河南省新乡市红旗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0702刑初207号公诉机关新乡市红旗区人民检察院。被告人曹伟，男，1962年9月17日出生，汉族，高中毕业，原系新乡市郊区广播站播音员，住新乡市。因涉嫌贪污，于1993年10月20日被新乡市公安局郊区分局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，1993年10月30日经新乡市郊区人民检察院决定逮捕，1996年2月14日被新乡市红旗区人民法院取保候审；1998年8月7日被新乡市红旗区人民法院判决被告人曹伟无罪,1998年12月7日因犯贪污罪被新乡市中级人民法院判处有期徒刑五年，2012年5月28日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑五年。现已刑满释放。辩护人吴辉，河南瑞源律师事务所律师。新乡市红旗区人民检察院以新红检刑诉（1998）31号起诉书指控被告人曹伟犯贪污罪，于1998年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于1998年8月7日作出（1998）红刑初字第60号刑事判决书，判决被告人曹伟无罪。宣判后新乡市红旗区人民检察院提出抗诉，新乡市中级人民法院于1998年12月7日作出（1998）新中法刑终字第120号刑事判决书，判决撤销本院（1998）红刑初字第60号刑事判决书，同时认定被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。该判决发生法律效力后，被告人曹伟不服判决提出申诉，新乡市中级人民法院于2001年4月10日作出（1999）新中法刑再字第28号刑事裁定书，驳回申诉、维持有期徒刑五年判决。被告人曹伟继续申诉，河南省高级人民法院于2002年7月16日作出（2002）豫法立刑字第91号驳回申诉通知。曹伟继续申诉，河南省高级人民法院于2010年5月3日作出（2010）豫法刑监字第014号驳回申诉通知。曹伟继续申诉，河南省高级人民法院于2011年6月30日作出（2011）豫法刑提字第08号刑事裁定书，裁定撤销新乡市中级人民法院（1999）新中法刑再字第28号刑事裁定、（1998）新中法刑终字第120号刑事判决和本院（1998）红刑初字第60号刑事判决，同时裁定本案发回新乡市红旗区人民法院重新审判。新乡市红旗区人民法院于2012年5月28日作出（2011）红刑再初字第1号刑事判决，认定被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。原审被告人曹伟不服，提出上诉，新乡市中级人民法院于2012年8月30日作出（2012）新刑二终字第92号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力之后，原审被告人曹伟不服，向本院提出申诉，新乡市中级人民法院于2012年11月21日作出（2012）新刑申字第86号驳回申诉通知，原审被告人曹伟仍不服，向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院将曹伟申诉材料转往新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2018年3月19日作出（2017）豫07刑申58号驳回申诉通知。经新乡市中级人民法院院长提交审判委员会讨论决定，新乡市中级人民法院进行再审，于2019年3月19日作出（2018）豫07刑再4号刑事裁定书，裁定撤销新乡市中级人民法院（2012）新刑二终字第92号刑事裁定和新乡市红旗区人民法院（2011）红刑再初字第1号刑事判决，同时裁定发回新乡市红旗区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市红旗区人民检察院指派检察员延陵卫军、樊紫娟出庭支持公诉，被告人曹伟及其辩护人吴辉到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。新乡市红旗区人民检察院指控：1992年8月，被告人曹伟经新乡市人民政府办公室决定，借调到新乡市驻珠海办事处奋发实业公司（以下简称：奋发公司）工作期间，受奋发公司委托与湖南省邵东县物资开发公司委托的许某（另案处理）洽谈购买房产过程中，对方以每平方米2320元出售给奋发公司，被告人曹伟欺骗公司领导，却以每平方米2350元付款给对方，后许某将加价的90000元，于同年9月22日将60000元汇到被告人曹伟提供的齐占国的个人存折上，被告人曹伟于10月1日、2日二次用齐占国的名字将60000元取出占为己有。