河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终82号 上诉人（一审被告）：长沙比加网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道枫林三路**宜居雅苑****。 法定代表人：彭红云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王自美，湖南弘一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛金良，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：河北闪速科技有限公司，住所地河，住所地河北省石家庄市裕华区建华南大街蓝山国际**19-08v> 法定代表人：靳红强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘曙光，河北昌俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戎辉，河北昌俊律师事务所律师。 上诉人长沙比加网络科技有限公司因与被上诉人河北闪速科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长沙比加网络科技有限公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初417号民事判决，依法改判驳回河北闪速科技有限公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由河北闪速科技有限公司承担。事实及理由：一、河北闪速科技有限公司提交的证据2（网页截屏）具有可修改性，无法确定举证时间，取证时间是否是其取得商标注册之前无法确定，且其内容与河北闪速科技有限公司提交的证据3（公证取证的网页截屏）内容不相同，相互矛盾。但一审法院却认为两证据相互佐证予以确定，系认定事实错误。二、商标是否属于某一商品的通用名称是一个动态过程，并非一成不变，而一审法院既不分析该商标申请日及审理之时“万词霸屏”的事实状态是否达到了法定的通用名称，也不根据长沙比加网络科技有限公司提交的证据分析“万词霸屏”是否已被相关公众普遍认为能指代某一类推广技术而成为约定俗成的通用名称。按照一审法院的思路，凡是被注册的商标就不能主张通用名称，法院也无须审理该商标是否在审理当时已成为通用名称，则国家关于通用名称的相关法律规定将束之高阁。首先，根据长沙比加网络科技有限公司提交的公证书可知，“万词霸屏”的概念或词汇在河北闪速科技有限公司商标申请注册之前，就已经大量存在，广泛使用。截止长沙比加网络科技有限公司取证之日，百度搜索的结果有2850000个、搜狗的搜索结果有13373条、搜狗微信中关于万词霸屏的专业文章有159等等，“万词霸屏”已作为一种网络推广软件技术使用，如“万词霸屏推广软件”、“企业使用万词霸屏有什么优势”等等。其次，河北闪速科技有限公司声称其是最早开发万词霸屏系统，在其起诉状、网站、宣传文案中，均宣称“万词霸屏是其一种产品名称”，而非产品品牌，其自身的使用及宣传中，从未将“万词霸屏”作为识别商品来源的品牌，而是作为其提供的产品。实际上随着“万词霸屏”技术的推广，消费者看到“万词霸屏”时首先想到的是一种网络推广技术或一种网络推广效果，而非该技术的提供者。在这种情况下，即使“万词霸屏”在该服务类别被注册成功，其作为一种商标的显著性已经被弱化，乃至消失。另外根据河北闪速科技有限公司自己提供的证据（在搜狐-科技中的文章），靳红强与他的技术团队终于成功研发出一套搜索引擎推广系统、关键词快速排名系统，首次“万词霸屏”的概念，并在2016年正式命名为“万词霸屏-优推宝”全网营销系统……。可见，河北闪速科技有限公司也自认为万词霸屏是一种搜索引擎推广技术，是一种技术名称，且在2016年即作为一种技术名称被使用，通过2017年、2018年的技术发展，在网络推广行业中在河北闪速科技有限公司申请涉案商标及涉案商标被核准注册之前，已经成为该行业的通用名称。