中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2222号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司新会支行，住所地：中华人民共和国广东省江门市新会区**********。负责人：梁宗欢。委托诉讼代理人：朱晓愉，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓丽娜，女，1984年4月16日出生，汉族，住中华人民共和国广东省江门市新会区*************，公民身份号码：440************029。被上诉人（原审被告）：克力奇穆铁添（MuhittinKilic），男，1972年4月1日出生，土耳其国籍，住中华人民共和国广东省江门市新会区*************，土耳其共和国护照号码：。上诉人中国建设银行股份有限公司新会支行（下称建设银行新会支行）与被上诉人邓丽娜、克力奇穆铁添（MuhittinKilic）金融借款合同纠纷一案，不服广东省新会区人民法院(2019)粤0705民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设银行新会支行上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项：2、依法改判支持建设银行新会支行要求邓丽娜偿还贷款526301.86元（其中本金为43774元，利息暂计至2018年5月31日为482527.86元，之后以本金43774元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%上浮50%计算，直至清偿为止）；3、判令克力奇穆铁添对上述第二项和律师费31052元承担连带清偿责任；4、判令邓丽娜承担一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：建设银行新会支行同意按照（2015）江新法民四担字第1号民事裁定确定的本金和计息方式计算利息，但一审计算错误，应当为461947.41元；另一审没有计算迟延履行期间的债务利息，依据《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，邓丽娜应当加倍支付延迟履行期间的债务利息，由此算出的利息应当远远超出一审认定利息为372617.88元和建设银行新会支行的诉求即利息暂计至2018年5月31日为482527.86元。克力奇穆铁添与建设银行新会支行签订的是最高额保证合同，由此应当承担连带清偿责任；本案中债务到期的是本金部分，利息是持续产生，所以利息的偿还不应当受履行期限和保证期限的限制。三、补充意见。一审判决第一项计算的利息372617.88元正确，但没有计算迟延履行的债务利息。根据建设银行新会支行计算，一审法院（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定是2016年5月3日作出，加上10天履行期计算，迟延利息由2016年5月14日开始计算，计至2019年8月19日，合共为128177.30元，利息加延迟利息即372617.88元+128177.30元=500795.18元。建设银行新会支行一审诉讼请求利息为482527.86元，没有超出该利息数额。一审判决第一项漏判建设银行新会支行诉请的延履行期间的债务利息。邓丽娜、克力奇穆铁添经本院依法传唤，未参加二审诉讼活动，也没有提交书面的答辩意见。建设银行新会支行向一审法院提出诉讼请求：一、邓丽娜立即归还建设银行新会支行贷款526301.86元（其中本金43774元，利息暂计至2018年5月31日为482527.86元，之后以本金43774元为基数按年利率5.655%计算利息，按8.4825%计算罚息，直至本金清偿为止）；二、邓丽娜向建设银行新会支行支付实现债权的费用支出（即代理费用）31052元；三、克力奇穆铁添对上述第一、第二项承担连带清偿责任；四、邓丽娜、克力奇穆铁添承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：2013年5月16日，邓丽娜与建设银行新会支行签订了编号为4406771********130115087的《个人助业借款合同》，合同约定，建设银行新会支行向邓丽娜发放个人助业贷款，额度为150万元，该150万元是循环使用的借款额度，额度有效期为2013年5月16日至2015年5月16日；在额度有效期间和借款额度内，邓丽娜可以根据需要申请借款，经建设银行新会支行同意后双方办理相应的手续，具体使用借款的额度根据可用借款额度确定；建设银行新会支行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、公告费、律师费等）均由邓丽娜承担。合同第八条约定还款原则为还款首先用于偿还合同约定应由邓丽娜承担而由建设银行新会支行垫付的各项费用以及建设银行新会支行实现债权的费用，剩余款项在本金或利息逾期超过九十天未收回的情况下，按先还本后还息的原则偿还；第二十八条约定该合同适用中华人民共和国法律。