中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1752号 上诉人（原审原告）：拉萨市华宇建设有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市城中区北京东路**。 法定代表人：江梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡智宏，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 上诉人（原审被告）：冯勇，男，1967年11月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 原审被告：佘龙，男，1967年2月19日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 原审第三人：中铁七局集团第三工程有限公司，住，住所地陕西省西安市浐灞区广安路**西岸国际花园北苑**楼/div> 法定代表人：詹浩伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹鹏斌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：金颖，北京声驰律师事务所律师。 上诉人拉萨市华宇建设有限责任公司（以下简称华宇公司）、上诉人冯勇因与原审被告佘龙、原审第三人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2019）藏民初1号民事判决，向本院提起上诉。冯勇于2019年8月1日申请缓交二审案件受理费，本院作出通知予以准许，但至本判决作出之日冯勇尚未缴纳该费用。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判华宇公司与佘龙签订的《工程承包合同》有效；3.改判冯勇向华宇公司返还多领取的工程费用（包括工程款、垫付的民工工资、机械租赁费、材料费、运输费）共计24261642.71元；4.改判冯勇支付因其无故停工造成的损失16092000元；5.本案一、二审诉讼费由冯勇承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。根据（2017）川民终244号民事判决认定的事实，结合《中铁七局三公司洛边公路项目部管理人员一览表》及华宇公司向中铁七局三公司出具的《法人授权委托书》，可以证明冯勇是华宇公司的内部职工，并代表华宇公司组织施工。因此，华宇公司与佘龙签订的《工程承包合同》实为华宇公司的内部承包合同，此合同不存在违反法律强制性规定的情形，不应当被认定无效。二、一审法院认定事实错误，将华宇公司2015年7月9日预支的农民工劳务费500万元和2015年7月25日预支的当地运费200万元，计入华宇公司代冯勇垫付的金额中，没有事实依据。冯勇在原审第一次庭审中，认可华宇公司累计支付82323905元工程款，却又在发回重审后的本次一审庭审中反悔，明显违反禁反言原则。其提出已付工程款不包含《付款台账》第18、19项两项金额，却没有提供相关证据加以证明，纯粹是为了混淆视听。《协议书》约定的垫付费用，并不包含之前垫付的700万元，并且《协议书》确认的三项金额共计7150739元，恰好是对《付款台账》第18、19项共计700万元费用的确认体现。故预支费用和实际支付费用系两笔独立费用，两者不应扣减，该700万元不应从已付工程款中扣除。三、一审法院适用法律错误，对华宇公司主张的实际损失1609.2万元不予支持没有法律依据。首先，关于76万元业主罚款承担的问题。该罚款对象为中铁七局三公司，处罚原因是项目私自停工、工程进度缓慢，人员不规范，灌浆施工不规范。案涉工程系冯勇负责具体施工，其私自停工，擅自离场，是导致罚款的主要原因，理应承担赔偿责任。其次，关于二次进场费、剩余工程劳务单价提高费、新建项目部费、赶工措施费、返工费、交工前期返工费、商誉损失费等损失承担的问题。如果对冯勇的私自停工离场行为不采取相应补救措施，势必导致案涉工程无法按约正常完工。为避免损失进一步扩大，华宇公司新建项目部、组织二次进场施工等行为合情合理。冯勇私自停工造成工期严重拖延，打乱华宇公司整体工期安排计划，增加了华宇公司成本，并影响了华宇公司的商业信誉。冯勇应为其擅自停工退场的行为负责，应当承担由此产生的费用。华宇公司提交的证据能够充分证明冯勇的过错以及其所造成的具体损失，一审法院对此充耳不闻，没有事实和法律依据。 冯勇辩称，一、案涉工程施工合同关系是中铁七局三公司与冯勇之间直接建立，《工程承包合同》被判定无效后，《施工协议书》《补充协议》以及华宇公司出具的授权委托书均属于无效法律文件。