湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终637号上诉人（原审原告）：蒋玉自，女，1938年12月8日出生，苗族，居民，住会同县。委托诉讼代理人：郭宏文（系原告蒋玉自之子），男，1963年4月8日出生，苗族，公务员，住会同县。上诉人（原审被告）：伍永海，男，1972年10月16日出生，侗族，居民，住会同县。上诉人（原审被告）：石荣（系伍永海之妻），女，1974年6月13日出生，汉族，居民，住会同县。上诉人（原审被告）：伍永辉，男，1973年9月30日出生，侗族，居民，住会同县。上诉人蒋玉自与上诉人伍永海、石荣、伍永辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院（2019）湘1225民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋玉自上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判伍永海、石荣向蒋玉自偿还欠款本金80000元；三、判令伍永海、石荣从2018年9月10日至欠款还清之日止按照24%/年的利率向蒋玉自支付违约金；四、判令伍永辉对伍永海、石荣应当支付的欠款违约金承担连带清偿责任；五、判令伍永海、石荣、伍永辉承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2018年9月10日，伍永海、石荣向蒋玉自借现金80000元，伍永海、石荣出具的借条以及伍永辉出具的同意担保的文书都能够证明上述事实。伍永海、石荣、伍永辉都是能够独立承担民事责任的成年人，而且伍永海、石荣系从事商业经营的生意人，上述三人对自己的行为应当具备相应的法律常识，对其行为应当承担的法律后果具备明确的判断力。如果事实如其所述，伍永海、石荣应当向法庭提交其收回的向蒋玉自借款50000元的借款凭证，但伍永海、石荣并未向法院提交上述书证，而且伍永海、石荣向蒋玉自出具的借条上也并未注明对原借款凭证进行作废处理。因此，伍永海、石荣主张向蒋玉自借款50000元，借条上的80000元本金包含30000元的利息的抗辩没有提交相应的证据予以注明，其抗辩不能成立。一审法院在没有其他凭证的情况下，仅凭伍永海、石荣单方的自述即认定伍永海、石荣在2017年9月11日向蒋玉自借款50000元，利息为5%/月，并且否定了蒋玉自与伍永海、石荣之间达成的借款合同的效力，没有事实和法律依据，属于事实认定错误。综上，请求二审法院查清事实，依法支持蒋玉自的上诉请求。伍永海辩称，一、一审法院在本案程序上应当暂停审理，本案在开始审理之前，伍永海向一审法院递交了回避申请书，但至今没有得到对回避申请书口头或者书面形式的决定。二、本案在程序上应当裁定驳回蒋玉自的起诉。事实上，蒋玉自违反法律规定放高利贷，在会同县法院已有多起案件既判在案。实际上，贷款人不是蒋玉自，而是蒋玉自之子，其委托诉讼代理人郭宏文。而且借据不是借款当时伍永海所书写，而是事后一段时间郭宏文要求答辩人以蒋玉自的名义出具的。本案所涉借款合同的合同相对人应当是伍永海和郭宏文。蒋玉自不是本案的适格原告。三、本案在实体上应当判决驳回蒋玉自的诉讼请求。1.蒋玉自在举证期限内向法院提交的借据证据，其中关于约定利息部分的笔迹并不是答辩人的笔迹，而是他人进行了修改篡写，该份证据依法应属于非法证据，不得作为本案的定案依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，结合本案的证据来看，蒋玉自并没有足够的证据来支持其诉讼请求，应承担举证不能的不利后果。2.本案中，伍永海向郭宏文只借款50000元，到期后，郭宏文要求伍永海将本息加起来再出具一张借条，郭宏文并没有支付借款所约定的80000元。二担保人也不知情。石荣、伍永辉辩称，石荣、伍永辉在本案中不承担任何的民事法律责任。石荣、伍永辉没有见过蒋玉自，也没有见过蒋玉自给过伍永海借款。实际上，贷款人不是蒋玉自，而是蒋玉自之子，其委托诉讼代理人郭宏文。而且借据不是借款当时石荣、伍永辉所签署的。根据《中华人民共和国担保法》第五条、第十三条之规定，结合本案事实可知，本案的民间借贷法律关系应发生在伍永海和郭宏文之间。石荣、伍永辉与蒋玉自、伍永海之间并不存在实际上的担保法律关系。伍永海、石荣、伍永辉上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决驳回蒋玉自的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由蒋玉自承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，1.本案在一审审理过程中，伍永海以书面形式向一审法院申请承办法官回避，一审法院没有向伍永海作出书面答复的决定，承办法官置回避不顾，仍将本案作出判决，一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条和四十七条的规定。