河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3190号 上诉人（原审原告）：承德赛文广告策划有限公司，住所地承德双桥区西大街虹桥保险公司**。 法定代表人：苏耀清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周耀川，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄开发区天山大街**。 法定代表人：吴振山，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司承德分公司，住，住所地河北省承德市双桥区翠桥路火药库沟承德医学院原校区/div> 负责人：高立香，该公司总经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：侯增虎、苏峻峰，该公司员工。 上诉人承德赛文广告策划有限公司（以下简称：赛文公司）因与被上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司（以下简称：天山承德分公司）、天山房地产开发集团有限公司（以下简称：天山公司）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德赛文广告策划有限公司委托诉讼代理人周耀川、被上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司、被上诉人天山房地产开发集团有限公司委托诉讼代理人侯增虎、苏峻峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉请求：1.请求贵院撤销河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1062号民事判决改判二被上诉人向上诉人支付广告发布费90000.00元、更换广告费12000.00元、违约金30000.00元，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为证人温某系上诉人公司员工，与上诉人有利害关系、故对其提供的证言不予采信，并据此得出诉讼时效已经经过的结论系事实认定不清。首先。对于上诉人公司的债权，上诉人必然要派遣本公司员工催收、这也是温某工作内容的一部分。同时，上诉人也不可能派毫不相干的人去催收债务，且基于合同之债的封闭性，无关的人也是不可能知情的无法为此作证。其次，温某与上诉人之间的用工关系，其“利害”程度并未达到类似近亲属关系的亲密程度。而且，温某作为完全民事行为能力人，其亦知晓出具虚假证明的法律后果，若送催收函一事并非事实温某也不会向一审法院提供该证言。一审庭审时证人也明确表示催收过程中曾找过被上诉人的工作人员张某。即本案被上诉人代理人，并将相关合同复印件再次补交给张某。被上诉人代理律师沈泽杰曾当庭询问证人是否见过张某本人、证人温某回答和另一位代理人张某长的很像、因为仅有一面之缘，之前一直是通过电话沟通、证人不敢明确指认。基于此也可充分说明上诉人一直在主张该笔债权。然而一审法院将温某与上诉人之间的工作关系定性为利害关系，并据此不予采纳该证据，明显是对其外延的主观的、任意性的夸大，与民事诉讼法的立法精神相违背、显然是不合理的。也无形中加重了上诉人的举证责任。二、上诉人之后发现原一审法院合议庭组成人员不符合法律规定，原一审法院其适用简易程序，但审理期限长达六个月零六天，程序违法，应变更为普通程序，然后裁定告知双方合议庭组成人员，民诉法规定，如果经双方当事人同意，可延长至六个月，但一审法院法官未经双方当事人同意，上诉人认为一审审理程序违反法律规定。综上。恳请贵院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人天山房地产开发集团有限公司、天山房地产开发集团有限公司承德分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。关于程序是否违法，是否征求双方意见卷宗为主被上诉人不清楚。 承德赛文广告策划有限公司向一审法院起诉请求：原告赛文公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付广告厂发布费90000元；2、判决被告支付违约金30000元；3、判决被告支付更换广告画面的费用12000元；4、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由，原、被告于2013年10月14日签订《广告发布协议》约定原告提供商城墙体三面码广告位，为被告发布天山房地产开发有限公司承德分公司相关内容广告，发布时间自2013年10月15日至2014年10月14日，约定广告发布费共计为150000元。被告分三期支付广告发布费，支付时间及金额分别为2013年10月31日前支付60000元、2014年1月31日前支付60000元、2014年7月31日前支付30000元，并约定若被告逾期未付款，被告应按合同总额的20%支付违约2一金。被告在支付第一期款项60000元后，未按约定时间支付第二、三期款项，经原告多次催收后仍未支付。合同还约定原告免费为被告制作并安装首次画面，以后如需更换画面，被告须按每次8000元的标准支付价款（后双方口头协商价格变更为每次6000元），原告前后共为被告更换三次广告画面，被告应向原告支付广告画面费18000元，但被告仅支付第一次更换面面费用6000元，剩余费用12000元拖欠至今。原告认为被告未按约定支付广告发布费和更换广告画面费，已违反合同约定，其应当按照合同约定的方式承担违约责任。