山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5093号上诉人（原审被告）：山东省吉利汽车超市有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙建国，执行董事。委托代理人：张雯，女，该公司法务部员工。委托代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜市恒泰汽车销售服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：李明，经理。委托代理人：刘加良，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托代理人：李亚男，上海段和段（济南）律师事务所律师。上诉人山东省吉利汽车超市有限公司（以下简称吉利公司）因与被上诉人莱芜市恒泰汽车销售服务有限公司（以下简称恒泰公司）居间合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉利公司上诉请求：1、依法撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1454号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人恒泰公司的诉讼请求；2、本案诉讼费全部由被上诉人恒泰公司承担。事实和理由：一、上诉人已通过果汁抵顶方式支付剩余全部中介费用，果汁抵顶中介费的金额应按合同中明确约定的每箱果汁单价进行计算。上诉人吉利公司与被上诉人恒泰公司均了解、知悉合同中约定的果汁单价，每箱果汁的单价也是具体明确的，一审法院无须也不应再通过评估方式确定每箱果汁单价。在被上诉人恒泰公司全程提供中介服务的上诉人吉利公司与第三方公司交易的过程中，上诉人吉利公司就是通过果汁抵顶的方式结算了部分价款，每箱果汁抵顶的价格也在合同中作出了明确约定，而被上诉人恒泰公司对果汁抵顶的方式、价格等情况也完全知悉。在此情况下，上诉人吉利公司通过果汁抵顶的方式抵顶此次交易过程中的部分中介费用，也完全符合此次交易的交易方式和交易习惯。一审法院在认可果汁抵顶这一交易方式的同时，却对各方均明确知晓、约定明确的每箱果汁的价格不予认可，明显属于认定事实错误。被上诉人恒泰公司主张的剩余中介费，与被上诉人恒泰公司提走的果汁数量和按照合同约定的果汁价格计算出来的抵顶费用也几乎相同，这也能证明上诉人吉利公司与被上诉人恒泰公司是按照合同约定价格进行的抵顶。一审法院对此未考虑属于认定事实错误。二、评估公司无法找到相同品质的案涉果汁，且无法查询到产品的相关价格，案涉果汁不具有价格评估的客观条件。而且，评估公司在评估过程中评估方法、评估标准和评估原则存在明显错误，选取的参照价格均无法证实其客观性和真实性，且选取的参照价格差异过大，明显不属于案涉产品的合理市场价格，评估结论不能作为参照依据。案涉果汁先后经过两次价格评估，在第一次价格评估后，评估公司又认为经调查，市场上没有相同产品，主动撤回了作出的价格评估报告。而在第二次评估过程中，评估公司实际也未找到相关产品和市场价格。在此情况下，案涉果汁实际上不具有评估的客观条件，应按合同中约定的价格进行计算。而在第二次出具的《价格评估报告书》中，评估的价格为“当地食品饮料行业生产销售价格”，根据《山东省价格鉴证操作规范》（鲁价办发[2006]82号）的相关规定，该价格“要求鉴证的客观合理价格或价值应是公开市场价值”、“在当地市场正常交易的一个合理范围的价格，包括批发价、零售价等，不等同于平均价格”。