文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂28刑终3号抗诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈保会，曾用名陈宝会，男，汉族，1961年12月11日出生于重庆市万州区，大专文化，中共党员，重庆市万州区渝家镇人民政府退休干部，中共党员，户籍地重庆市万州区，捕前暂住广东省东莞市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年8月20日在广东被抓获，2019年8月23日被利川市公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于利川市看守所。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人陈保会犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月26日作出（2019）鄂2802刑初396号刑事判决。利川市人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人陈保会不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2020年5月13日通过远程视频公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员孙蓬出庭支持抗诉，检察官助理杨理达出庭协助履行职务，原审被告人陈保会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利川市人民法院审理查明：2014年7月28日，被告人陈保会在利川市注册成立利川市众人广告传媒有限公司。该公司成立后，被告人陈保会在未取得金融部门许可的情况下，以理财咨询的名义从事民间借贷业务，招募业务人员以口口相传的方式宣传，承诺每月给付2%到3%的利息，向社会不特定对象吸收存款，然后再借出资金以赚取服务费。2014年8月至2015年1月，陈保会向11名不特定对象非法吸收公众存款合计人民币84万元，之后陈保会将吸收的资金出借给吴某等人40余万元，剩余部分用于支付利息和公司的房租费、装修款，以及个人投资和开销。后因资金链断裂，为躲避借款人催收欠款逃匿至广东省东莞市。具体犯罪事实如下：1.2014年8月，陈保会向黄某（苏某1）吸收资金人民币50万元。2.2014年8月，陈保会向陈某2琼吸收资金人民币2万元，向陈某2由吸收资金人民币1万元，向陈某3吸收资金人民币10万元，向陈某1吸收资金人民币1万元，共计人民币14万元。3.2014年9月，陈保会先后两次共计向谢某吸收资金12万元，已归还8万元。4.2014年10月，陈保会向何某2吸收资金人民币2万元。5.2014年11月，陈保会向段某1鹏吸收资金人民币1万元。6.2015年1月，陈保会向张某吸收资金人民币1万元。7.2015年1月，陈保会向牟方付吸收资金人民币2万元。8.2015年1月，陈保会向江某吸收资金人民币2万元。另查明，被告人陈保会向牟某借款10万元，向曾某1、舒某各借款10万元，以上借款已由债权人在被告人陈保会涉嫌犯非法吸收公众存款罪由利川市人民检察院向本院提起公诉前提起了民事诉讼，并已由利川市人民法院作出判决，现法律文书均已发生法律效力。原判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、相关书证等。利川市人民法院就公诉机关指控被告人陈保会非法吸收公众存款共计人民币117.5万元、被告人陈保会及其辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评判如下：一、关于公诉机关指控被告人陈保会向牟某、曾某1、舒某三人非法吸收公众存款共计30万元的事实。因从本院审理查明的事实来看，牟某、曾某1、舒某三在公诉机关就陈保会涉嫌犯非法吸收公众存款罪提起公诉前已向本院提起民事诉讼，并已由本院作出处理，相关法律文书均已发生法律效力，故对同一事实，本院不宜再重复处理。对该指控，不予支持。二、关于公诉机关指控被告人陈保会向谢某非法吸收资金15.5万元及陈保会提出实际只向谢某借款12万元，且已经归还8万元和通过陈某1实际只向陈某3吸收资金1万元的辩解意见。经查明，陈保会于2019年8月24日在公安机关供述其于2014年9月，通过何某1介绍与谢某认识，后分别向谢某借了3.5万元和2万元，该两笔借款已偿还，后又向谢某借款10万元，偿还了6万元，所有借款均签订了借款合同，但陈保会当庭陈述其仅两次向谢某借款共计12万元，已经共计偿还8万元；谢某于2015年10月22日在公安机关陈述其经何某1介绍曾三次给陈保会借款，分别是10万元、3.5万元和2万元，仅支付了部分利息，未归还本金，陈保会以吴某向陈保会借款的借条及相关资料作为抵押，后来谢某就将其给陈保会的借款和陈保会为他人担保的借款及利息结算后，将债权债务关系转换为谢某与吴某，并由吴某重新出具借条，借款金额为30万元。因陈保会与谢某之间的借款合同已经灭失，公诉机关并无证据证明谢某给陈保会实际履行的出借金额，经核实，谢某也无法提供证据证实二人借贷交易情况，且谢某的陈述与其在公安机关陈述的借款详细情况也不一致。现仅有证人何某1证实谢某给陈保会借款，其也不清楚二人之间的具体借款金额，吴某给谢某出具的借条金额是30万元，但不是陈保会与谢某之间的真实借款数额，陈保会的供述与谢某的陈述相互矛盾，从有利于被告人的角度，结合谢某提出以陈保会陈述的金额为准的相关表示，对公诉机关指控陈保会向谢某吸收资金15.5万元，依法只支持12万元，故对被告人陈保会提出吸收谢某的资金为12万元的辩解意见，予以采纳。在案证据显示陈某3于2015年1月4日给陈保会转账汇款10万元，该事实与被害人陈某1的陈述相印证，故对陈宝会提出只吸收了陈某3的资金1万元的辩解意见，不予采纳。三、关于被告人及其辩护人提出陈保会系利川市众人传媒广告公司的法人，吸收的资金均是以公司名义对外出具借条，陈保会签名是以公司法定代表人的名义签字，本案应当以单位犯罪追究刑事责任的辩解、辩护意见。