河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)豫03民初139号 原告：河南鸿宸建设有限公司，住所地：河南省安阳市殷都区钢三路北段路东梅园庄街道办事处**。 法定代表人：张天武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张庆丰，河南安昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩，河南安昌律师事务所律师。 被告：河南天怡置业有限公司，住所地：河南省洛阳市吉利区文化路****。 法定代表人：杨伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘全发,河南洛太律师事务所律师。 被告：洛阳中德盛置业有限公司，，住所地：河南省洛阳市吉利区文化路** 法定代表人：杨大梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宇宁，河南松皓律师事务所律师。 原告河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）与被告河南天怡置业有限公司（以下简称天怡公司）、洛阳中德盛置业有限公司（以下简称中德盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鸿宸公司的委托诉讼代理人张庆丰，天怡公司的委托诉讼代理人刘全发，中德盛公司的委托诉讼代理人张宇宁到庭参加诉讼。本案审理中，鸿宸公司解除其与吴文杰的委托代理关系，委托李岩为其委托诉讼代理人。本案现已审理终结。 鸿宸公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付原告工程款、保证金、违约金共计44162837.56元（待鉴定后再确定最终数额）；2.案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：天怡公司开发洛阳市吉利区晨光社区冶戌新城项目，将该工程的10#、11#楼及车库发包给原告承建，双方于2013年6月3日签订《洛阳市冶戌新城工程施工合同》，约定了建筑面积的计算方式、承包方式、工程款支付方式、双方权利义务等内容。2014年案涉工程主体封顶。2018年1月15日，天怡公司与原告签订《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》，该协议基于案涉项目变更为由中德盛公司主导开发而签订，约定未完成工程继续由原告施工，签订协议之前的工程款由天怡公司支付，后续工程款由中德盛公司支付。鉴于工程中途停工，为弥补原告损失，在决算工程款时，取消原约定的工程定额下浮优惠比例，据实结算。2018年3月19日，双方又签订补充协议约定前期完工主体工程未支付的工程款支付办法：2018年6月30日前支付预算价未支付款的30%，2018年8月30日前支付预算价未支付款的30%，余款2018年10月30日前支付完，如不能按时支付天怡公司承担滞纳金或用住宅楼按照市场价销售成交价格抵账。中德盛公司于2018年成为案涉工程项目的开发主体，截止2018年8月，被告仅仅支付工程款1800余万元，尚欠工程款、保证金、违约金共计44162837.56元。本院审理中，原告明确其诉讼请求为：1、请求二被告共同支付工程款25272351.57元，计算公式：44019700元+390970.94元（配合费）-16097046.77元（天怡公司已付款）-3041272.6元（中德盛公司已付款）=25272351.57元。2、请求二被告返还保证金200万元。3、请求二被告支付违约金(分两段计算）及损失：①从2014年10月1日至2019年8月19日止以10513179.56元为基数按年利率4.75%的3倍计算为7318250.83元。计算公式：10513179.56（应付进度款21918674.56-已付进度款11405495）×0.0475×3×4.88493年=7318250.83元。②从2019年8月20日至实际付清之日止以25272351.57元为基数按全国同业拆借中心利率的3倍计算的利息。③请求二被告支付损失费用4323714.86元。 天怡公司答辩称：1.鸿宸公司并非本案适格原告，应当驳回诉讼请求。本案实际施工人潘广辉借用鸿宸公司的资质进行施工向其缴纳管理费，但原告并未进行现场管理，根据合同相对性原则，潘广辉应当作为本案原告，鸿宸公司没有诉权。2.潘广辉以鸿宸公司的名义与天怡公司签订合同并进行施工，施工范围为中德盛公司接手之前的框剪主体工程，二次结构及其以外的工程系中德盛公司接手后由案外人施工完成，与原告无关。3.潘广辉应当出庭与天怡公司对账。 中德盛公司答辩称：1.中德盛公司并非本案适格被告，根据合同相对性原则，中德盛公司与原告没有建立任何合同关系；原告在诉状中自认在主体结构封顶之前的工程款由天怡公司承担并进行结算支付；中德盛公司摘牌后的工程及二次结构是中德盛公司与其他公司签订承包施工合同，这些工程的施工与原告无关，中德盛公司非本案适格被告，应驳回原告起诉。2.原告的起诉不符合民诉法关于起诉要件的规定，其诉讼请求不明确、不具体；要求让被告承担的形式和责任不明确、不具体。