中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1079号上诉人（原审被告）：罗帅哥（KISEMBORICHARDATEENYI），男，美利坚合众国公民，住中华人民共和国上海市卢湾区。委托诉讼代理人：干诚忱，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旻，上海汉盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周彦儒（CHOUYENNU），男，美利坚合众国公民，住中华人民共和国上海市长宁区。委托诉讼代理人：陈若凡，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旻，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州澳通品牌管理有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省武进高新技术产业开发区古方中路**。法定代表人：刘雪改，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗醒洲，该公司职员。原审被告：美威控股有限公司（MIGHTYRICHHOLDINGSLIMITED）。住所地：中华人民共和国香港特别行政区九龙尖沙咀亚士厘道33九龙中心大厦****。代表人：罗帅哥（KISEMBORICHARDATEENYI），该公司董事。上诉人罗帅哥、周彦儒因与被上诉人常州澳通品牌管理有限公司（以下简称澳通公司），原审被告美威控股有限公司（以下简称美威公司）借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗帅哥及其委托诉讼代理人干诚忱、李旻，上诉人周彦儒及其委托诉讼代理人陈若凡、李旻，被上诉人澳通公司的委托诉讼代理人罗醒洲，原审被告美威公司的代表人罗帅哥到庭参加诉讼。在本院审理过程中，澳通公司以其与王如璟达成和解为由，申请撤回对王如璟的起诉，罗帅哥、周彦儒均表示同意。王如璟也向本院申请撤回上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十七条、第三百三十八条、第三百三十九规定，本院予以准许。本案现已审理终结。罗帅哥、周彦儒上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回澳通公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由澳通公司负担。事实和理由：1.根据《101D资产购买融资书》约定，澳通公司应购买美威公司50%的股权，价格相当于美威公司2015年、2016年的预算。因此，澳通公司购买美威公司50%股权的转让款与美威公司运营预算之间存在对应关系。2.《101D资产购买融资书》、《收益共享协议》只是阐明了澳通公司作为股东和商业合作伙伴，可以商业合作者身份取得提成费用、版权使用费等股权分红之外的费用，这与股权分红无关，不能以此为由认定澳通公司支付的款项不是股权投资。3.澳通公司支付涉案款项是其向罗帅哥、周彦儒、王如璟购买美威公司50%股权，具体支付方式是将款项汇往国内运营第三方衣领义分布（上海）贸易有限公司（以下简称衣领义公司），与澳通公司向美威公司出资无关。4.涉案借款合同中的保证条款与《中华人民共和国担保法》第十九条关于一般保证的规定完全一致，罗帅哥、周彦儒提供的是一般保证。5.2015年9月30日借款合同中，罗帅哥、周彦儒的保证期间已经届满。2015年9月30日协议约定的借款到期日为2016年9月17日，澳通公司于2017年4月18日提起本案诉讼，已经超过了6个月的保证期间。澳通公司辩称：1.澳通公司出借涉案款项给美威公司，与澳通公司向美威公司支付股权投资款是二个法律关系，没有关联性。2015年7月23日，澳通公司向美威公司发送《确认函》，要求美威公司确认澳通公司认缴出资人民币200万元，以及出借人民币200万元均已到位。美威公司盖章确认，澳通公司对美威公司投资义务已经履行到位。2.根据《101D资产购买融资书》约定，澳通公司收购美威公司50%股权的条件是，需要事先收购衣领义公司,但是该公司没有在上述协议上签字，《101D资产购买融资书》没有法律效力。澳通公司也没有依据《101D资产购买融资书》向美威公司主张权利。3.罗帅哥、周彦儒在香港提起仲裁主张，澳通公司应支付购买美威公司50%股权的转让款人民币20614023元。这表明罗帅哥、周彦儒已经承认涉案款项是借款，不是股权投资款。4.2015年9月30日借款合同没有约定保证期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，应认定保证期间为主债务履行期届满之日起二年。在2016年9月17日上述借款到期后，澳通公司又向美威公司出借四笔借款，罗帅哥、周彦儒、王如璟等提供保证担保，表明澳通公司在2015年9月30日《借款合同》到期后向美威公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟要求还款，但是其未还款，并继续向澳通公司借款。澳通公司分别于2016年1月13日、2017年1月11日向美威公司寄送了对账单，2015年9月30日借款合同所涉款项在对账范围内，罗帅哥、周彦儒、王如璟也认可对账的事实，引起诉讼时效中断。美威公司未陈述意见。澳通公司一审提出诉讼请求：1.