广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1355号上诉人（原审原告）：钟余寿，男，汉族，1965年6月29日出生，身份证号码4408231965********，广东省遂溪县人，住遂溪县城月镇广前公司水岭队**。委托诉讼代理人：全凤媚，广东韬宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春宇，广东韬宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省广前糖业发展有限公司，，住所地：广东省遂溪县城月镇广丰法定代表人：王兴全，董事长。委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人钟余寿因与被上诉人广东省广前糖业发展有限公司（以下简称广前公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟余寿的委托诉讼代理人郑春宇，被上诉人广前公司的委托诉讼代理人龙惠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟余寿上诉请求：1.撤销广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1894号民事判决，并依法裁定将本案发回重审或改判广前公司向钟余寿支付待岗生活费172806元（自1998年7月暂计至2019年4月，合计250个月）；2.判令广前公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、钟余寿与广前公司尚未解除劳动关系，原审法院对劳动关系至今没有解除的认定是正确的。广前公司从未书面或口头通知解除劳动关系。广前公司单方在《湛江日报》作出要求钟余寿回公司办理社保补缴手续的公告，不属于解除劳动关系的书面通知，从未送达钟余寿，无论是形式上还是内容上都不起解除劳动合同的效力。二、原审法院根据广前公司提供的《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》来认定钟余寿在机构改革后自行离职是错误的。1.用人单位有通知劳动者上岗、提供劳动岗位的义务，钟余寿不能上班的过错在广前公司，钟余寿是按照广前公司的要求待岗，而不是原审法院认为的钟余寿自行离职不提供劳动。原审法院在广前公司举证不能的情况下，忽视用人单位的通知义务，将参加劳动的举证责任强加给钟余寿，并认定钟余寿主动不提供劳动，违背常理。2.《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》不能作为本案的定案依据。首先，该两份文件属于广前公司单方制作，不能作为证据使用。其次，该两份文件不符合《劳动法》和相关司法解释的规定，更未经工会批准，也未在劳动保障部门进行登记，系不合法的。再次，该两份文件也未依法送达、告知钟余寿，不能对钟余寿发生法律效力。最后，广前公司亦从未按照文件内容通知包括钟余寿在内的劳动者回公司参加其所谓的“榨季生产”。3.本案现有证据足以证明广前公司全面停产、歇业，钟余寿所在岗位全面停工。从广前公司自行提供的两份机构改革文件、湛江日报的《公告》内容以及广前公司在答辩状上的自认，可以充分证实，因经营不善，钟余寿当时所在的工厂已经停产、歇业，钟余寿所在岗位全面停工，不再安排钟余寿工作，要求钟余寿待岗。钟余寿多次要求广前公司提供劳动岗位均遭到拒绝，但广前公司每年于农历节庆日均会向钟余寿发放各项福利，如中秋月饼、元旦和春节发放油米等生活用品，相应的福利领取均在广前公司处有过签名签收记录。三、广前公司应当支付待岗生活费。1.《广东省工资支付条例》第三十五条规定的“停工、停产”不能片面地认定为用人单位全面停工、停产，只要是钟余寿所在岗位停工、停产即符合规定。鉴于双方劳动关系存续至今，广前公司当然应依照上述规定向钟余寿支付待岗生活费。2.钟余寿的待岗生活费应当从1998年7月起算。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定，广前公司已支付钟余寿的工资情况应当由广前公司承担举证责任，必须按照法律规定提供工资支付凭证或相关记录，否则应当承担举证不利后果。原审法院仅靠广前公司两份不真实、不合法的内部文件认定广前公司是从2000年10月开始停发钟余寿工资，缺乏依据。待岗生活费的起算时间应以钟余寿的请求为准。3.钟余寿要求支付待岗生活费的诉求未超过仲裁时效。钟余寿主张的待岗生活费属于广前公司拖欠的劳动报酬，且劳动者与用人单位之间的劳动关系在待岗期间仍然持续。同时，待岗生活费关系到劳动者的基本生活保障。因此，本案不受时效期间的限制。综上，请求二审法院在查清事实基础上，纠正原审法院的错误，支持钟余寿的上诉请求。