湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终579号 上诉人（原审原告），湖南园艺建筑集团有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道**富景园小区综合楼**。 法定代表人：贺剑锋，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告），湖南国信建设集团股份有限公司，住所地，住所地株洲市荷塘区新华西路**iv> 法定代表人：刘晓丹，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈启宏，系该公司法务，男，汉族，1972年12月29日出生，住株洲市荷塘区。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李慧兰，湖南天桥律师事务所律师。代理权限为一般代理。 上诉人湖南园艺建筑集团有限公司因与上诉人湖南国信建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后依法组成合议庭于2020年4月22日公开开庭进行审理，上诉人湖南园艺建筑集团有限公司、上诉人湖南国信建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现己审理终结。 上诉人湖南园艺建筑集团有限公司上诉请求：撤销原判，判令湖南国信建设集团股份有限公司支付工程款2851539元，利息7423132元。事实和理由：1，株洲市国投审计处对涉案项目审计定案工程款中明确包涵了劳保基金1404049元，此款应支付给我方。2，涉案项目管理费合同双方最初并未协商一致，我方请求确定为7%，建设方、被上诉人法定代表人及建设方下发通知明确管理费收取标准7%，原判确定按10%标准交纳管理费错误。3，涉案工程于2011年4月30日竣工验收交付使用，应从此日计付工程款利息。原判计付利息计算基数和起算时间错误。 上诉人湖南国信建设集团股份有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人湖南园艺建筑集团有限公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：我方均按合同约定支付款项，没有拖欠工程款。且双方合同约定，如业主迟延付款，亦不索赔。本案结算是我们双方依据签订的合同进行结算，被上诉人园艺建筑公司没有证据证明我方拖欠工程款。并且我方作为总承包方对涉案工程向政府相关部门缴纳了安监费、人身意外伤害保险等费用189009.27元，此款己与对方核对确认，依双方签订的合同约定，该费用应由对方承担。原审判决认定我方拖欠工程款并按月利率4.35%支付利息错误。 湖南园艺建筑集团有限公司答辩称：答辩主要内容与上诉请求及理由相同。要强调的是我方要求对方支付利息是工程交付以后的逾期利息，双方合同有约定。 湖南国信建设集团股份有限公司答辩称：劳保基金不应纳入工程款中；管理费双方有协议约定，对方要求按7%，但双方没有书面变更协议。其他意见同上诉请求及理由。 上诉人湖南园艺建筑集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款人民币2,851,539元；2．判令被告支付原告利息人民币7,423,132元。 一审认定事实：2009年11月26日，被告国信建设公司（原名株洲市政建设有限公司）与上海市政工程设计研究总院通过公开招投标方式成为湘江株洲段生态治理及防洪工程设计、施工总承包方。2009年12月18日，被告国信建设公司（原名株洲市政建设有限公司）作为联合体施工方与上海市政工程设计研究总院作为联合体主办方共同作为承包人，与株洲市国有资产投资经营有限公司株洲市湘江风光带建设指挥部作为发包人签订一份《湘江株洲段生态治理及防洪工程设计施工总承包合同》。2010年6月13日，被告株洲市政建设有限公司（甲方）与原告园艺建筑公司（乙方，原名长沙市园艺建筑工程有限公司）签订了两份《专项工程施工合同》，合同主要内容有：一、湘江株洲段生态治理及防洪工程水涧工程，工程内容为湘江风光带水涧范围内的土石方；水涧水池整型；水涧池底水稳；水涧泵送系统；水涧挡土墙；水涧防渗处理；景观石、塑木栈道；施工范围内及周边的情表；湘江株洲段生态治理及防洪工程露天剧场工程分包给原告施工；二、承包方式为包工包料、包工期、包质量、包现场文明施工和安全生产的施工总承包方式；乙方不能以任何形式肢解、转包、分包该专项工程；三、开工日期以建设方、监理单位下发的开工令为准；竣工日期以甲方于建设方签订的总包合同为准；四、工程结算原则：1．