湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初4523号原告：长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆，住所地长沙市岳麓区阳光100小区南门,统一社会信用代码:92430104MA4LQTCB0B。经营者：欧阳凡，女，1977年7月2日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：罗智军，湖南融城律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹丽丽，湖南融城律师事务所律师。被告：谭巧玲，女，1969年5月1日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：田治富，湖南中楚律师事务所律师。原告长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆（以下简称“饭怕鱼餐馆”）诉被告谭巧玲劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告饭怕鱼餐馆的委托诉讼代理人罗智军、尹丽丽，被告谭巧玲及其委托诉讼代理人田治富到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告饭怕鱼餐馆向本院提交如下诉讼请求：1、判令原告不应支付被告未提前三十日以书面形式通知解除劳动关系的额外一个月工资3100元;2、判令原告不应支付被告经济补偿金27900元;3、判令被告承担本案所有诉讼费用。以上共计31000元。事实和理由:一、原被告双方存在的是劳务关系，而非劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发(l978)104号)文件第一条:“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。(三)男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。(四)因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，女性劳动者的退休年龄为50周岁，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同关系终止。本案中，原告与被告签订了《服务协议》，该协议已经明确双方建立的是平等的劳务合同关系，而非劳动合同关系。故原被告双方存在的是劳务关系，而非劳动关系。因合同履行发生争议的，应首先根据《服务协议》的约定确定双方的权利义务，《服务协议》未约定的，应根据合同法和民法通则的规定确定双方的权利义务。二、如果本案被认定为劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，劳动者单方提出终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿金。本案系被告主动向原告提出辞职，原告没有法定义务向被告支付经济补偿金。三、如果本案被认定为劳动关系，根据《劳动合同法》第四十条:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者木人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，只有符合该规定情形解除劳动合同关系的，才需要支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动关系的额外一个月工资的代通知金（以下简称“代通金”）。本案不存在上述情形，而是被告主动提出离职，当然不应文持支付代通知金的仲裁请求。四、如果本案被认定为劳动关系，长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会岳劳人仲案字印[2020]第013号仲裁裁决书中关于被告月平均工资标准和经济补偿金的数额计算错误，高于了实际月平均工资标准数额和补偿金数额，也超出了仲裁请求的计算标准。五、被告提出辞职后，原告就本案争议已与被告签订了《协议书》，且双方己经履行完毕，被告再提起仲裁违背了诚实信用基本原则。综上，为维护原告自身合法权益，特提出如上诉请，请求法院依法公正判决。被告谭巧玲辩称：长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会岳劳人仲案字[2020]第013号《仲裁裁决书》认定的事实清楚，适用法律准确，应依法予以认可，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、被告谭巧玲与原告之间属于劳动关系而非劳务关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按劳务关系处理”。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准的答复》（[2015]民一他字第6号）之规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，被告谭巧玲自2010年9月入职至2019年10月被无端辞退，在原告处工作时间长达9年之久。