广东省深圳市宝安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0306刑初3993号 公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 被告人刘存财，男，1975年10月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省漯河市。 指定辩护人林海秋，广东宝源律师事务所律师。 被告人王红山，男，1978年8月31日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省荆州市。曾因犯抢劫罪、强奸罪，于2006年8月21日被东莞市人民法院判处有期徒刑十四年，2014年8月12日刑满释放。曾因犯协助组织卖淫罪，于2016年5月18日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2016年10月9日刑满释放。 指定辩护人司煜成，广东明轩律师事务所律师。 被告人王峰卫，男，1973年5月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省洛阳市。 指定辩护人夏小元，广东君孺律师事务所律师。 上列三名被告人均因涉嫌贩卖毒品，于2017年7月10日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。 公诉机关以深宝检公二刑诉〔2018〕680号起诉书指控被告人刘存财、王红山、王峰卫犯贩卖毒品罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2019年3月21日作出（2018）粤0306刑初1858号刑事判决。被告人刘存财、王红山、王峰卫不服提出上诉。深圳市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）粤03刑终1212号刑事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，召开庭前会议，公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员姚霞出庭支持公诉，三名被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年4月，詹某向民警举报被告人刘存财贩卖毒品，后詹某在民警的安排下联系刘存财称有朋友要买毒品，刘存财表示见面谈。2017年6月2日，刘存财主动联系詹某称要与买毒品的人见面谈，双方约定在深圳市光明新区公明街道某西餐厅见面。17时许，刘存财和被告人王峰卫在上述地点与詹某和民警假扮的买家“邱老板”见面，双方约定邱老板以22万元（币种人民币，以下均同）的价格向刘存财和王峰卫购买2公斤冰毒。稍后，刘存财让被告人王红山联系毒品卖家，以10万元购买2公斤毒品。 2017年7月7日晚，被告人刘存财联系詹某约定7月9日交易毒品。7月9日上午11时，詹某在佛山市南海区某广场附近找到了刘存财、王峰卫和王红山，刘存财则让詹某通知邱老板预付毒资11万元。邱老板不肯，于是王峰卫用詹某的电话与邱老板商量由詹某带着刘存财、王峰卫、王红山到深圳市马田街道某社区某酒店找邱老板。19时左右，刘存财开车承载王峰卫、王红山和詹某来到某酒店X房与买毒人员邱老板和“良哥”见面，并约定随后在东莞市长安镇交易毒品，王峰卫留在酒店等候。稍后，刘存财向“良哥”微信转账后向邱老板套现2万元用作毒资。之后，刘存财开车承载王红山、詹某到东莞市茶南镇宵边某超市刷卡套现5万元，王红山出资3万元凑齐了10万元毒资后由王红山一人保管。2017年7月10日凌晨，三人到达佛山市南海区某广场，詹某在某广场附近吃宵夜，刘存财和王红山则去找王红山联系的卖家取毒品。拿到1箱毒品后刘存财和王红山交给詹某1小包毒品样品（经鉴定，重0.94克，检出N-异丙基苄胺成分）验货。后王红山、刘存财应邱老板的要求与詹某一起来到某酒店X房，王红山将手中的1箱冰毒（内有2包疑似毒品）放在房间床上，邱老板将现金22万元放在床上，刘存财拿到毒资后被民警抓获。民警当场在纸箱内缴获白色晶体两大袋和散落在箱内的零散晶体（经鉴定，共重1902.1克，检出N-异丙基苄胺成分，未检出甲基苯丙胺等苯丙胺类兴奋剂成分），在刘存财的身上包内缴获毒资现金22万元、作案用的手机2部、银行卡1张、扣押作案用的汽车1辆（副驾驶位扣押玩具枪1把）、在王红山的身上缴获作案用的手机2部、在王峰卫的身上缴获作案用的手机2部。 为支持指控，公诉机关当庭出示了相关证据予以证实，并据此认为应当以贩卖毒品罪追究被告人刘存财、王红山、王峰卫的刑事责任，建议本院依法判处被告人刘存财、王红山十年至十一年有期徒刑，被告人王峰卫七年至八年有期徒刑。 被告人刘存财否认控罪，在原审一审庭审中辩称一是自己并未实施贩卖毒品的行为，其之所以前往本案涉案地点是因为被告人王红山和被告人王峰卫承租其机动车；二是涉案的七万元购毒款实为其借与王红山的款项；三是其不知道交易的货物是毒品，以为是冰糖等化工品；四是毒品是由詹某联系购买，具体来源其不知晓；五是涉案玩具枪并非作案工具而是其儿子的玩具，望判决返还。 