河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3068号上诉人（原审被告）：杨延盛，男，汉族，1973年7月16日生，住栾川县。上诉人（原审被告）：崔笑毅，男，汉族，1981年4月29日生，住栾川县，二上诉人共同委托诉讼代理人：姜红伟，河南廉贞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南汝阳农村商业银行股份有限公司，住所地：汝阳县城人民路**。法定代表人：单秋焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新会，该公司员工。委托诉讼代理人：张俊华，河南钧挚岚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳鑫冠化工有限公司，，住所地：汝阳县小店镇东法定代表人：段占柱。被上诉人（原审被告）：段占柱，男，汉族，1968年9月13日生，住栾川县。被上诉人（原审被告）：王三性，男，汉族，1962年9月1日生，住栾川县。被上诉人（原审被告）：周红，男，汉族，1961年2月3日生，住栾川县。被上诉人（原审被告）：牛周卫，男，汉族，1975年6月24日生，住栾川县。被上诉人（原审被告）：王遂花，女，汉族，1964年1月30日生，住栾川县。被上诉人（原审被告）：赵红，女，汉族，1963年12月7日生，住栾川县。上诉人杨延盛、崔笑毅因与被上诉人河南汝阳农村商业银行股份有限公司（以下简称汝阳农商行）、洛阳鑫冠化工有限公司（以下简称鑫冠公司）、段占柱、王三性、周红、牛周卫、王遂花、赵红金融借款合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨延盛、崔笑毅上诉请求：1、依法判决撤销一审判决，改判上诉人不承担连带担保责任。2、依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定汝阳县农商行客户经理向王三性（鑫冠公司）的实际控制人）要求偿还借款事实就是要求保证人承担担保责任，从而认定在保证期间向保证人主张权利，认定事实错误。一审庭审期间，汝阳县农商行并没有证据证明在担保期间向担保人主张过担保责任，而在一审判决作出的前几天向法庭出具了汝阳农商行客户经理马文超向被上诉人王三性发送多条短信催收逾期贷款。该短信显示其催收内容是向王三性催收鑫冠公司的贷款及王三性个人的贷款，并没有一句话要求保证人承担担保责任，一审法院据此认定是在担保期间向担保人要求承担担保责任错误。2、一审法院认定2015年11月27日汝阳农商行与鑫冠公司借款1000万元，并履行了贷款发放义务的事实错误，该《流动资金借款合同》是以新贷偿还旧贷，而并没有告知担保人，担保人依法不应当承担担保责任。汝阳农商行与鑫冠公司于2015年11月27日签订借期为2015年11月27日至2016年11月24日的《流动资金借款合同》，鑫冠公司并没有实际支配该1000万元，而是借新贷偿还旧贷，一审法院认定汝阳农商行履行了贷款发放义务属于事实认定错误，面对1000万元的巨额借款，一审法院应当严格审查汝阳县农商行发放贷款的事实。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款属于适用法律错误。本案当中汝阳农商行在担保期间内并未向担保人主张权利，只是向鑫冠公司的实际控制人王三性要求公司还款及王三性个人还款，并没有向其他任何担保人要求承担担保责任。汝阳农商行向法庭提供的短信内没有要求担保人承担担保责任的意思表示。汝阳农商行客户经理向王三性主张的是公司还款及个人贷款，并不是向担保人主张担保责任。因此，对汝阳农商行的该项请求对担保人不发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第三十一条之规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此，汝阳农商行在担保期间内没有向上诉人主张权利，上诉人应当免除担保责任。2、汝阳农商行与鑫冠公司签订的是借新贷还旧贷的《流动资金借款合同》，担保人不应承担担保责任。2015年11月27日签订的《流动资金借款合同》是借新贷偿还旧贷的合同，没有向担保人告知，担保人也不知情，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担担保责任。因此，上诉人不应承担担保责任。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，应当依法予以改判，因此，请求洛阳市中级人民法院依法撤销原判，改判上诉人不承担担保责任。汝阳农商行辩称：一审法院依据最高人民法院的指导性案例作出裁判。在保证期间内被上诉人向上诉人主张过权利。一审法院作出的（2018）豫0326民特12号民事裁定已经生效，该裁定明确认定了被上诉人向上诉人主张过权益，根据民事诉讼证据若干规定第十条第1款第六项规定，当事人不需要另行举证，即可作为证据认定，一审判决事实清楚，适用法律正确。洛阳鑫冠化工有限公司、段占柱、王三性、周红、牛周卫、王遂花、赵红未到庭，未提交答辩状。