广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终614号 上诉人（一审原告）：李佳蔚，男，1978年2月10日出生，汉族，居民，住浦北县。 被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司，住所地：浦北县小江镇民兴路**，统一社会信用代码：91450722901238075C。 负责人：易远辉，该公司经理。 上诉人李佳蔚因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浦北县人民法院（2020）桂0722民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人李佳蔚到庭参加了诉讼，被上诉人保险公司经本院依法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人李佳蔚上诉请求：1、撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初71号民事判决，改判支持上诉人一审的起诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案中，上诉人向一审法院提供医院出院诊断证明，上诉人出院后需全休三个月，为此产生三个月的误工费。一审法院认为上诉人拆除内固定物，出院即可恢复健康及工作，没有支持一诉人误工费错误，请求二审予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人保险公司没有参与庭审，也没有提交书面答辩状，视为其放弃答辩的权利。 李佳蔚向一审法院起诉请求：1、判决保险公司赔偿原告后续治疗的经济损失37489元；2、本案诉讼费由保险公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月26日23时11分，陈裕菠驾驶桂Ｎ×××××号重型自卸货车在贵合高速四标段搅拌站厂区内道路急转弯上陡坡行驶时，因操作不当，车辆后溜，右后轮碾压路面上的石头，导致石头被轮胎挤压高速飞出击中步行的原告，造成原告受伤的交通事故。事故经公安局交通管理部门认定陈裕菠负事故的全部责任。李佳蔚受伤后到浦北县人民医院住院治疗348天，用去医疗费38539元。原告于2016年2月24日向一审法院起诉，一审法院于同年3月9日作出判决：保险公司在交强险限额内赔偿了原告损失61866.16元（其中医疗费限额10000元，死亡伤残限额51866.16元），在商业三者险限额内赔偿原告损失63339元。原告因本次交通事故，于2019年10月22日到浦北县人民医院住院治疗，出入院诊断均为：右胫骨骨折内固定术后愈合。原告住院至同年11月15日出院，共住院24天，用去医疗费15832.5元。出院医嘱为：全休3月等。此外，原告分别于2016年5月3日、2017年2月17日、2019年10月22日门诊治疗，复查DR，分别用去医疗费112.77元、111.04元、110.54元。 另查明，陈裕菠的准驾车型为B2，初次领证日期为2010年11月15日，其所驾驶桂Ｎ×××××号重型自卸货车的行驶证登记所有人为易洪新，实际所有权人为苏庭，陈裕菠是苏庭雇请的司机。保险公司是该车辆交强险和商业三者险的承保公司，其中，交强险有责任的赔偿限额为122000元，其中死亡伤残为110000元，医疗费为10000元，财产损失为2000元；商业三者险的保险限额为100万元（不计免赔），本事故发生在保险期限内。 又查明，原告在本案中同时起诉了陈裕菠、易洪新、苏庭，2020年3月6日，原告申请撤回对上述三人的起诉。 一审法院认为，本案是机动车与行人之间发生的交通事故引起的损害赔偿纠纷，道路交通事故认定书是公安局交通管理部门作出的，事实清楚、程序合法、责任划分正确，予以采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，原告对陈裕菠、易洪新、苏庭的撤诉，没有影响其诉讼利益，且没有违反法律规定，予以准许。原告的经济损失，该院参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确认如下： 1、医疗费16166.85元； 2、误工费3165.6元，按每天131.9元计算24天； 3、护理费3165.6元，按每天131.9元计算24天； 4、住院伙食补助费2400元，按每天100元计算24天； 5、原告请求营养费，没有提供医疗机构的医嘱或建议予以证实，不予支持； 6、原告请求全休3个月的误工费，一审法院认为，原告受伤后经过治疗，在骨折完全愈合行内固定装置取出术，已经治疗终结，仍请求误工费，没有事实依据，不予支持。 上述1-4项，属于伤残赔偿限额有误工费3165.6元、护理费3165.6元，合计6331.2元，与原告第一次起诉的51866.16元之和，没有超过了交强险的限额，由保险公司在交强险限额内赔偿。属于医疗赔偿限额的有医疗费16166.85元、住院伙食补助费2400元，合计18566.85元，与原告第一次起诉的73339元之和，超过了交强险的限额，由保险公司在商业三者险限额内赔偿。此次的赔偿额18566.85元，加上第一次判决的赔偿额63339元，没有超过商业三者险的责任限额100万元，故由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿18566.85元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在交强险限额内赔偿李佳蔚经济损失6331.2元；二、中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在商业三者险限额内赔偿李佳蔚经济损失18566.85元；三、驳回李佳蔚的其他诉讼请求。案件受理费738元，减半收取计369元，由李佳蔚负担158元，中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司负担211元（李佳蔚已预交，保险公司应连同赔偿款一并支付给李佳蔚）。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人请求误工费理由是否成立。 本院对本案综合评判如下： 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述规定，结合上诉人在本案中提交的浦北县人民医院《出院记录》证实，上诉人在浦北县人民医院进行右胫腓骨骨折术后骨性愈合，出院医嘱全休3月，2-3个月内避免剧烈活动。但鉴于上诉人住院24天，出院记录证实伤口愈合良好，红肿不明显，为此，本院酌情支持上诉人出院后误工费1个月。上诉人在本案中无固定收入，也未能提供最近三年的平均收入状况，本案上诉人误工费可以参照2019年广西上一年度职工的平均工资计算，按每天131.9元，计算30天，共3957元，由被上诉人在商业三者险限额内赔偿。 综上，上诉人上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持浦北县人民法院（2020）桂0722民初71号民事判决第一项、第三项； 二、变更浦北县人民法院（2020）桂0722民初71号民事判决第二项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在商业三者险限额内赔偿上诉人李佳蔚经济损失22523.85元； 二审案件受理费738元，由上诉人李佳蔚负担369元；被上诉人中国人民财产保险股份有限公司浦北支公司负担369元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