华宇公司没有参与工程施工，不具备本案原告诉讼主体资格。中铁七局三公司直接收取了冯勇的保证金，并直接向冯勇支付工程款，其应为本案原告，而不是第三人。二、一审判决认定《工程承包合同》无效，符合本案事实和法律规定，华宇公司上诉主张是内部承包合同的理由不成立。三、华宇公司主张预支费用和实际支付费用系两笔独立的费用，明显与案件事实不符。《协议书》是双方最终确认的书面依据。根据《协议书》，工程项目部垫付7150739元是事实，但是冯勇仅认可其中的5340989元，剩余1809750元是工程项目部未经冯勇同意向工人超额发放，冯勇对此不予认可。一审判决对比《付款台账》和《协议书》对本案事实进行了客观认定，并依据《协议书》作出最终认定，符合案件客观情况。华宇公司主张冯勇违反禁反言原则，并不成立。此外，结算金额差异，属于冯勇与中铁七局三公司之间的法律争议，与华宇公司无关。四、华宇公司诉称1609.2万元实际损失，缺乏事实依据。华宇公司主张的损失本身就不存在，即使部分真实存在，也是中铁七局三公司违法转包造成，应由中铁七局三公司自行承担后果。 佘龙辩称，对于案涉工程，佘龙仅参与了前期谈判，并与冯勇一起筹集了前期交纳的履约保证金，但因华宇公司只向冯勇授权，没有向佘龙授权，所以佘龙退出了工程建设，并对后期项目建设及款项支付等事宜均不清楚。关于案涉履约保证金，名义上是向华宇公司交纳，实际上是向中铁七局三公司交纳。 中铁七局三公司述称，总体认可华宇公司的上诉请求及理由，支持华宇公司主张的依法改判冯勇向华宇公司返还超付工程款。 冯勇上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者查清事实后改判驳回华宇公司全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由华宇公司承担。事实和理由：一、原审在错误确认《施工协议书》和《补充协议》等证据“三性和证明目的”之基础上，认定华宇公司和中铁七局三公司系“联建”合作关系，却又没有根据“联建”合作关系将中铁七局三公司和华宇公司一起列为原告，导致冯勇不能依法在本案对中铁七局三公司和华宇公司提起反诉，原审程序违法。案涉合同因违反建设工程禁止违法转包之强制性规定，均为无效。冯勇是与中铁七局三公司直接发生的往来，应确认冯勇与中铁七局三公司之间建立工程转包关系。华宇公司与冯勇之间并无履行工程转包合同的事实和行为，案涉合同的履行与华宇公司无关，华宇公司不是本案适格的原告，其向冯勇主张返还工程款缺乏事实和法律依据。二、原审判决第20-21页充分论证了“冯勇在本案审理中主张以保证金抵销垫付款的抗辩意见，于法有据”,却又判决“不宜在本案进行抵扣”,明显裁判错误。原审判决所提出的“保证金退还还需经过相关程序”的“不宜”理由不成立：首先，一审判决已认定保证金早已达到退还条件，中铁七局三公司应当无条件退还冯勇；其次，本案的履约保证金是中铁七局三公司与华宇公司违法转包给冯勇施工，与中铁七局三公司向业主单位缴纳保证金的性质和程序均不相同，不存在复杂的“相关程序”；第三，中铁七局三公司、华宇公司将工程违法转包给冯勇的行为本身就是无效行为，在达成退款条件后，理应无条件退还；第四，本案冯勇缴纳3200万余元工程保证金，实际完成约50%的施工任务，实际完成的施工任务早已验收合格并交付业主使用，在本案抵扣保证金17261642.71元完全不影响双方后续办理剩余保证金退还，届时只需依据本案生效判决予以抵扣即可；第五，关于保证金的退还，冯勇有权选择在本案主张抵销，也有权按原审判决所述“另行主张”,冯勇选择在本案抵销，法院无权判令“另行主张”,否则是在本案非法排除抵销权法律条款的适用。三、原审判决认定《工程承包合同》无效，则华宇公司应对收取的1000万元管理费进行返还，并应一并返还资金占用利息损失。本着减少当事人诉累和节约司法资源之原则，该1000万元管理费及相应资金占用利息应从冯勇应当返还的工程款中予以扣减。 华宇公司辩称，一、重审一审对项目部支付冯勇以及代冯勇垫付有关款项之事实认定不清，错误扣减了其中的7150739元已支付工程款项。2015年7月25日至7月27日，在边坝县政府、劳动局相关人员的见证下，在冯勇、华宇公司、中铁七局三公司三方的共同参与下，项目部现场代冯勇发放现金7150739元，所有垫付款项均有现场工人签字确认。冯勇在原审一审庭前对账中，也对上述金额表示认可。二、洛边项目部代冯勇垫付款项7150739元中的1809750元，不应从支付给冯勇的款项中扣除。冯勇参与见证了7150739元现场发放的全过程，事后以“不应向现场人员超额发放”为由，不认可此笔1809750元，无法律依据。如确实存在不合理超额发放的事实，导致冯勇合法权益受损，其可向获利人员另行主张。