安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终21号 上诉人（一审原告）：安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道。 法定代表人：袁兴华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金瑞，安徽健友律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：蚌埠冠宜置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山路与迎宾大道交叉口。 法定代表人：薛君南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。 上诉人安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司（以下简称蚌埠建安公司）因与被上诉人蚌埠冠宜置业有限公司（以下简称冠宜置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人蚌埠建安公司委托诉讼代理人李健、金瑞，被上诉人冠宜置业公司委托诉讼代理人杨在勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠建安公司上诉请求：1、变更一审判决第一项，改判冠宜置业公司增加支付蚌埠建安公司前期费用利息2721092.37元（实际按月2%利率计算至款项付清之日）；2、撤销一审判决第二项，改判冠宜置业公司支付蚌埠建安公司应付工程款131074.97元及延期支付工程款产生的利息，改判冠宜置业公司赔偿因其迟延付款造成的蚌埠建安公司停工窝工损失52542637.54元，改判冠宜置业公司支付蚌埠建安公司迟延付款违约金20029082.24元或将本案发回重审，并由冠宜置业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同为根据，变更备案合同实质性内容的协议属于无效协议。涉案两份《建设工程施工合同》系通过招投标方式签订且经备案，应按照该两份中标合同确定权利义务。而涉案《项目合作意向协议》、《吴湾路安置房建设工程总承包协议》及两份《吴湾路安置房项目补充协议》约定的内容明显与备案合同中的实质性条款相背离，变相降低了工程价款、改变了工程期限等，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。2、一审判决依据无效和无关的协议认定冠宜置业公司不构成违约、不应承担违约责任错误。《吴湾路安置房建设工程总承包协议》系无效协议，且双方在本案诉讼之前依据备案合同完成了系列工程款的审批和支付，一审法院认定“双方主要执行的是《吴湾路安置房建设工程总承包协议》中关于付款方式的约定”错误。根据备案合同关于付款的约定，冠宜置业公司已实际违约。《吴湾路安置房建设工程项目法人合同》和《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》是冠宜置业公司与禹会区政府签订的，其双方约定的内容与蚌埠建安公司无关，与本案无关。3、冠宜置业公司应支付迟延付款违约金并赔偿蚌埠建安公司损失。冠宜置业公司应当按照涉案两份《建设工程施工合同》约定付款，但是通过蚌埠建安公司一审提交的证据以及双方对账均显示冠宜置业公司未按照合同约定的时间节点付款，其行为已构成违约；《建设工程施工合同》约定“因发包人原因导致工期延误的其他情形……违约金最高限额为合同价款的4%”，蚌埠建安公司主张冠宜置业公司支付20029082.24元违约金具备事实和法律依据；蚌埠建安公司依法向冠宜置业公司发出索赔报告，但冠宜置业公司在收到索赔报告后并未按照合同约定赔偿。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十五条之规定，冠宜置业公司应承担因迟延付款导致的52542637.54元工期延误损失。4、冠宜置业公司应支付剩余工程款131074.97元及利息。根据备案的《建设工程施工合同》付款时间的约定以及一审查明的事实，冠宜置业公司已经迟延付款，依照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条之规定，冠宜置业公司仍应支付剩余工程款131074.97元及因迟延支付工程款产生的利息。一审法院对该剩余工程款未作审理，违背法律规定。5、冠宜置业公司应按照月利率2%的标准向蚌埠建安公司支付前期费用利息。蚌埠建安公司前期费用均是通过市场融资获取，由此产生的利息损失应当全部由冠宜置业公司承担。蚌埠建安公司仅按照月利率2%的标准向冠宜置业公司主张利息，不违反《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条之规定，一审法院却“酌定按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算该逾期利息”，不符合客观事实。6、一审判决对诉讼费的分摊不当。根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，案件受理费应当根据胜诉和败诉情况来承担。