四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终507号 上诉人（原审原告）：四川殷铭建设工程有限公司，住所地四川省巴中市巴州区南坝中鑫苑****。 法定代表人：刘俊峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向海俊，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南江县民政局，住所地巴中市南江县南江镇光雾山大道城庙段**。 负责人：杨静，系该局局长。 委托诉讼代理人：魏高松，男，1964年7月3日出生，汉族，系南江县民政局工作人员，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蒋敏，男，1970年2月20日出生，汉族，系南江县民政局法律顾问，住四川省南江县。 上诉人四川殷铭建设工程有限公司（以下简称殷铭公司）与被上诉人巴中市南江县民政局（以下简称民政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织双方当事人进行询问，上诉人殷铭公司的委托诉讼代理人向海俊，被上诉人民政局的委托诉讼代理人魏高松、蒋敏到庭接受了询问。本案现已审理终结。 殷铭公司上诉请求：1.撤销(2019)川1922民初2949号民事判决，并判决被上诉人向上诉人支付资金利息929193元、违约金3460000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定回购起算日及逾期支付回购款的利息起算日均错误，从而导致利息计算错误。上诉人与被上诉人之间签订的《南江县殡仪馆及烈士陵园建设工程（投资建设-移交）合同》及《南江县殡仪馆及烈士陵园建设增加工程补充协议》是合法有效的合同，双方就应该严格按照合同及补充协议切实履行自己的义务，同时在发生争议时也是解决争议的事实依据，也应该遵照执行。合同、补充协议明确约定，发包方（被上诉人）应该在约定的回购节点时间向承包人（上诉人）支付回购款，否则就应该按照双方约定承担相应的资金利息。同时合同、补充协议明确约定了争议工程回购时间的起算点，为竣工验收合格移交使用之日。本案中证据表明移交使用日为2014年5月17日，但上诉人在一审诉状中自愿按照2014年5月20日作为移交使用日，即回购日（虽然工程交付时尚未办理验收手续，但按照有关司法解释的规定，未办理验收发包人即使用的，以移交使用日为验收合格日）。那么，被上诉人分期支付回购款的日期也是明确的，即回购日后的第六个月作为第一次支付工程回购款之日，即2014年11月20日应拨付第一次回购款；2015年5月20日（自工程回购之日起第12个月）前应拨第二次回购款；2016年5月20日前（自回购之日起第24个月）应拨第三次回购款；但被上诉人未按照合同及补充协议之约定支付回购款。根据合同第八条第三款第二点：按本工程合同8.2条款约定，应回购而未予回购的工程投资款，甲方（被上诉人）应按银行同期贷款利率另行支付所欠乙方（上诉人）工程投资款利息。据此按合同约定被上诉人共应支付上诉人利息共计929193元。而一审法院误将2014年7月27日确定为回购起算点，并误以审计结论做出之日（2015年12月29日）作为利息计算的起算点，从而导致利息结果错误。二、一审法院计算违约金的标准及违约天数错误。1.关于违约金计算标准应是，每迟延一天应承担违约金5000元，也即是5000元×实际延期支付的天数，而不是67705.2×30%。案涉合同第二部分10.1条明确约定，合同双方中的任何一方违反本工程合同的任何条款之行为均属违约，同时合同第10.2条约定，甲方（被上诉人）未按本工程合同第8.2条款规定的时间节点向乙方（上诉人）及时、足额支付回购工程款的，除应继续按回购计划支付回购款外，则按逾期一日，向乙方（上诉人）支付应付未付部分每天5000元的违约金。该内容已经明确规定，只要被上诉人出现延迟支付回购款的情形，不论延期付款金额的多寡，都应当按照5000元／天的标准向上诉人支付违约金。2.关于迟延支付回购资金违约天数问题。根据合同约定项目工程的回购日为2014年5月20日。因此，本合同第一次支付回购款的时间最迟应为2014年11月20日，但截止次日，被上诉人并未足额支付该次应该支付的回购款，违约行为依然发生。所以，计算违约金的天数，应从2014年11月20日起计算到实际全面履行结束时止。三、关于双方约定的违约金是否过高问题。双方签订的合同属于BT项目合同，工程所有款项由承包人全额垫支，整个工程在回购前发包方不向承包方支付任何资金，即整个工程所需的近2700万元资金全由承包人（上诉人）垫付。同时该合同约定“该工程为零利润”。由此得出双方约定的违约金合法有效，不存在有违《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定的情形，故上诉人主张3460000元的违约金符合法律规定。综上所述，一审判决错误，故请求二审法院依法改判。 民政局辩称，1.本案诉争工程回购时间2014年7月27日作为工程款给付的回购之日。该工程2014年5月20日做为试运行不是正式的移交使用；2.一审人民法院对违约金和利息的计算，我方认为除开计算时间起点以外其余均正确。