甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终135号上诉人（原审原告）:恒大地产集团兰州置业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区高新飞雁街**陇星大厦第**。法定代表人:田占龙，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人:金万东，甘肃善业律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李骏飞，男，1950年4月17日出生，汉族，住福建省莆田市。委托诉讼代理人:杨军，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李俊义，男，1958年10月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人:杨军，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李俊献，男，1971年6月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人:杨军，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐素英，女，1952年4月11日出生，汉族，住福建省莆田市。委托诉讼代理人:胡花芸，甘肃雷奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李小凡，女，1977年12月23日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人:胡花芸，甘肃雷奇律师事务所律师。上诉人恒大地产集团兰州置业有限公司(以下筒称恒大公司)因与上诉人李骏飞、李俊义、李俊献，被上诉人徐素英、李小凡合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2019)甘01民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒大公司委托诉讼代理人金万东，上诉人李俊献本人及其与李骏飞、李俊义共同委托诉讼代理人杨军，被上诉人李小凡本人及其与徐素英共同委托诉讼代理人胡花芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：1.改判李骏飞、李俊义、李俊献支付违约金37596441.6元（暂计算至2019年6月12日）；2.判令徐素英、李小凡对李骏飞、李俊义、李俊献的违约行为及违约产生的违约金、损害赔偿金等承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由李骏飞、李俊义、李俊献、徐素英、李小凡承担。事实与理由：1.原判决认定事实清楚，但判决驳回恒大公司关于李骏飞、李俊义、李俊献支付违约金的诉求适用法律不当。依据合同法第七章的规定，承担违约责任的方式有继续履行、支付违约金、赔偿损失、履行定金罚则、等其他补救措施。当事人可以根据合同的约定或法律规定选择适用承担违约责任的方式。对此，合同法第一百一十四条就明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中《大青山项目合作协议》关于违约责任的承担方式在该协议第七条第一款（四）项的明确约定，充分证明当事人双方均按照合同约定同意选择适用违约金作为本案违约责任的承担方式之一。因此，李骏飞、李俊义、李俊献只要有违约事实存在，就应当按照《大青山项目合作协议》第七条第一款（四）项的约定承担支付违约金的责任。