广东省江门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤07刑终166号 原公诉机关江门市新会区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭志敏（绰号“阿松”“印度”），男，1995年1月21日出生于广西壮族自治区藤县，公民身份号码450************213，汉族，小学文化，快递员，住藤县************。因本案于2017年12月12日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。 指定辩护人易子文，系广东广能律师事务所律师。 原审被告人李家威（绰号“肥仔威”“口水威”），男，1995年4月23日出生于广东省江门市，公民身份号码440************615，汉族，小学文化，快递员，住江门市新会区************。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。 江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人郭志敏、李家威犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月30日作出（2018）粤0705刑初431号刑事判决。宣判后，原审被告人郭志敏不服提出上诉。本院于2019年4月10日作出（2019）粤07刑终118号刑事裁定，撤销原判，将本案发回重审。江门市新会区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2020年3月6日作出（2019）粤0705刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人郭志敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察官林文礼、检察官助理冯德全出庭履行职务,上诉人郭志敏及其指定辩护人易子文、原审被告人李家威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，被告人李家威与证人陈应潭（已判刑）达成交易毒品的合意后，于2017年9月3日2时许，在江门市新会区************边处向证人陈应潭贩卖毒品甲基苯丙胺一包，约二十多克，得款人民币3400元。后证人陈应潭将上述毒品运回珠海市。 此后，证人陈应潭以上述毒品质量不好为由，要求被告人李家威更换。被告人郭志敏、李家威经密谋贩卖毒品后，于2017年9月13日由被告人李家威告知证人陈应潭有质量更好的毒品出售。当天晚上，证人陈应潭在证人霍某荣的陪同下，携带上次购买的尚未吸食完的毒品一包，前往上述同样地点欲更换毒品，并向被告人李家威、郭志敏购买毒品，但被告人李家威、郭志敏未同意与证人陈应潭更换毒品。后被告人李家威通过微信收取证人陈应潭支付的毒资人民币8000元，并向证人陈应潭交付白色晶体三包。证人陈应潭经清点后，指出被告人郭志敏、李家威贩卖的毒品数量不足。被告人郭志敏为此驾驶摩托车离开现场再取毒品交付给证人陈应潭，但无果，其遂采用微信扫码的方式向证人陈应潭退回毒资人民币300元。 交易完成后，证人陈应潭携带上述毒品驾车返回珠海市，途中在江门市新会区大泽镇圩镇洪记早餐店下车就餐时，被公安人员抓获。公安人员当场在证人陈应潭驾驶的汽车内扣押得白色晶体四包。经称重、鉴定，上述白色晶体分别净重50.08克、19.36克、10.02克、9.96克，共净重89.42克，均检出甲基苯丙胺成分。 经证人陈应潭指认，其于2017年9月3日向被告人李家威购买尚未吸食完的毒品甲基苯丙胺连封装袋共重20.52克，净重19.36克，其余为同月13日向被告人郭志敏、李家威购买的毒品甲基苯丙胺。 计被告人李家威贩卖毒品甲基苯丙胺作案2次，净重89.42克，违法所得人民币11100元；被告人郭志敏贩卖毒品甲基苯丙胺作案1次，净重70.06克。 认定上述犯罪事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实： （一）物证、书证 1.