以经监理、建设方、相关审计单位最终审定的定案结算为准，甲方依据本合同为乙方办理结算；2．税费：乙方自行缴纳并向甲方提供符合要求的相关发票及完税凭证复印件；3．规费：乙方按相应施工段的结算中金额承担对应的规费；五、付款方式：1．在签订合同后3天内向甲方交纳30万元的履约保证金，否则合同无效；2．该专项工程，甲方不垫付任何资金；乙方需要自筹资金，保证工程顺利施工至竣工，交付验收；3．工程进度款拨付由业主拨付的工程款进入甲方账号后，甲方按照业主支付的总比例，计算乙方当期工程款，从中扣除相应费用、规费并在乙方向甲方提供相应发票后，其余款项拨付给乙方单位；六、双方都必须严格遵守本合同条款，履行其合同职责，否则由违约一方承担因违约造成的一切责任和损失费用；七、其他参照GF—1999—0201建筑工程施工合同通用条款……合同对工程质量、争议管辖等其他事项内容亦做了约定。当日，原告园艺建筑公司（甲方）与被告株洲市政建设有限公司就双方签订的湘江株洲段生态治理及防洪工程中水涧部分《专项工程施工合同》订立了补充协议《合同协议书》，该协议主要内容：一、工程概况；二、合同工期；三、质量标准；四、合同价款，以经相关审计、财评单位最终定案的甲方工程内容竣工结算金额为基数，乙方按照《株洲湘江株洲段风光带生态治理及防洪工程》乙方项目经理统一缴纳的管理费标准收取。（因乙方与乙方项目部合同暂未签订，暂定为10%-17%，最终以乙方与乙方项目部合同中的管理费标准执行）；五、付款方式，业主支付相关工程进度款时，乙方按照本合同收取相关技术服务费；六、合同生效，本合同双方约定，双方签字盖章后生效。另，《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）第33.3条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 合同签订后，原告对承包的工程进行了施工，涉案工程于2011年4月30日竣工验收，竣工备案时间为2012年1月15日。 2015年3月18日，原告园艺建筑公司向湘江风光带建设指挥部提交关于湘江风光带确定总包方管理费的报告，申请将园艺建筑公司的管理费比例确定为7%。2015年4月22日，湘江风光带施工指挥部相关工作人员在该报告上作了相应批示，即常务副指挥长武忠（株洲市国有资产投资控股集团有限公司董事长）签字注明“此事属实，请国投予以考虑”，曹阳签字注明“情况属实”，赵庆兴签字注明“水涧的施工单位属业主指令分包范畴，指挥部曾专题研究过，特此证明”，被告株洲市政建设有限公司原法定代表人王洪平亦签字批示“按武董（武忠）意见办理”。2015年4月26日，株洲市国有资产投资控股集团有限公司对上海市政工程设计研究院、株洲市政建设有限公司下发通知，具体内容为：经湘江风光带指挥部研究，并征求株洲市政建设有限公司意见，同意湖南园艺建筑有限公司的申请报告，管理费确定为7%。 2018年2月13日，经株洲市国家投资审计处就原告园艺建筑公司所施工的建设项目工程进行结算审计，审计确定案涉工程定案金额为45,171,656元，其中含劳保基金1,404,049元。截止至2019年2月2日，被告共向原告支付工程款39,158,102元，其中2018年2月13日前被告共支付工程款27,393,220元。此后，原告认为结算应按照审计定案金额扣除7%管理费并要计付利息，而被告认为结算时应按照审计定案金额扣除10%管理费，双方未协商一致，从而酿成本案纠纷。 另查明，湘江风光带施工指挥部于2009年8月17日成立，指挥部政委为王洪平。2010年5月12日，湘江风光带建设指挥部常务副指挥长武忠主持株洲市湘江风光带建设指挥部会议纪要（株指纪［2010］1号）中第五点明确酒吧街、管理用房、露天剧场的建设队伍从以下三家施工单位中选择：圆方建筑有限公司、中天建筑公司、长沙园艺建筑工程有限公司，第六点明确原指挥部指令分包的工程项目，严格按124号令执行，管理费原则上不超过7%，与会人员：武忠、沈平、赵庆兴、樊圣、曹阳，记录：贺艳芳。 2011年1月24日，株洲市发展和改革委员会对株洲市国有资产投资控股集团有限公司关于再次调整湘江株洲段生态治理及防洪工程相关内容的批复下发株发改［2011］28号文件，批复主要内容有：“一、项目业主名称由株洲市国有资产投资经营有限公司变更为株洲市国有资产投资控股集团有限公司；二、项目总投资由67,003万元调整为69,064万元，其中堤防工程、道路工程、排水工程配套工程为21,907万元，生态绿化工程14,035万元，其他费用33,122万元；三、……”。 