广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2197号上诉人(原审被告）：深圳市天劲新能源科技有限公司，住所地：深圳市龙华区观澜街道富坑社区同富裕工业区173整栋厂房**。法定代表人：张伟杰。该公司总经理。委托诉讼代理人：朱文诚，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江门市科恒实业股份有限公司，住，住所地：江门市江海区滘头滘兴南路**/div>法定代表人：万国江，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄淑卿，该公司职员。原审被告：张伟杰，男，汉族，1973年7月8日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：朱文诚，深圳市天劲新能源科技有限公司员工。上诉人深圳市天劲新能源科技有限公司（以下简称天劲公司）因与被上诉人江门市科恒实业股份有限公司（以下简称科恒公司）、原审被告张伟杰买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天劲公司上诉请求：1.撤销一审判项第一项关于“及违约金【以2018年10月至2018年11月欠付货款3498201.09元为基数，自2019年3月1日起计至本判决确定清偿货款之日止；以2018年12月欠付货款2090500元为基数，自2019年3月28日起计至本判决确定清偿货款之日止；以2019年1月欠付货款994000元为基数，自2019年4月17日计至本判决确定清偿货款之日止；以2019年2月欠付货款890500元为基数，自2019年5月29日起计至本判决确定清偿货款之日止：以2019年3月欠付货款1711000元为基数，自2019年7月29日起计至本判决确定清偿货款之日止；以2019年4月欠付货款2192700元为基数，自2019年7月29日起计至本判决确定清偿货款之日止。上述违约金均按日利率0.05%计算】”的判决，并依法改判(不服部分的违约金为138369.80元)；2.二审诉讼费用由科恒公司承担。事实与理由：一审判项第一项中的判决，天劲公司认为认定事实不清，缺乏法律依据。天劲公司与科恒公司于2019年7月15日对账，确认截止2019年6月30日天劲公司尚欠科恒公司货款13764551.09元，后天劲公司又陆续支付部分欠款共计586475元，科恒公司确认剩余货款尚有13178076.09元没有支付。在此期间，科恒公司均没有要求天劲公司支付违约金。天劲公司有理由认为科恒公司已放弃了合同约定的违约金的权益。本案所涉本金13178076.09元的违约金应从判决作出之日计算。科恒公司辩称，一、天劲公司的欠款事实清晰。根据科恒公司与天劲公司于2019年7月15日的对账显示，截止至2019年6月30日天劲公司盖章确认欠科恒公司13764551.09元；之后，天劲公司于2019年8月付欠款141875元、盖章确认截止至2019年8月30日欠科恒公司13622676.09元；2019年9月科恒公司向天劲公司销售613250元货物、天劲公司回款625000元、实际回旧欠款11750元、盖章确认截止至2019年9月30日欠科恒公司13610926.09元；2019年10月科恒公司向天劲公司销售108000元货物、天劲公司回款135000元、实际回旧欠款27000元、盖章确认截止至2019年10月31日欠科恒公司13583926.09元；2019年11月科恒公司向天劲公司销售584400元货物、天劲公司回款990250元、实际回旧欠款405850元、盖章确认截止至2019年11月29日欠科恒公司13178076.09元，天劲公司共回旧欠款实586475元。（详细见科恒公司对帐、出货、回款说明表）。二、科恒公司与天劲公司是买卖合同纠纷，双方是通过签订的销售合同进行交易的，销售合同第五条违约责任明确约定，合同任何一方不履行本合同项下的任何义务，违约方应向守约方支付违约金【违约部分货款×0.05%／天×违约天数】（详细见科恒公司与天劲公司的签订的合同、盖章确认的送货单、开具的发票及欠款违约金一览表）。由于天劲公司一直没有按销售合同履行付款义务，经科恒公司多次向天劲公司追讨欠款，天劲公司一直借故拖延，科恒公司于2019年8月5日向天劲公司发出公司《法务函》、天劲公司于2019年8月8日签收，法务函明确叙述天劲公司的采购数量、欠款日期、金额、以及所产生的违约金【违约部分货款×0.05%／天×违约天数】，请天劲公司接知法务函后三个工作日内积极支付拖欠货款，若天劲公司在上述期限内不履行或不完全履行本函所述的付款义务，科恒公司保留通过法律途径追究天劲公司责任的权利，届时，天劲公司应向科恒公司一次性支付全部逾期货款、逾期付款违约金，并承担因诉讼产生的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等费用。由此可证明，科恒公司向天劲公司发出的《法务函》已经尽了提示及通知义务。三、根据以上证据，天劲公司的无理上诉，是拖延欠款时间的一种方式。天劲公司的上诉请求没有提供具体的事实证据，一审法院于2020年1月21日第二次开庭，天劲公司及张伟杰缺席、没有提供任何的答辩意见，应视为其放弃对科恒公司主张的事实进行抗辩的权利。