江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终321号上诉人（原审原告）：周小金，男，1969年9月4日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：阮先红，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝旭胜，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审原告）：夏美金，女，1970年11月3日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：阮先红，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝旭胜，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告）李兆鹏（曾用名李兆轩），男，台湾地区居民，台湾地区，内地居住地址为上海市松江区卖新公路2058号7楼Ｃ座。委托诉讼代理人：顾岱华，上海纽迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海营泰时装有限公司，住所地上海市松江区卖新公路******。法定代表人：李兆轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王童愚，上海纽迈律师事务所律师。上诉人周小金、夏美金与上诉人李兆鹏、被上诉人上海营泰时装有限公司（下称营泰公司）民间借贷纠纷一案，周小金、夏美金、李兆鹏均不服上饶市中级人民法院（2018）赣11民初37号民事判决，提起上诉。本院2020年4月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月8日公开开庭进行了审理，上诉人周小金、夏美金的共同委托诉讼代理人阮先红、祝旭胜，上诉人李兆鹏委托诉讼代理人顾岱华，被上诉人营泰公司委托诉讼代理人王童愚参加了诉讼。本案已审理终结。上诉人周小金、夏美金上诉请求：1、请求撤销（2018）赣11民初37号《民事判决书》中的第三项，即“驳回原告周小金、夏美金其他诉讼请求”；2、请求判令被上诉人营泰公司对江西省上饶市中级人民法院作出的（2018）赣11民初37号《民事判决书》中第一、二项承担连带偿还责任；3.请求判令本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：本案借款用途是营泰公司使用，营泰公司对该借款有偿还的义务，依法应当承担连带偿还责任。1、从借款合同上看，该借款是用于营泰公司。虽然“上海营泰时装有限公司使用”笔迹不同，但该记载内容不是离开合同签订现场隔日的事后添加行为，而是在借款合同签字时，当场周吃宜不放心就提出疑问并要求马上加上借款用途内容，当时李兆鹏因有事比较急，现场就指定了在场的公司员工代其加上该内容，致使笔迹不同，加完内容后顺便把其他空白处划上斜线。从时间和空间上来说，该添加内容不影响借款内容本身的效力。但一审法院以无法举证为由，认定该借款与公司无关，显然是认定事实不清。客观上上诉人确实无法举证证明在签订合同的现场就已经填写了借款用途内容，因为周吃宜已经死亡，李兆鹏故意避而不见，多次开庭都不出庭，公司员工也不会出庭作证，作为上诉人一方客观上根本无法举证。在这样的情况下，人民法院应当考虑另外两份合同原件是否有该借款用途内容，以及空白处有没有像其他空白处划上斜线等因素进行评析，进而作出正确的认定。2、借款合同是被上诉人提供的打印的格式文本，文本中存在一些空白项目，但未填写的空白项目如还款时间与方式、月综合费率、丙方提供担保期间等，都已经划上斜线，由此表面双方对该部分内容不作约定，说明当事人具有防止合同的空白部分时可能被添加的意识。现借款合同上的借款用途部分并未被划斜线，且明确写着“上海营泰时装有限公司使用”，足以证明该内容不是事后擅自添加。对此上海松江法院和上海第一中级法院也作了认定和评析。3、借款人是营泰公司的法定代表人，其借款不能排除是营泰公司的经营需要。应当考虑李兆鹏与营泰公司的关系比李兆鹏与出借人的关系更为紧密，营泰公司在能与李兆鹏本人取得联系的情况，李兆鹏多次均不到庭说明案件情况，足以表明李兆鹏不敢面对事实，也未提供充分证据证明借款均未用于营泰公司，应承担举证不能后果。4、从《借款合同》的第十条的内容上看，该合同共有一式三份，三方各执一份。