陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 裁 定 书                                （2020）陕刑终176号     原公诉机关陕西省西安市人民检察院   上诉人（原审被告人）杨承刚，化名杨刚，男，1972年4月19日生于陕西省石泉县，汉族，高中文化，户籍地陕西省石泉县，暂住地四川省，原系西安兆旺投资管理有限公司业务副总经理，2018年10月28日因本案被抓获，同年11月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。   指定辩护人王义波，陕西至正律师事务所律师。   陕西省西安市中级人民法院审理陕西省西安市人民检察院指控原审被告人杨承刚犯集资诈骗罪一案于二Ｏ二Ｏ年三月十七日作出（2020）陕01刑初135号刑事判决。宣判后，杨承刚不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2014年初开始，陕西科元重工实业有限公司（以下简称科元重工公司）经营缺乏资金，该公司法定代表人程某某（已判刑）遂决定成立了项目部并招聘了业务员，以承诺支付高息、签订借款协议等方法向社会公众募集资金，被告人杨承刚（化名杨刚）担任业务员联系、劝诱群众将资金借给科元重工公司进行投资，并从中获取提成。2014年8、9月份开始，科元重工公司难以向群众支付借款本息，仅靠借新还旧维持，程某某为偿还之前所欠债务，又在工商机关注册成立西安兆旺投资管理有限公司（以下简称兆旺投资公司），并安排其妹夫韩振庆担任公司法定代表人，但仍由其实际控制、管理公司，欲公开向社会公众集资。杨承刚知晓上述情况后，撰写并向程某某提交了兆旺投资公司融资的规划、方案和业务整体费用清单，策划了以编造概念、包装公司等方法诱使群众参与集资借款，提出组建团队承包兆旺投资公司的融资业务。经程某某同意，杨承刚以公司业务经理的名义联系并任命何晓娟、张玄军、袁思凯、陈铁绳、陈晓伟等（五人均已被判刑）分别担任五个业务部部长，同时招聘了大量业务员，通过打电话、散发宣传彩页等方式向社会公开募集资金。在此过程中，根据程某某、杨承刚的授意，业务员给借款群众宣传称，兆旺投资公司将借款用于加气站、白鹿原蓝莓基地、茶叶销售、重型卡车物流公司、科元重工汽车销售等项目，承诺给客户支付每月3-4%利息。程某某还以其个人和以公司员工成某某、张某某等人的名义，在建设银行、招商银行在多家银行开立帐户，用于接收群众投资汇款。已查明，从2014年10月至2015年4月，先后有群众948人次以与兆旺投资公司签订《借款协议书》的形式实际投资132600000元。获取上述资金后，程某某根据借款期限、金额按照三个月期10%、半年期19%、一年期28%的比例给杨承刚提成；杨成刚再分别扣除其中4%、5%、6%后将剩余部分付给相应业务部部长；袁思凯、何晓娟、陈晓伟、陈铁绳、张玄军领取提成后扣除其中1%后将剩余部分作为最终提成支付给相应业务员，共计28134800元用于支付提成；程某某还以个人借款等名义支出83521840.63元，主要用于偿还之前科元重工公司所欠投资人借款本息，剩余资金被用于支付到期借款本息和公司费用。借款过程中所宣传的加气站等项目并未实际建设投资；白鹿原蓝莓基地项目在支付200余万租赁土地及水井费用后便无进展。案发前，杨承刚在获取上述提成款中的1640余万元后，先以其兄杨承主的名义购买了“旺座曲江”小区的两套房产，后携带部分赃款潜逃至成都躲藏。直至2018年10月28日，杨承刚因上网通缉被成都市公安局青羊分局抓获。   依据上述事实，原审法院认为，被告人杨承刚以非法占有为目的，明知兆旺投资公司没有归还能力，仍对外虚假宣传，以高额利息回报为诱饵，欺骗社会公众签订协议进行非法集资，大量骗取资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。杨承刚在犯罪中起主要作用。对科元重工公司转入兆旺投资公司的592万元及杨承刚已亲属名义投资的756万元，应当从犯罪数额中扣减；杨承刚所称退给集资参与人98万元，无证据支持，要求扣减何晓娟等人的投资款于法无据。