河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1455号上诉人（原审被告、反诉原告）：栾川中超置业有限公司，住所地河南省栾川县重渡沟生态旅游建设示范区街上村。法定代表人：杨华超，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张振龙，河南张振龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪蒙蒙，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州铁路土木建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市**永安东街****楼****。法定代表人:史明杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏洪梅，河南登法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王幼平，河南登法律师事务所律师。上诉人栾川中超置业有限公司（以下简称中超公司）因与被上诉人郑州铁路土木建筑工程有限公司（以下简称铁路土木建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中超公司的法定代表人杨华超及其委托诉讼代理人张振龙、汪蒙蒙，被上诉人铁路土木建筑公司的委托诉讼代理人夏洪梅、王幼平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中超公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回铁路土木建筑公司的诉讼请求，支持中超公司的全部反诉请求;2.或依法将本案发回重审;3.本案一、二审诉讼费用由铁路土木建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院认定铁路土木建筑公司已完工工程质量合格，属于认定事实和适用法律错误。1.一审法院以检验批质量验收记录为由，认定工程质量合格，属于认定事实和适用法律错误。本案所涉工程施工情况为地基与基础工程施工完毕且主体结构工程1层封顶。地基与。地基与基础工程属于分部工程建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.1条，建筑工程质量验收应划分单位工程、分部工程、分项工程和检验批。要想确定地基与基础工程质量合格，必须对地基与基础工程中的检验批验收合格后，再对分项工程进行验收，验收合格后，才能对地基与基础分部工程进行验收。一审仅凭检验批验收记录即认定整个地基与基础分部工程甚至主体结构一层质量合格，存在三大错误：一是检验批验收是分项工程和分部工程的前提，其验收的内容只是分项工程和分部工程中的一部分，检验批验收合格不代表分项工程合格，更不代表分部工程验收合格。二是检验批的验收人员仅是监理工程师组织施工单位项目专业质量检查员、专业工长验收即可，但是分项工程就需要监理工程师组织施工单位项目专业负责人等进行验收，而分部工程特别是地基与基础分部工程的验收，则必须有勘察、设计单位项目负责人和施工单位技术、质量部门负责人参加。三是按照正常的施工流程，地基与，地基与基础工程验收合格地基与基础分部工程质量验收记录，且勘察、设计、监理、施工单位都要盖章确认，但是检验批只要施工单位和监理单位确认即可。四是检验批只是由一定数量样本组成的检验体，并不能证明工程本身合格，更不能证明分项工程合格、分部工程合格。五是一审法院认为工程进度施工至正负零阶段，对工程质量的验收只能进行检验批验收存在错误。2.一审法院未要求铁路土木建筑公司进行工程质量鉴定，且不同意中超公司的工程质量鉴定申请,严重侵害了中超公司的合法权益。首先，中超公司提交了栾川县建筑工程质量监督站向铁路土木公司发出的两份《工程质量监督报告书》，证明铁路土木建筑公司施工的机械连接试件不合格和标准养护砼未达到设计强度，属于重大质量问题。其次铁路土木建筑公司主张工程款的前提是工程质量合格，中超公司有证据证明工程质量存在严重问题。最后，一审法院未要求中超公司鉴定且未依职权鉴定的情况下，拒绝中超公司的工程质量鉴定申请，侵害中超公司的合法权益和社会公共利益。二、一审认定案涉工程造价为14268719.01元，属于认定事实和适用法律错误。1.一审法院未组织双方对工程造价涉及的鉴定材料进行质证，存在重大程序错误。2.一审法院未组织双方对鉴定意见进行质证，存在重大程序错误。3.工程造价鉴定报告本身存在重大错误。中超公司根据其掌握的施工资料和施工具体情况，发现工程造价鉴定报告中工程量和工程价格均存在较大错误，经中超公司核实，共计多算6627022.38元。三、铁路土木建筑公司存在严重的工期延误情形，一审法院却直接归责于中超公司未取得行政审批手续，属于认定事实和适用法律错误。