山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2558号 上诉人（原审原告）：司兴才，男，1966年2月2日出生，汉族，住梁山县。 委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：马爱花，女，1971年6月29日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：刘广文，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊科技学院建筑安装公司，住所地：寿光市北海路**。统一社会信用代码：91370783165680198U。 法定代表人：范永德，总经理。 上诉人司兴才因与被上诉人马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初5754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 司兴才上诉请求：1、撤销一审法院（2019）鲁0783民初5754号民事判决，依法改判马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司赔偿司兴才损失105992.21元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、司兴才到一审法院阅卷时，发现潍坊科技学院建筑安装公司正在一审法院院内施工，潍坊科技学院建筑安装公司与一审法院之间存在利害关系，一审法院应当自行予以回避。一审法院在明知应当回避的情况下，不进行回避，给本案造成错误的审判结果。司兴才在一审开庭时提交了要求一审法院回避的申请书，一审法院在未对司兴才的申请进行审查并出具裁定结果的情况下，迳行判决结案，明显程序违法，属于无效判决。二、对于案件事实部分：1、一审法院认定事实不清：（1）涉案工程属于装修工程，承接该工程需要相应的建筑资质，潍坊科技学院建筑安装公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的马爱花，其违法分包的行为在司兴才在该工地摔伤一事中存在重大过错，应当承担相应的赔偿责任。（2）本案中，司兴才按照马爱花的安排干活，时间地点均由马爱花确定，马爱花也经常根据公司的需要调动、增加、减少工人的人数，马爱花与雇佣工人之间的工资结算方式有时按天计算，有时以工程量计算，支付工资的具体方式由马爱花确定，故司兴才与马爱花之间实际是雇佣关系，一审法院认定为承揽关系是错误的。（3）司兴才工作时所使用的工具均由马爱花提供，其仅提供劳动力。（4）司兴才与马爱花之间是雇佣关系，不是承包关系，双方之间未签订承包合同。2、一审法院适用法律错误。工地施工存在一定危险性，一审法院认为工地施工没有危险性与法律规定相违背。建筑工程工地施工亦需要相应施工资质，一审法院认定不需要资质严重违反法律规定。涉案工程存在违法转包行为，违法转包的责任人在本案中应当承担相应的法律责任。3、一审法官凭借主观臆断来认定工地上的事情，与工地上的常识相违背。 马爱花辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 潍坊科技学院建筑安装公司二审未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。 司兴才向一审法院起诉请求：1.依法判令马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司赔偿司兴才损失共计105992.21元；2.本案的诉讼费由马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司负担。事实和理由：2018年5月14日，马爱花雇佣司兴才到潍坊科技学院建筑安装公司位于的卫生间做墙砖抹缝工作，2018年5月20日9时许，在为墙砖做抹缝时木凳子断裂司兴才受伤，事故发生后，司兴才到寿光中医院治疗，诊断为脑震荡、颅底骨折、左胸6根肋骨骨折、面神经损伤，住院治疗20天，本次事故给司兴才造成较大损伤，马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司应承担责任。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的寿光市公安局纪台派出所对马爱花、董春梅和郎旭孝的询问笔录、《董春梅、司兴才工程量清单》、司兴才妻子董春梅与马爱花的两次通话录音予以确认并在卷佐证。