广东省博罗县人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1322行初132号原告深圳市乾正兴建基工程有限公司。住所地：深圳市福田区*************。法定代表人叶志刚。委托代理人戴美娴，广东凯扬律师事务所律师。被告惠东县人力资源和社会保障局。住所地：广东省惠州市惠东县***********。法定代表人黄满琪，局长。诉讼负责人郑火明，副局长。委托代理人陈奕松，该局工作人员。委托代理人许敏，广东卓凡律师事务所律师。被告惠州市人力资源和社会保障局。住所地：广东省惠州市惠城区*******。法定代表人朱向阳，局长。诉讼负责人骆紫萍，该局调研员。委托代理人罗旋波，该局政策法规科科长。委托代理人许敏，广东卓凡律师事务所律师。第三人刘桂华，男，汉族，1957年7月28日出生，身份证住址：广东省五华县******。委托代理人许燕妮，广东惠泰律师事务所律师。委托代理人林运喜，广东惠泰律师事务所实习律师。原告深圳市乾正兴建基工程有限公司诉被告惠东县人力资源和社会保障局（以下简称“惠东县人社局”）、惠州市人力资源和社会保障局（以下简称“惠州市人社局”），第三人刘桂华不服工伤认定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人戴美娴，被告惠东县人社局诉讼负责人郑火明及委托代理人陈奕松、许敏，被告惠州市人社局诉讼负责人骆紫萍及委托代理人罗旋波、许敏，第三人刘桂华及委托代理人许燕妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2019年12月30日收到被告惠东县人社局作出的《认定工伤决定书》，于2020年3月25日收到被告惠州市人社局作出的维持工伤认定的《行政复议决定书》。原告认为，两被告认定事实错误，适用法律错误，两被告作出的行政决定应予以撤销，具体理由如下：一、第三人刘桂华发生的交通事故不在上班途中的合理时间内，其所受事故伤害不符合上下班途中受到的非本人主要责任的交通事故的情形，两被告认定事实错误，第三人所受事故伤害不应当认定为工伤。（一）被告惠东县人社局据以认定为上班“合理时间”的两点论述前后矛盾。被告惠东县人社局在行政复议答辩时认定第三人所述内容更符合事实（证据2第7页），即第三人称其一直是上早班，上班时间是4:30-7:00，11:30-19：00，后又根据胡某某平时早上6时30分左右都能看到第三人在项目部工地里捡垃圾和废品，认为第三人平时有提早到达工地的习惯。被告惠东县人社局依据上述两点论述，认定第三人事故发生时间点符合“合理时间”的工伤认定因素，但上述两点论述前后矛盾，若认定第三人所述内容更符合事实，根据第三人所述上班时间，6时30分为第三人正常上班时间，不存在“有提前到达工地工作的习惯”一说。（二）第三人所述上班时间与事实不符，被告认定事实错误。第三人称其是原告的安保人员，被告惠东县人社局作出的《工伤认定决定书》也认定第三人为原告的保安，根据其工作岗位性质，其与另外一位同事应该是24小时内两班倒，任何一个时间点都应有安保人员保证工地的安全。但根据第三人所述的上班时间，上午7:00-11:30是没有保安上班的，而在凌晨4：30-6:00、18:00-19:00却有两个保安同时上班，特别是凌晨4:30-6:00两人同时上班非常不符合常理。第三人为了达到认定工伤的目的，虚构工作岗位及工作时间，对其询问笔录不应予以采纳。（三）第三人发生交通事故的时间不在上班的“合理时间”内。第三人从家里到工地全程所需花费的时间才35分钟左右，第三人于4时18分已发生了交通事故，该时间离上班时间还有2小时42分，即使第三人有6时30分提前到达工地的习惯，也不应将交通事故发生的时间认定为上班途中的“合理时间”内。第三人上午7点上班，对于35分钟的路程第三人根本没有必要在凌晨天不亮四点左右就起床出发去上班，该时间点正常情况下大家都还在睡觉，第三人没有收到提前上班的通知，其提前3个小时出发并发生交通事故不应认定为上班途中“合理时间”，两被告可以从有利于第三人的立场出发，但不能无限扩大“合理时间”。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，第三人发生交通事故的时间不属于在合理时间内往返工作地与经常居住地的上下班途中，被告予以认定为工伤属于认定事实错误。二、第三人到原告处工作时已超过法定退休年龄，其发生交通事故时不在工作时间内，也不是因工作原因发生伤亡，而是交通肇事方导致，两被告适用法律错误。（一）被告惠东县人社局适用《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定认定第三人所受事故伤害为工伤，属于适用法律错误。