河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3757号上诉人(原审原告)：洛阳市中小企业投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市西工区洛浦路**。法定代表人：高嵘，董事长。委托诉讼代理人：韩柯，系该公司员工。委托诉讼代理人：李岩岩，系该公司员工。上诉人（原审被告）：洛阳盛豫重工机械有限公司，住所地河南省孟津县华阳产业集聚区（白鹤镇华阳中路**）。法定代表人：陆利玲，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：陆利玲，女，汉族，1973年4月21日出生，现住河南省洛阳市西工区。上诉人（原审被告）：马魁瑞，男，汉族，1971年3月23日出生，现住河南省洛阳市西工区。上诉人（原审被告）：赵新花，女，汉族，1982年11月19日出生，住河南省孟津县。四原审被告共同委托诉讼代理人：孙丹丹，河南中冶律师事务所律师。四原审被告共同委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。上诉人洛阳市中小企业投资担保有限公司（以下简称中小担保公司）因与上诉人洛阳盛豫重工机械有限公司（以下简称盛豫公司）、陆利玲、马魁瑞、赵新花追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。中小担保公司上诉请求：1、依法改判，增加原审被告承担担保及评审费19.8万元，利息按照月息2分从起诉之日计算到实际清偿之日止。2、依法判令四原审被告承担二审诉讼费。事实与理由：中小担保公司在一审时主张的担保及评审费19.8万元，是盛豫公司委托其为该公司向中行洛阳分行在2017年10月26日至2018年10月27日贷款提供担保而应当交纳的费用，而一审庭审中盛豫公司提供的是2015年10月13日交纳的19.8万元担保及评审费，与本案不是同一法律关系，是该笔业务以前交纳担保及评审费，该担保及评审费不能冲抵本案上诉人起诉的费用。根据双方签订的《委托担保合同》、《最高额保证反担保合同》，如果盛豫公司逾期造成中小担保公司代偿，将承担逾期代偿款利息按照同期人民银行贷款基准利率四倍计算、违约金按照代偿金额的万分之十计算、逾期担保费率的150%计算，由于上述综合费用超过月息2分，所以其他生效判决均按照月息2分计算，但一审法院判决为同期人民银行贷款基准利率四倍计算，没有支持月息2分与双方约定不符，应当按照双方当事人意思表示为准，支持其月息2分的诉讼请求。综上，原审认定事实部分有误，应当依法改判支持其各项诉讼请求。盛豫公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花辩称，第一、盛豫公司与中小担保公司签订的担保合同明确约定担保费及评审费均为一次性交纳，展期协议是对担保事项的延续，与本案属同一法律关系。第二、盛豫公司一审中已举证证明其已经交纳了担保费、评审费19.8万元，一审法院对此也已查明。第三、评审费是评估审核才产生的费用。展期时抵押物并未解押，无需再重新进行评估与审核，此费用就没有产生，所以其不应当承担此费用。请求驳回中小担保公司的上诉请求。盛豫公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花上诉请求：1、撤销一审判决，改判为原审被告在中小担保公司代偿金额中扣除60万元保证金后承担付款责任；2、一、二审诉讼费用由中小担保公司承担。事实与理由：一、一审法院将60万元保证金直接扣除，属于认定事实错误，加重了原审被告义务，实质上是加重了原审被告的违约责任。根据盛豫公司与中小担保公司双方签署的《委托担保合同》对于保证金的约定，“盛豫公司已交纳保证金60万至中小担保公司，中小担保公司代偿即视为盛豫公司违约，盛豫公司无权收回保证金”，无权收回并不是指该保证金直接归其所有，保证金条款的本意，应该是原审被告违约后该保证金可直接代偿其逾期还款金额，中小担保公司使用保证金代偿后，该保证金原审被告无权收回，一审法院视为盛豫公司违约该保证金直接归中小担保公司所有，认定事实有误。二、根据相关法律规定，质权是优先受偿权，将质押物直接没收的约定实质上属于流质条款，一审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿”的规定，该保证金实际是质权标的物，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。中小担保公司代偿时应优先以保证金进行代偿，要求保证金冲抵代偿金额，应予支持。中小担保公司辩称，首先双方在委托担保合同中已经约定，其代偿后保证金不再退还。目前洛阳市西工区和洛阳中院的生效判决均未扣除保证金。担保法司法解释第85条规定是债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。