贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民再31号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：程齐云，女，苗族，1968年4月1日生，贵州省丹寨县人，住丹寨县。委托诉讼代理人：潘泰杞，男，苗族，1962年9月19日生，贵州省丹寨县人，住丹寨县，系程齐云之夫。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾令国，男，苗族，1968年11月23日生，贵州省丹寨县人，住丹寨县。再审申请人程齐云因与被申请人曾令国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2016）黔2636民初426号民事判决和本院（2018）黔26民终1095号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月24日作出（2019）黔26民申16号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人程齐云及其委托诉讼代理人潘泰杞到庭参加诉讼。被申请人曾令国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程齐云申请再审请求：撤销本院（2018）黔26民终1095号民事判决，依法改判。事实和理由：一、二审跟一审都采信相同的存在瑕疵和错误的证据，错误认定事实，以致作出不当判决。1、在一审中，由丹寨县金土地开发服务有限责任公司出具的“房产实测报（2016）第00019号”《房屋面积测绘报告》（以下简称《报告》），存在“检核人意见栏”为空白的瑕疵。2、由丹寨县金土地开发服务有限责任公司出具的《报告》，并未具体明确哪一层面为“坡屋面”层，一、二审都依据《报告》，将楼梯保顶认定为“坡屋面”层。3、在一审中，由丹寨县金土地开发服务有限责任公司出具的“房产实测报（2016）第00019号”《房屋面积测绘报告》，存在不符合实际的错误。Ａ、《报告》将面积为20㎡的楼梯保顶确认为成套住宅。Ｂ、《报告》将面积为171.85㎡坡屋面层确认为成套住宅。2013年6月23日，申请人程齐云与被申请人曾令国签订《建筑工程施工合同》，申请人把位于丹寨县龙井边原国营酒厂内的私人住宅楼建筑工程，每平方米按建筑面积264元，以包工不包料的方式发包给被申请人进行施工。合同第二条约定，楼梯保顶按全平方计算面积，按两审法院的不当判决，申请人要向被申请人少支付2640元。合同第三条第3款约定，坡屋面按60%计算面积，按两审法院的不当判决，程齐云要向曾令国多支付18147.36元。以上两项综合计算：18147.36-2460＝15687.36（元）。按两审法院的不当判决，程齐云总的要向曾令国多支付15687.36元。现有丹寨县金土地开发服务有限责任公司出具的《关于对程齐云私人房屋房产实测报（2016）第00019号的释明》证明两审法院予以采信的该公司出具的《报告》证据存在错误。二、一、二审审理判决，认定事实不清，判决不当。1、一、二审审理判决，认定申请人存在主体工程竣工时不按合同约定及时付款的违约行为，缺乏证据。根据被申请人向一审法院提交的《民事起诉书》和《建筑施工合同》证据，以及一审法院的审理查明，被申请人明显存在拖延工期一年多的违约行为，但被申请人为了推脱责任，便在庭审中信口开河的提出申请人存在主体工程竣工时不按合同约定及时付款的违约行为。实际上，为了保证工程质量和施工进度，申请人不敢得罪被申请人，不但按合同约定及时付款，而且还按被申请人要求多付，一楼封顶，多付一万元；主体工程竣工，总计多付一万七千元；工程全面竣工，总计多付七千元。因被申请人拖延工期430天，申请人才拖欠工程尾款。申请人向一审法院提交的由被申请人开具的收款收据，时间、款额清晰。被申请人既然提出申请人存在主体工程竣工时不按合同约定及时付款的违约行为，就应当举出工程进度与其开具收款收据的时间差证据加以佐证。在申请人保存的本子中，由被申请人开具的收款收据，所有字迹全是被申请人的，工程进度应由他注明，如果注明不符合实际，申请人就不会付款，付款就是认可，不注明则是别有用心。如由申请人注明，发生合同纠纷民事诉讼时，一旦对被申请人不利，估计他也不会认可。总之，关于“申请人存在主体工程竣工时不按合同约定付款的违约行为”，被申请人负有举证责任，却没有举证。2、二审审理判决，认定“增加工程量，变更施工图纸”是导致延误正常工期的原因，忽略申请人与被申请人双方关于“工程量增减”有合同约定的事实。按合同第二条、第三条第二款约定，只要双方协商同意，工程量可以增减。事实是，工程量略有增加，施工图纸小有变更。