河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1313号上诉人（原审被告、反诉原告）：马香芬，女，1967年1月20日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：张佳，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：武亚果，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张光光，男，1991年9月1日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：麻伟波，河南乐观律师事务所律师。委托诉讼代理人：王战峰，河南乐观律师事务所实习律师。原审第三人：徐冰华，女，1992年3月10日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。上诉人马香芬因与被上诉人张光光、原审第三人徐冰华合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人马香芬及其委托诉讼代理人张佳、武亚果，被上诉人张光光及其委托诉讼代理人麻伟波、王战峰，原审第三人徐冰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马香芬上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、五项判决；2.依法改判被上诉人向上诉人返还合伙份额63800.06元；3.依法改判被上诉人赔偿上诉人损失110000元；4.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在上诉人与被上诉人合伙期间，被上诉人不顾合伙体的整体利益，在没有与上诉人协商一致的情况下，不告知上诉人私自将钻机拉至伊川县鸣皋镇坡根干工程，导致双方无法继续合作。一审判决仅认定上诉人将钻机主机从伊川坡根工地拉走，而没有查清上诉人是因为被上诉人不告知上诉人私自将钻机拉至伊川坡根干工程，才导致上诉人将钻机主机从伊川坡根工地拉走的事实，属一审判决认定事实不清。二、上诉人将钻机以45万元的价格卖给第三方已征得被上诉人的同意，一审判决认定上诉人未与被上诉人协商一致就将钻机出卖属于事实认定错误。三、根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理合伙财产”的规定，上诉人马香芬占合伙份额多可按照其意见处理合伙财产，更何况上诉人马香芬处理合伙财产时已征得被上诉人张光光的同意，并且是以45万元的高价将钻机卖给第三方，一审判决认定上诉人未与被上诉人张光光协商一致卖掉钻机给合伙体造成了财产损失属于法律适用错误。四、一审判决超出被上诉人张光光的一审诉求，判决将二手货车及钻机配件、工具赔偿给被上诉人张光光所有不仅违背了《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理的基本原则，而且造成双方均无法算清损失和赔偿数额的结果。五、一审判决仅按照双方购买钻机的出资认定双方合伙的出资比例属认定事实错误。六、被上诉人张光光应向上诉人马香芬返还其应得合伙份额63800.06元，并赔偿其损失110000元。张光光辩称，一、上诉人马香芬的上诉请求不能成立，应当予以驳回。二、上诉人要求被上诉人返还合伙份额63800.06元，无事实根据与法律依据，请求法院予以驳回。三、上诉人要求被上诉人赔偿其损失110000元无事实根据与法律依据，请求法院予以驳回。四、本案一、二审诉讼费由上诉人承担。对于本案解除合伙关系这个问题因为双方均要求解除一审法院予以准许，我们认为是正确的。第二点对于财产分配比例问题，一审法院按照双方购买钻机的出资比例。张光光占48.94%。马香芬占51.06%，认定是正确的。对于超出一审法院认定的马香芬在未与张光光协商一致情况下，擅自出卖钻机应当自行承担后果。对于未结算的工程款部分，一审法院认可待债权实现后另行进行分配，张光光认为也是正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。徐冰华辩称，同意上诉人的上诉意见。张光光向一审法院起诉请求：1.依法解除张光光与马香芬之间的合伙关系；2.判令马香芬退还张光光应得份额295000元；3.本案诉讼费由马香芬承担。一审法院认定事实：2019年2月，张光光和马香芬经商议决定合伙出资购买一台钻机用于干工程，双方未签订书面合伙协议，对出资数额、盈余分配等事项均未明确约定。双方于2019年2月26日购买了一台水平定向钻机（商标：徐工、规格型号：XZ320D），金额为470000元，产品配置包含：1.XZ320D主机（含半自动上卸钻杆装置）一台；2.双马整体式钻杆（073*3m）100根；挤扩式回扩器（0200、0300、0400、0500、0600、0700、0800）共七个；辅具一套；导向钻头一个、导向板一件、启始杆一件、扭矩套一件、左旋螺母一件、短接头一个、公母拉头各一个、分动器一个。其中，马香芬出资240000元，张光光出资230000元。购买钻机后，张光光与马香芬开始共同经营合伙事务，合伙期间，双方干了6个工程，分别是岳滩水厂工地、首阳山绿化、二里头电力、新密电力、新安县工地、伊川县坡根工地，工程款尚未结算。其中岳滩水厂项目回款20000元，首阳山绿化项目回款12800元，二里头电力项目回款9450元，新密电力项目回款10000元。关于新安县项目的回款数额，马香芬主张回款42000元且由张光光持有，张光光认可回款的数额是28700元，因马香芬未提交证据证明，故该院对马香芬主张的42000元不予确认，确认回款数额为28700元。