山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1866号 上诉人（原审被告）：山东淮海水利工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区环城北路**。 法定代表人：狄勇，总经理。 委托诉讼代理人：丁显荣，莱西鸿泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛大亿中元基础工程有限公司，，住所地山东省青岛市黄岛区衡山路**楼** 法定代表人：马丰洁，董事长。 委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。 上诉人山东淮海水利工程有限公司（以下简称淮海水利公司）因与被上诉人青岛大亿中元基础工程有限公司(以下简称大亿中元公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初9060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 淮海水利公司上诉请求：1、依法改判淮海水利公司按照工程量支付大亿中元公司工程款720142．2元；2、依法驳回大亿中元公司的其他诉讼请求；3、一、二审诉讼费由大亿中元公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实适用法律错误，大亿中元公司提交《土方施工合同》文本未经淮海水利公司盖章确认，不能作为本案证据予以认定。本案中，大亿中元公司提交《土方施工合同》未经淮海水利公司确认，系双方处于磋商阶段的合同。淮海水利公司对于套用青岛市现行的定额及价目表结算有异议，且大亿中元公司提交的合同中已经划掉“本单价为材料价不包含：管理费、利润、税金、机械进出场、临时设施费、措施费及其他费用”。合同明确约定20元／立方米，系全部工程费用，一审法院忽略对于淮海水利公司有利的约定，认定事实明显错误。二、大亿中元公司提交的合同不能作为认定本案工程造价的依据。对鉴定报告中工程造价套用青岛市现行定额与价目表核算的总工程款进行审计有异议，双方并未就工程造价套用青岛市现行定额与价目表核算达成合意，大亿中元公司提交的施工合同也只是单方自己盖章，并不能证实淮海水利公司认可合同中工程款的计算方式。在双方未就工程造价达成合意情况下，不能以此作为工程造价依据。双方争议的铲运机运距造价、洒水车造价、施工机械造价等，由于大亿中元公司未提交相应证据证实实际发生或者由大亿中元公司支出相应费用，不应当计入整个工程造价。关于规费双方并未就此约定并达成合意，淮海水利公司不认可，亦不应当计入工程总造价。三、一审判决忽略法律规定的证据规则中自认证据的法律效力，导致错误套用青岛市现行的定额及价目表结算进行评估并作出判决。1、该合同第三条第一款工程造价部分明确约定：工程完成后，依据合同单价乘双方签字确认的工程量，即土方加权平均顶标高减去加权平均底标高，乘以实际施工面，积乘以单价，作为结算工程款的依据。此约定证明双方在合同中对合同单价应该有明确约定，并且约定以该价格作为结算工程款的依据。2、该合同第三条第二款约定，“工程按以下项目综合单价和现场完成工程量进行工程结算”，证明双方在合同中约定的价格是综合单价，该价格与第三条第一款中约定的合同单价应该一致，且综合单价不应该被认为是土方材料价格或青岛市现行的定额及价目表结算中的某一项价格，而应该是所有项目的价格之和。3、该合同第三条第二款约定土方到场价格20元／立方米，是土方的综合单价。“到场”绝不应该表现的只是土方材料价格，还应包含土方到场之前的各种费用之和。涉及的评估报告中仅作为材料本身价格，显然与该合同相矛盾。4、该合同第三条第二款第一项划掉“本单价为材料价，不包含：管理费、利润、税金、机械进出场、临时设施费、措施费及其他费用。”该部分的内容恰恰是青岛市定额结算的内容。从而证明：第一，该合同不能套用青岛市现行的定额及价目表结算；第二，双方所签合同约定的单价不仅仅是材料价；第三，涉案合同约定土方价，已包含材料价，不包含管理费、利润、税金、机械进出场、临时设施费、措施费及其他费用，不需要再另行评估确定。大亿中元公司提交的合同作为证据，属于自认证据的范畴，且在审理过程中大亿中元公司无任何证据能够推翻该自认证据的证明效力。因此，一审判决套用青岛市现行的定额及价目表结算委托评估，明显违背大亿中元公司提交的自认20元／立方米的到场价格的计算标准，导致错判。四、一审判决未扣除王鹏参与部分的工程款。综上所述，一审法院认定事实、法律适用错误，请求二审法院查清事实，支持淮海水利公司的上诉请求，以维护淮海水利公司的合法权益。 