海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终667号   上诉人（原审被告）：王某，女，1990年2月19日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：罗某，海南正益律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林某，女，1981年7月2日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：符某1，海南海地律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符某2，海南海地律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：齐某，女，1976年11月15日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：李某，海南京园律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：卢某，女，1985年8月23日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。   原审被告：万某，女，1991年6月1日出生，汉族，住海南省。公民身份号码：×××。   上诉人王某因与被上诉人林某、齐某、卢某及原审被告万某合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初13067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某上诉请求：1.依法撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初13067号民事判决，改判王某不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费用均由林某、齐某、卢某承担。事实与理由：一、一审判决认定王某与林某是合伙经营关系，属认定事实错误，应予纠正。1.一审判决在没有任何事实依据的前提下，武断认定合伙关系，不符合本案的事实。一审判决认定：“认为被告王某与被告林某是合伙经营该涉案经销部更加符合逻辑与常理”，这是典型的主观臆测，完全没有事实依据。事实上，从本案各方当事人特别是万某和王某提供的证据和陈述来看，林某都是涉案经销部唯一的个体经营者，王某从来都不是经销部的合伙人，也没有任何证据能够证明王某对经销部有过投资。更进一步，一审判决认定的《汇兑支付往账凭证》已经说明了林某支付了接手经销部的40万元转让费，而王某并没有任何投资款。至于经销部为什么登记在王某名下，也是林某要求王某这么去做的，王某本人涉世未深，为了获取老板的信任，也没有仔细考虑就答应了老板的要求。即便如此，本案也应查明事实，该经销部所有的投资都是林某一个人独立投资的，王某只是挂名登记注册，真正的老板只有林某一人。2.一审判决认定：“被告林某出资和被告王某占干股的方式合伙......”，以上事实认定也属错误。事实上，社会上几乎所有的美容院在经营中老板为了激励店长和优秀员工勤勉工作，都会以“干股”的方式来刺激经营，鼓励店长和员工多拉客户和业务。这里的“干股”并不是法律层面上公司股份的“干股”，而应当是“业务分红或业务提成”。本案中，林某投资的各家美容院（经销部）的店长都和林某签订过“干股”协议，其实就是经营中的“分红协议或提成协议”，这样的协议仅仅只是经营中的奖励提成，并不是真正获得了经营主体的股份。二、一审判决查明事实不清，对于齐某已经做过的护理次数认定错误，应予纠正。1.齐某在起诉状里两次自述都承认自己只做过2次护理，而一审判决却认定一次是免费的，前后矛盾，而且没有实质证据证明齐某只做过2次护理。2.王某在上诉期间已经找到当年给齐某做护理的美容师，几位美容师均表明在2015年至2018年期间，齐某做过护理的次数已达十几次不止。三、一审判决认定转让合同成立，却没有判决新的接手方卢某承担责任，也属认定事实错误，应予纠正。齐某在起诉状中说：“原告再次去要求做项目时得知被告已经将美容院转让......被告拒绝退款也拒绝履行为原告生殖私密项目服务”。