海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终911号 上诉人（原审被告）：文昌文城汉松西医诊所,住所地海南省文昌市文城镇教育路**。 经营者：钱汉松，男，1968年11月11日出生，汉族，住文昌市文城镇新风路**。 委托诉讼代理人：于道哲，海南外经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林某，女，1971年4月14日出生，汉族，住海南省文昌市。 被上诉人（原审原告）：黄某，男，2002年11月12日出生，汉族，住海南省文昌市。 法定代理人：林某（系黄某的母亲），女，1971年4月14日出生，汉族，住海南省文昌市。 上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：王华起，海南信达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文昌市人民医院，住所地海南省文昌市文清大道**。 法定代表人：夏曙，院长。 委托诉讼代理人：喻红波，海南大华园律师事务所律师。 原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司，，住所地海南省海口市海秀中路海垦广场 负责人：何飚，总经理。 委托诉讼代理人：张明，海南大华园律师事务所律师。 上诉人文昌文城汉松西医诊所（以下简称汉松诊所）因与被上诉人林某、黄某、文昌市人民医院（以下简称文昌医院）、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称太保海南分公司）医疗损害责任纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018)琼9005民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉松诊所上诉称，请求：撤销一审判决第一项即支付赔偿款141051元及精神损害抚慰金7500元，改判汉松诊所只承担40%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定门诊病历与事实不符，存在补做、伪造病历情形，没有证据。门诊病历记载的内容与案件事实基本一致，其中门诊病历中第一次就诊记载与处方笺记载完全一致，门诊病历记载只有第二次就诊时间19时25分与事实有差异，孤证不能定案，且病历对时间的记载不属于证明案件原因与结果的证据，而与原因、结果有关的病历记载，比如查体、用药、治疗处理等内容均与其他案件事实一致。一审法院仅是以门诊病历第一次就诊时间没有明确到16时许，第二次就诊时间19时25分与视频19时30分不一致为由，认定门诊病历与事实不符，没有证据支持。二、一审法院认定汉松诊所没有将门诊病历交给黄成春有过错，缺乏证据证明。一审判决查明汉松诊所两次为黄成春诊断后未将门诊病历交于黄成春明显错误。根据本案汉松诊所申请法院调取文昌市卫生监督所的档案充分证明，黄成春死亡事故发生后，汉松诊所立即将收拾卫生时捡拾到黄成春遗落的门诊病历交到卫生监督所留存备案。可见，汉松诊所不存在不将病历交给黄成春。一审认定汉松诊所伪造门诊病历，显然缺乏基本的事实依据，属错判。一审认定汉松诊所2018年8月15日提交门诊病历给文昌市卫生监督所错误，应为2017年7月22日。三、一审判决适用法律错误，判决汉松诊所承担60%责任没有事实根据和法律依据。三亚市人民医院的(三医司鉴[2018]临鉴字第A113号)《司法鉴定意见书》的鉴定意见结论：“汉松西医诊所对患者的诊疗过程中存在过错……原因力为次要因素，参与度为30-40%。若门诊病历存于诊所，双方举证后过错在于诊所则参与度为60%……”这个鉴定意见有两个重要问题：(一)“若门诊病历存于诊所，双方举证后过错在于诊所则参与度为60%”这句话没有依据。首先，这种鉴定是技术类型的鉴定，根据医生给予患者的诊疗过程是否存在医疗事故或医疗过错进行技术方面的认定。而本案《司法鉴定意见书》中“若门诊病历存于诊所，双方举证后过错在于诊所则参与度为60%”的鉴定结论并非应由鉴定部门出具的鉴定结论，而是应由司法裁判机关根据案件事实和有关法律法规的规定而作出的相关法律事实的结论，该结论不应采纳。其次，根据国卫医发(2013)31号《医疗机构病历管理规定(2013)年版》第十条关于“门(急)诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门(急)诊病历档案室或者已建立门(急)诊电子病历的，经过患者或者其法定代理人同意，其门(急)诊病历可以由医疗机构负责保管。”的规定说明，病历的保管并非是必须要由患者本人保管，即使无法查明病历是存放在诊所还是患者忘记在诊所，病历存放在诊所这一客观事实也不应加重汉松诊所承担民事责任的比例。对于病历的留存、提交问题，病历存放问题可以导致责任加重20%由次要责任变为主要责任没有依据。本案中患者的病重、死亡与病历记录内容无任何关联，病历中记录的诊疗过程与实际一致，病历中并无反应汉松诊所想减轻或逃避责任的内容，病历存放问题加重汉松诊所的责任缺乏根据。