达尔罕茂明安联合旗人民法院民事判决书（2020）内0223民初77号原告：包头市东泰建材有限责任公司，统一社会信用代码：911502036640792920。法定代表人：郭礼，系该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：王占玺、史宏宇，均为内蒙古坚卓律师事务所律师。被告：包头市公路工程股份有限公司，统一社会信用代码：91150200114392006X。法定代表人：杜成龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田会坤、张韡霆，均为内蒙古万生律师事务所律师。被告：包头市达茂联合旗交通运输局，统一社会信用代码：11150223011718376J。负责人：孙日清。被告：达茂联合旗公路建设项目中心，统一社会信用代码12150223772240389C。法定代表人：李孙勇。达茂旗交通运输局及达茂旗公路项目中心的委托诉讼代理人：周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。原告包头市东泰建材有限责任公司（以下简称包头东泰公司）与被告包头市公路工程股份有限公司（以下简称包头公路公司）、包头市达茂联合旗交通运输局（以下简称达茂旗交通运输局）、达茂联合旗公路建设项目中心（以下简称达茂旗公路项目中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理，原告包头东泰公司委托诉讼代理人王占玺、史宏宇，被告包头公路公司委托诉讼代理人田会坤，被告达茂旗交通运输局及达茂旗公路项目中心的委托诉讼代理人周凯北到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告包头市公路工程股份有限公司向原告支付剩余工程款人民币1499085元整，并支付利息（利息以1499085元为基数从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，计算到实际给付之日）；二、判决被告包头市达茂联合旗公路建设项目中心，包头市达茂联合旗交通运输局，对上述款项承担连带给付责任；三、判决被告承担因本案产生的保全费5000元，保全担保费4000元，诉讼费等费用。事实和理由：2010年9月2日，原告承包被告公路工程公司六分公司名为：包头市达茂联合旗冀东园区道路改造建设工程的公路工程，该工程以包头公路公司的名义与被告达茂旗公路项目中心签订了一份《建设施工合同》，内容为被告达茂旗公路项目中心将达茂旗冀东园区道路建设工程承包给原告，该协议就工期、工程总造价、双方之间的权利义务等内容均做了明确的约定，另在履行的过程中，双方又就增加一部分工程量签订了补充协议书。上述工程由包头市正企工程造价咨询有限公司于2015年2月16日做出《建筑工程结算审核报告书》，确认工程总造价为5399085元，被告包头公路公司陆续向原告支付了350万元工程款，剩余1899085元。被告达茂旗公路项目中心在未付工程款的范围内，依法应承担连带给付责任，被告达茂旗交通运输局作为上级单位，亦应与被告达茂旗公路项目中心承担同等连带给付的责任。原告依约完成了相应的工程，验收合格并经过结算，第一被告包头公路公司怠于支付剩余工程款的行为严重侵害了原告的合法权益，无奈，特依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，诉至贵院，望依法判决。原告向法庭提交如下证据：一、包头市达茂旗冀东水泥厂园区公路建设施工合同协议书[合同编号JJ-01]复印件一份以及补充合同协议书复印件一份（补充协议与原件核对无异后，原件归还原告），欲证明达茂旗公路项目中心将达茂旗冀东园区道路建设工程发包给包头公路公司。被告包头公路公司质证称，认可合同真实性，本案的工程是借用包头市公路工程公司资质挂靠的，原告施工，我们没有盈利。被告达茂旗交通运输局质证称，与我方无关。被告达茂旗公路项目中心质证称，认可合同及补充合同的真实性。本院认为，原告提供的该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，依法予以采信。二、合同协议书复印件一份（与原件核对无异后，原件归还原告），欲证明原告从包头公路公司六分公司处承包了达茂旗冀东园区道路改造工程，即原告为涉案工程的实际施工人。