陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终12574号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘汝，女，1979年9月21日出生，汉族，陕西泰新博坤智能科技有限公司职员，住西安市未央区。委托诉讼代理人：殷栗平，陕西毕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：康小艳，陕西毕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西天际房地产开发有限公司。住所地：西安市碑林区长安大街**长安国际****。法定代表人：乌涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宁娟，陕西普迈律师事务所律师。上诉人刘汝因与被上诉人陕西天际房地产开发有限公司（以下简称天际公司）商品房销售合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘汝上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一项、第二项，改判为驳回天际公司全部诉讼请求，并由天际公司为刘汝购买的智慧国际1幢1单元7层10705号商品房（172.94平方米）办理房屋权属证书，同时按照合同约定支付逾期办证违约金4127元。2、本案一审、二审诉讼费用由天际公司承担。事实和理由：一审认定购房时天际公司向刘汝做出赠送面积承诺的事实认定正确，但是存在如下错误：一、事实认定错误。原判决认定合同中“房屋建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补”内容视为对之前赠送承诺的变更是错误的。（一）一审合同条款适用错误。本案不适用合同第五条四款1项的约定。1．《商品房买卖合同》第五条四款1项的内容系格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，双方签订的《商品房买卖合同》，使用的是建设部和国家工商行政管理总局发布的《示范文本》。《示范文本》第五条“面积确认及面积差异处理”，对于处理方式当事人有两种选择，既可以选择双方自行约定，也可以选择已经列明的处理原则；并且双方自行约定后面的内容处系空白，留待当事人协商后再填写，故《示范文本》第五条属于选择性条款。本案中，该条形式上属于选择性条款，但实质上已经具备了格式条款的全部要件，应当认定为格式条款，理由是：1．天际公司与所有业主签订的合同均选择按第1种即“双方自行约定”的方式进行处理，而“双方自行约定”后面的具体内容，均是天际公司提前套打在空白处，系天际公司预先拟定；2．天际公司与刘汝及其他业主均约定的是相同的内容，可以认定合同第五条系重复使用；3．合同第五条订立时并未真正赋予购房人选择权，也未与购房人进行协商，也未就该条进行解释和说明，亦未就对双方之前的赠送承诺产生影响做出特别的提示及说明。该条是典型的格式条款。2．《商品房买卖合同》第五条四款1项作为格式条款，是典型的无效格式条款。该条免除了格式条款提供方即天际公司的责任，排除了刘汝的主要权利：从“约定”的内容可以看出，第一，不管将来房产证上记载面积是多少，买受人都必须接受；第二，不管将来房产证上记载面积误差比是多少，买受人都必须根据房产证上记载的面积结算房款，而且单价不变；第三，不管之前的赠给多少面积以此说服买受人签订合同，现在面积增加需要补交房款，就剥夺原来的赠送面积赋予买受人的权利不做任何解释，且买受人都必须接受且无其他任何的选择权利。因此该条是典型的格式条款，已经达到了免除开发商责任、加重购房人责任、排除购房入主要权利的程度，是典型的无效格式条款。3．即使合同第五条四款1项有效，亦应当依据非格式条款内容赠送作为履行依据，刘汝无需补交房屋价款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，说明和允诺即使未载入合同，亦应当视为合同内容。本案一审通过证据及庭审审查已经查明：1．