广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初22334号原告：卞家兴，男，1944年1月23日出生，汉族，住广州市东山区。委托诉讼代理人：李霖致，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：兴业银行股份有限公司广州中环支行，住所地广东省广州市越秀区建设大马路**首层104、105和**商铺，统一社会信用代码914400007615768805。负责人：廖世建。被告：兴业银行股份有限公司广州分行，住所，住所地广州市天河区天河路**兴业银行大厦******社会信用代码9144000072245643XY。负责人：金林。被告：兴业银行股份有限公司，住所地福州市湖东路154，住所地福州市湖东路**0000158142711F。法定代表人：高建平。上述三被告共同委托诉讼代理人：刘丽玮，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上述三被告共同委托诉讼代理人：陈文慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原告卞家兴诉被告兴业银行股份有限公司广州中环支行（以下简称兴业银行广州中环支行）、兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行）、兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卞家兴及其委托诉讼代理人李霖致，被告的委托诉讼代理人刘丽玮、陈文慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告卞家兴向本院提出诉讼请求：1.三被告连带赔偿原告损失1000000元；2.三被告连带赔偿原告理财产品收益及利息损失共计40360.25元（其中理财产品收益损失29289.26元；利息损失以人民币60万元为本金，按照中国人民银行存款利率自2018年10月26日起暂计至2019年6月26日共计243天，共计6075元，最终计至实际清偿之日；转账手续费损失4995.99元）；3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由:原告于2006年3月20日在兴业银行股份有限公司广州恒福支行（后由被告兴业银行广州中环支行承接其业务）开设借记卡个人银行结算账户。后原告于2016年5月7日购买被告售卖的万利宝尊享168D-3款理财产品，购买金额为人民币400000元，到期兑付日为2021年6月11日；2016年10月29日，原告购买被告售卖的天天万利宝惠盈168D-9理财产品，购买金额为人民币180000元，到期兑付日为2018年12月5日；2017年5月23日原告购买被告售卖的万利宝17年第2期39005高净值广州专属理财产品，购买金额为人民币740000元，到期兑付日为2018年10月25日。2018年7月23日，在原告购买的上述三项理财产品均未到期且在原告不知情的情况下，上述三项理财产品均在被告平台出售。随后，理财产品出售资金在银行系统中被盗取1000000元。1.案涉三项理财产品要求客户不能提前赎回或预约赎回并经兴业银行确认后才能赎回，但被告却违反合同约定在交易平台中提前出售原告的理财产品。2.被告未尽到对资金安全负有安全保障义务以及金融业应尽的注意义务，具体表现在：原告购买的三项理财产品在被告平台上折价出售，且将出售款转入原告的储蓄账户，被告对上述非正常操作未及时与原告核实；对于原告账户的款项在银行系统中分20笔向同一第三人进行转账，累计金额高达1000000元，银行未尽审慎审查和通知义务；原告在银行预留的账户资金变动通知手机号并未收到任何银行业务相关信息，银行交易安全系统存在缺失；银行在理财产品交易、资金流转各环节存在漏洞，大额理财产品违约提前售卖不在柜面交易，仅凭短信，存在缺失，他人盗取原告银行账户中的大额款项未做24小时延时处理亦存在过错。基于以上事实，针对被告违反合同约定以及对于理财产品账户和储蓄账户的交易安全保障未尽应尽的注意义务，原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决。三被告共同辩称：原告在起诉状中未如实陈述本案事实与理由，后其虽补充报警立案告知书，但只字不提其配合诈骗嫌疑人开通手机银行（含转账限额等）、向他人透露银行卡密码等本应妥善保管之信息，并由此导致案涉理财款项损失。