安徽省宣城市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖18刑再1号抗诉机关安徽省人民检察院。原审被告人吴冬冬，男，汉族，1995年5月15日出生于安徽省休宁县，初中文化，无业，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月17日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2016年11月18日被黄山市徽州区人民检察院批准逮捕。2018年2月16日刑满释放。辩护人陈先林，安徽众博律师事务所律师。安徽省黄山市徽州区人民法院审理徽州区人民检察院指控原审被告人吴冬冬犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2017年7月28日作出(2017)皖1004刑初5号刑事判决，认定吴冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；裁缝大剪刀一把，予以没收。宣判后，黄山市徽州区人民检察院提出抗诉。黄山市中级人民法院于2017年11月18日作出（2017）皖10刑终82号刑事裁定，驳回抗诉、维持原判。安徽省人民检察院于2018年11月23日提出抗诉。安徽省高级人民法院于2018年12月3日作出（2018）皖刑抗5号再审决定，指令本院对此案进行再审。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院副检察长杨某、代理检察员夏某出庭履行职务。原审被告人吴冬冬及其辩护人陈先林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄山市徽州区人民法院(2017)皖1004刑初5号刑事判决认定：2016年8月下旬某日中午，吴冬冬撬开窗户潜入屯溪区新潭镇陈坑村塘罗26号赵燕芝户，盗得现金100元；2016年9月下旬某日中午，吴冬冬潜入休宁县万安镇红心村前山30号方某1户，盗得现金500元、千足金项链一条，该项链被吴冬冬予以变卖。经鉴定，该项链价格为9939元。吴冬冬盗窃财物金额，共合计10539元。2016年10月17日，吴冬冬被抓获归案。一审期间，吴冬冬的家属代其退赔被害人方某1全部经济损失。徽州区人民法院认定上述事实的证据有：书证、物证、鉴定意见、指认笔录及照片、证人证言、吴冬冬的供述等。黄山市徽州区人民法院认为：吴冬冬以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控盗窃罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。公诉机关指控吴冬冬入户抢劫，因证据不足，不予认定。归案后吴冬冬自愿认罪，态度较好，可酌情从轻处罚。根据吴冬冬的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，遂依法判决：一、吴冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。二、随案移送的裁缝大剪刀一把，予以没收。黄山市徽州区人民检察院提起抗诉、黄山市人民检察院支持抗诉认为：一、吴冬冬犯抢劫罪，事实清楚，证据确实、充分，一审未予认定。理由如下：1.一审未对全案证据综合评判，仅根据衣服纤维的提取程序及吴某3未辨认砍刀问题，而否定吴冬冬入户事实及使用砍刀威胁被害人吴某1的事实。2.一审因物证纤维提取程序瑕疵而排除该物证错误。3.一审因物证砍刀辨认笔录瑕疵排除该物证错误。4.一审排除物证纤维及砍刀后而得出吴冬冬入户抢劫事实证据不足的结论错误。二、一审审判程序严重违法。未将被告人认罪程序转化为普通程序；证人孙某的证言并未举证，一审却多次将该证据作为能否定案的证据加以评判。吴冬冬的辩护人认为：一、一审认定事实清楚，审理程序正当，所作判决符合法律规定，请求二审驳回抗诉，维持原判；二、公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪所提供的物证纤维、砍刀，因侦查阶段存在严重程序违法，应予以排除；三、公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪仅有被告人的供述和被害人的陈述，且被害人不能辨认出吴冬冬，该起指控证据无法形成完整的证据链，指控不能成立；四、一审实际上按普通程序审理，程序并未严重违法；五、证人孙某的证言随卷移送至法院，一审为全面审查案件加以列举和评判，且该份证言并非实质性证据，对于整个案件无实质性影响，一审程序并未严重违法。