河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2086号 上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地靖江市江平路**。 法定代表人：蔡永进，公司总经理。 委托诉讼代理人：薛春霞，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：候彬，公司员工。 被上诉人（原审原告）：王邦革，男，1966年12月4日出生，汉族，住址安徽省安庆市枞阳县，现住河北省保定市徐水区。 委托诉讼代理人：杨清华，河北宇昊律师事务所律师。 原审被告：张志明，男，1968年4月7日出生，汉族，住江苏省如皋市。 原审被告：保定太行房地产开发有限公司，住，住所地保定市徐水区南环路南侧/div> 法定代表人：王贺田，公司总经理。 委托诉讼代理人：张萍，河北振平律师事务所律师。 上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称：广宇公司）因与被上诉人王邦革、原审被告张志明、保定太行房地产开发有限公司（以下简称：太行公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广宇公司上诉请求：l、撤销一审判决，特别是判决书的第三项，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，应予改判，一、原审法院不予支持上诉人的司法鉴定申请的理由不能成立，不予支持司法鉴定申请，明显属于程序违法，剥夺了上诉人的司法鉴定权利。原审庭审中，太行公司举证时提交了太行世纪家园小区1#楼、3#楼的建设工程施工合同等合同原件，虽然太行公司未依法向上诉人提交该证据副本，但基于该份证据是原件，上诉人经原审法庭允许进行了庭后核实，并将书面的质证意见通过邮寄及时向原审法院进行了递交，明确该合同落款处加盖的上诉人的行政章及当时的法人代表马晓波的私章均是不真实的，并同时邮寄递交了司法鉴定申请书，申请对印章的真实性进行鉴定。但原审法院一直未予以启动司法鉴定程序，更未要求上诉人提交检材，也未向原告释明不能提交检材的法律后果，却在原审判决中认定上诉人“只提交了司法鉴定申请书，但一直未能提交检材，故对其鉴定申请不予支持”，事实上，上诉人能够提交检材，并不是原审法院所称的不能提交检材，是原审法院未尽到告知和释明的义务，原审法院的如此做法剥夺了上诉人通过司法鉴定查明案件事实的权利，是程序违法。二、原审法院认定被上诉人举证时提交的证据即太行公司与上诉人签订的建筑施工合同是太行公司与上诉人签订是错误的。在原审审理过程中，被上诉人举证时提交了所谓的太行公司与上诉人于2012年1月9日就世纪家园小区住宅楼工程（高层）签订的建设施工合同复印件，因为该证据从形式上讲是复印件，没有原件予以核对，上诉人对真实性并未认可，没有证据证明该证据是真实的，原审法院以不具有真实性的证据认定该份合同是太行公司与上诉人签订是错误的。三、原审法院认定张志明与被上诉人所签的三份协议是张志明以上诉人的副总经理及项目负责人的身份予以签订，该三份协议加盖的项目部印章是上诉人的项目部印章是错误的。原审法院认定张志明是上诉人的副总经理及项目负责人，是依据上诉人提交的所谓的太行公司与上诉人于2012年1月9日就世纪家园小区住宅楼工程（高层）签订的建设施工合同复印件第8页的2.3条款的约定，但被上诉人没有提交该合同原件，该证据如上所述是不真实证据，原审法院认定张志明是上诉人的副总经理及项目负责人的身份没有事实依据，是错误的。同时，张志明与被上诉人所签的三份协议上虽然加盖了显示有上诉人名称的项目部印章，但没有证据证明该项目部印章是上诉人刻制，该三份协议对上诉人并没有法律约束力。四、原审法院认定张志明借用上诉人的资质，与上诉人是挂靠关系，以上诉人的名义实际施工以及上诉人对张志明拖欠被上诉人的工程款应当承担连带还款责任是错误的。原审法院作出的关于挂靠关系、实际施工人等上述认定缺乏事实依据和证据支撑。