新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1912号 上诉人(原审被告)：张晓勤，女，1955年4月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：潘其武（张晓勤丈夫），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人(原审被告)：王长生，男，1958年9月10日出生，汉族，新疆长生房地产开发有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：丁强，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤雷军，女，1966年3月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人张晓勤、王长生因与被上诉人汤雷军民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人张晓勤及其委托诉讼代理人潘其武、王长生及其委托诉讼代理人丁强、被上诉人汤雷军的委托诉讼代理人宁烁臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张晓勤、王长生上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤雷军的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、张晓勤作为借款人没有实际收到案涉120万元借款，汤雷军亦没有提供实际交付120万元借款的有效证据，自然人之间的借款合同自出借人提供借款时生效，汤雷军没有履行出借义务，其向张晓勤主张还款，没有事实根据；二、汤雷军提供的向王长生转账220万元的转款凭证，与本案无关，且王长生提交的5份转款凭证，证实其已向汤雷军清偿该220万元，王长生提交的证据足以反驳汤雷军关于已交付借款的主张，汤雷军应当就其收到王长生转款进行说明并提交证据加以证实，如不能说明，应当继续提交证据证明其已交付借款，一审法院举证责任分配有误，导致认定事实不清；三、汤雷军提供的与王长生的微信记录，有篡改的可能，且汤雷军作为出借人，从未直接向借款人张晓勤主张过还款，与常理不符，故该证据不应作为认定案件事实的根据，一审法院根据该证据认定案件事实，导致认定事实有误；四、汤雷军向不特定多人出借款项，收取高额利息，出借行为模式化、借款合同格式化，属职业放贷人，其与张晓勤之间的借款合同应为无效，一审法院适用法律有误。综上，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。 汤雷军辩称，汤雷军与张晓勤、王长生签订的借款合同合法有效，汤雷军除本案借款纠纷，主要是与王长生之间还存在借款纠纷，不存在向不特定多人放贷的事实，汤雷军经张晓勤确认，向张晓勤指定的收款人即王长生交付借款，双方借贷关系成立，虽汤雷军系将本案借款与其他借款一并打入王长生账户，但不能否定汤雷军已交付借款的事实；张晓勤到期未还款，汤雷军在向张晓勤主张还款的同时，还向担保人王长生主张还款，在多次催要后，三方又达成还款协议并经公证，在此过程中王长生基于其与汤雷军之间的借贷关系，向汤雷军还款，其个人还款与本案张晓勤作为借款人的借款无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汤雷军向一审法院起诉请求：1.依法判令张晓勤偿还借款本金1,200,000元；2.依法判令张晓勤偿还借款利息696,000元，两项合计1,896,000元；3.依法判令张晓勤按月利率2％承担自2019年4月1日起至实际支付之日止的借款利息；4.依法判令王长生对上述借款及利息承担连带责任；5.依法判令汤雷军对张晓勤为本案提供的抵押房产享有优先受偿权；6.本案诉讼费、送达费、保全费、担保费、律师费由张晓勤、王长生承担。 一审法院认定事实：2014年11月11日，汤雷军作为出借人（债权人、抵押权人），张晓勤作为借款人（债务人、抵押人），王长生作为担保人，三方经新疆维吾尔自治区公证处作出公证书，该公证书包含借款合同、借据、具有强制执行效力的债权文书公证书。