河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终567号上诉人（原审被告）：吕鹏，男，1990年5月29日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：梁新华，河南达剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：雷学民，男，1974年12月9日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人吕鹏因与被上诉人雷学民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕鹏上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2一审、二审诉讼费用由雷学民承担。事实与理由：1.孙红礼是小包工头，吕鹏只对孙红礼结算，雷学民是孙红礼找的工人，不追加孙红礼参加诉讼会加重吕鹏的责任。2.雷学民应当提供完整病历，对其骨质疏松与损害后果的参与度进行评定，二次手术费鉴定意见为6000元-7000元，一审法院认定为7000元有失公允。雷学民辩称，孙红礼不属于小包工头，也没有证据证明孙红礼是小包工头。雷学民向一审法院起诉请求：依法判决吕鹏赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、继续治疗费用、交通费共计30000元。诉讼过程中，雷学民变更诉讼请求为：依法判决吕鹏赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、二次手术费、交通费、鉴定费共计48342.72元。一审法院认定事实：2019年5月份，雷学民经孙红礼介绍到吕鹏承包的郑州天建湖工地干木工活。2019年5月16日，雷学民在干活过程中，由于自身不小心被所带的木工工具钩镰枪绊倒后摔伤。吕鹏的工地带班张齐安排技术员刘志全和工人孙红礼、孙彦纪一起将雷学民送至解放军998医院，后又于当天转往河南省直第三人民医院住院治疗，经诊断为左髌骨骨折，经该院骨科治疗后于2019年6月18日出院，住院时间为33天，花费医疗费共计31416.39元，吕鹏为雷学民垫付了22665.30元并支付给了刘志全就诊当天的交通费150元。2019年10月9日，经一审法院委托，鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所对雷学民的护理依赖程度、护理期限、二次手术费、医疗终结期限进行了评估。2019年12月17日，作出评估意见为：雷学民住院期间为大部分护理依赖，约需2人护理；出院后60日内为部分护理依赖，约需1人护理；出院后60日后达不到护理依赖。二次手术约需住院14日，住院期间为大部分护理依赖，约需2人护理；出院后14日内为部分护理依赖，约需1人护理；出院后14日后达不到护理依赖。二次手术费用约需6000-7000元。雷学民所受损伤医疗终结时间为3-4个月。花费鉴定费2400元。另查明，2019年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为43314元/年（121.41元/天），居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元/年（125.14元/天），河南省机关事业单位出差人员伙食补助标准为50元/天。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，雷学民是在为吕鹏提供劳务时，由于自身不小心被所带的木工工具钩镰枪绊倒后摔伤，雷学民本人对自身损害后果具有一定的过错，根据雷学民的过错程度，由吕鹏作为接受劳务一方对雷学民的损失承担70%的赔偿责任为宜。结合雷学民的赔偿清单，雷学民因此次事故造成的损失有：1.医疗费31416.39元；2.误工费12748.05元（121.41元/天×105天），雷学民所受损伤医疗终结时间为3-4个月，酌定为105天；3.护理费共计15767.64元，住院期间护理人数2人，该期间护理费为8259.24元（125.14元/天×33天×2人）。出院后60日内护理人数1人，该期间护理费为7508.4元（125.14元/天×60天×1人）；4.住院伙食补助费为1650元（50元/天×33天）；5.二次手术费7000元；6.交通费酌定为660元；7.鉴定费为2400元；以上各项损失共计71642.08元。雷学民诉请的二次手术期间的护理费、住院伙食补助费等费用，待实际发生后可另行主张。综上，本案中吕鹏应当赔偿雷学民各项损失50149.46元，扣除其已经支付的22665.30元，仍需支付27484.16元。吕鹏辩称，因雷学民骨质疏松对于损害后果具有参与度在内，所以申请对雷学民自身骨质疏松××与损害后果之间的参与度进行鉴定。因我国法律及司法解释对于在提供劳务者受害责任纠纷中受害人自身××与损害后果的参与度鉴定均没有强制性规定，而且吕鹏的该申请已经超过举证期限，故不予采纳。吕鹏又辩称，雷学民通过城乡居民医疗保险报销的医疗费10193.7元应当予以扣除，不应由吕鹏再承担。因为本案为提供劳务者受害责任纠纷，雷学民是否通过城乡居民医疗保险报销医疗费属于其与保险机构的法律关系，这并不能减轻吕鹏作为接受劳务一方对雷学民的损失应当承担的赔偿责任，故不予采纳。一审法院判决：一、吕鹏于判决生效后十日内赔偿雷学民各项损失共计27484.16元；二、驳回雷学民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1008元，由雷学民负担521元，吕鹏负担487元。二审期间，当事人围绕其请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吕鹏提交如下证据：吕鹏母亲王凤菊和孙红礼手机通话录音、吕鹏与孙红礼微信聊天记录1份，拟证明：孙红礼每米多提1元钱，说明孙红礼是小包工头。雷学民质证认为，对该证据有异议，听着像是孙红礼的声音，多出来的应当是电话费，雷学民几年前就认识吕鹏，孙红礼不属于包工头，需要孙红礼当面来对质。雷学民提交与吕鹏的通话录音1份，拟证明：孙红礼不属于小包工头，吕鹏是雇主应对其进行赔偿。吕鹏质证认为，该录音只是双方之间进行协商的过程，不能说明孙红礼不是小包工，只能证明吕鹏知道雷学民受伤的事。本院认为，吕鹏提交的证据，通话人身份未经确认，且其主张的通话人孙红礼在一审中作为证人出庭作证，该证据不能证明其所主张的事实，对该证据的证明力不予确认。雷学民提供的录音证据只显示双方就赔偿数额进行了协商，不能证明其所主张的事实，对该证据的证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人吕鹏所提出的吕鹏只对孙红礼结算，孙红礼是雷学民的雇主，应追加孙红礼参加诉讼的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，雷学民工资由孙红礼从吕鹏处结算领取后按工作量发放，吕鹏主张孙红礼系雷学民雇主，应当对此承担举证责任，吕鹏未能提供其与孙红礼之间存在转包或分包合同关系的充分有效证据，孙红礼只是处于吕鹏管理之下的班组联系人，一审法院认定雷学民为吕鹏提供劳务，吕鹏应承担雇主责任并无不当。上诉人吕鹏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人吕鹏所提出的应当对雷学民骨质疏松与损害后果的参与度进行评定，二次手术费认定为7000元有失公允的上诉理由。在提供劳务者受害责任纠纷中，受害人自身原有××，虽然可能导致损害后果加重或损害治愈时间延长，但这并非导致事故发生的原因力，不属于受害人对损害发生或扩大存在过错的法定情形，人民法院不应通过“损伤参与度”确定损害赔偿责任，一审法院不予评定并无不当。鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所对雷学民的二次手术费进行了评估，约需6000-7000元，一审法院酌定为7000元并未超出司法鉴定意见，并无不当。上诉人吕鹏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吕鹏的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省浚县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费487元，由吕鹏负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月二十四日书记员  张立平