至于恒大公司是否在本案中有实际损失及损失的大小，亦仅是反映李骏飞、李俊义、李俊献违约程度的大小，并不能因恒大公司损失小就不承担违约责任，不支付违约金；2.合同的继续履行与承担违约责任、支付违约金并不矛盾。原审判由中以该协议“双方互负义务，均应严守契约精神，共同推进合作协议的履行，而不应要求对方支付违约金”的表述没有法律依据;3.徐素英、李小凡应当在本案中承担连带保证责任。基于李骏飞、李俊义、李俊献违反合同义务事实的存在，徐素英、李小凡为《大青山项目合作协》的履行提供了无限连带保证责任，恒大公司有权要求徐素英、李小凡承担保证责任。李骏飞、李俊义、李俊献辩称：1.李骏飞、李俊义、李俊献有权按约定解除协议、行使法定解除权，一审法院认定李骏飞、李俊义、李俊献解除合同无效，判决继续履行合同属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。李骏飞、李俊义、李俊献与恒大公司在协议签订后，对协议第三条第4款进行了协议变更，恒大公司逾期支付第一笔重组价款，李骏飞、李俊义、李俊献有权按约定解除协议。恒大公司迟延履行主要债务，经李骏飞、李俊义、李俊献催告后在合理期限内仍未履行，李骏飞、李俊义、李俊献可以行使法定解除权。在恒大公司已经违约的情况下，李骏飞、李俊义、李俊献向恒大公司发送《律师函》解除合同，属行使法定解除权，依法应当得到法院支持。一审法院对李骏飞、李俊义、李俊献关于协议第三条第4款约定已经变更的代理意见以及行使法定解除权发送《律师函》解除合同的事实不予认定，判决继续履行合同，属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。即使对双方变更合同内容不予认定，而李骏飞、李俊义、李俊献的合同义务属非金钱债务，法律上事实上已经不能履行，一审法院判决继续履行合同违反法律规定，应予纠正。再退一步讲，即使李骏飞、李俊义、李俊献基于项目公司股权被冻结的客观原因未将股权质押构成违约，李骏飞、李俊义、李俊献也可以单方解除合同。项目合作协议事实上处于停滞状态已长达两年时间，合同目的已经无从实现。项目公司的银行债务经法院执行程序已被中国东方资产管理股份有限公司甘肃省分公司收购，债权主体已发生变化、债务金额也大幅增加，若继续履行合作协议对李骏飞、李俊义、李俊献显失公平，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条第（3）项的规定，违约方继续履行合同对其显失公平的，违约方可以解除合同，因此，李骏飞、李俊义、李俊献有权单方解除合作协议；2.李骏飞、李俊义、李俊献的行为不构成违约，无需承担违约责任，即使构成违约也仅承担双倍返还定金的责任。如前所述，李骏飞、李俊义、李俊献单方提出解除合作协议是有权解除，不构成违约；同时根据合同法第九十六条“合同自通知到达对方时解除”之规定，双方的合作协议于2019年3月26日已解除，李骏飞、李俊义、李俊献在协议解除后重办项目公司证件、重刻印章、处置股权等行为均不构成违约。李骏飞、李俊义、李俊献在协议约定期间内未能办理股权质押登记不构成违约，李骏飞、李俊义、李俊献是因司法冻结的客观原因未能在协议签订后履行质押义务，且恒大公司在协议中承诺协助解除司法冻结，解除司法冻结是双方的共同义务，但恒大公司未能协助李骏飞、李俊义、李俊献解除司法冻结，恒大公司不能因此追究李骏飞、李俊义、李俊献的违约责任。恒大公司在李骏飞、李俊义、李俊献多次发函催告后仍然不履行支付第一期重组价款的义务，导致合作协议无法进一步推进构成违约，李骏飞、李俊义、李俊献有权解除合同并要求恒大公司不予退还定金或承担违约责任，李骏飞、李俊义、李俊献因恒大公司的逾期付款行为已经遭受了巨大的损失，在此保留追究恒大公司责任的权利。即使双方变更合同内容不被认定，认定李骏飞、李俊义、李俊献违约，李骏飞、李俊义、李俊献也仅需依据定金罚则向恒大双倍返还定金，李骏飞、李俊义、李俊献无法继续履行合同，更不能承担恒大公司诉请的天价违约金；3.