新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2302民初2789号 原告：李永保，男，1966年12月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：谷晓萍，系新疆瑞升合律师事务所律师。被告：新疆金鑫建设集团有限公司，住所地新疆昌吉州阜康市天山街招商大厦**。法定代表人：熊兴德，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙振刚，新疆慧聚律师事务所律师。被告：阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司，住所地新疆昌吉州阜康市天池南街****楼**房。法定代表人：杲莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨再辉，男，该公司工程部职员。委托诉讼代理人：范红燕，新疆百森律师事务所律师。原告李永保与被告新疆金鑫建设集团有限公司（以下简称：金鑫建设）、阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称：天池住投）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李永保及其委托诉讼代理人谷晓萍、被告金鑫建设的委托诉讼代理人孙振刚、被告天池住投的委托诉讼代理人杨再辉、范红燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永保向本院提出诉讼请求：1．判令被告金鑫建设向原告支付工程款4989699.86元及利息535145.31元［4989699.86元×4.875‰×22个月（2018年1月1日至2019年10月30日）］合计5524845.17元；2．判令被告天池住投在欠付被告金鑫建设工程款范围内向原告承担给付责任。诉讼中，原告增加诉讼请求：3.判令被告承担保全费5000元。事实和理由：2012年5月，被告金鑫建设与被告天池住投签订《建设工程施工合同》，约定由被告金鑫建设承包建设阜康市迎宾路阳光花园小区建设项目（六标段）。2012年6月23日，被告金鑫建设与原告签订《建设工程项目施工内部承包合同》一份，合同约定：被告金鑫建设将其承包的阜康市阳光花园小区（六标段）工程转包给原告。合同签订后，原告作为实际施工人组织施工建设，全面完成约定的合同义务，并已通过竣工验收。经决算审定原告完成的工程造价为29213879.86元，被告金鑫建设已向原告支付工程款25520685元，剩余工程款4989699.86元至今未付，被告未能按照合同约定按时支付工程款的行为已构成违约，应当承担利息损失，被告天池住投作为发包人应在欠付承包人工程价款范围内对原告承担责任，故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。金鑫建设辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告与金鑫建设之间存在内部承包关系，原告至今尚未申报竣工备案资料，双方未对工程进行结算，双方之间的债务不清；该工程款发包方未支付剩余款项，按双方签订的内部承包协议约定，原告现在不能主张其权利。原告、金鑫建设、天池住投三方于2018年10月3日签订欠款化解方案，明确约定欠款分三次给付，现约定的还款时间未到，原告不具备起诉的条件。天池住投辩称，双方签订化解协议支付款项时间并未到期；原告施工的工程，质量出现问题，我方发出整改通知，原告尚未整改，待整改后支付剩余款项；我方现欠付工程款的金额为2579319.86元，已申请财政拨款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的阜康市阳光住宅小区第六标段结算审核报告书、欠款化解方案，被告金鑫建设提交的建设工程施工合同、中标通知书一份被告天池住投提供的工程款支付票据66张付款票据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据：1、建设工程项目施工内部承包合同一份，证明被告金鑫建设将阜康市阳光花园小区（六标段）工程转包给原告李永保，由原告自行投资组织工人、材料、机械进行施工；涉案工程实际施工人为原告李永保。被告金鑫建设对真实性有异议，认为该份合同与己方的合同原件不一致，个别条款有所改动，合同第二条2.2条款，双方约定的管理费比例为2%，原告合同中载明的是1%。但认可原告是实际施工人。被告天池住投认为合同是原告与被告金鑫建设签订的，不发表意见。因原告、被告金鑫建设双方持有的两份合同除管理费计取比例不同外，其余内容均一致，而内部承包合同实际为无施工资质借用施工资质，合同无效，本院对合同的真实性予以确认，对其合法性不予确认。