河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1088号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北中磊房地产开发有限公司，住所地：石家庄新华区宁安路**宁安园1-1-1201，统一社会信用代码：91130100578218575E。 法定代表人：万云鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：潘生，河北广厦律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东聊建第八建设有限公司，住所：聊城市开发区东昌路**，统一社会信用代码：913715008678669315。 法定代表人：张圣山，董事长。 委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王会民，男，该公司员工。 上诉人山东聊建第八建设有限公司（以下简称山东聊建公司）因与河北中磊房地产开发有限公司（以下简称中磊房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2017）冀1126民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北中磊房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失504500元。事实及理由：原审法院审查事实不清，铸成错判。 山东聊建第八建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：一审法院判决以上诉人在保证工程无质量问题的前提下，或者双方就维修费用协商一致，或已通过其他方式来解决维修费用的前提下，被上诉人才负有清偿工程款的义务。据此，未支持上诉人要求，被上诉人支付剩余工程款和逾期付款违约金的诉讼请求，明显属认定事实不清，适用法律错误，判决结果也是错误的。 中磊房地产公司答辩称，我们认为上诉人聊建公司上诉理由不成立，一审中提的问题均已审理清楚，一审对聊建公司的诉求已进行驳斥，故请求二审法院对其上诉不予支持。 山东聊建公司答辩称，一审法院未予支持中磊公司主张赔偿其经济损失504500元是正确的，其上诉理由也明显不能成立，请求二审法院依法驳回中磊公司的上诉请求。 山东聊建第八建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告偿付所欠工程款277958元；二、判令被告支付诉前逾期付款违约金33355元，并自起诉之日起至法院付款之日止支付逾期付款违约金及利息3、诉讼费用由被告承担。 中磊房地产公司向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告赔偿经济损失504500元。 一审法院认定事实：2011年9月30日，原、被告双方签订《万华冷库建筑工程施工协议》，约定：“发包人：河北中磊房地产开发有限公司承包人：山东聊建第八建设有限公司二、工程承包范围：涉及图纸范围内钢构等全部工程（其中：不含土建部分、门窗、内外墙及天棚保温、水、电、暖、抗风柱。办公楼内墙隔断为加气块）钢构做法见规划设计补充说明。合同竣工日期2012年1月15日，天数75天。严格按国家级河北省有关部门颁发的钢结构工程施工技术规范、验收规范及相关规定进行施工。工程质量标准为合格。三、工程价格：合同总价款4400000元，为包死价格。按形象进度付款：钢构进场经验收合格后，制作开始三日内付至钢构总价款的50%。钢结构柱安装完，梁开始安装三日内付至钢构总价款的70%。钢构屋面板工程开始铺设三日内付至钢构总价款的85%。竣工验收合格后一个月内付至结算价款的95%，留5%为质保金。质保金在竣工验收合格一年后七日内一次付清（无息）。四、竣工验收和工程技术资料的移交。工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供相应的竣工资料；甲方收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或者提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。质量保证范围和质量保修期执行国家有关工程质量保修的有关规定。五、违约责任：甲乙双方在执行合同过程中如一方单方违约，违约方须赔偿未违约方因此造成的损失。因甲方原因造成的工期延误，由乙方报甲方和监理确认，工期可以顺延；因乙方原因造成工期延误，每延误一天扣合同价款的万分之二的违约金，限额总价的千分之五。该协议签订后，原告按约已全部完成涉案工程，涉案工程总价款4400000元，中磊房地产公司已按约定支付山东聊建公司工程款4122042元，剩余220000元质保金及57958元尾款未付。2017年4月25日原告山东聊建公司起诉中磊房地产公司要求支付所欠工程款277958元及逾期付款违约金33355元及自起诉之日起至法院判决付款之日止支付逾期付款违约金及利息。2017年6月5日，反诉原告中磊房地产公司以涉案工程质量存在问题故提出反诉请求，并对涉案工程钢结构屋面漏水、钢结构屋顶螺栓漏栓、螺栓松动质量问题向法院申请司法鉴定。本院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所进行鉴定，根据其出具的鉴定意见书显示，1、经现场勘查、检测分析，被鉴定对象屋面山墙封口处包角板接缝开裂质量缺陷，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第13.3.1条规定。2、经现场勘查、检测分析，被鉴定对象屋面高低跨变形缝处泛水板存在固定不牢、接缝密封不严质量缺陷，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第13.3.1条规定。3、经现场勘查、检测分析，被鉴定原（下层）屋脊盖板构造与设计不符。4、经现场勘查、检测分析，被鉴定对象屋面钢构件连接处螺栓存在漏栓、松动现象，共螺栓漏栓316个、螺栓松动26个，不符合设计要求。中磊房地产公司为此项鉴定花去鉴定费40000元。后中磊房地产公司就维修费用又申请司法鉴定，河北中瑞司法会计鉴定中心作出有关维修费用的鉴定。后由于河北中瑞司法会计鉴定中心出具的该鉴定意见书不符合本案所要达到的标准，本院不予采纳后，本院随后就维修费用组织重新进行鉴定。