河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2706号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建来宝建设集团有限公司（原福建省来宝建设工程有限公司），住所地福建省福清市环球商业大厦**。法定代表人：王毅。委托诉讼代理人：谭君祥，北京骅之韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏博阳，北京尚孚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：河南同元文化古镇旅游开发有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区白马寺镇杨湾村村南，二广高速瀍河收费站与中州东路交叉口东北角。法定代表人：罗红彬，该公司负责人。委托诉讼代理人：亓立国，河南诺然律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡洋娜，河南诺然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：偃师市建筑陶瓷厂，住所地河南省偃师市府店镇府南村。投资人：陈占府，该厂厂长。委托诉讼代理人：田金立，河南伊洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张松涛，河南伊洛律师事务所律师。上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝）、河南同元文化古镇旅游开发有限公司（以下简称河南同元）因与被上诉人偃师市建筑陶瓷厂（以下简称偃师陶瓷厂）买卖合同纠纷一案，偃师市人民法院作出（2016）豫0381民初1276号民事判决，偃师陶瓷厂、福建来宝、河南同元不服，向本院提起上诉，本院经审理，裁定撤销原判，发回重审，偃师市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2020年2月3日作出（2019）豫0381民初297号民事判决，福建来宝、河南同元不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福建来宝上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回偃师陶瓷厂的诉讼请求，支持福建来宝的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由偃师陶瓷厂、河南同元承担。事实与理由：一、原判决错误认定“陶瓷厂不能如期交付剩余货物的责任系因福建来宝停工和自称退出工程时福建来宝既不通知偃师陶瓷厂停止生产，也不接收该厂供货所致”，而应由偃师陶瓷厂证明其已依照合同约定履行了交付义务。福建来宝停工不代表工地无人接收货物，且停工与否均不会对偃师陶瓷厂履行交付义务产生任何实质性的阻碍或影响。在此基础上，应由偃师陶瓷厂举证证明其在合同约定的履行期内已将剩余货物生产完毕，并依约向福建来宝发送了货物，而偃师陶瓷厂未提供任何证据证明上述事项，亦无法证明福建来宝存在任何不接收偃师陶瓷厂供货的行为，并最终导致剩余货物无法完成交付的后果。原判决仅因福建来宝停工即认定偃师陶瓷厂无法交付剩余货物的责任系由福建来宝所致，缺乏事实依据。二、原判决认定偃师陶瓷厂不应向福建来宝承担逾期交货的违约金存在明显错误。（一）关于首期交货逾期违约责任。福建来宝支付首批货款属于合同约定的义务，而是否追究偃师陶瓷厂逾期交货的违约责任则属于合同赋予其的权利，福建来宝履行义务的行为不应视为自付款之日起即放弃了向偃师陶瓷厂追究违约责任的权利，更不应当视为系合同双方对合同进行了变更。（二）关于逾期交付剩余货物的违约责任，原判决认定春节过后，偃师陶瓷厂继续组织生产，将福建来宝定制的货物按期全部制作完毕，无任何事实依据。在偃师陶瓷厂未能完成举证的情形下，不应认定其未按合同约定交付剩余货物的后果系福建来宝所致，故偃师陶瓷厂应对其未依约交付货物的行为承担相应的违约责任。