陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1482号上诉人（原审被告）：陈某甲，男，1977年5月28日出生，住汉中市南郑区。上诉人（原审被告）：李某甲，女，1937年6月4日出生，无业，户籍地：汉中市南郑区，现住汉中市南郑区。委托诉讼代理人:张红涛,陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人:靳文越,陕西锐博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈某乙，女，1963年9月30日出生，住汉中市南郑区。被上诉人（原审原告）：陈某丙，女，1966年6月9日出生，汉中卷烟厂退休职工，住汉中市南郑区。被上诉人（原审被告）：陈某丁，女，1961年5月23日出生，住汉中市南郑区。上诉人李某甲、陈某甲因与被上诉人陈某丁、陈某乙、陈某丙继承纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2018）陕0703民初2128号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈某甲、李某甲上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被继承人陈某戊生前所立代书遗嘱应被认定为合法有效。被继承人陈某戊生前所立代书遗嘱虽形式要件不符合法律规定，但其是陈某戊真实意思表示，且见证人李某乙对陈某戊所立遗嘱的内容知情，并同意由陈战民代替其签名，为该代书遗嘱见证是李某乙真实的意思表示。对于陈某戊生前所立代书遗嘱，被上诉人陈某乙、陈某丙均已签字认可，因此该代书遗嘱理应被认定为有效。二、即使陈某戊所立遗嘱无效，但其生前处分财产的行为也应被认定为合法有效，应将被继承人陈某戊生前支出部分财产先从遗产总额中扣除，再按照法定继承予以分割。被继承人陈某戊2017年10月16日去世，至此所确定的财产为陈某戊的遗产，已经处分的财产不应包括在遗产的范围内。上诉人陈某甲虽然是陈某戊生前财产的代管人，但处分的每一笔财产都经过被继承人陈某戊及上诉人李某甲夫妻的同意。因此在确定遗产范围时，应当先将被继承人生前同意支出及死后实际支出的上诉人李某甲生活费、陈勇江抚养费、老年公寓费、药费、给予上诉人的生活补贴、给钟某某还款、给杨某某还款、房屋装修费、陪护费、给陈秀丽返还款、护理用品费、丧葬用品费、丧葬支出、预留装修款、追缴高龄补贴等共计400493元从被继承人陈某戊遗产总额中减去，剩余196571元，按照法定继承予以分割。三、抚恤金并非遗产，一审法院以上诉人陈某甲同意为由，将抚恤金在本案中一并处理，违反法律规定。首先，陈某甲并未同意将抚恤金在本案中予以分配，一审认定事实错误。其次，上诉人李某甲作为被继承人陈某戊的被扶养人，其没有任何收入来源，年老体弱，该笔抚恤金应归上诉人李某甲所有，未经李某甲同意，不能擅自分割抚恤金。再次，被上诉人陈某丁未到庭参加诉讼，即使要分割，也应全部继承人同意，方能在本案中一并处理。四、被上诉人陈某丁未尽到赡养义务，在分配遗产时应少分或不分，一审法院平均分配遗产，显失公正。被上诉人陈某乙、陈某丙答辩：一审判决代书遗嘱无效是正确的，陈某甲提出的许多支出是虚假的，不应支持，抚恤金是因为我们在一审中作出了让步，才同意纳入本案分配的，应驳回上诉，维持原判。被上诉人陈某丁未提交答辩意见。