湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申575号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉市十建集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：张文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛兴民，湖北中和信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：至高建设集团有限公司黄梅分公司，住所地湖北省黄梅县黄梅镇大众路**。负责人：桂锋，该分公司经理。委托诉讼代理人：梅登梁，黄梅县池九法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡康宁，黄梅县池九法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北联投小池滨江新城投资有限公司，住，住所地湖北省黄梅县小池镇清江大道**/div>法定代表人：万化文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨刚，湖北美博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴杰辉，男，1974年9月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。再审申请人武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建公司）因与被申请人至高建设集团有限公司黄梅分公司（以下简称至高建设公司）、湖北联投小池滨江新城投资有限公司（以下简称联投小池公司）、吴杰辉借款合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终889号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。武汉十建公司申请再审称，1.黄梅县小池镇人民政府（以下简称小池镇政府）无任何材料能够证实其出具的《证明》中记载的2015年事情的真实性，且该证据不符合法定形式要件，不能作为认定本案事实的依据。（1）小池镇政府出具的《证明》不具有法定形式，无该证明的形成材料，包括但不限于会议纪要、照片、协调的会议记录等，且无政府负责人签字确认。一、二审法院认可该证据，不符合法律规定。（2）朱章洪未出庭作证，其签名的《证明》及其个人所作陈述不能作为证据使用。（3）一、二审法院在未核实前述证明材料真实性的情况下，依据《证明》认定本案事实，属于认定事实不清。（4）武汉十建公司对小池镇政府提起行政诉讼，申请行政公开。该行政诉讼中，小池镇政府的委托代理人与本案至高建设公司委托的代理人相同，所以小池镇政府在本案不能处于公正地位。2.武汉十建公司与至高建设公司之间不存在借款合意，未达成书面或口头借款合同，不存在借款合同关系。一、二审认定借款合同关系成立无事实和法律依据。3.（1）武汉十建公司根据陈志华的要求，将农民工工资全额打入胡育红账户中，后陈志华将该工资款挪用至至高建设公司实际控制的临港安置区项目工程中，胡育红账户能反映挪用事实。因陈志华挪用款项，至高建设公司才会在未与武汉十建公司协商的情况下，汇款240万元支付陈志华拖欠的农民工工资。陈志华作为本案利害关系人，武汉十建公司在一、二审申请追加其为当事人，一、二审法院未追加，胡育红的银行账户信息与本案具有重要关联，为查清本案事实所需，一、二审法院不予调取，都属于认定事实不清。（2）在武汉十建公司未申请调查取证的情况下，一审法院依职权调取小池滨江新区住房建设规划区副局长程细龙询问笔录、武汉十建公司与连投小池公司签订的《小池家园还建区水月社区一期建设工程施工总承包合同》两份证据，该两份证据不属于法院依职权调查取证的证据范围，二审认定其证明力无法律依据。4.一、二审认定吴杰辉的行为是职务行为，于法无据，一审选择的相关证据材料与事实不符。（1）吴杰辉未获得武汉十建公司的特别授权，其对外借款行为非职务行为。（2）一审法院从小池滨江新区住房建设规划局调取了中标通知书，该通知书表明的水月安置区项目在2014年确定的项目负责人不是吴杰辉。一审法院对相关内容不认定，根据他案中的授权委托书认定吴杰辉是水月安置区项目经理，不合常理。中标通知书是从政府部门调取的备案资料，授权委托书用于一年后处理劳务纠纷，前者的证明效力高于后者。（3）吴杰辉在调查笔录中述称，其与武汉十建公司无关，当时不是公司的项目经理。一审法院以上述陈述与小池镇政府出具的《证明》不一致为由不予认可，与事实不符。二审认定吴杰辉是武汉十建公司承建的小池家园还建区水月社区一期建设工程的承包人代表，与事实不符。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定，申请再审。至高建设公司辩称，1.小池镇政府出具的《证明》可以结合本案其他证据综合证明案件事实，因为小池镇政府是借款起因知情人，政府当时为了维稳与至高建设公司联系，协商借款事宜，朱章洪镇长作为现场负责人，了解借款经过，无论是否有会议纪要、相片等不影响本案借款事实的存在。2.武汉十建公司与至高建设公司之间的借款合同关系成立，因为借款通过政府介绍，借款金额240万元依据武汉十建公司的指令转入其小池项目部负责人吴杰辉的账户，吴杰辉认可收到的款项用于支付项目农民工工资，借款真实存在。3.本案程序合法，是否追加当事人不属于武汉十建公司援引的申请再审法律依据规定的情形，不能作为申请再审的理由。本案发回重审后，一审法院为查明事实，向有关证人、单位调取证据符合法律规定，调取之后，武汉十建公司对真实性有异议，要求二审法院继续调取相关证据。