浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0783刑初544号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人刘建光，男，1979年3月15日出生于河北省滦南县，汉族，大学本科文化，居民，家住滦南县。因本案，于2018年11月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月7日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人赵敏华，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人周存鹏，河北存鹏律师事务所律师。 被告人邱成亮，男，1981年3月27日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，居民，家住涡阳县。因本案，于2018年11月29日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月7日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人陆咪咪，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 被告人吕海微，男，1990年5月26日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，居民，家住农安县。因本案，于2018年12月22日被东阳市公安局刑事拘留，2019年1月15日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人许莉婷，东阳市法律援助中心指派的浙江浙乾律师事务所律师。 被告人李洋，男，1987年7月18日出生于辽宁省丹东市，汉族，中专文化，居民，家住丹东市振兴区。因本案，于2019年1月1日被东阳市公安局刑事拘留，2019年1月15日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人孙为贤，辽宁远方律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2019]510号起诉书指控被告人刘建光、邱成亮、吕海微、李洋犯非法经营罪，于2019年7月10日向本院提起公诉，浙江省高级人民法院将本案指定本院管辖。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2019年10月10日建议本院延期审理，并于2019年11月10日提请本院恢复审理。因不能抗拒的原因，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，中止审理的情形消失后，2020年6月24日裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员韦宇洁出庭支持公诉，被告人刘建光、邱成亮、吕海微、李洋及其辩护人赵敏华、周存鹏、陆咪咪、许莉婷、孙为贤到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2016年2月至2018年11月期间，被告人刘建光未取得烟草专卖品许可证，使用微信号“Ｖ1XXXXXXXX7”（微信昵称“xx烟草中华批发”）从微信昵称为“xx总仓批发！在线秒单！发货代理”“ＡxxＡxxxx”“xxxxxx2”“xxxxx2xxx发货”等上家处购买卷烟，后加价通过微信销售给耿某（另案处理）、被告人邱成亮等人，从中牟利。截至案发，被告人刘建光累计销售金额达人民币356269元。 2016年2月至2018年3月期间，被告人邱成亮未取得烟草专卖许可证，使用微信号“ｗｘｉｄ_ｇａ6ｋｖｏｂｈｖ6ｒ112”（微信昵称“xxxxx。xx依”）从被告人刘建光及微信昵称为“xxx水”“xxx下”“x”等上家处购买卷烟，后加价通过微信销售给耿某等人，从中牟利。截至案发，被告人邱成亮累计销售金额达人民币117225元，非法获利共计人民币15000元。 2016年7月至2018年12月期间，被告人吕海微未取得烟草专卖许可证，使用微信号“ｘｕxxxxxx5”（微信昵称“ＡxxＡ”）从被告人李洋及微信昵称为“xx亮”“水果xx”“xx代购”等上家处购买国内卷烟及外烟，后加价通过微信销售给迟某（另案处理）、被告人刘建光等人，从中牟利。截至案发，被告人吕海微累计销售金额达人民币392054元，非法获利共计人民币24000元。 2018年4月至2019年1月期间，被告人李洋未取得烟草专卖许可证，将从上家购买的外烟通过微信号“wxxx_xxxxxxxxxxxx2”（微信昵称“x本”）加价销售给被告人吕海微等人，从中牟利。截至案发，被告人李洋累计销售金额为人民币242341元，非法获利共计人民币24000余元。 