山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2918号 上诉人（原审原告、执行案外人）：潍坊富绅置业有限公司，住所地：山东省潍坊市安丘市兴安街道汶南村。 法定代表人：叶晶龙，总经理。 委托诉讼代理人：刘心梅，山东巧诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闻帅，山东巧诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘金进，男，1987年2月1日生，汉族，居民，住山东省安丘市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陈宏，男，1967年6月24日出生，汉族，居民，住安丘市。 原审第三人：潍坊云峰建筑工程有限公司。住所地：山东省潍坊市安丘市凌河镇雄鹰大道云峰大厦**。 法定代表人：马新亮，总经理。 上诉人潍坊富绅置业有限公司（以下简称富绅公司）因与被上诉人刘金进、陈宏及原审第三人潍坊云峰建筑工程有限公司（以下简称云峰公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富绅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：涉案房屋以房抵债协议发生在上诉人与第三人债务履行期届满之前，且该房屋没有交付给被上诉人陈宏占有使用，应适用《全国法院民商事审判会议纪要》第四十五条规定，认定上诉人与第三人间系债权债务关系，涉案房屋归上诉人所有，且应停止对涉案房屋的执行程序。 被上诉人刘金进答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈宏、云峰公司未提供答辩意见。 富绅公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求依法判令终止对位于安丘市房屋（面积：421.89㎡）的强制执行，并解除对该房产的查封。2、诉讼费等费用由对方负担。 一审法院认定事实：安丘市水木菁华住宅小区系由富绅公司投资开发，富绅公司办理了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证、商品房预售许可证。 2016年10月31日，富绅公司与云峰公司达成口头以房抵顶工程款协议，将安丘市18号楼102室作价3514972元抵顶欠付云峰公司的工程款。当日，云峰公司给富绅公司出具收款收据一份，收到富绅公司水木菁华工程款3514972元，加盖云峰公司财务专用章。云峰公司因欠陈宏钢材款，又将该房抵顶给陈宏。 2016年10月31日，陈宏（买受人）向富绅公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定：陈宏向富绅公司购买其开发建设的安丘市一期18号楼102号预售商品房，价款3514972元，在签订合同当日付清首期房款1114972元，剩余房款2400000元以银行贷款方式支付；2017年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同签订后，陈宏已向富绅公司支付购房首付款1114972元。该房屋未到安丘市房产管理部门办理网签及备案。 2017年1月18日，陈宏、王拥军经富绅公司提供阶段性担保，向中国农业银行股份有限公司安丘市支行借款2400000元用于购买该房屋，约定借款全部直接打入富绅公司账户，自该房产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。借款合同签订后，中国农业银行股份有限公司安丘市支行将贷款全部汇入富绅公司账户中。该贷款未办理抵押登记，该房屋至今尚未办理房屋所有权证书。 2017年1月23日，富绅公司将贷款240万元分两笔200万元、40万元转入云峰公司账户，云峰公司扣除陈宏借款1514972元、与云峰公司欠陈宏钢筋款14972元结算，剩余90万元，云峰公司于2017年3月23日、4月6日分两笔转入陈宏之妻王拥军账户40万元、50万元。 