福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终452号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周清华，男，汉族，1957年7月24日出生于福建省平潭县，初中肄业，平潭县流水镇渔屿村党支部原副书记、村民委员会原主任，住福建省平潭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月14日被平潭县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人李茜，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周慧，男，汉族，1983年10月8日出生于福建省平潭县，初中文化，务工，住福建省平潭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月11日在上海铁路公安处虹桥站派出所被抓获。于2018年9月13日被平潭县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人李晓泉，福建能匠律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人周清华、周慧犯诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）闽0128刑初107号刑事判决。原审被告人周清华、周慧不服提出上诉。本院于2020年6月5日公开开庭审理本案，福州市人民检察院检察员袁卫东、周娟出庭履行职务。上诉人周清华及其辩护人北京市盈科（福州）律师事务所律师李茜、上诉人周慧及其辩护人福建能匠律师事务所律师李晓泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2013年，平潭综合实验区金井湾大道建设指挥部（以下简称“指挥部”）在平潭县土地房屋征收时，时任平潭县流水镇渔屿村党支部副书记的被告人周清华向征收人员虚构其亲属周某1“倒塌房”土地，提供其骗取的使用权人“周如庆”的集体土地建设用地使用证、其伪造的“周某1”将该土地“转让”给被告人周慧的“卖断契”、被告人周慧居民身份证、银行账户等材料，指使被告人周慧签订补偿安置协议书、具结书等，后上报拆迁公司、平潭县流水镇人民政府、指挥部审核通过，以被告人周慧的名义获取指挥部发放的附属物补偿款18200元用于其个人开支，获取土地补偿款129234.6元用于照顾购买安置房，后又获取平潭综合实验区岚城安置小区选房资格。2017年，被告人周清华因惧于村民不满其以被告人周慧名义骗取土地补偿、安置房，遂向周某1、林某夫妇提出将上述选房资格及能够选取的安置房赠予周某1夫妇，以被告人周慧名义委托林某预选、房票选取安置房、车位，并由周某1夫妇按照已批未建照顾购买面积117.7平方米，安置单价3200元，扩购面积19.64平方米，扩购上靠优惠10平方米以内单价3500元，10平方米以上中1.52平方米单价6160元，8.12平方米单价7315元。房票使用地下车位单价60000元的标准，缴交补差价共计411166.40元，并办理了安置房交接手续，取得位于岚城安置小区南区11幢1303室安置房及地下车位1个。上述土地补偿款、附属物补偿款、照顾购买安置房优惠差额、购买车位优惠差额共计815732.34元。 2018年9月11日，被告人周慧被上海铁路公安处虹桥站派出所民警抓获。2018年9月14日，被告人周清华经公安民警口头通知到平潭县公安局协助调查周慧涉嫌犯诈骗罪的相关情况，经询问发现周清华涉嫌该案，公安民警对周清华依法刑事传唤。 另查明，案发后被告人周清华的亲属代其退出赃款人民币18200元。 原判认定上述事实的证据有：1.证人周某2、周某1、林某、汪某、陈某1、周某3、高某、蔡某、何某、陈某2、郭某、周某4、周某5、冯某的证言；2.《关于流水镇渔屿村等22个村级党组织换届选举结果的批复》（岚委组村干［2012］60号）、《关于流水镇东美村等26个村级党组织换届选举结果的批复》（岚党群村干［2015］73号）、平潭县流水镇人民政府情况说明；3.土地房屋征收合同会签表、协议书及其附件土地面积认定补偿表、住宅认定补偿表、等面积安置计算表、房屋附属物及地上附着物登记表、财务结算表；空地、自留地具结保证书、转让具结书（没有出让人配合）、房屋搬迁腾空证；货币补偿安置发放表、居民身份证及银行卡复印件等房屋征迁补偿材料；集体土地建设用地使用证、证明条；4.卖断契、选房安置流程卡、预选材料送达回证、预选通知书、预选授权委托书、初步结算清单表、意向户型预选表、预选结果确认表；5.选房安置通知书、选房顺序号、房票安置授权委托书、居民身份证、证明条、选房安置缴款通知书；6.安置协议书（Ⅰ）、（Ⅱ）、地下停车位换购协议书、收款收据、选房安置户型清单、安置房补差款结清凭证；7.关于对岚城安置小区配合选房安置的安置户执行优惠评估价的函；8.