其中，寿光市公安局纪台派出所于2018年5月20日20时对董春梅询问笔录的主要内容为：“……问：干什么活？答：就是用刮板往贴在墙上的卫生瓷缝子里抹水泥。问：是谁找你们去干的活？答：我只知道是一个姓马的女的，叫什么名字我不清楚，但我听见有人喊她马爱花，她家是哪里的我不知道。问：她是怎么找的你和你对象去干的活？答：几年前我就跟着她干过这样的活，前一段时间的时候我给她打电话和她说我从家里来了，有活就联系我。上去10天左右的时候她就给我打电话说这两天活比较多，让我和我对象来跟着她干点，然后我和我对象就先在别的地方给她干了几天。上去5天左右的时候，她就骑着电动车领着我和我对象来了的地方，到了工地上去之后，她给我和我对象安排了活，我们就一直在干，但这中间她一直没有到宋家村工地上去看。问：说一下当时你对象是怎么摔伤的？答：当时我和我对象正在那一栋楼的一户楼里面抹缝子。我在那户楼的卫生间里面抹，站在地面上；我对象在那一户楼的大厅的北头厨房处站在一个木头条凳子上抹。干到9点多的时候，我听见我对象很闷的“嗷”了一声，我不知道怎么回事就接着出去看，看见我对象在地上躺着，耳朵里有血，他踩着干活的凳子歪倒在一边的一堆东西上，一条木凳腿断了。然后我就喊他，他不说话，然后我就赶紧喊下面的人，下面的人上去之后打了120120去了之后就拉着我对象去了医院，我也跟着去了医院。问：当时还有谁在这一户楼里和你们一起干活了？答：当时没有人，就是我和我对象我们两个人在这一户楼里干，我从卫生间出去看的时候也是他一个人倒在地上，别没有人在。问：姓马的那女的具体是干什么的你知道吗？答：她就是一个小包工头，承包下活之后再找人干小活的。问：当时你对象站着干活的凳子是什么样的？答：高在一米左右，凳子面宽30公分左右，长在2.5米左右，是用木板钉的。原先工地上就有的，我们自己找来用的。问：你对象在干活的时候有没有戴什么保护措施？答：什么保护措施都没有。没有戴安全帽，也没有安全带等保护措施，当时是在室内干的。问：你们有没有签劳动合同？答：没有签订，只是口头上的协议，当时姓马的说是干一天每人160到170元。……”寿光市公安局纪台派出所于2018年5月21日12时对马爱花询问笔录的主要内容：“问：你现在干什么工作？答：我现在主要是到工地上承包抹卫生瓷缝子的活。问：寿光市的工地上抹卫生瓷疯子的活是你承包的吗？答：我只承包了一座楼的活。问：你承包了活之后是谁去干的？答：一个叫司兴才的人两口子去干的。……问：当时你在现场吗？答：当时我不在现场。问：你说一下找司兴才干活的过程？答：上去半个月左右的时候，司兴才的老婆给我打电话，说跟着我干点活，我就让她等了有十天左右。上去五天左右的时候，我把的工地上的活承包下来之后，就给司兴才的老婆打了电话，让她两口子来干活。刚去干的时候我骑着电动车领着他们两口子去的工地，安排好了之后我就走了。问：你们有劳务合同吗？答：没有，我把活承包给他们两个了。问：你领着他们两口子去干活的时候有没有防护措施？答：什么也没有。问：工地上的负责人是谁？答：一个姓郎的男的，家是哪里的我不知道，项目经理是一个叫张树信的。……”寿光市公安局纪台派出所于2018年5月20日16时对郎旭孝询问笔录的主要内容：“问：你现在是在的工地上的负责人吗？答：我现在具体职责是在的工地上负责施工，这个项目的经理是潍坊科技学院的，名字叫张树信。问：今上午的时候，在工地上有个干活的人受伤的事你知道吗？答：我知道。问：受伤的人的情况？答：是个男的，五十岁左右，具体哪里的我不知道。那个干活的是抹缝，但这个活已经包给一个叫马爱花的人了，受伤的这个人应该是跟着马爱花干活的，但是是谁找的我就不知道了。这个活我们承包给马爱花之后，就由马爱花找人来干，我们管不着。……”。 工程量清单中载明：“1.嵌缝营里工地四层办公楼卫生瓷1600平方，每平方1.2元，合计1920元。2.嵌缝东七工地卫生瓷120㎡＋140㎡＋80㎡=340㎡，每平方1.1元，合计374元。3.宋家工地卫生瓷嵌缝大户5户，每户105元，合计525元；小户21户，每户70元，合计1470元。以上总合计：1920元+374元+525元+1470元=4289元。已支付500元，现余3789元。2018年6月9日支3800元。收款人：董春梅、司兴才”。 司兴才提交周春芳、崔心娟、崔秀华分别出具及崔容菲和张跃芬共同出具的证人证言，其中周春芳的证言内容为：我周春芳在寿光干工程活，嵌缝打扫卫生，经常雇董春梅、司兴才，干活按平方计算，一切工具全部都是我提供。崔心娟2019年3月5日的证言内容为：我雇佣董春梅清理卫生、勾缝，有时按天工，有按每平方多少钱来结算钱，有时按一天多少钱这种结算方式，不是承包，承包要求合同。崔秀华在一份注明日期为2017年9月28日的结算单据上书写的证言内容为：雇佣民工按平方计价。