河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3224号上诉人（一审原告、被告）：沈丹，男，1982年5月1日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：葛子钰，河南星眸律师事务所律师。被上诉人（一审原告、被告）：宜阳灵山福寿陵园开发有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县锦屏镇灵山村。法定代表人：胡长见，该公司经理。委托诉讼代理人：远景，河南坤达律师事务所律师。上诉人沈丹因与被上诉人宜阳灵山福寿陵园开发有限公司（以下简称福寿陵园公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人沈丹及其委托诉讼代理人葛子钰，被上诉人福寿陵园公司的委托诉讼代理人远景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈丹上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判福寿陵园公司支付沈丹2019年4月10日至6月11日双倍工资11433元；2.改判福寿陵园公司支付沈丹2019年4月10日至8月10日的加班费7960元；3.本案诉讼费、保全费等费用由福寿陵园公司承担。事实与理由:1.一审中沈丹提交的劳动合同书、微信聊天记录和打卡记录用以证明沈丹的实际上班时间为2019年4月10日，双方签订书面劳动合同的时间为2019年6月12日。根据双方聊天的时间和语境，其表述的“签劳动合同”即为签订正式的书面劳动合同，不存在任何歧义。一审法院认为双方签订劳动合同时间为2019年6月12日不成立，与基本事实不符。2.一审法院认定“双方约定为不定时工作制”，福寿陵园公司“未要求其加班”，打卡记录不能证明“超过工作时间处于工作状态”等缺乏证据支持。虽然双方签订的劳动合同约定施行不定时工作制，但福寿陵园公司并未报相关部门批准，且沈丹提交的打卡记录具有定位功能，且其打卡时间等足以证明沈丹在福寿陵园公司处工作是严格按照其要求每日打卡上班，并未执行合同约定的“不定时工作制”。故福寿陵园公司应当支付沈丹2019年4月10日至8月10日的加班费7960元。福寿陵园公司辩称，1.福寿陵园公司于2019年4月18日与沈丹签订了《劳动合同书》，并依据《劳动合同书》的约定向沈丹支付实习期间的劳动报酬，不存在不签订劳动合同的事实，一审驳回沈丹要求双倍工资的诉求正确。从本案一审证据看，沈丹在2019年4月10日填写了入职登记表，2019年5月8日签订了《营销经理目标责任书》，沈丹对该两份证据真实性均没有异议，福寿陵园公司持有的《劳动合同书》签订的日期显示为2019年4月18日，《劳动合同书》显示沈丹岗位是营销经理，从常理上讲，用工单位只有在签订《劳动合同书》确定劳动者岗位后，才会和劳动者签订该岗位的具体目标责任要求，只有签订了《劳动合同书》约定了试用期，才会在试用期满后予以办理转正手续。福寿陵园公司在一审提交了沈丹与福寿陵园公司人事部门员工周玲瑛的微信记录，微信上显示在沈丹试用期不满2个月即2019年6月初就向沈丹下发了员工转正审批表，沈丹在2019年6月6日向人事部门周玲瑛递交了员工转正审批表。如果双方没有签订《劳动合同书》，没有约定的试用期，怎么可能进入试用期转正的手续审批。此外，一审在庭审调查中沈丹也自认试用期满后公司与沈丹协商过变更劳动岗位，因此，福寿陵园公司在试用期满后要求与沈丹签订变更岗位的劳动合同也是合情合理。沈丹诉称双方系2019年6月12日才签订《劳动合同》和《营销经理目标责任书》是不能成立的，以此要求福寿陵园公司支付未签订《劳动合同》的双倍工资没有事实和法律依据。2.沈丹不存在加班的事实，要求加班工资没有事实和法律依据，一审判决驳回沈丹加班工资的诉求正确。根据福寿陵园公司和沈丹签订的《劳动合同书》约定，沈丹工作时间为不定时工作制，由于是营销岗位，工作时间和地点有一定的灵活性，根据福寿陵园公司的《加班管理制度》和《灵山福寿园员工手册》的相关规定，公司不提倡加班，特殊情况需要加班，要由部门按流程提出申请，经总经理批准后，方可安排员工加班。沈丹入职到离职福寿园还未开始销售，销售岗位的事务并不多，特别是沈丹在试用期，根本没有加班的需求，沈丹也从未提交过加班的申请，钉钉打卡并不能证明加班事实的存在。故一审驳回沈丹加班工资的诉求是正确的，应当予以维持。3.事实上，虽然双方的《劳动合同书》约定沈丹的试用期为三个月，但试用期不满2个月，福寿陵园公司的人力部门就向沈丹下发了员工转正审批表，要求沈丹按公司流程申请转正。