按常理，如果上诉人一方要私自添加合同内容，只能对自己保留的一份添加，无法添加被上诉人的两份，被上诉人只要当庭提供另外两份合同予以证明借款用途栏空白即可。但几次开庭被上诉人为什么始终不提供另外两份的合同原件，原因很清楚，另外两份合同与上诉人一份合同一样，均有填写借款用途的内容，因此被上诉人对己方不利的证据故意不提供，李兆鹏本人也故意不露面。请二审法院责令被上诉人提供另外两份合同原件，以便于查清案件事实。5、从法律上说，要求共同偿还是有法律依据。根据民间借贷司法解释第23条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。综上所述，合同当中的借款用途清楚反映了该借款属于被上诉人营泰公司使用，一审法院认定借款与公司无关是错误的，恳请二审在查清事实的基础上依法改判，判决被上诉人营泰公司承担连带偿还责任，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李兆鹏答辩称，上诉人已提交了证据证明归还了借款，且本案诉讼时效已超过，一审判决李兆鹏承担一审诉讼费和律师费缺乏事实根据。被上诉人营泰公司答辩称，营泰公司从来不知晓这个借款，营泰公司不用承担连带责任。本案已经超过诉讼时效，这期间上诉人没有任何催款行为。上诉人李兆鹏上诉请求：1.请求依法撤销（2018）赣11民初37号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人的诉请所依据的《借款合同》是非法无效的，不应作为本案判决的依据。1.约定利息为月息7%，高出法定最高民间借贷利息数倍。2.在借款出借时，直接用非法高利贷的典型特征“斩头息”，先行扣除《借款合同》约定的两个月借款期限中的14%的利息49万元，实际的借款支付为301万元。3.《借款合同》项下的借款，实际属于周小金此前对李兆鹏的一系列高利贷借款后的本息结算的剩余金额（包括过往的月息7%的高利息部分），仅仅是周小金企图通过重新更换一个新的名义上的出借人（周吃宜）、签署一份新的《借款合同》、重新走一遍新的借款款项在银行的流转，既能够将此前的高利贷本息表面合法化、又能够重新再计算利息甚至复息，而李兆鹏却根本没有真正使用到该笔款项，只不过是配合做了一遍流程。4.《借款合同》项下指向的301万元借款在2014年3月10日汇付到李兆鹏的浙江泰隆商业银行股份有限公司松江支行的账户后，在当日立即提现200万元，另外的100万元直接转账给周小金的亲戚吕昌永（吕昌永的配偶周金芳与周小金是堂兄妹），周小金当日在银行柜台现场直接将200万元现金拿走。本案涉及的《借款合同》实际上就是非法高利贷，是以合法形式掩盖被上诉人的非法目的，属于《合同法》第52条规定的无效合同。且该等非法高利贷涉嫌套路贷，属于现阶段国家严厉打击的违法活动，不能在民事角度反而得到司法支持。而从民事角度讲，这种违法行为亦是属于自始无效的行为，不仅已经实际归还的本金不能被漠视，被上诉人主张24%的年利息也没有任何合法性可能，本案对被上诉人的该等违法行为不应纵容与支持。二、原审判决没有查清上诉人已经还清全部款项的案件事实、忽略经庭审质证的重要证据。1.即使面对周小金的非法高利贷、即使面对《借款合同》项下的非真正借款，即使没有实际取得该笔款项，但上诉人李兆鹏还是老老实实地按照《借款合同》的约定，连本带息地向周小金清偿了350万元，这分别体现在2014年8月29日李兆鹏向周小金的汇款250万元、及同年9月4日上海营达投资有限公司（下称营达公司）代李兆鹏向周小金指定的（也是其实际控制的）上海金彪土石方有限公司（下称金彪公司）汇付的100万元。2.由于被上诉人周小金、夏美金在第一次庭审中矢口否认借款当天提现200万元、2014年8月29日的汇款250万元及同年9月4日汇款100万元的真实性，并否认上诉人在庭审中提供的转账凭证复印件，故上诉人申请原审法院依职权向被调查单位中国建设银行股份有限公司上海曹家渡支行、中国建设银行股份有限公司上海佘山支行、中国建行上海南翔支行调查了解相关情况真实性。经原审法院调查，相关银行出具如下证明材料：（1）中国建设银行股份有限公司曹家渡支行出具个人活期账户交易明细单，证明了2014年8月29日，李兆轩从其开立的4367421216884341589账户转账还款人民币250万元给周小金在中国建设银行的55×××70账号的情况属实（建设银行网银记账单还显示该笔250万元的汇款用途是还款）。（2）中国建设银行股份有限公司上海佘山支行出具证明证实营达公司于2014年9月4日转账还款人民币100万元给金彪公司属实。