抓获经过、破案经过，证实被告人郭志敏、李家威被抓获的经过，以及公安机关侦破本案的经过。 2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安人员抓获证人陈应潭时，在证人陈应潭驾驶的汽车驾驶座车门处搜出涉案白色晶体四包、手机等财物，以及证人霍某荣部分财物，均进行了扣押。 3.现场提取笔录，毒品称重、取样笔录及照片，证实公安人员对缴获证人陈应潭的白色晶体四包进行提取、称重、取样，并进行拍照固定。上述白色晶体四包净重89.42克。 4.电子天平检定证书，证实公安人员对涉案白色晶体称重的电子天平检定结果合格。 5.毒品进出库登记单、案件移交清单，证实公安机关对涉案白色晶体进行了入库登记，并移交缉毒部门。 6.调取证据通知书、手机号码开户信息、中国移动通信客户详单、通话记录，证实被告人李家威使用的手机号码158*****140在案发期间有多次与证人陈应潭、被告人郭志敏通话的记录；证人陈应潭使用的手机号码159*****771在案发期间有多次与被告人李家威通话的记录；证人霍某荣使用的手机号码136*****455在案发期间有多次与证人陈应潭通话的记录；证人刁某苑使用的手机号码186*****464有多次与证人陈应潭通话的记录。 7.融资租赁合同、发还清单，证实涉案粤C*****号牌小汽车是证人刁某苑通过融资租赁的方式购买。案发后，公安人员向证人刁某苑发还该汽车。 8.常住人口基本信息，证实被告人郭志敏、李家威及见证人谭炼柱的身份信息。 9.违法犯罪经历情况查询证明，证实被告人郭志敏、李家威无犯罪前科。 10.说明，证实公安人员先后抓获证人陈应潭、被告人李家威，并在二人的辨认下确认了被告人郭志敏的身份，公安人员后于2017年12月12日抓获被告人郭志敏。 11.说明，证实公安机关向腾讯公司调取被告人李家威、郭志敏的微信聊天记录、转账记录。腾讯公司表示聊天记录无法提供，转账记录未能当场提供。 （二）鉴定意见 检验报告，证实涉案四包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。 （三）勘验检查笔录 现场勘验检查工作记录、现场图及照片，证实涉案毒品交易现场的情况。 （四）视听资料、电子数据 1.提取、称重、取样视频，证实公安人员抓获证人陈应潭，并对缴获的涉案四包白色晶体进行提取、称重、取样的经过。 2.证人陈应潭、霍某荣的讯问、信息采集视频，证实公安人员在案发后讯问证人陈应潭、霍某荣以及信息采集的经过。 3.调取证据通知书、说明、微信转账记录，证实公安机关向腾讯公司调取被告人李家威使用的微信号wxid_rpf***fw92fa22，证人陈应潭使用的微信号miga***gao123至今的微信转账记录。其中证人陈应潭分别于2017年9月2日14时2分、同月3日2时12分、同月13日23时38分通过微信向被告人李家威转账1000元、2000元及8000元。 4.调取电子数据笔录、电子数据清单、手机截图照片、微信交易记录照片，证实公安人员调取证人陈应潭手机的电子数据，可反映其于2017年9月13日23时52分通过微信收取300元，另反映其通过微信向被告人李家威支付1000元、2000元及8000元。 （五）证人证言 1.证人陈应潭的证言，称2017年9月初的一天，其向胖子求购冰毒，双方约定以每克120元的单价进行交易，总价约3000元。其通过微信向胖子支付了1000元定金。9月3日1时许，其根据胖子发送给其的微信定位，驾车去到江门市新会区大泽镇一海边处。其当时看到胖子和一名男子在路边的花基处等待，旁边停了一辆红色的男装摩托车。其通过微信向胖子支付了2000元，另支付了现金400元。胖子收钱后，就将钱交给另一名男子，男子收到钱后清点一下就装进袋子，然后在摩托车油箱那边拿出一包白色透明袋装着的冰毒给其。胖子对其说这包冰毒有二十几克，其掂量一下，觉得重量足够，大约有26克。然后其就驾车返回珠海市。购买冰毒后，其吸食了几天，觉得冰毒的质量不好，就多次打电话与胖子交涉，要求胖子更换冰毒。同月12日-13日期间，胖子打电话给其，告知其有质量好的冰毒出售。双方约定单价为每克110元。其就带上上次购买吸食剩下的冰毒与证人霍某荣驾车到上一次的交易地点，先通过微信向胖子支付了8000元。此后胖子从路边的花基处拿出一红色塑料袋递给其，并告诉其数量不够，但质量好。