山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终721号上诉人（原审原告）：李娟，女，一九八O年十二月十九日出生，汉族，住太原市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王鹏，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西日报社，住所地太原市双塔寺街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：郭玉福，社长。委托诉讼代理人：袁林江，山西华旭律师事务所律师。上诉人李娟因与被上诉人山西日报社劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于二O二O年一月十二日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李娟的委托诉讼代理人王鹏，被上诉人山西日报社的委托诉讼代理人袁林江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李娟上诉请求：1．请求撤销一审民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉被上诉人山西日报社劳动争议一案，于二O一七年九月提起劳动仲裁，山西省劳动仲裁委员会在受理立案半年后以劳动仲裁申请超出仲裁期间作出驳回申请的裁决。上诉人无奈诉至一审法院，一审法院作出（2018）晋0106民初1619号民事判决，以上诉人的证据不能证明与山西日报社存在劳动关系为由，驳回上诉人诉讼请求。上诉人上诉后，太原市中级人民法院认为一审判决事实不清，裁定发回重审。但一审法院重审后作出的（2019）晋0106民初1567号民事判决，再次作出驳回诉讼请求的判决。并且在“本院查明主要事实”和“本院认为”部分，与（2018）晋0106民初1619号民事判决书几乎完全一致，有复制原判决的重大嫌疑。上诉人认为原审判决以割裂证据链条的方式，得出证据不能证明劳动关系的结论，明显偏袒山西日报社，事实认定错误，理由不能成立，是一份不公正的判决。一、原审判决认为工资不能证明上诉人与山西日报社存在劳动关系，完全错误。（一）原审判决认为上诉人提供的银行卡交易明细中，工资发放时间不确定，没有形成一定的规律性，不符合工资的形式，理由不能成立。根据上诉人提交的二OO六年六月至二O一六年三月总共一百一十八个月的银行卡交易明细，交易类型体现为“工资”的共计一百零五笔。因此上诉人主张截至二O一六年三月，山西日报社欠发十三个月的工资。在一百零五笔“工资”中，仅有七个月出现两笔“工资”的交易类型，占比为6.6%。这七个月均为当年的四月和（或）九月，且如果当年四月和（或）九月出现两笔“工资”，则当年没有五月和（或）十月的工资，所以，这七个月出现两笔“工资”是因为“五一”“十一”法定假日而提前发放的结果。至于工资金额浮动不固定，是因为工资构成中奖金浮动导致的结果。因此，原审判决以占比仅有6.6%的现象便认定“工资发放时间不确定、没有形成一定的规律性，不符合工资的形式”，是完全错误和不负责任的，明显有意偏袒。这一百零五笔工资是上诉人十年中唯一且稳定的生活收入来源，基本能够保证按月发放。原审判决认为不属于工资，理由不能成立。（二）原审判决认为二O一四年和二O一六年两笔交易类型为“工资”入账发放单位为山西日报传媒（集团）有限责任公司（以下简称山西日报传媒公司），二O一五年上诉人个人所得税代扣代缴的单位为山西日报传媒公司，山西日报传媒公司在组建过程中对包括山西闻汇报业发行广告有限公司（以下简称闻汇广告公司）在内的八家经营性单位实行统一工资管理，且闻汇广告公司认可其向上诉人发放广告业务提成。同时，山西日报传媒公司组建前，不具有独立法人资格的事业单位即山西日报社属于山西日报报业集团的成员单位。上述理由不能成立：（1）根据省工商局的“企业信息查询单”，山西日报社是成立于一九八九年十月二十六日的全民所有制企业，注册资本3394.8万元。因此，山西日报社是具有独立法人资格的企业，并非事业单位。（2）山西日报报业集团、山西日报社、山西日报传媒公司、闻汇广告公司具有关联关系和人员混同。