安徽省安庆市宜秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0811刑初127号 公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。 附带民事公益诉讼起诉人安庆市宜秀区人民检察院，住所地安庆市宜秀区大龙山镇稼先大道。 法定代表人程峰，该院检察长。 被告人高贤，女，1979年10月3日出生于安徽省桐城市，汉族，高中文化，个体经营，户籍地为安庆市迎江区，现住安庆市开发区。被告人高贤因涉嫌销售假药罪，于2016年11月10日被安庆市公安局菱北分局取保候审，2017年11月10日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2018年10月18日被本院决定取保候审。经一审判决被告人高贤上诉至安庆市中级人民法院，安庆市中级人民法院发回本院重新审理，高贤于2019年9月9日被本院决定取保候审，2019年11月21日被本院决定逮捕，当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。 辩护人光建，安徽君江律师事务所律师。 安庆市宜秀区人民检察院以宜检刑诉〔2018〕91号起诉书指控被告人高贤犯非法经营罪，同时，该院作为附带民事公益诉讼起诉人以宜检刑附民公诉〔2018〕2号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人高贤提起附带民事公益诉讼，本院于2019年5月7日作出一审判决。被告人高贤不服向安庆市中级人民法院提出上诉，安庆市中级人民法院于2019年8月22日作出二审刑事附带民事裁定，裁定该案发回本院重新审判。本院于2019年9月5日立案，公诉机关于2020年1月9日以宜检刑变诉[2020]1号变更起诉决定书作出变更起诉。2019年11月29日安庆市宜秀区人民检察院提出补充侦查，延期审理建议，2019年12月2日本院决定延期审理，2020年1月1日本案恢复审理，2020年3月19日经安庆市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年4月24日、2020年6月8日公开开庭审理。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员赵海燕、检察官助理李佳丽出庭支持公诉，委托检察员曹晟到庭参加附带民事公益诉讼，被告人高贤及其辩护人光建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2015年12月3日至2016年7月18日，被告人高贤伙同其父亲高某2（另案处理）在未取得药品经营许可证的情况下，明知是假药，仍先后分24次通过其中国交通银行账户转账至黄艳农业银行账户共计105950元，从李良友（已判刑）处共计购买12箱（每箱60盒，每盒100片）假的邦迪牌苯扎氯铵贴以及298箱（每箱100盒，每盒100片）云南白药牌创可贴，在其经营的超钞商贸对外非法销售，从中获利1万余元。 2016年11月10日11时，安庆市公安局菱北分局民警在安庆市开发区光彩大市场一期Ｃ6栋16号将高贤抓获时，从其店面货架以及高某2租用的位于安庆市开发区仓库内当场查获了未销售的云南白药创可贴17盒以及邦迪牌苯扎氯铵贴39盒。经认定，查获的创可贴均按假药论处。 安庆市宜秀区人民检察院就其指控的事实和罪名向本院提交了相应证据，认为被告人高贤违反国家药品管理法律法规，伙同他人在未取得药品经营许可证情况下，非法经营药品共计105950元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，予以判处。 附带民事公益诉讼起诉人诉称：被告人高贤销售假药的犯罪行为侵害了众多消费者的生命健康权，严重损害了社会公众的生命健康，请求依法判令：1、被告人高贤消除危险，收回其销售的尚未被消费者使用的假药邦迪苯扎氯铵贴、云南白药创可贴并依法处置，消除药品安全隐患；2、判令被告人高贤通过省级以上媒体向社会公众赔礼道歉。针对该诉讼请求，安庆市宜秀区人民检察院向本院提交的证据除与其作为公诉人提交的证据一致以外，还提交了安徽省人民检察院批复一份，安庆市宜秀区人民检察院对高贤提起民事公益诉讼的公告一份。 被告人高贤对起诉书指控其犯非法经营罪无异议，但认为其不明知是假药，且获利仅一千多元。