本次庭审中否认控罪，辩称这个案件是栽赃陷害，是假案。买家和卖家都是扮演，詹某从2017年3月份主动打电话给我，说他认识一个香港的老板带我赚点钱，完全是在陷害我。我没有贩过毒。 被告人刘存财的辩护人提出如下辩护意见：1.本案存在双套引诱，本案两被告人刘存财、王红山均认为本案由詹某联系卖家，詹某属于公安机关特勤人员，詹某于2017年7月向公安机关马田派出所举报刘存财等人贩毒一案，本案毒资22万元由公安机关提供，毒品的买家邱老板也是民警假扮；2.本案涉案的毒品经鉴定属于假毒品，且本案属于犯罪未遂；3.认为本案公安机关搜集证据程序违法，詹某的证言不具有真实性，周警官作为本案的侦查人员在笔录上是有签名的地方，同时又是本案的买家邱老板。 被告人王红山在公安机关的四次讯问、公诉机关的一次讯问中均认罪但辩称其联系的卖家在交易时未出现，涉案毒品最终是由被告人刘存财与詹某联系的卖家送来的；在原审一审庭审中不认罪并对所指控的事实有异议，辩称一是涉案毒品并非由其购买而是由詹某购买；二是其和刘存财均明知涉案毒品为假毒品并意图实施诈骗行为。 在本次庭审中否认贩卖毒品，承认有诈骗行为，辩称是线人詹某带两个卖假毒品的人开着白色宝马车过来，我从上宝马车的时候就知道毒品是假的。 被告人王红山的辩护人提出如下辩护意见：指控被告人王红山与刘存财、王峰卫贩卖毒品冰毒的事实不清、证据不足。1.侦查员周某1既作为证人，又担任案件的侦查人员并全过程参与侦办案件固定物证，其行为违反了相关规定，其未能就该行为作出合理解释，因此这部分证据应当予以排除。2.办案中涉案的假毒品来源不明，不排除公安机关实施“双套引诱”。 至于王红山在交易之前已经知道交易物品为假毒品仍继续交易的行为是否构成诈骗罪，由合议庭综合全案证据予以评判。 被告人王峰卫在公安机关的五次讯问、公诉机关的一次讯问均认罪但辩称涉案毒品是由被告人王红山、刘存财联系并共同购买的；在原审一审庭审中否认控罪并对事实有异议，辩称去涉案地点仅为喝茶聊天和劝说刘存财、王红山买保险，并未涉及贩卖毒品一事。 在本次庭审中否认控罪，辩称我和刘存财、王红山来到深圳后没有商量过去贩毒。本人是在保险公司上班的，是想让刘存财、王红山在我这里买份保险，但是过来之后他们做这种事情我确实不知道，我们没有商量过。我是在宾馆，后面的事情我不知道。 被告人王峰卫的辩护人提出如下辩护意见：一、本案事实不清，证据不足，被告人王峰卫不构成贩卖毒品罪。1.本案的假毒品来源于警方的线人詹某，买家也是警方的侦查人员假扮的“邱老板”，上线、下线均是特勤安排，是典型的双套引诱，根据相关规定，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。2.被告人王峰卫没有明知是毒品而予以贩卖的主观犯罪故意。3.本案的证据不足以证实被告人王峰卫实施了贩卖毒品的行为。 二、如果法院认为被告人王峰卫构成犯罪，那么被告人王峰卫也只构成诈骗罪。 三、量刑部分意见如下：l.本案存在双套引诱的情形，且犯罪未遂，应当比照既遂犯对被告人王峰卫从轻处罚。2.王峰卫应认定为从犯。3.犯罪嫌疑人王峰卫系初犯，依法可酌情从轻处罚。 经审理查明：2017年4月詹某向民警举报被告人刘存财贩卖毒品，后詹某在民警的安排下联系刘存财称有朋友要买毒品，刘存财表示见面谈。2017年6月2日，刘存财主动联系詹某称要与买毒品的人见面谈，17时许，刘存财和被告人王峰卫在上述地点与詹某和民警假扮的买家“邱老板”见面，双方约定邱老板以22万元的价格向刘存财和王峰卫购买2公斤冰毒。稍后，刘存财让被告人王红山联系毒品卖家，以人民币10万元购买2公斤毒品。 2017年7月7日晚，被告人刘存财联系詹某约定7月9日交易毒品。7月9日上午11时，詹某在佛山市南海区某广场附近找到了刘存财、王峰卫和王红山，刘存财则让詹某通知邱老板预付毒资11万元。邱老板不肯，于是王峰卫用詹某的电话与邱老板商量由詹某带着刘存财、王峰卫、王红山到深圳市马田街道某社区某酒店找邱老板。19时左右，刘存财开车承载王峰卫、王红山和詹某来到某酒店X房与买毒人员邱老板和“良哥”见面，并约定随后在东莞市长安镇交易毒品，王峰卫留在酒店等候。稍后，刘存财向“良哥”微信转账后向邱老板套现2万元用作毒资。之后，刘存财开车承载王红山、詹某到东莞市茶南镇宵边某超市刷卡套现5万元，王红山出资3万元凑齐了10万元毒资后由王红山一人保管。2017年7月10日凌晨，刘存财、王红山和詹某在佛山市南海区某广场附近取到毒品。刘存财和王红山交给詹某1小包毒品样品（经鉴定，重0.94克，检出N-异丙基苄胺成分）验货，后王红山、刘存财应邱老板的要求与詹某一起来到某酒店X房，王红山将手中的1箱冰毒（内有2包疑似毒品）放在房间床上，邱老板将现金22万元放在床上，刘存财拿到毒资后被民警抓获。民警当场在纸箱内缴获白色晶体两大袋和散落在箱内的零散晶体（经鉴定，共重1902.1克，检出N-异丙基苄胺成分，未检出甲基苯丙胺等苯丙胺类兴奋剂成分），在刘存财的身上包内缴获毒资现金22万元、作案用的手机2部、银行卡1张、扣押作案用的汽车1辆（副驾驶位扣押玩具枪1把）、在王红山的身上缴获作案用的手机2部、在王峰卫的身上缴获作案用的手机2部。 