广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂12民终1086号 上诉人（原审被告）：河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司，住所河池市宜州区庆远镇城西开发区金宜大道**，统一社会信用代码91451281791305774K。 法定代表人：蓝肖溁，该公司董事长。 委托代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼，统一社会信用代码91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 委托代理人：陈德国，广西建开律师事务所律师。 上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司（以下简称金喜公司）因与被上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院(2019)桂1281民初1504号民事判决，向本院上诉，本院于2020年3月19日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金喜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建工集团的诉讼请求。主要的事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审认定金喜公司于2017年10月26日支付给建工集团2136731.65元，尚余414168.35元，直至2018年2月5日才支付，已构成违约有失客观。因为建工集团于2017年10月25日开具的工程款发票255.09万元，次日，建工集团财务总监蒋昀均到金喜公司处进行款项结算，经双方商定，暂从建工集团255.09万元工程款中扣除金喜公司四笔款项：①劳动局要求扣留农民工秦袓军工资68800元；②建工集团欠金喜公司餐费3100元；③建工集团欠金喜公司的水电费141489.35元;④金喜公司代建工集团垫付的工程设施费200779元。以上共计414168.35元，详见金喜公司提供的证据《暂扣工程款项说明》。该份证据有宜州区人社局工作人员韦冬冰、金喜公司财务梁天衡、建工集团财务蒋昀均签字认可，应当是合法有效的，金喜公司并不存在违约，不应该承担违约责任。2.按照调解书第三条的规定，金喜公司已向宜州区质检站提出了申请质量鉴定，由于申请质量鉴定必须的几份材料建工集团没有提供给金喜公司，因而至今暂时没有结论。金喜公司在庭审中也提出申请法庭到质检站调取该情况，法庭亦没有调取和核实，却以金喜公司没有提交证据证实自己的申请，显然是偏袒建工集团。 二、一审适用法律错误。1.该案是一起明显的确认之诉，建工集团请求确认金喜公司未依约履行调解书的付款义务。而一审却确认本案为建设工程施工合同纠纷，属适用法律错误。2.本案为确认之诉，一审却按照建设工程施工合同承担案件受理费26348元明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误。故请求二审撤销一审判决，重新核实本案，并作出公正的裁决。 建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。金喜公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 建工集团一审诉讼请求为：请求确认被告未依约履行（2017)桂1281民初141号民事调解书中的付款义务，应承担违约责任。 一审法院认定事实：2017年1月16日，该院受理建工集团与金喜公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，双方于2017年3月17日达成调解协议，并由该院确认作出（2017）桂1281民初141号民事调解书，确认：一、建工集团于2017年4月21日之前向金喜公司出具400万元工程款发票，金喜公司于2017年4月21日之前支付建工集团工程款400万元；二、建工集团在收到400万元工程款后需履行以下义务：1、10日内移交本案15号楼结构部分施工资料给金喜公司（详见双方确认签字之清单）；2、15号楼非建工集团施工部分由建工集团在收到金喜公司提供符合规范的施工资料10日内签字盖章确认；3、金喜公司组织五方验收时，建工集团必须派人到场协助验收；4、10日内向法院申请解封法院查封之21套房产（详见（2017）桂1281民初141号之一裁定书）；5、10日内向宜州市住房和城乡建设局建设工程质量安全监督站发函同意15号楼重新施工，申请监督站恢复监督；三、金喜公司在组织五方验收之日起15日内支付剩余工程款255.09万元，如需第三方进行质量鉴定，则工程款255.09万元于第三方出具鉴定报告之日支付给建工集团；四、建工集团对其施工15号楼结构部分工程款655.09万元具有优先受偿权；五、如金喜公司未按以上协议完全履行付款义务，需以工程款655.09万元为基数自2016年9月6日起至五方验收之后15日止，按日利率0.1%支付利息给建工集团；六、如建工集团未按以上协议履行义务，造成金喜公司无法验收的，金喜公司可申请第三方对建工集团施工部分的工程进行质量鉴定，鉴定费用由建工集团承担，且需以工程款655.09万元为基数从金喜公司通知建工集团五方验收之日起至第三方出具质量鉴定报告之日止按照每天0.1%支付利息；七、案件受理费63296元，减半收取31648元，由金喜公司在2017年4月21日前支付给建工集团，保全申请费5000元，建工集团自愿承担。”