2019年1月1日，被告人李洋主动到公安机关投案。同日，公安机关从被告人李洋处查扣各类外烟161.9条。经浙江省烟草质量监督检测站检测，鸭绿江（蓝）、阿里郎（黑）、阿里郎（细支）、平壤、江山5类卷烟为进口烟，无“由中国烟草总公司专卖”字样，系真品卷烟。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、电子数据、卷烟鉴别检验报告、书证及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人刘建光、邱成亮、吕海微、李洋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人刘建光、吕海微情节特别严重，被告人邱成亮、李洋情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人李洋系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款之规定判处。 被告人刘建光在庭审中辩称，他香烟销售金额没有起诉书指控的那么多，其中部分系销售衣服、鞋子等其他商品所得。 辩护人赵敏华的辩护意见是，1、根据在案证据及被告人刘建光上家的判刑情况均可证实其所销售的为假冒伪劣卷烟，故从侵犯的法益、立法目的、法律规定等角度来看，其行为应定性为销售伪劣产品罪。据刘建光自述，公安机关曾在其车上扣押到部分卷烟，案卷材料中却未有相应的扣押材料及真假鉴定结论。2、刑法中销售假冒注册商标商品罪及相关司法解释中均以销售金额区分定罪、量刑档次。本案中证据显示刘建光向上家购买假烟的金额为356269元，向下家销售的金额为219048元，故应以向下家销售的金额作为犯罪数额进行量刑，对于其余其向上家购买的假烟去向公安机关也应予以查清。3、起诉书指控其犯罪数额的证据不足，公安机关对刘建光微信收付款电子数据的收集流程不符合操作规程、收集形式不合法，数据真实性存疑，且公安机关未对其相关上下家进行全部取证。故只能认定其进货金额为人民币36690元，向下家销货金额为人民币32680元。4、其系初犯、偶犯，曾立军功，系八级伤残军人，退伍后进入国家机关工作，在单位表现突出。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人周存鹏的辩护意见是，1、同意第一辩护人的意见，被告人刘建光的行为应定性为销售伪劣产品罪。2、依据微信聊天记录等证据，其购入的假烟中，有部分系其个人使用和送人，且现有的证据只能证明其销售数额为人民币200000余元，未达到非法经营罪所规定“情节特别严重”的条件“人民币250000元”，公诉机关在部分事实没有查清的情况下，将其转账给上家的金额人民币356269元推定为销售金额，严重违背刑诉法规定，且从证据中可以发现，上家发来的一部分收货人为刘建光或其子刘昆，可以佐证其自述曾将部分卷烟用于自用、送礼的事实。3、侦查机关对电子数据的提取过程违反法律规定，且对刘建光第一次讯问记录的地点与实际情况不符，公安民警对其采取拘留强制措施后未在24小时之内对刘建光进行进一步的讯问，且对其所说的部分关于烟销售去处也没有如实记载，不排除办案人员存在指供诱供的可能。故该部分证据存在瑕疵。并当庭提供了营业执照及食品经营许可证的复印件，证实刘建光经营河北省滦南县选项商店的事实；刘建光的士兵奖励登记表、事业单位机关工勤工作人员年度考核登记表、献血证书、个人表现情况说明，证实刘建光系退伍军人，现为单位事业编制人员，平时表现一贯良好的事实；门诊病历、住院病历等，证实被告人刘建光身体不佳的事实。 被告人邱成亮对起诉书的指控无异议。 辩护人陆咪咪的辩护意见是，1、同意之前辩护人所提关于罪名的意见。公诉机关提供的用以证明涉案卷烟系真烟的卷烟鉴别报告中送检的卷烟来源系从李洋处查扣，不能用以证明被告人邱成亮所销售卷烟的实际情况，其自述销售的卷烟不管是从口感还是价格上，都跟真正的中华烟、玉溪烟存在着较大的差别，显系伪劣卷烟，应当以销售伪劣产品罪对其定罪处罚。2、其主观恶性不大，社会危害性小。3、其在归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，在庭审中自愿认罪，可予以从轻处罚。4、其家庭经济困难，自身残疾，又有年幼的孩子。综上，恳请法庭判处二年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑。 被告人吕海微对起诉书的指控无异议。 辩护人许莉婷的辩护意见是，1、被告人吕海微销售的香烟中，有价值人民币24万元的真品外烟及价值人民币140000余元的国内假冒卷烟，对于真品外烟未达到“情节特别严重”的量刑档次，对其行为应择一重罪处，故对公诉机关指控的罪名没有意见，但应认定为“情节严重”。2、其被公安机关抓获后能如实供述其犯罪事实，系坦白，其在庭审中自愿认罪，可予以从轻处罚。3、其社会危害性较小，犯罪仅是为了贴补家用，且系初犯。