黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑10民初214号 原告：黑龙江省牡丹江林业工程公司，住所地：黑龙江省牡丹江市爱民区。 法定代表人：金铎，董事长。 委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。 被告：盖文玥，女，1987年5月16日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：王占云，黑龙江占云律师事务所律师。 第三人：牡丹江江湾房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。 法定代表人：时延宝，董事长。 原告黑龙江省牡丹江林业工程公司（以下简称牡丹江林业公司）诉被告盖文玥、第三人牡丹江江湾房地产开发有限公司（以下简称牡丹江江湾公司）执行异议之诉一案，本院于2019年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牡丹江林业公司的委托诉讼代理人宋传东，被告盖文玥的委托诉讼代理人王占云到庭参加诉讼，第三人牡丹江江湾公司经本庭依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告牡丹江林业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令撤销黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2019）黑10执异93号执行裁定书；2.依法判令继续查封牡丹江江湾公司开发的丹江盛世华庭小区产籍号400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******号共11户房屋；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、被告与第三人是民间借贷关系，对诉争11户房屋办理预告商品房登记是为了保证债务履行。盖文玥是牡丹江市东安区江达小额贷款有限公司（以下简称江达小贷公司）的法定代表人，牡丹江江湾公司于2015年4月与江达小贷公司签订了贷款协议，向其贷款26013800元，将本案诉争的11套房屋在内的多套房屋与盖文玥签订《商品房买卖合同》，并将房屋办理预告登记，被告与第三人之间没有形成真实的房屋买卖关系。二、诉争房屋所有权仍然归牡丹江江湾公司所有，没有将所有权转移给盖文玥，被告不会因预告登记而取得物权。三、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告是诉争房屋的施工单位，在案涉工程没有交付时，在法律规定期限内，对案涉工程享有优先受偿权，优于抵押权和其他债权。综上，原告对案涉工程享有优先权，该权利优先于被告盖文玥，请法院依法撤销（2019）黑10执异93号执行裁定，判令继续查封案涉11户房屋。 被告盖文玥辩称，一、被告与牡丹江江湾公司于2016年5月签订案涉11户房屋的买卖合同，系双方真实意思表示，且经生效法律文书的法律认定，合法、有效。依据最高人民法院新出台全国法院民商事审判工作会议纪要第44条，即便是以物抵债，该购房协议亦合法有效。二、原告承建的案涉工程在2017年12月前已经竣工完成，该工程在竣工后由原告负责施工的房屋已经对外公开出售，若干购房人已经入住装修使用，本案原告自己也持有使用若干房屋。2016年5月9日，原告已经就涉案工程款提起过诉讼，2016年6月17日调解结案，原告行使建设工程价款优先受偿权的期限就应当从2016年5月9日起开始计算六个月，原告在2019年9月16日起诉索要工程款并主张优先受偿的权利，已经过了六个月的除斥期间。原告起诉的案涉工程于2017年12月1日已竣工，已达到竣工验收条件，因牡丹江江湾公司资金问题，导致无法整体验收，交付使用。牡丹江江湾公司认可工程已具备验收条件，只是因客观原因未办理竣工验收手续。双方签订的合同工期约定：计划竣工日期为2015年12月30日。最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的批复四规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告直至2019年9月16日（即工程全部竣工后长达1年9个月之后）才向牡丹江中院提起工程尾款诉讼并主张优先权，已超过现行法律规定的优先权行使期限。且牡丹江江湾公司已针对该案一审判决有关优先权的错误认定，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。本案原告的工程款优先权尚未经由生效法律文书确定，不能对抗被告与牡丹江江湾公司之间已办理预告登记的真实房屋买卖事实。