成都市成华区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0108行初25号 原告：李际锋，男，1964年9月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被告：四川省市场监督管理局，住所地四川省成都市成华区东风路北二巷**。 法定代表人：万鹏龙，局长。 委托诉讼代理人：胡滨，四川运逵律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：李祎波，四川运逵律师事务所律师，一般代理。 原告李际锋诉被告四川省市场监督管理局（以下至判决主文前简称省市监局）工商行政复议一案，本院于2020年3月13日受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告李际锋，被告省市监局的委托出庭工作人员代轶、委托诉讼代理人胡滨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月5日，被告省市监局作出川市监复字〔2019〕0024号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人广安市市场监督管理局原具体行政行为。 原告李际锋向本院提出诉讼请求：1．请求依法撤销被告作出的川市监复字〔2019〕0024号行政复议决定书，并判决被告依法重新作出行政复议决定；2．诉讼费由被告承担。事实和理由：原告向被告申请复议，要求确认被申请人作出的《回复》违法；确认被申请人未执行川市监复字〔2019〕0012号行政复议决定书重新作出处理违法；责令被申请重新调查处理并作出回复。而原告于2019年12月10日收到被告作出的川市监复字〔2019〕0024号行政复议决定书，被告作出的复议决定遗漏了原告的行政复议请求，侵害了原告的合法权利，根据行政诉讼法相关规定，就本案依法提起行政诉讼。 被告省市监局辩称，一、被告具有作出被诉《行政复议决定书》的法定职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告作为广安市市场监督管理局的上一级主管部门，有权处理原告的行政复议申请并作出行政复议决定的法定职权。二、被告作出的被诉复议决定证据确凿，适用法律依据正确。原告对被申请人广安市市场监督管理局作出的《关于（川市监复字〔2019〕0012号）处理情况的回复》不服，向被告提起行政复议，被告依法进行了受理，经审查确认，被申请人依法负有对原告所提投诉举报进行调查处理的职权，但被申请人未提交证据证明其在作出《回复》前对原告所提举报进行了处理及反馈，其作出《回复》认定事实不清、证据不足，故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，作出〔2019〕0024号《行政复议决定书》，撤销了被申请人原具体行政行为。被告作出被诉复议决定证据确凿，适用法律依据正确。三、被告未责令被申请人重作，不存在合法性问题。首先，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，复议机关决定撤销该具体行政行为违法的，“可以”责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。该条规定并未采取“应当”这样的表述。因此，被告作为复议机关，对是否责令被申请人重新作出具体行政行为拥有自由裁量的空间，并不因原告提出相应的复议请求而必须书面责令重做。其次，鉴于原告投诉举报申请依然存在，被申请人对该申请重新作出处理的法定义务并不因被告未书面责令重作而消灭。至于被申请人是否依法重新作出行政行为，并非被诉复议决定的合法性问题。综上，原告以被诉复议决定未责令被申请人重新作出行政行为为由认为其不合法的主张不能成立。四、被告作出被诉《行政复议决定书》的程序合法。被告于2019年10月9日依法受理原告行政复议申请，依据行政复议法第二十三条的规定，于2019年10月13日向广安市市场监督管理局送达了《行政复议答复通知书》（川市监复字〔2019〕0024号），并对其提交的书面答复及证据材料进行了审查。2019年12月5日，被告作出《行政复议决定书》（川市监复字〔2019〕0024号），复议期限符合行政复议法第三十一条之规定。据此，被告作出被诉《行政复议决定书》符合法定程序。综上，被告作出的《行政复议决定书》（川市监复字〔2019〕0024号）认定事实清楚、适用法律依据正确、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年8月8日，原告李际锋向原广安市工商管理局（以下简称“广安市工商局”）邮寄控告状，控告中国移动通信集团四川有限公司广安分公司思源大道营业厅（以下简称“思源营业厅”）发布的“全国流量不限量”广告存在误导消费者嫌疑。2018年8月13日，原广安市工商局对该举报作出不予立案的回复。原告不服向被告申请复议，被告于2018年12月20日作出川市监复字〔2018〕0005号《行政复议驳回决定书》。原告不服向本院提起行政诉讼，本院于2019年5月24日作出（2019）川0108行初17号《行政判决书》，撤销了被告作出的前述复议决定。2019年6月25日，被告作出川市监复字〔2019〕0012号《行政复议决定书》，撤销原广安市工商局作出的不予立案回复，并责令广安市工商局对原告的申请事项重新调查回复。2019年8月9日，广安市监局对原告李际锋作出关于《四川省市场监督管理局行政复议决定书》（川市监复字〔2019〕0012号）处理情况的回复（以下简称“案涉回复”），告知其对违法行为已作出处理。原告李际锋不服，向被告省市监局申请复议，要求认定案涉回复违法；认定广安市监局未按照川市监复字〔2019〕0012号复议决定书执行违法；并责令广安市监局限期将处理结果告诉李际锋。被告省市监局依法受理，于2019年12月5日作出川市监复字〔2019〕0024号《行政复议决定书》，决定撤销被申请人原具体行政行为。原告李际锋不服，向本院提起行政诉讼。 上述查明事实，有原、被告身份信息，《控告状》、关于《四川省市场监督管理局行政复议决定书》（川市监复字〔2019〕0012号）处理情况的回复、川市监复字〔2019〕0012号《行政复议决定书》、川市监复字〔2019〕0024号《行政复议决定书》等证据予以证实。 本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被告省市监局属广安市监局上一级主管部门，对原告李际锋提起的复议申请有进行处理的职权。被告省市监局于2019年10月9日在收到原告李际锋的复议申请后，依法予以受理，并于2019年12月5日作出川市监复字〔2019〕0024号《行政复议决定书》，并送达了原告，程序合法。 庭审中，双方当事人对被告省市监局作出川市监复字〔2019〕0024号《行政复议决定书》的主体资格及程序无异议，本案的争议焦点系被诉复议决定撤销广安市监局的原具体行政行为后，未责令广安市监局重新作出具体行政行为是否合法。本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为……”，复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，“可以”责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。该条规定并未采取“应当”的表述，因此，法律对于复议机关是否责令被申请人重新作出具体行政行为，赋予了一定的裁量空间。虽然对于依申请的行政行为而言，复议机关在决定撤销行政行为的同时，如果明确责令被申请人重新针对申请作出行政行为，更有利于法律关系的明晰。但由于申请人的申请依然存在，因此即使被诉复议决定没有责令被申请人重新作出行政行为，被申请人仍负有针对该申请重新作出行政行为的法定义务。至于被申请人是否依法重新作出行政行为，并非被诉复议决定的合法性问题。故，原告李际锋以被诉复议决定未责令广安市监局重新作出行政行为为由请求撤销被告作出的复议决定不能成立。 综上，被告省市监局作出的川市监复字〔2019〕0024号《行政复议决定书》程序合法、事实清楚、适用法律正确，对原告李际锋的诉讼请求，依法应当予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李际锋的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李际锋承担，因当事人交纳诉讼费确有困难，本院予以免交。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李任舟 人民陪审员  伍先华 人民陪审员  王恒召 二〇二〇年六月十日 书 记 员  易晓兰 附：相关法律法规： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2.《中华人民共和国行政复议法》 第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持； （二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行； （三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： 1.主要事实不清、证据不足的； 2.适用依据错误的； 3.违反法定程序的； 4.超越或者滥用职权的； 5.具体行政行为明显不当的。 （四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。 行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。