江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终719号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市虹迪装饰工程有限公司，住所地广东省东莞市南城街道莞太大道**宏远时代广场天俊阁**，统一社会信用代码914419005958815399。法定代表人：马洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟季平，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马超，安徽年代律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：江西博华医疗器械配送有限公司，住所，住所地江西省吉安市青原区河东经济开发区控规B18-1-1-2-3地块业园绿宝大道1号3号厂房内），统一社会信用代码91360803MA35WUH60A。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人:张玉瑶（系公司职工），女，汉族，1987年9月7日生。上诉人东莞市虹迪装饰工程有限公司（以下简称虹迪公司）与上诉人江西博华医疗器械配送有限公司（以下简称博华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院(2019)赣0803民初1490号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人虹迪公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判支持虹迪公司的一审诉讼请求；2.本案一审案件受理费、反诉费、鉴定费用、二审诉讼的所有费用由博华公司承担。事实与理由：1.根据双方签订的《施工合同》第六条第4款之规定“乙方向甲方发出验收通知后，甲方应及时组织验收，逾期7天未验收或未验收之前投入使用者，视为通过验收。”虽然双方未对质量及验收标准进行约定，但涉案工程在2019年4月26日已由博华公司验收通过并且已投入使用并进行二次装修，均应认定为通过验收。涉案工程没有鉴定必要，在通过验收至一审起诉之前，博华公司实际使用涉案工程有半年时间，自始至终未对质量问题提出任何异议，其在没有任何证据证明涉案工程存在质量问题的前提下，提出对涉案工程进行质量鉴定是没有法律依据的，并且双方就工程的验收在《施工合同》中已经达成了合意，人民法院在审理民事案件时应充分尊重当事人的意思自治，移送鉴定明显违反了合同约定。2.混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪施工是对博华公司原有混凝土地面进行研磨、硬化剂硬化、抛光，合同中已注明工艺要求，属于涂装装饰装修范畴，不属于主体结构工程，根据鉴定机构提供的资质证书，其检测范围为主体结构工程现场检测、见证取样检测、设备安装工程检测，并没有建筑涂装装饰装修工程质量检测鉴定资质。涉案工程于2019年4月26日经博华公司验收合格并交付使用，在交付完毕后，博华公司对涉案工程还进行了二次装修并实际投入使用。鉴定勘查日为2019年11月29日，间隔7个月之久，鉴定对象与虹迪公司交付时的状态无法确认一致，真实性无法确定。江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具的鉴定意见是依据《建筑地面工程质量验收规范》GB50209-2010，根据《建筑地面工程质量验收规范》5.5.1硬化耐磨面层应采用金属渣、屑、纤维或石英砂、金刚砂等，并应与水泥类胶凝材料拌和铺设或在水泥类基层上撒布铺设。5.5.2硬化耐磨面层采用拌和料铺设时，拌和料的配合比应通过试验确定；采用撒布铺设时，耐磨材料的撒布量应符合设计要求，且应在水泥类基层初凝前完成撒布。由此可以看出，鉴定引用的规范中金刚砂硬化耐磨面层的工艺是与混凝土同时施工，而合同中约定的工艺是在博华公司原有工艺的基础上进行研磨、硬化剂硬化、抛光，根本不需要采用金属渣、屑、纤维或石英砂、金刚砂等，与水泥类胶凝材料拌和铺设或在水泥类基层上撒布铺设。对于标的物鉴定引用的规范所对应的工艺与施工合同工艺不符。在庭审质证时，虹迪公司对鉴定意见提出的质疑，参与鉴定人员没有进行回答或进行相应的合理解释，其鉴定意见不应被法庭采纳，不能作为定案依据。3.工程竣工验收证明载明的工程总价得到了博华公司的认可，并且虹迪公司在工程竣工验收合格后提交了工程结算表，博华公司在7天内未签发竣工结算支付证书，应当按照工程结算表载明的金额及时履行支付义务。根据博华公司代理人肖道荃签署的工程竣工验收证明载明的工程造价说明其对于总工程款86888元是没有异议的。