2019年9月19日河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具了司法鉴定委托退回通知函，其中载明：河北中磊房地产开发有限公司与山东聊建第八建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，申请工程维修费用经行鉴定，根据现有资料，不能明确维修具体内容及做法，缺少维修加固方案，就目前情况无法进行造价鉴定，特申请退回。同日，本院的司法技术辅助室出具了终结对外委托案件通知书，其中载明：现因本案无法获取维修方案导致委托工作无法进行。依据《河北省高级人民法院对外委托实施细则》第三十七条第一项之规定，通知终结（2017）冀1126民初1006号案件的对外委托。一审法院认为，建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条有关“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，也从此可以看出施工人应保障所施工的工程没有质量问题，如出现质量问题后应予无偿修整。而交付的涉案工程不合格，原告未进行返工、改建，被告自行组织进行了修复，在工程质量不合格的前提下，施工人未修复，发包人有权拒绝支付剩余工程款。从合同法中规定的先履行抗辩权来说，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。山东聊建公司作为涉案工程的承包人在保证工程无质量问题的前提下或者双方就维修费用协商一致或已通过其他方式来解决维修费用的前提下，中磊房地产公司作为发包人才负有清偿工程款的义务。所以从此角度来说，原告山东聊建公司现起诉要求被告中磊房地产公司支付剩余工程款的诉讼请求不应予以支持。再者，其主张逾期付款金的损失因其前提基础不存在故本院也当然不予支持。关于反诉原告中磊房地产公司要求反诉被告山东聊建公司赔偿维修费的问题。虽然涉案工程确实存在质量问题，但是根据当事人手中的现有材料或者现有技术等原因现阶段不能作出有关维修费用的鉴定，无法确认其损失数额，故其主张的维修费，现有证据不足，依法不予支持，可待损失数额确定后，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告山东聊建第八建设有限公司对被告河北中磊房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河北中磊房地产开发有限公司对反诉被告山东聊建第八建设有限公司的反诉请求。案件受理费5970元，山东求是建筑工程司法鉴定所鉴定费40000元，共计45970元，由原告山东聊建第八建设有限公司负担。反诉费2724元，河北中瑞司法会计鉴定中心鉴定费21000元，共计23724元，由反诉原告河北中磊房地产开发有限公司负担。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，关于山东聊建公司主张中磊房地产公司给付尚欠工程款及违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十七条关于：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定精神，建设工程竣工验收后或发包人擅自使用未经验收合格工程的，应当认定承包人的主合同义务已经完全履行，即承包人的先履行义务已经完成，故发包人也不能再以工程质量问题拒付工程款。本案中，案涉施工协议第八条中包含了“竣工验收合格后一个月内付至结算价款的95%，留5%为质保金。质保金在竣工验收合格一年后七日内一次付清（无息）。”的给付工程款约定，发包人中磊房地产公司应依约于2012年10月这一双方均认可的案涉工程竣工交付日的一年后七日内付至工程款总额的95%。中磊房地产公司因未及时付款，依上述规定则应向山东聊建公司承担按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款违约金。关于质保金及中磊房地产公司主张的赔偿维修费等经济损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”从上述规定可以看出，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约 定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。质保金返还要满足期限届满和无质量缺陷两个条件。工程产生质量缺陷的原因相对复杂，如工程产生质量缺陷，发包方、承包方首先应协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应共同确定是否应从工程质量保证金中扣除费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还。缺陷责任期内确实存在质量问题，但责任人不明的，质保金应暂扣进行维修，待明确责任人不是承包人后，再返还质保金。本案中，由一审法院委托的山东求是建筑工程司法鉴定所鉴定意见可知，案涉工程存在质量问题，但工程产生质量问题的原因及责任人不明确，维修费用亦未确定，质保金应暂扣进行维修。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定精神，一审法院暂未支持二上诉人的相关诉求并无不当。二上诉人可待确定案涉工程质量问题原因、责任人及维修费用后，通过协商等方式结算质保金和维修费用。 综上所述，山东聊建第八建设有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。河北中磊房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持河北省故城县人民法院（2017）冀1126民初1006号民事判决第二项； 撤销河北省故城县人民法院（2017）冀1126民初1006号民事判决第一项； 河北中磊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付山东聊建第八建设有限公司工程款57958元及逾期付款违约金（违约金以57958为基数，自2017年5月10日起至本判决生效之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 驳回山东聊建第八建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行。二审案件受理费10393元，由山东聊建第八建设有限公司负担5970元，由河北中磊房地产开发有限公司负担4423元。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年六月十九日 书记员  宋建伟 ——