河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫03行终130号上诉人（原审原告）临沂金果来商贸有限公司。住所地：临沂市兰山区枣园镇永安路镇医院对过沿街。统一社会信用代码：91371300312604137U。法定代表人蒋敬平，总经理。委托代理人庞玉帅，山东广龙律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）洛阳市人力资源和社会保障局。住所地洛阳市洛龙区开元大道**。法定代表人张尚君，局长。委托代理人张天娃，该局工作人员。特别授权。委托代理人薛红，河南大鑫律师事务所律师。一般代理。原审第三人薛爱芳，女，汉族，1966年4月20日生，住洛阳市洛龙区。委托代理人位一，河南魏征律师事务所律师。特别授权。委托代理人陈亮，河南魏征律师事务所实习律师。特别授权。上诉人临沂金果来商贸有限公司因与被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局（以下简称洛阳市人社局）、原审第三人薛爱芳工伤行政确认纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311行初118号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临沂金果来商贸有限公司的委托代理人庞玉帅，被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局（以下简称洛阳市人社局）的委托代理人张天娃、薛红，原审第三人薛爱芳的委托代理人位一、陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2016年11月30日开始，第三人薛爱芳到原告临沂金果来商贸有限公司在洛阳泉舜负一楼大商新玛特设立的柜台负责散粮销售工作。上班时间为10:00—22:00，2人轮流倒班（10:00-14：30）（14:30—22:00），早班提前1小时到岗，备货并服从大商集团的统一管理，每月休息2天。2017年4月3日8时20分左右，薛爱芳骑电动车上班，骑车到泉舜负一层车库内，因地面湿滑摔倒。送至洛阳市第一人民医院洛龙医院诊治，诊断为：第一腰椎压缩性骨折（压缩约1/3）。2017年7月3日，薛爱芳以大商集团郑州新玛特购物广场有限公司洛阳洛龙分公司为被告提起劳动争议诉讼，请求确认双方存在劳动关系。2017年11月17日，洛龙法院作出（2017）豫0311民初3317号民事判决书，确认双方自2016年7月4日起存在事实劳动关系。大商新玛特公司不服提出上诉，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民终677号民事裁定书，裁定撤销洛龙法院作出的（2017）豫0311民初3317号民事判决书，以原审判决认定事实不清为由发还重审。2018年7月20日，洛龙法院作出（2018）豫0311民初1963号民事判决书，驳回薛爱芳的诉讼请求。薛爱芳提起上诉，后又申请撤回上诉，市中级人民法院作出（2018）豫03民终5162号民事裁定书，准许薛爱芳撤回上诉，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。2018年12月26日，薛爱芳向市人社局提出工伤认定申请，同日，市人社局向薛爱芳下发编号：2018313号《洛阳市工伤认定补正材料通知书》。2018年12月28日和2019年1月21日，市人社局分两次向金果来商贸公司邮寄送达洛人社市工伤调字[2018]第105号《洛阳市工伤认定限期举证通知书》，金果来商贸公司在规定的时间内进行答复，提出薛爱芳超过50岁，双方是雇佣关系不是劳动关系。经调查，市人社局认为薛爱芳虽超过50岁，但没有享受城镇职工养老保险待遇。根据人社部发【2016】29号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（二）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，未办理或者依法享受城镇职工养老保险的，用人单位承担工伤保险责任和适用《工伤保险条例》”。2019年4月3日，市人社局据此作出洛人社工伤认字[2019]第286号《认定工伤决定书》，并于当日通过EMS特快专递向金果来商贸公司邮寄送达。金果来商贸公司接到《认定工伤决定书》后，认为发生事故时应以存在劳动关系为基础认定工伤。故此，以薛爱芳达到法定退休年龄，且未按照规定走员工安全通道，工伤认定申请已过法定时限为由向法院提起行政诉讼，请求撤销洛人社工伤认字[2019]第286号《认定工伤决定书》。一审法院认为，第三人薛爱芳自2016年11月30日至2017年4月3日，一直在原告金果来商贸公司在大商新玛特设立的柜台负责散粮销售工作，双方存在事实劳动关系。薛爱芳因工作原因，提早到单位准备上货，期间受到事故伤害。市人社局依据《工伤保险条例》第14条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”规定，作出洛人社工伤认字（2019）第286号《认定工伤决定书》，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确。原告金果来商贸公司提出薛爱芳达到法定退休年龄，根据人社部发【2016】29号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（二）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，未办理或者依法享受城镇职工养老保险的，用人单位承担工伤保险责任和适用《工伤保险条例》”。薛爱芳未享受城镇职工养老保险，所受伤害适用《工伤保险条例》理由正当。