云南省陇川县人民法院民 事 判 决 书（2020）云3124民初86号原告苏国起，男，汉族，1972年4月19日出生，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人李达杨，保山市隆阳区永昌法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人赵安富，保山市隆阳区瓦窑镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告云南刘航希建筑工程有限公司。法定代表人刘涛,系该公司董事长。统一社会信用代码：91530XXXX。住所云南保山市隆阳区。被告张永超，男，汉族，1976年9月15日出生，住云南省保山市隆阳区。二被告共同委托诉讼代理人刘学林，保山市隆阳区兰城法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。原告苏国起与被告云南刘航希建筑工程有限公司（以下简称刘航希建筑公司）、张永超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告苏国起及其委托诉讼代理人李达杨、赵安富，被告刘航希建筑公司和张永超的共同委托诉讼代理人刘学林，被告张永超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏国起向本院提出诉讼请求：1.判令二被告按合同约定“工程竣工验收合格结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程款总价的40%”，拨付尚差欠原告工程款179822.19元；2.判令二被告承担违约责任，依合同约定“承担合同价款10%的违约金”210349.92元；3.判令二被告按合同约定“所造成的损失由违约方承担”，由于被告方的违约造成原告多支付资金占用费44955.55元（179822.19元×5个月×5%）；以上三项费用共计435127.66元；4.判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：2017年陇川县住房和城乡建设局将“陇川县2017年村民小组活动场所建设项目”发包给被告刘航希建筑公司，该项目负责人为被告张永超。2017年8月21日，被告张永超代表公司将该项工程再次承包给原告，双方签订了《施工合同》，工程地点为陇川县王子树乡和章凤镇涉及到的13个村社，工程内容为包工包料一次性包干价，土建、安装以及装饰装修，施工设计图纸内包含的所有内容。工程总造价为2103499.20元，付款方式为“工程竣工验收合格，结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程款总价的40%，第二年支付工程款总价的30%，第三年支付工程款总价的30%。此单价产生的税金及公司管理费和其它费用由甲方（被告）负责。”原告所承包的13个项目工程已于2018年1月9日经监理单位、建设单位、接收单位签字盖章同意验收，陇川县中介机构“云南鸿图工程咨询有限公司”于2019年7月对13个项目全部结算完毕，结算总工程价款为4347341.48元，发包方陇川县住房和城乡建设局已审定该工程造价，单位负责人刀小岩签名并加盖单位公章。依据双方签订的合同约定付款方式，二被告应在结算审定后一年内向原告支付工程款841399.68元（总价款2103499.20元×40%），但二被告直到原告向法院起诉之日，才拨付给原告661577.49元，尚欠应拨付工程款179822.19元，已违约在先。另，在原告施工期间，被告张永超直接支付给刮灰承包人工程款53109元及打扫卫生费2050元，对于这55159元的拨款及工程量，原告不予认可，理由是被告张永超直接将已承包给原告的施工内容，擅自划去一块装修装饰给其他人承做，并直接拨付给其他人工程款，已构成违约。被告存在违约过错，为维护原告的合法权益，请法院依法判决。被告刘航希建筑公司及被告张永超答辩称：1.被告张永超已向原告支付工程款824686元，2020年1月9日代付农民工工资341879元，合计付款1166565元；2.根据双方在2017年8月21日签订的《施工合同》第7条约定：付款方式，工程竣工验收合格、结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程款总价的40%，第二年支付工程总价的30%，第三年支付工程总价的30%。现被告已经超额支付工程款。工程款总价为1797532.40元，已付1166565元。按以上规定，1797532.40×40%＝719012.96元，即被告张永超应支付719012.96元，但是到目前为止实际已支付原告1166565元，超额支付的447552.04元，原告应当承担多付的资金占用费；3.本项目工程结算审定时间是2019年7月22日。综上，请人民法院结合案件事实及被告提交的证据依法驳回原告的诉讼请求。本案各方当事人对以下问题存在争议：1.原告诉请工程总价的40%应当以合同约定的2103499.2元为基数计算还是应当以2020年1月6日原被告双方结算的实际完成工程总价1797532.4元为基数计算？2.被告是否违约？是否应承担违约金及支付原告资金占用费44955.55元？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交四组证据：1、原告身份证复印件1份，欲证明原告主体资格适格，个人信息真实有效。