发展至今，“万词霸屏”是指通过互联网云计算、高权重的媒体资源网以及高权重新闻来带动实现百度、手机百度、360、搜索等搜索引擎的快速排名技术，成为该行业中约定俗成的通用名称。长沙比加网络科技有限公司网站在使用“万词霸屏”时，在网站的左上角显著标示其logo，并不会导致消费者对服务来源产生混淆，是一种善意、合理使用。三、一审法院认为通过搜索“万词霸屏”出现的进入长沙比加网络科技有限公司网站的链接中，包含的“万词霸屏”具有明显指引产品来源的作用，是一种商标性使用，系认定事实错误。首先、百度搜索结果中显示的“云飞万词霸屏总部-长沙SEO优化-网站定制开发-app定制开发-百度”中的“万词霸屏”，仅能证明链接的网站中根据百度引擎的计算方式，可能有用户输入的查询关键词“万词霸屏”，而不能说明该网站即是提供“万词霸屏”品牌的服务或商品的来源，并非商标法意义上的指示作用。用户通过百度搜索得到的“万词霸屏”的标题及排序，根本不是由网站的经营者决定的，而是由百度搜索根据自己的程序计算的结果，该标题及标题的链接也非网站经营者所编辑，仅能证明链接的网站中根据百度引擎的计算方式，有用户输入的查询关键词，而不能说明该网站即是提供“万词霸屏”品牌的服务或商品的来源。其次、一审法院认定的有指引商品来源作用的百度搜索结果中的标题“云飞万词霸屏总部-长沙SEO优化-网站定制开发-app定制开发-百度”，根据上文分析可知，该标题是百度使用的搜索技术呈现，不是长沙比加网络科技有限公司自行编辑的标题。再次、即使通过百度搜索技术呈现的“万词霸屏”能推断到长沙比加网络科技有限公司的网站上存在“万词霸屏”的词语，长沙比加网络科技有限公司对其使用也是直接作为服务的效果、特点、一种技术的描述性使用，非商标性使用，没有指示商品来源的作用，不构成商标侵权。本案中涉案商标“万词霸屏”本身字面具有“巨量的词、霸占屏幕”的意思，是一种网络推广行业的技术被广泛使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特征，注册商标人无权禁止他人正常使用。长沙比加网络科技有限公司在百度链接的标题中使用“万词霸屏”一词，虽然与河北闪速科技有限公司注册的涉案商标构成近似，但并非用其指引商品或服务的特定来源，而是对其商品或服务本身进行了描述，不是商标性性使用。若“百度万词霸屏”是一种指示商品来源的作用，其他也均是指示商品来源，很显然这与事实及常理不符。四、一审法院未分析过何为“SEO优化”及“SEO快速排名新技术”，直接以长沙比加网络科技有限公司营业执照中的经营范围与涉案商标核定使用范围类似，就认定长沙比加网络科技有限公司使用万词霸屏的产品或服务也应该与涉案商标核定使用范围类似，系认定事实错误。首先，长沙比加网络科技有限公司网站中推广的产品为“SEO优化”、“SE0快速排名等，均属于“营销推广服务”，属于第35类中的广告，而河北闪速科技有限公司的注册商标“万词霸屏”核定使用项目为第42类，包括计算机编程及相关服务、替他人创建和维护网站、云计算、信息技术咨询服务、网站设计咨询等。因此，两者的服务项目不属于同一类别，不是一种产品或服务，且长沙比加网络科技有限公司被取证的网站，只是在百度搜索的题目中出现了“万词霸屏”这个词，且与“云飞”一起组词，没有“WANCIBAPING”的拼音，长沙比加网络科技有限公司在与河北闪速科技有限公司的商标不同的服务上描述性的使用与其注册商标近似的商标文字，且不导致混淆，不构成侵权。另外一审法院要求长沙比加网络科技有限公司承担2万元的经济损失，却要求长沙比加网络科技有限公司承担1,000元的诉讼费，在诉讼费的承担上明显有失公平，长沙比加网络科技有限公司应仅在自己承担经济损失的金额范围内，承担诉讼费用。 