河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终976号上诉人（原审原告）：吕永军，男，1960年1月6日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张永胜、付青芹，河南绿剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）:偃师市恒顺通小额贷款有限公司，住所地：偃师市城关镇华夏路书香名邸**楼**商铺。法定代表人：王桂霞，该公司经理。委托诉讼代理人：张备战，河南一得律师事务所律师。被上诉人：洛阳信杰投资担保有限公司。住。住所地：洛阳市洛龙区古城乡后河村/div>法定代表人：刘芳芳，该公司经理。被上诉人：刘智温，男，1958年1月16日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。被上诉人：刘丹丹，女，1986年1月3日出生，汉族，住址同上。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨清政，河南万基律师事务所律师。上诉人吕永军、偃师市恒顺通小额贷款有限公司（以下简称恒顺通公司）因与被上诉人洛阳信杰投资担保有限公司（以下简称信杰公司）、刘智温、刘丹丹借款合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕永军上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人归还上诉人48万元及利息（按年利率24%的标准，从2015年1月1日计算至欠款还清之日），并互付连带责任。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、信杰公司应当承担还款责任。上诉人自2011年10月到2014年10月，共计借给信杰公司48万元，款项全部交给该公司出纳刘丹丹。后信杰公司欺骗上诉人，称其收购了恒顺通公司，将上诉人与信杰公司签订的借款合同收回，由上诉人与恒顺通公司签订了资金托管合同。但是信杰公司没有将涉案借款交付给恒顺通公司，债务转移协议没有生效。一审认定刘丹丹于2014年6月24日、6月27日转入恒顺通公司370万元，系上诉人的托管资金及利息，属于认定事实错误。洛明会事审字[2017]第214号审计报告是对恒顺通公司2014年7月1日到2015年2月28日转让期间的业务经营情况及债务情况等进行的审计。其中附表五未退托管资金明细表显示上诉人借给信杰公司的款项没有退还给恒顺通公司；同时，该审计报告中认定，该370万元系股权转让款，而非上诉人的借款。二、被上诉人刘丹丹也应承担还款责任。涉案款项，部分通过银行转账形式汇入刘丹丹的银行账户，部分以现金形式交付给了刘丹丹，自2011年11月至2014年12月之间的利息，均由刘丹丹以银行转账形式支付给了上诉人。一审法院认定刘丹丹出借银行卡系职务行为，判决刘丹丹不承担责任，属于适用法律错误，根据法律规定，出借银行账户的，应承担连带责任。另外，一审法院认定刘丹丹在2014年7月1日前是信杰公司的出纳，之后是恒顺通公司的出纳，没有证据支持，属于认定事实错误。三、被上诉人刘智温应当承担还款责任。刘智温系信杰公司的控股股东，2009年1月21日出资到位,于2009年1月23日将注册资金抽逃给了该公司股东刘明杰、刘智温、刘芳芳以及刘智温控股的洛阳市文兴置业有限公司．根据法律规定，抽逃出资损害债权人利益的，应承担责任。同时刘智温也是恒顺通公司的股东之一，占该公司13%的股权，2014年7月1日，恒顺通公司股东会议决议责成刘智温等对涉案债务承担责任，刘智温签名认可，表示愿意承担责任；一审法院没有认定，属于认定事实错误。以上可以看出，信杰公司和恒顺通公司的主要人员高度重合，属于两个牌子，一套人马，典型的人格混同，应共同承担还款责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘智温、刘丹丹、信杰公司辩称：一、本案所涉48万元的资金托管协议就是债务转移协议。