吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终914号上诉人（原审原告）：刘某，现住：重庆市綦江县。委托诉讼代理人：马某，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，现住：重庆市。被上诉人（原审被告）：天津盛泉建设工程集团有限公司。法定代表人：高某。被上诉人（原审被告）：史某，现住天津市宝坻区.被上诉人（原审被告）：通号工程局集团建设工程有限公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈某。被上诉人（原审被告）：延边延龙图新区投资开发建设有限公司。法定代表人：宋某。委托诉讼代理人：扈某。原审第三人：延吉市住房和城市乡建设局。负责人：唐某。委托诉讼代理人：张某，吉林达公伟业律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人赵某、天津盛泉建设工程集团有限公司（以下简称盛泉建设公司）、史某、通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称通号建设公司）、延边延龙图新区投资开发建设有限公司（以下简称延龙图建设公司），原审第三人延吉市住房和城乡建设局（以下简称建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日依法受理后，组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、刘某作为实际施工人与史某办理退场手续并进行竣工验收，结算后史某代表盛泉建设公司向刘某出具拖欠37万元工程款的欠条，能够证明盛泉建设公司、史某为了拖延支付欠付刘某班组工人工资，以刘某和赵某存在合伙纠纷为由延迟付款，导致本案诉讼。从刘某在案涉工程施工中所负责的内容，委托张成、史某等办理工程款领取、退场手续、结算、出具欠条等，证明刘某有权依据实际施工人和欠条收取工程款。2、原审判决程序错误，不应追加赵某为共同原告。应当判决向刘某支付工程款，与赵某无关。即使刘某与赵某存在纠纷，也是独立于本案的另一法律关系，由二人自行处理，不应在本案中追加赵某为共同原告。且赵某从未申请作为原告参加本案诉讼。3、原审判决认定赵某与刘某存在合伙承包涉案工程的认定错误，赵某于案涉工程开工一个月即退场，案涉工程与赵某无关。4、案涉工程存在违法分包的事实，应由盛泉建设公司、史某、通号建设公司对欠付刘某的工程欠款承担连带给付责任。原审未查明该事实，属于认定事实不清，应予以纠正。5、上诉人为履行2017年8月15日承包合同进行施工，与赵某分别完成工程项目内容，但没有进行区分，未进行合伙清算。赵某二审辩称，利息不应当支持，一审判决正确，上诉请求不应得到支持。盛泉建设公司、史某未向本院提供答辩意见。通号建设公司、延龙图建设公司、建设局均同意一审判决，不同意上诉请求。刘某一审诉讼请求：一、判令盛泉建设公司、史某立即向刘某支付欠付工程款37万元及利息（自2018年9月22日起至全部给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。二、判令通号建设公司、延龙图公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、判令建设局将盛泉建设公司提存的工程款37万元直接支付给刘某。四、案件受理费由盛泉建设公司、史某、通号建设公司、延龙图建设公司承担。事实与理由：2017年至2018年期间，刘某作为延龙图新区海兰河大桥建设项目的劳务分包实际施工人，承包施工了海兰河大桥桥梁的桩基、桥梁下部结构及现浇箱梁等施工内容，2018年9月工程内容完工并与分包单位交接完毕，并就承包施工的工程量、工程款等进行了结算。2018年9月21日，史某作为分包单位盛泉建设公司的项目经理，向刘某出具尚欠工人工资（工程款）37万元未支付的欠条，但史某和盛泉建设公司却以各种理由拒付上述工程款，无奈之下，刘某只有起诉，要求判令立即支付拖欠的工程款37万元及利息，同时由发包单位延龙图建设公司在欠付工程款的范围内承担连责任。刘某与盛泉建设公司因工程欠款问题出现纠纷后，盛泉建设公司已承认其拖欠工程款的事实，并将该工程款提存到该项目的主管单位建设局，故请求直接判令建设局将该笔工程款直接支付给刘某。赵某向一审法院提出诉讼请求：申请追加其为本案共同原告。事实与理由：第一，系赵某与甲方史某于2017年8月15日签订海兰河大桥建设的施工承包合同；第二，赵某与刘某在延龙图新区海兰河大桥建设项目的劳务分包中是合伙关系；第三，刘某擅自将赵某投入在延龙图新区海兰河大桥建设项目中的材料、设备出售，所获利益未支付给赵某；第四，赵某与刘某对于海兰河大桥建设项目未达成最终盈亏分配清算，刘某已在盛泉建设公司拿走绝大部分工程款。