云南省陇川县人民法院民 事 判 决 书（2020）云3124民初84号原告苏国起，男，汉族，1972年4月19日出生，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人李达杨，保山市隆阳区永昌法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人赵安富，保山市隆阳区瓦窑镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。被告云南健桥建设工程有限公司（曾用名保山市板桥建筑工程有限责任公司）。法定代表人杨连省,系该公司董事长。统一社会信用代码：91530XXXX。住所云南省德宏州陇川县。被告张永超，男，汉族，1976年9月15日出生，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人张科，云南章鸿律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告苏国起与被告云南健桥建设工程有限公司（以下简称“健桥建设公司”）、张永超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告苏国起及其委托诉讼代理人李达杨、赵安富,被告健桥建设公司法定代表人杨连省、被告张永超及其委托诉讼代理人张科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏国起向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付给原告搬迁基础设施建设工程房屋活动室屋顶砼85000元（含钢筋、混凝土、模板、脚手架、水电）及退场后搅拌站、水泥房拆除费用20000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10400元，合计115400元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：判令二被告承担因单方擅自变更减少工程承包范围和工程承包总价造成的合同违约金507482.99元（5074829.97×10%）。事实及理由：被告张永超以被告健桥建设公司的名义承揽了陇川县易地搬迁安置点基础设施建设项目，形成了挂靠关系，被告健桥建设公司于2017年2月19日与发包方陇川县富陇投资有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，被告张永超将该项目施工工程转包给原告，双方于2017年8月21日签订了《施工合同书》，施工工程承包范围包括：安置点道路工程、文化活动室、厨房和公厕土建和装饰工程、文化活动室电气安装工程、厨房及公厕给排水及电气安装工程。合同签订后，原告按合同约定组织施工。2017年10月20日，被告张永超以施工人员不足、工期慢为由，强行让原告停工退场。双方于2017年10月28日就原告已实际完成的工程进行结算，在结算过程中，原告当时对文化活动室屋顶砼、退场后被告张永超继续使用搅拌站、水泥库房占用费及中条道路弯道扩宽机械台班费未结算提出过异议，后原告多次找被告张永超结算，被告张永超总是一拖再拖，至今未结算给付。综上，被告张永超以健桥建设公司的名义承揽了陇川县易地扶贫搬迁安置点基础设施建设项目，形成了挂靠关系，对外是以健桥建设公司实施民事法律行为，为维护原告的合法权益，请法院依法判决。被告健桥建设公司、被告张永超答辩称：原告诉称的事实与客观事实不符。理由：陇川县富陇投资有限责任公司将陇川县易地搬迁安置点的场地平整、道路、文化活动室及附属设施和公厕建设工程向社会公开招标，健桥建设公司通过招投标取得承建权后又将该项目工程交由张永超负责施工，张永超又将场地平整以外的道路、文化活动室及附属设施、厨房和公厕建设工程分包给原告苏国起。但是原告在施工过程中大部分工程出现不同程度的质量问题，建设单位和监理单位多次对不符合规范要求的工程提出整改，但原告拒不整改。2017年10月28日，被告张永超与原告双方对原告实际完成的工程量、工程造价及工程材料单价进行了结算，并在《陇川县易地搬迁建设项目基础设施工程量统计表》和《陇川县易地扶贫搬迁安置点工程材料清单》上签字确认。从该两份表上可以看出，原告实际完成的工程造价为人民币915430.99元，原告撤离施工现场后，双方对施工现场遗留的建设材料和临时设施（搅拌站、水泥房拆除）费用进行了清点和结算，建筑材料和临时设施拆除费用合计人民币47960.25元，被告实际完成的工程量、工程造价及工程材料和临时设施费（搅拌站、水泥房折费用）共计人民币963391.24元整。事实上，在原告施工期间以及撤离施工现场后，被告张永超支付给原告工程款共计963375元整（其中包括代付工程款56775元、代付水泥款46000元和一个储油罐、一把加油枪作价5600元在内）。2020年1月6日，被告张永超与原告双方对原告负责施工的陇川县易地搬迁建设项目基础设施建设工程量、工程造价及借支进行了结算，双方签署了《苏国起班组工程量与借支确认表》。结算确认结论为：原告负责施工的易地扶贫搬迁建设项目基础设施建设工程造价为963391.24元，原告借支款为963375元，剩余工程款16.24元未付，被告健桥建设公司愿意督促被告张永超一次性支付给原告剩余的工程款16.24元。综上，原告诉请二被告支付其搬迁基础设施建设工程房屋活动室屋顶砼85000元（含钢筋、混凝土、模板、脚手架、水电）及退场后搅拌站、水泥房拆除费用20000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10400元没有事实及法律依据。