徐素英、李小凡不应当对李骏飞、李俊义、李俊献承担连带责任。徐素英、李小凡辩称：与李骏飞、李俊义、李俊献答辩意见一致。李骏飞、李俊义、李俊献上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；确认李骏飞、李俊义、李俊献单方解除《大青山项目合作协议》有效；2.本案一、二审诉讼费用含恒大公司支付的律师费由恒大公司承担。事实与理由：1.一审法院对双方当事人变更合同的事实不予认定。李骏飞、李俊义、李俊献2018年4月20日在没有履行大青山项目第三条第3款情况下，委托恒大公司履行第三条第4款义务并委托甘肃兴正义律师事务所于同年6月8日给对方发律师函，要求在不履行第三条第3款义务的前置条件下履行第三条第4款协议，是为变更合同向对方提出的要约。2018年6月20日恒大公司回函，其中第2条、第3条同意变更，不把履行第三款作为原协议第4款履行的前置条件，这是对要约的承诺，恒大公司对履行第三条第4款的先履行抗辩权灭失；2.一审法院判决恒大公司解除《大青山项目开发协议》无效，没有法律依据。在2018年6月20日合同变更后到李骏飞、李俊义、李俊献委托甘肃正天合律师事务所发函单方解除合同的2019年3月初，近一年的时间恒大公司没有履行2019年6月20日的承诺;根据《合同法》法定解除的规定第九十四条第二、三款规定，李骏飞、李俊义、李俊献的法定解除权形成，并根据《合同法》第九十六条之规定于2018年3月25日委托甘肃正天合律师事务所发函恒大公司通知解除合同，行使了解除权，李骏飞、李俊义、李俊献从实体及程序上解除合同均于法有据，而一审法院判定解除无效，没有法律依据；3.一审法院判只收取了定金的李骏飞、李俊义、李俊献继续履行合同于法无据，李骏飞、李俊义、李俊献即使违约不履行债务也只能依法判决双倍返还定金，并无判决继续履行债务的规定，一审法院第一项判决于法无据；4.关于非金钱支付债务，一审法院第一项判决违反合同法第一百一十条规定。恒大公司辩称：1.双方当事人并不存在所谓变更合同的事实，李骏飞、李俊义、李俊献所谓“一审法院对双方当事人变更合同的事实不予认定”的上诉理由不能成立。2018年6月8日甘肃兴正义律师事务所致恒大公司律师函具有要约的法律性质，2018年6月20日恒大公司《关于大青山项目合作协议履约事宜的函》不具有承诺的法律效力。要约、承诺与合同的变更属不同的法律范畴，李骏飞、李俊义、李俊献适用要约承诺制度来解决合同的变更明显错误；2.解除案涉《大青山项目合作协议》的条件并未成就，一审法院判决李骏飞、李俊义、李俊献单方解除《大青山项目合作协议》的行为无效于法有据。首先，恒大公司并不存在逾期履行付款义务的情形，李骏飞、李俊义、李俊献行使单方解除权的条件并未成就。其次，李骏飞、李俊义、李俊献所谓的法定解除权并未形成，无权依照合同法第九十四条的规定，行使法定解除合同的权利；3.合同签订生效后除非存在法定事由一般都应继续履行，这与合同已经履行了多少没有关系。李骏飞、李俊义、李俊献所谓一审法院判只收取了定金的李骏飞、李俊义、李俊献继续履行合同于法无据。首先，一审法院并未作出继续履行合同的判决，而是依据恒大公司的诉讼请求判决李骏飞、李俊义、李俊献解除合同的行为无效。其次，合同一经生效即具有法律约束力，在李骏飞、李俊义、李俊献未适当履行其相应义务时，赋予恒大公司支付对价的后合同义务之条件也相应不能成就，即使《大青山项目合作协议》中没约定恒大公司支付定金和履行其他义务，合同也不能轻易被解除。再次，李骏飞、李俊义、李俊献适用合同法第一百一十五条抗辩“一审法院判只收取了定金的被上诉人继续履行合同于法无据”的理由不能成立；4.李骏飞、李俊义、李俊献违约将股权质押给第三人的情形，并非必然导致合同目的不能实现，一审第一项判决并未违反合同法第一百一十一条的规定。首先，股权质押只是保证案涉合同履行的担保方式，并非李骏飞、李俊义、李俊献所谓的合同目的。