广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1108号 上诉人（一审被告）：来宾天福房地产开发有限公司，住所地为来宾市北二路**。 法定代表人：何艳斌，执行董事。 委托诉讼代理人：黄福官，公司员工。 委托诉讼代理人：蓝菁，广西品一律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：何建荣，男，1986年12月20日出生，壮族，住来宾市。 委托诉讼代理人：曹华明，来宾市城西法律服务所法律工作者。 上诉人来宾天福房地产开发有限公司（以下简称“天福公司”）因与被上诉人何建荣商品房预售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天福公司上诉请求：1、撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初173号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。从双方签订的《商品房买卖合同》第九条“出卖人应将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用”的约定可得知，“经验收合格”实为附条件合同的条件条款，条件不成就的，合同不生效。所约定的条件与约定的交付期限并列存在，缺一不可，不能仅以交付期限作为确定违约的唯一标准；2、上诉人不存在违约的情形，不应向被上诉人承担违约责任。涉案楼盘原计划于2018年8月底竣工验收，但因气候反常，连续小雨天气，导致严重影响了施工进度。该情形符合合同约定的“遭遇异常困难”及“技术难题”，属于不可抗力或上诉人不能控制的事件，不应完全视为上诉人违约，包括小雨在内的所有降雨天气均应予以扣除；3、一审法院审理程序违法。一审法院对上诉人提出的工程受无法控制的事件影响的事实，未向有关部门进行调查及询问，违反了对证据进行全面审查的规定；4、上诉人因不存在违约情形，案件诉讼费用应由被上诉人自行承担。 何建荣二审答辩认为，一审法院认定事实清楚，判决处理正确，应维持一审法院的判决。 何建荣向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付逾期交房违约金10939元（从2019年2月1日计算至2019年11月12日，286天×382486元×0.01%=10939元）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年7月31日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买来宾市北二路258号天福公馆1号楼2305房，房屋总价款382486元；出卖人应当在2019年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两小时或两小时以上，出卖人可据实相应延期交房；3、双方约定在交房时，如买受人未付清应付款，则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起10日内；4、施工中遇异常困难及技术问题不能及时解决、或其他非出卖人所能控制事件的影响，如周边市政道路施工的影响和政府有关活动（节日、庆典）及临时禁令耽误的时间。合同第十条约定，逾期交房超过180天的，买受人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交房期限第二天起至实际交付之日止，出卖人需按日支付已交付房价款万分之一的违约金等等。合同还就其他事项进行了约定。 签订合同后，原告在约定的交房日期前付清了全部购房款。2016年11月26日，来宾市北二路258号天福公馆1号楼开工建设。2019年11月12日，天福公馆1号楼的建设工程质量竣工验收合格，当天被告通知原告交房。2017年7月31日至2019年1月31日期间，来宾市兴宾区降中雨、大雨、暴雨总计62天。 一审法院认为，原告依约支付了全部购房款，被告没有在合同约定的2019年1月31日前交房，已构成违约，应承担违约责任，原告要求被告按合同约定支付逾期交房违约金，应予以支持。 违约金的计算：1、被告主张从签订合同之日，即2017年7月31日至通知交房日2019年11月12日期间所有下雨天及高考6天、春节60天均应扣除并延顺计算交房日，但根据我国《合同法》第一百一十七条第一款规定，当事人迟延履行后，发生不可抗力的，不能免除责任。因此，交房日顺延计算的终止时间应为合同约定交房日2019年1月31日。