三、冯勇应返还华宇公司24262642.71元工程款。四、冯勇应承担给项目部造成的损失。五、中铁七局三公司账户收到的********.8元保证金系由华宇公司交纳。 佘龙辩称，对于冯勇的上诉请求无补充意见，交纳的1000万元管理费也是向西藏玉鼎实业投资有限公司（以下简称玉鼎公司）借取的。 中铁七局三公司述称，冯勇的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、原审程序合法，华宇公司具备本案原告诉讼主体资格。二、虽然《工程承包合同》系佘龙与华宇公司签订，但冯勇才是该合同的实际履行主体。冯勇进场施工，也是基于该合同的履行。中铁七局三公司项目部代华宇公司向冯勇支付的工程款，已经超过冯勇应得的工程款，冯勇应就超付部分予以返还。中铁七局三公司有证据可以证明，一审法院认定冯勇超领的工程款为17261612.71元错误。三、一审判决认定冯勇向中铁七局三公司支付保证金错误。冯勇是基于履行其与华宇公司之间建立的工程承包合同，而向华宇公司交纳保证金。中铁七局三公司收到的保证金是华宇公司交纳的。同时，中铁七局三公司代华宇公司超付的工程款，应该从华宇公司缴纳的保证金中扣除。四、一审判决认定中铁七局三公司和华宇公司共同收取冯勇1000万元管理费错误。中铁七局三公司与冯勇之间无任何合同关系，中铁七局三公司自始至终未收取冯勇1000万元管理费，冯勇亦未提供证据证明其向中铁七局三公司缴纳了管理费。 华宇公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《工程承包合同》；2.判令冯勇、佘龙返还多支付的工程款6575580.77元；返还华宇公司为冯勇垫付的民工工资等18444680元；3.判令冯勇、佘龙赔偿实际损失1609.2万元；4.判令本案全部诉讼费用由冯勇、佘龙承担。 一审法院认定事实：2013年9月，发包人西藏昌都地区交通运输局公路建设项目管理中心与承包人中铁七局三公司签订《合同协议书》（未载明日期），约定“西藏昌都地区交通运输局公路建设项目管理中心……为实施西藏自治区省道303线洛隆至边坝公路改建工程，已接受中铁七局集团第三工程有限公司……对该项目第D标段施工的投标。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）壹亿陆仟零玖拾贰万贰仟捌佰肆拾玖元（人民币）元（￥160922849元）”。 2013年9月14日，发包方（甲方）华宇公司与承包方（乙方）佘龙签订《工程承包合同》，约定“甲方将已中标的省道303线洛隆至边坝公路改建项目承包给乙方。工程名称：西藏自治区省道303线洛隆至边坝公路改扩建项目（D）标的（K302+500-K345+475）里程长度42.975公里。工程承包范围和内容：甲方与业主方签订的合同全部工程量，工程造价为￥160922849元（壹亿陆仟零玖拾贰万贰仟捌佰肆拾玖元）……甲方按照工程总造价17%（百分之十七）收取管理费（含公司管理费用和其他费用）即￥27356000元（大写：贰仟柒佰叁拾伍万陆仟元整）。本合同签订之日，乙方一次性支付甲方￥1000万元（壹仟万元整），其余款项按业主拨款的次数分二次付清……”。 2013年10月29日，甲方中铁七局三公司西藏自治区省道303线洛隆至边坝公路改建工程D标段项目经理部与乙方华宇公司签订《施工协议书》，约定“……工程名称：西藏自治区省道303线洛隆至边坝公路改建工程D标，主要工程为：路基工程、路面工程、桥梁工程及防护工程。合同工期：开工日期2013年9月，竣工日期2015年8月，总工期24个月。合同总价值暂定为：160922849元”。 2015年7月15日中铁七局三公司西藏省道303线洛隆至边坝公路改建工程第D标段下发《关于要求冯勇管理团队尽快退场的通知》（洛边第D标项目部（012号）：“因你方在2015年6月11日无正当理由全线停工，给我部造成了恶劣影响，给当地社会造成不稳定因素。现我部未拖欠你方的费用，根据我部与华宇建设有限公司合同条款，要求你方在2日内退场，若未在2日内退场，由此造成的后果由你方承担”。 2015年7月27日，在边坝县劳动局张小海的见证下，甲方冯勇、彭永红与乙方西藏省道303线洛隆至边坝公路改建工程施工D标段项目部负责人马新成、郭军达成《协议书》，约定“经甲乙双方充分协商一致，对甲方承建本项目以下债务双方确认完毕，达成如下协议：双方确认，乙方代甲方垫付所欠金额总计18444680.00元（大写：壹仟捌佰肆拾肆万肆仟陆佰捌拾元整）。同时，甲乙双方确认，乙方已代甲方垫付劳务费3768040.00元大写：叁佰柒拾陆万捌仟零肆拾元；机械费1218950.00元大写：壹佰贰拾壹万捌仟玖佰伍拾元整；当地老百姓运输费等费用2163749.00元大写：贰佰壹拾陆万叁仟柒佰肆拾玖元整……”。