首先，铁路土木建筑公司作为一个有经验的承包人，在明知发包人没有取得建设工程规划许可证的情况下，仍与发包人签订案涉合同，对合同无效存在过错，应承担相应缔约过失责任。其次，参照无效合同可以确定中超公司的损失。最后，工期延误均是铁路土木建筑公司原因造成的，与中超公司未取得建设工程规划许可证无关。四、在未确定工程质量是否合格的情况下，一审法院认定铁路土木建筑公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权，属于事实认定和适用法律错误。五、一审法院判决中超公司向铁路土木建筑公司返还履约保证金，属于事实和适用法律错误。根据双方签订的《施工协议》约定，履约保证金主要是为了监督施工方对于合同的执行情况，如施工单位不能按照甲方通知要求正常进场施工，及施工中无故停工，则履约保证金不予退还。但是本案中，铁路土木建筑公司存在转包、多次停工、质量出现严重问题等违法事实，且诉讼过程中仍与劳务公司签订虚假合同并制作流水偷税漏税，给中超公司造成了严重损失。因此，履约保证金不应退还。铁路土木建筑公司辩称：一、一审判决关于已完工程质量合格的认定，具有事实及法律依据。建设工程质量验收应当以《建筑工程质量验收统一标准》为依据，建筑工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。检验批验收是工程验收的最小单位，只有将所有检验批均验收完毕，才能将所有的检验批验收汇总为分项验收，当所有的分项验收完成才能进行分部验收，本案所涉及的工程系建设之中的阶段工程，目前工程进行至一层结构砼浇筑完成阶段。因为该工程10-14轴、A-F轴基础（该部分为地下车库），目前没有施工，不能对该部分进行检验批验收，该部分属于基础分部的一个组成部分，即已完工程的基础工程没有全部完成，所以，对已完工程只能进行检验批验收，而无法进行分项验收及分部验收。按照验收规范规定，已完工程的所有检验批验收均合格。中超公司不顾案涉工程的进度情况，以要求分部工程、分项工程验收混淆视听，没有事实及法律依据。一审法院严格遵循严格把握鉴定的适用规则，依照铁路土木建筑公司提交的检验批验收合格的证据，并结合项目工程进度认定铁路土木建筑公司施工的工程为质量合格工程，认定事实正确，适用法律正确。二、一审法院委托海天工程咨询公司对已完工程进行工程造价鉴定的程序合法，受托单位依照法定程序进行鉴定，鉴定结果相比于铁路土木建筑公司的实际投入只少不多，应作为铁路土木建筑公司支付工程款的依据。首先，中超公司一方面认为工程质量不合格，在没有启动工程质量鉴定程序时，不应当先行对工程造价进行鉴定，另一方面又申请一审法院对项目工程重新进行工程造价鉴定，为恶意诉讼行为。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，立法尚且不否认一方当事人自行委托鉴定的证据效力，更何况本案的工程造价鉴定系在双方同意下，由一审法院通过摇号抽选的鉴定机构。中超公司称送检材料未经过质证，事实情况是一审法院技术科法官多次通知中超公司，但是中超公司均置之不理，无奈之下，一审法院委托纪检部门两名干部现场进行监督，通过摇号选定了海天鉴定机构进行鉴定。在2019年10月28日的庭审中，双方已就案涉工程造价鉴定结论进行了质证，经过法庭质证的证据最终是否被采纳，应由合议庭根据事实和法律规定进行判断。三、案涉合同无效的直接唯一原因系中超公司未取得规划许可证和施工许可证，铁路土木建筑公司并无过错。案涉合同未取得建设工程规划许可证而无效。根据合同法第58条的规定的过错，是指导致合同无效的过错，而非违反合同约定的过错。中超公司诉求的工期索赔，既不属于上述法律规定中的返还财产、折价赔偿，又不属于因合同无效而产生的损失，又没有有效的合同可以依据，该项上诉请求没有任何法律依据。四、铁路土木建筑公司在一审阶段已经提交证据证明了案涉工程质量合格，根据法律规定，应对案涉工程价款具有优先受偿权，一审判决认定事实正确，适用法律正确。五、双方签订的《施工合同》及《建设工程补充协议》因铁路土木建筑公司的逍遥岛公寓项目未取得建设工程规划许可证和施工许可证而无效。根据合同法58条规定，中超公司应当将收取的100万元保证金予以返还。铁路土木建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认铁路土木建筑公司与中超公司签订的施工合同和建设工程补充协议无效；2.判令中超公司支付工程款21831278元，返还100万元保证金（利息按同期银行贷款利率支付至履行完毕之日止）；3.确定铁路土木建筑公司对中超公司应给付的工程款21831278元，就铁路土木建筑公司所施工的逍遥岛公寓工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由中超公司承担。中超公司向一审法院反诉请求：1.