上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初1359号原告：国旅集团上海有限公司，住所地上海市静安区长安路**长安大厦**楼**。法定代表人：孙承龙，职务董事长。委托诉讼代理人：胡源秀，该公司职工。委托诉讼代理人：蔡式群，上海市功茂律师事务所律师。被告：张军，女，1976年2月9日出生，汉族，住上海市长宁区中山西路****。委托诉讼代理人：李春林，上海维度律师事务所律师。原告国旅集团上海有限公司(以下简称国旅上海公司)与被告张军劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告国旅上海公司的委托诉讼代理人胡源秀、蔡式群、被告张军的委托诉讼代理人李春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国旅上海公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资差额2,949.94元；2.判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金77,760元。事实及理由：被告于2013年9月1日入职原告处，在团销七部工作。2017年9月1日，团销七部被撤销，被告转入待岗。此后，原告多次通知被告待岗期间要实行指纹考勤，后续再安排转岗，并要求被告到人力资源部录取指纹并签订无固定期限劳动合同，但被告均不予理睬。2019年8月至9月期间，原告又多次通过短信和书面通知的方式要求被告完成劳动合同签订和指纹考勤的相关工作，但被告仍予以拒绝，且在谈话过程中向财务总监泼水并进行言语威胁，严重干扰了公司的工作秩序。被告的上述行为已经违反《员工手册》的规定，构成严重违纪。因此，原告于2019年9月9日通知被告解除劳动合同，该解除行为事实清楚、依据充分，也履行了法定程序，属于合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，被告自2019年8月10日起旷工，此前的工资已经足额发放，不存在工资差额。现对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判如诉请。被告张军辩称，其早于1998年6月即入职原告，原先在门店营业部工作，后至团销七部从事旅游产品的销售工作，2019年9月5日被解除劳动合同。原告诉称团销七部于2017年9月1日被撤销并非事实，团销七部的建制仍然存在，撤销的仅仅是独立开发票的资格，被告也一直从事销售工作，并未待岗。因原告实行的是包干制，即按期完成销售任务即可，不需要考勤，故原告以被告拒绝考勤为由而认定被告旷工没有事实依据。同时，被告也不存在语言威胁同事和泼水的违纪行为。因此，原告解除被告劳动合同属于违法解除，应支付违法解除的赔偿金以及工资差额。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：原、被告之间未签订过书面劳动合同，被告劳动手册中记载的工作经历为：1997年8月1日至1999年7月31日在冯庆延建筑师事务所工作，2006年3月1日至2006年4月1日在国旅集团新上海国际旅行社有限公司工作，2006年11月2日至2013年8月31日在上海求业开发服务公司工作，2013年9月1日至2019年9月5日在原告处工作。2017年9月之前，被告在原告团销七部从事旅游产品销售工作，工资由底薪加提成组成，不实行考勤管理。2017年7月，被告曾致函原告，陈述其工作经历，并要求对其19年的工龄有明确说法，另对原告提供的格式化空白劳动合同提出异议，要求按照其实际情况提供相应的合同文本以供签署。2017年9月，团销七部撤销，原告通知被告待岗，等待后续安排工作，同时要求待岗期间考勤，但遭被告拒绝。此后，原告即按照每月3,240元的标准发放被告待岗工资至2019年7月31日。2019年8月8日，原告的人力资源部发短信通知被告于8月9日至原告处谈话。被告未至原告处谈话，但于8月9日回复短信，要求原告：1、先处理20年来因未签劳动合同产生的赔偿，后续再处理工作安排；2、对其2015年基于协商后先行所赔偿的70万元进行赔付。