广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0607民初666号原告：黄廷兵，男,1973年9月16日出生，土家族，住重庆市酉阳县丁市镇三溪口村**，公民身份号码513************611。委托诉讼代理人：曾源，广东信征律师事务所律师。被告：佛山市三水新明珠建陶工业有限公司，住所地广东省佛山市三水区白坭镇中部工业开发区，统一社会信用代码914************870。法定代表人：李要，公司总经理。委托诉讼代理人：区兴光，公司职员。第三人：佛山市三水惠万家陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区**************塱（土名），统一社会信用代码914**********555XW。法定代表人：叶永键，公司总经理。委托诉讼代理人：李连红，公司职员。原告黄廷兵与被告佛山市三水新明珠建陶工业有限公司（以下简称新明珠公司）、第三人佛山市三水惠万家陶瓷有限公司（以下简称惠万家公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄廷兵委托代理人曾源，被告新明珠公司委托诉讼代理人区兴光、第三人惠万家公司委托诉讼代理人李连红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄廷兵向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告自2004年6月16日至今存在劳动关系；2.请求被告支付原告一次性伤残补助金104715元；3.请求被告支付原告住院伙食补助费11400元；4.请求被告支付原告2017年1月1日至2019年1月6日从事保安工作期间的工资差额111245元；5.请求被告支付原告停工留薪期间（2018年7月6日至8月5日）工资8055元；6.请求被告支付原告治疗期（2019年1月7日至2019年4月30日）工资30609元；7.请求被告支付原告2019年5月1日至2019年8月30日疗养期间工资（误工费）32220元；8.请求被告支付原告（2004年6月至2016年12月期间）有毒有害岗位津贴9000元；9.请求被告补发原告2016年2月、2017年2月、2018年2月、2019年2月工资共32220元；10.请求被告支付原告2017年8月28日至2019年8月28日期间带薪年休假工资22221元；11.请求被告支付原告营养费20000元；12.请求被告赔偿原告残疾赔偿金336528元；13.请求被告支付原告被扶养人生活费84553元；14.请求被告支付原告精神损害抚慰金50000元；15.请求被告支付原告交通费2000元；16.请求被告支付原告医疗费1507元；17.请求被告支付原告后续疗养费400000元。事实与理由：原告2004年6月16日入职被告处，至2017年1月在被告处从事窑炉执砖、磨边包装工作，接触粉尘危害，2018年7月6日诊断为职业性陶工尘肺壹期。2018年11月1日佛山市三水区人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2019年6月17日佛山市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论为七级伤残，停工留薪期为2018年7月6日至8月5日，2019年1月7日至2019年4月30日在广东省职业病防治院治疗职业病。原告调离窑炉执砖、磨边包装工作前11个月（2月份放假没有发放工资）的平均月工资为8055元[（5653元+7548元+6980元+8550元+10087元+10750元+8722元+4066元+5313元+6322元+11039元）÷11月+每月社保325元]。2017年1月1日至2019年1月6日，被告安排原告从事保安工作，降低了申请人的工资标准发放。2019年5月1日至今，被告没有安排原告工作。原告需要扶养的人有父亲黄朝润（1956年6月1日出生）和母亲郑献璋（1950年8月28日出生），父母共生育黄廷兵、黄淑花、黄廷国、黄四会四个子女。工作期间没有带薪年休假，没有发放有毒有害岗位津贴，春节放假一个月没有发放工资。鉴于以上事实，原告请求被告连带支付以下工伤待遇及健康权损失赔偿：1.一次性伤残补助金8055元/月×13月=104715元；2.住院伙食补助费100元/天×114天=11400元；3.原告的职业病是在窑炉执砖、磨边包装工作岗位所患，若非因患职业病，原告可在窑炉执砖、磨边包装工作岗位正常上班，工资不会减少，所以从事保安工作期间应当按窑炉执砖、磨边包装工作岗位正常工作期间工资标准计算工资。所以请求被告支付2017年1月1日至2019年1月6日从事保安工作期间的工资差额8055元/月×24.2月-（2017实发工资：349元+2134元+2875元+3428元+3232元+3328元+3425元+3206元+3816元+3087元+6270元）－（2018年实发工资：8653元+4413元+3363元+3448元+3508元+3472元+3576元+3478元+3902元+7058元+3665元）=111245元。4.