西安市灞桥区人民法院                刑事判决书                             （2019）陕0111刑初699号公诉机关西安市灞桥区人民检察院。被告人汪宏彬，男，1979年7月14日出生于西安市未央区，汉族，初中文化，农民，住未央区，2006年2月14日因犯强奸罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑十一年，于2013年8月22日释放，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月20日被抓获，5月22日被刑事拘留，6月4日被依法逮捕，现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人李天颖、员小燕，（实习），陕西乐思律师事务所律师。被告人程鹏，男，1984年3月26日出生于西安市未央区，汉族，初中文化，农民，住未央区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月20日被抓获，5月22日被刑事拘留，6月4日被依法逮捕，现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人王鑫、白玉珍，陕西法正平安律师事务所律师。被告人徐荣辉，男，1979年4月23日出生于西安市未央区，汉族，初中文化，农民，住未央区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月20日被抓获，5月22日被刑事拘留，2019年6月4日被依法逮捕，现羁押于西安市灞桥区看守所。指定辩护人黄明琴、薛可欣，陕西摩达律师事务所律师。西安市灞桥区人民检察院以灞检捕诉刑诉[2019]359号起诉书指控三被告人犯开设赌场罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派检察员苏涤出庭支持公诉，被告人汪宏彬及指定辩护人李天颖、员小燕、被告人徐荣辉及指定辩护人黄明琴、被告人程鹏及辩护人王鑫、白玉珍到庭参加诉讼。现已审理终结。西安市灞桥区人民检察院指控，2017年10月至2018年2月，被告人汪宏彬、徐荣辉、程鹏伙同“某某”（身份不明）四人每人出资五万元，在本市未央区某某南门合伙经营一家“某某茶苑”棋牌室,采取给顾客提供打麻将娱乐的方式进行赌博，收取包时费或者抽取“炸弹费”从中获利，每日的收入由收银员谢某某结账并于当晚以现金或者微信支付的方式转交汪宏彬。被告人汪宏彬为该棋牌室主管，其余二被告负责看店，打牌缺人时充当陪客。根据微信转账记录，麻将馆在开业期间累计营业收入128394元。被告人汪宏彬、徐荣辉、程鹏对其开设赌场的事实供认不讳并自愿认罪认罚。为证明指控事实，公诉机关当庭出示了受案登记表、证人谢某某等人的证言、提取笔录、扣押物品清单、银行账户交易明细、辨认笔录、现场指认笔录及照片、抓获经过、户籍信息及三被告人的供述等相关证据，据此认为三被告人的行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的开设赌场罪，建议判处被告人汪宏彬三年又六个月有期徒刑、分别判处被告人徐荣辉、程鹏三年有期徒刑，均并处罚金。被告人汪宏斌辩解称，谢某某通过手机微信转给他的128394元，应扣除谢某某归还的15000元借款、给程鹏的还款以及麻将馆的台球、包间收费；当庭表示认罪。指定辩护人的意见是，对公诉机关指控的罪名无异议。指控的麻将馆的营业收入128394元，应扣除卖茶叶的营业款和15000元借款；被告人汪宏彬主动到案且如实供述，具有自首情节，其自愿认罪认罚，系家里的经济支柱，建议对其适用缓刑。被告人程鹏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示认罪。辩护人的意见是，对公诉机关指控的罪名无异议。