河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1580号上诉人（原审被告）：洛阳巨创轴承科技有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区侯天路**。法定代表人：寇广龙，该公司经理。委托诉讼代理人：白汉新、白云飞，河南书剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨广生，男，汉族。委托诉讼代理人：周琳，女，汉族。上诉人（原审被告）：霍斌，男，汉族。委托诉讼代理人：柯黄花、唐梅，北京天达共和（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南迎泽实业有限公司。住所地：许昌市许繁路南段。法定代表人：赵晓阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王佰德、刘润芳，河南德曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱桂香，女，汉族。委托诉讼代理人：邓玉中、郝芳颖（实习），河南中冶律师事务所律师。上诉人洛阳巨创轴承科技有限公司（以下简称巨创轴承公司）、杨广生、霍斌、河南迎泽实业有限公司（以下简称迎泽实业公司）因与被上诉人朱桂香保证合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初197号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查明借款人财产的合法来源，导致一审判决错误。一审中朱桂香并未到庭参加诉讼，也未提交任何证据证明880万元属于朱桂香的个人合法财产，一审法院对此也未审查查明。合法的民间借贷关系才受法律保护，如果本案的借贷资金非朱桂香合法持有，那么直接导致2013年10月9日朱桂香与洛阳市南华置业有限公司（以下简称南华公司）签订的房产抵押借款合同无效，主合同无效也直接导致担保合同无效。四上诉人均不应承担担保责任。二、一审法院未查明四上诉人与朱桂香之间形成的连带保证合同是否有效，导致一审判决结果错误。一审法院未查明房产抵押借款合同是否有效，也未审查具有执行效力的公证书是否有效，更未审查四上诉人与朱桂香之间形成的连带保证合同是否有效，导致一审判决错误，不仅如此，巨创轴承公司与朱桂香签订的保证合同，未经公司股东会或董事会同意。根据最高人民法院的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等机关的决议作为授权的基础和来源，没有公司股东会、董事会等机关同意，公司担保的担保合同无效，因此，迎泽实业公司签订的公司连带责任保证书无效。三、一审法院未查明本案涉及的抵押财产问题，导致一审判决错误。2013年10月9日，朱桂香与南华公司签订的房产抵押借款合同，将南华公司2573.1平方米的11套房产办理了抵押登记手续，但2015年8月18日涧西区人民法院作出的（2015）涧民三初字第575号民事判决，不执行三套具有抵押权的房产，朱桂香的行为不当。涧西区人民法院在（2017）豫0305执异41号执行异议案件中驳回了案外人陈冬梅的异议请求，之后陈冬梅也没有再提出执行异议之诉。朱桂香本可实现三套房产的抵押权。如果涧西区人民法院拒绝执行，朱桂香完全可以提起执行异议之诉，督促法院继续执行，但朱桂香却没有行使自己的救济权利，对三套有抵押权的房产放弃了执执行。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，以及《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，朱桂香放弃三套房产的抵押权，四保证人应在朱桂香放弃权利的范围内免除担保责任。不仅如此，涧西区人民法院（2017）豫0305执异41号执行裁定书的查明情况显示，朱桂香放弃权利不仅是这三套，还有34套房产的抵押权，这34套的价值远远超过了本案的诉讼标的，四上诉人应免除担保责任，二审法院应驳回朱桂香的一审诉讼请求。四、一审法院对朱桂香的诉讼请求金额及利息均未查证属实，导致一审判决错误。一审法院按照朱桂香提供的银行转账单为依据进行判决的，没有考虑涧西区人民法院执行局出具的执行情况证明。朱桂香是否提供了全部的执行款项依据，上诉人对此存有异议，因为朱桂香提供的79万元原收款单上银行账户余额是二百多万元，朱桂香对此没有进行说明，上诉人也向法院提供线索说明南华公司曾向朱桂香转款336万元作为还款，要求追加南华公司以查明此事实，但一审法院未予准许。显然，一审判决违背客观事实，存在根本性的错误。朱桂香与南华公司的执行案件并未执行终结，也不是没有财产可供执行。朱桂香撤销之诉被驳回是因为南华公司涉嫌经济犯罪，法院将案件移送公安机关，案件目前没有定论，并不代表朱桂香丧失该房产的抵押权。朱桂香起诉要求代偿的债务是执行南华公司过程中未执行完毕的部分，利息计算至裁定生效之日，而一审却从朱桂香收到执行款时计算利息，明显适用法律错误。