选房安置交房通知书、前期物业服务协议、收款收据、业主（使用人）基本情况登记表、承诺书；9.关于环岛公路（流水至平原段）红线外房屋征迁的请示、土地房屋征收合同会签表、协议书及其附件、具结书、房屋搬迁腾空证、货币补偿安置发放表、存折流水单；10.归案情况说明、到案经过、前科查询证明、户籍证明；11.被告人周清华、周慧的供述与辩解。 原审法院认为，被告人周清华、周慧共同以非法占有为目的，虚构倒塌房，骗得国家征地补偿财物价值共计人民币815732.34元，其行为均已构成诈骗罪,数额特别巨大。系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人周清华 到案后如实供述自己的主要犯罪事实。案发后积极退出部分账款，认罪悔罪态度较好，予以从轻处罚。被告人周慧在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚，其到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚，综上，本院决定对被告人周慧减轻处罚。综合本案事实及各被告人的认罪态度，在共同犯罪中所起作用、地位及上述法定、酌定量刑情节，分别惩处。被告人周慧被先行羁押的二日予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定,判决如下: 一、被告人周清华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 二、被告人周慧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 三、被告人周清华退出的赃款人民币18200元，予以没收，上缴国库。 四、继续追缴被告人周清华、周慧违法所得人民币797532.34元，予以没收，上缴国库。 上诉人周清华及其辩护人提出：1、根据中共平潭县委组织部出具的《关于流水镇渔屿村等22个村级党组织换届选举结果的批复》以及平潭县流水镇政府出具的情况等证据可以证实周清华在2000年7月至2015年8月期间任渔屿村党支部副书记，并经流水镇政府指定负责周清华等协助流水镇政府开展土地征收及拆迁相关工作。因此，周清华属于协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员，应以国家工作人员论处。其利用职务之便虚构拆迁红线范围内存在倒塌房屋，通过征迁公司初审，并代村长签字确认征迁文件并加盖村委会的公章骗取补偿款的行为符合贪污罪的构成要件。原判以诈骗罪认定，定性错误。2、一审认定上诉人诈骗金额为815732.34元存在程序违法，平潭综合试验区土地开发集团不是价格评估机构，以其出具的价格为依据认定房屋价值不当。3、即使按照平潭综合试验区土地开发集团出具价格周清华的诈骗金额也应是758229.3元。4、上诉人经传唤主动投案，如实供述主要犯罪事实，应认定为自首。原判未予以认定不当。 上诉人周慧及其辩护人提出：关于本案定性应为贪污罪、原判认定诈骗数额依据不当、认定诈骗数额有误的意见与上诉人周清华及其辩护人一致。并提出周慧系从犯，原判未认定周慧全额退赃不当。 出庭检察员认为：1、上诉人周清华、周慧行为构成诈骗罪，原判定性准确。周清华、周慧明知自家不具有征收补偿安置的主体资格，周清华通过骗取周某2的土地建设使用权证，伪造“买断契”，向征收人员虚构“倒塌房”等方式虚假申报拆迁补贴，而周慧在明知其在拆迁红线内无房可补，仍按照周清华的要求签订各项补偿安置协议、具结书等，共同骗取安置款及照顾购买安置房，二人主观上具有非法占有国家征地补偿款的共同犯意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取国家征地补偿款及照顾购买征迁安置房，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。2、虽然流水镇人民政府出具的情况说明表明上诉人周清华的职责在于协助流水镇人民政府开展环岛路沿途土地房屋征收等工作，但并不意味着政府将审核国家补偿安置的行政管理职权委托给上诉人。根据在案证据可以证实，拆迁赔偿协议由房屋征收公司的工作人员对拟征收的房屋实地丈量、核对面积等，并将审核材料提交村长签字盖章后交乡镇、建设指挥部审核、审定，上诉人所谓的协助政府开展房屋征收工作实际上仅是因熟悉当地情况而提供的形式上的协助，其协助工作并没有对国有资产的转移产生实质性的影响。况且，上诉人辅助性工作要由存在陈某1签字确认后生效，而非周清华。因此，上诉人周清华在政府拆迁过程中，更多的是起识别、收集、劝导、汇总材料的作用，不具有职权、职务的内容。因此，周清华并不具有审核、确认安置款的职权，其实际上利用了其在村委会工作熟悉相关征迁补偿流程及所需呈报资料上的便利，不具有职务之便。