四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0504民初316号 原告：天津利起亨建筑安装工程有限公司，住所地天津市津**辛庄创意产业园区津沽路**辛庄经济服务中心**，统一社会信用代码：91120112783336896A。 法定代表人：邢淑金。 委托诉讼代理人：李维，系原告公司副经理。 被告：四川石油天然气建设工程有限责任公司，住所地成都，住所地成都市成华区华油路**用代码：91510000732344634G。 法定代表人：石昕，总经理。 委托诉讼代理人：李晓欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 第三人：刘世俊，男，1985年5月23日出生，汉族，住天津市津**。 第三人：自贡市荣耀劳务有限公司，住所地自贡市沿，住所地自贡市沿滩区王井镇王井村**码：91510311577591992M。 法定代表人：付燕。 委托诉讼代理人：陈涛，系第三人公司员工。 原告天津利起亨建筑安装工程有限公司（以下简称“天津利起亨公司”）与被告四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称“四川石油建司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，经被告四川石油建司申请，本院依法通知与本案具有关联性的刘世俊、自贡市荣耀劳务有限公司（以下简称“自贡荣耀公司”）作为第三人参加诉讼，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天津利起亨公司的委托诉讼代理人李维，被告四川石油建司的委托诉讼代理人李晓欢，第三人刘世俊、自贡荣耀公司的委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天津利起亨公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款2052800元（包括原告完成的15.39公里的工程款1712890元即被告支付与自贡荣耀公司的金额；2019年9月11日至11月停工11天，69人，平均每人每天400元，共303600元），2.请求依法判令被告退还原告履约保证金148500元。审理过程中，原告增加诉讼请求为要求被告赔偿损失926480元（租用吊车9辆，每辆每天1000元，共18天，162000元；转给吕洪旺的现场预备款84919元、转给高润新现场用款120600元；退还刘世俊保证金53000元；转给高润新现场用款17692元；两次加油卡分别为113000元、31033元；支付施工员工资205436元；支付员工节假日加班工资，7名员工，7天，一共是19600元；转给唐景来设备款119200元），要求被告双倍退还保证金148500元。事实和理由：2019年7月16日，原告参与被告组织召开的关于四川的（阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业分包工程）竞争洽谈会议。原告以297万元（每公里10500元）的价格中标，主要工作量为“新建输气干线Ｄ323.9＊8约26.26ｋｍ，新建胡市配气站，本工程Ｃ段（约12.95ｋｍ）2019年9月30日具备投产条件，Ａ段（约13.31ｋｍ）2019年10月30日具备投产条件。在前述工程中增加了跨地穿越工程，其中穿越铁路54米，穿越公路225米。原告于2019年11月10日累计完成Ａ、Ｃ两段1642道焊口、长度为15.39ｋｍ，Ａ、Ｃ段的工程量总价款为1615950元；穿越铁路54米，穿越公路225米，按照105000／1000＝105元×54ｍ×5倍＝28350元，穿越公路225米按照105元×225ｍ×4倍＝94500元。原告于2019年8月22日向被告交纳履约保证金148500元。原告的工作人员未经原告同意，于2019年11月1日以原告的名义向被告递交了“放弃函”放弃前述工程。被告于2019年11月12日回复原告，同意原告放弃前述项目施工。原告收到被告的前述回复后，于2019年11月13日回函与被告，表明从未给被告发送过任何放弃函。原告履行了中标约定的应尽义务，但被告以原告的放弃函为由，重新竞谈以中标价295万元确认自贡市荣耀劳务公司中标，被告的行为将原告已完成的施工段落侵占。原告于2019年12月18日、2019年12月27日两次通过电子邮件向被告催要工程款，被告均未回复。为此原告诉至本院，请求判如所请。 被告四川石油建司辩称，第一，原、被告之间未签订书面的建设工程施工合同，原告亦未实际施工，双方未建立建设工程合同关系。案涉工程系第三人借用原告公司的资质承包，并由刘世俊组织工人入场施工。后由于施工队伍无相关施工经验，无法满足工程进度要求，刘世俊以原告的名义向被告发函，明确自愿放弃承揽该工程。在原告向被告发出放弃函后，为保证工期，被告选商了自贡荣耀公司进场施工，并与该公司签订了合同。