以上陈述不符合事实，因为这一段“情节”已经是新接手人卢某接手经销部后的事情，也就是林某转让店铺3年后的事了，林某和王某根本就不知情，更谈不上说拒绝给她做服务。再者，转让后客人的产品和护理服务、护理档案均由卢某接手和保管，已经和林某、王某无关了。一审判决既然认定了转让合同的有效性，那么即使本案最终需要承担责任，也应当是最终的接手人卢某承担。四、一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条判决王某承担连带责任，属适用法律错误，应予纠正。如前所述，由于一审判决未对经营中的分红、提成型的“干股”协议做出正确的事实认定，也未对林某是独立投资人、个体经营者的事实加以认定，因此错误适用了合伙企业的相关法律来对本案进行判决。林某是涉案经销部的唯一投资人、个体经营者，在从上家经营者接手之后，要求店长王某挂名进行工商登记注册，前后两任店长王某、万某均和林某签订过分红、提成奖励性质的“干股”协议，并非真正的合伙入伙协议。本案林某及卢某才是涉案经销部的实际个体经营者，本案应适用个体经济的相关法律，判决林某或卢某承担相关责任。   林某辩称，一、一审认定事实错误，依法应当予以纠正。1.一审法院认定王某以占干股方式合伙的事实错误。林某与王某的合伙方式是林某与王某共同出资，林某不参与实际经营，王某作为个体工商户工商登记的经营者，负责泰妃经销部的实际经营。王某负责员工招聘、管理、产品采购与销售、印章管理、与美容服务老师接洽工作等经销部运营的一切事务。王某每月将店长制作汇报的报表转发给林某，让林某基本了解运营情况，林某不享有任何决策和经营权，也几乎未分得任何利润。2.一审认定齐某免费体验一次、保养一次项目的事实错误。齐某自认其已享受过美容服务两次，并没有证据证明第一次是免费体验。齐某除了2015年9月前做的两次项目外，自己提交的微信聊天记录可以说明其享受美容服务至少三次，一审法院认定事实错误，应依约扣除相应对价。二、根据法律强制性规定，林某不是实际经营者，依法不能作为共同诉讼人，不应当承担连带责任，一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。”泰妃经销部企业性质为个体户，经营者为王某，又根据《民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。因此，齐某与泰妃经销部的服务合同纠纷应该由经营者王某以个人财产承担责任。2.2014年期间，林某与从事美容行业的王某相识，随后听取王某的建议共同投资美容行业。王某提供合同签署，该合同由王某保管，林某将款项汇至王某处，由王某全权负责泰妃经销部的经营管理。事实上，林某从未参与实际经营，没有实际负责生产、经营、管理。因此，林某与王某订立合伙协议，属于内部协议，对外不发生法律效力。在此情形下，林某作为合伙人与实际经营者没有发生竞合，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定。三、涉案合同是商品买卖合同、服务合同，且尚未依法解除。据悉，泰妃经销部的经营范围是化妆品销售，客户在购买产品的同时，可以购买相应的美容服务，由专业的美容老师使用客户购买的商品提供服务，美容老师并不属于经销部的员工，泰妃经销部提供场所供美容老师提供服务。另，客户购买的产品专属于一人所有，为了方便使用，通常都是存放在泰妃经销部内。齐某与泰妃经销部之间购买生殖私密类美容产品的买卖合同已经履行完毕，美容服务合同可要求美容老师继续履行。事实上，齐某并未向泰妃经销部提起过解除合同，起诉时也没有要求依法解除，一审法院审理时也没有判决解除，因此，双方建立起的买卖合同和服务合同均未依法解除。现齐某无证据证明其购买的美容产品存在质量问题，对于购买产品支出的款项要求退款没有事实和法律依据。四、泰妃经销部已经将权利和义务整体转让，齐某亦知悉且从未提出异议，继续与受让方履行合同。据悉，2015年期间，泰妃经销部转让给卢某，所有产品及设备均归卢某所有，齐某购买的产品亦转移至卢某处保管。对于经营场所、经营者的变更齐某是知悉的，齐某也多次到圣荷经销部享受美容服务，并未提出任何异议，视为同意继续履行合同。综上，齐某购买的产品均移交至圣荷经销部，齐某在使用产品及享受美容服务过程中产生纠纷，应由圣荷经销部、经营者卢某以及美容老师承担相关责任。五、一审法院从2015年9月30日开始计算利息损失于法无据。