广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终666号 上诉人(原审被告)：广西裕达工程有限公司,住所地金秀瑶族自治县金秀镇解放路170—1号,统一社会信用代码：91451300765845558U（4-1）。 法定代表人：宁涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢家伟，该公司员工。 委托诉讼代理人：陆律，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：蒋应雄，男，1983年5月8日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 被上诉人（原审原告）：来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部，住所地广西来宾市兴宾区柳来路**，统一社会信用代码：92451302MA5NOJAA451-1。 经营者，林艳，女，1978年6月30日出生，汉族，住广西合浦县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：韦景贵，来宾市法律服务中心法律工作者。 原审被告：郑国超，男,1980年12月13日出生,汉族,住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：黄猛，广西天际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙健億，广西天际律师事务所实习律师。 原审被告：张飞，男，1983年10月29日出生，汉族，住广东省东莞市。 上诉人广西裕达工程有限公司（以下简称裕达工程公司）因与被上诉人蒋应雄、来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部（以下简称鑫顺经营部）、原审被告郑国超、张飞买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人裕达工程公司的委托诉讼代理人谢家伟,被上诉人的委托诉讼代表人韦景贵,原审被告郑国超的委托诉讼代理人黄猛、蒙健億到庭参加诉讼。原审被告张飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人裕达工程公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法予以改判或发回重审后撤诉结案；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违法，依法应发回重审。涉案合同签订主体和实际履行主体均是鑫顺经营部，蒋应雄不具备原告诉讼主体资格，其在庭审后申请撤诉，本案应以撤诉方式结案，鑫顺经营部如认为其是适格原告，应另行提起诉讼，而不是一同在本案中主张。鑫顺经营部作为原告申请加入本案诉讼，一审法院没有在庭审前书面通知裕达工程公司，鑫顺经营部在庭审中突然参加庭审，裕达工程公司已当庭提出异议，一审法院审理程序混乱。二、一审判决上诉人承担连带清偿责任没有任何依据，郑国超不构成表见代理。1．本案没有任何表见代理的外观表象，也无鑫顺经营部善意且无过失地相信郑国超具有代理权的因素。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“表见代理不仅要求无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否参与合同的履行等各种因素，作出综合分析判断”，涉案合同是鑫顺经营部与郑国超签订，单价、价款等条款也由两人约定，裕达工程公司未在合同上签名或盖章、未授权郑国超签订该合同、未出具任何授权委托书，裕达工程公司也未在对账单上签字，从未参与合同的履行，一审法院仅以电线电缆用于涉案工程及裕达工程公司代付部分货款就认定构成表见代理没有任何依据。2.裕达工程公司未在发货清单上签字确认，货物是否实际用于涉案项目目前并不确定，即使用在涉案项目，也是郑国超自行对外采购行为，产生的后果应由其承担。3.裕达工程公司代付部分货款仅发生在9个系列案中的两个案件，本案不存在代付的情形，每个供应商都是独立的自然人，鑫顺经营部何以知道其他供应商有代付，无法认定鑫顺经营部是“善意”的，即使裕达工程公司受郑国超委托代付部分材料商货款，也不足以构成材料商“善意且无过失”地;地相信郑国超有代理权、裕达工程公司不是本案适格被告，裕达工程公司是否违法转包与本案无关。本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，购买货物的主体是郑国超，应由郑国超支付货款，至于裕达工程公司与郑国超之间是何关系、裕达工程公司是否构成违法转包与本案买卖合同纠纷无关，违法转包相关法律规定仅限适用于建设工程施工合同法律关系，一审法院审查与本案无关的内容，作出不利于裕达工程公司的认定，损害了裕达工程公司的利益。 被上诉人蒋应雄、鑫顺经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。郑国超构成表见代理，即使不构成表见代理，裕达工程公司也应承担责任，裕达工程公司和郑国超签订的工程项目经营管理责任书是违法无效的，一审法院已就此进行了认定。 原审被告郑国超述称，一审判决正确，裕达工程公司应承担连带责任。