浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终899号上诉人（原审原告）：姜玉良，男，1970年5月16日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：方振浩，海盐县百步法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海盐祥生弘景房地产开发有限公司。住所地：海盐县武原街道海丰西路**。统一社会信用代码：91330424MA28BPLP4N。法定代表人：叶国伟，董事长。委托诉讼代理人：孙启亚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：倪芸萍，女，该公司员工。上诉人姜玉良与被上诉人海盐祥生弘景房地产开发有限公司（以下简称祥生房产公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜玉良上诉请求：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2758号民事判决；二、判令祥生房产公司支付姜玉良解除劳动合同的经济补偿金14470.36元（审理过程中姜玉良对此项放弃上诉）、未提前30天告知的一个月工资5417元、2018年绩效工资20756.16元、延时加班费25234.59元、双休日加班工资7221元，合计73408.11元；三、本案一、二审诉讼费用由祥生房产公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决仅凭祥生房产公司的单方陈述即认定解除劳动合同的原因为公司兼并、分立、合资、经营方式调整等，缺乏事实依据。实际上，2018年11月6日祥生房产公司在事先没有通知的情况下，就要求其签字确认解除劳动协议书，并非一审判决认定的原因。2.一审判决认定其基本工资为5417元/月，在计算未提前30天告知的一个月工资时却计算为5233.30元，明显与事实不符。3.其所主张的绩效工资属于工资，而非奖金，是姜玉良工资收入的一个组成部分。在祥生房产公司发布招聘广告以及双方之间的劳动合同中均明确发放的是绩效工资，姜玉良实际工作至2018年12月，前三个季度也都有绩效考评记录，由于祥生房产公司违法解除劳动合同导致绩效考评少一个月，因此，祥生房产公司应当支付姜玉良绩效工资。二、一审判决适用法律不当。姜玉良在祥生房产公司工作期间实行的是8小时工作制，不属于实行不定时工作制的员工。据此，祥生房产公司应当向姜玉良支付加班费。祥生房产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。姜玉良向一审法院提起诉讼，请求判令：1.祥生房产公司支付违法解除劳动合同赔偿金29540.72元；2.祥生房产公司支付未提前30天告知的一个月工资5417元；3.祥生房产公司支付2018年绩效工资20765.16元；4.祥生房产公司支付延时加班费25234.59元；5.祥生房产公司支付双休天加班费7221元；6.祥生房产公司补发半个月工资2708.50元；7.祥生房产公司支付未休年休假工资11205元；8.祥生房产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月12日，姜玉良与祥生房产公司签订劳动合同书一份，约定：固定期限自2017年5月12日起至2020年5月11日止；祥生房产公司根据工作（生产）需要，安排姜玉良在驾驶员岗位（工种）工作；月基本工资为4500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据姜玉良的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；祥生房产公司因兼并、分立、合资、经营方式调整等客观情况发生重大变化或姜玉良的生产、工作岗位消失，致使合同无法履行的，祥生房产公司提前三十日以书面形式通知姜玉良，可以解除合同；双方还就其他事项进行了约定。2018年11月22日，祥生房产公司向姜玉良发出劳动合同解除通知书一份，载明“根据双方签订的劳动合同第九章第二十八条约定，经公司研究决定，正式解除公司与您于2017年5月12日签订的劳动合同。请您接到本通知后，于2018年11月30日前按照公司规章制度完成工作交接及离职手续办理。”2018年11月30日，姜玉良填写了员工离职申请表，写明离职原因系公司组织机构重大调整。同日，姜玉良还递交了离职交接表，相应的办公用品、工作车辆等均办了交接。2018年12月17日，祥生房产公司向姜玉良出具解除劳动合同证明书一份，载明：“姓名：姜玉良，性别：男，身份证号：33042419********，于2017年5月12日入职我司，任驾驶员一职，现因公司组织架构调整，根据劳动合同法第四十条，由用人单位提出依法解除。解除日期为2018年12月1日。”2019年3月26日，姜玉良向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1.祥生房产公司向姜玉良支付违法解除劳动合同的赔偿金29540.72元；2.祥生房产公司支付未提前30天告知的一个月工资5417元；3.祥生房产公司支付2017年、2018年未休年休假的加班费10458元；4.祥生房产公司支付2018年度年终奖20765.16元；5.祥生房产公司支付延时加班费19795.50元；6.祥生房产公司补发2018年12月半个月工资2708.50元、2天加班费498元。