广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终596号上诉人（一审原告）：王永生，男，1964年12月8日出生，汉族，住福建省南平市。委托诉讼代理人：叶虹，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜彩姗，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市和诚劳务有限公司，住所地：广东省深圳市。法定代表人：陈某乙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭中亮，广东广深律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，广东广深律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阮周持，男，1969年4月22日出生，汉族，住福建省福州市。委托诉讼代理人：吕嘉浩，广东皓朗律师事务所律师。上诉人王永生因与被上诉人深圳市和诚劳务有限公司（以下简称和诚公司）、阮周持建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王永生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由和诚公司、阮周持承担。事实和理由：一审法院对事实认定不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院既然认定和诚公司与阮周持签订的《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同（水电安装劳务分包）》以及王永生与阮周持所签订的《水电劳务分包合同》都属于是无效合同。为什么一审法院就王永生已经完成的工程量价格又是按照王永生与阮周持所签订的《水电劳务分包》无效合同里的按建筑面积综合单价31元/㎡计算工程量价格？以上两份合同的无效，并不影响王永生于2019年4月11日与和诚公司签订的《鹤山某甲花园三期项目水电安装工程造价核定协议书》（以下简称《核定协议书》）的效力，同时也印证了王永生向一审法院申请第三方鉴定机构对王永生所完成的全部工程量进行核价核算是有合法依据的。不知道一审法院不支持王永生鉴定是何原因？通过王永生所提供的2019年4月11日的会议实况录音及录音纸质材料的内容，可以证明和诚公司法定代表人陈某乙也同意王永生进行工程量造价核定，由第三方进行鉴定后再进行确定工程量结算工程款。陈某乙也明确表示，依据王永生与阮周持所签订的《水电劳务分包合同》约定的按建筑面积综合单价31元/㎡进行结算工程款是不合理的，是偏离市场行情值，也没有人能够做得出来，对王永生也是不公平的。王永生在一审中提出对所完成的工程量进行核价核算，一审法院为何不予支持？一审法院仅仅凭阮周持与王永生所签订的无效的《水电劳务分包合同》上约定的按建筑面积综合单价31元/㎡对王永生所完成的工程量进行结算工程款，是不合理的，且还有相当一部分工程量被阮周持压下没有申报，因此并不能真实的体现王永生水电作业班组所完成的全部工程量。二、2019年4月26日和诚公司商务经理谢某丙暂代替阮周持与王永生签订的调解协议，王永生为稳定原水电班组员工的情绪和保障工人工资的发放，以及保障施工环境的稳定，暂时答应了以和诚公司再支付150万元工人工资的调解要求。这并不影响王永生要求对其所完成的工程量进行核价核算的申请，也并不能表明王永生已经放弃了对全部工程量进行核价鉴定的权利。王永生在一审中将阮周持追加为被告，目的就是为了查明阮周持是否故意隐瞒了王永生上报的工程量和工资发放情况，所发工程款够不够工人工资的发放？阮周持空手套白狼截留套取了大部分工程款，导致工资发放严重不足，为了不影响工程进度和稳定工人情绪，王永生四处利息借款垫付了工人工资，有每月工资发放表为凭证。和诚公司、阮周持违反了国家有关民工工资必须发放到位的规定，对此应当承担相应的法律贵任，并承担因拖欠工人工资，导致王永生垫付工人工资产生的利息支出的全部经济责任。和诚公司法定代表人陈某乙明确表示阮周持是其公司的内部人员。王永生是由阮周持介绍进入工地进行水电安装施工的，王永生每月完成的工程量所要申报的都是按照阮周持的要求填写工程量和单价的。有阮周持微信转发管理人范本为凭证。在一审中，从双方所提供的证据材料可以看出，王永生上报给阮周持的月工程量和阮周持上报给和诚公司的月工程量是不一样的，这足以证明阮周持每次都克扣王永生所报的工程量，且压下大量的图纸变更所做的变更后大量的工程量不让报，有设计院图纸变更为凭证。由于图纸的变更加大了单位平方工作量。三、王永生认为，只有对王永生所完成的工程量进行核价核算，才能查清本案的事实，才能查清王永生已经收取的工程款是否大大超出其已经完成的工程量价款？而一审法院单凭王永生与阮周持所签订的无效合同上约定的按建筑面积综合单价31元每平方计价，对王永生作业班组已经完成工程量进行计算远远不足支付工资、材料、工具、加班费、生活费等费用。是没有任何的法律依据的，明显对王永生显失公平公正。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院在审理本案时，王永生明确表示要求按与阮周持和诚公司所签订的工程量核价核算进行鉴定，并且王永生的意见也得到和诚公司法定代表人陈某乙的同意。阮周持并没有资格不同意王永生所提出的工程量进行核价核算的请求，阮周持自己本身就是和诚公司的内部人员，对于王永生提出的对自己所完成的工程量进行核价核算，已与和诚公司达成了一致意见，阮周持提出不同意王永生的核价核算申请鉴定并没有任何的法律依据。五、王永生与和诚公司所签订的对王永生所完成的工程量进行核价核算的协议，跟2019年4月26日王永生与和诚公司商务经理谢某丙代表阮周持所签订的调解协议并不矛盾。正因为2019年4月11日和诚公司法定代表人陈某乙同意对王永生所完成的工程量进行核价核算，对王永生所完成工程量的工程款结算有了基本的保障，所以王永生与和诚公司商务经理谢某丙代表阮周持签订暂时收取150万元农民工工资的调解协议，这并不能代表王永生就放弃对自己完成的工程量进行核价核算的权利。六、2019年2月12日阮周持在微信工人管理群里发出的通知，辞退王永生班组的全体人员，被清场处理。后又在2月18日、28日发给王永生个人聊天记录要求复工是自圆其说。从2月14日阮周持签名的全权委托黄某丁、王某己处理劳动纠纷的委托书，和2019年2月份、3月份阮周持、和诚公司委托的管理人王某己班组的出勤记录，打卡记录和工资表也可得到证实（法院可调取查证）证明阮周持的管理人员王某己带领工人于2019年2月12日起进场施工，替代了王永生的施工班组。并通知原班组所有人员不得进入，通知门卫不让王永生班组工人进入施工现场施工并报警处理。工人到劳动局等多部门上访记录也可证明，阮周持、和诚公司故意不核对工程量。经各部门领导多次督促，才于2019年4月3日签证确认了王永生班组已完成的工程量，阮周持、和诚公司违约行为，违反了国家有关用工规定，因此阮周持、和诚公司需要承担违约法律责任。二审中，王永生另补充事实和理由：一、王永生班组在施工过程中被无故辞退，导致涉案工程造价未经竣工结算审核确认，应当进行工程造价鉴定，重新核算施工单价和实际完工工程量。2019年2月12日阮周持突然无故在微信群通知解散王永生的水电班组，当时涉案工程并未进入竣工验收的工程款结算阶段，故王永生所完成的工程造价没有经过竣工结算审核确认。通常，建设工程设计变更引起工程量变更未在进度款中申报的，与施工中所发生的零星用工、临时设施增补项目、索赔事项等现场签证引起的工程量变更，以及与每月进度款上报有出入的工程量，均在竣工验收的最终结算阶段进行核算。