山西省吕梁市中级人民法院   刑事判决书   （2020）晋11刑终177号   原公诉机关山西省孝义市人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵×，孝义市人，住孝义市。2018年7月3日被孝义市监察委员会立案调查，同年7月6日被留置于山西省吕梁市党纪教育基地。   山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人赵×犯贪污罪一案，于二〇一八年十二月二十八日作出（2018）晋1181刑初371号刑事判决，原审被告人赵×提出上诉。本院于二〇一九年六月二十一日作出（2019）晋11刑终185号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。孝义市人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一九年十二月三十一日作出（2019）晋1181刑初257号刑事判决，原审被告人赵×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定，2009年至2014年,被告人赵×担任孝义市下堡镇赵家庄村村委主任期间,利用职务之便,违反国家有关政策,将集体土地以个人名义申报粮食直补,套取粮食直补款共计47450元。其中2009年虚报315亩，套取农资综合补贴11025元，粮食直补款1575元，共计12600元；2011年虚报150亩，套取农资综合补贴5700元，粮食直补款750元，共计6450元；2012年虚报143亩，套取农资综合补贴7865元，粮食直补款3575元，共计11440元；2013年虚报143亩，套取农资综合补贴7865元，粮食直补款3575元，共计11440元；2014年虚报80亩，套取农资综合补贴3520元，粮食直补款2000元，共计5520元.   2007年孝义市新福兴投资开发有限公司,根据下堡镇赵家庄村新农村建设项目合同协议书,全额出资为下堡镇赵家庄村开展新农村建设,项目建设包括与新农村配套的深井、下水管道等附属设施,同年赵家庄村委考虑到要往旧村引水,向上级有关部门提出水利补助款申请,2009年国家拨付30万元水利补助款到位后,时任赵家庄村委主任赵×，使用四张不实票据在赵家庄村委集体账务上报支,并以给付孝义市新福兴投资开发有限公司名义占为己有。   原判决认定上述事实的证据有：中共孝义市纪律检查委员会孝义市监察委员会立案决定书，孝义市监察委员会留置决定书，农村“两委”主干登记卡片、解放后农村主干任职情况沿革表，常住人口基本信息证明，证人赵×2、赵×3、赵×4、翁×、陈×、赵×5、姜×、赵×6、李×、王×证言，赵×银行明细对账单，孝义市下堡镇人民政府财政所资料、粮食直补、农资综合补贴发放明细表、粮食直补分配明细表，赵家庄村民委员会证明，2011、2012年山西省农业厅、山西省财政厅文件，2013年吕梁市农业委员会文件，2015年山西省农业厅办公室文件，暂扣款收缴通知书，国家税务总局固安县税务局关于固安县渠沟尧舜禹建材商贸中心开具发票相关情况的说明，孝义市水利局出具的情况说明，河北省廊坊市货物销售发票4张、报销汇总单、下堡农村财务付款凭证、报账整理单、记账凭证，山西孝义农村商业银行股份有限公司出具的关于支票业务操作规程的简要说明，孝义市水务局关于下堡镇赵家庄村2008年实施农村饮水安全项目的情况说明，吕梁市发展和改革委员会、吕梁市水利局文件、吕梁市2007年第一批农村饮水安全项目中央预算内专项资金（国债）实施方案汇总表，吕梁市2007年第一批农村饮水安全项目中央预算内专项资金（国债）实施方案批复表，赵家庄供水系统验收单、水务局记账凭证、下堡镇人民政府财务记账凭证，被告人赵×的供述等。   原判决认为，被告人赵×利用职务便利，将不符合申报条件的集体土地以个人名义申报套取粮食直补款，并占为己有；以虚构事实，隐瞒真相的方式将上级发放的水利补助款占为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人赵×到案后如实陈述部分犯罪事实，可从轻处罚。被告人赵×及其辩护人所提关于水利款中的20万元，其只是在经办人处签名并没有贪污的辩护意见，在案证据证实涉案30万元水利款系分三次现金支票提取，均系被告人赵×经办，且三次款项用款审批单的经办人一栏均有被告人赵×本人签字，关于25万元现金支票，被告人赵×在侦查机关的有罪供述该款是其与赵×6二人提取现金后由其给付新福兴公司，与赵×6证言印证，其参与了款项的提取，故该辩护意见不予采纳。