广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1381号上诉人（原审原告）：中山荣森针织制衣有限公司，住所地广东省中山市*******************。法定代表人：冯楚山,该公司董事长。委托诉讼代理人：李清龙，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘志阳，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江本阶，男，1974年10月4日出生，汉族，住广东省汕尾市红海湾开发区*******************。上诉人中山荣森针织制衣有限公司（以下简称荣森公司）因与被上诉人江本阶劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。荣森公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于经济补偿的内容，改判荣森公司无需向江本阶支付解除劳动合同经济补偿70945.03元。对一审判决第一项关于放假工资、出勤工资的判决结果无异议。事实与理由：一审判决以江本阶刑期已过，不再受到刑事处罚，应当给予其改过自新的机会为由，认定荣森公司解除劳动合同没有事实和法律依据是错误的。江本阶隐瞒其被判处刑事处罚缓刑四年的事实，荣森公司在获悉后，经与江本阶询问核实并结合其工作表现，于2019年2月28日向其发出解除劳动合同通知书，有事实和法律依据。荣森公司在事实清楚，于法有据的情况下，与员工解除劳动合同，是正确行使企业用工自主权的行为，一审认定荣森公司违法解除劳动合同适用法律不当，请求二审法院予以改判。江本阶辩称，江本阶之前多次要求荣森公司在解除劳动合同的通知书上盖章，荣森公司都拒绝；此外，荣森公司还不让江本阶进入办公室，安排江本阶到门口保安室值班，荣森公司是单方违法解除劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。荣森公司向一审法院起诉请求：判令荣森公司无须向江本阶支付解除劳动合同的经济补偿70945.03元。一审法院认定事实：江本阶于2007年4月13日入职荣森公司，双方签订了劳动合同，荣森公司为江本阶参加了2007年11月至2014年8月、2015年1月至2019年2月期间的社会保险。2019年2月28日，荣森公司向江本阶送达了解除劳动合同通知书，该通知书载明“江本阶员工自2015年1月入职我公司，担任电脑程序员工作。工作责任心不强，长期以来在上班时间利用电脑开淘宝做生意，屡教不改。更为严重的是2019年1月因涉嫌犯罪被湖南公安人员拘留二十多天，江本阶已无法正常履行工作。本公司根据规章制度规定决定解除与其劳动合同关系。”当日江本阶从荣森公司处离职。2019年4月26日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理江本阶的仲裁申请，江本阶请求荣森公司支付其：一、2019年1月26日至同年2月28日工资6955元；二、解除劳动合同经济补偿金83460元（6955元/月×12个月）；三、2017年及2018年年底双薪12000元（6000元/月×2个月）；四、2007年4月13日至2019年2月28日期间的工作日延长工作时间加班费92573.41元（142个月×21.75天×0.5小时×319.77元×1.5倍）；五、2007年4月13日至2019年2月28日期间双休日加班工资363258.72元（142个月×4天×319.77元×2倍）。2019年6月27日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕1841号仲裁裁决，裁决：一、荣森公司须于该裁决生效后即支付江本阶：（一）2019年2月5日至2019年2月14日期间的放假工资1695.36元、2019年2月18日至28日期间的出勤工资2536.44元；（二）解除劳动合同的经济补偿金70945.03元；以上合计75176.83元；二、驳回江本阶其余的仲裁请求。本裁决为非终局裁决。在法定期限内，荣森公司不服该裁决起诉至一审法院，江本阶未提起诉讼。荣森公司主张江本阶于2019年2月被湖南省公安机关带走后回到公司，其方向江本阶了解情况，才知晓江本阶被中山市第二人民法院判处刑事处罚，适用缓刑4年，2018年9月缓刑结束，江本阶隐瞒了该情况，故其方按照公司员工手册和劳动法的相关规定，决定解除与江本阶的劳动合同关系，并提交员工手册予以证明。江本阶不确认员工手册的真实性、合法性，主张其工作十九年从未见过此份员工手册，仲裁阶段要求荣森公司提交公司规章制度，但荣森公司当时无法提交。经查，员工手册未反映系荣森公司合法制定并公示该规定的情况。江本阶主张关于荣森公司所反映其被中山市第二人民法院判处刑事处罚，该事情发生在2014年6月，在荣森公司处上班时被公安机关带走，公司也知道其情况，后从公安机关出来后，其直接到公司报到上班，公司人事部也反映了其真实情况，说明其没有隐瞒，公司知晓其相关情况；当时2014年上班时也没有要求其办理重新入职手续，荣森公司所称其违法事实系几年前的事情，现公司以此作为理由是不合法、不合理的，不能作为解除劳动合同的理由，员工手册也不真实，合法性存疑，公司当时在劳动仲裁时也无法提交员工手册，为何现在就有员工手册？关于工作责任心不强不符合事实，且称上班用淘宝做生意屡教不改不符合事实，其是在工作之外的业余时间没有利用公司资源，若其工作责任心不强，荣森公司早就将其辞退，也不可能在荣森公司处工作十几年；关于荣森公司称2019年1月被湖南公安机关带走拘留20多天属实，但其是配合公安机关调查，公司是知情的。