吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0381民初759号原告：谭明文，男，汉族，1977年10月25日出生，现住长春市南关区。委托诉讼代理人：靳小燕，吉林响铃律师事务所律师。被告：公主岭市泓鑫房地产开发有限公司，住所地公主岭市怀德镇中心街**楼。法定代表人：苏宇，系经理。委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。被告：公主岭市范家屯建筑有限公司，住所地公主岭市范家屯镇。法定代表人：刘冬雪。被告：韩俊宝，男，汉族，1965年2月19日出生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：王岩，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被告：刘耀光，男，汉族，1962年1月11日出生，住吉林省四平市，现住四平市。原告谭明文与被告公主岭市泓鑫房地产开发有限公司、公主岭市范家屯建筑有限公司、韩俊宝及其委托诉讼代理人王岩、刘耀光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭明文及委托诉讼代理人靳小燕、被告公主岭市泓鑫房地产开发有限公司委托诉讼代理人李一、被告公主岭市范家屯建筑有限公司法定代表人刘冬雪、被告韩俊宝及其委托代理人王岩、被告刘耀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭明文向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令各被告共同向原告支付剩余工程款4938448.55（后增加为5336349.34元）元。二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：公主岭市范家屯镇“兴泰东郡天著小区”,由公主岭市泓鑫房地产开发有限公司开发建设，公主岭市范家屯建筑有限公司为施工单位，原告系该工程10#、11#、13#楼的实际施工人。2019年6月10日，施工单位项目经理刘耀光与原告签订了《建设工程承包协议书》及补充协议，将工程发包给原告施工。协议第十四条第二款约定：“由于甲方（刘耀光）不按约定支付工程款，乙方（原告）有权要求甲方用房屋抵付工程款，抵付房屋价格，按售楼处销售价格下浮20%。”2019年9月8日，原告将工程完工后，与开发公司协商工程结算事宜，开发公司负责人之一韩俊宝认可原告与刘耀光签订的《建设工程承包协议书》，并根据原告施工范围与原告签订了《协议书》，约定：将12#楼1600万房源，以单价4304元的价格抵押给原告，按约定期限向原告支付工程款后，原告将房源退回。开发公司向原告出具购房款收据。按合同约定，韩俊宝应在2019年11月30日前将所有工程款结清。但只向原告支付了600万元，并顶账给原告9套房源，但顶账房源以5000-5450元不等的单价计算，未按合同约定下浮20%，存在价差931199元。目前剩余4938448.55（后增加为5336349.34元）元工程款至今未付。经原告多次向各被告催款，被告拒不支付，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。公主岭市泓鑫房地产开发有限公司辩称：1原告与泓鑫无法律关系，无合同关系，原告是开发商，把工程承包给有资质的范家屯建筑公司，合同权利义务关系明确，原告诉称的对泓鑫公司没有法律约束力，也没有关系。对此要求法院裁判驳回原告对泓鑫的诉讼；2.第二被告与刘耀光之间的合同也对第一被告没有约束力，第一被告与第二被告签订合同后，第二被告将工程转包给刘耀光，双方是一次包死的合同，按照单位平方米造价1600元，并且是一次性包死不再调整，对此，依据最高法关于建筑工程的解释第22条的规定，这种情况倘若原告申请鉴定，法院也不应该支持，该合同第六条第二款约定，包括原告与刘耀光的合同均有记载，10号楼基础是第一被告泓鑫公司施工，第一被告、第二被告、第三被告均对工程量予以确认，工程量造价为1292188.80元，三方有结算协议，在总造价中应该扣除，关于商品房抵扣住宅按照5380元一平方米，商品房按照最高价下浮1000元，第一被告强调的是原告诉请的20%对各方当事人都没有约束力，原告谭明文已经签字确认，认可当时开票的价款，本次诉讼重提20%下浮没有事实依据，何况第一被告与谭明文之间也对此没有约定，该诉讼没有事实依据，也对第一被告没有约束力。关于合同中停工的约定，2019年8月9日，谭明文与刘耀光因农民工在工地现场发生纠纷，范家屯警方进入现场调查，证据证明停工2天，依据合同的约定，应扣除2万元，第一被告强调该工程只是建筑公司与刘耀光之间的协议，作为发包方不知道原告在此施工，只是发生冲突后，韩俊宝到现场进行协调调解，才清楚此事。在此，韩俊宝垫付600万元，又增加100万元，所有与该工程的结算均是通过第二被告建筑公司进行清算，第一被告只是对材料款或者其他的农民工工资上访进行垫付，但是算账是第一被告和第二被告之间进行，跟其他人没有进行。关于原告诉请的税款问题，在合同7-7有约定，在总工程款中扣除。说明税费对第一被告来说是刘耀光承担，原告的主张不符合税法规定。在原告施工过程中，由于没有及时支付农民工工资，导致投诉到劳动监察大队和范家屯镇政府。迫于政府的压力，给付开了九套房子（后一个九套），该房子是抵押行为，不是抵顶行为，原告应当将九套房子交还给第一被告。