河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终269号上诉人（原审被告）：焦科，男，1981年5月16日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：杨跃进，男，1979年4月29日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：史丽娇，河南涛声律师事务所律师。原审被告：刘梅芳，女，1993年6月22日出生，汉族，住济源市。原审被告：武汉电动汽车示范运营有限公司，住所地：武汉市经济技术开发区龙阳大道**。上诉人焦科因与被上诉人杨跃进、原审被告刘梅芳、武汉电动汽车示范运营有限公司合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦科、被上诉人杨跃进及其委托诉讼代理人史丽娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦科上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨跃进的诉讼请求。事实与理由：一审判决以焦科与杨跃进签订的协议为有效协议为由，全面支持了杨跃进诉讼请求，明显错误。一、一审认定本案所涉主体不符合联营合同的主体要求，因此不适用于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》对联营合同保底条款效力认定的规定，但根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第二项的规定，本案中相关主体符合该解答关于联营合同的主体的有关规定，因此案涉协议所涉保底条款，应当无效。退一步讲，即便本案所涉协议为个人合伙协议，作为合伙，合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则，案涉协议仅约定杨跃进只收取利润，不承担风险，有违公平原则，在司法实践中也不应予以鼓励。二、根据案涉协议第五条的约定，杨跃进向焦科支付100万元投资款，确定有利息，约定有归还时间，虽然还约定有分红，但这仅仅是杨跃进为了获取更高的利息所做出的规避法律规定的约定，名为投资入股，实质却是借贷关系，杨跃进所获利润明显违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。但一审判决却将案涉协议认定为个人合伙协议，根据个人合伙共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则，在未对合伙账目进行清算，确定合伙盈亏及焦科与杨跃进比例分担的情况下，杨跃进要求焦科归还其合伙投资款项，也没有法律根据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决明显损害了焦科的合法利益，请求二审法院重新审理本案并予以改判。杨跃进辩称：1、焦科与杨跃进之间属于自然人达成的协议，不符合联营合同的主体要求。2、在协议过程中杨跃进不仅实际出资，同时也履行了相应的义务，承担了相应的风险。因此该协议并不违反法律强制性规定，应当依法有效。3、杨跃进依照协议约定雇佣了相关的工作人员，承担了税费，支出了工人工资和房租，已就协议支付了相应的运营成本。因此，焦科名为投资实为借贷的上诉理由不应当得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨跃进向一审法院起诉请求：1.依法判令焦科、刘梅芳、武汉电动汽车示范运营有限公司返还杨跃进投资款58万元及利息（按月利率2分，以100万元为基数，自2017年9月10日起计算至2017年11月7日；以70万元为基数，自2017年11月8日起计算至2018年3月4日；以60万元为基数，自2018年3月5日起计算至2018年6月6日；以58万元为基数，自2018年6月7日起计算至付清之日止，扣除已付利息78500元）；2.依法判令焦科、刘梅芳、武汉电动汽车示范运营有限公司支付杨跃进分红76194元及之后分红（自2018年10月1日之后的分红，按营业额的6%计算）。一审法院认定事实：焦科和武汉电动汽车示范运营有限公司就中国（郑州）国际园林博览会观光车运营签订合作协议一份，约定：双方投入的项目运作成本预计1200万元（焦科近500万，武汉电动汽车示范运营有限公司700万），营业收入1200万以前，焦科享有运营收入的40%，武汉电动汽车示范运营有限公司享有运营收入的60%，超过1200万元的部分双方各占50%的比例进行分成。2017年8月10日，杨跃进与焦科就郑州园博园A区电动车项目签订协议，约定：杨跃进向焦科注资100万元，该100万元按焦科指定付给第三人，由焦科给杨跃进出具收据；焦科按月利率1.5分支付利息，在签订本协议后第一个月不收取利息，从2017年9月10日，如焦科未支付完100万元，焦科应按50万元（焦科付款应超过50万元）为基数支付利息，如焦科支付未超过50万元，应以100万元为基数支付利息。焦科应按自己分成的80%支付给杨跃进，直至100万元支付完毕。焦科同意杨跃进按其与武汉电动汽车示范运营有限公司之间的合作协议约定的比例份额占股6%，并按武汉电动汽车示范运营有限公司总营业额的6%支付分红，支付期限为本协议签订之日至焦科与武汉电动汽车示范运营有限公司合作协议履行完毕。协议签订后，杨跃进按约注资给焦科100万元，2017年8月11日焦科给杨跃进出具了收据。焦科通过微信向杨跃进发送郑州园博园项目收入说明，截止2018年5月1日，焦科从武汉电动汽车示范运营有限公司累计应支付未分配收入为236975.27元；2018年5月份总收入为311696元，2018年6月份总收入为123095元，2018年7月份总收入为68145元，2018年8月份总收入为78765元，2018年9月份总收入为95764元。