甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终301号上诉人(原审原告)：庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省平凉市庄浪县水洛镇东关街。法定代表人：韦照乾，该公司经理。委托诉讼代理人：韩贵宝，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玥玫，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李发勤（曾用名李宏伟。委托诉讼代理人：李海瑞，甘肃陇正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃西和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省平凉市静宁县城关镇北环路**。法定代表人：刘杰斌，该公司经理。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟。上诉人庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏达公司）与上诉人李发勤、被上诉人静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司（以下简称静建公司）、刘伟建设工程施工合同纠纷一案，宏达公司、李发勤均不服甘肃省平凉市中级人民法院（2018）甘08民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人韩贵宝、谭玥玫，上诉人李发勤及其委托诉讼代理人李海瑞、徐源泽，被上诉人静建公司的委托诉讼代理人张智渊、荆向南到庭参加诉讼。被上诉人刘伟经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判静建公司、李发勤、刘伟向宏达公司支付工程款5750246.3元、利息1693447.4元，共计7443693.7元；2.本案一审、二审诉讼费由静建公司、李发勤、刘伟承担。事实与理由：一、一审法院应以鉴定意见为依据认定鼎邦名都2#楼工程量。（一）一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行的鉴定合法有效。宏达公司与静建公司、李发勤、刘伟就鼎邦名都2#楼工程价款事实上已经共同委托过具有决算资质的工程监理人雷建明进行过工程决算，决算价格为18215385.16元。但在庭审过程中，由于静建公司、李发勤、刘伟对于该决算的客观性和合法性提出了异议，故经一审法院委托甘肃金城信房地产估价有限责任公司在主审法官、宏达公司及静建公司均在场的情况下对于鼎邦名都2#楼的工程造价再次进行了鉴定，经鉴定鼎邦名都2#楼工程总价为18563558.91元，其中1、2、3、4单元的工程造价为12647867.37元，变更、签证工程量为487976.3元，应当以此为依据。（二）一审法院认定鼎邦名都2#楼实际面积的证据不足。一审法院在存在合法鉴定意见的情况下，仍然坚持以“面积×单位价格”的方式计算鼎邦名都2#楼工程价格，而认定鼎邦名都2#楼面积的依据仅有对方承认的7073.04㎡”，这一面积宏达公司并不认可且静建公司、李发勤、刘伟也没有任何其他证据加以证明。鼎邦名都2#楼的工程变更量只能通过鉴定意见确定。由于鼎邦名都2#楼从设计图纸到最终完工经历了至少两次工程变更，其中第一次工程变更是将原户型结构每层从三户增加到了四户；第二次变更是在每层四户的基础上增加了其他附属结构。由于变更前图纸的缺失，现已无从鉴定第一次户型变更实际增加的工程量，故只能通过对该楼进行实际工程造价的鉴定来确认。《鉴定意见》第6页首行“但变更签证单中有关房屋户型变化的页码为第1、5、6、8、9、10、11、12、13、14页因无变化前图纸，无法比对变更增加的造价，该部分造价已据实包括在2#楼工程总造价中”。二、一审法院认定工程甩项金额的证据是其认为无效的证据，实际甩项工程款为4434456.43元。一审法院认为宏达公司在庭审过程中对于甩项数额进行了自认，自认金额为4631953.35元，而事实上该金额出自法院并未认可证据效力的宏达公司提供的结算书。三、静建公司应当承担本案付款责任。作为案涉合同的签订主体静建公司应当承担合同义务。