湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0111民初119号原告：汪进华，男，1961年10月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**,委托诉讼代理人：张立贵，孝感市孝南区朋兴乡法律服务所基层法律服务工作者，特别授权代理。被告:湖北凌峰建筑工程有限公司,住所地：湖北省孝感市汉川市城区仙女山街道办事处南正街**。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王华兵，男，汉族，1976年8月30日出生，住湖北省汉川市。该公司员工，特别授权代理。被告:中铁十一局集团建筑安装工程有限公司,,住所地：湖北省襄阳市长虹北路**法定代表人：唐清明，该公司党委书记。委托诉讼代理人：徐四元，男，1983年12月13日出生，住武汉市武昌区。该公司员工，特别授权代理。原告汪进华诉被告湖北凌峰建筑工程有限公司（以下简称凌峰公司）、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十一局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，由本院审判员瞿汉春独任审理，于2020年2月25日公开审理了本案。原告汪进华的委托诉讼代理人张立贵，被告湖北凌峰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王华兵、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人徐四元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告汪进华向本院提出诉讼请求：1、判令被告凌峰公司立即支付下欠的工程款799000元；2、判令后被告凌峰公司承担上述工程款利息50570元（从2017年2月12日起至2018年6月12日止，按照中国名人民银行的同期待款利率计算，剩余利息至本案执行终结之日另行计算）;3、判令被告凌峰公司承担本案的工程造价咨询费6000元；4、判令被告中铁十一局在下欠被告凌峰公司的工程款范围内对上述1、2、3、项请求承担连带责任；5、判令二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年元月，被告中铁十一局中标取得武汉市洪山区杨春湖畔一期二标段的施工资格，并将案涉的部分工程发包给被告凌峰公司。2016年9月18日，双方签订《泥工砌筑装修工程劳务合同》，合同约定将案涉项目的1#4#5#及幼儿园的泥工砌筑劳务分包给原告。竣工时间为2016年11月7日。工程总共建筑面积为44372.15㎡，承包方式为包工，固定单价包干，按建筑面积每平方米65元计算，如有装修变更增减部分的工程量，单价按合同第十三条执行。合同签订后，原告立即进入案涉工地施工。至当年腊月底，被告凌峰公司按合同约定支付工程款60%。2017年2月12日，被告凌峰公司的项目经理将我方承包的1#楼及幼儿园划给另一施工队。因被告凌峰公司违约，我方终止施工。在承建过程中，被告凌峰公司仅向我方支付153万元。因双方未结算，我方自行委托孝感精诚工程造价咨询有限公司对原告施工工程量进行审计，总建筑面积为37845.04平方米，总工程价款为258万元，含增加部分12万元，扣减他建部分25万元，原告实际工程量为232.9万元，扣减被告凌峰公司已支付的153万元，被告欠付原告799623.03元。现为维护原告权益，诉至法院，望判如所请。被告凌峰公司辩称，为了保证本项目的工期和工程质量，合同签订的时候，答辩人向被答辩人汪进华提供本项目的施工流程、施工程序方案和要求。同时，被答辩人在保证能在约定的工期内，保证劳务人员的充足，且有能保证施工质量的情况下，于2016年9月18日，答辩人与被答辩人就劳务的承包范围，工期，价格，劳务费的支付方式以及违约责任进行了约定，并与之签订了《泥工砌筑装修工程劳务合同》。2016年10月30日，被答辩人确保的劳务人员不能如期进驻工地，足以影响答辩人的工程进度;为此与其协商，被答辩人汪进华同意将承包的幼儿园和1#楼基于为其提供的劳务人员“曹明友”进行施工。并非答辩人诉称的“答辩人强行将由幼儿园和1号楼给予第三人施工。”2018年3月21日，被答辩人违反合同约定，背离合同结算条款提出不合理结算要求，不允许合同范围内未修缮和未做的工作内容做客观的扣减、继而导致结算无法如约进行。