福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2169号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州台商投资区新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇万安村万安路**。 法定代表人：叶明兰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝建全，福建初道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：许建兴，男，1969年5月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审被告）：付凤阳，男，1954年10月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人泉州台商投资区新新房地产开发有限公司（以下称新新房地产公司）因与被上诉人许建兴、付凤阳商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新新房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新新房地产公司一审的诉讼请求并驳回许建兴一审的反诉请求。事实和理由：一、一审认定案涉购房款455189元是以付凤阳向新新房地产公司的借款455189元充抵错误，案涉购房款455189元尚不具备转移的法律要件和事实基础。1.从《借款协议》的形成原因来看,付凤阳利用新新房地产公司急于卖房要求买房，以抵偿私债或购房优惠等方式引入许建兴前来借名买房。新新房地产公司基于对付凤阳的信任，与许建兴订立案涉商品房买卖合同，并与付凤阳订立《借款协议》。新新房地产公司与许建兴的案涉购房款、新新房地产公司与付凤阳的借款，二者转化是基于《借款协议》约定付凤阳购买案涉商品房。一审依据《借款协议》认定案涉购房款455189元是以付凤阳向新新房地产公司借款455189元充抵的，不符合《借款协议》约定的充抵原因。2.从《借款协议》的充抵主体来看，付凤阳向新新房地产公司借款455189元是用于充抵付凤阳的案涉购房款455189元，即案涉购房款的支付主体与借款承担主体均是付凤阳。一审认定案涉商品房是许建兴购买，并非付凤阳以许建兴名义购买，那么案涉购房款应当由许建兴来支付，而不是付凤阳。既然不是付凤阳的案涉购房款，购房款就无法通过《借款协议》转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。3.从《借款协议》的法律效力来看，案涉购房款455189元也无法转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。邓顺华并未实际将款项出借给付凤阳，付凤阳也没有用工程款来偿还，即《借款协议》尚不具有法律效力。一审以不具有合法性的《借款协议》来认定案件事实错误。4.从《借款协议》的内容来看，并不具有债务转移的效力。《借款协议》中并未载明新新房地产公司同意许建兴的案涉购房款455189元转化为付凤阳的借款。许建兴陈述其己支付案涉购房款的说法也直接否定了一审法院的转化认定。5.从许建兴提供的付款发票和收据可知，许建兴陈述各方通过以房抵债，但拖欠其债务的主体是付凤阳，并非新新房地产公司，并且许建兴至始至终也没有提供过相关付款凭证，也未向新新房地产公司支付过房款，可见付款发票并非其付款凭证，新新房地产公司基于付凤阳于2015年5月21日签订了《借款协议》而一并开具的收据，可以反证购房发票及收据不是许建兴的付款凭证。二、案涉购房款455189元的支付方式在案涉商品房买卖合同签订时即发生变更，一审认定新新房地产公司主张的案涉购房款455189元已超过诉讼时效是错误的。一审认定案涉购房款455189元是以付凤阳借款455189元充抵的，不存在案涉购房款已付清，许建兴签约但未支付首付款时即知道首付款的付款方式发生变更。付凤阳与新新房地产公司签订《借款协议》的内容证明案涉购房款并未实际支付。案涉商品房买卖合同作为双务合同，双务合同中的抗辩权是在合同履行过程中产生的，案涉商品房买卖合同至今尚未履行完毕。正如一审法院查明的定购、签约、开票、交房等行为持续在进行，故本案的诉讼时效不应当从2015年5月21日起算，三方未就案涉商品房达成新的支付方式，本案属于依法不适用诉讼时效规定的债权请求权，新新房地产公司主张的案涉购房款455189元尚未超过诉讼时效。三、许建兴并未以购房为目的参与本案，未尽到善良购房者的审慎义务，无权要求逾期交房违约金。案涉商品房买卖合同签订时，许建兴明知付凤阳仅是案涉项目的承包人，其向付凤阳长期供货过程中，明知拖欠其材料款的债务人是付凤阳，依其说法，因为拿不到材料款，接受付凤阳的提议以房来抵，放任可能损害新新房地产公司利益的发生。对于本案的发生，许建兴存在过错，一审判决支持其逾期交房违约金错误。 