经查明，被告人陈保会自公司成立后立即开始吸收资金，利川市众人广告传媒公司以实施非法集资为主要活动，且通过向上述被害人吸收资金后，该资金全部是进入陈保会的私人账户，由陈保会私人支配使用，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二项之规定，此种情形不以单位犯罪论处，应对被告人陈保会以自然人犯罪依法追究刑事责任。故被告人及辩护人的该辩解辩护意见，不予采纳。四、关于被告人及其辩护人提出的谢某、曾某1、舒某、三人是开设贷款公司的，以及陈某1、陈某2由、陈某3、陈某4系被告人朋友或者公司员工，均不属于不特定对象，以上吸收资金金额应当剔除的辩解、辩护意见。经查明，陈保会通过业务员以“口口宣传”的方式将陈保会处可以吸收存款，获取较高利息，向社会公开宣传，同时向不特定对象或者单位内部人员吸收资金。谢某、曾某1、舒某均是通过陈保会招募的业务员介绍，以个人名义向陈保会借款，并没有证据证实谢某等人是开设贷款公司的，三人属于不特定对象，应以陈保会所吸收的资金数额计算，但曾某1和舒某的借款已经通过民事诉讼主张其权利，本案中将不予重复处理。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五项之规定，向陈某1等人吸收的资金应当以与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。被告人陈保会当庭提出谢某、陈某1等人不属于不特定对象，相应借款金额应从犯罪金额中予以剔除，系对其向不特定对象吸收存款的主要犯罪事实的否认，与查明的事实和法律规定不符，故被告人及辩护人该辩解辩护意见，不予采纳。利川市人民法院认为，被告人陈保会非法吸收公众存款84万元，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但指控被告人陈保会非法吸收公众存款数额巨大，不予支持。因被告人陈保会当庭否认指控事实，公诉机关撤回与陈保会签署的认罪认罚具结书，予以准许。被告人非法吸收的存款，应当责令其返还给被害人。被告人的辩护人提出的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，其建议对被告人陈保会免予刑事处罚，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第（十一）项，第三条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人陈保会犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人陈保会退赔赃款人民币76万元，分别发还给上述被害人。利川市人民法院检察院以原判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：原审被告人陈保会非法吸收被害人牟某、曾某1、舒某三人30万元存款的行为并不随着被害人通过民事途径实行救济而消失，原判决未认定原审被告人陈保会向牟某、曾某1、舒某三人借款30万元的犯罪事实，系认定事实错误，应予纠正；原审被告人陈保会非法吸收公众存款的数额为117.5万元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判决错误认定陈保会非法吸收公众存款数额较大，在没有任何减轻处罚的情况下，对陈保会判处三年以下有期徒刑，属量刑畸轻。原审被告人陈保会上诉称：本案属公司行为，不是个人犯罪；原判决认定认定诈骗数额不准确，要求二审法院调查核实；系初犯，年事已高，患有多种疾病。请求二审法院判处缓刑或减少刑期。经本院审理查明，2014年7月28日，被告人陈保会在利川市注册成立利川市众人广告传媒有限公司。该公司成立后，被告人陈保会在未取得金融部门许可的情况下，以理财咨询的名义从事民间借贷业务，招募业务人员以口口相传的方式宣传，承诺每月给付2%到3%的利息，向社会不特定对象吸收存款，然后再借出资金以赚取服务费。2014年8月至2015年1月，陈保会通过他人介绍先后向陈某2琼、黄某和苏某1夫妇、谢某、何某2、曾某1、舒某和万某夫妇、段某1鹏和牟方旭夫妇、陈某2由、陈某3、牟某、张某、牟方付、江某等不特定对象非法吸收存款合计人民币1119800元（币种下同）。陈保会将吸收的部分资金出借他人，部分资金用于支付利息和公司的房租费、装修款，以及个人投资和开销。具体事实如下：1.2014年8月18日，陈保会通过其朋友陈某1介绍，吸收陈某1之女陈某2琼资金20000元。至案发，陈保会直接给陈某2琼支付利息1200元，通过陈某1给陈某2琼支付利息600元，利息合计1800元，本金未归还；2.2014年8月29日，陈保会通过温某介绍，吸收温某朋友黄某、苏某1夫妇资金500000元。至案发，陈保会给黄某、苏某1夫妇支付利息合计50000元，本金未归还；3.2014年9月，陈保会通过何某1介绍，吸收谢某资金120000元。至案发，已归还80000元，尚有40000元未归还；4.2014年10月11日，陈保会通过何某3介绍，吸收何某3之兄何某2资金20000元。至案发，陈保会给何某2支付利息合计1600元，本金未归还；5.2014年11月9日，陈保会通过何某3介绍，分别吸收曾某1、舒某和万某夫妇各自资金人民币92000元，资金合计184000元。至案发，陈保会分别给曾某1、舒某和万某夫妇支付利息各12000元，利息合计24000元，本金未归还；6.2014年11月16日，陈保会通过广告宣传，吸收段某1鹏、牟方旭夫妇资金10000元。至案发，陈保会给段某1鹏、牟方旭夫妇支付利息合计200元，本金未归还；7.2014年12月14日，陈保会通过其朋友陈某1介绍，吸收陈某1之弟陈某2由资金10000元。至案发，陈保会通过陈某1给陈某2由支付利息合计300元，本金未归还；8.2015年1月4日，陈保会通过其朋友陈某1介绍，吸收陈某1之子陈某3资金100000元。至案发，陈保会通过陈某1给陈某3支付利息合计9000元，本金未归还；9.2015年1月14日，陈保会通过集资参与人黄某介绍，吸收黄某朋友牟某资金96800元。