山东省日照市岚山区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1103行初27号原告日照经济开发区振东冷藏厂，住所地日照经济技术开发区奎山街道大岭二村，营业执照注册号371123600049230。法定代表人赵振华，总经理。委托诉讼代理人刘大伟，北京京平律师事务所律师。委托诉讼代理人李保锋，北京京平律师事务所律师。被告日照经济技术开发区管理委员会，住所地日照市温州路**。法定代表人徐淑利，管委会主任。出庭应诉负责人杨斌，管委会副主任。委托诉讼代理人袁昊晨，党政办公室工作人员。委托诉讼代理人刘成森，山东律苑律师事务所律师。原告日照经济开发区振东冷藏厂诉被告日照经济技术开发区管理委员会房屋拆除行政处罚一案，日照市中级人民法院于2020年1月14日作出（2020）鲁11行初13号行政裁定书，裁定本案移送本院管辖。本院立案后，在法定期限内向被告送达了行政起诉状副本和应诉通知书。2020年5月20日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人赵振华及委托诉讼代理人刘大伟、李保锋，被告日照经济技术开发区管理委员会出庭应诉负责人杨斌及委托诉讼代理人袁昊晨、刘成森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年6月3日，被告日照经济技术开发区管理委员会作出日开综执处2019第0007号行政处罚决定书。决定：责令原告限期15日内拆除在日照经济技术开发区天津路南、日照南路西2001年2006年期间违法建设的2层楼房和东侧、西侧砖混平房以及2013年4月在房顶违法加建的简易棚、平房。原告日照经济开发区振东冷藏厂向本院提出诉讼请求：1.请求撤销被告作出的日开综执处2019第0007号行政处罚决定书；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告对被告的日开综执处2019第0007号行政处罚决定书认为证据不足、事实认定清，且系以拆违手段达到拆迁目的，侵害了原告的合法权益，应予撤销。被告日照经济技术开发区管理委员会辩称，原告建设的2层楼房和厂内东侧、西侧砖混平房以及月在房顶加建的简易棚、平房，系未给任何部门批准擅自建设的违法建筑物。该行为违反了《城乡规划法》等有关法律规定，应当给予处罚并责令其拆除。被告行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律行政法规正确，程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告日照经济技术开发区管理委员会提交如下证据：（一）认定事实：1.2018年8月21日《现场检查笔录》、影像证据；2.2018年8月21日对原告法定代表人赵振华的《调查（询问）笔录》；3.2018年9月3日《现场检查（勘验）笔录》、影像证据；4.2019年3月1日《现场检查笔录》、影像证据；5.2018年9月7日日照市规划局出具的《关于日照经济开发区振东冷藏厂建设有关事项的复函》（日规函[2018]101号）；6.2018年9月13日、9月26日日照经济技术开发区国土资源分局的复函；7.2019年5月8日日照经济技术开发区规划服务中心出具的《关于日照经济开发区振东冷藏厂建设有关事项的复函》（日开规函[2019]3执）证据1-7证明：涉案2层砖混楼房1处（建筑面积572.4平方米），东侧装混平房、西侧砖混平房（建筑面积分别是130平方米、160平方米）；2013年4月未经批准在原审批的冷库平房顶加建简易棚及平房540平方米，东侧平房顶加建简易棚52平方米，西侧平房顶加建简易棚120平方米，未办理相关规划许可手续。（二）适用法律和行政程序：8.《行政处罚立案审批表》；9.2019年4月3日《行政处罚事先告知书》（日开综执处告2019第0007号）、2019年4月4日送达回证；10.2019年4月3日《行政处罚听证会告知书》（日开综执听告2019第0007号）、2019年4月4日送达回证；11.2019年4月12日《行政处罚听证会通知书》（日开综执听通2019第0007号）、《行政处罚听证公告》以及送达回证；2019年4月24日原告的申请延期听证、2019年5月10日答辩人重新送达了听证通知和公告，在5月22日举办了听证会，原告及委托诉讼代理人均参加了该听证会。；12.2019年6月3日《行政处罚决定审批表》；13.2019年6月3日《行政处罚决定书》、送达回证；法律依据：《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，其均证明从案件受理、审批、听证，到决定、送达程序合法。原告质证认为，对第一组证据中的证据1－4真实性认可，但对合法性、证明目的不认可。