河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2221号上诉人(原审被告)：河南新达江建设工程有限公司，住所地郑州市金水区郑花路**。法定代表人：闫雪芬，任该公司董事长。委托诉讼代理人：原长星，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：李长明，北京阮思乔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚新东，男，1986年10月25日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：张晋，河南汉冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司南阳市分公司，，住所地南阳市张衡东路**法定代表人：宋建平，任该公司总经理。委托诉讼代理人：景建超，河南宛龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓强，河南宛龙律师事务所律师。上诉人河南新达江建设工程有限公司（以下简称新达江公司）因与被上诉人龚新东、中国联合网络通信有限公司南阳市分公司（以下简称南阳联通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初7299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新达江公司的委托诉讼代理人原长星、李长明，被上诉人龚新东的委托诉讼代理人张晋，南阳联通公司的委托诉讼代理人李晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新达江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、龚新东是从南阳联通公司直接承包的工程，而非新达江公司，新达江公司与龚新东之间不存在承包关系，且龚新东承认新达江公司应扣除5%管理费。二、龚新东施工工程未经南阳联通公司审计确认，合同约定付款条件不成就。三、工程量统计表中的工程量不是南阳联通公司审计确认的工程量，不能作为结算依据。四、工程量统计表上加盖的印章尾号为038，龚新东涉嫌私刻038号印章。蒋小国明确工程量统计表不是其制作，也没有加盖过038号印章。五、龚新东桐柏、油田顶管已由王德欣借支300000元，证明这两项工程并非由龚新东实际施工，共计871308.46元应予以扣减。六、依合同约定，南阳联通公司付款后，新达江公司才能付款，至今南阳联通公司未付全款，利息不应支持。龚新东辩称，一、案涉工程项目已投入使用，新达江公司将案涉工程分包给不具备资质的个人施工，施工人可随时主张工程款。二、新达江公司在对外签订合同时所用印章不具有唯一性，加盖尾号为038印章的统计表是新达江公司在南阳地区的负责人蒋小国出具，龚新东有理由相信加盖在统计表上的印章是新达江公司的公章。且新达江公司以龚新东伪造038号印章为由向公安机关报案，但经过公安机关侦查，以没有犯罪事实结案。三、管理费不属于一审审理范围，违法分包行为无效，管理费的约定也无效。四、龚新东是实际施工人，收到的300000元工程款在统计表中已显示，龚新东也认可，王德欣借条与龚新东无关。五、利息应当支持。南阳联通公司辩称，新达江公司与龚新东之间的债务与南阳联通公司无关，南阳联通公司不承担付款责任。龚新东向一审法院起诉请求：1.新达江公司支付龚新东劳务款520331元；2.本案诉讼费由新达江公司、南阳联通公司承担。一审法院认定事实：郑州市达江通信工程有限公司（郑州市达江通信工程有限公司于2015年11月19日更名为河南新达江建设工程有限公司，以下统称新达江公司）自2009年起承包了南阳联通公司的通信施工工程，双方签订了多份工程施工合同书。龚新东是借用新达江公司的资质从南阳联通公司承揽的工程，双方没有签订合同。当时龚新东负责组织施工的范围在南阳市区和桐柏县、南阳油田等处，在南阳地区范围内（包括辖区县、市）受雇于新达江公司的个体施工队多达40多支，其中南阳市区范围内就有20多个施工队。2014年底，龚新东向新达江公司追要工程款，新达江公司派驻南阳的工程负责人蒋小国给龚新东出具了《2012年新建工程统计表-龚新东队》并加盖了新达江公司的公章，公章编号为4101050006038。该统计表确认龚新东的工程量为：人工费总计为820331元。该统计表的下方显示2014年1月24日闫二毛支付龚新东300000元。因新达江公司未支付龚新东的下余工程款，2018年6月20日，龚新东将新达江公司起诉至一审法院。同年12月19日，蒋小国在接受一审法院询问时陈述：“我受新达江公司（委托）在南阳负责南阳联通公司的工程，主要是审计材料、开会通知等工作。给工人算算账啥的。我2009年来的，2014年底离开南阳，（公司）在南阳有四五个人，有时人多，有时人少。南阳联通公司有活了，工程队就去干了。他们干了活，弄个草图给我们，我们再整理，然后交南阳联通公司，就等着审计，也有别人管的。他们有啥没啥我也不清楚，但有资料，南阳联通公司有，电子版公司也有。”