新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2324民初2388号 原告（反诉被告）：陕西省三和建设工程有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区米秦路**陕西省三和建设工程有限公司。法定代表人：王小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆嘉润资源控股有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县塔河工业园**嘉润产业园法定代表人：任昌基，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒媛，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。第三人：玛纳斯县诚通商务服务有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县碧玉大道**玛纳斯镇政府综合办公大楼**法定代表人：马春智，该公司总经理。原告（反诉被告）陕西省三和建设工程有限公司（以下简称三和公司）与被告（反诉原告）新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司），第三人玛纳斯县诚通商务服务有限公司（以下简称诚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，嘉润公司在法定期间内提起反诉，本院依法适用普通程序，于2019年12月28日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）三和公司委托诉讼代理人刘忠杰，被告（反诉原告）嘉润公司委托诉讼代理人舒媛到庭参加诉讼，第三人诚通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三和公司向本院提出诉讼请求：依法判令原、被告之间的《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》解除，返还原告保证金80万元及利息（以80万元为基数，自起诉之日起至实际返还之日止）。事实和理由：2018年7月18日，原告购买了被告的斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目招标文件，7月23日原告将保证金80万元通过基本户转账至第三人玛纳斯县诚通商务服务有限公司，2018年9月14日被告向原告发送中标通知书确定原告为中标人后双方于2018年10月19日就中标项目签订施工合同。合同签订后，原告按照合同约定准备进入工程施工现场时，发现已有其他施工队伍在工地。另外，应该工程需要大量垫资，经调查了解，被告公司及法定代表人任昌基均已被最高人民法院的执行信息公开网、国家企业信用信息公示系统等网站列为失信被执行企业和失信被执行人，未执行的案件多达数十起，基本账户已被冻结。本中标工程又需要大量垫资，原告对被告的支付能力有充足理由怀疑其不能支付。后原告多次与被告沟通，要求就付款方面依法提供相应担保遭到被告拒绝，更加重了继续履行合同的风险。被告种种行为均表示其经营状况严重恶化，并无履行本案所签订合同的实力履行能力，已丧失商业信誉。原告随之中止履行合同，原告与被告沟通合同解除事宜协商未果，故请求贵院支持原告诉讼请求。嘉润公司辩称，1、三和公司称合同签订后，准备进入施工现场时发现已有其他施工队伍在工地不是属实。三和公司委托周爱明作为其承包嘉润公司该项目的负责人，前期周爱明已经带施工队在现场施工，2018年10月20日后经三和公司指示，周爱明才停止施工撤出场地，在此期间不存在其他任何施工队及人员施工作业。2、即使嘉润公司存在三和公司所述的为失信企业等事实，也并不能说明存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉、转移资产、抽逃资金逃避债务等丧失或者可能丧失履行债务的情形。嘉润公司一直正常经营，并未丧失履行能力，有能力发行本案的合同，且三和公司所述的问题并不是发生在双方签订合同后。三和公司作为具有法人资格的企业，在商业交易时应当尽到注意国，明知这些情况仍然参与投标签订合同，就应当承担相应风险，无权据此中止履行全责或提出解除合同。3、三和公司无正当理由中止履行合同，亦未按合同约定工期竣工，经嘉润公司催告仍不履行，已经构成违约，且三和公司与周爱明之间存在承担合同纠纷可以说明三和公司可能存在违法分包或者转包的情形，如对此予以认定的话，原告也存在严重违约，根据双方之间的约定，被告有权将原告交纳的保证金作为违约金扣留，因此原告要求被告返还保证金以及支付利息的诉讼请求不能成立。