信杰公司的总经理、恒顺通公司的实际控制人曹中强与信杰公司的理财客户协商一致，信杰公司将其债务转移到恒顺通公司。1、根据该资金托管协议的主要内容，恒顺通公司在该协议约定的时间届满，负责向吕永军归还该协议约定的48万元本息。2、债务转移方是信杰公司，债务受让方是恒顺通公司。该资金托管协议签订时，曹中强既是信杰公司的总经理，又是恒顺通公司的实际控制人，因此，曹中强在资金托管协议上的签字，既代表原债务人信杰公司，同时又代表接受债务的恒顺通公司，证明恒顺通公司愿意接受信杰公司所负吕永军的的48万元债务的本息；吕永军作为48万元债权人的签字证明其同意信杰公司将所欠吕永军的48万元债务本息转移给恒顺通公司。以上事实，充分证明48万元的该资金托管协议完全符合合同法规定的债务转移协议的法律规定，且已经生效。二、本案中债务转移已经生效、履行，应由恒顺通公司承担归还本息的责任。1、到2014年7月1日信杰公司业务全部停止，曹中强代表信杰公司和恒顺通公司与吕永军共同协商决定，信杰公司将该债务转移给恒顺通公司，吕永军也希望该债务转移。2、根据信杰公司总经理和恒顺通公司实际控制人曹中强的安排，原信杰公司出纳刘丹丹于2014年6月24日、27日向恒顺通公司分三次转款共计370万元，其中就包含吕永军的款项。上诉人称该370万元系股东出资款，是没有任何道理和依据的。3、信杰公司对吕永军理财款的债务转移给了恒顺通公司，故该理财款本息应当由恒顺通公司偿还，信杰公司不应当承担任何责任。4、吕永军提交的洛阳明鉴会计师事务所有限公司对恒顺通公司进行的《专项审计报告》，是洛阳市洛龙区金融工作办公室委托其出具的，经过专业权威部门审计，本案吕永军的款项明确显示在该审计报告附表五《未退托管资金明细表》内，完全可以证明本案吕永军资金的退还责任在恒顺通公司，应由恒顺通公司承担还本付息责任。三、信杰公司、刘智温和刘丹丹对吕永军理财款本息不承担任何责任。1、信杰公司不应承担归还责任：吕永军与信杰公司总经理、恒顺通公司实际控制人曹中强协商签订了资金托管协议，将信杰公司的债务转移到恒顺通公司，2014年7月至12月恒顺通公司支付利息的客户，其中就包括吕永军。债务转移协议已经生效并实际履行，其本息应当由恒顺通公司支付，信杰公司不应当承担任何责任。2、刘智温不应承担任何责任。（一）吕永军在信杰公司理财，与刘智温没有任何关系，信杰公司将该债务本息转移给恒顺通公司，是曹中强代表信杰公司和恒顺通公司与吕永军共同协商决定的，吕永军也希望该债务转移，且债务转移协议已经生效并已经履行。（二）信杰公司股东刘智温没有滥用公司法人地位，没有任何违反公司法的行为。（三）刘智温并非恒顺通公司股东，恒顺通公司对此是认可的。同时吕永军所提交的《股东会决议》依法无效。根据《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》第三十二条规定，小额贷款公司变更法定代表人、高级管理人员、股东，或者调整股权结构、注册资本、经营范围、修改公司章程应当报省中小企业局核准，小额贷款公司凭省中小企业局的核准意见到公司登记部门申请办理变更登记或备案。同时《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》第四十三条还规定，未经核准擅自变更的，省中小企业局会同有关部门依法查处。恒顺通公司作为小额贷款公司必须遵循上述规定，而恒顺通公司股东会议作出关于刘智温等人成为恒顺通公司的股东等事宜的股东会决议，由于该股东会决议没有经过河南省中小企业局核准，因此该股东会决议至今不生效，并不产生任何法律效力。因此刘智温既不是恒顺通公司的股东，也没有向恒顺通公司出资。所以，恒顺通公司与刘智温不存在任何法律上的关系，刘智温对恒顺通公司的债务不应承担任何责任。3、刘丹丹不应该承担任何责任。（一）刘丹丹在2014年7月1日之前是信杰公司的出纳，2014年7月1日之后随着信杰公司的债务转到恒顺通公司、信杰公司全面停止所有业务后，刘丹丹被曹中强安排到其实际控制的恒顺通公司担任出纳。