广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1227号上诉人(原审原告)：肖晓文，男，1986年6月13日出生，汉族，住广东省电白县*************，公民身份号码：440************394。委托诉讼代理人：肖石金，男，1987年5月18日出生，汉族，住广东省电白县*************，公民身份号码：440************338。由广东省电白县******委会推荐。被上诉人(原审被告)：恩平市牛江惠奇石矿场，住所地恩平市牛江镇。投资者：冯惠奇，系该石矿场场长。被上诉人(原审被告)：恩平市牛江惠奇石矿场有限公司，住所地恩平市牛江镇。法定代表人：冯惠奇，系该公司总经理。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑一鸣，广东金硕律师事务所律师。上诉人肖晓文因与被上诉人恩平市牛江惠奇石矿场(以下简称“惠奇石矿场”)、恩平市牛江惠奇石矿场有限公司(以下简称“惠奇公司”)劳动争议一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初1452号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖晓文上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认肖晓文与惠奇石矿场、惠奇公司自2017年9月20日起存在劳动关系；3、判令惠奇石矿场、惠奇公司支付拖欠的2018年7月1日起至2018年9月30日期间（此后工资继续按照月工资3100元标准计算）的工资9300元及赔偿金9300元给肖晓文；4、判令惠奇石矿场、惠奇公司支付未签订劳动合同应支付的双倍工资即应支付34100元给肖晓文；5、判令因惠奇石矿场、惠奇公司没有及时支付工资，没购买社保导致劳动关系解除，应支付2个月工资6200元的经济补偿金给肖晓文；6、本案一、二审诉讼费由惠奇石矿场、惠奇公司负担。事实和理由：一、如一审查明惠奇石矿场停止运作，仅惠奇公司在对外经营，则其开采石矿、对外销售的行为是盗取、贩卖国家资源的行为；没有证据证明惠奇石矿场已经停止经营，其债权债务和经营事项是由惠奇公司负责这一事实。二、惠奇公司无证据抗辩是肖石金委托其安排肖晓文钻孔，且肖晓文“跟机”就是完成承揽合同中“惠奇公司负责对肖石金提供钻孔质量进行检查、验收”约定的义务，足以证明肖晓文是受惠奇公司管理的，劳动成果也是由惠奇公司所得。根据惠奇公司自认“全自动钻孔机由一人操作即可，无须辅助人员”的事实，肖石金并没有雇请人员的必要，一审对该不利于惠奇公司的事实不予认定错误。三、一审认为肖晓文的证据仅能证明肖晓文出现过在惠奇公司的场所，并不能证明存在劳动关系错误。按一审逻辑，肖晓文不是肖石金、中*公司、惠奇公司的员工，那么肖晓文己违法装炸药，并不用任何人支付工资，还能在监督下完成装炸药工作，又能取得与同样的爆破专用工作服，显然荒唐。公安部门虽没有明确说明惠奇公司强迫肖晓文安装炸药，但不等于直接否认该事实，也未否认惠奇公司没有安排自己的员工去搬炸药、装炸药，一审以此为由否定肖晓文与惠奇石矿场、惠奇公司存在劳动关系错误。从公安部门回复可知，肖晓文举报事实存在；不排除惠奇公司将其所有员工在取得《爆破作业人员上岗证》后又挂证在中*公司，达到降低开采成本目的。该事实，从一审另案证人冯某（惠奇公司确认的员工）陈述的“搬过炸药，装过炮筒；我有上岗证，由中安爆破公司发放”、梁某（惠奇公司确认的员工）陈述的“搬过也装过炸药”可证实。第一次庭审时，梁某再次出庭作证陈述“惠奇公司所有员工都要穿上广州或中安的爆破专用工作服后方可进行爆破作业”。结合视频证据肖晓文是穿着印有“广东中安”工作服安装炸药，与梁某所言穿着印有“中安”的爆破工作服一样完成装炸药工作。从中安爆破项目技术负责人蔡某与肖晓文微信聊天中可见，蔡某亦认为肖晓文是帮惠奇公司打工。惠奇公司将爆破工程承揽出去，其员工却均参与了爆破作业施工。因此，肖晓文与惠奇公司存在劳动关系。