对证据5-6相关复函的合法性不认可。证据7事实认定方面不清。2018年8月21日14时现场检查勘验笔录真实性、关联性认可，缺少两位执法人员的执法证件，并且也没有提供执法证原件，涉案所有建筑物属于集镇规划管理，不需要城乡规划部门主管部门审批。对8月21日16时17分作的笔录，关联性认可，证明目的不认可，572.4平方米办公楼和两处平房都是有手续的，但是被告在作出处罚的时候还是以违建的方式进行处理，是明显不正确的。对2019年3月1日笔录并没有我们的签字，真实性、合法性、关联性和证明目的都不认可，对2018年9月7日回函真实性认可，证明目的不是不认可，关联性不认可，证明目的不认可。建筑物包括房屋等建筑物，在城市规划区范围之内、也在村镇集镇规划区域范围之内，是按照集镇规划来管理的，并没有按照城市规划管理，被告以城市规划来对我们建筑进行处罚，是没有事实依据和法律依据的，还没有城市详细规划，也是不能作为处罚相关建筑物是否合法的依据的。城市规划法第20条明确要求在城市总体规划的基础上，要制定城市详细规划，对2019年5月8日的回函，开发区规划服务中心没有我们的规划手续的原因可能是没有保存我们规划选址意见书、规划手续等档案，档案文件是日照市东港区奎山街道村镇建设委员会颁发的，开发区规划服务中心没有查到我们相关规划手续，没有档案，并不代表我这个房屋没有合法手续。对2018年9月13日开发区治安分局的复函真实性、关联性认可、合法性、证明目的不认可，证据的内容是和认定事实认为合法，但是这个证据是由自然资源分局给综合执法局，我认为综合执法局做回函是违法的，因为执法局没有执法资格，应由被告去收函、发函对于案涉房屋的违建认定职权，应当由被告实施。对9月26日的证据真实性认可、合法性的证明内容认可、关联性认可、证明目的不认可，认为执法局没有参与处罚的主体资格。对2009年5月8日真实性认可，合法性不认可、关联性不认可，证明目的不认可。应当由被告组织相关听证，对执法局去负责落实合法性不认可。对第二组证据中的证据真实性认可、合法性不认可、关联性认可、证明目的不认可。不适用城市规划法，属于集镇规划，城乡规划法对二层、东西的简易板房可能是适用的。除了二层的52平米和120平米这部分建筑，它可以适用城市规划法处罚以外，我们其他的建筑都是当地政府规划部门是依据集镇规划来进行管理的和批准的，这是合法的建筑。原告向法庭提供证据证明自己的主张：1.营业执照、赵振华的身份证、关于日照经济开发区镇东冷藏厂个体工商户营业执照字号名称的说明，证明是冷藏厂和负责人的主体身份情况及冷藏厂是招商引资项目；2是房屋所有权证、土地使用权证包括宗地图、2002年11月村委和土管所的证明、2005年奎山街道办事处证明、开发区房屋及地上附着物清查评估表、选址意见书，证明冷藏厂的土地房产情况及冷藏厂建设符合村镇规划，冷藏厂的房屋和建筑应当给予征收的补偿，而不是违章建筑问题的事实；3是行政处罚决定书，证明涉案具体行政行为的存在；4是原告所有建筑情况录像及原告房屋所在土地已经被征收的现场的录像，证明了原告房屋和土地已经被征收。被告质证认为，对证据1营业执照、赵振华经理的身份证、名称的变更说明等客观性、关联性、真实性都没有异议，至于原告是否属于招商引资的项目与本行政处罚没有关联。对证据2真实性无异议，但按照村镇规划建设管理条例的规定，在2002年奎山街道办事处的建设委员会和土地管理所，本来也是没有相应权限给予原告办理土地使用手续，但我们尊重历史，对原告合法的建筑和本处罚决定书项下的违建所利用土地的问题，也不是我们这次处罚的对象和目的。对证据2的附着物清查评估表，我们不清楚该表格是谁来制作的，显示不出清查评估表与被告或被告下属相关职能部门的关联，即便原告的工厂属于招商引资的项目，也不能不按照相应的规定办理在其拥有合法用地手续上建设建筑物和构筑物的手续。对证据3处罚决定书这没有异议，行政处罚决定适用法律正确的，事实清楚，依据充分，处罚得当。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原被告提供的证据的真实性均予以确认。经审理查明，原告的个人经营的企业于2019年9月14日注册设立。2001年3月20日取得由日照市东港区奎山街道村镇建设委员会核发的《村镇规划选址意见书》。2009年9月28日取得国有土地使用证书，土地使用权面积为1246.27平方米。2014年8月22日该企业房产一处，建筑面积393.25平方米，在日照市房地产管理局进行登记，房屋使用土地为出让土地。原告于2001年开始建设，办公楼用房和冷藏厂用房，其中，建设二层楼为办公楼用房，建筑面积为572.4平方米。2001年至2005年期间，原告在该土地上建设东侧装混平房、西侧砖混平房，建筑面积分别为130平方米、160平方米，未办理房产登记；2013年4月，未经规划部门批准，原告又在冷藏用房顶加建简易棚及平房，建筑面积为540平方米，在东、西两侧平房顶上各加建简易棚172平方米，建筑面积分别为52平方米、120平方米，均未办理房产登记。