山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2846号 上诉人（原审被告）：山东省稷山置业有限公司。住所地：山东省青州市邵庄镇邵庄村东北。 法定代表人：冷传来，总经理。 委托诉讼代理人：孟祥全，青州邵庄法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原审）：山东金叶建筑股份有限公司，住所地：山东省青州市青州北路**。 法人代表人：李奇志,董事长。 委托诉讼代理人：李登义，山东海岱律师事务所律师。 原审被告：冷传来，男，1961年11月22日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 上诉人山东省稷山置业有限公司（简称稷山置业公司）因与被上诉人山东金叶建筑股份有限公司（简称金叶建筑公司）与、冷传来建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 稷山置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由金叶建筑公司负担。事实与理由：1.涉案工程施工合同无效，工程并未竣工验收，达不到付款条件。2.一审鉴定过程中，将淄博博泰建设公司建设的工程量一并归到被上诉人的工程量中去，是对案外人权利的侵害。根据上诉人的监理报告显示，被上诉人是在2014年11月29日开始出借资质进行建设，此时该项目中的11号楼五层已浇筑完毕，顶层斜屋面支模，地，地下室开始砌填充墙业A楼完成一层浇筑，绑扎二层钢筋，6号楼地下室层浇筑完成。上述工程被计入被上诉人施工的工程量。3.一审计算已付工程款数额错误。一审庭审后，被上诉人会计提供了实际施工人周桂良签字确认并通过青州法院支付的水泥商混款612035元，在本案中没有扣减。同时，周桂良为追要工程款，于2017年1月20日将上诉人登记在法定代表人名下、价值60万元的奥迪A8轿车开走，该款也应该扣减。 金叶建筑公司辩称，稷山置业公司至今未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证、建设工程规划许可证等审批手续，涉案项目无法继续完成。一审鉴定符合法律规定，鉴定结论为建筑质量符合验收规范，一审判决以鉴定意见为依据并无不当，本案已达付款条件。一审中，淄博博泰建设公司出具证明，证实其虽与稷山置业公司签订过建设工程施工合同，但因未办理相关审批手续，合同解除，该公司并未实际施工。稷山置业公司主张的水泥款612035元与本案无关。该水泥款是在涉案项目围档之外，并不在山东世纪华都工程咨询有限公司的评估范围之内，故该水泥款不应扣减。金叶建筑公司与稷山置业公司并没有以奥迪A8轿车抵顶工程款的合意，故奥迪A8轿车不能抵扣工程款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 金叶建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决稷山置业公司支付金叶建筑公司工程款1300万元（暂定为1300万元，实际数额以法院委托的鉴定机构作出的评估数额为准）及利息(自2015年12月16日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.冷传来对上述债务承担连带清偿责任；3.金叶建筑公司对涉案工程享有工程款优先受偿权；4.诉讼费用、鉴定费由稷山置业公司负担。诉讼过程中，金叶建筑公司变更第一项诉讼请求为“判令稷山置业公司支付金叶建筑公司工程款8899726.67元，及利息1612191.6元（以8899726.67元为基数，自2016年5月19日至2020年3月11日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；后续利息另行计算至实际还清时）”。 一审法院认定事实：金叶建筑公司是建筑工程施工总承包贰级企业。2014年7月26日，案外人周桂良借用该企业的资质与稷山置业公司签订建设工程施工合同一份。合同约定，金叶建筑公司承包稷山置业公司青州市“君悦豪庭”项目的住宅、沿街商品房等约90000平米的建筑和安装工程（分一、二、三期），建筑质量标准为合格，工程量按照《山东省2003年建筑安装工程消耗定额》《2013年12月潍坊价目表》计算，人工费按照56元天计算（现场零工按100元天计算，不再收取任何费用）。一期工程完工审核完毕后留5%工程款作质量保证金，保修期满全部无息支付（缺陷责任期为完工后24个月）。该建设工程按照合同约定于2014年9月5日开工。至2015年12月28日，“君悦豪庭”项目的6#、7#、8#、商业A楼主体完工，11#楼抹灰完工，10#楼的基础施工完毕。该工程至今仍由金叶建筑公司控制。截止到2018年2月12日，稷山置业公司共向金叶建筑公司支付工程款7983793元，剩余工程款一直未支付。 稷山置业公司于2014年3月16日注册成立，注册资本1800万元，公司独资股东系冷传来。案件审理过程中，冷传来未能提交证据证实稷山置业公司的财产与其本人财产相互独立。 本案在审理过程中，法院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对案涉工程的质量进行了两次鉴定，结论均为符合设计规范，符合验收规范。