湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终711号上诉人（原审被告）：襄阳市康福达肉食品有限公司，住所地:襄阳市襄州区张湾镇西湾村。法定代表人：刘尚作，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志全，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕新安，男，1975年5月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：王军、林闽鄂，湖北今天(襄阳)律师事务所律师。原审被告：中航长城工程建设武汉工程局有限公司，住所地：武汉市硚口区桥口经济发展区长升路古田公寓********。法定代表人：费同春，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵龙，男，1968年5月7日出生，住襄阳市南漳县。原审被告：赵龙，男，1968年5月7日出生，住襄阳市南漳县。上诉人襄阳市康福达肉食品有限公司（以下简称康福达公司）因与被上诉人滕新安、原审被告中航长城工程建设武汉工程局有限公司（以下简称中航长城武汉公司）、赵龙建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康福达公司的委托诉讼代理人张志全、被上诉人滕新安的委托诉讼代理人王军、林闽鄂、中航长城武汉公司的委托诉讼代理人及原审被告赵龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康福达公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于原审法院是否指定上诉人提供证据，以及举证责任分配和法律后果承担问题。1.与事实不符。原审法院于2019年11月5日开庭。原审法院未指定上诉人限期提交向一审被告中航长城武汉公司或者赵龙支付全部工程款的相关证据。2.举证责任分配给上诉人，与法不符。原审法院将该举证责任分配给上诉人，并以上诉人未提供付款证据为由，判决上诉人承担付款责任不当。二、关于上诉人的责任范围问题。1.一审被告赵龙欠付被上诉人工程款数额未查明。2.一审被告中航长城武汉公司欠付一审被告赵龙工程款数额未查明。3.上诉人欠一审被告中航长城武汉公司工程款数额未查明。截止目前，整体工程未通过竣工验收，也未结算，且存在墙体渗水、楼顶渗水等质量问题。上诉人不欠一审被告中航长城武汉公司工程款项。滕新安辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中航长城武汉公司、赵龙述称，请求驳回上诉，维持原判。滕新安向一审法院起诉请求：1.中航长城武汉公司及赵龙向原告支付欠付的工程款377659.2元及利息22659.6元，共计400318.8元（利息按年利率6%、自2018年7月2日暂计算至2019年7月1日，共12个月，后续利息按上述利率标准计算至工程款全部付清之日止）；2.被告康福达公司在未付工程款范围内向原告承担支付上述工程款及利息的责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，被告康福达公司作为建设单位，被告中航长城武汉公司作为施工单位，双方签订《建设工程施工合同》一份，被告康福达公司将筹建冷库、分割车间的工程发包给被告中航长城武汉公司施工，合同主要约定：工程名称为襄阳市康福达公司分割车间、冷库等；工程内容为桩基，包括土建、水电、消防等安装；工程承包范围为按设计图纸要求全部项目建筑安装，包工包料；计划开工日期为2016年7月28日，计划竣工日期为2017年3月27日，工期总天数为240天；合同总价款为2200万元；被告中航长城武汉公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包。同日，被告康福达公司与被告中航长城武汉公司签订《补充合同书》一份，约定：分割车间、冷库工程采取全垫资的方式，工程竣工验收合格交付后，付总工程款50%，工程完工9个月后第二次付25%，工程完工18个月后第三次付25%，结清全部工程款。2016年9月28日，被告康福达公司与被告中航长城武汉公司签订《补充合同书（二）》一份，主要约定：计划开工日期为2016年9月28日，计划竣工日期为2017年5月27日，工期总天数为240天。后被告中航长城武汉公司又将工程转包给无建筑资质的被告赵龙。2018年3月16日，被告赵龙又与无建筑资质的原告滕新安签订合同，将冷库、分割车间外墙漆承包给原告滕新安施工，双方主要约定：工程承包范围为襄阳市康福达肉食品公司冷库、分割车间项目，包工包料（含欧式扣件）、冷库、分割车间外墙漆；承包方式为包工包料，包外吊篮及施工辅助工具；承包单价为每平方米55元；付款方式以双方协商为准，2018年7月1日前付清全部款项。双方在增补协议条款中还约定外墙真石漆按实际面积结算，外墙构件按实际米数结算，安装含材料32元/米。在施工过程中，被告赵龙要求原告滕新安在康福达冷库、分割车间外墙使用乳胶漆，双方确认外墙乳胶漆单价为35元/平方米。合同签订后，原告滕新安按合同约定完成了外墙漆及构件工程，但被告中航长城武汉公司及被告赵龙未按合同约定在2018年7月1日前付清全部款项。2018年8月3日，被告赵龙及康福达公司冷库、分割车间项目技术负责人金兴平出具了结算单据，确认原告滕新安安装外墙装饰线（GRC）冷库1695.2米，分割车间352米，合计2047米。2018年8月24日，被告赵龙及康福达公司冷库、分割车间项目技术负责人金兴平出具了结算单据，确认油漆队冷库、分割车间外墙真石漆总面积为7937.63㎡，外墙乳胶漆总面积为993㎡。在施工过程中，原告滕新安向被告方借支159170元。2018年10月9日，被告康福达公司与被告中航长城武汉公司及监理单位、设计单位、勘察单位盖章确认工程符合要求，并通过竣工验收。