（三）偃师陶瓷厂存在逾期交付货物的事实，偃师陶瓷厂始终未按照合同约定提供货物的合格证、说明书、检测报告等相关资料，其至今仍未完全履行交付义务，应当按照合同约定支付违约金。三、偃师陶瓷厂应当承担质量问题的违约责任，所供货物存在严重的质量瑕疵及缺陷，并最终导致福建来宝窝工待料，其通过电话方式通知偃师陶瓷厂货物质量存在问题，但偃师陶瓷厂一直未予理会。宏图公司作为福建来宝工程项目的承接方，将货物委托相关机构进行鉴定，鉴定意见证明偃师陶瓷厂交付的货物存在严重质量问题。偃师陶瓷厂交付货物时应当一并提供合格证、说明书、检测报告等相关资料，其明确知悉所提供的产品均为未通过质量检测的产品，未能达到合同约定标准，福建来宝不受合同中关于通知时间的限制。偃师陶瓷厂辩称，一、福建来宝已放弃上诉的权利，并未在规定的期限交纳上诉费用。二、一审判决认定偃师陶瓷厂不能如期交付剩余货物的责任系因福建来宝停工所致，并无不当。三、偃师陶瓷厂不存在违约责任，其依约交付第一、二批定作物，福建来宝仅支付了第一批定作物款，第二批定作物款及第一批质保金，至今未予支付，福建来宝将该施工工程合同转移给河南同元，转移前后双方均未通知偃师陶瓷厂，也无通知交付定作物。偃师陶瓷厂要求继续履行合同时，河南同元又以种种理由推脱、拒绝，导致该合同目的不能实现，偃师陶瓷厂也不存在逾期交货事实。四、原审判决认定的事实正确，福建来宝辩称偃师陶瓷厂的交付定作物存在质量问题，但并未在规定期限内提出，也未提出有效证据证实质量有问题，偃师陶瓷厂在合同规定的期限内已完成加工生产定作物，有入库单，生产进度记录表、照片等证据证实。由于福建来宝与河南同元发生纠纷而停工及合同转移，导致偃师陶瓷厂不能交付剩余定作物，责任在于福建来宝。请求二审驳回上诉，维护其合法权益。河南同元辩称，认可福建来宝的上诉事实与理由，福建来宝与偃师陶瓷厂所签订合同系双务合同，履行该合同有先后顺序，根据合同约定，福建来宝先支付定金，偃师陶瓷厂将货物运到福建来宝工地指定的位置交福建来宝验货，同时交付货物相匹配的合格证、检验报告、说明书，该货物供货量达到30万元以后，偃师陶瓷厂开具发票，福建来宝支付货款，以此类推。因此本案合同是一个有先后履行顺序的双务合同，福建来宝支付了定金并按合同约定支付了已收货物货款，通过一、二审以前庭审能够证明包括偃师法院一审判决书也已经认定，偃师陶瓷厂没有在合同约定的期限内交付完合同约定的货物，在合同履行期内仅交付了总货物的1/5，货物总共二百多万元，交付了六十多万元的货，也就是在合同履行期内没有交付完合同约定货物，严重违约，福建来宝停工是在合同履行期届满以后，停工福建来宝并没有停止收货。河南同元上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回偃师陶瓷厂的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由偃师陶瓷厂承担。事实与理由：一、据担保书可知，河南同元承担担保责任的前提是“来宝公司不能支付合同价款”，其才代为支付，若福建来宝有能力支付，河南同元就没有义务代为支付。代为支付的范围仅限合同价款，不包括合同价款外的利息。而福建来宝有能力支付合同价款。据此，原审判决河南同元对2164487元及利息承担连带付款责任是错误的。二、偃师陶瓷厂在交付第一批次产品后，福建来宝对已使用产品被监理部门发现存在质量问题，要求停止使用，偃师陶瓷厂在交付第二批次产品时，就应当严格按合同约定质量标准交付，偃师陶瓷厂始终未能举证证明其于2015年3月底前是否如期生产出产品，怎样交付合格产品，怎样被拒绝交付，是否提供合格证、说明书、检测报告，原审法院在没有查清这些关于质量问题的情况下进行判决不当。重审中，原审法院组织双方对现场进行了勘验，能看出偃师陶瓷厂堆放的货物存在色差、发白，强度不够，尺寸小等质量问题，且无法清点出数量。原审判决如支持偃师陶瓷厂诉求继续履行合同，就应当查明库存产品是何时制造，是否是为本案合同所制造，是否与合同约定同期，什么原因不交付，其货物数量是多少，其货物是否符合质量要求等问题而未查清，就归责福建来宝承担全部责任是错误的，应予纠正。三、原审法院认定本案的基本事实错误，原审法院在没有其他证据相佐证的情况下，依据偃师陶瓷厂的单方面陈述就作出偃师陶瓷厂没有完全履行合同义务是因为福建来宝先期停工，致无人接货所致，是错误的。