广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1203号 上诉人(原审被告)：玉林市玉州区粤海快餐店。住所地：玉林市人民东路**，统一社会信用代码：×××676。 经营者：何广祥，男，1971年1月12日出生，汉族，住址：玉林市。 委托诉讼代理人：陈锐，广西振祺律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：罗发俊，男，1969年11月3日出生，汉族，身份证住址：广西北流市，现暂住北流市。 上诉人玉林市玉州区粤海快餐店因与被上诉人罗发俊合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人玉林市玉州区粤海快餐店上诉请求：撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初16号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未依法送达应诉通知及开庭传票，程序违法。上诉人属于个体工商户，性质上属于公民而不是法人或其他组织，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条关于向公民送达的规定而不适用该条关于向法人或其他组织送达的规定，但一审法院并没有由当事人何广祥本人或其委托的代理人签收应诉通知及开庭传票，而实际签收的人员由于没有法定职责又无法律意识，没有将签收的法律文书交何广祥，临近春节时其又回马山老家度假，春节后因新型冠状病毒××疫情防控需要一直至实际开庭之日尚未回到玉林。导致当事人何广祥因没有依法接收到法律文书而没有依法举证、质证和答辩，并导致一审法院在缺席审理情况下错判而损害上诉人诉讼权利和实体权利。二、一审判决认定事实不清、实体判决错误。(一）上诉人已全面履行合同义务，不存在任何违约行为。上诉人与被上诉人于2009年3月19日签订涉案合同之后，由何广祥亲自率领其高薪聘请的技术业务骨干根据合同约定全面履行义务，包括但不限于：1、准许被上诉人使用属上诉人注册的商标、标识等，并协助被上诉人办理工商登记等手续。2、根据被上诉人初步选择的快餐店地址，进行调研、论证，提出评估意见。3、确定选址后，对门店的布局、装修等作出设计方案并现场指导。4、提供本品牌经营管理及技术的全套规章制度及相关资料给被上诉人使用；5、培训业务人员。一是在玉林举办各岗位业务人员的培训班，时间8天；二是接收被上诉人业务人员在上诉人玉林的快餐店跟班学习，手把手现场指导；三是在被上诉人筹备和试业期间派出义务骨干到广州对被上诉人人员进一步进行操作实践的指导；6、就开业庆典等活动进行策划并具体协助组织；7、被上诉人开业后，安排人员驻店管理指导并另安排人员不定期进行检查并根据存在问题提出整改意见。8、其他应履行的义务。上诉人依约履行合同义务的以上事实，被上诉人在合同履行期间至2011年双方解除合同时并没有任何异议。现事隔10年，何广祥已实际不再从事快餐业的管理，当时形成的有关证据材料因合同己解除不必再完整保存，但现残存的部分证据也足以证实以上事实的存在。而被上诉人认为上诉人没有依约履行合同义务却没有提供任何合法有效证据证实。至于后来被上诉人没有继续经营该品牌快餐业这是事实，但完全是由于被上诉人经营管理不善而导致，没有任何根据认为是上诉人有违约行为而造成。(二)涉案合同双方于2011年已协商一致解除并进行了条款清算,不存在需现在解除和再次清算问题。2011年1月，被上诉人因经营管理不善关停其广州的两家店并处理完毕有关事务后，在北流与何广祥当面协商解除合同及条款清算的相关问题。双方当时一致同意解除合同，至于条款清算，本来并不需要进行清算：第一、合同约定的加盟费、履约保证金、开业管理费标准实际是综合计算的，只是按照被上诉人开办五家连锁店的发展计划在形式上分摊而已。如果被上诉人只计划开办一家店，上诉人商标的使用价值特别是装修设计、培训指导等方面的支出成本是相差不大的，只要成功指导被许可人开办一家店之后，被许可人掌握基本要领便可复制使用，因此，如果在协商定价时被上诉人明确只办一家店，确定的价格便会是40万元左右。合同签订后，被上诉人先办两家店，上诉人指导需支付的成本已集中花在该两家店上，因此，不存在五家店分别单独核算加盟等费用，尚未开办的三家店的费用需单独退还给被上诉人的问题。第二、根据合同的约定，加盟费等三项费用都是签订合同后即一次性付清，没有关于返还的约定。意味着双方协商的本意是费用一次性了结，不存在需返还问题。以后如中途解除合同，视为是被上诉人自身原因造成，上诉人从中没有任何过错，不需承担任何违约责任和返还已付款项。即使中途解除合同使得上诉人尚有部分义务无需继续履行，上诉人因此降低的成本也属于被上诉人因违约应承担的损失。基于以上两方面原因，被上诉人在协商解除合同时明确表示其没有正当理由要求返还部分费用，但因投资失败、经济困难而恳求适当照顾。