广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35219号上诉人（原审原告）：高洁明，男，汉族，1963年2月10日出生，身份证住址：广东省揭东县。委托诉讼代理人：万江南，广东俨道律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鑫，广东深大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市第二人民医院，住所地：深圳市福田区华富街道笋岗西路3002号。法定代表人：聂国辉，院长。委托诉讼代理人：罗伟，广东良马律师事务所律师。上诉人高洁明与上诉人深圳市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高洁明上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人赔偿伤残赔偿金317628元、医疗费10980.47元、住院伙食补助费1600元、护理费51000元、交通费1000元、营养费50000元、残疾用具费10000元，精神抚慰金30000元、伤残司法鉴定费19508元、康复费及后续治疗费78560元、住宿费10800元、被扶养人生活费229920元、误工费200000元，各项损失共计1010996.47元。2、一审及二审全部诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由为：一、广东中一司法鉴定所在不具有鉴定资质的情况下接受司法鉴定委托，其出具的鉴定意见书存在重大缺陷，应当重新鉴定，该鉴定结论不应省作为直接定案的依据。1、广东中一司法鉴定所不具有鉴定资质。原审法院向该鉴定所做出的（2017)粤0304民初第2194号之四《鉴定委托书》明确列明鉴定要求包括：是否构成伤残（伤残等级）；护理依赖程度；营养期限等。经查阅，该鉴定所出具的粤中一鉴[2018]临鉴字第1704号《司法鉴定意见书》中未发现伤残等级、护理费依赖程度及营养期的鉴定意见。该鉴定所经办人员明确告知上诉人其不具备未鉴定项目相应的鉴定资质，且鉴定所在接受委托和后续的鉴定过程中未向任何一方表露。不仅如此，鉴定所竟然按照原审法院委托鉴定的全部内容向上诉人收取鉴定费用，事后由于上诉人异议才同意退还部分鉴定费用。根据《司法鉴定程序通则》第31条，不具有从事委托鉴定事项资格的，可以进行重新鉴定。上诉人在收到原审法院转交的《鉴定意见书》后第一时间提出异议，并要求重新鉴定，但原审法院并未同意，严重损害了上诉人的合法权益。2、该鉴定意见遗漏鉴定材料，基本案情记录错误。鉴定书第一页记载“鉴定材料”明显遗漏上诉人原审提交的2015年3月17日深圳市第二人民医院内窥镜检查图文报告、2012年9月18日、2015年6月4日深圳市第二人民医院放射科螺旋CT诊断报告书。在上诉人第一次住院的病历报告中就有2015年6月8日的听力测试材料，以上证据恰好能够真实、客观地反映出上诉人在接受被上诉人实施手术前，右耳仅存在轻度慢性乳突炎，听力正常。该部分证据与上诉人提交的术后各大医院检查报告相互佐证，上诉人右耳丧失听力的直接原因系被上诉人实施的鼓膜修补术所导致。然而，鉴定所在意见书中并未对关键证据记录在案，且未针对上诉人术前术后右耳听力出现巨大反差进行合理论证。3、意见书未对被上诉人实施右耳I型鼓室成形术的专门性问题进行系统、科学鉴定和判断。在中一鉴定所组织的听证会上，上诉人及代理人进一步提出了关于被上诉人实施手术必要性、是否告知家属替代性医疗方案、手术是否具备相应指征、手术记录是否真实完整等关键问题。从后续治疗过程中被上诉人确认为上诉人扎破鼓膜引出脓水，及神经性耳聋的诊断结果可以推断出，被上诉人极有可能在不具备手术指征的情况下，强行为上诉人实施手术，导致上诉人右耳炎症在没有消除的情况下，因鼓膜修补后回流入内耳引发神经性损害。鉴定所对于该部分判断一语带过，没有运用科学技术和专业知识对待查明事实进行论证，如此草率地做出鉴定意见是极其不负责任的。二、被上诉人严重违反诊疗规范，在不具备手术指征且未提供替代性方案的情况下，对上诉人进行不必要且不充分的鼓膜修补术，导致上诉人右耳神经性聋,被上诉人应当承担全部赔偿责任。