福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2179号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州台商投资区新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇万安村万安路**。 法定代表人：叶明兰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝建全，福建初道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴月娥，女，1989年4月11日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡晓鹏，福建顺济律师事务所律师 被上诉人（原审第三人）：付凤阳，男，1954年10月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人泉州台商投资区新新房地产开发有限公司（以下称新新房地产公司）因与被上诉人吴月娥、付凤阳商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新新房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新新房地产公司一审的诉讼请求并驳回吴月娥一审的反诉请求。事实和理由：一、一审认定案涉购房款137391元是以付凤阳向新新房地产公司的借款137391元充抵错误，案涉购房款137391元尚不具备转移的法律要件和事实基础。1.从《借款协议》的形成原因来看,付凤阳利用新新房地产公司急于卖房要求买房，以抵偿私债或购房优惠等方式引入吴月娥前来借名买房。新新房地产公司基于对付凤阳的信任，与吴月娥订立案涉商品房买卖合同，并与付凤阳订立《借款协议》。新新房地产公司与吴月娥的案涉购房款、新新房地产公司与付凤阳的借款，二者转化是基于《借款协议》约定付凤阳购买案涉商品房。一审依据《借款协议》认定案涉购房款137391元是以付凤阳向新新房地产公司借款137391元充抵的，不符合《借款协议》约定的充抵原因。2.从《借款协议》的充抵主体来看，付凤阳向新新房地产公司借款137391元是用于充抵付凤阳的案涉购房款137391元，即案涉购房款的支付主体与借款承担主体均是付凤阳。一审认定案涉商品房是吴月娥购买，并非付凤阳以吴月娥名义购买，那么案涉购房款应当由吴月娥来支付，而不是付凤阳。既然不是付凤阳的案涉购房款，购房款就无法通过《借款协议》转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。3.从《借款协议》的法律效力来看，案涉购房款137391元也无法转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。邓顺华并未实际将款项出借给付凤阳，付凤阳也没有用工程款来偿还，即《借款协议》尚不具有法律效力。一审以不具有合法性的《借款协议》来认定案件事实错误。4.从《借款协议》的内容来看，并不具有债务转移的效力。《借款协议》中并未载明新新房地产公司同意吴月娥的案涉购房款137391元转化为付凤阳的借款。吴月娥陈述其己支付案涉购房款的说法也直接否定了一审法院的转化认定。5.双方未约定首付款发票作为付款凭证，吴月娥至今没有提供证据证明其已经履行付款义务，应承担举证不能的法律后果。 吴月娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 付凤阳未作答辩。 新新房地产公司向一审法院起诉请求：1.判决吴月娥、付凤阳立即支付新新房地产公司购房款137391元，并按日万分之五标准计算自2015年9月8日起至实际还款之日止的逾期付款违约金；2.判决吴月娥、付凤阳立即支付新新房地产公司因维权而支出的律师费3000元。 吴月娥向一审法院提出反诉请求：1.判决新新房地产公司协助吴月娥办理房屋权属登记证书；2.判决新新房地产公司支付逾期办理房屋权属登记证书的违约金6179.87元及吴月娥因本案而支出的律师费4120元。 一审法院认定事实：新新房地产公司系经工商注册登记的有限责任公司，经营范围为房地产开发与经营、房屋修缮。2015年9月7日，新新房地产公司与吴月娥签订编号为201509050017《商品房买卖合同》（含附件）1份，约定吴月娥向新新房地产公司购买由新新房地产公司开发建设的位于泉州台商投资区，建筑面积104.74平方米，总价款617984元。《商品房买卖合同》第十四条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定”。第二十条约定：“本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，此产生的法律责任由当事人自行承担。”第二十二条第一款约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。”合同附件六《合同补充协议》第一条约定：“首期款人民币187987元整（大写：零仟零佰壹拾捌万柒仟玖佰捌拾柒元）（含认购定金），于2015年9月7日前付清；余款人民币430000元整（大写：零仟零佰肆拾叁万零仟元）以商品房抵押（按揭）贷款的方式支付”。第六条6.2款约定，“……如因出卖人的原因导致买受人在商品房交付后360日内无法取得权属登记证书的，买受人不能单方面要求解除合同，出卖人每日应按合同总价的万分之0.01承担违约责任”。案涉《商品房买卖合同》于2015年9月10日进行登记备案。吴月娥于2015年11月2日通过银行按揭贷款支付新新房地产公司390000元。新新房地产公司分别于2015年9月11日、2016年2月15日向吴月娥开具金额为227987元、390000元的销售不动产统一发票。2017年12月28日，双方办理交房手续。2018年11月2日，案涉商品房取得开发项目首次登记证明。2018年11月27日，吴月娥开具税收完税证明及房产／土地使用权权属转移涉税证明及完税证明。案涉商品房尚未取得不动产权属证书。新新房地产公司因本案诉讼支付律师代理费3000元。吴月娥因本案诉讼支付律师代理费4120元。 一审法院认为，本案商品房系吴月娥向新新房地产公司定购，由吴月娥与新新房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了合同登记备案，新新房地产公司向吴月娥开具了227987元的首付购房款发票，吴月娥通过银行按揭贷款方式向新新房地产公司支付了按揭贷款的购房款390000元，新新房地产公司向吴月娥交付了本案商品房。