但本案涉案工程在客观上无法进入到该最终结算阶段，则应当进行工程造价鉴定，核定王永生班组实际完成的总工程量，包括约定施工范围内的以及因发包人设计变更和现场签证增加的工程量，将已付进度款以外的应付未付工程款向王永生进行结算支付。因此，王永生与和诚公司、阮周持三方共同对王永生已完工的分项工作内容进行确认，于2019年4月10日签订1-7座住宅楼、公寓楼及三期地下室《完成工作内容》（王永生二审证据2），并于2019年4月11日在政府相关部门的主持下达成了《工程造价核定协议书》，约定对王永生班组完成涉案工程的情况进行工程造价鉴定，并按照核算价支付王永生班组的剩余工程款。二、一审法院径行在判决书中作出了不予鉴定的决定，剥夺了王永生在一审的举证权利，属于程序错误。如前所述，王永生在涉案工程的施工没有进入到竣工验收的阶段，而王永生的实际完工量是讼争工程款数额认定的核心，所以工程造价鉴定具有必要性。为彻底查明案件事实，王永生于2019年8月14日向一审法院申请工程造价鉴定，法院在收到鉴定申请后也组织各方于2019年9月17日开展检材提交及质证等委托鉴定的前置程序，并签订了质证笔录，王永生也明确同意预付鉴定费。其后，法院没有通知摇珠选定司法鉴定机构，也没有驳回王永生鉴定申请，于2019年11月7日开庭审理本案，并于2019年11月18日径行作出判决，直接以阮周持、和诚公司已超额支付的错误认定在判决中作出不予鉴定的决定。王永生原本会在一审阶段通过工程造价专业机构对完工量进行评估，以便查明案件事实并完成自身举证，正因一审法院接受了王永生的鉴定申请并开展了委托鉴定的前置程序，王永生便一心等待司法鉴定的结果，直至一审判决，法院都从未作出过不予鉴定的回应。然而，一审法院从未以任何形式告知不予鉴定却突然在判决中作出不予鉴定的决定，导致王永生无法在一审委托专业机构评估工程量，剥夺了王永生的举证权利，属于程序错误，对王永生明显不公平。三、由于缺乏工程造价鉴定的客观数据，加上一审法院对进度款与结算款的概念混淆以及对本案事实的遗漏审查，导致对本案事实作出了不合常理的错误认定。（一）一审法院将工程进度款申报表作为工程款的最终结算依据严重错误。在建设工程施工中，发包人会采用支付进度款的方式向承包人支付工程款，是为了避免工期过长导致施工方因资金过度紧缺而影响工程施工或欠付工人工资。另外，实际施工中还会出现工程设计变更、施工范围调整、清单错漏项等不可避免的情况，根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程进度款按照当期工程价款的60%-90%支付，在工程完工后，双方应按照约定的合同价款、调整内容以及索赔事项等，进行工程竣工结算，承包人需要将工程竣工结算报告等完整的全套结算资料递交给发包人进行结算审核，以此作为结算的依据。显然，工程进度款和工程竣工结算款的计算依据并不相同，无论是施工方或是发包方，对进度款的上报和审核通常都不会达到竣工结算的审查标准，因而在施工过程中上报的工程量与实际完工工程量会存在一定差异。在王永生与阮周持签订的《劳务分包合同》第十一条第一款约定工程计量按照实际完成工程量建筑面积计量，并在本条其他款分别约定了进度款和结算款的计算方式，进度款按照当期上报工程量的75%支付，结算款的计算以完整的竣工验收材料为计算依据。显然，按照王永生和阮周持的合同约定，工程进度款与工程结算款也是完全不同的两个概念，适用于不同阶段并应用不同计算标准。一审法院机械化地将施工期间每个月的进度款简单相加便作为最终结算款的计算方式严重错误，既不符合合同约定，也不符合行业标准和惯例。而且每个月支付的进度款仅是在非结算标准下当期工程价款的75%，剩余25%的进度款应在何时以何种方式支付，一审法院也没有查明。（二）一审法院没有查明王永生在《工程进度款申报表》申报工程量与实际工程量的差异，甚至遗漏了对设计变更和现场签证情况的审查。1.合同约定工程范围内的工程量差异。王永生每月向阮周持上报的完工工程量是被迫按照阮周持的要求进行填写（王永生二审证据6微信聊天记录），不含变更签证产生的工程量，也比实际完工的工程量要少。从阮周持每月向和诚公司上报《工程进度款审批表》（王永生二审证据5）填报的“完成部位”、“累计完成产值”等数据可以看出，无论是工程量还是产值，其在同期上报的比王永生向其上报的都要高出不少。比如2018年12月份的完工工程量，王永生在1号楼结构预埋只能报至28层，而阮周持向和诚公司上报的1号楼结构预埋则报至32层，其他号数的楼宇也存在相同的情形。如此一来，阮周持便可以直接获得工程量上报差额部分的利润。2.设计变更和索赔事项等现场签证导致的工程量差异。涉案工程施工的过程中业主方多次变更设计方案，在王永生存有的少量纸质材料（王永生二审证据11）看来，至少在2018年5月发生了1-5号楼排水事项变更、2018年7月发生1-7号住宅楼水电图纸替换变更、2018年8月发生了商业楼架空层排水管网的迁改变更、1-3号住宅楼入户花园侧排地漏及排水管的变更、2018年10月新增展示区广告灯箱临电铺设，此外1-7号住宅楼还有电气点位和给排水点位的多项变更。而以上设计变更产生的工程量王永生均未在每月进度款申报表中上报。设计变更发生在施工阶段的，会大大增加施工工程量。正如2018年7月18日上海某乙集团有限公司致鹤山市投资有限公司、鹤山市工程建设监理有限公司的《工作联系单》所述，涉案工程1-7号的住宅楼在完成多层面板预埋的情况下，需要重新改动和增加施工，即需要将已经完成的工作拆除再按照新图纸施工，工程量成倍递增。王永生是涉案工程的实际施工人，对于业主方和总承包人、监理方之间因设计变更而往来的联系单、通知单、签证单，王永生均无法完整掌握，而和诚公司作为总承包人的直接分包人，承接了涉案的全部工程范围，因此设计变更和现场签证相关资料应由和诚公司完整提供，否则应当作出对其不利的认定。（三）由于没有查明王永生的实际完工量，一审法院作出了与事实和常理相违背的认定。1.和诚公司和阮周持向王永生超额支付150万元工程款。正因为一审法院没有查明申报工程量与实际工程量的差异，遗漏了对设计变更和现场签证情况的审查，也没有对王永生实际完工的工程量进行造价鉴定，所以一审法院错误地将王永生每月上报并通过审批的当期工程量的75%工程款之和1057996.73元认定为王永生应得的全部结算款，进而得出了阮周持、和诚公司向王永生超额支付150万元工程款的谬论。和诚公司作为专业的工程劳务公司，对涉案工程完工的工程量及造价应当清楚，其不可能无故向王永生超额支付150万元工程款，一审法院对超额支付工程款的认定明显有违正常的商业逻辑。2.工人工资等工程成本高于王永生的全部应收工程款。根据王永生在二审提交的第四组证据，涉案工程自2018年4月至2019年2月发放工人工资的总额约为285万元，如按照一审法院认定的王永生全部应收工程款为105万元的，则王永生在涉案工程不仅无法收回成本，甚至需要倒贴180万元，即应收工程款总额不足工程成本的一半，这完全不合常理。结合和诚公司在涉案工程发生工人工资纠纷后主动追加支付150万元工程款的做法，可见涉案工程王永生已完工部分的应付工人工资总额已近290万元，而与王永生完工工程造价相对应的工程款总额应当高于工人工资总额。四、经工程造价专业机构评估，王永生已完工部分的应收工程款总额约为747万元，阮周持、和诚公司应当按照该数额向王永生支付合同约定施工范围内的工程款。1.专业机构评估的造价具有公允性，可作为工程款结算的依据。王永生在二审期间委托工程造价专业机构对涉案工程进行造价评估。在合同约定的施工范围内，按照广东省通用安装工程综合定额（2018）标准价，以工程总建筑面积评估的涉案工程总造价为15956280.20元，单方造价约为120.85元/㎡。而根据三方确认的《完成工作内容》，王永生实际完成的工程造价（仅计算人工费和辅材费）为7474025.55元，单方造价约为65.96元/㎡。前述工程造价均未含变更签证的工程量造价。