四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终394号 上诉人（原审原告）：晋霖建工集团有限公司，住所地四川省巴中市巴州区回风弘鼎国际小区****。 法定代表人：赖俊霖，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈德明，男，1964年9月15日出生，汉族，初中文化，晋霖建工集团有限公司职工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：陈晓辉，巴中市恩阳区宏远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王文财，男，1961年8月16日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。 委托诉讼代理人：王家国，巴中市巴州区巴州法律服务所法律工作者。 上诉人晋霖建工集团有限公司（以下简称晋霖公司）因与被上诉人王文财工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 晋霖公司上诉请求：请二审法院依法改判。事实和理由：1.被上诉人王文财第二次的治疗费用与上诉人没有任何关系；2.巴中太平洋保险公司给被上诉人王文财支付的46317.60元应当视为上诉人已经支付了王文财的赔偿费用，应当予以扣减；3.一审认定停工留薪期间工资32310元错误，没有证据支持。 被上诉人王文财辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 晋霖公司向一审法院起诉请求：1.请求法院按照人身损害赔偿标准判决赔偿被告各项费用并扣减太平洋保险公司及晋霖公司垫付费用89317.6元（伤残补助费44812元、误工费21600元、护理费8100元、住院伙食补助费3320元、营养费1660元、交通费500元、鉴定费2500元、续治费10000元，共计92492元），应赔偿被告各项费用3174.4元；2.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告晋霖公司变更诉讼请求：赔偿项目中的住院伙食补助费为840元、营养费为420元，赔偿总额应为88772元，原告晋霖公司扣除已支付费用，应赔偿被告各项费用545.6元。 一审法院认定事实：原告晋霖公司（原巴中市四通建筑工程有限公司）承建恩阳区大寨山村巴山新居聚居点工程项目时，被告王文财在工程项目做工。2016年8月13日，被告王文财在该巴山新居聚居点工地上做工时摔伤，致右上肢受伤。受伤后，被告王文财被送至恩阳区中心卫生院治疗，因病情严重，同日被送至巴中市中心医院住院治疗，同年9月3日好转出院，出院诊断：1.右肱骨中段粉碎性骨折；2.右上臂皮肤擦伤。用去医疗费25906.18元。2017年3月18日，被告因右侧肱骨中段粉碎性骨折内固定术后骨不连而再次在巴中市中心医院住院治疗，于2017年5月20日好转出院，出院诊断：1.右侧肱骨中段粉碎性骨折内固定术后骨不连；2.右髋部取骨术后切口愈合不良等。用去医疗费32493.22元。 2016年11月12日，被告王文财委托四川明正司法鉴定所对其伤残程度、误工时限、护理时限、后续治疗费进行鉴定，该鉴定所作出四川明正发【2016】临鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定意见：王文财的伤残程度构成玖级伤残；其后期医疗费评定为壹万元；酌定误工时限为贰佰柒拾日；酌定护理时限为玖拾日。 2017年8月31日，被告王文财向巴中市恩阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年9月28日作出恩区劳人仲案字[2017]9号仲裁裁决书，裁决：“申请人王文财与被申请人晋霖公司的劳动关系成立。”原告晋霖公司对仲裁裁决未提出异议。被告王文财于2017年7月25日向恩阳区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年8月9日巴中市人力资源和社会保障局受理该申请后，于同年11月28日作出巴市人社工决[2017]430号工伤认定书，认定：“王文财2016年8月13日所受伤害为工伤。”原告晋霖公司对工伤认定未提出异议。巴中市劳动能力鉴定委员会于2018年7月20作出巴市劳鉴字[2018]271号鉴定结论书，鉴定：玖级。鉴定费及检查费400元。2019年7月5日，被告王文财向巴中市恩阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年7月29日作出恩区劳人仲案字[2019]8号仲裁裁决书，裁决：一、晋霖公司支付王文财一次性伤残补助金32310元；二、晋霖公司支付王文财一次性工伤医疗补助金21540元；三、晋霖公司支付王文财一次性伤残就业补助金35900元；四、晋霖公司支付王文财停工留薪期间工资32310元；五、晋霖公司支付王文财住院伙食补助费1680元；六、晋霖公司支付王文财护理费7560元；七、晋霖公司支付王文财鉴定费及检查费440元；八、晋霖公司支付王文财医疗费58399元；九、本裁决生效之日起，王文财与晋霖公司之间劳动关系终止。上述一至八项费用共计190139元，此款由晋霖公司在本裁决生效之日起一次性支付王文财。 另查明，在被告王文财上班期间，双方未签订书面劳动合同，原告晋霖公司未缴纳工伤保险费及社会保险相关费用。原告晋霖公司在太平洋保险公司为工人购买了人身意外伤害险，在被告王文财受伤后，太平洋保险公司支付保险理赔款46317.6元，原告晋霖公司垫付费用43000元。被告王文财称其日工资为200元-300元，但无证据证实。 一审法院认为：劳动者的合法权益应当依法予以保护。本案被告王文财于2016年8月13日在原告晋霖公司承建恩阳区大寨山村巴山新居聚居点工程项目工作期间受伤，经恩阳区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决认定原告晋霖公司与被告王文财构成劳动关系。同时巴中市人力资源和社会保障局认定被告王文财2016年8月13日所受伤害为工伤。原告晋霖公司对上述认定在规定期间未提出异议，亦未向法院起诉，应视为认可上述认定。在诉讼中，原告晋霖公司否认其与被告王文财存在劳动关系，且被告王文财的受伤不应认定工伤，应按人身损害标准赔偿被告王文财的各项损失的主张，与事实和法律不相符合，故一审法院不予支持。因此，被告王文财在工作期间受伤致残，应按照《工伤保险条例》享受相关工伤待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”因原告晋霖公司未依法缴纳工伤保险费，故原告晋霖公司应依法向被告王文财支付工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条规定，本案被告王文财因工致残，应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、鉴定费等相关工伤保险待遇。