2018年12月20日，新达江公司法人代表蒋向超以龚新东等9人涉嫌伪造新达江公司印章为由向郑州市公安局柳林分局申请立案，次日，该局作出了郑公柳（侦）立字【2018】11384号立案决定书。一审法院认为本案的审理应该以公安机关刑事处理结果为依据，遂驳回了龚新东的起诉。龚新东不服，提出上诉，2019年8月26日，南阳市中级人民法院裁定撤销一审裁定书，指定一审法院进行实体审理。庭审过程中，新达江公司递交龚新东向新达江公司预借工程款的五张借据，金额共计652000元，但借据中的借款人签字并非龚新东，且龚新东对该五份借据不予认可，龚新东自认实际借支工程款300000元。2019年10月22日，郑州市公安局柳林分局作出了郑公柳（侦）撤案字【2019】10003号撤销案件决定书，并将决定书送达给新达江公司法人代表蒋向超。龚新东起诉后，向一审法院提出财产保全申请，依据龚新东的保全申请及太平洋保险股份有限公司南阳市中心支公司向一审法院出具书面保函，一审法院于2018年6月22日做出（2018）豫1302民初4193号民事裁定书，对新达江公司价值540000元的财产予以查封或冻结。同时，一审法院向南阳联通公司发出了协助执行通知书。一审法院认为，一、关于龚新东与新达江公司之间是否存在劳务施工关系的问题。1、龚新东诉称借用新达江公司的资质承揽南阳联通公司通信施工工程，虽然双方未签订工程施工合同，但龚新东举证的新达江公司出具的工程统计表显示龚新东系新达江公司名下的实际施工人，施工地点、工程项目以及送审金额和应付款金额明确，可以印证双方之间存在劳务施工关系。因南阳联通公司只与新达江公司之间存在施工合同关系，龚新东是以新达江公司名义完成了工程施工劳务，因此，应该从南阳联通公司支付给新达江公司的工程款中获得相应的报酬。2、新达江公司在庭审中认可当时在南阳市区范围内就有20多个施工队受雇于新达江公司，新达江公司的工程代表人蒋小国承认龚新东是南阳通信工程的实际施工人之一，但对龚新东跟随谁干活不清楚。3、新达江公司提交的南阳施工队数据整理和工程量明细表与龚新东提交的施工工程量明细表内容虽有分歧，但可以印证双方之间存在劳务施工关系。4、新达江公司的法人代表蒋向超在接受公安机关的询问过程中，虽然认为龚新东等9人虚报了工程量，但不否认新达江公司实际还欠龚新东等9人少量工程款未付清的事实。综上分析，一审法院确认双方存在劳务合同关系。鉴于龚新东工程队的施工结果已经被南阳联通公司接收并投入使用，因此应视为该工程质量合格，现龚新东要求新达江公司按照合同约定支付工程价款，理由充分。依据新达江公司出具的工程统计明细表及龚新东主张，龚新东工程队的工程款共计820331元。新达江公司举证的五张借据中均不是龚新东的签名，且龚新东也不予认可，因此，一审法院不予采信，新达江公司可向相关义务人追偿，一审法院以龚新东自认的借支款300000元作为其已收到的工程款数额。龚新东的总工程款820331元，减去实际借支的300000元，余款520331元新达江公司应向龚新东支付，一审法院予以支持。二、关于新达江公司在工程统计明细表上加盖印章的效力问题。1、蒋小国系新达江公司派驻南阳工程部的负责人，从双方举证的情况看，蒋小国全权代表新达江公司负责南阳工程的管理事项，因此，本案龚新东等9人先后找蒋小国结算工程款符合情理，该9人也完全相信蒋小国在工程统计明细表上加盖印章的行为就是代表新达江公司。2、一般情况下，普通人对于印章中数字编号不易觉察，况且尾号038与尾号033的印章数字编号近似程度较高，更容易混淆，普通人肉眼很难辨认。虽然新达江公司否认尾号为038的印章系公司印章，也不认可蒋小国盖章的事实，但没有充足理由和证据印证其观点和主张。新达江公司在承包南阳工程过程中，不仅存在工程管理混乱和制度不健全等因素，而且同时期也存在多枚印章共用的事实，据双方举证的情况看，新达江公司在同时期除了尾号为033和038的印章外，还使用过尾号为035和037以及4101055186416印章、4101090105963印章。3、新达江公司曾以龚新东等9人涉嫌伪造尾号为038印章为由向郑州市公安机关报案，公安机关经过调查了解后，作出了撤销案件决定。因此，一审法院对新达江公司提出的龚新东伪造印章的主张不予采信。综上分析，一审法院认为，评判公司的盖章行为属于职务还是个人行为主要是考察行为人是否具有代理权。本案中，蒋小国系新达江公司派驻南阳工程部的负责人，其在工程统计表上加盖印章的行为可视为代表新达江公司作出的职务行为。因此，一审法院确认新达江公司在龚新东工程统计明细表上加盖尾号为038的印章的行为有效，也因此对该工程统计明细表显示的工程量及人工费等数额认可属实。新达江公司辩称尾号为038的印章与公司预留印章不符的意见属于行政管理问题，不属于抗辩理由。三、关于南阳联通公司是否应当承担责任的问题。南阳联通公司与新达江公司之间是通信工程施工合同关系，龚新东作为实际施工人以新达江公司名义进行了施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据南阳联通公司在庭审中提交的付款明细可以看出，南阳联通公司已向新达江公司支付工程款1200余万元，二公司均认可双方之间的工程没有进行最终结算，因此一审法院无法确定发包人南阳联通公司实际欠付新达江公司工程款余款的具体数额，因此，只能判定南阳联通公司在实际欠付新达江公司工程款余款的范围内承担连带责任。