四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1126民初1529号 原告（反诉被告）:四川广安爱众建设工程有限公司。住所地：四川省广安市广安区广宁南路**。统一社会信用代码91511600717595355X。 法定代表人：彭从义，董事长。 委托诉讼代理人：李雪健，四川信和信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：乐山黄金时代置业有限公司。住所地：四川省夹江县漹城镇杨油坊巷华盛**小区******。统一社会信用代码9151112608985479XU。 法定代表人：张波，执行董事。 委托诉讼代理人：吴明，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张光虎，男，公司员工。 原告四川广安爱众建设工程有限公司和与被告乐山黄金时代置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，被告提起反诉，经审查，本院予以受理。本案原适用简易程序审理，后因案情复杂，依法裁定转为普通程序。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付工程款9241250元及利息（利息从2019年4月1日起，以9241250为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）。截止起诉之日利息为23000元；2.依法判决被告向原告支付违约金1386187.5元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年12月27日，原、被告签订了《交大.黄金时代二期工程施工合同》。合同约定：原告作为承包方，被告作为发包方，被告将交大.黄金时代4#、5#、6#楼发包给原告施工。合同签订后，原告按要求进场施工，工程顺利实施并竣工验收。双方于2017年8月17日签订了《交大.黄金时代二期工程结算协议》，对工程款的结算、支付方式进行了约定，但被告未结算协议支付工程款。由于被告未按结算协议支付工程款，双方于2019年1月18日再次签订补充协议，协议明确被告共欠原告工程款11698723元，并约定了还款时间、违约责任等。但被告仅支付了第一笔工程款50万元及抵扣了部分工程后，至起诉时，被告尚欠原告工程款9241250元。 被告辩称，签订施工合同和结算是事实，因违反了法律的禁止规定，结算协议中的工程转让费600万元和管理费150万元无效，应从原告主张的工程款9241250元中扣除。如果被告违约，原告也不能同时主张逾期付款利息和违约金，且双方约定的违约金过高，应参照利息计算。 反诉原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决反诉被告向支付反诉原告违约金985300.65元；2.诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》（夹江交大.黄金时代城市综合体项目二期一标段）及《建设工程施工合同》（夹江交大.黄金时代城市综合体项目二期二标段）第三部分专用条款之7.5.2条约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每逾期一天罚款10000元，逾期20日历天发包人有权解除合同。逾期违约金的上限为合同价款的5‰”。其中，一标段施工合同签约价款为100082429元，二标段施工合同签约价款为96977700元。经计算，上述两份合同约定逾期竣工违约金的上限合计为985300.65元。上述两份合同约定的开工日期均为2015年2月10日，竣工日期均为2016年10月10日，但《竣工验收报告》显示的实际竣工期均为2017年9月11日，故反诉被告应按约定承担违约金。 反诉被告辩称，延期竣工并不是被反诉人的原因，且在结算时已经充分考虑工期以及违约金的问题，故应驳回反诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的诉辩意见和无异议的证据，双方无争议的事实如下： 2015年2月6日，原、被告签订了《建设工程施工合同》（夹江交大.黄金时代城市综合体项目二期一标段）及《建设工程施工合同》（夹江交大.黄金时代城市综合体项目二期二标段），合同约定的主要内容有：合同计划竣工工期均为2016年10月10日；一标段签约合同价暂定：96977700元、二标段签约合同价暂定100082429元；第三部分专用条款之7.5.2条均约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每逾期一天罚款10000元，逾期20日历天发包人有权解除合同。因承包人（原告）造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价款的5‰”等。合同签订后，原告按约定进行了施工，工程于2017年9月11日竣工验收。 