福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终574号 上诉人（原审被告）：张碧云，女，1983年5月22日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：汪阳。 被上诉人（原审原告）：泉州房小丫房产经纪有限公司惠安分公司，住所地福建省惠安县螺城镇建设南路广海大厦**。 法定代表人：陈明珍，总经理。 委托诉讼代理人：李素明，女。 上诉人张碧云因与被上诉人泉州房小丫房产经纪有限公司惠安分公司（房小丫惠安分公司）劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张碧云及委托诉讼代理人汪阳、被上诉人房小丫惠安分公司的委托诉讼代理人李素明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张碧云上诉请求：撤销一审判决，改判：1.房小丫惠安分公司支付拖欠张碧云的工资12855元；2.房小丫惠安分公司应支付张碧云因未签订劳动合同的另一倍工资22500元；3.房小丫惠安分公司应支付张碧云经济补偿金4621元。事实和理由：一、一审判决房小丫惠安分公司不应支付张碧云的抽成工资10355元是错误的。一审庭审中，张碧云提供了二手房买卖合同及定金收条，足以证明张碧云的卖房业绩，房小丫惠安分公司也陈述了总公司的抽成系数，但一审却认为张碧云的证据无法证明房小丫惠安分公司尚欠张碧云抽成，未予认定抽成工资是错误的。从张碧云提供的发放工资的银行转账流水，能够证明房小丫惠安分公司未发放7月、8月、9月的抽成工资及固定工资2500元，但一审却仅认定房小丫惠安分公司未支付张碧云固定工资2500元，抽成工资却未予认定。二、一审认定《员工入职协议书》属于劳动合同，房小丫惠安分公司无需支付张碧云未签订劳动合同的另一倍工资22500元是错误的。房小丫惠安分公司未与张碧云签定劳动合同，虽然房小丫惠安分公司提供了《员工入职协议书》，但该协议不能等同于劳动合同，协议书中的条款均违反我国劳动法的规定，该协议应认定为无效。不能作为本案认定签订劳动合同的定案依据。三、根据张碧云提供的发放工资额银行流水，张碧云的平均工资为4621元，经济补偿金的的标准应按4621元计算。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误。 房小丫惠安分公司辩称：请求驳回张碧云的上诉请求及理由，判决张碧云返还私收客户陈某的1350元不当得利，确认和维持一审判决第三项。一审判决第一、二项是错误的，理由如下：1.一审法院以“房小丫惠安分公司未为张碧云缴纳社会保险费”为由直接主张经济补偿，做出相关判决，程序上是错误的。社会保险费的义务主体是用人单位和劳动者，收缴单位是劳动保障部门或税务机关，在征缴过程中形成的法律关系是征缴部门与用人单位以及劳动者之间的管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故该请求不属于劳动仲裁及人民法院受案范围。即便属于劳动仲裁及人民法院受案范围，也需先经过仲裁前置，一审直接做出判决，在程序上明显存在错误，应予驳回。张碧云私收客户款项后，就自动没来上班，既没有提出书面的离职说明，也未办理任何的交接手续，且还在附近同行中介上班，根据我国劳动法第二十五条、第三十九条规定及双方入职协议第六条约定，企业是可以不用支付经济补偿金的。2.一审判决第一项没有事实依据。3.双方入职协议第二、六条明确写明“擅自离职、未办理离职交接手续及离职三个月内不得从事同行业工作”，否则房小丫惠安分公司有权拒绝发放工资及奖金抽成。4.张碧云称双方入职协议违反我国劳动法，却没有具体指出入职协议中哪里违反了劳动法哪一条哪一款，这显然是错误，没有事实和法律依据，入职协议已是双方真实意思的表达。从房小丫惠安分公司营业执照可见，房小丫惠安分公司成立时间是2017年12月11日，张碧云入职时间是2017年12月17日，也就是说张碧云入职的时候，房小丫惠安分公司才正式成立6天的时间，但在惠安中介市场这样一个人才严重匮乏，绝大部分企业都还停留粗旷式经营的市场环境中，房小丫惠安分公司为维护双方的合法权益及诚信经营，已经是最大限度地进行规范化经营了，何况张碧云身为店长，担任公司重要岗位，如果公司真的有做得不规范的地方，张碧云有责任及时提出。但张碧云不仅没有提出，而且全然不顾公司栽培之恩，不顾双方协议约定和职业道德，还私收客户款项、利用职务之便，拿着公司的经营性资源私自开店获利，完全是有悖社会公理道义。 房小丫惠安分公司向一审法院起诉请求：1.判令其无需支付张碧云工资及抽成合计12855元；2.判决双方之间不存在劳动关系，房小丫惠安分公司无需支付张碧云另一倍工资22500元；3.房小丫惠安分公司无需支付张碧云经济补偿金2500元。 一审判决认定事实：房小丫惠安分公司系以房屋租赁、二手车平台服务，不动产登记代理服务，房地产咨询、房地产销售策划服务等为经营范围的有限责任公司。张碧云入职房小丫惠安分公司，双方于2017年12月18日签订《员工入职协议书》1份，约定房小丫惠安分公司聘任张碧云为金融服务部信贷专员，聘任时间为12个月即自2017年12月17日起至2018年12月18日，试用期1个月，试用期工资为2000元。2018年6月12日，房小丫惠安分公司发给张碧云任命书1份，载明根据公司发展需要自2018年6月12日起任命张碧云为惠安新亭尾店长，负责协助门店日常业务及事务统筹管理工作，任期三个月，同时按公司体系进行店长岗位薪资调整。2019年2月1日，张碧云作为申请人以房小丫惠安分公司为被申请人向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除张碧云与房小丫惠安分公司的事实劳动关系；二、房小丫惠安分公司立即支付张碧云的工资12855元；三、房小丫惠安分公司立即支付张碧云未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资25000元（自2018年1月1日起至10月30日）；四、房小丫惠安分公司立即支付张碧云经济补偿4621元。