河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2082号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司，住所地北京市海淀区知春路****楼**，统一社会信用代码：91110108306517264K。 法定代表人：曲龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨赢，北京东燕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：永清鑫福海房地产开发有限公司，住所，住所地永清县台湾新城李黄庄村南社会信用代码：91131023MA07Q7CR10。 法定代表人：林雅尘，该公司经理。 委托诉讼代理人：张殿凯，男，1979年1月23日生，汉族，住永清县。 上诉人北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司（以下简称鑫铭伟业公司）因与被上诉人永清鑫福海房地产开发有限公司（以下简称鑫福海公司）合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鑫铭伟业公司的委托诉讼代理人杨赢、被上诉人鑫福海公司的委托诉讼代理人张殿凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫铭伟业公司上诉请求：依法撤销河北省永清县人民法院(2019)冀1023民初3119号民事判决第一项、第二项和第四项，并作如下改判：1.鑫福海公司与鑫铭伟业公司于2016年9月28日签订的《永清鑫海商贸城项目营销策划代理合同》（以下简称《代理合同》）关于代理部分无效，营销策划部分有效；2.鑫铭伟业公司于本判决生效后十日内返还鑫福海公司垫付的电商费428000元、代理费775950元，合计1203950元；3.鑫福海公司于本判决生效后十日内支付鑫铭伟业公司日常运营及办公经费2220000元。事实和理由：1.一审法院未做区分而笼统地认定涉案《代理合同》无效，与事实不符，也没有法律依据。涉案《永清鑫海商贸城项目营销策划代理合同》，概括说涵盖营销策划和代理销售两部分内容；如果说销售代理违反法律的强制性规定而认定为无效，那么关于营销策划部分（即非代理销售部分），是不受此限的；因此，合同明确约定，如项目逾期达不到网签条件的，按日3000元计付上诉人日常运营及办公经费，该部分以代理销售为前提，而以营销策划合作为基础，故应当认定为有效，并判令被上诉人依约支付；合同部分无效，不应当影响其他部分的效力，法院应该依法区分认定处理。2.一审法院认定上诉人因违规收取而应返还被上诉人垫付的电商服务费3,412,500元，不完全符合事实。在销售代理合作过程中，由我方实际收取的一共22套，但其中8套是文苑9号的房屋，是永清星昊房地产开发的项目，客户退款时混在本案中，那个应当另行处理。上诉人实际收取的费用只有14套，对应由被上诉人垫付的只有428000元，其他部分非上诉人收取，不应由上诉人返还。 鑫福海公司答辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，不应得到支持。我方因案涉合同无效付出了相当大的代价，已支付的代理费计算包括策划以及营销，而且是由上诉人一方担任独家销售代理，因此上诉人的该项上诉理由不成立。关于上诉人所提到的给付日常运营办公经费问题，因在上诉人停止销售后，不会产生相应费用及开支，如果仍要求被上诉人给付相关费用，显失公平。关于被上诉人垫付电商费，一审法院所支持的金额均有详细证据予以支持。电商费之所以被上诉人垫付退还给认购人，是基于我方在退还认购人购房款以后，上诉人一方对其所收取的电商费不予退还，造成认购人集体上访，当时由于政府出面协调，在永清县政府部门、信访部门、经侦以及住建部门均在场的情况下由认购人说清所交电商费的渠道，并在各部门在场情况下由认购人与其直接联系的销售人员进行当面对质，或进行视频以及电话对质，确认所交电商费为上诉人一方收取后，在政府各个部门的监督下，由我方直接垫付给各个认购人，具体金额为一审诉求金额。就我方垫付款中文苑9号8套房的问题，在当时垫付现场也发现该类问题，并由认购人在各个政府部门在场的情况下直接与销售现场联系，由于当时上诉人不但承担着我方的楼盘销售，同时也在担任文苑9号楼盘的销售，所涉及的文苑9号的电商费的问题，是由于当时认购人交付了文苑9号的电商费以后但没有在文苑9号购买到任何房产，上诉人一方因其特殊身份，直接在我方为认购人认购房产，并将相关的电商费在其内部转至到为我方代理楼盘的电商费金额中。另外，我方所出售的该楼盘由上诉人一方担任独家销售代理，双方也约定由我方给付销售佣金，但不允许上诉人收取其他费用，否则无论任何时间认购人发生退房情况，收取款项无条件退还认购人，但上诉人一方在收取款项后，并没有按照约定予以退还，造成我方损失，因此一审法院判决正确无误，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 鑫福海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告双方签订的代理合同；2.依法判令被告返还原告垫付款3,412,500.00元；3.依法判令被告返还原告佣金1,528,500.00元；4.本案费用全部由被告负担。 鑫铭伟业公司一审反诉请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告销售佣金1,643,000.00元及该款自2017年2月5日至实际付清日的利息（按年利率6%计算）；2.判令反诉被告补偿反诉原告日常运营及办公经费共计2,220,000.00元；3.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月28日，原告鑫福海公司（甲方）与被告鑫铭伟业公司（乙方）签订了一份《永清鑫海商贸城项目营销策划代理合同》（以下简称《代理合同》），约定原告将开发的位于永清县“永清鑫海时代城”项目的策划及销售委托给被告。预计土地取得时间为2017年4月。预售许可证预计下发时间为2017年9月。该合同6.14约定乙方负责收取项目的电商费（团购费），公寓及住宅为：4万元抵6万元（客户缴纳电商费后购房成功的，乙方给甲方每套房5000.00元作为该项目营销策划统筹费用，由乙方开具收据，由乙方自行支付渠道等相关费用，客户购房不成功的由乙方3日内全额退还客户）。自上述该合同签订后，被告开始策划、销售该项目房屋，至2017年2月原告通知被告停止销售，被告累计销售房屋642套。按照合同约定原告应支付被告代理费4229500.00元。