山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1222号   上诉人（原审被告）：马×，山西省中阳县人，住山西省中阳县。   上诉人（原审被告）：中阳县车彦储煤场。   法定代表人：张×。   委托诉讼代理人：姜×，山西建志律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：薛×，山西省中阳县人，住山西省中阳县。   委托诉讼代理人：霍×。   被上诉人（原审被告）：杜×，山西省中阳县人，住山西省中阳县。   上诉人马×、中阳县车彦储煤场（以下简称储煤场）因与被上诉人薛×、杜×提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人马×、储煤场的委托诉讼代理人姜×，被上诉人薛×及其委托诉讼代理人霍×，被上诉人杜×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人马×上诉请求：撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初637号民事判决，发回重审或依法改判。其只应承担10%的责任，即10000元。事实和理由：1、薛×自己非要来这里干活，非其雇佣，每天约定150元工资也是由杜×支付的。2、薛×并未受到碰击，其腰部受伤没有达到伤残的标准，且薛×本人对事故发生有严重过错，其应承担70%的责任；3、交口司法鉴定中心的收费不合理，严重超标；4、薛×腰部本身有严重疾病，且在治疗过程中超标准使用营养药品；5、残疾赔偿金应以农村标准计算；6、误工费过高，不应按月足额支付。   上诉人储煤场上诉请求：撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初637号民事判决，驳回被上诉人薛×针对其的诉讼请求。事实和理由：场地硬化位于储煤场场区内部，属于零星工程，无需相应资质的单位施工，一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条要求其承担连带责任是错误的。其与杜×签订的合同中约定，一切安全事故由杜×承担，一审判决错误。即使杜×无资质，其也应当承担连带责任。其与杜×实属承揽关系，即使有选任过失，也仅应承担相应的责任，而非连带责任。   薛×辩称，1、其是经马×同意才去工地拉水泥的，三轮车也是马×的，其从未与杜×商量过打工干活的事宜。2、鉴定机关是法院指定的，鉴定费是按山西省交口司法鉴定中心的要求而缴纳的；3、关于残疾赔偿金，薛×的户口性质为家庭户，根据《山西省高级人民法院关于规范山西省机动车交通事故责任纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》第三条：居民户口（家庭户口或集体户口）和未标注户口性质的，参照我省上一年度城镇标准执行，一审以城镇标准计算并无不妥。4、关于误工费，其虽超60岁，但无法律规定超过60岁的人不能通过自身在劳动养活自己，上诉人上诉理由无法律依据。   被上诉人杜×辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   薛×向一审法院诉讼请求：判令储煤场、杜×、马×赔偿其人身损害赔偿金202383.47元。   一审法院认定的事实：2019年6月20日被告中阳县车彦储煤场（甲方）与被告杜×（乙方）签订了《道路硬化合同》内容为：1、甲方必须按施工要求提供修建所需的水电路畅通，甲方必须把材料运到工地，以保证乙方按时施工。2、乙方必须按甲方的修建要求保质、保量按时完成承包工程，做到合理施工，合理用料，不得随意浪费和挪用施工材料。3、乙方必须以安全第一的原则来施工，在施工期间所发生的一切事故及费用由乙方自行承担。后被告杜×雇佣被告马×的三轮车拉混凝土，每天300元，马×又雇佣的原告薛×开三轮拉混凝土，每天150元。6月21日上午8时许，原告第二次拉着混凝土上坡时，因稀稠的混凝土有流动性而致混凝土后移，后重前轻而使三轮车驾驶台部分立起，然后又重重的下落，致原告腰椎受伤。事发后，杜×及时将原告送往汾阳医院住院治疗32天。原告薛×的伤情经山西省交口司法鉴定中心鉴定结论为：1、薛×之损伤评定为十级伤残。2、误工期180日，护理期为90日，营养期为90日。3、取内固定物需：壹万零贰佰柒拾伍元整（10275.00元）。另查明，马×分两次给原告现金10000元用于治疗，杜×给了原告2000元。   