新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1593号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路**新煤小区**楼**。 主要负责人：张璐，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司经理。 委托诉讼代理人：张新生，男，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司法律顾问。 委托诉讼代理人：刘庆博，男，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司法务。 被上诉人（原审原告）：石连雄，女，1971年10月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：吴梅，新疆创新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李朝雨，男，1966年8月7日出生，汉族，客车司机，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司（以下简称人寿财保沙区支公司）因与被上诉人石连雄、李朝雨机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人人寿财保沙区支公司的委托诉讼代理人张新生、被上诉人石连雄的委托诉讼代理人吴梅到庭参加诉讼，原审被告李朝雨经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人寿财保沙区支公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、八、十项，重新计算石连雄主张的误工费、护理费、医疗费、营养费，并根据计算后的金额依法改判。事实和理由：一、李朝雨与人寿财保沙区支公司签订的保险合同明确约定按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额，一审法院认定的医疗费未扣除非医保用药，违反双方合同约定，此判例亦不利于督促投保人遵守交通安全法律法规，根据石连雄治疗情况，应酌定扣除其实际花费医疗费用的15%即3,446.87元，该部分应由被保险人李朝雨承担，剩余部分由保险公司负担；二、一审法院查明石连雄无固定职业，故其误工费均应按照新疆维吾尔自治区最低工资标准及1820元/月计算，护理费应当按照护理护工的中价位即2,896元/月计算，一审法院按照2018年在岗职工平均工资计算，属适用法律错误；另，关于误工期、护理期的认定，在有医院医嘱的情况下，一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见，没有法律依据；根据《司法鉴定职业分类规定》（司法部﹝2000﹞司发通159号）及《司法鉴定程序通则》（司法部﹝2016﹞132号）规定，鉴定机构对误工期和护理期及营养期进行鉴定，超出其鉴定范围，应为无效，一审法院采纳鉴定意见不当，误工期应当按医嘱即128天计算、护理期为38天；三、医疗机构并未就石连雄受伤情况出具加强营养的医嘱，其关于营养费的主张没有事实根据，应予驳回。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。 石连雄辩称，石连雄提交的医疗费发票及诊断证明，足以证实医疗费的主张，人寿财保沙区支公司基于合同相对性主张应当扣除非医保费用，并不适用于没有过错的石连雄；在医疗机构拒绝出具二次手术后关于休息期间的情况下，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，认定石连雄误工期、护理期及营养期，并无不当，新疆衡诚司法鉴定中心属具有鉴定资质的鉴定机构，其鉴定程序合法合规，鉴定意见应当被采纳，一审法院据此认定事实清楚；石连雄及其子均系城镇居民，在没有固定收入的情况下，一审法院适用上年度在岗职工平均工资计算误工费及护理费，并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李朝雨未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。 石连雄向一审法院起诉请求：判令被告医疗费32,979.1元、误工费33,500.7元、陪护费16,750.4元、住院伙食补助费4,560元、伤残赔偿金61,550元、精神抚慰金3,000元、营养费10,800元、交通费600元、鉴定费2,900元，合计166,401.2元；并承担本案诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：2017年7月30日7时许，李朝雨驾驶×××号小型客车，在××区口与石连雄骑的自行车发生碰撞，致石连雄受伤的交通事故，乌鲁木齐市公安局交通警察支队米东区大队于2017年7月31日作出第6501087201701053号（简易程序）道路交通事故认定书，认定李朝雨负事故的全部责任，石连雄无责任。事故发生后，石连雄被送往米东区人民医院治疗，后转入新疆医科大学第六附属医院住院治疗，于2017年8月20日出院，期间医疗费由李朝雨支付。石连雄被诊断为：胸12椎体爆裂性骨折。出院医嘱：适当上下肢功能锻炼，避免腰背部剧烈活动及腰部受凉，全休三个月，半年、一年我院随访。2018年8月27日石连雄到新疆医科大学第六附属医院二次手术，住院治疗取内固定，住院治疗18天于2018年9月14日出院。出院时医嘱为：患者避免腰背部剧烈活动、受凉，适当进行四肢功能锻炼。石连雄支付医疗费32,598.10元、治疗费30元。并于2017年12月12日、2018年7月1日和12月28日各支付放射费117元、122元、112元。石连雄住院期间由其儿子曹学旗陪护。曹学旗原系新疆农六师铝业有限公司在职员工，2017年7月工资为7,582.10元，8月份请事假工资为0元，2017年9月1日曹学旗与该公司解除劳动合同。