刘金进与陈宏民间借贷纠纷一案，法院于2018年3月7日作出（2018）鲁0784民初685号民事调解书：“一、陈宏欠刘金进借款100万元及利息，于2018年4月15日前返还30万元及相应利息，剩余70万元及相应利息于2018年5月30日前付清（利息原被告自行协商）；二、案件受理费6900元（已减半），保全费5000元，由陈宏负担。”该案审理中，根据刘金进申请，法院于2018年1月25日作出（2018）鲁0784民初685号民事裁定书，裁定“一、查封被申请人陈宏所有的位于安丘市楼房一套（该房产未办理房屋产权证）；二、查封期限为三年，自2018年1月26日起至2021年1月25日止，期间内不得转移、变卖、处分。”法院于2018年1月26日在安丘市涉案房产处张贴了查封公告。2018年6月11日，刘金进向法院申请强制执行。 2018年7月3日，法院执行人员对陈宏进行了调查询问，陈宏表示涉案房屋大约是2016年用钢材款从开发商处抵顶的，陈宏首付了110万左右，从安丘农行贷了240万（现在还剩210万左右），有两个月时间没有还房贷了，现在由开发商还着，该贷款是开发商办理的，不清楚涉案房屋是否进行了抵押，打算与开发商协商退还房屋首付款（大约140万）用于履行欠刘金进借款的义务。2018年7月10日，法院执行人员对陈宏、富绅公司执行董事陆长江进行调查询问，双方同意解除房屋买卖合同，陈宏退还房屋，富绅公司于2018年7月20日前退还购房款1200643元至陈宏指定账户，用退房款偿还刘金进欠款。但双方并未履行。 2018年8月6日，富绅公司向法院出具书面材料一份，内容为：“安丘市人民法院：鉴于陈宏（身份证号码：3707221967××××××××）在我公司购买别墅一套（18号楼102室，面积421.89平方米，单价8331.49元／平方米，总价3514972元），除交首付款1114972元外，另向中国农业银行安丘市支行贷款240万元整。现此别墅被安丘市人民法院查封，并要求我公司协助执行，我公司同意协助，并特别提请安丘市人民法院关注贷款事实，并告知银行。富绅公司2018年8月6日陆长江”。富绅公司盖章，陆长江签字。 2018年8月9日，法院作出（2018）鲁0784执1130号执行裁定书，裁定拍卖陈宏名下的上述房屋。 2018年8月22日，经法院委托，山东大地房地产土地估价有限公司出具估价结果报告书，安丘市别墅的市场价值3645100元。 2018年10月23日，富绅公司作为案外人向法院提出书面执行异议，主张涉案房屋系该公司所有，要求终止执行，解除查封。2018年11月6日，法院作出（2018）鲁0784执异83号执行裁定书，认为富绅公司与陈宏之间签订《商品房买卖合同》，陈宏向富绅公司支付购房首付款1114972元，并通过中国农业银行股份有限公司安丘市支行借款2400000元，交齐购房款，双方之间的买卖合同合法有效，陈宏已履行完毕付款义务，虽然涉案房屋现未办理不动产预告登记，但并非陈宏原因所致，富绅公司仍应基于合同约定向陈宏交付不动产、办理产权登记等相关合同义务，法院查封涉案房屋程序合法，裁定驳回案外人富绅公司的异议请求。富绅公司不服裁定，于2018年11月23日以陈宏、刘金进为被告诉来法院，请求依法判令终止对位于安丘市房屋（面积：421.89㎡）的强制执行，并解除对该房产的查封。 2019年2月28日，法院作出（2018）鲁0784民初5804号民事判决书，认为陈宏（买受人）同富绅公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定陈宏向富绅公司购买其开发建设的安丘市一期18号楼102号预售商品房，该合同系双方的真实意思表示，也不违反法律规定，合法有效；陈宏已通过首付款及贷款全部付清了购房款，是否办理房屋所有权证书，属于双方对合同的履行问题；法院在执行刘金进与陈宏民间借贷纠纷一案中于2018年7月10日的调查笔录，对双方的意思表示法院并未进行确认，判决驳回富绅公司的诉讼请求。富绅公司不服，提起上诉。