江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0706民初10537号 原告（案外异议人）：陈**龙。 委托诉讼代理人：成殿举。 被告（申请执行人）：中国银行股份有限公司连云港分行。 法定代表人：周一青，该行行长。 委托诉讼代理人：房忠东、张倩，江苏公善民律师事务所律师。 被告（被执行人）：华丰纺织（连云港）有限公司。 法定代表人：杨春学，该公司董事长。 被告（被执行人）：樊银成。 被告（被执行人）：汪红。 委托诉讼代理人：樊银成（系汪红丈夫） 被告（被执行人）：连云港市华宝房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区板浦镇南马路。 法定代表人：樊银安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊银成，男，该公司副总经理。 原告陈**龙与被告中国银行股份有限公司连云港分行(以下简称中行连云港分行)、华丰纺织（连云港）有限公司（以下简称华丰公司）、樊银成、汪红、连云港市华宝房地产开发有限公司（以下简称华宝公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告陈**龙及其委托诉讼代理人成殿举，被告中行连云港分行的委托诉讼代理人房忠东、被告樊银成（亦是被告汪红和华宝公司的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。被告华丰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈**龙向本院提出诉讼请求：原告不服连云港市海州区人民法院（2019)苏0706执异358号执行裁定书，请求法院判决涉讼的银城佳园小区12号楼401号等6套房屋（价值100万元）系原告与被告华宝公司共同建设，不得执行，被告中行连云港分行对涉讼房屋的处置无优先受偿权；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、华宝公司及其实际控制人樊银成在开发房地产过程中，向原告等人筹借大量资金，2012年11月22日，樊银成向原告借款100万元，2013年6月15日，樊银成又向原告借款20万元，2013年8月31日、9月5日和9月10日，又分别借款50万元、50万元和192.002万元。期间，樊银成及华宝公司还向罗某和华某公司借款用于开发建设。后经结算，本息共计1004.445万元。期间，原告等人与华宝公司商议，由华宝公司代建房屋，用做华某公司职工宿舍。二、原告与华宝公司及樊银成所签订的《代建房屋协议书》合法有效，原告因共同建设分得的房屋应该受到法律保护。2015年10月26日，华宝公司及樊银成与原告协商签订了房屋代建及还款协议书。2016年10月30日，原告作为代表与华宝公司签订了《代建房屋协议书》，对2015年10月26日所签订的协议进行了明确和细化，约定按照2450元/平方米的价格，将银城佳园12号楼五单元401、501、601、701、602、702室以代建价100余万元给原告。2016年11月15日，华宝公司向原告等人出具了数额为1004.445万元(包括其他楼栋房屋的总价）的《收据》1张，双方债务结清。根据江苏省高院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第五条规定，案外人基于房屋合作开发或联建合同已明确约定案外人应分得的建筑物的具体部位、楼层或者房屋的部分，不得执行，因此，本案应不予执行。三、中行连云港分行的抵押权仅及于土地，不及于案涉房屋，无权优先受偿。中行连云港分行在申请执行过程中，凭借土地抵押权主张对处置房款优先受偿。但实际上，2013年10月10日，中行连云港分行与华宝公司签订了一份最高额抵押合同时，案涉房屋根本不存在，抵押合同约定的抵押物有两部分，一是华宝公司房产，权利价值仅10万元，二是土地使用权，价值990万元。而涉案代建房屋建成后，并未重新办理抵押登记，故涉案房屋不是抵押物。我国《物权法》第二百条规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，可见，本案属于不得执行的情形，退一步讲，即使实现抵押权，中行连云港分行也不享有对执行标的的优先受偿权。 被告中行连云港分行辩称，原告诉称与被告华宝公司共建涉案房屋，因为涉案房屋并未取得建筑规划许可，属于不合法建筑，原告也并没有办理物权登记手续，对被告华宝公司只享有普通债权，因此在执行上并不能对抗银行抵押权，请求法院驳回原告的诉求。 被告华丰公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 被告汪红、樊银成、华宝公司辩称，1、被执行资产属于三方，还有两方是华某公司、罗某；2、根据对账最终结果，原告的房款跟原告起诉相差很大；3、涉案房产应该是在法院的组织下进行拍卖，但是房款的优先受偿权不属于原告，而是华宝公司。 经审理查明，2015年7月9日，中行连云港分行将华丰公司、樊银成、汪红、华宝公司诉至本院，案由为金融借款合同纠纷。2015年10月13日，本院作出(2015)海商初字第01561号民事判决：1、华丰公司向中行连云港分行支付借款本金9999246.06元及利息（计算至2015年6月9日为356264.33元，自2015年6月10日起至实际给付之日止的利息，按合同约定利率计算）、律师代理费20万元；2、樊银成、汪红对上述款项承担连带给付责任；3、华丰公司不履行上述债务时，中行连云港分行有权以华宝公司名下的位于连云港市海州区的土地使用权及房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款在最高额1000万元范围内优先受偿。案件受理费83930元，保全费5000元，共计88930元，由四被告连带承担。华丰公司不服上述判决提起上诉，二审期间经合法传唤无正当理由拒不到庭，连云港市中级人民法院按华丰公司自动撤回上诉处理。 2016年5月13日，根据中行连云港分行的申请，本院立案强制执行，案号为（2016）苏0706执1683号。在该案执行过程中，本院于2016年10月20日作出执行裁定，冻结、扣划被执行人银行存款人民币1400万元或查封、扣押其等值财产。2016年10月24日连云港市房屋产权管理中心协助查封华宝公司位于海州区房产（丘号09012150）、华丰公司位于海州区板浦镇永平村204国道西房屋（丘号09012152）、海州区板浦镇永平村204国道西房屋(丘号09013088)。因被执行人查封的财产暂无法处置，申请执行人未提供可供执行财产线索，该案于2016年10月21日终结本次执行程序。