其次，李骏飞、李俊义、李俊献背信弃义擅自将股权质押给成都世茂新城房地产开发有限公司是严重违反合同的行为，但该行为完全可以撤销，并非必然导致合同目的不能实现。再次，关于非金钱支付债务问题。本案所涉纠纷为股权转让纠纷，本质上属于买卖行为，明显不符合非金钱债务的特征。退一步讲，即使本案是非金钱债务，李骏飞、李俊义、李俊献亦应继续履行涉案的《大青山项目合作协议》。徐素英、李小凡述称：同意李骏飞、李俊义、李俊献上诉意见。恒大公司向一审法院提出诉讼请求:1.确认李骏飞、李俊义、李俊献无权单方解除《大青山项目合作协议》;2.确认李骏飞、李俊义、李俊献单方解除《大青山项目合作协议》无效;3.判令李骏飞、李俊义、李俊献支付违约金37596441.6元(暂计算至2019年6月12日);4.判令徐素英、李小凡对李骏飞、李俊义、李俊献的违约行为及违约产生的违约金、损害赔偿金等承担连带清偿责任;5.本案诉讼费、保全费等由以上被告承担。一审法院审理查明：2017年12月31日，李骏飞、李俊义、李俊献与恒大公司、徐素英、李小凡签订大青山项目合作协议(以下筒称合作协议)一份，协议约定:甲方(1李骏飞、2李俊义、3李俊献)同意与乙方(恒大公司)合作。对项目公司(甘肃丽新房地产开发有限公司、兰州丽骏房地产开发有限公司、兰州神骏房地产开发有限公司、甘肃丽新物流有限公司，以及若甲方为履行本协议而另行成立的承接土地的公司单称或统称为项目公司)进行债务重组由乙方按本协议约定增资入股项目公司，以及将项目公司股权按本协议约定转让给乙方或乙方指定主体，乙方同意受让该等股权。协议对项目公司及项目地块的情况、具体操作程序、重组价款及支付、甲乙丙各方的权利义务、违约责任、争端解决等均做出详细约定。其中第三条具体操作程序第3款约定:乙方结束尽职调查并选择继续履行本协议(以乙方书面通知为准)后30日内，甲方2、3将所持有的项目公司全部股权质押给乙方并办理完毕质押登记手续。第4款约定:甲方完成上款约定义务后，甲方负责解决本协议附件三中披露的项目公司负债及担保，乙方积极配合甲方。第5款约定:甲方应负责在本合同签订后180日内解除对项目公司股权的司法冻结，乙方予以积极协助，甲方应在解除上述股权冻结后5个工作日内将甲方1所持有的项目公司股权质押给乙方。第16款约定:丙方(1徐素英、2李小凡)就甲方在本合同项下的义务向乙方提供连带共同保证，保证形式为无限连带责任保证，若甲方不履行本合同项下义务，出现违约情形，乙方有权要求丙方就甲方在本合同项下包括但不限于应向乙方返还的款项及利息、依约产生的违约金、造成乙方及项目公司实际损失的损害赔偿金等向乙方承担保证责任。第七条违约责任第1款甲方违约中规定:甲方在本协议作出的披露、承诺、保证不属实，或不披露，或披露不完全，由此给乙方和(或)项目公司造成的损失的，乙方和(或)项目公司除可要求甲方在该承担责任的款项范围内进行全额赔偿外还有权要求甲方按该承担责任之金额的50％支付违约金;甲方逾期履行本合同其它义务的每逾期一周(按7日计)，按照重组价款总额的万分之四向乙方支付违约金，如果逾期达到180日以上的，乙方有权单方解除本协议，自乙方发出解约通知之目起五日内，甲方应返还乙方已付的款项(含已付至共管账户款项及利息)，并承担由此给乙方造成的全部损失。甲方逾期履行义务的，乙方的付款义务相应顺延。第2款乙方违约中规定:乙方逾期付款的每逾期一周(按7日计)按逾期数额的万分之四支付违约金，如乙方逾期付款达到180日以上的甲方有权解除本协议，乙方向甲方支付违约金并承担由此给甲方造成的全部损失，甲方同时将乙方已付款项返还给乙方。2018年2月11日，恒大公司向李骏飞、李俊义、李俊献发出告知函，要求李骏飞、李俊义、李俊献以书面函件方式告知收款账户信息，以便安排支付大青山项目合作协议约定的定金。2018年2月12日李骏飞、李俊义、李俊献回复指定收款函，2018年2月14日，恒大公司按收款函信息汇款1000万元。