停工留薪期间（2018年7月6日至8月5日）工资8055元/月×1月=8055元；5.治疗期（2019年1月7日至2019年4月30日）工资8055元/月×3.8月=30609元。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要治疗暂停工作接受治疗的，在停工治疗期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告2019年1月7日至2019年4月30日期间住院治疗职业性尘肺职业病，该职业病是在窑炉执砖、磨边包装工作岗位所患，若非因职业病治疗，原告此期间可正常上班，所以申请人治疗职业病期间应当按窑炉执砖、磨边包装工作岗位正常工作期间工资标准计算工资；6.2019年5月1日至2019年8月30日期间，被告没有合适岗位安排原告工作，原告因职业病需要在家疗养，该职业病是在窑炉执砖、磨边包装工作岗位所患，若非因职业病治疗疗养，原告此期间可正常上班，所以原告在此期间应当按窑炉执砖、磨边包装工作岗位正常工作期间工资标准计算工资（误工费）给原告。2019年5月1日至2019年8月30日期间工资（误工费）8055元/月×4月=32220元；7.(2004年6月至2016年12月期间）有毒有害岗位津贴60元/月×150月=9000元。春节放假一个月没有发放工资，请求被告补发2016年2月、2017年2月、2018年2月、2019年2月工资共8055元/月×4月＝32220元；8.2017年8月28日至2019年8月28日期间带薪年休假工资8055元/月÷21.75天/月×20天×3倍=22221元；9.营养费酌情20000元；10.残疾赔偿金42066元/年×40%×20年=336528元；11.被扶养人生活费：父亲30198元/年×40%×17年÷4+母亲30198元/年×40%×17年÷4＝84553元；12.精神损害抚慰金50000元；13.交通费2000元；14.在广东省职业病疗养期间垫付的医疗费1507元；15.后续疗养费40000元×10年=400000元。合计1256273元。新明珠公司辩称，原告于2004年6月16日进入被告处工作，2016年8月24日因工作需要，原告被调动到第三人处工作，合同由被告变更到第三人。2017年3月1日再次因工作需要原告被调回被告处工作，合同由第三人变更到被告。2004年6月16日至2017年1月前从事窑炉执砖、包装工作，2017年1月后从事保安工作。在职期间被告有为原告参加社会保险。原告于2018年7月6日被佛山市三水疾病防治所诊断为“职业性陶工尘肺壹期”；2018年11月1日被佛山市三水区人力资源和社会保障局认定为工伤，被认定工伤的单位是被告；于2019年6月17日被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为七级，鉴定原告生活自理障碍等级为不入级，并确认停工留薪期为2018年7月6日至2018年8月5日。被告于2019年1月7日至同年4月30日安排原告到广东省职业病防治院住院治疗。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。原告在2018年7月6日被诊断为职业病，因此，原告应从2018年6月往前推12个月计算平均工资，即3935.2元。由于原告最后与被告签订劳动合同，工伤认定单位是被告，故被告将承担原告职业病所产生法律规定要赔偿的责任。原告已收到工伤保险基金局支付的一次性伤残补助金47260.2元。被告在2019年3月19日和6月18日分别发放了原告4191.24元和5160元工资。2019年5月6日被告为原告代垫了住院期间伙食费3555元。一、关于原告请求确认与被告自2004年6月16日至今存在劳动关系。原告在2004年6月16日入职被告处工作，2016年8月24日因工作需要原告被调动到第三人处工作，合同由被告变更到第三人，2017年3月1日再次因工作需要原告被调动回被告处工作，合同由第三人变更到被告，因为调动后工龄会由新公司接收，所以，被告确认原告自2004年6月16日至今存在劳动关系。二、关于原告要求被告支付其一次性伤残补助金104715元的请求。对于一次性伤残补助金问题，应以原告确诊职业病前十二个月平均工资标准计发，因被告为原告参加了社会保险，社保基金应确定支付原告一次性伤残补助金后，被告应支付原告一次性伤残补助金的差额，即3897.4元。对于原告超出部分诉求请法院驳回。三、关于原告要求被告支付其伙食费11400元请求。被告为原告代垫了住院期间的伙食费3555元。因被告为原告参加了社会保险，工伤期间的住院伙食费应由社会保险支付。被告已收到为其报销的社会保险支付的伙食费，待减去被告代垫的伙食费后，退还原告4425元伙食费。四、关于原告要求被告支付2017年1月1日至2019年1月6日从事保安工作期间的工资差额111245元的请求。2017年3月1日因工作需要原告从第三人处调动到被告处做后勤保安工作，原告同意并签订了《人事调动通知书》、《变更劳动合同协议书》，因此，原告变更到新岗位工作则按照新岗位工资标准支付薪酬。对于原告要求以原工作岗位待遇标准支付保安岗位工资是没有法律依据，请法院驳回。