以上回款共计80950元，张光光分得53700元，马香芬分得27250元。后因双方发生矛盾，马香芬将钻机主机从伊川县坡根工地拉走，并于2019年4月29日在未与张光光协商一致的情况下委托徐冰华（甲方）与王斌（乙方）签订一份《水平定向钻机全套转让协议书》，协议约定甲方同意将自有的水平定向钻机经乙方负责人员及技术人员现场看机试机后，以协定价格450000元全套出卖给乙方；乙方首付250000元，待甲方后续完全交接完成后，（包含：车辆过户给乙方，73钻杆100根，导向仪，货车，以及所有钻机配件工具），尾款一次性付清等内容。合同签订后，马香芬将钻机主机交付给买方，首付款250000元由马香芬收取，货车及钻机相关配件工具仍由张光光持有。关于张光光合伙期间支出的费用，马香芬认可张光光支出42441元，对此予以确认，其余费用因证据不足，不予确认。关于马香芬合伙期间支出的费用，除了设备投资款240000元，其余应计算为支出的费用。马香芬主张其投入296776元，支出13239.8元，合计310015.8元，减去其购买设备的投资款240000元，其合伙期间支出的费用为70015.8元。结合双方当事人的陈述及马香芬提供的证据，对马香芬在合伙期间支出的该费用予以认定。一审法院认为：合伙终止时应依法进行清算，对合伙期间的合伙财产进行分割。该案中，张光光与马香芬虽未订立书面合伙协议，但二人共同出资购买钻机合伙经营，双方系合伙关系，现双方均要求解除合伙关系，依法予以准许。因双方未签订书面合伙协议，又协商不成，故按照双方购买钻机的出资比例对合伙财产进行分配更为适宜，张光光的出资比例为48.94%，马香芬的出资比例为51.06%。合伙期间的财产有:工程回款80950元、出卖钻机首付款250000元、二手货车及钻机配件、工具。合伙财产应先扣除张光光和马香芬合伙期间支出的费用，故应从合伙财产中将双方支出的费用分别予以退还。对于剩余部分，按双方出资比例进行分配。合伙期间的现金财产有330950元（250000元+80950元），减去应退还双方的支出费用112456.8元（42441元+70015.8元），剩余218493.2元。该218493.2元按照双方出资比例计算，张光光应分得106930.57元，马香芬应分得111562.63元。因此，张光光应分得现金149371.57元（42441元+106930.57元），减去其已分得的工程回款53700元，其还应分得95671.57元；马香芬应分得现金181578.43元（70015.8元+111562.63元），减去其已分得的工程回款27250元，其还应分得154328.43元。因此，马香芬应向张光光返还95671.57元（250000元-154328.43元），张光光主张的超出部分，不予支持。马香芬要求张光光返还其63800.06元，于法无据，不予支持。关于马香芬要求张光光赔偿其损失110000元的诉讼请求，因马香芬在未与张光光协商一致的情况下擅自出卖钻机，该损失系其自身造成，后果应由其自行承担，故不予支持。因马香芬擅自出卖钻机给合伙体造成了财产损失，合伙财产中的二手货车及钻机配件、工具不再分割，作为赔偿归原告张光光所有。关于未结算的工程款，双方可待债权实现后另行进行分配。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除张光光与马香芬的合伙关系；二、马香芬于本判决生效之日起十日内返还张光光95671.57元；三、二手货车及钻机配件、工具归张光光所有；四、驳回张光光的其他诉讼请求；五、驳回马香芬的其他反诉请求。本诉受理费2863元，由张光光负担1935元，马香芬负担928元；反诉受理费1888元，由马香芬负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为：张光光与马香芬之间系合伙关系，双方对此均无异议，且张光光与马香芬均要求解除合伙关系，故，本案审理焦点为张光光与马香芬在合伙中各自的出资比例及解除合伙关系后，二人共同财产及债务如何分割。关于二人出资比例问题，因张光光、马香芬之间未签订合伙协议，未对出资比例进行约定，故按照其二人购买钻机的出资情况进行确定，即张光光出资23万元，占比48.94%，马香芬出资24万元，占比51.06%。原审判决对此认定符合法律规定，本院予以维持。马香芬上诉称其出资296776元，主张其应占合伙份额的55%，但马香芬所称出资296776元实际包含后期支出的其他费用，并非购买钻机时出资，双方出资比例应当按照合伙购买钻机时实际支出计算合伙份额，故马香芬的该上诉意见本院不予支持。关于合伙财产的认定及分割，马香芬上诉中并未提出异议，经本院审查，原审判决处理并无不当，本院予以维持。关于马香芬上诉称张光光将私自钻机拉至坡根干工程导致双方无法合作的问题，本院认为，双方合伙购买钻机的目的在于通过干工程而获取收益，为使合伙利益最大化，张光光、马香芬均有责任积极联系工程进行施工挣取费用，因此，张光光将钻机拉至伊川坡根干工程没有损害双方利益，不可能因此而导致双方无法合作，故马香芬的上诉主张没有事实依据，依法不能成立。而马香芬以双方无法继续合作为由，未经张光光同意，单方将钻机（实际仅为主机）转卖给案外人，最终导致仅收回25万元，马香芬对此存在过错，其要求张光光赔偿其损失于法无据，本院不予支持。马香芬将钻机主机转卖后，25万元全部由其收取，该款项属于合伙资产，该款项已经超过了马香芬应分得的份额，故马香芬上诉提出张光光向其返还63800.06元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，马香芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5968元，由马香芬负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年六月二十七日书记员  雷心怡