停工与收货是两个概念，即使停工也不影响供合格产品，而且当时工地并没有停工。原审法院在查明本案为凭样品买卖合同基础上，偃师陶瓷厂没有交付货物，却判决福建来宝支付货款，判决违反了合同约定。按合同约定，偃师陶瓷厂以送货上门的方式交货，福建来宝以验收合格后才付款。偃师陶瓷厂具有先履行义务，福建来宝具有后履行义务，原审判决福建来宝先支付货款，再到偃师陶瓷厂提货没有任何事实和法律依据。原审法院通过现场勘验已查明堆放货物数量不能确定，就判决支付货款2164487元，应依法撤销，原审判决福建来宝承担装车费违背了合同约定，应予纠正。原审法院已查明现场堆放货物质量不合格，却不认定存在质量问题，仍判决福建来宝接收货物显失公正。偃师陶瓷厂依据合同约定应证明未交付的货物符合合同约定的质量，上诉人申请质量鉴定，原审法院却以超过半年质保期，失去鉴定条件为由不予鉴定。偃师陶瓷厂首先应将货物运送至现场收货地点，经验收合格后交付福建来宝，这时货物质保期才开始计算。货物仍堆在偃师陶瓷厂，至今没有交付货物，不存在半年质保期，原审法院不予鉴定无事实根据和法律依据，请求二审给予鉴定。本案的关键在货物质量，质量合格具有使用价值，福建来宝才能接收使用。偃师陶瓷厂自始至终没有提供证据证明其提供的货物质量合格，上诉人提供的证据，以及原审法院组织的现场勘验，能够证实货物质量存在问题，一审径直判决福建来宝到偃师陶瓷厂接收货物显失公正。偃师陶瓷厂辩称：一、一审判决河南同元承担连带清偿责任，具有事实根据和法律依据。二、原审法院判决结果、查封冻结数额并无不当。三、河南同元上诉不能成立，合同签订后，其是按合同要求及福建来宝依工程进度通知定作物的规格、数量、品名予以交付，福建来宝并未在规定期限内提出质量异议。重审中，原审法院组织三方对现场勘验，并对定作物进行尺寸丈量并无不当，由于福建来宝与河南同元发生纠纷而导致不能按期交付定作物，因环保检查，几次搬移定作物存放地，搬运中产生的一点损失也是正常现象，偃师陶瓷厂也是在合同约定的期限内完成该定作物的。四、河南同元上诉不能成立，偃师陶瓷厂为福建来宝加工定做的产品不存在质量问题，现场勘验，二公司对该定作物部分产品的规格、尺寸进行测量并无异议。生产的定作物距今已六年，上诉人要求对未接收定作物予以鉴定，原审以超过半年质保期失去鉴定条件，不予鉴定，并无不当。综上，请求驳回上诉。福建来宝辩称，同意河南同元的上诉理由及意见。涉案加工承揽合同明确约定了偃师陶瓷厂应在提供货物时一并提供合格证、说明书、检测报告等相关资料，该项义务属于合同约定的从属给付义务，但偃师陶瓷厂至今未能提供任何货物的合格证、说明书、检测报告等相关资料，一审法院在现场勘验时也未核实，即判决福建来宝应当接收偃师陶瓷厂现存于厂内的剩余货物，缺乏事实及法律依据。经过一审现场勘验，能够发现货物明显与合同不符，包括尺寸和颜色，现场也未看到合格证及相关证书等资料，一审法院勘验时并未清点货物数量及货物种类。偃师陶瓷厂向一审法院起诉请求：1．判令被告福建来宝继续履行合同；2．判令被告福建来宝接收原告按合同给其制作的剩余定作物（墙砖、瓦件等）并支付货款2065318.5元；3．判令被告福建来宝向原告支付货款299168.5元；4．判令被告福建来宝向原告支付剩余货款2360786.5元的利息，从应付款之日2015年4月1日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算；5．判令被告福建来宝向原告支付已接收定作物违约金29916元，未按期接受定作物违约金206531元；6．判令被告福建来宝赔偿原告损失仓储费、保管费57600元、律师费15000元。7．判令被告河南同元对以上1、2、3、4、5、6项承担连带赔偿责任；8．诉讼费及其他费用由二被告承担。福建来宝在原一审中提出反诉，发回重审后将反诉请求变更为：1、依法判令被反诉人赔偿反诉人未按合同约定期限交货违约金人民币271959.2元；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人未按合同约定质量交货违约金人民币84000元；3、依法判令被反诉人赔偿反诉人未完全履行合同义务双倍返还定金40万元；4、依法判令被反诉人不完全履行合同义务给反诉人造成的直接损失1079700元；5、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告偃师陶瓷厂系玻璃瓦、灰瓦的生产销售的非公司私营企业，被告福建来宝系房屋建筑工程、市政公共工程、地基与基础工程、建筑装修装饰工程、机电设备安装工程、钢结构工程、园林古建筑工程施工、房地产开发的有限责任公司，被告河南同元系旅游景区、古城镇、古民居开发、房地产开发经营、房屋租赁、房地产信息咨询、酒店管理服务、物业管理、室内外装饰工程设计施工、设计制作代理发布国内广告的其他有限责任公司。