福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1148号 上诉人（原审被告）：三明新日鲜林业有限公司，住所地福建省将乐县水南镇溪南新村****。统一社会信用代码：91350428671907885B。 法定代表人：张星庆，总经理。 委托诉讼代理人：王德，男，1966年8月14日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：陈文招，男，1975年11月16日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人：严根旺，将乐县镛城法律服务所法律服务者。 被上诉人（原审被告）：梁凡根，男，1977年9月28日出生，汉族，住福建省将乐县。 上诉人三明新日鲜林业有限公司（以下简称新日鲜公司）因与被上诉人陈文招、梁凡根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新日鲜公司的委托诉讼代理人王德，被上诉人陈文招及其委托诉讼代理人严根旺，被上诉人梁凡根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新日鲜公司上诉请求：撤销福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初1610号民事判决，发回重审或改判驳回陈文招不合理部分诉求。事实与理由：一审判决认定新日鲜公司承担陈文招各项损失的60%，属于认定事实错误和适用法律错误。一、一审认定事实错误。1.一审认定：“…陈文招驾驶拖拉机往后倒车过程中，因该路段较窄、路面坑洼泥泞，并且车辆左侧车轮紧靠路边沿，以致路边突然发生塌陷，导致车辆翻滚到路下山坡下的荒田，…”该认定事实错误，陈文招提供的2019年8月8日派出所对梁凡根询问笔录陈述：“陈文招将车子退后掉头，结果车子在退后大约30米时掉到山坡下的荒田边。”没有任何证据证明一审判决认定的：路边突然发生塌陷，导致车辆翻滚到路下山坡下的荒田。新日鲜公司认为系因为陈文招未依法取得驾驶证，导致倒车操作不当掉到山坡下的荒田边。2.一审认定陈文招误工时间等与事实不符。一审一方面认定陈文招领取驾驶证时间为2019年6月28日，众所周知，领取驾驶证至少要1-2个月时间通过科一、二、三、四的考试，才可以获得，本起事故2019年4月26日发生，陈文招2019年5月18日出院，新日鲜公司有理由认为陈文招出院后就申请驾驶证并于2019年6月28日获得驾驶证，故自2019年5月19日至定残日2019年7月29日为70天不能视为误工期，因为陈文招都可以参加驾驶证培训，不存误工情形，故一审认定误工天数为93天错误，应为：93-70＝23天。二、一审适用法律错误。一审法院适用《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”认为新日鲜公司承担60%责任明显不公，陈文招无证驾驶、且未尽安全注意义务是造成本事故主要原因，因此陈文招应承担70%责任。综上所述，一审认定案件事实和适用法律错误。请求二审依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈文招不合理部分诉求。 陈文招辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，符合事实，是正确的。1.新日鲜公司认为陈文招将车子退后掉头时大约30米掉到山坡下的荒田边，这与陈文招未取得驾驶证有关。这是新日鲜公司单方的观点，不是事实。2.本次事故的发生，并不是操作不当造成，与有无驾驶证没有关联性，完全是因新日鲜公司的道路没有修好就叫陈文招去填路装运石头时，路基踏陷所致。在一审法庭审理中，双方当事人以及证人确认的基本事实。事故的发生完全是新日鲜公司选任、指令、安排作业错误所造成的。新日鲜公司也没有证据证明陈文招自己存在过错，新日鲜公司的陈述，只是其个人的看法和推测，故新日鲜公司的上述理由不成立。二、新日鲜公司认为陈文招的误工时间与事实不符这是错误的，因为陈文招的误工期是经过两个有资质的司法鉴定机构进行评估鉴定结论出来的，其伤残的程度也决定了陈文招也必须要误工休息至少4个月以上，新日鲜公司在上诉状陈述的理由不能成立。三、新日鲜公司认为一审法院适用法律错误，这也是一种错误的推断。因为新日鲜公司与陈文招是存在雇佣关系，新日鲜公司叫陈文招做什么，陈文招就服从新日鲜公司的指令做什么，受其工作人员控制和指挥，陈文招就是在新日鲜公司指令其帮助修路装石头填路时发生事故而受伤，依法新日鲜公司作为雇主应承担全部赔偿责任，但一审法院在认定双方责任按照6:4的比例承担，已是完全倾向于新日鲜公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 梁凡根辩称，梁凡根叫陈文招运毛竹是受新日鲜公司管理人员陈其永委托，梁凡根自己是独立的打工个体，从未雇用过他人，陈文招从始至终亦认为是受新日鲜公司雇用运毛竹。