法律规定是可以而不是应当，说明这是中小担保公司的权利而不是义务。双方已经在委托担保合同中对该保证金进行了约定处理，因此该保证金不再退还有法律依据。综上，原审被告的上诉没有事实和法律依据，不符合双方约定，应当依法驳回。中小担保公司向一审法院起诉请求：1、依法判令盛豫公司偿还原告本金679985.05元，担保费12.6万元，评审费7.2万元，代偿利息116717.91元（2019年5月16日之后的利息按照同期人民银行贷款基准利率的四倍、代偿余额计算至实际清偿之日止），按照代偿金额日万分之十支付违约金，逾期担保费（根据代偿的实际天数、余额、按担保合同约定的担保费率150%计算）；2、依法判令被告陆利玲、马魁瑞、赵新花对诉讼请求第1项向原告承担连带担保责任；3、依法判令原告对被告盛豫公司名下的土地【孟国用（2015）第137号】有优先受偿权；4、依法判令所有被告承担本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等合理费用。一审法院认定事实：1.2016年10月18日，盛豫公司与中小担保公司签订《委托担保合同》一份，该合同中约定盛豫公司委托中小担保公司对其与债权人中行洛阳分行在2016年10月18日到2017年10月18日期间签订最高额不超过600万元的借款合同（以下简称主合同）所约定的债务以及因盛豫公司违约而应向债权人支付的利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用向债权人提供信用担保，担保方式为连带责任保证，委托担保期间从本合同签订之日至主合同约定的全部主债务履行期届满之日起两年。中小担保公司为盛豫公司提供担保，盛豫公司应在评审通过后保函出具前按被担保金额的12‰一次性向中小担保公司交纳评审费；盛豫公司应按照被担保金额的2.1%一次性向中小担保公司交纳担保费，盛豫公司在相关保证合同签订前或向债权人出具《担保函》前，应按被担保金额的10%一次性向中小担保公司交纳履约保证金，该保证金于借款到期时中小担保公司按主合同足额还本付息，中小担保公司保证责任解除后全额退还盛豫公司。合同中约定违约责任为：中小担保公司代偿即为盛豫公司违约，盛豫公司每日按代偿金额的万分之十向中小担保公司支付违约金，同时盛豫公司无权收回保证金，且中小担保公司有权向盛豫公司追偿为之代偿的全部款项和自代偿之日起的代偿资金利息（代偿资金利息根据代偿实际天数、余额，按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算）、逾期担保费（根据代偿的实际天数、余额，按本合同约定的担保费率的150%计算）以及中小担保公司为行使追偿权而支出的包括但不限于诉讼费、保全费、评估费等所有合理费用。合同还对其他方面做了约定。2.2016年10月18日，盛豫公司与中行洛阳分行签订《流动资金借款合同》及《授信额度协议》各一份，约定授信额度为600万元，授信期限自本协议生效之日起至2017年10月13日止。2016年10月27日，中行洛阳分行向盛豫公司发放贷款600万元，约定偿还日期至2017年10月27日。3.2016年10月18日，中小担保公司与中行洛阳分行签订《最高额保证合同》，约定保证人中小担保公司为债务人盛豫公司提供担保，担保的主合同为盛豫公司与债权人中行洛阳分行签订的《授信额度协议》，本合同所担保债权之最高额本金余额为600万元，保证方式为连带责任保证，保证范围为全部主合同项下主债权本金及利息、复利、罚息、违约金等费用，保证期间自《授信额度协议》生效之日至该协议及其修订或补充所规定的授信额度使用期限届满之日两年。合同还对其他方面做了约定。4.2016年10月18日，陆利玲、马魁瑞、赵新花作为反担保保证人与中小担保公司签订《最高额保证反担保合同》，约定反担保人为中小担保公司提供反担保保证。反担保的债权为盛豫公司自2016年10月18日到2017年10月18日期间与债权人中行洛阳分行签订的一系列主合同，由中小担保公司提供担保所形成的最高额不超过人民币（本金大写）600万元的担保债权。本合同反担保人承担连带责任保证；在合同约定的期间和额度内，任一期借款到期债务人不归还借款造成中小担保公司代偿，中小担保公司可直接要求反担保人在保证范围内承担清偿责任。本合同反担保的范围为中小担保公司履行保证责任所形成的全部债权，包括但不限于代债务人偿还的本金、利息、复利、罚息、违约金、诉讼费、保全费等费用。反担保期间为自本合同签订之日起至中小担保公司承担或部分承担主合同项下债务的保证责任（如连续多笔保证责任的为最后一笔）之日起两年。合同还对其他方面做了约定。