针对上述指控，公诉机关提供了书证房屋转让协议书、查询存款通知书及转存取款凭证、财政专户储存间歇资金借款合同书（补签）、申请表及中国人民银行汇票委托书、中国人民建设银行珠海市三灶支行转账支票及存根、新乡市郊区人民检察院查询个人储蓄存款通知书、新乡市人民政府关于王某3的任免及经协办的责任范围文件、新乡市政府办公室关于曹伟借调的通知书及经协办人事信息等，证人王某3、许某、曾某、刘某1等人的证言，被告人曹伟的供述与辩解等相关证据予以证实。据此，公诉机关要求以贪污罪追究被告人曹伟的刑事责任。本案案发时间为1992年，案件审理时间为1997年之后，依照1979年《刑法》第一百五十五条及全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第二条第（一）项的规定，对曹伟应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，而依照1997年《刑法》对曹伟应判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，依照刑法从旧兼从轻的原则，依法应当使用1997年《刑法》。综上，建议判处被告人曹伟有期徒刑五年。被告人曹伟对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称：1、关于奋发公司企业性质问题，奋发公司是新乡市金属材料公司作为主管部门投资50万房产、100万流动资金成立注册的全民企业，案卷中有证据证明新乡市金属材料公司没有为奋发公司成立投资一分钱且否认其是奋发公司的上级主管部门，称其财务报表均不显示奋发公司的经营情况。案件材料中没有新乡市驻珠海办事处投资设立奋发公司的任何证据和材料，相反有时任新乡市驻珠海办事处主任张理敏书写的材料证明新乡市政府驻珠海办事处没有申报、投资成立奋发公司。2、涉案房产的买卖主体是奋发公司与邵东物资开发公司，房产买卖协议的卖房签字人、起草人及主办人均不是邵东物资开发公司的工作人员，也没有邵东物资开发公司的委托手续，称邵东物资公司是涉案房产的卖房主体显然证据不足。在案证据不能显示有出自奋发公司账户用于买房的任何资金，也没有奋发公司收到涉案房产并拥有所有权的任何证据，故现有在案材料无法证明涉案房产买卖的主体就是奋发公司与邵东物资开发公司。3、案卷中没有奋发公司委托曹伟购买涉案房产的任何客观证据，有的只是与本案有直接利害关系人的证言，1992年8月20日奋发公司还不是企业法人，没有民事权利能力，无法行使民事行为，此时被告人曹伟的行为不可能是受奋发公司的委托行为。涉案房产买卖标的金额巨大，经过多次谈判和她们实地考察，最后签订协议定下价格，涉案房产价格不是被告人欺骗买方的结果。4、除了本案利害关系人许某的证言证明是曹伟领回扣以外，没有其他证据证明，相反有客观证据证明涉案9万元是许某擅自欺骗卖方取得的，占有权、处分权始终掌握在许某手中，被告人曹伟只是在许某、齐占国要挟哄骗下帮助他们将这笔钱顺利获得而已，卷中客观证据显示许某获得占有3万元，齐占国占有6万元，没有证据证明是被告人曹伟占有了9万元的一部分。5、1992年8月20日至1992年10月4日，案卷材料中显示曹伟没有到新乡市政府驻珠海办事处报到、工作、领取工资，在此期间曹伟没有与奋发公司签署任何聘用、委托协议，没有领取过工资；没有证据证明奋发公司与新乡市政府驻珠海办事处是两块牌子一套人马，无证据证明涉案9万元是奋发公司的国有资产，主观上曹伟始终认为购房行为是王某3的个人行为。综上无论主体还是客体，主观方面还是客观方面均不符合贪污罪的构成要件，请求法院依法判决。提供了新乡市政府驻珠海办事处对新乡市郊区广播电视局的函、张理敏的情况说明、新乡市政府驻珠海办事处对新乡市政府经协办的函、借调通知的函、奋发公司成立时财政局成立的资金说明。被告人曹伟的辩护人的辩护意见认为：1、本案事实不清、证据不足，不能认定曹伟构成贪污罪。曹伟在本案中，非国家工作人员，也没有受到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产。奋发公司企业从业人员名单及公司设立的相关证据中未登记曹伟为公司员工。奋发公司并未有书面证明曹伟系受公司委托或指派联系买房公务，在曹伟联系买房时奋发公司处于筹备阶段，曹伟在侦查中多次陈述是王某3个人想买房。曹伟在联系买房期间并未从奋发公司领取工资，即使领取工资也不能证明曹伟系奋发公司的正式员工。奋发公司在买房时，并未取得正式营业执照和经营资质，其法定注册资金并未到位，不具备全民所有制企业的成立要件，不能认定为全民所有制企业,曹伟介绍买房的行为不能认定为公务行为，曹伟不符合贪污犯罪的主体。2、6万元的转款日期是1992年9月22日，取走的时间是10月1、2日，此时奋发公司仅向邵东物资开发公司支付90万元定金，依据现有证据90万元不能认定为公款，涉案的6万元不能认定为公款。