安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终798号 上诉人（原审原告）：余学良，男，汉族，1973年6月25日出生，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：余凤娥，安徽天柱师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵复义，男，汉族，1964年3月17日出生，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：林志耘，潜山市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司，住所地安徽省安庆市潜山市梅城镇皖国路**。 法定代表人：林冬冬,公司经理。 上诉人余学良、赵复义因与被上诉人安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司（以下简称第八建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2019)皖0824民初3332号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人余学良及其委托诉讼代理人余凤娥、上诉人赵复义及其委托诉讼代理人林志耘到庭参加诉讼，被上诉人第八建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余学良上诉请求：撤销一审判决，改判增加上诉人工程款59200元。事实与理由：一审仅依据上诉人与被上诉人签订的合同计算给付上诉人工程款，就被上诉人认可的上诉人增加地基基础、增加房屋一楼层高及材料上涨费用没有认定，系认定事实错误及适用法律错误。上诉人主张按照双方签订的合同价款及被上诉人认可的因涉及变更导致增加的建设工程量结算工程价款应予支持。上诉人当庭增加上诉请求，要求安徽省潜山县第八建筑安装工程有限公司承担连带给付责任。 赵复义辩称，1.一审法院对余学良关于“增加地基基础、增加房屋一楼层高及材料上涨费用”不予认定，并无不当。余学良起诉的事实就是“被告先后给付90%工程款，就剩下的10%工程款12.5万元，经原告多次催收，村镇多次协商调解，至今仍以种种借口不予支付，为此请求法院判决支付工程款12.5万元。一审时，余学良临时变更起诉事实，但并未就此提出增加诉讼请求。2.余学良提交的证据不能证明本人拖欠工程款12.5万元。3.余学良认为其提起诉讼的标的额为12.5万元，系依据双方确认的结算款而提起，这不是事实。涉案工程结束后，我多次与对方结算，但对方对我方代为支付的涉案工程费用和尚未完工的工程款不予承认，以致结算未果。4.第八建筑公司不应承担连带给付责任。一审判决对此阐述非常清楚，我同意一审裁判观点。 第八建筑公司未提出答辩意见。 赵复义上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回余学良的一审全部诉求；3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由;一、一审认定事实错误。1.一审认定我与余学良在涉案施工合同中明确约定工程款为125万元，与客观事实不符。2.一审认定余学良承包的工程经竣工验收合格，与客观事实不符。3.一审对余学良承包的工程经审计被核减了工程款68503.34元的事实，不予认定，实属错误。我方提交了涉案工程《审计报告》，证明涉案工程因余学良部分项目未按照图纸施工，以致核减68503.34元。4.一审对我方代余学良支付涉案工程相关费用不予认定，实属错误。二、一审适用法律不当。余学良承包的工程未完工单质量合格，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第12条，按照《合同法》第62条规定，按照订立合同时履行地的市场价确定工程价款。即使认定合同价款为125万元，也应当扣除对方未作的工程款90250.81元。 余学良辩称，第一、我方认可双方的工程款是约为125万，这个印证的就是八建认可增补工程量及工程价款，材料上涨价格应当是支付给我方。那么，要继续依据公司的价款增加签证价款，因此增加的部分即为我方的工程价，无需双方另行结算。第二、工程已经竣工验收未完善的部分，要求八建完善的部分并没有要求我方完善，无关我方，交付的工程已经八建认可，另外完善的部分是在二次装修合同的内容；第三，就是审计核减的，是建设单位与八建之间的合同约定，审计结果不能约束我方，与我方没有关联性。第四、该相关支付的工程款的方面不属于我方承包内容范围内的内容，部分是与我方无关。因此请二审法院驳回赵复义的上诉请求。 第八建筑公司未提出答辩意见。 余学良向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告工程款125000元及自2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期利息至工程款付清之日止。 一审法院认定事实：2016年10月18日，水吼镇黄龛移民安置点理事会与第八建筑公司签订合同，约定将水吼镇人民政府黄龛移民安置住宅楼工程发包给第八建筑公司施工，工程名称：水吼镇人民政府移民安置住宅楼。