五、关于原告要求被告支付1个月停工留薪期工资（2018年7月6日至8月5日）工资8055元、治疗期（2019年1月7日至4月30日）工资30609元、疗养期间（2019年5月1日至8月30日）工资32220元的请求。（一）对于原告1个月的停工留薪期工资问题，应由被告按原告确诊职业病前平均工资3935.2元标准计发停工留薪期工资。（二）对于原告要求支付在2019年1月7日至4月30日医疗期工资的问题，由于该期间原告被安排到广东省职业病防治院治疗，被告同意支付3个月24天的医疗期工资14953.76元。（三）对于疗养期间工资的问题：1、在法律上没有对疗养期间工资规定需要支付工资；2、被告已安排了原告工作岗位，是原告没有回岗上班，责任在原告；3、即使要支付也只能参照广东省工资支付条例规定按劳动合同约定的正常工作时间工资的80%发放。另外，被告在2019年3月19日和6月18日分别发放了原告4191.24元和5160元工资，因此，该费用应从原告工伤赔偿待遇中扣除，退还被告。六、关于原告要求被告支付其2004年6月至2016年12月期间有毒有害岗位津贴9000元的请求。由于岗位津贴并不是必须在工资结构中明确项目，原告也未提供证据证明双方曾就有毒有害岗位津贴有明确的约定，故原告要求被告支付有毒有害岗位津贴，缺乏依据。另，根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条规定，追溯时效为一年。因此，退一步来讲即使被告要支付有毒有害岗位津贴也应从2019年8月28日前提起仲裁申请之日起往前追溯一年，即有效追溯为2018年8月29日至2019年8月28日。因原告要求支付2004年6月至2016年12月期间有毒有害岗位津贴诉求缺乏依据和超过追溯时效，故法院应予以驳回。七、关于原告要求补发2016年至2019年期间每年2月工资共32220元的请求。首先被告每月已足额支付原告在职期间的工资。其次根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条规定，追溯时效为一年，2018年8月28日前的已超过追溯时效。因此，对于原告要求支付2016年2月、2017年2月和2018年2月的诉求请法院依法予以驳回。对于原告要求支付2019年2月工资问题，由于被告于2019年3月19日发放了2019年1月7日至2月28日工资4191.24元，因此无需重复支付。八、关于原告要求被告支付2017年8月28日至2019年8月28日带薪年休假工资22221元的请求。被告每年均安排员工在春节期间放带薪年休假，如不用被告安排放假，则以正常工作时间工资的3倍计发原告带薪年休假工资，原告2018年2月不能安排放假，被告以正常工作时间工资标准3倍发放原告带薪年休假工资（附有工资表），对于原告2019年2月能安排放假，带薪年休假期间以正常工作时间工资标准发放工资。故无需重复支付原告带薪年休假工资。九、关于原告要求被告支付营养费20000元、残疾赔偿金336528元、被扶养人生活费84553元、精神损失费差额50000元的请求。本案为工伤待遇纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条已明确了工伤索赔与民事赔偿的处理原则，即劳动者因工伤遭受人身损害只能按《工伤保险条例》向用人单位索赔；因用人单位以外造成劳动者人身损害，劳动者是向其请求民事赔偿，而不能向用人单位提起民事赔偿；只有交通事故系第三人责任所致，劳动者才可以获得工伤保险待遇和民事赔偿的双重补偿。因此，原告不应得到被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损失费。另外，营养费诉求原告没有提供依据证明所产生的费用，因此，法院应驳回该请求。十、关于原告要求被告支付交通费2000元的诉讼请求。原告每次住院都是被告派车接送，再者原告也没有提供交通费用的票据，因此，法院应驳回原告该项请求。十一、关于原告要求被告支付医疗费1507元的请求。被告同意支付医疗费1507元。十二、关于原告要求被告支付后续医疗费400000元的请求。由于后续治疗费并未发生，也无依据需要支付400000元后续治疗费的证明；再讲原告已参加了社会保险，原告如需要后续医疗产生的费用，工伤社保可进行理赔。该诉求没有事实依据，请法院驳回原告该项诉求。十三、请求法院依法判决原告退还2019年2月至10月期间社会保险费个人部分3182.92元给被告，可从该次工伤赔偿待遇中扣减。鉴于以上事实和理由，请法院查明事实真相，公正裁决，以维护被告的合法利益。第三人陈述，原告于2004年6月16日进入被告处工作，2016年8月24日因工作需要，原告被调动到第三人处工作，合同由被告变更到第三人。2017年3月1日再次因工作需要原告被调回被告处工作，合同由第三人变更到被告。在职期间，原告有参加社会保险。原告于2018年7月6日被佛山市三水疾病防治所诊断为“职业性陶工尘肺壹期”；2018年11月1日被佛山市三水区人力资源和社会保障局认定为工伤，被认定工伤的单位是被告；于2019年6月17日被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为七级，鉴定原告生活自理障碍等级为不入级，并确认停工留薪期为2018年7月6日至2018年8月5日。