上诉人患有的慢性中耳炎，原本是日常生活中极为普遍的病症之一，完全可以使用药物性治疗方案，通过一定的医疗措施使穿孔鼓膜继续再生，从而达到最佳疗效。根据上诉人提交术前听力诊断报告显示，上诉人此前在多家医疗机构诊治，虽然未见明显效果，但右耳功能仍正常存在，仅听力稍微降低。但被上诉人在向上诉人推荐手术治疗方案时，未告知患者及家属可能存在的损害后果，且从未提供其他替代性方案供上诉人及家属选择，大大增加了潜在的医疗损害风险。事实上，在被上诉人对上诉人实施右耳I型鼓室成形术后，上诉人右耳状况不断恶化，不仅出现耳鸣、流脓、眩晕的状况，右耳已听不到任何声音。近几年来经多家专业医疗机构检测，上诉人被诊断为右耳神经性聋。从损害结果推断，被上诉人行使手术前未达手术指征便将鼓膜修补完整，内耳炎症未消除直接导致神经损坏，骨传导功能丧失。根据《侵权责任法》第55规定，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被上诉人在手术过程中严重违反诊疗规范，上诉人手术前听力状况仅略微下降，手术后完全丧失听力，对上诉人身心造成重大损害，被上诉人应当对此承担全部赔偿责任。三、被上诉人早于本案诉讼程序开始前就与上诉人协商，以10万元作为赔偿金额了结双方之间医患纠纷，足以推定被上诉人已自认其实施的医疗行为具有重大过错。上诉人已向法庭补充提交《调解协议书》，证明被上诉人曾提出一次性赔偿上诉人人民币10万元解决医患纠纷。若被上诉人真的认为自身不存在任何过错，不会同意向上诉人支付高达10万元的赔偿。此举可见被上诉人默认其对上诉人实施的“鼓膜修补术”存在重大失误。四、上诉人按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，向被上诉人主张包括伤残赔偿金、医药费等各项请求有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。深圳市第二人民医院答辩称：一、本案的鉴定事项分为医疗损害鉴定、伤残等级鉴定、护理期、误工期、营养期鉴定、护理依赖鉴定等，广东中一司法鉴定所的业务范围包括法医临床司法鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、性功能鉴定、活体年龄鉴定除外），该鉴定所可以进行医疗损害鉴定，不存在无鉴定资质的问题。对于所谓遗漏材料问题，广东中一司法鉴定中心在2019年1月28日向一审法院做出的《复函》中已经予以回复。二、被答辩人的手术指征明确、答辩人的手术方式选择正确、手术操作适当，术前充分尽到告知义务，详细告知了被答辩人手术风险、保守治疗方案等内容，被答辩人也签署了手术知情同意书，故答辩人不存在未提供替代性治疗方案的情形。三、答辩人在诉前与被答辩人协商调解纠纷，实为基于人道主义原则作出妥协性赔偿，而非认识到自身过错进行赔偿。四、依据《侵权责任法》的相关规定，医疗损害责任纠纷的归责原则为“过错”归责原则。在本案中，针对被答辩人的任何赔偿，均需以答辩人的过错为前提。答辩人不存在任何过错，无须赔偿，即使存在过错也应当按照适度原则，不应当承担20%的责任。另外，关于伤残鉴定费用，一审法院遗漏被答辩人的该项诉讼请求，依法应当发回重审，恳请贵院予以纠正。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，依法应当驳回。深圳市第二人民医院上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由为：一、一审认定事实不清。上诉人的诊疗过程符合诊疗规范，不存在过错，诊疗行为与患者的损害后果不存在因果关系，故上诉人依法不应承担医疗损害赔偿责任。1、广东中一司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认得上诉人存在术后病情观察与记录欠仔细的过错以及过错参与度为1%-20%缺乏依据。根据鉴定书第七页的表述，足以说明被上诉人的损伤是由于其自身原因引起，上诉人在手术方式的选择、操作记录等方面不存在过错。既然上诉人手术得当、告知充分等技术层面不存在过错，就应当认定上诉人不存在过错。