广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1468号上诉人（一审原告）：佛山市南海区樵山建设投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区西樵镇官山城区登山大道玉岩宾馆玉莲楼（西樵镇政府大院内）。法定代表人：巫学忠，该公司总经理。上诉人（一审原告）：佛山市南海区道路建设管理处，住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平二路**。法定代表人：陶军民，该管理处主任。上述二上诉人的委托诉讼代理人：黄芳、李仁，均系广东华登律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区水南街**。法定代表人：陈波松，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄**溪，男，该公司员工。被上诉人(一审被告)：佛山市盟丰际洲投资有限公司，住所地:广东省佛山市南海区西樵镇官山城区西樵轻纺城锦丰街**第**。法定代表人：郑剑丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。上诉人佛山市南海区樵山建设投资有限公司（以下简称樵山公司）、佛山市南海区道路建设管理处（以下简称南海道管处）因与被上诉人江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称际洲公司）、佛山市盟丰际洲投资有限公司（以下简称盟丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樵山公司、南海道管处的委托诉讼代理人黄芳、李仁，被上诉人际洲公司的委托诉讼代理人杨旭明、黄**溪，被上诉人盟丰公司的法定代表人郑剑丰及委托诉讼代理人梁昌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樵山公司、南海道管处上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》（以下简称BT合同文件）《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件补充协议（一）》（以下简称BT合同文件补充协议）；3.际洲公司、盟丰公司向樵山公司支付违约金7572805.672元（按最终送审结算金额75728056.72元的10%计算）；4.际洲公司、盟丰公司立即向樵山公司返还投资回报1987206.58元；5.本案诉讼费用由际洲公司、盟丰公司承担。事实和理由：1.一审法院判决不予解除BT合同文件、BT合同文件补充协议，明显违背合同双方当事人的意思表示，也明显属于自相矛盾，让上述合同文件陷入既不能解除又无法履行的僵局。2.一审法院认为“盟丰公司股权转让仅是涉案项目工程的移交方式”属于错误认定，樵山公司支付的回购价款中已经包括盟丰公司股权的对价，且盟丰公司股权本身亦是一项具有价值的资产，当然属于本次回购和移交必不可少的重要内容。3.前述BT合同文件、BT合同文件补充协议不解除，必将给双方当事人造成非常不利的法律后果，反之则有利于推进涉案BT项目工程的回购和结算。4.由于际洲公司、盟丰公司违约导致盟丰公司股权无法转让，并因此给樵山公司造成经济损失，樵山公司诉请BT合同文件约定的违约金以及返还投资回报具有充分的事实和合同依据。际洲公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.涉案项目工程已经移交樵山公司、南海道管处，合同已经履行完毕，不存在违约解除的问题。3.BT的一般理解就是建设、移交（回购）项目，并非一定要回购项目公司。且不收购项目公司没有造成樵山公司、南海道管处的损失。4.项目公司股份无法转让与际洲公司无关，际洲公司并未违约。4.BT合同文件和建设工程施工承包合同均无效。盟丰公司辩称，1.BT合同文件及其补充协议的主要内容，际洲公司、盟丰公司已经实际履行完毕。盟丰公司的股权转让是合同的附属义务，且股权转让没有实际意义。2.BT合同文件约定盟丰公司的股权在涉案项目完结后必须转让给樵山公司、南海道管处，这个条款不公平且违法。3.盟丰公司的股权不转让给樵山公司、南海道管处，不影响樵山公司、南海道管处在BT合同文件中主要权利的实现。4.