陈文招出事后亦一直是新日鲜公司管理人员陈其永在做善后工作。因此，陈文招不是梁凡根的雇工事实清楚，不应追加梁凡根为被告。对陈文招的诉求，请求法院依法依规作出处理。 陈文招向一审法院起诉请求：1．新日鲜公司赔偿陈文招人身伤害和财产损失共计144455.5元；2．本案诉讼费用由新日鲜公司承担。 一审法院认定事实： 梁凡根从2017年以来长期陆续为新日鲜公司运输毛竹。2019年4月份新日鲜公司所有的位于将乐县黄潭镇吴村竹笋基地溪源“洋门头”山场的毛竹堆放在山路上需要雇请车辆运输，新日鲜公司负责该山场运输管理等事务的管理人员陈其永联系梁凡根前往运输，并委托梁凡根帮忙再联系一部车辆前往涉案山场运输毛竹，以单价每吨110元结算运费。同年4月26日梁凡根联系陈文招前往将乐县黄潭镇吴村溪源“洋门头”山场运输毛竹，运费与其同等价格每吨110元并由梁凡根代为结算。同日，梁凡根分别在早上6时许、7时许打电话给新日鲜公司管理人员陈其永，告知有关车辆上山运输毛竹等方面情况。因前些天下雨，该山场的山路泥泞，路面坑洼，为新日鲜公司运输毛竹的梁凡根车辆被陷在该山场道路上。陈文招驾驶其所有的车牌号码赣07－×××××拖拉机到达了涉案山场后，因新日鲜公司安排的修路工人还未到现场，于是，陈文招驾驶车辆协助用拖车绳牵引被陷车辆，在牵引未成功且解开拖车绳之后，陈文招驾驶拖拉机向后倒车，准备行驶至路面较宽处调头。陈文招驾驶拖拉机往后倒车过程中，因该路段路较窄、路面坑洼泥泞，并且车辆左侧车轮紧靠路边沿，以致路边沿突然发生塌陷，导致车辆翻滚到路下山坡下的荒田，造成陈文招头部、肋骨等多处受伤以及车辆损坏。陈文招受伤后，当即被送往将乐县医院救治，后于2019年5月18日出院，累计住院22天。在治疗过程中，新日鲜公司支付了医疗费用5000元给陈文招。陈文招于2019年7月29日经福建恒正司法鉴定所进行司法鉴定，支付鉴定费用1800元。该鉴定所的鉴定意见为陈文招的伤残程度评定为十级伤残，护理期为60日，营养期为60日。2019年8月16日新日鲜公司与梁凡根补签了《吴村毛竹运输协议》。另查明，涉案运输毛竹的山区道路系新日鲜公司修建，用于运输毛竹，并由该公司负责日常维护。陈文招系将乐县南口镇上仰村的村民，属于农民身份，其家庭成员父亲陈先有（1953年7月1日出生）、母亲廖凤妹（1957年1月7日出生）、女儿陈宇娜（2007年2月21日出生）和儿子陈宇亮（2008年8月30日出生）。陈先有与廖凤妹共生育二个儿子。陈文招初次领取驾驶证时间为2019年6月28日。诉讼过程中，新日鲜公司申请对陈文招伤残等级、护理期、营养期重新鉴定，一审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行重新鉴定，该所的鉴定意见与福建恒正司法鉴定所意见一致。 一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。陈文招与新日鲜公司之间形成了劳务关系。陈文招作为提供劳务者，在提供劳务过程中，其在未取得驾驶证情况下无证驾驶车辆，在倒车过程中因其驾驶车辆的后轮处位置过于靠路旁，发生路塌陷而车辆侧翻，连人带车摔至山坡下而受伤，其无证驾驶、且未尽安全注意义务，故其对自身损害的发生具有过错，应对本案事故的发生承担一定责任。新日鲜公司系本案接受劳务一方的主体和受益者，在劳务关系中系劳务活动的组织者、监督者，对提供劳务者陈文招的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，并采取安全措施。涉案毛竹山场运输毛竹的山区道路系新日鲜公司修建，由该公司进行日常维护和使用，而新日鲜公司明知运输毛竹山路坑洼而未被修复，并且已有装运毛竹车辆被陷在山路上，存在极大安全隐患的情况下，仍雇请陈文招车辆上山为其公司运输毛竹，故新日鲜公司作为接受劳务方对陈文招的损害发生存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，酌定陈文招对自身受伤后的损失承担40%的责任，新日鲜公司对陈文招的损失承担60%的责任。关于精神损害抚慰金的问题，该起事故造成陈文招伤残十级，陈文招受伤后其精神受到折磨，结合当地的经济、生活水平，酌定陈文招的精神损害抚慰金确定为2000元。梁凡根仅是接受新日鲜公司的委托，并非接受劳务一方，对陈文招的损害不存在过错，故梁凡根不承担本案赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、新日鲜公司应赔偿陈文招医疗费用、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费等各项损失90044.13的60％，即54026.48元；二、新日鲜公司应赔偿陈文招精神损害抚慰金2000元；三、上述一至二项，新日鲜公司应赔偿陈文招各项损失及精神损害抚慰金共计56026.48元，扣除已付的5000元，余款51026.48元应于判决生效后三十日内支付给陈文招；四、驳回陈文招的其他诉讼请求。