广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1084号 上诉人（原审被告）：福建康城建筑工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区岭头街**,统一社会信用代码9135000076178871XT。 法定代表人:林烨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周红霞，河池市宜州区庆远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：庄平，男，1958年8月2日生，汉族，建筑个体户，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈秋燕，广西科豪律师事务所律师。 原审被告：广西宜州市桂星焊材有限责任公司，，住所地广西壮族自治区河池市宜州区庆远镇园村统一社会信用代码91451281200916304J。 法定代表人：陆宝富，该公司董事长。 上诉人福建康城建筑工程有限公司（以下简称康城公司）因与被上诉人庄平、原审被告广西宜州市桂星焊材有限责任公司（以下简称桂星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初1222号民事判决，向本院上诉，本院于2020年3月19日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或驳回庄平的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用全部由庄平承担。主要的事实及理由：一、一审认定康城公司与庄平签订的《工程施工承包责任制合同》无效，判决康城公司支付庄平工程款4438883元并计逾期利息，不符合法律规定。1.依照法律规定要参照原合同支付工程价款，必然要先由双方进行工程款项结算清楚，并进行确认之后才能进行支付。一审把双方作为对账用的《工程款确认表》、《工程款汇总表》、《工程款确认单》及康城公司与桂星公司签订的《桂星园工程竣工结算确认书》作为该工程康城公司和庄平双方已经结算清楚来进行认定不符合法律规定。因为双方仍然还有多项款项没有进行结算清楚，而且还没有形成该工程的工程款结算确认书，庄平提供的工程款结算报告属康城公司与桂星公司工程竣工结算确认书，而不是康城公司与庄平之间的工程款结算确认书。由于庄平的原因，康城公司未与庄平做工程结算工作，庄平未做的工程量、延误工期费及施工的水电费、管理费、税费、康城公司派驻人员的工资等等费用还无法清算扣除。应该在双方进行相关结算完毕后，参照合同支付工程款才合理合法。2.庄平所诉康城公司拖欠其工程款4438883元，无事实及法律依据。庄平属康城公司内部施工班组，项目经理及所有的管理人员都是康城公司的人员，根据《工程施工承包责任制合同》第四条第2项中约定，施工过程中涉及质量、安全等问题所产生的一切经济费用由庄平负责，而且《工程施工承包责任制合同》第五条第4项约定康城公司在收到工程款时，在扣除相应的管理费和工程税款后，才将余款立即拨付给庄平。由于庄平没有履行及时办好桂星园工程竣工备案工作的约定，违约在先，至今没有办妥其保证在2017年2月底前办妥的桂星园工程竣工备案工作，造成时至今日桂星公司尚欠工程款人民币6752233元未拨付，这个责任应该由庄平负责，所以庄平所诉康城公司拖欠其工程款不实，应该由双方结算及扣除庄平未做的工程量、延误工期费及施工的水电费、管理费、税费、康城公司派驻人员的工资等等相关费用后的余款才是该工程余款。3.康城公司于2012年2月27日开工至2014年4月10日竣工，耗时总工期770天，延误了工期410天。根据合同约定上康城公司可向庄平索赔违约金12300000元。4.庄平施工的是1、2、5号楼，这几栋楼至今没有审计，一审在庄平没有出示审计报告材料的情况下作出判决，明显是对案件认定事实不清。二、一审以庄平不具有施工资质，认定翁梓铭、李伯学（甲方）和庄平（乙方）签订的协议无效不符合法律规定。1.一审认定关于宜州市桂星园的四套房子的产权转让协议无效不符合法律规定。根据《合同法》的规定，该协议不违反法律规定的为合法协议，且有效。2.一审认定关于清算桂星园一期工程余款的协议(证据5)无效不符合法律规定。因为这份协议是翁梓铭、李伯学（甲方）和庄平（乙方）以个人名义所签订的，双方均作为自然人进行签订的，而不是以康城公司与庄平签订的。只是协议的内容与双方之间的原建筑合同的内容有联系而己，而且是为了和谐，在确保桂星园一期工程余款没有进行结算清楚的前提下，更有利于进行该工程款的结算及工程款项的支付而进行签订的，该协议有助于确保双方进行该工程的竣工结算及备案等相关收尾工作。根据《合同法》的规定，该协议不违反法律规定的为合法有效协议。