一、关于原告请求确认与被告自2004年6月16日至今存在在劳动关系。原告自述在2004年6月16日入职被告工作，2016年8月24日因工作需要被调到第三人处工作，2017年3月1日再次因工作需要被调回被告处工作，原告调动后工龄由被告接收。再讲原告的诉讼请求只要求确认与被告自2004年6月16日至今存在劳动关系，没有要求确认与第三人存在劳动关系，所以，第三人与原告不存在劳动关系。二、关于原告要求被告支付其一次性伤残补助金、伙食费、工资差额、停工留薪期工资、治疗期工资、疗养期间工资、有毒有害岗位津贴、带薪年休假工资、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、交通费、医疗费、后续疗养费的请求。首先，原告最后一次是与被告签订劳动合同，工伤认定单位是被告，故被告将承担原告职业病所产生法律规定要赔偿的责任；其次，对于原告的《起诉状》的请求只要被告给予赔偿，未要求第三人连带承担。综上，第三人无须支付原告一次性伤残补助金、伙食费、工资差额、停工留薪期、治疗期工资、疗养期间工资、有毒有害岗位津贴、带薪年休假工资、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、交通费、医疗费、后续疗养费等，请法院依法驳回原告的诉讼请求。鉴于以上事实，请法院查明事实真相，公正裁判，以维护第三人的合法权益。原告在诉讼中提交证据如下：1.疑似职业病告知书、健康检查报告，证明原告于2016年发现疑似职业病，被告自2017年1月1日起将原告调岗至保安岗位；2.佛山市社会保险参保缴费证明，证明原告个人缴纳社会保险费数额；3.银行流水，证明原告工资收取情况；4.常住人口登记卡、家庭情况调查表，证明原告父母生育包括原告在内四名子女，原告父母年龄已超过60周岁，需要扶养。被告在诉讼中提交证据如下：1.2016年1月、12月劳动报酬支付表，证明原告的工资结构，1月份应发工资为3388元，实发工资为3372元，12月份应发工资为3973元，实发工资为3645元；2.2016年2月员劳动报酬支付表，证明2016年3月22日发放的980元、1301元属于2016年2月工资；3.2012年-2018年（01-12月）员工经济补偿金预支表，证明2017年1月17日发放的7394元是预付2016年经济补偿金；4.2017年7-12月、2018年1-6月员工劳动报酬支付表，证明原告2017年7月-2018年6月期间平均工资为3935.2元；5.新明珠集团人事调动通知书、变更劳动合同协议书，证明被告自2017年1月中旬调整原告至保安岗位工作，原告同意调岗；6.劳动合同，证明双方对劳动报酬进行了约定；7、佛山市三水区工伤保险待遇核报表（伤残）、佛山市三水区工伤保险住院费用结算单，证明原告已核报一次性伤残补助金47260.2元、住院伙食补助费7910元；8.黄延兵社保费欠费明细，证明被告为原告代缴2019年2月至10月期间个人社会保险费共3182.93元。第三人在诉讼中没有提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2004年1月14日登记成立，第三人于2004年2月11日登记成立，被告、第三人均为新明珠集团下属企业。原告于2004年6月16日入职被告，从事窑炉执砖、包装工作。2016年8月24日因工作需要原告被调到第三人处工作，劳动合同相对方变更为第三人，原告仍从事窑炉执砖、包装工作。其中，原告与被告于2010年12月28日签订的《劳动合同书》约定，劳动合同期限为2010年12月28日至2013年12月27日；原告工资为计件工资，被告支付给原告的工资（包含加班费）按被告劳动报酬分配方案和考核评价办法执行；原、被告劳动关系终止或解除，按照法律规定存在被告须支付原告经济补偿金情况的，被告以原告当年度应当收取的劳动报酬总额不少于10%的标准，按年向原告预付经济补偿金，即被告于次年内将当年度的终止或解除劳动合同经济补偿金预付给原告。2017年12月25日，原、被告双方签订《变更劳动合同协议书》，将原劳动合同期限由2010年12月28日至2017年12月31日变更为2010年12月28日至2018年12月30日。2016年12月22日，被告安排原告进行职业健康检查，发现原告患有疑似尘肺病，自2017年1月起将原告调至第三人保安岗位从事保安工作，工资标准按保安岗位工资标准发放，2017年3月起，原告又被调回被告处从事保安工作，原告“人事调动通知书”中签名确认“同意调动”，且劳动合同相对方再次变更为被告。2009年11月至2016年12月期间，由被告为原告参加社会保险并缴纳社会保险费用，2017年1月至2018年8月期间由第三人为原告参加社会保险并缴纳社会保险费用，2018年9月至2019年10月期间由被告为原告参加社会保险并缴纳社会保险费用。其中，2016年1月至2月原告个人承担社会保险费用为289.21元/月，2016年3月至6月为281.62元/月，2016年7月至12月为319.96元/月；2017年1月至6月为314.81元/月，2017年7月至12月为315.56元/月；2018年1月至6月为322.28元/月，2018年7月至12月为338.19元/月；2019年1月至6月为345.09元/月，2019年7月至9月为367.72元/月，2019年10月为354.32元/月。