河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3234号上诉人[原审原告（被告）]：雷佳，女，汉族，1981年10月3日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李晶晶，女，汉族，1984年9月20日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系太康东路街道办事处大西村委会推荐。委托诉讼代理人：解世程，男，汉族，1985年10月2日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系太康东路街道办事处大西村委会推荐。被上诉人[原审被告(原告)]：洛阳钼都国际饭店有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道**院钼都国际饭店****。法定代表人：杨璨，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。上诉人雷佳因与被上诉人洛阳钼都国际饭店有限公司（以下简称钼都公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初54号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人雷佳及其委托诉讼代理人李晶晶、解世程，被上诉人钼都公司的委托诉讼代理人焦江波、何阳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷佳上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者依法改判。2.确认劳动关系从2008年4月28日起至2019年8月8日止。3.一审、二审诉讼费由钼都公司全部承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。钼都公司关于加班工资的规定违反法律规定，此部分应为无效。综合计算工时工作制中超过法定标准工作时间的部分应视为延长工作时间，并支付劳动者延长工作时间的工资。哺乳期加班申请表与工资表证明没有补休，且钼都公司未足额支付加班费等事实，用人单位未提供相应证据，应承担举证不利的后果。2.雷佳自2018年10月产假结束返岗上班后调岗降薪至楼层服务员，哺乳假期随意变更劳动合同已经违背法律法规。国家规定休产假、哺乳期应当视为出勤，工资和福利不受影响，钼都公司应补发2018年10月至2019年4月雷佳哺乳假期间无故降低的基本工资6个月1200元、年终福利奖金1750元，及生育津贴低于基本工资的部分10094.03元。3.由于雷佳多次去找领导要求恢复原岗原薪资，并且要求给雷佳补缴其少交的11个月社保，钼都公司不但不同意还处处刁难雷佳，逼迫雷佳延长工作时间、逼迫雷佳交辞职报告。截止2019年4月30日雷佳已形成2018年4月28-2019年4月28的10天年假，雷佳对此抗议要求补休及安排上一年年假。于是2019年5月后没有上班，钼都公司没有为雷佳安排补休及年假，没有去上班只能算是旷工，钼都公司没有尽到通知雷佳上班的责任，而是5月直接没有考勤没有工资，如果只是口头说没有去上班就算离职而没有加班工资及年假，此乃无理无据。一直没有通知解除劳动合同，雷佳和钼都公司之间的劳动合同就是有效合同。雷佳于2019年7月1日投诉至劳动监察大队，执法大队要求钼都公司限期改正其违法行为，截止2019年8月13日、16日钼都公司仅提供了部分书面材料。雷佳于2019年8月8日邮寄解除劳动合同通知书并无不妥。另本院二审期间，雷佳增加其上诉请求为：1.确认劳动关系从2008年4月28日起至2019年8月8日止；2.请求钼都公司支付雷佳经济补偿金35316.5元；3.请求钼都公司支付雷佳2018年4月至2019年4月期间克扣产假哺乳期工资1869元、生育津贴工资10520元及年终福利1750元。钼都公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.钼都公司己经向雷佳足额支付了相关劳动报酬，不存在“无故降低6个月基本薪资1200元”之说，钼都公司根据《关于发放2018年过节费的请示》向雷佳发放年终奖符合法律规定。3.钼都公司已经为雷佳缴纳了生育保险，雷佳主张的生育津贴差额未经劳动仲裁前置程序，依法不属于本案的审理范围。4.2019年2月15日至2019年2月19日，雷佳己经享受了5天当年度带薪年休假，不存在雷佳诉称的尚有10天带薪年休假未休的情况。5.在本案劳动仲裁程序和一审程序中，雷佳均认可自己是在2019年4月底离职，现又辩称自己从未离职只是旷工，并要求二审法院确认双方在“2019年4月28日至2019年8月8日”之间存在劳动关系，其陈述前后矛盾，显然不是事实。雷佳向一审法院起诉请求：1.判决钼都公司支付加班费共计111178.3元；2.判决钼都公司支付应休未休年假工资6206.9元；3.判决钼都公司支付2018年4月至2019年4月期间拖欠的孕期、产假、哺乳假期间工资1200元、年终奖1750元、生育津贴低于基本工资部分10094.03元；4.判决钼都公司退还制服押金400元；5.判决支付经济补偿金33000元；6.判决钼都公司协助办理失业金领取手续；7.本案诉讼费由钼都公司承担。钼都公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令钼都公司无需向雷佳支付加班工资308.05元；2.判令钼都公司无需向雷佳支付年休假工资3379.75元；3.判令钼都公司无需向雷佳支付制服发放金400元；4.判令钼都公司无需向雷佳支付经济补偿金35223.35元；5.判令钼都公司无需为雷佳办理档案和社会保险关系转移手续；6.本案诉讼费由雷佳承担。