西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2020）陕0104民初3063号原告：刘建平，男，1970年4月10日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：刘林海，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓芳，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：陕西前程建设工程监理有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：马坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠宝，男，1968年11月5日出生，汉族，住西安市雁塔区，该公司人事经理。原告刘建平与被告陕西前程建设工程监理有限公司劳动争议一案，本院于2020年3月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘建平之委托诉讼代理人沈晓芳，被告陕西前程建设工程监理有限公司之委托诉讼代理人王忠宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘建平向本院提出诉讼请求：被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元（4790.49元×9×2=86228.82元）。事实与理由：2008年12月原告入职被告陕西前程建设工程监理有限公司处工作，原告自用工之日起与被告建立劳动关系。2009年4月1日，被告要求原告与其关联公司陕西天佑前程就业服务有限公司签订书面劳动合同书，约定合同期限为2年，自2008年12月1日至2010年11月30日。2009年12月1日，原告与陕西天佑前程就业服务有限公司签订《派遣劳动合同书》，约定合同期限为2年，自2009年12月1日至2011年11月30日，约定将原告派遣至西安长庆工程建设监理有限公司从事监理工作。2011年6月1日，陕西天佑前程就业服务有限公司与原告继续签订书面《劳动合同（派遣）》，合同期限为2011年6月1日至2013年5月31日止，约定将原告派遣至西安长庆工程建设监理有限公司从事监理工作。2013年6月1日，陕西前程油田工程监理有限公司与原告签订书面《劳动合同书》，约定合同期限自2013年6月1日至2016年5月31日，原告从事技术服务工作，工作地址在陕西省、山西省，工作岗位为见证验证。2016年6月1日，被告与原告签订书面《劳动合同书》，约定合同期限自2016年6月1日至2018年5月31日，原告从事技术服务，工作地址陕西省、山西省，工作岗位为见证验证。被告陕西前程建设工程监理有限公司、陕西天佑前程就业服务有限公司、陕西前程油田工程监理有限公司均系关联公司。自2008年12月至2017年4月，原告一直被派遣至西安长庆工程建设监理有限公司工作，工作岗位、工作职责、工作地点均未发生变化。截止原告离职前十二个月平均工资为4790.49元。2017年4月1日，原告因患重病身体不适，向被告请假3个月，请假时间为2017年4月1日至2017年7月1日，并得到批准。2017年5月10日至5月20日，原告病重病危，到铜川市中医医院住院，经诊断为:主病心悸病，主证气滞痰凝证，主要诊断甲状腺机能亢进，其他诊断胆囊炎，出院医嘱为:避风寒、调情志、慎饮食、勿劳累。2017年7月1日，原告首次请假期满，因原告病重病危，无法立即上班恢复工作，遂续请病假。原告请假期间，被告便不再向原告发放工资，并以拒发工资形式开除原告。在原告病假期满后，被告更是单方面以口头形式违法解除与原告之间劳动关系，拒绝原告回公司工作。因被告拒绝支付原告2017年5月至7月病假期间基本工资并违法单方解除双方劳动关系，原告于2018年5月15日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会经依法审理，在查明事实的基础上于2019年1月2日作出莲劳人仲案字（2018）第400号《仲裁裁决书》，确认原告离职前12个月平均工资为4790.49元并对双方劳动关系予以确认，同时裁决被告向原告支付病假期间工资10778.6元及解除劳动合同经济补偿金43114.41元。后被告不服，该案经西安市莲湖区人民法院审理，西安市莲湖区人民法院于2019年5月20日作出（2019）陕0104民初1616号《民事判决书》，对双方劳动关系予以确认，并判决解除双方劳动关系，被告无需向原告支付经济补偿金43114.41元，同时判决被告向原告支付病假期间工资10778.6元。后该案上诉至陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）陕01民终10734号《民事判决书》，维持原判。因原告在仲裁程序中未提出要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金的仲裁请求，仲裁程序、一审、二审对该项均未予涉及。2020年3月20日，原告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元，同日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由，不予受理，并向原告出具不予受理通知书（莲劳人仲不字［2020］第012号），现原告对该不予受理通知书不服，提起诉讼。