广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终250号上诉人（原审被告）：上海明鹏建设集团有限公司，住所地：上海市崇明区城桥镇中津桥路****。法定代表人：李潮雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭玉庭，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：温汝杰，广东磨铁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仁化县智飞混凝土有限公司，住所，住所地：广东省仁化县董塘镇岩头村化第二水泥厂）。法定代表人：张仲灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德政，广东金韶律师事务所律师。上诉人上海明鹏建设集团有限公司（以下简称上海明鹏公司）因与被上诉人仁化县智飞混凝土有限公司（以下简称仁化智飞公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海明鹏公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项关于违约金的部分，依法改判上海明鹏公司截止2019年6月3日欠仁化智飞公司的违约金为180630.41元；2．依法改判一审案件受理费、保全费由上海明鹏公司负担的数额。二审庭询期间，上海明鹏公司请求将上述第1项上诉请求中的违约金变更为290603.25元。事实与理由：一、一审法院认为双方应按月结算并于次月给付货款，事实认定错误，其完全无视商业活动，剥夺上海明鹏公司点验货物的权利。《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》第八条第2项没有约定适用条件，无法作为本案结算的依据，本案应该以双方签字确认的《商品砼销售结算（对账）确认单》所确定的时间作为违约金计算的依据。二、一审判决认定的违约金毫无法律依据。一审认定违约金确属过高，远超同期银行贷款利率，却没有对违约金应该定多少作出解释说明，直接酌定违约金为1160000元，属于法官自由裁量权的滥用。违约金的性质以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的，故约定的违约金不应过分高于造成的损失，否则有失公平。既然一审法院认为参照中国人民银行同期贷款利率，双方约定的违约金确实过高，在计算违约金时就该以中国人民银行同期贷款利率作为计算的依据，参照双方的履行情况以及仁化智飞公司的实际损失，对违约金作出以中国人民银行贷款利率按照逾期贷款罚息加收百分之五十或者百分之一百加收才有理据。上海明鹏公司提供了同样是商品违约金的计算的案例，具有参考价值。三、对于仁化智飞公司的实际损失，其负有举证义务，但一审时仁化智飞公司并未就其实际损失向一审法院举证证明，其应承担举证不能的责任。实际上，仁化智飞公司也不可能举证证明其损失高达每日0.2%，因为其损失只是资金占用期间的利息损失。一审法院在未查清仁化智飞公司实际损失的情况下，直接酌定违约金为1160000元，没有法律依据。四、一审判决作出后，上海明鹏公司找到了之前仁化智飞公司发来的《欠款逾期违约金计算表》，确认截止2019年6月3日，上海明鹏公司欠仁化智飞公司的违约金为180630.41元，该违约金的数额应当确认为仁化智飞公司对违约金数额的自认。上述违约金计算表可以清楚看出，仁化智飞公司的实际损失根本没有1854505.53元。上海明鹏公司认为，以同期人民银行贷款利率并以逾期贷款计算标准支付相应的违约金，足以弥补仁化智飞公司的损失。综上，一审法院未加查实仁化智飞公司的实际损失，在没有任何计算标准的情况下，对违约金作出的处理没有法律依据，请二审法院支持上海明鹏公司的上诉请求。仁化智飞公司辩称，一、双方已在《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》中明确约定货款结算周期和日期，并在每月进行了销售确认对账，一审法院认定上海明鹏公司于结算后次月15日前结清上月货款，符合该合同的约定。上海明鹏公司仅以《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》第八条第2项未明确固定量就认定该约定不能适用，不符合合同约定和双方操作的实际。仁化智飞公司向涉案工地供应混凝土时，上海明鹏公司已安排专人对混凝土的数量、强度等级、坍落度和工程部位进行了确认，并签署签收单，双方根据上海明鹏公司的签收单进行对账结算，不存在剥夺其点验货物权利的情况。二、上海明鹏公司没有按照《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》的约定履行付款义务，应该承担相应的违约责任，一审法院判定上海明鹏公司承担的违约金符合《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》的约定和《中华人民共和国合同法》关于违约金的规定。（一）合同法认为违约金系惩罚性的合同补救措施，违约金条款具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能，且体现了预先确定性和效率原则，体现了商事交易契约自由、意思自治的精神，应当依法适用，不应随意干涉及调整。一审法院尊重商事交易契约自由的精神，按照合同条文约定与合同法及相关司法解释规定判决，属认定事实清楚，适用法律正确。（二）关于举证责任的问题，违约方认为违约金过高需要调整的举证责任应由违约方承担，而非守约方承担。（三）违约方在本身具有还款能力的情况下，拖欠货款长达三年半时间，属于恶意违约的情况，其放任损失扩大。