2019年8月26日，原告向被告邮寄《到岗通知》，载明：“……公司人力资源部于2019年8月8日短信通知您2019年8月9日到公司，至今您未到公司报道，也未办理假期申请手续而擅自旷工。人力资源部再次以书面形式通知您于2019年8月28日上午9点30分到公司人力资源部报道、面谈……作为公司员工，您的诉求与劳动纪律不应混为一谈，请务必准时到达。如无故缺席，一切后果自行承担。特别注意并提醒：一、公司曾多次口头通知您签订劳动合同，也已于2017年9月以书面形式再次通知您来签订无固定期限劳动合同……但您至今仍旧拒绝来公司签署；二、公司曾书面通知您自2017年9月4日开始，于工作日的9：00-17：00，在公司16楼前台处进行指纹考勤。至今为止您并没有前来公司进行正常工作。作为公司员工，应遵守公司规章制度和劳动纪律，公司现最终通知您于2019年8月28日完成劳动合同签署、指纹考勤等手续，如您仍旧拒绝，将视您不愿与公司签订劳动合同且违反公司《员工手册》相关规定，作无故旷工和自动离职处理……”，后被告未按期到岗。2019年9月4日，原告的人力资源部再次发短信通知被告当日至原告处面谈，次日被告至原告处面谈，仍未果。2019年9月9日，原告向被告邮寄《解除劳动合同关系通知书》并通知工会，认为被告自2019年8月9日至2019年9月9日期间未按要求考勤上班并于2019年9月5日在公司会谈时向同事泼水、威胁同事人身安全、影响公司正常工作秩序，根据公司《员工手册》第九章第六条第六款、第十一款，已构成严重违纪，故即日起解除劳动关系，另明确薪资结算至2019年8月9日，共计税前1,042.76元。原告实发2019年8月工资290.06元。2019年10月15日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2019年8月1日至2019年8月31日的工资差额2,950元、违法解除劳动合同赔偿金77,760元、2009年8月1日至2019年8月31日应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额32,400元、报销2014年9月25日垫付的律师费100,000元。该仲裁委员会审理后裁决原告支付被告2019年8月1日至2019年8月31日的工资差额2,949.94元以及违法解除劳动合同赔偿金77,760元，对被告的其余仲裁请求不予支持。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，要求判如诉请。另查明，2017年8月31日，原告人力资源部员工顾恬颖(以下简称顾)曾就团销七部撤销的后续工作安排事宜与被告电话沟通，部分内容如下：顾：“我是人力资源部的顾恬颖，你们团销不是撤销了吗？”，被告：“对”；顾：“然后就是存在一个人员的安置”，被告：“对”；顾：“从9月4号开始作为你们的待岗期间，然后我们会给你们推荐工作”，被告：“好的”；顾：“待岗期间上班的话要正常打考勤的。所以说麻烦您空了以后到16楼前台试一下您的指纹是不是有打不出的情况”，被告：“我当时是一直做销售的，就是我应聘的工作做的就是销售。所以我不觉得，因为我当时对销售的概念里面没有要具备考勤这个概念”；顾：“如果您所在的部门撤销，那我就涉及到要给您转岗，那么您就是待分配人员”，被告：“我不知道我转不转岗，我只知道我从头到尾就是一个销售，而且我觉得我完成了销售的职责，就是为公司创造营收，我也做到了。所以你现在让我回去做这种方式，你是在我不能够接受的情况下随意安排我的工作时间，这个我不接受的。因为我已经完成了所有的职责”、“我没有办法做到每天过来打卡……”、“……所以你叫我过来敲卡，我觉得你是对我进行人身限制”、“这个我觉得非常不合理。我在这个公司做了18年，我一直是这样的。所以突然要求我回来打卡或者怎么样，我觉得我接受不了”；顾：“是，你们部门经理提的，要求撤销，公司同意了。要求里面提到了要给员工安置工作，那么您得给我时间去给您安置工作……”、“那之后我得给您安排工作嘛，那安排工作这段时间，我们公司的规定是要求您来打卡，我通知您一下”，被告：“你去安置好了，等你安置好了再通知我好了，我待什么岗啦？……”、“我没办法来打卡。我没办法打卡我跟你说。因为我今年都做完了”；顾：“然后还有一个就是您的合同嘛，您那个9月4号或者9月8号之前吧，您尽量来签掉。我们按照无固定期限……”、“定下来给您签无固定期限劳动合同。