贵州省六盘水市六枝特区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0203民初1264号原告：六盘水泰华房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区凤凰路**，统一社会信用代码915202007309559179。法定代表人：代刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金卫萍，贵州灏峰律师事务所律师，执业证号15202201011743931。被告：贵州大名房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路**，统一社会信用代码91520000722102893E。法定代表人：马珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴晶，女。委托诉讼代理人：毛美荣，女。第三人：六枝特区安居工程建设发展中心，，住所地六枝特区平寨镇兴隆路统一社会信用代码12520203761396505Y。法定代表人：张仕刚，该中心主任。原告六盘水泰华房地产开发有限公司（以下简称“泰华公司”）与被告贵州大名房地产开发有限公司（以下简称“大名公司”）、第三人六枝特区安居工程建设发展中心（以下简称“安居中心”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人金卫萍、被告的委托诉讼代理人吴晶、毛美荣、第三人的法定代表人张仕刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰华公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告河道治理及消水洞治理工程款928637.89元；2、判决被告支付资金占用费161582.99元（从2016年12月1日至2020年3月31日，按月利率4.35‰计算），支付至付清上述款项完毕之日止；3、判决第三人在未支付河道治理工程款范围内承担连带支付责任。事实和理由：2009年9月19日，原告与第三人签订《六枝特区东城惠民综合住宅小区廉租住房工程联合开发协议》，约定将六枝特区东城惠民综合住宅小区廉租住房工程(C2地块)的廉租房和东兴路延伸段及消水洞治理工程由原告实施;原告与第三人于2009年11月10日签订了《六枝特区东城惠民综合住宅小区东兴路延伸掺和河道治理及消水洞治理协议》，因在谈判结束后原告积极响应，而被告未积极响应，故在协议中第三人提出由被告和第三人各派出一名甲方（第三人）代表会同监理对乙方（原告）进行监督和工作量的认定。根据《联合开发协议》约定开发范围内的河道及消水洞治理发生的费用与B+C1地块平均分摊，并约定先投资完成前进路东侧的河道、东兴路延伸段的及消水洞助理部分建设资金，用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分作为补助。不足部分乙方（原告）与B+Cl地块各承担50%。后得知B+C1地块建设和施工方是被告，经六枝特区人民法院审理作出（2019）黔0203民初203号民事判决认定原告将上述工程施工完毕交付第三人，经审计结算原告完成工程量结算金额7410800.10元，被告完成工程量结算金额251334.33元，原告与第三人就工程结算达成《工程费用决算及工程款支付情况认定书》。根据（2019）黔0203民初203号民事判决书认定被告应支付给原告河道治理工程款1468637.89元，第三人代替被告支付了540000元，被告实际还应支付给原告河道治理工程款928637.89元。从2016年11月30日办理结算后被告并未将应支付给原告的河道治理工程款支付给原告，故应承担资金占用费按照月利率4.35‰计算。原告为维护其合法权益曾向法院起诉第三人要求支付工程款，经法院审理后，认为第三人没有向原告支付工程款的义务，应当由被告承担支付责任，而第三人至今也没有将被告应得的工程款支付给被告，第三人作为工程发包方，应在未支付工程款范围内承担连带责任。被告大名公司辩称，一、原告与被告之间没有建设工程施工合同关系，原告无权要求被告支付工程款，且原告与第三人进行的结算对被告没有约束力。被告与原告之间没有签订任何建设工程施工合同，双方并非发包人与承包人的关系，非承包人与分包人的关系，也非发包人、承包人与实际施工人的关系，即是原告的主张没有基础法律关系的支撑，也就没有法律依据;尤其说明问题的是，在前案（2019）黔0203民初203号民事判决书中第9页载明:1、对于证据十一，即项目合作谈判结果，“原告认为该证据与本案无关......”；2、“原告对该组证据三性不予认可，认为第三人与原告没有任何合同关系”，因此原告无权要求被告支付工程款。并且，原告主张的工程款是其与第三人进行结算得出的，被告自始至终没有参与，该结算是原告与第三人之间对工程款的认可，并未得到被告的认可，对被告不产生法律效力，对被告没有约束力。二、因涉案工程未进行招投标致合同无效，且原告未与被告协商便擅自进行施工，合同无效及产生损失的过错均在原告及第三人，该损失应当由原告与第三人承担，不由被告承担。因涉案工程系公共基础设施工程，使用了国有资金，应当进行招投标而未进行招投标，违反法律强制性规定，故关于东兴路延伸段和河道及消水河治理的相关约定均无效。第三人本应作为招标主体进行招标，但因其未招标导致合同无效，第三人对合同无效存在过错。原告在未与被告协商的情况下便擅自进行施工，第三人也对原告的这种行为视而不见，因此，原告与第三人对合同无效及产生的工程款损失存在过错，应当由原告与第三人承担，不应当由被告承担。三、虽然被告与第三人存在合同关系，但第三人违背与被告之间就涉案工程的约定，自行将涉案工程交由原告实施，并且第三人系涉案工程的受益人，因此涉案工程的权利包括支付工程款在内的责任均应由第三人承担，与被告无关。