广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终968号上诉人（原审被告）：高州市唐二华大酒店，经营场所广东省高州市高凉西路**。统一社会信用代码92440981MA5141AT29。经营者：唐永雄，委托诉讼代理人：林谷丰，广东雄兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄茂海，广东雄兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏亨文，男，1974年2月27日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**************。公民身份号码440************81X。原审第三人：朱祖魏，男，1979年6月23日出生，汉族，住广东省高州市************。公民身份号码440************816。上诉人高州市唐二华大酒店（以下简称唐二华酒店）因与被上诉人苏亨文及原审第三人朱祖魏劳动争议一案，不服高州市人民法院（2019）粤0981民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐二华酒店上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回苏亨文对唐二华大酒店的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由苏亨文负担。事实与理由：一、一审判决认定苏亨文与唐二华酒店存在事实劳动关系错误。唐二华酒店已于2017年12月19日与朱祖魏签订《唐二华大酒店中厨承包合同书》（以下简称《承包合同书》），约定将唐二华酒店的中厨承包给朱祖魏并由唐二华酒店在承包金中代朱祖魏支付朱祖魏聘请工人的工资。朱祖魏在劳动仲裁中对上述事实予以认可。基于上述事实可知，苏亨文的工资是由朱祖魏支付的，唐二华酒店只是因害怕朱祖魏领取承包金后对工作不尽责才代为发放工资给苏亨文。因此，苏亨文与朱祖魏之间形成雇佣关系，苏亨文不是唐二华酒店的员工且与唐二华酒店之间没有事实劳动关系。二、一审判决判令唐二华酒店支付不签书面劳动合同的二倍工资差额给苏亨文错误。基于第一点的论述，苏亨文事实上是为朱祖魏提供劳动，其与唐二华酒店之间不存在事实劳动关系。高州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月6日作出的高劳人仲案非终字[2019]10号仲裁裁决（以下简称10号仲裁裁决）也已认定了唐二华酒店将酒店中厨承包给朱祖魏的事实并据此确认唐二华酒店与苏亨文之间不存在劳动关系。根据上述事实，唐二华酒店与苏亨文之间不存在劳动关系，唐二华酒店理当不与苏亨文签订书面劳动合同，也不应支付因不签书面劳动合同产生的二倍工资差额。综上，为维护唐二华酒店的合法权益，特依法提起上诉，恳请二审法院判如所请。苏亨文辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案有充足的证据证实苏亨文与唐二华酒店间存在事实劳动关系。苏亨文提供的工资银行流水载明了发放工资所属月份、发放工资的性质即是否是补假工资以及工资的发放方是唐二华酒店的经营者唐永雄，结合苏亨文提供的照片、视频等证据载明的事实，足以证实苏亨文是唐二华酒店的员工。唐二华酒店虽提供了《承包合同书》，但签订该合同书的唐二华酒店与朱祖魏持有的承包合同书并不一致，《承包合同书》中约定的承包金93000元与事实不符，且唐二华酒店并没有提供其他证据佐证其是替朱祖魏代发工资给苏亨文。因此，一审判决认定的事实是证据充分的。二、高州市劳动人事争议仲裁委员会囿于权力所限，不能调取唐二华酒店的银行流水予以查明承包金93000元的实际情况，导致作出的10号仲裁裁决是违背事实的错误裁决。该裁决对苏亨文是不公平的。综上，唐二华酒店的上诉请求是没有事实和法律依据的，恳请二审法院驳回唐二华酒店的上诉请求，维持一审判决。朱祖魏经本院传唤无正当理由不到庭参加询问，亦未提交书面陈述意见。苏亨文向一审法院起诉请求：一、确定苏亨文与唐二华酒店存在事实劳动关系；二、确定唐二华酒店违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十二条；三、判令唐二华酒店支付经济补偿金即苏亨文3个月工资14518.95元（4839.65元×3个月﹦14518.95元）给苏亨文；四、判令唐二华酒店支付不签书面劳动合同的二倍工资53236.15元（4839.65元×11个月﹦53236.15元）；五、由唐二华酒店承担诉讼费用和调查取证费。一审法院认定事实：唐二华酒店性质是个体户，经营者是唐永雄。苏亨文于2018年3月10日入职唐二华酒店，在中厨部从事砧板与配菜工作，双方没有签订书面劳动合同。2019年3月15日，苏亨文的厨房主管朱祖魏在未与苏亨文协商一致的情况下，以酒店生意不好为由，通知苏亨文离开工作岗位回家，并支付苏亨文工资2613元。苏亨文在唐二华酒店中厨部工作期间，由朱祖魏负责管理和安排工作，遵守唐二华酒店制定的规章制度，每天由酒店统一打卡考勤，中厨部也有专人负责考勤。苏亨文的工资由底薪4500元加全勤奖100元构成，实际工资按考勤情况发放。具体形式为朱祖魏确定底薪，交由唐二华酒店人事、财务部门核实苏亨文的考勤情况后，由唐二华酒店将工资直接汇入苏亨文提供给酒店财务部的银行账户。