江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终853号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地：广东省肇庆市端州区新元北路**城投汇金大厦****1101-1109。统一社会信用代码：9144120089528957XK。负责人：马文涛，职务：经理。委托诉讼代理人：童辉义，江西瑞州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱华妹，女，1957年7月25日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。委托诉讼代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李滨，男，1986年3月23日出生，汉族，广东省信宜市人，住广东省信宜市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（下称平安财保公司）与被上诉人邱华妹、李滨机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2019）赣0922民初2662号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保公司上诉请求：1.撤销后续误工费10000元、将营养费改判为1500元、将护理费改判为7690元、将精神抚慰金改判为3000元，合计减赔18416元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、误工费10000元不能计算。被上诉人邱华妹发生交通事故时已年满62周岁，已经超过退休年龄，其提供的每月1100元左右补助不等同于每月工资1100元左右，对证明目的存疑。邱华妹提供的在万载县香品龙虾馆做服务员，月工资2500元的工作证明，但万载县香品龙虾馆的经营者与其系母子关系，存在利害关系，一审法院支持误工费缺乏事实依据。误工时间计算至定残前一天为93天，达不到120天。二、营养费2700元过高，应为1500元。三、护理费计算有误，应为7690元。四、精神抚慰金5000元过高，应酌定为3000元。五、以上合计减赔金额18416元。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决结果显失公正，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人邱华妹答辩称：一、关于误工费问题。劳动者达到退休年龄并不当然不能参加工作，实际参加工作必然有工资收入，我方在一审中提供了客观的银行流水予以佐证，故一审支持我方的误工费，具有事实和法律依据。二、关于营养费的问题。一审法院按照指导意见计算营养费并无不当。三、关于护理费的标准问题。一审按照居民服务业标准除法定工作日的数额标准后，再计算实际的护理天数的护理费，符合劳动法原理。四、关于精神抚慰金5000元问题。根据江西省高院的指导意见和司法实践，每一伤残等级获得5000元精神抚慰金并无不当。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人邱华妹向一审法院起诉请求：请依法判决被告赔偿原告经济损失154132.86元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年06月02日00时30分许，被告李滨驾驶车牌号为粤Ｋ×××**的小型客车，从汇丰大酒店方向沿宝塔东路往Ｇ220方向行驶至香品龙虾店前路段时，与行人邱华妹发生碰撞，致邱华妹受伤、粤Ｋ×××**小型客车受损的交通事故。事故经万载县公安局交通警察大队认定，被告李滨应承担本次事故全部责任，原告邱华妹不承担事故责任。原告邱华妹受伤后，先后在万载县人民医院、万载县中医院住院治疗，共计住院治疗75天，花费医疗费合计42301.99元，于2019年8月16日出院，出院诊断：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.右腓骨头骨折；3.右尺骨茎突骨折；4.多处软组织擦伤。出院医嘱：1.双侧腕关节、右膝关节，加强屈伸功能锻炼，双腕部避免负重6-8周；2.2月左右复查Ｘ线检查，根据复查结果观察骨折愈合情况及可负重时间；3.建议休息8-10周，1年后拆除钢板内固定物；4.不适随诊。2019年9月5日，原告邱华妹经万载康乐司法鉴定中心鉴定，其左腕关节功能丧失35%评定为十级伤残，后续治疗费评定10000元为宜，误工期120日、护理期90日、营养期90日（自损伤之日起计算）。为此，原告花费鉴定费1700元。同时查明，原告邱华妹系农业家庭户籍，其自2017年2月至2019年1月系万载县城管局环卫所环卫工人，2019年2月至事故发生时在万载县香品龙虾馆做服务员，月工资为2500元。另查明，肇事车辆粤Ｋ×××**小型普通客车行驶证登记所有人为被告李滨，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司投保了交强险及商业三者险100万元并不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，被告李滨垫付了原告邱华妹医疗费及护理费共计46351.99元。一审法院认为，本次交通事故责任认定书系由交警部门根据客观事实依法作出，且原、被告双方均无异议，本院依法予以采信。