盟丰公司的股权无法转让给樵山公司、南海道管处，没有造成对方损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。樵山公司、南海道管处向一审法院起诉请求：1.解除BT合同文件及BT合同文件补充协议）；2.际洲公司、盟丰公司立即向樵山公司、南海道管处支付违约金7572805.672元（按最终送审结算金额75728056.72元的10%计算）；3.际洲公司、盟丰公司立即向樵山公司返还投资回报1987206.58元；4.中国农业银行股份有限公司上饶分行（以下简称农行上饶分行）对前述第2项、第3项诉讼请求金额在总额325万元的范围内承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由际洲公司、盟丰公司、农行上饶分行承担。一审诉讼中，樵山公司、南海道管处申请撤回对农行上饶分行的起诉，同时撤回诉讼请求第4项，并变更诉讼请求第5项为：本案诉讼费用由际洲公司、盟丰公司承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，南海道管处发出《流标公告》，内容为：南海道管处的涉案BT招标项目，按照《招标文件》规定的报名截止时间，即在2012年9月28日下午16:30时（北京时间）止，未有投标单位报名。按照广东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法的规定，有效的投标人少于三人的要求，第一次招标不成功。同日，南海道管处发出《招标情况说明》，就涉案BT招标项目第一次流标情况作出说明。2012年11月5日，南海道管处发出《广东省佛山市南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目第二次招标失败的公告》，内容为：涉案BT项目（第二次招标）在投标单位报名截止时间，即2012年11月2日下午16:30时（北京时间）止，共有二家投标单位报名。由于投标人报名家数不足三人，根据《佛山市建设工程招标投标管理办法》佛府〔2011〕96号文以及该项目招标文件的规定，本项目第二次公开招标失败。同日，南海道管处发出《招标情况说明》，就涉案BT招标项目第二次流标情况作出说明。2012年11月5日，南海道管处向广东省佛山市南海区发展规划和统计局发出《广东省佛山市南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目拟直接发包申请书》，该局于2012年11月15日作出《佛山市南海区发展规划和统计局关于南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目招标方式的批复》，同意涉案项目在按原招标文件的约定下招标方式变更为直接发包。2012年11月23日，广东省佛山市南海区环境运输和城市管理局向广东省佛山市南海区人民政府（以下简称南海区政府）发出《佛山市南海区环境运输和城市管理局关于确定广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目工程投资方及施工方的请示》。2012年11月29日，南海区政府作出《佛山市南海区人民政府关于确定广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目工程投资方及施工方的批复》，同意上述请示内容。2012年12月25日，樵山公司（业主单位）、南海道管处（建设单位）与际洲公司（投资方）签订BT合同文件（内容详见合同文本）。2013年4月9日，郑剑丰、吴某千合计出资1500万元成立盟丰公司，该公司法定代表人为郑剑丰，际洲公司对盟丰公司不持有股权。盟丰公司于2018年5月的企业信用信息公示报告显示，该公司股权数额1485万元被广东省佛山市三水区人民法院冻结。2013年4月23日，盟丰公司向樵山公司、南海道管处出具《确认函》，内容为：盟丰公司已通过《关于佛山市盟丰际洲投资有限公司承诺严格履行〈南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）协议〉中涉及项目公司的有关权利和义务的决议》。本公司承诺严格履行涉案BT合同文件中涉及项目公司的有关权利和义务，本决议不可撤销及不可变更。2013年5月，盟丰公司作为发包人与际洲公司、联盛公司作为承包人签订《广东省佛山市南海区西樵湖片区锦湖大道工程BT项目建设工程施工承包合同》，约定：发包人为根据《建设移交（BT）协议》要求由投资方成立的项目公司，亦是与承包人在合同协议书中签字的当事人，也称之为“项目公司”。