新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院刑 事 判 决 书（2020）新2123刑初19号 被告人朱翠萍，女，1966年5月4日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，个体经营户，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，现住新疆乌鲁木齐市。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月11日被托克逊县公安局刑事拘留；经托克逊县人民检察院批准，于2018年12月15日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。辩护人徐涛，系新疆德洋律师事务所律师。被告人邱勇，男，1974年4月8日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，个体经营户，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住址同上。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月14日被托克逊县公安局刑事拘留，于2019年3月25日被托克逊县公安局取保候审；因涉嫌非法经营罪，经托克逊县人民检察院决定，于2019年6月4日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。辩护人岳立忠，系新疆谦之和律师事务所律师。被告人谭振昆，男，1965年12月22日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化程度，驾校教练，户籍所在地新疆乌鲁木齐市，住址同上。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月8日被托克逊县公安局刑事拘留；经托克逊县人民检察院批准，于2018年12月15日被托克逊县公安局执行逮捕；经托克逊县公安局决定，于2019年1月28日被托克逊县公安局取保候审；经托克逊县人民检察院决定，于2019年6月4日被托克逊县公安局执行逮捕。现羁押于托克逊县看守所。辩护人张健，系新疆仕诚律师事务所律师。托克逊县人民检察院以托检公诉刑诉[2019]152号起诉书指控被告人朱翠萍、谭振昆、邱勇犯非法经营罪，于2020年2月4日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年8月27日，本院作出（2019）新2123刑初164号刑事判决，被告人朱翠萍、谭振昆、邱勇不服，在法定时限内提出上诉。2019年11月22日，吐鲁番市中级人民法院做出（2019）新21刑终209号刑事裁定书，发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，托克逊县人民检察院指派检察员冯素珍、马岩莉出庭支持公诉，被告人朱翠萍及其辩护人徐涛、被告人谭振昆及其辩护人张健、被告人邱勇及其辩护人岳立忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。托克逊县人民检察院指控：1、被告人朱翠萍于2017年至今，在明知未经药品监督管理部门许可，没有药品经营许可证的情况下，国家禁止个人非法买卖药品，被告人朱翠萍以营利为目的，长期从多名卖家那里购买治疗心脑血管疾病类药品822360.5元卖出，并将乌鲁木齐市新市区万泰阳光城一间地下车库作为库房，办案民警依法扣押涉案药品552550.5元。2、被告人谭振昆于2016年至今，在明知未经药品监督管理部门许可，没有药品经营许可证的情况下，国家禁止个人非法买卖药品，被告人谭振昆以营利为目的，长期从邱勇、朱翠萍等处非法购买治疗心脑血管疾病的药品约108万余元，并将购买来的药品卖给尹琼峰、李晓娟及全疆各地州药店。3、被告人邱勇于2018年至今，在明知未经药品监督管理部门许可，没有药品经营许可证的情况下，国家禁止个人非法买卖药品，被告人邱勇以营利为目的，长期从一名50多岁李姓男子处非法购买药品卖给谭振昆，收到谭振昆转账92万余元。被告人朱翠萍及辩护人辩称：认罪、但对数额有异议，以前买的是保健品，只销售给谭振昆1000多元，仓库内除了药还有保健品，和邱勇也不认识；扣押的物品不能作为量刑的证据，应当以被告人实际完成的金额定罪量刑；被告人持有药品法律并未规定为犯罪；公诉机关指控出售的药品，证据是欠缺的，辨认笔录和微信转账不能作为认定依据，证人称系买的药，被告人称系卖的保健品，存在保健食品的交易；被告人朱翠萍愿意认罪，请求法庭予以从轻、减轻处罚。被告人谭振昆及辩护人辩称：被告人属购买性质，被告人自己有病，购买的药大部分都是自己吃，应从涉案金额中扣除；被告人谭振昆认罪态度好，有自首情节，请求法庭予以从轻、减轻处罚。被告人邱勇及辩护人辩称：本案缺乏犯罪对象，以市场主体的身份和盈利为目的的才能视为经营性，邱勇系帮买行为和不盈利行为；被告人邱勇与谭振昆存在70余万元的借款行为，本案证据未能形成一致意见，只有被告人本人供述，且犯罪数额无法准确认定，不能认定被告人犯非法经营罪；被告人邱勇归案后认罪态度好，有自首情节，请求法庭予以从轻、减轻处罚。经审理查明：1、被告人朱翠萍于2017年至今，在明知未经药品监督管理部门许可，没有药品经营许可证的情况下，国家禁止个人非法买卖药品，被告人朱翠萍以营利为目的，长期从多名卖家那里购买治疗心脑血管疾病类药品和保健品共计822360.5元卖出，并将乌鲁木齐市新市区万泰阳光城一间地下车库作为库房，侦查机关依法扣押涉案药品，价值552550.5元。2、被告人谭振昆于2016年至今，在明知未经药品监督管理部门许可，没有药品经营许可证的情况下，国家禁止个人非法买卖药品，被告人谭振昆以营利为目的，长期从邱勇、朱翠萍等处非法购买治疗心脑血管疾病的药品约108万余元，并将购买来的药品卖给尹琼峰、李晓娟及全疆各地州药店。3、被告人邱勇于2018年至今，在明知未经药品监督管理部门许可，没有药品经营许可证的情况下，国家禁止个人非法买卖药品，被告人邱勇以营利为目的，长期从一名50多岁李姓男子处非法购买药品卖给谭振昆，收到谭振昆转账92万余元。上述事实，被告人朱翠萍、谭振昆、邱勇在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪，且有户籍证明、抓获经过、托克逊县公安局刑侦大队的情况说明、微信聊天记录和截图、微信转账记录、托克逊县达康零售单、托克逊县市场监督管理局情况说明、德邦物流提货单、送货单、托克逊县公安局的扣押清单、辨认笔录、证人朱某、闫某1、谈某、闫某2、王某1、闫某3、许某、王某2、王某3、李某1、李某2、吴某、麻某、薄某、马某等人的证言、被告人朱翠萍、谭振昆、邱勇的供述笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人朱翠萍、谭振昆、邱勇以盈利为目的，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专买物品，数额巨大，三被告人的行为均构成非法经营罪。