福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2289号 上诉人（原审原告）：福建中恒嘉建设有限公司，住所地福建省泉州台商投资区杏秀路圣莎拉尊湖****。 法定代表人：张志聪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑少彬，福建瑞朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康碧信，福建瑞朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石狮市第一中学，住所，住所地福建省石狮市九二东路**div> 法定代表人：华丕长，该校校长。 委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所律师。 上诉人福建中恒嘉建设有限公司（以下简称中恒嘉公司）因与被上诉人石狮市第一中学（以下简称石狮一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中恒嘉公司上诉请求：1.改判石狮一中应支付中恒嘉公司工程款1615337元；2.改判石狮一中向中恒嘉公司支付利息（其中269803.3元自2010年01月29日起、672766.85元自2013年01月18日起，另672766.85元自2015年02月07日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）。事实和理由：一、原审判决认定事实部分遗漏、错误。1.原审判决对石狮一中委托福州兴建工程造价咨询有限公司对案涉工程决算进行结算审核作出的《工程审核征求意见书》的事实未予以认定，系对事实遗漏认定。原审中，中恒嘉公司提供由福州兴建工程造价咨询有限公司作出的《工程审核征求意见书》作为诉讼请求的核心证据。石狮一中虽对该证据的三性有异议，但对《工程审核征求意见书》上所加盖的“石狮市第一中学”印章的真实性予以确认。同时，《工程审核征求意见书》足以证实，作为施工单位的中恒嘉公司在案涉工程竣工后，向作为建设单位的石狮一中提交所完成的“教学楼”、“看台”等工程的决算报告并附工程竣工图纸、招标文件、投标文件、合同书及所附签证单、结算书、控制价、清单核对报告等。石狮一中收到中恒嘉公司的决算报告后，委托福州兴建工程造价咨询有限公司进行结算审核。该公司经审核后以《工程审核征求意见书》的形式征求中恒嘉公司和石狮一中的意见，并告知异议提出期限及逾期提出的法律后果，但原审判决在事实认定部分却予以遗漏。2.原审判决认定中恒嘉公司、石狮一中对案涉工程尚未进行结算，与本案已查明的事实相悖。石狮一中接受中恒嘉公司的决算报告后，委托第三方机构进行结算审核，双方此行为属于结算范畴。第三方福州兴建工程造价咨询有限公司依约作出的《工程审核征求意见书》，《工程审核征求意见书》所记载的审核结果即案涉工程的工程量为13455337元应确认为双方对工程量的结算结论。三、原审判决以中恒嘉公司未能提供福州兴建工程造价咨询有限公司出具最终的造价审核意见，系对举证责任的错误认定和分配，案涉工程已经双方结算，《工程审核征求意见书》应作出认定工程量的依据。1.原审判决以中恒嘉公司未能提供福州兴建工程造价咨询有限公司出具的最终的造价审核意见，系对举证责任的错误认定和分配。第一、福州兴建工程造价咨询有限公司已确认未出具“最终的审核意见”，原审判决要求中恒嘉公司对不存在的证据予以举证，显然缺乏法律依据。第二、中恒嘉公司已对工程结算结论完成了举证责任。中恒嘉公司以《工程审核征求意见书》主张案涉工程已经结算，已完成了举证责任。第三、福州兴建工程造价咨询有限公司是否出具最终的“工程造价审核意见”并不影响对案涉工程结算结论的认定。第四、原审判决认定“《工程审核征求意见书》系双方共同参与财政审核或办理财务决算的情况由第三方的评审机构出具初步意见后交由双方反馈意见，系履行财政评审的环节之一，并非石狮一中对讼争工程造价的最终确认”，缺乏事实和法律依据。《建设工程施工合同》没有约定案涉工程的结算应经石狮市财政评审机构确定，同时，全国人大常委会法工委于2017年2月22日《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函【2017】2号)、最高院《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第七条“关于建设工程施工合同纠纷案件”第49条规定、最高院民一庭副庭长、第二巡回法庭副庭长冯小光在最高人民法院第五巡回法庭的讲课上也主张此观点(详见最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第75辑P145)，均明确“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款的结算依据的，一般不予支持”。2.案涉工程已经结算，《工程审核征求意见书》应作为认定上诉人福建中恒嘉建设有限公司完成案涉工程量的定案依据。四、原审判决以案涉工程尚未办理结算为由，对石狮一中应支付利息的起算的事实认定缺乏事实依据。依据《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第九“竣工验收与结算”之33条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息并承担违约责任。