江西省吉安县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0821民初764号原告：郭圣列，男，1962年5月18日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玲，江西奋翼律师事务所律师。被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码：913600006937085883。法定代表人：唐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄信忠，该公司项目经理。被告：肖足廷，男，1974年1月9日出生，汉族，江西省吉安市吉州区人，小学文化，住江西省吉安市吉州区。被告：吉安市井冈山开发区金庐陵经济发展有限公司，住，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区深圳大道**一社会信用代码：91360805733908921K。法定代表人：吴健河，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋帅、陈济楚，该公司员工。原告郭圣列与被告江西建工第一建筑有限责任公司（以下除判决主文外均简称“建工公司”）、肖足廷、吉安市井冈山开发区金庐陵经济发展有限公司（以下除判决主文外均简称“金庐陵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭圣列及其委托诉讼代理人宋德均、肖玲，被告肖足廷，被告建工公司的委托诉讼代理人黄信忠，被告金庐陵公司的委托诉讼代理人宋帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭圣列向本院提出诉讼请求：1、判令被告建工公司、肖足廷立即向原告支付工程欠款184700元以及逾期付款利息12652元（利息以184700元为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，从2019年2月3日起暂计至起诉之日，并实际应计至还清全部款项之日止）；2、判令被告金庐陵公司在欠付的工程款范围内承担清偿责任；3、判令三被告共同承担本案诉讼费、保全费用。事实和理由：2013年7月，被告建工公司通过招投标承建了被告金庐陵公司发包的吉安市井开区孵化中心大楼工程项目，被告肖足廷系该工程实际施工人之一。2014年10月11日，原告与被告肖足廷签订了合作合同，承揽了该项目的模板工程。根据合同约定：被告肖足廷按接触面积1-3层每平方米按25元结算，标准层24.5元，左右配楼，每平方米按25元结算，每月浇砼完毕付80%，每栋楼顶完毕结总额的97%，结算在封顶后一个星期付清，其余做质量保证金。该工程于2015年完成竣工验收，但被告肖足廷却以各种理由拖欠工程款。2019年2月3日，经双方核算，被告肖足廷确认尚欠原告工程款184700元，并出具欠条，该款至今未付。被告建工公司辩称，工程款已经足额付清，肖足廷已经没有工程款了，应当责成肖足廷付清原告的工程款。被告肖足廷辩称，因为被告建工公司未结清我的工程款，所以应由被告建工公司承担责任。被告金庐陵公司辩称：一、被告金庐陵公司已按合同约定付清全部进度款，目前不存在欠付承包人工程款的情况。被告金庐陵公司情况与江西富临实业有限公司作为发包人于2013年7月28日与被告建工公司签订《建设工程施工合同》，合同价款为81758099.18元。截止目前，江西富临实业有限公司实际支付被告建工公司18040000元，被告金庐陵公司实际支付96610000元（含税改前代扣价调166530元），由于存在农民工多次上访维权和建材价格上涨，两方共计支付被告建工公司114650000元。根据合同付款约定，被告金庐陵公司已按合同约定付清全部进度款，并超额支付工程款不存在欠付工程款的情况。二、本案纠纷应为原告和肖足廷的个人欠款纠纷，被告金庐陵公司不应被列为被告。根据《建设工程施工合同》，未经发包人同意，承包人不得将工程分包。原告提交的《合同》无被告建工公司盖章，也无法认定原告承接的项目为井开区企业孵化中心大楼项目中的工程，欠条中的内容无法认定为工程欠款。故被告金庐陵公司不应列为本案被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的证据合同及欠条原件各一份，符合证据规则的要求，对该证据，本院予以采信；2、被告建工公司提交的第一组证据付款明细表一份，该证据虽系被告建工公司单方制作，但对其中部分付款能够与领条、转账记录相印证的记载内容，本院予以采信；3、被告建工公司提交的领条四张及银行转账凭证一份及建行客户专用回单一份，被告肖足廷经质证认为其除于2013年11月19日的100000元、2014年4月16日220000元、2014年3月13日90000元（被告肖足廷认可仅收到20000元）及2016年12月29日50000元对应的四份领条未收到工程款外，确已收到由其本人签名的其他领条对应的工程款（其中，被告肖足廷认为2013年12月18日确实收到了260000元，但不确定是否由黄信忠支付），且银行转账凭证中的三笔款项确已收到。对付款明细表，系被告建工公司单方制作，不符合证据规则的要求，本院不予采信。对其中由被告肖足廷认可已收到款项的领条及银行转账凭证，能够作为证据使用，本院予以采信；对被告肖足廷质证认为未收到款项的于2014年4月16日、2013年11月19日、2014年3月13日出具的三份领条，因其确认领条系其本人签名，对该领条的真实性，本院予以确认。