四川省遂宁市船山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0903刑初68号 公诉机关遂宁市船山区人民检察院。 被告人何云东，男，1975年11月28日出生于遂宁市安居区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因本案，于2019年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人黄春霞，四川明谐律师事务所律师。 公诉机关以遂船检二部刑诉[2020]14号起诉书指控被告人何云东犯盗窃罪，于2020年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年4月8日、6月5日公开开庭进行了审理。遂宁市船山区人民检察院指派检察员张丽宾、黄海林出庭支持公诉，被告人何云东及其指定辩护人黄春霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月，被告人何云东虚构姓名、工作、婚姻及财产状况，通过网络交友软件结识了被害人代某英，并与对方建立了“恋爱关系”。同年5月5日至6月3日期间，被告人何云东在遂宁市船山区多次秘密使用代某英的手机，通过银行转账、支付宝借呗及花呗、信用卡套现等方式，共窃取代某英人民币143000元。代某英发现后，被告人何云东归还了人民币20000元。同年6月20日，代某英报案至公安机关。 2019年8月，被告人何云东虚构姓名、工作及财产状况，通过网络交友软件结识了被害人熊某华并交往。同年8月28日，被告人何云东秘密使用熊某华的银行卡，在遂宁市船山区自动取款机上分七次共计取走人民币20000元。次日，熊某英报案至公安机关。 公诉机关认为，被告人何云东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。建议判处有期徒刑四年至七年，并处罚金。 被告人何云东对公诉机关指控事实和罪名均有异议，认为与代某英143000元系借款，有100000元借条及微信聊天和转款记录为证。另外43000元系戴某英还款。关于熊某华20000元，系熊某华主动给银行卡和密码，然后到自动取款机上取款的，取款后并告知熊某华。对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均不认可,认为构成诈骗罪。 指定辩护人黄春霞对公诉机关指控的事实和罪名均同意被告人何云东意见，认为被告人何云东的犯罪行为构成诈骗罪。对于代某英，认为已经归还了43000元。 经审理查明：2019年4月29日，被告人何云东虚构名为何**，虚构工作为做生意，隐瞒已婚事实，通过“陌陌”交友软件认识了被害人代某英，并与之建立了“恋爱关系”。从2019年5月3日开始，被告人何云东与代某英（事发时在遂宁千城置业公司担任收银员一职）以恋人身份共同居住在代某英位于欧洲新城家中。2019年5月5日至2019年6月3日期间，被告人何云东在遂宁市船山区多次秘密使用代某英的手机，通过银行转账、支付宝借呗及花呗、信用卡套现等方式，共窃取代某英人民币143000元。被告人何云东在秘密窃取了被害人代某英款项后，立即删除了手机银行短信通知信息。具体情况如下： 1.被告人何云东采取秘密方式登录了被害人代某英的 手机APP，于2019年5月5日(当天为周日)分三次转走代某英款项100000元（分三次，上午7时10分转走60000元、上午9时26分转走20000元、上午11时54分转走20000元）。 2.2019年5月26日，被告人何云东秘密使用代某英支付宝借呗向自己支付宝转款套走11600元（分两次，上午9时34分转款10000元，上午9时35分转款1600元）。 ３.2019年6月2日，被告人何云东秘密登陆代某英手机建行APP,利用代某英建行和农行关联信息，使用代某英农业银行的信用卡信息在宇鑫通讯器材经营部通过扫描网上店铺商家码，然后向商家转账的方式套现20000元，店铺商家向被告人何云东支付了19800元。 4.2019年6月3日，被告人何云东秘密使用代某英花呗套走现金10400元，在宇鑫通讯器材经营部使用代某英花呗套现1000元。 被告人何云东以上共计盗取被害人代某英现金为143000元。代某英发现后，被告人何云东归还了人民币20000元。同年6月20日，代某英报案至公安机关。 2019年8月，被告人何云东虚构姓名、工作及财产状况，通过“陌陌”网络交友软件结识了被害人熊某华并交往。同年8月28日，被告人何云东秘密使用熊某华的农业银行卡，在遂宁市船山区自动取款机上分七次共计取走人民币20000元，前6次每次取款3000元，最后一次2000元。次日，熊某华报案至公安机关。 上述事实，有公诉机关当庭出示，并经质证、认证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等，证实公安机关办案程序合法以及对被告人何云东采取强制措施的类型和时间。 （2）挡获经过,证实2019年9月4日,被告人何云东被挡获的事实。 （3）户籍证明，证实被告人何云东案发时系成年人。 （4）情况说明,证实被告人何云东无犯罪前科。 2.被害人陈述 （1）熊某华陈述 2019年8月28日，我在巴中家中通过手机短信得知银行卡被刷，通过查询银行得知自己在农业银行遂宁南小区支行ATM上分7次，前6次每次取款3000元，最后一次取款取走2000元。通过调取银行监控视频，辨认出取走20000元款项为何**。我与何**于2019年8月通过“陌陌”交友软件认识。 （2）代某英陈述 我与何**于2019年4月通过“陌陌”交友软件认识。不久，我和何**发展成恋人关系，并在欧洲新城同居。2019年5月初，何云东悄悄的使用我的手机，登录了建行的手机银行，转走了10万元。后来我发现了这件事，我就问他为什么要转我钱，他说他暂时借一下倒下贷款，等贷款下来了就还给我。到了6月10号左右，我突然接到一个短信，我发现我的支付宝在5月26日使用借呗借走11600元，我就问他，你为什么要转我支付宝的钱，他说他收了货款就还给我。6月2日，被告人何云东用我的农行信用卡套现20000元，是他自己登陆我的手机建行APP,然后去外面套现。