贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1228号上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，地址：贵州省贵阳市云岩区圆通街**。法定代表人：伍卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**，该公司法务人员。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：汪瑞明，男，汉族，1963年2月28日出生，高中文化，户籍地湖南省湘乡市。被上诉人（原审原告）：曹正阳，男，汉族，1974年1月26日出生，户籍地湖南省双峰县。委托诉讼代理人：吴晓文，贵州金峰律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称“省建筑公司”）、汪瑞明与被上诉人曹正阳建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省建筑公司、汪瑞明上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回曹正阳的诉讼请求；2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判程序违法，应发回重审。1.遗漏当事人谭国勇。谭国勇系案涉工程教师宿舍楼内外墙的实际施工人，其所完成的工程量包含在曹正阳的诉讼标的中。2019年2月3日已支付工程款1万元给谭国勇，现谭国勇反映曹正阳仍欠其工程款7万元，要求上诉人将工程款直接支付给其本人，为避免诉累并解决农民工工资问题，法院应通知谭国勇参加诉讼。2.庭审中，上诉人已申请对曹正阳提供的2017年1月9日的13份“结算单”上项目部的公章形成时间进行鉴定，一审未休庭而是继续审理，违反程序规定。二、原判决认定基本事实不清，适用法律错误。1.一审认定曹正阳提交的“榕江县第四中学曹正阳班组室内、外工人工资总款”共13页清单是工程结算单，这是错误的。理由在于：①该结算单制作人员是曹正阳，只有其中12份有赵隆根和彭飞的签名，没有曹正阳签名。总单上没有任何人签名，这组证据不是双方签字确认的材料，不能作为结算依据。②13页清单上所盖的项目部公章不是经办人熊汉平所盖，且项目部公章非备案章，只能用于报送施工材料，对外没有任何法律效力。③13页清单上面载明的工程量和价格仅是曹正阳单方提供，必须要省建筑公司审核才能确定价款。双方目前对工程价款未进行结算。④本案的证据共三份，一是曹正阳提供的2017年1月9日的证据13份，是曹正阳申报的工程量和单价；二是曹正阳提供的2017年1月9日汪瑞明签字的证据11份，是省建筑公司核定的工程量和单价；三是省建筑公司提供的2018年1月21日八个班组的结算单3份，是通过核定工程量后确定的工程价款结算结果。双方仅2号楼按书面的劳务分包合同约定结算，其余的工程量均以口头协议进行结算，应以第三份证据作为定案依据，减去上诉人已支付的工程款，剩下的才是欠付的工程款。曹正阳辩称，一、一审法院程序合法。1.一审并未遗漏当事人谭国勇。原告并未起诉谭国勇，谭国勇并非本案必须追加为共同被告的当事人，一审不予追加并无不当。曹正阳是否欠谭国勇工程款在本案无法查证，也不是本案必须查明的内容。2.鉴定应在举证期限内提出。省建筑公司、汪瑞明是在第一次开庭举证结束后才口头提出申请鉴定的。且盖章时间的形成对本案审查没有任何影响，不属于必须鉴定的范畴，一审不予准许并无不当。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。曹正阳提交的工程量清单中均有被答辩人负责工程量核定的工程师赵隆根及工作人员彭飞审核后的签字认可，也有省建筑公司盖章确认，可以视为双方在自愿合法的基础上进行详细核算后作出的结算。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。曹正阳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款351821.2元及35709.85元利息（利息按年利率4.35%计算，从2017年1月9日至2019年5月9日止，暂记28个月）。2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月30日，榕江县教育局与省建筑公司签订《建设工程施工合同》，将榕江县第四中学建设项目承包给省建筑公司施工。2015年6月18日，省建筑公司通过该公司设立的榕江县第四中学建设工程项目部与原告签订《工程施工劳务承包合同》，将部分工程（主要包括榕江四中室内、室外的建设项目）分包给原告具体施工，另有部分分包的工程双方以口头协议方式予以约定。协议签订后，原告组织人员进行施工，并于2016年底完成了全部施工任务。涉案工程经验收合格。2017年1月9日原告向被告提交“榕江四中曹正阳班组室外工程量”清单共计12页，该清单上载明：施工部位、数量、单价、金额小计、合计金额、备注等内容，该12页清单经被告方负责工程量核定的工程师赵隆根及工作员彭飞审核后签字认可，同时该12页清单均加盖有贵州省建筑工程联合公司榕江县第四中学建设工程“项目经理部”印章。被告汪瑞明对原告完成的涉案工程的工程量没有异议。因原告多次找被告要求结清尚欠的工程款未果，2019年5月28日原告提起诉讼，要求二被告支付工程款351821.2元及利息。