美威公司立即归还借款本金人民币19494385.8元；2.罗帅哥、周彦儒、王如璟对前项还款义务承担担保责任；3.美威公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟承担本案的诉讼费用。一审法院查明：美威公司于2014年7月15日在香港注册成为有限公司。该公司的周年申报表显示，截至2016年7月15日，公司已发行的股份总数为5000000港元，全部股份为澳通公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟所持有，现时持有量分别为2500000港元、1500000港元、500000港元、500000港元。2015年2月，澳通公司与美威公司签订了一份《101D资产购买融资书》，载明：“本协议书中规定了常州澳通企业管理有限公司及其附属机构、继任人和/或受让人（注册经（注册经营地：中国常州市武进区古方中路**简称DGG）有权就作为香港美威公司（注册经（注册经营地：香港九龙尖沙咀弥敦道**美丽华大厦**简称美威控股）的商人银行提供的与完成美威控股自行或通过新成立实体（原文简称买方）根据附录A中2015年2月27日《意向书》完成购买101DistributionLimited某些资产（原文简称提议收购）接收的某些财务安排。对本协议书而言，如果能成功完成提议收购，DGG应有权就此获得作为商人银行和零售运营人所提供服务的对价。费用：在完成提议收购后，DGG应有权获得：A.从完成提议收购起至买方全部股票或资产都售馨为止的时间内（原文简称期限），DGG应有权接收一笔费用（原文简称费用），金额应等于买方从提议收购资产的商业开发中获得的总收入的5%，收入包括但不限于，买方从吸收商标和所有衍生商标获得的任何使用费（广告使用费除外，只要实际花费了广告使用费）、服务费、预付款或任何其他现金款或实物支付款（原文简称使用费）。如产生使用费，则应在期限内每个季度结束后三十（30）天内向DGG到期支付，支付时应随附一份核证无误的费用计算和确定书；并且B.DGG应通过购买美威控股的普通股获得美威控股50%的股权，具体详见单独的股权协议，购买该等股权的每股价格应相等于美威控股2015年和2016年的总运营预算。该预算应在该等收购交割前一天共同制定，并作为美威控股股东协议的附件；并且C.在期限内，对买方的经营，DGG应具有一般审计和检查权，但目的仅限根据上文第A节的规定计算DGG应到期支付的使用费金额；并且…管辖法律：此次交易受香港法律管辖。约束力：在受到上述条件制约的前提下，各协议方在本协议书项下的义务应在本协议书签署生效时产生约束力。请在下面签名并标注日期，确认在本协议书中约定的共识和约定，并将签署副本退还我方。本协议书签署生效后，各协议方声明，董事会已多数票同意（如为美威控股，则由其独立董事多数票表决同意）并且其他在有要求的范围内的当事人也已同意完成本协议书中所述交易。”2015年4月17日，澳通公司为甲方、罗帅哥为乙方、王如璟为丙方、周彦儒为丁方签订了一份《美威控股有限公司股东协议》，载明：“…鉴于：（A）创始股东同意成立美威控股有限公司（原文简称“该公司”），目的是持有该公司的所有股票、许可证协议和收购协议，其中包括在区域内运营实体的所有股票。（B）本协议中设置了制约甲方、乙方、丙方和丁方作为该公司股东之间关系的条款和条件。（C）乙方在本协议中被甲方和丙方提名为该公司的股东。协议各方特此约定如下：1.解释定义1.1在本协议中：…协议是指本股东协议及其附录；…创始股东是指乙方、丙方和丁方；···4.股份认购和对价4.1在甲方加入成为股东后，该公司的法定股本为5000000港元，分为5000000股，每股票面价值1.00港元。一股一票。4.2在根据本协议条款满足或豁免第5条所述的所有前提条件（视具体情况而定）后，甲方特此同意认购2500000股，占该公司已发行股本的百分之五十（50%）（原文简称“甲方认购股份”），认购总价共计人民币7500000元（原文简称“甲方认购对价”），其中认购款为人民币2007500元（2500000港元），另外人民币5492500元的附加资本注入以无息股东贷款的方式操作。4.3在股份认购日，甲方应向该公司支付甲方认购款人民币2007500元以及以无息股东贷款的形式注入的人民币5492500元的附加资本（共计人民币7500000元），该公司应向甲方配发甲方认购的股份以及当时附带的和之后随时可能附带的所有权利，该等股份上不得设置任何性质的任何债务负担。4.4在根据本协议条款满足或放弃第5条所述所有前提条件（视具体情况而定）后，乙方特此同意认购1500000股，占该公司已发行股本的百分之三十（30%）（原文简称乙方认购股份”，认购方式是股东授予其该公司首席执行官和执行董事的指定职位并根据本协议以及所产生合资和/或特许协议和/或许可证协议按指定职责履行品牌管理或按指定职责履行与本协议以及所产生合资和/或特许协议和/或许可证协议有关的品牌管理（原文简称乙方认购对价）。4.5在股份认购日之前或当日，在按上文第3条所述签署生效本协议并成立该公司后，即视为乙方已经通过股东授予其该公司首席执行官和执行董事的指定职位并根据本协议以及所产生合资和/或特许协议和/或许可证协议按指定职责履行品牌管理或按指定职责履行与本协议以及所产生合资和/或特许协议和/或许可证协议有关的品牌管理交付了乙方认购对价，该公司应向乙方配股并发行乙方认购股份以及在发行之时附带的和之后随时可能附带的所有权利，这些股份不得设置任何性质的任何债务负担。…9.