根据双方确认的苏亨文银行流水记录，苏亨文2018年3月至2019年2月的工资为：3430元、4583元、4579元、4585元、4582元、4582元、4577元、4570元、4579元、4572元、4559元、5073元。苏亨文离职前的12个月工资合计54271元，月平均工资为4522.58元。苏亨文认为其与唐二华酒店已建立事实劳动关系，以唐二华酒店应支付经济补偿金和二倍工资为由，向高州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年6月6日，高州市劳动人事争议仲裁委员会作出10号仲裁裁决：对于申请人的所有仲裁请求，本委全部不予支持。苏亨文不服仲裁裁决，于2019年6月24日向一审法院提起诉讼，请求一审法院支持其诉讼请求。一审法院认为，根据苏亨文的起诉、唐二华酒店的答辩及朱祖魏的述称，本案争议焦点有三个：一、苏亨文与唐二华酒店是否构成事实劳动关系；二、唐二华酒店应否支付不签书面劳动合同的每月二倍工资给苏亨文；三、唐二华酒店应否支付解除劳动合同的经济补偿金给苏亨文。一、苏亨文与唐二华酒店是否构成事实劳动关系。唐二华酒店认为苏亨文的工作地点是酒店中厨部，而酒店中厨部已由朱祖魏承包，苏亨文由朱祖魏招用并受朱祖魏管理，工资也由朱祖魏发放，苏亨文与朱祖魏有雇佣关系，与唐二华酒店没有事实劳动关系。唐二华酒店举证其酒店于2017年12月19日与朱祖魏签订的《承包合同书》予以证明上述观点。经一审庭审质证，苏亨文对该合同三性不认可。而朱祖魏向一审法院提供了另一份《唐二华大酒店中厨承包合同》。两份合同相对照，有以下差异：落款时间不同，唐二华酒店提供的合同落款时间是2017年12月19日，而朱祖魏提供的合同落款时间为2017年12月20日；合同的格式、条款、内容有相当大的差异；唐二华酒店提供的合同有唐二华酒店印章，朱祖魏提供的合同无唐二华酒店印章。对于同一承包项目出现两份不同的合同，唐二华酒店及朱祖魏未能作出合符情理的解释。而且唐二华酒店及朱祖魏均称朱祖魏提供的合同是双方于2019年12月2日晚上签订的，合同约定朱祖魏的承包金为93000元（含工人工资）。但朱祖魏提供的《唐二华中厨承包工资明细》显示，自2018年1月至2018年12月支付中厨工人的应发工资总额（未作扣除）中最低的5月份工资总额为95840元，最高2018年2月工资总额为114052元，而且上述工资未包括朱祖魏的工资。唐二华酒店实际支付给中厨部工人工资总额已超出合同约定的93000元。因此《承包合同书》的真实性、合法性存疑，一审法院不予认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，现有证据不足以证明唐二华酒店与朱祖魏是承包关系，唐二华酒店的辩解，证据不足，一审法院不予采纳。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。根据原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，苏亨文在法定劳动年龄内，唐二华酒店有合法用工主体资格。苏亨文自2017年3月10日开始在唐二华酒店从事厨房工作，虽然是受朱祖魏管理并安排工作，但朱祖魏作为酒店的厨房负责人，行使的是唐二华酒店授予的职权，其行为代表唐二华酒店，其结果也应由唐二华酒店承担。苏亨文的工作是唐二华酒店的业务组成部分，工作的工具由唐二华酒店提供，接受唐二华酒店管理，遵守唐二华酒店的规章制度，并领取了唐二华酒店支付的工作报酬。由此可见，苏亨文与唐二华酒店之间既有人格上的从属性，也有经济上的从属性。因此，苏亨文、唐二华酒店之间的劳动关系成立，苏亨文请求确认双方存在事实劳动关系的主张，一审法院予以支持。二、关于支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案苏亨文与唐二华酒店虽未签订劳动合同，但双方已建立事实劳动关系。唐二华酒店解除其酒店与苏亨文的劳动关系，应按规定支付经济补偿金。根据双方确认的苏亨文银行流水记录，苏亨文2018年3月至2019年2月的工资总额为54271元。唐二华酒店解雇苏亨文前十二个月的平均工资为4522.58元。苏亨文在唐二华酒店处工作年限为1年，故苏亨文的经济补偿金为4522.58元。苏亨文请求14518.95元过高，对超出部分，一审法院不予支持。三、关于未签劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。苏亨文自2018年3月10日到唐二华酒店处工作，至2019年3月15日解除劳动关系，超过一年，唐二华酒店仍未与苏亨文签订书面的劳动合同，已违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，苏亨文请求唐二华酒店支付二倍工资有事实与法律依据，一审法院予以支持。唐二华酒店应向苏亨文支付不签劳动合同的二倍工资差额4522.58元×11个月=49748.38元。苏亨文请求53236.15元过高，对超出部分，一审法院不予支持。朱祖魏经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，判决如下：一、确认苏亨文与高州市唐二华大酒店自2018年3月10日至2019年3月15日存在事实劳动关系；二、限高州市唐二华大酒店在本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金4522.58元给苏亨文；三、限高州市唐二华大酒店在本判决发生法律效力之日起十日内支付不签书面劳动合同的二倍工资差额49748.38元给苏亨文；四、驳回苏亨文的其他诉讼请求。