河南省罗山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1521民初3603号原告：信阳宝祥隆置业有限公司，住所地：信阳市南湾茗阳阁小区**楼。法定代表人：朱昌顺，该公司经理。委托诉讼代理人：夏宗成，河南万特律师事务所律师。被告：徐涛，男，1954年3月15日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：方海平，河南保城律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛道伦，河南振蓼律师事务所律师。第三人：朱永远，男，1968年10月3日出生，汉族，住罗山县。第三人：朱俊超，女，1969年12月19日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：曹乃展，住新乡市。原告信阳宝祥隆置业有限公司（以下简称宝祥隆公司）与被告徐涛、第三人朱永远、朱俊超合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝祥隆公司委托诉讼代理人夏宗成、被告徐涛委托诉讼代理人方海平、盛道伦、第三人朱永远、第三人朱俊超委托诉讼代理人曹乃展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝祥隆公司向本院提出诉讼请求:1.被告还返原告多支取的资金217万元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由:2011年始，徐涛、朱永远、朱俊超参与合伙投资罗山县柳岸家园项目，以原告名义开发经营，徐涛出资210万元，朱俊超出资500万元，朱永远出资350万元。三方约定朱俊超占投资总额44%，朱永远、徐涛共占56%。后期开发过程中，各投资人因为资金需要,商议从原告处退还投资款，按投资总额的80%比例退还，徐涛前期因退还投资款不足而由原告担责。在项目开发过程中，徐涛又因需要大笔资金，要求从涉案的柳岸家园项目资金中支取资金，坚持要按28%比例支取，原告除退还其部分投资款80万元外，至起诉时共支取资金868万元。但徐涛前期提起的诉讼经过两级法院审理，信阳中院调解各方确认徐涛投资210万元，占总投资比例21%。故即使可以支取资金，徐涛应当按照投资比例21%支取651万元，其多支取的217万元应当及时退还原告，以保证项目的正常运营。请求判如所请。被告徐涛辩称，原告要求被告退还多支取的资金217万元，无事实和法律依据。原告认为被告是对两级法院认定事实及调解的重大误解，二审调解只是确认徐涛的投资款为210万元，并不涉及股份比例问题。首先原一审罗山县人民法院已经认定原告投资款为250万元，原告与朱永远共占56%的比例。其次，原一审诉讼中，为查清原告与朱永远各自的比例，法院多次让持有出资协议的第三人朱永远提供协议，将举证责任分配给朱永远，但朱永远一直拒绝提供。因朱永远是时任原告的法定代表人，其持有协议的行为是职务行为，根据《民事证据规则》的规定，朱永远应承担举证不能的民事责任，应推定原告与朱永远各自的股份比例均为28%。因此，徐涛在合伙项目中所占比例到底是多少本案的关键。原告在原一审答辩中陈述：“朱俊超、朱永远、徐涛分别在2018年5月、6月从项目资金中借支264万元、168万元、168万元，此款并非分红，且项目还不到分红的时机，到时此款还要返还给项目。”朱永远认为上述款项系“借支”，但徐涛认为此款实为分红或退还投资本金，且比例是44%、28%、28%。后该款被法院认定为退还投资本金。另，第三人朱永远在原一审中提出反诉，让被告退还480万中多分的门面房款，其理由就是被告的股份比例不是28%,因朱永远未提供其与徐涛之间关于投资比例、分成比例的相关证据，一审法院未支持，原告方上诉，二审法院也对此未处理，据此仍应认定被告的股份比例是28%。关于原告与朱永远共占56%的比例，在前两次庭审中各方均不持异议。在原一审卷宗45页对祝孔飞、申振才的询问笔录以及50、51、52、57页申振才手写的三人退还投资款或者分红的比例中，均显示徐涛退还本金的比例为28%，本次诉讼中原告方再次提供了该份证据，说明原告方对此是予以认可的。修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。可见，原告以二审法院自认的事实作为依据起诉被告是不能成立的，况且在二审中被告虽然认可以210万投资款为基数，但并没有认可以此作为计算投资及分红的比例。也即被告在柳岸家园中的投资及分红比例仍然为28%。本案中各方投资的柳岸家园项目尚未结束，所有的支出、收入账目均未结算，现在让徐涛退还资金为时尚早。徐涛仍然是该项目中的股东（××），仍然对该项目享有支配与收益的权利。三位股东（××）在2018年8月17日的一份书面文件中均同意对该项目的账目通过有资质的审计机构予以审计为准。目前该账目尚未通过审计，原告现要求被告退还资金无依据。本次诉讼被告徐涛仍然要求法院对外委托有资质的审计机构对合伙账目进行审计。综上，原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人朱永远辩称与原告宝祥隆公司诉请基本一致。第三人朱俊超辩称与原告宝祥隆公司诉请基本一致。本院经审理认定事实如下：原告宝祥隆公司成立于2010年4月26日，经营范围：房地产开发及销售，法定代表人为朱永远。2018年5月22日法定代表人变更为朱顺昌。宝祥隆公司成立后遂开发柳岸家园商品房建设项目。为开发该项目，被告徐涛投资250万元，第三人朱永远投资350万元，第三人朱俊超投资500万元。朱永远、徐涛共占投资比例56%。后由朱永远主持，向徐涛、朱永远、朱俊超返还投资本金。徐涛按投资本金100万元返还80％，得款80万元，朱永远按投资本金460万元返还80％，得款368万元。朱俊超按投资本金500万元返还80％，得款400万元。上述分配方案事前未征求徐涛意见。后宝祥隆公司将朱俊超投资本金全部返还，而徐涛剩余170万元投资本金至今未得到返还。徐涛对上述分配提出异议，认为应按250万元投资本金返还其投资款，遂诉至本院。本院于2019年8月30日作出（2019）豫1521民初1303号民事判决，判决宝祥隆公司于本判决生效后十日内返还徐涛投资款1700000元。宝祥隆公司不服该判决，提出上诉。信阳市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）豫15民终4326号民事调解书，其中调解协议第一项：各方当事人一致同意，由上诉人宝祥隆公司以210万元投资款为基数，按该款的80%（即168万元）予以返还。另，徐涛从该项目中支取有部分资金。宝祥隆公司诉称徐涛投资占总投资比例为21%并应按此比例支取资金，但未提供证据证明。上述当事人均认可该项目尚未结束、账目尚未清算。上述事实，有当事人陈述、账目、询问笔录、股东会决议、分配表、凭证、记账单、民事判决书、民事调解书等证据在卷佐证，并经本院开庭质证与审查，可以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告宝祥隆公司诉称被告徐涛投资占总投资比例为21%并应按此比例支取资金，但未提供证据证明，且原、被告、第三人均认可柳岸家园商品房建设项目尚未结束、账目尚未清算，故对原告的诉讼请求不予支持，对被告请求驳回原告的诉讼请求的辩称予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告信阳宝祥隆置业有限公司的诉讼请求。案件受理费24160元，由被告信阳宝祥隆置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  熊玉和审 判 员  陈长春人民陪审员  姜 星二〇二〇年六月三十日书 记 员  丁 丽