3、上诉人周清华虽经民警口头通知到平潭县公安局协助调查周慧涉嫌诈骗的相关情况，但在第一次询问时对自己虚构倒塌房屋骗取征迁补偿款的事实及上诉人周慧的参与情况均未如实供述，其在公安机关对其立案侦查采取强制措施后，才供述其实施诈骗的主要犯罪事实，而此时周清华已经被置于司法机关的控制之下，不成立自首。综上，建议驳回上述，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人周清华、周慧犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于本案定性问题。首先，不是所有利用工作中形成的方便条件非法占有公共财物的行为，都成立贪污。在国家机关工作人员或具有同等身份的其他人员现实的对公共财物享有支配、决定权，或者对具体支配财物人员处于领导、指示、支配等地位，进而利用相应的职务便利，非法占有公共财物，才能认定为贪污罪。具体到本案中，上诉人周清华自2012年起协助流水镇政府开展环岛路沿途土地房屋征收等工作，其主要是协助镇政府开展入户宣传、摸底、协调等工作，而非审定房屋是否符合拆迁条件。平潭综合实验区环岛路土地房屋征收合同会签表、拆迁协议书、土地面积认定补偿表、住宅认定补偿表、等面积安置计算表等拆迁审核材料也明确在拆迁过程中对村民在拆迁范围内是否存在房屋、房屋基本情况、房屋权属情况的初审人、具结见证人均是时任村长的陈某1，而非周清华。而周清华在周慧报批拆迁的审核材料上，在需要村长签字确认处，伪造陈某1的签字、私盖村公章的行为也从侧面印证了周清华自身不具有对拆迁房屋的审核、确认的职务、职权上的便利。其实际上利用了在村委会工作熟悉相关征迁补偿流程及所需呈报资料上的工作便利，而非职权、职务之便。其次，上诉人周清华利用其伪造的“卖断契”以及从周某2处骗取的建设用地使用证，向征收人员虚构“倒塌房”，并进而伪造村长陈某1的签字、私盖村公章，虚构陈某1已审核的结果，从而骗取拆迁补偿款及照顾性购房，其行为已经构成诈骗罪。上诉人周慧在明知其自身及家庭成员在拆迁红线范围内并无自有住房，仍然配合周清华办理报迁手续，其以与周清华构成诈骗罪的共犯。因此，原判认定上诉人周清华、周慧构成诈骗罪定性准确。 关于上诉人周清华是否构成自首的问题。经查，上诉人周清华在公安机关对其采取强制措施后，才供述实施诈骗罪的部分犯罪事实，不具有自首的主动性。且周清华到案后在公安机关第一次讯问上诉人周慧是否参与诈骗时，称周慧不知道其虚构倒塌房去骗拆迁款的情况，其是告诉周慧自家有房子要拆迁，让周慧去办手续。因此，上诉人周清华在归案后，虽供述了自己参与部分的犯罪事实，但包庇同案人员周慧，不属于如实供述主要犯罪事实，亦不成立自首。 关于本案诈骗数额的问题。经查，平潭综合实验区土地开发集团有限公司出具的《关于对岚城安置小区配合选房安置的安置户执行优惠评估价的函》（以下称：函）是在2017年5月17日出具的，其是针对安置在岚城安置小区内配合选房的安置户执行的选房价格，而周慧骗取的安置房亦在该小区，周慧作为安置户在2017年7月25日签订岚城安置小区安置协议，当时安置户是依照《函》内确定的选房价格执行，故原判依据该《函》确定的执行价格计算优惠差额，适用标准并无不当。并且，扩购面积亦是以相应的优惠价格购买，其与评估价的差额亦应计算在犯罪数额内，上诉人及辩护人提出犯罪数额为758229.3元，未将扩购优惠差额计算在内不当。 综上，出庭检察员关于本案定性以及上诉人周清华是否构成自首的分析意见，充分、合理，本院予以采纳；上诉人及辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人及辩护人提出认定本案犯罪数额依据不当，数额计算有误的上诉理由及辩护意见，亦不能成立。 本院认为，上诉人周清华、周慧共同以非法占有为目的，虚构倒塌房，骗得国家征地补偿财物价值共计人民币815732.34元，其行为均已构成诈骗罪,数额特别巨大。系共同犯罪。上诉人周清华、周慧及二人的辩护人提出的上诉理由及辩护意见，均不能成立。上诉人周慧在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人周清华量刑适当，对上诉人周慧量刑偏重，予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2019）闽0128刑初107号刑事判决第一、三、四项，即维持对上诉人周清华的定罪量刑；维持对周清华已退赃款的处理及对周清华、周慧违法所得的追缴。 二、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128刑初107号刑事判决第二项。 三、上诉人周慧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2022年9月10日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长 程     颖 审判员 李颖审判员林伟 二〇二〇年六月二十九日 书记员 林     微 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。