汝阳农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫冠公司偿还原告借款本金1000万元，利息2895000元（利息计算自2016年12月27日至2019年6月27日，下余利息按照月息9.65‰计算至实际支付完毕之日止），罚息1544000元（罚息计算自2016年11月27日至2019年6月27日，下余罚息按照月息4.825‰计算至实际支付完毕之日止），共计14439000元；2.判令被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红承担连带偿还责任；3.诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2015年11月27日，被告鑫冠公司与原告汝阳农商行签订《流动资金借款合同》，向原告借款1000万元，月利率9.65‰，借款期限自2015年11月27日起至2016年11月24日止。第四条约定逾期罚息按原借款利率基础上加收50%。贷款支付方式为受托支付。同日，被告鑫冠公司与原告汝阳农商行签订《抵押合同》，抵押人鑫冠公司自愿以房地产作为抵押物，经评估后价值1848.3308万元，抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权所形成的债务提供抵押担保，担保主债权为根据主合同由抵押权人向债务人提供的金额壹仟万元的授信，债务履行期为2015年11月27日起至2016年11月24日止。抵押人抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。抵押担保期间为债务履行期届满之日后两年止。汝阳县国土资源局2015年11月26日办理的汝他项（2015）第080号《土地他项权利证明书》显示，土地他项权利人汝阳农商银行，义务人鑫冠公司，坐落于汝阳县，，地类工业用地，使用权类型：出让，他项权利：国有土地使用权抵押，抵押面积：91684.87㎡，土地评估价格：1792.53万元，抵押贷款金额：1000万元，抵押期限：2015-11-25至2016-11-24，抵押土地证号：汝国用2008第004、005、0**。设定日期2015年11月25日，权利顺序第一顺序。同时还办理有（洛房他证汝阳字第0036**）《房屋他项权证》，房屋他项权利人汝阳农商银行，房屋所有权人鑫冠公司，房屋所有权证号：房权证汝阳字第****权证汝阳字第××号，房屋坐落汝阳县小店镇东鑫冠公司生产区，他项权利种类一般抵押。被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红在《抵押物共有人承诺书》上签名按印，完全知晓并同意鑫冠公司将土地、房产抵押给原告，为鑫冠公司的1000万元借款提供抵押担保。2015年11月27日，被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红与原告汝阳农商行签订《保证合同》，为被告鑫冠公司的1000万元借款给予连带责任担保，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。第七条保证人承诺，3.主合同担保的债权既有物（不论是债务人本人还是第三人担保）的担保又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择。被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红分别在《担保承诺书》上签名按印，同意为鑫冠公司在原告处的流动资金借款1000万元提供连带责任保证担保。合同签订后，原告汝阳农商银行按借款合同约定以受托支付方式向被告鑫冠公司发放借款1000万元，原告提供的河南省农村信用社《受托支付解付》单据上有鑫冠公司印章及段占柱签名，《受托支付系统内支付》上也有段占柱签名。被告支付利息共计1288079.02元，借款到期后，本金1000万元及剩余利息被告未能偿还。2018年7月，申请人汝阳农商银行以鑫冠公司为被申请人向该院提起实现担保物权诉讼，要求依法拍卖、变卖被申请人抵押给申请人的位于汝阳县鑫冠公司房产及土地使用权，并准许申请人对拍卖、变卖所得优先受偿。该院经审查认为，申请人申请的对抵押担保物采取拍卖或变卖，该院现无法准许，申请人必要时可提起诉讼。遂于2018年8月27日作出（2018）豫0326民特12号《民事裁定》，驳回申请人汝阳农商银行的申请。原告汝阳农商行为证明在贷款逾期后向王三性主张过担保责任，向该院提供一段视频资料，显示汝阳农商行小店支行客户经理马文超于2017年9月向被告鑫冠公司实际控制人、贷款保证人之一王三性（手机号186××××****）发送多条短信催收逾期贷款。被告杨延盛、崔笑毅、牛周卫质证认为：1.对真实性不认可，原告应证明王三性收到短信；2.对合法性不认可，原告应在担保期间向法院提起诉讼；3.对关联性不认可，原告对王三性提出请求并不必然对其他担保人产生法律效力，原告应在担保期间向法院起诉，或经三担保人同意继续承担担保责任，否则保证人不承担担保责任。上述事实，有原告提供的《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》、《借款借据》、河南省农村信用社《受托支付解付》、《受托支付系统内支付》、《房屋他项权证》、《房屋他项权证》、《房产土地抵押清单》等证据在案资证，应予确认。