2、（2015）阜民初字第1370号民事调解书、委托书各一份、阜康市不动产登记中心登记表两份，证明原告将天池住投折抵工程款的三套房屋交被告金鑫建设用于清偿拖欠阜康市西部建设有限责任公司货款，但被告金鑫建设却将三套住宅占为己有，被告金鑫建设还应向原告返还三套房屋折抵的工程款1296505元。被告金鑫建设对真实性无异议，对证明的问题有异议，认为自己的确收到了三套房屋，但是公司也支付了910000元案款。被告天池住投认为这是原告与被告金鑫建设之间的纠纷，与己方无关。因被告金鑫建设对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。二、被告金鑫建设提供的证据：1、建设工程施工内部承包书一份，证明与原告签订的承包协议书约定的管理费是按2%收取。原告对真实性无异议，对证明的管理费计收标准有异议，认为原告提交的证据是汉字大写壹，而被告的是阿拉伯数字2，而且被告金鑫建设收的每一笔款都能反映出来是按1%收取的管理费。被告天池住投认为与己方无关。因原告、被告金鑫建设双方持有的两份合同除管理费计取比例不同外，其余内容均一致，而内部承包合同实际为无施工资质借用施工资质，合同无效，本院对合同的真实性予以确认，对其合法性不予确认。2、用印审批表一份，证明两被告签订的欠款化解协议书是由原告持化解协议书至被告金鑫建设盖章，原告在用印审批表上签字，原告对协议书内容是知晓的，该协议对原告发生效力。原告对真实性无异议，认可自己持化解协议至被告金鑫建设处盖章的事实，但对证明的问题有异议，认为两被告结算过程中，自己积极配合，但不能证实该协议对原告产生约束力。被告天池住投无异议。因各方对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以确认。3、（2015）阜民初字第1370号民事调解书一份、缴款单两份，证实被告金鑫建设替原告履行了914091元案款，该笔款项应当在从原告的工程款中扣除。原告对真实性无异议，对证明的问题有异议，认为只能证明被告金鑫建设向西部建设履行案款，原告交被告金鑫建设三套房屋用以抵偿债务，被告金鑫建设没有用三套房屋抵偿案款。被告天池住投认为与己无关，不发表质证意见。因案涉当事人无异议，且为本院生效裁判文书及银行缴款单，本院对真实性、合法性、关联性予以确认。4、房屋抵账明细、对账说明一份，证实被告天池住投已支付的工程款数额以及以房抵债的工程款数额，抵帐明细中最后的三套房屋，被告金鑫公司已将阳光花园小区18号楼3单元402室，交付给了原告，另外两套金鑫公司安置处理。原告对真实性无异议，对证明的问题有异议，认为自己没有收到××楼，抵账明细前八套房屋中18号楼2单元402号的房屋也没有收到。被告天池住投没有异议。因各方对对帐说明均无异议；庭后经原告核实确已收到××园，同时经天池住投庭后核实，其交付给金鑫建设的10套房屋不包括××楼，结合当事人的自认，本院对该组证据的证明力予以确认。被告天池住投提供的证据：1、承诺书一份、证明三份，证实天池住投以以房抵债的方式向被告金鑫建设支付1113875元工程款，共计向向被告金鑫建设支付26634560元工程款。原告对该组证据真实性、关联性有异议，认为承诺书是被告金鑫建设向被告天池住投出具的，原告不知情，三份证明中所述的三套房屋原告也不知情，被告金鑫建设至今未向原告交付。被告金鑫建设对真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为以房抵债是原告与被告天池住投达成协议后提交给被告的，原告提交的委托书就说明原告收到三套房子后交付给被告金鑫建设的，与原告说不知晓这个事显然是矛盾的。对于付款金额需结算后方能确定。因二被告庭后对付款情况进行了对帐，并提交双方盖章认可的对帐说明，本院对该组证据的真实性予以确认，但对于证明的问题以双方对帐结果为准。2、整改通知一份（提交原件），证明金鑫公司因工程出现质量问题我方告知整改，现还没有整改完毕，现整改后还剩余80380元工程未整改完毕，待金鑫公司整改后再支付工程款。如第一被告不能整改完毕，我方将从工程款中扣除，要求第三方进行整改。原告对真实性及证明的问题有异议，认为该整改通知书并未交付原告，无法确认其真实性；对被告天池住投主张的80380元工程款亦不认可。被告金鑫建设对真实性及证明的问题有异议，认为自己也从未收到书面的整改通知书，对维修内容不知情。因被告天池住投没有提供证据证实整改通知已送达给原告或被告金鑫建设，故对该证据的证明力本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月26日，被告金鑫建设中标被告天池住投的阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观工程阳光花园小区建设项目（第六标段），中标工程范围：土建施工、采暖、给排水、照明的安装。