山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1738号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省福圣建设发展有限公司。住所地：福建省永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城****。 法定代表人：陈良佳，董事长。 委托诉讼代理人：朱祥金，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何大英，男，1972年9月3日生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：魏伟东，山东泰琪律师事务所律师。 原审被告：潍坊成达房地产开发有限公司。住。住所地：山东省潍坊市寒亭区商业街**辰硕大厦****/div> 法定代表人：罗君奇，董事长。 委托诉讼代理人：郎玉平，山东英拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶瑞华，山东英拓律师事务所律师。 上诉人福建省福圣建设发展有限公司（简称福建福圣公司）、因被上诉人何大英、原审被告潍坊成达房地产开发有限公司（简称潍坊成达公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建福圣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判何大英返还福建福圣公司工程款1723680元；2.一审、二审诉讼费由何大英承担。事实与理由：一审判决福建福圣公司向何大英支付188842.30元，系错误将本该由何大英承担的项目审计费1392943元和项目招标代理费519580元判决为福建福圣公司承担，违背事实和公平原则。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条规定，招标代理费遵循谁委托谁付费的原则，本应由建设单位承担，即使招标代理费519580元系何大英交纳，但也是何大英作为实际承建人自愿自行缴纳的，何大英作为实际投标人是自主主导招投标全过程的，且从多年来未要求福建福圣公司返还该费用的事实，更证明何大英是认可该费用由其自行承担的。代理费也不在双方约定的税费之中，何大英作为项目实际施工人和负责人自行缴纳并承担服务费，符合行业惯例。根据何大英和潍坊成达公司2009年10月21日签订的合作协议书第四条规定，何大英应按照寒亭一中新校区建设项目之招投标有关规定办理招投标程序，招标代理费也应该由其自行承担。项目审计费1392942元应由何大英承担。首先审计费并非属于双方约定的管理费、营业税、企业所得税、印花税等税费，而是项目竣工后的造价结算、审计服务支出，并不包含在何大英与福建福圣公司协议约定的6.1%的费用之中。其次，该审计费用由建设单位从应支付的工程款中直接扣除，1392942元没有实际拨付到福建福圣公司账上。何大英作为实际施工人，是工程造价编制的实际负责人，因为不实的预算编制导致巨额的审计费用，由何大英承担二期审计费1392942元，符合事实和合同约定。最后，招标代理费519580元，加二期工程审计费1392942元，合计1912522元，占工程总造价的1.78%，而福建福圣公司和何大英签订的内部施工合同约定总费用为工程总造价的6.1%，其中福建福圣公司应缴纳的营业税为3.42%，企业所得税为2%，如果再加上招标代理费、审计费合计的1.78%，那么福建福圣公司需要承担的总成本达到了7.2%，比福建福圣公司6.1%的总收入还要高，显然违背基本常理。 何大英答辩称，未收到一审判决书，无法对上诉人的上诉请求进行答辩。 潍坊成达公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 何大英向一审法院诉讼请求：1.判令福建福圣公司与潍坊成达公司连带支付何大英工程欠款、逾期付款违约金、代付费用、返付费用、合作费共计6272678元；2.本案全部诉讼费用由福建福圣公司与潍坊成达公司连带承担。 一审法院认定事实：2009年10月，潍坊成达公司与潍坊市寒亭区教育局、潍坊市寒亭区国有资产运营中心签订《寒亭一中新校区建设项目协议书》，约定：潍坊成达公司组织企业参加项目投标，潍坊成达公司负责垫付项目工程款，潍坊市寒亭区国有资产运营中心以泰祥小区南侧宗地等地块以土地置换的方式抵顶学校建设资金。2009年10月21日，潍坊成达公司与何大英签订合作协议书，约定：潍坊成达公司投资承建寒亭一中新校区项目，以公开招标方式确定承建单位，同等条件下潍坊成达公司推荐的单位有优先承建权，何大英愿意参加项目承建，并在协议签订后5个工作日内缴纳100万元保证金；潍坊成达公司有权将总建筑面积中的20000-30000平方米的工程在何大英的名义下由第三方施工，何大英代收工程管理费不超过第三方施工工程总造价的1%；工程款的支付时间及方式为主体施工至二层拨至16%工程总价款，主体完工拨付至33%工程总价款，单体工程竣工验收十个工作日内拨付至50%工程总价款，工程竣工验收合格六个月内拨付至73.5%工程总价款，12个月内拨付至97%工程总价款，潍坊市寒亭区教育局预留3%工程质量保修金；何大英自行缴纳投标和履行保证金；工程款逾期支付超过7日以上按应付工程款的日万分之三支付违约金。 2010年6月22日，何大英与福建福圣公司签订《项目承包合同》，约定：福建福圣公司承包给何大英寒亭一中项目部分工程，并授权何大英领导项目经理对项目进行施工管理；福建福圣公司承担所有税费，包括但不限于企业管理费、营业税、企业所得税、个人所得税、印花税、其他当地税务、行政机关征收的各种税费等，福建福圣公司提取项目总造价的6.1%作为项目的总费用；工程款的支付及逾期付款违约金的计算方式同潍坊成达公司与何大英签订的合作协议约定一致；福建福圣公司付款时，何大英需提供全部钢材、水泥、门窗三材发票，同等条件下，钢筋必须购买潍坊同鑫贸易有限公司的。