被告人程鹏仅出资5万元，不负责麻将馆的经营管理，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；该麻将馆开设时间不足4个月，开设时间短、场次少，其犯罪情节较轻，社会危害性较小；麻将馆前期正常的营业收入不应计入涉案金额；其主动到案且如实供述犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚；其因此事已受过行政处罚15日；公诉机关指控不应因涉案数额较大，而认定本案情节严重；被告人程鹏系初犯、偶犯，居住社区愿意对其承担社区矫正的监督责任，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人徐荣辉辩解称，麻将馆是公开营业，附近小区的居民和朋友来打麻将，社会危害性较小，其具有自首情节，认罪认罚，未从中获利，希望对其从轻处罚。指定辩护人的意见是，公诉机关指控的犯罪金额128394元，应扣除麻将馆的人员工资、日常开销；2018年1月被告人徐荣辉入股麻将馆后的收入应认定为其犯罪金额；被告人徐荣辉因此案曾被治安行政拘留15日；其主动到案且如实供述犯罪事实，具有自首情节；其在共同犯罪起辅助作用系从犯；本案犯罪情节轻微，公诉机关指控被告人犯罪情节严重，无法律依据；其自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年10月至2018年2月，被告人汪宏彬、徐荣辉、程鹏伙同“某某”（身份不明）每人出资五万元，在西安市未央区某某南门合伙经营“某某茶苑”棋牌室,提供场地、工具让参赌人员打麻将赌博，收取包时费或者抽取“炸弹费”从中获利。被告人汪宏彬为该棋牌室负责人，被告人程鹏、徐荣辉负责看店，有时替补打牌。收银员谢某某将麻将馆每日的收入以现金或者微信转账的方式转交汪宏彬。根据微信转账记录，自2017年11月起谢某某转给汪宏彬的麻将馆营业收入128394元，被告人徐荣彬2018年1月入股后该麻将馆抽头渔利16686元。认定案件事实的证据有：1、受案登记表证明，2019年接西安市公安局扫黑办线索，2017年10月至2018年2月，汪宏彬伙同他人，在西安市未央区某某南门经营“某某茶苑”棋牌室，利用收取“炸弹费”，每日获利几百元至几千元不等，涉嫌开设赌场。 2、证人谢某某的证言证明，汪宏彬等四人合伙经营“某某茶苑”棋牌室，她在店里负责收银。汪宏彬是麻将馆的负责人，其余合伙人偶尔来店里。茶牌坊抽取的炸弹费100元、200元不等，如果打10元、20元的，胡牌的人就给水箱放一张面值10元的筹码牌，炸牌就在水箱放20元的筹码牌。客人打完牌后拿筹码牌到前台找她兑换钱，水箱里的筹码牌就代表茶牌坊抽水收入。每天抽水几百元至上千元不等，她把每天的营业收入通过现金和微信转给老板汪宏彬。她给汪宏彬的手机微信转款记录，都是她每天下班交接班时，把当天微信收取客人支付的筹码钱减去给客人退的筹码钱后剩余的钱，一共是128394元。茶牌坊还有一台P**机，绑定的是汪宏彬的银行卡，有些客人会刷卡消费。汪宏彬每月给她发3000元工资。3、证人王某的证言证明，她是茶牌坊的服务员，负责端茶倒水，也临时替补打牌。客人先在吧台收银处购买赌博筹码牌，打完牌后拿牌子在吧台处兑换对应等值的人民币。麻将馆内的赌博筹码卡片分红、黄、蓝三种，上面印有“某某茶苑愉乐卡”字样，黄色牌子代表10分，等值于人民币10元；蓝色牌子代表50分，等值于人民币50元；红色牌子代表100分，等值于人民币100元。麻将馆抽取炸弹费，麻将桌旁边放收取炸弹费的箱子，如果打100、200元的牌，每个炸弹抽取50元。徐荣辉、程鹏是麻将馆的股东。4、证人杨某的证言证明，2018年2月3日15时许，他在某某南门“某某茶苑”和三名男子打麻将牌，打的是100、200元，谁自摸就给旁边的箱子投50元的筹码。麻将馆24小时营业抽取炸弹费盈利。（证人宋某、李某某的证言与杨某证言内容一致。）    5、辨认、指认笔录及照片证明，被告人徐荣辉、程鹏、证人谢某某辨认出被告人汪宏彬是“某某茶苑”棋牌室的老板。被告人汪宏彬、程鹏、徐荣辉指认西安市XX城XX路“某某茶苑”是公安机关查获的棋牌室地址。被告人汪宏彬指认收取赌场盈利的手机、微信注册信息、手机微信转账记录、谢某某记录的参赌人员欠账单78252元。被告人汪宏彬、程鹏指认他们手机微信转账14430元。证人谢某某指认她统计的78252元赌资欠帐单、给汪宏彬微信转账128394元记录。6、工商营业执照证明，公安机关查获的赌博场所工商登记字号是“某某新区某某茶牌坊”，被告人汪宏彬是经营者。7、银行交易明细单、审计报告情况说明证明，2017年10月至2018年2月28日，办案民警调取汪宏彬名下建设银行账户的交易明细，由于转账记录较多，汪宏彬不能辨认、区分出赌博抽头、赢利、分红的转账记录，故无法审计哪笔银行卡转账记录和赌博盈利相关。