河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终220号上诉人（一审被告）：兰考皇后娱乐会所有限公司，住所地河南省兰考县黄河路北段东侧。法定代表人：孔米华，该公司经理。委托诉讼代理人：孟亮，该公司员工。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：赵忠州，该协会员工。上诉人兰考皇后娱乐会所有限公司（以下简称皇后公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2019）豫02知民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皇后公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求或减少赔偿数额，或将本案发回重审；二、本案诉讼费由音集协负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。音集协位于北京市朝阳区，皇后公司位于河南省兰考县，本案进行证据保全公证的是长沙市华湘公证处，属跨区域公证，程序不合法，涉案公证书不应作为认定事实的依据。2、皇后公司购买的点播设备自带涉案歌曲，皇后公司不应再向音集协付费。3、皇后公司经营规模小，经营惨淡，涉案歌曲并非知名歌曲，点播率低，一审判决赔偿数额过高，应予减少。音集协辩称，皇后公司购买的点唱设备的款项不是歌曲版权费，皇后公司未经著作权人许可，在其场所放映涉案音乐电视作品，属于侵犯著作权的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、判令皇后公司停止侵权，并从曲库中删除侵权作品285首（详见附表）；2、赔偿经济损失199500元及合理费用开支公证费1000元、场所消费158元、差旅费228元，以上共计200886元；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：湖南省长沙市华湘公证处接受湖南谐正律师事务所关于办理保全证据公证的申请，2019年5月14日，该处公证员曹某、公证员助理刘铮与申请人的委托代理人谢静来到位于开封市兰考县黄河大道的标有“QUEEN国际娱乐会所新皇后KTV”等字样的营业场所。公证员曹某使用自己的手机微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图，取得截屏图片一张，该KTV一楼的广告宣传图纸显示的地址为“兰考县黄河路双人桥南50米路东”。上述一行人进入该场所后，在公证员曹某以及公证员助理刘铮的监督下，谢静向该场所支付本次取证消费158元整。并取得一张载有“KT2019051400001房台：V**”等字样的开台单和一张载有“商户名称：兰考县皇后国际娱乐会所凭证号：000218”等字样的POS签购单后，上述一行人进入二楼“VIP21”包间，在公证员曹某与公证员助理刘铮的监督下，谢静在该房间内的点歌系统上查找、选取、并对点播的音乐电视作品进行了播放，在上述保全过程中，公证员曹某红及公证员助理刘铮对使用的摄像设备（华为手机，型号：ATU-AL10）进行检查，确保该摄像设备内没有与本次保全相关的内容后，公证员助理刘铮于当日14时20分开始对上述音乐电视/音像作品的整个播放过程进行了摄像，整个摄像过程于当日16时55分结束。公证员助理刘铮持公证处提供的手机（手机品牌及型号：MEIZU16thPlus）对该营业场所的内外观部分现场情况、委托代理人谢静在上述过程中取得的POS签购单、开台单、账单进行了拍照。公证员曹某与公证员助理刘铮将上述过程中取得并保存在上述设备中的照片、影像资料导入本处的电脑中，对上述照片进行打印，图片内容未进行任何编辑。上述影像资料刻录至该公证处提供的全新未拆封的光盘中。2019年5月21日，湖南省长沙市华湘公证处对上述证据保全过程出具（2019）湘长华证内字第1553号《公证书》。该公证书附有：1、《歌曲清单》共四页；2、现场照片及截屏图片六张；3、开台单、账单、POS签购单照片打印件一张；4、视频光盘一张。为此，音集协支出公证费1000元、取证消费费用158元，差旅费228元。湖南谐正律师事务所系接受音集协委托，申请湖南长沙市华湘公证处进行保全证据公证。一审法院另查明：1、《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1》、《我是传奇2》、《我是传奇3》、《我是传奇4》、《我是传奇5》、《我是传奇6》、《爱的奉献》、《MTV典藏（一）》收录有权利人滚石国际音乐股份有限公司、华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱乐文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司享有著作权的音乐电视作品的音像出版物，该出版物封面上载有著作权权属信息，每一首歌曲的名称后面载有国标标准音像制作编码（ISRC码），该编码为作品的身份信息编码。