2.本案应当按照广东省定额单价计算工程价款。从鉴定结果看，广东省通用安装工程综合定额单方造价约为120.85元/㎡，剔除了机械费、设备费、管理费、利润、措施项目费等费用后，只计算人工费和辅材费的单方造价约为65.96元/㎡，如果按照阮周持分包给王永生的31元/㎡单价折算工程价款，大约为350万元，则工程价款总额都仅是勉强覆盖工人工资，王永生作为实际施工人，在付出了实际劳动力后基本没有获利，而阮周持作为违法分包人，无需付出实际劳动便可以直接赚取15元/㎡（46元/㎡-30元/㎡）的差额利润，对王永生显失公平，这也并非国家出台建设工程施工合同司法解释保护实际施工人权益的立法本意。本案工程的特殊性在于没有进入到竣工验收阶段王永生便被迫终止施工了，难以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合同无效但工程验收合格的处理规则，而应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条对合同无效的处理规则。和诚公司因无效合同取得了涉案工程的施工成果，而该施工成果的实际价值就是按照广东省定额单价计算的工程价款，单方造价约为120.85元/㎡，即便根据王永生的资质等情况进行折价计算，王永生按照专业评估结果主张的65.96元/㎡单方造价客观合理，理应获得支持。综上所述，一审法院在工程造价鉴定过程中存在程序错误的情形，损害了王永生的诉讼权利，并将建设工程中的进度款与最终结算款混为一谈，遗漏审查涉案工程设计变更和现场签证的情况，忽视了表面工程款超付的不合理现象，导致本案事实不清。请二审法院依法查明事实改判或发回重审，以维护王永生的合法权益。和诚公司辩称，1.2019年4月26日王永生与和诚公司已签订调解协议，王永生提起诉讼已经违反调解协议内容，应驳回其诉讼请求。2.调解协议的签订说明王永生在争议处理过程中已经放弃了对工程量鉴定的权利。3.和诚公司与阮周持已经支付给王永生工程款合计2693638.88元，已大大超出王永生自己通过工程进度审批表申报的工程量价款1454951.21元，因此，已无对王永生已完成工程量进行鉴定的必要。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回王永生的上诉请求。阮周持辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对王永生提出的上诉意见，阮周持认为：1.阮周持并无辞退王永生，是在施工过程中王永生存在严重的质量问题以及人数短缺，先行违约导致后续的停工问题，而且阮周持通知王永生一方在2019年春节后复工，但王永生一直没有工人复工，这在阮周持一审提交的证据8中可以显示。2.王永生在一审中提供了《王永生班组完成工作内容》，阮周持提供的一审证据4《工程量进度款申报表》及《工程量明细表》，王永生在一审中认为其提供的施工面积是少于阮周持提供的施工面积，所以在庭审中要求按照阮周持提供的证据所显示的施工面积计算工程量，这也在一审判决第22页第3自然段中进行了确认。因此，王永生所做的工程量为1454951.21元，该工程量是相当明确的，不存在另行开展工程量鉴定的必要，而且由于王永生在施工过程中违约退场，工程由其他班组进行接手，但王永生提起一审诉讼时在客观上也无法区分已建房屋那些部分归属于王永生，那些部分归属于其他施工班组。3.王永生与和诚公司就本案的争议内容签订了调解协议书，按照该协议书的内容王永生在收取150万元工程款即完成本案的最终纠纷解决方案，也就是说王永生在签订该协议之后就丧失了对本案工程量进行鉴定以及对纠纷工程进行诉讼的权利。王永生向一审法院起诉请求：1.判令和诚公司支付核价后剩余工程款1397438元，支付违约拖欠利息22500元；2.判令和诚公司返还扣留的民工工资37200元；3.判令和诚公司返还扣押王永生所购买的材料、工具、设备；4.判令阮周持对上述1-3项承担连带责任；5.判令本案的诉讼费、律师费、鉴定费由阮周持、和诚公司支付。一审法院认定事实：2018年3月15日，上海某乙集团有限公司（下称某丁公司）作为工程承包人（甲方），和诚公司作为劳务分包人（乙方），签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》（该合同每一页顶部均注明“鹤山市某甲花园三期项目土建施工暨水电安装工程-6、7座主体施工工程分包合同”字样）。合同约定：一、工程概况：1.工程名称：鹤山市某甲花园三期项目土建施工暨水电安装工程-6、7座主体施工工程；2.工程地点：鹤山市沙坪镇铁夫路侧；3.劳务工作范围：鹤山市某甲花园三期项目土建施工暨水电安装工程6-7座主体施工工程；4.劳务工作内容：包括但不限于模板（铝模）作业、混凝土作业、钢筋作业、脚手架等工作内容，具体详见工程量清单及甲方与业主合同文件。如甲方认定现场作业资源无法满足现场进度要求，且乙方在甲方要求的期限内不能采取有效措施解决的，甲方有权进行任务切割或自行增加作业资源，一切费用及后果由乙方承担；5.分包方式：采用劳务分包，包含除甲方供应材料（混凝土、加气块、钢筋）、设备（塔吊）、周转材料、构配件（详见附件2《甲方供应材料、机械设备、构配件一览表》）外，完成本合同项下工程所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作。二、劳务分包工作期限：合同工期总日历天数为365天，开工日期2018年6月18日（以甲方批准的开工日期为准），竣工日期2019年6月10日（以甲方批准的竣工日期为准）。……四、签约劳务报酬合同价与价格形式：1.签约劳务报酬合同价（含增值税）暂定为人民币32475004.86元，其中签约劳务报酬合同价（不含增值税）暂定为人民币31529130.93元。……2.合同价格形式：工作成果计量单价，合同最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准；五、工程分包负责人：赵某乙。……七、承诺：1.乙方承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、交工验收，确保工程质量和安全，不得转包和违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；2.乙方承诺甲方支付给乙方的各项价款专用于本合同工程，并按时足额支付农民工工资。……另在合同第二部分专用条款中，约定乙方代表（分包人）为：乙方代表（法人授权委托代理人）姓名：赵某乙，职务：项目经理；现场施工负责人：赵某乙；质量员：何某丁；安全员：鞠某甲；预算员：谭某丙；材料员：马某庚。合同落款甲方栏由某丁公司盖公章及李某庚签名确认，乙方栏由和诚公司盖公章及赵某乙签名确认。一审庭审中，和诚公司陈述落款日期是事后倒签的，倒签的日期就是实际签订合同的日期。2018年4月6日，和诚公司以甲方（工程承包人）江门鹤山某甲花园项目经理部名义，与乙方（劳务分包人）阮周持签订一份《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同》，约定：第一条、工程概况：1.1工程地点：江门鹤山市；1.2工程名称：鹤山市某甲花园三期项目；1.3工程承包范围：本工程主要工作内容包括：按甲方提供的施工图图纸及甲方要求，主要承包内容包括且不限于：建筑电气工程、建筑给排水工程、不含消防弱电和空调给排水工程，按江门市建筑工程施工安全标准化图集要求组织的现场安全文明施工、包承包施工范围内的垃圾清运、包甲供材料和设备的卸车和转运。发包人根据工程需要，有权增加或减少承包范围，承包人不得有任何异议；其中增加承包内容不设上限。……第二条、承包方式：2.1本工程承包方式：包公不包料。……第十二条、违约规定：……12.3乙方中途放弃承包或将工程转包给第三者的，甲方有权解除合同……。