被告提交的证据，能够证明原告在案发当日与诈骗嫌疑人有持续沟通，手机无法正常使用、并向他人泄露了本应保密的银行卡信息，才导致他人能操作原告的网上银行和手机银行，最终导致案涉款项被他人转账。同时，依据原告与被告之间应共同遵守的借记卡章程、领用合约、转账规定等，原告名下的银行卡在案发当日所发生的全部交易均应视为原告自身行为，应由原告承担由此产生的后果。被告在交易发生过程中，已适当履行通知、注意、安全保障等义务，不应对原告的案涉款项损失承担任何赔偿责任。另外，鉴于公安机关已立案并对本案展开刑事侦查，故真正对原告负有还款义务的是相应刑事案件中查明的诈骗犯，而不是三被告。综合以上，原告的诉讼请求以及事实、理由于法无据，现被告均请求法院驳回原告全部诉讼请求。具体理由如下：1.原告受案外人诈骗、向他人泄露银行卡应保密的信息是导致案涉款项损失的直接原因，被告对诉请损失没有过错和责任。2.被告已充分且适当履行通知、注意、安全保障的义务，原告未收到相关通知系诈骗案犯刻意而为所致，非被告原因造成。3.原告称对转让案涉理财产品不知情、要求被告赔偿理财产品本金损失、利息以及转让手续费，缺乏事实和法律依据。4.对案涉转账金额未作24小时延时处理并未违反有关监管规定。经审理查明：原告卞家兴于2006年3月20日向兴业银行广州中环支行（原为广州恒福支行）提交个人客户开户申请书及开立个人银行结算账户申请书，开设了借记卡个人银行结算账户，账号为39×××91。原告在兴业银行广州中环支行购买了三项理财产品：1.2016年5月7日，原告通过网银购买了产品编号93615013预约申购金额人民币400000元的万利宝尊享168D-3款（业绩比较基准4.25%）的银行理财产品，到期兑付日为2021年6月11日。该项理财产品的申购申请书载明，本理财产品按投资周期开放赎回，客户可以在一个投资周期的预约赎回期内提出赎回申请，兴业银行于赎回确认日确认客户赎回，该日为当期投资周期的投资周期终止日和收益支付日，返还客户赎回本金和当期投资周期理财收益（如有）；本理财产品成立以后，在产品到期日之前，客户通过预约赎回的方式退出本理财产品运作。2.2016年10月29日，原告通过金融自助通购买了产品编号9111537B人民币180000元的天天万利宝惠盈168D-9（业绩比较基准3.8%）的银行理财产品，理财到期日2018年12月4日。该项理财产品交易明细回单载明，对于预约型理财产品，若您未在预约期内提出赎回申请，则该投资终止后，您的理财资金（本金）继续进入下一个投资周期进行理财运作；客户不可提前赎回。3.2017年5月23日，原告通过网银购买了产品编号53117025购买金额人民币740000元的万利宝17年第2期39005高净值广州专属的理财产品，理财到期日2018年10月25日，约定在理财产品投资运作期间内，客户无权要求提前终止该理财产品；该项理财产品说明书载明，产品流动性为封闭式（产品成立后不开放申购与赎回）。原告提供的银行流水以及被告提供的案涉银行账户的详细交易流水、操作记录、零售业务凭证显示2015年3月29日，原告的案涉银行账户开通短信口令（手机号137××××****）以及个人网银任意转账（日限额500000元）功能。还显示2018年7月23日原告的案涉银行账户发生了以下交易或操作：1.14时42分在兴业银行广州分行柜台操作修改网银权限。2.14时51分在兴业银行广州分行柜台办理个人定期存款销户转活期（定期支取）业务，金额分别为21029.94美元、20597.23美元；14时55分办理借记卡内定期转账开户（活期转定期）业务，金额分别为21030.1美元、21030.1美元。3.16时29分操作重置网银登陆密码；16时40分操作撤销网银精灵信使功能。4.16时42分至16时44分期间，通过网银金融互市操作理财产品定时撮合转让，金额分别为780200元、624.16元、179000元、143.2元、400000元、320元。5.16时51分至18时22分期间，通过手机银行向案外人王荣昌转账10笔，每笔款项各50000元，共计500000元。6.16时54分至18时20分期间，通过网银向案外人王荣昌转账10笔，每笔款项各50000元，共计500000元。7.18时31分操作修改网银网上支付密码；18时32分操作网上支付4995.99元。8.18时37分通过网银操作个人定期存款销户转活期（定期支取），金额分别为11136.19美元、21030.1美元、88338.51美元、21609.21美元、88300美元、21600美元、11132.08美元、21030.1美元。9.18时39分网银发生个人结汇50000美元。