调解书生效后，双方依约履行了第一、第二项约定。2017年8月30日，涉诉工程经五方验收合格。五方验收合格后，金喜公司于2017年10月26日支付给建工集团工程款2136731.65元，尚余414168.35元未支付。2018年1月，建工集团向该院申请强制执行，要求金喜公司支付工程欠款414168.35元并按照调解书中的第五条约定支付逾期利息2443485.7元。该院受理后，金喜公司于2018年2月5日，自行支付给建工集团工程欠款414168.35元，并于2018年6月25日以15号楼竣工验收资料不齐全而无法备案为由，向该院申请强制执行，要求建工集团按照调解书中的第六条的约定，支付违约金1781844.8元。因双方各自均认为对方存在未履行调解书的内容，执行程序无法确定哪一方违约，该院于2018年7月19日，作出（2018）桂1281执61号之三执行裁定书，裁定驳回建工集团的执行申请。建工集团不服，上诉至本院，2019年1月22日，本院作出（2018）桂12执监45号执行裁定书，裁定撤销该院作出的（2018）桂1281执61号之三执行裁定书；本案由该院重新审查处理。2019年6月20日，建工集团向该院提起诉讼，请求金喜公司支付逾期付款利息2443485.7元；本案诉讼费由金喜公司承担。2019年12月13日，建工集团变更诉讼请求为：请求确认金喜公司未依约履行（2017)桂1281民初141号民事调解书中的付款义务，应承担违约责任。 一审法院认为，（2017）桂1281民初141号民事调解书已生效，双方当事人应按调解书全面履行义务。在本案中，讼争工程已经于2017年8月30日竣工验收合格并交付金喜公司使用，金喜公司应依约履行调解书第三条的义务，于工程验收合格之日起15日内即2017年9月14日前支付剩余工程款255.09万元给建工集团，但金喜公司仅于2017年10月26日支付给原告工程款2136731.65元，尚余414168.35元直至2018年2月5日才支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。金喜公司辩解其依据调解书第三条，已经向质监站提出了质量鉴定申请，上述工程款应在第三方出具鉴定报告之日支付，现鉴定报告未出，支付剩余工程款日期未明确，其未构成违约。但未提交证据佐证其已提出质量鉴定申请，且从调解书第六条“如原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司未按以上协议履行义务，造成被告宜州市金喜房地产开发有限责任公司无法验收的，被告宜州市金喜房地产开发有限责任公司可申请第三方对原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司施工部分的工程进行质量鉴定……”的约定可知，本案涉诉工程在无法验收的情况下才需要申请第三方进行质量鉴定，故该辩解该院不予采纳。金喜公司辩解，其与建工集团尚有其他经济往来，建工集团应支付给金喜公司水电费、农民工工资、房租等共计414168.35元，拖欠的414168.35元是经建工集团同意后暂扣的，其并未违约。但从金喜公司提交的证据看，虽然建工集团的财务人员蒋昀均在金喜公司提供的《建工集团支付金喜房地产款项明细表》及《暂扣工程款说明》上签名，但所签内容为：“以上款项还需核实，蒋昀均”及“具体款项待核实，经办人：蒋昀均”，该内容无法证明双方已就上述欠付工程款达成暂扣合意，故该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认金喜公司违反（2017）桂1281民初141号民事调解书的约定，应依约承担违约责任。案件受理费26348元，由金喜公司负担。 各方当事人在二审均没有提供新的证据。 各方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院审查认为，生效民事调解书系诉争当事人之间权利义务关系的终局性裁判，与生效判决书具有同等法律效力，并以此作为确定当事人权利义务的内容。债权人申请强制执行后，当事人的权利义务关系变更为执行申请人与被执行人以及强制执行部门之间的法律关系。被执行人不履行调解书确定的义务，产生的是公法上的责任，而不是私法上的民事责任。公法上的责任，并非民事审判的标的，以当事人应当承担的公法责任提起的诉讼，民事审判不应受理，已经受理的，应当驳回起诉。本案中，建工集团与金喜公司建设工程施工合同纠纷一案已经河池市宜州区人民法院作出（2017）桂1281民初141号民事调解书，该调解书已生效，且双方均已按照调解书的内容履行了部分义务。建工集团认为金喜公司不履行生效调解书确定的义务，系对生效裁判的履行提出异议，属执行程序解决的问题，不应通过新的诉讼加以解决，一审受理本案属适用法律错误，应予纠正，建工集团起诉确认金喜公司不履行调解书违约应予驳回。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院(2019)桂1281民初1504号民事判决； 二、驳回被上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司的起诉。 一审案件受理费26348元，退还广西建工集团建筑工程总承包有限公司。上诉人河池市宜州区金喜房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费26348元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年六月十七日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