杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初790号 原告：浙江快达建设安装工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西港发展中心****。 法定代表人：杨肖杭，董事长。 委托诉讼代理人：喻皓、黄子真，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：郭立军，男，1978年6月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告浙江快达建设安装工程集团有限公司与被告郭立军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月25日受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序。因原被告双方均提出鉴定申请，本案移交杭州博成工程咨询有限公司就合同内扣减部分的工程量及合同联系单增加的工程量进行鉴定，后于2020年6月15日恢复审理。本案于2019年3月26日、2020年6月19日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人喻皓及被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还工程款1711959.77元及利息（以1711959.77元为基数自起诉之日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算）；2.由被告承担本案诉讼费。后原告变更诉讼请求为：1.被告返还工程款1638499.77元及利息（以1638499.77元为基数，自起诉之日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算）；2.被告支付违约金327699.95元（以1638499.77元的20%计算）；3.被告承担本案诉讼费、律师费50000元、司法鉴定费用等。事实与理由：2014年12月1日，杭州中宙建工集团有限公司（以下简称中宙集团）作为发包人，原告作为承包人签订了《消防专业分包合同》，就杭政储出【2013】51号地块商业商务用房的消防专业工程施工作出约定，其中关于合同价款的约定如下：工程合同价为9400000元，价格形式为工程量清单综合单价整体下浮35%。该分包工程实际由被告进行内部承包施工，原告作为内部承包的发包方（甲方），被告作为内部承包的承包方（乙方），关于工程总造价约定如下：1.本工程固定合同总价8400000元；2.联系单增加或减少部分，经审计为准，归乙方所有；3.工程的漏项部分经审计后在固定总价中扣除；4.为确保甲方利益，乙方同意无论此工程最终结算款多少，甲方与业主或总包签订合同的结算价款与本合同的结算价款差额1000000元不做调整，该款归甲方所有。双方于2016年10月19日补签《内部承包协议书》，内容与上述一致。现工程已竣工，且消防验收合格，经结算审定工程造价为8932718元。根据原告与被告签订的《内部承包协议书》，原告应得1000000元，被告应领取7932718元。而被告却领取工程款共计9644677.77元：其中被告向中宙集团直接领取5643258元，向原告直接领取945000元，委托原告支付其提供的人工工资清单中未支付款项944316元，委托原告支付其提供的材料清单中未支付款项2009753元，此外原告还收到催款函并代被告支付72350.77元，原告另外于2015年12月27日打款给被告3万元。被告总计多领取1711959.77元。后经核实原告代被告支付给杭州沪航阀门有限公司为28890.77元，并撤回对2015年12月27日打款给被告3万元的主张，故被告总计领取工程款9571217.77元，多领取1638499.77元。根据原被告签订的《内部承包协议书》约定，“如发生因本协议项下的纠纷或纠纷导致原告垫付款的，被告愿意全额赔偿并支付所产生的纠纷数额20%的违约金；任何被告违反本协议的条款，都应赔偿对方的经济损失。故原告有权要求被告返还多付的工程款并赔偿违约金及诉讼费、律师费、司法鉴定费等经济损失。现原告诉至法院，望判如所请。 