四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终48号 抗诉机关（原公诉机关）四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗晓平，男，1986年12月20日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，户籍地四川省遂宁市船山区。因犯抢劫罪、盗窃罪，2014年3月被四川省遂宁市船山区人民法院决定执行有期徒刑一年三个月；因犯抢劫罪，2016年6月被四川省南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。因本案，2019年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人袁良源，四川远阳律师事务所律师。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人罗晓平犯盗窃罪一案，于2020年2月25日作出（2020）川0903刑初34号刑事判决。原审被告人罗晓平不服，于同年3月1日向本院提出上诉，原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院于同月10日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年5月19日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员李聪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗晓平及其指定辩护人袁良源到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省遂宁市船山区人民检察院指控： 1.2019年6月19日凌晨，被告人罗晓平采取翻窗入室的方式，在被害人蒲某林位于四川省遂宁市船山区的家中，盗走现金人民币（以下均为人民币）200余元、华硕牌笔记本电脑ａ45一台、身份证一张（姓名：蒲某林）。经鉴定，该电脑现价值300元。 2.2019年7月13日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人罗某淑位于遂宁市船山区的家中，盗走现金200余元。 3.2019年7月13日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人王某位于遂宁市船山区的家中，盗走现金1000余元、“苹果7”手机一部、“ＯＰＰＯＲ7Ｓ”手机一部。经鉴定，“苹果7”手机现价值1000元、“ＯＰＰＯＲ7Ｓ”手机现价值300元。 4.2019年7月13日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人郭某交位于遂宁市船山区的家中，盗走现金200余元。 5.2019年8月6日，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人唐某芳位于遂宁市船山区的家中，盗走现金300余元、“ＯＰＰＯＲ11”手机一部。经鉴定，“ＯＰＰＯＲ11”手机现价值500元。 6.2019年8月6日，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人邱某春位于遂宁市船山区的家中，盗走玫瑰金色“ＶＩＶＯ”手机一部。经鉴定，该手机现价值300元。 四川省遂宁市船山区人民检察院认为，被告人罗晓平以非法占有为目的，多次入室盗窃，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。罗晓平在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；罗晓平到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚。建议判处罗晓平有期徒刑一年七个月，并处罚金。 一审因公诉机关建议适用认罪认罚从宽程序，经罗晓平同意适用简易程序，经庭审审查所认定罪名、事实与公诉机关指控一致。据此判决：一、被告人罗晓平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元；二、对被告人罗晓平的违法所得依法予以追缴并责令退赔给被害人。 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院抗诉称，在事实和证据没有发生任何变化的情况下，罗晓平以量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯，一审时认罪认罚从宽处理不再适用，应对其处以更重的刑罚。 四川省遂宁市人民检察院对四川省遂宁市船山区人民检察院的抗诉意见予以支持，提出罗晓平在审查起诉、审判阶段以认罪认罚换取较轻刑罚，在本案无任何证据发生变化的情况下，无正当理由违背具结协议反悔上诉，认罪认罚的动机不纯，不应当以认罪认罚进行从宽处理，应对其处以更重的刑罚。 罗晓平上诉提出：1.一审量刑过重。2.其到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，并且积极配合公安机关调查案情，主动带到被害人家里指认现场取证，有自首情节，认罪态度好。3.涉案金额较少，积极配合追还赃物，减少被害人损失。4.家有身患重病的高龄父亲需照顾。5.其签署认罪认罚具结书时无值班律师在场。 罗晓平的指定辩护人辩护提出：1.罗晓平上诉并不是不认罪，一审判决遗漏了罗晓平部分退赃的事实，亦未对此情节作出考虑，导致量刑过重，故罗晓平在此情况下提出上诉，并不是无正当理由，违背具结协议反悔上诉。2.根据罪责刑相适应的原则，一审判决判处的刑罚已经与罗晓平的罪刑相一致，希望二审法院综合全案，对罗晓平从轻处罚。 本院经审理查明，上诉人（原审被告人）罗晓平于2019年6月至同年8月期间，在四川省遂宁市船山区清平街等处，采用翻窗入室的手段，盗窃他人财物6次，共盗窃现金1900元、笔记本电脑一台、手机四部及身份证一张，共计盗窃价值4300元。具体事实如下： 1.2019年6月19日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人蒲某林位于遂宁市船山区的家中，盗走现金200元、华硕ａ45笔记本电脑一台、身份证一张（姓名：蒲某林）。经鉴定，该电脑现价值300元。 2.2019年7月13日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人罗某淑位于遂宁市船山区的家中，盗走现金200元。 3.2019年7月13日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人王某位于遂宁市船山区的家中，盗走现金1000元、“苹果7”手机一部、“ＯＰＰＯＲ7Ｓ”手机一部。经鉴定，“苹果7”手机现价值1000元、“ＯＰＰＯＲ7Ｓ”手机现价值300元。 