对2016年12月29日对应50000元的一份领条，因该领条无被告肖足廷签名，且被告肖足廷否认收到该笔款项，故对该证据，本院无法确认其真实性；对建行客户专用回单一份，符合证据规则的要求，本院予以采信。4、被告建工公司提交的第四、第五组证据监理通知单三份、工程质量监督抽查记录表一份及罚款通知单一份，对该组证据中的监理通知单及工程质量监督抽查记录表的真实性，本院予以确认。但因被告建工公司与被告肖足廷并未就工程款进行结算，故该证据无法达到被告建工公司的证明目的。对其中的罚款通知单，系被告单方制作，无法确认其真实性。5、被告建工公司提交的施工日志六本，因被告建工公司与被告肖足廷并未就工程款进行结算，故该证据无法达到被告建工公司的证明目的。6、被告建工公司提交的《模板分项工程劳务分包合同》一份，系在举证期限内提交，符合证据规则的要求，对该证据，本院予以采信。7、被告肖足廷提交的工程总量计算表一份，因该证据系复印件，且无其他证据印证，对该证据，本院无法确认其真实性。8、被告肖足廷提交的收款明细一份，虽系被告肖足廷单方制作，但对于其自认已收到的款项能够与被告建工公司提交的领条及银行转账明细能够对应的金额，本院予以确认。但该证据不能达到被告肖足廷的证明目的，其总共收到的工程款应结合被告建工公司提交的证据综合认定。9、被告金庐陵公司提交的《建设工程施工合同》一份，对该证据的真实性，本院予以确认；10、被告金庐陵公司提交的《解除〈市政基础设备建设合同及补充合同〉协议书》及中国建设银行单位客户专用回单，对该组证据的真实性，本院予以确认。11、被告建工公司庭后提交工行个人业务凭证两份及被告肖足廷于2014年3月13日出具的领条一份，对该组证据，均系原件，本院对其真实性，予以确认。12、被告肖足廷庭后提交账户为62×××14的银行卡明细一份，对该组证据的真实性，本院予以确认。因为被告肖足廷有多个银行账户，且被告建工公司曾向其两张工行卡（银行账号分别为62×××84和62×××69）汇款，故该组证据不足以达到被告肖足廷的证明目的。根据上述有效证据及庭审情况，本院确认以下法律事实：2013年7月28日，被告金庐陵公司与案外人江西富临实业有限公司【系丰龙（集团）投资发展有限公司以该公司名义实际投入企业孵化中心大楼工程项目】共同将井开区企业孵化中心大楼发包给被告建工公司。同日，三方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：承包范围为招标范围的全部土建、水电安装、装饰装修、消防、总图等工程。合同价款采用可调价格合同，合同价款为81758099.18元。工程内容为框架，地下1，地下**，地上**6万平方米。此外，合同对工程量确认、工程款支付、竣工验收及违约等均作了详细约定。2015年，井冈山经济技术开发区管理委员会与丰龙（集团）投资发展有限公司达成一份《解除〈市政基础设备建设合同及补充合同〉协议书》，约定：江西富临实业有限公司就企业孵化中心大楼工程实际支付施工单位的工程款为18040000元。协议生效之日起，江西富临实业有限公司退出和被告金庐陵公司与被告建工公司签订的《建设工程施工合同》发包方，不再享有建设工程施工合同中的甲方权利，不再履行该建设工程施工合同中的甲方义务，金庐陵公司合法接管企业孵化中心大楼工程项目，行使项目管理权。2013年9月26日，被告建工公司的项目经理黄信忠（与被告建工公司系内部承包关系，系井开区企业孵化中心大楼工程承包人）将承建的井开区东区企业孵化中心大楼及贰栋附楼工程的模板分项工程违法分包给被告肖足廷，双方签订了《模板分项工程劳务分包合同》一份，约定：承包方式为人工费承包，承包单价及付款方式为本工程所有的模板一律按砼接触面积以平方米计算。单价为25元/m2。被告肖足廷每完成壹层楼面后一星期内被告黄信忠支付被告肖足廷所完工程量80%工程款。爆模砼清理完后付至85%。余下部分待主体验收合格后一个月内支付至90%。工完料清，模板起钉，材料从楼顶下放至被告黄信忠指定位置。工程竣工验收后一个月内付清全部工程款。合同同时约定了主要工作内容、范围、工程质量要求、工期要求、安全要求等条款。2014年10月11日，被告肖足廷（甲方）将井开区企业孵化中心大楼的模板工程交由原告郭圣列（乙方）承揽，双方签订了一份《合同》，约定：付款方式为甲方按接触面积1-3层每平方米按25元结算，标准层24.5元，左右配楼，每平方米25元结算乙方，每月浇砼完毕付80%给乙方，每栋封顶完毕结总额的97%，结算在封顶一个星期付清，其余做质量保证金。清理事项为乙方在封顶后拆除所有的木板工程量，以及清除外架上的木工材料，拆除后按内行堆放，由甲方来清理放下归类。内容为大楼面安装、拆除（二次工程等一切不管，天井梁不管）。合同特别约定，甲方如不付工程款，乙方有权要求黄总扣余甲方的全部工程款付给乙方的工程款。此后，原告依约进入工地，完成其工作量，被告肖足廷陆续向其支付部分工程款。2019年2月3日，原告与被告肖足廷经结算，被告肖足廷向原告出具欠条一份，载明“今欠到郭圣列壹拾捌万肆仟柒佰元整（￥184700元）。”另查明，井开区企业孵化中心大楼工程虽未通过验收，未审计，但被告金庐陵公司实际已使用。原告与被告肖足廷承包诉争工程均无相应的资质。被告建工公司与被告肖足廷尚未结算，被告建工公司的项目经理黄信忠主张其已陆续向被告肖足廷支付了工程款共计2848000元，被告肖足廷仅认可其收到工程款2528000元。被告金庐陵公司向被告建工公司转账支付工程款共计114483470元（其中包括江西富临实业有限公司向被告建工公司支付的工程款18040000元）。