董事和管理层…董事会保留事项9.11除非在正式组建的董事会会议上得到三分之二或以上的同意票，否则协议各方应尽其各自所能在法律允许的范围内确保（无论是董事会、该公司、任何公司集团成员还是公司集团内部的任何官员或经理都）不会采取或开展在该公司相关董事会保留事项范围内的任何行动或活动，董事会保留事项包括：（a）高级管理人员的任命和解雇，并决定其薪酬；（b）超过业务计划和预算规定金额10%或以上的借款或筹资；…利润分配13.15该公司应确保在按照适用法律支付所有税款以及提取法定资金后，各公司集团成员的剩余所得应分配给该公司，随后再分配给创始股东。首席执行官和首席财务官应每半年，即在各公司集团成员会计年度过半和结束后三（3）个月内提议该公司集团成员的股利分配计划，以供考虑和审批，计划应涉及在适用法律和法规允许的范围内可供分配的所有资金作为股利的全额支付，如有需要，该计划还应获得出借方的同意。该公司应确保在分配任何利润或股利前，应先完全弥补上一会计年度的亏损。上一会计年度的剩余未分配利润或股利可与当前的一起分配，各公司集团成员的董事会可随时授权使用前几年的未分配利润完成分配支付。…28.争议的解决28.1如果协议各方之间产生与本协议有关的争议，协议各方应尽其合理所能友好协商解决。如协议一方向其他协议方发送通知告知其发生重大争议，并且协议各方不能在通知送达后的三十（30）天内解决，那么争议应按第28.2条的规定提交仲裁。28.2由本协议产生或与其有关的（包括违约、协议的终止或生效）所有争议、争论或主张都应提交仲裁最终解决、指定仲裁机构应是香港国际仲裁中心、仲裁程序按照联合国国际贸易法委员会的仲裁规则（原文简称规则）进行。仲裁员三名，按照规则指定。仲裁地点是香港。仲裁语言是英语。28.3仲裁裁决应当对协议各方有最终约束力，并应根据其条款强制执行。任何协议方均可向具有管辖权的任何法院申请强制执行仲裁裁决。在适用法律允许的范围内，协议各方特此放弃驳回或抗拒该裁决强制执行的所有权利。仲裁费用由败诉方承担，或依据仲裁裁决中的规定。…40.管辖法律本协议受香港法律管辖并按其解释。…”2015年7月23日，澳通公司向美威公司出具了一份《确认函》，载明：“常州澳通企业管理有限公司认缴出资人民币200万元与其他股东共同设立美威控股有限公司，设立过程中澳通公司负责租赁房屋作为美威公司在上海开办‘运营实体’的经营场所，现租赁工作已完成。此外，澳通公司作为股东的出资义务和作为出借人的付款义务也已全面履行，以下具体内容请贵公司确认：1、2015年4月29日本公司委托常州安科电子商务公司与上海市越洋房地产有限公司签订租赁合同一份，租赁位于上海市的房屋，372.31平方米，租期12个月。该房屋已经交付美威公司使用，依法应当确认美威公司为承租人。2、常州安科电子商务公司为租赁房屋代澳通公司垫付租赁费等资金人民币589552.88元，该费用直接抵消澳通公司认缴美威公司出资额589552.88元。3、美威公司指定澳通公司将认缴出资款人民币1410447.12元，支付到第三方衣领义分布（上海）贸易有限公司的账户，开户行：招行上海淮中支行，账号12×××01。澳通公司已经将上述认缴出资款支付完毕，付款凭证见附件。澳通公司全部认缴出资200万元已经实缴到位。4、经美威公司与澳通公司协商，美威公司向澳通公司借款人民币200万元。澳通公司于2015年6月30日前，按照美威公司指定收款人将200万元借款分批支付到位。收款人仍是衣领义（上海）贸易有限公司、开户行、账号均与上述第3条相同。”落款：常州澳通企业管理有限公司（加盖印章）2015-7-23。其下载明：“确认函第一条及代为付款589552.88元予以确认，该款常州澳通企业管理有限公司已经归还本公司。”落款：常州安科电子商务公司（加盖印章）2015-7-23。其下又载明：“确认函四项内容均予以确认，美威公司已收到常州澳通企业管理有限公司的实缴出资额人民币200万元，并收到借款人民币200万元。”落款：美威控股有限公司（加盖印章）。2015年9月30日至2016年12月31日，澳通公司与美威公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟之间先后签订了16份借款合同，载明的落款日期、借款金额和期限分别为：合同一，落款2015年9月30日、金额人民币1350000元、期限自2015年9月18日起到2016年9月17日止；合同二，落款2015年10月30日、金额人民币600000元、期限自2015年10月30日起到2016年10月29日止；合同三，落款2015年11月30日、金额人民币1250000元、期限自2015年11月30日起到2016年11月29日止；合同四，落款2015年12月30日、金额人民币855315元、期限自2015年12月30日起到2016年12月29日止；合同五，落款2015年12月30日、金额人民币2250000元、期限自2015年12月30日起到2016年12月29日止；合同六，落款2016年2月29日、金额人民币1050000元、期限自2016年2月29日起到2017年2月28日止；合同七，落款2016年3月31日、金额人民币3000000元、期限自2016年3月31日起到2017年3月30日止；合同八，落款2016年4月30日、金额人民币1209400元、期限自2016年4月30日起到2017年4月29日止；合同九，落款2016年5月31日、金额人民币1400000元、期限自2016年5月31日起到2017年5月30日止；合同十，落款2016年6月30日、金额人民币1700000元、期限自2016年6月30日起到2017年6月29日止；合同十一，落款2016年7月31日、金额人民币2100000元、期限自2016年7月31日起到2017年7月30日止；合同十二，落款2016年8月31日、金额人民币550000元、期限自2016年8月31日起到2017年8月30日止；合同十三，落款2016年9月30日、金额人民币660000元、期限自2016年9月30日起到2017年9月29日止；合同十四，落款2016年10月31日、金额人民币306670.8元、期限自2016年10月31日起到2017年10月30日止；合同十五，落款2016年11月30日、金额人民币700000元、期限自2016年11月30日起到2017年11月29日止；合同十六，落款2016年12月31日、金额人民币513000元、期限自2016年12月31日起到2017年12月30日止。