2018年3月5日李俊发以收款人名义出具上述1000万元定金的收据一份。2018年3月6日，恒大公司对甘肃丽新房地产开发有限公司、甘肃丽新房地产开发有限公司合同专用章、兰州神骏房地产开发有限公司、兰州丽骏房地产开发有限公司、甘肃丽新物流有限公司、甘肃丽新物流有限公司合同专用章、甘肃丽新房地产开发有限公司财务专用章、甘肃丽新物流有限公司财务专用章、兰州丽骏房地产开发有限公司财务专用章、兰州神骏房地产开发有限公司财务专用章、李骏飞个人名章以上印章签订了印章移交接收表。2018年6月8日，甘肃兴正义律师事务所向恒大公司发出(2018)甘兴律字第209号律师函，函告希望恒大公司开始实质性的履行合同义务，以尽快实现双方合作目的，请恒大公司15日内就丽新公司上报的紧急债务进行偿还处理，并代为偿还全部银行债务款项，若拖延履行相关义务，将在取得三位股东的书面授权后，函告解除大青山项目合作协议，并追究恒大公司拒不履约给丽新公司及三位股东造成的经济损失。2018年6月20日，恒大公司向李骏飞、李俊义、李俊献回函:1.项目合作协议项下印章的使用均按双方建立的共管机制正常进行;2.贵方至今未履行合同第三条第3款所约定的股权质押义务和第15款约定的项目公司劳动关系终止义务，我司保留依据合同第七条追究贵方违约责任的权利;3.鉴于贵方无法解决项目公司负债及担保，为加快项目推进进度，我司根据合同第三条第4款现引入第三方机构，通过债权收购、债务重组等方式处理项目公司负债及担保，贵方应根据合同约定无条件予以配合;4.合同第三条第5款第11款约定的义务履行期限即将届满望贵司按时、完全履约避免产生新的、更大的违约责任……。2019年3月25日，甘肃正天合律师事务所受李骏飞、李俊义、李俊献委托向恒大公司发出正天合函字[2019]第158号律师函，恒大公司怠于履行项目协议约定的义务已严重损害委托人的合法权益，已构成根本违约，委托人依法有权解除合同并有权要求恒大公司承担违约责任。函告如下:1.委托人与贵公司签订的《大青山项目合作协议》于本律师函送达之日起依法解除，原协议中约定的双方权利义务即终止;2.请贵公司于收到本律师函5日内向委托人返还委托人已移交的项目公司全部印鉴及有关书面材料;3.请贵公司在收到本函后5日内联系委托人协商赔偿事宜，否则，本所律师将依授权通过法律手段追究贵公司的违约责任，以维护委托人的合法权益。2019年3月26日恒大公司收到上述158号律师函。2019年3月28日，恒大公司回函如下:李俊义、李俊献未按约定质押股权并办理质押手续逾期已达13个月之久，李骏飞亦未完成股权质押的义务逾期已达9个月，且因受大青山菜市场菜商及榆中县政府相关部门阻挠，恒大公司至今无法进场进行钻探等前期工作，严重影响项目推进，故本协议履行至今面临困难导致项目推进受阻是因为贵所委托人未履行在先义务所致，不属于可归责于我司的原因。1.贵所受委托人之委托单方要求解除协议、返还资料、协商赔偿的单方行为依法不能成立，我司不予认可。2.请贵所敦促委托人严守契约精神，继续履行协议，立即将所持项目公司股权全部质押给我司并办理质押登记手续，便于我司与贵所委托人签订的《大青山项目合作协议》顺利履行及项目快速推进。同时确保我司可随时进场进行钻探等前期工作不受任何第三方阻挠……。2019年4月8日，正天合律师事务所再次发出正天合函字[2019]第132号律师函答复如下：恒大公司明知委托人的股权被公安冻结无法履行仍签订合作协议，合作协议第三条第3款、第三条第5款无效;未能进场进行前期工作是第三方原因，非委托人所致。1.委托人与贵公司签订的《大青山项目合作协议》已于2019年3月26日依法解除，除非贵公司在法定除斥期间内依法起诉并胜诉;2.若贵公司在收到本律师函之日起三日内未返还委托人已移交的项目公司全部印鉴及有关书面材料，委托人将依法采取其它补救措施以减少委托人的损失;3.委托人将保留追究贵公司违约责任的权利。