其中借款合同约定：借款种类为信用借款；借款用途为资金周转；借款金额为人民币壹佰贰拾万元整，小写1,200,000元；借款期限为12个月，2014年11月11日至2015年11月11日止；借款利率和计息方式为月利率2％，按月计息，利息给付时间以借款实际到账日起算，利息支付日为每月的29日，不满月的按日计息；本合同记载的借款金额、借款期限与借款借据记载不一致时，以借款借据、划款凭证记载为准，借款借据、划款凭证是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的法律效力；借款到期，借款人不能归还借款本金，又未与出借人达成延期协议的，借款人有义务清偿借款本金，从逾期之日起至借款全部清偿前，借款人应承担下列费用：借款本金；支付逾期借款期间的利息；支付未偿还借款本金百分之二十的违约金；诉讼费、公证费、执行费；律师费；误工费、差旅费等实现债权的一切费用；担保方式为保证；本合同项下的保证方式为连带责任担保，保证范围为本合同项下的借款金额、利息、违约金、损害赔偿金、出借人为实现债权的劳务费等所有索款的一切费用和其他所有应付的费用，未清还借款前，保证人无条件承担无限连带责任；保证期间为债务到期之日起两年；债务人未按时足额偿还全部或部分借款、借款本金或债权人垫付款项时，保证人应无条件地向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项；本合同自各方当事人签字、盖章之日起生效，债务人在本合同的借款本金、利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止；债务人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，即视为其不能履行或不能完全履行本合同项下的还款义务，即视为违反本合同；借款到期按时还款，未经出借人书面同意不得以任何理由延期还款，如果逾期10日仍未还款，债务人、担保人一致承诺：自愿将自己的所有动产和不动产作为还款保证。该借款合同还约定了其他内容。其中借据的内容为：借款方张晓勤（债务人）根据借款合同向汤雷军（债权人）借款本金壹佰贰拾万元整，并由王长生提供担保，债务人（抵押人）及担保人全面了解并承诺：1.债务人（抵押人）有义务按期如数偿还借款本息；2.担保人自愿以自己的全部资产承担偿还借款本息的连带保证责任，担保期限自担保借款合同成立起至借款到期后两年内有效；3.认可本借据经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人（抵、质押人）未能按期如数偿还借款本息，则无条件地以借款合同规定的抵押物抵偿债务，抵押物不足以抵偿债务时，以本人其他财产承担全部债务责任，担保人自愿承担清偿借款本息的责任，经债权人申请，均自愿接受人民法院的强制执行，不提出异议；4.借款金额、借款期限与借款借据记载不一致时，以借款借据、银行划款凭证记载为准，本借款的效力是持续不断的，至债务人的借款全部清偿后终止。2014年11月12日，张晓勤在指定打款证明的证明人处签字捺印，该证明内容为：我们现同意将向汤雷军借到的壹佰贰拾万元整，指定打入王长生农信社卡内（卡号为×××），由此产生的法律责任和法律后果均由我们本人承担。同日，汤雷军向王长生的银行账户（卡号为×××）转账2,200,000元，张晓勤、王长生向汤雷军出具内容为“今借到汤雷军人民币壹佰贰拾万元整，小写1,200,000元，此借款已全部收到”的借条一张，张晓勤在借款人处签字捺印，王长生在担保人处签字。2014年11月13日，张晓勤将其名下位于乌鲁木齐市××区（房产证编号：乌房权证米东区字第XXXX号）房产和位于乌鲁木齐市××区（房产证编号：乌房权证米东区字第XXXX号）房产为其上述借款提供抵押担保，并分别办理了抵押登记，他项权证编号分别为乌房他证米东区字第20143593**、乌房房他证米东区字第20143593**债权数额分别为人民币700,000元和人民币500,000元。2017年7月9日，汤雷军给王长生发送微信“王总我们星期一早上去你那里，我会把房产证带去，你安排你们会计跟我们对一下账，（因为你已近一年没给我们付息了），你们的借款都已到期了，需要做延期，还需要张晓勤、魏新平、范雄芬、魏新军他们签字，他们共借2,200,000元，如果不方便你最好把这几笔还了吧，这次去给你把息也降了。”王长生微信回复“还是这做个延期吧，见面说。”2017年7月10日（债权人、甲方）汤雷军与（债务人、乙方）张晓勤、（保证人、丙方）王长生签订还款协议，约定：鉴于：2014年11月11日甲、乙、丙三方签订的《借款合同》，乙方向甲方借款人民币1,200,000元（大写：壹佰贰拾万元整）。三方对以上所述事实均予以确认，并无异议。