胡育红不是本案当事人，武汉十建公司可以自行调取其银行账户。4.吴杰辉的行为是职务行为，他是案涉项目指定负责人，履行的事务与项目有关联性。联投小池公司辩称，其不是本案适格被告和被申请人，其与武汉十建公司是发包与承包关系，案涉借款与武汉十建公司、吴杰辉、至高建设公司相关，与联投小池公司无关。武汉十建公司在申请再审过程中，提交了小池镇政府2019年10月20日出具的《政府信息公开答复书》一份和湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182行初74号行政判决书一份，拟证明由于原审依据小池镇政府出具的《证明》进行判决，武汉十建公司为此提起行政诉讼，要求政府公开，小池镇政府答复称没有任何资料，因此，原审判决所依据的《证明》没有事实依据。至高建设公司质证认为，《政府信息公开答复书》没有原件，即使真实，政府出具证明没有要求要有会议纪要、照片、视听资料等；对行政判决书的真实性认可，该判决书在二审已经提交，不认可其证明目的。联投小池公司认为证据与其无关，不发表质证意见。本院认证意见，武汉十建公司提供了《政府信息公开答复书》原件相片供核对，对该答复书的真实性予以确认。由于至高建设公司对行政判决书的真实性无异议，且据二审判决记载，武汉十建公司在二审提交了湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182行初74号行政判决书最后一页，故对行政判决书的真实性予以确认。《政府信息公开答复书》系小池镇政府根据行政判决书的要求向武汉十建公司作出，武汉十建公司虽是因本案中的一份证明材料提起行政诉讼，但两份证据与案涉借款合同纠纷没有直接关联，故对该两份证据不予采信。本院经审查认为，关于小池镇政府所出具《证明》的认定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”小池镇政府2017年1月18日出具的《证明》有镇长同时也是经办人朱章洪签字，并加盖了政府印章，形式符合上述法律规定。该《证明》属于小池镇政府提出的证明材料，不是朱章洪的证人证言，朱章洪并不必须出庭作证。小池镇政府在另案行政诉讼中委托诉讼代理人的选任与本案无涉。因此，小池镇政府出具的《证明》符合法定形式要件，且该《证明》可以与其他相关证据相互印证，武汉十建公司未能提供充分证据推翻该《证明》，应承担举证不能的不利后果，一审采信该《证明》并无不当，武汉十建公司关于该《证明》不能作为认定案件事实依据的再审理由不能成立。关于二审认定武汉十建公司与至高建设公司之间案涉借款合同关系成立是否适当的问题。武汉十建公司否认其与至高建设公司之间存在借款合意，认为二者之间借款合同不成立，但并未提交新的证据足以推翻二审相关认定，武汉十建公司应承担举证不能的不利后果，其关于二审认定没有事实及法律依据的再审理由不能成立。关于程序问题。（1）根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人可以向人民法院申请追加，由人民法院对当事人的申请进行审查。武汉十建公司在一审、二审过程中均申请追加陈志华为当事人，一审、二审法院经审查对武汉十建公司的追加申请不予同意具有法律依据。（2）根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十五条规定，人民法院对当事人的调查取证申请有权进行审查，决定是否准许。武汉十建公司在一审、二审过程中申请法院调取案外人胡育红的银行账户信息，一审、二审法院经审查不予准许，具有法律依据，且胡育红的银行账户信息不属于审理本案需要的主要证据，即使一审、二审法院未调查收集，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的应当再审情形。（3）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定，人民法院应当调查收集认为审理案件需要的证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十六条第一款列出了上述证据的范围；第二款规定，对第一款范围之外的证据，人民法院应当依照当事人的申请调查收集。本案中，一审法院依职权调取了小池滨江新区住建局副局长程细龙笔录、武汉十建公司与联投小池公司签订的书面合同，这些证据超出了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十六条第一款规定的范围，故，一审法院未经当事人申请，主动调取缺乏法律依据，程序上确有瑕疵，但该瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。关于二审认定吴杰辉的行为属于“职务行为”是否有证据证明的问题。二审查明，武汉十建公司与联投小池公司签订的《小池家园还建区水月社区一期建设工程施工总承包合同》约定，承包人武汉十建公司任命的代表是吴杰辉，小池滨江新区住房建设规划局副局长程细龙亦证实吴杰辉是武汉十建公司承包的小池家园还建区水月社区工地现场负责人。吴杰辉作为武汉十建公司任命的案涉工程项目代表，参与案涉借款协调及收款等事宜均属于其职务范围内的行为，无需另行取得武汉十建公司的特别授权，二审认定吴杰辉的行为属于职务行为并无不当。关于吴杰辉的调查笔录，一审判决载明，吴杰辉未到庭参加庭审，作为本案当事人，其书面证言属于当事人陈述，其陈述与一审查实的证据相悖，且无其他相关证据辅助证明，故一审对吴杰辉的陈述不予采信并无不当，武汉十建公司关于一审、二审法院主观选择证据材料，与事实不符的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武汉市十建集团有限公司的再审申请。审判长 李 成 林审判员 肖   松审判员 余   俊二〇二〇年六月二十二日书记员 华卉（兼）