2019年4月22日，甘肃恒亚律师事务所受恒大公司委托对上述132号律师函回复如下:2019年1月8日兰州市公安局已作出解除冻结的协助执行通知书，具备将项目公司股权质押给恒大公司的条件，不存在所涉条款无效情形;合作协议第三条第13款明确甲方有协调各方关系、解决阻挠进场情形的义务。1.在无合同约定及法律规定的情况下贵所委托人无权单方解除《大青山项目合作协议》;2.请贵所敦促贵所委托人于收到本函之日起3日内与我委托方接洽项目推进事宜。3.我委托方保留通过法律途径追究贵所委托人违约责任的权利。2019年4月18日，李骏飞在兰州晚报针对甘肃丽新物流有限公司公章、财务专用章、合同专用章、税务专用章，兰州丽骏房地产开发有限公司公章、财务专用章登报声明挂失作废，并向兰州鼎玉印章刻制有限公司申请刻制了兰州神骏房地产开发有限公司单位专用章、财务专用章，兰州丽骏房地产开发有限公司单位专用章、财务专用章，甘肃丽新房地产开发有限公司单位专用章、财务专用章，甘肃丽新物流有限公司单位专用章财务专用章、合同专用章、发票专用章。2019年4月28日，分别与成都世茂新城房地产开发有限公司签订股权质押合同各两份，将三人持有的甘肃丽新房地产开发有限公司、兰州丽骏房地产开发有限公司的股权质押给成都世茂新城房地产开发有限公司，并办理了质押登记。2019年6月24日，恒大公司向一审法院邮寄本案起诉材料。一审法院另査明，2018年7月26日，上海市宝山区人民法院作出(2018)沪0113民初9647号之二民事裁定书，裁定解除对李骏飞、李俊义、李俊献的财产保全措施。2018年7月30日，上海市宝山区人民法院向榆中县工商行政管理局发出(2018)沪0113民初9647号协助执行通知书，解除被保全人李骏飞名下持有甘肃丽新房地产开发有限公司额度为2％的股权。2019年1月8日，兰州市公安局向兰州市榆中县工商局发出兰公(经)解冻财字[2019]11号协助解除冻结财产通知书，解除李骏飞、李俊义、李俊献持有的甘肃丽新房地产开发有限公司股权的冻结。本案审理中，双方当事人之间存在的主要争议焦点为:1.恒大公司的起诉是否超过三个月异议期间;2.李骏飞、李俊义、李俊献解除案涉合作协议的行为是否有效;3.恒大公司要求李骏飞、李俊义、李俊献承担违约金的诉请能否成立。关于恒大公司的起诉是否超过三个月异议期间的问题。李骏飞、李俊义、李俊献认为本案的立案时间应以法院向恒大公司出具案件受理通知书的时间为准，该日已经超过了三个月的异议期，不应支持其诉讼请求。一审法院认为，民事诉讼法中的期间是指法院、诉讼参加人进行某种诉讼行为的期限，而规定期问的目的在于保证当事人和其他诉讼参加人及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，节省时间、人力、物力，使人民法院及时地进行审判，使当事人的民事争议及时得到解决，保证诉讼行为的有效性，稳定民事诉讼关系。我国民事诉讼法第八十二条规定，期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。本案中，恒大公司于2019年3月26日收到李骏飞、李俊献、李俊义发出的关于解除大青山项目合作协议的正天合函字[2019]第158号函，于2019年6月24日以邮寄方式寄出本案民事起诉状，故该民事起诉状在三个月异议期间届满前交邮，并未超期，李骏飞、李俊义、李俊献认为恒大公司的起诉已超过三个月异议期的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于李骏飞、李俊义、李俊献解除案涉合作协议的行为是否有效的问题。恒大公司认为李骏飞、李俊献、李俊义无权解除合作协议;李骏飞、李俊献、李俊义认为恒大公司已构成违约，其可行使解除权。首先，本案中李骏飞、李俊义、李俊献的约定解除权依据为：合作协议第七条违约责任的第2款乙方违约责任:乙方逾期付款的，每逾期一周按逾期数额的万分之四支付违约金，如乙方逾期付款达到180日以上的甲方有权解除本协议。