河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1754号 上诉人（原审被告）：霸州市盛达房地产开发有限公司。住所地：霸州市益津商贸中心。统一社会信用代码：911310817681466XN。 法定代表人：李辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：范红月，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：肖会营，男，1973年10月13日出生，汉族，住霸州市。 委托诉讼代理人：贾俊清，河北贾俊清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：步绍杰，河北贾俊清律师事务所律师。 上诉人霸州市盛达房地产开发有限公司（以下简称盛达公司）因与被上诉人肖会营商品房销售合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人霸州市盛达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人范红月，被上诉人肖会营及其委托诉讼代理人贾俊清、步绍杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霸州市盛达房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销(2019)冀1081民初5104号民事判决书，将本案发回重审，或查明事实依法改判。2.判令被上诉人承担全部诉讼帮用。事实和理由：1.原审法院违法缺席审理本案，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案两次开庭审理，第一次审理在2019年9月11日，第二次审理在2019年11月15日。但第二次开庭上诉人未收到法院传票，也未收到任何关于开庭的通知。原审法院违法缺席审理本案，剥夺了上诉人维护自己合法权益的权利。2.未查明案件事实，被上诉人在双方签署的认购协议的履行中也存在过错，原审法院错误的将所有的过错归于上诉人。上诉人多次通知被上诉人缴纳房款，但被上诉人拒绝缴纳房款，拒绝签署《商品房买卖合同》。按照补缴认购金协议书“约定条款”第2条约定“……如逾期未签订《商品房买卖合同》及未交付房款，视为买受人自动放弃认购权利，出卖人有权将上述物业另行出售，无需通知买受人，买受人之捌万元将无息退还”。按照协议约定上诉人有权另行出售，但至2015年10月份、2016年4月才将房屋另行出售，期间一直与被上诉友好协商，但是被上诉人意见反复，才导致此事长期不能得到有效决。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，原审法院要求上诉人按照年利率4%承担赔偿责任过高，被上诉人应该承担部分责任。 肖会营答辩称，1.一审法院并没有违反程序缺席审理本案。经代理人向一审法院核实相关的送达程序，一审法院明确第一次开庭是去被上诉人处当场送达的相关文书，因为上诉人公司的相关事项一直系上诉人处股东罗言长负责，第二次开庭一审法院直接电话通知的股东罗言长，上诉人应该对该情况如实进行核实。即便如上诉人所述，没有收到开庭通知，也不影响案件审理结果，上诉人的任何意思表示完全可以在二审陈述，不能据此成为发回重审或者改判的理由。2.上诉人的上诉理由没有任何的事实及法律依据。根据一审法院依法查明并认定的事实，已经考虑到了（2016）冀1081民初5039号判决书和（2017）冀10民终2811号民事判决书的最终判决结果，后酌定作出的判决。（2017）冀10民终2811号生效民事判决书已经确定了上诉人存在明显过错。3.被上诉人对于本案的判决结果并非无异议，和被上诉人的实际损失差距很多。比如现在房屋价值上涨，给被上诉人造成了巨大的房屋差价损失、及房屋转售等可得利益损失。但是因为考虑到诉讼成本和诉讼的时间太长，被上诉人才没有上诉，上诉人已经将被上诉人原购买的房屋在2015年、2016年以5000多元的价格出售，据此上诉人不能因为自己的违约行为还从中受益。综上请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 肖会营向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即返还原告购房定金、认购金200000元及相应利息。2.判令被告赔偿原告经济损失约1,736,360元。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年8月22日，原告与被告签署提香温泉小镇认购协议书两份，双方约定，由原告购买被告开发的提香温泉小镇住房两套，分别是：9号楼2单元602室住房一套，建筑面积180.26平方米，认购单价2770元/平方米，认购总价499320.2元，并于当日交付定金2万元；11号楼2单元602室住房一套，建筑面积152.12平方米，认购单价2700元/平方米，认购总价410724元，并于当日交付定金2万元。2010年4月21日，原告就9号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元。2010年4月30日，原告就11号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元，双方签订补交认购金协议书。当时原、被告双方口头约定涉案楼房共六层，原告订购两套房屋均为顶层。同时，两份认购协议书均在认购情况中约定：“建筑面积以最后签订《商品房买卖合同》的约定为准，总价款相应调整”。约定条款第3项约定：“买受人交付定金后，双方按约定的签约时间签订《商品房买卖合同》，并缴签约款及其它费用，如逾期未签订《商品房买卖合同》及未交付房款，视为买受人自动放弃认购权利，出卖人有权将上述物业另行出售，无需通知买受人”。第5项约定：“买卖条款以双方所签订的《商品房买卖合同》为准”。认购协议书中备注还约定：“自出卖人通知之日起三日内到售楼处签订《商品房买卖合同》”。2010年4月21日原、被告签订补交认购金协议书，原告就9号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元。2010年4月30日原、被告签订补交认购金协议书，原告就11号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元。原、被告签订认购协议书时被告向原告展示的原告所购买的两套楼房均是六层顶层复式结构，当时房屋尚未建成。后被告通知原告签订购房合同及交付购房尾款时涉案的9号楼和11号楼均加盖为10层，且房屋面积与认购协议的约定面积不符，9号楼2单元顶层1002室建筑面积变更为194.77平方米，11号楼2单元顶层1002室建筑面积变更为174.51平方米。原告不满意楼层加盖及实际建筑面积溢出较多，要求被告给满意答复，并多次与被告协商未果。被告将9号楼2单元1002室于2015年12月31日以4000元/平方米出卖，11号楼2单元1002室于2016年8月2日以5130元/平方米出卖。