涉案房屋为现状销售；2、销售时提供给刘汝的户型平面图纸，根据图纸长度及宽度显示，销售面积为170余平方（后经实测为172.94平），图中数字标识仅为125.08㎡，未标示部分面积（后经实测套内41.05平，包含公摊47.87平）；3、天际公司工作人员带领刘汝查看了房屋现场，现场实际面积与销售图纸一致，现场实际亦为170多平；4、销售时明确就现房与预测面积之外部分全部赠送给刘汝，刘汝基于其赠送的承诺才做出了购买的决定，该承诺对合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，为天际公司发出的要约，虽未载入合同，亦应当视为合同的内容。②格式条款和非格式条款不一致的适用赠送的非格式条款为履行依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，赠送承诺作为合同内容与《商品房买卖合同》第五条格式条款约定产生了冲突，亦应当采用非格式条款的赠送内容。即双方应当按照增加的47.87平方米由天际公司赠送给刘汝来进行履行，刘汝亦不需要向天际公司补交房屋价款。（二）一审就面积差异产生的原因认定错误。1．本案争议的预测面积之外的47.87平方米为设计变更导致，仍应当按照双方赠送的意思履行合同。①面积差异产生原因系设计变更。天际公司在一审向法庭递交的证据四系第三方检测机构西安市房产测量事务所出具的中立专业结论，该份证据的第五页建筑物实测项目情况说明中的变化详情说明内容中第三项内容载明：“由于设计变更……10605-11005将东、西侧部分走道(6.60米×2.00米)及水暖井（1.40米×1.75米）计入套内，局部北墙北移1.10米，导致套内面积较预测增大41.05平方米……”原判决第四页倒数第六行认定事实内容将实测报告中的“由于设计变更”去掉，掩盖了事实真相。由该报告的表述内容可见本案争议的面积的产生原因为设计变更。②设计变更在前，实测报告在后，实测报告仅是确认销售时双方交易的真实房屋面积，双方赠送约定未发生过变更。刘汝在购买涉案10705号房屋时，该房屋已经完成了设计变更，从一审认定的销售户型图及涉案房屋销售时的现场图片均足以证明。而实测报告仅是对设计变更面积已增大，将赠送面积47.87平方米和原125.07平方米的数字的相加测量，并不是刘汝与天际公司对合同约定销售125.07平方米，赠送47.87平方米的变更。双方签订的《商品方买卖合同》第五条最后一句的内容为：“因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议”。本案中就设计变更产生的面积差异应当由双方重新达成协议，双方已经在销售时明确预测面积之外的部分赠送给刘汝，至今双方都无其他关于该部分的协议，双方仍应当按照赠送全面履行合同义务，刘汝无需补交房款。2．涉案房屋面积误差远远大于合理的误差范围，并不适用一般合理误差的约定。本案案涉房屋的面积已经超过了一般购房人合理预期的范围，并非一般可接受的面积差异。建筑面积增大47.87平方米，面积误差率为：47.87平方米÷125.07平方米×100%：38.28%，已经远远超过按照法定面积误差可接受的范围的3%，如果仍按照多退少补的格式条款内容进行履行，将严重违反了公平公证原则及交易的诚实信用原则。本案即使按照面积误差处理亦应当按照法定办法进行，即对面积超过3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人，刘汝无需向天际公司补交超过3%部分的房屋价款。同时，如此高的误差率也说明本案的面积差异并非建设误差，印证了实测报告的设计变更导致的内容。（三）刘汝与天际公司无变更面积赠送的真实意思表示行为，一审认定变更存在根本的事实认定错误。1．合同签订后，天际公司依然做出了赠送面积的事实的行为。刘汝的认购时间为2014年5月6日，2014年5月11日已经支付了大部分的购房款，与天际公司签订合同的时间为2014年5月17日。显然签订合同时刘汝已经处于弱势地位，合同签订的内容已经处于被动。在合同签订之后的2014年8月7日，天际公司向刘汝发送的A座6-10层图纸依旧为销售时的图纸，如果按照一审法院的逻辑，合同第五条“房屋建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补”内容视为对购房时赠送的变更，那么2014年8月7日天际公司向刘汝发送图纸应当视为对合同第五条的变更，那么本案依然是赠送有效。实际上，房屋户型状态自销售、交付、装修使用至今完全一致，更进一步证明双方未发生变更赠送的合意。2．天际公司在签订合同的时候明确表示“赠送有效，与合同不冲突”。