山西省吕梁市离石区人民法院刑事判决书（2019）晋1102刑再2号原公诉机关吕梁市离石区人民检察院。原审被告人贺×1，山西省吕梁市人。2015年9月17日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被离石区人民检察院立案，同日被离石区公安局刑事拘留，2015年9月30日被吕梁市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，2015年11月20日被离石区人民检察院取保候审。辩护人高×，山西宏文律师事务所律师。吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人贺×1犯贪污罪、挪用公款罪一案，本院于2016年9月29日作出（2016）晋1102刑初1号刑事判决，该判决发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月27日作出(2018）晋1102刑申4号再审决定书再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，离石区人民检察院检察员贺×2、李×出庭履行职务，原审被告人贺×1及其辩护人高×到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明的事实，2011年7月，离石区城北街道办按照区政府文件精神及要求在辖区内开展农村街巷硬化“全覆盖”工程，经会议研究决定以各村为主，街道统一负责，并决定下安村的该项工作由时任该村村委主任的贺×1负责。2011年12月，由离石区交通局牵头，城北街道办等相关部门配合共同对下安村的街巷硬化“全覆盖”工程进行验收，并根据验收情况于2012年1月20日至2013年3月22日分四次拨付至管理下安村该工程的被告人贺×1工行卡账户内上级政府补助资金共计780305元，2012年1月20日被告人贺×1在收到第一笔补助资金291005元后，将其中的6万元转入其在城北信用社开设的个人账户，用于支付其个人承揽实施的背沟煤矿工程的工钱和料钱。另查：2012年9月12日被告人贺×1在收到第二笔补助资金169200元后，同日支取9万元，借给贺乃平7万元(因贺乃平2011年10月得了脑血栓病住院两个月，欠下债务，想做点生意赚钱还债)，剩余的2万元挪作其个人日常支出，2012年9月22日支取1万元，2012年9月29日支取2万元借给王新民(贺七小的姐夫)用于其拉沙、拉水泥生意的资金周转，直至2013年1月中旬被告人贺×1归还并交由贺×3支付贺乃平、贺旦初做下安村街巷硬化“全覆盖”工程的工程款。原审判决：原审认为，被告人贺×1利用职务之便虚报冒领工程款6万元的行为构成贪污罪，挪用公款12万元，超过三个月未还的行为构成挪用公款罪，被告人积极退赃6万元、缴纳罚金10万元，可认为具有悔罪表现。被告人挪用公款7万元给本村有病的贺乃平，3万元给被告人的姐夫，且被告人在案发前的2013年1月中旬已归还，挪用金额相对较小，时间较短，可认为犯罪情节较轻。2016年4月22日离石区司法局社区调查评估意见，同意被告人贺×1适用社区矫正。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条、第三十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：被告人贺×1犯贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金10万元;被告人贺×1犯挪用公款罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元（交纳）；被告人贺×1退缴赃款6万元上缴国库。原审被告人贺×1的申诉理由是：一、原审判决认定事实不清、证据不确实、不充分。1、本案所涉款项不属于公共财物。在案证据证实离石区政府于2011年推动实施的街巷硬化工程，实施过程中申诉人贺×1作为该村硬化工程的主要负责人，就工程款项的管理职权来讲，仅仅限于将山西恒业建筑安装有限公司的有关款项支付给工程承揽方。也就是说，从冯永平账户支付给贺×1的工程款是在扣除招标费、设计费、监理费、税费等各项费用后支付给工程承包方的结算款，已不属于公款。既然不是公款，申诉人将收到的国家补助资金即工程款挪作他途，并不构成挪用公款罪或者贪污罪，仅仅属于未及时给付工程款的行为。在施工过程中，由于国家资金未能及时到位，申诉人贺×1不仅自己垫资对繁盛养殖场路段进行了硬化，而且通过借款形式在国家补助资金未拨付之前支付该村硬化工程承揽方贺乃平、贺旦初工程款。