甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终314号上诉人（原审被告）：兰州市第五十七中学。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：杨某，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：程某，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人兰州市第五十七中学（以下简称五十七中）因与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五十七中的委托诉讼代理人杨某、程某、被上诉人甘肃二建的委托诉讼代理人许某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五十七中上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项、三项；2.改判五十七中向甘肃二建支付工程款3588153.33元；3.一、二审案件受理费、鉴定费用由双方共同承担。事实与理由：一、一审判决认定已付款数额错误。2010年3月12日至2013年12月25日，五十七中向甘肃二建共支付工程款11笔15194000元。甘肃二建承建的两个工程存在交叉施工，存在混合付款的情形，截止2011年12月10日已支付工程款11900000元，该付款应当认定为案涉教学楼和综合楼的付款。2012年9月19日支付教学楼一期外电安装工程款194000元，也属于案涉工程款，应当予以扣减。双方于2009年12月31日签订的《建设工程施工合同》为固定总价款12371300元，合同中未约定政策性调整，即对合同内的规费、井桩土方、设计图纸会审、连廊弱电工程等应当不予调整，不能计入工程结算总价。一审判决依据甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，作为双方工程款的结算依据，违反合同中关于工程价款的结算方式。应当只对变更签证部分进行鉴定。故上述鉴定意见不能作为案涉工程结算依据，应以结算审计金额为准。虽然工程于2011年12月10日竣工验收完毕，但是甘肃二建一直未提交竣工结算资料，直到2017年2月28日才提交竣工结算资料，五十七中收到结算材料后，按照合同约定，及时提交兰州市审计局办理结算审计。由于甘肃二建不配合审计，导致审计工作停滞不前。同时，工程尚未取得质监站颁发的合格证，不具备支付剩余工程款的条件。二、关于拖欠工程预付款及工程款利息的问题。1、关于拖欠工程预付款利息问题。双方2009年12月31日签订《建设工程施工合同》，但是合同约定开工日期为2009年12月6日，且存在补签的情形。每年12月份兰州本地客观上不具备施工条件，工程实际开工日期2010年3月下旬。五十七中分别于2010年3月12日、4月20日支付工程款800000元和3000000元。合同约定的预付款为2474260元，五十七中已超付预付款，不应承担违约责任。2、拖欠工程款的利息问题。自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于甘肃二建不配合审计，工程尚未取得质监站颁发的合格证，不存在拖延支付工程款的情形，不应当承担逾期付款利息的违约责任。三、一审判决在案件受理费及鉴定费的承担上没有体现公平公正的原则。甘肃二建起诉时将两个涉案工程一起提起诉讼，以诉讼标的额为8922053元缴纳案件受理费，诉讼过程中五十七中提出异议后，甘肃二建申请撤回对室外工程的起诉，将诉讼标的额变更为8268688.91元，一审法院经审理认定欠付工程款为5582153.33元。未进行竣工结算，双方均存在过错，鉴定费用应当由双方共同承担。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故对于部分胜诉、部分败诉的案件，一审判决五十七中承担全部案件受理费和鉴定费显失公平。甘肃二建辩称，五十七中的上诉理由不能成立。一、2号教学楼、综合楼工程与室外工程存在交叉施工、混合付款的情况。五十七中一审提交的11笔工程款付款明细表中的2011年8月15日1000000元、2011年11月7日800000元、2012年9月19日194000均属于室外工程款，不是案涉工程付款。二、《建设工程施工合同》第五条约定，合同价款不含劳保基金等规费价，计价依据是“甘建价[2009]358号《甘肃省建筑安装工程费用定额》”该定额总则第五条规定：规费和税金为不可竞争费，应按本定额规定费率标准计取。上述合同约定和计价依据证明规费和税金为不可竞争费，在结算中应当单独列项进行结算。故五十七中上诉主张不承担规费税金的理由不能成立。三、五十七中上诉称井桩土方、设计图纸会审不能作为工程总价结算的上诉理由同样不能成立。根据双方在一审及鉴定过程中提交的变更签证资料证明，井桩土方等发生调整是由于工程量变更而发生的。设计图纸会审则属于工程设计变更的范围，是合同约定的合同价外计价调整的范围，应当计入结算总价内。