山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2351号 上诉人（原审被告）：高密市夏庄镇人民政府。 法定代表人：马明，镇长。 委托诉讼代理人：张芳芳，山东子伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛青城房地产开发实业有限公司，住所地：青岛保税区上海路**一段****15-1。 法定代表人：初青安，总经理。 委托诉讼代理人：张维福，男，该公司职工，住青岛市保税区。 委托诉讼代理人：毛居乐，高密力平法律服务所法律工作者。 上诉人高密市夏庄镇人民政府（以下简称夏庄镇政府）因与被上诉人青岛青城房地产开发实业有限公司（以下简称青城房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人夏庄镇政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方当事人签订的合资合作开发房地产《协议书》合法有效。本案发回重审后，上诉人提交了新的证据证明涉案地块已于2012年12月27日变更为国有建设土地，具备了土地开发利用的条件，已不存在违反土地管理法规、侵害国家或集体利益等无效情形，应当认定为有效。2、即使上述合作开发房地产协议无效，但《补充协议》系双方为终止原先的协议书而于2014年11月17日签订的结算性清理协议，应当认定为有效，双方应按照补充协议约定清理双方的债权债务。3、上诉人完全履行了合同义务，将土地变更性质并交付被上诉人开发，系被上诉人违约，对出让的土地怠于摘牌所致，一切后果应由被上诉人自行承担。4、因涉案工程项目并未取得建设工程规划许可证，应当依法驳回被上诉人的起诉。5、双方当事人之间的真实关系为土地使用权转让合同纠纷，一审法院以合资、合作开发房地产合同纠纷进行审理，无论事实认定还是法律适用均是错误的。 青城房地产公司辩称，认可一审判决；请求驳回上诉，维持原判。 青城房地产公司向一审法院起诉请求：依法判令夏庄镇政府支付工程款11350615.24元；诉讼费、保全费及相关费用由夏庄镇政府承担。 一审法院认定事实：2012年7月11日，青城房地产公司作为乙方与夏庄镇政府作为甲方签订协议书，双方采取“政企合作、资源共享、建设美好家园”的方式，合作建设一处居民回迁安置小区。协议约定：该住宅小区位于潍胶路以南、，占地面积约12亩左右，可建设17＃、19＃、20＃、23＃住宅楼共计10800平方米。双方采取“政企合作”的方式建设，夏庄镇政府供地，企业公司出资并负责建设。甲方政府义务：1、为乙方提供12亩建设用地，附带建设用地指标。2、为该小区的建设向市政府争取“旧村改造”的优惠政策，所优惠资金全部用于该小区建设。3、负责协调上级规划、建设土地部门办理土地出让、规划、审批、工程立项等手续。4、镇政府负责协调周边施工方及居民关系，保证乙方工程顺利施工。5、镇政府负责将工程施工用电、水接到工地相应位置，并保证乙方用电、水畅通（电费、水费乙方承担）。6、如因土地与规划等手续不全引起预售楼等方面问题，由镇政府给予协调解决。7、镇政府应指定一专人负责与乙方就本工程的工作协调。8、如出现因施工手续不全导致上级主管部门的处罚责任由甲方承担。9、镇政府必须在半年左右（不超过8个月）给乙方办理好出让住宅用地的招拍挂手续，并保证以每亩土地不高于50万元摘牌，并协助乙方8个月内拿到土地合法证书。乙方公司责任：1、对该小区建设全额出资，并负责建设。2、负责办理土地出让、规划审批、工程立项、营销策划等一切规划审批手续，并承担全部建设手续费用。3、为甲方提供约2500平方米的拆迁户安置楼，价格为综合成本价。