广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1266号上诉人（原审原告）：温仕锋，男，1969年6月16日出生，汉族，住广东省广州市*******，公民身份号码440************431。委托代理人：肖卫华，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区新龙镇人民政府，住所广东省广州市黄埔区***********。法定代表人：李贵清，镇长。委托代理人：周超毅、陈浩竺，广东维永律师事务所律师。上诉人温仕锋因诉被上诉人广州市黄埔区新龙镇人民政府（以下简称新龙镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4611号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年3月13日，原广州市黄埔区九龙镇人民政府（以下简称原九龙镇政府）执法人员到广州市黄埔区***********口（广州贝客音涂料有限公司）进行现场检查、拍照，《检查笔录》记载：图片一是门口值班室，房屋为砖混结构，占地面积19.79平方米，建筑面积19.79平方米，目前一层历史已建成。图片二是办公室，房屋为框架结构，占地面积181.29平方米，建筑面积417.79平方米，目前二层历史已建成。图片三是实验室，房屋为砖混结构，占地面积262.06平方米，建筑面积281.58平方米，目前一层历史已建成。图片四是涂料二车间，房屋为砖棚结构，占地面积927.08平方米，建筑面积927.08平方米，目前一层历史已建成。图片五是空置房，房屋为框架结构，占地面积65.65平方米，建筑面积144.31平方米，目前二层历史已建成。图片六是旧仓库甲类，房屋为砖棚结构，占地面积390.6平方米，建筑面积390.6平方米，目前一层历史已建成。图片七是旧仓库甲类，房屋为砖棚结构，占地面积345.21平方米，建筑面积345.21平方米，目前一层历史已建成。图片八是旧仓库甲类，房屋为砖棚结构，占地面积767.33平方米，建筑面积767.33平方米，目前一层历史已建成。图片九是旧厂门，房屋为砖棚结构，占地面积488.28平方米，建筑面积488.28平方米，目前一层历史已建成。以上均详见现场照片。并于同日向广州贝客音涂料有限公司发出《询问通知书》。2018年3月15日，原九龙镇政府分别询问广州贝客音涂料有限公司的委托代理人肖卫华律师和公司员工汤美微并分别制作了《询问笔录》，笔录记载：涉案建筑是广州贝客音涂料有限公司向原告温仕锋承租用的等。同日，广州贝客音涂料有限公司出具《情况说明》，载明：本公司于2003年从增城市*****温仕锋手里租赁厂房，租赁期至2025年。本公司从2003年起已经办理了工商营业执照和其他相关手续。该房屋的相关手续均是由温仕锋办理，如需了解，可以向其了解。2018年3月20日，原九龙镇政府询问均和村副村长温房新和均和村国土员吴智宽，并制作《调查笔录》，笔录记载：广州贝客音涂料有限公司所占用的土地原属于均和村江尾社和泗水社集体所有。2018年3月26日，广州市黄埔区******江尾经济合作社、广州市黄埔区******泗水经济合作社共同出具《证明》，证明：兹有均和村辖区内单位广州贝客音涂料有限公司，地址广州市黄埔区**********旁，该公司地块原属于江尾社及泗水社所有，于2004年转让给本村村民温仕锋，现该地块实际使用权人为温仕锋。同日，广州市黄埔区*******民委员会出具《证明》，证明：兹位于九龙镇均和村广汕公路江尾路口广州贝客音涂料有限公司使用土地实际使用权人为九龙镇均和村村民温仕锋，目前该地块由温仕锋出租给广州贝客音涂料有限公司用于生产中。2018年8月2日，广州开发区国土资源和规划局和广州市黄埔区国土资源和规划局作出穗开国规函〔2018〕3461号《关于对广州贝客音涂料有限公司房屋地块核查情况的复函》，函复九龙镇：一、关于该地块用地地类情况。经核查，该建筑所在地块，土地利用总体规划控制为农村居民点用地，属于城乡建设用地。该地块2016年土地利用现状为村庄8023.64平方米。2016年土地利用现状数据不代表具有合法用地手续，仅仅是对土地使用现状在当时时点的一个认定。二、关于地块办理土地使用权登记情况。经登记档案系统查询，无登记信息。三、经查，该建筑所在地块，现行控规控制为防护绿地（G2）、道路用地（S1）。所涉建设工程未向我局申请规划报建，我局以《关于广州贝客音涂料有限公司（温仕锋）涉嫌违法建设征求规划意见的复函》（穗开国规函〔2017〕1811号）复函区城管局。