陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕01民终7909号     上诉人（原审被告）：中长建建设工程有限公司，住所地西安市经开区。   法定代表人：张**利，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：赵研，陕西信邦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：严军红，男，1973年12月29日出生，汉族，住西安市未央区。   委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。   原审被告：西安海荣房地产集团有限公司，住所地西安市。   法定代表人：郑青海，该公司董事长。   上诉人中长建建设工程有限公司（下简称：中长建公司）因与被上诉人严军红、原审被告西安海荣房地产集团有限公司（以下简称：海荣公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   中长建公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判中长建公司向严军红支付115990.04元；2.一、二审诉讼费由严军红承担。事实和理由：一、中长建公司与严军红明确约定对于施工中浪费的材料应当在10%结算款中扣除后予以支付，原判未予扣除违背双方约定。根据双方所签《陕西新时空建筑工程装修有限公司施工（分包）》合同第十条10-2款第（3）项约定，严军红必须无条件接受并执行中长建公司主要材料限额使用的规定和办法，合理使用材料。如果损耗超过单项所用总量，由严军红承担相应超出费用，严军红同意中长建公司从其劳务费中扣除。施工中，数次召开劳务队管理会议，就材料使用问题作出明确约定。因双方对严军红使用材料未予核对，故在结算款中暂扣10%，严军红也签字认可。在一审中，双方也对严军红材料及使用情况进行了核对，严军红浪费材料60961.93元，中长建公司基于公平原则，要求对该部分款项双方各承担一半。因此，严军红应承担30481元。二、双方对材料使用情况有争议，中长建公司在一审中提出鉴定申请，一审未予准许也未说明原因，违反法定程序。   严军红辩称，一、双方合同并未约定无条件接受扣款，中长建公司提出的扣款金额无依据。双方所签《建筑工程施工分包合同》都是格式条款，重要内容均为空白，对严军红没有任何约束力。且合同中并无扣款的具体金额，只是说明乙方必须合理使用材料。而严军红施工中从未浪费过任何材料，中长建公司没有证据证明严军红浪费材料的价值。结算单上也是中长建公司利用其优势地位强行扣留的10%款项。二、中长建公司并未提出有效的鉴定申请，该部分内容实际也无法鉴定。请求驳回上诉，维持原判。   海荣公司未陈述意见。   严军红向一审法院提出诉讼请求：判令中长建公司支付其劳务费15万元；海荣公司承担连带责任；诉讼费用由中长建公司、海荣公司承担。   一审法院认定事实，严军红自2012年10月至2018年1月在中长建公司从海荣公司承包的数个工程项目中提供工程粉刷、铺地砖、吊顶、油漆及室内安装等劳务，完工后中长建公司为严军红结算工程款，但每笔暂扣10%未付，合计146471.04元。审理中，中长建公司称暂扣工程款应在核算材料无浪费情形下方支付严军红，并提交入库单、收料单、销货清单等证据，称严军红存在超量使用材料的情形，应按照实际的施工量领取材料，超出部分应当从劳务费中扣除，严军红不予认可，称材料并非由其采购，入库单及收料单中未显示与其的关联性，销货清单是采购商向中长建公司出具，且仅部分有其签字，无法证明其领取的各项材料。中长建公司亦承认部分销货清单上签严军红名字的人员并非严军红本人。经询，严军红称对其实际领料情况不清楚。中长建公司称严军红领取的施工材料系依据销货清单，但并非按照项目领取，是统一领取后用在不同项目，故无法进行区分。严军红称双方对涉案工程应使用的材料限额没有约定，中长建公司亦表示对具体材料限额不清楚。   一审法院认为，严军红为中长建公司承包的工程提供劳务，且涉案项目均已经完工，中长建公司应当支付相应的费用。现双方确认中长建公司下欠严军红146471.04元未付，中长建公司称双方约定了材料使用限额，对超出部分应当从工程款中扣除，但未提供证据证明严军红使用材料超出限额部分的具体情况及费用，故其关于扣款的意见缺乏事实及法律依据，不予采纳，中长建公司下欠严军红劳务费146471.04元仍应支付。严军红没有证据证明其与海荣公司之间存在合同关系，故其要求海荣公司承担连带责任之诉请无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中长建公司于判决生效之日起十日内支付严军红146471.04元；二、驳回严军红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由严军红承担50元，由中长建公司承担2250元。   本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。   另查明，中长建公司一审提供的其与承包人严军红签订的《陕西新时空建筑工程装饰有限公司施工（分包）合同》10-2“甲方供材”第（3）项约定，乙方必须无条件接受并执行甲方主要材料限额使用的规定和办法，合理使用材料。如果损耗超过单项所用总量，由乙方承担相应超出费用，乙方同意甲方直接从乙方劳务费中扣除。   二审中，中长建公司称上述合同10-2“甲方供材”第（3）项约定的“甲方主要材料限额使用的规定和办法”指，《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》，该文件没有作为合同附件，签约时也未向严军红出示，但认为双方均从事建筑行业，对该定额应知悉；另称，一审中，严军红没有确认中长建公司所主张的严军红浪费材料价值60961.93元。严军红称，中长建公司并未向其告知上述合同中“甲方主要材料限额使用的规定和办法”的具体规定，不认可《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》即是“甲方主要材料限额使用的规定和办法”。   本院认为，本案争议焦点是：中长建公司应付严军红的款项中应否扣除30481元材料损耗费用。   本案中，中长建公司依据其与严军红所签《陕西新时空建筑工程装饰有限公司施工（分包）合同》10-2“甲方供材”第（3）项的约定要求扣除材料损耗费用，承认一审中严军红没有确认浪费材料价值60961.93元，因一是上述合同条款用以规范和判断材料损耗是否超标的依据“甲方主要材料限额使用的规定和办法”既无具体内容、也无明确指向，在中长建公司所称的《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》未作为合同附件、亦未在签约时向严军红出示的情况下，现有证据不足以认定“甲方主要材料限额使用的规定和办法”即为《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗定额（2004）》，因此，因中长建公司的原因致使材料损耗的判断标准不明确。二是中长建公司承认部分销货清单上签严军红名字的人员并非严军红本人，严军红领取的施工材料并非按照项目领取，是统一领取后用在不同项目，无法进行区分，因此，由于中长建公司管理不到位致使严军红就涉案工程领用的材料无法区分，其提供的证据并不能客观真实反映严军红在涉案工程实际使用的材料数量，更无从判断是否存在上述合同10-2“甲方供材”第（3）项约定的乙方承担超出费用、甲方直接扣款的前提条件即“损耗超过单项所用总量”。基于上述，中长建公司主张严军红浪费材料价值60961.93元事实依据不足，其要求扣除30481元材料损耗费用的上诉理由不成立，故对其要求改判中其向严军红支付115990.04元的上诉请求不予支持。   另，经查阅一审卷宗，未见有中长建公司提交的鉴定申请，故中长建公司上诉所称其一审中提出鉴定申请、一审未予准许也未说明原因违反法定程序的上诉理由不成立，本案亦不存在需要发回重审的情形，对中长建公司要求发回重审的上诉请求不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费3300元，由上诉人中长建建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  张   熠   审 判 员  臧 振 华   审 判 员  侯 林 泉     二〇二〇年六月十二日     法 官助 理  郑   蓉   书 记 员  华 罗 庚            1