4、乙方必须照图施工，并达到国家现行相关规定，否则出现任何责任及造成的经济损失由乙方自行承担。具体合作方式：1、甲方为乙方提供建设用地约12亩，每亩50万元，折合价款600万元。（土地款用乙方所建房屋建筑面积2500平方米抵顶）。2、小区建成后，甲方向乙方回购约2500平方米的居民住宅楼，用于对毛家庵整村搬迁居民的安置。3、甲方对回购拆迁楼面积按房管部门实际测量，以综合成本价（建安成本、土地成本、基础成本、基础设施配套成本以及上交规费、税费共四项）进行核算，购楼款以出让土地折合款项600万元抵顶，不足部分甲方补齐，多余部分公司退给甲方。4、剩余楼房建筑面积约8300平方米由乙方自行出售，收益归乙方所有，风险由乙方自行承担。5、本工程开工日期定为2012年7月30日，工程质量标准按国家现行相关规定执行。 上述工程于2012年8月1日正式安排开工建设。至2012年11月26日四幢楼主体全部封项，但至今未办理建设用地手续和建设施工手续。镇政府为了保证其拆迁居民的回迁，于2013年10月自行组织人员对其中两个楼座（20＃、23＃）进行了后续工程的施工，另外两个楼座（17＃、19＃）仍然搁置。 为尽早完成镇政府的居民回迁任务及保护青城房地产公司的企业利益和投入的资金免受损失，经协商青城房地产公司（乙方）和夏庄镇政府（甲方）又达成以下补充协议：1、原协议约定的“办理出让住宅用地的招拍挂手续”难以实现，则其土地价格应遵循不超过国土资源局评估的挂拍出让价格的原则，另行约定为￥40万元／亩。2、镇政府自行施工的＃23楼和＃20楼的工程价款暂定不超过350万元（不包括太阳能、燃气壁挂炉安装费和天然气配套费），最终以镇政府、青城公司及施工方三方认可的第三方造价为准，此工程款三方确认后另行签订补充协议。3、镇政府回购回迁安置居民用房确定为＃23楼全部住宅24套（不含附房）另增加＃20号楼西一个单元住宅8套（不含附房，见附图），其中原协议约定的2500平方米（面积按房管部门实际测量为准）及增加的部分面积均以结合成本价回购，回购房款自镇政府土地款及后续自行施工工程款中扣除，土地款和施工款多余部分乙方可以以货币形式支付，亦可以由甲方销售部分房屋抵顶。4、由于土地不能挂牌出让，房屋不能办理正规产权证，对青城公司自行销售的房屋，镇政府应给予协调办理相关合法手续，并等同于回迁居民。5、镇政府应仍按原协议的约定给予支持与协调，并处理好周边关系确保后续施工及房屋销售顺利。 2014年12月11日，青城房地产公司作为甲方，单保军作为乙方，夏庄镇政府作为丙方签订协议书，甲、乙、丙三方达成共识，将搁置的楼座（17＃、19＃）重新启动施工。1、自本协议签订之日起，甲方派专人进驻现场负责甲方房屋的销售，甲方负责人员的全部工资与其他费用，履行甲方青城房地产公司与丙方镇政府签订的原《协议书》和《补充协议》的全部内容。2、乙方对＃19和＃17楼，在现有已完工程基础上，继续投资施工及完成其他室外分项施工（不包括围墙）至达到入住条件，并独自承担建设费用。3、乙方单保军先生获得19＃、17＃楼住宅中2097平方米建筑面积住宅和该两个楼座的983平方米建筑面积车库，附房作为投资回报，其他住宅及车库附房归甲方青城房地产公司所有，具体楼座、单元、楼层等甲乙双方另行协商确定。20＃、23＃楼的所有事项均由青城房地产公司与丙方镇政府按照原《协议书》及《补充协议》相关约定执行，与乙方无关。4、甲乙双方获得以上房屋及车库后，以各自的名义自行进行销售，并各自回收销售款项。甲方提供房屋销售所必需的相关手续。5、本协议签订之日七日内，甲乙双方对现场进行交接，甲方提供一套完整技术资料，保证工程顺利施工。6、双方签订协议之前跟本项目有关的一切债务及纠纷由甲方处理，其后由乙方负责，如因甲方前期纠纷造成乙方的误工及其他损失由甲方负责。