湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终429号上诉人（原审被告）：祝来元，男，1962年12月14日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人（原审被告）：祝银波，男，1989年7月13日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审原告）：张根成，男，1961年10月26日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：曹家忠，湖北春园律师事务所律师。上诉人祝来元、祝银波因与被上诉人张根成合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院(2019)鄂0691民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祝来元、祝银波，被上诉人张根成及其委托诉讼代理人曹家忠到庭接受询问。本案现已审理终结。祝来元、祝银波上诉请求：1.撤销(2019)鄂0691民初3122号民事判决，改判驳回被上诉人张根成一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人陈述的客观事实不予审查，致使事实认定错误。2018年初，上诉人承接光彩2期S26楼房建筑工程后，将工程的砌筑、钢筋、水电等分项工程分包给不同的施工班组施工，其中水电工程以200万元的价格分包给被上诉人张根成施工，张根成交纳了工程施工保证金60000元。2018年4月，工程基础部分完工后，工程建设方湖北襄阳腾飞置业有限公司（以下简称腾飞公司）因拖欠工程款导致施工班组拒绝施工，工程被迫停工。上诉人与腾飞公司共同与施工班组协调，最终达成以下调解意见：1.上诉人核定各施工班组的施工费用、材料费用和欠付的保证金，确定工程应付各施工班组的数额；2.腾飞公司同意根据上诉人核定的数额将款项直接支付给施工班组；3.同意上述意见的施工班组退出工程的施工。之后，上诉人与愿意调解的各施工班组就总欠工程款及保证金事宜进行算账，确认了各施工班组应得的工程款和应退的保证金。腾飞公司当场拿钱给付了部分工程款并承诺于2018年8月20日之前全部结清。被上诉人张根成当时同意调解并接受了腾飞公司给付的调解同意金5000元，但办理结算时，张根成以所交的60000元工程保证金条据丢失无法提交给上诉人和所购材料价格与上诉人产生争议等原因与上诉人争执，后经介绍人张某调解，上诉人认可共计欠张根成79800元，其中包括60000元和购买的工程材料、施工工资、机械台班费等19800元。张根成在与上诉人发生争议期间，其他班组已将腾飞公司现场带来的50万元资金分光。张根成未能现场获得现金。腾飞公司老板陈连芳愿意将自己的汽车抵偿欠付张根成的79800元，但张根成拒绝。上诉人只好向张根成出具一份欠付张根成79800元的欠条，供张根成日后向腾飞公司索要。二、被上诉人在一审中隐瞒真象，企图达到双份索取保证金的目的。被上诉人张根成共持有上诉人出具的两份条据。一份是上诉人收取其60000元工程保证金的收条，一份是与张根成终止施工合同时给张根成出具的包括60000元工程保证金和19800元材料、施工费的工程结算欠条。本次诉讼，张根成仅提交其声称已丢失的60000元保证金收条要求退还，意图将来再以79800元欠条向上诉人索要钱财，以达到重复获得工程保证金的目的。综上所述，欠付张根成的保证金、工程款共计79800元，依法应由腾飞公司承担，被上诉人依据已为79800元欠条所吸收的所谓保证金收条提起诉讼，明显属于恶意诉讼。张根成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。张根成向一审法院起诉请求：1.判令祝来元、祝银波立即退还押金款60000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿张根成自起诉之日起至付清之日止的利息损失；2.诉讼费由祝来元、祝银波负担。一审法院认定事实：经案外人张某介绍，张根成与祝来元相识。2018年3月16日，祝来元、祝银波（父子）作为甲方，张根成作为乙方，双方就光彩2期S26号楼的水电工程签订《水电安装承包协议》约定，甲方将光彩2期S26号楼，建筑面积约9000平方米的水电工程包工包料给乙方，工程总造价暂估2000000元。保证金按规定返还时不计息；主体封顶返回保证金，穿线完毕退完。注：若因甲方原因造成停工，一个月内退还保证金，逾期按日息3‰支付至退还保证金。2018年3月23日，祝来元向张根成出具“今收到张根成水电压（押）金60000元，穿线退款”的收条。合同签订后，张根成完成了部分工程，由于祝来元与腾飞公司之间的其他问题，致使张根成未能完成全部工程。之后，张根成与祝来元、祝银波就保证金退还问题未能协商一致，为此引起本案诉讼。另查明，张根成未取得水电安装作业资质。本案在审理过程中，祝来元当庭电话联系陈连芳，要求其到庭确认案涉保证金应由腾飞公司向张根成退还。陈连芳到庭后表示，祝来元播放的视频是其说过的话，但张根成不要抵账的车。其、包括腾飞公司在内与张根成没有合同关系，该保证金不应由其或腾飞公司向张根成退还，腾飞公司已经抵给祝来元8套房子，即使腾飞公司欠祝来元的钱，也不欠张根成的钱。张根成的保证金应该由祝来元、祝银波退还后再与腾飞公司算账。