刘丹丹系恒顺通公司的工作人员，庭审中吕永军出示的洛明会事审字［2017］第214号《审计报告》完全可以证明。（二）刘丹丹在信杰公司作出纳期间，信杰公司总经理曹中强让刘丹丹使用个人银行卡进行信杰公司的资金进出，在刘丹丹成为恒顺通公司出纳后，曹中强让刘丹丹将在信杰公司使用的刘丹丹的个人银行卡用于恒顺通公司的资金进出，其中包括向吕永军支付的利息，因此刘丹丹使用个人银行卡进行理财资金的流转及理财客户本息的支付，完全是职务行为。（三）刘丹丹所有用于信杰公司和恒顺通公司的银行卡，其卡内的资金全部用于信杰公司和恒顺通公司的业务，刘丹丹没有用于自己消费。因此，刘丹丹对吕永军的理财本息不应当承担任何责任。综上，请求二审依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。恒顺通公司辩称：答辩人不应当偿还吕永军款项，曹中强持有公司的印章与吕永军签订了理财合同，吕永军应当支付理财款项，至今没有支付，让答辩人偿还理财资金没有根据。恒顺通公司上诉请求：1、撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人吕永军对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被上诉人信杰公司）将欠付被上诉人吕永军的48万元本金及利息的债务已转移给上诉人错误。首先，认定信杰公司将欠付吕永军的48万元本金及利息债务转移给上诉人与本案基本事实相矛盾。一审庭审中，吕永军明确表示不同意信杰公司将欠付的债务转移给上诉人，因此，在债权人不同意信杰公司将债务进行转移的情况下，一审认定债务已转移不当。一审将被上诉人吕永军与上诉人签订的资金托管协议认定为债务转移协议与事实不符。根据资金托管协议的内容，被上诉人吕永军如果依据协议约定向上诉人主张还本付息，则需按照合同约定向上诉人支付合同约定的托管资金。本案中，吕永军没有证据证明其已向上诉人支付了协议约定的48万元“托管资金”，因此，吕永军要求上诉人偿还托管资金及其收益的请求，因缺乏事实依据而不能成立。一审将刘丹丹于2014年6月24日、6月27日向上诉人账户转账的两笔共计370万元认定为系信杰公司支付给上诉人的包括吕永军在内等人的投资款缺乏事实依据。首先，该370万元支付用途究竟为何一审没有査明，且吕永军对信杰公司己将他的投资款转给上诉人的说法不予认可，而且吕永军也不同意信杰公司将欠付的债务向上诉人转移，因此一审认定信杰公司已将包括吕永军在内的投资款转给上诉人缺乏事实依据。其次、从时间上看，一审将信杰公司发生于2014年6月24日、6月27日的370万元转款，认定为包括吕永军与曹中强于2014年8月7日、8月15日、8月16日、10月11日签订的5份《资金托管协议》中约定的资金，违背客观规律。信杰公司不能证明该笔转款与两个月后吕永军签订的《资金托管协议》中约定的托管资金有何关系，因此一审法院将信杰公司的转款370万元认定为投资款系缺乏依据。审计报告显示该370万元款项的来源及转款用途与信杰公司及吕永军都没有关系，被上诉人刘丹丹、刘智温、信杰公司及其代理人故意将该370万元款项的性质说成是信杰公司将包括吕永军在内等人的理财款转给上诉人的陈述是故意在向法庭作虚假陈述。一审认定信杰公司将欠付吕永军的债务转移上诉人违法无据。债务转移的前提是债务属于可依法转移的债务，原债务人与新债务人达成债务转移合议且经债权人同意。本案中审计报告证实，所谓信杰公司转移给上诉人的债务皆系信杰公司通过将自己吸收公众存款的合同收回，与集资群众另行签订加盖上诉人印章的委托理财合同形成的债务，而且信杰公司将理财合同更换后没有向上诉人支付过一分钱的理财款项，使得包括吕永军在内的集资参与人即使持有了上诉人加盖印章的委托理财合同，也无法获得理财资金的兑付。信杰公司的前述行为是盗用上诉人名义逃避集资群众理财款返还义务的诈骗行为，信杰公司非法吸收包括吕永军在内的集资群众集资款无力返还形成的债务属于非法债务且吕永军不同意信杰公司将债务转移，故一审法院认定信杰公司将债务转让给上诉人缺乏事实依据。