山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终849号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司。负责人：陈某。委托诉讼代理人：王某，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）路某，住大同市。委托诉讼代理人：梁某，山西永固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶某，住大同市。上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司因保险纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2020）晋0215民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司委托诉讼代理人王某，被上诉人路某委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼，被上诉人陶某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人不承担被上诉人路某医疗费1000元，精神损害抚慰金5000元，残疾赔偿金62070元，误工费25115元，营养费3000元，鉴定费1500元。（合计金额共计97685元）；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《侵权责任法》及《机动车交通事故责任强制保险条例》等有关规定，机动车发生事故致人身损害、财产损失的，应当先在交强险分项限额内承担，不足部分由商业险承担。本案中，路某与三者车发生事故，虽路某负全责，但交强险有无责赔付限额。在事故认定书中明确记载三者车承保交强险的保险机构为“中国人寿财产保险股份有限公司”并附有交强险保单号。因此，上诉人认为，被上诉人路某的合理损失，应当先由三者车辆承保交强险部分承担，不足部分再由上诉人按照事故责任予以赔付。2、关于残疾赔偿金，被扶养人生活费，鉴定费部分，上诉人认为，鉴定机构认定被上诉人路某构成十级伤残的伤情为左髌骨粉碎性骨折，膝关节活动受限。根据常识判断，髌骨中下段部位距离膝关节相差甚远，髌骨粉碎性骨折不可能造成膝关节活动度受限。我司已经在一审中申请了重新鉴定。3、关于误工费，营养费部分。被上诉人路某虽具备道路从业运输资格，但并无任何实质性证据证明其生活来源即属于交通运输行业，一审法院认定按照交通运输行业标准计算误工费缺乏证据上的关联性，计算天数亦明显超出了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准。营养费标准按照山西省司法惯例以每天50元计算较为合理。4、鉴定费部分，上诉人认为，一审法院据以认定的鉴定意见存在明显不合理之处，不应当作为认定案件事实的依据，该费用不应当予以支付。被上诉人路某答辩称，关于精神抚慰金5000元，被上诉人自行放弃；关于残疾赔偿金，本案伤残鉴定是经大同市云州区法院委托进行的鉴定，构成十级伤残，鉴定程序合法，鉴定结果正确；关于误工费和营养费，本案误工费被上诉人路某具有A2的驾驶本以及道路运输许可证，日常从事道路运输行业，本案发生时也是驾驶的交通工具发生的，因此以交通运输业计算其误工费正确；关于误工天数，根据公安部人身损害误工期三期的第十条的规定，髌骨骨折手术误工期为120天到150天，同时根据本案的住院诊断证明，医院的医嘱建议对症治疗，需要六个月，我方只主张了150天，一审法院按照150天判决没有超出规定；关于营养期，上诉人认可60天，根据人民法院审理交通事故的标准，营养费计算标准应该是每天100元；关于鉴定费，根据相关法律规定，为了查明案件事实及损害程度支出的费用，应当由保险公司负担。路某向一审法院起诉请求：1、判令陶某、大地财保怀仁支公司赔偿损失156899元；2、诉讼费由大地财保怀仁支公司负担。一审法院认定，陶某系×××/×××重型半挂车的所有人，该车在大地财保怀仁支公司处投保了300000元的车上人员责任险（司机），保险期间为2018年10月14日至2019年10月13日，路某为陶某雇佣的司机。2019年6月23日，路某驾驶的×××/×××重型半挂车在山西省怀仁市××路立交桥北追尾孙文化驾驶的×××/×××重型半挂车，造成路某受伤、两车受损的道路交通事故。经怀仁县公安局交通管理大队认定，本次事故由路某负全部责任。事发后，路某分别前往大同市云州区人民医院、大同市第五人民医院、大同同仁康医院进行治疗，经诊断为左髌骨粉碎性骨折、右侧第五肋和左侧第七肋肋骨骨折、左膝部软组织损伤，共住院12天。山西金盾司法鉴定中心于2019年12月26日作出法医临床鉴定意见书，认定路某左膝关节功能丧失达25%以上（未达50%）构成十级伤残。另查明，路某于2007年购买大同市云州区和谐苑6-1-502室住房并居住至今。路某父亲为路信，出生于1960年12月7日；母亲为宋玉连，出生于1950年5月2日。