根据刘世俊提供的联营工程协议书及工人反映情况，原告并未实际施工和出资，系刘世俊组织工人进行了施工，履约保证金也是刘世俊支付与原告后再转款给被告。被告已将工程进度款支付给了自贡荣耀公司，该公司已向实际施工人员支付了全部的费用。第二，原告应向被告承担缔约过失责任，被告有权拒绝退还保证金，并保留另行起诉的权利。原告出借资质与刘世俊，刘世俊系案涉工程的实际施工人，其因不具备相关的施工经验，导致项目施工工期严重滞后；且其放弃承包，导致发生工人现场阻工，使得被告承担了巨大的维稳压力。因此，导致双方合同未成立的原因在原告，原告给被告造成了损失，被告有权拒绝退还履约保证金。该履约保证金并非定金，原告无权要求双倍退还。第三，被告已经向实际施工人支付了案涉工程的全部费用，不存在欠付工程款的问题。在原、被告未签订合同，刘世俊以实际施工人身份向被告主张相关费用，被告知晓刘世俊系实际施工人时，只能接受刘世俊的主张，将相关费用以自贡荣耀公司的名义支付与了刘世俊，并在刘世俊的确认下，代为支付了工人工资和设施设备费用。这符合相关法律法规的规定。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人自贡荣耀公司陈述，认可被告的答辩意见。 第三人刘世俊陈述，认可被告的答辩意见，刘世俊与原告签订了联营工程协议书，刘世俊系案涉工程的实际施工人。原告主张的保证金不是原告交的，是刘世俊交的。 各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方进行了质证，对于案涉工程招标公告、天津利起亨公司与四川石油建司往来邮件、刘世俊与天津利起亨公司签订的《联营工程协议书》、邢淑金与刘世俊的微信聊天记录、刘世俊的银行流水、天津利起亨公司向四川石油建司的转款记录、《放弃函》、《关于天津利起亨建筑安装有限公司放弃函的回复》、四川石油建司与自贡荣耀公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、四川石油建司向自贡荣耀公司支付劳务费的转款凭证、四川石油建司支付工人工资的有关证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于原告提供的证明其损失的有关证据，本院将在本院认为部分予以评议。 经本院确认的证据和当事人的陈述，本院认定如下事实： 2019年5月7日，四川石油建司在采招网上发布阳101井区深层页岩气试采干线工程土建施工招标公告。天津利起亨公司参与该工程的投标。2019年7月16日，天津利起亨公司参加四川石油建司组织的关于阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业竞争性谈判会议。同日，刘世俊（乙方）与天津利起亨公司（甲方）签订《联营工程协议书》，该协议书主要约定：一、乙方就阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业分包工程，与甲方进行合作联营，使用甲方资质，从事该工程项目的实施；二、甲方的权利和义务为向乙方收取合同金额5.5%的管理费等。乙方的权利义务为：享受甲方提供的经营许可；经营上实行独立核算，自负盈亏；一切正常利润归乙方所有，不受干涉；负责解决经营事件及施工设备自主负责解决等。2019年8月6日，四川石油建司向天津利起亨公司发送《关于催促天津利起亨建筑安装工程有限公司完善西南分公司市场准入资料的函》，该函明确阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业由天津利起亨公司中标，并要求其补充办理市场准入证等。该协议书加盖有天津利起亨公司印章。 2019年7月10日至2019年8月22日，天津利起亨公司法定代表人邢淑金（以下简称“邢”）与刘世俊（以下简称“刘”）的微信部分聊天记录显示如下：1.2019年7月10日，邢：投标保证金交吗？刘：交啊，一会我媳妇就给你打过去。不着急，12号以前就行。2.2019年7月11日，邢：保证金还没打了。3.2019年7月17日，刘向邢发送一份名叫《阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业……》的文档；邢：有什么要做的。刘：你让文员看一眼，什么时候交质保金？刘：没约定时间，只明确是合同金额的5%。刘：没说时间吗？邢：没有。刘：行。3.2019年8月2日，邢：这两天忘说了，认证费退了；还有给四川发的资料，对方没说啥，只说等体系认证下来再发一下。刘:对，没下来怎么发。邢：目前就在等证了。2019年8月20日，邢：62×××76，赵国珍，农行津南支行。打这卡里，我能收到短信。刘：没有身份证可以打吗？邢：可以。刘：行。2019年8月22日，邢：履约保证金交中标价格的5%，297万×5%＝148500元。刘：对。注明写好了……邢：好的。同时邢将转款与四川石油建司的148500元的银行电子回单及一份名叫《天津利起亨补充资料及履约保证金回执》发送与刘。 2019年8月21日，刘世俊向户名为赵国珍，账号为62×××76的银行账户转款75000元。