在原一审庭审中，华宇公司和冯勇在庭前质证中经核对垫付费用累计17686061.94元。本次庭审中，华宇公司对此予以认可累计垫付费用为17686061.94元。 四川省高级人民法院（2017）川民终244号民事判决书载明“2013年9月27日，玉鼎公司向佘龙、冯勇出具收据载明‘2013年9月27日止，玉鼎公司共收到佘龙、冯勇人民币1350万元。此款用于佘龙和冯勇在中铁七局三公司承建西藏自治区省道303线洛隆至边坝工程项目保证金，2013年9月27日佘龙、冯勇委托我公司向中铁七局三公司共缴上述工程保证金24138440元。’……冯勇于2014年5月9日……向玉鼎公司借款800万元，2014年5月12日，冯勇通过银行账户转款46129.80元给玉鼎公司。2014年5月13日，玉鼎公司通过银行账户转款8046129.80元给中铁七局三公司，转款用途为履约保证金。玉鼎公司代冯勇支付工程保证金32184569.80元……”。“……因冯勇没有提交不应当向华宇公司交纳1000万元管理费的合同依据、没有提交华宇公司没有收到1000万元管理费的证据及华宇公司向其主张该1000万元管理费的证据证明，事实和合同依据不足，不予支持”。 西安仲裁委员会委托陕西金实司法会计鉴定所于2016年11月13日做出的陕金工鉴字（2016）第27号司法鉴定意见书载明“……委托鉴定事项：西藏自治区省道303线洛隆至边坝公路改建工程D标段工程施工结算（开工至2015年6月11日，冯勇担任项目部副经理期间完成部分）……鉴定的工程结算造价为75748324.23元……”。 上述事实，经庭前与当事人确认，对以下事实当事人均无争议：一是华宇公司垫付的民工工资等各种费用17686061.94元；二是在原一审庭审中华宇公司将违约金的诉讼请求变更为赔偿实际损失的诉讼请求的事实;三是佘龙在本案中不承担责任的问题。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是案涉合同的效力及解除问题；二是案涉工程中冯勇完成工程部分的价款问题；三是冯勇累计收到华宇公司支付的款项问题；四是华宇公司主张的实际损失问题。具体分析认定如下： 关于案涉合同的效力及解除问题。华宇公司与佘龙于2013年9月14日签订的《工程承包合同》与2013年10月29日中铁七局三公司西藏自治区省道303线洛隆至边坝公路改建工程D标段项目经理部和华宇公司之间签订的《施工协议书》内容一致。而冯勇和佘龙作为自然人，不具有工程施工资质，故《工程承包合同》违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和第五十二条第五项“违反法律行政法规的强制性规定”之规定，属于无效合同，另，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，亦明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程。无效合同自始无效，无须再经法院裁判解除。故对华宇公司解除案涉合同的诉讼请求，不予支持。 关于案涉工程中冯勇完成工程部分的价款问题。经查，中铁七局三公司和华宇公司在西安仲裁委员会的仲裁案件中，中铁七局三公司就冯勇完成的工程量申请鉴定，冯勇亦参加了该鉴定，鉴定程序合法。故西安仲裁委员会委托陕西金实司法会计鉴定所于2016年11月13日做出的陕金工鉴字（2016）第27号司法鉴定意见书作出冯勇完成工程量的结算造价为75748324.23元，一审法院予以确认。冯勇关于鉴定程序不合法，其没有参与鉴定，其本人非鉴定一方当事人，鉴定机构也没有去工地现场核实，仅依据中铁七局三公司单方面提交的书面证据和陈述进行鉴定，该《司法鉴定意见书》不具合法性，冯勇自己所完成的工程造价应由中铁七局三公司与冯勇另行本着实事求是的原则进行核实确认的辩称，与查明的事实不符。冯勇亦未提供证据证明自己的该辩解意见。经确认，冯勇亦不申请重新鉴定。故冯勇的该项答辩无事实依据，一审法院不予采信。 关于冯勇累计收到华宇公司支付的款项问题。华宇公司提供的《付款台账》载明累计支付82323905元，冯勇对其中第18、19项的劳务费和当地运费提出异议，认为其中不包含该两笔共计700万元的付款，且与垫付的民工工资等费用17686061.94元中少100多万元。经核对，《付款台账》第18、19项为现付，与前17项银付不同，第18项为2015年7月9日列付华宇公司预支农民工劳务费500万元，第19项为2015年7月25日列付华宇公司预支当地运费200万元，该两项备注栏备注内容为县协调办见证支付。