一审法院认为，本案被告储煤厂将硬化场地的工程承包给没有相应资质的被告杜×，被告杜×雇佣被告马×的三轮拉混凝土，被告马×又雇佣原告薛×开三轮拉混凝土。本案中被告杜×是被告马×的雇主，被告马×是原告薛×的雇主。原告在从事雇佣活动中受伤，根据法律规定，雇主应当承担赔偿责任。被告储煤厂与被告杜×虽然有合同约定，事故过程中的一切事务杜×自行承担，但被告杜×并没有相应的资质。因此，本案中原告薛×在第二次拉着混凝土上坡时操作不当，且混凝土有流动性导致三轮操作台立起又重重的落下从而致原告受伤的事故，应由被告车彦储煤厂、被告杜×和被告马×连带承担主要责任，原告自行承担次要责任。对原告主张的各项损失，具体如下：1、医疗费，根据票据为82119.47元，另外外购药人血白蛋白，5500元，有发票，有医嘱记载，予以认可。医疗费共计87619.47元；2、住院伙食补助费，原告在汾阳医院住院32天，住院伙食补助费标准参照工作人员差旅费的标准为每天100元计算为32天×100元/天=3200元；3、营养费，根据鉴定原告营养期为90日，按照工作人员差旅费的标准每天按50元计算为90天×50元/天=4500元；4、护理费，原告的护理期鉴定为90日，认可一人护理。故按照2018年度居民服务业标准计算为46693÷12÷30×90=11673元；5、残疾赔偿金，根据鉴定结论原告为十级伤残，原告为家庭户口，计算14年，按照城镇居民计算31035元×14年×0.1=43449元；6、二次手术费，依鉴定结论为10275元，予以认可；7、鉴定费，依据票据为4300元；8、误工费，原告经鉴定误工期为180日，原告农闲时从事打工工作，按照居民服务、修理和其他服务业标准46693元计算为46693元÷12个月×6个月=23346元；9、精神损害抚慰金，原告为十级伤残，确定为5000元。原告的各项损失共计193362元。由三被告按照主要责任70%连带赔偿原告135353元，扣除被告杜×已垫付的10000元，马×垫付的2000元为123353元。原告自行承担30%的责任为58009元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决：由被告中阳县车彦储煤厂、被告杜×、被告马×连带赔偿原告薛×医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计123353元；驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费4167元减半收取2084元，由被告车彦储煤厂、杜×、马×向本院缴纳1459元，原告薛×向本院缴纳625元。   二审中，上诉人未提交证据证明其主张。   二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是储煤场、马×应否承担责任，承担何种责任；医疗费、误工费、残疾赔偿金及鉴定费的数额。   关于责任主体问题，薛×驾驶马×的三轮车拉混凝土，约定每日150元，双方形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任，故马×应承担薛×的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”储煤场应与雇主承担连带责任。储煤场虽与杜×有免责的约定，但仅在其二人之间产生效力，不能对抗第三人薛×。   关于医疗费，马×主张医疗费中有薛×非必要治疗及治疗旧疾的费用，但其未举证证明，不予支持。   关于误工费，薛×虽年龄超过60周岁，但其在农闲时从事打工工作，一审以按照居民服务、修理和其他服务业标准计算并无不妥。   关于残疾赔偿金计算标准，薛×为家庭户口，根据《山西省高级人民法院关于规范山西省机动车交通事故责任纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》第三条规定“居民户口（家庭户口或集体户口）和未标注户口性质的，参照我省上一年度城镇标准执行。”一审以城镇标准计算并无不妥。   关于鉴定费，为鉴定专用票据，应予认定。马×虽主张该费用超标准，但标准为多少，其未明确，更未提交证据证明，故该项上诉请求不予支持。   综上所述，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2767元由上诉人中阳县车彦储煤场、马×负担。   本判决为终审判决。   审判长 王卫国   审判员 薛 昊   审判员 王晓强     二〇二〇年六月二十九日   书记员 高江江