根据被告与第三人的约定，被告有权参与涉案工程建设，但第三人违反约定擅自将涉案工程全部交由原告实施，导致被告未能参与涉案工程建设，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，被告取得先履行抗辩权，有权拒绝承担涉案工程的工程款。并且，根据公平原则，涉案工程已由原告交付第三人使用，第三人作为工程的受益人，应当由第三人承担；而被告既未实际参与该工程，也未从该工程中受益，不应当由被告承担该工程的费用。四、原告已明确表示放弃对被告主张工程款，原告不应当要求被告承担责任。在前案中，对于涉案工程款，在（2019）黔02民终1463号判决书中载明:“本案审理过程中，经向泰华公司释明，泰华公司不要求大名公司承担责任。”，原告已明确表示放弃对被告主张工程款，因此，根据禁反言原则，在本案中原告不应当再要求被告承担责任。五、本案已经人民法院审理，原告违反一事不再理的原则，其诉请不能得到支持。原告已经就本案涉案工程起诉本案被告与第三人，案件经过人民法院审理已作出生效判决，原告基于同一法律关系再次起诉本案被告与第三人，且为同一诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人叉起诉的，告知原告申请再审”，原告应当申请再审而非起诉，因此其诉请不能得到支持。六、因合同无效，原告仅能按照工程的成本造价主张工程款，其收益部分属于非法所得不应得到支持。原告主张的工程款是原告与第三人结算得出的，该工程款包含了工程成本造价及其工程收益，而工程收益是属于非法所得，不应当得到支持。被告安居中心辩称，本诉被告与第三人无任何关系，第三人并无与被告方串通损害原告的行为，故此，请求法院依法驳回原告对第三人的诉请；原告的工程款计算方式错误，在上次诉讼中原告提出的金额和本次提出的金额并不一致。本院经审理认定事实如下：2009年5月13日，原告泰华公司、被告大名公司及第三人安居中心签订东城惠民小区项目合作谈判结果，形成合作开发意向：一、以河道为界，划分为C2和B+C1地块，由原告及被告分开实施，互不干扰。河道、消水洞治理、东兴路延伸段修建经测算后所需资金由两家公司平均分摊，各出资50%。……十二、由原告对C2地块进行开发，被告对B+C1地块进行开发。2009年7月15日，被告与第三人签订联合开发协议，约定由第三人作为工程的建设业主与被告联合开发建设六枝特区东城惠民综合住宅小区B+C1地块廉租住房工程，该联合开发协议中约定：二、工程内容：（二）开发范围内的河道及消水洞治理（发生的总计工程费用与C2地块平均分摊）；（三）按照市政道路的建设标准，与C2地块共同完成东兴路延伸段的建设……三、合作方的主要责任：（二）7、先投资完成前进路东侧的河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理（此部分建设资金用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分（按照70%计算）作为补助，不足的部分大名公司与C2地块各承担50%，不计入廉租房成本）……六、工程款支付方式：（一）属大名公司投资的部分，安居中心不支付进度款；（二）属安居中心投资的部分，分栋号按工程形象进度二层以上开始向大名房地产开发公司每月支付进度款……十、违约责任：（二）安居中心未按约定支付工程进度款时，按应付款总额和拖欠天数每天支付1‰的违约金。2009年9月19日，原、被告签订联合开发协议，约定由第三人作为工程的建设业主与原告联合开发建设六枝特区东城惠民综合住宅小区C2地块廉租住房工程。该联合开发协议约定：二、工程内容：（二）开发范围内的河道及消水洞治理（发生的总计工程费用与B+C1地块平均分摊）；（三）按照市政道路的建设标准，与B+C1地块共同完成东兴路延伸段的建设……三、合作方的主要责任：（二）7、先投资完成前进路东侧的河道治理、东兴路延伸段及消水洞治理（此部分建设资金用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金中地方政府留存部分（按照70%计算）作为补助，不足的部分泰华公司与B+C1地块各承担50%，不计入廉租房成本）……六、工程款支付方式：（一）属泰华房地产开发公司投资的部分，安居中心不支付进度款；（二）属安居中心投资的部分，按工程形象进度二层以上开始支付进度款。……十、违约责任：（二）安居中心未按约定支付工程进度款时，按应付款总额和拖欠天数每天支付1‰的违约金……。另外，双方还对工程款支付方式、权利义务、违约责任等进行了约定。2009年11月10日，原告与第三人签订《六枝特区东城惠民综合住宅小区东兴路延伸段河道及消水洞治理协议》：一、东城惠民小区开发范围内的河道及消水洞治理由泰华公司组织实施并承担安全责任……；四、付款方式：不付工程进度款，泰华公司全额垫资。项目开发建设竣工交付后3个月内结算支付工程款......。原告按约定建设完工后，将六枝特区东城惠民综合住宅小区C2地块廉租住房工程交付第三人。2012年11月20日东兴路延伸段河道及消水洞治理工程完工并交付第三人，并于2013年3月12日进行了审计，审核结算总金额为7662134.43元，其中原告完成工程量结算金额7410800.10元、被告完成工程量结算金额251334.33元。第三人分别于2016年12月22日、2017年1月25日向原告支付工程款150000元、300000元。2018年2月9日，经原告、第三人与案外人吕云华协商：东城惠民小区廉租房质保期内的补漏维修工程以总价包干的形式，由吕云华承包并保质保量完成，包干价为130000元，该笔承包金额由原告委托第三人支付给吕云华，原告在第三人处的剩余资金，由第三人直接支付给原告。自此协议签订之日起，东城惠民小区廉租房C区项目的房屋漏水维修问题与原告无关，全部由承包人吕云华负责。