且双方缔约时经过充分协商，合同订立时上海明鹏公司便可预知其违约将承担的损失及给仁化智飞公司带来的损失，根据公平原则和诚实信用原则，本案不符合调整违约金的条件。（四）本案系购买混凝土的买卖法律关系，并非借款关系，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，本案违约金不以民间借贷利率上限作为判断标准。且司法实践中存在大量支持合同约定违约金的判例，可以支持仁化智飞公司的观点。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上海明鹏公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。仁化智飞公司向一审法院起诉请求：1.判令上海明鹏公司向仁化智飞公司偿还欠付的货款1841715元及违约金（以1841715元为基数，按每日0.2%的标准计算，暂计至2019年9月10日累计为1854505.53元）至全部货款清偿之日止；2．判令上海明鹏公司赔偿仁化智飞公司为实现上述债权支付的律师代理费100000元；3．案件诉讼费、保全费由上海明鹏公司负担。一审法院认定事实：2017年7月起，经协调后，仁化智飞公司持续向上海明鹏公司供应各类预拌混凝土。2017年9月8日，仁化智飞公司、上海明鹏公司签订《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》，合同对混凝土品种、单价、供货期限、供货方式等事项进行约定。其中合同第八条第2项约定：“供方向需方供应混凝土数量每达到/m3时，需方结算该数量货款给供方；如果一个月内供方供货未达到/m3混凝土时则按月实际供货量结算，次月15日前结清上月货款。2.1、按月结算，次月15日前结清上月货款。”该条第3项约定：“供方完成供货或非因供方原因停止供货后，需方应在十日内与供方结算。双方结算（确认）后，需方应在十五天内付清全部货款，否则将按本合同第九条第8项处理，付上月货款时，须将上月货款增值税发票交给需方，作为付款凭证。”合同第九条第8项约定：“需方不按本合同约定的期限付款，供方有权停供混凝土及解除合同，同时每逾期一天需方应向供方支付所欠货款金额0.2%（计算公式：违约金=欠款金额×0.2%×逾期天数）的违约金。8.1、如因需方逾期付款引发诉讼，供方为追讨欠款而产生的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、差旅费等全部费用均由需方承担。”双方交易自2017年7月履行至2019年3月止，期间双方每月通过在上月的《商品砼销售结算（对账）确认单》上签名或盖章对上月的交易货物品种、货款、上期未收金额、本期已收金额、合计应收金额等进行结算，仁化智飞公司已全额向上海明鹏公司开具了增值税专用发票，上海明鹏公司也支付了部分货款。2019年4月17日，双方最后一次结算，确定上海明鹏公司应当支付货款金额为1941715元。2019年7月1日，上海明鹏公司支付货款100000元给仁化智飞公司，剩余款项至今未付。2019年9月11日，仁化智飞公司向一审法院申请了诉前财产保全，请求查封或扣押、冻结上海明鹏公司价值3696220.53元的财产，并以其在中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司投保的限额3696220.53元的诉讼财产保全责任保险提供担保，仁化智飞公司为此支付了保险费5544元。2019年9月17日，仁化智飞公司提起诉讼。一审法院认为，仁化智飞公司与上海明鹏公司签订的《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方依照合同享有权利并履行义务。仁化智飞公司供应货物，上海明鹏公司则应支付相应的货款给仁化智飞公司。合同履行期间，上海明鹏公司没有依照约定及时支付货款，其行为构成违约，双方已确认目前上海明鹏公司尚欠仁化智飞公司货款金额为1841715元，故仁化智飞公司请求上海明鹏公司支付上述货款，合理合法，一审法院予以支持。仁化智飞公司主张上海明鹏公司应按照合同的第八条第2项第1点、第九条第8项的约定支付尚欠货款及违约金，上海明鹏公司提出该约定的违约金过高，应予以减少，双方争议的焦点是如何计算违约金。首先，依照合同第八条第2项第1点，双方约定的支付方式应是按月结算，并于次月15日前付清上月所结算的货款，上海明鹏公司没有依该约定支付全部应付货款，故未付货款的违约金应于每次结算的次月16日开始计算。其次，仁化智飞公司主张上海明鹏公司按合同第九条第8项约定，每逾期一天应向供方支付所欠货款金额0.2%的违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”依据双方所提交的证据，上海明鹏公司实际欠仁化智飞公司的货款1841715元，而约定的违约金计算标准为每日0.2%，远超同期银行贷款利率，故此，当事人约定的违约金确属过高，依法应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，依公平和诚实信用原则予以衡量。而本案中，仁化智飞公司未能向法庭提交因对方违约而导致的实际损失的相关证据，从而缺乏调整参照的基础。但仁化智飞公司在合同履行期间并无过错，依商业常理，仁化智飞公司为从事水泥生产的企业，对资金流动性要求较高，在应收货款没有得以偿付之情形下，实际损失应不排除其收回货款后及时投入再生产、取得其它商机、进而获得较大利益的可能性。因上海明鹏公司确有违背诚实信用原则的行为，如按照上海明鹏公司的抗辩意见逾期付款之违约金以同期银行贷款利息为准，将对仁化智飞公司有失公平；如依合同约定之方式计付违约金，违约金又明显过高。因此，一审法院尊重当事人的合同意思表示，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度、仁化智飞公司预期利益、上海明鹏公司拖欠货款的时间及金额等因素，酌定违约金为1160000元。