江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终270号原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊波（绰号“阿狗”），男，1987年11月10日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，家住广东省饶平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。上诉人（原审被告人）苏会龙，男，1985年5月31日出生于山西省新绛县，汉族，小学文化，货车司机，家住山西省运城市新绛县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。因羁押期限届满于2020年2月2日被取保候审。原审被告人朱少平（绰号“啊匪、土匪”），男，1986年5月21日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，务工，家住广东省饶平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。原审被告人张昭烈（绰号“老鸭、小鸭、鸭子”），男，1987年3月26日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，务工，家住广东省饶平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。因羁押期限届满于2020年6月3日被取保候审。原审被告人陈亮明，男，1962年3月23日出生于广东省饶平县，汉族，小学文化，“明兴”农家乐老板，家住广东省饶平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。因羁押期限届满于2020年1月5日被取保候审。原审被告人吉梦财，男，1979年12月19日出生于山西省新绛县，汉族，小学文化，货车司机，家住山西省运城市新绛县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。因羁押期限届满于2020年1月2日被取保候审。江西省瑞金市人民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人张俊波、朱少平、张昭烈、陈亮明、苏会龙、吉梦财犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）赣0781刑初347号刑事判决。原审被告人张俊波、苏会龙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张俊波在2018年3、4月份通过张志旭介绍认识一制造假烟的福建籍男子（绰号“大哥”，身份待查），于同年5月开始与张志旭、张锋锐合伙在广东省饶平县树林里的一个仓库内，负责给“大哥”管理仓库、存储及搬运烟丝，“大哥”每月以每包烟丝40元向张俊波支付报酬，所得酬劳由张俊波和张志旭、张锋锐三人平分。期间，“大哥”通过微信转发标有烟丝品种、数量、日期的单据给张俊波，张俊波根据单据上的品种、数量将存放在仓库内的烟丝出库，等对方人员来仓库将烟丝运走。因事多人少，张俊波邀集朱少平帮忙出货，并根据烟丝出货量向朱少平支付共计14100元工资。同年8月，“大哥”提出存放烟丝以每月20日为结算分界点，20日前到达仓库的烟丝每包每月的存放费为50元，20日后的烟丝存放费为25元，同时要求张俊波代送烟丝，报酬是每包25元，于是张俊波与朱少平合伙代送烟丝。二人专门购买了一辆面包车和两部对讲机送烟丝，根据“大哥”微信发来的单据内容，两人把烟丝搬运至面包车上，张俊波驾驶粤Ｕ×××**本田越野车在前面探路，朱少平驾驶面包车跟在后面，二人将烟丝送到指定地点后，张俊波再联系对方接烟丝。至案发，张俊波与朱少平代送烟丝5533包，共非法获利138325元，由二人平分。2018年10月份起，张俊波在被告人陈亮明经营的“明兴农家乐”房屋内存储烟丝，并以每包23元向陈亮明支付租金，剩余的保管费由张俊波和张志旭平分。陈亮明明知是烟丝仍提供仓储，从中获利18900元。2019年3月6日，侦查人员在“明兴农家乐”现场查获烟丝59包，重1463.85公斤，经瑞金市价格认证中心鉴定，该批烟丝价值112555.43元。在存储、代送烟丝期间，张俊波雇佣朱少平、张昭烈、张某、刘树荣等人接装运烟丝的货车并搬运烟丝。至案发，张俊波帮“大哥”接送烟丝60余车，存储、出库烟丝1万多包，共非法获利744875元，其中张俊波非法获利7万余元。韩守伟与尹峰等人在安徽省亳州市非法开设切烟厂。2019年3月2日17时许，被告人苏会龙和雇请的司机吉梦财驾驶晋Ｍ×××**仓栅式货车来到和货主韩守伟联系好的目的地安徽省亳州高速出口。二人与韩守伟、尹峰、孙太峰接头后，苏会龙将货车交给韩守伟，由孙太峰驾驶该货车去烟丝加工厂装烟丝，尹峰则驾驶一辆路虎车带苏会龙、吉梦财去亳州市区吃饭。当天21时左右，苏会龙、吉梦财返回亳州南高速出口，驾驶装载了烟丝的晋Ｍ×××**货车沿着济广高速往广东汕头方向行驶。次日12时许，货车途经济广高速江西省瑞金市时，被瑞金市烟草专卖局工作人员查获，现场查获该货车内装有的烟丝397包，重10000.6公斤，经瑞金市价格认证中心鉴定，该批烟丝价值768946.13元。