广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2424号上诉人（原审原告）：黄力持，男，1965年3月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区嘉悦名都名校**花园**1204。公民身份号码：440************215。委托诉讼代理人：谭文秀，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区会城紫华楼酒楼，住所地：广东省江门市新会区***************，统一社会信用代码：92440705MA50MB5915。经营者：梁社均，男，1983年2月2日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。公民身份号码：440************330。委托诉讼代理人：梁当利，广东建诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志姣，广东建诺律师事务所律师。上诉人黄力持因与被上诉人江门市新会区会城紫华楼酒楼（以下简称紫华酒楼）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄力持上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项判项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由紫华酒楼承担。事实和理由：一、一审法院判决紫华酒楼应向黄力持支付法定节假日加班费差额17310.75元违反了《劳动法》第四十四条及劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定。根据《劳动法》第四十四条及劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条的规定，用人单位安排劳动者在法定节假日上班的应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，该三倍的加班报酬是在发放基本工资外另外支付的，而不是在已经支付一倍基本工资的前提下再支付两倍工资，一审法院在计算加班费差额时明显没有正确理解法律，损害了黄力持应得加班工资的合法权益。二、黄力持并非由于个人原因提出解除劳动合同关系，而是基于紫华酒楼存在未及时足额支付劳动报酬及没有依法为劳动者缴纳社会保险费才提出解除劳动合同关系的，紫华酒楼理应向黄力持支付解除劳动合同的经济补偿金。(一)根据《劳动法》第四十四条明确规定，紫华酒楼在每一个法定的节假日中均有安排黄力持工作，但除了春节有向黄力持发放一倍的加班工资外，其他法定节假日均没有发放加班工资，紫华酒楼明知道安排劳动者节假日上班的需要按照法律规定支付三倍加班费，但其一直拒不支付，根据《广东省工资支付条例》第六十二条第四款的规定，紫华酒楼的行为明显属于拖欠工资，在紫华酒楼没有法定理由的情况下，就其拖欠黄力持工资的行为，应当承担相应的法律责任，向黄力持支付解除劳动合同的经济补偿金。但一审法院认为黄力持以安排补休及仅只支付一倍的春节加班费就认定其主观上不存在剥夺黄力持在法定节假日上班可获得利益的主观故意和过错从而驳回黄力持经济补偿金的请求，但《劳动合同法》第四十六条并未规定在用人单位存在主观故意而实施第三十八条规定的情形时，劳动者要求解除劳动合同的，用人单位才需要支付经济补偿金。(二)黄力持签署的《装修停业期间协议》中第三条表述是“停工休息期间酒楼不给予和不负责各员工人身安全及保险报销”，该条所说的保险报销是指酒楼为员工所购买的人身安全意外险，在停业期间若员工发生人身安全意外的酒楼不负责为员工办理保险报销，而并非紫华酒楼所称的不给员工购买社保。若紫华酒楼拟定该协议书时的意思是不给员工购买社保的，其应在协议书上对该条涉及到员工切身利益的条款作出明确且无歧义的表述，而并非表述为不承担保险报销。再者，社保是由紫华酒楼为员工购买的，而并非是员工自行购买后再找紫华酒楼报销的。而且该协议书是由紫华酒楼单方制作的，黄力持没有协商的权利与余地，该协议书属于格式合同，在对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故本条约定不应解释为双方对社保购买的承担问题作出了约定。在黄力持与紫华酒楼没有作出约定的情况下，停业期间的社保理应由紫华酒楼为黄力持缴纳，但实际上是紫华酒楼径自暂停了黄力持的社保缴费，在双方劳动合同关系仍然存续的期间，紫华酒楼没有依法为劳动者缴纳社会保险费的行为已经违反相关的法律规定，黄力持基于此要求与紫华酒楼解除劳动合同关系并要求紫华酒楼支付经济补偿金完全符合法律上的规定。紫华酒楼辩称，一、一审法院认定事实清楚，作出判决适用法律正确，不存在任何违反法律法规的情况。紫华酒楼在法定节假日已向黄力持支付了基本工资，春节假期则向加班的员工支付了双倍工资，并较法定假日多安排了一天的带薪补休，其他法定节假日亦一律安排带薪补休。虽然一审法院认为紫华酒楼以安排带薪补休的形式代替支付法定节假日加班费不符合法律规定，但同时黄力持在带薪补休假中已经享受了基本（一倍）工资待遇，紫华酒楼只需再向黄力持支付另外两倍的法定节假日加班费。所以，一审法院并没有违反《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，黄力持的主张不应得到支持。二、黄力持是因个人原因提出解除劳动关系的，紫华酒楼不存在任何主观故意和过错，无需向黄力持支付经济补偿金，法院应依法驳回黄力持的请求。紫华酒楼从事的餐饮业节假日工作繁忙是其行业特点。紫华酒楼每次支付节假日加班工资或安排调补休假时皆会经过黄力持确认核准，但黄力持从来无提出过异议，在一审过程中亦无证据证实其曾提出，由此可见，双方对此前支付的节假日加班工资数目和调补休假都是认可的，不存在“拖欠节假日工资”一说。换句话说，虽然紫华酒楼安排补休及支付节假日加班费的方式与法律规定不符，但其已积极履行用人单位义务，并无剥夺黄力持在法定节假日可获得利益的主观故意和过错。黄力持不应以此为由要求紫华酒楼支付经济补偿金。另一方面，紫华酒楼与黄力持签订的《装修停业期间协议》是经过双方协商一致的，约定在停业期间紫华酒楼负责不缴纳社会保险。