判令铁路土木建筑公司将施工现场交给中超公司；2.判令铁路土木建筑公司赔偿中超公司损失100万元，企业声誉和工程形象损失、工程返工、返修、重建损失待评估确定后追加；3.本案诉讼费（含反诉费）、鉴定费、保全费由铁路土木建筑公司承担。一审法院认定如下事实：2018年6月8日，铁路土木建筑公司（乙方）与中超公司（甲方）签订《施工协议》，中超公司将位于洛阳市栾川县洛栾高速重渡沟下站口附近的逍遥岛公寓建设项目发包给铁路土木建筑公司施工。协议主要内容如下：1.3条约定甲方发包工程范围是甲方所提供的逍遥岛公寓施工蓝图内的土建、暖、电等安装工程。乙方的承包方式采取包工、包料、包工期、包安全文明施工的总承包方式。2.4条约定合同签订后五日内乙方以转账方式向甲方提交履约保证金100万元，至正负零时返还100%。3.2.1条约定工程质量标准为合格，否则视为违约，由乙方承担给甲方造成的损失。5.1条约定项目工程无预付工程款。5.2条约定主体结构完成五层封顶付至已完成工程量的80%；主体封顶全部完成并经验收合格付已完工程量的80%。砌体工程（包括图纸所含的所有混凝土工程）全部完成支付至已完成工程量的80%；装修安装阶段按每二个月进度支付已完工程量的80%。合同内工程全部完成并经验收合格、乙方提供完整的竣工资料后，支付至已完成总工程量的90%……，5.3条约定以上各付款节点，甲方和监理方收到乙方提交的申请支付工程款表或质量保证金文件后7个工作日内，完成验收、审核付款。主体结束付款与竣工付款前3个工作日，承包人必须提供真实、合法、足额的建筑业增值税发票。6.1条约定严禁乙方对所承包工程进行转包。如果发现，甲方有权立即解除施工承包合同，不予支付任何工程款，且乙方承担由此造成的一切直接、间接的经济损失，甲方有权追究乙方法律责任。6.2条约定由于不可抗力或非乙方原因造成的停工，经监理、甲方确认后，乙方工期相应顺延。6.3条约定由于乙方原因造成的工程延误，由此给甲方造成的一切直接、间接的经济损失，由乙方全部承担。6.4条约定由于乙方原因造成的工程停工、误工、怠工，甲方不予支付乙方已完成工程量的工程款。有权更换施工单位，并要求乙方赔偿甲方经济损失。每停工、误工、怠工一天应按应付款的1‰支付赔偿金……。2018年8月12日，铁路土木建筑公司（乙方）与中超公司（甲方）签订《建设工程补充协议协议》，对2018年6月8日双方签订的协议进行了补充。《建设工程补充协议协议》约定：1.该项目工程无预付款工程。春节前无论工程施工到那个部位均应付款至已完工程量的80%工程款。2.总工期540各日历天，开工日期2018年7月17日，竣工日期2020年1月17日。协议还对工程进度的时间节点和违约责任进行了约定，如不能按控制工期完成节点任务，每延误一天处罚承包人2000元。协议还约定因甲方前期手续办理不全，而造成施工现场的各类处罚、经济损失及工期延误由甲方承担。协议签订后，铁路土木建筑公司（乙方）于2018年6月15日向中超公司缴纳履约保证金100万元，之后开始施工。2018年11月18日，施工进度达到±0，因中超公司的逍遥岛公寓项目未取得施工许可证，2018年12月6日被栾川县住房和城乡规划建设局责令停止施工。依据双方合同约定的工程定额，经海天工程咨询有限公司对铁路土木建筑公司已施工工程进行工程造价鉴定，铁路土木建筑公司已经完成的工程造价为14268719.01元。另查明，中超公司的逍遥岛公寓项目在本案起诉前未取得规划许可证。一审法院认为，中超公司的逍遥岛公寓项目在本案起诉前未取得规划许可证，故依法应确认双方签订的关于逍遥岛公寓《施工协议》和《建设工程补充协议》无效。铁路土木建筑公司施工的逍遥岛项目系未完工工程，铁路土木建筑公司向法庭提供的证据可证明该未完工工程已经检验批验收合格，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，结合项目工程进度可以认定铁路土木建筑公司施工的工程为质量合格工程，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对铁路土木建筑公司请求中超公司参照合格工程支付工程款的诉讼请求予以支持。经海天工程咨询有限公司对铁路土木建筑公司已施工工程的造价评估，铁路土木建筑公司已经完成部分的工程造价为14268719.01元，中超公司应支付铁路土木建筑公司。根据合同法第二百八十六条的规定，应确认铁路土木建筑公司对由其完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。按照双方的约定，中超公司收取铁路土木建筑公司的履约保证金100万元应当返还。中超公司请求铁路土木建筑公司将施工现场交给中超公司，因本案系确认之诉，该诉讼请求不属本案反诉审理的范围，不予支持。