第十六条、其他：16.1本工程严禁转包，不得擅自分包。合同落款甲方栏由赵某乙签名确认，乙方栏由阮周持签名确认。2018年4月4日，阮周持以甲方（工程承包人）江门鹤山某甲花园项目水电项目部名义，与乙方（劳务分包人）王永生签订一份《劳务分包合同》，约定：第一条、工程概况：1.1工程地点：江门鹤山市；1.2工程名称：鹤山市某甲花园三期项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、公寓楼；1.3工程承包范围：本工程主要工作内容包括：按建设方提供的施工图纸及要求，主要承包内容包括且不限于：建筑电气工程、建筑给排水工程、不含消防弱电和空调给排水工程，按江门市建筑工程施工安全标准化图集要求组织的现场安全文明施工、包承包施工范围内的垃圾清运、包甲供材料和设备的卸车和转运。主材和约定外的辅助由甲方提供。乙方负责保管、使用和上、下料。发包人根据工程需要，有权增加或减少承包范围，承包人不得有任何异议；其中增加承包内容不设上限。第二条、承包方式：2.1本工程承包方式：包工不包料。第九条、合同价格：9.1水电预埋安装综合单价：按建筑面积综合单价31元/㎡（精装），进度款按完成以下工程量占比支付：①结构预埋完成20%②墙体预埋槽、线管预埋、包括开关、插座、电箱完成占承包综合单价20%比例③给水、排水、雨水管安装、塞缝、试水完成占承包综合单价25%比例④穿线、安装开关、插座、电箱完成占承包综合单价20%比例⑤安装灯具、洁具、试水、试电、零星等项目完成占承包综合单价15%比例。……第十条、合同价格调整：10.2本合同的固定单价为最终结算价格，不能以任何形式进行调整，除非双方另有约定。……第十一条、计量、支付与结算：11.1工程计量：综合固定单价合同按实际完成工程量建筑面积计量。具体支付进度款以以下施工内容占综合固定单价比例为准：11.1.1结构预埋完成占承包综合固定单价20%比例；11.1.2墙体预埋槽预埋、开关、插座、电箱安装完成占承包综合固定单价25%比例；11.1.3给水、排水、雨水管安装、塞缝、试水完成占承包综合固定单价25%比例；11.1.4穿线、安装开关、插座面板、电箱完成占承包综合固定单价20%比例；11.1.5安装灯具、洁具、试水、试电、零星等项目完成占承包综合单价15%比例。11.2每月28日向甲方以书面形式上报完成情况及申报月进度款，按当月完成产值的75%支付进度款。工程竣工验收合格并办理完结算后支付至结算总价的95%，5%余款作为工程保修金，待工程保修期满后付清（本工程保修期为2年），保修金不计利息。如乙方未按要求进行工程维修，按项目维修实际发生费用从保修金中扣除；如乙方接到通知后，未按时完成或及时进行返修，甲方有权安排第三方进行返修施工，相关费用按实际费用的300%从保修金中扣除。11.3申报进度款：乙方应在每月28日提交的工程量及员工考勤表及工资表一份，给甲方审核，并于次月15日支付乙方工程款，员工需到场签字领取工资。如延迟不发放工程款及工人工资，超过10日，乙方有权停工。工人工资由乙方安排由公司直接支付给施工工人账户，按现场考勤电子打卡记录实际出勤为依据……如进度款不足以支付工人工资，则不足部分金额由乙方自行解决，并保证足额支付工人工资及不发生劳资纠纷。11.4乙方必须按月上报工程量，经甲方确认后并审核同意后，甲方支付月工程包工进度款的75%给乙方；11.5乙方施工的水电工程经建设单位组织有关部门初验合格后，甲方付乙方工程款至总工程款的85%；11.6全部工程竣工验收合格后，并且乙方向甲方提供完整竣工验收备案内业资料后7日内拨付至工程总价款的95%；11.7工程结算总价款5%留作工程质量保修金。全部工程综合验收合格之日起一年后7日内返还工程质量保修金100%；11.8乙方竣工结算时由甲方现场管理人员确定施工部位，由总包方项目经理、现场质检员、安全员书面证明水电安装工程质量达到合格标准、安全文明施工达到合格要求后再由乙方提供结算数据，经过甲方相关部门及乙方核实无误后，方可予以结算。第十二条、履约保证：乙方在与甲方签订合同的同时，需向甲方交纳履约保证金10万元，履约保证金在进场三个月时退还，退回时继续承担合同履约与违约责任。第十三条、违约规定：13.4乙方不服从甲方管理、聚众寻衅滋事、扰乱甲方正常管理的，甲方有权解除合同并对乙方视情节轻重予以处罚。第十七条、其他：17.9乙方在此承诺，确保本合同工程按照甲方计划任务完成，完成率低于计划80%时，甲方有权采取分拆承包内容或解除合同措施。合同落款甲方栏由阮周持签名摁指模确认，乙方栏由王永生签名摁指模确认。2018年9月9日，阮周持以甲方江门市鹤山市某甲花园项目水电项目部名义，与乙方王永生签订一份《补充协议书》，约定：“本项目乙方已进场施工将近五个月，甲方发现乙方到场施工人员不足且技术薄弱，在甲方多月来不断督促整改，仍不能满足现场施工进度要求，现经双方友好协商达成如下补充条约：一、原定内部承包合同中，第十一条中第11.1.1点内容改为：结构预埋完成占承包综合单价的30%比例；第十一条中第11.1.2点内容改为：墙体预埋槽、线管预埋，包括开关、插座、电箱等完成占承包综合单价15%比例；第十一条中第11.1.5点内容改为：安装灯具、洁具、水泵、试水、试电、零星等项目完成占承包综合单价的10%比例。……三、甲方近期发现乙方水工人员大量缺少，现场施工进度已滞后，已影响到建造方工期计划，经双方友好协商，将6#、7#给排水单项由甲方收回施工，单价按建筑面积8元/㎡计价，并在报进度与结算时从乙方结算中按实际建筑面积完成量计价扣回。四、1#、2#在砌砖时，乙方若能及时安排水工进场并能满足工期进度且承包单价低于8元/㎡时（不含8元/㎡），则6#、7#两幢给排水承包单价按乙方承包给班组的实际单价为准计价。若1#、2#在砌砖时还未安排满足施工进度需求人员进场，乙方应无条件由甲方收回，单价按建筑面积8元/㎡计价在乙方承包造价中扣回。五、乙方由于对项目管理不善且业务、技术、人员等方面因素造成无法满足施工进度要求，同时也造成了甲方的名誉受损。甲方多次要求收回本项目施工，但乙方每次都以尽快整改完善来推托拒绝。现项目部分已进入装饰阶段，乙方务必调整好以往各方面的不足，否则造成的一切责任及引发造成甲方的经济损失由乙方全部承担，不得以任何借口向甲方提出异议。……。协议落款甲方栏由阮周持签名确认，乙方栏由王永生签名确认。2018年12月29日，王永生作为甲方，赵某丙作为乙方，签订一份《协议书》，约定：“甲方欠乙方工资20000元，经双方协商决定分期还款，2018年12月份还款5000元，2019年1月份还款5000元，2月份还款5000元，3月份5000元，希望双方遵守协议，附欠条复印件。”落款甲方栏由王永生签名摁指模确认，乙方栏由赵某丙签名摁指模确认，见证人栏由王某甲签名摁指模确认。王永生在庭审中陈述赵某丙是其雇请的班组长，负责管理工地，所以王永生要向赵某丙支付工资。阮周持曾在微信技术群里发送一则《紧急通知》，内容为：“今接到和诚劳务公司通知：由于农历2018年底王永生组工人恶意讨薪，造成不良影响，故被要求今开春进场施工务必更换原班组负责人王永生和所有原工人，若不执行，视为违约协议，被清场处理。故此，本人作为鹤山某甲花园**水电班组内部承包负责人，特在原技术群里通知，原班组负责人以及小组长们，请互相转告工人，计划正月初十开工，原所有人就不再前往该工地上班了，各自重新寻找新工作，在此给大家带来不便，深表歉意，望大家海涵！原班组负责人王永生请在农历2019年正月三十日后，双方约定好时间，核对工程量，清算款项，具体按原定协议执行。最后恭祝大家在新的一年里工作顺心顺意，万事如意！通知人：阮周持；2018年2月12日。”2019年2月18日，阮周持通过微信发信息给王永生，内容为：“王永生会长好！别没事找事了，留着积德没到处恶意损我，既然你不愿意退场，那就组织技术好的工人从速进场，刚接到和诚公司通知务必在2019年2月20日复工。”