一审法院经审理查明：2017年8月15日，史某与赵某签订工程施工承包合同，主要约定：工程名称为延龙图新区经一路、纬一路及海兰河大桥建设项目；工程地点为延吉市小营镇河龙村；工程施工范围系分包段为延龙图新区经一路、纬一路及海兰河大桥建设项目经理部海兰河大桥下部结构及现浇箱梁工程；施工时间为2017年7月1日至2018年10月31日等；合同工程款以费用清单价格为准（详见附件）等。2017年9月14日，刘某向张成出具委托书，内容为授权张成为延龙图新区经一路、纬一路及海兰河大桥建设项目土建劳务班组劳务工程款签收负责人，负责劳务工程量完成社保、核对及工程款结算签认工作（包括中期计量）。2018年9月19日，史某与刘某签订退场协议书，主要约定：1、刘某已完成本合同的相关工程，并办理相关的退场手续，完成工程量6261975元，其中需扣除材料费339022元、罚款11000元，实际支付工程款5911953元，现已全部支付完毕。2、刘某对外债权与债务由其自行处理结清。4、本协议自签订之日起3日内，刘某立即退出施工场地等。2018年9月21日，史某向刘某出具欠条，主要内容为其因尚欠延龙图新区经一路、纬一路及海兰河大桥建设项目工程进度款37万元，自欠款之日起收到通号建设集团海兰河大桥建设项目部工程进度款后，两日内支付给刘某指定账户。另查，2017年，刘某与赵某口头协商合伙干工程，其中一个为本案涉案工程，期间双方共同雇佣张成负责会计、现场管理等工作。2018年8月21日，赵某、刘某签订书面协议“会议纪要”，主要内容：双方就延吉市海兰河大桥项目结帐事宜，达成如下协议，并由在场人员作为见证人签字。一、2018年完成的产值由刘某所有，债权债务与赵某无关；二、2017年完成的产值由赵某和刘某共同结算，相关费用双方据实确认、签字认可，共同承担该期间债权债务；三、2017年产值计量后，各施补贴各项利益由双方共同争取，另外2017年8月份开会，马总承诺增加夜班工作，协议单价上浮20%；四、2018年完成2017年未完成工程量工费以甲方审核为准，甲方审核未通过的差额部分，由刘某承担。再查，延龙图新区经一路、纬一路及海兰河大桥建设项目，发包人为延龙图建设公司，2017年其将涉案工程发包给通号建设公司，工程标的6.3亿元；通号建设公司作为总承包人，在承建工程期间，史某挂靠盛泉建设公司，以盛泉建设公司名义与通号建设公司签订建设工程分包合同，承建海兰河大桥的桩基、桥梁下部结构及现胶箱梁工程。刘某、赵某于2017年7月进驻现场施工，于2018年9月退场。因刘某、赵某合伙内部对结算问题发生争议，二人均向史某主张涉案工程款，史某遂将涉案工程款37万元提存到发包人延龙图建设公司的主管单位即建设局。审理中，建设局认可盛泉建设公司于2018年12月末将涉案工程款进行提存，后经一审法院核实，盛泉建设公司的实际打款时间为2019年1月3日。一审法院认为，刘某与赵某合伙承包涉案工程，赵某与史某签订工程施工承包合同，刘某与史某签订退场协议，并向刘某出具欠条，史某对二人合伙知情，应视为二人系代表合伙处理合伙事宜，故二人与史某成立建设工程施工合同法律关系。涉案工程系史某借用盛泉建设公司资质，与总承包人通号建设公司签订承包合同，因史某、刘某、赵某系无资质的个人，故相关的建设工程合同均无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，符合一定条件，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，鉴于涉案施工合同已实际履行并经双方结算，故可按实际结算支付工程款。对于刘某请求盛泉建设公司、史某立即支付欠付工程款37万元及利息（自2018年9月22日起至全部给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），并由建设局直接支付的主张，因刘某与赵某是合伙承建涉案工程，工期涉及2017、2018年两年，根据双方签订的会议纪要约定，2017年完成的产值由二人共同结算、共同承担该期间债权债务，2018年完成的产值由刘某所有，债权债务与赵某无关，刘某主张其与赵某已经结算完毕，本案欠付的工程款37万元系2018年度完成产值，应由其一人所有，但其未能提供充分证据证实其主张，故涉案工程款应为工程合伙人刘某、赵某共同共有，应由建设局直接支付给二人。对于利息主张，结合史某向刘某出具的欠条，约定史某自欠款之日起收到通号建设集团海兰河大桥建设项目部工程进度款后，两日内支付给刘某指定账户，但事实上是盛泉建设公司直接将涉案工程款提存到建设局，未出现欠条约定的史某收到工程款后两日内未打款的情况，且刘某、赵某因合伙内部发生争议，均向史某主张工程款，刘某未能举证证明史某对逾期支付工程款具有过错，故其利息主张不符合约定，且无法律依据，一审法院不予支持。