云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1314号上诉人（原审被告）：赵清华，男，1974年3月7日生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：赵富云，男，1944年4月8日生，汉族，住重庆市开县，系赵清华的父亲。上诉人（原审被告）：赵富云，男，1944年4月8日生，汉族，住重庆市开县。被上诉人（原审原告）：杨志强，男，1971年2月27日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：唐兴明，律臣法律服务所法律工作者。原审第三人：中铁隧道集团二处有限公司，住所地：河北省三河市燕郊开发区学院路大街南侧。法定代表人：冯国良。上诉人赵清华、赵富云因与被上诉人杨志强、原审第三人中铁隧道集团二处有限公司（以下简称中铁二处）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2019）云0124民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵清华、赵富云的上诉请求：一、撤销云南省富民县人民法院（2019）云0124民初687号民事判决书。二、改判驳回被上诉人杨志强的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果错误：（一）一审法院以上诉人赵富云与被上诉人杨志强的结算清单作为支付工程款的依据完全错误，应当以与第三人中铁二处的末次结算为依据。上诉人赵富云、赵清华代表重庆市开县水电建筑开发有限公司于2010年4月12日、2011年3月28日、2013年7月23日与中铁二处云南武昆高速公路第八合同段项目部共签了三个合同、补充合同及纪要协议。这三个合同、纪要协议是我方施工队班组验工计价、结算付款的依据。赵清华当时是中铁二处武昆高速公路第八合同段路基一队队长，施工队队长与施工班长杨志强签定的内部定额施工合同，双方约定：合同按照与项目部签订合同协议执行，数量按项目部核定数量为准，但锚杆部分并没有在内部定额施工合同范围。虽然被上诉人杨志强施工完成，上诉人赵富云代表项目部在工程没有验收审计情况下，与杨志强进行初步结算，但在验收审计过程中，由于杨志强没有按照设计要求施工，经中铁二处2015年1月8日末次结算，将杨志强承包施工的原设计的9685米锚杆审减为5685米，审减4000米，按照单价90元/米，工程价款审减360000元，这360000元已在2014年4月5日上诉人与项目部的末次结算中扣除。一审法院不尊重客观事实，不按照合同约定，以上诉人赵富云与被上诉人杨志强的结算清单作为支付工程款的依据完全错误，应当以与第三人中铁二处的末次结算为依据。（二）一审法院认为“上诉人赵富云、赵清华主张与第三人中铁二处的末次结算审减4000米无证据证明就是审减的杨志强的承包工程范围，不支持上诉人赵富云、赵清华的主张应当从杨志强结算的工程款中扣除”明显错误。一审法院已经认定上诉人赵清华代表项目部与被上诉人杨志强签订《路基一道SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》（简称“内部施工合同”），其承包的是高边坡挂网，单价130元/米。而打锚杆是项目部直接安排给被上诉人杨志强，单价90元/米，不在“内部施工合同”范围，施工完成后上诉人赵富云只是受项目部的委托代表项目部按照设计与被上诉人杨志强进行结算，即9685米X90元/米，但在中铁二处的末次结算时被审减4000米，上诉人赵富云、赵清华就锚杆施工与被上诉人杨志强没有权利义务关系，是项目部与杨志强直接的法律关系，因此一审法院认定是上诉人赵富云、赵清华分包的事实错误。项目部末次结算9865米-4000米=5685米，杨志强就锚杆部分只有5685米X90米=871650元，一审庭审过程中上诉人赵富云提交了末次结算单、审计结果情况说明和与被上诉人杨志强结算单来证明了锚杆施工款项结算的客观事实，已经完成了举证责任。一个工程中的一个单项施工，又只有被上诉人杨志强从项目部承包施工完成，不是审减的被上诉人杨志强的，又是谁的呢？这么简单的逻辑，一审法院却不予认定。（三）上诉人赵富云、赵清华不但不欠被上诉人杨志强建设工程款176000元，而是被上诉人杨志强多领取了建设工程款184000元。因此一审判决结果明显错误。上诉人与杨志强在2014年1月10日的施工结算清单中：总金额是2910132元。1、帮赵文贵施工人工费45200元；2、柔性防护网12967米，每米价130元，总价：1685710元；3、喷射砼：404.7立方，每立方价760元，总价：307572元；4、锚杆：9685米，每米价90元，总价：871650元。其中：1、2两项是赵清华与杨志强签订了高边坡柔性防护网的内部定额施工合同，是按合同单价验工计价。