河北闪速科技有限公司提交书面答辩意见称：1、本案诉争注册商标系经河北闪速科技有限公司合法注册取得，目前均处于注册有效期内，注册商标专用权的合法权益应当受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标性的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。长沙比加网络科技有限公司在网页宣传上使用“万词霸屏”标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标性的使用。被控侵权商品或服务与河北闪速科技有限公司的商标核定使用的范围相同或类似，且使用的“万词霸屏”文字与涉案商标完全相同，所属商品/服务与涉案商标指定使用的类似，其提供的服务与涉案商标核定使用的商品具有特定的联系。侵权标识是与涉案商标相同或近似，还应该考虑到涉案商标的显著性和知名度，被控侵权标识“万词霸屏”与河北闪速科技有限公司的商标相同。2、河北闪速科技有限公司的“万词霸屏”商标不属于通用名称，是合法持有的注册商标。商标或服务的通用名称是指在某一范围内法定或约定俗成，被普遍使用的某种商品或服务的名称。通用名称是家喻户晓，而“万词霸屏”并不具有这种通用名称的特征。河北闪速科技有限公司已经成功申请取得商标权，通用名称是不被注册获得商标权的。商标法第十一条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志是不得作为商标注册的。河北闪速科技有限公司在2018年3月24日申请注册“万词霸屏”，2019年1月28日成功注册并公告，说明“万词霸屏”并不是通用名称，否则是不会被注册成商标。且“万词霸屏”商标的使用人具有唯一性即河北闪速科技有限公司，也不构成通用名称。河北闪速科技有限公司大规模使用和宣传，使得“万词霸屏”已经具备了识别服务来源的显著特征，显著性是通用名称和商标的最根本区别。河北闪速科技有限公司每年都会投入巨额的广告费为“万词霸屏”商标进行宣传，该商标在同行中具有较高的知名度，并为消费者所熟知。不可否认的是，在品牌传播的过程中，的确在消费末端存在许多群体只知品牌而不知产品来源的情况，但是这并不能说明品牌就由私有财产变成了公共财产。在河北闪速科技有限公司注册“万词霸屏”商标之后，存在多家公司注册相同的商标均被驳回的情况，可见河北闪速科技有限公司注册的“万词霸屏”商标具有显著性和唯一性。退一步讲，即使“万词霸屏”为热门词汇，但是使用者是唯一的，换言之消费者对于商品来源的提供者不会发生混淆和误认，其标识仍然不能进入通用名称的范畴。在河北闪速科技有限公司注册为商标之前，任何人的使用都是可以的，但是河北闪速科技有限公司将其注册为合法商标之后，任何未经授权的盈利性企业产品宣传，均是侵犯了涉案商标权。3、河北闪速科技有限公司规范使用涉案商标的方式、通过媒体宣传强化涉案商标显著性等行为在积极进行商标维权，防止商标通用名称化。在使用过程中明示使用商标的商品的通用名称，不用商品替代商品名称，在商品包装及描述性表述中标示注册商标标记“®”。在使用宣传时加入了“万词霸屏商标为河北闪速科技有限公司注册商标”的说明等，消费者不容易用该商标来指代商品的通用名称，从而增强了商标的显著性。河北闪速科技有限公司通过媒体宣传强化商标显著性，建立河北闪速科技有限公司与商标之间紧密的联系，在宣传时就强调了“万词霸屏”是注册商标，并不是产品的通用名称。河北闪速科技有限公司避免使用商标指代某件商品，在进行广告宣传时将商标与注册人联系在一起，明确了“万词霸屏”是河北闪速科技有限公司合法注册商标的事实。 河北闪速科技有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令长沙比加网络科技有限公司立即停止对河北闪速科技有限公司享有的第29587874号注册商标“万词霸屏”商标专用权的侵害；2．请求判令长沙比加网络科技有限公司立即停止使用河北闪速科技有限公司商品名称的不正当竞争行为；3．请求判令长沙比加网络科技有限公司向河北闪速科技有限公司赔偿经济损失共计7万元人民币；4．