其将自己的资质借给李发勤、刘伟，其行为已经违法，根据合同相对性原则，无论李发勤、刘伟是否应当承担责任，静建公司应当与借用方承担连带赔偿责任。李发勤辩称，驳回宏达公司上诉请求。事实与理由：一、宏达公司关于工程价款计算标准、方法和依据的观点均不能成立。1.李发勤与李君强、李发虎分别签订的涉案施工合同均为无效合同，不能作为鉴定材料和依据，不能作为结算工程款的依据。2.宏达公司没有提交鉴定材料，鉴定意见将李发勤与李君强、李发虎分别签订的两份“黑合同”（施工合同）作为鉴材，但该鉴材没有合法来源。3.本案不满足委托鉴定条件，一审法院准许宏达公司的鉴定申请没有法律依据。（1）备案的两份《建设工程施工合同》有效，且系法定的结算依据，不能再就工程价款问题委托鉴定。（2）不能事事鉴定，不能用鉴定意见代替司法裁判。4.宏达公司没有提交证据证明本案符合适用鉴定意见的条件。（1）宏达公司没有举证证明其施工范围涵盖鉴定内容。宏达公司应提交土建项目之外，还全部履行了装饰、商砼、给排水、消防水、采暖、通风、电气、弱电、消防火灾9项工程依据，才能满足鉴定意见书关于2号商住楼工程价款鉴定数额的适用前提。同理，1号商住楼的工程款单价，包含了所有施工项目，宏达公司也没有举证证明其施工范围涵盖了全部施工内容，一审法院使用鉴定的面积乘以单价得出工程价款错误。（2）事实上，宏达公司施工并非包含鉴定范围内的所有工程。（3）必须强调，施工的工程范围、价款的举证责任主体是宏达公司。宏达公司主张施工范围和应得工程价款变更了招投标备案的《建设工程施工合同》，应当提供充分证据证明其主张，而一审中，宏达公司并未提交证据证明。宏达公司举证证明自己的施工范围和对应价款，与鉴定总价款减去宏达公司自认甩项工程价款所得剩余工程价款之间并不相同，不能用自己主观推断的逻辑加减代替自己主张工程价款的举证责任。5.宏达公司提出将变更签证部分全部计入1-4单元，该意见存在明显错误，不能成立。5-6单元的实际施工人系李同喜，因变更签证的487976.30元是1-6单元的款项。6.雷建明所做的工程决算不能作为工程款决算依据。二、宏达公司认为静建公司应承担付款责任，李发勤对此无异议，但宏达公司的部分理由不能成立。1.宏达公司和李发勤均认同静建公司应作为偿还工程款的责任主体。2.静建公司一审提交的证据也能说明其应称为承担偿还工程款的责任主体。三、宏达公司主张的利息损失不能成立，依法应全部驳回。1.宏达公司已经超额实现工程款，没有利息。2.即使按照李发勤与李君强、李发虎分别签订的涉案“黑合同”来衡量双方权利义务关系，静建公司（或三名挂靠人）也不应承担宏达公司要求的利息损失。（1）垫资条款的合同约定决定了没有利息损失。（2）工程价款的确定时间决定了没有利息损失。（3）无效合同的法律后果决定了没有利息损失。（4）宏达公司在履行施工合同过程中的违约行为，也决定了不能支持宏达公司的利息损失要求。3.一审法院判决和宏达公司主张自2015年2月3日至2019年12月6日按年利率6%计算利息，均不能成立。《九民纪要》已经指明自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。上述观点仅为说明宏达公司请求的利息损失不能成立，不代表李发勤认可按照涉案“黑合同”作为确定工程价款的依据。四、宏达公司的二审诉讼请求全部超出一审的诉讼请求，对二审诉讼请求应依法予以驳回。李发勤上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回宏达公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由宏达公司承担。事实与理由：一、一审法院认定本案主要事实错误。1.合伙开发房地产的合伙人身份未予明确错误。合伙人系李发勤、刘伟和郭明祥三人，因一审法院作出的生效法律文书已经确认涉案工程系李发勤、刘伟与他人合伙，但对“他人”的身份未予明确。2.对涉案工程甩项项目的范围和价值未予确认扣除错误。一审法院采信鉴定意见的部分内容错误。第一，涉案工程没有鉴定的法律基础。第二，宏达公司提起诉讼的依据是其与静建公司之间的招标合同。当事人排除中标合同另行签订的合同，背离中标合同实质性内容，违反《招标投标法》的强制性规定，应属无效合同，且宏达公司亦没有依据该无效合同提起诉讼。一审判决依据当事人排除中标合同另行签订的无效合同，作为鉴定和裁判依据于法相悖。第三，鉴定报告中的内容和事实不符，报告内容不全，缺少取费标准、材料价格等依据，且没有合法的鉴材来源。二、一审判决认定法律关系和适用法律错误。1.