至案发，陈保会给牟某支付利息合计4000元，本金未归还；10.2015年1月17日，陈保会通过集资参与人段某1鹏介绍，吸收段绪鹏同村村民张某资金10000元。至案发，陈保会给张某支付利息合计200元，本金未归还；11.2015年1月21日，陈保会直接吸收其朋友陈某1资金10000元。至案发，陈保会未给陈某1支付利息，本金未归还；12.2015年1月23日，陈保会通过集资参与人段某1鹏介绍，吸收段绪鹏同村村民牟方付资金19000元。至案发，陈保会给牟方付支付利息合计1000元，本金未归还；13.2015年1月25日，陈保会通过集资参与人段某1鹏介绍，吸收段绪鹏同村村民江某资金20000元。至案发，陈保会给江某支付利息合计400元，本金未归还。认定上述事实的证据如下：1.集资参与人陈述⑴陈某4的陈述：2014年8月18日上午，我父亲陈某1给我打电话，说他在陈保会的公司上班，陈保会想借点钱，愿意支付3%的利息，我就同意了。陈某1将陈保会银行卡号发给我，我就通过农业银行的银行卡给陈保会转了18000元，再给陈保会的银行卡上存了2000元现金，合计2万元。后陈保会给我支付了2个月合计1200元利息，2万元本金至今未得到。⑵黄某的陈述：2014年6月中旬的一天，我朋友温某给我打电话，说他万州的一个朋友在利川注册了一家公司，很有实力，可以吸收存款，利率比银行高。7月的一天，温某打电话要我去公司看一下，我就去他们公司参观，陈保会说公司是他搞的，可以对外放贷款和吸收存款。过几天我遇到吴某，知道他差钱，就跟他说了有个公司可以放款。当年8月下旬的一天，我把吴某带到了陈保会公司，陈保会同意放款。8月29日，我和妻子苏某2商量后，我来到陈保会的公司，与陈保会商量好借款事宜，约定月息2%，温某做担保，我通过农村商业银行给陈保会的银行账号转账50万元，陈保会给我出具了一张50万元的收条，并填写了一式二份的50万元借条，借条上出借人是我妻子苏某2的名字。陈保会从2014年9月开始给我支付利息，共支付了5个月5万元的利息。2015年5月，陈保会将我借他的50万给了吴某30万，但是吴某给陈保会出具借条是50万，具体原因不清楚。陈保会以这个借条为担保和5%月息为条件，找谢某借了15万。我还介绍牟某给陈保会认识，听说牟某给陈保会借了10万元。⑶谢某的三次陈述①第一次陈述：2014年9月上旬，我同学何某1在利川市众人广告上班，介绍陈保会给我认识。没过几天，陈保会找到我，给我说他急需10万元周转，让我借给他，并提出将一个利川人吴某在他那里借款30万的所有资料抵押在我这里，给我支付5%的利息。我拿到吴某的借款所有资料后，又找何某1、吴某进行了核实，在得到吴某找陈保会借款30万元属实的信息后，就决定给陈保会借款10万元。2014年9月下旬的一天，在陈保会的办公室，陈保会将他的身份证复印好，在复印件上写了向我借款10万元，并签字捺印及加盖众人广告传媒公司的专用章，我就通过银行转账将10万元转给了陈保会。过了两个月，陈保会又两次找我，分别借了35000元和20000元，陈保会出具了借条，口头承诺给我5%的月利息，都是用吴某的借款资料抵押。以上三次借款合计15.5万元，都是将第一个月利息扣除了的，扣除的利息共计7750元。2014年11月，陈保会还是以吴某的借款资料抵押，让我给一个叫白某的万州人借了50000元，口头承诺给我5%的月利息。白某开了一家天一广告公司，他给我出具了借条的，并给我支付了3个月合计7500元的利息，之后就无法联系了。陈保会、白某给我出具的借条内容记不清楚了，借条都已经撕毁了。因时间太久，转账银行、银行账号都记不清楚了。②第二次陈述：2015年9月，吴某给我出了一张30万的借条，因为吴某找陈保会借了30万，陈保会和白某找我借了205000元（陈保会自己的借了15.5万，帮别人担保了5万），加上一年的利息刚好让吴某把钱还给我。借条因为我和李本玲（吴某老公）是亲戚，所以写的我好朋友谢梦福的名字，李本玲和吴某也认可了。③第三次陈述：陈保会四次找我借款50000元、40000元、25000元、20000元，合计135000元。基本都是以现金的方式借的，何某1知道我给陈保会借款的事，但没有其他证据证实给陈保会借款，具体借款金额以陈保会的陈述为准。后将陈保会押在我这里的吴某的借条还给了吴某，吴某当场就把借条撕了。⑷何某2的陈述：2014年10月我兄弟何某3给我介绍陈保会开了一家公司，主要业务是吸收存款和发放贷款。后我去他公司参观，觉得公司规模很大，进出的人很多，就比较相信这是一家正规公司。2014年10月11日，何某3电话通知和他一起到陈保会的公司去，何某3介绍我和陈保会认识，经陈保会宣传，就决定将身上的2万元存在他的公司。陈保会填写了一式二份的借款合同，约定月息2%，我就将2万元现金交给了陈保会。后陈保会共支付了4个月合计1600元的利息。⑸曾某1的二次陈述①第一次陈述：2014年11月上旬，何某3多次给我打电话说他在利川众人广告传媒公司上班，他们公司在吸收资金，月息3分，问我有无闲散资金放出去赚点利息，何某3还给舒某说过这个事。之后，我就通过何某3介绍认识了陈保会。2014年11月9日，何某3将我和舒某带到到陈保会的公司，陈保会给我们播放关于理财的宣传影视片，并宣讲理财理念，我们就相信了。陈保会说有个投资人正在找他借钱，急需20万，让我们借给他20万元。我和舒某商量一人出资10万元凑齐20万元给陈保会，然后陈保会又找到利川市本地人梁某当担保人。我就通过农村信用社给陈保会转账10万元，陈保会出具了收条和借条。陈保会每个月给我和舒某支付利息6000元，共支付了4个月24000元利息。②第二次陈述：当时通过银行转账给陈保会支付了92000元，余下的8000元给的现金。⑹舒某的陈述：2014年11月，我通过何某3介绍认识了陈保会。何某3说他在陈保会注册的利川市众人传媒公司上班，公司专门对外吸收存款和对外发放贷款，利息3分，叫我到公司去存钱。后来听说何某3给曾某1也说过这个事，我就和曾某1相约一起去陈保会的公司看看。2014年11月9日，何某3带我和曾某1到陈保会的公司，陈保会给我们介绍理财的理念，还给我们播放了关于理财的宣传影视片，我们就相信了陈保会，决定借钱给他。