请人民法院结合案件事实依法驳回原告的诉讼请求。本案各方当事人对以下问题存在争议：被告是否应当支付原告诉请主张的各项费用？被告是否构成违约？是否应该承担违约责任？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交六组证据：1、原告身份证复印件1份，欲证明原告的身份适格。2、《建设工程施工合同、建设工程安全生产合同》原件1份，欲证明涉案工程系健桥建设公司中标。3、陇川县易地扶贫搬迁安置点建设项目（基础建设施工工程建设）《施工合同》原件、基础设施建设工程量统计表原件各1份，欲证明（1）原告与被告张永超签订了涉案房屋施工合同；（2）原告系涉案工程实际施工人；（3）原告与被告张永超结算时就涉案房屋四平梁以上原告完成的工程量未结算。4、建筑设计总说明复印件1份，欲证明涉案工程房屋总工程量及情况说明。5、陇川县易地扶贫搬迁安置点建设项目预付工程款支付账单、《说明》原件各1份，欲证明（1）2017年6月19日建设方陇川县富陇投资有限责任公司拨款给承包方即被告健桥建设公司2130500元；（2）工程于2017年12月完成建设，于2018年11月8日通过县级验收。6、证人马某证人证言，欲证明位于陇川县房屋四平梁以上所完成的工程量系原某实际施工完成,及四平梁以上未进行结算。经质证，被告健桥建设公司对原告提交的第1组证据认可；第2组证据，对真实性、关联性无异议，对合法性不认可；第3组证据，对基础设施建设工程量统计表的真实性、合法性、关联性无异议，对《施工合同》的真实性认可，对关联性、合法性不认可；第4组证据，对真实性、合法性无异议，对关联性不认可；第5组证据，对账单真实性无异议，但认为与本案无关，对《说明》有异议，认为工程质量验收合格或者不合格应该由监理单位、施工单位、建设单位三方一起组织验收；原告及被告健桥建设公司对证人马某的证言均认可。经质证，被告张永超对原告提交的第1、2组证据的真实性、合法性、关联性认可；第3组证据，对施工合同的真实性、关联性认可，对合法性不认可，认为该合同系无效合同。对基础设施建设工程量统计表的真实性、合法性、关联性认可；第4组证据，对真实性无异议，对关联性不认可；第5组证据，对账单真实性、合法性认可，关联性不认可。对《说明》的质证意见与被告健桥建设公司的质证意见一致；对证人马某的证人证言，对证人提供的“苏国起负责施工的四平梁以上未计量和结算”的事实有异议，理由：在2017年10月28日，证人代表原告对活动室进行了结算，并载明在工程统计表第五项中，同时还备注因板面不符合规范，在结算时候扣除3万元返工，实际支付21268.8元，因此证人提供“苏国起负责施工的四平梁以上未计量和结算”是虚假的，与事实不符。对证人证实的“原告与被告对工程量及材料已经结算”的事实认可。被告健桥建设公司未向本院提交证据。被告张永超针对其答辩主张，向本院提交三组证据：1、施工合同书复印件1份，欲证明（1）被告张永超在负责施工期间，又将场地平整以外的道路、文化活动室及附属设施、厨房和公厕建设工程分包给原告苏国起负责施工，双方并于2017年8月21日补签了一份《施工合同书》。根据该《施工合同》第三条有关“计划竣工日期为2017年11月31日”和第五条有关“质量标准及验收标准为：执行国家现行的有关施工规范及验收标准，并一次性达到质量验收合格”的约定，原告苏国起应当按约积极组织人力、物力按施工规范施工，并确保按期竣工的事实。（2）根据该《施工合同书》第六条有关“甲方向乙方收取工程审计总价的19%作为管理费”的约定，原告应按结算总价963391.24元的19%支付被告管理费183044.34元，但被告至今尚未支付。鉴于此，被告将另案主张的事实。2、承诺书复印件1份，欲证明2017年8月11日，原告苏国起向被告张永超出具了一份《承诺书》，并承诺在陇川县中么易地扶贫搬迁安置点基础设施工程建设项目完工后，保证付清该项目的工人工资及材料款，如有拖欠造成的后果由原告本人负责承担的事实。3、中么易地扶贫搬迁基础设施建设工程量统计表原件1份、工程材料清单原件1份、会计流水账本原件3页、电子银行转账凭证原件1份、云南省农村信用社账户交易信息明细原件2页、收据原件2份、油罐油枪转卖说明复印件1份、苏国起班组工程量与借支确认表复印件1份，欲证明（1）在原告施工期间，被告张永超从2017年7月11日起至2017年12月22日止，先后二次通过银行转账、一次付现金的方式支付给原告85.5万元。在原告撤离施工现场后，原告与被告张永超协商，达成由被告将一个储油罐和一把加油枪作价5600元转让给原告，之后，被告张永超于同日代原告支付了原告拖欠霍四喜的工程款56775元，2018年12月22日，被告张永超以现金方式支付给原告5000元工程款；2019年1月2日被告健桥建设公司又代原告支付了原告拖欠张丽萍的水泥款4.6万元。在原告施工期间和撤离施工现场后，被告支付给原告工程款共计963375元（其中包括代付工程款56775元、水泥款4.6万元、一个储油罐、一把加油枪作价5600元在内）。（2）2020年1月6日，被告张永超对原告负责施工的陇川县易地扶贫搬迁建设项目基础设施建设工程量、工程造价及借支款进行了结算，双方签署了一份《苏国起班组工程量与借支确认表》，结算确认结论为：原告负责施工的易地扶贫搬迁建设项目基础设施建设工程总造价为963391.24元，减去原告借支款963375元，目前，仅剩余工程款16.24元未付的事实。经质证，原告苏国起对被告张永超提交的第1组证据真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可；第2组证据，对真实性认可，关联性和证明目的不认可。