认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 一、物证： 手机6部、汽车1辆、玩具枪1把、疑似毒品2大包（分别重0.90kg、1.00kg）、现金22万元、OPPO手机一部、散落在箱子里的少量冰毒2.10克； 二、书证： （1）身份信息材料、违法犯罪经历查询情况说明、前科刑事判决书、抓获经过； （2）称量笔录、提取笔录、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单； （3）微信转账记录照片，刘存财微信转账1万元给伯良； （4）刘存财支付宝转账记录照片，证实转账1万元，经刘存财辨认，称是支付宝转账给“国某”的凭证； （5）尾号3580刘存财中国工商银行卡交易记录，7月9日消费49230.49元； （6）工商银行卡照片，套现5万元借给阿某使用的信用卡； （7）2017年7月10日4：57分某酒店大厅监控视频截图，王红山手里拿着黄色小箱子、刘存财跟着进入酒店，经王峰卫辨认，截图中的1号男子就是王红山、2号是刘存财，王红山手中拿的箱子里就是冰毒。经王红山辨认，也确认1号男子是其本人，2号男子是刘存财，是刘存财让其拿上去的箱子然后进入某酒店。刘存财辨认出1号男子是王红山，王红山手里拿的是什么东西其不清楚。经证人辨认，截图中的1号女子是其本人，王红山拿着小箱子，无法辨认刘存财； （8）王红山被扣押的苹果、OPPO手机照片、刘存财被扣押的手机照片、王峰卫被扣押的华为手机照片； （9）疑似毒品称重照片，刘存财称不知道是什么物品，王峰卫辨认是邱老板购买的冰毒，王红山证实该两包冰毒是7月10日邱老板向三人购买的毒品。詹某、徐某辨认称是三名被告人于7月10日贩卖的毒品； （10）0.89公斤的疑似毒品称重及取样照片2张，三名被告人均辨认从图1箱子里拿出来的东西就是贩卖的毒品，照片2是从图1提出做检验的物品，詹某进行辨认； （11）0.99公斤的疑似毒品称重及取样照片； （12）本田雅阁小汽车，王红山、刘存财辨认称该汽车是来某酒店使用的交通工具，王峰卫称是王红山、詹某取冰毒时使用的工具、詹某辨认出是贩毒时使用的交通工具； （13）22万元毒资的照片； （14）作案工具黑色本田雅阁小汽车照片、毒资22万元现金照片、黑色玩具手枪照片、抓获经过、被告人身份信息资料、犯罪经历查询情况说明、现场检测报告书、疑似毒品收条、通话记录。 三、证人证言： （1）詹某（线人）： 笔录一：证实2017年4月下旬一天向马田派出所的周警官举报称认识一个叫财哥的男子贩卖毒品。财哥曾经跟我说他手上有冰毒，问我是否有销路。举报后我跟财哥联系，问他有没有货，他没有说。6月17日上午财哥跟我说想约我和上次想买毒品的朋友见面，我同意了。随后我跟周警官取得联系，我们和财哥约好当天下午17时在光明某西餐厅见面，财哥和王哥一起过来，我和周警官、良哥一起跟他们见面，我介绍周警官是香港的邱老板，并说良哥是我同学。经过讨价还价，敲定向财哥购买两公斤冰毒，交易价格为22万元整，并让财哥、王哥送毒品到公明附近。过了几天，财哥联系我说手里有货，问邱老板要不要，邱老板让我先跟财哥去验货，但因为货不多，而且他们要求我们先交钱后给货，所以交易就没有进行了。后来财哥打电话跟我说最近手头没有货，要等过了6月26日禁毒日后才能有货，我也把这个情况反映给了周警官。2017年7月7日晚上10点多，财哥打电话给我说可以拿到毒品了，叫我过去拿货，如果觉得没有问题就可以交易。我跟周警官说了情况，周警官让我约他们星期日看货交易。我打电话给财哥并告诉他周日交易，财哥同意了。2017年7月9日11时许，我跟周警官联系后从派出所出发去佛山某广场附近找到了财哥、王哥和另外一名叫阿健的男子，阿健将一小包冰毒塞到我手中，并告诉我这是货的样板。财哥跟我说他要去拿货，让我联系邱老板先打一半的钱（11万）给他们去拿货，我打电话给邱老板，邱老板不同意。然后财哥用我的电话和邱老板继续沟通，商量之后定下来我带着财哥、王哥和阿健三个人一起来深圳某酒店X房找邱老板。19时许财哥开着自己的黑色广州本田小汽车载着王哥、阿健和我来到某酒店X房间见到了邱老板和良哥，在房间我们看到了样板货（冰毒），谈话了买货的价格和交易的地点，购买冰毒的价格不变，邱老板已经准备好了22万元现金，并约定好在东莞长安镇交易。然后财哥、阿健带着我先去拿货，王哥留在酒店X房和邱老板、良哥一起。因为要去拿货没有现金，财哥通过微信和支付宝的方式转给了良哥共计约2万元（分别是微信1万，支付宝9999元），然后从邱老板手中拿了两万元现金用来购买冰毒。随后，财哥、阿健、和我坐财哥的车来到长安一个某便利店刷财哥的卡套出了5万元现金，又开车到南海区阿健老婆住的地方拿了4万元现金。2017年7月10日凌晨0时许，我们三个人在佛山某广场附近一家店里吃宵夜，过程中财哥和阿健一起出去拿了货，他们并没有带我去。