福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0802民初2977号 原告:汤钦荣，男，1960年8月30日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 原告：汤炜健，男，1987年1月12日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 原告：汤莺莺，女，1989年8月30日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 原告：汤炜锋，男，1991年6月22日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 原告：汤仲明，男，1937年6月24日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 四原告共同委托诉讼代理人：陈传毅、林梦瑶，福建宇迈律师事务所律师。 被告：安徽必胜意美物业服务有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路新大陆小区**，统一社会信用代码91341200799834881A。 法定代表人：刘杰，总经理。 委托诉讼代理人：罗旭辉，福建正廉律师事务所律师。 原告汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明与被告安徽必胜意美物业服务有限责任公司（下称必胜意美物业公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年4月16日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明的委托诉讼代理人陈传毅、被告必胜意美物业公司的委托诉讼代理人罗旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明向本院提出诉讼请求：1、请求确认汤丽英与必胜意美物业公司之间存在事实劳动关系；2、请求判令必胜意美物业公司承担本案的诉讼费用。 事实和理由：汤丽英于2019年5月6日开始到必胜意美物业公司龙岩电厂项目部上班，工作岗位是保洁员。双方于2019年5月7日签订劳动合同书，约定月工资为2400元，工资通过银行转账方式发放，必胜意美物业公司没有为汤丽英缴交医社保。2019年6月16日16时58分许，汤丽英下班驾驶无牌电动自行车由坑口火电厂往龙能企业方向行驶时，与刘武汉驾驶闽Ｆ×××××号重型半挂牵引车（后牵引闽Ｆ×××××号重型平板自卸半挂车）在龙岩市新罗区龙能企业交叉路口路段发生碰撞，造成汤丽英当场死亡的交通事故。事故发生后，龙岩市公安局交通警察支队新罗大队作出岩新公交认字【2019】第0000041号道路交通事故认定书，认定刘武汉负事故的全部责任，汤丽英无责任。必胜意美物业公司没有为汤丽英申请工亡，现汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明请求确认汤丽英与必胜意美物业公司之间存在事实劳动关系。 必胜意美物业公司辩称：一、死者汤丽英只是必胜意美物业公司聘请的绿化养护小工，担任的工作是绿化养护工作而非保洁员工作。汤丽英的工资为按天100元计算，如其有出工则计算工资，若没有出工则不计算工资，汤丽英来与不来均由其自己决定，必胜意美物业公司再根据汤丽英的实际上班天数计发工资。必胜意美物业公司与神华福能（福建雁石）发电有限责任公司签订了《全厂绿化养护项目承揽服务合同》，约定由必胜意美物业公司负责全厂的绿化养护工作，并根据养护的淡旺季增加或减少养护人员，因此必胜意美物业公司聘请的养护人员也并不是固定的，而是根据养护的需求增减的。汤丽英从事的绿化养护小工也是临时的，并不是必胜意美物业公司的固定员工。 二、死者汤丽英与必胜意美物业公司形成的是劳务关系而非劳动关系。劳动合同书是汤丽英进来后签的，证明是道路交通事故而补的。虽然汤丽英与必胜意美物业公司签订了《劳动合同书》，但是实际上双方形成的是雇佣关系。因为，汤丽英在必胜意美物业公司处上班具有很大的自主性，并不受必胜意美物业公司的制度管理，其来去均是自由的，这从汤丽英的事故时间可以证明，事故时间为16时58分许，也就是说其在16时58分之前就已经离开，这也充分说明其工作性质是自由的。且根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条已作出规定，即“……(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，判断汤丽英与答辩人之间是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。我国对于企业职工退休年龄有明确的进行规定，其中《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，汤丽英进入必胜意美物业公司龙岩电厂从事绿化养护小工时即已年满57岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，因此双方之间的劳动关系无法成立，双方之间只能成立劳务关系。 另外《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第(六)项为兜底条款。根据该条第(六)项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。在本案中，汤丽英在发生事故时，已超出法定退休年龄，即使汤丽英此前符合形成事实劳动关系的构成要件与必胜意美物业公司之间此前存在劳动关系，在其达到法定退休年龄后双方之间的劳动关系也应终止，何况其在到必胜意美物业公司龙岩电厂项目部工作时即已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。也即双方的法律关系不再属于人社部门及社会保险部门调整管理的范围之内，双方之间事实上不能在构成劳动关系，只能按照劳务关系处理。 