本案属建设工程施工合同纠纷，依据合同相对性原理，纠纷主体是静建公司和宏达公司。2.一审法院以不构成表见代理为由确定合同主体为宏达公司与李发勤和刘伟之间错误。三、一审程序违法，缺少必要的诉讼参与人。虽然涉案施工合同的发包人是静建公司，宏达公司是承包人，但李发勤、刘伟、郭明祥作为实际开发人参与诉讼，有助于人民法院查明案件事实。一审法院未准许李发勤申请依法追加另一合伙人郭明祥为本案共同被告程序违法。四、一审判决结果错误，严重损害了李发勤的合法权益。1.宏达公司明确放弃了郭明祥应当承担的三分之一的工程价款和利息，一审法院未予扣减错误。2.一审判决对工程款利息计算错误。（1）据李发勤核实，已经超付宏达公司工程款，不存在欠付工程款的问题。（2）宏达公司一审并未主张利息损失，一审判决判令支付利息超出了当事人的诉讼请求。（3）一审判决按3-5年贷款利率年利率6%没有任何依据。二审庭审中补充上诉理由：1.按照一审法院的审判思路，宏达公司不具备诉讼主体资格。系李发勤与李君强、李发虎之间签订的合同，宏达公司出借资质给二自然人，主张权利的应该是李君强和李发虎。2.一审法院对甩项项目和范围没有明确。一号楼和二号楼甩项工程总金额是875余万元。既包括宏达公司自认部分，还有一审法院没有扣减的金额。宏达公司辩称，1.郭明祥的身份与宏达公司无关，其在工程建设中没有出现过。2.一审中李发勤没有提交相应的甩项的证据。其所提出的商砼，门窗费用已经扣减。3.一审应该严格依照鉴定意见作为判决依据。4.静建公司应该承担连带责任。5.利息以及一审法院的判决是合理合法的。6.宏达公司不存在出借资质，李发虎是公司项目施工人，工商部门有登记。静建公司针对宏达公司、李发勤上诉请求及理由辩称，一、静建公司并非案涉建设工程施工合同中的实际发包人。（一）静建公司与宏达公司经招投标签订的两份《建设工程施工合同》未实际履行。（二）宏达公司对李发勤、刘伟系实际发包人是明知的，故李发勤与宏达公司就案涉工程另行签订的《施工合同书》对静建公司不生效。需要说明的：除刘伟个人与静建公司达成借用开发资质关系外，李发勤与静建公司之间没有任何关系，静建公司对李发勤也没有任何授权。而李发勤未经静建公司授权与宏达公司签订的协议属于其个人行为，对静建公司不生效。二、宏达公司要求静建公司承担责任的前提是按照招投标备案的《建设工程施工合同》来确定双方权利义务，否则静建公司不应承担付款责任。宏达公司亦出借资质给李君强、李发虎，静建公司与李君强、李发虎没有关系。宏达公司向一审法院起诉请求：1.判令静建公司、李发勤、刘伟共同偿还宏达公司工程款13048883.21元，违约金4175642.63元；2.本案诉讼费由静建公司、李发勤、刘伟承担。一审法院认定事实：李发勤、刘伟与他人合伙，借用静建公司资质开发静宁县鼎邦名都房产项目，以静建公司名义与宏达公司于2011年10月30日签订鼎邦名都2#楼《建设工程施工合同》，约定固定价款8528938.19元。李发勤与宏达公司人员李君强于2011年11月9日签订鼎邦名都2#楼施工合同书，约定结算方式固定单价1530元/㎡。李发勤、刘伟以静建公司名义与宏达公司于2012年6月11日签订鼎邦名都1#楼《建设工程施工合同》，约定固定价款9954912.63元。李发勤与宏达公司人员李发虎于2012年6月14日签订鼎邦名都商住楼（1#楼）施工合同书，约定结算方式固定单价1820元/㎡，宏达公司施工完成了鼎邦名都1#楼、2#楼1-4单元，其中部分工程项目甩项给第三方完成。2#楼5-6单元由李同喜施工，李发勤向李同喜支付了部分工程款。诉讼过程中，宏达公司于2019年4月25日申请鉴定，经一审法院释明后，宏达公司坚持要求鉴定鼎邦名都1#楼建筑面积、2#楼的工程量及价款，其他各方当事人未申请鉴定事项。一审法院委托鉴定机构甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，产生鉴定费200000元。鉴定机构出具鉴定意见，载明：鼎邦名都1#楼建筑面积为10022.45平方米；鼎邦名都2#楼工程造价为18563558.91元，其中1、2、3、4单元12647867.37元，5、6单元5427715.24元，变更、签证487976.30元。李发勤提出异议，经鉴定机构2019年11月18日答复，未改变鉴定意见。李发勤认为2#楼1-4单元建筑面积为7073.4㎡，5-6单元为2949.04㎡，宏达公司未说明2#楼建筑面积。