海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终143号 原公诉机关海南省屯昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴英望，男，1984年6月23日出生，汉族，小学肄学，农民，海南省屯昌县人，捕前住海南省屯昌县坡心镇石桥村18号。因犯故意伤害罪于2004年11月29日被原院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2014年12月18日刑满释放；2018年9月7日因吸食毒品被海南省屯昌县公安局行政拘留十五日。因本案于2019年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押在屯昌县看守所。 辩护人冯传财，海南吾佳律师事务所律师。 海南省屯昌县人民法院审理海南省屯昌县人民检察院指控原审被告人吴英望犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）琼9022刑初189号刑事判决。原审被告人吴英望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年4月15日23时许，洪某与被告人吴英望电话联系购买一包毒品海洛因，两人在屯昌县坡心镇石桥村的一个水井旁见面后，洪某通过微信将人民币300元支付给被告人吴英望，从被告人吴英望处购买到一包毒品海洛因。 2019年4月16日14时许，洪某电话联系被告人吴英望购买毒品海洛因，两人在屯昌县坡心镇石桥村的一个水井旁进行交易，洪某向被告人吴英望购买人民币400元的毒品海洛因，并通过微信将人民币400元支付给被告人吴英望。 2019年4月18日12时许，洪某电话联系被告人吴英望购买毒品海洛因，两人在屯昌县坡心镇高桥村一水井旁见面后，洪某微信支付人民币300元给被告人吴英望，向其购买一包毒品海洛因。 2019年4月19日13时许，洪某电话联系被告人吴英望购买毒品海洛因，两人在屯昌县坡心镇石桥村的一个水井处进行交易，洪某微信支付人民币300元给被告人吴英望，向其购买一包毒品海洛因。 原判认定上述事实，有常住人口信息表，在逃人员登记表，到案经过，扣押笔录、扣押清单，提取笔录、手机微信截图，现场勘验笔录、现场检测报告书、提取尿液笔录，吸毒成瘾认定意见，手机通话记录清单，行政处罚决定书，刑事附带民事判决书、释放证明书，办案情况说明，证人洪某、林声贵的证言，被告人吴英望的供述及辩解等证据证实。 原判认为，被告人吴英望违反国家法律规定，四次贩卖毒品海洛因给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴英望在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人吴英望犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币15000元。二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。 原审被告人吴英望上诉及其辩护人辩护称：（一）吴英望不具备贩卖毒品的事实。1.吴英望本身存在吸毒，其主观不是为了贩毒，而是为了帮助代购。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要2008》规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”，吴英望只是单纯的代购，至多构成非法持有毒品罪。2.洪某主动找吴英望帮买毒品，真正卖毒品的人是上家“么弟”。（二）吴英望持有毒品的数量不清，涉案金钱数额较小，每次“买卖”毒品的金钱数额不超过400元，且未从中获利，情节显著轻微危害不大。（三）吴英望只是代购而“蹭吸”毒品，并没有从中收取任何必要的开销，不构成贩卖毒品“情节严重”的情形，原判量刑过重，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人吴英望2019年4月15日至19日在屯昌县坡心镇高桥村4次贩卖毒品海洛因给洪某的事实清楚，有下列证据证实： (一)书证 1.常住人口信息表，证实吴英望于1984年6月23日出生，犯罪时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。 