安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖民申2380号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽谊合建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市阜南县地城路建安巷。 法定代表人：张玉柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李洪田，安徽张怀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玲，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王炳和，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：王辉，北京中南律师事务所律师。 原审第三人：安徽阜南阳光置业有限公司，住所地安徽省阜南县府前路北苑名门****楼。 法定代表人：陈国泉，该公司董事长。 再审申请人安徽谊合建筑工程有限公司（以下简称谊合公司）因与被申请人王炳和以及原审第三人安徽阜南阳光置业有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终486号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 谊合公司申请再审称，安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终486号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，遗漏了当事人诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十一项规定申请再审。请求：1、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终486号民事判决；2、改判谊合公司向王炳和支付工程款金额为472779.95元；3、本案一、二审诉讼费用由王炳和负担。事实和理由：1、二审未认定施工过程中产生的水电费28975.4元、维修费49860元、文明措施费10万元，对生效的司法文书确定核减的审计费用134526.43元也未认定，不仅事实认定错误，法律适用错误，还存在遗漏诉讼请求情形。二审按照《建筑工程施工合同》及《补充协议》的约定认定王炳和取得工程款项，却免除王炳和依据《建筑工程施工合同》及《补充协议》中的约定应承担的水电费、维修费、文明措施费、审计费等费用，适用法律错误，判决内容也违反《民法总则》相关规定。施工过程中产生的水电费28975.4元、发包人扣除的文明措施费10万元，后期因4#楼房屋渗水产生的维修费49860元、以及经司法文书确定的核减审计费134526.43元，谊合公司均提交了书面证据，依法应当由王炳和承担，事实清楚，证据确凿。另外，判决中仅对维修费49860元、安徽省阜南县人民法院《民事调解书》载明的审计费用不予认可，对王炳和施工过程中产生的水电费、文明措施费只字未提，二审判决不仅事实认定错误、适用法律错误，还存在遗漏诉讼请求情形。2、王炳和承接工程时知情并同意收取中介费，2018年诉至法院拒不承认这一事实，违反诚实信用原则，二审无视谊合公司提交的《结算单》、支付居间费用银行凭证，仅依王炳和的口头否认不予认定，属于事实认定错误。（1）王炳和否认签订《内部承包协议》前，谊合公司事先告知存在中介费这一事实，违反常理，明显与事实相悖。谊合公司在将涉案工程内部承包时，向六栋楼的实际承包人告知承担居间费用（建筑工程总价款的8%）、税费等发包人约定的费用外，只收取1%管理费，工程竣工后，谊合公司与其他栋楼的实际承包人也是按此约定对案涉工程予以结算。（2）二审不予认可居间费用，缺乏事实与法律依据，存在严重错误。谊合公司与第三人签订的居间合同，内容合法，形式有效，且双方均已履行完毕。二审认可王炳和依据《建设工程施工合同》作出的《4#楼决算审计报告》全额取得建筑施工工程款，却不认可王炳和承担居间费用，于法无据。综上，本案缘于王炳和毫无契约精神的违约行为，谊合公司已经充分尽到“谁主张谁举证”的义务，反观王炳和除了矢口否认外，并未提交可以证明其不知案涉工程存在居间行为、不承担任何费用的证据，王炳合作为被认定无效的《内部承包协议》的违法主体，自身存在错误。