原告陈某乙、陈某丙向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告父亲陈某戊于2017年9月26日所立的代笔遗嘱无效；2、请求判令原告陈某乙、陈某丙各继承被继承人陈某戊存款及工资约55979.6元；3、请求判令原告陈某乙、陈某丙各继承陈某戊拆迁后补偿房屋的10%，及拆迁补偿金28893元、安置费6975元的各10%；4、请求判令原告二人各应分得陈某戊抚恤金人民币36491元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月16日，被继承人陈某戊因病死亡。被继承人陈某戊生前系原南郑县工商局退休职工，陈某戊与被告李某甲系夫妻关系，共生育了原告陈某乙、陈某丙、被告陈某甲、陈某丁四个子女，被继承人陈某戊的法定继承人为本案的原、被告五人。2016年4月，陈某戊将自己名下430000元存款以及工资卡交给被告陈某甲管理，此后陈某戊的工资逐月发放到工资卡上，至陈某戊死亡时共计129796元。2016年4月，陈某戊所有的位于南郑区XX街道办事处XX市场XX楼的住房一套（面积84.54㎡），因棚户区改造项目建设需要被征收，该房屋调换为用房面积为101.45㎡的住房（该房位于汉中市南郑区汉山街道办东龙华府三期，被告陈某甲已选12楼03号），被征收时各项补偿确定为：搬迁补助费2536元、临时安置费11624元、零星构筑物及附着物补偿6790元、附属物迁移补助费1180元、征收奖励6763元，并获得拆迁过渡费6975元，以上拆迁补偿合计35868元均由陈某甲保管，并由陈某甲经手对调换用房补交差价11115元。该调换房屋至今未交付。陈某戊死亡后获得抚恤金175956元、丧葬费3500元、高龄补贴1400元（领取1900元之后退回了多领取的500元）。陈某戊去世后，其丧葬事宜主要由陈某甲操办。陈某甲在保管陈某戊的存款及工资等时，从中开支了一部分款项。对有争议的证据和事实，认定如下：1.原、被告均提交了与原件一致的“代笔遗嘱”复印件，但二原告认为该代书遗嘱见证人之一李某乙并未到场，也未签名，不符合代书遗嘱的法定要件，该代书遗嘱无效，应按照法定继承处理被继承人陈某戊的遗产。被告陈某甲认为，代书遗嘱在被继承人陈某戊神志清楚、两名见证人均知晓，且在原告陈某乙、陈某丙、被告陈某甲都认可的情况下签订的，应按该代书遗嘱来确定财产继承。经查明，在被告陈某甲的提议下，2017年9月26日，由被继承人陈某戊的侄儿陈某已执笔，书写“代笔遗嘱”一份，其内容主要为：将本人拥有产权的房屋（坐落于南郑县北大街市场监督管理局原城区**楼**）属自己部分由儿子陈某甲继承，李某甲有居住权，另一半由李某甲所有；陈某戊与妻子李某甲所有现金的一半（包括抚恤金在内）四个子女均分，另一半作为李某甲养老专用；所有现金暂由陈某甲代为保管，保证日常正常开支，等本人过世后十日内分割完毕。陈某已书写遗嘱后，代陈某戊签名，但陈某已书写遗嘱时另一名见证人李某乙不在场，其名字“李贵金”也系陈某已代签，陈某乙、陈某丙、陈某甲作为参加人先后在代笔遗嘱上签名。2.被告陈某甲提交进账及支出明细表，认为该表中所列开支均应该从陈某戊财产中扣减后才算陈某戊的遗产。二原告对被告陈某甲所列明细表中的被继承人陈某戊死亡前李某甲生活费19200元、10800元，陈某戊交老年公寓费18545元，陈勇江生活费30000元，药费107元，陈某戊陪护费9570元，陈某戊住院购护理垫等及急救费用1250元，调换房屋补差价11115元，付陈秀丽3000元，共计103587元支出无异议。但对明细表中预先分割给李某甲215000元，用于被告陈某甲的生活补助36000元，代被告陈某丁向被告陈某甲的妻子钟某某还款85000元，代被告陈某丁向杨某某还款10000元，装修陈某甲和钟某某在艺苑小区的房屋支出50000元，给新调换房屋预留装修款100000元，陈某戊去世后李某甲的生活费2400元及交纳医保330元提出异议，认为这些项目属于不合理开支或者重复计算。