本案案发时的1992年10月1、2日，奋发公司向邵东公款汇款的640万元未能发生（该640万元系1992年10月4日才汇款），不能认定曹伟占有该笔款项，还未发生的款项不可能占有，不可能去侵犯未来不确定的利益，本案不符合犯罪的客体要求。依据在案证据，640万元系奋发公司向新乡市财政局“借款”，而非“划拨款”，通过双方《借款合同书》明确双方应遵守《中华人民共和国经济合同法》规定，故该640万元属于平等民事主体直接的合同借款而非公款性质的行政拨款。3、从买房过程判断不能认定系奋发公司实业公司单位买房，不能证明曹伟系奋发公司职工或受其委托，不存在利用职务之便的基础。奋发公司买房时还不具有法人资格其没有从事房地产经营资格，奋发实业公司没有单位决策购房的相关决议记录，购房资金来源、去向不清，房屋实际是否交接、交接多少套没有依据，相关事实没有查清。曹伟在其供述中一直说是王某3和他们个人在炒房，6万元是由邵东物资开发公司转到齐占国账户，现有证据不足以证明系曹伟非法占有该款项，该款项并非转到曹伟账户而是转到齐占国账户，虽取款签名人经鉴定系曹伟笔记，但只能证明曹伟代签，不足以证明曹伟非法占有该款项的事实。综合全案证据，本案事实不清、证据不足，在犯罪构成诸多方面均不符合要求，故不能认定曹伟构成贪污罪。经审理查明：1992年8月，被告人曹伟经新乡市人民政府办公室决定，借调到新乡市驻珠海办事处奋发实业公司（以下简称：奋发公司）工作期间，受奋发公司指派，与湖南省邵东县物资开发公司委托的许某（另案处理）洽谈奋发公司与邵东县物资开发公司房产买卖事宜，双方以每平方米2350元的价格签订房屋转让协议，约定定金为90万元，而实际的成交价格为每平方米2320元。后许某将加价的90000元，于同年9月22日将60000元汇到被告人曹伟提供的齐占国的个人存折上，被告人曹伟于10月1日、2日用齐占国的名字将60000元分两次取出。经河南省人民检察院及新乡市人民检察院检察技术鉴定书鉴定，齐占国银行账户开户时的存款凭条和60000元取款时的取款凭条上的齐占国的名字均是被告人曹伟书写。认定上述事实的证据有：1、新乡市人民政府《关于明确市经济技术协作办公室职责范围的通知》及《新乡市经济技术协作办公室职责范围》证实新乡市经济技术协作办公室是市政府管理国内横向经济联合与协作的宏观综合调控职能部门，对全市的经济、技术、人才和物资的联合与协作进行规划、指导、组织、协调和服务。其中一项职责是指导和代管政府驻外办事处（联络处）的工作，负责外省、市驻新乡办事机构的审批、管理和业务联系工作。2、新乡市人民政府任免通知、新乡市经协办《关于对王某3同志任珠海奋发实业公司经理的批复》证实该单位1992年6月17日决定王某3同志任新乡市人民政府驻珠海办事处副主任；于1992年7月24日批准同意王某3任珠海奋发实业公司经理（法人代表）。3、新乡市人民政府办公室《关于借调曹伟同志到驻外地办事处（联络处）工作的通知》及新乡市经协办人事秘书科关于驻珠海办事处人员名单证实1992年6月13日曹伟被借调到新乡市人民政府驻珠海办事处工作；人员名单张理敏系主任、王某3为副主任。4、新乡市经协办1998年10月14日证明证实根据珠海办事处主任推荐，原单位同志借调，办事处工作人员借调手续由市政府办公室统一出具空白通知，由市政府经协办统一办理、曹伟借调手续是经协办人秘科按照上述规定程序办理的，1992年6月18日新乡市人民政府办公室借调曹伟到外地办事处工作的通知是属实的。5、新乡市郊区广播电视局证明证实其单位于1992年6月接到市政府办公室《关于借调曹伟同志到驻外地办事处（联络处）工作的通知》后经请示区委、区政府主要领导同意，让曹伟到市政府帮忙工作。其行政、工资关系及待遇按上述通知执行，该同志借调期满后在单位的督促下返回原单位工作。6、新乡市郊区广播电视局关于曹伟是否留任的请示证实该单位于1993年6月5日就曹伟于借调期满后是否继续留任的问题向新乡市人民政府人事秘书科进行请示的情况。7、珠海办事处王某31993年8月向新乡市经协办的内部请示报告证实该单位认为曹伟不适合继续留任该办事处工作，请示将曹伟退回原单位的具体情况。8、新乡市牧野区广播电视局（原新乡市郊区广播站）2012年5月3日证明证实曹伟在1992年6月份借调之前，在其单位的身份是工人、属于财政开支。9、崔福祥（原郊区广播电视局局长、书记）1998年8月27日和10月20日关于曹伟停薪留职情况书面证明证实1992年事业单位没有停薪留职政策，曹伟多次提出停薪留职，其没有答应。1992年6月份曹伟拿来市政府借调通知，其只好同意，但与曹伟商定不再发给曹伟工资福利待遇，将曹伟的工资福利用于找临时播音员。1993年曹伟又拿来河师大录取通知书，同意曹伟继续停薪留职上学。10、新乡市郊区广播电视局1992年4月份-1993年12月份工资表证实被告人曹伟自1992年6月份借调之后，其工资仍由原单位发放的事实；1998年10月20日财务证明证实曹伟从1992年6月以来未在郊区广播电视局领取工资；周琳2012年1月30日书面证明证实1992年曹伟工资由其代签但未领工资。