辩护人对起诉书指控的罪名无异议，就量刑提出如下辩护意见：被告人法律意识淡薄，其不知创口贴为药品而予以销售，且没有对社会造成危害；被告人在辩护律师会见时表示认罪认罚，也当庭认罪认罚；被告人是家庭的唯一经济支柱，综上，辩护人建议对被告人从轻处罚。对于附带民事公益诉讼请求，认为案发后被告人已停止销售药品，可以向社会公众赔礼道歉。 经审理查明：2015年12月3日至2016年7月18日，被告人高贤伙同其父亲高某2（另案处理）在未取得药品经营许可证的情况下，明知是假药，仍先后分24次通过其中国交通银行账户（卡号62×××99）转账至黄艳农业银行账户（卡号62×××12）共计105950元，从李良友（已判刑）处共计购买12箱（每箱60盒，每盒100片）假的邦迪牌苯扎氯铵贴以及298箱（每箱100盒，每盒100片）云南白药牌创可贴，在其经营的位于安庆市开发区超钞商贸对外非法销售，从中获利1万余元。 2016年11月10日11时，安庆市公安局菱北分局民警在安庆市开发区光彩大市场一期Ｃ6栋16号将高贤抓获时，从其店面货架以及高某2租用的位于安庆市开发区仓库内当场查获了未销售的云南白药创可贴17盒以及邦迪牌苯扎氯铵贴39盒。经安庆市食品药品监督管理局认定，查获的创可贴均按假药论处。 另查明，同案犯高某2已向本院退缴赃款10000元。本案审理期间，被告人高贤在被取保候审期间与证人张某串供，本院依法对其决定逮捕。 上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实： (一)被告人高贤供述和辩解 证实：其在安庆市超钞商贸经营日用百货（经营范围不包括药品），没有取得药品经营许可证，刚开始是其父亲高某2经营，2013年其父亲不做了就将店交给其经营，ｃ7—21号作为仓库使用。2015年12月份，一个中年男子推销假的邦迪苯扎氯铵贴、云南白药创可贴，联系号码是：158××××4622（系李良友的电话），留了一张农行的银行卡号，户名黄艳。每次都是先跟对方联系好后，将钱通过自己的交通银行卡转账给对方，对方通过物流将货物发给其。购买假邦迪的价格是640元一件，一件内有4箱，一箱内有60盒，1盒有100片，一箱就有24000片独立创可贴。一件云南白药创可贴的价格是700元，一件有2箱，一箱有100盒，一盒有100片，一件有20000片独立的创可贴。经银行流水比对，其先后24次通过交通银行转账105950元给黄艳的农行卡，共计购买149件云南白药创可贴以及3件邦迪苯扎氯铵贴。购买来的创可贴，除了被公安在自己家仓库搜出的17盒云南白药创可贴、39盒邦迪苯扎氯铵贴以外，都是以每盒加价3毛钱卖了，利润大概10%。二审期间其称购买云南白药、邦迪创可贴是其父亲高某2在其经营的ｃ7—21号门面对外销售的，购买创可贴的钱是父亲拿现金给其，其再帮父亲转给上家。期间，父亲高某2不在的时候其也帮着卖过，但并不清楚是假的创可贴。 （二）、同案犯高某2的供述和辩解 证实：2015年左右至2017年期间其租了光彩一期ｃ7—21号门面做生意，没有办理营业执照和药品经营许可证，其门面对面的ｃ6—16号门面是其女儿高贤的门面，有时候其不在，高贤也帮其照看店面，其进货物流写的都是高贤的名字。2015年12月，有个男子到光彩推销云南白药和邦迪创可贴，对方没有出示相关厂家证明文书，其也没要，云南白药是35Ｏ元／箱，100盒／箱，100片／盒，邦迪是150元、160元每箱，6Ｏ盒／箱，100片／盒，对方给了农业银行账户，户名是黄艳，其就让对方发货到安庆高贤。其将创可贴放到ｃ7—21号门面，大包装的放楼上，小盒装的放到货架上卖，有时拿零散的盒装云南白药、邦迪创可贴放在高贤店铺当样品，主要是其自己卖，其不在的话，有人要的多，高贤就会喊其，有人零买一两盒的话，高贤就从其那里拿了直接卖，等他回去再把钱给他。高贤帮他打到黄艳账户的钱都是买云南白药和邦迪创可贴的钱，平时要货都是其打电话给对方，从2015年12月3日至2016年7月18日，其一共给对方转账105950元（银行交易明细均出示并一一核对），其打给对方的钱，都收到了创可贴。这些创可贴平均一盒赚一毛钱，一箱赚10块钱，总的扣除本金后赚了两三千。审查起诉期间，高某2称ｃ7—21号确实是仓库，他自己和高贤的货都有摆放在那里的，而假的云南白药、邦迪创可贴基本都是在高贤的店里卖的，基本都是客户到高贤店里，其跟高贤都向客户推销。另外称其当时知道这是假的创可贴，因为之前在枞阳门做生意的都是这种货。每次要货都是先打电话给对方要货，货到转账付款，后期就先打款后发货。高贤还卖正宗的云南白药创可贴。 (三)、证人证言 1、曹辉庆的证言 证实：2015年9月开始，其伙同李良友购置生产创可贴的机器材料租用场地和仓库进行假冒创可贴的生产和销售，一件云南白药创可贴里面装的是两箱，一箱100盒，一盒100片，销售价格70O元每件。一件邦迪创可贴一件内装4箱，一箱60盒，一盒100片，销售价格600元。平时基本都是通过电话联系的客户，然后通过物流(主要是新众联物流)发货给客户。客户清楚买的创可贴是假的，因为正规的一箱需要8、9百元，而其只卖一箱350元，明显便宜很多。高贤这个客户是义乌做正宗创可贴的业务员介绍说他要买假的创可贴，当时就把电话号码给了李良友，让李良友联系的。 2、李良友的证言 证实：2015年9月，其伙同曹辉庆购置生产创可贴的机器材料租用场地和仓库进行假冒创可贴的生产和销售，又用其妻子黄艳的身份证购买货车进行运输，并将黄艳的银行卡交给曹辉庆用于购买原材料和销售往来，其用两本黄皮记事本记录了创可贴的生产开支及销售情况。高贤是曹辉庆给他的电话号码，然后到安庆找高贤谈的，当时在汽车站对面的大市场找到高贤，是一个男的接待的，在一个店门口，店里有一个女的30多岁抱着一个一岁左右的小孩，当时拿了样品给男的看，后谈好价格是云南白药350元一件，邦迪16O元一件。对方肯定知道是假的，因为正宗价格在1200元一件。与高贤平时交易都是先打电话给他，然后生产好通过物流发货给对方，对方收到货之后再付货款，没有他们转钱没有收到货的情形。 3、张某的证言、云南白药公司个人考核数据表及通联记录、微信转账记录 证实：其系云南白药集团股份有限公司药品事业部业务经理。2015年9、10月上级区域经理汪承制转了一个客户（后认识叫高贤）的号码给他，说客户想进云南白药创可贴。后与高贤联系，给高贤报价10.8元一盒，高贤称价格高了，经过多次联系后高贤讲义乌那边创可贴便宜，三四元一盒，他告诉高贤这个价格是假冒伪劣产品。2016年元宵后其打电话告诉高贤，因年度冲任务创口贴10.5元一盒，高贤当时要了三件货。后其将从合肥发来的云南白药创可贴送到光彩大市场一期，高贤来之后就将3150元现金货款给了他。后高贤陆续从其处进货，从2016年至今，高贤总共从其处购进20件云南白药创可贴。这些货基本都是高贤支付的货款（大多现金，少量微信转账），其父亲高某2就给过一次钱。其曾在超钞商贸的货架上看见摆放由其提供的云南白药创可贴。之前的笔录中说高贤在2016年8、9月第一次购买创可贴，是因为2018年6月初，高贤打电话让其到光彩大市场一期送货的小巷道与高贤见面，见面后高贤告诉其公安如找其做笔录，就说他们从2016年8、9月份开始合作的，进货的节点也要说2016年8、9月，然后尽量将他进货的数量少讲。另外2019年11月8日、11月12日，高贤还找其让其到公安机关做假证，让其不要跟公安机关说之后高贤还在其那里购买创可贴，之前给高贤送货的地点要说在打火机店面，且货都是他父亲要的。高贤微信名叫“殷明超妈妈我是高展的姐姐”，他们之间微信转账记录都是购买云南白药创口贴的，后高贤让其互相删除了微信。 4、何家丰的证言 证实：2015年7、8月至2017年7、8月，高某2承租了其位于安庆市门面房，称其有一次去房子那看到门面房里摆放的乱七八糟的东西，有对联、衣服等，看起来像个仓库。 5、高某1的证言 证实：其九几年在枞阳门打工时就认识了在枞阳门做生意的高某2和高贤，当时他们就卖创口贴。后高贤和高某2都在光彩大市场一期开店，高某2的儿子高展在苏州买房子结婚后，高某2就将门面卖掉给高贤帮忙，高某2在高贤店里卖点日历、蚊香、创可贴补点生活费，高某2不在的时候，高贤也给高某2卖创可贴，高贤也直接向她客户卖创可贴。高贤的仓库就是在ｃ6栋斜对面，只是做仓库使用。高某2和高贤大概在2014、2015年的时候就开始卖创口贴，当时他们是同时卖真的和假的创可贴，高贤和高某2明确跟其说假的是4块多元一盒，真的是11元多一盒，还跟其说真假云南白药创可贴的货款都是高贤打过去的，货是从义乌发过来的。经公安机关出示从高贤店里搜查出来的账本子，其称是从高贤处购买过一次假的云南白药创可贴，后来都买正宗的创可贴，从高贤和高某2手里都买过。自公安机关查获后高贤他们就没有销售过假的，但一直还在卖正宗的云南白药创可贴。 6、汤传梅的证言 证实：其系奥萨医药的业务员。2016年上半年认识高贤，当时高贤询问了云南白药创可贴的价格和风油精的价格，高贤嫌云南白药的价格太高，意思就是她之前拿过价格低的创口贴。通过查找微信转账记录，高贤于2018年10月、11月从其处购买过云南白药创可贴。 (四)、相关书证 1、抓获经过 证实：高贤于2016年11月10日11时被抓获归案。 2、户籍证明 证实：被告人高贤的主体身份情况，系具有完全刑事责任能力的人，且无违法犯罪记录。 