被告福建来宝承建位于洛阳市洛龙区白马寺镇的河洛旅游文化综合体一期工程一标段。2014年12月18日原告偃师陶瓷厂作为承揽方（乙方），被告福建来宝作为定作方（甲方），双方签订《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》一份，被告福建来宝在原告处定作一批仿古建筑用板瓦、筒瓦、沟头、滴水、折腰板瓦、斜档沟、弯档沟、瓦节、正吻、垂兽、走兽、骑凤仙人、墙砖等用于其承建的位于洛阳市洛龙区白马寺镇河洛旅游文化综合体一期工程一标段，共价值2719592元。合同约定了订购物品的名称、规格、型号、色别、数量、单价、交货时间、地点、方式、质量要求验收及移交方式、付款方式、付款时间、违约责任等。其中合同约定甲方联系人为萧品，乙方联系人为陈亚楠。交货时间、地点、方式为：“1、合同签订后，首批瓦件（以8寸瓦件为准）及其配件于2014年12月20日发货到甲方工地；其中，首批沟头、滴水（各1500-2000件）全部到货时间为2014年12月底，首批筒瓦、板瓦（各10万件，以8寸瓦件为准）及其配件全部到货时间为2014年12月底前。以后陆续、均衡发货，至2015年2月15日前第二批瓦件及其配件至少到货30万件（瓦件必须配套，以8寸瓦件为准）。原则上瓦件及其配件3月份基本全部发货完毕，少量瓦件及配件特殊情况下到货时间为2015年4月20日前。2、吻兽、脊兽2015年2月初发货，2015年3月份基本全部发货完毕。3、墙砖2014年12月底前发货1.0万平方米，2015年2月中旬以前提供2.0万平方米，2015年3月前供货完毕。……5、若因施工情况发生变化，甲方有权在合同签订后10日内撤回，乙方同意甲方撤回订单前所产生的费用由乙方承担。乙方负责将货物运至甲方指定的现场，甲方负责货物卸车，乙方对货物卸车前安全负责，若发生事故，乙方自理。质量要求：1、供货前，乙方提供货物样品，报甲方批准后封样（样品双方签字后封存），乙方按样供货，供货产品的质量须符合双方约定的样品质量。2、乙方保证所生产的货物符合国家现行相关标准。抗冻性能检测合格、色差小、强度高、厚度达到要求、无缺棱、掉角、无裂缝、变形小，具有检验合格报告，不得出现过火砖瓦和欠火砖瓦情况，并不得出现铺贴后发生变色现象，如出现上述现象，由乙方承担返工费用并承担一切损失和赔偿责任。甲方验货后发现有上述现象的有权退货，退货价按供货价计价，运费及装卸费由乙方负责。若退货造成甲方窝工的，乙方应赔偿甲方窝工损失。3、筒板瓦长、宽、高尺寸误差不得超过±5.0㎜，瓦件的厚度不得低于±1.0㎜，否则不予验收。外墙砖四边均需切割顺直，尺寸一致，长、宽、厚误差不能大于±5.0㎜。吻、垂兽高度误差±5.0㎝，长宽±1.0㎝，走兽±1.0㎝。否则不予验收。验收及移交：1、验收方式：质量、颜色等按样品（封样）验收，若货物不符合本合同第六条（质量要求）约定的，甲方将有权拒绝收取乙方货物，其中产生的生产、运输等所有费用由乙方自行承担。甲方提出对该货物整改意见，乙方仍未按甲方整改意见进行整改，影响甲方项目正常材料供应，甲方有权解除合同并不承担任何违约责任，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。2、乙方在移交货物时应一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料。3、货物自到达甲方指定的工地现场收货地点并甲方验收后移交给甲方。4、乙方必须根据自身生产情况每批次送货前应与项目部进行货物与封样核对，避免因供应货物与样品不符。乙方对质量负责的条件及期限：货物质量保证期为半年，自乙方交付甲方之日起计算。