7、双方签订本协议后，必须在2015年4月底前全部完成工程建设，达到居民入住条件。8、采暖、外墙保温、室内墙地砖为施工免除项。 后单保军对17＃、19＃两个楼座的后续未完工工程进行了施工。 2015年1月10日夏庄政府出具证明，内容为：“东浦花园17号、19号两栋楼房系由青岛青城房地产公司开发实业有限公司独立开发的小产权房项目，公司具有销售、出租等一切处置权。”夏庄镇政府对该证明的真实性无异议，并称只有国有储备用地，才可以挂牌出让，涉案房屋之所以是小产权是因为该地块挂牌后，青城房地产公司并未交纳保证金并摘牌，导致该地块无法落户到青城房地产公司名下，相关的规划建设手续才无法办理。对于青城房地产公司未交纳保证金导致未摘牌的辩解意见，夏庄镇政府提交高密市土地经营开发管理办公室于2016年8月16日出具的证明一份，内容为：“2013-09-02毛家庵地块，2013年7月13日在网上挂牌，出让面积8610㎡（12.92亩），出让价格398万元，保证金200万元，2013年8月29日缴款截止，未缴纳保证金，未成交。”青城房地产公司对该证据的真实性有异议，称青城房地产公司曾经多次到土地主管部门查询该土地的性质情况，均未发现夏庄镇政府已为其办理；2014年11月17日，双方之间签订的补充协议第一条，夏庄镇政府明确说明“原协议约定的办理招拍挂手续难以实现”所以夏庄镇政府提交的上述证据不真实。 夏庄镇政府委托山东金润建设咨询有限公司对20＃、23＃楼的主体工程进行了审计，2015年9月25日该公司出具了金润基审字【2015】0925号审核报告，工程审定结果为原提报值3764070.81元，核定值3375300.12元，核减值388770.69元。 另外，青城房地产公司主张曾于2013年4月8日邮寄给夏庄镇政府信函一份，要求镇政府及早办理土地出让手续，拿到土地合法证书，重新启动工程施工，及时完成项目建设，减少双方损失。但夏庄镇政府称从未收到此信函。 2016年1月21日，青城房地产公司单方出具了结算书一份，其中镇政府投入资金为8670600元，镇政府已使用房屋款7756627.08元，若其他20#楼东单元和中单元全部住宅房屋及附房，包括17#、19#住宅房屋及附房均归青城公司所有，则青城公司应返还镇政府款为919709.45元。夏庄镇政府对该结算书不予认可。 青城房地产公司主张的工程款明细如下：1、青城房地产公司与夏庄镇政府双方共同委托审计部门对20#、23#楼进行审计，审计价款为2975515.66元（不包含附房）。2、17号、19号楼与23号、20号楼建设使用了同一套图纸，相同的材料、相同的进度，相同的面积，根据20#、23#楼的审计价款，17#、19#楼的价款也应为2975515.66元（不包含附房）。3、夏庄镇政府与审计部门协商并认可的代建管理费为5%，以上两项合计为297551.57元。4、主体于2012年12月26日完成封顶，工程款开始计算利息，计算至实际支付之日为6248582.98元*10%（年利率）为2062032.35元，现在超出这个数，请求增加。5、前期施工单位撤场后由镇政府认可并由当地村委施工的工程量为100000元已经由我公司支付，支付给杜兆习10万元。6、17号、19号楼重新复工后按照镇政府认可及施工图纸的要求我们继续施工，增加的工程量部分为造价合计为2800000元（暂定，需审计）。7、第6条代建管理费5%为140000元（需审计）。以上合计为11350615.24元，再加上增加部分。附房也已由夏庄镇政府回迁使用，应再增加该部分费用，按照审计报告为准。 夏庄镇政府质证称20#、23#楼后期由夏庄镇政府进行施工系经过双方协商并认可，对于青城房地产公司主张的其投入的相关费用，因有相应的审计报告，对该数额没有异议，对于其他项目其计算仅为青城房地产公司单方意见，没有任何依据，青城房地产公司没有依据向夏庄镇政府主张任何赔偿。