本案中，广东中一司法鉴定所认定上诉人需在术后病程记录中记录听力情况，缺乏依据。临床诊疗过错中，若患者在住院期间未出现听力不适等症状，医方无须进行听力相关检查，否则容易构成过度医疗。被上诉人出院后20余天被认定为突发性耳聋，与所谓的病历载疵不存在因果关系。2、上诉人手术操作符合医疗规范，被上诉人的损伤与上诉人的医疗行为无关，系其疾病自然进展所致。根据医学知识和理论，前庭功能损伤在3个月内是能完全康复的，绝对不会恶化。中山大学孙逸仙纪念医院对被上诉人前庭功能的检查结果显示其右侧前庭功能仅轻微下降，说明手术没有伤及被上诉人的前庭和听力系统、被上诉人自身的中耳炎疾病造成前庭功能轻微受损。被上诉人术后无明显卧床不起或恶心呕吐，间接反映了手术没有损伤前庭，未伤及听力系统。被上诉人出院后门诊复查结果为“突发性耳聋”，说明其听力下降系出院后突发的，非住院期间手术造成。被上诉人术前就患有听力下降、耳鸣等症状，耳鸣与心理因素关系极大，对于失眠抑郁患者，即使没有任何外界因素，自身都会出现耳鸣症状，并且会随着心理精神疾患进而加重。被上诉人在港大医院门诊复诊病历显示医院建议被上诉人心理医生评估咨询，足以说明被上诉人存在较重的心理压力，该压力极易引起目前的损伤。故被上诉人的损伤与上诉人的医疗行为无关，系其疾病自然进展所致。二、一审判决上诉人承担的责任比例过高，不具有公平性，且与事实不符。本案案情高度复杂，两家鉴定机构以积案为由退件，两家鉴定机构直接承认本案无法认定医疗损害，无法明确医疗损害与损害后果之间的因果关系，可见医方没有明显的过错，否则鉴定机构不会无法鉴定。广东中一司法鉴定所也仅认为医方存在术后病情观察及记录欠仔细，但上述过错并未对患者病情产生实质影响，与患者的损害后果之间的因果关系微乎其微，一审法院以此判定上诉人的过错参与度为20％，明显略高，显失公平。且广东中一司法鉴定所并不具备听力伤残相关的鉴定资质，对于本案进行鉴定也是不完善，不完整的，无法做到客观工作，恳请贵院予以纠正。三、伤残等级评定有误。2019年4月11日，广东华泰司法鉴定所向一审法院出具《司法鉴定回函》，认为：“1.鉴定材料不足:因本案高洁明缺少2015-6-10进行鼓膜修补术前的双耳ABR检查及纯音听阈测试及近期两月内上述检查结果,故本所对患者前后听力下降程度无法判断。2.伤病关系无法分析:根据相关程序规定及鉴定原则,明确规定对伤残程度进行鉴定时必须对伤者目前损伤后果与外界因素进行因果关系分析,不得含糊处理,但此案件为医疗损害鉴定,我所目前还没有开展医疗损害鉴定项目,故无法分析该案高洁明的伤病关系,对于不是单纯外界因素导致的伤残,不考虑伤病关系而进行伤残程度鉴定是不客观、科学的……”。由此可见，广东华泰司法鉴定所无法就本案出具准确的鉴定意见。但其后该鉴定所依据深圳市人民医院的一次ABR检查(听觉脑干诱发电位)针对被上诉人的伤残等级、营养期、误工期、护理期及护理依赖进行了司法鉴定，其行为前后矛盾，可信度低，应当对鉴定报告不予采信。实际上，根据医学常识，一般应当进行至少两次以上的ABR检查(听觉脑干诱发电位)，且至少两次检查结果相吻合，方可满足鉴定的客观指标，广东华泰司法鉴定所根据一次术前ABR检查作为鉴定依据，不符合相关的鉴定标准。四、一审法院对各项费用认定错误或已超出了法定的、合理的范围，甚至违法了不告不理原则，且上诉人的医疗行为无过错，与患者的损害后果无因果关系，不应承担赔偿责任，恳请二审法院依法予以改判。1、医疗费:被上诉人的医疗费共计10980.47元，其中医保统筹部分为7915.73元，其个人承担部分为3064.74元，故被上诉人医疗费实际损失为3064.74元，而非10980.47元，一审法院核算有误。被上诉人在医保报销的医疗费用是由医保支付的，并非是其实际支付的，根据民法基本赔偿原则，即“填平原则”，被上诉人存在多少实际损失即弥补多少实际损失。医保支付的医疗费属于基本医疗保险基金，不属于被上诉人的实际损失，被上诉人不能双重获利。2、护理费:广东华泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定被上诉人高洁明不存在护理依赖，一审法院判定上诉人承担5400元护理费依法无据。3、一审中，被上诉人请求的伤残赔偿金为317628元，但一审法院支持345264元，高于被上诉人一审主张的金额，违反了不告不理原则。