一审法院认定事实：2008年4月28日雷佳到钼都公司工作，工作岗位为PA员工，双方签订有书面劳动合同书，在2017年6月15日至2018年6月15日的劳动合同书中，双方约定：雷佳所在岗位执行综合计算工时制；雷佳如存在加班事实的，公司在支付当月工资时一并发放加班工资，雷佳应及时核对，如果对加班工资数额、支付标准有异议的，应在收到工资后七日内书面向公司提出，逾期视为同意并接受公司加班工资的计算，并不再提出任何要求。2018年6月15日，雷佳与钼都公司将原劳动合同从有固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。双方劳动关系存续期间，钼都公司为雷佳缴纳有社会保险。2018年4月至2018年10月雷佳请休产假，2018年10月底雷佳返岗上班，钼都公司安排雷佳在管家部从事楼层服务员工作。雷佳、钼都公司双方均认可雷佳的最后上班时间是2019年4月底，2019年5月起雷佳未再到钼都公司上班，2019年8月，雷佳通过挂号信方式向钼都公司工作人员黄帆帆邮寄了《解除劳动合同通知书》，载明：因钼都公司“未足额支付劳动报酬，现要求与公司解除劳动合同关系”，落款时间为2019年8月8日。2019年8月15日，雷佳以劳动争议纠纷为由向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月13日洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字【2019】第281号仲裁裁决书，裁决钼都公司向雷佳支付支付加班工资308.05元、年休假工资3379.75元、制服发放金400元、经济补偿金35223.35元并为雷佳办理档案及社会保险关系转移手续等。雷佳、钼都公司双方均对仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。另查明，“雷变”为雷佳的曾用名。钼都公司向雷佳发放工资的最后时间为2019年4月，在劳动合同解除前雷佳的月平均工资为3071元。钼都公司提交的《关于发放2018年过节费的请示》中规定：“员工因工伤、怀孕等原因办理正式请假手续休息的，按在岗工作月份计发年终奖”。该院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。没有提供证据或者提供的证据不能证明自己主张的，不利后果由其自己承担。关于雷佳主张加班费111178．3元的请求，雷佳应当就其加班的事实承担举证责任，但庭审中雷佳提供的证据不足以证明实际存在加班事实，该项请求该院不予支持。关于雷佳主张带薪年休假工资6206.9元的请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。雷佳2008年4月28日入职，2019年4月离职，工作年限为11年。2018年4月28日雷佳工作满十年后应当享受每年10天的带薪年休假，此前享受每年5天带薪休假。在庭审中，钼都公司提交了雷佳请休带薪年假的请假申请单，虽然雷佳当庭否认申请单中内容是其本人书写，但认可该时间段已经休假。2017年4月28日雷佳工作满9年，请假申请单显示，在2017年8月12日至2017年8月16日雷佳享受了5天带薪年休假。2018年4月28日雷佳工作满10年，可以享受10天的带薪年休假，雷佳向钼都公司书面提出延期休假申请，在2019年2月15日至2019年2月19日享受带薪年休假5天，尚剩余5天带薪年休假未休。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。即钼都公司应向雷佳支付的5天带薪年休假工资，即2118元（3071元/21.75天*3倍*5天=2118元）。关于雷佳主张2018年4月至2019年4月期间雷佳“孕期、产假、哺乳期间”工资1200元的请求。雷佳未就自己主张的少发工资1200元事实提供证据加以证明，故该院对该诉讼请求不予支持。关于钼都公司拖欠雷佳年终奖1750元，在劳动仲裁庭审过程中，雷佳对钼都公司提交的《关于发放2018年过节费的请示》真实性不持异议，虽然本案开庭时雷佳否认文件真实性，但未提供证据证明，故该院不予采纳。根据钼都公司提交的《关于发放2018年过节费的请示》第三条第二款的规定：“员工因工伤、怀孕等原因办理正式请假手续休息的，按在岗工作月份计发年终奖”，2018年4月至10月雷佳请休产假，该时间段不计算年终奖，故此该院对雷佳年终奖的请求不予支持。关于雷佳主张的生育津贴低于基本工资部分10094.03元的诉讼请求。钼都公司已经为雷佳办理缴纳了生育保险，相关生育待遇由社会保险经办部门审核给付。雷佳在劳动仲裁程序中并未就生育津贴低于基本工资部分申请仲裁，该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，且不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定的与讼争的劳动争议具有不可分性的事项，不属于本案的审理范围，该院不予支持。关于雷佳主张支付制服押金400元的诉讼请求。根据《劳动合同法》第九条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，钼都公司向雷佳收取的制服押金400元应当予以退还。关于雷佳主张支付经济补偿金的诉讼请求。钼都公司已经向雷佳支付了2019年4月离职前的劳动报酬，不存在未及时足额向雷佳支付劳动报酬。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者在以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同时应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不应支持。