仁化智飞公司、上海明鹏公司在《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》中约定要求上海明鹏公司支付律师费，且仁化智飞公司提供相应的《委托代理合同》、发票，证实该律师费为仁化智飞公司实现涉案债权而支付，故其主张上海明鹏公司承担律师费，合理合法，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、上海明鹏建设集团有限公司在判决生效之日起10日内支付仁化县智飞混凝土有限公司货款1841715元及逾期付款违约金1160000元；二、上海明鹏建设集团有限公司在判决生效之日起10日内支付仁化县智飞混凝土有限公司律师代理费100000元；三、驳回仁化县智飞混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37170元，减半收取计18585元，诉讼保全费5000元，共计23585元，由仁化县智飞混凝土有限公司负担3585元，上海明鹏建设集团有限公司负担20000元。本院二审期间，上海明鹏公司围绕上诉请求提交了2份证据：证据1，《欠款逾期违约金计算表》；拟证明仁化智飞公司在2019年6月3日向上海明鹏公司告知所欠货款以及在此期间拖欠逾期违约金，违约金是180630.41元。证据2，“违约金计算说明”；拟证明根据仁化智飞公司提供的《欠款逾期违约金计算表》，截止2019年9月10日所拖欠的违约金为290603.25元，应以仁化智飞公司提供的欠款逾期违约金表进行计算。仁化智飞公司对上述证据发表质证意见称，《欠款逾期违约金计算表》形成于仁化智飞公司提起诉讼之前，不属于新证据，上海明鹏公司在二审举证期限期满后才向法院提交，依法应不予采纳；该表是仁化智飞公司工作人员在没有查明上海明鹏公司实际付款日期和具体金额的情况下，根据《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》约定标准错误计算的；该表发给上海明鹏公司的目的是促使双方进行核对最终的违约金总额，但上海明鹏公司一直未作回应，双方也从未就扣减违约金达成任何合意；本案的违约金应该在查明上海明鹏公司实际付款的情况下，根据《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》的约定进行计算。“违约金计算说明”是上海明鹏公司单方面制作的，没有得到仁化智飞公司的确认；仁化智飞公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。仁化智飞公司提交了1组证据：《调价通知书》、《调价函》、《砂石调价申请报告》、《关于调整矿渣粉区域价格的函》、《价格调整确认函》；拟证明自2017年12月以来，仁化智飞公司的生产原材料砂石、水泥、矿渣粉、煤灰、矿粉价格不断上调。上海明鹏公司对该组证据发表质证意见称，1．三性均有异议。因上海明鹏公司并非上述证据相关文书中的一方当事人，故对其真实性无法确认；2．上述证据与本案没有关联性。仁化智飞公司应该举证证明其存在实际损失和损失数额，而不是提交上游卖家的调价函。在商业活动中，上游卖家提价，仁化智飞公司作为中间商亦会提高其产品的出售价格，将上游卖家的提价转嫁到上海明鹏公司的购买成本中。上海明鹏公司向法庭提交的《欠款逾期违约金计算表》，已清楚载明截止至2019年6月3日违约金累计为180630.41元。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，上海明鹏公司于二审期间提交的《欠款逾期违约金计算表》载明：违约金＝欠款金额×0.2%×逾期天数，另该表格列举的违约金合计为180630.41元。该计算表中同时列明，2017年7月1日至2018年8月31日供货金额为4532580元，结清，无违约金；2018年9月1日至2018年9月31日期间，供货金额207890元部分结清，无违约金，供货金额140510元部分应付款日期为2018年9月15日；2018年10月1日至2018年10月31日供货金额为484855元，应付款日期为2018年11月15日；2018年11月1日至2018年11月30日供货金额为106120元，应付款日期为2018年12月15日；2018年12月1日至2018年12月31日供货金额为608830元，应付款日期为2019年1月15日；2019年1月1日至2019年1月31日供货金额为597800元，应付款日期为2019年2月15日；2019年3月1日至2019年3月31日供货金额为3600元，应付款日期为2019年4月15日。二审期间，上海明鹏公司提交的其制作的违约金计算说明中，对《欠款逾期违约金计算表》所列举的供货金额、应付款日期、逾期天数、违约金无异议，并载明违约金计算说明：违约金自逾期之日（次月16日）和已付款日起算，按月息1.8%，暂计至2019年6月3日。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对上海明鹏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审法院认定的违约金数额是否过高。本案中，因上海明鹏公司未依《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》约定支付全部应付货款，仁化智飞公司主张上海明鹏公司应依照《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》第八条第2项、合同第九条第8项的约定，于每次欠付货款的次月16日开始，按所欠货款金额每日0.2%计付违约金。对此，上海明鹏公司主张违约金过高应予调整。