审计结论是2015年12月29日才有结果，一审法院认定从2015年1月应当支付工程款的时候是按照审计结论的金额乘以应当支付比例确定的支付金额，是不正确的。同时上诉人在2015年1月向被上诉人申请支付工程款也是按照原合同约定的金额申请的比例申请工程款；3.上诉人在上诉状认为违约金过高的问题，对于违约金的计算明显高于法律规定，本案上诉人在一审中也没有提交任何的有损失的证据，一审判决按照贷款利率计算利息本身具有惩罚性和违约的补偿性，在应付的利息上增加30%作为违约金也符合最高院关于合同法解释第二款的规定。请求驳回上诉人的上诉请求。 殷铭公司向一审法院起诉请求：1.判令民政局逾期未足额支付工程款所产生的资金利息929193元；2.判令民政局支付违约金3460000元；3、本案诉讼费由民政局承担。 一审法院认定事实，2013年4月26日，殷铭公司作为承包方（简称乙方）与民政局作为发包方（简称甲方）签订了《南江县殡仪馆及烈士陵园建设工程（投资建设一移交）合同》（以下简称建设合同），合同第一部分约定：“第一条、工程概况，工程名称：南江县殡仪馆及烈士陵园建设工程，工程地点：南江县东榆镇民主村二社，工作规模：本项目总用地385亩，其中悼念堂、火化车间、办公用房、宿舍等六栋地上建筑物面积为7806.91㎡及三通一平工程。工程内容：本工程项目范围内的土建、三通一平等全部工程。具体以甲方提供的施工图和财政评审资料为准（增加工程以甲乙双方签证为准）。第二条、工程承包范围：全承包。第三条、合同工期，开工时间为2013年4月30日，竣工时间为2013年12月30日，…第五条合同价款为17032200元…”合同第二部分约定：“第一条定义和解释，1.1词语定义，……11．合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程，并承担质量保修责任的款项。……16.竣工日期：指发包人承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。……20.违约责任：指合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。21.索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对穷提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。……27.回购基数：是计算分期支付回购款金额及建设回购期资金占用回报的数额依据，等于经审计审定的工程建设投资额下浮3%，……29.建设期：以甲乙双方合同约定的开工之日起至建安工程全部竣工验收合格之日止。30.回购期：是指本项目建安工程竣工验收合格之日后，甲方向乙方分期支付项目回购款的期间，本项目回购期为：建安工程全部竣工验收合格并经审计移交投入使用之日起至回购款支付完华之日止。……4.9工期延误及顺延，1.因甲方的原因造成工期延误的，工期相应顺延，由此造成的乙方融资成本的增加由甲方承担，并按本合同4.2条款所规定的承责方式承担违约责任。2.因乙方原因造成工期延误的，由此产生的费用由乙方承担，并承担工期延误的违约责任。在此情形下，乙方应向甲方支付违约金5000元／日。……6.1工程结算审计时间，本工程项目全部竣工验收合格后，乙方应向甲方报送完整的工程结算资料；甲方应在收到乙方报送的工程结算资料之日起60天内及时协调完成结算审计，若不是乙方原因而过期不完成结算审计的，按乙方送审的工程造价作为工程最终结算价。……第八条、投资工程回购及投资回报，8.1工程投资回报，该工程招商投资申请人，即乙方投资申请函承诺的工程建设投资费用回报率为0。8.2工程投资本金返还（回购）方式及期限，根据本工程融资建设招商文件规定，本工程竣工验收合格移交使用之日起即进入回购期，分3次支付工程投资回购价款。第1次支付时间为：自回购之日起第6个月支付工程投资回购款的40%；第2次支付时间为：自回购之日起第12个月支付工程投资回购款的30%；第3次支付时间为：自回购之日起第24个月支付工程投资回购款的30%。工程投资总回购价款=第1次工程投资回购价款+第2次工程投资回购价款+第3次工程投资回购价款。其中：第1次工程投资总回购价款=经审计的移交工程投资额×40%；第2次工程投资总回购价款=经审计的移交工程投资额×30%；第3次工程投资回购价款=经审计的移交工程投资额×30%。工程投资本金回购返还期为2年。8.3承诺与保证，1.甲方对乙方依据本工程合同所完成的合格移交工程的接受和按本工程合同约定支付乙方回购工程款的义务是不可撤销的。2.按本工程合同8.2条款约定，应回购而未予以回购的工程投资款，甲方应按银行同期贷款利率，另行支付所欠乙方工程投资款利息。……第十条、违约责任，10.1一般原则，1.合同双方中的任何一方违反本工程合同的任何条款之行为均属违约。……10.2甲方（招商人）的违约责任，……2.甲方未按本工程合同第8.2条款规定的时间节点向乙方及时、足额支付回购工程款的，除应继续按回购计划支付回购款外，则按逾期一日，向乙方支付应付未付部分每天5000元的违约金。10.3乙方（投资人）的违约责任，1.因乙方原因造成工期延误的，由此产生的费用由乙方承担，并承担工期延误的违约责任。