若区城管局明确上述建设工程为违法建设，按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款、第十八条的规定，我局认为该建设工程属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”，建议你镇依照《关于我区违法建设查处中执法协调若干问题的指导意见》（穗埔法函〔2017〕363号）规定，依法进行处理。2018年9月20日，广州市城市管理综合执法局黄埔区分局作出《关于广州贝客音涂料有限公司房屋涉嫌违法建设认定请示的答复》答复九龙镇政府：根据你镇提供的查处该案资料及区国土规划部门意见，该涉嫌违法建设的厂房现未能查到相关报建审批文件，且应当办理规划报建手续，依据《广州市违法建设查处条例》第二条、《中华人民共和国城市规划法》等规定，该厂房构成违法建设。2018年10月22日，黄埔区查控违法建设工作领导小组办公室作出《黄埔区查控违法建设工作领导小组办公室关于广州贝客音涂料有限公司房屋涉嫌违法建设认定请示的答复》，答复九龙镇政府：一、根据你镇提供的查处该案资料及区国土规划部门意见，该涉嫌违法建设的厂房现未能查到相关报建审批文件，且应当办理规划报建手续，依据《广州市违法建设查处条例》第二条、《中华人民共和国城市规划法》之规定，该厂房构成违法建设。根据区国土规划局的《关于广州贝客音涂料有限公司（温仕锋）涉嫌违法建设征求规划意见的复函》（穗开国规函〔2017〕1811号）、《关于对广州贝客音涂料有限公司房屋地块核查情况的复函》（穗开国规函〔2018〕3461号）意见，该建设工程属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。二、对你镇请示涉嫌违法建设的厂房，建议根据《广州市违法建设查处条例》第二十八条进行查处，将你镇对广州贝客音涂料有限公司、温仕锋、均和村委、区国土规划部门意见等所有调查核实、拍照、录像等资料放在案卷中，按照无法确定违法建设人的情形，通过在该建设工程显著位置张贴公告并且在本地主要报刊、九龙镇网站发布公告等形式督促责任人依法接受处理，公告期不得少于三十日。公告期届满，仍无法确定责任人或者责任人拒不接受处理的，由镇人民政府依法将违法建设强制拆除或者没收。在拆除工作中，应做好方案、评估、公证、拆除全程录像等工作。2018年12月10日，原九龙镇政府作出《公告》，公告：经查，位于广州市黄埔区**************口广州贝客音涂料有限公司建（构）筑物，涉嫌违法建设。……请上述涉嫌违法建设责任人在本公告发布之日起30日内携带身份证明材料及上述涉嫌违法建设的相关资料等到本镇人民政府依法接受处理。本公告公告期届满逾期无法确定责任人的上述建筑物，本镇人民政府将根据《广州市违法建设查处条例》第二十八条依法予以强制拆除。2019年1月8日，原告温仕锋作出《关于广州市黄埔区**************口广州贝客音涂料有限公司建（构）筑物涉嫌违法建设的说明》。2019年1月9日，原九龙镇政府询问原告温仕锋，并制作了《询问笔录》。2019年1月24日，原九龙镇政府向原告温仕锋作出《行政处理告知书》，告知原告认定的事实、拟作出处理及享有陈述、申辩以及举证的权利等。2019年1月31日，原九龙镇政府作出穗埔九违建处字〔2019-2〕0001号《违法建设行政处理决定书》，记载：当事人温仕锋位于广州市黄埔区**************口广州贝客音涂料有限公司建（构）筑物建于2006年前，建筑面积3781.86平方米，未在城乡规划部门办理报建手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一、三款之规定，上述建筑物（1-9）构成违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款的规定对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设依法应当予以责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依法强制拆除。责令温仕锋在2019年2月28日前限期改正（自行拆除）本案违法建设。逾期不改正（自行拆除）的，我镇将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款之规定依法强制拆除。2019年1月31日，原九龙镇政府作出穗埔九强拆公字〔2019-2〕0001号《限期拆除违法建设公告书》。2019年2月21日、2019年2月26日，温仕锋、广州贝客音涂料有限公司分别作出《关于广州市黄埔区**************口广州贝客音涂料有限公司3781.86平方米建（构）筑物限期拆除公告书的申辩书》。2019年8月1日，被告新龙镇政府向原告作出穗埔新强催字〔2019-30〕-0001号《催告书》。