广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤06民终3349号上诉人（原审原告）：佛山市一网红文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：王建勤。委托诉讼代理人：郑伟锋，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林珍兰，女，汉族，1998年12月10日出生，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：陈伯慈，广东珙桐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧湾，广东珙桐律师事务所律师。上诉人佛山市一网红文化传播有限公司（以下简称“一网红公司”）因与被上诉人林珍兰劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32983号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于适用上诉人一网红公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院以本案属于劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为由，驳回一网红公司的起诉，属于事实认定错误、法律适用错误，原审裁定依法应予以撤销。具体理由如下：一、一网红公司依据与林珍兰签订的《主播合作协议》向人民法院起诉，该起诉属于法人与公民之间因财产关系提起的民事诉讼。(一)《主播合作协议》的内容已体现双方属于合作关系。1.合同中有关双方关系的表述均为“合作”，合作范围中已明确“甲乙双方不存在雇佣及劳务关系，而是直播平台上业务往来的合作关系”，符合《中华人民共和国合同法》第二条规定的合同主体要求，也体现《中华人民共和国合同法》第三条规定的平等原则。2.双方有关权利义务的条款中仅依据直播平台相应的直播规则就主播的直播时长、天数以及直播期间行为表现作出限制，上述约定体现《中华人民共和国合同法》第四条、第七条规定的合同自由原则及遵纪守法原则；双方关于保密义务以及不得在其他直播平台从事相同或类似活动的行为的约定也遵循《中华人民共和国合同法》第四十三条相关的规定进行设置，以上约定并非属于《中华人民共和国劳动法》相关规定内容。此外，《主播合作协议》并无其他需要遵守一网红公司相关管理制度或劳动规章制度的约定。3.综上可见，一网红公司与林珍兰在签约时并未有订立劳动关系的合意，双方签订《主播合作协议》依据《中华人民共和国合同法》相关规定，并据此建立合同主体平等的合作关系。(二)《主播合作协议》的履行也可证明双方实际存在合作关系。1.虽然合同约定林珍兰受直播时长和有效直播天数的约束，但并未限制林珍兰每天开展网络直播活动的地点、固定时间及时长，合同实际履行中林珍兰可自行安排直播地点和时间，林珍兰实际也未因其长时间停播的行为受到一网红公司在考勤方面的制约，其与一网红公司明显不存在人身隶属关系。2.双方关于收益及提成的约定实际基于直播平台相关的直播收益规则，林珍兰的报酬或提成仅与直播时长和有效直播天数相关，其报酬也完全与其直播期间吻合，停播后再未收到报酬，其工作形式及收入分配方式明显不能等同基于劳动关系取得劳动报酬的情形。综上所述，根据合同内容及林珍兰的工作实际情况，林珍兰开展直播的地点、时间及内容均符合网络直播行业的行业特性，一网红公司与林珍兰之间不构成劳动关系，应认定为合作关系，案涉纠纷属合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，该起诉适用民事诉讼法的规定，即一网红公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，该起诉归人民法院主管。二、一网红公司此前曾数次依据与其他主播签订的《合作协议》向原审法院即佛山市禅城区人民法院起诉，原审法院均以合同纠纷立案并进行实体审理，佛山市中级人民法院针对以上部分上诉的案件作出的判决已发生法律效力。三、佛山市中级人民法院、广州市中级人民法院、上海市第二人民法院等中级人民法院审理的网络直播公司与主播合同纠纷二审案件的生效判决，也均认定合同主体之间属于合作关系，而并非劳动关系。