广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4148号上诉人（原审原告）：巫远辉，男，汉族，1971年9月22日出生，住广东省广宁县***，公民身份证号码***。被上诉人（原审被告）：佛山市锦裳服装有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***，统一社会信用代码***。法定代表人：王黎明。委托诉讼代理人：李平，广东本宗律师事务所律师。上诉人巫远辉因与被上诉人佛山市锦裳服装有限公司（以下简称锦裳公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初27189号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年1月7日判决：“一、确认原告巫远辉与被告佛山市锦裳服装有限公司的劳动关系于2019年9月26日解除；二、被告佛山市锦裳服装有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告巫远辉支付带薪年休假工资2464元；三、驳回原告巫远辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”巫远辉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。巫远辉提交的通知复印件系真实的。通知来源于锦裳公司，巫远辉用手机拍照，通知中有法定代表人王黎明的签名或公司的红色公章。巫远辉提交所有证据在仲裁庭审中锦裳公司的法定代表人已经确认真实性。巫远辉于2018年7月23日入职，从事车间中烫工作，双方签订固定期限劳动合同，合同约定：工资按月支付，支付日期为次月的20日前，加班加点工资按法律法规执行，实行计时工资制执行国家规定的工时制度。劳动报酬：试用期间的工资为税前3000元/月，之后的基本工资为每月4600元，工作时间8小时，每月休息两天。一、关于工资差额，原审判决认定事实不清、适用法律错误。根据相关法律法规规定和客观事实，无论调岗或计时工资制转变计件工资制，用人单位都不能降低劳动者原来的收入。劳动合同约定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同，变更劳动合同应当采取书面形式记载变更内容，注明变更日期，由双方当事人签字、盖章成立。由于双方协商不成，不存在变更合同的内容。产生工资差额的原因在于巫远辉在2019年7月份提出试用一个月计件，如果计件单价高，计件工资高过计时工资的话，日后就计件，低于计时工资按回原来的计时工资制，当时提出计件原因就是想提高自己的收入及提高产量，这样大家都互利。二、关于延长晚上加班工资及法定节假日加班工资，原审判决在锦裳公司没有任何证据证实已经支付加班工资的情况下，单凭主观去推算是错误的。根据《广东省工资支付条例》第八条第二款规定，员工正常时间工资未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资，实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。《工资支付暂行规定》第六条第二款规定，用人单位可委托银行代发工资；第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《广东省工资支付条例》第十一条、第十六条、第十七条规定，用人单位支付工资时应向劳动者提供其本人的工资清单，用人单位延长劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。锦裳公司应承担举证不能的不利后果，结合员工出勤表、劳动合同、通知复印件、工资表等证据证实，锦裳公司没有支付巫远辉的加班工资。巫远辉上班时间按28日计，每日工作8小时，每月休息两天，基本工资4600元/月。合同约定加班加点工资按法律法规执行。锦裳公司强迫巫远辉晚上加班时间平均每月超七十多小时，有时通宵十几小时，而且没有支付加班工资。原审判决以佛山市最低工资标准作为巫远辉的基本工资是没有依据的。最低工资不等于基本工资，原审判决以巫远辉工作时间为每月28日对应月工资4600元来折算加班工资。如按原审判决的推算也只能折算为周六日的加班费，故原审判决的折算不成立的。综上所述，根据法律条例及客观事实，证实锦裳公司没有支付巫远辉的加班工资。三、关于带薪年休假工资，认同原审判决对巫远辉应享受带薪年休假的天数，不认同计算工资的基数。巫远辉在前述关于延长晚上加班工资及法定节假日加班工资中已经陈述了巫远辉的基本工资并不是佛山市最低工资。