第一，山西日报报业集团的法定代表人和山西日报社的法定代表人，以及闻汇广告公司在二O一四年十二月二十九日之前的法定代表人，均为郭玉福；第二，山西日报传媒公司是一人有限公司，股东为山西日报社；第三，山西日报传媒公司是闻汇广告公司的股东，且根据晋文改发（2011）6号文件，包括闻汇广告公司在内的八家经营性公司“进入”山西日报传媒公司；第四，根据山西日报社提供的晋报闻广字（2016）第13号《山西闻汇报业发行广告有限公司考勤管理制度》，闻汇广告公司在制定考勤管理制度后，要报送“郭玉福社长”等人和“集团办”等单位和相关人员。因为关联关系和人员混同，导致二O一四年、二O一六年两笔交易类型为“工资”入账发放单位为山西日报传媒公司，二O一五年上诉人个人所得税代扣代缴的单位为山西日报传媒公司，因此不能否认上诉人与山西日报社的劳动关系。原审判决刻意回避了山西日报报业集团、山西日报社、山西日报传媒公司、闻汇广告公司关联关系和人员混同的事实，回避了他们之间领导与被领导的客观事实，导致事实认定错误。（3）二OO八年和二O一二年两笔交易类型为“工资”的入账发放单位为山西日报社。太原市地方税务局直属三分局于二O一五年十一月十日制作的《中华人民共和国税收完税证明》，显示上诉人个人所得税代扣代缴的单位为山西日报社。山西日报传媒公司成立于二O一一年九月十五日，显示二O一五年上诉人个人所得税代扣代缴单位为山西日报传媒公司的《中华人民共和国税收完税证明》，是太原市地方税务局直属三分局于二O一六年七月十日制作。因此，自二OO三年起，在山西日报传媒公司成立之后，且不能排除在二O一六年七月之前，上诉人的工资由山西日报社发放。原审判决罔顾上述事实，刻意回避，导致事实认定错误。（4）没有任何证据证明闻汇广告公司向上诉人支付过劳动报酬，因此只是闻汇广告公司单方认可其向上诉人发放广告业务提成，且不能排除其受山西日报社、山西日报传媒公司管理而作出不符合事实的认可。以闻汇广告公司单方作出且不能查证属实的认可作为定案依据，导致事实认定错误。（5）晋文改发（2011）6号文件所称八家公司“进入”山西日报传媒公司，其中使用的“进入”并不具有法律意义，不是一个法律概念，至今八家公司都是独立的法人。如果闻汇广告公司向上诉人发放劳动报酬，形成劳动关系，那么文件要求“本次改制涉及八个公司人员，依法与公司签订书面劳动合同”事实上并没有得到有效落实。该文件不能作为定案依据。二、原审判决认定工作证、记者证、照片不能证明劳动关系，是完全错误的。（一）二O一二年的工作证背面加盖有“山西日报社广告中心”的印章，显然是山西日报社一个部门，原审判决有意忽略，只强调正面印刷体“山西日报报业集团”。（二）记者证上显示有效日期为二OO三年至二OO四年十二月，并非原审判决所称的二OO三年。（三）照片显示的是“都市报业务窗口”并非三晋都市报，原审判决混淆概念。三、原审判决以没有考勤记录和社保缴纳记录以及招用记录为由，认定上诉人与山西日报社没有劳动关系，是完全错误的。（一）根据原审判决所引用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，考勤记录、招用记录应当由用人单位负举证责任。原审判决错误分配举证责任。（二）上诉人仅认可自山西日报社停止发放工资后没有按照规定的时间上班，但原审判决却偷换概念、笼统表述为“离开单位前”。（三）山西日报社未依法为上诉人缴纳各项社会保险，是本案纠纷的原因之一和上诉人诉讼请求的一项内容，原审判决却以此为由进行事实认定，明显错误。综上，原审判决事实认定错误。经过两年的诉讼，上诉人深感作为劳动者维护权益的艰难。如果劳动者的合法权益不能得到保障，山西如何实现人才引进？因此，原审的错误判决不仅伤害上诉人个人的合法权益，对人民法院的公正性和山西省的发展均产生严重伤害。故请求二审法院纠正原审判决的错误，依法公正裁决。山西日报社答辩称，一、本案答辩人不是适格被告，主体不适格。答辩人从未与上诉人李娟签订过任何口头或者书面劳动合同，双方并不存在劳动关系的事实。闻汇广告公司才是本案适格被告，李娟的各项诉请没有依据，应当驳回起诉。二、经答辩人向闻汇广告公司了解，李娟已经于二O一五年四月自行离岗、终止合同关系，依据闻汇广告公司的规定，李娟的业绩没有达到相关标准，其于二O一五年四月三十日因为盗窃被桥东派出所处以行政拘留五日。至今李娟没有联系过闻汇广告公司。李娟于二O一七年九月申请劳动仲裁，全部诉请均已超过劳动仲裁的时效。