3、4两项是项目部安排杨志强施工的，上诉人与杨志强结算时，也是按项目部与上诉人初步结算的单价给杨志强验工计的价。但是在2014年1月23日项目部八合同段项目部对上诉人结算的总金额是81633778元。赵清华没给杨志强签合同，是项目部安排杨志强施工的，上诉人与杨志强结算时，也是按项目部与上诉人结算的单价给杨志强验工计的价。2014年4月5日项目部对上诉人末次结算的总金额是80833778元。两次结算总金额相差803000元。上诉人不服找项目部，2015年1月6日项目部出具证明：在业主审计中，取土场M7.5浆砌片石、排水沟3470立方审减为470立方，审减金额为443000元。高边坡231-30+25M被上诉人杨志强锚杆数量9685米，审减掉4000米，总金额360000元，锚杆正确计价数量为5685米。审减掉的锚杆计价360000元，应当从与杨志强的结算中扣除，减去原结算差176000元，实际杨志强多领了184000元。一审法院判决结果明显错误。二、上诉人提供了下列证据来支持自己的主张。（一）2014年1月23日云南武昆高速公路第八合同段路基工区结算单金额为81633778元。（二）2014年4月5日八标项目部与我方的工程末次结算书结算总额为80833778元。（三）2015年1月8日八标项目部云南武昆高速公路第八合同段路基涵洞边坡末次结算相关证明。（四）我方在2014年1月10日与杨志强验工结算单上注明：高边坡柔性防护网锚杆9685米是杨志强施工的。（五）2013年7月23日武昆八标和路基一队同二处有限公司领导对路基一队复工等问题达成的会议纪要第六条质保金及审计问题的约定，由于工程未最终验收和审计，质保金和审计风险按原合同约定暂扣。如果业主最终质量验收、审计涉及到乙方数量及价款的核减，由乙方承担，由甲方在乙方的应付款中扣除，不足部分由乙方补足。以上任何一组证据都可证明：上诉人不欠被上诉人杨志强的工程尾款176000元，而是杨志强倒欠上诉人184000元。三、一审法院程序违法。一审法院认定了上诉人赵清华、赵富云作为重庆市开县水电建筑开发有限公司委托代理人于2010年4月12日与中铁二处云南武昆高速公路第八合同段项目部签订了《武昆高速公路工程建设项目第八合同段路基、涵洞、边坡及其附属工程分包合同》，同时又认定2012年3月22日上诉人赵清华作为武昆高速公路第八标路基一队的代表人与杨志强签订《路基一道SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》，据此上诉人赵清华、赵富云法律地位均是代理人，那么产生的法律后果应当由被代理人来承担，一审法院凭什么来判决二上诉人来承担责任？既然赵清华作为合同相对方，一审法院凭什么来判决上诉人赵富云来承担责任呢？同时补充以下意见：一、被上诉人施工的高边坡挂网打锚杆没有按设计规定施工，国家审计时将被上诉人施工的原9685米锚杆审减为5685米，审减金额36万元。该36万元已在2014年4月5日上诉人与项目部的末次结算中扣除，有扣款方出具的扣款原因的书面证明，所以上诉人并没有欠被上诉人181000元。二、上诉人赵清华与第三人云南武昆高速公路第八合同段项目部路基一队与被上诉人签订班组内部定额施工合同也有约定数量按项目部核定的数量为准。被上诉人自己没按设计施工，审减金额理应从其工程款中扣除。三、2015年第三季度，上诉人通知第三人武昆高速公路第八合同段财务终止支付被上诉人剩余工程款后，被上诉人与上诉人联系问为何不支付181000元工程款，当时上诉人已经告知其施工数量不对，被审减4000米，金额为360000元，因此被上诉人还欠上诉人179000元，所以上诉人才通知财务停止付款，该事实被上诉人可以向项目部和业主方核实。四、四年来，被上诉人一直没有找上诉人要过工程款，但在2019年8月，被上诉人指示其妻子、母亲去公司索要工程款，称被上诉人无钱看病导致公司无法办公。公司联系上诉人后，上诉人向公司出具了被上诉人于2014年1月10日出具的保证，后来公司报警被上诉人的妻子和母亲才离开。上诉人将在判决作出后对被上诉人在施工中的偷工减料行为向业主方举报，让其受到处罚。被上诉人杨志强答辩称，第一，上诉人与被上诉人签订的《SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》没有明确约定以审计结论为双方结算依据，所以上诉人主张与被上诉人的结算应以与第三人的末次结算为依据清单是错误的；第二，根据合同相对性原则，上诉人与第三人的末次结算等只能约束上诉人与第三人之间的权利义务，不能约束上诉人与被上诉人之间的权利义务，故对被上诉人不产生任何的法律约束力；第三，上诉人在一审时认可欠付被上诉人181000元，一审判决根据相关证据并综合全案事实作出判决是正确的；第四，上诉人主张一审法院程序违法是不能成立的。