鉴于信杰公司非法吸收公众存款的事实涉嫌犯罪，建议法院将该案件移交公安机关立案查处。信杰公司、刘丹丹、刘智温在一审中自认吕永军的资金托管合同系信杰公司总经理曹中强与吕永军签订的，那么应依法该认定该资金托管合同无效。因为曹中强代表信杰公司以上诉人名义与吕永军签订资金托管合同的目的，是为了帮助信杰公司逃避债务，恶意损害集资人吕永军及上诉人合法权益，依照民法总则第一百四十六条的规定，应依法认定吕永军与上诉人之间形成的《委托理财合同》无效。综上所述，本案是信杰公司非法吸收公众存款后无力退还集资款情况下，冒用上诉人名义与吕永军签订《委托理财合同》，吕永军持《委托理财合同》不能实现权利情况下向法院提起诉讼引发的，一审认定信杰公司将非法吸收存款形成的债务已合法转移给上诉人违法无据，在此基础上作出的判决是错误的。为此提出上诉，恳请二审法院依法改判。吕永军辩称，一、恒顺通公司成立于2010年7月13日，注册资本为5000万元。2013年7月20日恒顺通公司股东违反《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》第四十三条的相关规定，将恒顺通公司以600万元价格违规转让给了王向辉，并将公司印章等交给王向辉，造成王向辉再次转让，扰乱了金融秩序，侵害了债权人利益；恒顺通公司明知自己系小额贷款公司，转让需经相关部门进行审批，在未经过批准的情况下私下转让明显存在过错，其应对后期造成的一系列后果承担相应的责任。二、信杰公司、刘智温等人收购恒顺通公司以后，两个公司实质沦为一家，刘智温作为信杰公司的控股股东和恒顺通公司的实际控制人，掌控两公司的印章，为逃避信杰公司债务，滥用控制权，通过原班业务、资产、财务人员的混淆，骗取上诉人的信任，违规操作，在两个关联公司之间空转债务，导致两公司丧失人格独立性并极大损害了债权人利益，根据公司法第二十条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]第十一条第2款的规定，恒顺通公司应当对信杰公司债务承担连带清偿责任。刘智温、刘丹丹、信杰公司辩称：同对吕永军的答辩意见。李永军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令上列被告支付原告现金48万元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年1月1日起算至还款之日止）；2、本案的诉讼费、保全费、保险费由被告承担。一审法院认定事实：被告信杰公司为资金周转多次向原告吕永军借款，自2011年10月开始，原告吕永军向被告信杰公司出纳刘丹丹帐户转款，或以现金方式交付，被告信杰公司共计借原告吕永军48万元。2014年6月24日、6月27日信杰公司出纳刘丹丹，先后分两次转入被告恒顺通公司160万元和210万元，共计370万元。2014年7月1日，信杰公司所有业务全部停止，该公司将部分业务转入被告恒顺通公司，原告吕永军与被告信杰公司的所有合同等相关手续全部收回。2014年8月7日、8月15日、8月16日、10月11日，被告恒顺通公司与原告吕永军签订资金托管协议5份，金额共计48万元，合同中均约定：借款为3个月，月盈利不低于1.6%，每月20日为受益兑付日；同时约定合同届满，被告恒顺通公司不能退还资金，除按实际占用期间支付约定受益之外，还应按日万分之五支付违约金。合同签订后，被告恒顺通公司出纳刘丹丹按合同约定向原告支付部分利息（其中10万元本金的利息按每月1600元，38万元本金的利息按每月6080元，支付截止2014年12月30日）。合同到期后，被告恒顺通公司拒绝支付本金及其余利息。2017年12月26日，受洛阳市金融办指示，根据洛阳市洛龙区金融工作办公室的委托，洛阳明鉴会计师事务所有限公司对被告恒顺通公司的业务进行审计，洛明会事审字（2017）第214号审计报告中显示，截止2015年2月28日，被告恒顺通公司未退托管资金明细表中，序号6吕永军480000元身份证号。