山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终726号   上诉人（原审被告）：武×，山西省临县人。   委托诉讼代理人：贺×，女，山西宏文律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司。   法定代表人：薛×。   委托诉讼代理人：王×，山西翰儒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李×，住临县。   委托诉讼代理人：张×1，临县法律援助中心律师。   被上诉人（原审被告）：榆林市双利安顺汽车运输有限公司。   法定代表人：张×2。   被上诉人（原审被告）：赵×，住临县。   上诉人武×、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司因与被上诉人李×、榆林市双利安顺汽车运输有限公司、赵×机动车交通事故责任纠纷一案，不服临县人民法院（2019）晋1124民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武×及其委托诉讼代理人贺×，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的委托诉讼代理人王×，被上诉人李×及其委托诉讼代理人张×1、被上诉人赵×到庭参加诉讼，榆林市双利安顺汽车运输有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。   武×上诉请求：1、撤销山西省临县人民法院（2019）晋1124民初437号民事判决，并改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由各被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。本案上诉人出于友好关系，介绍被上诉人李×、案外人刘×为案外人高×、郝×1、郝×2干活，在去往工地途中发生事故，被上诉人李×、案外人刘×并非为上诉人提供劳务，而是为案外人高×、郝×1、郝×2提供劳务，如接受劳务一方应当承担责任，则该劳务的接受者系案外人高×、郝×1、郝×2，应由其承担相应责任。被上诉人李×、案外人刘×所提供劳务的最终受益者并非上诉人，且在事故发生过程中，被上诉人李×、案外人刘×不顾自己的生命安全，在非受上诉人指派或者指示的情况下，自己决定驾驶、乘坐三轮车前往工地，自己在提供劳务过程中未尽到安全审慎义务，其自身对事故发生存在过错，应承担相应责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决既然将上诉人与被上诉人李×、案外人刘×的法律关系认定为“提供劳务者受害责任纠纷”，那么，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，在核算上诉人应承担责任比例时，也要综合考虑被上诉人李×、案外人刘×自身对本事故发生存在过错的因素，即使适用提供劳务纠纷相关法律，也应由本案被上诉人中国人民财产保险公司榆林市分公司先在交强险限额范围内赔付后由被上诉人中国人民财产保险公司榆林市分公司在商业险限额范围内按事故责任比例50％承担责任，剩余损失由案外人刘×的继承人在继承刘×遗产份额范围内赔偿，再有不足部分，按被上诉人李×、案外人刘×以及案外人高×、郝×1、郝×2在本事故中各自存在的过错责任比例承担责任。三、一审判决错误，应依法撤销，并改判上诉人不承担赔偿责任。本案一审判决在被上诉人李×除交强险、商业险承担后，剩余50％(297158.96元)损失直接判令上诉人承担，完全未考虑被上诉人李×、案外人刘×自身对事故发生存在过错的因素，直接按交通事故责任比例判令上诉人承担赔偿责任，认定事实不清，适用法律错误，判决错误。   中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由上诉人承担。上诉理由：一、一审法院判令上诉人在交强险范围内承担60000元赔偿责任认定错误。被告人李×与另案王广广系同一交通事故的受害者，该涉案车辆仅仅购买了一份交强险，临县人民法院在另案所作的(2018)晋1124民初1517号判决中已经判令上诉人在交强险范围内陪偿王广广包括死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计122000元，交强险赔偿额度已经用尽。一审法院就同一事故重复判令上诉人再次承担60000元赔偿责任，已经超出了交强险的赔付范围。二、一审判决计算李×的误工期限过长，应结合其实际伤情、住院情况及参照人体损害程度护理评定日标准综合考虑确定其误工期。最高人民法院的司法解释规定的是可以计算至定残日前一天，而并非必须计算至定残日前一天。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第287页也对计算误工时间作出了解释，其解释为“受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算”。最高人民法院民一庭对上述解释是具有指导作用的，并且也认为误工时间应根据实际误工时间计算。