双方还约定了其他事项。涉案工程项目，经招投标，由福建福圣公司中标，并与潍坊市寒亭区教育局、潍坊市寒亭区政府采购中心签订政府采购建设项目施工合同，何大英的工程合伙人仲宣海缴纳招标代理费519580元。 潍坊成达公司以泰祥小区南侧宗地60000300元土地出让金抵顶项目建设资金，已全额支付。 何大英施工工程包括寒亭一中新校区食堂、教学楼、科技艺术楼等，至2011年11月4日，上述工程已竣工验收并交付使用。经审计，何大英施工的工程量结算值为106915654.90元。 福建福圣公司已向何大英支付工程款102117479.60元，其中包含何大英已支付的审计费1392942元。 工程施工及工程款支付过程中，何大英向福建福圣公司和潍坊成达公司返付款项18623789元。福建福圣公司和潍坊成达公司认为该款项系何大英支付的其他欠款，与本案无关。 一审法院认为，潍坊成达公司与何大英签订的《合作协议》、福建福圣公司与何大英签订的《内部承包合同》违反相关工程资质管理和招投标管理等法律法规的强制性规定，应认定无效。经审计，何大英施工的工程量结算值为106915654.90元，扣除福建福圣公司应提取的6.1%费用后，福建福圣公司应支付何大英100393799.90元（106915654.90-106915654.90*6.1%），福建福圣公司已支付工程款100724537.60元（102117479.60元-审计费1392942元），减去福建福圣公司应支付何大英的招标代理费519580元，福建福圣公司尚欠何大英188842.30元，应予支付。福建福圣公司关于超付工程款的主张，不予支持。 潍坊成达公司和福建福圣公司存在股东及高管交叉的关联关系，但何大英未举证证明二公司存在滥用关联关系导致二公司人格混同，其要求潍坊成达公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 何大英欠付福建福圣公司13534571.80元材料发票，且向福建福圣公司承诺补齐发票，对福建福圣公司要求何大英交付13534571.80元发票的诉讼请求予以支持。福建福圣关于何大英不交付发票应赔偿损失的诉讼请求违反发票管理法律法规，不予支持。材料供应商是与何大英发生交易关系，不论是否由福建福圣公司指定，何大英均可以依据材料买卖合同关系要求材料供应商出具发票，何大英的相关答辩理由，不予支持。 关于1392942元审计费和519580元招标代理费由何方当事人承担的问题，何大英与福建福圣公司内部承包合同约定，福建福圣公司收取项目总造价的6.1%作为项目的总费用后，承担项目所有税费，该内部承包合同虽然无效，但该约定对当事人权利义务的调整公平合理，可参照适用，该1392942元审计费和519580元招标代理费应由福建福圣公司承担，从已付的工程款中扣除。 关于何大英主张的624442元合作费问题，何大英与潍坊成达公司的合作协议无效，且关于何大英收取合作费的约定不予适用不存在导致双方权利义务失衡的问题。何大英没有施工资质，需借用福建福圣公司的资质施工，第三方并未以何大英的名义施工，何大英关于624442元合作费的主张，不予支持。 关于何大英主张从福建福圣公司的付款数额中扣除返付的18623789元问题，按何大英的陈述，该款项系因不到工程款支付期限，何大英按要求返付的款项。从何大英的陈述看，该款项是福建福圣公司支付工程款后，何大英又按潍坊成达公司的要求返付的款项，但福建福圣公司在计算付款数额时并不包含该款项（该款项共三笔，福建福圣公司付款明细中并不对应该三笔款项），何大英关于从福建福圣公司的付款数额中扣除该18623789元的主张，不予支持。 综上所述，福建福圣公司欠何大英188842.30元应予支付，何大英应交付福建福圣公司13534571.80元材料发票。何大英和福建福圣公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告福建省福圣建设发展有限公司支付原告何大英188842.30元，于判决生效后十日内付清；二、原告何大英交付给被告福建省福圣建设发展有限公司13534571.80元工程材料增值税专用发票，于判决生效后十日内交付；三、驳回原告何大英的其他诉讼请求；四、驳回被告福建省福圣建设发展有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32038元，保全费5000元，合计37038元，由原告何大英承担35923元，被告福建省福圣建设发展有限公司承担1115元；反诉案件受理费18848元，由原告何大英承担10436元，被告福建省福圣建设发展有限公司承担8412元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，福建福圣公司与何大英签订的《内部承包合同》因违反相关工程资质管理和招投标管理等法律法规的强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。何大英施工的工程已竣工验收并交付使用，故何大英依照《内部承包合同》约定的方式请求福建福圣公司支付工程款具有事实依据。《内部承包合同》第四条第二项规定：福建福圣公司提取项目总造价的6.1%作为项目的总费用。因双方在《内部承包合同》中未对招标代理费与审计费单独作出约定，一审根据福建福圣公司系涉案工程投标人的事实，判决由福建福圣公司承担招标代理费与审计费并无不当。福建福圣公司主张由何大英承担招标代理费与审计费，但未提交双方进行约定的证据，本院不予支持。关于福建福圣公司主张的由其承担的费用超出其提取费用的问题，系福建福圣公司经营中的风险控制问题，本院对其上诉理由亦不予支持。 综上所述，福建福圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20313元，由上诉人福建省福圣建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年六月十五日 书记员  田 然