请求判令长沙比加网络科技有限公司赔偿河北闪速科技有限公司合理费用共计4000元人民币；5．本案诉讼费用及相关费用由长沙比加网络科技有限公司承担。 一审法院查明：第29587874号“万词霸屏WANCIBAPING”文字和字母组合注册商标的注册人是河北闪速科技有限公司，注册日期是2019年1月28日，有效期至2029年1月27日，核定使用商品/服务项目为第42类“提供互联网搜索引擎；替他人创建和维护网站；云计算；信息技术咨询服务；网站设计咨询；软件即服务；计算机技术咨询；替他人研究和开发新产品；质量控制；平面美术设计”。该注册商标虽涉及争议但目前处于有效状态。 2019年5月22日，河北闪速科技有限公司委托河北省石家庄市太行公证处对侵犯其“万词霸屏”注册商标专用权的互联网相关网页进行保全证据公证。当天在该公证处，河北闪速科技有限公司委托代理人戎辉在场，在公证员史华监督下，公证人员赵晓飞操作电脑开始进行保全证据。主要步骤如下：1.10：15在已经开启的电脑E盘中新建一个文件夹，将该新文件夹命名为“长沙比加网络”；2.启动电脑上所装载的屏幕录像软件，将屏幕实时录像所取得的电子数据存储于“长沙比加网络”文件夹内，命名为“录像”，点击录制按钮开始屏幕录像；3.启动电脑上所装载的卫士软件清理电脑；4.清理完毕，进入“百度一下”页面，在搜索栏中输入“万词霸屏”，出现搜索结果页面，浏览搜索结果第1至3页，在“长沙比加网络”文件夹中新建一个文档，命名为“书证”，将搜索结果第3页的相关内容拷屏粘贴至“书证”文档，并标注为1；5.在搜索结果的第3页中点击“云飞万词霸屏总部-长沙seo优化-网站定制开发-app定制开发-百度…”，进入显示有“比加科技”等内容的页面，浏览该页面并将相关内容进行拷屏粘贴至“书证”文档，并逐页进行标注，分别标注为2-6；6.拷屏结束后，继续浏览其他相关页面；7.10:25停止屏幕录像，取得一段时长为9分36秒的视频资料；8.将“书证”文档实施打印，共打印出6页纸质文件；9.公证员史华将上述过程中取得的“长沙比加网络”文件夹的电子数据刻录至空白光盘。公证员史华就上述全部过程制作了工作记录。2019年6月3日，河北省石家庄市太行公证处出具了（2019）冀石太证经字第1060号公证书。 （2019）冀石太证经字第1060号公证书中“书证”文档打印件显示，保全网页上有“比加科技”“云飞万词霸屏总部-长沙seo优化-网站定制开发-app定制开发-百度…”“万词霸屏7天上首页”“全网营销万词霸屏优化”“SEO快速排名新技术”“万词霸屏成功案例”等文字，网页底端显示为“长沙比加网络科技有限公司”，ICP备案号为“湘I**备16011283号”。 2019年7月29日，湖南弘一律师事务所为说明“万词霸屏”词汇在网络中的实际使用情况向湖南省长沙市湘江公证处申请进行保全证据公证。2019年8月5日，该公证处出具了（2019）湘长湘证民字第2434号公证书。根据该公证书，搜索时间限定为2010年1月1日至2019年1月27日，“万词霸屏”文字在百度搜索的结果有2850000个，在搜狗搜索的结果有18306条。 另，长沙比加网络科技有限公司提交的营业执照副本显示其为有限责任公司（自然人独资），注册资本为伍拾万元整，成立日期是2014年9月18日，经营范围为“网络技术、通信技术的研发；电子计算机、手机辅料、玩具的销售；家居饰品的批发；计算机技术开发、技术服务；计算机网络平台的建设与开发；电子商务平台的开发建设；软件开发；软件技术转让；软件技术服务；游戏软件设计制作；信息系统集成服务；计算机网络系统工程服务；家居技术开发；玩具设计服务。” 一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。根据第十一条第一款第一项的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册。