山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终101号之二原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁某,男,1987年6月11日出生,公民身份号码×××,汉族,中专文化,山东省烟台市龙口市人,捕前住山东省烟台市龙口市新嘉街道王格庄村22号楼东单元402。该因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪,于2018年10月1日被忻州市公安局刑事拘留,2018年10月24日被忻州市公安局逮捕。现羁押于原平市看守所。辩护人梁某，北京盈科（太原）律师事务所律师。辩护人梁某，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尚某1,男,1978年8月15日出生,公民身份号码×××,汉族,小学文化,黑龙江省鸡西市滴道区人,捕前住黑龙江省鸡西市滴道区吉祥小区三期8号楼1单元202室。该因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被抓获后，于2018年9月18日至19日临时羁押于鸡西市看守所，2018年9月20日被忻州市公安局刑事拘留,2018年10月24日被忻州市公安局逮捕。现羁押于原平市看守所。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人鲁某犯破坏计算机信息系统罪，被告人尚某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪原审被告人鲁某犯破坏计算机信息系统罪，被告人尚某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于年月日作出（2019）晋0902刑初256号。判后，原审被告人鲁某、尚某1提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人鲁某、尚某1的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人鲁某、尚某1，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。忻州市忻府区人民法院判决认定：2017年4月至2018年3月间,被告人鲁某与一其称为“张经理”的人合谋通过鲁某向网吧出售、安装网吧免刷卡软件进行牟利，具体由“张经理”负责网吧免刷卡软件的注册激活,鲁某负责收取免刷卡软件注册费及售后维护事宜,所得收入由鲁某与“张经理”按约定比例分配占有。该软件的开机方式破坏了pubwinOL计费系统的实名登记功能，将本该录入的真实身份信息修改成了免刷卡软件中提前生成的身份信息，对公安机关安装的网吧实名系统功能进行破坏，造成网吧安全管理软件不能正常运行，最终使得安装该软件的计算机终端不实名登记即可上网。为逃避公安机关的查处,鲁某让其身有残疾的表哥即被告人尚某1提供收款二维码,尚某1在鲁某的授意下注册多个微信号频繁更换用于收取涉案资金,并将所收资金全部转到其微信号×××内。期间，尚某1微信号×××共向其绑定的银行卡提现37万余元。2018年3月，鲁某称“张经理”要求提取代收的钱款20万元，联系尚某1从微信账户中提现20万元转入银行卡，尚某1分两次将提现的20万元汇至鲁某掌控的曹某建设银行账户，该款项至案发未被处分转移，2019年5月9日公安机关冻结该20万元。另查明,2017年5月至2018年3月期间,山西省长治籍李某(另案处理)和山西省运城籍马某1(另案处理)先后向山西等省多个地市的网吧出售安装免刷卡软件约200余次,大额非法获利，在抽取相应费用后,马某1通过四个微信号直接或间接转给尚某1微信号×××免刷卡软件注册费共计107900元。认定上述事实的证据有，一、书证1、受、立案文书，证实该刑事案件立案侦办程序。2、常住人口基本信息，证实鲁某、尚某1的身份情况。3、抓获证明，证实鲁某于2018年9月29日被抓获、尚某1于2018年9月17日被抓获，2018年9月18日至19日临时羁押于鸡西市看守所。4、前科劣迹调查表，证实鲁某、尚某1二人无前科违法犯罪记录。5、残疾评定表、残疾证、残疾人公益性岗位申请审批表，证实尚某1肢体残疾情况。