合同签订时，刘汝要求将赠送内容以书面形式载入合同，天际公司称合同不改变赠送，说赠送肯定是送的，且是现房交付，房子直接按现状交付给刘汝。显然，双方第五条四款1项内容并不包括赠送部分，该条双方没有变更赠送的真实意思表示，几十万房款的问题属于合同的重大决策，在没有明确表示变更的情形下，不应当认定双方达成了变更。赠送是刘汝购买的决定性因素，如果变更不赠送，刘汝可及时选择不予购买，显然本案在认定事实时并未综合全面考虑。（四）本案双方交易以房屋客观真实现状达成交易，客观上根本不存在面积差异的问题。本案一审已经查明，天际公司销售时明确以房屋现状销售，即卖给刘汝的就是这一户完整的房屋已经竣工备案经验收且处于可随时交付的状态，而这套房屋与现场销售的图纸及实际交付的房屋一致，显然双方的交易标的就是这套170多平的房屋，无论预测面积怎么写，只要没有在合同中明确不赠送，双方就应当遵守契约，按照约定履行。结合合同内容：1、合同第三条约定：“买受人购买的商品房（以下简称商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上的表示为准）……”附件一的图纸和现场销售展示的平面图格局并不一致，销售时出示给刘汝的图纸与销售时及交付现状是一致的；2、合同第八条交付期限“出卖人应当在2014年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规……交付买受人适用”，而实际上刘汝与天际公司签订认购书的时间为2014.5.6，合同签订时间为2014.5.17，合同条款与双方的实际交易情况根本不一致，引用合同条款来认定赠送是否变更严重存在问题。显然开发商直接套用了预先拟定内容并且没有对交易内容进行修正，一审法庭未考虑双方的交易实际与合同并不一致的情形，直接依据合同来推翻双方对赠送的真实意思表示属于严重的事实认定错误。（五）原审判决以“因刘汝尚未付清全部房款，其要求天际公司办理房产证无事实和法律依据”属于严重的事实认定错误。综合第一大点来看，赠送事实客观存在且从未变更，不存在刘汝需要向天际公司补交房屋价款的事实及法律依据。也就不存在刘汝存在先履行义务的问题，天际公司应当立即处理刘汝的房屋产权证的办理问题，向刘汝积极交付购房发票等合同法定附随义务，并按照合同的约定就因其原因导致的不能在规定期限内取得房地产权属证书向刘汝承担违约责任，按照合同第十五条内容的约定，按照已付房款的0.5%支付违约金。二、原判决适用法律错误。（一）原判决认定事实错误，导致适用法律错误。（二）存在法定法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十条规定，确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的“房屋建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补”内容并非刘汝和天际公司处理本案争议的赠送面积部分约定的内容，亦未明确表示双方对赠送进行变更等其他内容，而双方的真实约定至始至终为赠送，原审法庭直接依据该条内容认定刘汝未付清房款需要承担违约责任，属于确定民事责任明显违背当事人约定的情形。（三）一审判决违反了民法的公平原则及诚实信用原则。一审忽视交易的客观真实意思表示情况及交易的诚实信用原则，纵容销售欺诈，严重背离了法律的公平正义及引导交易的精神。本案天际公司销售允诺赠送后，又以合同陷阱要求刘汝补交赠送部分的房屋价款，是典型的销售欺诈。如果按照一审法院的认定方式，完全呆板的以非真实意思表示的合同条款为裁判依据，不去审理双方真实的意思表示及合同签订的背景、引用条款的效力问题等，得出的判决结果严重背离公证及诚信原则。如果不加以改判，那么以后开发商可以肆无忌惮的对购房人做出各种口头承诺，然后以合同条款进行变更并不做任何解释说明、随意剥夺购房人的权利，房地产销售的诚信将大大的被破坏，司法将成为纵容销售欺诈，背离法律精神的工具。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，为维护合法权益，特提起上诉，恳请贵院依法撤销并改判，在查明事实的基础上改判，支持刘汝的全部上诉请求。天际公司辩称，一、原审法院依据合同约定判决刘汝向天际公司支付房屋面积差产生的房屋差价款符合事实和法律，请二审法院予以维持。第一，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。