西藏自治区谢通门县人民法院民事判决书（2019）藏0227民初132号原告：周玉光，男，1982年8月30日出生，汉族，住甘肃省和政县。委托诉讼代理人：张传蓉，谢通门县司法局法律援助中心律师。被告：陈兴，男，1977年11月25日出生，藏族，住拉萨市。委托诉讼代理人：旦增，西藏冈仁律师事务所律师。被告：李兴山，男，1975年12月1日，汉族，重庆市九龙坡区华宇名都小区****。委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。被告：西藏百兴德建筑劳务有限责任公司，住所地西藏日喀则市桑珠孜区山东南路 **。法定代表人：李兴山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。原告周玉光与被告陈兴、李兴山、西藏百兴德建筑劳务有限责任公司(以下简称百兴德公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序。于2020年2月7日至2020年3月31日期间因受新冠病毒感染的肺炎疫情影响需延期开庭审理扣除了审限。于2020年4月8日至2020年4月20日期间因由委托诉讼代理人申请延期开庭审理扣除了审限。于2020年4月20日因本案证据材料较多依法组织当事人进行了证据交换，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告周玉光及其委托诉讼代理人张传蓉、被告陈兴委托诉讼代理人旦增、被告李兴山和百兴德公司委托诉讼代理人王发民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周玉光向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款、返填费、开挖基础费、劳务工资损失赔偿费、零工费、其他垫资费用等共计1 109 942元；2.本案诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：2018年4月27日，原告与被告陈兴、百兴德公司签订《劳务合同》及补充协议，约定由被告将谢通门县农村公路EPC总建设项目切琼乡工程中的桥梁、盖板涵、承包给原告，同时约定施工单价为13500元/米，长度以实际收方量为准；盖板涵工程口头约定单价为3200元/米，长度以实际收方量为准；其中开挖基础、返填、变更工作等施工另行计算费用。后原告周玉光组织工人施工。施工过程中，因陈兴拖延提供施工材料，导致三十几名工人承担了仅需十几名工人负担的工作量，并其超额为三十几名工人支出了近四个月的工资，且机械燃油供应不足达25天，没有办法施工，产生大量工资损失、生活费损失，按照补充协议的约定应由被告负责赔偿。被告百兴德公司虽进行了注销公告，但是其在注销完成之前仍然具有主体资格，在其主体存续期间签订的合同依然有效，由被告百兴德公司承担支付责任,由被告李兴山、陈兴在未出资的范围内对上述债务承担补充责任。请求法院依法查明事实，判决支持原告的全部诉讼请求。陈兴辩称，陈兴不是本案的适格被告，因为这个案件产生的项下合同中，陈兴不是合同的相对方，陈兴的行为属于履职行为，陈兴虽然是公司的股东，但根据其没有实际出资为由把他作为本案的被告是不符合任何法律规定，请求法院驳回原告对陈兴的全部诉讼请求。另，原告诉讼请求中的这些费用实际上是不存在的，因为双方已经进行过一次结算。李兴山辩称，1.李兴山不是本案适格被告，请求法院驳回原告对李兴山的全部诉讼请求。2.从证据交换的情况来看，原告起诉李兴山的主要依据是劳务合同协议、结算协议，这些证据都是原告与被告陈兴之间达成的协议，原告既然没有要求撤销这个协议，应以该份协议为准。3.劳务合同上没有李兴山的签字，只有公司公章，李兴山不能代表公司，原告认为李兴山是公司的法定代表人所以起诉李兴山，但是按照相关规定起诉公司情况下法定代表人不承担责任的，即便是有责任也是由公司承担责任。4.原告没有任何证据证明，李兴山没有出资或者出资没有达到法律规定的标准，且法律规定的很明确作为股东出资额不到位仅仅是在不到位的范围内承担责任，综上，李兴山不是本案的适格被告，请求法院依法驳回原告对李兴山的全部诉讼请求。百兴德公司辩称，1. 百兴德公司不是本案适格诉讼主体。2.