广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4722号上诉人（原审原告）：黄某，女，汉族，1981年5月9日出生，住广东省佛山市高明区。被上诉人（原审被告）：广东溢达纺织有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：车克焘，董事长。委托诉讼代理人：欧丽莹，广东利衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏晶，广东利衡律师事务所实习律师。上诉人黄某因与被上诉人广东溢达纺织有限公司（以下简称“溢达公司”）劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条、第五十六条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额2316.06元给原告黄某；二、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付有毒有害岗位津贴1800元给原告黄某；三、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费6265元给原告黄某；四、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额805.22元给原告黄某；五、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1296.55元给原告黄某；六、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费161700元给原告黄某；七、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金60000元给原告黄某；八、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费5000元给原告黄某；九、被告广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付交通费1000元给原告黄某；十、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”上诉人黄某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对黄某受伤前十二个月的平均工资、一次性伤残补助金、有毒有害岗位津贴、停工留薪期工资、残疾赔偿金、被扶养人生活费适用法律部分正确，认定事实有误。一、关于一次性伤残补助金差额8762.76元。溢达公司于2017年10月31日与黄某签订了一份调岗协议书，同年将黄某调到印花质量组工作，并于2018年2月降低工资待遇。溢达公司给黄某调岗的行为可以证明黄某在2017年10月31日前身体已经受到伤害，从高明区慢性病防治站2017年8月29日出具的《疑似职业病告知书》到确诊为职业病，可以证明黄某调岗前已经罹患职业病。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。黄某患职业病前的平均工资依法应以2017年10月31日调岗降低待遇前的十二个月来计算。原审法院以调岗降低工资后几个月来计算平均工资有误，与多起民事二审生效判决相互矛盾，对受伤害者显失公平。黄某于2017年10月31日签订调岗协议，协议约定调岗后按原岗位发放三个月工资，黄某以2017年1月至12月工资计算其平均工资依法有据：1月5065.23元，2月5314.66元，3月5207.76元，4月5986.78元，5月5393.04元，6月4938.73元，7月4912.01元，8月5279.02元，9月5002.87元，10月5056.32元，11月4806.78元，12月5344.83元，第13期年终奖1544.06元，合共63852.09元÷12个月=5321元。5321元/月×18个月-社保支付65437.2元-公司支付21578.04元=8762.76元。二、关于有毒有害岗位津贴28800元。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业劳动者，应当给予适当的岗位津贴，津贴标准参照劳动部、财政部共同颁发劳薪字(1992)43号文件。原审法院按照1992年的标准2元每天来核定，实属过低，1992年2元一天的津贴相当于当年度社平工资的19%。依照比例类推，黄某主张300元每月已经算低，依法应同样主张现年度社平工资的19%，请二审酌情判定黄某2011年6月至2019年6月共96个月的有害津贴（96个月×300元/月=28800元）。三、关于停工留薪期工资差额。原审法院计算认定有误。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十四条，停工留薪期工资依法应以调岗降薪前的十二个月的平均工资来计算，5321元/月×8个月-公司已支付的38897.58元=3670.42元。四、关于残疾赔偿金417776.76元。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适合法律若干问题的解释》第二十五条及该司法解释第三十五条第二款规定，原审法院以黄某与溢达公司存在劳动关系及无法确定伤残津贴差额为由，等劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后再行处理。作为无法治愈并逐渐加重的职业病，黄某无法与用人单位解除劳动关系，一旦解除关系，后续庞大的医疗费、护理费、生活费，将无法得到保障，不利于社会稳定。在职业病个案中，用人单位的侵权过错是毋庸置疑的，劳动者的身体遭受病害也是显而易见的，让侵权人过当其责，让受害人因此获赔，属天经地义。溢达公司未尽安全生产义务致黄某罹患职业病，其过错明显，理应承担相应的赔偿责任，请二审法院判决支持残疾赔偿金或者用人单位按月支付伤残津贴。五、关于被扶养人生活费。原审法庭对被扶养人生活费计算有误。黄某在原审辩论中认可其有三姐妹，但其妹出生就已过继给亲戚，其户口不在被扶养人名下，也一直是亲戚扶养其妹长大，黄某村委会及当地派出所户籍管理办已查明事实，并在黄某家庭关系证明上签名盖章，证明黄某的父母亲扶养人为姐弟二人，其妹对黄某的父母没有扶养义务。因此黄某依法应获得被扶养人生活费259861.5元。父亲黄仕成1952年出生，需扶养15年；母亲区玉兴1950年出生，需扶养13年；儿子梁文俊2002年出生，需扶养2年(28875元/年×15年×60%÷2人+28875元/年×13年×60%÷2人+28875元/年×2年×60%÷夫妻2人扶养=259861.5元)。综上，黄某上诉请求：1.维持原审民事判决第三项、第五项、第七项、第八项、第九项。2.撤销原审判决第一项、第二项、第四项、第六项。3.改判支持黄某如下诉请：一次性伤残补助金差额8762.76元、2011年6月至2019年6月有毒有害岗位津贴28800元、2018年7月2日至2019年3月1日停工留薪期工资差额3670.42元、残疾赔偿金417776.76元、被扶养人生活费259861.5元，合计718871.44元；4.判令诉讼费由溢达公司承担。针对黄某的上诉，溢达公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人黄某向本院提交新的证据材料如下：《疑似职业病告知书》复印件一份，拟证明黄某2017年12月已经被认定为疑似职业病，应以2017年12月份之前的工资计算其受伤前的工资。