裕达工程公司和郑国超签订项目管理责任书的初衷是将非法转包合法化，合同第3页约定郑国超代表裕达工程公司履行相应义务，郑国超成立项目部是裕达工程公司授权。项目管理责任书的本质就是授权委托书，郑国超有权代表裕达工程公司对外购买材料，郑国超对外宣称是裕达工程公司的管理人员，供应商也认为是和裕达工程公司签订，工地挂裕达工程公司牌子，且合同提供的供货地点是裕达工程公司的项目，供货方无法预见也不可能预见郑国超个人能承包这么大的项目，故构成表见代理。郑国超与裕达工程公司虽是承包关系，但裕达工程公司收取管理费，既然裕达工程公司享受权利，就应当承担相应的责任。 被上诉人蒋应雄、鑫顺经营部向一审法院起诉请求：1.判决郑国超支付货款1785092.60元；2.判令裕达工程公司对上述款项承担连带支付责任；3.判令张飞对上述款项承担连带支付责任；4.本案受理费、保全费由裕达工程公司、郑国超、张飞承担。 一审法院认定事实：2016年4月24日，裕达工程公司与郑国超签订《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》，约定为全面履行《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程施工合同》（主合同）条款，甲方（裕达工程公司）决定将上述主合同中的B座及相应地下室建设项目工程委托乙方进行经营管理。工程项目概况及合同价款：1.裕达城南城市综合体及安置区项目B座项目位于来宾市兴宾区交叉处东侧，B座总建筑面积约为245050㎡其中地上部分建筑面积约为201050㎡地下部分建筑面积约为44000㎡,以上面积数据为暂定数据，合同履行过程中以最终蓝图为准作为进度款依据（蓝图出图后双方再签订合同价格补充协议），最终结算以测绘面积为准；2.工程内容：裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程及相应地下室项目的土建工程、水电安装工程、消防工程、防雷工程及单位工程所属的附属工程，具体详见附件3“裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程经营管理内容一览表”及甲方提供的施工图以及主合同工作内容；3.经营价款：本经营责任书执行固定单价价款，地，地上部分单价为940元/㎡,地下部分单价为1310元/㎡人防部分单价1110元/㎡，最终面积以来宾市房产局核准的终测建筑面积为准。项目经营管理方式及责任人：1.项目经营管理方式：本项目由乙方进行委托经营、安全管理、目标管理：成本控制、确保上交，主合同中约定的属于承包方应履行的义务和责任由乙方代表甲方履行；2.项目经营管理责任人其责任为：由责任人对本项目实施的全过程的履约负全部经济责任，工程施工所需投入的资金全部由责任人出资（包括但不限于主合同要求提交的履约保证金、农民工工资保障金、报建应交的费用等），产生的债务由责任人全部承担，项目成本单独核算，工程盈亏由责任人自负；公司对项目经营管理责任人的授权范围：仅限于工程的现场施工管理，如未经公司盖章同意，项目经营管理责任人不得以公司名义向外采购材料设备、租用建筑周转材料、雇用劳动力、签订分包合同等从事一切为公司设立义务或责任的行为，即无权公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易等相关事项。另《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》后面同时附有附件1-9具体内容的相关事项。 2018年11月17日，鑫顺经营部与郑国超签订《电线电缆购销合同》，约定：郑国超（甲方）向鑫顺经营部（乙方）购买电线电缆材料，电线电缆材料釆购的总量、总金额具体以对账单核准的数量及金额为准，报价单价格不含税，如需开票按实际发生的税费由供方提供，所需费用由需方负责；材料质量标准：符合国家相关标准的要求，乙方保证所提供的材料货真价实，来源合法，无任何法律纠纷和质量问题，如果乙方所提供材料与第三方出现了纠纷，由此引起的一切法律后果均由乙方承担；验收：乙方负责运输并提供材料合格证明资料，按批次进行送检，数量按实际供货量为准；交货地点、方式：工地指定地点，指定收料人黄亚球通过清点数量确认签字；交货时间、数量：甲方按照工程进度、用量实际情况，以电话或口头方式提前12小时通知乙方，乙方需在保证工程的用量同时，尽可能在规定时间内完成甲方规定数量、质量，乙方拖晚时间不能超过壹天，影响甲方施工进度赔偿甲方2000元／天；付款方式及时间：材料款核对方式：乙方每月10日前，需要和甲方财务部门核实上个月供应批次和实际供应数量，以双方核实确认无误的实际供应量为准，如有异议需在一个月内提供甲方收货人员签字确认的真实有效的收料单核准，直至双方无异议后，甲方财务部门将出具上月供应批次和实际供应数量和总价对账单，双方确认无误的对账单作为甲方支付乙方的供应电线电缆材料的收款凭证，乙方垫付的所有资金，甲方均不承担任何利息及其他费用；材料款付款方式：电线电缆材料供应完的当年春节前，付至双方核准确认无误的材料款的60％，该项目工程经当地消防有关部门验收合格后，付清双方核准确认无误的剩余40％材料款。违约责任：乙方违约责任，材料经专业检测机构检测不符合国家强制性标准或合同约定质量标准的，乙方应无条件换、退货，并赔偿甲方由此受到的损失等相关事项。 上述合同签订后，鑫顺经营部依约履行了义务，鑫顺经营部的代理人蒋应雄与郑国超财务人员张瑶于2019年1月25日进行对账结算，最后形成《来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部（蒋应雄）与郑国超班组对账单》，确认截止2019年1月25日，郑国超班组欠蒋应雄货款金额1785092.6元。