河北雄安新区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀96民终107号 上诉人（原审原告）：王小罗，女，1950年12月20日出生，汉族，住河北省雄县。 上诉人（原审原告）：张会仙，女，1978年2月13日出生，汉族，住河北省雄县。 上诉人（原审原告）：张全乐，男，1982年10月6日出生，汉族，住河北省雄县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李双寅，河北惠通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董同奎，男，1958年7月10日出生，住河北省雄县。 被上诉人（原审被告）：雄县张岗乡董庄村民委员会。 法定代表人：董彦辉，职务：村主任。 委托诉讼代理人：张瑞香，河北高立柱律师事务所律师。 上诉人王小罗、张会仙、张全乐因与被上诉人董同奎、雄县张岗乡董庄村民委员会（以下简称董庄村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。被上诉人董同奎经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 王小罗、张会仙、张全乐上诉请求：1.判令被上诉人董同奎返还上诉人位于雄县张岗乡董庄村二级公路北侧承包地二亩；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院驳回上诉人返还承包地的诉讼请求属于适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款,该款解释的立法本意是指尚未取得土地承包经营权的集体经济组织成员要求取得土地承包经营权的纠纷，但是上诉人并不是没有取得土地承包经营权，上诉人在第一轮土地承包时就取得了土地承包经营权，并且在1994年承包地调整时仍然享有土地承包经营权，对于取得承包地产生的纠纷，人民法院应当依法受理。二、在承包期内上诉人户口迁出本村，发包人不能收回承包地。董庄村委会以上诉人户口迁出本村为由，收回承包地发包给董同奎的行为是违法的，其形成的承包合同关系也是无效的，一审法院对此也予以了支持。三、一审法院以发包人董庄村委会在1999年二轮承包时因上诉人整户迁出将承包地收回，已涉及二轮承包期内上诉人承包经营权重新确权问题，认定上诉人没有取得二轮承包经营权的观点是错误的。1.董庄村委会在二轮承包时并没有重新进行确权而是延保土地30年不变，没有对承包地进行调整，上诉人的土地承包经营权在1999年时应当予以顺延30年不变，而不应当认定丧失。2.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，发包人已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予以支持。但属于承包方弃耕、摞荒情形的，对其赔偿损失的请求，不予支持。上述司法解释并没有设定一轮、二轮承包期限，也没有设定追回承包地的时限，一审法院虽然支持合同无效，但没有据此认定返还承包地，明显违反该规定。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的请求。 董庄村委会辩称，一、董庄村委会收回三上诉人的承包地不应认定为违法。1、上诉人撂荒弃耕，浪费土地资源，董庄村委会有权解除与上诉人的土地承包合同。2、上诉人主张请求法院认定董庄村委会收回上诉人土地违法的法律依据全部为“上诉人土地被收回”之后制定的，违反了《立法法》93条规定的“法不溯及既往”的法律原则。二、退一步讲，即便《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第27条的规定使该司法解释产生溯及既往的效力，上诉人在董庄村的原承包地也不应予以返还。1、1999年二轮承包时，上诉人在董庄村的土地承包经营权的期限已届满，其对原承包地已没有承包经营权。2、上诉人不能在董庄村获得土地二轮承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第15条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。1998年修正的《中华人民共和国土地管理法》第14条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。1999年二轮承包前，上诉人全家的户口都迁往龙湾镇西狄头村，其已经不再是本集体经济组织的成员，其不应继续承包本村土地。一轮承包期满前，上诉人户口已迁往龙湾镇西狄头村时，该村还未进行二轮承包，其作为新的集体经济组织的成员，应要求在西狄头村分得相应的承包地，如其放弃相应权利，相应损失应自行承担。综上所述，请依法驳回上诉人的上诉请求。 董同奎未答辩亦未提交证据。 王小罗、张会仙、张全乐向一审法院起诉请求：1.确认董庄村委会与董同奎之间的承包合同（关系）无效；2.请判令董同奎返还王小罗、张会仙、张全乐三人位于雄县张岗乡董庄村二级公路北侧承包地二亩；3.本案诉讼费用由董庄村委会、董同奎负担。 一审法院认定事实：王小罗、张全乐、张会仙原籍在雄县张岗乡董庄村，张全乐、张会仙系王小罗与其前夫董志城的二子女,董志城于1992年去世。1994年，王小罗为户代表分得该村二级公路北承包地二亩，案涉地块东临裴克亮户地、西邻道、南邻沟渠、北邻郭法旺户地。1995年，王小罗携张全乐、张会仙改嫁到雄县龙湾镇西狄头村，三人户口随之迁至雄县龙湾镇西狄头村。同年，董庄村委会收回了王小罗户的承包地，并分给了本村村民董同奎户。1999年，董庄村土地二轮延包时，土地未重新分配，只作了微调，收回了整户消亡和整户迁出该村等户的耕地。董同奎自1995年一直耕种至今。上诉人三人在雄县龙湾镇西狄头村未分得承包地。一审法院认为国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。董庄村委会以其收回上诉人三人的承包地时并不违反当时的政策，现行法律及司法解释又不溯及既往为由，因而认为其收回承包地并不违法。根据《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案中董庄村委会于1995年收回讼争承包地时确无相关的法律规定或司法解释，而《中华人民共和国农村土地承包法》及其司法解释的相继制定实施，正是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，且《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“本解释自2005年9月1日施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。因此，本案应适用现行相关法律及司法解释。《合同法》明确规定了关于合同无效的法定情形之一为“违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。本案中，董庄村委会在王小罗户的承包经营权未到期且上诉人三人在龙湾镇西狄头村未分得承包地的情况下将案涉承包地收回并分给董同奎户，侵犯了上诉人的合法权利，违反了法律的强制性规定。故董庄村委会与董同奎之间的承包合同在1995年至1999年二轮延包开始前因属于第一轮承包期内而应认定承包合同无效。关于董庄村委会在1999年二轮延包时因王小罗户整户迁出将承包地收回，已涉及二轮承包期内上诉人的承包经营权重新确权问题。对此，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，该纠纷不属法院受理的民事案件范围，故上诉人的诉请返还承包地一审法院不予支持。董同奎经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第六条、第二十七条的规定，判决如下：“一、被告雄县张岗乡董庄村民委员会与被告董同奎于1995年签订的承包合同无效；二、驳回原告王小罗、张全乐、张会仙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计40元，由被告雄县张岗乡董庄村民委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北雄安新区中级人民法院。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院所查明的事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，本案争议焦点主要是上诉人王小罗、张会仙、张全乐提起的诉讼，是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案中上诉人提起的诉讼，涉及土地使用权争议，也属于集体经济组织成员因未取得土地承包经营权引起的纠纷，上诉人因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，其应向有关行政部门申请解决，本案不属于人民法院的受理范围，法院不应受理，依法应当裁定驳回。一审法院受理该案并作出判决属于适用法律错误，本院应予以纠正。董同奎经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃抗辩及质证权利，依法可以缺席审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初1762号民事判决； 二、驳回王小罗、张会仙、张全乐的起诉。 一审案件受理费40元退还王小罗、张会仙、张全乐；上诉人王小罗、张会仙、张全乐预交的二审案件受理费80元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 曲 刚 审判员 宋 平 审判员 李 健 二〇二〇年六月十五日 书记员 刘泽欣