因此，原告要求被告赔偿其因交通事故造成的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金的诉讼请求，本院依法予以支持。被告保险公司辩称，被告李滨系无证驾驶，经庭审查明，被告李滨驾驶证系到期更换新证，事故发生时其具备驾驶资质，故本院对被告保险公司辩称交强险及商业三者险免赔的辩称意见不予采纳。因粤Ｋ×××**小型普通客车在被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司投保了交强险及商业三者险100万元并不计免赔，事故发生在保险期间。因此，原告的各项损失首先应在机动车交强险限额内先予赔偿，对超出交强险部分可在商业第三者责任险限额内按事故认定书认定的全部责任赔偿。如仍有不足赔偿部分，由实际侵权人即被告李滨承担。关于被告中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司提出要求扣减非医保用药的辩称意见，因被告对该主张未提供相应的证据，且伤者用药系医疗机构根据伤者的伤情确定，伤者无从选择用药，故对被告保险公司的该辩称意见依法不予采纳。被告保险公司诉称，原告残疾赔偿金应该适用农村标准计算，诉讼中，原告提交了其银行流水，上面显示自2017年2月自2019年3月每月均有由万载县城管局打入的稳定的工资收入，2019年2月至事故发生时，原告亦在万载县香品龙虾馆务工。原告在事故发生时已经在城镇连续工作一年以上，故原告邱华妹的残疾赔偿金应该适用城镇标准计算。关于原告误工费是否应该计算及计算标准：虽事故发生时邱华妹已年满60周岁，但诉讼中，原告提交了务工证明，证明其仍在从事劳动，能够以自己的劳动获得收入，故其误工费本院予以支持，计算标准以2500元／月计算。综上，依据江西省2018年度统计数据并结合原告的诉请，本院依法核定原告邱华妹的各项损失如下：1、医疗费42301.99元【以票据金额为准】；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费3750元【50元／天×75天】；4、营养费2700元【30元／天×90天】；5、残疾赔偿金60874.2元【33819元／年×18年×10%】；6、误工费10000元【2500元／月×4月，鉴定为误工期120天，折合为四个月】；7、护理费12905.52元【37426元／年÷12月÷21.75天×90天】；8、交通费400元【酌定】；9、精神抚慰金5000元；10、鉴定费1700元；合计149631.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿邱华妹医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金共计147931.71元。二、李滨赔偿邱华妹鉴定费1700元。三、邱华妹返还李滨垫付款46351.99元。上述一、二、三项均限本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3383元，由李滨负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于误工费的计算问题。误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。受害人能否主张误工费损失关键是考虑发生事故前其是否已经完全丧失劳动能力。虽然邱华妹在发生交通事故时已年满62周岁，但没有证据证明受害人在本案事故发生前已完全丧失劳动能力，且受害人邱华妹在诉讼中提供的万载县香品龙虾馆《营业执照》及工作证明、银行流水等证据可以证明其自2017年2月至2019年1月系万载县城管局环卫所环卫工人，2019年2月至事故发生时在万载县香品龙虾馆做服务员的事实。虽然万载县香品龙虾馆的工作证明存在瑕疵，但没有证据推翻该事实。因此，在其受伤期间无法从事正常劳动，导致的收入损失，受害人有权要求赔偿。受害人邱华妹经万载康乐司法鉴定中心鉴定，其左腕关节功能丧失35%评定为十级伤残，误工期120日。故一审法院参照司法鉴定意见认定误工时间并计算其误工费并无不当，上诉人平安财保公司提出的不应计算受害人邱华妹的误工费的上诉主张，本院不予支持。二、关于护理费的计算标准问题。参照劳社部发[2008]3号通知，月计薪天数为21.75天，故受害人邱华妹的日护理工资为143.39元（37426元/年÷12月/年÷21.75天/月）。因此，一审法院按照143.39元/天计算受害人邱华妹护理费，有事实和法律依据，本院予以维持。三、关于住院期间营养费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，根据受害人伤残等级为十级的情况按30元/天计算营养费，符合事实和法律规定，并无不当。四、关于精神抚慰金是否过高的问题。本案受害人邱华妹因本次事故造成左桡骨远端粉碎性骨折、右腓骨头骨折、右尺骨茎突骨折、多处软组织擦伤等伤害，评定为十级伤残，该案侵权行为侵害了邱华妹的生命健康权，且受害人邱华妹不负此次事故责任。因此，原审法院根据侵权人的过错程度和侵权行为所造成的后果等因素酌定精神抚慰金赔偿金额5000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3383元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇二〇年六月十五日书记员  聂雨琴