被告人赵×的违法所得，其中粮食直补款中12300已给赵×3，并由赵×3上缴监察委员会，剩余335150元应予以追缴。综上，原判决依照相关法律的规定，判决：一、被告人赵×犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人赵×违法所得335150元予以追缴。   上诉人赵×上诉称，本案所涉水利款中的20万元并非由其侵吞，故请求二审法院从轻处罚。   经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采信的证据已经原审庭审举证、质证查证属实。本院审理期间，上诉人赵×未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人赵×身为村委主任，在协助人民政府从事相关行政管理工作时，利用职务便利，将不符合申报条件的集体土地以个人名义申报套取粮食直补款47450元，并占为已有，数额较大，其行为已构成贪污罪；利用担任村主任的职务便利，将上级发放给村集体的水利补助款30万元非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人赵×一人犯数罪，应当依法并罚。鉴于其到案后能如实供述其犯罪事实，可予从轻处罚。   综合全案事实和证据，对上诉人赵×行为的定性及量刑分析评判如下：   关于本案所涉的47450元粮食直补，其性质是国家对实际种粮农民的一种政策补贴，补贴资金必须真正补到种粮农户。政府的管理和村委会的协助共同构成粮食补贴款发放管理工作的整体，其主导行为是政府的国家公务行为，村委是协助人民政府从事行政管理工作。此时，上诉人赵×作为村委主任，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利，采用骗取的手段非法占有粮补款的行为损害了国家公职的廉洁性，符合贪污罪的犯罪构成。   关于本案所涉30万元水利补助款，原判决认定上诉人赵×利用职务之便，侵吞该款的事实清楚，证据确实充分，但判决其构成贪污罪的定性有误，应予纠正。现有证据材料显示，孝义市下堡镇赵家庄村于2007年开始组织凿深井，并提出补助申请。工程实施主体为赵家庄村委，于2008年12月完成验收。验收完成总投资197万元，其中补助资金30万元，自筹167万元。工程补助资金30万元于2009年5月拨付到下堡镇，由下堡镇拨付到村委。因此，该笔款项虽系上级政府补助拨款，但本质上属于对村集体开展农村的公益事业的补助，赵家庄村委对该补助资金享有所有权。且此时上诉人赵×作为村主任履行的是村民委员会负责人的职责，系农村基层自治组织的自治行为，而非协助政府从事特定行政管理工作的公务行为。故上诉人赵×利用其身为村委主任掌管村集体账户的职务便利，对集体账户内资金实施的占有行为，不应认定为贪污罪，符合职务侵占罪的构成要件。   关于上诉人所提水利款中的20万元并非其所侵吞的理由，经查，本案所涉30万元水利款被提取时均系赵×经办，用款审批单上均有其本人签字。可见，上诉人赵×对被侵占的30万元集体财产均有个人非法占有或处分的直接故意，至于是否由其实际占有不影响职务侵占罪的构成。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于量刑，原判决认定上诉人赵×犯贪污罪，犯罪数额为347450元，贪污数额巨大。本院就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查后，认为上诉人赵×分别构成贪污罪和职务侵占罪。其中贪污47450元，数额较大；职务侵占30万元，数额较大。因主要犯罪事实由贪污罪变更为职务侵占罪，且职务侵占罪适用“数额较大”的规定，较贪污罪“数额巨大”的规定法定刑更低。故综合考虑上诉人赵×犯罪的事实、犯罪的性质、情节，依法对其数罪并罚后，所确定的刑期仍低于原判刑期，以体现罪责刑相一致的原则。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181刑初257号刑事判决；   二、上诉人（原审被告人）赵×犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年7月6日起至2021年5月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）   三、违法所得335150元继续追缴。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 雷园园   审判员 穆沛华     二〇二〇年六月五日   书记员 高江江