河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终965号上诉人(原审原告、反诉被告)：南乐县福鸣饲料有限公司，住所地河南省南乐县福堪镇北开发区209省道西侧。法定代表人：王自国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王利荣，河南豫石律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：赵国强，男，1968年1月25日生，汉族，住河北省邯郸市大名县。上诉人(原审被告、反诉原告)：叶香玲（赵国强之妻），女，1967年8月12日生，汉族，住河北省邯郸市大名县。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：李章顺，濮阳市乐县明天法律服务所法律工作者。上诉人南乐县福鸣饲料有限公司（以下简称福鸣饲料公司）与上诉人赵国强、叶香玲种植、养殖回收合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福鸣饲料公司的法定代表人王自国及其委托诉讼代理人王利荣，上诉人赵国强、叶香玲及其共同委托诉讼代理人李章顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福鸣饲料公司上诉请求：撤销一审判决，改判赵国强、叶香玲给付福鸣饲料公司货款10438.25元。事实和理由：一、一审法院扣减福鸣饲料公司提交的便条没有事实和法律依据，2018年12月21日、12月26日两张便条中逸达药虽未书写单价，但有赵国强的签名予以认可，故逸达药不是免费提供。赵国强、叶香玲应支付货款价格。二、一审法院认定剩余的16袋饲料应予退回，饲料款应予扣减，没有事实和法律依据。福鸣饲料公司不清楚是否存在16袋饲料，赵国强、叶香玲未通知福鸣饲料公司，且饲料仍在赵国强、叶香玲处，已经过期。三、一审法院认定回收成鸡价格为4.6元/斤错误。双方虽约定保价回收4.6元/斤，但成鸡重量未达到合同保护价收购标准，且提供了证人证明回收价格为3.1元/斤，应按照3.1元/斤予以扣减。赵国强、叶香玲辩称，福鸣饲料公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、2018年12月21日、12月26日两张便条中逸达药是免费的，且是双方事先说明的，药品价格也系福鸣饲料公司书写的。如是有偿药品，福鸣饲料公司不会在便条记载中不标注价格。二、关于福鸣饲料公司将成鸡回收后剩余的16袋饲料，本案系养殖回收服务合同纠纷，鸡苗、饲料、兽药、技术跟踪服务均由福鸣饲料公司提供，待养成成鸡后，由福鸣饲料公司统一按约定价格回收，余缺相抵结算，所剩饲料、兽药理所当然是要退回福鸣饲料公司进行结算。饲料是福鸣饲料公司送货到养鸡地点，回收退料也应由其自行拉走。这是养殖回收服务合同习惯。赵国强、叶香玲的鸡全部回收，饲料失去在其手中的作用。福鸣饲料公司业务技术员清点剩余16袋饲料并通知其法定代表人王自国派人拉饲料后，福鸣饲料公司不去拉饲料，如造成损失，应由其自行承担。目前16袋饲料在赵国强、叶香玲处存放，饲料款应予以扣除。三、一审判决该批次成鸡按保护价4.6元/斤正确。从饲养天数以及通过回收成鸡只数核算，成鸡平均重量达到规格成鸡标准。福鸣饲料公司回收时也未提出有次品鸡的情况。赵国强、叶香玲上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、2018年12月至2019年1月，叶香玲与福鸣饲料公司协商养殖了由福鸣饲料公司提供的鸡苗、饲料、兽药、技术防治跟踪服务、保护价回收成鸡一体化的合同鸡。福鸣饲料公司业务技术员用药防治后当天出现成鸡大批连续死亡现象。经叶香玲告知，福鸣饲料公司派另一业务技术员郭某现场查看，后法定代表人王自国也到现场查看，均认可鸡是中毒死亡。王自国指令郭某给活鸡用解药。在协商赔偿时，王自国表明对该批次死亡鸡按只数平均重量回收进行赔偿，先赔偿煤款5300元。又另郭某清点死亡鸡只数上报福鸣饲料公司。用解药后，成鸡仍继续死亡，几天内死亡2000多只。