山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2390号 上诉人（原审被告）：陈安荣，男，1956年1月20日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：王龙，山东国宗（安丘）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆贵成，男，1989年10月23日出生，布依族，现住安丘市。 委托诉讼代理人：李治刚，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉海，男，1986年1月18日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：李军强，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊大方机械有限公司，住所地：安丘市新安街道阳春路**。 法定代表人：邹一泽，董事长。 委托诉讼代理人：王云进，山东衡明律师事务所律师。 上诉人陈安荣因与被上诉人陆贵成、李玉海、潍坊大方机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈安荣上诉请求：撤销（2019）鲁0784民初5493号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：被上诉人陆贵成是由被上诉人李玉海叫去干活的，日常工作由李玉海安排安排他干；事发当日，由于李玉海的安排及过错导致陆贵成受伤。上诉人与被上诉人陆贵成之间不存在雇佣关系。被上诉人潍坊大方机械有限公司当时的工程是整体性的钢结构发包，不仅仅是简易棚顶的拆除，事发时，被上诉人陆贵成处于高处操作的状态，拆除应当是包括在工程内的,不能简单地割裂看待。工程的施工及作业个人都需要有相应资质。上诉人将被上诉人潍坊大方机械有限公司的钢结构工程介绍给李玉海去完成，从工具提供、雇佣雇员、购买材料和现场指挥都是李玉海负责。因此，上诉人与被上诉人潍坊大方机械有限公司之间不是承揽合同关系，而是居间合同关系，上诉人依法不应当承担责任。因被上诉人李玉海在出事后将工程闲置不管，上诉人又找其他人帮忙建好，所以被上诉人潍坊大方机械有限公司将工程款支付给上诉人，仅凭这一点不能证明上诉人与被上诉人潍坊大方机械有限公司之间存在承揽合同关系。退一步讲，就算一审法院认定的雇佣关系成立，被上诉人李玉海也存在重大过错，理应承担主要赔偿责任，被上诉人潍坊大方机械有限公司应承担连带赔偿责任，并应当依法判决上诉人有权向李玉海追偿。 被上诉人陆贵成答辩称：一审对诉讼各方法律关系的认定正确，认定陈安荣和潍坊大方机械有限公司承担赔偿责任正确，但对该两当事人承担赔偿责任的分配错误。潍坊大方机械有限公司将钢结构工程违法承包给没有施工资质的上诉人个人，依据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条第2款的规定，应判决陈安荣和潍坊大方机械有限公司承担70%的连带赔偿责任，上诉人的其他主张被上诉人不认可，请求驳回上诉，对责任分配依法改判。 被上诉人李玉海答辩称：陈安荣和潍坊大方机械有限公司存在直接的合同关系，陆贵成与李玉海系工友关系，都直接受雇于上诉人；作为提供劳务者，都是根据陈安荣的指示进行劳动，并接受其管理。陆贵成是在提供劳务的过程中受伤，李玉海不是侵权人，无需承担任何责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人潍坊大方机械有限公司答辩称：潍坊大方机械有限公司建设新车间工程、拆除旧车间后简易棚，都是与陈安荣联系、结算，并不知道有李玉海这么个人。建设新车间工程、拆除旧车间后简易棚是两个独立的工程，没有同时发包，也没有同时开工，因为新车间建好后，影响了老车间的采光问题才打算拆除简易棚顶，不存在整体发包的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告陆贵成向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失共计370000元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2019年5月31日，被告李玉海到劳务市场找人干劳务，后原告陆贵成跟随被告李玉海到安丘市（鲁丰面粉厂）西侧的工地干活，下午在拆除简易棚棚顶（下面为墙体，上面为钢结构）的过程中，原告从简易棚棚顶上跌落受伤，后被送入中国人民解放军第八十九医院住院治疗，诊断记录：双跟骨骨折、右外踝撕脱骨折，共住院22天。