山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1655号 上诉人(原审原告)：海南鸿嘉房地产开发有限公司。住所地：海南省文昌市文城镇文清大道(阿何食品厂南侧)****。统一社会信用代码：9146900569892399XR 法定代表人：尹海林，董事长。 委托诉讼代理人：刘健伟，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓红，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李建英，女，1971年8月28日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 原审被告：林金友，男，1970年1月6日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 原审被告：山东华越彩印包装有限公司。住所地：山东省淄博市张店区淄博科技工业园内一帆路以东纳奇路以北。统一社会信用代码：91370303733708735X。 法定代表人：林金友，董事长。 原审被告：淄博鸿多雅经贸有限公司。住所地：山东省淄博市张店区共青团西路**。统一社会信用代码：913703037741984605。 法定代表人：李孙国，董事长。 原审被告：淄博耐普森经贸有限公司。。住所地：山东省淄博市张店区共青团西路**钻石商务大厦**统一社会信用代码：913703035819228543。 法定代表人：叶建平，董事长 原审被告：李连英，女，1973年10月20日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 原审被告：姚鸿彬，男，1988年9月16日出生，汉族，住所，住所地：山东省淄博市张店区div> 上诉人海南鸿嘉房地产开发有限公司（以下简称鸿嘉公司）因与被上诉人李建英、原审被告林金友、山东华越彩印包装有限公司、淄博鸿多雅经贸有限公司、淄博耐普森经贸有限公司、李连英、姚鸿彬追偿权纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初8649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿嘉公司上诉请求：请依法将(2019)鲁0303民初8649号判决书第四判项“被告淄博鸿多雅经贸有限公司、淄博耐普森经贸有限公司、李连英、李建英、姚鸿彬对原告海南鸿嘉房地产开发有限公司向被告山东华越彩印包装有限公司就上述第一、二项债务不能追偿的部分各自承担七分之一的清偿责任，被告李建英履行清偿责任后有权向原告海南鸿嘉房地产开发有限公司追偿。”中的“被告李建英履行清偿责任后有权向原告海南鸿嘉房地产开发有限公司追偿”的判项内容撤销。事实和理由：一、一审法院对被上诉人李建英提交的《反担保协议》效力的认定事实错误。1、 上诉人一审时指出并没有与被上诉人签订过《反担保协议》，不知道该协议的存在，对该份证据的真实性提出异议。被上诉人没有提供其他证据证实该《反担保协议》是真实的。2、退一步讲，即使该《反担保协议》公司印章和琚小琼的法人印章是真实 的，该协议的效力也因缺少法律规定的实质要件应认定为无效。理由如下：依据《公司法》第16条的规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司法第16条从法律层面对公司为其他企业投资或他人提供担保做出了限制，根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步对于公司为他人提供担保的合同效力问题进行了细化和规范。明确指出：法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《会议纪要》对债权人善意的认定做出了规范。针对本案，被上诉人要构成善意，需证明其在订立反担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，审查了会议决议中同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。就被上诉人提交的证据来看，根本没有审查上述决议，不能认定其是善意的债权人。因为被上诉人提交的《反担保协议》未经过上诉人股东会或董事会决议，被上诉人未尽到善意相对人必要的注意义务，所以该《反担保协议》是无效的。二、一审法院判项四中关于“被告李建英履行清偿责任后有权向上诉人海南鸿嘉房地产开发公司追偿”的内容超出裁判范围。