大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初2777号原告（反诉被告）大连市画面网吧，住所地大连市中山区北斗街****楼。投资人袁琳琳，经理。委托代理人王思媛，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被告（反诉原告）大连最网科技有限公司，，住所地大连市沙河口区法定代表人杨锡华，总经理。委托代理人李雪晗，辽宁征信律师事务所律师。委托代理人王艳娇，辽宁征信律师事务所律师。第三人刘城，1994年2月9日出生，汉族，住黑龙江省集贤县。原告（反诉被告）大连市画面网吧（以下简称“画面网吧”）与被告（反诉原告）大连最网科技有限公司（以下简称“最网公司”）、第三人刘城特许经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）画面网吧的委托代理人王思媛，被告（反诉原告）最网公司的委托代理人李雪晗、王艳娇到庭参加了诉讼。第三人刘城经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告于2017年10月10日签订《“最网咖”加盟经营合同》，合同约定：被告授权原告为受许加盟人，在位于大连市中山区非独占使用“最网咖”品牌，特许经营期限自2017年10月10日起至2022年10月10日，约定加盟费100000元，加盟店实行店长负责制，加盟店的店长均由被告委派、调动、任免，工资由原告承担，加盟费的营业额由加盟店店长在每日上午10时将前日营业额交付给原告的财务人员，并约定了原、被告双方的权利义务、违约责任，如发生违约，违约方应当按照欠款总额的日千分之一向守约方支付违约金，合同未尽事宜，双方另行协商签订从合同或补充合同，如本合同与从合同或补充合同条款产生矛盾，则以从合同或补充合同为准。在签订加盟合同后，原告与被告于当日签订《最网咖管理合同》，合同约定：鉴于双方签订的《“最网咖”加盟经营合同》，现原告委托被告全权负责位于大连市中山区北斗街50号1号楼加盟店的日常经营管理事宜，管理期限自2017年10月10日至2022年10月10日，并约定了被告委派的加盟店店长每日上午10点将前日营业额交付给原告的财务人员。同日，双方签订了《最网咖加盟店补充协议》，协议约定店面开业31天后，月营业额不足110000元整，差额部分由最网公司补齐，以保证受许加盟人投资权益，时间按照三个月结算一次。在以上合同签订后，被告委派第三人刘城为原告处的店长，负责管理及财务十一，但被告管理该网吧后，每月营业额的收入均未达到合同约定的110000元标准，同时被告也未按照合同约定将差额部分补齐交给原告，截至2018年12月末，共计拖欠583361元营业额的差额未支付，被告的行为已经构成违约。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告签订的《“最网咖”加盟经营合同》、《最网咖管理合同》、《最网咖加盟店补充协议》；2、被告返还原告支付的加盟费100000元及保证金50000元。3、被告支付原告拖欠的截止到2018年12月31日的营业额583361元并支付违约金（违约金以583361元为基数，自2018年12月31日起按照日千分之一支付至实际还清欠款日止）。被告辩称，同意原告关于解除加盟合同、管理合同及补充协议的诉讼请求，不同意原告的其他诉讼请求。第一，原告于被告签订加盟合同及相关协议至今，一直未按约定向被告支付加盟费及保证金共计150000元，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定及加盟合同第四条之约定，原告应当先向被告支付加盟费及保证金，被告再履行相关合同义务。但现因原告未按时交纳加盟费及保证金，致使被告无法按照预期计划进行业务推广，最终导致营业额未能达标，属原告违约在先，对此结果具有过错，应当独自对此结果承担责任。此外，加盟费为100000元，如按补充协议约定，被告需要保证原告收益至少为1320000元，而原告至今未支付加盟费，故该约定明显造成原、被告之间的权利义务不对等，违反了公平原则，不应得到支持。第二，根据加盟合同第六条12.4约定，“合同约定的房屋均属于网吧经营范围，由乙方委托甲方全权特许经营管理”及管理合同第四条第9款“乙方作为加盟店法人，将独立承担加盟店的经济风险和其他风险”可知，原、被告系委托关系，原告是独立的经营主体，通过使用被告注册商标及经营模式委托被告对案涉网吧进行经营管理，因此，受托人的行为结果应当全部归属于委托人，即原告应当自负盈亏，独立承担经营风险。第三，按照补充协议约定，营业额每三个月结算一次，但自原告开业长达一年以来，每个月的营业额均未达到110000元，但原告从未与被告进行结算、提出意见或要求被告整改，因此应当视为原告对被告的工作和营业额予以认可，不需要被告对差额部分进行补足。退一步讲，即使不能认定原告认可被告工作，但其在明知营业额均未达到的情况下，未及时采取相应措施，应当对因此产生的结果承担责任。