甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终285号上诉人（原审被告）：甘肃长兴农牧业科技集团有限公司。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：党某。委托诉讼代理人：王某，甘肃运康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白银市第一建筑工程有限责任公司。法定代表人：张某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某3。上诉人甘肃长兴农牧业科技集团有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人白银市第一建筑工程有限责任公司（以下简称白银一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2017）甘04民初38号民事判决，向本院提出上诉。本院审理作出（2018）甘民终727号民事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省白银市中级人民法院重审作出（2019）甘04民初6号民事判决，长兴公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长兴公司的委托诉讼代理人党某、王某，被上诉人白银一建的委托诉讼代理人张某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴公司上诉请求：l.撤销(2019)甘04民初6号民事判决，驳回白银一建的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由白银一建承担。事实与理由：一、一审判决长兴公司支付全部工程款错误。双方共签订了三份合同，第一项工程部分附属工程未完成施工；第二项工程完工后虽竣工验收，但在缺陷保证期内出现了质量问题；第三项工程未完成全部施工，未进行竣工验收也未交付，且部分工程出现质量问题。一审判决认定白银一建已完成三项工程施工错误，判决长兴公司支付全部工程款不当。二、长兴公司扣留质保金正确。案涉第二项工程在2014年12月份验收后，2015年出现了地基大面积沉降、墙体多处出现裂缝。经长兴公司申请，一审法院委托甘肃省建材科研设计院对质量问题进行了鉴定，鉴定意见为白银一建未按照图纸设计要求施工，没有将地基基础中的湿陷性黄土用3:7灰土置换回填，导致地基沉降；围墙砌体灰缝砂浆强度未达到设计要求，引起墙体裂缝。长兴公司在多次要求白银一建承担维修责任未果的情况下，扣留质保金作为维修费用，合理合法。三、白银一建完成了第三项彩钢板安装工程的小部分且质量不合格，一审判决长兴公司支付合同约定的全部工程款错误。双方约定工程承包范围包括：彩钢板墙体安装、彩钢板顶板安装、卷闸门、窗户安装屋顶通风窗(手动开关)、阳光板安装及相关彩钢板装饰的收边工程安装施工。未完成工程为：(1)机械设备库及后备牛舍1、2、3塑钢推拉窗、镀锌钢板电动卷帘门未安装；根据合同付款约定，在预先支付10O万元材料款的情况下，进度付款的条件未达到，长兴公司不需要支付进度款。白银一建已完成部分工程，存在质量问题。经长兴公司申请，一审法院委托甘肃省建材设计院作出鉴定意见：依据GB／T23932-2009，《建筑用金属面热夹心板》国家标准进行了鉴定确认：长兴公司3000头奶牛牧场彩钢板安装工程所用的层面板及墙面板聚苯乙烯泡沫塑料的密度未达到国家规范要求、粘接性能-粘接强度未达到国家规范要求；施工图纸建筑设计中明确了彩钢板的厚度，按照国家有关施工及验收规范执行，施工时必须严格遵守国家颁布的有关标准及各项施工验收规范的规定；合同明确约定工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。一审判决没有扣减白银一建未完成工程部分的工程款，也没有对彩钢板存在的质量问题进行处理，错误判决长兴公司支付白银一建全部工程款。四、一审判决在计算应付工程总价款时，只扣减了第一项工程中增项工程的未完成部分，而对第三项彩钢板工程的未完成部分没有扣减。首先，鉴定机构鉴定意见涉及的未完成工程，是针对第一项及增项工程而言的，并不包含第三项彩钢板工程。甘肃大地工程咨询有限公司于2018年1月2日作出的工程造价鉴定意见书，仅针对第一项工程、增项工程中未完成的部分进行了扣减，确定合同外新增工程造价为905076.11元，虽然在工程概况及现场记录中对第三项彩钢板工程概况的表述中提到彩钢门窗、顶板、通风窗等均未施工，但最终计算结果中并没有将此部分对应的造价在440万元的工程款中扣减。