四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终938号 上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路********。 法定代表人：杨春平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：苟松平，男，生于1969年9月11日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：柯长青，四川源正律师事务所律师。 上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒建司）因与被上诉人苟松平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1300号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎恒建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苟松平的诉讼请求。事实和理由：1.一审审判程序违法。一审法院仅向鼎恒建司送达了起诉书副本、举证通知书等法律文书，但鼎恒建司至今未收到开庭传票，根本不清楚该案何时开庭，在未参加庭审的情况下却收到了一审的判决书。2.一审判决关于“双方口头约定了苟松平向鼎恒建司交纳1.2%的管理费、扣缴2.5%的企业所得税和成本发票税”的认定无确凿证据证实，属认定事实错误。一审判决作出该认定，仅有苟松平的陈述，而无其他证据佐证。3.一审判决适用法律错误。根据权利义务一致的原则，苟松平以鼎恒建司的名义享有取得案涉建筑项目工程款的权利，同时也应承担以鼎恒建司名义缴纳案涉项目全部税费的义务。因苟松平在鼎恒建司向其支付案涉工程项目工程款时未提供足额的成本发票，未提供成本发票的工程款部分依法必须由鼎恒建司缴纳企业所得税，因此，鼎恒建司不应向苟松平支付其所主张的所谓工程款。 苟松平辩称，一审判决正确，请求予以维持。事实和理由：1.一审法院依法向鼎恒建司送达了开庭传票，审判程序合法。2.双方约定由苟松平向鼎恒建司按照工程价款的2.5%交纳款项后，苟松平不再向鼎恒建司提交成本费发票，实际履行中，鼎恒建司在每次向苟松平拨付款项时，也按照该约定标准扣收了款项。3.即使苟松平还应向鼎恒建司提交成本费发票，但与应拨付的工程款不是同一法律关系，鼎恒建司不应以此拒付工程款。 苟松平向一审法院起诉请求：判令鼎恒建司立即支付工程款80,000元、资金利息及诉讼费。 一审法院认定事实：苟松平挂靠鼎恒建司承揽了阆中市昊天横街支街道路及排水工程项目，2014年12月18日，鼎恒建司与阆中市住房和城乡建设局签订了“建设工程施工合同”，合同价款3,448,595元，签发开工令后90日历天完成。2015年1月26日，阆中市建设工程施工合同备案办公室收到“阆中市昊天横街支街道路及排水工程”建设工程施工合同后，审查认为报送资料齐全，以阆（2015）10号“四川省建设工程施工合同备案登记表”予以备案，经办人为苟松平。苟松平与鼎恒建司约定，按照工程总价款，苟松平向鼎恒建司交纳1.2%的管理费、扣缴2.5%的企业所得税和成本发票税。该工程结算方式为：发包方将工程款拨付给鼎恒建司，鼎恒建司逐笔按双方之间的约定结算相关税费后再划拨给苟松平。工程竣工验收后，经结算实际总价款为3,557,860元。按实际总价款，依约苟松平应向鼎恒建司交纳管理费42,694.32元，鼎恒建司代收苟松平企业所得税、成本发票税等88,946.50元，合计131,640.82元（苟松平实际交纳103,533元，下差28,108元，鼎恒建司未向苟松平出具发票）。鼎恒建司向苟松平拨付2,206,467元，代为垫支1,072,618元及民工工资保证金70,000元。工程中的相关税费，苟松平以鼎恒建司名义向税务机关交纳152,511.30元。鼎恒建司从发包方收取工程款，扣减合同约定的苟松平应当交纳的税费以及鼎恒建司代为垫支的款项而外的余额49,026元，未向苟松平拨付。 一审法院认为：苟松平以鼎恒建司名义承揽工程，虽然没有签订书面合同，但双方却以合同备案登记表以及实际款项结算等方式如实呈现了双方合作的具体情形，实为挂靠鼎恒建司从事建筑工程业务。苟松平作为实际施工人，挂靠企业并以企业名义从事建筑工程，双方所订立的相关协议应当认定为无效协议，苟松平依约完成了工程事项，并经竣工验收合格，应当比照协议内容亦即双方结算惯例，结算相关工程款项。双方往来明细清楚反映了鼎恒建司拖欠苟松平工程款的49,026元，鼎恒建司应当及时给付。