四、根据设计图纸，连廊属于涉案教学楼和综合楼的不可分割的部分而非室外工程，连廊弱电工程应当计入结算价内。五、《建设工程施工合同》专用条款第六条第24款的约定：“合同签订后7日内按合同价款的20%预付工程款。”双方于2009年12月31日签订该合同，其支付预付款的时间是2010年1月7日，而五十七中分别于2010年3月12日、4月20日向甘肃二建支付预付工程款80万元和300万元，已超过合同约定的付款时间，构成违约。五十七中主张以实际开工的日期计算预付款的付款时间不能对抗上述约定。六、五十七中已收到竣工结算资料并使用涉案工程多年却迟迟未支付剩余工程款，应按合同约定承担违约责任。此外，《建设工程施工合同》专用条款第九条第33款对付款期限约定不明。竣工结算审定由谁审定、何时审定等均未约定，审计工作停滞不前和未取得质监站颁发的工程合格证也非甘肃二建原因造成，不应对此承担责任。本案五十七中已取得了涉案工程的占有、使用权利，2017年2月28日，甘肃二建向五十七中提交了竣工结算资料，并由五十七中盖章确认，达到了支付工程价款的条件。自本案起诉之日至今已近三年，其不付款行为已构成违约。《建设工程施工合同》通用条款第九条第33.3款约定：“五十七中收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”故五十七中应按合同约定承担拖欠工程款的利息。甘肃二建向一审法院起诉请求：1.判令五十七中支付拖欠工程款8013800元；2.判令五十七中支付拖欠工程款预付款同期银行贷款利息56617.25元；3.判令五十七中支付拖欠工程款的同期银行贷款利息110531.74元（暂计至2017年11月16日，具体金额以实际支付工程款日为准）；4.判令五十七中支付违约金100000元；5判令五十七中承担迟延支付工程款，营改增后负担税费增加税款641104元；6.本案诉讼费用及律师费由五十七中承担。一审法院认定事实：2009年12月31日，五十七中与甘肃二建签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃二建承建五十七中2#教学楼、综合楼工程，合同价款为固定总价款12371300元；同时，合同专用条款第23条约定：“设计变更和发生的现场签证，由承包人按实际情况提出报告计算出增(减)合同价款，经发包人和监理工程师审核确认后，列入工程结算。”第24条约定：“五十七中于合同签订后7日内按合同价款的20％预付工程款。”第35．1条约定：“本合同通用条款第24条约定被告违约应承担的违约责任。”合同通用条款第24条约定：“五十七中不按约预付工程款，甘肃二建在约定预付时间7天后向五十七中发出要求预付的通知，收到通知后仍不能按要求预付，甘肃二建可在发出通知后7天停止施工，五十七中应从约定应付之日起支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”第33.3条约定：“五十七中收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同签订后，甘肃二建积极履行合同义务，完成合同约定的全部工程并交付五十七中使用，在施工过程中又完成2#教学楼、综合楼增加项目工程(具体包括综合楼室内改造工程、2#教学楼、综合楼弱电增加工程、2#教学楼、综合楼消防报警系统增加工程)和2号教学楼、综合楼电气工程。案涉工程于2009年12月6日开工，于2011年12月10日竣工验收完毕，于2012年10月开始使用案涉工程。2017年2月28日，甘肃二建分别向五十七中提交了2#教学楼、综合楼建设工程结算书总造价为15855395．41元及2#教学楼、综合楼增加项目工程结算书总造价1424356元、电气工程补充结算书总造价148529．56元。后五十七中在前两份结算单上盖章确认，对此，其认为盖章行为只是为了向审计部门进行报送而行的程序性行为，对具体的工程量及价款需要等待审计结果。五十七中从2010年3月12日至2010年12月27日共5次向甘肃二建支付案涉工程款共计10100000元；另外，2012年9月19日支付教学楼一期外电安装工程款194000元，属于室外工程的付款；其余5笔付款共计4900000元系室外工程的付款，与本案工程款无关。因双方意见分歧，案涉工程的工程量及价款的确认，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）进行鉴定，经双方多次答疑后，鉴定机构出具鉴定结论：案涉工程总价款可确定部分为15594546.99元，不确定部分为87606.34元。经组织双方质证，确认该不确定部分应计入案涉工程总价款。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自的义务，一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行或赔偿损失等违约责任。关于甘肃二建主张的2#教学楼、综合楼工程及2#教学楼、综合楼增加项目工程(具体包括综合楼室内改造工程、2#教学楼、综合楼弱电增加工程、2#教学楼、综合楼消防报警系统增加工程、2#教学楼、综合楼电气工程)总价款的问题。