一审判决中“其次，肖晓文主张其每个月的工资是3100元……”部分认定无视肖晓文提供证据所形成的完整证据链，也无视梁某对惠奇公司不利的证词。根据肖晓文提供的考勤表及梁某作证，2017年9月-2018年11月的工资清单和2017年7月-2018年11月的考勤表中均没有姓莫的员工，被考勤人员与领工资人员、购买社保人员均不一致，也没有肖晓文签名确认。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，工资支付与考勤记录由用人单位单方掌握，存在伪造或篡改的可能，原则上应由劳动者签字确认，用人单位为抗辩支付工资请求，仅提供未经劳动者签字的工资表和考勤表等单一证据的，如劳动者否认，就不能直接采信。肖晓文提供的证据证明惠奇公司所陈述的事实每次都不一样。因此，惠奇公司提供的考勤表、工资清单等证据，一审不应采信。根据《承揽合同》，对肖石金提供的钻孔质量进行检查、验收均是惠奇公司的责任、义务，《送货单》、《收款收据》均是检查、验收肖石金提供的钻孔质量所得出的结果，是肖晓文的劳动成果。肖晓文提供的证据足以证明是负责现场测量、验收肖石金提供的钻孔质量并填写《送货单》、《收款收据》用于申报炸药的。从开始梁某独自测量验收钻孔质量所填写《收款收据》的要求与格式，肖石金或肖晓文均是延续其所要求格式而填写的。即使肖石金亲自去检查、验收或安排肖晓文去检查验收亦属无因管理，所形成的是无因管理之债，债权人是肖石金，债务人是惠奇公司，惠奇公司亦应当承担对肖晓文的用工责任。肖晓文提供的2018年3月15日的《送货单》，肖石金亦无受权肖晓文签名。《承揽合同》也没有明确约定一审所言“孔的数量、规格要双方对帐后”的事实，约定对帐并不等于检查、验收，不等于肖石金有义务安排人去检查、验收钻孔质量，与蔡某申报炸药雷管。实际上，肖石金仅须将在钻孔时所记录的总米数与梁某对数即可。因此，肖晓文填写的《送货单》、《收款收据》所记载的信息、证人冯某、梁某陈述等及肖晓文提供的证据能充分证明肖晓文是从事惠奇公司业务的。一审判决中“最后，根据肖晓文第三次庭审时提供的《钻机米数帐单》……”偏袒惠奇公司。查看整组帐单记录是能简单推断得出肖晓文每月工资3000元，该帐单是在肖某因工受伤并截肢后申请劳动仲裁，惠奇公司试图将其非法用工的法律责任转嫁给肖石金而吩咐冯某依据转账给肖石金的金额制作的，并要求肖石金签名确认。肖石金在2018年8月26日看到帐单后要求核对转账银行流水的金额一致才签。冯某也觉得应当如此，就同意肖石金拍摄该组照片回去核对，但肖石金并不认可。因此，就没有签名确认该帐单，但帐单的照片却被肖石金保存下来。根据肖晓文一审提交的“对证据18的补充说明”可看到，惠奇公司知道肖石金没有签名该帐单后，吩咐冯某、梁某通过微信以各种理由、诱惑肖石金确认该组帐单。肖晓文提供的证据足以证明惠奇公司是认可肖晓文的工资至少3000元/月。如肖晓文不是惠奇公司的员工，惠奇公司根本无需做那么多欲盖弥彰的事实，让其欲转嫁非法用工给肖石金的目的更加暴露。一审对微信聊天内容及所证明的内容视而不见。肖晓文向一审申请调取“与蔡某的微信聊天记录及文书笔录作为本案证据，从公安部门的复函可知，一审并没有调取证据，亦无在庭审时说明不调取的原因。综上，一审认定主要事实错误、不清，实体处理不公，由用人单位单方掌握并提供的证据也要肖晓文举证，错误理解《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，导致未能充分体现法律对劳动者权益的保护。肖晓文仅须证明在惠奇公司的安排或组织下提供劳动，双方就存在劳动关系，梁某已经确认有安排过肖晓文去工作。特依法提出上诉，望二审予以改判。惠奇石矿场、惠奇公司共同答辩称，惠奇石矿场、惠奇公司均与肖晓文不存在劳动关系，也不具有发放工资给肖晓文的义务。具体意见同一审庭审意见。肖晓文向一审法院提出诉讼请求：一、确认肖晓文与惠奇石矿场、惠奇公司自2017年9月20日起存在劳动关系；二、判令惠奇石矿场、惠奇公司支付拖欠的2018年7月1日起至2018年9月30日期间（此后工资继续按照月工资3100元标准计算）的工资9300元及赔偿金9300元给肖晓文；三、判令惠奇石矿场、惠奇公司支付未签订劳动合同应支付的双倍工资即应支付34100元给肖晓文；四、判令因惠奇石矿场、惠奇公司没有及时支付工资，没购买社保导致劳动关系解除，应支付2个月工资6200元的经济补偿金给肖晓文；五、本案诉讼费用由惠奇石矿场、惠奇公司负担。