（3）浙江泰隆商业银行股份有限公司上海松江支行出具账户明细对账单，证明了上诉人在法庭庭审中陈述的情况：周吃宜于2014年3月10日汇款301万元给李兆鹏后，该301万元中的100万元直接转汇给吕昌永，另外的200万元现金当天提现。3.被上诉人周小金、夏美金在无法再次否认上述汇款真实性的情况下，再一次改口抗辩2014年8月29日李兆鹏250万元汇款、营达公司于2014年9月4日转账还款人民币100万元为其他款项的结算，却无法提供任何针对性的、有效的证据加以证实，这完全是被上诉人在虚假陈述被揭穿之后的再编谎言。而上诉人面对被上诉人的又一次谎言，也针对性地在原审中提出对上诉人与被上诉人之间的款项往来进行全面的司法审计的请求，被上诉人却未敢回应。值得关注的是，一审判决否定了被上诉人要求营泰公司承担责任的原因，也正是因为被上诉人在《借款合同》中的虚假陈述、编造虚假证据被揭穿！原审庭审质证过的上述证据充分证明了上诉人已经还清全部款项且支付了49万元利息的客观事实，但原审判决却没有依法确认。三、本案诉讼时效已经超过。原审判决审查确认的2016年4月27日发送给何煦律师的律师函虽然属实，但是，该份律师函不能起到诉讼时效中断的作用，《借款合同》中约定的借款期限至2014年5月10日止，就本案而言，诉讼时效早已超过。1.周小金、夏美金于2016年6月2日向上海市松江区人民法院提起诉讼，何煦虽然在2016年7月13日获得了营泰公司的授权参与了该案诉讼庭审，但是，何煦始终没有取得过李兆鹏关于本案《借款合同》纠纷的任何授权，故无论是在2016年7月13日之前还是之后，何煦都无权代表李兆鹏处理、接收、转交任何与本案301万元借款有关的法律文件，因此，2016年4月27日发送给何煦律师的律师函，不能起到诉讼时效中断的作用。2.2016年4月27日发送给何煦律师的律师函书面文字显示，是致李兆轩先生的文件，不是针对营泰公司的函告，故针对李兆鹏和营泰公司的诉讼时效均已超过。四、不应判决上诉人承担被上诉人为本案支出的律师费。本案原审第二次庭审后，被上诉人提交了证明其已经支付律师费的发票，在质证中，上诉人方面明确表示：不认可被上诉人已经支付律师费的事实，因为没有提供20万元的转账凭证，而且，律师费发票的备注栏上也写明，款项以到账为准，这充分说明被上诉人实际没有支付律师费用。故，上诉人认为仅有发票不能证明被上诉人已经支付了律师费用。被上诉人周小金、夏美金答辩称，1.借款合同是有效的，虽然约定的利息高了点，超出年利率24%部分法院可以不支持，但是不能说整个合同无效。2.李兆鹏的第二点上诉理由本身就是自相矛盾，一下说非法高利贷、一下说非真正借款，又一下说没有实际取得该笔款项，最后又说李兆鹏老老实实按照借款合同的约定，连本带息的向周小金清偿了350万元，这样前后矛盾说法显然不能采信。3.诉讼时效已经中断，没有超过法定诉讼时效。4.律师费也是有依据的。原审被告营泰公司未答辩。一审原告周小金、夏美金诉讼请求：1.请求判令两被告偿还两原告借款本金350万元；2.请求判令两被告支付两原告自2014年3月10日至实际还款之日止的借款利息（按人民币本金350万元，年利率24%计算）；3.请求判令两被告支付两原告律师代理费人民币198,900元；4.请求判令本案诉讼费用由两被告承担。一审查明：李兆轩现名李兆鹏（一审判决中李兆鹏亦为李兆轩）。2014年3月10日，李兆轩与周吃宜签订《借款合同》，合同约定“一、借款用途：上海营泰时装有限公司使用；二、借款金额：甲方（李兆轩）向乙方（周吃宜）借款人民币三百五十万元；三、借款利息：利息为月息7%；四、借款期限：自2014年3月10日至2014年5月10日止；……七、违约责任：若甲方不按期支付利息或归还借款的，乙方有权要求甲方提前归还所有剩余本金及支付利息……且乙方为追讨欠款所产生的诉讼费、律师费等均由甲方承担。”签订借款合同当日，周吃宜通过浙江隆泰商业银行62×××52账户向李兆轩6221410009957193账户转账301万元，有浙江隆泰商业银行上海松江支行出具的流水号142156通用回单为据。另查明，周吃宜于2016年2月4日出具声明：“2014年3月，夏美金、周小金汇入本人浙江泰隆商业银行账户人民币301万元并交付现金49万元，合计人民币350万元委托本人将该款项借给李兆轩。2014年3月10日，本人按周小金、夏美金要求，将款项交付李兆轩（转账301万，现金49万），李兆轩收款后向本人出具借款合同，其实际出借人为周小金及夏美金，本人对该借款本息没有权利。另，李兆轩出具给本人的借款合同原件，本人已交付周小金及夏美金。今后周小金、夏美金若要向法院提起诉讼，则本人同意将借款合同上本人对李兆轩享有的到期债权全部转让给周小金、夏美金，由周小金、夏美金直接向李兆轩主张权利。”