四、关于龚新东请求支付欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。龚新东虽然主张该工程已于2015年投入使用，但未提交相应的证据，一审法院也无法确定工程的实际交付时间；考虑到该工程虽然完工，但毕竟没有进行正式验收，不符合双方合同约定的必要竣工要件，而且双方因工程量多寡而意见分歧较大，从公平角度考虑，一审法院酌定自龚新东起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息为宜。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决：一、限河南新达江建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付龚新东工程款520331元，并自2018年6月20日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至款项付清之日止；二、中国联合网络通信有限公司南阳市分公司在欠付河南新达江建设工程有限公司的工程款余额范围内承担清偿责任。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9003元，保全费3220元，由河南新达江建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，关于新达江公司与龚新东之间是否存在工程承包关系问题，新达江公司上诉称龚新东系从南阳联通公司直接承包案涉工程，与新达江公司无关。但新达江公司派驻南阳工程部的负责人蒋小国认可龚新东为案涉工程的实际施工人，且新达江公司向龚新东出具了新建工程统计表，并加盖新达江公司的公章。该统计表中显示，2014年1月24日闫二毛支付龚新东300000元，闫二毛系新达江公司工作人员。案涉工程系南阳联通公司发包，由新达江公司承包，由龚新东实际施工，新达江公司向龚新东出具工程统计表及向龚新东支付部分工程款的行为能够说明双方之间存在工程承包关系，系由龚新东借用新达江公司名义实际施工案涉工程，故新达江公司的该项上诉请求本院不予支持。关于新达江公司付款条件是否成就问题，合同中约定工程经南阳联通公司审计后，自建设单位拨款到新达江公司账户之日起一个星期之内给龚新东结清施工费用。龚新东已经按照合同约定完成了施工任务，工程量统计表上加盖有新达江公司的公章，相当于对劳务费总价进行了确认。虽然依合同约定新达江公司应及时编制工程结算书，报南阳联通公司验收，验收合格后再报南阳联通公司审计，而案涉工程至今未经审计，但涉案工程现已由南阳联通公司实际使用，新达江公司以付款条件未成就拒付工程款，本院不予支持。关于工程量统计表能否作为结算依据问题，新达江公司上诉称，尾号为038的公章系龚新东等人伪造，并向郑州市公安局柳林分局报案。柳林分局立案侦查后以没有犯罪事实为由已撤销案件。虽然龚新东提交的工程量统计表上加盖的尾号为038公章与新达江公司单位公章及合同上加盖的公章不一致，但在其他案件中，不同施工人员所持的结算单据上加盖的公章尾号均为038，说明尾号为038的公章由新达江公司在不同场合、面对不同施工人员多次使用。且该印章系由新达江公司派驻南阳工程部的负责人蒋小国加盖，其在加盖印章时有代理权限，系代表新达江公司履行职务行为，故加盖该公章的结算统计表应当作为工程款结算依据。关于871308.46元借支款是否应当从欠付工程款中扣除问题，新达江公司称该部分工程款已由王德欣借支300000元，且并非由龚新东实际施工。新达江公司提交的借据中并没有龚新东的签字，龚新东也否认其曾借支该笔款项，且新达江公司向龚新东出具的工程量统计表中已确认该部分工程系由龚新东施工，新达江公司也未提交其他证据证明该笔费用应予扣除，故对新达江公司的该项诉讼请求本院不予支持。关于管理费是否应当扣除问题，因龚新东不具备相关施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，双方之间关于管理费的约定亦无效，故新达江公司主张扣除管理费无法律依据，本院不予支持。关于新达江公司是否应当支付利息问题，因龚新东施工的工程已竣工验收合格，工程款已经达到了合同约定的给付条件，而新达江公司未依约定按时支付，故龚新东请求新达江公司支付利息的理由成立，本院予以支持。关于利息的起算时间，龚新东与新达江公司双方至今未对案涉施工工程进行验收结算，对于工程实际投入使用的时间也未达成一致，且双方因工程量多寡而意见分歧较大，从公平角度考虑，一审法院酌定自龚新东起诉之日起计算利息并无不当。综上所述，河南新达江建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9003元，由上诉人河南新达江建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  周 杰二〇二〇年六月二十三日法官助理曾双书记员何靖雯