广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1537号上诉人(原审被告)：伍汝旋，男，1941年9月4日出生，汉族，住广东省台山市******************，公民身份号码：440************110。委托诉讼代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟家达，广东伯方（江门）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李植天，男，1957年4月4日出生，汉族，住广东省台山市**********，公民身份号码：440************010。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晓莹，广东志信律师事务所律师。上诉人伍汝旋因与被上诉人李植天委托合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初4351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍汝旋上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李植天的一审全部诉讼请求；2、李植天承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，特提起上诉，请求支持伍汝旋的上诉请求。一、根据李植天所提交的视听资料，伍汝旋只是作为居间人促成李植天与台山市伟*出国咨询服务有限公司（以下简称“伟*公司”)达成委托关系，伍汝旋并无收取李植天任何服务费，亦未曾实际为李植天承担任何出国代办事务。根据李植天所提交的视听资料，伍汝旋明确提到其与李植天之间签订的涉案合同约定的服务范围仅限带李植天到伟*公司拿取合同表；伍汝旋再次对上述合同约定的服务范围作细化解释，阐明上述合同签订的服务范围仅限带李植天到伟*公司就办理劳工签证的相关事项进行咨询，并拿取伟*公司提供的签证服务合同表，而李植天亦未对上述解释提出异议。根据《合同法》第一百二十五条的规定，伍汝旋与李植天签订的涉案合同应按双方理解一致的合同目的解释，即本合同约定的服务范围仅限由伍汝旋介绍李植天到伟*公司签订出国签证服务合同，当李植天到伟*公司咨询完毕时，无论其是否决定与伟*公司之间达成委托关系，都应视为伍汝旋合同义务已完成。二、一审判决在不能确定李植天签证失败的具体原因下，要求伍汝旋返还费用152500元，显属不合理的加重伍汝旋责任。根据涉案合同第三条第二点约定，李植天提交的《美国驻广州总领事馆的来信》证据显示，该领事馆移民部主任已第二次通知李植天应于一年内办理签证预约，不完成预约程序则不签发签证，而该信函的发送地址是李植天住址。可见，李植天签证失败的原因是因其自身迟延办理及怠慢通知伍汝旋履行协助义务所致，此亦显示签证失败是李植天自行退出申请所致。李植天因无法举证已通知伍汝旋收到上述《美国驻广州总领事馆的来信》，应视为没通知过伍汝旋上述事项，伍汝旋不应承担返还任何费用的责任。三、一审拒绝伍汝旋追加伟*公司为被告的请求，而伟*公司系本案涉案费用的实际收取人，导致本案事实无法查清。起诉前，李植天曾与伍汝旋私下会面，以收集证据状告伟*公司为由，骗伍汝旋交出所有伟*公司出具的收款收据。李植天虚构事实，侵害伍汝旋合法权益。李植天辩称，一、关于伍汝旋是否是合同居间人、合同服务范围的问题。1、形式上，伍汝旋是作为双方签订涉案委托合同的乙方即受托人；伟*公司是何角色只字未提。2、内容上，伍汝旋的受托事项和合同义务有明确约定。3、履行中，所有款项均由伍汝旋（及其家属）收取。伍汝旋也承认相关手续由其办理，所需文件由其保管。伍汝旋是合同相对人，至于其是否转委托伟*公司与李植天无关。4、李植天是基于对伍汝旋一家人的了解和业务能力的信任与其签订委托合同并支付报酬的。5、录音录像目的是为了证实伍汝旋已经收款和李植天已付款。伍汝旋在录音录像中的陈述仅为单方陈述。伍汝旋表示“只是作为居间人”无事实和法律依据。二、关于签证失败原因的举证责任以及退还服务费用的问题。1、伍汝旋作为受托人获得报酬的条件为办理移民申请成功，举证责任由伍汝旋承担。2、伍汝旋是受托人，也是实际的经手人，相关移民信息由其客观掌握，伍汝旋应当及时向委托人披露移民申请的进度和所需资料、是否成功或失败等信息，因此，应当由伍汝旋进行举证。3、伍汝旋可凭专业水平得到移民失败原因信息。伍汝旋没有提出证据证明移民申请失败是李植天的原因造成的，应当承担举证不能的后果。4、伍汝旋仅以“李植天无法举证已通知伍汝旋收到“美国驻广州总领事馆的来信”为由开脱责任，已经超过法律对一般人的举证要求。5、退一步，伍汝旋作为专门办理移民业务的受托人且是有偿服务，应当熟知办理移民的流程，其否认李植天收到来信后已告知其的事实，则相反证明了伍汝旋至少2016年、2017年2年多的时间里没有履行其作为受托人的合同义务，对李植天签证失败、无法顺利办理移民有直接责任。6、从合同目的及利益平衡来看。