2019年2月28日，阮周持再次通过微信发通知给王永生，内容为：“王永生：从通知你组织工人进场，至今已十天多了，你无一工人进场复工。和诚劳务公司多次口头及发函给我了，为了不影响工地施工进展，我只好另组织工人进场了。请你见信后，随时到项目管理处与黄学元、王某甲两人结算你已完成的工程量价。本人在此申明：由黄学元、王某甲两人结算的工程量结果，本人予以承认。通知人：阮周持。2019年2月28日。”2019年4月11日，和诚公司作为甲方，王永生作为乙方签订一份《核定协议书》，内容为：“2019年4月11日上午10:00-12:00，在鹤山市信访维稳组织中心二楼会议室，召开鹤山某甲花园三期项目水电班组合同纠纷专题会议，会议甲、乙双方达成一致意见，共同委托上海某乙集团有限公司全权委派有资质的造价咨询机构（咨询机构所产生的费用，甲乙双方各承担50%），对王永生班组在该项目所完成的工程量，进行该工程造价核算，待第三方核定后，由甲方按第三方核算价予以支付乙方剩余工程款，甲方不得以任何借口拖延、扣留该款项。在第三方核定价格期间，甲、乙必须确保现场施工正常生产运营，如任何一方出现扰乱现场正常生产及社会治安等一切违法行为，责任方需承担法律责任。乙方在该项目已完成的工程量，需在甲方组织相关人员进行阶段检查，对检查中发现不合格部位，由乙方负责返修到合格为止。核价后，预留一定比例保修金，如不安排人维修，甲方不予支付质量保修金。本协议书自双方签字生效后，双方必须严格按此协议书执行，待第三方核定该工程量造价后，双方不得出现任何异议。如再次出现违法行为，对此造成一切关联后果，责任方需承担相应法律责任，且对此造成该项目其他相关各方的各项损失，均由责任方承担相应责任。”协议落款甲方栏由和诚公司法定代表人陈某乙签名摁指模确认，乙方栏由王永生签名摁指模确认，见证人栏由庄某甲签名摁指模确认。2019年4月26日，和诚公司作为甲方，王永生作为乙方，签订一份《鹤山某甲花园三期项目王永生和阮周持水电安装合同纠纷的调解协议书》（以下简称《调解协议书》），内容为：“事由：江门鹤山某甲花园三期项目水电安装工程王永生与阮周持合同经济劳资发生纠纷，王永生和阮周持多次协商无效，自2019年2月以来，鹤山住建局、人社劳动局、市维稳办、造价站、公安局等多方政府部门介入调解，二人均不能协商达成一致。深圳和诚劳务有限公司为保障施工环境稳定，社会安定和谐，暂代阮周持与王永生签订调解协议，阮、王二人的合同纠纷债务与深圳和诚劳务有限公司无关。2019年4月17日下午，在上海某乙鹤山项目部会议室，在鹤山住建局、上海某乙项目领导共同参与见证调解下，结合政府相关部门对王永生与阮周持合同纠纷调解的指导意见精神，依照有关法律、行政法规规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就王永生与阮周持在江门鹤山某甲花园三期项目水电班组合同产生的经济纠纷及有关事项，协商达成以下协议内容，以资双方共同遵照执行。乙方同意就乙方与阮周持的合同经济纠纷按再收取150万元工程款项作为最终调解金额。该调解金额包含（劳务工人各类工资+材料费+机具费+各类办公生活费+进退场各类措施费等全部与阮周持合同相关产生的所有费用）。乙方确保不再出现任何与乙方相关的在本工程项目的任何劳资纠纷。在双方协议签订后7个工作日内由甲方代阮周持向乙方支付145万元，余下5万元费用作为质量保证金用于乙方在该项目已完成的工程质量返修费用（若有），待江门鹤山某甲花园三期项目监理单位、某丁公司、甲方三方确认水电预埋验收合格后将质保金余额7个工作日内返还乙方，验收过程确保公平公正。待费用支付完成后，甲方与乙方将不存在任何经济劳资纠纷和关联。乙方须将在本项目所产生的全部费用清单资料提供给甲方，该项作为甲方的付款前提条件。本协议书自双方签字后生效，其余甲乙双方签订的协议无效，双方必须严格按此协议执行，不得出现任何异议。如再次出现违法违约行为，对此造成的一切关联后果，由责任方承担相应法律责任，且因此对江门鹤山某甲花园三期项目造成任何损失，均由责任方承担相应责任。”协议落款甲方栏由和诚公司商务经理谢烽源签名摁指模确认，乙方栏由王永生签名摁指模确认，见证单位栏由庄某甲等4人签名确认。签订协议后，和诚公司扣除质保金50000元及扣除代王永生垫支的工人工资37200元（2019年4月12日借支22200元给王永生用于支付工人工资，王永生开具收据给和诚公司；签订本协议后代付赵某丙工资15000元，赵某丙开具收据给和诚公司）后，把余款1412800元支付给王永生。一审庭审中，王永生认为和诚公司支付赵某丙工资15000元与王永生无关，因为该收据不是王永生出具。根据阮周持提供的《工程进度申报表》、《工程量明细表》、《鹤山某甲花园三期王永生水电班组进度款汇总表》、《阮周持转款账户明细》、《阮周持账户银行转账电子凭证》（王永生对上述证据三性均无异议，并表示王永生提供证据显示的施工面积比阮周持提供证据显示的施工面积少，故要求按照阮周持提供证据显示的施工面积计算工程量）查明，王永生向阮周持申报2018年4月至2019年1月的工程进度款合计为1454951.21元，经核实审批同意支付的进度款合计为1057996.73元，扣除各项费用合计102777元（①2018年7月份进度款扣除阮周持提供王永生工人安全帽、工作服、马甲及住宿费用7075元；②2018年8月份进度款扣除阮周持代支王永生工人罚款、房租水电费5431元；③2018年9月份进度款扣除阮周持代支王永生工人房租、罚款、工资11000元；④2018年10月份进度款扣除阮周持代支王永生工人罚款1000元；⑤2018年11月份进度款扣除阮周持代支王永生工人罚款、房租水电、工资34246元；⑥2018年12月份进度款扣除阮周持代支王永生工人罚款、工资39025元；⑦2019年1月份进度款扣除阮周持代支王永生工人工资5000元）后，应付金额为955219.73元，但实付金额为1140861.88元（①2018年10月份应付金额为152637.15元，阮周持实付金额为取整152637元；②2018年12月份和2019年1月份合计应付金额为250226元，阮周持实付金额为435520元）。另，阮周持曾以江苏平安消防工程有限公司深圳龙岗分公司名义与王永生签订一份《消防工程承包合同》（落款日期空白），以及一份《水电安装工程承包合同》（落款日期2018年4月4日）。对上述两合同，王永生庭审中陈述如下：该两份合同均于2018年4月4日签订，在与阮周持签订《劳务分包合同》之前签订，《消防工程承包合同》已经履行了，但是阮周持说发包给王永生的工程不包括消防工程，但王永生实际上已经做了两个月工程；《水电安装工程承包合同》已经履行完毕了，在王永生提供的证据3“工程量清单”可得知王永生已经在2018年4月履行了合同。阮周持陈述如下：和诚公司分包给阮周持的水电安装工程并不包括消防弱电和空调给排水工程，所以阮周持发包给王永生的自然也不存在上述工程；王永生所说的证据3“工程量清单”没有显示其曾经履行《消防工程承包合同》的内容，反而该“工程量清单”都与阮周持和王永生签订的《劳务分包合同》第九条、第十一条的工程内容一一对应，由此可知王永生并没有履行《消防工程承包合同》和《水电安装工程承包合同》，只是履行了双方签订的《劳务分包合同》。各方当事人在一审庭审中还作出陈述如下：王永生：1.王永生有按照劳务分包合同约定向阮周持支付履约保证金10万元，但该10万元已经由阮周持退还给王永生了。2.王永生是按图纸施工的，和诚公司和阮周持有在场指导，王永生所完成的线管预埋都是经过和诚公司、阮周持认可的，也是经过和诚公司、阮周持验收后才进行签证，未有和诚公司所说的返工现象。3.王永生没有从事水电安装工程的资质。和诚公司：1.涉案水电预埋工程至今还没有验收，原因是水电预埋工程虽已完成，但其他配套工程还没完成，线路还没有贯通，还没有到验收阶段。