北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初38000号原告（反诉被告）：鄂某，女，2006年10月14日出生，满族，住北京市东城区。原告兼原告鄂某法定代理人（反诉被告）：鄂伟，男，1982年7月5日出生，满族，无业，住北京市东城区。原告（反诉被告）：鄂建国，男，1957年3月23日出生，满族，旧宫红星化工厂退休职工，住北京市东城区。原告（反诉被告）：关洪梅，女，1974年10月27日出生，汉族，无业，住北京市东城区。鄂伟、鄂建国、关洪梅委托诉讼代理人：霍建杰，北京市中友律师事务所律师。被告（反诉原告）：张晗，男，1973年7月17日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王均霞，北京市金友律师事务所律师。原告（反诉被告）鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某与被告（反诉原告）张晗民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告兼鄂某法定诉讼代理人鄂伟，原告鄂建国，原告关洪梅，原告鄂伟、鄂建国、关洪梅委托诉讼代理人霍建杰，被告张晗委托诉讼代理人王均霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某向本院提出诉讼请求：1、确认民间借贷协议无效；2、张晗返还并腾退位于北京市东城区三转桥胡同4号房屋（以下简称4号房屋）；3、诉讼费用由张晗负担。事实和理由：鄂建国与关洪梅系夫妻关系，鄂伟系鄂建国之子，鄂某系鄂伟之子。2015年3月至6月，鄂建国在张晗组织的赌博过程中欠赌资。2015年12月15日，张晗胁迫我们签署事先草拟好的《民间借贷协议书》（以下简称《协议书》）。协议约定，张晗出借1350000元给我们，借款期限自2015年12月30日至2016年12月14日，我们用4号房屋作为还款保障。根据合同法第52条，本案涉诉的民间借贷协议系鄂建国与张晗因赌博放高利贷产生的，不是合法的债权债务，不受法律保护。合同签订后，被告仅于2015年12月30日通过一个户主为某玥的账号为×××*********的账户转到关洪梅账户共计304000元，并未完全履行出借1350000元给的义务，但张晗却要求我们偿还1350000元，并于2016年11月13日带人强行住进4号房屋，侵犯了原告的合法权益。综上，我们诉至法院，提出上述诉讼请求。被告张晗辩称：不同意鄂建国等的诉讼请求。鄂建国、关洪梅、鄂伟是完全民事行为能力人，签署协议并未违反法律强制性规定，民间借贷协议书不存在无效情形。被告张晗向本院提出反诉请求：1、鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某共同偿还借款本金1350000元，并按约定支付利息（以1350000元为基数，按月利率2%标准，自2016年12月15日起计算至付清之日）；2、反诉费用由鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某承担。事实和理由：我与鄂建国通过朋友介绍相识，鄂建国等人因家庭开支、经营支出需要，多次从张晗处借款。2015年12月15日，经过双方确认，鄂建国等人共向我借款1350000元，并签订《协议书》，借期自2015年12月15日至2016年12月14日。协议明确约定，为表示履约诚意，鄂建国等同意将承租的东城区三转桥胡同4号公房交给我占有、使用，如不能还款，在上述房屋拆迁时同意我分享拆迁利益。在借款到期之日，鄂建国等既无力还款，又不愿意将即将到手的拆迁利益兑现（该房屋即将拆迁），却先行将张晗诉至法院。综上，我诉至法院提出上述反诉请求。反诉被告鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某辩称：虽然双方签订了《协议书》，但我们没有实际收到借款。而且《协议书》不是我们的真实意思表示，是以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鄂建国与关洪梅系夫妻关系，鄂伟系鄂建国之子，鄂某系鄂伟之女。2015年12月15日，张晗（甲方）与鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某（乙方）签订《协议书》。