其中2019年2月至10月共3182.93元。2018年7月6日，原告经佛山市三水区疾病防治所诊断为职业性陶工尘肺壹期，2018年11月1日经佛山市三水区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年6月17日经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为不入级，停工留薪期为2018年7月6日至8月5日，共1个月。2019年1月7日至2019年4月30日期间，被告安排原告到广东省职业病防治院住院治疗，被告支付原告的医疗费用及支付原告住院伙食补助费3555元。此后，原告自2019年5月1日起没有上班工作。被告于2019年3月19日、2019年6月18日分别向原告支付工资4191.24元和5160元。2019年8月27日，原告向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认原告与被告自2004年6月16日至2018年12月31日存在劳动关系；2.确认原告与第三人自2019年1月1日至今（仲裁庭审日）存在劳动关系；3.被告、第三人连带支付原告一次性伤残补助金104715元；4.被告、第三人连带支付原告住院伙食补助费11400元；5.被告、第三人连带支付原告2017年1月1日至2019年1月6日从事保安工作期间工资差额111245元；6.被告、第三人连带支付原告停工留薪期工资8055元；7.被告、第三人连带支付原告治疗期工资30609元；8.被告、第三人连带支付原告2019年5月1日至2019年8月31日疗养期工资32220元；9.被告、第三人连带支付原告有毒有害岗位津贴9000元；10.被告、第三人连带补发原告2016年2月、2017年2月、2018年2月、2019年2月工资共32220元；11.被告、第三人连带支付原告2017年8月28日至2019年8月28日期间带薪年休假工资22221元；12.被告、第三人连带支付原告营养费20000元；13.被告、第三人连带赔偿原告残疾赔偿金336528元；14.被告、第三人连带赔偿原告被扶养人生活费84553元；15.被告、第三人连带赔偿原告精神损害抚慰金50000元；16.被告、第三人连带支付原告交通费2000元；17.被告、第三人连带支付原告医疗费1507元；18.被告、第三人连带支付原告后续治疗费400000元。2019年12月10日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字[2019]1245号仲裁裁决书，裁决：1.确认原告与被告从2004年6月16日至2019年10月25日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付一次性伤残补助金差额3897.4元、停工留薪期工资3935.2元、住院伙食补助费4425元、病伤假期工资14953.76元、2017年2月工资差额1161元、治疗费1507.3元，合共29879.66元；3.驳回原告的其他仲裁请求。另查明，原告被确诊为职业性陶工尘肺壹期，并经确认为工伤后，三水区社会保险基金管理局以3635.4元为计发基数，向原告发放一次性伤残补助金47260.20元（3635.4元/月×13个月）、住院伙食补助费7910元。被告向原告支付住院伙食补助费3555元。再查明，原告父亲黄朝润于1956年6月1日出生，母亲郑献璋于1950年8月28日出生，原告父母亲均为农村居民家庭户口。原告父母亲除生育原告外，尚生育女儿黄淑花、儿子黄廷国、女儿黄四会，即原告黄廷兵有兄妹四人。本院认为，本案为劳动合同纠纷。被告、第三人服从仲裁裁决，没有提起诉讼，原告虽不服从仲裁裁决，但其未对仲裁确认的原告与被告从2004年6月16日至2019年10月25日期间存在劳动关系的裁决提起诉讼，亦未请求确认与第三人存在劳动关系及请求第三人承担连带责任，视为原告对此裁决服从，故本院予以确认。同时，庭审中被告明确表示愿意支付原告垫付的医疗费1507元，这是被告对自己权利的处分，本院予以准许。对于双方当事人的争议，本院作如下分析认定：一、关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金问题。原告认其在2016年12月22日的体检中发现为疑似尘肺病，被告便于2017年1月起调整其岗位为保安岗位，降低其工资收入，故计算工伤保险待遇基数应按调整工作岗位前12个月平均工资计算；被告认为原告于2018年7月才确认为“职业性陶工尘肺壹期”，故其工伤保险待遇计算基数应为2017年7月至2018年6月期间12个月的平均工资数。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案中，原告于2016年12月22日被发现为“疑似尘肺病”，被告从2017年1月调整原告工作岗位为保安岗位，即被告调整原告工作岗位及调整原告工资标准是因原告在被发现“疑似尘肺病”所致，故原告主张其工伤保险待遇计算基数应为2016年1月至12月期间平均工资的主张合理合法，且更符合公平原则，故本院予以采纳。