三、关于未签订书面合同的双倍工资差额，经答辩人向闻汇广告公司了解，李娟自二OO六年起才与闻汇广告公司建立合作关系，二O一五年四月已经离岗，与闻汇广告公司的工作年限没有达到十年，不具备签订无固定劳动期限的前提和条件，不存在双倍工资差额。二OO八年一月起劳动合同法实行后才规定要签订书面劳动合同，显然李娟计算双倍工资差额有误差，无法律依据。关于补足最低工资差额，答辩人经过了解核实，李娟给闻汇广告公司承揽广告业务，工作性质上更符合非全日制劳动用工情形，时间自由支配，因此依据不能参照全日制用工的最低工资，时间也超过仲裁时效。关于支付拖欠工资，李娟于二O一五年四月因为业绩不达标和盗窃已经离职，自二O一五年四月至二O一七年九月，李娟和闻汇广告公司没有联系，也没有给闻汇广告公司提供劳务，且超过时效，其请求应驳回。关于二OO四年至二O一七年带薪年假报酬，李娟不符合享受带薪年假的条件，该项不属于国家强制性福利，其请求不能成立。关于请求支付未缴纳社保损失，依据劳动合同司法解释三，该项请求不属于人民法院受理范围。关于解除劳动合同经济补偿金，因为李娟二O一五年四月终止合作关系，且是其自行离岗，该项请求超过仲裁时效，诉请不能成立。原审判决的说理部分答辩人认为是客观的，双方之间的所谓劳动关系不存在、不成立。李娟主张和答辩人之间劳动关系成立的证据：二OO三年签订的合同、照片合影、工作证、荣誉照片均不体现是由答辩人签发或署名，李娟诉请的证据是二O一四年答辩人给其代发代缴工资和完税证明，原审中，法院也向银行调取李娟的工资流水，显示有两笔是答辩人发放的，也有两笔是山西日报传媒公司发放的，再结合李娟在劳动仲裁阶段举证完税凭证和日报社的完税凭证不一样，李娟举证的完税凭证显示的是山西日报传媒公司。从法院调取的工资流水显示，至少有包括答辩人在内的两家单位曾经给李娟代发过工资，给其发放工资的主体没有唯一性，故没有证据证明双方之间的劳动关系成立。李娟在劳动仲裁阶段出具的山西日报传媒公司的完税证明，其在原审一审和二审中均没有提交，也可以证明李娟发放工资的主体不一致，李娟九份证据只有工资流水和完税证明是直接证据，但也不能证明劳动关系成立，其余证据为间接证据，没有关联性。李娟向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即向原告支付应签订而未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额部分74749元；2．请求判令被告立即补足原告低于最低工资标准部分的工资差额16072元，并支付经济补偿4018元和赔偿金249665元，此项合计269755元；3．请求判令被告立即向原告支付拖欠工资44720元，并支付经济补偿11180元和赔偿金44720元，此项合计100620元；4．请求判令被告立即向原告支付自二OO四年至二O一七年底未休带薪年工资报酬13467元，并加倍支付13467元，此项合计26934元；5．请求判令被告立即向原告支付未缴纳社保导致原告的损失112231.22元；6．请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿24300元。一审法院认定事实：一、关于原告劳动合同的签订情况二OO三年一月一日，原告李娟和山西日报报业集团广告总公司签订《聘用合同》，约定合同期限为自二OO三年一月一日起至二OO三年十二月三十一日止，合同期满即行终止。二、关于原告的劳动收入情况原告提供的银行交易明细显示二OO六年六月起原告有交易类型显示为“工资”的交易，其中二O一四年至二O一六年的交易类型为“工资”的情况如下：二O一四年一月至十二月，原告银行账户交易类型显示为“工资”的交易金额分别为：7671元、650元、1540元、1340元、1150元、1150元、1250元、2750元、1664元、1704.5元、800元、800元。其中，一月和八月各有两笔交易类型为“工资”的交易（一月数额分别为850元和6871元，八月数额分别为1754元和1000元）。二O一五年一月至八月和十二月，原告银行账户交易类型显示为“工资”、“工资转存”的交易金额分别为：2240元、2568元、1600元、2150元、1000元、300元、1300元、0元。