江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1529号上诉人(原审被告)：赣州华城实业有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区行政服务办证中心**。法定代表人：凌云，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杰，江西南芳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市集思堂广告有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道康达尔蝴蝶堡****2056。法定代表人：闫映华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖国志，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人赣州华城实业有限公司（下称华城公司）因与被上诉人深圳市集思堂广告有限公司（下称集思堂公司）广告服务合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人华城公司的委托诉讼代理人彭斌，被上诉人集思堂公司的委托诉讼代理人肖国志参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。上诉人华城公司的上诉请求：1.撤销(2019)赣0791民初1802号民事判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人广告服务费155831元及利息，或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、案外人钟书强即不是上诉人的员工，也不是上诉人的授权委托代表，其行为不能代表上诉人，原审法院认定“钟书强的行为应认定为代表被告华城公司的行为”属于认定事实错误。1.本案的案外人“钟书强”是谁，其能不能代表上诉人，原审法院没有査明事实，更不能仅凭微信聊天记录来推定其行为代表上诉人。被上诉人提交的微信聊天记录中，聊天对象的备注名称是被上诉人单方的备注，并不能真实的反应是否是“黑马地产的钟书强”，且被上诉人出现了“黑马一部策划钟书强”与“黑马一部星河广场策划钟书强”两种备注名，其前后备注名不一，不能反映聊天对象为同一人，且未提供两个备注名实名验证的微信号予以核实是否为同一人，无法客观真实的反应是否与本项目推广服务是否存在直接因果关系。2.如果是认为上诉人委托了“钟书强”，至少应当有上诉人的授权委托行为，或者是有上诉人对“钟书强”行为认可的证据，而被上诉人除了微信聊天记录外，没有任何证据可以证明钟书强是黑马策划部或者黑马一部星河广场策划身份的相关证据，也就是说，钟书强到底是不是黑马地产的员工都没有查实，至于其是否能够代表黑马地产就更无从查实。如果从是否是职务行为来看，本案的关键是“钟书强”个人的行为能不能代表上诉人，“钟书强”是否有权代表上诉人与被上诉人进行业务联络和服务成果的交接确认，而上诉人从来就没有与钟书强存在业务关系，钟书强也不是上诉人聘请的员工，其明显是属于无权代表上诉人的无效行为。3.从合同关系而言，被上诉人是与上诉人签订《赣州星河庄苑项目广告推广合同书》，按照合同相对性原则，上诉人才是本案合同的接受服务一方，被上诉人作为提供服务一方，应当将其认为完成的成果交付给上诉人，且合同第五条约定“乙方(被上诉人)按照上述约定工作内容、时间、要求完成设计任务后，甲方(上诉人)应即时进行审查，在甲方对上述方案签订或者以正稿邮件形式发送制作公司制作，均可作为上述任务的签收证明”，但是，上诉人从未收到被上诉人提交的设计成果，也从没有任何的文件签收。二、本案属于承揽服务合同，上诉人是委托被上诉人进行广告制作和广告推广业务，并非是简单的广告制作，原审法院没有查明本案合同签订的目的，导致本案事实认定错误，被上诉人未能完成广告推广服务，也未提交工作成果，无权要求支付报酬。1.上诉人与被上诉人签订的《赣州星河庄苑项目广告推广合同书》的服务内容是“代理星河庄苑的广告整体推广事宜”，也就是说，并非是是一个简单的广告制作业务，在进行广告制作的同时，还应当完成楼盘销售广告推送和发布到社会，让公众知晓和了解星河庄苑这个项目，需要对销售项目通过媒介支持，也正因为此合同目的，才会有合同的附件，具体到本案的合同附件内容：附件一广告策划工作任务清单、附件二销售现场包装清单、附件三宣传物料设计清单、附件四媒体、画外广告系统设计清单，四个附件属于合同的组成部分，已经详细阐明了广告推广应当完成的工作内容，被上诉人应当按照附件的内容完成相应的工作，并向上诉人提交工作成果。