因此，原审判决缺乏合同依据，应予以纠正并改判支持中恒嘉公司关于计息起算点的主张即：其中269803.3元自2010年01月29日起、672766.85元自2013年01月18日起，另672766.85元自2015年02月07日起，均计至款项付清之日止。 被上诉人石狮一中答辩称，一、原审判决认定事实准确、全面，应予以维持。1.原审判决对中恒嘉公司提交的福州兴建工程造价咨询有限公司出具的《工程审核征求意见书》已认定其不能作为确认诉争工程造价的依据。其一，《工程审核征求意见书》明确载明“如有异议，请于本意见书发出之日十五日内提出书面意见，逾期则按本意见书核定的造价办理”，这一事实恰恰证明《工程审核征求意见书》仅是作为初步的造价审核意见提交双方，而中恒嘉公司主张按照《工程审核征求意见书》载明的造价作为工程造价的最终结算金额，根据“谁主张谁举证”原则，中恒嘉公司应提供证据证明《工程审核征求意见书》上载明的金额被认定为最终确认的造价，但中恒嘉公司并未能提供证据证明《工程审核征求意见书》的造价已被最终进行确认；其二，该《工程审核征求意见书》系双方共同参与财政审核或办理财务决算的情况由第三方评审机构出具的初步意见后交由双方反馈意见，系履行财政评审的环节之一，并非石狮一中对于讼争工程造价的最终确认，因此不能作为确认讼争工程造价的最终确认。其三，福州兴建工程造价咨询有限公司也于2018年12月10日出具一份说明，说明2013年1月的《工程审核征求意见书》仅是初稿，为此，没有在该审核征求意见书上盖上公章，也没有出具配套的工程结算书。该单位于2016年1月出具最终审核意见为12858944元后送财政部门审查。综上，原审判决已对《工程审核征求意见书》的形式真实性进行确认，但综合全案的事实情况，对《工程审核征求意见书》不予采信，并不存在遗漏事实的情况。2.原审判决认定由中恒嘉公司对讼争工程造价的金额承担举证责任并无不当。其一，中恒嘉公司主张按《工程审核征求意见书》的金额进行结算，但该意见书只是双方结算流程的一个环节，福州兴建工程造价咨询有限公司也没有在该意见书上盖公章，也没有出具配套的工程结算书。且中介评审机构造价咨询意见初稿需送财政部门评审，并经确认才能作为结算的依据，故《工程审核征求意见书》并未被双方最终一致确认，而中恒嘉公司也无法提供证据证明诉争工程已进行最终的结算，且诉争工程也存在着工程量的增减，经原审法庭释明后中恒嘉公司仍拒绝对讼争的工程造价进行鉴定，其应自行承担举证不能的不利后果。其二，根据“谁主张谁举证”的原则，因中恒嘉公司无法证明《工程审核征求意见书》是石狮一中对讼争工程造价的最终确认且其拒绝对工程造价进行鉴定，《建设工程施工合同》约定讼争工程为合同固定总价，合同双方应以约定的合同总价作为结算价，但因石狮一中认可《石狮市财政投资项目结算意见书》的金额，故原审判决依据《石狮市财政投资项目结算意见书》载明的金额为讼争工程的最终结算金额并无不妥。二、本案并不存在石狮一中应分段按银行贷款利率计付利息的情形。因工程并未进行最终结算，故原审判决依据《建设工程施工合同》约定“从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款的利息”判决石狮一中承担对尚欠中恒嘉公司的部分工程款从起诉之日至实际付清之日止的利息并无不妥。另外，根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条(5)项约定的保修金是不计利息的。 中恒嘉公司向一审法院起诉请求：1.石狮一中即时支付工程款1615337元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息(其中269803.3元自2010年01月29日起，672766.85元自2013年01月18日起，另672766.85元自2015年02月07日起，均计至款项付清之日止，暂计至起诉之日止的利息为280556.89元)；2.石狮一中支付因拖延签订《建设工程施工合同》及因顺延工期造成的因市场因素引起的钢筋差价846593元；3.石狮一中支付因其原因顺延工期造成的损失包括项目部人员工资739200元、机械台班费用180000元，外墙脚手架租金损失434196元。诉讼中，中恒嘉公司向法院申请撤回诉讼请求第二、三项。 一审法院认定事实：2018年06月13日，福建长兴建设有限公司的公司名称变更为福建中恒嘉建设有限公司。2007年08月31日，石狮一中向福建长兴建设有限公司公司发出《中标通知书》，确定福建长兴建设有限公司公司系石狮一中教学楼及看台工程的中标人，中标总价为1277.976万元。2007年12月11日，福建长兴建设有限公司公司与石狮一中签订《建设工程施工合同》一份，并约定：福建长兴建设有限公司公司承包施工石狮一中的教学楼、运动场看台的基础、上部建筑安装工程。承包范围：基础及上部建筑安装工程、钢网架工程及施工图中设计及修改的全部内容。开工日期：以合同签订的时间为准。竣工日期：通过建设行政主管部门备案签署日期之日止。合同工期总日历天数300日历天。合同价款12467139元。工程款（进度款)采用转账方式按月支付，如未能依约支付工程进度款，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款的利息。工程竣工验收合格后付至90%，经上级有关单位审批拨付至决算价（含设计变更的调整和招标人及监理单位中间签证增减费用）的95%，剩余的5%作为工程保修金，保修期满后十日内付清。保修金不计利息。合同签订后，中恒嘉公司依约进场施工，且讼争工程已经竣工验收合格并交付使用。