广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1098号上诉人（原审被告）：珠海市和嘉达投资咨询有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区金逸路**。法定代表人：张晓峰，董事长。委托诉讼代理人：王孆笛，广东海法（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司珠海华发支行。住。住所地：广东省珠海市寿丰路**，****商铺13号部分商铺（华发新城）。负责人：王念，行长。委托诉讼代理人：林耀华，系中国工商银行股份有限公司珠海分行员工。委托诉讼代理人：周鹏程，系中国工商银行股份有限公司珠海分行员工。原审被告：邱慧婷，女，1980年4月5日生，汉族，住广东省珠海市香洲区银桦新村****，身份证号码4404021980********。上诉人珠海市和嘉达投资咨询有限公司（以下简称和嘉达公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司珠海华发支行（以下简称工商银行华发支行）、原审被告邱慧婷金融借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初8459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。和嘉达公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判和嘉达公司无须对邱慧婷的借款本金及利息、罚息向工商银行华发支行承担连带责任；二、本案一审、二审诉讼费用由工商银行华发支行承担。事实和理由：一、一审判决对于法律关系认定错误，和嘉达公司并不是工商银行华发支行与邱慧婷签订《个人购房借款/担保合同》的保证人。（一）本案的案由是金融借款合同纠纷，该法律关系的基础合同为工商银行华发支行与邱慧婷签订的《个人购房借款/担保合同》，在该合同各方签字盖章栏中，只有工商银行珠海分行和邱慧婷的签字盖章，和嘉达公司并非该合同的保证人。（二）《楼宇按揭贷款合作协议书》是和嘉达公司与工商银行华发支行针对“金地国际公馆”项目签订的框架性合作协议，该协议是双方对特定项目整体合作意向的约定。针对项目下特定某套房屋担保责任的实现条件应当是《楼宇按揭贷款合作协议书》中相关条款有效且约定条件成就，同时对应《个人购房借款/担保合同》中和嘉达公司为担保人。只有《个人购房借款/担保合同》中保证责任与框架协议同时存在，针对项目下具体每套商品房的担保责任构成才完整。本案中，和嘉达公司并非工商银行华发支行与邱慧婷签《个人购房借款/担保合同》的保证人，不应对邱慧婷与工商银行华发支行金融借款纠纷承担连带清偿责任。二、一审判决认定事实错误，办理预告抵押登记的义务主体是工商银行华发支行，和嘉达公司只是协助方。根据和嘉达公司与工商银行华发支行签订的《楼宇按揭贷款合作协议书》第三条的约定，工商银行华发支行同意发放贷款后，和嘉达公司与购房人签订的买卖合同将交予工商银行华发支行，同时协助工商银行华发支行与购房人办理楼花现楼抵押登记及房产过户等手续。又根据该协议第五条第二款，如无特殊情况，工商银行华发支行应在收到和嘉达公司提供的已备案买卖合同原件后30日内向房地产权登记机关办理楼花抵押登记手续并取得楼花抵押登记回执，并应在收到和嘉达公司提供的已备案买卖合同原件后60日内将已完成楼花抵押登记的买卖合同原件及按揭借款合同原件返还给和嘉达公司。但是，该协议第六条第三款又规定：和嘉达公司应在放款之日起55个工作日内为购房客户办妥预告证和抵押登记备案手续，如因此而造成按揭贷款抵押物的楼花/现楼抵押登记不能成功完成，和嘉达公司向工商银行华发支行承担该笔按揭贷款本金及利息的全部偿还责任。该条款显然与协议第三条、第五条工商银行华发支行作为办理抵押登记主体的约定相冲突。根据工商银行华发支行在一审中提交的补充证据可知，和嘉达公司已将与邱慧婷签订的购房合同交给工商银行珠海分行，工商银行珠海分行由于自身原因未能抵押登记，作为办理抵押登记的协议方，和嘉达公司已经履行了协助义务，不应承担因工商银行华发支行的原因导致无法办理抵押登记的不利后果。三、工商银行珠海分行作为涉案商品房贷款的债权人与抵押权人，没有尽到合理注意和谨慎义务。自2013年1月1日工商银行华发支行向邱慧婷发放贷款后，直至2019年3月工商银行珠海分行向一审法院起诉的6年间，对案涉房屋始终未能办理抵押登记事宜未采取任何措施，也未与和嘉达公司进行任何协商，工商银行珠海分行自身存在过错，应承担相应的过错责任。