新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1389号 上诉人（原审原告）：付吉华，女，1963年11月19日出生，汉族，住乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：戴莉华，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省万通建设有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**丰源商务办公楼B10（第**）。 法定代表人：陈秋芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人付吉华因与上诉人江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付吉华委托诉讼代理人戴莉华，上诉人江西省万通建设有限公司委托诉讼代理人江文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付吉华上诉请求：1．请求撤销一审判决第三项，依法改判江西省万通建设有限公司赔偿付吉华营养费33,840元；2．请求撤销一审判决第四项，依法改判江西省万通建设有限公司赔偿付吉华护理费36,988.45元。（以上改判金合计：41,449.7元）；3．请求江西省万通建设有限公司承担送达费120元。事实和理由：一、一审法院认定营养费数额错误。根据相关规定，营养费应当根据“加强营养”的医嘱中注明的天数计算，应为33,840元（282天×120天），一审法院自行认定为5,000元不当。二、一审法院计算护理天数错误。根据医院出具的相关诊断证明，护理时间应当为176天，一审法院认定为116天有误。 江西省万通建设有限公司辩称，我方不认可对方的上诉请求，和我方没有关系。我方是实际施工人，在2013年将建筑物已经交付给委托人，涉案事故发生在2016年，应当由房屋所有权人承担责任。在上次调解时是基于人道主义赔付，我方不应当承担赔偿责任。 江西省万通建设有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：付吉华的起诉已经过了一年的诉讼时效。一审法院未查明在2013年10月20日已经将此涉案掉落的油毛毡的房屋交付建设方即乌鲁木齐市天山区建设局。那么，2016年5月受的伤与我方无关。双方达成的调解书也未约定我方先行偿付的表述，也未认定是我方造成的。本案事故也不排除不可抗力的因素，因为当时刮着九级大风。 付吉华辩称，油毛毡作为江西省万通建设有限公司的遗留物，因大风坠落砸伤付吉华，不属于不可抗力，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，江西省万通建设有限公司应当承担责任，请求驳回对方的上诉请求。关于诉讼时效，因上诉人一直处于治疗中，诉讼时效一直在中断，故诉讼时效并未过。 付吉华向一审法院起诉请求：1、请求判令江西省万通建设有限公司赔偿原告付吉华经济损失452,752.22元，具体为：医疗费64,575.94元、陪护费36,384.75元、营养费33,840元；残疾赔偿金209,689.60元、误工费58,298.28元、医学鉴定费850元、精神损害赔偿金20,000元、交通费850元、复印费89元、律师代理费28,174.65元；2、请求判令万通公司承担诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：2016年5月14日，付吉华在途经乌鲁木齐市天山区人民路171号原纺织品公司家属院小区时，被大风刮落的楼顶遗漏的多余防水材料（油毛毡）砸伤。该楼栋系万通公司2013年承包的天山区无物业管理老旧小区改造工程--外墙保温第四标段工程所在楼房。经付吉华起诉，2016年9月9日一审法院作出（2016）新0102民初5088号民事调解书，双方自愿达成协议，万通公司给付付吉华医疗费、住院伙食补助费等共计279,778.83元。2016年9月29日，新疆维吾尔自治区中医医院（下称自治区中医医院）向付吉华出具《疾病证明书》一份，载明“1．骨折内固定物可不取出；2．加强营养。”2016年12月19日至12月30日，付吉华入住乌鲁木齐市中医医院治疗11天。出院医嘱载明“……陪护一人，加强营养”。付吉华支付医疗费3,846.70元。2017年8月8日至8月23日，付吉华入住自治区中医医院治疗15天。出院医嘱载明“……加强饮食营养……患者住院期间陪护一人，全休三月。”付吉华支付医疗费20,478.80元。2017年10月22日，自治区中医医院向付吉华出具《疾病证明书》一份，载明“建议给假日期自10月22日至11月22日……出院后陪护壹人壹个月。”2017年11月28日至12月6日，付吉华入住自治区中医医院治疗8天。出院医嘱载明“……加强饮食营养……住院期间陪护一人，全休一月。”付吉华支付医疗费9,740.24元。2018年7月10日至2018年8月1日，付吉华入住自治区中医医院治疗22天。出院医嘱载明“……加强饮食营养……住院期间陪护一人……全休三月。”付吉华支付医疗费19,780.59元。7月31日，自治区中医医院向付吉华出具《疾病证明书》一份，载明“……建议给假日期自2018年8月2日至9月1日……建议出院陪护一人。”2018年11月26日至12月4日，付吉华入住自治区中医医院治疗8天。出院医嘱载明“……全休一周。”2016年9月17日至2019年7月15日，付吉华支付门诊检查费、医药费共计7,192.16元（270＋360.57＋405.79＋357.25＋392.50＋362.55＋25.2＋4350＋362＋244＋62.30）。经一审法院委托，新疆新医司法鉴定所于2019年8月23日作出［2019］新医临鉴字第491号《鉴定意见书》，鉴定意见为“2016年5月14日外伤致付吉华鼻骨、上颌骨额突、枕骨、胸骨柄、右桡骨远端、右胫骨平台、右腓骨小头、脊椎多发（胸6、腰3椎体、腰1-3左侧横突）骨折及左眼视神经损伤等，其中胸6及腰3椎体压缩程度均达1／3以上，伤残等级为八级；右腕关节功能丧失30％，伤残等级为十级；右膝关节功能丧失26％，伤残等级为十级；其余损伤不构成伤残等级。”