陕西省渭南市中级人民法院刑 事 判 决 书 (2020)陕05刑终44号 原公诉机关陕西省富平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某堂，男，1967年5月3日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地河南省洛阳市洛宁县，住河南省洛阳市洛龙区，2018年2月2日因涉嫌犯倒卖文物罪被富平县公安局取保候审，2018年11月6日，2019年6月6日被富平县人民法院取保候审。原审被告人袁某峰，男，1976年4月20日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住陕西省富平县，2017年11月24日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，同年11月27日被富平县公安局刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于富平县看守所。原审被告人向某平，又名娃娃，男，1976年12月31日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住陕西省富平县，2017年11月11日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，同年11月14日被富平县公安局刑事拘留，同年12月20日因涉嫌犯倒卖文物罪被逮捕，现羁押于富平县看守所。原审被告人刘某宁，男，1968年6月26日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省洛宁县，住河南省三门峡市，2017年12月17日因涉嫌犯倒卖文物罪被抓获，同年12月19日被富平县公安局指定居所监视居住，12月21日被刑事拘留，2018年1月23日被逮捕，2018年10月30日，2019年6月6日被富平县人民法院取保候审。原审被告人赵某义赵某义，又名二义，男，1966年3月1日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，工人，住陕西省渭南市华州区金堆城建设居民区，2017年12月24日因涉嫌犯倒卖文物罪被富平县公安局刑事拘留，2018年1月23日被逮捕，同年3月16日被取保候审，2018年11月6日，2019年6月6日被富平县人民法院取保候审。原审被告人刘某荣，男，1961年5月25日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，工人，住陕西省西安市长安区，1986年3月24日因犯抢劫罪，盗窃罪被陕西省华县人民法院判处有期徒刑五年，2017年12月15日因涉嫌犯倒卖文物罪被富平县公安局取保候审，2018年11月6日，2019年6月6日被富平县人民法院取保候审。陕西省富平县人民法院审理陕西省富平县人民检察院指控被告人袁某峰犯盗掘古墓葬罪、被告人向某平、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣、张某堂犯倒卖文物罪一案，于二〇一八年十月二十五日作出(2018)陕0528刑初94号刑事判决。宣判后，被告人张某堂不服，向本院提出上诉。本院于二〇一九年三月二十五日作出（2019）陕05刑终22号刑事裁定，以事实不清，发回重审。富平县人民法院重新组成合议庭进行审理，于二〇一九年九月三日作出（2019）陕0528刑初89号刑事判决。宣判后，被告人张某堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月某日夜晚，被告人袁某峰与王某丙（已判决）、孟耀刚（在逃）共同预谋，携带铁铲、探杆等作案工具，在陕西省富平县XX镇XX村XX组村民王团结家耕地内盗掘一处古墓葬，从中盗挖文物12件（经陕西省文物鉴定研究中心认定，二级文物8件，三级文物4件），存放与被告人袁某峰家中。后王某丙联系被告人向某平欲出售该文物。期间，在与肖某某、刘俊平交易未果后，被告人向某平遂联系了被告人刘某荣，告知文物系盗挖后，被告人刘某荣又联系被告人赵某义赵某义让帮忙找买家。被告人赵某义赵某义又联系了被告人刘某宁，让被告人刘某宁和被告人刘某荣联系，被告人刘某宁又联系到被告人张某堂。2015年11月，被告人张某堂、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣在被告人向某平家中与被告人向某平商议文物买卖，后被告人张某堂以人民币44万元的价格，将12件文物买走。被告人袁某峰得赃约16.5万元，王某丙、孟耀刚各得赃约13.5万元，被告人张某堂给被告人向某平、刘某宁、刘某荣三人各付给介绍费1万元，被告人刘某宁从中又分给被告人赵某义赵某义介绍费5000元。同时查明，在案件侦查阶段被告人张某堂为表示悔罪主动携带所买文物到富平县公安局投案。被告人刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣均退交了各自违法所得。审理中，被告人刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣、张某堂悔罪积极，均表示愿主动交纳罚金。上述事实，有案件来源、证人证言、被告人供述、鉴定意见，现场勘查表等证据可证。据此，原审法院认为，被告人袁某峰以非法占有为目的，伙同他人盗掘具有一定的历史、科学和艺术价值古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪；被告人向某平、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣、张某堂以牟取利益为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。被告人袁某峰伙同他人实施盗掘古墓葬犯罪，犯意系其首先提出，又参与实际挖掘，结合其犯罪情节判处。被告人向某平参与实施买卖国家禁止经营文物犯罪，共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对其应依法从轻处罚。被告人刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣参与实施买卖国家禁止经营文物犯罪，共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且悔罪表现积极，具有退交违法所得之情节，对其均可依法从轻处罚，并适用缓刑。