原审在事实认定错误的情况下，认定王炳和按照《4#楼决算审计报告》确定的4#楼工程造价获得工程款，却不承担已由司法文书确认的审计核减费用、因4#楼渗水产生的维修费、不承担为获取《建设工程施工合同》签约机会而支付的居间费用，适用法律错误，将导致王炳和从其违法行为中取得更大利益的结果，严重违反了“任何人都不得从自己的错误行为中获利”这一法律原则。另外，判决中对谊合公司提请的由王炳和承担的水电费、文明措施费的请求只字未提，存在遗漏判决的错误。恳请法院依法启动审判监督程序，查明事实，撤销二审错误判决，维护谊合公司的合法权益。 王炳和提交意见称，1、谊合公司诉请的水电费28975.4元，已从王炳和应得的工程款中扣除。一审在查明认定的事实中，已将王炳和在施工期间电费22500元，在王炳和应得的工程款中扣除，且谊合公司也是认可的，王炳和无须再次支付水电费。谊合公司诉请的水电费28975.4元属于项目部的，与王炳和无关。2、谊合公司诉请的维修费49860元没有事实依据。王炳和承建的4#楼项目验收完成，且已经交付使用多年。谊合公司从未提交证据证明维修事实实际发生，也从未跟王炳和联系过需要维修。谊合公司仅凭自己所写证明，不具有法律效力。3、谊合公司诉请的文明措施费100000元与王炳和无关。双方没有约定，且谊合公司也从未证明该费用实际发生过。根据中华人民共和国建设部相关规定，文明施工措施费的支付责任主体应为建设单位，而非施工单位，是建设单位对施工单位的奖励。谊合公司张冠李戴，要求王炳和支付文明施工措施费不符合事实，也没有法律依据。4、对生效的司法文书确定核减的审计费用134526.43元与王炳和无关。（1）谊合公司提及核减的审计费用134526.43元，是依据安徽省阜南县人民法院《民事调解书》。而该调解书中载明的是前的工程咨询服务费而不是工程最终的审计费用。（2）一审在查明认定的事实中，已认可谊合公司为王炳和做预算开支10000元，而且在王炳和应得的工程款中已经扣除。5、谊合公司诉求的中介费不符合事实，没有法律依据。（1）王炳和是挂靠谊合公司的，已经按工程的总造价百分之一向谊合公司支付了管理费，税费也是王炳和支付的。谊合公司不属于居间关系的中间人，不可能再有中介费之说。（2）双方没有约定中介费，同时也不符合法律规定，王炳和不应支付谊合公司中介费。（3）谊合公司与骆桂勇签订的居间合同与本案无关，其他人的证言是被欺骗所写。谊合公司主张的中介费不符合事实情况，不应认可。 本院经审查认为，关于谊合公司提及的二审遗漏诉讼请求问题。从谊合公司二审上诉状内容看，谊合公司主张一审认定王炳和从谊合公司处领取的保证金数额为832524元错误。阳光公司就案涉工程向谊合公司退还保证金时扣除的文明措施费10万元、代扣电费28976元，以及张梅和乔如学以借款的方式从谊合公司领取的118500元，也应计入王炳和已领取的保证金数额，王炳和已领取的保证金数额应为108万元。从二审认定结果看，对谊合公司主张的王炳和领取的保证金数额为108万元予以了确认，并不存在二审遗漏了对谊合公司主张的文明措施费、水电费审理。谊合公司再审申请中提及的维修费、审计费用，二审对此也均有认定。谊合公司虽主张维修费49860元应由王炳和承担，但从其提供的主要证据看，仅有阳光公司出具的《证明》，并未提供相关的维修合同、维修发票、支付凭证等证据予以佐证，二审对此未予支持并无不当。谊合公司虽主张审计费用134526.43元应由王炳和承担，但其提供的证据不足以证明该审计费用应由王炳和承担，二审对此未予支持并无不当。因此，谊合公司主张原审遗漏其诉讼请求依据不足。关于谊合公司主张的中介费问题。从谊合公司与王炳和、乔如学签订《内部承包协议》约定看，并未约定中介费的支付事宜，谊合公司也未提供其他证据证明双方就中介费支付事宜进行过明确约定，王炳和对谊合公司主张的中介费亦未予认可。谊合公司提及的其与他人签订的居间合同以及与他人的结算情况并不当然对王炳和有拘束力，谊合公司主张王炳和承担案涉工程价款8%的居间费依据不足。 综上所述，谊合公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽谊合建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  牛富文 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年六月十二日 法官助理李周洋 书记员孙慕瑶