三、2016年5月，原告在（2016）黑10民初56号案件中确认2014年10月至2015年12月，牡丹江江湾公司已经支付的工程款62374096.49元，以房抵顶工程款19489848.OO元，共计给付81863944.49元，还欠工程款78389637.07元。2019年8月29日，本案原告书面确认，在2016年1月之后又陆续收到工程款现金33074.169元，牡丹江江湾公司最终实际欠付的工程款仅为5812773.73元而非40541898.8元。本案原告在2016年5月主张75%进度款的诉讼中，无论是民事起诉状中的自述，或者是该案诉讼时制作的调解笔录，均明确承认2016年1月前已经收取的工程款为81863944.49元（其中现金62374096.49元），在2019年9月提起的（2019）黑10民初193号诉讼案件中，同一时间段（指2014年10月—2015年12月），原告自认的现金收入只有39624096.49元，少计22750000元。根据（2016）黑10民初56号诉讼的调解笔录，本案原告自认在2015年12月8日时经双方对账，已完成工程总造价为213671442.08元，而在继续施工三年之后的2019年6月，总造价竟然仅为199140524.29元。原告与牡丹江江湾公司之间的恶意串通和虚高欠付工程款数额的行为明确，事实清楚，证据确凿，涉嫌虚假诉讼、伪证等刑事犯罪，损害答辩人的正当权益。四、本案原告主张优先权的工程尾款全部形成于被告购房之后，且被告办理了具有准物权效力的预告登记，符合排除执行（财产保全）的范畴。 第三人牡丹江江湾公司述称，牡丹江江湾公司于2015年向江达小贷公司借款2000多万元，用于资金周转，于2016年经协商以在建的商品房11户抵顶给江达小贷公司，应其指示将11户房屋网签在被告名下，并办理了预告登记。诉争房屋所在工程是由原告所建，工程已完工，但尚未向第三人交付，经双方于2019年对所建工程造价进行总结算及往来对账，尚欠其工程款4000多万元。原告对诉争房屋主张建设工程优先权而盖文玥主张房屋物权一事，第三人认为涉及的是法律适用，第三人不持立场，尊重及服从法院依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼主张，提供以下证据予以支持： 1.（2019）黑10执异93号裁定书一份。证明问题：裁定书做出时间是2019年11月26日，引用的法律是民诉法227条及执行异议和复议案件若干规定的第30条，而该两条适用前提均是相关案件在执行过程中，而2019黑10民初193号案件没有进入执行，且本案查封的标的是被执行的房地产开发企业名下的商品房，应当适用第29条，所以该裁定适用法律错误；依照最高人民法院关于执行公开若干规定第12条，作出裁定前应当公开听证，而执行部门没有组织听证，程序违法。 被告盖文玥质证称，对该证据形式要件无异议，对证明问题有异议。被告是通过合法渠道购买了案涉的11户房屋，实际交付了房款，签订了正规的备案合同，且办理了预告登记，被告对案涉房屋享有准物权。法院是在查明上述事实的情况下依法做出中止对案涉房屋执行的裁定，程序合法，适用法律正确，应予继续执行第93号裁定。 第三人牡丹江江湾公司未到庭发表质证意见。 本院认为，各方当事人未对该证据形式要件提出异议，本院予以确认。 2.建设工程施工合同一份；盛世华庭一标段工程结算书一份；盛世华庭项目对账表一份；诉争11套房屋房产查询单节选。证明问题：本案查封的房产是由原告施工建设，双方对诉争工程是于2019年6月20日进行竣工结算，并于2019年8月29日对合同内项目进行对账，确认欠款4000余万。原告主张建筑工程优先权符合规定。同时，诉争的11户房屋属于商服用房，而非住宅用房，二者在适用执行异议的相关法律规定中有明显的不同。 被告盖文玥质证称，该组证据因是原告与牡丹江江湾公司签订，被告无法就其真实性发表意见。对原告所要证明的问题有异议。原告与牡丹江江湾公司存在虚假诉讼的嫌疑，原告在2016年5月就案涉工程向人民法院提起过诉讼，法院调解结案，案号为（2016）黑10民初56号，原告在该案中所依据的合同是丹江盛世华庭一号工程施工承包协议书，并不是此次出具的合同，存在恶意虚高工程款损害第三人合法权益的事实。根据最高人民法院审理建设工程施工合同案件司法解释二第22条规定和最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题批复四，优先权应从建设工程自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，和自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。所以原告主张的工程价款优先权已经超过六个月的除斥期间。假设原告所主张的优先权存在，但因被告已经获得了案涉11户房屋的准物权，足以对抗原告所主张的工程价款优先权。 第三人牡丹江江湾公司未到庭发表质证意见。 本院认为，该组证据所要证明问题与本案审理的争议焦点无关，不予确认。 