原告主张：“涉案楼房于2013年下半年到2014年初落成，2014年上半年楼房建成后被告通知原告交楼房尾款”。另查，被告规划许可证发放时间是2011年8月，规划图中显示案涉的9号楼、11号楼总楼层均是十一层（包括地下一层）。原告肖会营于2016年11月7日曾起诉被告霸州市盛达房地产开发有限公司，原告肖会营向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告交付提香小镇的住房两处（价值共计910044元）；2、诉讼费用由被告承担。2017年5月2日霸州市人民法院作出（2016）冀1081民初5039号民事判决书，认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同双方应当严格按照约定诚信履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。一、关于原、被告于2009年8月22日签署提香温泉小镇认购协议书两份，又于2010年4月21日、2010年4月30日签订两份补交认购金协议书的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”。本案中，原告签订认购协议后，根据约定每套房交付了定金2万元，签订补交认购协议书后每套房屋又交付认购金8万元，该两套房屋的认购价款分别为499320.2元和410724元。另双方协议书约定：“买卖条款以双方所签订的《商品房买卖合同》为准”。根据双方约定的内容及法律规定，该两份认购协议并未达到上述司法解释确定的“应认定为商品房买卖合同”的情形。二、关于原、被告双方在缔约过程中是否存在过错，存在何种过错。1、《商品房销售管理办法》第二十四条第一款、第二款规定：“房地产开发企业应按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日10日内，书面通知买受人。”被告盛达公司在与原告预售宣传时，曾口头承诺原告订购的两套房屋均是六层顶层，但被告实际建成时案涉的楼房均加盖为十层；且相应位置两套房屋的实际面积也较认购协议中约定的面积溢出较多。另被告与原告签订认购协议在先，获规划审批在后，明显违反相关规定，且被告根据规划变更楼层及面积后，未按法律规定书面通知原告。综上，对于原、被告最终未能签订房屋买卖合同，被告存在明显过错，应承担主要的缔约过失责任。2、原、被告签订的两份认购协议备注部分约定：“自出卖人通知之日起三日内到售楼处签订《商品房买卖合同》”。虽原告否认被告通知其交款及签合同，但在庭审中原告承认不满意楼层加盖及实际建筑面积溢出较多，和被告多次协商未果，可以确认被告知悉签订《商品房买卖合同》一事，并与被告多次进行协商。此时原告可以作出选择，继续签署购房合同、追究被告的违约责任，还是就实际建成的房屋重新与被告达成买卖协议等。但原告多年来一直怠于行使权利，未能作出明确的选择，造成此事长期未能解决，原告自身也存在一定过错。综上，原、被告并未达成商品房买卖合同，被告应返还原告定金及认购金，并根据其过错程度赔偿原告损失。但鉴于原告主张商品房买卖合同成立，要求被告交付房屋，经本院释明后，仍不变更诉讼请求，故对原告诉讼请求不予支持。关于定金和认购金的返还及损失赔偿问题，原告可另行起诉。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决“驳回原告肖会营的诉讼请求”。原告肖会营不服上诉于廊坊市中级人民法院，廊坊市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）冀10民终2811号民事判决书认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决:驳回上诉，维持原判。2019年8月1日原告起诉来院，提起本案诉讼。 一审法院认为：原告与被告签订的提香温泉小镇认购协议书约定，原告购买被吿开发的提香温泉小镇住房两套，分别是:9号楼2单元602室住房一套，建筑面积180.26平方米，认购单价2700元/平方米，认购总价499320.2元，并于当日交付定金2万元;11号楼2单元602室住房一套，建筑面积152.12平方米，认购单价2700元/平方米认购总价410724元，并于当日交付定金2万元。2010年4月21日、2010年4月30日，双方签订提香温泉小镇补交认购金协议书两份，原告对上述两套房屋各补交认购金8万元，约定该补交认购金可作为房款使用。该认购协议书、补交认购金协议书未达到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，不能认定为商品房买卖合同。在此过程中，盛达公司承诺上诉人订购的两套房屋均为六层顶层，但实际建成时案涉的楼房均加盖为十层;相应位置两套房屋的实际面积较认购协议中约定的面积溢出较多。且签订认购协议在先，获规划审批在后，明显违反相关规定，被告根据规划变更楼层及面积后，未按法律规定书面通知原告。被告盛达公司存在明显过错。此后，原被告双方多次协商又未达成一致的情况下被告将涉案的两套商品房以高于原告认购的价格出卖，从中获取更大的利益，并且，被告至今未退还原告涉案房屋交付的定金及认购金200000元，据此，原告主张请求被告返还原告认购金200000元，予以支持；原告主张要求被告赔偿经济损失1736360元，依据不足，不予支持。结合本案实际，酌定被告赔偿原告自2010年4月30日原告交付被告认购金的次日起，即2010年5月1日起至付清之日止的债务利息，以200000元为基数，按年利率24%计算。被告经依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告霸州市盛达房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内退还原告200000元；并赔偿原告自2010年5月1日起至付清之日止的债务利息，以200000元为基数，按年利率24%计算。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22227元（原告已缴纳），原告承担11427元，被告承担10800元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，2017年5月2日霸州市人民法院作出（2016）冀1081民初5039号民事判决，（2017）冀10民终2811号民事判决维持了该一审判决。上述生效民事判决书已经确定了上诉人盛达公司在双方当事人之间的房屋买卖合同中存在明显过错。现本案中被上诉人提起诉讼，要求上诉人承担相应责任，有事实和法律依据，应予支持。一审法院在综合案件情况及生效判决确认的事实，判决上诉人承担相应的责任并无不当，应予维护。 综上所述，霸州市盛达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300元由上诉人霸州市盛达房地产开发有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 帆 审 判 员  汪铁刚 审 判 员  丁德松 二〇二〇年六月十九日 法官助理  郑培明 书 记 员  牛紫薇 ——