但申请人并未胁迫（或强迫）被申请人，如果被申请人不同意，也就不会存在这个事实。在不增加工程量的情况下，申请人总计应向被申请人支付231665.28元，工程量增加部分的工程款仅为4651.25元，只是原设计工程量工程款的2.008%。在不增加工程量的情况下，按合同约定，被申请人应在5个月（153天）内完工。只增加2.008%的工程量，就延长430天的工期，也太说不过去。按理说，施工图纸有变更，工程量有增加，双方应该再签一个关于延长工期的补充协议，但由于工程量增加不多，被申请人认为可以在原合同约定的工期内完工，也就没有提出续签补充协议的要求。没有续签补充协议，责任不在申请人，申请人也大可不必向被申请人提出“续签补充协议”的强烈要求。终上所述，一、二审审判，采信存在瑕疵、错误的证据，认定事实不清，判决不当，为此特申请撤销二审判决，依法再审改判。曾令国再审时未作书面答辩。曾令国向一审法院起诉起诉请求：1、判决被告支付原告工程款57300.00元（具体金额以法院组织原告与被告结算的实际金额为准）；2、本案案件受理费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月23日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，合同约定：“丹寨县龙井边原国营酒厂内住宅楼以每平方264元的价格承包给原告承包建设；工程内容为基层、主体、屋面、内外墙面以保工不包料的形式承包给原告曾令国负责施工；合同同时约定双方按照建筑面积为破屋面按50%计算面积，楼梯保顶按全平方计算，阳台按折半面积计算；增减面积按国家建筑实际面积计算。开工日期为2013年6月23日，竣工日期为2013年11月23日；合同签订后，原告进场开始施工，2015年1月31日竣工。付款方式为：1、基础工程（孔桩）完成后，付款6000元。2、一楼封顶后付34000元；3、二楼封顶后付22000元4、三楼封顶后付22000元；5、四楼封顶后付22000元；6、主体竣工后付30000元；7、内外墙及屋面完工后付30000元。工程完工后一月内验收，验收合格后一个月内结算付清余款。但要扣除4000元保修金，保修金在验收合格之时起满一年后无施工质量问题退还给原告。屋面、卫生间防漏保修5年，外墙防脱落保修2年。其他保修按国家规定的保修条例执行。合同还约定被告（甲方）负责1、工程场地三通一平，即路通、电通、水通。2、负责办理工程所需三证一书的各种费用。3、按合同的约定期限支付工程款。4、负责外墙漆……。在原告施工期间，被告支付工程款183100元，其中原告认可182000元。双方因工程款发生纠纷，在未取得一致意见的情况下，原告提起诉讼。原告在第一次庭审中，认为施工量与被告提供的图纸不一致，增加的工程量不在被告提供的图纸中；申请对工程量及增加工程价款量进行鉴定。2016年12年2日，丹寨县金土地开发服务有限责任公司以房产实测报（2016）第00019号《房屋面积测绘报告》，对涉案房屋面积进行测绘，得出房屋建筑面积为887.52平方米，其中6楼（坡屋面）建筑面积为20平方米。北京市国宏信价格评估有限公司作出国宏信（黔）（评）字2017第015号评估报告，对涉案房屋施工变更增加工程量的价格进行评估,得出施工变更增加工程量工程造价为4651.25元，施工变更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为3235.16元，合计7886.41元。庭审中，原告认可粉刷的钱为原、被告各自承担一半。鉴定费用共计11171.8元。一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》是双方在平等协商、自愿的基础上签订的，且不违反法律的禁止性规定，系有效协议，应受法律保护。因此，被告应按实际完成工程量支付工程款。丹寨县金土地开发服务有限责任公司所作出的房产实测报（2016）第00019号《房屋面积测绘报告》，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应作为本案事实的认定依据。《房屋面积测绘报告》测量出房屋总建筑面积为887.52㎡，其中6楼（坡屋面）建筑面积为20㎡，双方签订《建筑工程施工合同》时约定：“房屋每平方米按建筑面积为264元/㎡计算，坡屋面按50%计算面积”，因此，被告修建房屋面积应为877.52㎡（887.52㎡－20㎡×50%），被告共计应当支付原告房屋价款231665.28元，被告已经支付工程款183100元，庭审中原告认为工程款中1100元系修车费用，不应当作为本案的工程款，但是该费用系原告在原告拆盒子板时损坏车辆赔偿修车费用，应当由原告支付该费用，因此，被告尚欠原告工程款48565.28元。