宵夜后我们就准备赶往长安，这时阿健提出要找过一辆车一起过去，我们打电话找到他朋友租用他的一辆车，不多久阿健的朋友开车（黑色现代小汽车，车牌号没记住）过来，我和阿健带着货坐在阿健朋友的车里，财哥自己开车在前面带路。约3时许我们到达长安，我们到达后财哥让我给邱老板打电话联系他们过来交易，但是邱老板不同意过来长安交易，留在某酒店的王哥也给财哥打电话，电话中邱老板提出让财哥和阿健将毒品送到酒店的房间里，财哥和阿健不同意，邱老板说如果不送货来酒店就去松岗交易，或者天亮再交易。财哥和阿健仍不同意，他们商量了一阵就挂电话了。这时阿健的朋友听到我们电话交易毒品的事情就开车走了。阿健觉得带货在身边时间拖得太久也不好，就提出送货去某酒店也可以，但不会告诉邱老板交易时间，由他们自己定时间直接送货到房间，财哥同意了。然后我们就坐财哥的车到某酒店。约5时许我们到达酒店楼下，阿健问我是哪个房间，我说X房，我们三个人直接坐电梯上了8楼，我敲房门，阿健走进房间，直接把手中的小纸箱仍到房间的床上，王哥说快点清钱，清完钱好走人。邱老板直接将装在包里的钱直接倒在床上，然后财哥、王哥和阿健就过去数钱，他们数完钱后把钱放在邱老板的包里，财哥把钱背在身上，这时王哥叫我出去房间外面说有事跟我说，我们刚出去就被警察抓获，房间中的财哥和阿健也被邱老板、良哥当场抓获。我跟财哥是普通朋友关系，认识了五年左右。财哥等人贩卖的是冰毒，约两公斤重，分别装在两个透明塑料袋内，两个袋子被装在一个小纸箱内。我以前没有向财哥买过毒品，不清楚财哥、王哥、阿健是否吸毒，不清楚他们的毒品来源，不过我知道阿健联系的是上家购买毒品。阿健和财哥去拿毒品的时候没有带我去。我知道财哥从2015年开始贩卖毒品，财哥等人贩卖毒品使用的是一台黑色广本小汽车，车牌号是粤YXXX**，财哥说是他自己的车。2017年7月9日11时许，当时我在深圳公安局马田派出所内，我打电话给财哥说准备出发了，你那边货准备好没有，财哥说你先过来看一下东西的质量怎么样，然后再说。我就出去找他们了，货就是冰毒。 笔录二：周警官安排我做线人，负责协助跟王红山等人交易毒品，充当中间人的角色。在某酒店时王红山、刘存财、王峰卫三人自行商量，我听到他们商量购买毒品的钱由刘存财和王红山（阿健）出，王峰卫留在酒店看着邱老板。财哥出资7万元，阿健出资3万元，购买毒品回来后，卖给邱老板，得到利润他们三个人分。财哥的7万元中有2万是从邱老板那里套现的，有5万是从长安一个便利店里套现的。我们去佛山拿毒品，吃宵夜的时候阿健和财哥说去拿东西，我在原地等他们，到10日凌晨2点，财哥和阿健回来了，阿健手上拿着黄色小纸箱，阿健说你验一下货，我打开小纸箱，里面有两包冰毒。辨认出刘存财就是财哥、王红山就是阿健，王峰卫就是王哥； 2019年9月24日询问笔录：詹某绰号是阿图，其陈述2017年7月份举报了刘存财贩卖毒品一案，然后詹某证实只听财哥说过王红山联系上家购买了毒品，他们到了南海吃了宵夜，后来王红山说毒品到了，他们就去拿货，我自己在吃宵夜，他们没有带我去拿货，只记得他们是往广场外走过去。 问财哥和阿健有没有到宝马车上接毒品，答我真的不知道。财哥和阿健接货的情况我真的没有跟过去，我当时在宵夜店里面没有看见宝马车。 （2）徐某某：2017年6月2日下午马田派出所的周警官跟我说他在经营一宗贩卖毒品案件，需要我以他马仔的身份和他一起去跟贩毒人员见面，我同意了。17时许，周警官带着我和阿图（举报人）来到某西餐厅和贩毒嫌疑人财哥见面，财哥还带了一个叫王哥的男子。在餐厅阿图作为中间人向财哥和王介绍了周警官是香港的邱老板，我是邱老板的马仔良哥，并说我是他的同学。邱老板还有我和财哥、王哥在吸烟区内边吃饭边谈有关毒品的交易情况，比如毒品的价格、质量和交易方式等，经过一番讨价还价后，双方商议好邱老板以人民币22万价格向财哥和王哥购买两公斤冰毒。2017年7月9日下午17时许我们到了某酒店X房，在房间中他们给邱老板和我看了样货，邱老板告诉他们我们已经准备好22万元现金，就在我身上背着的黑色电脑包，并给他们看了钱。后来王哥提出他们没有这么多钱，先给一半让他们去拿货，我们没有同意。邱老板告诉他们没有货不会出钱，后来财哥通过微信转账给我1万元，通过支付宝转账给我9999元，邱老板拿了两万现金给他们。我们双方约定财哥拿到货后在长安交易，然后财哥和阿健就带着阿图去拿货，王哥留在酒店和我们一起等着。约22时许，邱老板提出自己给了两万之后现金不够了，就出去取钱，约一小时后邱老板回来了，我们在房间内闲聊了一会。约24时许，邱老板提出要去休息一下，就下楼另外开了一间房，把钱也带走了，剩下我和王哥继续在X房等着。2017年7月10日凌晨1时许我打电话给阿图问他情况，阿图说他们在等着对方送货过来。约凌晨5时许邱老板、我和王哥在房间内聊天，阿图过来敲门，开门后看到财哥和阿健一起过来了，阿健手中提着纸箱扔到床上。王哥就说快点拿钱，拿完钱走人，我就说我去验货，然后发短信给外围的民警，财哥、阿健和王哥他们就过去数钱，他们数完钱后放在我们装钱的那个包包里，并由财哥拿着，就在这时王哥叫阿图出去门外，他们刚开门就被抓过了。