王永生完成的工程存在质量问题，因为预埋的电路管道有偏位现象，影响穿电线，现处于穿线返修阶段，产生了返修费用。2.由于阮周持的违约行为造成工程严重延期并有相应损失，和诚公司依照合同约定在2019年5月份终止了与阮周持的合同关系，和诚公司另行聘请了其他施工队进行施工，现在仍在施工中。3.鹤山某甲花园三期项目还没有竣工，预计2020年3月份才竣工。4.和诚公司没有扣押王永生所述的任何材料，且《调解协议书》明确约定150万元调解金额包含材料费、机具费、各类办公生活费、进退场各类措施费等，即使有所谓的材料，也已经包含在该150万元内，王永生无权再次主张返还材料、工具、设备。5.和诚公司不同意在本案处理中将质保金50000元支付给王永生，应待和诚公司验收结果产生以后再确认是否支付该质保金。阮周持：1.因为王永生的工程存在质量问题及人手不足的情况，和诚公司才通知阮周持转告王永生退场。阮周持是通过电话、微信和现场贴公告的方式通知更换班组负责人和工人的，从阮周持提供的证据8微信记录可以看到，阮周持于2019年2月18日要求王永生及其班组进场复工，但是因为王永生一直没有带领班组复工，故阮周持于2019年2月28日通知王永生，由于其十多天没有复工，所以终止与其合同关系，后来和诚公司也不要阮周持继续进行工程了，后续的水电安装是由和诚公司另行选任处理的，更换时间不清楚。2.阮周持没有从事水电安装工程的资质。一审法院认为，本案立案案由为承揽合同纠纷，经审查，涉案合同内容为多栋楼宇的水电安装工程，故本案应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、和诚公司与阮周持签订的《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同（水电安装劳务分包）》以及阮周持与王永生签订的《劳务分包合同》性质及效力如何？二、是否有必要对王永生已完成工程量进行鉴定？一、和诚公司与阮周持签订的《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同（水电安装劳务分包）》内容是和诚公司将其承包的鹤山市某甲花园三期项目土建施工暨水电安装工程中的水电安装工程转包给阮周持，故该合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。由于阮周持不具备相应施工资质，故和诚公司和阮周持签订的《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同（水电安装劳务分包）》无效。至于阮周持和王永生签订的《劳务分包合同》，其内容是阮周持将其从和诚公司手中转包的水电安装工程再转包给王永生，由于和诚公司和阮周持签订的上述合同无效，加上王永生没有相应施工资质，故阮周持和王永生签订的《劳务分包合同》也是无效合同。二、王永生对阮周持提供的《工程进度申报表》、《工程量明细表》、《鹤山某甲花园三期王永生水电班组进度款汇总表》、《阮周持转款账户明细》、《阮周持账户银行转账电子凭证》三性均无异议，并认为王永生提供证据显示的施工面积比阮周持提供证据显示的施工面积少，故要求按照阮周持提供证据显示的施工面积计算工程量。根据上述证据显示，王永生向阮周持申报2018年4月至2019年1月的工程进度款合计为1454951.21元，经审批核实并同意支付的进度款合计为1057996.73元。对阮周持已付款情况的认定，阮周持为王永生垫付的各项费用合计102777元，扣除垫付费用后实际支付给王永生的工程款为1140861.88元。由于阮周持与王永生在合同中约定的是固定综合单价，其他所有费用包括人工费均包含在固定综合单价中，不另行计费，而阮周持垫付的费用均是使用于王永生及其工作人员的罚款及各项支出，本应由王永生负责。虽然阮周持与王永生签订的《劳务分包合同》无效，但该垫付费用已实际产生并支付，无法按照合同无效的处理方式予以返还，故阮周持垫付的费用也属于已支付部分，因此阮周持已支付给王永生的工程款应认定为1243638.88元（102777元+1140861.88元）。对和诚公司已付款情况的认定，和诚公司和王永生签订了《调解协议书》，和诚公司承诺按王永生与阮周持的合同经济纠纷再支付150万元工程款项作为最终调解金额，该调解金额包含劳务工人各类工资+材料费+机具费+各类办公生活费+进退场各类措施费等全部与阮周持合同相关产生的所有费用，并约定在扣留5万元作为质保金后，向王永生支付145万元。签订协议后，和诚公司在扣除质保金50000元及扣除代王永生垫支的工人工资37200元后，把余款1412800元支付给了王永生。由于垫支的工人工资本应由王永生负责，故和诚公司垫支的工人工资应视为工程款，因此和诚公司已付给王永生的工程款应认定为1450000元。由上可知，和诚公司和阮周持已支付给王永生的工程款合计为2693638.88元（1243638.88元+1450000元），已经大大超出王永生自己通过《工程进度审批表》申报的工程量价款1454951.21元，因此本案已无对王永生已完成工程量进行鉴定的必要。对王永生各项诉讼请求处理如下：1.要求和诚公司支付核价后剩余工程款1397438元及违约金22500元的请求。由上分析可知，由于王永生已收取的工程款已经大大超出其已完成的工程量价款，故和诚公司并无向王永生支付工程款的义务，王永生该项请求应予驳回。至于《调解协议书》约定调解金额为1500000元，和诚公司只支付1450000元（含垫支工人工资37200元），扣留了50000元作为质保金的问题，由于该协议约定“余下5万元费用作为质量保证金用于乙方在该项目已完成的工程质量返修费用（若有），待江门鹤山某甲花园三期项目监理单位、某丁公司、甲方三方确认水电预埋验收合格后将质保金余额7个工作日内返还乙方”的内容，和诚公司在一审庭审中陈述水电预埋工程还处于穿线返修阶段，未到验收阶段，故返还质保金的条件未成就，和诚公司在本案中暂未需要向王永生返还该质保金，故一审法院不予调整，王永生可在质保金返还条件成就后，另行主张。2.要求和诚公司返还扣留的民工工资37200元的请求。该37200元是和诚公司垫付的工人工资（2019年4月12日借支22200元给王永生用于支付工人工资，王永生开具收据给和诚公司；签订《调解协议书》后代王永生付赵某丙工资15000元，赵某丙开具收据给和诚公司）。一审庭审中，王永生对22200元的借款予以确认，但认为和诚公司支付赵某丙工资15000元与王永生无关，因为该收据不是王永生出具。由于王永生与赵某丙曾于2018年12月29日签订一份《协议书》，王永生确认欠赵某丙工资未付，且王永生在庭审中陈述赵某丙是其雇请的班组长，负责管理工地，所以王永生要向赵某丙支付工资，因此即使15000元的收据不是王永生开具给和诚公司，也应确认该15000元是和诚公司为王永生垫付的工人工资。由于工人工资本应由王永生负责，但已由和诚公司垫付，故和诚公司按《调解协议书》在应付工程款中扣除垫付的工人工资37200元，合法有据。因此，对王永生该项请求，一审法院不予支持。3.要求和诚公司返还扣押王永生购买的材料、工具、设备的请求。首先，王永生在本案中并无充分证据证明和诚公司扣押了其所主张的财物，和诚公司亦不予确认；其次，《调解协议书》约定的调解金额包含劳务工人各类工资+材料费+机具费+各类办公生活费+进退场各类措施费等全部与阮周持合同相关产生的所有费用，即使和诚公司有扣押王永生所述的财物，王永生也无权主张返还。因此，王永生该项请求理据不充分，一审法院不予采纳。4.要求阮周持对上述请求1-3项承担连带责任的请求。由上分析可知，和诚公司无需对王永生的诉讼请求1-3承担责任，故阮周持亦无需承担连带责任。5.诉讼费、律师费、鉴定费由和诚公司、阮周持负担的请求。该项请求于法无据，一审法院不予支持。