承包人为根据《建设移交（BT）协议》确定的施工方，亦是与发包人签订合同协议书的当事人，也称之为“施工方”。盟丰公司将涉案BT项目发包给际洲公司、联盛公司。2013年11月15日，樵山公司（业主单位）、南海道管处（建设单位）与际洲公司（投资方）签订BT合同文件补充协议，对BT合同文件中建设期利息审核与支付方法事宜予以变更。2014年4月18日，南海道管处出具《市政基础设施工程工程预验收报告》，载明：BT项目开工日期为2013年2月，投资公司为盟丰公司，施工单位为际洲公司。该报告结论为，通过现场查勘，综合监理单位施工过程中的全过程监控、检测结果，认为锦湖大道已实施段KO+380～K1+900～K2+740段道路工程（主线路基路面工程）、桥梁工程、交通工程、照明工程符合设计图纸和规范要求，实体观感质量良好，达到使用要求，拟同意验收使用。现场存在问题及各单位意见，详见附页内容。际洲公司作为施工单位、盟丰公司作为项目公司，在该报告中盖章对工程验收报告予以确认。2014年7月29日，樵山公司、南海道管处、盟丰公司签订《佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT工程工程使用移交确认书》，移交内容为涉案工程道路主线、桥梁、照明、交通安全设施，确认BT项目工程所涉道路已于2014年1月30日正式投入使用，自签订该移交确认书之日起，涉案工程实体由樵山公司负责接收管养。2014年8月4日，盟丰公司向樵山公司交付照明工程、交通工程配电箱锁匙。2015年1月13日，南海道管处出具《市政基础设施工程工程预验收报告》，该报告结论为：通过现场查勘，综合监理单位施工过程中的全过程监控、检测结果，认为锦湖大道已实施段KO+380～K1+400、K1+900～K2+740段中道路工程的人行道、交通工程的公交亭、给水工程、排水工程符合设计图纸和规范要求，实体观感质量良好，达到使用要求，拟同意验收使用。现场存在问题及各单位意见，详见附页内容。际洲公司作为施工单位、盟丰公司作为项目公司，在该报告中盖章对工程验收报告予以确认。2015年2月10日，盟丰公司向樵山公司交付五座公交站亭配电箱锁匙。同日，樵山公司、南海道管处、盟丰公司签订《佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT工程工程使用移交确认书》，移交内容为涉案工程道路人行道、交通公交亭、给水工程、排水工程，确认BT项目工程所涉道路已于2014年1月30日正式投入使用，自签订该移交确认书之日起，涉案工程实体由樵山公司负责接收管养。2017年7月31日，广东省佛山市南海区人民法院作出（2016）粤0605民初16442号民事判决，判决盟丰公司支付2910478.18元以及相关利息给严国荣；广东省佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民终12146号民事判决，维持上述一审判决。及后，广东省佛山市顺德区人民法院作出（2017）粤0606民初20408号民事判决，判决盟丰公司向农商银行大良支行清偿贷款本金68580662.2元及罚息，农商银行大良支行对盟丰公司所拥有的自2014年3月18日起6年经营期内包括但不限于BT项目所产生或将要产生的所有应收账款享有优先受偿权。盟丰公司的股权无法按照BT合同文件进行转让，主要原因包括以下三点：（1）盟丰公司存在前述判决书项下对外巨额债务无法清偿；（2）盟丰公司并非由际洲公司出资设立，际洲公司在法律上并不持有盟丰公司任何股权，也无法实际控制盟丰公司，盟丰公司也不同意将股权转让给樵山公司；（3）盟丰公司股东郑剑丰持有该公司的99%股权已被广东省佛山市三水区人民法院查封冻结。2018年5月17日，际洲公司向樵山公司、南海道管处发出《关于佛山市南海区西樵锦湖大道工程BT项目提前回购方式的建议》，内容为：1.涉案BT项目工程是由际洲公司和盟丰公司分别投资和施工的主体；2.涉案BT项目工程早已竣工并已交付使用，作为业主已完成使命，现就工程款拨付到投资方和施工单位，就算该项目顺利收购到位。所以不存在收购项目公司的形式，因为收购公司按法律程序要得到该公司的全体控股股东同意，召开股东大会通过，并承接该公司的债权债务，否则，任何单位无正当理由不得强制性收购，且不能因该公司就单独投资该项目，收购整个公司对外的合法经营其他收益，这不符合就该单项工程的实际现实。