周吃宜的配偶、母亲、儿子于2017年4月5日均作出说明，称周吃宜2016年2月4日作出的《声明》系周吃宜生前真实意思表示，对该声明内容无异议，对声明中提及的350万元借款本息该三人不向李兆轩及营泰公司主张。再查明，周小金、夏美金庭审时自认案涉《借款合同》中关于借款用途的约定系事后添加，具体书写该行字样的人员不详。周小金、夏美金（甲方）与江西时空律师事务所（乙方）于2018年1月11日签订《委托代理合同》，合同约定“一、乙方接受甲方委托，指派阮先红、祝旭胜律师担任甲方与李兆轩、上海营泰时装有限公司民间借贷纠纷一案的一审诉讼代理人。……六、根据《江西省律师服务收费指导价标准》的规定，甲方向乙方交纳双方确定的律师代理费计人民币198，900元。”且江西时空律师事务所向两原告开具了金额为198,000元的律师费发票。两原告曾委托上海市志君律师事务所黄建刚律师于2016年4月27日向李兆轩发出律师函，律师函针对案涉借款合同项下债权进行催收，由单号为1033852106617的EMS快递邮寄送达给何煦律师转李兆轩，经EMS网站查询该份快递于2016年4月29日被签收。一审法院认为：一、周小金、夏美金是否具备原告主体资格？虽然上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终7393号民事判决确定了周小金、夏美金已经于2012年协议离婚，而本案借款合同签订于2014年3月10日，发生于双方离婚之后，但在周吃宜出具的声明中，明确说明案涉借款合同项下借款之实际出借人为周小金及夏美金，且周小金、夏美金在（2018）沪01民终7393号案件中辩称双方于2013年已经复合，故双方作为共同原告在本案提起诉讼并无不妥。二、周小金、夏美金与李兆鹏、营泰公司之间是否存在借贷关系及借款本金如何认定，是否还清该借款？根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”案涉《借款合同》及周吃宜于2016年2月4日出具的声明是借贷双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在合同法规定的其他合同无效之情形，故该合同合法有效。至于该合同是否实际履行，周小金、夏美金诉称350万借款本金已全数提供，构成为通过周吃宜账户转入李兆轩账户301万，现金支付49万。李兆鹏辩称借款合同项下款项其只收到通过银行转账形式支付的301万，剩余49万作为合同约定的月息7%计作两个月借款利息事先扣除。虽民间借贷中提供资金的形式不局限于银行转账，也多有现金交付之情形，但本案合同明确约定借款期限两个月，月利率7%，按照350万元本金计算借款合同项下利息恰好为49万元，并且其中301万元已采取银行转账形式支付的同时，又将剩余的49万元以现金形式支付不符合常理及交易习惯，周小金、夏美金未进一步补强对该待证事实的证据。法院认为李兆鹏之辩称可以达到高度盖然性，故对于李兆鹏提出的借款本金实际收取到301万元予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”法院认定案涉借款本金为301万元。因案涉《借款合同》约定的利率超出法律规定，且两原告诉请按照年利率24%计息，该项诉请符合法律规定，法院予以确认。案涉《借款合同》的签订主体是李兆轩及周吃宜，营泰公司未加盖公章，借款合同项下301万元款项由周吃宜账户汇入李兆轩个人账户，之后周吃宜出具的声明以及双方举证的往来款项均与营泰公司无关联。周小金、夏美金自认借款合同中双方对借款用途的约定并非合同签订之时所书，而是事后添加，因该份借款合同一直留存在周小金、夏美金处，周小金、夏美金也无证据证明添加该字样的具体人员来自李兆鹏、营泰公司。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”周小金、夏美金无法证明案涉借款系用于营泰公司生产经营，故周小金、夏美金提出的要求营泰公司承担案涉借款共同还款责任的请求，法院不予支持。李兆鹏辩称所借款项已尽数还清，根据正常交易习惯，归还借款后理应将借条撕毁或交还借款人处理，但本案却无此情形。李兆鹏提供的汇款凭证中的付款时间、金额与涉案借款合同本金返还与利息清偿的金额、时间无法对应，且夏美金、周小金与李兆鹏及其经营公司之间确实存在其他法律关系，夏美金、周小金有接受李兆鹏付款的其他事由。因此，李兆鹏的现有证据，不足以证明涉案借款本息已经清偿。三、本案的诉讼时效是否已经超过？