青海省都兰县人民法院   刑事判决书   （2020）青2822刑初20号   公诉机关青海省都兰县人民检察院。   被告人郭海龙，男，1967年3月5日出生，土族，小学文化程度，公民身份号码×××。2019年10月30日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被都兰县公安局刑事拘留，同年12月3日经都兰县人民检察院批准逮捕，次日被都兰县公安局执行逮捕。现羁押于都兰县看守所。   指定辩护人原铭敏，乌兰县法律援助中心律师。   被告人伊国辉，男，1989年9月23日出生，汉族，小学文化程度，公民身份号码×××。2019年10月30日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被都兰县公安局刑事拘留，同年12月3日经都兰县人民检察院批准逮捕，次日被都兰县公安局执行逮捕。现羁押于都兰县看守所。   指定辩护人张文贵，青海欣悦律师事务所律师。   被告人马成海（别名马尔里），男，1977年11月2日出生，回族，小学文化程度，公民身份号码×××。2019年10月30日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被都兰县公安局刑事拘留，同年12月3日经都兰县人民检察院批准逮捕，次日被都兰县公安局执行逮捕。现羁押于都兰县看守所。   指定辩护人张徕民，都兰县法律援助中心律师。   被告人黄红伟（别名黄小伟），男，1970年6月3日出生，汉族，小学文化程度，公民身份号码×××。2019年11月7日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被都兰县公安局刑事拘留，同年12月3日经都兰县人民检察院批准逮捕，次日被都兰县公安局执行逮捕。现羁押于都兰县看守所。   指定辩护人赵海莲，青海兰健律师事务所律师。   青海省都兰县人民检察院以都检公诉刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告人郭海龙、伊国辉、马成海、黄红伟犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2020年3月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省都兰县人民检察院指派检察员陈伟玲出庭支持公诉，被告人郭海龙及乌兰县法律援助中心指派为其辩护的原铭敏律师、被告人伊国辉及都兰县法律援助中心指派为其辩护的张文贵律师、被告人马成海及其都兰县法律援助中心指派为其辩护的张徕民律师、被告人黄红伟及其都兰县法律援助中心指派为其辩护的赵海莲律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   青海省都兰县人民检察院指控：2019年5月初，被告人郭海龙伙同被告人伊国辉、马成海、黄红伟经过预谋，购买铁锨、撬杠等作案工具，驱车前往都兰县香加乡胡里木图吉某某家草原的一处墓葬进行盗掘，未盗得任何物品。该墓葬2016年3月被都兰县人民政府公布为县级文物保护单位。经青海省文物考古研究所鉴定，盗掘地点属唐吐蕃时期的古墓葬。上述被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究各被告人的刑事责任。诉请依法判处。   公诉机关针对上述指控，向法庭提供有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、现场辨认笔录、辨认笔录、指认笔录、青海省文物考古研究所涉案文物鉴定报告、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、前罪判决、归案经过、户籍证明、同案犯供述等证据材料。   在法庭审理过程中，各被告人对指控罪名均不持异议。   被告人郭海龙的辩护人辩称：1.对公诉方指控的罪名不持异议；2.