所以收购公司已经没有意义；3.无论是际洲公司还是盟丰公司在法律上不存在直接的债权债务关系，双方都具有独立的法人资格，各自按法律规定取得行使享受权利与承担义务，但就该项目盟丰公司作为投资方，其按规定享受投资回报的权利，同时要承担投资风险；而际洲公司作为投资方又是施工方，同样按规定享受投资与施工的回报权利，同时要承担投资与施工风险。同日，盟丰公司、郑剑丰向樵山公司、南海道管处发出《南海西樵锦湖大道工程BT项目声明》，内容为：关于该BT项目工程均由际洲公司投资和承建，盟丰公司与际洲公司就该项目不存在任何法律上的直接关系，该BT项目属于际洲公司投资和施工，收益和风险由际洲公司享受和承担，属于盟丰公司的收益和风险由盟丰公司投资享受和承担。盟丰公司是一个有独立主体的具有法人资格的公司，所有盟丰公司的债权债务都由郑剑丰和盟丰公司享受和承担，与际洲公司无法律上的牵连。所以盟丰公司在农商银行大良支行的借款本金68580662.2元及其利息均与际洲公司无任何关系，该借款由郑剑丰和盟丰公司承担。际洲公司制作的《工程结算书》确认涉案工程申报结算金额76035523.38元。2018年6月6日，南海道管处同意按75728056.72元结算暂定价送审。樵山公司已向际洲公司累计支付该BT项目回购价款55331188.75元，其中包括投资款本金45274000元、建设期利息757247.68元、回购期利息7312734.49元以及投资回报1987206.58元。樵山公司于2018年6月7日向际洲公司发送通知，明确要求际洲公司限期完成整改并恢复履约能力，否则，将依据BT合同文件约定解除合同，并要求际洲公司赔偿相关经济损失以及返还投资回报。一审法院于2018年8月13日作出（2018）粤06民初115号民事裁定，裁定准许樵山公司、南海道管处撤回对农行上饶分行的起诉。一审庭审中，际洲公司、盟丰公司均陈述双方为合作关系。一审法院认为，根据樵山公司、南海道管处的起诉请求与际洲公司、盟丰公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）涉案BT合同文件、BT合同文件补充协议是否有效；如果有效，应否予以解除；（二）际洲公司、盟丰公司应否向樵山公司支付违约金7572805.672元；（三）际洲公司、盟丰公司应否向樵山公司返还投资回报1987206.58元。关于争议焦点一。涉案工程经两次招标但均流标，后樵山公司、南海道管处经行政部门同意以谈判方式直接将涉案工程发包给际洲公司，符合法律规定，且际洲公司具有公路工程施工总承包一级资质，因此，现有证据不足以证明涉案BT合同文件、BT合同文件补充协议具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，据此，上述两份合同合法有效。际洲公司关于上述两份合同为无效合同的答辩意见，理据不足，不予采纳。樵山公司、南海道管处主张因盟丰公司的股权无法按照涉案BT合同文件约定进行转让，且樵山公司已向际洲公司发送通知要求其限期完成整改并恢复履约能力，但际洲公司、盟丰公司至今未能完成整改及恢复履行能力，影响整个BT项目的正常回购，据此请求解除BT合同文件、BT合同文件补充协议。经审查，虽然盟丰公司的股权未能转让予樵山公司，但股权转让仅是涉案项目工程的移交方式，在涉案项目工程已移交樵山公司的情况下，樵山公司、南海道管处主张解除涉案BT合同文件、BT合同文件补充协议，理据不足，不予支持。关于争议焦点二。樵山公司、南海道管处主张根据涉案BT合同文件关于“守约方根据第15.2.1项的约定解除本协议的，有权要求违约方支付违约金，违约金最多为本工程签约合同价格的10%，南海道管处按实计算投资方的工程价款和利息，并根据补充协议书的规定予以支付，在此种情况下，投资回报不予支付”的约定，际洲公司、盟丰公司应向其支付违约金7572805.672元。经审查，上述合同条款约定的是合同解除后违约责任的承担问题，但如前所述，涉案合同并未解除，因此不能以此条款来要求际洲公司、盟丰公司支付违约金7572805.672元。樵山公司、南海道管处的该主张，缺乏合同依据，不予支持。关于争议焦点三。樵山公司、南海道管处主张际洲公司、盟丰公司应向樵山公司返还投资回报1987206.58元。如前所述，涉案BT合同文件、BT合同文件补充协议并未解除，樵山公司、南海道管处的主张缺乏合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告佛山市南海区樵山建设投资有限公司、佛山市南海区道路建设管理处的诉讼请求。