海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1044号 上诉人（原审被告）：曾令清，男，1958年2月6日，汉族，住海南省澄迈县。 委托诉讼代理人：吴淑文，海南昌博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴召军，男，1954年5月20日出生，汉族，户籍地海南省屯昌县，住海南省澄迈县。 委托诉讼代理人：汪建生，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁振聪，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吴潘，男，1983年9月21日出生，汉族，住海南省澄迈县。 原审被告：吴爱风，女，1953年3月5日出生，汉族，户籍地海南省澄迈县，住海南省澄迈县。 上诉人曾令清因与被上诉人吴召军、吴潘，原审被告吴爱风提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾令清上诉称，请求：1.撤销一审判决第二项，并改判曾令清不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由吴召军、吴潘承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。一、曾令清仅对涉案工程的柱子和屋顶钢筋施工，并不涉及楼面施工，楼面由他人负责进行承包施工，吴召军亦是由他人雇佣，并非曾令清的工人，与曾令清没有任何法律关系，曾令清不应承担赔偿责任。一审判决认定“吴爱风将涉案工程整体发包给曾令清。涉案劳务工程中的浇筑混凝土房顶部分的劳务施工，经曾令清与吴潘协商，由吴潘按照每平方10元的价格进行施工，搅拌机等施工工具由吴潘自备，工具使用费200元由被告吴爱风另行支付给吴潘”与实际情况不符。实际情况是曾令清仅负责涉案房屋的柱子施工和屋顶钢筋施工，浇筑屋顶是由他人负责，曾令清仅仅是负责帮忙介绍，具体的费用亦是由房东吴爱风向他人支付，曾令清从未承包涉案工程的浇筑屋顶的工程也未进行过部分转包行为。基于此，吴召军与曾令清亦不存在任何法律上的关系，其并非是曾令清手下的工人，当场所作业的部分也并非曾令清承包的柱子及地基施工，而是涉案的浇筑屋顶工程，说明其提供劳务的对象并非曾令清，曾令清与其没有直接的关系，不应承担对其对赔偿责任。曾令清也从未指挥和管理吴召军进行相应的施工，都是吴潘直接负责，曾令清只负责其承包的部分的施工，他人承包的工程由他人负责。一审中，曾令清明确表示自己是帮吴爱风找人来进行浇筑混凝土房顶的工程，自己并非承包了该工程再进行转包，曾令清仅仅是介绍人。吴潘为了减轻其责任，便捏造了其与曾令清之间的法律关系，实际情况并非如此，曾令清也从未收取过楼面施工的款项，是吴爱风直接支付给他人。曾令清也没有从其中获得利益，完全是出于好心介绍。一审中，吴召军及吴潘所提交的证据均不能直接证明与曾令清之间的关系，仅能证明吴召军是吴潘找来进行劳务施工的，而浇筑屋顶的工程是吴潘直接施工的，其提供劳务的对象是吴潘并非曾令清。二、护理费、交通费、精神损害赔偿金等均没有相应的证据来进行证明其损失，一审法院支持该部分的诉求没有事实根据。吴召军作为一个完全民事行为能力人，其应能完全认知作业过程中存在的危险，应更注意防范。本案中，过错责任原则进行责任划分明显不当，吴召军作为在一楼干活的工人，主动拉车上楼，导致了事故的发生，作为完全民事行为能力人来说，其应承担更多的过错责任。请求二审支持曾令清的上诉请求。 吴召军辩称，一、吴爱风作为房屋的所有权人，最清楚其房屋发包情况，一审法院对吴爱风发包情况调查时，吴爱风明确表示将房屋整体工程发包给曾令清，同时吴潘在2017年8月12日也书面承诺与包工头、房东一起垫付医疗费用。一审认定曾令清是承包人，具有高度可能性。曾令清辩称自己仅负责柱子和钢筋施工，但是没有提供任何证据。且吴爱风将一层房屋的柱子和混凝土浇筑分开发包，也不符合日常发包的情形。二、本案中，一审法院结合吴召军的年龄、工作经历及身体状况综合认定吴召军承担30%责任，已经是根据其过错程度进行评价，是较为合理的。曾令清主张吴召军承担更多的过错责任没有事实和法律依据。 吴潘辩称，一审法院审理本案时，吴爱风儿子已经明确表示房屋是整体发包给曾令清的。因此，曾令清所说不符合事实依据，也不符合常理。吴爱风并没有将工程分包给吴潘，如果分包应该签订合同，如果口头协议，也应该有电话通知或是短信通知。吴潘只是介绍人，不是分包人。这个工程队只是我父亲母亲在里面干活。工程队是曾令清雇佣。工程队里面没有包工头，所获得的收益都是按劳分配。 吴爱风未作陈述。 吴召军向一审法院起诉请求：1.被告吴潘、曾令清、吴爱风向原告赔偿医疗费89925元、后续治疗费28000元、误工费36000元、护理费10800元、交通费1000元、住院伙食补助费4100元、营养费4500元、残疾赔偿金157167元、精神损害抚慰金20000元，共计351492元。2.三被告承担连带赔偿责任。3.三被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费）。 一审法院认定事实：被告吴爱风将其位于××县平房的建房劳务工程（以下简称涉案劳务工程），以每平方米220元的价格整体发包给曾令清。其中，涉案劳务工程中的浇筑混凝土房顶部分的劳务施工，经被告曾令清与吴潘协商，由吴潘按照每平方10元的价格进行施工，搅拌机等施工工具由吴潘自备，工具使用费200元由被告吴爱风另行支付给吴潘。