重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0109民初9906号原告：陈杰，男，汉族，1965年10月30日出生，住四川省广元市。委托诉讼代理人：苟忠诚，四川都来律师事务所律师。被告：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇大地村，统一社会信用代码915000005590181484。法定代表人：李谨,公司总经理。委托诉讼代理人：田欣，女，公司员工。委托诉讼代理人：唐渝，男，公司员工。第三人：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路**，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生，公司董事长。委托诉讼代理人：吴小华，男，公司员工。委托诉讼代理人：杨元辉，男，公司员工。第三人：中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司，住，住所地重庆市南岸区腾龙大道******一社会信用代码91500108790710217U。法定代表人：张卫华。原告陈杰与被告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司(以下简称水土公司)、第三人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、第三人中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司（以下简称第四冶金公司重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，适用普通程序进行了公开开庭审理。原告陈杰的委托诉讼代理人苟忠诚，第三人第四冶金公司的委托诉讼代理人吴小华、杨元辉到庭参加了诉讼。被告水土公司、第三人第四冶金公司重庆分公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院决定缺席审理。2020年6月8日，本院通知双方当事人进行质证。原告陈杰的委托诉讼代理人苟忠诚，被告水土公司的委托诉讼代理人田欣、唐渝，第三人第四冶金公司的委托诉讼代理人吴小华、杨元辉到庭参加了质证。第三人第四冶金公司重庆分公司无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告水土公司向原告支付工程款4760665.36元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月，原告与第三人第四冶金公司签订了《马元溪综合整治工程分包合同》，约定了分包的内容、价格以及工程款的支付条件和时间。工程竣工验收后，第四冶金公司对分包的工程进行了结算，审核价格为7549024.82元。第四冶金公司尚欠原告4760665.36元。原告多次向第四冶金公司主张工程款，但第四冶金公司负债累累，无力支付。原告认为，第四冶金公司向原告分包属于违法分包，根据相关司法解释，原告可以向发包方即本案的被告主张工程余款，而涉案工程的一审审计结果出来后，水土公司存在欠付第三人2900万元的工程款未支付。故请求法院判如所请。被告水土公司未作答辩意见。第三人第四冶金公司陈述，1、公司与原告之间不存在合同关系，也未与原告进行结算。2、涉案工程公司与水土公司正在进行第二次审计，结果还未出来。第三人第四冶金公司重庆分公司未作陈述意见。本院经审理认定事实如下：2015年1月，被告水土公司（发包人）与第三人第四冶金公司（承包人）就万寿片区安置房二期工程（一标段）签订《施工合同》，合同第三部分专用合同条款第17.5.3条对竣工结算原则的11款约定工程价款最终以审计行政机关审计审定的金额为准。2016年8月16日，第四冶金公司与监理单位、跟踪审计单位就万寿片区安置房二期（一标段）工程签订《第19期月进度支付汇总表》，在该汇总表中，第四冶金公司处加盖“中国第四冶金建设有限责任公司万寿片区安置房二期工程一标段项目部”印章（以下简称万寿片区二期一标段项目部印章）。庭审中，原告举示《马元溪综合整治工程分包合同》，《马元溪综合整治工程分包合同补充协议》，《马元溪综合整治工程分包合同》第八条约定1、工程进度款：乙方每月25日前报送当月进度报表，经甲方审核后，根据核定的工程进度按照完成量的80%支付进度款。支付时间为次月30日内。工程完工，经甲方会同相关职能部门验收合格后，乙方向甲方报送竣工决算书，经甲方审核确定最后工程价款后，甲方在3个月内向乙方支付全部工程款的100%。在合同尾部甲方处盖有万寿片区二期一标段项目部印章。《马元溪综合整治工程分包合同补充协议》对变更工程内容进行了补充约定，该合同的甲方处也加盖了万寿片区二期一标段项目部印章。第四冶金公司对上述证据的真实性不予认可，公司并未启用上述合同专用章，协议也没有经办人的签字，明显不合常理。原告举示2019年1月28日《分包工程结算书》、《关于陈杰班组结算情况的说明》、2019年1月28日《陈杰班组结算表表》。其中《分包工程结算书》载明：本工程审核结算金额为7549024.82元，审定结算金额为7549024.82元。该结算书加盖万寿片区二期一标段项目部印章。《关于陈杰班组结算情况的说明》载明：陈杰班组已全部完成万寿片区安置房二期工程一标段项目马元溪河道施工。该班组结算总产值7549024.82元，截止到2019年1月12日已支付2788359.46元。该情况说明加盖有万寿片区二期一标段项目部印章。《陈杰班组结算表》载明：马元溪河道期末应付余额4760665.36元。该结算表加盖万寿片区二期一标段项目部印章。拟证明原告与第四冶金重庆分公司于2019年1月28日进行结算后，第四冶金重庆分公司尚欠原告劳务款4760665.36元。第四冶金公司对上述证据的三性不予认可。原告举示水土公司与第四冶金公司签订的《万寿片区安置房二期工程一标段施工合同之补充协议（2）》（复印件）、第四冶金公司于2018年3月28日作出的《关于万寿片区安置房二期工程房屋维修工作复函》（复印件）。