退一步讲，即便张志明是实际施工人，则被上诉人不属于实际施工人，其仅是涉案工程内墙粉刷、楼梯抹灰的零散工，是承揽人，其应向合同相对方主张权利，其要求上诉人承担责任突破了合同相对性原则，没有法律依据。五、太行公司对被上诉人的支付不得作为对上诉人的支付。虽然太行公司、被上诉人均认可太行公司支付给被上诉人34万元，但该支付并未得到上诉人的授权或认可，因此，该支付不得作为太行公司向上诉人工程款的支付，也不得从太行公司应付上诉人的工程款中予以扣除。 王邦革答辩称，一审法院判决广宇公司与张志明连带支拖欠王邦革的工程款及利息的判决正确，上诉人上诉理由不能成立，事实与理由：1、一审法院不应支持广宇公司其提出的司法鉴定申请，广宇公司对世纪家园住宅楼工程系其承建的事实是认可的，其只是辩称没有合同原件。王邦革提交的广宇公司与保定太行房地产开发有限公司签订的建设施工合同复印件及太行公司提交的建设施工合同原件均能证明合同一式四份，双方各持两份，因此广宇公司称其没有合同原件不属实；太行公司在一审中称涉案工程广宇公司已支取的高达1个多亿，这样高标的的建设施工合同广宇公司称没有原件明显不符合常理。因此，广宇公司关于没有合同原件的辩解理由不能成立。广宇公司虽在庭后提出鉴定申请，但其一直没有提供检材，如果按其一审中没有合同原件的说法，其事实上也不可能提供检材，广宇公司提出鉴定申请的目的也无非是有意拖延案件审理。因此一审法院对其提出的鉴定申请不予支持是正确的。2、王邦革提交的建设施工合同复印件系广宇公司与太行公司签订的事实清楚，证据充分。一审中，王邦革提交的建设施工合同复印件当庭质证，太行公司及张志明质证均对真实性认可，且合同原件持有方太行公司也当庭提交了合同原件，原件与复印件内容一致，广宇公司虽不认可，但没有提交证据推翻在王邦革的主张，在查明广宇公司系太行世纪家园小区承建方的情况下，一审法院认定建设施工合同系广宇公司与太行公司签订是正确的。3、一审法院认定张志明是上诉人的副总经理及项目负责人正确的，认定王邦革提交的三份协议中加盖的印章系广宇公司项目部印章正确。一审中，王邦革为证明其主张，申请了证人邹某、王某出庭作证，二位证人均能证明张志明系广宇公司副总经理及广宇公司派驻的世纪家园项目的负责人。另外在广宇公司与太行公司签订的建设施工合同中及原告提交的授权委托书中均能证明张志明的身份。在建设工程领域，承建单位为了方便，在工程分包时加盖项目部印章非常普遍。一审中证据能够证明，项目部印章系广宇公司的印章。4、一审法院判决广宇公司与张志明连带支拖欠王邦革的工程款及利息的判决正确。广宇公司在一审中称不认识张志明，主张世纪家园项目的现场负责人是王志杰，但直到庭审结束，广宇公司也没有提交证据证明其主张。非常可笑的是，广宇公司在河北鼎亮门窗制造有限公司起诉广宇公司、张志明、太行公司的建设施工合同中却称世纪家园工程是其公司员工石兴国负责的。广宇公司在与世纪家园有关的诉讼中关于项目负责人的说法相互矛盾，既无证据支持也无法自圆其说。不难看出，广宇公司在刻意规避对其不利的事实。王邦革所做的工程是包工包料，并非承揽关系。无论广宇公司与张志明间是雇佣关系还是借用资质关系，均应对欠付的工程款及利息承担连带支付责任。如系张志明借用广宇公司资质，说明广宇公司系帮助张志明规避法律，形成“合法外衣”主观上有过错。判决承担连带责任能有效地引导建设施工企业合法从事施工活动，最大化的维护实际施工人的合法权益。5、世纪家园住宅楼的建设施工合同系广宇公司与太行公司签订，且工程款也是太行公司支付给广宇公司，因此34万元系太行公司替广宇公司支付的，一审认定正确。 太行公司答辩称，答辩人作为本案被告主体不适格，更不应承担任何责任。首先，答辩人与王邦革之间不存在建设工程施工合同关系。答辩人发包的案涉世纪家园项目承包人为本案上诉人。王邦革将作为发包方的答辩人与上诉人及张志明列为共同被告没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，原告将发包人、转包人、或者违法分包人列为共同被告是错误的，与法律规定相悖。原告在已将转包人或违法分包人列为被告的前提下，一并将发包人列为被告主张权利无法律依据。其次，答辩人已向上诉人超额支付了巨额费用，并不存在欠付工程款的情形。