综上，上诉人对被上诉人的诊疗不存在过错，请求二审法院查明事实，依法撤销原审错误判决，以维护上诉人的合法权益。高洁明答辩意见同其上诉意见。高洁明一审向法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金317628元、医疗费10980.47元、住院伙食补助费1600元、护理费51000元、交通费1000元、营养费50000元、残疾用具费10000元、精神抚慰金3万元、伤残司法鉴定费19508元、康复费及后续治疗费78560元、住宿费10800元、被扶养人生活费229920元、误工费20万元，共计1010996.47元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2015年6月8日至2015年6月17日，原告在被告处住院，住院时间共计9天。入院及出院诊断：慢性中耳炎（右）。出院情况：患者恢复良好，无发热、头痛、耳痛等不适；查体：切口愈合良好。外耳道内填塞物固定。出院医嘱：1、带药出院；2、全休2周；3、定期复查，不适门诊随诊。2015年6月8日，原告签署《手术同意书》。2015年6月10日，原告签署《麻醉知情同意书》。2015年6月10日，原告在被告处进行右耳I型鼓室成形术（鼓膜修补术）。2015年7月16日，原告在被告的耳鼻喉科就诊。主诉：右耳突发听力下降10余天；初步诊断：1、突发性性耳聋（右），2、鼓膜修补术后（右）。2015年8月20日，原告在中山大学孙逸仙纪念医院检查，且由该医院出具《耳鼻咽喉内镜检查报告单》《纯音听阈检测报告》《视频眼震电图(VNG)报告》。其中，《耳鼻咽喉内镜检查报告单》记载：耳内镜检查所见：右侧外耳道见少许痂皮，予清除，外耳道稍充血，鼓膜移植物完整；内镜诊断：右中耳炎术后。《纯音听阈检测报告》记载：结论：右耳听力检查提示极重度聋；左耳听力检查提示高频下降。《视频眼震电图(VNG)报告》提示：前庭感觉传入障碍，右侧前庭功能稍减弱。2015年11月6日至2015年11月13日，原告在被告处住院，共计7天。入院及出院诊断：1.周围性眩晕；2.神经性耳鸣（右）。出院情况：患者仍诉有头晕、右耳鸣、耳聋等不适，无发热、头痛等不适。查体：右侧鼓膜后下象限可见一针尖大小穿孔，移植鼓膜生长良好，左侧鼓膜完整，WT偏向右侧。出院医嘱：l、全休2周；2、定期复查，不适门诊随诊。2016年1月21日、8月16日、9月7日、9月22日，原告在香港大学深圳医院耳鼻咽喉科门诊就诊，分别诊断：右耳鼓膜修补术后，右耳重度感音神经性耳聋；1.中耳炎术后，2.躯体化障碍、焦虑抑郁失眠；1.中耳炎术后，2.躯体化障碍、焦虑抑郁失眠；右极重度感音神经性聋。2016年5月13日，中山大学附属第一医院对原告进行耳内镜检查，提示：右侧外耳道见大量真菌样痂皮，予清理后见外耳道慢性充血，鼓膜标志不清，前下部可见一小穿孔。2016年6月27日，中山大学咐属第一医院向原告出具的《纯音听阈检测报告》提示：0.5、l、2、4kHz四个频率下右耳气导听阈值分别为115dBHL、115dBHL、120dBHL、120dBHL，左耳气导听阈值分别为15dBHL、15dBHL、lOdBHL、lOdBHL。2016年7月19日，原告和被告就涉案医疗纠纷签订《调解协议》，约定由被告一次性赔偿原告10万元。庭审时，双方均确认该10万元未实际支付。2018年8月13日，原告在北京大学深圳医院就诊，初步诊断：听力下降，右耳感音神经性聋。2018年9月6日，深圳市人民医院向原告出具的《鼻咽喉镜检查报告单》提示：检查所见：右耳鼓室成形术后，鼓膜完整可见钙化斑，未见明显异常分泌物。2018年9月10日，深圳市人民医院向原告出具的《ABR检查报告》记载：短声ABR气导反应阈左耳约30dB/HL，右耳约大于99dB/HL。2018年9月13日，深圳市人民医院向原告出具的《纯音听阈检测报告》提示：0.5、1、2、4kHz四个频率下右耳气导听阈值分别为120dBHL、120dBHL、120dBHL、115dBHL，左耳气导听阈值分别为15dBHL、lOdBHL、5dBHL、5dBHL。2019年5月27日，深圳市人民医院向原告出具的《鼻咽喉镜检查报告单》提示：右侧鼓膜修复后改变，左侧鼓膜可。