由于沈丹综合能力和专业能力在试用期内达不到劳动合同约定岗位的条件，人力部门又多次与沈丹协商调换岗位，要求沈丹签订调换岗位后的劳动合同，由于沈丹拒绝调岗，福寿陵园公司经与沈丹在沟通无果的情况下才解除了双方的劳动合同。故实际沈丹的试用期并未超过2个月。福寿陵园公司对一审法院判令支付试用期间的赔偿金并不认可，之所以没有提起上诉，是因为一审法院在福寿陵园公司疫情歇业期间（3月10日）邮寄送了判决书，因公司无人接收邮件被退回，导致福寿陵园公司在不知情的情况下判决生效，错过了上诉期限。截止目前，福寿陵园公司也没有收到一审法院送达的上诉状，福寿陵园公司是在二审通知开庭才知道沈丹提出了上诉。故一审判决在送达程序上违法，剥夺了福寿陵园公司的上诉权，福寿陵园公司请求二审法院对程序予以审查。综上，沈丹的上诉请求不能成立，应当依法驳回。沈丹向一审法院起诉请求：1.判决福寿陵园公司支付沈丹2019年6月11日至7月31日全额工资未支付部分2386元；2.判决福寿陵园公司向沈丹支付2019年4月10日至6月11日因未签订书面劳动合同而应支付二倍的工资11433元；3.判决福寿陵园公司向沈丹支付自2019年6月11日至7月31日超过法定试用期的赔偿金9566元；4.判决福寿陵园公司支付沈丹经济补偿金6000元；5.判决福寿陵园公司支付沈丹2019年4月10日至8月10日的加班工资7960元。福寿陵园公司向一审法院起诉请求：1.判令福寿陵园公司无需支付沈丹超过法定试用期1个月的工资差额1400元；2.判令福寿陵园公司无需支付沈丹经济补偿金5600元；3.本案诉讼费用由沈丹承担。一审法院认定事实：1.福寿陵园公司（甲方）与沈丹（乙方）签订有《劳动合同书》，约定：甲方安排乙方在营销经理岗位工作，期限自2019年4月10日起至2020年12月31日，其中试用期为3月，甲方在乙方岗位实行不定时工作制，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天，乙方工资按甲方现行工资制度执行。该合同双方各持有一份，福寿陵园公司所持合同显示签订时间为2019年4月18日，为该公司工作人员所填写；沈丹所持合同未显示签订时间。2.2019年5月8日，福寿陵园公司（甲方）与沈丹（乙方）签订《营销经理目标责任协议书》，约定：乙方月工资构成为固定工资6000元/月（含基本工资、误餐、通讯、交通等补助津贴）+绩效工资1000元/月，试用期三个月，按总量7000元的80%计算，即5600元/月，按月进行发放。3.福寿陵园公司提交《员工转正申请表》两份，提交时间分别为2019年6月6日与7月30日，沈丹对后一份予以认可，对前一份不认可。结合沈丹与福寿陵园公司人力资源部门周玲瑛的微信聊天记录，转正申请表均由周玲瑛向沈丹发空白表格，之后沈丹予以提交，微信聊天记录显示有前一份的发送情况，对两份均认定。两份申请表均显示沈丹提出转正申请，福寿陵园公司主管领导及人力资源部门结论为不同意转正。4.2019年8月12日，福寿陵园公司作出《解除劳动合同通知》，通知沈丹双方合同于2019年8月18日解除，理由为：在试用期内被证明不符合录用条件，同时经岗位调整洽谈双方未能取得一致意见。沈丹于2019年8月16日签收。5.2019年4月至8月，福寿陵园公司向沈丹支付工资情况为：4月扣除缺勤1723.08元后为3876.92元、5至7月均为5600元、8月为3111.11元。6.2019年8月27日，沈丹向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：福寿陵园公司支付沈丹2019年6月11日至7月31日全额工资未支付部分2386元；福寿陵园公司向沈丹支付2019年4月10日至6月11日因未签订书面劳动合同而应支付二倍的工资11433元；福寿陵园公司向沈丹支付自2019年6月11日至7月31日超过法定试用期的赔偿金9566元；福寿陵园公司支付沈丹经济补偿金6000元；福寿陵园公司支付沈丹2019年4月10日至8月10日的加班工资7960元。2019年9月29日，仲裁委裁决：福寿陵园公司支付沈丹超过法定试用期1个月的工资差额1400元（7000元-5600元）；福寿陵园公司支付沈丹经济补偿金5600元；对沈丹的其他请求不予支持。福寿陵园公司、沈丹均不服仲裁，向该院提起诉讼。一审法院认为，福寿陵园公司与沈丹签订有《劳动合同书》，合同期限自2019年4月10日起；2019年8月12日福寿陵园公司单方通知沈丹劳动合同于2019年8月18日解除，故双方自2019年4月10日至8月18日之间存在劳动合同关系。关于《劳动合同书》的签订时间。沈丹诉称签订时间为2019年6月12日，但其提交的合同书日期为空白。沈丹虽提交其与福寿陵园公司人力资源负责人周玲瑛的微信聊天记录证明其该主张，但内容不明确，存在“签劳动合同”、“通过劳动合同”、“是原劳动合同还是变更岗位劳动合同”的诸多歧义，不足以证明其主张。