而在本案中，被上诉人不仅没有向上诉人提交工作成果确认，即便是其单方提供的与案外人钟书强的微信聊天记录及聊天记录里的电子图稿，和邮箱发文记录(并未看到邮箱发件内容)，也不能证实其完成了工作成果，邮箱发文并未显示收件人员身份，且未能证明上诉人已经收到了成果。纵观整案，被上诉人未按照合同约定提供下列形式的任何一种推广形式：（1）利用自身媒介进行宣传；（2）借助其它媒介宣传(电视台、微博、微信软文等)；（3）寄送各种刊印宣传材料(图册、海报)；（4）登门拜访主要广告客户；（5）举办与广告客户联络感情的联谊活动等等形式，来履行合同义务。按照“谁主张、谁举证”的原则，应当是被上诉人承担举证责任，否则，应当承担举证不能的后果。而原审法院没有对于上诉人提出的意见以及对合同签订的目的和内容进行审查，错误的认为合同约定按月支付广告费用就不需要提供工作成果的逻辑，导致了本案客观事实的认定出现错误。2.本案广告服务费按月支付仍然不能改变被上诉人应当交付工作成果的约定。按照行业惯例，广告推广的要求也是需要完成任务和交付成果，正是因为不是简单的广告页面制作，才会有30万元的服务费用，如果是简单的广告页面制作，根本不需要30万元的服务费用。上诉人与被上诉人按月支付费用，肯定是基于合同约定的服务内容，根据其工作的进度和工作的内容，进行成果确认才能视为其完成了服务内容，按月支付的目的是为了督促被上诉人完成任务和交付成果，也正是由于被上诉人没有按照进度完成工作任务和交付成果，才出现了上诉人在实际履行中没有按月支付服务费用。因此，不能简单的以按月支付服务费而忽视了双方签订的合同目的和内容。原审法院的处理，势必助长了不劳而获、投机取巧的不法行为，与诚信原则相背离。如果被上诉人认为上诉人没有按月支付报酬，完全有权终止工作，而上诉人支付首期和第二期的广告服务费不再支付后续费用后，被上诉人也没有与上诉人进行过任何交涉，直至本案一审起诉前也从未提出异议。如果是简单的按月支付，而上诉人没有按月支付且停止了支付，被上诉人不可能会不需要报酬而继续为上诉人提供服务。正是由于被上诉人并没有按照约定完成合同内容，上诉人未再支付广告服务，没有向上诉人提出要求支付服务费用，双方合同关系事实上已经解除。其在时隔一年多之久再行起诉，完全是不尊重客观事实的表现，原审法院以被上诉人一方自认的时间来认定上诉人应当支付剩余广告推广费用，明显属于认定事实不清，证据不足，存在偏袒被上诉人的嫌疑。综上所述，原审法院属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致判决错误，恳请二审法院，查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人集思堂公司答辩称：1.上诉人的上诉理由完全不成立，上诉人与被上诉人签订的广告合同是按照时间支付广告服务费，如果被上诉人没有对上诉人进行广告服务，上诉人为何又支付了两个月的广告服务费。2.上诉人和被上诉人在庭审中提交的证据材料主要是微信聊天记录，聊天记录表明了双方交谈的内容是上诉人与被上诉人合同约定的广告服务内容，二是上诉人对被上诉人广告服务期限的约定。所以，从交谈内容以及提交的广告服务成果来看，表明被上诉人实际上是和上诉人指派人员进行交接广告服务以及提交广告费。综上，上诉人以没有证据表明被上诉人提交的微信聊天对象是上诉人的代理人为由，而否认被上诉人提交的劳动成果以及服务方式显然是站不住脚的。至于上诉人提到的说被上诉人没有提交广告服务，没有向上诉人进行任何服务，但如果没有服务又为何给钱。根据双方签订的广告服务合同约定，如果上诉人对广告合同不满意是可以解除合同的。集思堂公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令华城公司立即支付广告服务费175000元，并支付逾期付款利息（从2017年5月11日起，按年息4.35％计算，2019年7月10日利息为16460元）。2.本案的诉讼费用由华城公司承担。一审法院认定的事实：2017年5月27日集思堂公司（合同乙方）与华城公司（合同甲方）签订《赣州星河庄苑项目广告推广合同书》，约定就甲方代理“星河庄苑”项目推广事宜达成如下协议：一、项目名称：“星河庄苑”项目；二、项目工作开展时间，合同签订一年（自2017年5月10日至2018年5月9日止），服务一年，甲方可对项目服务质量及项目节点、进度等进行评估，确定是否需要继续合作。若服务不满意或销售进度已到尾声，不需要广告支持，甲方均可单方面解除合同，但需付清已服务期间所产生的服务费用，并提前15日告知乙方。三、工作内容：“星河庄苑”项目广告整合推广。