一审法院认为，原告汝阳农商行与被告鑫冠公司签订的《流动资金借款合同》、《抵押合同》，原告与被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红签订的《保证合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，且已办理抵押物登记，以上合同应为有效。原告按约定履行了贷款发放义务，被告鑫冠公司在借款期限届满后未履行还款义务，其行为构成违约。被告鑫冠公司应当按照借款合同约定偿还借款本金，在合同期限内按月利率9.65‰支付利息，自逾期之日起在月利率9.65‰基础上加付50%逾期罚息。关于被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红是否应当承担担保责任的问题，申请人汝阳农商行于2018年7月30日以鑫冠公司为被申请人向该院提起实现担保物权诉讼，该院已裁定驳回汝阳农商行的申请。原告向该院提供的视频资料，显示汝阳农商行小店支行客户经理马文超于2017年9月向被告鑫冠公司实际控制人、贷款保证人之一王三性发送多条短信催收逾期贷款，能证明原告在保证期间内向借款人鑫冠公司及担保人王三性主张过权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”。故本案应认定原告在保证期间向保证人之一王三性主张担保责任，效力应及于其他各保证人。本案主合同担保的债权既有物的担保又有人的担保，原告选择要求保证人承担保证责任，符合合同约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告洛阳鑫冠化工有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告河南汝阳农村商业银行股份有限公司借款本金1000万元及利息、罚息（自2015年11月27日至2016年11月24日按月利率9.65‰计算，自2016年11月25日起至实际履行之日止在月利率9.65‰基础上加付50%罚息)，履行时扣除被告已支付的利息1288079.02元；二、被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红就第一项债务向原告承担担保责任后，有权向被告洛阳鑫冠化工有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，公告费560元，由洛阳鑫冠化工有限公司、段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红负担。本院二审期间，当事人未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,汝阳农商行与段占柱、王三性、崔笑毅、周红、牛周卫、杨延盛、王遂花、赵红签订的《保证合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效的合同。汝阳农商行作为债权人，要求杨延盛、崔笑毅对本案鑫冠公司的债务承担保证责任，其应当举证证明在保证期间内向杨延盛、崔笑毅主张过保证责任。本案中，汝阳农商行虽然在保证期间内向保证人之一的王三性发出催收逾期贷款的短信，可视为其在保证期间内向王三性主张过权利，王三性应当承担相应的保证责任，但汝阳农商行向王三性主张权利行为的法律效力并不及于杨延盛、崔笑毅，其提供的证据不足以证明其在保证期间内向杨延盛、崔笑毅主张过权利，故其要求杨延盛、崔笑毅对本案所涉债务承担连带清偿责任的请求已超过保证期间，不应得到支持。段占柱、周红、牛周卫、王遂花、赵红等保证人对本案一审判决并未提起上诉，视为其认可一审判决结果，其应当和王三性共同对本案鑫冠公司欠付汝阳农商行的债务承担连带清偿责任，段占柱、周红、牛周卫、王遂花、王三性、赵红承担责任后，可以向鑫冠公司追偿。杨延盛、崔笑毅主张本案鑫冠公司的贷款是用新贷偿还旧贷，该主张证据不足，本院不予支持。综上所述，杨延盛、崔笑毅的的上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初1500号民事判决第一项；二、变更河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初1500号民事判决第二项为：段占柱、王三性、周红、牛周卫、王遂花、赵红对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、变更河南省汝阳县人民法院(2019)豫0326民初1500号民事判决第三项为：段占柱、王三性、周红、牛周卫、王遂花、赵红就第一项债务向河南汝阳农村商业银行股份有限公司承担担保责任后，有权向洛阳鑫冠化工有限公司追偿；四、驳回河南汝阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，公告费560元，由洛阳鑫冠化工有限公司、段占柱、王三性、周红、牛周卫、王遂花、赵红负担。二审案件受理费72783元，由河南汝阳农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二〇年六月二十二日书记员  朱 琳