内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终903号上诉人（一审被告、反诉原告）：丁某，现住赤峰市，公民身份号码：×××。上诉人（一审被告、反诉原告）：邹某，现住赤峰市，公民身份号码：×××。二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，内蒙古大树律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：通辽市博禹网络工程有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：闫某，现住开鲁县，公民身份号码：×××。上诉人丁某、邹某因与被上诉人通辽市博禹网络工程有限公司（以下简称博禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2018）内0523民初6415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁某、邹某上诉请求：1、请求撤销内蒙古自治区开鲁县人民法院(2018)内0523民初6415号民事判决书第三项、第五项、第六项；2、请求改判被上诉人赔偿上诉人各项损失合计611783.00元（其中施工费568583.00元，材料费43200.00元）；3、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：第一，一审法院认为的“原告对被告所造成的施工费用损失（以工程造价为准）511815.00元（772800.00元-260985.00元）”中的施工费用损失的数额是错误的；施工费用损失应该是568583.00元(即总工程款772800.00元扣除被上诉人已经给付的198703.00元和被上诉人安装的通信井34个5514.00元）。涉案工程的总价款经鉴定为772800.00元，对于上诉人与被上诉人在一审中争议的已付工程款及材料款数额的事实，被上诉人主张已给付上诉人工程款和材料款共260985.00元(其中包括工人工资224985.00元、给郭某的工程款20000.00元、给韩某的材料款16000.00元)是错误的。一审法院仅凭被上诉人提供的开鲁县劳动保障监察大队博禹公司拖欠工人工资表及发放表一份就认定被上诉人已经给付上诉人工程款和材料款224985.00元是片面的，实际上被上诉人提供的拖欠工人工资表及发放表中的224985.00元并不全是被上诉人支付的，其中的部分是由上诉人支付的，支付给郭某的工程款20000.00元不包括工程款之中，韩某的材料款16000.00元不存在，另外材料费42000.00元应该赔偿给上诉人，该材料已经返还给被上诉人。第二，一审判决中的“被告（反诉原告)丁某、邹某赔偿原告(反诉被告)通辽市博禹网络工程有限公司安装34个管道井及工程修复费用64170.00元”是法院对事实认定错误作出的错误判决。一审中法院委托内蒙古利隆工程管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结果被一审法院采信，鉴定结果中第三项；恢复地面垫层及恢复地面彩砖4.73km，鉴定金额208386.00元(判决中的工程修复费用)。对此项工程款在鉴定意见书中的附注部分做了解释：“申请人另外完成七公分C10垫层及地面彩砖恢复，共计4.73km”，申请人即上诉人，也就是说该208386.00元是上诉人已经修复完成的工程，不是该工程交付后需要支付的修复费，上诉人无需为此对被上诉人进行赔偿。并且一审开庭时出庭的鉴定人员也对此做了说明；另外，申请人也没有申请鉴定现有交付工程修复的费用。法院错误理解了鉴定报告的内容，给出了错误的判决，实际上上诉人只需赔偿被上诉人安装34个管道井的费用。第三，一审法院判决认为“本案中原告作为通讯公司应将工程招标并交付具有施工资质的单位进行施工，其明知二被告没有施工资质而与其订立合同，应负主要责任；被告无资质施工，对损失的形成也应负次要责任”，故判令被上诉人赔偿上诉人工程款总额的70%，上诉人认为这样判决是不合理的。上诉人与被上诉人之间签订了工程承包合同书，约定一切材料、施工费用及工程费用由上诉人垫付，即上诉人包工包料为被上诉人的工程进行施工，上诉人按照合同约定履行了合同义务，且工程款中大部分为施工材料费用支出，故即使现在被上诉人主张合同无效，被上诉人也应全额给付工程款。博禹公司辩称，被上诉人维护开鲁人民法院一审判决。理由：博禹公司取得位于麦新镇地下通信管道的经营权后，将工程发包给没有施工资质的二上诉人施工，其所签订的2018年5月21日通辽市博禹网络工程公司承包合同及工程补充协议均为无效。被上诉人作为通信公司应将工程招标并交付具有施工资质的单位施工，其明知二上诉人没有施工资质，而与其订立合同，应负主要赔偿责任。二上诉人无施工资质，对损失的形成也要负次要责任。