广前公司辩称：一、一审判决认定事实部分清楚，证据充分确实。1.一审判决认定广前公司虽进行机构改革，但并未存在停工、停产、歇业等情况，也不存在不给钟余寿安排工作的情况，而是钟余寿在进行机构改革后即离开公司，不参加公司的任何生产劳动，也没有与公司联系的事实清楚，证据确实充分。2.一审判决认定钟余寿主张的生活费应适用仲裁时效期间为一年的规定正确。3.一审判决认定公司垫付了钟余寿个人应缴交的社保费16899.2元事实清楚，证据充分确定。二、一审判决支持广前公司的诉讼请求及驳回钟余寿的诉讼请求，不仅有事实和法律依据，而且有案例佐证。1.广前公司提供的《公告》、《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》，充分证明钟余寿不是待岗而是自谋职业。2.现行法律法规以及规章没有任何一条条款规定用人单位需要支付自谋职业人员生活费。从《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）第14条规定可见，劳动者长期未提供劳动的，用人单位不需要支付工资或生活费，也不需要为其缴纳社会保险费。3.山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终2368号民事判决和2012年3月29日《人民法院报》刊登的指导案例——浙江省衢州市中级法院（2011）浙衢民终字第443号案，对虽然与用人单位存在劳动关系，但长期不提供劳动，主张不提供劳动期间生活费的诉求，不予支持。三、钟余寿上诉所称不属实，且没有任何证据支持。1.在分流安置中，钟余寿不肯到农业岗位承包，而是选择自谋职业，钟余寿不是待岗人员，而是自谋职业人员。2.2000年实施机构改革的目的就是为了解决农业岗位人员问题，钟余寿在2001年分流安置时不肯到农业岗位工作而选择自谋职业，其上诉称“多次要求广前公司安排工作，均遭到拒绝”不属实，且与其行为相悖。3.钟余寿2001年10月离开广前公司后一直没有回过公司，没有与公司联系过，公司亦没有其有效联系电话，所以根本不存在每年农历节向其发放各项福利及其签名签收的事实。四、钟余寿主张生活费属于劳动报酬，与法律对工资和生活费作出的界定相悖，明显错误。工资是劳动者付出劳动的对价，这是工资的本质属性，按劳分配是工资分配原则。生活费不属于特殊情况下支付的工资，而是属于非劳动报酬性收入；生活费不是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。由于生活费与工作有本质上的区别，因此，生活费纠纷不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款劳动报酬争议的特殊时效规定，而是适用该条第一款一般仲裁时效规定。五、钟余寿主张双方劳动关系至今存续没有理据支持。广前公司主张双方劳动关系已于2016年5月解除，解除原因是钟余寿以自身行为即默示方式表示，而不是广前公司单方解除。广前公司于2016年5月7日在湛江日报刊登《公告》，限钟余寿等人在规定期限内回公司办理补缴等相关手续，但钟余寿逾期既不回公司亦不补缴拖欠的社保费。很明显，钟余寿是以不回公司报到、不补缴拖久的社保费等行为表明其不愿与广前公司保持劳动关系，自动解除与广前公司的劳动关系。广前公司根据钟余寿的行为于2016年5月停止缴纳钟余寿的社保费，双方不再存在劳动关系的任何权利义务。六、钟余寿在仲裁阶段没有主张公司的诉求超过仲裁时效，其该上诉理由不成立。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。钟余寿向一审法院起诉请求：一、判令广前公司向钟余寿支付待岗生活费172806元（自1998年7月暂计至2019年4月，合计250个月）；二、广前公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：钟余寿于1984年1月入职前进农场后湖造纸厂为固定工，后于1995年10月1日与广前公司签订一份不定期《劳动合同书》，约定钟余寿自1995年10月1日起在广前公司工业生产岗位从事生产工作。广前公司2001年9月10日出台广前字（2001）39号《已停产单位人员分流安置办法》和2001年11月13日出台广前字（2001）54号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》，进行机构改革，将公司的职工、干部分流或待岗。《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》对既不承包土地、又不解除劳动合同、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期安排榨季工作，榨季从每年的11月1日开始，至次年榨季期结束。待岗者社会养老保险金的缴交办法按在岗人员执行。不按时回来参加生产的，作自动离职处理。