黄山市中级人民法院（2017）皖10刑终82号刑事裁定认定：吴冬冬盗窃犯罪的事实，分别有一审判决列述的相应证据证实，所列证据均经一审、二审庭审举证、质证并查证属实，对一审所认定的事实、证据予以确认。对抗辩双方的争议焦点，综合评判为：一、原审程序是否严重违法被告人认罪程序并非法律规定的一种独立审理程序，在简易程序、普通程序中均存在被告人认罪情形，均可以针对没有争议的证据、事实作适当简化处理以提高庭审效率，被告人认罪程序并不排除普通程序；原审受理本案后依法组成合议庭，三次开庭审理本案，对本案事实进行了充分调查，控辩双方充分发表了意见，所有定案证据均经举证、质证，原审实质上按普通程序审理了本案，且吴冬冬对盗窃犯罪事实认罪悔罪，原审对该部分指控适用被告人认罪程序作简化审理并无不妥;原审并未将证人孙某的证言作为定案根据，且该证人证言并非关键性证据，对案件事实无实质性证明作用，故原审对该证言列举和评判不属于程序违法。但原审将未经举证、质证的证据作为能否定案的根据进行列举和评判存在瑕疵，应予以纠正。原审程序并未严重违法。二、物证纤维能否作为定案根据首先，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。而在卷证据及庭审查明情况，现场勘验及复勘并非在侦查人员主持下进行，而是由技术人员独立操作；其次，本案中的物证纤维既不需要依法由有关部门保管，也非依法应当返还不便搬运、不易保存之物，但公诉机关在三次庭审中均未出示物证纤维的原物，且提取纤维的过程,未拍照或录像予以固定，复勘中出示的物证纤维的照片与第一次勘验时拍摄的照片一样，该物证纤维是否存在及从现场提取存疑；第三，根据现场勘验笔录，被害人吴某1为现场保护人，而侦查机关整个复勘过程中，被害人吴某1不在现场、也不知情。现场是否得到完整保护存疑；第四，行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。本案现场勘验及复勘过程的见证人均为侦查机关的聘用人员，见证人不具有见证资格。复勘过程无侦查机关以外的人员在场，复勘过程的客观性存疑；第五，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。而公诉机关提交的两份关于物证纤维提取过程的情况说明，均无有关侦查人员签名。综上，侦查机关在物证纤维的提取过程中程序严重违法，该纤维是否从案发现场提取以及是否为被告人所留均存疑，无法消除合理怀疑，该物证纤维及对纤维所作鉴定不能作为定案根据，原审认定意见正确。三、物证砍刀能否作为定案根据侦查机关制作的吴冬冬指认砍刀藏匿地点的指认笔录，见证人为侦查机关工作人员，指认过程不符合法定程序；证人吴某3对砍刀的显著特征进行了描述，但此类特征并非独有特征，且该砍刀系同类物；《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条规定，“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。”本案中仅对证人吴某3制作了询问笔录，并让其对砍刀图片进行辨认，但辨认过程既未制作辨认笔录，也无侦查人员、见证人签名，不符合办案规程；辨认中，侦查机关仅将一把砍刀的图片让吴某3辨认，该辨认过程显然不符合辨认规程，且有给辨认人明显暗示嫌疑。该砍刀的收集程序不符合法律规定，且辨认过程严重不符合法律规定，该砍刀是否与本案存在关联存疑，原审未将该砍刀作为定案的根据正确。四、公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪的事实能否成立侦查机关提供的现场勘验笔录、指认现场笔录的见证人均为侦查机关工作人员，不具有见证资格，侦查机关亦未能补强；被害人吴某1陈述一男子进入其家中盗窃，并持刀对其威胁，但吴某1并未辨认出该男子是否系吴冬冬；公诉机关指控吴冬冬持刀威胁被害人吴某1，但公诉机关出示的砍刀不能作为定案的根据，现有可以采用的证据不能证明砍刀的存在。综上，公诉机关指控吴冬冬犯抢劫罪的事实所提供的证据无法形成完整的证据锁链，证据不足，原审未认定吴冬冬犯抢劫罪正确。黄山市中级人民法院认为：吴冬冬以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴冬冬对盗窃犯罪事实自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；吴冬冬家属代其退赔被害人损失，依法可酌情从轻处罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。遂裁定：驳回抗诉，维持原判。