此外，对王永生陈述的阮周持曾以江苏平安消防工程有限公司深圳龙岗分公司名义与王永生签订一份《消防工程承包合同》（落款日期空白），以及一份《水电安装工程承包合同》（落款日期2018年4月4日），且该两份合同已履行的内容，由于王永生并无充分证据证实已履行，阮周持亦不予确认，故一审法院不予采纳。另对王永生主张应按46元/㎡而不是按约定的31元/㎡计算工程量的内容，虽然《劳务分包合同》无效，但已完成的工程量是按照31元/㎡计价，且王永生已经收取了工程款，故王永生在诉讼时才主张提高计价标准，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回王永生的所有诉讼请求。本案受理费17579.44元，由王永生负担（王永生已预交受理费17579.44元）。二审中，和诚公司、阮周持没有提交新证据。二审中，王永生提交以下证据：1.《核定协议书》，用以证明：2019年4月11日和诚公司和王永生签署协议书，约定对王永生的工程量进行造价鉴定。2.1-7座及公寓楼王永生班组完成工作内容，用以证明：2019年4月10日，王永生与和诚公司、阮周持共同对王永生班组在涉案工程1-7座住宅及公寓每层楼分项工作内容的完成情况进行了确认，但具体的完成面积待定。3.拖欠水电班组工资和工程款协调会议实况录音摘要，用以证明：（1）阮周持与王永生签订合同的单价明显低于市场成本价，显失公平，和诚公司、阮周持、王永生三方一致同意对涉案工程的工程量进行造价鉴定；（2）王永生已完工的部分没有发现不合格的工作；（3）因阮周持强制王永生班组中途退场，无法在竣工验收中通过审计来确认实际工程量，也证明了进行工程造价鉴定的必要性。4.江门市12345政府热线投诉处理界面（截屏），用以证明：王永生通过政府投诉网站向鹤山市人力资源和社会保障局反映涉案工程欠付工程款导致拖欠工人工资甚至无故辞退工人的情况，经政府有关部门介入协调处理，各方签订了《工程造价核定协议书》，同意在工程核定后按照核算价支付工程款。5.工程进度款审批表（2018年4月至12月），用以证明：阮周持每月将王永生班组完工的工作量向和诚公司上报的情况，其向和诚公司上报王永生施工范围的工程量累计至2018年12月的产值（按75%计算的进度款，不含设计变更的工程量）为2589886.72元,比同期王永生向阮周持上报的工程量超出近一倍，阮周持是克扣了王永生班组的工资并迫使王永生减少上报进度款工程量。6.微信聊天记录，用以证明：王永生每月上报的工程量只能是按照阮周持的要求填写，并非实际完工的工程量。7.工程概况图片，用以证明：1-7栋住宅、公寓以及四栋一层商业楼的建筑面积为152512.22㎡。8.完成部分项目工程量明细表，用以证明：1-7号楼及商业楼（即公寓楼）每层的建筑面积（施工面积）数据。9.项目（1-7座及公寓楼）施工建筑面积统计表，用以证明：按照证据1的分项工作完成情况结合证据2阮周持向和诚公司申报的分项工作完成情况，王永生班组的每栋楼每层分项工作（预埋、给排水、铸铁管安装、电器安装和桥架安装）的完成情况和施工面积数据。10.某甲花园三期安装工程汇总表、水电班组人工综合单价清单表、1-7座及公寓楼水电班组人工汇总表（附光碟），用以证明：（1）在合同约定的施工范围内，按照广东省通用安装工程综合定额价以及工程总建筑面积计算的预算总造价为15956280.20元，每平方预算造价约为120.85元（包含人工费、管理费、机具费等）；（2）在合同约定的施工范围内，以王永生班组实际完成分项工作内容结合实际施工面积，按照广东省通用安装工程综合定额价计算所得的人工费用是7474025.55元，其中人工费的单价是65.96元/㎡；（3）具体的计算方式和过程数据详见鉴定报告。11.工程通知单、工作联系单、工程签证单（部分），用以证明：因涉案工程业主方设计变更，除了合同约定的施工范围外，王永生班组还完成了额外工程量的情况。12.工人工资汇总表；13.工人工资签收表、打卡记录。证据12、13用以证明：截至2019年1月，已支付涉案工程工人工资合计2853120元，其中阮周持直接支付工人工资546430元，王永生垫付工人工资2306690元；一审认定涉案工程中王永生班组应得工程款的数额少于工人工资的实发数额明显不合常理。14.银行卡转账记录；15.建设银行个人账户支出交易明细。证据14、15用以证明：王永生在2018年4月6日至2019年1月25日期间通过银行转账支付工人工资等费用1582808元。16.微信支付交易明细证明；17.微信支付交易明细证明。证据16、17用以证明：王永生在2018年4月6日至2019年4月2日期间通过支付宝红包、转账支付工人工资等费用321921元。和诚公司对王永生提交的前述证据认为：均不属于新证据，依法不予质证。假如二审法院采纳王永生所提交的证据为二审新的证据，对证据作出以下具体意见，证据1、2、3在一审已经质证过，意见与一审质证意见一致。对证据4的真实性认可，对其关联性不予认可。对证据5的意见与一审的意见一致。对证据6的三性均不予认可，与和诚公司无关。对证据7、8的真实性不予确认，对其关联性不予认可。对证据9的三性不予认可。对证据10的工商信息的真实性认可，对证据10的其他证据的真实性、关联性不予认可。对证据11的真实性、关联性不认可。对证据12、13、14、15、16、17的真实性无法确认，对其关联性不予认可，与和诚公司无关。阮周持对王永生提交的前述证据认为：对证据1、2、3的意见与一审质证意见一致。对证据4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据仅证明王永生因本案纠纷到有关政府部门申请处理的情况，且劳动部门已经作出了处理意见。对证据5的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该证据是阮周持与和诚公司就工程进度款的申请文件，但本案审理的是王永生所做的工程量，应以阮周持与王永生签订的工程进度款申报表的有关工程量数据核定工程款。对证据6的三性不予认可，而且从有关的记录中也没有显示到申报的工程量不是实际完工的工程量。对证据7的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该图片仅展示涉案工程相关的工程概况，但有关的建筑面积、用地面积都是预估值，而不是最终建筑物落成后经住建部门确权的真实建筑面积。对证据8有现场技术负责人签名审批的工程量明细表予以确认，对无人签字的明细表不予确认。而且现场技术负责人与班组负责人王永生确认了该工程量明细表后，会将相关的数据制作成阮周持一审证据4工程进度款申报表，工程量明细表中的落款时间在前，而阮周持提供的工程进度款申报表落款在后，可以相互印证。所以最终应当按照阮周持的进度款申报表确认本案的工程量。对证据9、10的三性不予确认，该证据是王永生单方制作的证据，不具有真实客观性，且王永生也陈述相关的工程量计算是以委托的造价咨询公司使用既有公式进行计算，而不是根据阮周持与王永生签订的以31元/㎡的综合单价计算工程量，所以计得的工程款金额肯定的不正确的。对证据11，由于该证据只有第9页有原件，其他均没有原件，对于没有原件核对的资料阮周持不予认可，对于第9页工程签证单中没有涉及大范围的工程变更，无法证实该证据的证明内容。对证据12-17的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，王永生承包工程后聘请工人进行施工，支付工资是其法定的责任，但施工人员的管理水平和施工水平才是决定承包的工程是否盈利的关键，不能以工人工资与承揽工程量进行比对，反推工程量的核算价格不正确，阮周持与王永生之间的合同价格是31元/㎡的包干价，也就是说在签订合同之后无论材料、人工有涨价或有掉价的情况，双方均是以31元/㎡进行核定的，所以阮周持在本案中坚持应当按照该包干价格进行审理。