工程地点：水吼镇黄龛村。计划开工日期为2016年10月20日，计划竣工日期为2017年5月20日，工期总日历天数210天。签约合同价：1015750元。建设平方850平方米，单位造价1195元。合同价格形式：固定价格合同。2016年10月30日，水吼镇黄龛移民安置点理事会与第八建筑公司签订《补充协议》，约定水吼镇黄龛移民安置点主体工程追加工程款658766元。2016年10月29日，赵复义与余学良签订合同，载明由赵复义将潜山县水吼镇黄龛移民安置点工程发包给余学良施工，承包方式：包工包料，移民安置住宅楼所有工程：（除协调本工程进度、质量、安全等，强弱电安装、预埋、供给排水、消防安装、预埋、资料、公司税点等工程项目外）其余所有工程均由余学良施工，合同价款约一百二十五万元整，开工日期2016年11月1日，竣工日期2017年7月1日。付款方式：1.基础梁浇筑完工后三天付拾万元整；2.一层楼面浇筑完工后三天付贰拾伍万元整；3.三层楼面浇筑完工后三天付贰拾伍万元整；4.墙体完工后三天付叁拾万元整；5.工程粉刷完成验收后付总工程款的90%。2017年11月20日，安徽皖国建设项目管理有限公司出具《水吼镇人民政府移民安置住宅楼工程竣工结算审核书》，核定工程结算造价金额为2190635.30元。2017年11月23日，潜山县审计局出具《审计报告》，载明本案诉争工程已经过相关单位验收并交付使用。赵复义向余学良支付了工程款1180000元，并为余学良垫付了砖款4200元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。余学良承包的工程由赵复义发包给余学良施工，余学良无施工资质，故余学良与赵复义签订的合同系无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。余学良所承包的工程已经竣工验收并投入使用，故余学良有权请求参照其与赵复义签订的合同约定支付工程价款，该合同约定工程款为1250000元，余学良实际收到工程款为1184200元，余学良有权要求赵复义支付下欠工程款65800元。因合同中仅对90%的工程款支付期限做了约定，余下工程款时间尚无约定，对余学良主张利息的诉讼请求本院不予支持。余学良与第八建筑公司之间并无合同关系，对于余学良而言，其合同相对方为赵复义，余学良可以向违法分包人赵复义主张工程款。第八建筑公司是涉案工程的总包人，第八建筑公司并非涉案项目的发包人，综上所述，第八建筑公司既不是涉案工程发包人，与余学良之间也无合同关系，余学良要求第八建筑公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《国务院》第二十九条之规定,判决：一、被告赵复义于本判决生效之日起十日内向原告余学良支付工程款65800元；二、驳回原告余学良的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1500元，由原告余学良负担700元，由被告赵复义负担800元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、一审对工程总价款的认定是否正确；2、赵复义是否还应支付余学良工程款，应支付多少；3、余学良要求第八建筑公司承担连带给付责任的请求能否支持。 对于争议焦点一，双方签订合同虽无效，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，一审按照余学良的请求，按照合同约定确定工程价款为1250000元，并无不当。 对于争议焦点二，依据本案查明事实，赵复义向余学良支付了工程款1180000元，并为余学良垫付了砖款4200元，一审认定余学良实际收到工程款为1184200元有事实依据。据此，赵复义还应向余学良支付工程款，应支付65800元。至于余学良认为增加地基基础、增加房屋一楼层高及材料上涨费用没有认定，赵复义主张双方合同约定工程款与事实不符及工程量应相应扣减和对其代为付款没作认定，进而对工程价款、已付工程价款有争议，因双方所提供证据均无法可以证明其主张，对双方的该项上诉理由均不予支持。 对于争议焦点三，余学良当庭增加要求第八建筑公司承担连带给付责任的上诉请求，未超出其一审诉求范围。考虑到一审时第八建筑公司无正当理由不到庭参加诉讼，二审亦是无正当理由不到庭参加诉讼，在征得赵复义同意并且表示当庭进行答辩时，为节约诉讼资源，减少一方诉累，没有将余学良增加的针对第八建筑公司上诉请告知第八建筑公司，并给与其答辩期。针对此项上诉请，在查明案件事实的情况下，依法审理，可以保证第八建筑公司的合法权益。第八建筑公司非涉案工程的发包人，也无证据可以证明第八建筑公司作为转包人将涉案工程转包给赵复义，其与余学良之间亦无合同关系，余学良要求第八建筑公司对工程款承担连带给付责任无相应依据，该项上诉理由不予支持。 综上所述，余学良与赵复义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由余学良负担1500元，赵复义负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  陈铜林 二〇二〇年六月五日 法官助理陆莹莹 书记员王丹红