山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初2932号原告（反诉被告）：刘传坤，男，1976年11月出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：王奎，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：孙兆志，男，1955年6月出生，汉族，现住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：赵胜，山东泰诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东广厦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市泰山区南关大街**，统一社会信用代码91370902724814069P。法定代表人：张庆国，董事长。委托诉讼代理人：刘灿文，男，该单位职工。委托诉讼代理人：赵胜，山东泰诚律师事务所律师。原告（反诉被告）刘传坤与被告（反诉原告）孙兆志、山东广厦建设集团有限公司（以下简称广厦集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘传坤及其委托诉讼代理人王奎、被告孙兆志及其委托诉讼代理人、广厦集团公司的委托诉讼代理人赵胜、刘灿文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘传坤向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告立即支付原告欠款52万元及经济损失,诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求两被告支付原告欠款660811.05元及相应的经济损失（从合同约定的付款之日2012年11月11日起至实际付款之日按照同期银行贷款利率计算）及鉴定费28000元。事实和理由：被告孙兆志挂靠被告广厦集团公司，承接泰安盛迅科技楼工程后，孙兆志又将该工程的外墙保温及外墙漆工程承包给原告施工。2011年9月24日原告与被告孙兆志签订协议书一份，2012年10月24日又签订补充协议一份，约定了外墙保温和外墙漆的单价、付款方式、工期等内容，协议签订后原告按照约定开始施工，工程完工后，被告仅支付给原告部分工程款，尚欠原告工程款52万元，此款经原告多次催要，被告以种种理由推脱，至今未付款。为维护原告的合法权益，原告根据有关法律规定，特向法院提起诉讼，恳请法院查明事实，判如所诉。被告孙兆志、广厦集团公司辩称，1、该项目工程还未对账。双方协议约定按照实际施工量结算工程款，现未经双方核对确认实际完成工程量，无法进行结算，在此情况下原告要求答辩人支付工程款没有法律依据。2、根据原协议书以及补充协议的约定，应在工程验收合格后再付款，原告履行义务在先，答辩人的付款义务在后。因目前尚未完成质量检验，（且本工程2013年8月份被多家法院查封），也未经过验收程序，所以原告起诉工程欠款没有法律依据。3、由于原告施工的工程质量严重不合格，即便原告的施工进度超期二十天也并没有交付合格的工程，这已经给我公司造成巨大经济损失（补充协议约定：每拖一天违约金1万元，拖期20天，违约金20万元）。此外，因原告施工技术不规范，导致工程的外墙真石漆开裂、脱落，不合格面积高达9289.68平方米，按照单价55元/平方米计算，导致直接经济损失510932.40元。4、2012年10月17日广厦集团公司与发包方盛迅公司达成协议，广厦集团公司一个月内即2012年11月17日前完成外墙真石漆项目，盛迅公司支付工程款100万元，在此基础上与原告签订补充协议，约定原告2012年11月10日完成施工，因原告2012年11月30日才完成真石漆工程，导致该100万元未付。综上所述，答辩人并未拖欠原告工程款且原告诉答辩人欠款没有法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告孙兆志、广厦集团公司提出反诉请求，请求法院判令反诉被告刘传坤向反诉原告广厦集团公司支付违约金20万元以及因工程质量不合格造成的损失510932.40元，共计710932.40元。诉讼过程中，反诉原告增加诉讼请求，请求反诉被告支付鉴定费3600元。事实和理由：1、2011年9月24日，反诉原告与反诉被告签订建设施工合同协议书。2012年10月24日双方签订《补充协议》，协议约定施工期限为2013年10月24日至2012年11月10日，并在补充协议上约定了延期交工的违约责任（到期完不成，每拖延一天需要支付违约金一万元），反诉被告实际完工时间为2012年11月30日，超期20天才完工，因此应当向反诉原告支付违约金20万元。2012年10月17日广厦集团公司与发包方盛迅公司达成协议，广厦集团公司一个月内即2012年11月17日前完成外墙真石漆项目，盛迅公司支付工程款100万元。因刘传坤2012年11月30日完成真石漆工程，导致该100万元未付。