黄力持所提的“保险报销”实际上就是指代社会保险，在双方签署该协议之前紫华酒楼已和黄力持解释并明确条款内容，黄力持不曾对协议提出过异议，亦无相应证据证明。既然双方已对紫华酒楼在停业期间的社保缴纳作出了约定，黄力持亦无提出过异议，故紫华酒楼并非径自暂停了黄力持的社保缴费。所以，黄力持完全是个人原因提出解除劳动关系的，紫华酒楼没有拖欠工资的主观故意和过错，无需向黄力持支付经济补偿金，请求依法驳回黄力持的请求。三、黄力持与紫华酒楼签订的《装修停业期间协议》，不属于格式合同，格式合同是为了长期重复使用而固定下来的格式，但本案中协议是就黄力持和紫华酒楼开会确定形成文字所签订的一个协议，是双方意思一致的表示。黄力持向一审法院起诉请求：依法对江门市新会区劳动仲裁争议委员会作出的新劳人仲案字(2019)第500号《仲裁裁决书》中不支持黄力持经济补偿金的裁决予以纠正，判令紫华酒楼向黄力持支付经济补偿金40000元。紫华酒楼向一审法院起诉请求：1.判令紫华酒楼无需向黄力持支付加班费差额26965.52元；2.判令紫华酒楼无需向黄力持返还社保费2165.97元；3.本案诉讼费由黄力持承担。一审法院判决：一、黄力持与江门市新会区会城紫华楼酒楼的劳动关系自2019年6月4日起解除。二、江门市新会区会城紫华楼酒楼应于判决发生法律效力之日起十日内向黄力持支付法定节假日加班费差额17310.75元。三、江门市新会区会城紫华楼酒楼应于判决发生法律效力之日起向黄力持返还社会保险费2165.97元。四、驳回黄力持的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由黄力持负担7.18元，由紫华酒楼负担2.82元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对黄力持的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、紫华酒楼应付黄力持的法定休假日加班费的数额；二、紫华酒楼是否应向黄力持支付经济补偿金?关于争议焦点一。黄力持上诉主张除已经支付法定休假日一倍工资报酬外，紫华酒楼还应向其支付三倍的加班工资。本院认为，按照黄力持的上述理解，用人单位在法定休假日安排劳动者加班的，应当支付正常工作时间四倍的工资报酬。而根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：……；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，用人单位安排劳动者在法定休假日工作的，应当支付不低于正常工作时间工资的百分之三百，即正常工作时间三倍的工资报酬而非四倍。由于紫华酒楼已向黄力持支付了法定休假日的一倍工资报酬，故一审法院判令紫华酒楼应向黄力持支付另外两倍的法定休假日工资报酬适用法律并无不当，本院予以维持。黄力持上诉主张紫华酒楼应向其支付四倍的法定休假日加班工资，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。双方当事人对于涉案仲裁裁决黄力持与紫华酒楼的劳动关系自黄力持提起仲裁申请之日（2019年6月4日）起解除的事项没有提起诉讼，本院予以确认。二审中，黄力持确认其离职时并未向紫华酒楼提出解除劳动合同关系及说明理由，而是直接向仲裁机构提出仲裁，以紫华酒楼未足额支付法定休假日加班费以及未缴纳2019年4月、5月社保为由主张解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。经审查，本院认为黄力持要求紫华酒楼支付经济补偿金的依据不充分，理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。但该解释的核心是“拒不支付”,而拒不支付是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并要求支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。当用人单位不存在拒不支付加班费的情形，而只是加班费数额不足或低于法定标准时，不适用上述司法解释的规定。本案中，虽然紫华酒楼以安排补休以及支付春节加班费的方式代替支付法定休假日的加班费，存在支付加班费不足或低于法定标准的情形，但并未故意剥夺黄力持在法定休假日上班可获得利益。且没有证据显示黄力持曾向紫华酒楼提出支付延长工作时间工资的请求而紫华酒楼明确拒绝支付，故黄力持以紫华酒楼存在拒不支付加班费为由主张被迫解除劳动合同的理由不充分。其次，自黄力持入职以来，其与紫华酒楼一直分别按照40%、60%的比例承担社会保险费。在紫华酒楼停业装修期间，双方约定在停业期间允许黄力持自谋职业，如黄力持因私人原因在紫华酒楼通知时不能返岗，装修停业期间的工资补贴不予发放并终止劳动合同。从上述约定可以看出，双方的劳动关系在停业装修期间可能因黄力持自谋职业或个人原因不返岗而终止。由于双方对于如装修停业期间黄力持自谋职业或个人原因不返岗的情况时是否购买社保的约定不明，而黄力持在离职前并未向紫华酒楼明表明其未另谋职业，要求补交2019年4月、5月份社保，否则将提出解除劳动关系。其在紫华酒楼未明确表示拒绝的情况下，直接通过劳动仲裁主张解除劳动关系，不符合被迫解除的情形。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第八条“……。劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。”的规定，黄力持在离职时并未向紫华酒楼明确提出解除劳动合同并说明理由，而是直接以紫华酒楼存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，参照上述规定，应认定为个人原因离职。其要求紫华酒楼支付经济补偿金理应不予支持。一审法院驳回黄力持要求紫华酒楼支付经济补偿金的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，黄力持上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄力持负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年六月三十日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