陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终573号 上诉人（原审原告、被申请人）：西安投资控股有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：巩宝生，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晓谦，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴欣，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：陕西新鑫矿业有限公司。住所地：陕西省商洛市商南县。法定代表人：刘炳强，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂晓江，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕雅雯，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告：陕西明泰工程建设有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：刘炳强，该公司总经理。原审被告：陕西宝源矿业开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘军乾，该公司总经理。原审被告：陕西炳泰矿业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李海兰，该公司总经理。原审被告：商南祥宝矿业有限公司。住所地：陕西省商洛市商南县。法定代表人：倪晓民，该公司总经理。原审被告：陕西明泰房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：刘炳强，该公司总经理。原审被告：陕西金尔鑫矿业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：倪晓民，该公司总经理。原审被告：穆晓曦，男，1985年3月6日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。七原审被告共同委托诉讼代理人：张雨涛，陕西唐烽律师事务所律师。七原审被告共同委托诉讼代理人：张艳，陕西唐烽律师事务所实习律师。上诉人西安投资控股有限公司（以下简称西安投资公司）与被上诉人陕西新鑫矿业有限公司（以下简称新鑫公司）及原审被告陕西明泰工程建设有限责任公司（以下简称明泰工程公司）、陕西宝源矿业开发有限公司（以下简称宝源公司）、陕西炳泰矿业有限公司（以下简称炳泰公司）、商南祥宝矿业有限公司（以下简称祥宝公司）、陕西明泰房地产开发有限责任公司（以下简称明泰房地产公司）、陕西金尔鑫矿业有限公司（以下简称金尔鑫公司）、穆晓曦追偿权纠纷一案，西安市中级人民法院（以下简称西安中院）作出（2018）陕01民初1985号民事判决，新鑫公司向本院申请再审，本院作出(2019)陕民申696号民事裁定，指令西安中院再审本案，西安中院作出（2019）陕01民再226号民事判决。西安投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人西安投资公司委托诉讼代理人马晓谦，被上诉人新鑫公司委托诉讼代理人聂晓江、吕雅雯，原审被告明泰工程公司、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、金尔鑫公司、穆晓曦共同委托诉讼代理人张雨涛到庭参加询问。本案现已审理终结。西安投资公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01民再226号民事判决第二项、第三项；2.改判新鑫公司对（2019）陕01民再226号民事判决确定的明泰工程公司的给付义务承担连带保证担保责任。事实与理由：（一）《资产委托处置协议》及《补充协议》经被上诉人盖章，系各方真实意思表示，且其代理人在原审开庭期间亦当庭对协议的有效性表示认可，该协议合法有效。上诉人于2017年12月份向被上诉人发送《关于要求严格履行资产处置义务的催告函》，要求被上诉人履行义务，配合上诉人进行资产处置，被上诉人未予置否；在上诉人诉至法院后，原审庭审期间，被上诉人的代理人并未提出因处置协议没有股东会决议而无效的观点。庭审期间，被上诉人代理人亦当庭认可处置协议的真实性、有效性。案件完全是新疆新鑫矿业股份有限公司（以下简称新疆新鑫）以被上诉人名义启动，通过自身前期故意制造的法律空隙，来实现恶意逃避法律责任的目的，不应得到支持。（二）处置协议签署并未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。《公司法》第十六条第二款规定并非效力性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效。（三）被上诉人法定代表人签署处置协议合法有效，被上诉人应受处置协议约束。