贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终943号上诉人（原审原告）：田晓燕，女，侗族，1969年11月27日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：张美，女，汉族，1964年1月16日出生，住贵州省凯里市。上诉人田晓燕因与被上诉人张美房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2019）黔2630民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。田晓燕上诉请求：1、依法撤销贵州省台江县人民法院（2019）黔2630民初654号民事判决书第二项，对原告主张的违约金12.6万元予以支持；2、依法改判或者发回贵州省台江县人民法院重新审理。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、关于10月4日才付款的原因2018年9月29日，上诉人与被上诉人协商，双方口头达成一致意见，当天先付定金2万元。当天下午16点33分，上诉人微信转款1万元，19点50分转款1万元。2018年9月30日，上诉人与被上诉人签订《房屋买卖合同协议书》，约定：被上诉人将自己的房屋出卖给上诉人，2018年9月30日前至少支付13万元，10月1日前付清7万元。过完户后，上诉人支付完房屋余款20万元给被上诉人。本合同签订后，甲方违反本合同条款，按全款双倍赔偿给乙方。如乙方违约，购买金不退，合同终止。合同签订后，上诉人于当天下午（2018年9月30日），通知张美转钱给她，但张美称怕钱要国庆后才能到账，故不同意，要求10月1日再付。10月1日，本人去云南参加比赛，当天在自动取款机上转款异地转款未能成功。10月2日下午，上诉人参加比赛结束后，到当地信用社柜台转账，因额度超过10万元，不能转账。知道不能后，我第一时间跟张美电话联系，经她同意4号付钱后，我当晚转1万元给张美，我比赛完后没有在云南停留游玩，3号晚赶到凯里，10月4日8点就与张美联系，9点过在行政中心信用社将余款17万元支付给张美，张美出具收条一张收到本人22万元。2、关于办理过户手续的经过。2018年10月4日上诉人共付款22万元后，被上诉人一直未去办理房屋过户相关手续，上诉人多次催促后，10月22日，被上诉人才回复，10月27日，双方到房管局测绘，什么时候被上诉人得到测绘结果并未通知上诉人结果。经到房管局了解，才知道被上诉人已将测绘表领走，房屋情况与被上诉人介绍的有出入，介绍的与实际面积出入近30平方。11月9日左右晚上约8点，我们约在普敦酒店一楼面谈了一次，当时有姓王的一名男子在场（被上诉人向该名男子借有8万元〕，我也向张美提出面积差距近30平方，房价是不是让一点，张美当时表示考虑下。从2018年11月12日开始，我多次打电话给张美，未接。11月16日我再次打电话张美未接后，我发微信邀约张美去办理过户手续，张美回复有事微信，不方便接电话。从16号开始，我一直联系张美，张美不是说忙，就是说在下乡搞扶贫工作。2018年11月30日，合同约定的余款20万付清的期限到了，我再次发微信给张美“今天30号是付钱给你？”，张美未回复。此后，双方为是否违约发生争执。张美1月份在单位办理了退休手续后，便完全失去联系。二、关于一审认定双方开始履行合同至合同履行不能，原告亦存在一定责任无事实依据。1、首付20万的问题本人虽未在30号前只付款4万元，是被上诉人张美自己不同意当天转款，责任不再我；同意10月1号、付不成功，是本人在云南比赛，异地转不了款，她也表示同意在10月4日付款，所以当天只在转款限额内转1万元。2、办理手续的问题。2018年10月25日前一直是本人催促张美对房屋进行测绘，月底测绘结果出来被上诉人张美未告知我测绘结果，我自己到房管询问才知晓房屋面积与张美介绍的面积出入近30平方。之后与张美电话联系，要求少点，并还面谈过一次。11月12日至15日，我多次电话联系张美，未给明确答复。11月16日到2019年1月，我微信联系，要求办理过户手续，但张美一直推诿。但从2019年1月后，张美就没有音讯了（1月份张美已办理退休手续）。