《纯音听阈检测报告》提示：0.5、l、2、4kHz四个频率下右耳气导听阈值分别为120dBHL、120dBHL、120dB肌、115dBHL，左耳气导听阈值分别为15dBHL、15dBHL、lOdBHL,lOdBHL。2019年6月21日，原告在深圳市人民医院就诊，诊断：右鼓室成形术后，右极重度聋。2017年6月15日，一审法院根据原告的申请依法委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤情进行医疗过错鉴定。2017年6月26日，中山大学法医鉴定中心向本院出具《暂停受理医疗损害责纠纷鉴定函》，载明：即日起至2017年12月31日期间，本中心暂停受理新的医疗损害责任纠纷鉴定委托，故对贵院本次委托高洁明诉深圳市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案的鉴定予退案处理。2017年8月25日，一审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2017年9月18日，汕头大学司法鉴定中心向一审法院出具《函》，载明：中心在初审鉴定材料和委托项时，发现原告提交的《医疗损害鉴定申请书》中第8点为对被申请人提供的病历资料及其他医疗损害鉴定所需证据材料的真实性、完整性进行鉴定。该点鉴定事项不属于法医临床鉴定的范畴，根据《司法鉴定程通则》第十五条规定，本中心不得受理该例医疗损害鉴定的委托。其后，原告申请撤回上述第8项鉴定事项。2017年10月24日，本院依法委托汕头大学司法鉴定中心继续进行鉴定。2017年11月6日，汕头大学司法鉴定中心出具《不予受理函》，载明：鉴于该例案件涉及的病情复杂，无法明确医疗行为与损害后果之间的因果关系。根据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，不予受理该鉴定委托。2017年12月7日，一审法院依法委托肇庆市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对下列事项进行鉴定：被告是否存在医疗过错行为；如存在医疗过错行为，被告的医疗过错行为在损害后果产生的过程中的原因力大小；过错责任比例；是否构成伤残等。2018年4月24日，肇庆市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向本院出具《函》，载明：经研究我办暂停受理新委托案，积极处理积压案件，对此案我办决定予退案处理。2018年6月15日，一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2018年7月16日，广东通济司法鉴定中心出具《关于高洁明医损案件不予受理的函》，载明：因无法确认医疗损害，故对此医疗损害案件不予受理。2018年7月24日，一审法院依法委托广东中一司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2018年12月7日，广东中一司法鉴定所出具《鉴定书》，鉴定意见：深圳市第二人民医院在对被鉴定人高洁明的诊疗过程中存在术后病情观察与记录欠仔细的过错，医方的过错与患者的不良后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%～20%。本次鉴定的鉴定费为16100元（医疗损害鉴定8820元、法医临床鉴定文证审查1160元、专家会诊：5000元、伤残等级鉴定1120元），已由原告支付。原告对上述鉴定意见提出异议并主张：1、意见书遗漏鉴定材料，基本案情记录错误。2、意见书未对被告实施右耳Ⅰ型鼓室成形术的专门性问题进行系统、科学鉴定和判断，背离了司法鉴定的本质特征。3、意见书遗漏法院委托的鉴定事项。2019年1月28日，广东中一司法鉴定所针对原告提出的异议出具《复函》，载明：一、关于意见书遗漏鉴定材料，基本案情记录错误问题。1.经复核委托方送鉴定病历资料，不存在遗漏鉴定材料问题。2.根据患者主诉及病历记载推算其右耳出现突发性耳聋约为术后26天，并无过错。二、关于意见书未对被告实施右耳I型鼓室成形术的专门性问题进行系统、科学鉴定和判断的问题。