河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2527号上诉人（原审被告）：候四保，男，1955年12月13日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：周波，河南坤达律师事务所律师。委托诉讼代理人：远景，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕明军（曾用名吕俊、吕干），男，1963年3月29日生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王彦水，男，1952年10月14日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：郭琴枝，女，1953年7月16日生，汉族，住河南省洛阳市涧**。系王彦水之妻。委托诉讼代理人：王哲锋，系郭琴枝之女。被上诉人（原审被告）：李革，女，1955年12月1日生，汉族，住河南省伊川县。系候四保之妻。被上诉人（原审第三人）：洛阳市天源集团有限公司，住所地河南省伊川县高山矿区。法定代表人：李四希，该公司负责人。上诉人候四保因与被上诉人吕明军、王彦水、郭琴枝、李革、洛阳市天源集团有限公司（以下简称为天源公司）合伙纠纷一案，河南省新安县人民法院于2017年10月30日作出（2017）豫0323民初1644号民事判决，后王彦水、郭琴芝不服该判决，提起上诉，本院于2017年12月29日作出(2017)豫03民终6990号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省新安县人民法院另行组成合议庭审理，并于2019年1月28日作出（2018）豫0323民初448号民事判决，候四保不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人候四保及其委托诉讼代理人周波、远景，被上诉人吕明军的委托诉讼代理人程相峰，被上诉人王彦水，被上诉人郭琴枝的委托诉讼代理人王哲锋到庭参加诉讼。李革、天源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。候四保上诉请求：1.撤销一审判决第二条；2.驳回吕明军对候四保的诉讼请求；3.吕明军承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序不当，缺少必要的共同诉讼参与人，超诉讼范围审理，依法应予撤销。1.本案系合伙纠纷，应当由全体合伙人参加诉讼，吕明军起诉时，未将全体合伙人列为诉讼参加人，一审法院也没有将应当参加诉讼的合伙人列为诉讼参与人，没有通知合伙人之一郑建设的继承人参加本案诉讼。2.本案四个合伙人虽然没有订立书面合伙协议，没有进行工商登记，但是已实际进行投资经营，口头约定共同出资，盈亏共担，合伙关系成立，合伙体至今没有解散和清算，应当属于合伙企业法调整的范围，根据合伙企业法第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，本案中，吕明军起诉分割合伙财产，应当在进行清算后进行分割，或在法院主持下由全体合伙人共同参加下进行清算，根据清算结果进行分割。而一审法院在没有组织清算的情况下进行分割，显然错误。3.本案超诉讼范围审理，吕明军一审起诉时，并没有起诉候四保，后来将候四保追加为被告，但没有明确要求候四保承担支付责任，候四保只收到了吕明军要求王彦水分割其掌控的1500万元的起诉书，没有收到吕明军要求候四保承担202.5万的书面材料，使候四保失去答辩及反驳的诉讼权利，一审判决属于超诉讼范围审理。二、一审认定事实不清，适用法律不当，判决内容显失公正公平，候四保不应当承担支付给吕明军202.5万元的责任。1.关于2007年160万元分红款问题，郑建设分得90万元，王彦水分得60万元，候四保只分得10万元，吕明军没分；原审判决让王彦水支付给吕明军114286元，按平均分配原则，候四保应得40万，钱是候四保带回来的，交给了合伙负责人王彦水，只分得10万。一审判决明显错误。2.