其中，四月和五月各有两笔交易类型为“工资”的交易（四月两笔数额分别为800元和1350元；五月两笔数额分别为800元和200元），九月、十二月均无交易类型为“工资”的交易。二O一六年，仅在二O一六年三月十七日原告银行账户一笔交易类型显示为“工资转存”，数额为953元。其余月份无交易类型为“工资”的交易。原告的二OO六年六月至二O一六年交易类型显示为“工资”的交易中，本院向交通银行随机抽查四笔交易的入账发放主体情况，其中，二OO八年十月十五日1000元入账和二O一二年十二月十四日800元入账均由山西日报社发放，二O一四年十月十六日1704.5元和二O一六年三月十七日953元入账均由山西日报传媒公司发放。二O一四年原告个人税收由被告代收代缴。二O一五年原告个人税收由山西日报传媒公司代收代缴。三、关于原告证件和照片原告所有编号为SG062山西日报工作证一张，该证件写明：“部门：广告中心，有效期：2003.1.1-2003.12.31”，加盖“山西日报社广告中心”公章。原告所有编号为SDGC007记者证一张，该证件写明：“单位：山西日报时代广场周刊部，有效期2003年至2004年12月”。原告所有编号为SG010山西日报报业集团工作证一张，该证件写明：“部门：广告总公司，发证日期2012年01月01日”，加盖“山西日报社广告中心”公章。原告提交的照片写明“业务部李娟，坚守都市报业务窗口”。四、关于山西日报传媒公司的相关信息二O一一年四月二十一日，山西省文化体制改革和文化产业发展领导组作出晋文改发［2011］6号文件，通过了山西日报传媒公司组建方案。根据组建方案，整合范围为：事业性质单位十四家：非法人单位包括：山西日报、山西晚报社、山西农民报社、三晋都市报社、生活文摘报社、良友周报社、对联民间对联故事杂志社、青少年日记杂志社；独立法人单位包括：发展导报社、山西市场导报社和山西宇通信息中心。经营性公司八家：闻汇广告公司、山西晋万家报刊发行有限公司、山西闻兴印务有限公司、山西日报综合经营开发总公司、山西闻汇房地产开发有限公司、山西日报社劳动服务公司、山西新闻网传媒发展有限公司和物业总公司。组建山西日报传媒集团分两步走：第一步，将现有八家经营性公司进入山西日报传媒集团。第二步，待时政类和非时政类报刊的划分标准出台后，再将时政类报刊进入到山西日报传媒集团，并按报刊分别成立有限责任公司。山西日报传媒集团，内设机构设置：设综合办公室、人力资源、战略企划、财务管理、广告经营、市场拓展等内部管理机构。关于人员安置部分，对在职人员，本次改制涉及八个公司人员，依法与公司签订书面劳动合同。组建方案规定，山西日报传媒集团成立后对所属单位实行统一的工资管理制度，可试行年薪制和期权等激励制度。二O一一年九月十五日，山西日报传媒公司成立。五、关于闻汇广告公司的工商信息闻汇广告公司于一九九五年五月二日成立，成立之初公司名称为“山西闻汇广告有限公司”、股东为被告山西日报社和案外人山西日报实业总公司。一九九九年三月十五日更名为“山西闻汇报业发行广告有限公司”，二O一四年十二月二十九日股东变更为山西日报传媒公司和山西日报实业总公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告各项诉讼请求的基础为原被告之间存在劳动关系，故本案的争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。因原告提交的书面劳动合同是于二OO三年与山西日报报业集团广告总公司签署，该书面劳动合同的期限为一年，故该合同已于二OO三年十二月三十一日合同期限届满后终止。之后原告未提供书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。原告应提供证据证明其自二OO四年起与被告存在事实劳动关系。根据劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。第一，工资支付，原告提供了自二OO六年六月起银行卡交易明细，但二O一四年和二O一五年交易类型为“工资”的各笔交易数额有明显差异、发放时间不确定、没有形成一定的规律性，不符合工资的形式。