江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初11841号 原告（反诉被告）：南京终结者装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住所地江苏省南京市。 法定代表人：崔家和。 委托诉讼代理人：赵金刚。 被告（反诉原告）：吴华南，女，1974年4月18日出生，汉族，住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：林志刚，江苏臣功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王胜学，系被告配偶，1971年9月17日出生，汉族，住江苏省南京市。 原告（反诉被告）南京终结者装饰设计工程有限公司（以下简称终结者公司）诉被告（反诉原告）吴华南装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告终结者公司委托诉讼代理人赵金刚，被告吴华南委托诉讼代理人林志刚、王胜学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 终结者公司向本院提出诉讼请求：吴华南继续履行合同；吴华南向终结者公司支付工程款65504元。事实和理由：吴华南委托终结者公司进行装修施工，期间吴华南对装修方案作了较大变更，终结者公司已施工工程造价为185504元，吴华南己支付12万，剩余65504元未付。经终结者公司多次催要，吴华南借口工程质量存在问题，拒绝支持剩余款项。对于质量问题，终结者公司要求吴华南按合同约定进行鉴定，但是其已擅自要求第三方进场施工。吴华南应停止违约以便终结者公司继续施工，应支付剩余工程款。故诉至法院，请求判如所请。 吴华南辩称，1.终结者公司的施工不符合相关规范，存在质量问题，存在偷工减料的现象，导致无法实现合同目的，因此双方之间的合同已经无法继续履行。终结者公司装修的房屋是两层别墅，比较高档，但是该公司按照出租房的方式进行施工，没有尽心尽责。2.发包方已经支付施工部分工程款，终结者公司再要求支付工程款，于法无据。 吴华南向本院提出反诉请求：终结者公司赔偿吴华南损失101950元（水电施工不合格，损失52500元；防水未做，自行施工材料加人工，损失2万元；地面找平需要返工，损失29450元）。事实和理由：2018年10月17日，终结者公司签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同）。在施工过程中，现场管理混乱，施工人员安排不到位，长期空置，无人管理。水电改造部分，大部分线路无法抽动、更换，存在安全隐患。地下室水路部分，未做任何保护措施，直接铺设石子，存在水管爆裂隐患。地面水电铺设时，业主要求开槽，但是终结者公司并未开槽，导致后期成本增加。一楼找平部分，偷工减料，省去重要的卷材，导致重新施工，支出2万元；而且仅用水泥砂浆找平，未用混凝土做到标准厚度，导致后来返工。对于损失29450元，是终结者公司提供的增项中写明的，其作为专业的装修公司，进行水泥砂浆找平，厚度不够，有质量问题，达不到合同目的。终结者公司施工存在质量问题，给吴华南造成巨大损失，故提起反诉。 终结者公司辩称，对于质量问题，可以根据合同约定，通过第三方鉴定，比较客观合理。对于水电工程，终结者公司的施工已经过业主确认并验收合格。对于混凝土找平问题，属于增项，造价为29450元，不在预算项目内，也非水泥砂浆，可以去现场鉴定。 本院经审理认定事实如下：2018年10月17日，终结者公司（乙方）与吴华南（甲方）签订装修合同，约定，工程地点为南京市；乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限365天，2018年10月15日至2019年10月14日；合同价款283681元；双方约定按步骤支付工程款，签订合同当日内支付工程款12万元，电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收合同后3日内支付工程款6.6万元，瓦、木工程阶段验收合格后3日内支付工程款6.6万元，工程竣工验收合格后支付工程款1.2万元，并于3日内办理房屋移交手续，工程结算时另需支付税金9408元，同意尾款让利273元；甲方未按期支付工程款，按50元/天向乙方支付违约金，乙方可向甲方发出催告通知，甲方在收到通知双方约定日后仍不支付的，乙方有权解除合同，等等。后终结者公司开始施工。 2018年10月18日，终结者公司向吴华南提供《终结者家庭装修工程预算书》（以下简称预算书），确定各项工程总造价为273681.28元。终结者公司亦向吴华南提供《半包工程》。2018年10月，吴华南支付终结者公司工程款12万元。 2019年1月，吴华南的配偶王胜学在终结者公司提供的《终结者公司水、电工程验收单》中签名，该验收单载明“水路试压合格”，“水电路标位已按业主要求改造到位”。 2019年3月13日，王胜学代吴华南向终结者公司出具《备忘录》，内容为，南瑞路77号18幢101室,吴华南居室，由于地面浇制混凝土找平，要求钢筋十毫米，间距20-26CM，混凝土按国标执行，室内面积952×310=29450元，地坪到位，交二期款，增减项正常算，工程正常执行。 2019年3月,双方就终结者公司施工工程质量产生争议，吴华南亦未支付装修合同约定的第二期款项，终结者公司停止施工至今。 2019年8月，吴华南收到终结者公司提供的《终结者家装决算》（工程款为148569.2元，以下简称决算1）、《终结者家装决算》（增项工程款为36935元,以下简称决算2）。在决算2中，1.