其中《万寿片区安置房二期工程一标段施工合同之补充协议（2）》载明：甲乙双方于2015年1月29日签订《万寿片区安置房二期工程一标段施工合同》，现根据《两江集团工程资金支付专题会议纪要》（2015-6）及水土公司《关于安置房工程施工单位请求提高支付比例以确保民工工资及时兑付事宜专题工作会的会议纪要》（2018-3）精神以及甲乙双方签订的施工合同相关条款约定，经双方协商达成补充协议：1、现双方同意就万寿片区安置房二期工程一标段工程进度款支付比例调整至跟踪审计单位初步审定金额的89.8%。《关于万寿片区安置房二期工程房屋维修工作复函》载明：“我司承建的万寿片区安置房二期工程（一标段）、（二标段）工程，已于2017年10月竣工。2018年春节前在贵司的大力支持和关怀下，提高了合同支付比例至89.8%，节前解决了农民工资。按89.8%贵司应付461053587元，我司实际收到459920848元，尚有1132739元未支付。”拟证明水土公司尚欠第四冶金公司涉案工程款1132739元。被告水土公司对《万寿片区安置房二期工程一标段施工合同之补充协议（2）》的真实性无异议。因《关于万寿片区安置房二期工程房屋维修工作复函》中载明的金额系第三人第四冶金公司单方面作出，故不予认可。第四冶金公司认可《万寿片区安置房二期工程一标段施工合同之补充协议（2）》的真实性，并表示《关于万寿片区安置房二期工程房屋维修工作复函》中载明的“89.8%贵司应付461053587元”的计算基数系公司自行统计的金额。之后，初审统计的万寿片区安置房二期工程一标段金额为309399053.65元。被告水土公司对初审统计的万寿片区安置房二期工程一标段金额为309399053.65元无异议。2020年6月10日，被告水土公司向我院作出《说明》，载明：“经公司核实，就涉案项目，我司已经支付工程款合计461707013.66元，其中我司以维稳原因并经第三人第四冶金公司同意，自2018年2月至2019年8月，我司以代发农民工工资的形式支付工程款35815853.2元。我司工程款的支付完全达到补充协议的支付比例。截止目前为止，我司并不欠第三人第四冶金公司的工程款。目前涉案项目尚在结算中，第三人是否还有剩余工程款尚不清楚。”第三人第四冶金公司对被告作出的上述《说明》表示：涉案工程的进度款已经全部支付给我司。因涉案项目尚在结算中，故最终的结算金额尚不能最终确定。原告对被告水土公司的《说明》的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。因被告向第三人第四冶金公司支付的数额应当以实际转账予以说明，不能口头陈述；对第三人第四冶金公司的《说明》的三性不予认可。本院认为，根据本案已经查明的事实可知，被告水土公司系涉案工程的发包人，第三人第四冶金公司系承包人。2016年8月16日，第四冶金公司与监理单位、跟踪审计单位就万寿片区安置房二期（一标段）工程签订的《第19期月进度支付汇总表》中，第四冶金公司处加盖的万寿片区二期一标段项目部印章与本案原告举示的《马元溪综合整治工程分包合同》，《马元溪综合整治工程分包合同补充协议》、《分包工程结算书》、《关于陈杰班组结算情况的说明》、《陈杰班组结算表表》中加盖的万寿片区二期一标段项目部印章在形式上相一致，第四冶金公司虽抗辩该项目章来源不明，但并未举示证据，故对其上述抗辩意见，本院不予支持。因此，本院认定原告与第四冶金公司于2019年1月28日就涉案工程进行结算，并表示确尚欠原告工程款4760665.36元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……在本案中，原告系以个人名义签订协议，故本案中《马元溪综合整治工程分包合同》当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。在本案中，因原告与第四冶金公司已于2019年1月28日就涉案工程进行结算，由此可以认定涉案工程已经办理了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，原告以被告与第三人签订的《万寿片区安置房二期工程一标段施工合同之补充协议（2）》，以及第三人向被告发出的《关于万寿片区安置房二期工程房屋维修工作复函》为据，诉称就万寿片区安置房二期工程一、二标段，被告存在欠付第三人工程款的事实。但因被告水土公司与第三人第四冶金公司签订的施工合同中，约定了合同价款最终以审计行政机关审计审定的金额为准。而审计机关的最终审计报告并未作出，故最终被告是否应当向第三人支付工程款，并无证据证明；其次，对于被告是否存在欠付第三人工程进度款的问题。在本案中，被告向本院陈述：“从2018年2月至2019年8月，我司以代发农民工工资的形式支付工程款35815853.2元。我司工程款的支付完全达到补充协议的支付比例。截止目前为止，我司并不欠第三人第四冶金公司的工程款。”第三人对此并无异议，且认为被告水土公司已经将涉案工程的进度款全部支付给第三人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条之规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，对原告诉称因被告并未举示实际转账的相关证据，故不认可被告已经支付完毕所有工程进度款的意见，本院不予支持。综上，因被告不存在欠付第三人工程进度款，且工程的最终审计报告还未作出，故原告诉称被告欠付第三人2900万元进度款的意见，并无事实依据，因此，对其诉称在被告欠付第三人的工程款范围内，由被告向其支付工程款4760665.36元的意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条之规定，判决如下：驳回原告陈杰的诉讼请求。案件受理费44885元，由原告陈杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长 黄 飞人民陪审员 朱 燕人民陪审员 薛 晖二〇二〇年六月二十二日书 记 员 谢晓庆