山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1921号 上诉人（原审原告）：临朐山旺泉矿泉水有限公司，住所地山东省临朐县东城街办东五路以东230米（东五路交黄山路东南角）。 法定代表人：王忠勇，董事长。 委托诉讼代理人：王金菊，山东宇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭莹，女，1977年3月23日生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人临朐山旺泉矿泉水有限公司（以下简称山旺泉公司）因与被上诉人谭莹委托合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山旺泉公司的委托诉讼代理人王金菊，被上诉人谭莹参加诉讼。本案现已审理终结。 山旺泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院对本案诉争事实认定错误，上诉人山旺泉公司未违约。本案系被上诉人谭莹先行违约，以利润少等理由多次口头提出与上诉人解除合同关系，山旺泉公司不同意并继续为其供水，谭莹拒绝收货，后双方就合同解除的后续相关事宜多次协商未果，被上诉人谭莹起诉。谭莹为证明被上诉人违约提供的解除合同通知书、证人证言、微信聊天记录、电话通话录音等证据，山旺泉公司认为：1.解除合同通知载明的内容系谭莹单方说辞，山旺泉公司不认可且收悉后及时予以回复，该通知无证明效力；2.证人分别自称系谭莹员工和其曾经的业务员，与谭莹均存在直接利害关系，且山旺泉公司均不认识，两名证人均未直接参与双方之间的业务，陈述内容均为主观臆测，不能客观反映和证实有关事实，其证言不应采信；3.微信聊天记录和电话录音系发生于山旺泉公司与谭莹员工、谭莹员工与其他经销商之间，虽上诉人对该证据真实性无异议，但该组证据系谭莹单方面口头提出解除合同关系后，在以上相关人员不知情的情况下录音或微信聊天截图取得。该组证据均体现了谭莹提出解除合同（即谭莹不干经销商了）在先，山旺泉公司才拒绝继续供水。从该组证据的取得方式（系谭莹偷录或引导询问）来看，该部分人员陈述的内容应更符合客观事实，即谭莹在经销期间单方提出解除合同，违约在先，因此该组证据无法证明山旺泉公司先行违约。综上，谭莹未提供充分证据证实其主张，一审法院将以上对案件基本事实均无证明效力的证据简单叠加后，推断认定上诉人山旺泉公司存在违约行为系认定事实错误。二、一审判决认定的违约金数额过高，无事实和法律依据。即便山旺泉公司存在违约行为，根据庭审中双方确认的谭莹在山旺泉公司的货款、保证金、水票及送水服务费共计78550元，一审判决山旺泉公司支付违约金7万元，系违约金认定过高。谭莹并未提供任何证据证明其实际损失，一审法院认定违约金数额时仅仅依据其在庭审中的口头陈述，谭莹并非山旺泉公司的独家授权经销商，其销售山旺泉公司产品期间至今均同时销售其他品牌矿泉水，租赁经营的房屋并未因其停止销售山旺泉公司的产品而造成租赁费的多余支出。对于经营损失及可得利益损失，谭莹也未提供其经营所得及收益的相关证据。因此，若山旺泉公司违约，谭莹可以确定的实际损失，仅为其预付货款在此期间产生的银行存款利息损失，一审法院在谭莹未提供损失证据的情况下，酌定违约金7万元，无事实及法律依据。综上，山旺泉公司认为本案中应有足够证据证明山旺泉公司拒绝供货系公司单方面原因引起，方为违约。山旺泉公司在谭莹单方停止履行合同的前提下，未予正常供货是客观事实，但根据现有证据，无法充分证明该客观事实发生的原因系山旺泉公司造成，故不应认定山旺泉公司存在违约情形，山旺泉公司不应承担违约责任。 谭莹辩称，一审判决正确，上诉人上诉无事实和法律依据。 谭莹向一审法院起诉请求：1.判令解除谭莹与山旺泉公司签订的《沂脉山泉系列产品授权销售合同》；2.山旺泉公司返还谭莹交给山旺泉公司的保证金、货款、水票费、送水服务费共计80046元；3.山旺泉公司支付谭莹违约金100000元；4.