刘汝依据合同约定诉请天际公司为其办理房产证及赔偿逾期办证的违约金，据此刘汝也认为合同合法有效。那么对于合同约定的面积差产生的房屋差价款，天际公司依据合同第三条第四项第1项“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1．双方自行约定。(1)房屋建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补”的约定主张，原审法院据此判决刘汝向天际公司支付预测与实测面积差产生的房屋差价款符合事实和法律。第二，涉案合同采用行政部门推行的制式合同并非格式合同，合同第五条第四款第1项系双方自行约定，刘汝认为该条为无效的格式条款无事实和法律依据，依法不能成立。《商品房销售管理办法》第二十条规定明确规定当事人可以在合同中约定面积与产权登记面积发生误差可自行约定处理方式。本案中，天际公司与刘汝就产权登记面积与合同约定面积发生差异的处理方式选择“双方自行约定”，该约定显然不违背上述法律规定。（2）根据《合同法》第四十条规定，双方约定面积差的处理方式，正式基于公平公正的原则，以买受人实际取得的房屋面积，支付对应的房价款。针对涉案项目，天际公司共计出售房屋150余套，其中100余套存在面积差问题，但仅有包括涉案房屋在内的5套房屋存在比预测面积大的情况，其他房屋均小于预测面积，天际公司已按合同约定向其中全款缴纳房款的买受人退还了面积差价款。可见，天际公司对所有买受人都是同等对待的，如果按刘汝的逻辑，天际公司无须向实际取得面积小的买受人退还面积产价款，那么对其他买受人公平吗?（3）刘汝作为完全民事行为能力人，在签订合同时，如不认可该条约定，完全可以选择不签订涉案合同。现刘汝选择取得产权登记面积为172.94平方米的房屋，但拒绝支付面积差价款，显然损害了天际公司的合法权益，其主张多出面积为赠送面积才真正违背法律规定公平公证原则。据此，涉案合同第五条第四款第1项为有效条款，对双方均具有约束力。二、天际公司从未向刘汝做出超出合同约定面积属于赠送面积的承诺，原审判决虽认定在购房时天际公司向刘汝作出了赠送面积的承诺，但判决结果正确，故天际公司未提起上诉。原审法院以涉案房屋出售时为准现房、天际公司为开发建设单位，售房时亦应掌握房屋面积信息，从而推断天际公司在购房时向刘汝做出了赠送面积的承诺，天际公司认为该认定不妥。不管是房屋预测面积还是实测面积根据国家规定必须由房地产主管机构认定的具有测绘资质的房屋测量机构进行测量。本案中，房屋预测面积报告出具时间为2013年7月，实测面积报告出具时间为2015年6月，也就是说在2014年5月17日双方签订合同时，实测面积还没有出具，即便天际公司已经明确知道房屋实际面积要比预测面积大，在房屋只有预测面积无实测面积的情况下，天际公司无权就房屋实际面积在合同中自行约定。因此，不能以天际公司知道实际面积大于合同约定面积就必然认为天际公司向刘汝承诺多出合同约定的面积就是赠送给刘汝的面积。更何况，双方在签订涉案合同前，签订的《认购协议书》第六条也约定“此面积为预测面积，最终产权登记面积以实测面积为准”。据此，原审法院依据合同约定判决刘汝向天际公司支付房价款显然是正确的。三、一审判决以刘汝未付清全部房款，未支持刘汝要求天际公司办理房产证的诉讼请求符合事实和法律，请二审法院予以维持。根据合同法第六十七条的规定，一审法院认定在刘汝未付清全部购房款的情况下，判决驳回其要求天际公司办理房产证的诉讼请求完全正确，故请二审法院予以维持；综上，原审判决认定的主要事实清楚，判决结果公平公证，故请二审法院予以维持。刘汝向一审法院起诉请求：1、天际公司立即按照合同约定，为其购买的智慧国际第1幢1单元7层10705号商品房办理房地产权属证书，并按照合同约定向其赔偿逾期办证违约金4127元；2、天际公司承担本案诉讼费用。天际公司向一审法院提出反诉请求：1、刘汝补交购房款315942元及承担逾期支付购房款的违约金直至付清为止（2015年7月计算至2019年2月，为1308天，按合同第7条约定的万分之0.5计算为20662.6元）；2、刘汝承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月6日，刘汝、天际公司签订《认购协议书》，约定：由刘汝购买天际公司开发的智慧国际中心1栋7层1-10701、1-10702、1-10703、1-10704、1-10705号5套房，建筑面积1040.49平方米，单价6600元/平方米，总价6867234元，刘汝应于签订协议当日支付定金1918462元，此面积为预测面积，最终产权登记面积以实测面积为准等，同日，刘汝支付定金1918462元。