2018年12月25日石连雄委托新疆衡诚司法鉴定中心对其伤残程度、因果关系、误工期、营养期进行评定，2019年1月11日该鉴定中心作出新疆衡诚司法鉴定中心（2019）法医临字第016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人石连雄胸椎12椎体骨折的损伤与2017年7月30日交通事故之间存在直接因果关系，参与度为100％。2.被鉴定人石连雄因交通事故致胸椎的损伤其程度评定为X（十）级伤残。3.被鉴定人石连雄的误工期评定为180日。4.被鉴定人石连雄的护理期评定为90日。5.被鉴定人石连雄的营养期评定为90日。石连雄支付鉴定费2,900元。事故发生前，石连雄在米东区花都景盛苑居住。李朝雨的×××号车在人寿财保沙区支公司投保了交强险和商业第三者责任险500,000元，事故发生在保险期内。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、交通费等为了治疗和康复支出合理费用，同时投保机动车交强险和商业第三者责任险的车辆发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业第三者责任险的保险公司，根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，李朝雨对该起事故负全责，故其应承担赔偿责任。因其驾驶×××号车投保了交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期间，故人寿财保沙区支公司应在交强险限额内优先予以赔偿，因该事故由李朝雨负全责，故在交强险限额内未能赔偿的部分，应由人寿财保沙区支公司在第三者责任险中予以赔偿，仍有不足应由李朝雨予以赔偿。关于赔偿部分：1.医疗费，医疗费是石连雄住院及康复期间必要支出的费用，石连雄在住院和康复期间支出的医疗费、治疗费、放射费合计32,979.1元（32,598.1元＋117元＋30元＋122元＋112元），由人寿财保沙区支公司在交强险医疗费限额内承担10,000元，下剩22,979.1元（32,979.1元-10,000元）由人寿财保沙区支公司在第三者责任险中承担。2.误工费，石连雄在事故发生后两次住院治疗，并进行了手术，且为胸椎手术。在石连雄第一次住院治疗出院时医嘱要求休息三个月。石连雄二次住院治疗系取出内固定术，出院医嘱中虽然没有要求休息的时间，但从石连雄的病情分析，石连雄仍需要一定的康复期，故对于新疆衡诚司法鉴定中心（2019）法医临字第016号司法鉴定意见书评定误工期为180日的鉴定意见，一审法院予以采纳。故其误工期按180日计算。石连雄在事故发生前已在米东区居住满一年以上，其误工费的计算标准应按照上年度在岗职工平均工资每人每年67,932元计算，故石连雄的误工费为33,500.71元（67,932元÷365天×180天），由人寿财保沙区支公司在交强险限额内予以赔偿。3.陪护费，石连雄在住院和康复期间均有其儿子曹学旗陪护，曹学旗原系新疆农六师铝业公司员工。石连雄发生交通事故后，曹学旗于当年8月请事假一月，当月工资为0元，同年9月1日与公司解除劳动合同。就石连雄提供曹学旗2017年7月份以前的月收入均高于在岗职工平均工资的月平均值，因此，石连雄主张的护理费应比照误工费的计算标准计算，故也应按上年度在岗职工平均工资每人每年67,932元计算。护理期采纳新疆衡诚司法鉴定中心（2019）法医临字第016号司法鉴定意见书评定护理期为90日的鉴定意见，陪护费为16,750.4元（67,932元÷365天×90天），由人寿财保沙区支公司在交强险限额内予以赔偿。4.住院伙食补助费，石连雄两次住院共计38天（20天＋18天），每天按照120元计算，住院伙食补助费为4,560元（38天×120元），由人寿财保沙区支公司在第三者责任险中予以赔偿。5.伤残赔偿金，石连雄经鉴定为十级伤残，且在城镇居住满一年，其赔偿标准应按上年度城镇居民人均可支配收入每人每年30,775元计算，时间为20年，十级伤残应赔偿10％，伤残赔偿金为61,550元（30,775元×20年×10％），由人寿财保沙区支公司在交强险限额内予以赔偿。不足部分由人寿财保沙区支公司在第三者责任险中予以赔偿。6.精神损害赔偿金，因该事故造成石连雄十级伤残，对石连雄的身心造成不同程度的伤害，被告应当赔偿石连雄精神损失，一审法院酌定精神损失赔偿金为1,000元，由人寿财保沙区支公司在交强险限额内予以赔偿。7.营养费，因该起交通事故造成石连雄十级伤残，石连雄为此两次住院治疗，在出院遗嘱中虽未要求加强营养，但考虑到石连雄的伤情，加强营养对石连雄的康复更加有利，对于营养期的计算，一审法院采纳新疆衡诚司法鉴定中心（2019）法医临字第016号司法鉴定意见书评定营养期为90日的鉴定意见，营养费的标准按每人每天25元计算，营养费为2,250元（90天×25元），由人寿财保沙区支公司在第三者责任险中予以赔偿。8.交通费，交通费是石连雄在治疗和康复期间必要的支出，一审法院酌定交通费500元为宜，由人寿财保沙区支公司在第三者责任险中予以赔偿。9.鉴定费，鉴定费2,900元由李朝雨予以赔偿。判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在交强险限额内赔偿石连雄精神抚慰金1,000元，于本判决生效之日起十日内给付；二、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在交强险限额内赔偿石连雄医疗费10,000元，于本判决生效之日起十日内给付；三、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在交强险限额内赔偿石连雄误工费33,500.7元，于本判决生效之日起十日内给付；四、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在交强险限额内赔偿石连雄陪护费16,750.40元，于本判决生效之日起十日内给付；五、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