吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终170号上诉人(原审被告)：刘松，男，汉族，1973年5月27日生。住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：孙滔，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市麟豪餐饮管理有限公司。住所地吉林省长春市宽城区地铁名典**。法定代表人:齐悦凯,该公司总经理。上诉人刘松因与被上诉人长春市麟豪餐饮管理有限公司（以下简称麟豪餐饮公司）特许经营合同纠纷不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘松上诉请求：1、撤销吉林省长春市中级人民法院(2019)吉01民初296号民事判决书并依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由麟豪餐饮公司承担。事实及理由刘松与麟豪餐饮公司特许经营合同纠纷一案,业经吉林省长春市中级人民法院做出一审判决,该判决在证据不足、管辖有误的情况下,认定事实不清,适用法律错误,请依法应予撤销、改判,或者发回重审。理由如下:一、刘松与麟豪餐饮公司签订的是《合作协议书》,而并非麟豪餐饮公司主张的特许经营合同。本案的案由应是合同纠纷,而非“特许经营合同纠纷”。根据有关规定,普通的合同纠纷应由基层人民法院管辖,而非中级人民法院管辖。1、刘松与麟豪餐饮公司签订的合同封面虽然印有龙翔的商标标识,但是该合同从标题到内容都没有“特许”字样,仅仅是普通的《合作协议书》。2、《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定:“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。”双方签订《合作协议书》时,麟豪餐饮公司显然尚不具备商业特许经营所需的资质。3、《商业特许经营管理条例》第十一条第一款规定:“从事特许经营活动,特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。”本案中,原审法院无视双方签订的是普通合作协议的事实,将本案当做特许经营合同纠纷审理了。但是在明知双方仅签订了“吉林桦甸”和“吉林口前”两份书面《合作协议书》的情况下,一审法院将仅有“口头”协议的“辽源店”、“梅河口店”、“榆树店”认定为“虽未签书面协议,但仍按口前店与桦甸店的合作方式经营”的“口头”特许经营合同就显然不符合法律规定了,而且自相矛盾。显然,如果认定《合作协议书》是特许经营合同,就不应该认定“辽源店”、“梅河口店”、“榆树店”的三份口头合同成立,只有在认定是普通合同的前提下,认定口头合同成立才说得过去。4、吉林省吉林市昌邑区人民法院《(2016)吉0202民初1275号民事判决书》认为刘松与麟豪餐饮公司之间基于《合作协议书》产生纠纷的案件,属于合同纠纷案件,二审法院吉林省中级人民法院《(2017)吉02民终2521号民事判决书》认为:“麟豪餐饮公司上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持”,遂判决:“驳回上诉,维持原判。上述两判决业已生效,且已作为证据提交给一审法院。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定:“下列事实,当事人无须举证证明:......(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;......第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此刘松认为:本案案由系合同纠纷,而非特许经营合同纠纷。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:......(四)对于不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;”一审法院把不属于本院管辖的案件判决了,属于“认定事实不清,适用法律错误。”二、一审法院将不能明确签字人身份且麟豪餐饮公司陈述自相矛盾的“出货单”作为认定案件关键事实(货款)的依据,是错误的。《合作协议书》约定:“长春市区以外合作店由甲方负责配送至配货站(货站由乙方在长春市区内指定)乙方应及时取货,因未及时取货或货站延误等所造成的一切损失由乙方自行承担,甲方概不负责。”刘松所经营的五家店(口前、桦甸、辽源、梅河口、榆树)都属于长春市区以外的合作店,根据协议都应当由麟豪餐饮公司负责配送至配货站,麟豪餐饮公司并未提供证据证明双方对于配送方式发生了变更,实际上在合同履行过程中也并未发生变更。麟豪餐饮公司称“出货单”是由刘松雇佣的司机和各分店的驻店厨师长签署的,这不符合常理。按照常理推断,出货前各分店应提交订货单,出货单应该由被上诉人仓库保管,由配送人根据订货单提货并签字,再由货站的运单签收回执证明收货情况。刘松亦未对签字人的身份加以证明,签字人也未出庭作证。