一网红公司认为，一网红公司与林珍兰签订的协议为合作合同，双方并非劳动关系，原审裁定存在事实认定错误和法律适用错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，应撤销原审裁定，指令原审法院进行实体审理，以维护一网红公司的合法权益。综上，一网红公司上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行实体审理。针对一网红公司的上诉，被上诉人林珍兰答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。(一）林珍兰与一网红公司根据《合作协议》建立的关系为劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条规定以及林珍兰与一网红公司于2018年3月3日签订的《合作协议》的约定：1.劳动合同期限（第九条：2018年3月3日至2021年3月2日）；2.工作内容（第一条:进行网络直播活动）；3.劳动保护和劳动条件（第二条第2款：一网红公司为林珍兰提供指导、培训以及各种资源的扶持）；4.劳动报酬（第四条第2款：底薪+提成）；5.劳动纪律（第三条第7款：林珍兰不得在直播间出现妆容不佳、直播背景杂乱无章、长时间低头玩手机）；6.劳动合同终止的条件（第七条第2款：由于法律的不可抗力，造成合作双方严重损失，经合作双方特别商议，可提前终止或解除）；7.违反劳动合同的责任（第八条：一方违反本协议的规定应承担违约责任，违约方应向守约方承担违约金以及为追究违约责任所支付的费用）；8.商业秘密保护（第五条：保密义务在本合同期满终止后两年内仍然有效）；9.知识产权归属（第六条第1款：林珍兰在直播平台上所表演作品的相关权利，一网红公司在网站及业务平台上使用）；10.竞业禁止（第三条第5款：解除合同后的三年内林珍兰不得从事与直播相关行业）。林珍兰与一网红公司建立的是资本购买劳动力的交换关系，具备劳动关系成立的目的要件。双方签订的《合作协议》也已具备劳动合同的主要条款以及商业秘密保护、知识产权归属和竞业禁止等其他条款。(二）在合同履行方面，林珍兰受一网红公司的支配和管理，对一网红公司具有人身从属性和经济从属性，实质上为一网红公司的员工。首先，从劳动时间和劳动地点对员工的管理控制两方面来看，林珍兰对一网红公司具有人身从属性。林珍兰2018年3月7日在一网红公司的办公地址进行岗前培训;自2018年3月3日起至2019年5月26日止，林珍兰均按照一网红公司的安排在一网红公司的办公地址进行网络直播，工作地点固定;一网红公司要求林珍兰每天工作时间为8小时，根据一网红公司的安排在晚上20点开播，工作时间固定；林珍兰在2018年3月3日至2019年5月26日期间，听从一网红公司安排参加直播平台的各种活动以及一网红公司组织的公司会议（林珍兰曾有两次未按时参加公司会议被扣罚工资）。其次，从工资发放的时间、发放方式、发放主体、工资构成各方面来看，林珍兰对一网红公司具有经济从属性。1.工作设备：一网红公司为林珍兰的直播提供场地、直播设备、直播账号。2.收入的查看：虽然林珍兰可以登录直播账号，但是林珍兰并没有查看其直播收益的权限，更无自行提取直播收益的权限，只有一网红公司的主管知悉后台密码可提取直播收益。3.工资发放时间：《合作协议》中约定，“薪资每月结算一次，在收到酷狗发放的收益的七个工作日内发放，如遇国家节假日顺延”。但在实际履行中，当月的工资在次月的25日、26日发放。4.工资的发放方式：由王建勤的银行账号进行转账支付或者微信转账支付工资。5.工资构成：工资按照约定比例计算平台提成，提成高于底薪的按照提成发放，提成低于底薪的按照底薪发放。二、一网红公司的上诉请求并无事实及法律依据，二审法院应当予以驳回。(一）《合作协议》是一网红公司单方出具的格式合同，其中加重劳动者责任、排除劳动者主要权利的条款应属无效条款。一网红公司在上诉状中主张“合同中有关双方关系的表述均为合作范围中已明确甲乙双方不存在雇佣及劳务关系，而是直播平台上业务往来的合作关系”，但是，上述条款均是一网红公司早已设计好的格式条款，并非双方协商订立的条款。2018年3月3日，一网红公司向林珍兰出具格式合同《合作协议》，让林珍兰签订。《合作协议》中有关“解除合同后三年内乙方（林珍兰）不得从事与直播相关行业”、“如在合同期内乙方（林珍兰）擅自解除本合同、不在甲方（一网红公司）指定平台直播的，乙方应支付甲方100万违约金”等约束条款，属于加重林珍兰责任，排除林珍兰就业选择权的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，上述条款应属无效条款。