江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终322号原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。上诉人（原审被告人）林銮金，女，1981年1月6日出生，汉族，个体经营户，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月29日被丰县公安局刑事拘留，同年8月3日经丰县人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡允麻，男，1974年3月16日出生，汉族，个体经营户，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月29日被丰县公安局刑事拘留，同年7月14日、9月30日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于丰县看守所。辩护人王永吉、许莉，江苏恒毅律师事务所律师。江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院起诉指控原审被告人林銮金、胡允麻犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月19日作出（2019）苏03刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人林銮金、胡允麻不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人林銮金、胡允麻，听取辩护人意见，现已审理终结。原审判决认定：2015年4、5月份至2018年6月间，被告人林銮金、胡允麻为谋取私利，未经注册商标所有人佳能株式会社许可，在浙江省义乌市佛堂镇江南街村三区21号出租房内，在其组装生产的望远镜上使用“Canon”注册商标，通过其名为“dujiajiyi56”、“聪创玩具1688”的阿里巴巴网店对外销售，销售金额合计人民币172万余元。2018年6月28日，公安机关对被告人林銮金、胡允麻的生产地点进行搜查，查扣“Canon”商标12200个，假冒“Canon”注册商标的望远镜1750个，假冒望远镜价值人民币12万余元。非法经营数额合计人民币184万余元。2018年6月28日，被告人林銮金、胡允麻被公安机关抓获归案。另查明，“Canon”商标所有人为佳能株式会社，核定使用的商品类别包括双筒望远镜等。在被告人林銮金、胡允麻实施犯罪时，上述商标在有效期内。认定上述事实的证据有依法扣押的假冒“Canon”注册商标的望远镜、“Canon”商标等物证；商标注册证、网店销售记录等书证；证人蒋大为、张某甲、金某、张某乙等人的证言；被害人宋某、孙某的陈述；被告人林銮金、胡允麻的供述和辩解；国家光学仪器质量监督检验中心出具的检测报告；丰县公安局网安大队制作的远程勘验笔录等，被告人林銮金、胡允麻当庭亦供认不讳，足以认定。对辩护人提出的“非法经营额的认定应扣除刷单7%-8%”的辩护意见，经查，被告人林銮金和胡允麻在侦查阶段的供述笔录中未提及过刷单，且其无法从转账记录中进行甄别，因此该项辩护意见不予采纳。故，公诉机关指控被告人林銮金、胡允麻的非法经营额为184万余元，并无不当，依法予以确认。一审法院认为，被告人林銮金、胡允麻违反国家商标管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，已经构成假冒注册商标罪。公诉机关对于被告人林銮金、胡允麻指控的罪名及犯罪事实成立，予以采纳。被告人林銮金、胡允麻共同故意实施假冒注册商标的行为，系共同犯罪，且在共同犯罪中，不存在明显的地位和作用上的差异，只是分工不同，故均应认定是主犯。被告人林銮金、胡允麻到案后能够如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，一审法院判决：一、被告人林銮金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十三万元。二、被告人胡允麻犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十三万元。三、扣押的假冒注册商标的商品及标识予以没收；被告人林銮金违法所得人民币二万五千元予以追缴，上缴国库；被告人胡允麻违法所得人民币二万五千元予以追缴，上缴国库。上诉人林銮金上诉请求从轻处罚。主要理由：一审认定的销售数额中还包括其为他人代加工、销售其他商标商品及刷单情形；一审判决量刑太重，罚金数额太多。上诉人林銮金辩护人请求依法对林銮金从轻判处。