根据公平合理的原则，应当自判决解除合同退款之日起开始计算利息损失。   齐某辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王某的上诉没有事实及法律根据，应予驳回。此外，一审判决遗漏对利息进行判决，应予纠正。二、王某上诉称齐某曾做多次项目，但是其并没有提供证据予以佐证其观点。王某提交的微信聊天记录不过是其不知是谁聊天的猜测而已，而事实是如果齐某某一天去王某经营的美容院做项目，美容院在客人做完项目后，应让客人签字明确做项目时间、具体项目、服务美容师等内容。但是本案中王某并未提交有齐某签字确认的材料。根据最高人民法院关于民事诉讼证据规则的相关规定，王某对自己的主张并未提交足以推翻对方当事人或证明自己主张的证据，应当承担举证不能的不利后果。另外，王某等人转让美容院、转让后如何分配财产均不能推卸、逃避应当对齐某承担责任的义务。   卢某未作答辩。   万某的陈述意见与其在一审时发表的意见一致。   齐某向一审法院起诉请求：1.判令王某、林某、万某承担责任，连带向齐某返还173086元及利息（利息以173086元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率6%计算，起算期限2015年9月30日至实际偿还之日止）；2.本案诉讼费由王某、林某、万某承担。   一审法院查明，林某出资和王某占干股的方式合伙，于2015年7月27日，成立海口龙华泰妃化妆品经销部，登记的类型为个体工商户，登记的经营者为王某并担任店长，登记的经营地址在海口市××区国贸海岸公馆（玉沙国际）1004-1005房，万某系该经销部的员工，负责接待客户，与客户讲解产品，管理员工；齐某经朋友介绍到该经销部订做“生殖私密”保养项目，约定费用共计173086元，项目服务次数为24次，齐某于2015年7月1日向该经销部支付了18025元现金，余款155061元通过银行向万某转账，共计支付173086元；该经销部向齐某出具了“今收到齐某女士生殖款173086元；由于项目特殊性，不予退调。”的收款收据；万某收到齐某转账的155061元后，于2015年7月8日将该笔款项通过银行分别向王某转账77531元和案外人魏艳琦转账77530元。齐某支付款项后，于2015年7月1日免费体验“生殖私密”保养项目一次，同年8月至9月期间做了“生殖私密”保养项目一次。海口龙华泰妃化妆品经销部于2015年10月12日注销。   另查，2015年9月30日，林某为出让方（甲方）与案外人蒋名星为受让方（乙方）签订一份《转让合同》，约定经甲乙双方友好协商，就海南××区圣荷美容院转让事项达成以下协议：1.将林某作为海南泰国圣荷国贸店的代理商，转让其自营店国贸玉沙路国贸店的圣荷代理权及目前经营中店铺，转让后的乙方拥有该店百分百的股权，甲方与房东所签订的房屋租赁合同，乙方同等享受，租赁合同到期后甲方协助乙方办理续租事项，如乙方要求续签到自己名下，甲方应积极协助办理，甲方和员工所签劳务合同同样生效，乙方按之前方式执行；2.店铺现有的装修、装饰、所有设备设施及所有的库存，在签订本合同收到全部款项后全部归乙方所有（硬件设施、库存见清单）；3.国贸圣荷美容院的整体转让费总计20万元，双方自签订合同日内，乙方需支付转让定金5万元，于2015年9月30日付余款15万元。自收到两笔款项次日起，甲方交出财物经营权，收支开始核算给乙方，乙方可办理营业执照到自己名下。自甲方注销店内现有营业执照及其所有证件完毕，两日内乙方需付清尾款5万元，逾期未付甲方有权收回经营权，合同解除，并扣除乙方所付全部款项；4.甲方应尽告知义务，确保向乙方提交的本合同附件的真实性和完整性，转让权利及店铺不存在瑕疵，没有其他经济法律纠纷，不会影响乙方正常经营的情况，否则乙方有权单方提出解除本合同；5.甲方结清之前的税金、房租、水电费用、员工薪资，店内客户资源交由乙方享有，乙方负责前期甲方所留客户的后勤服务，不承担甲方遗留顾客的任何债务及纠纷。接手之前店铺所有的债权债务均由甲方承担；接手后的一切经营行为及产生的债权债务由乙方负责。由于林某已将海口龙华泰妃化妆品经销部的店铺转让他人，齐某尚未消费完已订购的“生殖私密”保养项目服务，多次要求退款未果后向一审法院起诉，遂成讼。   