河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1772号上诉人（原审原告）：芦海青，男，1966年11月23日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李兴海，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张玉来，男，1965年5月15日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李兴海，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地郑州市中牟县万滩镇万寿路**。法定代表人：李金阁，董事长。委托诉讼代理人：史挥龙，河南新动力律师事务所律师。委托诉讼代理人：付立明，河南新动力律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审被告）：淅川县仓房镇人民政府，住所，住所地淅川县仓房镇div>法定代表人：金钊，镇长。委托诉讼代理人：郑海波，该镇政府工作人员。被上诉人（原审被告）：谢久云，男，1966年4月17日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人芦海青、张玉来因与被上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）、淅川县仓房镇人民政府（以下简称仓房镇政府）、谢久云建设工程合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初173号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。芦海青、张玉来上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审以案涉工程的最终竣工验收合格证并未下发为由，不支持上诉人诉讼请求，既无事实根据，业务法律依据。案涉工程早已通过国家评估验收，法律规定的工程合格是“竣工验收合格”而非“下发验收合格证”，案涉工程早在2017年11月4日已经进行了竣工验收并交付使用且质保期已满，发包人抗辩工程质量不合格的理由不应支持。2.原审认为上诉人提交的监理部门出具的结算书、证明等证据不能作为工程款结算依据，不符合法律规定。3.原审要求上诉人申请司法鉴定以确定工程量及工程款，违反法证据规则。宏盛公司辩称，上诉人施工存在明显质量问题，无权向被上诉人主张工程款。案涉工程至今未达到合同约定的乡、县、市、省四级竣工验收，未达到合同约定的付款条件。监理单位出具的结算书、证明等不能作为涉案工程合格及结算依据。原审要求上诉人对工程造价进行鉴定符合法律规定。原判正确，请求二审维持。仓房镇政府辩称，对工程质量问题，镇工程指挥部向宏盛公司下发了文件要求整改，宏盛公司未按要求实施，也未按照镇工程指挥部通知到场参与工程复核。镇工程指挥部只对准宏盛公司。原判正确。谢久云辩称，同宏盛公司意见。芦海青、张玉来向一审法院起诉请求：一、依法判令被告谢久云和被告宏盛公司共同向原告清偿拖欠的工程款936587.72元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（自2016年7月31日起至拖欠款项及利息全部付清之日止）；二、依法判令被告仓房镇政府在欠付工程款范围内直接向原告承担清偿责任；三、判令被告谢久云和被告宏盛公司共同返还原告招标费用等150000元；四、本案诉讼费等主张债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，宏盛公司中标南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段。2014年10月，仓房镇政府（发包人）与宏盛公司（承包人）签订《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段施工合同》。2015年11月28日，甲方谢久云（作为宏盛公司项目部负责人并加盖河南宏盛建筑有限公司淅川县移土培肥项目第二年度工程仓房镇第十五标段项目部公章）与乙方芦海青、张玉来签订《工程施工协议》，协议约定将淅川县移土培肥项目仓房镇15标转让给原告，工程内容包括：灌溉与排水工程、田间道路工程、农田保护与生态环境保持工程、绿化工程等，工程暂定200万元，由乙方给甲方7.5%转让费（按工程量进度，结算按实际工程量为准）。甲方提供发包方原合同一份，工程量清单一份，付款办法以大合同为准。公司管理费与税费，甲乙双方按各自完成的工程量各自承担。甲乙双方各自承担完成工程量的质量保证金。2016年元月，谢久云收到15标（招标费用、业务费等）共计15万元，并书写收条一份。2016年3月27日，谢久云收取芦海青、张玉来押金（质保金）10万元。2016年1月27日，芦海青收到工程款84万元，2014年8月1日收到工程款244733.19元。2016年7月支付的工程款打条据583310.56元，芦海青、张玉来认为实收50万元，谢久云认为应按照条据为准。根据芦海青、张玉来申请，一审法院依法委托河南四方建设管理有限公司对芦海青、张玉来施工的工程价款进行鉴定，经鉴定工程结算造价2335451.29元，但该鉴定同时反映出施工中存在未按工程设计标准施工的问题。一审法院认为，民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案芦海青、张玉来、谢久云均属自然人，无权承包建设工程，签订的《工程施工协议》违反法律规定，属无效合同。关于芦海青、张玉来主张要求支付下欠工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的应予支持。因此涉案工程是否验收合格，是本案的关键问题。工程质量问题不仅关系发包方的权利问题，也关系到社会公共利益。《建筑法》第58条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第59条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。《合同法》的第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案中，涉案工程未最终验收，在进行工程量鉴定中，发现确实存在不符合工程设计图纸和施工技术标准施工的部分，因此芦海青、张玉来要求支付下欠工程款的诉讼请求，依法不予支持，待该工程整改修复验收合格之后，双方可再行处理。关于返还招标费用、业务费等150000元的问题。公民、法人在民事活动中所进行的民事法律行为应当符合法律规定，不得损害社会公共利益。任何人的行为不得以损害他人的权利或者破坏公共秩序为代价来获得非法利益。移土培肥项目固然是商业行为，但工程质量涉及广大农民群众的切身利益，不可谓不事关公共利益。根据现有证据，15万元费用的性质是属于非法利益还是合法利益，暂无法确定，双方可待证据充分后，另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告芦海青、张玉来的诉讼请求。案件受理费13165元，由原告芦海青、张玉来负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人证据的真实性，本院予以确认，对其证明效力，在判决评理部分予以详述。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于工程质量问题。上诉人二审提供了相关部门的验收意见，验收结论为原则通过验收，同时，验收意见也明确指出工程存在的部分问题，并限期整改。结合案涉工程已实际交付使用的事实，应认定工程质量能够达到基本的使用条件，但存在一定不完善之处。对此，上诉人应修复整改。该问题仅属一般性瑕疵，不属根本的质量问题。如上诉人未履行修复义务，被上诉人有权扣留修复部分的施工费用，但不能以此为由拒付下余全部工程款。关于工程款的支付。宏盛公司与芦海青、张玉来之间系转包关系，对案涉工程，宏盛公司仅在发包人仓房镇支付的工程款基础上提取管理费后，下余工程款全部支付给芦海青、张玉来，宏盛公司并不另外赚取工程款差价。按照仓房镇政府与宏盛公司签订《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段施工合同》的约定，“工程结算以县财政评审中心评审为依据”。而芦海青、张玉来与宏盛公司所签《工程施工协议》中明确约定“甲方提供发包方原合同一份，工程量清单一份，付款办法以大合同为准”、“乙方完成的工程量的工程款进入公司账户后，甲方应及时协调给乙方，与甲方无关”。上述约定说明芦海青、张玉来对《南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第二年度工程仓房镇第15标段施工合同》内容是明知和认可的，故该合同中约定的付款条件也适用于宏盛公司与芦海青、张玉来的转包关系。现芦海青、张玉来并不能举证证实案涉工程结算已经财政部门审计完毕，故工程结算尚未确定，宏盛公司也未实际收到全部工程款，即案涉转包关系中工程款的付款条件并未成就。芦海青、张玉来要求被上诉人向其支付工程款，缺乏事实及法律依据。芦海青、张玉来可在条件成就后另行主张。综上所述，芦海青、张玉来的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12954元，由芦海青、张玉来负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘建华审判员 李 舸二〇二〇年六月二十二日法官助理娄理书记员李松