对于刘某请求通号建设公司、延龙图公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，因延龙图公司为工程发包方，通号建设公司为工程总承包方，故其请求通号建设公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据，且工程发包方未欠付本案工程款，故该主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、第三人延吉市住房和城乡建设局于本判决生效后立即向原告刘某、赵某支付工程款37万元。二、驳回原告刘某、赵某的其他诉讼请求。如第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元（原告刘某已预交），由被告天津盛泉建设工程集团有限公司、史某负担。二审中，刘某向本院提供如下证据：证据1、微信截图2组。证明：2018年12月29日上诉人与史某的合伙人马长明微信沟通关于欠条出具后上诉人向其催要工程款的内容，该内容中未约定具体数额。同时与证据3相互佐证，马长明是合伙人。赵某对该证据的真实性不清楚，证明目的有异议，我和刘某的账没有算清楚。通号建设公司、延龙图建设公司、建设局均对该证据不清楚。证据2、微信截图2份。证明：2018年12月29日上诉人与通号集团战祥林催要工程款，马长林未打款的事实。赵某对该证据的真实性有异议，不认可。通号建设公司、延龙图建设公司、建设局均表示不了解情况。证据3、通话录音1份。证明：2018年9月份上诉人与史某的谈话中，史某认可至赵某退场后该涉案工程由刘某一人承包施工，不认可赵某，并勒令赵某退场的事实。赵某对该证据有异议，不认可。通号建设公司、延龙图建设公司、建设局均表示不清楚。本院认为，上述证据没有其他证据佐证，赵某、通号建设公司、延龙图建设公司、建设局亦不认可，且与史某一审意见不符，无法证明待证事实，故均不予采信。经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于刘某与赵某是否存在合伙关系及刘某诉请向其单独支付工程款是否成立。本案中，史某与赵某签订工程施工承包合同，刘某与赵某合伙承建，分别组织施工，共同完成案涉工程项目，有相关书证及证人证言证明属实，刘某亦予以认可。刘某与赵某签订会议纪要约定，2017年完成的产值由二人共同结算、共同承担该期间债权债务，2018年完成的产值由刘某所有。现刘某认可与赵某未进行结算，同时主张本案欠付的工程款系2018年度完成产值，应由其一人所有，于法无据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于赵某申请参加本案诉讼是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十一条规定，根据民事诉讼法(http://135.0.0.30:168/golawdbnm=gjfg&flid=1115022012113426""_blank)第五十六条(http://135.0.0.30:168/golawdbnm=gjfg&flid=1115022012113426&lknm=%b5%da%ce%e5%ca%ae%c1%f9%cc%f5""law_firsthit""_blank)的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。本案中，赵某提交书面材料，申请参加本案诉讼，一审法院予以准许并无不当，本院依法予以确认。关于通号建设公司、盛泉建设公司、史某是否存在拖欠支付工程款的事实。本案中，史某2018年9月21日向刘某出具欠条，约定收到通号建设集团海兰河大桥建设项目部工程进度款后，两日内支付给刘某指定账户。但盛泉建设公司直接将涉案工程款提存到建设局，未出现欠条约定的史某收到工程款后两日内未打款的情况，且刘某、赵某因合伙内部发生争议，均向史某主张工程款，刘某未能举证证明史某对逾期支付工程款具有过错，故其提出的延期付款的事实不存在，其主张通号建设公司、盛泉建设公司、史某承担连带责任给付责任的请求，本院亦不予支持。综上，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元（刘某已预交），由刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长 葛 福 祥审 判 员 赵  颖审 判 员 全 贞 姬二〇二〇年六月三十日法官助理 （罗春森书 记 员 董 香 花