一审法院认为，林某出资和王某占干股的方式合伙，于2015年7月27日，共同成立海口龙华泰妃化妆品经销部，该经销部虽然登记为个体工商户，但实质却是林某和王某合伙经营，对外以海口龙华泰妃化妆品经销部的名义进行经营活动。齐某到该经销部订做“生殖私密”保养项目，双方约定费用共计173086元，项目服务次数为24次，齐某支付款项后，该经销部向齐某出具了收款收据。因此，齐某与海口龙华泰妃化妆品经销部之间成立合同法律关系，齐某依约向其支付了全部款项，海口龙华泰妃化妆品经销部亦应当依照约定履行自己的义务。然而，齐某于2015年7月1日免费体验“生殖私密”保养项目一次和同年8月至9月期间做了“生殖私密”保养项目一次之后，海口龙华泰妃化妆品经销部却于2015年10月12日注销，林某亦将该经销部的店铺转让给他人，致使齐某无法继续“生殖私密”保养项目的服务，足以认定海口龙华泰妃化妆品经销部未按约定履行自己的合同义务，已构成违约，应当承担违约责任，但由于该经销部已被注销，其债务应当由合伙经营的林某和王某承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，齐某主张林某和王某承担连带责任于法有据，应予以支持。由于齐某已做过一次项目服务，对该次的费用应予扣减，故林某和王某应向齐某退还165874元（173086元-173086元÷24次），齐某主张超出的部分，应不予支持。齐某主张按照年利率6%计算期间的利息损失，于法有据，应予以支持。由于该经销部已被注销，致使齐某与经销部之间订立的合同目的已不能实现，故齐某主张从2015年9月30日起计算至实际偿还之日止的利息，具有事实和法律依据，应予以支持。本案中，万某只是海口龙华泰妃化妆品经销部的员工，其收取齐某款项的行为，应属于工作行为，齐某主张万某承担连带返还责任，缺乏法律依据，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限王某、林某于本判决生效之日起七日内连带向齐某返还165874元；二、驳回齐某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3762元，由王某、林某负担。   二审期间，林某、齐某、卢某、万某未向本院提交新证据。王某向本院提交下列证据：1.8笔转账记录，证明：林某独立投资接收店铺经营，王某仅仅只是店铺前后老板交接的经手人，从来不是该店铺或经销部的老板或股东，工商注册登记只是挂名；2.《股权（干股）授权协议书》；3.关于店长都有“干股”的微信聊天记录，共同证明：每位店长都有10%的干股，该干股属于业务分红或业务提成性质，并非股东股份；4.微信聊天记录，证明：经多位美容师证实，店铺老板是林某，齐某做护理次数已达十几次；5.4笔转账记录，证明：2015年4月、7月期间，王某履行店长职责，代林某向房东王青交房租。   林某对证据1的真实性、合法性及关联性予以认可，其认为该证据充分证明林某与王某系合伙关系，双方共同出资，王某全面掌管海口龙华泰妃化妆品经销部，其是该经销部的实际经营者。对证据2、3的真实性、合法性及关联性不予认可。首先，证据2没有海口龙华泰妃化妆品经销部的盖章，也没有林某的签字，不属于本案的新证据；其次，微信聊天所有人的姓名都是可以变更的，从聊天记录的内容可以看出，不同时间段经销部分别由万某、“小利”担任店长，并没有一个人提到王某担任店长的事实。对证据4的真实性、合法性及关联性不予认可，理由同对证据3的质证意见一致。此外，该证据可以证明齐某做过十几次保养项目的事实，希望二审法院尊重事实予以扣减。对证据5的真实性、合法性及关联性予以认可，从支付房租的情况来看，都是通过王某转账，也可以说明林某作为合伙人没有出面实际经营，均是由王某负责经营管理。   齐某对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议。其认为无论林某和王某之间款项如何流转，都不能改变双方合伙的事实，而且林某也自认了其与王某系合伙关系的事实。对证据2、3的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议，干股协议是王某一个人签的，该证据完全是王某为了对抗本次诉讼而制作；而聊天记录首先没有原件，其次即便有原件，聊天的双方是谁无法确定，且看不出聊天的具体时间。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，理由和对证据3的质证意见一致。