广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终365号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潘国阳，男，1978年12月28日生，壮族，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦霄云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宸，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦勋章，男，1967年3月11日生，壮族，住河池市金城江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢怀追，男，1969年1月24日生，壮族，住河池市金城江区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦春和，广西铁义律师事务所律师。 原审第三人：广西建工集团联合建设有限公司，住所地南宁市西乡塘区友爱北路**，统一社会信用代码914500007451487049。 法定代表人：陆彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张彩霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈茜，该公司员工。 原审第三人：莫树胆，男，1970年11月25日生，壮族，住南宁市兴宁区。 上诉人潘国阳因与被上诉人韦勋章、卢怀追，原审第三人广西建工集团联合建设有限公司（以下简称广西联建公司）、莫树胆合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院于2018年5月23日作出（2018）桂1202民初886号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月19日作出（2018）桂12民终1226号民事裁定，发回重审，河池市金城江区人民法院重审后于2019年11月19日作出（2019）桂1202民初512号民事判决，潘国阳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘国阳及其委托诉讼代理人韦霄云、张宸，被上诉人韦勋章、卢怀追及其共同委托诉讼代理人韦春和，原审第三人广西联建公司，广西联建公司的委托诉讼代理人张彩霞到庭参加诉讼。莫树胆经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。本案现已审理终结。 潘国阳上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；二、本案一审、二审全部诉讼费用由韦勋章、卢怀追承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）一审认定涉案《建设工程施工合同》无效错误。（二）一审认定莫树胆与广西联建公司是挂靠关系没有依据。（三）一审将涉案《合作承包施工协议书》的标的物与涉案《建设工程施工合同》的标的物割裂开来认定是错误的。（四）一审认定潘国阳尚欠韦勋章本金750万元是错误的。（五）一审得出2017年8月16日前潘国阳尚欠韦勋章利息170万元没有任何依据。二、一审法院适用法律错误。综上，请求判如所请。 韦勋章、卢怀追辩称，一审认定事实清楚。本案中韦勋章、卢怀追以及莫树胆跟潘国阳之间的合同不是转包，从工程开始至结算、竣工验收都是莫树胆在做。莫树胆以广西联建公司的名义得到工程后，并没有将工程转包给卢怀追，而是卢怀追共同出资与莫树胆进行施工，三人之间的关系是合伙关系。因为潘国阳的原因，经过韦勋章、卢怀追以及莫树胆协商一致，卢怀追、韦勋章与莫树胆一起合伙施工投资该工程，韦勋章、卢怀追将自己合伙的份额转给潘国阳，也是双方真实意思表示，且没有违法国家法律法规，亦未损害任何个人和集体的利益，双方约定本息计算方式也没有超过国家规定的范围，并且潘国阳也按照合同部分履行，引起诉讼也是潘国阳未完成履行造成。综上，一审认定事实清楚，利息计算方式也符合双方约定，未违反国家规定，请求二审维持一审判决，驳回潘国阳的上诉请求。 广西联建公司述称，一、本案纠纷属于韦勋章、卢怀追与潘国阳之间的股权转让纠纷，与广西联建公司无关，广西联建公司不应被列为本案第三人。二、广西联建公司与本案纠纷无任何利害关系，广西联建公司不需要承担任何责任。 韦勋章、卢怀追向一审法院起诉请求：一、判令潘国阳支付截至2017年8月26日止尚欠韦勋章、卢怀追的转让款本金770万元，利息150万元（自2016年2月1日起至2017年8月26日止以770万元为本金按月利率2%计付），合计920万元整；2017年8月26日至本案生效判决之日止的利息以770万元为本金，按年利率24%计付；二、诉讼费由潘国阳承担。 