同时，《山东省价格鉴证操作规范》第3条“价格鉴证原则”中要求价格鉴证遵循的原则有“客观原则、公平公正原则”、“替代原则”、“最佳使用原则”、“基准日原则”等等，而这些原则的基本要求均是要求价格评估要以相同使用价值和质量的商品价值为依据，鉴证的是价格鉴证对象的客观合理价格或价值，《山东省价格鉴证操作规范》第5条“价格鉴证方法”更是要求鉴证选取的成交价格为“正常价格或可修正为正常价格”等。总之，《山东省价格鉴证操作规范》中规定的价格评估无论采取何种评估价格、评估方法和评估方式，均要求参照的依据是“客观合理的价值”、“相同价值或价格”，得出的结论也是“客观合理价格或价值”。而在《价格评估报告书》中，评估公司在第（二）2中选取的参照价格之一“5.9元/每升”明显错误，先不论该数据来源是否合法真实，单与评估公司选取的其他价格相比，就能显而易见看出该“5.9元/每升”价格明显偏离评估标的物客观价值，评估公司选取的参照价格本身差距明显，该情况下明显不能反映评估标的客观合理的市场价格。更为明显的错误是该价格的来源，该价格来源于“我查查”网站，该网站的技术原理是对具有相同商品编码产品的价格进行全网搜索，简单的说，就是汇集网上存在的所有相同编码产品的价格，无论该产品存在何种情况，如果有的网站对同一商品进行大促销或大减价或者与其他商品捆绑销售，其标注的价格均会被该网站收集比较，而评估公司依然选择该价格作为评估依据之一，明显错误。评估公司提供的所谓出厂价格、业内人士等信息，也没有提供任何公司证明或市场依据，没有任何证明材料。在评估公司提供的其他价格附图中，价格也均标注“促销团购特惠”等信息，而这就明显表明评估公司选取的参照价格均不是产品的“客观合理价值或价格”，这样的评估过程和方法明显错误，评估出来的评估价格也就不具有任何参考价值。同时，评估公司选取的其他网站价格也存在来源不明、无法识别真实性等问题，网站价格本身是否真实、是否反应了评估标的真实的市场价格等均无法验证。而且，网上询价也往往偏离正常价格，因网上销售产品往往存在促销、保质期临近等销售策略和产品问题。在案涉产品存在市场销售、市场价格情况下，评估公司不应再选取其他规格、型号果汁产品价格作为参照，这同样违反了评估的基本流程和原则。在上诉人对《价格评估报告书》提出异议后，评估公司在《说明》中称“我司已向相关行业单位进行调查……报告中均已呈现，均可前往果汁生产企业继续验证”，但评估公司所称的均已呈现是什么？仅有一个所谓的“鲁中汇源食品饮料有限公司”大门照片，其所称的生产厂家调查情况没有任何依据体现，大门拍照能够证明对生产厂家进行了调查？调查的是什么？生产厂家是如何答复的？而评估公司所称的咨询业内专业人员是指的哪些业内人员？咨询的是什么？答复的是什么？在上诉人已提出异议后，评估公司仍未提供任何证明材料，反称上诉人可前往验证，如果这些均是需要上诉人自行前去验证，评估公司的评估起到什么作用？评估公司对“5.9元/每升价格”所作的“效用价值论”完全是在没有依据的情况下套用专业词汇，案涉果汁边际效用小？什么是边际效用？评估公司对2015年期间该产品的边际效用作出调研？上诉人异议的是对其提供的网络价格没有任何可能验证真实性的途径，其提供图片中的标注价格，根据其网站工作原理，是对网络上所有价格不加识别的汇总，如果相关网站的销售是捆绑销售、促销、大赠送、搭售等，其价格也会汇总到该网站，但这种情况下，产品的价格均不是产品的市场价格或合理价格，不能证明产品的市场价值。在其提供的图片中均有“团购”“促销”“办卡”等活动。而且，其提供的“5.9元/每升价格”产品的包装是“屋顶包装”，生产厂商是“北京汇源食品饮料有限公司”，与案涉商品也不同。三、退一步讲，假如案涉果汁价格需要通过评估方式确定，评估公司作出的价格也合理，但评估公司在《说明》中也明确说明评估给出的价格是扣除折扣、利润之后的价格，法院自行对两次销售后的价格进行认定，但法院在最终认定时却没有考虑该实际情况，导致即便价格评估合理也无法反映本次交易中案涉产品的真实价格，损害了当事人的合法权益。