河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4049号 上诉人（原审原告）：冀爱香，女，1963年11月17日出生，汉族，住石家庄市栾城县。 委托代理人：李沐阳，河北冀信事务所律师。 委托代理人：贾咪巧，河北冀信事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵建中，男，1968年2月17日出生，汉族，住石家庄市元氏县。 上诉人冀爱香因与被上诉人赵建中承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冀爱香及其委托代理人李沐阳、贾咪巧、被上诉人赵建中依法到庭参加了庭审，本案现已审理终结。 冀爱香上诉请求：一、请求依法撤销（2019）冀0191民初116号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。二、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。理由在于：（一）、一审法院以两份鉴定意见平均值认定被上诉人所建造房屋价值，显失公平，显属认定事实错误。首先，鉴定机构现场勘验时，面对鉴定人员对工程施工情况的询问，被上诉人多次陈述和现场勘验情况不一致，为增加工程造价谎报工程量的谎言被多次拆穿，而且，一审庭审中，证人石某的证人证言、上诉人与被上诉人签订的《盖房协议》对工程施工内容的约定，也证实被上诉人对部分所建工程量的陈述是虚假的，故根据被上诉人所述情况作出的鉴定意见不符合事实，不应予以认可。其次，一审庭审中上诉人提交的石红涛等人的证人证言，证实使用钩机、房屋垃圾清运等都是上诉人找人施工并付款，但此施工内容在《鉴定意见》中被算作是被上诉人所建工程的工程成本，一审法院仅仅要求被上诉人返回上诉人垫付的5400元，而认可《鉴定意见》作出的成本鉴定，显属认定事实错误。再次，被上诉人所建工程中的旧砖为上诉人提供，被上诉人也予以认可，《鉴定意见》中也有标注（利旧砖）和（标准砖），根据《鉴定意见》旧砖（利旧砖）折价款为33747.3元，一审法院无视这一情况，不但将旧砖算作上诉人的工程成本，对上诉人要求返还旧砖折价款的请求不予支持，明显错误。（二）、一审法院仅判决被上诉人支付上诉人1100.1元违约金属于认定事实错误。首先，2017年8月5日上诉人与被上诉人签订了《盖房协议》，上诉人以包工包料的方式将二层楼房包给被上诉人建设，按建筑面积计算，每平米560元，上诉人与被上诉人约定，因被上诉人原因不能交工的，扣总价1％的违约金，协议中的总价为被上诉人承建二层楼房的总造价，两份鉴定意见只是对被上诉人所建工程垒二层墙体以下（整体建筑未完工）的鉴定意见，并非工程总体造价，而一审法院按两份鉴定意见平均值计算违约金，显属认定事实错误。其次，《盖房协议》签订后，被上诉人开工建设，但工期缓慢，未能在约定的9月5日前一层上好楼板，而且在上诉人多次催促下迟迟不来复工。无奈，为保障上诉人的合法权益，保障房屋建设能够顺利进行，经与被上诉人多次沟通，2017年11月4日上诉人和被上诉人就上述协议又签订了《附加协议》，约定二层使用旧砖，2017年11月15日前二层封顶，如被告未按期封顶，除违约金按总价的1％外，按日加收千分之0.5的滞纳金。此时，附加协议虽表述为滞纳金，其实滞纳金就是违约金，只是表述方式不严谨，因《盖房协议》中约定的违约金过低，材料费、人工费用持续上涨，被上诉人迟迟不能按时完工，而此时约定的违约金远远低于造成的损失，所以，上诉人在附加协议中特别增加了滞纳金以保护自己的合法权益，而且滞纳金和违约金的约定是双方当事人真实的意思表示，并且该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，该约定为有效的约定，双方当事人都应按照约定履行自己的义务，一审法院无视上诉人和被上诉人的约定，只支持被上诉人给付上诉人违约金，显属认定事实错误。再次，因被上诉人所承建上诉人房屋客厅楼板担墙只有4公分，存在安全问题，一审庭审中，上诉人曾提出对房屋安全问题进行鉴定，但考虑鉴定费用在10-15万元，一审法院建议此笔费用从滞纳金中出，自己加固一下，上诉人考虑到诉讼成本，便听从一审法院意见，未做相应鉴定，但一审判决未支持上诉人诉讼请求，仅判令被上诉人给付上诉人1100.1元违约金，显属错误。综上所述，一审判决认定案件事实错误，依法应予纠正。 赵建中答辩称，认为上诉人的理由没有道理。 冀爱香向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令解除原告与被告盖房协议，被告返还原告盖房款并支付原告违约金、滞纳金、损失共计121731.15元；2、鉴定费、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月15日，原告冀爱香（甲方）与被告赵建中（乙方）签订《盖房协议》，双方约定，甲方以包工包料的方式把二层楼房包给乙方，按建筑面积计算，每平米为五百六十元，楼梯每个1800元整，檐子按整平方计算，甲方负责土。甲方负责水电路三通，提供有力的施工条件，在施工中及时付盖房款，否则有停工的权利，乙方施工按国家民建标准，因乙方原因不能交工，扣总价1%违约金。付款要求，开工前付20%，盖一层前付20%，一层封顶前10%，盖二层15%，二层封顶前10%，摸墙前20%，完工付5%，通过银行转账，质保金3000元，经一冬一夏房屋无脱顶，掉瓷砖等现象，甲方返还乙方质保金3000元，附：8月24日开工，9月5日前一层上好楼板，2018年5月15日交工。