2019年7月1日，山东省潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终2860号民事裁定书，认为本案应结合被上诉人陈宏与上诉人富绅公司的欠款情况，认定对涉案房屋进行执行的范围，裁定发回法院重审。 2019年9月5日，法院立案审理。2019年10月11日，富绅公司以云峰公司与本案有直接利害关系，申请追加云峰公司为本案第三人参加诉讼。依法予以追加。但云峰公司未到庭参加诉讼。 另查明，在田欣与陈宏、李永红、刘岩（2018)鲁0784民初2375号民间借贷纠纷一案中，田欣亦向法院申请查封了上述涉案房屋，法院于2018年5月11日向富绅公司送达了协助执行通知书及查封民事裁定书。 在中国农业银行股份有限公司安丘市支行与陈宏、王拥军、富绅公司（2018）鲁0784民初3986号金融借款合同纠纷一案中，中国农业银行股份有限公司安丘市支行亦向法院申请查封了上述涉案房屋，法院并张贴了查封公告。截止到2020年1月16日，富绅公司共为陈宏垫付银行借款477621.72元（包含本息）。 上述事实，有当事人陈述；富绅公司提供的建设用地规划许可证复印件，建设工程规划许可证复印件，建设工程施工许可证复印件，商品房预售许可证复印件，《商品房买卖合同》复印件，涉案房屋市场价值评估报告书复印件，不动产登记查档证明复印件，《个人购房担保借款合同》复印件、贷款发放通知书复印件，（2018）鲁0784民初2375号送达回证（协助执行通知书及查封民事裁定书）复印件，（2018）鲁0784民初3986号民事判决书复印件，（2018）鲁0784执异83号执行裁定书复印件，执行人员对陈宏的调查笔录复印件，潍坊云峰建筑工程有限公司收款收据，富绅公司向云峰公司银行转款回单复印件，云峰公司转付陈宏款的情况说明、转款电子回执单复印件，中农业银行安丘市支行关于原告还款的证明，还款凭证复印件，安丘市房产管理中心证明，涉案房屋照片复印件，执行人员对陈宏、陆长江的调查笔录复印件，富绅公司向法院出具同意协助执行书面材料复印件，云峰公司企业信息；陈宏提供的还房款银行卡交易明细清单；刘金进提供的（2018）鲁0784民初5804号、3986号民事判决书，富绅公司向法院出具同意协助执行书面材料复印件；经庭审质证及法院审查，在案予以证明。 一审法院认为，富绅公司与云峰公司口头协商，富绅公司将安丘市一期18号楼102号房屋抵顶欠云峰公司的工程款3514972元，云峰公司已给富绅公司出具了收取工程款3514972元的收据，以房抵债协议有效；富绅公司主张按照《最高人民法院关于印发的通知》第四十五条关于当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债务人反悔的，应以基础法律关系即债权债务关系处理的规定，以房抵债协议无效，但富绅公司并未提供证据证明其对云峰公司的债务履行期尚未届满，故与上述法律规定不符，其主张不予支持。 云峰公司因欠陈宏钢材款，又将涉案房产抵顶给陈宏，亦系双方当事人的真实意思表示，该以房抵债协议合法有效。 陈宏又与富绅公司签订《商品房买卖合同》，由陈宏首付房款1114972元，剩余房款240万元以银行贷款方式支付，富绅公司并作为阶段性担保人，担保陈宏夫妇从银行贷款240万元，且由富绅公司收取了银行贷款，随后转账给云峰公司，云峰公司扣除陈宏欠款后，剩余贷款再转付给陈宏之妻，足以证明系富绅公司、云峰公司、陈宏三方协商，涉案房屋最终由陈宏买受，并由富绅公司协助贷款偿还陈宏因抵顶房屋欠云峰公司的款项的事实，且由富绅公司向法院出具的同意协助执行的书面材料予以佐证；上述行为，虽无证据证明贷款银行知晓，但亦未损害贷款银行的合法权益，该贷款在陈宏中断还款后，由作为保证人的富绅公司偿还至今；故富绅公司与陈宏之间的商品房买卖合同，系富绅公司与陈宏的真实意思表示，亦符合以房抵顶工程款后由最终购买方与开发商直接签订购房合同的通常做法，合法有效；云峰公司已完成了全部付款义务，陈宏已与云峰公司结清款项，视为陈宏已全部履行了合同约定的付款义务，涉案房屋应归陈宏所有，富绅公司已不享有对涉案房屋的所有权，仅负有向陈宏交付房屋、办理产权变更的义务。 