6、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《公安部关于对网吧安全管理系统是否属于安全技术措施等问题的答复》，证实根据相关法规，互联网上网服务营业场所应安装具有实名登记功能的网吧安全管理软件，用以对上网消费者的有效身份证件进行核对、登记。7、上海派博软件有限公司情况说明，证实其公司研发的PubWin计费系统属于互联网上网服务营业场所信息安全管理系统，是专用于网吧安全管理的一款计算机系统，该系统经公安部授权许可。8、上海新浩艺软件有限公司出具的免刷卡软件调查分析报告、派博PUBWIN计费软件著作权登记证书、销售许可证等材料，证实“免刷卡”软件对其研发的“PUBWIN”网吧计费管理软件系统造成了破坏。9、购买免刷卡软件QQ聊天记录、微信转账截图，证实多家网吧向李某购买安装过“免刷卡”软件。10、忻州市公安局网安支队出具的情况说明，证实鲁某手机内发现的微信二维码与尚某1涉案收款的二维码一致。11、忻州市公安局网安支队出具的情况说明，证实尚某1曾使用多个账号进行收款，其中×××为尚某1主要使用的收款、提现微信号。尚某1最终把所有收到的涉案资金通过微信号×××全部提现，并在2018年3月份分两次在中国建设银行给犯罪嫌疑人鲁某指定的曹某账户汇款共20万元。12、李某、马某1微信转账记录、马某1向上线转账的情况说明、转账记录，证实李某共收到210笔免刷卡软件费用，共计283300元；李某共向马某1转账165850元；马某1共向其上线（尚某1）转账10.79万元。13、微信号×××提现到尚某1银行卡的记录，证实2017年9月7日至2018年3月22日微信号×××提现到尚某1工商银行卡×××共373791.47元。14、调取证据通知书及银行调证材料，证实忻州市公安局向中国建设银行调取身份证号×××的开户信息及2018年1月1日至2018年10月8日的交易流水和对手信息，交易明细单显示：×××该卡户名为曹某，2018年3月8日存入10万元，2018年3月20日存入10万元。二、证人证言1、证人李某证言，证实其于2017年9月开始通过网络与马某1取得联系，由马某1向其提供网吧“免刷卡”软件，并由李某转手向其他网吧售卖。2、证人马某1证言，证实其于2017年9月开始，因为山西省各地网吧进行了系统升级，其为了利用此机会牟利便通过网络联系他人获取“免刷卡”软件并转手卖给同样在网上联系到的李某。期间，李某共向其购买免刷卡软件，并先后在微信上向其转账165850元。其先后给其上线提供的微信号×××、×××、、wxid_feaojyvodhjd2、wxid_cd6lx5prk17m22、a1328408****转款60次，合计金额10.79万元。3、证人曹某证言，证实其系鲁某的表姐夫，2018年年初鲁某向其借用了一张用其本人身份证办理的建设银行信用卡，后一直没有归还。4、证人燕某、罗某、苏某、赵某1、郝某、张某1、王某1、米某、冯某、王某2、刘某、张某2、陈某、姚某、马某2、赵某2、侯某、张某3、范某、孙某、桑某人证言，均证实其经营或管理的网吧曾向李某购买过“免刷卡”软件并向其支付费用。5、证人尚某2证言，证实尚殿坤是其父亲，尚殿坤与尚某1系父子关系，尚殿坤患老年痴呆且年纪较大，不会使用微信。三、被告人供述和辩解被告人鲁某的供述和辩解：1、我除了手机里登录的QQ好友，之前还用过两三个QQ号，其中一个QQ号是×××，昵称叫“永信弟弟”，还有两个昵称叫“文静”和“技术开发”，号码我记不得了，另一个是百度贴吧账号×××，这个账号是我一直在使用，去年6、7月份登陆过，用这个帐号在百度贴吧发布过出售免刷卡软件的广告，广告里面留有QQ联系方式“永信弟弟”和“技术开发”。2、因为我帮别人卖免刷卡软件，并让我表哥尚某1收钱，我通过网络还查过这方面的案例，我的行为构成了破坏了计算机信息系统。3、2017年4月份一天下午，当时我在“永信电脑”店里接待了做软件开发的张经理，他推销免刷卡软件，我是做网吧维护的，正好知道当时网吧急需要用这种软件，我就问他怎么个卖法。他说安装一家他收三百，具体我卖多少钱不管，我说可以。第二天我就开始以500元的价格给龙口市我维护的网吧安装免刷卡软件，每家我收500元，八家一共收了4000元，然后我给张经理2400元的免刷软件费用，我总总共挣了1600元钱。