内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1820号上诉人（原审原告）：郭海静，女，1988年2月5日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人：李晓辉，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。上诉人（原审被告）：焦艳红，女，1976年8月28日出生，汉族，职员，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）：北京中普信富投资管理有限公司。住所地：北京市东城区南竹杆胡同******10615。法定代表人：陈昌，董事长。被上诉人（原审被告）：北京中普利诚投资管理有限公司。住所地：北京市东城区南竹杆胡同******10617。法定代表人：褚琛，董事长。被上诉人（原审被告）：王海云，女，1974年7月29日出生，汉族，职员，现住赤峰市。上诉人郭海静、焦艳红因与被上诉人北京中普信富投资管理有限公司、北京中普利诚投资管理有限公司、王海云保证合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初6515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭海静上诉请求：依法撤销原判第二项，依法改判由被上诉人偿还借款利息及上诉人聘请律师费用。被上诉人承担一审、二审诉讼费用。请求对一审中的保全费用的承担进行认定。事实和理由：一、《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。具体到本案，被上诉人出具的担保书中对担保的范围并未进行约定，一审判决对此也有相应的认定，认定的内容为“因焦艳红、王海云在出具担保书中仅注明了借款期限及借款资金本金，并未表明对借款的收益及利息提供担保”，据此，依据以上规定，涉案担保责任属于没有约定，被上诉人应对涉案的全部债务承担担保责任，即：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（律师费）。二、上诉人与中普公司的《出借咨询与服务协议》第十六条关于违约责任中约定“任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因违约造成的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）。”具体到本案，因债务人中普公司违约，上诉人无奈之下起诉担保人，由此产生的律师费应依据协议约定由被上诉人承担。焦艳红答辩主合同还没有定性是否构成违法犯罪，担保合同是从合同，不应履行。被上诉人王海云答辩没有意见。被上诉人北京中普信富投资管理有限公司、北京中普利诚投资管理有限公司未发表答辩意见。焦艳红上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案“辽宁中普”公司涉嫌非法吸收公众存款，也被各地法院立案侦查，本案应以“先刑后民”为原则驳回起诉。2019年6月5日赤峰市公安局松山区分局已决定对涉案的“辽宁中普”公司决定立案侦查；沈阳市公安局已于2018年8月29日对该公司立案侦查；吉林省吉林市昌邑分局已于2019年5月29日对该公司立案侦查；全国其他省市也均在立案侦查过程中。依据最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件使用法律若干问题的意见的规定“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”。依据刑事诉讼法司法解释第139条的规定，被告人非法占有处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。所以，本案在非法所得尚未追缴的情况下，不应先行处理。二、本案符合中止诉讼的法定事由，应予中止审理。刑事案件尚未审理终结，本案应中止审理。三、本案属于一般担保，不属于连带担保。担保内容中已经明确而了只有在公司不还钱的情况下，才由担保人还钱。上诉人在担保人署名的前面特别标注了“中普金服科技集团”的字样，证是担保人对于公司具有偿还能力的信任和体现。表述“公司不还钱”就是为担保责任设定了前提，就是一般担保中的“债务人不能履行债务”。四、中普公司具有债务履行能力。根据《中普月报》显示，辽宁中普公司截止2019年11月30日，中普公司共管账户资金余额从15.102亿增加至15.317亿。所以，中普公司目前仍然具有履行债务的能力。本案双方约定的由担保人承担偿还责任的前提条件是不具备的。五、原审判决改变了当事人的意思自治，剥夺了当事人自愿履行的权利。担保人王海云自愿偿还涉案债务的一半，这是担保人意思自治的体现，原审判决对于涉案保证部分或未履行部分可以做出裁判，但对当事人自愿履行的部分不应干涉。被上诉人郭海静答辩本案不符合中止审理的情形，刑事案件与本案的担保责任纠纷没有直接的法律关系，不影响本案的诉讼结果。关于担保的性质已经确认为连带保证责任，所以保证人应该承担全部债务。被上诉人王海云答辩没有意见。被上诉人北京中普信富投资管理有限公司、北京中普利诚投资管理有限公司未发表答辩意见。郭海静向一审法院起诉请求：1、要求焦艳红、王海云承担担保责任偿还借款110000元，支付利息13200元，本息合计123200元；2、焦艳红、王海云按月利率1%继续支付自2018年12月31日至本息还清时止的利息；3、由焦艳红承担郭海静支付的律师费用（具体金额以实际支付为准）。一审法院认定事实：2017年12月30日，郭海静作为甲方与中普信富公司作为乙方、中普利诚公司作为丙方签订了出借咨询与服务协议，约定甲方提供借款，乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务。