陈保会说他急需20万，我和曾某1商量，一人出资10万元，凑齐20万元借给陈保会，并且找一个利川人担保，陈保会就找到梁某作担保人。在陈保会的办公室，陈保会出具了借条和收条，约定3%的利息，梁卫在担保书和借条上签字。曾某1通过银行给陈保会转款20万元，我再通过银行将10万元转给曾某1。陈保会给我们支付了几个月的利息，具体几个月和金额记不清楚了，利息都是曾某1给我的，他应该清楚。⑺万某(舒某之妻)的陈述：我通过银行转账给陈保会支付92000元，当时与曾某1一起给陈保会借的，各借了100000元。⑻段某1鹏的陈述：2014年9月，路过利川市众人广告传媒公司，看到有招贤纳士的招聘广告，了解到他们的业务就是吸收存款和对外贷款，只是贷款要收取考察费和管理费，业务员是800元底薪加业绩1%的提成。陈保会叫我当公司的业务员，还要我联系亲朋好友来存钱。我和妻子商量，凑1万元存到陈保会的公司。2014年11月16日，我与妻子牟方旭一起来到陈保会的公司，陈保会填写了一式二份的个人借款合同和一张1万元的借条，我作为中介人在借条上签名。陈保会当时从这1万元中拿了200元交给牟方旭，说是第一月的利息。到现在，没得到后期利息，本金也没收回。2015年1月17日，同村的张某给陈保会借了1万元，1月23日，牟方付给陈保会借了2万元，1月25日，江某给陈保会借了2万元，他们几个都是在陈保会给的现金，我都作为中介人签名的。牟方付的2万元，其中的1万元是在2014年12月借给陈保会的，当时陈保会给了200元利息。在1月23日这天，牟方付想连同12月的借款1万元，凑齐2万元借给陈保会，但当时差600元，他就把这次2万元的第一个月利息400元作为本金，另外凑了200元合计2万元借给陈保会，陈保会给牟方付出具了2万元的借条，12月的那张1万元的借条收回了。牟方付借给陈保会的2万元，实际只有19600元本金。在这些借款中，张某得了200元利息，牟方付得了600元利息，江某得了400元利息。我介绍了一些客户到陈保会的公司存款，应该有提成，但一直未得到一分钱的提成。⑼陈某2由的陈述：2014年12月14日上午，我大哥陈某1给我打电话，说陈保会想借点钱，按月利率3%支付利息，因是我大哥出面，又只借1万元，我就同意了。打完电话我就到银行，按陈保会提供的银行账号给他转了1万元。好像给我付了1个月的利息，钱是给陈某1的。1万元我大哥还给我了，陈保会有没有还给我大哥我不知道。⑽陈某1的陈述：以前在重庆和陈保会共事而相互认识。2012年陈保会找我借了3万元钱，累计给我支付了几千元利息。2014年7月下旬，陈保会给我打电话说他在利川市成立了一个公司，让我去当炊事员，每月给我2500元工资，我就同意了。公司就餐人员较多，办公室布置得很气派，电脑有就十几台，确实像一家很有实力的公司。陈保会经常给我说，公司业务就是吸收存款和发放贷款，吸收存款的利息是月息2%，放款利息是3%，并叫我联系亲朋好友到公司存钱，可以按3%的月利率支付利息。2014年8月18日，公司开业剪彩，陈保会说急需2万元，叫我帮忙联系。我就联系了我女儿陈某4，她同意借，当天，陈某4就通过农业银行卡给陈保会的农业银行卡转了2万元。一星期后，陈保会出具了一张2万元的借条，月利息3分，借款时间写得是8月17日。2014年12月14日，陈保会给我说急需1万元，叫我无论如何要想办法。我就给我弟弟陈某2由打电话，陈某2由同意了。没过多久，陈某2由就给陈保会转了1万元，陈保会出具了一张1万元的借条交给我，借条上把陈某2由的名字错写成了陈某2友。2014年12月下旬的一天，陈保会和王均（公司总经理）又找我借钱，正好我儿子陈某3打工回家，有10几万元钱准备装修房子，陈某3答应给陈保会借10万元。2015年1月4日，陈某3通过邮政银行给陈保会转了10万元。10天后，王均代替陈保会出具了10万元的个人借款合同，借款时间是2015年1月4日，出借人是我签得我的名字。2015年1月21日，陈保会又找我借1万元，我通过农业银行卡给他转了1万元。过了几天，陈保会给我出具了一张借条，借款时间2015年1月21日，出借人写得是陈某3。陈保会给我女儿陈某4支付了3个月的利息合计1800元，了前2个月的利息打在陈某4的银行卡上，第3个月的利息是我找陈保会领得；给我弟弟陈在由支付了1个月的利息300元，是王均交给我的；给我儿子陈某3支付了3个月利息9000元，是我代领得；我的1万元未得到利息。到现在，所有的本金都没有收回。听说一个姓黄的通过温某介绍给陈保会借了50万元，一个姓何的给陈保会借了2万元⑾牟某的陈述：2014年12月我在黄某的介绍下认识了陈保会，知道他开了一个广告传媒公司，实际上是一家小额贷款公司，可以对外吸收存款和放款。后陈保会多次找我在他公司存款，黄某还带我去陈保会的公司参观了两次。2015年1月14日，我到陈保会的公司，陈保会签订了一式二份的借款合同，陈保会出具了一张10万元的借条和一张收条，我通过工商银行给陈保会的银行账上转款96800元，因先扣了第一个月的利息2000元，陈保会还给我存款奖励1200元，所以只转款96800元。约定的月息2%，陈保会分三次共支付利息6000元，包括第一次先扣了的2000元。⑿张某的陈述：2015年1月上旬，同组的段某2多次找到我给我介绍利川众人传媒公司，专门对外吸收存款和发放贷款，存款可以得到2%的月息，比在银行存款划算。2015年1月17日，段某2带我来到众人传媒公司，段某2让我将身上的1万元交给一个女人，这个女人填写了一张借款合同和一张借条给我，还给我200元，说是第一个月的利息。到现在，本金和后期利息都没得到。⒀牟方付的陈述：2014年11月下旬，同组段某2多次找到我，说他认识一家利川众人传媒公司，专门对外吸收存款和发放贷款，存款可以得到2%的月息，比在银行存款划算很多。11月30日，段某2带我到公司参观，并介绍公司的老总陈保会与我认识。2014年12月，我将1万元交给段某2保管，他带我到众人传媒公司，陈保会给我出具了一张收据，还签一张借条和一张个人借款合同，又给我200元，说这是第一个月的利息。过了1个多月，段某2又要我去陈保会的公司存钱，当时我是只有9000元，段某2说没问题，把利息冲到本金里，凑齐1万元，加上上次的1万元，总共2万元。