本院认为，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是承包人进行工程建设，承包人支付价款的合同，从本案的承包内容来看，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。综合原、被告的诉辩意见及庭审查明，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、原告是否本案的实际施工人；三、被告建工公司与肖足廷应否承担还款责任；四、被告金庐陵公司是否欠付工程款。关于争议焦点一，案涉合同的效力问题。庭审查明，被告建工公司的项目经理黄信忠实际系案涉工地的实际承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，黄信忠将模板分项工程分包给不具备相应资质条件的被告肖足廷，其与被告肖足廷签订的《模板分项工程劳务分包合同》应为无效合同。被告肖足廷将承包的劳务作业再分包给原告郭圣列，两人所签订的《合同》应认定为无效合同。关于争议焦点之二，原告是否本案的实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。本案涉案工程由被告金庐陵公司发包给被告建工公司，后黄信忠作为内部承包人又将模板分项工程转包给被告肖足廷，被告肖足廷又将其中的案涉模板工程分包给原告。原告按照其与被告肖足廷签订的《合同》，完成木工安装工程，支付民工工资，存在实施施工行为，应为本案实际施工人。关于争议焦点之三，被告肖足廷和被告建工公司应否承担付款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，被告建工公司将自被告金庐陵公司处承包的工程交由黄信忠个人承包，导致合同无效，应当对实际施工人郭圣列的损失承担共同付款责任。原告郭圣列已履行完《合同》内容，且已就诉争工程与被告肖足廷结算清楚，确认欠付的工程款为184700元。被告建工公司提供领条及转账凭证以证明其共向被告肖足廷支付工程款2848000元，认为不存在尚欠工程款未付。根据被告建工公司提供的证据，仅能确认其共向被告肖足廷支付了2798000元。被告肖足廷提供银行卡流水，自认其仅收到了工程款2528000元。由于被告肖足廷有多张银行卡，且根据被告肖足廷提供的银行流水可以确认双方支付工程款存在现金支付，故被告肖足廷提供的证据不能达到其证明目的。被告建工公司与被告肖足廷如有新证据证明其主张，可另行主张相关权利。值得注意的是，根据《模板分项工程劳务分包合同》第二条第2点，约定“……余下部分待主体验收合格后一个月内支付至90%。工完料清，模板起钉，材料从楼顶下放至被告黄信忠指定位置。工程竣工验收后一个月内付清全部工程款。”鉴于案涉工程未进行验收，且被告肖足廷完成的具体工程量无法确定，被告建工公司与被告肖足廷未进行最终结算，被告建工公司提供的证据不足以证明其已付清全部工程款。原告要求建工公司与肖足廷共同付款的诉讼请求，有事实及法律依据，本院亦予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间。……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告主张的利息应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止。关于争议焦点之四，被告金庐陵公司是否欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程施工合同》约定的工程款为81758099.18元（可调价款），而被告金庐陵公司共向被告建工公司支付工程款114483470元（其中包括江西富临实业有限公司向被告建工公司支付的工程款18040000元），超过合同约定的工程价款。被告金庐陵公司与被告建工公司未结算，且在增加工程量不明的情况下，被告金庐陵公司是否有未付工程款及具体金额无法查清。在被告金庐陵公司提交证据足以证明其支付的工程款超过合同约定的工程价款后，则被告金庐陵公司是否尚欠工程款的举证责任应由原告承担。原告未提交证据证明该事实，根据举证责任分配原则，应由原告承担举证不能之责任。对于原告要求被告金庐陵公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告肖足廷和被告江西建工第一建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告郭圣列支付工程款共计184700元及逾期付款利息（利息以184700元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月15日至付清日止）；二、驳回原告郭圣列其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4248元，减半收取2124元，由被告肖足廷、江西建工第一建筑有限责任公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  郭艳芳二〇二〇年六月二十二日书记员  习 程附本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间。……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。