江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏刑终41号原公诉机关江苏省南通市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆兵，男，1968年4月2日出生，汉族，捕前系南通市通州区威胜混凝土有限公司员工，住江苏省如东县。2018年8月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。辩护人薛程鹏，江苏君哲律师事务所律师。江苏省南通市中级人民法院审理江苏省南通市人民检察院指控被告人陆兵犯故意杀人罪一案，于2019年11月13日作出（2019）苏06刑初24号刑事判决。宣判后，被告人陆兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陆兵，听取了检察机关意见和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年8月26日23时许，被告人陆兵在南通市通州区张芝山镇云樾花园施工工地进行混凝土打泵作业时，与该工地负责放混凝土的被害人王某乙因打泵速度问题发生口角及肢体冲突。双方揪扭过程中，陆兵将王某乙摔倒在刚浇灌的混凝土地面上，并用左手按住王某乙的面部右侧，致王某乙头面部左某置于混凝土泥浆中。期间，在王某乙松手后，陆兵仍继续按住王某乙头面部，并抽打王某乙耳光。王某乙起身后即刻仰面倒地，后经医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某乙系呼吸道异物（砂浆）致呼吸功能障碍死亡。案发后，被告人陆兵明知他人报警，仍在现场工作，后被公安机关传唤审查。归案后，陆兵如实供述了自己的犯罪事实。在本院审理期间，陆兵的女儿陆晓婷自愿代陆兵缴纳人民币5万元至本院暂存款账户作为被告人陆兵赔偿被害人王某乙亲属的经济损失。认定上述事实的证据有物证照片、门诊病历、购销合同、人身检查笔录、现场勘验检查笔录、鉴定意见书、证人证言以及被告人陆兵的供述和辩解等。原审法院认为，被告人陆兵故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人陆兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人陆兵犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。原审被告人陆兵上诉提出，一审判决定性错误，其系自首，量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出，上诉人陆兵具有自首情节，一审判决定性错误，量刑过重，请求依法改判。江苏省人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2018年8月26日23时许，上诉人陆兵在南通市通州区张芝山镇云樾花园工地进行混凝土打泵作业时，与该工地负责放混凝土的被害人王某乙（男，殁年62岁）因打泵速度发生冲突。双方揪扭过程中，陆兵将王某乙摔倒在刚浇灌的混凝土上，并用左手按住王某乙的面部右侧，致王某乙头面部左某置于混凝土泥浆中。期间，在王某乙松手后，陆兵仍继续按住王某乙头面部，并抽打耳光。后王某乙起身即仰面倒地，送医抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某乙系呼吸道异物（砂浆）致呼吸功能障碍死亡。一审期间，上诉人陆兵亲属自愿代陆兵缴纳人民币5万元至法院暂存款账户用作赔偿被害人损失。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.接处警综合单、发破案经过、受案登记表、立案决定书、发破案的补充情况说明及处警人员证明证实，2018年8月26日23时31分，南通市通州区公安分局接警张芝山镇银海建设工地上的工人打架，有人受伤。民警到达现场了解到受伤人员王某乙已被送到张芝山人民医院抢救。民警到达医院调查后，王某乙已抢救无效死亡。民警于凌晨回到案发现场了解到作案人系陆兵后，即口头传唤正在操作平台工作的陆兵下来至派出所接受审查。陆兵到案后，如实交代了其犯罪事实。2.户籍证明证实上诉人陆兵的身份情况。3.手机通话记录证实2018年8月26日23时29分至次日0时7分，上诉人陆兵使用手机多次与公司同事樊某、丁某、杨立波等人联系。4.