中华人民共和国上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初1297号公诉机关中华人民共和国上海市杨浦区人民检察院。被告人肖鹏，男，1983年2月18日出生于河南省开封市，汉族，大学文化，户籍在河南省开封市顺河回族区益农街**院**楼****，住上海市浦东新区博山东路******，2018年9月因犯诈骗罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月19日被上海市公安局杨浦分局刑事拘留，同年11月16日经上海市杨浦区人民检察院决定不批准逮捕被取保候审，2019年9月16日经上海市杨浦区人民检察院决定继续取保候审，同年11月28日经该院决定被逮捕，现羁押于上海市杨浦区看守所。辩护人刁小锋，上海申浩律师事务所律师。被告人刘尉(CHARLESLAW)，男，1989年1月15日出生于上海市，澳大利亚联邦国籍，护照号码PAXXXXXXX，住上海市普，住上海市普陀区曹杨五村南杨园****11月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月；2018年9月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月24日被上海市公安局杨浦分局刑事拘留，同年11月16日经上海市杨浦区人民检察院决定不批准逮捕后被取保候审，2019年9月16日经上海市杨浦区人民检察院决定继续取保候审，2020年6月23日经本院决定被逮捕，现羁押于上海市看守所。辩护人吴佩敏，上海贝勤律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2019〕753号起诉书指控被告人肖鹏、刘尉犯诈骗罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。在审理过程中，因受新型冠状病毒疫情影响，致使案件在较长时间内无法开庭进行审理，于2020年4月15日依法中止审理，至同年6月17日恢复审理。本院依法组成合议庭，受新型冠状病毒疫情影响，采用远程方式，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员熊某某出庭支持公诉，被告人肖鹏及其辩护人刁小锋，被告人刘尉及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人吴佩敏到庭参加诉讼。在审理期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2014年8月19日，被害人毕1因偿还个人债务需要，在本市杨浦区淞沪路中环国际大厦10楼办公室内向被告人肖鹏借款人民币(下同)16万元，肖鹏以行规为由，让毕1签订32万元借条，并提出倒扣利息5万元，约定如果一个月之后不归还16万元给肖鹏，则每个月支付肖鹏5万元的利息，直至归还本金为止。当日肖鹏转账32万元至毕1账户后，指派被告人刘尉陪同毕1至银行转账20万元至指定的柴某账户，取现5万元，其中1万元交还给肖鹏，毕1实际得款11万元。2014年11月7日、同年11月29日，毕1分别转账5万元、5万元共计10万元给肖鹏。2015年3月18日至19日，被告人肖鹏在本市杨浦区淞沪路中环国际大厦10楼办公室内，以被害人毕1未支付上述借款利息且未归还本金，需要再写借条作为保障为由，让毕1签下80万元借条，并转账80万元给毕1，后指派被告人刘尉陪同毕1至银行取现50万元及转账30万元至指定的刘某某账户。取现的50万元交还给肖鹏，刘某某账户收到的30万元经转给毕某2，毕某2转给王某，王某再转给肖鹏的方式，最终转回至肖鹏账户。至此，毕1未拿到钱款。2015年4月，被告人肖鹏以上述80万元借条及银行流水向本市浦东新区人民法院提起民事诉讼，要求被害人毕1归还80万元本金及利息。2015年9月，法院判决毕1败诉。被告人肖鹏、刘尉分别于2018年10月19日、同年10月24日被民警从上海市看守所带回归案。案发后，被告人刘尉退赔3.2万元给被害人毕1，并取得被害人谅解。该院确认，被告人肖鹏、刘尉共同以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六的规定，应当以诈骗罪追究其等刑事责任。肖鹏在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯。刘尉在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。