地下室卫生间墙面凿毛处理，2.客厅原电箱洞砌墙粉刷，3.卫生间电箱洞砌墙粉刷，4.东卫生间地面加钢丝网，5.西卫生间地面加钢丝网，6.东卫生间柱子下部分砌粉，7.地下室窗边凿平粉刷，8.窗边粉刷，9.二楼切割门洞后粉刷，10.院子大门柱子铺设线路，11.保姆房通水管，12.混凝土现浇，13.二楼窗边粉刷，第12项工程款为29450元，且与预算书所列项目不同。 后双方通过微信联系。2019年8月9日，终结者公司的工作人员通过微信联系吴华南，内容为，“业主你好，你说余下工程不做了，最近方便到公司把手续办一下”。2019年8月31日，终结者公司的工作人员通过微信联系王胜学，告知“老板你明天我们正常对工作量吧？”。王胜学回复称，“在开车，周一联系你，明天有安排”。后双方又通过微信联系确定时间。2019年9月5日，终结者公司的工作人员通过微信联系王胜学，告知“南瑞路77号18幢101室吴女士、王先生，业主你好！你们要停止让第三方施工，因为我们合同还没终止，只有我们终止合同后你们才能找第三方施工，望理解”。 诉讼中，本院建议终结者公司就已经施工部分的工程量进行鉴定，终结者公司未提供鉴定申请书。同时本院建议吴华南就涉案工程质量问题进行鉴定，吴华南申请鉴定并确定了鉴定机构，后撤回鉴定。 2020年5月9日，本院组织双方当事人进行现场勘验，现场有工人进行施工，已经基本完成相关施工。 以上事实，有当事人陈述，原告提供的装修合同、备忘录、决算1、决算2、微信聊天记录等以及本院开庭笔录予以证实。 庭审中，吴华南称于2019年7月26日将涉案工程另行发包。吴华南提供照片、视频用以证明原告的施工存在质量问题。终结者公司质证认为，就质量问题，原告可以找第三方鉴定，而且上述证据显示的情况是否为终结者公司施工部分，不清楚。 本院认为，当事人行使民事权利履行民事义务，应遵守诚实信用原则。双方当事人签订装修合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性禁止性规定，合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。根据本院查明的上述事实和双方当事人的诉辩意见，本院作如下分析： 关于双方之间的装修合同是否可以继续履行的问题。双方因涉案工程的施工质量、第二期工程款的支付产生争议，终结者公司于2019年3月停止施工。后发包方另行将涉案工程发包，且现在基本完成施工，由此双方之间的合同事实上已经无法继续履行。故对于原告的该项主张，本院不予支持。 关于混凝土找平项目是否属于增项，吴华南应否支付该部分工程款的问题。在终结者公司向发包方出具的预算书中，并无混凝土找平项目，因此双方并未约定进行混凝土找平的施工。在发包方向终结者公司出具的备忘录中，明确确定混凝土找平项目施工标准、面积、价款等，如果属于双方已经约定的施工项目，则发包方不需要出具《备忘录》以确定该项目，因此混凝土找平项目属于本次施工的增加项目。发包方认为终结者公司进行水泥砂浆找平，而不是混凝土找平，且厚度不够，能够证明终结者公司已经完成该项目的施工。对于该项目的质量问题，发包方撤回鉴定，本院无法通过现场勘验确定其质量问题，因此本院对于发包方意见不予采信。吴华南在2018年12月支付终结者公司第一期款项后，并未支付该增项部分的工程款，故应支付终结者公司29450元。 关于终结者公司是否可以要求支付剩余工程款的问题。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。终结者公司在涉案工程质量存在争议以及发包方未支付第二期工程款便停止施工，后续的大部分施工并未实施，但是终结者公司并未就已施工部分工程的工程量申请鉴定，导致本案无法确定已经施工部分的工程量，故终结者应承担举证不能的法律后果。而且双方在装修合同中并未进行如下约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件。终结者公司在双方未进行以上约定且未竣工的情况下，向发包方发送的结算资料，并不能作为判断已经施工部分工程造价的依据，故对于终结者公司的该项主张，本院不予支持。 关于终结者公司应否支付吴华南损失的问题。对于质量问题，本院进行现场勘验，但是现场已经基本完成施工，无法根据现场判断吴华南提出的相关质量问题；而且吴华南提供的相关照片视频等无法确定是否发生质量问题以及具体时间，也无法确定是否为终结者公司施工。对于涉案工程的相关质量问题，应由专业的鉴定机构确定，但是吴华南不愿就质量问题进行鉴定，导致本院无法确定终结者公司施工是否存在质量问题。吴华南的举证不能证明终结者公司已施工部分存在质量问题，亦不能证明其具体的损失，因此对于其主张的损失，本院不予支持。 综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、吴华南于本判决生效之日起十日内支付南京终结者装饰设计工程有限公司工程款29450元； 二、驳回南京终结者装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回吴华南的反诉请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费3610元，减半收取1805元，由南京终结者装饰设计工程有限公司负担1305元，吴华南负担500元（此款原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并给付原告）；反诉费用1169元，由吴华南负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  周力文 二〇二〇年六月六日 书记员  刘 陶