根据《工程量清单计价规范》（2013）11.4.4之规定“发包人在收到承包人提交的竣工结算款支付申请后7天内不予核实，不向承包人签发竣工结算支付证书的，视为承包人竣工结算款支付申请已被发包人认可；发包人应在收到承包人提交的竣工结算款支付申请7天后的14天内，按照承包人提交的竣工结算款支付申请列明的金额向承包人支付结算款。”虹迪公司于2019年4月30日向博华公司提交工程结算表申请支付剩余66888元工程款，博华公司在7日内未向虹迪公司签发竣工结算支付证书，应视为其认可该工程款，应于14天内予以支付。4.虹迪公司实际承办事项系混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪施工，该施工是对博华公司原有混凝土地面进行研磨、硬化剂硬化、抛光，本案案由应为承揽合同纠纷。针对虹迪公司的上诉，被上诉人博华公司答辩称：1.鉴定意见书是相关鉴定机构出具的结论，可以作为定案依据，且当时是双方均同意鉴定，也是双方共同选定的鉴定机构。2.鉴定机构是法院确定的有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构有鉴定的资格。3.博华公司只是进行简单装修，没有对地面造成损坏，损坏的位置没有装修，大面积损坏的地方没有进行二次装修，并且保持到现在。4.双方当时并没有结算，也交流了很久，虹迪公司施工质量有问题，其和博华公司经理肖道荃说仅仅是确认面积，让肖道荃签字，从来没有达成在质量上的意见，手写内容不涉及工程质量。5.混凝土硬化地坪和环氧树脂地坪施工是专业性名词，通过鉴定公司针对专业性施工方式给出了结论，即便属于装修范畴也是有一定标准的。上诉人博华公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判支持博华公司的一审反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费以及鉴定费全部由虹迪公司承担。事实和理由：2019年2月27日，双方签订混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪工程项目《施工合同》，对工程总造价、工程期限、工程结算方式、混凝土地坪工艺作了明确约定。2019年3月6日博华公司向虹迪公司预付工程款20000元，虹迪公司在实施混凝土硬化地坪期间工地经常无人施工，拖延工期，其完工后博华公司发现所硬化地坪存在多处起壳、空鼓、开裂、脱落、粉化等问题，遂告知虹迪公司停止对地面实施环氧树脂滚涂工艺的施工，并提出对已施工的混凝土硬化地坪给予修复。虹迪公司也曾修复，但因其在原施工中基层地面研磨不到位、偷工减料，致使修复不能达到预期的效果。后博华公司多次找到虹迪公司要求修复，其置之不理。虹迪公司作为专业的施工单位，基层处理不到位，虽然合同规定了14道之多的施工工艺，但虹迪公司未严格按工序要求进行施工，偷工减料，所施工的标的物没有起到地面硬化的效果及硬化功能，给博华公司造成了巨大的损失。根据《建设工程质量管理条例》国务院令第279号第三十二条的规定，虹迪公司应承担对施工标的物进行返修的责任。虹迪公司骗取博华公司的职员肖道荃在竣工证明上签字，只能证明工程完工日期，而不能证明工程质量合格，且在4月26日前地面就存在多处起壳、空鼓、开裂、脱落、粉化等现象，对这种存在严重质量问题根本不能使用的工程，博华公司是不可能验收的，且博华公司并未授权肖道荃对工程质量进行验收。博华公司之所以对涉案地面做地坪硬化，是为了提高地面强度和硬度，永久性不产生灰尘。现地面有起壳、空鼓、开裂、脱落、粉化等现象，致使下道工序环氧树脂滚涂地坪不能实施，不能达到工作要求的环境标准，现有地面必须全部处理重做，需要发生时间产生房租费用及其他费用。虹迪公司延期完工35天，延误工期期间厂房租金50000元，返工期间厂房租金16000元及返工重做的费用34000元，虹迪公司理应承担。针对博华公司的上诉，被上诉人虹迪公司答辩称：博华公司要求租金损失赔偿没有事实和法律依据。虹迪公司已在合同期限内完工，博华公司未按照合同履行付款义务，自身存在违约，工程已经经过博华公司副总经理肖道荃签字验收，虽然签字是在4月26日，但实际工程早已完工。退一步讲即便肖道荃没有验收资格，但博华公司在虹迪公司交付工程后，已经实际投入使用，按照合同约定，也应当视为验收合格。本案现有证据无法证明博华公司存在租赁开支。上诉人虹迪公司向一审法院起诉请求：1.判令博华公司支付剩余工程款66888元及利息（按银行同期贷款利率6%，从起诉之日计算至实际还清款项之日止）；2.本案诉讼费由博华公司承担。上诉人博华公司向一审法院反诉请求：1.判令虹迪公司赔偿博华公司损失100000元（其中因虹迪公司迟延交付工程导致租赁他人厂房的租金50000元，返工期间租赁厂房的租金16000元，返工重做的施工材料及人员工资34000元）并承担本案反诉费及鉴定费用；2.