根据《民法通则》第四十三条和《民法总则》第六十一条的规定，刘炳强作为被上诉人的法定代表人，在与上诉人及明泰工程公司签署处置协议，应为代表被上诉人公司的行为，被上诉人应受处置协议约束。新鑫公司辩称，（一）《资产委托处置协议》及《补充协议》违反《民法总则》第一百五十四条及《合同法》第五十二条第二款的规定，是无效协议。根据案涉当事人之间的股权架构及关联关系可以看出，西安投资公司通过其全资子公司西安西投置业有限公司参股明泰工程公司，系第一大股东，又通过明泰工程公司参股答辩人，即西安投资公司及明泰工程公司均与答辩人存在关联关系。在涉及答辩人为其股东明泰工程公司提供巨额担保的问题上，西安投资公司在明知答辩人未依法召开股东会的情况下，通过明泰工程公司(刘炳强既是明泰工程公司的总经理，又为答辩人的董事长，明泰工程公司及答辩人的法定代表人均为刘炳强)操纵答辩人为其提供巨额担保，严重损害答辩人自身及其控股股东新疆新鑫以及答辩人其他债权人的合法权益，显属恶意串通，损害他人合法利益。（二）《公司法》第十六条属于效力性强制性规定，《资产委托处置协议》及《补充协议》的签署违反该规定，属于无效行为。《公司法》第十六条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。根据《公司法》第十六条及答辩人《章程》第二十一条第(十一)、(十二)、(十三)项、第二十二条的规定及《资产委托处置协议》第三条第1款的约定，答辩人为其股东明泰工程公司提供担保必须经答辩人股东会决议。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关某某对外签订的担保合同，属于无权代表合同，依法应当认定无效。而在签订该协议时答辩人也向西安投资公司提供了委托书、股东名册、股东会决议等相关法律文件，可以认定西安投资公司签订上述协议时明知明泰工程公司是答辩人的股东，明泰工程公司及其关联方陕西金尔鑫矿业有限公司无权参与股东会表决，其在接受答辩人提供的担保时，应当注意到作为答辩人持股51％的股东新疆新鑫并未在股东会决议上签章，在此情况下仍与答辩人签订担保合同，其作为被担保的一方，不属于善意相对人，《资产委托处置协议》和《补充协议》等文件应属无效协议。（三）《资产委托处置协议》《补充协议》及相关文件系答辩人法定代表人超越权限签署的合同，不构成表见代表和表见代理，对答辩人不发生效力。《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(法(2019)254号)第17条：【违反《公司法》第十六条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。通过签署《资产委托处置协议》及《补充协议》的《股东会决议/决定》中不但无权参与表决的明泰工程公司进行了表决，而且也没有答辩人控股股东新疆新鑫的签字盖章，系答辩人法定代表人越权提供担保，因此不构成表见代表和表见代理。西安投资公司在接受答辩人提供的担保时，明知答辩人法定代表人越权的情形下，仍然与其签署《资产委托处置协议》等文件，显属恶意，西安投资公司要求答辩人承担责任的请求依法不应予以支持。综上所述，答辩人认为西安投资公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。原审被告明泰工程公司、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、金尔鑫公司、穆晓曦共同述称，1.关于新鑫公司是否表决的问题，七原审被告认可新鑫公司的意见，表决程序有瑕疵，但七原审被告并非恶意串通。2.债务的到期及偿还时间都集中在2017年6月，西安投资公司要求七原审被告承担连带保证责任的期限已过，七原审被告不应承担保证责任。3.西安投资公司也是明泰公司的股东之一，基于股东身份西安投资公司也应承担一定责任。西安投资公司向一审法院起诉请求：1.被告明泰工程公司偿还原告于2017年6月30日代偿利息余额913814.75元（代偿2017年第二季度应付利息1580481.42元，嗣后明泰工程公司偿还其中666666.67元）；2.被告明泰工程公司偿还原告于2018年6月27日代偿的贷款本金1亿元，利息3249062.25元，本息合计103252300.14元；3.被告明泰工程公司向原告支付诉请1代偿款项20%的违约金316096.28元；4.被告明泰工程公司向原告支付诉请2代偿款项20%的违约金20650460.03元；以诉请1中代偿的利息913814.75元（已代付利息1580481.42元被告已偿还666666.67元）为基数计算资金占用费；5.被告明泰工程公司按照日万分之五的标准向原告支付自原告代偿的2017年6月30日的次日起至被告明泰工程公司实际支付代偿款项之日的资金占用费（暂记至2018年8月10日为187171.06元）；6.以诉请2代偿的本金及利息103252300.14元为基数计算资金占用费。被告明泰工程公司按照日万分之五的标准向原告支付原告代偿的103252300.14元自2018年6月27日的次日起至被告1实际支付代偿款项之日的代偿款项资金占用费（暂记至2018年8月10日为2271550.60元）；7.被告明泰工程公司承担原告为实现债权而支付的所有费用；8.