合计89182.88元。该委于2019年5月24日作出浙海盐劳人仲案（2019）57号仲裁裁决书，裁决如下：一、祥生房产公司于裁决生效之日起七日内支付姜玉良23889.16元（包括经济补偿金14455.86元、未提前三十日书面告知而额外支付的一个月工资5233.30元、双休日加班工资4200元）；二、驳回姜玉良其他仲裁申请。姜玉良不服仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。祥生房产公司对海盐县劳动人事争议仲裁委员会的上述裁决无异议，并将23889.16元已汇入姜玉良银行账户。另查明，姜玉良解除劳动关系前12个月的平均工资（应得工资）为7385.18元/月，基本工资为5417元/月。祥生房产公司于2018年7月1日起执行《个人绩效管理制度》，祥生房产公司对其公司实际发薪员工进行个人绩效管理，根据个人的季度、年度绩效考评结果确定绩效系数后发放绩效工资。祥生房产公司于2016年11月16日发布《祥生地产集团考勤与休假规定》，该规定载明公司工作时间每周五天，每天八小时，月计薪天数为21.75天，遵照国家双休日和法定节假日；每日上班时间为上午8时30分至12时，下午13时至17时30分；对于部分外勤、销售、司机等需实行不定时工作制的员工，需按照所在公司地方法规与公司规定，经所在地劳动部门与公司人力资源部门审批；加班前须在OA上填写加班申请单并发起加班申请流程，且必须注明加班事由，经人力资源部门和上级领导批准后方可加班，否则视为个人时间安排；双休日加班，原则上择近调休（两个季度以内）；调休流程等同请假流程，须发起OA请假申请流程，并且关联之前已加班项。再查明，姜玉良的双休日加班情况如下：2018年2月4日8时30分至2018年2月5日16时34分；2018年5月5日8时00分至18时00分；2018年5月6日8时00分至18时30分；2018年6月3日8时30分至17时30分；2018年6月23日8时30分至17时30分；2018年6月24日8时30分至19时37分；2018年7月8日8时30分至17时30分；2018年8月19日8时30分至17时30分；2018年9月30日8时30分至17时30分；2018年10月14日18时00分至24时00分；2018年11月4日14时30分至20时45分。姜玉良的请假/调休情况如下：2017年12月28日8时30分至2017年12月29日17时30分（年假2天）；2018年3月23日8时30分至17时30分（调休1天）；2018年7月24日8时30分至2018年7月27日17时30分（调休4天）；2018年7月30日8时30分至17时30分（调休1天）；2018年8月9日8时30分至2018年8月10日17时30分（调休2天）；2018年9月6日8时30分至17时30分（调休1天）；2018年11月19日8时30分至2018年11月30日17时30分（年假10天）。一审法院认为，一、关于姜玉良请求祥生房产公司支付违法解除劳动合同的赔偿金29540.72元的诉请。祥生房产公司于2018年11月22日以公司组织机构重大调整为由通知姜玉良解除劳动关系，姜玉良同意并在员工离职申请表上签字，还填写了离职交接表，故祥生房产公司与姜玉良解除劳动关系系双方协商一致解除劳动合同，姜玉良的该项诉请不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，祥生房产公司以公司组织机构重大调整为由向姜玉良提出解除劳动合同并与姜玉良协商一致解除劳动合同，符合经济补偿金的支付条件，且姜玉良在庭审中明确表示如不构成违法解除，需主张经济补偿金，故祥生房产公司应支付姜玉良经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。姜玉良于2017年5月12日进入祥生房产公司处工作，双方于2018年12月1日解除劳动关系，且姜玉良解除劳动关系前12个月的月平均工资为7385.18元/月，故祥生房产公司应支付姜玉良经济补偿金14770.36元（7385.18元/月×2个月）。二、关于姜玉良请求祥生房产公司支付未提前30天告知的一个月工资5417元的诉请。海盐县劳动人事争议仲裁委员会裁决祥生房产公司应支付姜玉良未提前三十日书面告知而额外支付的一个月工资5233.30元，祥生房产公司对此无异议，故予以确认。三、关于姜玉良请求祥生房产公司支付2018年度绩效工资20765.16元的诉请。本案中，根据祥生房产公司提供的《个人绩效管理制度》，个人绩效管理制度为各级管理者激励员工提供有效依据，祥生房产公司对其实际发薪员工进行个人绩效管理，根据员工的季度、年度绩效考评结果确定绩效系数后发放绩效工资，现姜玉良未参加绩效考评，故祥生房产公司对其不发放绩效工资于法不悖，对姜玉良的该项诉请，不予支持。四、关于姜玉良请求祥生房产公司支付延时加班费25234.59元的诉请。姜玉良在祥生房产公司处的工作岗位为驾驶员，具体工作时间不确定，无法实行加班加点制度，虽然姜玉良正常工作日需正常到岗，进行上下班打卡，但在不出车的情况下，其实际无工作内容，故姜玉良的该项诉请，不予支持。五、关于姜玉良请求祥生房产公司支付双休日加班工资7221元的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，姜玉良未提供证据证明其2017年度双休日加班的情况，故对于其2017年度双休日加班工资无法计算，仅能确认其2018年度双休日加班时间为96小时56分钟，但姜玉良于2018年度调休9天（计72小时），故姜玉良可请求双休日加班工资时间为24小时56分钟。