同时，上述作品经过上述著作权人通过签订《音像著作权授权合同》、转让证明书及声明的方式，转让给音集协，并在授权有效期内。2、兰考皇后娱乐会所有限公司所成立日期为2017年2月6日，属有限责任公司，经营范围：KTV娱乐服务。3、一审庭审中，音集协对《没有我你怎么办》、《DiDa》、《我只在乎你》、《遗憾》、《到不了》、《傻瓜》、《SayYes》等7首歌曲，不再要求皇后公司承担侵权责任。音集协诉请的歌曲变为278首。一审法院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、皇后公司是否侵犯音集协享有的著作权；二、如果侵犯，赔偿损失数额如何确定。一、关于皇后公司是否侵犯音集协享有的著作权问题。《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项和《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第（十一）项的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。本案涉案的《掌纹》等278首音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了创意、摄制、剪辑等一系列创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法制作的作品，应受到著作权法保护。本案中，音集协提交的专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1》、《我是传奇2》、《我是传奇3》、《我是传奇4》、《我是传奇5》、《我是传奇6》、《爱的奉献》、《MTV典藏（一）》中收录了华恒公司未经著作权人许可使用的涉案278首音乐作品，音集协与滚石国际音乐股份有限公司、华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱乐文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司签订了《音像著作权授权合同》及转让合同，音集协依法取得了上述作品的复制权和放映权等著作权人的权利，以及就他人的侵权行为以自己名义提起诉讼的权利。皇后公司公司未经音集协的许可，在其经营的KTV歌曲库中提供了涉案的《掌纹》等共278首MTV音乐电视作品的卡拉OK点播服务。皇后公司的上述行为，侵犯了音集协对上述涉案的278首MTV音乐电视作品享有的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。二、关于本案赔偿数额如何确定的问题。因音集协没有证据证明其因侵权所受到的损失或皇后公司因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿”之规定，综合考虑涉案MTV音乐电视作品的知名度、数量、音集协获得授权的期限、皇后公司的经营区域、经营规模、经合法传唤未到庭、侵权行为的性质及后果、合理维权费用等因素，酌定本案赔偿数额为88960元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、皇后公司于判决生效之日起立即停止侵权，并从曲库中删除278首音乐电视作品；二、皇后公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计88960元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4313元，由皇后公司负担2024元，由音集协负担2289元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案公证书的效力问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案中，音集协委托湖南谐正律师事务所进行证据保全公证。湖南谐正律师事务所的住所地位于湖南省长沙市，其向住所地的公证机构湖南长沙市华湘公证处申请对本案进行证据保全公证，程序并无不当。即使本案存在跨区域进行公证问题，按照2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。该办法对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，其所做出的公证书并不因此导致必然无效。且皇后公司没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对湖南省长沙市华湘公证处出具的公证书所证明的事实作为认定事实的依据并无不当。关于皇后公司的行为是否构成侵权问题。