吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终121号上诉人（原审原告）：张红，女，1991年4月10日出生，汉族，个体，户籍地公主岭市。委托诉讼代理人：陈凤久，吉林今典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司。住所地梅河口市水岸人家**渤海路**门市。法定代表人：齐绍成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽媛，吉林星浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐绍成，男，1974年4月2日出生，汉族，住梅河口市。委托诉讼代理人：王丽媛，吉林星浦律师事务所律师。上诉人张红因与上诉人梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司（以下简称益视恒佳公司）、被上诉人齐绍成特许经营合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张红及其委托诉讼代理人陈凤久，上诉人益视恒佳公司的委托诉讼代理人王丽媛、被上诉人齐绍成的委托诉讼代理人王丽媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红上诉请求：1．撤销通化市中级人民法院（2019）吉05民初101号民事判决第二项和第四项并依法改判或者将本案发回重审；2．依法改判被上诉人梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司返还上诉人加盟费65000元；3．依法改判被上诉人齐绍成对梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司承担补充赔偿责任；4．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“本合同生效之日起，不会因任何原因返还加盟费”条款有效是错误的。张红与益视恒佳公司签订的《加盟合同书》是益视恒佳公司为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与张红协商该条款，该条款排除了张红的主要权利，在签订合同时，益视恒佳公司也没有采取任何方式提请张红注意该条款，因此该条款因系格式条款而无效。一审判决已认定益视恒佳公司存在违约行为，却仍认定“在特许人没有违约或恶意解除合同等情况下，该条款应属有效”系自相矛盾。二、益视恒佳公司在订立合同、履行合同的过程中故意隐瞒信息或提供虚假信息，致张红受到该行为的诱导而签订加盟合同，因此益视恒佳公司应该全额返还张红已经交纳的加盟费。益视恒佳公司没有在订立特许经营合同之前至少30日向张红提供特许经营合同文本以及《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的法定信息。益视恒佳公司提供的宣传资料、宣传册、公司宣传单、网站截图、公司公众号网站截图、职业资格证书、网站更正公告、公众号视频、星光影像益视恒佳加盟宣传片、抖音号等可以证明其提供虚假信息，网站更正公告更是对此的自认。益视恒佳公司提供上述虚假信息足以使张红对益视恒佳公司的经营资源和经营能力产生误解，诱使张红在违背真实意思的情况下作出虚假的意思表示，从而签订合同。且益视恒佳公司提供的上述虚假信息属于直接关系到特许经营实质内容和经营资源的信息，不能保证特许经营合同的履约安全，从而影响到张红经营目的的实现，益视恒佳公司的过错给张红造成了巨大损失，应该返还张红加盟费和保证金。益视恒佳公司在履行合同过程中，没有按照合同约定提供合格益视恒佳眼膏、叶黄素酯蓝莓泡腾片，导致张红在经营过程中被卫生监督部门多次要求提供上述产品的合格证明，无法继续经营。三、齐绍成是益视恒佳公司的唯一股东，其认缴出资额1000万元，债权人有权请求其承担对公司债务不能清偿部分的补充责任。四、本案一审判决适用法律错误。应当适用《中华人民共和国合同法》第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第四条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，而不应该依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条。益视恒佳公司、齐绍成辩称，一审认定益视恒佳违约行为的主要证据已经经行政机关自行撤销，行政案件诉讼已经撤诉，没有证据证明益视恒佳存在违约行为，曹金有返还加盟费的主张不应得到支持。2.曹金有已于2018年1月单方注销，根据合同约定，合同已经自动解除，不再适用法定解除的法律适用。3.