苏会龙被抓获后，协助公安机关抓获了前来接货的张俊波、朱少平、张昭烈等五人。张俊波被抓获后，交待了公安机关未掌握的其与庄培擎等人合伙制假烟的犯罪事实。2018年10月份，庄培擎邀集张俊波合伙经营制造假烟，总投资为99万元，分11股，每股投资9万元，庄培擎占3股，张俊波占1股。张俊波又邀集被告人张昭烈、张旭生参股，张昭烈、张旭生两人各出资2.25万给张俊波，股份在张俊波名下，二人各占张俊波四分之一股，张俊波实际占二分之一股。张俊波于2018年11月份将9万元拿给庄培擎，后庄培擎伙同他人先在广东省饶平县非法开办了一个烟支卷接厂，具体事务由庄培擎负责。该烟支卷接厂经营一段时间后，庄培擎因担心该厂被查，欲将厂搬迁他处。2019年1月20日左右，庄培擎经朋友介绍认识黄某8，并让黄某8租赁厂房，用于开办烟支卷接厂。尔后，黄某8找到位于潮州市潮安区厝片的一处厂房，根据庄培擎的要求，找到邱钦发与房东黄某7签订了厂房租赁合同，分两次向黄某7支付租金共7万元。厂房租赁好后，庄培擎以每月2万元雇佣黄某8帮其监督厂房装修，同时提供一个老年手机用于单线联系。2019年2月15日，该烟支卷接厂开始开工生产，由两名管工（身份待查）和两名烟机师傅（身份待查）负责管理和生产，并雇佣黄某2、范某、赵某等十四名越南籍工人，负责倒烟丝、捧烟支、搬运、后勤等工作，在工厂内生产假中华、红双喜等品牌烟支。2019年3月6日上午，侦查人员联合瑞金烟草专卖局工作人员赶往广东省潮州市潮安区，在当地警方、烟草部门配合下，查处了张俊波、庄培擎等人合伙开办的烟丝卷接厂，现场查获黄某2、范某等十四名越南籍制烟工人，缴获伪劣烟草专用机械卷烟机及滤嘴接装机各一台、车辆三台、盘纸、滤纸、烟丝44包、烟支2箱等制作假烟物品。公安机关对张俊波等人合伙在广东省潮州市潮安区厝片黄某7厂房经营的假烟窝点进行了搜查，扣押了ＹＪ-23型烟草卷接机1台、粤Ｕ×××**五十铃厢式货车1辆、粤Ｕ×××**五十铃厢式货车1辆、粤ＵXXXX***厢式货车1辆、烟丝1092.8公斤、滤嘴棒18箱（每箱1.5万支）、纸箱20个、卷烟纸84盘、拆烟支机1台、黄色胶带385卷、双轮牌白乳胶18桶、万佳利ＷＪＬ-603电子称1台、散支卷烟2箱、烟用水松纸70盘、监控设备1台、Ｈａｙｅｔｏ牌对讲机1台、车牌3副、加油卡1张、账单23张；对陈亮明经营的“明兴农家乐”进行了搜查，扣押了烟丝59包（1463.85公斤）；对张俊波住宅进行了搜查，扣押了张俊波粤Ｕ×××**思威牌小车1辆，扣押了ＵＲＶ350小车内的新时代牌对讲机1部、Ｈａｙｅｔｏ牌对讲机1部、ＹｕＣｕｐ手机1部、现金13000元；还扣押了张俊波ｉｐｈｏｎｅ7手机1部、ＳＡＭＳＵＮＧ牌手机1部、银行卡4张；扣押了黄某1ｉｐｈｏｎｅ6手机1部；扣押了朱少平ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部、张昭烈ｉｐｈｏｎｅ手机1部、张某ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部；扣押了苏会龙ｈｏｎｏｒ手机1部、晋Ｍ×××**大运牌货车1辆。经江西省烟草质量监督检测站检验，查获的2箱烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省瑞金市烟草专卖局鉴定，现场缴获的烟草专用机械卷烟机及滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经瑞金市价格认证中心鉴定，现场查获的烟丝重1092.8公斤，价值84025.39元；现场查获的2箱烟支，共计26712支，价值20703.13元；现场缴获的烟草专用机械卷烟机及滤嘴接装机价值26万元。另查明，被告人苏会龙、吉梦财于2019年3月3日被抓获，被告人张俊波、朱少平、张昭烈于2019年3月4日被抓获，被告人陈亮明于2019年3月6日被抓获。公诉机关在审查起诉时，被告人朱少平、张昭烈、陈亮明、苏会龙、吉梦财在律师的见证下自愿签订了认罪认罚具结书。2019年11月26日，陈亮明家属代陈亮明在公诉机关退赃款18900元。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表，被告人基本情况、常住人口查询表及前科证明，归案情况说明、瑞金市公安局治安大队出具的证明，晋Ｍ×××**货车的通行记录，送货单、商品销售日报表及收款数据，厂房租赁合同及邱钦发身份证复印件等资料，银行交易流水及电子打印件，被告人张俊波、黄某1的微信记录截图，瑞金市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书，机动车行驶证及身份证复印件材料，过磅单、烟丝称重情况说明、关于查获散支烟数量的情况说明，不起诉决定书、释放证明书，指定管辖文书，证人张某、黄某1、黄某2、黄某3、芦氏珑、黄某4、梁某、黄某5、范某、盘某、何某、阮某1、旅文武、黄某6、阮某2、赵某、黄某7、柯某、黄某8的证言，同案人韩守伟、尹峰、孙太峰、白百中、李辉、崔进兴的供述，被告人张俊波、朱少平、张昭烈、陈亮明、苏会龙、吉梦财的供述，涉案卷烟价格认定意见书，鉴别检验报告，涉案烟草专用机械价格认定意见书，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单、物品文件清单及扣押物品照片，现场勘查检查工作记录，电子证物检查工作记录，同步录音录像，认罪认罚具结书，非税资金缴款客户回单等。