山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1139号上诉人（原告原告）：辛海安，男，1977年1月8日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：任东坡，金乡德众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李小红，男，1987年5月20日出生，汉族，农民，住鱼台县。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人辛海安因与被上诉人李小红民间借贷纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛海安上诉请求：1、依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审过程中，被上诉人在没有实际出资证据的情况下，一审法院没有审查实际情况就认定被上诉人认缴出资50万元，系一审法院认定事实错误。一审中，上诉人举证的中国农业银行银行卡交易明细清单、金乡县农村信用社取款单及现金缴款单可以证实，成立金乡恒旺果蔬有限公司（以下简称：恒旺公司）和金乡县恒亚果蔬有限公司（以下简称：恒亚公司）均由上诉人实际出资，以被上诉人的名义办理存单，通过公司成立验资审批。上诉人举证的被上诉人签字捺印的清算协议及证人证言也可以证实被上诉人并未出资的真实性。一审法院依据公司成立验资过程中的相关单据，且被上诉人在未提交实际出资证据的情况下，认定被上诉人履行了出资义务，系严重的认定事实错误。依据《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。工商登记材料及两公司章程显示，上诉人与被上诉人对恒亚公司分别出资25万元，对恒旺公司分别出资25万，被上诉人未按照公司法的规定履行股东的出资义务，由上诉人为被上诉人垫付，其法律性质应认定为借款。另依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第13条，被上诉人不仅对上诉人清偿垫付的出资，还要在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二，一审法院错误认定被上诉人履行了出资义务，应以认缴出资额为限承担有限责任系认定事实错误。上诉人与被上诉人与其他合伙人辛某、辛海英、王美田共五人，为经营大蒜加工出口，分别以上诉人为法人代表、被上诉人为股东注册成立恒亚公司，以被上诉人为法人代表、上诉人为股东注册成立恒旺公司，其他三名合伙人辛某、辛海英、王美田未在股东名册登记，但均分别实际出资用于大蒜加工出口。合伙五人于2015年3月12日签署的清算协议中，对出资总额、亏损总额，每人出资金额、应承担亏损金额，均具体明确。被上诉人对其未实际出资、应承担亏损金额37.4528万元及借款金额12.16万元均认可，并签字捺印，可证实该债务的真实性及合法性。被上诉人在2015年9月13日公安机关询问笔录中也承认五人的合伙关系，作为合伙人的被上诉人，依法应对合伙产生的债务承担补充赔偿责任。三，上诉人主张借款11万元及利息、1.16万元及利息，被上诉人在没有举证已经清偿的情况下，一审法院认定借款事实不清，不予认定，系认定事实错误。被上诉人及其他合伙人辛某、辛海英、王美田，五名合伙人于2015年3月12日签订清算协议载明，被上诉人因承担的借款金额为11万元和1.16万元。结合被上诉人在2015年9月13日公安机关询问笔录（第2页8-15行）中陈诉已将11万元清偿相关内容，被上诉人应举证证实2015年3月12日至2015年8月12日期间（被上诉人向公安机关报案的时间）内，已清偿11万元债务的证据，否则依据证据规则，应承担举证不能的法律后果。对于被上诉人清偿借款1.16万元的观点，举证责任同上述理由。四，一审法院认定“清算协议”未写明公司财产金额，且公司处于经营状态，并未进入清算程序，该协议不能作为最终的清算结果系认定事实错误。一审中，证人辛某证言可证实，恒旺公司和恒亚公司名称有别，但系同一地点，同一财务账目，成立公司的目的是合伙从事大蒜收购加工出口，上诉人与其他三名合伙人辛某、辛海英、王美田实际出资221.4万元，被上诉人以其从事大蒜出口业务经验占干股，五人合伙没有实际公司资产。在此种合伙形式前提下，清算协议需清算内容是合伙经营的2013年3月至2015年3月期间，实际投入221.4万元经营的大蒜加工出口盈亏金额，所以不存在公司财产未清算的情形。被上诉人在清算协议上签字捺印，证实被上诉人对合伙经营期间未实际出资的事实、总亏损金额及清算后应承担的亏损金额均是认可的，所以清算协议作为最终的清算结果是不争的事实。五，一审法院对还款协议不予采纳，系适用法律错误。上诉人、被上诉人及其他合伙人辛某、辛海英、王美田于2015年3月12日签署清算协议后，被上诉人为逃避合伙期间的债务便不在合伙经营的恒亚公司和恒旺公司露面，后上诉人得知被上诉人于2015年5月11日成立了济宁市裕盛进出口有限公司，担任法定代表人并于2015年5月6日将认缴100万元足额缴纳，上诉人在法律知识匮乏的情况下，才发生了2015年8月10日将被上诉人带回公司签署还款协议的事件，约定还款金额真实存在，应认定还款协议的合法性及有效性。综上，一审法律认定事实及适用法律错误。李小红辩称，一、金乡县人民法院作出的(2019)鲁0828民初2137号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。首先，本案上诉人提交的还款协议、保证书等证据均是在答辩人被拘禁期间形成的。以上事实有一审法院从公安局调取的询问笔录等证据能够认定。