肖鹏、刘尉已着手实施犯罪，因为意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，肖鹏可以比照既遂犯从轻处罚，刘尉可以比照即遂犯减轻处罚。刘尉能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可从轻处罚。被告人肖鹏在第二次庭审中对起诉书指控的共同犯罪事实、罪名均予认可，供称之前因为知晓后果严重出于害怕所以没有如实供述，现自愿认罪请求对其宽大处理。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名亦均无异议，认为被告人肖鹏是未遂，现已自愿认罪并已赔偿被害人的损失取得谅解，有检举揭发行为，建议对肖鹏量刑时予以减轻或从轻处罚。被告人刘尉及其辩护人当庭对起诉书指控的共同犯罪事实、罪名均无异议。其辩护人认为，刘尉具备从犯、未遂、坦白等法定从轻、减轻情节，已对被害人毕1进行赔偿并取得谅解，综上请求对刘尉宽大处理，并适用缓刑。经审理查明，2014年8月，毕1为向谭靖莹“还款”并经其介绍向被告人肖鹏借款16万元。同年8月19日，肖鹏在本市杨浦区淞沪路中环国际大厦10楼办公室，以“行规”等为由虚高金额，诱骗毕1同意按“月息”5万元、“砍头息”等条件向其虚高借款32万元后，转账32万元至毕1的银行账户，指使被告人刘尉陪同毕1至银行，从毕1的银行账户取现5万元，向肖鹏指定的柴某的银行账户转账20万元(该款由柴某于次日取现后交还肖鹏)。随后，肖鹏从取现5万中给了毕14万元，至此，毕1实际得款11万元，其中留在账户内的7万元被转至谭靖莹的儿子“谭某”的银行账户。同年11月7日、11月29日，被告人肖鹏向毕1各收取“月息”5万元，计10万元。2015年3月18日，被告人肖鹏在本市杨浦区淞沪路中环国际大厦10楼办公室内，以未能归还前述借款本息为由，诱骗毕1同意配合完成虚假借款80万元后，转账80万元至毕1的银行账户，随后指使被告人刘尉等人陪同毕1至银行，从毕1的银行账户取现50万元交还给肖鹏等人，跨行转账30万元至肖鹏前客户王某的生意伙伴刘某某的银行账户。次日，刘某某转账给毕某2，毕某2再转账给儿子王某。20日，王某将该30万元按5万元/笔分6笔全部转回肖鹏的银行账户。至此，毕1在此次“垒高债务”的借款中实际分文未得。一个月后，肖鹏隐瞒毕1实际住址，提供非毕1的手机号码，凭借其骗得的80万元借条及“资金走账流水”向本市浦东新区人民法院提起民事诉讼，要求毕1归还借款80万元及利息。同年9月，法院缺席判决毕1败诉。2016年11月21日，被害人毕1向上海市公安局杨浦分局五角场派出所报案，同年12月23日，公安机关决定立案侦查。2018年2月2日、2月8日，民警至静安区看守所、上海市看守所先后提审了因前罪被羁押的被告人肖鹏、刘尉，肖鹏交代不诚，刘尉如实供述了本案的主要犯罪事实，并指认同案犯肖鹏。同年10月15日，公安机关决定对肖鹏、刘尉刑事拘留，并于10月19日、10月24日待二人前罪刑满释放当日执行。2019年11月29日及2020年5月9日，被告人刘尉、肖鹏在亲属帮助下分别向被害人毕1赔偿3.2万元、6.5万元，均获谅解。认定上述事实的证据如下：1.被害人毕1的陈述及辨认笔录证明，其遭肖鹏、刘尉等人“套路贷”诈骗的事实；2.证人柴某的证言及辨认笔录证明，2014年6月间，其去肖鹏位于五角场中环国际大厦的公司和他公司的几个外地员工打牌时认识肖鹏。同年8月19日下午二三点，其在肖鹏公司打牌，后肖鹏回公司问谁有工行卡借他用一下，其正好带了一张工行卡，就借给他了，肖鹏立刻让他公司的一个员工陪其一起去国宾路上的一家工行将这笔钱全部取出来交给陪其去的那个员工。3.证人刘某某陈述，2014年，我到上海出差的时候通过朋友王某认识了肖鹏，不认识毕1，与肖鹏、毕1无经济往来。2015年3月19日，毕1的工行账户有30万元转至其平安银行账户，当时是王某让我帮他的一个朋友走银行流水，当天转给王某的母亲毕某2。4.证人王某陈述，2013年，我是河南郑州金水区未来大厦的一家期货公司的客户，肖鹏在那家公司上班，时间久了就认识了。与刘某某认识10多年了，是很多年的合作伙伴。毕某2是我母亲。2015年3月19日从毕1的工行账户转至刘某某的平安银行账户，当日这30万元又从刘某某的账户转至毕某2的民生银行账户，这是肖鹏或刘某某其中一人要走银行流水，他们只说让我帮忙走个银行流水，最后让我把这30万元再转给肖鹏，我就没问太多。这笔钱是从肖鹏那出来的，走完银行流水就转回给肖鹏了。我不认识毕1，也从未听说过。5.