皇后公司未经著作权人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营场所放映涉案音乐电视作品，侵犯了音集协对涉案音乐电视作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。涉案点播设备系皇后公司合法购买,只能证明其经营场所使用的点播设备具有合法来源,不能证明其对于放映行为向著作权人实际支付过相应的版权使用费,亦不能证明其放映行为获得了合法授权,故皇后公司主张歌曲点播设备系其合法购买,涉案音乐电视作品系由点播设备自带,其不构成侵权的上诉理由,不能成立。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因音集协的实际损失及皇后公司的违法所得均无法确定，一审法院根据涉案音乐电视作品的知名度、数量、音集协获得授权的期限、皇后公司的经营区域、经营规模、侵权行为的性质及后果、合理维权费用等因素，确定本案赔偿数额为88960元并无不当，本院予以维持。综上所述，皇后公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2024元，由兰考皇后娱乐会所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年六月十二日法官助理江辉书记员王蒙附：涉及侵权的音乐电视作品清单1、Paradise（BEYOND）2、掌纹（曹格）3、3-7-20-1（曹格）4、SuperSunshine（曹格）5、Supermarket超级市场（曹格）6、单数（曹格）7、刮目相看（曹格）8、世界唯一的你（曹格）9、天使忌妒的生活（曹格）10、BABABA（草蜢）11、爱拼才会赢（草蜢）12、IBelieve（杜德伟）13、彩虹（杜德伟）14、独领风骚（杜德伟）15、情人（杜德伟）16、天真（杜德伟）17、无心伤害（杜德伟）18、要求（杜德伟）19、她总在某一个地方（杜德伟刘沁）20、还是会寂寞（陈绮贞）21、让我想一想（陈绮贞）22、爱我久久（阿牛（陈庆祥））23、对面的女孩看过来（阿牛（陈庆祥））24、桃花朵朵开（阿牛（陈庆祥））25、我是你的小小狗（阿牛（陈庆祥））26、我要为你唱首歌（阿牛（陈庆祥））27、我在不远处等你（阿牛（陈庆祥））28、爱的进行式（陈淑桦）29、聪明糊涂心（陈淑桦）30、情关（陈淑桦）31、这样爱你对不对（第一版）（陈淑桦）32、不要随便说ByeBye（陈淑桦）33、明明白白我的心（陈淑桦成龙）34、Ok（张**岳）35、爱的初体验（张**岳）36、爱我别走（张**岳）37、分手吧（张**岳）38、改变（张**岳）39、干妹妹（张**岳）40、很难（张**岳）41、两手空空（张**岳）42、路口（张**岳）43、讨厌夏天（张**岳）44、我想要的感觉（张**岳）45、想太多（张**岳）46、小宇（张**岳）47、再见（张**岳）48、自由（张**岳）49、思念是一种病（张**岳）50、不屑（黄鸿升）51、地、地球上最浪漫的一首歌鸿升）52、玩具枪与玫瑰（黄鸿升）53、狠不下心（黄品源）54、雨衣（黄品源）55、长假（黄品源）56、海浪（黄品源）57、那么爱你为什么（黄品源）58、麻糬（黄品源万芳）59、爱一个人恨一个人（李度）60、明天我要嫁给你（李度）61、舍不得把眼睛睁开（李度）62、爱江山更爱美人（李丽芬）63、得意的笑（李丽芬）64、彩虹（梁静茹）65、对不起我爱你（梁静茹）66、分手快乐（梁静茹）67、孤单北半球（梁静茹）68、可惜不是你（梁静茹）69、如果有一天（梁静茹）70、闪亮的星（梁静茹）71、丝路（梁静茹）72、我喜欢（梁静茹）73、喜悦（梁静茹）74、这一天（我们都健康年轻）（梁静茹）75、我只为你乖（李威）76、爱情躲避球（李威）77、打了一把钥匙给你（刘若英）78、到处乱走（刘若英）79、候鸟（刘若英）80、玫瑰天空（刘若英）81、成全（刘若英）82、很爱很爱你（刘若英）83、后来（刘若英）84、收获（刘若英）85、Love（刘若英梁静茹）86、大家来恋爱（刘若英徐怀钰孔令奇）87、远走高飞（李圣杰）88、飞翔（林忆莲）89、风筝（林忆莲）90、铿锵玫瑰（林忆莲）91、梦醒时分（林忆莲）92、伤痕（林忆莲）93、为你我受冷风吹（林忆莲）94、夜太黑（林忆莲）95、我心仍在（林忆莲杜德伟）96、当爱已成往事（林忆莲李宗盛）97、凡人歌（李宗盛）98、鬼迷心窍（李宗盛）99、希望（李宗盛）100、爱情（莫文蔚）101、电台情歌（莫文蔚）102、忽然之间（莫文蔚）103、没时间（莫文蔚）104、十二楼（莫文蔚）105、双城故事（莫文蔚）106、阴天（莫文蔚）107、爱情有什么道理（莫文蔚）108、爱情真伟大（莫文蔚）109、北极光（粤）（莫文蔚）110、盛夏的果实（莫文蔚）111、真的吗（莫文蔚）112、坚强的理由（莫文蔚伍佰）113、爱的路上只有我和你（任贤齐）114、春天花会开（任贤齐）115、两极（任贤齐）116、一个男人的眼泪（任贤齐）117、这样也好（任贤齐）118、冰力十足（任贤齐）119、对面的女孩看过来（任贤齐）120、哭个痛快（任贤齐）121、流着泪的你的脸（任贤