甲方在收到货物后应对货物外观及数量进行初步验收，如货物不符合本合同第六、七条（质量要求、验收及移交）约定，甲方有权自发现之日或货物交付甲方之日起10个工作日内向乙方书面提出，乙方应在收到书面通知之日起2日内，与甲方、监理共同抽样封存并委托相关权威机构进行复检，乙方未在上述规定的时间内与甲方共同抽样的，则视为乙方交付的该批货物存在质量问题，乙方应无条件退货并承担违约责任。付款方式与付款时间：1、本合同签订生效后五个工作日内，甲方向乙方支付人民币￥20万元（大写：贰拾万元整）作为定金，定金于最后一批供货货款中作为货款扣除。2、累计供货批次金额大于人民币￥30万元：（大写：叁拾万元整）结算支付一次。乙方到货经验收合格并办理完相关手续后，甲方在五个工作日按结算金额95%支付，余款作为质保金。违约责任：1、乙方逾期延误交货，7天内按每天300.00元向甲方支付违约金，如逾期超过7天，乙方向甲方赔偿应供货款金额的10％违约金，并继续供货，逾期超过30天甲方有权解除本合同。因不可抗力因素除外。……3、甲方不按合同约定时间支付货款逾期超过30天，在乙方向甲方提出书面催款通知之后，甲方仍拖欠该款项，甲方应按本次应付金额的10%向乙方承担违约金（非甲方原因除外）”。被告福建来宝的经办人孙可贵在合同上签了名并加盖了被告福建来宝的合同专用章，原告法定代表人陈占府签了名并加盖了偃师陶瓷厂的合同专用章。合同签订当日，被告河南同元向原告出具担保书一份，内容为：“偃师市建筑陶瓷厂，鉴于你公司与福建省来宝建设工程有限公司2014年12月18日签订了河洛旅游文化综合体一期一标段《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》，我公司同意提供合同支付担保：如福建省来宝建设工程有限公司不能支付合同价款，涉及的合同价款由我公司代为支付，我公司承担连带责任。”合同签订后，原告按被告提供的图纸及合同约定组织生产，被告福建来宝于2014年12月24日按合同约定支付原告20万元定金，原告收到合同定金同日即2014年12月24日开始给被告福建来宝送货，在合同实际履行中，原告方按照被告福建来宝联系人萧品的要求时间给予供货。至2015年2月1日原告给被告福建来宝送货20车次，共计价款655325.2元，其中75×300墙砖8449㎡，单价28.5元/㎡，价值240796.5元；60×240墙砖7500㎡，单价27.3元/㎡，价值204750元；8寸板瓦104037块，单价1.05元/块，价值109238.85元；8寸筒瓦82787块，单价1.05元/块，价值86926.35元；8寸滴水3469块，单价1.9元/块，价值6591.1元；8寸沟头3360块，单价2.09元/块，价值7022.4元。期间被告福建来宝公司于2015年1月23日给原告结算一次，结算金额为383190元，其中货款为377690元、卸车费5500元，扣除质保金18884.5元，实际支付原告364305元，2015年2月2日再次给原告结算一次，结算金额为280284元，其中货款为276584元，卸车费3700元，扣除质保金13829元，应付原告266455元，被告福建来宝采购部作出合同付款申请单后，该款未实际支付原告。后该工地停工。原告于2015年4月20日前按照合同约定的时间及被告福建来宝提供的图纸将货物全部制作完毕，但由于被告工程停工，对剩余货物原告未能交付给被告福建来宝，一直由原告保管，剩余货物价值2064266.8元。2015年12月以后被告福建来宝自称将合同履行交由被告河南同元，被告福建来宝自称不再承建该工程。工程复工后，原告曾找被告河南同元协商交货、支付货款及赔偿损失事宜，但未达成一致意见，原告诉于法院。审理中查明，原告依照被告福建来宝联系电话通知时间给被告供货，被告福建来宝自称已经退出了“洛阳市洛龙区白马寺镇河洛旅游文化综合体一期工程一标段”工地，自称合同的履行已交给河南同元，但其未提交任何证据证明，也未正式通知原告。另查明，原告向被告送货前，已向被告提交了样品。被告河南同元于2016年4月10日与重庆凌楚商贸有限公司签订了价值26754670.09元的砖瓦供货合同。被告福建省来宝建设工程有限公司于2018年2月24日名称变更为福建来宝建设集团有限公司。审理中原告申请财产保全，要求冻结被告福建来宝、河南同元银行存款270万元或查封、扣押其相应价值的其他财产，并提供了担保。