甲方出资金额为110000元，借款期限自2017年12月30日至2018年12月30日，出借方式为“四季丰”，同时甲乙丙在协议第9.4条中对“四季丰”出借方式的收益进行了约定，依据该约定甲方在出借资金满12个月之日，甲方将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找的债权受让人，预计转让对价为甲方初始出借资金的111%；如乙方未能在甲方该笔资金出借满12个月之日为甲方寻找债权转让人，则乙方在甲方每月的本息回收日向甲方支付相当于当时持有资金对应的债权资产0.5%的金额作为对甲方的补偿，故甲方出借资金的在借款期限内的月利率为9.167‰[（111%-100%）÷12]，在借款期满后的月利率为14.167‰。协议签订当日，王海云、焦艳红为郭海静出具担保书，载明：“担保人：王海云.焦艳红，出借时间2017.12.30-2018.12.30号，到期如果公司不还钱由我俩还钱，备注出借金额拾壹万元整，中普金服科技集团，焦艳红，王海云，2017.12.30日”。此款到期后，中普信富公司、中普利诚公司未能偿还郭海静借款本息，现郭海静要求焦艳红、王海云承担保证责任偿还借款本息。一审法院认为，本案争议的焦点为焦艳红、王海云提供的担保为一般保证还是连带责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，该条规定的“不能履行”是指债务人“客观”不能履行，即结合债务人的经济情况在真实的没有偿还能力的前提下才能由保证人偿还。而本案中焦艳红、王海云在借据中注明“到期如果公司不还钱由我俩还钱”，“到期不还”除存在以上“客观”不能偿还外，还存在因“主观”不想还的情形，因双方未在担保书中约定属于以上主观、客观中的哪种情形，应认定为保证人的保证方式为约定不明确，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中焦艳红、王海云提供的担保为连带责任保证，故郭海静要求焦艳红、王海云承担连带保证责任偿还原告借款本金的诉讼请求，该院予以支持；因焦艳红、王海云在出具担保书中仅注明了借款期限及借款资金本金，并未表明对借款的收益及利息提供担保，故郭海静要求焦艳红、王海云偿还借款利息的诉讼请求，该院不予支持；因双方未约定律师费用的承担主体，郭海静要求焦艳红、王海云支付律师费的诉讼请求，该院不予支持。焦艳红辩称公司经审计后会将借款本息兑付给郭海静，且其提供的为一般保证，故不应承担给付责任，因中普信富公司、中普利诚公司在借款到期后未按约定偿还郭海静借款本息已构成违约，焦艳红、王海云提供的担保已认定为连带责任保证，故对焦艳红的辩诉主张，该院不予采信。王海云辩称同意支付一半，因其与焦艳红系共同保证，并未约定保证份额，故债权人有权要求任何一个连带责任保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，故对王海云的辩诉主张该院不予采信。但是已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。中普信富公司、中普利诚公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉亦未提交书面答辩，视为其放弃对郭海静主张事实的抗辩，亦不影响本院依据查明的事实及现有证据作出裁判。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、焦艳红、王海云于本判决生效后十日内偿还郭海静借款本金110000元；二、驳回郭海静的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人郭海静提交了律师费发票，证明郭海静支付了律师费用10000元。上诉人焦艳红提交沈阳市政府副市长杨建军、彭肇文接访中普上访群体的情况通报一份、沈阳市金融局中普案件前期处置工作情况通报一份、沈阳市公安局中普案件办理情况通报一份。证明现在中普公司现状，请求法院将本案移送到公安机关处理。本院组织双方当事人进行质证，对上诉人提交的证据认定如下：对郭海静提交的证据的关联性不予确认，本院不予采信。对焦艳红提交的证据与本案无关，本院亦不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，对郭海静的上诉请求被上诉人焦艳红、王海云应承担借款利息及郭海静聘请律师费用。郭海静主张应按《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定认定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。在焦艳红、王海云出具的担保书中明确注明了借款本金，并未对借款利息及其他费用进行约定，应认定为对借款本金进行担保，故郭海静的上诉请求不成立，本院不予支持。其次，对焦艳红的上诉请求，本案不符合焦艳红主张的驳回起诉或中止诉讼的情形。保证书中的约定不能认定为一般保证，属于约定不明确，应按《中华人民共和国担保法》第十九条的规定认定为连带保证，一审判决的认定并无不妥。按照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。中普公司是否有债务履行能力不影响郭海静向保证人焦艳红、王海云主张偿还债务的权利。焦艳红与王海云共同承担连带担保责任，属于连带共同保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第二款的规定，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。王海云自愿偿还债务的一半，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5528元，由上诉人郭海静承担2764元，由上诉人焦艳红承担2764元。本判决为终审判决。审 判 长 盛明智审 判 员 苏力德审 判 员 郭 宇 二〇二〇年六月二十二日法官助理 斯 璐书 记 员 冯 冰