因三和公司违约在先，嘉润公司同意解除与三和公司签订的合同，请求驳回三和公司要求返还保证金及支付利息的诉讼请求。嘉润公司向本院提出反诉请求：1．判令解除2018年10月19日双方签订的《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》；2．判令原告（反诉被告）三和公司向被告（反诉原告）嘉润公司支付违约金734万元；3．判令原告（反诉被告）三和公司向被告（反诉原告）嘉润公司返还已实际支付的劳务费15万元；4．本案受理费、邮寄送达费用由反诉被告承担。事实和理由：2018年10月19日通过招标方式反诉原告与反诉被告签订了《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》，合同总价为：3670万元，施工合同中明确约定斗轮机煤场气模封应于2018年11月30日之前竣工，其他附属部分须于2018年12月15日之前竣工等内容。合同签订后，反诉被告将该工程未经反诉原告同意非法转包给了第三方周爱明施工，同时反诉被告又未按照合同约定期限施工，经反诉原告多次催告后仍拒不履行，导致反诉原告该工程一直拖延才有第三方承接该工程，给反诉原告造成了严重损失。故，反诉被告的行为已经构成严重违约，根据合同第5.2条（e）款及第6.2条（a）（c）款的约定，反诉被告应向反诉原告承担违约金1835万元及可得利益损失，反诉原告现主张734万元违约金，放弃其他违约金。同时，按照合同约定已经具备合同解除的条件，反诉原告请求解除合同。三和公司辩称，1、嘉润公司请求解除《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》与三和公司的本诉诉请一致，同意解除双方签订的《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》请求。2、三和公司在本案中无任何违约行为，三和公司基于合同法赋予的不安抗辩权向被告主张合同的中止和解除，完全符合法律规定，嘉润公司所主张的支付违约金与法与理无据，应当予以驳回。3、至于嘉润公司所提出的15万元实际支付劳务费，系嘉润公司与周爱明之间的施工结算支付的款项，与三和公司以及本案并无关联。综上，反诉原告的主张均不符合客观事实和法律依据，恳请法庭依法查清事实，驳回嘉润公司主张违约金和劳务费的诉讼请求。第三人玛纳斯县诚通商务服务有限公司未作陈述，亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议的证据有《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》。对有争议的证据和事实，本院认定如下：三和公司向本院提交以下证据：1、《新疆嘉润资源控股有限公司发电公司煤场扩建项目工程斗轮机煤场及汽车卸煤沟封闭项目工程招标（钢煤棚）》招标文件、中国银行国内业务付款回单，拟证实嘉润公司斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目招票文件约定投标保证金为80万元，并指定由第三人诚通公司为代收人，三和公司于2018年7月23日向诚通公司转账80万元。招标文件未约定退还时间，按照招投标法的规定，应当在招标活动结束及时退还投标人。嘉润公司提出招标文件系打印件，无法核实真实性，对于三和公司支付保证金80万元的事实认可。本院经审查认为，本案所涉合同经过招投标程序后签订，嘉润公司的档案中应留存有招标文件，三和公司提交招标文件的打印件，嘉润公司如认为不属实，应提交其档案材料予以反驳，但嘉润公司未提交，应对三和公司提交的该证据予以确认，嘉润公司对原告支付保证金80万元的事实认可，故对中国银行国内业务付款回单予以采信。2、回复函，拟证实2018年10月19日，涉案项目施工合同签订后，嘉润公司催促三和公司按照合同进场施工，三和公司准备进入施工现场，发现已有其他施工队伍在工地，三和公司意识到涉案项目存在问题，三和公司经过调查发现嘉润公司及法定代表人任昌基均已被最高人民法院的执行信息公开网、国家企业信用信息公示系统等网站列为失信被执行企业和失信被执行人，未执行案件几十起，基本账户已被冻结，股权也被查封，而案涉项目工程需要大量垫资。三和公司要求嘉润公司提供担保，嘉润公司未予解决，三和公司遂书面回复告知嘉润公司。嘉润公司质证称该份证据不合法，函中的内容不真实。嘉润公司对该证据的真实性不持异议，本院对真实性予以确认。从回复函的内容看，三和公司认为嘉润公司为失信被执行人要求提供担保，对于内容是否真实，应提供其他证据予以证实。