2019年8月22日，天津利起亨公司向四川石油建司转款148500元，用途载明，油建市场委【2019】（劳务）招14-2号履约保证金“阳101井区深层页岩气试采干线工程焊接劳务作业分包项目”。2019年11月1日，刘世俊以天津利起亨公司的名义向四川石油建司出具放弃函，该函载明，天津利起亨公司承揽阳101井区深层页岩气试采工程，工艺，焊接管线，劳务作业分包工程。该公司到现场勘查后，因公司自有施工队伍无山地、陡坡、陡坎的施工经验，无法满足甲方的工作进度要求，现自愿放弃承揽该工程。前述放弃函盖有天津利起亨公司印章。2019年11月12日，四川石油建司针对前述放弃函向天津利起亨公司回复：四川石油建司项目部于2019年11月10日收到天津利起亨公司的声明，声明里的内容属于贵公司的内部管理问题。2019年11月1日项目部收到天津利起亨公司自愿放弃承揽该工程的函件。考虑到该工程工期较紧，项目部商议后同意天津利起亨公司放弃该项目施工，并已重新开展选商工作。 2019年11月21日，四川石油建司与自贡荣耀公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程劳务作业分包与自贡荣耀公司。四川石油建司已按工程进度付完全部工程款（包括刘世俊施工部分）,刘世俊施工部分的工程进度款已由自贡荣耀公司代为支付。刘世俊陈述自贡荣耀公司已与其结清已完成的工程款款项并已按进度支付完，但因案涉工程尚未完工，还未进行最终结算，案涉工程所有垫资都是由刘世俊支付。 天津利起亨公司陈述，该公司印章曾委托刘世俊保管（2019年10月28日委托刘世俊到案涉工程办理结算交给了其公司印章）。 刘世俊在庭审中陈述，案涉工程的支出就是些生活费，系由刘世俊垫付，设备费用不需要垫付。 本院认为，根据案涉联营合作协议的内容“天津利起亨公司收取管理费，刘世俊借用该公司资质，经营上实行独立核算，自负盈亏，一切正常利润归刘世俊所有”，结合天津利起亨公司的法定代表人邢淑金与刘世俊的微信聊天记录，足以形成证据链，证明刘世俊借用天津利起亨公司资质承包案涉工程，系实际施工人。另外，天津利起亨公司陈述将公司印章交与刘世俊以进行案涉工程的结算，本院认为，公司印章对于公司何其重要，贸然将印章交付与无关联的他人并让他人进行工程结算明显不符合生活逻辑；故原告将公司印章交付与刘世俊的行为更能表明刘世俊实际施工人的身份。虽然天津利起亨公司提交了与四川石油建司之间关于案涉工程招投标的有关电子邮件，但实际施工人借用资质承包工程的表现形式即以被挂靠人的名义承揽工程，故原告提供的前述邮件资料等不能证明案涉工程系其施工。原告主张案涉联营协议系刘世俊为侵占其完成的阶段性工程进度款所撰写，无事实依据，也与其法定代表人与刘世俊的聊天内容所反映的事实不符，本院依法不予采信。根据借用资质承包工程的性质，建设工程施工合同实际系由借用资质的实际施工人与发包人签订，此时的实际施工人实为缔约方。案涉工程虽然未签订书面合同，但刘世俊实际已施工完部分工程，四川石油建司向实际施工人刘世俊支付工程进度款并无不当。根据各方陈述以及被告与第三人提供的付款资料，四川石油建司已按工程进度支付完毕刘世俊工程款，天津利起亨公司作为名义上的承包人再请求四川石油建司支付工程款于法无据，本院对其请求支付工程款的诉求，依法不予支持。原告主张的停工损失303600元，其提供的证据材料不能证明其产生了相应的损失，并应当由被告承担，本院依法不予支持。原告增加的诉讼请求赔偿损失926480元，根据其提供的明细，均系费用而并非损失，即使实际产生亦应涵盖在工程款范围内而不应另行主张，且原告提供的证据不能证明其主张的设备费用等系用于案涉工程；原告主张的退还刘世俊的保证金，其提供的转款凭证上亦载明系刘世俊借款，不能表明与案涉工程有关；原告主张的支付的人工工资，其提供的证据亦不能表明与案涉工程有关，且被告已经通过自贡荣耀公司将前期刘世俊施工部分的人工工资全部予以支付。综上，对于原告提供的有关损失的证据，本院不予采信；原告主张损失的诉求于法无据，本院依法不予支持。另外，原告主张双倍退还保证金，本院认为，虽然表面上保证金的交纳系由原告银行账户转出，根据刘世俊与邢淑金的聊天记录，刘世俊向邢淑金指定的保证人收款人赵国珍的转款，表明案涉保证金系刘世俊交纳。在刘世俊对原告主张退还保证金持有异议，且作为发包人的被告认可刘世俊为实际施工人的情形下，被借用资质的原告要求被告退还保证金于法无据，本院依法不予支持。案涉工程系实际施工人以原告的名义进行了放弃，并非被告原因导致未能继续施工，原告将印章交与刘世俊则应当承担其对外使用印章所产生的法律后果，故原告无权要求被告双倍退还履行保证金。综上，原告的诉求于法无据，依法应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回天津利起亨建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费33010元，本院减半收取16505元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  刘晓敏 二〇二〇年六月二十二日 书记员  陈 梅