涉案合作协议中乙方恒大公司的付款义务为重组价款的支付，在协议第四条中对重组价款的数额、构成、支付原则均作出约定，恒大公司已按约定支付了1000万元的定金，后期的重组价款双方约定了支付方式和用途，并未约定具体的支付时间，且根据双方合作协议的具体事宜，亦无法判断支付后期重组价款的具体时间，故恒大公司并未逾期付款，李骏飞、李俊献、李俊义亦不能行使约定解除权;其次，本案中，李骏飞、李俊献、李俊义以正天合函字[2019]第158号律师函提出解除合作协议后，恒大公司立即回函表明对该解除行为不予认可，并要求继续履行合作协议，之后以诉讼方式请求确认解除行为无效。一审法院认为，根据我国合同法第九十四条规定的合同法定解除的情形，恒大公司自始至终均表明要求继续履行合同，也不存在违约行为，本案中亦未发生合同目的不能实现的情形，故本案合作协议未发生符合法定解除合同之情形，李骏飞、李俊献、李俊义解除合作协议的行为无效，涉案合作协议双方应继续履行。关于恒大公司要求李骏飞、李俊义、李俊献承担违约金的诉求能否成立的问题。一审法院认为，本案合作协议中关于违约金部分的约定，是当事人就不履行合作协议造成的实际损失预定的赔偿金，恒大公司作为守约方要求继续履行合作协议，该合作协议中双方互负义务，均应严守契约精神，共同推进合作协议的履行，而不应要求对方支付违约金，若一方履行行为的瑕疵给对方造成损失的，可要求对方做出其他补救措施或提出损害赔偿，本案中恒大公司要求李骏飞、李俊义、李俊献承担违约金的诉请不能成立，该院不予支持，相应的徐素英、李小凡亦不承担担保责任。综上，恒大公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条判决：1.李骏飞、李俊义、李俊献解除大青山项目合作协议的行为无效；2.驳回恒大公司的其他诉讼请求。案件受理费229782元，由恒大公司承担114891元，李骏飞、李俊义、李俊献承担114891元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中李骏飞、李俊义、李俊献提交了以下证据：第一组：已过期房地产开发企业资质证书；第二组：新补办房地产开发企业资质证书；第三组：兰州地区商品房预售许可证。以证明项目公司的印鉴及相关资料（包括房地产开发企业资质证书）均由恒大公司控制，甘肃丽新房地产开发有限公司的资质证书到期后恒大公司并未补办新资质证书，也未将预售许可证延期，不履行合同义务，导致项目工程停滞无法继续进行，恒大公司的行为构成根本违约，且恒大公司的违约行为致使合同根本目的不能实现，李骏飞、李俊义、李俊献享有法定解除权。经质证，恒大公司认为甘肃丽新房地产开发有限公司的资质证书于2018年2月26日到期，预售许可证有效期是2014年10月28日至2015年11月27日，但依据2018年3月6日《印章移交接收表》，资质证书和预售许可证移交前就已经过期，与恒大公司无关。退一步讲，依据《大青山项目合作协议》及印章移交接收表，印章使用是双方共同管理，不存在恒大公司控制之说。经审查，本院认为李骏飞、李俊义、李俊献提交的资质证书和预售许可证到期日均早于双方办理移交印章的日期，故不能达到李骏飞、李俊义、李俊献所要证明的目的，新补办房地产开发企业资质证书亦不能证明其主张，故对李骏飞、李俊义、李俊献提交的证据均不予采信。本院认为，根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案二审争议的主要焦点是1.涉案《大青山项目合作协议》是否应当解除;2.李骏飞、李俊义、李俊献是否应当支付违约金；3.徐素英、李小凡是否应当承担连带清偿责任。关于涉案《大青山项目合作协议》是否应当解除的问题。