6月3日他背着我使用我的花呗套取了我现金10400元，还用花呗在宇鑫通讯器材经营部套现了1000元。 在我发现后，我问何**是否转走了我100000元，问他为什么这样做。他说自己欠别人钱，他在办贷款，贷款没下来，先用我的钱去还别人。何**转走100000元后，在我的追问下，偿还了我20000元。 3.被告人何云东供述 我和代某英是在今年4月29日通过陌陌聊天认识的。我们认识后以男女朋友相处。我说我的名字叫何**，身份证上叫何云东，并且虚构我现在在新疆做家具生意。我隐瞒了还在婚姻存续期间的事实，告知我的妻子出车祸死亡。今年5月3日，我和代某英就在一起居住了，住在她位于欧洲新城的家里，我和代某英朋友面前以情侣身份出现，我和代某英于今年6月1日拍了婚纱照。 今年5月3日就是我们在一起的当天我跟代某英说我要买住房需要用钱，喊她借钱给我，代某英说可以借10万元给我，我同意了。到了5月6日上午10点左右，代某英自己通过手机银行分三次转给我一张尾号为5857的建设银行卡10万元。我们在一起在云南旅游回来后，因为我没钱用了，我还用代某英的信用卡套现了2万元。我一共从她那里拿了12万元，有10万元是5月6日她通过她的手机银行分三次转给我的，第一次转了6万，第二次转了2万，第三次转了2万。这10万元是她自己转给我的。我们在云南旅游回来后的2万元是我在她的信用卡里面套现的，她也知情。这10万元没有用于买房。我用她的10万元转了2万元给她，还有给她父母买了黄金手镯和黄金戒指一共用了1万元多元，剩余的几万元是我在网络上赌博输了。除了这10万元钱，代某英还用花呗套现11400元、借呗套现11600元，农业银行信用卡套现20000元，然后用手机转给我了。我是在5月5号在代某英家里给她写了借条，借条上写的欠款是10万整。我和代某英没有说过要分手。6月份代某英说她报案了，我从那时候开始就没见她了，一是怕她要钱；二是怕被公安机关抓。 我和熊某华是在上个月（8月份）在网络聊天工具陌陌查找附近的人认识的。我跟她说我叫何**也叫何云东，又骗她说我做沙发生意，实际上我没有职业。我和熊某华耍朋友后就和她住在一起了，上个月的一天（具体日期我记不清楚了）我在火车站耍，我跟熊某华打电话说我去打牌没钱喊她借5000元给我，熊某华通过微信给我转了5000元。我借到5000元后，在网络上赌博把5000元都输完了。又过了两天，我跟熊某华说我要到成都没钱，喊她借2000元给我，她又通过微信转了2000元钱给我，这2000元钱也是被我赌博输了。8月26日，熊某华将她的一张农行银行卡给我了，把密码也告诉我了,并且跟我说需要用钱的话就自己取。我拿到卡后过了几天在网络上赌博没钱用了，我就到南小区凯东路口附近的农业银行分七次取了两万元，前六次各取了3000元，第七次取了2000元。我取了钱之后马上通过微信发了信息给熊某华说我把她卡里面取了两万元，她没有回信息。之后熊某华就把我拉到黑名单了。 4.证人证言邓维维询问笔录 我在船山区凯旋路宇鑫通讯做手机生意，也做花呗、借呗、信用卡套现业务。有个微信账号为：×××，微信昵称叫“承诺一生”的人，他在我处套现了的，第一笔是20000元，是他在网上扫了我店铺的商家码，然后向我商家账户转账，随后我转了19800元给他，收了200元手续费；第二笔1000元是他本人来我店里，在我店里扫了商家码转账，随后我就转给他现金。 5.辨认笔录 （1）熊某华辨认出被告人何云东就是盗窃其财物的人。 （2）代某英辨认出被告人何云东是盗窃其财物的人。 6.视听资料（光盘一张），证实公安机关讯问何云东的程序合法，且没有刑讯逼供等不法行为。 本院认为,被告人何云东以非法占有为目的，采取秘密方式多次窃取他人钱财，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人何云东辩解其犯罪行为构成诈骗罪，按照法律规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。对于犯罪行为构成诈骗还是盗窃，应当从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。经查，被告人何云东以非法占有为目的，采取虚构姓名、工作及财产状况，通过交友软件认识被害人，并与被害人建立“恋爱关系”，继而获取被害人银行卡、支付宝等重要信息资料，再通过银行卡转账、支付宝花呗、借呗、信用卡套现等方式秘密窃取被害人财物，数额巨大，何云东的行为应当按照盗窃罪处罚。被告人何云东辩解构成诈骗罪与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人何云东辩解与代某英143000元系借款,并已经偿还了43000元，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。被告人何云东辩解与熊某华的20000元系熊某华主动拿卡给其取现，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人何云东盗窃罪有期徒刑四年至七年，并处罚金，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。本案报经本院审判委员会讨论并依法作出决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何云东犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币一万元； 二、责令被告人何云东退赔被害人代某损失123000元、退赔被害人熊某损失20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人何云东的刑期从2019年9月4日起至2025年2月3日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 君 人民陪审员  伍碧玉 人民陪审员  王亚君 二〇二〇年六月五日 书 记 员  王春元 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。