11、奋发公司工资表证实曹伟于1992年8月份至1993年4月份在该公司领取工资报酬的具体情况，其中曹伟亲自签名领取工资5次、总共7个月工资，收入共计4500元；剩余两个月工资由毕来发代为领取1000元。12、奋发公司记账凭证证实曹伟于1992年10月30日经王某3批准报销发票27张，共计10549.7元；1992年11月6日经王某3批准报销发票92张，共计5306.46元。13、奋发公司“企业从业人员名单”及公司设立的相关证据证实奋发公司成立时核定的从业人员有王某3、李晓红、毕来发、马宏、田生、张成、张小华、彭红。14、新乡市金属材料总公司于1995年4月12日解聘王某3的决定证实对王某3现任珠海奋发实业公司经理职务予以解除聘用。15、中国人民建设银行进账单、转账支票存根及电汇凭证证实邵东物资开发公司于1992年9月22日以付业务费为由转给珠海经济特区奋发实业公司30000元；珠海经济特区奋发实业公司于1992年10月22日付给湖南省邵东“郭永奇”购货款30000元的事实。16、商业企业登记申请书证实新乡市金属材料有限责任公司于1959年成立，经济性质为全民所有制。17、新乡市金属材料公司《关于在珠海设立奋发实业公司的请示》及新乡市人民政府经济技术协作办公室《关于在珠海设立奋发实业公司的批复》证实金属材料公司于1992年7月20日向新乡市经协办申请在珠海设立奋发公司，同时委派其公司副经理王某3任该公司的经理（法人代表）新乡市经协办于1992年7月24日批准设立该公司，同时界定该公司的性质为全民所有制。18、新乡市金属材料公司《关于珠海设立“奋发实业公司”的申请》，证实新乡市金属材料公司于1992年7月24日向珠海市工商局申请设立奋发公司，公司为实行自主经营，独立核算，自负盈亏，照章纳税的全民所有制企业，具有法人地位。19、1992年8月12日企业法定代表人/经营单位负责人任职证明证实王某3经任命，拟在珠海市经济特区奋发实业公司担任经理职务。20、珠海市经济技术协作办公室《关于同意设立“珠海经济特区奋发实业公司”的批复》证实珠海市经协办于1992年8月14日批准在珠海设立“珠海经济特区奋发实业公司”，公司性质为全民所有制企业，注册资金100万元，主要从事深加工镇流器等。21、注册号为19255315-1的珠海经济特区奋发实业公司企业法人营业执照（副本）2个证实执照上载明的日期均为1992年8月24日，经济性质：全民所有制。一个营业执照注明仅供银行开户、税务登记、刻公章使用，有效期一个月，没有经营范围。另一个营业执照有经营范围，没有期限限制。22、资金注册证明证实由金属材料公司申报，新乡市财政局于1992年8月12日向珠海市工商行政管理局出具的企业资信证明，载明奋发公司拥有固定资金50万元，流动资金100万元。标注全民所有制企业资信证明由财政部门出具，集体所有制企业由会计师事务所或审计师事务所出具验资证明。23、珠海市工商行政管理局1994年6月8日出具的奋发公司企业信息证实该公司核准日期为1992年8月25日，变更日期为1992年11月4日。24、珠海市工商行政管理局2012年1月16日出具的奋发公司企业登记信息证实该公司于1992年8月24日成立，因连续两年以上未年检于1999年7月21日被吊销。25、企业申请变更登记注册书证实1992年10月28日奋发实业公司申请变更办公处所，于1992年11月5日领取新的营业执照。26、中国人民银行汇票委托书（存根）、收款收据、财政专户储存间歇资金借款申请书两份、财政专户储存间歇资金借款合同书两份证实奋发公司于1992年10月5日以购买钢材、冷板为由向新乡市财政局总共借款640万元，并请求将该款汇给湖南省邵东县建行许某账户。该笔款项于1992年10月4日汇入湖南省邵东县建行许某账户。27、中国人民建设银行进账单二份证实邵东县物资开发公司分别于1992年10月17日、22日向奋发公司账户上转账67万元、83万元，两次共150万元，用途写明付投资款。28、湖南省邵东物资开发公司于1992年10月22日出具的证明、河南省新乡市金属材料公司于1992年10月21日出具的出资证明证实新乡市金属材料公司在物资公司有150万的存款，由邵东县物资开发公司转至珠海经济特区奋发实业公司的账户上，作为金属公司对其子公司珠海经济特区奋发实业公司的投资款。29、珠海会计师事务所验资证明证实珠海经济特区奋发实业公司的验资时间为1992年10月24日，注册资金150万元。30、新乡市金属材料总公司1995年8月3日证明材料及1995年4月22日关于珠海奋发实业公司交接事项的协议证实奋发实业公司虽然以金属材料公司驻外下属公司办理工商手续，但该公司实质为新乡市政府驻外办事处的一个经济实体，新乡市政府为奋发公司成立后便于开展经营，指名要求有一定经济实力和知名度的金属公司作为奋发公司的主管公司。