齐）122、伤心太平洋（任贤齐）123、天使也一样（任贤齐）124、天涯（任贤齐）125、我是一只鱼（任贤齐）126、心太软（任贤齐）127、再出发（任贤齐阿牛）128、浪花一朵朵（任贤齐阿牛光良）129、我是一只小小鸟（任贤齐李宗盛）130、那一年，这一天（任贤齐舒淇）131、黄色月亮（苏慧伦）132、被动（苏慧伦）133、鸭子（苏慧伦）134、失恋万岁（苏慧伦莫文蔚）135、防空洞（苏慧伦张**岳）136、爱上你给的痛（万芳）137、割爱（万芳）138、孩子气（万芳）139、不确定（万芳）140、新不了情（万芳）141、夜照亮了夜（万芳）142、多情（林凡）143、五天几年（林凡）144、听你说（林凡郁可唯）145、恋爱ING（五月天）146、时光机（五月天）147、知足（五月天）148、爱情万岁（五月天）149、纯真（五月天）150、反而（五月天）151、憨人（五月天）152、好不好（五月天）153、候鸟（五月天）154、叫我第一名（五月天）155、明白（五月天）156、能不能不要说（五月天）157、人生海海（五月天）158、为什么（五月天）159、温柔（五月天）160、相信（五月天）161、永远的永远（五月天）162、终结孤单（五月天）163、飞鸟与鱼（齐豫）164、哭泣的骆驼（齐豫）165、梦田（齐豫潘越云）166、漂洋过海来看你（娃娃）167、FridayNight（罗百吉）168、爱情的尽头（伍佰）169、爱情限时批（伍佰）170、白鸽（伍佰）171、飞在风中的小雨（伍佰）172、浪人情歌（伍佰）173、一生最爱的人（伍佰）174、爱是一道光芒（徐怀钰）175、飞起来（徐怀钰）176、水晶（徐怀钰任贤齐）177、爱相随（周华健）178、花心（周华健）179、我是真的付出我的爱（周华健）180、有没有一首歌会让你想起我（周华健）181、WakeUp（周华健）182、摆渡人的歌（周华健）183、不愿一个人（周华健）184、刀剑如梦（周华健）185、花儿（周华健）186、明天我要嫁给你（周华健）187、你喜欢的会有几个（周华健）188、拼了（周华健）189、亲亲我的宝贝（周华健）190、在云端（周华健）191、别傻了（周华健任贤齐）192、最近比较烦（周华健李宗盛品冠）193、爱的城堡（卓文萱）194、超级喜欢（卓文萱）195、SaveMe（卓文萱张**岳）196、好朋友只是朋友（郁可唯）197、指望（郁可唯）198、为了你（郁可唯）199、星星堆满天（杨乃文）200、我给的爱（杨乃文）201、作伴（张国荣）202、怪你过份美丽（粤）（张国荣）203、深情相拥（张国荣辛晓琪）204、等你的心（无印良品）205、胡思乱想（无印良品）206、多心（无印良品）207、朋友（无印良品）208、假装（无印良品（品冠））209、遗忘（辛晓琪）210、领悟（辛晓琪）211、味道（辛晓琪）212、彩虹（羽泉）213、冷酷到底（羽泉）214、最美（羽泉）215、OpenUp（顺子）216、回家（Final版）（顺子）217、美丽的花蝴蝶（张洪量）218、为什么你背着我爱别人（张洪量）219、在你和天空之间（赵之璧）220、DearJane（张靓颖）221、我想我是你的女人（尚雯婕）222、爱过的你（何洁）223、是不是爱情（何洁）224、我多么怀念（何洁）225、小永远（何洁）226、山楂花（陈楚生）227、瘾（陈楚生）228、想念（陈楚生）229、没有我你怎么办（何润东）230、到不了（李代沫）231、SayYes（李代沫）232、Onenightinshanghai（胡彦斌）233、爱情总是猜得到开头猜不到结局（胡彦斌）234、女人不该让男人流泪（胡彦斌）235、一万光年（胡彦斌）236、沉默的大多数（胡彦斌）237、劫后余生（胡彦斌）238、在一起（胡彦斌）239、爱情是怎么了（胡彦斌）240、爱的旅程（那英）241、因为有你（孙楠）242、自己的英雄（孙楠）243、没收（戚薇）244、放开爱（戚薇）245、新少女祈祷（BY2）246、有没有（BY2）247、一样爱着你（BY2）248、听见牛在哭（阿杜）249、天天看到你（阿杜）250、一个人住（阿杜）251、Andy（阿杜）252、撕夜（阿杜）253、无法阻挡（阿杜）254、你很好（阿杜）255、离别（阿杜）256、惩罚（阿杜）257、放手（阿杜）258、幻想（阿杜）259、你就像个小孩（阿杜）260、下次如果离开你（阿杜）261、相容（阿杜）262、雨衣（阿杜）263、哈啰（阿杜）264、没什么好怕（阿杜）265、下雨的时候会想你（阿杜）266、退让（阿杜）267、小说（阿杜）268、无能为力（阿杜）269、爱你比我重要（阿杜）270、祝你快乐（阿杜）271、爱字怎么写（阿杜）272、天涯海角（阿杜）273、下雪（阿杜）274、活过（阿杜）275、新家（阿杜）276、差一点（阿杜）277、爱上谁（阿杜）278、人狼（阿杜）279、还你自由（阿杜）280、我在你的爱情之外（阿杜）281、加油（林俊杰）282、X（林俊杰）283、江南（林俊杰）284、一吻天荒（胡歌）285、指纹（胡歌）。