根据最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的请示的答复规定，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。故李骏飞、李俊义、李俊献主张其于2019年3月25日委托甘肃正天合律师事务所发函恒大公司通知解除合同，行使了解除权的理由于法无据，应当对李骏飞、李俊义、李俊献所发解除通知载明的解除事由是否符合合同法规定的解除条件进行审查。根据李骏飞、李俊义、李俊献2019年3月25日委托甘肃正天合律师事务所向恒大公司所发律师函载明的内容以及当庭陈述，其主张向恒大公司发函解除合同的理由是恒大公司没有支付重组价款，根据涉案《大青山项目合作协议》第三条第3款的约定，恒大公司结束尽职调查并选择继续履行协议后30日内，李俊义、李俊献将所持有的项目公司全部股权质押给恒大公司并办理完毕质押登记手续，李骏飞、李俊义、李俊献完成上款约定义务后，李骏飞、李俊义、李俊献负责解决本协议附件三中披露的项目公司负债及担保，恒大公司积极配合李骏飞、李俊义、李俊献。从协议约定的履行顺序来看，李骏飞、李俊义、李俊献应当首先履行将股权质押给恒大公司的义务，恒大公司方有按顺序接着履行解决项目公司负债及担保的义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。故在李骏飞、李俊义、李俊献未按约首先办理股权质押的情形下，恒大公司有权拒绝履行支付重组价款的义务，恒大公司并未违反合同约定。因李骏飞、李俊义、李俊献主张恒大公司没有支付重组价款，构成违约的理由不能成立，其发函解除涉案《大青山项目合作协议》的理由缺乏事实和法律依据，不具有解除合同的法律效力。关于李骏飞、李俊义、李俊献提出双方当事人已变更合同，恒大公司的先履行抗辩权灭失的上诉理由，《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。李骏飞、李俊义、李俊献于2018年6月8日委托甘肃兴正义律师事务所向恒大公司发律师函，要求在不履行第三条第3款义务即办理股权质押的前置条件下履行第三条第4款，2018年6月20日恒大公司向其回函中并无明确同意变更的意思表示，且该回函第二条中明确载明“贵方至今未履行合同第三条第3款所约定的股权质押义务和第15款约定的项目公司劳动关系终止义务，我司保留依据合同第七条追究贵方违约责任的权利。”可以看出恒大公司并未同意变更合同约定的条款，放弃先办理股权质押的权利，故李骏飞、李俊义、李俊献的该上诉理由不能成立。至于李骏飞、李俊义、李俊献提出一审法院判只收取了定金的李骏飞、李俊义、李俊献继续履行合同于法无据的上诉理由，一审判决中并无判令继续履行合同的判项和内容，李骏飞、李俊义、李俊献的该上诉理由并无事实依据，亦不予采信。关于李骏飞、李俊义、李俊献是否应当向恒大公司支付违约金的问题。本案系李骏飞、李俊义、李俊献是向恒大公司发出解除合同的通知后，恒大公司就该通知是否具有解除合同的效力提起的确认之诉，审查的是李骏飞、李俊义、李俊献解除案涉合作协议的事由和行为是否具有解除合同的效力的问题。而恒大公司单独提出主张李骏飞、李俊义、李俊献违约并支付违约金的请求与本案不属于同一法律关系，其可以在主张继续履行合同的诉讼中另行主张。因恒大公司的该上诉请求本院不予支持，其主张徐素英、李小凡承担保证责任的请求相应不能得到支持。综上，恒大公司、李骏飞、李俊义、李俊献的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。恒大地产集团兰州置业有限公司预缴二审案件受理费229782元，李骏飞、李俊义、李俊献预缴二审案件受理费229782元，由双方当事人分别自行负担负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 张 妍审判员 王 芳 二〇二〇年六月十八日书记员 王茜茹