一审采用《司法鉴定意见书》的结论应属认定事实和适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、法律适用错误，请求二审支持汉松诊所的上诉请求。 林某、黄某辩称，一、关于门诊病历问题。汉松诊所在质证过程中多次陈述门诊病历由其保管并提交给文昌市卫生监督所，这是其庭审中的自认。至于其说是捡拾到黄成春遗落的门诊病历交到卫生监督所留存备案，那完全是其单方说辞，没有任何佐证。门诊病历中第一次就诊不能按照要求记载时间，第二次记载的就诊时间比黄成春实际到达时间提前了6分钟，明显可以证实该病历是事后伪造。并且第二次门诊诊断的内容是“患者表示同意，并可自行开车到医院就诊”。这种内容表述完全是汉松诊所在事后想开脱责任，正常的诊断是不能记载这种内容的。这也是海南省医调委的专家认定汉松诊所门诊病历无法证明采用的主要原因。综上，汉松诊所明显是事后伪造门诊病历。二、关于汉松诊所的赔偿比例问题。三亚市人民医院法医鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》合法有效，汉松诊所并没有反驳的理由和相反的证据，本案应根据鉴定意见确认汉松诊所承担60%的赔偿责任。 文昌医院辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。 太保海南分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，但认定事实与鉴定意见不吻合，鉴定意见中并没有说到篡改病历。一审判决认定保险公司不作为被告适用法律正确。 林某、黄某向一审法院起诉请求：1.汉松诊所赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、办理丧葬事宜支出的费用（误工费、交通费、住宿费）、精神抚慰金合计577685.7元；2.文昌医院赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、办理丧葬事宜支出的费用（误工费、交通费、住宿费）、精神抚慰金合计288842.85元；3.太平洋保险海南分公司在两个医疗责任保险的赔偿限额内分别承担汉松诊所、文昌医院的赔偿责任；4.三被告承担本案诉讼费、鉴定费9200元。 一审法院认定事实：黄成春生前居住于文昌市××镇，原告林某系黄成春配偶，原告黄某系黄成春与林某所生儿子。2017年7月21日，黄成春在工作期间因身体不适，于2017年7月21日16时22分，独自驾车从文昌市公安局交警大队出发去汉松诊所就诊，16时25分抵达称心宾馆附近停车，然后步行经过一品楼，于16时27分抵达汉松诊所。汉松诊所的钱汉松医生诊断黄成春患了咽喉炎，为其开药打针。黄成春在汉松诊所打完针后于16时51分独自驾车返回。当天下午，因病情未见好转，黄成春再次独自驾车去汉松诊所就诊，就诊途中于17时31分37秒路过文昌中学后门。在第二次就诊过程中，黄成春于19时40分57分走出诊所在文建路教育路口路段处弯腰呕吐，19时41分45秒从马路返回汉松诊所。钱汉松医生经诊断见黄成春病情无明显好转，建议其到文昌医院进一步诊治。19时45分左右，黄成春离开诊所独自驾车前往文昌医院就诊。19时53分，黄成春从文昌医院急诊大厅门口进入急诊大厅后走向门诊大厅，随后返回急诊室办理挂号，20时03分56秒进入抢救室抢救。21时30分，黄成春经抢救无效，宣告死亡。海南医学院法医鉴定中心[2017]病鉴字第57号《法医病理学司法鉴定意见书》的法医病理学诊断黄成春为过敏性休克及上呼吸道炎症，鉴定意见为黄成春符合因药物致过敏性休克死亡。三亚市人民医院法医鉴定中心出具的三医司鉴[2018]临鉴字第A113号《司法鉴定意见书》的鉴定意见如下：1.汉松西医诊所对本例患者黄成春的诊疗过程中存在过错，其过错与本例患者黄成春死亡之间具有因果关系，其原因力为次要因素，参与度为30%-40%。若本案门诊病历存于诊所，双方举证后过错在诊所，则其原因力为主要因素，参与度为60%。2.文昌市人民医院对本例患者黄成春的诊疗过程中存在过错，其过错与本例患者黄成春死亡之间具有因果关系。其原因力为次要因素，参与度20%-30%。另查明，汉松诊所两次为黄成春诊断后未将门诊病历交于黄成春，事故发生后汉松诊所才将门诊病历提交给文昌市卫生监督所。再查明，汉松诊所向太保海南分公司购买了医疗机构责任保险，保险期限自2016年9月25日0时起至2017年9月24日24时止，每次事故每人赔偿限额为500000元。文昌医院向太保海南分公司购买了医疗机构责任保险，保险期限自2019年1月01日0时起至2019年12月31日24时止，每次事故每人赔偿限额为600000元。上述二份保险的保险单第二十四条均约定：“发生保险事故后，按下列方式确定的赔偿责任、赔偿金额，保险人应当执行：（一）海南省医疗纠纷人民调解委员会调解达成的调解协议；（二）人民法院判决、调解或仲裁机构裁决；（三）保险人认可的其他方式。” 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告请求的各项费用具体数额应为多少；2.被告汉松诊所及文昌医院各应承担的责任是多少；3.被告太保海南分公司是否应在赔偿限额内承担上述两位被告的赔偿责任。