文书内容广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初685号原告：广州市意达建设有限公司，住所地广州市越秀区和平路****。法定代表人：张小鹏，总经理。委托代理人：范玮，广东岭南律师事务所律师。委托代理人：张婉，广东岭南律师事务所律师。被告：广州市延汾商业物业管理有限公司，住所，住所地广州市白云区黄石东路**之33div>法定代表人：吴宜舜，执行董事。被告：广州市白云汇商业物业集团有限公司，住所地，住所地广州市白云区黄石东路**白云汇大楼**iv>法定代表人：吴宜舜，执行董事。上述两被告共同委托代理人：徐敏，系公司职员。被告：张小平（曾用名：张晓平），男，1965年11月21日出生，汉族，住广州市越秀区。原告广州市意达建设有限公司（以下简称：意达公司）与被告广州市延汾商业物业管理有限公司（以下简称：延汾公司）、广州市白云汇商业物业集团有限公司（以下简称：白云汇公司）、张小平建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告意达公司的委托代理人张婉、被告延汾公司、白云汇公司的共同委托代理人徐敏均到庭参加诉讼，被告张小平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告意达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告延汾公司支付原告欠付工程款2288719.53元及利息（利息以2288719.53元为基数，自2019年8月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；2、被告白云汇公司对上述欠付的工程款及利息承担连带清偿责任；3、被告张小平对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任；4、三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年4月13日，原告与被告延汾公司签订两份《白云汇商业广场电气安装工程施工合同》，承包工程内容分别为白云汇商业广场电气安装工程（Ⅰ标段）和白云汇商业广场电气安装工程（Ⅱ标段），Ⅰ标段合同工程款总价为8805603.93元，Ⅱ标段合同工程款总价为8283115.6元。按照合同约定，Ⅰ标段和Ⅱ标段的竣工日期为2017年3月31日，且整体工程投入使用后一年内，被告延汾公司需分批次支付至完成工程量结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保修金，质量保证期满扣除应扣款项后无息一次性支付给原告。上述施工工程由被告张小平实际承包施工，现均已经结算完毕并交付使用（结算文件由张小平掌握），但被告延汾公司未按照合同约定足额支付工程款。经原告统计，被告延汾公司共欠工程款2288719.53元。为收回被告拖欠的工程款，原告及被告张小平多次与被告延汾公司交涉。2019年8月31日，被告延汾公司指示被告白云汇公司采用支票支付的方式（支票号为62230846）向原告及被告张小平支付部分拖工程款200万元。原告领取支票后，被告张小平要求原告将该支票背书转让给案外人佛山鞍攀机电设备有限公司，同时张小平向原告出具《承诺函》，承诺“因该工程引起的工程款和经济纠纷均与原告无关，其愿意承担相关事宜的全部经济责任”。2019年9月11日，案外人佛山鞍攀机电设备有限公司承兑该支票时，被银行告知系空头支票拒绝承兑，遂于2019年11月13日向法院起诉原告要求兑付该200万资金，并申请查封了原告公司基本帐户，造成原告经济及商誉的重大损失。综上，原告有权要求被告延汾公司按照合同约定清偿欠付的工程款及相应利息，被告白云汇公司、张小平因主动加入原告与被告延汾公司的债权债务关系，应承担连带清偿责任。被告延汾公司辩称：不同意原告的诉请1和诉请2。两份《白云汇商业广场电气安装工程施工合同》中约定的工程已实际完成，目前尚未办妥竣工验收手续，双方也未办理结算手续。根据合同约定的付款方式，即使按照暂定合同价款计算，被告延汾公司已按照合同8.3.2款约定支付了超过80%的进度款，合计151万元。被告延汾公司未能按照8.3.3款支付款项，是因为原告怠于履行合同义务，不提交结算文件、不与被告延汾公司办理结算手续导致的，责任并不在被告延汾公司，因此延汾公司不应该承担违约责任。被告白云汇公司答辩称：仅凭被告白云汇公司的开票行为，在没有明确的意思表示及其他书面的文件的情况下，应视为是代为履行债务，不应认定为债务加入，因此被告白云汇公司不应该承担连带责任。被告张小平未答辩。经审理查明：原告意达公司成立于1998年1月6日，具有建筑业企业资质。2016年4月13日，原告（施工单位、乙方）与被告延汾公司（建设单位、甲方）签订《白云汇商业广场电气安装工程施工合同》两份，合同编号分别为BYH-GC20161108、BYH-GC20161108A，约定：甲方将其投资建设的白云汇商业广场电气安装工程（Ⅰ标段和Ⅱ标段）委托乙方进行施工。工程承包范围：乙方按本工程设计图纸、技术要求和甲方认可的优化方案等相关文件完成其全部约定内容，包括但不限于以下内容：配电干线（低压配电房低压柜至一级配电箱）的敷设安装。