没有证据表明合同签订的关键信息存在足以使曹金有误解的情形，不足以达到根本违约。曹金有用以益视恒佳公司证明存在虚假信息披露的证据均为合同签订后取得，且均为益视恒佳公司的广告宣传，并非就特许经营做出的影响合同订立的说明或承诺，不影响益视恒佳公司签订合同的意思表示以及合同目的的实现。医师问题和特许经营合同没有任何关联，且根据没有办法印证非法行医的事实。益视恒佳公司不存在没有商标，企业的许可资源存在问题的情形。经主管部门查证，益视恒佳公司在运营中不存在违法行为和根本违约行为，与加盟目的没有因果关系，没有影响到合同的加盟和履行问题。4.益视恒佳公司已经履行了特许经营的义务，许可了加盟商的经营资格，经过益视恒佳公司培训，曹金有开设了实体店开展了三年多的特许业务，均是采用企业的经营资源，已实现加盟目的。双方合同第一条已明确履行约定告知义务。曹金有在庭审时自认去本部实地考察和听自己的亲属介绍过，益视恒佳公司不存在故意隐瞒合同主要信息的问题。益视恒佳公司已履行了前期培训、开业指导、过程指导的义务。5.加盟费不应返还。加盟费在签约时一次性支付，系益视恒佳同意特许人使用其标志和授权经营项目开设加盟店经营的前提，即益视恒佳公司与加盟商签订《加盟合同书》的前提条件，系一次性的费用，与加盟年限并不存在因果关系。益视恒佳公司已经履行了特许经营的义务，经过益视恒佳培训曹金有开设了实体店，开展了近两年的特许业务，均是采用企业的经营资源，已实现加盟目的。至于其后期是否盈利、是否及时实施特许经营业务，是否闭店均属于自身原因的商业风险理应自行承担。益视恒佳公司的货品经过第三方的检验、检测，有相应的资质和许可，不存在质量问题，且经过主管部门的检查，亦做出不予立案的决定。且就行政诉讼而言均在诉讼过程中，没有定论，以此作为证据，诉讼结果改变后给当事人的损失是极其严重的。曹金有开设店铺三年之久，视频截图显示经营状况良好，对特许经营项目应充分进行了解，事后经营近二年提出单方解除，不具备合理性。从本案立案受理的十一份诉状内容就可得知，所有的诉讼理由和请求基本是一样的，显然是有违商业合理性的，十一家的问题不可能一模一样，合同签订时间不同，经营时间不同，在同时间段发起诉讼，属恶意诉讼。综上，曹金有等人在学会和掌握了企业资源后另起炉灶的证据非常充分，已涉嫌诋毁他人商誉，侵犯他人商业秘密，和他人串联搞恶意诉讼。为维护企业正常发展，维持通化的营商环境，请求驳回曹金有的上诉请求，支持益视恒佳公司的诉讼请求。益视恒佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法判决驳回张红关于保证金、加盟费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张红负担。事实和理由：一、依据合同约定张红不能视为享有任意解除权，任意解除权属于合同法定解除权，只能通过合同法分则中进行法定赋予，且不能以此判定益视恒佳公司的责任后果。益视恒佳公司不存在根本违约，不能导致合同解除，一审亦如此认定，相应不应承担法定解除后的过错责任后果。张红主动关店，属于合同权利义务终止。相应不存在益视恒佳公司返还义务，不属于解除前提下的后果问题。张红亦未有效举证合同违约行为对其造成的损失数额，不存在赔偿和返还责任后果问题，当时同意10%为了息诉化解纠纷进行调解为前提，并非认可返还数额。二、认定益视恒佳公司违约对合同解除存在过错，事实不清，依据不足。一审认可卫生健康部门的查处《情况说明》并认定产品系不合格产品，但益视恒佳公司提供了梅河口市场监督执法大队的情况说明，明确认定益视恒佳公司不存在假冒伪劣等销售不合格产品的行为。且卫生健康部门之所以立案检查张红集体举报信访压力所致，在卫生健康部门的《情况说明》已表明该案在进行中，并非最后的行政处罚生效结论，且对于卫生健康部门对益视恒佳公司的查处，益视恒佳公司一直持有异议，要求听证却不予听证，益视恒佳公司提交的MA认证检验标准高于卫生健康部门对产品安全评价的要求，一审中益视恒佳公司提交了注册商标许可证、生产厂家资质证明以及产品质量检测合格证明等证据，证明其产品系合格合法产品的事实。三、加盟费的性质是入门费、资格使用费，是使用企业无形资格和经营资源的对价，是一次性费用，且张红已经实际掌握了经营技术和按摩手法，鉴于张红已经对企业品牌的相关特许经营资源进行了实际利用，从事经营且有收益，其返还特许经营资源已无必要，且不具有可返还性。即使企业存在瑕疵行为，与字号、商标的使用行为无直接关联性，张红不仅实际经营2年多，对企业资源充分了解后进行加盟，企业经营瑕疵并未对李金凤的正常经营构成实质性影响，张红与其他人联合诉讼，并非是产品存在质量问题使其经营不下去，故不应该返还其加盟费。四，张红在学会和掌握了企业资源后另起炉灶的证据已经非常充分，因张红存在干扰企业正常经营行为，保证金不应返还。张红答辩称，益视恒佳公司的上诉状可以证明，一审判决返还10%加盟费未经质证，程序违法，并非一审法官行使自由裁量权。齐绍成述称，同意益视恒佳公司的上诉请求。