山西省河曲县人民法院   民事判决书   （2020）晋0930民初224号   原告：苗某，男，汉族，1977年12月3日生，河曲县人。   委托诉讼代理人：马某，山西省翠峰律师事务所律师。   被告：贾某，男，汉族，1968年8月12日生，河北省保定市唐县人。   委托诉讼代理人：杨某，男，汉族，1987年1月2日生，山西省保德县东关镇后坡**，系河曲县县城东区排污管网新建工程的工作人员。   被告：山西泽祥建设工程有限公司，地址位于太原市杏花岭区新建路号，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：刘某，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李某，男，山西国晋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贺某，女，山西国晋律师事务所实习律师。   苗某与贾某、山西泽祥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告苗某及其诉讼代理人、被告贾某、山西泽祥建设工程有限公司及其诉讼代理人均到庭参加诉讼，现已审理终结。   苗某向本院提出诉讼请求：1、依法判令第一被告支付其所欠原告的工程款1369018元，并赔偿原告由于其延期支付工程款造成的损失6845元/月（截止起诉时当月的2020年5月23日计82140元），直至第一被告实际履行之日止；由第二被告承担连带清偿责任；2、由被告承担本案诉讼费8930元、保全费5000元、保全保险费2990元。事实和理由：第一被告借用第二被告的资质于2018年11月12日中标“河曲县县城东区排污管网新建工程”，第一被告在施工过程中将部分工程分包给原告，施工结束后，于2019年5月22日经原告与第一被告的项目部相关人员挽算，所欠工程款为2000749元；后除去已支付的；王某某机械费24.8万元（经诉讼）、森达加油站油款283731元、2019年8月16日付10万元，合计已支付：631731元；截止目前下欠工程款1369018元，从2019年5月22日挽算之次日起以人民银行同期贷款利率月息5‰计算被告的延期付款给原告造成的损失6845元/月，直至被告实际履行之日止。第二被告作为涉案工程的中标（承包）人，依法应对欠付的工程款及由此给原告造成的损失承担连带清偿责任。综上，基于以上事实和理由，为维护原告的合法财产权益，特诉至贵院，请求贵院依法裁判，支持原告之诉求。辩论称，1、原告所诉求的工程款数额第一被告贾某在举证期限内并未提出异议，故该数额在现有证据的基础上可以据以认定。2、质保金属于合同内容，但本案经过第二被告代理人对原告询问，原告与第一被告贾某之间并未这方面的约定，业主与被告之间的约定属于合同规范的内容而合同只适用于合同的主体双方不应规范合同之外第三人。3、利息起算点我方所举的2019年5月22日第一被告贾某项目部的财务对原告与第一被告贾某之间的工程款的确认视为双方之间对该工程款的结算，所以原告方主张从5.22日次日起计算利息是有法律依据的，保全、保险费也属于诉讼费用的一种且根据相关的生效判例由债务人一方承担并无不当。   贾某诉讼代理人辩称，1、原告所述欠他工程款属于事实，对苗某某工程款金额不存在异议，但需要到项目部财务核对，具体数额是否一致。2、所欠工程款有保质期，如核对无误后应扣其保质金工程款的5%。3、根据住建局的付款进程，住建局只付到工程的85%，我们也只能支付到85%，扣除5%的质保金，只能付到工程款的80%，核对准确数额进行支付。   山西泽祥建设工程有限公司诉讼代理人辩称，1、原告所述事实与被告泽祥公司无关，原因是原告与贾某之间存在事实合同关系与泽祥公司无任何法律关系，具体工程款应由原告与被告贾某进行核算。2、原告诉求关于利息部分所适用的利率错误，应当适用全国银行间同业拆借中心公布的一年期利率。原告所主张的欠付工程款1369018元根据庭审调查情况并无充分证据予以证明，应当承担不利的法律后果。双方对如何支付工程款是有约定即根据贾某代理人的陈述，根据业主的付款进度进行支付，而且根据原告陈述的工程范围应当预留法定的质保金3%，那么不管法庭认定原告实际的工程款数额是多少，应当扣除保证金其业主尚未支付的比例。关于利息按照司法解释是中国人民银行同期贷款利率在2019年8月份之前，央行的同期贷款利率是4.35%，而原告的月息5%年利率是6%，这个由法庭具体认定。在2019年8月份之后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的一年期利率计算利息，关于利息的起算始点因双方并未结算，工程也未竣工验收第二被告认为应当从起诉之日起计算利息，望法庭采纳。关于诉讼保全保险费的问题，应由原告自行承担，由被告承担无任何法律依据。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。