原告认为，原告自2008年12月入职被告处，自用工之日起与被告建立劳动关系，至2017年7月已在被告处工作9年，在此期间，被告要求原告与其及其关联公司4次签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，原告已与被告建立无固定期限劳动合同关系。被告在原告病假期间，单方违法解除与原告之间的劳动关系，严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”之规定，严重侵犯了原告的合法权益。同时，原告于2018年5月15日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求被告支付经济补偿金，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其仲裁时效期间自此中断，仲裁时效期间重新起算。此后，原告的请求又经过一审和二审程序，每次诉讼程序的启动仲裁时效期间即中断重新起算，均未超过1年，因原告关于经济补偿金和赔偿金的请求均是基于同一事实且不能同时主张，故原告于2020年3月23日就经济赔偿金的请求重新申请仲裁并未超过仲裁时效。现原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及劳动法相关司法解释之规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请。被告陕西前程建设工程监理有限公司辩称，一、原告与被告的劳动关系于2017年9月30日解除，此后原告虽与被告存在仲裁、诉讼行为，但从未主张“违法解除劳动合同经济赔偿金”，故原告本次主张的诉求不存在法律上规定的仲裁时效中断事由，已超过《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效，理应驳回。2020年3月20日原告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付其“违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元”，被西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由，不予受理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案双方的劳动关系早在2017年9月30日解除，在原告本次申请仲裁之前，从未向被告主张向其“违法解除劳动合同经济赔偿金”，本次申请仲裁已超过法律规定的申请劳动争议的仲裁时效，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会依法作出不予受理的决定，于法有据，法庭亦应依法驳回原告的诉讼。二、生效的民事判决书已经认定被告解除与原告的劳动关系合法，并驳回原告要求被告支付其经济补偿金的诉求，被告不存在“违法解除劳动关系情形”，原告本次诉求与事实不符，于法无据，理应驳回其诉求。为了以正视听，被告认为有必要、有责任向法庭阐明案件事实真相，以保护自身合法权益。2017年4月1日原告向被告申请请假3个月，经批准，原告请假时间自2017年4月1日至2017年7月1日止，同日原告办理了离岗手续。事后原告提交了其于2017年5月10日至20日在陕西省铜川市中医医院住院治疗的病历，在出院记录医嘱部门并未记载需继续休假治疗的相关内容，而原告在2017年7月1日请假期满后，未履行请假手续，且未经被告批准未到岗工作，亦未向被告提供就医、住院等的相关证据。从2017年7月2日至9月期间长时间旷工，严重违反了单位的规章制度，期间被告多次要求原告履行请假手续或者上岗工作，原告置之不理，被告无奈之下行使用工自主权，依法解除了与原告劳动合同，上述事实已经生效判决认定。被告自与原告建立劳动关系以来，依法为其缴纳社会保险，及时发放劳动报酬，没有拒发工资，2017年4月至7月原告病假期间工资发放要按单位规定其提供住院治疗证明以后才能发放，事实上原告直到与单位发生诉讼前亦未按规定向被告提供住院治疗证明，但被告为其缴纳了2017年4月至2017年7月的各项社会保险企业部分并承担了应由原告个人承担的部分。生效判决认定被告系依法解除与原告的劳动关系，无需承担原告之前所主张的经济补偿金，故更无向原告支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金”的情形，原告诉求被告支付其“违法解除劳动关系的赔偿金”与事实不符，于法无据，应予以驳回，请求贵院依法查明事实，驳回原告诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交以下证据：证据1、2020年3月23日不予受理通知书及仲裁申请书、2018年5月15日仲裁申请书及仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、（2019）陕0104民初1616号民事判决书、（2019）陕01民终10734号民事判决书。证明（1）本案已经过仲裁前置程序；（2）原告于2018年5月15日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求被告支付经济补偿金，同时也要求经济赔偿金，因二者是基于同一事实主张，只能择一选择，原告被迫选择了经济补偿金，放弃了经济赔偿金，原告于2020年3月23日就经济赔偿金的请求重新申请仲裁并未超过仲裁时效。