3.（2019）黑10民初193号民事裁定书、民事判决书各一份。证明问题：原告对案涉工程享有优先权，且该优先权在法律规定期限内；该优先权除了不能对抗已购买房屋支付全部房款的消费者，可以对抗其他的任何购房人、物权人、抵押权人及其他债权人。原告是否拥有建设工程优先权不在本案审理范围内，同时原告是否拥有建设工程优先权直接影响诉争房产是否继续查封及将来执行，所以本案符合民诉法第150条第一款第五项规定，应中止审理。 被告盖文玥质证称，对形式要件无异议，对证明问题有异议。（2019）黑10民初193号判决是未生效的一审判决，所以原告主张享有优先权是待定的，另外在该判决中牡丹江江湾公司对原告所主张的优先权是不认可的且原告所主张的优先权已经超过除斥期间，其他意见同证据二的质证意见。 第三人牡丹江江湾公司未到庭发表质证意见。 本院认为，（2019）黑10民初193号民事判决书未发生法律效力，且该组证据所要证明的问题不属于本案审查范围，不予确认。 被告盖文玥为支持其抗辩主张，提供以下证据予以支持： 1.借款合同五份，支付委托三份，中国银行客户回单两份，网银业务往（来）账凭证八份，黑龙江省农村信用社进账单一份。证明问题：牡丹江江湾公司与赖敬雅、孙雅玲、江达小贷公司签订借款合同，江达小贷公司与孙迎芳、马登科签订借款合同，赖敬雅按牡丹江江湾公司指令履行借款合同，向江海燕支出借款13312740.00元，孙雅玲按牡丹江江湾公司指令，向江海燕支出借款2400060.00元，江达小贷公司向牡丹江江湾公司支出借款10300000.00元，江达小贷公司向孙迎芳支出借款1000000.00元，江达小贷公司向马登科支出借款900000.00元。 原告牡丹江林业公司质证称，该组证据是被告与第三人之间发生的，原告无法确认真实性。该组证据能证明诉争房屋办理预告登记是基于以物抵债（民间借贷），诉争房屋没有交付也没有办理过户登记，因此以物抵债尚未完成。 第三人牡丹江江湾公司未到庭发表质证意见。 本院认为，该组证据系被告与第三人之间形成，在已经生效的黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初837号民事判决书中，第三人对该组证据的真实性没有异议，本院予以确认。 2.债权转让通知书五份、承诺书一份。证明问题：1、赖敬雅、孙雅玲、江达小贷公司将债权转让给盖文玥，书面通知牡丹江江湾公司；2、江达小贷公司对马登科、孙迎芳享有的债权转让给盖文玥，书面通知马登科、孙迎芳；3、牡丹江江湾公司承诺偿付和承担马登科、孙迎芳1900000元的借款本金及相应利息的债务。 原告牡丹江林业公司质证称，该组证据是被告与第三人之间 发生的，原告无法确认真实性。被告与第三人之间仍是民间借贷的法律关系。 本院认为，该组证据系被告与第三人之间形成，在已经生效的黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初837号民事判决书中，第三人对该组证据的真实性没有异议，本院予以确认。 3.协议书一份，借贷本息确认书一份，丹江盛世华庭1号小区房屋明细、交接清单各一份，委托付款书一份，黑龙江省农村信用社结算业务委托书一份。证明问题：截止2016年5月25日牡丹江江湾公司欠盖文玥借款本金27912800.00元，利息13836948.29元，本息合计41759748.29元。牡丹江江湾公司同意将上述欠款的本息作为购买其开发建设的牡丹江市光华街南、富江路西、平安街北《丹江.盛世华庭1号小区》共计15户房产的价款。双方办理房屋的备案及预告登记事宜，案涉11户房屋包含在15户中。盖文玥按牡丹江江湾公司指令，另行向苗吉国支付1000000元作为补交的购房款。 原告牡丹江林业公司质证称，该组证据是被告与第三人之间 发生的，原告无法确认真实性。该组证据能体现诉争房屋的性质均是商服用房，而不是住宅用房，被告依照法律规定不属于执行异议案件中消费者购房人，同时协议约定房屋为签订协议时进行交付，与现实不符，2016年诉争工程尚未完工不存在交付可能，同时因第三人欠付原告巨额工程款也不存在第三人交付工程的可能。 第三人牡丹江江湾公司未到庭发表质证意见。 本院认为，该组证据系被告与第三人之间形成，在已经生效的黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初837号民事判决书中，第三人对该组证据的真实性没有异议，本院予以确认。 4.黑龙江省农村信用社特种转账贷方传票四份。证明问题：盖文玥向江达小贷公司支付购买债权的款项12200000.00元。 原告牡丹江林业公司质证称，对该证据真实性、合理性、合法性均有异议。原告与江达小贷公司本身存在着关联关系，所以购买债权支付巨额款项不合理。另外双方除了汇款凭证外没有其他证据来支持被告的该项主张。 