河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3088号 上诉人（原审被告）：河北天宇建筑安装工程有限公司。 住所地：河北省石家庄市裕华区八方村。 统一社会信用代码91130100104424553H。 法定代表人：傅栓，董事长。 委托诉讼代理人：付俊雷，公司副经理。 委托诉讼代理人：苗尚勇，河北纳达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河间市瀛州建筑安装工程公司。 住所地：河间市城垣路**。 统一社会信用代码:91130984718367565Q。 法定代表人：孙国强，经理。 委托诉讼代理人：孟祥永，河北一力律师事务所律师。 上诉人河北天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇建筑公司）因与被上诉人河间市瀛州建筑安装工程公司（以下简称瀛州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2018）冀0984民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天宇建筑公司的上诉请求：请求中级法院撤销一审判决第一项，并将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决不但程序不合法，而且认定事实、适用法律均存在错误，应当撤销一审判决第一项。第一、一审判决程序不合法。1、一审法院对上诉人的鉴定申请不予受理。不符合法定程序，而且违背事实。本案一审中被上诉人提交的证据（2018年3月13日的承包合同）上，加盖的上诉人一分公司的公章明显是伪造系案外人冒充上诉人承包工程，该公章通过肉眼就能分辨是伪造，明显有人伪造上诉人公司的印章，涉嫌刑事犯罪，本案系虚假诉讼。根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》中的规定。一审法院应当将发行的刑事案件线索移交给公安机关。并中止本案的审理。但是一审法院对此视而不见，对上诉人的鉴定申请不予采纳故意规避他人伪造公司印章的行为，不但涉嫌包底犯罪，而且严重违反法定程序。2、一审法院对调取的新证据质证后，上诉人申请对公章真伪进行鉴定。一审法院无故驳回。属于剥夺了上诉人的权利不符合法|定程序。 3、一审法院审查不严。在上诉人公司尚未得到应诉通知的情况下。将法律文书送达给案外人，并由案外人冒充上诉人公司参加诉前调解。程序严重违法。上诉人在收到一审法院邮寄的应诉通知后，委托代理人到河间市法院询问案情。一审法院告知证据已经送达并有赵律师（女）在和法院及被上诉人沟通调解，一审法院还告知上诉人赵律师的电话。上诉人多次联系该赵律师，该赵律师不敢见面，最后不了了之。上诉人公司作为一审被告，在尚未收到法院通知之前就有人冒充上诉人公司与法院、对方第三人沟通，一审法院在该赵律师没有任何委托手续情况下还送达了相关手续，这种做法真实令人匪夷所思，这绝对是案外人与被上诉人故意串通的虚假诉讼。4、一审法院对河间市农行工作人员是询问属于证人证言，该证人未出庭作证。就随便认定其真实性。不符合法定程序。法院去河间市农业银行调查时，没有通知上诉人，上诉人没有到场。法院调查的对象究竞是谁，其回答是否真实客观，上诉人无法确定。一审中上诉人也曾向法院提出申请，请求法院去河间市农业银行调取该工程的付款情况和被上诉人的收款情况，以证明究竟是谁在履行合同，是谁从河间市农业银行支取的工程款？又是谁向被上诉人支付的工程款？声称是上诉人承包的工程那么为何没有走上诉人的账？一审法院对上诉人的申请视而不见，相反对被上诉人的申请人全部满足，一审法院这种做法明显偏袒一方，不能做到公平公正。5、一审法院判决超出当事人的诉讼请求，程序违法。一审中被上诉人向法院起诉的诉讼请求是要求支付施工费，但是一审判决却越组代危，主动判决上诉人还返回保证金1万元，已经超出一审原告的诉讼请求范围。属于程序错误。第二、一审法院认定事实错误。1、被上诉人向法院提交的承包合同上的上诉人一分公司的公章明显系伪造，上诉人申请鉴定后审理庭已经将本案移送到法院鉴定室准备鉴定，但之后在调取施工资料后又不准许鉴定。岂不知法院调取的施工资料上的公章也是案外人伪造，上诉人再次要求鉴定时。法院不准许。一审法院以调取的假公章来证明被上诉人提供的假公章。这种做法违背常理和事实，不能令人信服。2、退一步讲，即使被上诉人施工是真实的，那么被上诉人提交的工程结算资料不合法，不能证明被上诉人主张的工程量。一审中被上诉人提供的工程量结算单均没有上诉人的签字或盖 章、都是被上诉人单方制作的、个人书写的证据。根本不符合工程结算的依据，该证据的真实性、合法性、客观性均无法真实一审法院却以此为凭做出判决，明显不符合客观事实。第三，被上诉人的诉讼请求已经超出诉讼时效，一审法院对诉讼时效的计算违背法律规定。系适用法律错误。