应当驳回原告对中德盛公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 鸿宸公司提交以下十份证据：证据一、《洛阳市冶戌新城工程施工合同》一份，证明内容：鸿宸公司和天怡公司签订施工合同，原告承建了该工程的10#、11#主楼及车库。证据二、保证金收据二份，证明内容：天怡公司收取合同履约保证金200万元。证据三、《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》一份，证明内容：2018年，晨光社区冶戌项目变更为由中德盛公司主导开发，该项目由原告负责施工的工程，未完工程部分（含待施工工程、甩项工程、新增或变更工程）继续由原告负责承揽施工，签署本协议前的工程款由天怡公司支付给原告，后续工程款经天怡公司同意，由中德盛公司代为支付。鉴于工程中途停工，为弥补原告的损失，在决算工程款时，取消双方原约定的工程定额下浮优惠比例，据实结算。证据四、《晨光社区补充协议》一份，证明内容：晨光社区冶戌项目由安置房项目转变为开发项目，双方施工合同主体不变，剩余工程款支付办法为，2018年6月30号前支付预算价未支付款的30%，2018年8月30日前支付预算价未支付款的30%，余款2018年10月30号前支付完，如不能按时支付天怡公司给与一定的滞纳金，或用住宅楼按市场价销售成交价格抵账，同时，2018年后期工程按现行指导价决算。证据五、验收报告二份，证明内容：案涉项目在2014年经施工方、监理方、设计方、勘察方、当时的建设单位天怡公司等五方共同对10#、11#楼主体工程进行了验收。证据六、中德盛公司建设用地规划许可证一份，证明内容：中德盛公司于2018年1月22日取得案涉项目的建设用地规划许可证，成为案涉项目的用地主体。与前述三份证据相互印证中德盛公司是本案的适格被告。证据七、监理通知单二份、督查整改通知书一份，证明内容：2018年4月11日、5月11日，项目监理公司对鸿宸公司施工过程中的通知，2018年4月27日，吉利区住建局对项目监理公司、鸿宸公司在项目施工过程中的整改通知。证据八、钢筋检验报告一份，防水卷材检验报告一份，证明内容：检测单位在2018年2月份对原告在10#楼地下室外墙防水施工中所用防水卷材进行检测出具的检验报告，在2018年4月份中德盛公司委托检测单位对原告在10#楼二次结构施工中所用钢筋进行检测出具的检测报告。证据九、建材砂浆买卖合同一份，出库单四份，砂浆抗压强度检验报告二份，证明内容：原告与洛阳阙宇建材公司签订砂浆买卖合同，该公司为涉案项目二次结构施工供应砂浆，检测单位在2018年6月份、2018年11月份对原告在10#楼第16层、11#楼地下1层施工中所用砂浆检测时出具的检验报告。证据十、涉案项目预算书一套及交付凭证一份，证明内容：经施工单位根据涉案项目实际情况，对涉案项目进行的预算金额为61002244.35元，该预算书已交付被告。鸿宸公司提交四份补充证据：证据一、洛阳市吉利区晨光社区冶戌新城10#、11#楼及1#车库工程拨（付）款申请表，证明内容：该表系复印件，原件交给天怡公司，鸿宸公司于2013年12月30日申请拨付工程进度款21918674.56元，2014年1月7日监理单位对进度款数额予以确认。证据二、洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终5215号民事判决书，证明内容：鸿宸公司除支付钢材款6878634.31元外，另支付钢材供应商违约金与损失4323714.86元。损失费用说明：生效判决确认鸿宸公司承担各项费用9480349.17元（不包含利息），鸿宸公司在2013年11月22日至2018年11月18日期间陆续向李真真支付过1722000元，钢材款是6878634.31元，故损失费用为：9480349.17+1722000-6878634.31=4323714.86元。证据三、中国人民银行同期贷款利率标准、全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率，证据来源：中国人民银行官网货币政策司公布数据，证明内容：2014年至2019年中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日至今全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率。证据四、海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司出具的证明，证明内容：潘广辉缴纳的150万元保证金，由天怡公司支付给潘广辉。 天怡公司质证认为：1.对证据一《洛阳市冶戌新城工程施工合同》的真实性无异议，对证明方向有异议，原告没有按照约定进行全部施工，原告施工的工程范围仅为10#、11#楼的毛坯主体工程和1#车库工程（扣除基础土方开挖和CFG桩工程）。2.对证据二保证金收据二份中7059号收据载明的天怡公司收取的50万元保证金没有异议，对海南中航天建筑工程有限公司开具的收据真实性有异议，因海南中航天是否收取原告150万元，天怡公司不知情，天怡公司与该公司的账目已经结清，故天怡公司不应该承担该150万元保证金的还款责任。3.