3、从法院查询的结果表明，张美在2018年11月20日已将该房屋转卖给杨某某，但张美一直隐瞒实情，未如实告知我，并未将钱退还上诉人。三、一审法官以资金占用参照银行利息计算资金占用费，属枉法裁判。1、上诉人与被上诉人签订合同约定有违约金，张美从起诉至判决，未提交过任何答辩意见，也从未提起过违约金过高，一审法官认定“从开始履行合同至最后合同履行不能，原告亦有一定责任。因此，鉴于本案被告构成最终的违约，导致本案合同履行不能的情况下，被告未有积极还原告支付购房款，被告未返款给原告的行为，存在占用原告的资金，依法应予以支付资金占用利息”，一审已认定被告是造成本合同最终不能履行的原因，为什么不承担违约金，而以资金占用来判决？一审认定上诉人有过错而参照民间借贷纠纷处理不知依据在哪。2、上诉人是2018年9月29日支付2万元，30日支付2万元，10月1日支付1万元，10月4日支付17万元。一审认定资金占用费起算时间是从2018年11月20日起计算，依据又从何而来？四、程序违法。一审判决书中叙述，“被告张美未到庭参加诉讼，但答辩，共收到原告交的22万元…”，我想问下被告张美未出庭，她是以何种方式答辩的，她的答辩状在哪里？为什么不送达上诉人，而且什么时间提交的？张美在答辩状中是如何答辩的，直到今天，我都没有见过张美的答辩状，不知张美是以什么方式答辩的。张美辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人违约在先事实明确。1、按照双方签订房屋买卖合同约定，2018年9月30日前上诉人至少要支付张美13万元，但2018年9月30前答辩人只收到上诉人4万元。房屋买卖合同双方约定10月1日前付完柒万元，但上诉人直到10月4日才付清18万元。2、关于办理过户手续的经过，答辩人从10月8日到10月22日期间近15天之间反复打电话，发微信给上诉人去过户，但上诉人都声称请不到假或房屋平方小为理由拒绝赴约，直至11月20日才约去过户，上诉人一直违约中。3、房屋买卖合同下方，余款20万元可延期到11月30日前付清，是上诉人本人的意愿，答辩人不认同。4、按照买卖合同第十条约定，如答辩人违反本合同，上诉人本该购买金不退的，但答辩人本着道德责任，不想为此事老扯皮的原则，尽管给答辩人造成巨大损失，还是同意一审法官判决，同意退还购买金，同时承担资金占用银行利息占用费。5、2019年9月29日至30支付约4万元，不存在定金一说，按照房屋买卖合同均属于支付款。综上所述，上诉方强调的违约金一事，不成立。二、程序。2019年9月3日接到台江县人民法院告之，约定11月12日在台江县人民法院开庭，11月6日因腰椎盘突出卧床不起，期间一直在做理疗，至到12号刘法官催促必须到台江县人民法院作笔录，答辩人才硬撑去办理，并不存在不准时到庭一说。2、自2019年4月后，由于前期手机号181××××****是包月套餐180元，每月无法承担，所以换成16683852728此号码每月仅交50元，致使台江县人民法院一直无法联系到答辩人。田晓燕向一审法院起诉请求：1、解除与被告签订的房屋买卖合同；2、判令被告双倍返还原告订金4万元，返还购房款20万元，支付违约金12.6万元（以房屋总价42万元的30%计算）一审法院认定事实：一、2018年9月29日原告田晓燕欲购买被告张美位于凯里市房屋，通过微信支付给被告订金2万元；二、2018年9月30日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《房屋买卖合同协议书》，该协议书对相关内容共作了十一条（双方合同打印两个“十条”）约定，其中，第一条约定房屋坐落及面积等内容，第二条约定购买总价为42万元，乙方先支付款20万元（30日前至少支付13万元，10月1日前付清7万元）给甲方，过完户后，乙方支付完房屋余款20万元给甲方。…等，至第十一条（合同打印为十条）约定，本合同签订后，甲方违反本合同条款，按全款双倍赔偿给乙方。如乙方违约，购买金不退，合同终止。合同签订后，原、被告双方商谈，原告于2018年9月30日通过微信转账2万元支付给被告。