辨认出刘存财就是财哥、王红山是阿健、王峰卫是王哥； （3）钟某1：2017年7月10日0时30分许我来到光明某酒店大厅开始夜班，到了凌晨约5时许，我看到三名男子进来，其中一名男子走在最前面（走得比较快），后面两名男子走得比较慢，走在最前面的男子一下就进了酒店，我就问后面的两名男子，问他们是不是要入住，让他们登记一下。其中一名穿黑色衣服的男子说是上酒店X找朋友拿东西，我看到他态度比较好，只是上去找朋友拿东西，就没有对他们身份信息做登记。过了约二十分钟，突然来了好多派出所便衣。我只记得穿黑色衣服的男子，因为他态度比较好，面带笑脸，而且手里还拿着黄色小纸箱，年约35岁，身高约170厘米，其他两名男子完全记不起来。辨认出被告人王红山就是拿黄色小纸箱的男子； 四、被告人的供述与辩解： （1）被告人刘存财，公安机关三份笔录均不承认有贩卖毒品的犯罪事实。 笔录一：我没有贩卖毒品，2017年7月9日15时30分许，清河没有阿健的联系方式，清河叫我把阿健找出来，我就叫阿健出来，然后阿健和清河在茶馆喝茶，我先走了。一个小时后阿健给我电话说：我租你的车，到深圳公明，七百元。我说如果太晚就给1000元人。我开车载清河和阿健、王哥一起去公明某酒店，我们约18时到达。我进到房间里，见到邱老板和一个男子（邱老板朋友），我们坐下来开始交谈。邱老板说这东西拿过来，我给十一万。王哥说我不能拿这东西到这里来，我只能拿到长安去，你到长安拿货。阿健说你先给一半钱。邱老板不愿意，阿健说没有现金。阿健和王哥拉我到门外对我说没有现金，我说我也没有。阿健说让我借七万给他，明天还给我，并给我一千元利息作为报酬。我同意了。我通过支付宝和微信，各转了一万给邱老板的朋友，邱老板收到钱后就拿了两万元现金给我，我把现金给了阿健，清河说有一个熟人可以刷信用卡。9日21时许我开车载清河、阿健来到长安，王哥留在酒店，找到熟人（开便利店的），我套现了五万元现金，连之前的两万元现金一起给了阿健。阿健让我再拉他们回佛山。我开着车拉着王健和清河一起回了佛山。凌晨1时许（10日），我们到达佛山后三个人吃了宵夜。吃完宵夜后我们三人在某广场聊天，阿健跟清河出去了一会，过了二十分钟他们就回来了。阿健叫了一部滴滴车，跟我说他先到长安办事，并让我在长安等他。我就开车先走了，阿健和清河坐滴滴车走了。我到达长安后，在长安下高速等阿健和清河。10日3时许，阿健和清河到达长安高速路，下车后那部滴滴车离开了。10日5时许我载着阿健、清河又来到某酒店，我们三人进房间，阿健手提着小箱子。王哥和邱老板、邱老板的朋友都在房间，阿健把箱子递给了邱老板，邱老板打开看了一下，把箱子里的东西拿出来，是用透明塑料袋包着的，有点像冰糖。邱老板有没有给钱我忘记了，他突然拿出枪，我突然懵了，邱老板把阿健按倒在地，说不许动。这时冲进来很多人把我们抓获。2017年6月初清河打电话也我来公明一家饭店吃饭，我和王哥来到公明饭店，清河叫了邱老板和邱老板的朋友，一起到公明饭店吃饭，交谈的内容我忘了。 笔录二：我的外号叫财哥，我没有贩卖毒品，去某酒店是因为阿健、王哥租我的车，是他们叫我去那里的。 笔录三：我有两部手机，分别是1X、1X。在我手机里有转账给国某的记录，我不记得他的任何资料了。我用于套现的银行卡是工商银行，是我本人的信用卡。我在信用卡上套现的五万元是阿健让我套的，那5万也给了阿健。第一次见邱老板的时间不记得了，清河叫我来吃饭，地点在公明，谈话内容不记得，当时有王哥、我、清河、邱老板和邱老板的朋友“国某”。我借给阿健7万元是因为他承诺给我1000元利息，不知道阿健拿着的箱子是从哪里来的，邱老板给1000元是因为说我拉他们到佛山办事，给的是车费。这1000元我在佛山加油和交过路费了，都用了600元人民币。 笔录四：我跟清河是普通朋友关系，认识两三年，清河和阿健、老王见过两三次面吧。我和阿健、老王是普通朋友，我们到了某酒店，阿健就跟邱老板要买货的钱，不知道是买什么货。不记得我们到了酒店谈了多久，我忘记说了什么。我和阿健、清河在佛山某广场吃完宵夜后听到阿健打电话，没有联系到人，后来我看到清河打了电话，内容是我朋友有东西，你送过来。过了40分钟来了一辆宝马车，我们接货地点是南方光长广场门口，在广场左边有一个监控，可以看到车经过，能看到车牌。我们接到货就是一个黄色箱子，我没有打开看过，不知道他们有没有打开过。那部宝马车到的，阿健马上过去付给副驾驶男子钱，双方没有说话，阿健付钱是因为这是他给邱老板买的货，买的是什么货我不懂。辨认出被告人王红山、王峰卫； （2）被告人王红山，在公安机关四次笔录均对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。 笔录一：我和财哥、伟哥一起实施了贩卖毒品的行为，2017年6月份具体什么时候不记得了，在财哥的档口，当时伟哥还有一个叫清河的男的也在，清河找财哥说认识一个老板，想和财哥买点货（冰毒），财哥就问我有没有认识到能搞到货的人，一起挣个钱。我就问了一下我认识的，都说搞不到货，后来清河就回深圳了。期间都是财哥、伟哥和清河联系的。后来我听财哥和伟哥说他们两个和清河一起在深圳见到了清河介绍买货的老板。被抓前几天，清河打电话过来问财哥搞到货没，财哥让清河来佛山他的档口，财哥说可以搞到货，具体他们怎么谈的我不清楚，都是财哥和清河单线联系，后来我就联系我这边认识的可以搞到货的人拿货，我们就跟能搞到货的人谈好要两条毒品（即两公斤），每条5万元，到时候再通知拿货。