基于以上所述，甲、乙、丙三方经友好协商，就乙方向甲方偿还所欠款项事宜，达成如下协议：第一条双方确认：截止到2017年6月29日，乙方应向甲方偿还欠款本金1,200,000元（大写：壹佰贰拾万元整）、利息192,000元（大写：壹拾玖万贰仟元整）。第二条甲、乙双方经协商同意按如下方式还款：乙方承诺于2018年6月29日前将所欠本金1,200,000元（大写：壹佰贰拾万元整）及所欠利息192,000元（大写：壹拾玖万贰仟元整）一次性偿还。还款期间利息按月支付，月利率为2.0％，不满月按日计息（本协议项下的利息不受还款期限的影响，还款期限届满，利息仍按照本协议约定的标准连续计算，直至债务获得完全清偿）。第三条乙方承诺按上述还款计划履行还款义务，乙方若未按本协议约定履行还款义务，则视为乙方违约，从承诺还款日起至所欠款项全部清偿前，乙方应承担下列费用：（1）所欠本金；（2）所欠利息；（3）诉讼费、执行费、公证费；（5）律师费；（6）误工费、差旅费等实现债权的一切费用。若乙方未按上述约定履行还款义务，则承担违约责任，同时承担借款金额20％的违约金。债务人、担保人对上述全部费用，自愿接受法院强制执行。第四条因乙方的请求，丙方愿意为甲方签订的还款协议提供担保，甲方经审查同意，丙方作为乙方还款的保证人，丙方对还款协议所列款项承担连带清偿责任，担保期限为还款到期之日起两年。如乙方不按本还款协议的约定偿还借款本息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿，丙方自愿接受人民法院强制执行，不提出异议。第五条乙方、丙方认可本协议经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若乙方未能按期如数偿还上述还款，经债权人申请，乙方、丙方承诺自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。还款协议还对其他事项进行了约定。同日张晓勤、王长生向汤雷军出具欠据，其内容“根据债权人汤雷军与债务人张晓勤及保证人王长生签署的《还款协议》，（债务人）张晓勤欠（债权人）汤雷军本金1,200,000元（大写：壹佰贰拾万元整），利息192,000元（大写：壹拾玖万贰仟元整）。我们作为债务人、保证人、抵押人全面了解并承诺：1.债务人有义务履行协议，按期如数偿还欠款。2.保证人有义务履行还款协议，自愿以自己的全部资产承担偿还欠款本息的连带保证责任，保证期限自还款协议成立起至欠款到期后两年内有效。3.抵押人自愿以合同项下的抵押物承担清偿欠款本息的责任。4.债务人及抵押人、保证人在协议项下的抵押物不足以清偿债务时以本单位的其他财产承担全部债务责任及连带责任。5.我们认可本欠据经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人未能按期如数偿还欠款，经债权人申请，我们均自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。张晓勤在债务人（抵押人）处签字、王长生在保证人处签字。”同年7月17日双方当事人对上述还款协议、欠据在新疆维吾尔自治区公证处公证办理公证。2018年9月28日，王长生给汤雷军发送微信“不好意思，由于事多才看到，对账要有个过程，那几个证看看从哪个开始，200多万不要一块，分期付一个人的解押一个人的证就行了，这样问题解决了，我压力也能承受，谢谢。”2018年11月1日，汤雷军给王长生发送微信“王总您好，范雄芬抵押借款400,000元，魏新平抵押借款300,000元，你在2018年11月5日前还款。”王长生微信回复“请把魏新军的解押了。”汤雷军微信回复“周一去解。”2018年12月11日，新疆维吾尔自治区公证处出具《执行证书》，确定执行标的为借款本金壹佰贰拾万元整，小写1,200,000元、利息360,000元、实现债权的费用（按实际发生额计算，包括但不限于本案的执行公证费人民币壹仟伍佰陆拾元整、执行费等其他费用）、自2018年9月30日起至执行完毕之日期间的利息在执行时一并执行（利息按照上述利息计算方式计算），申请执行期间为二年。2019年6月10日，汤雷军就本案诉讼委托新疆珅盟律师事务所的律师作为诉讼代理人，支出律师代理费65,000元。2014年11月29日，王长生向汤雷军转账356,054元；2014年12月30日，王长生向汤雷军转账352,174元；2015年3月2日，王长生向汤雷军转账352,569元；2015年5月29日，王长生向汤雷军转账392,053元；2016年1月29日，王长生向汤雷军转账794,578元。