接受证据材料清单、衣服及泵车照片、情况说明证实，2018年8月26日案发当日，被害人王某乙穿着的雨靴、花裤头、衬衣、套鞋、长裤、外衣、红色安全帽等表面均附有泥浆；上诉人陆兵驾驶泵车在南通市通州区张芝山镇云樾小区工地施工。5.身份证明材料、南通市通州区第三人民医院的门诊病历、启东市惠萍镇卫生院体检结果反馈单、江苏银海建设工程有限公司和威胜公司营业执照复印件、建设工地的现场安全生产规章制度、用工合同及安全责任书样本以及该公司与云樾花园开发商的合同等、劳动合同书、陆兵的资质文件、混凝土购销合同、案发当日混凝土出货记录、公司安全生产规章制度以及“三一”牌泵车的使用说明及操作流程证实，被害人王某乙身份及抢救情况；王某乙所在公司承建项目地点、现场安全管理制度等；上诉人陆兵身份情况及所在公司承建云樾花园项目混凝土购销合同等。6.江苏省南通市通州区公安局制作的现场勘验检查笔录及照片、情况说明、接受证据材料清单证实案发现场位置。被害人王某乙的衣物由其工友杨某乙于2018年8月28日送至公安机关。7.江苏省南通市通州区公安局制作的人身检查笔录、提取笔录、物证登记表及情况说明证实，2018年8月27日，陆兵归案后，公安机关依法对陆兵进行人身检查，提取陆兵的左右手掌、颈前部擦拭物以及左手中指血样；2019年5月5日，公安机关依法提取了王冬燕（被害人王某乙的女儿）的右手中指血样。8.南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（毒物）字[2018]294号理化检验报告及鉴定意见通知书证实，在被害人王某乙胃内容物、心血中未检出敌敌畏、对硫磷、乐果、甲胺磷、呋喃丹等毒物成分；在王某乙心血中检出乙醇成分，其含量小于5mg/100mL。9.江苏省南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（病理）字[2018]37号鉴定书、江苏省南通市通州区公安局物证鉴定室出具的通州公物鉴（病理）字[2018]25号鉴定书、照片及鉴定意见通知书、情况说明证实，被害人面部及甲床紫绀，眼睑少量出血点，双肺水肿、淤血，为窒息征象，说明其呼吸功能明显障碍；脑、心、肺、肾等多器官缺氧及淤血改变；细支气管内异物伴急性肺水肿、淤血；胰腺、肾小管自溶改变，口鼻腔内、会厌部、气管、支气管及细支气管内均可见砂浆。被害人头部软组织挫伤且伴有不规则点片状擦伤、挫裂伤，根据损伤形态及特征，致伤物应为粗糙不平接触面较大的平面物体，砂石地面可以形成；腰背部及左上肢沾附大量砂浆，左耳廓内及左颞部头发粘附砂浆，左耳廓背侧皮肤擦伤，双眼睑睑裂内及口鼻腔内有砂浆，根据损伤形态及附着物，被害人在左某位着地情况下，头面部左某与砂浆地面碰擦接触所致；被害人左某胸部多发性骨折，相应部位皮肤未见明显损伤，符合质软钝性物体所致，心肺复苏可以形成。结合案情，综合分析认为死者王某乙系呼吸道异物（砂浆）致呼吸功能障碍死亡。10.江苏省南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定书及鉴定意见通知书、情况说明证实，送检的“陆兵颈前部擦拭物”检出陆兵的DNA；送检的王某乙“右面部擦拭物”、“左面颊擦拭物”、“颈部左某表皮剥脱周围擦拭物”、“项部擦拭物”检出王某乙的DNA；被害人王某乙与王冬燕符合单亲关系。11.南通市精神卫生中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定意见通知书证实，陆兵无××，具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力。12.汇款单及谈话笔录证实上诉人陆兵的女儿陆晓婷自愿将5万元人民币汇至法院，用于补偿被害人家属的损失。13.视听资料证实公安机关抓获陆兵后，依法对陆兵进行了讯问，同时依法对案发现场进行勘查，对陆兵进行人身检查。14.证人陈某、范某、顾某、施某、金某、杨某甲、杨某乙、黄某甲（均系案发时现场施工工人）的证言及辨认笔录证实，2018年8月26日晚7点半左右，负责打混凝土的工人陆兵开着泵车到达施工现场。11点钟左右,王某乙为放料快慢以及打泵速度问题与陆兵发生争吵，在争吵中王某乙将头上的安全帽摘下来朝陆兵扔，但没打到，后两人发生扭打。双方在被人劝开后，又发生争吵，再次发生扭打，王某乙一只手抓着抵在陆兵胸口附近，陆兵双手抓着王某乙肩膀向右侧摔,然后两人一起倒下去,王某乙左边一侧倒在没有凝固的混凝土里。陆兵面朝下压在王某乙身上,左手按在王某乙右脸上,将王某乙的左某头部按到液态的混凝土里，嘴上还说着“我要打死你”的话。