河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1604号上诉人（原审原告）：河南华伦玩具有限公司。住所地：河南省上蔡县西工业园区。法定代表人：林克伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：班建涛，该公司员工。委托诉讼代理人：胡国斌，河南博建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘爱峰，女，汉族，1971年3月14日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：常自华，河南博建律师事务所律师。上诉人河南华伦玩具有限公司因与被上诉人刘爱峰劳动争议一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初6262号民事判决，提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南华伦玩具有限公司的委托诉讼代理人班建涛、胡国斌，被上诉人刘爱峰及其委托诉讼代理人常自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南华伦玩具有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉求。事实和理由：一审法院判决认定上诉人一审未能提供充足证据证明刘爱峰收到了解除劳动关系证明，与事实不符；一审法院认定上诉人未证明刘爱峰严重违反厂规厂纪和造成损失的证据，与事实不符；一审法院判决认为上诉人与刘爱峰解除劳动关系时间为2019年10月9日，没有依据；一审法院判决给付刘爱峰经济补偿40460.80元是错误的。被上诉人刘爱峰答辩称：上诉人诉称以公告形式通知解除劳动关系，是其单方制作，没有向被上诉人送达；刘爱峰无任何严重违反厂规厂纪和公司规章制度的行为；一审判决上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2019年10月9日解除并判令上诉人支付刘爱峰经济补偿金40460.80元，以及为刘爱峰补缴2008年6月14日至2019年10月8日期间的各项社会保险，有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。河南华伦玩具有限公司向一审法院起诉请求：请求驳回被告要求解除与原告劳动关系的请求，驳回被告要求支付2019年9月及10月工资的部分请求，驳回被告请求支付解除劳动关系经济补偿金的请求。一审法院认定事实：被告2008年6月14日开始在原告河南华伦玩具有限公司处上班，担任电车组长，实际工作到2019年10月8日。被告2019年10月份从10月4日工作至10月8日，共工作5天。被告的工资由原告委托银行代发直接存入被告账户，发放至2019年10月份。被告上班期间，原告未依法为被告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等各项社会保险费。被告2018年10月份实发工资为3670元；11月份实发工资为3620元；12月份实发工资为3560元；2019年1月份实发工资为3490元；2月份实发工资为3250元；3月份实发工资为3950元；4月份实发工资为2838元；5月份实发工资为3922号；6月份实发工资为3540元；7月份实发工资为3810元；8月份实发工资为3458元；9月份实发工资为3112元；10月份实发工资为886元。2019年10月9日，被告刘爱峰向上蔡县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、从2019年10月9日起解除其与本案原告河南华伦玩具有限公司之间的劳动关系；二、请求河南华伦玩具有限公司支付刘爱峰2019年9月及10月工资合计6300元；三、请求河南华伦玩具有限公司向刘爱峰支付11个半月的经济补偿金41130元；四、请求河南华伦玩具有限公司为刘爱峰补缴2008年6月至2019年10月期间的各项社会保险费。该委于2019年11月19日出具了上劳人仲案字[2019]0151号仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人刘爱峰与被申请人河南华伦玩具有限公司之间的劳动关系自2019年10月9日解除；二、被申请人河南华伦玩具有限公司自本裁决生效之日起十日内依法支付申请人刘爱峰2019年10月4日至10月8日工资1455.86元；三、被申请人河南华伦玩具有限公司自本裁决生效之日起十日内依法支付申请人刘爱峰解除劳动关系经济补偿40460.80元；四、被申请人河南华伦玩具有限公司自本裁决生效之日起十日内依法为申请人刘爱峰补缴2008年6月14日至2019年10月8日期间的养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费，具体缴费标准依社保经办机构核算为准。河南华伦玩具有限公司于2019年11月26日收到该仲裁裁决书，于2019年12月10日向本院提起劳动争议诉讼，形成本案纠纷。一审法院认为，庭审中原告认为其已于2019年9月30日通过公告的形式与被告解除劳动关系，提交了公告复印件及张贴照片。被告认为该公告不真实，且提出2019年10月4日至8日被告正常在原告处上班并考勤打卡。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本院认为用人单位解除劳动关系应先出具书面的解除劳动关系证明书且应以直接送达或邮寄的方式送达至劳动者方，如果确认送达不到的，再考虑以公告等其他形式送达，原告未能提供充足的证据证明被告已收到解除劳动关系证明书，另被告2019年10月份仍在原告处正常考勤和工作，因原告未为被告缴纳各项社会保险费及欠缴被告劳动报酬，被告要求自2019年10月9日解除其与原告之间的劳动关系之请求符合《劳动合同法》第三十八条的规定，本院依法予以支持。