河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1727民初635号原告：周小芳，男，汉族，1959年04月08日生，住汝南县。委托诉讼代理人：王**磊，河南英泰律师事务所律师。被告：刘五，男，汉族，1968年2月10日生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：袁勇强，河南豫上律师事务所律师。被告：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地：林州市采桑行政街**。统一社会信用代码：91410581665981907B。法定代表人：吴福卿，该公司经理。委托诉讼代理人：叶培林，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蜀成（实习），河南良达律师事务所律师。被告：汝南县产业集聚区投融资有限公司。。住所地：汝南县梁祝大道与南海大道交叉口南200米原县纪委院内）。统一社会信用代码：91411727693507954L。法定代表人：张立，该公司经理。原告周小芳与被告刘五（反诉原告）、河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称被告惠浦公司）、汝南县产业集聚区投融资有限公司（以下简称被告投融资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年01月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。本院于2019年11月7日作出（2019）豫1727民初306号民事判决。原、被告对该判决不服，提出上诉。2020年01月08日，驻马店市中级人民法院作出（2019）豫17民初4405号民事裁定：一、撤销汝南县人民法院（2019）豫1727民初306号民事判决；二、本案发回汝南县人民法院重审。本院于2020年04月01日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告周小芳及其委托诉讼代理人王**磊、被告刘五的委托诉讼代理人袁勇强、被告惠浦公司委托诉讼代理人叶培林到庭参加诉讼。被告投融资公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告周小芳向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘五、惠浦公司支付原告劳务款及保证金1623536元（按其与刘五合同约定的总价款减去刘五已付的工程款加保证金150000元）；2、判令被告投融资公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带还款责任。3、本案诉讼费由三被告承担。2019年07月08日，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告刘五、惠浦公司支付原告劳务款及保证金3622439.42元（在本案鉴定报告作出后，按鉴定部门鉴定的合同内工程价款加上合同外项目款项再加保证金150000元减去刘五已付的工程款）；2、判令被告投融资公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带还款责任。3、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实与理由：被告投融资公司是汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式的发包方，被告惠浦公司是承包方，被告惠浦公司委托被告刘五寻找施工队进行施工，原告与被告刘五签订劳务施工合同，对该项目C11、C12、C13号楼进行施工，现已基本完工，被告刘五、惠浦公司未按约定支持原告工程款。请求法院依法支持原告诉求。本诉被告刘五辩称，原告施工的工程未完工，工程款是多少，原告负举证责任；原告未向本被告支付保证金，应驳回原告的诉讼请求。被告惠浦公司辩称，1、本案根据原告的起诉属于劳务合同纠纷，并非建设工程合同纠纷。惠浦公司未与原告签订劳务施工合同，与原告无任何经济往来，没有收到原告所交纳的保证金，惠浦公司与原告不存在劳务施工合同关系；2、惠浦公司已将涉案项目全部劳务工程分包给了具备劳务资质的驻马店市铭盛建筑劳务分包有限公司，铭盛劳务公司又将其中c11、12、13号楼的劳务工程进行分包，对此惠浦公司并不知情，原告所诉工程量包含在铭盛公司分包范围内，原告无权向惠浦公司主张权利。