案件受理费3189元，减半收取1594.5元，由陈文招负担976.5元，由新日鲜公司负担618元。 二审中，当事人未提交新证据。 新日鲜公司对一审判决认定事故发生原因有异议，认为是因陈文招无证驾驶、速度过快、处置不当才发生事故；陈文招、梁凡根对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于本案误工时间如何认定的问题。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”在本案中，本起事故造成陈文招头部受伤、右侧第2－8肋骨及左侧第2肋骨骨折、胸骨柄骨折等，出医医嘱为：1.注意休息，需戒烟酒，避免辛辣刺激食物，以促进骨折愈合；2.3个月后复查胸部CT，如有不适，及时复诊。说明陈文招治愈出院后仍需休息，属于因伤致残持续误工的情形，且陈文招的定残日为2019年7月29日，故一审法院认定陈文招的误工时间为93天，该处理结果并无不当。陈文招于2019年6月28日领取驾驶证，与本案误工时间的认定并无必然联系。 二、关于本案赔偿责任如何分担的问题。 新日鲜公司对其与陈文招双方事实上形成劳务法律关系的事实不持异议，因新日鲜公司系企业法人，其与陈文招双方事实上形成劳务关系，不属于个人之间形成的劳务关系，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定调整。新日鲜公司通过梁凡根联系陈文招前往将乐县黄潭镇吴村溪源“洋门头”山场运输毛竹，实质上属于企业临时用工或临时雇工，其与陈文招之间属于雇佣关系，陈文招为新日鲜公司运输毛竹属于从事雇佣活动。陈文招在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定及《中华人民共和国侵权责任法》中关于不承担责任和减轻责任的情形中的有关规定进行调整。在本案中，陈文招运输毛竹行驶的道路系林间便道，路面较窄；运输时间为4月底，属于雨季，路面泥泞、湿滑，路基经雨水长时间浸泡亦变得疏松，车辆经过容易发生塌方或塌陷。陈文招在此环境中作业发生事故并造成人身伤害，属于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”的情形，对此，新日鲜公司作为雇主对陈文招因人身损害造成的各项损失应承担赔偿责任。但陈文招在未取得驾驶证情况下无证驾驶车辆，且未尽安全注意义务，对事故及损害的发生具有过错，可以减轻侵权人的责任，一审法院综合考虑本案的实际情况，酌情确定陈文招对自身受伤后的损失承担40%的责任，新日鲜公司对陈文招的损失承担60%的责任，该处理结果并无不当，本院予以确认。 本院认为，新日鲜公司通过梁凡根联系陈文招前往将乐县黄潭镇吴村溪源“洋门头”山场运输毛竹，实质上属于企业临时用工或临时雇工，其与陈文招之间属于雇佣关系，陈文招为新日鲜公司运输毛竹属于从事雇佣活动。陈文招因本起事故而受伤，属于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”的情形，新日鲜公司作为雇主对陈文招因人身损害造成的各项损失应承担赔偿责任。但陈文招在未取得驾驶证情况下无证驾驶车辆，且未尽安全注意义务，对事故及损害的发生具有过错，可以减轻侵权人的责任，一审法院综合考虑本案的实际情况，酌情确定陈文招、新日鲜公司对陈文招的损失按4：6比例承担赔偿责任，该处理结果并无不当。一审法院对陈文招各项损失的具体数额的认定，并无不当，本院予以确认。一审法院将新日鲜公司与陈文招之间法律关系认定为个人之间形成的劳务关系，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定进行调整，属于认定事实及适用法律错误，对此，本院予以纠正。新日鲜公司以陈文招无证驾驶，且未尽安全注意义务是造成本事故主要原因，要求改判陈文招自行承担70%责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，新日鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2101元，由三明新日鲜林业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年六月二十九日 书记员  王晓婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。