在协议中有1600万房源，不作最后结算总数，事实上双方没有清算，也无需鉴定，账目十分清楚，谭明文和刘耀光都签字，直接算账就可以，需要特别说明的是无论原告提交的合同还是被告提交的合同，均有附条件结算条款，即工程通过质检站联合验收后作为结算条件，同时留有3%保证金，原告的诉讼是在工程没有完工的情况下，不具有诉讼条件。刘耀光和谭明文再次转包合同首先与第一被告没有关联性，第一被告不清楚也不知道，只是2019年9月8日发生纠纷，其次农民工主张工资在政府的压力下才支付部分工程款。所有账目均通过建设单位进行结算，原告诉第一被告没有法律上的因果关系。4本案的施工时间价款结算均与第一被告没有关系。5无论各方当事人缴纳税款，第一被告有代扣代缴义务，且合同中有明确约定。6因为合同内页资料在谭明文手中，谭明文有配合联合验收的义务。7.谭明文和刘耀光之间的合同第13条竣工验收的约定“验收合格后方可进行工程量清算”证明现在没有验收，没有完工，本案关键是经过与建筑公司清算不包括余下工程，第一被告多支付了工程款127848.60元，还不包括后期原告自愿承担的质检费、维修费，完成剩余工程量费用。关于工程的结算，10号楼、11号楼、13号楼工程造价是44083376元。关于增加诉讼请求第一项，本案是大包，工程造价是单位平方米，所有沙子都是原告自付，诉请没有法律依据。关于第二项、第三项诉讼请求，倘若有设计变更、现场签证，应该以刘耀光现场签字为准，与第一被告无关，特别是本案是按照设计图纸施工，倘若增加，应该按照图纸进行施工。关于第五项利息，一是被告已经多支付工程款，不存在利息问题，二是合同附条件联合验收后清算，现在还没有完工，不存在工程款支付的条件，应该工程完工联合验收后进行清算后再诉讼，综上，第一被告与原告没有关联性，没有法律上的因果关系，没有合同，且已多支付了工程款，依据合同该工程没有验收，建议法院驳回原告全部诉讼请求。公主岭市范家屯建筑有限公司辩称：我公司与原告没有法律关系，也没有权利义务关系，原告起诉我公司没有事实依据和法律依据，我公司与刘耀光有合同，只对刘耀光说话，原告列我公司为被告属于诉讼主体错误，我们公司不是合同相对人，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。韩俊宝辩称：韩俊宝与原告不存在合同关系，谭明文不是韩俊宝合同相对人，相对性原则越过与其有关的刘耀光及工程承包单位直接向韩俊宝主张权利无任何法律依据。况且即使主体进行突破，那么应按照各方合同约定或是法律规定确定各方的权利义务及相关的违约责任。且该工程至今未完工，不具备竣工结算条件，恳请人民法院依法裁判，驳回谭明文的诉讼请求。刘耀光辩称：我和原告之间是工程合作关系，不存在甲乙双方关系，况且，工程到现在还没交工，工程没有最后结算，何谈欠账之说。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。本院认定事实如下：公主岭市范家屯镇“兴泰东郡天著小区”,由发包方公主岭市泓鑫房地产开发有限公司和韩俊宝合作开发建设，其中案涉工程10#、11#、13#楼由韩俊宝负责开发建设。承包方公主岭市范家屯建筑有限公司为施工单位，公主岭市泓鑫房地产开发有限公司与公主岭市范家屯建筑有限公司2019年9月10日签订合同协议书约定将兴泰东郡天著小区10#-16#楼土建、水暖、电器等全部工程（电梯、门窗、外墙涂料除外）发包给公主岭市范家屯建筑有限公司施工。韩俊宝、公主岭市范家屯建筑有限公司2019年6月30日与刘耀光签订建设施工承包协议书将案涉工程兴泰东郡天著小区10#、11#、13#楼转包给刘耀光施工。刘耀光与谭明文于2019年6月10日签订建设工程承包协议书，将案涉工程10#、11#、13#楼转包给原告谭明文施工，原告谭明文系该工程10#、11#、13#楼的实际施工人。韩俊宝与谭明文于2018年9月10日签订协议书，约定将12#楼一千六百万的房源抵给谭明文作为工程款，最终所有工程款付清后将一千六百万房源返给韩俊宝。此一千六百万房源不作为最终决算总数，多退少补。本院认为：因谭明文不具备建设工程施工资质，故其与刘耀光签订的建设工程承包协议书无效。谭明文基于无效的建设工程承包协议书既而与韩俊宝签订的结算协议中关于工程款支付方式、支付时间等约定亦属无效约定，且该结算协议不是最终结算，该工程尚未完工，未最终结算。建设工程施工合同无效后，只有在建设工程经竣工验收合格后，谭明文方可请求刘耀光、公主岭市范家屯建筑有限公司参照合同约定支付工程款及要求公主岭市泓鑫房地产开发有限公司、韩俊宝在欠付工程款范围内承担责任。此处的参照合同约定，仅指参照合同中工程款的计价方法及计算标准，而不包含当事人约定的支付条件或支付方式、支付时间。竣工验收合格为工程款支付请求的前提。本案中涉案建设工程未完工验收，故谭明文要求公主岭市泓鑫房地产开发有限公司、公主岭市范家屯建筑有限公司、韩俊宝、刘耀光给付工程款及支付利息的请求本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告谭明文的诉讼请求。案件受理费49154.45元，保全费5000元，由原告谭明文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数另加五份提出副本，交纳上诉案件受理费（或提交汇款凭证），上诉于吉林省四平市中级人民法院。现金交纳的，直接向吉林省四平市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：工商银行四平兴平分理处，户名：吉林省四平市中级人民法院，账号：×××。递交上诉状后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  温 明人民陪审员  张常君人民陪审员  王桂凤二〇二〇年六月十九日书 记 员  李梦迪