2015年1月23日，我和段某2又到陈保会的公司，将9000元交给陈保会，陈保会重新给我出具了一张2万元的收据，又签了一张2万元的借条和个人借款合同。后陈保会给我银行账上转了800元的利息，共得到了1000元的利息，到现在本金1分钱都没收回来。⒁江某的陈述：2015年1月23日，同组的段某2给我说他认识利川众人传媒公司，专门对外吸收存款和发放贷款，存款可以得到2%的月息，比在银行存款划算。1月25日，段某2带我先到南坪信用社取了2万元现金，又带我到利川众人传媒公司。段某2把我带到一个女人面前，让我把钱交给她。这个女人拿出一张借条和一张个人合同，把上面的空填好后，让我在上面签字，然后我把身上的2万元给了这个女人，这个女人给我400元，说是第一个的利息。到现在，本金和后期利息都没得到。2.被告人的供述与辩解⑴在公安机关的供述：2014年夏天，我了解到民间借贷生意后到利川开办了一家公司从事借贷业务。2014年8月18日注册公司，名字为众人广告传媒公司。我公司陆陆续续招了20多个上班的人员，我让业务员到乡镇进行了宣传，主要业务就是民间借贷。我们公司的模式就是找人吸收资金然后放贷，提取借贷金额的5%作为服务费。第一笔业务就是吸收黄某的50万元资金，然后借给吴某，当时只给吴某借了30万，双方约定利息都是月息2%，我们只赚取一次性的服务费。还给白某借了3万，给肖启学借了1万，段某1鹏3万，还有两三个人分别也是2万、3万，记不清名字了。2014年11月，找舒某和曾某1每人借了10万，约定月息是3分，这20万其中2万给梁卫搞建筑工地，最终工地没有搞成，剩下的全部用于我公司日常开支了。2015年1月，黄某给我介绍了一个客户叫牟某，找他借了10万，约定月息为2分，这10万给黄某支付了他之前的利息4万元，剩下的我自己开支了。2014年8月我找陈某1一家共借了14万。月息是3%。2014年9月找谢某借了23500元，月息是5%，借了1个月就还给他了。过了一两个月吴某说她还需要10万元，我又找谢某借了10万元，月息是5%。这10万元，我给他还了6万元。2014年10月，找何某2借了2万元，月息是2%。还给梁卫借了0.6万元，万州姓冯的1万元，李斌0.5万元，何际平9.5万元，再就是两个业务员借了1、2万，利川市团堡有个人借了3万元还是5万元，再就是2014年9月，帮我朋友连家堡支付了17.5万元的钢材费用。我借出去的钱都是按月息2%算的，吴某支付了大约3个月利息，其他人也是支付了一两个月利息。吸收的钱，我搞生意比如建筑、煤矿用了一部分，支付利息用了一部分，公司装修款结了一部分。⑵庭审陈述：我通过何某1介绍共二次找谢某借款20000元、100000元，合计120000元，约定月息5分。借100000元时谢某只转了95000元，扣了5000元的砍头息，后通过工商银行给谢某还款60000元。在庭审质证环节，陈保会则称：共找谢某借款二次共120000元，已偿还80000元。曾某1、舒某的借款都只有92000元，另外8000元都是砍头息。其他人都支付了利息的。3.证人证言⑴温某证言：2014年李永春介绍我认识了陈保会，同年8月陈保会在利川成立了众人传媒广告公司，我在公司担任业务员，业务员的工作内容就是对外吸收存款和放款。公司给业务员是底薪每个月1000元加提成，公司每年收取借款人借款总额8%的管理费。我介绍了黄某到公司来，他给陈保会借了50万，同时我作为担保人在借款合同上签字了。大约过了四五天，吴某找陈保会借钱，陈保会安排我和几个业务员到他的农业科技园考察，看其是否有偿还能力。后陈保会给吴某借了30万元。黄某的这笔借款我本来可以得6000元提成，但是陈保会没有给我，我就离开公司了。⑵何某1证言：我在利川市众人传媒公司上过三个月班，工作主要就是在社会上联系人到公司存款和对外发放贷款。每个月除了给我2000元的底薪外，还会按照介绍人到公司存款或者借款的多少给我提成。我只介绍过谢某，他借了多少钱给陈保会我不知道。⑶何某3证言：我在利川众人传媒公司兼职过，公司具体业务就是对外吸收存款和发放贷款。我介绍过我哥哥何某2和邻居曾某1在陈保会那里存过钱，何某2在陈保会那里存了2万元，我得了200元提成。我介绍曾某1去了以后，他什么时候去存款的不清楚。⑷梁卫证言：2014年陈保会找到我说他急需用钱，准备找一个利川人借款50万元，但是对方提出要求必须找一个利川本地有房子的人担保才行，让我给他担保。他说他在万州分水搞了一栋小产权房了，需要借钱给工人发工资。我担保后，曾某1和舒某给他借了20万元。⑸王均证言：2014年我把自己位于的房子作抵押帮陈保会借了15万元，过了几个月陈保会在利川开了一家公司，喊我过去上班。陈保会公司一共有十几个业务员，业务员的工作就是找人到公司存款或者借款。公司会滚动播放吸收公众存款和贷款的资料，然后由陈保会和业务员在社会上口头宣传。2015年陈某1给陈保会借了10万元钱，我在公司里面以陈保会的名义与陈某1签了借款合同。陈保会公司的情况我知道的有吴某找他借了30万，有个万州人借了4万，我表弟李斌找他借了5千元，一个月以后就还了，但是吴某和那个万州人的钱没有还。再就是陈保会找利川的一个人借过50万，找陈某1借过10几万。除了借出去的款项，他还在万州一个小产权房开发的钢材款上支付了10几万。⑹吴某证言：2014年7、8月，通过黄某认识了陈保会，向陈保会借了50万元，是一个姓王的经理办理的。签了借款合同后，王经理当时给我转了30万元，余下的20万元一直未转给我。2015年9月，谢某给我说，陈保会欠他20多万元和几个月的利息，陈保会还把我的借款合同给谢某作抵押，现在陈保会不见了，只有找我还钱。因为和谢某比较熟，我想反正都是还钱，就答应将钱还给谢某。于是，我给陈保会打电话询问，陈保会同意将债券转让给谢某，这样，谢某就将陈保会抵押给他的我的借款合同给我，我把借款合同撕毁了，重新给谢某出具了一张30万元的借条。表示我不再欠陈保会的钱，谢某也不再欠陈保会的钱，这笔债由我来还。⑺邱某曲证言：我在利川市众人传媒上过两个月班，我上班期间公司只是在对外吸收存款和对外发放贷款。公司租的我的房子，一年2万，房租只给了第一年的。⑻郑秋某证言：我在利川市众人传媒公司上过一个月的班，公司业务就是吸收存款和发放贷款。一个月后没有联系到业务的几个人只发了600元工资，就没上班了。