被告主张按原告确认为职业病前12个月平均工资数作为工伤保险待遇计算基数有失公平，故本院不予采纳。至于原告2016年1月至12月工资数额问题。首先，根据原告提供的中国建设银行个人活期账户交易明细，原告在2016年1月至12月工资支付周期期间，共收到被告或第三人支付的款项有：（2661元、711元）、（980元、1301元）、（4698元、2850元）、（4472元、2508元）、（6013元、2537元）、（7437元、2650元）、（8132元、2618元）、（6018元、2704元）、（1365元、2701元）、（2479元、2834元）、（3299元、3023元）、（533元、3112元）、7394元。被告确认上述各数额，且对2016年3月至11月的工资数额无异议，但认为原告2016年1月工资只有2661元和711元，980元和1301元是2月工资，7394元是预发2016年经济补偿金。对此争议，被告提交原告签名确认的2016年1月、2月、12月员工劳动报酬支付表，以及2016年（1月至12月）经济补偿金银行转账记录。经审查，员工劳动报酬支付表显示，原告2016年1月实发工资为3372元、2月实发工资为2281元、12月应发工资为3645元，分别与被告所主张的原告2016年1月工资3372元（2661元+711元）、2月工资2281元（980元+1301元）、12月工资3645元（533元+3112元）一致；另2016年（1月至12月）经济补偿金银行转账记录与原、被各双方签订的劳动合同中“被告于次年内将当年度的终止或解除劳动合同经济补偿金预付给原告”的约定相对应，故本院采信被告的主张，确认原告2016年1月工资数额为3372元（2661元+711元）、2月工资2281元（980元+1301元）、12月工资3645元（533元+3112元），7394元是预付2016年的经济补偿。因根据被告提供的劳动报酬支付表显示，原告2016年1月、2月上班天数只有9天、5天，未达正常工作时间天数，故在计算12个月平均工资时应予以剔除。故原告12个月平均工资数应为2016年3月至12月的实收工资加每月个人应缴纳社会保险费除以10个月，即7502.92元/月[（4698元+2850元+4472元+2508元+6013元+2537元+7437元+2650元+8132元+2618元+6018元+2704元+1365元+2701元+2479元+2834元+3299元+3023元+533元+3112元+281.62元/月×4个月+319.96元/月×6个月）÷10个月]。综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条第一款规定，原告应得停工留薪期工资7502.92元（7502.92元/月×1个月）、一次性伤残补助金为97537.96元（7502.92元/月×13个月）。因原告已从社会保险基金管理局核报一次性伤残补助金47260.2元，故被告应支付原告一次性伤残补助金差额为50277.76元（97537.96元-47260.2元）。二、关于住院伙食补助费问题。2019年1月7日至2019年4月30日期间，原告由被告安排到广东省职业病防治院住院治疗共计114天，对该事实双方当事人无异议。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《佛山市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工住院伙食补助费标准的通知》的相关规定，原告住院治疗114天，故其应依法获得住院伙食补助费为7980元（114天×100元/天×70%）。扣除原告已核报的7910元和被告已支付的3555元，原告应向被告返还3485元（7910元+3555元-7980元）。原告主张被告支付住院伙食补助费的请求，欠缺依据，本院不予支持。三、关于2017年1月1日至2019年1月6日期间工资差额问题。原告认为被告从2017年1月1日安排原告从事保安工作，降低了原告的工资，故应按2017年1月1日前原岗位工资标准支付该期间的工资差额。被告认为安排原告从事后勤保安工作是因工作需要，且原告也同意并签署了《人事调动通知书》和《变更劳动合同协议书》，因此变更到新岗位工作则按照新岗位工资标准支付工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条：“工资分配应当遵守按劳分配原则，实行同工同酬。”本案中，被告安排原告从事后勤保安工作是经双方协议一致而调整，且在原、被告双方签订的《变更劳动合同协议书》中已明确被告已将变更后工作岗位的工资福利待遇告知了原告。同时，被告在调整原告从事后勤保安工作后便开始以后勤保安岗位工资标准向原告支付工资，而原告一直未提出过异议。综上，被告以原告后勤保安工作岗位标准向原告支付工资符合法律规定，原告主张该期间工资差额的请求欠缺法律和事实依据，本院不予支持。四、关于治疗期工资问题。本案中，原、被告双方确认，在原告被确诊为职业性陶工尘肺壹期职业病后，被告自愿联系并送原告至广东省职业病防治院住院治疗，期间从2019年1月7日至2019年4月30日。