2、《施工合同》原件1份，欲证明（1）原被告双方依据《合同法》签订的建筑施工合同合法有效，原告作为合同承包方己履行完毕施工责任和义务；（2）原告承包工程内容是包工包料一次性包干价，土建、安装及装饰装修施工设计图纸内所包含的所有内容，被告擅自将装饰装修中的刮灰及其他工程分别划走给他人承包，己违约在先；（3）工程竣工验收合格结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程总价的40%，被告应拨付841399.68元，实际只拨付661577.49元，尚差欠款179822.19元，被告己违约；（4）原、被告在合同中对违约责任约定“所造成的损失由违约方承担，并承担合同价款的10%违约金”；（5）被告除税金外，还要收取公司的管理费。3、结算报告及验收竣工移交证书复印件13份，欲证明（1）该项目13个村民活动场所2018年1月9日全部竣工验收合格并移交各村民小组管理；（2）该项目已于2019年7月前将13个村民小组活动场所工程结算完毕，发包方陇川县住房和城乡建设局己审定认可，全部工程总造价为4347341.42元；（3）除给原告承包总价款2103499.20元外，剩余224382.28元，除包含税金外，还包含了被告收取原告的公司管理费。依《民法通则》43条、78条，刘航希建筑公司对其工作人员张永超的经营活动承担民事责任，并承担连带清偿责任。4、工程结算表原件1份，欲证明（1）被告认可原告是其下属班组；（2）发包方一栏，盖有被告方单位公章及项目负责人张永超签名，原告起诉二被告，要二被告共同承担连带清偿责任合理合法。经质证，被告刘航希建筑公司及被告张永超对原告提交的第1组证据认可；第2组证据，对证明内容（1）认可，对证明内容（2）-（5）不认可。理由：1.原告作为工程实际施工方，已经履行完毕实际所做工程量，其中合同施工范围内的室内装饰装修刮灰部分是因为原告没有施工能力，满足不了工期能如期进行，在建设方要求增加施工班组的情况下，将刮灰部分发包给苟勇军施工，被告并不存在违约责任，也不应当承担违约金；2.原告实际工程总价为1797532.40元，总价的40%为719012.96元，总价的30%为539259.72元，合同第七条工程费用支付和质保金付款方式“工程竣工验收合格，结算审定后一年内甲方向乙方支付工程款的40%，第二年内支付30%，第三年支付工程款的30%”，活动室共同审定时间为2019年7月22日，被告在2020年1月6日已向原告支付了工程款824686元，在2020年1月9日和2020年5月30日前根据双方达成协议支付341879元，合计支付1166565元，被告已经按合同约定支付完毕，不应当承担违约责任。第3组证据，对证明内容（1）和（2）认可，对证明内容（3）不认可，认为原告的实际工程总价为1797532.40元，该数字是经过双方结算认可的。对第4组证据的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。被告刘航希建筑公司及被告张永超针对其答辩主张，向本院提交八组证据：1、文化活动室建设项目施工合同原件1份，欲证明2017年8月21日被告张永超与原告就陇川县2017年村民小组文化活动室工程签订了《施工合同》，对工程概况、工程承包范围、合同工期等事项做了详细约定，其中《施工合同》第7条约定：付款方式，工程竣工验收合格、结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程款总价的40%，第二年支付工程款总价的30%，第三年支付工程款总价的30%。原被告就应当按照合同约定履行各自的权利和义务。2、承诺书原件1份，欲证明2017年1月6日，原告就陇川县2017年村民文化活动室工程作出保证不得拖欠工人工资和材料款，但是原告并未实际履行承诺，照样拖欠工人工资和材料款。3、工程汇总表、借支确认表原件各1份，欲证明2020年1月6日，原被告对陇川县2017年村民小组文化活动室工程认可工程总量、工程总款为1797532.4元，被告张永超实际已经支付原告工程款824686元。4、记账清单原件3页、银行交易明细单原件16页，欲证明被告张永超向原告支付文化活动室工程款824686元，并且原告已经实际收到工程款的事实。5、第二批活动室刮灰清单（苟某）原件、收据原件各1份，欲证明第二批活动室苟某施工组的工程量、工程款得到原告的确认，且该笔工程款51059元由张永超支付，苟某已实际收到工程款（注：已核算在总工程款中）。6、收条原件2份、收款收据原件4份，欲证明被告张永超代原告向施工组支付王某（2.56万元）、赵某（10万元）、雷某青、雷某周、胡某（30万元），清扫费2050元，合计478709元（注：已核算在总工程款中）。7、调解笔录、农民工工资支付协议书、工资结算明细原件各1份，欲证明（1）因文化活动室工程工人工资、材料款未支付，在陇川县公共法律援助中心的主持调解下，多方达成协议：确认合计欠款749456元，其中由张永超实际支付365000元，余款384456元由张永超在2020年5月30日支付的事实，其中407577元是代付城子镇林场工程款，剩余341879元是支付活动室工程款；（2）协议确认的工程款341879元，应当在原告施工项目总工程款中扣除；（3）被告张永超已付原告工程款1166565元。8、建筑工程结算编审定案表原件2页（王子树盆都村田头寨、章凤镇拉勐村南赛村民小组活动场所建设项目），欲证明15个小组活动室的结算审定时间为2019年7月22日，根据合同约定，还不具备支付第一次工程款40%的条件。经质证，原告苏国起对二被告提交的第1组证据真实性、合法性认可；对第2组证据真实性、合法性认可，对证明目的不认可，认为是被告方的违约导致原告方的承诺不能实现；对第3组证据真实性、合法性认可；对第4组证据数字认可，对证明目的不认可。