依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司根据双方约定的计量规范对工程款进行了审计，总工程款为16883700.57元（含住房公积金86055.76元，因金叶建筑公司未提交住房公积金交款凭证，故鉴定人将住房公积金数额单列，标明由法院裁决是否计入工程款之内）。 一审法院认为，本案的审理对象是金叶建筑公司与稷山置业公司在建设工程施工合同上的权利义务关系，周桂良、谢金良是否合伙，均不会影响对这一主要矛盾的审理，因合伙问题涉及案外相关权利人利益，故周桂良、谢金良二人是否合伙不宜在本案中作出审查，应另行解决。根据双方当事人的诉辨主张，本案双方的争议焦点为：（一）工程款的数额问题；（二）金叶建筑公司主张的利息问题；（三）工程款的优先受偿权问题；（四）冷传来在本案中是否承担连带责任。 关于工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持…………”。本案中，对案涉工程系案外人借用金叶建筑公司的资质承揽、该工程至今未办理规划审批手续的事实，双方当事人均予以认可，对该项事实予以认定，故案涉建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定（潍坊泰诚司鉴所【2019】建鉴字第139号、第167号）符合设计要求，符合验收规范规定，因此，金叶建筑公司请求按照合同约定支付工程款的诉讼请求，于法有据，应予支持。建设工程项目的规划审批和组织验收是发包方的义务，稷山置业公司辩称涉案工程未经验收、不符合支付工程款的条件之抗辩主张，于法无据，其关于金叶建筑公司未履行合同义务的辩称，与事实不符。工程款具体数额的确定，还涉及当事人有争议的两个问题：1、售楼处前砼路面、售楼处侧光场、二期三期围挡工程是否属于金叶建筑公司承建，双方各执一词。金叶建筑公司提供了具体施工人李晓敏出具的工程款收据及“君悦豪庭”费用明细表各一份，稷山置业公司质证后认为费用明细表中支付款项的是周桂良而不是金叶建筑公司，考虑到案涉工程系周桂良借用金叶建筑公司资质承揽的实际情况和整个工程皆系金叶建筑公司承建的前提，稷山置业公司又不能提供相反证据，故认定上述零星工程系金叶建筑公司承建。2、双方当事人对工程款鉴定结论的异议。稷山置业公司就工程款鉴定结论提出了14个疑问或问题；金叶建筑公司认为，山东省和潍坊市相关职能部门均对住房公积金明确规定了计算方法和标准，鉴定人将住房公积金在工程款中单列的做法，缺乏法律依据。应当事人的请求，鉴定人出庭接受了双方的质询，就相关问题进行了释明。稷山置业公司提出的14项异议，均是对适用规范、计算方式的疑问或不同意见，鉴定人的释明合理有据。根据相关行政部门的规章，住房公积金（86055.76元）作为规费，应包括在工程款范围之内，金叶建筑公司对此所提的建议应予采纳。山东世纪华都工程咨询有限公司经过现场勘验，根据当事人约定和现行规范做出的鉴定结论程序合法，方法科学，结论合理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”据此，对山东世纪华都工程咨询有限公司针对涉案工程款作出的鲁华建字(2019)第400号、第004-1号鉴定结论，予以确认，并认定案涉工程款数额为16883700.57元（16636425.67元+247274.90元），扣减已付的7983973元，稷山置业公司尚欠金叶建筑公司工程款8899727.57元。金叶建筑公司主张欠付工程款的数额为8899726.67元，系对自己权利的处分，故确认稷山置业公司欠付金叶建筑公司工程款的数额为8899726.67元。 关于工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，建设工程施工合同中关于工程款的给付时间和方式有不同记载，双方当事人也陈述不一，对此问题不予认定，依照合同无效的原则予以处理。建设工程至今未交付，工程款又是在诉讼中经鉴定得出的结论，故工程款的利息应从当事人起诉时即2018年10月12日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”另外，自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，双方对支付工程款利息并未进行约定，应依照上述规定分段计算执行，即自2018年10月12日起至2019年8月19日止，以8899726.67元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以8899726.67元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可见，优先受偿权是承包人的法定权利，并不因为其不是实际施工人而丧失，稷山置业公司关于金叶建筑公司没有优先受偿权的辩解，无法律依据。本案中，行使优先受偿权首先要明确优先受偿的债权数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”可见，建筑工程价款优先受偿权的范围仅指工程款本身，不应包括无效合同导致的损失。另外，金叶建筑公司行使优先受偿权的期限起算点也要确定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定在确认承包人对建设工程价款具有优先受偿权的同时，规定了承包人行使优先受偿权的前提条件，即只有在发包人逾期不支付工程价款时才可以行使优先受偿权。