本案系因冠宜置业公司拖欠工程款等违约行为而发生的诉讼，在诉讼过程中，冠宜置业公司支付了部分工程款，也即蚌埠建安公司主张冠宜置业公司支付工程款及前期费用是合法有效的，由此产生的相应诉讼费用应当由冠宜置业公司承担。7、一审程序存在错误。蚌埠建安公司在一审中两次提出损失鉴定申请，但一审法院始终未告知蚌埠建安公司是否同意损失鉴定，而是在判决中以缺乏必要性为由直接否定了蚌埠建安公司的鉴定申请，剥夺了当事人诉权；一审判决对证据的认定不客观，不真实。对蚌埠建安公司有关损失的证据不予认定或轻描淡写，有失公正；在适用法律上，一审判决前后矛盾。 冠宜置业公司答辩称，1、当事人对付款周期进行了变更，应当以变更后的协议确定付款方式。《项目合作意向协议》和《吴湾路安置房建设工程总承包协议》对付款时间的约定是双方真实意思表示，明确约定了蚌埠建安公司垫资承建工程的事实，而涉案两份《建设工程施工合同》约定的付款周期，并不是双方真实意思表示；涉案两份《吴湾路安置房项目补充协议》将《吴湾路安置房建设工程总承包协议》、《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》作为合同附件继续执行，再次明确了《建设工程施工合同》中12.4.1约定付款条款不予执行，因此，《建设工程施工合同》有效，但12.4.1条款并非双方真实意思表示，是无效的民事行为，双方仍然应当依据变更后的付款方式确定权利义务。2、一审法院对双方另行签订的四份协议效力的认定正确。（1）该四份协议未影响当事人的基本权利义务，并未对工程范围、工程期限、工程价款、工程质量等实质性内容进行变更。合同履行过程中，蚌埠建安公司从未向冠宜置业公司缴纳过项目法人服务费，冠宜置业公司在支付工程款时也从未扣除过项目法人服务费，该条款并未实际履行，其并不是对工程价款进行的变更；《吴湾路安置房项目补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款，是对违约责任主体的明确，并不涉及工期变更。（2）对于工程款支付，双方实际履行的是《吴湾路安置房建设工程总承包协议》。双方为符合业主要求在账面上是按备案合同付款节点支付工程款，但实际上，工程建设前期费用均是蚌埠建安公司汇入冠宜置业公司账户后，冠宜置业公司又转入蚌埠建安公司的账户。在诉讼前，冠宜置业公司均是在收到蚌埠禹会建设投资有限公司回购款后及时向蚌埠建安公司支付工程款。3、一审认定冠宜置业公司不构成违约，不应承担违约责任及赔偿损失正确。双方明确约定《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》中的付款方式对双方具有法律约束力，蚌埠建安公司作为施工单位，其自行采取停工措施，并向冠宜置业公司提出赔偿请求，应当举证证明可归于冠宜置业公司的违约事由存在，而蚌埠建安公司所提供证据不能证明停工的责任在于冠宜置业公司。《建设工程施工合同》约定的付款周期并非双方真实意思表示，冠宜置业公司不应当向蚌埠建安公司支付违约金并赔偿损失。4、冠宜置业公司不应当支付剩余工程款131074.97及利息。因吴湾路安置房项目涉及广大安置居民的切实利益，业主单位蚌埠禹会建设投资有限公司多次协调双方并提前拨付回购款。在诉讼过程中蚌埠建安公司起诉的所谓欠款金额基本付清，双方对账尚欠131074.97元并不能证明冠宜置业公司在蚌埠建安公司起诉时欠付工程款，蚌埠建安公司也未提供证据证明，故其要求支付131074.97元及利息，没有事实和法律依据。5、《吴湾路安置房总承包协议》中对于前期费用返还是否支付利息并无约定，一审法院判决支付利息有利于蚌埠建安公司，蚌埠建安公司要求按照月息2%支付利息没有依据。6、一审法院对蚌埠建安公司提供的证据，根据法律规定并结合全案相关证据综合判断、客观认定，认定证据正确。因蚌埠建安公司不能证明其窝工损失的责任在于冠宜置业公司，一审法院不予准许其鉴定申请，不违反法律规定。就诉讼费的分摊，一审判决根据案件情况合理分担诉讼费用，并无不当。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回蚌埠建安公司的上诉请求，维持原判。 蚌埠建安公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令冠宜置业公司立即支付应付工程款43335502.40元及利息33443238.45元（该利息按月2%利率计算至2017年1月31日，以后发生数额计算至款项付清之日）；2、判令冠宜置业公司赔偿因其迟延付款造成的停工窝工损失52542637.54元；3、判令冠宜置业公司立即支付前期费用5031151.20元及利息3163868.61元（该利息按月2%利率计算至2017年1月31日，以后发生数额计算至款项付清之日）；4、判令冠宜置业公司支付迟延付款违约金20029082.24元；5、判令冠宜置业公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：2013年5月6日，华城（福清）房地产有限公司以项目法人方式中标吴湾路安置房建设工程项目，冠宜置业公司为该工程的项目公司。2014年1月25日，冠宜置业公司（甲方、建设单位）与蚌埠建安公司（乙方、总包单位）签订《项目合作意向协议》，协议约定：“一、工程概况工程名称：吴湾路安置房建设工程项目……二、工程造价本工程造价以甲方项目法人的合同约定，最终以审计为准。