甘肃省宕昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1223民初553号 原告：甘肃峰源建筑工程(集团)有限公司，住所地兰州市城关区张掖路**第**第**。统一社会信用代码91620100720225443R。 法定代表人：胡某。 委托诉讼代理人：王某，甘肃省兰州市安宁区十里店街道法律服务所法律工作者。代理权限，特别代理。 被告：焦某，公民身份号码xxx，住陇南市武都区。 委托诉讼代理人：尹某，甘肃阶州律师事务所律师，代理权限，特别代理。 第三人:杨某，公民身份号码xxx，住所地甘肃省，住所地甘肃省礼县。 委托诉讼代理人：杨某2，公民身份号码xxx，住甘肃省礼县。系杨某堂弟。 原告甘肃峰源建筑工程(集团)有限公司（以下简称峰源公司）与被告焦某、第三人杨某确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告峰源公司的委托诉讼代理人王某，被告焦某的委托诉讼代理人尹某、第三人杨某的委托诉讼代理人杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告峰源公司向本院提出诉讼请求：1.依法撤销宕昌县劳动人事争议调解委员会宕劳人仲字(2020)第01号裁决书；2.依法确认原被告之间无事实上的劳动合同关系；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、本案的客观事实为，涉案宕昌县新城子上坝易地扶贫搬迁项目4、5、6号楼及地下车库的工程由本案第三人负责。2019年8月被告和其他工人一样，是本案第三人雇佣来从事刮石膏、腻子工作的。原告并没有出面给被告办工资卡及入职手续。聘用行为、工资待遇等均是第三人独立完成的。第三人的行为并非是原告的职务行为，原告并没有聘任第三人作为公司代表办理相关职务行为。特别是在事发时原告并不知道，因为被告并非在原告的可控和管理范围之中。被告的相关医药费用和救治行为等均是第三人独立完成的，和其他第三人受聘人员一样，被告的工资结算也是由第三人独立支付的。这就是本案的真实客观事实，这点在劳动仲裁开庭时也已经查清。二、劳动仲裁部门认定原、被告间存在事实劳动关系的主要依据是:1.原告和中铁三局之间所签的相关合同，合同中有原告给第三人的授权等行为，合同中记载内容仅仅是书面形式事实，而作为仲裁庭要查明的是案件客观事实，是实际涉案工程合同的实际履行事实，因此，仲裁委依据书面的形式事实认定案件，忽略了案件的真正客观事实，属于认定案件基本事实错误。因此，依据客观事实及原告和第三人所提供的大量证据证实，本案涉案工程的劳务费就是第三人独立完成劳务承保合同的报酬。2.被告和仲裁部门主要依据的法律规定为劳社部(2005)12号文件，该文件中明确规定，特别是劳动法法规规定，劳动者本人要和用人单位之间有人身隶属管理和被管理性质，本案中被告的直接雇佣人和管理人是第三人，和原告无任何关系。仲裁部门不能依据书面形式的相关连点，即认为第三人的行为是原告的职务行为，就贸然认定原、被告之间有事实上的劳动关系。况且，上述劳社部12号文件中的相关规定，结合新颁布相关司法文件是为了更好的保护具有劳动关系职工的合法权益，也就是说，当被告的伤害认定为是工伤时才能确定原、被告之间具有事实上的劳动关系。是否具有劳动关系并非是认定工伤的前置条件。因此，仲裁部门在裁决本案时适用法律错误。三、如果将被告被雇佣的劳务行为认定为与书面形式上有管理、挂靠的单位之间有事实上的劳动合同关系，将会造成大量的社会不稳定因素，因为，涉及到劳动关系中的同工同酬，劳动保险待遇等诸多问题，更何况，依据《侵权责任法》等相关司法解释，被告通过诉讼等途径更能有效和快捷维权。综上，依据全国民事审判工作会议纪要59条之规定:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。故本案仲裁部门的裁决结果属于认定事实错误，适用法律不当。四、案涉工程是其分包给杨某的。为维护原告合法权益，现提起诉讼，请求法院在查清本案事实的基础上依法撤销宕劳人仲字(2020)第01号裁决书，并确认原被告之间无事实上的劳动合同关系。 原告为证明其诉讼主张成立，向法院提交了以下证据： 1.客户回单、收款收据存根拟证明：（1）本案被告劳务费实际由第三人杨某以个人名义发放；（2）被告当时干活时受雇于第三人。 2.借据3张拟证明：被告当时干活时生活费等由第三人直接发放后折抵劳务费。 3.被告8-11月份给第三人干活出勤记录考勤表4张拟证明：被告与第三人之间有雇用用工管理关系。 