同时，经核对2015年7月27日冯勇、彭永红与西藏省道303线洛隆至边坝公路改建工程施工D标段项目负责人马新成、郭军达成《协议书》，其中已垫付费用包含劳务费3768040元和当地老百姓运输费2163749元。从《付款台账》和《协议书》可以看出，《付款台账》为预支农民工劳务费和当地运费，《协议书》为实际已支付劳务费和当地老百姓运输费，预付和实际支付相差1068211元，故华宇公司累计支付冯勇工程款为82323905元-7000000元=75323905元。冯勇对《付款台账》和《协议书》的质证意见符合事实，予以支持。 对于上述垫付款问题，冯勇答辩提出中铁七局三公司垫付款项本身亦是基于相应扣减冯勇保证金的基本事实和口头协议。保证金早在双方签订《退场协议》时已达到退还条件，现要求以已经到期且应退还的保证金抵销诉争垫付款，应得以支持。对此，首先，根据冯勇与华宇公司之间实际履行的合同即华宇公司与佘龙签订的《工程承包合同》第二条工程期限“按甲方与业主签订的施工合同执行”。而华宇公司与中铁七局三公司签订的《合同协议书》第九条约定“工期”为两年，第八条（三）约定“质保金的返还按照业主招标文件规定执行，业主扣除相关费用返还甲方后，甲方在7个工作日内退还给乙方指定账户”。其次，上述查明：冯勇在2013年9月27日、2014年5月向中铁七局三公司先后两次累计缴纳保证金32184569.80元。2013年9月冯勇管理的施工队入场施工。2015年7月冯勇退场，并与中铁七局三公司进行退场结算。到2017年7月26日，华宇公司起诉冯勇，工程已投入使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定精神，本案双方之间退场结算后，一直到起诉立案日，已超过两年，且冯勇向中铁七局三公司缴纳案涉整个工程总价款的保证金，却未能完成全部工程，退出工地，由第三人继续施工，冯勇基于整个合同的预期利益未实现，现工程已投入使用，冯勇在本案审理中主张以质保金抵销垫付款的抗辩意见，于法有据，但因保证金退还需经相关程序，不宜在本案中进行抵扣，冯勇可随时与中铁七局三公司、华宇公司办理退还事宜，亦可另行主张。 关于华宇公司主张的实际损失问题。华宇公司提供证据主张因冯勇擅自停工导致其损失累计1609.2万元。对此，1.关于业主罚款76万元。从处罚通知可以看出处罚对象均为中铁七局三公司，处罚原因为内部债务纠纷，导致项目私自停工，工程进度缓慢，人员不规范，灌浆施工不规范等。中铁七局三公司作为案涉工程承包方，将所有工程冠以“联建”的名义整体转包给华宇公司，华宇公司又将整个工程转包给无任何施工资质的自然人佘龙。而实际由冯勇缴纳管理费、保证金且具体组织施工。因此，中铁七局三公司和华宇公司以“共同经营、共担风险、共享利润”联建名义违法转包工程、收取管理费1000万元，却未尽监督管理职责，导致施工中被业主罚款，对此华宇公司作为案涉工程合同相对人，负有直接且不可推卸的责任，且无依据将该业主罚款76万元直接转嫁给冯勇承担。冯勇对此提出的该罚款系项目部罚给中铁七局三公司，与己方无关的抗辩理由成立。2.关于二次进场费2480000元、剩余工程劳务单价提高费2198560元、新建项目部费1120978元、赶工措施费3648000元、返工费用1476166元、交工前期返工费用1128399元、商誉损失46万元，共计损失1609.2万元的问题。从2015年7月15日，中铁七局三公司西藏省道303线洛隆至边坝公路改建工程第D标段下发的《关于要求冯勇管理团队尽快退场的通知》内容以及2015年7月27日，在边坝县劳动局张小海的见证下，冯勇、彭永红与西藏省道303线洛隆至边坝公路改建工程施工D标段项目部负责人马新成、郭军达成《协议书》约定看出：至2015年7月27日，冯勇管理的施工队按通知要求完全退出工地，华宇公司和冯勇之间对冯勇负责组织完成的工程班组劳务、机械租赁、项目部管理人员工资、修建项目部住地及看守费用、修理费……材料及材料运输费、机械费、当地老百姓运输费等工程施工相关费用进行了结算。至此，华宇公司与冯勇之间的工程承包关系事实上予以解除。华宇公司提交的证据，首先证据均为复印件，冯勇不予认可。其次，对于边坡垮塌等交工前期返工费用问题，没有冯勇在工程实地确认的事实或其他有效证据能够足以证明系冯勇施工部分的工程，且该部分费用计入在冯勇的已付款项中。再次，冯勇在施工前通过玉鼎公司向中铁七局三公司缴纳了整个工程的保证金32184569.80元，却未能将工程全部施工，冯勇退场至被华宇公司起诉，中铁七局三公司一直未结算退还该保证金。另，从本案各方当事人均认可的华宇公司与佘龙签订，实际由冯勇履行的《工程承包合同》以及结合庭审调查可以看出，华宇公司对案涉工程没有实际投入资金，与工程相关的所有开支包括项目部工作人员的全部支出均由冯勇承担，而华宇公司却已向冯勇收取案涉工程管理费1000万元。