山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0911民初5839号原告：张建文，男，汉族，1972年5月5日出生，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王菁，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘灿武，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。被告：马怀福，男，汉族，1971年10月6日出生，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。被告：候光大，男，汉族，1977年11月23日出生，住泰安市泰山区。原告张建文与被告马怀福、候光大合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告张建文的委托诉讼代理人王菁、刘灿武、被告马怀福的委托诉讼代理人许萌到庭参加诉讼，被告候光大经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张建文向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告按照《三方合伙协议书》支付原告应得工程款纯利润约60万元（以审计为主）。2、本案案件受理费，由被告承担。事实和理由：2014年9月28日原、被告签订《三方合伙协议书》约定，三人共同负责泰安地区（包括岱岳区高新区和肥城地区）的移动工程建设，并约定工程结束后，所得纯利润马怀福占34%，张建文占33%，候光大占33%，后因分歧，候光大退出合伙，原告与被告马怀福继续共同经营，并约定工程结束后被告占55%的净利润，原告占45%的净利润。2016年6月1日从湖北电信工程结算价格为6207463.69元，中通五局结算价格为37683.86元，武汉虹信结算价格为912675.39元，共计7157822.94元，去除山东宇通公司提取的点数审计金额为426万元。根据《三方合伙协议书》约定所得纯利润由原告和第一被告马怀福分成，但第一被告马怀福领取款项后一直拒不将相应款项交付给原告，为此为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请贵院依法判决支持原告的诉讼请求。被告马怀福辩称，原告主张分配60万元利润没有事实法律依据，那么根据谁主张谁举证的原则，原告应提交证据证实其主张的利润为60万元。那么根据三方合作协议，利润分成为马怀福34%，原告33%，候光大33%，候光大退伙后，原被告双方未就利润分成作出约定，也就是无法确认分成比例，原告主张的中通五局工程款及武汉宏信工程款不属于合伙协议书约定的范围，原告无权要求分配利润。根据协议约定，原告要求利润分配应先经全体合伙人清算后方可进行。现工程款未经结算，双方合伙协议未经解除，因此不具备利润分配条件，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告候光大未答辩亦未举证。原告张建文为证明自己的主张提交证据如下：证据1、三方协议书一份。证实原被告双方存在合伙经营的事项，并约定的利润分成，后于2015年5月1日马怀福、张建文和候光大三方又签订了合作更改协议书一份，该协议书约定候光大至2015年5月1日起退出马怀福与张建文的合作，并约定候光大不再享有对湖北电信泰安项目，也不再进行利润分配，其利润部分由马怀福享有55%，张建文享有45%的配额。证据2、由申请人张建文向贵院申请调取的证据一份，关于山东移动2014年传输本地网络工程的结款情况，山东宇通网络通信有限公司银行明细与马怀福的结款情况。证实马怀福的湖北电信工程有限公司施工处已领取工程款3194460元，总款额度为4164460元。证据3、山东泰山会计事务所有限公司出具的鉴定报告一份。证实此工程利润为1913636.28元。张建文自己出具的财务审计利润分配表1份，证实张建文应分配利润为87.6万元。证据4、山东泰山会计事务所出具的发票1份。证实因此案审计费用为35000元。证据5、会计账目一份。由原被告双方认可的会计所记录，此账目以邮箱的形式邮寄至原被告电子邮箱，证实此账目真实有效。原告张建文提交的证据经被告马怀福质证认为：对于证据1真实性没有异议，该证据能够证实双方合作的范围仅限湖北电信工程，合伙经营中，所有工程的签证、领料单、结算表、竣工图纸材料以及发生的账目及费用的原始凭证，均在原告处，原告应提交原始凭证作为利润结算依据，同时证实利润分配的前提为三方进行清算，现合伙协议未解除，双方并未进行清算。对于证据2真实性没有异议，那么该证据能够证实湖北电信工程尚有97万元工程款未支付，双方不具备利润结算的条件。对于证据3，该证据不能作为定案依据。首先该证据所有材料均有原告个人提供，未经质证。其次原告提交的均是自己手写的材料，该材料没有原始凭证作为依据，被告对其书写内容的真实性持有异议。对于原告自己书写的所有支出明细，并不能代表双方在合作经营中实际发生的费用，因此不能以此作为分配利润的依据。同时该报告书中也明确表明该材料仅是统计数据，缺少支撑数据的原始凭证，并且审计报告审计意见中表明对上述理论的完整性、真实性及正确性无法确认。另外该报告将武汉宏信工程及中通五局工程均计算在内，但该两份工程均不属于双方合伙的范围，不应当分配利润。综上所述，该鉴定报告不能作为认定双方分配利润的依据。对于证据4没有异议，但该费用不应当由被告承担。对于证据5会计账目真实性有异议，该证据仅是一个打印件，没有双方签字。对于该证据表明的内容，被告也不认可，不能作为定案依据。经质证，被告马怀福对原告张建文以上举证中的证据1、证据2及证据4无异议，当庭予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月28日，被告马怀福作为合同甲方、原告张建文作为合同乙方、被告候光大作为合同丙方，三方共同签订《三人合作协议书》，共同负责湖北电信在泰安的移动工程建设（包括岱岳区、高新区和肥城地区），并设立了湖北电信工程有限公司移动传输网络工程山东泰安项目部。该项目部挂靠山东宇通网络技术有限公司。根据协议规定，工程项目与移动公司结算后，由湖北电信提取固定的部分，剩余部分去除办公费用、工人工资、承包资金及具体负责人利润后，所得的纯利润，甲方占纯利润的34%、乙方占纯利润的33%、丙方占纯利润的33%，协议书还约定了三方的权利和义务、退伙及协议的解除或终止等事项。后于2015年三人又签订了《三人更改协议书》，候光大退出合伙。原告张建文作为申请人申请对《三方合作协议书》合作期间的工程利润进行审计。2019年12月23日，山东泰山会计师事务所有限公司出具了鲁泰山会鉴报字（2019）第2号司法鉴定报告，审计意见为：申请人提报的材料中利润共计1913636.28元。2016年12月至2019年5月，被告马怀福从山东宇通网络技术有限公司领取工程款3194460元，现有97万元工程款未付清。上述事实，有原被告陈述、三人合作协议书、司法鉴定报告书等在案证实。本院认为，2014年9月28日，原告张建文与被告马怀福、候光大签订《三方合作协议书》，后于2015年三人签订《三人合作更改协议》，该两份协议书合法有效，三方之间的合同关系成立，本院予以确认。山东泰山会计师事务所有限公司出具了鲁泰山会鉴报字（2019）第2号司法鉴定报告，工程利润共计1913636.28元，该鉴定报告是依据原被告的会计报表作出的，该鉴定结论真实客观有效，本院予以确认。被告马怀福应依据合同约定分配原告应得工程利润。综上所述，依照《中华人民共和民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告马怀福自本判决生效之日起五日内支付原告张建文工程分配利润631499.97元（利润1913636.28元的33%）。二、驳回原告张建文对被告候光大的诉讼请求。三、驳回原告张建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元、财产保全费3520元，由被告马怀福负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 员  王开华二〇二〇年六月八日助理审判员  段思呈书 记 员  肖 燕