《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款明确规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”本案中，第三人于1957年7月28日出生，其于2019年5月11日来原告工作时年龄已满61周岁，超过了法定退休年龄，被告惠东县人社局适用《广东省工伤保险条例》的规定作出认定工伤决定明显错误。（二）第三人不符合《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》答复中应适用《工伤保险条例》的情形。根据最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日对山东省高级人民法院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》的答复，达到法定退休年龄后，伤者只有在工作时间内、因工作原因伤亡的，才适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。具体到本案，第三人入职时已超过法定退休年龄，发生交通事故的时间是凌晨4时18分，地点是G324线781KM+800M路段，发生交通事故时既不在工作时间内，也不是工作原因导致，而是交通肇事方过错导致，第三人的情况不符合上述答复中应适用《工伤保险条例》的情形。（三）原告未按项目参保等方式为第三人缴纳工伤保险费，不应适用《工伤保险条例》的相关规定。根据2016年3月28日实施的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”的规定，适用《工伤保险条例》的前提是用人单位对招用的人员已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，本案中，第三人到我司上班时已年满61周岁，我司根本无法为其缴纳工伤保险，其所受交通事故不具备适用《工伤保险条例》进行工伤认定的前提条件。综上所述，第三人已超过法定退休年龄，其发生交通事故时不在工作时间内，也不是工作原因导致，明显也不在上班的合理时间内，不应认定为工伤，第三人因交通肇事方导致的事故伤害不应由原告来承担。两被告认定事实错误，其无限扩大上班途中“合理时间”，严重损害了原告的合法利益，且适用法律错误，望法院查明事实，依法撤销《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》。诉讼请求：1、依法撤销被告惠东县人社局于2019年12月16日作出的《认定工伤决定书》（编号为5559008）；2、依法撤销被告惠州市人社局于2020年3月20日作出的惠市人社复决字[2020]13号《行政复议决定书》；3、依法判令被告惠东县人社局重新作出《不予认定工伤决定书》；4、本案诉讼费由两被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、证明；2、上班路线；3、交通事故认定书，证据1至3证明第三人上午7点上班，上班路程在30分钟内，其于凌晨4时18分发生交通事故不在上班途中的合理时间内。4、认定工伤决定书，证明被告惠东县人社局认定第三人为原告保安与事实不符，被告惠东县人社局适用《广东省工伤保险条例》属于适用法律错误。5、行政复议决定书，证明被告惠东县人社局认定事实错误，适用法律错误，第三人发生交通事故的时间不在上下班合理时间内，也不在工作时间内，第三人非工作原因死亡，而是交通肇事方过错导致。被告惠东县人社局辩称，一、我局作出的行政行为，认定事实清楚，证据确实充分。我局查明：第三人刘桂华，系原告的员工，于2019年5月入职，在原告承接的富力湾四期工程项目处任杂工一职，主要工作为打扫清洁、工地清理等。2019年6月30日凌晨4时18分左右，第三人从家中骑乘自行车前往工地上班，行驶至G324线781KM+800M处路段时，被车牌号为粤B*****重型半挂牵引车追尾碰撞，导致第三人受伤。随后，第三人被送往惠东城南医院治疗。根据《道路交通事故认定书》，第三人对此次事故的发生不承担事故责任。以上事实有《工伤认定申请表》、《惠东城南医院出院小结》、《工伤认定询问笔录》、《道路交通事故认定书》等证据加以证明，我局作出的《认定工伤决定书》（编号：5559008）认定事实清楚、证据确实充分。二、我局作出的行政行为，适用法律正确。1、我国《劳动法》仅仅禁止用人单位招用童工，并未禁止招用已经达到法定退休年龄的人员。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。