第四，被告认为，对于补足110000元差额的约定，是在约定事由未达成时，被告对原告的违约责任，具有违约金性质。根据合同法第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及合同法解释二第二十九条“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，原告应对其是否因被告的违约行为产生损失及损失的大小承担举证责任，若原告举证不能，应承担相应的不利后果。被告反诉称，原、被告双方于2017年12月10日签订《“最网咖”加盟经营合同》，合同约定原告加盟被告合法运营的“最网咖”网吧，加盟费100000元，保证金50000元，合同第12条第1项约定原告逾期支付本合同项下任何款项，应按每天逾期款项的5‰支付违约金，逾期超过30天的，被告有权解除本合同，并没收保证金。同日，双方签订《最网咖加盟店补充协议》，协议约定自签订协议起3个月内付清加盟费及保证金。时至今日，原告仍未向被告支付加盟费及保证金，原告的行为已构成根本违约，故被告有权解除合同，原告应按合同约定承担违约责任。2017年10月10日，原、被告双方另签订了《最网咖管理合同》，合同约定原告每月向被告支付月收入5%作为管理费。合同签订后，被告依约履行了相应义务，但原告至今未支付管理分。原告的上述行为严重违反了合同约定，损害了被告的合法权益。现诉至法院，请求判令：1、解除原、被告于2017年10月10日签订的《“最网咖”加盟经营合同》、《最网咖管理合同》、《最网咖加盟店补充协议》；2、原告向被告支付加盟费100000元、保证金50000元及违约金（违约金以150000元为基数，自2018年1月11日起至款项实际支付之日止，按日5‰计付）；3、原告向被告支付管理费43299.94元（管理费按照每月收入的5%计算，具体每月收入为：2017年12月94880元，2018年1月103988元，2018年2月73979元，2018年3月54232元，2018年4月91253元，2018年5月69645元，2018年6月62357元，2018年7月69559元，2018年8月73563元，2018年9月52524.7元，2018年10月57643元，2018年11月37481.48元，2018年12月24893.52元）。原告答辩称，同意被告第一项反诉请求，不同意被告的其他反诉请求。不同意支付被告加盟费及保证金，原告已于2018年2月6日支付了108000元，其中100000元为加盟费，8000元是保证金，剩余42000元经双方协商已从2017年12月、2018年1月、2月未达到月营业额110000元的差额中抵顶扣除，对此被告无异议且在收到108000元款项后，向原告出具了收条。在此后经营的一年多时间内，被告未向原告主张再次支付加盟费及保证金，足以证明原告已经交付了加盟费及保证金的事实。原告并没有违约，不应支付违约金。根据原、被告双方签订的加盟合同第4条2.2项第1款及第12条第1款中明确陈述，如果原告违约及未支付加盟费、保证金，被告应向原告发出书面通知。但被告从未向原告发出过任何书面通知。在原、被告双方签订了合同后，被告即存在违约行为，从经营开始，原告网吧没有一个月的营业额达到了110000元，因此，被告无权要求原告支付管理费。原告网吧每月营业额均由被告店长管理，如果应当支付管理费，被告的店长可以自行扣除管理费后再支付给原告。由此可见，被告从未扣过每月管理费，足以证明被告违约在先，无权向原告主张管理费。第三人刘城未对原告的诉讼请求及被告的反诉请求发表意见，亦未向法庭提供证据。根据原、被告双方提供的证据材料及当庭陈述，本院查明如下事实：一、关于原、被告双方合同签订及履行情况2017年10月10日，原告画面网吧（甲方）与被告最网公司（乙方）签订《“最网咖”加盟经营合同》（加盟合同编号：ZWKJM20171010号）（以下简称“加盟合同”），该加盟合同主要约定，被告是“最网咖”中国境内特许经营体系授权及管理的提供人，被告授权原告在大连市中山区北斗路1号楼1层的区域范围内非独占性地使用“最网咖”品牌，特许经营期限从2017年10月10日起至2022年10月10日止，第三条知识产权的授予与使用约定被告许可原告使用的知识产权为商标“最网咖”，第四条约定特许经营加盟费用为100000元，于双方进一步同意本合同签署之日付款，特许经营保证金为50000元，自合同签订后3日内支付，以确保本合同的完全正当履行。第四条2.2款第（2）项约定，本合同特许经营期限到期后，被告将原告支付的特许保证金返还给原告，若原告有违约行为的，被告有权先行扣除违约金，并将剩余的金额无息返还给原告。第五条7.1款约定，加盟店实行店长负责制，加盟店店长均由被告委派、调动、任免，7.2款约定原告的其他工作人员均由加盟店店长按照被告工作标准和要求招聘及录用，并对加盟店内员工任免有最终决定权，原告不得干涉加盟店店长的人事任免权。