对《青海省文物考古研究所涉案文物鉴定评估报告》有异议，认为对拟从事涉案文物鉴定评估工作的文物鉴定评估人员审核合格的应报国家文物局备案，但本案没有证据证明鉴定人乔某、王某、蔡某报国家文物局备案；3.对2020年3月11日郭海龙的《指认笔录》有异议，认为该《指认笔录》载明指认对象为“现场提取的编织袋、塑料桶、绳子”，实际上根据指认照片，被告人郭海龙只指认了编织袋、绳子、矿泉水瓶，并没有指认塑料桶；4.被告人郭海龙存在自首情节，2019年10月29日23时许被告人郭海龙明知公安打电话让其前往西宁市全季酒店516房间是盗掘古墓葬的事，而非其他事由，仍然选择配合、将自己置于公安机关的控制下并如实供述犯罪事实且公安机关的传唤证于2019年10月30日19时送达，拘留证于2019年10月30日23时送达可以证明郭海龙在将自己置于公安机关的控制下前，未被采取刑事强制措施，符合自动投案的时间要求；5.被告人郭海龙配合司法机关将同案犯伊国辉、马成海抓捕，应认定本案中郭海龙有立功表现；6.被告人郭海龙认罪态度好，如实供述自己的犯罪行为，属坦白；7.在审查起诉阶段被告人郭海龙自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》；8.被告人郭海龙当庭自愿认罪、悔罪；9.被告人郭海龙应属从犯，本案中盗墓用的关键工具“探杆”为本案同案犯黄红伟的、前往盗墓地点的交通工具为本案同案犯马成海的、踩点被告人郭海龙没去、具体分工中被告人郭海龙仅为望风、根据《青海省文物考古研究所涉案文物鉴定评估报告》的鉴定结论只有在蛇皮袋A袋口2号拭子，蛇皮袋B袋口1号拭子与郭海龙血样15个基因型相同。蛇皮袋A袋口1号拭子包含郭海龙DNA分型；10.被告人郭海龙行为危害性较小，没有对古墓外观造成明显破坏，也没有触及墓壁，更未损毁古墓内部结构和破坏珍贵文物且郭海龙等人通过探墓未得到关于古墓年代、大小、深浅以及如何盗掘的有效信息。   被告人伊国辉的辩护人辩称：1.对公诉方指控的罪名不持异议；2.盗掘古墓葬属于行为犯罪，本案中伊国辉仅参与购买工具，现场挖掘，应当比其他人判处较低刑罚；3.被告人伊国辉到案后如实供述，属于坦白；4.被告人的行为没有对古墓葬的主体造成破坏，应从轻处罚。   被告人马成海的辩护人辩称：1.对公诉方指控的罪名不持异议；2.被告人盗掘的古墓葬属于县级文物保护单位，不属于省级、国家重点保护单位，且未盗掘出任何物品，情节轻微；3.被告人属于从犯，仅仅是开车将其余被告人送至盗墓地点，起次要和辅助作用；4.马成海如实供述犯罪事实，当庭认罪认罚，认罪态度较好，具有明显的悔罪表现；5.被告人一贯表现良好，系初犯、偶犯；6.涉案车辆不是被告人为盗掘古墓葬专门购置的作案工具，应当返还；7.被告人马成海愿意通过其家属缴纳罚金，建议对其宣告适用缓刑。   被告人黄红伟的辩护人辩称：1.对公诉方指控的罪名不持异议；2.黄红伟在本案属于从犯，本案盗墓系郭海龙提出，并指使黄红伟购买工具，黄红伟对青海的地理不熟悉，黄红伟和伊国辉、马成海不认识，只起到辅助作用；3.黄红伟到案后认罪态度较好；4.各被告人盗掘的古墓属于唐代文物，没有挖出有价值的文物，社会危害性较小；5.被告人此次犯案系为儿子成家，交友不慎所致，应从轻处罚。   经审理查明：2019年5月中旬，被告人郭海龙、伊国辉、马成海、黄红伟四人共同商议前往青海省××县一带盗墓并约定盗得文物后四人平均分赃。由郭海龙出资购买作案工具，黄红伟提供探杆，马成海驾驶其所有的×××东风起亚K2白色轿车承载其余三人前往都兰县香加乡胡里木图吉某某家草原的一处墓葬进行盗掘，挖掘洞穴长1.4米、宽0.63米、深1.75米，挖掘出一具人头骨、四块木板、一块布，之后发现布无价值将其丢弃。另查明该墓葬2016年3月被都兰县人民政府公布为县级文物保护单位。经青海省文物考古研究所鉴定，盗掘地点属唐吐蕃时期的古墓葬   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.