主要辩护意见：对一审法院认定上诉人林銮金构成假冒注册商标罪无异议，但认为存在从轻、从宽处罚情节。具体而言，对认定的数额有异议，林銮金存在代为他人加工、贴牌生产、销售其他商标商品及刷单情形；林銮金无前科劣迹，系初犯、偶犯；到案后如实供述犯罪事实；主观恶性和社会危害性较小，未造成严重不良后果；自愿认罪悔罪，积极退还部分赃款等。上诉人胡允麻上诉请求从轻处罚，依法适用缓刑。主要理由：一审法院未对其宣判，其未收到一审刑事判决书；侦查机关对于涉案假冒“Canon”望远镜的销售量和销售数额没有查清，其认罪态度好；主观恶性小，社会危害性较小，且系初犯、偶犯，有坦白情节，能够认罪悔罪；夫妻均被羁押，家中老人孩子生活困难。上诉人胡允麻辩护人请求对胡允麻从轻处罚或适用缓刑。主要辩护意见：一审认定的销售金额不妥；胡允麻家中子女生活困难，胡允麻实施犯罪主要是为了生活所需，主观恶性小，社会危害性较小，系初犯、偶犯，有坦白情节等。本院经二审查明：一审庭审阶段上诉人林銮金当庭供述其与胡允麻从事假冒涉案注册商标望远镜的行为违法所得人民币5万元左右。原审判决认定上诉人林銮金、胡允麻假冒注册商标罪的犯罪事实，有依法扣押的假冒“Canon”注册商标的望远镜、“Canon”商标等物证；商标注册证、网店销售记录等书证；证人蒋大为、张某甲、金某、张某乙等人的证言；被害人宋某、孙某的陈述；被告人林銮金、胡允麻的供述和辩解；国家光学仪器质量监督检验中心出具的检测报告；丰县公安局网安大队制作的远程勘验笔录，上诉人林銮金、胡允麻供述等证据予以证实。本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。关于上诉人林銮金及其辩护人提出的一审判决认定的销售数额中还包括其为他人代加工、销售其他商标商品及刷单情形；一审判决量刑太重，罚金数额太多；林銮金无前科劣迹，系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小，自愿认罪悔罪，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人林銮金及其辩护人对于一审判决认定的销售数额的异议，不能提供相应的证据予以证明亦不能提供有效线索，且与上诉人胡允麻关于刷单比例的供述、证人蒋大为、金某等人的证言存在矛盾。林銮金与胡允麻共同故意实施假冒注册商标的行为，非法经营数额合计人民币184万元，属情节特别严重，且系共同犯罪中的主犯，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现等因素，判处林銮金有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十三万元，并无不当。故上诉人林銮金的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡允麻提出的一审法院未对其宣判，其未收到一审刑事判决书的上诉理由，经查，一审宣判笔录载明，2019年9月19日在丰县公安局，一审法院向胡允麻送达一审刑事判决书，并向胡允麻释明是否上诉及上诉的期限与材料，胡允麻在该宣判笔录上签名并按手印。故胡允麻的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡允麻及其辩护人提出的一审判决未能查清销售数额；胡允麻认罪态度好，主观恶性小，且系初犯、偶犯，有坦白情节，家中老人孩子生活困难，请求从轻处罚或适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院结合网店销售记录，证人蒋大为、张某甲、金某、张某乙等人的证言，被害人宋某、孙某的陈述，丰县公安局网安大队制作的远程勘验笔录、上诉人林銮金、胡允麻的供述等，认定销售金额共计人民币172万余元，加之查扣的假冒望远镜，最终认定非法经营数额合计人民币184万余元，具有充分的事实依据。关于胡允麻的量刑问题，鉴于其与林銮金共同故意实施假冒注册商标的行为，非法经营数额合计人民币184万元，属情节特别严重，且系共同犯罪中的主犯，一审法院综合考虑其主观恶性程度，认罪悔罪表现，对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十三万元，并无不当。本院认为：上诉人林銮金、胡允麻未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。上诉人林銮金、胡允麻共同故意实施犯罪，系共同犯罪，且均系主犯。上诉人林銮金、胡允麻到案后能够如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  史乃兴审判员  史 蕾审判员  张长琦二〇二〇年六月二十四日书记员  张一然