对证据三天怡公司与鸿宸公司签订的《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》真实性无异议，毛坯主体结构以外的工程即中德盛公司接手后的未完工程部分，实际由中德盛公司与河南建筑工程有限公司签订施工合同，由其负责承揽施工，原告未对后续工程施工，原告未提交中德盛公司接手后的未完工程部分的完工资料。4.对证据四补充协议的真实性无异议，环保扬尘治理费用由被告垫付。5.对证据五验收报告真实性无异议，仅为10#、11#楼毛坯主体的验收报告，二份验收报告没有填写日期，实际是2014年对毛坯主体进行的验收，应以天怡公司的日期为准。6.对证据六中德盛公司建设用地规划许可证真实性无异议，系中德盛公司接手后办理。7.对证据七监理通知单二份、督查整改通知书一份的真实性有异议，上述通知系中德盛公司接手项目后产生的，监理通知单二份，施工项目一栏应填写河南建筑工程有限公司，不是原告施工不能填写原告名称，项目监理公司已经书写纠错说明；督查整改通知书一份，载明“未进行扬尘备案，未落实开复工”充分说明原告在中德盛公司接手后，截止2018年4月27日，原告对后续工程没有在住建局进行施工备案、未进行扬尘备案，也没有复工。8.对证据八防水卷材检验报告、钢筋检验报告有异议，室外墙防水、主体二次结构均是河南建筑工程有限公司施工，不是原告施工。9.对证据九建材砂浆买卖合同一份、出库单四份、砂浆抗压强度检验报告二份，天怡公司对买卖砂浆、抗压检验不知情，砂浆买卖合同系原告与案外人签订的合同，与本案无关联性，与该项目无关。10.对证据十涉案项目结算书一套及交付凭证一份,对该工程结算汇总表工程款数额61002244.35元不予认可，因二次结构及外墙保温等后续工程不是原告施工，故虚增的这部分工程款原告无权要求支付，天怡公司已经委派河南硕华工程造价咨询事务所有限公司进行价格结算，结算价为29047408.85元，已寄给原告。河南硕华工程造价咨询事务所有限公司的结算材料，是天怡公司单方委托第三方作出的，因双方没有对工程量进行认定，工程资料双方没有审核，该结算材料不作为工程造价的定案依据。对于四份补充证据的质证意见，1.对证据一，天怡公司欠原告只有主体部分（含土建、安装）造价33004734.6元，减去已付款2154589.57元，天怡公司尚欠11458865.03元工程款。另外，拨付款申请表是复印件，没有原件，不真实，天怡公司没有收到原件，况且建设单位没有签字盖章，不应该以此来计算违约金利息及损失，更不应该以复印件作为证据使用。2.对证据二，判决书的真实性无异议，实际施工人潘广辉不但去李真真处购买钢材，且从李真真处借款，所购买钢材不是全部用于案涉项目，其支付的利息包含借款利息，天怡公司不应按照此判决承担违约金及利息等损失。3.对证据三，利率标准，应当依法计算。4.对证据四，该证明不真实，与天怡公司无关，天怡公司没有收到150万元保证金。 中德盛公司质证认为：1.对证据一《洛阳市冶戌新城工程施工合同》系原告与天怡公司签订，与中德盛公司无关，对中德盛公司无约束力，原告仅施工了10#、11#楼主体工程。2.对证据二保证金收据二份，与中德盛公司无关。3.对证据三天怡公司与鸿宸公司签订的《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》对中德盛公司无约束力，主体结构以外的工程即未完成工程部分，继续由原告负责承揽施工的约定无效，即天怡公司无继续发包的资格，仅对原告和天怡公司有约束力，该协议约定的工程款结算条款表明，该协议签署之前的工程款由天怡公司支付给原告，而后续工程原告未施工，中德盛公司无向原告付款义务，亦非本案适格的被告，应驳回原告对中德盛公司的起诉或驳回对中德盛公司的诉求。4.证据四《晨光社区补充协议》对中德盛公司无约束力，协议涉及后续开发施工决算内容无法律效力，天怡公司无继续发包资格。5.对证据五验收报告系中德盛公司接手项目前发生，与中德盛公司无关；同意天怡公司质证意见。6.对证据六中德盛公司为涉案项目用地主体无异议，该证据不能证明中德盛公司为适格的被告。7.对证据七监理通知单二份，督查整改通知书一份，所证明事实不存在，上述通知系中德盛公司手续办理中的过渡阶段产生，故只能以原告的名义接收，项目监理公司和住建局均做了纠错说明。8.对证据八，防水卷材检验报告，地，地下室外墙防水不是原告施工托单位为原告，与中德盛公司无关，该检验报告不能证明原告进行了地下室外墙防水施工。对于钢筋检验报告，主体二次结构不是原告施工，中德盛公司没有委托对原告钢筋进行检验，该检验报告不能证明原告进行了主体二次结构施工。9.对证据九建材砂浆买卖合同一份，出库单四份，砂浆抗压强度检验报告二份，砂浆买卖合同系原告与案外人签订的合同，与本案无关联性，与中德盛公司无关，出库单系案外人单方制作，且用户为天怡公司，而非中德盛公司，天怡公司已无开发资格，砂浆抗压强度检验报告二份，该检验报告非中德盛公司委托，11#楼地下一层内墙抹灰不是原告施工。该组证据不能证明原告进行了涉案工程的二次结构施工。10.对证据十涉案项目结算书一套及交付凭证一份，对该工程结算汇总表中数额不予认可，因二次结构及装修非原告施工，故这部分工程款原告无权要求中德盛公司偿付，对涉及主体结构部分，质证意见同天怡公司，建筑面积和二次结构及装饰总造价无计算依据，安装工程同理；交付凭证与中德盛公司无关。