被答辩人诉称建筑面积不实。2018年3月21日前，被答辩人与答辩人就本工程4#和5#楼的建筑面积进行了核对，4#楼的建筑面积为13118.57㎡和5#楼的建筑面积为22954㎡,合计为36072.5㎡。二、答辩人代工完善收尾工作产生的合理劳务费用支出，应当予以扣减。2017年3月2日，迫于无奈，答辩人便与本工地的蔡金柱、尤行国、张银华班组完成，并与其签订《补乱扫尾工程劳务合同》。事后，经验收合格之后，与之办理结算。结算的价款为：470856元。另因4#楼（2-29层）和5#楼（2-24层;2-34层）室内地平楼面3公分厚轻质混凝土打磨，压光单项项目施工时被告十一局已取消。劳务承包费用应予扣减。为196840元。以上两项合计为667996元。应予扣减。三、答辩人代工维修空鼓墙体产生的劳务费用应予扣减。根据《泥工砌筑装修工程劳务合同》第九条第六款约定，乙方现场安排高级技师，作为专业技术指导及协调工作，要严格执行合同中对于工期、质量等按规范施工。本工程质量为结构优良工程。如达不到上述要求或是出现质量安全问题，由乙方自己承担一切责任。此规定包含对于未达到质量要求的工作部分应当承担修缮的责任。2017年5月26日，被告中铁十一局对于答辩人所工作的内容进行了质量检查，共查出4#楼（2-29层）和5#楼（2-24层;2-34层）墙体空鼓达到4000多处。为此答辩人多次要求被答辩人派人员到工地对上述不符合质量要求的空鼓墙体进行维修；6月23日，被答辩人到工地上查看答辩人组织收尾工作开展情况，同时被答辩人对该事实予以确认，被答辩人组织两个工人在工地上对于空鼓墙体进行了切割、清理、坚持了4天清理工作后就音信全无；期间，被答辩人在答辩人处支取3万生活费（6月24/6月30）、接着答辩人又多次致电或者发信息给被答辩人，被答辩人则是开机无语。针对未修缮的部分，答辩人共为其支付的维修费用共：230260元。鉴于合同约定，因质量不合格导致的维修费用应当有被答辩人承担。四、被答辩人应当承担答辩人多支出的劳务费用的返还责任。依据2018年3月21日前，被答辩人与答辩人就本工程4#楼和5#楼的建筑面积核对工程量为：36072.5㎡。单价为65元/㎡，经计算结算的价款为：2344712.5元；扣除未做的费用667696元和修缮费用230263元以及答辩人已经支付的1540360元，代供购买的工具费用5955元。结论为：被答辩人应当返还93606.5元于答辩人。综上，被答辩人不遵守双方的约定，履行过程中违反合同义务，理应承担违约责任，为此答辩人为了维护合法权益，虽依据《合同法》，《民事诉讼法》及其相关法律规定，恳请贵法院依法驳回被答辩人之请求；同时请求判令被答辩人返还为其多支付的费用：99324.5元。被告中铁十一局辩称，我方与原告未签订合同，也无事实的劳务关系，案涉工程已合法分包给被告凌峰公司，并且与被告凌峰公司现已办理结算，并付清工程款，综上，我方并非适格被告，请求法院驳回对我方的诉讼请求。本院依法组织双方当事人进行了举证质证，对双方当事人无异议的证据：中标结果公告信息、《劳务承包合同》、《泥工砌筑装修工程劳务承包合同》、施工蓝图2份、发票、竣工结算书及汇总明细表、付款凭证。本院对上述证据依法予以采信，并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据：1.原告出具的三份证人证言，因该三名证人系原告雇佣的工人，与原告有利害关系，且三名证人也不可能参与原告所有的施工项目，更无法证明原告施工的进度，对该证据本院不予采信。2.原告出具的工程造价咨询报告书，该造价咨询报告书系原告单方委托，且被告未予认可。二被告已向举证案涉项目在内的结算报告书，对该证据，本院不予采信。3.关于被告举证的杨三涛短信截图及未完成工程照片，因该短信未显示接收人号码，无法认定接收人系原告，且照片无法显示拍涉时间及地点，也不能完全显示工程的数量及质量，对该证据本院不予采信。4.关于被告凌峰公司提交的《扫尾工程劳务合同》、结算单、领款单，其与案外人签订的该劳务合同中关于原告未施工4号楼、五号楼一楼的抹灰部分因原告自认其确未施工，本院予以认可，其他部分因被告并无证据显示通知原告进行维修的项目内容，且无证据显示原告施工存在的具体质量问题，或新增补施工的施工记录日志等相佐证，且结合该结算单部分的内容如空鼓剔凿，清渣垃圾运下楼、重新抹灰修补缺陷等内容与被告凌峰公司所举证的空鼓垃圾出渣的清理和中铁十一局维修空鼓扣减单存在计算重复，对该证据，本院不予采信。