财哥和清河介绍的老板谈，那个老板说要2条（2公斤）毒品，我和那个老板谈好每条11万。我们在某酒店谈交易的事情，即谈钱，是先付钱交货还是一手交钱一手交货这个问题，后来我和财哥、伟哥就商量先自己筹钱买货再交易。我们问清河能不能拿到货，因为他以前贩过毒，清河说他有认识的，能拿到货让我们把钱准备好就联系，也是约好5万元/条，要两条。当时清河联系的对方说不够两条，清河就让对方送过来，约好交易地点。我们回到某酒店后，进去之后财哥就把货往床上一丢跟老板说货在这里，阿伟就跟老板说拿钱吧，后来我们就被抓了。听财哥和伟哥说是上个月就联系对方交易，具体我不清楚。是财哥在和对方联系，伟哥也是和财哥一起联系，具体的事情也是他们俩负责的，我只是出钱买毒品联系买货。 笔录二：我们贩卖的是冰毒，贩卖的冰毒是财哥和清河联系购买的，具体谁购买的我不清楚。我们购买回来的冰毒1.95公斤重，价值10万人民币，我们打算22万卖给邱老板，利润有12万。财哥出7万，我出3万购买毒品，伟哥没有出钱，伟哥当时没有带卡，我们本钱够了，所以伟哥没有出资到佛山购买毒品。这次贩毒，我就负责出3万，然后就等财哥和伟哥分点钱给我。 笔录三：我有一个手机号码是1X，另一个手机新号忘记了。冰毒是阿财购买回来的，价值10万，是阿财联系上家，在佛山购买回来的，只有阿财知道上家是谁。财哥出资大部分，伟哥说：你出点钱，让你赚点钱。所以财哥出资7万元，我出资3万元，伟哥做指导工作，我不知道阿财以前有无贩卖毒品的行为，进入某酒店时，清河说肚子疼，所以走得很快，阿财就说：“你拿着”，所以我就拿着箱子进酒店的，是财哥让我过去赚钱的。 笔录四：我之前不认识清河，7月9日财哥、伟哥带我到深圳时，我才认识的。不知道财哥、伟哥以前是否贩毒。这次财哥和伟哥带我一起贩毒，是财哥说过：“带你出去搞搞，好让你赚点钱”，所以我才出资3万元。财哥有2万元是通过转账给邱老板得来的，有5万元是套现得来的，套现的地方是财哥开车带我们去的，具体地点不知道。 我和清河、财哥坐财哥的车，财哥带我们到佛山南海区黄岐镇某广场，找一家宵夜店，我们坐下来吃宵夜（7月10日凌晨2、3点），吃完后，本来联系购买冰毒的是我，但是我上家放飞机，没有到来。财哥跟清河商量，财哥对清河说：你叫朋友送货过来吧。清河、财哥商量好后，等了半个小时，有一部宝马车（白色）来到了某广场，财哥和清河上了那部白色宝马车，宝马车到外面转了5分钟（我的三万元已经交给财哥），财哥和清河就慢慢走回来，清河手上拿着一个黄色箱子，财哥说：你叫一部滴滴车。我就叫了一部滴滴车，财哥开车前面开路，我和清河滴滴车在后面。白色宝马车牌是多少不清楚，车上有两个人，两个人都是光头，卖冰毒的人是谁不知道，是财哥、清河联系的，不清楚某广场有无监控。 我们购买回来的毒品，我没有打开过，也没有试过，财哥、清河过去验货的，他们把冰毒拿回来的，具体有无试货和验货，我不知道，我没有见过财哥车上的那把玩具枪。 审查起诉阶段笔录：我有贩卖毒品，我只是跟着财哥他们一起投了一点钱，我们当时在佛山市某广场时，我当时打了几个电话找人买，但是都没有成功。后来，清河说他可以找到，财哥就让清河打电话，清河打过电话半个小时后，对方开了一辆白色宝马车过来，我、财哥、清河一起过去宝马车那里，财哥把钱给对方，对方把货给了清河和财哥。（问：既然是清河找上家买货，那为什么还要找你们？）这个我也不清楚，都是财哥和清河单线联系的，我认识财哥才有几天，是王峰卫介绍我认识财哥的。 在案发前十几天，财哥让我问能不能找别人拿到货，我问别人都说没有或者只有一点点，当时我联系了一个人拿了一点货（冰毒），就是袋子上沾的一点点，我拿给了财哥，财哥拿给了清河验货。我用的OPPO手机上的号码跟财哥联系的，7月9日当天全部都是财哥打给我和王峰卫的，财哥有两个手机号码，我不记得是哪个手机号码，我没有和清河联系过。 财哥、伟哥让我问有没有人卖货，我问了几个人，问到一条（一公斤）是5万元，所以我和财哥就凑了10万元钱，我的上家的联系方式是在我的OPPO手机通话记录里有，我本身是跟一个人说好的，但那个人死活不送，然后清河跟财哥商量，清河跟财哥说有上家，然后财哥就让清河联系上家，之后货就送过来了。我不是从银行卡里取钱的，我是找别人借的，我只是起到协助他们的作用，买家和卖家我都不认识，和伟哥也都是财哥叫过去的。 （3）被告人王峰卫：在公安机关的五次讯问中，对贩卖毒品的犯罪事实均供认不讳。 笔录一：我有贩卖毒品。2017年7月9日15时许，我在家里打扫卫生，阿健（王红山）打电话跟我说：过来喝茶。我来到阿健家，接了阿健，我们两个就开着车来到王岐镇海晨楼，见到清河（我第一次见）和阿财。我们坐下喝茶，清河说：我老板要过来，准备好了20多万要买货。当时，是阿健和清河在谈的，清河说：老板不同意先拿钱，必须先拿货。阿健说：那我们先到深圳那边看看。阿财开着车，载着我和清河、阿健一起到深圳。在车上，清河说：货（冰毒）是老板给多少钱，你们自己谈。到了9日18时，我们来到光明新区南庄村某酒店X楼一房间（具体房号不记得），我们进到房间后，看到邱老板和他朋友，之后，我们开始协商谈毒品交易的事情。