本案的诉讼费用由山旺泉公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月20日，山旺泉公司作为甲方与谭莹作为乙方签订《沂脉山泉系列产品授权销售合同》一份，约定甲方授权乙方为沂脉山泉品牌天然苏打水系列产品在临朐县域内的经销商，有权销售沂脉山泉饮用天然苏打水产品，并有权进行市场开发、负责品牌维护，处理经销业务的有关事宜。未经甲方书面特别授权，乙方不得在临朐县域之外销售经销产品；乙方经销资格自本合同签订之日起至2020年4月1日；乙方必须制定准确、合理的产品提货计划并提前三天上报给甲方，甲方生产完毕后通知乙方，提货方式为先付款后提货，乙方应将全额货款以现金或转账方式支付至甲方指定账户；未经甲方签章的书面许可，乙方不得要求甲方工作人员调货或借款，乙方的铺货及货款回收风险等均由乙方自行承担；任何一方发生违约行为，对方均可以书面通知解除本合同，并要求违约方支付违约金100000元，造成损失的，还应赔偿实际损失。合同还就其他的权利和义务作了约定。 合同签订同日，谭莹向山旺泉公司交纳保证金20000元，山旺泉公司给谭莹出具了收款收据一份。2019年3月22日，山旺泉公司给谭莹出具收款收据一份，载明收到谭莹货款34526元。 谭莹向山旺泉公司退回水票1093张，山旺泉公司仅认可收到水票1092张，谭莹认可山旺泉公司主张的收到水票1092张。该水票每张18元，每张加送水服务费4元，共计24024元。 2019年8月30日，谭莹向山旺泉公司发出解除通知一份，载明山旺泉公司违约，自2019年5月10日不再为谭莹供货，从而导致双方合同不能继续履行，给谭莹造成了很大的损失。现按双方合同约定，通知山旺泉公司解除双方之间签订的《沂脉山泉系列产品授权销售合同》。 2019年9月12日，山旺泉公司向谭莹发出解除合同通知回复函，载明山旺泉公司于2019年9月4日收到谭莹发送的《解除合同通知》，但该通知陈述的情况与事实不符。合同签订后，山旺泉公司已按约定履行合同义务。但2019年5月3日，山旺泉公司向谭莹发完最后一批货物后，谭莹当面告知山旺泉公司不再继续销售山旺泉公司产品，要求解除授权销售合同关系，并要求退回在山旺泉公司的市场保证金20000元及预付货款6万余元，山旺泉公司当即表示不同意解除合同，要求谭莹将预付款同等价值的水全部提走、将奖励的车辆返还并扣除保证金、支付违约金，或者按合同约定将保证金及预付款转为违约金、返还车辆后可解除合同，但谭莹拒绝提水，至今未返还车辆，反而将车辆转手他人。后山旺泉公司与谭莹协商解除合同，谭莹置之不理。现谭莹通知山旺泉公司解除合同，山旺泉公司研究后同意与谭莹解除合同关系，同时要求谭莹承担返还车辆、违约等责任。 谭莹为证明山旺泉公司违约提供了以下证据： 2019年7月20日，谭莹与山旺泉公司工作人员魏成刚的微信聊天截图一份，该截图载明：“谭莹：我想要10个大桶水，厂里还限制一周只供应我两桶吗？魏成刚：只要不扰乱市场的前提下，我觉得应该没问题吧。谭莹：怎么叫扰乱市场啊？魏成刚：不乱价销售。谭莹：我卖出那么多水票，顾客凭票顶水，怎么个扰乱法？再说了，临朐市场本来就是我开辟的。魏成刚：这是领导的意思，我也没办法。谭莹：理解！谭莹：只是觉得很可笑，我拿钱买了水厂的票，厂里竟然限制我一周两桶。” 2019年8月5日，案外人吴晓艺与山旺泉公司工作人员宋作风的微信聊天截图一份，该截图载明：“吴晓艺：西城谭莹那里你还给她供着货吗？怎么有客户过来说她那买的水很便宜，比我这便宜很多？宋作风：她早没有货了，怎么又有货了。吴晓艺：从什么时候不给她供货的？那是她手里还有很多库存？宋作风：有三月了，不可能有库存。” 2019年8月29日，谭莹与山旺泉公司工作人员魏成刚的通话录音一份，该录音中载明：“谭莹：我想他肯定是。他这给我停水四个多月了，他再给我水我也不要了。肯定要返钱，他这样，都是我签合同之前收回来的水票。那时水票都是18。魏成刚：嗯。谭莹：……到时候你去给我作证。魏成刚：我能给你作证什么啊？无非是给你作证，以前的时候给你送水，然后后来不给你送了。谭莹：就是，你就是按事实作证，他不给我供货了呢。