劳务合同就算有公司公章，但这个工程是被告陈兴承包后转包给原告的，承包合同也是陈兴签订的，并没有劳务公司公章，原告也没有任何证据证明劳务公司委托陈兴签订合同，且劳务合同的主体是原告与被告陈兴而并没有劳务公司，劳务协议上有公司的印章有两种可能性一种是原告与陈兴恶意串通，还有一种可能是陈兴采取了欺诈的手段代表劳务公司加盖的公章，不能作为劳务公司的意思表示，综上劳务公司在本案中也不承担责任。另外，本案案由应该是建设工程施工合同纠纷，定为劳务合同略有不妥。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告出示第一组证据（原告身份证复印件、日喀则市工商局企业信息查询单、全国企业信用信息网查询单），用于证明原被告主体适格，且被告陈兴、李兴山对未出资的范围内承担债务补充责任的事实。被告陈兴对该组证据的真实性无异议，但证明目的不予认可。被告李兴山对该组证据的身份信息无异议，但李兴山列为被告无法律依据。本院认为，该组证据的三性均予认可，但因本案被告陈兴和李兴山已被列为被告，故不存在需要证实其二人主体适格的问题，并对其证明目的本院不予认可。2.原告出示第二组证据（劳务合同、六座桥梁长度一览表、涵洞长度工程数量表、切琼桥队2018年结算单、陈兴关于E-F标段举报信），用于证明一是桥梁总长为127.06米，单价为13500元/米，合计工程价款为1715310元，桥梁施工已完成80%，被告应付工程款为1 372 248元，尚欠562248元未予支付的事实；二是已经完成的涵洞工程数量为98米，切琼桥队2018年结算单证明涵洞单价为3200元/米,合计应付工程款为313600元，尚欠15680元未予支付的事实。被告陈兴对该组证据的证明目的不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不足以证明其原告主张的全部事实，故对其证明目的部分不予认可。3.原告出示第三组证据（补充劳务协议、周玉光与陈兴通话录音内容、周玉光与刘工（技术总工）聊天记录8张、周玉光与陈兴聊天记录2张、周玉光与张毅（技术总工）聊天记录7张、返填增量施工的施工视频、返填增量施工的施工图片9张），用于证明一是因项目需要追加劳务，进行返填产生的追加人工费为38400元；二是证明项目变更、追加、返填劳务费由被告承担；三是六座桥的具体返填施工量；四是按照陈兴和技术总工的指示追加施工，产生的费用陈兴知晓并认可的事实。被告陈兴对该组证据均不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不足以证明其原告主张的事实，故对其证明目的不予认可。4.原告出示第四组证据（承诺书2张、华忆公司代支付各标段工资表2张、工人证明一份、5月18日与材料购货员聊天记录3张、5月18日-9月21日与刘工聊天记录18张、5月14日-9月6日与陈兴聊天记录25张、9月18日-9月20日与陈兴短信记录4张、8月16日与张毅聊天记录1张、9月20日与九哥聊天记录1张、水泥混凝土配合比检验报告3张、与史总5月26日、9月18日通话录音一份、碎石收款收据12张），用于证明因被告提供材料不及时，导致误工，并产生误工费302400元和生活费58800元的事实。被告陈兴对该组证据不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不足以证明原告主张的事实及证明目的，故对其证明目的不予认可。5.原告出示第五组证据（收据存根1张），用于证明原告替被告转运材料产生费用共计15 400元的事实。被告陈兴对该组证据的三性均不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不能证明其原告主张的事实，故对其证明目的不予认可。6.原告出示第六组证据（收款收据14张、与陈总短信记录1张、与张毅聊天记录1张、与论珠通话录音内容1份），用于证明原告受被告指示，转运水泥产生装卸人工费10850元的事实。被告陈兴对该组证据的三性均不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不足以证明其原告主张的事实，故对其证明目的不予认可。7.原告出示第七组证据（与陈兴通话录音内容），用于证明被告克扣材料费及工具费共计24264元的事实。