故对沈丹主张2019年4月10日至6月11日因未签书面劳动合同的双倍工资11433元，该院不予支持。关于试用期的问题及沈丹主张的2019年6月11日至7月31日的工资差额及赔偿金问题。按《劳动合同法》规定，涉案劳动合同期限不满二年，试用期不得超过二个月，即试用期应截止于2019年6月10日，之后沈丹一直未转正，6月、7月工资一直按试用期工资发放，故2019年6月11日起至7月31日属于违法的试用期间。福寿陵园公司应按试用期满工资为标准，按违法试用期间向沈丹支付赔偿金，沈丹主张9566元未超过法律规定范围，该院予以支持。对已经履行的超过法定试用期的期间，福寿陵园公司支付赔偿金后无需再向沈丹补足工资差额，对沈丹主张的工资差额2386元，该院不予支持。福寿陵园公司与沈丹签订劳动合同后，试用期满一直未转正，福寿陵园公司在没有证据证明沈丹不符合录用条件的情况下，未提前三十日通知，而单方解除劳动合同属违法解除，应向沈丹支付经济赔偿金，因沈丹工作未满半年，经济赔偿金按合同解除前的月平均工资计算半月的双倍，即一个月平均工资5600元。沈丹主张加班工资，但双方合同约定的为不定时工作制，在福寿陵园公司未要求其加班的情况下，其提供的钉钉打卡不能证明超过工作时间处于工作状态，对其该项主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十九条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福寿陵园公司于该判决生效后三日内支付沈丹违法试用期间的赔偿金9566元；二、福寿陵园公司于该判决生效后三日内支付沈丹经济赔偿金5600元；三、驳回福寿陵园公司的诉讼请求；四、驳回沈丹的其他诉讼请求。如福寿陵园公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费20元，由福寿陵园公司、沈丹各自负担10元。二审中，沈丹提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。沈丹提交的证据：1.沈丹与福寿陵园公司员工周玲瑛的微信语音聊天记录，证明：福寿陵园公司与沈丹签订合同的日期并非由福寿陵园公司保留并提交的合同原件上的日期，实际签订日期为2019年6月12日。2.沈丹与福寿陵园公司米总、周玲瑛、工作群的微信聊天截图一份，证明：2019年4月24日至2019年8月18日期间，沈丹多次于非工作时间经被米总、周玲瑛等要求从事制作表格、整理文件等工作内容，有时甚至加班至凌晨，甚至第二天1-2点，这个内容足以证明沈丹在非工作时间的工作状况以及其加班原因系福寿陵园公司的安排或要求。福寿陵园公司质证意见：对证据1的真实性和证明方向均有异议，该语音是沈丹自己所说的内容，并没有福寿陵园公司相关人员的认可，并且该语音中也提到了转正的问题，以此来证明没有签订劳动合同是没有依据的，应当以书面的劳动合同为准。如果按沈丹所说如果不转正就不签合同，那么一审中提到的劳动合同来源是哪里来的，所以沈丹的说法是自相矛盾的。对证据2，该记录所体现的内容均是对白天工作的相关沟通，沟通时的地点并不显示，该聊天记录不能证明沈丹存在加班的事实，也不能证明其加班向公司提出了申请，有相关的批准及具体的加班的时间地点，以此证明加班的事实是不能成立的。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人因双倍工资及加班工资的支付问题引发诉讼。关于沈丹要求福寿陵园公司支付2019年4月10日至6月11日双倍工资的问题，福寿陵园公司在一审中提交的劳动合同签订时间为2019年4月18日，合同期限为2019年4月10日至2020年12月31日，沈丹在一审中虽对该合同的真实性不予认可，但未提供充分的证据予以反驳，且沈丹对2019年5月8日签订的目标责任协议书真实性予以认可，根据一般经验推断，岗位目标责任应在签订劳动合同之后，故本院对沈丹要求福寿陵园公司支付双倍工资的请求不予支持。关于沈丹要求福寿陵园公司支付2019年4月10日至8月10日加班费的问题，沈丹在一审中提交的打卡记录及二审中提交的微信聊天截图，福寿陵园公司均不予认可，且沈丹的加班与福寿陵园公司要求的加班审批流程不符，本院对沈丹加班的事实不予采信，对其要求福寿陵园公司支付加班费的请求不予支持。综上所述，沈丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈丹负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年六月十七日法官助理郭楠书记员单晓玉