被告包头公路公司质证称，认可真实性，但不是从我们这里承包，是借我们资质的挂靠关系。被告达茂旗交通运输局、达茂旗公路项目中心质证称，不认可原告的实际施工人身份，我方认可的合同相对方系包头公路公司。本院对于该组证据的真实性予以采信，但包头公路公司与原告系挂靠关系，而不是承包合同关系，原告为涉案工程的实际施工人。三、工程变更申请报告复印件两份、工程变更指令复印件两份、设计变更通知复印件两份、工程变更现场实施方案处理意见通知单复印件两份、工程变更费用计算表复印件两份，欲证明1、工程进行了部分变更导致工程费增加；2、郭礼在承包人负责人栏签署姓名，作为相关指令接收方等事实以及原告为实际施工人的事实。被告包头公路公司质证称，认可，说明工程实际施工单位就是原告单位，代表被告包头公路公司签字的郭礼就是原告单位的。被告达茂旗交通运输局、达茂旗公路项目中心质证称，我们不清楚也不认可。本院认为，原告提供的该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，依法予以采信。四、基本建设工程结算审核报告复印件一份，欲证明1、涉案项目达茂旗S211至冀东水泥厂进场道路项目工程总造价为5399085元；2、该审定金额由建设施工单位即施工单位签章确认。被告包头公路公司质证称，认可。被告达茂旗交通运输局质证称，不清楚，不认可身份和关系。被告达茂旗公路项目中心质证称，真实性认可，但不认可原告是施工单位。本院认为，原告提供的该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，依法予以采信。被告包头公路公司辩称，一、原告要求答辩人给付工程款1899085元无事实和法律依据。答辩人与原告于2014年1月8日就“包头市达茂联合旗冀东园区道路改造建设工程”签订《合同协议书》，协议书中约定，冀东工程以答辩人与原告名义共同组建项目经理部，工程具体实施由原告负责，答辩人仅负责监督管理，在翼东工程中收取原告工程合同总价1%的管理费，人员工资为5000元整。原告必须独立承担冀东工程的债权和债务。原告与答辩人之间的此类合作模式，已经被包头市中级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院生效判决认定属于挂靠关系，原告与答辩人之间并不存在建设工程施工合同关系，根据双方之间挂靠协议，被挂靠人即答辩人并无支付工程款的义务，答辩人不存在收取被告达茂旗公路项目中心工程款后未支付给原告的情形，故原告主张答辩人支付工程款缺乏依据；二、经审核确认冀东工程造价为5399085元，截止2020年3月被告达茂旗公路项目中心就冀东工程仅通过答辩人支付1400000元工程款，仍欠付3999085元工程款。答辩人支付给原告的工程款数额为3900000元，其中除被告达茂旗公路项目中心就冀东工程通过答辩人支付的1400000元工程款之外，2500000元工程款是由答辩人替被告达茂旗公路项目中心先行垫付给原告的。2014年2月答辩人按合同收取原告工资款5000元，原告未按合同向答辩人上交过应交的管理费53990.85元(工程造价5399085元*1%=53990.85元)。原告也一直未按《合同协议书》中的约定，依法缴纳税金，未建立工程成本账，企业所得税按无成本账核定征收税率2%计算，答辩人应代扣税金107981.7元(工程造价5399085元*2%=107981.7元)。综上所述，原告应向被告达茂旗公路项目中心主张工程尾款的给付，同时在被告达茂旗公路项目中心付工程款时，答辩人有权扣回先行垫付的2500000元工程款、53990.85元管理费、107981.7元税金。被告包头公路公司向法庭提交如下证据：一、2014年1月8日的《合同协议书》复印件一份，欲证明原告和被告包头市公路工程股份有限公司就“包头市达茂联合旗冀东园区道路改造建设工程”签订《合同协议书》，协议书中约定，冀东工程以被告包头公路公司与原告名义共同组建项目经理部，工程具体实施由原告负责，被告包头公路公司负责监督管理，在冀东工程中收取原告工程合同总价1%的管理费，人员工资为5000元整。原告必须独立承担冀东工程的债权和债务并依法缴纳税金。原告质证称，真实性和证明目的没有异议。被告达茂旗交通运输局质证称，与我们无关，无资质的分公司转包项目不认可。