其中，合同三、五、七为美威公司在借款人处盖章，罗帅哥、周彦儒、王如璟在借款人处签名，澳通公司在贷款人处盖章；其余的合同均为美威公司在借款人处盖章，澳通公司在贷款人处盖章，罗帅哥、周彦儒、王如璟在担保人处签名。除上述条款外，该16份借款合同均约定：“借款用途：此款项只能用于公司日常经营义务，并合法使用；借款支付到以下指定账户：账户名称：衣领义分布（上海）贸易有限公司开户银行：招行上海淮中支行银行账号：12×××01；借款利率：借款期限内的年利率为5%；违约金：借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应当向贷款人支付违约金，违约金按全部贷款本金的每日千分之一计算，违约金不影响借款利息正常计算；担保人：本人自愿以个人财产为美威公司的借款行为提供保证责任担保，如果美威公司到期不能履行返款义务，本人自愿返款。”该16份借款合同的款项支付，澳通公司均在相应合同的落款日期前通过网银转账给衣领义公司，每份合同对应的转账日期和金额分别为：合同一，2015年9月18日转账人民币700000元、2015年9月30日转账人民币300000元、2015年9月30日转账350000元；合同二，2015年10月30日转账人民币600000元；合同三，2015年11月23日转账人民币500000元、2015年11月30日转账人民币750000元；合同四、五，2015年12月1日转账人民币455,915元、2015年12月28日转账人民币649400元、2015年12月30日转账人民币1000000元、2015年12月30日转账人民币1000000元；合同六，2016年2月1日转账人民币900000元、2016年2月4日转账人民币150000元；合同七，2016年3月1日转账人民币1000000元、2016年3月1日转账人民币500000元、2016年3月31日转账人民币600000元、2016年3月31日转账人民币900000元；合同八，2016年4月22日转账人民币600000元、2016年4月28日转账人民币609400元；合同九，2016年5月4日转账人民币1000000元、2016年5月18日转账人民币400000元；合同十，2016年6月1日转账人民币1000000元、2016年6月30日转账人民币700000元；合同十一，2016年7月4日转账人民币300000元、2016年7月8日转账人民币500000元、2016年7月29日转账人民币1000000元、2016年7月13日转账人民币300000元；合同十二，2016年8月19日转账人民币400000元、2016年8月31日转账人民币150000元；合同十三，2016年9月2日转账人民币150000元、2016年9月9日转账人民币300000元、2016年9月23日转账人民币100000元、2016年9月30日转账人民币30000元、2016年9月30日转账人民币80000元；合同十四，2016年10月14日转账人民币235000元、2016年10月26日转账人民币21670.8元、2016年10月31日转账人民币50000元；合同十五，2016年11月4日转账人民币200000元、2016年11月18日转账人民币500000元；合同十六，2016年12月2日转账人民币200000元、2016年12月9日转账人民币150000元、2016年12月15日转账人民币23000元、2016年12月19日转账人民币10000元、2016年12月23日转账人民币80000元、2016年12月28日转账人民币50000元。2016年3月10日，美威公司与澳通公司签订一份《收益共享协议》，载明：“本《股东协议之修正协议》（原文简称修正协议）签订于2016年3月9日。协议双方为：（1）美威控股有限公司（原文简称MRH）,是根据中华人民共和国香港特别行政区法律成立的有限责任公司，其注册办事处位于香港特别行政区（原文简称公司）；（2）常州澳通企业管理有限公司（原文简称DGG），以下称为常州澳通品牌管理有限公司（原文简称ATG），是在中国大陆注册成立的有限责任公司，其注册办事处位于中华人民共和国常州市武进区古方中路1号（原文简称甲方）；（以上二者统称为双方，单独称为一方），鉴于，（A）甲方曾与公司签订股权协议，其中包括甲方与公司于2015年2月29日签订的资产购买协议（《101D资产购买融资书》）。（B）在执行《101D资产购买融资书》之后，双方希望签订本《收益共享协议》，对《101D资产购买融资书》进行修订，并反映甲方与公司之间利润共享结构的变化。现双方协定如下：1.解释和定义1.1本协议明确规定，在《股东协议》中定义的术语和与解释相关的词语，在本收益共享协议中使用时应具有相同的含义，或应视具体情况，具有相同的解释。1.2本收益共享协议中的标题仅为方便之用而不影响其解释。