同日，邓丽娜、克力奇穆铁添与建设银行新会支行签订《个人助业借款最高额抵押合同》，约定以邓丽娜、克力奇穆铁添名下位于江门市新会区************产、以邓丽娜名下位于江门市新会区**************产、江门市新会区**************产作为抵押担保,为邓丽娜与建设银行新会支行签订的上述《中国建设银行个人助业借款合同》和该合同项下的《中国建设银行个人助业借款支用单》、各类凭证、形成债权债务关系的其他法律性文件提供最高额抵押担保。同日，克力奇穆铁添作为保证人与建设银行新会支行签订《个人助业借款最高额保证合同》，约定克力奇穆铁添对邓丽娜与建设银行新会支行签订的上述《中国建设银行个人助业借款合同》和该合同项下的《中国建设银行个人助业借款支用单》、各类凭证、形成债权债务关系的其他法律性文件提供最高额保证担保，最高限额为150万元；债权确定期间为主合同约定的借款额度有限期限；保证方式为连带责任保证；保证期限按单笔贷款分别计算，自本合同生效之日起至单笔借款的最后一期债务履行期限届满之日后两年止。《个人助业借款最高额抵押合同》和《个人助业借款最高额保证合同》均约定担保范围为主合同项下全部债务，包括邓丽娜支用的借款本金及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、邓丽娜应向建设银行新会支行支付的其他款项（包括但不限于建设银行新会支行垫付的有关手续费、杂费等）、建设银行新会支行为实现债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、公告费、律师费等)。2014年6月3日，邓丽娜向建设银行新会支行提交了《中国建设银行个人助业借款支用单》，向建设银行新会支行申请支用借款金额80万元，借款期限为12个月，即自2014年6月3日至2015年6月3日。还款方式为按月付息，一次性还本。2014年6月3日，建设银行新会支行将80万元贷款划入邓丽娜指定的账户中。2014年6月6日，邓丽娜再次向建设银行新会支行提交了《中国建设银行个人助业借款支用单》，向建设银行新会支行申请支用借款金额70万元，借款期限为11个月，即自2014年6月6日至2015年5月6日。还款方式为按月付息，一次性还本。2014年6月6日，建设银行新会支行将70万元贷款划入邓丽娜指定的账户中。建设银行新会支行于2015年10月16日向一审法院提出实现担保物权的申请。一审法院于2016年5月3日作出（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定，裁定准许对登记在邓丽娜、克力奇穆铁添名下位于江门市新会区************产（房地产权证号为：**0001**号）及邓丽娜名下位于江门市新会区**************产（房地产权证号为：**0001**号）、江门市新会区**************产（房地产权证号为：**0001**号）进行拍卖，所得价款在人民币2203300元的最高额担保范围内优先偿还邓丽娜所欠中国建设银行股份有限公司新会支行的贷款本金人民币150万元及其利息（暂计至2015年9月6日，利息为人民币61881.64元；之后的利息，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%上浮50%计算，从2015年9月7日计算至偿清日止）、律师费人民币56000元。案件受理费人民币9681元、财产保全费人民币5000元，合共人民币14681元，由邓丽娜、克力奇穆铁添共同负担。现该裁定已发生法律效力。该案通过公告登报方式向邓丽娜、克力奇穆铁添送达，为此建设银行新会支行支付了公告费1350元。建设银行新会支行于2017年3月16日向一审法院申请执行，案号为（2017）粤0705执1101号，经处置上述抵押物，一审法院于2017年11月16日将执行款项1527757元支付给建设银行新会支行。建设银行新会支行将上述款项用于抵扣（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定确定的诉讼费14681元、律师费56000元以及该案中的公告费1350元，就剩余的1455726元用于抵扣2014年6月6日的《个人助业借款支用单》借款本金70万元中的70万元和2014年6月3日的《个人助业借款支用单》借款本金80万元中的755726元。诉讼中，建设银行新会支行陈述在借款本金为80万元的该笔借款中，账户还发生偿还本金100元和400元。另查明，2019年5月29日，建设银行新会支行与广东广能律师事务所签订《委托代理协议》，约定建设银行新会支行委托该律师事务所处理本案的诉讼、执行中全部事务，律师费为31052元。建设银行新会支行于2019年11月8日向该律师事务所转账23289元和7763元，该律师事务所于2019年11月11日开具发票，载明律师费为31052元。一审法院认为：本案是金融借款合同纠纷。克力奇穆铁添是土耳其共和国人，本案为涉外民事案件。由于当事人选择适用中华人民共和国法律调整，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案适用中华人民共和国法律调整。邓丽娜、克力奇穆铁添经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院对邓丽娜、克力奇穆铁添依法缺席判决。