李×在一审中并未举证证明其实际误工天数，故应以其住院天数80天为准。三、护理天数应以住院天数为标准。护理期限应参照医疗机构出具的诊断证明和住院天数予以确定，被上诉人未提供医疗机构出具的其出院后仍需护理的相关证据，故应以其住院天数80天确定护理期限。四、一审法院认定上诉人承担二次手术费90000元事实认定不清。二次手术费系未产生的费用，是否会产生，会产生的数额是具有不确定性的。被上诉人也未提供其必然会产生二次手术费的直接证据，该费用应在被上诉人实际产生二次手术并有相关证据证明时，由上诉人予以承保。一审法院在没有任何证据时，仅凭伤残鉴定报告即确定判令上诉人承担高额的二次手术费系事实认定不清。五、原审法院关于精神抚慰金20000元数额较高。根据一审法院判决及伤残鉴定报告，被上诉人的伤残系数为37％，山西省精神抚慰金赔偿标准最高为50000元，被上诉人伤残抚慰金应为50000×37％＝18500元。六、交通费费用应以上诉人提供的发票为准，确定为1640元。七、一审判决上诉人赔偿鉴定费、诉讼费错误。上诉人对本次事故的发生以及诉讼的引起无过错，并且根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。鉴定费不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》应当赔偿的项目，而属于其他相关费用，上诉人依法不应承担鉴定费。   李×提供书面答辩状辩称：一、上诉人武×上诉状所述:“本案上诉人出于友好关系，介绍被上诉人李×、案外人刘×为案外人干活”根本不是事实。本案的事实是上诉人武×在桐村承揽了浇灌混泥士屋顶的支模型工程，上诉人就雇佣答辩人李×和本案另一受害人死者刘×等工人干活，事故发生当日，刘×按上诉人武×的指派驾驶武×的无牌照农用三轮车，答辩人李×乘坐副驾位，从榆林村武×家中拉运所用的横架、龙骨等设施到桐村的工地，途中发生交通事故致使刘×死亡、答辩人严重烧伤。上诉人武×与答辩人李×系雇佣关系，这一事实上诉人在一审答辩状也写的清清楚楚。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的规定。一审判决上诉人承担同等责任的赔偿责任，完全符合法律的规定。二、关于上诉人保险公司提到的交强险赔偿责任同交通事故死者刘×的赔偿案，二审改判为保险公司在交强险范围内赔偿60000元。三、关于误工期。本案中答辩人李×构成多级伤残。一审法院根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定判决误工时间计算至定残日前一天，事实上李×因伤残至今还处于误工状态。四、还有上诉人保险公司上诉的护理费、二次手续费，精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、诉讼费，一审法院都是依法判决的，上诉人的上诉于法无据、于理不通、于情不合。基于以上事实和理由，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉虽然是其一项法定的权利，但滥用上诉权是对答辩人的再次伤害，答辩人恳请二审法院本着以事实为依据、以法律为准绳的审判原则，判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   被上诉人赵×庭审中请求维持原判。   被上诉人榆林市双利安顺汽车运输有限公司未到庭未答辩。   李小军向一审法院起诉请求：1.判令各被告共同赔偿原告医疗费18849.89元、误工费88989元、护理费32614元、院伙食补助费800元、营养费18000元、交通费11410元、残疾赔偿金248280元、被扶养人生活费23748元、后续治疗费9000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金20000元，共计733020.89元;2.诉讼费由各被告承担。   一审法院认定事实：2018年6月20日9时14分许，被告赵×驾驶×××/×××号半挂车，途经省道218线(岢大线)137KM+500M(临县白文镇吴家湾村)路段由南向北行驶时，因未确保安全超车时与刘×无证驾驶安全设施不全左转弯行驶的无牌三轮车发生碰撞，致使两车受损，刘×和乘车人原告李×受伤，造成一起交通事故，三轮车驾驶人刘×经医院抢救无效于2018年6月23日4时30分死亡。2018年7月13日，临县公安局交警大队作出第14119412018000020号道路交通事故认定书，认定赵×和刘×均应负本起事故的同等责任，李×无责任。事故发生后，原告李×当即被送往临县人民医院抢救治疗，后转入太钢总医院接受治疗，诊断为:1.成人重度烧伤(头面颈、躯干、双上肢、右下肢热液烫伤％15深I1°5％，III10％)；2.肩关节脱位(右);3.皮肤软组织挫伤:4.右肩关节肩胛盂前下撕脱骨折。住院治疗80天后，于2018年9月8日出院，出院医嘱为:1.抗瘢痕增生；2.到骨科进一步检查治疗;3.不适随诊。抢救、住院期间和出院后检查治疗共花费医疗费170089.89元。审理中，经该院委托，2019年4月23日太原市道路交通事故司法鉴定中心作出并交通事故司鉴中心【2019】伤鉴字第040077号鉴定意见书，鉴定意见为:李×右上肢的损伤构成七级伤残、右面部瘢痕形成构成九级伤残、躯干肢体烧伤痕形成构成九级伤残。