检修期间停发待岗者工资。根据两份文件规定，广前公司对钟余寿实行待岗安排，榨季期间可安排榨季生产，榨季结束后待岗，待岗期间停发工资。个人养老保险金由本人到公司保险部门缴交，超过三个月不缴交纳，作自动离职处理……需要办理自谋职业者，自决定分流一个月内到企管办办理签订合同等手续。钟余寿在该轮机构改革中被分流待岗。机构改革实施后，广前公司既未与钟余寿解除劳动合同关系，也没有参加钟余寿的榨季工作或其他工作，合同期满后也未续签劳动合同。期间钟余寿没有与广前公司联系,没有向广前公司提供劳动，广前公司没有向钟余寿主张过待岗生活费或待岗工资，广前公司也没有向钟余寿发放过待岗生活费或待岗工资。广前公司为钟余寿缴交社会保险费至2016年4月。2016年5月7日，广前公司在《湛江日报》刊登《公告》，限钟余寿等人自公告之日起20日内回公司办理补缴社保费等手续，公告发布后，钟余寿没有回公司补缴社保费。钟余寿于2019年4月3日向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广前公司支付自1998年7月起至2019年4月止的待岗生活费352500元。遂溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月6日作出遂劳人仲案非终字【2019】137号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、限广前公司自裁决生效后十日内一次性给钟余寿支付2001年10月至2016年5月的待岗生活费115956元。二、钟余寿应自本裁决书生效之日起十日内一次性支付广前公司为其垫付的2001年10月至2016年4月个人应缴纳社保费16899.20元。钟余寿、广前公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。钟余寿于1984年1月入职前进农场后湖造纸厂为固定工，前进农场与广丰糖厂合并为广前公司后，钟余寿、广前公司双方于1995年10月1日签订不定期限《劳动合同书》，双方对存在劳动关系的事实均予确认，故一审法院认定钟余寿、广前公司双方自1984年1月起存在劳动关系。在双方签订的不定期限的劳动合同后，双方未办理终止劳动合同的手续，且广前公司进行机构改革时，对于分流人员明确保留劳动关系，并为待岗人员缴交社会保险金。因此，钟余寿、广前公司的劳动关系在钟余寿待岗后并未实际解除。广前公司于2016年5月7日在《湛江日报》刊登《公告》，通知钟余寿等回公司补办缴交社会保险费等手续，《公告》内容并未明确解除劳动合同关系。因此，该《公告》无法作为确认钟余寿、广前公司已解除劳动合同的依据。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定，用人单位及劳动者解除劳动合同关系应以明示的方法履行相应的解除手续，钟余寿、广前公司均未履行解除手续和符合劳动关系解除的法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，钟余寿、广前公司之间劳动关系自双方签订合同时起至今仍然存续。根据广前公司2001年9月10日出台广前字（2001）39号《已停产单位人员分流安置办法》和2001年11月13日出台广前字（2001）54号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》，广前公司进行机构改革，持续至2001年11月，钟余寿在机构改革被分流、待岗，其待岗时间应从机构改革执行实施时起算较为客观。钟余寿称广前公司1998年6月要求其待岗，并自1998年7月起停止安排工作及停发工资，其该主张缺乏事实依据，不予认定。广前公司自认钟余寿从2001年10月起离开广前公司，广前公司从2001年10月起不再支付钟余寿工资，较为符合客观，一审法院予以认定。钟余寿以双方的劳动关系尚未解除，其自1997年7月开始待岗且再未领取过工资为由，要求广前公司支付待岗期间生活费。根据《已停产单位人员分流安置办法》的内容，“对既不承包土地，又不解除劳动合、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期间安排参加磅蔗或护蔗工作……不按时回来参加榨季生产的，作自动离职处理。检收期公司停发待岗者工资。……”，钟余寿在广前公司进行机构改革后，即离开广前公司公司，不参加公司的任何生产劳动至今。根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，广前公司虽进行机构改革，但并没有存在停工、停产、歇业等情况，也不存在不给钟余寿安排工作的情况，而是钟余寿在广前公司的机构改革后自行离职。且钟余寿也没有提供证据证明此期间其要求广前公司安排工作，没有向广前公司提供过任何劳动，更没有向广前公司提出要求待岗生活费。