三、付款方式1、若甲方有资金对该项目进行建设投入，则按照蚌埠市招标局招标文件中的付款方式进行。2、若甲方暂无资金对该项目进行建设投入，则由乙方先行垫资建设，垫资回报率参照但不超过甲方项目法人合同约定的回报率，具体由甲、乙双方另行协商。四、各方的职责甲方职责：甲方应配合乙方协调区政府，使该项目在蚌埠市招标局以项目法人邀请招标形式进行。乙方职责：乙方负责承担该项目相应的前期（设计、勘探、监理、清单编制、跟踪审计、前期土方场地平整，项目建设报建手续）等费用。”2014年8月1日，冠宜置业公司（甲方）与蚌埠建安公司（乙方）就合作完成吴湾路安置房建设工作签订《吴湾路安置房建设工程总承包协议》一份，协议约定：“一、工程概况1、工程名称：吴湾路安置房建设工程项目……二、合作模式1、吴湾路安置房建设工程系甲方中标的蚌埠市禹会区政府公开招标的吴湾路安置房项目法人。在2014年6月份甲方与禹会区政府的此项目监管单位蚌埠禹会建设投资有限公司签订了项目法人建设方式补充协议。此次甲乙双方签订的总承包协议必须严格在甲方已签订的项目法人合同及补充协议框架内执行。2、乙方作为吴湾路安置房建设工程的总承包单位，必须按照蚌埠市招标局有关规定，通过甲方在蚌埠市招标交易中心进行的施工总承包招标工作，并承担招标过程中除甲方应缴纳费用以外的全部招标费用。因招标文件为禹会区政府认可后方可执行，甲方无权干涉，乙方必须响应该项目招标文件。3、乙方作为吴湾路安置房建设工程的总承包单位，必须按照蚌埠市建管部门的有关安置房建设规定，配备相应的管理人员并确保达到相应的检查标准。4、甲方将吴湾路安置房建设工程项目以总承包形式发包给乙方（包括但不限于：施工图纸范围的土建、安装、消防等），并委托乙方对该工程进行全面管理及配合。工程中凡涉及含在总承包范围内的电梯等二次招标的分项工程，乙方均不承担工程款支付责任，由甲方支付工程款，乙方仅承担总承包管理责任，并按招标文件规定的相关费率收取水、电、机械等总包配合费……三、付款方式1、甲方严格按照与蚌埠禹会建设投资有限公司签订的项目法人建设方式补充协议中约定的付款节点向乙方支付工程款（详见补充协议附件）。2、在项目法人建设方式补充协议中已约定的工程建设过程中的付款，根据禹会区回购单位（蚌埠禹会建设投资有限公司）的付款节点执行；未约定的工程建设过程付款，按禹会区建投公司支付多少工程款给予甲方，甲方支付相应数额的工程款给予乙方，若因工程款不到位影响施工进度，甲乙双方共同向禹会区申请工程款支付。3、为确保吴湾路安置房项目的顺利实施，乙方向甲方为吴湾路安置房项目设立的专用账户中预先存入叁佰万元资金，用于支付办理该项目施工许可证所需的前期费用，随后在此费用无法满足办证需求时，乙方必须将相关办证费用及时存入甲方专用账户。甲方承诺在施工许可证办理完成后，将前期费用支付给乙方，但支付额限定为壹仟万元，不足部分在后期工程款支付过程中再行支付。4、工程款的支付以本协议为准，乙方通过招标与甲方所签订的施工合同中规定的付款方式只作为合同备案，不予执行。2014年8月25日，冠宜置业公司通过招投标方式与蚌埠建安公司签订《建设工程施工合同》一份，将吴湾路安置房1#、5#～12#楼、10#楼商铺、5#楼商铺、物业用房、幼儿园、地下车库工程发包给蚌埠建安公司施工，签约合同价为353739435元。2015年1月10日，冠宜置业公司通过招投标方式与蚌埠建安公司签订《建设工程施工合同》一份，将吴湾路安置房2#、3#、4#楼、农贸市场及5#地下车库工程发包给蚌埠建安公司施工，签约合同价为146987621.03元。上述两份《建设工程施工合同》均已备案，其中专用合同条款12.4.1付款周期约定：“根据工程形象进度，按合同完成合格工程量按月支付，具体为发包人收到承包人经监理单位和发包人驻工地代表审核签字后认可的工程量报表之日起28天内支付部分工程价款的80%；工程验收通过，并在完成工程备案及提交工程结算审计后付至合同价款（不包括预留金）的85%。在完成工程决算审计后付至审定金额的95%，剩余5%工程款为工程质量保证金，按工程质量保修书的约定退还。”合同通用条款7.5.1因发包人原因导致工期延误条款约定：“在合同履行中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；……” 2014年10月20日，冠宜置业公司（甲方）与蚌埠建安公司（乙方）签订《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》一份，就2014年10月14日经市招标局备案的吴湾路安置房项目《建设工程施工合同》（备案合同）作如下修改与补充，主要约定：“1、此补充协议优先于《建设工程施工合同》（备案合同）解释顺序，备案合同中与此协议不一致或相冲突条款，均以此协议为准。2、双方承诺《吴湾路安置房建设工程总承包协议》是在友好协商、乙方自愿的基础上签订的合作基础性协议，其中所有条款均不视为对《建设工程施工合同》（备案合同）实质性内容相背离、违反法律的协议，并继续诚信执行。3、《建设工程施工合同》（备案合同）中有关工期延误条款，不执行专用条款中‘7.5工期延误’条款所含内容。