同年5月11日，天际公司收到刘汝1-10705号房即涉案房屋房款425462元。同年5月17日，刘汝、天际公司签订《商品房买卖合同》，约定：由刘汝购买天际公司开发的位于西安市经济技术开发区智慧国际中心项目第1幢1单元7层10705号房，用途为办公，预售预测建筑面积为125.07平方米，单价为6600元/平方米，总金额825462元；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意房屋建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补；刘汝于2014年8月18日一次性缴纳房款825462元；如买受人未按合同规定时间付款，逾期超出30日后，双方同意继续履行合同的，买受人应在应付款期限之第二天起至实际全额付款日止按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金；出卖人应当在2014年4月30日前，将经建设、监理、施工、设计验收合格的房屋交付买受人使用；经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人，买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议；出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金；本合同出卖人就交接房、催交房款和合同其他项书面通知以挂号信或邮政专递寄送于合同首页载明的买受人地址第七日即视为有效送达，包括买受人提供的地址不实或地址有变更未通知出卖人等。2014年8月18日，刘汝向天际公司支付房款40万元。2014年10月31日，天际公司向刘汝交付房屋，房屋现由刘汝占有、使用。2015年6月，西安市房产测量事务所出具实测报告，注明因将东、西侧部分走道（6.6米×2米）及水暖井（1.4米×1.75米）计入套内，局部北墙北移1.1米，导致套内面积较预测增大41.05平方米，现涉案房屋实测面积为172.94平方米，比买卖合同上载明的面积增大47.87平方米，双方未就该部分签订补充协议。2018年2月28日，天际公司向刘汝发出律师函，要求刘汝在收到该函后7日内补交房款315942元及违约金，刘汝同年3月1日收函后未付该款。另查，售房时房屋为准现房，天际公司向刘汝提供纸质户型平面图，图上标记面积为125.08平方米，同时还包括长度及宽度。刘汝连同其余三名买受人向天际公司发出函件，要求天际公司办理产权证书，落款时间为2016年6月21日。天际公司已办理完毕涉案房屋产权初始登记。又查，天际公司员工王嘉轩于2014年5月7日向刘汝出具收条，载明收到刘汝购买智慧国际A座7层10701、702、703、704、705部分房屋差价5万元，5月11日收到114万元合计119万元。同年5月11日，案外人陶泽文向刘汝出具收据，载明收到刘汝购买上述五套房屋差价114万元，天际公司出具证明，证明陶泽文任其总经理，负责公司房屋销售等工作。因双方均不同意调解，致调解不能。一审法院认为，当事人应当诚实履约。刘汝、天际公司签订的《西安市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应遵守。关于赠送面积一节，双方均认可涉案房屋出售时为准现房，天际公司作为出卖人，同时也是开发建设单位，建房时理应按照批准的规划设计建设商品房，售房时其亦掌握房屋面积等信息，按照天际公司向刘汝提供的平面图粗略计算后所得面积已远大于合同面积，结合刘汝提交的面积增加原因及预售面积与实测面积的误差比，本院认定在购房时天际公司向刘汝作出了赠送面积的承诺，然之后在签订商品房买卖合同时，双方又约定“建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补”，该约定视为对之前赠与承诺的变更，故刘汝应向天际公司支付相应房价款315942元。刘汝在收到天际公司催收函后7日内未补交房款，依约应自付款期限届满次日即2018年3月8日起以315942元为基数，按照每日万分之0.5的标准支付违约金至本判决确定给付之日，天际公司主张自2015年7月起算违约金，然其未提交相应证据，其请求计算的截止日期亦有不妥，本院不予支持。