宏达公司提交鼎邦名都项目甩项明细，2#楼甩项为：门窗工程512726.37元，外墙保温58632元，地，地暖134230元#楼甩项为：商砼2222219.50元，地，地暖139655元墙保温264700元，门窗476235.50元，消防526057.95元，合计4434456.32元。一审法院认为，本案当事人争议的焦点一是宏达公司施工的内容、范围、应付工程款数额，静建公司、李发勤、刘伟已付工程款数额，是否欠付工程款；二是付款主体如何确定；三是利息损失数额如何计算。一、关于宏达公司施工的内容、范围、应付工程款数额，静建公司、李发勤、刘伟已付工程款数额，是否欠付工程款的问题本案中宏达公司虽与静建公司签有招标备案合同，但宏达公司人员李发虎、李君强分别与李发勤签订了施工合同书，该工程施工过程由李发勤、刘伟现场负责；实际使用后，李发勤、刘伟收取购房人购房款。李发虎、李君强分别与李发勤签订的施工合同书是当事人真实意思表示，为各方实际履行的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，应按该合同的约定结算工程款。鼎邦名都1#楼单价为1820元/㎡，建筑面积10022.45㎡，总价为18240859元。鼎邦名都2#楼5-6单元为李同喜实际施工，李发勤已支付李同喜部分款项，该部分工程量及价款不应计入宏达公司施工范围及应付款范围。鼎邦名都2#楼1-4单元，宏达公司认为按鉴定意见确定价款，但招标备案合同、李发勤与李君强签订的合同对价款的计算均有约定，没有按鉴定计算价款的合同依据。宏达公司认为2#楼发生了户数等设计的重大变更，但未提供双方认可的其他的结算依据，也未对此变更形成签证或相应增加的费用申请鉴定。在一审法院向宏达公司释明后，宏达公司坚持申请鉴定，法院同意委托鉴定是对其诉讼权利的保证，2#楼1-4单元价款的鉴定意见不予采用。故鼎邦名都2#楼1-4单元单价为1530元/㎡，建筑面积宏达公司未提供，以李发勤承认的7073.04㎡计算，总价为10821751.2元。鼎邦名都2#楼增项有相应签证，鉴定意见费用487976.3元予以确认。鼎邦名都1#、2#楼甩项部分，宏达公司提供了详细清单，列明了项目及费用，共计4434456.32元，起诉状中自认4631953.35元。经一审法院释明，其他各方当事人未对甩项部分争议的项目及费用申请鉴定，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条，甩项数额确定为宏达公司自认的4631953.35元。如其他各方当事人对包含在工程款范围内，本次未认定的甩项项目是否由宏达公司施工仍有异议，可与其认为的甩项项目实施人及宏达公司另诉解决。已付工程款数额确定为宏达公司认可的21192000元。欠付工程款为3726633.15元。二、关于付款主体如何确定的问题各方当事人对李发勤、刘伟借用静建公司资质开发，实为实际开发人无异议，静建公司任命刘伟为项目经理等行为均是实施出借资质的方式，并非静建公司单位内部行为。而宏达公司在履行合同时已明知借用资质之事，对其未构成表见代理的法律后果。现行法律对出借资质者是否承担非因工程质量问题的民事责任无明确依据，故宏达公司及李发勤认为由静建公司作为付款主体的理由不成立。李发勤与刘伟为合伙关系，应由李发勤与刘伟承担付款责任。三、关于利息损失数额如何计算的问题（2018）甘08民终855号民事判决已认定宏达公司于2015年2月3日提交了鼎邦名都商住楼的竣工验收报告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定，可以认定涉案工程于2015年2月3日竣工。发包方迟延付款，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条计算利息损失，因当事人对涉案工程在竣工前的交付日期存有争议，现有证据无法认定准确交付日期，以2015月2月3日提交竣工验收报告日期为起算点，计算至庭审辩论终结之日2019年12月6日，共计1767天。以欠付工程款为本金，按照2015年2月3日中国人民银行发布的3-5年贷款利率年利率6%计算，利息为1082459.31元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条规定，判决：一、李发勤、刘伟向宏达公司支付工程款3726633.15元；二、李发勤、刘伟向宏达公司支付利息1082459.31元；三、驳回宏达公司其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费200000元，由宏达公司负担100000元，李发勤、刘伟负担100000元。