针对本案，一审被上诉人没有提出反诉，只是在抗辩理由中提交了《反担保协议》以此抗辩不应该为上诉人的垫付担保款承担责任。一审上诉人的诉求中也没有涉及上述事项，一审法院超越诉讼请求判决“被告李建英履行清偿责任后有权向上诉人海南鸿嘉房地产开发公司追偿”。一审法院的超裁行为违反了民事诉讼“不告不理”原则。 李建英辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《反担保协议》系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。且根据商事外观主义原则，《反担保协议》同时加盖了上诉人的公章及法定代表人的印章，能够充分体现上诉人的意思表示，被上诉人完全有理由相信案涉《反担保协议》的真实性、合法性。二、假设上诉人对外担保需经过股东会决议，而本案未经股东会决议批准，那么该行为仅系上诉人内部公司章程对法定代表人权利的限制，对被上诉人不产生当然的约束力，即使法定代表人的行为属于越权行为，依据《合同法》第五十条的规定，被上诉人作为善意相对人，对该越权行为并不知晓，该《反担保协议》仍然合法有效。且上诉人在一审及二审过程中均没有提供证据证实其已经告知了被上诉人关于上诉人对外担保需要经过董事会或者股东会批准的事实，其应承担举证不能的责任。三、上诉人鸿嘉公司系华越公司间接控制的公司，双业务存在关联关系，案涉《担保协议》及《反担保协议》的形成正是基于鸿嘉公司与华越公司的前述关系形成，因此，根据最高院九民会议纪要第十九条的规定，案涉《反担保协议》合法有效。四、一审法院认定被上诉人在履行担保责任后有权向上诉人进行追偿系对客观事实的正确认定，该认定节省司法资源，避免当事人增加讼累，不被法律所禁止，不属于超范围裁判。 鸿嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令被告林金友和被告华越公司共同偿还原告垫款10938476.85元，并支付自起诉时起至实际付清上述款项之日按年利率6%计算的资金占用费；2.判令被告鸿多雅公司、耐普森公司、李连英、李建英、姚鸿彬各承担原告垫款的1/6，即1823079.48元；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产保险费、律师代理费。 一审法院认定事实：认定的事实与原告诉称的事实基本一致。 另查明，被告李建英（甲方）与原告鸿嘉公司（乙方）于2018年11月23日签订一份反担保协议，约定乙方为甲方给淄博齐元融资担保有限公司担保壹仟万元人民币的保证担保提供反担保保证；本合同约定的反担保的范围包括但不限于甲方代乙方清偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实际债权的费用，甲方替乙方偿还上述款项所发生的其他费用，以及甲方为实现自己的权利而支付的其他费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、拍卖费、执行费、差旅费等）；本合同乙方的保证方式为不可撤销的连带责任保证，反担保保证期间自甲方实际承担保证责任之日起两年；甲方履行担保责任之日起10日内，乙方应向甲方偿还甲方为履行担保义务所垫付之款项的本金及利息等全部费用。 还查明，原告鸿嘉公司因本案诉讼已支出律师费60000.00元、诉讼财产保险费22225.57元和保全费5000.00元。被告华越公司系被告林金友于2001年11月29日设立的有限责任公司（自然人独资），公司股东为林金友。 一审法院认为，原告鸿嘉公司替被告华越公司向案外人山东齐元融资担保有限公司偿还借款本金、利息、律师费、诉讼费等共计10938476.85元，并因本案诉讼已支出律师费60000.00元、诉讼财产保险费22225.57元和保全费5000.00元，事实清楚，证据充分，原告根据保证反担保合同就上述垫付款有权向被告华越公司追偿，并有权要求自起诉之日起至实际给付之日按照年利率6%计付资金占用期间的利息。对于原告诉求被告林金友与被告华越公司共同偿还上述垫付款项，由于被告林金友作为华越公司的股东在本案中未向法庭提供相应证据证明公司财产独立于其自己的财产，即被告林金友作为一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产，故应当对华越公司的上述债务承担连带责任。 本案的主要争议焦点问题：一是被告鸿多雅公司、耐普森公司、李连英、李建英、姚鸿彬在本案中的责任承担问题；二是被告李建英与原告签订的反担保协议效力问题。 