按照被上诉人提交的证据及一审法院的认定，涉案的工程在2009年1月份就竣工交付，如果没有支付工程款那么诉讼时效应当自2009年1月份开始计算。即使按照现行的诉讼时效三年计算，到2017年被上诉人所谓的打电话催款时，且不说打电话的对象是谁，单就时间计算早已经超出法定诉讼时效。到2018年被上诉人起诉时，诉讼时效早已经超出。被上诉人在超出诉讼时效后的追要行为不能导致诉讼时效的中断、中止，一审法院对诉讼时效认定错误，应当撤销一审判决。直接驳回一审原告的诉讼请求。 总之。一审判决存在多处程序错误，而且认定事实、适用法律均有错误。应当撤销一审判决。将本案发回重审或直接改判。 被上诉人河间市瀛州建筑安装工程公司答辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院应当予以维持。本案系建设工程施工合同纠纷属于民事纠纷不存在被答辩人所称的为虚假诉讼涉嫌刑事犯罪。答辩人在起诉之初被告分别为被答辩人和河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称第一分公司），立案后一审法院通知答辩人，被告第一分公司的法务与其联系提出要调解本案，并且一审法院将第一分公司法务的联系方式告知了答辩人。后答辩人与第一分公司的法务即被答辩人所称的赵律师进行了联系和沟通。第一分公司的法务称，对于本案第一分公司正在与被答辩人进行沟通有结果后尽快回复。最终答辩人得到的回复是被答辩人不同意偿还所欠工程款并且第一分公司也没有财产进行偿还。基于此种情况答辩人依据《中华人民共和国公司法》的相关规定撤回了对第一分公司的起诉，只起诉被答辩人要求被答辩人承担偿还责任。一审法院是依职权向中国农业银行河间市支行进行调查取证，并非依据谁的申请而进行的，所以不存在被答辩人所称的一审法院偏袒一方的情况。答辩人在一审的诉讼请求的数额当中包含了一万元的保证金，并不像被答辩人所称一审法院的判决超出了诉讼请求范围。如果答辩人不要求被答辩人偿还一万元的保证金又何必向法院提交交纳一万元保证金的证据。被答辩人在一审庭审及上诉状中称公章系伪造，答辩人认为本案经过一审法院的审理事实已经非常清楚其公章是否为伪造对本案的事实认定没有任何的影响。如果被答辩人认为其公章是他人伪造给其造成损失应主动到公安机关进行报案，事隔这么长时间答辩人没有得到被答辩人向公安机关报案的信息，也就是说公章的真伪被答辩人心中自知其只是想以此为理由来逃避偿还所欠答辩人工程款的义务。本案的诉讼时效并未超过法律规定的期间，答辩人的工作人员杨新贞即涉案工程的施工队长在2017年1月23日通过手机短信向被答辩人的工作人员王志忠即涉案工程的负责人进行了工程款催要，短信中对所欠工程款的事实明确予以认可并承诺尽快予以偿还，其符合法律有关诉讼时效的规定，本案未超过诉讼时效期间。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。自被答辩人支付工程款70万元以后，剩余的工程款，答辩人一直向被答辩人催要，通过电话一直向被答辩人催要，到了2017年本案的涉案工程的另一个工作人员张东印得了重病，本案涉案工程施工队长杨新贞通过短信向被答辩人的施工负责人王志忠再次催要所欠工程款，所以中间答辩人对于被答辩人所欠的工程款一直属于催要的过程中，不存在所谓的诉讼时效的问题。 被上诉人河间市瀛州建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告施工费301428.5元，诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2007年11月6日，被告河北天宇建筑安装工程有限公司与中国农业行沧州分行签订建设工程施工合同一份，约定被告河北天宇建筑安装工程有限公司承建河间农行米各庄支行营业用房工程，承包范围为土建、给排水、采暖、电按气的施工及装修，合同价款1468274.19元。2008年3月13日，被告河北天宇建筑安装工程有限公司下属的河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司作为发包方与承包方原告河间市瀛州建筑安装工程公司签订河间农行米各庄支行营业用房工程承包合同及补充协议一份，将被告河北天宇建筑安装工程有限公司承包的河间农行米各庄支行营业用房工程的土建及水电暖工程转包给原告施工，单价1250元／㎡，总价898262.5元(868262.5元+30000元)。同日，原告河间市瀛州建筑安装工程公司向河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司交纳保证金10000元，河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司为原告出具收条一份，约定该保证金在承包方进场后三天后退还给承包方，如承包方未按发包方要求进场或提出不做本工程，该保证金不予退回。