江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1012民初316号原告：赵月英，女，1955年1月10日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。被告：江苏江都建设集团有限公司，住扬州市江都区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宗辉，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。第三人：徐州市共享建材有限公司，住所地徐州市红星美凯龙**。法定代表人：张中保，该公司总经理。原告赵月英与被告江苏江都建设集团有限公司（以下简称江建公司）、第三人徐州市共享建材有限公司（以下简称共享公司）债权人代位权纠纷一案，徐州市鼓楼区人民法院移送本院审理，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，组织当事人进行了证据交换，并于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告赵月英的委托诉讼代理人郑瑞华，被告江建公司的委托诉讼代理人张宗辉、李志强到庭参加诉讼，第三人共享公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵月英向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款及利息和迟延履行利息2378294.88元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与案外人张中保、第三人共享公司民间借贷、担保合同纠纷一案，2015年11月30日徐州市鼓楼区人民法院做出（2015）鼓商初字第0548号民事判决，判决张中保一次性偿还原告借款本金182万元及利息（利息从2015年2月1日至实际返还之日，年利率按24%计算），第三人共享公司对上述欠款承担连带给付责任，如逾期，二被告加倍支付迟延履行利息。案件受理费22960元、保全费5000元，共计27960元由张中保和共享公司负担。截止到2018年1月30日案外人张中保、第三人共享公司尚欠原告本金182万元、利息1309203元、迟延履行利息298372元、案件受理费22960元、保全费5000元，共计3455535元，原告认为原告对第三人共享公司的债权已经法院判决确认，应受法律保护。现第三人共享公司对被告江建公司享有到期债权2378294.88元，但第三人共享公司怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告债权的实现，为充分切实的保护原告的合法权益，原告依据《合同法》第73条规定，提起代位权诉讼。被告江建公司辩称，原告诉讼请求要求被告偿还其利息和借款是没有法律依据的，原被告之间没有借贷关系，原告所主张的是共享公司对被告的到期债权，我方认为原告的诉求不正确。1、被告与共享公司不存在买卖关系，双方没有债权债务关系，原告行使代位权没有事实依据，理由是涉案工程所使用的瓷砖是徐州市中宝装饰材料总汇（以下简称中宝总汇）及江苏省正祥建材有限公司（以下简称正祥公司）提供，被告在证据交换中已提供了双方的供货单、收条及付款的凭证，证明被告与中宝总汇及正祥公司结清了货款，原告虽然提供了被告与共享公司的供销合同，但该合同是在涉案工程中瓷砖询价使用的，共享公司并未向被告供应瓷砖，所谓的供销合同并未实际履行，中宝总汇的投资人是张中保，而共享公司的法定代表人也是张中保，盛喻以中宝总汇与被告洽谈供货事宜，并进行供货收款的，中宝总汇收取被告的货款近100万元，张中保作为共享公司的法定代表人从未提出异议，证明共享公司对中宝总汇与被告之间的供货的事实是知情和认可的，进一步证明共享公司与被告之间不存在供货关系；2、原告主张的代位权超过了诉讼时效，涉案工程的竣工时间是2012年12月，竣工至原告起诉已近6年有余，在此期间共享公司从未向被告催要过货款，根据法律规定，代位权诉讼必须主债权和次债权均未超过诉讼时效，我方认为原告的起诉超过诉讼时效；3、即使按照原告的逻辑共享公司与被告存在供货关系，双方之间的债权债务也应当按照双方合同约定及供货的数量进行结算确定，而事实是共享公司并未向被告供货，双方之间不存在债权债务关系，根据法律规定，代位权诉讼的债权必须是明确具体的，原告以被告与开发商结算的金额来确定共享公司与被告之间的债权金额没有法律依据，原告行使代位权的条件不成立。综上依法驳回原告的诉讼请求。第三人共享公司未到庭陈述意见，亦未提供证据。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。