2018年7月23日，原告到广州市公安局天河区分局报案，该分局于次日出具《立案告知书》，载明“卞家兴被诈骗一案，我局认为有犯罪事实发生，需追究刑事责任，现立诈骗案进行侦查，特此告知”。本院依法向该分局调取了上述刑事案件的受案登记表、报警回执存根、立案决定书、受案回执、立案告知书、询问笔录、光盘等材料。其中2018年7月23日的询问笔录显示，原告称：“2018年7月22日14时许，我在家时，我手机接到一个139开头的手机号……对方将我电话转接到上海市普陀区刑侦科一个叫赵旭光的民警处理，其后，该姓赵的民警接待了我，称我涉嫌的案件转大，并加了我的微信，对方的微信号为：×××，昵称：赵，……于今天中午，我加了一个姓张的自称检察院的人，其微信号：×××，昵称：张，……对方要求我到银行办理短信口令，然后，我于今天下午14时多，我在购书中心的兴业银行办理了该银行卡的短信口令业务，并将办理的结果告诉了该姓张的男子，到了19时许，我致电兴业银行的客服查询后发现我在该行的余额少了100万人民币，美金85000元”，“有办理（短信提示业务），但我没接到相关短信”，“我现在的电话能打给别人，但别人打过来时我电话不响”，“（之前）有收到过（防诈骗的宣传资料）”。同月27日的询问笔录显示，原告称：“我当时接到自称上海普陀分局赵警官和上海检察院张的电话，并添加了微信，按照他们的指示，在手机上点击了‘个人身份电子凭证’链接，里面显示用‘个人身份电子凭证’替代短信功能。7月23日下午14:00-15:00期间，我到天河购书中心的兴业银行开通短信口令业务，之后就发现钱被转走，我怀疑与这个‘个人身份电子凭证’链接有关，现在这个‘个人身份电子凭证’链接还在我手机里，而且我与两个嫌疑人微信聊天的记录也都还在手机里，我愿意提供手机给公安机关作鉴定，采集证据。”原告手写的补充材料载明：“诈骗犯用我的手机发短信至134××××****，从7月23日下午4：19-6:32，共发短信294条，扣费29.4元，这个时间段正是转账时段。7月23日晚10:32用我手机打电话给188××******，通话时长15秒，接着10:33通过4分6秒。上述两手机号均为北京移动”。原告手写的补充说明载明，“经中移动查明我的电话信息均转移到188××××****”。光盘包含有公安机关对原告手机侦查后形成的手机取证报告，显示：1.2018年7月23日，号码95561于14时41分至14时56分期间向原告手机发送短信三条，内容分别为“业务类型：电子银行功能设置，您的一次性短信口令为325898，序号：Q25”“23日14:51理财卡*7×××1*美元账户收入21029.94美元，余额21030.10美元”“23日14:55理财卡*7×××1*美元账户支出21030.10美元，余额0.00美元”。2.同日15时50分，号码134××××****向原告手机发送短信，内容为“45.32.113.116”。3.2018年7月22日，原告微信账户添加了“赵（×××）”为微信好友，“赵（×××）”于当日向原告发送了内容为函件、工作证的图片以及两个视频文件，“赵（×××）”与原告进行了三次视频聊天，其中一次视频聊天时长为84：20，“赵（×××）”要求原告“保密工作做好，安全回报时间准时”“我帮你登记就行”，问原告“电信科有侦测到一部手机号133××××****对你发话，这手机号码是认识的吗”；次日12时47分，“赵（×××）”与原告进行了时长220：05的视频聊天。4.2018年7月23日，原告微信账户于12时47分添加了“张（×××）”为微信好友，“张（×××）”向原告发送了内容为工作证的图片，“张（×××）”分别于14时33分、15时33分与原告进行了时长为17：10、58：18的语音聊天，于18时11分与原告进行了时长为157：43的视频聊天。2020年4月3日，兴业银行广州中环支行委托代理人张旭瑶到广州市广州公证处申请对其登录兴业银行内部系统及邮件的操作内容及过程进行保全证据公证。