上诉人基于双方的多年朋友关系，出于同情其境遇最后同意返还10万元给被上诉人。该合同解除及条款清算的结果，也基于双方的朋友关系以口头协商结论和履行结果为准，没有再签订书面协议。但口头达成协议后上诉人即付清了协商约定返还的10万元给被上诉人，以该行为证实合同已解除且清算已完毕。一审判决听信被上诉人关于当时没有解除合同，10万元仅是上诉人承诺返还的部分款项该虚假陈述便作出一审判决，完全是错误的。(三）、被上诉人提起的本案诉讼早已丧失诉讼时效。据前所述，2011年1月双方便已协商解除合同，条款清算也已完毕。此后，被上诉人确也没有以任何形式就该合同提出过任何争议，事实认可了双方的合同已处理完毕。现其在合同实际解除9年之后突然提起本案诉讼，依法己丧失诉讼时效，不再享有胜诉权。 被上诉人罗发俊辩称，双方签订加盟合同后，上诉人没有把管理手册及工艺流程提供给其，2011年时没有解除合同，也没有清算，合同是无期限的，诉讼时效没有过。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 罗发俊向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告签订的《粤海特许连锁加盟合同》；二、判决被告立即退还加盟费、履约保证金、管理费220000元人民币及利息给原告(利息计算：以220000元为基数，从2019年10月1日起按银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止)；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审认定事实：为了更好地发展粤海饮食连锁事业，使粤海企业“蒸品王”品牌发展与加盟投资者的回报达到双赢的目的，经双方协商一致，自愿达成协议后，以原告罗发俊为乙方，被告粤海快餐店的经营者何广祥为甲方，双方于2009年3月19日签订了一份《粤海特许连锁加盟合同》。双方第三人在该合同中就特许方式和内容；特许经营权益费、保证金及管理费；合同期限；双方的权利义务；财务管理；商标使用、违约与处罚；合同解除与终止以及双方的责任；争议的解决等内容进行了约定。按照合同的约定，由原告使用被告的粤海企业“蒸品王”的品牌，在广州市区内开设粤海饮食连锁“蒸品王”餐厅二十家，被告向原告授予特许经营权并提供管理体系；原告在合同签订后的第二天（即2009年3月20日），一次性支付500000元给被告，该款项包括五家特许经营店加盟费350000元，及五家店履约保证金50000元，五家店餐厅开业管理费100000元；合同期限为长期。合同签订后，原告依约将加盟费、履约保证金、餐厅管理费等三项法院合计500000元，通过银行转账汇款到被告的经营者何广祥开设的银行账户。尔后，原告按照被告的注册商号、商标，于2009年7月28日在广州市越秀区中山六路103号开设了第一家粤海饮食“蒸品王”快餐店（名称：广州市越秀区宜味蒸品王快餐店）；同年9月份，在广州市越秀区龟岗大马路13号开设了第二家粤海饮食“蒸品王”快餐店。但是，被告都没有按照合同的约定，提供经营餐厅的工作流程、管理手册、产品配料配方给原告，没有派出公司管理人员对原告的餐厅进行同步业务指导，致使原告所经营的两家餐厅一直处于亏损状态，原告所经营的两家粤海饮食“蒸品王”快餐店于2010年5月停止了营业。停止营业后，原告立即将相关情况告知了被告的经营者何广祥，要请被告妥善处理合同解除事宜。后经双方协商一致后，达成口头协议。双方约定，被告的经营者何广祥自愿将尚未开设三家粤海饮食“蒸品王”快餐店的加盟费210000元、履约保证金50000元、管理费60000元，合计320000元，分期分批退还给原告，待被告的经营者何广祥退还清该款后，双方当面解除《粤海特许连锁加盟合同》。被告的经营者何广祥仅于2011年1月份的通过银行转账汇款，返还了100000元给原告。后经原告多次追索，被告的经营者何广祥均以各种借口推诿，拒绝返还押金给原告。为此，原告遂向本院提起诉讼。另查明，被告玉林市玉州区粤海快餐店是经工商行政管理部门核准登记，于2004年10月29日成立的企业，统一社会信用代码：92450902MA5M9D9676；经营者：何广祥；企业类型为个体工商户；经营范围：住宿和餐饮业。 一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，依法成立的合同，受法律保护；对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告罗发俊与被告粤海快餐店的经营者何广祥之间所签订的《粤海特许连锁加盟合同》，是在平等、自愿、诚实信用的原则签订的，是双方的真实意思表示，并没有损害国家、集体和社会公共利益，没有损害他人的合法权益，符合法律规定，因此，原告与被告之间所签订的《粤海特许连锁加盟合同》成立有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，将加盟费、履约保证金、餐厅管理费等三项费用500000元，通过银行转账汇款到被告的经营者何广祥开设的账户内。