贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终675号 上诉人（原审原告）：贵定县百工传艺文化传播有限公司，住所地贵定县盘江镇。 法定代表人：漆明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文，男，该公司员工，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：李彦豪，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州鸿飞旅游管理运营有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：王东海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴厚跃，贵州泽初律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵定县人民政府，住所地贵定县金南新区。 法定代表人：张丽芳，该县县长。 委托诉讼代理人：陆承辉，贵州贵达（贵定）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜群，贵州贵达（贵定）律师事务所实习律师。 上诉人贵定县百工传艺文化传播有限公司（以下简称百工公司）与被上诉人贵州鸿飞旅游管理运营有限公司（以下简称鸿飞公司）、贵定县人民政府合同纠纷一案，贵州省贵定县人民法院于2018年5月28日作出（2019）黔2723民初167号民事判决后，百工公司、鸿飞公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日作出（2019）黔27民终1844号民事裁定，将该案发回一审法院重审。该院重审后，于2019年12月31日作出（2019）黔2723民初2275号民事判决，百工公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 百工公司的上诉请求：1.撤销一审法院民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付损失1957721元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定上诉人的相关损失已经通过装修补贴予以弥补没有事实和法律依据，补贴的发放和损失的计算应为两个独立的计算维度，损失的大小不能用补贴金额冲抵。装修补贴金额系贵定县政府委托鸿飞公司以现金形式发放，在发放后其所有权已经为上诉人所有。该补贴是县政府为了招商引资给予商铺的补贴，与鸿飞公司的经营活动无关,相关补贴发放后即为招引进驻的商铺所有。二被上诉人签订的《委托付款协议》也表明了县政府认定鸿飞公司在案涉项目中的“独立性”。且该补贴是政府性质补贴，其发放条件并未包含被上诉人可以强制清场，以补贴弥补损失没有相关政策和法律依据。另因鸿飞公司原因双方未签订书面合同，因此更没有相关约定可以作为鸿飞公司根本性违约后不予赔偿的依据。根据贵定县政府会议纪要内容可知，在合作期满前上诉人相关经营铺面资产的经营权属于上诉人,上诉人对其投入形成的所有资产享有使用权。鸿飞公司的违约行为导致上诉人投入的全部投资不能通过经营行为收回，上诉人的全部投入(包括自有资金和领用后属于上诉人的相关补贴)均属于损失。2.鸿飞公司强制清退上诉人的行为,没有合同依据和授权，相关违约后果应由其自行承担。在一审庭审中，贵定县政府明确否认了授权鸿飞公司将上诉人强制清场，且二被上诉人签订的《委托付款协议》第三条明确约定了因鸿飞公司招引的商户发生任何纠纷或其他原因造成的装修经济损失由鸿飞公司承担。3.一审判决认定贵定县政府无权通过特许经营的方式选定鸿飞公司为金海雪山景区的经营方,属于适用法律错误。依据贵州省相关条例和贵州省其他州一级人民政府出台的办法可知，贵定县政府通过旅发中心通过相关程序将案涉景区特许经营权授权鸿飞公司经营符合相关规定。4.一审判决认定上诉人表态退出景区经营，不符合客观事实。上诉人是在鸿飞公司采取强制退腾商铺、强制扣押物品等其他强硬手段和不予签订书面合同的情况下才被迫作出退出经营的决定。另，一审法院并未将鸿飞公司指使保安强制腾退的经过和将清退的物品私自收缴情况进行描述，也未对鸿飞公司的相关违约行为在判决中进行详细表述。5.一审诉讼费24462元应由鸿飞公司全部承担，根据相关规定和最高人民法院公报案例精神，鸿飞公司作出的一系列违约行为导致上诉人启动诉讼程序维护自身利益，其对损害事实的发生应承担全部过错。 鸿飞公司、贵定县人民政府二审未答辩。 百工公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付终止联营给原告造成的损失1957721元；2.判令被告立即向原告支付收取的保证金240000元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告贵定县人民政府与被告鸿飞公司签订《贵定金海雪山景区运营托管协议》，县政府将自己所有的金海雪山景区规划范围内的旅游资源委托给被告鸿飞公司经营管理，收入由鸿飞公司收取和管理。2017年2月20日，双方再次签订《委托付款协议》约定：一、甲方（贵定县人民政府）委托乙方（鸿飞公司）招引商家入驻贵定县“金海雪山”景区乡愁园、人民公社、天下粮仓、景区大门商铺等景区景点；二、甲方委托乙方向入驻商户支付的装修补贴总价款为人民币1500万元；三、乙方根据入驻和装修进度，向入驻商户支付补贴费用。乙方招引的商户因任何纠纷或其他原因造成的装修经济损失由乙方承担；……。2017年初，被告鸿飞公司招引原告入驻景区，并安排景区乡愁园D4栋一楼作为原告办公场所，将六个商铺交给原告装修经营。