2017年8月17日，原、被告达成《交大.黄金时代二期工程结算协议》，其主要内容有：一、四川广安爱众建设工程有限公司（下称广安爱众公司）直接承建的4#、5#、6#楼工程结算总价：8150万元。……。二、由甲方（被告）组织协商原本由乙方（原告）组织实施的2#、3#楼工程项目由乐山市第一建筑有限公司吴洪均承建。甲方承诺2#、3#楼的工程，乙方所收取项目前期投入费用预估为600万元（按工程结算总价的5%收取），甲方承诺不足600万元的前期投入费由甲方补足，超过部分按总价据实收取。三、余下安装工程、室内外装饰工程、总平工程等内容。根据乙方和马良谋签订的内部责任书的相关约定，管理费按结算总价的1.5%收取，甲方确保乙方所收取管理费不低于150万元。超出部分，乙方按结算总款据实收取管理费。……。四、甲乙双方同意以2#楼7号门市面积：113.5平方米，总价款：158万元冲抵工程款。冲抵后乙方直接承建的4#、5#、6#楼工程尾款为10668723元。甲方承诺：2017年11月30日前支付200万元；……。五、如果甲方未按承诺时间支付上述所有款项，则按银行同期贷款利率支付资金利息。 2019年1月17日，原、被告达成《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议，其主要内容有：一、甲方共欠乙方工程款（含2#、3#楼前期投入、管理费、资金利息等共计600万元，扣除已支付的200万元尚欠400万元，乙方应收取甲方组织施工的安装、装饰工程管理费120万元）共计11698723元。特别说明：上述款项中含黄建明投资款及资金利息暂定为300万元（以实际对账金额为准）。在乙方授权后，甲方可将此笔款项直接与黄建明签订付款协议，并按协议支付。二、甲方将余下8698723元工程款按以下方式进行支付：（1）在2019年2月4日前，甲方支付工程款50万元。（2）在2019年3月底前，甲方支付工程款100万元。（3）在2019年4月底前，甲方支付工程款1198723元。（4）在2019年7月底前，甲方支付工程款200万元。（5）在2019年8月底前，甲方支付工程款50万元。（6）在2019年12月底前，甲方支付工程款350万元。三、因上述工程款系双方多次沟通、妥协后一最终金额，本项目的结算金额以此为准。双方均放弃再要求举示相关证据、材料来印证数据的组成。四、甲方应按约定按期支付工程款，如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为甲方对本协议违约，乙方有权要求甲方将剩余工程款一并支付，并且按银行同期贷款利率支付利息，同时承担剩余总金额的15%的违约金。五、本补充协议作为甲乙双方就黄金时代4#、5#、6#楼及地下室工程款的最终协议，其他协议与本补充如有抵触，均以本协议为准。2019年1月17日，原告向被告出具《承诺书》，其内容为：根据2019年1月17日与贵公司签订的《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议，涉及下欠款项的金额，如果财务核对后有误，按实际金额进行调整支付款金额。2019年10月7日，原、被告及黄建明三方达成《授权支付协议》，其内容有：甲乙双方经核算确认：甲方（被告）尚欠乙方（原告）工程款11134250元；乙、丙（黄建明）双方确认：乙、丙双方为本项目的合作方，乙方授权甲方先行向丙方支付1893000元等。 二期一标段竣工结算总价为99519709元，二期二标段竣工结算总价为80250651元，原告直接承建4#、5#、6#楼工程结算总价8150万元。被告按合同约定至今共计向原告支付工程款为81633563元，其中，双方于2019年1月17日签订结算补充协议后，被告于2019年1月30日支付了工程款50万元，2019年9月25日，被告代扣原告维修和赔偿保证金64473.26元，被告按2019年10月7日签订的《授权支付协议》，支付了黄建明工程款1893000元，按结算协议，被告尚欠原告工程款9241250元。 庭审中，原、被告均承认原告向被告交纳了承建夹江县黄金时代2#、3#楼保证金，但双方没有签订夹江县黄金时代2#、3#楼施工合同。原告承认马良谋不是其公司员工。 另查明，2016年1月15日，甲方（被告）、乙方（黄建明）、丙方[乐山市第一建筑有限公司（责任人吴洪均）]三方达成《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议补充协议书》，其内容有：甲、乙双方于2014年12月27日签订了《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议》，为了使黄金时代项目更快更好的推进。甲、乙、丙三方就夹江黄金时代2#、3#楼建设相关事宜共同协商，达成以下条款，以便共同遵守。一、甲、乙双方均同意由丙方承建夹江黄金时代2#、3#楼修建，由甲方按原来框架协议相关条款重新发包给丙方。二、因原乙方与甲方签订合同后有资金投入等前期运作费用。