大亿中元公司辩称，1、淮海水利公司在上诉状中主体不明确，大亿中元公司为“青岛大亿中元基础工程有限公司”上诉状中的“大亿中元公司名称青岛大亿中原基础工程有限公司”表述不准确。2、一审判决符合客观事实，适用法律正确。3、补充意见与上诉第一项自相矛盾。补充意见为单方意思表示，不符合法律规定，没有事实和法律依据。 淮海水利公司向一审法院起诉请求：1、淮海水利公司向大亿中元公司支付工程款1646468.46元；2、本案诉讼费、保全费由淮海水利公司承担。 一审法院认定事实如下： 一、合同签订情况。大亿中元公司主张其施工时并没有合同，其现持有的与淮海水利公司的合同系后补合同。大亿中元公司提交《青岛西海岸蓝湾路慢行系统暨沿海视觉通廊（后岔湾至银沙滩西）-原华皓酒店部分土方施工合同》一份，合同约定：发包单位为淮海水利公司（甲方），承包单位为大亿中元公司（乙方），工程名称为青岛西海岸蓝湾路慢行系统暨沿海视觉通廊（后岔湾至银沙滩西）-原华皓酒店部分（土方回填工程）；工程地点为南屯以南，金沙滩以东；工程承包内容为A区C区土方回填工程；承包方式为包工、包料、包机械；工程造价为暂定一百万元，工程完工后，依据合同单价乘以双方签字确认的工程量，暨（土方加权平均顶标高-加权平均底标高）乘以实际施工面积乘以单价，并作为结算工程款的依据；本工程按以下项目综合单价和现场完成工程量进行工程结算：1、土方：材料到场20元/立方米，套用青岛市现行的定额及价目表结算，其他工作内容价格，施工水电费由乙方负责并自理，经甲方代表签字确认的经济签证和有效联系但可作为工程结算的依据；工程工期为15天；开工日期为2018年4月21日，竣工日期为2018年5月5日；工程款支付方式为甲方于2018年5月31日前将工程款付至工程总结算造价的30%，7月31日前付至总价款的50%，中秋节（9月24日）前付至工程总造价的75%，余款在（2019年1月28日）春节前全部付清。该份合同载明的签订日期为2018年4月29日，合同中甲方处有李正友、徐国磊的签字，未加盖淮海水利公司印章，乙方处加盖大亿中元公司印章。淮海水利公司对大亿中元公司提交的合同不予认可，认为该份合同上没有其单位的印章。淮海水利公司在庭审中认可李正友系其公司的管理人员，并未签订劳动合同，主张徐国磊与其公司无关。 淮海水利公司在庭审中提交合同一份，该合同载明的土方价格为材料到场20元/立方米，合同中划掉了“套用青岛市现行的定额及价目表结算”字样，合同的其他内容同大亿中元公司提交的一致。合同中甲方处有李正友、徐国磊的签字，未加盖淮海水利公司印章，乙方处加盖大亿中元公司印章。 大亿中元公司主张其于2018年4月29日撤场时和淮海水利公司签订了书面合同，合同文本是淮海水利公司提交的，并在合同中加盖印章并交给淮海水利公司由其回去盖章，大亿中元公司现不能确定淮海水利公司盖章后是否将合同返还给大亿中元公司，只找到未加盖淮海水利公司印章的合同。淮海水利公司对大亿中元公司的主张不予认可，主张“套用青岛市现行的定额及价目表结算”确实是淮海水利公司划掉的，认为大亿中元公司手中有淮海水利公司盖章的合同，淮海水利公司之所以提交的合同未盖章，是因为淮海水利公司随时可以加盖印章。 二、工程施工情况。 大亿中元公司主张其于2018年4月18日左右进场施工，于2018年4月30日，淮海水利公司提出不再由大亿中元公司继续施工，通知其撤场。淮海水利公司主张大亿中元公司于2018年4月19日进场施工，于2018年4月26日提出不再施工，27号人员撤场，29号补签了合同。 大亿中元公司为证明其工程量提交测绘图和测绘表，该测绘图和测绘表上有李正友和徐国磊的签字，淮海水利公司对大亿中元公司提交的证据予以认可。 淮海水利公司在庭审中提交质量隐患整改（处罚）通知书两份，该通知书载明的施工单位为淮海水利公司，整改责任人为李正友，签收人为李正友，罚款金额共计7000元，淮海水利公司主张该笔费用应由大亿中元公司承担，大亿中元公司对淮海水利公司的主张不予认可，认为该处罚通知书上并未加盖大亿中元公司印章，淮海水利公司亦未提交证据证明其向大亿中元公司送达了通知书。 三、工程量鉴定情况。 大亿中元公司、淮海水利公司在庭审中关于工程量及工程价款无法达成一致，大亿中元公司申请对工程量及按照套用青岛现行定额与价目表核算的总工程款进行审计。经一审法院委托，青岛佳恒工程造价咨询有限公司于2019年3月7日出具了鉴定报告，鉴定意见为：经鉴定，青岛西海岸蓝湾路慢行系统即沿海视觉通廊（后岔湾至银沙滩西）项目一原华皓酒店部分土方回填工程造价为1236894．66元（不含规费的造价）。以上鉴定造价已同双方当事人核对，具体详见附后的造价鉴定汇总表。