广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终728号上诉人（原审原告）：关碧，男，汉族，1964年9月13日生，住广东省阳西县**************。公民身份号码：441**************9。委托诉讼代理人：麦国宽，广东彖典律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎珊珊，广东彖典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳西县建筑工程公司。住所地：广东省阳江市阳西县新城**永安二街八巷**。法定代表人：刘再万，该公司经理。委托诉讼代理人：刘高强，广东一粤律师事务所律师。原审第三人：天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：广东省阳江市江城区马南路**穗基华庭****商铺**。负责人：黄维健，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜俏妤，该公司员工。委托诉讼代理人：何国权，该公司员工。上诉人关碧因与被上诉人阳西县建筑工程公司、原审第三人天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称天安保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2019年9月18日作出的（2018）粤1721民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。关碧上诉请求：一、改判阳西县建筑工程公司赔偿321025元给关碧（比一审增加205105元）；二、本案一、二审诉讼费用由阳西县建筑工程公司承担。事实与理由：一、一审认定关碧、阳西县建筑工程公司是雇佣关系正确，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定，阳西县建筑工程公司对本案事故承担全部责任。二、一审认定关碧承担30%的责任错误，在本案中，阳西县建筑工程公司没有提供任何证据证实关碧在工作时存在过错或有违反公司安全生产等相关管理规定的情形。阳西县建筑工程公司作为一家具有二级建筑资质的专业建筑施工企业，在与关碧形成雇佣关系中处于优势地位，负有安全生产的责任，对其雇请的工人在自己的建筑工地劳动负有管理、监督、保护义务，阳西县建筑工程公司对其是否为关碧提供足够的劳动保护装备和措施亦应承担举证责任。在本案中，关碧原本是从事砌体和抹灰工作的，但阳西县建筑工程公司因工作安排缺失，临时临急要求关碧去槽灰，没有按固定工种、制度胡乱安排工作，也没有为关碧提供任何安全保护装备，证明阳西县建筑工程公司在事故发生时对工地管理存在重大疏漏，因此，阳西县建筑工程公司对本案事故应当承担全部事故责任。三、一审按全省城镇居民人均可支配收入计算误工费，并在误工数乘以伤残指数是错误的。关碧在从事建筑行业过程中受伤的，全市建筑工人的工资都是220元/天，出院后计至定残前一天，误工时间为542天，加上住院时间115天，共计657天，那么关碧的误工费应为144540元（220元/天×657天），关碧在一审主张113080元并没有超过法律规定，二审法院应当予以支持。退一步来说，就算二审法院对关碧220元/天不予采纳，也应当按2017年度国有同行业中房屋建筑业在岗职工年平均工资57346元/年计算，误工费为103222.80元（57346元/年÷365天×657天）。四、阳西县建筑工程公司对本次事故承担全部责任，并且关碧被评定为一个九级伤残及一个十级伤残，因此关碧主张精神损害抚慰金15000元合法合理，综上所述，请二审法院支持关碧的上诉请求。阳西县建筑工程公司答辩称：一、关于责任分担问题，一审判决按照三七分成是正确的。二、关于误工天数问题，在一审庭审过程中，阳西县建筑工程公司已经当庭提出，根据关碧所提交的阳西县人民医院出院记录及阳江市人民医院的入院记录，这两份证据证实关碧在阳西县人民医院治疗尚未终结时，且在阳西县人民医院建议做植皮手术时，关碧不顾正规的医疗规程，擅自出院回家后自行用中草药外敷烧伤创面，造成烧伤创面大面积腐烂、化脓。在造成严重后果迫不得已的情况下，关碧又自行到阳江市人民医院入院治疗，很明显关碧对伤情的扩大负有不可推卸的责任。