河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1136号上诉人（原审被告）：兰现起，女，1974年7月6日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：杨春永，河南忠良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙叶，女，1962年8月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：卫晓航，河南成盛律师事务所律师。上诉人兰现起因与被上诉人孙叶健康权纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兰现起及其委托诉讼代理人杨春永、被上诉人的委托诉讼代理人卫晓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰现起上诉请求：依法撤销原判，改判其少承担赔偿责任81528.38元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中，双方选定的是郑州华美法医临床司法鉴定所对被上诉人孙叶的伤残等级进行鉴定。当时双方在场，该鉴定所明确告知双方孙叶构不上伤残，双方签字后作退件处理。在华美鉴定所退件后，就无再次鉴定的必要。故，一审法院在未通知上诉人到场的情况下，再次委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所进行鉴定，程序违法。二、上诉人向一审法院申请调取双方在华美鉴定所签字的笔录，一审法院未予调取，而直接采信驻马店蔚康鉴定所的鉴定结论，显然错误。上诉人申请二审法院调取该笔录或进行重新鉴定，以查明事实。因此，一审法院采信驻马店蔚康鉴定所的鉴定结论判决上诉人承担护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费共计81528.38元错误，请求二审予以改判。被上诉人孙叶辩称，上诉人上诉称首次鉴定时鉴定机构告知双方孙叶构不上伤残，没有提供证据予以证明。被上诉人的伤情经一审法院委托具有合法资质的驻马店蔚康鉴定所作出伤残评定，鉴定程序合法，结论客观真实，一审法院依据该鉴定结论认定的被上诉人各项损失正确。请求二审驳回上诉、维持原判。孙叶向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费31833.38元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、误工费23228元、护理费26655元、残疾赔偿金63748.38元、精神抚慰金5000元、交通费700元、鉴定费2800元，扣除被告垫付的2万元后，共计损失136274.76元。一审法院认定事实：2019年2月12日18时30分，兰现起驾驶电动自行车沿驻马店市驿城区重阳大道南侧非机动车道由西向东行驶至铁路东500处时，与前方同向行驶的行人孙叶发生碰撞，致孙叶受伤的交通事故发生。经驻马店市公安局交通管理支队事故处理大队作出道路交通事故认定书（简易程序）认定，兰现起负事故的全部责任。事发当日，孙叶至驻马店市中心医院住院33天，支出医疗费用31833.38元，于2019年3月17日出院，出院诊断为：一、开放性颅脑损伤：1.左侧颞叶、双额叶脑挫裂伤；2.双侧额部硬膜下少量血肿，左侧颞枕顶部硬膜下血肿；3.颅内积气；4.左侧颞骨、枕骨骨折；5.蛛网膜下腔出血；6.右侧眶内壁骨折、右侧筛窦积液；7.右侧鼻骨骨折；8.右眼睑部软组织挫伤。二、左肾上腺体部结节；三、双肺挫裂并肺炎；四、左侧第6肋骨骨折；五、左侧肱骨外侧髁骨折；出院医嘱：注意休息，不适时及时随诊；1月后复查头颅CT或头颅MRI。兰现起已向孙叶垫付医疗费20800元。另，兰现起陈述在孙叶住院期间陪护半个月，但孙叶称护理有十天，后期被告有事未去，同时其家人一直在医院护理。2019年6月12日，孙叶向一审法院申请对其伤残等级、误工期限、出院后护理依赖程度及护理期限进行鉴定。后经一审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所，该所于2019年9月23日以超出其鉴定能力为由退回鉴定。后经一审法院再次委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年11月5日，该所作出驻蔚康司鉴所[2019]临鉴字第467号司法鉴定意见书，鉴定意见：孙叶头部损伤结果就法医临床类评定为十级伤残；出院后的护理依赖程度不适宜评定；出院后护理时限评定为180日；误工损失日评定以国家有关法律规定为准；支出鉴定费2835元。