一、关于原告请求的各项费用具体数额应为多少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”、第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”、第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外……（三）侵权行为所造成的后果……（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，参照海南省公安厅交通警察总队公布的2019年道路交通事故人身损害赔偿数据，原告的各项损失认定如下：1.丧葬费38838元（6473元/月×6），原告主张丧葬费37544.5元，系其对权利的自由处分，一审法院予以照准；2.死亡赔偿金666980元（33349元/年×20年）；3.被扶养人生活费38285元（22971元/年×3年4个月÷2人），原告黄某出生于2002年11月12日，黄成春死亡时黄某14岁8个月，黄某的抚养人为2人，依法计算得出上述金额；4.办理丧葬事宜支出的误工费、住宿费10000元，原告主张交通费10000元，但未提供相应票据，不予支持，原告主张误工费、住宿费10000元符合本地办理丧葬事宜的风俗习惯，一审法院予以支持。另，汉松诊所与原告于2017年9月22日签订的《协议书》明确约定汉松诊所支付给原告100000元作为黄成春的埋葬费，故对于原告请求的丧葬费37544.5元及办理丧葬事宜支出的误工费、住宿费10000元应从该100000元中予以冲抵。综上，原告的各项损失共计705265元（666980元+38285元）。此次事故确给原告造成精神损害，但原告主张精神损害抚慰金200000元过高，一审法院酌情支持45000元。二、关于被告汉松诊所及文昌医院各应承担的责任是多少。本案中，被告汉松诊所未将门诊病历交于黄成春，事故发生后提交给文昌市卫生监督所的门诊病历记载内容与查明的事实不符，存在补做、伪造的情形，根据三亚市人民医院法医鉴定中心出具的三医司鉴[2018]临鉴字第A113号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，一审法院认定汉松诊所应对黄成春死亡后果负主要责任，应承担赔偿责任的60%，即赔偿原告423159元（705265元×60%）。文昌医院在对黄成春实施抢救的过程中存在过错，一审法院认定其应对黄成春的死亡后果负次要责任，应承担赔偿责任的30%，即赔偿原告211579.5元（705265元×30%）。精神损害抚慰金45000元按过错程度由被告汉松诊所和文昌医院按2：1的比例分担，即汉松诊所承担30000元，文昌医院承担15000元。被告汉松诊所应支付给原告的款项为453159元，未超过500000元的最高理赔金额，故对于汉松诊所主张双方协议书约定的100000元应予以抵扣的主张，一审法院不予支持。三、关于被告太保海南分公司是否应在赔偿限额内承担上述两位被告的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”的规定，第三者直接向保险公司主张保险金，必须符合下列情形之一：1.有法律规定或者合同约定；2.被保险人对第三者应付的赔偿责任确定，且被保险人请求或被保险人怠于请求的。本案系医疗损害责任纠纷，法律未规定医疗保险第三者可直接向保险人请求赔偿保险金，太保海南分公司与汉松诊所、文昌医院的保险合同也未约定第三者可直接向其请求赔偿，汉松诊所及文昌医院的赔偿责任亦未经生效调解协议、裁判文书等予以确定，故原告请求太保海南分公司承担赔偿责任缺乏法律依据和合同依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告文昌文城汉松西医诊所于本判决生效后十日内，向原告林某、黄某支付赔偿款人民币423159元、精神损害抚慰金30000元；二、被告文昌市人民医院于本判决生效后十日内，向原告林某、黄某支付赔偿款人民币211579.5元、精神损害抚慰金15000元；三、驳回原告林某、黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件应收受理费12465.29元，由原告林某、黄某负担2687.03元，被告文昌文城汉松西医诊所负担6518.84元，被告文昌市人民医院负担3259.42元。原告预交的案件受理费12870.67元，405.38元为多收部分，一审法院予以退回；二被告应负担的9778.26元，本判决生效后予以退回，限被告文昌文城汉松西医诊所于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳6518.84元，被告文昌市人民医院于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳3259.42元。鉴定费9200元，由原告负担1983.17元，被告文昌文城汉松西医诊所负担4811.22元，被告文昌市人民医院负担2405.61元。限被告文昌文城汉松西医诊所于本判决生效之日起十日内支付鉴定费4811.22元给原告，被告文昌市人民医院于本判决生效之日起十日内支付鉴定费2405.61元给原告。 