根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”案涉借款合同约定借款到期日为2014年5月10日，夏美金、周小金提交了委托上海市志君律师事务所黄建刚律师于2016年4月27日发出的律师函，律师函针对案涉借款合同项下债权进行催收，由单号为1033852106617的EMS快递邮寄送达给何煦律师转李兆轩，经EMS网站查询该份快递于2016年4月29日被签收，诉讼时效应认定为自2016年4月29日中断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。……”及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”法院收到夏美金、周小金诉状之日为2018年1月19日，故本案诉讼时效并未超过，对于李兆鹏、营泰公司提出的诉讼时效抗辩，法院不予支持。四、李兆鹏是否应当承担夏美金、周小金支出的律师费？若应当承担，金额为多少？案涉《借款合同》第七条约定“乙方（周吃宜）为追讨欠款所产生的诉讼费、律师费等均由甲方（李兆轩）承担。”根据合同约定，夏美金、周小金为本案支出的律师费应由李兆轩承担，根据夏美金、周小金与江西时空律师事务所签订的《委托代理合同》及发票，可以认定夏美金、周小金为本案支出律师费198，900元，该笔律师费数额不超出江西省律师服务收费管理办法的规定，应由李兆鹏负担其中171,054元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定判决：一、李兆鹏于本判决生效之日起十日内归还周小金、夏美金借款本金人民币3,010,000元及利息（按照年利率24%计息，计息期间自2014年3月10日计至本金清偿之日止）；二、李兆鹏于本判决生效之日起十日内支付周小金、夏美金为本案支出的律师费人民币171,054元；三、驳回周小金、夏美金其他诉讼请求。案件受理费60,232元，由周小金、夏美金负担6,572元，由李兆鹏负担53,660元。二审双方当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实，各方当事人提出异议如下：1.周小金、夏美金对“周小金、夏美金庭审时自认案涉《借款合同》中关于借款用途的约定系事后添加”提出异议，认为法院查明事实中“事后添加”的表述未准确反映合同签订时的实际情况，客观上是出借人当场发现借款用途栏空白没填写，当场在已填写其他内容的合同上补写上去，并且将其他空处划斜线，不是离开现场后的事后添加；2.李兆鹏对一审认定律师费已支付的证据提出异议，同时还认为一审未查明周小金、夏美金委托律师发出的律师函并没有发给李兆轩；3.营泰公司认为一审判决遗漏了一审法官到上海银行调查取证李兆鹏回款的事实，并提出李兆轩从来没有授权过代收律师函，何煦不享有代表李兆轩或者营泰公司收取函件的权利和资格，另外，还对一审判决认定律师费已实际支付有异议。经查：1.二审庭审中，周小金、夏美金对借款合同借款用途栏内容事后添加的补充表述并无证据证实，李兆鹏也予以否认，周小金、夏美金的异议缺乏证据证明，二审不予采信；2.周小金、夏美金提供了支付律师费的发票凭证，应认定已经支付了费用，李兆鹏、营泰公司对该事实的异议不予采信；3.对周小金、夏美金委托律师向何煦发出了向李兆轩主张债权的律师函，该事实本身当事人并无异议，可以认定，至于何煦收到该函件后能否产生诉讼时效中断的法律效果，是本案二审的争议焦点，在焦点评析时作出认定；4.对李兆鹏回款的事实，经查一审法院发出协助查询通知后，中国建设银行股份有限公司曹家渡支行出具个人活期账户交易明细单，对该事实予以认定。因此，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审查明，2014年8月29日，李兆轩从其开立的4367421216884341589账户转账人民币250万元给周小金在中国建设银行的55×××70账号，网银记账单还显示该笔250万元的汇款用途是还款。2014年9月4日，营达公司转账人民币100万元给金彪公司，交易备注为付款。营达公司称根据李兆轩、周小金的指示，代李兆轩汇款人民币100万元给金彪公司，系代李兆轩归还周小金的借款本金。一二审庭审中，周小金、夏美金均自认与李兆鹏除借款关系外还有其他生意来往。并在一审期间举证，2013年4月11日夏美金曾经用中国农业银行上海佘山支行的账户汇款30万元至李兆轩。本院认为，因原审被告李兆鹏为台湾地区居民，因此本案属涉台民事纠纷，依照相关规定应参照涉外案件处理。