4、免刷卡软件是专门破解网吧收费系统的实名登记功能，可以给来网吧不拿身份证的人员生成虚假的身份信息开机上网。5、到了9月份的一天下午（具体时间记不清了），张经理再次来到了我的店里，我将安装八家网吧的2400元费用给了他，他说我安装的太少了，跟我商量让我提供微信二维码收款就行了，给我百分之十五的分成，我觉得可以，完后通过呼叫.exe远程给他提供微信收款二维码。当时我虽然不知道安装免刷卡软件具体构成什么罪，但我知道肯定是违法的，不能给张经理提供我本人的微信，我想了一遍周边的亲戚，觉得我残疾的表哥尚某1可以。6、大概半个月左右尚某1告诉我说进来有几万元了，我觉得数字太大就告诉他说换个微信吧，我用同样的方式将新换的微信收款二维码发给张经理，之后又换过几个微信。7、2018年3月份的一天，有网吧联系我解决免刷卡软件的问题，我发现解决不了，就通过呼叫.exe远程软件联系上了张经理，问题解决完之后，他在新建文档上打字让我准备20万元给他，我问他怎么给他，他说最好借用别人的银行卡存好钱后他当面问我拿卡，我回复他可以。之后我联系尚某1查一下收到的钱够不够，他查完后告我除了20万元剩下的钱足够我百分之十五的分成，我就让尚某1给我借用我大姐夫曹某的建行卡汇款20万元。过了七、八天后，张经理来到我店里问我拿走了银行卡，当时我特意问他什么时候还我银行卡，他说取完就还我。8、2018年4月我通过呼叫.exe远程软件联系他几次都联系不上，五、六月份我多次联系还是联系不上，之前没出现这种现象，我就感觉出事了，要不不可能这么长时间联系不上，我就将优盘扔到垃圾箱，并打电话告给尚某1，嘱咐他查到他的话就说什么也不知道就行了。9、尚云宾如何通过微信进行收款、转账、提现，我不知道。尚某1通过微信收款二维码最后一次告我说是总共收到24万元，之后就没给我说过了。当时没说给尚某1怎么分成，想着最后肯定得给他我分到的百分之三十到百分之五十。被告人尚某1的供述和辩解：1、微信号“×××”里多次收钱，我不知道怎么就全部提现到我的工商银行卡里，但钱是我取的，钱是我从手机上看到信息提示银行卡有钱，我就去银行ATM机取了。2、2017年9月至2018年3月，我通过自己的工商银行卡提现37万元多，（卡号×××）去鸡西市滴道区的中国工商银行和鸡西市火车站附近的一个工商银行的ATM机取得，火车的工行ATM机取过一次，分两笔取了一万块钱，剩下的都是在滴道区工行ATM机取得。3、手机里保存的备注为“永新电脑”，号码为135XXXX****的联系人，是坐我的车认识的，外地的男性，三十岁左右，比我矮点，胖瘦和我差不多，不知道叫什么，他是在鸡西市大唐电厂门口坐我的车，是在大唐电厂干活的。我不知道135XXXX****手机号在今年3月和我多次联系，聊了什么事。4、王雪还让我办过一张本地的电话卡，我怕用我的身份证办卡影响我的低保，就拿我父亲尚殿坤的身份证办理了一张电话卡，提供给她使用，她有没有用这张卡注册微信我就不知道了，因为我父亲不使用微信。5、我因破坏计算机信息系统罪被拘留，在第一次讯问时有些问题没有回答清楚，后两次讯问中都实话实说。我在案中主要给人家取钱了。6、银行卡×××的钱都是从微信号×××转的，是我当时使用的微信，我当时有顾虑，不想说这个微信号是我的。7、我作案期间使用的收款微信号是×××，这个微信号绑定的就是前几次我说的尾号2820的工商银行卡，这张卡是用我的身份证开的户，同时也是工资卡。8、关于给鲁某提供的银行卡打钱的事情，鲁某说对，是我记不清了。9、我手机通讯录中保存的名叫永信电脑，号码为135XXXX****的手机号是我弟弟鲁某的。10、我给鲁某打过十万元，是我妈给我的现金和一个写着银行卡号的条子，我去银行给他打的。四、勘验、检查笔录1、人身检查笔录，证实鲁某、尚某1到案后身体无碍。2、现场检验报告书，证实鲁某、尚某1到案前未吸食毒品。3、远程勘验检查笔录，证实鲁某、李某等人通过网络售卖“免刷卡“软件。4、电子物证勘验检查笔录，证实尚某1与鲁某就代收涉案钱款存在相互联系；证实李某通过手机微信售卖“免刷卡软件”并收取钱款。5、现场勘验笔录，证实本省范围内多家网吧内安装有涉案“免刷卡”软件。据此忻州市忻府区人民法院认为，被告人鲁某违反国家规定，出售并安装非法软件，该软件对公安机关安装的网吧实名系统功能进行破坏，造成网吧安全管理软件不能正常运行，违法获利20万元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪；被告人尚某1明知是犯罪所得钱款而提供账户收取、中转、提现，金额达20万元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重，公诉机关的指控，事实清楚、证据确实、充分，本院予以支持。