庭审后，兰现起以郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定时告知孙叶构不成伤残为由，申请一审法院调取双方签字笔录。还查明，2019年11月19日，驻马店经济开发区关王庙乡人民政府下达了《关王庙乡人民政府杨桥村大尹庄棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》，制定了棚户区改造项目。驻马店经济开发区关王庙乡杨桥村委出具证明，因大尹庄被纳入市区棚户区改造项目，已开始签字补偿。一审法院认为，被告兰现起驾驶电动自行车与行人孙叶发生碰撞，致孙叶受伤的交通事故，兰现起负事故全部责任这一事实，有公安交警部门出具的责任认定书为凭，该责任认定程序合法，事故成因分析合理，责任认定准确，依法予以采信，应作为本案民事赔偿责任划分的依据。原告孙叶请求的各项损失计算为：1、医疗费用按实际支出票据计算为31833.38元。被告兰现起虽有异议，但未能举证否定该费用与交通事故的必要性、合理性、关联性，其应承担举证不利的法律后果。2、住院伙食补助费计算为1650元（50元/天×33天）。3、营养费计算为660元（20元/天×33天）。4、误工费是用于赔偿受害人因遭受损害造成的误工损失。原告所居住辖区已纳入城镇拆迁规划范围，其主张存在误工损失，但事故发生时原告已年满57周岁、达到劳动法律规定的法定退休年龄，且其未提供证据证明事故发生前在城镇是否务工及收入减少的情况，故该请求缺乏充分事实依据。5、护理费应根据护理人数、护理期限确定。兰现起陈述陪护半个月，但未提供其他证据印证，因孙叶仅认可护理十天，故其护理原告的天数按10天予以认定。护理费根据医疗机构及司法鉴定意见可参照我省上年度居民服务业和其他行业职工平均工资标准计算为12235.59元[39522元/年÷365天×（33天-10天）+39522元/年÷365天×180天×根据其伤情按部分护理依赖50%）]。6、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。被告虽有异议，但未能举证否定十级伤残鉴定结论的客观、真实性，且其陈述郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定时告知孙叶构不成伤残与该鉴定机构的退案原由不符，也无其他证据印证，应承担举证不利的后果，对该鉴定意见的证明力予以采信。原告伤残十级，伤残赔偿指数为10%，残疾赔偿金按照我省上年度城镇居民人均可支配收入标准赔偿20年，计算为63748.38元（31874.19元/年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金可根据侵害的情节，双方当事人过错程度及侵权行为所造成的后果酌定为5000元。8、交通费考虑受害人及陪护人员因就医或转院治疗的时间、地点、次数等因素酌定为660元。9、鉴定费按票据为2835元。以上共计118622.35元，抵扣被告已垫付的20800元后，其还应赔偿原告损失97822.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：限被告兰现起于判决生效后十日内赔偿原告孙叶损失97822.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3025元，由原告孙叶负担779元，被告兰现起负担2246元。二审中，双方均未提交证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人兰现起上诉称郑州华美法医临床司法鉴定所明确告知双方孙叶构不成伤残，双方签字后作退件处理。该上诉理由与鉴定机构退卷函上载明的退案原由不符，也无其他证据相印证。同时，上诉人向本院申请调取双方在郑州华美鉴定所签字的笔录。经本院向该鉴定所核实，并无内容为告知双方孙叶构不成伤残的笔录，且上诉人在二审庭审中陈述其记不清所签笔录的内容，因此，上诉人的上诉理由不能成立。关于被上诉人孙叶的伤残等级，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出了司法鉴定意见书予以评定，上诉人虽有异议，但未能举出足以反驳的相反证据，且该鉴定结论是经一审法院委托的具有合法鉴定资质的鉴定机构出具，可以认定其证明力，故一审法院据此认定孙叶的各项损失正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1838元，由上诉人兰现起负担。本判决为终审判决。审判长  王巧莉审判员  董卓亚审判员  时 锐二〇二〇年六月八日书记员  孙静娜