湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终255号上诉人(一审被告):石新林，男，1966年11月9日出生，汉族，住大冶市，委托诉讼代理人:柯常发，大冶市大箕铺镇法律服务所法律工作者。被上诉人(一审原告)：黄继元，男，1964年7月8日出生，汉族，住大冶市，委托诉讼代理人:吕细送，大冶市罗桥法律服务所法律工作者。一审第三人：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地：大冶市殷祖镇殷祖街**。法定代表人:曹继杰，系公司董事长。委托诉讼代理人:柯刚胜，系公司员工。上诉人石新林因与被上诉人黄继元、一审第三人湖北殷祖古建园林工程有限公司(以下简称殷祖古建公司)合伙协议纠纷一案,不服大冶市人民法院(2018)鄂0281民初5858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石新林上诉请求：撤销一审判决，判决驳回黄继元诉讼请求或发回重审，并由黄继元负担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．2011年1月31日在殷祖古建公司借款20万元，按月利率2％计算至2019年11月29日止，利息为424000元;2014年3月7日至2019年11月29日期间，刘元河借款5万元，按月利率2％计算，利息款为67932元。两项借款本金25万元，利息491932元，此款未计入工程费用。2．其在该工程施工过程中垫付工程费用52525元，此款也未计入工程费用3.一审判决认定其于2014年3月20日在殷祖古建公司借款30万元不属实，实际上其并未在公司领取该笔费用。4.黄继元投资款证据不足，根本就没有充分证据来证实其真实性，一审法院该认定明显偏向黄继元，黄继元的行为嫌疑伪造证据。5.该工程承建收入总金额为3772254元，在承建该工程过程中总计支出5729146元，3772254元-5729146元﹦-1956892元。实际上，双方承建该项目亏损1956892元，根本就不存在有盈利的说法。6．该工程所有账目应当由有相应资质的审计部门进行审计确认，然而一审法院在审理该案时并未依法进行审理，在黄继元申请鉴定时，没有同意其鉴定请求。二、一审判决适用法律错误。因一审法院在审理本案过程中并未查明事实，存在枉法裁判的情形，故而导致适用法律错误。综上，因一审法院作出判决时并未查明案件事实，黄继元诉求明显证据不足，请求二审法院依法支持其上诉请求。黄继元辩称:一、一审法院认定事实清楚，审理程序合法、适用法律依据正确，应当维持一审判决。二、石新林属于滥用上诉权、歪曲本案已查明的客观事实，提出既不合情又不合理的诉求，应当予以驳回其上诉。驳斥其理由如下:1.2011年1月31日石新林在殷祖古建公司借款20万元整，虽然其在此借条签了字，但是此款与本案没有任何法律上的关系。第一，本案工程项目于2010年8月4-5日已经结算完毕，不存在双方之间在工程款中有其它的往来款。第二，该20万元是2011年1月31日(工程款账目结算之后发生)石新林借去用于赌资用，是石新林的个人行为，从石新林已经向殷祖古建公司偿还了此款已得到了印证，与其无关联。退一万步讲，即使有关联，也是另外一个法律关系与本案的工程款结算无关联。另外，石新林于2014年3月7日向刘元河借款5万元整，纯属石新林个人行为与黄继元无任何关系，更与本案无关联。2.一审法院已查明，在整个工程中石新林只投资129131元，垫付税费款187974.25元，工程维修费26300元，支付工人工资34130元，计377535.25元，完全没有石新林在该工程施工过程中垫付工程费用525255元之说，更不存在有此款也未计入工程费用之说。石新林对此款支出完全无事实证据。3.根据殷祖古建公司提供的相关证据证实，石新林在2014年3月20日、2016年3月31日、2017年1月31日分别在殷祖古建公司拿走30万元、23500元、23500元，合计347000元(见证据)。4.石新林诉称，在承建该工程过程中总计支出5729146元，并且亏损1956892元无任何事实依据。石新林在一审中已自认整个工程结算为3713205元，除已经支付的280万元以外，还留有资金846696元，可见，石新林所讲的支出5729146元和其自认的280万元前后自相矛盾，并且相差2929146元，而石新林完全不能自圆其说，更谈不上有证据来印证。涉案工程不存在亏本，若亏损了1956892元，石新林不向其主张亏损的还款权利不符合常理。综上所述，石新林上诉理由完全不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。黄继元向一审法院起诉请求：1.判令石新林同其对乌海市青山翰墨缘阁工程款进行结算并偿还给其应收工程款243815.50元；2.判令殷祖古建公司偿还其建筑工程款748754元；3.本案的诉讼费用由石新林和殷祖古建公司承担。一审法院认定的事实：2009年4月28日，殷祖古建公司授权黄继元、石新林与内蒙古乌海市园林管理处签订了一份《建设工程施工合同》，约定内蒙古乌海市园林管理处将乌海市青山翰墨缘阁工程承包给殷祖古建公司施工建设。工程地点：乌海市青山翰墨园内，开工日期：2009年4月28日，竣工日期2009年10月28日，工程内容：1、墨缘阁2、碑廊3、笔架山4、印签5、书轴长卷6、广场铺装等等内容。合同明确了双方之间的权利和义务。该项目工程竣工验收并交付使用后，该项目工程结算的工程总价款为3772254元。