据此，工程款的确定和工程款支付时间的确定就成为行使该权利的前提。建设工程优先受偿权行使期限的起算时间一般应为工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，但若工程价款在工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日仍未确定或者未届清偿期的，此时行使优先受偿权的前提条件尚不成立，亦无起算优先受偿权行使期限的必要，此种情况下的工程价款优先受偿权应待工程价款确定并应受清偿之日，本案建设工程价款优先受偿权应自工程款的鉴定结论做出之日起算。 关于冷传来在本案中是否承担连带清偿责任的问题。金叶建筑公司将冷传来一并列为稷山置业公司并要求其承担连带清偿责任，其法律依据是《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定。该条确认了公司法人人格否认制度及举证责任倒置的规则，将举证责任从公司债权人转移到一人公司的股东。故稷山置业公司冷传来应就稷山置业公司的财产独立于其个人财产负举证责任，稷山置业公司冷传来未能就此提交证据，应认定稷山置业公司的财产与股东冷传来的财产混同。根据上述法律规定，冷传来应对稷山置业公司的案涉债务承担连带清偿责任。金叶建筑公司金叶建筑公司的该项诉讼请求，于法有据，予以支持。 如前所述，案涉建设工程施工合同无效，双方当事人均有过错，本案依法委托两个机构分别进行质量鉴定和工程价款审计，产生鉴定费合计493700元。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，结合本案具体情况，确定鉴定费用由案涉双方均担。金叶建筑公司增加要求稷山置业公司返还100万元履约保证金的诉讼请求后，又书面申请撤回，系对自己权利的处分，予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十一条规定，判决如下：一、山东省稷山置业有限公司于判决生效之日起十日内向山东金叶建筑股份有限公司支付工程款8899726.67元。二、山东省稷山置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿金叶建筑公司山东金叶建筑股份有限公司利息损失（自2018年10月12日起至2019年8月19日止，以8899726.67元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以8899726.67元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、冷传来对本判决第一、二项所列债务承担连带清偿责任。四、山东金叶建筑股份有限公司在工程款8899726.67元范围内对青州市“君悦豪庭”项目的6#、7#、8#、11#、商业A楼、10#楼地基等建筑工程折价或者拍卖的价款优先受偿。五、驳回山东金叶建筑股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84962元，由山东金叶建筑股份有限公司负担10864元，山东省稷山置业有限公司负担74098元；诉讼保全费5000元，由山东省稷山置业有限公司负担；鉴定费用493700元，由山东金叶建筑股份有限公司和山东省稷山置业有限公司均担。 二审中，稷山置业公司提交证据：1.青州市人民法院（2016）鲁0781民初6275号民事调解书、结案证明、周桂良签字的对帐确认单，证明稷山置业公司代替实际施工人支出混凝土款612035元；2.周桂良书写的协议一份，证明周桂良于2017年1月20日从稷山置业公司开走奥迪A8轿车一辆。金叶建筑质证称，证据1、2与本案无关，证据3不能证明双方对工程款进行了抵顶。本院认为，稷山置业公司提交的证据1、2，不能证明用于涉案工程，并与工程造价报告书存在重合，故不予采信；证据3，亦不能证明稷山置业公司的证明目的，不予采信。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，稷山置业公司出借资质给不具备施工资质的个人，与金叶建筑公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行质量鉴定，结论均为符合设计规范，符合验收规范。故金叶建筑公司请求稷山置业公司支付剩余工程款具有事实和法律依据，应予支持。关于工程款数额，一审法院依法委托鉴定机构进行了造价鉴定，该鉴定程序合法，一审予以采信并无不当，故稷山置业公司关于一审将案外人的工程量计入涉案工程的主张无事实依据。关于稷山置业公司已支付工程款数额，稷山置业公司主张已向供货单位支付水泥款612035元，应从已付款中扣除，但稷山置业公司提交的证据不能证明该水泥用于涉案工程，故稷山置业公司的该主张不能成立。关于金叶建筑公司从稷山置业公司的法定代表人处开走的轿车，因双方未明确约定系用车抵顶工程款，且轿车价值目前不能确定，故稷山置业公司关于轿车抵顶工程款的主张亦不能成立，双方可就该问题另行解决。 综上，稷山置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84962元，由上诉人山东省稷山置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年六月十二日 书记员  田 然