庭审中汤雷军与王长生均认可，除案涉争议借款外，双方还存在其他借贷行为。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点有五，一是双方借贷合同是否生效，即汤雷军是否实际向张晓勤提供借款，二是如合同已生效，案涉借款张晓勤是否已偿还完毕，三是汤雷军是否能够在抵押物范围内行使优先受偿权，四是王长生是否应当承担保证责任，五是汤雷军主张的利息如何计算。关于双方借贷合同是否生效的问题。案涉借款合同及借条形成于2014年11月11日，约定的借款金额为1,200,000元，汤雷军向王长生转账2,200,000元的时间为2014年11月12日，2017年7月9日汤雷军通过微信方式告知王长生“借款都已到期了，需要做延期，还需要张晓勤、魏新平、范雄芬、魏新军他们签字，他们共借2,200,000元”，一审法院另案受理汤雷军主张范雄芬与何裕信偿还借款本金400,000元、魏新平偿还借款本金300,000元的诉讼请求，庭审中双方均认可魏新军已偿还借款本金300,000元，该三笔借款均发生于2014年11月11日，且针对案涉借款张晓勤向汤雷军出具了借条，并于2017年7月10日与汤雷军签订还款协议，并向汤雷军出具欠据，故根据上述事实，可确认汤雷军于2014年11月12日向王长生账户转账的2,200,000元已包含案涉借款，汤雷军已完成向张晓勤提供借款的义务，根据自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效的法律规定，应当认定案涉借款合同已生效，并已实际履行。关于案涉借款张晓勤、王长生是否已偿还完毕的问题。王长生当庭提交5份转账凭证，拟证实2,200,000元的借款本息已偿还完毕，但是该5笔转账均发生在2014年至2016年，而2017年7月9日汤雷军还向王长生提及过偿还案涉借款一事，王长生回复“这个做延期”，并于2017年7月10日与汤雷军签订还款协议，重新向汤雷军出具欠据，张晓勤与汤雷军签订还款协议并重新出具欠据的行为是对其债务的确认。虽然王长生提供了转账凭证，但双方均认可除案涉借款外还存在其他借贷行为，上述5笔转账并不能排除与其他借贷行为有关，且5笔转账均发生在还款协议之前，因此一审法院确认上述5笔转账并非对案涉借款本金的清偿，因此王长生的该项抗辩意见不符合常理，应不予采信。关于汤雷军主张在张晓勤提供的抵押物范围内行使优先受偿权问题。张晓勤在借款时用其米东区古牧地中路1栋2层号房产及位于乌鲁木齐市××区房产为借款提供抵押担保，并办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。借款到期后，张晓勤未能向汤雷军偿还借款本息，故汤雷军要求张晓勤以其抵押担保房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿，符合法律规定，应予以支持。关于王长生是否应当承担保证责任的问题。张晓勤在借款时除以其房产抵押担保外，王长生又为张晓勤的借款提供保证担保，并承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故此王长生作为连带责任保证的保证人应当在担保物优先受偿后不足部分与张晓勤承担连带清偿责任，承担连带保证责任后，有权向借款人追偿。”关于利息如何计算的问题。根据还款协议约定，2017年6月29日，张晓勤应向汤雷军偿还欠款本金1,200,000元，利息192,000元，张晓勤承诺于2018年6月29日前一次性偿还，还款期间利息按月支付，月利率为2％。到期后张晓勤未向汤雷军偿还本息，现汤雷军主张按月利率2％计算要求张晓勤支付自2016年7月1日至2019年4月1日利息504,000元及2017年6月29日前利息192,000元，合计696,000元，符合法律规定，应予支持。综上，张晓勤应向汤雷军偿还借款本金1,200,000元、利息696,000元，并按照月利率2％标准计算，支付自2019年4月2日至借款实际付清之日的利息。关于汤雷军主张的律师代理费65,000元，双方的借款合同有明确约定，且汤雷军也提供了相应的支付发票，故对于汤雷军主张的律师代理费，应予支持。关于保全费5,000元、邮寄送达费120元，属于汤雷军因诉讼支出的合理费用，应予支持。