陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终5370号     上诉人（原审被告）陕西昭应坊商业运营管理有限公司，住所地西安市临潼区西关正街 70 号。   法定代理人庞博，该公司总经理。   委托代理人刘记劳，男，该公司工作人员。   委托代理人孟婕，女，该公司工作人员。   被上诉人（原审原告）何国栋，男，1978年XX月XX日出生，汉族，住陕西省XX城县。   委托代理人邹茹恒，陕西合恒律师事务所律师。   上诉人陕西昭应坊商业运营管理有限公司（以下简称昭应坊）与被上诉人何国栋合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2019)陕0115民初4990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2016 年 8 月 16 日何国栋（乙方）与昭应坊（甲方）签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》，约定乙方作为甲方合作方，同意加入甲方运营的街区，从事经营活动；乙方拟进行的业态为鱿鱼烤串，甲方提供昭应坊内 02 房屋作为合作条件；合作房屋套内建筑面积 13 平方米；合作期限 1 年，自2016 年 11 月 18 日起至 2017 年 11 月 18 日止，双方共同确定的开业日期为 2016 年 11 月 18 日；自 2016 年 8 月 30 日至2016 年 9 月 30 日止为甲方给予乙方的装修期，装修期间按合同第六条标准缴纳管理费、水费、电费等所有费用；装修期起始日即为房屋移交日，乙方须于该日自行至甲方办理房屋的接收手续；合同期限内，未经甲方书面同意乙方不得中途息 业，不得以任何形式转让本合同之权利与义务与第三者，或与第三者合作经营，或任何有损甲方权益的行为；合作方式：甲方提供该房屋作为经营场地，并协助乙方办理营业手续，乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏；经营范围：仅限乙方经营鱿鱼烤串；合作收益分配原则：乙方每月营业额以当月 1 日至 15 日为结算期，每月 5-8 日和 20-23 日对账，甲方按营业额 20%收取甲方合作收益，剩余 80%营业款作为乙方当月收入，甲方收取营业额分成后于当月 12 日至 15 日和 27 日至 30 日返还当月扣除甲方合作收益的乙方营业款。每日营业结束后，乙方应当将当天的产品销售额和其他营业情况以甲方规定的书面形式向甲方报告，当天的销售款由甲方管理，双方结算的销售额以收银设备结算完毕后的金额为准，乙方独自统计的销售额不视为结算依据；物业管理费：乙方按 260 元／月／间的标准向甲方支付物业管理费；乙方经营所产生的水费、电费等公用事业费，由乙方自行承担；乙方须于合同签署时向甲方一次性交纳全部履约保证金六万元；乙方自项目经营后享受由甲方提供的免租期 6 个月，免租期内甲方不向乙方收取 20%的营业额扣点；因乙方原因合同提前解除或终止的，乙方装修及添附资产无偿归甲方所有，甲方无需给予任何赔偿、补偿；甲方承诺本项目试营业时间为2016 年 9 月 30 日，正式开业时间为 2016 年 11 月 18 日，每逾期一天，承担人民币 50 元的违约金。乙方未按本合同约定交纳任何一项款项，每逾期一日，应当承担应付款项千分之五的违约金；同时合同还对其他条款作了约定。合同签订后，何国栋向昭应坊共计交纳了 60000 元保证金，对自己的店铺进行了装修。2016 年 12 月 23 日被告举行了昭应坊开街仪式， 2017 年 4 月 23 日被告昭应坊微信公众号以及新浪旅游网站推送的消息显示：2017 年 4 月 23 日临潼昭应坊民俗村盛大开业暨二期招商隆重启动仪式。2017 年 8 月 30 日，何国栋填写了退铺申请书，退铺申请书载明：“所有物品已全部交回，合同到期后（合同日期 2016 年 11 月 18 日 2017 年 11 月 18 日），已交押金 60000 元，由公司核算费用后，通知商户，经商户签字确认后进行发放剩余押金”。昭应坊商管部工作人员在退铺申请上签名，何国栋向昭应坊交付了商铺钥匙、电卡等，搬出商铺。此后，何国栋找昭应坊索要押金未果，诉至法院。因双方各持己见，致使调解未能达成协议。   原审法院认为，该案争议焦点是何国栋的诉讼请求及昭应坊的答辩请求是否应当得到支持。根据庭审查明的事实，何国栋、昭应坊间签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》，是双方真实意思表示，系合法有效合同，依法应受法律保护。合同履行中，何国栋按约定向昭应坊缴纳履约保证金即押金 60000 元。双方在 签订协议时约定的开业时间是2016 年 11 月 18 日，昭应坊2016 年 12 月 23 日举行“开街仪式”，2017 年 4 月 23 日举行“昭应坊盛大开业暨二期招商隆重启动仪式”，昭应坊辩称昭应坊的实际开业时间是 2016 年 12 月 23 日，逾期开业天数应是 35 天，抗辩理由不能成立，故应按合同约定向何国栋支付逾期开业违约金 7850 元。何国栋于 2017 年 8 月 30 日递交了退铺申请书，昭应坊并无异议，应按照约定执行。何国栋请求退付押金 60000 元的诉讼请求合法有据，该院予以支持。昭应坊提出扣减管理费及合作收益，未提供证据证明，其意见该院不予采纳；昭应坊提出该案应扣减物业费 3120 元符合合同约定，何国栋以每月收入几十元为由不同意扣减的意见与法不符。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、陕西昭应坊商业运营管理有限公司在本判决生效后十日内退还何国栋履约保证金人民币 56880 元；二、陕西昭应坊商业运营管理有限公司在本判决生效后十日支付何国栋逾期开业违约金人民币 7850 元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 1496 元，由何国栋负担 100 元，陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担 1396 元。   宣判后，昭应坊不服，向本院提起上诉称，原审认定事实错误，被上诉人存在严重违约行为；原审法院对证据内容片面采信导致案件事实认定错误；原审法院认定开业时间为2017年4月23日存在严重错误；原审法院判决适用法律错误。综上，请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的原审抗辩请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人何国栋答辩称，被上诉人经营中严格按照合同履行义务，不存在私自歇业情形，也没有拖欠水电费，物业费由上诉人在刷卡机中自动扣除，上诉人要求被上诉人承担违约金属于反诉范畴，应另行主张。关于开业时间我方提供了5份生效判决，证明昭应坊开业时间2017年4月23日，原审中被上诉人也未看到临潼区委发的文件，综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，二审中双方均无新证据提交。原审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，依照法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方签订涉案合作经营协议，何国栋依约缴纳60000 元履约保证金，协议合作期满，昭应坊理应依约退还何国栋履约保证金。昭应坊主张应扣减管理费和合作收益，对此其未提供充足证据予以佐证，且该主张应属于反诉范畴，因昭应坊在一审中未就上述主张提起反诉，故本案对此不予处理。昭应坊未提供证据证明何国栋有违约行为，亦未有证据证明因何国栋的行为致其享有罚没履约保证金、扣除保证金、保证金不予返还的情形，故其不予返还履约保证金的理由本院不予采信。关于开业时间问题，有2017 年 4 月 23 日举行“昭应坊盛大开业暨二期招商隆重启动仪式”的事实，以及生效判决确认的事实，故原审法院对此认定并无不妥。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1496元（陕西昭应坊商业运营管理有限公司已预交），由上诉人陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  杨    柳                 审判员  罗    怡                        审判员  孙    鹏                            二Ｏ二Ｏ年六月二十二日     书记员  焦云飞   书记员  王    洋              1