8、现场检查笔录、提取笔录、指认照片、扣押物品清单证明，2018年2月3日16时许，办案民警在西安市XX城XX路某某茶苑查获正在参与赌博的杨某、宋某、程某某、李某某，杨某等人指认他们参与赌博的现场、赌博使用的筹码；被告人徐荣辉、程鹏指认赌博使用的麻将、收取赌资的二维码、筹码、收取提成的水箱、收取赌资的微信转账截图、营业吧台。赌博物品被依法提取并扣押在案。9、行政处罚决定书证明，被告人程鹏、徐荣辉分别被处以行政拘留15日，并处罚款1000元。程鹏实际执行拘留2天，徐荣辉实际执行拘留15日。宋某、杨某、李某某、程某某因参与赌博被分别处以行政拘留10日,并处罚款500元。上述罚款均未缴纳。10、前科材料证明， 2005年12月27日被告人汪宏彬因犯强奸罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2006年2月14日西安市中级人民法院依法裁定维持原判。2013年8月22日期满释放。11、抓获经过证明，2019年5月20日，公安民警将被告人汪宏彬、徐荣辉、程鹏传唤到派出所后将其抓获。12、户籍信息证明，被告人王宏斌、程鹏、徐荣辉犯罪时均已达法定刑事责任年龄。13、被告人汪宏彬的供述证明，他在西安市未央区XX城XX路的某某小区南门经营“某某茶苑”麻将馆。他先后找来程鹏、徐荣辉、“某某”每人投资5万元合伙经营，谢某某是吧台服务员。开始麻将馆是按时收取包间费，大厅每小时25元，包间每小时30元，经营1个月生意亏损，后他们改为收取炸弹费。客人在吧台收银员处购买赌博筹码牌，打完牌后在吧台退牌子换钱，客人结账时经他同意可以欠账。筹码牌分为红黄蓝三种，红色印着100分，蓝色印着50分，黄色印着10分，分别代表100元、50元、10元。摸到炸弹的人要给麻将桌旁边的水箱里放炸弹费，打30元、60元麻将抽水20元，打100元、200元的抽水50元。客人扫微信二维码或者用现金购买筹码牌子，收取的费用扣除店里的日常开销，剩余钱转到他的微信绑定的建设银行，麻将馆的POS机也绑定他的建设银行卡。麻将馆每天盈利约1000元。他负责麻将馆的管理，三个股东平时在店里招呼客人，临时补位打牌。因为麻将馆经营期间一直亏损，没有给股东分红。程鹏帮麻将馆垫过账，他给程鹏的微信转款记录是给程鹏还账。2017年11月至2018年1月谢某某给他微信转账128394元，都是他开麻将馆抽头渔利挣的钱，都用于店里的日常开销以及给客人垫账。2017年10月至2018年2月他的建设银行交易明细，有他经营停车场，配送饮用水以及和朋友借贷款，他分不清哪笔钱是麻将馆的收入转款。14、被告人程鹏的供述证明，汪宏彬、徐荣辉、“某某”和他每人在麻将馆入股五万。汪宏彬管理麻将馆，茶楼的招人、开工资和经营流转的资金都是汪宏彬负责，其他股东平时给客人端茶倒水，人不够了帮忙凑人打牌。谢某某是麻将馆收银员，每天给汪宏彬交账，每月工资3000元。麻将馆免费给打牌的客人提供简餐和水，通过收取包间费、抽取炸弹费盈利。每天盈利几百元到几千元不等。客人在大厅打牌，每小时收25元，在包间打牌每小时30元。麻将馆内用于赌博的筹码卡片红、黄、蓝三种颜色，黄色牌子代表10分，等值于人民币10元；蓝色牌子代表50分，等值于人民币50元；红色牌子代表100分，等值于人民币100元。客人在收银台用现金、微信转账、刷银行卡购买筹码牌子，打完牌后到前台把牌子兑换成等值的人民币。2018年2月3日他在收银台负责售卖筹码牌，正打麻将的一桌四人被公安人员查获，该赌桌打的是100元、200元牌，每个炸弹抽取50元。麻将馆营业不到四个月，他收过几千元的现金分红。汪宏彬微信给他转钱，是他给店里垫的钱或汪宏彬借他的钱。15、被告人徐荣辉的供述证明，汪宏彬、程鹏、“某某”和他每人在“某某茶苑”麻将馆入股5万元，茶苑设有五张麻将桌，每个包间有一台麻将机，大厅有三台麻将机，汪宏彬是麻将馆负责人。2018年2月3日16时许，他在某某南门“某某茶苑”，一桌四人在打麻将赌博，平胡100元、炸弹200元，被公安机关现场查获。他入股一个月后麻将馆被公安机关查获了。每个炸弹费30-50元不等。茶楼没有盈利，他没有分红。   上述证据均经庭审质证，各证据相互印证，本院予以认定。本院认为，被告人汪宏彬、程鹏、徐荣辉为谋取非法利益，开设赌场，抽头渔利128394元，情节严重，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪。西安市灞桥区人民检察院指控三被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人汪宏彬及其指定辩护人关于15000元是借款应从指控的犯罪金额扣除的辩护意见，经查明，被告人汪宏彬在公安机关供认128394元是麻将馆的营业收入，证人谢某某的证言予以印证，被告人程鹏的供述证明麻将馆的茶水免费，此节辩护意见，本院不予采纳。被告人程鹏的辩护人关于麻将馆前期正常的营业收入不应计入涉案金额，经查明，公诉机关指控的犯罪金额128394元，是自2017年11月4日起麻将馆的抽头渔利， 2017年10月麻将馆的经营收入并未计算在内，此节辩护意见，本院不予采纳。三被告人合伙经营赌场，被告人汪宏彬在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人程鹏、徐荣辉在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法减轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。被告人汪宏彬系累犯，依法应从重处罚。三被告人主动到案且能如实供述基本犯罪事实，具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人徐荣辉入股时间较短，酌定从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。因三被告人不符合缓刑条件，辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人程鹏、徐荣辉因该案被执行行政拘留，予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条及第六十七条之规定，判决如下：一、被告人汪宏彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2022年5月19日止。罚金于判决生效次日起一个月缴纳。）二、被告人程鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2021年5月17日止。罚金于判决生效次日起一个月缴纳。）三、被告人徐荣辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2020年11月4日止。罚金于判决生效次日起一个月缴纳。）四、被告人汪宏彬的犯罪所得128394元，继续追缴，予以没收，上缴国库；扣押在案的iphoneX手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审  判  长    成晓红                               人民陪审员    张彩莉                             人民陪审员    彭海英二O二0年六月二日书  记  员    曹  丹附：本案涉及的相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。  开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。  二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。  三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。  对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。  对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。  对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。  前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。    犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 1