在庭审中，郑国超经核实对账单原件后，对尚欠货款金额1785092.6元的事实予以认可。 一审法院另查明，郑国超支付给涉案工程项目材料商的部分货款，是从其向裕达工程公司申请支付进度款中委托裕达工程公司代为支付，裕达工程公司亦按郑国超的委托就直接从其账户支付给涉案工程项目材料商部分货款。郑国超系自然人，不具备建筑企业施工资质，涉案工程项目实际施工人为郑国超，裕达工程公司没有对涉案工程项目进行施工，现郑国超所施工的涉案工程项目已竣工验收合格，并交付使用，但裕达工程公司与郑国超未进行最终结算。 在审理过程中，蒋应雄自动放弃涉案债权，并表示由鑫顺经营部主张债权，其于2019年10月30日自愿提出撤诉申请。一审法院于2019年11月6日作出（2019）桂1302民初2912号之一民事裁定，准许蒋应雄撤回起诉。 根据双方当事人的诉辩，一审法院归纳本案争议焦点为：1.蒋应雄主体资格是否适格；2.裕达工程公司与郑国超之间存在何种法律关系、裕达工程公司的被告主体资格是否适格以及是否承担连带清偿责任；3.鑫顺经营部主张的诉请是否有事实和法律依据。 一审法院认为，一、鑫顺经营部与郑国超签订的《电线电缆购销合同》，合同双方当事人为鑫顺经营部与郑国超，蒋应雄不是合同当事人，且郑国超在庭审过程中对鑫顺经营部提供电线电缆的事实予以认可，对此一审法院予以认定，故裕达工程公司、郑国超提出蒋应雄主体资格不适格的抗辩，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳。 二、裕达工程公司与郑国超之间存在何种法律关系、裕达工程公司的被告主体资格是否适格及是否承担连带清偿责任的问题。关于裕达工程公司辩称其与郑国超签订的《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》，已明确约定项目经营管理责任人（郑国超）的责任，即由责任人对本项目实施的全过程的履约负全部经济责任，工程施工所需投入的资金全部由责任人出资，产生的债务由责任人全部承担，项目成本单独核算，工程盈亏由责任人自负等。为此，裕达工程公司与郑国超的关系是承包法律关系，而不是表见代理的法律关系，郑国超与鑫顺经营部之间的关系是买卖合同的法律关系，根据合同相对性原则的相关规定，本案买卖合同纠纷与裕达工程公司无关，裕达工程公司的被告主体资格不适格。针对裕达工程公司的辩称，经审理查明，裕达工程公司将其承建的裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目名为委托郑国超经营管理，而事实上是郑国超对工程项目实际施工以及全部投资、单独核算、自负盈亏，对此裕达工程公司在庭审中亦予认可。由此可见，裕达工程公司与郑国超之间的关系是转包关系，而郑国超系自然人，不具备建筑企业施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承榄工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承榄工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承榄工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效”的禁止性规定，裕达工程公司与郑国超签订的《裕达城南城市综合体及安置区项目B座工程项目经营管理责任书》，违反了法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应属无效合同，不受法律保护。郑国超在工程项目施工过程中与鑫顺经营部签订的《电线电缆购销合同》，裕达工程公司虽未在买卖合同上签字盖章，但郑国超购买的建筑材料电线电缆用于涉案工程项目的建设，在支付涉案工程项目材料商的部分货款时，郑国超委托裕达工程公司从其工程进度款中予以支付，裕达工程公司按郑国超的委托就直接从其账户支付给材料商部分货款，裕达工程公司在庭审中认可代郑国超支付的事实，对此一审法院予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，裕达工程公司代郑国超支付涉案工程项目材料商的部分货款的行为，使鑫顺经营部相信郑国超有代理权，鑫顺经营部主观上没有过错，郑国超的行为构成了表见代理的要件，属表见代理，对裕达工程公司具有法律约束力，裕达工程公司不得以无代理权为抗辩理由对抗鑫顺经营部。综上，裕达工程公司的被告主体资格适格，依法应当对郑国超的上述债务负连带清偿责任。裕达工程公司对此提出的抗辩，没有事实和法律依据，理由不能成立，一审法院不予采纳。 三、鑫顺经营部主张的诉请是否有事实和法律依据。鑫顺经营部与郑国超签订的《电线电缆购销合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，属有效合同，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，鑫顺经营部依约履行了义务，鑫顺经营部与郑国超的债权债务经鑫顺经营部的法定代表人蒋应雄与郑国超财务人员张瑶经对账，确认截止2019年1月25日，郑国超尚欠鑫顺经营部货款1785092.6元，郑国超在庭审中予以认可，一审法院予以认定。本案郑国超拖欠货款，依约应当承担给付责任。综上，对鑫顺经营部提出主张要求判令郑国超支付货款1785092.6元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。