内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终941号上诉人（一审被告）：开鲁县千年瑶浴美容养生会所。经营者：王某，现住赤峰市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审原告）：杨某，现住通辽市开鲁县，公民身份号码：×××。一审被告：王某，现住赤峰市，公民身份号码：×××。上诉人开鲁县千年瑶浴美容养生会所（以下简称千年瑶浴会所）因与被上诉人杨某服务合同纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2019）内0523民初5966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。千年瑶浴会所上诉请求：一、请求二审法院依法撤销开鲁县人民法院(2019)内0523民初5966号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，采信证据有误。1、被上诉人无证据证实其参加了“9888元充值白金卡”活动，通过一审法院查明，被上诉人相隔6天交两次款的合计金额为9800元(分别是2018年9月1日付3800元、9月6日付6000元)，但一审法院用“可以认定原告所交的9800元系被告推出的白金卡”的推论言辞，认定上诉人与被上诉人之间形成了“充值9888元办理白金卡”这一买卖合同错误。2、被上诉人在一审法院开庭时，承认其于2018年7月7日至9月1日间在上诉人处享受7次药浴且未付款，其于2018年9月1日支付的3800元中包含之前消费的6次药浴808元，剩下的3000元作为开“白金卡”的定金，其余6888元承诺在9月3日前交齐。被上诉人未能在9月3日前充值9888元，因此未能参与此活动，但被上诉人系上诉人亲属介绍，也给予其7.8折的优惠，但不能赠送活动中的“价值1680元青花陶瓷坐灸仪、4800元抗衰卡一张”，因此也就不存在上诉人所述“转换成4800元水光针和1980元面部护理”。3、一审法院并未查明被上诉人置换服务中所指的“1980元面部护理”究竟是冰淇淋套盒，还是1980元蓁皙院护，就认定仅剩一次服务的“冰淇淋套盒”为置换赠品，又将其(剩余165元)重复计算在应退还金额内，完全错误。4、一审法院采信被上诉人诉称“每次泡浴单价为108元”、将108元作为原始价进行计算是错误的。在一审开庭时，被上诉人没有任何证据证明单价为108元，而上诉人已经说明了泡浴服务单价为138元，7.8折后价为108元，一审法院扣除的2946元是以折后价108元计算的，应以原价138元计算27次，即扣除3726元。5、上诉人与被上诉人之间的微信语音聊天，不能作为认定上诉人与被上诉人之间形成买卖合同的证据。即使被上诉人未办理“白金卡”，其在上诉人处仍有部分余额未消费。又因上诉人店铺关门，给被上诉人带来不便，出于愧疚之意给上诉人发的微信。综上所述，本案的争议焦点应为上诉人与被上诉人之间是否形成了“9888元白金卡服务”这一买卖合同，但无论是从被上诉人的消费时间,还是从被上诉人的交费时间，均无证据证明其与上诉人之间形成了“白金卡服务”的买卖合同，其应当承担举证不力后果。一审法院用“可以认定”一词来确认形成“白金卡服务”买卖合同，又在无证据证实买卖合同成立的情况下，竟然还依据《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》支持“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍”违约赔偿，未查明被上诉人诉称“1980元面部护理”究竟指的是哪项服务，实属认定事实不清，采信证据有误。杨某辩称，一审中上诉人已经承认当时被上诉人付的3800元是针对店里搞的唯一一次活动，上诉人承认该款是定金，被上诉人在交定金的时候，已经形成口头服务合同。当时被上诉人去店里的时候不知道这个活动，没带够钱，被上诉人交定金的时候没人通知其他的优惠方式，被上诉人就是冲着白金卡活动去的。在交定金的时候，没人告知被上诉人活动截止时间。从上诉人记载的消费记录中能反映出来，被上诉人平均一星期去一次店里。相隔6天后，被上诉人第二次做服务的时候补齐了尾款，此时也没有人通知被上诉人不享受白金卡的服务。如果知道这个情况，被上诉人就不办卡了。上诉人没有证据证明被上诉人没参与这个活动。被上诉人对于价格不认可。微信语音聊天记录可以作为电子证据，而且和被上诉人参加的这个活动具有逻辑关系。杨某向一审法院起诉请求：一、要求二被告返还原告在其美容院办卡剩余款项6001.1元，违约赔偿500元，共计6501.1元。二、诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：根据2019年被告给原告发的语音被告说的“还欠你4290.00元”（该证据被告不否认来源的合法性，予以采信）内容，及被告推出的优惠服务产品“白金卡”需要交款的金额与原告相隔6天交的两次款的合计金额基本一致的事实，可以认定原告所交的9800.00元即系被告推出的“白金卡”。