本院认为，该证据系被告与江达小贷公司之间发生的转账，在已经生效的黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初837号民事判决书中，江达小贷公司及牡丹江江湾公司对该证据均无异议，本院予以确认。 5.商品房买卖合同（预售）十一册（含商品房买卖合同备案证明）、收据十一份、预购商品房预告登记证十一份。证明问题：盖文玥与牡丹江江湾公司签订案涉房屋预售买卖合同，案涉11户房屋合同在牡丹江市房产管理局登记备案；牡丹江江湾公司向盖文玥出具收到案涉房屋购房款的收据；案涉房屋已经在牡丹江市房地产产权市场管理处预告登记。 原告牡丹江林业公司质证称，对形式要件无异议，对证明问题有异议。前述证据可以证明被告与第三人之间存在着民间借贷法律关系，而该民间借贷所欠款项分文未还，被告与第三人之间办理的网签合同、预告登记性质均是以物抵债的性质，而该以物抵债没有全部完成，尚未过户，尚未交付使用，被告所享有的仅仅是一般的物权期待权，并不是现实的物权，同时涉案房屋是属于商服性质，被告享有的并不是消费者物权期待权，不能对抗原告所拥有的建设工程优先权。 本院认为，各方当事人未对该组证据形式要件未提出异议，本院予以确认。 6.牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初837号、838号、839号、840号民事判决书及生效证明书两份。证明问题：案涉11户房屋中的4户房屋《商品房买卖合同（预售）》（400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******）经人民法院判决合法有效，确认了盖文玥与牡丹江江湾公司是真实的房屋买卖合同关系。该法律文书已经于2019年12月28日发生法律效力，该判决书证明牡丹江江湾公司对被告盖文玥在阳明区法院诉讼过程中所提交的上述六组证据形式要件及证明问题均无异议。 原告牡丹江林业公司质证称，对该证据形式要件、证明问题有异议。该案在审理中诉争房屋已被原告另一案所查封，该判决不是确权判决，法院在审理中已经明确释明被告如何主张权利，该判决查明的事实为诉争房屋是以物抵债的性质，并不存在真正的房屋买卖，而该判决本院认为部分不能作为本案定案依据，因此该判决改变不了诉争房屋是以物抵债但尚未完成抵债的全部实现和履行过程。 本院认为，四份判决书系生效裁判文书，本院予以确认。 7.2016年5月9日起诉状一份、2016年6月17日调解笔录一份、（2016）黑10民初56号调解书一份、2017年12月1日《关于盛世华庭小区必须整体验收入住的通知》一份、2019年9月16日起诉状一份。证明问题：原告在2016年5月9日向牡丹江市中级人民法院起诉牡丹江江湾公司索要工程款，自认已经收到工程款（现金）62374096.49元，以房顶工程款19489848.00元，合计81863944.49元；原告在2019年9月16日起诉主张对承建工程享有优先受偿权的除斥期间已过，对案涉的11户房屋并不具有优先受偿的权利。 原告牡丹江林业公司质证称，对两份起诉状、调解笔录、调解书形式要件无异议。对《关于盛世华庭小区必须整体验收入住的通知》形式要件有异议。第一次起诉明确说明要求给付工程进度款，双方围绕着给付进度款达成的调解，而原告的第二次起诉是基于工程结算后尚欠工程款起诉，与第一次起诉并不发生矛盾。整体验收入户通知发出通知时诉争工程仍在原告处掌管，并没有竣工验收，也没有交付给第三人，只是说条件具备时再办理整体入户，而原告至今没有将诉争工程整体交付给第三人。所以该组证据与原告主张优先权并不发生矛盾，在原告与第三人施工合同补充条款的第三条拨款方式明确约定给付工程竣工结算款是以双方办理结算工作后为期限，同时本案原告是否享有建设工程优先权193号案件已审理，本案不应重复审理，也不属于本案审理范围。 本院认为，该组证据所要证明的问题与本案审理的争议焦点无关，不予确认。 第三人牡丹江江湾公司在举证期间内未向本院举示证据。 根据原、被告和第三人各方当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下： 2015年4月10日借款人牡丹江江湾公司与贷款人赖敬雅签订借字（2015）第002号借款合同，借款金额13312740元，借款期限为2015年4月11日至2015年10月9日，借款利率为月利率35‰，按月结息；2015年4月10日借款人牡丹江江湾公司与贷款人江达小贷公司签订江达小贷借字（2015）第0008号借款合同，借款金额10300000元，借款期限为2015年4月14日至2015年10月13日，借款利率为月利率17‰，按月结息；2015年4月10日借款人牡丹江江湾公司与贷款人孙雅玲签订借字（2015）第003号借款合同，借款金额2400060元，借款期限为2015年4月11日至2015年10月9日，借款利率为月利率35‰，按月结息；2015年6月3日借款人孙迎芳与贷款人江达小贷公司签订江达小贷借字（2015）第0009号借款合同，借款金额700000元，借款期限为2015年6月3日至2015年9月2日，后又增加借款300000元，借款期限为2015年6月30日至2015年9月2日，借款利率为月利率35‰，按月结息；2015年7月10日借款人马登科与贷款人江达小贷公司签订江达小贷借字（2015）第0014号借款合同，借款金额900000元，借款期限为2015年7月10日至2015年10月9日，借款利率为月利率12‰，按月结息。 