对于四份补充证据的综合质证意见，关于三份证据只是显示内容，对于其证明主张事实没有明确，只说明原告要承担的各项费用和损失，但是和诉讼请求哪项主张有因果关系，证据应有关联性，这些证据不符合要求。证据一、二、三与中德盛公司无关，中德盛公司在2018年接盘。利息及违约金按照法律规定办理，同时也与中德盛公司无关。关于证据四的证明与中德盛公司无关。 天怡公司提交以下证据：付款清单明细及79张付款凭证。证明内容：实际施工人潘广辉在天怡公司领取工程款21625869.57元（含四套房产抵的工程款）。 鸿宸公司质证认为：对天怡公司提交的79张已付款会计凭证的真实性没有异议，但是对证明的已付工程款数额有异议，天怡公司已付工程款数额应为16097046.77元。具体为：1.对2014年2月21日鸿宸公司项目部对天怡公司出具的申请付款单（150万元）不予认可，理由为：150万元是重复计算，2014年2月21日鸿宸公司项目部对天怡公司出具的申请付款单（150万元）与2014年2月21日潘广辉向天怡公司出具的150万元工程款收条是一笔款项而不是两笔款项，一个是申请单一个是收条，该申请单与2014年2月21日潘广辉向天怡公司出具的150万元工程款收条重复，故申请付款单不应作为有效凭证计算在已付工程款内；2.对2014年元月28日郭德胜向天怡公司出具的2万元借款利息收条不予认可，理由为：没有鸿宸公司签字，鸿宸公司也从未收到过该笔款项。3.对2014年1月18日所列的一张电费清单中16612元不予认可，理由为：没有鸿宸公司签字，鸿宸公司对此不知情，鸿宸公司也从未收到过该笔款项。4.对于天怡公司主张的以四套房产抵工程款的390.3万元不认可，不属实，潘广辉购买房屋系买卖合同关系，与本案无关。需要指出以下两点：第一，天怡公司在庭审时向法院提供的“天怡公司付款明细表”与庭审时中德盛公司向法院提供的证据11中德盛公司向河南建筑工程有限公司支付工程款明细表（付10#、11#河南建筑工程有限公司砌砖及内外粉人工工资）是完全重复的，中德盛公司提交的付款明细表显示支付工程款共计3815041.4元，全部在天怡公司付款明细表中所包含，说明中德盛公司辩称二次结构为中德盛公司发包给河南建筑工程有限公司施工不是事实。第二，天怡公司提供的“河南天怡置业公司付款明细表”与79张付款会计凭证不能一一对应，总金额也不一致，79张会计凭证总金额为15722046.77元，付款明细表显示的总金额为17347869.57元，相差1625822.8元。天怡公司提供的证据相互矛盾，不应采纳。 中德盛公司质证认为：对于天怡公司对潘广辉的付款证据真实性无异议。对天怡公司主张已付工程款中包含抵给潘广辉四套房屋不予认可。中德盛公司未与潘广辉签订过房屋买卖协议，也没有签订过任何涉及天怡公司与原告及潘广辉之间的工程价款的支付与结算的三方磨账协议，况且原告也不认可以四套房屋折抵工程款。即使中德盛公司与潘广辉曾签订房屋买卖合同，并不意味系天怡公司以该四套房向潘广辉抵款，更不能说明系中德盛公司向原告支付过工程款。 中德盛公司提交以下二组证据：第一组证据（共七份证据），证据1.《成交确认书》。通过网上挂牌出让，中德盛公司竞得编号吉利区2017-GPCR01号地块的国有建设用地使用权，并于2017年12月25日与吉利区国土资源局签订了《成交确认书》，编号：00001365。证据2.《国有建设用地使用权出让合同》。2017年12月27日，中德盛公司与吉利区国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：豫（吉利）出让（2017年第0077号）。证据3.土地出让金发票。2018年1月2日中德盛公司缴纳了土地出让金3145.99万元。证据4.《建设用地规划许可证》。2018年1月22日，吉利区城乡规划局向中德盛公司颁发了《建设用地规划许可证》，编号：地：地字第**载用地单位为中德盛公司，用地项目名称为晨光社区冶戌新城项目。证据5.《国有建设用地使用权证》。2018年3月1日，中德盛公司取得豫（2018）洛阳市吉利区不动产权第0000298号国有建设用地使用权证。证据6.《建设工程规划许可证》。2018年8月13日，吉利区城乡规划局向中德盛公司颁发了《建设工程规划许可证》，编号：建字第4103062018000034号。证据7.《预售许可证》2019年1月28日，中德盛公司取得了商品房《预售许可证》，编号：洛吉房商预字第2019002号。第一组七份证据拟证明中德盛公司依法取得了案涉开发项目由吉利区吉利乡冶戌村开发改造村民安置房项目变更为商品房项目后的开发资格。第二组证据（共五份证据），证据8.《直接发包备案书》。2019年1月8日，按照国家有关规定，中德盛公司采用直接发包方式将建设工程发包给河南建筑工程有限公司，并办理了《直接发包备案书》，编号：洛吉建直（补2019）1018SG号。证据9.《建筑工程施工许可证》。2019年1月16日，中德盛公司取得了《建筑工程施工许可证》，编号：410306201901160101，证载建设单位为中德盛公司，施工单位为河南建筑工程有限公司。证据10.《建设工程施工合同》。2019年1月10日中德盛公司与河南建筑工程有限公司签订案涉项目工程二次结构的施工承包协议，由其负责二次结构的施工。证据11.