张红向一审法院起诉请求：一、请求判令解除张红与益视恒佳公司于2017年12月1日签订的《加盟合同书》；二、要求益视恒佳公司返还原告加盟费65000元，押金5000元，药品费用16780元，共计86780元；三、齐绍成对益视恒佳公司承担补充赔偿责任。四、要求益视恒佳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月1日，益视恒佳公司与张红签订加盟合同书，合同约定益视恒佳公司授权张红在吉林省公主岭市以“恒佳视力矫正中心”加盟连锁店／店铺形式进行经营。原告使用被告所有的经营技术资产及商标。原告需按被告要求统一形象经营加盟连锁店铺，加盟费用为6.5万元。合同授权使用期限，自2017年12月1日起至2027年11月30日止。第二年起被告每两年收取市场管理费2800元，被告为加盟店提供充足合格的产品以及加盟连锁、店铺经营相关资料。合同签订后，原告即支付给被告加盟费6.5万元，保证金5000元。2018年1月20日，被告为原告制作发放了职业资格证书。原告自述于2018年3、4月份试营业。经营期间，因原告介他人加盟被告连锁店，被告返给原告业务提成费2.2万元。2017年8月，“益视恒佳”被梅河口市市场监督管理局认定为梅河口市知名商标。2018年5月14日，益视恒佳公司取得第24243729号商标注册证，核定使用商品（服务项目）为第44类。2019年3月14日益视恒佳公司取得第31709827号商标注册证，核定使用商品（服务项目）为第35类。一审法院认为，原、被告签订的《加盟合同书》是双方真实意思表示，合法有效。原告诉请解除该合同的前提亦是基于该合同的有效性。关于该合同应否解除的问题，该加盟合同没有约定解除条件，其中该合同第九条第9项约定，“乙方（张红）无论在何情况下不想再继续经营加盟连锁店时，甲方拥有第一接任者的权利，同时乙方有责任配合甲方做好相关转接工作”。该条款应理解为乙方（张红）对该合同享有任意解除权。原告红自认其试营业几个月，现已不再经营。因此双方合同在事实上已经终止。原告提供的其他证明被告存在虚假宣传的证据中，除个别宣传资料系签订合同时由被告出具外，其他资料均系原告诉讼前取得，因此原审法院无法认定原告以此在其签订合同时作出了错误的意思表示。原告在本案诉状中诉请解除合同的理由系被告违约无法提供专利证书、达不到承诺的疗效、被告没有提供药品的合格证明、给其办理虚假的执业证书等。因提供专利证书非合同约定义务、执业证书非原告营业必须，该两项均不构成被告违约。关于药品合格证明问题，根据双方合同第八条第8项约定，如货品质量有问题，原告在收到货物7日内书面提出退货要求，运费由被告负担。被告提供的货品包括益视恒佳眼膏、明目贴、叶黄素等。现原告提供的梅河口市卫生监督所关于梅卫医罚字［2019］058号的情况说明，证明益视恒佳眼膏产品说明书不符合国家卫生计生委的有关规定和销售该消毒产品未开展产品卫生安全评价。因该产品是（豫）卫消字（2009）第0123号，梅卫医罚字［2019］058号处罚决定系在原告关店后作出的，无法证明对原告已实施的经营行为构成重大影响。且原告在实际使用中并未要求被告退、换货，原告现以此为由主张被告根本违约，证据不足。但该证据能够证明被告提供的产品中曾有不合格产品。根据双方加盟合同约定，自合同生效之日起，不会因任何原因返还加盟费。因特许加盟费是被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，该约定符合特许经营加盟的性质及行业惯例，在特许人没有违约或恶意解除合同等情况下，该条款应属有效。因加盟费作为原告获得特许经营资格的对价，包括被告的商标、商号、经营模式以及技术手法等，原告对此已经实际使用、掌握。但是，取得特许经营资格并不意味着经营活动能够顺利开展。本案被告在履行合同中有违约行为，被告亦同意按照加盟费10％予以返还，原审法院考虑上述情况，酌情返还10％加盟费，即6500元。原告主张的药品费用问题，因原告未提交证据证明其剩余的益视恒佳眼膏的数量及价值，原审法院对此无法支持。关于原告交纳的保证金5000元，因被告收取保证金的目的是担保合同的履行，该保保证金不具有定金性质，该合同解除时应予返还。关于齐绍成应否承担补充赔偿责任，原告未能提供证据证明齐绍成未履行或者未全面履行出资义务及被告益视恒佳公司债务不能清偿其债务。