江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0723民初1687号原告：陆兆来，男，1971年12月23日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：王余龙，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。被告：连云港苏润建设工程有限公司，统一社会信用代码91320723139374824E，住所地，灌云县杨集镇人民政府院内。法定代表人：孙召健，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱铁军，江苏云楷律师事务所律师。原告陆兆来诉被告连云港苏某建设工程有限公司（以下简称苏某公司）、孙召健建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用简易程序进行公开审理。庭审中，原告申请撤回对被告孙召健的起诉，本院依法当庭口头裁定予以准许（不另行制作民事裁定书）。本案于2020年6月2日、2020年6月22日二次公开开庭进行了审理，原告陆兆来及委托诉讼代理人王余龙，被告苏某公司法定代表人孙召健及委托诉讼代理人朱铁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陆兆来向本院提出诉讼请求：1.判令被告苏某公司立即给付欠款人民币100345.40元及利息暂定654.6元（以100345.40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从实际欠款之日起计算至还款之日的实际利息数额为准）；2.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告陆兆来变更诉求标的为106245.74元（另有增加道路交叉路口工程量5900.45元）。事实与理由：被告苏某公司承包灌云县小伊乡花厅村土地整治项目工程后，于2017年4月20日将工程中的总长2486米、宽3.5米，厚度为0.18米的水泥路面工程分包给原告施工。同年5月底，原告按照约定完成施工义务，并经省市县有关部门如期验收合格，经原、被告双方结算确认总工程款为693345.40元。被告通过银行转账方式给付原告工程款583000元及给付现金10000元，尚欠100345.40元整，经原告多次催要后被告一直未付。2020年1月24日，双方经灌云县公安局伊山派出所调处签订合同和结算清单后仍未给付。现向法院提起诉讼，请求判如所请。被告苏某公司辩称，原告诉称工程经省市县验收合格不是事实，根据现有证据材料，该工程的施工人原告、监理公司、发包方灌云县小伊乡人民政府均认为原告所施工的工程为不合格工程。按司法解释相关规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，在修复后经验收合格承包人才可以要求给付工程款，故原告在本案中因工程不合格无权主张给付工程款。关于增加道路交叉口的工程量，双方约定是以图纸和实际施工道路长度为准，以每米260元计算，原告所称增加工程量已包含在每米260元当中。我方对案涉工程693000余万元已全部给付完毕，其中，我方在2017年7月27日给付原告存兑汇票10万元，同日因存兑汇票需要贴息向原告又预支了1万元现金，所以我方并不欠付原告工程款。经审理查明，2017年1月3日，灌云县小伊乡人民政府确定被告苏某公司为灌云县小伊乡花厅村土地整治项目的中标人，并发出中标通知书。灌云县小伊乡人民政府遂与被告苏某公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将灌云县小伊乡花厅村土地整治项目工程发包给被告苏某公司承包施工。被告苏某公司承包项目工程后，又将其中分组工程水泥路（长2486米、宽3.5米、厚0.18米）以每米260元价格口头分包给原告陆兆来施工。原告陆兆来承包工程后即组织人员施工水泥路，至2017年5月底时工程结束，与被告苏某公司没有办理工程完工交接手续。自2017年7月4日起至2019年2月2日止期间，被告苏某公司通过江苏灌云农村商业银行分别计8次转账给付原告陆兆来工程款，合计583000元。陆兆来另于2017年7月27日在被告苏某公司处领取现金10000元，同日还出具一份“领取工程款（小伊路款）100000元”的领款单。2020年1月24日，原、被告因“工程款欠付”之争报警后双方补写了“合同（小伊土地整理工程项目）”，并就工程款确认出具一份“水泥路结算清单”。另查明，原告陆兆来不具备案涉工程施工相应资质。2018年8月8日，案涉项目工程的监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司向被告苏某公司发出监理通知书，认为案涉工程中水泥路的路面宽度不足3.5米，厚度不足，没有达到图纸设计要求，限立即整改到位。