2.对《101D资产购买融资书》的修订2.1双方同意，本协议规定了特定的财务安排，甲方及其附属机构、继任者和/或受让人将按照MRH和ATG于2015年2月29日签订的《101D资产购买融资书》中的约定继续作为商业银行业者为这些财务安排提供服务。本协议将安排修订为作为商业运营商扩展服务，并将零售运营商修订为公司及其附属公司。双方同意，本协议中的商业安排将取代之前签署的《101D资产购买融资书》中有关利润分成的规定，且这些规定不再有效。2.2双方同意，公司有权收取等同于资本金使用费加上甲方从公司资产的商业开发中获得的净收益的5%，再加上公司提供给甲方的零售或分销渠道的额外5%的费用（原文简称费用）。甲方支付给公司的费用还包括但不限于，任何版权使用费、广告使用费（只要这些广告使用费已被实际花费）、费用、预付款或其他现金支付或PIK支付（原文简称版权使用费）。若有版权使用费，其金额应在甲方从其商业开发中收到上述费用之后的十五（15）天内到期并支付给公司，并附上一份有关费用计算和确定的证明文件。为了明确期间，举例来说，如果一个品牌理念的版权使用费是净销售额的10%，那么甲方应支付给公司10%+5%即净销售额的15%，如果公司已向甲方提供零售渠道，则应额外增加5%，即总共为净销售额的20%。…4.修正协议的有效性和效力4.1双方均同意并承认，其受本《收益共享协议》条款的约束。5.其他条款…5.3本修订协议受香港法律管辖，并按香港法律解释。5.4双方均应遵守股东协议第28条，该条款适用于由本协议因其或与本协议有关的任何纠纷、争议或索赔的解决。”2016年3月31日，由澳通公司监事徐萍的邮箱发给被告一份《会议纪要》，载明：“会议时间：2016年3月29日15:30-16:00；会议地点：常州顼总办公室；参会人员：顼世栋、RICHAR、Randy、徐萍；会议议题：关于美威控股有限公司（原文简称MRH）投资规模、公司合法性、财务管理等问题专项会议；会议决议如下：1、投资规模量化：MRH从2015年5月份成立，截止2016年3月27日，公司累计投入人民币1390.5315万元，会议决定，对MRH的投资上限为2500万元。2、主体合法性：2-1、MRH公司注册地在香港，办公地点在上海，从2015年5月份成立至今，未在上海办理工商注册登记，RICHAR和Randy回复，这个办理周期要5个月，常州这边协助，以最快的速度把注册登记工作完毕，并开立相应银行账户，后期资金收支统一用MRH公司账户。3、财务规范性：3-1、审计工作：常州公司审计部在2016年4月30日前，组织对上海MRH20**年5-12月经营专项审计工作，RICHAR和Randy表示全力配合。3-2、财务管控：3-2-1、由上海MRH将目前执行的各项管理制度，如人事制度、财务制度、薪酬考核制度等，于2016年4月30日前，报常州公司备案，若需调整制度标准的，再行商议。3-2-2、为了更高效、方便的工作交流，从4月份开始，上海MRH统一使用OA办公平台软件，相关的付款流程统一使用OA平台，超出规定额度外，报常州审批后执行付款。（具体额度另行商议）3-2-3、严格按照公司报表要求，定期提交相关报表，建议2016年开始，统一使用公司的财务软件。”2017年1月11日，澳通公司向美威公司出具了一份《对账函》，载明：“2016年本单位与贵公司开展业务，贵公司指定衣领义分布（上海）贸易有限公司负责收款。我公司原名‘常州澳通企业管理有限公司’，现改名为‘常州澳通品牌管理有限公司’。贵我双方的往来账款明细如下表，如金额相符，请在本函下端‘数额证明无误’处加盖财务签章证明；如金额不符，请在‘数额不符及需加说明事项’处列明不符金额及原因并加盖财务签章。”该《对账函》共列明48笔款项金额总计人民币24739923.48元，其中在2015年9月18日前的有6笔，时间和金额分别为：2015年5月22日人民币2000000元、2015年6月29日人民币1560000元、2015年6月30日人民币440000元、2015年8月18日人民币400000元、2015年8月18日人民币400000元、2015年8月26日人民币250000元，以及1笔2016年5月27日人民币195537.68元，其余41笔同涉案16份借款合同的款项支付的时间、金额相同。美威公司在该《对账函》“数额证明无误”栏盖章确认。一审法院认为：美威公司系在香港注册的公司，涉案借款合同的审理应参照涉外民事关系确定法律适用；罗帅哥、周彦儒系美国公民，故涉案保证合同纠纷为涉外民事关系纠纷。由于涉案借款合同、保证合同的各方当事人未协议选择合同适用的法律，故应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，涉案16份合同的签订及履行均在中华人民共和国内地，根据最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。本案的争议焦点，为涉案借款合同所涉款项系借款还是履行美威公司《股东协议》的投资款；澳通公司主张涉案款项为借款，系美威公司为了维持其在上海开办的“运营实体”的经营所借，罗帅哥、周彦儒、王如璟则认为涉案款项系澳通公司为规避境外投资相关规定，采取借款形式履行股东协议的投资款。由于澳通公司提供了借款合同及相应付款凭证，形式上已符合借贷关系的特征，故应审查罗帅哥、周彦儒、王如璟的抗辩事由是否成立。第一，关于澳通公司认购美威公司50%股权的出资义务。美威公司《股东协议》签订于《101D资产购买融资书》之后，《股东协议》明确约定澳通公司认购2500000股，占美威公司已发行股本50%，其中认购款人民币2007500元，另外人民币5492500元的附加资本以无息股东贷款形式注入美威公司。