证据2、2009年4月1日《劳动合同书》、2009年12月1日《派遣劳动合同书》、2011年6月1日《劳动合同（派遣）》、2012年6月30日《监理工作联系单》、2013年4月16日《工程文件报审表》、2013年6月1日《劳动合同书》、2016年6月1日《劳动合同书》、刘建平工程师证书。证明原告自2008年12月1日入职被告处工作，自用工之日起与被告建立动关系，至2017年7月，已在被告处工作9年，原告已与被告建立无固定期限劳动合同关系。证据3、2017年4月1日《请假单》、2017年4月1日《现场服务岗位离岗通知书》、《中医住院病历》。证明原告在被告处工作九年，医疗期为6个月，被告应依法向原告支付医疗期间基本工资。证据4、2017年7月1日《请假单》、《现场服务岗位离岗通知书》《解除劳动合同证明》、电话录音。证明被告在原告6个月医疗期内，单方违法解除劳动关系，严重侵犯了原告的合法权益，应依法向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。证据5、基本养老保险参保缴费凭证、城镇职工基本养老保险个人月度缴费情况表、刘建平西安银行长庆支行个人活期账户明细、陕西天佑前程就业服务有限公司及陕西前程建设工程监理有限公司公示信息。证明（1）被告自2015年3月为原告缴纳社会保险至2017年6月，原告与被告存在劳动关系；（2）陕西天佑前程就业服务有限公司、陕西天佑前程实业集团有限公司、陕西前程建设工程监理有限公司系关联公司；（3）根据银行流水，原告离职前十二个月平均工资为4790.49元；（4）结合刘建平西安银行长庆支行个人活期账户明细，原告在第一次病假期间，被告便不再向其支付基本工资，并且以不发工资的形式逼迫原告离职，后原告更是明确拒绝被告上岗，被告单方违法解除劳动合同，应依法向原告支付经济赔偿金。被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1、真实性认可，证明目的不予认可。对证据2、真实性认可，证明目的不予认可。对证据3、真实性认可，证明目的不予认可。对证据4、真实性不予认可，证明目的不予认可。被告没有收到原告的请假条，也没有审批。对证据5、真实性认可，证明目的不予认可。被告提交以下证据：证据1、（2019）陕0104民初1616号民事判决书、（2019）陕01民终10734号民事判决书。证明被告单位没有违法解除劳动合同。原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1、真实性认可，证明目的不予认可。原告并不存在违纪行为，被告在原告医疗期内单方解除双方的劳动合同，依法应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。原、被告对对方的证据分别发表了质证意见并就案件事实进行了陈述，结合庭审，本院认定事实如下：2009年4月1日，原告刘建平与陕西天佑前程就业服务有限公司签订书面劳动合同书，约定合同期限为2年，自2008年12月1日至2010年11月30日止。2009年12月1日，原告与陕西天佑前程就业服务有限公司签订《派遣劳动合同书》，约定合同期限为2年，自2009年12月1日至2011年11月30日止，陕西天佑前程就业服务有限公司派遣原告到西安长庆工程建设监理有限公司从事监理工作。2011年6月1日，陕西天佑前程就业服务有限公司与原告继续签订书面劳动合同书，合同期限自2011年6月1日至2013年5月31日止，陕西天佑前程就业服务有限公司派遣原告到西安长庆工程建设监理有限公司从事监理工作。2013年6月1日，陕西前程油田工程监理有限公司与原告签订书面劳动合同，约定合同期限自2013年6月1日至2016年5月31日止，原告从事技术服务工作，工作地址在陕西省、山西省，工作岗位为见证验证。2016年6月1日，被告陕西前程建设工程监理有限公司与原告签订书面劳动合同，约定期限自2016年6月1日起至2018年5月31日止，原告从事技术服务，工作地址在陕西省、山西省，工作岗位为见证验证。2017年4月1日，原告因病向被告申请请假，经批准，原告请假时间自2017年4月1日起至2017年7月1日止。2017年5月10日至5月20日期间，原告在铜川市中医医院住院治疗。请假期满后，原告未履行完整的请假手续且未经被告及用工单位再次批准未到岗工作。后被告因原告旷工于2017年9月30日口头解除了与原告之间的劳动关系。原告离职前十二个月的平均工资为4790.49元。原、被告认可原告的工资年限从2008年12月1日起连续计算。2018年5月15日，原告刘建平向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司向申请人刘建平支付违法解除劳动合同赔偿金5300*9*2=95400元；2、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司向申请人刘建平支付未签订书面劳动合同双倍工资5300*11=58300元；3、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司向申请人刘建平发放2017年4月1日到2017年7月1日的工资5300*3=15900元；4、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司向申请人刘建平支付解除劳动合同补偿金5300*9=47700元；5、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司为申请人刘建平缴纳2017年4月1日至2017年7月1日的社会保险费（包括五险一金），不能补缴的请求赔偿损失合计1300元。