山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3411号上诉人（原审被告）：秦亚东，男，1989年6月22日出生，汉族，住太原市。上诉人（原审被告）：闫霞，女，1989年11月29日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审原告）：太原鑫亿金餐饮管理有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路新义街交叉口万科蓝山****商铺。法定代表人：吴昊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：申芬祥，山西华炬律师事务所律师。上诉人秦亚东、闫霞因与被上诉人太原鑫亿金餐饮管理有限公司（以下简称“鑫亿金公司”）租赁合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。秦亚东、闫霞上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第二项判决;二、一、二审费用全部由鑫亿公司承担。事实和理由：一、原审法院认定秦亚东、闫霞擅自搬离商铺与事实不符,以此判决秦亚东、闫霞承担2019年12月租金及违约金不妥。秦亚东、闫霞与鑫亿金公司签订合同之前,鑫亿金公司口头承诺在开业以后会加大广告宣传,秦亚东、闫霞听信该承诺签订了租赁合同,合同签订之后,鑫亿金公司并未履行承诺,实际只搞了一个月活动,鑫亿金公司签订租赁合同的目的无法达成,经营几个月后损失惨重,并未盈利。几个月后时至冬季气温极低,秦亚东、闫霞所租赁的商铺位置又处在美食城门口,只要开启排风扇时,头顶就吹冷风、风量特别大,导致秦亚东、闫霞无法正常经营。在每周三由吴昊主持的美食城例会中,秦亚东、闫霞多次反映过房顶漏风问题,吴昊承诺说会进行维修。过了一段时间,吴昊说排风扇已经固定,无法进行维修。2019年11月因秦亚东、闫霞欠付鑫亿金公司商铺租金1726.52元,秦亚东、闫霞与鑫亿金公司法人吴昊老婆进行面谈,2019年12月9日晚秦亚东、闫霞与鑫亿金公司达成约定:秦亚东、闫霞尝试继续营业几天,如房屋漏风问题无法解决、生意营业额还是亏损,那么秦亚东、闫霞就搬离美食城。2019年12月13日商定后上述问题仍无法得以解决,秦亚东、闫霞无奈搬离商铺,也并未提取2019年12月营业额。综上,秦亚东、闫霞是与鑫亿金公司是协商后才搬离商铺,并不存在擅自搬离商铺的违约情形,故秦亚东、闫霞只应承担2019年11月欠付1726.52元租金,不应承担2019年12月份租金等费用4302.72元以及违约金6480元。二、原审判决秦亚东、闫霞承担律师费错误,应判决不予承担。秦亚东、闫霞与鑫亿金公司签订的租赁合同系格式合同,根据《合同法司法解释(二)》第六条的规定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”且根据《合同法司法解释(二)》第九条:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。”该租赁合同全文为统一字体,以极细、极小的字来印制律师费承担条款,鑫亿金公司未对该条款加粗、加黑、放大等对秦亚东、闫霞尽到明确的提示和告知义务注意的标准,故秦亚东、闫霞认为应撤销该条款,改判秦亚东、闫霞不予承担2000元律师费。基于此，一审法院做出的判决,事实不清;同时鑫亿金公司在签订租赁合同后,并未按照承诺举行活动吸引客流,导致秦亚东、闫霞签订合同目的无法达成,给秦亚东、闫霞造成了严重损失,为维护权益,特此上诉,请依法查明事实,依法改判。鑫亿金公司辩称，一、秦亚东、闫霞于2019年12月擅自搬离一审法院已查明且一审庭审过程中秦亚东、闫霞对该事实并无异议，一审事实认定正确。首先,2019年12月12日晚,秦亚东、闫霞在未告知鑫亿金公司的情况下,擅自搬离承租商铺,无故停止经营。后鑫亿金公司多次联系秦亚东、闫霞,均未回复,无奈鑫亿金公司只能通过EMS与微信方式向秦亚东、闫霞送达《违约通知书》,该通知书秦亚东、闫霞均已签收且未提出任何异议。其次,上诉状第一项所述内容无任何事实依据。