且《101D资产购买融资书》载明的是“购买该等股权的每股价格应相等于（此处英文版原文为“atapricepersharethatshallbeequalto”）美威控股2015年和2016年的总运营预算”，罗帅哥、周彦儒、王如璟将其解释为澳通公司购买美威公司50%的股权应支付相等于美威公司2015年和2016年总运营预算的对价，对此，将“每股价格”理解为50%股权并不符合文义，而任何公司股票的单股价格从数额上亦不可能相等于该公司两年的总运营预算，故对罗帅哥、周彦儒、王如璟的该意见，一审法院难以采纳。第二，关于澳通公司的出资义务是否履行完毕。澳通公司向美威公司出具的《确认函》明确载明“澳通公司作为股东的出资义务和作为出借人的付款义务也已全面履行”、“澳通公司全部认缴出资200万元已经实缴到位”，美威公司加盖了印章予以确认，且该《确认函》出具时间在涉案借款合同之前，据此可认定，澳通公司对美威公司的出资义务已履行完毕，涉案款项与出资义务并无关联。第三，关于《101D资产购买融资书》、《收益共享协议》所涉商业行为。《101D资产购买融资书》、《收益共享协议》均预先约定澳通公司从商业开发中获取固定比例的收益，且对相关经营澳通公司也仅具有“一般审计和检查权”，此有别于股权投资共同经营、共享收益之特性，故难以将《101D资产购买融资书》、《收益共享协议》所涉商业行为理解为股权投资行为。第四，关于罗帅哥、周彦儒、王如璟主张澳通公司系规避境外投资相关规定的意见。须上报国家发展改革委的境外投资项目备案初审已于2016年2月3日被《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》取消，而涉案16份借款合同中有11份借款合同系此后签订，且在澳通公司规避境外投资规定采取借款形式履行投资义务的前提下，应不存在同作为美威公司股东的罗帅哥、周彦儒、王如璟其个人为此提供担保的必要性。综上，罗帅哥、周彦儒、王如璟关于涉案款项为履行股东协议投资款的主张，依据不足。对比双方主张，结合罗帅哥、周彦儒、王如璟关于美威公司没有资产的陈述以及涉案借款合同关于借款用途的约定，澳通公司的主张更符合客观实际和较为合理，其公司作为没有资产的美威公司股东，在实际履行股东协议约定的出资义务后，基于美威公司运营所需而向该公司提供的款项，其性质应认定为借款而非投资款。现涉案合同所涉借款均已到期，美威公司应予清偿。关于罗帅哥、周彦儒、王如璟应承担的担保责任，澳通公司主张连带责任保证；罗帅哥、周彦儒、王如璟则认为是一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故一般保证中“债务人不能履行债务”应指客观履行不能之情形。本案中，涉案借款合同担保条款均明确约定“如果美威控股有限公司到期不能履行返款义务，本人自愿返款”，即如到期，无论美威公司主观不履行或客观履行不能，罗帅哥、周彦儒、王如璟均愿为其还款，对此应理解为连带责任保证。综上所述，对澳通公司的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、美威公司于判决生效之日起十日内归还澳通公司借款人民币19494385.8元；二、罗帅哥、周彦儒、王如璟对美威公司的上述还款义务承担连带责任，罗帅哥、周彦儒、王如璟承担保证责任后，有权向美威公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币138767元、保全费人民币5000元，共计人民币143767元，由美威公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟共同负担。在二审中，澳通公司向本院提交了以下证据：1.《仲裁通知》等仲裁文件，用以证明罗帅哥、周彦儒、王如璟申请仲裁主张，澳通公司应支付购买美威公司50%股权的转让款人民币20614023元，表明罗帅哥、周彦儒承认涉案款项是借款，不是股权投资款。2.《和解协议》、《中国工商银行回单》，用以证明澳通公司与王如璟达成和解。罗帅哥、周彦儒质证称，对证据1的真实性、关联性没有异议，但是不足以证明罗帅哥、周彦儒承认涉案款项是借款，不是投资款，罗帅哥、周彦儒另行提起仲裁与其在本案中的主张并不矛盾。对证据2没有异议，但是如果王如璟只支付人民币250万元，罗帅哥、周彦儒承担保证责任也以人民币250万元为限。本院认证意见：因罗帅哥、周彦儒对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性、证明力将在裁判理由部分进行阐述。一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。本院经审理查明：2018年1月8日，罗帅哥、周彦儒、王如璟向香港国际仲裁中心申请仲裁，主张澳通公司应按《股东协议》约定，向罗帅哥、周彦儒、王如璟支付购买美威公司50%股权的转让款人民币20614023元。2018年12月21日，澳通公司与王如璟签订《和解协议》约定：澳通公司免除王如璟对美威公司还款义务的保证责任。澳通公司免除王如璟的保证责任后，澳通公司与其他二位保证人（罗帅哥、周彦儒）共同保证中王如璟的保证份额（即共同保证责任中的三分之一金额）相应免除。澳通公司不再就本案所涉的部分或全部事实、同一或不同法律关系再向王如璟主张任何权利。王如璟同意向澳通公司支付和解金总额人民币250万元，其中第一期人民币170万元于《和解协议》签订之日起3个工作日内支付；第二期人民币80万元于双方均收到二审判决书后3个工作日内支付。