由此可见，劳动者与用人单位是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，受其管理，并为其提供有偿劳动。根据我局对第三人、第三人所在项目的项目经理胡某某的询问笔录、其他工友杨某某、韩某某、孙某某、黄某某的证明，第三人于2019年5月份入职，在原告所承接的富力湾四期揽海订桩基工程工地处工作，原定工作时间为早上7时至12时，下午14时至18时。根据上述内容，第三人实际上接受原告的管理、指挥、监督，其提供的劳动也是原告业务的组成部分，故第三人与原告建立的是事实劳动关系。此外，根据[最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复]（[2010]行他字第10号），批复明确表明：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上两点，我局认为：第三人与原告存在劳动关系，原告系第三人的用人单位，我局据此适用《广东省工伤保险条例》对第三人所受事故伤害是否属于工伤进行认定合法合理。2、根据《广东省工伤保险条例》第九条第六款规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”对上下班途中的理解，在非常规工作情况下，应根据工作性质、特点、一般社会生活经验及社会情理，结合机动车事故是否发生在上下班的合理时间、合理路线等因素，综合判断事故是否因“上下班目的”而发生。首先，根据我局对第三人的询问笔录可得知，第三人刚到公司时，有4个人上班，后来变成了2个人，工作时间就变成早班4:30-7:00、11:30-19:00，晚班18:00-次日6:00。第三人和同事两班倒，其一直是上早班（因早上人多，需两人上班），第三人骑自行车从家里到工地所需花费的时间约35分钟。结合第三人所说的上班时间、在路上所需花费的时间和其工作性质，可认定其所述内容更符合事实。同时，根据我局对胡某某的询问笔录可得知，胡某某平时早上6时30分左右都能看到第三人在项目部工地里捡垃圾和废品，由此可证实第三人平时6时30分已经在工作，因此可作出合理推测，即第三人平时到达项目工地处的时间点比6时30分更早。上述推测也能印证第三人上班时间为4：30-7:00的说法。依据上述两点论述，我局认为事故发生的时间点符合“合理时间”的工伤认定因素。其次，第三人发生事故的地点位于G324线781KM+800M路段，该地点处于第三人的工作场所与住处之间，并没有超出社会一般人的理解和相关法律法规规定的“合理路线”的范围。故，该次事故的发生地点在合理路线范围内，符合“合理路线”的工伤认定因素。再次，根据《道路交通事故认定书》，第三人不负本次事故责任。最后，根据《广东省工伤保险条例》第十四条第三款之规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任”，因原告提供的证据并不能够推翻第三人受到的事故伤害应当认定为工伤的事实，故其应当承担举证不能的法律后果。综上，第三人系在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合应当认定为工伤的情形。因此，我局依据《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定作出的《认定工伤决定书》（编号：5559008）适用法律正确。三、我局作出的行政行为，程序合法。第三人于2019年06月30日受到事故伤害，第三人儿子刘某某于2019年10月17日向我局提出工伤认定申请。在其补充相关材料后，我局于2019年10月22日依法予以受理。2019年10月5日，我局作出《工伤认定举证通知书》，并于2019年10月6日送达原告。我局结合原告与刘某某提交的材料，经调查取证及分析研究后，于2019年12月16日依法作出《认定工伤决定书》（编号：5559008），并依法送达原告方与第三人方。故，我局作出工伤认定决定的程序合法。综上所述，我局作出的《认定工伤决定书》（编号：5559008)，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼主张没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告惠东县人社局向本院提交了以下证据：1、工伤认定申请表；2、刘某某、刘桂华身份证复印件及户口本复印件；3、深圳市乾正兴建基工程有限公司基础信息；4、刘桂华工作证明；5、惠东县城南医院医疗记录；6、道路交通事故认定书；7、惠东县******民委员会证明，证据1至7证明第三人依法提出工伤认定申请。8、杨某某、韩某某、孙某某、黄某某证明；9、关于刘桂华所受事故应不予认定为工伤的答复意见，证据8至9证明原告对第三人不应予以认定为工伤进行举证。