综上，一审判决认定法律关系错误，认定事实错误。请求二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，给和嘉达公司一个公平、合法、合理的裁判。工商银行华发支行辩称，和嘉达公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。一、和嘉达公司承担担保责任的依据是《楼宇按揭贷款合作协议书》，不以和嘉达公司是否在个人购房借款担保合同签章为前提。二、办理抵押权预告登记的前提为和嘉达公司办妥案涉房产的预购商品房预告登记，并将预告登记的证书交予工商银行华发支行。案涉房产在贷款发放后，未通知工商银行华发支行，也未经工商银行华发支行的同意已由和嘉达公司与原审被告邱慧婷协商转让，无法办理商品房预告登记，也无法办理抵押权预告登记。原审被告邱慧婷没有发表意见。工商银行华发支行向一审法院起诉请求：一、判令邱慧婷立即归还贷款本金1,308,664.24元及相应利息41,294.2元（其中，正常利息39,950.31元，罚息601.42元，复利742.47元），本息合计人民币1,349,958.44元（利息暂计至2019年3月1日，其后利息应按照合同约定计至本息清偿之日止）；二、判令邱慧婷向工商银行华发支行支付自2019年3月2日起至借款本息全部清偿之日止的罚息及复利〔逾期罚息以尚欠借款本金1,308,664.24元为基数，按合同约定的罚息利率计算；复利以欠付的利息（包括正常利息、罚息、复利）为基数，按合同约定的罚息利率按月计算〕；三、判令邱慧婷以其名下位于珠海市香洲区金逸路298号4栋1单元801房对所欠贷款本息承担抵押担保责任；工商银行华发支行就该房产依法处分所得价款享有优先受偿权；四、判令和嘉达公司连带清偿邱慧婷拖欠工商银行华发支行的贷款本息；五、判令和嘉达公司、邱慧婷承担本案诉讼费、保全费、公告费。一审法院认定事实：2012年12月14日，工商银行华发支行与邱慧婷签订《个人购房借款/担保合同》。合同约定，邱慧婷向工商银行华发支行借款150万元，借款用于购置住房，借款期限为25年，贷款利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率下浮15%确定，按月等额本息还款，借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按合同约定利率基础上加收40%确定。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可宣布合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。邱慧婷提供珠海市香洲区金逸路298号4栋1单元801房（以下简称“案涉房产”）作为抵押物。2010年10月8日，工商银行华发支行与和嘉达公司签订《楼宇按揭贷款合作协议书》，协议约定，双方就位于珠海市香洲区金逸路298号（地段）的金地国际公馆进行楼宇按揭贷款合作，工商银行华发支行（地段购房人发放贷款后，和嘉达公司将与购房人签订的商品房销售合同一并交予工商银行华发支行，同时协助工商银行华发支行与购房人办理楼花/现楼抵押登记及房产过户等相关手续，工商银行华发支行应在收到和嘉达公司与购房人签订加盖和嘉达公司公章的商品房销售合同复印件一份并送达工商银行华发支行后的2个工作日内，依据与购房人签订的借款合同约定的付款方式将购房人所借款项划入和嘉达公司在工商银行华发支行开立的预售款监管账户内。按揭贷款的发放采取先放款后办理抵押登记的模式，和嘉达公司应在放款之日起55个工作日内为购房客户办妥预告证和抵押登记备案手续，如因此而造成案件贷款抵押物的楼花/现楼抵押登记不能成功完成，和嘉达公司向工商银行华发支行承担该笔按揭贷款本金及利息的全部偿还责任。和嘉达公司一审庭审中对于案涉房产抵押情况陈述称：没有购房合同，无法办理，该合同是邱慧婷与经理的一个购房意向，我方并没有与邱慧婷签订正式购房合同，我方在收到邱慧婷的首付款后，邱慧婷称房产不要了，可以转给别人，但可以与工行交涉，把钱贷出来。后来钱贷出来了，现在案涉房产已转让给第三方。一审法院认为，双方签订的《个人购房借款/担保合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为依法成立的有效合同，各方均须按合同的约定行使权利，履行义务。工商银行华发支行已按合同约定发放贷款，邱慧婷在取得贷款后，未按照合同约定按时偿还贷款，已构成违约。