2.伍永海、石荣、伍永辉对蒋玉自提交的书面证据申请鉴定，一审法院也不予理睬，没有作出是否同意鉴定的答复。3.拒绝当事人复印证据材料。二、一审判决在实体上认定事实错误，判决结果错误。一审判决的认定与蒋玉自的起诉状的内容不一致，一审判决认定石荣作为借款人事实认定错误。2.一审判决没有查清具体支付的利息的日期和具体的金额，仅是笼统的利息30000元。蒋玉自辩称，同其上诉意见。蒋玉自向一审法院起诉请求：1.判决被告伍永海偿还借款本金80000元和利息及违约金；2.判决被告伍永辉、石荣偿还担保借款本金80000元及违约金。一审法院认定事实：2017年9月11日，伍永海、石荣以经商缺资金为由向蒋玉自借款50000元，约定：月利率为5%、借款期限为一年。此后，因伍永海、石荣未向蒋玉自归还借款分文，经当事人协商：由伍永辉对前述发生的借款本金50000元及其利息之债务清偿提供担保。2018年8月11日，伍永辉向蒋玉自就上述借款之债务清偿出具担保书一份。2018年9月10日，经核对债务，伍永海、石荣向蒋玉自出具借条一份，约定：月利率为2.5%、借款期限为一年、借款本金额为80000元（含之前利息30000元）。后经蒋玉自家人多次催收，伍永海、石荣未归还借款分文，故酿成纠纷。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，伍永海、石荣向蒋玉自借款50000元的事实客观存在，并约定了利息，蒋玉自、伍永海、石荣的上述法律行为系双方的真实意思表示，具有法律约束力，伍永海、石荣夫妇理应向蒋玉自偿还借款本息。故对蒋玉自要求伍永海、石荣归还借款本金及其利息的诉讼请求，该院予以支持。当事人约定月利率为2.5分、5分的利率约定违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，即年利率超过了24%，对超出年利率24%的部分，该院不予支持。因此，伍永海、石荣向蒋玉自支付的利息应按年利率24%计算。对于蒋玉自将利息计入本金来计算本金基数的方式，该院不予认可。依照担保约定，伍永辉应对上述借款本息承担保证责任。伍永辉承担保证责任后，有权向伍永海、石荣追偿。伍永海、石荣、伍永辉以蒋玉自诉讼主体不符、未收到借款、不存在实际上的担保法律关系、借据内容有出入等拒绝清偿债务的抗辩观点，证据不足，理由不成立，该院不予采信。石荣经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、伍永海、石荣于本判决生效后三个月内归还所欠蒋玉自借款本金50000元及其利息（利息按年利率24%的标准自2017年9月12日起计算至借款本息清偿完毕之日止）；二、伍永辉对上述借款本息承担保证责任；三、伍永辉承担保证责任后，有权向借款人追偿；四、驳回蒋玉自的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告伍永海、石荣负担600元，原告蒋玉自负担300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：伍永海、石荣、伍永辉上诉称，一审法院审理本案程序严重违法，伍永海以书面形式向一审法院申请承办法官回避，一审法院没有向伍永海作出书面答复的决定。经查，伍永海申请承办法官回避，已经一审法院院长作出决定驳回其回避申请，一审法院于2019年12月2日口头通知伍永海，并告知伍永海有申请复议一次的权利，伍永海没有申请复议，一审承办法官继续审理本案符合法律规定。伍永海、石荣、伍永辉上诉称一审法院对伍永海申请的对蒋玉自提供的借据进行笔迹鉴定的鉴定申请书，没有作出是否同意鉴定的答复。经查，一审法院在2019年12月5日开庭审理本案中，已明确答复，伍永辉申请鉴定的事项不具体，理由不成立，对伍永辉的鉴定申请不予准许。并无不当。本案中，蒋玉自持借款人为伍永辉、石荣的借据，主张伍永海偿还其借款本金80000元和利息及违约金；伍永辉、石荣偿还担保借款本金80000元及违约金。蒋玉自述称借款是现金交付，未提供银行转账凭证。伍永海在一审庭审中述称，大概在2017年9月11日借5万元现金，后一直未还，2018年9月11日换了个借条，将前面的利息3万元加在一起成了8万元本金，后出具了8万元借条。据此，一审法院认定伍永海、石荣向蒋玉自借款50000元的事实客观存在，伍永海、石荣夫妇理应向蒋玉自偿还借款本息及按年利率24%计算支付利息并无不当，本院予以确认。伍永辉在借据上签名同意担保，系其真实意思表示，故应对上述借款本息承担保证责任。伍永辉承担保证责任后，有权向伍永海、石荣追偿。综上所述，上诉人蒋玉自与上诉人伍永海、石荣、伍永辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人蒋玉自负担900元。伍永海、石荣、伍永辉负担900元。本判决为终审判决。审判长 曹 阳审判员 胡海雄审判员 夏英姿二〇二〇年六月二十二日法官助理谌奕书记员舒灵慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；