福鸣饲料公司即派人将剩余成鸡装车回收。叶香玲不让拉鸡车辆离开，要求赔偿和报警鉴定鸡的死因及该批次成鸡肉能否食用时，王自国再次到现场说明卖掉成鸡后进行赔偿，并让郭某讲情担保。二、一审法院对郭某证言不予认定，否认反诉的案件事实错误。1.郭某是养殖业务防疫技术的老技术员，有技术权威。如果福鸣饲料公司不认可成鸡中毒死亡，没有防疫过错责任、不同意赔偿赵国强、叶香玲因此造成的经济损失，王自国不会承诺赔偿5300元，也不会指示给活鸡解毒、清点死亡只数。如果没有谈妥赔偿事宜，赵国强、叶香玲也不会让福鸣饲料公司回收剩余成鸡。2.郭某是福鸣饲料公司委派负责处理该批次成鸡死亡赔偿事宜的证人。福鸣饲料公司回收成鸡后，剩余的3000多元兽药，由郭某回收给福鸣饲料公司，一审法院未予扣除错误。3.一审法院以在成鸡吃的兽药相同情况下证人没有对少部分成鸡“中毒死亡”和大部分成鸡没有“中毒死亡”现象作出科学、合理的解释为由排除证人证言的证明效力错误。因成鸡吃的药量、自身抗毒排毒能力不同，中毒死亡时间也不一致。一审法院认定事实不清，请求支持赵国强、叶香玲的上诉请求。福鸣饲料公司辩称，一、赵国强、叶香玲上诉称王自国认可鸡是中毒死亡，并指令郭某用解药，该事实不存在。且双方并未达成任何赔偿协议。二、证人郭某只是业务员，并非技术员，其没有技术人员资格，对其主观猜测的成鸡死亡原因不予认可。三、证人郭某在2019年第一次庭审时已经出庭作证，且在本案一审时，赵国强、叶香玲提供了证言和书面材料，因此并不存在误解证人意思的情况。四、根据赵国强、叶香玲提供的证据，不能证明成鸡死亡是福鸣饲料公司所致。综上，一审判决关于赵国强、叶香玲的诉讼事实和理由方面，认定事实清楚。福鸣饲料公司向一审法院起诉请求：判令赵国强、叶香玲支付福鸣饲料公司鸡苗、饲科、兽药等货款共计21871.25元。叶香玲反诉请求：判令福鸣公司赔偿叶香玲损失13950.4元及退还兽药款3500元。一审法院认定事实：2018年12月3日，双方当事人口头约定由福鸣饲料公司将饲料、鸡苗、药品按照约定的价格提供给赵国强、叶香玲。赵国强、叶香玲按照福鸣饲料公司的规定进行饲养，等赵国强、叶香玲养成福鸣饲料公司指定的1.2斤-1.7斤，福鸣饲料公司按照保护价每斤4.6元回收，如果斤数不达标或市场价高于保护价，按市场价回收。2018年12月3日福鸣饲料公司赊购给赵国强、叶香玲成鸡为8100只，按照交易习惯减除200只，因鸡苗在交付赵国强、叶香玲7日内死亡385只应予扣除，故鸡苗数量为7515只，鸡苗每只1.15元，合计8642.25元；福鸣饲料公司为赵国强、叶香玲提供饲料165袋，每袋价值为175元，扣除剩余的16袋饲料价款后，饲料款为26075元；鸡药价款合计5949元；以上共计40666.25元。福鸣饲料公司回收赵国强、叶香玲出栏成品肉鸡共计7180斤，每斤4.6元，合计33028元。扣除福鸣饲料公司提供鸡苗、饲料、兽药后，赵国强、叶香玲尚欠福鸣饲料公司货款7638.25元（40666.25元-33028元）未支付。一审法院认为，双方当事人之间签订的肉鸡养殖回收合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。福鸣饲料公司按照合同约定向赵国强、叶香玲交付了饲料、鸡苗、药品，经结算，赵国强、叶香玲下欠7638.25元货款未支付福鸣饲料公司，构成合同违约，应承担违约的民事责任。赵国强、叶香玲系夫妻关系，且在养殖过程中叶香玲代赵国强向福鸣饲料公司出具有欠据，该欠款发生在赵国强、叶香玲夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务。故福鸣饲料公司要求赵国强、叶香玲支付货款诉讼请求，应予支持。