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具鉴定结论：案涉工程总价款为15682153.33元，予以确认，故甘肃二建主张拖欠的未付工程款为5582153.33元。五十七中认为其已按照合同约定，提交兰州市审计局办理结算审计，但由于甘肃二建不配合审计，导致审计工作停滞不前，同时，案涉工程尚未取得质监站颁发的工程合格证，不具备支付剩余工程款的条件。对此，根据已查明事实，案涉工程已于2011年12月10日经过五方验收，且五十七中早于2012年10月就开始使用案涉工程，不存在未验收的情况。虽案涉合同约定工程款的支付在办理完竣工结算审定手续并收到竣工资料6个月内付至结算价款的97％，但并未约定由谁审定、何时审定等具体内容，且关于审计能否完成的问题，不属于甘肃二建的责任，故五十七中的该答辩理由不成立，不予支持。关于拖欠工程预付款应支付同期银行贷款利息的问题。案涉《建设工程施工合同》于2009年12月31签订，工程于2009年12月6日开工，根据合同约定，五十七中应于合同签订后7日内按合同价款的20％预付工程款。其于2010年3月12日才付款80万元，4月20日支付300万元，违反了合同约定的付款时间，故甘肃二建主张五十七中承担拖欠工程预付款应支付同期银行贷款利息的理由成立。工程预付款为2474260元(12371300×20％)，工程预付款的贷款利息应从2010年1月8日起算，截至工程预付款全面支付之日2010年4月20日至，按两次付款分别计算贷款利息为21043.58元和8588.95元，总计工程预付款的贷款利息为29632.53元。关于拖欠工程款的同期银行贷款利息的问题。甘肃二建认为，根据合同约定，五十七中收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，且案涉工程于2012年就投入使用，故其请求从2017年2月28日报送结算后的第29天开始计算拖欠工程款的同期银行贷款利息合理，五十七中应承担拖欠工程款5582153.33元的违约利息，从2017年3月28日开始，以5582153.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算。五十七中辩称不承担违约责任的理由明显不成立，不予支持。关于甘肃二建要求五十七中承担迟延支付工程款，营改增后负担税费较之前营业税多承担的税款的问题。根据《关于全面推开税改征增值税试点的通知》要求，营改增从2016年5月1日起执行，但根据甘肃二建诉称，其于2017年2月才提交了竣工结算资料。因此，关于营改增的损失属于新产生的经营风险，其要求五十七中承担，没有合同约定和法律规定，不予支持。综上，一审法院认为，甘肃二建的主要诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、五十七中于判决生效之日起十日内向甘肃二建公司支付工程款5582153.33元；二、五十七中学于本判决生效之日起十日内向甘肃二建支付拖欠工程预付款的利息29632.53元；三、五十七中于判决生效之日起十日内向甘肃二建支付拖欠工程款的利息，从2017年3月28日开始，以5582153.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算至工程款付清为止；四、驳回甘肃二建的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74254元，鉴定费165200元，共计239454元，由五十七中学负担。本院二审查明，甘肃二建一审庭审中认可案涉工程五十七中已付款10294000元。其中2012年9月19日五十七中支付教学楼一期外电安装工程款194000元为案涉工程付款。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.一审判决认定五十七中已付甘肃二建工程款数额是否正确，信诺公司的鉴定意见书能否作为认定本案工程造价的依据；2.欠付工程款的支付条件是否成就；3.一审认定五十七中承担工程欠款利息计算是否正确。一、关于五十七中已付工程款数额如何认定，信诺公司的鉴定意见书能否作为认定本案工程造价的依据的问题。根据双方《建设工程施工合同》专用条款23条约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）双方约定合同价款的其他调整因素：工程设计变更和发生的现场签证，承包人按实际情况提出报告计算出增（减）合同价款，经发包人和监理工程师审核确认后，列入工程结算。”该条约定证明双方合同价款采用固定总价加变更签证方式确定。双方对设计变更和签证无异议。而设计变更和签证则会导致合同约定的工程量发生增（减）变化。双方对变更部分价款双方没有结算，不能确定。因此，一审法院委托信诺公司进行司法鉴定，确定案涉工程总造价为15682153.33元。信诺公司是按照双方合同约定的“固定总价+变更”的计价方式，根据具体变更内容进行的鉴定，符合双方合同约定。井桩土方和设计图纸会审记录（安装部分）及连廊部分工程费用，鉴定意见也是根据对应变更签证所作的价款认定。