2、反诉被告在施工过程中未能按照国家规定的施工验收规范标准施工，导致该项目工程的外墙真石漆开裂、脱落、污染，不合格面积高达9289.68平方米，按照单价55元/平方米计算，导致损失510932.40元。综上，应当由反诉被告向反诉原告支付710932.40元。反诉被告刘传坤对反诉原告孙兆志、广厦集团公司的起诉辩称，反诉原告所诉与事实不符，协议及补充协议签订后，反诉被告按照约定时间完工，并不存在延期完工的情况，当时反诉原告承诺即使发包方不支付工程款，由反诉原告垫付也要支付完反诉被告应得的工程款，补充协议约定的每拖延一天罚款1万元不符合法律规定，涉案工程目前已经由发包方占有使用多年，已经超出法律规定的质保期限。另外按照反诉原告在本诉中的答辩，工程目前处于这种状态的原因并非在反诉被告，况且就涉案工程，反诉原告已经与发包方解除施工合同，并就现有工程现状结算，并且已进入执行程序，反诉原告的反诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年9月24日广厦集团公司（甲方）与刘传坤（乙方）签订协议书，约定：甲方将盛迅科技楼工程的外墙保温、真石漆项目承包给乙方，有关具体要求双方签订协议书如下：1、承包单价甲方按照乙方实际完成工程量，每平方115元的价格与乙方办理结算。3、施工工期自2011年10月1日至2011年11月10日，由甲方原因造成的工期顺延另行协商。5、付款方式甲方按照乙方实际完成工程量计算，工程款交工前付到完成量的70%。竣工验收后，保修期满付清。6、备注：保温60元/㎡、真石漆55元/㎡，按图纸要求，检查费用自理。在协议书落款处甲方由孙兆志签字。2012年10月24日山东广厦集团盛迅数码港项目部（甲方）与刘传坤（乙方）签订补充协议，约定：甲方将盛迅数码港高层电子生产车间工程的外墙保温及真石漆项目承包给乙方，有关要求双方签订协议书如下：1、施工工期自2012年10月24日至2012年11月10日，如到期完不成，每拖延一天罚款壹万元（10000元）。付款方式：保温墙完成付到3万元，底漆完成付2万，真石漆完成50%付3万，工程完成付2万，验收合格付70%（包工人工资）。诉讼过程中，因双方对涉案工程造价未能达成一致意见，故刘传坤向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程的外墙保温、真石漆及乳胶漆的工程款价值进行司法鉴定，双方共同选定鉴定机构后，经本院委托，山东弘理建设项目管理有限公司出具《山东省泰安市开发区孵化大楼办公楼（盛迅数码港）-外墙工程造价鉴定书》，结论为：根据泰安市泰山区人民法院转交的资料，结合现场实际勘查，依据建设工程施工协议中约定的合同价款确定和调整方式，明确得出的鉴定结果为，已确认工程造价1006811.05元。在该鉴定书中记录，真石漆单价55元/㎡，单价为协议价格；保温板单价60元/㎡，单价为协议价格；涂料单价27.42元/㎡，详见后附结算书。原告因鉴定支付鉴定费28000元。合同签订后原告刘传坤进行施工，期间被告陆续向原告刘传坤支付工程款367000元，其中18000元系支付省庄东义公司的工程款，与本案无关。在施工过程中，发包方盛迅公司提供材料黑底漆、灰白、红色真石漆、面漆等材料共计190900元，刘传坤认可施工过程中使用上述材料，但认为材料价格过高。孙兆志称另支付试验及其他费用共计16000元，根据协议约定该费用应当由原告刘传坤承担，被告称共支付刘传坤工程款573900元。原告对16000元检测费不予认可，且被告未提供证据证明。同时被告认为，因双方在协议中明确需要“竣工验收后，保修期满付清”，本案工程尚不具备验收条件，因此无法支付剩余工程款及损失。在2012年11月30日的收到条中刘传坤载明“今天完工”。被告指出，根据该收到条出具的时间以及刘传坤书写的今天完工可以证明完工时间比合同约定完工时间晚了20天。根据双方每拖延一天支付10000元违约金的约定，主张刘传坤向其支付违约金20万元。刘传坤对收到条中的“今天完工”字样是其书写予以否认，后孙兆志、广厦建设公司对是否为刘传坤书写提出鉴定，双方共同选定鉴定机构后，经本院委托，山东浩德物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为12年11月30号《今收到》条中“今天完工”手写字迹是刘传坤所写。被告因鉴定支付鉴定费3600元。孙兆志、广厦建设公司认为刘传坤所承包工程存在严重质量问题，因此主张工程不合格造成的损失按照施工面积9289.68平方米，单价55元/平方米计算为510932.40元。另查明，孙兆志与广厦集团公司均认可孙兆志系广厦集团公司的项目经理，双方之间系承包关系，孙兆志、刘传坤均未取得建筑施工企业资质。2010年广厦建设公司与泰安盛迅网络科技有限公司（以下简称盛迅公司）签订建设施工合同，盛迅公司将位于泰安市高新区西首综合楼发包给广厦建设公司施工。2012年10月17日，盛迅公司（甲方）与广厦建设公司（乙方）及孙兆志（项目部）签订补充协议，约定：一、乙方在天气允许的条件下，保证在一个月内完成外墙真石漆项目工程；二、甲方保证在一个月内付原先项目部为甲方的借贷款100万元及利息。