证人毕某2陈述，我不认识毕1、肖鹏，刘某某是我儿子王某生意上的朋友。刘某某转到我账户的30万元是知道的，但谁转给刘某某不清楚。这笔钱款可能是刘某某支付给我儿子的工程款，也可能是还款，应该是交给我儿子处理了。6.证人谭某陈述，2013年2月，我在父亲谭靖莹的小额贷款公司上班，公司地址在上海市长宁区武夷路定西路路口的一家夜总会，工资都是我父亲发给我的，但是他做的贷款不是很正常，有时会写阴阳借条以及虚假走账，为此我和我父亲闹得不开心，至同年9月就离职了。我曾交给我父亲一张工商银行卡，是2013年之前在浦兴路支行办的工资卡。毕1在行业里很出名的，因为他有很多固定资产并且很需要钱，他会签下远远高于借他钱的借条。听我父亲说起过肖鹏，他和我父亲是同行，也是做贷款的。7.《接受证据清单》及毕1提供的尾号分别为2355、2560、8219的三张中国工商银行借记卡的账户历史明细清单，上海市公安局杨浦分局《协助查询财产通知书(回执)》及中国工商银行提供的肖鹏的尾号5618的《借记卡账户历史明细清单》、柴某的借记卡尾号9327的账户历史明细清单、谭某的尾号6932的《借记卡账户历史明细清单》，平安银行北京财满街支行提供的刘某某的借记卡尾号4980的《对公/个人交易明细》，中国民生银行提供的毕某2的银行卡尾号3803、王某的银行卡尾号7922的《个人账户对账单》等证明，肖鹏在两次借款中“制造资金走账流水”的事实。8.上海市公安局杨浦分局《协助查询财产通知书(回执)》及中国工商银行上海市五角场支行提供的《个人业务凭证》《凭证》等证明，2015年3月18日，肖鹏的尾号5618的工行卡转入毕1的尾号8219的工行卡内的80万元中的30万元于当日17时19分43秒在该行办理了转至刘某某的尾号4980的平安银行北京财满街支行账户的转账手续。9.《收条》《承诺书》印证，肖鹏诱骗毕1同意配合完成虚假借款80万元，并借此为一个月后的诉讼骗取《收条》《承诺书》等证明其“借款”给毕1的证据。10.《民事起诉书》《民事判决书》等法院诉讼材料证明，肖鹏意图通过诉讼手段实现其非法占有毕180万元及“利息”的目的。11.《受案登记表》《立案决定书》《讯问笔录》《拘留证》及上海市公安局杨浦分局五角场派出所出具的《工作情况》等证明，公安机关在肖鹏、刘尉因前罪被关押期间，已对本案立案侦查，对两人进行讯问，并作出刑事拘留决定。12.《谅解书》证明，2019年11月29日，刘尉在亲属帮助下自愿赔偿毕13.2万元并获谅解。13.《刑事谅解书》《明细详情》证明，2020年5月9日，肖鹏在亲属帮助下自愿赔偿毕16.5万元并获谅解。14.公安机关出具的《深挖线索流转表》《询问笔录》等证明，肖鹏在羁押期间有检举揭发。15.被告人肖鹏的供述、《认罪悔过书》等证明，其于2018年2月2日因前罪被羁押期间，本案的承办民警对其提审讯问时，未如实供述。其最初坚称32万元与80万元两笔借款之间没有联系；自己不和客户商谈，都是刘尉操作的，不知情；否认认识柴某、刘某某、王某、王家毅(“毛哥”)、谭靖莹等人；否认知道第一笔借款32万元中的20万元转给了柴某。后改口称80万元包含之前的32万元；与王家毅、刘某某不熟，与王某认识，好久不联系了，在当庭质证时从辨认照片中辨认出柴某；毕1这笔借款业务是谭靖莹介绍来的，第一次庭审后，其通过看守所提交自书的《认罪悔过书》，并在第二次庭审中供认基本犯罪事实，供称在第二笔80万元的虚假借款前已得知毕1此前向其借款就是为了平谭靖莹的账。16.被告人刘尉的供述证明，其于2018年2月8日因前罪被羁押期间，本案的承办民警对其提审讯问时，即如实供述了本案肖鹏利用“套路贷”对毕1实施诈骗的犯罪事实。其供述，肖鹏的公司在政通路淞沪路口的中环国际大厦10楼1001室，肖鹏是老板，为了让整个“借款”看起来具有合法性，到最后借款人还不出钱可以去法院起诉他，所以先写翻倍条，再去银行虚假走账，就是俗称的“套路贷”。毕130多万元这笔借款，到手11万元，付了几个月利息，每个月5万元。后毕1还不出钱，肖鹏和白磊一起商量，白磊打电话把毕1叫到公司来，肖鹏、白磊、王家毅、王超、柴某和我都在场，毕1就在这个情况下签了80万元的借条，肖鹏先通过网银汇款80万元至毕1的账上，然后我们一群人带着毕1去了五角场附近的工行，80万元有部分是提现，部分是转账到肖鹏指定的一个账户，听肖鹏说起过一个叫海洋的朋友，好像是北京的，但我从没见过这个人，随后我们再带毕1回公司，这80万元是虚假走账，所以毕1不会拿到一分钱。谭靖莹我不认识，听肖鹏他们谈话时提到一个叫老谭的人，没见过，只知道他在明珠夜总会做过。以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证的，本院予以采信。