中德盛公司向河南建筑工程有限公司支付工程款凭证。中德盛公司共支付给河南建筑工程有限公司10#、11#楼二次结构（加气砖、内外粉刷）共计11173649.74元。证据12.《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》（复印件）。2018年1月15日，鸿宸公司（乙方）与天怡公司（甲方）签订该施工协议，第二条约定，原告在签署本协议之前已完成的工程（量），由甲方与乙方负责核实决算，乙方应得工程款由甲方负责支付。第二组的五份证据拟证明，中德盛公司取得项目后期开发资格前的主体结构工程结算在原告和天怡公司之间进行。原告应得工程款由天怡公司负责支付，与中德盛公司无关。虽然该协议为中德盛公司设定了后续工程款有条件的支付义务，但对中德盛公司并无约束力。更重要的是后续工程系由河南建筑工程有限公司承包施工，与原告无关。故原告无权向中德盛公司提出支付工程款主张。 鸿宸公司质证认为：对中德盛公司提交的第一组证据中1-6份证据真实性及证明内容没有异议，第一组证据证明了中德盛公司依法取得了涉案开发项目由吉利区吉利乡冶戌村开发改造村民安置房项目变更为商品房项目后的开发资格，其证明目的与原告诉状内容一致，即在2018年中德盛公司成为了晨光社区冶戌项目的开发主体，承继了该项目。对中德盛公司提交的第一组证据中第7份证据、第二组证据中第8-10份证据真实性无异议，但合法性、关联性有异议，该四份证据证明了中德盛公司为了办理施工许可证、预售许可证等采取虚构事实、签订虚假施工合同的过程。具体为2019年1月8日中德盛公司与河南建筑工程有限公司经预谋后骗取备案单位洛阳市吉利区基本建设招标投标办公室补办了直接发包备案证书，2019年1月10日，签订虚假的建设工程施工合同，后依据该虚假合同于2019年1月16日补办了建筑工程施工许可证和预售许可证。证明上述观点的证据有：一、建筑工程施工许可证虽记载施工单位为河南建筑工程有限公司，但合同开工日期为2018年1月12日，而中德盛公司与河南建筑工程有限公司的合同中计划开工日期原书写为2019年1月12日，竣工日期2020年1月27日，后来分别修改为2018年和2019年，因此河南建筑工程有限公司不可能是项目施工单位。二、中德盛公司与河南建筑工程有限公司的合同虽然对合同开、竣工日期进行了修改，但合同中其它内容也足以说明其虚假性，比如合同中开工准备的约定是关于承包人提交开工报审表的期限为合同签订后开工前，以及所有的权利义务均是在合同签订后履行，但工程早已在合同签订前由原告完成，因此该合同内容均是虚假的。三、原告提供了充分证据证明二次结构及装饰装修工程是原告施工完成，包括原告与材料供应商签订及履行合同的证据、项目监理公司向原告开具的监理通知单、建设行政主管部门向原告下发的整改通知、中德盛公司委托的检测单位对原告工程所用材料出具的检测报告等。因此第7-10份证据虽然真实性存在，但其不具有合法性和关联性，也与事实不符，不能作为证据使用。对于证据11，真实性、合法性、关联性均没有异议，但对证明目的有异议，该证据仅证明中德盛公司向原告现场负责人及下属劳务人员支付部分费用的事实，并不能证明中德盛公司向河南建筑工程有限公司支付工程款，且潘广辉一直是代表原告进行施工，其在2018年4月12日所打收据中还专门应中德盛公司要求加盖了原告公司的项目印章。同时该部分付款凭证也证明了中德盛公司负有支付本案诉争工程款的义务。对于证据12，真实性没有异议，更进一步证明了原告所述的事实，同时两被告之间签订的结算协议明确约定案涉的10#、11#楼及商铺、地下室等按2008定额据实结算、地下室等按2008定额据实结算照同期贷款利息2倍计算利息，证明了中德盛公司负有支付本案工程款的义务。 天怡公司质证认为：对中德盛公司提交证据的真实性和证明方向无异议。 本院经审理查明：天怡公司开发洛阳市吉利区晨光社区冶戌新城项目，将该工程项目的10#、11#主楼及1#车库发包给鸿宸公司承建，双方于2013年6月3日签订《洛阳市冶戌新城工程施工合同》，约定了建筑面积的计算方式、承包方式、工程款支付方式、双方权利义务等内容，并约定合同履约保证金200万元，单栋主体封顶退还100万元。该合同系潘广辉借用鸿宸公司资质进行施工，潘广辉系案涉工程的实际施工人。合同签订后，潘广辉按照合同约定缴纳履约保证金，向天怡公司缴纳50万元履约保证金，天怡公司出具50万元保证金的收据，向海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司缴纳150万元保证金，该公司出具150万元履约保证金的收据。 合同签订后，鸿宸公司组织施工。2014年案涉工程主体封顶。后由于晨光社区冶戌项目变更为被告中德盛公司主导开发的商品房项目，2018年1月15日，天怡公司作为甲方与鸿宸公司作为乙方签订《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》，约定：“鉴于晨光社区冶戌项目变更为由中德盛公司主导开发的商品房项目，订立如下条款，1.原冶戌项目由鸿宸公司负责施工的工程，未完工程部分（含待施工工程、甩项工程、新增或变更工程）继续由乙方负责承揽施工。2.对于乙方在签署本协议之前已完成的工程（量），由天怡公司与鸿宸公司负责核实决算，乙方应得工程款由甲方负责支付。