2017年8月11日，被告吴潘组织和指派了包括原告吴召军在内的13名工人做浇筑混凝土房顶的劳务施工。施工过程中，因施工的房顶没有护栏，房顶施工时手推车经过的木板断裂，原告吴召军不慎从近4米高的房顶坠落摔伤。被告吴潘当即通过澄迈县人民医院120急救车将原告送往海南省人民医院手术治疗，自2017年8月11日至2019年9月21日，共住院41天，门诊医疗费4295.56元、住院医疗费114925.68元，共计119221.24元。治疗期间，吴潘代付及向原告支付医疗费共计40895.56元（其中包含曾令清通过吴潘代付的2000元，吴爱风通过吴潘代付的5000元）。2018年8月10日，海南省人民医院法医鉴定中心根据一审法院委托，对原告吴召军的伤残等级和“三期”出具鉴定意见认为：因事故致肋骨损伤构成九级伤残，致左肩损伤构成九级伤残；后续治疗费约需28000元；误工期180日，护理期90日，营养期90日。吴召军为此支付鉴定费2900元。另查明，原告吴召军是农村居民户口，从事建筑业。2017-2018年度海南省农村常住居民人均可支配收入12902元，海南省2017年度建筑业年平均工资为44056元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告请求赔偿项目计算问题；二、本案三被告是否应承担及如何承担对原告的赔偿责任。关于第一个争议焦点，原告因本次事故受伤造成的各项损失，根据鉴定意见内容、一审法院查明的其它事实以及原告的诉讼请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）等有关规定，核定如下：1.医疗费119221.24元（含门诊医疗费4295.56元），一审法院予以确认。2.后续治疗费28000元，虽该费用尚未实际发生，但根据鉴定意见属必然发生的费用，故可与已经发生的医疗费一并赔偿，该项费用一审法院予以确认。3.误工费21726元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。鉴定意见评定原告的误工期为180日，故误工时间自2017年8月11日至2018年2月7日止。因一审法院对原告提交用于证明其平均工资的《证明书》不予认可，又无其他证据可以证明原告最近三年的平均收入状况，一审法院参照海南省2017年度建筑业年平均工资44056元计算，误工费为44056元÷365天×180天=21726元。4.护理费9000元。根据鉴定意见，原告护理期为90天，由于原告护理期间均由其女儿（吴史花、吴史兰、吴史霞）进行护理，原告未提交证据证明护理人员的固定收入，原告的护理等级及护理标准亦无法查明，原告主张按照120元/天赔付护理费，一审法院酌情核减为100元/天，故护理费应计为100元×90天=9000元，超出部分一审法院不予支持。5.交通费1000元。原告经常居住地为澄迈县老城镇，因事故住院治疗在海南省人民医院住院，且在海口没有住所，出院后需定期往返澄迈海口随诊复查，现主张交通费1000元，属合理额度范围，一审法院予以支持。6.住院伙食补助费4100元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告按100元/天的标准主张4100元，一审法院予以支持。7.营养费4500元。根据原告的伤残情况，住院治疗及康复确需加强营养，故一审法院根据鉴定意见的营养期天数酌情认定营养费为4500元（90天×50元/天=4500元）。8.残疾赔偿金47479元。原告为农村居民户口，定残之日年龄64周岁，应按照2017-2018年度海南省农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按十六年计算残疾赔偿金。根据鉴定意见，原告所受损伤评定为两处九级伤残，应在九级伤残等级残疾赔偿系数20%的基础上，增加一处九级伤残相应的赔偿附加指数3%，故参考2017-2018年度海南省农村常住居民人均可支配收入12902元的标准，残疾赔偿金为47479元（12902元/年×16年×23%=47479元）。9.精神损害赔偿金10000元。原告被雇佣期间，从事劳务受伤，致两处九级伤残，身体健康权利遭受损害，主张精神损害赔偿，应予支持。一审法院结合受害人损害程度、受害人对损害事实和损害结果的过错程度、雇主获利情况等因素，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，酌情认定精神损害赔偿金为10000元。10.鉴定费2900元。原告向鉴定机构支付了鉴定费2900元，一审法院予以确认。以上各项赔偿项目总金额为247926.24元。关于第二个争议焦点。首先，原告主张被告曾令清、吴潘作为承包人和分包人，因无施工资质，应与作为发包人的被告吴爱风，对原告在安全生产事故中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。经查，涉案房屋为一层的平房，属于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（即农民自建低层住宅）。倒顶（浇筑混凝土房顶）工程系简单劳务施工，原告并无证据证明涉案工程需要有施工资质的主体进行施工，原告援引《解释》第十一条第二款的规定，诉请三被告承担连带赔偿责任，事实和理由不充分，一审法院不予支持。