(二）《合作协议》并未实际上述体现共同出资、共担风险的合作实质，而是一网红公司借合作之名，逃避购买社保、达到控制主播的人身和财产目的的工具。一网红公司在上诉状中主张“合同实际履行中被上诉人可自行安排直播地点和时间，被上诉人实际也未因其长时间停播的行为受到上诉人在考勤方面的制约，不存在人身隶属性”。但是从林珍兰的直播时间记录表中可看出，林珍兰直播的时间固定，自晚上八九点开播，直到直播满八九个小时。一网红公司与林珍兰之间并非平等的合作关系，而是隶属关系，一网红公司向林珍兰提供所需要的生产资料和劳动条件，并无共同出资、共担风险。一网红公司对林珍兰的工作安排以及收入的发放掌握绝对的主动权，林珍兰非但无权选择工作的时间、查看收入状况，更无权自行提取应得的收入。(三）一网红公司以林珍兰的剩余劳动力计算预期损失并无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”一网红公司与林珍兰签订的《合作协议》中约定了有效期间为三年，林珍兰在一网红公司处工作了15个月后离职，一网红公司遂依照林珍兰21个月的劳动力计算逾期损失。首先，若一网红公司认为林珍兰的离职给一网红公司造成损失，一网红公司应当加以举证，否则应当承担举证不能的败诉结果；其次，一网红公司所主张的损失应当为直接损失，预期利益的损失不应计算在内；而且，劳动力并非商品明码标价，不可直接换算为经济利益，劳动力的价值需要劳动力实际付出后才能体现，一网红公司以林珍兰的剩佘劳动力计算预期利益损失并不存在合理性及客观性；最后，一网红公司所主张的预期利益损失并不存在可预见性和必然性，林珍兰与一网红公司签订《合作协议》时根本无法预见。因此，一网红公司以林珍兰的剩佘劳动力计算预期损失并无法律依据。综上所述，一审法院关于林珍兰与网红公司存在劳动关系且本案为劳动争议的认定属认定事实清楚，一审法院依据一网红公司未经过劳动仲裁便直接提起诉讼而裁定驳回起诉属适用法律正确，二审法院应当予以维持。一网红公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，二审法院应当予以驳回。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，林珍兰与一网红公司之间是否存在劳动关系。首先，双方签订的《合作协议》第一条合作范围中明确约定双方不存在雇佣及劳务关系，而是酷狗直播平台上业务往来的合作关系。其次，虽然《合作协议》中约定了每月网络直播26个有效天（每天直播6小时），但是从一网红公司提供的酷狗平台公会后台管理时间的截图可以看出本案林珍兰直播虽然都在晚上，但是开始时间并不固定，直播时长也不固定，直播时长最长的一天有10个多小时，最短为1个多小时，直播时长较多在6个小时至8个小时的区间，上述每天直播时长虽然接近于劳动关系中每天8小时的工作时间，但是也说明主播的直播时间及直播时长均有一定的弹性。再次，一网红公司为林珍兰提供直播间和直播设备、对其进行直播技巧的培训、对其直播期间的妆容、背景和行为进行约束；要求林珍兰在约定的大概时间段和时长内进行直播、参加直播平台的活动等，实质上是双方为了履行《合作协议》，共同实现盈利即获得更多粉丝打赏而采取的措施，并非一网红公司对林珍兰实施了劳动关系意义上的日常管理行为。最后，林珍兰的收入与其直播获得的打赏收益直接挂钩，一网红公司仅是依照其与直播平台以及与林珍兰之间约定的比例进行收益分配，更加符合合作收益分成的特征，不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形。综上，从双方签订的《合作协议》的内容和实际履行情况来看,不应视为双方之间具有劳动关系。一审法院认为双方建立的是劳动关系应当劳动仲裁前置，裁定驳回一网红公司的起诉不妥，本院予以纠正。综上所述，原审裁定适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32983号民事裁定；二、本案指令广东省佛山市禅城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇二〇年六月十五日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