5.2016年10月18日，乙方盛豫公司（担保、反担保抵押人）与甲方中小担保公司（抵押权人）签订《（最高额）抵押反担保合同》，约定，由于甲方为乙方上述600万元借款提供信用担保，为了保障甲方担保债权的实现，乙方自愿以位于孟津县华阳产业集聚区牛庄村境内洛阳盛豫重工机械有限公司院内4幢（洛房权证孟津字第**）为甲方的担保提供反担保；乙方提供抵押所担保的债权为由甲方提供担保债务人自2016年10月18日至2017年10月18日止和多个债权人所形成的担保债权；反担保的范围为甲方履行保证责任所形成的全部债权，包括但不限于甲方代债务人偿还债权人的本金、利息、复利等全部费用；反担保期间为自本合同签订之日至甲方承担或部分承担主合同项下债务的保证责任之日起两年；2016年12月19日，上述抵押物办理了抵押登记【豫（2016）孟津县不动产证明第0001302号】，登记的抵押权人为中小担保公司。6.2017年10月26日，原告与中行洛阳分行、盛豫公司、陆利玲、马魁瑞又签订了《展期协议》，协议约定，根据原借款合同的约定全部借款于2017年10月27日到期，截止2017年10月26日，上述借款未偿还本金余额为600万元整，利息、复利、罚息等为45675元整，现双方一致同意，将借款期限延期到2018年10月27日；原借款合同的保证人同意对原借款合同项下借款进行展期同意对原借款合同项下展期借款本金及相应的利息继续承担连带责任保证担保，保证期间为本展期协议规定的还款期届满之日起经过两年。本条款为原最高额保证合同不可分割的一部分，原保证合同未修改的条款继续有法律效力，对展期借款本金、利息、罚息、复息等其他一切费用承担担保责任。原质押合同仍具有法律效力，对展期借款本金、利息、罚息、复息等其他一切费用承担担保责任。同日，盛豫公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花与原告又签订了《委托担保展期协议》一份，约定，陆利玲、马魁瑞、赵新花在原《最高额保证反担保合同》中承担连带反担保责任，同意继续对该笔600万元的展期协议向原告承担反担保连带保证责任。原告向该院提交代偿证明及中国银行付款回单若干份，以证明原告于2017年12月29日为盛豫公司代偿利息及罚息79985.05元；2018年3月30日为盛豫公司代偿利息及罚息106901.18元；2018年6月28日为盛豫公司代偿利息及罚息131426.93元；2019年1月3日为盛豫公司代偿贷款本金361671.89元。上述代偿金额共计679985.05元。盛豫公司向该院提交转账凭证四张，以证明盛豫公司于2014年9月18日、2015年10月13日分两次向原告交纳保证金60万元、担保评审费19.8万元。2018年5月30日、8月2日盛豫公司两次向原告还款25000元。原告质证时称认可上述数额，但保证金按照合同约定不应从原告代偿的金额中抵扣，25000元是盛豫公司向原告偿还的利息而非本金。一审法院认为，第一，本案《流动资金借款合同》、《授信额度协议》、《委托担保合同》、《最高额保证合同》、《最高额保证反担保合同》、《（最高额）抵押反担保合同》、《展期协议》等均系各方的真实意思表示，合同签订后，借款人盛豫公司未按约定归还银行贷款，中小担保公司依约代偿后对盛豫公司享有追偿权。中小担保公司要求盛豫公司清偿其代偿金额679985.05元及利息于法有据，予以支持。被告盛豫公司在原告代偿后向其还款25000元，应当予以扣除，故被告盛豫公司还应向原告支付代偿本金654985.05元及利息。第二，反担保人陆利玲、马魁瑞、赵新花应当依《最高额保证反担保合同》对盛豫公司的债务向中小担保公司承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向盛豫公司追偿。第三，抵押物办理了抵押登记，抵押权依法设立，中小担保公司在抵押范围内对上述抵押物享有优先受偿权。第四，依照《委托担保合同》约定，中小担保公司发生代偿即视为盛豫公司违约，盛豫公司无权收回保证金，故盛豫公司提出在代偿金额中抵扣保证金60万元的答辩意见不能成立。第五，被告盛豫公司提交的证据显示盛豫公司于2015年10月13日已经向原告交纳担保评审费19.8万元，故原告要求被告向其支付担保费12.6万元及评审费7.2万元的诉讼请求，不予支持。原被告之间关于违约金日万分之十的约定过高不予支持。至于原告其他过高部分的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告洛阳盛豫重工机械有限公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳市中小企业投资担保有限公司剩余代偿款本金654985.05元及利息（自2019年1月3日起按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算至实际清偿之日止，但不能超过法律规定的24%）；二、原告洛阳市中小企业投资担保有限公司对位于洛阳市孟津县白鹤镇牛庄村境内华阳产业集聚区洛阳盛豫重工机械有限公司院内4幢的抵押物【豫（2016）孟津县不动产证明第0001302号】对上述判项在抵押范围内优先受偿；三、被告陆利玲、马魁瑞、赵新花对上述第一判项范围内的洛阳盛豫重工机械有限公司应承担的债务承担连带清偿责任，陆利玲、马魁瑞、赵新花承担保证责任后，可向洛阳盛豫重工机械有限公司追偿。四、驳回洛阳市中小企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。