此外，如果王某或是林某认为齐某曾经多次去做美容，就应当提交齐某每次做美容签字确认的证据，而王某或林某并未提交这方面的证据。对证据5的真实性无异议，但对证明内容有异议。无论林某和王某之间就如何分配财产、如何交房租等事项进行约定，都不足以免责。   万某对上述证据的真实性、合法性及关联性和证明内容均无异议。   本院经审查，对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，但上述证据只能证明林某因经营店铺的需要向王某转款的事实，不能证明王某非店铺股东，其只是挂名的经营者的事实。对证据2、3，因《股权（干股）授权协议书》未加盖海口龙华泰妃化妆品经销部的公章，微信聊天人的身份不明，且又未出庭作证，故本院对上述证据不予确认。对证据4，因上述微信聊天人的身份不明，且又未出庭作证，故本院对该证据不予确认。对证据5的真实性予以确认，但该证据不能证明王某非海口龙华泰妃化妆品经销部经营者的事实。   本院二审另查明，王某于一审庭审期间自认其与林某合伙经营海口龙华泰妃化妆品经销部，王某获得该经销部一定比例的“干股”即经营提成。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。   本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点为：一、王某是否应对涉案债务承担连带偿还责任；二、一审法院认定王某、林某应返还的款项中所扣减的金额是否正确。三、一审法院对齐某的利息损失未作判决是否正确。   一、关于王某是否应对涉案债务承担连带偿还责任问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物的，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”根据上述法律规定，结合本案事实，首先，林某出资设立了海口龙华泰妃化妆品经销部，虽然目前尚无证据证实王某对海口龙华泰妃化妆品经销部有过出资行为，但海口龙华泰妃化妆品经销部实际上由王某经营管理，王某亦通过享受干股的方式参与盈余分配。且林某、王某二人均承认双方之间存在合伙关系。综上，无论林某是否参与合伙经营、劳动及分得盈利，王某是否实际出资，均不影响对二人之间合伙关系的认定。其次，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”本案中，齐某与林某、王某合伙经营的海口龙华泰妃化妆品经销部形成服务合同关系，服务主体及内容均为特定。现因海口龙华泰妃化妆品经销部已被注销，已无法继续为齐某提供约定的服务，故齐某有权要求作为合伙人的林某、王某连带偿还其所交纳的款项。综上，王某关于其不应对涉案债务承担连带偿还责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。   二、关于一审法院认定王某、林某应返还的款项中所扣减的金额是否正确问题。海口龙华泰妃化妆品经销部作为提供护理服务的机构，其经营模式为依据其向消费者提供的服务次数来计收费用。因此，林某、王某应掌握作为消费者的齐某具体进行护理服务的次数等相关资料，但林某、王某却未能提供充分的证据证明上述事实，应承担举证不能的法律责任。在此情况下，本院对齐某自认的其只进行了一次收费项目服务的事实予以认可。王某上诉主张一审判决认定齐某已做过的护理次数错误的理由不能成立，本院不予支持。   三、关于一审法院对齐某的利息损失未作判决是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，一审法院在判决书论理部分对齐某主张的利息损失予以支持，但在主文部分却未作判决，显属不当。但由于各方当事人对此均未提出上诉，依据上述法律规定，本院不作审理。   综上，王某的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3762元，由上诉人王某承担。   本判决为终审判决。   审判长 林志勇   审判员 范 晨   审判员 王小杰      二〇二〇年六月四日   书记员 江冬梅   速录员 杨建悦   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。