四、根据诉讼费交纳办法第五章、第二十九条规定，诉讼费由败诉方负担。科恒公司认为一审法院判决事实清晰，程序没有违法、没有错误，请二审法院维持原判，依法驳回天劲公司的全部上诉请求。张伟杰没有陈述意见。科恒公司向一审法院起诉请求：一、判令天劲公司与张伟杰立即偿还拖欠的货款13764551.09元及逾期付款违约金（逾期付款的违约金从2018年11月7日起，按科恒公司与天劲公司签订的销售合同的约定计至判决还清款日止，暂计至2019年7月1日为528889.50元）；二、判令张伟杰对天劲公司的上述债务中不足清偿的部分承担补充清偿责任；三、判令天劲公司与张伟杰承担科恒公司为本案支出的财产保全责任保险费11195元；四、本案诉讼费用由天劲公司与张伟杰承担。一审审理期间，科恒公司向一审法院申请变更第一项诉讼请求为：判令天劲公司、张伟杰立即偿还拖欠的货款13178076.09元及逾期付款违约金（逾期付款的违约金从2018年11月7日起，按科恒公司与天劲公司签订的销售合同的约定计至判决还清款日止，暂计至2019年8月15日为578132.15元）。一审法院判决：一、深圳市天劲新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付货款13178076.09元（欠付货款计算至2019年11月29日止）及违约金[以2018年10月至2018年11月欠付货款3498201.09元为基数，自2019年3月1日起计至判决确定清偿货款之日止；以2018年12月欠付货款2090500元为基数，自2019年3月28日起计至判决确定清偿货款之日止；以2019年1月欠付货款994000元为基数，自2019年4月17日起计至判决确定清偿货款之日止；以2019年2月欠付货款890500元为基数，自2019年5月29日起计至判决确定清偿货款之日止；以2019年3月欠付货款1711000元为基数，自2019年7月1日起计至判决确定清偿货款之日止；以2019年4月欠付货款2192700元为基数，自2019年7月29日计至判决确定清偿货款之日止。上述违约金均按日利率0.05%计算]给江门市科恒实业股份有限公司；二、深圳市天劲新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付财产保全保险费11195元给江门市科恒实业股份有限公司；三、张伟杰对深圳市天劲新能源科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104404.41元，财产保全费5000元，共计109404.41元（已由江门市科恒实业股份有限公司预交112627.81元），由深圳市天劲新能源科技有限公司、张伟杰共同负担。江门市科恒实业股份有限公司多预交的案件受理费及财产保全费合共112627.81元由一审法院予以退回，深圳市天劲新能源科技有限公司、张伟杰应向一审法院补交案件受理费及财产保全费109404.41元。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：科恒公司诉请涉案违约金应如何确定。结合现有证据显示，一审期间，科恒公司提供了其与天劲公司于2018年10月26日至2019年5月29日期间签订的三十七份《江门市科恒实业股份有限公司销售合同》、于2019年6月4日至2019年6月26日期间签订的四份《江门市科恒实业股份有限公司销售合同》、《江门市科恒实业股份有限公司对账函》、《法务函》，用于证明科恒公司向天劲公司出售锂离子电池正极材料，付款方式分别为月结90天及120天，如有违约，违约方应向守约方支付违金金（违约金按违约部分货值×0.05%/日），经双方对账确认了欠款金额，科恒公司并向天劲公司催收尚欠货款及相应的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案科恒公司提供的上述证据足以证明双方约定了月结期限及违约金的计算方式，科恒公司并已依据合同约定向天劲公司主张了逾期付款违约金。现天劲公司上诉主张科恒公司在天劲公司欠款期间均没有要求支付违约金，科恒公司已放弃了合同约定的违约金的权益以及涉案违约金应从判决确认还款之日起计算明显缺乏理据，本院不予支持。另，一审期间，科恒公司诉请天劲公司、张伟杰立即偿还拖欠的货款13178076.09元及逾期付款违约金，张伟杰并对天劲公司的上述债务不足清偿的部分承担补充清偿责任，一审法院经审理认定张伟杰应对天劲公司的案涉债务承担连带清偿责任，一审法院在未释明科恒公司变更诉讼请求的情况下，径行作出张伟杰应对天劲公司的案涉债务承担连带清偿责任虽属不当，但鉴于张伟杰对此未提出上诉且为充分保护债权人的利益，本院对此予以维持。综上所述，天劲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3067.39元，由深圳市天劲新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年六月十一日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明