2019年8月20日，被告新龙镇政府就上述涉案建筑向原告作出穗埔新强拆字〔2019-30〕-0076号《强制拆除违法建设决定书》，载明：……现你（单位）无正当理由逾期未履行拆除义务，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款的规定，本府决定于2019年8月21日后对你（单位）的上述违法建设实施强制拆除。请你（单位）在强制拆除前自行搬出相关财物。未搬出财物的，本府将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管；你（单位）应当在强制拆除之日起三十日内到广州市黄埔区**********领取。临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失，由你（单位）承担。2019年8月23日，被告新龙镇政府组织人员将上述均和村广汕公路江尾社路口（广州贝客音涂料有限公司）的二栋二层半、七栋一层涉案建筑强制拆除，并制作了《行政强制执行笔录》及《物品清单》，对涉案建筑内物品予以登记。被告执法全程经广州市黄埔公证处公证。原告不服，诉至原审法院。另查明，2019年3月7日，广东省民政厅作出粤民函〔2019〕425号《广东省民政厅关于同意广州市撤销黄埔区九龙镇分别设立黄埔区新龙镇九佛街道龙湖街道的函》，函复：一、撤销广州市黄埔区九龙镇。二、设立黄埔区新龙镇。以原九龙镇管辖的金坑、均和、福山、福洞、麦村、大坦、九楼、迳头、新田、洋田、镇龙等11个村委会和镇龙社区居委会为新龙镇的行政区域。新龙镇人民政府驻镇龙大道18号。三、设立黄埔区九佛街道。四、设立黄埔区龙湖街道，等。涉案建筑位于均和村，《违法建设行政处理决定书》（穗埔九违建处字〔2019-2〕0001号）由原九龙镇政府作出，现属于广州市黄埔区新龙镇人民政府管辖。原审法院认为，本案在审理过程中，广州贝客音涂料有限公司于2019年9月11日以自身原因为由自愿向该院申请撤回起诉。经审查，广州贝客音涂料有限公司申请撤回起诉是其真实意思表示，且符合撤诉的有关法律规定，故裁定准许广州贝客音涂料有限公司撤回起诉，本案不再列广州贝客音涂料有限公司为原告。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定，“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”根据上述规定，被告新龙镇政府承接原九龙镇政府的部分职权，对其辖区范围内的违法建设具有查处的行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定，“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……。”第三十八条规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期。物品清单应当经当事人签名或者盖章，当场交付当事人。当事人不到场或者拒绝签名的，可以由无利害关系的见证人签名或者盖章见证或者由公证机构现场公证后，由执法机关代为临时保管。当事人应当在强制拆除之日起三十日内到指定的地点领取，逾期不领取的，执法机关应当发布招领公告，当事人应当在发布招领公告之日起六十日内领取，临时保管费用和因逾期不领取造成的损失，由当事人承担，但是因执法机关的过错造成损失的，执法机关应当依法赔偿。”根据上述规定，被告在执法过程中，发现违法建设当事人没有按照要求在规定期限内自行拆除违法建筑物的情况下，有权采取强制拆除措施。被告对涉案建筑实施强制拆除前书面作出《违法建设行政处理决定书》及《强制拆除违法建设决定书》等认定具体应拆除部位及面积，后对原告进行书面公告、催告并告知享有陈述、申辩权以及给予合理的履行期限等，被告按照行政强制法规定的程序履行职责，其于2019年8月23日对涉案建筑进行强制拆除具有相应的执法依据，且程序合法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”根据前述法律规定，原告要求被告赔偿其损失，应对其存在合法权益受到损害以及该损害与被告的违法行政行为之间存在直接的因果关系负有举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案中，原告以被告违法拆除其房屋为由要求赔偿，在强制拆除的过程中，被告拆除的范围仅是违法建设部分，而且对违法建设内相关财物制作物品清单，进行登记、代管，树木、建筑废料等仍存留原地，并未造成原告合法财产的损失，执法全程经广州市黄埔公证处公证，有《公证书》为证。由于原告并不能提供充分的证据证实其人身及财产合法权益受到被告违法行为的侵害，故其要求被告赔偿损失的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告温仕锋的诉讼请求和赔偿请求。诉讼费由原告负担。