都兰县公安局刑警大队接出警登记表、都公（刑）受案字〔2019〕10040号受案登记表：证实2019年5月13日18时10分都兰县公安局刑警大队接到香加乡胡里木图村吉某家草原有一处墓被挖报警后，次日民警对现场进行勘验，发现现场挖掘洞穴长1.4米、宽0.63米、深1.75米，洞口附近有动物骨头、木板、绳子、人头骨等物品，该墓葬为县级保护单位。   2.都公（刑）立字〔2019〕10068号立案决定书：证实2019年5月14日都兰县公安局决定对该案立案侦查。   3.都公（刑）传唤字〔2019〕10164号-10166号传唤证：证实该局通知郭海龙、伊国辉、马成海于2019年10月30日到刑警大队接受讯问。   4.都公（刑）拘字〔2019〕10066号-10069号都兰县公安局拘留证：证实被告人郭海龙、伊国辉、马成海于2019年10月30日被都兰县公安局采取刑事拘留的强制措施，同年11月7日，被告人黄红伟被采取刑事拘留的强制措施。   5.都公（刑）扣字〔2019〕10064号都兰县公安局扣押决定书及扣押清单：证实扣押被告人马成海一辆车牌号为×××号白色起亚K2轿车、现场扣押一根有黑色护套铁锹把、两个塑料桶、三个矿泉水瓶、两个黄色编织袋、一根编织绳。   6.都公（刑）调证字〔2019〕100513号都兰县公安局调取证据通知书：证实2019年6月24日都兰县公安局向都兰县文物局调取香加乡胡里木图村墓葬的年度及保护级别。   7.都公（刑）鉴聘字〔2019〕10043号都兰县公安局鉴定聘请书：证实青海省文物考古研究所于2019年8月9日接受聘请，对郭海龙等人在都兰县香加乡胡里木图吉某某家草原挖掘的墓葬进行鉴定。   8.青海省文物考古研究所2019年8月12日做出青考鉴2019004涉案文物鉴定评估报告：证实经青海省文物考古研究所、都兰县文物管理局等专业技术人员对都兰县盗掘墓葬案件盗掘现场进行鉴定，该盗掘地点为唐吐蕃时期的古墓葬，2016年3月被公布为县级保护单位。   9.都公（刑）鉴通字〔2019〕10098-10101号都兰县公安局鉴定意见通知书：证实2019年11月12日四被告人收到对郭海龙等人在都兰县香加乡胡里木图吉某某家草原挖掘的墓葬进行鉴定的鉴定意见。   10.都公（刑）鉴聘字〔2019〕10051号都兰县公安局鉴定聘请书：证实海西州公安局刑事科学技术研究所于2019年11月8日接受聘请，对该案提取物证与嫌疑人DNA进行鉴定。   11.西公刑鉴（法物）字〔2019〕36号海西州公安局刑事科学技术研究所鉴定书：证实塑料瓶C瓶口拭子与伊国辉基因型相同；蛇皮袋A袋口2号拭子、蛇皮袋B袋口1号拭子与郭海龙基因型相同；蛇皮袋A袋口1号拭子包含郭海龙、伊国辉DNA分型。   12.都公（刑）鉴通字〔2019〕10107-10108号都兰县公安局鉴定意见通知书：证实2020年1月7日被告人郭海龙、伊国辉收到对该案提取物证与嫌疑人DNA进行鉴定的鉴定意见。   13.都公（刑）捕字〔2019〕10070号-10073号都兰县公安局逮捕证：证实四被告人于2019年12月3日被都兰县公安局执行逮捕。   14.都公（刑）诉字〔20120〕10002号都兰县公安局侦查终结报告书：证实经过侦查已取得能够证明四被告人有罪的各种证据，法律手续完备。   15.辨认笔录：证明四名被告人之间相互进行辨认，确认作案人员为四被告人。   16.现场勘验笔录、现场图、现场照片说明：证实案发现场方   位、概貌、细目等情况。   17.现场辨认笔录、都兰县公安局刑事照片说明：证实四被告分别对盗掘古墓葬的地点进行辨认。   18.指认笔录、都兰县公安局刑事照片说明，证实四被告人对现场提取的作案工具编织袋、绳子、矿泉水瓶、塑料桶逐一指认。   19.情况说明：证实都兰县香加乡胡里木图墓葬于第三次全国文物普查，认定为唐代墓葬，2016年公布为县级文物保护单位。   20.（2017）青0122刑初105号青海省湟中县人民法院刑事判决书、（2000）宁铁刑初字第21号西宁市铁路运输法院刑事判决书、（2017）豫1081刑初442号河南省禹州市人民法院刑事判决书：证实被告人郭海龙、伊国辉、黄红伟具有前科记录。   