被告陈兴对该组证据的证明目的不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不能证明其原告主张的事实，故对其证明目的不予认可。8.原告出示第八组证据（桥梁测量放样数据交接单16张），用于证明增量基础开挖产生劳务费共计81900元的事实。被告陈兴对该组证据不予认可。被告李兴山和百兴德公司对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据不能证明其原告主张的事实，故对其证明目的不予认可。9.被告陈兴出示切琼桥队2018年结算单一份，用于证明双方已经结算完毕，还向原告超付了54181元的事实。原告周玉光对该份证据的证明目的不予认可。被告李兴山和百兴德公司辩解称，该结算单与被告李兴山和百兴德公司无关系。本院认为，该证据的三性及其证明目的予以采纳。10.被告陈兴出示承诺书一份，用于证明被告结清所有工资款的事实。原告周玉光对该份证据的证明目的不予认可。被告李兴山和百兴德公司辩解称，该承诺书正好能够说明与被告李兴山和百兴德公司无关的事实。本院认为，该证据的三性及其证明目的予以采纳。11.被告百兴德公司出示桥梁工程施工协作合同一份、收条一份、印章交接说明一份，用于证明原告主张的诉求与其无关的事实。原告周玉光对该证据的证明目的不予认可。被告陈兴对该证据不予认可。本院认为，该三份证据不足以证实被告百兴德公司主张的事实，故对其证明目的不予认可。12.原告申请的证人杨建成的证言，用于证明受被告陈兴指示从原告周玉光处转运水泥，且装运工都属原告周玉光施工班组的工人，并产生装卸费的事实。被告均对该证据不予认可。本院认为，该证人证言不足以证明其原告主张的事实，故对其证明目的不予认可。13.本院依职权向案涉工程发包方珠峰交通建设投资有限公司日喀则市农村公路EPC总承包建设项目第二指挥部调查收集的证据笔录一份，用于证明谢通门县切琼乡EPC项目的桥梁总长为127.06米的事实。被告均对该证据不予认可。本院认为，对调查笔录查明的谢通门县切琼乡EPC项目完成桥梁总长与原告主张的内容虽一致，但原告作为主张方仍需进一步举证证明其实际完成的桥梁长度，故该调查查明的事实不足以认定其原告实际完成的施工总量。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月27日原告周玉光与被告百兴德公司对谢通门县切琼乡EPC公路工程的桥梁、管涵、盖板涵、挡墙的承建签订合同，于2018年5月24日双方签订了一份补充协议。两份协议约定桥梁单价为13500元/米和盖板涵单价3200元/米，并长度以实际收方量为准计算。2019年4月14日双方进行了结算，结算单载明原告周玉光实际完成桥梁施工量为总长80米的75%和盖板涵施工量为总长98米的95%。经结算被告百兴德公司应向原告周玉光支付工程款1107920元，已支付工程款为1162101元，超支付54181元。2019年5月20日原告周玉光出具一份承诺书，其声明承建的谢通门县切琼乡EPC桥梁、盖板涵项目中的全部民工工资已结清。本院认为，案涉工程是层层非法转包后由实际施工人即原告周玉光负责施工，其与被告百兴德公司签订的《劳务合同》虽属无效合同行为，但却符合双方真实意思，应当以双方之间的合同作为结算工程价款的依据。关于被告李兴山和百兴德公司的委托诉讼代理人辩解本案案由应定为建设工程施工合同纠纷的意见，经审查，原告周玉光与被告百兴德公司签订的合同形式和合同内容来看，双方之间签订的名为劳务合同实为建设工程施工合同，故本案立案案由有误，本院依法予以变更为建设工程施工合同纠纷。关于原告主张由被告百兴德公司承担支付责任，由被告陈兴、李兴山在未出资的范围内承担补充责任的意见。经审查，被告李兴山、陈兴作为该公司的股东虽应依法对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但该公司目前处于存续状态，不能已注销公告和索要工程款未支付为由，不能认定其资产不足以清偿债务，只有公司在经过清算后，财产仍不足以清偿债务时，未缴纳出资范围内股东应承担补充赔偿责任，故未进入清算程序，未知晓公司有无财产清偿债务情况下，不能向其股东主张承担公司债务，据此，对原告的该主张本院不予支持。