因此，其要求广前公司支付待岗生活费，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。对于钟余寿要求广前公司支付自1998年7月至2019年4月待岗生活费的主张，广前公司称钟余寿的起诉已经超过诉讼。虽然钟余寿、广前公司双方的劳动关系未明确解除，但根据《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》的内容，“对既不承包土地，又不解除劳动合、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期间安排参加磅蔗或护蔗工作……不按时回来参加榨季生产的，作自动离职处理。检收期公司停发待岗者工资。……”钟余寿自该文件发布实施时起即应知道其不参加公司安排的榨季工作，公司即不发放待岗生活费，而钟余寿从2001年10月起即不参加安排的生产，也即从该时起未再领取或向公司主张过待岗生活费。劳动工资是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位支付给劳动者相应的劳动报酬，钟余寿在广前公司进行机构改革后，并未向钟余寿提供任何劳动，相应没有取得劳动报酬。钟余寿现主张广前公司支付的是待岗生活费而不是劳动工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，钟余寿主张的待岗生活费应适用该法关于时效期间为一年的规定，钟余寿于2019年4月申请仲裁，即2018年4月之前部分的请求，已超过诉讼时效期间。对于广前公司对本案所涉的遂溪县劳动人事争议仲裁委员会作出遂劳人仲案非终字【2019】137号《仲裁裁决书》不服提出起诉，一审法院另以广前公司为原告，钟余寿为被告立案受理，案号为（2019）粤0823民初1893号进行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、第一百九十八条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决：驳回钟余寿的诉讼请求。案件受理费10元，由钟余寿负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对钟余寿上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人钟余寿的上诉请求以及被上诉人广前公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广前公司与钟余寿下岗待业之后的劳动关系应如何认定；二、广前公司是否应当向钟余寿支付待岗期间的生活费。关于广前公司与钟余寿下岗待业之后的劳动关系应如何认定的问题。广前公司于2000年9月起进行机构改革、人员分流，钟余寿属改革分流的人员之一，其与广前公司签订的《劳动合同》期满后，广前公司并没有为钟余寿办理终止劳动合同的书面手续，也没有与钟余寿续订书面劳动合同，钟余寿自2001年10月起未向广前公司提供劳动，也未受广前公司的相应劳动规章制度约束，直至广前公司在2016年5月7日在《湛江日报》上刊登公告，要求钟余寿等人回公司办理补缴社保费等手续，双方发生争议。在此期间，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，双方事实上处于“长期两不找”状态。尽管在2016年5月之前,广前公司一直为钟余寿缴纳社会保险费,但是缴纳社会保险费并不代表存在实际用工,也不足以认定双方的劳动关系处于正常履行状态。从钟余寿与广前公司之间劳动关系履行状况来看，钟余寿在下岗之后与广前公司之间实际上系处于“长期两不找”状态，应认定双方劳动关系处于中止状态，中止履行期间双方没有劳动法上的权利义务关系。关于广前公司是否应当向钟余寿支付待岗期间的生活费的问题。钟余寿作为劳动者与用人单位广前公司“长期两不找”，其未向广前公司提供劳动，钟余寿与广前公司的劳动关系在长达十几年的时间里处于中止履行状态，根据权利义务相一致的原则，钟余寿主张广前公司支付下岗待业期间的生活费缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。钟余寿关于广前公司支付待岗生活费的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。钟余寿的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟余寿负担（钟余寿已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 刘 芳审 判 员 梁子轩二〇二〇年六月二十三日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。