第十二条第1款约定，本合同签订后五个工作日内，原告未向被告支付特许经营加盟费、特许经营保证金的，被告有权书面通知原告后终止本合同，原告除需支付违约金外还需要承担被告为原告加盟店前期的选址、筹备等相关工作支付的费用，原告逾期支付本合同项下的任何款项，应按每天逾期款项的5‰支付违约金，逾期超过30天的，被告有权解除本合同并没收保证金。该特许经营合同对双方的权利义务、审批及授权、权利保留、信息披露和商业秘密等进行了约定。同日，原告与被告签订了《最网咖加盟店补充协议二七广场画面网咖》（以下简称“补充协议”），该协议主要约定：双方商定加盟费100000元及保证金50000元的支付方式为分期支付，分期支付时间为三个月之内付清；店面开业31天以后，月营业额不足110000元整，差额部分由最网咖补齐，以保证受许加盟人投资权益，时间按照三个月结算一次；店面的所有费用由受许加盟人的店面负担，包括但不限于人员工资、房租、水电费、网络使用费、物业费、卫生费等。此外，原告与被告于当日签订《最网咖管理合同》（合同编号：ZWKGL20171010号）（以下简称“管理合同”），该管理合同主要约定，原告全权负责最网咖特许经营体系中的二七广场加盟店的开业筹备和日常经营管理事宜，且双方同意根据本合同规定，由原告负担一切经营加盟店之费用，管理期限为五年，从2017年10月10日起至2022年10月10日，双方可在合同期满三个月前，经双方协商后续签合同。第三条第1款约定，原告确认已明晰最网咖统一的工程改造及开业筹备标准，并同意按照被告标准进行工程改造及开业筹备，在经营期间如确需重新装潢或局部翻新的，由原、被告双方协商确定后，费用由原告支出。第五条第1款约定，作为对被告提供管理服务的报酬，被告将以管理费的方式分享管理效益和成果，被告的管理费从原告经营管理加盟店正式开业后获得第一笔收入营业日开始计取，原告同意支付被告的管理费为加盟店每月收入的5%，每月结算一次。每月1日结算上月1日至月底的管理费。加盟店总收入=上网现金消费收入+水吧收入+销售商品收入-双方约定的不计入流水的项目（总收入以网吧收费系统记录的总营业收入为准）。该管理合同同时对加盟店物业、设备器具的添置和维修、加盟店的转让、合同终止及解除等进行了约定。加盟合同、补充协议和管理合同签订后，被告对原告加盟店进行了管理。截至2018年12月31日，原告未向被告支付加盟费100000元及保证金50000元，被告未向原告收取此期间的管理费，亦未向原告补齐前述期间经营额不足110000元部分的差价。2019年1月4日，原告通过微信及短信向被告发出《解除合同及补充协议通知书》。二、关于原、被告之间款项往来及经营收入情况根据被告最网公司提供的微信聊天记录显示，2017年10月13日，原告工作人员（微信名称“悟”、备注为“画面网咖徐哥”）称“钱转过去了、在Atm机上转的、老婆没回来柜台办不了、24小时到帳、不好意思说好九点耽误半个小时”、“一次转不了七万分两次转的一次五万一次2万、给装修六万给王帥一万”，被告工作人员回复“OK，我没有短信提醒，收到了告……”。根据原告提供的案外人倪晓平中国农业银行银行卡交易明细清单显示于2017年10月14日分两次向陈冲账户转账共70000元。根据被告最网公司提供的微信聊天记录显示，2018年2月5日，被告工作人员询问“徐哥今天能转多少”，原告工作人员（微信名称“悟”、备注为“画面网咖徐哥”）通过微信转账分三次共向被告工作人员转款30000元。2018年2月6日，陈冲向原告出具收条一张，载明“今收徐晓龙人民币拾万零捌仟元整（￥108000.00）”。被告最网公司认可收到原告支付的108000元。根据被告提供的网吧收费系统记录月报表显示，2018年9月总收入为35925.7元，11月总收入为27480.9元，12月总收入为23761元。诉讼中，被告在本诉中对原告主张的2017年12月、2018年1月至8月、2018年10月收入数额表示认可，对2018年9月、11月、12月的收入数额有异议。上述事实，有原告提供的《“最网咖”加盟经营合同》、《最网咖加盟店补充协议二七广场画面网咖》、《最网咖管理合同》、照片、收条、微信聊天记录截屏、微信转账记录、付款审批明细表、短信截屏、解除合同及补充协议通知书、结婚证、中国农业银行银行卡交易明细清单，被告提供的《“最网咖”加盟经营合同》、《最网咖管理合同》、微信聊天记录截屏、网吧收费系统记录月报表及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原、被告之间于2017年10月10日签订的加盟合同、补充协议和管理合同均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法成立并有效，双方当事人均应按照前述合同的约定履行各自义务。现双方在前述合同履行过程中发生争议。根据原、被告双方的诉请及庭审中的陈述，本案的争议焦点问题为：一、案涉《“最网咖”加盟经营合同》及补充协议、《最网咖管理合同》是否应当解除；二、被告是否应向原告支付2017年12月至2018年12月期间营业收入不足110000元部分的差价及违约金；三、原告是否应向被告支付加盟费、特许经营保证金及相应违约金；四、原告是否应向被告支付经营期间的管理费。