2018年12月24日，王如璟向澳通公司支付人民币170万元。本案二审争议焦点为：1.美威公司是否应当归还涉案款项；2.罗帅哥、周彦儒是否应当对美威公司债务承担连带责任。本院认为：一、美威公司应当归还澳通公司人民币17794385.8元澳通公司主张，澳通公司出借涉案款项给美威公司，与澳通公司向美威公司进行股权投资是两个法律关系，没有关联性。根据2015年7月23日《确认函》，美威公司认可澳通公司已向其缴纳出资人民币200万元和出借人民币200万元，澳通公司的义务已经履行完毕。涉案款项与澳通公司向美威公司缴纳出资没有关系。罗帅哥、周彦儒则主张，根据《101D资产购买融资书》约定，澳通公司购买美威公司50%的股权，价格相当于美威公司2015年、2016年的预算总额。澳通公司支付涉案款项是其向罗帅哥、周彦儒、王如璟购买美威公司50%股权，与澳通公司向美威公司股权投资无关。本院认为，澳通公司的上述主张有事实依据，本院予以支持。罗帅哥、周彦儒的上述主张没有事实依据，本院不予支持。主要理由如下：（一）澳通公司提交的证据足以证明其与美威公司之间存在借款合同关系澳通公司在一审中提交了其与美威公司自2015年9月30日至2016年12月31日之间签订的16份借款合同，并提交了相应的银行转账凭证，足以证明澳通公司与美威公司之间存在借款合同关系，澳通公司已经向美威公司提供了借款人民币19494385.8元。（二）澳通公司向美威公司出借涉案款项与其向美威公司股权投资没有关系1.应当依据《美威控股有限公司股东协议》认定澳通公司的股权投资义务，而不是依据《101D资产购买融资书》罗帅哥、周彦儒主张，根据《101D资产购买融资书》约定，澳通公司购买美威公司50%的股权，价格相当于美威公司2015年、2016年的预算总额。对此本院认为，虽然《101D资产购买融资书》载明，澳通公司应通过购买美威公司的普通股获得其50%的股权，每股价格应相等于美威公司2015年和2016年的总运营预算，并作为美威控股股东协议的附件。具体详见单独的股权协议。本院认为，仅凭《101D资产购买融资书》不足以认定澳通公司应向美威公司出资人民币2000万元以上。第一，《101D资产购买融资书》上述约定存在歧义，澳通公司购买美威公司股权的每股价格等于美威公司2015年和2016年的总运营预算，而美威公司2015年和2016年的总运营预算达人民币2000万元以上，明显不合常理。第二，《101D资产购买融资书》明确约定当事人要另行签订单独的股权协议，具体约定当事人的权利义务。2015年4月17日，澳通公司与罗帅哥、王如璟、周彦儒签订《美威控股有限公司股东协议》约定，澳通公司认购美威公司250万股，总价共计人民币750万元，其中认购款为人民币2007500元，人民币5492500元以无息股东贷款的方式操作。上述约定是明确具体的，是当事人的真实意表示。澳通公司不负有向美威公司缴纳人民币2000万元以上出资款的义务。并且，《美威控股有限公司股东协议》明确约定澳通公司是认购美威公司的股份，美威公司应向澳通公司配发其认购的股份。罗帅哥、周彦儒关于澳通公司向其购买美威公司股权的主张，与上述约定不符，本院不予支持。第三，澳通公司和美威公司均认可澳通公司已经履行了缴纳出资和出借款项的义务。澳通公司一审提交了2015年7月23日的《确认函》载明，澳通公司作为美威公司股东的出资义务和作为出借人的付款义务也已全面履行。美威公司认可，其收到澳通公司实缴出资额人民币200万元，并收到借款人民币200万元。由于涉案借款均发生在上述《确认函》之后，足以表明涉案借款与澳通公司认购美威公司股权没有关系。2.2016年3月29日《会议纪要》不足以证明澳通公司支付涉案借款是缴纳出资罗帅哥、周彦儒主张，《会议纪要》载明投资上限为人民币2500万元，这表明澳通公司支付的涉案款项是出资款。本院认为，罗帅哥、周彦儒该主张不能成立。《会议纪要》载明，截止2016年3月27日，累计投入美威公司人民币1390.5315万元，会议决定，对美威公司的投资上限为人民币2500万元。由于美威公司注册资本只有500万港元，《会议纪要》使用的投资或投入不仅指股权投资，还包括股东向美威公司出借款项。综上，本院认为澳通公司一审提交的《美威控股有限公司股东协议》、《确认函》足以证明澳通公司向美威公司支付的涉案借款，并不是其认购美威公司股权而支付的款项。（三）王如璟已经代美威公司返还人民币170万元根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，澳通公司于2017年4月18日提起本案诉讼时，美威公司已经有7笔借款未按期返还，金额达人民币10355315元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。因此，澳通公司提起本案诉讼，要求美威公司提前返还剩余未到期借款，符合上述法律规定。在本案一审判决时，所有借款均已到期，一审法院判决美威公司返还澳通公司人民币19494385.8元，并无不当。在本案二审期间，澳通公司与王如璟达成和解协议，王如璟代美威公司返还人民币250万元，并且王如璟已经实际返还人民币170万元。因此，美威公司还应返还澳通公司人民币17794385.8元。二、罗帅哥、周彦儒应对美威公司的涉案债务在人民币12996257.2元范围内承担一般保证责任1.罗帅哥、周彦儒为美威公司的涉案债务提供一般保证《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，16份借款合同均约定：“担保人：本人自愿以个人财产为美威公司的借款行为提供保证责任担保，如果美威公司到期不能履行返款义务，本人自愿返款。”