该简易棚的所有人为潍坊大方机械有限公司。 在审理过程中，原告陆贵成委托一审法院对其伤残等级、后续治疗费、护理时间及人数、营养期、误工时间、劳动能力进行鉴定。一审法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定，鉴定意见为：原告陆贵成双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残等级为九级伤残；后期需行双侧跟骨粉碎性骨折内固定物取出术，根据潍坊地区现行医疗价格，参照三级甲等医疗机构收费标准，结合陆贵成的具体伤情，所需费用约为人民币20000元或按照实际合理支出审查认定；住院期间需1人护理，出院后需1人护理60日，后期取内固定物需住院10天左右，住院期间需1人护理，出院后不需护理；营养期为90日（建议内日30元/日）；误工时间为160日；陆贵成的劳动能力丧失程度不属于本司法鉴定中心的鉴定范围，不做评定。原告陆贵成为此支出鉴定费2501元。 一审法院对当事人有争议的事实及证据确认如下： 被告潍坊大方机械有限公司为证明将涉案的拆除简易棚棚顶的活承包给了被告陈安荣，提交2019年7月28日陈安荣签字的与潍坊大方机械有限公司的结算单、陈仁伟签字的收据、中国工商银行的三份打款凭证（均系向陈安荣的账户打款）。经质证，原告及被告李玉海认可证据的真实性，被告陈安荣的委托诉讼代理人对打款凭证无异议，但对其他证据主张需庭后向被告陈安荣核实，且不认可被告潍坊大方机械有限公司的证明目的，但在规定的时间内未向法庭提交核实意见。 一审法院认为，被告潍坊大方机械有限公司提交的上述证据客观真实、结算单中有被告陈安荣的签字，陈仁伟签字的单子亦是结算单中记载的事项之一，因此，对于被告潍坊大方机械有限公司提交的证据，予以采信，应作为认定案件事实的证据。 对于被告李玉海提交的证据，原告质证后对其真实性予以认可，因与雇佣相关的劳动报酬如何支付没有涉及，故对于被告李玉海与被告陈安荣之间的关系请求法庭依法予以认定。被告陈安荣主张对于证据的真实性需庭后陈安荣到庭核实，但陈安荣在法庭规定的时间内未到庭说明意见，视为放弃，同时主张被告李玉海提交的证据录音与文字版整理的内容存在不相符的情形，且不足以证明陈安荣是承包工程的主体，不能证明被告李玉海的主张，被告潍坊大方机械有限公司认为与其公司无关，不发表意见。 一审法院认为，被告李玉海提交的证据虽主要是与陈安荣的通话录音，但是录音中涉及涉案工程的工作安排、材料购买等事宜，在被告陈安荣未提交有效证据予以反驳的情况下，对于被告李玉海提交证据的真实性予以认可。对于原告陆贵成提交的通话录音以及李玉海出具的证明的真实性，予以认可。结合庭审中各方质证意见，能够证明李玉海找陆贵成到工地干活的事实。 对上述有争议的证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告潍坊大方机械有限公司将简易棚棚顶的拆除工作承包给了被告陈安荣。 一审法院认为，本案争议的焦点： 一、原告与三被告之间的法律关系及三被告是否应当承担赔偿责任； 二、原告主张的损失是否符合法律规定。 关于第一个焦点问题，原告与三被告之间的关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，因该简易棚棚顶的拆除造价不高，所需技术含量较低，属于小型工程，法律未对该小型工程的施工人资质作出特殊要求，原告亦未提供证据证实该工程的施工人员需要特殊资质，被告陈安荣按照潍坊大方机械有限公司的要求将简易棚的棚顶进行拆除，并获取劳动报酬，且被告陈安荣与被告潍坊大方机械有限公司之间也不存在控制、支配和从属关系，因此，被告潍坊大方机械有限公司与被告陈安荣之间的行为应认定为承揽关系。被告李玉海提交的通话录音、微信截图已形成优势证据，这些证据涉及被告李玉海向被告陈安荣请示工作安排、材料购买以及原告受伤后的治疗等情况，能够证明被告李玉海是在被告陈安荣的控制、支配下进行干活，故被告陈安荣与被告李玉海之间应认定为雇佣关系，即被告陈安荣是雇主，被告李玉海是雇员。