一审判决前后提到的房产抵押借款合同和保证合同中对利率的约定都是月利率16‰，而本院认为部分判决的利息变成月利率2%，超出了朱桂香的诉讼请求，朱桂香的诉讼请求中未写明以什么数额作为计算利息的基础，而一审法院在诉讼请求没有约定利息计算基础的情况下判决偿还朱桂香借款本金1878399.44元，即2017年12月20日以前的利息6571130元，共计8449529.44元，显然超越了朱桂香的诉讼请求。综上，一审法院未查明关键事实导致判决错误，本案应认定借款合同和担保合同无效，免除四上诉人的担保责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。朱桂香辩称，从霍斌提交的上诉状可以看出没有霍斌签字，应视为霍斌没有提起上诉。其他三位上诉人的上诉无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。朱桂香向一审法院起诉请求：1.要求巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司承担保证责任，偿还朱桂香借款本金1878399.44元；2.要求巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司支付利息，其中2014年7月9日至2015年2月5日的利息为1724800元，自2015年2月6日按照月息2%计算直至全部本息结清，暂计至2018年10月21日止为5227280元；3.本案诉讼费由巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司承担。一审法院查明事实：2013年10月9日，朱桂香（甲方）与南华公司（乙方）签订了一份《房产抵押借款合同》，约定朱桂香向南华公司提供借款人民币（大写）捌佰捌拾万元即880万元，借款期限为陆个月，自2013年10月9日至2014年4月8日止，利息按实际占有天数计算；借款利率执行月利率千分之壹拾陆（即16‰），计息时间：从出借人朱桂香实际交付借款之日起至本金结清之日；乙方指定的收款账户为：杨广生建设银行洛阳科大支行账号62×××23；为了保障甲方在本合同中债权的实现，乙方自愿以其名下位于洛阳市涧西区武汉南路138号缔景桃苑14幢1-401号、14幢2-401号、14幢2-402号、13幢1-401号、19幢2-402号、19幢2-401号、7幢2-402号、9幢1-402号、9幢2-401号、11幢1-401号共计11套房屋设定抵押，向甲方提供担保等内容。同日朱桂香向杨广生建行62×××23账户转账900万元，2013年9月10日向杨广生上述账户转账100万元。同日，洛阳市老城公证处出具（2013）洛老证经字第107号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予上述房产抵押借款合同强制执行效力，自上述房产抵押借款合同生效及债权债务形成之日起，该公证书具有强制执行的效力，南华公司未按合同约定履行还款义务，朱桂香可持该公证书向公证处申请办理执行证书，并凭公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2013年10月9日，甲方朱桂香与乙方巨创轴承公司、杨广生、霍斌签订了一份保证合同，约定了根据朱桂香与借款人南华公司于2013年10月9日签订《房产抵押借款合同》（以下简称“主合同”）的约定，朱桂香向借款人南华公司出借人民币880万元整，为了保证甲方朱桂香（本合同被保证人）在主合同中债权的实现，乙方巨创轴承公司、杨广生、霍斌各保证人应借款人南华公司的请求向甲方朱桂香提供连带责任保证；如借款人南华公司未按合同约定向甲方朱桂香足额偿还借款本息，乙方巨创轴承公司、杨广生、霍斌每一个保证人都有义务在全部担保范围内承担责任，甲方朱桂香有权直接要求乙方任何一个保证人在担保范围内承担全部保证责任；本合同担保的主债权是保证人在主合同项下对借款人南华公司的出借款，本金为人民币（大写）捌佰捌拾万元整，利率为16‰，借款期限陆个月，自2013年10月9日始至2014年4月8日止；乙方各保证人提供保证的担保范围包括但不限于：主合同项下借款人应向出借人（本合同保证人）支付的借款本金、利息，及借款人依照主合同约定应向出借人支付的违约金、滞纳金、逾期利息及出借人为实现债权而支出的费用（包括但不限于：诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）；保证期间为两年，自主合同借款到期日次日起算等内容。2014年10月25日，迎泽实业公司出具《公司连带责任保证书》一份，载明：鉴于南华公司（以下称债务人）于2013年10月9日与朱桂香签订了《房产抵押借款合同》，朱桂香向南华公司提供借款人民币捌佰捌拾万元，本公司愿意为债务人全面履行上述合同项下义务向朱桂香提供连带责任保证担保；保证范围为债权人全部债务，包括但不限于前述借款合同（包括展期协议）约定的借款本金、利息、违约金及实现债务的全部费用等；保证期间为借款存续及借款到期后两年等内容。后南华公司未按合同约定履行还款义务，朱桂香向洛阳市老城区公证处申请出具执行证书，2015年3月2日，洛阳市老城区公证处出具了（2015）洛老执证字第01号执行证书，载明：申请执行人可持本证书及本公证处出具的(2013)洛老经字第107号公证书，向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为（截止到2015年2月5日）：本金880万元，利息1724800元，合计人民币10524800元。