关于2009年3月9日新疆昌平煤业有限公司（以下简称新疆昌平公司）支付的1500万元问题，王彦水是合伙体负责人，候四保是受合伙体委托到新疆管理经营二二一团煤矿，只对煤矿进行日常经营和管理，对合伙财产及收益分配没有处理权，一切听从合伙负责人王彦水的安排，该1500万是王彦水给新疆昌平公司财务部提供的开户和账号，新疆昌平公司财务部按王彦水给提供的开户账号将款汇入天源公司，该款一直由王彦水掌控，其他人员无权支付，该1500万元汇到天源公司后，王彦水取出了400万元，分给了吕明军100元、郑建设150万元、王彦水150万元，唯独不分给候四保，当时吕明军、郑建设和候四保要求每人先分300万元，王彦水一直不答应分款，这说明这1500万元完全由王彦水掌控，一审时王彦水称该1500万元由范万和控制，并要求将其列入诉讼参与人，一审法院并没有查明天源公司和范万和与本案关系。3.关于810万元分配问题，开票显示是810万元实际回款是790万元，该款是候四保和郑建设二人多次到新疆讨要回来的，2016年8月3日由吕明军执笔、王彦水、候四保签字情况属实，对那张条子上的数据，当时，吕明军、郑建设、王彦水已经说得很清楚，郑建设分得280万，王彦水分得140万，候四保分得370万，而且最后2010年5月7日回来110万是郑建设提供的卡号，直接打到郑建设的卡中，1500万元是2009年3月9日回来的款，王彦水、吕明军、郑建设分款的时间是2009年5月11日左右。2016年8月3日，王彦水和吕明军对此分配方案予以认可，因此，该810万元早己分配完毕，不存在候四保掌控问题。4.根据合伙人账目，几年来所有合伙人从中分得的款项为：郑建设520万，王彦水分得470万，候四保分得380万，吕明军分得100万，另外还有1100万王彦水掌控，按平均分配，根据合伙财产总额，候四保应分得620万元，吕明军、郑建设、王彦水应当再分候四保240万。吕明军辩称，一、原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，判决有理有据，应当维持。二、候四保认为原审判决事实不清，程序有误，不能成立。1.吕明军的诉求与郑建设并无任何法律上的利害关系，本案并不缺少必要的共同诉讼参与人，更不存在合伙清算。因为合伙人合伙投资均等，散伙后除仅有本案争议的财产权利之外，合伙人对内已经没有其他任何财产，对外更不存在任何债权债务。对此基本事实合伙人均无异议，根本不存在合伙财产清算，所以争议之财产属合伙人应分得的财产，候四保取得后应当按照权利义务均等分配原则，将其不应当占有的部分退还给权利人也即吕明军合理合法。因为吕明军仅是按照均等的投资，主张候四保将本属吕明军等额应分得的份额依法返还，并不损害其他合伙人的利益，与其他合伙人没有任何利害关系。其次本案自始吕明军就把候四保列为被告，不存在吕明军一开始没有起诉候四保、法院超范围审理之情形。一审法院判决程序合法，候四保的理由缺乏依据，不能成立。2.一审法院判决候四保应当支付给吕明军的202.5万元，是依据现有证据证明和候四保自认的其从新疆昌平公司带回并实际管控的810万元其中的部分，并不涉及160万元分红款和王彦水掌控的1500万元问题，因此候四保针对该两个问题的上诉意见与吕明军的202.5万元无关。候四保也可另行主张自己的权利，因为160万元分红款当中王彦水多得部分，按照等额分配的原则，法院判决王彦水退还给吕明军，王彦水未上诉视为认可，候四保应得部分与吕明军无关。1500万元王彦水掌控问题，吕明军按照一审法院的判决也未有上诉，而候四保认为连该款在内，按照均等的分配原则，自己所掌控的款项还未达到自己的应得份额，还应从中分得，所以不应当退还吕明军，对此吕明军认为候四保不是本案的原告，也未对此主张权利，与本案无关。至于候四保认为本案当事人于2016年8月3日签字的证明是对810万元分配的认可，不存在退还的理由，对此吕明军认为，吕明军在该证明当中“以上情况属实”的签字，仅是对该证明内容真实、不存在虚假的认可，并非是对候四保将该810万元处分的认可。就该810万元而言，候四保与吕明军在合伙当中权利义务均等，候四保除去本人应得的份额之外，没有任何权利不经吕明军同意随意处分属于吕明军的份额，更无任何理由占有本属吕明军的财产。王彦水辩称，一、2007年煤矿在经营中借王彦水的40万元至今未还，在这次审理中应合并审理，应有四个合伙人共同承担。根据候四保2007年7月23日与新疆昌平公司签订的合作开发合同书，2007年经营的煤矿应向新疆昌平公司交纳各种费用共计为100万元。到2007年11月份，候四保电话跟王彦水说，矿上年底经济困难，当年应交的承包费凑不够，候四保已经从家里拿来几十万元，让王彦水想尽一切办法给新疆昌平公司汇去几十万元交承包费用，并向王彦水提供了新疆昌平公司的汇款账号。