中超公司请求铁路土木建筑公司赔偿损失，因逍遥岛建设工程的停工系中超公司的逍遥岛公寓项目未取得建设工程规划许可证和施工许可证所致，而办理建设工程规划许可证和施工许可证系中超公司的义务，铁路土木建筑公司对中超公司损失的发生没有过错，且中超公司提供的证据不能证明损失的具体数额，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认铁路土木建筑公司与中超公司签订的逍遥岛公寓《施工协议》和《建设工程补充协议》为无效合同；二、中超公司应给付铁路土木建筑公司工程款14268719.01元，限于本判决生效之日起二十日内履行完毕；三、铁路土木建筑公司就上述14268719.01元建设工程价款对其施工的逍遥岛公寓工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；四、中超公司应返还铁路土木建筑公司保证金1000000元，限于本判决生效之日起二十日内履行完毕；五、驳回铁路土木建筑公司的其他诉讼请求；六、驳回中超公司的反诉请求。一审案件本诉受理费151420元，保全费5000元，共计156420元，由铁路土木建筑公司负担51932元，由中超公司负担104488元(暂由铁路土木建筑公司垫付，执行时一并执行)；一审案件反诉受理费6900元由中超公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，中超公司未取得案涉工程规划许可证，其与铁路土木建筑公司签订的案涉合同因违反法律强制性规定而无效，本院予以确认。关于中超公司上诉称一审以案涉工程仅经过检验批验收合格，未经过分项工程、分部工程验收即认定案涉工程质量合格错误，并申请进行案涉工程质量鉴定，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，建设工程质量验收分为单位验收、分部验收、分项验收、检验批验收，结合案涉工程施工进度，已完工工程尚不具备分项验收条件，且已完工工程检验批验收合格，一审据此认定案涉工程质量合格并无不当。中超公司对案涉工程申请工程质量鉴定，本院不予准许。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。案涉工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，属于违法建筑，栾川县住房和城乡规划局已下发《责令停止违法行为通知书》，案涉工程在取得合法审批手续前，应当停止建设，不得再做添附，中超公司主张的返工、返修、重建损失，尚不具备条件，于法无据，本院不予支持。一审认定案涉工程工期延误系中超公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证所致，并无不当，本院予以确认。关于中超公司上诉称一审鉴材、鉴定意见未经双方质证，鉴定报告本身存在重大错误，并申请对案涉工程造价重新鉴定的意见，经查，一审审理过程中，中超公司坚持认为应当先进行工程质量鉴定，再进行工程造价鉴定，在一审法院通知中超公司进行鉴定机构选取、鉴材质证时均不到庭，有相应笔录在卷证明；鉴定意见书经双方质证，且有中超公司提交的法律意见书在卷证明；中超公司未能提供充分证据证明案涉工程造价鉴定意见的鉴材、鉴定方法、资质、程序违反法律规定，对其主张不能作为定案依据，应重新鉴定的申请，确无必要，本院不予准许。因案涉合同无效，中超公司收取铁路土木建筑公司履约保证金，缺乏法律依据，应予返还。关于铁路土木建筑公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据前述可知，案涉工程目前尚属于违法建筑，其不能依法取得相应物权，且相关工程一直处于停工状态，属于依现状不宜折价、拍卖的建设工程，故对中超公司上诉称铁路土木建筑公司对案涉工程不享有优先受偿权的主张，于法有据，本院予以支持。一审认定铁路土木建筑公司对案涉工程享有优先受偿权，系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，中超公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初40号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；二、撤销河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初40号民事判决第三项、第五项；三、驳回郑州铁路土木建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回栾川中超置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费6900元，由栾川中超置业有限公司负担6000元、郑州铁路土木建筑工程有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年六月十九日书记员  王静楠