本案中，第29587874号“万词霸屏WANCIBAPING”文字和字母组合商标系已经依法核准注册的注册商标，商标注册人是河北闪速科技有限公司，故河北闪速科技有限公司依法享有第29587874号注册商标的商标专用权，并应受法律保护。对于长沙比加网络科技有限公司根据（2019）湘长湘证民字第2434号公证书主张“万词霸屏”属于通用名称的主张，鉴于涉案商标已被核准注册，该主张与商标被依法核准注册的条件相矛盾，故不予支持。 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案注册商标第29587874号“万词霸屏WANCIBAPING”文字和字母组合商标核准使用的范围是第42类。河北闪速科技有限公司提交的（2019）冀石太证经字第1060号公证书显示，通过搜索“万词霸屏”出现的网页链接中包含“万词霸屏”文字，点击该链接进入的网页中多次使用了“万词霸屏”文字，该“万词霸屏”文字与涉案注册商标中包含的“万词霸屏”文字相同；根据网页链接中包含的“seo优化”和保全网页中显示的“SEO快速排名新技术”，可认为保全网页对“万词霸屏”的使用与涉案商标核准使用的范围相类似；根据保全网页底部显示的经营者信息，可以看出保全网页属于长沙比加网络科技有限公司；根据长沙比加网络科技有限公司营业执照副本显示的信息，其经营范围亦包含与涉案注册商标使用范围相类似的内容。另，对于长沙比加网络科技有限公司认为保全网页对“万词霸屏”的使用是描述性使用、不指示商品来源的主张，通过搜索“万词霸屏”出现的进入长沙比加网络科技有限公司网站的链接中包含的“万词霸屏”具有明显指示商品来源的作用，故对其主张不能支持。综上，本案应认定长沙比加网络科技有限公司侵犯了河北闪速科技有限公司的注册商标专用权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿数额，鉴于河北闪速科技有限公司未提供证据证明其因长沙比加网络科技有限公司的侵权行为所受到的实际损失、长沙比加网络科技有限公司因侵权行为所获得的实际利益以及涉案商标许可使用的具体费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本案综合考虑涉案注册商标的类型、注册时间、知名度以及长沙比加网络科技有限公司侵权行为的表现、性质、情节等因素，并参考河北闪速科技有限公司、长沙比加网络科技有限公司提供的与涉案注册商标有关的代理合作协议中约定的价格，酌定长沙比加网络科技有限公司因侵犯河北闪速科技有限公司注册商标专用权应予以赔偿的数额包含河北闪速科技有限公司因制止侵权行为而支出的合理费用为人民币2万元。 另外，关于长沙比加网络科技有限公司是否擅自使用河北闪速科技有限公司商品名称构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，河北闪速科技有限公司提供的证据不能证明长沙比加网络科技有限公司实施了上述不正当竞争的行为，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第十一条第一款第一项、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：长沙比加网络科技有限公司自判决生效之日起立即停止侵犯河北闪速科技有限公司第29587874号注册商标专用权的行为；长沙比加网络科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿河北闪速科技有限公司经济损失及合理费用人民币2万元；驳回河北闪速科技有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1650元，由河北闪速科技有限公司负担650元，由长沙比加网络科技有限公司负担1000元。 