四、设计费用及付款方式：项目总费用为300000元，在双方签订合同之日起7日内自恢复首付款25000元，乙方正式开展工作，余款275000元，甲方按后11个月平均每月支付给乙方，即在每月10日前支付乙方当月服务费25000元，付款方式应以电汇支付给乙方（乙方须向甲方提供合法之税务发票），若甲方延迟付款超过30天，乙方有权终止正在进行的项目工作，直至甲方付清有关欠款及利息1个工作日内，开始继续工作。若甲方要求提前终止服务合同，未满一年则按实际服务时间为准，只需支付已服务期间所产生的服务费用。合同签订后，被告支付了原告两期的广告费50000元，自2017年7月11日起未付广告费。在集思堂公司法定代表人闫映华与黑马一部策划钟书强的微信聊天记录，证实2018年1月18日钟书强通知华城公司星河广场的设计工作暂停，设计费刁总会结清，集思堂公司可以联系刁总。一审法院认为：集思堂公司与华城公司签订广告合同，合同成立并生效，集思堂公司向华城公司提供广告服务，华城公司则应当按月向集思堂公司支付广告费。对华城公司辩称集思堂公司未按约定履行广告推广业务，无权要求华城公司支付广告费用。一审法院认为，原、被告在合同约定的支付方式是按月支付广告服务费，而不是按广告服务的成果计算广告服务费，故对华城公司的辩称，不予采信，华城公司应向集思堂公司支付合同解除前的广告服务费。对本案的广告合同何时解除，一审法院认为，集思堂公司一直与黑马一部星河广场策划钱书强联系广告事宜，包括广告方案的设计、变更和邮件的接收等，直至黑马一部星河广场策划钱书强2018年1月18日短信告知集思堂公司设计工作暂停，华城公司公司刁总会将设计费结清给集思堂公司，双方协议解除了广告合同，故钱书强的行为应认定为代表华城公司的行为，本案的广告服务费应当计算至合同解除之日即2018年1月18日，按每月25000元的标准，自2017年7月11日计算至2018年1月18日，未付的广告服务费为6个月7天计155831元（每天的费用为25000元／月÷30天=833元）。故对集思堂公司主张支付广告服务费175000元的诉讼请求，予以支持155831元。对集思堂公司主张支付逾期付款利息，因双方未书面约定利息，根据法律规定，可以从逾期付款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华城公司于本判决生效之日起六十日内支付集思堂公司广告服务费155831元及利息（利息从2018年1月19起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回集思堂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4129元，由华城公司承担。二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：案涉合同约定“合同签订一年，自2017年5月10日至2018年5月9日止。服务一年，甲方（华城公司）可对该项目服务质量及项目节点、进度等进行评估，确定是否需要继续合作。若服务不满意或销售进度已到尾声，不需要广告支持，甲方均可单方面解除合同，但需付清已服务期间所产生的服务费用”，“付款方式：首期款和月服务费形式，首付款25000元，余款275000元，甲方按后11个月平均每月支付给乙方，即在每月10日前支付乙方当月服务费25000元”。从上述约定内容可以看出，集思堂公司的服务费用是按时间每月支付的，并不是按工作量来计算报酬的。而且，由华城公司对集思堂公司的工作评估考核，不满意可单方面通知解除合同。因此，应由华城公司举证证明在集思堂公司广告服务期间，华城公司对集思堂公司的服务行为评估不满意或者书面通知过解除合同。事实上，双方的往来以及成果交付多是通过与钟书强的微信聊天记录及文件传送。华城公司否认钟书强系其公司员工，也否认授权过钟书强，但除了钟书强在微信中有过通知解约之外，上诉人华城公司并没有提交证据证明华城公司通知过集思堂公司解除合同。华城公司主张，在2017年7月双方已经解除了合同，但没有提交证据支持。华城公司主张，合同是约定按月支付服务费的，2017年7月起华城公司就未付服务费，集思堂公司也未及时向华城公司主张该服务费，或者及时向法院起诉，说明双方2017年7月就已经达成了解除合同的合意。本院认为，该观点没有法律依据。没有法律规定，在债务人逾期履行债务后，债权人须当时就向债务人主张或者向法院起诉，否则就视为对该债权的放弃。只要债权人的起诉没有超过诉讼时效，其权利就应得以保护。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3779元，由上诉人赣州华城实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年六月五日代理书记员  王越颖代理书记员  胡子仪