同日，该公证处公证员与工作人员及张旭瑶到兴业银行广州中环支行办公室，张旭瑶使用计算机登录“兴业银行办公自动化系统”，进行相应操作后登录“文档安全管理系统”，打开相应文件浏览以下内容：2018年7月23日14时41分至18时32分，向手机号码“137××××****”发送短信六十余条，状态报告均显示为“DELIVRD”，内容包括：“业务类型:电子银行功能设置，您的一次性短信口令为325898”；“业务类型：重置登录密码，您的一次性短信认证码为256517”；“业务类型：重置登录密码，您的一次性短信认证码为341509”；“撤销精灵信使服务，您的一次性短信认证码为971548”；“您尾号*7×××1*的账户于07月23日16:42:15成功挂单‘万利宝17年第2期39005高净值广州专属’产品份额740000.00，挂单金额人民币780200.00元”；“您尾号*7×××1*的账户于07月23日16:42:31成功转出‘万利宝17年第2期39005高净值广州专属’产品份额740000.00，收入转让金额人民币780200.00元，撮合服务费人民币624.16元”；“您的一次性短信认证码为949771，您正在登录兴业银行手机银行客户端，切勿将短信内容告诉他人，切勿在他人设备上登录手机银行”；“您短信口令……，序号：……，您账户*7×××1*向王荣昌账户*4×××9*手机转账50000.00元。切勿告诉他人，勿点不明链接”；“您账户*7×××1*向王荣昌账户*4×××9*网银转账50000.00元，短信口令……，顺序号：……。切勿告诉他人，勿点不明链接”；“您的一次性短信认证码为184804序号：L71，您正在启用您手机上的软令牌作为安全认证工具。软令牌是电子银行交易的重要安全手段，务必使用本人手机。认证码切勿告诉他人，切勿在他人手机上使用该码，谨防诈骗。”；“您理财卡的网上银行功能设置将做如下重要变更：开通任意转账，关闭定向转账、网上支付、自助缴费，请确认。短信口令为040060，顺序号：R89。本内容切勿告诉他人”；“理财卡*7×××1*在（支付宝-孙**-支付宝##）网上支付4995.99元，短信口令664713序号K02，勿泄露，勿点不明链接”等。广州市广州公证处于2020年4月13日就上述证据保全的过程及内容出具（2020）粤广广州第174506号公证书。被告兴业银行广州中环支行、兴业银行广州分行为证明被告在2018年7月23日曾向原告拨打电话拟确认网银交易异常情况但原告没有接听电话，提供了其内部系统邮件打印件，显示发件人“广州客服邮箱161111/GuangZhou/FIB-广州分行零售资产负债和银行卡部”向收件人“张旭瑶161992/GuangZhou/FIB@FIB”转发主题为“转发：答复：转发：关于意见单20180723000006（s），（客户卞家兴），烦请总行协助确认录音事宜，谢谢。”的邮件，该邮件内容包含的截图显示2018年7月23日17时50分的记录问题摘要为“网银交易异常外拨确认，无人接听”。被告为证明客户使用兴业银行个人网上银行及手机银行进行相应操作的流程及所需输入的信息，提供了以下证据：1.（2019）粤广广州第207819号公证书，拟证明持卡人首次登录兴业银行网上银行账户，其需同意并已被明确告知网上银行登录密码系由持卡人自行设置、保管等事项。2.（2019）粤广广州第207820号公证书，拟证明登录个人网上银行必须输入登录密码，具体为：（1）通过手机号登录，需依次输入手机号、短信验证码及登录密码；（2）通过卡号登录，需依次输入卡号、登录密码；（3）通过客户号登录，需依次输入系统随机生成的客户号、登录密码；（4）通过登录名登录，需依次输入持卡人自行设置的登录名、登录密码。3.（2019）粤广广州第207823号公证书，拟证明重置网上银行登录密码需按系统随机生成的要求，输入该借记卡正面卡号左下角不同位数的数字串；重置登录密码需输入取款密码，以及相应验证码。4.（2019）粤广广州第207822号公证书，拟证明转让理财产品需登录个人网上银行账户；拟转让的理财产品种类、份额、转让金额、交易方式均由持卡人自行设置；被告已明确告知持卡人撮合交易服务费的计算规则、收取方式；持卡人需在阅读并同意拟转让理财产品的相关说明书以及《金融产品互市系统理财产品转让协议》后，方可继续进行操作；确认挂单转让需输入取款密码，并需再次点击确认；挂单成功后会收到发自“95561”的短信提醒。5.（2019）粤广广州第207821号公证书，拟证明转账汇款需先行登录个人网上银行账户；转账模式、收款账户、转账金额均由持卡人自行选择、设置；确认转账需依次输入取款密码、短信口令，转账金额超过5万元的，还需进行手机软令牌认证。6.（2019）粤广广州第207816号公证书，拟证明登录手机银行均需输入登录密码，具体为：（1）兴业卡登录，需依次输入手机号码、短信验证码、证件号码、借记卡卡号、借记卡取款密码；（2）客户号登录，可选择输入手机号、身份证、登录名或客户号，后需再输入登录密码。7.（2019）粤广广州第207817号公证书，拟证明使用手机银行转账，需先行登录手机银行；收款人、转账金额均由持卡人自行选择、设置；确认转账时，需输入短信口令、取款密码，当单日转账金额超过5万元时，需增加手机银行软令牌认证。