其多处瘢痕形成需后期住院、手术等治疗，费用按三次计算评定为18000元-240000元(不包括三次以后继续治疗费用)。原告支出鉴定费3000元。被告榆林人保公司对原告的伤残等级和后续治疗费申请重新鉴定，经本院重新委托，2019年10月11日，山西儒林司法鉴定所作出晋儒林司鉴所【2019】临鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李×面部损伤的伤残等级符合八级伤残;2.李×全身各处瘾痕形成的伤残等级符合十级伤残;3李×右肩关节功能活动丧失的伤残等级符合八级伤残;4.李×右肘关节功能活动丧失的伤残等级符合九级伤残；5.李×双上肢相差5.0cm的伤残等级符合十级伤残；6.李×还需约2-3次瘢痕切除松解植皮治疗，费用总计约9000元左右。被告榆林人保公司支出鉴定费3500元。查明:×××/×××号半挂车登记所有人为被告榆林双利公司，发生事故时实际所有人为被告赵×，该车在被告榆林人保公司投保交强险和第三责任险、不计免赔险，第三责任险保险限额为1550000元，本案事故发生在保险期间。发生事故时被告赵×驾驶证准驾车型为A2，初次领证日期为2003年1月2日，有效期限2015年1月2日至2025年1月2日。查明:被告榆林人保公司在审理中支出鉴定人出庭作证费用2000元。查明:原告和本次交通事故的三轮车驾驶人刘×均系被告武×的雇员，原告在被告武×的建筑工地做模型工。查明:原告主张交通住宿费合计11440元，规范票据仅有一张救护车票据金额为1640元。查明:原告父亲李全旺，1944年8月9日生;原告母亲秦秋娥，1947年11月8日生;李全旺和秦秋娥共生育长子李×、次子李小峰、三子李小山、长女李小平、次女李小梅五个子女。查明:发生事故后被告赵×付给原告97000元，被告榆林人保公司经该院裁定先予支付原告10000元，被告武×付给原告2000元，原告支出先予执行申请费1400元。   一审法院认为，公民的民事权益，包括生命、健康权受法律保护。临县公安局交警大队作出第14112412018000020号道路交通事故认定书，认定赵×和刘×均应负本起事故的同等责任，李×无责任，对此原、被告各方均未提出异议，故本院对临县公安局交警大队作出的事故责任划分予以认可。被告榆林人保公司作为负同等责任车辆的保险人，有义务在其承保车辆发生交通事故后在交强险和商业第三者责任保险限额范围内按同等责任承担赔偿责任，因交强险责任限额已给本事故的另一受害者刘×的近亲属赔偿一半份额，故本案中交强险赔偿部分被告榆林人保公司亦应在交强险一半责任限额赔偿原告，保险限额不足时或不属保险理赔范围的应由被告赵×和榆林双利公司赔偿;原告和本次交通事故的三轮车驾驶人刘×均系被告武×的雇员，被告武×作为原告的雇主，应承担雇员李×在从事雇佣活动中遭受的人身损害，作为受害人刘×的雇主，亦应承担雇员刘×在从事雇佣活动中致原告受到损害的赔偿责任，故被告武×应按同等责任的比例承担对原告的赔偿责任;原告在本次事故中的具体损失如下:医疗费170089.89元，有太钢总医院、临县人民医院票据和购买医疗用品的明细发票、收据等为证，与原告的伤情和出院医嘱等相印证，该院予以确认，原告主张的其他医疗费有的不是其本人名字，有的仅有处方无有收据或发票，工商银行的两张小票不能证明购买何种药品，故其主张该院不予认定;住院伙食补助费，参照山西省国家工作人员出差补助标准每天100元，住院80天，共计8000元；营养费，根据原告的伤情，出院后酌定营养期100天，每日确定为50元，共计180天，为9000元;护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告的经常护理陪护人员为其妻，参照山西省2018年度农林、牧、渔业52963元的标准计算，根据原告的伤情，出院后的酌定护理期100天，共计180天，为52963÷365×180=26118.73元；误工费，原告系从事建筑行业，参照山西省2018年度建筑业5878元标准，计算至定残前一日为480天，为55878÷365×480=73483.39元;原告的居住××县，从2012年5月10日就规划在临县城区范围，故原告的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，根据原告的伤残等级，参照山西省2018年度城镇居民人均可支配收入31035元标准，计算为31035×20×37％=229659元;原告父母的被扶养人生活费，根据原告的伤残等级，参照山西省2018年度城镇居民人均生活消费支出19790元标准，计算如下19790×(9+6)÷5×37％＝21966.90元;原告主张交通住宿费合计1140元，规范票据仅有一张救护车票据金额为1640元，衡量原告的伤情，事故发生后，原告及亲友为救治原告复查、鉴定必然要支出大量的交通费和住宿费，故该院酌定交通费、住宿费共计为6000元;原告请求精神损害抚慰金依法应予支持，根据原告的残疾等级，本院酌定为20000元;原告请求后续治疗费，根据司法鉴定意见，该院支持原告的请求90000元;原告方的其余请求该院依法不予支持。