4.2019年7月13日凌晨，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人郭某交位于遂宁市船山区的家中，盗走现金200元。 5.2019年8月6日，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人唐某芳位于遂宁市船山区的家中，盗走现金300元、“ＯＰＰＯＲ11”手机一部。经鉴定，该手机现价值500元。 6.2019年8月6日，罗晓平采取翻窗入室手段，在被害人邱某春位于遂宁市船山区的家中，盗走玫瑰金色“ＶＩＶＯ”手机一部。经鉴定，该手机现价值300元。 本院另查明，侦查机关在抓获罗晓平当天，从其身上搜出现金900元，罗晓平配合侦查机关将华硕a45笔记本电脑一台、玫瑰金色“VIVO”手机一部、“OPPOR11”手机一部、身份证一张予以追回，前述财物由侦查机关全部扣押在案。二审期间，侦查机关已将玫瑰金色“VIVO”手机一部发还被害人邱某春，其余财物的发还工作还在进一步开展中。 本院还查明，罗晓平于2020年1月10日在《遂宁市船山区人民检察院认罪认罚从宽制度告知书》上签字确认“本人已阅读并完全理解上述《认罪认罚从宽制度告知书》”，并签署了《认罪认罚具结书》。在一审庭审中，罗晓平称知悉认罪认罚可能导致的法律后果，在值班律师在场的情况下自愿签署认罪认罚具结书。罗晓平在2020年5月19日的二审开庭审理中称，当初是想以上诉来延长时间而留所服刑，准备等待有人来讯问时撤诉，但因疫情无人来讯问而未能撤诉。 二审中，罗晓平的指定辩护人举示了四川省遂宁市公安局船山分局镇江寺派出所出具的情况说明、被害人邱某春的领条及其身份证复印件3份证据，拟证明一审法院判决之后，办案机关退还部分被害人的财物，减少了被害人的损失。出庭检察人员质证认为，对罗晓平的指定辩护人所出示证据的三性及证明目的无异议，但该证据不是新证据；罗晓平质证认为无异议。合议庭经审查认为，罗晓平的指定辩护人所出示的证据是一审结束后新发生的证据，系二审中的新证据，且该证据客观、真实、合法，能证明侦查机关在二审期间已将罗晓平配合侦查人员追退的涉案财物玫瑰金色“VIVO”手机一部发还被害人邱某春，其余财物的发还工作侦查机关还在进一步开展中，本院予以采信。 上述事实，另有经一审庭审质证、认证的拘留证、逮捕证、抓获经过、扣押清单、辨认笔录、辨认现场照片、被害人陈述、证人证言、罗晓平的供述、户籍证明、刑事判决书等证据证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗晓平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。罗晓平被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。罗晓平到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。罗晓平部分退赃，可以酌情从轻处罚。 针对罗晓平及其指定辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.在案的抓获经过证实罗晓平在网吧被民警抓获，其无自首情节，原判结合全案事实，已认定其具有坦白情节，并在量刑时予以评价。2.侦查机关在抓获罗晓平当天，从其身上搜出现金900元，罗晓平配合侦查机关将华硕a45笔记本电脑一台、玫瑰金色“VIVO”手机一部、“OPPOR11”手机一部予以追回，由侦查机关扣押在案，且部分已发还被害人，故罗晓平及其指定辩护人提出罗晓平积极配合追还赃物，减少被害人损失的上诉、辩护意见成立。3.家有身患重病的高龄父亲需照顾不是刑法规定的从轻处罚量刑情节。4.罗晓平于2020年1月10日《认罪认罚具结书》上签字确认“本人已阅读、理解并认可《认罪认罚具结书》的每一项内容，上述内容、准确、完整。”该具结书第四款中表述“本人就第三款的内容已经获得辩护人/值班律师的法律援助并听取法律，知悉认罪认罚可能导致的法律后果”及有值班律师王林会的签名，一审庭审记录亦载明罗晓平明确表示签署具结书时有值班律师在场并签字捺印。5.认罪认罚中的“认罚”应表现为有悔罪表现、认可量刑建议、签署认罪认罚具结书、愿意接受刑罚。罗晓平在案发后已配合侦查机关追退部分财物，审查起诉阶段罗晓平已明确知晓并认可认罪认罚具结书中对其犯罪事实的认定和明确的量刑建议，且在一审庭审中再次确认，原判据此认定其具有认罚表现。原判在罗晓平部分退赃事实上虽遗漏认定，但实际已作认罚表现内容予以评价。罗晓平虽在二审开庭审理中称当初是想以上诉来延长时间而留所服刑，准备等待有人来讯问时撤诉，但因疫情无人来讯问而未能撤诉，但该理由不是正当理由。6.原判基于罗晓平具有认罪认罚情节作出判决，但罗晓平无正当理由提出上诉已改变原判决的量刑依据，对其不应再适用认罪认罚从宽，本院应当依据现有证据，依法作出改判。 原判鉴于罗晓平自愿认罪认罚，采纳原公诉机关量刑建议对其作出适当判罚，现罗晓平无正当理由对原判量刑提出异议，不应再适用认罪认罚从宽制度，抗诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院的抗诉意见及四川省遂宁市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但因罗晓平不应再适用认罪认罚从宽制度，且原判在退赃上认定错误，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百三十七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903刑初34号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）罗晓平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千二百元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人罗晓平的刑期从2019年8月6日起至2021年4月5日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 三、由扣押机关依法将华硕a45笔记本电脑一台和身份证一张发还被害人蒲某林、“OPPOR11”手机一部发还被害人唐某芳；被害人蒲某林损失人民币200元、罗某淑损失人民币200元、王某损失人民币2300元、郭某交损失人民币200元及唐某芳损失人民币300元，从扣押在案的现金人民币900元中依法予以发还后，责令罗晓平继续退赔各被害人的剩余损失。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年六月一日 法官助理 唐 雯 书 记 员 吴 思 附：《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二款人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。