河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1447号上诉人（原审原告）：高天雷，男，汉族，1969年12月15日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨清有、王瑞峰，河南船旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张相卿，男，汉族，1971年10月24日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：胡建博，河南提亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南阳市汉宛九州货运有限公司（原南阳市宛运集团九州货运有限公司）。被上诉人（原审被告）:南阳市医用氧气厂。法定代表人：张青山，系该公司经理。委托诉讼代理人：马黎霞，该公司员工。上诉人高天雷因与被上诉人张相卿，南阳市汉宛九州货运有限公司，南阳市医用氧气厂为提供劳务者受损纠纷一案，不服宛城区人民法院（2019）豫1302民初7504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。高天雷上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、南阳市医用氧气厂应承担赔偿责任,本案中真正的用工主体应该是南阳市医用氧气厂。上诉人自2013年以来一直在该厂工作、居住，但南阳市医用氧气厂却不与上诉人签订劳动合同，而让上诉人与被上诉人张相卿之间建立雇佣关系，故意逃避应当承担的法律责任。上诉人与南阳医用氧气厂之间存在直接劳务关系，南阳医用氧气厂应当承担赔偿责任。2、南阳市汉宛九州货运有限公司、张相卿应当承担100%的赔偿责任。张相卿的车挂靠在南阳市汉宛九州货运有限公司，作为公司法人主体，应当对提供劳务者的伤害承担责任。3、一审判决适用法律错误。本案中因接受劳务的主体均为单位，不适用《侵权责任法》第三十五条的规定。《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行），自2019年12月20日起施行，一审、二审案件，适用本意见。本案的判决时间为2019年12月24日、由化.一审人民法院如果认为本案应当适用上述意见，应当直接适用，而不是以已经庭审固定而拒不适用。张相卿辩称：上诉人高天雷的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人高天雷的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。南阳市医用氧气厂辩称：上诉人高天雷与我们没有雇佣关系，高天雷不在我们公司工作。高天雷向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、被告方赔偿我方后续治疗费299841.61元；2、本案诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：高天雷拥有C1M级驾驶证（有效期至2018年2月7日）以及货运资格证（有效期至2019年3月12日）。高天雷与张相卿系劳务关系，张相卿将其购买的豫Ｒ×××**号轻型厢式货车挂靠在南阳市汉宛九州货运有限公司名下。2018年1月31日，上午9时30分，高天雷驾驶豫Ｒ×××**号轻型厢式货车（车辆所有人：南阳市宛运集团九州货运有限公司）沿沪霍312国道997公里200米（唐河县桐寨铺镇街东段），与其前同向行驶王杰驾驶的苏Ｃ×××**号重型半挂牵引车（冀GME**）相撞，致车辆损毁，高天雷受伤的交通事故。高天雷受伤后被送往唐河中医院进行救治，张相卿垫付医疗费600元，后转院至南阳文和骨科医院住院治疗，2018年11月2日出院。出院医嘱为：“1、在支具保护下锻炼；2、定期复查视复查情况决定下一步治疗方案；3、加强营养，在医师指导下进行功能锻炼；4、定期复查X线片，不适随诊”。高天雷住院后，张相卿共垫付各项医疗费431622.54元以及生活费27500元。2019年4月29日，高天雷通过河南船旗律师事务所委托南阳万和法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。2019年6月6日，南阳万和法医临床司法鉴定所制作鉴定报告【2019】临鉴字第042046-1、-2号，鉴定结论为被鉴定人高天雷二次手术费约20,000元，被鉴定人高天雷其左下肢多发骨折术后目前的症状属八级伤残，右下肢多发骨折术后目前踝关节功能受限属十级伤残。高天雷之母李生芳出生于1938年8月18日，现有子女6人。一审法院认为：提供劳务是指提供劳务者提供自己的劳动力为接受劳务者完成一定行为，接受劳务者根据完成的行为给付相应的劳动报酬的民事法律关系。从本案现有证据看，张相卿在高天雷起诉前垫付各项医疗费431622.54元以及生活费27500元，与张相卿自认将事故涉事车辆挂靠在南阳市汉宛九州货运有限公司名下以及高天雷主张受张相卿雇佣相互印证，因此认定高天雷与张相卿之间系提供劳务的关系。南阳市汉宛九州货运有限公司虽为豫豫Ｒ×××**轻型厢式货车的挂靠单位，该车辆系运输危险品车辆，南阳市汉宛九州货运有限公司未出庭参加诉讼亦未提交答辩状进行答辩，认定其未尽到挂靠单位的管理义务，应当与张相卿承担连带责任。高天雷系为张相卿提供劳务驾驶挂靠在南阳市汉宛九州货运有限公司名下货车工作，与南阳市医用氧气厂无直接法律关系，南阳市医用氧气厂无责任。本案的焦点问题在于关于被告承担损害赔偿责任比例以及本次事故中高天雷损害赔偿数额的认定。一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告未提交充分证据证明其尽到了危险货物运输经营活动中的管理义务，应当承担一部分侵权责任。高天雷受伤系其驾驶小型货车与重型半挂牵引车追尾所致。高天雷作为机动车驾驶员，应当遵守交通安全法规，安全驾驶机动车辆，从损害发生的因果关系上看，高天雷应当承担主要责任。高天雷主张被告通过保险公司理赔减少赔偿责任，与其主张提供劳务者受损并非同一法律关系，且保险理赔系保险公司替代被告承担赔偿责任，与双方之间责任比例的划分无关，不支持其主张。参考各方的承担责任的能力，应认定，本案中被告应当为本次事故中产生的损失承担40%的责任。二、关于本次事故中高天雷损害赔偿数额的认定。1、医疗费，双方对张相卿垫付431,622.54元医疗费无异议，予以确认；高天雷主张280元医疗费有票据支持，予以确认，后续20000元医疗费由鉴定书支持，张相卿无异议，予以确认。因此高天雷的医疗费总额为431622.54元＋280元＋20000元=451902.54元。2、误工费，高天雷未提交工资流水或者其他材料证明其事故发生前的收入情况，但张相卿承认高天雷是在为其驾驶营运车辆时受伤，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》中的规定，应认定高天雷的误工损失应当按照河南省2018年交通运输业平均工资水平为每天168.37元计算。