后续工程款经甲方同意后，由中德盛公司代甲方支付给乙方。鉴于导致乙方原承揽工程中途停工，系多种原因所造成，乙方与甲方均产生一定的经济损失，为弥补乙方的损失，甲方承诺：乙方已完成的工程按原甲方与乙方签署的施工合同在决算工程款时，取消双方原约定的工程定额下浮优惠比例，据实结算。3.乙方基于本协议承揽施工的后续工程，每月底仍由甲方负责结算，明确乙方的施工范围及相应的工程价款给予结账。” 2018年3月19日，天怡公司作为甲方与鸿宸公司作为乙方签订《晨光社区补充协议》，载明：吉利区晨光社区《冶戌新城》安置房项目，在吉利区政府的主导下于2012年11月2日开工建设，于2014年2月封顶大吉，由于种种原因于2014年8月停工至今。现经吉利区政府多次协商达成共识，该项目在政府的推动下转变性质为开发项目，现就该项目的相关事宜达成以下共识，甲乙双方经过协商，就乙方施工的晨光社区《冶戌新城》10#、11#楼及地下车库、商铺施工一事达成如下协议：1.甲乙双方施工合同主题不变，在今后的施工中每次付款乙方报计划经甲方审核后，通过甲方直接支付给乙方工人工资及乙方所定的材料款。2.把已完成的工作量进行决算，双方认可签字，工人进场后3个月内把前期工程量决算。……10.前期主体工程未支付的剩余工程款支付办法：2018年6月30号前支付预算价未支付款的30%，2018年8月30日前支付预算价未支付款的30%，，余款2018年10月30号前支付完。如果不能按期支付甲方给与一定的滞纳金，或用住宅楼按市场价销售成交价格抵账……12.甲方不能按协议支付所有工程款及损失，甲方应按原合同抵扣工程款。13.2018年后期工程按现行指导价决算。 2017年12月14日，中德盛公司通过网上挂牌出让，竞得编号吉利区2017-GPCR01号地块的国有建设用地使用权，随后，中德盛公司办理了土地转让手续，2018年1月22日，洛阳市吉利区城乡规划局向中德盛公司颁发了《建设用地规划许可证》，编号：地字第410306201800：地字第**项目名称为晨光社区冶戌新城项目。2018年3月1日，中德盛公司取得编号豫（2018）洛阳市吉利区不动产权第0000298号国有建设用地使用权证，并于2018年8月13日办理《建设工程规划许可证》。2019年1月28日，中德盛公司取得了商品房《预售许可证》，2018年，中德盛公司取得了案涉开发项目由吉利区吉利乡冶戌村开发改造村民安置房项目变更为商品房项目后的开发资格。 关于案涉项目二次结构的施工，中德盛公司2019年1月8日采用直接发包方式发包给河南建筑工程有限公司，并办理了《直接发包备案书》。2019年1月16日，中德盛公司取得了《建筑工程施工许可证》，证载建设单位为中德盛公司，施工单位为河南建筑工程有限公司。2019年1月10日，中德盛公司与河南建筑工程有限公司签订案涉项目工程二次结构的施工承包协议，由其负责二次结构的施工。中德盛公司主张其向河南建筑工程有限公司支付10#、11#楼二次结构（加砌砖、内外粉刷）工程款3815041.4元，并提交付款清单及凭证，部分款项的领款人为潘广辉。 案件审理过程中，天怡公司请求追加实际施工人潘广辉参加本案诉讼，中德盛公司同意追加，鸿宸公司对此不予认可。鸿宸公司向本院提出鉴定申请，要求对原告已经施工案涉工程项目中的10#、11#主楼及车库工程进行造价鉴定。天怡公司对此持有异议。后鸿宸公司撤回该鉴定申请，并明确其诉讼请求。 案件审理过程中，本院主持双方当事人进行对账，关于已付工程款数额问题，鸿宸公司主张天怡公司支付16097046.77元、中德盛公司支付3041272.6元，共计支付19138319.37元，天怡公司认为已付工程款21625869.57元。 关于已完工工程造价问题，经过三方核算，2019年8月22日形成两份《会议记录》，其中一份载明：“会议主题：鸿宸公司、潘广辉施工队在世纪龙城项目中的工程量确认。10#、11#楼毛坯主体除了挖基坑、打桩外均为潘广辉施工队以鸿宸公司施工；但挖基坑打桩项目中戴桩头、清桩间土由潘广辉施工队施工。中德盛公司接手世纪龙城后，潘广辉施工队在二次结构施工中的工程量由本日会议记录予以确认”。另一份载明：“会议主题：世纪龙城10#、11#楼商铺及地下车库等二次结构中潘广辉施工队的工程量确认。1、水电部分:10#、11#楼的二次配管、下水截止正负零、室外雨水管是潘广辉施工队施工，剩余工程由河南建筑工程有限公司承建。2、商铺的二配管由潘广辉施工队施工，但箱子未做。备注：所有材料由甲方提供。关于墙面粉刷：施工洞未堵，施工电梯未堵、未粉刷。卫生间回填：10#楼卫生间回填，屋面回填，找平层做完。11#楼卫生间回填，找平层未做，商铺未做。批顶、抹地未做。卫生间防水未做。屋面防水未做。外墙保温未做。外墙粉刷做完。门窗未做。储藏间粉刷做完。商铺二次结构中粉刷、砌墙做完。安装部门：电器中预埋管、插座盒、开关盒做完。楼梯抹灰、踏步10#楼做完，11#楼未做完工。11#楼1层楼梯抹灰未做”。该两份《会议记录》均有天怡公司、中德盛公司及监理部门、河南建筑工程有限公司指派的人员签字，潘广辉本人也签字，其中，河南建筑工程有限公司的工作人员付伟签字时，在两份《会议记录》上注明：“主体以后的工程（含二次结构）由中德盛公司发包，河南建工中标及施工”。