2012年6月23日，原告李永保与被告金鑫建设签订《建设工程内部承包合同书》，被告金鑫建设将其中标的阜康市阳光花园小区（六标段）工程全部承包给原告李永保。由原告李永保按建设单位（被告天池住投）的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。2013年5月30日，被告金鑫建设就中标工程与被告天池住投签订《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年10月14日；合同价款：22611228.36元。合同签订后，原告李永保组织人员进场施工。2013年12月13日，阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观工程阳光花园小区建设项目（第六标段）25#、26#、27#住宅楼质量验收合格；2014年10月24日，该工程13#住宅楼质量验收合格。2017年12月20日，被告天池住投与被告金鑫建设就阜康市阳光花园住宅小区（六标段）工程进行工程造价核算，并出具工程结算审定签署表，审定工程造价共计29213879.86元，该工程结算审定签署表上被告天池住投、被告金鑫建设均加盖公章并签字。原告李永保亦认可该造价。另查明，2018年10月3日，被告金鑫建设与被告天池住投签订《阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观阳光花园小区建设项目（第六标段）欠款化解方案》，约定阳光花园小区建设项目（第六标段）工程决算价款29213879.86元，已付25520685元，欠付3693194.86元，采取分期支付的方式，不再另行计算利息及其他损失；2019年9月30日前偿还1231000元；2020年9月30日前偿还1231000元；2021年9月30日前偿还1231194.86元。该化解方案由原告李永保持往被告金鑫建设加盖公章并由原告李永保持有。2019年12月11日，经被告金鑫建设与天池住投核对账目，双方确认被告天池住投已向被告金鑫建设支付工程款26145975元，其中银行转账方式支付20970000元，以房抵债5175975元（具体为：阳光花园小区10栋2单元1101室，426440元；10栋2单元1102室，428855元；13栋2单元1001室，424900元；13栋2单元1002室，427665元；18栋1单元501室，441385元；18栋1单元502室，431515元；2号商业楼8号门面房，1481340元；18栋3单元402室，441210元；6栋4单元401室，247765元；13栋1单元802室，424900元），尚欠工程款3067904.86元未付。被告金鑫建设认为已收到的工程款扣除税费及管理费后，其应向原告李永保支付24164126.23元，原告李永保认可应付款数额，亦认可被告金鑫建设已向其支付工程款22287439.8元，其中以房抵债3206805元（具体为：阳光花园小区13栋2单元1001室，424900元；13栋2单元1002室，427665元；18栋1单元502室，431515元；2号商业楼8号门面房，1481340元；18栋3单元402室，441210元）。另查明，因该施工项目欠付混凝土款，2017年1月，被告金鑫建设被强制执行，支付案款及执行费用共计925647元。原告李永保向被告金鑫建设出具委托书，委托被告金鑫建设处理被告天池住投抵付工程款的××园（价值426440元）、10栋2单元1102室（价值428855元）、18栋1单元501室（价值441385元），三套房屋已被被告金鑫建设处置。本案的争议焦点为：1、原告李永保能否主张支付工程款？2、应付工程款的数额？3、二被告如何承担责任？本院认为，关于原告李永保能否主张支付工程款问题。被告天池住投与被告金鑫建设签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、社会公共利益、集体或第三人的利益，属有效合同。被告金鑫建设在中标后与原告李永保签订《建设工程内部承包合同书》，将所承包的工程施工全部转包给无相应施工资质的原告李永保，被告金鑫建设与原告李永保无统一的财务管理与人事关系，且双方在合同中约定由原告李永保向被告金鑫建设交纳相应的管理费，被告金鑫建设未参与实际施工。李永保作为实际施工人对外以被告金鑫建设名义从事民事活动，对内，原告李永保与被告金鑫建设实际上形成建设工程施工合同的转包关系。按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告李永保与被告金鑫建设签订《建设工程内部承包合同书》的行为违反了上述法律、司法解释禁止性规定，双方签订的《建设工程内部承包合同书》应当认定为无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告李永保作为实际施工人履行了被告金鑫建设应履行的施工义务，且工程验收合格，有权向被告金鑫建设主张工程款。