1.根据委托方送鉴定病历资料，本中心鉴定人认为医方已充分尽到告知义务，且患者也在手术同意书上签字同意手术。本中心鉴定人及会鉴专家根据患者实际情况及相应标准规范，认为患者具有手术指征，手术方式选择正确，并无不妥。2.本中心鉴定人认为医方已尽到充分告知义务，患者在手术同意书上签字同意手术是患者行选择的，无证据表明医方剥夺其自由选择权。三、关于意见书遗漏法院委托的鉴定事项的问题。鉴定意见书发出后，2018年9月5日，本中心进行该案听证会，本中心工作人员向患方问询关于具体鉴定事项时，患方明确表示仅进行医疗损害鉴定，但是我中心工作人员并未记录并让其签名，现已无法追溯并证明；在鉴定意见书发出后，患方律师电话询问关于鉴定事项遗漏问题，本中心工作人员已做出解释，结合病历资料及患者实际情况，患者主要损伤表现为听力损伤，鉴于本中心无听力鉴定资质，愿意退还伤残鉴定事项的鉴定费用，患方律师告知需与法院沟通后再联系本中心。2019年3月21日，一审法院根据原告申请依法委托广东华泰法医临床司法鉴定所对下列事项进行鉴定：原告的听力是否构成伤残（伤残等级）；护理依赖程度及护理费；营养期限及营费用、误工期及误工费用、后续治疗费、残疾辅助器具费用等。2019年8月7日，广东华泰法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1．评定被鉴定人高洁明目前听力损害后果为八级伤残。2．评定被鉴定人高洁明护理依赖程度为无护理依赖。3．评定被鉴定人高洁明误工期为24个月、护理期为45日、营养期为45日。本次鉴定的鉴定费为3408元，已由原告支付。被告对上述鉴定意见提出异议并主张：该定意见书的鉴定意见依据深圳市人民医院的一次ABR检查（听觉脑干诱发电位）结果，从医学常识看，一般应当进行至少两次以上的ABR检查（听觉脑干诱发电位），且至少两次检查结果相吻合，方可满足鉴定的客观指标。由此看，华泰司鉴所做出的司法鉴定意见书的依据不足。请求依法责令华泰鉴定所补充鉴定，或者更换鉴定机构重新鉴定。2019年8月30日，广东华泰法医临床司法鉴定所针对被告提出的异议出具《司法鉴定函》，载明：鉴定人高洁明听力损害的伤残程度鉴定意见是经多次听力检查的验证，其依据充分，结果客观。深圳市第二人民医院要求对高洁明伤残等级进行重新鉴定的申请没有充分理由和依据。另查，原告提交深圳经济特区居住证，证明其已在深圳居住满一年以上，并主张按照城镇居民标准计算赔偿数额；提交结婚证，证明何琴花为其配偶、未满60周岁，并主张何琴花为其被扶养人，应按照20年计算被扶养人费用。原告提交《深圳市第二人民医院医保病人住院费用清单》，证明其在2015年6月8日至2015年6月17日的医疗费总额为9158.25元、在2015年11月6日至2015年11月13日的医疗费总额为1822.22元，共计10980.47元；其中，基本医保统筹基金支付7915.73元，现金支付3064.74元。一审法院认为，医疗机构及其医务人员存在过错，导致患者在诊疗活动中受到损害的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗损害纠纷案件涉及判断医疗机构是否存在过错、医疗过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及相应的因果关系程度，专业性均较强，而司法鉴定意见是具有临床医学知识的专业鉴定人员依照法定程序所做出，具有较强的证明力，故在无其他证据足以证明鉴定意见存在明显错误的情况下，鉴定意见应作为认定医疗机构是否承担侵权赔偿责任的主要依据。在本案中，广东中一司法鉴定所及广东华泰法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，合法有效，一审法院予以确认。根据广东中一司法鉴定所出具的鉴定意见，被告在对原告进行诊疗的过程中存在术后病情观察与记录欠仔细的过错，被告的过错与原告的不良后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%～20%。结合本案案情，一审法院酌定被告的过错参与度为20%。