阿健说：货那边好找，不如邱老板先给钱，价值是11万，是一半的钱，你支付，我们买货。邱老板说：我们之前跟别人交易过，给别人骗了，没有给货，给的是白糖，所以不同意先给钱。大家一起说：那你做事不相信别人，怎么交易？阿财说：你不拿钱出来谁给货你。我们谈了好久，阿财说：我手上有金手项链，可以做抵押，邱老板又不同意。阿财说：我没有现金，我支付宝和微信各支付1万元给你，你给2万现金给我。邱老板收到阿财的2万后，就拿了2万现金给阿财。阿财收到2万现金，清河对我说：你留在这里吧，我跟财哥、阿健到外面刷卡，之后9日大约20时许，阿财、清河、阿健三人就离开酒店拿货。具体哪里拿货，我不知道，买货的情况是阿健负责联系的，具体联系谁购买毒品的，我真的不知道，我一直待在酒店里。邱老板在酒店房间请我和邱老板朋友吃饭。吃完饭，我们一直待在酒店里聊天休息。邱老板说从香港回来很累，就开了一个房间休息。我和邱老板朋友"国某"在酒店里也睡觉了。"国某"跟"清河"联系，看买货回来了没有。这时，邱老板电话里说：到长安拿货，太远了，不行，就在酒店待到天亮吧。后来，凌晨约5时30分许，天快亮了，阿财、"清河"、阿健都回来了，阿健拿着货（小箱子装着的），进到房间里，阿健说：送货过来了。我说：货来了，快给钱人家。邱老板拿出一个黑色包，当着我们的面把包摆放在床上算数，数完后，把钱交给阿健，阿健拿着22万元，根本装不下，邱老板看到后，就把原来的黑色包包都给了我们，随后就被抓了。贩卖的冰毒是用一个箱子装着，邱老板拿出后，是用透明胶纸包着的，白色的。我不知道冰毒的来源，冰毒是阿健联系的，阿健和阿财去购买的。阿财的开的是一部分本田雅阁，车牌尾数为518，我不知道阿财和阿健购买的毒品的钱是哪里来的。我们具体没商量如何分的，阿健负责联系，阿健、阿财负责去购买。"清河"是刚认识的，阿财和阿健都是朋友关系。 笔录二：7月9日阿健打电话给我出来喝茶，"清河"提出来有邱老板买货，阿健要对方拿钱出来做交易，就可拿到货。阿健说把本钱除掉再分，具体没有协商如何分。购买冰毒是阿财和阿健谁联系的，我不太清楚。我没有出钱买毒品。 笔录三：我的两部手机号码分别为1X和1X，我们没具体商量如何分工。阿健负责联系上家购买毒品，阿财负责联系下家邱老板，我当时留下陪邱老板。当时我只看到阿财向邱老板套现了2万元，之后阿财和阿健出去拿货了。冰毒的来源是阿健负责联系的，只有他知道。 当时我、阿财、阿健三个人来到某酒店时，我们看到邱老板的现金，想让邱老板支付购买毒品的费用，邱老板不同意，我们谈了好几个小时，阿健说：上家在催我付钱购买毒品，我们快点决定。阿财说：邱老板，我用微信、支付宝向你套现2万元。之后，邱老板的朋友"国某"套现了2万元给阿财，阿财、"清河"、阿健他们就出去套现购买冰毒了。 笔录四：我不认识"清河"，7月9日我们第一次见面，财哥认识"清河"，介绍给我认识。不知道阿健是否认识"清河"。阿财、"清河"、阿健一起到佛山拿货（冰毒），阿健说佛山那边催我们拿货，我们要去佛山拿货。应该是阿健联系上家购买毒品，我不知道上家是谁。冰毒是阿健拿上酒店交易的。阿健把冰毒拿到酒店后，直接交给邱老板的，我没有打开过和试货。我们没谈过购买回来的冰毒如何验货和试货。 笔录五：没有见过财哥车上的那把玩具枪。 辨认笔录：辨认出被告人王红山就是同其一起贩卖毒品的人，由王红山负责联系购买毒品；辨认出被告人刘存财就是财哥。 审查起诉阶段笔录：我有贩卖毒品，我7月9日之前没有讲过清河，刘存财以前在我公司楼下开了一家麻将馆，我们就认识了。刘存财跟王红山是认识的。7月9日王红山叫我出来喝茶，在茶馆碰到了等我们的财哥和清河。清河说邱老板在深圳这边等，财哥就说去跟邱老板谈谈，当时也没说谈什么。到了邱老板所在的酒店，财哥就跟邱老板说"先拿钱给其去拿货"，邱老板说"以前也要买毒品，先给了钱，后来就被骗了，还被打了"。双方不能达成一致，财哥就要走。邱老板、清河他们说来都来了，谈谈吧。然后刘存财通过支付宝、微信转了2万元给国某，然后邱老板就拿2万元现金给刘存财，本来是让刘存财留在酒店的，后来清河跟我说让我留下来，我就留在酒店了。不清楚在酒店是否有给清河毒品的样品，刘存财出了2万，在酒店房间又说用信用卡套现，但到底套多少钱不清楚。 我推测应该是阿健联系上家购买毒品，因为当时在酒店阿健说"那边老板在催了，赶紧走吧"。我不敢肯定，因为我没有跟着他们一起去佛山，他们花多少钱我也不知道。刘存财的电话应该是186……其他的记不住。我不认识清河，没有联系过。我手机里王红山叫"阿健"，电话是多少不记得了。 五、鉴定意见： 深公（司）鉴（毒）字第（2017）07052号：从1号、2号、3号检材中均未检出常见毒品成分。 深公（司）鉴（毒）字第（2017）09152号：从1号检材中检出N-异丙基苄胺成分。 司鉴中心（2017）毒鉴字第7331号：送检的1和2中检出N-异丙基苄胺成分，均未检出甲基苯丙胺等苯丙胺类兴奋剂成分。 六、现场勘验、检查笔录： 深圳市公安局光明分局马田派出所于2017年7月10日5时40分至7时55分对光明新区马田街道南庄某酒店X房进行勘验、检查时所形成的勘验、检查笔录，现场图和现场照片。 