山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3005号 上诉人（原审原告）：山东省高密市海建建筑工程有限公司，住所地高密市立新街**。 法定代表人：张波，执行董事。 委托诉讼代理人：郭振邦，山东春杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张清刚 诉讼代理人：王开梅。 上诉人山东省高密市海建建筑工程有限公司（以下简称海建公司）因与被上诉人张清刚加工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海建公司的委托诉讼代理人郭振邦，被上诉人张清刚及其委托诉讼代理人王开梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持海建公司的全部诉讼请求；并判令张清刚承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决仅凭张清刚提供的工程竣工验收备案表和购房协议复印件及收据，而罔顾张清刚未完全履行合同义务和对抵债楼房行使处分权的事实，就认定海建公司举证不能，并驳回海建公司的全部诉讼请求，属认定事实不清并适用法律错误。一、一审判决对案件主要事实认定不清。第一，张清刚未履行制作、安装隐形纱窗的合同义务。双方签订《塑钢门窗安装合同》的前言部分，即开宗明义“根据工程图纸及相关资料，结合本工程具体情况签订本合同”。因此，工程图纸属双方合同的重要组成部分。工程图纸附注部分具体载明了“1、门窗选用图集尺寸如与本表不附均已本表为准；2、内门窗均甩项，所有外窗均附纱扇；3、门窗加工订货前应参见本表与图纸及主体洞口核实后方可进行”。双方约定的“塑钢平开窗单价350元/平方米”也显然是包含隐形纱窗的价格。显然，隐形纱窗的制作、安装属于张清刚履行合同义务的范围，但张清刚未履行该义务。第二、张清刚未就塑钢窗工程存在的质量、安全隐患予以修理。2018年7月10日高密市建设工程质量安全监督站向海建公司下发的《建设工程（质量、安全）整改（隐患）通知书》第4项明确认定，“窗：个别未打胶；56#窗玻璃与图不符”；结合海建公司提交的微信图片、微信通知，足以证实张清刚承揽的塑钢窗工程存在质量、安全隐患，海建公司已通知张清刚修理，但张清刚未予修理。第三，海建公司已超出应付款限额履行以房抵债义务。根据双方一致认可的以房抵债流程：海建公司抵顶给张清刚楼房后，先由张清刚向楼房销售部门交付与抵债楼房等额的价款，再由房屋销售部门向张清刚出具收据并办理房产预售手续。之后，房屋销售部门将张清刚交付的价款转付海建公司，海建公司再将相应款项支付给张清刚。结合张清刚之妻王开梅代张清刚出具的收到条中所载明的“今收到57#1301、1503、1402、2403顶账（首付）房款”等内容，足以证实海建公司已用上述房号的房产履行以房抵债义务，且已超出海建公司应付款的限额。第四，海建公司自始至终认可，抵债楼房所支付给张清刚的工程款，是张清刚处分抵债楼房后实际交付给售楼部门，又通过售楼部门转至张清刚处的全部款项。海建公司实际交付抵债楼房后，抵债楼房已经不受海建公司控制；海建公司既不知晓，也无权干涉张清刚对抵债楼房行使处分权。海建公司只是根据售楼部门对抵债楼房的回款情况，向张清刚支付等额款项。而售楼部门回款，则取决于张清刚是否向售楼部门实际交付款项。上述事实是影响判决结果的案件主要事实，应当查明并作出正确认定，然而，一审判决却“忽略”或“遗漏”张清刚履行义务不合约定和双方一致认可的以房抵债流程、张清刚已收到抵债楼房且所收取工程款系张清刚处分抵债楼房所得、所出具收到条中载明抵债楼房内容等案件主要事实，致使一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案是双务合同纠纷，根据民事诉讼法律对双务合同纠纷举证责任的分配原则，海建公司应当就合同关系成立、生效、履行付款义务要件承担举证责任；而张清刚则应对履行加工义务承担举证责任。海建公司所提交的《塑钢门窗安装合同》及作为合同重要组成部分的工程图纸、微信图片和通知、《建设工程（质量、安全）整改（隐患）通知书》、张清刚之妻王开梅代为出具的收款凭证，不仅足以证实海建公司的上述主张成立；还足以证实隐形纱窗的制作、安装属张清刚履行合同义务的范围；也足以证实截止2018年7月10日，张清刚已实际履行义务部分，存在质量和安全隐患，并已接到了维修通知。而张清刚所提交的竣工验收备案表，则并非证明张清刚履行合同义务的证据，即验收备案表并不能证明张清刚履行了制作、安装隐形纱窗和消除质量、安全隐患的义务。相反，海建公司提交的与案外人刘超的《隐形纱窗承包合同》《工程量结算单》，则足以证明张清刚未履行甚至拒绝履行上述义务；为了工程及时验收，海建公司才不得不另行选任加工人，于是才有了竣工验收备案表。结合双方一致认可的以房抵债流程，张清刚提交的购房协议复印件和收据，不仅不能证明涉案房屋系张清刚之妻王开梅所购买；相反，却足以证实张清刚接受抵债楼房后，自由行使处分权。由于一审判决违背举证责任的分配原则，错误地分配举证责任；并断章取义，将合同重要组成部分工程图纸、海建公司与案外人的合同及结算凭证一律排除在有效证据之外，致使一审判决适用法律错误。