⑼杨某证言：利川市众人传媒刚成立的时候我就去上班了，主要负责复印一些资料，公司具体干什么我不清楚。⑽李永春证言：陈保会成立公司时我当了二十几天业务员，公司主要就是吸收存款和发放贷款，由于我没有拉到任何业务就离开了，也没有得到工资。4.借条、个人借款合同、收据、银行回单、借款人、出借人、担保人身份证复印件等书证⑴借款人为陈保会的手书借条、格式收据复印件各一份、农业银行卡取款业务、存款业务回单原件各一份，载明：2014年8月17日，借款人陈保会向出借人陈某4借款2万元，月利息3分，收到陈某4转账2万元。陈某42014年8月18日给陈保会转账、存款18000元、2000元。⑵借款人为陈保会的借条、收款人为陈保会的收条、农村信用社回单、借款人陈保会、出借人苏某2、担保人温某身份证复印件各一份，载明：2014年8月29日，借款人陈保会向出借人苏某2借款50万元，月利息2%，苏某2于2014年8月29日通过农村信用合作社给陈保会转款50万元，陈保会收到苏某2转款50万元。⑶借款人为陈保会的填充式借条、借款人陈保会身份证复印件各一份，载明：2014年10月11日，借款人陈保会向出借人何某2借款2万元，月利息2%。⑷借款人为陈保会的填充式借条、收款人为陈保会的收据、借款人陈保会、出借人曾某1、舒某身份证复印件各一份、担保人梁卫提供的房产担保相关资料复印件，载明：2014年11月9日，借款人陈保会向出借人曾某1、舒某借款20万元，月利息3%，收到曾某1、舒某转账20万元。⑸借款人为陈保会的填充式借条复印件一份，载明：2011年11月16日，借款人陈保会向出借人牟方旭借款1万元，月利息2%。⑹借款人为陈保会的手书借条、福建农村信用社汇兑来帐凭证复印件各一份，载明：2014年12月14日，借款人陈保会向出借人陈某2友（由）借款1万元，月利息3分，陈某2由于2014年12月14日给陈保会汇款1万元。⑺借款人为陈保会的格式个人借款合同复印件、汇款收据原件各一份，载明：2015年1月4日，借款人陈保会向出借人陈某1（实为陈某3）借款10万元，月利息3%。陈某32015年1月4日给陈保会汇款100000元。⑻借款人为陈保会的填充式借条复印件、格式个人借款合同复印件、收据复印件、工商银行回单及历史明细清单、借款人陈保会身份证复印件各一份，载明：2015年1月14日，借款人陈保会向出借人牟某借款10万元，月利息2%，收到牟某转账10万元，牟某于2015年1月14日给陈保会转款96800元。⑼借款人为陈保会的填充式借条复印件、格式个人借款合同复印件各一份，载明：2015年1月17日，借款人陈保会向出借人张某借款1万元，月利息2%。⑽陈某3借条复印件一份，载明：2015年1月21日，借款人陈保会向出借人陈某3（实为陈某1）借款1万元，月利息3%。⑾借款人为陈保会的填充式借条复印件、格式个人借款合同复印件、收据、借款人陈保会身份证复印件各一份，载明：2015年1月23日，借款人陈保会向出借人牟方付借款2万元，月利息2%，收到牟方付转账2万元。⑿借款人为陈保会的填充式借条复印件、格式个人借款合同复印件各一份，载明：2015年1月25日，借款人陈保会向出借人江某借款2万元，月利息2%。5.陈保会工商银行账户交易明细，载明：2015年1月14日，牟某给陈保会转账96800元；6.陈保会农村商业银行账户交易明细，载明：⑴2014年8月29日，苏某2（黄某之妻）给陈保会转账500000元；⑵2014年11月9日，曾某1二次给陈保会分别转账50000元、42000元，合计92000元；⑶2014年11月9日，万某（舒某之妻）给陈保会转账92000元；7.辨认笔录二份，证实牟某、曾某1分别在公安机关通过混合辨认的方式，从不规则排列在一张A4纸上的12张不同男性的免冠照片中，辨认出了陈保会。附被辨认人照片、身份情况说明表在卷佐证。8.其他书证⑴企业基本信息、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实利川市众人广告传媒有限公司于2014年7月28日在利川市工商行政管理局登记成立，该公司法定代表人陈保会，经营范围为国内广告设计、投资理财咨询服务等，无吸收存款和发放借款业务。⑵恩施银监分局利川办事处出具的《证明》，证实利川市众人广告传媒公司从未向恩施银监分局利川办事处就吸收公众存款提出行政许可申请。⑶利川市众人广告传媒有限公司《融资代理档案》，包括借款人个人简历、借款申请、申请人用款计划、借款人原投资状况、借款申请人债务状况、借款申请人债权状况、借款人个人资信状况、借款申请人还款计划、借款申请人抵押物状况、借款担保人申请及担保物情况、借款担保人申请及担保物情况、借款担保人债务状况、借款调查处理意见、借款审核意见，能够证实利川市众人广告传媒有限公司实际在从事吸收存款和发放借款业务。⑷利川市众人广告传媒有限公司发放的贷款和存款宣传资料及该公司现场照片。⑸名片一张，印有利川市众人广告传媒有限公司董事长陈保会字样。⑹聘书、工作证，证实利川市众人广告传媒有限公司2014年8月聘任何某1为该公司代理商，职务为市场专员。⑺房屋使用协议，证实陈保会于2014年7月22日租用杨欢位于东城街道办事处新桥村七组利川市农业银行房屋二楼办公室，作为其公司办公室，每年房租2万元。⑻东莞市公安局大岭山分局刑事侦查大队出具的《抓获经过》，证实该局民警于2019年8月20日17时许在东莞市大岭山镇百花洞村将陈保会抓获。⑼重庆市万州区人大常委会办公室出具的《证明》，证实陈保会非重庆市万州区及以上人大代表。⑽工商银行、农业银行历史明细清单，载明：户名陈保会、账号18×××28工行卡截止2016年3月21日，余额为0.00元；户名陈保会、账号62×××75年3月21日，余额为76.63元。上列所有证据，均经原审上列所有证据，均经原审庭审举证、质证，经本院二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院就检察机关的抗诉意见、上诉人陈保会的上诉理由，本案犯罪数额的认定，违法所得的追缴及退赔，结合在案证据，综合分析、评判如下：一、关于原审被告人陈保会非法吸收谢某资金数额的认定。经审查，集资参与人谢某在公安机关有二次陈述笔录，第一次陈述笔录称，2014年9月至11月，共三次分别给陈保会借款100000元、35000元、20000元，合计155000元，共扣除了砍头息7750元。