天怡公司提交《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》一份，载明：主体部分小计33004734.6元，二次结构小计10764978.55元，协商调整250000元，配合费双方协商，工程总造价44019700元。潘广辉、天怡公司指派工作人员签字。本案审理中，鸿宸公司撤回工程造价鉴定申请，明确其诉求为按照该汇总表载明的数字计算应付工程款。中德盛公司认为会议记录的真实性无异议，但会议涉及案涉主体结构封顶以前，中德盛公司接手前的工程量会议记录予以确认，中德盛公司不持异议。对于案涉工程中10#、11#楼商铺及地下车库等二级结构中潘广辉施工队工程量确认问题，中德盛公司当时法定代表人出席会议并且签字的行为表明，对会议记录中所明确的中德盛公司接手工程前后潘广辉已完成与尚未完成的工程量进行确认。对中德盛公司接手工程前的工程量，与中德盛公司无关，应由天怡公司与潘广辉进行结算。而接手后的工程，中德盛公司将其发包给了河南建筑工程有限公司，出席会议的该公司代表付伟在两份会议记录中专门做了说明，即主体结构封顶后的所有工程施工均与原告无关，原告无权向被告主张这部分工程量及价款。对工程造价汇总表，中德盛公司未在其上签字认可。涉及主体部分（不含二次结构），与中德盛公司无关，故对该工程造价汇款表不予认可。 本院认为：关于鸿宸公司是否为本案适格原告的问题。天怡公司认为，本案实际施工人潘广辉借用鸿宸公司的资质进行施工向其缴纳管理费，潘广辉应当作为本案原告，鸿宸公司没有诉权，应追加潘广辉为本案当事人参加诉讼。本案系建设工程施工合同纠纷，合同的相对方系鸿宸公司与天怡公司，而非潘广辉个人，权利义务及于鸿宸公司和天怡公司之间，潘广辉对此并无异议，鸿宸公司作为原告提起本案诉讼并无不当。天怡公司将该案涉工程项目发包给鸿宸公司承建，并签订《洛阳市冶戌新城工程施工合同》，该合同系潘光辉借用鸿宸公司资质进行施工，潘广辉系案涉工程的实际施工人。依照相关法律规定，该合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于已完工工程价款的问题。天怡公司与潘广辉经核算，形成两份《会议记录》及《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》，明确工程造价为：“主体部分小计33004734.6元，二次结构小计10764978.55元，协商调整250000元，配合费双方协商，工程总造价44019700元”。由此可以看出，中德盛公司接手工程（即二次结构施工）前潘广辉已完成的工程造价应为33004734.6元，鸿宸公司与天怡公司对此不持异议，本院予以确认。至于中德盛公司接手工程后的工程造价问题，《晨光社区冶戌新城（世纪龙城）工程造价汇总表》已经予以明确，但中德盛公司虽参与核算但并未在该表上签字，案件审理中，中德盛公司亦不予认可。本院认为，中德盛公司作为案涉工程项目转变为商品房开发项目后的开发主体，将后续工程发包给河南建筑工程有限公司，并办理相关发包备案手续，并未就二次结构施工与鸿宸公司签订合同，双方未形成建设工程施工合同关系，鸿宸公司未取得后续工程施工主体资格。而天怡公司作为案涉工程项目前期的开发商，在中德盛公司成为后续工程的开发主体后，于2018年1月15日与鸿宸公司签订《吉利区晨光社区冶戌项目施工协议》，对案涉工程的后续工程项目进行约定，中德盛公司对此不予认可，该协议对中德盛公司不具有约束力。故鸿宸公司关于二次结构施工完成的工程价款不应当由中德盛公司支付，鸿宸公司应当另行主张。 关于已付工程款如何认定的问题。案件审理过程中，本院主持双方当事人进行对账，关于已付工程款数额问题，鸿宸公司主张天怡公司支付16097046.77元、中德盛公司支付3041272.6元，共计支付19138319.37元，天怡公司认为已付工程款21625869.57元。本院认为，天怡公司提交的付款凭证中，2014年2月21日鸿宸公司项目部对天怡公司出具的150万元申请付款单与2014年2月21日潘广辉向天怡公司出具的150万元工程款收条是一笔款项，申请付款单不应重复计算在已付工程款内。2014年元月28日郭德胜向天怡公司出具的2万元借款利息收条没有鸿宸公司签字，鸿宸公司不认可。2014年1月18日电费清单16612元没有鸿宸公司签字，应不予认定。天怡公司主张的以四套房产抵390.3万元工程款，天怡公司没有提交购房合同等有效证据，中德盛公司与鸿宸公司均不认可，该款项不予认定。天怡公司提供的明细表与付款凭证数额不一致，按照有效付款凭证计算付款总金额为16097046.77元。至于鸿宸公司主张中德盛公司支付工程价款3041272.6元的问题，中德盛公司对此不予认可，认为与原告不存在合同关系，不可能向原告付款。从本案已经查明的事实可以看出，中德盛公司成为案涉工程二次结构的开发主体后，将后续工程发包给了河南建筑工程有限公司，由河南建筑工程有限公司负责二次结构的施工，双方当事人组织对工程造价核算时，河南建筑工程有限公司的工作人员付伟在两份《会议记录》上注明：“主体以后的工程（含二次结构）由中德盛公司发包，河南建工中标及施工”，且河南建筑工程有限公司向潘广辉支付相应劳务费用，故鸿宸公司提出的中德盛公司支付工程款3041272.6元的主张与事实不符，本院不予认定。 关于配合费是否应当支持的问题。鸿宸公司主张配合费为390970.94元应由两被告承担。