杨承刚主动交代部分赃款用于购买房屋，可在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款的规定，以被告人杨承刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十五万元；查封在案的房产依法评估拍卖后发还集资参与人，不足部分责令被告人杨承刚予以退赔。   杨承刚上诉提出，其不知道程某某为了归还之前债务成立兆旺投资公司，其没有编造概念、包装公司诱使群众参与集资借款，兆旺投资公司账目显示给其提成1600余万元与事实不符，其中包括其转给业务部长和业务员的提成，故其没有非法占有目的，且在本案中系从犯，一审判决对其行为定性错误，量刑畸重，请求二审法院从轻判处。   指定辩护人除提出与杨承刚上诉理由基本相同的意见外，还提出杨承刚归案后如实供述，主动交代用赃款购买房产的情况，减少被害人损失，认罪态度好，建议二审法院以非法吸收公众存款罪对杨承刚从轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人杨承刚集资诈骗犯罪的事实、情节是清楚、正确的，有受案登记表、立案决定书；兆旺投资公司工商登记、协议书、宣传彩页、进出帐统计表、现金流水账、尚欠业务佣金明细、初期费用明细、客户投资明细、业务客户投资款及佣金明细汇总、未兑付客户统计表、程某某往来账目明细、业务经理、部长佣金汇总，及科元重工转兆旺投资公司客户明细；司法会计鉴定结论、补充侦查回函及相关统计资料；杨承刚手书的兆旺投资公司融资的规划方案与业务整体费用单；集资参与人牛海玲、郭某某、吴某某、姚某某等人的证言，及兆旺投资公司与集资参与人签订的借款协议、还款计划书、收款收据；证人成某某、崔某某、邱某某、魏某某、杨某甲、董某某、杨某乙的证言，及校企协议、农业土地经营权流转合同、领款单、协助查封通知书、支付凭证；罪犯程某某、何晓娟、袁思凯、陈晓伟、陈铁绳、张玄军的供述，以及（2018）陕刑终207号刑事判决书等证据证实，上诉人杨承刚对其犯罪事实供认不讳，可与上述证据相印证，足以认定。   上述证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人杨承刚以非法占有为目的，采取隐瞒真相和虚构事实的方式进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对杨承刚的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，司法会计鉴定报告、在卷业务经理、部长佣金汇总以及证人崔某某的证言相互印证证明，杨承刚在本案中获得业务提成16477300元，且杨承刚与其他业务部长的提成分别审计、统计，故一审判决认定杨承刚获取提成金额的证据充分；杨承刚曾在科元重工公司参与向社会吸收资金，在程某某因无法归还集资款而决定成立兆旺投资公司进一步吸收公众存款时积极参与，明知此类“投资公司和实际内幕有很大出入”，而提议要有“好的概念”以便让客户相信公司的项目，并提出具体经营策略和明确的业务返点比例，从中获取高额提成，故足以认定杨承刚对兆旺投资公司虚构和夸大投资项目及收益不仅明知，且系主动谋划，积极实施，具有非法占有目的，一审判决定罪准确；杨承刚在程某某成立、经营兆旺投资公司过程中，提出集资建议，确定高额利息和提成比例，负责该公司所有非法业务，并任命业务人员、组建团队向社会公众进行宣传、招揽客户，进行非法集资，其在程某某通过兆旺投资公司进行集资诈骗的犯罪活动中起主要作用，一审判决根据杨承刚具体犯罪情节，并在犯罪数额中扣减了杨承刚在兆旺投资公司中的投资款和科元重工公司转入兆旺投资公司的款项，结合杨承刚能主动交代部分赃款用于购买房屋的情况，在量刑时酌情考虑，量刑适当，故上诉人的上诉理由均不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  马云   审判员  董锐莹   审判员  杨阳       二O二O年六月十八日                                 书记员  张师锦茹      1