河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3261号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市振禹建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河路耿河小区**楼。法定代表人:赵振山，该公司董事长。委托诉讼代理人:王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:洛阳龙门博物馆，住所地河南省洛阳市龙门石窟北入ロ。法定代表人:王迪，该馆馆长。委托诉讼代理人:赵怡，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人:董冀飞，河南先为律师事务所实习律师。上诉人郑州市振禹建筑安装工程有限公司（以下简称振禹建筑公司）因与被上诉人洛阳龙门博物馆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初5271号民事判决,向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人振禹建筑公司的法定代表人赵振山及其委托诉讼代理人王仁江、被上诉人洛阳龙门博物馆的委托诉讼代理人赵怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振禹建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判洛阳龙门博物馆向振禹建筑公司支付工程款473812元并按照月息2分赔偿自2011年9月起至实际付款之日的利息损失；2.本案一、二审诉讼费用由洛阳龙门博物馆承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清，振禹建筑公司完成的合同约定的工程义务。2011年8月，振禹建筑公司与洛阳龙门博物馆签署《防水堵漏工程施工合同》，合同为固定价，总价款74万元，后振禹建筑公司组织员工进行施工，完成了合同约定的工程量。2013年7月15日，在固定合同外，又完成了价值179812.58元的工程，上述主张振禹建筑公司均有合同及合同外的签证报价单为据。全部施工完成后，振禹建筑公司已经向洛阳龙门博物馆进行了工程交付。自交付8年来，振禹建筑公司一直向洛阳龙门博物馆主张拖欠的工程款，但庭审中洛阳龙门博物馆却主张振禹建筑公司并未完成全部工程，以此抗辩振禹建筑公司的工程款主张。依据“谁主张，谁举证”原则，洛阳龙门博物馆应对振禹建筑公司未完成的工程量进行举证，但洛阳龙门博物馆并未提供有效证据予以证明。原审法院直接以振禹建筑公司未完成合同约定的施工义务为由驳回振禹建筑公司的诉求，显然与事实及法律不符，应予以纠正；2.即使法院认定案涉工程未经过有效的验收，但目前该工程洛阳龙门博物馆已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，该工程应视为合格。目前洛阳龙门博物馆尚欠振禹建筑公司工程款294000元。案涉工程振禹建筑公司作为施工企业，仅施工的为防水堵漏工程，不管洛阳龙门博物馆进行分部分项验收或整体验收，振禹建筑公司系无法干涉洛阳龙门博物馆验收时间，但即使双方未进行验收，所产生的法律责任不应由振禹建筑公司全部承担。在工程合格且已超过质保期的情形下，洛阳龙门博物馆应按照全部工程款向振禹建筑公司支付。原审法院依据未进行验收为由，确定工程款支付的节点系60％工程款，显然系错误的；3.无论是固定单价还是固定总价，均有固定价内施工的范围。在固定价施工范围外新增的工作量，是工程的增量，不在固定价范围之内，应另行结算。新增工程量的举证责任在主张工程款调价的一方，即主张调价的当事人对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。本案中，振禹建筑公司已经提交的“龙门石窟环境保护研究展示中心工程外墙防水治理工程报价单”，上面有洛阳龙门博物馆工作人员的签字，该报价单所包含的施工项目并不在振禹建筑公司与洛阳龙门博物馆约定的固定价合同内，系合同外双方新增的工程量，应据实予以结算。现双方对合同外的工程量已经进行了结算，振禹建筑公司也举证予以说明，涉及的179813.58元工程款洛阳龙门博物馆理应予以支付。尽管振禹建筑公司与洛阳龙门博物馆双方之间的固定价合同约定，价格不做调整，但上述约定明显指的是合同约定内的工程量，原审法院并未区分合同内与合同外的工程量及施工项目，仅以固定总价为由不予支持振禹建筑公司对于合同外工程款的权利主张，显然系错误。