新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵0802民初86号 原告：李成斌，男，1966年12月22日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。 被告：新疆生产建设兵团第八师一四七团。住所地：新疆石河子市**滩镇一四七团。 法定代表人：张国强，该团团长。 委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。 被告：新疆天筑建工集团有限公司。住所地：新疆石河子市北一路4小区**。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩丹慧，女，该公司合约法务部科员。 被告：张梅，女，1963年11月27日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。 原告李成斌与被告新疆生产建设兵团第八师一四七团（以下简称一四七团）、被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、被告张梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李成斌及其委托诉讼代理人丁辞、被告一四七团的委托诉讼代理人张君、被告天筑公司的委托诉讼代理人韩丹慧、被告张梅的委托诉讼代理人盛朝川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李成斌向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付拖欠的工程款4486820元，拖欠工程款从2015年11月1日至2020年4月30日期间利息损失1211441元，共计5698261元；2.判令被告支付从2020年5月1日至判决生效期间的损失（本金4486820元，月息5‰）；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月，原告与被告一四七团达成口头协议，由原告承包被告一四七团中学部分改造工程，按自治区定额支付工程款，由原告垫资工程款。2015年8月28日施工完毕并向被告一四七团交付，一四七团中学于2015年8月29日使用。1.教学楼等建筑工程应付工程款4353272元，一四七团与被告天筑公司审定价3453909.69元，原告不认可。2.一四七团中学绿化改造工程应付工程款5361036.88元，一四七团与被告天筑公司审定价3627256.06元，原告不认可。一四七团中学维修工程，应当按自治区维修定额标准计算工程款为4353273.23元。一四七团未按该改造工程标准审定相关费用，而是用自治区新建工程标准审定相关费用，适用标准错误，错误的审定价3453909.69元。绿化按照自治区改造工程定额标准计算为5361036.88元，审定时适用新建标准审定，同时遗漏改造工程部分项目，审定价为3627256.06元。两项工程应当支付款9713410.11元。错误审定价为7081165.75元，少审定工程款2632244.36元。被告一四七团与天筑公司作的审定，严重损害实际施工人原告的利益，为此请求法院指定司法鉴定机构对被告一四七团中学维修工程、一四七团中学绿化改造工程进行工程造价鉴定（按施工时执行相关文件、取费标准鉴定）。被告一四七团为应付检查及支付工程款开具税票的需要，在工程完工后，补办了招投标，并与被告天筑公司签订施工合同。从工程开工至工程交付，被告天筑公司都没有参与任何工程施工。被告一四七团派被告张梅作为其施工监督员，要求原告向被告张梅报送材料。被告张梅代表被告一四七团向原告支付工程款约300万元，使用被告天筑公司资质开具税票的税收及使用费约100万元，其中原告支付税款40万元，被告一四七团支付民工劳务工资1226590元，共计约5226590元，欠付工程款约4486820元（原告自行咨询鉴定机构后得出案涉工程造价合计为9713410.11元－被告张梅已付工程款3000000元－被告一四七团支付的民工工资1226590元），拖欠工程款给原告造成的利息损失1211441元，合计5698261元。 原告委托诉讼代理人意见：2015年5月初，被告一四七团基建科告知原告一四七团中学绿化和教学楼改造工程（注：案涉工程），按审定价结算，必须找挂靠单位。被告张梅称税收18％、管理费5％，帮忙给找挂靠单位。一、案外连队工程应付原告工程款4828640.17元。二、案涉工程，按新建标准审定价为7086614.59元，按改造工程标准计算，应付工程款为9713410.11元。三、案涉工程款应当按改造工程价款标准审计工程款。四、张梅支付给原告工程款3806229.57元。五、张梅支付本案工程款4085090元。其中，直接支付给原告300万元；2017年1月6日在一四七团派出所支付1026590元；代原告支付给郭涛等费用58500元。请求法庭委托司法鉴定机构按改造工程标准对工程款鉴定，公正判决。 被告一四七团辩称，原告的诉请没有事实和法律依据。原告与被告没有达成口头协议，被告与被告天筑公司所有的建设工程案件均已审结，且在执行过程中。原告再次诉请，属于重复诉讼。原告以单方询价方式主张工程造价漏项与本案事实不符，请求法庭予以驳回。 被告天筑公司辩称，根据合同相对性原理，原告所诉要求被告给付工程款，主体不适格。案涉两项工程均由被告与被告一四七团签订建设工程施工合同，且两项工程均有独立决算，项目经理均为被告张梅。原告并非被告员工，且被告从未与原告签订任何合同，也未向原告支付过工程款。原告称其与被告一四七团达成了口头协议，原告应向一四七团主张权利，而非被告。