重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0109民初1401号 原告（并案被告）：刘良玉，女，汉族，1975年12月3日出生，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。 被告（并案原告）：重庆江山饮食文化有限公司，住所地重庆市北碚区碚峡路**，统一社会信用代码91500109203219096F。 法定代表人：江伟。 原告（并案被告）刘良玉诉被告（并案原告）重庆江山饮食文化有限公司（以下简称江山饮食文化公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月24日立案受理。2020年4月1日，江山饮食文化公司不服同一仲裁裁决结果，另案向本院起诉，本院以（2020）渝0109民初1863号案件立案受理；2020年4月8日，本院依法作出（2020）渝0109民初1863号民事裁定书，裁定将该案并入本案一并审理。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（并案被告）刘良玉及其委托诉讼代理人龙江到庭参加了诉讼，被告（并案原告）江山饮食文化公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。关于并案部分，本院已作出（2020）渝0109民初1401号民事裁定书，裁定按撤诉处理。 原告（并案被告）刘良玉向本院提出如下诉讼请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系于2019年11月13日解除；2、被告支付原告五险1500元/月×12个月/年×12年=216000元；3、被告支付原告经济补偿2054元/月×14个月=28756元；4、被告支付原告失业保险金23个月×1440元/月=33120元；5、被告支付原告2008年至2019年的未休年假工资14165.50元即2054元/月÷21.75天×200%×(4年×10天/年+7年×5天/年)。庭审中，原告自愿撤回第二项诉讼请求。事实和理由：原告于2005年9月到被告下属的川仪大酒店先后从事洗衣、客房服务、保洁等工作，月平均工资2054元。2011年前现金发放，2011年打卡发放。工作期间，原告多次要求被告为原告缴纳社会保险，但被告拒不依法缴纳，且从未安排原告休年休假、也未支付未休年休假工资。原告以被告未依法为原告缴纳社会保险、拖欠年假工资未支付为由，要求与被告解除劳动关系，并由被告支付五险、经济补偿、失业保险金、未休年假工资。双方争议经仲裁解决后，原告不服，遂起诉来院，望判如所请。 被告（并案原告）江山饮食文化公司未向本院作出答辩。 被告（并案原告）江山饮食文化公司曾向本院提出如下诉讼请求：1、双方劳动关系于2019年11月12日解除；2、江山饮食文化公司不支付刘良玉经济补偿、未休年休假工资、失业保险赔偿金12146.61元。关于该案，本院以（2020）渝0109民初1863号案件受理，并于2020年4月8日作出裁定，裁定将该案并入本案一并处理。因江山饮食文化公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本案并案部分，本院依法另行裁定按撤诉处理。 经审理查明，刘良玉于2018年7月17日与江山饮食文化公司签订了期限为2018年7月17日至2019年6月17日的劳动合同，于2019年7月18日签订了合同期限为2019年7月18日至2021年2月28日的劳动合同。 另查明，原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店成立于2005年4月12日，营业场所为重庆市北碚区碚峡路130号，于2018年7月12日注销。原重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店系重庆江山饮食文化有限公司的分公司。重庆江山饮食文化有限公司成立于2003年5月21日，住，住所地为重庆市北碚区碚峡路**/div> 2019年11月1日，刘良玉向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚区仲裁委）申请仲裁，以江山饮食文化公司未依法缴纳社会保险和拖欠年休假工资未支付为由，要求与江山饮食文化公司解除劳动关系，并支付其代公司垫付的社会保险金216000元、经济补偿28756元、失业保险金33120元、2008年至2019年期间的未休年休假工资14165.50元。江山饮食文化公司辩称，其与刘良玉在2018年7月17日之前没有劳动用工关系，对2018年7月17日之前刘良玉的社会保险及工资情况均不知情。2018年7月17日之后刘良玉一直以个人身份参加社会保险，所缴纳的社会保险金也在单位进行了报销，且刘良玉不解除以个人名义参加保险，单位也无法为其参保。单位根据合同约定对刘良玉进行调岗，且增加工资待遇，但她收到通知后未到岗，旷工15日以上，应按自动离职处理。刘良玉与单位于2018年7月17日建立劳动关系，到2019年7月16日才满一年，单位愿意为其安排年休假或者支付年休假待遇。 2020年2月23日，北碚区仲裁委作出碚劳人仲案字（2019）第1421号仲裁裁决书，认定并裁决如下：刘良玉于2016年8月1日起在原江山饮食文化公司川仪大酒店上班，川仪大酒店已经被注销，其民事责任应由江山饮食文化公司承担。