另，海盐县劳动人事争议仲裁委员会裁决祥生房产公司应支付姜玉良双休日加班工资4200元，祥生房产公司对此无异议，故予以确认。六、关于姜玉良请求祥生房产公司补发半个月工资2708.50元的诉请。本案中，姜玉良与祥生房产公司已于2018年12月1日解除劳动关系，姜玉良于2018年11月30日填写了员工离职申请表及离职交接表，将其所有办公用品、车辆等均上交给祥生房产公司，故姜玉良的该项诉请无事实与法律依据，不予支持。七、关于姜玉良请求未休年休假工资11205元的诉请。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函，关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。根据姜玉良提供的浙江省基本养老保险历年参保证明，姜玉良累计工作时间为61个月，故其应享受的年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，姜玉良于2017年5月12日进入祥生房产公司处工作，故其2017年度可休年休假天数为3天。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。姜玉良已于2017年12月28日、29日享受2天年休假，于2018年11月19日至11月30日享受10天年休假，故姜玉良已休完其2017年度、2018年度的年休假天数，对姜玉良的该项诉请，不予支持。综上，祥生房产公司应支付姜玉良经济补偿金14770.36元、未提前三十日书面告知而额外支付的一个月工资5233.30元、双休日加班工资4200元，合计24203.66元，因祥生房产公司已支付姜玉良23889.16元，故祥生房产公司还需支付姜玉良314.50元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、祥生房产公司于判决生效之日起十日内支付姜玉良314.50元；二、驳回姜玉良的其他诉讼请求。二审中，姜玉良向本院提交如下证据：中国银行交易流水1份、情况说明1份、购房降价申请单1份，用以证明2017年5月至12月的绩效工资为16217.37元。祥生房产公司质证意见：该组证据已经超过举证期限，且双方另行签订了协议，明确该笔款项的性质属于绩效奖励。本院认证意见：该证据不能证明款项的性质为姜玉良所主张的绩效工资，故不予认定。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点在于，一是祥生房产公司是否应当向姜玉良支付未提前30天告知的一个月工资；二是对姜玉良诉请的绩效工资是否应当予以支持；三是对姜玉良诉请的加班费是否应当予以支持。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，祥生房产公司解除与姜玉良劳动合同的事由为组织架构调整，法律依据为劳动合同法第四十条。祥生房产公司于2018年11月22日通知姜玉良解除劳动合同，后再次确认于2018年12月1日解除与姜玉良之间的劳动合同，不符合劳动合同法第四十条规定的提前30天通知的书面条件，且未额外支付姜玉良一个月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。二审中，双方一致确认姜玉良上一个月的工资标准为5417元，据此，祥生房产公司应当向姜玉良支付未提前30天告知的一个月工资5417元。一审判决以5233.30元计算前述工资，确有不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。双方在《劳动合同》中约定，姜玉良实行月薪制，按基本工资和绩效奖励工资相结合的内部工资分配方案执行；绩效工资需根据姜玉良的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定。现已查明，2018年3月至11月姜玉良的基本工资为5417元，在此期间，祥生房产公司未向其支付绩效工资。祥生房产公司对姜玉良2018年前三季度的工作表现作了考核，结论为合格，且解除劳动合同的原因又系祥生房产公司组织架构调整，并非姜玉良个人原因离职，故本院认为祥生房产公司应当向姜玉良支付绩效工资。综合考虑姜玉良2018年度在祥生房产公司的工作时间、工作表现、2017年度获得的绩效情况，酌定绩效工资为18000元。关于争议焦点三。双方在《劳动合同》中约定，加班须经祥生房产公司确认，未经确认，不视为加班。姜玉良提供的证据不足以证明祥生房产公司曾确认其加班，一审法院根据其工作岗位的实际情况，对其主张的延时加班费和部分双休日加班工资不予支持，并无不当。综上所述，姜玉良的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初2758号民事判决；二、海盐祥生弘景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付姜玉良18314.50元；三、驳回姜玉良的其余诉讼请求。如果海盐祥生弘景房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共10元，由姜玉良负担6元，海盐祥生弘景房地产开发有限公司负担4元；二审案件受理费10元，由海盐祥生弘景房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年六月三十日书记员  金佳华