综上，请求从轻处罚，判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人李洋在庭审中辩称，他获利金额仅为人民币12000元。 辩护人孙为贤的辩护意见是，1、对公诉机关指控被告人李洋犯非法经营罪没有异议。2、其获利数额应当以其在庭审中供述的人民币1万余元认定。3、其系主动投案，归案后能如实供述其犯罪事实，应认定自首，依法可以从轻、减轻处罚。4、其系初犯，并自愿认罪认罚。综上，请求判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，2016年2月至2018年11月间，被告人刘建光在未取得烟草专卖品许可证的情况下，通过微信号“Ｖ1XXXXXXXX7”向上家购入卷烟后，加价销售给被告人邱成亮及耿某（另案处理）等人，从中牟利。截至案发，被告人刘建光非法经营金额达人民币356269元（以下均指人民币）。 2016年2月至2018年3月间，被告人邱成亮在未取得烟草专卖许可证的情况下，使用微信号“ｗxxx_xxxxxxxxxxxxx2”向被告人刘建光等上家购入卷烟后，加价销售给耿某等人，从中牟利。截至案发，被告人邱成亮非法经营金额达117225元，非法获利共计15000余元。 2016年7月至2018年12月间，被告人吕海微在未取得烟草专卖许可证的情况下，使用微信号“ｘxxxxxxx5”向被告人李洋等上家处购入国内卷烟及外烟后，加价销售给被告人刘建光及迟某（另案处理）等人，从中牟利。截至案发，被告人吕海微非法经营金额达392054元，非法获利共计24000余元。 2018年4月至2019年1月间，被告人李洋在未取得烟草专卖许可证的情况下，使用微信向上家购入外烟后，加价销售给被告人吕海微等人，从中牟利。截至案发，被告人李洋非法经营金额为242341元，非法获利共计24000余元。 案发后，被告人李洋主动到公安机关投案，归案后如实供述上述犯罪事实；公安机关从被告人李洋处扣押鸭绿江（蓝）、阿里郎（黑）、阿里郎（细支）、平壤、江山等品牌的各类外烟161.9条。经鉴定，上述5类卷烟均系真品卷烟，无“由中国烟草总公司专卖”字样。 在本院审判阶段，被告人邱成亮、李洋主动向本院退缴非法所得人民币15000元、24000元。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人耿某、王某、陈某、侯某、李某、迟某、林某的证言、公安机关制作的提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、转账记录核对表、转账记录、微信照片、手机照片、电脑照片、转账清单、调取证据通知书、调取证据清单及银行流水、电子数据、卷烟入库清单、卷烟鉴别检验报告、无犯罪记录证明、悔过书、暂扣款票据、公安民警对被告人李洋归案时所作的笔录、出具的情况说明、归案经过、户籍证明及被告人刘建光、邱成亮、吕海微、李洋对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。 对于辩护人周存鹏当庭提供的营业执照及食品经营许可证的复印件、士兵奖励登记表、被告人刘建光的事业单位机关工勤工作人员年度考核登记表、献血证书、个人表现情况说明、门诊病历、住院病历等材料，经庭审质证认为，上述材料与本案事实缺乏关联性，本院不予确认。 对于被告人刘建光及其辩护人周存鹏、赵敏华提出关于犯罪金额问题的辩解及辩护意见，经审理认为，被告人刘建光的供述证实，其大部分的香烟交易都是以下家打款给其，其扣留利润后将余款打给上家，上家直接发货给下家的方式进行交易的事实；提取笔录、转账记录核对表证实，其与上家交易金额为人民币356269元，与下家交易金额为人民币200000余元的事实，被告人刘建光进行核对并表示认可。被告人刘建光在侦查阶段也未能指出衣服、鞋子等商品购入渠道、销售去处及具体金额，也未提及卷烟有自用或送礼等情况。本案中，公诉机关依据被告人刘建光与上家交易金额认定其非法经营的数额并无不当。故被告人刘建光及其辩护人周存鹏、赵敏华当庭所提上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。 对于辩护人周存鹏、赵敏华提出公安机关对刘建光微信收付款电子数据的收集流程不符合操作规程、收集形式不合法，数据真实性存疑、公安机关对刘建光的第一次讯问记录的地点与实际情况不符，公安民警对刘建光采取拘留强制措施后未在24小时之内对刘建光进行进一步的讯问，且对刘建光所说的部分关于烟销售去处也没有如实记载，不排除办案人员存在指供诱供的可能，部分证据存在瑕疵的辩护意见，经审理认为，公安民警出具的抓获经过、被告人刘建光的供述均证实其系在河北省滦南县倴城镇被抓获归案，案卷中载明公安机关对其进行第一次讯问地点也是在河北省滦南县城关派出所办案区，故记录地点与事实情况相符；公安机关出具的情况说明证实，被告人刘建光被抓获现场并未发现有相关卷烟的事实；公安民警对被告人刘建光所持有的手机按照程序进行扣押、提取，制作相应的来往明细、微信聊天截图，邀请相关人员见证，并由刘建光本人进行核对，程序合法、正当。