崔容菲和张跃芬共同出具的证言内容为：老板雇我们干活都是按平方结算工资。马爱花对上述证人证言质证认为，该证据均系复印件，且证人没有出庭作证，证言中亦未提及马爱花，均系陈述的证人与司兴才之间的关系，故不能证明司兴才与马爱花系雇佣关系的主张。马爱花提交赵秀芬、罗义兰、马爱云、韩金荣和梅振平于2019年11月1日共同出具的证人证言，内容为：我们干卫生瓷抹缝工程的一帮人，都是自带工具（主要是自制木梯、刮板、刀子）。我曾多次从马爱花处转包卫生瓷抹缝工程，按照干活的面积计算工程量，我们包活后自己决定什么时间干、怎么干。司兴才质证认为，证人中马爱云与马爱花有亲属关系，其他人是否在工地从事抹缝工作无从查证。经一审法院审查，司兴才提供的证人证言的原件留存在原审的上诉案件卷宗中，该证人证言中均留有证人的联系电话，但未提供证人的身份信息；证言的主要内容为证人曾雇佣司兴才从事抹缝、打扫卫生等工作，并按平方计算报酬。马爱花提供的证人证言，均附有证人的身份证复印件，但未有联系电话；证言的主要内容为证人均系从事卫生瓷抹缝工作的人员，自带工具，曾多次从马爱花处转包工程活。一审法院认为，上述证人证言因证人均未出庭作证，均不能单独证明案件事实。另外，对司兴才提供的董春梅与郎旭孝的谈话录音，因司兴才未按一审法院要求提供该录音的书面整理材料，且录音时长达一个小时左右，与本案有关联的内容不多，其中，郎旭孝的谈话内容与其在公安局的陈述内容基本一致，并无新的内容，故该录音可作询问笔录的参考。 根据一审法院审查认定的证据及当事人陈述，一审法院认定事实如下：马爱花从潍坊科技学院建筑安装公司处承包了由后者负责施工的寿光市纪台镇宋家庄子村公寓楼工程中4号楼的室内厨房、卫生间卫生瓷的抹缝工程，马爱花又将上述抹缝工程转给司兴才及其妻子董春梅施工。2018年5月20日，司兴才用自己找来的木凳子从事抹缝工作时，木凳子的一条腿断折，致使踩在上面施工的司兴才摔倒在地受伤。同日，司兴才入住寿光市中医院治疗。2018年6月9日，司兴才及其妻子董春梅与马爱花就包括纪台镇宋家庄子村抹缝工程在内的工程量进行结算，司兴才认可收到马爱花支付的工程量清单中载明的款项。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点是司兴才与马爱花之间系雇佣（个人劳务）关系还是承包（承揽）合同关系。司兴才主张，其系受雇于马爱花从事厨房、卫生间卫生瓷的抹缝工作，系雇佣关系，并提供了寿光市公安局纪台派出所对马爱花、郎旭孝的询问笔录、司兴才及董春梅与马爱花的手机通话录音及周春芳等五人的证人证言。马爱花主张其与司兴才系承揽合同关系，其将承包自潍坊科技学院建筑安装公司的抹缝工程转包给了司兴才两口子，并提供了寿光市公安局纪台派出所对董春梅的询问笔录、工程量清单及赵秀芬等五人的证人证言。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。侵权责任法第三十五条中的“劳务关系”，系指个人与个人之间发生雇佣关系的情形，与解释第九条第二款规定的“雇佣关系”的内涵是相同的。司兴才主张其与马爱花存在雇佣（个人劳务）关系，应提供相关证据证明，但司兴才提供的证据以及本案全部证据不能证明司兴才系受马爱花雇佣的事实。从寿光市公安局纪台派出所对马爱花、董春梅和郎旭孝的询问笔录可知，司兴才受伤时从事的是“用刮板往贴在墙上的卫生瓷缝子里抹水泥”的工作，该工作系司兴才妻子董春梅主动联系的马爱花，董春梅告诉马爱花“有活就联系我”；司兴才工作所用的木凳子也是司兴才及其妻子董春梅从工地上自己找来使用的，并非马爱花提供；在司兴才干活的五天时间里，马爱花一直不在现场，可知每天的工作时间由司兴才自行安排、自己决定，这与司兴才陈述其从事的劳务受马爱花安排和指示不符；且马爱花在公安局的询问笔录中陈述其把“活”承包给了司兴才两口子以及在2018年6月21日马爱花与司兴才和董春梅的电话通话录音中亦提到系其把“活”承包给司兴才两口子的内容；同时，从马爱花提供的工程量清单中的记载内容看，双方系按工作量进行结算，结合马爱花提供的证人证言中“从马爱花处转包工程活”的内容，司兴才从马爱花处取得的款项具有工程承包（承揽）费用的性质。综上，司兴才主张的其与马爱花存在雇佣关系的事实难以成立。因司兴才不能证明其与马爱花之间存在雇佣关系，其主张的由马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司承担损害赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回司兴才的诉讼请求。