特别事项说明：1、我司于2019年2月22日接受青岛市黄岛区人民法院对该案的鉴定委托，于当日向双方当事人进行了鉴定告知。2019年3月4日大亿中元公司向我司提交了与本案有关的鉴定资料，并于当日双方当事人确认了由大亿中元公司提交的鉴定资料（双方当事人对确认资料情况已签字确认）。2、根据司法鉴定工作的相关程序，我司于2019年3月6日组织双方当事人对涉案工程进行了现场勘查，通过勘查，现场实物与竣工图纸不一致，现场证据已灭失，经与双方当事人沟通，双方同意按以上已确认过纸质版及电子版的资料进行鉴定，且双方当事人已在勘查记录表上签字确认。3、本案在形成初步造价鉴定结论后，我们分别向双方当事人进行了意见征询。4、未包含在鉴定结论中的工程造价184713．75元，（大写：壹拾捌万肆仟柒佰壹拾叁元柒角伍分），双方对此存在争议，详见附后的争议造价鉴定汇总表。详细说明如下：（1）双方争议铲运机运距的造价：大亿中元公司主张现场施工时因土方集中在路边，需用铲运机铲运进场区内，因此产生运距；淮海水利公司主张现场施工时自卸车随倒随平整不产生运距。我司根据场区的形状及距离按常规运输方式考虑所产生的运输费用为100318．50元（不含规费造价）。以上造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对现场铲运机是否产生运距存在争议，请法庭质证确认。（2）双方争议洒水车的造价：大亿中元公司主张现场施工时使用了洒水车，淮海水利公司主张现场使用的洒水车由其他单位提供。以上洒水车涉及造价为13693．69元（不含规费造价），以上造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对洒水车由谁提供存在争议，请法庭质证确认。（3）双方争议施工机械的造价：大亿中元公司主张现场施工时使用铲运机5台、压路机2台、挖掘机2台；淮海水利公司主张现场施工时使用铲运机1台、压路机0台、挖掘机2台。以上争议机械涉及造价为23475.23元（不含规费造价）。以上造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对现场是否使用了以上争议机械存在争议，请法庭质证确认。（4）双方争议规费的造价：根据施工合同约定及司法鉴定委托书的要求，本案要求套用现行定额及价目表，并计取相应的管理费、利润、税金、规费等及其它相关费用。以上规费费用为47226．33元，该造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但淮海水利公司主张大亿中元公司不应计取此项费用，双方对此项费用的计取存在争议，请淮海水利公司提供相关不子计取的证据，请法庭质证确。5、当事人提供的鉴定资料，其真实性由提供者负责。大亿中元公司支付鉴定费23700元。 大亿中元公司对鉴定书未持异议，但认为洒水车费用及铲运机运距造价应包含在工程款中。双方争议的规费属于合同约定应当计取，如不应当计取，淮海水利公司应提交证据证明。淮海水利公司对鉴定书中套用青岛市现行定额与价目表进行审计有异议，认为大亿中元公司、淮海水利公司并未就此达成合意，应当按照土石方回填市场价值予以鉴定。对于双方争议的运距造价、洒水车造价、施工机械费用因大亿中元公司未提交证据证明施工情况，不应当支持。关于规费造价，双方并未达成合意，不应当计入工程造价。 大亿中元公司为证明机械费用，提交照片一组，主张现场有铲运机、挖掘机和压路机施工。淮海水利公司对大亿中元公司提交的证据不予认可，认为照片不能证明施工现场。大亿中元公司主张施工机械系其公司租赁使用，但并未在一审法院限期内提交证据证明。 一审法院认为，本案的争议焦点为：淮海水利公司应向大亿中元公司支付工程款的数额如何计算？针对前述争议焦点，一审法院作如下分析判定： 大亿中元公司、淮海水利公司在庭审中对于大亿中元公司为淮海水利公司施工涉案工程确认一致，且双方对于工程量已经在大亿中元公司撤场时进行了测绘。虽大亿中元公司提交的合同中未加盖淮海水利公司的印章，但淮海水利公司提交的合同亦未加盖其印章，且淮海水利公司提交的合同中划掉了“套用青岛市现行的定额及价目表结算”的字样，但大亿中元公司并未在划线处加盖大亿中元公司印章或由代理人签字确认，淮海水利公司提交的合同中其他内容与大亿中元公司提交的合同一致。因大亿中元公司、淮海水利公司提交的合同中甲方处均有李正友、徐国磊的签字，淮海水利公司提交的质量隐患整改（处罚）通知书中签字人整改责任人亦为李正友，且大亿中元公司提交的测绘图和测绘表中亦有李正友、徐国磊的签字确认，结合大亿中元公司、淮海水利公司陈述的合同签订过程和大亿中元公司、淮海水利公司提交的合同，一审法院认为大亿中元公司、淮海水利公司在签订合同时，对于土方结算的约定，应为大亿中元公司提交的合同中载明的“材料到场20元/立方米，套用青岛市现行的定额及价目表结算”。 