综上，一审法院在对案涉果汁价格认定方面明显存在错误，案涉果汁价格无需也不应通过价格评估方式确定，而且在两次评估过程中均存在明显错误，恳请贵院依法支持上诉人吉利公司的上诉请求。被上诉人恒泰公司辩称，一、案涉3000箱果汁系吉利公司额外给恒泰公司的赠礼，与中介费无关，不应折抵中介费。吉利公司分别于2015年1月26日、2月9日、2月10日出具案涉3000箱果汁的提货单，其中明确载明：“产品用途说明：赠礼及公司福利”。虽然吉利公司与恒泰公司未签订书面的赠与协议，但提货单足以证明吉利公司向恒泰公司作出了赠与的意思表示，恒泰公司以实际行为接受了吉利公司的赠与。吉利公司虽主张3000箱果汁用于抵扣中介费，但其未提供任何证据证明其与恒泰公司达成过“以3000箱果汁折价抵扣中介费”的合意，其应承担举证不能的法律后果。一审判决载明“恒泰公司通过吉利公司下单从汇源公司领取3000箱果汁，但恒泰公司和吉利公司未达成额外支付3000箱果汁的协议，恒泰公司也没有提供其他证据证明自己的观点，该抵顶中介费也符合交易习惯，故对恒泰公司诉称该果汁系额外报酬，不予采信，对吉利公司辩称该果汁折抵中介费，予以认定”，恒泰公司认为这构成事实认定错误。恒泰公司出于对诉讼成本的考虑，对此不再提起上诉。二、吉利公司向恒泰公司支付中介费的条件早已成就。吉利公司与鲁中汇源食品饮料有限公司（以下简称汇源公司）签订的HYSDTTB001号《产品买卖合同》、HYSDTTB002号《产品买卖合同》《产品买卖合同附件之新金刚易货合同》《产品买卖合同附件之SC7易货合同》均约定汇源公司向吉利公司交付果汁的前提是“吉利公司向汇源公司下订单，并明确约定发货时间及运送地点，汇源公司方可根据吉利公司下达的订单向其运送用以抵顶货款的果汁”。即吉利公司负有及时向汇源公司下订单提取果汁以保证双方签订的《产品买卖合同》果汁部分及时履行完毕的义务。此外，2016年10月12日汇源公司出具的《说明》最后一段明确载明：“合同和补充协议中所述现金和承兑汇票部分已全部支付完成，果汁抵款部分总金额24360000元，已全部开单完成。根据对方发货的指示，目前已发货12748329元。”在汇源公司将果汁抵顶货款金额全部开单完成的情况下，吉利公司应及时按合同约定向汇源公司下订单提取全部的果汁以保证其债权得以实现。自2014年12月10日两份《产品买卖合同》签订之日至今已逾五年，吉利公司一直未提货完毕。《民法总则》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。根据这一规定，因吉利公司怠于行使权利，致使两份《产品买卖合同》果汁部分迟迟未能履行完毕，阻碍其向恒泰公司支付居间费用的条件成就，故应当视为吉利公司向恒泰公司支付中介费用的条件已经成就。吉利公司在民事上诉状中称：“上诉人已通过果汁抵顶方式支付剩余全部中介费用”，也足以表明其认可案涉全部中介费用早已满足支付条件。三、一审法院以评估方式确定案涉果汁的价格并无不当，《评估价格报告书》载明的评估价格合理，应予以采信。（一）《产品买卖合同附件之SC7易货合同》中的果汁价款对恒泰公司无约束力。吉利公司与汇源公司签订的《产品买卖合同附件之SC7易货合同》虽对用果汁抵顶货款的价格进行了约定，但该合同双方主体为吉利公司与汇源公司，恒泰公司并非合同主体，故该合同中的果汁价款对恒泰公司无约束力，一审法院以评估的方式确定果汁价款并无不当。（二）案涉果汁具备评估的客观条件，评估机构山东鲁伟保险公估股份有限公司出具的评估意见客观、合理。案涉果汁虽然经过两次评估，但第一次评估作出的《价格评估报告书》已被评估机构山东恒信价格评估事务所有限公司撤回，故山东恒信价格评估事务所有限公司作出的《价格评估报告书》不具有任何效力。后山东鲁伟保险公估股份有限公司（以下简称鲁伟公估公司）经评估后作出证书编号为“中J150044”的《价格评估报告书》，评估案涉果汁在2015年1月1日至2015年3月1日期间的价格为123.55元。