根据广东华泰法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，原告目前听力损害后果为八级伤残。一审法院认为，被告的医疗过错行为导致原告受损，经鉴定构成八级伤残，故本案的伤残赔偿指数为30%。对原告的损失，一审法院分析认定如下：1、医疗费。原告主张被告赔偿自2015年6月17日至2015年11月13日在被告处住院期间的医疗费10980.47元,并提供了住院费用清单予以证明，符合法律规定，一审法院予以支持。被告主张医疗费不应包括医保统筹部分，没有法律依据，一审法院不予支持。故医疗费合计为10980.47元。2、住院伙食补助费。原告主张按每天100元标准计算住院伙食补助费，计算期间为16天，符合法律规定，一审法院予以支持。故住院伙食补助费为1600元（100元／天×16天）。3、护理费。根据司法鉴定意见，原告的护理依赖程度为无护理依赖、护理期为45日，一审法院根据本案查明的事实和原告的病情酌定原告的护理人数为一人，护理费按120元／天的标准计算。故护理费为5400元（120元／天×45天）。4、营养费。根据司法鉴定意见，原告的营养期为45日，一审法院根据本案事实和原告的病情酌定营养费按每天100元标准计算。故营养费为4500元（100元／天×45天）。5、交通费。原告及其家属因治疗伤情必然产生相应的交通费用，原告主张的交通费1000元，属合理费用，一审法院予以确认。6、误工费。根据司法鉴定意见，原告的误工期为24个月。原告未提交证据证明其收入水平及所从事行业，但原告有劳动能力且为城镇居民，关于误工费可按2018年度广东省城镇私营单位就业人员平均工资标准（58258元／年）计算。故误工费为116516元（58258元／年×2年）。7、住宿费。原告未提交证据证明其因本案就医实际发生了住宿费及住宿费数额，故对原告主张的就医住宿费，一审法院不予支持。8、残疾赔偿金。根据本案查明的事实，原告深圳市居住满一年以上，故原告的残疾赔偿金可按2018年深圳市城镇居民人均可支配收入（57544元／年）计算。故残疾赔偿金为345264元（57544元／年×20年×30%）。9、被扶养人生活费。原告未提交证据证明其配偶丧失劳动能力，故对原告主张的被扶养人生活费，一审法院不予支持。10、残疾用具费。原告未提交医嘱或司法鉴定意见证明残疾用具费用必然发生，故对于原告主张的残疾用具费，一审法院不予支持。原告可待实际发生后另行起诉。11、康复费及后续治疗费。原告未提交医嘱或司法鉴定意见证明康复费及后续治疗费必然发生，故对于原告主张的康复费及后续治疗费，一审法院不予支持。原告可待实际发生后另行起诉。12、精神抚慰金。原告因本次医疗事故受伤致残，确已遭受较大痛苦，结合其伤残情况，一审法院确认原告的精神损害抚慰金为30000元。上述各损失总计为515260.47元，被告应承担20%的赔偿责任，即赔偿103052.09元（515260.47元×20%）。对原告过高的诉讼请金额，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市第二人民医院应于判决生效之日起十日内向原告高洁明赔偿各项损失合计103052.09元；二、驳回原告高洁明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5555元（原告已预交6403元，本院退回原告848元），由原告负担4540元，被告负担1015元；鉴定费合计19508元，由广东中一司法鉴定所退回原告伤残鉴定费1120元，被告负担18388元（19508元－1120元）。本院二审审理期间，高洁明提交如下证据：1、交通票据存根，证明其因手术后治疗往返广州深圳两地，产生交通费238.5元；2、医疗收费票据，证明其后续治疗共花费14086.66元。深圳市第二人民医院对前述证据的真实性、合法性予以认可，但认为一审已经足额支持了其交通费诉讼请求1000元，医疗费未提交病历佐证，部分费用与一审证据重合，自费费用仅为2047.57元。高洁明向本院申请就广东中一司法鉴定所鉴定事项重新委托鉴定机构进行鉴定，理由如下：一、广东中一司法鉴定所出具的鉴定报告遗漏法院委托的鉴定事项，该所不具备鉴定资质，其出具的鉴定报告不符合法律规定，不能作为定案依据。