关于本案管辖，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》、《江西省高级人民法院关于全省第一审民商事案件级别管辖的规定》，本案应由南昌市中级人民法院行使一审管辖权。关于本案法律适用，因当事人未选择处理争议所适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，本案应适用我国内地法律为准据法。二审争议焦点为：1.本案借款合同是否有效？2.李兆鹏是否已经偿还借款本息？3.本案是否已过诉讼时效？4.营泰公司应否对本案借款承担连带清偿责任？5.一审判决李兆鹏承担周小金、夏美金诉讼律师费依据是否充分？关于争议焦点一，即本案借款合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。经查，本案并不存在上述合同无效的情形，对于本案借款约定月息7%，只是其超过法律保护的利率部分无效，不导致借款合同无效，故应认定借款合同合法有效。因此，上诉人主张本案借款合同无效的上诉请求，不予支持。关于争议焦点二，上诉人李兆鹏是否归还本案借款的问题。根据二审查明的事实，2014年8月29日李兆鹏向周小金汇款250万元，2014年9月4日营达公司向金彪公司汇款100万元。李兆鹏举证了向周小金汇款250万元的凭证，该凭证注明款项的性质为还款，根据证据规则，夏美金、周小金应对该250万元还款系另外的法律关系举证证明，因夏美金、周小金未能提交有效证据证明其主张，应认定该250万元系对本案借款的还款。但2014年9月4日营达公司对金彪公司100万元的转账，由于金彪公司并非出借人，李兆鹏既不能举证该付款系根据周小金的指示，也未提交金彪公司对该款项性质的意见，依据现有证据不能认定营达公司对金彪公司100万元的付款是对本案借款的还款。因此，应认定李兆鹏于2014年8月29日向周小金还款250万元。关于争议焦点三，即本案借款是否已过诉讼时效的问题。本案借款的期限为2014年3月10日至2014年5月10日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，自2014年5月11日开始计算2年的诉讼时效，2014年8月29日，李兆鹏还款250万元，产生时效中断，自2014年8月30日计算2年的诉讼时效。2016年4月27日，周小金曾委托律师向何煦律师发出对案涉借款债权进行催收的EMS邮件。虽然，该邮件于2016年4月29日被签收，但本案借款人是李兆鹏，何煦律师在接收该邮件时并未接受李兆鹏的委托授权，借款合同也未约定何煦负责接收借款人的函件，现李兆鹏否认收到该邮件，则该邮件不能达到向李兆鹏催收本案借款的法律效果，不产生时效中断。因此，本案借款至2016年8月30日二年时效届满，夏美金、周小金向一审法院提交本案诉状的时间为2018年1月19日，应认定超过二年的诉讼时效。关于争议焦点四，即营泰公司应否对本案借款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案借款人是李兆鹏，案涉借款合同虽然列有借款用途条款，但案涉合同中该条款的书写明显与合同其他条款笔迹不同，夏美金、周小金对该条款的形成不能证明是李兆鹏借款时约定内容，本案李兆鹏的借款不能认定用于营泰公司生产经营，故上诉提出要求营泰公司承担案涉借款共同还款责任的请求依据不足。关于争议焦点五，即李兆鹏应否支付夏美金、周小金的律师费的问题。根据一审查明事实，夏美金、周小金已经提交了支付律师费的增值税发票，应当认定费用已经实际发生。借款合同约定“乙方为追讨欠款所产生的诉讼费、律师费等均由甲方承担”，夏美金、周小金为诉请本案借款实际支付了律师费，其要求李兆鹏承担律师费符合借款合同约定，但由于其还款的主诉请未得到支持，对夏美金、周小金要求李兆鹏承担律师费的诉请，不宜支持。综上，上诉人李兆鹏上诉主张本案诉讼时效已过，应驳回上诉人夏美金、周小金的诉讼请求符合事实与法律规定，二审予以支持。一审法院法律适用错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销上饶市中级人民法院（2018）赣11民初37号民事判决；二、驳回上诉人夏美金、周小金的诉讼请求。本案一二审案件受理费共计194877元，由夏美金、周小金负担131636.3元，由李兆鹏负担63240.7元。本判决为终审判决。审判长  吕卫红审判员  徐清华审判员  何全伟二〇二〇年六月二十八日书记员  万 琳附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；……