2016年12月5日，原告支付被告代理费1586500.00元。2017年1月5日，原告支付被告代理费1000000.00元。两次共计支付代理费2586500.00元。原告尚欠被告代理费1643000.00元。2019年1月起因该项目未动工，原告陆续为客户办理退房手续。原告将购房款及利息均已退还给客户。至原告起诉时，原告累计办理退房477套。在办理退房过程中，原告为被告垫付部分电商费、服务费、意向金等费用共计3412500.00元。另查，2019年4月16日，廊坊日报刊登了我市“第二批违法违规房地产经纪机构名单”，称我市自3月11日由市住建局、廊坊日报社、市市场监管局、市人社局、市税务局、市公安局等六部门成立市级联合检查组开展打击房地产经纪机构违法销售行为专项行动，对北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司等21家经纪机构严重扰乱我市房地产市场秩序，存在虚假炒作、违反限购政策、未取得经营地营业执照或备案等违法违规行为进行曝光，并清理出我市房地产市场，禁止在我市从事房地产经纪活动。以上事实有《代理合同》、出售房屋明细表、退房明细表（收条、收据、电子银行回单、退房申请表、内部员工选房确认书）、打款记录、垫付电商费明细表（收据、身份证复印件、说明、声明、收款确认单）、廊坊日报截图以及原被告的当庭陈述在卷予以证实。 一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。本案中原被告在签订《代理合同》时，原告并未取得涉案土地使用权及房屋预售许可证，而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定商品房预售，应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2、……3、……；4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。故原被告所签订的合同违反了法律的强制性规定，因此该《代理合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告因该代理合同所取得的代理费应当予以返还。但在签订该合同时，原告作为开发商明知自己在没有取得涉案土地使用权，还与被告签订代理合同违规销售商品房，原告有一定的过错。被告作为专业的经纪公司，有多年的从业经验，在明知原告房屋手续不齐，仍给原告代理销售商品房，被告也有一定的过错。但毕竟被告对上述房屋的宣传和策划也已付出了人力、物力和财力。综上本院综合考虑原被告的过错程度、被告投入的大小，原告承担70%的过错责任，被告承担30%的过错责任。原告已支付被告代理费2,586,500.00元，故被告应返还原告代理费2,586,500.00元×30%=775,950.00元。关于原告要求被告返还垫付的电商费3,412,500.00元，结合庭审及原告所提供的证据，可以证实该电商费系由被告予以收取。根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”，原告依该条规定代被告返还了上述电商费，现原告要求被告返还垫付的电商费3,412,500.00元，本院予以支持。关于被告反诉的诉讼请求，因本案在审理过程中发现该《代理合同》有可能无效，后向被告释明如该合同无效，是否同意按合同无效继续审理，被告坚持认为合同有效不同意按无效继续审理。现该《代理合同》无效，故被告的反诉诉讼请求，被告可另行主张。关于被告辩称被告收取的电商费（服务费）主要用于分销渠道的报酬，该辩解意见被告在返还原告电商费后，可另行向收取报酬的主体予以主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司与被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司于2016年9月28日签订的《永清鑫海商贸城项目营销策划代理合同》无效；二、被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司垫付的电商费3,412,500.00元、代理费775,950.00元，合计4,188450.00元；三、驳回原告（反诉被告）永清鑫福海房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司反诉诉讼请求。案件本诉受理费46,328.00元，减半收取23,164.00元，反诉受理费37,704.00元，减半收取18,852.00元，共计42,016元，由原告负担3,100.00元，被告负担38,916.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据合同法的相关规定，违反法律行政法规强制性规定签订的合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，双方当事人在签订《代理合同》时，被上诉人并未取得涉案项目土地使用权证，就案涉房屋销售代理签订的合同违反了法律的强制性规定，因此该《代理合同》无效。一审法院依双方对案涉合同无效的过错情况，作出裁判并无不当，应予维护。上诉人主张案涉合同代理销售部分无效，但营销策划部分应属有效。本院认为，双方当事人订立的《代理合同》为一个代理销售房屋的整体行为，应包括营销策划的内容。同时该部分内容不属于法律规定的合同无效中有关解决争议方法的特殊条款有效的情形，故上诉人的该项主张不能成立。关于上诉人主张其仅直接收取了14套房屋的电商费，由被上诉人垫付的只有428000元，其他部分非上诉人收取，不应退还。本院认为，依照双方当事人的约定，上诉人作为案涉项目销售的独家代理，对由此项目销售收取的费用应由其直接承担全部责任，对于其与分销商的关系应另行处理。关于上诉人提出被上诉人垫付的电商费中有8套系另外小区的项目，应为另案解决的问题。本院认为，因案涉两个项目均由上诉人代理销售，且有相互转购的问题。被上诉人在相关政府部门的监督下，由上诉人销售的对象即认购人确认了交纳电商费的相关信息后进行退款，在本案中一并解决有利于减少当事人的诉累，并无不当。关于上诉人提出在项目停销后的日常运营办公经费问题。因停止销售后，不会产生相应费用及开支，故该项主张不能成立，其请求本院不予支持。 综上所述，北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42,956元上诉人北京鑫铭伟业房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 帆 审 判 员  汪铁刚 审 判 员  丁德松 二〇二〇年六月十九日 法官助理  郑培明 书 记 员  杜亚杰 ——