安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1256号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司桐城市支行，住所地安徽省桐城市龙眠路**。 负责人：张正红，该支行行长。 委托诉讼代理人：王延春，该支行员工。 委托诉讼代理人：程超超，安徽振风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丰明星，男，1989年10月20日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被上诉人（原审被告）：安徽徽润置业有限公司，，住所地安徽省桐城市盛唐路太阳城明珠广场 法定代表人：吕海风，该公司董事长。 上诉人中国农业银行股份有限公司桐城市支行（以下简称农行桐城支行）因与被上诉人丰明星、安徽徽润置业有限公司（以下简称徽润公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初5231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农行桐城支行上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判农行桐城支行有权对安徽省桐城市青青世界小区6号楼202号的房屋所有权及土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；2.本案二审诉讼费用由丰明星、徽润公司承担。事实和理由：一审认为诉争房屋（即安徽省桐城市青青世界小区6号楼202号的房屋）仅设定了抵押权预告登记，而未办理抵押权登记，所以不产生抵押效力，该项认定实属错误。第一、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的抵押物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据该两条法律规定，可确定正在建造中的房屋可进行抵押，抵押权自登记时设立。法律并未对抵押登记的形式进行限定，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权自登记时起就有效设立。当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物便享有优先受偿权。自2013年4月2日丰明星与农行桐城支行签订《个人购房担保借款合同》之日起，双方之间的抵押合同便成立并生效，而当时诉争房屋正在建造中。2013年4月8日，丰明星与农行桐城支行就该房屋办理了抵押权预告登记（预告登记证号：桐房预2013字第××号），因此，自2013年4月8日起在诉争房屋上抵押权便己设立，该房屋即成为抵押物，当丰明星不能清偿到期债务时，农行桐城支行对该抵押物便享有优先受偿权。第二、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该项规定设立了预告登记制度，该制度的立法本意在于限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，因为诉争房屋在抵押时尚未取得产权证，所以办理了抵押预告登记。但是当债权届至而抵押物尚未办理产权登记及抵押权登记时，要求抵押权人必须等办理了产权证及正式的抵押权登记之后才能行使自己的权益，显然不符合立法本意以及当事人签订抵押担保合同的本意。第三、根据《个人购房担保借款合同》第35条约定“自本合同第二十六条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起720天内办妥房地产权属证书，自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记”。办理房地产权属证书是借款人与售房人共同职责，房地产权属证书是办理抵押权登记的前提条件，如果房地产权属证书未办理，就谈不上抵押权登记。丰明星入住诉争房产多年，该房产己具备现实物权，但因徽润公司资金链断裂，法定代表人外出躲债，长期失联，至今未归，徽润公司已人去楼空，名存实亡，桐城市青青世界小区楼盘因拖欠税费及徽润公司停业而导致无法办理产权证。未办理抵押权登记的责任不在农行桐城支行，一审驳回农行桐城支行的优先受偿权诉求，无疑是让农行桐城支行承担了丰明星、徽润公司不作为的不利后果，显失公平。第四、一审法院2019年度在审理同类案件时，均支持农行桐城支行的诉求。安徽省高级人民法院在（2014）皖民二终字第00780号案件中，支持了银行的请求，确认银行享有优先受偿权。一审法院驳回农行桐城支行的请求，直接导致同案不同判的结果。 丰明星、徽润公司未提交书面答辩意见。 农行桐城支行向一审法院起诉请求：1.丰明星立即偿还借款本金人民币71326.23元及利息4896.89元，本息合计76223.12元（利息、罚息计算至2019年9月20日，2019年9月20日后的利息、罚息按照合同编号为34021020130027683《个人购房担保借款合同》约定计算至本息全部清偿时止）；2.丰明星不履行还本付息及费用的义务时，农行桐城支行有权以坐落于桐城市的房屋所有权及土地使用权折价、拍卖或变卖，对所得价款享有优先受偿权；3.徽润公司对农行桐城支行享有的上述债权及实现债权所支付的费用承担连带保证责任；4.本案农行桐城支行为实现上述债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费）由丰明星、徽润公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月28日，丰明星与徽润公司签订了《商品房买卖合同》一份，以按揭贷款方式购买徽润公司开发的桐城市房屋一套。2013年2月28日，徽润公司向原告出具保证函一份，承诺在借款人不能按期归还贷款本息时，承担偿还贷款本息的全额连带责任。2013年3月4日，丰明星向原告出具《同意抵押承诺书》，以桐城市房屋为借款提供抵押担保。2013年4月2日，丰明星与原告签订合同编号为34021020130027683的《个人购房担保借款合同》一份，丰明星的全权委托人叶厚祥（公证委托）在合同借款人、抵押人上签名确认。