施工地点：北郄马村。协议还约定了其他内容。2017年11月4日，被告赵建中出具附加协议，承诺2017年11月15日前二层封顶。如违约，支付总价千分之一违约金，滞纳金按日加收千分之0.5。协议签订后，被告赵建中进行开工建设。至起诉之日，建设至房屋第一层，二层房屋未进行封顶。自2017年8月24日至2018年5月6日，原告冀爱香共向被告赵建中支付工程款108500元。支付明细如下：2017年8月24日支付10000元，2017年8月31日支付10000元，2017年9月3日支付30000元，2017年9月16日支付30000元，2017年11月6日支付20000元，2018年5月6日支付8000元。庭审中，双方均认可解除合同。原告冀爱香出具以下证据证实其垫资款：2017年9月16日石红涛出具证明，称收到钩机款500元；2017年9月26日北郄马料场石兵伟出具证明，称其向原运送一车沙子价值500元；2017年8月22日郝国华出具收条，证明原告冀爱香房屋垃圾清运费4300元；2018年5月5日施工人员出具收条，证明因聘用工人拆砖发生100元工费。原告冀爱香主张上述费用由被告赵建中负担;同时应支付购买石砖款11000元、旧砖折价33747.3元并支付违约金。被告赵建中认为原告冀爱香未按时支付工程款导致工期延误，不同意返还工程款。同时不认可购买石砖款及旧砖折价费用。案件审理过程中，原告冀爱香提出对房屋进行工程造价鉴定。后我院委托河北中瑞华建设工程咨询服务有限公司进行鉴定。河北中瑞华建设工程咨询服务有限公司按照AB方案作出两份工程鉴定报告书。根据原告冀爱香的陈述作出【2019】冀中瑞华审字第435号工程鉴定报告书，鉴定金额为99887.65元。根据被告赵建中的陈述作出【2019】冀中瑞华审字第436号工程鉴定报告书，鉴定金额为120124.05元。上述事实有盖房协议、附加协议、收条、付款收据、鉴定报告及庭审笔录等证据在案所证实。 一审法院认为，原、被告签订的盖房协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对合同双方均产生约束力。当事人协商一致，可以解除合同。现原、被告均同意解除双方签订的《盖房协议》，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述法律规定，《盖房协议》解除后，原、被告应根据实际情况进行返还或赔偿。关于工程造价。本着公平公正原则，同时结合鉴定机关两种鉴定意见，本院取两种鉴定意见平均值认定本案工程造价，即110005.85元。现原告冀爱香已支付工程款数额为108500元，故工程款不应予以返还。关于原告冀爱香主张的垫资款5000元。其提交的证明及收据证实该项费用产生在工程施工期，故本院对垫资事实予以认定，其要求被告赵建中支付垫资款5000元的请求，理据充分，本院予以支持。关于违约金与滞纳金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《盖房协议》中约定，2017年11月15日前二层封顶，2018年5月15日交工。但至起诉之日，房屋只完成了一层及二层墙体部分，被告赵建中未按约定进行房屋建设，故其应承担违约责任并支付违约金。《盖房协议》中约定违约金按照房屋总价款的1%计算，现因房屋总价款未确定，违约金应以现有工程造价即110005.85元为基数计算。被告赵建中应支付原告冀爱香违约金为1100.1元。违约金和滞纳金，均属于对违约方的惩处措施，二者有重叠的地方，非违约方要求违约方既支付违约金又支付滞纳金，属于重复要求赔偿。本院已支持违约金，故原告冀爱香要求被告赵建中支付滞纳金的请求，本院不予支持。关于原告冀爱香主张旧砖折价款33747.3元，未提交其他证据证明该事实，且被告赵建中不予认可，故该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、原告冀爱香与被告赵建中于2017年8月15日签订的《盖房协议》解除；二、被告赵建中于本判决生效之日起十日内向原告冀爱香支付垫资5000元即及违约金1100.1元；三、驳回原告冀爱香其他诉讼请求。案件受理费2735元，由原告冀爱香负担1367.5元，被告赵建中负担1367.5元。 本院二审期间，上诉人提交了部分证据，但其所证明的费用发生在一审起诉之后，不含在一审的诉讼请求之中，属于在二审程序中新增加诉讼请求，如该部分调解不成，二审不再受理新增加的诉讼请求。本院已当庭向上诉人释明。 本院认为，上诉人称一审法院认定以鉴定报告AB方案的平均值作为工程造价属于认定事实错误，显失公平。上诉人在一审过程中已经同意采用AB方案的方法进行鉴定，且在庭审中认可A方案，其并没有足够的证据足以推翻B方案，故本院认为一审法院取AB方案平均值作为工程造价并无不当；关于违约金的认定，上诉人与被上诉人双方在《补充协议》中既约定了违约金的计算方式，又约定了滞纳金的计算方式，一审法院认定两种惩罚性的条款应择其一并无不当；上诉人称违约金为工程总造价的1%，但合同中并未约定合同总造价，故一审法院认定以鉴定意见确定的工程造价的1%作为违约金本院予以支持。 综上所述，冀爱香的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,735.0元，由上诉人冀爱香承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 张国顺 审 判 员 曹建民 二〇二〇年六月八日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然