2020年3月15日，监理单位再次向被告苏某公司发出监理通知书，认为苏某公司在整改通知下发后，仍然没有整改到位，限期于2020年4月15日前整改完成，满足图纸设计要求。案涉工程至今未进行竣工验收。现原告陆兆来与被告苏某公司因“工程款欠付”及是否“领取工程款（小伊路款）100000元”之争而进行本案诉讼。诉讼中，双方当事人均认可水泥路施工存在路面宽度等没有达到图纸设计要求，本院就此况向案涉项目工程的建设单位灌云县小伊乡人民政府进行了解，灌云县小伊乡人民政府即于2020年6月19日向本院提交工程监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司于2020年6月15日做出的“关于花厅村砼道路现场施工队负责人陆兆来和花厅村村民举报反映花厅村砼道路不合格工程”工程质量检查报告，该报告载明“2020年6月15日我公司受业主委托，组织建设单位、监理单位、施工单位、相关单位人员和花厅村部分村民代表，检查砼道路是否按设计图纸规范和质量规范要求施工。图纸设计新建砼路宽为3.5米，现场检查发现多处砼道路宽度未达到图纸设计宽度，其中新建混凝土道路2#路有长约400米道路宽度仅有3.1米；施工图设计砼道路路面刻槽采用压槽法或者刻纹法，槽深3mm、槽宽4mm、槽距15mm。经现场检查均未达到设计图纸和规范要求；根据图纸设计要求，毎300米设置一处会车平台，经现场检查未做；……。检查结果：经检查工程质量存在问题，对工程质量安全隐患较大。检查人员认真研究、论证，认为该段工程质量不合格,施工方是质量自控主体，无契约精神，将暂停支付工程款，如不能如期将上述问题整改到位、交竣工验收，建设方坚决按照合同条款约定和相关法律法规，追究相关责任，维护自身权益。”。对此，原告陆兆来认为该份报告不具有证据三性，不能作为认定原告工程质量不合格的依据；被告苏某公司则认为该报告真实有效，能够证实案涉工程是不合格工程；本院认为，本案原、被告均在庭审中认可水泥路存在部分路段的路面宽度等不符合图纸设计要求，究其原因双方各执一词。而该份报告也就此况予以确认并做出“认为该段工程质量不合格”的检查结果，并要求“如期将上述问题整改到位、交竣工验收”。该份报告检查结果真实可信，虽非案涉工程的竣工验收结论，但能确定工程存在质量不合格，也客观证明了案涉工程未予竣工验收。以上事实，除当事人陈述一致外，另有原告举证的工程量决算清单汇总表（打印件）、合同（原件）、水泥路结算清单（原件）、施工图纸（2016年12月灌云县小伊乡花厅村土地整治项目施工图、连云港水利规划设计院有限公司图纸册倒数第二页复印件）、江苏灌云农村商业银行流水明细；有被告举证的中标通知书、《建设工程施工合同》、领款单；有本院取证的工程质量检查报告等证据证实，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。被告苏某公司中标承包灌云县小伊乡人民政府发包的灌云县小伊乡花厅村土地整治项目工程，将其中水泥路工程分包给原告陆兆来施工，该分包施工系项目中分组工程，属于建设工程。根据相关法律的规定,建设工程合同应当采用书面形式,并承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，且禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中,原、被告之间仅有口头的约定,没有签订书面的建设工程分包合同,且该工程的承包人(原告)系个人,并没有相应的资质,故原、被告二人之间的建设工程合同应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案被告苏某公司虽在原告催款后与其有工程款结算约定，也支付了一定的工程款,但因原告未按照约定的图纸设计要求进行水泥路施工,也未能举证证明存在施工实际变更的情形，所完工程亦未进行竣工验收。故原告提起的本案诉求，不符合法律规定，本院依法不予支持。如被告苏某公司确实存在欠付工程款之事实，原告可待案涉工程竣工验收合格后另行主张。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定,判决如下:驳回原告陆兆来的诉讼请求。本案案件受理费1165元（减半收取），由原告陆兆来负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。审判员  汤锦军二〇二〇年六月二十九日书记员  周岚岚法律条文及上诉须知附录一、附法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条【合同形式】建设工程合同应当采用书面形式《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二：上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。