但奋发公司注册资金和固定资产投资全部由新乡市政府注入，金属公司从未向奋发公司投入任何资金，奋发公司也从未上缴任何管理费用和利润，金属公司和奋发公司之间不存在领导关系。自1995年4月22日，经与市政府办公室、市财政局、珠海办事处协商，将奋发实业公司交由其实行主管单位珠海办事处接管，奋发公司成立前后的业务往来和经济手续也由新乡市珠海办事处承担，与金属公司无任何关系。31、新乡市金属材料有限责任公司情况说明证实新乡市金属材料有限责任公司对1992年至今的账目进行核查，未发现该单位与湖南省邵东物资开发公司有过经济往来，该单位在1992年9月2日没有向湖南省邵东物资开发公司进行汇款640万元，更不存在让对方从640万元中拿出150万元作为珠海经济特区奋发实业公司的注册资金的情况。32、窦永才书写证明证实1992年，市委市政府决定建一批驻外办事处，因财政困难，确定新建办事处都采用办经济实体，收取管理费，以养办事处生存发展的办法，因此确定人选必须具有一定经营能力、外交公关能力和有一定关系的人，确定王某3为珠海办事处副主任，因多种原因形成了一个办事处分两处办公的局面。33、房屋转让协议书证实湖南邵东物资开发公司与奋发公司之间于1992年9月7日签订了一份房屋转让协议书，奋发公司购买湖南邵东物资开发公司38套房，建筑面积3282.96平方米，每方米价格为2350元，总房款共计7714956元。34、曹伟书写的华侨公司海华新村整幢房屋出售房屋清单证实曹伟为奋发公司购买房地产进行考察的情况。35、财政专户储存间歇资金借款合同书两份、申请表及中国人民银行汇票委托书证实奋发公司以购买钢材为由向新乡市财政局总共借款640万元，该笔款项于1992年10月4日汇给湖南省邵东县建设银行“许某”账户。36、中国人民建设银行珠海市三灶支行转账支票及存根证实1992年9月22日物资开发公司通过转账支票的形式支付给齐占国60000元，用途为付货款，存根上载明收款人：曹伟，用途：付货款，备注：付曹伟手续费陆万元整。37、新乡市郊区人民检察院查询个人储蓄存款通知书、珠海市香洲区人民检察院查询个人储蓄存款通知书、中国人民建设银行珠海分行活期储蓄存款凭条、取款凭条、利息清单及“齐占国”银行存折交易清单证实“齐占国”于1992年9月22日开户存入50元，1992年9月22日通过“915038”账户转入60000元（转账支票编号01178015），1992年10月1日提取现金30000元，1992年10月2日提取现金30050元，该存户于当日结清。38、河南省人民检察院检察技术鉴定书及河南省新乡市人民检察院检察技术鉴定书证实《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄存款凭条》（NO.0357866），《中国人民建设银行珠海市分行活期储蓄取款凭条》二张（NO.043375、NO.0499643）和《中国人民建设银行珠海分行储蓄存款利息清单》（号码为：0186145）上的手写字迹，均是曹伟书写。39、证人张理敏的证言证实1991年5月至1992年6月其兼任新乡市驻珠海办事处主任，1992年6月，市政府正式任命其为新乡市人民政府驻珠海办事处主任，1995年3月调任新乡市政府驻珠海办事处主任。1992年6月份被任命之后其开始筹备创建工作，首先是确认人选，当时确定的人有王某3、张洪波、魏红、曹伟。经协办是各驻外办事处的主管部门，各驻外单位包括珠海办事处人员的人事手续都由市经协办保管掌握，所有被借调人员到市经协办报到是自然的事，曹伟的手续也是这样办的，王某3办理了借调手续之后，又被市政府任命为珠海办事处副主任。这四人办好借调手续后，在豫北大厦开了筹备会，到珠海后其先进行办公地点的选址，搬迁工作完毕后其通知曹伟报到，但一直找不到曹伟。后来知道曹伟跟着王某3、魏红已经在珠海另外一个地点开始工作了，王某3当时作为办事处的副主任，在其不知情的情况下，另选办公地点并同时挂两个牌子办公，其是有意见的，其就此事向市里相关领导汇报，但相关领导对王某3的做法予以默认。市政府领导们在93年分别到珠海，都是去的王某3那里，没有到其所在的正式办事处。市财政局拨款7万元对的是珠海办事处，但把款项拨到王某3那里。1993年春节经协办开总结会议，其说珠海办事处没有靠市财政贷款盈利11万，曹伟说王某3主任搞房产开发，创造了好效益。40、证人王某1的证言及书面材料一份证实曹伟在新乡市驻珠海办事处工作，曹伟是市政府借调到珠海的，曹伟在奋发公司担任副总经理职务。41、证人王某2的证言证实1979年10月其从部队转业到新乡市金属材料公司，1985年任职总经理，1995年新乡市金属材料公司改名为新乡市金属材料总公司，1998年又改名为新乡市金属材料有限责任公司，1998年其任新乡市金属材料有限责任公司董事长，党委书记，2005年退休。