甲、乙双方约定工期延误的责任主体为：1、如因蚌埠禹会建设投资有限责任公司原因导致的工期延误，甲、乙双方应共同向蚌埠禹会建设投资有限责任公司索赔并顺延工期，乙方不承担因此造成的一切经济及法律责任；2、如因甲方原因导致的工期延误，乙方有权向甲方提出索赔并顺延工期，乙方不承担因此造成的一切经济及法律责任；3、如因乙方原因导致的工期延误，乙方承担甲方与蚌埠禹会建设投资有限责任公司签订的《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》第十一条、十二条、十三条内容中关于工期延误的相关处罚费用及损失。”2015年2月21日，冠宜置业公司（甲方）与蚌埠建安公司（乙方）又签订《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》一份，就2015年2月15日经市招标局备案的吴湾路安置房2#、3#、4#楼、农贸市场及5#地下车库工程项目《建设工程施工合同》（备案合同）作修改和补充，主要约定内容同上。 一审另查明：2013年6月21日，甲方蚌埠市禹会区人民政府与乙方华城（福清）房地产有限公司签订《吴湾路安置房建设工程项目法人合同》一份，载明“第二条乙方通过公开招投标，取得项目开发权。……第六条本项目为安置房项目，项目的开发建设和销售应遵守安徽省、蚌埠市相关住房开发建设和销售的各项规定。第七条乙方同意在中标后将中标价10%的履约担保提交给甲方，甲方在乙方全部建设工程竣工、通过验收并交付使用后，同意乙方解除担保。乙方无偿支付200万元给甲方用于前期土地整理支出费用。第八条乙方必须按批准的规划设计要求实施项目建设，并承担本项目规划红线范围内的绿化、公建配套和市政基础设施等所有工程（含专业管线）的建设。第九条乙方承诺本项目暂定在2013年9月1日之前开工，在2015年8月31日前竣工并交付使用（具体的开工时间以施工许可证下发之日为准，建设工期为720天）。如遇不可抗力因素或由于甲方原因造成乙方不能按规定期限完成开发建设任务，乙方应及时向甲方提出延建申请。……”2014年6月27日，甲方蚌埠禹会建设投资有限责任公司与乙方华城（福清）房地产有限公司签订《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》，协议约定：“一、乙方中标建设的安置房项目位于吴湾路改造项目范围内的3-1号和5号地块，占地面积约95亩，规划建筑物面积约25.48万平方米（具体内容见2013年11月25日蚌埠市城乡规划局批准的项目总平面图及方案图）。……四、在本协议签订10日内，乙方向甲方缴纳履约保证金6670万元。履约保证金按工程完成节点返还，即办齐施工许可证，返还50%；工程至正负零基础，按工程量返还40%；工程交付甲方，返还10%。五、项目工程费用支付采取施工单位申报、乙方初审、跟踪审计单位复核、乙方审批，在合同内的额度，由甲方记录备案后执行；在合同外的变更项目款项需由甲方审核同意后执行。……八、乙方要加快项目建设，项目50%以上单体验收合格（经五方责任主体验收通过并完成跟踪审计）后15日内，支付至经跟踪审计确认已完成工程量的70%（已支付款项不再计息）；全部建设工程竣工验收交付后15日内，支付至经跟踪审计确认已完成工程量的80%（已支付款项不再计息）；办理完工程结算审计后15日内，付至经跟踪审计确认工程总价的95%（已支付款项不再计息）；剩余5%在工程保修期满后30日内付清（质保金不计息）。乙方项目建设如超进度要求，甲方可根据资金情况提前支付相应回购款。……” 一审再查明：蚌埠建安公司于2014年9月份开始对涉案工程进行施工。2015年11月27日和12月2日蚌埠市住房和城乡建设委员会分别为涉案工程办理了《建筑工程施工许可证》。期间，蚌埠建安公司垫付了图纸审查费、设计费等前期相关费用。蚌埠建安公司于2014年9月1日向冠宜置业公司账户汇入吴湾路安置房保证金300万元，于2014年9月16日汇入供电前期费用315000元，于2014年9月28日汇入吴湾路安置房渣土证款183000元，于2014年10月29日汇入吴湾路工程造价咨询费74442.20元，于2014年12月3日汇入环评费30000元、吴湾路二期清单编制费107241元，于2014年12月15日汇入吴湾路施工图审费22218元，于2015年1月12日汇入吴湾路图审费178390元，于2015年1月12日汇入吴湾路设计费965580元，于2015年3月20日汇入吴湾路一期桩基检测费338280元。包括保证金在内，蚌埠建安公司汇入冠宜置业公司的前期费用共计5214151.20元，扣除冠宜置业公司于2014年10月13日退回的渣土证款183000元，蚌埠建安公司垫付的前期费用为5031151.20元。上述前期费用，冠宜置业公司已于2017年9月30日前返还完毕。 一审又查明：2015年12月16日至2017年1月，冠宜置业公司共收到蚌埠禹会建设投资有限责任公司转款257668812.04元，其中包括退还保证金6003万元，支付回购款197638812.04元。截至2017年1月26日，冠宜置业公司共计向蚌埠建安公司转款218942438.14元，其中包括：冠宜置业公司转入蚌埠建安公司的工程款计207676138.14元（含转款明细表中的8笔“走账款”21833623.77元）；2015年10月15日冠宜置业公司向蚌埠建安公司汇入安全四项费用金额3307200元，于2015年11月3日汇入工程安装防护安全施工措施费用7959100元。