原告主张工伤认定申请已过法定时限，一审法院认为第三人薛爱芳摔倒受伤之后，一直积极通过法律途径维护自己的合法权益，根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第八条第（四）项规定：“当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的”被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内，故薛爱芳申请认定工伤未超过法定时限。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告临沂金果来商贸有限公司的诉讼请求。诉讼费50元由原告临沂金果来商贸有限公司承担。上诉人临沂金果来商贸有限公司不服一审判决，向本院上诉称：一审事实认定不清、适用法律错误。1、《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书）”。根据此条规定，认定工伤应以发生事故时存在劳动关系为基础。《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，第三人在2016年11月30日到上诉人处干活时已达法定退休年龄，根据法律规定己应享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，上诉人和第三人之间是劳务关系而不是劳动关系。再者根据《河南省工伤保险条例》第二条第三款：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外”，所以，第三人不是法律意义上的职工不具备认定工伤的主体资格。2、《工伤保险条例》第十四条第二款规定要求的条件是“在工作时间前后、在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作而受伤”；而第三人受伤时间不是工作时间，离工作时间还有两个小时，受伤地点不是工作场所是在地下车库，其工作场所应该是在超市柜台，受伤原因是不走员工通道走机动车道，因地面有油污自己没有安全行驶而造成，不是从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，第三人受伤的时间、原因均不符合法律规定的条件。哪怕如其所说是去上班，但其还没有到达其工作的场所，也还只是在上班途中，不能由此认定其符合《工伤保险条例》第十四条第二款的情形，况且其受伤时间和上班时间相差甚远，达两个小时，也不能排除其是否去上班的合理怀疑，被上诉人也没有对此调查，其提交的证据中也没有这方面材料。3、第三人受伤时间是2017年4月3日，其申请工伤认定的时间是2018年12月26日，第三人的工伤认定申请已过法定时限，工伤认定期限是不变期限，根据《河南省工伤保险条例》第十七条1、4项规定，均应依法不予受理。且根据生效判决显示，第三人明知其于2016年11月起在上诉人处从事劳务，出事后没有及时申请工伤认定，己超期限。4、根据相关规定，被上诉人应在受理工伤认定后60日内作出是否认定工伤的决定，本案被上诉人受理第三人工伤认定申请时间是2018年12月28日，而决定时间为2019年4月3日，明显超出法定期限，程序违法，一审法院在庭审调查时己经查明却不予理会，明显违法。5、第三人在到上诉人处工作时已达法定退休年龄，根据人社部【2016】29号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第二条的第二款的规定，用人单位招用的达到法定退休年龄人员享受工伤保险待遇的前提是，用人单位己为其按照项目参保。而本案上诉人招用了第三人，但并没有为其参保，所以其不适用此条规定，第三人不享受工伤待遇。所以被上诉人适用法律、法规错误。一审时上诉人明确提出此意见，一审法院没有采纳，也没有对被上诉人的行政行为合法性进行释理说明，就径行认定，且一审法院说理引用得是人社部【2016】29号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第二条的第二款的规定，但实际内容却是第一条的规定，明显适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法支持上诉人请求。请求：1、依法撤销洛龙区人民法院（2019）豫0311行初118号行政判决。2、依法改判撤销被上诉人2019年4月3日作出的洛人社工伤认字[2019]第286号认定工伤决定书。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人洛阳市人社局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，上诉人提起的上诉请求，无事实根据及法律依据，应被依法驳回。一、第三人与上诉人之间存在劳动关系，第三人具有合法的劳动主体资格，是适格主体。第三人薛爱芳与上诉人之间就确认劳动关系的诉讼过程中，上诉人出具的证明及法院生效判决能够充分证明第三人薛爱芳与上诉人之间自2016年11月30日至2017年6月30日存在劳动关系，且薛爱芳2017年4月3日上班至工作场所内受伤的事实。二、第三人薛爱芳所受伤害适用《工伤保险条例》，上诉人应当承担工伤保险责任。根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发【2016】29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，未办理或者依法享受城镇职工养老保险的，用人单位承担工伤保险责任和适用《工伤保险条例》”，第三人薛爱芳未享受城镇职工养老保险，所受伤害适用《工伤保险条例》之规定，上诉人应当承但工伤保险责任。三、第三人薛爱芳提早到单位准备上货而受伤，符合认定为工伤的相关规定。