甘肃省高级人民法院行政判决书（2019）甘行终474号上诉人（原审原告）张全平，男，汉族，1972年8月3日出生，住甘肃省宕昌县，公民身份号码：×××。委托代理人郭广平，北京华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宕昌县人民政府，住所地：宕昌县城关镇民主路**。法定代表人李建功，该县县长。委托代理人毛若栋，宕昌县哈达铺镇人大主席团主席。委托代理人唐海平，陇南晨源律师事务所律师。上诉人张全平因诉宕昌县人民政府（以下简称宕昌县政府）房屋行政强制一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张全平及委托代理人郭广平，被上诉人宕昌县政府出庭负责人段文中副县长及委托代理人毛若栋、唐海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2015年9月21日，国家发展和改革委员会作出发改基础[2015]2120号《关于甘肃省渭源至武都公路可行性研究报告的批复》，原告张全平的建筑物、土地及地上附着物被列入渭武高速公路先行用地范围。2016年5月12日，国土资源部给甘肃省国土资源厅发出国土资厅函[2016]758号《关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都段控制性工程先行用地的复函》，函复：“兰州至海口国家高速公路渭源至武都段工程通过国土资源部用地预审，国家发展改革委批准项目可行性研究报告，交通运输部批准工程初步设计。为支持甘肃省经济社会发展，使建设工程尽快开工，考虑到该项目部分单体工程施工难度大，建设工期紧的实际情况，同意先行用地……督促当地人民政府及建设单位依照《土地管理法》的有关规定，抓紧准备该工程正式用地报批，于2017年5月15日前将材料报部审查”，随后，甘肃省国土资源厅、陇南市国土资源局根据此复函逐级下发了《关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都建设项目陇南段（宕昌县）控制性工程先行用地的通知》。通知明确先行用地的实施单位是当地人民政府，2015年12月23日，陇南市人民政府办公室印发了渭源至武都高速公路陇南段征地拆迁补偿标准，宕昌县政府与本案原告张全平未签订协议书。2016年8月至2017年4月间，原告张全平位于高速公路控制线内的房屋及地上附着物清除后将土地移交给渭武高速公路项目办开展施工。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是被告先行使用土地是否具有依据；二是被告是否超过批准的范围使用土地；三是被告实施用地行为是否合法。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十七条的规定，抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。本案所涉高速项目系为不特定公众服务所用的交通基础建设，项目的建成关涉公众甚至原告自身的利益。《国土资源部关于加强耕地保护促进经济发展若干政策措施的通知》（国土资发〔2000〕408号），明确对影响基础设施项目工期的单位控制性工程经国土资源部批准后，可以实行先行用地；先行用地范围限于影响基础设施项目工期的单位控制性工程。按照《国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》（国土资发〔2012〕77号），先行用地的范围有所扩大：属于控制工期的单体工程，以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程，可向国土资源部申请办理先行用地。以及纳入经批准的国家水电发展规划的水电项目，确需先行用地的，也可先行用地。2016年11月国土资源部关于修改《建设用地审查报批管理办法》的决定（国土资源部令第69号）明确，国家重点建设项目中的控制工期的单体工程和因工期紧或者受季节影响急需动工建设的其他工程，可以由省、自治区、直辖市国土资源主管部门向国土资源部申请先行用地。由于该项目部分单体工程施工难度大，建设工期紧，国土资源部国土资厅函[2016]758号《关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都段控制性工程先行用地的复函》，同意工程建设先行用地，被告宕昌县政府据此开展用地工作具有法律依据和事实根据。关于第二个争议焦点。依照《国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》（国土资发〔2012〕77号）关于先行用地报批材料的规定，报批材料包括“申请先行用地的工程位置示意图”。由于该材料是就涉案高速项目控制性工程建设向国土资源部申请先行用地的基本材料要求，理应具备。