5.被告提交的中铁十一局质量缺陷文件，该证据有中铁十一局盖章，且结合庭审双方陈述事实，对该份证据予以采信。6.4号楼5号楼墙面抹灰空鼓维修协议、维修面积结算单及扣款单。本院认为，该扣款在双方结算中确发生，且与原告自认空鼓的事实相佐证，故本院对维修协议真实性予以认可，但该协议中约定的单价明显高于原告与被告约定的抹灰单价，且该单价并不包含剔凿、清运费，对该份证据的证明目的不予认可。7.对被告提交的维系人员统计表和领取维修费用的清单，对应维修人员考勤表及领款单的天数及每日日工资且能显示为对4号楼、5号楼空鼓运渣、剔凿的予以采信，包括张培栋4950元、张孝中4770元、杨玉黄560元、吴之兰6920元、覃世平12340元、胡宝航4200元、张毅1800元、胡庆红5050元、胡海英5400元、蔡金成7400元予以采信，对其他人员的工资，从被告举证上无法认定系为4号楼、5号楼空鼓运渣、剔凿，或存在重复计算，不予采信。对于工具购买的费用，无法证明使用用途，不予采信。7.室内地平混凝土打磨压光的说明，该说明系被告凌峰公司单方制作，即便被告中铁十一局认可，其亦应向本院举证相关的书面正式文件等加以佐证，对该证据，本院不予认可。8.原告向被告出具的工程量计算汇总的情况说明，对原告自认的室内墙面空鼓的事实，本院予以采信。本院经审理查明，2015年11月25日，二被告签订《杨春湖畔一期二标段施工总承包工程劳务承包合同》，由被告凌峰公司1#楼、4#楼、5#楼及、幼儿园及部分地下车库的主体及二次结构工程建设。2016年9月18日，被告凌峰公司与原告汪进华签订《泥工砌筑装修工程劳务合同》，合同约定将案涉项目的1#楼、4#楼、5#楼及幼儿园的泥工砌筑劳务分包给原告。开工日期为2016年9月7日，竣工时间为2016年11月7日。工程总建筑面积为44372.15㎡，承包方式为包工，固定单价包干，承包范围根据施工蓝图、投标答疑、图纸审查意见和图纸会审纪要、设计变更等。如内墙柱梁面，踢脚线抹灰压光；电梯间公共部位抹灰压光；楼梯间公共部位梁柱面踏步抹灰压光；外墙面腰线屋面压顶水泥抹灰压光；室内零星面抹灰压光；楼地面沙浆找平、细石混凝土找平压光等。按蓝图上建筑面积每平方米65元计算（不含天棚抹灰），如有装修变更增减部分的工程量，单价按合同第十三条执行。案涉工程分三次付款，第一节点完成20层付实际工程量60%工程款，第二节点工程完工后付实际工程量60%，第三节点所有工程竣工验收合格交付使用后一个月付95%。余下5%质保金一年后付清。合同签订后，原告进入案涉工地施工。2017年2月12日，被告凌峰公司将我方承包的1#楼及幼儿园划给另一施工队。原告在施工中过程中，中途退场，尚有4#楼、5#楼的一层抹灰未施工。且已施工部分有墙面空鼓。被告中铁十一局、被告凌峰公司就原告施工的4#楼、5#楼的室内内墙抹灰空鼓缺陷修补达成《墙面抹灰空鼓维修协议》，约定楼内开凿空鼓抹灰，厨房、卫生间、门窗及楼内未完善地方修补（包括厨房、卫生间地面）。按实际空鼓开凿面积计量，每平米19.5元。被告凌峰公司按被告中铁十一局的标记将空鼓抹灰层切割、剔除，由此产生的垃圾清运至被告中铁十一局指定位置。结算时从结算工程款中扣除。被告凌峰公司为剔凿4#楼、5#楼的空鼓，支出垃圾清运费等人工费用共计53390元，其中包括支付张培栋4950元、张孝中4770元、杨玉黄560元、吴之兰6920元、覃世平12340元、胡宝航4200元、张毅1800元、胡庆红5050元、胡海英5400元、蔡金成7400元。2018年4月30日，二被告办理《劳务分包作业承包竣工结算协议书》，并确认空鼓维修面积为7607.79㎡，结算实际按19元/㎡计算，维修抹灰空鼓费用共计144568元。在庭审时，双方确认如下事实：原告施工的4#楼、5#楼的建筑面积为36073平方米，其中原告未对4#楼、5#楼的一层施工，4#楼一层的建筑面积为452.65㎡，5#楼一层的建筑面积为785.52㎡。截止至起诉时，被告凌峰公司向原告支付154万元，被告中铁十一局向被告凌峰公司已付款17598410.03元，尚有质保金41387元未支付。本院认为，本案系因双方在建筑工程施工中，原告中途退场，尚有部分未完工，现原告要求按实际施工量要求被告支付工程款，双方因工程款的支付与工程质量产生争议产生的建设工程施工合同纠纷。本案原告系无劳务作业资质的个人，为实际施工人，其与被告凌峰公司签订的《泥工砌筑装修工程劳务合同》系无效合同，但原告已实际进行施工，且完成大部分工程。本案争议的焦点在于：原告实际施工量的认定；2.