首先，被上诉人只和上诉人在2012年3月22日签订《SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》，没有与其他人订立过合同，双方签订该合同时也没有加盖重庆市开县水电建筑开发有限公司的印章，所以上诉人、被上诉人才是合同当事人。如果上诉人只是代理人，上诉人就没有权利委托第三人向被上诉人付款，也不会在委托书中表明从上诉人的工程款中扣除，未付部分由上诉人自付。其次，2014年1月27日，上诉人赵富云向第三人出具的书面材料已清楚表明上诉人欠被上诉人工程款581000元并委托第三人代为向被上诉人付款，尔后第三人按上诉人的意思向被上诉人支付40万元工程款，已经履行相应支付义务，且上诉人于2016年6月8日向第三人出示的委托书中已清楚载明后期对委托书未付部分由上诉人自付，该事实证明上诉人认可欠款的事实，也愿意承担付款责任。最后，两上诉人是父子关系，承包给上诉人的工程也是两人在做，上诉人赵富云于2014年1月27日出具的书面材料及2016年6月8日出具的委托书均是上诉人的真实意思表示。赵富云在一审庭审过程中均未提出不应承担责任的异议，也认可赵清华是受赵富云的委派与被上诉人签订合同。另外，整个工程的施工、结算、付款均是上诉人与被上诉人实施，所以一审法院判决上诉人承担责任程序正确。原审第三人中铁二处未到庭陈述意见，但提交书面意见称：我公司与杨志强没有合同权利义务关系，不承担任何责任。原审原告杨志强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款181000元；2、判令被告按银行同期贷款利率计算给付原告从起诉之日起至工程款项付清之日止的债务利息；3、由被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：两被告系父子关系，2010年4月12日，两被告作为开县水电建筑开发有限公司的委托代理人与中铁二处云南武昆高速公路第八合同段项目部签订《武昆高速公路工程建设项目第八合同段路基、涵洞、边坡及其附属工程分包合同》。2012年3月22日，被告赵清华作为武昆高速八标路基一队的代表人与原告杨志强签订《路基一队SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》，合同约定施工段落和数量；承包单价为130元/平方米，工程数量以业主设计给定的数量为准；付款方式为：“月底按项目部、监理签字验收的施工段落设计数量为计量标准”。合同签订后，原告进行施工，施工项目投入使用。2014年1月27日，被告赵富云出具书面材料，委托昆武高速八标项目部代付欠杨志强的工程款581000元，代付款从赵富云的工程款中扣除。该书面材料有被告赵富云、项目部相关人员的签名予以确认。2016年6月8日，被告赵富云因施工项目末次结算经工程管理部报审计机关审计，高边坡锚杆数量审减4000米，金额审减360000元，再次出具委托书，取消武昆高速八标项目部委托付款事项。现原告以被告取消委托付款，被告尚欠原告工程款181000元为由诉来法院请求解决。另查明，根据一审庭审中要求原告提交的账户交易信息明细表，原告当庭明确被告出具委托付款和取消委托付款期间，原告于2015年2月16日收到款项240000元、2016年2月6日收到款项165000元，合计405000元。用被告赵富云认可的工程尾款581000元，减去原告实际收到的款项405000元，被告尚欠工程款176,000元，诉讼请求中多计算了5000元，申请将诉讼请求金额由181000元变更为176000元。对上述第三人代付款项，被告赵富云和第三人均认可。一审法院认为，被告赵富云当庭明确，其授权其子赵清华与原告杨志强于2012年3月22日签订了《路基一队SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》，合同对施工范围、承包单价、付款方式进行了约定。故对原告杨志强与被告赵富云、赵清华存在合同关系的事实予以确认，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方在协商一致的情况下签订了施工合同，对双方当事人均具有法律约束力，原告承包后组织施工，并交付使用。2014年1月10日赵富云与杨志强签订了《杨志强边坡挂网、锚杆喷浆施工总结算单》，该结算单经项目现场负责人（结算人）审核确认，并经原被告双方签字认可；被告赵富云于2014年1月27日向第三人出具委托付款材料（该材料经第三人项目经理、项目副经理、项目总工签名确认），委托第三人下属项目部向原告付款，委托材料中明确欠原告杨志强工程款581,000元，代付款从赵富云的工程款中扣除。故委托付款材料和总结算单相互印证了合同双方已经对施工项目进行了验收结算，期间本案第三人下属项目部也根据被告赵富云的委托，代被告赵富云向原告实施了代为支付工程款的行为。