一审法院在未核实签字人身份、未取得签字人口供、麟豪餐饮公司未提供发票或收据的情况下,将没有任何标识的单一的瑕疵“出货单”作为认定货款金额这样重大事实的依据,显然是错误的。三、一审法院将来源不明、证据形式不符合法律规定、双方均未采用实名且使用者身份真实性未经考证、麟豪餐饮公司一方的微信使用者本人未到庭说明情况的“微信聊天截屏”作为认定案件关键事实的唯一依据,是错误的。1、麟豪餐饮公司举证的“微信聊天截屏”仅提供纸质版的几页复印件,然后拿了一个手机当庭匆匆展示了部分页面,手机上展示的微信聊天双方都未使用实名,字体也与打印件明显不同,当庭未提交光盘以固定证据,未提交微信聊天记录的完整版。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条的规定,微信聊天内容的本质上属于电子证据,存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。显然仅提供纸质版复印件和不明来源的手机当庭部分展示是不够的。虽然麟豪餐饮公司在法官要求下答应提供光盘和微信聊天记录的完整版,但是由于微信本身的特点,庭审后麟豪餐饮公司根据需要现制做一份都来得及。2、该微信聊天记录的双方均未采用实名制,麟豪餐饮公司未披露对话双方的微信号码以及各自的真实身份,该微信号码的使用者本人也未出庭作证。在未核实聊天双方身份的前提的下,对其聊天内容的真实性就无从谈起。本案中,确定“营业额”、“提成金额”、“厨师长工资”、“货款”等的具体金额无疑是此案件焦点问题的关键信息。在被上诉人提供的所有证据当中,仅有此项证据——微信聊天记录有关于各项数据金额的具体描述。大家都知道,未锁定双方身份的非实名的“微信聊天记录”是非常容易造假的。一审法院并未就微信使用者的身份做具体调查,就将其作为认定案件关键事实的唯一的依据,显然是不妥当的。3、一审法院在麟豪餐饮公司未提供账册、转账凭证、对账单、发票或收据、收货单等客观的证据的情况下,仅凭微信聊天记录这样的单一证据就认定刘松应支付麟豪餐饮公司营业分红28869元、厨师长工资24000元、货款115242.50元的大额债务关系具有“高度的可能性”,是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”证明大额债务关系存在,应当提供相对完整的证据链。对于营业分红,根据营业额确作为管理方的麟豪餐饮公司并未提供账册、历史往来账目、转款凭证、双方对账单以及证人证言等其他相关证据。对于厨师长工资,本案中各店的厨师长均未出庭作证,麟豪餐饮公司未提供转款凭证和工资签收单证实工资已实际发放,甚至未提供各店厨师长身份证明及考勤记录,未证明哪一位厨师长在刘松哪个店中实际工作,未提供双方对账单等其他相关证据。综上,长春市中级人民法院(2019)吉01民初296号民事判决认定事实不清、适用法律错误,应当予以撤销,并予以改判或发回重审。长春市麟豪餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告给付原告营业分红人民币29881元及逾期付款利息（自2016年5月10日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．判令被告给付原告厨师长工资人民币16646元及逾期付款利息（自2016年5月10日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判令被告给付原告货款人民币29779元及逾期付款利息（自2016年5月10日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4．案件诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加了各项诉讼请求数额：1．判令被告给付原告营业分红人民币44300元及逾期付款利息（自2016年5月10日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．判令被告给付原告厨师长工资人民币33098元及逾期付款利息（自2016年5月10日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判令被告给付原告货款人民币115242.50元及逾期付款利息（自2016年5月10日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4．案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，麟豪餐饮公司（甲方）与刘松（乙方）签订了两份“珑翔乌拉火锅”合作协议书，两份协议书的合作目的为：珑翔乌拉火锅是甲方经营的火锅店品牌，乙方自愿与甲方合作，分别在吉林市永吉县开设珑翔乌拉火锅店吉林市口前分店（以下简称口前店）和在桦甸市开设珑翔乌拉火锅店吉林省桦甸市分店（以下简称桦甸店）。两份协议约定双方合作方式均为：“甲方以珑翔专用配方进行投资，乙方负责租赁店面、开办资金等，甲方每月按营业总额的5％提取金作为甲方的营业分红，并不承担亏损责任。在合作期间，如发生雇员或客人等意外伤害事件及经营中所带来的所有民事、刑事行为均由乙方承担责任，与甲方无关。