新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终789号 上诉人（原审被告）：新疆长福宫餐饮管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路西四巷******。 法定代表人：杨钧迪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱丽，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆建筑装饰设计有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路**时代广场小区********div> 法定代表人：刘永康，该公司总经理。 委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 原审第三人：张娟平，女，1985年4月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆长福宫餐饮管理有限公司（以下简称长福宫餐饮公司）因与被上诉人新疆建筑装饰设计有限责任公司（以下简称建筑装饰设计公司）、原审第三人张娟平装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初9676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长福宫餐饮公司的委托诉讼代理人朱丽，被上诉人建筑装饰设计公司的委托诉讼代理人解永新，原审第三人张娟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长福宫餐饮公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回建筑装饰设计公司的诉讼请求。事实和理由：长福宫餐饮公司与建筑装饰设计公司签订《协议书》后，建筑装饰设计公司将工程全部转包，违反了法律的规定，其转包协议无效。涉案的《协议书》并未实际履行，长福宫餐饮公司不应当向建筑装饰设计公司支付工程款。长福宫餐饮公司与实际施工人进行了核算，并付清了工程款，不存在未结算以及欠付工程款的事实，不应当承担利息。建筑装饰设计公司为了举证证明施工面积向原审法院申请的鉴定，是为了完成自己的举证责任，且本案长福宫餐饮公司与实际施工人已进行结算，原《协议书》又未实际履行，不应当进行鉴定，故鉴定费不应当由长福宫餐饮公司承担。 建筑装饰设计公司辩称，签订了涉案的协议后，施工过程中长福宫餐饮公司又增加了大理石的保养项目，建筑装饰设计公司安排人员进行了施工，长福宫餐饮公司已就本协议支付了款项，长福宫餐饮公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 第三人张娟平述称，我认可长福宫餐饮公司的上诉请求。 建筑装饰设计公司向一审法院起诉请求：1．判令长福宫餐饮公司支付合同价款223，719元；2．判令长福宫餐饮公司支付逾期利息63，946.34元（223，719元×4.9％÷12月／年×70个月，2014年1月18日至2019年11月18日）；3．判令长福宫餐饮公司支付鉴定费5，500元。 一审法院认定事实：2013年8月起，建筑装饰设计公司对乌鲁木齐市长春路××号长福宫酒店进行装饰装修。同年11月28日，长福宫餐饮公司现场负责人李彬向建筑装饰设计公司出具《现场新增项目签证单》，新增内容：1–6楼石材地面做结晶，每平方单价50元／㎡，以实际完成工作量计算。12月3日，建筑装饰设计公司即将长福宫长春路店4-6楼地面大理石结晶护理转包给案外人张**岐施工，双方签订《劳务分包协议书》，承包方式为清包工，除大理石胶，其他材料自备，工期自2013年12月3日至2013年12月15日，质量等级要求符合相关标准，承包单价叁拾伍元正／㎡……。2014年1月14日，建筑装饰设计公司与长福宫餐饮公司补签《协议书》，约定：长福宫餐饮公司将长福宫长春路店室内大理石结晶以包工包料方式承包给建筑装饰设计公司施工，工期2013年11月20日至2014年1月16日，质量标准为符合国家相关标准，工程量暂定5000平方米（以实际测量面积为准），承包单价50元／平方米（不含税），总价款25万元。结算方式以建筑装饰设计公司实际完成的单项工程报长福宫餐饮公司项目经理审批按进度支付，进度款和结算款以现金或支票形式支付。工程完工经验收合格后，工程按实际完成工程量，经验收合格后支付。工程量完成50％时支付30％劳务费，工程量完成90％时支付70％劳务费，工程竣工验收合格一个月后支付至97％劳务费，预留3％质保金，质保期为两年，质保期满后退还质保金……。合同签订后，长福宫餐饮公司支付建筑装饰设计公司预付款15万元。长福宫酒店大理石结晶工程实际由案外人张**岐与第三人张娟平共同施工完成。第三人张娟平称，其与张**岐系姐弟关系，由弟弟张**岐签合同，双方一起施工。建筑装饰设计公司向张**岐与第三人张娟平共支付工程款145，000元。后，长福宫餐饮公司与第三人张娟平进行结算，实际工作量为305，550元。长福宫餐饮公司于2015年1月7日向第三人张娟平支付5万元，9月16日支付5万元，2016年1月23日支付55，550元。建筑装饰设计公司对长福宫餐饮公司与第三人张娟平的结算金额不认可，向原审法院提出鉴定申请。