4.2019年度职工考勤表一份拟证明：被告不是原告公司职工，被告和原告无事实上的劳动合同关系。 5.回单6张、微信转账记录11份、证明4份、证人陈某和陈某2的证言拟证明：同被告同一考勤表中班组成员劳务报酬也由第三人实际发放，被告系第三人的雇员，被告和原告无任何劳务合同关系。 被告焦某辩称，一、被答辩人的诉称与事实不符，本案第三人仅是被答辩人授权指定的新城子上坝易地扶贫搬迁项目具体负责人，其实施的一切行为均应视为被答辩人的行为。本案中，只有被答辩人甘肃峰源建筑工程(集团)有限公司才具有用工资质，涉案工程也是被答辩人承包过来的。第三人杨某作为一个被答辩人授权负责项目具体实施的自然人，既没有用工资质，也没有承包涉案工程。其仅仅只是被答辩人在涉案工程的工地负责人，其在工地上招聘工人、为其办理工资卡发放工资等行为均应认定为被答辩人的行为，由被答辩人承担相应的法律责任。二、宕昌县劳动人事争议调解委员会做出的宕劳人仲字(2020)第01号裁决书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应驳回被答辩人的诉讼请求。首先，被答辩人诉称劳动仲裁部门不应依据合同的明确约定和授权委托书载明的内容来认定本案被答辩人给第三人授权的行为，而应查明客观事实。试问如果连合同约定的明确授权行为都不能作为认定事实的依据，那合同的存在还有什么意义。其次，根据《工伤保险条例》第十八条第二项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。不知被答辩人诉称的是否具有劳动关系并非认定工伤的前置条件源于何处。即使根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》精神，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，也是由用工单位承担工伤保险责任。如果按照被答辩人所说的非法转包、非法用工的关系认定案件事实，岂不成了包庇非法行为，损害劳动者权益的帮凶。三、被答辩人的诉求没有法律依据，依法应予以驳回。首先，大量司法判例证明，为了维护劳动者的合法权益，打击非法挂靠、非法转包行为，用工单位都要当然的承担相应的用工主体责任。这完全符合《劳动合同法》、《工伤保险条例》保护劳动者权益的初衷。如果按照被答辩人的想法，只要是挂靠，就与被挂靠单位毫无关系。这样整个建筑市场才会陷入一片混乱，造成大量的社会不稳定因素。其次，2011年民事审判工作会议纪要明确说明，其不是司法解释，不能作为裁判依据进行援用，仅可在一、二审案件说理部分进行说明。而被答辩人却试图援用其支持自己的主张，难免有捉襟见肘之嫌。且答辩人请求的是与承包人(被答辩人)之间具有事实劳动关系，而并非与发包人(建设单位)之间存在劳动关系。 被告为证明其诉讼主张成立，向法院提交了以下证据： 1.峰源公司营业执照复印件(分包合同38页)、峰源公司建筑业企业资质证书复印件(分包合同39页)、峰源公司安全生产许可证复印件(分包合同40页)、峰源公司开户许可证复印件(分包合同41页)拟证明：峰源公司是一家资质完善的建筑企业，具有合法的用工主体资格。 2.焦某身份证复印件拟证明：被告符合法定的劳动年龄，具备劳动者的主体资格。 3.峰源公司法定代表人授权委托书(分包合同37页)、峰源公司法定代表人及委托代理人身份证复印件(分包合同38页)、杨小菊调查笔录(附杨小菊身份证复印件)拟证明：第三人杨某为甘肃峰源建筑安装工程有限公司指定的宕昌县新城子上坝易地扶贫搬迁项目石膏、腻子工程负责人，对焦某等劳动者具体实施劳动管理。 4.焦某工资卡复印件拟证明：原告为焦某办理工资卡并发放劳动报酬的事实。 5.焦某出院证明复印件拟证明：与杨小菊的调查笔录共同证明焦某在工作时间、工作地点在劳动过程中受伤的事实。 6.《宕昌县新城子上坝易地搬迁项目4、5、6#楼及地下车库石膏、腻子工程建设工程施工专业分包合同》复印件拟证明:焦某提供劳动的工程是峰源公司分包的工程，是其业务的组成部分。 第三人辩称，焦某是其叫来干活的，工资也是其发的，跟峰源公司没有任何关系。 本院经审理认定事实如下：中铁三局集团建筑安装工程有限公司将其承包的宕昌县新城子易地扶贫搬迁工程项目中的4#、5#、6#楼及地下车库的石膏、腻子工程分包给了原告峰源公司。峰源公司又通过口头协议，将所分包的4#、5#、6#楼及地下车库石膏、腻子工程转让给第三人杨某，杨某无建筑资质且不是峰源公司职工，实际施工人杨某挂靠峰源公司，以峰源公司名义开展工程施工工作。