上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初1303号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人朱伟，男，1981年1月15日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。辩护人杨天志，上海德禾翰通律师事务所律师。被告人陆某某，男，汉族，户籍地江苏省，暂住上海市普陀区。辩护人陆俊炜，上海合勤律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2019)1568号起诉书指控被告人朱伟、陆某某犯诈骗罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2015年11月5日，被告人朱伟在本市徐汇区零陵路XXX号飞洲国际大厦内，要求被害人仇1签订金额人民币(以下币种相同)2.5万元的借条，由张某(另案处理)转账2.5万元至仇1账户，其中1万元又转回被告人陆某某所提供他人支付宝账户内。仇1实际取得1.5万元。2015年12月12日，被告人朱伟、陆某某帮助仇1向他人平账2万元，随后要求仇1签订金额20万元的借条，由周某某(另案处理)转账20万元至仇1账户，其中19.24万元又转回被告人陆某某账户内。仇1实际取得2.76万元。期间，仇1先后六次向被告人朱伟还款共计1.018万元。后被告人朱伟、陆某某以仇1所签20万元借条向仇1及其父母催讨所谓“欠款”。2015年12月29日，仇1还款1.16万元。2016年1月6日，仇1还款11万元。2019年6月21日，公安机关在本市宜川四村XXX号XXX室抓获被告人陆某某。陆某某到案后对犯罪事实供认不讳。2019年11月25日，被告人陆某某退赔本案全部违法所得8.9万余元。公诉机关认定两被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百六十六条、第二十五条第一款，应以诈骗罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人朱伟在共同犯罪中起主要作用，根据《刑法》第二十六条第一款，系主犯；被告人朱伟曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《刑法》第六十五条第一款，系累犯，应当从重处罚；被告人朱伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《刑法》第六十九条、第七十条，应当数罪并罚。被告人陆某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条，应当减轻处罚。被告人陆某某到案后能如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚，建议判处被告人朱伟有期徒刑三至五年并处罚金；被告人陆某某三年以下有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人朱伟对指控的第一节事实没有异议，辩称未参与指控的第二节事实，其不放贷，未为仇1平账，未至仇家讨债。辩护人提出指控朱伟涉嫌诈骗罪的事实不清，证据不足，无证据证明陆某某转入朱伟账户钱款属于涉案款，不排除陆某某个人作案后推责给朱伟。被告人陆某某对指控的犯罪事实及罪名没有异议，称其个人银行账户用于公司资金走账。辩护人提出陆某某系从犯，具有坦白情节、积极退赃，认罪认罚，建议从轻处罚在有期徒刑二年以下量刑。经审理查明，2015年11月5日，被告人朱伟在本市徐汇区零陵路XXX号飞洲国际大厦内，要求被害人仇1签订金额2.5万元的借款协议，并出具借条、收条，由张某转账2.5万元至仇1账户，其中1万元又转回被告人陆某某提供他人支付宝账户。仇1实际取得1.5万元。2015年12月12日，被告人朱伟、陆某某帮助仇1向他人平账2万元，随后要求仇1签订金额20万元的借款协议，并出具借条、收条，由周某某转账20万元至仇1账户，其中19.24万元又转回被告人陆某某账户。仇1实际取得2.76万元。2015年11月26日至同年12月28日，仇1先后六次向被告人朱伟还款共计1.018万元。后被告人朱伟、陆某某持仇1出具20万元借条向仇1及其父母催讨“欠款”。2015年12月29日，仇1还款1.16万元。2016年1月6日，仇1还款11万元。2019年6月21日，公安机关在本市宜川四村XXX号XXX室抓获被告人陆某某。陆某某到案后对犯罪事实供认不讳。被告人陆某某已退赔涉案违法所得8.9万余元。上述事实，有下列证据证实：1.被害人仇1的陈述，证明(1)2015年11月5日其在飞洲国际“愚城”公司借款1万元，对方要求出具2.5万元借条，按要求其中1万元转账至黄某某账户，0.5万元提现给陆某某，实际到手1万元。(2)2015年12月12日朱伟、陆某某帮其向他人平账2万元，随后要求出具20万元的借条，由周某某转账20万元至其账户，其按要求又转回陆某某账户18.4万元，转至陆某某支付宝账户0.84万元，实际到手0.76万元，借条未归还。