河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1492号上诉人（原审原告）：刘爱连，女，汉族，1962年12月18日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：景齐志，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上蔡县东洪粮油购销有限责任公司。负责人：张继红，系该公司经理。委托诉讼代理人：马百强，男，汉族，1973年6月10日出生，住上蔡县。系该公司会计。委托诉讼代理人：田自力，河南豫上律师事务所律师。上诉人刘爱连因与被上诉人上蔡县东洪粮油购销有限责任公司民间借贷纠纷一案，河南省上蔡县人民法院于2019年9月27日作出（2019）豫1722民初4329号民事判决书。上蔡县东洪粮油购销有限责任公司不服该判决，提起上诉。本院于2019年11月28日作出（2019）豫17民终4216号民事裁定书，撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4329号民事判决，发回河南省上蔡县人民法院重审。河南省上蔡县人民法院重新立案后，于2020年4月15日作出（2020）豫1722民初175号民事判决，刘爱连不服该判决，提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘爱连的委托诉讼代理人齐景志，被上诉人上蔡县东洪粮油购销有限责任公司的委托诉讼代理人马百强、田自力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘爱连上诉请求：1、撤销一审（2020）豫1722民初175号民事判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误，本案不构成表见代理。借款一事由被上诉人亲自办理，仅凭上诉人和张俊龙的母子关系不能认定张俊龙有代理权，本案借款中，不存在让被上诉人推断出张俊龙有代理权的表象，也没有上诉人以其积极行为让被上诉人产生误解的事由，且上蔡县东洪粮油购销有限责任公司有过失，没有尽到充分注意义务，没有对张俊龙代理权审查核实，张俊龙代其母出具借条的行为属于无权代理行为，责任不应由上诉人承担。2、上诉人与被上诉人是借款合同的相对方，无论该款是否记入张俊龙刑事案件犯罪数额，均不影响被上诉人向上诉人履行偿还借款的义务。3、本案一审判决认定的事实与张俊龙刑事判决认定的事实相矛盾。张俊龙、李光亚刑事判决书中认定二人共同贪污的148.166795万元中应当包含本案争议的62万元借款本息（其中本金50万元，利息12万元），张俊龙以上诉人的名义从被上诉人处领取的62万元，应当认定为被上诉人所有的公款，否则，就不能认定为贪污。4、张俊龙与李光亚合谋，以偿还上诉人借款本息的名义，使用伪造收条的手段，将被上诉人所有的62万元据为己有，是违法犯罪行为，也是以合法形式掩盖非法目的的行为，故被上诉人将62万元本息支付给张俊龙用以结清上诉人借款本息的行为是无效的，该支付行为不产生对上诉人清偿本息的法律后果。上蔡县东洪粮油购销有限责任公司辩称：一、本案诉争50万元借款未计入（2017）豫1722刑初字393号判决书内。检察院刑事案件审理的主要依据是检察院的公诉书中的三项指控，合计金额280万元，未含本案诉争50万元，本案诉争合同以及汇款凭证在刑事犯罪审理中无论是一审还是二审，原审原件均出现在庭审活动中，证明了被上诉人已交付的事实。二、（2017）豫1722刑初字393号判决前的庭审活动中，李光亚的情况说明、张俊龙的个人陈述以及庭审笔录中均显示：1、本案诉争50万元是由张俊龙通过刘爱连银行卡转入李光亚个人卡，回单联由张俊龙交付李光亚后由其以东洪公司名义出具了尾号0947的收据。2、2017年元月份，张俊龙知道自己要调往其它公司时，就催促李光亚让抓紧筹钱用于偿还其母亲刘爱连的集资款，后李光亚以转账形式转给张俊龙38万元，下余款项以现金形式支付给了张俊龙，总计62万元，并于同日让张俊龙以其母亲名义出具了收据。3、本案50万元目前材料显示有两份收据，一份是原告起诉时提供的0947号，另一份是当时张俊龙安排李光亚因0947号约定利息1分，而为了达到入账按2分利息计算的目的而私自填制的用于财务做账。4、刑事开庭笔录中也显示，李光亚和张俊龙均陈述自认该款项于2017年元月份已结清。三、本案刘爱连诉请依据的汇款收据、0947号收据原件出现在刑初字393号案件中的事实是：1、为了冲抵检察院指控的第二项119.39万元中的犯罪数额，也间接印证了该款项已完全清偿的事实。四、本案中的表见代理问题，本案符合合同法49条规定的表见代理概念以及表见代理的4个构成要件。刘爱连向一审法院起诉请求：1、判令上蔡县东洪粮油购销有限责任公司偿还刘爱连借款50万元及利息（按约定的月息1分计算，自2015年8月13日至清偿完借款日止）。2、本案的诉讼费、财产保全费及相关费用由上蔡县东洪粮油购销有限责任公司承担。一审法院认定事实：2015年8月13日，刘爱连通过中国邮政储蓄银行股份有限公司上蔡县蔡都支行以转账方式将500000元款汇至上蔡县东洪粮油购销有限责任公司时任副经理兼会计李光亚账户后入上蔡县东洪粮油购销有限责任公司账户，双方约定利息1分，同日，上蔡县东洪粮油购销有限责任公司向刘爱连出具收据一张，下面有上蔡县东洪粮油购销有限责任公司盖章及李光亚印章。