据此，首先，华宇公司对基于自身违法转包工程行为产生的案涉工程损失，应负一定的责任。其次，华宇公司转包工程收取管理费1000万元，不能否认其从中获利的事实。再次，由上述对当事人双方提供证据的分析认证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华宇公司为证明上述损失提供的证据不足以证明因冯勇擅自停工导致其二次进场费2480000元、剩余工程劳务单价提高费2198560元、新建项目部费1120978元、赶工措施费3648000元、返工费用1476166元、交工前期返工费用1128399元、商誉损失46万元、业主罚款76万元，损失累计1609.2万元的事实。故华宇公司的此项诉请无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，华宇公司的部分诉讼请求成立，应予支持。冯勇累计收到华宇公司工程款75323905元，华宇公司垫付冯勇民工工资等费用17686061.94元，共计93009966.94元。冯勇完成的工程量价款为75748324.23元，以上款项相抵扣，冯勇需返还华宇公司多支付的工程款等各类费用共计17261642.71元。华宇公司提出的累计支付冯勇工程款为82323905元的诉讼请求中700万元不应支持。华宇公司要求冯勇赔偿实际损失1609.2万元的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条第五、六、七项之规定，判决：一、华宇公司与佘龙签订的《工程承包合同》无效；二、冯勇于本判决生效30日内向华宇公司返还多领取的工程费（包括工程款、垫付的民工工资、机械租赁费、材料费、运输费）共计17261642.71元；三、驳回华宇公司的其他诉讼请求。案件受理费328577.85元，由冯勇负担131431.14元；由华宇公司负担197146.71元。 二审中，冯勇提供华宇公司出具的《收据》，拟证明冯勇向华宇公司支付了1000万元管理费。本院认为，该事实已经四川省高级人民法院（2017）川民终244号民事判决确认，冯勇提供的《收据》不属于新证据。另，其提供证明华宇公司向中铁七局三公司借款700万元的证据不完整，本院不予采信。 除下列事实外，本院对一审查明的事实予以确认。 2013年9月14日，华宇公司（甲方）与佘龙（乙方）签订的《工程承包合同》还约定：“工程建设投资、机械、设备、各种管理人员费用和税费等，以及国家收取的其他费用由乙方承担……乙方有权自主安排施工队伍、材料、机械、设备和管理人员的权利，乙方应依据国家颁发的在有关施工验收规范及质量检验标准以及设计要求组织施工，要全部达到合格标准”。 2014年6月27日，中铁七局三公司（甲方）与华宇公司（乙方）签订《补充协议》约定，甲乙双方共同组建项目经理部，按照共同经营、共担风险、共享成果的原则进行合作，联合经营；经营成果分享原则，以工程总造价为基数，甲乙双方按照5:5的份额分享利润或债务。 另查明，华宇公司收到冯勇交纳的管理费共计1000万元，中铁七局三公司收到玉鼎公司汇入的工程保证金为32184569.8元，但对于该保证金，中铁七局三公司主张系华宇公司委托玉鼎公司支付，冯勇主张系其委托支付。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：一是当事人之间的法律关系及订立的合同效力应如何认定；二是一审未予认定的700万元工程款是否应从华宇公司已经支付的款项中扣除；三是华宇公司主张的1609.2万元损失是否成立；四是冯勇主张以交纳的32184569.80元保证金和1000万元管理费抵销本案应返还的款项是否成立。 一、关于当事人之间的法律关系及订立的合同效力应如何认定的问题 华宇公司主张冯勇系其内部职工，其与佘龙签订的《工程承包合同》系有效的内部承包合同。冯勇主张其是与中铁七局三公司直接建立的工程转包合同关系，案涉合同因违反强制性规定而无效。本院认为，首先，华宇公司与中铁七局三公司签订的《施工协议》《补充协议》的内容为双方就建设工程项目进行合作建设，并未违反法律、法规的强制性规定，故为有效。其次，华宇公司与佘龙签订《工程承包合同》将工程进行转包，冯勇虽对此予以否认，但冯勇与佘龙之间的合伙关系系基于该工程项目而产生，且随后华宇公司向冯勇及中铁七局三公司出具的授权委托书，也载明该项目由冯勇全权负责，双方亦实际履行了该合同。依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”的规定，该合同已在冯勇与华宇公司之间成立。冯勇提交的《分（承）包工程结算汇总单》亦可以证明，其与华宇公司之间就工程进行了结算，其主张施工合同的履行与华宇公司无关，华宇公司不是本案适格的原告，依据不足。