原审法院认为，被告人张俊波违反国家烟草专卖规定，未经许可，进行烟草仓储、运输、保管，还与他人合伙开办烟支卷接厂，构成非法经营罪，且情节特别严重。其如实交代犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚；归案后主动交代司法机关未掌握的其与他人开办烟丝卷接厂的犯罪事实，并指认烟丝卷接厂，属于自首，也可对其减轻处罚。其在仓储、运输、保管烟丝的犯罪中听从他人安排、受他人指挥，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应对其减轻处罚。其对犯罪事实的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于张俊波具有自首、从犯情节的意见予以采纳；关于具有立功的意见，因其指认烟丝卷接厂属于如实供述的范畴，已对该行为作出了自首的法律评价，不能再认定具有立功情节。被告人朱少平违反国家烟草专卖规定，未经许可协助他人装卸、运送烟丝，构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关对其指控的罪名成立。被告人朱少平如实交代犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚；其受雇于他人，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，可对其减轻处罚。公诉机关对其量刑的建议合理，予以采纳。被告人朱少平对犯罪事实的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于对朱少平从轻处罚的意见予以采纳。被告人张昭烈违反国家烟草专卖规定，非法运输烟草，还参与开办烟支卷接厂，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关对其指控的罪名成立。其如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，可对其从轻处罚。公诉机关对其量刑的建议合理，予以采纳。其关于参与开办烟支卷接厂入股资金数额的问题，不影响对其定罪量刑。辩护人关于对其从轻处罚的意见予以采纳。被告人陈亮明违反国家烟草专卖规定，为他人仓储烟草提供场地，并从中获利，情节严重，构成非法经营罪。其如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚；其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，也可对其从轻处罚。公诉机关对其量刑的建议合理，予以采纳。其辩护人的辩护意见予以采纳。被告人苏会龙违反国家烟草专卖规定，未经许可运输烟草，构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。其如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚；其归案后主动配合公安机关抓获同案人，具有立功情节，可对其减轻处罚；其受雇于他人运输烟草，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应对其减轻处罚。公诉机关对其量刑的建议合理，予以采纳。辩护人的辩护意见予以采纳。被告人吉梦财违反国家烟草专卖规定，未经许可协助他人运输烟草，构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。其如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚；其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应对其减轻处罚。公诉机关对量刑的建议合理，予以采纳。辩护人的辩护意见予以采纳。各被告人的非法所得应予追缴，作案工具应依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张俊波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人朱少平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人张昭烈犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人苏会龙犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人陈亮明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人吉梦财犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；七、依法追缴被告人张俊波的犯罪所得人民币139162.5元、被告人朱少平的犯罪所得人民币69162.5元、被告人张俊波和朱少平的面包车一辆，上缴国库；八、依法没收被告人陈亮明所退赃款18900元，上缴国库；依法没收扣押在案的ＹＪ-23型烟草卷接机1台、粤Ｕ×××**五十铃厢式货车1辆、粤Ｕ×××**五十铃厢式货车1辆、粤ＵXXXX***厢式货车1辆、烟丝1092.8公斤、滤嘴棒18箱（每箱1.5万支）、纸箱20个、卷烟纸84盘、拆烟支机1台、黄色胶带385卷、双轮牌白乳胶18桶、万佳利ＷＪＬ-603电子称1台、散支卷烟2箱、烟用水松纸70盘、监控设备1台、Ｈａｙｅｔｏ对讲机2台、车牌3副、账单23张；依法没收在陈亮明“明兴农家乐”查获的烟丝59包（1463.85公斤）、张俊波的粤Ｕ×××**思威牌小车1辆；新时代牌对讲机1部、ＹｕＣｕｐ手机1部、ＳＡＭＳＵＮＧ牌手机1部、苏会龙ｈｏｎｏｒ手机1部、晋Ｍ×××**大运牌货车1辆，上缴国库。