对于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务人有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，因此，原告作为已经承担担保责任的保证人，除有权向债务人追偿外，亦有权向其他连带共同保证人主张清偿，要求被告鸿多雅公司、耐普森公司、李连英、李建英、姚鸿彬承担担保份额内的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，由于被告鸿多雅公司、耐普森公司、李连英、李建英、姚鸿彬、林金友与原告鸿嘉公司均作为案外人山东齐元融资担保有限公司的反担保保证人，三个公司与四位自然人之间并没有约定内部分担比例，故应平均分担。因此，被告鸿多雅公司、耐普森公司、李连英、李建英、姚鸿彬应对原告向被告华越公司就上述债务不能追偿的部分各自承担七分之一的清偿责任。 对于第二个焦点问题，被告李建英与原告鸿嘉公司于2018年11月23日签订的反担保协议，系其双方当事人真实意思的表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原告和被告李建英均应严格遵照履行。本案中，原告依照保证反担保合同有权向被告李建英主张相应份额的担保清偿责任，同时被告李建英若履行了相应份额的担保清偿责任，其亦有权依照反担保协议向原告进行追偿。 综上所述，原告的诉讼请求部分能够成立。被告林金友、华越公司、鸿多雅公司、耐普森公司、李连英、姚鸿彬未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东华越彩印包装有限公司于本判决生效后十日内偿还原告海南鸿嘉房地产开发有限公司垫付款10938476.85元，并支付自2019年12月2日起至实际给付之日止的资金占用费（以10938476.85元为基数，按年利率6%计算）；二、被告山东华越彩印包装有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告海南鸿嘉房地产开发有限公司律师费损失60000.00元、诉讼财产保险费损失22225.57元、保全费损失5000.00元，共计87225.57元。三、被告林金友对被告山东华越彩印包装有限公司的上述第一、二项债务承担连带责任；四、被告淄博鸿多雅经贸有限公司、淄博耐普森经贸有限公司、李连英、李建英、姚鸿彬对原告海南鸿嘉房地产开发有限公司向被告山东华越彩印包装有限公司就上述第一、二项债务不能追偿的部分各自承担七分之一的清偿责任，被告李建英履行清偿责任后有权向原告海南鸿嘉房地产开发有限公司追偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87431.00元，由被告山东华越彩印包装有限公司、林金友共同负担。 二审中，被上诉人提交如下证据：1、海南鸿嘉公司公司章程及工商登记变更材料一宗。证明第一点，该章程对对外担保事项没有进行明确的约定，是由董事会或者股东会进行决议，也就是该章程作为公司对外进行担保，可以不经股东会或董事会的批准，由其法定代表人行使对外担保的权利；第二点，该章程约定其决议机构为执行董事，而非董事会，涉案反担保合同，加盖了琚小琼的印章，其身份为执行董事，法定代表人。因此琚小琼加盖印章的行为代表着法定代表人的职务行为和执行董事的决议机构的行为，因此涉案反担保合同合法有效。第三点，在上诉人加盖公章及法定代表人印章时，股东为琚小琼和姚鸿彬，姚鸿彬实际为林金友的股权委托代持人。2、山东华越彩印包装有限公司工商登记材料。证明林金友是山东华越彩印包装有限公司的大股东，两组证据相互印证鸿嘉公司和华越公司均由林金友实际控制，两公司为关联公司。3、鸿嘉公司与华越公司往来邮件及相关往来业务文件一宗：2018年12月28日发过来的文件是海南鸿嘉房地产开发有限公司2018第16号号红头文件，关于处理容积率，补交地价款，以及补偿土地款4亿的请求书，是给文昌市人民政府递交的、2018年1月23日发过来的金龙湾一期1至2号楼土地增值税清算初稿结果汇报、金龙苑2号楼施工总包合同，2018年2月6日发过来的、2015年6月2日发的监理合同两份、2018年10月9日发过来的，截止到2018年9月30日止，土地转让付款明细、2019年4月8日发过来的，金珑湾小区小孔一览表。上述证据均是由鸿嘉公司财务负责人和销售负责人发送到华越公司邮箱。上述三组证据相互印证，证实华越公司与鸿嘉公司之间存在关联关系，属关联公司。