被告辩称：原告提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告多领取工程款1711959.77元，不符合事实，相反，原告至今拖欠被告工程款1678363元。 2014年12月1日，被告代表原告与中宙集团签订《消防专业分包合同》，约定合同总价940万元整，该条是答辩人当时看完合同后特意要求加的，意思是这个项目在合同承包范围内是按总价合同计价的，并不是原告在起诉状中所称的清单综合单价计价。 合同签订后，被告组织人员进场施工，并催促原告签订内部承包协议相关事宜。当时经双方协商约定总包合同金额与被告内部承包价的差额1000000元作为公司管理费。被告在《内部承包协议》上签字后即将该协议交与原告，但原告一直未将盖章后的内部承包协议交与被告。经被告多次催讨，2017年9月2日，原告交给被告《内部承包协议》的复印件，且部分条款被替换，其中关于合同的价款，原来约定的固定合同总价8400000元，与总包合同差额1000000元作为公司管理费事宜，联系单增减部分归答辩人所有，被原告改为本工程固定合同总价为8400000元（本合同包含税金），原告与业主或总包签订合同的结算价款和本合同的价款差额1000000元不做调整。后被告一直未收到上述协议的原件。 案涉工程于2016年8月竣工验收后，被告即将全部竣工结算资料交与原告，由其与中宙集团进行结算工作。因原告一直未将结算手续交给被告，2018年9月15日，被告直接向中宙集团寄发催告函，报送了相关结算金额：“结算价款9990000元（其中合同固定价9400000元、联系单280000元、室外消防管道150000元、与水电班组交叉施工部位160000元）、已付款、欠付款明细等，明确要求中宙公司在受函后15日内确认，逾期未确认，视为认可”。中宙集团未予回复，视为其已认可结算金额为9990000元。原告起诉认为审定工程造价8930000余元，严重与事实不符，该结算金额与合同范围内的固定总价不符，也遗漏了联系单增加内容和合同外工程款。 截止目前，被告总共收到款项9026072元，其中直接从中宙集团领款5643258元、从原告处领款873000元、原告代被告支付人工费900796元，原告代被告支付材料费1580228元。因此，被告经手的资金为6516528元。被告为案涉项目经手支付5170823元，差额1345435元用于余政储出（2014）57号地块项目消防工程。被告另支出370000元亦用于余政储出（2014）57号地块项目消防工程。 综上，原告应支付被告8990000元，扣减已支付被告款项7311637元，原告尚欠被告工程款1678363元。 原告提供下列证据材料： 1.《消防专业分包合同》一份，证明中宙集团与原告约定工程合同价9400000元； 2.《内部承包协议书》一份，证明原、被告约定固定合同总价为8400000元，且无论工程最终结算款多少，原告收取1000000元不做调整； 3.被告从中宙集团领款核对单、用（付）款申请单及支票一组，证明被告确认向中宙集团领取5643258元及具体领款情况； 4.被告从原告处领款核对单、领（付）款凭证及打款凭证一组，证明被告确认向原告领取945000元及具体领款情况； 5.人工工资单、收条及打款凭证一组，证明被告委托原告支付其提供的人工工资清单中未付款项944316元且原告已按照未支付的人工工资清单向工人支付工资； 6.材料清单、收条及打款凭证一组，证明被告委托原告支付其提供的材料清单中未支付款项2009753元且原告已按照未支付的材料款清单向材料商支付材料款； 7.催款函及打款凭证一组，证明被告拖欠杭州沪航阀门有限公司货款72350.77元，原告已代被告支付； 8.转账交易信息一份，证明除以上支付款项外，原告于2015年12月27日打款给被告3万元； 9.建设工程消防验收意见书一份，证明涉案项目已通过消防验收； 10.建设工程结算审定表一份，证明涉案项目经审定工程造价为8932718元； 11.《安全生产责任书》一份，证明原被告双方约定由被告负责施工作业人员与安全生产相关的责任险、赔偿险及安全事故中一切医疗救治及补偿费； 12.被告从中宙集团领款核对单及支票存根一组，证明被告从中宙集团领款1146267元； 13.被告从中宙集团领款核对单及支票存根一组，证明被告从中宙集团领款1599200元； 14.管材总采购清单、微信聊天记录、供应商领款单各一组，证明原告为被告向供应商章明华垫付货款300463元； 15.