涉案工程保质期为24个月，保质期内虹迪公司应按博华公司要求无条件修复，保质期满后，如地面有少许损坏，虹迪公司应给予免费保修。一审法院认定的事实：2019年2月27日，虹迪公司（乙方）与博华公司（甲方）就博华公司3#楼2、3层混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪工程项目签订《施工合同》，约定“工程总造价108406.38元。工程期限为：施工工期为15天（日历天从开工之日算起）但具体开工起止时间未明确。工程款的结算和支付方式为乙方材料及机器进场，甲方支付备料款为工程总造价的30%即32521.94元；硬化地坪施工完成后，甲方再次支付工程总价的30%即32521.94元；环氧地坪施工完成后，甲方再次支付合同总价的30%即32521.94元；2019年4月30日前，甲方再次支付合同总价的5%即5420.31元。此工程保质期为24个月，在保质期内，由乙方施工或材料原因造成的质量事故者，由乙方按甲方要求期限无条件修复。保固期满后，如甲方地面有少许损坏，乙方依然给予免费维修。”双方还就混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪的施工工艺进行了约定，但对工程质量及竣工验收标准未进行约定。合同签订后，虹迪公司依约进行施工。期间双方取消了环氧树脂地坪工程项目。2019年3月6日，博华公司支付虹迪公司工程款20000元。2019年4月26日，虹迪公司、博华公司就2、3楼地面的混凝土硬化工程进行结算并出具工程竣工验收证明，该证明的工程完成情况一栏中载明“贵公司混凝土地面硬化工程已于2019年4月26日施工完成并交于贵公司使用。”虹迪公司法定代表人马洪伟及博华公司代理人肖道荃均在验收单位、验收人处签字。现虹迪公司以博华公司未支付剩余工程款为由诉至法院解决。诉讼中，博华公司申请对涉案工程质量及后期的返工费用进行鉴定。之后撤回了对后期返工费用事项的鉴定申请。法院依法委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司进行鉴定。2019年12月9日，该公司出具的诚鑫[2019]字CXJSS9030号鉴定意见书，载明：“虹迪公司施工的混凝土硬化地坪工程质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010规范的要求，必须全部整改。主要原因是施工时，施工工序未完成(地面(地面研磨层未清理到位，虽然《施工合同》约定地面硬化的施工工序有14道之多，但从硬化地面的质量可以判断，施工时并未达到基层清理的要求，没有起到地面硬化的效果及硬化功能，虹迪公司作为专业的施工单位，基层处理需要达到什么要求，属最基本的基数要点。处理建议：对博华公司3#楼第二、三层楼地面硬化工程，全部铲除重做，施工面积约为3475.52㎡，需清理至楼板混凝土表面，返工后须达到国家验收规范要求。鉴定意见：虹迪公司施工的混凝土硬化地坪工程质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010规范的要求，必须全部处理。”一审法院认为：本案虹迪公司、博华公司本应在签订合同时以书面形式明确工程质量及竣工验收标准等问题，以避免纠纷的发生。现双方就其纠纷不能提供详尽的协议来证明，本案应按有关法律规定来处理。根据合同法第六十二条第（一）项“当事人对工程质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行”。诚鑫检测公司依据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010规范的要求确认涉案工程质量不合格。该鉴定报告的鉴定程序合法，内容客观真实，该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。虽然虹迪公司有异议，但其未能提供相应证据予以反驳。因此，虹迪公司要求支付剩余工程款66888元及利息的诉请不成立，不予支持。因虹迪公司原因造成工程质量不合格，本案所产生的鉴定费23000元应由虹迪公司承担。博华公司反诉要求虹迪公司赔偿因延误工期租赁厂房的租金50000元，工程返工期间租赁厂房的租金16000元，因上述费用未实际发生，且其亦未能提供充分证据证明存在该项损失，对该项诉请不予支持。博华公司主张的返工重做的材料及人员工资34000元的诉请，经法院释明其未就该项费用申请鉴定，法院亦不予支持。