河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6907号上诉人（原审被告）：河南大元广告有限公司，住所地郑州市金水区农业路东段**河南报业大厦****。法定代表人：吴中强，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱学金、何畅，河南正润律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：秦哲，男，1990年4月13日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郑州融坚置业有限公司，住所地郑州市**，住所地郑州市**嵩山南路与鼎盛大道交叉口西南角v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李克森，该公司总经理。委托诉讼代理人：王少帅，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王水力，河南文丰（中牟）律师事务所律师。上诉人河南大元广告有限公司（以下简称大元公司）因与被上诉人秦哲、郑州融坚置业有限公司（以下简称融坚公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。大元公司上诉请求：一、撤销一审判决;二、改判驳回被上诉人秦哲在诉状中对上诉人河南大元广告有限公司的诉讼请求。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。一审判决认定事实错误,适用法律错误,导致判决错误。一审判决认定上诉人与秦哲之间存在服务合同法律关系,与事实不符,且证据不足。一审判决认定上诉人与秦哲之间存在法律关系的主要证据是秦哲向法院提交的《收据》和案外人唐某的证人证言及唐某与上诉人之间签订《入会协议书》拍照打印件。这三项证据不足以证明上诉人与秦哲之间存在服务合同法律关系,一审判决依据该组证据认定存在服务合同法律关系，是错误的，理由是:1、《收据》能够证明上诉人收取秦哲1.2万元的事实,但上诉人在一审中也提交的一组证据，证明收款原因,即融坚公司委托上诉人对自然客户代收1.2万元,以冲抵融坚公司欠上诉人的佣金。融坚公司与秦哲之间无论是什么法律关系，都不应及于上诉人。2、案外人唐某的证人证言及唐某与上诉人之间签订《入会协议书》拍照打印件,此二项证据存在严重瑕疵，不足为信。唐某自称是融侨悦澜庭的业主,但其并未提供任何证据佐证,且其本人也并未出庭作证，故其证人证言不足为信;被上诉人秦哲向一审法院提交的唐某与上诉人签订的《入会协议书》,系拍照打印件,既无原始载体,也无证据来源说明，真实性存在严重问题,且经上诉人查询公司保存的融侨悦澜庭客户档案，没有发现上诉人与唐某签订的《入会协议书》,对该协议书的真实性无法印证,一审法院对其采信实属错误。3、一审判决认定被上诉人秦哲及案外人唐某与上诉人之间签订的《入会协议书》在缴费后被二被告(融坚公司和大元公司)取走,经法院要求,大元公司并未提交其持有的与秦哲签订的《入会协议书》,故认定上诉人举证不能，应承担不利后果,即认定上诉人与秦哲签订了《入会协议书》,此认定与事实不符,于法律无据。首先,上诉人从没有取走任何客户的《入会协议书》,更不用说像秦哲这样的自然客户,还算不上上诉人的真正客户。在一审庭审中法官询问秦哲,其《入会协议书》是被谁收走的,秦哲回答是被融坚公司收走的。秦哲自认收走其《入会协议书》的是融坚公司,而不是上诉人,但在一审判决中却认定是融坚公司和上诉人收走了秦哲的《入会协议书》,此认定与事实不符。其次,上诉人应法院要求,查找了公司客户档案,不仅没有查到公司与秦哲签订的《入会协议书》,也没有查到与秦哲有关的《客户到访确认单》、《报备单》等正常客户都会有的其他材料。在一审庭审中融坚公司也否认了其收走了秦哲《入会协议书》,仅凭秦哲自身表述《入会协议书》被融坚公司收走了,就认定《入会协议书》的存在,与事实不符,于法律无据。最后,上诉人在没有查找到秦哲的《入会协议书》的情况下,不是当然承担举证不能的法律后果。上述已经说到,秦哲主张与上诉人之间签订了《入会协议书》,但被融坚公司收走了,根据谁主张谁举证的原则,秦哲应对签订了《入会协议书》的事实进行举证，不能因为其一句被融坚公司收走了,就免除其举证责任,从而把举证责任转移给上诉人。秦哲在一审中没有举出有效证据证明其与上诉人之间签订了《入会协议书》,本应承担举证不能的法律后果,一审判决把此项举证责任划归上诉人已属错误,让上诉人承担举证不能的法律后果,更是错上加错。另外,事实上秦哲与上诉人之间并不存在服务合同法律关系。被上诉人秦哲在起诉状和庭审中均表述，融坚公司宣称:只有缴纳入会费用的客户才有排号、选房的资格;融坚公司宣传“1.2万抵总房款2万元”优惠;融坚置业在开盘现场承诺:“开盘选房成功且按时签约后给予认购优惠1%,按时签约优惠1%"。以上优惠都不是上诉人对秦哲作出的，秦哲是自然客户,并非上诉人的渠道客户,秦哲了解上述优惠是在融坚公司的销售案场,并非上诉人处。秦哲在了解优惠后，应融坚公司要求,到上诉人处缴纳了1.2万元，上诉人为其出具了收据。由于秦哲是自然客户,其置业顾问并非是上诉人公司员工,其后的一切服务也不是上诉人员工服务的。从以上事实可以看出,上诉人与秦哲之间既无承诺优惠,又无真正提供其他服务,因此上诉人收取秦哲1.2万元,实为代收。