1992年时任新乡市副市长吴克光给其打电话，让金属材料公司给王某3的奋发实业公司所有的证明材料盖章，文件由他们起草好交给其公司打印盖章，其公司不是奋发实业公司的主管单位，对奋发实业公司没有经济往来，没有人事管理权，当时出具的所有证明材料均是由市政府协调的结果，市政府之所以选择金属材料公司，是因为当时公司效益好。按照市政府领导的指示为奋发公司向财政局借款640万元提供担保，卷中所有由金属材料公司出具的公章均是真实的，只对金属材料公司《关于在珠海设立奋发实业公司的请示》和金属材料公司于1992年10月21日出具的出资证明的内容因时间长无印象，稿纸和公章都是其公司的，是真实的，其他所有证明材料内容至今均清楚。42、证人王某3的证言证实奋发公司是1992年8月份成立的，临时经营执照是1992年8月24日发的，正式经营执照是1992年11月14日发的。营业执照是曹伟办理的，办理临时执照是为了避免珠海工商局罚款，奋发公司是新乡市驻珠海办事处开办的，办事处是奋发公司的上级主管部门，办事处和奋发公司是一套人马两个牌子，曹伟于1992年7月份到他们办事处工作，也是奋发公司的工作人员，因为单位小，没有人事科，所以没有任命手续，因没有珠海办事处的公章，所以一切业务活动均使用奋发公司的公章。并证实和邵东县物资开发公司合作的38套房，奋发公司全权委托曹伟，对方代表是许某，曹伟最初给其打电话说对方要价2420元/㎡，其说价格高，等其从新乡回去再定夺，到珠海后曹伟给其汇报说对方最低价不得少于2350元，其说这个价格再往下压，结果僵持一个礼拜也没压下去，同意每平方2350元成交。买房款是政府贷款，1992年9月15日第一次付90万元，第二次付640万元，两次共付款730万元。奋发公司没有得到任何回扣费，邵东物资公司回扣9万元其不清楚，曹伟得6万元其也不清楚，也未交到公司，许某的3万元是通过奋发公司的账户转给他的，当时曹伟讲许某的3万元转到奋发公司的账上，之后再从奋发公司的账上转给许某，当时其不清楚回扣这个情况，所以就同意了。该项目协议上写的转让38套房，实际上奋发公司只买了36套房，还有两套房一套是李某，一套是魏鹏飞，这两套的款打给奋发公司，再由奋发公司打给邵东许某公司。43、证人许某的证言证实邵东计委的物资开发公司，邵东建行和刘某2三家联合在珠海三灶买了三十九套房子，计3400多平方米，多次推销不出去，何某行长提议要么按原价退给华侨公司，退不了就按2300元/㎡卖了，三家都同意这个意见。92年8月20日左右，其到三灶街找到西安的张鹏，正好碰上河南新乡市人民政府驻珠海特区奋发实业公司副经理曹伟也在找张鹏，其和曹伟闲扯中得知曹伟要买房，就把刘某1等人需处理39套房的信息告诉了曹伟，后因刘某1不在，有邵东税务局曾某跟曹伟交谈，当时谈的最低价是2320元/㎡，但听曾某讲原来定价为2300元/㎡，何某行长以前也打电话讲2300一平方米就行了，对方回扣什么都不管，92年8月25日左右，曹伟让其找奋发公司经理商量房子的价格，要其对他们经理要价2380元/㎡，高出的部分作为回扣款给他，后来在曹伟的介绍下和他们公司的经理王某3商议买卖房子，后来和新乡的成交价是2350元/㎡。在未签订购房合同前，其将洽谈的情况向刘某1、刘某2、李某汇报过，其告诉刘某2对方愿以2320元/㎡购买，高出此价格的部分对方要作回扣费，其还将此事打电话告诉了何某，他们都同意。签订合同时对方交了90万元定金，合同签订后曹伟多次向其要30元/㎡的回扣费，共计9万元。经过刘某1同意，由其从对方付出的90万元定金中先拿出9万元回扣费给曹伟。曹伟公司在按照协议付给他们公司90万元的时候，他们公司就付给曹伟9万元的回扣，实际上9万元的回扣还是曹伟公司的款，他们只收每平方米2320元的全部房款。其到约定的三灶建行以转账支票的形式转给曹伟提供的个人存折上6万元，存折不是曹伟自己的名字，是别的名字，其和曹伟一块去珠海三灶建行办好手续后，曹伟就将存折拿走了，其对曹伟说在这笔业务中的招待及河南新乡拿卖房款都需要花费，要求将剩下的3万元留着作为其的开资，并汇到奋发公司账户上，曹伟同意了。1992年9月22日曹伟给其打电话要回扣款，回扣款的事物资公司没有给奋发公司的主任说，当时回扣款很正常，彼此心照不宣，由于对双方都有好处，谁也不会对外说，和曹伟商议好后，他们要的回扣在实际价格上加价，曹伟提出2380元，王某3不同意这个价格，经过谈判把价格压到2350元，王某3不知道实际价格，物资公司没有人对她讲，曹伟是否讲了不清楚。1992年10月其到新乡市将余下的640万元房款以汇票形式打回邵东建设计委物资开发公司账上。到珠海后找到曹伟，让曹伟将这3万元直接从奋发公司账户上转到邵东永兴信用社其朋友郭永奇的账上，借给他办洗煤厂，这次卖房款770万元，物资公司收了730万元，还有40万元直接由珠海新乡奋发公司付给了友谊华侨公司，因物资公司在从友谊华侨公司买这39套房时还欠对方40万元。