其次，一审中，法院曾到牧场现场勘查，确认该牧场没有投产运行，泌乳干奶牛舍出现塌陷，机械设备库及后备牛舍1、2、3塑钢推拉窗、镀锌钢板电动卷帘门未安装，但仍错误判决长兴公司支付全额工程款。白银一建辩称，长兴公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。一是双方未在《项目负责人承包协议》中约定墙体板聚苯乙烯泡沫塑料的密度及粘结强度，仅约定了彩钢板的厚度，白银一建采购的彩钢板符合双方约定条件，长兴公司未在质量保修期内提出质量异议，且白银一建按照约定已完成彩钢板工程并竣工验收合格，该项工程款440万元应当予以支付；二是关于3000头奶牛牧场泌乳干奶牛舍土建工程出现裂缝等问题，其原因是长兴公司没有给白银一建提供该地段的地质勘测报告，且其他施工单位在该地段修建的建筑都出现了不同程度的裂缝等问题，因长兴公司未进行鉴定不能确定赔偿数额，其应承担责任人，不能因此免除长兴公司支付工程款的义务；三是长兴公司支付给兰州市七里河峰博金属加工部彩钢款489138.5元与白银一建无关，不应从工程款中扣减。白银一建向一审法院提出诉讼请求：1.判令长兴公司支付白银一建工程款6263955.4元，逾期利息1740126.77元；2.后续利息自立案之日至工程款付清之日止；3.本案诉讼费、保全费由长兴公司承担。一审法院认定事实：2013年7月4日，长兴公司与白银一建签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为长兴公司关于3000头奶牛牧场青贮窖及大门土建工程，合同价款329万元，竣工日期为2013年9月6日，该合同项下的工程于2014年12月25日竣工验收，长兴公司对该合同项下的工程质量予以认可。2013年8月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为长兴公司关于3000头奶牛牧场泌乳干奶牛舍土建工程，合同价款1414130元，该合同项下的工程已竣工验收，长兴公司对泌乳干奶牛舍土建工程质量提出异议。2013年9月30日，双方签订《项目负责人承包协议》，约定承包范围为彩钢板墙体安装、彩钢板顶板安装、彩钢板门窗安装，屋顶通风窗(手动开关)及相关彩钢板装饰的收边工程安装施工，合同价款440万元，该合同项下的工程已竣工验收，长兴公司对彩钢板的质量提出异议。因双方对以上三份合同中的增量部分有异议，该院委托甘肃省建材科研设计院对长兴公司的基础工程(青贮窖大门土建工程、牛舍土建工程、彩钢板安装工程等)未完工程造价鉴定意见为：l.大门工程造价15566.16元、大门装饰贴砖面层255880.1元、大门装饰贴砖面层扣减10021.85元；2.门房工程1916.31元、门卫室外墙砖2804.48元、门卫室未施工扣减4720.79元；3.特需牛舍414089.65元，4.消毒室258661.61元，5.磅秤房及磅秤地基基础工程90551.58元、厕所工程15511.5元、台阶工程112611.92元，合计905076.11元。双方对以上三份合同约定的工程价款及增加工程量造价予以认可。白银一建认可收到长兴公司支付工程款6453068元，长兴公司主张除该支付6453068元外，还直接向生产厂家支付彩钢板工程材料款489138元。本案原一审诉讼过程中，长兴公司对泌乳干奶牛舍工程质量和整个牧场彩钢板质量申请该院委托鉴定，该院委托甘肃省建材科研设计院进行鉴定，该院对泌乳干奶牛舍土建工程质量鉴定意见为：地基出现较大的不均匀沉降，墙体出现多处裂缝破坏，主要原因是当出现湿陷黄土，应将湿陷性黄土清除，上部回填3:7灰土至基础底标高处；次要原因是围墙砌体灰缝砂浆强度未达到其设计要求。甘肃省建材科研设计院对整个牧场彩钢板质量鉴定结论为：3000头牧场彩钢板安装工程所用的屋面板及墙体板聚苯乙烯泡沫塑料的密度未达到国家规范要求、粘结性能、强度未达到国家规范要求。本案重审过程中，长兴公司申请对3000头奶牛牧场泌乳牛舍1、2、泌乳干奶牛舍、后备牛舍、机械库、精料库主体工程、干草库、钢结构工程自2013年至2019年的折旧价格；3000头奶牛牧场彩钢板工程2013年工程价格与2019年建设的3000头奶牛牧场彩钢板工程价差；3000头奶牛牧场彩钢板工程拆除价格；3OOO头奶牛牧场泌乳干奶牛舍维修加固工程价格进行鉴定。同时，长兴公司申请对白银一建施工建设的300O头奶牛牧场泌乳、干奶牛舍维修方案进行鉴定。