后朱桂香向洛阳市涧西区人民法院申请强制执行，在执行过程中，2017年1月18日、12月20日，洛阳市涧西区人民法院分两次向朱桂香账户转入执行款3011238元、790567.56元。2017年3月23日洛阳市涧西区人民法院出具（2015）涧法执字第588号之六以物抵债执行裁定书，将洛阳市涧西区武汉南路138号缔景桃苑11幢1-401、14幢2-401、14幢2-402、19幢2-402号房屋分别以810178元、811858元、811858元、685901元抵偿给朱桂香，并将上述房屋过户登记至朱桂香名下。另查明，2015年8月18日，洛阳市涧西区人民法院出具（2015）涧民三初字第575号民事判决书，判决确认位于洛阳市××西区××城缔景××楼××、××楼××、××楼××套房屋归陈冬梅所有。在执行过程中，案外人陈冬梅对执行南华公司名下坐落于洛阳市涧西区武汉南路138号缔景桃苑7幢2-402、9幢2-401、9幢2-402号房屋提出书面异议，洛阳市涧西区人民法院于2017年5月25日出具（2017）豫0305执异41号执行裁定，驳回陈冬梅的异议请求。2018年5月23日，洛阳市涧西区人民法院作出（2017）豫0305民撤1号之一民事裁定，裁定驳回了朱桂香对陈冬梅、南华公司提起的第三人撤销之诉。2019年6月24日，洛阳市涧西区人民法院出具（2019）豫0305执恢166号之一执行裁定，载明涧西区人民法院已穷尽财产调查措施，被执行人南华公司暂无履行能力，裁定终结本次执行程序。又查明，朱桂香于2016年4月5日向一审法院起诉霍斌、杨广生、巨创轴承公司、迎泽实业公司要求其承担连带还款责任，后因未缴纳诉讼费，一审法院按撤诉处理。一审法院认为，各方当事人所签的《保证合同》及迎泽实业公司出具的《公司连带责任保证书》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间成立合法的保证合同关系。各方当事人均应按合同约定全面履行义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，因本案保证合同所涉债权既有债务人南华公司提供的房产抵押担保，又有本案巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司的保证担保，且洛阳市涧西区人民法院出具的（2019）豫0305执恢166号之一执行裁定证明南华公司抵押的房产不足以清偿朱桂香的债权，故巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司作为本案所涉债权的保证人，依据合同约定，应对南华公司未清偿的债务承担连带保证责任。关于本案所涉借款剩余本金及利息数额问题。根据洛阳市老城区公证处出具的执行证书上可以认定，截止2015年2月5日，南华公司尚欠本金880万元、利息1724800元；从2015年2月6日至2017年1月18日（共计23个月13天）的利息应以880万元本金为基数，按月利率2%计算为4124267元；因2017年1月18日朱桂香收到执行款3011238元，故从2017年1月19日起至2017年3月23日（共计2个月零4天）的利息应以剩余借款本金5788762元（8800000元-3011238元）为基数，按月利率2%计算为246987元；2017年3月23日洛阳市涧西区人民法院的以物抵债裁定确认执行的四套房产抵偿债权3119795元，故从2017年3月24日至2017年12月20日（共计8个月27天）的利息应以剩余借款本金2668967元（5788762元-3119795元）为基数，按月利率2%计算为475076元；因2017年12月20日原告朱桂香收到最后一笔执行款790567.56元，故截止2017年12月20日，南华公司尚欠朱桂香借款本金1878399.44元（2668967元-790567.56元），利息6571130元（1724800元+4124267元+246987元+475076元）。关于霍斌、巨创轴承公司、迎泽实业公司提出朱桂香的起诉已超过保证期间的抗辩主张，因保证合同约定的保证期间为主合同借款到期日即2014年4月8日次日起算两年，而朱桂香曾于2016年4月5日就本案霍斌、杨广生、巨创轴承公司、迎泽实业公司的保证责任向一审法院提起诉讼，根据法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故应从2016年4月5日开始计算本案保证合同的诉讼时效，至本案起诉之日2019年1月16日，未超出法律规定的三年的诉讼时效，故对霍斌、巨创轴承公司、迎泽实业公司的上述抗辩主张，不予采纳。