博禹公司向一审法院起诉请求:1、要求确认原、被告之间签订的《通辽市博禹网络工程有限公司工程承包合同书》无效；2、要求二被告立即返还位于××县的弱点改造工程施工项目（具体包括土地使用权、地上地下在建工程、现场施工材料、及相应配套附属设施）；3、要求二被告赔偿原告经济损失100000.00元（以实际鉴定评估为准）；4、要求二被告承担本案的诉讼费用。丁某、邹某向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人返还保证金50000.00元、给付工程款705201.23元、赔偿误工费20000.00元、钩机租赁误工费32000.00元、人工误工费18000.00元、房租费3000.00元，合计828201.23元，并承担相应的利息；2、本案的诉讼费及鉴定费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：原、被告订立合同及合同履行的事实。2018年5月21日原、被告签订了《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》一份，合同约定原告将位于开鲁县麦新镇、小街基镇两处镇内的地下通信管道工程承包给二被告施工。工程所需人、机、材均由被告出资垫付施工，工程量预计20公里，工程价为6孔波纹管道每公里14万元，工程验收交付使用三个月后，原告给付被告95%的工程款，剩余5%作为质保金一年后返还。2018年5月21日原、被告再次订立《工程补充协议》一份，约定每施工5公里拨款一次，每次拨款按照每公里10万元给付，5公里共拨付50万元。同时每公里价款增加5000.00元。2018年6月15日原、被告在补充协议中再次变更工程造价，每公里价款由原合同的14万元变更为16万元。原、被告合同订立后，被告便雇佣人员并购买材料开始在麦新镇进行地下通信管道的施工。施工过程中，被告又将该工程的清工转包给了郭子玉。2018年7月26日原、被告及郭某曾订立协议书一份，协议约定郭子玉的人工费总计为240000.00元，已付69200.00元，尚欠170800.00元未付，并于2018年7月30日前付清。原告另行支付郭某人工费20000.00元，原告代被告支付郭某材料款26403.00元、房租款1500.00元，也于2018年7月30日前付清。关于原、被告争议的已付工程款及材料款数额的事实，应认定争议的事实为原告已付被告工人工资款224985.00元。关于原告收取被告工程保证金50000.00元是否已经返还的事实，应认定为原告收取被告工程保证金50000.00元没有返还。被告主张造成了误工费20000.00元、钩机费32000.00元、人员工资损失18000.00元、房租费3000.00元，应认定被告的主张不能成立。关于案涉工程的工程量及工程造价的事实。内蒙古利隆工程管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，经鉴定被告施工的的位××县工程工程量为4.83公里，造价为772800.00元。34个通信井为原告方安装，费用为5514.00元，该工程恢复地面垫层及恢复地面彩砖工程量为4.73公里，费用为208386.00元。一审法院认为，原告取得位于××县的地下通信管道工程的经营权后，将工程发包给没有施工资质的被告进行施工，其所签订的2018年5月21日《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》及工程补充协议均为无效合同。合同无效，原、被告双方应该返还占有人对方财产，故原告请求确认双方所签订的合同无效并要求被告返还所施工的工程的诉讼请求，予以支持。被告要求原告返还工程保证金50000.00元的反诉请求，也予以支持。合同无效后，原、被告应根据各自的过错承担对方的损失。本案中原告作为通信工程公司应将工程招标并交付具有施工资质的单位进行施工，其明知二被告没有施工资质而与其订立合同，应负主要赔偿责任；被告无资质施工，对损失的形成也应负次要责任。综合，该工程施工过程中因受村民阻止而未完工，且该工程现仍未经竣工合格验收等具体情况，原告对被告所造成的施工费用损失（以工程造价为准）511815.00元（772800.00元－260985.00元），承担358270.50元。被告对该工程修复费用的损失及安装34个管道井的费用213900.00元，承担64170.00元。