该期间虽未被劳动能力鉴定委员会确认为医疗终结期，但该期间原告确实是因职业病需停止工作进行治疗的期间，原告主张按停工留薪期工资标准，即按发现疑似职业病前12个月平均工资标准给付工资，其该请求合符情理，从公平原则考虑，本院确认按原告发现疑似职业病前12个月平均工资，即7502.92元/月标准支付原告该医疗期间的工资28511.1元（7502.92元/月÷30天×24天+7502.92元/月×3个月）。扣除被告已于2019年3月19日、6月18日分别向原告发放了工资4191.24元和5160元、多支付住院伙食费3485元及代缴2019年2月至10月社会保险费个人承担部分3182.93元，被告应支付原告医疗期工资差额为12491.93元（28511.1元-4191.24元-5160元-3485元-3182.93元），原告请求超出部分，本院不予支持。五、关于疗养期间工资问题。依据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。”第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”庭审中，原、被告双方确认原告自2019年4月30日出院后未到被告处上班工作，同时原告未举证证明其自2019年4月30日出院后仍需继续治疗，或经劳动能力鉴定部门确认2019年5月1日至8月30日期间属于工伤医疗期间。故对原告主张2019年5月1日至8月30日疗养期工资的请求，本院不予支持。六、关于有毒有害岗位津贴问题。原告主张被告支付9000元（60元/月×150个月）有毒有害岗位津贴。由于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，除双方当事人对岗位津贴有明确的约定外，劳动者以此为由要求用人单位支付岗位津贴的,应不予支持。本案中，原告并未提供证据证明双方曾就职业病危害岗位津贴有明确的约定，故原告请求被告向其支付职业病危害岗位津贴缺乏依据，本院不予支持。七、关于2016年2月、2017年2月、2018年2月、2019年2月工资问题。原告认为被告每年春节放假1个月，但未发放春节放假工资。被告认为已向原告发放了春节期间工资，且原告主张的2016年2月、2017年2月、2018年2月工资已过仲裁时效。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存在期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。故对被告以原告请求超过一年仲裁时效的抗辩，本院不予采纳；其次，根据前述被告提交的员工劳动报酬支付表可知，被告已向原告发放2016年2、2017年2月、2018年2月工资，原告认为被告没有向其发放工资的主张没有事实依据；再次，前述第四点中，本院已确认被告应支付原告医疗期工资已包含2019年2月工资，原告主张被告支付2019年2月工资属于重复主张，故本院不予支持。综上，原告主张被告向其支付2016年2月、2017年2月、2018年2月、2019年2月工资欠缺事实和法律依据，本院不予支持。八、关于年休假工资问题。原告主张被告支付2017年8月28日至2019年8月28日二年年休假工资22221元（8055元/月÷21.75天/月×20天×3倍）。被告认为每年均安排员工在春节期间放带薪年休假，如不能安排放假，则以正常工作时间工资的3倍计发带薪年休假工资，故无需再向原告支付年休假工资。首先，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“……；已满十年不满二十年的，年休假十天；……。”原告自2004年入职被告，故原告2017年、2018年、2019年均可享有10天的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，在正常情况下原告2017年8月28日至12月31日期间应享有年休假天数为3天(126天÷365天×10天)，2018年全年应享有年休假天数为10天，2019年1月1日至8月28日期间应享有年休假天数为6天（240天÷365天×10天），即原告2017年8月28日至2019年8月28日期间应享有年休假天数为19天（3天+10天+6天）；其次，根据被告提交的原告确认其真实性的2017年2月、2018年2月员工劳动报酬支付表显示，原告2017年2月出勤1天，无考勤记录天数为10天，2018年2天出勤28天。被告按正常工作时间工资标准1510元/月，向原告支付了2017年2月加班工资706元，2018年法定假日加班工资2707元，均超出了10天带薪年休假工资及春节3天加班和10天年休假加班工资数额。综上，本院采信被告认为每年均安排员工在春节期间放带薪年休假，如不能安排放假，则以正常工作时间工资的3倍计发带薪年休假工资的主张，原告主张被告支付2017年、2018年年休假工资的主张，欠缺依据，本院不予支持。至于2019年年休假工资，因原告于2019年1月7日至4月30日期间住院治疗职业病，自5月1日起未上班工作，故被告无需安排原告进行年休假，原告主张被告支付2019年年休假工资欠缺依据，本院不予支持。