三、从龙岩市劳动人事争议仲裁委员会在2020年4月16日作出的“岩劳仲不[2020]13号”不予受理通知书可以得知，汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明提出的“确认劳动关系”的诉讼请求不属于劳动争议的受案范围。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法”。正是因为汤丽英与必胜意美物业公司之间不存在劳动关系以及劳动争议，龙岩市劳动人事争议仲裁委员会才会作出不予受理的通知。 四、死者汤丽英的各项损失存在责任主体，死者汤丽英的各项损失可以通过机动车交通事故侵权责任纠纷起诉侵权方，要求肇事方承担侵权责任。汤丽英交通事故中的肇事车辆有投保交强险和商业险（保险公司为紫金财产保险股份有限公司），肇事车辆所有人为龙岩畅宝物流有限公司，以上各方均有较强的赔偿能力，汤丽英因侵权造成的各项损失可以得到充分的赔偿，该赔偿款也足以弥补其损失。假若认定汤丽英与必胜意美物业公司之间存在劳动关系，那么汤丽英的家属虽然可以进行双向赔偿，但这意味着必胜意美物业公司要独自承担汤丽英全部的工亡赔偿责任，这对必胜意美物业公司也是极其不公平的。因为，汤丽英之所以不能缴交医社保及工伤保险的责任并不在于必胜意美物业公司，而在于汤丽英进入龙岩电厂项目部从事绿化养护小工时即已年满57岁，已达到法定退休年龄，根据法律规定无法为其办理工伤保险。必胜意美物业公司作为我国依法经营依法纳税的企业，在为国家解决就业问题的同时，却承担着如此巨大的经营成本和法律风险，长此以往必然会导致各企业不敢再雇佣50周岁以上的女性，因为一旦雇佣此类员工，用人单位的用工风险没有办法得到有效的分散，那么势必会导致失业人员的增多，并不利于社会经济活动的开展与经济的增长。 综上，必胜意美物业公司认为汤丽英只是必胜意美物业公司聘请的绿化养护小工，是临时工作性质，双方之间仅存在劳务关系。且根据我国现行法律法规的规定，汤丽英与必胜意美物业公司之间事实上不能构成劳动关系，双方之间只能成立劳务关系，必胜意美物业公司请求驳回汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明的诉讼请求。 经审理查明，汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明分别系汤丽英的丈夫、子女、父亲。汤丽英于1962年12月25日出生。2019年5月7日汤丽英与必胜意美物业公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为一年，月工资为2400元，工资通过银行转账方式发放。必胜意美物业公司没有为汤丽英缴交医社保。2019年6月16日16时58分许，汤丽英发生交通事故当场死亡。2020年4月16日，汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明向龙岩市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁申请事项为：请求确认汤丽英与必胜意美物业公司自2019年5月6日至2019年6月16日存在劳动关系。龙岩市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出的岩劳仲不[2020]13号不予受理通知书，认为申请人的申请不在受理范围，决定不予受理。汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明在法定期限内诉至本院。 另查明，必胜意美物业公司于2019年6月28日出具证明一份，证明汤丽英于2019年5月6日入职公司从事保洁员。 上述事实，有汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明提供的户籍信息、企业信用信息、劳动合同书、证明、银行流水、劳动仲裁申请书及不予受理通知书，必胜意美物业公司提供的全厂绿化养护项目承揽服务合同以及双方当事人当庭陈述在案佐证。 本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间关于订立、变更、解除或终止劳动合同的权利义务关系。本案中,汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明的近亲属汤丽英自2012年12月25日起就已年满50周岁,其于2019年5月进入必胜意美物业公司工作,入职时已达法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”,到法定退休年龄是劳动合同终止的法定情形，当劳动者达到退休年龄时,其已经不是劳动合同的适格主体。汤丽英与必胜意美物业公司签订合同时，已超过法定退休年龄,丧失了法律、法规规定的劳动者主体资格,汤丽英与必胜意美物业公司之间形成的应为劳务关系而非劳动关系。龙岩市劳动人事争议仲裁委员会作出的“岩劳仲不[2020]13号”不予受理通知书亦说明汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明的申请确认劳动关系不在其受案范围内，汤丽英、必胜意美物业公司双方不符合建立劳动关系的合法构成要素,故对汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明的诉讼请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定,判决如下： 汤丽英与安徽必胜意美物业服务有限责任公司不存在事实劳动关系。 案件受理费10元、减半收取计5元，由汤钦荣、汤炜健、汤莺莺、汤炜锋、汤仲明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审判员 章   华 二〇二〇年六月二十四日 书记员 饶珊(代) 注： 一、引用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。