《山东省价格鉴证操作规范》第6部分“一般涉案财物价格鉴证”第6.3条规定：“涉案财物价格鉴证应根据涉案财物于鉴证基准日的具体情况，参照当时当地同类财物的市场中等价，按照有关规定进行价格鉴证。”《山东省价格鉴证操作规范》第2部分第2.10“市场中等价格”规定：“价格鉴证标的于鉴证基准日，在当地市场正常交易的一个合理范围的价格，包括批发价、零售价等，不同于平均价格。”根据上述规定可知，市场中等价系案涉果汁在当地市场交易的一个合理范围内的价格，不等同于公开市场价值。鲁伟公估公司对案涉果汁的生产厂家及市场果汁销售单位进行调查，确定了案涉果汁的出厂价。针对案涉果汁的市场销售价，鲁伟公估公司一方面采取网络查询的方式，以最低销售价（5.9元/每升）、中间销售价（9.8元/每升）及最高销售价（19.9元/每升）折中的方式计算出案涉果汁的网络销售价；另一方面，鲁伟公估公司也对实体店的销售价进行了实地调查，得出案涉果汁的实体店销售价。根据生活经验可知，利用网络销售商品系商品经营者的一种营销手段，网站上商品的价格系商品经营者根据市场客观实际情况挂出，可以作为市场销售价的参考。故，鲁伟公估公司在对案涉果汁的出厂价、网络销售价及实体店销售价进行调查的基础上，采取折中的方式，并考虑批量订购的折扣因素，得出的案涉果汁单价符合标的物批量交易的客观价格。一审程序中，鲁伟公估公司已针对吉利公司就《价格评估报告书》提出的书面异议作出相应的书面说明，如吉利公司仍对《价格评估报告书》的内容有异议，其应当向一审法院申请鉴定人出庭，但吉利公司并未提出相关申请，也未提供足够的相反证据以证明自己的主张，在此情况下，一审法院对案涉果汁的评估价格予以认定，合法合理。综上可知，吉利公司的上诉请求无事实根据和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。恒泰公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告吉利公司支付原告恒泰公司中介费用1180792元及利息（自2016年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，暂定10万元）；2、本案诉讼费及保全费由被告吉利公司承担。一审法院认定事实：1.2014年12月10日，吉利公司与汇源公司签订两份产品买卖合同及易货合同，合同编号为HYSDTTB001和HYSDTTB002，约定汇源公司购买吉利公司汽车400辆和600辆，其中交易额60%现金支付，交易额40%由果汁抵货款，在该合同附件之易货合同中，双方约定抵款果汁价格为每箱366元，汇源公司与吉利公司及代理人在两份合同及附件上签字盖章。2.2014年12月10日，吉利公司为恒泰公司出具证明，内容记载：今有莱芜恒泰汽车销售服务有限公司为山东吉利汽车超市有限公司中介与莱芜汇源果汁有限公司一千台吉利汽车购销事宜，山东吉利汽车超市有限公司自愿在合同履约完毕后给予莱芜恒泰汽车销售有限公司中介费2600000元整（贰佰陆拾万元整）。该证明加盖吉利公司公章。3.2015年5月11日，吉利公司向恒泰公司通过网银汇款支付中介费50万元，恒泰公司出具收条，内容记载：今收到山东省吉利汽车超市有限公司支付的有关鲁中汇源食品饮料有限公司产品买卖合同（合同编号HYSDTTB002）居间费50万元正，对合同尚未履行事宜，我司承诺继续给予协助办理。4.2015年8月11日，恒泰公司出具收到条，内容记载：今收到山东省吉利汽车超市有限公司帝豪汽车一辆，抵鲁中汇源食品饮料有限公司产品买卖合同（合同编号HYSDTTB002）居间费，（注原协议为一台金刚车实际为帝豪车，支付差价26300元在居间费扣除），同日，涉案车辆开具发票，价税合计为63800元，故该车辆抵顶价格应以发票数额为准即63800元。