2018年11月20日，仲裁庭审中，原告放弃第一项、第二项仲裁请求。2019年1月2日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2018）第400号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人刘建平病假期间工资10778.60元；二、被申请人陕西前程建设工程监理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人刘建平解除劳动关系经济补偿金43114.41元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人陕西前程建设工程监理有限公司为申请人刘建平办理社会保险转移手续。裁决做出后，陕西前程建设工程监理有限公司不服，向本院提起诉讼。本院经审理认为，被告采用口头通知解除与原告的劳动关系属于解除形式上的瑕疵，不影响劳动关系的解除，被告的解除行为系行使用人单位的用工自主权，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的法定情形。于2019年5月20日作出（2019）陕0104民初1616号《民事判决书》，判决：一、原告陕西前程建设工程监理有限公司无需支付被告刘建平解除劳动关系经济补偿金43114.41元；二、自本判决生效之日起十日内，原告陕西前程建设工程监理有限公司向被告刘建平支付病假期间工资10778.60元；三、自本判决生效之日起十五日内，原告陕西前程建设工程监理有限公司为被告刘建平办理社会保险转移手续；四、驳回被告刘建平其他请求。判决作出后，刘建平不服，向陕西省西安市中级人民法院提起上诉，2019年12月10日，陕西省西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终10734号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2020年3月23日，原告刘建平向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人陕西前程建设工程监理有限公司向申请人刘建平支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元。同日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲不字（2020）第012号《不予受理通知书》，以原告请求已超过仲裁时效为由，决定不予受理。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济、或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。” 原告刘建平原系被告陕西前程建设工程监理有限公司员工，2017年9月30日，被告因原告旷工解除了与原告之间的劳动关系。2018年5月15日，原告刘建平向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求被申请人陕西前程建设工程监理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金95400元、解除劳动合同补偿金47700元等仲裁请求。在2018年11月20日的仲裁庭审中，原告明确表示放弃要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金95400元及未签订书面劳动合同双倍工资两项仲裁请求，仲裁委对原告的其余仲裁请求作出仲裁裁决。并经本院及西安市中级人民法院审理，作出了终审判决。原告在仲裁时放弃其仲裁请求，系其真实意思表示。2020年3月23日，原告刘建平又向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求陕西前程建设工程监理有限公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元。西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以原告请求已超过仲裁时效为由，决定不予受理。原告现申请仲裁要求被告支付解除劳动合同赔偿金，并不存在上述法律规定的仲裁时效中断或者中止的情形，被告辩称原告的仲裁申请已超过一年仲裁申请期限的辩论意见，理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定，判决如下：驳回原告刘建平要求被告陕西前程建设工程监理有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金86228.82元之诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告刘建平负担。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  员   宋宏凯 二Ο二Ο年六月八日 书  记  员   王  睿 1