工商银行华发支行宣告所有未偿还的贷款本金到期，并要求邱慧婷偿还相应借款本息，符合合同约定，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于工商银行华发支行主张案涉房产的优先受偿权问题。依据《中华人民共和国物权法》规定，抵押权系物权，物权的设立，经依法登记发生法律效力。根据上述法律规定，在抵押权登记前合同双方仅可依合同主张债权。本案中案涉房产并无办理任何抵押登记，因此，工商银行华发支行请求确认就抵押物享有优先受偿权，无法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。而工商银行华发支行与和嘉达公司签订《楼宇按揭贷款合作协议书》的约定，和嘉达公司应在放款之日起55个工作日内为购房客户办妥预告证和抵押登记备案手续，如因此而造成案件贷款抵押物的楼花/现楼抵押登记不能成功完成，和嘉达公司向工商银行华发支行承担该笔按揭贷款本金及利息的全部偿还责任。根据上述约定，和嘉达公司属于邱慧婷本案借款本息的保证人，工商银行华发支行可在本案向和嘉达公司、邱慧婷主张相应责任。和嘉达公司认为工商银行华发支行并未按约在收到购房合同后放款，但工商银行华发支行已根据借款合同约定发放足额发放贷款，工商银行华发支行已经履行主要义务，和嘉达公司在收款后并无证据证明其向工商银行华发支行提出异议，应视为其接受，现案涉房产并无证据证明已办理任何抵押登记，故和嘉达公司应按约对邱慧婷的上述欠款本息承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、邱慧婷于判决生效之日起十日内向工商银行华发支行偿还借款本金1,308,664.24元以及计至2019年3月1日的正常利息39,950.31元，罚息601.42元，复利742.47元；二、邱慧婷于判决生效之日起十日内向工商银行华发支行支付自2018年3月2日起至本息实际清偿日止的罚息、复利（罚息以1,308,664.24元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率基准利率下浮15%基础上加收40%计算；对不能支付的利息按罚息利率计算复利）；三、和嘉达公司对邱慧婷的上述第一、第二判项债务承担连带清偿责任，和嘉达公司承担清偿义务后，有权向邱慧婷追偿；四、驳回工商银行华发支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,950元，由和嘉达公司、邱慧婷负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实部分无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，和嘉达公司与工商银行华发支行在《楼宇按揭贷款合作协议书》中约定，按揭贷款的发放采用先放款后办理抵押登记的模式，和嘉达公司应在放款之日起55个工作日内为购房客户办妥预告证和抵押登记备案手续，如因此而造成按揭贷款抵押物的楼花/现楼抵押登记不能成功完成，和嘉达公司向工商银行华发支行承担该笔按揭贷款本金及利息的全部偿还责任。据此，和嘉达公司在合同约定的特定情形下方对按揭贷款本息承担还款责任，而非径自对邱慧婷的债务承担保证责任。和嘉达公司与工商银行华发支行就《楼宇按揭贷款合作协议书》所形成的权利义务，与工商银行华发支行与邱慧婷之间的金融借款合同并无直接关联，不属于本案审处的范围，工商银行华发支行应当另循途径解决，本院就工商银行华发支行在本案中对和嘉达公司的起诉予以驳回。综上所述，一审判决就工商银行华发支行对和嘉达公司的起诉在本案中进行审理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区（2019）粤0402民初8459号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省珠海市香洲区（2019）粤0402民初8459号民事判决第三项、第四项；三、驳回中国工商银行股份有限公司珠海华发支行请求以珠海市香洲区金逸路298号4栋1单元801房对案涉债务承担抵押担保责任的诉讼请求；四、驳回中国工商银行股份有限公司珠海华发支行对珠海市和嘉达投资咨询有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,950元，由邱慧婷负担；珠海市和嘉达投资咨询有限公司预缴二审案件受理费16,950元予以退回。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年六月二十九日书记员  景园园