湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终447号上诉人暨被上诉人（一审原告）：左良生，男，1971年9月15日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：陈家麒，大冶市罗桥法律服务所法律工作者。上诉人暨被上诉人（一审被告）：刘应生，男，1973年9月5日出生，汉族，住湖北省大冶市东风路办事处大林路下黄新村小区****。公民身份号码4202211973********。委托诉讼代理人：杨裕进，大冶市义诚法律服务所法律工作者。上诉人暨被上诉人左良生因与上诉人暨被上诉人刘应生合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左良生上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项、维持一审判决主文第一项，在一审判决基础上继续判决刘应生偿还其欠款536852.5元；2、案件诉讼费用由刘应生承担。事实与理由：1、一审法院没有查明其的出资是1073705元，刘应生没有出资的事实；2、一审判决既然已经认定其和刘应生于2015年6月2日签订《协议书》是有效合同，但在判决时没有按照协议书的约定来处理，存在先后不一致的情形。刘应生辩称：1、其和左良生之间是合伙关系，两人之间不存在民间借贷关系；2、双方曾于2015年8月对双方之间的投入进行过一次结算，又于2019年12月17日对合伙期间的收入、支出做了一次清算；3、左良生让其再支付款项是不合理的。刘应生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回左良生的全部诉讼请求，或发回重审；2、案件诉讼费用由左良生承担。事实与理由：1、左良生在一审的起诉时以民间借贷纠纷立案的，但左良生在诉称和庭审中承认与其是合伙关系，且在合伙期间也未进行结算，最终借用湖北丰景园林公司与发包方终止合同为准，故该案应为合伙结算，并非民间借贷之诉；2、一审法院认定涉案工程投资款1073705元全部由左良生出资，其根据双方补签的合伙协议向左良生返还全额投资款，已经返还233705元，下差84万元，与事实不符，在一审中，左良生承认在2015年8月6日之后，双方还在继续合伙承建涉案工程，并且其也出资130万元的事实，左良生已经向一审法院提起了合伙结算之诉，后撤回起诉；3、所谓民间借贷是指自然人之间、自然人与法人或者其他组织之间以及法人或者其他组织相互之间以货币或其他有价证券为标的进行资金融通的行为，左良生没有证据证实向其出借过资金的事实，一审法院简单的认定左良生投资款由两人分摊再扣除其已经退的款项，判决剩下的就是其出资，没有任何事实和法律依据。左良生辩称：1、其一审提交的起诉状是要求刘应生按照《协议书》约定向其补齐出资的差额，民间借贷的案由是一审法院确定的；2、即使刘应生之前出资了130万元，也在短期内抽走，通过双方于2019年12月17日对合伙期间的收入、支出结算单显示，合伙收入项中刘应生没有投资款，其还有70万元的投资款；3、刘应生已认可出具了2015年8月6日的《证明》，该《证明》可以证实下差其投资款84万元，其就有权依据《协议书》第三条4项约定，要求刘应生向其补齐出资的差额。左良生向一审法院起诉请求：1、刘应生偿还欠款70万元并从2019年7月28日起按年利率6%计算利息；2、案件诉讼费用由刘应生承担。一审法院认定事实：2013年6月20日，刘应生与左良生借用湖北丰景古建有限公司的名义，与广西省梧州市白云山四恩寺签订了《梧州市四恩寺佛塔及大平台和道路建设工程的施工合同》。合同签订后，双方合伙组织人员、设备对工程进行施工。2015年6月2日，为了合伙经营需要，双方补签合伙协议书，双方约定：双方共同出资，各占50%股份，盈亏平摊；如果工程因其他原因造成停工，则投资少的一方应尽快补齐投资多的一方，时间不超过一个月。2015年8月6日，经双方结算：四恩寺工程投资款1073705元全部由左良生出资，刘应生根据双方补签的合伙协议向左良生返还全额投资款，已经返还233705元，下差84万元。然后，刘应生向左良生出具下差84万元投资款的证明。庭审中,左良生自认刘应生给付14万元，余下70万元至今未付。故而成讼。一审法院认为：左良生与刘应生签订的合伙协议,是双方真实意思的表示,未违反有关法律法规强制性规定，合法有效，应予以确认。