丙方愿意向乙方支付夹江黄金时代项目2#、3#楼工程总价5%的补偿费（此补偿费为固定费用，与丙方盈亏无关）。三、补偿款付款方式及时间：第一次付款为本协议签订后于2016年1月31日前丙方向乙方支付100万元；……。四、甲方以此项目应付丙方应支付给乙方的补偿费作担保，若因丙方不能按时支付，甲方可按时垫支丙方补偿费给乙方，在丙方应付工程款中扣收。协议第八条还约定“……；迟延十日以上未支付补偿费，乙方有权直接向甲方收取补偿款，同时加收补偿款10%的违约金”等。协议签订后，吴洪均于2016年2月5日向黄建明转工程款100万元。2017年1月22日，原告向被告发出《关于督促支付转让费的函》，以被告主动对转让费承担担保责任为由，要求被告督促乐山市第一建筑有限公司向其支付转让费500万元。2017年8月21日，甲方（原告）、乙方（乐山市第一建筑有限公司）、丙方（被告）达成《乐山市夹江县黄金时代综合体2#、3#楼工程实施转让协议》，其内容主要有：甲、丙双方均同意由乙方承建夹江县黄金时代2#、3#楼修建，甲方不再承建。由丙方与甲方现场负责人黄建明签订的《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议》的相关条款重新发包给乙方；因原甲方与丙方签订合同后有资金投入等前期运作费用。乙方自愿向甲方支付夹江黄金时代项目2#、3#楼工程总价5%的前期运作费（此前期运作费为固定费用，与丙方盈亏无关）；乙方应支付甲方的的费用，丙方自愿向甲方为此费用担保。若乙方不能按时支付，丙方直接将上述费用支给甲方，在乙方应收工程款中扣除等。 还查明，2017年5月3日，原告将其承建的4#、5#、6#楼工程除土建主体结构工程内容以外的所有工程承包给马良谋，并与马良谋签订《项目承包责任书》，双方约定：一、甲（原告）、乙方（马良谋）按协议中的权利义务，各自实行内部独立核算、自负盈亏不论工程盈亏乙方必须保证按责任书约定向甲方交纳管理费、甲方驻现场人员的工资及“五险一金”。二、甲方负责与建设单位的财务往来。每次拨付工程进度款前，协助乙方督促建设单位支付工程进度款。三、甲方负责派出1名现场负责人，进行现场质量、安全、工期、文明施工及资金和监督管理。重点监督乙方全面履行甲方评与建设单位签订的《建筑工程施工合同》及补充协议。四、施工期间，甲方对工程的质量、安全、工期、文明施工等按甲方的有关管理规定和办法进行综合控制，并进行不定期检查等。 本院认为，原告承建的4#、5#、6#楼已竣工验收并交付使用，双方争议的焦点：转让费600万元和管理费150万元的效力及是否应从结算工程款中扣除和约定违约金是否过高等。 一、转让费600万元的效力及是否应从结算工程款中扣除 转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。本案中，依原告、被告、乐山市第一建筑有限公司（责任人吴洪均）于2016年1月15日、2017年8月21日签订的《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议补充协议书》、《乐山市夹江县黄金时代综合体2#、3#楼工程实施转让协议》的约定“原、被告双方均同意由乐山市第一建筑有限公司承建夹江县黄金时代2#、3#楼修建，原告不再承建，由被告重新发包给乐山市第一建筑有限公司”，能认定夹江县黄金时代2#、3#楼的承建是被告发包给乐山市第一建筑有限公司；原、被告均认可双方没有签订夹江县黄金时代2#、3#楼施工合同，且被告也未提供证据证明原告以其名义与乐山市第一建筑有限公司签订了转包合同，故被告主张原告转包工程的抗辩理由不能成立。原告、被告、乐山市第一建筑有限公司于2016年1月15日、2017年8月21日签订的协议均载明：原告有资金投入等前期运作费用；被告也承认原告向其交纳过承建2#、3#楼保证金，并经原、被告于2017年8月17日和2019年1月17日二次确认600万元是前期投入费用或600万元是前期投入、管理费、资金利息等；600万元的支付主体是乐山市第一建筑有限公司，且已支付了200万元，被告作为发包方在原告没有投入的情形下，承诺对600万元进行代扣代付和担保，明显有悖常理，故宜认定600万元是原告的前期投入产生的费用。综上，原告没有转包工程的行为，故被告认为代收代扣转让费应为无效约定的理由不能成立。被告作为担保人，多次与原告达成协议并由其支付600万元，应为其真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，被告应按约定履行义务，故被告要求扣除600万元工程款的抗辩理由不能成立。 二、管理费150万元的效力及是否应从结算工程款中扣除 原告与马良谋签订《项目承包责任书》，但马良谋不是其公司员工，其名为内部承包，实为原告将其承包的工程分包给个人，系违法分包，合同应认定无效，合同自成立时起就不具备法律约束力。原告与马良谋约定按结算总价的1.5%收取管理费，该收费标准不高，同时约定原告派管理人员进行现场质量、安全、工期、文明施工及资金和监督管理等，依诚实信用及公平原则，原告可收取一定的管理费用。