（1）秦亚东、闫霞作为完全民事行为能力人,将签署《租赁合同》的原因归结于听信鑫亿金公司的口头承诺不属实,商业投资行为本身就存在风险,秦亚东、闫霞因自身原因经营不善,并造成违约后果的产生,且上述事实秦亚东、闫霞在一审法庭调查过程从未提及,却在一审法院判决做出后,作为上诉理由提出,显然其真实存疑;（2）秦亚东、闫霞所述“屋顶漏风”一事并不属实,一审庭审过程中,秦亚东、闫霞提出“屋顶漏风”的理由,一审法院为查明案件事实,在庭审结束后,专程前往承租商铺进行调查,并不存在“屋顶漏风”一事;（3）秦亚东、闫霞所述与鑫亿金公司达成搬离约定没有任何事实依据。二、一审法院要求秦亚东、闫霞承担律师费是基于双方签订的《商铺租赁合同》,该合同关于律师费承担的约定合法有效,一审判决并无不当。首先,《商铺租赁合同》是双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,对双方均具有约束力,合同双方均应遵守合同约定,恪守契约精神。其次,《商铺租赁合同》并非格式合同。秦亚东、闫霞与鑫亿金公司签订的《商铺租赁合同》并非为了重复使用而由出租人事先拟定的合同文本,《商铺租赁合同》在签订时,关于商铺位置、商铺用途、租赁期限、租金费用等均为双方协商结果,在经平等性协商后,根据双方合意形成并签订《商铺租赁合同》。再次,关于律师费条款约定合法有效。一方面,律师费条款设定既不存在《合同法》第五十二条、五十三条规定的无效情形,也不存在《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”等情形。该条款的设置是在违约方违约后对守约方止损的措施,并不存在不合理或不公平地排除、限制秦亚东、闫霞主要权利,减轻或免除自己责任的情形,故该约定应合法有效。综上,驳回上诉,维持原判。鑫亿金公司向一审法院起诉请求：1．依法解除鑫亿金公司与秦亚东双方于2019年8月23日签订的《新义井美食城商铺租赁合同》（合同编号：2019082301）；2、依法判令秦亚东、闫霞支付鑫亿金公司2019年11月1日至人民法院依法判决解除租赁合同的民事判决生效之日止的房屋租金等费用（暂计至2019年12月31日为6029．24元，2020年1月1日之后租金等费用按照3600元／月计算）；3．请求判令秦亚东、闫霞支付违约金15120元；4．请求判令秦亚东、闫霞承担鑫亿金公司因本次诉讼产生的律师费；5、本案诉讼费、保全费由秦亚东、闫霞承担。一审法院认定事实：2019年8月23日，鑫亿金公司（甲方）与秦亚东（乙方）签订《新义井美食城商铺租赁合同》，合同约定甲方将坐落于太原市万柏林区和平南路万科蓝山1958广场新义井美食城15号商铺出租给乙方使用，该商铺只供乙方以“遇见果茶坊”经营奶茶使用，租赁期限为一年，自2019年8月31日至2020年9月30日，租赁期间租金按月支付，每月租金为月总销售额的20％，月总销售额不足18000元时按照18000元计，即3600元，租金不包含乙方需交付之推广费、物业管理费、因乙方经营活动而产生的政府税费及其他所有费用（如水、电、燃气、电话费等），物业管理费标准为每月160元，水费标准为每月100元，合同履约保证金为5000元，合同到期，如甲乙双方不再续约，在乙方无拖欠甲方任何费用的情况下，甲方于30个工作日内无息退还乙方合同履约保证金。如未经甲方同意，乙方每擅自停业一日，乙方应于擅自停业之日起3日内按整个租赁期间租金总额的5％向甲方支付违约金。在租赁期内，乙方拖欠租金、管理费及其他费用达到30日或中断、停业或威胁中断、停止其业务的，甲方有权单方面终止合同，剩余租金不予退还，同时，乙方应按整个租赁期间租金总额的30％向甲方支付违约金。甲方因向乙方催讨租金或其他费用而引起的所有费用和开支（包括合理的律师费），甲方有权向乙方追讨该费用。另查明，秦亚东与闫霞系夫妻关系，共同在承租房屋经营“遇见果茶坊”，2019年12月，秦亚东、闫霞擅自搬离承租商铺，拖欠鑫亿金公司2019年11月租金1726．52元，现鑫亿金公司将秦亚东、闫霞诉至法院，要求解除与秦亚东签订的《新义井美食城商铺租赁合同》并要求其支付拖欠的租金、违约金及律师费。庭审中，秦亚东认为，租赁的房屋上面漏风，导致不能经营，故不存在违约，所有费用均不同意支付，同意解除合同。一审法院认为，鑫亿金公司与秦亚东签订的《新义井美食城商铺租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定的内容全面履行自己的义务。