2019年3月1日，被告正式立案。被告在立案前和立案后责成开发区综合行政执法局进行调查收集证据，执法局人员对现场进行了检查，并两次制作了现场检查笔录，拍摄了房屋现状照片。2019年4月3日，被告向原告作出《行政处罚事先告知书》，告知其享有的陈述申辩权利和申请听证权利。2019年4月8日原告提出听证申请，被告定于2019年4月25日组织听证，在向原告送达听证会通知书时，原告拒绝签字。被告再次通知原告于2019年5月22日组织听证会，原告仍然拒绝签字。2018年9月7日，日照市规划局出具证明：原告建设的二层楼房一处，用地在1994版土地利用总体规划中属于城市规划区范围内。对该楼房未办理过相关的规划许可手续。2019年5月8日，日照市经济技术开发区规划服务中心出具证明：原告于2001年至2005年建设的东、西两侧平房各一处，起脊房一处，及2013年4月建设的泠库房顶简易棚和平房，东、西两侧加建简易棚建筑物，均未办理相关规划许可手续。2018年9月13日，日照市国土资源局日照经济技术开发区分局出具证明：原告冷藏厂所占该宗地土地证号日开国用（2009）第**，土地登记面积1246.8平方米，使用期限到2051年12月20日止。应确认该宗地可能性来源合法。2019年6月3日，被告根据已查明的情况，对原告擅自建设的违法建设行为，作出了日开综执处2019第0007号行政处罚决定书，并送达原告。原告不服该行政处罚决定，向人民法院提起了行政诉讼，认为其建设的房屋属于合法建设，不属于违法建设，并且，被告以拆除违法建设为手段，以达到拆迁目的，原告周边房屋已被拆除，因原告与房屋拆迁部门对补偿数额未能协商一致，故一直未予拆除。原告请求撤销被告作出的行政处罚决定。本院认为，本案争议的焦点是，2001年开始原告建设的用于办公的二层楼房及2013年4月原告建设的东、西平房，以未取得规划许可擅自建设属于违法建设的方式予以决定拆除是否合法；2013年4月原告在东、西平房房顶上加建的简易棚，及在冷库房顶上加建的简易棚和平房，以未取得规划许可擅自建设属于违法建筑的方式予以决定拆除是否合法。根据原告提供的从日照市国土资源局取得的《国有土地使用权证》中附的宗地图标明的房屋状况看，原告有办公楼用房和冷库用房。虽办公楼用房和冷库用房建筑面积之和，已超出审批的国有土地的建筑面积，但均属于在合法用地的范围内的建设，且办公楼房在企业设立之初已开始建设，东、西两侧平房建设时间较晚，但为了职工宿舍或材料库用途需要，在院内进行必要配套设施建设，并已使用多年，行政主管部门亦未予处罚或处理，对此可视其具有合理的理由，因此，现在不宜以行政处罚的方式责令其拆除。为了公共利益需要，进行房屋拆迁的，应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在征收时给予补偿后予以拆除。对于2013年4月原告在东、西平房房顶上加建的简易棚，及在冷库房顶上加建的简易棚和平房，日照市规划局出具证明证实，原告在建设的二层楼房一处时，该厂用地即已在1994版土地利用总体规划中的城市规划区范围。依照《土地管理法》《城乡规划法》（2008年1月1日施行）等法律法规，具有未经规划部门许可，擅自加盖（扩建）、翻建等行为的，构成违法建设的行为。根据《城乡规划法》的有关规定，被告对原告违反法律规定的行为，可以行政处罚决定的方式责令原告予以拆除。根据上位法优于下位法的法律适用原则，对原告主张应适用村镇规划法规或者规章规定，本院不予支持。被告作出处罚决定时所遵循的行政程序合法。综上所述，原告请求撤销被告作出的行政处罚决定，部分理由成立，予以支持，可予撤销；部分理由不成立，不予支持，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（六）项的规定，判决如下：一、撤销被告日照经济技术开发区管理委员会于2019年6月3日作出的了日开综执处2019第0007号行政处罚决定书中关于责令原告日照经济开发区振东冷藏厂拆除2001年开始的建设的用于办公的二层楼房及2013年4月建设的东、西平房的行政处罚决定；二、维持日开综执处2019第0007号行政处罚决定书中关于责令原告拆除2013年4月在东、西平房房顶上加建的简易棚（建筑面积分别为52平方米、120平方米），及在冷库房顶上加建的简易棚和平房（建筑面积为540平方米）的行政处罚决定。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原被告各自负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  牟立华人民陪审员  张晓辉人民陪审员  魏成瑜二〇二〇年六月十九日法官助理孙玮书记员孟竹格