广西壮族自治区桂林市象山区人民法院民 事 判 决 书（2020）桂0304民初1097号原告：桂林市博锐置业有限公司。住所：桂林市秀峰区琴潭道**荣和林溪府（A7-5地块）**2-201。法定代表人：庞洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎钰，广西中心律师事务所律师。委托诉讼代理人：居耀虎，广西中心律师事务所实习律师。被告：桂林市永康房地产有限公司。住所：。住所：桂林市中山中路**桂名大厦****iv>法定代表人：江芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄明强，广西立横律师事务所律师。原告桂林市博锐置业有限公司与被告桂林市永康房地产有限公司合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，于2020年6月8日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告桂林市博锐置业有限公司委托诉讼代理人黎钰、居耀虎及被告桂林市永康房地产有限公司委托诉讼代理人黄明强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告桂林市博锐置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付所欠原告的销售佣金260000元；2、被告立即退还原告履约保证金320000元；3、被告支付原告逾期付款利息131585元，逾期付款利息应计算至被告实际支付原告相应款项时止，现暂计至2020年4月30日；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月17日原告与被告签订了一份《桂兵酒店项目营销代理合同》，双方约定：由原告为被告销售其开发的桂兵酒店项目的房产。2019年3月15日，经双方协商又签订了《终止及的协议》。双方约定：终止双方的委托销售协议，被告应支付原告销售佣金2700000元，扣除被告已支付的730000元，尚欠原告销售佣金1970000元，并且被告还应在2019年7月30日前退还原告之前交付的履约保证金320000元。双方还对付款时间、交接以及违约责任等做了约定。协议签订后，被告并未按约定的时间支付销售佣金给原告，截止2020年4月30日，尚欠原告销售佣金260000元及履约保证金320000元。本案庭审过程中，原告将诉讼请求中的销售佣金金额变更为380000元，将履约保证金金额变更为200000元。被告答辩称，第一，原告诉请销售佣金部分，因其不具备双方约定的请求付款条件，请求法院予以驳回。原告起诉销售佣金及履约保证金总额正确，但被告已于2020年3月2日向原告退还履约保证金120000元，故尚存200000元履约保证金有待归还。被告虽尚有380000元销售佣金需要向原告支付，但根据《终止及的协议》第4条及第5条的约定，原告需同时具备两个条件，被告方向原告给付销售佣金。一是时间条件，二是请求销售佣金之前，原告要先开具相应发票并交付到被告的财务处。这是双方协议约定的条件，因为不具备这个条件，所以原告没有请求给付销售佣金的权利。第二、被告关于销售佣金的总额之中，应当扣减190000元居间费用。2018年3月1日，原告与案外人莫培明签订了《居间合同》。《居间合同》约定，如果原告未按其拿到销售佣金的比例支付案外人莫培明相应的居间费用，则案外人莫培明可以直接向原告请求给付。因为《居间合同》约定仲裁优先，现案外人莫培明已经申请仲裁。第三、原告诉请销售佣金利息没有事实和法律的依据，请法院予以驳回。在实际履行《终止及的协议》的过程中，每到支付时间节点，原告都不能提供增值税专用发票，被告当然有权拒绝给付原告销售佣金。据此，原告在每个支付时间节点拿不到销售佣金的责任在原告自身，更不具索要利息的请求权。2020年1月22日原告发送给被告的工作联系函中已经确认，2020年1月22日之前，被告欠付的销售佣金为580000元，待还履约保证金为320000元，合计900000元。通过工作联系函可以看出，双方达成的共识是合计欠款900000元，前期给付中不存在逾期问题，当然也不存在利息问题，联系函也没有确认给付上述款项的期限，只是尽快给付，即双方新的约定改变了《终止及的协议》的约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告成立于2018年2月24日，经营范围为房地产中介服务。被告成立于2004年1月18日，经营范围为房地产开发（凭资质证经营）、销售；酒店管理。2018年3月17日，原被告双方签订一份《桂兵酒店项目营销代理合同》，由被告委托原告对桂兵酒店项目的商铺及产权式酒店进行独家代理销售，合同主要约定了销售底价、销售佣金的计算及支付方式并要求代理费结算时原告需开具对等金额专票，还约定原告须提供1500000元的保证金为履约担保。合同同时约定了双方其他权利和义务。合同签订后，原告于2018年3月20日向被告银行账户转入履约保证金220000元，于2018年3月29日再次向被告银行账户转入履约保证金100000元。因被告委托原告销售的物业在销售过程中出现新情况，致使销售量未能达到目标，原被告双方遂于2019年3月1日签订《补充协议》（以下简称《补充协议》）,对《桂兵酒店项目营销代理合同》中的销售代理期限、销售底价、销售佣金计算方式等进行部分变更及补充约定。上述《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》签订后，被告于2018年12月3日向原告转账支付销售佣金650000元、于2019年2月1日向原告转账支付销售佣金80000元，合计730000元。