之后原告按约定进行了施工，该工程已于2009年1月9日经竣工验收合格，但河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司只给付原告工程款700000元，尚欠原告工程款198262.5元及保证金100000元共计208262.5元至今未付。 一审法院认为，被告河北天宇建筑安装工程有限公司下属的河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司将被告承建的河间农行米各庄支行营业用房工程的土建及水电暖工程转包给原告施工，尚欠原告工程款及保证金共计208262.5元未付，事实清楚，证据充分，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效……”的规定，河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司与原告之间签订河间农行米各庄支行营业用房工程承包合同无效，但原告作为实际施工人，并将涉案工程施工完毕且已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”的规定，对原告要求给付工程款及保证金208262.5元的诉讼请求应予支持。因河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，被告河北天宇建筑安装工程有限公司应给付原告工程款及保证金共计208262.5元。原告主张在施工过程中增加了56064元的工程量，但其提供的证据不足以证实其主张，故对其主张本院不予支持。被告称本案系原告串通他人虚构的诉讼无证据证实，对其主张本院不予支持。被告称原告所诉已超过法定的诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定……”、第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，本案诉讼时效因原告于2017年1月23日向被告催要欠款而中断，故原告于2018年2月8日起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间，对被告的抗辩理由本院不予支持。 一审判决：一、被告河北天宇建筑安装工程有限公司给付原告河间市瀛州建筑安装工程公司工程款及保证金共计208262.5元，于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；二、驳回原告河间市瀛州建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，本院调取了农业银行河间市支行的付款记录，其中2011年6月16日记账凭证记载，向河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司河北银行友谊南大街支行付款30000元，该款项为米各庄支行工程质量保证金。2014年7月2日向王琰个人的银行帐户付款20000元，该款项亦为米各庄支行工程质量保证金，同时河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司出具证明，同意将该20000元汇入王琰个人帐户。 另查明，上诉人自认王琰系河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司的负责人，国家工商登记管理系统登记的河北天宇建筑安装工程有限公司第一分公司的负责人为王琰。 本院认为，上诉人天宇建筑公司主张有人私刻其公司的印章冒充其承包工程，其不应支付被上诉人瀛洲建筑公司的工程款，并认为对于其的鉴定申请一审法院不予支持属于程序违法。根据一审法院查明的事实结合本院调取的付款记录，可以认定涉案工程由上诉人天宇建筑公司承揽，一审法院对于该事实的认定并无不当，上诉人天宇建筑公司的该上诉请求不能成立。关于诉讼时效问题，一审被上诉人瀛洲建筑公司提交了催要工程款的短信记录，证实其在2017年1月向上诉人催要过工程款，该行为引起了诉讼时效的中断，被上诉人瀛洲建筑公司在2018年提起诉讼并未超过诉讼时效。关于工程款的数额，根据一审被上诉人瀛洲建筑公司提交的合同以及补充协议，可以确认工程总量为898262.5元，另保证金10000元。扣除已经支付的700000元，一审法院判令上诉人天宇建筑公司支付工程款208262.5元正确。综上所述，河北天宇建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,424元，由上诉人河北天宇建筑安装工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  冷树青 审判员  高玲玲 审判员  刘俊蓉 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王 畅