如洛阳盛豫重工机械有限公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13747元，减半收取6873.5元，保全费5000元，合计11873.5元，由被告洛阳盛豫重工机械有限公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案《流动资金借款合同》、《委托担保合同》、《最高额保证合同》、《最高额保证反担保合同》、《（最高额）抵押反担保合同》、《展期协议》、《委托担保展期协议》等均系各方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，中行洛阳分行向盛豫公司发放了贷款600万元。盛豫公司未按约定归还银行贷款，中小担保公司进行代偿，取得了对盛豫公司的追偿权。中小担保公司要求盛豫公司清偿其代偿金额679985.05元及利息于法有据，应予支持。盛豫公司在中小担保公司代偿后向其还款25000元，应予扣除，盛豫公司还应向中小担保公司支付代偿本金654985.05元及利息。反担保人陆利玲、马魁瑞、赵新花应当依约对盛豫公司的债务向中小担保公司承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向盛豫公司追偿。案涉抵押物办理了抵押登记，抵押权依法设立，中小担保公司在抵押范围内对上述抵押物享有优先受偿权。关于中小担保公司上诉提出利息应按年利率24%计算问题，其主张的代偿款利息按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算，违约金按照代偿金额的日万分之十支付，逾期担保费按合同约定担保费率的150%计算，三者合并计算超过了年利率24%，对超过部分不应支持，其该上诉意见能够成立，本院予以支持。关于中小担保公司上诉提出其在一审时主张的担保及评审费19.8万元，是盛豫公司委托其为该公司向中行洛阳分行在2017年10月26日至2018年10月27日贷款提供担保而应当交纳的费用问题。本案2017年10月26日所签展期协议及委托担保展期协议，载明将案涉贷款期限展期至2018年10月27日，中小担保公司的担保期限也随之展期，并未约定盛豫公司对此应支付担保费及评审费。故中小担保公司上诉提出应支付该担保及评审费19.8万元，依据不足，本院不予支持。关于盛豫公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花上诉提出在代偿金额中应抵扣60万元保证金问题，盛豫公司提供交纳60万元保证金的转账时间为2014年9月18日及2015年10月13日，本案借款合同及约定交纳保证金的委托担保合同签订于2016年10月18日，贷款发放时间为2016年10月27日，因此，盛豫公司提交的上述证据不足以证明系为该笔贷款担保交纳了保证金，而且依照《委托担保合同》约定，如盛豫公司违约不履行或不完全履行主合同及本合同所约定的各项义务，则无权收回保证金，中小担保公司发生代偿即视为盛豫公司违约，盛豫公司无权收回保证金。故该代偿金额中应抵扣保证金60万元的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，中小担保公司关于利息部分的上诉请求，本院予以支持，其他上诉请求，不能成立，予以驳回。盛豫公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初283号民事判决；二、洛阳盛豫重工机械有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市中小企业投资担保有限公司剩余代偿款本金654985.05元及利息（以654985.05元为本金，按照年利率24%，自2019年1月3日起计算至实际清偿之日止）；三、洛阳市中小企业投资担保有限公司对位于洛阳市孟津县白鹤镇牛庄村境内华阳产业集聚区洛阳盛豫重工机械有限公司院内4幢的抵押物【豫（2016）孟津县不动产证明第0001302号】对上述判项在抵押范围内优先受偿；四、陆利玲、马魁瑞、赵新花对上述第二项判项范围内的洛阳盛豫重工机械有限公司应承担的债务承担连带清偿责任，陆利玲、马魁瑞、赵新花承担保证责任后，可向洛阳盛豫重工机械有限公司追偿；五、驳回洛阳市中小企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13747元，减半收取计6873.5元，保全费5000元，合计11873.5元，由洛阳盛豫重工机械有限公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花负担。二审案件受理费14060元，由洛阳盛豫重工机械有限公司、陆利玲、马魁瑞、赵新花负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年六月十一日书记员  刘冰冰