天津市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）津民申761号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津天房建设工程有限公司，住所地天津市滨海高新区滨海科技园高新六路****。法定代表人：蔡广，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨羽公，男，该公司法务。委托诉讼代理人：王屹，天津世杰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津市益加和建筑工程有限公司，住所地天津市，住所地天津市滨海新区香颂园11-1-1801法定代表人：董军强，该公司总经理。委托诉讼代理人：常顺奇，天津星聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯丽娟，天津星聚律师事务所律师。再审申请人天津天房建设工程有限公司（以下简称天房公司）因与被申请人天津市益加和建筑工程有限公司（以下简称益加和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03民终2618号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。天房公司申请再审称，（一）一审判决对双方法律关系以及对合同价款的解释均是错误的，造成判决结果错误。1.法院应依据双方实际履行的合同认定双方形成的法律关系，而非仅依据书面合同载明的合同名称来认定。双方虽然签订的是《劳务分包合同》，但该合同并非双方全部的分包内容，实际施工中还包括益加和公司提供机械、工具及除主材之外材料的内容。故书面分包合同仅系为了施工备案，并非真实意思表示。实际施工内容应为工程量清单的全部内容，工程量清单应作为合同履行的主要依据。另外双方合同约定价款明显高于本工程所含人工费价款，双方在合同补充条款中另行约定“本合同款项包括小型材料费、工具费、机械费”。双方之间实为工程分包关系，而非劳务分包。因施工人不具备施工资质，故双方合同为无效合同，不应按有效合同处理。2.法院应根据合同订立的目的、实际履行情况、工程量清单的价格构成及真实意思表示对合同条款作出正确解释。(1)双方签订备案的《劳务分包合同》，仅仅为了备案使用，但该合同未将全部施工内容列明在合同中。（2）依据工程量清单所列项目，可以确定包含了机械、工具及材料，只是为了将主材提供的义务予以明确，双方在补充条款中明确了小型材料费由益加和公司承担，但仅指“小型”材料，并非小型装饰后面的全部项目，二者系独立存在的并列关系。（3）依据工程量清单计算可以证实本工程的人工费单价仅仅为每平米200多元，而双方合同价款每平米500多元，二者相差悬殊。双方确定的合同单价已远远超出正常劳务清工的市场价格，此费用应包含全部工具、机械费用，因此工具、机械费用不区分小型、大型，均包含在合同款项中。（4）双方在合同附件中对于天房公司应提供的工具、机械、材料均为空白，即无需天房公司提供，故除主材外的材料应由益加和公司提供，主材不在合同范围内。（5）为了便于合同备案，双方签订的合同采用了制式合同，相关条款已预先设定，为了反映双方的真实意思表示，经特别协商才签订了补充合同条款。对于提供小型材料、小型机械、小型工具本应属于劳务分包人为了完成工作必须自备的辅助设施，无需承包人另行向劳务分包人支付费用，双方之所以做特别约定就是因为合同价款的构成已经超出了一般劳务分包合同价格构成的特别约定。3.合同约定工程款一次性包死与扣除相关机械、工具、材料费用并不冲突，反而能够证明天房公司要求扣减相应费用具有合同依据。双方虽约定工程款一次性包死，但实际合同款项包含了小型材料费、工具费、机械费，但益加和公司实际没有提供，故应扣减相应款项，该扣减行为并不违反合同约定。4.天房公司提供的材料、工具、机械设备，益加和公司在施工中已经实际使用，并据此完成涉讼工程，其使用行为即视为其同意使用，生效判决却认定该部分材料使用未经益加和公司同意，不支持扣减费用，有违公平原则。（二）在两审审理过程中，天房公司向法庭提交了工程量清单在内的工程价款计算依据，但一、二审法院均不予支持，原判决对天房公司提交的足以影响案件事实认定的重要证据不予质证，违反法定程序。（三）原判决对违约金及利息的适用违反法律规定，即使应当支付亦应以实际损失为限。1.对于逾期付款违约金和逾期付款利息不能同时适用，应当选择其一主张。但原判决在判令支付利息的同时判令支付违约金，显系适用法律错误。2.违约金和利息均应以实际损失为限，不应凭想象确定金额。全国法院第八次民商事工作会议上，最高法院在讲话中明确，违约金过高或过低的标准应结合行业和利润率确定，建筑行业的利润率一般在3%左右，原判决判令天房公司按照贷款利率支付利息同时按日万分之二支付违约金，两项合计年利率超过了12%，上述标准明显过高，违背法律规定。综上，天房公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定，申请再审。益加和公司提交意见称：（一）双方签约时益加和公司具备合法的劳务施工资质，劳务分包合同有效。一、二审法院依据《劳务分包合同》的约定及结算资料《天房建设分包工程最终结算单》，判决天房公司支付剩余3342889.51元并无不当。（二）一、二审法院认定天房公司应支付工程款逾期付款利息及违约金并无不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。双方合同对于天房公司逾期付款利息及违约金有明确约定，一、二审法院考虑案件情况已经对违约金标准进行了调整，结合银行同期贷款利率，该标准并不高，尚不足民间借贷的年息24%，故该处理结果并无不当。综上，天房公司的再审请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，本案争议焦点为：天房公司主张扣除机械设备等费用3148466.6元能否成立。首先，双方当事人签订了《劳务分包合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应依约履行自己的权利和义务。现天房公司主张该合同非为双方真实意思，应依照工程量清单计算工程价款缺乏依据。关于双方争议的扣减费用问题，天房公司主张其提供的机械设备等费用属于益加和公司实际使用，该费用应由益加和公司承担，但益加和公司系劳务分包，而天房公司所主张的电梯、塔吊等属大型机械设备，依照建设工程施工惯例，益加和公司作为劳务分包单位不负担上述大型机械设备费用。天房公司主张由益加和公司承担，应提供双方确认由益加和公司承担的补充约定或协议，双方合同补充条款也仅明确益加和公司承担“小型机械和设备”，并不包含天房公司所主张的费用部分，实际施工中，天房公司也未与益加和公司有过补充约定或明确确认，上述费用发生均系天房公司与案外人之间协商支付的费用，该费用的合理性亦未经益加和公司认可，故天房公司主张应从双方合同约定一次性包死的价格中予以扣减既不符合双方约定，也不符合客观事实，更不符合建筑市场通常惯例。关于天房公司主张一、二审法院既支持了益加和公司利息主张又支持了其违约金主张，存在适用法律错误的问题。双方合同第25条违约责任明确约定，天房公司不按约定核实益加和公司完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按益加和公司同期向银行贷款利率向益加和公司支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向益加和公司支付每日0.5‰的违约金。双方就违约金和利息有明确约定，该约定并不违反法律规定，且一、二审法院考虑本案的实际情况对于违约金标准进行了调整，天房公司并没有提交证据证明上述约定内容明显过高，故天房公司此项主张不能成立。本院审查期间，天房公司向本院提交了《大港油田港西新城三期H2地块（二标段）经济适用房项目（5-12）土建施工部分人工费及人工消耗量计提造价书》作为新证据，主张推翻一、二审判决，该计提造价书不符合法律规定的新证据，且该计提造价书缺乏委托内容及咨询单位相关人员资格，系天房公司单方提供，无法作为本案认定事实的依据，本院不予采纳。综上，天房公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天津天房建设工程有限公司的再审申请。审判长  王会君审判员  郝 艳审判员  段昊博二〇二〇年六月十五日书记员  刘 波