高天雷2018年1月31日发生交通事故入院治疗，2018年11月2日出院，出院医嘱中无出院休息时间，高天雷提交的鉴定报告中无休息时间的认定，依照上述高天雷的误工期限为住院时间275天，考虑到高天雷因伤构成八级和十级伤残，认定高天雷的误工期限计算应自住院时间至定残时间前一天（2019年6月5日），即490天。因此高天雷的误工费总额为168.37元×490天=82501.3元。3、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定，本案中高天雷未提交相关证据予以证明，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》中的规定认定护理费为108.28元×275天=59,554元。4、住院伙食补助费，高天雷住院275天，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》中的规定认定，按照每天50元的标准计算275天，确定住院伙食补助费为13750元。5、营养费，高天雷住院275天，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》中的规定认定，按照每天20元的标准计算275天，确定营养费为5500元。6、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。高天雷不满60周岁，计算20年。高天雷主张其伤残赔偿金按照河南省上一年度农村居民人均纯收入13,830.74元标准计算有悖于刚颁布《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》，但考虑到其诉讼请求已经过庭审固定，应视为其自有处分自己的权利，符合民事处分原则，支持其以较低标准计算伤残赔偿金的请求。高天雷经过鉴定，构成一个八级、伤残一个十级伤残，因此其伤残赔偿系数为31%。综上高天雷的伤残赔偿金为20年×13,830.74元×31%=85750.59元。7、抚养费，高天雷母亲李生芳超过75周岁，有子女六人。按照2018年河南省农村居民人均消费支出10392.01元/年计算，10392.01元×5年×31%÷6人=2684.6元。8、交通费，高天雷住院275天，参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》中的规定认定，按照每天20元的标准计算275天，确定交通费为5500元。9、鉴定费，高天雷提交了鉴定费发票，确定鉴定费为1300元。以上高天雷的损失数额为709243.03元，其中由被告负担的部分为283697.21元。高天雷构成两个伤残，伤情比较严重，支持高天雷主张20000元精神抚慰金的请求。综上，被告应当承担的赔偿数额为303697.21元。现张相卿垫付的款项大于其应当承担的赔偿数额，不支持高天雷的赔偿请求。在庭审过程中，被告表示其保留主张因高天雷发生交通事故所产生的车损以及垫付部分不应由其承担的医疗费问题，并未提出反诉，本案对此不再进行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，驳回高天雷的诉讼请求。案件受理费5800元由，高天雷承担。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案中，高天雷受张相卿安排为其提供劳务，由张相卿给付劳动报酬，对此事实各方均无异议，能够确认南阳市医用氧气厂、南阳市汉宛九州货运有限公司与高天雷之间并不存在控制、支配和从属的关系，两者之间不符合雇佣关系的一般特征，高天雷现要求南阳市医用氧气厂承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。对于南阳市汉宛九州货运有限公司应承担何种责任问题，一审法院对此已作出详细评判，本院认可原审法院对该部分事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，不再重复评述，故高天雷的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》的规定：“一、全省法院机动车交通事故责任纠纷案件、医疗损害赔偿责任纠纷案件、产品质量责任纠纷案件，不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，其残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。”由此可见该意见适用于机动车交通事故责任纠纷案件、医疗损害赔偿责任纠纷案件、产品质量责任纠纷案件三类案件，而本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于该意见规定的适用范围。且残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行计算，根据高天雷一审提交的证据能够证实其生活居住在农村的事实，故原审按照农村标准计算其残疾赔偿金并无不当之处，高天雷的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。高天雷根据张相卿指示和安排完成相应的工作任务，为张相卿的利益从事运输活动，其在此期间发生事故致伤，而张相卿既是劳务活动中工作指示者，又是劳务活动中最大的收益者，其经商营利所获得的收益远远大于向高天雷支付的工资，张相卿作为接受劳务方未能确保车辆运行安全，应对高天雷的损害承担相应的责任；高天雷作为专业司机，在工作中疏忽大意，应当知道与前车保持安全车距的重要性，但其未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，致使车辆与前车相撞，其自身过错严重，也应当自负相应的责任，根据本案中事情发生的原因、过错大小程度及造成损害后果的原因力比例等因素,张相卿按照70%的责任比例承担赔偿责任较为公平合理，一审法院对此处理欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，高天雷因本案事故造成的各项损失除精神抚慰金外共计709243.03元，张相卿应当承担70%的责任为496470.12元，精神抚慰金20000元，故张相卿共计应当赔偿数额为516470.12元，扣除其已垫付的医疗费431622.54元以及27500元生活费，下余57347.58元，由张相卿继续承担赔偿责任，并由南阳市汉宛九州货运有限公司对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宛城区人民法院（2019）豫1302民初7504号民事判决。二、本判决生效后三十日内，张相卿赔付高天雷共计57347.58元，南阳市汉宛九州货运有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回高天雷原审的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11600元，由张相卿负担2218元，高天雷负担9382元。本判决为终审判决。审判长  王立谦审判员  李路明审判员  吴 霞二〇二〇年六月十五日书记员  王绍宁