刘良玉于2019年11月12日向该委递交了增加和变更仲裁请求书，以江山饮食文化公司未依法为其参加社会保险为由要求解除劳动关系，其主张的解除劳动关系情形符合法律规定，双方劳动关系于2019年11月12日解除，江山饮食文化公司应支付刘良玉经济补偿7189元（2054元/月×3.5个月）、2017年8月1日至2019年11月10日期间的未休年休假工资2077.61元、失业保险赔偿金2880元（1440元/月×2个月），共计12146.61元。刘良玉与江山饮食文化公司均不服该裁决结果，分别起诉来院。 庭审中，刘良玉举示了以下证据： 1、重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2012年4月24日签订的劳动合同各1份（甲方盖章为重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店）、重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2017年8月18日签订的劳动合同1份（系复印件，但盖有重庆江山饮食文化有限公司公章）以及重庆江山饮食文化有限公司与刘良玉2018年7月17日、2019年7月18日签订的劳动合同各1份（复印件，但盖有重庆江山饮食文化有限公司公章）；2005年12月8日收据1张（单位盖章处手写江山公司川仪宾馆，交款单位刘良玉，收款事由服装，金额100元，收款方式现金）、2006年3月14日收据1张（单位盖章处有重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆印章，交款单位刘良玉，收款事由服装，金额100元，收款方式工资中扣出）、人才交流登记表（复印件），拟证明刘良玉于2005年9月开始到重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店（曾用名重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆）处工作，重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆收取了刘良玉服装费200元；另外川仪大酒店于2012年4月24日才开始与刘良玉签订劳动合同，2018年7月17日，江山饮食文化公司才与刘良玉签订劳动合同； 2、重庆市北碚区市场监督管理局工商登记档案查询信息，拟证明2005年4月12日，江山饮食文化公司设立重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆作为其分公司，后重庆江山饮食文化有限公司川仪宾馆更名为重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店；2018年7月9日，江山饮食文化公司申请将其分公司重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店予以注销并承诺该分公司的所有债权债务由江山饮食文化公司清偿，重庆市工商行政管理局北碚区分局于2018年7月12日准予注销登记；另，江山饮食文化公司与其分公司营业场所均为重庆市北碚区碚峡路130号，刘良玉的工作地点未发生过变更。 3、《解除劳动关系通知》、邮寄单、邮件跟踪查询单，拟证明刘良玉于2019年11月12日向江山饮食文化公司邮寄了《解除劳动关系通知》，原因系江山饮食文化公司未依法为刘良玉足额参加社保、未安排年休假、未支付未休年休假工资、拖欠劳动报酬，江山饮食文化公司于2019年11月13日签收。 4、养老保险存折，拟证明刘良玉自行缴纳了养老保险； 5、银行交易明细，拟证明刘良玉解除劳动关系前12个月平均工资为2054元，重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店于2011年12月开始通过银行转账方式支付刘良玉工资，江山饮食文化公司从2018年2月开始通过银行转账方式向刘良玉支付工资。 根据刘良玉举示的银行交易明细显示，剔除其不符合重庆市最低工资水平之后的个别月份工资，经计算，刘良玉历年月平均工资分别为2012年1259元、2013年1318元、2014年1632元、2015年2179元、2016年2043元、2017年2002元、2018年2038元。 本院认为，江山饮食文化公司无正当理由拒不到庭参与诉讼，也未向本院提出答辩意见，故本院视为其放弃举证、质证的权利。关于刘良玉诉讼请求涉及的相关问题，本院分别作如下评析： 一、刘良玉劳动关系建立情况 对刘良玉举示的其与重庆江山饮食文化有限公司2018年7月17日、2019年7月18日签订的劳动合同各1份，江山饮食文化公司在仲裁时对其真实性予以认可，确认双方自2018年7月17日之后存在劳动关系。对该事实，本院予以确认。 至于2018年7月17日之前刘良玉的劳动关系如何认定，本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。审理中，刘良玉举示了重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2012年4月24日签订的劳动合同，系原件，并有重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店盖章，合同期限为2012年4月24日至2014年4月24日；刘良玉举示的重庆江山饮食文化有限公司川仪大酒店与刘良玉2017年8月18日签订的劳动合同，系复印件，但盖有重庆江山饮食文化有限公司公章，合同期限为2017年8月18日至2019年8月17日；另，刘良玉举示了重庆银行北碚支行交易明细，显示2012年1月6日至2018年1月15日期间，江山饮食文化公司川仪大酒店每月固定为刘良玉发放工资；2018年2月13日至2019年11月15日期间，江山饮食文化公司每月固定为刘良玉发放工资。