为了协助解决矿上的困难，王彦水于2007年11月22日向伊川县龙祥磨料磨具公司借了40万元，并以该公司名义于同日将40万元直接汇入新疆昌平公司账户中。同月26日新疆昌平公司向221团煤矿（即经营的煤矿）出具了收到交2007年费用40万元的收据。过了一段时间王彦水到新疆，让矿上给王彦水出了个借40万元的收据。矿上给王彦水出的收据是这样写的：今收到王彦水肆拾万元整(400000)。并注明：“自2007年11月21日计息，月息0.015元”。备注注明是：“贷款交新疆昌平公司费用”(一审法院将其编造为请客送礼费用)，候四保还在该收据上签注“票据候四保收”，并加盖有矿上公章。且该相关书证在一审时已全部提交法庭并质证，候四保在法庭上也完全认可。根据《中华人民共和国合伙企业法》关于合伙企业散伙清算的相关规定，在清算过程中应优先清结工资、清缴税款、清理债权债务。就像候四保那样，散伙后先到当地交了矿上所欠税款、又到有关用煤户收回了债权。请法庭查明事实，按照相关法律规定，按散伙清算优先处理共同债务的原则。二、请求按照审理结果合理调整本案诉讼费用的承担。三、请求依法撤销对王彦水房产保全的错误裁定。四、一审审理查明的第一部分“2005年5月吕明军与候四保经营新疆生产建设兵团221团煤矿，二人向221团煤矿支付转让费950万元，其中吕明军出资850万元，候四保出资100万元。后吕明军、候四保吸收王彦水及郑建设入伙合伙经营”。这个过程完全是不属实，实际上2005年7月天源公司就已经营该煤矿了，有王彦水的证据一在卷资证。王彦水从来没参与过吕明军、候四保合伙经营的任何煤矿。候四保在上诉状中称王彦水从天源公司打回来的1500万元的款项中，取走400万给吕明军、王彦水等人，缺乏证据支持。郭琴枝答辩意见同王彦水一致。李革、天源公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。吕明军向一审法院起诉请求：1.王彦水、郭琴枝、候四保、李革、天源公司支付吕明军煤矿分红款40万元和转让款共计4939286元以及自2010年1月1日至该款支付完毕之日按同期银行贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由王彦水、郭琴枝、候四保、李革、天源公司承担。一审法院认定如下事实：2005年5月，吕明军与候四保经营新疆生产建设兵团221团煤矿（以下简称221团煤矿），二人向221团煤矿支付转让费950万元，其中吕明军出资850万元，候四保出资100万元。后二人又吸收王彦水及郑建设入伙合伙经营。之后，经王彦水、郑建设与天源公司协商，将该矿以2400万元转让给天源公司经营。四合伙人收到该款后，将吕明军、候四保投资款返回，余款四人平分。2007年7月23日，新疆昌平煤业有限公司（以下简称新疆昌平公司）与天源公司签订了合作开发221团煤矿合同。此后，天源公司提出四合伙人投资不实，经协商，由四合伙人将天源公司向其支付的2400万元返还，天源公司退出221团煤矿的经营，由四合伙人经营。后四合伙人每人出资600万元以天源公司名义经营221团煤矿。2007年春节前，候四保从矿上带回分红款160万元。候四保称将其中的150万元交给王彦水，王彦水称候四保交给其是60万元，其中30万元候让其付给天源公司马荣彬。2009年3月3日，新疆昌平公司与天源公司签订协议，终止双方合作开发221团煤矿的协议，约定天源公司不再参与该煤矿的开发经营。新疆昌平公司返还天源公司投资款2330万元，指定的支付账户为：天源公司，伊川县农村信用合作联社人民路分社，账号为46×××12。2009年3月9日，候四保向新疆昌平公司出具收据，收到该公司1500万元，该收据上加盖有天源公司财务公章。次日，新疆昌平公司向协议约定的账户转入1500万元。2009年10月26日、12月1日及2010年5月7日，候四保向新疆昌平公司出具分别收到600万元、100万元、110万元的收据。新疆昌平公司将上述共计810万元转入到候四保的账户。吕明军得知新疆昌平公司付款后，遂向候四保、王彦水讨要，2009年7月，吕明军、候四保、王彦水、郑建设商量对1500万元进行分配，因合伙人之间意见不一致，未能进行分配。2009年9月，吕明军通过王彦水讨要1500万元中的应得款，经王彦水、候四保、郑建设在收条上签字，吕明军银行卡上转入100万元。2014年2月，郑建设病故。