3、公证书，拟证实嘉润公司及法定代表人任昌基、部分股东均已列为失信被执行和失信执行人，涉诉未执行的案件多达数十起，未履行金额多达7亿元，公司基本账户已被冻结、股权被冻结、抵押的事实。其中公司股权被冻结案件38起，公司设备被法院强制执行案件4起，司法拍卖案件4起，公司董事、监事、高管等被列为限制高消费人员41起，且因无财产可供执行，导致执行案件暂时终结执行。足以证明被告经营状况严重恶化，并无履行本案所签订合同的实力履行能力，已丧失商业信誉，原告依法行使不安抗辩权并诉请解除合同符合法律规定。嘉润公司对公证书的真实认可，但认为对于内容无法核实真实性，不能直接证明嘉润公司存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形，部分执行案件发生于双方签订合同之前，三和公司应尽到注意义务，不能直接行使不安抗辩权，股权冻结等情形与嘉润公司是否具有履约能力无关。该证据通过公证机关公证，对于取得的程序的合法性本院予以确认，人民法院对于执行信息通过互联网已全面公开，公证书的内容属公开事项，本院予以采信。嘉润公司向本院提交以下证据：1、承诺书，拟证实：2018年12月25日，周爱明向玛纳斯县劳动保障监察大队承诺其施工队业务经理张明受三和公司委托，代表三和公司参加嘉润公司煤场扩建项目的投标并中标。2018年9月16日周爱明按照三和公司安排带领施工队施工，2018年10月20日，周爱明带领全体施工人员被迫撤出施工场地。在此期间除带领杨新建劳务班组17人在场施工外，无其他施工人员在场施工。周爱明承诺收到15万元的人工工资后，不再就任何劳务工资问题向嘉润公司追讨。2、《关于协助解决周爱胆等工人工资的函》，拟证实：经玛纳斯县劳动保障监察大队核实，周爱明承诺书中的内容属实，建议嘉润公司协调15万元资金用于支付周爱明劳务班组工人的工资，由玛纳斯县劳动保险监察大队把工资发放到工人手中。3、工作联系函，拟证实玛纳斯县劳动保险监察大队致函嘉润公司，要求将协调用于支付周爱明及劳务班组工作工资的15万元打入李炳初的账户。4、工资花名册，拟证实嘉润公司协调资金15万元将周爱明班组劳务人员工资全部付清。5、法人授权委托书，拟证实，2018年8月19日，三和公司向嘉润公司出具授权委托书，委托张明为三和公司的代理人，代理权限为：谈判、签订合同及其他文件的权利以及与本次要约邀请竞价文件有关的一切权利。三和公司以上述证据的质证意见是：对承诺书的真实性不认可，认为从形式上看该证据系证人证言，证人应当出庭作证，不符合证据规则，所述内容不属实。周爱明与三和公司无任何关系。承诺书是周爱明按嘉润公司要求所写故不认可。《关于协助解决周爱胆等工人工资的函》载明嘉润公司欠周爱明的工人工资，周爱明与三和公司无关，故该证据与本案无关联性，故不认可。工资花名册上所列工人均不是三和公司的工作人员，与本案无关联性，故不认可。对授权委托书无异议，但认为只是委托张明帮忙，支付了费用，参与投标项目。本院经审查认为，5份证据之间相互印证，可以证实周爱明在工地施工至2018年10月20日撤出工地，撤出工地之前除周爱明及杨新建劳务班组等17人在现场作业外，无任何公司及其他劳务班组和人员在场施工。因工人工资未支付，在玛纳斯县劳动保障监察大队的协调下，嘉润公司协调15万元用于支付周爱明班组的劳务工资，张明受三和公司委托授权，代表三和公司参加嘉润公司“煤场扩建项目所模棚工程”投标。本院予以确认。6、新疆嘉润煤棚项目会议纪要，拟证实2018年9月2日，嘉润公司召开项目会议，周爱明代表三和公司参加会议并在会议记录上签字。7、工程考核通知单，拟证实：2018年9月17日，因三和公司土方开挖工作拖延未准时开始，考核三和公司2000元。8、新疆嘉润煤场扩建项目煤棚标段技术联络会会议纪要，拟证实：周爱明在五次技术联络会上均代表三和公司在纪要上签字。9、文件签收单一份、工程联系单二份，拟证实周爱明系三和公司的项目负责人。三和公司对上述证据均不认可，质证称参会人员中并无三和公司的人员，会议时间是2018年9月2日，而该项目三和公司中标时间是2018年9月14日，印证了三和公司在诉讼中陈述的事实，周爱明与嘉润公司存在承包关系。联络会也是周爱明等人与嘉润公司一起召开，上述证据均与三和公司无关。本院经审查认为，嘉润公司提交的证据6－9与已经确认的证据1－5相互印证，可以证实周爱明系代表三和公司与嘉润公司参加工程联络会等在关工程的相关事项，本院予以采信。10、施工合同书，拟证实原、被告于2018年10月19日签订书面合同，约定工程于2018年11月30日竣工，其他附属部分须于2018年12月25日竣工。11、传真函，拟证实2018年10月22日，因三和公司未按施工节点施工，要求该公司尽快按照计划开展后续工作。