对结算函、费用计算书不予认可。夏庄镇政府对其质证意见未提交证据。 夏庄镇政府于庭后向法庭提交了山东省人民政府建设用地批件，证明涉案地块于2012年12月27日已经征收为建设用地，属于国家储备土地。青城房地产公司提交说明质证称该文件并未说明所批复的土地的具体位置，也不能证明其内包含该涉案土地，镇政府提供的《土地征收补偿安置协议》第一条“拟征收地块位于生产路以西（见附图）”，涉案地块在，从百度电子地图上（附地图）看相差数百米，不能认定拟征收的地块为涉案地块。针对青城房地产公司质证意见，在本案审理过程中，夏庄镇政府向法院提出鉴定申请，请求确认对鲁政土字【2012】1527号文件及《土地征收补偿安置协议》中征收补偿的高密市夏庄镇毛家庵村的土地与原夏庄镇政府双方签订的《协议书》中位于潍胶路以南、大寨村以东的土地系同一宗，即《土地征收补偿安置协议》中国有土地的四至坐标与涉诉建筑物占用范围内的土地四至坐标相同。法院委托高密市八方测绘有限公司进行了鉴定，该公司确认涉案建筑物占用土地上的范围在鲁政土字【2012】1527号文件征用土地的范围之内。青城房地产公司对上述鉴定意见提出异议，高密市八方测绘有限公司对异议进行了书面回复，未改变其鉴定意见。夏庄镇政府支付鉴定费4000元。 一审法院认为，青城房地产公司与夏庄镇政府签订的协议书及补充协议书中明确约定，双方采取“政企合作”的方式进行建设，由夏庄镇政府供地，青城房地产公司出资负责建设。青城房地产公司系有房地产开发资质的开发商，其与夏庄镇政府之间的法律关系应为合作开发房地产合同纠纷。青城房地产公司与夏庄镇政府双方签订协议书及补充协议书时涉案项目均没有办理用地规划手续，故双方所签订的协议书及补充协议书均为无效协议，协议无效的原因青城房地产公司与夏庄镇政府均有责任，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，青城房地产公司出资所建的四幢楼均已经主体完工，其出资已经物化，虽然涉案四幢楼所占用的土地已被征用，四幢楼至今均未办理建设用地手续和建设施工手续，未取得建筑工程规划许可证，但其中的**与**楼已由夏庄镇政府投入使用全部用于安置回迁居民，故对青城房地产公司要求夏庄镇政府将20#与23#楼的投入返还有事实依据亦符合法律规定，予以支持。青城房地产公司主张的在期撤场后的工程投入为100000元有证据证明，予以支持。因青城房地产公司与夏庄镇政府签订的协议及补充协议均无效，则青城房地产公司主张的代建管理费无法律依据，不予支持。青城房地产公司主张的工程投入的利息部分，因青城房地产公司在与夏庄镇政府合作开发房地产过程中也存在过错，未正确审查所涉及土地的规划等手续，故对于青城房地产公司主张的利息部分不予支持。综上，经审计，20#与23#两幢楼的工程价款为3375300.12元，青城房地产公司撤场后工程投入100000元，夏庄镇政府应支付青城房地产公司工程款等费用3475300.12元。 对于青城房地产公司主张的17#、19#楼的工程款等费用，经审查认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”本案中，涉案四幢楼所占用的土地已于2012年12月27日被征用，征用后青城房地产公司在涉案土地上建成涉案楼房并全部封顶，但至今未办理建设用地手续和建设施工手续，未取得建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，对青城房地产公司请求的17#、19#楼的工程款等诉讼请求在本案中不予处理。 