但是，被告的经营者何广祥没有按照合同的约定内容，去履行好自己的业务，为原告提供经营餐厅的工作流程、管理手册、产品配料配方，没有派出公司管理人员对原告的餐厅进行同步业务指导，致使原告经营的两家粤海饮食“蒸品王”快餐店被迫停止了营业，其他三家粤海饮食“蒸品王”快餐店无法开设营业网点。造成《粤海特许连锁加盟合同》无法履行，主要原因在被告方及其经营者何广祥，被告及其经营者何广祥应对原告的经济损失承担民事责任。基于原、被告双方口头协商达成的协议，即被告的经营者何广祥自意将尚未开设三家粤海饮食“蒸品王”快餐店的加盟费、履约保证金、管理费等费用合计320000元退还给原告，且被告的经营者何广祥也自动履行了部分协议，已经返还了100000元给原告情况，现原告要求被告及其经营者何广祥返还220000元，事实清楚，证据充分，该院依法予以准许。被告及其经营者何广祥未能及时返还快餐店的加盟费、履约保证金、管理费等费用合计220000元给原告，已经构成违约行为，应承担违约责任。原告要求与被告及其经营者何广祥解除于2009年3月19日签订的《粤海特许连锁加盟合同》，并支付逾期返还快餐店的加盟费、履约保证金、管理费等款项的银行利息（即以220000元为基数，从2019年10月1日起至返还该款项完毕之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算），合情合理，该院依法予以支持。因此，原告罗发俊与被告玉林市玉州区粤海快餐店（经营者何广祥）于2009年3月19日签订的《粤海特许连锁加盟合同》，自2019年10月1日解除。被告及其经营者何广祥经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证和辩论的民事诉讼权利，并依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，最高人民法院《民事诉讼法司法解释了解与适用》第五十九条的规定，判决：原告罗发俊与被告玉林市玉州区粤海快餐店（经营者何广祥）于2009年3月19日签订的《粤海特许连锁加盟合同》，于2019年10月1日解除；二、被告玉林市玉州区粤海快餐店（经营者何广祥）返还快餐店的加盟费、履约保证金、管理费等费用合计220000元给原告罗发俊；三、被告玉林市玉州区粤海快餐店（经营者何广祥）支付逾期返还快餐店的加盟费、履约保证金、管理费等款项的银行利息（即以220000元为基数，从2019年10月1日起至返还该款项完毕之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算）。案件受理费4600元，减半收取即2300元，由被告玉林市玉州区粤海快餐店（经营者何广祥）负担（原告罗发俊已预交费用2300元，被告玉林市玉州区粤海快餐店（经营者何广祥）在支付上述款项时，一并支付给原告罗发俊）。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交六份新证据。1.营运管理手册，证明上诉人有完善的运营管理制度，已交由被上诉人使用；2、中山六路点开业宣传计划和龟岗店开业策划方案，证明上诉人对被上诉人快餐店开办履行了宣传、策划的义务；3、员工培训计划，证明上诉人对被上诉人履行了员工培训的义务；4、照片五张，证明上诉人对被上诉人快餐店开业进行了组织工作；5、整改方案两份，证明上诉人对被上诉人快餐店的经营活动履行了指导义务；6、发放工资记录，证明被上诉人快餐店筹备及开业期间，上诉人共派出12人到广州进行相关指导、策划、培训等业务工作，每月工资、补贴为515000元。经质证，被上诉人认为，对证据1，其没有收到上诉人的管理手册；证据2其收到了；证据3其收到了；证据4证明其两间快餐店确开业；证据5其收到了；证据6属实，上诉人确实有派人去广州进行指导培训。被上诉人提交一份新证据。即2012年增值税纳税表，证明2011年时，双方没有解除合同。经质证，上诉人认为，该份证据与本案没有关联，真实性由法院认定，该份证据仅能证明被上诉人注销快餐店的工商营业执照必须同时注销税务登记，同时补交税款，不能证明2012年还在营业。本院认为，对上诉人提交的6份新证据，被上诉人对证据2、3、4、5、6均认可收到，对该5份证据的真实性及上诉人的待证问题，本院予以认定。被上诉人称其没有收到证据1，本院认为，营运管理手册，是特许加盟的核心内容，对于其他开业策划、员工培训、整改方案等材料被上诉人均予以认可，而对于营运管理手册不予认可，假若被上诉人交纳特许经营加盟费后，没有得到核心的管理手册，其就无法正常开业经营两间快餐店，因此，对被上诉人称其没有收到营运管理手册，本院不予采信。上诉人提供了相关营运管理手册的事实，本院予以认定。