河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终41号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张宇，男，1971年9月4日出生，原系上海浦东发展银行郑州分行工作人员，汉族，本科文化，捕前住郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月9日被公安机关传唤到案，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。辩护人冯振国、程迎迎，河南辰中律师事务所律师。河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人张宇犯诈骗罪一案，于2018年10月8日作出（2018）豫01刑初49号刑事判决。宣判后，被告人张宇不服，提出上诉。本院于2019年1月14日作出（2018）豫刑终590号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市中级人民法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，于2019年12月26日作出（2019）豫01刑初10号刑事判决，宣判后，原审被告人张宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张宇常年在银行从事金融工作，2012年10月19日，深圳金隆汇通股权投资基金管理有限公司（以下简称汇通公司）将自筹资金委托闫建涛以转借形式给张宇开展其所在银行与企业客户之间的短拆、调贷、银行票据保证金补交等业务。2013年，张宇先后以借款的形式将汇通公司的5000万元借给郑新新华（新密）煤业有限公司（以下简称新华煤业），后张宇又为郑州中鸿实业有限公司（以下简称中鸿公司）提供担保从许晶晶处借1000万元。2013年底，张宇经常某介绍，为汪斌实际控制的郑州腾大润滑油有限公司（以下简称腾大公司）、中鸿公司、新华煤业从许昌鸿博科技贸易有限公司（以下简称鸿博公司）共借款1800万元，并为该借款提供担保。在上述借款均未归还的情况下，张宇以河南镇科伟业沥青产品有限公司（以下简称镇科公司）在上海浦东发展银行（以下简称浦发银行）贷款1500万元即将到期需要还款为由，要求从井某所在的郑州恒德利农业技术公司（以下简称恒德利公司）短期拆借1500万元。2014年2月26日，在郑州市经一路33号浦发银行郑州分行，张宇利用其作为镇科公司在浦发银行客户经理的身份，在该公司不知情的情况下，私用该公司公章及法人章并以该公司名义与井某所在公司签订借款合同。次日，恒德利公司安排安杰、刘娟娟、胡春铭将1500万元打给张宇指定的李强账户，张宇随后将该款转给腾大公司和中鸿公司，后二公司将1500万元转入常某指定的河南佳音通讯有限公司账户，致使该笔款不能归还。案发前，张宇支付利息33万元、归还265万元，给恒德利公司造成了1202万元的经济损失。原判认定上述事实的证据有：1.证人常某（平安银行能源矿产事业部负责人）证言证实：其帮张宇做过桥资金，借款方是腾大公司、中鸿公司、新华煤业，每次都是张宇当担保人，出借方是鸿博公司,2013年11月后，分三笔共借1800万元，这些钱都逾期了。张宇当时给其一份新华煤业49%的股权抵押合同，意思是把薛某2名下的新华煤业49%的股权抵押给出借方，其知道新华煤业煤矿属于被关停的范畴，但是当时1500万对方还不了，没办法就追加了这个煤矿股权的抵押，这只是多了个让对方还钱的保证，钱还是要还的，直到2014年2月27号才还了1500万到河南佳音通讯有限公司的账户上，剩余的300万至今未还，后来其才知道这1500万是恒德利公司的钱。因为钱是借鸿博公司的，不但逾期，尚有300万未还，其没有保证鸿博公司将该款再借给新华煤业。常某提供的借款合同复印件所显示的内容及转账凭证与常某所证相一致。2.证人程某（镇科公司财务主管）证言证实：1997年张宇就是其公司在银行的客户经理，张宇到浦发银行后，因彼此都比较信任，就把公司基本户开户行转到张宇工作的浦发银行。从2013年3月份开始，其公司在浦发银行有2000万元的授信贷款额度,后来张宇与公司谈好，利用其公司在浦发银行的贷款授信，把钱贷出来，张宇联系需用短期资金的客户，把贷出来的钱短期拆借出去，赚息差。2013年9月3日其公司从张宇工作的浦发银行贷款1500万后，打给张宇指定的郑州泰德物资有限公司账户上了，这笔钱2014年3月3日到期。2014年2月底的一天，张宇联系其称该笔钱快到期了，要其带公司的公章、法定代表人章到他工作的支行办理续贷手续，当时因出差在外，其就通知公司财务出纳曹某带着公司印章去找张宇办理。2016年年后，公司突然收到郑州高新区法院的传票，称公司因借了王**一千五百万被起诉了。后张宇承认曹某去办理续贷手续时，在曹某不知情下，私自使用其公司的印章盖了一份借款合同，用该合同以其公司的名义借了新郑的一家投资担保公司1500万后借给汪斌，汪斌还不了，后张宇又弄了1500万还给其公司，公司把钱还给银行了。证人曹某、杨某（均为镇科公司人员）所证与程某证言一致，并有高新区人民法院民事裁定书、财产保全案件移送执行函、协助执行通知书等书证相印证。