综上，原告的损失合计为654317.91元，应由被告人保榆林公司在交强险责任限额范围内先行赔偿原告方医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等6000元，原告的其余损失594317.91元应按同等责任由被告榆林人保公司在第三责任险限额内承担50％为297158.96元;原告的其余损失297158.96元应由被告武×负担，被告武×已支付的2000元可在应付款中扣除:本案中原告支出的鉴定费3000元和被告榆林人保公司支出的鉴定费3500元和鉴定人出庭作证费用2000元，系为查明案件事实而产生，应由侵权人被告赵×和申请人榆林人保公司承担，被告赵×已支付的97000元，原告应予返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释第一条、第九条、第十条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十条之规定、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十ー条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在本判决生效后15日内在交强险、第三者责任保险限额范围内赔偿原告李×医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通住宿费、后续治疗费等共计357158.96元，已付100000元，再应付257158.96元。（二）被告武×在本判决生效后15日内赔偿原告李×医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通住宿费、后续治疗费等297158.96元，已付2000元，再应付295158.96元;（三）原告李×返还被告赵×垫付款97000元；（四）驳回原告李×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3372元，由被告赵×负担1886元，由被告武×负担1486元;先予执行申请费1400元由被告赵×负担;鉴定费6500由被告赵×负担3000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担3500元;证人出庭作证费2000元由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。   本院二审期间，上诉人武×向本院提供冯利兵、马冬平的证明材料和身份证复印件及秦飞杰的证明材料，拟证明武×有专门的一辆面包车接送工人，事发当天案外人刘×和被上诉人李×私自驾驶乘坐拉原料的三轮车去工地，因此，被上诉人李×他对自己的损害存在一定的过错。   中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司质证意见为：证人没有出庭，依据法律规定不得作为证据使用。   李×质证意见为：第一，同意保险公司的质证意见；第二，三位证人所作的证言不属实。   根据当事人双方质证意见，并经本院审查认为，上诉人武×提供的证人证言系其单方提供，且证人均未出庭作证，故对其真实性本院无法采信。   二审查明事实同一审，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：李×的各项损失费用认定是否合理。   首先，庭审中上诉人武×放弃关于其与被上诉人李×不存在劳务关系的上诉理由，上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司放弃关于“一审法院就同一事故重复判令上诉人再次承担60000元赔偿责任”的上诉理由，故关于上述两项诉求，本院不再作评价。   其次，上诉人武×认为李小军在本起事故中也存在过错，故主张应按照过错责任由李小军也承担一部分责任。本院认为，临县公安局交警大队作出第14119412018000020号道路交通事故认定书，认定赵×和刘×均应负本起事故的同等责任，李×无责任。且上诉人武×也未提供证据证明李×对事故的发生存在过错，故一审依据临县公安交警大队作出的交通事故认定书，结合本案案情实际确定赔偿比例符合法律规定，并无不当，本院予以确认，上诉人武×的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   第三，关于误工费、护理费、二次手术费、精神抚慰金鉴定费、交通费等费用的问题。一审法院根据受害人伤残等级及人身损害程度，并参照山西儒林司法鉴定所作出的晋儒林司鉴所【2019】临鉴字第169号司法鉴定意见书，以及其他综合因素依法确定，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。综上所述，李×、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件武×上诉费5727元，中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉费5157元，分别由各自负担。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 薛 昊   审判员 王晓强     二〇二〇年六月八日   书记员 高江江