再查明，长沙市园艺建筑工程有限公司成立于1984年1月，2010年12月29日更名为湖南园艺建筑有限公司。株洲市政建设有限公司于2005年7月6日成立，原法定代表人王洪平，2017年12月21日更名为为湖南国信建设集团股份有限公司，现法定代表人刘晓丹。 以上事实，有原、被告工商登记信息、《湘江株洲段生态治理及防洪工程设计施工总承包合同》、《专项工程施工合同》两份、《合同协议书》、合同审批表、建设工程竣工验收备案表、关于湘江风光带确定总包方管理费的报告、通知、株洲市国家投资审计处建设项目工程结算审计定案表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、株洲市湘江风光带建设指挥部会议纪要、株发改［2011］28号株洲市发展和改革委员会文件等证据予以证实，足以认定。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为原告的诉求有无事实和法律依据？具体分析如下： 原告园艺建筑公司与被告国信建设公司就湘江株洲段生态治理及防洪工程水涧工程及露天剧场工程所签订的《专项施工合同》两份及《合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，并已经实际履行完毕，应受法律保护。庭审中原、被告对涉案工程定案金额为45,171,656元（其中含劳保基金1,404,049元）及被告已经支付工程款39,158,102元（其中2018年2月13日前被告共支付工程款27,393,220元）的事实，均无异议，本院予以确认。关于案涉的下差工程款、利息及管理费如何确定，首先，关于管理费如何确定的问题，从本案原、被告签订的《专项施工合同》及《合同协议书》所约定的内容来看，被告国信建设公司可向原告园艺建筑公司收取一定的管理费，但管理费金额未确定，仅暂定为10%-17%，且双方就管理费标准至今未商一致，依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”规定，并结合庭审中被告已明确应计收的管理费标准为10%，故确定案涉管理费标准为10%。原告诉称双方已协商一致确定了应计收的管理费标准为7%，原告虽曾向湘江风光带建设指挥部申请将管理费确定为7%，但至今尚未与被告签订书面协议或达成一致意见，将合同暂定的管理费10%-17%变更为7%，故原告所提供的证据尚不足以推定双方已达成一致意见将管理费标准变更为7%，对其主张应计收的管理费标准为7%，本院不予采纳。其次，关于案涉的下差工程款及利息如何确定的问题，根据原、被告约定其他参照GF—1999—0201建筑工程施工合同通用条款，且《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）第33.3条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，本案中原告虽未举证证明提交竣工结算报告及结算资料的具体哪一天，但从双方所认可的2018年2月13日株洲市国家投资审计处建设项目工程结算审计定案表，可以推断原告于2018年2月13日之前早已提交了竣工结算报告及结算资料。因此，依据合同约定并结合建筑施工行业惯例及交易习惯，确定被告应于2018年2月14日支付所拖欠的工程款，逾期未付款，被告应按银行同期同类贷款利率（月利率4.35‰）支付拖欠工程价款的利息，承担违约责任。 关于劳保基金的问题，被告辩称案涉工程的劳保基金不应支付给原告，根据《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》湘建建【2015】6号文件规定，明确指出建筑安装工程费用组成要素所列“规费”中的“社会保险费”（含社会基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费、工伤保险费）即为本文所述的劳保基金，且劳保基金应由各级劳保基金管理机构先按建安工程款中标价的3.5%向建设单位预收，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保金，实行多退少补，由此可见，劳保基金待工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构进行结算，并不是与实际施工方结算。