综上所述，王邦革将答辩人与上诉人和张志明列为共同被告无事实证据和法律依据，请法庭查明事实，依法驳回原告对答辩人的起诉。 张志明未答辩。 王邦革向一审法院起诉请求：判决广宇公司、张志明、太行公司向其支付拖欠的工程款及利息共计320,218元。其中拖欠工程款283,152元，利息37,066元，（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月30日至2018年9月30日止，以后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）。 一审法院认定事实：2012年太行公司开发的世纪家园住宅楼工程由广宇公司承建。张志明借用“江苏广宇建设集团有限公司”的资质，承建世纪家园任项目负责人，就小区1号楼、3号楼部分工程（内装修），张志明与王邦革先后签订了三份协议书，分别为：（1）2014年1月16日签订了《工程劳务协议》协议约定广宇公司以包工包料的方式将世纪家园1号楼的内装修工作分包给王邦革；（2）2014年6月22日签订了《楼梯抹灰协议书》，协议约定将世纪家园1号楼、3号楼的抹灰工作分包给王邦革；（3）2014年7月2日签订了《工程劳务协议》协议约定广宇公司以包工包料的方式将世纪家园3号楼的内装修工作分包给王邦革。张志明均在合同上签字。合同签订后，王邦革按合同约定进行施工。2016年2月17日，张志明因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，于2017年7月份被徐水区人民法院判处有期徒刑二年两个月，2018年4月9日刑满释放。期间，开发商太行公司支付了王邦革340,000元的工程款。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、王邦革主张广宇公司、张志明、太行公司均为适格被告主体。王邦革提交广宇公司、太行公司主体查询单各一份。太行公司与广宇公司签订的建筑施工合同复印件一份，复印件第8页，在2.3项承包人权利和义务一栏中承包人派驻的项目负责人是张志明，职务是副总经理，该证据推翻了广宇公司答辩中所称的张志明不是该工程的项目负责人的观点，另外在2016和2017年太行公司代广宇公司支付给王邦革工程款两笔共计340,000元。王邦革与广宇公司签订的两份工程劳务协议书，一份楼梯抹糊协议书，三份合同上均加盖了广宇公司保定太行世纪家园项目部印章，同时张志明作为江苏公司副总经理及广宇公司派驻该项目部项目经理身份在合同上签字，上面这一组证据能证实原、被告主体适格。广宇公司质证称，对王邦革提供的施工合同的复印件是项目部的公章，没有刻制过项目部的公章。合同不是与我们签订的合同。王邦革认可太行公司支付给其340,000元，太行公司已经表明是代张志明支付的，并不是代江苏公司支付的。张志明质证称，合同的真实性认可。太行公司质证称，内容与原件一致。当时公司支付340,000元的时候虽然是替具体的行为人张志明因拖欠工资垫付款，但垫付款应当由广宇公司承担，张志明是广宇公司任命的项目负责人，他对广宇公司有代表力。广宇公司认可承建太行公司的世纪家园项目，王邦革持有张志明签字的广宇公司与太行公司的建设工程施工合同，广宇公司、张志明、太行公司均为适格被告主体。2、王邦革主张广宇公司、张志明、太行公司应支付拖欠的工程款283,152元及利息37,066元。提供2015年12月30日由总经理张志明、预算员赵雷签字的结算单，其工程款总计3,398,582元，陆续给付工程款2,775,430元，下欠623,152元，太行公司在2016年初和2017年初两次给付340,000元，即起诉时尚欠283,152元。工程已过保修期，利息主张37,066元。广宇公司质证称，结算单没有我公司的印章，张志明的签字我公司没有授权，不予认可，赵雷不是我公司的员工，王邦革一直称张志明的行为是职务行为，理由就是保定公司与江苏公司签订的施工合同，但是合同的真实性需广宇公司核实后再定。张志明质证称，广宇公司承建的太行公司发包的世纪家园工程，张志明负责工程施工的。张志明与广宇公司是内部承包关系。