甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民初25号原告（申请执行人）：赵某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：倾某，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿某，甘肃恒亚律师事务所律师。被告（执行案外人）：汪金生，1975年2月15日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区黄河花园****楼**。委托诉讼代理人：王某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。第三人（被执行人）：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区迎宾大道西侧黄河花园综合楼**楼**营业房。法定代表人：马某，该公司董事长。原告赵某与被告、被告汪金生、第三人中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用公开开庭进行了审理。原告赵某委托诉讼代理人倾某、瞿某，被告汪金生及其委托诉讼代理人王某、倪某到庭参加诉讼，第三人楚雄公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某向本院提出诉讼请求：准许执行本院（2018）甘执62号协助执行通知书及（2018）甘执62号之一执行裁定书中对位于中卫市××区三期50#楼122、222、123、223房产的执行。事实与理由：本院于2019年10月21日作出的（2019）甘执异187号执行异议裁定严重损害了赵某的合法权益，具体理由如下：1.根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。汪金生与楚雄公司之间签订了《商品房买卖合同》，该合同并非以消费者作为商品房买受人的身份签订，而是基于双方抵顶欠款的合意形成。根据相关规定，能够优于法定担保物权的，只有消费者买房人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权。汪金生与楚雄公司基于债权债务关系签订的买房合同不具备消费者买受人身份基础，因此并不具有房屋买卖意义上的物权期待权，亦无对涉案房屋的所有权，其主张的权利不能优先于赵某对涉案房屋享有的已合法登记的担保物权。2.汪金生并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十九条规定且其主张的权利未经登记，依法不能排除对涉案房产执行，因此对其提出的异议不应予以支持。汪金生辩称，楚雄公司已将案涉营业房抵顶给汪金生，用以抵付工程款，且已交付给汪金生实际占用并居住，已不属于楚雄公司。汪金生多次催促办理房屋产权登记过户手续，但楚雄公司多次以税务不给其开具发票为由推诿，直到2016年10月17日，楚雄公司才为汪金生正式出具了商品房买卖合同及相应发票。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。综上，（2019）甘执异187号执行裁定事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回赵某诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案诉讼中，汪金生对赵某举证三组证据虽持有异议，但鉴于赵某出借并享有抵押权事实已为生效法律文书确定，故对其异议不予支持，对赵某举证予以采信。赵某虽对汪金生与楚雄公司间抵顶行为不予认可，但本院综合汪金生其他证据认为抵顶事实应予确认，但其证明目的不予支持。现根据当事人陈述意见和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月29日，赵某与楚雄公司签署《借款合同》和《抵押合同》，约定以楚雄公司位于中卫市××区三期50＃楼25套房产（房屋所有权证号：******）提供抵押担保，并于2014年4月29日在中卫市房屋产权籍管理所办理了抵押登记并取得他项权证书。本院于2018年1月29日作出（2017）甘民初50号民事调解书确认：“三、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司未按上述期限履行给付义务时，赵某有权对中卫市楚雄房地产开发有限责任公司抵押财产（已办理他项权证的中卫市黄河花园三期50#楼25套面积4522.08平方米的房屋）折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该案进入执行程序后，本院于2018年7月24日作出（2018）甘执62号执行裁定书查封了上述25套房产；于2019年7月9日作出（2018）甘执62号之一执行裁定书，拍卖上述25套房产。汪金生以案外人身份对本案诉争6套房产提出执行异议，本院作出（2019）甘执异187号执行裁定书中止对上述裁定的执行。另查明，汪金生与楚雄公司于2013年1月23日签订两份《顶房协议书》，合同主要约定：楚雄公司将其所有的位于中卫市××区、222号）、23室（123号、223号），房产建筑面积分别为137.5平方米、146.09平方米，单价8800元／平方米，房产总价款分别为121万元、1285592元，抵顶给汪金生用于抵付工程款。2016年10月11日，汪金生与楚雄公司对上述《顶房协议书》中确定的房产分别签订两份《商品房买卖合同》，楚雄公司出具了购房发票。还查明，1.案涉两套房产现由汪金生作为投资人设立的公司作为营业用房使用。2.汪金生与楚雄公司签订的《顶房协议书》中约定的位于中卫市××区、222号）、23室（123号、223号）均在本案查封拍卖的抵押财产范围之内。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：汪金生对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据已生效法律文书，赵某对诉争执行标的享有抵押权，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，汪金生如欲对执行标的排除强制执行，必须依法享有建设工程价款优先受偿权或属于上述规定中的消费者。否则，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，其主张将难获人民法院支持。据此，本院依双方举证查明事实认为，汪金生对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：首先，汪金生虽主张楚雄公司以案涉房屋抵顶了欠付的工程价款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才依法享有建设工程价款优先受偿权。汪金生作为个人依法并非适格的承包人，即使作为实际施工人，也不享有该项优先权。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：㈠在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；㈡所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；㈢已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，汪金生虽未举证其名下持有房产相关信息，但仅就案涉两套房屋由其设立的公司作为营业用房使用的事实而言，汪金生就不符合商品房消费者的认定标准。此外，本案诉讼中，汪金生举证主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对执行标的享有物权期待权。本院认为，即便该主张成立，汪金生仍属于一般的房屋买卖合同的买受人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条和126条之规定精神，为维护抵押权具有优先性的民事权利秩序，汪金生依法对执行标的亦不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，赵某的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款规定，判决如下：准许对依据本院（2018）甘执62号执行裁定书查封的位于中卫市××区、222号房屋所有权证号***）、23室（123号、223号房屋所有权证号****）房产的执行。案件受理费26765元，由汪金生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。本院（2019）甘执异187号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审判长 唐志明审判员 徐长飞审判员 赵学平二〇二Ｏ年六月十五日书记员 李君楠