潘国阳向一审法院反诉请求：一、确认潘国阳与韦勋章、卢怀追、莫树胆签订的《股份转让协议》以及2017年8月4日潘国阳出具的《欠条》无效；二、判令韦勋章、卢怀追向潘国阳返还转让款250万元及其利息（按照银行同期贷款利率计算，从2017年8月26日起计算至判决生效执行之日止）；三、本案诉讼费用由韦勋章、卢怀追承担。 一审法院认定事实：韦勋章与卢怀追系案涉工程的合伙投资人关系。潘国阳系广西明建房地产开发有限公司（以下简称明建公司）的法定代表人。2014年2月27日，广西联建公司出具《授权委托书》，全权授权委托莫树胆代表其签订承建明建公司的“西城时代”商住楼工程的施工合同。2014年2月28日，明建公司与广西联建公司公司共同签订《建设工程施工合同》，约定明建公司开发的“西城时代”商住楼工程由广西联建公司承包。2014年3月7日，韦勋章（代表卢怀追，乙方）与莫树胆（甲方）签订《合作投资承包工程施工协议书》，与本案处理相关的主要内容概括为：甲乙双方共同出资，股份制运作，按出资比例享有“西城时代”商住楼项目权益及承担项目风险；甲方出资人民币1500万元，享有项目60%的股权，乙方出资人民币1000万元，享有项目40%的股权；甲乙双方按享有的股权比例分享项目利润，分担项目亏损。签订以上合作协议书后，韦勋章与卢怀追通过银行转账的方式按约定向莫树胆支付转让款1000万元，正式与莫树胆共同负责“西城时代”商住楼工程建设。 2016年2月1日，韦勋章、卢怀追（乙方）与潘国阳（丙方）、莫树胆（甲方）共同签订《股份转让协议》，该协议与本案相关的内容概括为：因乙方个人原因，甲乙双方一致同意乙方将在“西城时代”商住楼工程项目中所占的40%股份全部转让给丙方，甲方保留原60%的股份，签订转让协议并付清款后，乙方在该项目中不再占有任何股份及权益。乙方转让持有该项目40%的股份给丙方，丙方应支付给乙方共计人民币950万元整（其中约500万元为乙方在该项目中所投的本金，450万元为资金占用费），于2016年3月15日前付清，逾期支付则按月利息3%计算。 签订以上《股份转让协议》后，潘国阳分两次共计支付给韦勋章、卢怀追转让款200万元。2017年8月4日，潘国阳出具《欠条》给韦勋章、卢怀追收执，《欠条》主要内容概括为：截至2017年8月4日止尚欠韦勋章及卢怀追西城时代项目借款本金及利息玖佰柒拾万壹仟元整（￥970.1万元），经协商，还款约定如下：1.2017年8月16日前归还贰佰万元整（￥200万元）；2.2017年10月4日前归还肆佰肆拾陆万元整（￥446万元）；3.2017年11月4日前归还叁佰贰拾肆万壹仟元整（￥324.1万元）。出具以上欠条后，潘国阳于2017年8月16日支付给韦勋章、卢怀追转让款50万元后未再支付任何款项。为转让款余款的支付等问题，双方发生争议，遂引发本案诉讼。 因承包案涉工程，莫树胆须向广西联建公司缴纳相应的工程“管理费”（已支付）。本案诉讼中，广西联建公司述称案涉工程系广西联建公司内部承包给莫树胆个人，广西联建公司并未授权莫树胆与他人签订《合作投资承包工程施工协议书》及《股权转让协议》。莫树胆述称该工程自筹资金、自负盈亏，要向广西联建公司缴纳“管理费”。 一审另查明，涉案工程约于2016年年末已竣工验收交付使用。对于潘国阳作为开发商的法定代表人为何接受股份转让，共同与莫树胆负责工程承建的问题，潘国阳述称系因当时工程进度过于滞后，为加快工程进度，因此接受了韦勋章、卢怀追转让的股份。还查明，2016年2月1日三方签订《股份转让协议》后，韦勋章、卢怀追已退出对涉案工程的管理、亦不再对案涉工程享有权利义务，涉案工程由莫树胆、潘国阳负责落实具体工程进度、工程管理等问题直至工程竣工交付使用。对于涉案工程工程款的支付与分配问题，涉案工程的工程款截止目前已基本由开发商通过广西联建公司向莫树胆等支付完毕，莫树胆收到各笔工程款项后负责资金的管理和支配，其合伙体内部目前尚未进行最终的分配与结算，潘国阳亦表示该工程初步估算为亏损，订立《股份转让协议》后至今其未获得过工程款的分配。 一审法院认为，依据所查明的案件事实，“西城时代”商住楼建设工程系明建公司发包给广西联建公司承建，广西联建公司则出具《授权委托书》全权授权委托莫树胆代表其签订该案涉工程的施工合同，事实上该建设工程由莫树胆组织施工建设，广西联建公司则从中获得实际施工方所缴纳的工程“管理费”，广西联建公司与莫树胆之间形成的是建设工程挂靠施工关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也作出规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。因此，应对本案所涉《建设工程施工合同》认定为无效。