建设工程的质保期是从竣工验收合格之日起开始计算，现本案工程存在质量问题，故对博华公司提出的质保期限无条件修复的意见，因与法律规定不符，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十二条第（一）项、第一百一十条、第二百六十九条、第二百七十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决:一、驳回原告东莞市虹迪装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告江西博华医疗器械配送有限公司的反诉请求。本案受理费740元，反诉费1150元，鉴定费23000元，合计24890元，由原告东莞市虹迪装饰工程有限公司负担23740元，被告江西博华医疗器械配送有限公司负担1150元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虹迪公司提交的证据：博华公司对中国建筑材料联合会地坪产业分会回复函的真实性、合法性、关联性均持异议。本院认为，该证据系中国建筑材料联合会地坪产业分会向虹迪公司出具的函件，系对虹迪公司单方提出的问题所作的答复，并不能直接证明涉案司法鉴定意见不能作为本案的定案依据，虹迪公司在一审期间只是对鉴定意见提出异议并未提供确凿的证据推翻该意见，故对该证据依法不予采信。博华公司提交的证据：虹迪公司认为房租打款回执单以及房租发票已经过了举证期限，该组证据无论从形成时间还是提供时间均不属于新证据；博华公司提供的所有发票均为复印件，真实性无法确认；虹迪公司认可中国银行付款回单，但认为该证据不能证明是博华公司现租赁的涉案厂房；付款回单在本案合同签订之前与虹迪公司没有任何关联性；博华公司支付房租是其基于租赁合同应付的法定义务，支付房租并不能构成博华公司的损失，达不到其证明目的。本院认为，该组证据只能证实博华公司租赁了厂房并支付了租金，但不能证实其支付的租金系虹迪公司导致的，故对该组证据依法不予采信。本院经二审审理查明：江西省住房和城乡建设厅于2017年8月18日向江西诚鑫建设工程质量检测公司颁发建设工程质量检测机构资质证书，有效期至2020年8月18日，检测范围包括，混凝土强度检测、混凝土预制构件结构性能、砂浆强度检测、砌体强度检测等主体结构检测，水泥物理力学性能检验、建筑用砂常规检验等见证取样检测。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于本案是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。虹迪公司与博华公司签订的《施工合同》明确约定，双方经充分协议，就混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪工程项目施工，特签订工程施工合同。该合同关于工程内容、工程造价、工程期限、施工方案、工程款的结算和支付方式、工程验收、质量保修范围和质量保证期的约定，符合《中华人民共和国合同法》对施工合同的内容的相关规定。因此，一审法院将本案的案由确定为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定，虹迪公司关于本案系承揽合同而非建设工程施工合同的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于江西诚鑫建设工程质量检测公司出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。虹迪公司上诉称，江西诚鑫建设工程质量检测公司没有建筑涂装装饰装修工程质量检测鉴定资质，涉案鉴定意见不能作为本案的定案依据。本院认为，根据江西省住房和城乡建设厅向江西诚鑫建设工程质量检测公司颁发的建设工程质量检测机构资质证书，江西诚鑫建设工程质量检测公司的检测范围包含了混凝土强度检测、混凝土预制构件结构性能等项目。涉案工程的工程范围系混凝土硬化地坪及环氧树脂地坪工程项目，江西诚鑫建设工程质量检测公司就涉案工程具有司法鉴定资质，虹迪公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。关于肖道荃所签署的工程竣工验收证明能否作为本案定案依据的问题。虹迪公司提交的《工程竣工验收证明》有博华公司职员肖道荃的签字，该证明载明的工程概况确定了涉案工程的施工面积和工程价款，工程完成情况确定了涉案工程于2019年4月26日施工完成并交予博华公司使用，但没有注明涉案工程是否合格，而且备注工程质量现场验收，确认质量达到规范要求后，请即签字盖章认可。博华公司的法定代表人未在该验收证明上签字，博华公司亦未在该证明上加盖公章，仅有博华公司职员肖道荃的签字不足以证明涉案工程经博华公司验收合格。根据相关法律规定，经验收合格的工程如存在质量问题，施工方仍需要承担相应的责任。因此，虹迪公司关于本案无需就涉案工程的质量问题启动司法鉴定的上诉理由不充分，本院依法不予采纳。