李植天的移民申请为劳工移民，办理时间已经过去了15年，李植天移民合同目的已经无法实现。一审判决结果已极大照顾了其利益。即便双方均无法证明移民失败的原因，伍汝旋亦须返还收取的相关服务费用。否则，会导致双方的权益极度不均衡，违反公平原则。三、伍汝旋所说的“李植天骗其交出所有伟*公司出具的收款收据”毫无事实和法律依据。李植天向一审法院起诉请求：伍汝旋退还李植天服务费232500元及利息（从起诉之日起按照年利率6%计算至付款日止）。一审法院查明事实如下：李植天委托伍汝旋办理出国事务，双方于2005年12月24日签订《赴美工作移民（EB-3）咨询服务委托书（合家）》，约定李植天委托伍汝旋办理李植天本人及配偶和子女赴美国工作移民（EB-3）类事宜，伍汝旋代理美国主办公司，雇主公司收取李植天本人及其随行家庭成员办案服务费65000美元（不含体检费、办理护照费、公证费、签证费、赴美机票费及赴广州领事馆签证的费用），伍汝旋收取李植天咨询费5000元；如移民签证未被批准，经伍汝旋的美国主办公司律师努力无效，以美国领事馆最后正式拒签文件为准，按委托书的具体条款伍汝旋在十五个工作日内将已收的服务费退还李植天（以收据为准），但有下列情况之一者不属于退款范围：1．在申办过程中李植天自行退出申请；2.李植天属于美国移民法所规定的“不合格20条”中的任何一种人。合同签订后，李植天向伍汝旋支付了费用人民币232500元。另查明，美国总领事馆于2016年12月8日向李植天发出《终止注册通知书》，通知李植天的签证申请已被取消，并且美国总领事馆为李植天批准的任何呈请也被取消。一审法院判决：一、伍汝旋于判决书生效之日起十日内向李植天退回服务费152500元；二、驳回李植天的其他诉讼请求。案件受理费2393.75元，由李植天负担718.75元，伍汝旋负担1675元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是委托合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕伍汝旋的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于涉案合同的性质问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。双方于2005年12月24日签订的《赴美工作移民（EB-3）咨询服务委托书（合家）》中约定“伍汝旋委托李植天办理伍汝旋本人及配偶和子女赴美国工作移民（EB-3）类事宜”，结合具体合同条款约定内容以及伍汝旋收取李植天支付的232500元费用的事实，涉案合同显然属于委托合同的性质而非居间合同。合同在性质上属于原始证据、直接证据，相对于传来证据、间接证据具有较高证明力，应作为确定当事人法律关系性质的基本依据。除非确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思存在显著差异。伍汝旋主张双方之间实际存在的系居间合同而非委托关系但未能举证证明推翻涉案合同的证明力，李植天提供的录音中伍汝旋涉及伟*公司的内容系其单方陈述，没有相应的证据予以佐证，故对伍汝旋相应的上诉主张，本院不予支持。至于伍汝旋认为本案应追加伟*公司为当事人的意见。受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。伍汝旋未能举证证明涉案合同实际系居间合同以及其经李植天同意转委托伟*公司事实，故其主张不成立，本院不予支持。关于退还服务费的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案委托事项为办理移民签证，要双方互相配合且存在不受双方可以掌握的域外法律政策性因素影响，双方在涉案《赴美工作移民（EB-3）咨询服务委托书（合家）》对退款等相互配合事项也有约定，故李植天作为主张退款的一方、伍汝旋作为委托合同的受托人均对未能成功办理移民签订的原因承担相应的举证责任，本案举证责任不能由任何一方全部承担。经审查，李植天提供的证据并不能直接证明签证失败的具体原因，伍汝旋作为受托人认为系因李植天个人原因未能签证成功，但亦未能举证证明。一审法院综合本案双方所提供证据，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，对李植天请求伍汝旋退还全部服务费的请求不予支持，仅判决伍汝旋退还部分服务费152500元给李植天公平、合理，本院予以认同。伍汝旋认为未能签证成功系因李植天的原因，其不应退还服务费的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，伍汝旋的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4788元（已预交），由上诉人伍汝旋负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年六月十日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华