上诉人张俊波提出，1.一审判决忽略了上诉人具有初犯、认罪态度好、坦白等情节；2.一审判决认定犯罪所得系计算错误；3.一审庭审结束后，上诉人家属已经缴纳犯罪所得139162.50元及罚金150000元，但判决书中没有体现；4.粤Ｕ×××**思威小车系上诉人与妻子的共同财产，一审法院不应判决没收该车；5.请求依法撤销一审判决，改判上诉人有期徒刑2年。上诉人苏会龙提出，对一审判决将晋Ｍ×××**大运牌货车没收部分不服，请求二审法院将该货车归还给货车所有人运城市新绛县万马运输有限公司。二审另查明，上诉人张俊波于2020年1月3日缴纳了违法所得139162.50元及罚金150000元，该事实有江西省政府非税收入票据予以证实。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人张俊波提出的违法所得计算错误等问题。经查，1.违法所得计算。上诉人张俊波的供述证实，2018年7月22日至案发，上诉人张俊波与张志旭、张锋锐管理仓库和接送烟丝，张俊波分得违法所得68861元，后其还分得违法所得6000元。2018年5月以后，上诉人张俊波与朱少平合伙送烟丝获利138325元，其分得69162.5元。该事实还有张俊波、黄某1的微信记录等证据为证，故上诉人张俊波违法所得为144023.5元。2.原审法院补充提交了上诉人张俊波于2020年1月3日缴纳了违法所得139162.50元及罚金150000元的江西省政府非税收入票据，证实上诉人张俊波已缴清原审判决判处的罚金150000元及应追缴的犯罪所得人民币139162.5元。3.粤Ｕ×××**思威小车是上诉人张俊波实施接送烟丝等犯罪行为的主要作案工具，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。综上，对于上诉人张俊波提出的其已缴纳罚金及犯罪所得的意见，本院予以确认。关于其提出非法所得计算错误的意见，经查，其非法所得应为144023.5元，但根据上诉不加刑原则，本院对原审判决认定的其违法所得数额予以维持。关于其提出的不应没收粤Ｕ×××**思威小车的意见，没有事实与法律根据，本院不予采纳。关于上诉人苏会龙提出的晋Ｍ×××**大运牌货车不应没收的意见。经查，晋Ｍ×××**大运牌货车系上诉人苏会龙于2014年3月20日以融资方式购买，挂靠在新绛县万马运输有限公司，该车辆购车款已大部分还清，车辆实际所有和使用人为上诉人苏会龙。上诉人苏会龙明知运输的货物是烟丝，仍使用晋Ｍ×××**大运牌货车进行非法运输，该车应认定为犯罪工具。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。故对上诉人苏会龙提出的该点意见，没有事实与法律根据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张俊波、苏会龙与原审被告人朱少平、张昭烈、陈亮明、吉梦财违反国家烟草专卖规定，未经许可，非法从事烟草仓储、运输、保管，扰乱国家烟草专卖市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。其中，张俊波、苏会龙、朱少平、吉梦财非法经营数额巨大，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上述人员均如实供述犯罪事实，张俊波自愿认罪，张昭烈、朱少平、陈亮明、苏会龙、吉梦财自愿认罪认罚，可以从轻处罚；张俊波归案后主动交代司法机关未掌握的其与他人开办烟丝卷接厂的犯罪事实，并指认烟丝卷接厂，属于自首，可对其减轻处罚。上诉人苏会龙、原审被告人朱少平均受雇于他人，其与原审被告人张昭烈、陈亮明、吉梦财在共同犯罪中均起次要作用，属于从犯，对苏会龙、朱少平、吉梦财依法减轻处罚，对张昭烈、陈亮明从轻处罚。上诉人苏会龙归案后主动配合公安机关抓获同案人，具有立功情节，可对其减轻处罚；以上人员的非法所得应予追缴，作案工具应依法没收。原审法院根据上诉人张俊波、苏会龙、原审被告人朱少平、张昭烈、陈亮明、吉梦财的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但上诉人张俊波在仓储、运输、保管烟丝的犯罪中雇请他人参与运送、搬卸烟丝，且还与原审被告人张昭烈等人合伙开办烟支卷接厂，其在共同犯罪中起主要作用，属于主犯，故对原审判决认定其为从犯的意见，本院予以纠正，根据上诉不加刑原则，对上诉人张俊波的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖昌明审 判 员  刘雁翔审 判 员  黄 璐二〇二〇年六月十一日代理书记员  邓慧珍