赵国强、叶香玲提供的证据不足以证明因福鸣饲料公司技术员用药导致成鸡中毒死亡，双方达成了赔偿协议的事实，也不足以证明退回福鸣饲料公司兽药的数量、品种及价值，故对赵国强、叶香玲要求福鸣饲料公司赔偿损失、退回兽药款的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、赵国强、叶香玲于判决生效后十日内支付福鸣饲料公司货款7638.25元；二、驳回福鸣饲料公司的其他诉讼请求；三、驳回叶香玲的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费382元，由福鸣饲料公司负担332元，由赵国强、叶香玲负担50元；反诉受理费118元，由叶香玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，在养殖过程中，除7日内死亡385只鸡以外，鸡死亡2291只。本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷。当事人二审争议焦点为：一、剩余16袋饲料款应当由谁承担；二、鸡药价款数额如何认定，逸达药是否免费，剩余半袋的兽药款应由谁承担；三、成鸡回收价格应如何认定，是4.6元/斤还是3.1元/斤；四、死亡鸡有多少，价值是多少，应由谁承担损失。关于第一个争议焦点。双方当事人之间成立养殖回收合同关系，由福鸣饲料公司向赵国强、叶香玲提供鸡苗、饲料、药品以及技术指导，待成鸡养成后保价回收。福鸣饲料公司认可郭某是其业务员，根据郭某的证言，郭某称赵国强、叶香玲的成鸡回收后，剩余饲料16袋，已通知王自国拉回，但未去拉。并结合16袋饲料仍存在赵国强、叶香玲处的事实以及养殖回收合同的交易习惯，福鸣饲料公司在回收成鸡后对剩余饲料负有拉回的义务，其主张赵国强、叶香玲支付剩余16袋饲料的价款，无事实和法律依据。双方当事人对16袋饲料款价值2800元均无异议，一审法院对剩余饲料款2800元予以扣除，并无不当。关于第二个争议焦点。关于逸达药是否免费的问题，福鸣饲料公司认可2018年12月21日、12月26日便条上未注明逸达兽药的价款。经审查，福鸣饲料公司交付给赵国强、叶香玲的该两张便条上的其他类别的兽药均标注了价款，以及其他便条上的兽药亦标注了价款，唯有案涉两张便条的逸达兽药未标注价款，且赵国强、叶香玲在便条上签字确认。福鸣饲料公司对其提供的逸达兽药没有约定支付对价，叶香玲主张该药品系免费的，应予支持。关于剩余半袋兽药费用能否扣除的问题，福鸣饲料公司对退回兽药的事实不认可，赵国强、叶香玲亦未能提供证据证明退回兽药的品种、数量、价值，应当承担举证不能的不利后果。关于第三个争议焦点。首先，根据双方当事人约定，成鸡达到1.2斤-1.7斤，福鸣饲料公司按照保护价4.6元/斤回收，如果斤数不达标或市场价高于保护价，按市场价回收。双方当事人对购买鸡苗总数量、7日内死亡鸡苗数量及回收成鸡的总重量无异议，对养殖过程中的死亡鸡数量和回收剩余成鸡的数量有异议。福鸣饲料公司业务员郭某称其每日清点死亡鸡数量并向王自国汇报，鸡死亡2291只，并告诉其抓紧回收剩余成鸡。根据该证言，鸡死亡2291只，剩余成鸡回收时，平均重量已达到1.3斤左右，应当按照约定价格4.6元/斤进行回收。其次，福鸣饲料公司对死亡鸡数量有异议，未能提供证据予以反驳。其对剩余成鸡进行回收时，也应负有查验、清点成鸡数量的义务，其怠于履行义务，应当承担于已不利的后果。第三，福鸣饲料公司与案外人王某某达成协议按照3.1元/斤的价格回收，不能约束合同以外的第三人，亦未能提供证据证明该回收价格经得赵国强、叶香玲同意。故一审法院按照4.6元/斤的标准认定成鸡回收价格为33028元，并无不当。关于第四个争议焦点，郭某的证言仅能证明部分鸡死亡以及赵国强、叶香玲与福鸣饲料公司进行过协商处理的事实。但关于鸡死亡原因与福鸣饲料公司技术员用药是否具有因果关系，缺乏科学鉴定作为参考。双方当事人关于鸡死亡的风险责任承担问题，事先未作约定。且根据郭某的证言，双方当事人对赔偿事宜实际亦未达成一致意见。赵国强、叶香玲对该项主张未提供充分证据予以支持，故一审法院对该部分鸡死亡造成的损失不予认定，并无不当。综上所述，福鸣饲料公司、赵国强、叶香玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由福鸣饲料公司负担50元；由赵国强、叶香玲负担50元。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  高洪光审判员  李 辉二〇二〇年六月三日书记员  郭 瑞