根据上述法律规定，应认定罗帅哥、周彦儒、王如璟为美威公司的涉案债务提供的是一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，罗帅哥、周彦儒在澳通公司与美威公司的涉案借款合同纠纷未经审判，并就美威公司的财产依法强制执行不能履行债务前，对澳通公司可以拒绝承担保证责任。在对澳通公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由罗帅哥、周彦儒承担保证责任。2.2015年9月30日借款合同所涉的保证期间已经届满周彦儒主张，2015年9月30日借款合同中，当事人没有约定保证期间，保证期间应确定为六个月。该借款的到期日为2016年9月17日，澳通公司提起诉讼为2017年4月18日，已经超过保证期间。澳通公司则主张，涉案借款合同的保证期间为二年，而不是六个月。在保证期间内，澳通公司多次向美威公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟主张过债权，可以引起诉讼时效中断。本院认为，澳通公司的主张不能成立。第一，2015年9月30日借款合同的保证期间为6个月。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”本案中，2015年9月30日借款合同没有约定保证期间，根据上述法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即自2016年9月17日起六个月。第二，澳通公司未在保证期间提起诉讼或仲裁。《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”根据上述法律和司法解释的规定，一般保证的债权人应当在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，才能引起保证合同的诉讼时效中断。如前所述，罗帅哥、周彦儒、王如璟提供的是一般保证，因此，澳通公司应当在保证期间内对美威公司提起诉讼或申请仲裁，才能开始计算涉案一般保证的诉讼时效。澳通公司关于其已向美威公司、罗帅哥、周彦儒、王如璟要求归还借款，引起涉案保证的诉讼时效中断的主张，没有法律依据，本院不予支持。在澳通公司提起本案诉讼时，2015年9月30日借款合同中保证担保的保证期间已经届满，应免除罗帅哥、周彦儒、王如璟相应的保证责任。3.罗帅哥、周彦儒应在人民币12996257.2元范围内承担连带共同保证责任第一，王如璟支付的人民币170万元应当优先抵充2015年9月30日、2015年10月30日借款合同中的债务。2018年12月21日，澳通公司与王如璟签订《和解协议》，王如璟同意向澳通公司支付和解金总额人民币250万元。2018年12月24日，王如璟向澳通公司支付人民币170万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”当事人没有约定，王如璟向澳通公司支付人民币170万元抵充的具体债务。根据上述司法解释的规定，应当优先抵充2015年9月30日借款合同135万元，以及2015年10月30日借款合同中的35万元。因为2015年9月30日借款合同的保证期间届满，罗帅哥、周彦儒、王如璟免除了相应的保证责任，并且该两合同中的债务最先到期。第二，澳通公司免除了王如璟对美威公司还款债务的保证责任，应当免除罗帅哥、周彦儒的相应份额。澳通公司与王如璟的和解协议明确约定，其他二位保证人罗帅哥、周彦儒共同保证中王如璟的保证份额（即共同保证责任中的三分之一金额）相应免除。综上，罗帅哥、周彦儒的部分上诉主张能够成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，并且当事人在二审中提交了新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第九十四条第二项，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第三十四条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04民初54号民事判决；二、美威控股有限公司于本判决生效之日起十日内返还常州澳通品牌管理有限公司人民币17794385.80元；三、在对美威控股有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由罗帅哥、周彦儒在人民币12996257.2元范围内承担保证责任，罗帅哥、周彦儒承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向美威控股有限公司追偿。四、驳回常州澳通品牌管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币138767元、保全费人民币5000元，共计人民币143767元，由美威控股有限公司负担人民币95811元、由罗帅哥、周彦儒分别负担人民币23978元。二审案件受理费人民币138767元，由常州澳通品牌管理有限公司负担人民币46255元，由罗帅哥、周彦儒分别负担人民币46256元。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  罗伟明审判员  陈 亮二〇二〇年六月三十日书记员  张华闯