案件在调解过程中，张根成表示不要陈连芳用于抵账的车、也不要祝来元要求抵账的房子，只要钱。一审法院认为：祝来元、祝银波以个人名义将建设工程水电安装部分分包予未取得水电安装作业资质的张根成，系违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，《水电安装承包协议》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，《水电安装承包协议》无效，祝来元、祝银波应该合同取得的保证金60000元当向张根成返还。庭审中，祝来元、祝银波均未否认已实际收取张根成保证金的事实，但辩称该保证金应由腾飞公司退还，有陈连芳的视频为证。在陈连芳当庭否认案涉保证金应由腾飞公司向张根成退还后，祝来元、祝银波未能举出其他证据予以证实其主张的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院对祝来元、祝银波的抗辩意见不予采纳。关于资金占用利息的问题。合同无效，祝来元、祝银波占用张根成60000元无法律依据，应当向张根成支付资金占用期间的利息损失。本案于2019年9月18日立案，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30日公布贷款市场报价利率，故一审法院认定本案利息当自2019年9月18日起至60000元清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：祝来元、祝银波于判决生效之日起十日内返还张根成保证金60000元，并自2019年9月18日起，以60000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付资金占用利息至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由祝来元、祝银波负担。二审中，上诉人祝来元、祝银波提交三组新证据：1.对账单复印件4份、欠条复印件4份、混凝土确认单复印件1份、发货清单复印件1份、收据、领款单、收条复印件各1份，用以证明钱应当由腾飞公司支付，不应当由上诉人支付。被上诉人张根成质证意见为证据全部是复印件，真实性有异议，且与本案没有关联性；2.水电安装检验委托单一份、网络查询打印的武汉荣胜明志建设工程有限公司企业信息一份，用以证明上诉人有施工资质。被上诉人张根成质证意见为水电安装检验委托单是上诉人祝来元委托检验的，施工的工程被上诉人的确施工过，但双方已结算，本案审理的是被上诉人要求上诉人退还工程保证金问题，施工资质应在全国企业信用信息系统下载，请法院核实，两份证据均与本案没有关联性；3.证人张某证言一份，用以证明应由腾飞公司付款及79800元欠条吸收60000元保证金收条。被上诉人张根成质证意见为被上诉人起诉的系60000元保证金，另外79800元是材料费、人工费、回填土、机械碾压等费用，证据不符合形式要件，该证据不属于二审新证据范畴。上诉人祝来元、祝银波申请证人张某出庭作出，张某未携带有效身份证件出庭，被上诉人对其未带身份证件出庭作证有异议，因无法核实证人身份，本院未准许证人张某出庭作证。上诉人祝来元、祝银波另提交视频一份，因一审已对该视频进行质证，本院认定其不是二审新证据。本院将综合全案其他证据对上诉人二审提交的证据进行认定。被上诉人张根成二审未提交新证据。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：诉争的60000元工程保证金应由上诉人祝来元、祝银波退还还是应由案外人腾飞公司退还。上诉人祝来元、祝银波上诉称张根成退场时上诉人、被上诉人及案外人腾飞公司已达成调解意见，保证金及施工费用等由腾飞公司支付给张根成，该笔保证金应由腾飞公司退还给张根成，不应由上诉人退还。经查，上诉人祝来元、祝银波没有提交证据证明三方就保证金由腾飞公司退还给被上诉人张根成达成一致意见，被上诉人张根成主张工程保证金应由上诉人退还，而不是由腾飞公司退还；加之一审案外人腾飞公司的总经理陈连芳到庭陈述涉案保证金应由上诉人退还，不应由腾飞公司退还。综上，上诉人祝来元、祝银波主张应由腾飞公司退还涉案保证金的上诉理由没有事实依据，本院不予采信，上诉人祝来元、祝银波应当将其收取被上诉人张根成的工程保证金60000元予以退还。上诉人祝来元、祝银波上诉还称，其给被上诉人出具了二份条据，一份是涉案60000元工程保证金的收条，另一份是上诉人与被上诉人终止施工合同时给被上诉人出具的79800元的欠条，该79800元的欠条包含涉案60000元工程保证金和19800元材料、施工费等工程结算费用。被上诉人张根成认可有二份条据，但认为79800元的欠条中不包含涉案的60000元工程保证金，79800元是被上诉人张根成所做工程结算后上诉人给其出具的欠条。因本案涉及的是工程保证金，上诉人祝来元、祝银波认可保证金收条的真实性和收到了涉案保证金，但其提交的证据不能证明保证金收条已作废，故上诉人应当将保证金退还给被上诉人。本案并未涉及79800元条据，对79800元条据与60000元保证金收条之间的关系，本院不予评判，双方以后如有争议，可另行依法解决。综上，上诉人祝来元、祝银波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人祝来元、祝银波负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  余以祥二０二０年六月十五日书记员  杨 喆