本院对上述证据予以确认。此外，刘良玉还举示了2006年3月14日的收据原件，并盖有川仪宾馆印章，刘良玉举示的2005年12月8日收据，虽然未盖章，但系原件，且形式上与2006年3月14日的收据原件一致，故本院对该两份收据予以确认。至于刘良玉举示的重庆江山饮食文化公司人才交流登记表，系复印件，且招聘负责人意见处并无具体工作人员签字，本院对此不予采信。综合前述证据，本院依法认定刘良玉与原江山饮食文化公司川仪大酒店于2005年12月8日建立劳动关系，直至原江山饮食文化公司川仪大酒店于2018年7月12日注销。此外，刘良玉陈述其一直在重庆市北碚区碚峡路130号上班，工作地点没有变更，该地址系江山饮食文化公司注册地，也是原江山饮食文化公司川仪大酒店注册地，本院亦予以确认。 二、刘良玉的月工资及未休年休假工资 刘良玉主张解除劳动合同前12个月的月平均工资为2054元，与其主张的银行查询明细能相互印证，本院予以采信。 因原江山饮食文化公司川仪大酒店已注销，且其作为江山饮食文化公司的分公司，则其民事责任应由江山饮食文化公司承担。刘良玉于2005年12月8日起在原江山饮食文化公司川仪大酒店上班，本院将2005年12月8日作为刘良玉连续工作的起始时间，则刘良玉2008年至2014年每年应享受的带薪年休假天数均为5天、2015年经折算也为5天、2016年至2018年每年应享受的带薪年休假天数均为10天；刘良玉自认其上班至2019年11月10日，则其2019年带薪年休假经折算应为8天。结合刘良玉工资水平，江山饮食文化公司应支付刘良玉2008年至2019年期间的未休年休假工资为：2012年578.85元（1259元/月÷21.75天×5天×200%）、2013年605.98元（1318元/月÷21.75天×5天×200%）、2014年750.34元（1632元/月÷21.75天×5天×200%）、2015年1001.84元（2179元/月÷21.75天×5天×200%）、2016年1878.62元（2043元/月÷21.75天×10天×200%）、2017年1840.92元（2002元/月÷21.75天×10天×200%）、2018年1874.02元（2038元/月÷21.75天×10天×200%）、2019年1510.99元（2054元/月÷21.75天×8天×200%）。因无证据显示刘良玉2008年至2011年的工资水平，则本院酌情参照其2012年工资水平，则江山饮食文化公司应支付刘良玉2008年至2011年期间的未休年休假工资为2315.40元（1259元/月÷21.75天×5天/年×4年×200%）。上述金额共计12356.96元。 三、刘良玉劳动关系解除情况及是否应支付经济补偿 刘良玉主张其于2019年11月12日以江山饮食文化公司未为其足年足额缴纳社保、未安排年休假、未支付未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由向公司邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄地址即江山饮食文化公司注册地，且显示于2019年11月13日签收。因江山饮食文化公司未支付刘良玉未休年休假工资属实，故刘良玉主张的解除理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，故本院认定双方劳动关系于2019年11月13日解除。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条的规定，江山饮食文化公司应支付刘良玉解除劳动关系的经济补偿2054元/月×12个月=24648元。 四、刘良玉主张的失业保险损失 如前所述，双方劳动关系解除属于非刘良玉因本人意愿中断就业的情形，刘良玉应当享受失业保险待遇。江山饮食文化公司未为刘良玉缴纳失业保险，致使刘良玉解除劳动关系后不能享受失业保险待遇，故江山饮食文化公司应赔偿刘良玉相应损失。刘良玉在江山饮食文化公司处累计工作时间已满13年，刘良玉可以享受22个月的失业保险金。从刘良玉2019年11月13日失业到2020年5月11日开庭之日，刘良玉失业5.96个月，则江山饮食文化公司应赔偿刘良玉失业保险损失1440元/月×5.96个月=8582.40元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假条例》第二条、第五条、第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告（并案被告）刘良玉与被告（并案原告）重庆江山饮食文化有限公司于2019年11月13日解除劳动关系； 二、被告（并案原告）重庆江山饮食文化有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）刘良玉解除劳动关系的经济补偿24648元、2008年至2019年期间的未休年休假工资12356.96元、失业保险损失8582.40元，上述共计45587.36元； 三、驳回原告（并案被告）刘良玉的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）重庆江山饮食文化有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  张小会 二〇二〇年六月三日 书记员  曾 峥