被告达茂旗公路项目中心质证称，不认可合同及原告资格。本院认为，被告提供的该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，依法予以采信。二、2014年2月18日的收据和转账支票存根复印件一份、2015年3月6日的收据和转账支票存根复印件一份、2016年2月17日的收据和转账支票存根复印件一份，欲证明冀东园区工程向原告付工程款1400000元，其中扣除工资款5000元的事实。工程发包方支付1400000元到项目经理部，当时原告已经取走了。原告质证称，认可真实性，其中2015年3月6日的400000元我们一开始认为公路工程公司给的是别的工程款，但是该收据上写的是涉案工程的名称，那么另一个工程的欠款400000元我们另案主张。被告达茂旗交通运输局质证称，不清楚，不认可。被告达茂旗公路项目中心质证称，认可真实性，原告收到的钱来自于包头公路公司，我们并不知道这个钱，我们将钱付给公路工程公司并没有付给原告。本院认为，被告提供的该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，依法予以采信。三、2016年10月10日的收据和银行转账凭证复印件一份、2016年9月28日的收据和银行转账凭证复印件一份、2016年10月21日的收据和银行转账凭证复印件一份，欲证明冀东园区2500000元工程款是由被告包头公路公司替达茂旗公路项目中心先行垫付给原告的。原告质证称，认可。被告达茂旗交通运输局质证称，不认可与我们有关。被告达茂旗公路项目中心质证称，我们不清楚，与我们无关。本院认为，被告提供的该组证据内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告达茂旗交通运输局、达茂旗公路项目中心辩称，原告无权起诉达茂旗公路项目中心和达茂旗交通运输局，达茂旗公路项目中心把工程承包给包头公路公司，合同的相对方系包头公路公司，且包头公路公司六分公司没有签订合同的资格，原告与六分公司签订的合同无效。综上，其无权要求二被告承担责任，不认可其全部诉讼请求。被告达茂旗交通运输局、达茂旗公路项目中心未向法庭提交证据。根据原、被告陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月2日，包头东泰公司挂靠包头公路公司与达茂旗公路项目中心签订一份《合同协议书》，约定：达茂旗公路项目中心将包头市达茂联合旗冀东园区道路建设工程承包给包头公路公司；总造价为4510000元等内容。后双方又签订了一份《补充合同协议书》，约定：达茂旗公路项目中心将包头市达茂旗S211级冀东水泥厂进场道路建设工程承包给包头公路公司；总造价为514508.97元等内容。签订合同后包头东泰公司进行施工并完成了作业。2014年1月8日，包头公路公司六分公司与包头东泰公司补签了一份《合同协议书》，约定：双方共同组建项目经理部以包头公路公司名义承揽包头市达茂联合旗冀东园区道路建设工程；工程总造价为4510000元；工程具体实施由包头东泰公司负责，包头公路公司负责监督管理并收取1%的管理费，人员工资为5000元；包头东泰公司独立承担涉案工程的债权债务，由其负责工程的索赔工作；工程税金若由业主代收代缴，包头东泰公司负责将完税证明交与包头公路公司备案，其他应缴税金，在包头公路公司的协助下由包头东泰公司缴纳，完税证明交由包头公路公司备存等内容。该协议实为挂靠协议。2014年2月、2015年3月、2016年2月，包头公路公司将达茂旗公路项目中心打在项目经理部的工程款1400000元转账给包头东泰公司。2015年2月16日，包头市正企工程造价咨询有限公司做出（包正企）建审字2015第6号审核报告，确认涉案工程总金额为5399085元，庭审中各方对该审核报告均无异议。2016年9月、2016年10月，包头公路公司共计垫资给包头东泰公司工程款2500000元。本院认为，1、关于2010年包头公路公司与达茂旗公路项目中心签订的《合同协议书》及《补充合同协议书》的效力问题。包头东泰公司与包头公路公司六分公司补签《合同协议书》，约定由包头东泰公司与包头公路公司以包头公路公司名义组成项目经理部承揽涉案工程，工程具体实施由包头东泰公司负责，包头公路公司负责监督管理并收取1%的管理费，对涉案工程承担完全责任，并承担一切费用。