未完工部分的代工损失的承担主体认定。针对争议焦点1，原告认为其实际施工范围应按总建筑面积加上展开面积计算，被告凌峰公司认为应按建筑面积计算。本院认为，根据双方的《泥工砌筑装修工程劳务合同》约定，按建筑面积计算（除天棚抹灰），如装修变更增加部分工程量的，按合同十三条执行，而原告诉称的花架和洗手间并未排除在建筑面积外，且也不属于合同第十三条的单项内容，对原告的诉称理由不予支持。现针对双方有争议的建筑面积：经确认原告施工的4#楼、5#楼的建筑面积为36073平方米，其中原告未对4#楼、5#楼的一层施工，4#楼一层的建筑面积为452.65㎡，5#楼一层的建筑面积为785.52㎡。原告已施工的建筑总面积为34834.83㎡，按合同约定，每平米单价为65元，则原告已施工工程量的总价款2264263.95元，扣除被告已支付的154万元，尚有724263.95元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”故被告应向原告支付剩余工程价款。针对争议焦点2，原告在施工中未完全完工即中途退场，且已完成的工程量中部分质量存在瑕疵，原告亦自认其施工部分存在空鼓。被告凌峰公司辩称应将其质量瑕疵的维修费用在总价款中予以扣除。本院认为，其一，该工程质量问题发生于尚未竣工验收且未交付使用前，被告以工程质量不符合合同规定为由要求减付工程款，可以抗辩方式处理，故被告凌峰公司无须另行起诉或提起反诉。其二，被告凌峰公司在被告退场后对其空鼓墙面另行进行剔凿、清运和维修，为此支出垃圾清运等人工费53390元，由中铁十一局进行维修，并确认空鼓维修面积为7607.79㎡，结算实际按19元/㎡计算，维修抹灰空鼓费用共计144568元。本院认为，原告施工虽存在质量瑕疵，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工后者该件，发包人请求减少支付工程价款的，应于支持。”因原告没有施工资质，造成工程质量瑕疵，不应由原告承担质量修复义务，可由发包人自行维修或委托有相应资质的施工人维修，由承包人承担修复费用。故被告凌峰公司可自行或委托由资质的施工人维修，但该费用应由原告承担。其三，修复费用虽由原告承担，但结合原告与被告凌峰公司签订的协议，其中对墙面抹灰单价约定均在11.5元/㎡，二被告维修单价并不包含剔凿、清运费用，单价却为19元/㎡，明显高于原告与被告凌峰公司约定的单价，故本院对该项费用总价款144568元不予支持，应以被告实际支付的人工费53390元以及参照原告抹灰单价11.5元/平方米计算维修费用，该部分费用总计为维修费87489.58元（11.5元×7607.79㎡）+人工费53390元=140879.58元了，原告实际承担费用为140879.58元。对该部分费用，在原告应得的工程款中予以扣除，故被告凌峰公司应向原告支付工程583384.37元。另被告中铁十一局作为发包方，其尚有41387元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告为实际施工人，其有权起诉发包人中铁十一局在其未付款的41387元范围内承担连带责任。对中铁十一局辩称的其不承担责任的理由不予支持。关于被告主张的原告未施工的室内地平混凝土打磨压光的费用予以扣减，但被告举证的说明系被告凌峰公司单方制作，即便被告中铁十一局认可，其亦应向本院举证相关的书面正式文件等加以佐证，该证据未被法院采信，被告应承担举证不能的法律后果，对该抗辩不予支持。关于被告主张的原告施工存在4000余处质量瑕疵即维修工具支出费用，因其举证不足，且证据关联性存疑，本院对该抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第三条、第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：一、被告湖北凌峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款583384.37元；二、被告中铁十一局集团建筑安装工程有限公司在未付款的41387元范围内承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6178元整，由被告湖北凌峰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  瞿汉春二〇二〇年六月十五日书记员  董 曼