本院查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，根据一审卷宗中湖南省长沙市湘江公证处出具的（2019）湘长湘证民字第2434号公证书所附的348幅网站截图，仅列举以下几个记载内容：1、“SEO快排”页面显示：“万词霸屏”的原理是，万词霸屏系统是和一些新闻媒体平台合作，利用这些新闻媒体平台自身的权重来把他们想要达到的目的（客户网站或者企业信息）推送到百度首页，达到快速排名、占位的效果。因为只有公司信息在百度首页有排名了，你的信息更大化的曝光、露出，才可能给你带来一定的流量，进而转化。而“万词霸屏”就是可以快速帮你实现排名的目的；2、“速达网络”2019年1月5日的文章《万词霸屏为什么这么火》显示：2018年快要结束了，在网络推广行业中，今年有一个词比较火，那就是“万词霸屏”！今天小编就“万词霸屏”为什么这么火，做一下简单的介绍。什么是“万词霸屏”，简单理解就是通过高权重的媒体平台（媒体本身收录和排名就比其他站点快，一起权威性）、B2B平台、知名论坛、政府媒体等发布关于企业相关的信息，通过大量的信息发布，快速让多条信息占领搜索引擎排名的首页，且排名的数量非常之多，一般都有几千上万个，这就是大家接触的“万词霸屏”。……2015年，知了网络率先做了第一代万词霸屏产品，取名企业云推广，那会市场同类产品极少，几乎无竞争，卖得好，因为做的人少，客户的效果也比较明显，已经过去两三年了，市场做的人越来越多，现在搜索一些精准的长尾词，都是这类信息，同行相互竞争这类信息的太多了，效果自然不如以前；3、“企业查”2018年12月10日的文章《万词霸屏创始人靳红强研发新一代互联网营销利器》（注：靳红强即河北闪速科技有限公司法定代表人）记载：最近互联网一个叫万词霸屏的搜索引擎关键词排名技术可以说是铺天盖地、大放异彩，各大网络公司纷纷进军该领域力争分到这一杯羹。笔者为了揭开这个谜底亲临河北优推宝信息技术有限公司了“优推宝”系原创的万词霸屏技术；4、“今日湖北”2018年9月25日的文章《万词霸屏：关键词快速排名系统整合全网优质资源实现万词霸屏》内容：在这个互联网快速革新的时代，网络整合营销环境变得空前复杂，多变的市场需求让企业的营销系统思维都发生了巨大转变。就市场及企业新的网络营销需求的问题，南方网开通创全网整合营销新时代，自主研发G3云推广AT万词霸屏，集结八大优势和五大保障，帮助企业解决网络推广难题；5、“苏州云推速网络信息科技有限公司”2015年4月24日的文章《万词霸屏多条效果显示》内容：万词霸屏多条效果显示，苏州云推速网络信息科技有限公司自主研发的新一代网络营销优化霸屏推广之星-百度首页免费霸屏推广引擎……；6、“企业查”2015年5月15日的文章《万词霸屏厂家、万词霸屏创始人是谁》内容：万词霸屏属于河北优推宝信息技术有限公司与河北闪速公司开发的万词霸屏系统，专注搜索引擎排名。目前市场上所谓的万词霸屏产品很多、很杂、很乱，很多冒充我们优推宝万词霸屏的公司和产品，这里提醒大家格外注意。 河北闪速科技有限公司向本院提交了以下证据：光盘一张、“优推宝推广”宣传册一册（印有万词霸屏®）、媒体宣传材料一组（含上述公证书中的《万词霸屏创始人靳红强研发新一代互联网营销利器》文章）、河北闪速科技有限公司参加公益活动的宣传材料（含照片）一组、《智慧中国》杂志社向靳红强颁发的《荣誉证书》、与客户微信聊天截屏、封面印有“万词霸屏®”的笔记本一个，用于证明其通过各类宣传活动增强涉案商标的知名度等情况。 根据诉辩双方的陈述意见，本院确定本案争议的焦点为：一、长沙比加网络科技有限公司在其网站宣传过程中使用含有“万词霸屏”文字的行为是否侵害了涉案商标权。二、如果构成侵权应当如何承担法律责任。 本院认为：河北闪速科技有限公司指控长沙比加网络科技有限公司实施侵权的行为，是指长沙比加网络科技有限公司在其网站中使用“万词霸屏”文字用于产品宣传，构成商标侵权。长沙比加网络科技有限公司则认为，“万词霸屏”仅为一种网络推广软件的通称，其从未将“万词霸屏”作为识别商品来源的商标使用。因此，本案的关键问题在于，长沙比加网络科技有限公司使用“万词霸屏”文字的行为是否属于商标性的使用。之后才涉及到适用《中华人民共和国商标法》第五十七条的问题。 