被告提供会议纪要、工程末次结算书、末次结算相关问题的证明，欲证明原告施工的项目在双方结算后，经建设方报请国家审计，被审计扣减360,000元，所以原告应退回被告多支付的工程款179,000元。因被告提供的以上证据，只能证明中铁二处云南武昆高速公路第八合同段项目部与重庆市开县水电建筑开发有限公司针对双方签订的《路基、涵洞、边坡及其附属工程分包合同》确认的工程末次结算，未能具体明确到原告杨志强在该分包合同中的详细施工项目、施工数量、结算金额、实际扣减金额。被告也未提供其他证据印证在中铁二处云南武昆高速公路第八合同段项目部与重庆市开县水电建筑开发有限公司签订的工程末次结算中，原告杨志强作为承包人因过错造成建设工程质量不符合约定、不符合约定应该实际扣减的具体金额。加之，根据最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，原被告双方签订的《SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》中并未约定将审计结论作为结算依据，而且原被告依据合同和双方结算已经履行了大部分给付义务。所以，对被告以双方结算后因审计扣减工程量、产生审计扣减金额而不予支付原告剩余工程款的抗辩主张，因无充分的证据相印证而不予支持，两被告应继续履行支付原告工程尾款176000元的义务。对于原告主张的债务利息，因双方签订的施工合同中对利息未做约定，原告也未提供相应的证据，故对该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告赵富云、赵清华于本判决生效后十五日内连带赔偿原告杨志强工程款尾款176,000元。二、驳回原告杨志强的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：2014年1月23日的会议纪要、2014年4月5日的末次结算书、2015年1月8日的路基、涵洞、边坡及其附属工程末次结算相关问题的证明、2013年7月23日的会议纪要、杨志强高边坡挂网锚杆喷浆施工班施工地形图、法人授权委托书、杨志强边坡挂网、锚杆喷浆施工总结算单、路基、涵洞、边坡及其附属工程分包合同、补充合同、2014年4月15日的工程末次结算书及工程数量清单、2013年7月23日云南武昆高速公路第8合同段路基工区完工工程数量清单核对会议纪要及完工工程数量清单，证明第三人与上诉人结算的金额是八千多万，但第二次结算时扣掉了36万，该36万就是被上诉人施工的部分，所以上诉人与被上诉人之间的结算也应扣除36万，上诉人与被上诉人是没有任何关系的。经质证，被上诉人对施工地形图及施工总结算单无异议，其余证据不认可，认为是第三人与上诉人之间的结算，与被上诉人无关。另，上诉人、被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的杨志强高边坡挂防护网打锚杆喷浆工班施工地形图、杨志强边坡挂网、锚杆喷浆施工总结算单，被上诉人无异议，故本院予以采信；上诉人提交的其余证据，涉及的是上诉人与第三人之间的会议纪要及结算，并未得到被上诉人的认可，故本院在本案中不予采信。综上，二审查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付工程款？2、若应支付，金额如何认定？争议焦点1：上诉人虽以开县水电建筑开发有限公司名义与第三人签订了《路基、涵洞、边坡及其附属工程分包合同》，但是以上诉人赵清华自己的名义与被上诉人签订了《SNS柔性防护网内部单项工程施工合同》，之后上诉人赵富云也以个人名义与被上诉人进行了结算，委托第三人向被上诉人付款，且两上诉人亦认可案涉工程是两上诉人共同完成的，故从合同签订及履行情况来看，均是上诉人以个人名义所为，其作为合同相对方，理应向被上诉人支付工程款。至于上诉人主张与被上诉人之间没有锚杆工程，该工程是项目部与被上诉人之间的关系，但未能提交足以证明该观点的证据，且该观点也与上诉人、被上诉人间的结算、委托付款等证据相矛盾，故本院对上诉人的该项主张不予采纳。争议焦点2：赵富云于2014年1月27日向第三人出具委托付款材料明确欠杨志强工程款581,000元，扣减被上诉人之后获得的工程款，尚欠工程款176000元，一审法院对此认定无误，本院予以维持。至于上诉人主张应扣减业主方审减的36万元，但上诉人、被上诉人在2014年1月10日的总结算单中已对被上诉人完成的工程量及工程款进行了结算，之后上诉人又以出具委托付款材料的形式再次对欠付被上诉人的工程款进行了确认，故上诉人欲以其与业主方之间结算时被扣减的金额推翻上诉人、被上诉人之间的结算依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3920元，由赵富云、赵清华承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年六月十五日书记员  闻怡