二原告认为，在代书遗嘱无效的情况下，陈某戊的遗产应该按法定继承顺序重新分配，并且李某甲的生活费在陈某甲提交的列表中还另外计算了两笔共计30000元，二原告已经认可，不能重复计算；对于支付给陈某甲的生活补贴，父亲陈某戊在世时已经不支付了，陈某甲有能力买房买车，不应该再由父母帮补；对支付陈某甲妻子钟某某的85000元，系钟某某以其在艺苑小区的房屋为被告陈某丁在银行的贷款提供抵押担保，陈某丁下落不明后，由钟某某代陈某丁向银行还款85000元，这笔钱的支出没有召开家庭会议确定，二原告不知情，由被告陈某甲私自支付；对支付杨某某10000元，母亲李某甲与杨某某的代偿协议中已经写明是从母亲李某甲的生活费里支出，不应该从遗产中扣减；陈某甲所列支出50000元，用于装修陈某甲和钟某某二人所居住的艺苑小区的房子，系大额开支，也未召开家庭会议，由陈某甲私自支取；对新房装修预留100000元，因新房目前还没有交付，且母亲李某甲在分得财产之后有能力装修房屋，后期如母亲装修和生活确有困难，子女可以帮补。对被告陈某甲所列被继承人陈某戊丧事所开支合计13106元，二原告均认可，同意从陈某戊遗产中扣除。对被继承人陈某戊死亡后由陈某甲经手从保管的财产中给陈雨淳（原告陈某丙之子）资助结婚费用30000元，二原告也均认可。对二原告不认可的开支，被告陈某甲均未提交证据证实这些开支经过财产所有人陈某戊的同意且属于日常正常开支范围内。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.被继承人陈某戊所立“代笔遗嘱”（代书遗嘱）有无效力；2.被继承人陈某戊的遗产范围；3.围绕二原告的诉讼请求，被继承人的遗产如何由继承人分割。关于被继承人陈某戊所立代书遗嘱的效力问题，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中经查实，原、被告双方所提交的被继承人陈某戊于2017年9月26日所立“代笔遗嘱”的见证人系陈某已一人，另一名见证人李某乙并未在场见证，也没有签名，因此，该代书遗嘱并没有两名以上见证人同时在场亲眼目睹整个过程，见证人见证的过程不合法，该代笔遗嘱缺乏法定的形式要件，不能证实该遗嘱内容确系被继承人的真实意思表示，应为无效遗嘱。该代书遗嘱无效后，应该按照法定继承的顺序来分割被继承人陈某戊的遗产。关于被继承人陈某戊的遗产范围，经查明，被继承人陈某戊生前将存款430000元及工资卡交给被告陈某甲保管，至2017年10月16日陈某戊去世及之后，被告陈某甲支出了部分费用，二原告对陈某甲在陈某戊去世前的支出费用103587元无异议，剩余326413元即为陈某戊的遗留财产。二原告对陈某甲所列明细表中的其他开支有异议，认为均系不合理或者重复计算，此外，被告陈某甲作为被继承人陈某戊财产的保管人，应妥善保管被继承人的财物，除保证日常正常开支外，其他大额开支应有相应的证据证实其开支系由财产所有人即被继承人陈某戊处置财产的明确意思表示，但对上述原告不认可的开支，被告陈某甲并无证据证实其合理性和合法性，因此对二原告所持观点，予以认可，该不认可开支部分不应从遗产中扣减。被继承人陈某戊生前所获取的拆迁补偿共计35868元，也由被告陈某甲保管，在合理的正常开支已全部扣减的前提下，该款为陈某戊生前的遗留财产。因此陈某戊生前遗留的合法财产应为：拆迁时调换为用房面积101.45㎡的住房一套（位（位于南郑区汉山街道办东龙华府**，已选****房）告陈某甲保管的房屋拆迁补偿款35868元，陈某甲保管的陈某戊剩余存款326413元，陈某戊的工资129796元，陈某戊生前的高龄补贴1400元，合计493477元。因陈某戊死亡后丧事主要由陈某甲经办，陈某戊的丧葬费3500元不再列入遗产范围。