认为该部分款项有一部分是被告违约自己支付的，支付的总额累加给了原告，原告不清楚这部分的支付情况；对第5组证据不认可，认为是被告擅自将原告承包的范围承包给其他人，并按工程量百分之百的支付给施工人员，属于违约行为；第6组证据，对支付的数字认可，但是其中一部分是属于被告违约直接支付给施工工人，事先未征得原告的同意，其行为构成违约；第7组证据，对调解笔录的真实性、合法性认可，对农民工工资支付协议书情况不清楚，故不发表质证意见，对工资结算明细不认可，认为与被告答辩状中补充答辩内容相矛盾；对第8组证据，部分认可，部分不认可。本院认为，原告提交的第1组证据，能够证实原告的身份情况，本院予以确认；第2组证据，有原告及被告张永超的签名，本院对其真实性予以确认，对原告的证明观点，本院结合其他证据予以综合认定；第3组证据，该组证据虽系复印件，但能与本案其他证据相互印章，本院予以确认；第4组证据，被告对真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。二被告提交的第1、2、3组证据，原告对真实性、合法性认可，本院对其真实性、合法性予以确认；第4组证据，原告对收到款项的金额无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认；第5、6组证据系二被告支付工人工资的凭证，能与二被告提交的第3组证据相互印证，本院予以确认；第7组证据，原告对调解笔录的真实性、合法性认可，本院对该笔录的真实性、合法性予以确认，农民工工资支付协议及工资结算明细虽无原告的签名，但结合调解笔录的内容，原告确实差欠工资表中农民工的工资，调解笔录中原告对金额也未提出异议，故本院对农民工工资支付协议及工资结算明细予以确认。第8组证据，原告无异议，本院予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：1、2017年8月21日，被告张永超（甲方）与原告苏国起（乙方）签订了《施工合同》，工程地点为陇川县王子树乡和章凤镇涉及到13个村社，工程内容为包工包料一次性包干价，土建、安装以及装饰装修，施工设计图纸内包含的所有内容。结算方式为：按照工程设计图纸和工程量清单及工程签证及联系单结算。工程总造价为2103499.20元，付款方式为“工程竣工验收合格，结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程款总价的40%，第二年支付工程款总价的30%，第三年支付工程款总价的30%。此单价产生的税金及公司管理费和其它费用由甲方负责。”2、2019年12月25日，陇川县司法局就苏国起是否差欠农民工工资的问题组织原、被告及案外人进行了调解。苏国起确认了差欠农民工工资的金额，该部分由被告张永超代为支付，2020年1月9日张永超已实际支付部分为36.5万元，包含了原告苏国起承建的党员活动室和城子林场两处工地。3、2020年1月6日，原告苏国起与被告张永超的管理人员对苏国起班组工程量与借支进行了确认，苏国起在承包方项目负责人处签名，该表中载明党员活动室工程量结算总计1797532.4元，借支总计824686元，剩余972846.4元。上述工程结算审定的时间为2019年7月22日。4、另查明，被告张永超系刘航希建筑公司承建“陇川县2017年村民小组活动场所建设项目”的项目经理。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案原、被告于2017年8月21日签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性、效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约全面履行自己的义务。针对本案的争议焦点，本院评判如下：一、原告诉请工程总价的40%应当以合同约定的2103499.2元为基数计算还是应当以2020年1月6日原被告双方结算的实际完成工程总价1797532.4元为基数计算的问题。原、被告签订的《施工合同》，约定“结算方式为按照工程设计图纸和工程量清单及工程签证及联系单结算。付款方式为工程竣工验收合格，结算审定后一年内，甲方向乙方支付工程款总价的40%，第二年支付工程款总价的30%，第三年支付工程款总价的30%。”经查实，案涉工程结算审定的时间为2019年7月22日，根据双方合同对结算方式的约定：应当以原告实际完成的工程量计算总工程价款，且双方于2020年1月6日，对原告苏国起实际完成的工程量与借支进行了确认，工程量结算总价1797532.4元，借支总计824686元，1797532.4元的40%应为719012.96元（1797532.4×40%）。本院认为，被告已按合同的约定支付了相应的款项，现原告诉请被告按合同约定支付工程总价款的40%中差欠的部分即179822.19元的诉请无事实依据，本院不予支持。二、被告是否违约，是否应承担违约金及支付原告资金占用费44955.55元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，被告按合同约定履行了付款义务，并未构成违约，原告关于被告支付违约金及资金占用费的诉请，无相关依据，本院不予支持。被告答辩称已超额支付原告，要求原告承担多付的资金占用费，因被告未向本院提起反诉，本院不予审查。本案原告诉请被告按合同约定支付工程价款的40%，被告尚欠原告工程款数额也不属本案的审查范围，故本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苏国起的诉讼请求。本案案件受理费7827元，由原告苏国起承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。审 判 长  许兴黎审 判 员  赵丽红人民陪审员  赵兴国二〇二〇年六月一日法官助理辛媛媛书记员侯素梅