原告称案涉两项工程均由其独立施工完成，并且是在其施工完毕后，为了结算方便，才由被告一四七团进行招标，与被告签订合同，被告一四七团招标时并未通知其，何时决算其也不知情。原告没有实质证据可以证实其为实际施工人。原告主张的工程款4486820元如何组成，原告没有办法举证，所依据的基础是基于询价得来的，对于已付金额和支付金额都无确实证据证实，甚至不能明确到具体数额，故其诉求不能成立。综上，原告提供的证据不能印证其主张的诉求，其要求被告承担支付工程款的主张无事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。 被告张梅辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。本案原告所主张的是其与被告一四七团形成了口头的建设工程施工合同关系，被告天筑公司在其施工完毕后，利用该工程与被告一四七团形成了招标合同关系，被告一四七团将工程款给付被告天筑公司和被告后，被告未将案涉工程款全部给付其，故其请求三被告承担共同付款责任。本案的法律关系混乱，如果是建设工程施工合同关系的话，那么原告应当向被告一四七团主张工程款的给付责任。被告天筑公司和被告则不应当承担付款责任。如果原告认为是被告将工程款结算后未将该款给付其的话，那么本案则是不当得利的返还财产的法律关系。只有实际施工人才有权向发包人、施工方和项目经理主张给付剩余工程款。由于本案原告选择的法律关系不当，致使本案无法进行裁决。因此，原告的诉请不能成立。如果原告是实际施工人，则其首先要认可被告一四七团与被告天筑公司的建设工程施工合同关系，同时认可被告项目经理的身份，才和建设工程承包的法律事实相适应。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的《第八师147团医院、学校绿地景观改造工程招标文件》、《建设工程施工合同》，证明招标文件系在原告施工完毕后补办的。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅对该证据真实性无异议，但不认可该证据的关联性。经审查，因被告均认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以认定。 2.原告提交的《八师147团中学教学楼、实验室楼维修改造工程招标文件》、《八师147团中学食堂、综合楼、实验室楼维修改造工程招标文件》、《八师147团中学围墙工程招标文件》，证明招投标文件、施工合同都是在原告施工完毕后补办的。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅对该证据真实性无异议，但不认可该证据的关联性。经审查，因被告均认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以认定。 3.原告提交的《工程结算书》一本，证明打钩部分有“李”字为原告施工，被告一四七团和天筑公司按照新建工程标准应付工程款3453909.69元。适用标准错误，应该按照改造项目标准计算。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故本院对该证据的关联性不予认定。 4.原告提交的《审计明细24份》一本，证明原告承包的24项工程按照新建工程审计，工程价款应为3453909.69元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故本院对该证据的关联性不予认定。 5.原告提交的其单方委托按改造工程计算的《明细》一本，证明按改造工程计算工程造价为4353273.23元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故本院对该证据不予认定。 6.原告提交的《绿化景观工程》证据一本，证明按新建工程应付原告工程款3627256.06元，按改造工程应付原告工程款5361036.88元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，故本院对该证据不予认定。 7.原告提交的（2018）兵9001民初3100号、（2019）兵9001民初1856号民事判决书复印件、中标通知书复印件、承诺书复印件及支付人工工资明细复印件，证明生效判决认定原告系案涉工程实际施工人，被告天筑公司付给原告工程款1021690元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均对判决书真实性无异议，但对关联性不认可；对其他证据不认可。经审查，被告的质证意见符合法律规定，本院对判决书的真实性予以认定。 8.原告方的证人陈道志、姚亨书出庭证言，证明案涉工程系原告施工。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证言。经审查，两名证人均当庭陈述“不记得是哪一年了”在一四七团跟着原告干活。故对证人的证言，本院不予采信。 9.原告提交的汇款流水单复印件，证明被告张梅向原告汇款4046229.57元，原告向张梅指定的戎爱民汇税款240000元，实际支付工程款3806229.57元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，本院对该证据不予认定。 10.原告提交的光盘一张，证明2016年5月1日原告和被告张梅对账，张梅计算给原告付款总额3848000元，而张梅应付原告工程款1000多万元。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，本院对该证据不予认定。 11.原告提交的砂浆配料比例质量通知书复印件、建筑安装工程预算书复印件、一四七团连队功能转型项目表，证明除了案涉工程外，原告还给被告张梅干了连队工程的活。