广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终1566号上诉人（原审被告）：谢明忠，男，汉族，1966年9月7日出生，公民身份号码360************618，住广东省惠州市惠城区******************。上诉人（原审被告）：魏燕英，女，汉族，1971年4月12日出生，公民身份号码441************162，住广东省惠州市惠城区******************。被上诉人（原审原告）：惠州市振兴物业管理有限公司，住所地惠州市河南岸**小区惠泽南苑******。法定代表人：张洪亮，董事长。委托诉讼代理人：曾群锋，系广东通用律师事务所律师。上诉人谢明忠、魏燕英与被上诉人惠州市振兴物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告谢明忠、魏燕英不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初17707号民事判决书，依法改判，驳回上诉，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费、律师费200元由被上诉人承担。事实和理由：以下事实请求二审法院予以确认：1、被上诉人未按物业服务协议约定，提供规范物业服务，小区物业工作混乱，物业不作为，业主经常反映得不到有效解决，被上诉人服务态度恶劣，打伤业主造成上诉人损失，没有履行上诉人与被上诉人约定义务和责任。2、被上诉人退回2014年1月至2015年5月与上诉人约定协议2085元。3、被上诉人从未公布2014年至2019年服务费及公共部位收支账目。上诉人对物业公共部、公用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定当事人负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行的要求，先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权利拒绝其相应履行要求。第一，首先被上诉人违反《物业管理服务协议》第一条乙方的权利和义务及第二条物业管理服务范围。出现上诉人拒交完全是由被上诉人造成，上诉人行使正当的抗辩权。因此上诉人不应承担违约责任，违约金是惩罚违约行为的，因此上诉人不应承担违约金损失义务。根据合同法第39条、40条、41条对于被上诉人提供的格式合同，提供的义务，即对于提供方在提供合同时要求格式条款的内容。一、遵循公平原则，格式条款的提供方有提醒对方注意义务，应对方要求对格式合同的说明条款予说明义务，二规定了格式条款无效，对于违反《合同法》第52条、53条规定，提供格式条款方免除其责任，加重对方的责任，排除对方主要权利，该条款无效，所以上诉人不存在违约金，请法院支持。其次，上诉人在2016年12月至2018年4月份已经交水费953.1元支付凭证，从2017年7月份至2018年4月份已交物业费1185元有支付凭证。2018年6月4日至2019年9月份，业主多次上门交费而物业拒收的事实，所以不存在违约。理由三：被上诉人服务太度恶劣殴打业主至伤。根据《物业管理条例》第三十五条规定，物业服务企业应当根据合同约定，提供相应服务，使物业企业未履行服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损伤，应承担相当法律责任。第二，理由一：由于2015年4月到2017年6月的管理费及分摊费已经过了时效期。根据《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护，凡是权利的诉讼的有效期为两年，而被上诉人未提交有效的证据证明其己向上诉人追索2015年4月至2017年6月的管理费2844元及分摊费347．8元，上诉人依法不需要向被上诉人交纳，请法院支持。理由二：被上诉人在2015年4月到2017年6月期间，从未向上诉人催讨物业费及分摊费，理由被上诉人的管理人员，打伤上诉人造成医药费759元，误工费1500元及维修费2500元的事实抵债，被上诉人已经默认故未催讨为事实。第三，上诉人对被上诉人1181．8元水费存在质疑理由：对被上诉人提供的水表总数为509方水，按照惠州市******民用水每方3．22元，509乘上3．22元，等于1638．93元，而上诉入已交水费593．1元，应扣除593．1元，剩下1045．8元。第四，上诉人在2014年11月16日被上诉人被迫签订了前期《物业服务管理协议》，要求上诉人要交清2014年1月到2014年11月管理费及分摊费才能收搂，上诉人交清物业费及分摊费拿到锁匙，发现房子无法装修有严重质量问题裂缝，空鼓等问题。因为物业跟开发商互相推诿，上诉人被迫无奈到质量监督站投诉后，由马站长跟承建商，被上诉人协商维修协议。商议后退还2014年1月至2015年5月管理费2085元作为维修费用。而上诉人自己交维修费2500元。依据《广东省物业管理条例》第41条规定，物业买受人应该在建设单位交付物业后，按照商品房买卖合同约定交物业服务费用。所以被上诉人要退回上诉人2085元管理费及分摊费协议为证。