根据协议约定，2015年8月6日之前的1073705元投资款，双方应各出资一半，即刘应生应给付左良生536852.5元，已经给付373705元，即刘应生还应给付左良生163147.5元。刘应《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、刘应生应自判决生效之日起十日内偿还左良生163147.5元及利息（以163147.5元为基数，自2019年8月21日起按年利率6%计算至息随本清）；2、驳回左良生的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审判决除认定返还给左良生的373705元投资款系刘应生个人资金支付有误外，认定其他基本事实属实。另查明：左良生与刘应生于2019年12月17日对合伙期间的收入、支出进行结算，形成两张书面结算单，其中结算单中收入项目为：在四恩寺拿工程款14108800元、左良生投资款700000元、张家港退木材款21600元、废铁①1810元、废铁②1000元。本院认为：通过刘应生于2015年8月6日出具《证明》、以及左良生与刘应生于2019年12月17日对合伙期间的收入、支出形成结算单可以说明，左良生投入涉案合伙工程的原投资款为1073705元，在退回部分投资款后，左良生投入的投资款为700000元。刘应生虽上诉主张其在涉案合伙工程亦投资了130万元，但双方于2019年12月17日对合伙期间的收入、支出形成结算单上并没有刘应生投资款记载，故左良生提出刘应生的投资款已经全额退回，所以结算时没有记载的辩解符合常理，本院予以采信，刘应生提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。左良生与刘应生于2015年6月2日签订的《协议书》,系双方当事人真实意思的表示,且内容未违反法律、法规强制性规定，应合法有效。《协议书》第三条第4项约定：如果本工程施工全部完成，最终出现亏损，损失由双方各承担一半，如存在甲乙双方出资不平等，差额应由出资少的一方补齐出资多的一方，最迟不能拖延三个月，以协议签订日期为准。该项条款因确定了具体支付时间，应视为平衡双方投资款的特别约定，同时，该条款并未约定若双方出现投资款纠纷时，关于出资差额部分必须在合伙结算纠纷中一并解决，故出资多的一方有权依据该合同约定，单独提出要求出资少的一方补齐差额部分，刘应生提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。在本案中，经过双方2019年12月17日结算，可以确定合伙收入款项中左良生的剩余投资款为700000元，刘应生没有投资款，按照上述《协议书》约定，在出现双方出资不平等情况时，差额应由出资少的刘应生向出资多的左良生补齐，故左良生有权要求刘应生向其补齐差额款350000元（700000元÷2），并支付起诉立案后的资金占用损失，左良生提出该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。左良生是依据《协议书》的约定提起一审起诉，并未主张与刘应生之间存在民间借贷纠纷，民间借贷纠纷的案由系一审法院立案时确定，案由明显与案件实际情况不符，本院予以纠正，左良生与刘应生之间存在合同关系，案由应确定为合同纠纷。在刘应生未向法院提供证据证明已经返还给左良生的373705元投资款系由其个人资金支付，与合伙支出资金无关时，一审判决认定返还给左良生的373705元投资款系刘应生个人资金支付，刘应生还应向左良生返还投资款163147.5元没有任何事实依据，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5131号民事判决主文第二项；二、变更大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5131号民事判决主文第一项即：刘应生应自本判决生效之日起十日内偿还左良生350000元及利息（以350000元为基数，自2019年8月21日起按年利率6%计算至息随本清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由左良生与刘应生各负担5400元；二审案件受理费6635.5元，由左良生负担4854元，由刘应生负担1781.5元。本判决为终审判决。审判长 柴 卓审判员 黄显珠审判员 段 佳二〇二〇年六月十一日书记员 田 梦