其次，被告吴潘抗辩称其只是涉案工程的介绍人，雇主是被告曾令清，雇员是吴召军，但从庭审中查明的情况看，涉案房屋房顶浇筑工程（原告称倒顶工程）的工程价格是由吴潘与曾令清商定（每平方米10元），施工使用的搅拌机由吴潘自备，包括原告吴召军在内的工人均由吴潘负责组织和直接发放劳务工资，吴潘在施工过程中有200元工具使用费的收益，一审法院认为被告吴潘至少是涉案房屋房顶浇筑工程的施工组织者之一，接受了吴召军提供的劳务，并实际组织和指派了吴召军对涉案工程进行施工。被告吴潘抗辩其只是涉案工程介绍人的意见，事实依据不足，一审法院不予采信。再次，被告曾令清抗辩称其只负责涉案房屋的柱子施工和屋顶钢筋施工，浇筑屋顶并非其负责而是由吴潘负责，原告是吴潘的工人，直接不应承担对原告赔偿责任的意见。一审法院认为，因被告吴潘否认曾令清的上述说法，被告吴爱风作为发包方亦表示将涉案房屋建造工程整体发包给曾令清，现被告曾令清未提供充分证据予以证明自己的抗辩意见，应承担举证不能的责任。一审法院综合各方当事人陈述的意见和已查明的案件事实，认定被告曾令清为包括涉案房屋房顶浇筑工程在内的整个房屋建造工程的施工组织者和管理者，接受了吴召军提供的劳务，并实际指挥管理了吴召军等工人对涉案工程进行施工，故曾令清抗辩其不负责房顶浇筑工程，不应对从事房顶浇筑工作的原告损失承担赔偿责任的意见，事实依据不足，一审法院不予采信。同时，被告吴爱风将农村一层的自建房施工部分整体发包给被告曾令清施工，曾令清合法承揽该工程，双方之间存在合法有效的承揽合同关系，无证据证明被告吴爱风存在指示或选任方面存在过失。依照《解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告吴爱风对原告的损害不承担赔偿责任。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告吴潘直接组织和指派原告吴召军从事特定劳务，对原告从事劳务时的操作要求教育和监管不足，对劳务现场的工作条件检查不到位，存在主要和直接过错，应承担40%的主要责任。被告曾令清承揽了涉案房屋建造的全部劳务工程，接收被告吴潘指派的原告等工人并实际指挥管理原告进行房顶浇筑（倒顶）施工，但对施工现场监督管理不到位，对可能存在的施工安全隐患未及时发现和排除，致使原告在高处作业时因木板断裂摔伤，存在一定过错，应承担30%的次要责任。吴召军作为提供劳务一方，具备完全民事行为能力，长期以建筑劳务工作谋生，应当在工作过程中尽到相应的注意、防范义务，且事故发生时原告年龄已达63周岁，判断反应能力因年龄已有所减退，仍从事较危险的房顶作业，对自身损害亦有过错，其应承担自身损害30%的相应责任。原告各项赔偿项目共计247926.24元。根据上述认定的责任份额：被告吴潘应赔偿原告247926.24×40%=99170.56元，扣除已经支付给原告的33895.56元，还应赔偿原告各项损失65275元；被告曾令清应赔偿原告247926.24×30%=74378元，扣除已经通过被告吴潘代付的2000元，还应赔偿原告各项损失72378元；原告自行承担剩余30%的损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴潘于本判决生效十日内向原告吴召军支付医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费共计65275元；二、被告曾令清于本判决生效十日内向原告吴召军支付医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费共计72378元；三、驳回原告吴召军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2176元（原告已预交），由原告吴召军负担653元，被告吴潘负担870元，被告曾令清负担653元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：曾令清提交其与曾德兴、吴爱风的对话录音光盘一张，因音频中对话人员身份不能确认，不具真实性，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：曾令清是否整体承包吴爱风自建房工程，应否对吴召军的损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。曾令清上诉称其仅对涉案工程的柱子和屋顶钢筋施工，并不涉及楼面施工，楼面由他人负责进行承包施工，吴召军不是其雇佣的工人，不应承担赔偿责任。为此其二审提供其与曾德兴、吴爱凤的对话录音光盘予以证明，因录音光盘对话人员的身份不能确认，故该证据不予采信。曾令清未能提供相应的证据证明其事实主张，依法应承担举证不能的法律后果。一审根据当事人的陈述及提供的证据，认定曾令清为包括涉案房屋房顶浇筑工程在内的整个房屋建造工程的施工组织者和管理者，接受了吴召军提供的劳务，并实际指挥管理了吴召军等工人对涉案工程进行施工，但对施工现场监督管理不到位，对可能存在的施工安全隐患未及时发现和排除，致使吴召军在高处作业时因木板断裂摔伤，存在一定过错，应承担30%的次要责任，并无不当，本院予以确认。曾令清的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，曾令清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费653元，由上诉人曾令清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 王思霖 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。