首先，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，在河北闪速科技有限公司无相反证据的情况下，长沙比加网络科技有限公司向一审法院提交的湖南省长沙市湘江公证处出具的（2019）湘长湘证民字第2434号公证书，本院予以采信，该公证书应当作为本案的定案依据。该公证书所公证文章记载的内容足以证明，早在2015年5月15日之前，涉及“万词霸屏”名称的搜索引擎排名产品已在市面上出现，且“市场做的人越来越多”。甚至于河北闪速科技有限公司也在文章中自认：“最近互联网一个叫万词霸屏的搜索引擎关键词排名技术可以说是铺天盖地”。而“铺天盖地”的法律后果，必将导致“万词霸屏”成为网络快速排名的代名词，上述事实均发生于涉案商标核准注册之前。由此可以断定，“万词霸屏”实际上已经成为搜索引擎排名技术类产品的通俗说法。河北闪速科技有限公司向本院提交的证据，除了网络文章外的大部分证据均形成于其涉案商标注册之后，无法否定（2019）湘长湘证民字第2434号公证书中相关文章所记载之前的事实，这些证据不属于上述法律规定的相反证据，不影响本案事实的认定。 其次，河北闪速科技有限公司提交的河北省石家庄市太行公证处出具的（2019）冀石太证经字第1060号公证书所附的第二页网站截图显示，该网站截图左上角突出使用了“比加科技”的标识，中间为文字及图，内容为“万词霸屏7天上首页；快速排名，3-7天上大批量关键词；词多量广，确保1000-10000词在首页；官网展示，直接进入官网首页；效果稳定，成本低，不受算法影响；按合作时间付费，没效果，全额退”。第三页网站截图主要内容为“专注效果，全网SEO超高性价比”，共有“全网营销万词霸屏优化、SEO快速排名新技术、网站建设、小程序APP开发”四个版块。其中，“全网营销万词霸屏优化”版块内容为“一、根据用户搜索习惯，7天优化几万关键词上百度、360、搜狗首页，实现全网营销，负面压制。二、上词多，效果好，费用超低，按天扣费，低于1000词不扣费。三、零风险，不受百度算法影响，排名稳定，转化率高，可担保交易，不上首页可全额退款”第四页为“万词霸屏成功案例”，第五页为“案例分享”。从上述内容不难看出，长沙比加网络科技有限公司使用“万词霸屏”文字的目的，是介绍其公司产品的使用效果，而非要取代其自有标识，且其自有的“比加科技”标识清晰，使用的“万词霸屏”文字也没有产生指向河北闪速公司或混淆两家产品的后果。故本案中长沙比加网络科技有限公司网站中出现的“万词霸屏”文字，不符合《中华人民共和国商标法》第四十八条“商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”中规定的“用于识别商品来源”的条件，不属于商标性的使用。一审法院对该条的适用有误，应予纠正。长沙比加网络科技有限公司在介绍自己产品使用效果的过程中，使用行业内经营者对搜索引擎约定俗成的名称，符合《中华人民共和国商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特征，或者含有的地名，注册商标权人无权禁止他人正当使用”的规定，并不构成对河北闪速科技有限公司涉案商标权的侵害。 据此，由于长沙比加网络科技有限公司不构成商标侵权，对于第二个焦点问题即如何承担法律责任，本院已无需进行审理。 综上，长沙比加网络科技有限公司的上诉请求本院予以支持，河北闪速科技有限公司的诉讼请求应予驳回。原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初417号民事判决； 二、驳回河北闪速科技有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1650元、二审受理费300元，均由河北闪速科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁贤勇 审判员  张守军 审判员  邢会丽 二〇二〇年六月二日 书记员  王 浩