本案案件受理费468240.34元，由原告佛山市南海区樵山建设投资有限公司、佛山市南海区道路建设管理处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。樵山公司、南海道管处提交了两份证据：证据一、盟丰公司的企业信用信息公示报告；证据二、郑剑丰在盟丰公司的持股情况。两份证据的证明目的为：1.郑剑丰持有的盟丰公司99%股权，目前处于被冻结和被执行的状态，执行通知书文号为（2016）粤0607执2138号；2.际洲公司无法依约将盟丰公司的股权转让给樵山公司，构成合同严重违约。际洲公司发表了质证意见，认为该两份证据的真实性无法确认，且不能实现樵山公司、南海道管处的证明目的。盟丰公司发表了质证意见，对该两份证据的真实性无异议，但认为不能实现樵山公司、南海道管处的证明目的。对于樵山公司、南海道管处提交的上述证据，结合际洲公司、盟丰公司的质证意见，本院作如下认证：证据一、二的真实性可以确认，但其与樵山公司、南海道管处的证明目的缺乏足够的关联性，不予采纳。本院审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案在二审阶段的主要争议问题有：一、BT合同文件及其补充协议是否有效；二、BT合同文件及其补充协议是否应予解除；三、际洲公司、盟丰公司是否应向樵山公司支付违约金7572805.672元和返还投资回报1987206.58元。一、BT合同文件及其补充协议是否有效。南海道管处就涉案BT项目两次招标失败后，经请示广东省佛山市南海区发展规划和统计局、南海区政府同意后，樵山公司、南海道管处与际洲公司自愿签订了BT合同文件及其补充协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，且际洲公司具有公路工程施工总承包一级资质，故上述BT合同文件及其补充协议合法有效。二、BT合同文件及其补充协议是否应予解除。首先，涉案BT项目工程已经竣工验收合格，并移交樵山公司使用，际洲公司已经履行了BT合同文件的主要义务，BT合同文件的主要目的已经实现。其次，BT合同文件第9.2.1条约定：工程竣工验收通过当日，投资方应将该工程交付给樵山公司，工程竣工验收通过之日或双方约定的其他时间，投资方通过转让项目公司股权方式将本项目工程移交给樵山公司。第9.2.2条约定：在项目公司股权转让之前，投资方应自行全部清偿完毕项目公司的所有债务、税金及利息，否则，樵山公司有权拒绝或中止支付回购款，直至投资方完全履行义务之日止，由此导致樵山公司的经济和法律责任由投资方承担。依照上述约定，际洲公司未能将项目公司即盟丰公司的股权转让给樵山公司，已经构成违约。但如前所述，转让盟丰公司的股权并非BT合同文件约定的际洲公司的主要义务，且目前证据未能证明樵山公司、南海道管处因上述违约行为受到损失。因此，樵山公司、南海道管处以盟丰公司股权无法转让为由，主张解除BT合同文件及其补充协议，依据不足，本院不予支持。三、际洲公司、盟丰公司是否应向樵山公司支付违约金7572805.68元和返还投资回报1987206.58元。BT合同文件15.2.3条约定：守约方根据第15.2.1项的约定解除本协议的，有权要求违约方支付违约金，违约金最多为本工程签约合同价格的10%，南海道管处按实计算投资方的工程价款和利息，并根据补充协议书的规定予以支付，在此种情况下，投资回报不予支付。樵山公司、南海道管处主张依照上述约定，际洲公司、盟丰公司应支付违约金7572805.672元和返还投资回报1987206.58元。但如前所述，樵山公司、南海道管处主张解除BT合同文件及其补充协议，本院不予支持。因此，樵山公司、南海道管处在BT合同文件未解除的情况下，主张际洲公司、盟丰公司应向樵山公司支付违约金7572805.672元和返还投资回报1987206.58元，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，樵山公司、南海道管处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费468240.34元，由佛山市南海区樵山建设投资有限公司、佛山市南海区道路建设管理处负担。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  陈 渊审判员  洪望强二〇二〇年六月三日书记员  岳理珍