判令被告明泰工程公司持有的新鑫公司出资额为60万元的股权进行拍卖、变卖，所得款项用于优先清偿原告上述第1-7项诉讼请求所涉债务；9.被告穆晓曦持有的明泰工程公司出资额为8000万元的股权进行拍卖、变卖，所得款项用于优先清偿原告上述第1-7项诉讼请求所涉债务；10.被告金尔鑫公司持有的新鑫公司出资额为430万元的股权进行拍卖、变卖，所得款项用于优先清偿原告上述第1-7项诉讼请求所涉债务；11.判令被告宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司以其全部财产对上述第1-7项诉讼请求所涉债务向原告承担连带清偿责任；12.本案诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：明泰工程公司与西安投资公司签署《委托保证合同》一份，约定由西安投资公司以保证方式为明泰工程公司西行钟流借字[2016]055号的借款提供担保，约定明泰工程公司未按期清偿到期债务由西安投资公司代偿的，明泰工程公司除一次性支付代偿全部款项20%的违约金外，还应按照代偿全部款项的日万分之五乘以实际占用天数支付自代偿次日起的资金占用费。2017年1月5日，明泰工程公司与西安银行钟楼支行签订西行钟流借字[2016]055号《流动资金贷款借款合同》一份，约定由西安银行钟楼支行向明泰工程公司提供人民币贷款l亿元。贷款期限自2017年1月5日至2019年1月4日，实际贷款金额和借款期限以借款凭证所载为准。贷款利率为中国人民银行公布的相应档次基准利率基础上上浮30%。2017年1月5日，西安投资公司与西安银行钟楼支行签署西行钟保字[2016]055号《保证合同》一份，约定由西安投资公司对明泰工程公司向西安银行钟楼支行的上述l亿元借款本金、利息、复息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金、实现债权及保证权的费用以及其他费用。上述合同签订后，西安银行钟楼支行向明泰工程公司发放了1亿元贷款。明泰工程公司于2017年7月6日出具的《关于归还西投代付明泰西安银行利息的说明》载明，本案涉及贷款2017年第二季度的利息1580481.42元由西安投资公司于2017年6月30日代偿，后明泰工程公司于2017年7月6日偿还其中666666.67元，剩余913811.75元尚未偿还。明泰工程公司于2018年7月3日出具的《关于西安投资控股有限公司代偿陕西明泰工程建设有限责任公司欠付西安银行3亿元贷款本息的确认函》载明，本案涉及的1亿元已经由西安投资公司于2018年6月27日代明泰工程公司向西安银行钟楼支行清偿，根据还款凭证，西安投资公司共向西安银行钟楼支行归还贷款本息103252300.14元。又查明，穆晓曦与西安投资公司签署《股权质押合同》一份，约定穆晓曦将其所持有的明泰工程公司16%的股权质押给西安投资公司，担保的主债权为西行钟保字[2016]055号《保证合同》，担保范围以保证责任为限，包括但不限于主债及利息，以及实现债权的费用等，该股权质押在工商登记机关办理了质押登记手续。明泰工程公司与西安投资公司签署《股权质押合同》一份，约定明泰工程公司将其所持新鑫公司6%的股权质押给西安投资公司，担保的主债权为《委托保证合同》及西行钟保字[2016]055号《保证合同》项下明泰工程公司全部的义务、责任、陈述、保证及承诺事项，该股权质押在工商登记机关办理了质押登记手续。金尔鑫公司与西安投资公司签署《股权质押合同》一份，约定金尔鑫公司将其所持新鑫矿业公司43%的股权质押给西安投资公司，担保的主债权为《委托保证合同》及西行钟保字[2016]055号《保证合同》项下明泰工程公司全部的义务、责任、陈述、保证及承诺事项，该股权质押在工商登记机关办理了质押登记手续。西安投资公司（甲方）与明泰工程公司（乙方）及宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司（该五方均为丙方）于2015年9月25日分别签订《资产委托处置协议》各一份，上述协议均载明：截止2015年9月l7日，甲方已为乙方的银行贷款等各类债务提供了总额为人民币8.8亿元的担保，且目前均在有效存续阶段；在甲方对乙方上述担保事项中，丙方向甲方提供了部分反担保措施；丙方承诺在本协议约定的条件具备时，无条件同意并委托甲方对相关资产进行处置；上述5份协议均约定：在甲方向乙方提供的任一笔担保中，发生甲方实际承担担保责任的，乙、丙方一致同意甲方有权立即处置宝源公司持有的汪家店钒矿采矿权、纸房沟钼矿探矿权、肖家湾铜金属矿探矿权，炳泰公司所有的高新区XX路房产，祥宝公司持有的大泉钒矿采矿权，明泰房地产公司所有的国有土地使用权，新鑫公司持有的穆家河钒矿探矿权、湘河街钒矿探矿权等资产，所得款项用于清偿明泰工程公司下欠西安投资公司债务等；上述5份协议还约定：丙方不得以任何理由撤销、终止、中止本协议及《资产处置委托书》，否则应对甲方向乙方提供的全部担保事项提供无限连带保证的反担保措施，同时丙方以甲方向乙方提供的全部担保额的1%向甲方支付违约金。2016年初，针对上述5份《资产委托处置协议》，上述甲、乙、丙方又分别签订了《补充协议》。西安投资公司于2017年12月29日分别向明泰工程公司及宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司发出《关于要求严格履行资产处置义务的催告函》，但相关资产处置未能进行。