本案经大亿中元公司申请，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告，一审法院对该鉴定报告认定的不含规费的造价为1236894．66元予以确认。关于争议部分，大亿中元公司主张经鉴定运输费为100318．50元，淮海水利公司认为涉案工程不需要运输，因该运费系鉴定机构根据场区的形状及距离按常规运输方式考虑所产生的运输费用，故一审法院对运输费用予以确认。大亿中元公司主张机械费、洒水费，因其并未提交证据证明其主张，故一审法院对上述费用不予支持。以上，一审法院认定淮海水利公司应支付给大亿中元公司涉案工程的工程款为133713.16元。大亿中元公司要求淮海水利公司支付规费47226．33元，淮海水利公司不同意支付，因根据鉴定报告，该笔费用系根据合同约定计取，故根据鉴定报告载明的无争议造价对应的规费为38690.61元，运输费对应的规费为6357.30元，共计规费为45047.91。综上，扣除大亿中元公司在诉状中认可的淮海水利公司已经支付10000元工程款，淮海水利公司应支付给大亿中元公司的工程款为1372261.07元。 大亿中元公司主张鉴定费23700元，系其鉴定涉案工程工程款的合理支出，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、淮海水利公司于判决生效之日起十日内支付大亿中元公司工程款1372261.07元。二、淮海水利公司于判决生效之日起十日内支付大亿中元公司鉴定费23700元。三、驳回大亿中元公司的其他诉讼请求。案件受理费19618元、保全费3855元（大亿中元公司已预交），由大亿中元公司负担3268元，淮海水利公司负担20205元。 本院查明，淮海水利公司上诉状中的被上诉人“青岛大亿中原基础工程有限公司”，系因笔误，淮海水利公司已变更为“青岛大亿中元基础工程有限公司”。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一、关于《土方施工合同》效力。淮海水利公司上诉主张该合同没有加盖其单位公章，且淮海水利公司提交的合同中划掉了“套用青岛市现行的定额及价目表结算”的字样，但双方提交的合同甲方处均有李正友、徐国磊的签字，而淮海水利公司提交的质量隐患整改（处罚）通知书中签字人整改责任人亦为李正友，且大亿中元公司提交的测绘图和测绘表中亦有李正友、徐国磊的签字确认，淮海水利公司在庭审中对于大亿中元公司为淮海水利公司施工涉案工程确认一致，双方对于工程量已经在大亿中元公司撤场时进行了测绘。因此，双方提交的《土方施工合同》即使没有加盖淮海水利公司印章，因淮海水利公司的项目负责人李正友、徐国磊在甲方处签字，不影响合同的效力，该合同合法有效。淮海水利公司提供的合同中将“套用青岛市现行的定额及价目表结算”的字样划掉，与大亿中元公司持有的合同不一致，划去内容没有加盖大亿中元公司的印章，故一审法院采用大亿中元公司持有的合同并无不当。 第二、淮海水利公司上诉主张20元／立方米系全部工程费用，不包含其他规费，但双方所签《土方施工合同》明确约定“材料到场20元/立方米，套用青岛市现行的定额及价目表结算”，如果材料到场20元/立方米系全部价格，即没有必要再约定“套用青岛市现行的定额及价目表结算”，且一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司依据合同约定的“材料到场20元/立方米，套用青岛市现行的定额及价目表结算”，并结合施工现场的实际情况作出鉴定结论。该鉴定公司及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法。因此，一审法院依据鉴定结论作出判决并无不当。 第三、关于未扣除王鹏参与部分的工程款的上诉理由，因淮海水利公司未提交证据证明王鹏参与涉案工程的施工，双方所签合同亦未约定将部分工程分包给王鹏，以及大亿中元公司认可王鹏参与该工程的施工并对价款予以确认，故对淮海水利公司的该项上诉理由，本院不予支持。 综上，山东淮海水利工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10558元，由上诉人山东淮海水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二〇年六月十二日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