2018年10月1日，原告前往云南，被告有通过微信联系原告，后双方又通过商谈，原告于2018年10月4日转账17万元给被告，被告于当日出具《收条》一份给原告，《收条》载明，被告收到原告支付房子前期款22万元；后双方继续履行合同；三、被告2018年10月4日出具《收条》给原告后，2018年10月份至12月份期间，根据原、被告微信信息，双方有相互联系过对方办理房屋过户问题，但因双方原因办理过户未果；四、2018年11月20日被告把与原告争议的涉案房屋转卖办理过户给他人，根据双方合同约定，被告构成违约；五、被告转卖涉案房屋过户他人之后，原告在联系被告办理过户手续不能后，于2019年5月份向凯里市人民法院提起了诉讼，后因涉及回避问题，上级人民法院裁定，指定由本院对本案进行审理。本案审理过程中，经本院分别组织双方调解，因意见分歧大而未果。上述事实，有原告陈述、原告提供的在卷证据，被告陈述，及本院为查明案情而调取的证据等在案佐证，并经举证、质证，足以认定。一审法院认为，针对本案原告所提出的两项诉求，结合被告的答辩，本院认定如下：第一、关于原告请求解除与被告签订的《房屋买卖合同协议书》的问题：因本案双方在继续履行合同过程中，2018年11月20日被告即已把涉案房屋转卖他人，并办理过户登记手续，很明显，根据物权法关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭的规定，本案原、被告签订的《房屋买卖合同协议书》，无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…。”的规定，结合本院上述审理查明，被告把涉案房屋转卖他人并已办理过户之行为，致使本案合同目的不能实现，被告构成违约，现原告要求予以解除，有事实依据，亦符合法律规定的解除条件，本院依法予以确认解除；第二、关于原告要求被告双倍返还订金4万元，返还购房款20万元，支付违约金12.6万元（以房屋总价42万元的30%方式计算）的问题：首先，对于原告要求被告双方返还订金4万元的问题，根据双方签订合同的第二条约定可知，原告2019年9月29日支付的2万元系包含在《房屋买卖合同协议书》第二条所约定的房屋总价款内，属于预先支付的一部分价款，不具备担保的性质；而《中华人民共和国担保法》第六章定金第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”的规定，《担保法》所规定的“定金”，与本案原告依合同主张的“订金”并不相符，“定金”是一种担保手段，交付定金在于担保债务的履行，本身并不是履行债务的行为，因而债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；而订金是一种支付手段，交订金是一种履行债务的行为，不具有担保债的履行的作用，订金不能用于违约时的则罚金，如果有一方违约了，要么返还，要么折抵违约金或者损害赔偿。因此，原告9月29日所支付的2万元，并非担保法所规定的“定金”，而是“订金”，现在被告违约的情况下，原告要求被告双倍返还订金4万元，在被告不予认可的情况下，原告主张，缺乏法律依据，本院不予确认；因而，本案应由被告返还原告支付的订金2万元；其次，对于原告要求被告返还购房款20万元的问题，基于本院审理查明和上述的认定，在被告违约，合同不能继续履行，合同符合法律规定解除条件的情况下，被告收取原告的20万元购房款，依法应予返还，故原告该主张，本院予以确认；最后，对于原告要求被告支付违约金12.6万元（以房屋总价42万元的30%计算）的问题，被告不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原告主张违约金12.6万元的计算方式，并未有合同约定的事实依据，另外，对于百分之三十的计算问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，该百分之三十系“造成损失的百分之三十”，而并非原告主张的以总价款42万元的30%计算，而对于造成损失的具体数额，原告未有提供证据予以佐证；对于原告主张适用的《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定计算违约金问题，根据该司法解释第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，本案原、被告之间的房屋买卖，并不符合该司法解释所规定的适用情形。