44、证人曾某的证言证实1992年其去珠海搞房地产，个人承包了邵东税务局下属的经贸实业公司，与邵东建行、计委联合买了一块地皮，三家在一起办公。1992年8月下旬的一天，其在办公室时有一个人进来找许某，许某给其介绍说这个人是新乡来买房子的，叫曹伟，让其把珠海的情况给他谈一谈，这时许某去干其他临时的活，其就和曹伟闲扯了一会，给他讲其了解到建行现在卖的房子每平方米2320元，这个价格比较合适，可以购买。当时邵东建行和物资公司及刘某2三家一起议定价格时定的是2320元，因大家在一起办公，其当时听到的。其没有谈回扣款的问题，以后再没见过这个人，此次生意中有没有中介人介绍其不清楚。45、证人刘某1的证言证实1992年邵东县三方（物资开发公司、县建设银行、个体户刘某2）合伙在珠海市三灶以每平方米1900元的价格购买了39套房，在92年9月份以每平方米2350元的价格卖给了奋发公司37套房，协议上写的是38套，他们公司自己留下一套。关于房屋价格及回扣款的问题，具体怎么谈的其不清楚，主要是许某、刘某2和曹伟谈的，他们谈好以后许某给其汇报时说对方要回扣，并商定价格为每平方米2320元，另外每平方加价30元给对方回扣，这个意见已经得到他们邵东建行何行长的同意，至于回扣款给对方谁，是谁先提出来要回扣的其不清楚。曹伟没有向其提出要回扣，共计9万元回扣款给了新乡奋发公司，其中汇给河南省新乡珠海奋发实业公司曹伟6万元，汇给奋发公司3万元，奋发公司这3万元具体是由许某办的，这9万元都是许某办的，三家的领导和行里都知道，送钱给对方是经三家商量的，其不知道许某在这里面有没有得好处费。46、证人何某的证言证实许某将转让39套房子信息电话里向其汇报，其支持他这种意见，并让许某向刘某2、李某、刘某1汇报，具体合同由刘某2、李某、刘某1签订，许某电话里还称对方要回扣费，其说只要在保本价（经董事会研究的价格，具体数额记不清了）之外，可以搞一些回扣、业务、手续等费用，但需要向刘某2、李某、刘某1汇报。47、证人禹某的证言证实何某电话给其说珠海38套房子以2300元/㎡转让给新乡一家公司，其表示同意，这个价格就很满意了，到了这个价格就可以转让了，是否提出回扣款问题其记不清了。48、证人刘某2的证言证实许某将新乡市驻珠海办事处要购买房子的信息向其和李某、禹某、何某做了汇报，最后确定以2300元/㎡卖出，回扣费等都愿意出，后来以2350元/㎡卖出，只出了少量的回扣费，具体多少其不清楚。49、证人李某的证言证实自从买了39套房子后，一直不好卖，到了1992年8月何某行长多次给其打电话，要求尽快处理房子还贷，价格2300元/㎡，高于这个价格，经办人有权支配回扣费，请客等一切业务开支，何某给刘某2打电话说了这个意见，其和刘某2都同意这个意见，许某也向其汇报了何某的意见，并称这些房子已联系新乡市驻珠海的一家公司买了，定价2300元/㎡，已交定金，高出的部分作为对方的回扣和他本人的业务开支，货款由许某直接从新乡将款划入邵东建设还贷款。许某自己在房子交易上是否得利不清楚，但他讲对方要点回扣费，具体多少其不清楚。50、证人郭某的证言证实其因为弟弟郭永才办洗煤厂向许某借款三万元，许某直接汇给了郭永才，后检察院查这个事时，郭永才将钱还给了许某的妻子。51、被告人曹伟的供述与辩解证实1992年5-6月份，其通过关系从市经协办找到一份空白的借调函，从市郊区广播站借调出来，名义上是去珠海办事处，实际上并没有去成，因为驻珠海办事处主任张理敏并没有带他去，后来他和王某3一起到珠海是以个人名义去的，是去考察一下生意上的情况。在珠海他们通过各种信息了解到，珠海的房地产生意比较好，于是他们几个人分头去联系，在联系购买房子的时候，遇见一个自称是澳门（齐占国）的人，齐占国说他能联系，由他介绍认识了湖南邵东建行许某，于是他们谈买房子的问题，在这之前那个澳门人说买房成交之后应该给他好处费，后来价格定下来以后，齐占国要求兑现好处费，并告诉他“你去找邵东建行要，价格低，他们也赚钱”，于是他找到小许，给许某说人家要信息费，许某问要多少，他说人家要10万元，许某说：“按理说你们应该给我的，不过我给你们9万，你们给我3万，恁俩一人3万。”于是他去找姓齐，姓齐的说要10万元，于是其说那其的3万元不要了，6万元都给你。姓齐的说过以后，他对许某讲了，许某给他们单位转了3万元，他们单位又给许某本人，同时许某又给齐占国转了6万元，是以齐占国的名义办的存折，当时齐占国给了他一张身份证或名片，是他和小齐一块去办的。王某3向许某方付过定金以后，齐占国到三灶找其要信息费，其就说这个成交好像跟你没有关系，对方说是他领着其到房主的办事地点，他们竟然瞒着他私下交易，他是黑社会的，其应该按规矩给他信息费，不给的话就看着办，其告诉齐占国其没有钱，王某3没有给其钱，齐占国说让其考虑考虑就走了。