3、原告方并没有证据证明其实际完成劳务工作内容。应依法驳回原告对本被告的诉讼请求。被告投融资公司未向本院提供答辩意见。反诉原告刘五向本院提出诉讼请求：判令反诉被告周小芳返还反诉原告多支付的款项200000元，并赔偿损失，支付违约金。事实和理由：反诉原、被告于2016年12月26日签订建筑劳务分包合同，合同约定了双方的权利义务，反诉原告向反诉被告多次支付工程款。2018年6月份，被反诉人在二次结构没有完工就强行离场，不再履行合同。反诉人多次要求被反诉人复工，被反诉人拒不复工，导致反诉人工地工程停工，给反诉人造成巨大损失，并且拒不返还反诉人多支付的工程款。请求法院支持反诉原告诉讼请求。反诉被告周小芳辩称，1、反诉理由不真实，至今被反诉人尚有劳务款及保证金未得到，并不存在多支付问题。2、被反诉人的施工机械、施工设备、管理人员均至今还在工地，不存在私自离场之说。3、被反诉人至今未接到任何通知，告知被反诉人无人施工，也没有接到解除合同的通知。综上，请求法院依法驳回反诉诉请，支持被反诉人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。根据当采信的证据，本院认定如下事实：（一）2016年08月05日，投融资公司与惠浦公司签订合同。合同约定，投融资公司将汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式工程发包给惠浦公司，工程承包范围为设计、施工、采购总承包。（二）2016年09月25日，惠浦公司与案外人铭盛公司签订建设工程施工劳务分包合同。合同约定的工程名称为，汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目；分包范围为，图纸内容所有用工，分包劳务内容为木工、钢筋工、砼工、粉刷工、装饰门窗、防水工、架子工等；劳务报酬共计每平方米400元。（三）刘五与铭盛公司签订施工目标责任书：该责任书约定的项目名称为汝南县十里铺棚户区改造安置房项目C11、C12、C13；劳务施工范围为图纸内容所有劳务用工（所属楼栋木工、钢筋工、砼工、粉刷工、装饰门窗、防水工、架子工、水电工、管理人员等）；所属楼栋劳务控制价为每平方价格400元（含税收及管理费6.378％，其中包括资料费、文明施工费、扬尘治理费、措施费等），施工过程中不再进行任何调整，总价为每平方价格乘以实际建筑面积计算。（四）2016年12月26日，刘五与周小芳签订建筑工程施工劳务分包合同。约定：刘五将汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式工程中的C11、C12、C13号楼的工程施工劳务分包给周小芳；分包工程项目为土建工程按图纸设计内容，其中不包括水电安装、门窗安装、防水、油漆涂料、楼梯扶手、保温、瓷砖；分包方式为，包工不包料，周小芳包清工，刘五供应建筑材料；分包价格按建筑面积每平米320元；施工项目质量标准为周小芳严格按照设计图纸、施工规范要求进行施工，保证工程质量达到合格标准；付款方式为正负零出来付总造价20％，主体结顶付30％，二次结构付20％，内外粉刷结束付27％，留3％维修金全部交工合格后付清。合同签订后，周小芳进行了施工，施工到2018年麦收后不再施工，合同约定范围内的未完工程由刘五继续施工。（五）2017年07月04日，周小芳与案外人沈大志签订建筑工程劳务施工合同(二次结构及粉刷工程)。合同约定的承包范围及内容为：汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房建设项目EPC模式工程中的C11、C12、C13号楼工程施工设计图纸、图纸会审和设计变更文件范围内二次结构（含砌体）、内外粉刷工程、屋面工程（不包括防水）施工的配合项目。具体包括（1）二次结构：所有砌体、构造柱、过梁、飘窗工程施工；（2）内外粉刷及其他工程：所有内粉（含地坪）、外粉（保温）散水、台阶、室内贴砖、除防水所有屋面工程；（3）成品保护及机械设备：1，除龙门架外的所有施工所必需的机械设备及工具。2，三级配电箱以下的所有电缆及机械设备工具。合同约定的承包方式及单价为包工不包料（不包主材），二次结构每平米30元（建筑面积），内外粉及其他工程每平米48元（建筑面积）。（六）2019年03月，周小芳就其已完成的工程价款申请鉴定。