二审阶段，上海明鹏公司提交仁化智飞公司向其出具的《欠款逾期违约金计算表》及其制作的违约金计算说明，上诉主张应以《欠款逾期违约金计算表》所列举的违约金数额及相应违约金计算方式计付本案违约金。对此，本院认为，虽仁化智飞公司向上海明鹏公司发出上述计算表所计算的违约金共计为180630.41元，该计算方式系以月息1.8%予以计算，但仁化智飞公司在该表中亦明确载明“违约金＝欠款金额×0.2%×逾期天数”，该计算方式为双方于《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》中约定的违约金计算方式，该计算方式计算所得的违约金数额与其所列举的违约金数额并不一致，上海明鹏公司未及时对该计算表予以确认并及时支付货款、违约金。现仁化智飞公司明确表明该违约金金额计算结果因计算错误所致，并以《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》约定的违约金计算方式诉请上海明鹏公司支付违约金，在未有充分证据证明双方已对违约金计算方式进行变更的情况下，本院对上海明鹏公司该项上诉理由不予采信。但从仁化智飞公司于2019年6月3日向上海明鹏公司出具的《欠款逾期违约金计算表》反映，对于2017年7月1日至2018年8月31日供货金额为4532580元及2018年9月1日至2018年9月30日期间供货金额207890元部分，仁化智飞公司明确表明已经结清，且未在该计算表中主张违约金。上海明鹏公司现亦未对此提出异议。因上海明鹏公司在拖欠涉案货款期间前期确已支付了部分货款，在其收到上述《欠款逾期违约金计算表》后，亦于2019年7月1日支付货款100000元给仁化智飞公司，结合仁化智飞公司出具的《欠款逾期违约金计算表》应付款日期所载明的情况，本院确认对于2017年7月1日至2018年8月31日供货金额4532580元及2018年9月1日至2018年9月30日期间供货金额207890元部分，上海明鹏公司已履行完货款支付义务，不再计收违约金。对于2018年9月1日至2018年9月30日期间供货金额140510元部分，上海明鹏公司已支付仁化智飞公司100000元，故上海明鹏公司对该期间的货款尚欠40510元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从本案双方提交的证据材料反映，仁化智飞公司、上海明鹏公司在《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》约定的违约金计算标准为每日0.2%，该违约金的约定违反公平原则并导致双方利益失衡，应予以调整。依照《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》第八条第2项，双方约定的支付方式为按月结算，并于次月15日前结清上月所结算的货款，且上海明鹏公司提交的其制作的违约金计算说明亦对仁化智飞公司所列举的应付款日期为每期供货周期的次月15日予以认可，故涉案未付货款的违约金应于每次供货周期的次月16日开始计算。综合考虑本案守约方仁化智飞公司的实际损失情况、违约方上海明鹏公司的过错程度、尚欠货款金额及涉案《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》已约定的结算日期、计算违约金标准、仁化智飞公司出具的《欠款逾期违约金计算表》中列举的应付款日期情况及双方对账单所列数据等因素，上海明鹏公司应以每期拖欠货款（自2018年9月起）为基数，自该期的次月16日开始（即自2018年10月16日起），按年利率24%计付违约金至还清之日止。一审法院虽对双方约定的违约金进行了调整，但所确定的违约金仍明显过高，本院予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上海明鹏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2338号民事判决第二项；二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2338号民事判决第三项；三、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初2338号民事判决第一项为：上海明鹏建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内支付仁化县智飞混凝土有限公司货款1841715元及逾期付款违约金（以40510元为基数自2018年10月16日起，以484855元为基数自2018年11月16日起，以106120元为基数自2018年12月16日起，以608830元为基数自2019年1月16日起，以597800元为基数自2019年2月16日起，以3600元为基数自2019年4月16日起，均按年利率24%计付违约金至还清之日止）；四、驳回仁化县智飞混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37170元，减半收取计18585元，诉讼保全费5000元，共计23585元，由仁化县智飞混凝土有限公司负担8585元，上海明鹏建设集团有限公司负担15000元。二审案件受理费13594元，由仁化县智飞混凝土有限公司负担9000元，上海明鹏建设集团有限公司负担4594元。二审案件受理费已由上海明鹏建设集团有限公司预交13594元，由本院予以退回9000元。仁化县智飞混凝土有限公司应向本院交纳二审案件受理费9000元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年六月十七日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