对该请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条的规定，判决如下：一、解除张红与梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司之间签订的加盟合同；二、梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司于判决生效后立即返还张红加盟费6500元；三、梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司于判决生效后立即返还张红保证金5000元；四、驳回张红其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，保全费820元，共计2790元，由梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司负担370元，由张红负担2420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。另查明，2019年11月7日梅河口市卫生健康局对益视恒佳公司作出梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定书，查明益视恒佳公司经营的益视恒佳眼膏产品说明书不符合国家卫生计生委的有关规定和销售的该消毒产品未开展产品卫生安全评价。后益视恒佳公司不服上述处罚决定，向梅河口市人民政府申请行政复议。梅河口市人民政府于2020年1月7日作出梅政复决【2019】27号行政复议决定书，维持梅河口市卫生健康局梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定。2020年5月13日，梅河口市卫生健康局作出梅卫行撤字【2020】001号撤销行政处罚决定书，决定撤销梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定。再查明，2019年12月5日，梅河口市卫生健康局对齐绍成和吉林益视恒佳眼科医院作出梅卫医罚字【2019】060号行政处罚决定书，查明齐绍成（吉林益视恒佳眼科医院）未经批准擅自开办医疗机构行医及齐绍成未取得《医生执业证》行医的行为。后齐绍成不服上述处罚决定，向梅河口市人民政府申请行政复议。梅河口市人民政府于2020年3月11日作出梅政复决【2019】30号行政复议决定书，决定撤销梅河口市卫生健康局梅卫医罚字【2019】060号行政处罚决定，并责令梅河口市卫生健康局在60天内重新作出行政处罚，对齐绍成（吉林益视恒佳眼科医院）非法所得数额作出重新认定。2020年3月30日，梅河口市卫生健康局作出梅卫医罚告字【2020】001号行政处罚事先告知书，并于2020年5月11日又作出梅卫行通字【2020】001号行政处罚案听证结果通知书，决定撤销梅卫医罚告字【2020】001号行政处罚事先告知书。本院认为：一、关于《加盟合同书》的终止原因问题。张红与益视恒佳公司对于解除《加盟合同书》没有异议，只是张红认为其具备法定解除权，益视恒佳公司认为属于约定解除。张红主张其无法继续经营系因益视恒佳公司虚假宣传、提供不合格产品，但其并未提供相关行政机关对于四平市铁东区恒佳视力保健中心的处罚或其他导致无法经营的相关证据，故无法认定张红停止经营系因益视恒佳公司的违约行为导致。双方签订的《加盟合同书》第九条乙方责任第11款约定“乙方无论在何种情况下不想再继续经营加盟连锁店/店铺时，甲方拥有第一接任者的权利。同时乙方有责任配合甲方做好相关转接工作”。从该条约定可以看出，乙方张红就双方签订的《加盟合同书》享有任意解除权。现张红行使解除权，主张解除双方签订的《加盟合同书》，益视恒佳公司亦无异议。一审判决在判项中再次明确，并不不当。二、关于益视恒佳公司是否存在违约行为的问题。1.张红主张益视恒佳公司存在虚假宣传行为，并提供了宣传资料、宣传册、公司宣传单、网站截图、职业资格证书、网站更正公告。但不能说明以上材料对于张红的实际经营造成了哪些影响，且上述材料要么没有印刷时间，要么是在签订《加盟合同书》之后形成，并不属于《加盟合同书》的一部分。同时，梅河口市市场监督管理局2019年11月7日曾出具《关于梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司违法不予立案的情况说明》，说明举报益视恒佳公司涉嫌虚假宣传的举报不实，故张红关于益视恒佳公司存在虚假宣传行为的主张不成立。2.张红主张益视恒佳公司未按照《商业特许经营管理条例》的规定在签订《加盟合同书》之前，向其提供特许经营的相关信息，签订合同时不具备《商业特许经营管理条例》规定的“两店一年”的经营条件以及未按照《商业特许经营管理条例》的规定及时在商务主管部门备案，存在过错。益视恒佳公司作为从事商业特许经营的特许人，即使存在上述未按照《商业特许经营管理条例》进行经营的行为，也属于违反行政法规的管理性规定，对合同效力不产生影响，且该行为存在于合同签订之前，不构成合同条款，亦不能构成违约。3.张红主张《加盟合同书》中约定张红以连锁经营形式加盟“恒佳视力矫正中心”店，但在工商注册时，工商登记部门不允许使用矫正字样，益视恒佳公司构成违约。张红就工商登记部门不允许其使用矫正字样未能提供证据，且益视恒佳公司的其他加盟店有使用矫正字样进行工商登记的情形，故无法说明张红未使用矫正字样系出于自愿还是被迫，本院对张红的该项主张不予支持。