审判庭将长兴公司的鉴定申请委托该院技术室组织当事人选定鉴定机构进行鉴定。在鉴定中，因长兴公司不按照鉴定机构的要求缴纳鉴定费用，鉴定机构将法院评估委托书及鉴定资料一并退回，鉴定未能实际进行。另，长兴公司虽提起反诉，但未按期缴纳反诉费，后又自行撤回反诉。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案的工程价款问题；2.长兴公司能否以已完成工程存在质量问题为由拒付下剩工程款的问题；3.长兴公司欠付白银一建工程款数额及利息的问题。一、案涉工程价款问题。白银一建与长兴公司关于3000头奶牛牧场青贮窖及大门土建工程，合同价款329万元；泌乳干奶牛舍土建工程，合同价款为1414130元；彩钢板墙体安装、彩钢板顶板安装、彩钢板门窗安装，屋顶通风窗(手动开关)及相关彩钢板装饰收边工程安装施工，合同总价款440万元，以及经鉴定确定新增量部分工程总造价905076.11元，双方均无异议。长兴公司虽抗辩存在未完工程，但甘肃大地工程咨询有限公司出具的甘大地鉴字（2017）第008号工程造价鉴定报告已对未完成工程量造价进行了扣减，长兴公司亦再未提交新的证据证明存在未完成工程量。故能够认定长兴公司实际完成工程量总价款为10009206.11元。二、长兴公司能否以已完成工程存在质量问题为由拒付下剩工程款。1.长兴公司主张泌乳干奶牛舍工程存在质量问题，在原一审中，甘肃省建材科研设计院作出的鉴定意见为：地基出现较大的不均匀沉降，墙体出现多处裂缝破坏，经该院审查认为，该项鉴定所依据的其中一项资料为长兴公司3000头奶牛牧场项目子项目泌乳干奶牛舍施工图纸，该施工图纸中明确要求，施工中当出现湿陷黄土，应将湿陷性黄土清除，上部回填3:7灰土至基础底标高处，案涉工程各方在工程建设中对出现湿陷性黄土，未采取合理措施，对此甘肃省建材科研设计院作出的鉴定意见，该院予以采信。但长兴公司在本案审理过程中，未对质量问题提起反诉，且在申请对因质量问题引起的折旧价格、价格差价、拆除价格、维修加固工程价格、维修方案进行鉴定后，拒绝交纳鉴定费用，导致鉴定委托书及资料被鉴定机构退回，视为长兴公司自愿放弃鉴定申请，并承担由此产生的法律后果。白银一建与长兴公司约定泌乳干奶牛舍土建工程于2013年10月15日竣工，长兴公司未举证证明就该工程质量问题以发送整改通知书等方式向白银一建提出质量异议。2.关于牧场彩钢板质量问题，甘肃省建材科研设计院对整个牧场彩钢板质量鉴定意见为：3000头奶牛牧场彩钢板安装工程所用的屋面板及墙体板聚苯乙烯泡沫塑料的密度未达到国家规范要求、粘结性能、强度未达到国家规范要求，但长兴公司在交付使用后质量保证期内未提出质量异议，且在本案审理过程中也未提起反诉，以吞并或抵销白银一建诉讼请求的具体内容。长兴公司在申请对因彩钢板质量问题引起的折旧价格、价格差价、拆除价格等进行鉴定后，拒绝交纳鉴定费用，导致鉴定委托书及资料被鉴定机构退回，同样视为其自愿放弃鉴定申请，并承担由此产生的法律后果。综上，该院对长兴公司以已完成工程存在质量问题为由拒付下剩工程款的主张不予支持。三、长兴公司欠付白银一建工程款数额及利息的问题。白银一建与长兴公司一致认可长兴公司已支付工程款6453068元，长兴公司主张除6453068元外，还直接支付彩钢板材料款489138元。经审查，该489138元的收款人为七里河区峰博金属加工部，白银一建对长兴公司关于该款项亦属于支付案涉工程款的主张不予认可，因长兴公司未举证证明该材料款与案涉工程款的关联性，故对长兴公司关于另外支付工程款489138元的主张不予支持。综上，长兴公司应付工程款为10009206.11元，已付工程款6453068元，欠付工程款3556138.11元。综上，白银一建诉请长兴公司支付拖欠工程款6263955.4元及逾期利息的合理部分予以支持，逾期利息以欠付工程款3556138.11元为基数，按照同期银行贷款利率自2014年12月25日(工程竣工验收日期)计算至2019年8月20日，此后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、长兴公司于判决生效之日起10日内支付白银一建工程款3556138.11元及逾期利息，逾期利息以欠付工程款3556138.11元为基数，按照同期银行贷款利率自2014年12月25日(工程竣工验收日期)计算至2019年8月20日，此后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止：二、驳回白银一建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67829元，由长兴公司负担29286元，白银一建负担38543元，保全费5000元由长兴公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决长兴公司支付白银一建工程款3556138.11元及利息是否正确；2.