庭审期间，肖晓文增加诉讼请求，要求从2018年9月30日起解除与惠奇石矿场、惠奇公司的劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：惠奇石矿场的投资人和惠奇公司的法定代表人均为冯惠奇，住所地均为恩平市牛江镇北郊工业区。惠奇石矿场已经没有运作，对外使用惠奇公司名称。案外人肖石金于2017年9月1日与惠奇公司签订《承揽合同》，由肖石金承揽惠奇公司位于恩平市牛江镇北郊工业区内的石灰岩石钻孔工作，承揽期限18个月。并约定双方经对账结算后，惠奇公司每月支付当月的报酬，惠奇公司负责对肖石金提供的钻孔质量进行检查、验收。2019年5月9日，恩平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“恩平仲裁委”）立案受理了肖晓文的仲裁申请。肖晓文将惠奇石矿场作为被申请人，将惠奇公司作为第三人。肖晓文请求:一、确认肖晓文与惠奇石矿场、惠奇公司自2017年9月20日起存在劳动关系；二、惠奇石矿场、惠奇公司支付拖欠的2018年7月1日起至2018年9月30日期间（此后工资继续按照月工资3100元标准计算）的工资9300元及赔偿金9300元给肖晓文；三、惠奇石矿场、惠奇公司支付未签订劳动合同的双倍工资34100元给肖晓文；四、因惠奇石矿场没有为肖晓文缴纳社保费，惠奇石矿场应向肖晓文支付2个月工资6200元的经济补偿金。恩平仲裁委于2019年6月17日作出《仲裁裁决书》，裁决：驳回肖晓文的全部仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。肖晓文不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院根据肖晓文的申请，分别向恩平市公安局和江门市公安局治安管理支队发《协助调查函》。恩平市公安局于2019年8月12日函复一审法院，内容“一、恩平市牛江惠奇石矿场、恩平市牛江惠奇石矿场有限公司没有爆破作业单位资格许可证，没有在我局进行备案存档。二、恩平市牛江惠奇石矿场、恩平市牛江惠奇石矿场有限公司涉嫌违法生产案我局仍在侦办中。我局民警于5月至7月先后8次致电肖晓文，通知其到我局配合询问调查，均不配合调查。”；江门市公安局治安管理支队于2019年11月14日复函一审法院，内容“一、因全省爆破作业现场视频资料是通过广东爆破作业安全监管信息系统保存在省公安厅系统后台数据库中，收到你院协查函后我支队立即经省公安厅联系，确认全省爆破现场视频资料系统后台数据保存期限为3个月，到期系统自动清理，故无法调取恩平市牛江惠奇石矿场在2018年2月至9月期间的作业视频。二、关于肖晓文向我支队举报恩平市牛江惠奇石矿场有限公司涉嫌违法生产、强迫其违法作业等事项。经核查，牛江惠奇石矿场安全生产、肖晓文工资纠纷等事项分别属于应急管理、人力资源和社会保障等部门监管事项，非公安机关职责范围，其肖曾向相关部门反映，需向该类部门求证处理意见。关于涉及爆破作业违规事项的举报，举报事项发生在恩平，已转由恩平市公安局进行核查，并按实际情况依法进行处理。”；恩平市公安局于2019年11月27日函复一审法院，内容“一、关于肖晓文向我支队举报恩平市牛江惠奇石矿场有限公司涉嫌违法生产、强迫其违法作业等事项。经核查，牛江惠奇石矿场安全生产、肖晓文工资纠纷等事项分别属于应急管理、人力资源和社会保障等部门监管事项，非公安机关职责范围，其肖曾向相关部门反映，需向该类部门求证处理意见（工资纠纷法院已判决）。二、关于肖晓文举报中涉及爆破作业违规事项，经核查确认其举报爆破作业违法违规行为存在，我局根据《民用爆炸物品条例》和公安部《从严管控民用爆炸物品十条规定》的相关规定，处理如下：（一）爆破施工单位处理：对广东中安爆破有限公司牛江惠奇石场（C级）项目责令限期改正2个月（2019年5月13日至2019年7月13日）。