上诉人温仕锋不服原审判决，上诉称：一、涉案建筑物已纳入征收范围，在征收补偿协议协商、签订过程后至支付补偿款前，被上诉人作出涉案违法建设处理决定，执法目的不纯，不符合法律规定。根据上诉人提供的证据，涉案建筑物已纳入公路扩建项目征收范围，且双方已于2018年5月16日按征拆补偿方案签订了补偿协议。被上诉人以拆代征行为不合法。二、被上诉人的行为属于滥用职权，不合法。在此次征收范围内的其他建筑物也存在建设手续不完善的情况，也根据征收办法予以补偿，但被上诉人并没有对该类房屋进行查处，仅选择涉案建筑物认定其违建并进行查处，属于滥用职权。三、被上诉人无证据证明涉案建筑物属于违法建设。首先，被上诉人提供的一系列复函，并没有明确的对应所指涉案建筑物；其次，本案的建筑物产权人属温仕锋，但复函均称广州贝客音涂料有限公司房屋；最后，被上诉人应当提供但没有提供原始的去函文件，以证明复函所称的建筑物，唯一指向涉案建筑物。四、被上诉人行政行为适用法律错误。涉案建筑物建成于2003年、2006年，被上诉人认定属于违法建设的法律依据《中华人民共和国城乡规划法》于2008年才施行，不能作为本案的执法依据。五、原审法院判决不合理，对上诉人的意见未作任何评析，判决结果不具有公信力。六、对于上诉人所造成的损失，现有证据只能证明公证处人员在笔录上签字，不能证明公证处出具了公证书，也不能证明公证人员的身份，更不能证明被上诉人对上诉人的财产进行了妥善保管，故对上诉人的损失，被上诉人应当承担赔偿责任。综上，请求撤销原判、确认涉案强制拆除行为违法、被上诉人赔偿上诉人损失2千万元。被上诉人新龙镇政府二审答辩称：一、原审判决认定涉案建设属于违法建设的事实清楚。根据上诉人所述，涉案违法建设分别于2003年、2006年建成，依据建设时的《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，现已失效）第四十条、《广州市城市规划条例》（1997年4月1日实施，现已失效）第六十三条、《广州市违法建设查处条例》（2001年12月1日实施）的相关规定，涉案建设属于违法建设。涉案建设直至被拆除前仍未取得相关审批许可，属于违法建设的持续状态，无论根据建成时有效的法律或现行有效的法律，均可认定属于违法建设。二、被上诉人不存在以拆代征的行为。三、被上诉人对涉案建设是否属于违法建设展开了充分的调查，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法正当。四、被上诉人作出的强制拆除决定合法有效，符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。五、被上诉人对违法建设进行拆除的程序正当，符合相关法律法规规定。六、被上诉人拆除的是违法建设，并未侵害上诉人的合法权益，上诉人主张赔偿请求无事实根据。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。另查明，上诉人于2019年7月15日、8月22日和23日先后向原审法院起诉被上诉人对涉案建筑物作出的行政处理决定、强制拆除决定和强制拆除行为。原审法院分别作出（2019）粤7101行初3707号、4609号、4611号行政判决。本院认为，本案审理的是被上诉人实施的强制拆除违法建设行为是否合法。本案中，被上诉人已对涉案建筑物作出违法建设处理决定、强制拆除决定。上述两份决定的合法性已在另案中分别进行了审查，上诉人诉请撤销该两份决定的请求均未得到支持。关于被诉强制拆除行为的合法性问题，原审判决已从事实根据、法律法规依据及程序方面进行论述，认定被上诉人对涉案建筑物进行强制拆除有相应的执法依据且程序合法，本院二审审查后，认同一审的认定，不再赘述。关于上诉人的赔偿请求应否获得支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被上诉人强制拆除的是违法建设，且实施的强制拆除行为程序合法。在强制拆除的过程中，被上诉人拆除的范围仅是违法建设部分，而且对违法建设内相关财物制作物品清单，进行登记、代管，树木、建筑废料等仍存留原地，并未造成合法财产的损失，执法全程经广州市黄埔公证处公证，有《公证书》为证。上诉人并未提供证据证明被诉强制拆除行为导致其合法权益遭受损失。综上，原审判决不予支持上诉人的赔偿请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉人理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人温仕锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年六月二十八日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