2.在逃人员登记表，证实吴英望未被抓获前已被公安机关列为网上在逃人员。 3.到案经过，证实2019年5月24日吴英望在海口市××区呀喏哒酒吧被公安机关当场抓获。 4.扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法扣押吴英望的一部蓝色OPPOA5手机、一部为蓝色华为荣耀手机；一部为粉色VITA手机。 5.提取笔录、手机微信截图，证实：1.公安机关依法提取洪某手机上的微信个人信息及转账记录，洪某分别于2019年4月15日、16日、18日、19日通过手机微信转出300元、400元、300元、300元到吴英望的手机微信上；2.公安机关依法提取吴英望手机上的微信相关信息记录，记载该手机的微信上分别于2019年4月15日、16日、18日、19日收到洪某微信转账的300元、400元、300元、300元。 6.手机通话记录清单，证实扣押的吴英望的蓝色OPPO手机中的手机卡号码（178********、136********）与李朝祥（外号：小孩洪）的手机号码有多次的通话记录。手机号码178XXXXXXXX与洪某的手机号码之间在案发期间有多次的通话记录。 7.行政处罚决定书，证实吴英望于2018年9月7日因吸食毒品被公安机关行政拘留十五日。 8.刑事附带民事判决书、释放证明书，证实吴英望因犯故意伤害罪于2004年11月29日被海南省海南中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2014年12月18日刑满释放； 9.办案情况说明，证实：1.公安机关对贩卖毒品的现场进行勘验检查，未发现有吴英望贩卖毒品给洪某之后一起吸食毒品的工具。2.吴英望供述其用于贩卖的毒品来源是向一名叫“么弟”的男子购买的，公安机关未查找到该名男子。 （二）证人证言 1.证人洪某的证言，证实其向吴英望购买毒品中共有四次，三次是每次购买300元，一次是购买600元。具体情况是：（1）2019年4月15日23时许，其用手机（138XXXX****）拨打吴英望的手机（178XXXXXXXX），其问吴英望：“你知道谁有货（海洛因）卖吗？”吴说：“我有呀！”其问：“现在是多少钱？”吴回答：“谁都是这个价钱，300元和500元的。”其接着对吴说：“谁都是这个价钱的话，那我就找你买吧，这次先要300元的来试试。”于是，吴英望让其在屯昌县坡心镇石桥村的那口井旁等他，20分钟后其骑车到达约定地点，其见到吴英望后便通过手机扫描吴英望的微信二维码，支付了300元人民币给吴英望。吴英望就将毒品交给其，其二人就一起吸食了毒品。（2）2019年4月16日14时许，其用手机（138XXXX****）拨打吴英望电话（178XX****XX），约定好在屯昌县坡心镇石桥村的那口井旁进行毒品交易。到达约定地点后，其给吴英望现金200元，通过扫描吴英望的微信二维码支付400元，共计向吴英望购买了600元的毒品。（3）2019年4月18日12时许，其用手机（138XXXX****）拨打吴英望电话（178XX****XX），约定好在屯昌县坡心镇石桥村的那口井旁进行毒品交易。到达约定地点后，其通过扫描吴英望的微信二维码，支付了300元人民币给吴英望，吴英望就将毒品交给了其。（4）2019年4月19日13时许，其用手机（138XXXX****）拨打吴英望电话（178XX****XX），约定好在屯昌县坡心镇石桥村的那口井旁进行毒品交易。到达约定地点后，其通过扫描吴英望的微信二维码，支付了300元人民币给吴英望，吴英望就将毒品交给了其。四次吴英望都当场与其一起吸食毒品，但仅第一次吴英望是从其购买的毒品中拿了一点吸食，其余三次吴英望均是吸食他自己带的毒品。 2.证人林声贵的证言，证实林声贵曾使用自己的身份证购买一张手机卡后交由被告人吴英望使用。 （三）被告人吴英望的供述和辩解 （1）2019年4月份的某一天晚上，其接到“么瘦”（即洪某）的电话问是否有货（海洛因）卖，其回答说有，并叫洪某过来其家（坡心镇石桥村）附近的一口水井旁，到达约定地点后，洪某通过微信扫描支付给其300元，其再骑摩托车去坡心镇南凯村委会找“么弟”购买海洛因，之后其向“么弟”购买了280元海洛因，拿到毒品后，其就直接骑车回到家中后面水井处找洪某，拿出海洛因交给洪某后，与洪某一起吸食了毒品。（2）在第一次贩卖毒品给洪某后的第二天中午，其手机号码178XXXXXXXX再次接到洪某138XXXX****的手机打来电话，问是否有货（海洛因）卖，其回答有并约洪某到水井处，洪某说只有400元，让其出200元一起购买600元的毒品，之后洪某通过微信扫码支付给其400元，其收到钱后就骑摩托车去坡心镇南凯村委会找“么弟”购买海洛因。