本案的主要问题为：一、建设银行新会支行主张邓丽娜偿还借款本金并支付利息、罚息是否有理；二、建设银行新会支行主张邓丽娜支付律师费31052元是否有理；三、克力奇穆铁添是否应对邓丽娜的债务承担连带清偿责任。一、关于第一个问题建设银行新会支行是具有贷款发放经营权的金融机构，建设银行新会支行与邓丽娜就借款用途、数额、期限、利率等在协商一致、平等自愿的基础上签订《个人助业借款合同》，没有违反法律、行政法规的规定，依法应受法律保护。建设银行新会支行已依合同约定履行了发放贷款的义务，邓丽娜在约定的借款期限届满后，仍没有偿还全部借款本息，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”和第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，邓丽娜应承担还本付息的责任。在（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定确定借款本金为150万元及其利息（暂计至2015年9月6日，利息为人民币61881.64元；之后的利息，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%上浮50%计算，从2015年9月7日计算至偿清日止）的情况下，邓丽娜应偿还的借款本金和利息已确定。故对建设银行新会支行主张的超出部分，一审法院不予支持。对于邓丽娜尚欠的借款本金问题。按照《个人助业借款合同》第八条约定的还款原则，建设银行新会支行认为执行款1527757元先用于偿还建设银行新会支行为实现债权而支出的费用即案件诉讼费14681元、律师费56000元、公告费1350元，再偿还借款本金，最后偿还利息、罚息，合法有理。对于两笔借款本金和利息的问题，按照合同的约定和（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定确定的本金和利息的计算方式，现还款期限和支付利息期限逾期已超过九十天，故上述执行款剩余部分1455726元，应用于清偿本金150万元。经核算，邓丽娜尚欠借款本金43774元（1500000-500*****726=43774元）未还。由于上述执行款尚不足以清偿全部借款本金，故没有余款用于支付借款利息。鉴于一审法院于2017年11月16日将执行款项1527757元支付给建设银行新会支行，庭审中建设银行新会支行确认执行款在次日到账，故此尚欠的借款利息如下：暂计至2015年9月6日的利息61881.64元；以借款本金150万元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%上浮50%计，从2015年9月7日计至2017年11月17日；以尚欠的借款本金43774元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%上浮50%计，从2017年11月18日起计至2019年8月19日；以尚欠的借款本金43774元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%上浮50%计，自2019年8月20日起计至借款本金清偿之日止。对建设银行新会支行主张的超出部分，一审法院不予支持。二、关于第二个问题按照上述第一个问题的论述意见，邓丽娜的行为已构成违约，依法应承担违约责任。建设银行新会支行与邓丽娜签订的《个人助业借款合同》约定邓丽娜需承担建设银行新会支行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、公告费、律师费等）。根据双方的约定，邓丽娜应承担建设银行新会支行因邓丽娜违约为实现债务而发生的律师费支出。现建设银行新会支行实际产生律师费损失31052元。故此，建设银行新会支行主张邓丽娜支付律师费损失，合法有理，一审法院予以支持。三、关于第三个问题邓丽娜与克力奇穆铁添是夫妻关系。克力奇穆铁添与建设银行新会支行签订《个人助业借款最高额保证合同》，约定克力奇穆铁添对邓丽娜的涉案债务向建设银行新会支行提供最高额保证担保，最高限额为150万元，保证期限为单笔借款最后一期债务履行期限届满之日起两年，保证范围为借款本金及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、邓丽娜应向建设银行新会支行支付的其他款项（包括但不限于建设银行新会支行垫付的有关手续费、杂费等）、建设银行新会支行为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、公告费、律师费等），保证人承担连带保证责任。对于涉案的两笔借款，第一笔借款本金80万元，借款期限为2014年6月3日至2015年6月3日；第二笔借款本金为70万元，借款期限为2014年6月6日至2015年5月6日。因两笔借款约定的还款方式均为还款方式为按月付息，一次性还本。即最后一期还本付息时间为借款期限到期之日。克力奇穆铁添对第一笔借款的保证期限为2015年6月3日起计两年和对第二笔借款的保证期限为2015年5月6日起计两年。