离石区人民法院(2016)晋1102刑初1号判决书中认定的借给贺乃平的7万元工程款就属于这种性质。时至今日贺乃平、贺旦初的工程款仍未结清。基于此，申诉人在国家补助资金后续到位情况下，将第一批补助资金中的6万元用于支付其个人工程款项并无不当，不违反法律规定。2、原判决据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应予排除，且证据间存在矛盾。原判认定申诉人贺×1虚报冒领工程款的直接证据为贺×4的询问笔录，用以证实繁盛养殖场的路是2010年硬化，并非2011年硬化。但申诉人贺×1到案后一直不予供认，并供述该路段为2011年区政府开展街巷硬化工程以来才硬化的，在案的吕梁路腾公路勘察设计有限公司勘察人员贺艳军、崔艳兵证实2011年实施的工程硬化勘察设计。在××区硬化施工平面设计图纸、工程竣工图等证实繁盛养殖场的路(J13)是2011年硬化验收的。同时庭审中证人冯×、周×、杜×证实养殖场的路是2011年修的。原判无视证人贺×4前后不一致的供诉以及在案的其他证据，进而认定申诉人虚报冒领硬化工程款是错误的。(二)有新的证据证明原判认定的事实确有错误。1、证人贺×4的证言不具有真实性，应当依法予以排除，不予采信。2、2011年10月24日至28日方山县绿化商品混凝土有限公司送货单、签收人杜×以及驾驶员王建军等证言可以证实，本案所涉繁盛养殖场路段是2011年进行硬化。原判决认定该路段是2010年硬化、申诉人贺×1存在虚报冒领的事实是错误的。综上，原判定罪量刑的事实不清、证据不足，且有新证据能证实原判存在认定事实错误、在案证据明显矛盾，无法相互证实，也无法排除合理怀疑并得出申诉人贺×1贪污和挪用公款的犯罪事实。经再审查明的事实为，2011年7月，离石区城北街道办按照区政府文件精神及要求在辖区内开展农村街巷硬化“全覆盖”工程，经会议研究决定以各村为主，街道统一负责，并决定下安村的该项工作由时任该村村委主任的贺×1负责。2011年12月，由离石区交通局牵头，城北街道办等相关部门配合共同对下安村的街巷硬化“全覆盖”工程进行验收，并根据验收情况于2012年1月20日至2013年3月22日分四次拨付至管理下安村该工程的被告人贺×1工行卡账户内上级政府补助资金共计780305元，2012年1月20日被告人贺×1在收到第一笔补助资金291005元后，将其中的6万元转入其在城北信用社开设的个人账户，用于支付其个人承揽实施的背沟煤矿工程的工钱和料钱。另查：2012年9月12日被告人贺×1在收到第二笔补助资金169200元后，同日支取9万元，借给贺乃平7万元（因贺乃平2011年10月得了脑血栓病住院两个月，欠下债务，想做点生意赚钱还债），剩余的2万元挪作其个人日常支出，2012年9月22日支取1万元，2012年9月29日支取2万元借给王新民（贺七小的姐夫）用于其拉沙、拉水泥生意的资金周转，直至2013年1月中旬被告人贺×1归还并交由贺×3支付贺乃平、贺旦初做下安村街巷硬化“全覆盖”工程的工程款。对于本案争议的证据和事实，本院认为，原审审理时证人贺×4、冯×、周×、杜×、贺×3到庭作证，证明的主要内容是养殖场路段是2011年硬化的。本案再审开庭时，证人贺×4、贺×5、冯×出庭作证，证明上述内容。贺×4、周×、冯×在侦查阶段陈述，养殖场路段硬化是在2010年。证人证言前后陈述内容不一致，证人不能做出合理解释的，其证言不予采信。结合任金明和贺云武的证言，下安村的硬化路段是由贺×1确定的，村委、支部以及街道办均未参与，街道办对上报的数据进行汇总，验收时有签字，但称当时由村里的负责人带上验收。故原审认定被告人虚报冒领的事实存在。本院认为，原审被告人贺×1利用职务之便虚报冒领工程款6万元的行为构成贪污罪，挪用公款12万元，超过三个月未还的行为构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。原审被告人提出的申诉理由与查明事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条、第三十七条、第六十九条、第七十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2016）晋1102刑初1号刑事判决。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 乔 伟人民陪审员 郝继林人民陪审员 任红梅 二〇二〇年六月八日书 记 员 张志芳