厨房厨师长由甲方指派，甲方对厨师长施行调岗轮换制，厨师长基本工资由乙方负责。乙方每月要定期把厨师长工资打入甲方公司管理账户，由甲方另加补助金、奖金等统一发放给待店厨师长，待店厨师长乙方不得留任何押金。厨师长负责厨房的所有管理工作并协助乙方经营。乙方应协助甲方复制前厅管理模式，乙方前厅工作人员应服从甲方运营团队人员培训，积极参加甲方组织的一切拓展培训活动以及新店开业前的实战学习”。同时约定“为达到珑翔乌拉火锅的出品标准化甲方在合作店中指派一名厨师长，并收费配送《珑翔乌拉火锅配货单》上所有品项。其主要为火锅底汤，海鲜底料，自主蘸料，乌拉手卷羊排……费用由乙方承担。甲方不负责短途运势费用，由乙方到库房进货。长春市区以外合作店由甲方负责配送至配货站，乙方应及时取货……”。2015年7月份，口前店与桦甸店开业。后被告刘松与原告协商又开设了三家分店，虽未签书面协议，但仍按口前店与桦甸店的合作方式经营。新增设的三家分店为：辽源店于2015年11月份开业，梅河口店于2015年11月份开业，榆树店于2015年12月份开业。2016年4月1日至4月30日，口前店总营业额为159959元，按营业总额的5％需向原告麟豪餐饮公司支付营业分红为7998元，同时需向原告支付厨师长工资6000元；桦甸店总营业额为129046元，按营业总额的5％需向原告麟豪餐饮公司支付营业分红为6452元，同时需向原告支付厨师长工资6000元；梅河口店总营业额为170943元，按营业总额的5％需向原告麟豪餐饮公司支付营业分红为8547元，同时需向原告支付厨师长工资6000元；榆树店总营业额为117436元，按营业总额的5％需向原告麟豪餐饮公司支付营业分红为5872元，同时需向原告支付厨师长工资6000元。以上营业分红与厨师长工资，被告未支付给原告。2016年4月份，口前店从原告处两次进货，货款（扣掉退货款）分别为9033元、8020元；桦甸店从原告处二次进货，货款（扣掉退货款）分别为12376元、350元；梅河口店从原告处三次进货，货款（扣掉退货款）分别为17051元、24502元、23076元；榆树店从原告处进货一次，货款为21016.50元。以上货款，被告未支付给原告。2016年5月，被告刘松未向原告交纳相应费用，原告不再向刘松经营的五家火锅店供应货物。2016年5月13日，口前店因销售无标签的预包装羊排和肉卷，被永吉县市场监督管理局给予行政处罚。2016年6月1日，口前店因“珑翔”商标未经注册而使用，被吉林市工商行政管理局船营分局给予行政处罚。2017年6月21日，吉林市昌邑区法院作出（2016）吉0202民初1275号民事判决，以麟豪餐饮公司提供的肉品被处罚，存在违约，致使合同目的不能实现，解除了原、被告双方签订的两份合作协议书。吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2521号民事判决予以维持。一审法院认为，麟豪餐饮公司与刘松之间的“珑翔乌拉火锅”合作协议已被解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”。现根据已查明的事实，对本案的争议焦点评判如下：1、关于营业分红款。原告主张被告应给付原告2016年4月份口前店营业分红款7998元、桦甸店营业分红款6452元、梅河口店营业分红款8547元、榆树店营业分红款5872元，另主张口前店2015年9月份尚欠营业分红款15430.95元，以上共计44300元。原审法院对被告尚欠原告2016年4月份口前店营业分红款7998元、桦甸店营业分红款6452元、梅河口店营业分红款8547元、榆树店营业分红款5872元，合计共欠28869元营业分红款的事实予以确认，对该部分的诉讼请求予以支持。但对原告主张的口前店2015年9月份尚欠营业分红款15430.95元的请求，因原告所提交的证据仅为一张表格截图，无出具单位公章，亦无其他证据予以佐证，且被告不予认可，故原审法院不予采信。2、关于厨师长工资款。原告主张被告应给付原告2016年4月份口前店、桦甸店、梅河口店、榆树店厨师长工资各6000元，另主张口前店、桦甸店、梅河口店2016年5月份12天厨师长工资各2323元、榆树店2016年5月份11天厨师长工资2129元，以上共计33098元。原审法院对被告尚欠原告2016年4月份口前店、桦甸店、梅河口店、榆树店厨师长工资款各6000元，合计共欠24000元厨师长款的事实予以确认，对该部分的诉讼请求予以支持。但对原告主张的口前店、桦甸店、梅河口店、榆树店2016年5月份厨师长工资款的请求，因原告所提交的证据为原告自己出具的工资款欠款明细，亦无其他证据予以佐证，且被告不予认可，故原审法院不予采信。3、关于货款。原告主张被告应给付原告2016年4月份口前店货款17053元、桦甸店货款12726元、梅河口店货款64629元、榆树店营业分红款21016.50元，以上共计115242.50元。原审法院对被告所欠上述货款的事实予以确认，对原告的诉讼请求予以支持。4、关于逾期付款利息计算。原告主张被告所欠营业分红款、厨师长工资款及货款的逾期付款利息均自2016年5月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。