双方核算工程款时，明确未包含配合费，配合费由双方另行协商，但双方协商达不成一致意见，鸿宸公司委托的预算员根据合同约定计算配合费为390970.94元，天怡公司、中德盛公司虽不认可，但未提供有效证据反驳，该费用应予计算，由天怡公司负担。 关于欠付工程款的问题。已完工程总造价为33004734.6元，天怡公司已付工程款为16097046.77元，配合费为390970.94元，则天怡公司欠付工程为33004734.6元+390970.94元-16097046.77元=17298658.77元。 关于保证金返还问题。潘广辉按照合同约定缴纳履约保证金，向天怡公司缴纳50万元履约保证金，天怡公司出具50万元保证金的收据，向海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司缴纳150万元保证金，该公司出具150万元履约保证金的收据。鸿宸公司主张天怡公司应当返还海南中航天建筑工程有限公司洛阳分公司收取的150万元保证金，天怡公司不予认可，鸿宸公司的主张缺乏依据，本院不予支持。天怡公司对于收到50万元保证金应当退还，不持异议，本院予以确认。 关于违约金及损失应当如何认定的问题。2013年6月3日鸿宸公司与天怡公司签订的《晨光社区冶戌新城施工10#、11#主楼及车库合同补充协议》第10.3条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后超过28日未给予确认或者提出修改意见，则视为发包人认可承包人递交的竣工结算报告及结算资料，发包人应当按照承包人递交的竣工结算报告确定的数额支付工程款，并按同期银行贷款利率3倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2018年3月19日天怡公司与鸿宸公司签订的《晨光社区补充协议》第九条约定，因前期项目停滞时间过长，同时给双方都造成了经济损失，甲方为了促使项目的发展，在原工程主体合同不变的情况下下浮的点位将不再下浮，作为对乙方的经济补偿。第十条约定，前期主体工程未支付的剩余工程款支付办法：2018年6月30日前支付预算价未支付款的30%，2018年8月30日前支付预算价未支付款的30%,余款2018年10月30日前支付完。如果不能按期支付甲方给与一定的滞纳金，或用住宅楼按市场价销售成交价格抵账。2018年3月19日签订的补充协议视为对2013年6月3日补充协议的变更。因双方未对预算价格进行明确约定，双方在工程款结算过程中也未就预算价格达成一致意见，按照约定分段计算滞纳金属客观不能，但约定剩余工程款应在2018年8月30日前付清。双方并未约定滞纳金的计算标准，本院酌定违约金以欠付工程款17298658.77元为基数自2018年9月1日至2019年8月19日依照中国人民银行同期贷款利率的130%进行计算；自2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算。 关于鸿宸公司主张的因天怡公司、中德盛公司不按时支付工程款，导致鸿宸公司资金无法周转，无法按时向案外人李真真支付钢材款，李真真诉诸法院，经生效判决判令鸿宸公司承担各项损失费用4323714.86元的赔偿问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该4323714.86元系潘广辉欠付案外人钢材款的利息，与鸿宸公司并无直接关联，若由天怡公司、中德胜公司承担责任，除应满足其具有违约行为、违约行为与该损失有因果关系外，还必须同时满足其对该损失在签订合同时当事人已经预见或者应当预见。一方面，关于天怡公司欠付的工程款，本院已经判令其承担相应的违约损失；另一方面，潘广辉与案外人签订的合同发生在案涉合同签订之后，不属于可以预见和应当预见的情形，故对鸿宸公司主张的该损失，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、河南天怡置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南鸿宸建设有限公司欠付工程款17298658.77元； 二、河南天怡置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还河南鸿宸建设有限公司保证金500000元； 三、河南天怡置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南鸿宸建设有限公司违约金（以欠付工程款17298658.77元为基数自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）； 四、驳回河南鸿宸建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费262614元、保全费5000元，共计267614元，由河南鸿宸建设有限公司负担100000元，河南天怡置业有限公司负担167614元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审判长  郏文慧 审判员  范振洋 审判员  李丹杰 二〇二〇年六月三十日 书记员  郎振浩