21.办案区使用情况登记表、人体尿样毒品检测单：证实四被告人人身检查没有异常，未吸食毒品。   22.在逃人员登记表：证实黄红伟曾经为在逃人员。   23.被告人郭海龙供述：证实2018年9月，其和黄红伟有盗墓的想法；2019年5月份其告诉黄红伟有古墓，之后黄红伟寄来了15根探杆；盗古墓是其提议的，挖墓的地方是马成海指出的；挖墓的工具由其出资购买；盗墓时马成海负责接送，指引墓葬地点，其余三人负责挖掘；约定挖出的东西平均分摊；马成海的车是一辆银灰色轿车。   24.被告人伊国辉供述：证实案发的时间和地点；作案的工具铁锨是郭海龙出资的，车辆是马成海的；盗洞的形状；盗掘完古墓后将喝水的瓶子扔在作案地点；约定挖出东西后四人平分。   25.被告人马成海供述：证实盗墓的时间、人员，实施盗墓由郭海龙组织；盗洞的特征；未挖出东西；盗墓的工具铁锨由郭海龙出资购买，探杆由黄红伟提供；其他花销由郭海龙、马成海共同承担；挖墓之前确定其为司机并带其他人去现场，黄红伟看风水，郭海龙望风，伊国辉挖墓；其驾车带其他三被告人前往墓葬，黄红伟看了地形和墓葬。   26.被告人黄红伟供述：证实案发的地点、时间、参与盗墓的人员、使用的作案工具、铁锨、塑料桶、绳子由郭海龙提供，车辆由马成海提供，探杆由黄红伟提供；盗洞的特征，挖到了四块木板和一块布，之后将布丢弃；盗墓由郭海龙组织；约定挖出文物后四人平均分摊。   27.证人刚某证言：证实其发现墓被盗后并及时向公安机关报警并说明情况，案发现场有木板、骨头、铁锹等证据。   28.证人吉某证言：证实其系被盗草原的草原主，其发现草原墓葬被盗之后报告村书记。   29.户籍证明：证实四被告人案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。   30.违法犯罪前科记录证明：证实郭海龙有违法记录。   31.归案经过：证实四被告人系抓获到案。   32.情况说明：证实郭海龙系公安机关以户籍登记为由抓获到   案。   关于被告人郭海龙的辩护人所提的本案没有证据证明《青海省文物考古研究所涉案文物鉴定评估报告》的鉴定人乔某、王某、蔡某经国家文物局备案的辩护意见，经审理查明，青海省文物考古研究所作出的鉴定评估报告程序合法，鉴定人具有完备的资质，该鉴定评估人员有无报国家文物局备案不影响该鉴定报告的真实性、合法性，故该辩护意见本院不予采纳。   关于被告人郭海龙的辩护人所提被告人郭海龙具有自首及立功情节的辩护意见，经审理查明，公安机关出具归案经过载明“2019年10月29日，都兰县公安局在工作中发现涉嫌盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人郭海龙在西宁地区出现，后我局民警汪得安、张万鹏在西宁市城东区德令哈路全季酒店516房将郭海龙抓获，经过讯问，犯罪嫌疑人郭海龙对自己盗掘古墓葬的犯罪事实供认不讳，并积极配合民警抓获同案犯罪嫌疑人伊国辉和马成海。到案过程中，犯罪嫌疑人郭海龙没有抗拒、拒绝、阻碍、逃跑行为，予以配合”，可以证明司法机关事先已经发觉，且根据我院调取的《情况说明》可以证实被告人郭海龙缺乏到案的主动性和自愿性，民警是以户籍登记为由将郭海龙引诱至酒店才将其抓获，据此，被告人郭海龙不具有自首情节，故此项辩护意见本院不予采纳。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现”，被告人郭海龙到案后对自己盗掘古墓葬的犯罪事实供认不讳，并积极配合民警抓获同案犯伊国辉和马成海，本院认定有立功表现，故此项辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。   关于被告人郭海龙、马成海、黄红伟的辩护人所提被告人郭海龙、马成海、黄红伟均属从犯的辩护意见，经审理查明，被告人郭海龙、伊国辉、马成海、黄红伟四人共同协商预谋由郭海龙出资购买作案工具，黄红伟提供探杆，并约定盗取到文物后四人平分。