广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初193号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人吴秋强，男，1990年10月28日出生于广西平南县，公民身份号码450************834，汉族，初中文化，工人，户籍所在地平南县************。因本案于2019年10月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人钟洁兰，是广东真利律师事务所律师。被告人赵善根，男，1984年3月12日出生于广东省江门市，公民身份号码440************017，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江门市新会区**********号****。因本案于2019年**月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人冼满庆，是广东信宇律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2020〕136号起诉书指控被告人吴秋强、赵善根犯非法经营罪，于2020年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月3日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员李雅琛出庭支持公诉，被告人吴秋强、赵善根及辩护人钟洁兰、冼满庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：1.被告人吴秋强伙同赵善根于2018年2月24日至2019年3月份期间，在没有获得危险化学品经营许可证的情况下，在江门市新会区会城东甲立交桥旁一空地处销售汽油，非法经营数额合计人民币（以下币种均为人民币）623050元。2.被告人吴秋强于2018年1月份至2月23日、2019年3月份至10月22日期间，在没有获得危险化学品经营许可证的情况下，在上述同样地点销售汽油，非法经营数额合计259597.89元。2019年10月22日，公安人员在上述地点将被告人吴秋强查获，当场缴获汽油430KG，价值2580元。计被告人吴秋强非法经营数额合计885227.89元，被告人赵善根非法经营数额为623050元。认为被告人吴秋强、赵善根的行为均已构成非法经营罪，建议判处被告人吴秋强三年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人赵善根二年六个月以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴秋强对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的罪名无异议，但对指控的被告人赵善根与吴秋强合伙于2018年2月24日至2019年3月期间非法销售汽油的数额有异议，提出应以被告人赵善根与吴秋强共同确认的数额作为认定双方合伙销售数额，而非单方确认数据，即应为469953元；其次，被告人吴秋强是初犯，在共同犯罪中仅起辅助作用，是从犯，犯罪行为没有造成严重的社会影响，归案后如实供述罪行，签具《认罪认罚具结书》，认罪悔罪态度好，且具有主动揭发同案犯赵善根的立功情节，并愿意积极缴纳罚金。综上，建议判处被告人吴秋强三年有期徒刑缓刑四年。被告人赵善根对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的罪名无异议，但提出被告人赵善根是初犯，归案后如实供述罪行，在本案只负责解决经营资金的问题并于2019年3月份主动退出经营，应认定为从犯且犯罪情节较轻，同时其签具《认罪认罚具结书》，认罪悔罪态度好，具备适用缓刑条件。综上，建议判处被告人赵善根三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：1.被告人吴秋强伙同赵善根于2018年2月24日至2019年3月份期间，在没有获得危险化学品经营许可证的情况下，以每升5元至5.5元不等的价格向他人购买汽油后，在江门市新会区会城会城东甲立交桥旁一空地处，用改装的汽车装载汽油以每升5.6元至5.8元不等的价格私自对外出售，所得利润由被告人吴秋强、赵善根分别占40%和60%。经统计，其二人非法经营数额合计476577元。经双方确认，被告人吴秋强的非法获利约30000元，被告人赵善根的非法获利约50000元。2.被告人吴秋强于2018年1月份至2月23日、2019年3月份至10月22日期间，在没有获得危险化学品经营许可证的情况下，以每升4.8元至5.1元不等的价格向他人购买汽油后，在上述地点，用改装的汽车装载汽油以每升6元的价格私自对外出售。经统计，被告人吴秋强非法经营数额合计259290.89元。2019年10月22日，公安机关在上述地点抓获被告人吴秋强，现场扣押粤J*****号牌白色江铃牌汽车一辆、小型加油机一台、1000升容量大型胶桶两个、430KG汽油（价值2580元）等物品。经被告人吴秋强确认，其非法获利约50000元。经检验，上述被缴获的汽油属于《危险货物分类和品名编号》分类中的3类：易燃液体；该汽油的硫含量和苯含量不符合标准。