该院于2016年6月6日作出（2016）豫0381民初1276号民事裁定书，冻结被告福建来宝、河南同元银行存款270万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。原告支付保全申请费5000元。案件重审过程中，该院于2019年12月6日上午到被告偃师陶瓷厂勘验现场，勘验笔录中被告河南同元表示：“未交付货物清单1、板瓦、2、筒瓦、3、钩头、4、滴水等和合同的种类都有，尺寸也相符，但是通过外观来看，板瓦和筒瓦颜色发白强度不够，数量也不能确定多少。其中7寸板瓦尺寸不对，现场的是180×180，合同上是200×200,7寸的沟头现场没有”。原告偃师陶瓷厂表示：“因为模具费用过高，当时说的是我们厂方有配套产品，可以匹配使用即可”。一审法院认为，原告与被告福建来宝签订的《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》，虽名为加工承揽合同，但合同内容中约定原告在供货前要先提供货物样品，并按样品供货，供货产品的质量须符合双方约定的样品质量，故双方之间的合同实际应为凭样品买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行。本案中，原告供货系依被告福建来宝联系人萧品等电话通知乙方陈亚楠来供货，因福建来宝先期停工，致无人接货，后期自称于2015年12月又退出河洛文化旅游综合体项目，将合同履行交给被告河南同元，由此可见，所诉合同不能履行，原告不能如期交付剩余货物的责任系因被告福建来宝停工和自称退出工程时福建来宝既不通知原告停止生产，也不接收原告供货所致，故现原告要求被告福建来宝继续履行合同，支付未接收剩余货物货款、支付已接收未清偿货款及二者利息收益，装车费3700元及利息的诉讼请求应予支持，其中，剩余未交付货款应为2064266.8元，已交付但未结清货款应为296520.2元（包括付第一批款时扣除的质保金18884.5元），原告的总货款和装车费为2364487元，扣除被告福建来宝支付的20万元定金，被告福建来宝应支付原告货款2164487元及利息（按同期人民银行贷款利率自2015年4月26日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之止）；原告起诉的违约金因不符合合同约定的支付条件，不予支持；原告诉讼的仓储保管费损失，原告虽提交武战民的证明，但仅证明武战民2015年到原告厂工作，担任保管员，厂里安排其看护一批定做的货物，不能证明原告仓储保管费损失的具体数额，原告也未提交其他证据证明其损失的具体数额，因此该请求不予支持。因被告河南同元对被告福建来宝的付款作出担保，自愿承担连带责任，故被告河南同元应依法对被告福建来宝的付款承担连带责任，被告福建来宝应将存在原告厂内的未交付货物拉走，原告应提供便利和配合。因本案合同的履行系被告福建来宝逾期不接收货物违约造成的，因此未交付货物如有灭失和毁损由福建来宝自行承担。审理中被告福建来宝反诉要求原告赔偿逾期交货违约金271959.2元、未按合同约定质量交货违约金84000元，双倍返还定金40万元，赔偿因原告不完全履行合同义务造成的损失1079700元。对于被告福建来宝认为原告未按合同约定期限交付初期货物，要求支付合同履行原告延期交全部货物的违约金这一诉讼请求，该院认为，本案原告在履行合同初期虽然未严格按照合同约定的时间向被告交付货物，但从被告福建来宝提交的验收入库单上看，双方签订合同后，原告自收到定金之日起即按被告福建来宝要求持续给被告福建来宝送货至2015年2月1日，在此期间，福建来宝无证据证明提出异议，并如期支付了除质保金外的首批货款，这说明原告首批货物的交付时间双方在合同实际履行中有了新的双方都接受的变更，因此原告不应再承担初期逾期交货违约责任；春节过后，原告继续组织生产，将被告福建来宝定制的货物按期全部制作完毕，但被告福建来宝承建的工地春节过后一直处于停工状态，致原告不能交付剩余货物，故后期货物未交付的责任在被告福建来宝；另外双方也合同约定了原告逾期交货的处罚条款，但被告福建来宝直至本案重审第一次开庭前，在长达四年多的时间内一直未主张该项权利；综上所述，原告不应承担首期交货逾期违约责任，原告不能按时交付剩余货物责任在被告福建来宝，故其反诉要求赔偿逾期交货违约金共271959.2元的诉讼请求不予支持；被告福建来宝提交的《砖瓦供货合同》系被告河南同元与重庆凌楚商贸有限公司签订的，被告福建来宝根本不存在合同差价损失，因此反诉要求赔偿因原告不完全履行合同义务造成的导致其和他人另签合同差价损失1079700元的诉讼请求，不予支持。