公安民警对刘建光采取拘留强制措施后未在24小时之内对刘建光进行进一步的讯问的程序不当行为，已由检察机关向公安机关提出纠正意见，在案其他证据已足以证实被告人刘建光的犯罪事实。故辩护人周存鹏、赵敏华所提上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。 对于辩护人许莉婷提出应认定被告人吕海微构成非法经营罪中的“情节严重”的辩护意见，经审理认为，被告人吕海微在侦查阶段详细供述了从上家购入卷烟并销售给下家的经过情况，并对相关转账金额进行了核对并表示认可。依据其非法经营犯罪数额，应认定其已达到“情节特别严重”。故辩护人许莉婷所提上述辩护意见，本院不予采纳。 对于被告人李洋及其辩护人孙为贤提出被告人李洋的获利金额仅为人民币12000元的辩解及辩护意见，经审理认为，被告人李洋在侦查阶段和审查起诉阶段均供述其利润是销售金额的10%，前后供述一致、稳定；调取证据清单、电子数据、转账记录核对表等证据证实被告人李洋销售给下家微信名“小李子”的销售金额为人民币242341元，且被告人李洋对上述金额表示认可，故按照10%的利润额认定其获利为人民币24000余元，客观可信。被告人李洋及其辩护人孙为贤当庭所提上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘建光、邱成亮、吕海微、李洋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，擅自从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，被告人刘建光、吕海微情节特别严重，被告人邱成亮、李洋情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。本案中，公安机关未有查扣经鉴定认定为伪劣产品的卷烟，认定各被告人构成销售伪劣产品罪于法无据。退一步讲，行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案各被告人的犯罪数额，应以非法经营罪对其定罪处罚。故辩护人赵敏华、周存鹏、陆咪咪提出被告人刘建光、邱成亮构成销售伪劣产品罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人李洋主动投案，归案后能如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘建光、邱成亮、吕海微归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中认罪态度较好，可予以从轻处罚。被告人邱成亮、李洋能主动退赃，可酌情从轻处罚。辩护人陆咪咪、许莉婷、孙为贤据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。根据被告人邱成亮、吕海微、李洋的具体犯罪情节，对其不宜或不能适用缓刑。辩护人陆咪咪、许莉婷、孙为贤提出对三被告人判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护国家对市场的管理秩序，保护市场经济的健康运行，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘建光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2023年11月13日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人邱成亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2020年7月28日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人吕海微犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月22日起至2023年12月21日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人李洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2021年3月31日止；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。 五、暂存于本院由被告人邱成亮、李洋退缴的非法所得共计人民币三万九千元及扣押在案的香烟，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  应赛帅 人民陪审员  马龙星 人民陪审员  陆智德 二〇二〇年六月二十九日 代书 记员  陈**元