10、工伤认定申请受理决定书；11、工伤认定举证通知书及送达回证；12、惠州市工伤认定询问笔录；13、认定工伤决定书及送达回证，证据10至13证明被告惠东县人社局依法受理工伤认定申请，所作出的认定工伤决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，符合法定程序。被告惠州市人社局辩称，一、我局作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据确实充分。我局与被告惠东县人社局所查明的事实一致。即：第三人刘桂华，系原告的员工，于2019年5月入职，在原告承接的富力湾四期工程项目处任杂工一职，主要工作为打扫清洁、工地清理等。2019年6月30日凌晨4时18分左右，第三人从家中骑乘自行车前往工地上班，行驶至G324线781KM+800M处路段时，被车牌号为粤B*****重型半挂牵引车追尾碰撞，导致第三人受伤。随后，第三人被送往惠东城南医院治疗。根据《道路交通事故认定书》，第三人对此次事故的发生不承担事故责任。以上事实有被告惠东县人社局进行行政复议答复时提交的《工伤认定申请表》、《惠东城南医院出院小结》、《工伤认定询问笔录》、《道路交通事故认定书》等证据加以证明，我局作出的《行政复议决定书》[惠市人社复决字（2020）13号]认定事实清楚，证据确实充分。二、我局作出的行政复议决定，适用法律正确。l、第三人作为超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员，符合被告惠东县人社局受理工伤认定申请的前提条件。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”法律、法规只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。其次，依据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，劳动者与用人单位是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，受其管理，并为其提供有偿劳动。最后，根据[最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复]（[2010]行他字第10号），批复明确表明：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。随着我国人口的老龄化趋势，超过法定退休年龄的劳动者二次就业的情形越来越普遍，认定他们与现用人单位存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。而事实上，第三人接受原告的管理、指挥、监督，其提供的劳动也是原告业务的组成部分并获得相应的劳动报酬。因此，我局认为被告惠东县人社局认定第三人与原告形成合法有效的劳动关系于法有据，并不存在认定错误。2、第三人发生交通事故的时间、地点属于上班途中的“合理时间”“合理路线”范围。根据《广东省工伤保险条例》第九条第六款规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”首先，我局认为，对上下班途中的理解应为职工在合理时间内，为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。该路径既不能机械地理解为从工作单位到职工住处之间的最近路径，也不能理解为职工平时经常选择的路径。根据日常社会生活的实际情况，职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径可能有多种选择。只要在职工为了上班或者下班，在合理时间内往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于职工选择什么样的路线，该路线是否为最近的路线，均不影响对“上下班途中”的认定。第三人发生事故的地点位于G324线781KM+800M路段，该地点处于第三人的工作场所与住处之间，并没有超出社会一般人的理解和相关法律法规规定的“合理路线”的范围。其次，我局结合被告惠东县人社局和原告在行政复议过程提交的材料及第三人的工作性质，认为第三人所述内容更符合事实，即：第三人的上班时间为早上4:30-7:00，平时就有提早到工地工作的习惯。因此，事故发生的时间符合“合理时间”的工伤认定要素。最后，根据《道路交通事故认定书》，第三人不负本次事故责任。综上所述，我局认为第三人在上班途中所受的非本人主要责任的交通事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第六款规定的应当认为工伤的情形。