在此情形下，每延误1天，乙方应向甲方支付延误5000元／日的违约金。…第十一条、合同终止，11.1工程期限届满终止，甲方回购款支付完毕，本合同自动终止……”同年6月15日，双方签订《南江县殡仪馆及烈士陵园建设增加工程施工协议》，增加工程内容：施工及生活用水、挡土墙、电机房、火化车间、地、地下烟道粪池、喷浆护坡、室外梯步及石栏杆、道路及场地硬化等工程。2014年5月16日案涉工程全面完工，殷铭公司于2014年5月17日移交给民政局投入使用。2014年7月27日，建设单位：南江县民政局、勘察单位：湖北核工业岩土工程勘察设计院成都分院、设计单位：广东省建筑设计研究院、施工单位：四川殷铭建设工程有限公司、监理单位：四川泰兴建设管理有限责任公司对案涉工程共同签署《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，结论：案涉工程质量验收合格。2015年12月29日，南江县审计局出具，南审投函[2015]562号《南江县审计局对南江县革命烈士陵园配套房工程竣工结算审计的函》，经审计，案涉工程审定工程造价为26802406元。另查明，民政局向殷铭公司拨款时间及金额具体为：2014年4月10日拨款1000000元，2014年5月4日拨款1000000元，2014年8月28日拨款1000000元，2014年12月24日拨款858355.40元，2015年2月10日拨款4000000，2015年5月12日拨款2812880元，2015年8月27日拨款1300000元，2015年8月31日拨款2300000元，2016年1月29日拨款4000000元，2016年4月28日拨款4500000元，2016年9月30日拨款3800000元，2016年12月2日拨款231170.60元，民政局共计向殷铭公司支付工程款26802406元，民政局将所有应付工程款于2016年12月2日全部支付完毕。一审法院认为，民政局与殷铭公司之间签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。民政局与殷铭公司双方应当全面履行合同约定的义务，合同的一方履行合同不符合约定应当承担相应的违约责任。本案争执的焦点：民政局履行合同的行为是否构成违约。民政局与殷铭公司之间签订的建设合同约定，工程竣工验收合格移交使用之日即进入回购期，分3次支付工程投资回购价款。本案案涉工程殷铭公司于2014年5月17日移交民政局投入使用，竣工验收合格时间为2014年7月27日，则案涉工程从2014年7月27日即进入回购期。按照合同第二部分第八条的约定，则第一次支付工程投资回购款的时间及金额应为：至2015年1月27日止，应该支付回购款金额为10720962.4元（审计金额26802406元×40%）；第二次支付工程投资回购款的时间及金额应为：至2015年7月27日止，应该支付回购款金额为8040721.8元（审计金额26802406元×30%）；第三次支付工程投资回购款的时间及金额应为：至2016年7月27日止，应该支付回购款金额为8040721.8元(审计金额26802406元×30%)。但是民政局在第一次支付时间2015年1月27日之前只支付3000000元、在第二次支付时间2015年7月27日之前只支付6812880元、第三次支付时间2016年7月27日之前只支付12100000元。也即民政局在2016年7月27日前应足额向殷铭公司支付回购工程款6802406元，但至2016年7月27日止民政局向殷铭公司支付工程款为22771235.4元。殷铭公司与民政局合同第二部分10.1条约定，合同双方中的任何一方违反本工程合同的任何条款之行为均属违约；10.2条约定，甲方未按本工程合同第8.2条款规定的时间节点向乙方及时、足额支付回购工程款的，除应继续按回购计划支付回购款外，则按逾期一日，向乙方支付应付未付部分每天5000元的违约金。民政局未按照合同约定时间节点足额支付回购工程款，构成违约，应承违约责任。关于民政局欠付工程款利息如何计付的问题。双方签订的建设合同第二部分8.3条约定，按本工程合同8.2条款约定，应回购而未予以回购的工程投资款，甲方应按银行同期贷款利率，另行支付所欠乙方工程投资款利息。殷铭公司、民政局双方约定“甲方应按银行同期贷款利率，另行支付所欠乙方工程投资款利息”，但究竟按那家银行同期贷款利率计算利息，约定不明，视为没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因而对民政局未足额按时间节点支付原告回购工程款的利息计付，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，庭审中殷铭公司、民政局双方一致同意按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算，该标准不违反法律规定。予以确认。殷铭公司、民政局双方合同约定，自回购之日起第6个月支付工程投资回购款的40%；第2次支付时间为：自回购之日起第12个月支付工程投资回购款的30%；第3次支付时间为：自回购之日起第24个月支付工程投资回购款的30%。工程投资总回购价款=第1次工程投资回购价款+第2次工程投资回购价款+第3次工程投资回购份款。