案经调解未果。一审法院同时查明并认定的事实是：1.汪瑞明系省建筑公司榕江县第四中学建设工程项目经理部负责人，涉案工程项目系省建筑公司委托汪瑞明负责全部的施工内容，包括工程的盈利亏损均由汪瑞明自行承担；2.原告曹正阳对涉案工程无相关施工资质；3.被告省建筑公司在原告起诉之前，已代原告支付原告工人谭国勇劳务费10000元；4.本案在审理过程中，被告就涉案工程的价款（单价）申请价格鉴定，已依法委托相关资质公司出面鉴定，鉴定公司已接受委托并开展相关工作，后被告以鉴定费过高为由不予缴纳鉴定费，鉴定公司终止鉴定，经向被告释明，被告明确表示不再就涉案工程的价款（单价）申请价格鉴定，由法院依法裁判。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”、第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包他人。”省建筑公司通过其在榕江设立的建设工程项目经理部与曹正阳签订《工程施工劳务承包合同》，将部分工程（主要包括榕江四中室内、室外的建设项目）分包给原告具体施工，另有部分分包的工程双方以口头协议方式予以约定。双方签订的《工程施工劳务承包合同》及口头协议，均违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定，属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。”规定，因本案涉案工程经验收合格，故原告请求被告支付尚欠的工程款应当得到支持。本案中，针对双方的第一个争议焦点即原告提交的13页工程量清单上加盖的被告项目部印章是否真实有效的问题，根据“谁主张谁举证”的原则，因被告未能举证证明该印章系原告偷盖，故被告以该印章系原告偷盖作为抗辩，其抗辩理由不能成立，不予采纳。针对双方的第二个争议焦点，即原告提交的13页工程量清单，是否应视为原被告双方的结算单的问题，因原告向法庭举证的13页工程量清单中，除了第一页工程款总量未有被告方相关负责人赵隆根或者彭飞签字外，其余12页工程量清单上均有该二人的签字认可，故该二人的签字行为可认定为原告向被告提交的12页工程量清单上载明的工程量及价款是经被告方审核后签字认可的。针对双方的第三个争议焦点，即原告起诉要求二被告支付原告工程款351821.2元及利息35709.85元是否具有事实依据和法律依据的问题，根据对本案以上两个争议焦点的分析认定，原告主张要求省建筑公司支付原告工程款341821.2元（扣除被告代原告支付工人谭国勇10000元后），被告汪瑞明负连带清偿责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持；因原、被告签订的《工程施工劳务承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，属无效合同，曹正阳对合同的无效也存在过错，故其请求对方支付工程款利息的主张，其理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告贵州省建筑工程联合公司支付原告曹正阳工程款人民币341821.2元，该款限于本判决生效后三十日内付清。二、被告汪瑞明对上述欠款341821.2元负连带清偿责任。三、驳回原告曹正阳的其他诉讼请求。案件受理费7113元，减半收取3556.5元，由被告贵州省建筑工程联合公司、汪瑞明负担。二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为:1.一审判决是否遗漏当事人；2.上诉人当庭提出对“结算单”上的项目部公章形成时间申请鉴定法院不予准许，是否违反法定程序；3.曹正阳所提交的13页工程量清单是否可以视为结算的依据。1.关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本案在一审诉讼程序过程中，原审原告曹正阳并未将谭国勇列为共同被告，谭国勇也并不是本案必须追加的共同被告，不属于法院依职权主动追加的范畴。曹正阳若欠付谭国勇工程款，属于另一法律问题，不属于本案审理范围。上诉人认为本案遗漏当事人没有事实和法律依据。2.关于上诉人当庭提出对“结算单”上的项目部公章形成时间申请鉴定法院不予准许，是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人申请鉴定未在举证期限内提出。在一审庭审后，一审法院针对上诉人的鉴定申请询问上诉人的负责人汪瑞明，汪瑞明明确表示“没有必要对公章时间进行鉴定”，现上诉人提出一审程序违法，于法无据。3.关于曹正阳所提交的13页工程量清单是否可以视为结算的依据的问题。被上诉人曹正阳所提供的13页工程量清单中的12页均有上诉人工程负责人赵隆根和彭飞的签字确认，第一页虽然没有工程负责人的签字，但加盖了该公司项目部的印章，并且还有双方所签的《工程施工劳务承包合同》和双方的口头协议相互印证，曹正阳所提供的13页工程量清单能够作为双方的结算依据事实清楚，证据充分，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7113元，由贵州省建筑工程联合公司、汪瑞明负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  郑厚祥审判员  陆小平二〇二〇年六月十五日书记员  邹井程