经审查，前述证据在本案诉前已经存在（包括证据的形成所依据的凭据在本案诉前已经存在），王永生时至二审才予提交属于逾期举证，且以上证据对本案的实体处理并不产生实质性影响，故本院均不予采纳为二审程序的新证据。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。和诚公司取得鹤山市某甲花园三期项目土建施工暨水电安装工程的劳务承包权后，与阮周持签订《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同（水电安装劳务分包）》，约定和诚公司将其中的水电安装劳务工程分包给阮周持；之后，阮周持与王永生签《劳务分包合同》，约定阮周持将前述工程转给王永生负责承建；王永生组织人员完成部分工程的施工后，因故被通知停止施工，为此和诚公司与王永生于2019年4月26日签订一份《调解协议书》，继而由王永生于2019年5月31日出具《承诺书》。虽然前述的《鹤山市某甲花园三期项目水电安装工程劳务分包合同（水电安装劳务分包）》及《劳务分包合同》，因阮周持、王永生不具备建设工程施工资质，均应认定为无效合同，但《调解协议书》及《承诺书》是王永生在停工后与和诚公司就其与阮周持之间就涉案工程的经济纠纷进行协商处理时所形成，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，虽然王永生主张其被逼签订上述协议，但未能举证足以证实，依法应承担举证不能之法律后果。关于《调解协议书》及《承诺书》是否存在显失公平的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。”第一，王永生在诉讼中没有明确以上述协议显失公平为由主张予以撤销。第二，认定因显失公平而撤销合同，依法应以受损方在签约时处于危困状态或缺乏判断能力等情形为要件。本案中，王永生先后在2019年4月26日和同年5月31日所作出的《调解协议书》及《承诺书》，其中提及的重点内容基本一致，在案证据未足以显示王永生在签约时处于危困状态；王永生是从事建筑行业的完全民事行为人，理应知悉工程承包中施工、结算等环节的事务并具备处理其中纠纷的相关经验和能力，且前述两份协议内容明确、易懂，不至于令王永生对此缺乏判断能力的情形。第三，查明的案件事实表明，王永生在签订《调解协议书》前已收到工程款1243638.88元（包括阮周持垫付费用102777元），加上协议书约定的150万元，王永生就涉案工程将合共收到工程款2743638.88元（以王永生施工工程质量合格为前提）。王永生在2018年4月至2019年1月向阮周持申报的工程进度款合计为1454951.21元，该进度款按约定是以当时完成产值的75%进行申报，故相应指向完工工程量为1939934.95元。虽然该金额是根据进度款的申报金额而得出，但进度款的申报金额经王永生确认，且依约应以实际工程量为参考基础提出申报，即使该金额与实际完工工程量不完全一致，但至少能反映实际完工工程量的大致情况。因此，对比前述提及王永生的应收工程款额及据其申报工程进度款所反映的完工工程量情况，未能据此显示《调解协议书》、《承诺书》存在显失公平的情形。王永生在二审主张其截至2019年1月垫付工人工资2306690元，即使该金额属实，也属于与王永生内部的管理水平、工资约定等息息相关的经营成本范畴，据此未能反映《调解协议书》及《承诺书》的内容显失公平。此外，王永生与阮周持原在《劳务分包合同》中约定按31元/㎡的综合单价计算工程量，王永生在二审提交证据主张应按65.96元/㎡的单价计算其工程款，但和诚公司、阮周持均不予认可并认为应按31元/㎡的单价计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本院对王永生的主张不予支持。因此，本案不应以王永生所主张的前述单价来认定《调解协议书》、《承诺书》存在显失公平的情形。综上，《调解协议书》、《承诺书》均为王永生的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，加之和诚公司在诉讼中表示在签订《调解协议书》前征得阮周持的同意，阮周持在诉讼中也认可该协议书的效力，故《调解协议书》对和诚公司、王永生、阮周持具有法律约束力，王永生也应遵循《承诺书》的内容。关于本案是否须对王永生的施工工程量进行核价核算鉴定的问题。第一，虽然王永生与和诚公司于2019年4月11日签订的《核定协议书》中约定双方同意共同委托有资质的鉴定机构对王永生所完成的工程量进行造价核算，但之后双方于2019年4月26日签订的《调解协议书》中约定“本协议书自双方签字后生效，其余甲乙双方签订的协议无效，双方必须严格按此协议执行，不得出现任何异议”，至此可见，前述的《核定协议书》自《调解协议书》签订后即归于失效。因此，王永生不能再依据《核定协议书》的约定主张应对其施工工程量进行核价核算鉴定。第二，从《调解协议书》“王永生同意就王永生与阮周持的合同经济纠纷按再收取150万元工程款项作为最终调解金额。该调解金额包括（劳务工人各类工作+材料费+机具费+各类办公生活费+进退场各类措施等全部与阮周持合同相关产生的所有费用）”及《承诺书》“现同意就本人同阮周持的合同经济纠纷按再收取150万元工程款项作为最终调解金额。除此以外承诺再不以任何理由进行对本项目相关的公司及个人进行索取任何财物”等内容可知，王永生于此已就其尚应收取工程款余款与和诚公司、阮周持达成最后结算和确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审法院对王永生提出对其施工工程量进行核价核算鉴定不予准许，合法有据。综上，本案无须对王永生的施工工程量进行核价核算鉴定，王永生主张一审法院因不予准许其鉴定申请而程序违法，依据不足，本院不予支持。关于王永生的一审诉讼请求能否成立的问题。根据《调解协议书》的约定，和诚公司在协议签订后7个工作日内代阮周持向王永生支付145万元，余下5万元费用作为质量保证金。协议签订后，和诚公司向王永生支付了1412800元，另外的37200元和诚公司主张从为王永生借支代付工人工资37200元中抵扣，合共145万元。和诚公司的主张有由其提交的《收据》及阮周持提交的《协议书》等证据予以证明，且王永生在2019年5月31日出具的《承诺书》中确认已从和诚公司收取145万元的事实，故和诚公司在签订《调解协议书》后已履行了向王永生支付145万元的义务，本院依法确认。至于留作质量保证金的5万元，由于《调解协议书》约定“余下5万元费用作为质量保证金用于王永生在该项目已完成的工程质量返修费用（若有），待江门鹤山某甲花园三期项目监理单位、某丁公司、和诚公司三方确认水电预埋验收合格后将质保金余额7个工作日内返还王永生”的内容，和诚公司在诉讼中表示涉案工程因需返修而未经验收，而王永生也未能举证证明上述质量保证金的支付条件已成就，故一审法院认定和诚公司在本案中暂未需要向王永生返还该质保金，并指引王永生可在质量保证金的返还条件成就后另行主张，合法合理，本院依法维持。因此，王永生请求判令和诚公司、阮周持连带支付核价后剩余工程款1397438元及违约拖欠利息22500元、返还扣留的民工工资37200元，依据不足，本院不予支持。至于王永生主张和诚公司、阮周持返还所扣押的材料、工具、设备并承担律师费、鉴定费等诉讼请求，王永生在二审中未就上述诉讼请求提出具体的上诉理由，且一审判决已作相应论述和处理，故本院在此作赘述。至于本案诉讼费用的分担，本院依法置后作出决定。综上所述，王永生的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17579.44元（王永生已预交），由王永生负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年六月十九日法官助理  雷楚莹