广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2847号上诉人（原审原告）：唐学问，男，汉族，1983年8月27日出生，住四川省巴中市恩阳区*************，公民身份号码为**************。委托代理人：吕春，广东尊品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市金意丰建材有限公司，住所地为广东省惠州市博罗县******************店，统一社会信用代码为9144****。法定代表人：刘某1。委托代理人：曾伟君，广东海联泰达律师事务所律师。上诉人唐学问因与被上诉人惠州市金意丰建材有限公司（以下简称金意丰公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初17427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐学问向原审法院起诉，请求：1.确认唐学问和金意丰公司从2014年8月31日至今一直存在劳动关系；2.判令金意丰公司向唐学问支付拖欠2018年12月1日至2019年2月28日共三个月工资17116.98元（5705.66元×3个月）。原审法院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回唐学问的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由唐学问负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初17427号民事判决书。唐学问不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审法院的判决；2.确认唐学问与金意丰公司从2014年8月31日至今一直存在劳动关系；3.判决金意丰公司向唐学问支付拖欠的2018年12月1至2019年2月28日期间共三个月的工资17116.98元。事实与理由：一、一审判决认定唐学问不受金意丰公司考勤管理，属于事实认定错误。金意丰公司在一审庭审时已经认可了唐学问提交的唐学问与刘某1、温文锋、陈燕燕的QQ及微信聊天记录的证据可以看出，唐学问的请假调休事宜均经温文锋、刘某1准许，也与陈燕燕沟通过调休事宜，能证明唐学问在工作中接受公司管理制度约束，其双方之间存在管理与被管理的关系。唐学问入职以来，唐学问在东莞市万江区********（楼外标志：天宇门业）二楼201—204号担任网络电商运营一职，温文锋多次指导唐学问如何开展电商运营工作，唐学问亦将金意丰公司电商运营数据、销售量反馈给温文锋接受其监督，参与公司安排的工作计划会议、员工违纪情况汇报等工作，应认定为温文锋对唐学问进行工作安排和管理的行为是代理金意丰公司的职务行为。二、一审判决认定唐学问没有提供其工资构成属于认定事实错误。唐学问的工资构成为底薪加提成，由刘某1核算后在每月中旬单独向唐学问发放，唐学问与温文锋通过QQ沟通确认其底薪为4500元/月，与刘某1通过QQ沟通确认提成为千分之三，唐学问于2018年5月14日曾与金意丰公司财务人员陈艳艳通过QQ聊天方式沟通过年终奖是否发放的问题，因此刘某1每月中旬支付给唐学问的款项为唐学问的工资。三、一审判决认为金意丰公司登记注册成立的时间晚于唐学问实际到金意丰公司处工作的时间不符合逻辑，没有考虑到有不少公司先招聘员工经营，后办理工商登记注册的客观现实。四、金意丰公司一直以其经营场所在博罗而不在东莞为理由否认与唐学问存在事实劳动关系，但金意丰公司至今未提供相关证据予以证明。实际上，金意丰公司的实际经营场所是在东莞市，只是从东莞市万江区搬迁到东莞市洪梅镇。五、唐学问在2017年9月27日、2018年4月28日，2018年5月14日、2018年7月7日仍在向刘某1、温文锋、陈燕燕申请调休，但一审法院却错误确认了金意丰公司提供的记载唐学问2017年11月至2018年10月东莞奥得时精密电子有限公司工作的入职工作表，入职承诺书证据及证明内容。金意丰公司的答辩意见：一、唐学问与金意丰公司既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。第一，唐学问与金意丰公司没有签订书面劳动合同，唐学问主张从2014年8月31日至今在金意丰公司上班，未提供工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录来佐证其主张。第二，唐学问曾于2018年10月30日向深圳市挚信佳商贸有限公司（以下简称挚信佳公司）填写入职材料，经历栏写明“2017年11月至2018年10月期间的工作单位是奥得时电子”，《入职承诺书》中写明“本人入职提供的个人资料真实有效”、“承诺系本人真实意思之反映”的事实，由此可以证明唐学问在2017年11月至2018年10月期间的工作单位是东莞奥得时精密电子有限公司上班，而非金意丰公司。第三，金意丰公司成立的时间为2016年8月18日，唐学问主张2014年8月31日与金意丰公司的劳动关系成立，不符合常理。金意丰公司成立的登记住所是惠州市博罗县******************店，与唐学问主张的在东莞市万江区*******（楼外标志：天宇门业）二楼201-204号，并不在同一地方。