许建兴辩称，其是泉州金湖物资有限公司（以下简称金湖物资公司）的员工，金湖物资公司向福建省泷澄建设发展有限公司（以下简称泷澄建设公司）销售钢材，因开发商未向泷澄建设公司支付工程款，工程实际由付凤阳承建，因此付凤阳无法支付工程款，金湖物资公司向泷澄建设公司催讨，付凤阳找新新房地产公司协调，以案涉房屋房款抵工程款，公司将房子作为福利让利给三名员工，其是之一，由其与新新房地产公司签订协议，金湖物资公司、泷澄建设公司、付凤阳还有其签订了一份四方协议，付款方式以案涉房屋的房产价值抵货款，新新房地产公司出具了合同和收款收据，并进行了网签，其未付钱给开发商，钱是金湖物资公司每个月从其工资中扣除，新新房地产公司至今拒绝办理交房手续。 付凤阳未作答辩。 新新房地产公司向一审法院起诉请求：1.许建兴、付凤阳立即支付新新房地产公司购房款455189元，并按日万分之五标准计算自2019年2月14日起至实际还款之日止的逾期付款违约金；2.许建兴、付凤阳立即支付新新房地产公司因维权而支出的律师费3000元。 许建兴向一审法院提出反诉请求：1.新新房地产公司向许建兴支付逾期交房违约金（自2016年7月1日起至实际交付之日止，按已付购房款455189元的日万分之一计算）；2.新新房地产公司立即向许建兴支付逾期办证违约金（自2016年9月29日起至实际取得权属证书之日止，按已付购房款455189元的日万分之一计算）。 一审法院认定事实：新新房地产公司系经工商注册登记的有限责任公司，经营范围为房地产开发与经营、房屋修缮。2015年5月21日，新新房地产公司与许建兴签订编号为201505210071《商品房买卖合同》（含附件六《合同补充协议》）1份，主要约定许建兴向新新房地产公司购买由新新房地产公司开发建设的位于泉州台商投资区，建筑面积81.72平方米，总价款455189元。《商品房买卖合同》第七条约定，买受人如未按本合同约定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加）：⑴逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条约定，出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2、施工过程中遇到重大技术问题、因故设计变更、出卖人报竣工验收而建设行政部门未能及时组织验收而拖延、地、地质等出卖人不可控制的原因导致工期延期的、因政府行为（如政府通知停工、政府公共重要活动或交通管制等造成施工延误等）以及市政配套设施延期或不完善而导致工程延期；遇日降雨量10毫米以上降雨、六级以上大风（含六级）、台风及其它自然灾害；停水、停电及其它突发事件而导致工程延误的（以相关部门提供或公示资料为准），若发生以上可以延期的事实，出卖人无须另行通知买受人。有疑议的买受人可在交房时向出卖人提出查阅相关事实的要求，出卖人应当给予配合。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理（不作累加）:⑴逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之零点五的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。第十四条约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。第二十条约定，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。第二十二条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。合同附件六《合同补充协议》第一条1.1款约定，主合同签订前，买受人应向出卖人支付房价款145189元（含认购定金），作为首付款；主合同签订后30日内，买受人应以银行按揭贷款付清剩余房价款310000元。第五条5.10款约定，买受人未付清房价款或应缴税费款项的，出卖人可暂缓办理交房入住手续，且不构成违约。第五条5.12款约定，该商品房交付时，双方同意放弃主合同第八条第一款之1、2、3项的约定；双方明确商品房的交付条件为该商品房验收合格，验收合格指的是建筑单位、施工单位、设计单位、各监理单位共同进行的工程竣工验收合格。消防验收合格、竣工验收备案手续可在交房后向政府主管部门办理。第六条6.5款约定，买受人与出卖人双方同意放弃主合同第十四条关于办理房屋所有权初始预登记期限的约定，如因出卖人原因，不能在商品房交付后360个工作日内办理房屋所有权证的，出卖人按主合同第十四条规定承担违约责任。第九条9.2款约定，通知可以口头或书面通知（含出卖人公告通知）进行。直接递交或者以挂号信或特快专递通知的，签收时间为送达时间；因收件人原因（如提供联系信息不详或错误、变更联系信息未及时告知、拒收邮件等）导致通知无法送达的，该通知发出合理时间后（本市为四日、外埠为七日）视为送达；以公告方式送达的，公告当日视为送达。出卖人采取两种或两种以上方式发出内容相同通知的，以最早送达时间为准。第十二条12.8款约定，买受人以出卖人逾期交房或逾期办理产权手续等事由要求出卖人承担违约责任或赔偿责任，出卖人向买受人支付的违约金或赔偿金累计总额以不超过该商品房总价的2%为限。该《商品房买卖合同》于2015年5月28日进行登记备案。