故我局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出关于维持被告惠东县人社局作出的《认定工伤决定书》（编号：5559008)的复议决定，适用法律正确。三、我局作出的行政复议决定，程序合法。原告不服被告惠东县人社局于2019年12月16日作出的《认定工伤决定书》(编号：5559008)，于2020年2月28日向我局申请行政复议，我局依法予以受理。我局结合被告惠东县人社局、原告提供的材料，经分析研究，于2020年3月20日作出《行政复议决定书》[惠市人社复决字(2020)13号]，并依法送达原告、第三人。因此，我局作出的行政复议决定，符合法定程序。综上所述，我局作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告惠州市人社局向本院提交了以下证据：1、深圳市乾正兴建基工程有限公司向惠州市人社局申请行政复议提交的材料，证明原告依法提起行政复议。2、惠东县人社局向惠州市人社局提交的复议答复材料及证据，证明被告惠东县人社局依法进行复议答复。3、行政复议受理通知书及送达回证；4、行政复议答复通知书及送达回证；5、行政复议决定书及送达回证，证据3至5证明被告惠州市人社局依法受理行政复议申请，作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。第三人在庭审时述称，第三人认为两被告所作出的行政行为认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人没有向本院提交证据。经庭审质证，本院根据各方当事人提交的证据，对方无异议的，本院予以确认；有异议的，在认定事实时予以参考。经审理查明，第三人刘桂华出生于1957年7月28日，系广东省五华县******民，未享受职工养老保险待遇。于2019年5月11日进入原告处工作，岗位为杂工，负责清洗工程车，打扫卫生，捡拾工地垃圾废品。原告没有与第三人签订劳动合同，没有为第三人购买工伤保险。第三人平时是骑自行车上班，从其居住地到原告处需要30到40分钟左右的骑行时间。2019年6月30日凌晨4时18分左右，第三人从家中骑自行车去原告工地的路途中，从广州往汕头方向行驶，行至G324线781KM+800M处路段时发生交通事故受伤，经交警部门《道路交通事故认定书》认定第三人不承担事故责任，后第三人被送往惠东城南医院治疗，诊断结果为：1、左肩胛骨粉碎骨折；2、左锁骨骨折；3、左额部软组织挫裂伤；4、前额区及右枕区头皮血肿；5、右下肺挫裂伤；6、腰4椎骨右侧横突骨折；7、双侧多发性肋骨骨折；8、全身多处皮肤软组织挫擦伤；9、胃穿孔修补术后；10、脑萎缩；11、左眼失明；12、左肩锁关节脱位。2019年10月17日，刘某某（第三人的儿子）向被告惠东县人社局提出工伤认定申请，经补充相关材料后，被告惠东县人社局于2019年10月22日依法受理，2019年11月5日，被告惠东县人社局向原告发出《工伤认定举证通知书》，原告于2019年11月22日提交了《关于刘桂华所受事故应不予认定为工伤的答复意见》，并提交了其公司员工孙某某、黄某某（未出庭作证）等出具的证明，载明第三人的上班时间为早上7时到12时、下午14时到17时，午休12时到14时。被告惠东县人社局向第三人刘桂华调查询问，并制作笔录，第三人称其于2019年5月11日到原告处上班，上班时间为6时30分到12时，14时到18时，共有4人做杂工，晚上没有安排值班，上了几天班后公司辞退2个人，剩下其与另外一位同事两班倒，其工作时间变成早班4时30分到7时，11时30分到19时，晚班是18时到次日6时。被告惠东县人社局向胡某某（原告员工）调查询问，胡某某称第三人是其招聘进来的，其没有具体明确第三人的工作时间，只通知第三人每天早上7时到公司指定的地点吃早餐，吃完早餐就上班工作，11时30左右吃午饭，然后休息至14时30分左右继续上班，17时30分下班吃晚饭收工，平时早上6时30分左右都能看到第三人在项目部工地里捡垃圾和废品。2019年12月16日，被告惠东县人社局作出编号：5559008《认定工伤决定书》，根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定，认定第三人受到事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤，该决定书于2019年12月30日送达原告。原告不服该认定工伤决定，于2020年2月28日向被告惠州市人社局提交《行政复议申请书》。被告惠州市人社局于2020年3月20日作出惠市人社复决字[2020]13号《行政复议决定书》，决定维持被告惠东县人社局作出的编号：5559008《认定工伤决定书》。