张飞不是涉案合同的当事人，只是郑国超工程项目部的工作人员，依法不应当承担法律责任，故对鑫顺经营部提出主张要求判令张飞承担连带清偿责任的诉讼请求，理据不足，于法无据，不予支持。本案郑国超的行为构成了表见代理的要件，属表见代理，裕达工程公司依法应当对郑国超的上述债务负连带清偿责任，故对鑫顺经营部提出主张要求裕达工程公司对郑国超的上述债务负连带清偿责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。裕达工程公司对此提出的抗辩，没有事实和法律依据，理由不能成立，不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、郑国超限于判决生效后十日内支付来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部货款1785092.6元；二、广西裕达工程有限公司对郑国超的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部的其他诉讼请求。本案诉讼费20866元，诉讼保全费5000元，两项共计25866元，由郑国超负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。 另查明，蒋应雄起诉后，鑫顺经营部于2019年10月8日向一审法院申请作为原告参加诉讼，一审法院于2019年10月10日通知鑫顺经营部作为原告参加诉讼。庭审结束后，蒋应雄于2019年10月30日申请撤诉，一审法院于2019年11月6日裁定准予蒋应雄撤回起诉。鑫顺经营部是个体工商户，经营者为林艳，蒋应雄与林艳为夫妻关系。 根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否严重违法；2.裕达工程公司是否应对涉案货款承担连带清偿责任。 对于第一个争议焦点，本院认为，在一审诉讼过程中，鑫顺经营部申请作为原告参加诉讼，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定通知其参加诉讼，符合法律规定。虽蒋应雄不是案涉购销合同的签订方，但鑫顺经营部系个体工商户，经营者林艳与蒋应雄为夫妻，两原告的权利实际一致，蒋应雄作为原告起诉时，一审法院已向裕达工程公司送达相应诉讼材料，也给予法定答辩期限和举证期限，后鑫顺经营部申请作为原告参加诉讼，诉讼请求、基本事实和证据材料未有改变，并未实际损害裕达工程公司的诉讼权利。因此，一审法院审理程序未构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“严重违反法定程序”之情形，故裕达工程公司要求发回重审的上诉理由不能成立。 对于第二个争议焦点，本院认为，本案审理的是买卖合同纠纷，一审法院在本案中对裕达工程公司与郑国超之间的转包合同效力作出评判不当，应予纠正。连带责任的承担以法律明确规定或者当事人约定为前提，鑫顺经营部主张郑国超的行为构成表见代理并要求裕达工程公司承担连带责任，应举证证明本案存在裕达工程公司应当承担连带责任的情形。从双方签订的《老乡家园B区电线电缆材料购销合同》来看，需方明确约定为郑国超，合同落款处亦只有郑国超个人签字确认，即合同是以郑国超个人名义签订，郑国超并没有以裕达工程公司名义签订，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案无表见代理的权利外观。从合同的履行情况来看，具有结算性质的对账单名称为《来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部（蒋应雄）与郑国超班组对账单》，仅有郑国超及其财务人员张瑶签字，无裕达工程公司盖章确认；裕达工程公司虽有向另案韦朝灵、旺宏经营部代付部分货款的事实，但韦朝灵收款后系向郑国超个人出具收条，旺宏经营部签订的《城南·老乡家园安置小区B座给排水管道材料采购代付协议》亦明确裕达工程公司系代付，故该两笔代付行为不能说明裕达工程公司认可郑国超代表其购买案涉货物。以上事实表明，案涉电线电缆买卖是郑国超以个人名义与鑫顺经营部进行交易，根据合同相对性原则，货款应由郑国超承担，一审法院认定郑国超的行为构成表见代理并据此判决裕达工程公司承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人裕达工程公司的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判令裕达工程公司对涉案货款承担连带清偿责任实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2912号民事判决第一、第三项； 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2912号民事判决第二项。 一审案件受理费20866元，诉讼保全费5000元，共计25866元，由郑国超负担；二审案件受理费20865元，由来宾市兴宾区鑫顺五金机电经营部负担。 本案债务，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  朱卢璐 审 判 员  韦玉娟 二〇二〇年六月一日 法官助理  蒙巧玲 书 记 员  谭康朗 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。