因此，关碧的误工天数应当按照在阳西县人民医院住院天数37天计算。同样的理由，住院伙食补助费、营养费等其他相关费用也应按照37天计算。三、依据上述事实，关碧在治疗过程中存在过错。因此伤残赔偿金计算比例也应按照关碧过错造成的损伤参与度计算。一审判决针对该问题并未查明，一审忽略了该事实，在判决书并未针对该事实进行说明，也并未查明。阳西县建筑工程公司认为损失参与度应该进行鉴定。四、关于精神抚慰金的问题，阳西县建筑工程公司认同一审判决。五、关于误工费计算标准问题，关碧并未能举证证明其是长期稳定从事建筑行业工作，其只不过是间歇性从事该工作，在该情况下不能适用全省建筑行业工资标准。综上，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。天安保险公司述称：对一审认定的事实无异议，依法由二审法院处理。关碧向一审法院起诉请求：一、阳西县建筑工程公司赔偿334675元给关碧；二、本案诉讼费由阳西县建筑工程公司承担。一审法院认定事实：关碧在阳西县天宇城邦工程项目负责砌砖工作。2016年9月29日，阳西县建筑工程公司因需人手槽灰，就召集关碧等人去阳西县建筑工程公司的工地槽灰，关碧不慎跌落灰池，烫伤双脚。事故发生当日，关碧即被送往阳西县人民医院住院治疗，于2016年11月5日出院，共住院37天，用去医疗费24285.84元，经诊断为：双下肢热液烫伤15%（Ⅱ°烧伤）。诊断证明中“处理意见”一栏写明：1、门诊治疗；2、休息5个月；3、加强营养支持；4、陪护1人。关碧又于2017年1月19日到阳江市人民医院住院治疗，于2017年4月6日出院，共住院78天，用去医疗费共114956.40元。关碧住院期间的医疗费共139242.24元均由阳西县建筑工程公司支付，另关碧住院期间向阳西县建筑工程公司借款9000元，即阳西县建筑工程公司共垫付了148242.24元给关碧。另查明，关碧属非农业家庭户口。2018年3月13日，一审法院根据关碧的申请，依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对关碧伤残进行评定，该所按《人体损伤致残程度分级》进行伤残鉴定，作出的鉴定意见为：1、被鉴定人关碧是高温液体烫伤所致；2、皮肤瘢痕形成达表面积4%，评定为人体损伤十级伤残；3、左足5趾功能均完全丧失，评定人体损伤九级伤残；4、目前无后续治疗费。2018年7月13日，第三人天安保险公司要求按《人身保险伤残评定标准》对关碧伤残等级进行鉴定。一审法院根据其申请依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对关碧伤残进行评定，该所按照《人身保险伤残评定标准》（行业标准），于2018年9月29日作出粤漠司鉴所[2018]临鉴字第401号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人关碧的损伤符合热液烫伤；2、热液烫伤双下肢，遗留瘢痕组织占全身体表面积5%以上及左足趾功能完全丧失，评定人身保险八级伤残。关碧因受伤致残，参照《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》（附录B：多等级伤残的综合计算方法）的规定，其伤残赔偿指数应确定为21%。再查明，阳西县建筑工程公司在天安保险公司投有两份保险，其中一份保险单号码为63******************09的建筑工程团体人身意外伤害保险,保险单约定的保险责任为：一、意外身故、残疾、烧烫伤，每人保险金额为300000元，意外医疗，每人保险金额为30000元。保险期间自2016年3月19日零时起至2018年9月14日二十四时止。该投保单特别约定八级伤残每人60000元。另一份保险单号码为63******************35的建筑工程团体人身意外伤害保险,保险单约定的保险责任为：一、意外身故、残疾、烧烫伤，每人保险金额为500000元。二、意外住院津贴，每人保险金额为18000元。三、意外医疗，每人保险金额为30000元。保险期间自2016年9月25日零时起至2017年10月1日二十四时止。天安财产保险股份有限公司建筑工程团体人身意外伤害保险条款第二条约定；保险费按建筑工程项目总造价（或面积）计收的，凡在保险合同约定的建筑工程施工现场内从事管理、技术指导、工程作业以及相关辅助配套工作的、年满十六周岁至六十五周岁、身体健康、能正常工作、正常生活的自然人均可称为本保险合同的被保险人。