合同约定的主要内容：丰明星在原告处借款130000元，合同适用浮动利率，还款方式为等额本息还款法，借款期限120个月；借款人未按约定期限归还借款本金的，对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息；借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款；抵押人同意以桐城市青青世界小区6号楼202室房产担保合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定的由借款人和抵押人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权的一切费用；并约定合同记载的借款金额、借款期限、利率等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准，借款凭证为合同组成部分，与合同具有同等法律效力。借款凭证上记载借款实际执行年利率为6.55%，逾期年利率为8.515%。合同还约定，合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记，自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。合同以附件形式确定将贷款资金130000元划入徽润公司的账户12×××91。2013年4月8日，原告与丰明星办理了预告登记（业务种类为预购商品房抵押登记）。2013年5月4日，原告依约发放了贷款130000元，并依据丰明星的委托汇入徽润公司的1275120104003191账户内。丰明星自2013年6月20日起至2019年3月26日，陆续偿还借款本金58599.35元、利息31475.55元、罚息1090.30元及复利317.78元。2019年11月13日，原告认为被告未按期履行借款还本付息义务，故具状诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。案涉借款合同是双方当事人在自愿的基础上协商一致达成，内容不违反法律规定，原、被告应当按照借款合同的约定全面履行自己的义务。原告已依约提供借款，丰明星理应依约归还借款本息。丰明星、徽润公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了自己依法享有的质证权、免责抗辩权，应承担对自己不利的法律后果。原告履行了贷款义务，丰明星未按约定足额偿还借款本息，显属违约。原告有权提前收回借款，并要求丰明星按借款合同的约定还本付息（执行年利率6.55%、逾期年利率8.515%），故对原告要求丰明星立即偿还贷款本金71326.23元，承担约定利息4896.89元（截至2019年9月20日），本息合计76223.12元的诉讼请求，予以支持。徽润公司向原告出具保证函，承诺在丰明星不能按期归还贷款本息时，承担偿还贷款本息的全额连带责任，该约定合法有效。保证函明确约定“本保证函自开出之日起生效，有效期至上述1-2项完成之日止”，保证函第一项约定“住房竣工···办理《房屋他项权证》，并交付银行”，第二项约定“借款人主动办理住房保险···并将保险单据交付贷款银行”。据此，该保证尚在保证期间内，徽润公司按出具保证函的约定对丰明星应付贷款本息应承担阶段性担保责任，徽润公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于原告要求在被告不履行还本付息及费用义务时，其有权以桐城市青青世界小区6号楼202号房产的房屋所有权及土地使用权折价、拍卖或变卖，对所得价款有优先受偿权的主张。丰明星向原告作出《同意抵押承诺书》并签订《个人购房担保借款合同》，同意以安徽省桐城市青青世界小区6号楼202号房产为原告与被告丰明星之间的借款合同作为抵押，并办理了预告登记（预告登记业务种类：预购商品房抵押），抵押合同不违反法律，合法有效。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。抵押权属于担保物权，其基础是物权，享有物权的效力，具有物权的支配性和排他性，能实现优先受偿。而抵押权预告登记，登记的并非抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，并不能导致物权的设立。该请求权虽也具有排他性，但仅是权利人享有对抵押物处置上的排他性，而不是优先受偿权。就本案而言，商品房按揭贷款中的预告登记，系诉争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对诉争房屋进行处置，但并非对诉争房屋享有现实的抵押权。未依法进行本登记（对已经发生的物权变动进行的登记）前，不产生抵押效力。故原告对已经进行预告登记的抵押财产不享有优先受偿权。原告要求被告承担其为实现债权的费用，虽有合同明确约定，但原告除预交案件受理费用外，本次诉讼中未能举证证明其他实现债权费用的项目和数额且已经实际支出，该部分诉讼请求，依法不予支持。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、丰明星于判决生效之日起三十日内偿还农行桐城支行借款本金71326.23元、利息4896.89元，本息合计76223.12元；并按合同约定支付自2019年9月21日起至借款实际给付之日止的利息；二、徽润公司对上述款项承担连带责任，徽润公司承担保证责任后，有权向债务人丰明星追偿；三、驳回农行桐城支行对安徽省桐城市青青世界小区6号楼202号的房屋所有权及土地使用权折价或者以拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求；四、驳回农行桐城支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1706元，减半收取853元，由丰明星负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为农行桐城支行的上诉请求是否具有事实和法律依据。 根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行桐城支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权，一审判决农行桐城支行对诉争房屋不享有优先受偿权，具有法律依据，本院予以支持。 综上所述，农行桐城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1706元，由中国农业银行股份有限公司桐城市支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  査世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年六月三十日 法官助理洪瑶 书记员刘柯 附法律法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。