且依常理，尽管国土资源部办公厅所作758号复函本身未载明工程用地的具体位置，但该函系同意甘肃省国土资源厅报批的先行用地工程项目及具体用地面积，故结合甘肃省国土资源厅的请示等相关材料，758号复函所批准的先行用地范围也应当是明确的。国土资源部办公厅《复函》的内容有，“同意先行用地106.5471公顷”，对于工程用地具体位置，复函中对此没有明确，其仅规定了用地总面积，只要工程所用土地不超过该面积即可。因国土资源部批准同意的是控制工期的单体工程可以先行用地，因此，原告张全平的土地在先行用地范围内。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定的执行程序适用于土地征收。先行用地与土地征收并非同一法律概念，之所以先行用地，而不是在履行批准征收、实施征收、土地出让或划拨等法定程序后再使用，就是因为建设项目特殊，工期较紧，用地需求迫切，故依法可以先使用，后补办相关手续，其目的是为了实现公共利益。对于先行用地的执行程序，目前法律没有明确规定。但项目建设强行占用土地并不同于土地征收，本案中先行用地具有法律依据，被告宕昌县政府具有先行用地的职责权限，被告对高速公路项目涉及的土地及地上附着物等进行了清点、丈量、登记，并向原告计算了部分相关补偿费用。在此情形下，被告宕昌县政府将涉案土地收回，交由高速公路项目施工建设，并不违反法律禁止性规定。原告认为被告宕昌县政府强制拆除其房屋及其他地上物违法，没有相关依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告张全平的诉讼请求。上诉人张全平上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。陇南市中级人民法院（2019）甘12行终8号行政裁定认定适格被告为宕昌县政府。本案审理的对象是“确认被告强制拆除原告房屋及其他地上物、设备、工具等行政行为违法”一审法院审理焦点偏离了上诉人一审的诉请，也偏离了审理行政案件的焦点。上诉人的要求只是按照法律规定，依法给予公平合理的补偿，被上诉人在没有补偿的前提下，违法实施暴力强拆行为，损害了上诉人的合法权益。被上诉人实施的强拆行为，违反《行政强制法》规定的基本程序，被上诉人在没有催告程序，没有强制决定的前提下，组织实施的强拆行为，没有任何合法性。被上诉人提供的2016年7月由宕昌县国土局作出的《责令交出土地决定书》、《履行行政处罚决定催告书》。决定书针对的0.404亩土地，与本案上诉人起诉强拆赔偿的地块，完全是两个不同地块。本案即使涉及先行用地问题，也只是2016年7月由宕昌县国土局作出的《责令交出土地决定书》涉及的0.404亩土地。本案被上诉人强拆地上物的位置，在0.404亩隧道用地之外，不属于先行用地的范围。被上诉人强拆上诉人地上物，至今没有给予任何补偿。请求二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人宕昌县政府辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张全平称其在哈达铺镇召藏村新坟（小地名）注册企业并合法经营不符合客观事实。上诉人在被征收的土地上曾有两口砖瓦窑属实，但不能使用毫无价值。本案中不存在上诉人所谓强征强拆上诉人房屋及地上附着物的问题。渭源至武都公路是国家高速公路网规划中兰州至海口高速公路的重要路段。上诉人张全平位于哈达铺镇召藏村的0.404亩土地恰好在该项目的选址征收范围内，为了不影响渭武高速项目工程建设，其同意和接受边拆迁施工边协商补偿的方案，还据此主动将室内财物和人员搬迁到了村委会为其专门解决的临时安置场所。2.一审法院归纳出本案争议焦点有三与法有据。3.上诉人与被上诉人之间的争议根本上是涉案集体土地的地类属性争议，该地类属性争议的实质又是涉案集体土地的征收补偿争议问题。请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，但一审认定的“2016年8月至2017年4月间，上诉人张全平位于高速公路控制线内的房屋及地上附着物清除后将土地移交给渭武高速公路项目办开展施工”的事实缺乏依据，应认定为2017年5月19日至同年8月18日，被上诉人宕昌县政府将上诉人张全平的房屋及地上附着物陆续拆除后，将土地移交渭武高速公路项目办开展施工。另查明，2017年5月15日宕昌县哈达铺镇人民政府作出宕哈字[2017]第1号《责令交出土地决定书》，该决定书记载了责令张全平在15日内交出位于××县新坟（小地名）的土地。被上诉人宕昌县政府作出宕行复字[2017]第4号《行政复议决定》撤销了上述《责令交出土地决定》。以上事实有一审移交卷宗证据及二审庭审笔录在卷予以佐证。本院认为，本案系实施先行用地而引发的纠纷。本案争议的焦点是：一、被诉拆除行为是否系强制拆除行为。二、被诉拆除行为是否合法。