第四条约定，本保险合同的残疾、烧烫伤保险金的受益人为被保险人本人。事发后，天安保险公司支付了赔偿款67600元给被告阳西县建筑工程公司。一审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。本案中，阳西县建筑工程公司在施工过程中雇请了关碧从事槽灰工作，故阳西县建筑工程公司与关碧形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，阳西县建筑工程公司作为雇主理应对关碧在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，关碧作为一名有工作经验的工人，较之常人应当具有更高的危险认知能力和操作经验，其施工中未审慎注意劳动过程的安全性，对其自身安全未尽充分注意义务，故原告对其自身损害后果的发生亦有过错，应自行承担一定的民事责任。结合事故的发生，应由雇主即阳西县建筑工程公司承担70%的赔偿责任，雇员即关碧自行承担30%的责任较切合实际。关碧请求阳西县建筑工程公司赔偿的经济损失应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。关碧属非农业家庭户口，故计算赔偿数额时应按城镇居民标准计算。关碧请求赔偿的具体损失计算如下：1、医疗费，关碧因事故受伤治疗支出了医疗费共139242.24元，有关碧提供的医疗费用清单等予以证实，应予认定；2、住院伙食补助费，关碧因伤住院治115天，故住院伙食补助费应按100元/天住院115天计算为115×100=11500元；3、营养费，应根据关碧伤势情况参照医疗机构的意见确定，现关碧要求阳西县建筑工程公司赔偿营养费5000元过高，一审法院酌定赔偿1500元为宜；4、护理费，关碧在住院期间的护理人数应确定为1人，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准120元/天计算，故护理费应计算为120×115×1=13800元；5、误工费，关碧因伤致残持续误工，误工时间应为住院115天及出院后至定残前一天即为542天（因关碧出院后过了很长时间才起诉，故该段时间应当乘以伤残指数较为合理）。由于关碧未能提供证据证明其属有固定收入的人员，故误工费可按全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算为40975÷365×[115+（542×21%）]=25687.39元；6、残疾赔偿金，应根据关碧的伤残等级按照全省城镇居民人均可支配收入40975元/年自定残之日起计算20年为40975×20×21%=172095元；7、鉴定费，该项损失是关碧受伤后因评残需要所产生的实际费用，应属赔偿范围。现关碧主张**西县建筑工程公司赔偿本案在审理过程中其鉴定机构进行鉴定所支出的鉴定费3050元，并提供相关的发票予以证实，应予支持；8、精神损害抚慰金，关碧因本次事故致一个九级及一个十级伤残确实会对其身体和心理带来一定的伤害，也会给其今后的工作和生活带来一定的影响，故关碧要求阳西县建筑工程公司赔偿精神损害抚慰金依法应予支持，但应根据侵权人在事故中的过错程度及当地的平均生活水平等因素考虑。现关碧请求阳西县建筑工程公司赔偿15000元过高，一审法院酌定赔偿10500元为宜。以上赔偿款合计为377374.63元。阳西县建筑工程公司应按70%承担责任计为264162.24元，扣减阳西县建筑工程公司已垫付的148242.24元，尚应赔偿115920元。阳西县建筑工程公司以其在天安保险公司投保有建筑工程团体人身意外伤害保险为由，要求天安保险公司在保险限额内赔偿关碧经济损失，一审法院认为，建筑工程团体人身意外伤害保险属于人身保险的范畴，根据保险法的规定，保险公司的理赔责任为给付保险金，而不是承担赔偿责任，应由保险受益人即关碧直接向保险公司申请理赔，阳西县建筑工程公司该辩称理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、限阳西县建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合共115920元给关碧；二、驳回关碧的其他诉讼请求。一审案件受理费6320元，由关碧负担3702元，阳西县建筑工程公司负担2618元。