施工工程量结算单只是对工程量的确认而并非是工程款的结算，按照张志明与王邦革签订的协议当中没有明确约定违约条款，王邦革在施工项目存在延误工期，因此张志明与王邦革对违约责任进行了沟通，最终的工程款没有确定。结算单如果是原件认可签字。太行公司质证称，工程结算时我公司没有参与，因此对结算单不发表质证意见。我公司只对接广宇公司，不对接广宇公司对外转包的单位。2012年1月9日，广宇公司与太行公司签订了《建设工程施工合同》，约定的工期为2012年2月1日至2013年10月31日，施工范围以施工图纸为准。交付条件为毛坯房为标准交付。2014年9月25日双方又签订了建设世纪家园商业门脸建设施工合同，施工范围以施工图纸为准。上述合同约定由广宇公司承建太行公司开发建设的世纪家园小区住宅楼项目工程，张志明为实际施工负责人，双方之间至今尚未结算工程款。在施工过程中，张志明经手与王邦革签订了两份《工程劳务协议》、一份《楼梯抹灰协议》，由王邦革分包1、3号楼的内装修施工工程，分包方式为包工包料，三份协议上均有张志明的签名，加盖了江苏广宇建设集团有限公司保定太行世纪家园项目部印章。2015年12月30日，张志明向王邦革出具了《施工班组工程量结算单》，确认下欠工程款623,152元。2016年2月17日，张志明因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留。2016年底和2017年初，因施工方拖欠农民工工资引发闹访，发包方太行公司在政府有关部门的主持下向王邦革支付工程款340,000元，王邦革结算的剩余283,152元工程款未付。该工程虽未履行验收手续，但居民已入住，利息部分从王邦革主张开始计算。 一审法院认为，广宇公司承建涉案工程，张志明以广宇公司的名义实际施工，应属于挂靠关系，工程发生的债权债务应由张志明承担。王邦革组织施工人员进行了涉案工程的施工，张志明应对拖欠王邦革工程款283,152元承担付款责任。广宇公司系有建筑施工资质的建筑企业，将所承建的涉案工程交由无资质的张志明实际施工，对于拖欠王邦革的工程款应承担连带还款责任。王邦革主张给付利息符合法律规定，予以支持。王邦革起诉发包方太行公司，因王邦革并未能证明太行公司是否尚欠广宇公司工程款，故不予支持。在诉讼过程中，广宇公司申请对太行公司提交的三份建设施工合同上加盖的“江苏广宇建设集团有限公司”“马晓波”印章进行司法鉴定，只提交了申请书，但一直未能提交检材，故对其鉴定申请不予支持。广宇公司和张志明的其他抗辩意见没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：“一、被告张志明于本判决生效后十日内向原告王邦革支付欠款283,152元；二、被告张志明于本判决生效后十日内向原告王邦革支付利息（以283,152元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年9月27日起计算至2109年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息）；三、被告江苏广宇建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告王邦革对被告保定太行房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6,103元，减半收取计3,052元，保全费2,121元，由张志明、江苏广宇建设集团有限公司负担。” 二审期间，上诉人提交了三组证据，证据一，鸡泽县公安局出具的鸡公（治）诉字【2018】0133号《起诉意见书》，拟证明石兴国有伪造上诉人印章的行为。证据二，王志杰建造师证书复印件。证据三，2012年5月5日的施工组织设计（方案）报审表一份，系上诉人报给太行公司的监理单位，拟证明项目经理是王志杰。被上诉人王邦革对上述证据均不予认可。1．起诉意见书指控的是河北世纪城宇开发的鸡泽县瑞泽佳园小区，与本案并非同一工程，而且，也没有涉及到石兴国在本案过程中使用过伪造的印章；2．一审中上诉人称涉案工程项目负责人是王志杰而非石兴国，上诉人也没有提供任何证据证明石兴国或王志杰为项目负责人，所以上诉人提交的起诉意见书不能证实其主张。