故原告主张违约金12.6万元的计算方式，缺乏事实和法律依据，本院不予确认；但鉴于本案被告违约，导致本案合同履行不能的情况下，未有告知原告，且亦未有积极返还原告支付的购房款，被告未返款给原告的行为，存在占用原告的资金，依法应予支付资金占用利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本案应由被告自2018年11月20日起以22万元为基数，按照年利率6%计算支付利息给原告至22万元付清止。对于本案被告提出因原告未有按合同约定时间付款，违约也是原告违约在先的答辩意见，因原告于2018年10月4日支付被告17万元后，根据本院审理查明的第二点，双方亦继续履行合同，故被告该答辩意见，缺乏依据，本院不予采信。因此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：由被告张美于本判决生效之日起五日内返还原告田晓燕的购房款人民币22万元及资金占用利息（利息以22万元为基数，自2018年11月20日起按照年利率6%计算至22万元付清止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3395元（已减半收取，原告已预交），由被告承担2300元，原告承担1095元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。另查明，双方聊天记录：2010年10月1日张：如果人不及时打款，到时候可能要扯皮的嘞。2018年10月2日张：妹妹，你昨天打款了吗？我不想打电话给你了，是什么情况告诉我一下，我也有思想准备，免得天天骗别人我的钱马上到了这种话。按照合同，你已经违约了。田：下午应该到账。张：你几点到账？现在还没到嘞。2018年10月3日张：打电话也不接，你把转账单发给我查一下。妹妹，到目前为止我还没收到你转的钱，我有理由相信你肯定不想要这个房子了，我只有另外找人要了。耽误我这几天，我肯定要跟你扯皮的，反正我已经做到仁至义尽了。是什么情况你既没有电话也没有跟我解释，我感觉累了。田：中介介绍与实际有出入，但我当时答应中介要，并约你我就不好意思翻悔了，更何况现与你签合同。九月三十号说转你共二十万元，你又怕7天才到账。因其他原因我一号赶走云南不能及时转钱，只能说对不起。现我近不得已从云南今晚赶回凯里，明早钱一定到账。2018年10月16日田：约8号过户，现都是6号了。每天打你电话你都说没空，只交份材料20分钟都不要，老这样拖不好吧。钱你收了，房子你又不过户，这好像不好吧。2018年10月18日田：怎么回事？张：明天来。田：又得一个星期了。张：我比你还急，我租的房子都交押金了，没办法，在贵阳培训。2018年10月22日张：今天早上我去搞测绘，你几点空？收到答复一声，我好请假。田：10点左右吧。2018年10月24日张：今天搞不成了，要遭去帮扶村，明天早上去哈。2018年10月25日张：早上9点半我在政务大厅等你，你把所有材料带齐，一次性指着搞定哈，收到回复。田：今天三个同事请假，窗口离不开人。2018年10月26日张：今天有时间去不？我好请假，看到答复。田：发一图片。2018年10月29日张：到底什么时候有空去？那个房产证在我包包都揉烂了。你如果有空提前跟我讲，我才好请假。2018年9月30日张：这个房子你到底想不想要了，你跟我说一声。打电话也不接。2018年11月1日张：妹妹，如果这个房子你不想要啦，你提前跟我讲一声，我拿到银行去贷款还你的钱。你老是这样的拖到11月以后就贷不了款啦，是什么情况？你跟我讲清楚。张：到现在都不去过户的话。11月底过不到你户头，那你就给不了我余款，你老是这么拖着，我拖不起的。不要到11底你又说你不要这房子了，到时候我就贷不了款嘞，到时候就不好说了。张：因为到时候你不要了，我临时又不知拿去卖给谁又贷不了款那么怎么办？2018年11月5日张：房子到底要不要？讲一声。2018年11月16日田：今天去办好吗？张：有事微信，不方便接电话。田：什么时候有空呢？张：今天可能搞不成。田：为什么？张：在贵阳，不是告诉你了吗？你要办先提前一天跟我讲我好请假。再说发那么多短信不回，打电话你也不接。田：没有跟我讲牙。什么时候跟讲过你去贵阳。张：看你的微信记录。田：没有。张：（截屏发送微信记录）。