5.2015年8月12日，吉利公司向恒泰公司通过网银汇款支付中介费919208.57元，恒泰公司出具收条，内容记载：今收到山东省吉利汽车超市有限公司支付的有关鲁中汇源食品饮料有限公司产品买卖合同（合同编号HYSDTTB002）居间费919208.00元，对合同尚未履行事宜，我公司承诺继续给予协助办理，该合同项下的所有居间费用结清。另收到山东吉利汽车超市有限公司吉利品牌GX7一辆，原被告均认可该车辆抵顶6万元。该收条记载的金额与吉利公司实际支付的中介费金额不同，应以实际支付的中介费金额919208.57元计算。6.2015年1月28日、2月10日、2月11日、2月14日，恒泰公司通过汇源公司领取易货单位为吉利公司的果汁3000箱。吉利公司认为根据其与汇源公司的易货合同，上述果汁每箱应该按照366元折抵中介费，恒泰公司不认可，认为果汁系中介费以外的额外赠与，并对上述果汁申请价值评估。经原告恒泰公司申请一审法院委托，2020年3月2日，山东鲁伟保险公估股份有限公司（以下简称鲁伟公估公司）对涉案的果汁做出评估结论:汇源牌怡乐包1L100%C她V他橙汁1×12的果汁价格为123.55元；源牌怡乐包1L100%C她V他苹果汁1×12的果汁价格为123.55元。吉利公司虽对该评估结论不认可，认为该结论明显无法反应评估标的的客观合理价格，评估人员应接受出庭质证，但吉利公司未提交评估人员出庭接受质证的申请，也没有提供足够的相反证据证实自己的主张，故一审法院对该评估结论予以认定，果汁的总金额为3000箱×123.55元/箱=370650元。7.恒泰公司提交2015年8月6日恒泰公司代理人李元华与吉利公司代理人房立刚电话录音，拟证实“履约完毕”是现金部分履约完毕，吉利公司质证意见为:真实性不认可，方言严重，表达不清，不能证实原告恒泰公司的目的。一审法院认为，案件的焦点为：一、吉利公司出具的证明中记载的“履约完毕后”条件是否成就；二、3000箱果汁应否抵款中介费，抵顶多少款项；三、吉利公司是否尚欠恒泰公司中介费及利息。关于焦点问题一。根据2014年12月10日吉利公司为恒泰公司出具的证明，能够认定吉利公司在与汇源公司购买1000辆汽车买卖合同履行完毕后，自愿支付中介费260万元，该证明加盖吉利公司公章，系吉利公司的真实意思表示，一审法院予以认定。恒泰公司认为证明中记载的“履约完毕后”是指现金部分履行完毕，吉利公司不认可，认为支付中介费的前提条件是两份《产品买卖合同》履行完毕，但上述合同尚未履行完毕，吉利公司支付中介费用的条件未成就。一审法院认为，2014年12月10日，吉利公司与汇源公司签订产品买卖合同和果汁易货合同，未约定果汁履行期限，若按照吉利公司的辩称，其一直不提取果汁，则中介费款项一直无法支付，这对恒泰公司显然不公平，且恒泰公司并无过错，吉利公司应在合理的期间内提货完毕，但合同签订至今已经五年多时间，吉利公司一直未提货完毕，应视为吉利公司怠于行使提货的权利，所欠中介费款项应予支付。关于焦点问题二。恒泰公司认可从汇源公司领取果汁3000箱，但主张该果汁是额外报酬，与本案无关联性，吉利公司不认可，主张应折顶中介费。恒泰公司通过吉利公司下单从汇源公司领取3000箱果汁，但恒泰公司和吉利公司未达成额外支付3000箱果汁的协议，恒泰公司也没有提供其他证据证实自己的观点，该抵顶中介费也符合交易习惯，故对恒泰公司诉称该果汁系额外报酬，不予采信，对吉利公司辩称该果汁折顶中介费，予以认定。关于折顶的金额，吉利公司与汇源公司在《产品买卖合同》附件易货合同约定了果汁每箱为366元，该合同的相对方为吉利公司和汇源公司，对恒泰公司无约束力，恒泰公司对该价格也不认可，果汁价格应按照上述评估公司的评估价格予以计算，共计抵顶370650元，一审法院予以确认。关于焦点问题三。