综上所述，为维护原告合法权益，支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：本院经审理认定事实如下：2013年10月14日，被告天山承德分公司作为甲方与原告赛文公司作为乙方签订了合同编号为ＣＤ-ＳＸ-030-营销-00054的《广告发布合同》发布费用共计150000元。该合同中约定：“3、广告发布时间自2013年10月15日起至2014年10月14日止，发布时间为一年。5、在--3-合同期内，甲方按如下时间和金额向乙方分期支付合同款（1）、2013年10月31日前，甲方向乙方支付合同总价款的40%即人民币陆万元整（平60000）；（2）、2014年1月31日前，甲方向乙方支付合同总价款的40%即人民币陆万元整（半60000）；（3）、2014年7月31日前，甲方向乙方支付合同总价款的20%即人民币叁万元整（平30000）6、合同期内乙方免费为甲方制作并安装首次面面，除首次外，甲方在合同期内如再次需要更换广告画面，须支付乙方制作安装费捌仟元／次......”合同中还约定了其他事项。合同签订后，原告赛文公司按合同约定为被告天山承德分公司发布广告，被告天山公司于2013年11月7日向原告赛文公司支付广告费60000元，被告天山承德分公司于2014年7月21日向原告赛文公司支付年告画面更换费6000元，原告赛文公司为被告天山承德分公司开具金额分别为60000元、6000元的发票两张。以上事实，有《广告发布合同》银行转账凭证、河北省国家税务局通用机打发票及庭审笔录等予以证实。本院认为，本案争议焦点为原告赛文公司的主张是否超过诉讼时效。原告赛文公司与被告天山承德分公司签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该合同中对广告费用的支付进行了明确约定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制一4度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。故本案诉讼时效应当自第三期费用应当支付日期的次日即2014年8月1日起计算两年。原告赛文公司以温某的证言为证据，主张在2016年5月以直接送达的方式向被告天山承德分公司发出过书面催款函，从而构成诉讼时效的中断，因温某系原告赛文公司员工，与原告之间存在利害关系，且无其他证据予以佐证，故本院不予采信。因此至2019年4月15日立案，原告赛文公司的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效。综上，本案原告寨文公司未在诉讼时效期间内提起诉讼，也未提供有效证据证明发生诉讼时效中止、中断、延长事由，被告天山公司、、被告天山承德分公司关于超过诉讼时效的抗辩成立，对原告嘉文公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下驳回原告承德赛文广告策划有限公司的诉讼请求。案件受理费2940元，减半收取计1470元，由原告承德赛文广告策划有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据1、证人证言，证明2013年上诉人与被上诉人签订广告发布合同，上诉人公司员工证人负责此项目对接。被上诉人公司项目对接人为策划经理王爱民，达到付款节点后，上诉人员工曾多次向被上诉人催款，并于2016年5月份向被上诉人公司发出书面催收函，证明本案没有超过诉讼时效。 证据二：证人温某与被上诉人公司前员工王爱民的通话录音，时间2020年6月13日。证明：王爱民原为项目对接人，负责上诉人与被上诉人之间履行合同的事情，通话录音中可以证实上诉人曾书面向被上诉人公司发出书面催收函。 被上诉人质证意见为：证据一不属于新证据，我们不发表意见。证据二：是庭审以后进行的通话，通话方是不是王爱民我们不得知，他通话也是作为一个证人证言，他已经从公司离职了，也不属于新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：本案是否已过诉讼时效。 一审庭审中，原审原告赛文公司与原审被告均予以认可被告天山承德分公司与原审原告赛文公司对接的人员为王爱民，原审原告赛文公司称其2016年5月向对接人员王爱民以书面形式发放催收单，并提供公司员工温某与被告天山承德分公司对接人员王爱民的通话录音，王爱民在通话录音中认可任职期间收到过原审原告出具的催收函，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。原审原告2016年5月向原审被告天山承德分公司提出履行请求，故诉讼时效中断。从中断之日起计算两年，自2016年5月计算两年至2018年5月，因《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》自2018年7月23日起施行，故本案仍适用两年的诉讼时效，但在此期间，原审原告赛文公司并未提交诉讼时效中断的证据，本案仅于2019年4月15日立案，此时已过诉讼时效。另一审法院程序虽有瑕疵，但并未影响案件实体审理，一审法院判决结果并无不当。 综上所述，承德赛文广告策划有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2940.0元，由上诉人承德赛文广告策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 张国顺 审 判 员 史亚宁 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然