二原告、被告陈某甲均对由陈某甲经手的被继承人陈某戊死亡后的丧葬费支出13106元及支付给陈雨淳结婚费用30000元予以认可，虽三人认可的效力不及于被告李某甲及陈某丁，但综合考虑被告陈某甲已实际支付、本案当事人系近亲属、其支出不违反公序良俗等情况，可从被继承人陈某戊的遗产中扣减，各继承人从扣减后剩余的450371元中获得各自所享有的继承份额。对被继承人陈某戊的遗产分割，应按照《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，先析出被告李某甲作为配偶共同所有的部分之后，再按照法定继承顺序继承。《中华人民共和国继承法》第九条规定，继承权男女平等，第十条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第十三条，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，因原、被告均系第一顺序继承人，被继承人陈某戊的遗产原则上应由原、被告五人平均分配。对房屋的分割，因陈某戊死亡前已经签订房屋调换协议，但该调换所得房屋至今尚未交付，该项财产至今处于不确定状态，原告要求确定分割份额并无不当，在确定各继承人应继承的份额后，待房屋实际交付时，共有物所有权人可依法分割其应得的部分。陈某戊抚恤金175956元，虽不属于遗产，但该抚恤金是对死者近亲属和被抚养人的生活补助费，含有精神抚慰的性质，本案中原告提出该项请求后，被告陈某甲同意在本案中处理，本案当事人均为死者陈某戊的近亲属，为方便当事人分割，该抚恤金可在本案中一并处理，以多照顾被抚养人和配偶的原则分配，由被告李某甲享有60%的份额，其余原、被告各享有10%的份额。被继承人陈某戊名下的财产均由被告陈某甲保管，对其余原、被告应享有的份额确定后，被告陈某甲理应将保管的款项支付给其他继承人。被告陈某丁现下落不明，其应分割的遗产及抚恤金可仍由被告陈某甲负责保管。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条第一款、第三款、第十三条、第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，判决：一、被继承人陈某戊于2017年9月26日所立“代笔遗嘱”（代书遗嘱）无效。二、原告陈某乙、陈某丙、被告陈某丁、陈某甲各享有被继承人陈某戊名下调换房屋（位于汉（位于汉中市南郑区XX街道****房的份额，被告李某甲享有该房屋60%的份额。三、由原告陈某丙、陈某乙，被告陈某甲、陈某丁各继承被继承人陈某戊遗产45037元，被告李某甲应分得和继承共计270223元（陈某戊遗留财产493477元，扣减被继承人死亡后支出43106元为450371元，先析出李某甲分割夫妻共同财产的50%，加上应分割遗产10%，李某甲应分割60%，其他继承人各分割10%）。四、由原告陈某丙、陈某乙，被告陈某甲、陈某丁各分割陈某戊死亡抚恤金17595元，由被告李某甲分割死亡抚恤金105576元。五、以上三、四两项，原告陈某丙、陈某乙、被告陈某甲、陈某丁各应分得62632元，被告李某甲应分得375799元。原告陈某丙、陈某乙应分得部分，限被告陈某甲在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11830元，由原告陈某乙、陈某丙，被告陈某甲、陈某丁各承担1183元，由被告李某甲承担7098元。二审中，上诉人李某甲、陈某甲补充提交了两组证据，第一组为《收回贷款凭证》，证明2015年11月30日归还了钟某某名下的贷款本息40940.80元，贷款90000元全部清偿完毕，以上90000元系以钟某某名义所贷，实际使用人为陈某丁，父母代陈某丁偿还给钟某某的85000元应从遗产中扣除；第二组证据为陈某甲2016年6月至2017年9月在汉中市中医医院的基础、绩效工资，证明陈某甲的收入较低（3000元左右），父母给陈某甲每月补贴2000元是符合情理的；被上诉人陈某乙、陈某丙对以上证据不予认可，提出异议认为钟某某名下90000元的贷款在2015年11月30日就归还完毕了，父亲陈某戊在2016年4月给陈某甲交待存款保管的事情时，没有说过这件事，陈某甲现在的收入虽然较低，可陈某甲从外地回来之前，工资收入很高，又有两套房产，陈某甲提出父母给其生活补贴的主张不能成立。