经质证，被告一四七团、天筑公司、张梅均不认可该证据的真实性、合法性、关联性。经审查，被告的质证意见符合法律规定，本院对该证据不予认定。 12.被告张梅提交的2016年8月7日原告出具的收条一份，证明原告收到案涉中学工程款6212900元，案外连队功能转型工程款5150000元，并注明此前的收条全部作废，至2016年8月7日止被告张梅支付工程款6212900元。经质证，原告认可该收条系其出具，但认为没有给其这么多钱，管理费、发票款、税费都是其负担的，其实际到账只有4046229.57元。被告一四七团、天筑公司无异议。经审查，原告对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月7日，原告李成斌为被告张梅出具收条一份，内容为：“今收到147团中学工程款6212900元（陆佰贰拾壹万贰仟玖佰元整）。连队功能转型工程款5150000元（伍佰壹拾伍万元整）。此收条是以前所有收条的累计总合。注：2016年8月6号以前的所有收条、欠条全部作废。今收人：李成斌2016年8月7号。” （2018）兵9001民初3100号民事判决查明：147团中学食堂、综合楼、运动场看台、厕所维修改造项目由被告天筑公司内部承包给被告张梅，原告李成斌对此无异议。但原告称该项目为被告一四七团与其口头约定，由其垫资施工，工程于2015年8月底完工。被告一四七团指派被告张梅到现场，主要是看看工程进度。被告张梅没有参与工程的施工。后为了检查的需要，与被告天筑公司签订了书面的合同。 （2019）兵9001民初1856号民事判决查明：2015年10月21日，第八师一四七团医院、学校绿地景观改造项目由被告天筑公司中标。由被告天筑公司将该中标工程承包给被告张梅。原告李成斌予以认可。原告李成斌称该项目为被告一四七团与其口头约定，由其垫资施工，工程于2015年8月28日完工。 另查明，（2019）兵0802民初221号民事判决认定以下事实：被告一四七团与被告天筑公司于2015年10月9日签订案涉第八师一四七团医院、学校绿地景观改造工程项目建设工程施工合同，2015年12月31日竣工验收合格并交付使用；于2016年3月20日签订案涉一四七团中学教学楼、实验楼维修改造工程项目建设工程施工合同，2016年10月30日竣工验收合格并交付使用。案涉两项工程结算审定日期均为2016年12月30日。其中，中学维修工程审定结算金额为7859794.79元，学校绿地工程审定结算金额为6764800.41元。总价款为14624595.20元，已付14118595.20元，余款506779.60元未付。被告张梅系被告天筑公司案涉两项工程项目经理。本院判决支持了被告天筑公司要求被告一四七团支付剩余工程款506779.60元的诉请。判决已生效，并在执行过程中。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告张梅庭审中认可原告李成斌系案涉工程实际施工人，虽然被告一四七团和天筑公司有异议，但从庭审查明的事实来看，可以认定原告李成斌系案涉工程实际施工人。案涉工程结算审定时间为2016年，至原告提起诉讼已逾三年。且原告2016年8月7日为被告张梅出具的收条载明收到案涉工程款，并注明此前的所有收条、欠条作废。该收条可视为原告与被告张梅就案涉工程所作的结算。原告出具该收条说明其认可工程价款，其并未对工程造价提出异议。原告代理人代理意见中陈述“2015年5月初，基建科给李成斌说147团中学绿化和教学楼改造工程，按审定价结算，必须找挂靠单位”。据此，即使原告自称与被告一四七团达成口头协议，则双方约定的也是按审定价结算。案涉两项工程审定结算总价款为14624595.20元，发包方被告一四七团欠付的工程款506779.60元已在本院执行过程中。故，原告申请对案涉工程进行工程造价鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。 原告李成斌主张被告一四七团、天筑公司、张梅共同支付拖欠的工程款4486820元及利息损失。原告自述该请求数额来源于其自行向鉴定机构咨询后得出的工程造价，减去被告张梅已付款及被告一四七团支付的民工工资后得出。本案中，案涉工程发包方为被告一四七团、承包方为被告天筑公司，被告张梅为被告天筑公司案涉工程项目经理。作为发包方被告一四七团只在欠付工程款范围内承担连带给付责任。被告一四七团欠付的工程款已由被告天筑公司另案提起诉讼，并在本院执行过程中。因此，被告一四七团不承担本案给付责任。被告天筑公司为案涉工程承包人，原告未能举证证实被告天筑公司将工程转包给其。故，被告天筑公司亦不承担本案给付责任。 被告张梅庭审中认可原告系案涉工程之一中学工程实际施工人，但辩称其已将案涉工程款给付完毕。原告为被告张梅出具的收条注明“此收条是以前所有收条的累计总合。2016年8月6号以前的所有收条、欠条全部作废。”原告庭审中陈述被告张梅已付工程款3000000元，但对被告张梅提交的收条发表质证意见时,又称其实际到账只有4046229.57元，其陈述前后矛盾，原告亦未能举证证实其只收到工程款3000000元或4046229.57元的证据。且原告与被告张梅之间的债权债务法律关系与本案不是同一法律关系，原告可另行主张权利。 综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告李成斌的诉讼请求。 案件受理费51688元，减半收取计25844元（原告已预交），由原告李成斌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判员  宋东 二〇二〇年六月十六日 书记员  王佳 法律文书附页 本判决书所引用的法律、司法解释条文为： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。