判决：一、巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司于判决生效之日起十五日内偿还朱桂香借款本金1878399.44元及2017年12月20以前的利息6571130元，共计8449529.44元，并支付从2017年12月21日至实际清偿之日止的利息（按本金1878399.44元为基数，月利率2%计算）；二、巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司对上述本金及利息互负连带责任；三、巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司承担保证责任后，有权向南华公司追偿；四、驳回朱桂香的其他诉讼请求。案件受理费73614元、保全费5000元，共计78614元，由巨创轴承公司、杨广生、霍斌、迎泽实业公司共同负担。二审中，上诉人提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明，霍斌系南华公司股东，持有75.75%的股份，本案南华公司向朱桂香借款，巨创轴承公司提供担保时，与朱桂香签订《保证合同》时，向朱桂香提交了有霍斌签名、巨创轴承公司加盖印章的股东会决议一份，同意该公司为南华公司向朱桂香的借款提供担保。本案《保证合同》签订之时，迎泽实业公司的股东为南华公司和张茂铭，其中南华公司持股96.66%，张茂铭持股3.33%。本院认为，朱桂香与南华公司签订的《房产抵押借款合同》经洛阳市老城区公证处公证并出具（2013）洛老证经字第107号具有强制执行效力的债权文书公证书，后南华公司未按合同约定履行还款义务，朱桂香申请该公证处出具执行证书，2015年3月2日，该公证处又出具了(2015)洛老执证字第01号执行证书，确定了截止2015年2月5日南华公司尚欠的本金和利息数额。朱桂香就该执行证书向涧西区人民法院申请强制执行，通过收取执行款以及对四套房屋作价抵债的方式使部分债权得以清偿。2019年6月24日，涧西区人民法院作出（2019）豫0305执恢166号之一执行裁定，裁定终结本次执行程序。截止2017年12月20日，南华公司尚欠朱桂香借款本金1878399.44元，利息6571130元。因霍斌、杨广生、巨创轴承公司共同作为乙方与朱桂香（甲方）签订《保证合同》，承诺对前述南华公司与朱桂香签订的《房产抵押借款合同》项下借款本金、利息、违约金等提供担保，并约定“如同时存在借款人或第三人向甲方提供抵押、质押的担保方式，甲方有权自行决定行使权利的顺序，甲方有权要求乙方任一保证人立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行使担保物权”，且巨创公司在签订《保证合同》出具有股东会决议，霍斌作为巨创公司持股三分之二以上的股东在股东会决议上签字，应认定巨创公司有提供担保的意思表示，其应受《保证合同》约束；迎泽实业公司向朱桂香出具有《公司连带责任保证书》，承诺对前述南华公司与朱桂香签订的《房产抵押借款合同》项下借款本金、利息、违约金等提供担保，南华公司系持迎泽实业公司96.66%股份的控股股东，迎泽实业公司为南华公司提供担保不构成越权代表，应承担相应的保证责任。因债务人南华公司向朱桂香提供了房产抵押，除有3套房产涧西区人民法院判决归案外人陈冬梅所有不能执行外，其余抵押房产全部用来清偿本案债务，朱桂香的部分债权已通过执行程序得到清偿，其就剩余未清偿部分要求霍斌、杨广生、巨创轴承公司、迎泽实业公司承担连带清偿责任符合双方合同约定及法律规定。关于本案保证人应承担连带保证责任的数额问题。上诉人称朱桂香放弃了34套他项权证号为洛房市他字第00070548号房产抵押权的问题，本案借款发生后，朱桂香确实将南华公司的34套房产办理了网签手续，但在南华公司将本案抵押给朱桂香的11套房产办理抵押登记后，该34套房产网签手续已解除，因此，朱桂香享有抵押权的房产仅有11套。涧西区人民法院将南华公司抵押给朱桂香的11套房产中的3套判决归案外人陈冬梅所有，朱桂香已无法就该3套房屋申请强制执行，并非朱桂香主观上放弃该3套房屋的抵押权，因此，上诉人霍斌、杨广生、巨创轴承公司、迎泽实业公司称应在朱桂香放弃权利的范围内免除其保证责任理由不充分、依据不足，不予采信。上诉人二审中提交了南华公司的财务凭证及转账凭证复印件，拟证明本案借款发生后，南华公司至少向朱桂香还款340万元，因为是复印件，朱桂香对该份证据的真实性不认可，再者，即便上诉人所称属实，但该340万元的转款行为均发生在2015年2月5日之前，2015年3月2日洛阳市老城区公证处出具的执行证书已将尚欠本金和利息确定至2015年2月5日，之前的转账数额不应再在本案剩余本息中扣减。关于本案的利息标准问题。《房产抵押借款合同》虽约定借款利率执行月利率16‰，但在该合同违约责任部分，累计两个月未按时付息或未按约定偿还借款本金的，南华公司须按借款金额的30%向朱桂香支付违约金，还约定逾期支付借款利息或本金，应按逾期支付金额的日万分之五支付逾期利息，因此，一审法院判决上诉人按月利率2%的标准支付未偿还借款本金部分的利息并无不当。综上，霍斌、杨广生、巨创轴承公司、迎泽实业公司的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70947元，由上诉人霍斌、杨广生、洛阳巨创轴承科技有限公司、河南迎泽实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王 鹏审判员  陈加胜二〇二〇年六月二十八日法官助理郭富林书记员朱琳