河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1502民初616号原告信阳宾馆,住所地信阳市胜利路**。法定代表人黄季南，该宾馆总经理。委托代理人尚亚平，该宾馆副总经理。委托代理人胡世泉，河南以德律师事务所律师。被告刘群安，男，汉族，1971年3月20日出生，住信阳市浉河区。委托代理人郭峰，河南银辉律师事务所律师。原告信阳宾馆与被告刘群安劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨家全独任审判，公开开庭进行了审理。原告信阳宾馆委托代理人尚亚平、胡世泉与被告刘群安及其委托代理人郭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信阳宾馆向本院提出诉讼请求：判令原告不予支付被告工资3800元、经济补偿40428元、失业金损失24480(合计68708元)。事实与理由：信阳市劳动争议仲裁委员会所作的信劳人仲字(2019)0436号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，且仲裁程序违法。一、裁决书裁决原告向被告支付3800元工资是错误的，没有事实依据和法律依据。事实情况是，2019年9月，原告依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，将被告工作岗位的工资发放一并纳入了单位工资的绩效考核，底薪加效益工资，并在施行前多次和被告协商。2019年9月，原告部分工作岗位开始实施新的工资制度，被告的工作岗位是月发放1700元底薪，效益工资是多劳多得，两项相加，是工资全部。因被告坚持要以月固定形式领取工资，双方未能达成一致。2019年10月，被告书面通知原告，自行离职。原告认为，发放1700元底薪，并不存在降低被告工资的问题，原告与被告虽然存在事实上的劳动关系，但并没有约定过工资发放的形式和多少。原告依照法律赋予的权利，确定本单位的工资分配方式和工资水平，并非是变更劳动合同，而单位变更工资分配方式，也不可能因为被告一个人不同意，就行止步。因此，裁决书裁决原告向被告支付3800元工资是错误的，既不符合事实情况，也没有法律依据。二、裁决书裁决原告向被告支付经济补偿40428元认定事实错误、仲裁程序违法，证据虚假无效。裁决书称：2019年10月10日，申请人(被告)以被申请人(原告)不与其签订书面劳动合同、单方降低其工资不为其缴纳医疗、失业等社会保险为由向被申请人递交离职通知，被申请人于10月11日下午通知申请人，同意与其解除劳动关系。裁决书中上述不是事实:1、原告并没有单方降低被告的工资，只是依照法律赋予的权利，根据单位的具体情况，重新对工资分配方式进行确定，并无不当；2、被告2019年10月10日已经通知原告其自动离职了，双方已经没有劳动关系了，原告怎么会还于10月11日下午再去通知被告与其解除劳动关系?3、裁决书所认定的原告同意解除劳动关系的证据即所谓的“工作日志”不知是从哪里来的，既没有出处，内容又驴头不对马嘴，更重要的是这个作为仲裁庭裁决结果主要依据的证据，在仲裁庭开庭审理本案时，既没有出示，也没有经过质证，更没有查证属实，开庭审理时也没有任何记录，却在裁决书中作为了认定事实的主要证据，违反了法律关于证据必须经过当庭质证、查证属实才能采信的规定。裁决书无中生有的“事实”，不经过法定程序凭空飞来、不明就里的“证据”，竟然直接作为裁决定案的依据，是对原告最大的不公平，这样的裁决不仅违法，更不应该执行。而且，从证据可以看出，被告以虚假的理由为借口，自动离职，和劳动合同法关于经济补偿的规定完全不符合，也就不存在所谓的经济补偿。三、裁决书要求原告支付18个月的失业金损失24480元没有法律依据。根据法律规定，失业保险费由用人单位和职工共同缴纳，但由于被告不愿承担相关的费用，造成其没有缴纳失业保险费，被告应承担相应的责任。而社保法第四十五条规定的是失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。可见，被告并不符合上述取得失业保险金的条件。一是本人没有缴纳失业保险费；二是本人主动离职，自己中断就业；三是被告并非失业人员。而且，根据法律规定，失业保险金是失业者失业以后逐月领取的，被告是自动离职，并不存在失业的情况，也不存在所谓的失业保险损失，更没有自己离职了就能一下子取得18个月的失业金的情况。因为法律、法规讲的是先有损失再有造成损失责任的划分，然后才有损失的赔偿。还没有损失，怎么就计算出了是18个月的失业金损失?而即使有了所谓的损失，也应该按照造成损失的责任各自承担。所以，裁决书要求原告支付18个月的失业金损失24480元没有法律依据，原告不应支付。被告刘群安辩称，一、被告的实际工作年限应为13年5个月，经济补偿应按13年计算。