（二）相关责任人员处理：1、爆破项目现场责任人的处理：对广东中安爆破有限公司该爆破项目技术负责人蔡某和项目监理单位广州爆破工程有限公司项目技术负责人邓勤益、监理员张荣钊进行约谈，并发出爆破作业人员违规培训通知书，同时责令企业按照公司安全管理制度对相关人员进行处理，上述技术人员、操作员调离原工程项目。2、对违法人员处理：肖晓文（举报人）非法使用民爆物品的行为，已违反《治安管理处罚法》第三十条之“违反国家规定，使用、处置爆炸性危险物质的”的规定，应处拘留行政处罚，但鉴于其违法行为在六个月内未被公安机关发现，属于《治安管理处罚法》第二十二条规定不再处罚情形。故未对肖晓文追究法律责任”一审法院判决：驳回肖晓文的全部诉讼请求。案件受理费10元，由肖晓文负担。二审中，惠奇石矿场、惠奇公司没有提交新的证据。肖晓文提交三份证据：1、惠奇公司的爆破作业微信工作群“惠奇－爆破队”及内容成员（惠奇公司承认的员工）微信号，证明肖晓文是工作群核心成员；肖晓文进入工作群经冯某同意；惠奇公司每次进行爆破作业都通知肖晓文，并让肖晓文做好准备工作；证明肖晓文、梁某、吴某是同事关系，惠奇公司的所有员工（包括肖晓文）都要参加爆破作业；证明肖晓文爆破作业是由冯某、梁某组织并安排作业时间的，中*公司仅是负责申请炸药，梁某一审作证时称“爆破作业是由爆破公司安排”不实。2、电子数据保全证书，证明蔡某的聊天记录未被篡改。3、梁某、冯某证言证词，证明惠奇公司的员工都要去参加已承揽出去的爆破作业的事实。对上述证据，惠奇公司、惠奇石矿场认为不属二审新的证据不同意质证。本院认为，上述证据不属于二审新的证据且不影响本案的实体处理，本院不予采纳。二审中，肖晓文向本院申请调查取证：1、向恩平市公安局、江门市公安局调取肖晓文与蔡某的微信聊天记录及对蔡某的询问笔录作为本案证据；2、向恩平市公安局、江门市公安局调查关于惠奇公司股东冯某建立并通过微信群“惠奇－爆破队”安排或通知肖晓文爆破作业时间及准备工作是否属实及调取“惠奇－爆破队”微信聊天记录作为本案证据；3、调取另案中肖某提交的《合作协议书》作为本案证据并调查确认协议书中冯某银行账户转账16万元给梁健学的交易款项。惠奇公司、惠奇石矿场不同意上述调查取证申请。本院认为，肖晓文二审提出的上述申请调查取证与法律规定不符，也均不影响本案的实体处理，本院不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。惠奇石矿场的投资人和惠奇公司的法定代表人均为冯惠奇，住所地均为恩平市牛江镇，惠奇石矿场自认对外使用惠奇公司名称经营，则两者为关联企业，符合混同用工的情形，依法共同对外承担用工主体责任，故此，惠奇石矿场是否实际停止运作不影响对肖晓文诉讼请求的实体处理。综合双方当事人的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案二审的争议焦点仍为肖晓文与惠奇石矿场、惠奇公司（以下统称“惠奇公司”）之间是否已形成了事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，肖晓文认为与惠奇公司之间存在事实劳动关系，其所从事的主要工作为对肖石金钻孔质量进行检查、验收以及由惠奇公司安排参与爆破等工作，其工资亦由惠奇公司发放。惠奇公司则主张钻孔已承揽给肖石金，肖晓文是肖石金自行聘请的人员，其没有发放过工资给肖晓文，也没有安排肖晓文参与爆破工作，双方之间并不存在劳动关系。对此，具体分析如下：关于本案举证责任的分配问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，劳动争议案件尽管具有一定的特殊性，但本质上仍属于当事人之间权利义务之争，所以在举证责任上仍坚持一般民事案件“谁主张、谁举证”的举证责任规则。但同时考虑公平原则和与证据资源距离远近的规则要求，劳动争议案件中，应根据不同类型的劳动争议案件的特点以及当事人举证能力的情况来合理分配把握举证责任的转移，如因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，则由用人单位负责举证，但该举证责任规则适用的前提是已经确认了劳动关系。