而变更签证工程是双方合同约定的价款调整内容。且五十七中二审中明确认可上述鉴定意见。规费和税金作为工程价款的组成部分，是法定不可竞争费用，除非合同明确约定不予计取，否则应该作为工程价款的组成部分由发包人承担。而双方合同约定的工程价款中不包括劳保基金等费用，并非不予计取。而劳保基金等费用属于规费组成部分。因此规费、税金应由五十七中承担。综上，一审判决以上述鉴定意见认定案涉工程价款正确。五十七中上诉提出一审判决认定工程价款错误的主张无事实和法律依据，不予支持。二、关于已付款数额问题。根据双方合同约定，案涉工程范围为五十七中2#教学楼、综合楼工程。施工范围：施工图范围内的土建及给排水、照明、强电、弱电预埋管盒、暖通安装工程施工。一审中五十七中提交的证据付款清单显示，上述工程范围内付款数额5笔共计10100000元，双方无异议，一审判决已经予以确认。2012年9月19日教学楼一期外电安装工程付款194000元，一审判决认为不属于本案工程付款，未予确认。经审理查明，教学楼外电安装工程属于案涉工程范围，且一审中甘肃二建也认可该笔款项为本案工程付款。因此，该笔194000元应为五十七中本案工程的有效付款，本院予以确认。其余款项为室外配套工程付款，而室外配套工程不属于本案工程范围，双方对此均无异议，对于该部分款项不予确认。故五十七中案涉工程已付款数额为10294000元（一审认定的10100000元+194000元），一审判决认定已付款数额错误，予以纠正。扣除已付款10294000元，五十七中仍下欠工程款为5388153.33元。三、关于利息问题。1、对于预付款利息问题。根据双方《建设工程施工合同》约定，五十七中应在合同签订后7日内支付合同价款20%的预付款。五十七中并未按照上述约定付款，应承担迟延付款的利息。合同专用条款第35.1条约定，不按时支付工程预付款，每逾期一日，发包人向承包人支付违约金1000元，最高限额50000元。违约金是当事人在合同中对于违约行为预先设定的惩罚方式，不以是否实际产生损失为前提。而且迟延付款，对于承包人来说，也会产生资金占用损失。一审判决按照银行同期贷款利率计算预付款迟延利息29632.53元并无不当，且未超出双方合同约定的5万元限额，应予支持。五十七中上诉主张不承担预付款利息的理由不能成立。2、欠付工程款利息问题。因一审判决认定已付款数额错误，故五十七中提出利息计算基数错误的上诉请求成立，本院予以支持。四、关于工程款支付条件是否成就的问题。双方《建设工程施工合同》专用条款第33条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28日内，给予确认或者提出修改意见，办理完竣工结算审定手续并在收到竣工资料6个月内付至结算款的97%。保修期满无任何质量问题28日内付清剩余质保金。”上述关于结算审定手续以及由谁审定、何时审定等事项均约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。而案涉工程已于2011年12月10日竣工验收，2012年10月投入使用，甘肃二建也于2017年2月28日也向五十七中报送了竣工结算资料。根据上述法律规定，案涉工程的付款条件在2012年10月交付之日时就已成就。因此，五十七中上诉主张工程没有竣工验收和审计，付款条件未成就的理由无事实和法律依据，不予支持。案件受理费和鉴定费用不属于案件争议事实，本院根据双方的诉辩成立情况依法确定。综上所述，五十七中的部分上诉请求成立，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初1031号民事判决第二项；二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初1031号民事判决第一项为兰州市第五十七中学于判决生效后十日内支付甘肃第二建设集团有限责任公司下欠工程款5388153.33元及利息（利息以5388153.33元为基数，自2017年3月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清之日）；三、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初1031号民事判决第三项、第四项；四、驳回兰州市第五十七中学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74254元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担34254元，兰州市第五十七中学负担40000元，鉴定费165200元，由兰州市第五十七中学负担；二审案件受理费30328元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担328元，兰州市第五十七中学负担30000元。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 徐长飞审判员 赵学平二〇二〇年六月二十八日书记员 杨 洁