现针对争议焦点评析如下：一、案涉《“最网咖”加盟经营合同》及补充协议、《最网咖管理合同》是否应当解除根据原、被告之间签订的加盟合同及补充协议的约定，原告的主要义务为授权被告在店堂内及照片、门楣、外墙等处使用“最网咖”商标、服务标志、LOGO及商业标记，对被告加盟店实行店长负责制并向被告委派店长，实际经营和管理被告加盟店。本案中，原告主张要求解除加盟合同、补充协议及管理合同，被告同意解除并在反诉请求中要求解除加盟合同、补充协议及管理合同，原、被告双方均通过诉讼的方式表明不再履行加盟合同、补充协议及管理合同，故本院对原告、被告关于解除双方签订的加盟合同、补充协议及管理合同的请求予以支持。二、被告是否应向原告支付2017年12月至2018年12月期间营业收入不足110000元部分的差价及违约金原、被告双方签订的补充协议中约定，店面开业31天以后，月营业额不足110000元整，差额部分由最网咖补齐，以保证受许加盟人投资权益，时间按照三个月结算一次。该约定系原、被告双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，亦不违反公序良俗，合法有效。从该约定的内容看，被告的义务为在月营业额不足110000元时，向原告支付差额部分。现根据原、被告提供的证据材料及双方在庭审中的陈述，2017年12月至2018年12月期间，每个月的经营额均未达到110000元，被告应当按照补充协议中的前款约定向原告支付相应差额。关于各个月份的差额。根据原告的诉讼主张、被告的反诉主张，能够确定双方没有争议的月份及营业额分别为：2017年12月94888元，2018年1月103988元，2018年2月73979元，2018年3月54232元，2018年4月91253元，2018年5月69645元，2018年6月62357元，2018年7月69559元，2018年8月75363元，2018年10月57643元。关于2018年9月、2018年11月、2018年12月，原告系依据被告委派的店长向其微信转账的数额进行确定，被告在本诉中系依据根据被告提供的网吧收费系统记录月报表进行主张，被告虽在反诉中主张了新的数额，但未提供其他证据加以证明，综合考量原、被告双方对该三个月营业额主张的依据，结合管理合同中“加盟店总收入=上网现金消费收入+水吧收入+销售商品收入-双方约定的不计入流水的项目（总收入以网吧收费系统记录的总营业收入为准）”的约定，应当以网吧收费系统记录月报表中的数额作为该三个月的营业额，2018年9月营业额35925.7元，2018年11月营业额23761元，2018年12月营业额23761元。经计算，2017年12月至2018年12月，每月的营业额差额部分依次为：2017年12月15112元，2018年1月6012元，2018年2月36021元，2018年3月55768元，2018年4月18747元，2018年5月40355元，2018年6月47643元，2018年7月40441元，2018年8月34637元，2018年9月74074.3元，2018年10月52357元，2018年11月82519.1元，2018年12月86239元，以上合计589925.4元。关于原告主张其与被告口头约定以2017年12月、2018年1月、2018年2月不足110000元差额部分中的42000元冲抵保证金一节，经计算，2017年12月至2018年2月三个月的差额合计为57145元，大于42000元，原告主张冲抵部分保证金42000元具有合理性，本院予以支持，故被告应当向原告支付的经营期间每月营业额不足110000元的差额部分合计为547925.4元（589925.4元-42000元）。因原、被告双方在加盟合同、补充协议及管理合同中均未对被告迟延支付营业额不足部分差价的违约金进行约定，故原告主张被告支付违约金的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于被告提出“原、被告系委托关系，原告是独立的经营主体，原告应当自负盈亏、独立承担经营风险”的抗辩意见，原、被告通过签订补充协议，对被告补齐营业额不足110000元差额部分的义务进行了约定，该约定合法有效，不因原、被告双方是否为委托关系而产生影响，故被告的该项抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予支持；关于被告提出“原告从未与被告进行结算，没有对被告的经营管理行为提出意见或者要求被告整改，应当视为原告对被告工作和营业额的认可，不需要被告对差额部分进行补足”的抗辩意见，根据补充协议的内容，仅对月营业额不足110000元进行了约定，并未约定原告在月营业额不足110000时未向被告提出异议即视为认可其管理行为、放弃对差额部分进行补足的请求权，原告未提出明确的整改意见并不能以此认定被告不需要承担相应的补足差额的法律责任，被告的该项抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告提出“补足110000元差额的约定具有违约金性质，约定过高，应当依法予以调整”的抗辩意见，根据补充协议的约定，该条款的目的是保证受许加盟人的投资权益，并非是对被告经营管理行为没有达到预期时承担违约责任的约定，因此该条款并非违约条款，被告的该项抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予支持。