而对是否应确认劳动关系发生的争议，劳动者仍应就其主张承担举证责任，应当提交与用人单位具有劳动关系的证据，如劳动合同、工作证等能够证明身份的证件、其他劳动者的证言等。具体到本案，肖晓文请求确认与惠奇石矿场、惠奇公司之间存在事实劳动关系，应就其主张承担举证责任。关于双方之间是否已形成劳动管理关系的问题。首先，关于送货单、收款收据证据的证明力问题。肖晓文一审中提供了多份期间为2017年9月24日至11月9日由梁某一人签名的记录钻孔米数送货单、收款收据，期间为2018年3月15日至8月29日由肖晓文与梁某同时签名的送货单、收款收据，以证明其在惠奇公司安排下验收炮孔并记录米数的事实。惠奇公司则提供了由梁某、肖石金共同签名期间为2017年12月26日至12月29日记录钻孔米数的送货单，并主张肖晓文系代肖石金签名确认钻孔米数。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”对比双方所提供的送货单、收款收据，从时间上看，最先由梁某一人签名，再由肖石金与梁某签名，最后由肖晓文与梁某签名；从签名位置看，梁某一直均在会计或出纳位置签名，而肖石金均在送货单位及经手人处签名，肖晓文也均在送货单位及经手人或填票人处签名。因惠奇公司已于2017年9月1日与肖石金签订《承揽合同》，由肖石金承揽矿场钻孔工作，承揽期限18个月；肖晓文主张双方劳动关系起始时间为2017年9月20日，从事验收钻孔米数工作，但其自2018年3月15日起才在送货单或收款收据中签名且签名位置为与肖石金相同的送货单位及经手人或填票人处，如据此认定肖晓文的主张成立显然与常理不合。因此，肖晓文提供的送货单、收款收据证明力不足，尚未达到高度盖然性的证明标准，不能证明其所主张的与惠奇公司存在劳动关系并在惠奇公司安排下验收炮孔并记录米数的事实。其次，肖晓文主张其还在惠奇公司安排下参与爆破工作并提供了2018年8月20日的视频、照片以及中*公司专用服装、安全头盔、工作服等证据。经审查，石矿场的爆破工作由惠奇公司委托中*公司等组织实施而非惠奇公司自行组织实施，且肖晓文提供的视频、照片等不能反映肖晓文所称参与爆破工作的全过程，本案也不能简单依据梁某、冯某参与爆破的事实进而推定惠奇公司存在基于劳动关系安排肖晓文参与爆破工作的事实。故此，肖晓文提供的该组证据证明力亦不足，并不足以证明其主张。至于惠奇公司是否存在挂靠行为，则与本案争议没有关联。再次，对于肖晓文与蔡某之间的微信聊天记录、肖某提供的证人证言，因蔡某并非惠奇公司员工，肖某也未经生效法律文书确认系惠奇公司的员工，且上述证据没有其他有效证据予以佐证，故不足以据此认定肖晓文系惠奇公司员工的事实。最后，对于肖晓文提供的有张劲洪签名的考勤表以及惠奇公司提供的考勤表，无论何份考勤表为真实，两份考勤表中均没有肖晓文的签名，故肖晓文提供的考勤表也不足以证明其主张。关于双方之间是否存在基于劳动关系而发放工资的问题。肖晓文主张其系由肖石金介绍经冯某经手入职，工资数额至少3000元每月，发放形式为现金，但该主张仅有其陈述，并未能提供其他有效证据进一步证实，故本院难以确认双方基于劳动关系就工资报酬支付问题达成合意并已经实际履行。对于肖晓文一审中所提供的钻机米数帐单证据，肖晓文称系由冯某刻意制作。经审查，该钻机米数帐单中并没有原件供核对，也没有冯某的签名和制作日期，不符合法律对证据基本形式的要求，本院不予采纳。综上分析，肖晓文所提供证据不足以证实其与惠奇公司之间已形成劳动管理关系的事实，也未能提供证据证明惠奇公司基于劳动关系而向其发放工资的事实，应承担举证不力的不利后果。故此，本院对肖晓文关于惠奇石矿场、惠奇公司与其之间存在劳动关系的主张不予采纳。综上，肖晓文的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已预交），由上诉人肖晓文负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年六月四日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华