该决定书于2020年3月24日送达原告，原告不服，诉至本院。另查明，第三人在庭审时称其工作职责除了打扫卫生还需要看守工地，4时30分到6时之间原告安排两个人上班，是因为该时段内有很多人经过公司路口去打鱼，其担心经过的人进去工地拿东西，所以需要去路口看守。上午7时到11时30分之间有很多人在施工，就不需要人看守工地。经庭审调查，各方当事人对于第三人于2019年6月30日凌晨4时18分左右原告去工地的路途中受到事故伤害这一事实没有异议。本院认为，本案讼争的问题主要为：涉案认定工伤决定、复议维持工伤决定是否应予以撤销。结合庭审查明事实和各方诉辩意见，综合评判如下：一、第三人与原告是否形成劳动关系。被告惠东县人社局根据对第三人刘桂华、原告员工胡某某的询问笔录，其他工友孙某某、黄某某等提供的证明，认定第三人于2019年5月入职，在原告所承接的工地工作，原定工作时间为早上7时至12时，下午14时至18时，认为第三人实际上接受原告的管理、指挥、监督，其提供的劳动也是原告业务的组成部分，第三人与原告建立的是事实劳动关系。本院认为，我国《劳动法》仅禁止用人单位招用童工，并未禁止招用已达法定退休年龄的人员。依据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，劳动者与用人单位是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，受其管理，并为其提供有偿劳动。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从该规定的内容来看，《工伤保险条例》没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外。被告惠东县人社局认定第三人与原告形成劳动关系，有事实和法律依据，对于原告提出的双方形成的是劳务关系的主张，本院不予支持。二、第三人发生事故的时间是否属于上班途中的合理时间。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……”本院认为，该规定的合理时间，不应做过于机械的理解，基于现实生活的复杂性，法律对此并未作出明确规定，但必须具有正当性。本案中，被告惠东县人社局根据对第三人的询问笔录，第三人称事发时其上班时间为早上4时30分到7时，11时30分到19时，晚班18时到次日6时，与另一同事两班倒，其一直是上早班（因早上人多，需两人上班），骑自行车从家里到工地所需花费的时间为35分钟，结合第三人所说的上班时间、在路上所需花费的时间和其工作性质，认定第三人所述内容更符合事实，同时，根据对原告员工胡某某的询问笔录，其称平时早上6时30分左右都能看到第三人在项目部工地里捡垃圾和废品，认定第三人事故发生的时间点符合“合理时间”的工伤认定因素。本院认为，原告认为第三人的上班时间为早上7时，但未能提供证据予以佐证，庭审时第三人陈述，称凌晨4时30分至6时安排两名员工同时上班，是因该时段路经工地捕鱼的人多，需要在工地门口看守防止工地东西被拿，结合第三人刘桂华工作性质、其所述的上班时间、在路上所需花费的时间，被告惠东县人社局认定事故发生的时间属于上班途中的合理时间范围内，本院予以认可。综上，第三人刘桂华系在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》应当认定为工伤的情形。《广东省工伤保险条例》第六十三条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”第三人刘桂华发生交通事故时已达到法定退休年龄，不应适用该条例对第三人刘桂华进行工伤认定。被告惠东县人社局作出的编号：5559008《认定工伤决定书》中根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定认定第三人刘桂华此次受到的伤害属于工伤，有失妥当，考虑到第三人刘桂华此次受到的事故伤害符合认定为工伤的情形，为了更好地保障相对人的权益，减少当事人的诉累，无撤销重作的必要，对于该认定工伤决定，本院予以支持。被告惠州市人社局作出的维持该认定工伤决定的复议决定，本院一并予以支持。原告请求撤销涉案认定工伤决定和复议决定，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告深圳市乾正兴建基工程有限公司的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  叶彩云人民陪审员  黄峰梅人民陪审员  陈海星二〇二〇年六月二十四日法官 助理  罗 韬书 记 员  卢惠倩