二审中，当事人没有未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，三亚市人民医院法医鉴定中心三医司鉴[2018]临鉴字第A113号《司法鉴定意见书》记载：综上所述，一、汉松西医诊所对本例患者诊疗过程中存在以下过错①违反了抗生素用药原则；②存在不合理用药的行为，增加药物不良反应发生的风险；③二次就诊病历记录时间与实际不符；④对患者二次就诊重视不够，未尽到注意义务。结合海南医学院法医鉴定中心法医病理学鉴定意见书（2017病鉴字第57号）的鉴定结论，上述过错与患者死亡之间具有因果关系，考虑药物过敏反应的发生与人的过敏体质相关，不同人对药物的反应存在个体差异，建议汉松诊所在本次事件中原因力为次要因素，参与度为30%-40%。若本案门诊病历存于诊所，双方举证后过错在诊所，则其原因力为主要因素，参与度为60%。二、文昌市人民医院……参与度为20%-30%。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点：一审确定汉松诊所存在医疗过错并承担60%的赔偿责任是否恰当。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者黄成春因身体不适前往汉松诊所就医，经汉松诊所医生诊断为咽喉炎并开药打针后，当天因药物致过敏性休克死亡。根据三亚市人民医院法医鉴定中心出具的三医司鉴[2018]临鉴字第A113号《司法鉴定意见书》记载：“综上所述，一、汉松西医诊所对本例患者诊疗过程中存在以下过错①违反了抗生素用药原则；②存在不合理用药的行为，增加药物不良反应发生的风险；③二次就诊病历记录时间与实际不符；④对患者二次就诊重视不够，未尽到注意义务。结合海南医学院法医鉴定中心法医病理学鉴定意见书（2017病鉴字第57号）的鉴定结论，上述过错与患者死亡之间具有因果关系，考虑药物过敏反应的发生与人的过敏体质相关，不同人对药物的反应存在个体差异，建议汉松诊所在本次事件中原因力为次要因素，参与度为30%-40%。若本案门诊病历存于诊所，双方举证后过错在诊所，则其原因力为主要因素，参与度为60%。二、文昌市人民医院……六、鉴定意见1.汉松西医诊所对本例患者黄成春的诊疗过程中存在过错，其过错与本例患者黄成春死亡之间具有因果关系，其原因力为次要因素，参与度为30%-40%。若本案门诊病历存于诊所，双方举证后过错在诊所，则其原因力为主要因素，参与度为60%。2.文昌市人民医院对本例患者黄成春的诊疗过程中存在过错，其过错与本例患者黄成春死亡之间具有因果关系。其原因力为次要因素，参与度20%-30%。”上述鉴定意见的鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，应作为认定本案事实的依据。汉松诊所上诉主张门诊病历系患者黄成春遗落在汉松诊所，其不存在补作、伪造的情形，认为上述鉴定意见作出“若本案门诊病历存于诊所，双方举证后过错在诊所则参与度为60%”的结论没有依据，请求只承担40%的责任。因汉松诊所未能提供相应的证据证实门诊病历系患者黄成春遗落在汉松诊所的事实主张，故应承担举证不能的法律后果。一审据此认定汉松诊所两次为黄成春诊断后未将门诊病历交于黄成春，事故发生后汉松诊所才将门诊病历提交给文昌市卫生监督所，并无不当，本院予以确认。但一审未查明汉松诊所补作、伪造病历的相关事实，即认定汉松诊所存在补作、伪造病历情形欠当，本院予以纠正。汉松诊所未将门诊病历交于患者黄成春保管，违反国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局《医疗机构病历管理规定（2013年版）》（国卫医发〔2013〕31号）第十条“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。”规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定，汉松诊所违反行政规章有关诊疗规范的规定，符合推定医疗机构有过错的情形，且患者黄成春现已死亡，无法认定门诊病历的真实性，故应推定汉松诊所存在过错。综上，根据本案事实，汉松诊所在为患者黄成春诊疗过程中，既存在违反抗生素用药原则、不合理用药、增加药物不良反应发生的风险以及未尽注意义务等过错，也存在未将门诊病历交由患者保管因违反诊疗规范而依法推定存在的过错，其过错与患者黄成春的死亡之间存在因果关系，且过错较大，依法应对患者黄成春的死亡后果承担主要赔偿责任。一审法院根据三亚市人民医院法医鉴定中心三医司鉴[2018]临鉴字第A113号《司法鉴定意见书》认定汉松诊所应对患者黄成春的死亡后果负主要责任，并确定汉松诊所承担60%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。汉松诊所上诉请求改判其只承担40%的赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，汉松诊所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6518.84元，由上诉人文昌文城汉松西医诊所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 王思霖 二〇二〇年六月十六日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。