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条“…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位…”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价工程款的，应予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：鼎恒建司在判决发生法律效力后10日内给付苟松平工程款49,026元，如逾期未给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。案件受理费900元，由苟松平负担350元，鼎恒建司负担550元。 本院二审查明：一审法院在受理苟松平的起诉后，采用邮寄的方式，同时向鼎恒建司邮寄送达了起诉书副本、应诉并举证通知书、传票、授权委托书、廉政监督卡、起诉风险提示。 案涉工程竣工后，苟松平与鼎恒建司在南充市的负责人张鹏进行了结算，并由张鹏拟写了结算单，结算单共计3页，分别对鼎恒建司6次向苟松平转款的情况，以及案涉工程发包人向鼎恒建司拨付工程款、鼎恒建司扣款明细等情况在结算单上进行了载明，其中扣款明细包括：鼎恒建司收取的管理费41,383元、鼎恒建司代苟松平支付的款项、手续费等，其中前5次向苟松平转款扣款明细中对当笔涉及的税款问题均表述为“当笔（某）元的企业所得税和成本票2.5=（某）元”，即前五次向苟松平的转款，对有关的税款均是按照发包人向鼎恒建司拨付工程款金额的2.5%扣减。对第六次转款，结算单上载明：“业主共拨1157860元扣款明细：暂扣63682成本票和企业所得税”。结算单上，对第六次的有关记载，用笔进行了删除。二审诉讼中，经电话核实张鹏，张鹏证实，有关的税款均是按发包人拨付工程款金额的2.5%向苟松平暂扣的，在苟松平提交有关成本费发票给公司后，公司就暂扣的税款予以退还，公司对第六次的拨款暂扣几万元的目的就是督促苟松平提交成本费发票。苟松平则提出，双方约定，鼎恒建司按照发包人拨款金额的2.5%扣取税款，苟松平不再向鼎恒建司提供成本费发票，前五次转款双方均是按此履行的，按照双方这样的约定结算，鼎恒建司还应向苟松平支付款项，不知道张鹏为何将结算单上第六次拨款情况予以了删除。 在案涉工程施工过程中，苟松平曾经向鼎恒建司提交了70万元左右的成本费发票。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案围绕鼎恒建司的上诉请求进行审理。 关于一审审判程序是否合法的问题。鼎恒建司上诉提出，仅收到一审法院送达的起诉书副本等法律文书，而未收到一审法院的开庭传票。经本院核实，一审法院在向鼎恒建司邮寄送达起诉书副本等法律文书时，一并送达了开庭传票，故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定予以了缺席判决，一审审判程序合法。 关于苟松平应否向鼎恒建司提供成本费发票问题。苟松平以鼎恒建司名义承揽工程，实为挂靠鼎恒建司从事建筑工程业务，案涉工程的发包人将工程款拨付给鼎恒建司，鼎恒建司在扣除有关费用后再将款支付给苟松平。现双方争议的是，鼎恒建司对苟松平按发包人拨付工程款金额的2.5%扣取的款项，到底是暂扣，仍需由苟松平提供成本发票后再进行结算由鼎恒建司予以退还，还是双方议定由苟松平向鼎恒建司交纳该款后，苟松平不再向鼎恒建司提供成本费发票。《中华人民共和国企业所得税法》规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税，企业所得税的税率为25%，同时规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金损失和其他支出，准予在计算应纳所得税额时扣除。本案当事人所争议的苟松平应否向鼎恒建司提供成本费发票，就是用以对鼎恒建司应纳所得税的成本开支进行抵扣的依据。本案中，结合苟松平向鼎恒建司已经提交了70万元左右的成本费发票，以及双方在结算单中对第六次付款时对该事项所作为暂扣的表述，应认定鼎恒建司的理由成立，苟松平仍应向鼎恒建司提供成本发票。同时，苟松平以鼎恒建司名义承揽工程，实为挂靠鼎恒建司从事建筑工程业务，双方并非建设工程施工合同关系，案涉工程的发包人虽将工程款拨付给了鼎恒建司，鼎恒建司已将绝大部分的款项拨付给了苟松平，但因苟松平未按约定足额向鼎恒建司提供成本费发票，全面结算的条件尚不具备，因而对其支付款项的请求不应支持。一审判决部分事实认定错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1300号民事判决； 二、驳回苟松平的诉讼请求。 一审案件受理费900元，二审案件受理费1,025元，均由苟松平负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 东 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年六月十六日 书记员 马 静