依据常规，白金卡所载赠品不应再享受折扣优惠，原告交纳的9800.00元所购买的服务应享受7.8折的优惠，即9800.00元现金可以享受12564.10元的产品服务。根据原被告的陈述，可以认定约定的赠品服务为：1980.00元“冰淇淋”护理套盒12次（已经在2018年9月16日至2019年3月24日消费了11次，还有一次没有消费价值165.00元），及无针水光5次（原告认可该五次属于赠品项目的“4800元抗衰卡”，被告陈述每次499.00元，以起诉人即原告主张的认定更有利于被告，故原告主张的认定）。原告消费的其他服务项目及产品价值为：1、泡浴27次计2946.00元（原被告之间均无争议的一次泡浴价值138.00元,其余26次泡浴服务的价格以108.00元计算）；2、蓁皙面部护理7次计1386.00元（原告陈述12次1980.00元无据证实，以被告陈述198.00元/次认定），3、身体护理套装17次计2819.17元（24次价格3980.00元）。上述原告购买的消费产品中赠品尚有价值165.00元的服务产品没有消费，尚有5412.93（12564.10元-2946.00元-1386.00元-2819.17元）其他服务产品没有消费。2019年5月30日开鲁县千年瑶浴美容养生会所通过微信正式通知店内会员店铺关闭的消息，并承诺在2019年7月1日前将未消费的金额退还。一审法院认为，原、被告之间的服务合同合法有效，原告支付合同价款，被告应依据合同约定履行服务义务。被告因自己关店导致合同不能履行，双方均同意解除合同，应予准予，但被告构成违约，依法应予恢复原状退还相应价款并赔偿损失。合同没有约定损失的计算方式，应按照法律规定赔偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百七十四条，《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告杨某与被告开鲁县千年瑶浴美容养生会所订立的服务合同；二、被告开鲁县千年瑶浴美容养生会所经营者王某于本判决生效后立即退还原告杨某预付美容养生服务费5577.93元；三、被告开鲁县千年瑶浴美容养生会所经营者王某于本判决生效后立即向原告杨某赔偿占用资金5577.93元的自2019年5月30日至实际给付日期间的按法律规定利率（2019年5月30日至2019年8月19日利率为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，2019年8月20日至实际给付日期间利率为全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的1.5倍）计算的利息损失；四、驳回原告杨某其他诉讼请求。案件受理费25.00元，由被告开鲁县千年瑶浴美容养生会所经营者王某负担。于本判决生效后立即交纳。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人杨某分别于2018年9月1日和2018年9月7日向上诉人支付3800元和6000元，共计9800元，应当认定被上诉人杨某系为办理上诉人推出的白金卡活动而支付上述款项。上诉人提出的被上诉人未于9月3日前充值9888元，故不能参与白金卡活动，不能享受该活动中的赠品优惠的上诉理由，因上诉人不能举证证明其已经向被上诉人履行了白金卡活动交费截止时间的告知义务，故本院不予支持。上诉人与被上诉人之间的服务合同合法有效，被上诉人已经支付合同价款，上诉人亦应依据合同约定履行服务义务。二审庭审中上诉人对于被上诉人所做护理项目的次数予以认可，故本院予以确认。上诉人主张药浴的价格为138元一次，并认可被上诉人所述的药浴价格从98元到138元不等，被上诉人只做过一次138元药浴，其余做的都是普通药浴。故一审判决以108元一次计算其余26次药浴的价格，并无不当。因店铺关闭，上诉人承诺在2019年7月1日前将未消费的金额予以退还。上诉人因自身原因导致合同不能履行，双方均同意解除合同，应予准许，但上诉人依法应当对其违约行为承担退还相应价款的民事责任。对于赠品中的剩余金额及被上诉人所购买产品中的剩余金额，一审法院已经查明，本院予以确认。因被上诉人杨某的一审诉请中未要求上诉人千年瑶浴会所赔偿利息，故一审判决上诉人赔偿被上诉人资金占用期间的利息损失不当，应予纠正。综上所述，上诉人开鲁县千年瑶浴美容养生会所的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持开鲁县人民法院（2019）内0523民初5966号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销开鲁县人民法院（2019）内0523民初5966号民事判决第三项。二审案件受理费50元，由上诉人开鲁县千年瑶浴美容养生会所负担45元，被上诉人杨某负担5元。本判决为终审判决。审判长 巴雅尔审判员 石 莹审判员 孙向群二○二○年六月十九日书记员 陈 建