2016年8月3日，吕明军、候四保、王彦水在候四保家，由吕明军执笔出具“证明”，王彦水、候四保在其上写明“情况属实”。该证明的主要内容是：2005年7月15日，新疆221团煤矿四人经营投资同等，第一次分红160万元，郑建设90万元、王彦水60万元、候四保10万元、我未分。2009年矿验收后，兵团成立公司，把矿收回并作价2330万元，第一次回款1500万元，其余款由候四保带回，给王彦水140万元、郑建设140万元、110万元、30万元，第一次1500万元给吕明军100万元、王彦水150万元、郑建设150万元。案件审理过程中，经一审法院调取伊川县农商银行关于天源公司账户中1500万的去向，显示，2009年3月1日，新疆昌平公司将该笔1500万元汇入天源公司名下账户，显示2009年3月12日将该笔1500万元转借，2009年3月13日、3月17日、3月18日，郑平均、郑文卫分三次每次500万元将该笔1500元取出当日又转存于伊川县农商银行的账户。根据王彦水提交的证据显示，案外人范万和分别于2009年3月30日、2009年4月7日、2009年4月22日分三次每次500万元向天源公司出具收到条。王彦水遂当庭申请追加范万和为本案当事人。2018年4月9日，吕明军到王彦水家中商谈本案纠纷事宜，王彦水对吕明军谈话进行了录音，根据王彦水提供的录音，吕明军承认新疆昌平公司汇入天源公司名下账户的1500万元并非如其诉状上所称为王彦水控制，吕明军起诉状上那样说是为了通过王彦水将其合伙分红款搞清楚。一审法院认为：吕明军、王彦水、候四保及郑建设共同投资经营221团煤矿，系合伙关系，四人权利义务均等，对经营的收益应平等的进行分配，且彼此之间应负诚实善良的义务。一、关于2007年春节前候四保所带回160万元分红款的分配问题。王彦水、候四保在2016年8月3日吕明军所出具的“证明”上均签字认可，故认定该证明上记载的郑建设分得90万元，王彦水分得60万元，候四保分得10万元。关于王彦水辩解候四保让其将30万元交给马荣彬的抗辩意见，不仅无证据证明，且与上述自认的事实相矛盾，不予采信。因吕明军未对郑建设多分的部分主张权利，故对王彦水的多得的20万元予以处理，按照吕明军应得的份额，由王彦水向其支付11.4286万元（20万元÷7×4）。二、关于2009年3月9日，新疆昌平公司支付的1500万元款项分配及由何人向吕明军承担支付责任的问题。因王彦水、候四保及原告吕明军于2016年8月3日签字认可“证明”材料上的事实，故认定该证明上记载的吕明军已分得100万元，王彦水、郑建设各分得150万元。剩余款项的管控问题，根据一审法院调查的证据及王彦水提交的2018年4月9日与吕明军的谈话录音证明，王彦水并非管控新疆昌平公司支付的1500万元款项，该笔款项的去向，吕明军、王彦水、候四保各执一词，但三人一致认可的是吕明军收到100万元、王彦水收到150万元、郑建设收到150万元，剩余1100万元未在合伙人之间分配，吕明军提交的证据不能证明王彦水负有分配返还该笔款项的责任，故吕明军主张该笔款项缺乏充分有效证据证明，一审法院不予支持。吕明军可另行与合伙人协商处理，本案不予涉及。三、关于之后新疆昌平公司支付的810万元的问题。因王彦水、候四保及吕明军于2016年8月3日签字认可“证明”材料的事实，故认定，王彦水分得140万元，郑建设三次共分得280万元，该笔款项由候四保带回并实际管控，候四保庭审中对此也予以认可，故候四保应当负有向其他合伙人分配的义务，因王彦水、候四保及吕明军均对合伙份额作出明确约定，故按照平均分配原则，候四保应当将其中202.5万元返还与吕明军。四、关于吕明军请求郭琴枝、李革承担民事责任的问题，因本案系合伙纠纷，只在合伙人之间产生权利义务，郭琴枝、李革不承担合伙义务，该请求不予支持。关于吕明军请求的利率问题，于法无据，不予支持。五、关于王彦水提出的221团煤矿经其借款40万元用于新疆昌平公司收购221团煤矿的花费问题，称其请客送礼，即使该事实存在，亦不属于民事法律关系调整的范围，本案不予处理。六、关于天源公司作为本案当事人问题，吕明军申请追加目的是查清新疆昌平公司支付的1500万元款项去向及管控主体问题，结合一审法院调取的证据及王彦水提交的证据显示，天源公司已经将该笔款项支出，银行转账记录显示的与王彦水提交的证据案外人范万和取走之间存在矛盾，实际由谁掌控，吕明军、候四保、王彦水作为合伙人均有权利主张分配该笔款项问题，涉及的属于合伙人之外法律关系。