河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4146号上诉人（原审原告）：郭孟立，男，1964年7月15日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王利乐，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：党景阳，男，1971年10月22日生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：付小曾，河南达兴律师事务所律师。原审第三人：于正委，男，1965年10月21日生，汉族，住河南省伊川县。上诉人郭孟立因与被上诉人党景阳、原审第三人于正委建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员李丹杰独任审理本案。上诉人郭孟立及其委托诉讼代理人王利乐，被上诉人党景阳及其委托诉讼代理人付小曾，原审第三人于正委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭孟立上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判支持郭孟立的诉讼请求;2.一、二审诉讼费、鉴定费等费用由党景阳承担。事实与理由：一、一审法院以证据不足驳回郭孟立的诉讼请求错误。(一)郭孟立提供的证据足以形成证明郭孟立主张的证据链。首先,《伊川县鸿鹄水泥制品有限公司住宅楼低应变法桩身完整性检测结果》明确显示没有一根桩长度达到合同约定的10米,并对不同长度的桩数进行汇总,足以证明党景阳的违约事实。党景阳诉称在施工中不存在钻转深度未达到双方约定深度的违约行为及不存在空桩,但在长达四年时间里党景阳并没有提供相应证据证明其主张，应承担不利后果。其次，在一审庭审中,党景阳和一审法院对该报告都持有异议,郭孟立当庭向人民法院提出鉴定人出庭或具有专门知识的人出庭对检测报告进行解释和说明,并在庭后提出书面申请,但一审法院不予采纳。再次,一审法院认为报告没有需要破除和重建的明确结论,该理由不能成立。因为,在任何涉及工程施工中,小到民房,大到大型建筑工程,如果出现一丝问题,均会造成安全隐患,修复或重建在所难免。二、本案程序存在违法情形,应发回重审。(一)本案定性为建设施工合同纠纷还是加工承揽合同纠纷存在不清,相应适用开庭程序也存在不适当情形。本案案情复杂,涉及法律以外建筑专业鉴定问题过多,因此,本案应依法适用普通程序进行审理。(二)一审法院在本案中存在释明权缺失问题。本案涉及专业鉴定事项过多,依赖专业鉴定强。同时,本案双方就涉案问题分歧较大,郭孟立就其主张已经完成了举证责任,党景阳坚持在本案合同中不存在违约情形,并称达到了双方约定的钻转深度,对其主张应提供相应证据或进行鉴定予以证明,如不提供证明或不申请,一审法院应进行释明或让其承担不利后果。但对本案涉及过多的鉴定问题,一审法院释明权完全缺失,二审法院应依法发回重审。党景阳辩称：针对一审法院审理本案的程序，第一，一审法院适用简易程序审理本案，并未有不当之处，一审法院完全是根据案件的情况来采用相应的程序。第二，一审法院不存在释明权缺失问题。另外，一审法院在认定本案所涉工程的土地使用权认定事实错误，认定钻转深度错误。郭孟立向一审法院起诉请求：1.依法判决党景阳赔偿郭孟立重新施工打桩所需费用636261.14元，检测费10500元，评估费69500元，停工损失1916047.39元，共计2632308.53元；2.判令于正委对上述费用承担连带赔偿责任；3.判决党景阳返还郭孟立已付工程款45000元及自2015年10月11日至实际付清之日期间的利息（按照中国人民银行发布的年利率6%计算）。一审法院认定如下事实：2015年8月份前后，郭孟立欲在伊川县城关镇董村集体土地上建设“伊川县鸿鹄水泥制品有限公司住宅楼”，并委托其朋友于正委代理其处理相关事务。后于正委与党景阳协商该工地的桩基工程事宜。2015年10月1日，于正委(甲方)与党景阳（乙方）订立《施工合同》一份，载明：“一、工程概况。2、工程地点：伊川；3、工程内容：打桩。二、工程范围：1、甲方负责提供水、电、路、商砼（三通一平）。2、乙方负责施工钻机、工人、地泵。三、合同价款及付款方式：1、总工程款95000元；2、付款方式：钻机机械进场后付进场费20000元，工程进度一半付70%元，余额工程结束付清。