结合案涉《专项工程施工合同》第三条第4款“乙方按相应施工段的结算中金额承担对应的规费。”的约定，并根据湖南省住房和城乡建设厅上述文件规定，规费包含了劳保基金等费用，且本案中原、被告及案涉工程的建设单位即株洲市国有资产投资控股集团有限公司均未向当地劳保基金管理机构支付劳保基金，因此，既然依据合同约定案涉劳保基金1,404,049元应由原告承担，则被告无需将案涉劳保基金1,404,049元支付给原告。 综上，根据庭审中原、被告认可涉案工程定案金额为45,171,656元（其中含劳保基金1,404,049元）及被告已经支付工程款39,158,102元（其中2018年2月13日前被告共支付工程款27,393,220元）的事实，并以审计定案工程价款总额的10%标准扣除管理费，确定截止至2018年2月13日，被告拖欠原告案涉工程款为11,857,221.4元【45,171,656元-（管理费45,171,656元×10%）-劳保基金1,404,049元-已付工程款27,393,220元）】，并以工程款11,857,221.4元为基数自2018年2月14日至2019年2月13日期间按月利率4.35‰计算利息为618,946.95元（13,261,270.4元×4.35‰×12个月）。因此，截止至2019年2月13日，被告尚欠原告案涉工程款为92,339.4元【11,857,221.4元-2018年2月14日至2019年2月13日期间已付的工程款11,764,882元（39,158,102元-27,393,220元）】，利息618,946.95元，并自2019年2月14日起以工程款92,339.4元为基数按月利率4.35‰计算利息至工程款付清之日止。 综上所述，本案经组织双方调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告湖南国信建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南园艺建筑集团有限公司支付工程款92,339.4元及利息618,946.95元，并自2019年2月14日起以未付工程款92,339.4元为基数按月利率4.35‰计算利息至工程款付清之日止； 二、驳回原告湖南园艺建筑集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费83,448元，由被告湖南国信建设集团股份有限公司承担33,448元，原告湖南园艺建筑集团有限公司承担50,000元。 二审庭审中，上诉人湖南园艺建筑集团有限公司未提交新的证据。 上诉人湖南国信建设集团股份有限公司提交证据五组。证据一：2018年3月29日株投审结报【2018】026号《株洲市国家资产投资审计处关于湘江株洲段生态治理及防洪工程（水涧工区）的结算审计报告》，证明一审计算利息的起算时间从2018年2月14日计算利息的起算时间是错误的，应该是至少在3月29日之后，本案争议项目的审计结算定案表对应的审计报告是在2018年3月29日作出，结算定案表是审计报告的附件。证据二：本项目工程施工人员团体人身意外伤害险发票一张、保单一张、安监费发票三张，证明依据双方合同第四条第3款以及第三条的约定，费用由园艺建筑公司承担。国信建设公司为本项目工程缴纳了保险费870339.97元，缴纳了安监费243508元，该费用中有189009.27元应由园艺建筑公司承担。证据三：最高院指定性案例（案号：（2009）最高民一提字第89号）中华太建设天集团有限公司与浙江服德尔电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案），证明合同变更应当以书面形式，否则视为未变更；对方主张变更为7%的管理费不能成立。证据四：《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关通知》、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一初字第10号民事判决书，证明劳保基金的结清、拨付应当由发包方和承包方通过相应行政主管部门进行。证据五：株洲市湘江投资集团有限公司2020年4月21日出具的《情况说明》，证明发包方至今该项目只支付给国信公司总工程款的80%；发包方没有将劳保基金1404049元支付给国信公司。 上诉人湖南园艺建筑集团有限公司质证：证据一，我方只收到结算审计定案表，应以定案表时间为依据。并且一审时对方己有结算审计报告，但未举证，不应采信。证据二，看不出是为我公司交纳的保险，安监费也没有约定由我公司承担。