本案中夏庄镇政府已向法庭提交了基本证据以证明涉案建筑物所占用土地的性质，因青城房地产公司提出异议，夏庄镇政府又申请鉴定，鉴定意见与夏庄镇政府的主张一致，故因此而支出的鉴定费4000元应由青城房地产公司承担。该费用已经由夏庄镇政府先行支付，青城房地产公司应将鉴定费4000元返还夏庄镇政府。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、高密市夏庄镇人民政府返还青岛青城房地产开发实业有限公司工程出资3475300.12元；二、青岛青城房地产开发实业有限公司支付高密市夏庄镇人民政府鉴定费4000元；上述一、二项折抵后，高密市夏庄镇人民政府应偿付青岛青城房地产开发实业有限公司款项3471300.12元，于判决生效后十日内付清。三、驳回青岛青城房地产开发实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34602元，由高密市夏庄镇人民政府负担。 二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从双方当事人2012年7月11日签订的协议书内容看，协议书约定双方采取政企合作的方式，夏庄镇政府供地，青城房地产公司出资并负责建设；从建成后的房产处分看，不仅仅用于村民回迁，还涉及回迁安置剩余房屋的销售，故一审法院确认双方系合资、合作开发房地产关系并无不当，本院予以确认。本案所涉土地至今未完成招拍挂，未办理建筑工程规划许可及施工手续，一审法院确认双方合资合作开发房地产协议无效并无不当。 关于涉案土地未完成招拍挂的原因，夏庄镇政府主张系青城房地产公司因资金问题未交纳保证金导致未摘牌，涉案土地使用权无法办理到青城房地产公司名下系其自身原因所致，并提交高密市土地经营开发管理办公室（以下简称土地开发办公室）出具的关于涉案土地曾于2013年7月13日网上挂牌的证明。青城房地产公司辩称，该公司曾多次到土地主管部门查询涉案土地性质，均未发现夏庄镇政府已为其办理好相关手续，并对上述土地开发办公室出具的证明的真实性提出异议。针对上述双方争议，本院分析认为，双方合资合作开发房地产协议虽因违反法律法规效力性规定无效，但该协议系基于双方真实意思表示签订。从约定看，夏庄镇政府负责协调涉案土地出让、规划、审批及立项等手续；在该协议签订不超过8个月的时间内为青城房地产公司办理好出让住宅用地招拍挂手续。夏庄镇政府提交的土地开发办公室证明显示涉案土地网上挂牌时间为2013年7月13日，该时间已经超出双方约定的8个月时限，若此时涉案土地处于招拍挂状态，夏庄镇政府作为合同方应当及时告知青城房地产公司涉案土地招拍挂的相关情况，督促青城房地产公司及时参与摘牌。另一方面，除上述土地开发办公室出具的证明外，夏庄镇政府并未另行提交证据证实涉案土地未办理相应手续确系青城房地产公司单方原因所致。从双方于2014年签订的补充协议看，明确载明“办理出让住宅用地的招拍挂手续”难以实现。综上，在涉案土地不能办理相关手续，且不能办理相关手续的原因不能完全归责于一方的情形下，应当本着公平合理的原则妥善处理双方纠纷。青城房地产公司实际对涉案四栋房产进行了建设，其相关投资已经物化在涉案房产中，在夏庄镇政府对涉案四栋楼房中的20#、23#楼作为居民回迁房实际使用的情形下，一审法院判令夏庄镇政府支付青城房地产公司对该两栋楼的实际投资符合查明的事实，本院予以维持。一审法院对青城房地产公司对上述两栋楼的实际投资数额认定正确，本院予以确认。 综上，上诉人夏庄镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34602元，由上诉人高密市夏庄镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年六月二十三日 书记员  李朋朋