第三人薛爱芳2017年4月3日早上因工作原因，提早到单位准备上货，其已经到达其工作的泉舜负一层车库内摔倒受伤，其是以上班为目的，所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（二）项的规定，应当认定为工伤，适用法律正确。四、第三人提出的工伤认定申请，未超过法律规定的时限。第三人虽然是2017年4月3日受伤，但其一直进行诉讼（自2017年7月3日向洛龙区人民法院立案至2018年10月11日中级人民法院作出裁定），期间该案经历了一审、二审、发还重审、二审的诉讼过程，在诉讼过程中上诉人于2018年6月25日给法院出具《证明》，证明第三人是其员工，劳动争议诉讼终结。第三人于2018年12月26日向答辩人提出工伤认定申请，答辩人于2018年12月28日受理，根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发【2016】29号）第八条第（四）项规定：“当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的”被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内，因此，第三人申请认定工伤未超过法定时限。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。请求二审法院依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。原审第三人薛爱芳陈述称：一、上诉人和第三人薛爱芳之间存在事实上的劳动关系。薛爱芳自2016年11月30日至2017年4月3日，一直在上诉人在大商新玛特设立的柜台负责散粮销售工作，双方存在事实劳动关系，在之前的诉讼中，上诉人也认可第三人薛爱芳是其员工，虽然第三人已经超过50岁的退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关规定，劳动者是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金是区分劳动关系和劳务关系的主要依据，第三人薛爱芳未曾享受城镇职工养老保险待遇，因此，薛爱芳与上诉人之间是劳动关系，完全具备工伤认定的主体资格。二、薛爱芳此次受伤事故完全符合工伤认定标准。薛爱芳的上班时间为10:00-22:00，每天两人轮流倒班，早班要提前一个多小时到岗，打扫整理工作区域，准备上货，事故发生当天薛爱芳是早班，事故发生时间为2017年4月3日8时20分左右，地，地点位于泉舜负**地下车库，而大商新玛特超市的位置就在泉舜负**三人薛爱芳所受事故伤害完全符合《工伤保险条例》第14条的规定，洛阳市人社局作出的《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确。三、薛爱芳工伤认定申请并未过法定期限。申请工伤认定的前提是确认双方存在劳动关系，薛爱芳为了确认劳动关系先后经历了仲裁、一审、二审、发回重审、再次二审，最后二审撤诉。通过以上事实可知，薛爱芳摔倒受伤后，一直积极通过法律途径维护自己的合法权益，根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第八条第（四）项规定：“当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或是提起民事诉讼的”被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内，因此，薛爱芳的工伤认定申请并未超过法定时限。综上，洛阳市人社局作出的洛人社工伤认字[2019]第286号认定工伤决定书事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，请二审法院对上诉人的上诉请求依法予以驳回。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，第三人薛爱芳自2016年11月30日至2017年4月3日，在上诉人设立在大商新玛特的柜台工作，上诉人亦认可薛爱芳为其员工，能够认定双方存在事实劳动关系，第三人薛爱芳已经超过50岁的退休年龄，且其没有享受城镇职工养老保险待遇，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中按照劳务关系处理的情形，也不属于《河南省工伤保险条例》第二条第三款中所称的“用人单位聘用的离退休人员”。根据人社部发【2016】29号《关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，未办理或者依法享受城镇职工养老保险的，用人单位承担工伤保险责任和适用《工伤保险条例》”，故上诉人称原审第三人薛爱芳不具备认定工伤的主体资格之理由不能成立，本院不予支持。第三人薛爱芳2017年4月3日早上提早到单位准备上货，在其工作的泉舜负一层车库内摔倒受伤，所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（二）项的规定，且第三人薛爱芳摔倒受伤之后，一直积极通过法律途径维护自己的合法权益，申请工伤认定未超过法定时限。被上诉人作出的洛人社工伤认字[2019]第286号认定工伤决定符合法律法规的规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人临沂金果来商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶乃君审判员  王洪涛审判员  李扬丽二〇二〇年六月十八日书记员  杨孟华附：本案判决所适用的法律法规1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。