关于原告交付的货物是否存在质量问题，该院认为，双方在合同中约定：“质量、颜色按封样样品验收，若货物不符合第六条（质量要求）约定的，甲方有权拒绝收取乙方货物，移交货物时一并提供货物合格证、说明书、检测报告等相关资料，乙方（偃师陶瓷厂）每批次送货前应与甲方（福建来宝）项目部进行货物与封样核对，避免因供应货物与样品不符，双方同时约定货物质量保证期自乙方交付甲方之日起为半年，甲方有权自发现之日或货物交付甲方之日起10个工作日内向乙方书面提出，乙方应在收到书面通知之日起2日内，与甲方、监理共同抽样封存并委托相关权威机构进行复检”。本案中对原告已经交付的货物，被告福建来宝已接收并已支付了除质保金外的首期货款，且无证据证明被告福建来宝自接收货物十日内提出异议，说明被告对原告移交的货物颜色等质量问题已进行了验收，原告所交付的货物符合双方合同约定的质量标准。审理中被告福建来宝称其2015年3月份发现原告交付的货物有质量问题，但无证据证明书面通知原告，其仅述称电话通知原告法定代表人陈占府，也遭原告否认，审理中被告福建来宝提交的监理通知单虽然称有质量问题，但该通知单没有相应检测报告的证据来证明通知的内容，证明力不足，其提交的洛阳金鉴工程质量检测中心有限公司的2份检测报告，显示委托时间是2016年12月16日、委托单位是山西宏图建设集团有限公司，因原告与山西宏图建设集团有限公司没有合同关系，未向山西宏图建设集团有限公司供货，原告也未参与共同委托鉴定，山西宏图建设集团有限公司委托鉴定的检材是否是原告生产、是否是按照原告提供给被告来宝公司的样品鉴定均不能确定，且提出期限已超出合同约定的半年质保期，因此该检测报告结论不予采信；被告福建来宝在审理中提交的照片虽然显示有砖瓦碎烂现象，但该照片不是原告交付货物时的照片，该照片只证明了工地上存放有青砖瓦，不能证明系原告交付的货物存在质量问题；本案重审中，被告提出货物质量鉴定问题，因提出时间上已远超过半年保质期，故已失去了鉴定的条件，该院不予准许。综上，被告福建来宝提交的证据均不能证明原告交付的货物存在质量问题，因此被告福建来宝诉讼赔偿质量违约责任84000元的诉讼请求不予支持。本案中，合同不能完全履行责任在被告福建来宝，故其诉讼原告双倍返还定金40万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告福建来宝建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内到原告偃师市建筑陶瓷厂接收原告现存于厂内的按合同给其制作的剩余货物（墙砖、瓦件等）；二、被告福建来宝建设集团有限公司于本判决生效后30日内支付原告偃师市建筑陶瓷厂2164487元及利息（按同期人民银行贷款利率自2015年4月26日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止）；三、被告河南同元文化古镇旅游开发有限公司对上述款项承担连带付款责任；四、驳回原告偃师市建筑陶瓷厂的其他诉讼请求；五、驳回被告福建来宝建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28188元，保全申请费5000元，共计33188元，由原告偃师市建筑陶瓷厂负担5356元，被告福建来宝建设集团有限公司、河南同元文化古镇旅游开发有限公司负担27832元；反诉费10698元，由被告福建来宝建设集团有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：偃师陶瓷厂给福建来宝已送货20车次，共计价款654304.6元，其中的8寸板瓦101669块，单价1.05元/块，价值106752.45元，8寸筒瓦84183块，单价1.05元/块，价值88392.15元。