原审判决不准巫远辉申请变更诉讼请求也是剥夺了巫远辉的合法权益。巫远辉在一审时要求变更数额符合法律规定。四、关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条及相关条文和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，具体包括：用人单位有违反劳动合同约定或违法行为，导致劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。五、巫远辉被迫解除劳动合同的原因。1.锦裳公司没有支付加班工资，包括延长晚上加班工资，法定节假日加班工资。2.锦裳公司的违法行为，强迫巫远辉延长晚上加班时间平均每月超70多小时，有时通宵加班超13小时，严重损害了巫远辉的合法权益及作息时间，损害身体健康。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十三条规定，上述的法律规定了劳动者的工作时间、作息时间，单位不得违反规定，否则就是违法行为。3.双方签订的劳动合同约定，每月20日前支付上月的工资，锦裳公司在26日才支付工资，已经违反了劳动合同约定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。原审判决以工资发放周期进行了多次变更并无提出异议，于法无据，系适用法律错误。锦裳公司多次延迟发放工资系侵害巫远辉的权利，即是多次违反劳动合同约定，巫远辉也多次提出口头抗议。多次变更不等于变更劳动合同约定的内容，如果变更了劳动合同应当由锦裳公司举证书面变更了劳动合同的约定，无法举证应当承担不利后果。4.年休假属于劳动者的法定休假权利，锦裳公司未支付巫远辉应休未休带薪年休假工资，应当认定为未足额支付劳动报酬。5.锦裳公司克扣巫远辉2019年8月、9月份部份工资。综上所述，巫远辉上诉请求：1.判决锦裳公司支付巫远辉2019年8月份工资差额666元和9月份工资差额330.1元，共996.1元；2.判决锦裳公司支付巫远辉延长工作时间加班费27723.2元及法定节假日加班费821.4元，共28544.6元；3.判决锦裳公司支付巫远辉带薪年休假工资4928.6元；4.判决锦裳公司支付巫远辉经济补偿金10468元。针对巫远辉的上诉，锦裳公司答辩称：巫远辉的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律正确。锦裳公司已支付巫远辉带薪年休假工资1581.61元，请求驳回巫远辉的上诉请求。上诉人巫远辉及被上诉人锦裳公司在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一、锦裳公司应否向巫远辉支付2019年8月及9月的工资差额；二、锦裳公司应否向巫远辉支付延长工作时间加班费及法定节假日加班费；三、锦裳公司应向巫远辉支付带薪年休假工资的数额；四、锦裳公司应否向巫远辉支付解除劳动合同的经济补偿金。一、关于锦裳公司应否向巫远辉支付2019年8月及9月的工资差额的问题。巫远辉上诉称，其于2019年7月向锦裳公司提出试将计薪方式由计时工资改为计件工资一个月，一个月后使用计时工资还是计件工资则择高而选，因试行计件工资后使巫远辉收入明显降低，故其请求锦裳公司支付因变更计薪制度产生的工资差额。经查，首先，从2019年8月起使用计薪方式系由巫远辉向锦裳公司提出，双方协商一致后作出变更，锦裳公司并未主动变更计薪方式，双方商定改变计薪方式并未违反法律法规的强制性规定；其次，巫远辉称计件工资只试用一个月，一个月后如果单价高的就按计件工资，如果单价低就按回计时工资，对此，其未能提供证据证明上述主张，锦裳公司也一直否认有过上述约定；再次，巫远辉在一审期间提交的出勤时间表、工资表、银行账户历史明细反映，对比已变更为计件工资的2019年8月、9月，巫远辉的出勤时间与变更计薪方式前相当，其2019年8月、9月的工资收入水平相比之前也无明显降低，巫远辉也未能提供关于上述两个月份的计件量与以往相等或有所增加的证据，也即巫远辉提供的证据不能证明适用计件工资使其付出更多的劳动但收入反而降低的情况。综上，巫远辉主张锦裳公司向其支付2019年8月、9月的工资差额，缺乏理据，本院不予支持。二、关于锦裳公司应否向巫远辉支付延长工作时间加班费及法定节假日加班费的问题。巫远辉上诉主张每月上班28天，每天工作8小时，每月休息2天，基本工资为4600元/月；巫远辉每月平均收取工资4600元中已经包含了周六日白天的工资，其请求每天上班8小时之外的延长工作时间加班费及2018年10月2日、10月3日、2019年9月13日中秋、国庆节2.5天法定节假日加班费。