原、被告签订《建设工程施工合同》后，原告在原图纸上已经进行了变更增加了工程量，被告已经入住，北京市国宏信价格评估有限公司作出国宏信（黔）（评）字2017第015号评估报告，对涉案房屋施工变更增加工程量的价格进行评估,得出施工变更增加工程量工程造价为4651.25元，施工变更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为3235.16元，合计7886.41元。原告增加的工程价款为7886.41元，庭审中，原告认可，自己在未粉刷的情况下进行刷瓷粉，天棚刮瓷粉工程款应当双方各自一半，因此，天棚刮瓷粉工程造价应当原、被告各自承担一半故被告应当支付原告工变更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为1617.58（3235.16元/2），综上：被告应当支付原告尚欠工程款48565.28元，施工变更增加工程量工程造价为4651.25元，施工变更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为1617.58元，以上共计54834.11元。原、被告双方在合同中约定保修金为4000元，该院认为应当在欠付的工程款中扣除4000元作为保修金，在合同约定保证期限届满未出现质量问题后，再予以支付，因此被告应当支付原告工程款50834.11元（尚欠工程款4651.25元+施工变更增加工程量工程造价为4651.25元+增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价1617.58元-保修金4000元）。原、被告双方在《建设工程施工合同》中约定竣工实际及付款时间，本案中原告未能在合同约定的时间内完工，被告也未能证明主体工程完工时已经按照合同约定支付工程款。综上，双方均存在违约行为，因此，被告提出自己支付工程款应扣除原告逾期交房违约金的答辩理由不成立，不予支持。被告在庭审中提出自己支付外墙漆粉刷工资7725元，应当由原告支付，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定：“甲方（被告）负责1、负责工程场地三通一平，即路通、电通、水通。2、负责办理工程所需三证一书的各种费用。3、按合同的约定期限支付工程款。4、负责外墙漆。……”，原、被告双方在合同中约定外墙漆应当由被告自行负责，因此，该费用应当由被告支付，被告要求由原告支付的理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告程齐云于判决生效后十日内向原告曾令国支付工程款50834.11元。案件受理费1233元，鉴定费11171.80元（原告已垫付），两项共计12404.80元，原告曾令国负担5000元，被告程齐云负担7404.80元。程齐云不服一审判决，上诉请求：⒈撤销一审法院的判决，依法改判；⒉本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审法院认定事实不清，分配举证责任不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，判决不公正。上诉人与被上诉人于2013年6月23日签订《建筑工程施工合同》，将自家住宅楼以包工不包料的方式，按每平方米建筑面积264元的工程价款发包给被上诉人曾令国进行施工。合同第八条约定开工日期为2013年6月23日，竣工日期为2013年11月23日，实际竣工日期是2015年1月31日。按合同约定，工程完工时上诉人总计应付工程款166000元。工程完工后一个月内验收，验收合格后一个月内结算付清余款。实际情况是，上诉人在2014年3月31日前已经总计付给被上诉人172000元。被上诉人共计拖延工期430天。按合同第五条第2款约定，上诉人向被上诉人结清余款时，应扣除43000元的违约金。被上诉人违约是毋庸置疑的，但一审法院在判决书第8页第6、7两行是这样裁判的：“被告提出自己支付工程款应扣除原告逾期交房违约金的答辩理由不成立，本院不予支持。”理由是“被告也未能证明主体工程完工时已经按照合同约定支付工程款。”这等于是被上诉人虽有明显违约的过错行为，但只需随意提出上诉人也有违约行为的主张，无须举证，只要上诉人举不出证据证明自己不违约，被上诉人就可以不承担违约责任。这不符合“谁主张谁举证”的原则，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任倒置的特别规定。2、一审法院对本案相关重要证据断章取义，判决不公正。在主体工程完工后，上诉人多次催促被上诉人进行外墙刷漆施工未果，无奈之下，上诉人另请他人施工。在一审诉讼中，上诉人提供了另请他人施工工资（7725元）的收据（第4组证据），用以证明上诉人向被上诉人结清工程余款时，应扣除外墙刷漆工资。