上述事实和相应的证据足以认定吴月娥是本案商品房买卖合同关系的买受人，新新房地产公司主张付凤阳是本案商品房的实际购买人，吴月娥是付凤阳叫来挂名买房的，因举证不足，不予采纳。本案诉争的购房款137391元，虽然吴月娥没有直接向新新房地产公司支付该笔款项，但新新房地产公司自己陈述在签订《商品房买卖合同》时其是同意该笔首付款137391元由付凤阳以借款方式予以充抵，以后再从付凤阳的工程款中相应扣减抵偿；吴月娥也陈述该笔款项137391元转为由付凤阳向新新房地产公司的借款，以后再从付凤阳的工程款中相应扣减抵偿。而且，从之后新新房地产公司向吴月娥开具了金额分别为227987元、390000元的购房款发票并向吴月娥交付商品房的行为看，新新房地产公司也是认可吴月娥已履行完毕支付首付款的合同义务的。因此，新新房地产公司现仍基于本案商品房买卖合同关系，请求吴月娥及付凤阳共同支付购房款137391元及逾期付款违约金以及因诉讼支出的律师代理费，理由和依据不足，不予采纳。吴月娥请求新新房地产公司履行协助办证义务，并支付逾期协助办证违约金，应予支持。根据《合同补充协议》第六条6.2款约定，……如因出卖人的原因导致买受人在商品房交付后360日内无法取得权属登记证书的，买受人不能单方面要求解除合同，出卖人每日应按合同总价的万分之0.01承担违约责任。根据该条款约定，新新房地产公司应自2017年12月28日交付案涉商品房后的360日即自2018年12月24日起至履行完毕协助办证义务之日止按总价款617987元的每日万分之0.01向吴月娥支付逾期协助办证违约金。另，《合同补充协议》第十一条款关于“因出卖人的原因未能在第二十条约定的商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，出卖人支付的违约金总额不得超过买受人已支付全部房价款的1%。”的约定，属于格式条款，其对出卖人违约时所承担的责任限额设定显失公平，也与主合同关于出卖人逾期协助办证违约责任承担的非格式条款的约定不一致，故不予采用。综上所述，新新房地产公司与吴月娥之间存在商品房买卖合同关系,吴月娥系本案商品房的买受人,事实清楚,应予认定。其双方之间签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。吴月娥通过支付定购金、银行按揭贷款及其他方式已履行完毕支付本案商品房购房款的义务，新新房地产公司又基于本案商品房买卖合同关系请求吴月娥、付凤阳支付本案诉争的购房首付款137391元以及逾期付款违约金及律师代理费，理由和依据不足，对其诉讼请求不予支持。新新房地产公司未按合同约定方式履行协助办证义务，导致本案商品房至今未取得权属证书，应依合同约定自商品房交付后360日即2018年12月24日起至履行完毕协助办证义务之日止按总价款617987元的每日万分之0.01向吴月娥支付逾期协助办证违约金。新新房地产公司主张本案商品房系付凤阳挂名吴月娥购买，因举证不足，不予采纳。吴月娥反诉提出的诉讼请求，合理的部分予以支持，不合理的部分不予采纳。第三人付凤阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、驳回泉州台商投资区新新房地产开发有限公司的诉讼请求；二、泉州台商投资区新新房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内履行协助吴月娥办理位于泉州台商投资区房屋权属证书的义务；三、泉州台商投资区新新房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付吴月娥逾期协助办证违约金［自2018年12月24日起至泉州台商投资区新新房地产开发有限公司履行完毕协助吴月娥办理上述商品房房屋权属证书义务之日止，按总价款617987元的每日万分之0.01计算（以不超过6179.87元为限）］；四、驳回吴月娥的其他诉讼请求。案件本诉受理费4717元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。反诉受理费29元，减半收取计15元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。公告费560元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉商品房的买卖合同及相关附件为新新房地产公司与吴月娥签署，新新房地产公司向吴月娥交付了诉争房屋，新新房地产公司开具的发票付款人亦为吴月娥，新新房地产公司主张案涉房屋为付凤阳借吴月娥之名购买，但未能提供证据予以证明，不予采信。就双方争议的首付款137391元是否实际支付的问题。吴月娥主张其在签订合同前一两天支付了定金20000元给售楼部财务人员，137391元于签订合同当日以现金支付，另刷卡支付70596元，三次付款新新房地产公司均有开具收款收据，后新新房地产公司于2015年9月11日将三张收款收据收回换取正式发票，结合新新房地产公司确实开具了227987元的正式发票，且20000元定金及70596元有相应的证据证明已实际支付，应认定吴月娥已经实际支付了137391元。经审查，一审查明认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，新新房地产公司与吴月娥签订了合法有效的商品房买卖合同，吴月娥通过现金、银行按揭、银行转账等方式支付了案涉房屋的房款，新新房地产公司向吴月娥交付了房屋，现新新房地产公司要求吴月娥支付137391元购房款及律师费的诉讼请求，均缺乏依据，一审不予支持正确。履行协助办证义务是新新房地产公司的合同义务，一审判决新新房地产公司履行协助办证义务正确，予以维持。就吴月娥所主张的逾期办证违约金数额的认定，一审一方面认定补充协议第十一条款关于因出卖人的原因未能在第二十条约定的商品房交付之日起360日内取得该商品房的房屋所有权证书的，出卖人支付的违约金总额不得超过买受人已支付全部房价款的1%的约定属于格式条款，不予采用，一方面又认定逾期办证违约金不得超过全部房价款的1%（6179.87元），自相矛盾，鉴于吴月娥未提出上诉，故本院不予审查。 综上所述，新新房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4746元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 傅嘉钦 审 判 员 肖森华 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。