认为是被告张永超先违约，工程拨款不到位，导致原告无法兑现承诺；第3组证据，对工程量统计不认可，认为尽管马某是原告的现场管理人员，其在出庭作证中已经说明在核对工程量的时候，原告并不在现场，并不知情，马某也是被王某叫去作确认的，马某出庭作证时也表示对结算的数字都不清楚，其没有进行过实际结算，另外原告没有授权给马某代为计量和结算，所以不认可；对材料清单，虽然是马某签的字，庭审中原告追认；账页与原告无关，原告不发表意见；对代付张某的金额数字认可，但是对代付行为不认可，因为付账、结账的方式不合法，应该由原告打单子请求或者委托健桥建设公司代付才合法；被告张永超的流水与原告无关，不发表意见；对10月6日的收据不认可，认为原告和霍某没有进行过结算，就由被告直接代为支付给霍某是不合法的；对2017年10月21日2万元的代付款不认可，油罐油枪的转卖说明是事实，原告予以认可；对苏国起班组工程量与借支确认表的真实性认可，对证明目的不认可。经质证，被告健桥建设公司对被告张永超提交的第1组、第2组、第3组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院认为，原告提交的第1、2组证据，二被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；第3组证据，对《施工合同》，有被告张永超及原告苏国起的签名、按印，本院对其真实性予以确认，二被告对其中的“基础设施建设工程量统计表”无异议，本院对该统计表予以确认；对原告第（1）、（2）项证明观点，本院予以采信，对原告第（3）项证明观点，本院结合全案予以综合认定；第4组证据，二被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对原告的证明观点，本院结合全案予以综合认定；第5组证据，二被告对陇川县易地扶贫搬迁安置点建设项目预付工程款支付账单的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对《说明》，盖有陇川县易地扶贫搬迁工作指挥部的印章，本院对其真实性予以确认。第6组证据，证人马某的证言，不能证实原告施工的四平梁以上未进行结算的事实，本院对其证言不予采信。被告张永超提交的第1组证据，原告对真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性予以确认；第2组证据，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；第3组证据，对其中的工程量统计表，有双方的管理人员签字，且原告及被告张永超均把该材料作为证据提交，本院对其真实性予以确认，对苏国起班组工程量与借支确认表有原告的签名、按印，且原告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对该组证据中的其他材料，能佐证双方结账的过程，本院对其真实性予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2017年8月21日，被告张永超（甲方）与原告苏国起（乙方）签订了一份《施工合同》，工程地点为陇川县，工程内容为道路工程、文化活动室及附属设施、厨房和公厕进行建设。2020年1月6日，原告苏国起与被告张永超的管理人员对苏国起班组工程量与借支进行了确认，苏国起在承包方项目负责人处签名，该表中载明清平中么工程量结算总计963391.24元，借支总计963375元，剩余16.24元。2020年5月20日，被告张永超向原告支付16.24元。另查明，保山市板桥建筑工程有限责任公司于2020年4月14日将名称变更为云南健桥建设工程有限公司，被告张永超与该公司系挂靠关系。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案涉案工程为一层建筑，对施工人的施工资质并无强制性的要求，故本院认为本案原告与被告张永超于2017年8月21日签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性、效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约全面履行自己的义务。针对本案的争议焦点，本院评判如下：一、被告是否应当支付原告工程款85000元、水泥房拆除费用20000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10400元，合计115400元的问题。本案中，原、被告双方已于2020年1月6日进行了结算，确认清平中么工程量结算总计963391.24元，借支总计963375元，剩余16.24元。原告主张四平梁以上的工程未进行结算并申请鉴定，因其主张与本院查明的事实不相符，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故本院对其鉴定申请不予准许。本院认为，被告已按合同的约定支付了相应的款项，原告的该项诉请无事实依据，本院不予支持。二、被告是否违约，是否应承担违约金507482.99元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，被告按合同约定履行了付款义务，并未构成违约，原告关于被告支付违约金的诉请，无相关依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告苏国起的诉讼请求。本案案件受理费10029元，由原告苏国起承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。审 判 长  许兴黎审 判 员  赵丽红人民陪审员  李麻宽二〇二〇年六月一日法官助理辛媛媛书记员侯素梅