关于被诉拆除行为是否系强制拆除行为的问题《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”根据上述法律规定，强制执行行为，是指行政机关或行政机关申请人民法院，在相对人不主动履行行政决定的情况下，采取强制手段来履行行政义务。本案中，在被上诉人宕昌县政府撤销宕昌县哈达铺镇人民政府作出宕哈字[2017]第1号《责令交出土地决定书》的情况下，宕昌县政府为了先行用地实施了一系列拆除行政事实行为，该行为是否系强制拆除行为，主要审查两个方面：一方面拆除行为是否存在违背行政相对人的意愿，而采用强制手段实行的；另一方面在实施拆除行为之前，行政机关是否与行政相对人达成补偿协议，就相关设施予以全面补偿。本案中，从上诉人张全平提交的证据内容看，明显存在拆除房屋时部分物品被掩埋及违背上诉人张全平意愿的情形。就补偿问题，从被上诉人宕昌县政府证据内容看，上诉人张全平同意一面施工一面协商补偿，但上诉人张全平对此予以否认，且至今双方仍未达成补偿安置协议。因此，被上诉人在实施一系列拆除行为时，上诉人张全平并未得到全面补偿。据此，被上诉人宕昌县政府的被诉拆除行为系强制拆除行政事实行为。二、关于被诉拆除行为是否合法的问题《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”在土地征收过程中，若行政相对人存在阻挠国家建设征收土地行为的，由土地主管部门作出责令交出土地的决定后，申请人民法院强制执行。对于先行用地，《建设用地审查报批管理办法》第六条第一款规定，国家重点建设项目中的控制工期的单体工程和因工期紧或者受季节影响急需动工建设的其他工程，可以由省、自治区、直辖市国土资源主管部门向国土资源部申请先行用地。第三款规定，经批准先行用地的，应当在规定期限内完成用地报批手续。可见，先行用地过程中被占用的集体土地性质虽暂无变化，但通过报批手续征收土地改变土地性质却势在必行。在补偿到位的情况下，行政相对人存在阻挠国家建设行为的，行政机关实施先行用地即占用集体土地，与土地征收过程中土地行政主管部门责令交出土地，申请人民法院强制执行占用集体土地具有类似性。因此，根据行政合法性原则，行政机关实施先行用地也应根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定予以执行。《国土资源部办公厅关于兰州至海口国家高速公路渭源至武都控制性工程先行用地的复函》（国土资厅函[2016]758号）载明：“控制工期的单体工程施工用地前，要依法及时足额兑现先行用地所涉及被用地单位群众的补偿，妥善做好群众工作。补偿不到位的，不得动工用地。”本案中，被上诉人宕昌县政府在渭武高速公路建设中实施先行用地的前提是补偿到位。被上诉人宕昌县政府未向法庭提交上诉人张全平的补偿款是否已提存及该补偿款已充分保障了张全平的权益的相关证据，或者就相关设施与张全平达成补偿协议的相关证据；未提交就涉案土地依法作出了行政决定的证据；未提交申请人民法院强制执行以及准予强制执行的裁定。故被诉拆除行为主要证据不足。根据正当程序原则，行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序。行政机关需要先行用地，在全面补偿到位的情况下，行政相对人存在阻挠实施先行用地的情形，行政机关应遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定给予权力来实施行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。这是行政相对人享有的基本权利，应当得到保障。第五十四条的规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。本案中，被上诉人宕昌县政府未向法庭提交催告，给予上诉人张全平陈述、申辩权等相关程序性证据材料，故被诉拆除行为违反法定程序。一审判决认定被上诉人将涉案土地收回，交由高速公路项目施工建设，并不违反法律禁止性规定，本院不予支持。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人张全平的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：撤销甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11行初21号行政判决；二、确认被上诉人宕昌县人民政府拆除上诉人张全平的房屋及地上附着物、设备等行为违法。二审案件受理费50元，由被上诉人宕昌县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 徐文娟审判员 吕 强审判员 赵静莉 二〇二〇年六月五日书记员 张 婷附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；