对被上诉人提交的2012年增值税纳税表，与本案合同是否解除没有关联性，本院不予认定。 一审认定“被告没有按照合同的约定，提供经营餐厅的工作流程、管理手册、产品配料配方给原告，没有派出公司管理人员对原告的餐厅进行同步业务指导，致使原告所经营的两家餐厅一直处于亏损状态。”错误，本院予以纠正。认定的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，上诉人依照合同约定，提交了营运管理手册、对被上诉人开业的两间快餐店提供了开业宣传策划、对被上诉人快餐店的工作人员进行了业务培训和指导，对被上诉人经营活动进行了指导。 再查明，一审法院向上诉人粤海快餐店送达起诉状副本、应诉通知、举证通知、开庭传票等法律文书时，由粤海快餐店店长韦成宗签收，同时通过电话联系了何广祥，何广祥在电话中称，可由韦成宗代为签收再转交给其。韦成宗系何广祥大舅。 本院认为，上诉人主张一审法院送达起诉状副本、开庭传票等法律文书不符合法律规定，致使其未能到庭参加诉讼，剥夺了其进行举证、质证、辩论等诉讼权利，一审程序违法，请求将本案发回重审。经本院查明，一审法院送达上述法律文书时，经电话联系了上诉人的经营者何广祥，其电话中称可由其店长韦成宗代为签收。故韦成宗代为签收法律文书系得到了何广祥的授权，一审法院送达程序合法，上诉人该主张不能成立，本院不予支持；上诉人在二审中对本案提出诉讼时效抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。由于上诉人未能提交新的证据证明被上诉人的请求权已经超过诉讼时效，对上诉人该抗辩，本院不予支持；双方当事人签订的《粤海特许连锁加盟合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定的情形，应认定为有效。合同签订后，被上诉人依约交纳了5间快餐店的加盟费350000元、履约保证金50000元、管理费100000元，合计500000元。上诉人亦授权被上诉人使用了其粤海企业“蒸品王”商号、商标、标志，并对被上诉人已开办的两家快餐店进行了管理指导，双方均无违约行为。由于被上诉人经营的两家快餐店经营不善，开业不够一年便出现亏损，被上诉人无力支撑，于2010年5月停止营业。于是，被上诉人便向上诉人提出解除合同，并退还未开设的三家快餐店的加盟费、五家店履约保证金、三家店管理费合计320000元给其。上诉人主张，当时其同意解除合同，但其无需退还任何费用给被上诉人，出于对被上诉人的同情，其自愿退还100000元给被上诉人，并已支付该款。而被上诉人则主张，当时上诉人同意退还320000元，并同意在付清款项后，解除合同。本院认为，对于解除合同的问题，被上诉人提出解除合同，上诉人表示同意，并于2011年1月份返还了100000元给被上诉人，应认定此时，双方已解除合同。被上诉人在本案中再次请求解除合同，已无必要，本院不予支持。关于应退还100000元还是320000元款项的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补偿措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，上诉人特许被上诉人经营其品牌加盟店，系按照五家店收取加盟费350000元，履约保证金50000元，管理费100000元。由于被上诉人仅开办了两家加盟店，对于未开办的3间店，但已经支付的加盟费、履约保证金、管理费理合计320000元，上诉人依法应予退还。被上诉人请求上诉人退款220000元（上诉人已退还100000元），有事实与法律依据，本院予以支持。上诉人辩称，合同约定的加盟费、履约保证金、开业管理费标准实际是综合计算的，只是按照被上诉人开办五家连锁店的发展计划在形式上分摊而已。其该抗辩与合同约定明显不符，本院不予支持。由于上诉人没有退还220000元给被上诉人，被上诉人请求自2019年10月1日起按银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院亦予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，判决解除本案合同不当，本院予以纠正，判决上诉人退还款项220000元给被上诉人正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初16号民事判决的第二、三项； 二、撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初16号民事判决的第一项； 三、驳回被上诉人罗发俊的其他诉讼请求。 一审案件受理费2300元，二审案件受理费4600元（上诉人已交纳），由上诉人玉林市玉州区粤海快餐店负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年六月二十二日 书记员  陈丽君