案件受理费2420元，由司兴才负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明，一、经司兴才申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对司兴才伤情进行了鉴定，该鉴定所出具的鉴定报告确认：司兴才胸部损伤构成十级伤残；误工时间150天；护理时间60天（住院20天2人护理，出院后1人护理）；营养期限60天。二、司兴才在本案中主张损失如下：医疗费2460.51元、误工费15118.5元(100.79元/天×150天)、残疾赔偿金73578元(36789元/年×20年×10%)、护理费8063.2元(100.79元/天×60天+100.79元/天×20天)、营养费180元(60天×30元/天)、交通费972元、住院伙食补助费600元(20天×30元/天)、精神损害抚慰金1000元、伤残鉴定费2400元，共计105992.21元。经本院审查，司兴才的损失应为：医疗费1660.51元（扣除马爱花预交的800元）、误工费15118.50元、残疾赔偿金73578元、护理费7355.20元（按当地护工标准计算，91.94元/天×60天+91.94元/天×20天）、营养费180元、交通费500元（本院酌情认定）、住院伙食补助费600元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2400元，共计102392.21元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是一审法院是否违反法定程序，二是马爱花与司兴才在本案中形成的基础法律关系应如何认定，三是赔偿责任主体的认定问题。 关于焦点问题一，司兴才向一审法院提出该院回避本案审理的请求后，一审法院在未对其请求是否成立作出裁判的情况下，迳行对本案经审理后作出民事判决，违反法定程序，但考虑到本案系发回重审案件，为避免造成当事人的诉累，本案不再作发回重审处理。 关于焦点问题二，本案中，马爱花从潍坊科技学院建筑安装公司处承接寿光市纪台镇宋庄子村公寓楼墙砖抹缝工程后，又交由司兴才等人进行施工。因司兴才从事墙砖抹缝工程工作时，要接受马爱花的指挥、管理，其工作并不具备独立性，劳动报酬亦基本依靠提供劳务取得，双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征。司兴才在为马爱花提供劳务过程中受伤，因马爱花未对司兴才进行安全教育以及在工作中为其提供必要的安全保障条件，对司兴才的受伤存在过错；司兴才作为成年人亦没有在工作中尽到谨慎的安全注意义务以及在不具备安全施工条件下进行施工，对其受伤自身亦存在过错，本院综合双方当事人的过错程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，认定由马爱花按照60%的过错责任比例赔偿司兴才的损失，即应当赔偿司兴才损失61435.33元（102392.21元×60%）。 关于焦点问题三，司兴才从事的墙砖抹缝工程，属于涉案建设工程项目中土建工程或装修工程的一部分，因潍坊科技学院建筑安装公司和马爱花均未提交证据证明该工程项目独立于整个涉案工程之外并可独立进行发包，且施工中不需要施工资质，故应当认定从事上述工程项目施工应当具备施工资质。潍坊科技学院建筑安装公司将工程分包给不具备施工资质的马爱花施工且在工程施工中未尽到必要的安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，由潍坊科技学院建筑安装公司对本院认定的司兴才上述损失承担连带赔偿责任。 综上所述，对于上诉人司兴才上诉主张的合理部分，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初5754号民事判决； 二、马爱花赔偿司兴才损失61435.33元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、对上述判决主文第二项确定的债务，由潍坊科技学院建筑安装公司承担连带赔偿责任； 四、驳回司兴才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2420元，由司兴才负担1050元，由马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司负担1370元。二审案件受理费2420元，由司兴才负担1050元，由马爱花、潍坊科技学院建筑安装公司负担1370元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年六月十五日 书记员  李昱萱