被告陈安荣主张涉案工程的承揽主体是被告李玉海，雇佣原告陆贵成干活的主体亦是被告李玉海，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,因被告陈安荣未提交确实充分的证据证明其主张的事实,应承担举证不能的不利后果,对以上抗辩主张,不予采纳。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告陆贵成提供劳务的对象是被告陈安荣，被告陈安荣作为接受劳务一方，负有提供安全生产条件和劳动保护之责，庭审中，原告陆贵成、被告李玉海均认可在施工过程中被告向原告提供了安全带，且施工人员自行负责安全带的固定。同时，原告述称安全带存在磨损严重、无法固定的问题，原告系从事高处作业，被告除提供符合要求的安全带、安全帽等安全设施外，还应采取安全防护措施，被告陈安荣虽提供了安全带，且对于安全带的使用等问题未进行培训，亦未采取安全防护措施，故被告陈安荣应对原告受伤造成的损失承担主要赔偿责任。原告陆贵成在施工过程中发现安全带有隐患、无法固定等问题时未告知被告并将安全带固定在其拖拽时用的绳子上，作为完全民事行为能力人在从事劳务时，未对自身安全尽到充分注意义务，以致从高处坠落受伤，存在过错，其过错与损害后果之间亦存在一定因果关系，依法应当减轻侵权人的民事责任，其本人亦应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告陈安荣承揽涉案简易棚棚顶的拆除虽不需特殊资质，但应提供相应安全设备和设施，确保安全生产，事故发生时，被告潍坊大方机械有限公司无人员在场，也未对施工人员是否具备相应的防护措施进行审查，且被告潍坊大方机械有限公司及陈安荣均未向法庭提交证据证明陈安荣具有相关安全生产条件，因此，被告潍坊大方机械有限公司将工程承揽给不具备安全生产条件的被告陈安荣，致发生安全事故，被告潍坊大方机械有限公司存在审查不严的选任过失，应对原告所受损害承担与其过错相适应的赔偿责任。综合本案实际情况，对于原告受伤造成的损失，确定由被告陈安荣承担60%的民事责任，被告潍坊大方机械有限公司承担10%的民事责任，原告陆贵成自负30%的民事责任。 关于第二个焦点问题，原告主张的损失是否符合法律规定。原告主张医疗费59234元，并提交住院病历、住院发票、费用清单等证据证实，被告质证后认可原告提交的证据的真实性，经核算原告的医疗费共计58400.27元，予以确认。对于一审法院委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对原告作出的司法鉴定意见书，被告质证后均无异议，故该司法鉴定意见应作为认定案件事实的依据。据此，原告主张后续治疗费20000元、营养费2700元（90天×30元/天），于法有据，应予支持。经鉴定原告因本次事故构成九级伤残，至定残时，原告尚未满60周岁，原告提交的不动产权证、三合春城物业管理办公室出具的收款收据、居民用户供用气合同等证据，能够证明原告在城镇居住满一年以上的事实，因此，原告主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金于法有据，予以支持，计款158196元（39549元×20年×20%）。原告因本次事故造成九级伤残，要求赔偿精神损失抚慰金，于法有据，但主张数额过高，结合原告的伤残，酌定为2000元。原告要求按日工资220元主张误工费，因原告系从事劳务工作，无论是工作时间还是工作场所都具有不固定性，在兼顾各方利益的情况下，酌定按城镇居民标准计算原告的误工费损失，计款17336元（108.35元/天×160天）。原告主张由其妻子王敏护理，并主张按城镇居民标准计算护理费，结合原告提交的不动产权证等证据，予以支持，计款9968.2元（108.35元/天×92天）。原告住院22天，要求住院伙食补助费660元（30元/天×22天），予以支持。原告主张交通费1000元，但未提交证据予以证明，根据原告所住医院的地址与家庭住址势必产生交通费，结合原告的住院天数，酌定为440元。鉴定费2501元系原告为证明该次事故造成的损失所支出的合理、必要费用，应作为损失予以认定。 