2017年8月17日，原、被告结算时，约定被告确保原告收取管理费150万元；2019年1月17日，原、被告达成《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议确认“甲方（被告）共欠乙方（原告）工程款（含2#、3#楼前期投入、管理费、资金利息等共计600万元，扣除已支付的200万元尚欠400万元，乙方应收取甲方组织施工的安装、装饰工程管理费120万元）共计11698723元”，应为双方对管理费进行了结算。虽原告与马良谋签订《项目承包责任书》无效，但原告承建的4#、5#、6#楼已竣工验收并交付使用，且与被告进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，被告要求扣除管理费150万元的抗辩理由不能成立。 三、本诉约定违约金是否过高 被告未按《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议约定在2019年3月底前支付工程款100万元，其行为已构成违约，应按合同承担违约责任。虽协议约定“甲方（被告）应按约定按期支付工程款，如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为甲方对本协议违约，乙方（原告）有权要求甲方将剩余工程款一并支付，并且按银行同期贷款利率支付利息，同时承担剩余总金额的15%的违约金”，但被告认为双方约定的违约金过高，应参照利息计算。本案属金钱债务，原、被告均未提供相应证据证明原告的实际损失，原告实际损失应为被告逾期给付工程款所造成的资金占用损失，双方约定支付利息的同时还支付剩余总金额的15%的违约金，明显过分高于原告的实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，本案违约金（包含利息）按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算。双方结算补充协议约定：如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为被告对本协议违约，原告有权要求甲方将剩余工程款一并支付”，故违约金从2019年4月1日起计算。 四、反诉被告是否承担延竣工违约责任 原、被告合同约定的竣工日期为2016年10月10日，《竣工验收报告》载明的实际竣工期均为2017年9月11日，延期竣工是事实，原告应按约定承担违约责任。延期竣工不是原告的原因，且在结算时已经充分考虑了工期，只有其陈述，无其他证据印证，本院不予采信。因原告不是以违约抗辩，经本院向其释明后，原告认为违约金可按其实际完成结算工程价款进行计算。本案中，合同约定“因原告造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价款的5‰”，但本案有签约合同价暂定价款、工程结算价款、原告实际施工完成的合同价款。依双方结算协议，可以认定原告收取150万元的管理费中，有被告组织施工了大量的安装、装饰工程，依公平原则，本院确认按原告直接承建4#、5#、6#楼工程结算总价8150万元计算违约金，即407500元（8150万元×5‰）。 综上所述，原告、反诉原告的的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、被告乐山黄金时代置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告四川广安爱众建设工程有限公司工程款9241250元及违约金（从2019年4月1日起，以9241250为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算至付清为止）； 二、反诉被告四川广安爱众建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付反诉原告乐山黄金时代置业有限公司违约金407500元； 三、驳回原告四川广安爱众建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告乐山黄金时代置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86944元，反诉费减半收取6827元，诉讼保全费5000元，合计98771元，由原告四川广安爱众建设工程有限公司负担11426元，被告乐山黄金时代置业有限公司负担87345元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 员  秦冀川 人民陪审员  董建容 人民陪审员  李燕琴 二〇二〇年六月五日 书 记 员  罗 毅 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于适用若干问题的解释(二) 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。