9月8日之前您过来签掉就可以了”，被告：“我签什么啊，我按照18年已经下来了”、“不要跟我说惯例，我提过无数的申请了……”、“没什么好谈的，你直接炒了我结束好吧？”。又查明，原告处《员工手册》第九章第六条“严重违纪”规定：“……6、连续旷工5天(含)以上，年累计旷工10天(含)以上的；……11、侮辱、诽谤、殴打、恐吓、威胁同事的声誉或人身安全的”，被告已签收《员工手册》。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，无论是原告认可的被告入职时间2013年9月，还是被告陈述的入职时间1998年6月，至原告解除劳动合同时被告的用工均已超过一年，因双方均认可未签订书面劳动合同，应视为已建立无固定期限劳动关系。现原告以被告存在严重违纪行为为由解除劳动合同，双方的争议焦点在于被告是否存在连续旷工和威胁同事人身安全的严重违纪行为。首先，对于威胁同事人身安全的行为，原告诉称系被告在2019年9月5日会谈期间向同事泼水并进行言语威胁，但对此被告予以否认，原告亦未提供充分证据予以佐证，本院难以采信；其次，就被告是否存在连续旷工的行为，原告诉称被告自2019年8月9日至2019年9月9日期间未至原告处考勤上班，属于连续旷工，被告则认为其一直从事销售工作，不实行考勤管理，原告未经协商一致即将被告转为待岗并改变考勤方式，系违法行为。本院认为，接受用人单位的合理管理和提供劳动是劳动者的基本义务。虽然被告原先在团销七部工作时不实行考勤管理，但2017年9月团销七部已经撤销，被告对此应是知晓的。在此情况下，原告通知被告待岗，另行推荐安排工作，并无不当。同时，在待岗期间要求被告实行考勤也是原告用工管理自主权的体现，亦属合理，被告应予配合。但被告以长期从事销售工作且任务指标已完成为由拒绝原告考勤要求，理由不具说服力，本院难以认同。此后，被告一直未完成相关考勤工作，直至在2019年8月接到书面《到岗通知》，知晓完成指纹考勤工作的最后期限(2019年8月28日)和拒绝考勤将视为旷工的后果之后，仍未履行相关考勤要求，其行为显属不当，应自2019年8月29日开始认定为旷工。直至2019年9月8日，被告已连续旷工达5天以上，符合《员工手册》中严重违纪行为的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。原告据此在2019年9月9日解除了被告劳动合同，该行为有事实及相关法律依据，应认定为合法解除。因此，原告要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告的辩称意见，于法无据，本院不予采信；最后，关于2019年8月的工资差额问题，虽被告一直没有完成考勤工作，但原告自2017年9月至2019年7月期间未对被告予以旷工处理，仍按最低工资标准发放待岗工资，应视为认可被告处于待岗状态。直至2019年8月原告才明确要求被告于当月28日完成考勤工作，否则视为旷工，故8月28日之前仍应发放待岗工资。原告认为被告自2019年8月9日即开始旷工，本院难以认同，原告应补发2019年8月10日至2019年8月28日期间的工资。审理中，原告称已按照月工资3,240元的标准发放2019年8月1日至8月9日期间的工资1,042.72元，扣除社保等其他费用共计752.70元后实发290.06元，并提供2019年8月被告的工资单为证，被告对此亦不持异议，本院予以确认，经核算原告应补发1,936.55元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条第(二)项之规定,判决如下：原告国旅集团上海有限公司应自本判决生效之日起十日内支付被告张军2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资差额1,936.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告国旅集团上海有限公司负担1元，由被告张军负担4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  韩毅二〇二〇年六月三十日书记员  周颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。