2017年元月份，张俊龙（刘爱连之子，时任上蔡县东洪粮油购销有限责任公司董事长兼总经理）知道其要调出上蔡县东洪粮油购销有限责任公司，就急于把其母亲在上蔡县东洪粮油购销有限责任公司的集资款本金50万元及利息拿走。2017年1月20日、21日，张俊龙将刘爱连在上蔡县东洪粮油购销有限责任公司处的50万元本金及利息12万元领走。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案双方当事人均认可上蔡县东洪粮油购销有限责任公司于2015年8月13日借刘爱连款50万元，并约定利息1分。但该50万元及利息是否清偿是双方争议的焦点，现已查明张俊龙与刘爱连系母子关系，且张俊龙系上蔡县东洪粮油购销有限责任公司的董事长兼总经理，且张俊龙于2017年1月20日、21日从上蔡县东洪粮油购销有限责任公司领走本金50万元及利息12万元。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，张俊龙在领取刘爱连在上蔡县东洪粮油购销有限责任公司集资款本息62万元款项这一事实上虽无代理权，但张俊龙与刘爱连之间存在特殊关系，相对人也即上蔡县东洪粮油购销有限责任公司有理由认为张俊龙有代理权，而让其领取集资款本息,这一行为的法律后果应由刘爱连承担。故刘爱连诉请的50万元本金及利息已清偿，一审法院对刘爱连诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘爱连的诉讼请求。案件受理费8800元，由刘爱连负担。二审期间，上蔡县东洪粮油购销有限责任公司提交新证据：刑事卷宗材料两份，以证明表见代理成立，被上诉人交付无过错。刘爱连质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，肖玉龙是张俊龙的刑事辩护人，不是上诉人的委托代理人，所以肖玉龙的行为不代表刘爱连，也不表明刘爱连授权肖玉川处理与本案有关的事宜，故表见代理不成立。对于上蔡县东洪粮油购销有限责任公司提交的新证据，该证据不足以证明本案中表见代理关系成立，故本院对该证据，不予采信。本院认定事实：2015年8月13日，刘爱连通过中国邮政储蓄银行股份有限公司上蔡县蔡都支行以转账方式将500000元款汇至上蔡县东洪粮油购销有限责任公司时任副经理兼会计李光亚账户后入上蔡县东洪粮油购销有限责任公司账户，双方约定利息1分，同日，上蔡县东洪粮油购销有限责任公司向刘爱连出具收据一张，下面有上蔡县东洪粮油购销有限责任公司盖章及李光亚印章。（2017）豫1722刑初字393号刑事判决书、（2018）豫17刑终14号刑事裁定书中认定诉争款项款被张俊龙、李光亚贪污。上蔡县东洪粮油购销有限责任公司并未将该款偿还刘爱连。本院认为，关于张俊龙从上蔡县东洪粮油购销有限责任公司领取的50万元及利息的行为是否构成表见代理问题。刘爱连上诉主张本案不构成表见代理，被上诉人没有尽到充分注意义务，没有对张俊龙有无代理权进行审查，存在过失。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张俊龙从上蔡县东洪粮油购销有限责任公司领取的50万元及利息的行为是未得到其母刘爱连的授权，且事后刘爱连也未予以追认，属于无权代理行为。张俊龙与刘爱连虽是母子关系，但两人并非共同生活的家庭成员，刘爱连对该款领条又予以否认，明确表示其未曾在被上诉人处领取过该款。刘爱连并未实施任何使上蔡县东洪粮油购销有限责任公司有正当的客观理由相信张俊龙领取诉争款的行为是具有代理权限的行为。上蔡县东洪粮油购销有限责任公司与刘爱连之间成立民间法律借贷关系，合同具有相对性，被上诉人未尽审慎注意义务，对领取诉争款时张俊龙有无代理权限的问题未进行必要的核实，存在明显疏漏，因此上蔡县东洪粮油购销有限责任公司存在过失，本案不适用表见代理的相关规定。故本院对上诉人的该项上诉主张，予以支持。关于诉争款50万元及利息的属性问题。刘爱连上诉主张张俊龙以上诉人的名义从被上诉人处领取的62万元，应当认定为被上诉人所有的公款，被上诉人应偿还上诉人借款50万元及利息。本案中，结合河南省上蔡县人民法院（2017）豫1722刑初字393号刑事判决书中“张俊龙母亲向上蔡县东洪粮油购销有限责任公司集资50万元后，该款性质已经转化为公款，且刘爱连与上蔡县东洪粮油购销有限责任公司的借贷关系与本案非同一法律关系，故未支持扣除张俊龙母亲的集资款本息62.5万元的辩解”，因此，诉争款50万元及利息应计入张俊龙贪污公款的数额中，上蔡县东洪粮油购销有限责任公司未实际履行刘爱连借款50万元及利息清偿义务，故上诉人的该项上诉主张成立。综上所述，刘爱连的上诉请求成立。一审判决认定事实部分错误，导致判决结果错误，现予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初175号民事判决；二、限上蔡县东洪粮油购销有限责任公司于本判决书生效后十日内返还刘爱连借款500000元及利息（按月息1分计算，自2015年8月13日至清偿完借款日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800，二审案件受理费8800元，均由上蔡县东洪粮油购销有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二〇年六月三十日书记员  魏 冉