原审法院依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正项目公司）对乌鲁木齐市长春路长福宫1–6层室内大理石结晶施工面积进行鉴定。2019年11月4日建正项目公司出具建正造字［2019］1105号鉴定报告书。鉴定结果为地面6018.61平方米，墙面202.25平方米，踢脚线1253.52平方米，合计7474.38平方米。建筑装饰设计公司支付鉴定费5，500元。长福宫餐饮公司对签订结论提出异议。经原审法院向第三人张娟平核实，第三人张娟平称踢脚线未施工，对地面、墙面的施工面积无异议。一审法院认为，本案建筑装饰设计公司与长福宫餐饮公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。长福宫长春路店室内大理石结晶工程已由建筑装饰设计公司转包的张**岐及第三人张娟平施工完毕，故根据合同相对性的原则，长福宫餐饮公司应向建筑装饰设计公司支付价款，建筑装饰设计公司向张**岐、第三人支付价款。本案施工面积，原审法院已委托建正项目公司进行鉴定，地面60，地面6018米，墙面202.25平方米，踢脚线1253.52平方米，实际施工人即第三人张娟平称踢脚线未施工，建筑装饰设计公司也不能提供踢脚线施工的证据，故原审法院对踢脚线部分不予采纳，认定施工面积为6220.86平方米，核算价款为311，043元（6220.86平方米×50元／平方米）。扣除长福宫餐饮公司已付建筑装饰设计公司预付款15万元及应当代为支付第三人张娟平价款72，730.10元（6220.86平方米×35元／平方米－14.5万元），长福宫餐饮公司还应支付88，312.90元，对建筑装饰设计公司多主张的部分，原审法院不予支持。长福宫餐饮公司向第三人张娟平多结算的部分，应自行主张返还。建筑装饰设计公司主张长福宫餐饮公司支付逾期利息63，946.34元（223，719元×4.9％÷12月／年×70个月，2014年1月18日至2019年11月18日）及鉴定费5，500元，原审法院认为，本案双方当事人未进行结算，涉案工程款系建筑装饰设计公司申请原审法院委托建正项目公司通过鉴定的方式才得以确定，鉴定费应由双方当事人均摊，长福宫餐饮公司应支付建筑装饰设计公司鉴定费2，750元（5，500元×50％）。本案工程款利息起算时间应从鉴定报告出具之日计算即2019年11月4日，计算至2019年11月18日，核算为165.98元（88，312.90元×4.9％×14天÷365天／年）。长福宫餐饮公司的辩解意见于法无据，原审法院不予采信。判决如下：一、新疆长福宫餐饮管理有限公司支付新疆建筑装饰设计有限责任公司工程款88，312.90元；二、新疆长福宫餐饮管理有限公司支付新疆建筑装饰设计有限责任公司利息165.98元；三、新疆长福宫餐饮管理有限公司支付新疆建筑装饰设计有限责任公司鉴定费2，750元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。长福宫餐饮公司与建筑装饰设计公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当依约履行该协议。长福宫餐饮公司将涉案工程转包给张**岐及张娟平，张**岐及张娟平已施工完毕。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据合同相对性的原则，长福宫餐饮公司应向建筑装饰设计公司支付价款，建筑装饰设计公司应向张**岐、第三人张娟平支付价款。涉案工程施工面积，原审法院已委托建正项目公司进行鉴定，地面60，地面6018米，墙面202.25平方米，踢脚线1253.52平方米，施工人张娟平称踢脚线未施工，建筑装饰设计公司也不能提供踢脚线施工的证据，故原审法院对踢脚线部分不予采纳，认定施工面积为6220.86平方米，长福宫餐饮公司上诉称涉案工程未完工的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采信。 根据已施工的工程量，核算本案工程价款为311，043元（6220.86平方米×50元／平方米），扣除长福宫餐饮公司已付建筑装饰设计公司预付款15万元及应当代为支付第三人张娟平的价款72，730.10元（6220.86平方米×35元／平方米－14.5万元），长福宫餐饮公司还应支付88，312.90元，一审法院对该部分事实的认定并无不妥，本院予以维持。关于长福宫餐饮公司向第三人张娟平多结算的部分，长福宫餐饮公司应自行主张返还。 长福宫餐饮公司在接收涉案工程后没有及时支付工程款，其应当向建筑装饰设计公司支付相应的利息损失；长福宫餐饮公司与建筑装饰设计公司不能自行结算，涉案工程造价由建筑装饰设计公司申请原审法院委托建正项目公司通过鉴定的方式才得以确定，鉴定费应由双方当事人均摊，长福宫餐饮公司上诉认为不该支付利息及鉴定费的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，长福宫餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,080.72元（长福宫餐饮公司已预交），由长福宫餐饮公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黎 剑 审判员 谭建艳 审判员 柳 燕 二〇二〇年六月十七日 书记员 马 平