河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4404号上诉人（原审被告）：杜海新，男，1975年10月13日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：董莎莉，河南吉凯隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周意昌，男，1985年12月17日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：冯丹,河南绿洲律师事务所律师。上诉人杜海新因与被上诉人周意昌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员李丹杰独任审理本案。上诉人杜海新及其委托诉讼代理人董莎莉，被上诉人周意昌的委托诉讼代理人冯丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜海新上诉请求：1.撤销一审判决第一项;2.一、二审诉讼费由周意昌承担。事实与理由：1.一审查明事实不清。杜海新应得的工程款结算金额应为双方签订的《施工协议》约定价55万元。首先，杜海新与周意昌在施工前签订了《施工协议》，双方在协议中明确了工程价款为固定承包价55万元，杜海新根据协议约定已完成了管网工程1-9项全部工程量的施工，并在合同以外增加了一项蓄水池的施工，不存在任何违约行为。周意昌应当按照合同约定在工程竣工验收合格后支付全部工程款55万元。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。周意昌与杜海新之间的《施工协议》并未约定以实际工程量或者审核报告为结算依据，而是直接约定了固定价，那么就应当遵照合同约定来进行结算。而一审法院不以当事人之间的合同约定作为认定事实的依据，而是以周意昌与发包人之间的合同来约束杜海新，依据审计部门的审核报告作为本案结算金额明显错误。2.一审法院在庭审前即明确双方《施工协议》为无效合同，程序不当。施工协议是双方在施工前合法签订，系真实意思表示。合同效力的确认应经过庭审程序予以认定。且涉案工程项目现已竣工验收合格，应按照合同约定价格支付工程款。周意昌辩称：1.政府工程以结算为准确定工程款符合法律规定。2.案涉合同约定也要在不违反法律的情况下才能有效。合同项目单价并没有变，决算审计是因为工程量减少而减少工程价款，符合合同的实质性要件。3.认定案涉合同无效是经过庭审双方质证得出的，并没有违反程序性的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回杜海新的上诉请求。周意昌向一审法院起诉请求：1.依法确认杜海新与周意昌之间签订的施工协议无效；2.判令杜海新退还周意昌多支付的工程款69700元；3.本案诉讼费用由杜海新承担。一审法院认定如下事实：2017年2月28日，周意昌借用河南省易通市政工程有限公司的名义中标了“伊川县2016年第一批贫困村农村饮水安全工程第六标段工程”。2017年3月11日，发包人伊川县水利局与承包人河南省易通市政工程有限公司签订该工程的施工合同，双方约定签约合同价为1831000元，合同还对开工日期、竣工日期等作了约定。该合同包括彭婆镇吕门村与江左镇官庄村两个施工分项目。周意昌为了保障施工能够顺利进行，将官庄村施工项目中的管网工程转包给杜海新（××）施工，双方签订有《施工协议》。杜海新承包施工的范围为管网工程中的1-9项。该管网工程项目下的签约价为876432.19元，周意昌转包给杜海新的价格550000元。后江左镇官庄村项目完工，于2018年10月由河南省易通市政工程有限公司移交给江左镇官庄村村民委员会。工程完工后，工程承包人河南易通市政工程有限公司根据实际工程量对六标段工程进行了决算，决算价为1212985.99元，报送给工程发包人伊川县水利局。伊川县水利局按照相关财政支出项目的结算制度，报请伊川县审计局对该项目进行竣工结算审核。伊川县审计局委托智远工程管理有限公司对该项目的竣工结算进行了审计，审核结果为该项目结算金额应为1109627.49元。发包人伊川县水利局以该审定金额作为工程的结算价，目前拨付河南易通市政工程有限公司1098600元。另查明：根据智远工程管理有限公司出具的结算审核报告，杜海新完成的管网工程结算金额为356835.52元。对比该管网工程项目下的签约价876432.19元，审核报告中的项目单价没有发生变化，工程价款减少的原因在于完成的实际工程量明显少于签约工程量。审核报告是以实际完成的工程量与中标单价计算该管网工程的工程款。周意昌自2017年至2019年已支付杜海新工程款350000元。一审法院认为，周意昌借用他人名义承包工程后，又将部分管网工程分包给没有工程建设资质的杜海新施工，双方订立的《施工协议》违反了建筑法的规定，为无效合同。双方争议的主要焦点是杜海新应得的工程款金额。对于杜海新认为自己应当按照施工协议约定，得到工程款550000元的主张，一审法院认为，该550000元工程款约定的基础是其要完成江左镇官庄村扶贫水利管网工程1-9项的签约工程量，现经第三方审计，其没有完成签约的工程量，其实际完成的工程量明显低于签约工程量，故其要求按最初的约定得到550000元工程款，理由不足。对于周意昌关于将与杜海新约定的550000元工程款调整为280300元的主张，一审法院认为，周意昌违法将工程转包给他人，从中获取利润，赚取价差的行为不受法律保护，其主张杜海新的工程款为280300元，没有依据。对于如何确定杜海新应得的工程款，一审法院认为，施工合同可以约定总价，但在施工中工程量发生增减变化的，应以实际发生的工程量进行工程决算，以决算额作为工程款，特别是在政府投资的财政支出项目中，这样做既能保护施工人的合法权益，也能保护公共资金不被侵占。本案中，第三方审计机构以该管网工程实际完成的工程量，以及每项具体工程的中标价格，确定该管网工程（1-9项）的实际结算价款为356835.52元，公平公正，应当作为杜海新应得工程款的依据。周意昌将杜海新的应得工程调整为280300元，自己再从中获得价差76535.52元，没有依据。综上，周意昌应付给杜海新工程款356835.52元，实际支付350000元，尚未支付完毕，故其要求杜海新退还多支付的工程款69700元的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、周意昌与杜海新订立的《施工协议》为无效合同；二、驳回周意昌的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。周意昌与杜海新均不具备相应的施工资质，违反上述法律规定，一审认定案涉合同无效正确，杜海新上诉要求撤销该认定的主张，于法无据，本院不予支持。关于杜海新上诉称一审以审计报告认定的杜海新合同内施工工程量错误的意见，庭审中，周意昌与杜海新均认可双方签订《施工协议》中约定的工程承包范围为管网工程1-9项目，该约定实际参照周意昌借用河南省易通市政工程有限公司的名义招投标文件中的管网工程1-9项目，杜海新庭审中亦认可伊川县审计局对《施工协议》内工程量的审核结果。审核结果显示杜海新完成的管网工程结算金额为356835.52元，周意昌实际支付杜海新工程款350000元，周意昌尚欠付杜海新工程款，故一审据此驳回周意昌要求杜海新返还多支付工程款的主张，并无不当。至于杜海新称其在《施工协议》约定的承包范围外另行修建的管理房及蓄水池，未计入审计报告，漏算工程款的意见，与一审认定的管网工程结算金额并不冲突，其可充分证据后另行主张权利。故杜海新上诉称一审认定事实错误的意见，本院不予采纳。综上所述，杜海新的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杜海新负担。本判决为终审判决。审判员  李丹杰二〇二〇年六月二十二日书记员  王静楠