为了更好的完成桂星园一期工程的竣工备案、结算及工程余款的支付等收尾工作，该协议以翁梓铭、李伯学（甲方）和庄平（乙方）的个人名义约定了桂星园一期工程的竣工备案工作期限及工程余款的支付方式。然而庄平毫无作为，至今庄平仍然没有办妥其保证在2017年2月底前办妥的桂星园工程竣工备案工作，由于庄平违约在先，使协议书成为一张空文，造成时至今日桂星公司尚欠工程款6752233元未拨付，并因此产生了桂星园住户不能办理产权证而状告桂星公司的官司，庄平应赔偿由此产生的一切损失。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，不符合法律规定，以上客观事实，请求二审撤销一审判决，驳回庄平的诉讼请求，维护康城公司的合法权益。 庄平辩称，1.康城公司认为案涉工程未结算是没有依据的，双方已经多次进行工程款的确认。2.双方未结的是电费，康城公司可以另案主张。3.庄平与翁梓铭、李伯学签订的相关协议均为有效协议，一审对利息进行调整错误。4.《协议书》第一条约定庄平承诺在2017年2月底办妥桂星园一期工程竣工备案工作依法无效，因为庄平只做了一期工程的三栋房屋，工程范围只有土建和水电，该条约定了庄平一个根本不可能履行的条件，限制了庄平取得工程款的权利，违背了诚信原则，应为无效。根据法律规定，组织验收的主体是桂星公司而不是庄平，因为桂星公司故意不作为，阻止《协议书》条件成就，视为条件已成就，康城公司应支付工程款。总之，案涉工程已经完工并取得竣工验收合格证明，且工程已全部投入使用，庄平的合同义务已经完成，康城公司应支付剩余的全部工程款。 桂星公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加询问，视为放弃答辩及举证质证的权利。 庄平的一审诉讼请求为：1、判令康城公司支付拖欠的工程款4438883元及逾期付款利息1776358.78元（其中从2017年3月7日至2017年6月30日共计115天以4838883元为本金，按月息1.5%计算，利息为278235.77元，自2017年7月1日暂计至2019年5月7日，共计为675天，以4438883元为本金，按月息1.5%计算，利息为1498123.01元，此后照此计算至付清日止）；合计为：6215241.78元；2、判令桂星公司在欠付工程价款范围内对康城公司拖欠的工程余款及其利息承担连带清偿责任；3、判令康城公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年3月11日，桂星公司与康城公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》，约定桂星公司将宜州市桂星园建筑工程与安装工程发包给康城公司承建，承包方式：包工包料。2012年6月12日，康城公司（甲方）与庄平（乙方）签订《工程施工承包责任制合同》，合同约定，康城公司将其承包的广西宜州市桂星园工程中的1#、2#、5#楼18层框架约40000㎡的土建、水电（不含桩基工程、消防工程）工程分包给庄平，承包方式为：包工料，工程预算造价：约4000万元，工程结算价格及付款方式参照桂星公司与康城公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》，工程竣工决算：乙方负责办理工程竣工决算呈报给甲方审核，甲方应及时安排专业人员审核，审核时间自乙方送齐审核材料之日起叁个月内完成等。合同签订后，庄平按合同约定完成了《工程施工承包责任制合同》内的项目工程，并分别于2014年6月17日、2014年9月11日、2014年12月4日通过五方验收合格。2015年10月12日，庄平与康城公司的前任法定代表人翁梓铭及康城公司宜州分公司的负责人李伯学签订《协议》，约定康城公司将宜州市桂星园3#楼402房、502房、5#楼603房；1#楼1807房以人民币4100元/㎡抵付工程款拨付给庄平，该款项视同工程款支出。2016年1月14日，桂星公司与康城公司签订《桂星园工程竣工结算确认书》，确定总工程款为47999860元。2016年3月23日，康城公司（甲方）与庄平（乙方）签订《工程款确认表》，内容为：经甲、乙双方于2016年3月23日对账，从2011年12月23日至2016年2月7日拨付庄平桂星园项目含税及管理费工程款为4405万元。2016年9月3日，庄平与康城公司经核对工程款后制作了《工程款汇总表》，确定总工程款为47999860元，支付工程款为44450000元，余款为3549860元，备注:支付工程款中已包含四套房子（1#1807、5#603、3#502、402）;当天，双方签订《售房款汇总表》，确认总售房款1850647元，支付房款300383元，余款1550264元,房号3#402、502、5#603。但直至庄平起诉之日，康城公司仅兑现一套房子的售房款300383元来抵扣工程款，其余的三套房子均对外出售，未兑现房款给庄平。