第五，根据《物业管理服务协议》第一条乙方的权利和义务，对物业公共部位及设施设备不得擅自占用和改变使用功能，如需在本区物业区改建扩建或者完善配套项目，需征得大多数业主同意报有关部门批准方可实施。而被上诉人为了谋取利益擅自改变1至5层楼自来水供水共用设施为二次加压，收取业主费用，不符合物业管理服务协议。第六，被上诉人没有按《物业服务管理协议》条例履行上诉人与被上诉之间的约定的义务，违返《物业服务例》第五十条。理由：被上诉人从2014年至2019年出租小区公共场地，公共停车位，速递易，丰巢，占用道路收取停车费等服务，出租电梯广告，屏幕广告这五年每年收入几万，甚至几十万，属于小区广大业主所有。根据《物业服务协议》被上诉人应当定期在物业管理期区或显著位公布共有部分的收益收支账目。五年被上诉人不仅没有将公共收益的进行公示，反而将公共收益私自占有，其行为侵犯广大业主的知情权和合法权益等。本小区业主委员会至今未成立，难以维护整个小区的合法权益，被上诉人依法公开小区公共收益并抵偿物业管理费用。本案因为被上诉人没有实际履行款项已无与物业管理服务范围在先，上诉人有权拒绝其相应履行，上述事实，相关证据为证，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《民事诉讼法》之规定，现在依法提起上诉。请求贵院支持其上诉请求。补充理由：打伤业主造成上诉人损失，理应赔偿误工费1500元、医药费759元。交了水电费、物业费的，被上诉人都没有开具收据和发票。被上诉人惠州市振兴物业管理有限公司辩称，第一，被答辩人所提供的证据不能证明我方没有按照物业服务合同履行义务，且协议中并没有约定其所述的情况可以拒交物业服务费，答辩人计收服务费的违约金，其他相关费用并没有计算违约金。双方所签订的合同中明确约定逾期支付服务费的应当按照合同约定支付违约金，因此上诉人应当支付违约金。第二，关于二审中提出诉讼时效抗辩的问题，依据最高院关于审理民事案件适用诉讼时效的规定第四条，上诉人一审没有提出诉讼时效抗辩，二审期间提出，不应当得到支持。第三，关于抵债说法没有事实和法律依据，被答辩人所述被侵害是另一法律关系，应当另行法律途径解决，所谓抵债没有事实和法律依据。第四，答辩人所诉请的是2015年之后的物业服务费，2015年5月份之前的物业服务费双方已经处理完毕，与本案无关。第五，关于答辩人四楼不应当支付二次加压费的问题，一审答辩人已经做出相应说明，在2015年10月份之前，被答辩人不需要答辩人提供二次加压，因为小区大多数反映水压不稳定，所以开发商改为二次加压，上诉人是二次加压的直接受益人，上诉人应当支付二次加压费。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请法院驳回。原审原告惠州市振兴物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告支付2015年7月1日至2019年9月30日的物业服务费6043.5元、2015年6月1日至2019年8月31日水费1774.9元、2015年10月1日至2019年8月31日二次供水加压费219.3元，2015年4月1日至2019年8月31日公电分摊费731.3元及违约金,每期应缴费用的违约金以当期应缴金额为基数，从每期逾期之日起每日按万分之五至付清之日止，暂计至2019年9月20日约为3354.68元）。2、本案全部诉讼费用由被告承担。以上金额合计：12123.68元。一审法院认定事实：2013年1月12日，被告谢明忠、魏燕英购买位于惠州市惠城区**************（建筑面积为82.88平方米）。2014年11月16日，被告谢明忠、魏燕英与原告签订《前期物业管理服务协议》，约定：原告向被告提供物业服务；被告依据本协议按时向原告交纳物业服务费用、公共分摊水电费等；交纳费用时间：每月的5-10日交纳当月的物业服务费；住宅楼的物业服务费1.43元/㎡/月；公共水电费按相关规定以实际发生的费用每月进行分摊；被告违反本协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，原告有权要求被告从逾期之日起每日按欠费总额的万分之五交纳违约金。另查，庭审后经过原、被告双方对账后，原告提交关于被告最新拖欠物业服务费及物业服务费违约金、水费、二次供水加压费、公电分摊费的明细表，2015年4月起至2019年9月，被告未按合同约定向原告交纳相关费用，截止2019年9月被告拖欠原告物业服务费4858.5元、物业服务费违约金1915.85元、水费1181.8元、二次供水加压费219.3元、公电分摊费731.3元。以上事实有原、被告的诉讼主体资格证明、《商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》、对账单、明细表、询问笔录及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，原告与被告谢明忠、魏燕英形成物业服务合同关系。被告与原告签订的《前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。原告提供物业管理服务，被告谢明忠、魏燕英作为该小区业主接受了原告提供的物业管理服务，负有向原告缴纳物业服务费的义务，被告未按协议履行缴费义务，应当承担违约责任。