水电安装期间付150万元及利息，12月31日前再付100万元及利息。……在施工过程中因工程款支付不到位，广厦建设公司停止施工，后于2014年广厦建设公司向泰安仲裁委员会提起仲裁，要求与盛迅公司解除于2010年签订的建设工程施工合格及补充协议，并支付拖欠的工程款及利息，泰安仲裁委员会出具【2014】泰仲裁字第69号裁决书，在该裁决书中查明，对已经完成的部分进行了验收，因工程没有施工完毕，该工程至今没有竣工验收。裁决：一、解除广厦建设公司与盛迅公司的建设工程施工合同和补充协议；二、盛迅公司向广厦建设公司支付工程款9881906.20元；……案经调解，因双方意见分歧较大致使调解未果。本院认为：本案争议的焦点是：1、2011年9月24日原告刘传坤与被告孙兆志双方签订的协议书以及2012年10月24日双方签订的补充协议效力如何确定；2、被告是否欠付原告工程款及欠付工程款数额如何确定；3、原告主张欠款违约责任及反诉原告主张违约责任，即双方是否存在损失及责任应如何承担。关于焦点问题一，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案被告孙兆志将盛迅数码港高层电子生产车间工程的外墙保温及真石漆项目建设工程承包给原告刘传坤进行施工建设，双方签订了协议书及补充协议。故原、被告之间实际形成了建设工程施工合同法律关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告刘传坤未取得任何建筑施工资质，故其与被告签订的上述协议应为无效。关于被告是否欠付原告工程款及欠付工程款数额如何确定、欠款责任如何分担的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，刘传坤作为实际施工人主张权利，依法享有诉权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程虽未经竣工验收，但根据协议约定的施工时间及收到条中在载明的“今日完工”，同时根据【2014】泰仲裁字第69号裁决书中查明部分载明“对已经完成部分进行了验收”，原告要求被告按审计价格1006811.05元支付工程价款的请求成立。对被告支付的18000元与本案无关应予扣除；对支付的16000元检测费未提供证据证实且原告不予认可，对该费用本院不予认定；对被告提供的价值190900元的材料原告虽认为价格过高但原告已实际使用，因此该费用本院予以确认，在应向原告支付的工程款中应予扣除，综上，本院认定被告向原告支付本案涉案工程款539900元（367000元-18000元＋190900元），因此尚有466911.05元（1006811.05元-539900元）未付。关于原告主张相应经济损失的请求及反诉原告要求违约金的请求是否成立的问题，原告要求被告赔偿因其拖欠工程款而造成经济损失的请求无合同约定，且本案中造成合同无效的原因原被告双方均存在过错，故对双方损失均不予考虑，由其自行负担。对原告因对涉案工程进行审计支付的鉴定费28000元，该损失系原告实际损失，因本案原、被告双方对合同无效均存在过错，该损失由原、被告各自承担50%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效的规定，双方之间的挂靠关系无效。孙兆志不具建筑工程施工资质，其与广厦建设公司之间虽认可为承包关系，但双方均未提供承包合同等证据证明其存在承包关系，孙兆志借用广厦建设公司的资质进行建设工程施工，双方之间应为挂靠关系。因此被告广厦建设公司作为被挂靠人应对挂靠人被告孙兆志所负的工程欠款承担连带责任。对反诉原告要求因工程质量不合格造成损失510932.40元的请求，反诉原告仅凭照片等证据无法证实该项主张，对该请求本院不予支持。对反诉原告主张的鉴定费3600元，因该损失系因反诉被告主观过错造成，反诉被告应予以承担。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决如下：一、被告孙兆志于本判决生效之日起十日内支付原告刘传坤工程款466911.05元；二、被告孙兆志于本判决生效之日起十日内支付原告刘传坤鉴定费14000元；三、被告山东广厦建设集团有限公司对上述一、二项债务承担连带赔偿责任。四、驳回原告刘传坤的其他诉讼请求；五、反诉被告刘传坤于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东广厦建设集团有限公司鉴定费3600元；六、驳回反诉原告孙兆志、山东广厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5204.06元，保全费3520元，反诉费5455元由原告（反诉被告）负担7089.53元，被告（反诉原告）负担7089.53元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  张宗婷二〇二〇年六月五日书记员  李 晨