你能确定30号付清我20万吗？2018年11月21日田：所以然要抓紧时间啊。二审期间田晓燕提出保全申请，但提供的房产没有经评估确定担保物价款的依据，故本院不予采取保全措施。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、田晓燕是否存在违约？2、没有完成办理过户手续导致购买房屋转卖他人是双方责任还是单方责任；3、一审法院以资金占用参照银行利息计算资金占用费是否属于枉法裁判；4、本案程序是否违法。1、关于田晓燕是否存在违约的问题。经审理认为，从双方微信聊天记录“2018年10月2日张：妹妹，你昨天打款了吗？我不想打电话给你了，是什么情况告诉我一下，我也有思想准备，免得天天骗别人我的钱马上到了这种话。张：按照合同，你已经违约了。田：下午应该到账。张：你几点到账？现在还没到嘞。2018年10月3日张：打电话也不接，你把转账单发给我查一下。妹妹，到目前为止我还没收到你转的钱，我有理由相信你肯定不想要这个房子了，我只有另外找人要了。耽误我这几天，我肯定要跟你扯皮的，反正我已经做到仁至义尽了。是什么情况你既没有电话也没有跟我解释，我感觉累了”内容，可以证明在付款阶段，田晓燕存在违约行为。2、关于没有完成办理过户手续导致购买房屋转卖他人是双方责任还是单方责任的问题。经审理认为，从双方的聊天记录亦可以证明：首先，因双方的工作原因，都存在双方相互失约的情况。其次，从房屋转卖他人之前的聊天记录来看，在2018年10月29日至11月16日期间，张美已经明确通知田晓燕是否要不要房子，但到11月16日早上8点前一直没有得到回复，而回复预约时又没有按照张美事先要求提前一天，结果未能赴约。之后，至2018年11月20日房子转买他人时止，再没有聊天记录显示双方协商情况。即“2018年10月29日张：到底什么时候有空去？那个房产证在我包包都揉烂了。你如果有空提前跟我讲，我才好请假。2018年9月30日张：这个房子你到底想不想要了，你跟我说一声。打电话也不接。:2018年11月1日张：妹妹，如果这个房子你不想要啦，你提前跟我讲一声，我拿到银行去贷款还你的钱。你老是这样的拖到11月以后就贷不了款啦，是什么情况？你跟我讲清楚。张：到现在都不去过户的话。11月底过不到你户头，那你就给不了我余款，你老是这么拖着，我拖不起的。不要到11底又说你不要这房子了，到时候我就贷不了款嘞，到时候就不好说了。张：因为到时候你不要了，我临时又不知道拿去卖给谁又贷不了款那么怎么办？2018年11月5日张：房子到底要不要？讲一声。2018年11月16日田：今天去办好吗？张：有事微信，不方便接电话。田：什么时候有空呢？张：今天可能搞不成。田：为什么？张：在贵阳，不是告诉你了吗？你要办先提前一天跟我讲好我好请假。再说发那么多短信不回，打电话你也不接。田：没有跟我讲牙。什么时候跟讲过你去贵阳。张：看你的微信记录。田：没有。张：（截屏发送微信记录）。你能确定30号付清我20万吗？”。上述事实足以证明，导致未能完成办理过户手续不是单方责任，且张美是在明确询问要不要房子和告知自己急需贷款用钱而较长没有得到答复的情况下才转买他人。因此，对此，双方都应承担失约的责任。3、关于一审法院以资金占用参照银行利息计算资金占用费是否属于枉法裁判的问题。经审理认为，如前所述，在前期付款阶段田晓燕存在违约行为，而在后期办理过户手续双方都有失约行为的情况下，自然就不存在合同约定的单方违约责任问题，也就不存在按合同约定或原审原告请求支付违约金的事实依据。但出卖人张美在将房子转卖他后，而没有将购房款退还，而是继续占用购房款，无疑给付款一方造成资金被占用的利息损失。因此，一审判决张美按年利率6%支付资金占用利息并无不当。更不存在枉法裁判。4、关于本案程序是否违法的问题。经审理认为，一审法院判决书中张美的辩论意见，来源于通过微信向张美询问相关问题，并制作有询问笔录。没有将辩论意见送达原审原告虽有瑕疵，但不影响判决事实认定，不属于程序严重违法。综上所述，田晓燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820.00元，由田晓燕负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年六月九日书记员  杨 兰书记员  邹井程