针对本案主要争议焦点被告人肖鹏利用“套路贷”实施诈骗犯罪的认定，本院评判如下：现有证据可以证实，被告人肖鹏通过32万元这笔借款的虚假给付来给被害人毕1“虚增债务”，之后又以此“垒高债务”，并利用此过程中获取的虚假证据及隐瞒被害人的联系方式，得以缺席判决胜诉。肖鹏对32万与80万元间有无联系的供述从无到有，一改再改；通过否认认识柴某及利用柴某的银行账户收回20万元来否认“虚增债务”的事实，通过否认认识刘某某等人来否认后续“垒高债务”的操作，通过对犯罪事实的否认来否认非法占有他人财物的目的，足见其自始交代不诚，此点其在第二次庭审中亦有供认。综上，肖鹏在第二次庭审前的辩解与本院查明的事实不符，不予采纳，且其在关押场所上演“咬舌自尽”闹剧，又在本案中对前罪如实供述的案件当庭喊冤，可见其反复无常，狡诈善变。本院认为，被告人肖鹏、刘尉等人以非法占有为目的，以民间借贷为幌子，诱使被害人陷入借贷圈套，通过“制造资金走账流水”的虚假给付事实来“虚增债务”，进而诱骗被害人“垒高债务”，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。肖鹏、刘尉犯罪未遂，依法均可比照既遂犯减轻处罚。肖鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘尉配合肖鹏“制造资金走账流水”，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。刘尉到案后如实供述罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。肖鹏、刘尉积极赔偿并取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。肖鹏有检举揭发行为，在审理期间自愿认罪，可以酌情从轻处罚。肖鹏、刘尉的共同犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑，并予区分。肖鹏、刘尉在前罪判决宣告以前，发现还有其他罪没有判决，依法应把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。为严肃国家法制，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款，第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十条，第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人肖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；与前罪犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元合并，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元(已履行人民币一万元)；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起，扣除已执行和先行羁押的十个月零二十九日，至2024年12月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人刘尉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；与前罪犯诈骗罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元合并，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元(已履行人民币一万元)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月23日起，扣除已执行和先行羁押的十一个月零二十四日，至2022年9月28日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙 颖人民陪审员  张芸梅人民陪审员  徐 乐二〇二〇年六月三十日法官 助理  汪 怡书 记 员  顾佳慧附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。……第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。