陈保会还将一个利川人吴某在陈保会那里借款30万的所有资料抵押在谢某这里，承诺支付5%的利息。因时间太久，转账银行、银行账号都记不清楚了；第二次陈述笔录称，2015年9月，吴某给谢某出了一张30万的借条，因为吴某找陈保会借了30万，陈保会和白某找谢某借了205000元（陈保会自己借了15.5万，帮别人担保了5万），加上一年的利息刚好让吴某把钱还给谢某。因为谢某和李本玲（吴某老公）是亲戚，所以借条写的谢某朋友谢梦福的名字，李本玲和吴某也认可了。谢某就把之前陈保会押在他这里的借条还给了吴某。在利川市人民法院的询问笔录称，陈保会四次找他借款50000元、40000元、25000元、20000元，合计135000元。基本都是以现金的方式借的，何某1知道他给陈保会借款的事，但没有其他证据证实给陈保会借款，具体借款金额以陈保会的陈述为准。后将陈保会押在他这里的吴某的借条还给了吴某，吴某当场就把借条撕了。陈保会在公安机关供称：2014年9月找谢某借了23500元，月息是5%，借了1个月就还给他了。过了一两个月吴某说她还需要10万元，又找谢某借了10万元，月息是5%。这10万元，已给谢某还了6万元。庭审陈述称：通过何某1介绍共二次找谢某借款20000元、100000元，合计120000元，约定月息5分。借100000元时谢某只转了95000元，扣了5000元的砍头息。后通过工商银行给谢某还款60000元。在庭审质证环节，陈保会则称：共找谢某借款二次共120000元，已偿还80000元。证人何某1陈述：介绍过谢某给陈保会借钱，但不知道谢某借了多少钱给陈保会。上述证据表明，上诉人陈保会、集资参与人谢某对借款次数、金额、时间的供述、陈述不一致，证人何某1仅能证实谢某给陈保会借款，但不清楚二人之间的具体借款金额。鉴于证据存疑，且谢某明确表示具体借款金额以陈保会的陈述为准，根据有利于被告人的原则，原判决对此认定为120000元，且已归还80000元并无不当。抗诉机关虽然未对该笔数额提出抗诉，但提出应按指控的总额117.5万元认定，实际上是对该笔指控也提出了抗诉，只是未提出具体的理由。对该抗诉意见不予采纳。二、关于上诉人陈保会非法吸收公众存款数额的认定。《最高人民法院》第三条第三款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”经审查，在案证据证实，原判决认定的陈保会非法吸收集资参与人陈某4资金20000元、黄某资金500000元、谢某资金120000元、何某2资金20000元、段某2资金10000元、陈某2由资金10000元、陈某3资金100000元、陈某1资金10000元、张某资金10000元、江某20000元，合计820000元准确无误，本院予以确认。认定的陈保会非法吸收集资参与人曾某1资金100000元、舒某资金100000元、牟某资金100000元、牟方付资金20000元，合计320000元错误。在案证据显示，曾某1、舒某、牟方付分别扣除了砍头息8000元、8000元、1000元，牟某扣除了砍头息2000元，还获得了好处费1200元，均在本金中直接扣除。依据前述规定，砍头息、好处费均不应计入非法吸收的资金的数额，因此，陈保会实际非法吸收曾某1、舒某、牟方付的资金应为曾某192000元、舒某92000元、牟某96800元、牟方付19000元，合计299800元。依据前述规定，陈保会非法吸收公众存款数额应为820000元+299800元=1119800元。三、关于抗诉机关所提原判决未认定原审被告人陈保会非法吸收牟某、曾某1、舒某三人资金30万元的犯罪事实，系认定事实错误的抗诉意见。经审查，《最高人民法院》第三条第三款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”依此规定，原判决将公诉机关指控原审被告人陈保会非法吸收牟某、曾某1、舒某的资金共计30万元，以牟某、曾某1、舒某在公诉机关就陈保会涉嫌犯非法吸收公众存款罪提起公诉前已向利川市人民法院提起民事诉讼，并已由该院作出处理，相关法律文书均已发生法律效力为由，将30万元予以扣除不当，应予纠正。经本院二审核实，原审被告人陈保会非法吸收牟某、曾某1、舒某的资金应为280800元，并非抗诉意见提出的300000元。该抗诉意见部分成立，予以支持。四、关于上诉人陈保会所提本案属公司行为，不是个人犯罪的上诉理由。。经审查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第二项规定“单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪追究刑事责任。”本案中，上诉人陈保会在利川市注册成立利川市众人广告传媒有限公司，在未取得金融部门许可的情况下，以理财咨询的名义从事民间借贷业务，招募业务人员以口口相传的方式宣传，承诺每月给付2%到3%的利息，向社会不特定对象吸收存款。审理查明，利川市众人广告传媒公司以实施非法集资为主要活动，所吸收的资金全部进入陈保会的私人账户。由陈保会私人支配使用。依据前述规定，应当以自然人犯罪追究陈保会的刑事责任。该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈保会非法吸收公众存款1119800元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。根据《最高人民法院》的规定，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。陈保会能够如实供述基本犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。抗诉机关所提原判决未认定原审被告人陈保会非法吸牟某、曾某1、舒某三人存款30万元的犯罪事实，系认定事实错误的抗诉意见成立，但指控的犯罪数额有误，部分予以支持；所提原审被告人陈保会非法吸收公众存款的数额应为117.5万元的抗诉意见不能成立，不予支持。