐普科技有限公司出具鉴定被告，结论为：涉案工程的混凝土爆裂原因是混凝土中的碱含量和骨料碱活性均超过国家规范的限值要求，引起了混凝土的碱骨料反应，混凝土的碱含量不符合国家规范要求。本院依据该鉴定意见，确认双鼎公司提供的涉案混凝土存在质量问题。关于庭审中双鼎公司提出鉴定报告超越委托事项、鉴定取样不规范、鉴定标准不符合合同约定的辩解，本院认为，在鉴定过程中，原被告均参与了取样过程，如果在取样过程中有不规范的操作，双鼎公司应当及时提出并制止，在报告出具后再行提出取样不规范，双鼎公司的辩解显然使本院无法采信。另该报告的鉴定事项及鉴定标准并无不当之处。在另，双鼎公司提供的混凝土存在爆裂事实的本身就足以说明其存在质量问题。综上，双鼎公司对鉴定报告提出的异议，本院不予采信。关于南通公司提出的反诉请求一节，因双鼎公司确属提供了质量不合格的混凝土，为此给南通公司造成的经济损失，双鼎公司理应予以赔偿。现南通公司提供了因为涉案混凝土的爆裂，使己方产生实际损失455100.88元的相关证据，因该证据有业主签字部分、有双鼎公司工作人员签章确认部分、有物业公司签字确认部分、有原告自行修复产生的材料人工费部分，本院对该证据的真实性予以确认，对南通公司的此项反诉请求予以支持。关于双鼎公司质疑南通公司如上费用损失是否基于涉案混凝土的质量问题所产生一节，本院认为，双鼎公司提供的混凝土确属存在爆裂、掉渣的质量问题，有质量问题，势必会出现维修法律后果，双鼎公司未向本院提供任何证据证明己方已经实施了事后维修的义务，故本院对南通公司的维修事实予以采信，对双鼎公司如上异议因未提供合理有效证据予以证明而不予采信。关于反诉原告南通公司要求反诉被告双鼎公司按照合同中约定“如供方提供的砼质量不合格，需方可对供方处以相应货款10%的违约金”的条款，赔偿己方3432732元违约金一节，本院考虑该约定实属过高，按照相关法律规定，应当予以调整，现反诉原告已经主张了实际损失，故本院对南通公司再行主张违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定，判决如下：一、驳回本诉原告鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司要求本诉被告南通苏中建设有限公司给付货款的请求；二、反诉被告鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司给付反诉原告南通苏中建设有限公司实际损失44403.48元（实际发生损失款455100.88元—剩余未付货款410697.40元）；三、驳回反诉原告南通苏中建设有限公司其它诉讼请求。以上应付款项，应于本判决生效后十日内一次付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10125元，由本诉原告鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司承担；反诉案件受理费37903元，由反诉原告南通苏中建设有限公司承担33355元，反诉被告鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司承担4548元；如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  李盈洁人民陪审员  于会云人民陪审员  杨 敏二〇二〇年六月三十日书 记 员  高 岩