二、鉴定报告遗漏鉴定材料，基本案情记录过错。三、鉴定报告未对深圳市第二人民医院实施右耳Ⅰ型鼓室成形术的专门性问题进行系统、科学鉴定和判断，背离了司法鉴定的本质特征。另查明，高洁明确认其一审提交的医疗费中有7915.73元系通过医保统筹方式支付。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。双方争议焦点为：一、广东中一司法鉴定所出具的鉴定报告能否本案定案依据；二、原审认定的责任比例、赔偿项目和赔偿数额是否妥当。关于焦点一，高洁明主张广东中一司法鉴定所不具备伤残等级、护理依赖程度以及护理费、营养期限以及营养费用方面的鉴定资质，其做出的鉴定意见存在重大缺陷应不予采信，但该所进行鉴定的事项实为医疗过错而非前述项目，故其前述主张理由不成立，本院不予支持。高洁明关于该鉴定所出具的鉴定意见遗漏鉴定材料、基本案情记录错误、以及未对深圳市第二人民医院实施右耳Ⅰ型鼓室成形术的专门性问题进行系统、科学鉴定和判断的问题，其已于一审期间就前述问题提出异议，该鉴定所对此异议出具了书面复函做出解释。高洁明现以前述主张为由申请重新鉴定，但并未提交充分证据证实该鉴定存在应当重新鉴定的法定情形，本院对其申请不予准许。原审采信广东中一司法鉴定所做出的鉴定结论，并无不当，本院予以确认。高洁明还主张院方严重违反诊疗规范，在不具备手术指征且未提供替代性方案的情况下进行不必要的手术导致右耳神经性耳聋的损害，应承担全部赔偿责任，同样缺乏必要证据证实，本院对此难以支持。高洁明以院方同意协商赔偿为由推定其具有重大过错，缺乏法律依据，本院不予支持。深圳市第二人民医院主张其不存在过错，但未提交充分证据推翻前述鉴定结论，本院对此不予支持。关于焦点二，原审根据广东中一司法鉴定所做出的鉴定结论，认定深圳市第二人民医院承担20%的赔偿责任，并无明显不当，本院予以确认。深圳市第二人民医院主张原审认定的责任比例过高，理由不成立，本院不予支持。该院还主张广东华泰司法鉴定所做出的伤残等级评定有误，亦未提交足以推翻前述鉴定意见的相反证据，本院对此亦不予支持。关于医疗费的问题，因高洁明确认其一审提交的医疗费中有7915.73元系通过医保统筹方式支付，该部分费用不属于其所受损失，应予扣除。深圳市第二人民医院该项主张理由成立，本院予以支持。高洁明医疗费损失应为3064.74元，其二审提交的医疗费票据超出其一审诉讼请求，本院不予处理，其可另案主张。关于护理费的问题，广东华泰司法鉴定所鉴定护理期为45天，原审据此认定护理费为5400元，依据充分，应予确认。关于伤残赔偿金的问题，原审认定的数额依据充分，且未超出高洁明的诉讼请求，应予确认。深圳市第二人民医院关于护理费以及残疾赔偿金不当的主张，理由均不成立，本院均不予支持。原审认定的其他事项，双方当事人均无异议，本院不再审查。经核算，高洁明的各项损失总计为507344.74元，深圳市第二人民医院应赔偿高洁明101468.95元（507344.74元×20%）。综上，高洁明的上诉请求不能成立，本院不予支持。深圳市第二人民医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2194号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2194号民事判决第一项为：上诉人深圳市第二人民医院应于本判决生效之日起十日内向上诉人高洁明赔偿各项损失合计人民币101468.95元；三、驳回上诉人高洁明的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5555元，由高洁明福负担4998元，深圳市第二人民医院负担557元；鉴定费18388元，由深圳市第二人民医院负担；二审案件受理费人民币6570.24元，由高洁明负担5570.24元，深圳市第二人民医院负担1000元；该款双方已分别预付，本院均不予退回，高洁明应将所负担之数15.26元迳付深圳市第二人民医院。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年六月二十二日书记员  钟文俊附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。