但案涉建设工程已竣工交付使用，合同的无效，并不能就此否定工程款的支付及因合同所生的各方的权利义务关系。 本案中，广西联建公司并未授权莫树胆与韦勋章、潘国阳等人签订案涉的《合作投资承包工程施工协议书》、《股权转让协议》，即该两份协议书的签订系莫树胆的个人行为，而并非其代表广西联建公司履行职务的行为。《股份转让协议》，实为合伙人转让其在合伙体内享有权利的份额，就本案而言，应为韦勋章、卢怀追退出与莫树胆的合伙，潘国阳入伙并接收韦勋章、卢怀追在合伙体的权利义务，所谓股份转让的价款实质是韦勋章、卢怀追在合伙体内权利转让的对价。因此，本案争议的法律关系并非公司法意义上的股份转让关系，而是合伙关系中潘国阳、韦勋章、卢怀追退、入伙所形成的合伙权利对价合同。虽然本案《建设工程施工合同》无效，但该对价合同并非建设工程施工合同的从合同，并不存在主合同无效，从合同当然无效的情形，因此，《建设工程施工合同》无效并不必然导致合伙对价合同无效。合伙合同的目的是为了建设工程施工合同的履行，合伙体实为该施工合同的实际施工人，建设工程施工合同无效，但实际施工人仍有相应的实体权利，对该实体权利所产生的合同，不应受建设工程施工合同效力的影响。且合伙对价合同系各方当事人在平等自愿基础上签订，是签订各方真实意思表示，没有违反法律法规强制性、效力性规定，应为有效合同。合同有效，对当事人具有约束力，各方应当履行。因此，对潘国阳关于《股份转让协议》及《欠条》应认定无效，并诉请由韦勋章、卢怀追返还已支付的转让款250万元的相关反诉主张一审不予支持。 关于本诉，韦勋章、卢怀追主张由潘国阳支付给其截至2017年8月26日止尚欠的转让款本金770万元，利息150万元（自2016年2月1日起至2017年8月26日止，以770万元为本金按月利率2%计付），合计920万元整；2017年8月26日至本案生效判决之日止的利息以770万元为本金，按年利率24%计付。 结合上述韦勋章、卢怀追的诉请主张，关于对潘国阳尚欠的借款本金及利息应如何认定的问题。2016年2月1日，三方共同订立《股份转让协议》，确认潘国阳尚欠韦勋章、卢怀追股份转让款本金950万元，定于2016年3月15日前付清，逾期支付则按月利率3%计付利息。签订以上协议后，潘国阳分两次共计支付给韦勋章、卢怀追转让款本金200万元。因潘国阳未按约定于2016年3月15日前付清其余750万元欠款本金，2017年8月4日，经过双方结算，通过由潘国阳出具《欠条》的形式，双方对潘国阳所欠的债务本息进行了重新确认并形成了与之相对应的还款计划，即截至2017年8月4日止，潘国阳尚欠韦勋章、卢怀追的本息金额为970.1万元，2017年8月16日前归还200万元，2017年10月4日前归还446万元，2017年11月4日前归还324.1万元。出具《欠条》后，潘国阳于2017年8月16日支付给韦勋章、卢怀追转让款50万元后未再支付任何款项。 依据上述欠款、还款的事实，一审经审查后认为，2017年8月4日，潘国阳向韦勋章、卢怀追出具《欠条》所确定的欠款本息的金额，系双方真实意思表示，且利息计付未超出法律规定的范围，一审对此予以确认。《欠条》出具的日期即2017年8月4日可作为据以确定本案潘国阳尚欠欠款本息的日期。2017年8月4日的《欠条》出具时，潘国阳已支付欠款本金200万元，即《欠条》中的220.1万元[970.1万元-（950万元-200万元）]应属当时双方所结算的尚欠利息，即截止2017年8月4日，潘国阳尚欠的欠款本金为750万元，利息220.1万元，共计970.1万元。现韦勋章、卢怀追主张截止2017年8月16日被告尚欠的本金及利息共计920万元（不含潘国阳2017年8月16日已支付的50万元），未超出双方协议的约定及法律规定的范围，一审对此主张予以支持。 从前述《欠条》承诺的首期还款日的次日即2017年8月17日开始，潘国阳未按《欠条》中的承诺按期足额还款，其应承担逾期还款的相应责任。因本案《欠条》对逾期利息的计付标准未做约定，韦勋章、卢怀追诉请按年利率24%计付逾期利息明显过高且缺乏法律依据，一审不予采纳，一审确定从2017年8月17日开始至本案生效判决确定的履行期日止，逾期付款利息以欠款本金750万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率予以计付。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由潘国阳于一审判决生效之日起十日内支付给韦勋章、卢怀追转让款本金750万元及相应的利息（截止于2017年8月16日尚欠的利息为170万元；自2017年8月17日起至本案生效判决确定的履行期日止，以750万元欠款本金为基数，另按中国人民银行同期同类贷款利率予以计付）；二、驳回韦勋章、卢怀追的其他诉讼请求；三、驳回潘国阳的诉讼请求。