2019年9月25日庭审中，冠宜置业公司陈述涉案工程一期已经竣工验收，二期尚未完成最后验收。 一审还查明：2017年9月29日至9月30日，蚌埠建安公司收到冠宜置业公司转款3800万元。一审庭审中，蚌埠建安公司陈述该款包括蚌埠建安公司垫付的前期费用5031151.20元、“走账款”21833623.77元以及其他拖欠工程款。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、冠宜置业公司是否应当支付蚌埠建安公司主张的工程款43335502.40元及利息33443238.45元；2、冠宜置业公司是否存在迟延付款行为及是否应当赔偿蚌埠建安公司主张的停工窝工损失52542637.54元；3、冠宜置业公司是否应当支付蚌埠建安公司垫付的前期费用5031151.20元及利息3163868.61元；4、冠宜置业公司是否应当支付蚌埠建安公司主张的迟延付款违约金20029082.24元。 一、涉案《建设工程施工合同》（备案合同）和之外签订的四份协议的效力及合同履行问题。 解决本案的关键在于确定双方实际履行的合同文本及其效力问题。冠宜置业公司与蚌埠建安公司之间除签订了两份《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）外，还签订了另外四份协议，即：2014年1月25日《项目合作意向协议》、2014年8月1日《吴湾路安置房建设工程总承包协议》和2014年10月20日、2015年2月21日分别签订的《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》。上述合同中，两份备案的《建设工程施工合同》系经过招投标程序依法签订，对其效力应予确认。关于其他四份协议的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据上述法律规定，法律并未禁止当事人在备案合同之外另行签订合同，只是规定另行签订的合同在实质性内容方面不得背离备案合同。上述规定所称合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，对建设工程施工合同而言则指合同约定的工程范围、工程期限、工程价款、工程质量。本案中，冠宜置业公司与蚌埠建安公司另行签订的四份协议中，并未涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效协议。而且，双方在备案合同签订后，又另行签订的两份《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》均明确约定，补充协议优先于《建设工程施工合同》（备案合同）解释顺序，备案合同中与补充协议不一致或相冲突条款，均以补充协议为准。从而肯定了该补充协议对备案合同的补充和变更效力。同时，两份补充协议还将《吴湾路安置房建设工程总承包协议》作为补充协议的附件，并约定“《吴湾路安置房建设工程总承包协议》是在友好协商、乙方自愿的基础上签订的合作基础性协议，其中所有条款均不视为对《建设工程施工合同》（备案合同）实质性内容相背离、违反法律的协议，并继续诚信执行。”由此表明，《吴湾路安置房建设工程总承包协议》的内容已成为上述两份补充协议的组成部分，并与该补充协议的其他条款共同作为备案合同补充和变更的依据。 据此，冠宜置业公司与蚌埠建安公司签订的备案合同及备案合同之外的四份协议，均为有效协议。其中，《项目合作意向协议》属预约性质的合同，不构成双方正式的建设工程施工合同的组成部分，无须经过招投标程序签订。备案合同及两份《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》，属双方签订的正式建设工程施工合同范畴，均系双方履行的依据；只是在二者条款发生冲突时，《吴湾路安置房建设工程总承包协议》和两份《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》具有对备案合同相关内容的补充和变更效力。而该补充协议中关于“继续诚信执行”的表述，表明《吴湾路安置房建设工程总承包协议》在补充协议签订之前即已付诸执行；而在补充协议签订时，双方又将其重新确定为补充协议的组成部分，并作出了继续执行的承诺。从补充协议签订的目的分析，其作用旨在于对备案合同作出修改和补充，亦无须经过招投标程序签订。因此，蚌埠建安公司以备案合同之外的上述四份协议违反招投标法的规定并主张无效的理由不能成立。 二、冠宜置业公司是否应当支付蚌埠建安公司应付工程款43335502.40元及利息33443238.45元。 关于工程进度款的支付问题。《建设工程施工合同》（备案合同）与《吴湾路安置房建设工程总承包协议》分别对涉案工程款支付方式作出了不同的约定。但根据《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》分析判断，《吴湾路安置房建设工程总承包协议》中关于付款方式的约定，系双方真实意思表示，并已付诸执行；而且，双方亦已通过签订补充协议变更了备案合同约定的工程款支付方式，该付款方式的变更系合同的有效变更。故备案合同中关于付款方式的约定不能作为蚌埠建安公司主张其工程进度款的依据。