《协议书》载明，乙方四人为家庭成员，鄂建国为户主，相互关系为：鄂建国、鄂伟系父子关系，鄂建国与关洪梅系夫妻关系，鄂伟与鄂某系父女关系。为家庭共同经营、生活支出，乙方鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某共同向甲方张晗借款。为明确双方权利义务，经协商达成以下条款，双方共同信守。一、借款约定：（一）乙方鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某因家庭共同经营、生活支出向甲方借款，经双方协商，甲方向乙方出借人民币壹佰叁拾伍万元整（￥1350000.00）。（二）乙方确认已收到上述款项，即人民币壹佰叁拾伍万元整（1350000.00），乙方为此出具收款凭证。二、还款约定：对以上出借款项，甲方同意借款期限一年，同时双方对利息、违约责任作如下约定：（一）借款期限：2015年12月15日至2016年12月14日。（二）利息约定：以上借款期限内，免利息；逾期还款，则自逾期之日起，乙方按照息月息3分（月利率3%）向甲方支付利息。（三）乙方鄂建国、关洪梅、鄂伟作为共同借款人，同意对本借款债务承担连带责任。鄂某是共同借款人，但为未成年人，仅以其户口所在地的直管公房未来的拆迁利益，她的份额部分对本债务承担责任，本协议由其父亲鄂伟作为法定代理人代为签署。四、还款保障：乙方家庭成员作为共同居住人，共同居住在位于东城区三转桥胡同4号一间半直管公房内，面积21.4平方米，目前有乙方鄂建国、鄂伟、鄂某的户口落在该房屋，原承租人鄂福安（鄂建国之父，已去世）。为了保障甲方债权人的权利，乙方愿意将该房以下述方式作为履行债权的担保：（一）签订本协议且甲方将借款如数交付乙方后，乙方将位于北京市东城区三转桥胡同4号的直管公房交于甲方占有、使用。（二）如果乙方逾期未还清借款本金及利息，甲方有权持续对该房占有、使用，而无须向甲方支付任何费用。（三）甲方在占有、使用该房期间，有权对该房进行处分，如装修、出租等，乙方应予配合……（六）如果还款期限届满而乙方没有及时足额还款或无力还款，甲方对该房占有、使用期间遇政策性拆迁，则按以下条款履行：……4、如果该房最终以拆迁款的方式回迁，则乙方领到该款后先行支付欠付甲方的借款本金及利息；如果是以回迁房的方式回迁，则甲方有权选择其中的一套回迁房来抵偿出借的本金及利息。如果该房的市场价不足抵偿的，乙方应予现金补齐。5、以回迁房方式抵偿本金及利息的，乙方应配合在开发商（或拆迁办）等处将房屋买卖合同直接登记为甲方名字，便于直接将房屋产权证直接办于甲方名下，或虽登记于乙方某人名下，具备过户条件时，无条件配合将房屋过户给甲方，过户产生的各种费用由乙方承担。含过户时需发生的所有税、费、公共维修基金、土地出让金（综合地价款）及其他费用。回迁房交付后，应当日交给甲方占有、使用。当日，鄂建国、鄂伟、关洪梅、鄂某签署《收款凭证》。凭证载明，借款人鄂建国（身份证号×××）因家庭共同生活支出所需，多次向张晗（身份证号×××）借款，截止今日张晗先后多次以现金、汇款方式等向鄂建国出借款项总金额共计人民币壹佰叁拾伍万元整（小写1350000.00）。鄂建国确认已全部收到上述款项，具体借款期限、利息约定、违约责任等条款详见双方签署的《协议书》。鄂建国等原告主张《协议书》所涉债务为赌债,且利息约定高于法律规定，属于高利贷。因此，《协议书》系以合法形式掩盖非法目的，属于通谋虚伪意思表示，《协议书》应为无效协议。合同无效后，张晗应当将4号房屋予以返还。张晗否认所涉债务为赌债，并称该《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，协议不存在无效情形。张晗反诉要求鄂建国等原告履行《协议书》返还借款并支付利息。张晗称《协议书》中的1350000元由以下几笔借款构成：1、2015年9月1日，鄂建国借款80000元，现金支付；2、2015年10月15日，鄂建国借款132000元，现金支付；3、2015年10月31日，鄂建国借款200000元，现金支付；4、2015年11月17日，鄂建国借款190000元，现金支付；5、2015年12月8日，鄂建国借款230000元，现金支付；6、2015年12月15日，鄂建国借款60000元，现金支付；7、2015年12月30日，鄂建国借款304000元，冯玥转账支付。