吉利公司自愿支付给恒泰公司中介费260万元，其中已经汇款支付的款项有1419208.57元（500000元+919208.57元）、帝豪车一辆抵顶63800元、GX7汽车一辆抵顶60000元、果汁抵顶370650元，以上价款共计1913658.57元，尚欠中介费686341.43元（2600000元-1913658.57元）未支付。关于利息部分，因双方未约定利息，恒泰公司诉请的利息应自起诉之日起计算。综上，恒泰公司诉请吉利公司支付中介费及利息，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东省吉利汽车超市有限公司于判决生效之日起三日内支付原告莱芜市恒泰汽车销售服务有限公司中介费686341.43元及利息（以686341.43元为基数，自2019年3月14日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以686341.43元为基数，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告莱芜市恒泰汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16328元，保全费5000元，共计21328元，由被告吉利公司负担12400元，原告恒泰公司负担8928元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据2014年12月10日吉利公司为恒泰公司出具的证明，能够认定吉利公司在与汇源公司购买1000辆汽车买卖合同履行完毕后，自愿支付中介费260万元给恒泰公司，该证明加盖有吉利公司的印章，系吉利公司的真实意思表示。关于吉利公司主张已通过果汁抵顶方式支付剩余全部中介费用的问题，虽然吉利公司与汇源公司在《产品买卖合同》附件易货合同中约定了果汁每箱价格为366元，但该合同的相对方为吉利公司和汇源公司，根据合同相对性原则，该合同中约定的价格对恒泰公司并无约束力。且恒泰公司和吉利公司从未就恒泰公司领取的3000箱果汁达成相关协议，吉利公司亦未能举证证明双方就上述3000箱果汁的价格进行过协商。因此，吉利公司主张应按照366元/箱的价格抵顶剩余全部中介费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉3000箱果汁抵顶多少款项的问题。一审期间，为查明案涉果汁的价格，一审法院依照当事人的申请委托鲁伟公估公司作出山鲁价评字[2020]LWLW第007号《价格评估报告》，鲁伟公估公司通过对当地汇源果汁生产厂家及市场果汁销售单位进行调查、网上询价、超市调查等方式进行了评估，按照果汁价格金额=（出厂价格+网上询价+现市场价格）÷3×折扣率×12盒的计算方式，做出评估结论：汇源牌怡乐包1L100%C她V他橙汁1×12的果汁价格为123.55元；源牌怡乐包1L100%C她V他苹果汁1×12的果汁价格为123.55元。鲁伟公估公司的价格评估程序规范、鉴证方法适宜，吉利公司虽然对上述《价格评估报告》提出异议，但并未提供足够证据推翻上述评估结果，故一审法院依据上述评估报告认定案涉3000箱果汁抵顶款项金额为370650元并无不当，本院予以确认。吉利公司主张上述评估报告不能作为参照依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，吉利公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10663元，由上诉人山东省吉利汽车超市有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二〇年六月十八日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典