安徽省人民检察院抗诉认为：黄山市中级人民法院裁定存在以下错误，导致量刑明显不当：1、原二审裁定仅以见证人不符合规定这一瑕疵，不采信现场勘验笔录及照片、指认现场笔录及照片、扣押（砍刀）清单，进而认定该砍刀与本案关联存疑，属采信证据不当。2、即使对前述证据不予采信，但仍有吴冬冬的供述、被害人吴某1的陈述、证人孙某、吴某3的证言、搜查笔录及照片、扣押物品清单等证据，相互印证，足以认定吴冬冬入户盗窃转化为抢劫的犯罪事实。3、吴冬冬入户盗窃，被吴某1发现后，为窝藏账物、抗拒抓捕，当场先后两次威胁被害人，属于入户抢劫，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产，原审裁定对吴冬冬入户抢劫事实未予认定，仅以盗窃罪判处吴冬冬有期徒刑一年四个月，罚金二万元，适用法律错误。检察员的出庭意见为：1、原审诉讼程序合法，对吴冬冬前两次入户盗窃事实予以认定，定罪量刑适当。2、对争议的第三起事实，现场勘验笔录及照片、指认现场笔录及照片、扣押（砍刀）清单等，能作为定案依据，与吴冬冬的供述、被害人吴某1的陈述、证人孙某的证言相印证，吴冬冬就是作案人。3、吴冬冬入户盗窃，并持刀威胁被害人，符合转化型入户抢劫的法律特征。原审认定事实错误、定性错误，量刑明显不当，建议依法改判。辩护人的辩护意见为：吴冬冬只是盗窃，砍刀是从现场衣柜里盗窃的账物（吴认为砍刀好玩，就拿走了），离开现场时碰到吴某1，因害怕吴叫喊被他人发现，就顺手拿刀指了一下吴，说了一句“不要叫”，“不要跟着我”，吴某1（1947年1月出生）没有抓捕吴冬冬的愿望和行为，吴冬冬也无抗拒抓捕的目的，没有触碰吴某1的身体，更未造成任何伤害，不构成威胁使用暴力，情节较轻；吴冬冬现场盗窃为80元，数额微小，未到达数额较大以上的法律规定；吴冬冬认罪悔罪，构成坦白，无犯罪前科，平时表现良好。应当对吴冬冬从轻或减轻处罚。本院经再审审理查明：1、2016年8月下旬某日中午，吴冬冬撬开窗户潜入屯溪区新潭镇陈坑村塘罗26号赵燕芝家，盗得现金100元；2、2016年9月下旬某日中午，吴冬冬潜入休宁县万安镇红心村前山30号方某1家，盗得现金500元、千足金项链一条，经鉴定，该项链价格为9939元。3、2016年9月18日中午，吴冬冬潜入徽州区西溪南镇竦塘村竺川1**号吴某1家，在二楼房间衣柜内盗得木柄砍刀一把，下到一楼卧室内，盗得现金80元。适逢被害人吴某1回家，两人相遇，吴冬冬遂持刀威胁被害人吴某1不要叫喊，在院内再次威胁吴某1不要跟随，后出院子铁门离开。原一审期间，吴冬冬的家属已代为退赔被害人方某1全部经济损失及缴纳罚金二万元。上述事实，有指认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押物品清单、证人孙某和吴某3的证言、被害人吴某1的陈述、吴冬冬的供述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原审被告人吴冬冬以非法占有为目的，入户盗窃被害人赵某、方某2的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴冬冬入户盗窃被害人吴某2的财物过程中，盗得被害人家一把砍刀下楼后，遇被害人回家，即持刀威胁被害人后逃离，构成抢劫罪。吴冬冬犯数罪，依法应数罪并罚。吴冬冬已赔偿被害人的损失、缴纳罚金，有认罪、悔罪表现，可予以从轻处罚。吴冬冬及其辩护人关于不构成抢劫罪的理由及辩护意见，不予支持。原审法院对抢劫罪的事实未予认定不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第四项之规定，判决如下：一、维持黄山市徽州区人民法院(2017)皖1004刑初5号刑事判决第二项，即“裁缝大剪刀一把，予以没收”。二、撤销黄山市中级人民法院（2017）皖10刑终82号刑事裁定和黄山市徽州区人民法院(2017)皖1004刑初5号刑事判决第一项，即对吴冬冬的定罪量刑部分。三、原审被告人吴冬冬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算，先前已羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已缴纳罚金2万元。）本判决为终审判决。审判长 许 鹏审判员 胡德明审判员 刘 燕二〇二〇年六月十五日书记员 车玉英附：适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于转化抢劫的认定行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足的，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决被告人无罪。