8、预先计算一年利息150000元。张晗另称第3笔借款借条找不到了，第6笔借款没有打条。张晗对上述主张提交四张借条以及转账记录、冯玥证言等证据予以佐证。所有借条均显示借款理由为购房，均注明以现金方式受到全部借款，均未约定利息。鄂建国等原告对上述证据的真实性不持异议，但称除一笔304000元的款项以外，未收到其余款项。鄂建国等原告称具体时间记不清，因鄂建国参与赌博认识张晗，张晗答应给其20000元空分当钱参与百家乐，先后输了50000元，按天给张晗利息，一天300元，最多按一天1300元，之后还不起就打欠条。第一笔借款的80000元按照每天1300元标准计算至2015年10月15日，加上80000元，即构成第二笔借款的132000元，然后以此类推形成后面的借条。最后，受张晗胁迫签订《协议书》。鄂建国等原告对上述主张提交存款凭条、事先拟好的借条草稿等证据予以佐证。凭条上载明金额为300元、500元、1300元不等，收款人为x桂芬、x智超不定。张晗对上述证据的证明目的不予认可。张晗否认系赌博产生的借款，亦否认与x桂芬等人有关。庭审中，本院释明鄂建国等原告对于债务系赌债，受张晗胁迫签订《协议书》、借条等是否有相应证据，鄂建国等原告称没有证据。鄂建国等原告在庭审中提交鄂伟和张晗在2016年11月30日、2016月12月2日、2016年12月5日、三段录音资料，以及2017年12月5日的鄂建辉与张晗等人的录音资料。鄂建国等原告欲证明张晗收取高额利息并进行暴力催收。本院针对上述录音询问鄂建国等原告，是否在对话中提到债务系赌债，或者从未收到张晗出借的款项。鄂伟回答称“没有，因对话时并不清楚借款系赌债，亦不清楚鄂建国并未收到上述借款”。本院另询问鄂建国等原告，录音时间与签订《协议书》时间先后顺序，鄂建国等原告回答称“在签订《协议书》之后”。本院追问鄂建国等原告，既然在对话时已经签订《协议书》，为什么还不清楚借款的事情。鄂建国等原告回答称“因为当时害怕”。庭审中，张晗称其从事珠宝生意，故有能力进行现金支付。经释明，张晗称无法提交经营类执照、租赁合同等用于佐证从事珠宝生意的证据，亦无法提交存、取款证明等证据。另，鄂建国等原告在（2017）京0106民初5039号案件中申请调取当时派出所的询问笔录，经本院向相关派出所调取笔录，派出所均答复未有相关笔录。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鄂建国等原告主张《协议书》涉及的债务系赌债，但并未提交证据予以证明。因此，本院对鄂建国上述主张不予采信，进而对鄂建国等原告以合法形式掩盖非法目的为由主张《协议书》无效，亦不予支持。通谋虚伪行为，指行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为，现鄂建国等原告对上述情形并未提交证据予以证明，故本院对鄂建国主张《协议书》属于通谋虚伪的民事法律行为应为无效，不予支持。但，本院强调《协议书》以下两部分内容。1、《协议书》第四条第6款第4、5项内容。上述内容中包含债务履行期限届满前的以物抵债行为。依据物权法关于禁止流押的规定，在履行期限届满前有关债务人不能履行债务时抵债物就归属于债权人的约定，因违反禁止流押的规定而无效。但流押条款无效，并不意味着《协议书》整体无效。事实上，以物抵债的约定仍然是有效的，其效力表现为当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务。2、鄂伟与鄂某系父女关系，鄂伟系鄂某法定代理人，双方之间实质系代理关系。从查明事实来看，本院认定的借款大部分为鄂建国之前所欠债务的转化，剩余的部分亦转入关洪梅账户。虽然《协议书》中提到鄂某系共同借款人，并要求以鄂某对4号房屋的拆迁孳息予以偿还，但双方均未提交充分证据证明鄂伟代理鄂某签订借款协议系为鄂某的利益，故本院认定鄂伟代理鄂某属于无权代理，对鄂某不发生法律效力。但上述情形亦不构成《协议书》整体无效。合同效力属于法院主动、全面审查的内容。依据现有证据，本院亦无法认定《协议书》存在其他无效情形，故本院对鄂建国等原告主张《协议书》无效，不予支持。进而，对鄂建国等原告基于合同无效要求返还4号房屋，不予支持。张晗持《协议书》及收款凭证等证据反诉要求鄂建国等原告还本付息，鄂建国等原告主张张晗并未实际出借。本院从以下几个层次予以认定：一、双方对于张晗是否履行出借行为有争议，应当由主张已履行一方即张晗负担举证责任。