河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初5284号原告：张保安，男，1961年10月13日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：王洪华，河南天时达律师事务所律师。被告：林彦召，男，1983年5月1日出生，汉族，住河南省许昌县。被告：宋孝华，男，1971年2月25日出生，汉族，住河南省睢县。被告：河南建亚建筑劳务有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区金梭路科学大道北西城科技大厦******。法定代表人：郭鸿凯，系公司经理。委托诉讼代理人：阮军，男，该公司员工。被告：郑州劲牛建筑有限公司，住所地，住所地河南省登封市忠岳大街中段**iv>法定代表人：牛先奇，系公司总经理。委托诉讼代理人：张富安，男，该公司员工。原告张保安与被告林彦召、被告宋孝华、被告河南建亚建筑劳务有限公司（以下简称河南建亚公司）、被告郑州劲牛建筑有限公司（以下简称郑州劲牛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月11日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张保安及其委托诉讼代理人王洪华，被告宋孝华，被告郑州劲牛公司的委托诉讼代理人张富安到庭参加了诉讼。被告林彦召、被告河南建亚公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张保安向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计53000元（医疗费12856.19元、护膝29.9元、拐杖136元、误工费13476.16元、护理费12993.53元、住院伙食补助1500元、营养费900元、交通费600元、二次手术费8000元、鉴定费1800元）；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告跟着被告林彦召在许昌市××路“海××小区”二标段建筑工地干活，2018年8月16日夜晚干活中，因躲避吊车吊起的运送混凝土输送管时被绊倒，造成左膝髌骨粉碎性骨折，做髌骨骨折切开复位内固定。现已出院半年，只有被告林彦召在原告住院期间支付了2000元医疗费。请求法院判如所请。被告林彦召未作答辩。被告宋孝华辩称，原告的误工费和护理费应该按照一个月计算。另外我是借用被告河南建亚公司的资质，被告河南建亚公司不知道这个工程的情况，也没有实际参与。被告河南建亚公司未作答辩。被告郑州劲牛公司辩称，一、被告并非用工主体，作为本案被告主体不适格。被告于2017年1月2日与被告河南建亚公司签订《建筑劳务施工合同》，将许昌海阔佳苑项目二标段（即合同中的5#楼、3#楼、6#楼、A1#楼及车库）发包给具有劳务资质的被告河南建亚公司，该标段现场施工人员系被告河南建亚公司的工人。本案争议属于提供劳务者受害责任纠纷，但被告并非原告的用工主体，原告和被告林彦召均不存在劳务关系。原告于2018年8月16日晚在许昌海阔佳苑项目二标段施工时受伤，其应当向其用工主体索赔，被告不应承担赔偿责任。二、被告与被告河南建亚公司在合同中已经就人身安全事故和纠纷的责任承担作出了明确约定。《建筑劳务施工合同》履行期间，质量、安全事故等均由被告河南建亚公司承担法律责任和经济责任。综上，被告主体不适格，也不存在过错，不应承担赔偿责任。经审理查明，被告郑州劲牛公司系许昌海阔佳苑项目的开发建设单位。2017年1月2日，被告郑州劲牛公司与被告河南建亚公司签订《建筑劳务施工合同》，约定将许昌海阔佳苑项目5#楼、3#楼、6#楼、A1#楼及车库建设工程发包给具有相应建筑业资质的被告河南建亚公司。被告宋孝华作为被告河南建亚公司的委托代理人在上述《建筑劳务施工合同》中签字，但被告宋孝华自认其系借用被告河南建亚公司的建设资质由其个人实际承接该工程。2017年2月26日，被告宋孝华与被告林彦召签订《混凝土工程劳务分包协议书》，约定被告宋孝华将许昌海阔佳苑混凝土浇筑工程分包给被告林彦召。合同第七条第4项约定，如发生自身操作不当与意外受伤发生的医疗及赔偿费用20000元以下的，由承包人自行负责；20000元以外的根据责任的划分双方协商。原告张保安系跟随被告林彦召施工的劳务人员。