在此期间，原告并未为被告谭巧玲购买社会保险，即便被告谭巧玲达到退休年龄，也无法办理退休手续领取养老金，且被告谭巧玲并未达到最高法定退休年龄，被告谭巧玲与原告之间仍可成立劳动关系。在工作期间，被告谭巧玲与其它员工遵守同样的作息和考勤制度，工资待遇亦与其它员工基本一致，提供的劳动也属于原告的业务组成部分，被告谭巧玲与原告之间不论是从法律角度还是用工的事实角度，均属于劳动关系。二、原告解除与被告谭巧玲的劳动关系，系单方作出，并非被告谭巧玲自愿解除，原告应依法支付被告谭巧玲代通金及经济补偿金。2019年10月26日，在被告谭巧玲和其它同事完成上午工作后，原告突然口头通知被告谭巧玲该店面不再营业，要求被告谭巧玲签字结算工资。在此之前双方并未就离职事项进行过任何沟通。原告所提供的《辞职申请表》、《协议书》、《收条》当日原告并未向被告谭巧玲出示与被告谭巧玲协商，其所称的离职补偿畸低被告谭巧玲不可能同意，且被告谭巧玲并未收到。原告当天系关闭该门店，遣散全部员工50多人，并非其所称的被告谭巧玲系个人原因申请离职，被告谭巧玲与其未就解除劳动关系达成任何协议。原告单方解除劳动合同，依法应支付被告谭巧玲代通金及经济补偿金。二、被告谭巧玲诉请的代通金及经济补偿金系仲裁委员会依据被告谭巧玲提供的银行流水予以认定，合法有据。原告在劳动仲裁及本案中，均未提供由其掌握的被告谭巧玲的入职申请表，工资发放记录等相关证据，证明相关事实，应视为放弃举证权利，自愿承担不利后果。在此基础上，《仲裁裁决书》依据被告谭巧玲提供的银行流水认定被告谭巧玲诉请的代通金及经济补偿金合理合法。经审理查明：2010年9月3日，被告入职原告处工作。2019年10月26日，被告向原告提出辞职，双方签署《协议书》，协议书中约定甲方（被告）因个人原因，于2019年10月26日，向乙方（原告）提出终止（解除）劳动关系。乙方（原告）己批准，双方经友好协商，双方与劳动合同有关事项已全部结清。甲、乙双方本着实事求是、诚实守信的精神，达成协议如下：第一条甲、乙双方同意：乙方一次性支付甲方补偿金，共计人民币1371元整（大写壹仟叁佰柒拾壹圆整）。此后甲方不得再要求乙方予以任何形式的赔偿和补偿，甲方承诺放弃对乙方主张赔偿和补偿的权利。第二条付款期限：签订本协议2日内，乙方通过转账／现金方式支付上述款项。第三条因甲方个人原因提出终止／解除劳动关系，各项费用己结清（包括但不限于加班工资在内的薪资、津贴、奖金、经济补偿金、医疗赔偿金、养老保险经济补偿金、一次性伤残补助金、伤残就业补助金、其他应支付之款项等项目），本协议签订后，甲方不得另行向乙方主张任何权利，乙方也不再承担任何义务，双方再无任何纠纷。自签订本协议之日起，甲方放弃与劳动关系相关的一切仲裁、诉讼等权利。原告于当日支付被告2019年10月份工资及部分补偿金，2019年11月12日原告将剩余的补偿金支付给被告，被告在《收条》上签名，确认收到长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆支付的各项补偿款共计1371元。此后，被告向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1.原告向被告支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的一个月工资3100元;2.原告支付被告非过失性单方面解除劳动合同的补偿金九个月工资共27900元。2020年3月25日，仲裁委做出裁决：1.原告支付被告未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资3100元;2.原告支付被告经济补偿金27900元。原告不服仲裁裁决，诉至本院。被告未就仲裁裁决提起诉讼。以上事实，有原告提交的《仲裁裁决书》及送达回证、《辞职申请表》、《协议书》、《收条》及当事人当庭陈述等证据在卷佐证,并经庭审质证,足以确认。本院认为，被告于2010年9月3日入职原告处工作，自此双方建立了劳动关系。2019年10月26日，被告向原告提出辞职，双方签署《协议书》，原、被告的劳动关系终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条规定,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。本案中,被告在庭审中确认《协议书》中被告的签名系其本人签名，被告也未提出签订的协议书系空白且存在欺诈、胁迫情形的证据，该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定,故该协议书应认定为合法有效。协议签订后，原告已按照协议内容履行完毕，现被告又主张代通金及经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆无需支付被告谭巧玲未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的额外一个月工资3100元;二、原告长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆无需支付被告谭巧玲经济补偿金27900元。本案案件受理费10元减半收取5元，由被告谭巧玲承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谷海涯二〇二〇年六月二十三日法官助理郭磊书记员杨婧附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。