诉讼中，蚌埠建安公司虽提供了工程款支付审批单，但该审批单并非双方实际执行的付款节点和依据；在实际履行过程中，双方主要执行的是《吴湾路安置房建设工程总承包协议》中关于付款方式的约定，即由冠宜置业公司按照蚌埠禹会建设投资有限责任公司的付款情况向蚌埠建安公司支付相应工程款。因此，蚌埠建安公司主张以备案合同的约定按月支付工程进度款，与《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》的约定及履行实际不符，不予采纳。 《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定：“付款方式1、甲方严格按照与蚌埠禹会建设投资有限公司签订的项目法人建设方式补充协议中约定的付款节点向乙方支付工程款（详见补充协议附件）。2、在项目法人建设方式补充协议中已约定的工程建设过程中的付款，根据禹会区回购单位（蚌埠禹会建设投资有限公司）的付款节点执行；未约定的工程建设过程付款，按禹会区建设公司支付多少工程款给予甲方，甲方支付相应数额的工程款给予乙方，若因工程款不到位影响施工进度，甲乙双方共同向禹会区申请工程款支付。”根据双方的约定，冠宜置业公司的付款节点首先应按照禹会区回购单位的付款节点执行，未约定付款节点的，按照禹会区回购单位的付款数额向蚌埠建安公司付款。而《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》第八条约定，项目50%以上单体验收合格后十五日内支付至跟踪审计确认已完成工程量的70%。本案中，蚌埠建安公司未提供涉案工程项目单体验收合格报告，依现有证据不能认定已完工程量70%的付款节点已成就。事实上，冠宜置业公司主要系按照蚌埠禹会建设投资有限责任公司的付款情况向蚌埠建安公司支付相应工程款。蚌埠禹会建设投资有限责任公司自2015年12月16日开始付款，至2017年1月，冠宜置业公司共计收到蚌埠禹会建设投资有限责任公司支付回购款197638812.04元。而截至2017年1月26日，冠宜置业公司共计向蚌埠建安公司转款218942438.14元，扣除付款凭证注明的安全四项费用金额3307200元、工程安装防护安全施工措施费用7959100元外，其余款项计207676138.14元应为冠宜置业公司所付工程款。至于蚌埠建安公司争执的“走账款”21833623.77元，属于工程款支付之后的款项往来，且蚌埠建安公司庭审中陈述冠宜置业公司于2017年9月29日、9月30日已返还上述“走账款”21833623.77元。因此，冠宜置业公司关于涉案工程款的支付亦不违反《吴湾路安置房建设工程总承包协议》的约定。故蚌埠建安公司关于冠宜置业公司逾期支付工程款的主张不能成立。一审法院对蚌埠建安公司要求冠宜置业公司支付应付工程款43335502.40元及利息33443238.45元的请求不予支持。 三、冠宜置业公司是否存在迟延付款行为及是否应当赔偿蚌埠建安公司停工窝工损失52542637.54元。 蚌埠建安公司主张其停工窝工损失52542637.54元的主要理由系认为冠宜置业公司未按备案合同约定方式支付工程款造成工程被迫停工，应负赔偿责任。但根据双方对涉案工程款支付方式的真实约定和履行情况，蚌埠建安公司与冠宜置业公司实际执行的付款方式主要是《吴湾路安置房建设工程总承包协议》的约定。故根据合同履行实际，不能认定冠宜置业公司存在迟延付款的违约行为。而且《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》约定，“《建设工程施工合同》（备案合同）中有关工期延误条款，不执行专用条款中‘7.5工期延误’条款所含内容。甲、乙双方约定工期延误的责任主体为：1、如因蚌埠禹会建设投资有限责任公司原因导致的工期延误，甲、乙双方应共同向蚌埠禹会建设投资有限责任公司索赔并顺延工期，乙方不承担因此造成的一切经济及法律责任；2、如因甲方原因导致的工期延误，乙方有权向甲方提出索赔并顺延工期，乙方不承担因此造成的一切经济及法律责任；3、如因乙方原因导致的工期延误，乙方承担甲方与蚌埠禹会建设投资有限责任公司签订的《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》第十一条、十二条、十三条内容中关于工期延误的相关处罚费用及损失。”本案中，蚌埠建安公司作为施工单位自行采取停工措施，并向冠宜置业公司提出赔偿请求，其应当举证证明可归责于冠宜置业公司的事由存在。因蚌埠建安公司提供的证据不能证明停工的责任在于冠宜置业公司，故其向冠宜置业公司请求赔偿停工窝工造成的损失，依据不足，不予支持。诉讼中，蚌埠建安公司申请对其停工窝工损失进行鉴定，鉴于蚌埠建安公司不能证明其停工窝工损失的责任在于冠宜置业公司，故本案不具备鉴定停工窝工损失的必要性，对其鉴定申请不予准许。 四、冠宜置业公司是否应当支付蚌埠建安公司垫付的前期费用5031151.20元及利息3163868.61元。 按照《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定，冠宜置业公司承诺在施工许可证办理完成后，将前期费用支付给蚌埠建安公司。因此，涉案工程施工许可证的办理完成日期应为上述前期费用的返还期限。因吴湾路安置房工程的施工许可证系分期办理，应以最后一期施工许可证的办理日期作为约定的施工许可证办理完成日期，即2015年12月2日。故冠宜置业公司应自2015年12月3日起承担返还前期费用的义务。