12、通知函及EMS底单、快递查询单，拟证实：嘉润公司于2018年10月27日发函要求三和公司采取针对性的赶工措施，确保工程按时、顺利完工，如不回复也未按要求处理相关事宜，将按施工合同的约定追究三和公司的违约责任。13、回复函一份，拟证实2018年11月5日，嘉润公司向三和公司邮寄回复函一份，告知三和公司在收到函后3日内采取赶工措施，如不回复或未按要求处理相关事宜，则本函视为解除合同通知书，嘉润公司将按施工合同的约定追究三和公司的违约责任。14、竞价保证金承诺书，拟证实三和公司向嘉润公司书面承诺如三和公司未按严格履约，嘉润公司有权将交纳的80万元保证金作为违约金扣留，并可追究其他违约责任。三和公司对施工合同书无异议；对传真函不认可，认为未收到，对通知函及回复函均不认可，认为系嘉润公司单方的观点，从内容上看恰与嘉润公司提到的周爱明施工等内容矛盾；竞价保证金承诺书从内容上看属于一般正常的招标人的要求出具的，与本案的情形不对称，三和公司不履行合同是因为嘉润公司在没有履行合同的能力的情况下，三和公司拒绝履行合同，承诺书中扣除的前提是指在投标过程中弄虚作假或者不签订合同的一种情形，在本案中并不适用。上述证据10系当事人无异议的证据，与三和公司提交的合同内容一致，本院予以采信；证据11，三和公司不认可，嘉润公司亦不能证明已经向三和公司送达，本院不予采信；证据12、13，嘉润公司提交的EMS底单可以证实向三和公司送达，本院予以采信；证据14，三和公司并未对真实性提出异议，本院予以采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月19日，三和公司应嘉润公司公开邀请，就“新疆嘉润资源控股有限公司煤场扩建项目－气膜煤棚工程”按要求于2018年7月23日交纳投标保证金80万元，并于2018年8月19日进行投标。三和公司向嘉润公司提交的投标文件中委托张明作为项目代理人，代理权限为：谈判权、签订合同及其他文件的权利、以及与本次要约邀请公开竞价文件有关的一切权利。后三和公司中标，并于2018年10月19日与嘉润公司签订《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》（合同编号：QTGT2018090005），约定：对斗轮机煤场和汽车卸煤沟进行气膜封闭，包括气膜棚土建、气膜棚结构、消防系统、降尘系统、配电系统、自动化控制、照明、防雷接地、密封等系统的设计、采购与施工等；承包方式为包工包料；斗轮机煤场气膜封于2018年11月30日之前竣工，其他附属部分须于2018年12月15日之前竣工；合同价款为固定总价3670万元；如三和公司逾期达15天或明确表示或以其行为表明无能力继续履行合同，应支付合同总价款20%的违约金。嘉润公司与三和公司签订上述合同之前，周爱明作为三和公司的代表于2018年9月2日起即与嘉润公司就工程相关事项会商，并提前进入工地施工，于2018年10月20日撤出工地。嘉润公司于2018年10月27日向三和公司发出通知函，通知以下内容：“根据施工合同的约定，斗轮机煤场气膜封须于2018年11月30日前竣工，其他附属部分须于2018年12月15日前竣工。且受新疆气候条件的限制，需在冬季低温天气来临前完成该工程土建结构施工。但自该工程开工至今，贵司组织的设计工作进展缓慢，施工机械、人力不足，工程进度严重滞后。一、请贵司收到本函后3日内立即采取有针对性的赶工措施。同时，倒排工期，制定详细的施工计划，确保该工程按时、顺利完工。二、如贵司既不回复又未按我司要求处理相关事宜，则视为贵司无意也无能力继续履行合同，我司将按施工合同的约定追究贵司的违约责任。”三和公司于2018年10月29日回复嘉润公司：“一、我方进入施工现场后，发现已有其他施工队伍正在进行施工，导致我方无法组织施工。二、贵司招标文件中未提及工程款代付事宜，但合同中明确工程款由贵方指定公司代为支付，改变了支付主体，给我方造成一定风险，如要变更支付主体请贵司与我方协商确定。三、我方合同签订后，发现贵司为失信被执行人，且有数十笔未执行官司，同时股权被质押，至今无法任何资金保障，所以我方有充分理由相信我公司切身利益会受到损害，先要求贵司提供本工程的支付担保，确保我方利益。鉴于我双方合作之关系，望贵司珍惜商业信誉，秉承诚信原则，及时、妥善处理此事，让项目能够正常实施。”2018年11月2日，嘉润公司书面回复三和公司，要求三和公司收到函后3日内立即采取有针对性的赶工措施，制定详细赶工计划，确保工程按时顺利完工，如不回复或未按要求处理相关事宜，回复函即视为解除合同通知书，嘉润公司将按施工合同的约定追究三和公司的违约责任。2018年11月15日，周爱明就工人工资问题到玛纳斯县劳动保障监察大队投诉，经玛纳斯县劳动保障监察大队协调，嘉润公司协调资金15万元支付周保全等13人的工资。