再一个就是一开始的时候，我正干着，搞活动也不跟我活动方案。我问都是保密，然后我又没违反合同。我要水一桶也不给，到最后你去申请的时候，一星期限两桶。咱按事实就行，不用做伪证。魏成刚：尽可能的不去闹的那么大。” 王锋证人证言一份，王锋陈述：“2019年5月3日以后，谭莹再向矿泉水要水，公司没再给供水。”其同时陈述其是谭莹工作人员，负责向山旺泉公司要水。 王洪亮证人证言一份，王洪亮陈述：“2019年5月份以后，沂脉山泉公司不再给谭莹供水了。”其同时陈述其是谭莹社会业务员。 山旺泉公司对谭莹提供的微信截图、录音无异议，主张不能证明谭莹的主张；对谭莹提供证人证言有异议，主张不能证明谭莹的主张。 山旺泉公司提供2019年3月、4月份的出库单、客户发货统计表，用以证明其在给谭莹出具收款单据后，山旺泉公司又给谭莹送水，应从货款中冲减33810元；提供2019年10月17日的出库单（该出库单注明“票”，数量为3桶），证明山旺泉公司仍在履行合同义务。谭莹对出库单真实性不予认可，2019年10月17日谭莹早已起诉；对客户发货统计表不予认可，该统计表应为两年以前的，且该表中是记载1、2月份的送水，该表与本案合同无关。谭莹又提供了山旺泉公司于2019年3月22日给谭莹出具的收款收据60000元一份。 审理中，谭莹主张山旺泉公司行为构成违约，双方约定违约金100000元，谭莹为山旺泉公司经销了四年，在临朐县，山旺泉公司违约给谭莹造成租赁费、水电费等及可得利益损失二三十万元。山旺泉公司不认可违约，主张谭莹要求违约金过高。 一审法院认为，山旺泉公司与谭莹间授权销售合同不违反法律和法规强制性规定，合法有效。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。谭莹提供的证人证言、通话录音、微信截图与本案待证事实具有关联性，予以确认。通过谭莹提供的证人证言及其与山旺泉公司工作人员魏成刚、宋作风微信聊天记录均能够综合证实谭莹向山旺泉公司要水，山旺泉公司不再向谭莹供水的事实，双方为此发生纠纷，山旺泉公司的行为构成违约。山旺泉公司主张谭莹违约未提供有效证据证实，不予支持。双方合同约定任何一方违约，均可通过书面通知对方解除合同，山旺泉公司违约后，谭莹按照约定向山旺泉公司发出解除合同通知书，山旺泉公司亦在书面回复中同意解除案涉合同，故谭莹要求解除山旺泉公司间案涉合同符合约定和法律规定，予以支持。谭莹向山旺泉公司交纳保证金20000元，山旺泉公司尚欠谭莹货款34526元，山旺泉公司应退谭莹水票及送水服务费共计24024元事实清楚，证据充分。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故谭莹要求返还保证金20000元、货款34526元、水票及搬运费24024元，共计78550元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。谭莹主张货款数额实际应为36000元，未提供有效证据证实，对其主张不予支持。山旺泉公司主张给谭莹出具收款收据后又向谭莹供水33810元，应予冲减。首先，山旺泉公司在答辩中自认尚欠谭莹货款3万余元。其次，其提供的出库单没有谭莹的签字，谭莹不予认可，无法证实该出库单中载明的货物是给谭莹的；客户发货统计表中第一页虽有谭莹签字，但其记载时间未体现年度，且该统计表中送水时间包括1、2月份，这与案涉合同签订时间2019年3月20日明显不符。第三，谭莹又提供山旺泉公司给其出具收款收据60000元，山旺泉公司收取谭莹货款远大于其主张给谭莹的供水数额。因此，山旺泉公司的主张依据不足，不予支持。关于谭莹主张违约金的问题。山旺泉公司违约不再向谭莹供水，依法应向谭莹承担违约责任。