其拿出上次购买的毒品要求胖子更换，但胖子说要下一次交易才换。其得知本次交易的冰毒70克，其要求胖子向其退回300元。胖子就打了个电话。1分钟后，上次交易的男子出现，胖子告知其，该男子就是他的上家，有什么跟他谈。其就要求该男子补货，然后该男子就驾驶红色的男装摩托车离开。六七分钟后，该男子回来，称拿不到冰毒。胖子与该男子沟通了一下，然后该男子就通过微信扫码的方式向其退回了300元。此后其与霍某荣返回珠海市。途中，其与霍某荣在大泽镇一早餐店吃东西，后其两人被公安人员抓获。其手机号码是159*****771，微信号是mig***igao123，胖子的微信昵称是“威哥籽”。经指认，其尚未吸食完欲向被告人李家威更换的毒品甲基苯丙胺连封装袋共重20.52克，净重19.36克，其余三包毒品是2017年9月13日购买的。经辨认，其辨认出胖子是被告人李家威，另一名男子是被告人郭志敏。 2.证人霍某荣的证言，称2017年9月13日下午，“米高”向其租赁汽车到江门市，由于其认为“米高”驾驶技术不好，因此跟“米高”一起到江门市。当晚，“米高”驾驶汽车搭载其到江门市新会区*****边，一名叫“威仔”的男子从路边花基处拿了一个胶袋给“米高”，要求“米高”支付8000元。“米高”问“威仔”重量多少，“威仔”说70克。“米高”后与“威仔”商量换冰毒以及数量不足的问题。此后“威仔”打了一个电话，一个年轻的男子就驾驶一辆红色的男装摩托车到场。然后此三人就在谈论换冰毒以及数量不足的事。后来年轻的男子驾车离开一会又回来，然后其看到该年轻的男子与“米高”相互用手机操作一下，三人谈得不是很开心，然后“米高”就说下次再讲，然后其就与“米高”离开现场，该年轻男子就搭载“威仔”离开。途中，其与“米高”被警察抓获。经辨认，其辨认出“米高”是证人陈应潭，“威仔”是被告人李家威，未能辨认出年轻男子。 3.证人刁某苑的证言，称粤C*****号牌汽车是其通过分期贷款的方式购买的。其丈夫证人霍某荣有吸毒史。2017年9月11日，“米高”曾向其借过车使用。 4.证人郭某勇的证言，称其是被告人郭志敏的弟弟，被告人郭志敏曾在大泽镇中通韵达快递工作，2017年11月前使用的手机号码是132*****254，之后使用的手机号码是132*****651。被告人郭志敏的微信号是a1***568791，旧的微信号是zang***930。 5.证人梁某宏的证言，称2016年11月，其雇佣被告人郭志敏从事快递司机工作。被告人郭志敏使用的手机号码是132*****254，该号码是其在大泽镇经营快递公司是给他使用的。2017年11月后，被告人郭志敏称电话卡坏了，换成现在使用的132*****651。被告人郭志敏有两个微信，一个是a1070***791，现在用的微信号是zang***930。被告人李家威也曾从事快递工作。经辨认，其辨认出被告人郭志敏、李家威。 （六）被告人供述 1.被告人郭志敏的供述和辩解，侦查阶段其称被告人李家威，绰号口水威，是其从事快递工作时认识的，2017年一天的晚上，其曾驾驶一辆红色的男装摩托车搭载被告人李家威到大泽镇金泽蓝湾附近的海边，其放下被告人李家威就走了，当时其看到有一辆白色的小汽车，车上有一个人，另外一个站在车边，比较高。其只是见过高男子一次。其没有使用过手机号码132*****254，没有收过高男子的钱。庭审阶段，被告人郭志敏承认使用过手机号码132*****254，另外辩解当晚是被告人李家威使用其手机扫码向一名男子支付300元。 2.被告人李家威的供述和辩解，称2017年8月底的一天，“高佬”向其求购冰毒用于在珠海市贩卖，其告知被告人郭志敏，郭志敏同意，并提出每克销售单价是110元-120元。同年9月2日，“高佬”通过微信向其支付了1000元诚意金，后双方约定了交易时间及地点。次日凌晨，“高佬”驾驶汽车到江门市新会区********边处，其与被告人郭志敏在场。“高佬”与被告人郭志敏商定了每克冰毒单价为120元。“高佬”通过微信转账2000元给其，并向其支付现金400元。其将收到的现金交给被告人郭志敏，此后，被告人郭志敏去取货，15分钟后，被告人郭志敏回到现场，从摩托车油箱处拿出一包冰毒交给“高佬”。交易完成后，“高佬”离开现场。当天凌晨，其从微信中提现到银行卡，并通过微信向被告人郭志敏转账2700元，其从中赚取300元。