福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2145号 上诉人（原审被告）：福建中恒嘉建设有限公司，住所地福建省泉州台商投资区杏秀路圣莎拉尊湖****。 法定代表人：张志聪。 委托诉讼代理人：张燕军，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：谭治祥，男，1981年12月7日出生，汉族，住重庆市石柱县。 原审被告：陈良清，男，1987年5月15日出生，汉族，住重庆市城口县。 原审被告：涂厚洪，男，1987年12月8日出生，汉族，住重庆市忠县。 上诉人福建中恒嘉建设有限公司（下称中恒嘉公司）因与被上诉人谭治祥、原审被告陈良清、涂厚洪追索劳动报酬纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中恒嘉公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院判决中的第二项判决，依法改判为驳回谭治祥要求中恒嘉公司对上述债务承担连带给付责任的请求。事实和理由：一、一审法院程序上错误。一审法院认定“2018年间中恒嘉公司承建施工位于晋江市中骏云景台楼盘，期间将泥水分项工程分包给福建安盈劳务有限公司（下称安盈公司），后安盈公司再次分包给没有施工资质和不具备用工主体的陈良清”。一审法院认定中恒嘉公司将泥水分项工程分包给安盈公司，却未追加安盈公司作为当事人参加本案诉讼，遗漏诉讼主体。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定事实矛盾。一审判决书中“2018年间中恒嘉公司承建施工位于晋江市中骏云景台楼盘，期间将泥水分项工程分包给安盈公司”与“鉴于中恒嘉公司将部分建设工程项目经过层层分包、发包给不具有相应施工资质的陈良清、涂厚洪施工”的认定前后自相矛盾。2.认定事实不清。一审法院未追加安盈公司作为当事人参加本案诉讼，在中恒嘉公司与安盈公司之间的权利义务关系没有查清情况下，断然认定中恒嘉公司将部分建设工程项目经过层层分包、发包给不具有相应施工资质的人施工，违反相关法律法规，系违法分包。该认定没有事实依据。3.中恒嘉公司与谭治祥、成仕河、刘勇仁、谭治祥、刘伟等五人及陈良清、涂厚洪不存在劳动或劳务关系，也不存在任何合同关系，包括工程分包或承揽关系。4.陈良清向法院提交的承诺书，证明中恒嘉公司已与陈良清、涂厚洪结清涉案工程款，谭治祥亦无证据证明中恒嘉公司存在欠付工程款的情形，故一审法院认定中恒嘉公司应承担连带给付责任，没有事实与法律依据。三、本案适用法律不当。安盈公司将该项目1＃-2＃号楼的泥水分项分包给陈良清施工，陈良清、涂厚洪雇佣成仕河、刘伟、刘志仁、谭治祥、刘勇仁完成上述泥水外墙打点作业，故陈良清、涂厚洪与成仕河、刘伟、刘志仁、谭治祥、刘勇仁之间系劳务分包关系，本案案由应为承揽合同关系。陈良清、涂厚洪应对成仕河、刘伟、刘志仁、谭治祥、刘勇仁完成的工作成果支付劳务报酬，本案适用合同法调整，而非劳动法律调整。故一审法院适用法律不当。 谭治祥未作答辩。 谭治祥向一审法院起诉请求：1.陈良清和涂厚洪共同支付谭治祥工资款4379元，并支付自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；2.中恒嘉公司对上述债务承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2018年间中恒嘉公司承建施工位于晋江市的中骏云景台楼盘，期间将泥水分项工程分包给安盈公司，后安盈公司再次分包给没有施工资质和不具备用工主体的陈良清。2018年7月25日起陈良清和涂厚洪因施工需要共同雇佣成仕河、刘志仁、刘勇仁、刘伟、谭治祥等五人为该楼盘的1号楼和2号楼外墙打点工人，双方约定按计件计算工资。2019年3月19日，涂厚洪出具欠条确认结欠谭治祥等五人计件工资计137550元和点工工资计13300元，其中谭治祥等五人工作期间发生借资计21200元，上述款项具体计算明细如下：1.尚欠刘伟的工资数额为16508元（即计件工资17920元＋点工工资1748元-借资3160元＝16508元）；2.尚欠刘志仁的工资数额为（计件工资37665元＋点工工资3675元-借资5830元＝35510元）；3.尚欠刘勇仁的工资（计件工资30241元＋点工工资2830元-借资4660元＝28411元）；4.尚欠成仕河的工资（计件工资46787元＋点工工资4565元-借资6510元＝44842元）；5.尚欠谭治祥的工资（计件工资4937元＋点工工资482元-借资1040元＝4379元）。其中本案谭治祥尚未付的工资数额为4379元，谭治祥催讨未果于2019年10月16日诉至法院。 一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，本案的用工单位应认定为中恒嘉公司。