其中：第1次工程投资总回购价款=经审计的移交工程投资额×40%，第2次工程投资总回购价款=经审计的移交工程投资额×30%；第3次工程投资回购价款=经审计的移交工程投资额×30%。工程投资本金回购返还期为2年。但本案案涉工程，南江县审计局于2015年12月29日出具审计结论：案涉工程审定工程造价为26802406元。民政局辩称，其未构成违约，在审计结论作出之前民政局无法确定按前述合同约定时间节点应足额支付多少回购工程款，但根据约定，在审计结论2015年12月29日作出之日，民政局至少应该足额支付殷铭公司回购工程款2015年1月27日的40%.2015年7月27日的30%，即26802406元×70%=18761684.2元。民政局未按合同约定时间节点足额支付回购工程款，则应向殷铭公司计付欠付工程款利息。2015年1月27日至2015年12月29日止民政局实际支付14271235.4元，未支付18761684.2－14271235.4=4490448.8元，2015年12月29日计算至下次付款时间2016年1月29日，则该部分时间段应付利息为4490448.8×4.75%÷360×31=18367.2元。2016年1月29日至下次付款时间2016年4月28日，则该部分时间段应付利息为(4490448.8－4000000)×4.75%÷360×90=5824.1元。至2016年7月27日止应该足额支付26802406元，实际支付22771235.4元，未支付4031170.6元，计算至下次付款时间2016年10月14日，则该部分时间段应付利息为4031170.6×4.75070÷360×79=42019.3元。2016年10月14日，支付3800000元，下欠4031170.6-3800000=231170.6元未支付，计算至2016年12月2日回购款全部付清，该部分利息为231170.60×4.75070÷360×49=1494.6元。综上，民政局应该向殷铭公司支付的利息为67705.2元。关于殷铭公司要求民政局支付违约金的诉讼请求，违约金应如何付的问题。双方合同约定，民政局未按本合同第二部分8.2条款规定的时间节点向殷铭公司支付工程款，则应该向殷铭公司每天支付5000元的违约金。依据合同约定民政局至少应该自2015年12月29日止向殷铭公司支付工程回购款的70%，并至2016年7月27日止全额支付回购工程款，但是民政局未按合同约定时间节点全面履行义务，构成对殷铭公司的违约，依据双方约定民政局应当向殷铭公司支付违约金。民政局辩称其未构成违约，且殷铭公司请求的违约金明显过高。根据本案案情，为了平衡双方的利益，依照违约金应以“补偿为主、惩罚为辅”的原则，兼顾国家利益，根据公平原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院认为民政局支付违约金67705.2×30070=20311.6元较适宜。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限民政局在判决生效后七日内向殷铭公司支付资金利息67705.2元；二、限民政局在判决生效后七日内向殷铭公司支付违约金20311.6元。如果民政局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41914.0元，由殷铭公司承担12574.2元，民政局承担29339.8元。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、回购起算日及逾期支付回购款的利息认定；二、违约金的认定。 一、关于回购起算日及逾期支付回购款的利息认定问题。2013年4月26日，民政局与殷铭公司签订的《南江县殡仪馆及烈士陵园建设工程（投资建设-移交）合同》第二部分“合同条款”中约定，案涉项目回购期为建安工程全部竣工验收合格并经审计移交投入使用之日至回购款支付完毕之日止。在该合同第八条8.2“工程投资本金返还(回购)方式及期限”中约定，案涉工程按竣工验收合格移交使用之日起即进入回购期。根据上述约定，必须经过竣工验收后才能进入工程款回购款。案涉工程竣工验收合格时间为2014年7月27日，因此，一审法院从2014年7月27日进入回购期并计息超期付款利息符合双方的约定，并无不当。因此，殷铭公司认为回购起算日期计息错误并导致利息计息错误的理由不成立。 二、关于违约金的认定问题。民政局与殷铭公司签订了《南江县殡仪馆及烈士陵园建设（投资建设-移交）合同》，约定工程价款17032200元，同年6月15日，双方签订《南江县殡仪馆及烈士陵园建设增加工程施工协议》，增加工程内容、增加了建设工期，但并未另行约定增加的工程款的支付时间。工程完工后审计金额为26802406元，超出原工程合同价近10000000元，民政局仍然按原合同履行支付新增工程款项，一审法院本着公平支持了殷铭公司部分违约金请求，并无不当，因此，殷铭公司认为应按约定足额支付违约金的理由不成立。 综上所述，殷铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41914元，由上诉人四川殷铭建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年六月三十日 法官助理  马建华 书 记 员  向 蕾