综上所述，原告主张被告支付2017年8月28日至2019年8月28日期间年休假工资的请求，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。九、关于营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定,职业病病人除依法享有工伤社会保险之外,依照有关民事法律,尚有权获得赔偿的权利,有权向用人单位提出赔偿请求。根据这一规定,用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的,劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外,还有权就侵权损害与工伤保险差额部分提出赔偿请求。同时,被告未能提供证据证明其提供的安全保护措施足以避免原告在工作期间遭受损害,也未能证明原告对职业病的发生及损害的扩大存在过错。因此,本院认定被告对原告患职业病承担全部责任,对于被告提出的原告不能获得民事赔偿的主张不予支持,原告有权要求被告承担侵权赔偿责任。（一）营养费。原告请求被告向其支付营养费20000元,但其未提供医疗机构的意见作为依据。故本院根据原告的伤残情况、年龄因素等酌定被告应向原告支付营养费5000元，原告请求超出部分不予支持。（二）残疾赔偿金。原告劳动功能障碍等级为七级、至定残之日仅满45周岁,且被诊断为职业病时已在佛山地区工作和生活一年以上,本案法庭辩论终结时间是2020年4月16日，根据《最高人民法院》第二十五条和第三十五条的规定，以《广东省2019年人身损害赔偿计算标准》中确定的2019年度全省城镇居民人均可支配收入42066元为基数，计算原告应获得残疾赔偿金为336528元(42066元/年×40%×20年),扣除与之性质相同项目的即原告已在社会保险基金中领取的一次性伤残补助金47260.2元、被告应向原告支付的一次性伤残补助金差额50277.76元,核算被告应向原告支付残疾赔偿金为238990.04元(336528元-47260.2元-50277.76元)。原告请求超出部分缺乏依据，本院不予支持。（三）被扶养人生活费。原告劳动功能障碍等级为七级，其尚有父亲黄朝润和母亲郑献璋需要扶养。因被扶养人生活费是对抚扶养人劳动能力能使或部分丧失间接致被扶养人生活来源减少的赔偿,扶养人事故发生前的收入情况直接决定了被扶养人实际所享受的扶养条件,一旦扶养人遭受人身损害造成残疾便会不同程度地丧失劳动能力,在客观上影响其在正常情况下应扶养的被扶养人的生活水平和生活质量,故在扶养人已经在城镇工作取得收入并以此负担被扶养人生活费的情形之下,被扶养人的生活费亦应按照城镇居民的标准计算。本案法庭辩论终结时间是2020年4月16日，根据《最高人民法院》第三十五条的规定，以《广东省2019年人身损害赔偿计算标准》中确定的2019年度全省城镇居民人均年消费性支出28875元为基数计算被扶养人的生活费。原告父亲黄朝润至原告定残之日2019年6月17日已年满63周岁,需扶养17年，原告母亲郑献璋至原告定残之日2019年6月17日已年满68周岁,需扶养12年，原告与其兄姐共4人为扶养人。根据《最高人民法院》第二十八条第二款的规定,核算得原告的被扶养人生活费共计83737.5元[28875元/年×（17年+12年）÷4人×40%]。原告该项请求超出部分欠缺依据，本院不予支持。（四）精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告已被确诊为患职业病且经鉴定为七级伤残，该职业病必定在客观上对原告今后的工作、生活带来诸多不便，故原告可以向被告请求赔偿精神损害。根据本案的实际情况,本院酌定被告向原告支付精神抚慰金40000元。原告该项请求超出部分，本院不予支持。（五）交通费。原告主张被告支付其交通费2000元，因原告治疗职业病均由被告派车接送，后续治疗职业病所需交通费尚未产生，故原告主张被告支付交通费的请求欠缺依据，本院不予支持。（六）后续治疗费。原告主张被告支付其后续治疗费400000元，但原告并未提交证据证明该后续治疗费已经实际发生，且根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的有关规定，伤残职工是否需要后续治疗，应经过劳动能力鉴定委员会确认，而原告诉请后续治疗费用并未经劳动能力鉴定委员会确认，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：确认原告黄廷兵与被告佛山市三水新明珠建陶工业有限公司从2004年6月16日至2019年10月25日存在劳动关系；被告佛山市三水新明珠建陶工业有限公司于本判决生效后十日内，向原告黄廷兵支付停工留薪期工资7502.92元、一次性伤残补助金差额为50277.76元、医疗期工资差额为12491.93元，合共70272.61元；被告佛山市三水新明珠建陶工业有限公司于本判决生效后十日内，向原告黄廷兵支付营养费5000元、残疾赔偿金238990.04元、被扶养人生活费83737.5元、精神抚慰金40000元，合共367727.54元；驳回原告黄廷兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  钟国兴二〇二〇年六月十五日书记员  蔡斯恩