双方口头约定：鸿飞公司按照县政府的要求对原告装修商铺的费用进行补贴；原告自主经营十二年后，所投入的装修商铺资产归贵定县人民政府所有；原告按收益的8%向被告鸿飞公司交纳费用。2017年1月26日、3月7日，原告分两次向被告鸿飞公司交纳“商户押金”共计人民币22万元。2017年3月至10月期间，原告组织人员对景区内的商铺进行装修，共计支付策划、装修等费用1966988.60元。期间，原告向被告鸿飞公司申领了商铺装修补贴款共计2487200元。2017年9月，原告开始经营活动。2018年2月，原告与鸿飞公司因经营问题发生纠纷未能协商一致，被告鸿飞公司以双方尚未结算清楚而原告私自撤离为由，采取对原告经营商铺大门加锁的方式予以阻止，原告停止营业。同年8月3日，被告鸿飞公司强行将原告商铺内的商品搬离。同年9月28日，被告鸿飞公司在原告经营的商铺张贴《律师函》称：“因原告拒不按照《金海雪山景区商户管理办法》规定开展经营”，决定与原告解除合作关系并收回商铺，要求原告于次日上午9时前自行搬离商铺。事后，被告鸿飞公司对原告经营的商铺进行了清退。原告认为被告终止联合经营给原告造成了策划，装修及损失1957721元，遂向一审法院起诉提出如前诉请。 一审法院认为，被告贵定县人民政府与被告鸿飞公司签订的《金海雪山景区运营托管协议》《委托付款协议》，贵定县人民政府将金海雪山景区规划范围内的旅游资源委托给被告鸿飞公司开发经营管理，由被告鸿飞公司负责招引商户入驻经营，代表政府向入驻商户装修商铺费用进行补贴。从协议内容和形式来看，被告鸿飞公司是在被告贵定县人民政府的授权下对金海雪山景区进行管理，被告鸿飞公司在授权范围内作出的民事行为，应当由被告贵定县人民政府来承担。被告鸿飞公司将景区内“乡愁园”XX栋一楼作为原告办公场所，将六个商铺交给原告装修经营，虽然双方未订立书面协议，但双方以各自的行动达成合意并实际履行，应当认定原告系被告鸿飞公司招引入驻景区经营的商户，双方之间为联营合作关系，该联营合作关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告贵定县人民政府辩称委托被告鸿飞公司开发经营金海雪山景区属“特许经营”。根据我国《商业特许经营管理条例》第三条规定“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，被告贵定县人民政府不属于特许人的范围，故其辩解意见不予采纳。现双方均表示同意解除合作关系，系双方的意思自治，予以准许。2019年2月后，由于双方对经营问题发生纠纷而不能协商一致，被告鸿飞公司对原告商铺加锁、搬离物品等行为，致使原告停业至协议解除，原告请求被告鸿飞公司对其入驻景区的策划、商铺装修及投入的资金1957721元进行赔偿。在审理过程中，双方均认可订立合作协议时对违约责任未进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成直接经济损失的损失”，从原告提供的证据来看，其主张的损失费用为策划、装修及投入资金的损失，现其明确表态退出景区联营，而其通过被告鸿飞公司已经实际得到被告贵定县人民政府给付的装修补贴2487200元，且其在庭审中表示自愿放弃要求被告贵定县人民政府承担赔偿责任。故其主张因终止联营给其造成策划、商铺装修及投入的资金1957721元损失不符合事实，不予支持。原告请求退还押金240000元，被告认为原告违约在先，保证金不应退还，其未能提供证据予以证实，不予采纳。该押金具有保证金的性质，现双方均表示协议已经解除，且双方对于违约责任未进行约定，从现有证据来看，被告鸿飞公司在协议履行过程中存在一定的违约行为，故原告请求退还押金，予以支持，但被告鸿飞公司实际收到原告交纳的押金为220000元，为此，应以实际交纳的金额计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十二条的规定，判决：一、被告贵州鸿飞旅游管理运营有限公司在判决生效后十五日内退还原告贵定县百工传艺文化传播有限公司押金人民币二十二万元（￥220000.00）；二、驳回原告贵定县百工传艺文化传播有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24462元，由原告贵定县百工传艺文化传播有限公司承担20000元，被告贵州鸿飞旅游管理运营有限公司承担4462元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人百工公司在一审庭审时主张其诉请的损失为策划、物料、装修、展柜、花卉租赁、柜体改造、员工宿舍等，共计1957721元，并未包含营业损失，而上诉人百工公司已在被上诉人鸿飞公司处申领了商铺装修补贴款2487200元，该款已超出上诉人百工公司诉请的赔偿数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，在双方未对合同解除后的违约责任进行约定的情况下，上诉人百工公司申领的补贴款已经足以弥补其损失，故对上诉人百工公司的主张，应不予支持。另外，上诉人百工公司还主张一审诉讼费用分担数额不当，认为其不应当承担诉讼费用，但根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款规定“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”，对上诉人百工公司的该项主张不予审理。 据此，上诉人百工公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22420元，由上诉人贵定县百工传艺文化传播有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年六月十七日 书记员  蒋岸霖