证据三，本案合同约定管理费是“暂定10%”，且我方要求按7%收管理费，工程指挥部领导也签字批示。证据四，工程结算审计定案表中金额包括劳保基金，只是建设方没有缴纳，应该支付给我公司。证据五，只证明建设方至今没有缴纳劳保基金，没有说不应当支付劳保基金。 本院对上诉人湖南国信建设集团股份有限公司提交的证据经举证质证认为具有真实性、合法性，予以采信，其关联性根据本案查明的事实予以综合认定。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的上诉请求、理由及其答辩意见，本案双方争议的焦点是：一，湖南国信建设集团股份有限公司收取管理费标准（是7%，还是10%）？二，湖南园艺建筑集团有限公司是否应该获得劳保基金？如应获得，金额是多少？三，湖南国信建设集团股份有限公司缴纳的安监费、保险费189009.27元，是否应由湖南园艺建筑集团有限公司承担？四，湖南国信建设集团股份有限公司是否欠付工程款？如有欠付，是否应当支付利息？现分析如下： 1.湘江风光带建设指挥部2010年5月12日的《会议纪要》虽记录管理费原则上不超过7%，但湘江风光带建设指挥部并非本案的合同相对方。2010年6与13日湖南园艺建筑集团有限公司与湖南国信建设集团股份有限公司签订了书面的《专项施工合同》两份及《合同协议书》一份，均明确湖南国信建设集团股份有限公司可就本工程向湖南园艺建筑集团有限公司收取管理费，标准暂定为10%—17%，上述书面合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。湖南园艺建筑集团有限公司在2010年5月12日的《会议纪要》之后，仍与湖南国信建设集团股份有限公司签订书面合同，应视为其认可并同意了管理费标准定为10%—17%的书面约定。湖南园艺建筑集团有限公司提交的2015年3月18日《关于湘江风光带确定总包方管理费的报告》及2015年4月26日株洲市国有资产投资控股集团有限公司《通知》，因株洲市国有资产投资控股集团有限公司并非合同的相对方，且未表明合同双方就管理费的标准变更为7%达成了一致意见，双方书面合同约定了管理费为10%--17%，事后并没有对管理费达成书面形式的变更，湖南园艺建筑集团有限公司主张管理费变更为7%的证据不足，一审法院判决确定案涉管理费收取标准为10%并无不当。 2.劳保基金是建筑安装工程费用的组成部分，是企业的工程款，是建筑企业缴纳社会保险费的主要来源。依据该规定，劳保基金的缴纳和拨付程序首先由各级劳保基金管理机构向建设单位预收，待工程竣工结算时按规定比例结清、拨付给建筑企业。本案中，建设单位株洲市国有资产投资控股集团有限公司虽没有向劳保基金管理机构缴纳劳保基金，但结算的劳保基金应当返还给建筑施工企业，湖南国信建设集团股份有限公司不能以未收到株洲市国有资产投资控股集团有限公司支付的劳保基金为由不予支付。2018年2月13日，经株洲市国家投资审计处审计确定案涉工程定案金额为45,171，656元，其中含劳保基金1,404,049元，劳保基金在建设单位株洲市国有资产投资控股集团有限公司拨付给湖南国信建设集团股份有限公司后应及时支付给湖南园艺建筑集团有限公司。湖南园艺建筑集团有限公司收到该款时应向湖南国信建设集团股份有限公司出具收款发票。 3.湖南国信建设集团股份有限公司作为总承包方对案涉工程向政府相关部门交纳保险费870339.97元，交纳安监费243508元，该两笔费用均为办理施工许可证必须交纳的规费应当由湖南国信建设集团股份有限公司自行承担。提出其中189009.27元应由湖南园艺建筑集团有限公司分摊的理由不足。 4.经双方结算确认，截止到2018年2月13日，湖南国信建设集团股份有限公司欠付的工程款为11，857，221.4元。一审法院以此为基数计算湖南国信建设集团股份有限公司应支付湖南园艺建筑集团有限公司利息恰当。湖南国信建设集团股份有限公司截止至2019年2月13日仍欠湖南园艺建筑集团有限公司工程款92339.4元应当支付，亦应支付利息。 综上所述，原审认定事实清楚，证据确定，判决恰当。湖南园艺建筑集团有限公司及湖南国信建设集团股份有限公司上诉理由均不能成立，其请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94405元，由湖南园艺建筑集团有限公司承担83448元，由湖南国信建设集团股份有限公司承担10957元。 本判决为终审判决。 审判长  易文胜 审判员  李少华 审判员  张晓玲 二〇二〇年六月三十日 法官助理伍露 书记员叶珊