托克逊县人民检察院指控被告人犯罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人朱翠萍及辩护人认为其销售的822360.5元的物品系保健品，并非药品，公诉机关提供了微信转账记录及转账截图、证人朱某等人的证言、被告人谭振昆的供述，各证人对购买的药品名称也在陈述中做详细表述，仅有小部分为保健品；被告人朱翠萍也未向法庭提交其获得经营保健品的许可证的证据，其上述销售行为均为非法经营行为，销售金额以微信转账记录计算为822360.5元。关于在库房扣押的药品，被告人朱翠萍长期非法经营药品，其在库房的药品种类达70余种，经作价552550.5元，且有部分被告人也认可出售给谭振昆，应当认定为非法经营未遂。被告人及辩护人认为被告人朱翠萍持有药品，不构成犯罪的意见，与事实不符，本院不予支持。关于被告人邱勇的犯罪金额，被告人邱勇对与谭振昆转账金额920000元予以认可，辩称其中买卖药品的金额为150000元，被告人谭振昆、邱勇当庭认可双方借款为150000元，被告人邱勇的非法经营金额应认定为770000元。在审理过程中，被告人谭振昆认为自己所购的药品用于自己食用，应当在犯罪金额中予以扣减的辩护意见，被告人谭振昆的辩护人向法庭出示了21个人每个月用药情况。有被告人谭振昆本人和谭振坤父母、亲戚、同学的，无证据证明和谭振坤有亲属关系，部分人员无医院用药诊断证明，其中有属于其他地州和内地人员的用药情况说明，与被告人谭振昆辩称购买药品是为家人亲戚同学用药不符，无法认定。被告人谭振昆医院医生诊断证明的波立维，每日一次，75㎎/粒，立普妥片，20㎎/粒，每日一次。波立维每个月用量4盒，每盒90元，一个月是360元。立普妥片每个月用量4盒，每盒55元，一个月是220元。按照医嘱用药可以认定每个月640元，而不是辩称的每月4860元。本院认为谭振昆本人用药数额可以扣除。按照两年时间计算从总额中扣除15360元。其他人的用药证据未向法庭提交亲属关系证明，又无其他证据从谭振坤处买药证据，故无法认定。被告人谭振昆的非法经营金额应认定为914640元（1080000元-借款150000元-个人用药15360元=914640元）。公诉机关当庭增加被告谭振昆犯罪数额227400.5元，被告人没有异议，被告人谭振昆归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，对被告人依法从轻处罚。被告人谭振昆系初犯，且在案件审理过程中主动向法院预交罚金130000元，违法所得45000元，具有悔罪表现，对被告人可酌情从轻处罚。被告人朱翠萍虽称自愿认罪，但对本案犯罪事实基本否认，其从轻处罚的辩护意见，本院不予支持。被告人邱勇虽主动到案，但其并未如实供述自己的主要犯罪事实，辩护人认为其具有自首情节的辩护意见，本院不予支持。在庭审过程中，邱勇的辩护人提出2019年5月28日、2019年6月4日、2019年6月8日，侦查机关针对被告人谭振昆询问时三份笔录存在诱供，与2019年11月5日、2019年5月26日笔录内容不一致，明确双方药品交易金额为微信交易额，摒弃了含有保健品、保健药品的内容，使得被告邱勇非法经营数额明确，并向本院申请非法证据排除，本院对该申请进行了审查并组织了听证，经办案民警出庭、被告人谭振昆出庭接受讯问，经质证，听取了各方的辩论意见，被告人谭振昆及其辩护人对上述证据均无异议。本院认为，公诉机关出示的上述证据取证程序合法，本院依法予以确认。被告人邱勇辩护人反应侦查机关办案过程中存在非法诱供不属实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条规定，“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”三名被告人在2019年1月28日振昆取保候审前的供述，均为降血压、降血糖、心脑血管等药品，且供述是在看守所内所作,多次的讯问人员不同,综合讯问地点、讯问人员、供述中并无保健品，保健药品，故三被告及辩护人认为存在保健品、保健食品意见不成立,本院不予采纳。被告人邱勇系初犯，且在案件审理过程中主动向法院退缴违法所得38500元，罚金110000元，具有悔罪表现，对被告人可酌情从轻处罚，辩护人从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。关于违法所得，以被告人供述的获利比例、以有利于被告人的原则，以5%计算，即被告人朱翠萍违法所得为41118元、被告人谭振昆违法所得为54000元、被告人邱勇违法所得为38500元。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。经本院2020年第五次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、五十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第第五十二条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十条、第八十三条、第一百条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人朱翠萍犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月11日起至2024年11月10日止）。二、被告人邱勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币110000元。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年11月22日止）。三、被告人谭振昆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币130000元。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年3月14日止）。四、被告人朱翠萍违法所得人民币41118元、被告人谭振昆违法所得人民币45000元、被告人邱勇违法所得人民币38500元，均予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向吐鲁番市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审  判  长   朱保胜审  判  员   丁露露人民 陪 审员   杨 红二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 五 日书  记  员   雷 新