2015年4月11日，赖敬雅受牡丹江江湾公司委托将贷款13312740元存入江海燕银行账户；同日，孙雅玲受牡丹江江湾公司委托将贷款2400060元存入江海燕银行账户；2015年4月14日，江达小贷公司受牡丹江江湾公司委托将贷款10300000元存入牡丹江江湾公司银行账户；2015年6月5日，江达小贷公司向孙迎芳支付借款700000元，2015年6月30日，江达小贷公司向孙迎芳支付借款300000元；2015年7月10日，江达小贷公司向马登科支付借款900000元。2016年4月2日，孙雅玲、赖敬雅、江达小贷公司分别将其对牡丹江江湾公司、孙迎芳、马登科的债权转让给盖文玥并通知债务人。 2016年5月20日、23日、24日、25日，盖文玥分别与牡丹江江湾公司签订11户房屋商品房买卖合同（丹江盛世华庭小区产籍号400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******，牡丹江江湾公司为盖文玥出具以上11户房屋的收据，该11户房屋已在牡丹江市房地产产权市场管理处办理房屋预告登记。 2016年5月26日，牡丹江江湾公司向盖文玥承诺，由其承担孙迎芳、马登科所欠借贷本息。2016年5月26日，甲方盖文玥与乙方牡丹江江湾公司签订借贷本息结算确认书，主要内容为“甲、乙双方经核账和结算，共同确认如下：截止2016年5月25日，牡丹江江湾房地产开发有限公司欠盖文玥借款本金人民币贰仟柒佰玖拾壹万贰仟捌佰元整（27912800.00元），利息人民币壹仟叁佰捌拾肆万陆仟玖佰肆拾元贰角玖分（13846948.29元），两项合计人民币肆仟壹佰柒拾伍万玖千柒佰肆拾捌元贰角玖分。同日，甲方盖文玥与乙方牡丹江江湾公司签订协议书，协议主要内容：“一、甲方自相关债权人受让了乙方的欠付借贷债权，并依法履行了债权转让通知手续，获乙方确认同意。……。二、上述款项4176万元甲方同意为乙方免除91万元借款利息，剩余款项4085万元作为甲方向乙方购买乙方开发的位于牡丹江市光华街南、富江路西、平安街北《丹江.盛世华庭1号小区》共计15户房产价款，甲方另行再支付给乙方100万元作为补交购房款，共计购房款合计4185万元。三、双方商定自本协议签订之日起5日内，乙方与甲方办理上述15户房屋的交接手续，交接之后上述15户房屋的权属即转移归属于甲方，亦即自房屋交接之日起该15户房屋的占有、使用、收益及处分权利由甲方享有和排他性行使。四、本协议签订后15日内，乙方与甲方就上述15户房屋签订正式《商品房买卖合同》并向主管部门办理相关备案及预告登记手续。乙方同意根据实际情况，应甲方要求开具并提供正式税务发票，并及时配合甲方办理本协议约定房屋的权证。……。”2016年5月27日，盖文玥向江达小贷公司银行转账12200000元。2016年5月30日，盖文玥按照牡丹江江湾公司委托向苗吉国支付100万元作为购房补偿款。黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院分别于2019年12月6日、9日作出（2019）黑1003民初837号、838号、839号、840号民事判决书，确认盖文玥与牡丹江江湾公司签订的合同编号为20160520DE674D*******号、201605258444B********号、2016052519BA*********号、201605251E98F********号《商品房买卖合同》合法有效。 另查明，本案原告牡丹江林业公司在与第三人牡丹江江湾公司建设施工合同纠纷一案中，于2019年9月23日向本院申请财产保全，本院于2019年9月29日作出（2019）黑10民初193号民事裁定书，裁定查封第三人牡丹江江湾公司开发的丹江盛世华庭小区价值为40541898.80元的80处房产，其中包括被告盖文玥与牡丹江江湾公司签订商品房预售合同的11户房屋，在本院保全查封后，盖文玥向本院书面提出异议，本院于2019年11月26日作出（2019）黑10执异93号执行裁定书，裁定中止对牡丹江江湾公司开发的丹江盛世华庭小区产籍号为400-505-3/2-13-******、000******、000******、000***、000***000***、000***、000***、000***、000***、000***号共11户房屋的执行。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现债权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条规定确立了专门的买卖房屋或者其他不动产物权预告登记制度。