2018年11月30日，石狮市财政投资评审中心向石狮一中出具《石狮市财政投资项目结算意见书》，该结算书载明：石狮市一中教学楼、看台工程经石狮市工程审计结算中心复核后的结算造价：12720523元，请按此造价办理有关工程结算事宜。石狮一中累计已经支付工程款11840000元。中恒嘉公司催讨未果后，于2019年5月30日诉至法院。 一审法院认为，中恒嘉公司、石狮一中签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应当依约履行合同义务。讼争工程的工程造价为12720523元，扣除石狮一中已经支付的工程款11840000元，石狮一中尚欠中恒嘉公司工程款880523元。《建设工程施工合同》约定“从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款的利息”，但中恒嘉公司、石狮一中双方并没对讼争工程进行结算，因此中恒嘉公司有权要求石狮一中按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日（2019年5月30日）起至实际付清之日止计算的利息，超出的部分，法院不予支持。同时，因裁判标准调整，前述利息的基本标准自2019年8月20日起应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。石狮一中辩称本案已过诉讼时效，但讼争工程并未进行结算，至起诉时并未超过诉讼时时效，故石狮一中关于诉讼时效的抗辩，法院不予采纳。中恒嘉公司在审理过程中撤回第二、三项诉讼请求,系其对自己民事权利所作的处分,未违反法律规定,法院予以准许。综上所述，中恒嘉公司的诉讼请求部分可以成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、石狮一中应于判决生效后十日内支付中恒嘉公司工程款880523元及自2019年5月30日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回中恒嘉公司的其他诉讼请求。案件受理费21863元，由中恒嘉公司负担11709元，由石狮一中负担10154元。 对一审查明的事实，除中恒嘉公司认为石狮市财政投资评审中心向石狮一中出具的《石狮市财政投资项目结算意见书》系石狮一中在中恒嘉公司第一次起诉后为了诉讼通过石狮市财政投资中心出具的外，当事人对其他事实均无异议，对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，涉案工程石狮一中教学楼及看台工程系中恒嘉公司通过招投标程序中标的，该项目系财政性投资项目。《招标文件》和《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第26工程款（进度款）支付均约定：工程竣工验收合格后付至90%，经上级有关单位审批拨付至决算价（含设计变更的调整和招标人及监理单位中间签证增减费用）的95%，剩余的5%作为工程保修金，保修期满后十日内付清，保修金不计利息。根据该约定，工程竣工验收合格后，工程款应经上级有关单位审批拨付，即工程款支付应经上级有关单位审批，虽未明确石狮市财政部门作为上级审批单位，但根据石狮市财政局狮财预（2010）25号《石狮市财政性投资项目工程结算有关事项的通知》，财政性投资项目工程竣工验收后，工程结算应经财政部门审查批复。因此，本案工程应依据石狮市财政投资评审中心2018年11月30日出具的《石狮市财政投资项目结算意见书》作为涉案工程的结算依据。中恒嘉公司主张应依据福州兴建工程造价咨询有限公司出具的《工程审核征求意见书》作为结算依据。经查，该《工程审核征求意见书》内容表明其仅是工程款审核的征求意见，并非最终结论，且未加盖鉴定机构的公章，再结合福州兴建工程造价咨询有限公司2018年12月10日出具的《结算审核初稿说明》，明确《工程审核征求意见书》是审核过程的初稿，由于相关资料一直无法补齐，以至无法送财政部门审查，故中恒嘉公司主张以《工程审核征求意见书》作为结算依据理由不能成立，不予采纳。根据石狮市财政投资评审中心于2018年11月30日出具的《石狮市财政投资项目结算意见书》，涉案工程造价为12720523元，石狮一中已支付工程款11840000元，一审判决确认石狮一中尚欠工程款880523元并无不当，中恒嘉公司主张石狮一中尚欠其工程款1615337元不予采纳。根据合同约定，工程竣工验收合格后工程款应付至90%，实际上石狮一中已支付工程款11840000元，超过工程造价的93%。工程结算经上级有关单位审批后，石狮一中未能及时拨付，尚欠工程款880523元，一审判决石狮一中应向中恒嘉公司支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付至款项付清之日止的利息符合法律规定，应予支持。中恒嘉公司上诉要求石狮一中向其支付利息：其中269803.3元自2010年01月29日起、672766.85元自2013年01月18日起，另672766.85元自2015年02月07日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项付清之日止缺乏依据，不予采纳。综上，中恒嘉公司的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13938元，由上诉人福建中恒嘉建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月二十九日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。