付吉华支付鉴定费850元。2019年10月11日，付吉华因本案诉讼向新疆德洋律师事务所交付代理费28,174元。一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，万通公司系事发楼房外墙保温工程施工人，系遗漏在楼顶油毛毡的所有人、管理人、使用人。付吉华被大风刮落的油毛毡砸伤，万通公司依法应当承担赔偿责任。付吉华受伤后多次住院治疗，起诉时未超过诉讼时效。不可抗力系指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，本案中大风刮落楼顶遗漏的油毛毡不属于不可抗力。工程竣工验收并不免除施工中遗留物件脱落、坠落致人损害责任。万通公司的抗辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。付吉华个人实际支出的医疗费64,575.94元（3,846.70元＋20,478.80元＋9,740.24元＋19,780.59元＋3,537.45元＋7192.16）有票据为证，一审法院予以确认。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，参照本地上一年度在岗职工平均工资，误工费应为59,055.42元［76,709元÷365×（11＋15＋8＋22＋8＋30×3＋30＋30×3＋7）］，按付吉华主张金额58,298.28元赔付。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。付吉华构成多处伤残，住院病历中有“加强营养”的医嘱，营养费一审法院酌定为5,000元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照在岗职工平均工资水平，护理费应为24,378.75元［76,709元÷365×（11＋15＋30＋8＋22＋30）］。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。付吉华构成一处八级伤残、两处十级伤残，残疾赔偿金应为209,689.60元（32,764元×20×32％）。交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以真实票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据付吉华提交的交通费凭证及实际就医情况，交通费一审法院酌定为300元。涉案司法鉴定意见被一审法院依法采纳，鉴定费850元，由万通公司承担。涉案事故造成付吉华多处伤残，精神遭受严重损害，精神损害抚慰金一审法院酌定为10,000元。付吉华各项诉讼请求中超过上述计算金额的部分，依据不足，一审法院不予支持。付吉华举证的复印费发票未反映出复印内容与本案损害事实的关联性，相关诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。委托律师不是参加诉讼的必需条件，付吉华在本案人身损害赔偿纠纷中主张律师代理费缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华医疗费64,575.94元；二、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华误工费58,298.28元；三、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华营养费5,000元；四、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华护理费24,378.75元；五、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华残疾赔偿金209,689.60元；六、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华交通费300元；七、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华鉴定费850元；八、江西省万通建设有限公司赔偿付吉华精神损害抚慰金10,000元；九、驳回付吉华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付吉华向本院提交照片12张、报道1份，拟证明涉案事故油毛毡是万通公司遗留物的事实，被特殊的天气大风刮落。万通公司质证意见：对照片的真实性、合法性、关联性不认可，油毛毡不是遗留物，已经经过五方验收。对报道的真实性、合法性认可，关联性不认可，恰恰证明了是不可抗力。本院经审查对该份证据认定如下：对以上证据的有效性、合法性、关联性均不予认可。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。万通公司作为涉案工程的施工方，系遗漏在楼顶油毛毡的所有人、管理人、使用人，对楼顶油毛毡被大风刮落，砸伤付吉华的事实，未能提供足以证明其无过错的证据，万通公司依法应当承担赔偿责任。付吉华伤后多次住院治疗，起诉时未超过诉讼时效。法律规定营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见酌情确定，一审法院据此确定5,000元营养费，并无不妥，应予维持。一审法院依据付吉华提交的证据，确定护理期限为116天，并无不妥，应予维持。 综上所述，付吉华、江西省万通建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费839.24元（上诉人付吉华已预交），由上诉人付吉华负担；二审案件受理费6,896.39元（上诉人江西省万通建设有限公司已预交），由上诉人江西省万通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金波 审判员  李聃 审判员  王宏 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张玲