对此证据，一审法院的认证意见是“符合证据三性可作为本案定案依据”。一审法院在判决书第8页第12、13两行是这样裁判的“原、被告双方在合同中约定外墙漆应当由被告自行负责，因此，该费用应当由被告支付，被告要求由原告支付的理由不成立，本院不予支持。”依据是《合同》第四条第4款。这是断章取义！《合同》第二条明确约定“甲方以包工不包料的方式发包给乙方”，《合同》第四条第4款和第5款意思表达是一致的，甲方负责的是提供外墙漆和屋面防水油膏，不负责施工。3、一审法院对本案的审理判决，含有主观臆断成分。一审法院在判决书中认定，上诉人以包工不包料的方式发包给被上诉人施工的私人住宅楼，坡屋面面积按《合同》约定计算方式计算前的面积仅有20m2，其依据是被上诉人提供的第3组证据中的《房屋面积测绘报告》，但仔细审阅，《报告》中并没有出现“坡屋面”三字。4、一审法院采信的被上诉人提供的第3组证据中的《房屋面积测绘报告》，属无效证据。在《报告》第15页“房屋测量质量审查表”中，检核人意见为空白。《报告》第5页明确说明测绘的总层数为5层，而第7页的“面积测算统计表”中却多出1层，前后矛盾。在《报告》第7页的“面积测算统计表”中，仅有20m2的第6层，其房屋用途被评定为“成套住宅”，这既不真实也不合常理。5、上诉人收到的《民事起诉书》与一审法院留存的不一致。综上所述，请求撤销一审法院的判决，对本案依法改判。曾令国二审时答辩称：1、程齐云在上诉状中指责一审法院“认定事实不清”、“分配举证责任违规”、“判决不公正”等无事实依据，无任何证据予以佐证。至于列举一审法院判决书第8页6~7两行判决认定错误更是令人贻笑大方，而一审经公开开庭审理已查明被上诉人延误工期的原因一是包工不包料，二是上诉人在履约时供材不及时，三是适逢雨季延迟工期，并经双方同意，四是上诉人几次变更施工图纸，故而认定双方当事人违约各具过错。2、一审审理的案由是“建设工程施工合同纠纷”，焦点是支付工程尾款欠款，而上诉人在一审答辩时提出被上诉人违约，却未充分举证加以证明，一审又凭什么事实依据对上诉人的主张予以支持呢？况且上诉人在一审时并未提起反诉，一审又如何合并审理？3、一审在公开开庭审理时，已查明刷外墙漆是上诉人自己负责，双方订立的合同第四条第四项有明确约定，并非上诉人只负责提供外墙漆和屋面防水油膏而不负责施工。4、上诉人指责的多一层，只是一审对房屋坡屋面的阐述而已，并不是指实际层数。至于坡屋面是否属于“成套住宅”，根据建筑相关规则，凡坡屋面高于2.2米，有门、窗则视为住宅，一审认定对半计算符合法律规定。5、一审法院在审理本案时认定事实清楚，查明证据确实充分，适用法律恰当，审理程序合法，判决无任何断章取义之处，公平公正，请求驳回上诉。本院二审查明的事实与一审相同。本院二审认为，综合双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、一审判决认为“被告也未能证明主体工程完工时已经按照合同约定支付工程款”，是否违反举证责任分配的规定？曾令国逾期完工的行为是否构成单方违约？2、上诉人程齐云自己请人刷外墙漆的费用应由谁承担？3、《房屋面积测绘报告》是否可作为有效证据来采信？一、关于一审举证责任分配是否正确以及是否仅存在曾令国单方违约的问题。曾令国提出程齐云不按时支付主体工程的工程款，也未及时支付粉刷、盖瓦、打地坪等附属工程的工程款，也是工期拖延的原因之一。程齐云若认为自己已在对方完成主体工程或施工附属工程时已按约定及时支付了工程款，应向法院举证具体的付款时间来证明不存在逾期付款的事实。根据《民事诉讼法》第六十四条其司法解释第九十条关于举证责任的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审法院认为程齐云应承担这方面的举证责任符合上述法律及司法解释关于举证责任分配的规定。根据双方当事人在一审庭审陈述认可的事实，在施工期间，存在增加工程量、多次变更施工图纸的事实。这些变动因素无疑会延误正常的工期，说明造成逾期完工不是曾令国单方的责任。因此，程齐云认为仅存在曾令国单方违约并要求对方支付违约金的理由不能成立，不予支持。二、关于上诉人程齐云自己请人刷外墙漆的费用应由谁承担的问题。双方签订的施工合同虽然整体上约定“包工不包料”，但在合同第四条甲方（程齐云）责任中，已明确约定了甲方“1、负责工程场地三通一平。2负责办理工程所需三证一书的各种费用。3、按合同的约定期限支付工程款。4、负责外墙漆。5、负责屋面防水油膏。……”。双方在合同中把“外墙漆、屋面防水油膏”等单独列为甲方责任，从通常的文字逻辑和整个合同条款的上下文意安排上，显然已把合同第四条的工作内容排除在乙方（曾令国）负责施工的内容之外。所以，程齐云自己请人刷外墙漆的费用应由自己承担。