过了几天，“高佬”打电话告知其冰毒质量不佳，要求退货。经其从中沟通，被告人郭志敏、“高佬”均同意更换冰毒。几天后，“高佬”提出再次购买约8000元冰毒，被告人郭志敏同意按每克110元的单价出售。期间几天，其均有按被告人郭志敏的要求，通过电话与“高佬”协商交易时间。2019年9月13日下午，“高佬”提出晚上到大泽镇进行交易，其就转告被告人郭志敏。当天23时许，“高佬”和另外一名男子前往上次交易的地点，其驾驶摩托车搭载被告人郭志敏前往交易地点。被告人郭志敏先将毒品放在路边的花基，然后其通知“高佬”前来，其上了“高佬”驾驶的汽车。“高佬”提出上次交易的冰毒质量不佳，车上另外一名男子吸食了也觉得很困。其要求“高佬”先通过微信转账8000元，其收到钱后，下车走回花基处从中拿出一红色胶袋的冰毒，上车交给“高佬”。“高佬”打开红色胶袋看了一下，然后递给其一包冰毒要求更换。其要求“高佬”将上次交易的冰毒给其，下次更换，但“高佬”不愿意，其就打电话通知被告人郭志敏过来。被告人郭志敏到场后，其向“高佬”介绍被告人郭志敏是他的上家，有什么跟郭谈。此后，被告人郭志敏开车去取货，过了15分钟后，被告人郭志敏回来，称存放冰毒的店铺关门了，这次交易只有70克，下次再换。“高佬”提出只有70克，要退钱给他，被告人郭志敏叫其退钱，但其刚才收取的钱尚未到账，被告人郭志敏就用手机微信扫码的方式向“高佬”退款300元。双方离开现场。此后，其听说“高佬”被警察抓了，其就将电话卡扔了，两天后到深圳躲藏。由于当天其收取“高佬”的8000元没有到账，其没有将钱给被告人郭志敏。其为被告人郭志敏贩毒给他人，每千元可以赚取80元-90元的好处费。其第一次帮被告人郭志敏贩毒给“高佬”赚了300元，第二次可以赚700元，但其没有转账给被告人郭志敏，8000元已经被其花光了。其曾经欠他人20000元赌债，被告人郭志敏借钱给其偿还，其就帮被告人郭志敏贩毒，抵偿赌债。其手机号码是158*****140，微信号是wxid_***1tmfw92fa22，昵称“威哥籽”，该微信绑定的手机号码是135*****254。被告人郭志敏的手机号码是132*****254。经辨认，其辨认出证人陈应潭、被告人郭志敏及毒品交易地点。 原审判决认为，被告人郭志敏、李家威贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人李家威在犯罪后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚，依法不加重对其的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定,作出如下判决：1.被告人郭志敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币35000元。2.被告人李家威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币5000元。3.缴获的毒品甲基苯丙胺89.42克予以没收并销毁。4.追缴被告人李家威的违法所得人民币11100元，上缴国库。 上诉人郭志敏上诉称：其没有贩卖毒品的行为，同案人李家威的供述及证人陈应潭的陈述存在严重瑕疵，相互矛盾，不足以证明其实施了贩卖毒品的行为。1.证人霍某荣、陈应潭是本案的重要见证人，但在本案重审时均没有出庭作证。另外，同案人李家威、证人陈应潭在侦查阶段前期笔录均没有说过其参与过贩毒，其认为侦查机关对上述两人采取了诱供的方式，后期李家威、陈应潭为逃避法律责任对其作出诬告指证。2.2017年9月3日、9月13日，李家威叫其开摩托车搭他去海边后其就离开，其不知道他们在进行毒品交易。其通过微信扫码支付给陈应潭300元，也是李家威叫其借的。综上，请求二审法院对本案依法改判。 上诉人郭志敏的辩护人辩护称：1.证人陈应潭认为上诉人郭志敏是同案人李家威的上家，属于无法证实的传来证据，证人霍某荣的证言只能反映出郭志敏、李家威、陈应潭在现场，但上述三人的交谈内容无法证实。因此，本案的在案证据不足以证实郭志敏是毒品的实际提供者，更不能反映出郭志敏在本案毒品交易中所起的作用。2.即便坚持认定郭志敏参与了本案的贩毒，也只是为李家威的毒品交易提供了帮助，属于帮助犯，依法应从轻或减轻处罚，相对于李家威的刑罚，原审法院对郭志敏的量刑畸重。