而冠宜置业公司向蚌埠建安公司返还前期费用5031151.20元的日期为2017年9月30日，违反总承包协议的约定，故冠宜置业公司应承担逾期返还产生的利息损失。由于双方对逾期返还利息未作约定，故一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算该逾期利息，期限从2015年12月3日起至2017年9月30日止。对于蚌埠建安公司要求支付前期费用5031151.20元的请求，因蚌埠建安公司起诉时，其垫付的前期费用已具备返还条件，故蚌埠建安公司对此享有返还请求权。但由于诉讼期间，冠宜置业公司已于2017年9月30日将上述前期费用全部返还完毕，由此导致蚌埠建安公司该前期费用的返还请求权消灭，对该诉讼请求不予支持。 五、冠宜置业公司是否应支付迟延付款违约金20029082.24元。 蚌埠建安公司请求冠宜置业公司支付迟延付款违约金的理由系认为冠宜置业公司存在迟延支付工程款的违约行为。但根据前述分析，本案不能认定冠宜置业公司存在迟延支付工程款的违约行为。蚌埠建安公司该项请求缺乏事实依据，不予支持。 综上，一审法院对蚌埠建安公司主张的前期费用利息予以部分支持，对其他诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、冠宜置业公司于判决生效之日起十日内支付蚌埠建安公司前期费用利息442776.24元（以5031151.20元为基数，自2015年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年9月30日止）；二、驳回蚌埠建安公司的其他诉讼请求。一审案件受理费829528元，由蚌埠建安公司负担800706元，由冠宜置业公司负担28822元。 二审期间，当事人双方举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审相同。 本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉建设工程施工合同及四份协议的效力应当如何认定；2、冠宜置业公司是否存在迟延付款行为，如果存在，应否承担迟延付款违约责任及赔偿蚌埠建安公司主张的停工窝工损失；3、冠宜置业公司是否拖欠蚌埠建安公司131074.97元工程款及应否支付相应利息；4、一审对前期费用按照银行同期贷款利率计算利息是否得当。 （一）关于案涉建设工程施工合同及四份协议的效力问题。本案中，冠宜置业公司与蚌埠建安公司于2014年8月25日、2015年1月10日签订了两份《建设工程施工合同》，双方对该两份合同的效力并无异议。此外，双方还于2014年1月25日签订《项目合作意向协议》、2014年8月1日签订《吴湾路安置房建设工程总承包协议》和2014年10月20日、2015年2月21日分别签订《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》。上述四份协议中，《项目合作意向协议》约定“若甲方暂无资金对该项目进行建设投入，则由乙方先行垫资建设……”、《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定“乙方自愿将施工总承包中标价的3%作为项目法人服务费，在工程款拨付的同时缴纳给甲方……”、案涉两份《吴湾路安置房项目补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款，该四份协议主要涉及资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容，并不涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更，因此一审认定该四份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效协议，并不违反法律规定。 （二）关于冠宜置业公司是否存在迟延付款行为，如果存在，应否承担迟延付款违约责任及赔偿蚌埠建安公司主张的停工窝工损失问题。双方在签订《建设工程施工合同》之后变更了付款方式，约定不再按照《建设工程施工合同》约定的期限主张工程款及相应违约责任，该约定系当事人双方真实意思表示，蚌埠建安公司再行要求冠宜置业公司按照《建设工程施工合同》约定的工程款支付期间履行义务，有违民事诚信原则。因双方就工程款支付的真实意思表示是执行《吴湾路安置房建设工程总承包协议》及《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》。根据《吴湾路安置房建设工程总承包协议》的约定，冠宜置业公司的付款节点首先应按照禹会区回购单位的付款节点执行，未约定付款节点的，按照禹会区回购单位的付款数额向蚌埠建安公司付款。一审中，蚌埠建安公司未提供涉案工程项目单体验收合格报告，依现有证据不能认定已完工程量70%的付款节点已成就，故一审法院认定冠宜置业公司关于涉案工程款的支付不违反《吴湾路安置房建设工程总承包协议》的约定，不予支持蚌埠建安公司关于冠宜置业公司逾期支付工程款及迟延付款违约责任的主张，并无不当。蚌埠建安公司该节上诉理由，本院不予采信。 