七、视听资料： 某酒店大堂监控视频光盘一张；抓获视频光盘一张；佛山黄岐镇某广场监控视频光盘一张。 上列证据来源真实合法，本院均予以确认。 本院认为，被告人刘存财、王红山、王峰卫无视国家法律，基于贩卖真毒品的故意贩卖假毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。 综合在案证据材料，本院对本案的争议焦点评析如下： 一、关于被告人刘存财、王红山、王峰卫是否基于贩卖真毒品的故意实施了贩卖行为 被告人刘存财、王红山、王峰卫在庭审中均否认有贩卖真毒品的故意，其辩护人也提出了相同的辩护意见。根据本院查明的事实，本院认为被告人刘存财、王红山、王峰卫系基于贩卖真毒品的故意实施了贩卖行为，理由如下：1.被告人刘存财事前已多次与证人詹某联系，在詹某提出要购买毒品时，被告人同意交易并积极联系被告人王红山及王峰卫商讨购买毒品事宜，且与詹某、周警官一方商谈并交易毒品；2.被告人王红山、王峰卫在公安机关的讯问笔录中一直承认基于贩卖甲基苯丙胺的故意与刘存财联系并实施交易，相关事实细节相互印证，二人在庭审中的翻供没有合理理由，本院不予采信；3.被告人刘存财在庭前、原审一审以及本次庭审中提出的没有贩毒故意和事实的辩解，全案没有任何证据证明存在其所述的事实，刘存财亦没有提供任何有效线索予以核查，不能形成合理怀疑，本院对于刘存财及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。 二、关于本案是否存在双套引诱的违法情形 所谓“双套引诱”，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱。本案中假毒品来源证人詹某与被告人王红山各执一词，没有其他证据佐证，无法查明，不能证明系詹某提供，因此不构成“双套引诱”。辩护人的相关辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。 同样，本案证据无法证明假毒品系被告人刘存财或者王红山联系而来，本院将之作为酌定从轻情节予以考量。 三、关于侦查阶段程序违法问题 关于周警官是否既充当证人又充当侦查人员，未依法回避的问题，结合侦查卷中办案人员的姓名和周警官在原审一审庭审陈述可证实，周警官在本案中假扮毒品买家“邱老板”，在本案中的身份为证人，并非侦查人员，对于辩护人提出的非法证据排除的申请本院依法予以驳回。 四、关于三被告人的罪名 被告人刘存财、王红山、王峰卫将假毒品当作真毒品贩卖获利，系对犯罪对象即毒品认识上的错误，为“对象不能犯”。这种认识上的错误并不影响被告人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为（即实行行为）。虽然这种行为达不到贩卖真毒品对社会造成的危害结果（危及他人的健康），但却对人们的健康造成现实的威胁（即有现实的法益侵害性），应当以贩卖毒品（未遂）罪定罪处罚，依法比照既遂犯减轻处罚。对于相关辩护人关于被告人构成诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。 被告人王红山在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，故从重处罚。被告人刘存财、王红山在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王峰卫在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘存财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2025年1月9日止；罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。 二、被告人王红山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2025年1月9日止；罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。 三、被告人王峰卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2021年7月9日止；罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。 四、缴获的假毒品两包（分别重0.9千克、1.00千克）予以销毁，手机六部、汽车一辆（粤YXXX**）予以没收。 五、玩具枪一把予以发还所有人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 官    锋 人民陪审员 宋  晓  理 人民陪审员 冯  基  成 二〇二〇年六月三十日 书 记 员 陈佩仪（兼） 书 记 员 林    倩 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。