2018年8月16日，原告张保安在进行混凝土浇筑施工时，混凝土输送管在被吊车吊起过程中摆动，原告张保安因躲避混凝土输送管而摔倒，致使左膝盖受伤，当日被送往许昌市中心医院住院治疗。原告张保安的伤情被诊断为左髌骨粉碎性骨折，经住院治疗好转后于2018年9月15日出院，共住院30天，住院期间需陪护一人，出院医嘱显示需继续石膏固定一周、休息三个月。原告张保安因接受治疗共支付医疗费12856.19元，原告张保安在起诉时自认被告林彦召垫付治疗费2000元。原告张保安因购置护膝、拐杖等医疗辅助器具花费165.9元。经原告张保安申请，本院委托许昌莲城法医临床司法鉴定书对原告张保安的伤残等级、二次手术费进行鉴定。2019年11月16日，许昌莲城法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告张保安的损伤程度达不到伤残标准，二次收费用约需7000元-8000元左右。原告张保安因上述鉴定支付鉴定费1800元。以上事实，有施工现场照片、住院病历、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定票据、劳务分包协议、建筑劳务施工合同及庭审笔录在卷为凭。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告向被告林彦召提供劳务过程中躲避摆动的混凝土输送管而受伤，因被告林彦召在组织工人施工过程中未采取必要的安全防护措施，应对原告的损伤承担赔偿责任。被告宋孝华案涉工程混凝土施工劳务分包给没有相应建筑资质的被告林彦召，系违法分包，应与被告林彦召连带承担赔偿责任。被告宋孝华与被告林彦召在签订劳务分包协议时，虽然约定施工过程中出现安全事故时赔偿金额小于20000元部分由被告林彦召承担，但该约定仅对被告宋孝华、林彦召内部具有约束力，不能对抗原告，故被告宋孝华、林彦召仍应对原告承担连带赔偿责任。被告宋孝华借用被告河南建亚公司的建筑资质承包本案案涉建筑工程，双方系违法借用资质关系，被告河南建亚公司应与被告宋孝华承担连带赔偿责任。被告郑州劲牛公司与被告河南建亚公司签订有建设工程施工合同，并履行了对被告河南建亚公司建筑资质的基本审查义务，故被告郑州劲牛公司对本案安全事故的发生并无过错，不应承担本案的民事责任。经本院审查，张保安因本次事故遭受的合理损失为：1.医疗费用，应结合正规医疗费票据予以认定，原告张保安主张的住院费用、医疗器具费用合计13022.09元。2.后续治疗费，结合鉴定机构的评估意见，本院按8000元计算。3.住院伙食补助费，按每天50元的标准计算，计1500元。4.营养费，按每天30元的标准计算，计900元。5.误工费，结合原告张保安的收入状况和误工期限确定；因原告张保安无固定收入，结合张保安从事的行业，本院参照上年度河南省农、林、牧、渔业从业人员平均收入40990元的标准计算其误工费；其误工期应按住院30天、出院休息3个月合计120日计算，其误工费为13476.16元（40990元÷365×120）。6.护理费，根据护理人员的收入状况、护理人数及护理期限确定；结合住院病历中的医嘱情况，张保安护理费按一人护理计算；因张保安未能提交证据证明护理人员收入状况，本院参照上年度河南省居民服务、修理与其他服务业从业人员平均收入39522元的标准计算；张保安共住院30天，计3248.38元（39522元÷365×30）。7.交通费，结合张保安的就医次数、时间、地点，本、地点其交通费为600元。8.鉴定费，结合鉴定费票据认定为1800元。原告张保安以上1-8项损失共计42546.63元，扣除被告林彦召已垫付的医疗费2000元后，应由被告林彦召、宋孝华、河南建亚公司连带赔偿张保安损失40546.63元。原告张保安的其他过高主张，因依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告林彦召、被告宋孝华、被告河南建亚建筑劳务有限公司连带赔偿原告张保安损失40546.63元；二、驳回原告张保安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由原告张保安负担265元，被告林彦召、宋孝华、河南建亚建筑劳务有限公司共同负担860元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  李翰哲人民陪审员  安国明人民陪审员  张俊勇二〇二〇年六月三日书 记 员  赵 焱