《吴湾路安置房项目〈建设工程施工合同〉补充协议》约定“工期延误的责任主体为：1、如因蚌埠禹会建设投资有限责任公司原因导致的工期延误，甲（冠宜置业公司）、乙（蚌埠建安公司）双方应共同向蚌埠禹会建设投资有限责任公司索赔并顺延工期，乙方不承担因此造成的一切经济及法律责任；2、如因甲方原因导致的工期延误，乙方有权向甲方提出索赔并顺延工期，乙方不承担因此造成的一切经济及法律责任；3、如因乙方原因导致的工期延误，乙方承担甲方与蚌埠禹会建设投资有限责任公司签订的《吴湾路安置房项目法人建设方式补充协议》第十一条、十二条、十三条内容中关于工期延误的相关处罚费用及损失。”本案中，蚌埠建安公司并未提供证据证明停工的责任在于冠宜置业公司，故其向冠宜置业公司请求赔偿停工窝工造成的损失，依据不足，不予支持。因蚌埠建安公司不能证明其停工窝工损失的责任在于冠宜置业公司，一审不予准许其鉴定申请，不违反司法解释规定。蚌埠建安公司该节上诉请求，本院不予支持。 （三）关于冠宜置业公司是否拖欠蚌埠建安公司131074.97元工程款及应否支付相应利息问题。为查明工程款支付事实，一审法院组织双方对账，蚌埠建安公司提供2018年9月5日《对账说明》一份，载明：按合同应付进度款为332398018.20元，应付安全文明等四项费用为11266300元，总计343664318元；实际付款343533243.20元，按合同审核数仍欠付131074.97元；诉状中公司垫付的5031151.20元前期工程费已于2017年9月份返还，前期欠付工程款43335502.40元已于2017年9月大部分付清，有131074.97元仍未付。而冠宜置业公司则提供3800万元转账明细一份，载明蚌埠建安公司垫付的前期费用和工程款共计38131074.97元，冠宜置业公司已于2017年9月29日、30日返还3800万元，未付131074.97元。蚌埠建安公司认可该3800万元款项中包括蚌埠建安公司垫付的前期费用5031151.20元、走账款21833623.77元以及其他拖欠工程款。冠宜置业公司与蚌埠建安公司对账尚欠131074.97元，该欠款冠宜置业公司应予支付。因工程款支付时间不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利率计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因2019年8月20日，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，因此利息以131074.97元为基数，按中国人民银行同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因此应当自起诉之日起开始计算工程款利息。蚌埠建安公司该上诉请求，本院予以支持。 （四）关于前期费用的利息标准问题。本案当事人双方并未对前期费用的计息及计息标准作出约定。据此，一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算该逾期利息，期限从2015年12月3日起至2017年9月30日止，符合本案事实，蚌埠建安公司上诉请求按照月息2%计息，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。至于蚌埠建安公司提到的诉讼费问题，本院将根据诉讼中当事人履行情况以及裁判结果等因素综合决定。 综上，一审除对部分工程款认定有误外，其他事实认定基本清楚，适用法律正确，程序合法。蚌埠建安公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民初8号民事判决第一项，即：蚌埠冠宜置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司前期费用利息442776.24元（以5031151.20元为基数，自2015年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年9月30日止）； 二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民初8号民事判决第二项，即：驳回安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司的其他诉讼请求； 三、蚌埠冠宜置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司工程款131074.97元及利息（利息以131074.97元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 四、驳回安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费829528元，由安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司负担750706元，由蚌埠冠宜置业有限公司负担78822元。二审案件受理费418919元，由安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司负担40万元，由蚌埠冠宜置业有限公司负担18919元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年六月十二日 法官助理唐婷 书记员张丽娟