且本院原审时随机调取的二O一四年和二O一六年两笔交易类型为“工资”入账发放单位为山西日报传媒公司，根据山西日报传媒公司的组建方案，山西日报传媒公司是对包括闻汇广告公司在内的八家经营性公司实行统一工资管理，并不管理被告山西日报社的工资发放，且山西日报传媒公司组建涉及到包括闻汇广告公司在内的八家经营性单位的人员，结合闻汇广告公司出具的认可其向原告发放广告业务提成的情况说明和二O一五年原告个人所得税代扣代缴的单位为山西日报传媒公司，银行交易明细不能确定为原被告之间成立劳动关系的参考依据。虽然二OO八年和二O一二年两笔交易类型为“工资”的入账发放单位为被告山西日报社，但根据山西日报传媒公司组建方案，在山西日报传媒公司组建前，山西日报报业集团的成员单位中，既包括不具有独立法人资格的事业单位即被告山西日报社，也包括经营性独立法人单位闻汇广告公司，故交易类型为“工资”的入账单位为被告的银行交易也不能确定为认定原被告存在劳动关系的参考依据。第二、工作证和记者证，原告提供的二OO三年的工作证和记者证，但二OO三年处于劳动合同期内，不能证明在劳动合同期限届满后原告与被告之间的劳动关系情况。原告提供的二O一二年的山西报业集团工作证，因山西报业集团成员单位包含十四个事业性质单位（含被告山西日报社），也包括八家经营性公司（含闻汇广告公司），该证件不能区分原告的工作是被告山西日报社的业务组成部分，还是闻汇广告公司的业务组成部分，故山西日报报业集团工作证也不能作为确定原被告之间存在劳动关系的参考依据。第三、考勤记录，原告认可其在离开单位前、被告没有对其进行考勤，也没有按照被告规定的时间上班，故原告未能提供证据证明其与被告存在管理与被管理的关系。第四、原告虽提供了一张照片，但是照片写明原告坚守的岗位是都市报业务窗口，而山西日报报业集团的成员也包括三晋都市报社，原告提供的证据不足以证明都市报业务窗口就是指本案被告的业务窗口，故原告提供的照片也不能作为原被告之间存在劳动关系的参考依据。第五、本案也没有缴纳各项社会保险费的记录、没有原告填写的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，也没有证人证言予以证明。故综合上述各方面，原告未能完成其与被告之间建立劳动关系的举证责任，本院对原告称其与被告之间存在劳动关系的主张不予认定。因此原告的各项诉讼请求没有事实和法律依据，本院对原告的各项诉讼请求不予支持。综上所述，原告应承担其举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》规定，判决：驳回原告李娟的诉讼请求。二审所查与一审一致。本院认为，上诉人李娟原与山西日报报业集团广告总公司签订聘用合同，二OO三年底合同到期后，其劳动关系的状态及用人单位存疑，李娟主张与被上诉人山西日报社之间存在劳动关系的证据为标注“山西日报社广告中心”“山西日报时代广场周刊部”“山西日报报业集团广告总公司”“都市报”的工作证、记者证、照片，以及山西日报社为其发放二OO八年十月、二O一二年十二月工资，二O一四年山西日报社为其代收代缴个人税等，但同时，二OO三年加盖“山西日报社广告中心”公章的“山西日报工作证”，本身与聘用合同的用人单位山西日报报业集团广告总公司不相符，而同样加盖“山西日报社广告中心”印章的二O一二年工作证却标注为山西日报报业集团，此外二O一四年十月和二O一六年三月的工资发放和个人税代收代缴又系山西日报传媒公司，证据之间相互矛盾。根据山西日报传媒集团有限公司组建方案，山西日报社、三晋都市报、闻汇广告公司原均为山西日报报业集团的成员单位，山西日报传媒公司成立后，闻汇广告公司作为八家经营性公司之一进入传媒集团，由山西日报传媒公司对包括闻汇广告公司的下属单位实行统一工资管理，结合闻汇广告公司认可其向李娟发放广告业务提成，以及二O一四年之后的工资发放、税款代收代缴情况，李娟主张其劳动关系的用人主体为山西日报社，证据并不充分。此外，李娟自书的情况说明、谈话录音中涉及的广告中心负责人冯某某、李某、高某某、齐某某，根据工商档案资料，均为闻汇广告公司历任法定代表人、负责人，即使存在关联单位之间人员任职交叉情形，亦不足以推定李娟的主张成立。原审判决论理充分，二审不再赘述。综上所述，上诉人李娟的主张证据不足，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李娟负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 王 薇审判员 孙广金 二O二O年六月九日书记员 齐文姝