过了几天，齐占国和许某一起来找其，许某说这次销售房子，买房有一笔奖励给提供信息的人，许某跟他们领导建议这个钱应该给其，但刘某1说这笔钱让给王海龙，许某让其去找刘某1去闹，后来其去找刘某1，刘某1说这个事不归他管，有一天许某给其打电话告诉其信息费来了，他约其到三灶建行见面，其就去了，到了之后其看到齐占国和许某在一起，齐占国就说他要全部把钱拿走，许某跟齐占国不行，因为其中三万元是给王某3的回扣，许某就把三万块钱转到王某3的账户，齐占国要求把剩下的六万元转到自己的账户上，他当场拿着他的证件办了一个活期存折，是其帮他填的单子，许某就把六万元转到齐占国刚开的个人账户上。其听见许某对齐占国说先偿还你这么多货款，剩下的以后再说，当时其对齐占国因其这个房子来回坐飞机、住房等花费很多，齐占国说等以后他把钱取出来给其一部分，给其补偿一点，钱取出来以后，他给了其不足一千元钱，他同时把户也销了。52、湖南省邵阳市人民检察院材料证实许某于1992年9月收受河南省新乡市驻珠海特区奋发实业公司三万元好处费的行为，不能认定此行为是依法从事公务或者受委托从事公务，故不宜以受贿三万元认定，以非法所得予以没收为妥。53、湖南省邵阳市人民检察院[1994]市检刑不字01号不起诉决定书证实许某伙同他人贪污公款事实清楚，能在案发前主动将贪污款退还归公，决定对许某不予起诉。54、邵阳县人民检察院证明证实邵阳市人民检察院在受理周明、许某经济案件中，由周明、许某提供线索移交邵东县检察院两反局侦查，通过侦查该院分别对何某等立案，能认定何某等构成受贿罪，因此，周明、许某具有立案表现。55、新乡市建设投资有限公司授权书证实新乡市建设投资有限公司驻珠海办事处房屋所有权归新乡市建设投资有限公司所有，兹授权，新乡市建设投资有限公司驻珠海办事处全权代表该公司办理对外房屋租赁、房屋维修业务。56、关于新乡市政府驻珠海办事处交接工作纪要、新乡市政府驻珠海办事处财物移交表、新乡办事处、奋发实业公司移交明细表、固定资产明细等证实市政府驻珠海办事处于92年成立，张理敏同志任主任（在珠海市区办公），王某3同志任副主任（在珠海市西区办公），因两处距离较远，其人财物均单位设置和管理，这次移交主要对王某3副主任在西区的办事处及所属的奋发实业公司进行移交的情况。以上证据，经庭审调查质证，证据之间能够相互印证，予以确认。被告人曹伟提供的证据旨在证明其不构成贪污罪，经庭审调查质证，与本案主要证据证明事实不符，不予采纳。提供的张理敏书写的情况说明不能对抗奋发实业公司出示的证据，以及奋发实业公司和邵东物资开发公司买卖房屋的事实，对曹伟关于其不构成贪污罪的意见不予采纳。本院认为，被告人曹伟在借调到新乡市驻珠海办事处工作期间，接受国有公司、企业的指派从事一定的公务，在奋发公司洽谈购买房屋的过程中，虚增标的金额9万元，并将其中的6万元占为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关提供的证据能够相互印证，犯罪事实清楚，应予支持。被告人曹伟及其辩护人关于曹伟不成立贪污罪的辩护意见，经查，珠海经济特区奋发实业公司属于经依法批准设立的全民所有制企业，被告人曹伟受珠海经济特区奋发实业公司指派洽谈购买房屋事宜，湖南省邵东县物资开发有限公司与奋发实业公司签订了房屋转让协议，被告人曹伟与许某共同将所购房屋价格虚增9万元，被告人曹伟将其中的6万元取走，以上有相关证人的证言，房屋转让协议书、中国人民银行建设银行进账单、转账支票存根、企业登记申请书、资金注册证明等证据，能够证实被告人曹伟犯贪污罪的犯罪事实，故被告人及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人曹伟及辩护人关于90万元定金系王某3自筹、不是公款的辩护意见，经查，购房前期的定金90万元是用于珠海经济特区奋发实业公司购买房屋，90万元的来源不能影响被告人曹伟受奋发实业公司指派购买房屋的性质，该款在奋发实业公司管理、使用中，应以公共财产论，故对该辩护意见本院不予采纳。本案案发时间为1992年，案件审理时间在1997年之后，按照1979《刑法》第一百五十五条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第（一）项的规定，对被告人曹伟应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。而依照1997年《刑法》对被告人曹伟应判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。依照刑法从旧兼从轻的原则，依法应适用1997年《刑法》。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人曹伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭 黎人民陪审员  王文卡人民陪审员  杨秋会二〇二〇年六月二日书 记 员  朱少敏