4.张红主张益视恒佳公司曾因非法行医受到处罚，构成违约。梅河口市卫生健康局虽在2019年7月29日对益视恒佳公司下达了梅卫医罚字【2019】027号行政处罚决定，认定益视恒佳公司无《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动。但该处罚决定书已被梅河口市卫生健康局撤销。后梅河口市卫生健康局又针对齐绍成和吉林益视恒佳眼科医院未经批准擅自开办医疗机构行医及齐绍成未取得《医师执业证》行医的行为作出梅卫医罚【2019】060号行政处罚决定书，该行政处罚决定又被梅河口市人民政府作出的梅政复决【2019】30号行政复议决定予以撤销。后梅河口市卫生健康局在2020年3月30日又作出了梅卫医罚告字【2020】001号行政处罚事先告知书，并又于2020年5月11日作出了梅卫行通字【2020】001号行政处罚案听证结果通知书，撤销了梅卫医罚告字【2020】001号行政处罚事先告知书。从针对齐绍成和吉林益视恒佳眼科医院未经批准擅自开办医疗机构行医及齐绍成未取得《医师执业证》行医的行为的行政处理结果来看，尚不能认定齐绍成或吉林益视恒佳眼科医院存在违法行医的行为，且上述行政处罚决定均是针对齐绍成和吉林益视恒佳眼科医院作出，与本案中的益视恒佳公司系不同的民事主体。故张红关于益视恒佳公司因非法行医受到处罚，构成违约的主张不成立，本院不予支持。5.张红主张益视恒佳公司提供的眼膏及叶黄素酯蓝莓泡腾片为不合格产品，构成违约。2019年12月7日梅河口市卫生健康局对益视恒佳公司作出梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定书，查明益视恒佳公司经营的益视恒佳眼膏产品说明书不符合国家卫生计生委的有关规定和销售的该消毒产品未开展产品卫生安全评价。益视恒佳公司向梅河口市人民政府申请行政复议，梅河口市人民政府于2020年1月7日作出梅政复决【2019】027号行政复议决定，维持了梅河口市卫生健康局作出的梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定。后梅河口市卫生健康局又以涉案眼膏不属于消毒产品范畴，应将此案移送到梅河口市市场监督管理局办理为由，于2020年5月11日作出梅卫行撤字【2020】001号撤销梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定书。因张红关于益视恒佳公司提供的眼膏属于不合格产品所依据的行政处罚决定书已经被撤销，故其上述主张不成立，本院不予支持。综上，张红所主张的益视恒佳公司存在违约的情形因均不成立，故本院无法认定益视恒佳公司在《加盟合同书》履行过程中存在违约行为。三、关于益视恒佳公司应否向张红返还加盟费及保证金的问题。张红因个人经营不善导致停止经营，且未提供充分证据证明益视恒佳公司存在违约行为，故其要求返还加盟费的主张，本院不予支持。一审法院在梅河口市卫生健康局尚未就涉案眼膏的行政处罚决定撤销之前，认定涉案眼膏中曾有不合格产品，并判令益视恒佳公司承担返还10%加盟费的违约责任，并无不当。但鉴于本案二审审理期间，梅河口市卫生健康局又作出了梅卫行撤字【2020】001号撤销梅卫医罚字【2019】058号行政处罚决定，即出现了新的案件事实，故本院依据新的案件事实依法进行改判。关于保证金，在《加盟合同书》已经终止且益视恒佳公司并未举证张红存在违约行为的情况下，益视恒佳公司应当将张红交纳的5000元保证金返还。益视恒佳公司仅以张红与他人一同提起诉讼以及到行政部门举报违法行为为由拒绝返还保证金，本院不予支持。四、关于齐绍成应否承担补充赔偿责任的问题。因张红未能提供证据证明齐绍成未履行或者全面履行出资义务，及益视恒佳公司不能清偿其债务，故其要求齐绍成承担补充赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，益视恒佳公司的上诉理由部分成立，张红的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初121号民事判决第一项、第三项；二、撤销吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初121号民事判决第二项、第四项；三、驳回张红的其他诉讼请求。一审案件受理费1970元，保全费820元，合计2790元，由张红负担2629元，由梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司负担161元；二审案件受理费1350元，由张红负担1312元，由梅河口市益视恒佳视力保健集团有限公司负担38元。本判决为终审判决。审判长  吕佳航审判员  李 伟审判员  杨丽娜审判员  苏 浩审判员  刘 阳二〇二〇年六月十二日书记员  吕双峰