因刘汝尚未付清全部房款，其要求天际公司办理房产证无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告刘汝于本判决生效之日起十五日支付被告陕西天际房地产开发有限公司房款315942元，并以315942元为基数，自2018年3月8日起按照每日万分之0.5的标准支付被告违约金至本判决确定给付之日；二、驳回原告刘汝的诉讼请求；三、驳回反诉原告陕西天际房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交），由原告刘汝负担；反诉案件受理费3174元（反诉原告已预交），由反诉原告陕西天际房地产开发有限公司负担2110元，反诉被告刘汝负担1064元，反诉被告负担部分于支付上述款项时一并支付反诉原告。本院二审查明，刘汝与天际公司订立《认购协议书》，在第三条乙方（刘汝）的付款方式处手写增加约定：每户赠送格力多联机空调一台。天际公司于2016年4月27日向产权登记机关提交了相关办理权属登记需要由其提供的资料。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，刘汝与天际公司签订《认购协议书》、《商品房买卖合同》，符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘汝诉请天际公司为其购买的涉案房屋办理房屋权属证书，因刘汝与天际公司订立涉案合同中关于办理涉案房屋产权证的内容为天际公司只是在期限内将办理权属登记需要由天际公司提供的资料报产权登记机关备案，并未约定由天际公司为刘汝办理房屋产权证书。天际公司作为涉案房屋的开发商，并非政府的房屋登记管理部门，无法直接为刘汝办理涉案房屋的产权证，在具体办理涉案房屋产权证时，需要刘汝提供相关个人资料及缴纳税费，天际公司只负有协助配合办理的义务，故刘汝该项诉讼请求，没有合同和法律依据，本院不予支持。刘汝上诉主张涉案商品房买卖合同第五条四款1项系格式条款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而该项约定系在涉案合同文本空白处填写的，且刘汝不能证明该项约定系天际公司预先填写，对此应认定为签约双方协商的结果，不属格式条款。刘汝主张该条款无效，理由不成立，本院不予支持。关于刘汝主张天际公司赠送房屋面积问题，在双方《认购协议书》中约定：每户赠送格力多联机空调一台，再无其他赠送事项的约定；《商品房买卖合同》无赠送面积的约定；且《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理约定“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意房屋建筑面积以西安市房屋测量所预测（实测）面积为准，单价不变，多退少补”故刘汝主张天际公司赠送房屋面积，证据不足，本院不予支持。依据涉案合同约定，天际公司应在2015年4月30日前向产权登记机关提交相关办理权属登记需要由其提供的资料。但天际公司于2016年4月27日方提交相关资料，构成逾期提交资料违约，应向刘汝承担逾期提交资料的违约责任。故刘汝主张天际公司承担逾期提交资料违约金4127元，符合合同应当，本院予以支持。综上所述，刘汝上诉主张天际公司逾期提交资料违约，理由成立，本院予以支持，其余上诉请求不成立，应予驳回；一审其余判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3320号民事判决第一、三项；二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3320号民事判决第二项；三、本判决生效之日起十五日内陕西天际房地产开发有限公司向刘汝支付逾期提交资料违约金4127元；四、驳回刘汝其余诉讼请求。一审案件受理费50元，刘汝已预交，由刘汝负担25元，陕西天际房地产开发有限公司负担25元；反诉案件受理费3174元，陕西天际房地产开发有限公司已预交，由陕西天际房地产开发有限公司负担635元，刘汝负担2539元。二审案件受理费6229元，刘汝已预交，由刘汝负担3114.5元，陕西天际房地产开发有限公司负担3114.5元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年六月十一日书记员 宁 越