虽然建设银行新会支行曾于2015年10月16日向一审法院提出实现担保物权的申请，但连带责任保证中，保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断。建设银行新会支行于2019年7月12日向一审法院提起诉讼，要求克力奇穆铁添承担最高额保证担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、第二十七条“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”、第三十六条第一款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，建设银行新会支行没有在保证期间内要求克力奇穆铁添承担最高额保证担保责任，克力奇穆铁添免除保证责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，判决：一、邓丽娜应自判决发生法律效力之日起十天内偿还借款本金43774元及支付相应利息（暂计至2015年9月6日的利息61881.64元；以借款本金150万元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%上浮50%计，从2015年9月7日计至2017年11月17日；以尚欠的借款本金43774元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%上浮50%计，从2017年11月18日起计至2019年8月19日；以尚欠的借款本金43774元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%上浮50%计，自2019年8月20日起计至借款本金清偿之日止）给建设银行新会支行。二、邓丽娜应自判决发生法律效力之日起十天内支付律师费损失31052元给建设银行新会支行。三、驳回建设银行新会支行的其他诉讼请求。案件受理费9373.53元，申请（财产保全）费3305元，合共12678.53元，由建设银行新会支行负担1747.36元，邓丽娜负担10931.17元。二审中，双方当事人均无提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。克力奇穆铁添是土耳其共和国人，本案为涉外民事案件。一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，确定本案适用中华人民共和国法律调整，当事人均无异议，本院予以确认。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕建设银行新会支行的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于一审判决第一项所确定的利息是否错误的问题。根据建设银行新会支行上诉意见及所提交的利息计算表，其提起本案上诉实际是认为一审判决漏判了一审法院（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定所确定的迟延履行期间的债务利息。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案中，一审法院于2016年5月3日所作出的（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定，属于在实现担保物权特别程序案件中作出的生效裁定，法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”、第一百九十七条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”的规定，裁定所处理的主要问题为是否准许拍卖邓丽娜、克力奇穆铁添所提供的担保财产的问题，且裁定生效后建设银行新会支行可以直接申请执行，不需要确定履行期限，故此本案并不存在一审法院（2015）江新法民四担字第1号之二民事裁定该裁定生效后邓丽娜、克力奇穆铁添未在期限内履行的还应计付迟延履行期间债务利息的问题。综上，建设银行新会支行认为一审法院漏判迟延履行期间的债务利息没有法律依据，本院不予支持。关于克力奇穆铁添应否承担保证责任的问题。保证期间系除斥期间，不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。因此，权利人在保证期间未向保证人主张权利，保证人的保证责任即告免除。债权人主张保证人承担保证责任，应当就其已经在保证期间内向保证人主张权利的事实承担举证证明责任。经审查，建设银行新会支行没有提供证据证明已在保证期间内要求克力奇穆铁添承担最高额保证担保责任，克力奇穆铁添免除保证责任。一审判决对此已有详述，本院予以认同。综上所述，建设银行新会支行的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9373.53元（已预交），由上诉人中国建设银行股份有限公司新会支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年六月三十日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华