其拿到毒品后就去水井处找洪某，把毒品海洛因交给洪某后，其与洪某一起吸食了毒品。（3）洪某第二次找我购买海洛因之后的第三天，洪某再次用手机号码138XXXX****打电话给其的178XX****XX手机上，问其是否有货（海洛因）卖，其说有后就让洪某到水井处等其，洪某通过微信扫码支付给其300元，其就骑车到南凯村委会找到“么弟”购买海洛因。其拿到毒品后，就回水井处找到洪某，把毒品交给洪某后，其与洪某一起吸食了毒品。（4）第四次洪某找其购买海洛因的过程和交易金额与第三次是一样的，也是洪某通过微信扫码支付给其300元，其就去找“么弟”购买毒品后交给洪某，然后与之一起吸食。其供述称第一次贩卖海洛因给洪某赚了二十元用来买饮料和香烟，后面三次贩卖海洛因给洪某获得的好处就是其贩卖海洛因给他之后可以和他一起吸食他购买的海洛因。其使用的手机号码178XXXXXXXX是以林声贵的名字开户的。 （四）鉴定意见 1.现场检测报告书、提取尿液笔录，证实吴英望、洪某通过尿液检测吗啡结果为阳性，其二人均有吸食海洛因的行为。 2.吸毒成瘾认定意见，证实公安机关认定吴英望吸毒成瘾。 （五）现场勘验笔录，证实本案中心现场位于××屯的一口水井处。 上述证据，已经原审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人吴英望未提交新的证据。 针对本案的事实、证据以及上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人吴英望及其辩护人提出的吴英望只是帮洪某代购毒品，并未获得任何报酬，其只是存在非法持有毒品的行为，真正卖毒的上家是“么弟”的上诉理由及辩护意见。经查，证人洪某证实，其购买毒品是其通过电话问吴英望，知道吴英望有毒品贩卖，其便通过微信付款给吴英望后，直接向吴英望购买的，并非洪某指定购买毒品渠道让吴英望去代购，且吴英望已向洪某定好购买毒品的价格。上述洪某的证言与吴英望的供述、提取笔录、微信支付截图、手机通话清单等证据相互印证，足以证实吴英望四次贩卖毒品给洪某的事实。至于吴英望及其辩护人提出的真正贩卖毒品的上家是“么弟”的理由，并不影响吴英望转手贩卖毒品给他人的事实。故吴英望的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于上诉人吴英望及其辩护人提出的吴英望持有毒品数量不清、涉案金钱数额较小、未获利，情节显著轻微危害不大，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，因吴英望每次所贩卖给洪某的毒品已在交易时被当场吸食，现已无法核实毒品重量，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。关于吴英望是否获利的问题，吴英望在侦查阶段的供述称：其第一次贩卖毒品海洛因给洪某赚了二十元用来买饮料和香烟，后面三次贩卖毒品海洛因给洪某获得的好处就是其贩卖毒品海洛因给洪某之后可以和他一起吸食该毒品。因此，其以贩养吸的行为，应视为从中牟利，属于贩卖毒品的行为。故吴英望的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人吴英望及其辩护人提出的吴英望只是代购而“蹭吸”毒品，并未从中收取任何必要的开销，不构成贩卖毒品“情节严重”情形的问题。经查，洪某知道吴英望有毒品贩卖后，双方定好价钱并直接向吴英望微信付款购买的，吴英望共四次贩卖毒品给洪某，属于最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款“向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”情形，应当认定为“情节严重”，故上诉人吴英望及其辩护人提出的原判量刑过重，吴英望不构成贩卖毒品“情节严重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人吴英望犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇二〇年六月二日 法官助理 韩一陆 书 记 员 张裕和 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。