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”依此规定，陈保会给除集资参与人谢某、陈某1之外的其他集资参与人共支付的利息合计92500元应当依法追缴。因所有集资参与人的本金尚未归还，该利息可予折抵集资参与人的本金。其中，陈某2琼18**元、黄某50000元、何某21600月、曾某112000元、舒某12000元、段某1鹏200元、陈某2由300元、陈某39000元、牟某4000元、张某200元、牟方付1000元、江某400元。综上，检察机关的抗诉意见部分成立，予以支持；原判决将集资参与人扣除的砍头息、好处费等费用计入犯罪数额不当，导致认定的犯罪数额错误；陈保会给集资参与人支付的利息未依法予以追缴，亦未折抵集资参与人本金，亦属不当，本院予以纠正。原判决认定事实错误，导致确定的量刑起点错误，量刑偏轻，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第(一)项和第三款之规定，判决如下：一、撤销利川市人民法院（2019）鄂2802刑初396号刑事判决；二、上诉人陈保会犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2023年2月19日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令上诉人陈保会退赔违法所得人民币1119800元，返还给集资参与人。陈保会案发前已归还谢某的人民币80000元予以扣除，已支付的利息合计人民币92500元分别折抵集资参与人的本金后应予扣除，应退赔违法所得人民币947300元。（应返还集资参与人资金详见后附表。）本判决为终审判决。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年六月十九日法官助理田永松书记员李敏书记员刘仁杰                                                                              应返还集资参与人资金详情表                  序号              姓名              集资本金（元）              利息折抵本金（元）              已归还本金（元）              应返还资金（元）                  1              陈道琼              20000              1800              0              18200                  2              黄佐斌、苏桂秋夫妇              500000              50000              0              450000                  3              谢  平              120000              0              80000              40000                  4              何家友              20000              1600              0              18400                  5              曾德胜              92000              12000              0              80000                  6              舒华、万婷芳夫妇              92000              12000              0              80000                  7              段绪鹏、牟方旭夫妇              10000              200              0              9800                  8              陈道由              10000              300              0              9700                  9              陈在明              100000              9000              0              91000                  10              牟一培              96800              4000              0              92800                  11              张才付              10000              200              0              9800                  12              陈道禄              10000              0              0              10000                  13              牟方付              19000              1000              0              18000                  14              江吉碧              20000              400              0              19600                                                1119800              92500              80000              947300