西安铁路运输法院     行 政 裁 定 书       （2020）陕7102行初1085号     原告陈卓，男，汉族，1980年5月18日出生，住址西安市碑林区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   原告屈孝勇，男，汉族，1970年1月12日生，住址陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人屈先飞，（系原告之子），男，汉族，1993年2月14日出生，住址陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被告西安市城市管理综合执法总队曲江新区支队。   委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   第三人西安市曲江文化旅游股份有限公司，住所地西安曲江新区（雁塔南路）曲江文化大厦7-8层。   法定代表人杨进，董事长。   委托代理人薛强，陕西科泽律师事务所律师。   委托代理人张雪，陕西科泽律师事务所律师。   原告陈卓、屈孝勇诉被告西安市城市管理综合执法总队曲江新区支队、第三人西安市曲江文化旅游股份有限公司行政强制一案向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告及第三人西安市曲江文化旅游股份有限公司送达了起诉状副本及应诉通知书。本院受理后依法进行了审理，本案现已审理终结。   原告诉称，2020年5月7日，西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队向第三人西安曲江文化旅游股份有限公司下发了《公告》，内容为:“按照西安市规划局曲江新区XX宾馆西侧违法建设的认定函(西规曲认函【2020】40号)的处理意见，我支队依照《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，决定于2020年5月8日，依法对唐华宾馆西侧违法建设进行拆除。现通知你自行清理存放在违法建设内的所有物品，否则由此引起的一切后果由你自行承担。”，后被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队于2020年5月9日对涉案建设物进行了违法拆除，在拆除过程中未出示任何文件，并上了一百多人，将原告工作人员强行赶走，租赁的经营场所进行了查封，鉴于原告与第三人于2015年11月6日签订《房屋租赁合同》及《设施设备租赁合同》租赁涉案建设所在位置，并且原告是涉案建设的实际建造人，故原告有权针对被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队做出的拆除《公告》提起诉讼。原告认为被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队做出拆除《公告》的程序以及《公告》的内容均违反法律规定，西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队在发出公告后进行的拆除行为违法，在进行拆除行为过程中将原告租赁的房屋进行查封的行为违法。理由如下西安市规划局曲江新区XX宾馆西侧违法建设的认定函（西规曲认函【2020】40号)不能作为被告拆除违法建筑的依据。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款:无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”以及第六十八条“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”，对于违法建筑拆除，应当由XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，在本案件中被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队依据西安市规划局曲江新区XX宾馆西侧违法建设的认定函对原告所建造的建设进行拆除，是违反法定程序的。二、XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的才可以采取强制拆除措施，原告未收到限期拆除的决定。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”，原告并未收到XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队直接在《公告》中告知拆除涉案建设物的事实，违反法律规定。依据行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，原告并未收到催告。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:(一)履行义务的期限:(二)履行义务的方式:(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式:(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”以及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”，原告并未收到任何书面形式的催告，催促原告履行拆除义务，被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队在《公告》中也未给予原告限期拆除的期限，而是直接告知原告将由被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队代为履行拆除行为，该《公告》明显违反法律规定。四、被告超越职权执法对原告租赁的房屋进行了查封，造成原告损失。依据《中华人民共和国行政强制法》第二十四条“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)查封、扣押的理由、依据和期限;(三)查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。”被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队并未向原告出示查封决定书，就对原告租赁的房屋进行了违法查封，将所有的房间门钉死，致使原告无法出入该房屋，该行为属于超越职权执法，严重损害了原告的合法权益，是违反法律的行为。综上所述，被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队于2020年5月7日作出的《公告》违法应当予以撤销，依据《公告》实施的强制拆除行为违法，未出示查封决定书就对原告租赁的房屋进行查封的行为违法。故向法院起诉，请求:1、确认西安市城市管理综合行政执法局于2020年5月9日制拆除位于曲江新区XX广场唐华乐府庭院行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。   