内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终898号上诉人（原审原告）：王似芬，女，1970年7月22日出生，蒙古族。被上诉人（原审被告）：牟学贵，男，1967年5月22日出生，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：张铁栋，内蒙古盈丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰京和房地产开发有限公司，住所地：巴林左旗林东西城区沙里街**。法定代表人：冯海涛，经理。上诉人王似芬因与被上诉人牟学贵、赤峰京和房地产开发有限公司（以下简称京和公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院作出的（2019）内0422民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王似芬上诉请求：1、撤销巴林左旗人民法院（2019）内0422民初4297号民事判决书；2、依法改判准予上诉人执行京和王府小区6-2-602室楼房或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、牟学贵不是涉案楼房的权利人，其无权主张排除执行。被上诉人牟学贵不是涉案楼房的权利人，涉案楼房在2018年1月8日就已经网签登记在上诉人王似芬的名下，在2018年4月1日二被上诉人签订《京和王府定房协议》时该楼就已经登记在上诉人名下，因此京和公司对该涉案楼房没有所有权，其出售涉案楼房的行为也是无效的。二被上诉人签订《京和王府定房协议》也并不存在真实的买卖关系，被上诉人牟学贵不是为了居住购买的涉案楼房，而是抵顶工程款。二被上诉人之间在2018年4月1日补签订的《京和王府定房协议》，后二被上诉人又在2018年6月2日补的600352元的收据，因此双方抵顶工程款的行为不是为了居住而进行的购买的楼房，因此不符排除执行的法定条件。并且依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”本案的涉案楼房属于不动产，应该按照不动产登记簿来判断权利人，涉案楼房被上诉人牟学贵没有相关的不动产登记，因此其不是涉案楼房的权利人，涉案楼房确网签登记在上诉人王似芬名下，因此被上诉人牟学贵无权主张排除执行。二、本案上诉人有权申请拍卖涉案楼房用于优先受偿借款。上诉人与京和公司签订的《借款抵押合同》应属于让与担保，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第2项规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”因此《借款抵押合同》是让与担保合同也是有效的合同，具有担保物权的性质是属于让与担保，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物拍卖所得的价款受偿。因本案抵押的涉案楼房没有办理抵押登记，不具有优先受偿权，但是可以有对抗作为第三人的被上诉人牟学贵对涉案楼房的工程款抵顶行为，是可以对涉案楼房依法拍卖优先受偿。综上所述，恳请中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求及理由，维护上诉人的合法财产权益。被上诉人牟学贵辩称，2017年牟学贵给京和公司承揽的巴林左旗上京博物馆、演艺中心土建工程施工。京和公司用的施工资质是湖北精诚建设工程有限公司。2018年1月24日湖北精诚建设工程有限公司巴林左旗上京博物馆、演艺中心项目部经理冯海成（系京和王府开发有限公司法定代表人冯海涛叔伯哥）与牟学贵结算并出具《牟学贵20**年博物馆、演艺中心土建工程款拨付清单》，注明现场支付工程款600352元，经双方同意转为房款，房号为：京和王府小区6#-2-602室，面积132.88㎡，单价4518元／㎡，总价600352元。牟学贵出具施工费收据一枚。2018年1月31日京和王府售楼处将楼房钥匙交付给牟学贵，牟学贵开始装修并入住。2018年4月1日京和公司与牟学贵签订京和王府订房协议，确认牟学贵购买京和王府小区6号楼2单元602室楼房，付清全款600352元。2018年6月2日京和公司出具房款600352元房款收据。牟学贵向人民法院提交水费交费单据、电费缴费单据、照片证明从2018年1月31日开始合法占有商品房事实。牟学贵与京和公司存在真实交易关系，在王似芬查封前交易关系已经发生，占有不动产事实真实存在，牟学贵已经交付全部楼房款，且此房为牟学贵唯一一套商品房，与王似芬借款让与担保有别，其与京和公司交易关系应当受到优先保护。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审裁判认定事实清楚，适用法律正确，请求赤峰市中级人民法院驳回上诉，维持原判。王似芬向一审法院起诉请求：1、支持王似芬对位于××区房的查封和执行；2、本案诉讼费由牟学贵、赤峰京和房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2018年1月8日，京和公司向王似芬借款500000元，以《商品房买卖合同》的形式抵押给王似芬，将涉案楼房网签至王似芬名下。2018年11月27日，王似芬向一审法院起诉并提出诉讼保全申请，2018年11月28日，该院查封了涉案楼房，并于2018年12月25日作出（2018）内0422民初6136号民事调解书。协议：“被告赤峰京和房地产开发有限公司于2019年1月25日之前偿还原告借款本金500000元，并自2018年4月8日起按月利率2%计算给付利息至借款还清为止。”该院于2019年7月16日作出（2019）内0422执592号拍卖公告。该院于2019年7月29日作出（2019）内0422执异97号执行裁定书，裁定中止对涉案楼房的执行。2017年，牟学贵为京和公司承揽的巴林左旗上京博物馆、演艺中心土建工程施工。2018年1月24日，京和公司将尾欠牟学贵的工程款600352元转为涉案楼房的房款。2018年4月1日，牟学贵与京和公司签订了《京和王府定房协议》，约定牟学贵认购涉案楼房。2018年6月2日，京和公司为牟学贵出具房款为600352元的收据一枚。2018年1月31日起牟学贵开始缴纳自来水费、电费等，对涉案楼房进行装修并入住至今。不动产信息查询显示，截止2019年11月19日，牟学贵名下没有住宅类不动产登记信息。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉中原告能否继续执行涉案楼房的判断标准。由此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉；……”。王似芬与京和公司之间签订的商品房买卖合同实际是对于其之间借款的担保，王似芬不能依据商品房买卖合同向京和公司主张买卖房屋的合同权利，当然也不能依据合同成立的先后对抗牟学贵与京和公司签订的定房协议。2、《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。王似芬与京和公司设定抵押的抵押物为《中华人民共和国担保法》第四十二条确定的城市房地产，但该抵押担保没有依法办理抵押登记，王似芬不能就抵押物主张优先受偿。3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据本院已经查明的事实，牟学贵符合上述法律规定的情形。判决：驳回王似芬的诉讼请求。本院二审期间，被上诉人牟学贵提交了不动产查询信息结果证明，证明姜海艳与牟学贵是夫妻，目前双方名下没有住宅类不动产登记信息。上诉人王似芬与被上诉人京和公司经本院传唤均未到庭，未对该枚证据质证。本院经审查对该证据真实性予以采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点为是否应对位于××区房屋继续执行。上诉人王似芬上诉主张牟学贵不是涉案房屋权利人，该房屋网签登记在上诉人名下，牟学贵无权主张中止执行，上诉人与京和公司的《借款抵押合同》应属于让与担保，可以对抗牟学贵对涉案房屋的抵顶行为并依法拍卖优先受偿。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，牟学贵与京和公司于2018年4月1日签订定房协议，2018年11月28日一审法院查封了涉案房屋，买卖合同形成时间早于查封时间。根据牟学贵一审期间提交的水费、电费单据及房屋使用照片，并结合其提交的不动产查询信息结果证明，可以证明所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。另外，根据牟学贵提交的牟学贵20**年博物馆、演艺中心土建工程款拨付清单和人工费收据、赤峰京和房地产开发有限公司2018年6月2日的房款收据，可以证明涉案房款已经通过抵顶施工费的形式给付。综上所述，上诉人王似芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王似芬负担。本判决为终审判决。审判长 赵 杰审判员 李国辉审判员 牛占龙 二○二〇年六月三十日书记员 岳子杨