第三人共享公司未到庭，视为其放弃对证据质证的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告赵月英因与张中保、共享公司民间借贷纠纷一案，2015年11月30日徐州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓商初字第0548号民事判决书，判决：张中保一次性返还原告借款本金182万元及利息，共享公司对该债务承担连带清偿责任。该案判决生效后，原告赵月英向原审法院申请强制执行。在执行过程中，原审法院曾分别作出协助执行通知书及执行裁定书，要求江建公司协助调查是否与张中保、共享公司、中宝总汇存在供货等关系，并协助执行该三主体的债权，亦对江建公司进行了执行谈话。江建公司向原审法院提交了执行异议申请书要求撤销上述协助执行通知书，并提交了复函等书面材料，主要内容为：江建公司与张中保、共享公司、中宝总汇不存在供货关系，更不存在决算。同日又提交补充意见修改为：1、江建公司与共享公司签订了供货合同，但该公司并未实际向江建公司提供合同约定的货物。2、江建公司与张中保之间既未签订合同，也未实际供货。3、江建公司与中宝总汇存在供货关系，但没有签订供货合同，且中宝总汇所供货物存在质量问题，双方之间没有进行结算。2017年11月2日江苏富邦工程造价咨询有限公司（以下简称富邦公司）向原审法院出具一份情况说明，内容为：我单位根据贵院要求对江建公司承建的金山桥经济开发区公安局项目审计报告中瓷砖工程量及价格进行核对汇总，根据报告中“承包人供应材料一览表”经汇总金山桥经济开发区公安局主楼、附楼、附房项目瓷砖材料合计价格2378294.88元。本工程审计过程中严格根据审计要求对特殊材料的品牌价格进行核实，墙砖、地砖材料根据施工单位提供的书面材料证明为东鹏玻化砖，由共享公司供货，且已经建设单位证实。2017年11月6日原审法院再次作出协助执行通知书，要求江建公司协助提供审计相关材料等，江建公司再次出具复函：江建公司与共享公司签订了供货合同，但该公司并未实际供货。江建公司与张中保之间既未签订合同，也未实际供货。江建公司与中宝总汇存在供货关系，单位进行结算。审计报告是江建公司与甲方之间的结算，与本案无关，江建公司与共享公司、中宝总汇之间均未实际结算，无法确定结算的数量与总价。并提供如下材料：1、江建公司与共享公司购销合同一份。2、中宝总汇向金山桥公安局供货清单一份。2017年11月13日原审法院认为江建公司拒不履行协助执行义务，作出罚款决定书，决定对江建公司罚款50万元。江建公司向徐州市中级人民法院申请复议，该院经审查撤销了罚款决定书，复议期间江建公司向原审法院履行了货款552312.28元，用途注明中宝总汇剩余货款，审理中，原告同意在原诉讼请求中扣除该款项。另查明，被告江建公司在承建徐州经济开发区公安局交通信息中心及蟠桃警务室工程中，曾于2012年4月2日与第三人共享公司签订一份《供销合同》，双方当事人均未能提供合同原件，该合同供方盖有共享公司印章，并由经办人盛瑜签名，需方盖有徐州市公安局印章，但未有江建公司印章。该工程由富邦公司出具了审核报告，富邦公司并对该工程金山桥工地使用的“东鹏”玻化砖向徐州市鼓楼区法院出具了上述情况说明，原告认为第三人共享公司对被告江建公司享有到期债权2378294.88元，但第三人怠于行使，故提起本案代位权诉讼。再查明，第三人共享公司股东张中保系该公司法定代表人，中宝总汇系个体工商户，经营者亦为张中保。2012年广东东鹏陶瓷股份有限公司曾分别向共享公司、中宝总汇出具“独家经销授权书”，授权独家经销“东鹏”产品。被告在上述工程中使用的瓷砖，曾由中宝总汇多次向其开具收款收据，2019年12月2日盛瑜作为中宝总汇经办人与被告江建公司现场负责人签订了《结算说明》，说明上述工程供应的瓷砖已于2017年2月13日结算完毕，全部余款于2018年5月24日交付徐州市鼓楼区人民法院，供需双方货款已全部结清。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权，而对债权人造成的损害。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。根据本案现有证据，从被告提供的定货、售货、供货单看，未有注明共享公司供货的字样，部分仅有营业员盛瑜签名；从被告付款情况看，也未有共享公司出具的收款凭证，但其中部分有中宝总汇出具的收款收据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告依据第三方富邦公司出具的情况说明经建设方证实由共享公司供货，而未能提供江建公司与共享公司之间买卖合同履行的其他证据，故本院不足以认定第三人共享公司对被告江建公司享有到期债权2378294.88元的事实。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告赵月英的诉讼请求。案件受理费25830元，由原告赵月英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  姜 俊人民陪审员  唐艳云人民陪审员  郭子平二〇二〇年六月一日法官 助理  王溧波书 记 员  朱 颖