同时证实本案被上诉人李建英与上述两公司之间不存在股权关系，进一步印证假使公司章程规定，对外担保经过董事会或者股东会的决议程序的前提下，那么因两公司存在关联关系，其形成的担保关系，也就是本案被上诉人李建英对山东齐元金融担保公司对华越公司的借款提供担保的反担保，由鸿嘉公司向李建英提供了反担保的这一行为，应当属于无需机关决议的例外行为，也就是无需经过公司决议机构进行决议，其反担保合同应当认定为有效。 上诉人质证称，对于第一组证据的真实性没有异议，但是对于被上诉人主张的证明内容有异议。该章程对于执行董事的授权，并没有对外提供担保一项，所以根据公司法第16条，在章程没有约定的情况下，应当依据法律规定，由股东会来决定公司是否对外提供担保。公司法第16条，立法目的是为了防止公司法定代表人越权，对外进行投资，或者是提供担保，损害公司及其他股东的合法权益，所以才对公司法定代表人的行为进行了特别规制，要求对外提供担保，必须由股东会或者是董事会的决议，具体由哪一个权利机构来做出来要由公司章程来规定，该章程没有规定执行董事有权对外决定提供担保，自然该权利就应当由股东会来行使，这也是为了避免作为执行董事的法定代表人合二为一。如果允许其单独决定提供担保，将和公司法16条的本意相违背。第二，该章程约定的执行董事仅是公司决议机构的其中一个，由于没有董事会，所以他的授权来自股东会，其以法定代表人名义提供的担保行为，并非其职务行为。第三，第一组证据，不能证实姚鸿彬实际为林金友的股权委托代持人，也不能证实林金友对于上诉人实际控制。对于第二组证据，由于是复印件，不能确定其真实性，但上诉人认可林金友是山东华越彩印包装有限公司的大股东，但该证据无法和第一组证据相印证，得到被上诉人所说的上诉人和华越彩印公司是关联公司。对于第三组证据的真实性和证明内容均有异议。该证据的发件人和收件人没有证据证实和本案的上诉人有关联，不能证实被上诉人所提到的上诉人和山东华越彩印包装有限公司是关联公司。因为上诉人和山东华越公司不是关联公司。被上诉人为山东华越提供担保，就不存在被上诉人所说到的上诉人为被上诉人提供反担保是山东华越的关联公司不需要股东会或董事会决议的事实。被上诉人提供的反担保协议存在内容、签订时间、被担保主体、银行借款合同均不同。 对当事人二审争议的事实，认定如下： 1、根据被上诉人的申请，本院到齐商银行进行调查确认，山东华越公司在齐商银行有2018银借1602第015号合同，未有2018银借1600第015号合同。 2、上诉人公司原股东为林金友，占股92%，于2012年其股权在工商机关变更为姚鸿彬。被上诉人主张姚洪彬为上诉人公 司林金友股份的代持人，根据被上诉人举证情况和双方距离证据远近,上诉人对该主张具有反证责任，对此其未举证，应承担对其不利的法律评价。 二审认定其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人二审主张相关反担保合同中的借款合同号与本案涉及的山东华越公司借款合同号不符，经查询山东华越公司在齐商银行并未有2018银借1600第015号合同，可以认定上诉人相关反担保针对的即是案涉借款，故对上诉人为被上诉人提供反担保合同的真实性本院予以确认。被上诉人并不是山东华越公司股东，其对相关借款提供反担保与自身利益无关,只能有利于借款人、相关借款担保人，结合上诉人股权前后延续过程和其与山东华越公司的工作关联度，上诉人同意为其提供反担保，符合常理。上诉人只有一名公司执行董事，该执行董事的行为即是公司机关行为，一如上述上诉人与山东华越公司的关系，对上诉人关于该反担保无效的观点，本院不予支持。被上诉人提交涉案反担保协议的目的是为了减轻或抵消其在之前反担保中的责任,该抗辩与上诉人诉求有关联，且直接影响本诉，故一审将该抗辩与本诉一并处理，亦符合诉讼经济原则,并无不当。该反担保生效后，被上诉人应承担的担保责任已归于上诉人一人，上诉人对被上诉人的追偿权相继消灭，被上诉人向上诉人主张追偿权亦无意义，原审对此项确定的相关追偿权属于瑕疵，但不影响判决结果，故原审判决第四项中一审原告对李建英的追偿权份额和李建英对一审原告的追偿权份额均不再执行，本院予以明确。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，已予纠正，但结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18864.00元，由上诉人海南鸿嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年六月三十日 法官助理 葛云雷 书 记 员 皮 玥