包头东泰公司并不具备公路工程的施工资质，双方所签订的《合同协议书》实为挂靠协议。根据《中华人民共和国建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。达茂旗公路项目中心与包头公路公司签订的《合同协议书》及《补充合同协议书》系包头东泰公司借用包头公路公司的资质签订的合同，违反了建筑法的强制性法律规定，系无效合同。关于工程款给付主体问题。涉案工程由包头东泰公司组织施工，于2010年10月竣工并以通车。虽然《合同协议书》及《补充合同协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应参照合同约定给付工程款。包头公路公司作为被挂靠人，其与包头东泰公司之间的关系属于挂靠关系，挂靠人与被挂靠人之间并不存在建设工程施工合同关系，根据双方之间的挂靠协议，被挂靠人并无支付工程款的义务，且包头公路公司也已将达茂旗公路项目中心支付的工程款转付给了包头东泰公司，包头公路公司不存在收取工程款未支付的情形。包头东泰公司主张包头公路公司支付工程款缺乏依据，故包头东泰公司主张包头公路公司支付工程款的诉讼请求本院不予支持。达茂旗公路项目中心虽然辩称其不知包头东泰公司系涉案工程的实际施工人，但其作为发包人从涉案工程中受益，且自工程验收交付至今被挂靠人未主张工程款，现工程已经交付使用多年，发包人欠付工程款，在挂靠人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠人可以依据与被挂靠公司之间签订的内部挂靠协议，提出代位权之诉，以保障自己的权益，故达茂旗公路项目中心应当承担支付工程款的义务。达茂旗交通运输局作为达茂旗公路项目中心的举办单位，应当对欠付款项承担连带还款责任。3、关于工程欠款数额及利息问题。包头市正企工程造价咨询有限公司（包正企）建审字2015第6号审核报告载明涉案工程总金额为5399085元，扣除包头公路公司垫付的2500000元，公路项目中心已付的1400000元，应付工程款为1499085元。包头公路公司辩称，应扣除1%的管理费及税金，但是管理费应是包头东泰公司取得工程款后付给包头公路公司的，而不应从达茂旗公路项目中心应付的工程款中扣除。对于税金包头公路公司及达茂旗公路项目中心均未提供证据证明已代缴，故对上述辩称意见不予采纳。关于利息问题，因包头东泰公司的该项诉请符合法律规定而予以支持。4、关于东泰公司要求被告承担保全费及保单费的问题。因本案中东泰公司保全的是包头公路公司的财产，而包头公路公司不承担支付欠款义务，故因保全产生的费用应由东泰公司承担，本院对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告达茂联合旗公路建设项目中心支付原告包头市东泰建材有限责任公司工程欠款1499085元并支付利息（利息以1499085元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月8日开始计算到实际给付之日），此款于本判决生效时即付，利随本清；二、被告包头市达茂联合旗交通运输局对上述款项承担连带还款责任；三、驳回原告包头市东泰建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21892元、保全费5000元、保单费4000元（原告均已预交），由原告包头市东泰建材有限责任公司负担案件受理费4597元、保全费5000元、保单费4000元，由被告达茂联合旗公路建设项目中心负担案件受理费17295元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳二审案件受理费21892元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内仍未交纳二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。本判决申请执行的期间为二年，逾期不提出申请，则视为自动放弃申请执行的权利。审 判 长 白 伟 苇人民陪审员 萨仁塔娜人民陪审员 郁  磊 二〇二〇年六月十八日书 记 员 张  婷附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。