之后发生的不可抗力都不能免责，则该时间段的下雨天、春节、高考更不能扣除并顺延交房日；2、合同明确约定中雨以上连续两个小时或两个小时以上才予以顺延交房日的，应当遵循合同约定；3、合同并未约定小雨可以扣除，且按行业惯例，被告在实际安排工程工期时已经扣除了一定雨天，现又依约扣除了中雨以上的天数，且雨天不影响内部工程施工，依约或依公平原则，均不应当扣除小雨天数；4、2018年的高考3天属于政府行为，依约应当予以扣除；5、春节不是不可抗力，也没有约定可以扣除，且春节是被告在安排工期时应当考虑的因素，被告再要求扣除即不合约，也有重复扣除之嫌。综合以上5点，被告逾期交房286天，扣除2017年7月31日至2019年1月31日之间的中雨以上天气62天、高考3天，则被告逾期交房应为221天，依据合同约定逾期交房违约金计算如下：382486元×221天×0.01%=8452.94元。对于原告超出部分的请求，不予以支持。 被告自述2018年12月至2019年9月期间，因连续下雨遭遇技术难题，应当依约扣除该时段的所有雨天天数，并顺延交房日期。由于技术难题属于被告和施工方在施工前或施工中自身应承担的风险和责任，如把该风险及责任转嫁给业主，对业主将不公平，根据我国《合同法》第四十条规定，对于被告的该抗辩意见不予采纳。 一审法院判决：一、被告来宾天福房地产开发有限公司向原告何建荣支付逾期交房违约金8452.94元，于本判决生效之日起十五内支付；二、驳回原告何建荣的其他诉讼请求。 二审审理期间，天福公司向本院提交了相关的“施工承包补充合同”、“建设工程施工合同”及其补充协议、“天福公馆室外园林设计合同”等证据，同时申请证人二审作证，欲证实涉案工程总工期已延顺及因雨天无法施工的事实。经审查，天福公司提交的合同证据，均系天福公司以发包人的名义与第三方所签订，其约定的内容与本案基本事实的认定无关联性，申请作证的证人也未能证实天福公司具有免责事实的存在。本院对上述证据不采信为定案的依据。 经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，天福公司与何建荣签订的《商品房买卖合同》合法有效，并且已实际履行。双方在合同第九条约定，天福公司应在2019年1月31日前，将经验收合格的商品房交付给何建荣使用。从约定的内容看包含了两个层面的意思，一是应在约定的期限内将房屋交付，二是确保所交付的房屋需经验收合格。对此天福公司认为，“经验收合格”的约定，实属附生效条件的合同条款，但事实上其所谓的“生效条件”却是出现在“交付期限及交付条件”条款当中，为双方约定的交付标准之一，并未涉及合同的效力问题，与真正的附条件合同中所附的生效条件有着本质的区别。另外，我国《合同法》、《建筑法》以及《商品房销售管理办法》等多部法律都已明确规定，商品房未经竣工验收合格的，不得交付使用。可见，商品房交付需“经验收合格”不但是双方约定的交付标准，而且还是法律的强制性规定，买卖双方如对此有相应约定的，其约定也不得低于法定的交付条件。因此，天福公司以约定的生效条件尚未成就、其逾期交房不构成违约为由提出上诉，该上诉理由不符合法律的规定，本院不予支持。 天福公司还提出，因持续小雨导致其遭遇技术难题、无法施工，应把包括小雨天气在内的延误天数予以扣除的问题。首先，在现有技术条件下，降雨会影响施工，这既是一个常识问题，又是一个行业风险，开发商应有所预见，不能将影响的因素归结于技术的因素。故在房产开发前，开发商就应当根据当地的气象记录，结合气象部门对未来天气状况的预报，合理地预计并安排好工期，以便确保在承诺日期前顺利完工交付房屋。除非有约定或举证证实当地的小雨天气已经持续达到了自然灾害的程度，否则其将不构成开发商主张不可抗力的事由；其次，对于小雨天气是否应予扣除以及持续多长时间才予以扣除，双方对此并无约定。天福公司提出应予扣除的理由不符合同的约定，也没有法律依据，本院不予支持。而天福公司以发包人的身份与第三方所签订的《建设工程施工合同》及其工期延顺协议等合同，亦因与本案分属不同的法律关系，按照合同的相对性原理，也不能作为其对抗逾期交房的正当理由，确因工期变化对房屋的交付产生影响的，应及时与购房者就变更交房的时间作出补充约定。否则天福公司因此逾期交房的，应承担逾期交房的违约责任。 至于程序问题，根据谁主张谁举证的原则，上诉人天福公司应对自己主张存在的无法施工的事实负举证责任，人民法院应当对当事人举出的证据进行全面、客观的审查，以判断其证明力的大小。这里的“全面审查”,不意味着人民法院就应当依职权进行全面的调查，负有举证责任的当事人其举证责任并未发生改变，对未能提供证据或证据不足以证明所主张事实的，其应承担不利的法律后果。 综上，上诉人天福公司的上诉理由不能成立，本院应予驳回。一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处理正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人来宾天福房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 韦海燕 审 判 员 蓝东桃 二〇二〇年六月十日 法官助理 廖鹏辉 书 记 员 韦俞安