受本院委托，2019年06月04日，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰（2019）工程鉴字第21号司法鉴定意见书。鉴定意见为：汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房C11、C12、C13号楼已完成合同内分包项目的工程价款为4976318.33元。该鉴定意见报告书送达周小芳和刘五后，周小芳申请鉴定单位对合同约定范围外的相关费用根据定额出具意见。2019年07月03日，鉴定单位出具司法鉴定补充意见书。补充意见分两种情况：第一种情况是，如果合同约定应完成分包项目不含减震垫板及栏杆，3栋楼已完成合同内分包项目的工程价款为5488691.54元；第二种情况是，如果合同约定应完成分包项目含减震垫板及栏杆，3栋楼已完成合同内分包项目的工程价款为4953713.63元。为回应周小芳的申请，补充意见对3栋楼合同约定范围外的项目出具如下意见：1、外墙保温385030.41元；2、塔吊、龙门架544569.15元；3、模板摊销费683472.79元；4、脚手架摊销费208308.07元；5、C11号楼组织措施项目费用173750.4元；6、C12号楼组织措施项目费用174209.8元；7、C13号楼组织措施项目费用174407.26元。周小芳支付鉴定费80000元。（七）案涉三栋楼的施工图纸含减震垫板及栏杆,周小芳未实际施工。刘五与周小芳合同约定不包括保温，但刘五提供了外墙保温材料，周小芳实际进行了施工。（八）周小芳认可刘五已支付其工程款4366272元，另，周小芳认可刘五于2019年02月01日替其支付张洪水工资款10000元，以上累计，刘五已支付周小芳工程款4376272元。（九）周小芳向本院提供银行转款凭证，证明其于2016年12月26日，通过卡号为62×××87的银行卡给案外人付一鸣转款150000元，卡号是刘五向周小芳提供的。（十）案外人沈大志为履行其与周小芳签订的建筑工程劳务施工合同，带领农民工施工，因农民工未得到工资，到县里上访，为此，惠浦公司代为支付沈大志农民工工资437870元。（十一）本案重审过程中，驻马店市正泰工程管理有限公司根据原告的申请作出如下答复：1、原鉴定是依据分包合同约定的分包方式（包工不包料，乙方包清工，甲方供应建筑材料）提出的鉴定意见，没有将塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等考虑到相关的比率计算中；2、现场勘查时没有看到已施工的减震板；3、如果法院认定合同不是单纯的劳务分包合同，而是俗称的“大清包”合同，则合同单价中一般都包含塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等费用。另外，原鉴定意见及补充意见的比率计算时没有考虑塔吊、龙门架、模板、脚手架、措施材料等费用，因此，也需要计算调整。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。刘五与周小芳均不具备劳务分包资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的劳务分包合同无效。但由于双方对所完工程质量均未提出异议，应视为工程质量合格，周小芳请求支付下余工程款符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院予以支持。本案的争议焦点是：一、周小芳已完成合同内分包项目的工程价款如何确定；二、鉴定部门出具的补充意见中合同外1至7项费用应否作为周小芳计算工程款的依据；三、惠浦公司、投融资公司应否承担本案责任；四、周小芳要求刘五和惠浦公司共同返还保证金150000元应否支持；五、惠浦公司代为支付沈大志农民工工资437870元，应否充抵周小芳工程款。关于第一个争议焦点，驻马店市正泰工程管理有限公司依据原告申请出具了司法鉴定意见和司法鉴定补充意见，经庭审质证，周小芳对司法鉴定补充意见无异议，刘五有异议，其主要异议理由是，鉴定单位不应该对合同约定范围外的项目费用出具鉴定意见，若加上合同约定范围外的项目费用，本案工程价款总额将超过周小芳与刘五合同约定的工程价款总额，显然不合情理。本院认为，驻马店市正泰工程管理有限公司出具的司法鉴定意见和司法鉴定补充意见是依据刘五和周小芳签订的合同、施工图纸及本院查明的事实作出的，本院应依据该鉴定意见认定案涉3栋楼周小芳已完成合同内分包项目的工程价款，合同约定应完成分包项目含减震垫板及栏杆（设计图纸含减震垫板及栏杆，刘五与周小芳合同约定，周小芳按设计图纸施工）。