被告人张某堂悔罪表现积极，具有退交涉案文物及投案自首情节，对其可依法从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第三百二十六条、第三百二十八条之规定，认定被告人袁某峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；被告人向某平犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年 ，并处罚金20000元；被告人刘某宁犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；被告人赵某义赵某义犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；被告人刘某荣犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；被告人张某堂犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。被告人袁某峰违法所得165000元，被告人向某平违法所得10000元，依法予以追缴；被告人刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣退缴违法所得25000元，予以没收上交国库。案涉文物由富平县公安局移交文物管理部门。上诉人张某堂的上诉理由是：1、一审判决认定的事实他不持异议，但他是收藏协会会员，购买该批唐三彩后一直收藏在其家中，直到携带文物投案时，他并没有倒卖文物的故意，也没有倒卖、牟利的行为，他的行为不构成倒卖文物罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、他主动投案，如实供述犯罪事实，积极退回文物，未造成文物毁损，购买文物花费47万元后又对文物进行了修复，有悔罪表现，请求对其免予刑事处罚。经审理查明，原审认定上诉人张某堂、原审被告人袁某峰、向某平、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣等人犯罪的事实清楚，有经庭审举证、质证、认证的案件来源、证人王某甲、王某乙、肖某某、接收证据清单及照片、退缴证明、鉴定报告、文物认定结论、现场辨认笔录及照片、现场勘验笔录、提取痕迹物品登记表及照片、辨认笔录及照片、户籍证明、刑事判决书、同案犯王某丙供述、原审被告人袁某峰、向某平、刘某荣、赵某义赵某义、刘某宁及上诉人张某堂供述等证据可证实，本院予以确认。本院认为，原审被告人袁某峰伙同他人违反文物保护法规，盗掘具有历史艺术、科学价值的古墓葬，并盗得文物，其行为构成盗掘古墓葬罪，其在共同犯罪中，积极主动，起组织指挥作用，系主犯，应依法惩处。原审对其定罪准确，量刑适当。原审被告人向某平、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣明知是盗掘古墓葬所获取的文物，而予以代为销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人向某平在已判刑罪犯王某丙授意下代为出售文物，在销售赃物阶段所起作用较大，系主犯，应依法惩处。原审被告人刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣在销售赃物过程中所起作用较小，系从犯，且均能够积极退赃，认罪悔罪，可对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人张某堂明知是他人盗掘古墓所获取的文物，而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于上诉人张某堂系主动投案且如实供述犯罪事实，有自首情节，积极退回所买文物，未造成文物损毁，且对文物进行了修复，可对其从轻处罚，并适用缓刑。原审认定向某平、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣、张某堂犯倒卖文物罪定性错误，应予改判。对上诉人张某堂的上诉理由中关于定性的意见可予以采纳，关于量刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）款，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、维持陕西省富平县人民法院（2019）陕0528刑初89号刑事判决主文第（一）项对被告人袁某峰的定罪量刑部分及主文第（二）、（三）项，即被告人袁某峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；被告人袁某峰违法所得165000元，被告人向某平违法所得10000元，依法予以追缴；被告人刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣退缴违法所得25000元，予以没收上交国库；案涉文物由富平县公安局移交文物管理部门。二、撤销陕西省富平县人民法院（2019）陕0528刑初89号刑事判决主文第（一）项对向某平、刘某宁、赵某义赵某义、刘某荣、张某堂的定罪量刑部分，即被告人向某平犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；被告人刘某宁犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；被告人赵某义赵某义犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；被告人刘某荣犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；被告人张某堂犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。三、原审被告人向某平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月11日起至2020年11月10日止）。四、原审被告人刘某宁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。五、原审被告人赵某义赵某义犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。六、原审被告人刘某荣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。七、上诉人（原审被告人）张某堂犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。本判决为终审判决。  审  判  长  常更生   审  判  员  雷莉娜   审  判  员  徐  娟      二〇二〇年六月三十日     书  记  员  吴培红   202005441