3．施工组织设计（方案）报审表是复印件，对证据三性及证明目的不认可，该证据不是新证据，上诉人自行编辑的表格不能证明王志杰是项目工程的项目经理。 原审被告太行公司对上述证据的质证意见为，同王邦革的质证意见，不能证明上诉人的证明目的，上诉人只是据此怀疑公章的真实性，但没有确实的证据，在一审时上诉人已认可涉案工程是由广宇公司承建。施工组织设计（方案）报审表是复印件，是上诉人二审庭审提交的，需要对真实性跟当事人进行核实，不认可其证明目的。 对上述证据本院认定如下，关于上诉人提交的起诉意见书，被上诉人王邦革及原审被告太行公司对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。而起诉意见书并不能证明石兴国在太行公司与广宇公司签订合同过程中存在伪造印章行为。关于上诉人提交的王志杰的建造师的证书，只能证明王志杰具有建造师资质。上诉人提交的记载日期为2012年5月5日的施工组织设计（方案）报审表，被上诉人与原审被告太行公司对其真实性不予认可，而该证据并无太行公司印章或负责人签字，故对其真实性无法核实。即使王志杰系该项目的经理，与项目的负责人并非同一概念，故对上述三组证据，本院均不予采信。 被上诉人王邦革及原审被告太行公司、张志明未提交新的证据，本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，首先，对于案涉工程系广宇公司承建一事案涉各方并无异议，案涉合同上记载的代理人为石兴国、张志明，上诉人主张石兴国并无签订合同的代理权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应该承担举证责任。而作为合同一方的当事人，认可案涉项目系石兴国代表广宇公司同太行公司进行的洽谈，却不能提供在签订建设施工合同时其代理人为何人，有悖常理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，应该认定石兴国、张志明在广宇公司与太行公司签订案涉合同时具有代理权。石兴国、张志明具有代理权的情况下，在上述合同文本加盖上诉人公章的行为，表明其是以上诉人的名义签订合同，该合同对合同当事人具有约束力。印章是否具有真实性，不足以否定案涉合同的效力。一审法院未支持其公章鉴定申请，并无不当之处。其次，作为订立建设施工合同双方的当事人，为防止日后的诉讼风险，理应签订书面的合同文本，并妥善保管。《中华人民共和国合同法》第二百七十条亦规定建设工程合同应当采用书面形式。一审中被上诉人王邦革提交了上诉人与原审被告太行公司之间的建设施工合同复印件，原审被告太行公司提交了该合同的文本原件，上诉人对其真实性不认可，应提交充分的证据予以否定，而上诉人并不能提交其与原审被告太行公司签订的合同文本。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，应当认定上述合同文本应具有真实性。而上述合同记载案涉工地张志明为负责人，上诉人并无证据证明对负责人的权限进行了限制，故就案涉工程张志明有权以上诉人的名义行使代表权，张志明同王邦革分别签订了1#楼、3#楼两份《工程劳务协议》及一份《楼梯抹灰协议书》，并加盖了项目部的行政公章，足以认定其是以上诉人项目部的名义对外从事民事活动。上诉人主张其并未刻制过项目部公章，不足以否定上述三份合同对其约束力。王邦革已经按照协议履行完义务，上诉人理应给付工程款项。一审中张志明主张其与广宇公司系内部承包关系。据此，一审法院判处上诉人与张志明承担连带给付剩余工程款项，并无不当。综上所述，广宇公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,103元，由江苏广宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 殷文胜 审 判 员 赵 岚 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 杨占军 书 记 员 史孟鑫