一审案件受理费韦勋章、卢怀追已预交76200元，潘国阳已预交13400元，共计89600元，由潘国阳承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 潘国阳、韦勋章、卢怀追、广西联建公司对一审查明的事实无异议。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，韦勋章、卢怀追在二审询问中自认在涉案工程中参与和负责原材料购买、招聘工人、工地管理等工作，同时承认两人不具备建设涉案工程的资质。 本院认为，涉案《建设工程施工合同》、《合作投资承包工程施工协议书》、《股份转让协议》和《欠条》均无效，本案当事人根据上述合同及欠条取得的财产应当予以返还。 一、关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。首先，涉案工程由莫树胆组织施工建设，广西联建公司向莫树胆收取“管理费”，广西联建公司和莫树胆之间是挂靠关系，莫树胆是涉案工程的实际施工人。其次，莫树胆以个人名义通过签订涉案《合作投资承包工程施工协议书》和《股份转让协议》将涉案工程的投资利益和投资风险部分转让给韦勋章、潘国阳的行为，进一步证实莫树胆在涉案工程中有实际施工人的独立地位。最后，莫树胆并不具备承包涉案工程的资质，广西联建公司出具涉案《授权委托书》授权莫树胆与明建公司签订涉案《建设工程施工合同》并在签订后负责履行合同，结合莫树胆是实际施工人的事实，足以证实广西联建公司存在向莫树胆出借资质的行为。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，一审认定涉案《建设工程施工合同》无效正确，本院予以确认。 二、关于涉案《合作投资承包工程施工协议书》、《股份转让协议》和《欠条》的效力问题。涉案《合作投资承包工程施工协议书》约定合伙人共同组建涉案工程的项目管理部，项目部总经理由莫树胆担任或派出，副经理由韦勋章担任或派出。韦勋章在本案一审、二审亦自认其在涉案工程中参与和负责原材料购买、招聘工人、工地管理等工作。上述事实证实，韦勋章通过合伙的形式加入到涉案工程的实际施工中，莫树胆、韦勋章均为涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”韦勋章、莫树胆均为无资质的自然人，双方关于共同承包建设涉案工程的《合作投资承包工程施工协议书》违反了上述强制性规定，属于无效合同。同理，潘国阳是无资质的自然人，涉案《股份转让协议》约定韦勋章将其实际施工人地位转让给潘国阳，亦属于无效合同。涉案《欠条》中虽将尚欠转让款约定为“借款本金”，根据本案查明的事实，潘国阳出具该《欠条》是基于涉案《股份转让协议》的约定，而非基于欠条当事人间存在借款事实。潘国阳与韦勋章、卢怀追协商后出具《欠条》，韦勋章、卢怀追接受该《欠条》且以其为依据提起本案诉讼，视为韦勋章、卢怀追同意欠条中载明的内容，该欠条是欠条当事人关于确认涉案《股份转让协议》潘国阳未支付的转让款及其利息的真实意思表示，是涉案《股份转让协议》的补充约定，因涉案《股份转让协议》无效，该《欠条》亦属无效。一审认定上述协议和欠条有效错误，本院予以纠正。 三、上述两份协议及欠条无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”潘国阳请求韦勋章、卢怀追返还转让款250万元符合上述规定，本院予以支持。潘国阳、韦勋章明知两人没有建筑施工企业资质仍签订涉案《股份转让协议》，两人对合同无效均存在过错，潘国阳一方和韦勋章、卢怀追一方均无权请求对方支付因该协议而产生的利息。因此，潘国阳请求韦勋章、卢怀追支付上述250万元的利息，本院不予支持。涉案《欠条》只能体现潘国阳尚未支付的转让款和利息的数额，不足以证明韦勋章、卢怀追因涉案《股份转让协议》无效而受到损失。韦勋章、卢怀追如认为其因涉案《股份转让协议》和《欠条》无效而受到损失，可另案起诉。 综上所述，潘国阳的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初512号民事判决； 二、上诉人潘国阳与被上诉人韦勋章、卢怀追，原审第三人莫树胆于2016年2月1日签订的《股份转让协议》以及上诉人潘国阳于2017年8月4日出具的《欠条》无效； 三、由被上诉人韦勋章、卢怀追于本判决生效之日起十日内向潘国阳返还转让款250万元； 四、驳回上诉人潘国阳的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人韦勋章、卢怀追的诉讼请求。 一审案件受理费89600元，由被上诉人韦勋章、卢怀追负担。二审案件受理费89600元，由被上诉人韦勋章、卢怀追负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年六月十五日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。