因原被告就上述项目无法继续合作，双方于2019年3月15日签订《终止及的协议》（以下简称《终止协议》）。《终止协议》确认：《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》终止履行；原告销售佣金总额确定为2700000元，扣除之前已经支付的730000元，剩余销售佣金为1970000元；被告全额退还原告履约保证金320000元；被告分期支付原告销售佣金，在协议签订及原被告办理移交手续当日内支付290000元，2019年4月30日前支付500000元，2019年5月30日前支付500000元，2019年6月30日前支付500000元，2019年7月30日前支付180000元并退还履约保证金320000元；原告须按规定开具合法的一般纳税人专用发票并交被告财务后被告方可付款；如被告未能按协议支付给原告上述费用，则被告按逾期每日万分之五的利息赔偿原告，并即刻支付应付销售佣金给原告。《终止协议》签订后，被告于2019年3月18日、5月6日、6月10日、7月2日及8月29日分别向原告转账支付销售佣金290000元、300000元、300000元、350000元、150000元，合计1390000元。2020年1月22日，原告向被告发出《工作联系函》一份，该函载明“……贵司应分期支付我司销售佣金总额人民币2700000元整及退还履约保证金人民币320000元整。截止目前，实际支付我司销售佣金人民币2120000元整，尚欠佣金人民币580000元整，履约保证金人民币320000元整，总计人民币900000元整……现向贵司请款销售佣金人民币30万元整……”被告于2020年1月23日在该函上注明“收息。同意贵司《工作联系函》的内容……同意支付贰拾万元给贵司”并加盖公章。同日被告向原告转账支付销售佣金200000元。2020年3月2日被告退还原告履约保证金120000元。此后被告未再向原告支付销售佣金或退还履约保证金，原告遂诉至法院。另查明，原告开具增值税专用发票的时间及金额为：2019年3月17日向被告开具增值税专用发票730000元，2019年7月8日向被告开具增值税专用发票290000元，2020年2月24日向被告开具增值税发票700000元，2020年3月2日向被告开具增值税发票480000元，以上合计增值税发票金额为2200000元。本案审理过程中，原告向本院提交2020年6月3日开具的票面金额为100000元的增值税专用发票五份，金额总计500000元。2020年6月8日，在本院组织下，被告接收了上述增值税专用发票。至此，原告已将案涉合同项下所有销售佣金（2700000元）的增值税专用发票交付完毕。对于双方未按《终止协议》约定的先开具增值税专用发票再支付款项的付款方式履行的原因，原告称是因被告资金周转困难，无法按协议约定的时间向原告支付款项，后被告要求在其告知原告能够支付的款项数额后，由原告再行开具增值税专用发票。被告则称在《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》履行过程中及签订《终止协议》后，均是被告先付款，原告才开具增值税专用发票，且由于原告一直未按时开具增值税发票给被告造成了损失。再查明，本案审理过程中，被告向本院提交2018年3月1日《居间合同》一份，该合同甲方为原告，乙方为案外人莫培明，合同主要内容为原告委托莫培明促成原告与被告签订桂兵酒店项目营销代理合同，居间报酬为350000元，如原告未按约定向莫培明支付报酬，则莫培明有权要求被告直接支付报酬等。被告并向本院出示有“莫培明”签名的《申请报告》一份，《申请报告》内容为因原告未按约向“莫培明”支付居间费，“莫培明”要求被告按照《居间合同》约定直接从被告应付原告的销售佣金中扣除并支付其应得的居间报酬。庭审中，经法庭询问，被告表示其并未实际向莫培明支付居间报酬，也不认可《居间合同》对被告具有约束力，仅认可莫培明就居间报酬对被告具有请求权。原告则称《居间合同》上确加盖了原告公章，但原告并未委托莫培明进行居间活动，莫培明也未为原告提供任何居间服务。原被告双方均确认莫培明已就《居间合同》向桂林市仲裁委员会申请仲裁。2020年5月18日，经原告申请并提供担保，本院依法裁定查封了被告银行账户内资金723000元。本院认为，原被告双方签订的《桂兵酒店项目营销代理合同》、《补充协议》及《终止协议》均系协商后订立，系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应严格恪守合同全面履行各自义务。《终止协议》具体列明了剩余销售佣金结算、履约保证金退还、资料移交等事项，此系对《桂兵酒店项目营销代理合同》及《补充协议》终止后双方相关债权债务的清算。现被告对所欠销售佣金及履约保证金总额不持异议，仅辩称因原告起诉时尚有增值税专用发票未开具，不符合《终止协议》关于先开票后付款的约定，原告请求付款条件尚未成就，其诉请不应获得支持。对此，本院认为，原被告在《终止协议》中确约定了被告分期支付销售佣金及退还履约保证金的时间及约定原告须开具增值税专用发票并交被告财务后被告方可支付，此系双方签约当时对于付款时间及条件的约定。但根据双方提交的银行转账记录及增值税专用发票所载明的情况，在《桂兵酒店项目营销代理合同》、《补充协议》及《终止协议》实际履行过程中，被告的每一次付款均发生在增值税专用发票开具之前。如果原告迟延开具增值税专用发票，被告完全可依约在收票后方给付销售佣金，但诉讼前被告并未因此拒付过销售佣金，也未向原告表明必须先票后款、见票付款。2020年1月22日原告通过《工作联系函》向被告催款时，被告也未提出见票付款的要求，而是在未见票时仍向原告支付了200000元销售佣金。由此可见，原被告以实际履约行为变更了《终止协议》中关于先票后款、见票付款的约定，先开具增值税专用发票不再成为被告付款的条件，先付款后开具增值税专用发票成为双方默认的合意。