新新房地产公司于2015年5月21日向许建兴出具一份收据，内容载明“兹收到许建兴交来3＃Ｂ1802房款，金额肆拾伍万伍仟壹佰捌拾玖元整（￥455189元）”，并在下方注明“抵工程款”。新新房地产公司分别于2015年6月10日和2016年1月16日向许建兴开具金额为145189元、310000元的销售不动产统一发票。2017年11月30日，案涉新新·蓝郡国际1＃、3＃楼及地下室经过建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收。2018年1月15日，案涉新新·蓝郡国际1＃、2＃、3＃楼及地下室工程通过消防验收。许建兴于2018年11月20日开具了税收完税证明及房产／土地使用权权属转移涉税证明。案涉商品房于2018年11月2日取得开发项目首次登记证明。双方至今未办理交房，案涉商品房尚未取得不动产权属证书。新新房地产公司因本案诉讼支付律师代理费3000元。 一审法院认为，案涉房屋是否系付凤阳以许建兴的名义购买及案涉购房款455189元是否支付的问题，根据新新房地产公司提供的付凤阳向新新房地产公司销售高管邓顺华借款455189元的《借款协议》，该《借款协议》上载明：“由于乙方购买开发商泉州台商投资区资金周转需要，向甲方借款，甲、乙双方本着平等、自愿、协商一致的原则，现就乙方向甲方借款事宜达成以下协议，以资信守执行：一、借款本金：乙方（付凤阳）向甲方（邓顺华）借到现金人民币壹佰叁拾伍万玖仟柒佰陆拾肆元（￥1359764元）整，乙方确认以此作为甲方向乙方支付借款的凭证。二、借款期限：即从2015年5月21日起至借款人在新新·蓝郡国际项目的工程款发放后自愿直接扣减相应的款项用以抵偿止……”结合新新房地产公司于2015年5月21日向许建兴出具收据，确认收到3＃Ｂ1802房款455189元，以及新新房地产公司陈述，表明新新房地产公司在《借款协议》签订时，同意以付凤阳向新新房地产公司借款455189元的方式来充抵案涉商品房的购房款。又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定：“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”新新房地产公司分别于2015年6月10日、2016年1月16日开具了145189元、310000元的销售不动产统一发票给许建兴，在其未能提供相反证据足以推翻的情况下，亦应认定许建兴已经支付其案涉购房款455189元。况且，从许建兴与新新房地产公司签订《商品房买卖合同》并于2015年5月28日进行备案登记，2018年11月20日，许建兴向国家税务总局泉州台商投资区税务局缴纳契税4551.89元，足以证明案涉商品房是许建兴购买，并非付凤阳以许建兴的名义购买，且案涉购房款455189元许建兴已经付清。以上证据相互印证，也证实新新房地产公司确认案涉购房款455189元已经付清，并积极配合许建兴享有该案涉商品房付清购房款后应该享有的权利。新新房地产公司主张许建兴尚未支付其购房款455189元，理由根据不足，不符合常理，且与其提供的证据相悖，不予采纳。新新房地产公司不应以与付凤阳之间的借贷纠纷，否认案涉商品房购房款455189元已付清的事实。另外，即便如新新房地产公司陈述，本案实际购房人是付凤阳，那新新房地产公司便不能向许建兴要求支付购房款455189元。因此，不管邓顺华有无实际将款项出借给付凤阳，还是用付凤阳未来工程款抵扣，均是新新房地产公司与付凤阳之间的约定，与本案无关。关于许建兴请求新新房地产公司支付逾期交房违约金和逾期办证违约金是否应予支持及如何计算的问题。新新房地产公司提供的天气资料分析报告载明的泉州市台商投资区洛阳观测站的统计数据体现，自本案《商品房买卖合同》签订之日即2015年5月21日至约定的交房之日2016年6月30日，日降雨量10ｍｍ以上降雨计54天，最大风力六级（含六级以上）大风计7天，但与降雨天数重叠4天应予扣除，实际顺延交房天数为57天（54天＋7天－4天），即新新房地产公司可以顺延至2016年8月26日交房。新新房地产公司于2017年12月25日、同年12月26日、同年12月27日在泉州晚报刊登公告，通知业主前往办理交房手续时，案涉项目尚未通过消防验收，尚不符合《商品房买卖合同》第八条约定的交房条件，故不能证明新新房地产公司已经履行通知交房的义务。新新房地产公司再次于2019年10月17日通知业主前往办理交房手续时，此时案涉项目已符合交房条件，故新新房地产公司于2019年10月17日在泉州晚报上刊登的公告已经履行通知交房的义务。因此，计算逾期交房违约金的截止日期应认定为2019年10月16日，新新房地产公司存在逾期交房的违约行为，许建兴请求新新房地产公司支付逾期交房违约金，应予支持。本案计算逾期交房违约金的起止时间为自2016年8月27日起至2019年10月16日止，计1146天，逾期交房违约金为52164.66元（455189元×日0.0001×1146天）。关于许建兴主张的逾期办证违约金问题，根据合同附件六《合同补充协议》第六条6.5款约定，如因出卖人原因，不能在商品房交付后360个工作日内办理房屋所有权证的，出卖人按主合同第十四条规定承担违约责任。