另参照劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用人主体资格的主体甚至个人”、第八条规定“企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付对象、支付时间、支付数额，工资支付情况，并保存两年以上备查。”，而涉案至今才一年多，故中恒嘉公司应承担举证责任，但中恒嘉公司未能举证证明不需承担支付本案谭治祥等五人工资的责任，鉴于中恒嘉公司将部分建设工程项目经过层层分包、发包给不具有相应施工资质的陈良清、涂厚洪施工，该行为违反了上述规定，系违法分包，依法应承担用工主体责任，应在陈良清和涂厚洪拖欠谭治祥等五人工资的范围内承担连带给付责任。另陈良清、涂厚洪实际雇佣谭治祥等五人为其承包的工程施工，依法应承担及时支付谭治祥等五人工资的民事责任。谭治祥的相关诉求，于法有据，予以支持；陈良清、涂厚洪、中恒嘉公司关于无需支付工资的主张，于法无据，不予采纳。中恒嘉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、陈良清、涂厚洪应于判决生效之日起十日支付谭治祥工资4379元及自起诉之日(2019年10月16日)起至判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、中恒嘉公司对上述所欠工资承担连带支付责任，中恒嘉公司承担支付责任后有权向陈良清、涂厚洪追偿。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由陈良清、涂厚洪、中恒嘉公司共同负担。 二审中，中恒嘉公司对一审法院查明的事实中的工资情况不清楚，其他部分没有异议。谭治祥未作答辩，本院对没有异议的事实依法予以确认。 二审期间，中恒嘉公司提交了以下新证据：1.《劳务分包合同》，证明中骏云景台项目分包给安盈公司，合同中有约定安盈公司委托中恒嘉公司支付工资给工人；证据2.工程量确认表，陈良清签字捺印确认了工程量；证据3.借条及借款协议书、指定付款书、借款收据证明中恒嘉公司已经完成工程款的支付义务，已经超额支付工程款。对上述证据是否采信，本院在争议焦点部分一并论述。 另，二审期间，本院依法通知案外人安盈公司到庭接受调查，安盈公司确认其与中恒嘉公司签订的《劳务分包合同》是真实的，且有实际履行。合同中约定安盈公司委托中恒嘉公司发放工人工资。安盈公司与中恒嘉公司签订劳务分包合同后，再次将诉争工程转包给陈良清。 本院认为，本案双方的争议焦点在于中恒嘉公司是否应当对谭治祥的工资款承担连带支付责任。结合一、二审审理情况、中恒嘉公司提供的《劳务分包合同》及中恒嘉公司、安盈公司的陈述意见，可以认定中恒嘉公司承建施工位于晋江市的中骏云景台楼盘，期间将泥水分项工程分包给安盈公司，后安盈公司再次转包给没有施工资质和不具备用工主体的陈良清，陈良清和涂厚洪因施工需要共同雇佣成仕河、刘志仁、刘勇仁、刘伟、谭治祥等五人为该楼盘外墙打点工人。因此，中恒嘉公司系本案的施工总承包单位，安盈公司系分包单位。施工总承包单位应对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，施工总承包单位应先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，施工总承包单位亦应先行清偿，再依法进行追偿。现施工总承包单位即中恒嘉公司未能举证证明其对诉争工程的劳动用工和工资发放等情况进行了监督，依法应对诉争工资款先行清偿。中恒嘉公司与安盈公司及陈良清、涂厚洪之间的关系可另行处理。一审判决中恒嘉公司向陈良清、涂厚洪追偿不当，本院依法予以纠正。 综上所述，中恒嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决不当之处，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13650号民事判决第一项； 二、变更福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13650号民事判决第二项为：福建中恒嘉建设有限公司对上述所欠工资承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，及二审案件受理费10元，均由福建中恒嘉建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺张翡 审 判 员 陈志杰 审 判 员 郑昭文 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 庄 瑮 书 记 员 李 馨 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。