路信、宋玉连夫妻除路某外另有路常青、路常宏、路常芳、路常胜四名子女。路某妻子为王艾琴，长女路佳乐出生于1998年2月15日，次女路佳欣出生于2007年11月9日。路某原为农业家庭户口，于2019年3月6日变更为家庭户口（户号为140221000004067），且具备A2驾驶资格和道路货物运输资格，事发时受雇于陶某从事道路运输工作。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.12条规定，髌骨骨折非手术治疗的误工期为120～150日，护理期为30～60日，营养期为30～60日。一审法院认为，×××/×××重型半挂车在大地财保怀仁支公司处投保了300000元的车上人员责任险（司机），路某在保险期间内驾驶该车发生交通事故并受伤，应当由大地财保怀仁支公司在投保限额内对路某的合法损失承担赔偿责任。关于路某的各项损失，一审法院确定如下：1、路某主张医疗费12091元，一审法院结合医疗费票据予以认定。2、路某主张残疾赔偿金62070元（31035元×20×10%）、精神损害抚慰金5000元，一审法院结合鉴定意见予以认定。3、路某主张其父亲路信需抚养20年为19790元×20×10%÷5=7916元，母亲宋玉连需抚养10年为19790元×10×10%÷5=3958元，次女路佳欣需抚养6年为19790元×6×10%÷2=5937元，以上三人的被抚养人生活费合计为17811元，其计算未超出法定标准，一审法院予以认定。4、路某主张误工费按2018年山西省交通运输业在岗职工平均工资标准计算150天为36625元（89123元÷365×150），其计算时长未超出法定最长187天（截止定残前1日），一审法院予以认定。5、路某主张护理费按2018年山西省居民服务业在岗职工平均工资标准计算60天为7675元（46693元÷365×60），一审法院予以认定。6、路某主张营养费按每天100元计算60天为6000元，一审法院予以认定。7、路某主张住院伙食补助费按每天100元计算12天为1200元，一审法院予以认定。8、路某主张鉴定费1500元，有鉴定费票据在卷佐证，一审法院予以认定。9、路某主张交通费5000元，数额偏高，一审法院酌情认定1500元。以上各项损失合计为151472元，未超出×××/×××重型半挂车的车上人员责任险（司机）的保险限额，应当由大地财保怀仁支公司全额予以赔付。大地财保怀仁支公司辩称路某不构成十级伤残，未提供任何证据，也未在法定期限内申请重新鉴定，一审法院不予采纳。大地财保怀仁支公司还辩称路某的损失应当先由本次事故中对方孙文化所驾驶车辆的承保公司在交强险无责任限额内进行赔偿，但大地财保怀仁支公司未提供证据证明孙文化所驾驶车辆是否投保了交强险，以及在何处投保了交强险；且本案是保险纠纷而非机动车交通事故责任纠纷，大地财保怀仁支公司也未能提供任何保险条款以证明双方在投保时就约定了发生保险事故后在交强险限额内可以免赔；鉴于大地财保怀仁支公司的此项辩解与本案不属于同一法律关系，也未能就此项辩解履行基本的举证义务，因此一审法院对其辩解不予采纳。综上，判决被告中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司赔偿原告路某151472元，于本判决生效后十日内付清，驳回原告路某的其他诉讼请求。案件受理费1719元，由原告路某负担59元，由被告中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司负担1660元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。上述法律条款规定了保险事故发生后保险人对被保险人履行赔偿保险金义务后的追偿权，故对上诉人认为被上诉人路某的合理损失应先由三者车辆承保交强险限额内承担，不足部分再由其在商业险范围内予以赔付的主张不予支持。本案司法鉴定意见书系经法院委托具有相应资质的鉴定机构鉴定所得，鉴定程序合法，上诉人未提供证据证实鉴定程序违法、鉴定依据不足、结论不当等足以否定鉴定结论的相应证据，故对上诉人认为被上诉人路某不构成十级伤残并申请重新鉴定，不予承担鉴定费用的主张不予支持。关于误工费，上诉人主张一审法院按照交通运输行业标准计算误工费缺乏依据。本院认为，本案被上诉人路某持有A2驾驶本以及道路运输许可证，且本案事故也是其在从事道路运输过程中发生的，一审法院计算天数亦符合公安部三期期限标准所规定期限，故一审法院按照交通运输行业标准计算误工费150天并无不当。关于营养费，一审法院按照每天100元计算60天并无不当。关于精神抚慰金5000元，被上诉人路某在二审庭审中自愿放弃，上诉人可在本判决生效后对路某进行理赔时予以扣减。综上，本院对一审判决予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2242元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 琴审判员 李志钢审判员 谭丽峰二〇二〇年六月二十二日书记员 安丽军