另查明：截至2019年11月14日，国家执行信息公开网公开有关嘉润公司的执行信息显示，嘉润公司未履行的执行案件51件，案款金额超过7.27亿元，自2017年起被列为失信被执行人。本院认为，本案的争议焦点是：1、三和公司是否违约；2、嘉润公司是否应当向三和公司返还保证金及利息；3、三和公司是否应当向嘉润公司支付违约金；4、三和公司是否应当向嘉润公司返还劳务费15万元。嘉润公司与三和公司签订的《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于焦点1，确定三和公司未按合同约定履行合同是否构成违约，要看三和公司是否依法行使不安抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”三和公司与嘉润公司签订合同后，按合同约定对承包工程进行施工的义务在先，其发现嘉润公司为失信被执行人后，函告对方提出中止履行合同，并要求提供担保。原告事后提交的证据显示，双方签订合同时，嘉润公司确已存在多笔未履行案款，且被人民法院列为失信被执行人，本案所涉合同总金额为3670万元，三和公司有确切的证据证明嘉润公司丧失或者可能丧失履行债务能力。嘉润公司未提供担保，且亦未提供相反的证据证明其未丧失履行债务的能力。本院对嘉润公司的答辩意见不予采纳。三和公司中止履行合同系依法行使不安抗辩权，其主张的理由成立，三和公司中止履行合同的行为不构成违约。对于焦点2，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”三和公司中标后，双方于2018年10月19日签订书面合同，嘉润公司最迟应当于2018年10月24日向三和公司退还保证金。故本院对三和公司要求嘉润公司退还保证金80万元及利息的诉讼请求，依法予以支持，因三和公司未明确利率的标准，本院仍按银行同期存款利率从2019年10月22日起计算至实际返还之日止。对于焦点3，因三和公司的行为并不构成违约，嘉润公司要求三和公司支付违约金无事实根据和法律依据。对于焦点4，嘉润公司与三和公司之间并未就周爱明完成的工程进行结算，嘉润公司除支付15万元工资外未向三和公司支付过任何工程款，嘉润公司要求三和公司返还15万元劳务工资无事实根据。基于上述争议焦点的认定，且原、被告均同意解除合同，故三和公司要求解除合同的诉讼请求，本院依法予以支持。嘉润公司同时提出解除合同的反诉请求一并处理，依《中华人民共和国合同法》规定有权通知解除合同方应是守约方，因三和公司行使合同先履行抗辩权，并不是违约方，不满足通知解除的法定事由，嘉润公司依法无权以通知的方式与三和公司解除合同，双方在三和公司起诉前亦未达成解除合同的合意，合同尚未解除。三和公司起诉要求解除合同，本院确定合同解除时间为本判决生效之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、原告（反诉被告）陕西省三和建设工程有限公司与被告（反诉原告）新疆嘉润资源控股有限公司于2018年10月19日签订的《斗轮机煤场及汽车卸煤沟气膜封项目施工合同书》（合同编号：QTGT2018090005）于本判决生效之日解除；二、被告（反诉原告）新疆嘉润资源控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西省三和建设工程有限公司退还投标保证金80万元，并支付以80万元为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率从2019年10月22起计算至实际返还之日的利息；三、驳回被告（反诉原告）新疆嘉润资源控股有限公司要求原告（反诉被告）陕西省三和建设工程有限公司支付违约金734万元的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆嘉润资源控股有限公司要求原告（反诉被告）陕西省三和建设工程有限公司返还劳务工资15万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、反诉受理费32115元，由被告（反诉原告）新疆嘉润资源控股有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。                                                                                                     审判长刘敏人民陪审员李惠萍人民陪审员李云兰二 〇 二 〇 年 六 月 九 日书  记  员   赵玉芬