3、搜查笔录、扣押清单及照片 证实：安庆市公安局菱北分局民警于2016年11月10日对被告人高贤位于安庆市开发区光彩大市场ｃ7—21号及ｃ6栋16号超钞商贸的经营场所及仓库进行搜查，查获17盒云南白药创可贴及39盒邦迪苯扎氯铵贴。2019年11月15日，公安机关对高贤经营的光彩大市场ｃ1-30号、ｃ1-16号的经营场所以及国泰花园Ｄ一23号的仓库进行搜查，发现笔记本4本、销售清单2份、手机三部等物品，并对相关物品进行扣押。从扣押的销货清单上反映留存的号码和银行卡分别是高贤、高某2的。另外从扣押的笔记本中（高贤承认该账本为其本人所记）能看到部分销售创可贴的情况，以4.2元一盒、4.5元一盒的价格卖出。 4、鉴定书等材料 证实：云南白药集团有限公司以及上海强生有限公司分别出具鉴定报告，安庆市公安局菱北分局从被告人高贤处扣押的云南白药创可贴及邦迪苯扎氯铵贴均不是二公司生产，系假冒侵权产品。 5、刑事判决书及相关证据材料 证实：2017年10月17日，浙江省温州市龙湾区人民法院对李良友、曹辉庆以生产销售假药罪判处不同程度的刑罚。 6、银行流水 证实：被告人高贤通过其卡号为62×××99的交通银行卡分24次共计转账105950元至户名为黄艳的农行账户（62×××12）。 7、安庆市食品药品监督管理局稽查情况回复 证实：涉案的云南白药创可贴及邦迪苯扎氯铵贴系假药。 8、账单记录 证实：由温州市龙湾区经侦大队从温州市龙湾区人民法院调取的李良友、曹辉庆等人生产、销售假药案件中扣押的账单记录，记录了上家给被告人高贤发货的情况。 9、企业基本信息及安庆市食品药品监督管理局关于对“高贤售假案”有关情况的说明 证实：被告人高贤经营的位于安庆市商铺的经营范围为小百货批发零售，没有药品经营资质。 (五)、视听资料 1、光盘1份 系被告人高贤讯问时的同步录音录像，证实侦查机关取证合法。 2、高贤与张某对话录音光盘、张某的证言一份及安庆市公安局菱北分局出具的情况说明，证实张某提供给公安机关的录音系高贤与张某的对话，高贤让张某在公安机关对他们之间的账目往来要否认系购买创口贴的钱，其第一次笔录也是高贤让其那样说的，高贤在认识张某之前就从义乌购进创口贴，且正宗的假的都有。 本院认为，被告人高贤违反国家药品管理法律法规，伙同他人在未取得药品经营许可证情况下，非法经营药品，案涉价值共计105950元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人高贤辩称其不明知系假创口贴而予以销售，结合本案证人高某1、张某的证言及记账本，证实自2015年10月份左右张某即与其联系，并告知真云南白药创口贴的价格，其在明知真假创口贴价格悬殊的情况下，仍购进本案所涉假创口贴予以销售，且同时销售真创口贴，其主观明知本案所涉创口贴系假药而予以销售，故对被告人该项辩解不予采信。被告人高贤归案后不如实供述其同案犯，在二审期间翻供其无非法经营犯罪事实，在本案审理期间与证人串供，严重扰乱司法秩序，无认罪悔罪表现，酌情从重处罚。被告人高贤非法经营药品的行为侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应当承担相应的民事责任。关于附带民事公益诉讼起诉人要求被告人高贤收回其销售的尚未被消费者使用的假药邦迪苯扎氯铵贴、云南白药创可贴的诉求，经查，被告人高贤销售假药的对象是不特定的散户，附带民事公益诉讼起诉人的诉求中未指明具体的购买者及尚未被使用的假药数量，且未提供相关证据，故对该项诉求不予支持。 案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（十一）项之规定，判决如下： 一、被告人高贤犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2020年9月20日止。罚金已缴纳。） 二、在案扣押的17盒云南白药创可贴以及39盒邦迪牌苯扎氯铵贴，予以没收，由暂扣机关依法处理。 三、责令被告人高贤于本判决生效之日起十日内通过省级以上媒体向社会公众赔礼道歉。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  曹拥军 审 判 员  李元超 审 判 员  胡广娟 人民陪审员  杨九玲 人民陪审员  高诚刚 人民陪审员  刘耀炜 人民陪审员  王孝梅 二〇二〇年六月八日 书 记 员  杨 艳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。