鄂建国等原告对于张晗提交的《收款凭证》及借条真实性不持异议，本院予以认定。虽然鄂建国等原告称上述文件存在受胁迫签署等情形，但并未提交证据予以证明，故本院对证据的合法性予以认定。上述证据与本案的关联性不再赘述。二、虽然鄂建国等原告在《收款凭证》上签字，但张晗于签订凭证后通过冯玥转账304000元给关洪梅，且张晗自认1350000元构成中含有一年借期的利息150000元，即签署凭证时张晗实际并未足额出借。因此，本院认为虽然鄂建国等原告签署了《收款凭证》，但仅凭该证据尚不能认定张晗实际出借了1350000元。三、虽然本院对《收款凭证》的证明力不予认可，但鄂建国在借条中已经明确以现金方式收到张晗出借的632000元。同时，本院结合借条上所载金额，对上述借条的证明力予以初步认定。借款人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。即，鄂建国等原告此时主张借贷实际尚未发生应作出合理解释，然后由法院结合其他情况进行综合判断。首先，鄂建国等原告庭审中提交了录音资料，鄂伟以及案外人在对话过程中从未提出所涉借款系赌债以及张晗并未实际出借。鄂建国等原告在张晗要求还款的情况下，对上述显而易见的抗辩意见都未提出，明显有悖常理。其次，鄂伟当庭表示未提出的原因是对鄂建国借款用途以及张晗未出借的情形不清楚，但当法院提出对话时间在双方签署《协议书》之后时，鄂伟又改称是因为害怕。由于对话时间在签署《协议书》之后，此时鄂伟仍然以不知借款情况为由抗辩，明显有悖于常理。第三，鄂建国等原告提出四笔有借条的借款只是按照每日1300元利息的标准累加而来，最初均出自同一笔借款。但法院依上述方法计算后发现与四张借条所载数额有一定差距。即，本院不能推出后一张欠条与前一张欠条系基于同一笔本金。综上，虽然张晗经法院释明亦未能提交存款证明等证据，佐证其足以具备现金支付的能力，但鄂建国等原告在已经出具收条的情形下，并未对张晗未实际履行作出合理说明，本院在综合双方所述，借款数额及本案其他情节后，对四张借条的证明力予以认定。换言之，本院最终认定张晗已履行四张借条上所载金额的出借行为。四、张晗所述的无借条的260000元，因张晗明确无法提交相应证据且鄂建国等原告不予认可，故本院对张晗已出借上述款项不予认定。张晗自认预先计算了一年利息150000元，即该笔款项不属于实际出借的内容。五、依据冯玥所述，本院认定冯玥向关洪梅转账的304000元属于代张晗出借借款。综上，本院认定张晗实际出借金额为936000元。依据《协议书》，现借期已满，故鄂建国等原告应当返还张晗借款本金并依约给付利息。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《协议书》中约定的利息为月利率3%，现张晗同意按照月利率2%主张权利，本院予以认定。因此，本院认定鄂建国等原告应当返还张晗借款本金936000元并给付利息，利息以936000元为本金，月利率2%为标准，自2016年12月15日至还清之日。依照《中华人民共和国民法总则》第三十五条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认《协议书》第四条第6款第4项中“如果是以回迁房的方式回迁，则甲方有权选择其中的一套回迁房来抵偿出借的本金及利息。如果该房的市场价不足抵偿的，乙方应予现金补齐”的内容、《协议书》第四条第6款第5项的内容，以及《协议书》中涉及鄂某权利义务的内容无效。二、驳回鄂建国、关洪梅、鄂伟、鄂某其他诉讼请求；三、鄂建国、关洪梅、鄂伟于本判决生效之日起十日内返还张晗936000元；四、鄂建国、关洪梅、鄂伟于本判决生效之日起十日内支付张晗利息（以936000元为基数，按照月利率2%，自二〇一六年十二月十五日起至实际给付之日止）；五、驳回张晗其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费16950元，反诉受理费8475元，由鄂建国、鄂某、鄂伟、关洪梅负担22826元（已交纳16950元，剩余部分于本判决生效之日起七日内交纳），由张晗负担2599元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  高 原人民陪审员  王福欣人民陪审员  莫连福二〇二〇年六月二十九日书 记 员  刘 雨