原告多次与被告协商还本付息事宜无果，后诉至法院。一审法院认为，原告吕永军与信杰公司负责人、恒顺通公司协商签订资金托管协议5份，将在信杰公司的48万元交恒顺通公司托管，出纳刘丹丹于2014年6月24日、27日向恒顺通公司分二次转款共计370万元。原告吕永军的托管资金利息，恒顺通公司已从2014年7月付至2014年12月30日，债务转移协议已经生效并实际履行，这方面在洛明会事审字（2017）第214号审计报告中显示清楚，截止2015年2月28日，被告恒顺通公司未退托管资金明细表中，序号6吕永军为480000元，对此，事实清楚，证据充分，被告恒顺通公司应归还原告吕永军的托管资金48万元。涉及托管利息计算，原托管合同约定按月盈利及违约金,现原告吕永军要求从2015年1月1日开始按年利率24%支付，没有超过法律规定，对此该院予以支持。被告刘丹丹在2014年7月1日之前是信杰公司的出纳，2014年7月1日以后在恒顺通公司担任出纳，刘丹丹使用个人银行卡进行理财资金的流转及理财客户本息的支付，属职务行为，不应承担公司的还款责任。被告刘智温作为信杰公司股东，没有利用公司法人独立地位，信杰公司将该债务本息转移给恒顺通公司，是信杰公司和恒顺通公司与吕永军共同协商决定的，对此原告吕永军要求被告刘智温承担还款责任，没有法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，判决：一、被告恒顺通公司在判决生效之日起十日内归还原告吕永军托管资金48万元及利息（利息按年利率24%，从2015年1月1日计至欠款还清之日止）；二、驳回原告吕永军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案中，恒顺通公司与吕永军签订五份资金托管协议，金额共计48万元，该五份资金托管协议均约定：借款为3个月，月盈利不低于1.6%，每月20日为受益兑付日；同时约定合同届满，恒顺通公司不能退还资金，除按实际占用期间支付约定受益之外，还应按日万分之五支付违约金。吕永军及恒顺通公司对上述协议均不予认可，但其提供的证据不足以证明上述协议违背其真实意思表示或违反我国相关法律、法规的规定，故上述五份协议应属于合法有效的协议，吕永军及恒顺通公司作为合同当事人，应按合同约定享有权利，履行义务。上述协议签订后，恒顺通公司的出纳刘丹丹向吕永军支付部分利息。该资金托管协议也实际履行，恒顺通公司应该按照协议的约定向吕永军承担还款责任。恒顺通公司主张其与吕永军签订的资金托管协议无效证据不足，不予支持。关于信杰公司、刘智温、刘丹丹应否与恒顺通公司承担共同还款责任的问题。本院认为，吕永军虽然将出借款项交付给信杰公司，但后来又与恒顺通公司签订五份资金托管协议，该行为说明吕永军认可案涉借款发生债务转移的事实。洛阳市洛龙区金融工作办公室委托洛阳明鉴会计师事务所出具的审计报告中吕永军的款项在《未退托管资金明细表》内，说明该部分托管资金未从恒顺通公司退回信杰公司。且现有证据亦不能证明信杰公司与恒顺通公司存在法人人格混同的情形，故吕永军要求信杰公司承担还款责任依据不足。吕永军上诉主张刘智温系信杰公司的股东，其抽逃出资应对本案债务承担清偿责任。对此本院认为，公司股东抽逃出资责任的前提是公司对外负有债务，因案涉债务不应由信杰公司承担，因此，吕永军主张刘智温承担责任与本案事实不符，本院不予采信。吕永军之前是将款项交信杰公司理财，之后又与恒顺通公司签订合同，刘丹丹非合同相对方，其用名下的银行卡接受理财款并支付利息系履行职务行为。不应对案涉款项承担还款责任。综上，吕永军、恒顺通公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由吕永军负担4250元，由上诉人偃师市恒顺通小额贷款有限公司负担4250元。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇二〇年六月十六日书记员  朱 琳