综上所述，一审法院对案件主要事实认定不清，并错误分配举证责任，致使一审判决侵害了海建公司的合法权益。为此，特依法提起上诉，诚望二审法院查明事实，依法裁判如上所请。 张清刚辩称，认可57#楼1301室系海建公司以房抵债，但该房款已包含其认可的海建公司支付的工程款1061000元内。一审法院认定其他事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。 海建公司向一审法院提出诉讼请求：1.张清刚返还海建公司以房抵债的“今日星城”价值305190元的57＃楼1301室及现金53110元和相应利息，并缴纳质保金57995元；2.诉讼费用由张清刚承担。 一审法院认定事实：2017年3月1日，海建公司、张清刚双方签订《塑钢门窗制作安装合同》，张清刚为海建公司加工、制作、安装塑钢门窗。涉案门窗工程已竣工验收合格并备案。海建公司共计已付给张清刚工程款1061000元。海建公司、张清刚未就涉案工程价款进行结算。2017年3月1日，合同签订当日，张清刚向海建公司交纳20000元合同履约金。2017年10月17日，海建公司将20000元合同履约金退回张清刚。2018年1月16日，张国华与张清刚签订协议一份，内容：甲方：张国华乙方：张清刚因甲方施工工期安排要求，乙方安装楼梯口窗户玻璃（56＃57＃）。如以后各个工种需拆装楼梯口玻璃或上料口阳台玻璃。乙方不负责拆装和不负责一切责任。如需要重新拆装，甲方承担费用叁万元正。2018年1月16号。2018年6月21日，张清刚之妻王开梅从张国华处支取现金30000元。张清刚之妻王开梅与高密今海岸置业有限公司签订今日星城购房协议一份，购买涉案“今日星城”57＃楼1301室，于2017年12月19日缴纳购房款290000元。 一审法院认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中海建公司请求判令张清刚返还海建公司以房抵债的“今日星城”价值305190元的57＃楼1301室。根据查明的事实，涉案房屋实际系由张清刚之妻王开梅购买所得，海建公司主张系以房抵债，未提供有效证据证明，一审法院不予支持。海建公司还请求判令返还及现金53110元和相应利息，并缴纳质保金57995元。海建公司、张清刚未就涉案工程价款进行结算，但从海建公司提供给张清刚的今日星城56＃、57＃楼窗户工程量结算单来看，海建公司认可的工程价款为1159900元，海建公司实际支付给张清刚的价款共计1061000元（不含2018年1月16日协议约定的重新拆装费用30000元）。故，海建公司的该项主张亦不能成立，该项请求一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回山东省高密市海建建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7544元，由海建公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方进行了证据交换与质证，海建公司提交：1.高密金海岸置业公司出具的证明一份，证明张清刚主张的房产都是从其处顶账，房款从其工程款中扣除，张清刚没有交款；2.高密金海岸置业公司财务存根里的银行承兑汇票4张，结合证据1证明该4张汇票已经被张清刚取走，并未实际支付。张清刚质证称，对上述证据均无异议，房子确实是顶账给其的，汇票也确实拿回去了，但是当时是应高密金海岸置业公司要求，拿汇票去进行走账，就案涉房产当时给海建公司项目经理张国华打了29万元的收到条。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是张清刚是否因未履行合同义务以及海建公司超付工程款而应退回抵债房屋及部分现金。对于该焦点问题，海建公司主张张清刚未履行隐形纱窗的安装义务以及安装的门窗存在质量问题，对此，双方合同中并未约定张清刚施工的范围包括隐形纱窗，同时，虽然海建公司提交的《建设工程（质量、安全）整改（隐患）通知书》中载明门窗存在“窗：个别未打胶；56#窗玻璃与图不符”的问题，但其未能进一步举证证明上述问题足以达到导致张清刚退还案涉抵债房的程度，故海建公司的该项理由不能成立，不予支持。对于海建公司已经超付工程款的主张，海建公司认可的工程价款多于其向张清刚实际支付的1061000元，海建公司二审提交的证据虽然能证明案涉57#楼1301室房屋张清刚未实际缴纳房款，但张清刚向海建公司出具的收到条中已经包含了该房屋的款项，该房屋实际是海建公司用于抵付张清刚的工程款，张清刚不需另付款项，故不应将在张清刚收到的1061000元款项之外再次将该房屋记作海建公司的付款，海建公司关于超付工程款的主张不成立，不予支持。综上，海建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然对于案涉房屋认定为王开梅另行购买所得不当，但不影响案件的处理，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7544元，由上诉人山东省高密市海建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年六月三十日 书记员 杨宇婷