2019年4月底雷佳主动离职，离职时未书面通知钼都公司解除劳动合同，亦未向钼都公司说明离职原因。2019年8月8日雷佳向钼都公司工作人员黄帆帆邮寄的《解除劳动合同通知书》，不能证明雷佳离职的原因是钼都公司未足额支付劳动报酬。雷佳没有提供证据证明符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，要求钼都公司支付经济补偿金33000元于法无据，该院不予支持。关于雷佳主张协助办理失业金领取手续的请求。雷佳在劳动仲裁及本案中提出的诉求均是办理失业金领取手续，根据《失业保险条例》第十四条的规定，雷佳是主动离职，不符合享受失业保险待遇的条件，故该院对该项诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条、《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、钼都公司于判决生效后10日内向雷佳支付带薪年休假工资2118元；二、钼都公司于判决生效后10日内向雷佳退还制服押金400元；三、驳回雷佳、钼都公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由钼都公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雷佳提交了六组证据：1.全日制劳动合同一份，证明：雷佳的劳动合同一年一签，连签十年劳动合同都是PA员工,于2017年6月15日后改为无固定期限劳动合同。2.2018年10月-2019年4月工资表，证明：雷佳在哺乳期被调岗为楼层服务员降薪为基本工资2800元，另单休加班、法定假日加班工资均不足额及没有延时加班工资。3.《员工手册》一本，第七章第3条关于《加班申请单》和公休日加班补贴的一些规定及要求，证明：雷佳的《加班申请单》为有效加班。4.建设银行流水5页；民生银行流水4页；建行流水和一审提交的几份工资条，证明：工资条是钼都公司所发的工资数额，均为出勤26天或27天及单休补贴和法定假日加班未足额发放，民生银行流水证明产假期间无工资。5.洛阳市劳动监察大队案件办理情况说明，证明：劳动执法部门立案并要求限期整改。6.孙军会出庭提交证人证言一份，证明：雷佳是被逼无奈才离职，所有员工均是每月休息四天。钼都公司质证认为：1.针对证据1劳动合同书。这个是我们在仲裁委阶段的时候我们提交的证据，因此这个证据已经是经过仲裁和一审，不属于雷佳的新证据，这是我们提供的证据，在前期两个程序中已经质证过了，但对这个证据真实性我们是没有异议的，对证明方向提出异议。该份合同已明确了双方的工时是综合计算工时而且对于加班的事实，如果说存在加班的情况下，作为雷佳收到工资之后，7日内书面提出，否则视为对支付工资的数额是认可的。2.证据2工资表、银行流水工资表，对证据2真实性不予认可。首先该份工资表是复印件，而且也没有钼都公司的签章，对其记载内容钼都公司不予认可。当然也不存在雷佳诉称的降薪，因为岗薪是相配合的不存在所谓的降薪。3.对证据3员工手册真实性没有异议，但对证明方向提出异议，该份证据不能证明雷佳诉称的加班事实存在。4.对证据4建行的流水真实性没有异议。但对证明方向提出异议，该份证据恰恰说明了钼都公司已经按照法律规定逐月向雷佳支付了工资报酬，不存在雷佳诉称的法定假日加班以及休息日加班情况。5.对证据5案件办理情况告知书真实性没有异议，但对证明方向提出异议，该份证据与雷佳在本案提出的请求没有直接关联性，而且劳动监察大队并未对相关事实进行确认。在监察大队投诉期间，雷佳到洛阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，劳动监察办理程序已经终结，监察大队并未对这个案件事实进行确认。6.对证据6证人证言真实性不予认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于加班工资问题，雷佳与钼都公司在劳动合同中约定有加班工资随月工资一并发放的事实，且雷佳自己提供的部分工资条显示加班工资已经随月工资发放，现雷佳主张用人单位未足额发放加班工资，但其对该加班事实的存在及用人单位未足额发放加班工资的事实均未提供充分有效的证据予以证明，钼都公司对此亦不予认可，故雷佳有关钼都公司应支付其加班工资11178.3元的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于雷佳主张的哺乳期间降低的工资1200元，后又增加该诉求为1868.96元，因其并未对此提供充分有效的证据予以证明，且其增加部分数额不属于二审受理范围，对其主张的该1200元工资本院不予支持，对其增加的数额本院不予审理。关于年终奖金，因年终奖属于用人单位的特别福利性质，用人单位有权自主决定年终奖的发放范围，标准和方式，钼都公司依据其单位年终奖的发放制度对雷佳的年终奖未予发放并无不当，雷佳有关年终福利奖金1750元应予发放的上诉请求依据不足，本院对此亦不予支持。关于生育津贴差额的问题，因雷佳在劳动仲裁程序中并未提出该项主张，故对于该项请求雷佳可另行主张，本院对此不予处理。关于雷佳与钼都国际饭店解除劳动合同的时间问题，雷佳在庭审中认可自2019年4月28日后没有再打卡上班，没有再为钼都公司提供劳动的事实，一审法院以该时间认定为双方劳动关系解除时间并无不妥，雷佳有关解除劳动关系时间认定错误的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于经济补偿金，雷佳在提交上诉状期间并未提出，本院对此不予审理。综上所述，雷佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷佳负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年六月三十日法官助理傅艺林书记员杨伯钊