后该工地停工，对剩余货物偃师陶瓷厂未能交付给福建来宝，一直由其保管，剩余货物价值2065287.4元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，偃师陶瓷厂与福建来宝签订的《青砖、青瓦及其配件加工承揽合同》中约定偃师陶瓷厂在供货前要先提供货物样品，并按样品供货，供货产品的质量须符合双方约定的样品质量，该合同实际应为凭样品买卖合同，且合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。偃师陶瓷厂不能如期交付剩余货物的责任系因福建来宝停工和自称退出工程时既未通知停止生产，也不接收供货所致，其诉求福建来宝支付未接收剩余货物货款、支付已接收未清偿货款、卸车费及利息，应予支持。其中，剩余未交付货物货款应为2065287.4元，已交付但未结清货款及卸车费为299199.6元，扣除福建来宝支付的20万元定金，福建来宝应支付偃师陶瓷厂货款2164487元及利息。因河南同元对福建来宝的付款作出担保，自愿承担连带责任，故河南同元依法应对福建来宝的付款承担连带责任，福建来宝应将存于偃师陶瓷厂内的未交付货物拉走，偃师陶瓷厂应提供便利和配合。本案合同的履行系福建来宝逾期不接收货物违约造成的，因此未交付货物如有灭失和毁损由福建来宝自行承担。关于福建来宝反诉请求偃师陶瓷厂未按合同约定期限交付初期货物，应支付延期交货违约金。本案偃师陶瓷厂在履行合同初期虽然未严格按照合同约定的时间交付货物，但双方签订合同后，偃师陶瓷厂自收到定金之日起即按福建来宝要求持续送货至2015年2月1日，在此期间，无证据证明福建来宝提出异议，并如期支付了除质保金外的首批货款，说明首批货物的交付时间双方在合同实际履行中有了新的双方都接受的变更，因此偃师陶瓷厂不应再承担初期逾期交货违约责任。偃师陶瓷厂继续组织生产，将福建来宝定制的货物按期全部制作完毕，因福建来宝承建的工地春节过后一直处于停工状态，致偃师陶瓷厂不能交付剩余货物，后期货物未交付的责任在福建来宝，另福建来宝至本案一审开庭前，也一直未主张该项权利。故该反诉请求，不予支持。福建来宝提交的《砖瓦供货合同》系河南同元与重庆凌楚商贸有限公司签订，福建来宝不存在合同差价损失，故反诉要求赔偿因偃师陶瓷厂不完全履行合同义务造成的导致其和他人另签合同差价损失1079700元的诉讼请求，不予支持。关于交付的货物是否存在质量问题，本案中对偃师陶瓷厂已经交付的货物，福建来宝已接收并已支付了除质保金外的首批货款，无证据证明福建来宝自接收货物十日内提出异议，说明福建来宝对交付的货物颜色等质量方面已进行了验收，所交付的货物符合双方合同约定的质量标准。福建来宝称其2015年3月发现交付货物有质量问题，但无证据证明书面通知偃师陶瓷厂，其称电话通知了该厂法定代表人陈占府，偃师陶瓷厂予以否认。福建来宝提交监理通知单虽称有质量问题，但该通知单没有相应的检测报告来证明通知内容，证明力不足。福建来宝提交的检测报告，委托鉴定时间是2016年12月16日、委托单位是山西宏图建设集团有限公司，偃师陶瓷厂与该公司没有合同关系，未向其供货，也未参与共同委托鉴定，该委托鉴定的检材是否是该厂生产、是否按照偃师陶瓷厂提供给福建来宝的样品鉴定均不能确定，提出期限也已超过合同约定的半年质保期，因此该检测报告结论，不予采信。关于上诉人提出货物质量鉴定问题，因提出时间已远超半年保质期，已经失去鉴定条件，故不予准许。综上，上诉人提交的证据不足以证明偃师陶瓷厂交付的货物存在质量问题，福建来宝诉求赔偿质量违约金84000元的请求，不予支持。本案合同不能完全履行责任在福建来宝，其提出双倍返还定金40万元，不予支持。综上，福建来宝、河南同元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，福建来宝、河南同元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽存在瑕疵，但判决结果正确，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56376元，由福建来宝建设集团有限公司负担28188元，河南同元文化古镇旅游开发有限公司负担28188元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年六月三十日书记员  刘冰冰