故原告要求被告谢明忠、魏燕英支付自2015年7月起至2019年9月30日的物业服务费4858.5元及物业服务费违约金1915.85元，合理有据，原审法院予以支持。原告为被告及其他小区业主代缴水费，二次供水加压费以及公电分摊费是事实存在，且原、被告双方存在协议约定:公共水电费按相关规定以实际发生的费用每月进行分摊。被告认为对公电分摊费涉及不含业主该分摊的费用，但被告未提供充分的证据予以证明，故原告诉请被告支付代缴的水费1181.8元、二次供水加压费219.3元及公电分摊费731.3元合理有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被告主张原告违约，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对被告的上述主张不予采纳。另，被告认为其房屋出现质量问题及其合法权益遭受侵害，并主张其遭受的损失与其拖欠原告的费用充抵。由于被告上述情况与本案被告是否应缴纳拖欠的上述费用无直接关联，故原审法院不予采纳。若被告认为其合法权益受到侵害，可另行起诉主张权利。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢明忠、魏燕英应在本判决发生法律效力后十日内支付原告惠州市振兴物业管理有限公司物业服务费4858.5元、物业服务费违约金1915.85元、水费1181.8元、二次供水加压费219.3元、公电分摊费731.3元。二、驳回原告惠州市振兴物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52元（原告已预交），由被告谢明忠、魏燕英负担。二审中，上诉人谢明忠、魏燕英提交微信二维码、微信转账记录、照片、通话记录、民事委托代理合同、《住宅质量保证书》、《关于南泽裕园小区2-2-401房厨房上方楼板渗水情况说明》、2-2-401厨房天花渗水问题及相关维修明细、2-2-401阳台渗水问题及相关维修明细、2-2-401次卧天花板与卫生间沉箱衔接处渗水问题、《协议》等。被上诉人惠州市振兴物业管理有限公司针对上述证据发表以下质证意见：上诉人所服务不到位问题，合同所约定的义务，物业公司已经尽了，关于停水问题，物业公司是不可能去停业主的水的，停水因为管道的原因有很多，一停水就说是物业公司的问题，物业公司太多委屈，物业公司就这么万恶？是否经常，代理人不清楚，停水都会有公示出去的，故意停水是不可能的，没有任何一个物业公司会做出这种事情，至少被上诉人是不会做出这种事情的。关于电梯时间，上诉人说没有联系值班岗的问题，代理人暂时也不清楚，以上证据不是新证据，一审也没有提交，应当依据民事诉讼法及司法解释予以处理。针对《协议》发表以下意见：一、上诉人所提交的《协议》与被上诉人所执有的《协议》不一致，上诉人自行在协议上增加内容，伪造证据。二、被上诉人经系统查询上诉人涉案房产2014年1月1日起至2015年4月30日应付物业管理费1896元、公摊电费201.5元，共计2097.5元（明细详见后附表格）。三、上诉人主张被上诉人退回上述金额没有事实依据，上诉人应当举证证明其实际支付金额，提供相应的缴费凭证。四、上诉人在二审才提出上述主张，且与被上诉人的诉请没有关系，上诉人应当另循法律途径解决。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：被上诉人诉请上诉人支付物业管理费应否予以支持？具体评述如下：关于惠州市振兴物业管理有限公司诉请上诉人支付物业管理费应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据上述司法解释的规定，在上诉人未按时足额缴纳物业管理费的情况下，惠州市振兴物业管理有限公司有责任通知上诉人缴纳相应的物业管理费，且在经过书面催收未果的情况下，才可诉之于法院。现依据惠州市振兴物业管理有限公司提交的国内挂号信函收据、律师函、EMS快递单来看，该快递单上没有上诉人的签名，亦未附相关显示上诉人签收的物流详情，因此上述证据不足以证明上诉人签收了书面催收的通知，上诉人一审庭审中抗辩其未收到过物业公司向其催缴物业管理费的书面催缴通知，惠州市振兴物业管理有限公司庭后未补充相应证据，应承担举证不能的不利后果。故此，本院认为惠州市振兴物业管理有限公司未曾尽到通知上诉人缴纳物业管理费的义务，也未做到上述司法解释规定的书面催交的前置要求，一审支持惠州市振兴物业管理有限公司诉请上诉人支付物业管理费的请求，程序处理不当，应予纠正。待切实履行书面催交程序后，上诉人在合理期限内仍未足额缴纳物业管理费的，惠州市振兴物业管理有限公司可依法另行主张权利。综上所述，原审处理不当，依照应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17707号民事判决；二、驳回惠州市振兴物业管理有限公司的起诉。一审案件受理费52元，由一审法院退回给惠州市振兴物业管理有限公司；二审案件受理费104元，由本院退回给上诉人谢明忠、魏燕英。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年六月五日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。