荣森公司主张江本阶离职前十二个月的月平均工资按仲裁裁决认定的标准。江本阶主张其离职前十二个月的月平均工资为6955元。一审法院认为，根据上述查明事实，双方的主要争议是荣森公司是否应当支付江本阶解除劳动合同的经济补偿。首先，虽然荣森公司主张江本阶工作责任心不强，长期以来在上班时间利用电脑开淘宝做生意，屡教不改，但未提交证据予以证实，一审法院对荣森公司的该主张不予采信。其次，虽然江本阶于2019年1月因涉嫌犯罪被湖南公安机关拘留二十多天系事实，但江本阶被公安部门带走调查属于公民履行协助国家机关调查取证的义务，且荣森公司未提交江本阶受到刑事处罚的证据，故荣森公司主张江本阶因此已不能正常履行工作解除劳动合同不符合法律规定。最后，虽然江本阶于2014年被一审法院予以刑事处罚，但江本阶的刑期已过，不再受到刑事处罚，应当给予江本阶改过自新的机会，故荣森公司以此为理由解除劳动合同也不符合法律规定。综上，荣森公司解除与江本阶劳动合同没有事实依据，也不符合法律规定，故一审法院认定荣森公司违法解除与江本阶的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，荣森公司应当按照经济补偿标准的二倍向江本阶支付违法解除劳动合同的赔偿金，现江本阶仅主张解除劳动合同的经济补偿，系当事人自行处分权利，不违反法律，一审法院予以确认。荣森公司主张江本阶离职前十二个月的月平均工资按仲裁裁决认定的标准，虽然江本阶主张其离职前十二个月的月平均工资为6955元，但因其未就仲裁裁决提起诉讼，应视为其接受仲裁裁决结果，故荣森公司应当支付江本阶解除劳动合同经济补偿70945.03元。另双方均未对仲裁裁决中荣森公司须支付江本阶的2019年2月5日至2019年2月14日期间的放假工资1695.36元、2019年2月18日至28日期间的出勤工资2536.44元提起诉讼，故一审法院对该仲裁裁决结果亦予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、荣森公司须于判决生效之日向江本阶支付2019年2月5日至2019年2月14日期间的放假工资1695.36元、2019年2月18日至28日期间的出勤工资2536.44元、解除劳动合同的经济补偿70945.03元；以上合计75176.83元；二、驳回荣森公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由荣森公司负担。二审中，荣森公司向本院提交：1.就业申请表、劳动合同书，以证明江本阶对员工手册了解；2.公示照片，以证明员工手册经过公示。江本阶对就业申请表、劳动合同书中其签名真实性确认，对公示照片不确认。江本阶向本院提交《解除取保候审决定书》，以证明检察院对其作出解除取保候审决定。荣森公司对该证据真实性予以确认。荣森公司称公示照片是在一审期间所拍，并称员工手册长期张贴在公司公示栏。《解除取保候审决定书》为湖南省洞口县人民检察院作出，内容为：“江本阶：因本院决定对你不起诉，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条的规定，决定解除对你的取保候审措施。”该决定书加盖洞口县人民检察院公章，落款年份为2019年，日期为25日，因公章印泥颜色太浓，致该决定书落款日期中的月份是10月还是12月看不清楚。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，员工手册首页工会代表签名处及总经理批准签名处均无人员签名，批准日期的内容亦为空白。二审中，荣森公司称因公司操作不规范，员工手册并未找总经理签名批准。员工手册第四章4.1之1规定“本员工手册经公司总经理批准之日起公布生效执行”。本院认为，对一审法院判决荣森公司向江本阶支付的2019年2月5日至2019年2月14日期间的放假工资1695.36元、2019年2月18日至28日期间的出勤工资2536.44元，荣森公司未提起上诉，本院予以确认。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于荣森公司是否应支付江本阶解除劳动合同的经济补偿，荣森公司虽在一审期间提交了员工手册，但江本阶对员工手册真实性不予确认，员工手册中明确规定该手册经总经理批准之日起公布生效执行，而荣森公司确认员工手册并未经总经理批准，故员工手册并未生效，不能作为审理本案的依据。荣森公司以江本阶上班时间开淘宝做生意及2019年1月因涉嫌犯罪被公安拘留二十多天无法正常履行工作为由，解除与江本阶的劳动合同关系。由于荣森公司未提交证据证明江本阶上班时间开淘宝做生意，故对其该项主张，本院不予采信。江本阶于2019年1月被刑事拘留属实，但被刑事拘留并非法律规定的可以解除劳动合同的情形，且江本阶提交的《解除取保候审决定书》可证明检察机关已决定对其不起诉，故江本阶于2019年1月被拘留不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的依法被追究刑事责任可予以解除劳动合同的情形，另鉴于荣森公司未能提交可作为审理本案依据的规章制度，故荣森公司亦未能证明江本阶被拘留属于严重违反规章制度的情形。一审法院认定荣森公司违法解除劳动合同，并根据江本阶的主张，判决荣森公司支付经济补偿正确。综上所述，荣森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山荣森针织制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年六月十九日书记员 萧泳欣