案件受理费125147元，由宏达公司负担79874元，李发勤、刘伟负担45273元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李发勤申请证人张某、刘某某出庭作证并出示5份谈话记录，用以证明除宏达公司自认的甩项内容外还存在其他甩项内容。本院经审查认为，施工中存在甩项是确定事实，但李发勤主张的甩项金额能否成立还需根据其他证据综合判断。因缺乏证据证实李君强、李发虎为宏达公司工作人员，一审法院查明事实部分表述为宏达公司工作人员李君强、李发虎与李发勤签订合同不当，本院予以纠正。该项事实应为：李发勤与李君强于2011年11月9日签订鼎邦名都2#楼施工合同书，约定结算方式固定单价1530元/㎡。李发勤与李发虎于2012年6月14日签订鼎邦名都商住楼（1#楼）施工合同书。除上述事实外，其他事实一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.静建公司与宏达公司签订的合同效力；2.宏达公司是否具有本案原告的诉讼主体资格；3.一审判决认定的欠付工程款数额及利息是否正确；4.静建公司是否对欠付工程款数额及利息承担连带责任；5.郭明祥是否属于本案必要的诉讼参与人。关于静建公司与宏达公司签订的合同效力的问题。本院认为，本案中涉及静建公司与宏达公司的两份中标备案的《建设工程施工合同》以及李发勤与李君强、李发虎签订的两份《施工合同书》。首先，李发勤、刘伟等人借用静建公司名义开发建设案涉工程与宏达公司签订两份《建设工程施工合同》。一方面因李发勤、刘伟等作为自然人无开发主体资格借用静建公司名义进行开发，所签订合同当属无效。另一方面，李发虎虽系宏达公司设立并经工商登记部门备案的项目部负责人，但宏达公司未能举证证实李发虎与其公司存在劳动关系，李发虎与宏达公司亦属挂靠或借用资质的情形。而李君强仅是李发虎之子，李君强更无代表宏达公司行使职务行为的可能。宏达公司抗辩其不存在出借资质的理由不能成立。案涉工程实际施工人为李君强、李发虎。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，案涉《建设工程施工合同》无效。其次，李发勤与李君强、李发虎签订的《施工合同书》亦因李发勤无开发资质且李君强、李发虎无施工资质，亦属无效。关于宏达公司是否具有本案原告的诉讼主体资格的问题。本院认为，宏达公司为《建设工程施工合同》的一方主体，可作为原告起诉。然而，宏达公司虽可作为原告进行起诉，但其诉讼主张能否成立还应以其所依据的合同已实际履行为前提。二审庭审中，宏达公司明确表述其是基于与静建公司签订的两份并经中标备案的《建设工程施工合同》为依据进行起诉。本院认为，宏达公司与静建公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，其主张欠付工程款无事实及法律依据，诉讼请求应予驳回。理由是，静建公司未按合同约定参与案涉工程的施工管理、监督、付款等，亦未享有物化的工程而受益，宏达公司亦未提交证据证实案涉工程系该公司实际施工。而案涉工程实际开发主体李发勤与实际施工人李君强、李发虎签订有《施工合同书》，李君强、李发虎进行实际施工，李发勤、刘伟直接向李君强、李发虎支付工程款。因此，案涉工程实际履行的应为李发勤与李君强、李发虎签订的《施工合同书》。此外，因宏达公司起诉主张要求支付欠付工程款依据的《建设工程施工合同》未实际履行，其亦非签订《施工合同书》的主体，焦点3、4、5的审理需以《施工合同书》为依据，属李发勤等人与实际施工人之间的法律关系，不在本案二审审查范围。综上所述，宏达公司的上诉请求及理由不能成立，李发勤请求驳回宏达公司诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2018）甘08民初122号民事判决；二、驳回庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司诉讼请求。一审案件受理费125147元、鉴定费200000元，由庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担；二审案件受理费73150元，由上诉人庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 芦 晨审判员 李元博二Ｏ二Ｏ年六月二十八日书记员 杨 洁