河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1000号上诉人(原审原告)：朱金玉，男，1968年2月29日出生，汉族，住河南省濮阳市。被上诉人(原审被告)：濮阳市嘉辰市政工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与开州路交叉口南500米路西。法定代表人：李汉桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李冠军，该公司法务。上诉人朱金玉因与被上诉人濮阳市嘉辰市政工程有限公司（以下简称嘉辰公司）缔约过失责任纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初11704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱金玉，被上诉人嘉辰公司的委托诉讼代理人李冠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱金玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持由嘉辰公司赔偿朱金玉损失72000元。事实和理由：一、一审法院认定合伙协议成立错误,没有正确适用法律。一审庭审时，朱金玉问嘉辰公司，其认为合伙关系成立，合伙协议如何约定的。嘉辰公司没有回答出来，一审法院令其3日内提交书面材料,否则承担不利后果，但是没提交。嘉辰公司不能陈述合伙协议如何约定的，那么双方就没有约定。故合伙关系不成立。二、2015年下半年,嘉辰公司的法定代表人李汉桥同朱金玉等人经常一起相处，其告诉包括朱金玉在内的几个朋友说鹤壁进行海绵城市改造，李汉桥有公司，一起干点事，都能挣点钱。之后几人就嘉辰公司在鹤壁项目招投标陪李汉桥进行运作，期间中标鹤壁市铁塔基础建设项目、鹤壁市经济技术开发区2015年冬季人行道工程第二标段步行砖项目。这时，李汉桥对大家说，购买设备需要上百万，投入很大，朱金玉等几人中有两人了解两项工程施工情况,知道不用购买设备、仪器,感觉不对劲,不再参与。2016年2月1日嘉辰公司成为河南省鹤壁市政府办公区海绵城市改造工程施工第一标段的第一中标候选人，但其他公司投诉其投标材料不真实。朱金玉等人参与处理投诉事宜。此时李汉桥又说，“我施工又是我投资,你们就一起跑跑最后还给你们分钱，我傻呀,如果合伙要求每个人一起出资”。其中两个朋友明确表明拿不出钱。因为工程按照进度付款，李汉桥最后明确朱金玉拿150000元。朱金玉将准备买房的150000元交给嘉辰公司，李汉桥特别嘱咐嘉辰公司会计出具收条时写明是鹤壁市铁塔基础建设、鹤壁市经济技术开发区2015年冬季人行道工程第二标段步行砖合作股金，但后来嘉辰公司没有同朱金玉订立合伙协议,且整个施工过程李汉桥也没有让朱金玉参与和商讨,就合伙人的出资方式、数额和缴付期限;合伙事务的执行;盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项没有约定。直到2018年，朱金玉买房急需用钱,不断向李汉桥催要,李汉桥才将钱还给朱金玉,但对于用钱2年时间,不再给任何说法。三、嘉辰公司认可合伙成立但又不说合伙怎么约定的，是因为合伙没有协议，没有约定。李汉桥知道,如果是合伙，其不清算，谁也无法向其主张权利。合伙没有约定，谁也不能给他算账，综上所述，朱金玉和嘉辰公司合伙关系没有成立,嘉辰公司的法定代表人李汉桥借合伙之名恶意磋商,缺失诚信,诱使朱金玉将150000元交到嘉辰公司使用两年有余，致使朱金玉放弃其他经营的机会。嘉辰公司没有遵循诚实信用，违背公序良俗，给朱金玉造成极大的经济损失,应当以国家保护的最高利率计算损失。嘉辰公司辩称，一、朱金玉在一审庭审过程中提交的关键证据，即2016年1月27日嘉辰公司出具的收条，该收条写明了“合作股金”。截至朱金玉提起诉讼时，该收条已出具近4年。期间，朱金玉对该收条并未提出任何异议，且其在起诉状及上诉状中进行了陈述，该陈述与收条确认的“合作股金”事实，充分说明了朱金玉认可双方系合伙关系，且合伙项目已完工。一审法院认定双方合伙关系成立于法有据，一审判决驳回其诉讼请求并无不妥。二、朱金玉说李汉桥让其拿150000元，但除其持有的收条之外，没有任何证据证明其已拿出150000元，也无任何证据证明其已将其出资交付合伙人，不能证实朱金玉已履行了实际出资义务。