王某乙头部左右晃动挣扎，在晃动过程中右侧眼睛、鼻子、嘴巴也被埋在混凝土里面。陈某、范某、金某、施某等工人去拉架，但是陆兵不放手，继续按着王某乙的头部右侧。王某乙一开始身体还在扭动,脚也在踢动,按了一两分钟王某乙整个人都不动了,陆兵仍然继续按着王某乙的头部，后来有人上去拉他的，陆兵起来后往东走了。王某乙自己站起来用右手抹了一把脸，刚站起来就仰面倒在混凝土上。陈某、顾某、金某等人将王某乙抬到水池边，放在木板上，王某乙的头上、脸上、身上、裤子、鞋子上都是混凝土，左某脸部、头发上很多混凝土，右侧脸部有少量混凝土。范某联系了杨某乙，杨某乙和黄某甲等人脱掉王某乙身上的衣服，打水冲洗，叫王某乙已没有反应不动了，后杨某乙打了110和120。杨某乙打电话时陆兵就在旁边，比较镇静，以为王某乙躺在地上诈他，还继续在工地上打了两车混凝土。120到了后，医生对王某乙进行抢救，但王某乙没有反应。杨某乙和朱红兵坐120的车陪着王某乙一起去医院的，抢救了半个小时后医生宣布王某乙死亡。案发当晚工地上有大探照灯，整个楼层都能看见，与白天视线差不多，当时的混凝土刚刚浇筑下去,还算比较均匀，厚度约在钢筋上3至5公分。证人陈某、范某、顾某、施某、金某、杨某甲等人辨认出陆兵与王某乙，打架位置在南通市通州区张芝山镇江苏银海建设工地云樾花园35号楼施工现场，同时辨认出当时各自所处位置。15.证人方某的证言笔录证实，2018年8月26日23时30分左右，120接到电话张芝山云樾花园建筑工地有病人需要抢救，其和负责120急诊护士袁某、值班护士周某到达现场后，发现一名60岁左右的男××人，全身赤裸躺在进工地大门左拐的一块木板上，头朝南，脚朝北，身上有水，好像是洗过。病人瞳孔散大，心跳和呼吸全部没有了，身上已经发紫，巩膜上是疑似水泥浆的黑色东西，眼白上有零星的点状灰色混凝土样物质。其给病人做了心肺复苏，没有任何反映。后将病人抬上救护车，于23时57分到了医院，立即开始抢救，医生轮流做胸外按压，给病人气管插管进行吸痰，吸出2至5毫升黑灰色类似水泥浆的糊状液体，猜测是混凝土泥浆。抢救半个小时，仍然没有恢复生命体征，次日凌晨0时25分宣布死亡，基本断定是异物吸入导致的窒息死亡。证人袁某、周某也能证明上述抢救病人的事实。16.证人谢某的证言笔录证实，王某乙是银海建设有限公司的工人，在云樾花园小区项目工地上帮搅拌车放料，与银海建设签订了用工合同。2018年8月26日，王某乙因和陆兵打架，送到医院抢救无效死亡，开发商没有给过王某乙家属赔偿。证人滕某也能证明上述事实。17.证人樊某的证言笔录证实，陆兵是威胜公司的老员工，工作有八年左右了，泵车打混凝土的技术水平很好。2018年8月26日晚上六七点钟，其安排陆兵去银海建设云樾花园小区工地打混凝土，陆兵打的混凝土的型号是C35P6混凝土，主要成分是水泥、黄沙、石子、煤炭灰和缓凝剂，这个型号的混凝土质量比较好，也比较稀。当晚十一点多钟，陆兵打其办公室电话和手机，让停料不要发了，告知工地上放料的老头不会放，拿头盔砸他。其问陆兵有没有动手，陆兵回答没有动手，老头躺在地上，不起来，诈他的。当时陆兵语气比较轻松，其将陆兵在张芝山工地和人打架的事情电话告知了丁某和杨某丙。过了半个多小时，其接到一驾驶员的电话，告知与陆兵打架的老头死了，其即打电话告知了杨某丙。18.证人杨某丙的证言笔录证实，威胜公司专门给云樾花园小区工地提供混凝土，2018年8月26日供应的是其公司C35P6型号的混凝土，主要成分是水泥、黄沙、石子、煤炭灰和缓凝剂。晚11点多，其接到樊某电话得知当日去工地从公司泵车上往工地打混凝土的操作员陆兵与工地上的工人打架，后其与陆兵联系，陆兵告知与一个工人吵架，没什么大事情，说对方被送到医院了，已经报警了。过了一会儿，樊某又打电话告知被送往医院的人死了，其即打电话给了公司的经理丁某。威胜公司目前未向死者家属赔偿过损失。19.证人丁某的证言笔录证实，威胜公司专门给建筑单位工地上提供混凝土的，公司对现场安全施工都有专门的规章制度，同时还不定期的对施工员进行安全学习，陆兵系其公司的施工员，在建筑工地上打混凝土多年，业务能力很强。云樾花园小区工地的混凝土系由其公司提供的，2018年8月26日供应的是其公司C35P6型号混凝土，主要成分是水泥、黄沙、石子、煤炭灰和缓凝剂。晚11点多，其接到樊某电话得知当日去工地从公司泵车上往工地打混凝土的操作员陆兵与工地上的工人打架，后其与陆兵联系，陆兵告知与一个工人吵架，没什么大事情，对方想敲诈。过了半个小时左右，杨某丙电话告知其工地上的人被送到医院，后其去了医院得知与陆兵打架的工人经抢救无效已死亡。威胜公司目前未向死者家属赔偿过损失。20.