根据《劳动合同法》，证明工作年限的举证责任在用人单位，由于用人单位违反法律规定，没有和劳动者签订书面的劳动合同，在劳动仲裁和诉讼中，没有对工作年限举证，应承担举证不利的责任。按照被告举证的《技术人员聘用协议》，被告2006年5月即实际在原告处工作。在工作岗位和工作内容、地、地点没有变更的情况下作年限应依法认定为13年。根据相关司法解释：劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。二，被告依照《劳动合同法》第38条，依法解除劳动合同，应当适用劳动合同法第46条，由原告支付经济补偿。本案中，原告违反法律规定，下发变相降低原告工资的所谓规章制度，系单方面对劳动合同的修改，且未经劳动者同意，严重违法，应当支付经济补偿。三，被告每月的工资为4700元，扣发200元养老保险后实发4500元每月。原告欠薪3800元的事实清楚，应当补发。四，由于原告违法未为被告缴纳失业保险金，依照《社会保险法》及《河南省失业保险条例》的法律规定，被告失业的损失应由原告承担。第四十六条用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。综上，原告起诉没有事实和法律依据，劳动者合法权益应得到保护。恳请人民法院依法保护被告合法权益，驳回原告的诉讼请求，维护仲裁裁决书。经审理查明，2011年2月，被告到原告理发室从事发型师工作。2019年8月，原告下发信馆字（2019）18号文件，决定被告的工资发放实行绩效核算，被告每月底薪1900元，超出目标任务20000元/月部分实行超额累进比例计提效益工资；后续增加的设施设备、营业用的洗护用品等低耗支出均由被告个人负担。2019年10月10日，被告向原告递交一份离职通知书，称“因单位没经我同意，下文件通知我无故降低我的工资，未签无固定期限劳动合同，工作任务定的过高，还让我自己自费购买理发用品等，故意刁难，导致我无法工作，决定离职，并要求单位按劳动法给予经济补偿等”。被告离职前一年的平均工资为4492元。原告给被告发放的2019年9月份的工资为2200元，10月1日至11日的工资未支付。被告在原告单位工作期间，原告未依法为被告缴纳失业保险金。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，该条规定明确赋予了用人单位在确定本单位的工资分配方式和工资水平时，依法享有自主权，他人无权干预。但当用人单位将其确定的工资分配方式和工资水平具体化到其与劳动者所签订的劳动合同中，成为用人单位与劳动者共同约定的合同条款时，用人单位即无权再单方面作出改变。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。反之，无论是用人单位还是劳动者，都无权单方面变更劳动合同约定的内容。虽然原、被告之间未签订书面劳动合同，但双方之间已成立了事实上的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。在原、被告之间的劳动合同解除之前，原告每月向被告支付的工资，应视为双方之间就被告的工资发放及金额所作出的约定。在未与被告协商一致的情况下，原告单方面变更被告的工资发放方式及工资金额，其行为应属无效。原告未足额支付被告劳动报酬，且其以文件形式制定的新的规章制度，损害了被告的权益，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、（四）项的规定，解除了其与原告之间的劳动合同后，原告依法应当向被告支付经济补偿。信阳市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决原告向被告支付少发放的工资及支付经济补偿金，于法有据。原告的起诉理由不能成立，对其要求不予支付被告工资3800元、经济补偿40428元的诉讼请求，本院依法不予支持。在劳动合同关系存续期间，原告作为用人单位依法应当为被告缴纳失业保险费，但原告并未履行该法定义务，导致被告无法享受失业保险待遇，依法应当赔偿由此给被告造成的经济损失。信阳市劳动争议仲裁委员会据此仲裁裁决原告向被告赔偿失业金损失，亦于法有据。对原告要求判令其不赔偿被告失业金损失的诉讼请求，本院依法亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第三十八条第一款（二、四）项、第四十六条（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、《河南省失业保险条例》第四十六条的规定，判决如下：驳回原告信阳宾馆的诉讼请求，原、被告双方应按信阳市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决履行。本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  杨家全二〇二〇年六月九日书记员  魏 冉