原审法院认为，原、被告双方签订的“珑翔乌拉火锅”合作协议书中并未约定每月营业分红、厨师长工资及货款的具体给付日期，而从原、被告工作人员微信聊天记录内容上来看，原告方于2016年4月29日向被告方主张货款、于2016年5月3日向被告方主张营业分红款、于2016年5月4日向被告方主张厨师长工资，故现原告主张自2016年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率统一计算逾期付款利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条的规定，判决如下：一、刘松于判决生效之日起十日内给付长春市麟豪餐饮管理有限公司营业分红款共计人民币28869元，自2016年5月10日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息至实际给付之日止；二、刘松于判决生效之日起十日内给付长春市麟豪餐饮管理有限公司厨师长工资款共计人民币24000元，自2016年5月10日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息至实际给付之日止；三、刘松于判决生效之日起十日内给付长春市麟豪餐饮管理有限公司货款共计人民币115242.50元，自2016年5月10日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息至实际给付之日止；四、驳回长春市麟豪餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4639元，由刘松负担4049元，由长春市麟豪餐饮管理有限公司负担590元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：一，关于刘松与麟豪餐饮公司签订的是《合作协议书》,而并非麟豪餐饮公司主张的特许经营合同的问题。特许经营合同中的特许人与被特许人为合同关系，特许人向被特许人提供包括商标、企业标志、专利、经营模式、服务标志、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权，且在统一经营体系下从事经营活动，被特许人向特许人支付报酬。刘松（乙方）与麟豪餐饮公司（甲方）签订的合作协议书约定：“珑翔乌拉火锅是甲方经营的火锅店品牌……甲方以珑翔专用配方进行投资……乙方应协助甲方复制前厅管理模式，乙方前厅工作人员应服从甲方运营团队人员培训，积极参加甲方组织的一切拓展培训活动以及新店开业前的实战学习”；“为达到珑翔乌拉火锅的出品标准化甲方在合作店中指派一名厨师长，并收费配送《珑翔乌拉火锅配货单》上所有品项。其主要为火锅底汤，海鲜底料，自主蘸料，乌拉手卷羊排……”。因此双方签订的合同符合特许经营合同的特征。本院对刘松的主张不予支持。二、关于一审法院将不能明确签字人身份且被上诉人陈述自相矛盾的“出货单”作为认定案件关键事实(货款)的依据,是错误的问题。根据双方《合作协议书》约定：“长春市区以外合作店由甲方负责配送至配货站，乙方应及时取货……”；“厨师长负责厨房的所有管理工作（人事管理、运营管理、日常工作管理、卫生管理、工作人员调配招聘等）并协助乙方经营”，因此麟豪餐饮公司主张的出货单是由刘松雇佣的司机取货，各分店的厨师长对货物进行签收符合双方约定。刘松现主张一审法院未对签字人的身份加以证明，签字人也未出庭作证，但在一审庭审中，其明确表示“签字的具体厨师长身份参照刘松提供的昌邑区庭审笔录情况酌情确认”，而在其提供的昌邑区庭审笔录中，四家店的厨师长均已作为证人出庭，刘松也对各厨师长身份的真实性没有异议，由此可以确认出货单上签字的厨师长身份。因此，对刘松此主张本院不予支持。三、关于一审法院将来源不明、证据形式不符合法律规定、双方均未采用实名且使用者身份真实性未经考证、被上诉人一方的微信使用者本人未到庭说明情况的“微信聊天截屏”作为认定案件关键事实的唯一依据,是错误的问题。麟豪餐饮公司提供的微信聊天记录的微信号码使用者本人虽然未出庭作证，但在刘松一审提供的昌邑区庭审笔录中已载明，刘松申请作证的证人已对微信聊天记录中代表刘松与麟豪餐饮公司沟通的“姗姗”的身份予以确认，“姗姗”系刘松公司的工作人员，受刘松委托处理5个店的业务，因此可以确认聊天记录中微信号码“姗姗”持有人的身份。由于一审认定的营业额、厨师长工资等具体金额的账册账目等书面材料需要实际经营者刘松提供，在实际经营者无法提供的情况下，依据麟豪餐饮公司提供的微信聊天记录中刘松的工作人员所报的相关数额并无不当，现刘松对具体数额的真实性提出异议，但并没有提交任何证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。的规定，本院对刘松的主张不予支持。综上所述，刘松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（案件受理费）3662.23元，由刘松负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吕佳航审判员  李 伟审判员  王 亮二〇二〇年六月二十九日书记员  朱 红