洛阳龙门博物馆辩称，1.洛阳龙门博物馆已经完成了举证，振禹建筑公司没有对自己的主张完成举证。洛阳龙门博物馆在一审中的观点主要有两个，一个是合同采用固定价款，振禹建筑公司不得要求调增造价，这有双方签订的合同专用条款第23条为证，该条约定：“本合同价款采用固定价款合同方式确定，在工程合同期内任何人工工资、材料价格和政府收费的调整及变更将不对本合同价款作调整，无论中标人（即振禹建筑公司）编制预算是否漏项或其他方面的错误，签订合同或决算时均不得以此理由要求调增造价。”另一个观点是工程未完工，振禹建筑公司擅自停工撤场，这有合同通用条款第9条和振禹建筑公司的《承诺书》为证。双方2011年8月6日签的合同，约定工期30天，即2011年8月5日振禹建筑公司应当完工。但是，振禹建筑公司在2011年10月19日还承诺洛阳龙门博物馆在“2011年11月30日前把工程做好，坚决做到不漏水”，足以证明振禹建筑公司至少在2011年10月19日还没有完工。振禹建筑公司在没有完工的情况下擅自停工撤场，而且拒不提交施工资料，导致洛阳龙门博物馆不仅无法进行工程验收，而且还要另找施工人继续施工。振禹建筑公司主张工程已经完成施工，但是并没有提供相应的证据。如果振禹建筑公司完成了施工，振禹建筑公司为什么会撤场？为什么不申请竣工验收？又为什么不向洛阳龙门博物馆提交施工资料？这完全不符合一个正常的施工、竣工、结算的逻辑规律。振禹建筑公司对自己的主张没有完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果；2.振禹建筑公司引用法律规定错误而且不完整，断章取义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条完整的规定是“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”振禹建筑公司引用的前半段规定不适用于洛阳龙门博物馆。第一，工程未能竣工验收不是洛阳龙门博物馆的原因，而且因为振禹建筑公司未完成施工就停工撤场，且拒不提交施工资料造成的，责任应由振禹建筑公司承担。第二，由于振禹建筑公司存在上述过错，所以洛阳龙门博物馆使用建筑物不属于“擅自使用”，而是要把振禹建筑公司造成的损失降到最小的无奈之举；振禹建筑公司擅自停工且拒不提交施工资料在先，又说洛阳龙门博物馆擅自使用，是用自己的错误限制洛阳龙门博物馆的权利，于理不通。第三，该规定后半段规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，而振禹建筑公司施工的“防水堵漏工程”正是属于地基基础工程。因此，即使洛阳龙门博物馆使用了，振禹建筑公司也仍负有保证工程质量的义务。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。振禹建筑公司向一审法院起诉请求:1.判令洛阳龙门博物馆立即支付拖欠的工程款473812元，并赔偿自2011年9月起至洛阳龙门博物馆实际还款之日止按月息二分计算的经济损失；2.本案诉讼费用由洛阳龙门博物馆承担。洛阳龙门博物馆向一审法院提出反诉请求：1.判令振禹建筑公司赔偿因防水治理给洛阳龙门博物馆造成的损失267437元；2.判令振禹建筑公司承担逾期完工违约金8万元；3.判令振禹建筑公司修复防水工程至合格为止；4.由振禹建筑公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月6日振禹建筑公司作为承包人与洛阳龙门博物馆作为发包人签订《龙门石窟环境保护研究展示中心工程正负零以下部分墙体及地面渗水漏水的治理方案施工合同》，合同约定：总工程造价为人民币74万元；工程质量符合防水防渗漏工程国家有关标准的要求，并工程质量保质期为5年；承包人承保所有材料所干工程保证用期为30年；承包人按照监理人指示开工，工期为30日，本合同价款采用固定价格合同方式确定，在工程合同期内任何人工工资、材料价格和政府收费的调整及变更将不对本合同价款作调整，无论中标人（即振禹建筑公司）编制预算是否漏项或其他方面的错误，签订合同或决算时均不得以此理由要求调增造价；全部工程施工完毕且验收合格后，付中标价的60%，第一次验收合格之日起满一年进行二次验收，合格后付中标价的30%，第二次验收合格之日起满一年进行第三次验收，合格后付清剩余中标价的10%；竣工验收时承包人提供施工部位的竣工图，承包人向发包人提供履约担保，金额为合同价款的10%，等等。在2011年10月振禹建筑公司未如约履行完合同约定的施工义务且未向洛阳龙门博物馆提供施工部位的竣工图就退场。洛阳龙门博物馆已支付振禹建筑公司工程款446000元。