其工伤保险待遇计算如下：1、被告王文财两次住院的医疗费为58399元，原告认为被告王文财第一次治疗后好转出院，并有司法鉴定后续医疗费10000元，但被告王文财第二次治疗的医疗费超过第一次治疗的医疗费，不符合常理和科学依据，且第二次治疗与第一次治疗有无因果关系，应由被告王文财提供证据证实。一审法院认为被告王文财第二次治疗与第一次治疗均是治疗被告王文财右肱骨中段粉碎性骨折，原告亦无证据证实第二次治疗是被告王文财自行加重或其他原因造成，且两次住院的医疗费有医疗发票及病历等证据证实，故一审法院认定被告王文财所用医疗费58399元。2、被告王文财住院84天，按90元／天计算护理费，护理费为7560元。3、被告王文财住院84天，按20元／天计算住院伙食补助费，住院伙食补助费为1680元。4、被告王文财用去鉴定费和检查费440元，有鉴定部门的发票为证，一审法院予以认可。5、被告王文财主张后期治疗费10000元，于法无据，一审法院不予支持。6、被告王文财的伤残等级鉴定为玖级，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告王文财因工作遭受事故伤害而暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内原工资福利不变，由原告晋霖公司支付。被告王文财的月平均工资无法确定，以巴中市2015年城镇全部单位就业人员月平均工资3590元计算，根据被告王文财的伤情及医院出具的出院医嘱确定，劳动仲裁部门裁决酌定停工留薪期9个月，一审法院予以认可，故被告王文财停工留薪期待遇为32310元。7、根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，被告王文财应享受一次性伤残补助金为9个月本人工资，即32310元（3590元×9个月）。8、被告王文财受伤后未在原告晋霖公司工作，且经劳动仲裁部门裁决双方的劳动关系终止。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，原、被告之间劳动关系已终止，被告王文财应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其一次性工伤医疗补助金计算6个月，一次性伤残就业补助金计算10个月，参照巴中市2015年城镇全部单位就业人员月平均工资3590元计算，被告王文财应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计57440元（3590×16个月）。原告垫支费用43000元要求扣减，且被告王文财同意在本案中扣减，一审法院予以采纳。原告晋霖公司称太平洋保险公司支付保险理赔款46317.6元，应在被告王文财工伤保险待遇中扣减。因工伤保险和人身意外伤害险是不同性质的保险，职工在获得意外伤害险赔偿后，仍然可主张工伤保险赔偿，故原告晋霖公司主张扣减意外伤害险赔偿，一审法院不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益不受侵犯，为维护正常的劳动用工关系。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十条、第三十三条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项规定，判决：一、解除原告晋霖建工集团有限公司与被告王文财的劳动关系；二、原告晋霖建工集团有限公司应给付被告王文财因工受伤后医疗费58399元、护理费7560元、住院伙食补助费1680元、一次性伤残补助金32310元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金57440元、停工留薪期待遇32310元等各项工伤保险待遇共计189699元（含原告晋霖建工集团有限公司已支付43000元）；三、原告晋霖建工集团有限公司应给付被告王文财鉴定费及检查费440元；四、驳回原告晋霖建工集团有限公司的其他诉讼请求。上述第二、三项品迭后，原告晋霖建工集团有限公司于本判决生效后二十日内支付被告王文财工伤保险待遇147139元。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。二审争议的焦点是：一、被上诉人王文财第二次治疗费用应否由上诉人晋霖公司承担；二、案涉工伤保险待遇应否扣减被上诉人王文财已取得的意外保险赔偿金46317.60元；三、一审认定停工留薪期间工资32310元是否正确。 关于争议焦点一。巴中市中心医院病历足以证明被上诉人王文财第二次治疗和第一次治疗均是治疗2016年8月13日右侧肱骨中段粉碎性骨折，即第二次治疗与2016年8月13日所受伤害具有法律上的因果关系。虽上诉人晋霖公司辩称被上诉人王文财不遵医嘱在康复期内务工将原损伤部位再次损伤，但未能提供充分有力的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故被上诉人王文财第二次治疗工伤的费用应由上诉人晋霖公司承担。上诉人晋霖公司认为第二次治疗与其无关的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二。晋霖公司主张应扣除王文财已取得意外保险赔偿金46317.60元。工伤保险是国家强制实施的社会保障制度之一，具有法定和强制性；而人身意外伤害险属商业保险具有缔约自由性，不具有强制性，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，未为职工缴纳工伤保险待遇的，用人单位应承担支付工伤保险待遇的相关责任，工伤保险待遇支付并不因商业保险的理赔或第三人侵权责任的赔偿而减少或免除，故上诉人晋霖公司主张涉案工伤保险待遇应扣减人身意外伤害保险金的理由于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点三。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，王文财在2016年8月13日因工作遭受事故伤害，劳动仲裁部门裁决酌定停工留薪期9个月，在王文财月平均工资无法确定的情况下，一审法院以巴中市2015年城镇全部单位就业人员月平均工资3590元计算并无不当，故一审法院认定被上诉人王文财停工留薪期间工资32310元（3590元×9月）正确，本院予以确认。上诉人晋霖公司认为停工留薪期间工资计算错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人晋霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变。 二审案件受理费10元，由上诉人晋霖建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  杨 垚 二〇二〇年六月五日 法官助理  黄 涛 书 记 员  雒 颖