2017年3月10日，本院作出（2016）苏0706执1683号之一执行裁定书，裁定查封华宝公司名下的位于海州区的土地使用权及该土地上相关附属建筑物。但查封时原海州区抵押房屋已被实际拆除，华宝公司在2016年左右新建了包括海州区银城佳园小区12号楼五单元401、501、601、701、602、702室等在内多套房屋。 2018年1月17日，经中行连云港分行申请，本案恢复执行，立执行案号（2018）苏0706执恢19号。2019年7月19日，本院作出（2018）苏0706执恢19号之一执行裁定书，裁定查封被执行人华宝公司开发的银城佳园小区12号楼一单元401、402、502、601、602、701、702、802；二单元501、502、602、701、702、801、802；三单元102、402、502、601、701、702、801、802；四单元201、202、301、402、501、601、602、701、702、801、802室；五单元102、401、501、502、601、602、701、702、801、802室房产。同日，本院作出（2018）苏0706执恢19号之二执行公告，限被执行人于公告之日起十日内履行生效法律文书确定的还款义务，逾期本院将对已经查封的被执行人华宝公司开发的位于海州区银城佳园小区12号楼上述房产进行评估、询价、拍卖、变卖、抵债。并告知被执行人、案外人、利害关系人如对公告有异议，可向本院申请执行异议。 案外人陈**龙以其为银城佳园12号楼五单元401、501、601、701、602、702室及12号楼五单元2号车库所有权人向本院提起执行异议。本院于2019年11月11日作出（2019）苏0706执异358号执行裁定书，驳回了陈**龙的异议请求。陈**龙遂提起本案执行异议之诉。 另查明，2013年10月10日，中行连云港分行与华宝公司签订了一份最高额抵押合同，华宝公司自愿以其名下的位于连云港市海州区的土地使用权及房屋所有权为中行连云港分行的债权设立抵押，双方就上述抵押的土地使用权及房屋所有权分别签订土地使用权抵押合同、房地产抵押合同各一份，2013年10月14日办理了抵押登记。 华宝公司所建的座落于海州区银城佳园小区12号楼房屋未取得建设工程规划许可证等相关建房手续。 2012年至2013年期间，陈**龙多次向樊银成出借款项。2016年10月30日，陈**龙与华宝公司、樊银成签订《结算清单（华宝公司樊银成欠款明细）》，确认华宝公司、樊银成欠付陈**龙本金412万元、利息286万元，合计698万元。同日，华宝公司（甲方）与陈**龙（乙方）签订《代建房屋协议书》一份，约定：双方同意将座落于连云港市海州区6号银城佳园12号楼五单元401、501、601、701、602、702室，面积756平方米，代建房屋款达成如下协议：房屋价格756平方米×2450元/平方米，代建房费用总计1852200元；银城佳园12号楼五单元2号车库，面积22.6平方米，价格67800元；房屋、车库价格共计192万元。 本院认为，本案系中行连云港分行申请执行华宝公司被查封的房屋土地时，陈**龙以案外人的身份就执行标的提起的案外人执行异议之诉。案外人提起执行异议之诉，应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，同时可以提出确权的诉讼请求。本案中，陈**龙的诉讼请求为：判决涉讼的银城佳园小区12号楼401号等6套房屋价值100万元系原告与华宝公司共同建设，不得执行，中行连云港分行对涉讼房屋的处置无优先受偿权。对此，本院认为，陈**龙关于要求确认案涉房屋系其与华宝公司共同建设、以及要求确认中行连云港分行对案涉房屋的处置无优先受偿权的诉讼请求，不属于法律所规定的案外人执行异议之诉的审理范畴，故本院不予理涉；关于不得执行案涉房屋的诉讼请求，属于案外人执行异议之诉的审理范围，本案予以处理。 关于陈**龙能否排除涉案房屋执行的问题。首先，《中华人民共和国物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。本案中，华宝公司并非中行连云港分行案涉债权的债务人，而系担保人，华宝公司用位于连云港市海州区的土地使用权及房屋所有权为中行连云港分行的债权设立抵押，案涉执行依据(2015)海商初字第01561号民事判决判令“中行连云港分行有权以华宝公司名下的位于连云港市海州区的土地使用权及房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款在最高额1000万元范围内优先受偿”。华宝公司原抵押的房屋已经被拆除，案涉土地上新增建筑物系2016年左右新建，并非属于华宝公司的责任财产。因此，本院有权根据房地一体处置原则将案涉土地上新增的房屋与建设用地使用权一并处分，但中行连云港分行仅有权就案涉土地使用权的变价款优先受偿，对案涉土地上新增房屋无权受偿，更无权优先受偿。陈**龙请求排除对案涉新增房屋的执行违反房地一体处置的规定，缺乏法律依据。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，陈**龙就其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益负有举证义务。陈**龙主张与华宝公司共建案涉房屋，但其与华宝公司达成的是《代建房屋协议》，不足以证明双方存在显名房屋合作开发或者联建关系，不能对抗协议以外的第三人，故陈**龙不享有可以排除强制执行的民事权益。综上，陈**龙要求对案涉房屋不得执行的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告陈**龙的诉讼请求。 案件受理费13800元（原告陈**龙已预交），由原告陈**龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 审 判 长  许娜娜 人民陪审员  郭家民 人民陪审员  陈淑江 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  洪田田 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 【一】《中华人民共和国物权法》 第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 【二】《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 【三】《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 二、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 预交上诉费收款人：江苏省连云港市中级人民法院 账号10×××944 开户行：连云港市农业银行苍梧支行