一审法院认为，西安投资公司为明泰工程公司向西安银行股份有限公司钟楼支行的借款提供担保，其在履行担保责任后有权依法向明泰工程公司追偿，穆晓曦将其所持有的明泰工程公司16%的股权、明泰工程公司将其所持新鑫公司6%的股权、金尔鑫公司将其所持新鑫公司43%的股权质押给西安投资公司，并办理了质押登记，有权就其质押股权的拍卖变卖所得价款优先受偿。宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司与西安投资公司签订《资产委托处置协议》约定：宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司不得以任何理由撤销、终止、中止本协议及《资产处置委托书》，否则应对西安投资公司向明泰工程公司提供的全部担保事项提供无限连带保证的反担保措施，同时宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司以西安投资公司向明泰工程公司提供的全部担保额的1%向西安投资公司支付违约金。现宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司未按《资产处置协议》的约定处置财产清偿债务，则西安投资公司为明泰工程公司代偿了银行的借款本息后，有权依照《资产处置协议》要求宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司主张连带清偿，且宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司对其反担保责任当庭表示认可，西安投资公司请求明泰工程公司及宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司对明泰工程公司应付贷款本息承担连带责任应予支持；西安投资公司请求明泰工程公司承担西安投资公司为实现债权而支付的相关费用，因未提交相关证据，不予支持。对西安投资公司主张其代偿本金及利息的违约金及资金占用费，考虑到本案合同履行情况及西安投资公司的损失应以分批代偿的本息为基数，从代偿之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到实际支付之日止，其余不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、七十八条之规定，判决：一、明泰工程公司于本判决生效之日起十五日内支付西安投资公司2017年6月30日代偿利息913814.75元；二、明泰工程公司于本判决生效之日起十五日内支付西安投资公司于2018年6月27日代偿的贷款本金1亿元，利息3249062.25元，罚息3237.89元，合计103252300.14元；三、明泰工程公司于本判决生效之日起十五日内向西安投资公司支付上述第一项代偿款项的利息（以913814.75元为基数，按中国人民银行贷款利率从2017年7月1日计算至实际支付之日）；四、明泰工程公司于本判决生效之日起十五日内向西安投资公司支付上述第二项代偿103252300.14元的利息（以103252300.14元为基数，按中国人民银行贷款利率从2018年6月28日计算至实际支付之日）；五、西安投资公司有权就明泰工程公司持有的新鑫公司出资额为60万元的股权进行拍卖、变卖所得款项优先清偿西安投资公司上述第1-4项应付债务；六、西安投资公司有权就穆晓曦持有的明泰工程公司出资额为8000万元的股权进行拍卖、变卖所得款项优先清偿西安投资公司上述第1-4项应付债务；七、西安投资公司有权就金尔鑫公司持有的新鑫公司出资额为430万元的股权进行拍卖、变卖所得款项优先清偿西安投资公司上述第1-4项应付债务；八、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司对上述第1-4项明泰工程公司应付债务承担连带清偿责任；九、穆晓曦、金尔鑫公司、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司在承担担保责任后有权向明泰工程公司追偿；十、驳回西安投资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679757元（西安投资公司已预交），由明泰工程公司、穆晓曦、金尔鑫公司、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司、新鑫公司承担563385元，西安投资公司承担116372元。前述一审判决发生法律效力后，新鑫公司向本院申请再审，请求：1.撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1985号民事判决，驳回西安投资公司对新鑫公司的诉讼请求；2.诉讼费用由西安投资公司承担。本院经再审审查认为，西安投资公司、明泰工程公司、新鑫公司三方先后签订《资产委托处置协议》和《补充协议》，两份协议除约定相关资产处置事项外，还约定在条件成就时新鑫公司为明泰工程公司的债务向西安投资公司承担保证责任，上述协议性质为附条件的担保合同。