开工日期为2016年4月21日，竣工日期为2017年3月31日。合同单价：本项目实行单价包干，总价暂定，工程量按实结算（按2015年8月及2016年7月专业设计图纸并对应的合同承包范围），如出现设计图纸变更，按实际发生工程量增减对应工程量。合同总价：本工程合同暂定总价（含税）为：8805603.93元。工程款支付约定：乙方每月25日前向甲方提交当月的进度产值，甲方于5天内审核完毕，自审核完成之日起七日内，甲方支付当月实际已完成产值50%的电气安装工程进度款；电气安装系统工程全面竣工验收合格并交付使用后七天内，支付已完成工程产值累计80%的电气安装工程进度款；整体工程投入使用后壹年内，分批次支付至完成工程量结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保修金，质量保证期满扣除应扣款项后无息一次性支付给乙方。竣工验收：电气安装施工单位负责在整体工程竣工验收后壹个月内提供竣工资料四套，含竣工图（竣工图纸必须准确真实反映施工的实际情况）及电子光盘四套，建设单位三套、档案馆一套，费用由电气安装施工单位承担。竣工结算：电气安装施工单位提交竣工结算书和结算资料的期限为工程竣工验收合格后30天；建设单位审核竣工结算书的期限为电气安装施工单位提交竣工结算书和结算资料后60天；电气安装施工单位提交修改竣工结算书或补充结算资料的期限为建设单位提出修改意见或补充结算资料要求后7天；建设单位核对经修改的竣工结算书的期限为电气安装施工单位提交修改竣工结算书或补充结算资料后60天；电气安装施工单位被视为接受建设单位核对意见的期限为电气安装施工单位收到建设单位提出的核对意见后7天；电气安装施工单位不按时提供结算资料，建设单位将按建设单位委托的造价咨询公司审核价作为结算价，且电气安装施工单位承担由此造成建设单位的一切损失（包含但不限于因延期办证造成的建设单位索赔费用）。原告签订上述合同后，并未实际参与施工，而是由被告张小平以原告的名义对涉案工程进行实际施工，被告张小平并不具备相关工程施工的资质，被告张小平向原告支付一定比例的管理费。被告张小平与被告延汾公司就涉案总工程的结算金额于2020年6月12日达成一致意见，双方以25574784.93元进行结算。对此原告亦无异议。被告延汾公司向原告意达公司支付涉案工程款的情况如下：            付款时间              付款金额（元）                  2017年1月18日              1000000                  2017年1月20日              500000                  2017年2月28日              4000000                  2017年4月10日              3000000                  2017年5月18日              1000000                  2017年5月19日              500000                  2017年6月6日              300000                  2017年7月4日              2000000                  2017年8月17日              1000000                  2017年9月30日              1000000                  2017年11月20日              500000                  2017年12月22日              200000                  合计              15000000      另，被告延汾公司称其于2020年1月15日向被告张小平支付了涉案工程款100000元，故其共向原告支付了工程款15100000元。对此，原告及张小平均予以确认。另查，2019年8月31日，被告延汾公司委托被告白云汇公司向原告开具了200万元支票（支票号码为62230846）用于支付涉案工程款，该支票的付款行为工行广东分行营业部荔湾支行。原告接受张小平的委托，作为背书人将该支票转让给了案外人佛山鞍攀机电设备有限公司（下称：鞍攀公司），鞍攀公司于2019年9月10日向银行承兑时因账户余额不足被工商银行于2019年9月11日予以退票，故鞍攀公司向本院提起诉讼，要求原告及白云汇公司向其支付支票票面金额。2019年9月9日，被告张小平向原告出具《承诺函》，内容为：本人承诺广州市意达建设有限公司白云汇商业广场电气安装工程（Ⅱ标段），因广州市白云汇商业物业集团有限公司开给贵公司的支票号10204430、金额贰佰万元整（2019年8月31日到期），此支票背书给佛山鞍攀机电设备有限公司，现佛山鞍攀机电设备有限公司委派欧阳恩立办理此事。由此引起的工程和经济纠纷均与广州市意达建设有限公司无关，由我本人承担相关的全部经济责任。该《承诺函》上有被告张小平的签名捺印。被告张小平表示，其并未详细阅读《承诺函》便签名确认，《承诺函》的内容并非其真实意思表示。