根据民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效：……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”其次，从上诉人辛海安的询问笔录及庭审中陈述，即使还款协议中“债权”存在，其本人自认本案所涉50余万元“债权”均是从公司账户汇出，也应当认定为公司财产外借，上诉人以自然人的身份向被上诉人主张权利也是明显错误。再次，被上诉人已经履行了出资义务，一审的验资报告能够证实，被上诉人已经实际履行了出资义务。上诉人单纯以银行转账记录就盲目认为，注册资金为被上诉人借用上诉人的借款50万元，更无任何事实及法律依据。验资报告分别明确表述上诉人、被上诉人的注册资金50万元已经出资到位。退一步讲，即使存在借用资金注册的情况，按照日常生活经验，上诉人也应该要求被上诉人出具借条证明双方存在债权债务关系，而不是在公司严重资不抵债的情形下，强迫被上诉人出具还款协议。最后，根据还款协议内容和各证人当庭陈述的内容也可以看出，该还款协议涉及的债务其实是“恒亚”、“恒旺”两个公司的外债，其中未涉及“海外债务”和公司房屋等不动产，该还款协议并不具有“清算协议”的法律效力。上诉人无权依照该还款协议向被上诉人主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。辛海安向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款本金521898元及按月息1.5分支付逾期利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月19日，原、被告成立金乡县恒亚果蔬有限公司，法定代表人辛海安，股东李小红辛海安，出资比例各占50%。2013年4月23日，原、被告成立金乡县恒旺果蔬有限公司，法定代表人李小红，股东李小红辛海安，出资比例各占50%。一审法院认为，原告辛海安与被告李小红等以营利为目的共同成立金乡县恒亚果蔬有限公司和金乡县恒旺果蔬有限公司，经验资报告显示，被告李小红已按照章程规定认缴出出资500000元，因此李小红履行了出资义务。虽然公司在运营中出现亏损，根据《中华人民共和国合同法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”结合本案，恒亚公司和恒旺公司对外承担的是以公司财产为限的有限责任。被告李小红承担的是以认缴出资额为限的有限责任。经本案审理查明，原告诉求的其中374528元“借款”，依原告主张系在公司运营过程中形成，本院认为其应当属于公司亏损，不属于个人债务。另外原告主张的借款110000元及利息、1.16万元及利息，被告不予认可，且原告亦无其它证据证实借款事实，因此该部分借款事实不清，不予认定。另经本院调取的李小红被拘禁一案材料显示，原告提交的还款协议和保证书均是在被告被拘禁期间形成的，该证据不具有合法性，不予以采纳。原告认为被告在公司验资的过程中，未实际出资，原告应以公司的名义向被告追究并补缴出资。综合现有证据，被告李小红已经认缴出资500000元，且无证据证实被告李小红抽逃出资，因此可认定被告李小红履行了出资义务，不应当在出资额500000元以外承担责任。原告提交的“清算协议”并未写明公司财产数额，且公司处于经营状态，并未进入清算程序，因此该协议不能作为公司的最终的清算结果。综上，原告要求被告偿还借款的诉讼请求，无事实和法律依据，原告因无证据加以证明其诉讼请求，应承担不利的法律后果，因此对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告辛海安的诉讼请求。案件受理费4509元，财产保全费3270元，共计7779元，由原告辛海安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。辛海安提交：1、金乡农村商业银行股份有限公司银行账户流水，拟证明：上诉人名下金乡农商银行账户62×××76于2013年4月22日两次支取现金共50万元，分别以上诉人和被上诉人的名义现金缴款，为成立金乡县恒旺果蔬有限公司验资的事实；结合上诉人一审中提交证据二，证实成立金乡县恒旺果蔬有限公司，被上诉人未实际出资。2、济宁市裕盛进出口有限公司企业信用信息公示报告一份，拟证明：被上诉人于2015年5月11日成立济宁市裕盛进出口有限公司，并于2015年5月6日实缴出资100万元。被上诉人在与其他合伙人清算后，逃避合伙经营期间的债务，违背合伙宗旨及诚实信用原则的事实。李小红质证如下：对上述证据真实性无异议，对于证明观点有异议，该证据并不能证实上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，不能证实公司注册资金均由上诉人所出资，更与本案所涉还款协议中51万元债权没有关联性。根据上诉人在公安机关的询问笔录，以及在庭审中的自认，认可本案所涉51万元均是由公司账户支付给被上诉人，其自认上诉人与被上诉人之间并不存在借贷关系。上诉人作为原审原告，诉讼主体明显不适格。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，辛海安以其提交的还款协议和保证书主张李小红欠其521898元，但该协议与保证书均是在李小红被拘禁期间形成，证据不具有合法性，本院不予采纳。辛海安诉求的其中374528元“借款”，系在公司运营过程中形成，属于公司亏损，不属于个人债务；辛海安主张李小红的借款11万元系从公司账户支取，辛海安个人不具有主张该笔借款的主体资格；关于1.16万元及利息，因辛海安未提供证据进行佐证，该部分借款事实不清，本院不予认定。综上，现无其它证据证实辛海安与李小红个人之间存在民间借贷法律关系，一审法院驳回辛海安诉讼请求并无不当。关于李小红是否实际出资，辛海安提供的证据并不能证实李小红未履行出资义务。综上所述，辛海安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9018元，由上诉人辛海安负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月十五日书记员  宋 颖