富绅公司已从云峰公司处全额收取了涉案房屋的房款，而又自愿作为保证人担保陈宏借款，且未按照商品房买卖合同及借款合同的约定，办理房屋预售登记及抵押登记，造成将要承担200余万元的担保义务，且不享有对涉案房屋的优先受偿权，其焦虑可予理解；但富绅公司据借款合同承担的保证义务，与陈宏之间仅形成债权债务关系，富绅公司可向陈宏追偿。富绅公司以“涉案房产未办理房屋出售网签备案和产权登记手续，双方也未办理交房手续,并且土地使用权登记簿、建设工程规划许可证及商品房预售许可证上登记的权利人均为富绅公司”为由，主张涉案房产权属仍归开发商所有，既无合同约定，亦与涉案房屋已抵债及商品房买卖合同全部房款已履行的事实不符，故不予采信。 法院在审理刘金进与陈宏（2018）鲁0784民初685号民间借贷纠纷一案中，依债权人刘金进申请，依法查封了涉案安丘市一期18号楼102号房屋，并在显著位置张贴了公告，查封程序合法。后法院以（2018）鲁0784执1130号立案执行刘金进与陈宏民间借贷纠纷一案，在执行过程中作出执行裁定书，裁定拍卖上述涉案房屋，富绅公司才作为案外人向法院提出书面执行异议，与前述同意协助执行的行为相互矛盾。综上，富绅公司要求判令终止对位于安丘市房屋（面积：421.89㎡）的强制执行，并解除对该房产的查封，无事实及法律依据，不予支持。陈宏、云峰公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，放弃了答辩、质证的权利，不影响对案件的审理和对事实、证据的分析认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回潍坊富绅置业有限公司的诉讼请求。案件受理费34920元，由潍坊富绅置业有限公司负担。 二审中，富绅公司提供建设工程施工合同、结算编制依据及说明等证据，证明涉案房屋的以房抵债发生在债务履行期届满前。被上诉人刘金进称上述证据不能证明上诉人的主张。上诉人另提供银行交易流水等证据，以证明云峰公司与陈宏间恶意串通借助上诉人的开发资质从银行套取贷款资金。被上诉人称上述证据不能证明上诉人的主张。 本院认为，上诉人主张其与云峰公司间的以房抵债协议发生在双方间的债务履行期届满之前，应按照双方间的债权债务关系进行处理。但上诉人未提供充分证据证明其与云峰公司间的债权债务数额发生了变化，故其主张涉案以房抵债协议发生在债务履行期届满之前，没有事实依据。另从查明的事实看，上述以房抵债协议签订后，云峰公司即为上诉人出具相应收据，上诉人亦直接与陈宏签订了商品房买卖合同，且为陈宏提供贷款担保，在法院将涉案房屋查封后更是出具了同意协助执行的书面材料，其中再次确认了陈宏购买涉案房屋的内容，现上诉人并未另行向云峰公司支付工程欠款，故对其不认可与云峰公司间以房抵债协议的主张，本院不予支持。上诉人虽主张被上诉人与原审第三人恶意串通套取银行贷款资金，涉案商品房买卖合同应认定无效，但其在一审中并未提出上述抗辩理由，且其作为担保人一直主动为上述商品房买卖合同履行担保义务，故不应认定上述商品房买卖合同无效。 陈宏虽购买了涉案房屋，但其相关购房贷款仍由上诉人代为向银行偿还，即陈宏实际并未向上诉人支付完毕全部购房款，在陈宏未完全履行完毕涉案商品房买卖合同所约定付款义务、涉案房屋亦未交付及办理权属登记的情况下，一审法院即认定陈宏取得了涉案房屋的所有权，没有事实及法律依据，本院依法予以纠正。依据现有证据，应认定陈宏仅在已实际支付房款的范围内对涉案房屋享有权利，故应在陈宏的上述付款数额范围内执行涉案房屋以清偿陈宏的相应债务，对上诉人所诉涉案房屋不应予以执行的主张，本院不予支持。原审法院的实体处理结果并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费34920元，由潍坊富绅置业有限公司负担。二审案件受理费34920元，由潍坊富绅置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年六月二十三日 书记员 张瑞丰