关于博华公司应否向虹迪公司支付剩余工程款及利息的问题。虹迪公司与博华公司对涉案工程的工程总价款为86888元、已付款项20000元、未付款项66888元的事实均不持异议，本院依法予以确认。双方存在争议的是，在涉案工程存在质量问题的情形下，博华公司应否向虹迪公司支付欠付的工程款及利息。本院认为，虹迪公司提交的证据虽不足以证实涉案工程经博华公司验收合格，但涉案工程已交付博华公司使用，博华公司理应支付欠付的工程款。但是，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具的诚鑫[2019]字CXJSS9030号鉴定意见书认定，虹迪公司施工的博华公司3#楼第二、三层楼地面硬化工程，应全部铲除重做，故博华公司在虹迪公司将涉案工程返工达到国家验收规范要求后将欠付的工程款66888元支付给虹迪公司。由于虹迪公司施工的工程应全部铲除重做，博华公司在虹迪公司返工符合规范要求之前有权拒绝支付工程款，故虹迪公司要求博华公司支付欠付工程款利息的上诉理由不充分，本院依法不予采纳。关于虹迪公司应否向博华公司赔偿损失及金额如何确定的问题。博华公司反诉要求虹迪公司赔偿因延误工期租赁厂房的租金50000元，工程返工期间租赁厂房的租金16000元，因上述费用未实际发生，且其亦未能提供充分证据证明存在该项损失，对该项诉请不予支持。博华公司主张的返工重做的材料及人员工资34000元的诉请，经一审法院释明其未就该项费用申请鉴定，其理应承担相应的不利后果，故对博华公司的该项上诉理由不予采信。关于博华公司主张虹迪公司应按其要求无条件修复质量问题的上诉请求能否得到支持的问题。博华公司与虹迪公司签订的合同约定，涉案工程保质期为24个月，在保质期内，由虹迪公司施工或材料原因造成的质量事故者，由虹迪公司按博华公司要求在保质期内无条件修复。质保期满后，如博华公司地面有少许损坏，虹迪公司依然给予免费维修。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，经法院委托，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具的诚鑫[2019]字CXJSS9030号鉴定意见书认定，虹迪公司施工的博华公司3#楼第二、三层楼地面硬化工程质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010规范的要求，应全部铲除重做，返工后须达到国家验收规范要求。根据双方签订的合同约定及相关法律规定，博华公司有权要求虹迪公司在质保期内无条件修复，故对其该项上诉请求本院依法予以支持。关于博华公司要求保质期满后，如地面有少许损坏，虹迪公司应给予免费保修，虽然双方合同对此进行了约定，但是该项诉请系对未发生的事情主张权利，故本院在本案中对此不予支持。综上，虹迪公司于2019年4月26日将涉案工程交付给博华公司使用，涉案工程的质保期自2019年4月26日起算，双方签订的合同约定涉案工程的质保期为24个月，目前涉案工程仍处在质保期内，故虹迪公司在保质期内应将涉案工程全部铲除重做，返工后须达到国家验收规范要求。综上，博华公司与虹迪公司的上诉请求均部分成立，依法均予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但驳回虹迪公司的全部诉讼请求及博华公司的全部反诉请求，处理不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉安市青原区人民法院(2019)赣0803民初1490号民事判决；二、上诉人东莞市虹迪装饰工程有限公司在保质期内应将上诉人江西博华医疗器械配送有限公司涉案工程全部铲除重做，返工后须达到国家验收规范要求；三、上诉人东莞市虹迪装饰工程有限公司将涉案工程返工达到国家验收规范要求后十日内，上诉人江西博华医疗器械配送有限公司向上诉人东莞市虹迪装饰工程有限公司支付工程款66888元；四、驳回上诉人东莞市虹迪装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人江西博华医疗器械配送有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和非金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。一审案件受理费740元、反诉费1150元、鉴定费23000元，二审案件受理费3780元，合计28670元，由上诉人东莞市虹迪装饰工程有限公司负担26450元，由上诉人江西博华医疗器械配送有限公司负担2220元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年六月五日书记员  杨丹妮