自2017年11月8日至2018年6月6日，焦科支付杨跃进本金、利息、分红共计722553元。另查明：焦科与刘梅芳原系夫妻关系，2018年4月25日双方登记离婚。一审法院认为：杨跃进的诉讼请求是否成立，应首先确定杨跃进与焦科之间签订协议的效力。焦科提出其与杨跃进的合伙协议，约定杨跃进只分红，不承担亏损，属于联营协议中的保底条款，违反法律规定，应属无效协议。一审法院认为，个人合伙不同于联营合同。联营合同是指企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济体对外从事民事活动，个人合伙则是自然人之间形成的合作关系，对于个人合伙协议中的保底条款效力的认定不能直接套用联营合同的相关规定，法无明文禁止即可为。该条款仅在个人合伙内部产生效力，合伙内部的权利义务划分，应遵从意思自治原则，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定该协议有效。杨跃进要求焦科返还投资款58万元及利息并给付分红款，符合协议约定，一审法院予以支持。审理中，焦科提供银行交易明细证明已付本金722553元，杨跃进认可焦科已付总额为722553元，但认可已付本金42万元、分红186919元，其余115634元为利息。焦科未提供证据证明已付722553元为本金，且双方对清偿顺序未作约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，一审法院以杨跃进陈述的已付本金42万元、分红186919元、利息115634元为准。杨跃进主张的利息按月利率2分计算，未提供相应证据，其与焦科之间的合同约定月利率1.5分，应按合同约定的利率计算利息。杨跃进按武汉电动汽车示范运营有限公司总营业额的6%主张分红，截至2018年9月共计76194元，符合合同约定，一审法院予以支持。杨跃进主张2018年10月以后的分红，因未明确具体数额，杨跃进可另案主张。杨跃进要求刘梅芳承担责任，未提供该债务系夫妻共同债务的相关证据，该诉讼请求一审法院不予支持。杨跃进要求武汉电动汽车示范运营有限公司承担责任，提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、焦科于判决生效后十日内支付杨跃进58万元及利息（均按月利率1.5分，以100万元为基数，自2017年9月10日起计算至2017年11月7日；以70万元为基数，自2017年11月8日起计算至2018年3月4日；以60万元为基数，自2018年3月5日起计算至2018年6月6日；以58万元为基数，自2018年6月7日起计算至付清之日止，扣除已付利息115634元）；二、焦科于判决生效后十日内支付杨跃进2018年9月之前的分红76194元；三、驳回杨跃进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12091元，保全费4020元，由焦科负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于焦科上诉称根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第二项规定，其与杨跃进签订的协议所涉保底条款无效的问题。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条关于联营合同的主体资格认定问题中第一款规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中，焦科与杨跃进均系自然人，根据以上规定，其二人签订的协议不能认定为联营合同，所以焦科以联营合同的相关规定，认为其与杨跃进所签订协议无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦科上诉认为即便本案所涉协议为合伙协议，违反公平原则的问题。该协议系双方自愿签订，且协议第八条明确约定“本协议所有条款，甲乙双方已充分了解，双方一致表示不存在欺诈、重大误解等情况”，协议签订后，双方也按照约定实际履行，焦科也未在法定期限内以显失公平为由向法院要求撤销该协议，所以焦科该上诉理由不能成立。关于焦科上诉认为其与杨跃进所签协议实质上为民间借贷的问题，双方协议第五条第4项约定，杨跃进负责聘请3个售票人员，并负担该3名售票人员的工资、食宿，实际上杨跃进也按照协议约定履行，焦科也认可该事实，焦科在二审中也称与管委会沟通、提供充电桩、印制车票等事务是其与杨跃进一起跑的，所以焦科的该上诉理由亦不能成立。另外，杨跃进要求焦科返还投资款及利息，符合双方协议约定，一审判决并无不当。同时，杨跃进在二审中自愿放弃一审判决的焦科应支付的分红76194元，该意见是杨跃进处分自己权利，不违反法律规定，本院对该部分判项予以撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初4348号民事判决；二、焦科于本判决生效后十日内支付杨跃进58万元及利息（均按月利率1.5分，以100万元为基数，自2017年9月10日起计算至2017年11月7日；以70万元为基数，自2017年11月8日起计算至2018年3月4日；以60万元为基数，自2018年3月5日起计算至2018年6月6日；以58万元为基数，自2018年6月7日起计算至付清之日止，扣除已付利息115634元）；三、驳回杨跃进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12091元，保全费4020元，由焦科负担。二审案件受理费12091元，由焦科负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年六月五日书记员 李建桥