在交强险限额内赔偿石连雄伤残赔偿金58,748.90元，于本判决生效之日起十日内给付；六、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在商业第三者险中赔偿石连雄伤残赔偿金2,801.10元，于本判决生效之日起十日内给付；七、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在商业第三者险中赔偿石连雄住院伙食补助费4,560元，于本判决生效之日起十日内给付；八、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在商业第三者险中赔偿石连雄营养费2,250元，于本判决生效之日起十日内给付；九、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在商业第三者险中赔偿石连雄交通费500元，于本判决生效之日起十日内给付；十、中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司在商业第三者险中赔偿石连雄医疗费费22,979.10元，于本判决生效之日起十日内给付；十一、李朝雨赔偿石连雄鉴定费2,900元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实及所依据的证据予以确认。 另查明，新疆维吾尔自治区2017年度在岗职工年平均工资为67,932元。石连雄之子曹学旗提交中国农业银行交易明细，显示其于2017年5月27日收入8,073.03元、2017年6月28日收入6,667.27元、2017年7月26日收入7,475元、2017年8月28日收入7,582.1元，曹学旗称上述收入为其2017年4月至7月的工资。 本院认为，本案争议焦点为人寿财保沙区支公司是否应当赔付石连雄营养费以及应当赔付石连雄医疗费、误工费、护理费、营养费的金额。一、关于人寿财保沙区支公司是否应当赔付石连雄营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”石连雄作为本案交通事故的受害人，有权向侵权人李朝雨主张营养费，李朝雨在人寿财保沙区支公司投保了交强险及商业险，故石连雄有权向人寿财保沙区支公司主张营养费；依据上述法律规定，营养费的确定，是根据受害人的伤残情况并参照医疗机构的意见确定，即医疗机构的意见系人民法院认定营养费的重要依据但并非唯一根据，石连雄被诊断为胸12椎体爆裂性骨折，并先后行两次手术，后被鉴定为十级伤残，一审法院根据石连雄伤残情况认定人寿财保沙区支公司应当在商业第三者险赔偿限额内赔付石连雄营养费并无不当，人寿财保沙区支公司关于石连雄住院诊断证明中未有加强营养的医嘱、石连雄主张营养费没有事实根据的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于人寿财保沙区支公司应当赔付石连雄医疗费、误工费、护理费、营养费的金额。（一）医疗费。李朝雨与人寿财保沙区支公司之间的保险合同虽约定了医疗费用的赔偿范围，但并不明确，人寿财保沙区支公司主张石连雄花费的医疗费中存在不属于其保险赔付范围的费用，应当提交证据加以证明，人寿财保沙区支公司未提供应当扣除的费用根据或应当扣除的具体费用项目，应当承担相应的不利后果，人寿财保沙区支公司关于石连雄所主张医疗费中的15%应由李朝雨负担的上诉理由，没有事实和法律根据，本院不予采信。（二）误工费、护理费及营养费的认定及计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”首先，医疗机构出具的意见系人民法院认定误工费、护理费、营养费的重要依据，但并非唯一根据，石连雄仅持有第一次手术住院后关于全休的医嘱，其第二次手术后，未取得医疗机构关于休息的医嘱，但其进行了取内固定手术系客观事实，并不能因其未取得医嘱而否定其手术后需要全休及护理的事实。就误工费，石连雄第一次手术住院及医嘱即以证实其第一次住院致误工期达110天，第二次住院达18天，共计已有128天，其于2019年1月11日定残，距其受伤之日达一年半之久，一审法院根据前述石连雄住院及医嘱全休时间，参考鉴定意见，综合认定石连雄误工期为180天，并无不当；而就护理期限，石连雄可以主张至恢复自理能力时，石连雄第一次医嘱即载明全休三个月，一审法院综合医嘱及石连雄先后两次手术的情况，参考鉴定意见，确定石连雄护理期为90天，亦无不当；结合误工期及护理期，一审法院参考鉴定意见，确定石连雄营养期90天，亦符合石连雄伤残实际需要。一审法院综合石连雄伤残情况，参考鉴定意见，对误工期、护理期、营养期作出认定，符合上述法律规定。其次，关于各项费用的计算标准，根据上述法律规定，石连雄属无固定收入人员，其亦不能举证证明近三年的平均收入状况，一审法院按照2017年度在岗职工平均工资计算误工费，并无不当，人寿财保沙区支公司关于应当按照最低工资标准计算石连雄误工费的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信；石连雄的护理人员系其子曹学旗，曹学旗提交的银行交易明细，能够证实其2017年8月前有固定收入，其虽因护理母亲请假导致2017年8月工资为零，但不能据此认定其为没有收入，一审法院参照误工费计算护理费，符合上述法律规定，人寿财保沙区支公司关于应当按照护理护工中价位计算护理费的上诉理由不能成立，本院不予采信；而就营养费，一审法院按照25元/日标准计算，符合石连雄伤残情况的实际需要，应予维持。 综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费912.88元（中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司已预交），由中国人寿财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔晓东 审判员  陆 洋 审判员  王朋坤 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王 超