银行转账凭证一份，证明原告为被告向工人石远科垫付人工款81000元； 16.收条一份，证明原告为被告向供应商戴丰伟垫付材料款6091元； 17.银行转账凭证、证明各一份，证明原告为被告向供应商龚怀聪垫付材料款308616元； 18.银行转账凭证一份，证明原告为被告向供应商张坚彬垫付材料款26076.20元； 19.银行转账凭证、情况说明各一份，证明原告为被告向供应商杭州尼特消防工程设备有限公司垫付材料款共300000元； 20.银行转账凭证、情况说明各一份，证明原告为被告向供应商周水根垫付材料款共86930元； 21.核对证明一份，证明原告为被告向供应商杭州沪航阀门有限公司垫付材料款29980.77元； 22.《委托代理合同》及《法律服务义务转移协议书》， 23.杭州银行电子回单， 24.增值税专用发票，以上共同证明原告为实现债权，支付律师费50000元。 被告提供下列证据材料： 1.《消防专业分包合同》一份，证明被告代表原告与中宙集团签订合同，合同约定固定总价，并对其他权利义务作了约定； 2.本工程预算清单一份，证明合同固定总价下的清单内容； 3.内部承包协议一份，证明未被替换之前的内部承包协议内容； 4.原告法务部张律师短信记录一份，证明内部承包协议签订过程，原告未将原件交于被告； 5.施工联系单一份， 6.室外消防增加预算清单一份， 7.水电班组交叉施工增加清单一份，以上证据共同证明合同外工程量； 8.致中宙集团催款函及快递记录各一份，证明被告向中宙集团报送结算价款金额并要求确认，逾期未确认视为认可； 9.汇款记录一份，证明分两笔汇款共195050元； 10.领款明细清单一份，证明被告领取的款项金额； 11.施工期间被告账户资金流水一组，证明备查进出款项。 根据当事人的陈述及相关证据，本院认定事实如下： 2014年12月1日，被告代表原告与中宙集团签订了《消防专业分包合同》，就杭政储出【2013】51号地块商业商务用房的消防专业工程施工作出约定，其中合同价格约定为：按中宙集团提供的承包范围内的工程量清单综合单价整体下浮35%，即总价为9400000元。该消防工程由被告实际承包施工后，原告与被告于2016年10月19日补签《内部承包协议书》，约定：工程固定合同总价为8400000元（含税金），联系单增加或减少部分，经审计为准，归被告所有；无论此工程最终结算款多少，原告与业主或总包签订合同的结算价款和本合同的结算价款差额1000000元不做调整，该款归原告所有。 2016年12月27日，案涉工程经验收合格。2018年9月20日，被告向中宙集团发送催告函，要求中宙集团在收到催告函后15日内对工程款9990000元进行确认，逾期未确认或未回复的，视为认可上述金额。该工程款价格包括合同价款9400000元、联系单280000元、室外消防管道（不在合同范围内）150000元及与水电班组节点交叉部位160000元。2018年12月5日，原告与中宙集团结算审定工程造价为8932718元。 因被告对原告与中宙集团结算审定的工程造价有异议，原告和被告于2019年7月1日提出鉴定申请，原告要求对合同内扣减部分的工程量（包括气体灭火设备和品牌更换产生的差价）进行鉴定，被告要求对案涉工程合同联系单增加的工程量进行鉴定。2020年6月8日，本院依法确定的杭州博成工程咨询有限公司出具《（2020）15号工程造价咨询报告书》，认定合同内扣减部分的工程量（包括气体灭火设备和品牌更换产生的差价）工程造价为636097元，合同联系单增加的工程量为289740元，其中联系单增加部分包括合同内联系单增加工程量54898元、合同外联系单增加工程量170356元、水电班组交叉施工增加工程量64486元。为此，原告支付鉴定费68000元，被告支付鉴定费6000元。 审理过程中，本院就被告领取的工程款数额召集原被告双方进行对账。双方一致确认，截止目前，被告已经领取的工程款共计9026172.97元，其中直接向中宙集团领款5643258元，直接向原告领取873000元，委托原告支付人工工资900796元及材料款1580228.20元，原告为被告代付杭州沪航阀门有限公司欠款28890.77元。 本院认为：原告是有资质的建筑施工企业，原告与中宙集团签订的案涉合同系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效，对双方当事人均有法律约束力。