关于应付工程款数额的认定问题及二被告如何承担责任的问题。被告金鑫建设认为已收到的工程款扣除税费及管理费后，其应向原告李永保支付24164126.23元，对此原告李永保予以认可，亦认可被告金鑫建设已向其支付工程款22287439.8元，其中以房抵债3206805元（五套房屋），被告金鑫建设认为其已向原告李永保支付23581319.8元，其中包括以房抵债的8套房屋。原告李永保认可被告金鑫建设已代其履行了支付案款925647元及委托金鑫建设处理阳光花园小区10栋2单元1101室（价值426440元）、10栋2单元1102室（价值428855元）、18栋1单元501室（价值441385元），该三套房屋正是天池住投给金鑫建设抵付工程款的房屋，三套房屋已被被告金鑫建设处置，根据原告出具给被告金鑫建设处理三套房屋的委托书内容来看，原告只是委托金鑫建设处理三套房屋来清偿案款，并没有以三套房屋来抵付金鑫建设代原告李永保支付的执行案款的意思表示，三套房屋的价值为1296680元，与金鑫建设代付的案款925647元相抵后，金鑫建设还应当将差额部分371033元返还给原告李永保，而金鑫建设代为支付的案款925647元也应当认定为已付工程款，故金鑫建设已支付给李永保的工程款数额应当为23210286.8元（22287439.8元＋925647元)而金鑫建设主张的已付工程款当中扣除三套房屋价值与其代为支付的案款之间的差额371033元后才是其已经支付的工程款23210286.8元(23581319.8元-371033元)）被告金鑫建设就已收到的工程款还应向原告李永保支付工程款951039.43元(24164126.23元-23210286.8元)。庭审中各方均认可：1、涉案工程的工程造价为29213879.86元；2、被告天池住投已向被告金鑫建设支付工程款26145975元，尚欠3067904.86元未付。按照2018年10月3日二被告达成的欠款化解方案，后两笔款项的付款期限尚未届满，诉讼中经二被告核对账目确认天池住投欠付的工程款为3067904.86元，扣除付款期限尚未届满的后两笔款项后，被告天池住投还应向金鑫建设支付605710元工程款。二被告签订的欠款化解方案系原告前往被告金鑫建设处加盖的公章并持有，说明原告对该化解方案的内容是知悉并愿意接受付款方式及付款时间。按照欠款化解方案的约定，第一期付款时间为2019年9月30日，被告金鑫建设还应当向原告李永保支付605710元工程款，故原告李永保仅能就付款期限已届满的工程款1556749.43元(951039.43元+605710元)向被告金鑫建设主张付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人被告天池住建在欠付工程款605710元的范围内承担给付责任。对剩余的两笔合计2462194.86元工程款，待付款期限届满后可再行主张。被告天池住投以工程质量问题未维护未由进行抗辩，由于被告天池住投未提交证据来证实其在保修期内通知了原告或者被告金鑫建设，涉案工程在2013年、2014年就已竣工使用，现质保期早已届满，故对其抗辩意见不予采信。原告与被告金鑫建设未约定付款时间及逾期付款的违约责任，而原告李永保亦认可二被告债务化解方案，在化解方案中已约定了欠付的工程款不再计算利息及其他损失，故原告要求自2018年1月1日起按月利率4.875‰计算利息没有依据，本院不予支持。综上所述，原告李永保的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告新疆金鑫建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告李永保支付欠付工程款1556749.43元；二、被告阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司在欠付被告新疆金鑫建设集团有限公司605710元工程款范围内对原告李永保承担给付责任；三、驳回原告李永保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50474.00元，由李永保负担36252元，由被告新疆金鑫建设集团有限公司负担8689元、阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司负担5533元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长 王云凌审 判 员 谢召涧人民陪审员 林新春   二 〇 二 〇 年 六 月 十 七 日 书 记 员 郭苗苗