本案中尚某1打至鲁某掌控的银行卡上的20万元是出售“免刷卡”软件的非法所得，该事实证据确凿，故以该数额认定本案涉案金额。被告人尚某1身有残疾，受被告人鲁某指使从事涉案犯罪行为，主观恶性较小，可酌情对其从轻处罚，辩护人合理的辩护意见酌予采纳。综上，为保护计算机信息系统安全，维护社会管理秩序，打击犯罪，教育罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第三百一十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告人鲁某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年。二、被告人尚某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。三、冻结在案赃款20万元依法没收，上缴国库。上诉人鲁某以其没有实际获得，一审认定涉案金额20万元不对，其中10万元是从其大姨妈姜淑云处借的，另有4万元是自己赚的血汗钱。上诉人不负责售后及维修事宜等理由提出上诉。上诉人鲁某提出如下辩护意见：1.鲁某的主观恶性小，没有非法占有的目的，在本案中属于从犯。2.鲁某在本案中不构成后果特别严重，其犯罪行为无攻击性，作案工具已经失效，不再具备社会危害性。3.鲁某具有坦白、认罪好、悔罪，主动退赃、初犯的情节，可以从轻处罚。上诉人尚某1以其事先不知情，身体有残疾，认罪悔罪，请求对其从轻处罚改判缓刑为由提出上诉。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人鲁某违反国家规定，出售并安装非法软件，该软件对公安机关安装的网吧实名系统功能进行破坏，造成网吧安全管理软件不能正常运行，违法获利20万元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。上诉人尚某1明知是犯罪所得钱款而提供账户收取、中转、提现，金额达20万元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。上诉人鲁某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，本案证据远程勘验检查笔录、电子物证勘验检查笔录，买免刷卡软件QQ聊天记录、微信转账截图，李某、马某1微信转账记录、马某1向上线转账的情况说明、转账记录，微信号×××提现到尚某1银行卡的记录、忻州市公安局网安支队出具的情况说明等证据证实上诉人鲁某与李某等人通过网络售卖“免刷卡“软件，尚某1曾使用多个账号进行收款，其中×××为尚某1主要使用的收款、提现微信号。尚某1最终把所有收到的涉案资金通过微信号×××全部提现，2017年9月7日至2018年3月22日微信号×××提现到尚某1工商银行卡×××共373791.47元，并在2018年3月份分两次在中国建设银行给犯罪嫌疑人鲁某指定的曹某账户汇款共20万元。其中多家网吧向李某购买安装过“免刷卡”软件，李某通过手机微信售卖“免刷卡软件”并收取钱款，李某共收到210笔免刷卡软件费用，共计283300元；李某共向马某1转账165850元；马某1共向其上线（尚某1）转账10.79万元。现有证据能够证实上诉人鲁某违反国家规定，出售并安装非法软件，该软件对公安机关安装的网吧实名系统功能进行破坏，造成网吧安全管理软件不能正常运行，违法获利20万元的犯罪事实。原判根据上诉人的犯罪事实、情节在量刑时已予以充分考虑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人尚某1所提上诉理由，经查，微信号×××提现到尚某1银行卡的记录、忻州市公安局网安支队出具的情况说明、鲁某讯问笔录、上诉人尚某1本人供述等证据能够证实上诉人尚某1明知是犯罪所得钱款而提供账户收取、中转、提现的犯罪事实，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0二0年六月二十日书记员 任高志