该工程结算的尾款748754元，内蒙古乌海市园林管理处根据约定汇入殷祖古建公司账户。此款，黄继元以借款名义领取了80000元，还剩余668754元留在第三人账户上。黄继元与石新林因该款的分配发生争议，因而成讼。另认定，黄继元和石新林在该工程投资款分别为370294元、129131元（上述投资款项均进入黄继元账户）；工程结算总造价款为3772254元，减去支付工程成本费用和税费3244483.35元（其中，会计账目结算部分2975825.10元、石新林税费187974.25元、黄继元税费20254元、石新林支付工程维修费26300元，支付工人工资34130元），应盈利为527770.65元，双方按约定的5：5比例各自应得263885.33元。其中，石新林应受益情况：应得红利263885.33元，加其工程投资款129131元、其经手缴纳税款187974.25元、支付工程维修费26300元、支付工人工资款34130元，合计641420.58元，扣除石新林领取工程款计547000元（其中，石新林在案外人乌海市园林管理处领取该项目工程款200000元，在殷祖古建公司于2014年3月20日领取该项目工程款300000元，于2016年3月31日领取该项目工程款23500元，于2017年1月31日领取该项目工程款23500元），石新林受益款94420.58元；黄继元应受益情况:应得红利263885.33元，加上工程投资款370294元，加缴纳款20254元，扣除在殷祖古建公司借款80000元，黄继元受益款574333.42元。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；个人之间合伙应当共同投资、共同经营、共担风险、共享盈余。黄继元与石新林两人共同合伙投资以殷祖古建公司名义承建乌海市青山翰墨元墨缘阁工程，工程完工后，发包单位内蒙古乌海市园林管理处已将结算后的工程尾款748754元汇入殷祖古建公司。上述事实，黄继元、石新林及殷祖古建公司均无异议，法院应予认定。上述款项应为黄继元与石新林合伙投资受益款，为双方共同所有，双方均享有按约定分配该财产的权利。审理中，法院组织双方当事人对工程投资进行了结算，结论为：上述款项，黄继元分配数额为574333.42元，石新林分配数额为94420.58元。故黄继元要求殷祖古建公司在工程尾款748725元中，支付其574333.42元，符合法律规定，法院应予支持。黄继元要求石新林偿还应收工程款243815.50元，无证据证实，法院不予支持。石新林辩称黄继元对该工程尾款748725元不享有权利的意见，与事实不符，法院不予采纳。殷祖古建公司述称以黄继元向其借款未偿还已抵扣借款不存在支付义务抗辩意见，未提交涉案工程有关的有效证据予以证实，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、殷祖古建公司于判决生效之日起七日内支付黄继元人民币574333.42元；二、驳回黄继元其余诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，石新林主张于2011年1月31日在殷祖古建公司借款20万元及2014年3月7日至2019年11月29日期间向案外人刘元河借款5万元及利息，应计入工程支出费用，但未能举证证明该费用经过合伙双方确认，也未能举证证明该项借款与本案存在关联性，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于石新林主张该工程施工过程中垫付工程费用52525元未计入工程支出费用的问题。同理，石新林对其主张的的事实需要提供证据予以证明，否则将承担不利后果。本案中，石新林在二审中并未提供证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于石新林上诉主张其于2014年3月20日并未从殷祖古建公司领取30万元的问题。一审中，石新林是否领取30万元的事实，要求黄继元提供证据予以证明。黄继元提供了殷祖古建公司出具的说明，证明石新林已经收取了该笔30万元工程回款。关于石新林上诉主张黄继元投资款证据不足及涉嫌伪造证据问题。一审中，涉及黄继元投资款数额问题，双方经确认并无异议，石新林再主张证据不足及涉嫌伪造证据违反禁止反言原则和诉讼诚信原则，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于石新林主张涉案工程亏损1956892元的问题。如前所述，根据现有证据，并不能证明石新林主张的该项事实的成立，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于石新林上诉主张涉案工程账目未经审计部门进行审计确认，程序是否违法问题。首先，本案申请审计方系黄继元，而非石新林，在黄继元未提出异议的前提下，一审审理程序并不违反相关法律规定。其次，双方在一审中对合伙账目争议较大无法对待审计账目达成一致的情况下，根据双方签字确认且无异议的账目据实认定支出和收益符合法律规定。因此，石新林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于石新林上诉主张一审判决适用法律错误问题。如前所述，一审法院根据现有证据认定的法律事实，符合法律规定，石新林该项上诉理由亦不能成立。综上所述，石新林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13726元，由石新林负担。本判决为终审判决。审判长 柴 卓审判员 黄显珠审判员 段 佳二〇二〇年六月十二日书记员 田 梦