其又说李汉桥已将该款还给朱金玉。该事实说明，受损失的人不是朱金玉，而是李汉桥。故嘉辰公司与李汉桥均保留继续向朱金玉追回该150000元的权利，并追究其造成相关损失的责任。请求依法驳回朱金玉的上诉。朱金玉向一审法院起诉请求：判令嘉辰公司赔偿朱金玉损失72000元。一审法院认定事实：双方当事人协商合伙实施嘉辰公司承包的鹤壁市铁塔基础建设、鹤壁市经济技术开发区2015年冬季人行道工程第二标段步行砖工程。2016年1月27日，嘉辰公司向朱金玉出具收条1份，内容为：“今收到朱金玉现金：壹拾伍万元整。（150000元整）此款用于鹤壁市铁塔基础建设、鹤壁市经济技术开发区2015年冬季人行道工程第二标段步行砖合作股金”。后朱金玉以自需为由请求嘉辰公司退还上述“股金”。2018年2月7日、2018年2月12日，嘉辰公司先后分两次支付朱金玉150000元。2018年2月，案涉“鹤壁市经济技术开发区2015年冬季人行道工程第二标段步行砖”项目竣工，嘉辰公司未就该项目与朱金玉进行合伙结算。一审法院认为，关于双方当事人之间合伙关系是否成立，双方当事人意见相左。根据一审庭审查明事实，双方当事人作出合伙意思表示后，朱金玉以“合作股金”形式向嘉辰公司交付了约定出资，嘉辰公司出具收条确认了朱金玉的合伙出资，此后合伙项目又得以实施。以上法律事实应能认定双方合伙关系已经成立，朱金玉关于双方合伙关系不成立的主张，一审法院不予采信。双方当事人之间合伙关系已经成立生效，应按合伙协议界定双方的权利义务。根据一审庭审查明，嘉辰公司虽按朱金玉的出资数额向朱金玉支付150000元，但双方并未进行合伙结算，是否有合伙盈余尚不明确，进而朱金玉的有关损失亦处于不确定状态，有关缔约过失损失更无从确定。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十二条、第四十四条第一款规定，一审判决：驳回朱金玉的诉讼请求。案件受理费1600元，由朱金玉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的除“2018年2月，案涉鹤壁市经济技术开发区2015年冬季人行道工程第二标段步行砖项目竣工，嘉辰公司未就该项目与朱金玉进行合伙结算”以外的事实予以认定。本院认为，当事人二审争议焦点为：一、朱金玉与嘉辰公司之间是否成立合伙关系；二、朱金玉是否完成出资150000元，朱金玉主张的72000元损失是否存在。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，双方当事人均认可有合伙意向，且嘉辰公司向朱金玉出具150000元的收据并注明“股金”，但双方当事人未签订书面合伙协议，亦无证据证明双方对出资数额、盈余分配、债务承担等事项达成协议，不能认定双方当事人成立了合伙关系。一审法院认定合伙关系成立不当，应予纠正。另朱金玉提起本次诉讼请求系主张嘉辰公司承担缔约过失责任，且根据前述双方当事人未成立合伙关系，一审法院认定本案案由为合伙协议纠纷不当，应为缔约过失责任纠纷。关于第二个争议焦点。首先，关于朱金玉是否实际出资150000元的问题，嘉辰公司在一审庭审中对案涉收条的真实性及书写内容均无异议，且认可其于2018年2月7日、2018年2月12日共退还的150000元款项系朱金玉的出资款。其二审提出未查询到朱金玉出资150000元的交付依据的理由，不能对抗其出具收条的证明力和先前自认。其次，关于损失应否赔偿的问题，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。现朱金玉依据上述第一项、第三项规定，主张嘉辰公司承担损害赔偿责任，但未提供证据证明嘉辰公司在订立合同过程中存在上述行为。故其主张嘉辰公司承担损害赔偿责任，依据不足。朱金玉的该项上诉理由，不能成立。综上，一审判决认定事实基本正确，但认定合伙关系成立不当，应予纠正，适用法律正确，但裁判结果正确，故对朱金玉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由朱金玉负担。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  高洪光审判员  李 辉二〇二〇年六月二十三日书记员  郭 瑞