长兴公司以案涉工程存在质量问题而扣留工程质量保证金的理由能否成立。关于一审判决长兴公司支付白银一建工程款3556138.11元及利息是否正确的问题。关于工程款。长兴公司抗辩除甘肃大地工程咨询有限公司鉴定报告确认的增加工程及确认的未完成工程量之外，彩钢板工程还存在未完成的工程量没有扣减相应的工程款。经审核，第一，双方在《项目负责人承包协议》承包范围中约定，依据牧场土建、彩钢施工图纸，承包范围为彩钢板墙体的安装，彩钢板顶板安装，彩钢板门窗的安装，屋顶通风窗（手动开关）及相关彩钢板装饰的收边工程安装施工。长兴公司于2017年8月18日提交《鉴定评估申请书》，申请对案涉工程总造价、工程质量以及未完工的工程造价进行鉴定，但其又于2017年12月12日向一审法院再次提交《甘肃长兴农牧业科技集团有限公司关于白银一建建设工程价格鉴定的申请》及《甘肃长兴农牧业科技集团有限公司关于白银一建建设工程价格鉴定的说明》，对鉴定范围进行了变更，只对增量工程进行了鉴定，甘肃大地工程咨询有限公司经现场勘查形成了《司法鉴定现场核查记录》，经双方当事人签字确认。该鉴定报告中载明：“彩钢板施工工程根据现场记录内容分为已完成部分和未完成部分。屋顶天窗设计为参考设备厂家相应图纸，具体做法不明确，投标预算中包含采光板，天窗未报价，施工合同中承包范围包含屋顶通风窗（手动开关），未体现包含采光板，综合以上情况，按扣减采光板计算；…”双方对该鉴定报告均无异议。长兴公司申请对工程造价进行鉴定，在鉴定中放弃了对减量工程进行鉴定，只对增量工程进行了鉴定，且对鉴定意见无异议，其现在又认为合同内存在未完工程，理由不能成立。第二，根据《甘肃省建设工程竣工验收备案表》2份载明的内容，案涉工程3000头奶牛清洁养殖标准化示范项目，其中，建筑面积4766.16㎡，钢结构工程造价568万元；建筑面积9851.6㎡，钢结构工程造价329万元。竣工验收日期均为2014年12月25日，且有勘察单位、设计单位、监理公司及施工单位白银一建、建设单位长兴公司加盖印章确认，靖远县城乡建设局于2015年1月14日确认案涉工程竣工验收备案文件基本齐全。一审判决认定工程款数额正确，本院予以确认。关于工程款利息。利息为法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”案涉工程竣工验收日期为2014年12月25日，一审判决的利息起算时间及利率正确。一审判决长兴公司欠付白银一建工程款及利息正确，长兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于长兴公司以案涉工程存在质量问题而扣留工程质量保证金的理由能否成立。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”建设工程在缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担维修费用。在原一审中，案涉工程经鉴定存在质量瑕疵问题，但长兴公司未对维修费用进行鉴定。在重审中，长兴公司提出反诉并于2019年4月30日申请对泌乳干奶牛舍维修方案、维修价格等进行鉴定，一审法院分别委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司、兰州立正价格评估咨询有限责任公司、甘肃土木工程科学研究院有限公司进行鉴定，因长兴公司不按照要求交纳鉴定费，导致三个鉴定公司均拒绝鉴定并退回鉴定材料，长兴公司应承担举证不能的法律后果。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”双方在两份《建设工程施工合同》及《项目负责人承包协议》中均约定保修期为1年，已经超过质保期，长兴公司应当返还质保金。其以案涉工程质量存在瑕疵为由拒付质保金的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，长兴公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43191元，由甘肃长兴农牧业科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 徐长飞二0二0年六月十八日书记员 赵宝玉