原告表示，被告张小平依据该《承诺函》应承担的连带清偿责任的范围为票据记载的200万元款项。被告延汾公司表示，涉案工程已于2017年9月10日投入使用，但原告未按照合同约定向其提交工程竣工验收资料，故涉案工程尚未进行结算。再查，被告延汾公司曾于2020年1月21日签收被告张小平提交的涉案工程的结算资料，但被告张小平提交的上述结算资料中欠缺竣工图纸及其他相关资料。直至2020年6月12日，被告张小平与被告延汾公司就涉案工程结算价款达成一致意见。且被告张小平确认原告诉请的工程款应由被告延汾公司支付给原告，对于原告诉请外的工程款，其将另行主张。原告表示，被告张小平为涉案工程的实际施工人，原告与被告张小平实际为分包关系，但未签订书面合同，故工程的竣工验收义务应由被告张小平负责。另，上述支票是被告张小平要求原告转让给鞍攀公司以抵销其对鞍攀公司的个人债务，故其向原告出具了上述《承诺函》。以上事实，有合同、转账凭证、支票及退票理由书、民事诉讼书、承诺函及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：根据本院查明，原告虽为涉案工程建设施工合同的签约主体，但其并未实际参与施工，而是将整个工程转包给了被告张小平，且被告张小平并不具备相应的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，被告张小平作为没有资质的实际施工人，借用原告的资质进行施工，故涉案建设工程施工合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，涉案工程已于2017年9月投入使用，应视为延汾公司已验收合格，涉案建设工程合同约定工程量按实结算，且原告及被告张小平、延汾公司均同意以25574784.93元对工程进行结算，被告张小平亦确认原告诉请的工程款应由被告延汾公司直接支付给原告，故原告诉请被告延汾公司向其支付工程款2288719.53元于法有据，本院予以支持。关于利息，因其中两百万元工程款是被告延汾公司委托被告白云汇公司以出具支票的形式支付，支票出具时间为2019年8月31日，则该200万元工程款的支付时间应为原告承兑之日，根据本案查明，原告将该支票背书转让给了案外人鞍攀公司，鞍攀公司于2019年9月10日承兑，因被告延汾公司未能确保支票的付款账户能足额承兑，故被告延汾公司自2019年9月10日事实上占用了该200万元资金，故原告诉请被告延汾公司按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向其支付利息于法有据，本院予以支持，但应自2019年9月10日起计付利息。关于原告诉请的除该200万元外的288719.53元（2288719.53元-2000000元）工程款的利息，因原告及被告张小平均未按照合同约定向被告延汾公司提供涉案工程的结算资料，导致涉案工程一直未能完成结算，故在涉案工程未进行最终结算，实际工程量尚不明确的情况下，原告要求被告延汾公司就该288719.53元工程款支付利息没有依据，本院不予支持。关于被告白云汇公司责任的认定。该案为建设工程合同纠纷，而非票据纠纷，被告白云汇公司接受延汾公司的委托，以开具支票的形式向原告支付工程款的行为，仅能视为其代替被告延汾公司向原告支付部分工程款，在无证据表明被告白云汇公司有加入被告延汾公司债务的意思表示的情况下，根据合同相对性原则，原告要求被告白云汇公司就涉案工程款承担连带清偿责任没有依据，本院不予支持。关于被告张小平责任的认定。被告张小平以出具《承诺函》的形式承诺对上述支票载明的200万元工程款承担责任应视为其真实意思表示，其作为完全民事行为能力人及理性的商事主体，其关于签署《承诺函》时未仔细阅读内容的抗辩，本院不予采纳。故原告诉请被告张小平对被告延汾公司以支票形式支付的200万元工程款及利息承担连带清偿责任于法有据，本院予以支持，原告要求被告张小平对超出上述200万元款项及利息承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。被告张小平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告广州市延汾商业物业管理有限公司向原告广州市意达建设有限公司支付工程款2288719.53元并支付利息（利息以2000000元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年9月10日计付至实际清偿之日止）；二、被告张小平对上述判决第一项中的2000000元工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告广州市意达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25110元、财产保全费5000元，合计30110元，由被告广州市延汾商业物业管理有限公司、张小平共同负担并于本判决生效之日起十日内直接向原告支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  娄丹杰人民陪审员  王 鹏人民陪审员  常传聪二〇二〇年六月二十二日书 记 员  陈 铭