2019年3月26日，惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳人仲案〔2019〕34号裁决书，裁决：一、解除张碧云与房小丫惠安分公司的事实劳动关系；二、房小丫惠安分公司应在裁决书生效之日起10日内支付张碧云的工资及抽成12855元；三、房小丫惠安分公司应在裁决书生效之日起10日内支付未与张碧云签订书面劳动合同的另一倍工资22500元；四、房小丫惠安分公司应在裁决书生效之日起10日内支付张碧云的经济补偿2500元；五、驳回张碧云的其他申请请求。房小丫惠安分公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，双方当事人主要争议的焦点：1.房小丫惠安分公司应否支付张碧云未签订书面劳动合同的二倍工资22500元、工资及抽成12855元；2.房小丫惠安分公司应否支付张碧云经济补偿金2500元。关于焦点1，房小丫惠安分公司提供的《员工入职协议书》、任命书及张碧云提供的任命书，能够证明张碧云于2017年12月17日入职房小丫惠安分公司，双方于2017年12月18日签订《员工入职协议书》1份，约定房小丫惠安分公司聘任张碧云为金融服务部信贷专员，聘任时间为12个月即自2017年12月17日起至2018年12月18日，试用期1个月，试用期工资为2000元。房小丫惠安分公司于2018年6月12日发给张碧云任命书1份任命张碧云为惠安新亭尾店长并进行店长岗位薪资调整。《员工入职协议书》及任命书能够证明双方当事人之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因双方于张碧云入职的第二日签订书面《员工入职协议书》，故房小丫惠安分公司主张其无需支付张碧云未签订书面劳动合同的另一倍工资22500元，于法有据，予以支持。房小丫惠安分公司提供的微信朋友圈截图，与本案无关，不予认定。打卡记录系房小丫惠安分公司自行制作，无法证明房小丫惠安分公司所主张的张碧云系兼职人员。张碧云提供的银行流水来源合法，能够证明房小丫惠安分公司的法定代表人转账给张碧云的情况。张碧云提供的二手房买卖合同、定金收款收条只能证明买卖合同签订的情况，无法证明其主张的房小丫惠安分公司尚欠其抽成，故对张碧云提供的证据不予采信。关于焦点2，虽然张碧云提出解除劳动关系属实，但房小丫惠安分公司未为张碧云缴纳社会保险费，张碧云以此为由解除劳动关系，房小丫惠安分公司应支付张碧云经济补偿。关于经济补偿的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张碧云20**年12月入职房小丫惠安分公司公司，2018年9月解除劳动关系，工作年限为十个月，工资为2500元/月，经济补偿金应为2500元（2500元/月×1个月）。 综上事实，张碧云于2017年12月17日入职房小丫惠安分公司担任金融服务部信贷专员，双方于2017年12月18日签订《员工入职协议书》，双方之间存在劳动关系，事实清楚，应予认定。因双方签订了《员工入职协议书》，故房小丫惠安分公司主张其无需支付张碧云未签订书面劳动合同的另一倍工资22500元，于法有据，予以支持。房小丫惠安分公司尚欠张碧云20**年9月份的工资未支付，故应支付张碧云该月工资2500元。张碧云主张房小丫惠安分公司尚欠其抽成10355元，但其提供的证据不足以证明，故对其主张不予支持。虽然张碧云提出解除劳动关系，但因房小丫惠安分公司未为张碧云缴纳社会保险费，张碧云以此为由解除劳动关系，房小丫惠安分公司应支付张碧云经济补偿2500元。房小丫惠安分公司请求判决无需支付张碧云经济补偿金2500元，缺乏事实和法律依据，应予驳回。房小丫惠安分公司诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、房小丫惠安分公司应于判决生效之日起十日内支付张碧云20**年9月份的工资2500元；二、房小丫惠安分公司应于判决生效之日起十日内支付张碧云经济补偿金2500元；三、确认房小丫惠安分公司无需向张碧云支付未签订书面劳动合同的另一倍工资22500元；四、驳回房小丫惠安分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由房小丫惠安分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。张碧云申请证人吴某、张某出庭作证，以此证明张碧云在房小丫惠安分公司就职期间抽成工资的比例。经审查，两位证人所作证言缺乏有效证据予以佐证，无法证实其证明对象，不予采信。双方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，张碧云主张房小丫惠安分公司应向其支付拖欠的抽成工资10355元，但未能提供足以证实的充分证据，依法应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予采纳。根据在案证据即《员工入职协议书》及任命书能够证明双方之间建立劳动关系，且双方当事人在张碧云入职的第二日签订书面《员工入职协议书》，并对劳动关系事项作了相关约定。据此，张碧云主张房小丫惠安分公司应支付未签订书面劳动合同的另一倍工资22500元，缺乏理据，不予采纳。一审根据张碧云确认的月工资2500元/月计算经济补偿金并无不当，张碧云对此提出的异议不成立，不予采纳。 综上所述，张碧云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张碧云负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年六月五日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。