二审中，各方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明：一审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为：关碧并非阳西县建筑工程公司的正式员工，双方没有签订劳动合同，故阳西县建筑工程公司与关碧之间并未构成劳动关系。本案是关碧在向阳西县建筑工程公司提供劳务过程中自身受到伤害而引发的纠纷，根据最高人民法院于2011年2月18日颁布的《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，一审将本案的案由定为提供劳务者受害责任纠纷正确，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案当事人上诉争议的焦点，一是关碧对自身受到伤害是否存在过错；二是关碧的误工费以及精神抚慰金计算标准如何确定的问题。首先，关于焦点一，双方对关碧在阳西县建筑工程公司的建筑工地工作过程中受伤的事实均没有异议，本院予以认定。阳西县建筑工程公司作为一家专业的建筑施工企业，在与关碧形成的劳务关系中处于优势地位，负有安全生产的责任，对其雇请的工人在自己的建筑工地劳动负有管理、监督、保护的义务。关碧在阳西县建筑工程公司工作期间，平时从事的是砌砖工作。事发当天，阳西县建筑工程公司因需人手“槽灰”，才安排关碧临时参与工地的“槽灰”工作，由此应认定关碧在工作过程中是受到阳西县建筑工程公司的指挥和管理，具有雇佣性质。故此，阳西县建筑工程公司对其是否为关碧提供了足够的操作指导和劳动保护装备，以及关碧是否存有违反公司安全生产等相关管理规定的情形承担举证责任。本案中，关碧在“槽灰”过程中受伤，当时并没有施工管理人员在场，说明阳西县建筑工程公司事发时对工地“槽灰”工作管理存在疏漏。阳西县建筑工程公司未能提供充足的证据证明其为关碧提供了足够的操作指导和劳动保护装备以及关碧有违反公司安全生产等相关管理规定的情形，也未能提供证据证明关碧存在其他过错，故关碧主张**西县建筑工程公司应承担全部过错责任的理由能够成立，本院予以支持。一审认定关碧在施工中未审慎注意劳动过程的安全性，自身存有过错，应承担30%的责任欠妥，本院予以纠正。其次，关于焦点二，关于误工费。关碧因伤致残持续误工，误工时间为住院115天及出院后至定残前一天即为542天，因关碧出院后经过了较长时间才提起本案诉讼，故一审出于平衡双方利益考虑，将该段时段的误工费乘以伤残指数并无不妥，本院应予支持。由于关碧属于临时务工人员，事发前在阳西县建筑工程公司连续工作的时间较短，且其未能提供证据证明其有固定收入，故一审按全省城镇居民人均可支配收入标准来确定本案的误工费正确，本院予以支持。至于一审判决由阳西县建筑工程公司赔偿10500元精神损害抚慰金给关碧，属于一审法官裁量权问题，本院不予变更。综上所述，关碧在为阳西县建筑工程公司提供劳务过程中受到阳西县建筑工程公司的指挥和管理，阳西县建筑工程公司未能提供充足的证据证明其为关碧提供了足够的操作指导和劳动保护装备以及关碧有违反公司安全生产等相关管理规定的情形，也未能提供证据证明关碧存在其他过错，阳西县建筑工程公司应对关碧所受的损害承担全部责任，即377374.63元（扣减阳西县建筑工程公司已垫付的148242.24元，尚应赔偿229132.39元）。一审判决关碧承担30%责任的处理结果欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持阳西县人民法院（2018）粤1721民初172号民事判决的第二项；二、变更阳西县人民法院（2018）粤1721民初172号民事判决的第一项为：限阳西县建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合共229132.39元给关碧。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6320元，由关碧负担1994元，阳西县建筑工程公司负担4326元；二审案件受理费4376元，由阳西县建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年六月五日法官助理  詹礼迪书 记 员  林子迪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。