三、原告是否应向被告支付加盟费、特许经营保证金及相应违约金关于加盟费及特许经营保证金，原告主张其已经支付，一笔为108000元，另一笔为2017年12月至2018年2月因营业额不足110000元，被告应补齐差额部分冲抵的42000元，对于第一笔108000元，被告认可收到了该108000元，主张该108000元为装修费，但被告并未提供证据证明108000元部分用于原告加盟店的何种装修及装修明细，其提供的微信聊天记录发生于2017年10月13日，发生于原告加盟店开始营业之前，与收条出具时间2018年2月6日相距四个月之久，因此，原告主张该108000元为支付的加盟费及部分保证金更具有合理性，本院予以认定。如前所述，2017年12月至2018年2月三个月的营业额差额合计为57145元，大于42000元，被告未提供证据证明其在经营过程中再次向原告主张过加盟费及特许经营保证金，可以认定原告主张冲抵部分保证金42000元具有合理性，本院予以支持。结合以上几点，能够认定原告主张其已经向被告支付了加盟费100000元及特许经营保证金50000元具有合理性，被告再次要求原告支付前述费用及违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。原告于2019年1月向被告发出解除加盟合同及补充协议的通知，被告未提供证据证明2018年12月31日之后案涉加盟合同、补充协议及管理合同仍在履行，故被告应当按照加盟合同的实际履行时间收取加盟费。根据原、被告提供的证据及当庭陈述，案涉加盟合同、补充协议及管理合同共履行13个月（2017年12月至2018年12月），经计算，加盟费应为21667元（100000元÷60个月×13个月），原告已交纳超出部分78333元（100000元-21667元），应由被告向原告返还。同时，被告未提供证据证明原告在相关合同履行过程中存在违约行为，原告已经交纳的保证金50000元，被告亦应向原告进行返还。四、原告是否应向被告支付经营期间的管理费本案中，管理费系基于被告对原告加盟店的管理而产生，原、被告双方在管理合同中对管理费的收取标准、计算基数、计算方式等进行了约定，管理合同中并未约定原告无需支付管理费的情形，因此，在被告实际对原告加盟店进行了管理的前提下，原告应当按照管理合同的约定向被告支付管理费。经计算，原告应当向被告支付管理费41913.73元（94888元×5%+103988元×5%+73979元×5%+54232元×5%+91253元×5%+69645元×5%+62357元×5%+69559元×5%+73563元×5%+35925.7元×5%+57643元×5%+27480.9元×5%+23761元×5%）。被告在反诉状中主张39956元，庭审中增加为43299.94元，但被告在规定期限内未对增加部分缴纳案件受理费，因此被告的主张应认定为39956元。被告主张原告支付管理费39956元具有合理性，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告大连市画面网吧与被告大连最网科技有限公司于2017年10月10日签订的《“最网咖”加盟经营合同》、《最网咖加盟店补充协议二七广场画面网咖》、《最网咖管理合同》。二、被告大连最网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连市画面网吧返还特许经营加盟费78333元及保证金50000元。三、被告大连最网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连市画面网吧支付应补齐的营业额547925.4元。四、原告大连市画面网吧于本判决生效之日起十日内支付被告大连最网科技有限公司管理费39956元。五、驳回原告大连市画面网吧的其他诉讼请求。六、驳回被告大连最网科技有限公司的其他反诉请求。如原告、被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11134元（原告已预交），反诉费3841元（被告已预交），合计14975元，由原告大连市画面网吧负担1372元，被告大连最网科技有限公司负担13603元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  孙 梅人民陪审员  姜宇霞人民陪审员  张琪琪二〇二〇年六月八日书 记 员  江云峰