2017年2月6日，康城公司（甲方）与庄平（乙方）签订《协议书》，约定：“第一条乙方保证在2017年2月底办妥桂星园一期工程竣工备案工作。第二条工程余款：暂按肆佰伍拾万人民币计算（其中包括卖房款壹佰伍拾万，工程款叁佰万元。）与福建康城建筑有限公司结算后多还少补。第三条：偿还工程款方式。1、卖房款壹佰伍拾万元人民币甲方承诺2017年7月付还捌拾万元，2017年12月付还柒拾万元，乙方办妥工程竣工验收备案表之日到还款期限止，月息按1.5%计算。2、工程款叁佰万元偿还方式：桂星园二期（暂定名）。届时甲乙双方如达不成协议，甲方应在2018年2月6日前归还叁佰万元人民币工程款，月利息按1.5%计算，时间从乙方办妥桂星园一期工程竣工备案工作之日算起。”2017年2月28日，庄平与康城公司代表翁梓铭、李伯学在《工程款确认单》上签名，《工程款确认单》内容为“庄平（1#、2#、5#及附属工程）1、总造价：47999860元2、总支出工程款：44452029元3、余额：3547831元4、应扣除项目经理费：30000元5、电费（未扣除，未结算清）6、售房款：1321052元7、合计：（1-2-4+6）为：47999860-44452029-30000+1321052=4838883元（人民币：肆佰捌拾叁万捌仟捌佰捌拾叁元整）”。2017年6月，康城公司支付给庄平工程款40万元，尚欠的工程款4438883元至今未付。2017年5月25日，桂星公司（甲方）与康城公司（乙方）签订《广西宜州市桂星园工程款结算确认书》，确认：经对账截止2017年5月8日止甲方欠乙方工程款6752223.00元。 一审法院认为，一、关于桂星公司是否为本案适格被告，是否应当承担，如何承担责任的问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，桂星公司系庄平所承包的广西宜州市桂星园1#、2#、5#楼的发包人，应是本案的适格被告，其只在欠付福建康城建筑工程有限公司工程价款范围内对实际施工人庄平承担责任。二、关于康城公司分别于2012年6月12日、2017年2月6日与庄平签订的《工程施工承包责任制合同》、《协议书》效力应当如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。经查明，本案庄平不具备相关施工项目的资质，故康城公司将涉案工程分包给不具备资质的庄平进行施工，违法法律规定，故双方签订的《工程施工承包责任制合同》及《协议书》无效。三、关于庄平诉请康城公司支付尚欠的工程款4438883元及利息1776358.78元是否有事实和法律依据的问题。尽管康城公司与庄平签订的《工程施工承包责任制合同》及《协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，庄平承建的工程经验收质量合格，且庄平与工程分包人康城公司就尚欠的工程款4838883元进行了签字确认，故予以采信。尽管工程款4838883元包含了应当扣除的电费，但由于对扣除的电费双方尚未结算，无法认定，双方可在电费结算后另行主张权利。庄平与康城公司签订《工程款确认单》后，康城公司于2017年6月支付工程款400000元，康城公司至今尚欠工程款4438883元。故庄平诉请康城公司支付拖欠的工程款4438883元，有事实和法律依据，予以支持。2017年2月28日，康城公司与庄平就其尚欠的工程款4838883元进行了签字确认，但康城公司未能支付，已构成违约，应承担及时付款的违约责任。因康城公司与庄平签订的《协议书》无效，导致双方对欠付工程价款利息的约定亦无效。因此，庄平请求逾期付款利息按月息1.5%计算没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，该院仅予以支持按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月20日（自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准取消），之后的利息则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、康城公司支付给庄平工程款4438883元及逾期付款利息（利息：从2017年3月7日起至2017年6月30日止，以4838883元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2017年7月1日计至2019年8月20日止，以4438883元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月21日起至工程款付清之日止，以4438883元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、桂星公司在欠付工程价款范围内对康城公司拖欠庄平的工程款及其利息承担连带偿还责任；三、驳回庄平的其他诉讼请求。