被告与原告签订《内部承包协议》后进行施工，并经竣工验收合同，有权根据约定收取工程价款。 根据原、被告的诉辩主张，双方的争议焦点有三，一是原被告双方的《内部承包协议》内容是否一致，二是被告领取的工程款数额，三是案涉工程价款数额。 关于《内部承包协议》。被告认为原告提供的《内部承包协议》与实际协商的内容不一致，但未提供相应的证据，故本院不予采信，本案原被告间权利义务的确定应以原被告双方均提供的内容一致的《内部承包协议》为准。 关于被告领取的工程款数额。本案审理过程中，原被告已经进行对账，对被告领取的工程款数额进行了确认。本院认为，除了双方均予以确认的金额外，原告提交的领款证据中，被告从原告处领取的款项中有72000元依据不足，本院不予认定；原告诉称代付的工人工资43520元及材料款429524.80元未实际发生，故本院对该部分款项不予认定，应予扣减，原告可于实际发生后另行向被告主张。因此，被告就案涉工程领取的款项共计9026172.97元。 关于案涉工程价款数额。原告就案涉工程与中宙公司达成结算审定后的价格为8932718元，被告则认为中宙集团已经默认其催款函中工程价款为9990000元。本院认为，首先，被告与中宙集团并非直接的合同相对方，在原告未明确表示对案涉工程不予结算或无力支付的情况下，案涉工程理应由原告与中宙集团进行结算。其次，根据法律规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。故被告认为中宙集团逾期未对其催款函金额进行确认即视为其认可工程价款为9990000元的意见于法无据，本院不予采纳。案涉合同约定固定合同总价9400000元，根据实际施工情况，中宙集团扣减了部分工程量，包括气体灭火设备和品牌更换产生的差价，与原告实际结算的价格为8932718元，故扣减部分工程量价款为467282元。经鉴定，该部分应扣减的工程量价款为636097元，超过中宙集团实际扣减的数额。因原告与中宙集团已经完成结算审定，故本院认为该价格仍应按其结算价格为准。根据原被告之间的约定，联系单增加或减少部分，经审计为准，归被告所有。现经鉴定，合同内联系单增加的工程量为54899元，该部分理应归被告所有；合同外联系单增加的工程量为170355元、与水电班组交叉施工增加工程量64486元，该部分工程未经原告认定，亦不在合同约定的施工范围内，应由被告与中宙集团自行结算。因此，扣除原告收取的1000000元管理费，被告实际应得工程价款为7987617元。 综上，被告实际多领取工程款1038555.97元，理应返还给原告。现原告要求被告返还多领取的工程款，本院予以支持，但对原告诉请返还工程款中超出的部分，依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付利息的诉请，因原被告双方并未约定利息，且双方已经约定了违约金，原告不能因一份损失要求双重补偿，故本院不予支持。根据原被告双方的约定，如发生纠纷，被告应当支付20%的违约金，故原告要求被告支付违约金的诉请，本院予以支持，但应以1038555.97元为基数计算。原告要求被告承担律师费的诉请，因原被告双方未明确约定律师费的承担，且双方约定的违约金亦足以弥补原告该部分经济损失，故本院不予支持。原告要求被告承担鉴定费的诉请，因鉴定的结论与被告的辩称相悖，故鉴定费用全部由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、郭立军于本判决生效之日起十日内支付浙江快达建设安装工程集团有限公司工程款1038555.97元，并支付违约金207711.20元； 二、郭立军于本判决生效之日起十日内支付浙江快达建设安装工程集团有限公司鉴定费68000元； 三、驳回浙江快达建设安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22930元，由浙江快达建设安装工程集团有限公司负担7983元，由郭立军负担14947元。 浙江快达建设安装工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。郭立军于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员胡振杭 二〇二〇年六月二十九日 法官助理凌雯雯 代书记员陆燕萍