双方调解无果，2011年11月20日洛阳龙门博物馆与洛阳市河阳建设工程有限公司签订《建设工程施工合同文本》工程内容为施工图设计中屋面结构层以上单项工程及负二层300厚钢筋砼垫层施工内容（土建部分），在2011年12月26日向河阳公司转账63737元，2012年1月20日向河阳公司转账150000元，2012年2月20日向河阳公司转账53700元，共计267437元，洛阳龙门博物馆称其为负二层地面防水工程款，是对振禹建筑公司工程的返工。一审法院认为，振禹建筑公司、洛阳龙门博物馆双方签订《龙门石窟环境保护研究展示中心工程正负零以下部分墙体及地面渗水漏水的治理方案施工合同》，没有违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。按照约定:本合同价款采用固定价格合同方式确定，在工程合同期内任何人工工资、材料价格和政府收费的调整及变更将不对本合同价款作调整，无论中标人(即振禹建筑公司)编制预算是否漏项或其他方面的错误，签订合同或决算时均不得以此理由要求调增造价;全部工程施工完毕且验收合格后，洛阳龙门博物馆付中标价74万元的60％即44.4万元。振禹建筑公司未按照约定履行完合同约定的施工义务且未向洛阳龙门博物馆提供施工部位的竣工图就退场，洛阳龙门博物馆辩称:振禹建筑公司无权要求洛阳龙门博物馆支付未完工部分的工程款。洛阳龙门博物馆该辩解理由成立，在二审期间振禹建筑公司根据洛阳龙门博物馆不予认可的室内、外工程是否施工完毕，提出对工程量进行司法鉴定，但在重审阶段振禹建筑公司撤回该鉴定申请，现振禹建筑公司无法证明该工程已按要求施工完毕，故振禹建筑公司的诉求该院不予支持，至于洛阳龙门博物馆在庭审中所提反诉，因其和振禹建筑公司所签订的《龙门石窟环境保护研究展示中心工程正负零以下部分墙体及地面渗水漏水的治理方案施工合同》与河阳公司所签订的《建设工程施工合同文本》工程内容不同，合同价款不符，洛阳龙门博物馆不能证明该两项工程为同一工程，故该院不予支持。违约金部分，合同约定开工日期为按照监理人指示开工，洛阳龙门博物馆并未提供监理人指示开工日期证据，开工日期不明，故洛阳龙门博物馆诉求中关于违约金部分理由不够充分，该院不予支持。关于洛阳龙门博物馆反诉诉求中让振禹建筑公司修复防水至合格为止，洛阳龙门博物馆在与振禹建筑公司未解除合同约定的情况下，擅自将该工程交予他人维修，且工程已经投入使用，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回振禹建筑公司的诉讼请求。二、驳回洛阳龙门博物馆的诉讼请求。一审案件受理费8407元，减半收取为4204元，由振禹建筑公司承担，反诉案件受理费3256元，由洛阳龙门博物馆承担。本院二审审理期间当事人没有提交新的证据。本院对一审法院认定基本事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于振禹建筑公司是否按照合同约定履行了建设工程合同义务的问题，振禹建筑公司在庭审中认为其以口头方式向洛阳龙门博物馆提出过竣工验收申请，但并未提供相应的证据，现因振禹建筑公司未提供竣工验收的相关资料，且在一审中撤回对其已完成工程量的鉴定申请，洛阳龙门博物馆对振禹建筑公司主张的已完成工程量不予认可，故振禹建筑公司认为其已经按照合同该约履行全部工程施工义务的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于洛阳龙门博物馆是否应支付全部工程款的问题，一审法院根据双方合同约定的付款节点，结合振禹建筑公司并未按照程序提交竣工验收资料及提出竣工验收申请的事实，认定洛阳龙门博物馆不应向振禹建筑公司支付全部价款并无不当，振禹建筑公司有关洛阳龙门博物馆应支付全部价款的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于增加的工程量问题，洛阳龙门博物馆对此不予认可，振禹建筑公司未提供充分有效的证据对该增加的工程量予以证明，一审法院结合双方合同约定案涉合同为固定价款，价格不作调整的事实，对增加的工程量未予认定并无不当，振禹建筑公司有关该增加工程量的价款应予支持的上诉主张依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，振禹建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8407元，由上诉人郑州市振禹建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年六月二十六日法官助理傅艺林书记员杨伯钊