七、关于王彦水申请追加范万和为本案当事人问题，因本案系合伙纠纷，王彦水申请追加的主要理由是新疆昌平公司支付的1500万元由范万和取走，涉及的是合伙人之外问题，与本案不属同一法律关系，一审法院依法不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条第二款、第一百零六条，《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、王彦水应于本判决生效后十五日内向吕明军支付114286元及利息（利息按照同期中国人民银行贷款利率计算自2010年1月1日至该款支付完毕之日）；二、候四保应于本判决生效后十五日内向吕明军支付2025000元及利息（利息按照同期中国人民银行贷款利率计算自2010年1月1日至该款支付完毕之日）；三、驳回吕明军其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32000元，由王彦水承担4000元，候四保负担25000元，吕明军承担3000元；财产保全费5000元，由王彦水承担1000元，候四保负担3000元，吕明军承担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，吕明军、王彦水、候四保与郑建设共同投资合伙经营煤矿，权利义务均等。本案各方当事人对该事实无争议，故对案涉煤矿的经营收益应当等额分配。关于2007年春节前候四保所带回的160万元分红款问题，郑建设分得90万元、王彦水分得60万元、候四保分得10万元、吕明军未分；2009年兵团成立公司把矿收回作价2330万元，第一次汇款的1500万元，其中400万元郑建设分得150万元、王彦水分得150万元、吕明军分得100万元、候四保未分；对新疆昌平公司转入候四保账户的810万元，郑建设分得280万元、王彦水分得140万元、候四保分得390万元、吕明军未分。上述款项共计1370万元，郑建设共分得520万元、王彦水共分得350万元、候四保共分得400万元、吕明军共分得100万元。按照等额分配原则，各合伙人对上述1370万元，每人应分得款项为342.5万元，候四保多分得57.5万元应返还吕明军。候四保的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审分笔分次计算，且每笔采用的分配原则不一致，计算有误，本院予以纠正。对于剩余的1100万元，候四保提交的证据，不足以证明由王彦水实际掌控，各合伙人可另行协商处理。关于法律适用问题，《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本案各合伙人在合伙经营案涉煤矿过程中，未设立合伙企业，故候四保上诉称一审未适用《中华人民共和国合伙企业法》错误的主张，本院不予支持。关于程序问题。候四保称本案遗漏必要共同诉讼参与人郑建设，吕明军称其诉讼请求与郑建设无利害关系，在本案中未将郑建设列为被告主张权利，不属于必须参加诉讼的参与人，本案不存在遗漏当事人的情况，该辩解意见成立，本院予以采纳。候四保上诉称本案超诉讼请求审理，吕明军未将其列为被告，与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，候四保的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初448号民事判决第一项；二、撤销河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初448号民事判决第二项、第三项；三、候四保于本判决生效之日起十五日内向吕明军支付57.5万元及利息（以57.5万元为基数，自2010年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回吕明军的其他诉讼请求；五、驳回候四保的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32000元，由王彦水承担4000元，候四保负担19000元，吕明军承担9000元；财产保全费5000元，由王彦水承担1000元，候四保负担2000元，吕明军承担2000元。二审案件受理费23000元，由候四保负担12000元、吕明军负担11000元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年六月二十四日书记员  刘梦洋