该协议签订后，第三人向吕云华支付了90000元，原告予以认可。至此，第三人共计支付原告工程款540000元。原、被告分别向六枝特区财政局交纳六枝特区东城惠民小区廉租住房土地出让金1412900元、4618800元。另查，2018年5月7日，原告泰华公司向本院起诉第三人安居中心，要求其支付案涉工程款，本院于2018年8月7日作出（2018）黔0203民初1265号民事判决，原告泰华公司不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2018年11月16日作出（2018）黔02民终2019号民事裁定，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理后，于2019年6月21日作出（2019）黔0203民初203号民事判决，原告泰华公司不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年10月23日作出（2019）黔02民终1463号民事判决，驳回上诉，维持原判。认定上述事实的证据有原告提交的证据：1、营业执照、法人身份证明、法人身份证各1份；2、联合开发协议书1份；3、关于六枝特区东城惠民小区河道改造治理协议1份；4、补充协议1份；5、（2019）黔0203民初203号民事判决书1份；6、（2019）黔02民终1463号民事判决书1份；7、审计报告1份；被告提交的证据：1、营业执照、法人身份证明、法人身份证、委托书各1份；2、联合开发协议、谈判结果各1份；3、关于六枝特区东城惠民小区河道改造治理及东兴路延伸路段建设有关事宜的报告1份；4、民事裁定书1份、民事判决书3份；以及原、被告、第三人的当庭陈述等证据在卷佐证。关于原告提交的认定书1份，因决算主体应为原、被告，第三人无权替被告确认工程款数额，该认定书对被告不具有约束力，本院不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须经过招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”因涉案工程系公共基础设施工程，并使用部分国有资金（即国有土地出让金），应当进行招投标而未进行招投标，违反法律强制性规定，故东兴路延伸段和河道及消水洞治理协议，系无效合同。因该协议无效，导致第三人分别与原、被告签订的联合开发协议中，涉及东兴路延伸段和河道及消水洞治理工程部分约定无效。该两份联合开发协议中涉及东兴路延伸段和河道及消水洞治理工程部分约定无效外，其他内容系当事人各方真实意思表示，且未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。联合开发协议中对涉案工程建设资金投入比例进行了约定：由原、被告分担，同时约定由原、被告投资的部分，第三人不支付进度款。对于原告多承担部分，由被告支付给原告。按照联合开发协议的约定，涉案工程款应用C2地块及B+C1地块中商品房所交土地出让金（按照70%计算）中地方政府留存部分作为补助，不足的部分由C2与B+C1地块的施工方各承担50%。涉案工程审计结算总金额为7662134.43元，其中原告完成工程量结算金额7410800.10元、被告完成工程量结算金额251334.33元。原、被告分别交纳土地出让金1412900元、4618800元。综上，原、被告分别承担部分为：7662134.43元-（1412900元+4618800元）×70%=3439944.43元/2=1719972.22元。扣除第三人已代被告支付的540000元，被告还应支付原告工程款数额计算为:1719972.22元-251334.33元-540000元=928637.89元。对原告诉请的资金占用费，本院参照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年12月1日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为：928637.89元×（4.75%÷365天）×991天＝119762.49元；2019年8月20日至2020年3月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为：928637.89元×（4.25%÷365天）×224天＝24220.91元，合计143983.4元（之后的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止）。按照协议约定，第三人不是涉案工程款支付责任主体，故对原告要求第三人承担连带责任之诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告贵州大名房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告六盘水泰华房地产开发有限公司工程款928637.89元、资金占用费143983.4元（暂计至2020年3月31日，之后的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止），合计1072621.29元；二、驳回原告六盘水泰华房地产开发有限公司对第三人六枝特区安居工程建设发展中心的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7306元（原告已预交），由原告六盘水泰华房地产开发有限公司负担146元，被告贵州大名房地产开发有限公司负担7160元（于本判决生效之日起十日内支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  郑艳二〇二〇年六月十六日法官助理付娴书记员罗小云