合同约定的付款期限到期后，经结算，被告中航长城武汉公司、赵龙应支付原告滕新安工程款为536829.2元，扣减原告滕新安借支款159170元，被告中航长城武汉公司、赵龙尚欠原告滕新安工程款377659.2元。原告滕新安多次与被告中航长城武汉公司、赵龙协商，但二被告以被告康福达公司尚未向其支付完全部工程款为由，拒绝向原告滕新安支付剩余的工程款，为此引起诉讼。一审法院认为，被告康福达公司将筹建冷库、分割车间的工程发包给被告中航长城武汉公司后，被告中航长城武汉公司又将工程转包给无建筑资质的被告赵龙，被告赵龙又将工程分包给同样无建筑资质的原告滕新安，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告康福达公司已将涉案工程验收合格并投入使用，即便被告康福达公司与被告中航长城武汉公司在合同中明确约定不得转包，即便被告中航长城武汉公司与被告赵龙之间、被告赵龙与原告滕新安之间的转包、分包协议无效，作为涉案工程的实际施工人，原告滕新安仍可要求被告中航长城武汉公司、赵龙支付工程款。康福达公司如认为涉案工程存在质量问题，可另行起诉主张原告滕新安及被告中航长城武汉公司、赵龙承担重作、维修等责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，以上两个司法解释的规定从保护实际施工人的合法权益以及农民工的切身利益出发，为社会弱势群体提供有力的司法保护，允许实际施工人突破合同的相对性，可以向发包人主张工程款。实际施工人向发包人主张工程款的前提是发包人欠付工程款，而发包人即被告康福达公司辩称其不欠被告中航长城武汉公司工程款，为了查明案件事实，原审法院指定被告康福达公司提供证据证明其已向被告中航长城武汉公司或者被告赵龙支付全部工程款，但被告康福达公司在规定的期限内未提供。被告康福达公司支付工程款后，收到工程款的一方必然会给其出具收据，其必定保管该收据，因此，由被告康福达公司提供其保管且很容易提供的收据以证明其支付工程款的数额符合举证责任的分配原则，但被告康福达公司拒不提供，其作为涉案工程发包方，不能提供证据证明其已经向被告中航长城武汉公司支付全部工程款，其应在欠付工程价款范围内向原告滕新安承担支付工程款的责任。综上，原告滕新安的诉讼请求正当合法，原审法院予以支持。被告康福达公司的辩解理由原审法院不予采纳。原告滕新安还要求被告方自2018年7月2日起按年利率6%支付利息，原审法院认为，被告中航长城武汉公司与被告赵龙之间、被告赵龙与原告滕新安之间的转包、分包协议属无效合同，涉案工程的实际施工人即原告滕新安可要求被告中航长城武汉公司、赵龙支付工程款，但不能因此而获利，故原告滕新安要求被告方支付利息的诉讼请求原审法院不予支持。被告中航长城武汉公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案的审理，原审法院可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中航长城工程建设武汉工程局有限公司及被告赵龙于本判决生效后十日内向原告滕新安支付工程款377659.2元；二、被告襄阳市康福达肉食品有限公司在欠付工程价款377659.2元范围内对原告滕新安承担付款责任；三、驳回原告滕新安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7304元，公告费560元，共计7864元，由原告滕新安负担864元，被告中航长城工程建设武汉工程局有限公司、赵龙、襄阳市康福达肉食品有限公司负担7000元。本院二审期间，康福达公司提交了康福达项目部负责人周启华出具的《情况说明》，拟证实发包人康福达公司与承包方中航长城武汉公司未结算，承包方与赵龙未结算。滕新安、中航长城武汉公司、赵龙对该《情况说明》不予认可，但庭审中，赵龙认可中航长城武汉公司与康福达公司就案涉工程未予结算。康福达公司还提供了赵龙书写的承诺书，证实康福达公司支付了该项目的工人工资八百万元。赵龙对承诺书真实性予以认可。一审查明的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中双方争议的焦点问题是康福达公司是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即应当查明康福达公司是否拖欠工程款及工程款的具体数额。就本案而言，一是滕新安提起诉讼时，未明确康福达公司未付工程款的具体数额；二是康福达公司与中航长城武汉公司之间并未办理结算手续，康福达公司是否拖欠中航长城武汉公司工程款并不能确定；三是康福达公司主张其不拖欠工程款，甚至超付工程款，而滕新安未举出充分证据证实康福达公司拖欠工程款及具体数额的证据，应当承担举证不能和于已不利的法律后果。综上，在案涉工程未办理结算，且滕新安亦不能提供相应证据证实康福达公司欠付工程款的情况下，本院无法支持其要求康福达公司承担相应责任的请求。一审法院将滕新安诉讼主张中航长城武汉公司欠付的工程款数额认定为康福达公司欠付的工程款数额，并判决康福达公司在此范围内承担付款责任，属适用法律错误，本院予以纠正。康福达公司是否欠付工程款，应由中航长城武汉公司与其协商决算或者诉讼解决。综上所述，康福达公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4005号民事判决第一项；二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4005号民事判决第二、三项；三、驳回滕新安的其他诉讼请求。一审案件受理费7304元，公告费560元，共计7864元，由滕新安负担864元，中航长城武汉公司、赵龙负担7000元。二审案件受理费7304由滕新安负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  严庭东审判员  刘丹丹二〇二〇年六月三日书记员  梅若璇