被告主张其他损失没有有效证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第三条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司与被告（反诉原告）丁某、邹某2018年5月21日签订的《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》及工程补充协议无效；二、被告（反诉原告）丁某、邹某返还原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司位于××县的弱点改造工程整体施工项目（具体包括：土地使用权、地上地下在建工程、现场施工材料及相应配套附属设施，以一审法院组织双方当事人勘验的录像光盘内容为准）；三、被告（反诉原告）丁某、邹某赔偿原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司安装34个管道井及工程修复费用64170.00元，于本判决生效后十日内一次性付清；四、原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司返还被告（反诉原告）丁某、邹某工程保证金50000.00元，于本判决生效后十日内一次性付清；五、原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司赔偿被告（反诉原告）丁某、邹某施工费用358270.50元，于本判决生效后十日内一次性付清；六、驳回原告（反诉被告）通辽市博禹网络工程有限公司的其他诉讼请求，驳回反诉原告（被告）丁某、邹某的其他诉讼请求。本诉案件受理费2700.00元，先予执行申请费用100.00元，由原告负担1960.00元，由被告负担840.00元。反诉案件受理费10412.00元，由原告负担7288.40元，由被告负担3123.60元。案件保全费3820.00元，由被告负担。鉴定费用5920.00元，鉴定人出庭费用4000.00元，合计9920.00元，由原告负担4960.00元，由被告负担4960.00元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，二上诉人与被上诉人签订的《通辽市博禹网络工程有限公司承包合同书》及工程补充协议，因二上诉人无建设工程施工资质，故应认定均为无效合同。案涉工程施工过程中虽因受村民阻止而未完工，但二上诉人已经垫资施工，故有权向被上诉人索要相应的工程款。根据内蒙古利隆工程管理有限公司对案涉工程作出的工程造价鉴定意见书，案涉开鲁县麦新镇地下通信管道工程的工程量为4.83公里，造价为772800.00元，博禹公司所安装的34个通信井的费用为5514.00元，案涉工程恢复地面垫层及恢复地面彩砖工程量为4.73公里，费用为208386.00元。该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构及其鉴定人员均具有鉴定资质，故本院予以确认。二上诉人提出的34个通信井系由被上诉人安装，安装费用5514.00元应当在案涉工程总价款772800.00元中予以扣除的上诉理由，有事实及法律依据，本院予以支持。对于被上诉人已经支付的工人工资款数额，一审法院已经查明系224985.00元，故本院予以确认。二上诉人主张被上诉人已给付工人工资款数额为198703.00元，并要求被上诉人赔偿材料款42000.00元，因没有有效证据佐证，本院不予支持。综上，被上诉人博禹公司应当向上诉人丁某、邹某支付的工程款金额为542301.00元（772800.00元－224985.00元－5514.00元）。工程造价鉴定意见书的附注中载明申请人即二上诉人完成7公分C10垫层及地面彩砖恢复，共计4.73公里，且与现场勘查记录的记载相符，故本院予以确认。一审判决认定该项恢复地面垫层及恢复地面彩砖的工程费用损失208386.00元中部分由二上诉人承担不当，应予纠正。被上诉人博禹公司要求二上诉人赔偿损失，但不能提供确实充分的证据予以佐证，故本院不予支持。综上所述，上诉人丁某、邹某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下一、维持内蒙古自治区开鲁县人民法院（2018）内0523民初6415号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销内蒙古自治区开鲁县人民法院（2018）内0523民初6415号民事判决第三项；三、变更内蒙古自治区开鲁县人民法院（2018）内0523民初6415号民事判决第五项为：被上诉人通辽市博禹网络工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人丁某、邹某支付工程款542301.00元；四、驳回上诉人丁某、邹某及被上诉人通辽市博禹网络工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2700.00元，先予执行申请费用100.00元，一审反诉案件受理费10412.00元，案件保全费3820.00元，鉴定费用5920.00元，鉴定人出庭费用4000.00元，二审案件受理费10412.00元，合计37364.00元，由上诉人丁某、邹某负担10462.00元，由被上诉人通辽市博禹网络工程有限公司负担26902.00元。本判决为终审判决。审判长 巴雅尔审判员 刘 娟审判员 孙向群二○二○年六月二十九日书记员 陈 建