重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2740号上诉人（原审被告）：湖南高城消防实业有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊三村****9－4，统一社会信用代码915001077842077549。法定代表人：陶孝文。委托诉讼代理人：蒋亚兰，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎卓霖，重庆志和智律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：龙方兵，男，1976年4月27日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人湖南高城消防实业有限公司重庆分公司（以下称湖南高城消防重庆分公司）与被上诉人龙方兵确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初11823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。湖南高城消防重庆分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人不存在劳动关系。被上诉人非由上诉人招聘进入工地，不受上诉人管理，其工资报酬也非上诉人支付。故，上诉人的劳动规章制度并未适用于被上诉人，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被上诉人系钟礼建招入，平时工作由钟礼建安排，受任崇建管理，由任崇建发放工资；被上诉人在庭审中称其请假仅需向库房管理员请假，且可以随时上班，随时请假，没有固定工作时间。因此上诉人的劳动规章制度并未适用于被上诉人，上诉人和被上诉人之间没有从属性和人身依附性，不存在管理和被管理关系，亦不存在劳动关系。综上，一审判决事实认定错误，被上诉人与上诉人不存在劳动关系，应当予以纠正。请二审法院查明事实，依法予以撤销，发回重审或改判。被上诉人龙方兵答辩称，任崇建系上诉人的工作人员或者案涉工程的实际承包人，任崇建存在向被上诉人支付工作期间劳动报酬的事实。结合参保证明等，可以证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。龙方兵向一审法院起诉请求：要求确认龙方兵与湖南高城消防重庆分公司于2019年8月10日起存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年10月1日，重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下称重庆七建）与湖南高城消防重庆分公司签订《工程专业分包合同》，约定将永川污水处理厂三期异地扩建厂区土建及安装工程的消防部分分包给湖南高城消防重庆分公司施工。重庆七建和湖南高城消防重庆分公司在合同上加盖了双方的合同专用章，重庆七建项目经理周华英和湖南高城消防重庆分公司的项目经理任崇建分别在合同上签字。2019年8月10日，龙方兵经钟礼建介绍，到该工程工地从事消防安装工作，口头约定每天工资240元，由任崇建负责管理，每天上班时间为早上8：00－12：00，下午13：30至17：30，工作任务由钟礼建安排。2019年10月10日，永川社保局出具“建设工程参加工伤保险证明”，该证明记载：永川区污水处理厂三期异地扩建厂区土建及安装工程按建设项目参加工伤保险并一次足额缴纳工伤保险费属实，有效期为2018年12月1日至2020年2月23日，施工总承包单位重庆建工第七建筑工程有限责任公司，该建设项目于2019年8月13日至今为龙方兵（身份证号码为X）办理实名备案手续。2019年9月16日，龙方兵因伤到永川区南大街街道卫生服务中心治疗，该院诊断意见为：左手食指远节指骨远端骨折。2019年9月19日，经永川区人民医院诊断为左手食指远节指骨骨折，建议住院治疗。2019年10月18日，龙方兵向重庆市永川区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局书面通知龙方兵，要求补充龙方兵与湖南高城消防重庆分公司存在劳动关系的证明材料。2019年9月23日，任崇建向龙方兵支付2019年8月10日至8月31日的工资4560元（扣除请假3天的工资）。湖南高城消防重庆分公司自述任崇建系挂靠湖南高城消防重庆分公司，系该工程的实际施工人。湖南高城消防重庆分公司于2005年12月1日成立，登记机关为重庆市工商行政管理局九龙坡区分局，取得了独立的营业执照。2019年10月28日，龙方兵以湖南高城消防重庆分公司、重庆七建为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认龙方兵与湖南高城消防重庆分公司存在事实劳动关系、确认重庆七建对龙方兵承担用工主体责任。该委于2019年11月10日出具不予受理通知书，龙方兵遂向一审法院起诉。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。龙方兵与湖南高城消防重庆分公司均符合法律法规规定的劳动关系的主体资格，龙方兵从事的工作也是湖南高城消防重庆分公司的业务范围。龙方兵平时工作由钟礼建安排，受项目经理任崇建管理，任崇建按约定的工资条件向龙方兵支付了8月份的劳动报酬。任崇建的行为应系代表湖南高城消防重庆分公司的职务行为，湖南高城消防重庆分公司还通过重庆七建为龙方兵参保了工伤保险，其参保时间与龙方兵到湖南高城消防重庆分公司上班时间吻合。故湖南高城消防重庆分公司与龙方兵之间符合上述劳动关系的基本特征，湖南高城消防重庆分公司辨称龙方兵不是其聘请的员工，与其不存地劳动关系与事实不符，对其辩称意见一审法院不予采纳。一审法院认定湖南高城消防重庆分公司与龙方兵从2019年8月10日起存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：龙方兵与湖南高城消防重庆分公司从2019年8月10日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南高城消防重庆分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人湖南高城消防重庆分公司与被上诉人龙方兵是否存在劳动关系？现评述如下：上诉人湖南高城消防重庆分公司与被上诉人龙方兵没有签订书面劳动合同，判断双方是否存在事实劳动合同关系应根据相关法律规定予以认定。根据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，上诉人湖南高城消防重庆分公司与被上诉人龙方兵符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；其次，龙方兵于2019年8月10日经人介绍到上诉人湖南高城消防重庆分公司承包的永川污水处理厂三期异地扩建工程工地做工，龙方兵所从事的消防安装工作属于上诉人湖南高城消防重庆分公司的业务组成范围；再次，龙方兵的日常工作由上诉人湖南高城消防重庆分公司项目经理任崇建负责管理并向其支付报酬，而任崇建的行为已构成职务行为，足以认定被上诉人龙方兵在工作中受湖南高城消防重庆分公司劳动管理，从事湖南高城消防重庆分公司安排的有报酬的劳动。第四，虽然二审审理中，上诉人湖南高城消防重庆分公司提出涉案工程已实际承包给任崇建，而任崇建并非公司员工，因而由任崇建负责招用的工人与上诉人公司不构成劳动关系。由于上诉人湖南高城消防重庆分公司对主张的事实未提供证据证实，本院对此不予采信。根据以上评述，上诉人湖南高城消防重庆分公司与被上诉人龙方兵符合建立劳动关系的法定情形，本院予以确认。综上，上诉人湖南高城消防重庆分公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南高城消防实业有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