（注：乙方不提供税票）。四、双方义务：1、甲方提供工程图纸，地质报告，负责确定桩位，负责商砼中是自颗粒小于12毫米，便于施工。2、乙方负责钻转达到拾米深，灌注商砼，保质保量完成施工工程。五、合同日期：十月1号开始；计划开工日期：十月1号；计划竣工日期：十月20号”。党景阳施工后，于2015年10月11日从郭孟立处领取了工程款45000元，并出具证明一份，载明：“证明，取现金肆万伍千元整（45000.00），（打桩），2015年10.11号，党景阳。”党景阳共施工打桩299根。后郭孟立认为党景阳所打桩基存在严重质量问题，双方发生纠纷。另查明，一审法院曾在双方此次诉讼之前的诉讼中，根据郭孟立的申请，委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对涉案施工桩基进行检测，共检测276根CFG桩，该公司检测后出具了《伊川县鸿鹄水泥制品有限公司住宅楼低应变法桩身完整性检测结果》，该检测结果说明：“1）桩底信号反射明显区域在9m以上的CFG桩有71根；2）桩底信号反射明显区域在8m至9m之间的CFG桩有120根；3）桩底信号反射明显区域在7m至8m之间的CFG桩有65根；4）桩底信号反射明显区域在6m至7m之间的CFG桩有8根；5）桩底信号反射不明显的CFG桩有12根。”2019年10月份，一审法院根据郭孟立的申请，委托中兴豫建设管理有限公司对郭孟立重新施工打桩及停工损失进行司法评估，中兴豫建设管理有限公司出具中兴豫造价鉴（2019）第320号司法鉴定意见书，评定郭孟立重新打桩所需费用为636261.14元，停工损失为1916047.39元。还查明：涉案“伊川县鸿鹄水泥制品有限公司住宅楼”工程没有建设用地规划许可证，也没有建设工程规划许可证。工程所在土地使用者为董村楼板厂，董村楼板厂原为郭孟立个人企业，已注销。党景阳没有建筑资质。一审法院认为，当事人应当对自己的诉讼主张提供证据。郭孟立主张党景阳为其施工的桩基工程存在质量问题，需要破除、重新打桩并赔偿损失，首先应提供证据来证明党景阳所施工的桩基确实存在质量问题，需要破除并重建。其提供的《伊川县鸿鹄水泥制品有限公司住宅楼低应变法桩身完整性检测结果》，只是列出了一组信号反射数据，对涉案桩基工程是否存在质量问题，是否需要破除和重建没有明确的结论，该“检测结果”不足以证明其上述主张。故其主张证据不足，不予支持，可在补足证据后另诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回郭孟立的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。另查明，案涉土地所有人为伊川县××镇董村，土地用途为企业用地。郭孟立自认案涉工程规划为伊川县鸿鹄水泥制品有限公司11层职工住宅楼。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定，在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。第三十八条规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。关于案涉工程伊川县鸿鹄水泥制品有限公司住宅楼，郭孟立未通过划拨或出让方式取得案涉土地的国有土地使用权，亦未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，依法应当停止建设，不得再做添附，故无论党景阳所施工的桩基工程是否存在质量问题，郭孟立主张重新施工打桩费用目前暂不具备条件，依法不能获得支持。可待案涉工程依法取得相关审批手续后，依照法律规定，另行主张相关权益。故对郭孟立要求党景阳重新施工打桩所需费用的主张，于法无据，一审驳回其该诉讼请求并无不当。关于郭孟立要求党景阳返还已付工程款的主张，造成案涉工程为违法建筑的主要责任在郭孟立，党景阳在施工中已经支付了相应的人工费、材料费、机械费，郭孟立未能举证证明其已付工程款超出了党景阳的人工、材料和机械费用支出，其主张返还已付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，郭孟立的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28218元，由郭孟立负担。本判决为终审判决。审判员  李丹杰二〇二〇年六月二十六日书记员  王静楠