8.（2019）粤广广州第207818号公证书，证明若单日对同一收款账户转账超过一次，认证方式将简化，但均必须输入取款密码方可转账。9.（2020）粤广广州第174037号公证书，拟证明兴业银行个人网上银行用户单日累计转账金额达到人民币30万元时，系统自动提示留意交易安全性并要求用户点击确认是否继续转账。10.（2020）粤广广州第174039号公证书，拟证明兴业银行手机银行用户单日累计转账金额达到人民币30万元时，系统自动弹出提醒文字并要求用户点击确认是否继续转账。以上事实，有原告提供的兴业银行个人客户开户申请书、兴业银行理财产品交易受理单、兴业银行理财产品交易明细回单、银行流水、立案告知书，被告提供的详细交易流水、操作记录、零售业务凭证、公证书、系统邮件打印件等证据，本院依法调取的受案登记表、报警回执存根、立案决定书、受案回执、立案告知书、询问笔录、光盘等材料，以及原被告双方的陈述在案佐证。本院认为，原告在被告处开立借记卡并购买理财产品，原告与被告的合同关系依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。本案主要存在两个争议焦点：一是被告允许案涉理财产品转让是否构成违约，二是被告对于原告的案涉理财产品被操作转让以及存款被操作转出是否存在过错。关于争点一。原告在被告处购买的案涉三项理财产品，双方约定原告仅能在指定的赎回期间内申请赎回，不能提前赎回，但案涉三项理财产品在2018年7月23日被操作转让，理财产品转让与赎回系不同性质的交易，赎回系理财产品持有人与银行之间的交易，转让则系理财产品持有人与其他市场主体之间进行的买卖，银行允许理财产品转让属于尊重市场主体交易自由、符合一般金融交易习惯的做法，未违反法律、行政法规的强制性规定，且原被告亦未明确约定案涉理财产品不得转让，故被告允许案涉理财产品转让不构成违约。关于争点二。原告的案涉理财产品被转让以及存款被转出均系通过网银或手机银行操作，原告主张上述交易均由骗子操作，并就此报案。本院亦依法向公安机关调取相关的材料，原告在询问笔录中称其点击了“个人身份电子凭证”链接，里面显示用“个人身份电子凭证”替代短信功能，原告手写的补充材料及补充说明中称“我手机打电话给188××******”“经中移动查明我的电话信息均转移到188××××****”，光盘中的手机取证报告显示案发当日号码134××××****向原告手机发送了可疑链接，原告与“赵（×××）”“张（×××）”多次通过微信进行了时长较长的视频聊天，双方的聊天记录亦显示原告的手机被对方监控。综上，应认定原告于2018年7月23日因被案外人诈骗，点击可疑链接后手机被诈骗嫌疑人控制，诈骗嫌疑人通过控制原告的手机获取相应的短信口令或验证码等信息，并通过网上银行及手机银行完成了转让案涉理财产品、转出存款的操作。案涉交易并非伪卡交易，而是通过手机网银或网上银行进行的，根据被告提供的证据，网上银行或手机银行交易需要输入手机号码、证件号码、借记卡卡号、短信验证码、登录密码、取款密码、短信口令等才可完成操作。储户对个人密码及信息负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其信息安全。本案中，而原告作为密码的设置人、作为前述信息的直接保管和实际控制人，依法应相应承担信息泄露导致损失的风险。本案中，诈骗嫌疑人通过原告点击可疑链接而控制原告的手机并通过技术手段获知短信口令或验证码等信息，且原告与诈骗嫌疑人进行了多次时长较长的视频聊天，诈骗嫌疑人亦可能在此过程中获知了上述相关信息，从而完成交易，原告对上述信息的泄露存在过错。被告提供的证据可以证明对于2018年7月23日诈骗嫌疑人通过控制原告手机操作完成的交易，被告已通过系统向原告预留手机号码发送了系统提示短信，其做法符合银行的工作规范，对储户尽到了通知义务，原告未收到上述短信系诈骗嫌疑人通过控制原告手机导致的，而非被告的原因所导致。综上，案涉交易是通过网上银行、手机银行输入相关信息完成的，而非是通过直接使用被告核发的银行卡进行的，且被告对案涉交易已通过发送短信尽到了通知义务，被告对于案涉交易的发生并无明显过错，原告的诉讼请求理据不足，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告卞家兴的诉讼请求。本案受理费14160元，由原告卞家兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  邓昭君人民陪审员  庞小平人民陪审员  严立群二〇二〇年六月十七日书 记 员  李月芸