3.郭志敏没有犯罪前科，其有正当职业，并非以贩卖毒品作为主要的经济来源。本案的毒品并无流入社会，没有造成较大的社会危害，所贩卖的对象也只有陈应潭一人。请法庭量刑时予以考虑。综上，本案现有的证据无法充分证实郭志敏直接参与了李家威与陈应潭之间的毒品交易犯罪，如果法庭坚持认为郭志敏的行为已经构成了贩卖毒品罪，请充分考虑上述量刑意见，对郭志敏作出罪责刑相适应的刑罚。 原审被告人李家威辩解称：其没有提出上诉。其对原审判决认定的罪名没有意见，但其认为原审判决量刑过重。 出庭检察官的意见：经审查全案证据，上诉人郭志敏伙同原审被告人李家威参与2017年9月13日贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。1.同案人李家威、证人陈应潭均对郭志敏参与的事实予以指证，且反映的细节一致。主要是更换毒品时，李家威电话通知郭志敏到达现场并向陈应潭明确表示郭志敏是其上家，让陈应潭直接跟郭志敏沟通，双方沟通后因郭志敏拿不到毒品就通过微信转帐退款300元给陈应潭。2.证人霍某荣对上述细节予以印证，证实该次毒品交易期间，李家威打电话叫了另一个男子过来商量退还毒品，之后该男子驾车离开一会又返回，然后该男子与陈应潭相互用手机操作了一下。3.本案的微信转帐记录可以证实，郭志敏使用的微信帐号于2017年9月13日23时52分向陈应潭转帐支付300元。上述证据能够相互印证，形成完整的证据体系，足以证实郭志敏构成贩卖毒品罪。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人郭志敏、原审被告人李家威犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。 对上诉人郭志敏及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.同案人李家威的供述以及证人陈应潭的证言均证实，上诉人郭志敏伙同李家威向陈应潭贩卖毒品，且因为毒品数量不足的问题郭志敏用手机微信向陈应潭退款。证人霍某荣的证言亦证实毒品贩卖一方除李家威外，还有一名年轻的男子。该男子与李家威、陈应潭谈论毒品数量不足以及换毒品的事情，中途离开现场又折返，后与陈应潭使用手机相互操作。上述李家威的供述，陈应潭、霍某荣的证言能与微信交易记录相互印证，形成完整的证据链，足以认定郭志敏参与了2017年9月13日贩卖毒品的事实。2.在本案中，李家威事前和陈应潭沟通贩卖毒品的相关事宜，在毒品交易过程中，李家威向陈应潭介绍郭志敏是其上家，郭志敏对此并没有否认，且郭志敏中途离开现场去拿毒品，后因拿不到毒品又用手机微信向陈应潭退款。郭志敏、李家威在共同犯罪中相互配合、各有分工，所起作用相当，故不宜区分主、从犯。3.郭志敏提出侦查机关对李家威、陈应潭采取了诱供的侦查方式，本案没有相关证据予以证实，郭志敏亦没有提交相关证据，本院不予采纳。4.李家威贩卖毒品甲基苯丙胺89.42克，郭志敏贩卖毒品甲基苯丙胺70.16克，依法均应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但依据上诉不加刑的原则，依法不能加重李家威的刑罚。综上，上诉人郭志敏及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人郭志敏、原审被告人李家威贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，两人的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人李家威在犯罪后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯对原审被告人李家威的量刑不当，但依据上诉不加刑的原则，不加重对其的处罚。上诉人郭志敏及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 崔进文 审 判 员 陈有就 审 判 员 黄凤珍 二〇二〇年六月九日 法官助理 冯晓莹 书 记 员 张粤美 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。