原告委托杨某负责其从中铁三局集团建筑安装工程有限公司所分包合同工作内容的组织实施，并负责材料领用等事宜，但未授权杨某以峰源公司名义招工人，第三人杨某按中铁三局集团建筑安装工程有限公司工艺要求进行施工，原告与第三人杨某之间形成的是建设工程转包合同及挂靠与被挂靠的关系。杨某通过民工李艳叫来了李文兰来工地干活，2019年8月12日，经李文兰介绍，被告焦某进入工地干活。第三人杨某与被告焦某口头约定了工资报酬，工资每天为240元。后杨某委托其堂弟杨某2为焦某办理了银行卡，该卡用途系为焦某发放工资。焦某由杨某管理、派活、考勤、发放工资。2019年11月3日上午10点，焦某在干活时从脚手架上摔下受伤。焦某受伤后，被小工头杨五全等人送往宕昌县中医院救治，同日被转至陇南市第一人民医院救治，2020年1月9日出院。焦某在工地干活的工资总计为18768元，焦某以借款的形式从小工头杨五全处领得4500元，其余工资通过杨某银行转账领得。 2020年，被告焦某向宕昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与原告之间存在事实劳动关系。宕昌县仲裁委于2020年3月11日作出宕劳人仲字[2020]第01号仲裁裁决书，裁决认为：确认焦某与峰源公司于2019年8月开始建立劳动关系至今。峰源公司不服宕昌县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。 本院认为，事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。要确认劳动关系成立须同时具备下列情形，首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 从本案查明的事实看，虽然本案中原告峰源公司是案涉建设工程的具有施工资质的分包人，但其又将该工程转包与不具有施工资质的第三人杨某，杨某与峰源公司之间不存在隶属关系，杨某转包峰源公司工程后，就工程经营自我管理，自负盈亏；杨某找人干零活，经工地农民工介绍，焦某到案涉工地干活，焦某的工资系由杨某发放，此种用工具有临时性和不固定性，杨某无用工主体资格，且峰源公司亦未授权杨某为其招录工人，焦某与峰源公司之间未签订劳动合同，也未就工作安排、工资发放、社会保险费用的缴纳等事宜进行协商。以上事实说明，第三人杨某托人找焦某到案涉工地工作并非按照峰源公司安排履行职务的行为，焦某与峰源公司之间不具有建立长期的、稳定的劳动关系的合意。 焦某从事刮石膏、腻子工作的劳动不受峰源公司的管理、指挥和监督，其工资报酬是由第三人杨某在其承包的工程款中支付。根据双方当事人的陈述，被告焦某是在李文兰的介绍下，来到原告工地工作，与杨某口头约定了工资报酬，被告在原告工地受伤后，由第三人杨某与其进行了工资报酬的结算。原告与第三人杨某之间形成的是建设工程转包合同关系。第三人杨某承包到原告的工程后，雇佣焦某等人到其承包的工程中从事刮石膏、腻子的工作，工作期间由第三人杨某对焦某的工作进行安排和工资结算。由此可见，原告并不对被告进行劳动管理及支付劳动报酬，原告与被告之间缺乏建立劳动关系的合意，被告提出的证据不足以证明双方存在事实劳动关系，焦某与峰源公司之间缺乏用人单位与劳动者存在劳动关系的本质特征，故原告主张其与被告之间不存在事实劳动关系，符合法律规定，应予支持。被告焦某辩称，因为第三人杨某是原告委派至案涉工程工地的管理人员，杨某是案涉工程项目原告方在建设工地的具体负责人，其实施的一切行为均应视为原告的行为，故其与原告间形成事实上的劳动合同关系。但审理查明的事实证明第三人杨某是案涉工程的转包人，而并非原告工程项目的管理人员。2011年10月9日《最高人民法院办公厅关于印发的通知》[法办（2011）442号]第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，本院认为，焦某与被告峰源公司之间不存在事实劳动关系。被告的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下： 一、撤销宕昌县劳动人事争议调解委员会宕劳人仲字(2020)第01号裁决书； 二、原告甘肃峰源建筑工程(集团)有限公司与被告焦某之间不存在事实劳动关系。 案件受理费10元由被告焦某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审判员  胡兆东 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王琳飞