明泰工程公司作为新鑫公司的股东，依据公司法第十六条第二款规定，新鑫公司提供担保必须经股东会决议同意。西安投资公司签订《资产委托处置协议》和《补充协议》时要求新鑫公司提供相关法律文件，新鑫公司也按要求提供了委托书、股东名册、股东会决议等文件，因此西安投资公司对明泰工程公司为新鑫公司股东系明知，其应当依照前述法律规定，在接受新鑫公司提供担保时，尽到审慎注意义务，审核新鑫公司提供担保是否经过合法有效股东会决议同意。新鑫公司两次股东会决议显示，作为该公司持股51%的股东新疆新鑫并未在股东会决议上签章，不能视为新鑫公司提供担保取得股东会决议同意，西安投资公司收到了股东会决议，应视为其对此亦为明知，在此情况下其仍与新鑫公司签订保证合同，未尽审慎注意义务，其作为接受担保一方，不属于善意交易相对人，《资产委托处置协议》和《补充协议》关于新鑫公司附条件担保部分的约定无效。再审审查中，西安投资公司称当时签订协议时新疆新鑫知情并同意新鑫公司提供担保，也承诺在股东会决议上签章，但在知悉协议已经签订后，故意拒不签章，规避应承担的法律责任。因西安投资公司对此一节并未提供证据证明，故其主张缺乏事实依据，不能成立。无效的合同约定自始无效，新鑫公司原审中虽认可其承担保证责任，但该意思表示是基于无效的合同约定，亦为无效。原审认定新鑫公司应向西安投资公司承担保证责任，认定事实及适用法律均有错误。故本院作出（2019）陕民申696号民事裁定，指令西安市中级人民法院再审本案。一审法院经再审审理查明，新鑫公司向西安投资公司提交的股东名册载明，其公司注册资本人民币1000万元，新疆新鑫出资510万元，出资比例51%，明泰工程公司出资60万元，出资比例6%，金尔鑫公司出资430万元，出资比例43%。该公司章程第七章第一节第二十二条第五款规定，对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东会议通过，该公司《合同、协议管理规定》规定，公司章程第二十一条、第二十二条规定的购买、出售重大资产及对外担保行为，在公司董事会审议通过后还须提交公司股东会审议批准。2015年9月25日西安投资公司、明泰工程公司、新鑫公司签订的《资产委托处置协议》时，新鑫公司向西安投资公司提交了股东名册。该协议第三条第一款载明丙方在本协议签署的同时提供丙方对本协议第二条约定的拟处置资产同意委托甲方（西安投资公司）处置的股东会或董事会（根据公司章程规定予以确认）决议、资产处置委托书等法律文件。乙方（明泰工程公司）对此协调并确保上述法律文件能按约定提供。《补充协议》第二条合同补充第一款载明，丙方根据《资产委托处置协议》第三条第一款的约定，于补充协议签订时向甲方（西安投资公司）提交该公司股东会或董事会同意变更《资产委托处置协议》内容的决议等相关法律文件。乙方（明泰工程公司）对此协调并确保上述法律文件能按约定提供。新鑫公司向西安投资公司提交的2015年9月24日、2016年1月5日新鑫公司关于《资产委托处置协议》、《补充协议》的股东会决议股东签名中仅有明泰工程公司与金尔鑫公司的签章，无新疆新鑫签章。再审对一审查明的其他事实予以确认。一审法院再审认为，本案的争议焦点为原审判决新鑫公司承担担保责任是否适当。本案中西安投资公司、明泰工程公司、新鑫公司三方先后签订《资产委托处置协议》和《补充协议》，两份协议除约定相关资产处置事项外，还约定在条件成就时新鑫公司为明泰工程公司的债务向西安投资公司承担保证责任，故上述协议性质为附条件的担保合同。《公司法》第十六条第二款规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。明泰工程公司作为新鑫公司的股东，新鑫公司为其提供担保必须经股东会决议同意。《资产委托处置协议》和《补充协议》亦明确约定签订协议时新鑫公司要提供股东会或董事会决议。新鑫公司提供了委托书、股东名册、股东会决议等文件，因此西安投资公司对明泰工程公司为新鑫公司股东系明知，其应当依照法律规定和协议约定，其在接受新鑫公司提供担保时，对新鑫公司提供担保是否经过合法有效股东会决议同意尽到必要的审查义务。而该公司股东新疆新鑫并未在两次股东会决议股东会议决议上签章，不能视为新鑫公司提供担保取得股东会决议同意，西安投资公司收到了股东会决议，应视为其对此亦为明知，在此情况下其仍与新鑫公司签订保证合同，未尽审慎注意义务，其作为接受担保一方，不属于善意交易相对人，故《资产委托处置协议》和《补充协议》对新鑫公司附条件担保部分不发生效力。西安投资公司要求新鑫公司承担担保责任与相关法律规定不符，依法不予支持。另，宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司在原审判决作出后，未按法律规定提起上诉。在原审判决生效后亦未申请再审，故其再审中提出不应承担担保责任的请求，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第二款“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。”的规定，依法不予审查。