因此，被告应当按照《终止协议》约定的付款时间向被告支付销售佣金、退还履约保证金。对于被告辩称应从原告销售佣金中扣除案外人莫培明居间报酬的主张，本院认为，原告与案外人莫培明之间的居间合同关系属另一法律关系，被告并非《居间合同》当事人，其未在《居间合同》上加盖公章，又不认可《居间合同》对其具有约束力，更未实际代原告向案外人莫培明支付居间报酬。原告是否应支付居间报酬，不能成为被告从销售佣金中扣除居间报酬甚至拒付销售佣金的理由。被告上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告未按《终止协议》约定的时间向原告支付销售佣金及退还履约保证金，其行为已经构成违约，应承担违约责任，向原告支付违约金。《终止协议》约定的违约金计算标准为按每日万分之五的利率计赔逾期利息，被告认为原告并不存在逾期利息损失，若法院判赔违约金，则该约定的违约金过高，应当予以调减，按年利率6%计付足以弥补损失。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超高造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，如约定的违约金过高，应当予以调整。本案中原告因被告迟延付款而造成的损失主要为资金占用损失，即利息损失，每日万分之五利率即年利率为18%，以此计算违约金，确过分高于原告的损失。本院酌定将违约金计算标准调整为按照年利率10%计算。则被告应支付原告违约金如下：1、被告于2019年4月30日应付销售佣金500000元，其于2019年5月6日实付300000元，逾期5天；于2019年6月10日实付200000元，逾期40天。应支付违约金为2602.74元[（300000元×5天×10%÷365天）＋（200000元×40天×10%÷365天）]。2、被告于2019年5月30日应付销售佣金500000元，其于2019年6月10日实付100000元，逾期10天；于2019年7月2日实付350000元，逾期32天；于2019年8月29日实付50000元，逾期90天。应支付违约金为4575.34元[（100000元×10天×10%÷365天）＋（350000元×32天×10%÷365天）＋（50000元×90天×10%÷365天）]。3、被告于2019年6月30日应付销售佣金500000元，其于2019年8月29日实付100000元，逾期59天；于2020年1月23日实付200000元，逾期206天；剩余200000元至今未支付，暂计至2020年4月30日，逾期305天。应支付违约金为29616.44元[（100000元×59天×10%÷365天）＋（200000元×206天×10%÷365天）＋（200000元×305天×10%÷365天）]。4、被告于2019年7月30日应付销售佣金180000元，其至今未付，暂计至2020年4月30日，逾期275天。应支付违约金为13561.64元（180000元×275天×10%÷365天）。5、被告于2019年7月30日应退还履约保证金320000元，其于2020年3月2日退还120000元，逾期215天；剩余200000元至今未退，暂计至2020年4月30日，逾期275天。应支付违约金22136.98元[（120000元×215天×10%÷365天）＋（200000元×275天×10%÷365天）]。综上，截止2020年4月30日，被告应支付原告逾期给付销售佣金的违约金50356.16元，应支付原告逾期退还履约保证金的违约金22136.98元。自2020年5月1日起，尚未支付的销售佣金380000元与尚未退还的履约保证金200000元的违约金按照年利率10%计算至款项实际付清之日止。对于被告所称因原告在2020年1月22日工作联系函中未提出利息请求及联系函中给付期限为尽快给付，故被告不存在超期给付的答辩意见，本院认为，原告于2020年1月22日发给被告的工作联系函性质为原告对被告的催款通知，虽然该联系函中未同时主张给付违约金，但不表示原告就此放弃其依据《终止协议》向被告主张违约金的权利，也不意味着原被告双方变更对《终止协议》中款项支付时间的约定。故对被告该答辩意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告桂林市永康房地产有限公司应向原告桂林市博锐置业有限公司支付销售佣金人民币380000元并支付违约金人民币50356.16元（违约金暂计至2020年4月30日，此后违约金以380000元为基数按照年利率10%从2020年5月1日起计算至款项实际付清之日止）；二、被告桂林市永康房地产有限公司应向原告桂林市博锐置业有限公司退还履约保证金人民币200000元并支付违约金人民币22136.98元（违约金暂计至2020年4月30日，此后违约金以200000元为基数按照年利率10%从2020年5月1日起计算至款项实际付清之日止）；三、驳回原告桂林市博锐置业有限公司其他诉讼请求。上述判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。本案案件受理费10916元，因适用简易程序减半收取5458元（原告桂林市博锐置业有限公司已预交），由被告桂林市永康房地产有限公司负担5000元，余款458元由原告自行负担。诉讼保全费4135元（原告桂林市博锐置业有限公司已预交），由被告桂林市永康房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10916元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审判员 廖 莉二〇二〇年六月二十九日书记员 李兰芳