计被告人吴秋强非法经营数额合计735867.89元，非法获利80000元；被告人赵善根非法经营数额为476577元，非法获利50000元。以上犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的常住人口个人信息、户籍证明、违法犯罪经历情况查询证明，抓获经过及破案经过，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，全电子汽车衡磅码单，汽车车辆信息及照片，微信支付账单明细、微信交易记录对照表、微信转账记录截图，签认记录，证人陈某文、蒋某、李某锋、梁某琼、林某渠、罗某勤、区某新、区某衡、谭某广、伍某亮、徐某华、赵某维、莫某宏、黎某荣、赵某健、赵某捷、林某庭、梁某恩、李某强、龚某荣、叶某慧、谭某添、曾某辉、杨某福、梁某标、阮某有、钟某均、瞿某的证言，被告人吴秋强、赵善根的供述和辩解，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，检验报告及电子数据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴秋强、赵善根未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在本案第一宗共同犯罪中，被告人吴秋强、赵善根分工合作，作用相当，不符合区分主从犯的条件。另外，被告二人具有如下从重处罚和从轻处罚的情节：一方面，我国对易燃易爆的危险化学品的运输、储存和出售均有严格要求，运输设备、储存场所、储存设备、储存方法必须符合国家标准和消防要求。本案中，被告人在未经任何许可和具备安全设施设备的情况下，擅自储存和出售汽油，一旦发生爆炸，必将造成巨大的财产损失和人员伤亡，因此被告人吴秋强、赵善根在本案中的行为不但严重扰乱市场秩序，更具有极大的社会危害性，故给予从重处罚。另一方面，被告人吴秋强、赵善根犯罪后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议恰当，均予以采纳。关于被告人吴秋强、赵善根及两名辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评判如下：第一，关于指控涉案非法经营数额的问题。首先，公诉机关指控被告人吴秋强、赵善根合伙非法经营数额为623050元，经查，经被告人吴秋强签名确认的合伙经营数额为604106元，被告人赵善根签名确认的合伙经营数额为634050元，结合已有证据且双方均签名确认相一致的合伙经营数额为476577元，根据有利于被告人原则，认定上述被告二人合伙经营数额为476577元。其次，公诉机关指控被告人吴秋强独自非法经营数额259597.89元，经统计，被告人吴秋强非法销售金额应为259290.89元。公诉机关指控的非法销售数额，均与查明事实不符，不予采纳。被告人吴秋强的辩护人提出公诉机关指控共同犯罪中的非法经营数额有误的辩护意见，与查明事实相符部分，予以采纳。第二、关于被告人吴秋强是否构成立功的问题。根据相关法律规定，共同犯罪的被告人，除应如实供述自己的罪行，还应当如实供述同案犯的共同犯罪事实。经查，被告人吴秋强在侦查阶段只是如实供述了其与同案人赵善根的共同犯罪事实，并未协助公安机关抓捕被告人赵善根，故其可认定为如实供述罪行，量刑时可就该情节对其从轻处罚，但不应认定为立功情节。辩护人关于被告人吴秋强立功的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。第三，关于共同犯罪中是否区分主从犯问题。经查，被告人吴秋强、赵善根在共同犯罪中，分工合作，作用相当，不符合区分主从犯的条件，辩护人关于其二人属从犯的辩护意见，与查明事实不符，均不予采纳。第四，被告人吴秋强、赵善根的辩护人关于其二人归案后如实供述罪行，且签字具结，认罪悔罪态度好的辩护意见，与查明事实相符，均予采纳。但对被告二人均不宜适用缓刑。根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、对于社会的危害程度以及被告人的认罪悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴秋强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月22日起至2023年1月21日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人赵善根犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2022年7月27日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）三、自本判决生效后十日内对被告人吴秋强的违法所得人民币80000元、被告人赵善根的违法所得人民币50000元均予以追缴，上缴国库。四、对扣押于江门市公安局新会分局的被告人吴秋强持有的黑色iPhone7Plus手机一台、粤J*****号牌白色江铃牌汽车一辆、小型加油机一台、胶桶两个，均属于作案工具，由上述扣押机关予以没收；对本案的其他扣押物品，由上述扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  赵淑云人民陪审员  李剑环人民陪审员  梁勇彬二〇二〇年六月二十三日法官 助理  温玉娜书 记 员  王振潮