针对上诉人黄某提交的新证据材料，被上诉人溢达公司质证如下：对于该证据材料真实性、合法性无异议，对于关联性有异议，黄某的工资应该按照一审判决认定的标准计算。本院对上述证据认证如下：《疑似职业病告知书》与待证事实有关，可以作为查明案件事实的证据予以采纳。二审期间，被上诉人溢达公司未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。黄某对原审判决第三项、第五项、第七项、第八项、第九项没有异议，溢达公司没有提出上诉视为服判，故本院对于上述判项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩意见、举证及查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下：关于本人工资的问题。本案中，佛山市高明区慢性病防治站于2017年8月29日出具的《疑似职业病告知书》显示黄某疑似职业病病名为疑似职业性苯中毒。2018年7月2日，广东省职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断黄某为职业病慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）。黄某因患职业病于2018年8月16日被认定为工伤。由此可见，黄某被确诊患有职业病已经印证了《疑似职业病告知书》中怀疑其患有职业病的真实性。根据黄某于2017年10月30日签收的《广东溢达职业健康监护调岗通知单》显示，双方协商一致对黄某进行调岗，调入新岗位的前三个月将按原岗位的工资水平发放，三个月后按照新岗位的工资方案计发工资。员工工资条中黄某应发工资数额证实，黄某在新岗位的工资水平从第四个月即2018年1月开始确实有所降低。《广东省工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资……原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。”工伤职工以受工伤前十二个月的平均工资核算本人工资，体现了工伤职工因工作遭受事故伤害前的真实收入水平。本案中，黄某因疑似职业病被调整岗位，工资水平有所降低。原审判决以确诊职业病前十二个月的平均工资核算其本人工资不能体现黄某因工作原因遭受职业危害患职业病前的真实收入水平，本院予以纠正。黄某上诉主张原工资福利待遇以其被告知疑似职业病并调整岗位前三个月即2017年12月份作为起算点，往前核算十二个月的平均工资，则能够体现黄某因工作原因遭受职业危害患职业病前的真实收入水平，本院予以采纳。2017年1月至12月黄某的应发工资分别为5065.23元、5314.66元、5207.76元、5986.78元、5393.05元、4938.73元、4912.01元、5279.02元、5002.87元、5056.32元、4806.78元、5344.83元，另外2017年12月发放了黄某的年终奖1544.06元。故黄某的本人工资为5321元[（5065.23元﹢5314.66元﹢5207.76元﹢5986.78元﹢5393.05元﹢4938.73元﹢4912.01元﹢5279.02元﹢5002.87元﹢5056.32元﹢4806.78元﹢5344.83元﹢1544.06元）÷12个月]。2019年3月19日，黄某被认定为劳动功能障碍等级五级，停工留薪期为2018年7月2日至2019年3月1日。根据《广东省工伤保险条例》第三十条、第五十六条的规定，溢达公司尚应向黄某支付一次性伤残补助金差额8762.76元（5321元/月×18个月-社保基金支付的一次性伤残补助金65437.2元-溢达公司支付的一次性伤残补助金差额21578.04元）。双方对原审判决核定的黄某已经领取的停工留薪期工资38897.58元没有异议。故溢达公司尚需向黄某支付停工留薪期工资差额3670.42元（5321元/月×8个月-38897.58元）。关于有毒有害岗位津贴的问题。《中华人民共和国职业病防治法》对岗位津贴的数额没有具体的标准。原审法院参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的甲等（极度危害）日津贴标准2元予以核算溢达公司应向黄某支付2017年1月至2019年6月期间的有毒有害岗位津贴1800元并无不妥，本院予以维持。黄某请求参照年度社会平均工资的19%即每月300元核算有毒有害岗位津贴无法律依据，黄某请求超过部分本院不予支持。关于残疾赔偿金的问题。本案黄某因患职业病被认定为伤残等级五级，双方劳动关系尚在存续中。劳动者因患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已经获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。黄某请求的人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金与工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金、伤残津贴在本质上相同。本案中，双方何时解除或者终止劳动关系尚处于不确定的状态，黄某是否享有伤残津贴及伤残津贴的数额无法确定，导致无法确定残疾赔偿金与职工一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额。故原审判决认定残疾赔偿金应当待劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后再行处理并无不妥，本院予以维持。关于被扶养人生活费的问题。虽然（伤残者：黄某）家庭情况调查表上显示了黄某为姐弟两人，但是黄某在一审庭审中陈述其父母有三名子女，其除了弟弟外，还有一个妹妹，只是因为不在一个户口。二审期间黄某上诉称其妹妹出生就过继给亲戚，一直由亲戚抚养长大，其户口不在被扶养人名下，其妹妹对黄某的父母没有扶养义务。对于上述关于过继的陈述，黄某没有提供任何证据予以佐证，本院不予采信。故本院确认其父母的扶养义务人为3人。黄某有3人需要扶养，父亲黄仕成（1952年5月4日出生）的扶养年限为14年，扶养义务人为3人；母亲区玉兴（1950年8月14日出生）的扶养年限为12年，扶养义务人为3人；儿子梁文俊（2002年11月16日出生）的扶养年限2年，扶养义务人为2人。经核算，原审判决认定黄某的被扶养人生活费为161700元正确，本院予以维持。黄某上诉请求超过部分，本院不予支持。综上，黄某的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3699号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3699号民事判决第一项为：广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄某支付一次性伤残补助金差额8762.76元；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3699号民事判决第四项为：广东溢达纺织有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄某支付停工留薪期工资差额3670.42元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交，二审受理费10元，由被上诉人广东溢达纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇二〇年六月二十八日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