首先，巫远辉与锦裳公司签订的劳动合同中约定，“乙方（巫远辉）在试用期间的工资为税前3000元/月。试用期满后，甲方（锦裳公司）以下列第1种计算方式支付乙方工资：……1、计时工资。工资为不低于当地最低工资标准”；巫远辉提交的经锦裳公司确认的工资表中，并未列明巫远辉正常工作时间的工资数额；巫远辉主张按照4600元/月为基数计算加班费，亦缺乏依据。因双方对巫远辉的正常工作时间工资数额约定不明，应以2018年度佛山市最低工资标准1720元/月为正常工作时间的工资标准。其次，关于巫远辉的月收入中是否已经包含加班费，按照其提交的员工出勤时间表显示，巫远辉大多数情况下每天加班3小时，每月休息2天，故其工作日延长工作时间加班工资每月为967.5元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×3小时×21.75天×150%）、休息日加班工资每月为1304.8元[1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（8+3）小时×6天×200%]。因此，巫远辉每月工资超过3992.3元（1720元/月+967.5元+1304.8元），即视为锦裳公司已经足额向巫远辉支付了加班费。巫远辉陈述其扣除社会保险之前的工资平均每月为4600元，则该工资已足额包含加班费，其再主张锦裳公司向其支付延长工作时间加班费27723.2元及法定节假日加班费821.4元，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于锦裳公司应向巫远辉支付带薪年休假工资的数额的问题。巫远辉上诉称，其同意原审判决认定的巫远辉应休未休年休假的天数为17天，但认为带薪年休假工资的计算基数应为4600元/月。对此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，计算职工未休年休假工资报酬的基准应为用人单位支付该职工未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，如上所述，本院认定巫远辉每月平均工资4600元中已经包含加班费，但对于加班费的具体数额，双方均不能提供证据予以证明。由于无法从巫远辉的月工资中剔除加班费，原审判决以佛山市最低工资标准1720元/月作为基数计算锦裳公司应向巫远辉支付的带薪年休假工资正确。经核算，原审根据巫远辉在提起仲裁时主张的数额，判决锦裳公司应向巫远辉支付带薪年休假工资为2464元，计算及处理正确，本院予以维持。巫远辉上诉主张应按照4600元/月为基数基算锦裳公司向其支付带薪年休假工资4928.6元，缺乏依据，本院不予支持。四、关于锦裳公司应否向巫远辉支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。巫远辉上诉认为，锦裳公司未向其支付加班费、强迫安排加班、2019年8月份的工资发放超出劳动合同约定的期限、未支付带薪年休假工资、克扣2019年8月、9月工资，巫远辉提出解除劳动合同，锦裳公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。首先，巫远辉提出的强迫安排加班、未支付带薪年休假工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者提出解除劳动合同用人单位需向其支付经济补偿金的情形，而带薪年休假工资属于劳动者福利待遇，并非劳动报酬收入,因此，未支付带薪年休假工资亦不属于用人单位需支付经济补偿金的情形。其次，如上所述，锦裳公司不存在未向巫远辉支付加班费、克扣2019年8月、9月工资的情形。再次，双方劳动合同约定巫远辉的工资支付日期为次月的20日前，虽然巫远辉提交的银行账户历史明细显示2019年8月份的工资于2019年9月26日才发放，但尚未超过一个工资支付周期，锦裳公司延迟几天发放工资的行为不构成拖欠或克扣工资。综上，巫远辉以锦裳公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形为由提出解除劳动合同并要求锦裳公司向其支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人巫远辉的上诉请求及理由缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人巫远辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年六月四日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