唐二华酒店如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由唐二华酒店负担。二审期间，当事人均没有提交新证据，但苏亨文于2020年3月31日提交申请法院调查取证的申请书，申请人民法院依职权查询唐永雄卡号为621**********354的中国建设银行卡的流水记录以查明《承包合同书》是否真实合法。本院经审查认为，苏亨文申请法院依职权调查收集的证据对证明本案待证事实无意义，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，本院对其申请不予准许。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，1.朱祖魏在一审法院于2019年12月3日对其的询问中称其与唐二华酒店是雇佣关系；双方签订承包中厨部的合同时签订了2份，该2份合同均由唐二华酒店持有，其于本案一审审理期间才到唐二华酒店处拿到该份合同；中厨部遵守唐二华酒店的规章制度；中厨部员工的档案由唐二华酒店人事部管理；中厨部员工的解雇形式包括有唐二华酒店生意清淡需要减员时，该酒店给名额给朱祖魏由朱祖魏决定解雇哪位员工及唐二华酒店认为哪位员工不合适则提意见给朱祖魏，由朱祖魏直接通知辞退该名员工；中厨部员工的工资发放形式是由朱祖魏制作考勤表及工资底薪标准后，交由唐二华酒店人事部，再由该人事部核查考勤情况后交由唐二华酒店财务部制作工资表并发放工资。2.唐二华酒店在一审法院于2019年12月6日对其询问时称唐二华酒店与朱祖魏持有的承包中厨部的合同不一致的原因是签订该合同当日双方只签订了1份合同，签订次日朱祖魏需要该份合同，唐二华酒店工作人员因疏忽打印了另一版本的合同给朱祖魏；并否认朱祖魏在一审法院对其询问中陈述的关于其与唐二华酒店是雇佣关系、中厨部员工管理和工资发放等的上述内容。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合唐二华酒店的上诉请求，本案二审的争议焦点是：唐二华酒店与苏亨文是否存在劳动关系。唐二华酒店上诉主张其酒店与朱祖魏之间签订《承包合同书》，代朱祖魏发放工资给苏亨文，朱祖魏与苏亨文之间存在雇佣关系。本院认为，第一，唐二华酒店虽提供《承包合同书》用以证明其酒店与朱祖魏之间存在承包关系，苏亨文是由朱祖魏雇佣，但签订《承包合同书》的唐二华酒店与朱祖魏所持有的该合同的落款日期、签名盖章及条款内容并不一致，唐二华酒店也并未提供其他证据佐证《承包合同书》。第二，就朱祖魏与唐二华酒店的关系、两者签订中厨部承包合同的具体细节、中厨部员工管理、发放工资等事实，朱祖魏在一审法院于2019年12月3日对其询问时的陈述与唐二华酒店在一审法院于2019年12月6日对其询问时的陈述不一致。根据朱祖魏的陈述内容，其是唐二华酒店的雇佣人员且唐二华酒店对包括苏亨文在内的中厨部员工的辞退、工资发放金额有决定权及中厨部员工遵守唐二华酒店的规章制度。唐二华酒店则对此予以否认。基于上述两点，因唐二华酒店提供的《承包合同书》的真实性难以认定又无其他证据佐证且签订该合同书的双方就唐二华酒店、朱祖魏、苏亨文三者间关系的性质及苏亨文的具体工作细节的陈述自相矛盾，唐二华酒店提供的证据不足以证实其酒店的上述主张。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，唐二华酒店应承担举证不能的不利后果，对其酒店的上述主张本院不予支持。本案中，苏亨文与唐二华酒店未签订劳动合同。苏亨文提供了经唐二华酒店质证确认的显示唐二华酒店自2018年3月至2019年3月向苏亨文发放工资的其本人的中国建设银行个人活期账户交易用以证明其与唐二华酒店之间存在劳动关系，依照原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，并结合唐二华酒店系依法成立的个体工商户，具有合法的用工主体资格；苏亨文作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者主体资格及苏亨文自2018年3月10日始在唐二华酒店中厨部工作并接受了考勤等管理的事实，可确认苏亨文与唐二华酒店之间的情形符合原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本院据此认定唐二华酒店与苏亨文之间于2018年3月至2019年3月间存在事实劳动关系。唐二华酒店主张其与苏亨文之间不存在劳动关系没有依据，本院不予支持。唐二华酒店与苏亨文之间建立劳动关系超一个月仍未签订书面劳动合同，其酒店应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定支付每月支付二倍工资，其酒店主张不应支付该二倍工资给苏亨文没有依据，本院不予支持。综上所述，唐二华酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高州市唐二华大酒店负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 邹辉球审 判 员 徐金信审 判 员 江剑兵二〇二〇年六月三十日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华