预告登记所登记的，不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。本案中，原告牡丹江林业公司在与第三人牡丹江江湾公司建设施工合同纠纷一案中，申请财产保全牡丹江江湾公司开发的丹江盛世华庭小区80处房产，其中包括本案诉争的11户房屋。虽然被告盖文玥已将本案诉争的11户房屋办理预告登记，但其对诉争的11户房屋享有的是物权期待权，并未完物权登记，尚未取得不动产所有权。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本条是关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的规定，一审庭审期间，被告盖文玥未举证证实其在法院采取查封措施之前已经合法占有该不动产。因此盖文玥不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条规定的可以排除执行的情形。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，旨在执行程序中，对消费者生存权这一更高价值的维护。而本案中，被告盖文玥所购涉案房屋多达15户，且被告未能举证其在被执行房屋所在地长期居住，亦未能举证证明其名下无其他用于居住的房屋，显然不符合上述法律规定的保护要件。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”本条司法解释根据《中华人民共和国物权法》关于预告登记法律效力的规定，对金钱债权执行过程中，不动产物权受让人基于其请求权已经办理预告登记的事实提出案外人异议的，人民法院应当如何审查，确立了具体标准。预告登记权利人的请求权，在性质上属于能够阻止人民法院处分该不动产的实体权利。处分是为拍卖等变价措施，由于会影响到标的物所有权的变动，所以会妨碍预告登记权利人行使权力。预告登记期内，预告登记权利人的不动产物权期待权，虽然尚处于债权状态，但已经具备了对抗所有权人和第三人的物权效力，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。停止处分不动产和排除对不动产的执行，对于预告登记权利人的影响是不同的。本条规定对预告登记权利人提出的案外人异议区分两种情况：一是如果受让人请求停止处分不动产，因预告登记的目的就是为了排除包括强制执行在内的处分行为，人民法院对停止处分的异议请求应予支持；二是如果受让人请求排除人民法院查封，则应审查其是否符合取得物权的条件，如果符合，则受让人应确定无疑地取得不动产物权，人民法院应当解除查封。即受让人对被查封的不动产提出停止处分的异议，只要符合该不动产已经办理受让物权预告登记的条件，即可获得人民法院支持；而受让人提出异议，请求排除对该不动产的强制执行，则应视是否符合预告登记物权的取得条件而定。如果受让人能够提出证据证明，其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件，可以确定的取得不动产物权，人民法院对其异议请求应予支持，将相关执行措施予以解除，以利受让人办理物权登记。反之，则不应解除对该不动产的查封等执行措施。本院认为，本案中，被告盖文玥提交的证据不足以确定涉案房屋已经符合物权登记的条件，因此其不享有排除查封本案诉争11户房屋的权益。 关于原告牡丹江林业公司对诉争房屋是否享有优先权的问题，本院认为，本案案由为执行异议之诉，原告牡丹江林业公司是否对本案诉争11户房屋享有优先权并不妨碍其提起财产保全申请，即请求查封该房屋，故本院不予审查。 综上所述，原告黑龙江省牡丹江林业工程公司的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条、二十九条、三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 准许执行（继续查封）牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初193号民事裁定书中牡丹江江湾公司开发的丹江盛世华庭小区产籍号为400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******、400-505-3/2-**-******号共11户房屋。 案件受理费189711元，由被告盖文玥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。 本院（2019）黑10执异93号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长 李冬梅 审 判 员 贾海波 审 判 员 刘 洋 二〇二〇年六月四日 法官助理 孙 驰 书 记 员 伊金萍