三、关于《房屋面积测绘报告》是否可作为有效证据来采信的问题。双方因对建筑施工面积发生争议，一审法院根据当事人的申请，委托具备测绘资质的丹寨县金土地开发服务有限责任公司对案涉房屋工程进行面积测绘后作出《房屋面积测绘报告》，报告中提到的第6层为成套住宅、面积为20平方米，经一审法院于2017年6月26日向测绘机构质询，第6层是指双方合同约定的“坡屋面”层，但因为已超过国家规定的最低高度，故测绘时视为一层并按“成套住宅”来计算面积。这也是上诉人称测绘报告面积测算统计表“多出1层”并按“成套住宅”计算不合常理的原因。但一审法院在判决时仍尊重双方合同的约定，把测绘报告中的“第6层”仍按“坡屋面”对待，并按测绘面积的一半计算施工面积。一审法院并未把“坡屋面”多算成一层楼，也未按“成套住宅”计算。因此，该测绘报告并非上诉人所称的“不合常理”或“前后矛盾”，应作为合法有效的证据予以采信。综上所述，上诉人程齐云的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1233元，由上诉人程齐云承担。程齐云再审期间提交了如下证据：1：丹寨县金土地开发服务有限责任公司2018年10月19日出具的《关于对程齐云私人房屋房产实测报(2016)第00019号的释明》，证明房产实测报(2016)第00019号《房屋面积测绘报告》证据存在错误；2、收据，证明申请人按约付款及付款数额；3、房产实测报(2016)第00019号《房屋面积测绘报告》，证明报告中存在“检核人意见”栏为空白的瑕疵；4、建筑施工合同，证明申请人与被申请人签订建房合同的客观情况；5、民事起诉状，证明被申请人拖延工期，明显违约；6、身份证，证明申请人程齐云的基本情况。本院认为，程齐云所提交的第一组证据丹寨县金土地开发服务有限责任公司2018年10月19日出具的《关于对程齐云私人房屋房产实测报(2016)第00019号的释明》，虽然曾令国未出庭质证，但该证据与本院现场核实情况一致，该证据具备证据的三性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据。程齐云所提交的其他证据，不属于二审程序中的新证据范围，本院再审不再另行认定。曾令国再审期间未提交证据。本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。另查明：2018年10月19日，丹寨县金土地开发服务有限责任公司出具《关于对程齐云私人房屋房产实测报(2016)第00019号的释明》，内容为：因程齐云业主对该房产实测报(2016)第00019号的第五层及第六层的房屋用途和构造形式有异议，要求我公司给予更正，经我公司工作人员现场核实，该房的第五层应为非成套住宅（构造形式为坡屋面）；第六层应为屋顶楼梯（楼梯堡顶）。本院再审认为，本案存在如下焦点：一、本案合同效力《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。曾令国无任何建设工程相关资质承包工程，违反《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，曾令国与程齐云签订的《建设工程施工合同》依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定为无效合同。贵州省丹寨县人民法院一审、本院二审认定曾令国与程齐云签订的《建设工程施工合同》有效错误，应予纠正。曾令国完成了本案工程建设，程齐云接收使用，虽然《建设工程施工合同》无效，但曾令国请求参照《建设工程施工合同》约定支付工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。在双方就工程量及工程价款存在争议情形下，丹寨县人民依照曾令国申请决定对工程量、工程价款以及增加工程量价款进行鉴定。鉴定机构北京市国宏信价格评估有限公司具备相关的鉴定资格，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定机构按法院鉴定要求所作出的鉴定结论，符合法定鉴定程序，鉴定结论依据充分，可以作为本案工程量及工程价款认定依据。鉴定机构丹寨县金土地开发服务有限责任公司具备相关的鉴定资格，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定机构按法院鉴定要求作出鉴定结论，虽然在认定第五层及第六层的房屋用途和构造形式存在瑕疵，但其后出具《关于对程齐云私人房屋房产实测报(2016)第00019号的释明》，对上述瑕疵予以更正。丹寨县金土地开发服务有限责任公司鉴定结论依据充分，房产实测报(2016)第00019号《房屋面积测绘报告》与《关于对程齐云私人房屋房产实测报(2016)第00019号的释明》一并可以作为本案工程量及工程价款认定依据。