本案中，秦亚东、闫霞系夫妻关系，共同经营承租商铺，2019年12月，二人擅自搬离承租商铺，已构成违约，故应承担相应法律责任。鑫亿金公司诉请解除与秦亚东签订的《新义井美食城商铺租赁合同》，秦亚东亦同意解除，对该诉请，一审法院予以支持。鑫亿金公司请求秦亚东、闫霞支付2019年11月、12月房屋租金及其他费用6029．24元，合理合法，一审法院予以支持。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故对鑫亿金公司要求秦亚东、闫霞支付2020年1月1日之后的租金，一审法院不予支持。鑫亿金公司请求的违约金过高，一审法院酌情按年租金15％计为6480元，秦亚东、闫霞支付的履约保证金5000应当予以核减。鑫亿金公司请求的律师费2000元，有合同约定，律师费发票及收款收据予以佐证，一审法院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，秦亚东主张租赁房屋上面漏风致使不能经营，故不存在违约，因其未能提供有力证据证明，需承担不利后果，对该主张，一审法院不予采信。闫霞未到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，由此产生的后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、太原鑫亿金餐饮管理有限公司与秦亚东签订的《新义井美食城商铺租赁合同》于2020年4月27日解除；二、秦亚东、闫霞于本判决生效之日起十日内支付太原鑫亿金餐饮管理有限公司房屋租金等费用6029．24元、违约金1480元（6480-5000）、律师费2000元，共计9509．24元；三、驳回太原鑫亿金餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取189元，由秦亚东、闫霞负担。本院二审期间，秦亚东提交如下证据：1、辛旺证人证言，欲证明房顶漏风，一直未进行维修，致使秦亚东无法经营。2、和旁边商铺人的通话录音，欲证明鑫亿金公司口头承诺要加大广告宣传力度。鑫亿金公司质证称：1、证据不属于新证据，证人未出庭，真实性不予认可，没有提供相关证据加以证明证人的身份。2、录音合法性不认可，通话对象身份无法明确。二审期间，对于一审法院查明的事实，秦亚东除对房顶漏风问题提出异议外，对其他事实未提出异议。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”秦亚东、闫霞应对其提出的各项主张提供证据予以佐证。关于秦亚东、闫霞应否支付2019年12月份租金问题，一审法院依据当事人提交的证据及陈述，对该项租金予以认定，依据充分。二审期间，秦亚东认可应当支付2019年12月份租金，因未提走当月经营所得款，应在该款中予以扣除，但其未提供证据证明12月份经营所得款应为多少的证据。关于秦亚东、闫霞应否承担违约金的问题，秦亚东、闫霞上诉认为其并非擅自搬离，而是与鑫亿金公司的法定代表人吴昊老婆达成协议后因房顶漏风问题无法解决无奈搬离，鑫亿金公司对此不予认可，对于双方之间有无上述约定，秦亚东、闫霞亦未提交有力证据予以佐证，一审法院判决其依约承担违约责任，并无不妥。关于秦亚东、闫霞主张所租商铺房顶漏风导致无法经营，其虽在二审期间提交证据佐证，但因证人身份无法确认，且一审法院现场勘查后未发现存在漏风情况，故对该主张本院不予支持。关于律师费承担问题，双方在合同中对律师费的约定是关于违约责任的约定，是守约方对自身权利的保护，不属于正常履约过程中免除自身责任、加重对方责任或排除对方主要权利的情形，不适用《中华人民公共和国合同法》第三十九条的规定，一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，秦亚东、闫霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189元（上诉人秦亚东、闫霞已预交），由上诉人秦亚东、闫霞负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员   孙云英审判员 刘平则 二〇二〇年六月十九日书记员 陈 琼