计算逾期办证违约金应当在商品房交付使用后360个工作日内尚不能取得房屋权属证书的，才自逾期之日起开始计算逾期办证违约金，案涉商品房尚未办理交房，故许建兴反诉请求新新房地产公司支付逾期办证违约金，依据和理由不足，不予采纳。综上所述，新新房地产公司与许建兴签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。新新房地产公司已经收到许建兴支付的全部购房款，其要求许建兴或付凤阳继续支付案涉购房款455189元以及承担相应违约责任及支付律师费3000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据；又根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，新新房地产公司与许建兴约定的首付款期限为主合同签订即2015年5月21日前，按揭贷款310000元在主合同签订后30日内付清，而且新新房地产公司分别于2015年6月10日、2016年1月16日向许建兴开具金额为145189元、310000元购房款，距许建兴收到新新房地产公司于2019年2月14日发送的催款函已逾3年多。新新房地产公司没有证据证实此期间有诉讼时效中止、中断的法定情形。因此许建兴主张新新房地产公司的诉讼请求超过诉讼时效理由成立，予以采纳，据此，新新房地产公司的诉讼请求应予驳回。许建兴已按合同约定支付全部购房款455189元，新新房地产公司于2019年10月17日才履行通知交房的义务，故新新房地产公司应支付许建兴逾期交房违约金52164.66元。案涉商品房尚未办理交房，许建兴反诉请求新新房地产公司按已付购房款455189元的日万分之一支付自2016年9月29日起逾期办证违约金，依据和理由不足，不予支持。许建兴反诉提出的诉讼请求，合理的部分予以支持，不合理的部分不予采纳。付凤阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回泉州台商投资区新新房地产开发有限公司的诉讼请求；二、泉州台商投资区新新房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付许建兴逾期交房违约金52164.66元；三、驳回许建兴的其他诉讼请求。案件本诉受理费8593元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担；反诉受理费2190元，减半收取1095元，由许建兴负担545元，泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担550元。 二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审查明认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据新新房地产公司陈述，付凤阳承包了诉争房屋所在楼盘的施工，案涉房屋系付凤阳向新新房地产公司购买，未付房款455189元从其工程款中抵扣，故可认定新新房地产公司与付凤阳之间存在以物抵债的协议，即以诉争房屋房款抵新新房地产公司应付付凤阳的工程款。新新房地产公司未能提供证据证明其与付凤阳之间债权债务履行期限已经届满，且诉争房屋尚未交付，故无法认定新新房地产公司与付凤阳之间的以物抵债协议的条件已经成就。根据许建兴陈述，其取得该房屋的依据是付凤阳欠金湖物资公司货款未能支付，付凤阳协调新新房地产公司以诉争房物抵债，而金湖物资公司又将房屋作为福利转让给其，故金湖物资公司与付凤阳之间也存在以物抵债协议，而许建兴未能提供证据证明金湖物资公司与付凤阳之间债权债务履行期限已经届满，也未能提供其答辩中陈述的四方协议，且诉争房屋尚未交付，同样无法认定金湖物资公司与付凤阳之间以物抵债协议的条件已经成就。因无法认定新新房地产公司与付凤阳之间及金湖物资公司与付凤阳之间以物抵债协议的条件成就，故无法对案涉合同的效力及许建兴是否为诉争房屋的权利人进行认定，当事人应按照原债权债务关系进行诉讼，新新房地产公司一审的诉讼请求及许建兴一审的反诉请求，均无法律依据，均予以驳回。 综上所述，新新房地产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初5132号民事判决第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初5132号民事判决第二项、第三项； 三、驳回许建兴一审的反诉请求。 一审案件本诉受理费8593元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。反诉受理费2190元，减半收取1095元，由许建兴负担。二审案件受理费8593元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担，多预交的2190元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 傅嘉钦 审 判 员 肖森华 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。