关于被告百兴德公司辩解劳务合同和补充协议上虽加盖其公司公章但不是该公司意思表示，对其不受约束的意见，经审查，原告出示的《劳务合同》和《补充协议》上加盖被告百兴德公司的公章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”之规定，由此可见，公章可以单独代表公司，加盖公章属于公司意思表示行为，且经办人被告陈兴系该公司股东兼经理一职，并保管公司公章，故有理由相信该行为属公司意思表示。虽被告百兴德公司出示印章交接书证一份，但该行为属公司内部管理事务的交接责任，不能对外产生效力，由此产生的法律后果应由被告百兴德公司承担，综上，对该辩解本院不予支持。关于原告主张桥梁总长按127.06米进行计算的诉求，经审查，原告虽出示六座桥梁长度一览表证明其桥梁总长度，但该表为复印件，且未双方签字确认，不能证明其原告实际完成桥梁总长。经调查查明的谢通门县切琼乡EPC项目桥梁实际完成总量与原告主张一致，但因案涉工程存在层层非法转包的复杂情况，仅凭这点不足以证明其由原告周玉光所完成的实际总量为127.06米，加之由双方签字确认的切琼桥队2018年结算单中已明确其桥梁长度为80米，故原告作为主张方仍需进一步举证证明其实际完成的桥梁长度，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对该诉求本院不予支持。关于原告主张向其支付返填、增量、变更人工费38 400元的诉求，经审查，原告出示的相关证据不足以证明其主张的事实，其增量返填事实没有对方签字确认，且在双方沟通过程中也未明确返填增量部分，以及主张的人工费都以估量计算得出，故视为主张方不能提供具体证据，应承担举证不充分的法律后果，对该诉求本院不予支持。关于原告主张向其支付误工费302400元和生活费58800元的诉求，经审查，原告出示的相关证据虽能证明被告未及时提供工地所需材料情况，但误工的事实缺乏无利害关系的第三人证实，且未能提供原告周玉光向工人开过工资的相关凭证，以及主张的误工费、生活费都以估量计算得出，故视为主张方不能提供具体证据，应承担举证不充分的法律后果，对该诉求本院不予支持。关于原告主张向其支付运输费15400元的诉求，经审查，原告出示的相应证据不能证明其主张的事实，且未能提供被告确认的相关佐证，故视为主张方不能提供具体证据，应承担举证不充分的法律后果，对该诉求本院不予支持。关于原告主张向其支付装卸人工费10850元的诉求，经审查，原告出示的相关证据不足以证明其主张的事实，且未能提供被告确认的相关佐证，以及主张的装卸费都以估量计算得出，故视为主张方不能提供具体证据，应承担举证不充分的法律后果，对该诉求本院不予支持。关于原告主张向其支付工具费5800元的诉求，经审查，原告出示的相关证据不能证明其主张的事实，故对该诉求本院不予支持。关于原告主张变更材料费为35000元的诉求，经审查，原告主张变更的材料款项与被告陈兴出示的承诺书所记载的内容能够相互印证，形成证据链，故对该诉求本院予以支持。关于原告主张向其支付基础开挖劳务费81900元的诉求，经审查，原告出示的相关证据不足以证明其主张的事实，其基础开挖情况没有被告签字确认，且在双方沟通过程中也未明确开挖量及开挖产生的相关费用，其主张的劳务费都以估量计算得出，故视为主张方不能提供具体证据，应承担举证不充分的法律后果，对该诉求本院不予支持。综上所述，对原告周玉光主张向其支付材料款35000元的诉求，于法有据，本院予以支持。对原告周玉光主张向其支付的其他费用因事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告西藏百兴德建筑劳务有限责任公司自本判决书生效之日起五日内向原告周玉光支付35 000（叁万伍仟）元整。二、驳回原告周玉光的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14543元，由原告周玉光负担14073元，由被告西藏百兴德建筑劳务有限责任公司负担470元。（限判决生效之日起五日内向本院缴纳，逾期未缴纳的，依法强制执行）。退还原告周玉光470元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。审  判  长   顿珠多吉人 民 陪 审 员   多吉顿珠人 民 陪 审 员   单增平措二〇二〇年六月二十四日书  记  员   卓  嘎