判决：一、张晓勤向汤雷军偿还借款本金1,200,000元；二、张晓勤向汤雷军支付利息696,000元［192,000元＋（1,200,000元×月2％×21个月）］，并以借款本金1,200,000元为基数，按照月利率2％标准计算，自2019年4月1日起至借款实际清偿完毕之日，继续向汤雷军支付利息；三、张晓勤向汤雷军支付律师代理费65,000元；四、张晓勤向汤雷军支付财产保全费5,000元；五、张晓勤向汤雷军支付邮寄送达费120元；六、上列第一至五项应付款项，首先以张晓勤名下乌鲁木齐市米东区古牧地中路地下商业街8号1栋-1层（房产证编号：乌房权证米东区字第XXXX号）、乌鲁木齐市米东区古牧地中路211号1栋2层279号（房产证编号：乌房权证米东区字第XXXX号）房产折价或者拍卖、变卖价款优先清偿；不足部分由张晓勤继续清偿，于判决生效之日起十日内支付完毕；王长生对上述抵押物优先清偿后不足部分与张晓勤承担连带清偿责任。王长生实际承担连带责任后有权向张晓勤追偿。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王长生提交汤雷军和王长生、案外人魏新全签订的借款合同一份，该份合同的形式和本案借款合同一样，也经过了公证，但没有实际履行，以此证明本案的借款合同也未实际履行。张晓勤对证据的真实性、合法性、关联性均予认可。汤雷军对该份合同的真实性无异议，但称该份合同的抵押物在他人名下未能办理抵押手续，故另行签订了合同并实际履行。针对双方当事人争议的事实，本院认定如下：对该份证据的真实性，本院予以确认，对于张晓勤与汤雷军之间的借款合同的履行情况应结合本案事实予以认定，魏新泉的借款合同与本案借款合同是两份独立的合同，其履行情况与本案合同无关联性，故对该份证据与本案的关联性，本院不予确认，本院对该证据不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为1.张晓勤与汤雷军之间的借款合同是否实际履行；2.张晓勤是否已向汤雷军清偿借款。一、关于借款合同是否实际履行的问题。张晓勤认为并未收到借款，故借款合同并未履行，且实际借款人系王长生，汤雷军亦是与王长生有款项往来，张晓勤对汤雷军与王长生之间的账务往来并不知情。对此，本院认为，2014年11月11日，汤雷军与张晓勤、王长生签订了借款合同并进行了公证，张晓勤、王长生给汤雷军出具了借据，次日即2014年11月12日，张晓勤给汤雷军出具了指定打款证明，同意将120万元指定打入王长生账户，同日，汤雷军给王长生账户打入220万元，其中包含本案借款120万元，张晓勤、王长生又给汤雷军出具借条，载明借到汤雷军120万元，此借款已全部收到。根据上述事实，汤雷军依据张晓勤的指令，将120万元打入了王长生的账户，张晓勤也出具借条予以确认，故本案借款合同已实际履行，张晓勤认为借款协议未实际履行的上诉理由与事实不符，应不予支持。汤雷军向王长生交付借款，是经张晓勤确认的，张晓勤与王长生就款项的使用有何约定，并不影响张晓勤与汤雷军之间借款关系的成立，张晓勤如有证据证明其借款后交王长生使用，其在向汤雷军清偿借款后可向王长生主张，张晓勤关于王长生系实际借款人、其对王长生与汤雷军之间账务往来不知情的上诉理由不能成立，本院不予采信。王长生上诉称其收到的220万元款项与本案无关，且已清偿。对此，王长生的该项主张与张晓勤、王长生与汤雷军签订还款协议并进行公证的事实不相符，且王长生未能提交证据证明其收到该220万元系基于其与汤雷军之间其他的债权债务关系，故王长生关于收到220万元系基于其他法律关系的上诉理由不能成立，本院亦不予采信。二、关于本案借款是否已清偿的问题。张晓勤、王长生认为王长生已向汤雷军还清220万元，并提供五笔转账记录予以证实。对此，本院认为，王长生提供的五笔转账记录发生于2014年11月29日至2016年1月29日期间，而张晓勤、王长生于2017年7月和2018年12月分别两次又对本案借款进行了公证予以确认，在公证书中均明确载明本案借款120万元未予归还。并且，汤雷军与王长生之间还存在其他多笔借贷，故王长生举证的五笔转款与本案借款的关联性，本院不予确认，张晓勤、王长生认为本案借款已还清的上诉理由与事实不符，本院不予采信。对于张晓勤、王长生关于汤雷军为职业放贷人、本案借款协议无效的上诉主张，张晓勤、王长生未能提供证据加以证明，故对其该项主张，本院不予支持。 综上所述，张晓勤、王长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,495.08元（张晓勤、王长生已预交），由张晓勤、王长生负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 柳 燕 审判员 王朋坤 二〇二〇年六月二十八日 书记员 张 玲