案涉房屋第五层应为非成套住宅，构造形式为坡屋面；第六层屋顶楼梯（楼梯堡顶）。贵州省丹寨县人民法院一审、本院二审认定该房的第五层为成套住宅、第六层为坡屋面，进而导致上述部分工程价款计算错误，应予纠正。合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承担违约责任的前提是该合同合法有效，故在合同无效情形下程齐云主张曾令国逾期交付工程应按照合同约定承担逾期交付违约金理由不能成立。二、本案工程价款：1、增加工程量及工程价款。双方签订《建设工程施工合同》后，变更增加了工程量，经北京市国宏信价格评估有限公司作出国宏信（黔）（评）字2017第015号评估报告，对涉案房屋施工变更增加工程量的价格进行评估,得出施工变更增加工程量工程造价为4651.25元，施工变更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为3235.16元，合计7886.41元。庭审中，曾令国认可，自己在未粉刷的情况下进行刷瓷粉，天棚刮瓷粉工程款应当双方各自一半，因此，天棚刮瓷粉工程造价应当双方各自承担一半，故程齐云应当支付原告变更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为1617.58元、施工变更增加工程量工程造价为4651.25元。2、粉涮外墙漆的费用如何承担的问题。双方签订的施工合同虽然整体上约定“包工不包料”，但在合同第四条甲方（程齐云）责任中，已明确约定了甲方“1、负责工程场地三通一平。2负责办理工程所需三证一书的各种费用。3、按合同的约定期限支付工程款。4、负责外墙漆。5、负责屋面防水油膏。……”。双方在合同中把“外墙漆、屋面防水油膏”等单独列为甲方责任，从通常的文字逻辑和整个合同条款的上下文意安排上，显然已把合同第四条的工作内容排除在乙方（曾令国）负责施工的内容之外。所以，程齐云自己请人刷外墙漆的费用应由自己承担。2013年11月29号，曾令国借支1100元修车费用，该费用系曾令国在施工时损坏他人车辆赔偿修车费用，不属于工程价款，不应由程齐云承担，可在工程价款中予以抵扣。合同中约定4000元保修金在验收合格之时起满一年后无施工质量问题退还给曾令国。程齐云擅自使用未经竣工验收工程，视为工程交付提前完成且工程验收合格。工程交付已满一年，保修金返还条件成就，不应扣除。程齐云与曾令国在《建筑工程施工合同》第二条中约定：坡屋面按50%计算面积，楼梯保顶按全平方计算。合同第三条第3项约定:坡屋面按设计图纸施工，如有更改部分须经甲乙双方共同协商同意后才能更改，更改后按实际面积的60%计算。本案第五层为坡屋面，经甲乙双方共同协商同意更改，更改后应按实际面积的60%计算，一审按全面积计算不符合合同约定（多算）；楼梯间双方约定按全面积计算，一审按50%计算不符合合同约定（少算）。《房屋面积测绘报告》测量出房屋总建筑面积为887.52㎡，其中5楼（坡屋面）建筑面积为171.85㎡，按双方《建筑工程施工合同》约定计算，房屋价款为：（887.52㎡-171.85㎡）×264元/㎡+171.85㎡×60%×264元/㎡+更增加工程量（天棚刮瓷粉）工程造价为1617.58元+施工变更增加工程量工程造价为4651.25元=188936.88元+27221.04+1617.58元+4651.25元=222426.75元。双方在合同中约定验收合格后一个月内结算付清余款。依照上述认定，虽然未经验收，但程齐云接受使用，视为验收合格并已超一个月，支付工程余款条件成就，曾令国诉请程齐云支付工程余款符合双方合同约定和法律规定。本案中程齐云已经支付工程款183100元，还应当支付曾令国房屋价款39326.75元。综上所述，一审、本院二审认定案涉合同为有效合同错误、一审、本院二审认定该房的第五层为成套住宅、第六层应为屋顶楼梯构造形式为坡屋面，进而导致工程价款计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省丹寨县人民法院（2016）黔2636民初426号民事判决和本院（2018）黔26民终1095号民事判决；二、程齐云于判决生效后十日内向曾令国支付工程款39326.75元。三、驳回曾令国的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费合计1233元，鉴定费11171.80元（曾令国已垫付），合计12404.80元，曾令国负担4004.8元，程齐云负担8400元；二审案件受理费1233元，曾令国负担393元，程齐云负担840元。本判决为终审判决。审判长  李邦华审判员  谢文英审判员  林 青二〇二〇年六月二十二日书记员  杨 欣