3.证人柴某（恒德利公司董事长）证言证实：井某通过浦发银行的张宇介绍，借给了镇科公司1500万，用于该公司还浦发银行贷款的短期拆借，这笔款一直没归还。最后公司总裁王某1提议让王**出面要钱，因为当时井某拿的镇科公司借款1500万的合同出借人是空白没有填，就写上王**的名字，该钱是新郑恒德利公司吸收客户的钱，同王**没有任何关系，后以王**为原告起诉了。张宇一直说这钱由他承担。借钱时，张宇先给了利息，后来又还部分钱款。证人王某1、王某2、井某（均为恒德利公司人员）证言与柴某证言相一致，并与河南恒信会计师事务所司法鉴定意见书所载明的恒德利公司于2014年2月27日通过胡春铭、安杰、刘娟娟借给镇科公司1500万元的情节相印证。4.证人陈某（郑州煤炭工业集团员工）证言证实：2010年下半年，郑新煤业对新华煤业进行兼并重组，2011年12月开始，新华煤业的印章在郑新煤业有限公司综合办公室保管，2014年2月至6月，其未发现有用印记录。5.证人熊某（新华煤业法定代表人）证言证实：2010年下半年新华煤业被兼并重组，郑新煤业占股51%，汪斌个人占股49%，兼并前原新华煤业债权债务由汪斌个人承担，兼并后新华煤业自主经营、自负盈亏，2013年该公司一直处于亏损状态，2016年彻底关停。目前，新华煤业拖欠外债有一千多万无力偿还。其没有以新华煤业作为担保向外借款，没见过合同，也没在合同上加盖或者同意加盖新华煤业的印章和法定代表人章。证人鲁某（郑州煤炭工业集团员工）所证明的新华煤业的情况与熊某证言相一致。6.证人薛某1（张宇之妻）证言证实：汪斌把持有的新华煤业的49%的股权转让给张宇，因为张宇在浦发银行工作，转让在张宇名下不合适，就转让到了其妹薛某2的名下，后来新密工商局告知该股权转让无效。薛某1还提供了还款凭证以证明张宇案发前用王朴、李强及其岳母张世香的账户分别归还款项共计265万元。证人薛某2证言与薛某1证言相一致。7.借款合同、借据复印件、转款凭证及李强账户交易明细显示：镇科公司向恒德利公司借款1500万元及转款的情况。8.被告人张宇供述：2013年9月份，镇科公司通过其从浦发银行贷款1500万，2014年3月初到期需要还。2014年2月，其向井某说了该情况，想临时从井某那借钱替镇科公司还给银行，用时9天，银行把1500万元再贷给镇科公司后就还，井某同意借给镇科公司，并让其作担保。后来，井某派申峰拿着空白的借款协议和借据到其任职银行的办公室，镇科公司派曹某过来把章给其，其就在银行续贷手续和申峰提供的借款协议和借据上盖了镇科公司的公章、法定代表人章。曹某走后，其在借款协议上填上借款金额、使用期限，在担保人栏上填上自己的名字，让申峰拿走了。第二天，井某通过三个人账户给其使用的李强账户里打了1500万，镇科公司并不知道向井某借款的事。这钱没用于还镇科公司的贷款，其打到了腾大公司和中鸿公司的账上，借给汪斌使用了，汪斌还给常某了。该款给了井某利息33万，后来其个人还了近300万。另有河南弘立会计师事务所有限公司出具的张宇涉嫌诈骗案资金往来专项审核报告，委托协议、借据复印件、汇通公司的相关资料及证人闫某的证言，许晶晶起诉汪斌、张宇等人的民事调解书，李桂兰诉郑州益鸿工贸有限公司、汪斌、翟欣欣的民事案件的相关材料，中鸿、腾大、新华煤业等公司的工商、税务资料、信用信息公示报告，受案登记表、立案决定书、到案经过、报案材料、破案报告、情况说明、辨认笔录、银行交易明细、户籍证明、无违法犯罪记录证明等证据在案佐证。根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人张宇犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币30万元；涉案赃款依法予以追缴，返还被害人。上诉人张宇上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定事实错误，张宇主观上没有非法占有目的，行为不构成诈骗罪，应改判张宇无罪。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于张宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：首先，汪斌通过张宇转手借汇通公司本金5000万元，借徐晶晶本金1000万元、借鸿博公司本金1800万元，张宇均为担保人，对上述借款均有还款义务。其次，汪斌在新华煤业虽持有49%股份，但公司兼并重组后未能完成技改，处于停产状态，且依照国家有关规定属于关停对象，对所欠借款，汪斌无偿还能力。第三，张宇事先与常某约定，恒德利公司的借款1500万元到账后，先还常某经手的借款。张宇以镇科公司贷款到期需要续贷为由，向恒德利公司短期拆借1500万元，并未用于镇科公司续贷，而是使用欺骗手段将款用于归还常某经手的鸿博公司的借款。综上，张宇明知用款人没有归还能力仍大量骗取资金，主观上具有非法占有的目的。本院认为，上诉人张宇以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾亚旻审判员  朱佩霞审判员  马 杰二〇二〇年六月十日书记员  杨静文李永超