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2018）陕01民初1985号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项；二、撤销（2018）陕01民初1985号民事判决第十项；三、变更（2018）陕01民初1985号民事判决第八项为：宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司对上述第1-4项明泰工程公司应付债务承担连带清偿责任；四、变更（2018）陕01民初1985号民事判决第九项为：穆晓曦、金尔鑫公司、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司在承担担保责任后有权向明泰工程公司追偿；五、驳回西安投资公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679757元（西安投资公司预交），由西安投资公司承担116372元；由明泰工程公司承担563385元，穆晓曦、金尔鑫公司、宝源公司、炳泰公司、祥宝公司、明泰房地产公司均对明泰工程公司所负担部分承担连带清偿责任，该款与本判决给付款一并清结。二审中，当事人均无新证据提交。本院二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。另查明，新鑫公司2011年10月公司章程第二十四条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。本院认为，本案的争议焦点为，新鑫公司应否就案涉债务承担连带保证责任。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，新鑫公司系为其股东明泰工程公司向西安投资公司提供反担保，故根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，该反担保必须经股东会或者股东大会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条第三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保事项的表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据新鑫公司向西安投资公司出具的股东名册和股东会决议载明，新疆新鑫出资占比51%，但新疆新鑫并未在股东会决议上签章，故该股东会决议并未成立。据此，新鑫公司法定代表人刘炳强未经公司股东会授权擅自为西安投资公司提供担保，构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。新鑫公司在与西安投资公司签订《资产处置协议》和《补充协议》时向西安投资公司提交了《陕西新鑫矿业有限公司股东会决议》，该决议中并无股东新疆新鑫的盖章或法定代表人的签名，上述事实足以证明西安投资公司签约时是非善意的，西安投资公司要求新鑫公司承担连带责任不应予以支持。关于西安投资公司主张新鑫公司自认的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条 规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认规则仅适用于事实认定中的举证责任问题，而合同效力问题不仅属于法律适用问题，亦属于人民法院依职权审查的范围，故西安投资公司的该项上诉理由不能成立。关于西安投资公司主张《中华人民共和国公司法》第十六条并非效力性强制性规定的问题。基于本案事实，案涉条款的效力涉及代表权限制的问题，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十条予以审查，不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，故西安投资公司的该项上诉理由不能成立。关于西安投资公司主张新鑫公司应就其法定代表人的行为承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。该条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。该条第二款的适用应以第一款为前提，即法定代表人只有在法律或者法人章程规定的权限范围内以法人名义从事的民事活动，其法律后果才由法人承受。而本案中，新鑫公司的法定代表人超越《中华人民共和国公司法》第十六条规定的权限对外签订具有担保性质的合同，其行为属于越权代表。故西安投资公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，西安投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570131元，由上诉人西安投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  赵学玲审 判 员  朱玉红审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年六月二十四日                            书 记 员  郭晨晨    1