重审过程中，原告周小芳主张未进行减震垫板施工是因为施工图纸进行了变更，未向本院提供证据证明其主张。且被告惠浦公司辩称从未收到业主发出的施工图纸变更通知书，所有的施工均按图纸进行的。本院认为，双方签订的施工合同中明确约定：乙方按图纸施工，且工程价款中已包含了该项费用，依据上述司法鉴定补充意见，本院认定周小芳已完成合同内分包项目的工程价款为4953713.63元（1650722.67元+1651495.48元+1651495.48元）。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《汝南县古塔街道十里铺棚户区改造安置房C11#、C12#、C13#楼施工图》的外墙做法表和《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版）》中8-210的人材机分析，外墙保温包括外墙做法中第③无机保温砂浆外墙外保温材料；④5厚干粉类聚合物水泥防水砂浆找平，中间压入一层耐碱玻璃纤维网布。因此，被告主张保温颗粒砂浆系外粉中的一道工序，不应单独计算价款，与国家规定的工程量计算不相符，系外墙保温的一种做法。本案当事人刘五与周小芳合同虽约定不包括保温，但周小芳实际做了外墙保温，且保温材料是刘五提供的，做外墙保温应视为双方的合意，鉴定部门出具的补充意见中合同外外墙保温的费用385030.41元，应当作为周小芳计算工程款的依据。鉴定部门出具的补充意见中3栋楼合同约定范围外的②-⑦费用，周小芳要求被告承担，无证据证明，又无合同依据，且在其向工程指挥部反应的问题中言明双方仅对外墙保温存在争议，故对其主张的约定范围外的②-⑦费用，本院不予支持。关于第三个争议焦点，依据刘五与铭盛公司签订的施工目标责任书，可以认定刘五是从铭盛公司承包的案涉三栋楼的劳务分包工程，刘五与惠浦公司、投融资公司均不存在合同关系，周小芳亦无证据证明惠浦公司及投融资公司欠有本案工程款，周小芳要求惠浦公司、投融资公司承担责任，不符合法律规定，本院不予支持。关于第四个争议焦点，本院认为，周小芳要求刘五和惠浦公司共同返还保证金150000元，不应得到支持。理由是：1、该150000元支付给了案外人付一鸣，而非本案被告；2、原告重审时提供的与付一鸣微信记录显示：“150000元，是刘五说的好处费”，该内容刘五不认可，原告也无其它证据相印证，且不合法，本院不予采信；3、保证金与“好处费”不是同一个概念，原告主张按保证金返还没有证据证明，本院不予支持。关于第五个争议焦点，本院认为，周小芳与沈大志签订的有劳务分包合同，惠浦公司向沈大志支付农民工工资437870元，理应充抵周小芳工程款。本案重审过程中，当事人重新对70张农民工工资条进行了核对，本院以惠浦公司支付的437870元数额为准。原告认为证据有虚假之处，没有提供证据证明，本院不予采纳，对支付的农民工工资予以采信。关于原告周小芳的工程款：根据鉴定单位出具的鉴定结论，其已完成合同内分包项目的工程价款为4953713.63元，合同外外墙保温费用为385030.41元，合计5338744.04元，扣除刘五已支付周小芳工程款4376272元，再扣除惠浦公司支付给沈大志的农民工工资款437870元，刘五还应支付周小芳工程款的金额为524602.04元。周小芳请求超出部分，不符合法律规定，本院不予支持。关于反诉原告刘五的反诉请求，在本案中没有提供证据证明其多支付给周小芳工程款200000元，本院对其反诉请求不予支持。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本诉被告刘五于判决生效之日起十日内支付本诉原告周小芳工程款524602.04元。二、驳回本诉原告周小芳其余诉讼请求。三、驳回反诉原告刘五的反诉请求。四、本案鉴定费80000元，周小芳、刘五各负担40000元。刘五负担的40000元于本判决生效之日起十日内支付给周小芳。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。本诉案件受理费35780元，原告周小芳负担26734元，被告刘五负担9046元；反诉案件受理费2150元（减半收取），由反诉原告刘五负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  田红卫人民陪审员  李卫平人民陪审员  彭 继二〇二〇年六月二十三日书 记 员  乔华丽