挖掘墓葬当天四被告人分工明确，马成海驾驶车辆前往目的地并指定墓葬具体位置，黄红伟看风水确定墓葬、马成海负责望风、后郭海龙、伊国辉、黄红伟三人挖掘古墓，在该起共同犯罪中四被告人起同等作用，无法确定他们之间地位和作用大小，故对辩护意见本院不予采纳。   关于各被告人的辩护人所提各被告人未对古墓葬的主体造成破坏，应从轻处罚的辩护意见，经审理查明，盗掘古墓葬罪属于行为犯而非结果犯，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就构成本罪，本案中该墓葬属于县级保护单位，虽未挖出文物，但已经使涉案墓葬接触到空气造成破坏，故该辩护意见本院不予采纳。   关于被告人马成海的辩护人所提涉案车辆并非为盗掘古墓葬专门购置的作案工具，应当返还的辩护意见，经审理查明，本案涉案车辆是被告人马成海等人为犯罪而准备且对挖掘墓葬起实质性作用的本人财物，属于作案工具，应予以没收，故本院对该辩护意见不予采纳。   本院认为，被告人郭海龙、伊国辉、马成海、黄红伟以非法占有文物为目的，侵犯国家对古墓葬的管理制度，共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，检察机关指控被告人郭海龙、伊国辉、马成海、黄红伟犯盗掘古墓葬罪的犯罪事实清楚、罪名成立。在该起共同犯罪中四被告人分工明确，无作用和大小的区别，盗墓过程中综合起同等作用，本院不再区分主从犯；被告人郭海龙积极配合公安机关抓获同案犯伊国辉和马成海，认定有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人郭海龙、伊国辉、马成海、黄红伟归案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，酌情从轻处罚；被告人黄红伟，2011年因犯盗窃罪被判处刑罚，2017年又犯罪，在刑罚执行完毕五年内再次进行犯罪的，属于累犯，应从重处罚。为了使具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬得到有效的保护，严厉打击盗掘古墓葬的犯罪行为。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十八条的规定，判决如下：   一、被告人郭海龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决生效后10日内一次性缴纳；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月30日起至2020年10月29日止）。   二、被告人伊国辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决生效后10日内一次性缴纳；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月30日起至2020年12月29日止）。   三、被告人马成海犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决生效后10日内一次性缴纳；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月30日起至2020年12月29日止）。   四、被告人黄红伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决生效后10日内一次性缴纳；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2021年3月6日止）。   五、对扣押在案的作案工具两个塑料桶、三个矿泉水瓶、两个黄色编织袋、一根编织绳、×××白色起亚K2轿车一辆，予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 赵波涛   人民陪审员 袁 瑛   人民陪审员 何玉芬     二〇二〇年六月二日   （法官助理 王彩忠   书记员 张海亮