二、唐学问请求金意丰公司支付拖欠工资没有事实和法律依据。双方没有劳动关系，不存在支付劳动报酬的义务。唐学问提供的《中国银行交易流水明细清单》也没有金意丰公司向唐学问转账任何款项的内容。且银行流水中仅有几笔是刘某1转给唐学问，这只是唐学问利用刘某1的网上销售平台，利用刘某1提供可以发货的便利，唐学问高于刘某1的供货价格向网购者以零售价推销产品，刘某1每月根据唐学问的拿货数向其返还差价，因每月的销售量不一样，每月返还的价格也不一样。若唐学问与刘某1存在法律关系，也只是私人雇佣的劳务关系，而非与金意丰之间的劳动关系，唐学问应向刘某1主张劳务报酬。二审期间，唐学问向法院提交如下证据：一、金意丰公司一审提交的《证据三》2018年8月工资发放表，证明唐学问接到本案一审判决后，唐学问根据金意丰公司提交的该证据确认涂荣荣、易苏凤均是金意丰公司员工。二、唐学问与涂荣荣的微信聊天记录，及当庭提交唐学问与涂荣荣、易苏凤的微信聊天记录，均证明唐学问接到本案一审判决后，唐学问在2019年12月13日至2020年4月29日期间联系涂荣荣，涂荣荣确认金意丰公司一审提交的2018年8月工资发放表是金意丰公司以做账为由安排员工补签。金意丰公司的质证意见：一、关于工资发放表，真实性予以确认，关联性不予确认，证明内容不予确认，工资发放表没有唐学问的名字，证明唐学问并非金意丰公司的员工的直接证据，唐学问在证明内容提及涂荣荣，涂荣荣在金意丰公司仅工作一个月，次月已转至挚信佳公司，因为涂荣荣刚入职时不熟悉业务，金意丰公司认为不适合入职的职位，建议其转至挚信佳公司，唐学问在此期间的工作单位是奥得时电子，因此涂荣荣与唐学问并非同事关系。易苏凤也在金意丰公司仅上班两个月，于2018年8月、9月上班，但唐学问在此期间的工作单位是奥得时电子，易苏凤与唐学问并非同事关系。二、唐学问提交的聊天记录，并非是诉讼法上的新证据，唐学问提交的聊天记录里没有显示聊天的时间年月日，仅有聊天的时间点，当庭提交的聊天记录的时间为6月10日，是一审开庭以后的聊天记录，其他的聊天记录均是一审期间的，与易苏凤的聊天记录是2019年12月17日，该两组聊天记录均不符合诉讼法上的新证据。金意丰公司对微信聊天记录的三性均不予确认，唐学问与案外人之间的所有谈论，对本案没有直接的关联性，并且双方的谈论并没有提出直接的证据证明唐学问与金意丰公司之间的劳动关系，唐学问仅在聊天记录要求案外人按照自己的意思证明与金意丰公司劳动关系出庭作证，唐学问以所谓的证人直接接触，且唆使证人证言的内容，在其提供该证据的第三页标号为第六的对话框的第四行，违反了证人出庭前当事人与证人必须进行隔离的规定，证人证言是违背了证人的真实意思，是当事人教唆而来的。对于易苏凤的聊天记录，对本案的劳动关系并没有直接的佐证，请法院不予采信。本院经阅卷及调查，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议案件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：唐学问与金意丰公司之间是否存在劳动关系。唐学问与金意丰公司之间没有签订书面的协议，唐学问主张其与金意丰公司之间存在劳动关系，故原审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行判断是正确的。首先，本案中没有劳动合同、工作证、社保记录及招聘登记表等相关证据，也没有证据显示存在上述证据。其次，双方均确认唐学问的工作为管理23家网店，23家网店中只有3家登记为金意丰公司名下，而金意丰公司在一审提交的证据说明中明确主张上述23家网店属于该公司的法定代表人刘某1、刘某1与唐学问存在合作关系。再次，根据银行流水记录，唐学问主张的工资为唐学问及案外人转账，每月金额不一，唐学问亦未能就每月工资构成提供证据，刘某1向唐学问的转账与金意丰公司对唐学问工作的抗辩亦存在关联；而金意丰公司提供的工人工资表并无唐学问的名字，唐学问主张该工人工资表是补签的，但其二审提交的其与涂荣荣的微信聊天记录显示涂荣荣对工人工资表称“之前是有签过，当时公司说要做账，叫我们配合一下”，上述表述并不能否定工人工资表的真实性。另，唐学问二审提交的微信聊天记录中，即使全部属实，仍需考察其具体内容；易苏凤的微信聊天记录中并未涉及唐学问与金意丰公司之间的关系，涂荣荣的微信聊天记录虽有“作证2018年一起工作过”，但在唐学问要求说明在金意丰公司一起工作、一个部门，涂荣荣并未就此回复，结合涂荣荣未出庭及金意丰公司对唐学问工作的抗辩，涂荣荣的微信聊天记录并不能证实唐学问与金意丰公司之间是否存在劳动关系。最后，唐学问一审提供的其与刘某1等人的谈话录音和聊天记录，谈话录音并未涉及唐学问与金意丰公司之间是否存在劳动关系；聊天记录虽有显示分配工作、汇报工作量等情况，但结合唐学问的具体工作和金意丰公司对唐学问工作的抗辩，该聊天记录并不能得出双方存在劳动关系的结论。综上，结合唐学问在2018年10月30日向挚信佳公司填写的入职资料，原审法院不认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，唐学问的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由唐学问负担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年六月二十二日书记员  梁艳君