案件受理费55307元，诉讼保全费5000元，由建康城公司、桂星公司负担。 各方当事人在二审均没有提供新的证据。 各方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：康城公司应否支付及支付多少工程款给庄平。 本院认为，庄平与康城公司签订的《工程施工承包责任制合同》，从合同的内容看，康城公司将案涉工程1#、2#、5#楼的土建及水电转包给庄平施工，康城公司主要收取庄平的1.5%的管理费，康城公司在扣除管理费及税款后将工程余款支付给庄平。双方的合同属于工程转包合同，庄平系没有施工资质的个人，康城公司将案涉工程转包给庄平，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，案涉《工程施工承包责任制合同》应认定为无效合同，一审认定正确本院予以维持。康城公司以庄平系其内部班组而主张合同有效无法律依据，不予支持。但庄平与翁梓铭、李伯学于2015年10月12日签订的《协议》，于2017年2月6日签订的《协议书》均属于庄平与翁梓铭、李伯学代表的康城公司对案涉工程款的结算，结算的主要内容系清算双方间的债权债务关系，为一个新的合同关系，内容没有违反法律行政法规的规定，应为有效协议，一审认定上述合同无效不当，本院予以纠正。 首先，康城公司应在本案向庄平支付工程款。因为：1.庄平已经完成了合同约定的施工内容，并分别于2014年6月17日、9月11日及12月4日通过了五方验收，证明庄平施工的内容符合合同的约定且质量合格。2.翁梓铭、李伯学签订案涉协议时均为康城公司及康城公司宜州分公司的负责人，其签字代表康城公司，康城公司在本案亦未否认二人的签字行为。3.《协议书》第一条虽约定庄平在2017年2月底前办妥桂星园一期工程的竣工备案工作，但并未约定不完成则康城公司不用支付剩余工程款。4.《协议书》第三条第一款明确约定康城公司在2017年7月付80万元，在2017年12月付完70万元及第三条第二款明确约定如双方就第二期工程达不成协议，则康城公司在2018年2月6日前归还300万元。上述两个合同条款对康城公司的还款时间的约定非常明确，至于上述两个条款后半句约定的从庄平办妥桂星园一期工程竣工备案之日起按月息1.5%计算，该条款内容只是约定利息，并未约定作为支付工程款的条件，且工程备案亦非庄平的合同责任。综上，康城公司以庄平未完成竣工验收备案作为拒绝支付剩余工程款的理由不成立，本院不予支持。 其次，康城公司应支付的剩余工程款为4438883元。庄平与康城公司翁梓铭、李伯学于2017年2月6日签订的《协议书》第二条明确约定，工程余款暂定为4500000元，最终与康城公司结算后多还少补。庄平又与翁梓铭、李伯学于2017年2月28日签订《工程款确认单》确认尚欠工程款为4838883元，扣除康城公司于2017年7月支付的400000元，则康城公司应支付给庄平剩余的工程款为4438883元（483883元-400000元）。现在，庄平所做的工程已超过了合同约定的质保期，康城公司应该全款支付上述剩余工程款，但根据案涉《工程施工承包责任合同》的规定，税费由庄平负担，康城公司在支付上述工程款时应该按照相关税务的规定开具税票，扣除税费。桂星公司于2017年5月25日确认尚欠康城公司工程款6752223元，一审判决桂星公司在欠付工程款范围内对康城公司本案债务承担连带清偿责任，桂星公司未提出上诉，视为服从一审判决，本院予以准许。但一审判决桂星公司在欠付工程款范围内承担责任不明确，本院予以纠正。桂星公司应在欠付康城公司工程款6752223元的范围内对康城公司欠付庄平的工程款及利息承担连带清偿责任。 最后，康城公司在其上诉状提出要扣除的违约金、电费等并未有充足的证据予以证实，庄平不予认可，康城公司亦未在本案提起反诉，本案不予审理。庄平虽认为一审调整利息不当，但未提出上诉，视为服从一审判决，本院予以维持。 综上所述，康城公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、程序合法，但实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初1222号民事判决第一项、第三项； 二、变更河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初1222号民事判决第二项为：原审被告广西宜州市桂星焊材有限责任公司在欠付上诉人福建康城建筑工程有限公司工程款6752223元的范围内对本案债务承担连带偿还责任。 二审案件受理费42311元（已预交），由上诉人福建康城建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年六月九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