但违约金应以实际损失数额作为确认的基础，虽双方案涉合同约定了违约金100000元，因谭莹、山旺泉公司均未提供因山旺泉公司违约给谭莹造成的损失的证据，故一审法院结合本案山旺泉公司违约不再履行合同存在主要过错并给谭莹造成前期铺货投入、资金占用、房屋租赁、水电、人工、日常经营损失及可得利益损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金数额为70000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除谭莹与山旺泉公司间《沂脉山泉系列产品授权销售合同》；二、山旺泉公司返还谭莹保证金20000元、货款34526元、水票及送水服务费24024元，共计78550元，于判决生效之日起十日内付清；三、山旺泉公司支付给谭莹违约金70000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回谭莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3901元，减半收取1950元，由山旺泉公司负担1635元，由谭莹负担315元。财产保全费1520元，由山旺泉公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 山旺泉公司提交证据：1.上诉人员工宋作风与被上诉人谭莹之间2019年5月11日、2019年8月5日的微信聊天记录截图，用以证明上诉人员工就商品宣传营销及优惠活动情况向被上诉人进行传达，上诉人积极主动与被上诉人传达商品营销及优惠信息，履行了双方的授权销售合同，不存在违约行为。2.被上诉人谭莹经营处所的照片3张，显示被上诉人经营场所的外观现状，用以证明被上诉人一直正常经营，无租赁房屋、经营损失及可得利益损失。 谭莹质证称，山旺泉公司给我停止供货后，我问上诉人要发票，上诉人都没有给我回；5月份停止供水后，房子我转让给山合尚水了。谭莹为此提交与承租人山东东沂旅游发展有限公司签订的《商品房租赁合同》1份，其中约定租赁经营范围为山合尚水，租赁期限自2019年9月1日至2021年8月31日止。 山旺泉公司质证称，对租赁合同的真实性有异议；即使合同真实，也证明谭莹已将该房屋转租他人并应按合同收取租赁费，故谭莹无租房损失。 本院认为，山旺泉公司提交的微信聊天记录形成于该公司停止向谭莹供水、谭莹要求解除合同即双方产生纠纷之后，而照片本身未显示拍摄时间，也与谭莹提交的山旺泉公司虽有异议但未予举证推翻的房屋租赁合同相矛盾，故本院对该两份证据的效力均不予采信。 对一审法院审理查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人山旺泉公司对解除与被上诉人谭莹签订的涉案委托合同、返还保证金等款项78550元并无异议，本院予以确认，现二审本案双方主要争议的是山旺泉公司是否存在违约行为以及应当支付的违约金数额。对此： 关于是否存在违约行为。山旺泉公司主张本案谭莹先行违约、其公司不存在违约行为，一审中为此提交的解除合同通知书回复函系单方证据，2019年10月17日的出库单系双方之间发生于本案诉讼期间的凭票领取矿泉水行为，二审中提交的微信聊天记录亦不具备相应证明效力；对谭莹为证明山旺泉公司违约所提交的解除合同通知书、微信聊天记录、通话录音等证据的真实性，山旺泉公司均无异议，该宗证据相互印证，形成有效证据链，一审法院据此认定山旺泉公司存在违约行为正确，本院予以确认。由此，山旺泉公司关于其不构成违约的上诉主张证据不足，据此要求免于承担违约责任并不成立，本院不予支持。 关于违约金的数额。对于双方合同约定的违约金数额，山旺泉公司主张过高，但未提供基础证据予以证明；即使考量谭莹自2019年9月1日将房屋转租他人的情形，根据违约方山旺泉公司存在主要过错，结合谭莹前期铺货投入、资金占用、水电、人工、日常经营损失及可得利益损失等因素，一审法院酌定违约金数额为70000元，符合公平和诚实信用原则，亦无不当，本院予以确认。 综上，山旺泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3901元，由上诉人临朐山旺泉矿泉水有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年六月十二日 书记员  吕 静