另外，冯勇主张其是与中铁七局三公司直接发生的施工合同关系，亦不能成立。合同的成立，系以要约和承诺为要件。案涉工程施工合同系由中铁七局三公司中标后，与华宇公司签订协议进行合作经营。冯勇以华宇公司派驻人员身份参与工程建设，在双方制定的协议附件中已有体现。中铁七局三公司与冯勇之间并无直接接触或合意，在中铁七局三公司否认与冯勇建立合同关系的情况下，难以认定中铁七局三公司有与冯勇直接建立合同关系的意思表示。冯勇虽从案涉工程项目部领取工程进度款项，但中铁七局三公司仍将该款项列入华宇公司支取类，并主张是替华宇公司进行代付，未将冯勇作为独立的施工主体，不能以进度款的支付和领取强令双方产生合同关系，否则违背合同自由原则，故对冯勇主张的该理由，本院不予支持。 第三，从《工程承包合同》约定的内容和实际履行情况来看，华宇公司与冯勇之间并无劳动或隶属管理关系，不符合法律规定的内部承包合同关系。冯勇的财务管理、经营风险等方面均独立于华宇公司，工程建设所需投资、机械设备、各种管理人员费用等亦由其自行承担，故冯勇系本案的实际施工人。原判认定华宇公司违法转包，《工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，冯勇作为实际施工人参与工程建设活动，并无不当。 二、关于一审未予认定的700万元工程款是否应从华宇公司已经支付的款项中扣除的问题 首先，根据《付款台账》载明的内容，第18、19项两笔款项，系分别于2015年7月9日和7月25日“县协调办见证支付”，时间均发生在2015年7月27日双方签订《协议书》之前。而《协议书》所载“同时，甲乙双方确认，乙方已代甲方垫付劳务费3768040.00元……机械费1218950.00元……当地老百姓运输费等费用2163749.00元……合计7150739.00元……（甲方仅认可5340989.00元……对乙方垫付的误工及进出场费1809750.00元……不予认可）”之内容，表明双方确认垫付款项合计7150739元在该协议签订之前已由工程项目部实际垫付完成，但冯勇仅认可其中5340989元。中铁七局三公司陈述工程项目部垫付款项7150739元的金额数据来源于冯勇提供，该款项系在政府相关部门的协调下向冯勇班组工人现场发放，并提交付款明细、经领款人签字确认的《承诺书》《现金付款凭证》等证据，证明工程项目部在2015年7月9日至7月25日期间，代冯勇垫付了上述款项共计7150739元。以上证据形成证据链条，能够证明《付款台账》第18、19项两笔共计700万元预支款，与《协议书》确认的共计7150739元已付垫付款具有关联性，结合各方确认工程项目部代冯勇垫付7150739元的事实已实际发生，华宇公司主张《协议书》确认的7150739元，实际为《付款台账》第18、19项预支的700万元在施工现场的实际发放数额，应予采信。一审判决在计算华宇公司已支付款项时，既将《付款台账》第18、19项载明的“县协调办见证支付”共计700万元款项扣除，又未计算《协议书》中双方确认已垫付的7150739元，不符合客观事实。 其次，基于前述，华宇公司与中铁七局三公司提供的证据可以证明，工程项目部代冯勇垫付劳务费、运输费等共计7150739元，冯勇仅认可其中5340989元，并主张剩余18444680元系工程项目部未经其允许向工人超额发放。而经各方确认，冯勇不予认可的该部分款项系被冯勇班组工人领取，并经领款人签字确认。冯勇否认该部分款项与案涉工程款有关，但是未提交充分证据进行反驳，应承担举证不能的法律后果。 第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条规定：“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条的规定处理”。经查明，原一审庭前证据交换过程中，各方当事人对《付款台账》的原始凭证进行了核对，并对相关数额进行了确认，冯勇对《付款台账》第18、19项款项予以确认。原一审庭审中，冯勇亦未对此提出异议，并认可《协议书》载明的双方确认合计7150739元款项中，包括了《付款台账》第18、19项载明的共计700万元款项。而庭审结束后，冯勇提交补充答辩意见，以“庭审时间紧迫、当时未发现问题”为由否认前述事实，缺乏合理性，且冯勇未提供支持其理由的证据，故对其主张，本院不予采纳。若冯勇班组工人的领款行为致其合法权益受损，其可另案主张权利。 综上，一审将700万元工程款从华宇公司已付款中扣除错误，本院予以纠正。华宇公司累计支付的款项应为17686061.94元+82323905元=100009966.94元，华宇公司超付的部分应为100009966.94元-75748324.23元=24261642.71元。 