庭审中原告认为被告严重违反了公司的规章制度，提交了保证书两份、严重警告一份及2019年9月考勤日报迟到记录一份，证明被告在工作期间连续三个月违反厂规厂纪。被告辩称：保证书是因属于其领导的员工犯了错，原告把不能归责于被告的责任强加到被告头上，要求被告写的保证书；严重警告是因为员工要罢工，被告也阻止了，但未能阻止住，领导给被告一个警告；9月份的考勤日报，是原告单方制作，不属实，被告在工作中兢兢业业，从未迟到过。原告虽然提供了公司厂规厂纪，但未能充分证明被告严重违反公司的规章制度，也未能提供被告给公司造成损失的证明。综上所述，本院认为原告主张被告严重违反了公司的规章制度不能成立。本案中，因原告存在未依法为被告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费，被告要求与原告解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定，原告应支付解除劳动关系经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告2018年10月份实发工资为3670元；11月份实发工资为3620元；12月份实发工资为3560元；2019年1月份实发工资为3490元；2月份实发工资为3250元；3月份实发工资为3950元；4月份实发工资为2838元；5月份实发工资为3922号；6月份实发工资为3540元；7月份实发工资为3810元；8月份实发工资为3458元；9月份实发工资为3112元，故被告在2019年10月9日提出解除劳动关系前12个月的平均工资应为3518.33元/月。被告在原告处工作11年零3个多月，原告应依法支付被告经济补偿金40460.80元（3518.33元/月×11.5月）。被告工资发放至2019年10月份，被告于2019年10月4日至10月8日期间正常上班。按照国务院放假规定，国庆节只有前三天是法定假日，后四天是双休日调休。10月4日至7日，用人单位安排劳动者加班，可以选择给劳动者安排补休或者按照不低于劳动者本人日工资的200%支付加班工资。根据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十三条第（二）款规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。故被告在2019年10月4日至8日工作，原告应支付其工资1455.86元（3518.33÷21.75+3518.33÷21.75×4×200%=1455.86）。因原告已支付被告10月份工资886元，还应支付1455.86-886=569.86元。《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，用人单位有依法按时为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的义务，本案中原告未为被告缴纳上述保险，原告应为被告补缴工作期间即2008年6月至2019年10月8日期间的各项保险费。判决：一、驳回原告河南华伦玩具有限公司的诉讼请求。二、原告河南华伦玩具有限公司与被告刘爱峰之间的劳动关系自2019年10月9日解除。三、原告河南华伦玩具有限公司自本判决生效之日起五日内依法支付被告刘爱峰2019年10月4日至10月8日工资569.86元。四、河南华伦玩具有限公司自本判决生效之日起十日内依法支付被告刘爱峰解除劳动关系经济补偿40460.80元。五、原告河南华伦玩具有限公司自本判决生效之日起十日内依法为被告刘爱峰补缴2008年6月14日至2019年10月8日期间的养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费，具体缴费标准依社保经办机构核算为准。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南华伦玩具有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人河南华伦玩具有限公司未直接送达或邮寄送达解除劳动关系证明书，且被上诉人刘爱峰对上诉人提供的解除劳动关系证明公告的真实性提出异议，同时，刘爱峰在2019年10月仍在上诉人处正常考勤和工作。因此，一审法院认定上诉人未能提供充足的证据证明刘爱峰已收到解除劳动关系证明书，认定事实正确。一审法院认定解除劳动关系的时候为2019年10月9日，并无错误。上诉人河南华伦玩具有限公司称解除劳动关系的时候为2019年9月30日，缺乏事实和法律依据，不予采信。由于上诉人河南华伦玩具有限公司未提供证据证明刘爱峰给公司造成的损失，且提供的证据不足以证明刘爱峰严重违反公司的规章制度，应承担举证不能的法律后果。上诉人河南华伦玩具有限公司称刘爱峰严重违反规章制度，证据不足，不予支持。关于经济补偿金的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能通过与劳动者协商以工资补偿的方式免除用人单位的法定义务。刘爱峰以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同，用人单位应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿金。一审法院根据银行流水等证据认定刘爱峰的工资，证据充分。综上，一审法院判决上诉人河南华伦玩具有限公司给付经济补偿40460.80元并按社保经办机构核算的数额补缴各项社会保险费，符合法律规定。综上所述，河南华伦玩具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南华伦玩具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月四日书记员  夏 鹏