被告西安市城市管理综合执法总队曲江新区支队辩称，一、被告接受西安市城市管理和综合执法局的委托负责曲江新区综合执法工作，西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队不是适格被告，应当驳回起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 没有法律、法规或者规章规定,行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。根据市委编办《关于规范我市开发区城市管理综合执法机构名称的复函》（市编办函〔2019〕64号），被告在曲江新区内设的城市管理综合执法机构加挂了“西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队”，该支队依据市城管局的行政执法权限委托，以“西安市城市管理和综合执法局”名义，在曲江新区辖区内实施城市管理职责范围内的行政执法权限，并对违法行为实施行政处罚。按照《西安市城市管理和综合执法局职能配置内设机构和人员编制规定》（市办字［2019］71号），被告在曲江新区内设的城市管理综合执法机构加挂的西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队仅在委托权限内开展行政执法活动。据此，被告是接受西安市城市管理和综合执法局委托执法，被告不是本案适格的被告，应驳回原告的诉请。二、原告不是本案的利害关系人，应驳回原告的起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。涉案违法建设木质结构房屋及凉亭五位于曲江新区XX路XX号XX宾馆西侧，土地权属登记为第三人所有。2020年5月6日，西安市规划局曲江新区分局（以下简称“规划曲江分局”）向西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队（以下简称“综合执法曲江支队”）发送《关于处理违法建设认定的函》：认定第三人西安曲江文化旅游股份有限公司（以下简称“文旅股份”）违规建设木质结构房屋及凉亭五处，总建筑面积150平方米，该建设行为未取得办理规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设。依据《中华人民工和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定及市规发【2017】50号文，处理建议对该项目予以拆除，责令业主自行恢复原貌并将查处结果函复我局。在被告将西安市规划局曲江新区XX宾馆西侧违法建设认定函（西规曲认函（2020）40号）的处理意见告知第三人后，第三人同意尽快由原告拆除。2020年5月7日，被告向本案第三人公告，原告依照《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，决定于2020年5月8日，依法对唐华宾馆西侧违法建设进行拆除。2020年5月9日被告予以拆除。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。据此，第三人是案涉地块的使用人，应当对该地块履行管理责任，在该地块未取得建设工程规划许可证的情况下违法建设，应当为此承担行政责任；因此，原告不是本案的利害关系人，应驳回原告的起诉。三、被告具有查处违法建设的法定职责。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017]50号）规定：由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。城管部门根据规划部门的意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。四、本案第三人为涉案地块的使用人，对涉案地块内的违法建设负有管理责任，无论搭建行为是否为原告所为，其应当对违法建设行为承担相应责任。据此，被告向第三人公告予以拆除违法建设并无不妥。被告认定事实清楚，适用法律正确。五、被告已多次口头告知过本案第三人涉案违法建筑物享有的各项权利，充分履行了相关义务。在第三人对拆除行为无任何异议，且要求被告尽快拆除情况下，为提高行政效率、简化行政程序，被告向第三人公告予以拆除违法建设并无不妥，未侵害第三人的程序权利。亦未侵害原告任何程序权利。综上，原告不属于本案利害关系人，被告不属于本案适格被告，被告依法拆除违法建设，应驳回原告的起诉。   经审理查明，2019年8月5日，中国西安市委机构编制委员会办公室市XX号《关于规范我市开发区城市管理综合执法机构名称的复函》，明确中不再保留曲江新区城市管理综合执法机构加挂的城市管理综合执法局分局的牌子保留支队牌子，即原告在诉状中所诉的“西安市城市管理综合行政执法局曲江分局”已更名为“西安市城市管理综合执法总队曲江新区支队”。《西安市城市管理和综合执法局职能配置内设机构和人员编制规定》（市办字［2019］71号），被告在曲江新区内设的城市管理综合执法机构加挂的西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队仅在委托权限内开展行政执法活动。被告西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队在答辩状中自认其接受西安市城市管理和综合执法局委托执法，并依照《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，决定于2020年5月8日，依法对唐华宾馆西侧违法建设进行拆除。2020年5月9日予以拆除。   本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条：原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。第六十九条：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（三）错列被告且拒绝变更的。本案中，庭前合议庭已经告知两原告，西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队已自认其实际拆除了唐华宾馆西侧庭院的建设，但西安市城市管理综合行政执法总队曲江新区支队对外不具有独立承担法律责任能力。应由西安市城市管理和综合执法局在其授权范围之内来承担责任。故本案的适格被告应为西安市城市管理和综合执法局。但两原告坚持认为案涉拆除行为西安曲江新区管理委员会授权所为，拒不变更为正确被告西安市城市管理和综合执法局。故应裁定驳回原告的起诉。   依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条、第六十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：   驳回原告陈卓、屈孝勇的起诉。   案件受理费50元，退还原告陈卓、屈孝勇。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。       审判长唐颖杰   审判员张成金   审判员齐伟     二Ο二Ο年六月十日     书记员卢晓蕊          1