(3)2015年12月29日、2016年1月6日其父母先后帮助还款1.16万元、11万元。其家门口被泼油漆，门被踢坏，多次报警。2.证人王某某的证言，证明陈某开设的贷款公司(位于虹口区嘉和国际大厦“玺鑫”公司和徐汇区飞洲国际大厦“成隽”公司)做套路贷，骗取客户钱款，借条金额多于实际借款金额。其与朱伟等人在虹口公司工作，后朱伟为讨债打了客户被判刑，服刑后就在飞洲国际大厦工作。3.证人张某的证言，证明其于2015年9、10月至位于本市零陵路飞洲国际大厦的“愚城”公司(前身“成隽”公司)任职司机，陈某是老板，朱伟来后负责公司日常管理，由陈某和朱伟安排具体工作，他们下面有几个业务员和催收。陆某某为业务员，如有客户不还钱，朱伟、陆某某、赵某(催收)等人会去讨债。其记得开车送朱伟、陆某某、赵某至仇1家中讨债，仇家报警。其辨认出朱伟、陆某某、赵某、陈某、仇1。4.证人赵某的证言及辨认笔录，证明朱伟在飞洲国际大厦“愚诚”小额贷款公司做放贷，负责接待客户、商谈利息、周期，客户按照朱伟要求出具借条，借条金额比实际到手多，其与陆某某、张某按照朱伟要求催讨。其每月工资、提成由朱伟发放。陆某某被抓后，其询问陈某，陈某告知其朱伟、陆某某是因他们直接参与的客户仇1而事发。其辨认出仇1。5.证人朱某的证言，证明朱伟系陈某开设贷款公司的实际负责人，负责日常管理，陆某某等人负责审单、催收。6.证人仇某2的证言，证明其系仇1父亲，于2015年12月29日、2016年1月6日(白天)先后为仇1向陆某某按要求现金还款合计12.16万元，陆某某分别出具1.16万元、11万元的收条。其家门被经常喷漆、踢坏，为此多次报警。7.接受证据清单、借款协议、借条、收条等，证明仇1签订借款协议，出具借条、收条情况；2015年12月29日、2016年1月6日，陆某某分别手书“收到仇11.16万元，所欠朱伟服务费已全部还清”、“收到仇1所有还款，债务关系与我解除，实收11万元现金”。8.协助查询财产通知书、借记卡账户历史明细清单、工作情况等，证明仇1、周某某、陆某某、朱伟等人涉案银行账户及微信、支付宝账户资金进出情况。其中2015年12月12日陆某某向朱伟转账1.245万元，2016年1月6日陆某某向朱伟转账合计8.6万元。9.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案案发、案破及被告人到案情况。10、上海市杨浦区人民法院刑事判决书，证明朱伟的前科情况。11.中国工商银行回单凭证，证明陆某某退赔情况。12.被告人陆某某供述，朱伟是公司老板，负责审核、放款，其名下银行卡给公司用于走账和客户还款，其收到仇1现金还款后转账给朱伟。13.被告人朱伟的供述，其收到仇1还款1.018万元。本院认为，被告人朱伟、陆某某结伙，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。关于被告人朱伟的辩解及其辩护人的意见，本院认为，证人赵某、张某、朱某等人的证言证实，被告人朱伟系公司实际负责人，负责借款审核、放款、安排催收及发放员工工资、提成等；被害人仇1的陈述、证人仇某2的证言、被告人陆某某的供述及借条、收条、微信及支付宝转账记录、银行资金流水等书证，证实仇1还款方式有直接转账朱伟，有陆某某收款后再转账朱伟。相关辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人朱伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱伟曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人朱伟在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人陆某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚；积极退赃，有悔罪表现，酌情可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，与前罪判处有期徒刑二年、罚金人民币四千元合并，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月4日起至2023年3月3日止。未缴纳罚金人民币二万元自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人陆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2020年9月20日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、退赔款发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛人民陪审员  王雪华人民陪审员  沈玉兰二〇二〇年六月二十三日法官 助理  陈 涛书 记 员  吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。