证人李某甲、朱某的证言笔录证实，陆兵是公司的泵车工。C35P6型号的混凝土质量比较好，比较稀。打泵的时候，泵车吸不到混凝土，吸入空气，就会导致混凝土溅出来。21.证人李某乙的证言笔录证实，王某乙和邻居关系都不错，做建筑瓦工，在外打工，脾气蛮好的，没听说他有什么毛病。证人黄某乙也能证明上述事实。22.证人姜某（系上诉人陆兵的妻子）的证言笔录证实，陆兵在威胜公司工作有八九年时间，平时脾气蛮好的，不和别人吵架、打架。2018年8月26日晚上9点多钟，其跟陆兵在微信上聊天的，感觉他心情蛮好的，没有什么异常情况。23.证人马某的证言笔录证实，陆兵平时挺好的，没有和附近邻居发生过矛盾纠纷。证人张某、王某甲（均系上诉人陆兵邻居）也能证明上述事实。24．上诉人陆兵的供述笔录及辨认笔录证实，2018年8月26日晚上七点半左右,其驾驶苏Ｆ×××**泵车去张芝山镇江苏银海工地干活，作业地点在工地35号楼的人防顶板。晚上11点多，其进行浇灌作业时，因打泵速度问题与在该工地负责放混凝土的王某乙发生口角，后王某乙走到作业楼面上已经浇好混凝土的地方,拿安全帽扔其，没有扔到。当时钢筋上面的混凝土厚度大概3公分左右，还没有凝固，是软的。其面朝南，王某乙面朝北，二人相距一两米左右，其提出要打架可以去上面打，王某乙上来用双手抓着其领口，其抓住老头的肩膀朝其右侧方向摔，王某乙左某朝地面的方向摔倒在刚浇好的混凝土里面，其也跟着倒了下去，双手撑在王某乙头部两侧位置，右脚膝盖直接跪在混凝土里，左脚踩在混凝土里，跨在王某乙的身体上。其右手撑在混凝土里，左手按着王某乙的右脸，王某乙的左脸被按了之后直接贴着混凝土的，陷在混凝土里面，但是不清楚具体陷进去多深，鼻子和嘴巴在混凝土的上面，有没有进混凝土没有在意。王某乙的身体不停的扭动，头也在扭动，两只手还抓着其领口，有人在后面拉其身体劝架，但其没有听劝，还让他们不要吵，按了有二三十秒钟样子，王某乙的手松了放在地上，其又继续按了十几秒钟左右，用右手抽了王某乙两记耳光后站起来，随后王某乙自己也站了起来，但一站起来就倒下去了，其认为王某乙在装死。旁边几个工人将王某乙抬到西边过道的南北水泥路上，将他身上的衣服脱掉，还用水帮他冲洗身体，但是王某乙没有反应。有人打了110、120，其打电话给公司调度樊某，还联系了生产部门的丁某经理和杨立波，反映其和王某乙打架的事情，告诉他们人送去医院了，叫他们不要发料了。后来其继续打了一车混凝土。120来了将王某乙拉到医院去，后来110的民警来了，将其带到了派出所。上诉人陆兵辨认出与其打架的老头就是被害人王某乙；同时指认作案现场在江苏银海建设工地云樾花园施工现场一混凝土现浇平台，其将被害人摔倒在地、用手按脸部的具体位置在35号楼从西向东第一个楼梯口南侧的人防顶层层面，并现场演示了如何按压被害人脸部的动作。上述证据，均经一审庭审举证、质证，来源合法，证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人陆兵故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陆兵归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人陆兵及其辩护人提出的，一审定性错误的上诉理由及辩护意见，经查，陆兵与被害人王某乙发生冲突，进而扭打。陆兵不顾被害人的反抗及旁人劝阻，持续将被害人头面部按在尚未凝固的混凝土内数十秒，在被害人松手后又继续按压，后还打被害人耳光。可见，上诉人陆兵具有伤害的故意，也实施了伤害的行为，最终导致被害人死亡，一审判决认定其行为构成故意伤害罪是正确的，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人陆兵及其辩护人提出的，陆兵具有自首情节，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，陆兵虽明知他人报警，但其在现场并非是等候公安机关抓捕；公安干警现场传唤时，陆兵否认有打架行为，依法不构成自首。上诉人陆兵故意伤害他人身体，致一人死亡，一审法院根据本案的事实、情节，对陆兵量刑适当，故上诉人陆兵的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆兵及其辩护人请求改判的意见不能成立，本院不予支持。江苏省人民检察院认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡晓东审判员  赖争争审判员  李方旭二〇二〇年六月二十四日书记员  张 耀