山西泽祥建设工程有限公司中标的河曲县东城区污水管网改造工程，工地负责人贾某与苗某口头约定承揽部分工程，按工程量计价结算。苗某完成挖方、回填、管道及检查井安装工程后，2019年5月22日经项目部经理贾某某、技术总工工程量复核人员周某某、杨某等人员签字确认苗某某（又名苗某）完成污水工程计量总价款为1691643元。另外还欠机械材料费793906元。贾某的会计李某某于2019年5月22日对苗三宽所实际施工的应付总费用进行了结算，除去已支付的截止2019年5月22日共欠2000749元。结算之后被告贾某代原告支付王立新机械费24.8万元、森达加油站油款283731元，2019年8月16日支付原告10万元，此后再未支付，截止起诉前被告贾某下欠原告工程款共计1369018元。认定上述事实的证据有，2018工程款结算单、工程量确认单、项目部打的关于苗某某污水工程详单等证据证实，上述事实经庭审举证质证原、被告没有异议，本院予以确认。   本院认为，一、原告苗某承揽贾某负责河曲县东城区污水管网改造工程中部分工程，虽是口头协议，原、被告双方认可，工程也已实际完工并按照约定于2019年5月22日进行了结算，下欠苗某工程款1369018元，原、被告庭审举证质证过程中对工程量没有异议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本院支持原告的诉求，被告贾某应给付原告苗某下欠工程款1369018元。   二、关于原、被告有争议的焦点：1、原告诉求从2019年5月22日结算之次日起以人民银行同期贷款利率月息5‰计算被告的延期付款给原告造成的损失6845元/月，直至被告实际履行之日止。被告山西泽祥建设工程有限公司辩称利息的起算始点因双方并未结算，工程也未竣工验收。第二被告认为应当从起诉之日起计算利息，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期利率计算利息；本案中原告与被告贾某口头约定承揽部分工程，按工程量计价完工结算，也未约定质保金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。2019年8月20日“九民纪要”精神应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。据此本案中，关于被告抗辩原告利息计算方式不符合法律规定的理由成立，本院予以采信。欠付工程款应当从结算之日后2019年5月23日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息，2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计付利息。2、是否按照发包方付款进度比例给付及其扣除质保金；关于质保金因口头没有约定，也未约定按进度给付工程款，被告也没有证据提供，据此本院对被告辩称按照发包方付款进度和扣除质保金的这一抗辩理由不予采信。3、原告支付的保全费、保全保险费是否应由被告支付。关于原告诉求由被告支付保全费、保全保险费的请求。保全费、保全保险费属于诉讼费用，应由败诉方承担，符合相关法律规定本院予以支持，被告这一抗辩理由不符合司法实践和法律规定，本院不予采信。   三、山西泽祥建设工程有限公司将中标的河曲县东城区污水管网改造工程部分工程，由工地负责人贾某分包给没有资质的苗某实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此，本院认为，被告山西泽祥建设工程有限公司应在欠付工程款内承担被告贾某给付原告苗某下欠工程款及其利息的连带责任。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：   一、被告贾某在本判决生效后十日内给付原告苗某下欠工程款1369018元及其利息（利息计算以1369018元为基数，从2019年5月23日起至2019年8月19日计算方式参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率年息4.35%计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计付利息）；被告山西泽祥建设工程有限公司应在欠付工程款内承担前述由被告贾某给付工程款1369018元及相应利息的连带责任。   二、被告贾某在本判决生效后十日内给付原告苗某保全保险费2990元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费8930元、保全费5000元（原告已预交），由被告贾某负担。   如不服本判决，可以在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。   审判员 周海青     二〇二〇年六月三十日   书记员 杜 娟