关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度……”本案中，原告要求支付被扶养人生活费，虽然原告的伤情经鉴定构成九级伤残，但鉴定机构同时说明劳动能力鉴定不在其鉴定范围内，因此，鉴定机构作出的伤残鉴定不能认定原告丧失劳动能力程度，对原告要求赔偿被扶养人生活费，不予支持。 综上，原告因本次事故造成的合理损失：医疗费58400.27元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费660元、营养费2700元、残疾赔偿金158196元、误工费17336元、护理费9968.2元、鉴定费2501元、交通费440元、精神损害抚慰金2000元，共计272201.47元。 对上述损失，根据各被告的赔偿比例，确定由被告陈安荣承担163320.88元（272201.47元×60%）、被告潍坊大方机械有限公司承担27220.15元（272201.47元×10%）、原告自负81660.44元（272201.47元×30%）。原告如有其他损失，可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关法律规定，判决如下：一、被告陈安荣赔偿原告陆贵成因提供劳务受伤造成的损失163320.88元；二、被告潍坊大方机械有限公司赔偿原告陆贵成因提供劳务受伤造成的损失27220.15元；三、驳回原告陆贵成的其他诉讼请求。上述一、二项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元（已减半），由原告陆贵成负担1741元，被告陈安荣负担1432元，被告潍坊大方机械有限公司负担252元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，根据被上诉人李玉海提供的其与上诉人陈安荣之间的录音及当事人的陈述，可以认定被上诉人陆贵成、李玉海均受上诉人陈安荣雇佣，被上诉人陆贵成在提供劳务过程中受伤，上诉人陈安荣作为被上诉人陆贵成的雇主，依法应当承担相应赔偿责任。上诉人陈安荣关于其不是被上诉人陆贵成的雇主，未提供有效的反驳证据，本院不予支持。上诉人陈安荣主张被上诉人李玉海对本次损害承担主要赔偿责任，依据不足，本院不予支持。至于上诉人陈安荣上诉所称的被上诉人李玉海存在重大过错，并要求向李玉海追偿的问题，不是本案审理的范畴，本院不予审理。 根据上诉人陈安荣与潍坊大方机械有限公司的结算单、陈仁伟签字的收据、中国工商银行的转款凭证及当事人的陈述，可以认定被上诉人潍坊大方机械有限公司将涉案工程发包给上诉人陈安荣进行施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。上诉人陈安荣主张其与被上诉人潍坊大方机械有限公司之间是居间合同关系的主张不成立，本院不予支持。被上诉人潍坊大方机械有限公司将工程发包给不具有安全生产条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人陈安荣要求被上诉人潍坊大方机械有限公司对涉案相应损失承担连带赔偿责任的主张成立，本院予以支持。一审判决关于被上诉人潍坊大方机械有限公司应承担责任的认定不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但对当事人之间的法律关系及责任认定不当，本院予以纠正。一审法院根据查明的事实确定被上诉人陆贵成自行承担30%责任并无不当，本院予以确认。剩余70%，计款190541.03元，由上诉人陈安荣承担赔偿责任，被上诉人潍坊大方机械有限公司承担连带赔偿责任。上诉人陈安荣的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初5493号民事判决。 二、上诉人陈安荣赔偿被上诉人陆贵成因本次事故造成的损失190541.03元，本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、被上诉人潍坊大方机械有限公司对上述债务承担连带赔偿责任； 四、驳回被上诉人陆贵成的其他诉讼请求。 一审案件受理费3425元（已减半），由上诉人陈安荣、被上诉人潍坊大方机械有限公司负担1764元，被上诉人陆贵成负担1661元。 二审案件受理费3566元，由上诉人陈安荣、被上诉人潍坊大方机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年六月二十九日 书记员 牟姣姣