三、关于华宇公司主张的1609.2万元损害赔偿是否成立的问题 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，华宇公司与佘龙之间签订的《工程承包合同》因华宇公司违法转包而无效。华宇公司作为承包人明知佘龙系无资质的自然人而与其签订案涉合同，存在过错，一审法院认定华宇公司对基于自身违法转包工程行为产生的案涉工程损失，应负一定责任，并无不当。 其次，冯勇停工在先，双方协商结算在后。华宇公司作为商事主体，对其自身经营风险具有预见性。华宇公司主张因冯勇无故停工造成其损失，但双方签订《协议书》进行结算时，工程项目部及华宇公司并未向冯勇主张损害赔偿或达成相关协商意见，故华宇公司请求的理由，缺乏依据。 第三，华宇公司主张76万元罚款的处罚对象和处罚原因均与冯勇无关，其主张的二次进场费、剩余工程劳务单价提高费、新建项目部费、赶工措施费等费用，系商业市场变化波动和变更施工人后继续施工的正常开支，与冯勇的停工行为亦无直接关联，故华宇公司主张冯勇就前述损失承担责任，于法无据。 第四，关于返工费用，中铁七局三公司提供的证据仅能证明该公司和华宇公司将塌方路段收方量作为鉴定素材向鉴定部门提交。而鉴定报告及相关结论，对该塌方路段收方量是否系冯勇施工部分、是否作为冯勇已完工工程量进行计价，未予明确。华宇公司和中铁七局三公司亦未提供支付冯勇塌方路段款项的具体数额和付款凭证，应承担举证不能的法律后果。一审法院基于原一审合议庭调取的西安仲裁委员会相关仲裁证据及向鉴定机构了解的情况，结合一审确认的其他证据，认定该部分费用没有计入冯勇工程价款范围，华宇公司不能作为损失要求冯勇赔偿，并无不当。 第五，关于商誉损失，华宇公司未提供证据证明损失的实际发生，其向冯勇主张赔偿，理据不足。此外，华宇公司针对案涉工程向冯勇收取了1000万元管理费，其应就工程的监管以及因冯勇个人行为带来的风险承担相应责任。综上，华宇公司主张的1609.2万元损害赔偿不能成立，本院不予支持。 四、关于冯勇主张以交纳的32184569.80元保证金和1000万元管理费抵销本案应返还的款项是否成立的问题 首先，关于保证金的问题。中铁七局三公司收取玉鼎公司汇入的32184569.80元工程保证金，系冯勇向玉鼎公司借款并委托玉鼎公司直接向中铁七局交付，冯勇在一审及二审中均主张将该款项用于抵销华宇公司的诉请，但因本案系华宇公司诉请返还超付工程款，中铁七局三公司并未作为共同原告提起诉讼，在抵销的主体上不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，不宜在本案中一并处理。同时，保证金应退还的起始日期以及是否负担逾期退还的责任，均需冯勇以诉讼方式主张和明确。基于保护各方当事人的合法利益之目的考量，一审认定该部分款项不宜在本案一并处理并无不当，故对冯勇的该项上诉请求，本院不予支持，其可就保证金返还另案主张权利。 其次，关于管理费的问题。冯勇主张1000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯勇实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯勇遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。另，冯勇并未在一审提出反诉或主张该抗辩，故对冯勇关于返还和抵扣管理费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，华宇公司的上诉请求部分成立；冯勇的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持西藏自治区高级人民法院（2019）藏民初1号民事判决第一项； 二、撤销西藏自治区高级人民法院（2019）藏民初1号民事判决第二项、第三项； 三、变更西藏自治区高级人民法院（2019）藏民初1号民事判决第二项为冯勇于本判决生效30日内向拉萨市华宇建设有限责任公司返还多领取的工程费用（包括工程款、垫付的民工工资、机械租赁费、材料费、运输费）共计24261642.71元； 四、驳回拉萨市华宇建设有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费328577.8元，由冯勇负担197146.7元，由拉萨市华宇建设有限责任公司负担131431.1元；二审案件受理费368938元，由冯勇负担237506元，由拉萨市华宇建设有限责任公司负担131432元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  孙晓光 审判员  马 岚 二〇二〇年六月二日 法官助理毛荧月 书记员王钰婷