上诉人与融坚公司之间存在分销服务合同法律关系，融坚公司有向上诉人支付佣金的合同义务,融坚公司让秦哲向上诉人支付1.2万元，对于融坚公司来说是代付款,秦哲支付的1.2万元在上诉人与融坚公司结算时也确实冲抵了应付佣金。实际上,秦哲交来的1.2万元真实获利人是融坚公司，而非上诉人。因此,为秦哲承诺优惠的是融坚公司,秦哲所交的1.2万元真实获利人是融坚公司,上诉人不应承担退款的责任。秦哲辩称，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。融坚公司答辩称对一审判决无异议。秦哲向一审法院起诉请求：1.判令两被告退还1.2万元入会费（“网购服务费”），并支付利息（利息自2018年5月30日起支付至实际退还完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：二被告签订《郑州融侨悦澜庭》项目渠道分销合同，约定由大元公司向融坚公司提供[郑州融侨悦澜庭]项目的渠道分销服务；佣金结算2万元/套；分销取费模式及结算节点：大元公司自行向所有购房客户统一收取1.2万元/套服务费，该费用直接冲抵分销佣金。2018年5月30日，秦哲为购买融侨悦澜庭的房屋向大元公司交纳1.2万元团购服务费。2018年9月29日，秦哲与融坚公司签订《商品房买卖合同》，购买融坚公司开发的位于二七区南××、××西（融侨悦澜庭北院）10幢10层1004号房，总房款1034736元。庭审中，秦哲提交了融侨悦澜庭业主唐某出具的证言，载明融坚公司要求购房者秦哲与大元公司签订《入会协议书》，秦哲缴纳1.2万元团购服务费，大元公司承诺给予购房优惠，缴费后协议原件被本案二被告取走。根据秦哲提交的唐某（乙方）与大元公司（甲方）签订的《入会协议书》复印件，载明1.2万元抵总房款2万元优惠，如乙方未成功购房（成功购房是指入会客户享受大元广告?金屋中国会员购房优惠并与开发商签订购房协议），甲方需在乙方申请会员退费的20个工作日内将收取的1.2万元入会费如数退还给乙方（开盘三天后办理退费），如成功购房，则入会费不予退还。上述《入会协议书》虽系复印件，且系案外人唐某与大元公司签订，但唐某的证言及秦哲均称其签订的《入会协议书》原件让二被告收走，经本院要求，大元公司并未提交其持有的与秦哲签订的《入会协议书》，该《入会协议书》系印制的格式版本，唐某与大元公司签订的《入会协议书》能证明本案事实，本院对秦哲提交的《入会协议书》予以采信。庭审中，二被告未能提交原告享受了购房优惠的证据。现原告诉至该院，请求判令：1.两被告退还1.2万元入会费（“网购服务费”），并支付利息（利息自2018年5月30日起支付至实际退还完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，根据二被告之间签订的《郑州融侨悦澜庭》项目渠道分销合同及大元公司签订的《入会协议书》，原告向被告大元公司缴纳入会费1.2万元，但二被告未提交证据证明原告实际享受了购房优惠，原告有权根据《入会协议书》约定向被告大元公司主张返还入会费1.2万元，故原告主张被告大元公司返还1.2万元入会费的诉讼请求，该院予以支持。原告要求大元公司支付利息，因原告未提供其诉前向被告大元公司主张的证据，故该院仅支持自原告起诉之日即2020年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告大元公司实际付款之日止。被告大元公司辩称该款实为大元公司代融坚公司收取的款项，但本案系服务合同纠纷，根据合同相对性，大元公司与融坚公司之间的合作关系，不影响原告向大元公司主张权利。被告融坚公司答辩意见成立，故对原告要求融坚公司返还1.2万元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南大元广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告秦哲团购服务费12000元及利息（利息以12000元为本金，自2020年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际退还之日止）；二、驳回原告秦哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告河南大元广告有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于大元公司是否应予退还秦哲1.2万元团购服务费的问题。大元公司上诉称其与秦哲之间不存在服务合同关系，其收取的服务费系根据融坚公司的指示收取，已冲抵融坚公司欠付大元公司的服务费，故其不应当承担返还责任。秦哲与融坚公司对此均不予认可，大元公司对收取秦哲的案涉费用不持异议，其所辩称与秦哲不存在服务合同法律关系，仅根据融坚公司的指示代为收取，该辩解并未得到融坚公司认可，故大元公司关于其不应退还收取的案涉服务费等的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，河南大元广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河南大元广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  黄跃敏二〇二〇年六月二十二日书记员  张惠晓