本院结合上诉人李某甲的陈述，对第一组证据《收回贷款凭证》予以采信，第二组证据与证明目的没有直接的关联性，本院对该组证据不予采信。本院经审理查明，除本院对相关事实进行的认定外，对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、代书遗嘱是否有效？二、遗产应如何分配？对于第一个争议焦点。继承法第十七条第三款的规定，代书遗嘱应当有两个以下见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。依据查明的事实，其中的一名见证人李某乙当时未在现场，其姓名由代书人陈某已代签，被继承人陈某戊的名字也是由陈某已代签的，因法律对代书遗嘱的形式有着严格要求，一审认为代书遗嘱无效并无不当，应予维持。对于第二个争议焦点。一、房屋分配问题。双方当事人对陈某丁近年因躲避债务外出，未履行对父母的赡养照料义务的事实无争议，依据《中华人民共和国继承法》第十三条第四款的规定，不再给陈某丁分配房屋份额，因李某甲系陈某戊配偶，除每个月单位发放的遗属生活补贴1000元外，再无其他收入来源，现已83岁高龄，年老体弱，依据《中华人民共和国继承法》第十三条第二款的规定，除50%夫妻共同财产份额外，适当多分配份额，故给李某甲分配20%的房产份额，陈某乙、陈某丙、陈某甲各分得10%的份额。二、存款分配问题。1.陈某甲、李某甲提交了南郑区大河坎镇人民调解委员会达成的《债务代偿协议》一份，证明在2016年7月12日，李某甲与杨某某夫妇二人达成了代陈某丁偿还债务10000元（该10000元从李某甲的生活费中支出）的协议，陈某戊于2017年10月16日去世，因李某甲无收入来源，依靠陈某戊扶养，故二审认为，该代偿的10000元为陈某戊生前存款的合理支出，应从陈某戊的遗产中扣除；2.2019年1月8日，一审法官就相关问题对李某甲进行了询问，虽李某甲拒绝签字，但李某甲参加了二审的听证询问，认可该份笔录的真实性，对于代陈某丁偿还给钟某某的85000元，李某甲陈述如下“老大陈某丁欠了很多债，把钟某某（陈某甲之妻）买的艺苑的房子的房产证拿去银行抵押，银行来要8.5万元的钱，钟某某回家给陈某戊说，陈某戊很生气，后来我给老汉作工作，把钱给还了。”陈某甲对偿还该笔款项的过程作出了合理解释：钟某某名下所贷的90000元在2015年11月23日到期，陈某甲和钟某某夫妻用自己的存款偿还了该笔贷款，2016年5月左右父亲陈某戊把自己的存款交给陈某甲后，父母同意代陈某丁给付钟某某85000元。本案系家事案件，李某甲作为陈某戊的配偶，是家庭事务的亲历者，其对双方争议的85000元的陈述前后一致，能够证明此项开支是陈某戊、李某甲夫妻二人自主的真实意思表示，如家庭中的任何开支都要用书证或其他所有家庭成员予以证明，显然不符合生活常理，故陈某甲要求从遗产中扣除85000元的主张予以支持。陈某甲主张从遗产中先行扣除上诉人李某甲215000元生活费、父母给其36000元的生活补贴、艺苑小区房屋装修款50000元、预留新房装修金100000元的主张，不符合遗产分配方法，无其他证据印证，与李某甲的陈述亦存在矛盾之处，不予支持，故一审中双方当事人均认可的陈某戊遗留财产450371元中再扣减二审认定的父陈某戊母李某甲代被上诉人陈某丁偿还给杨某某的还款10000元、偿还给钟某某的还款85000元，即剩余355371元为可分割的遗产，其中上诉人李某甲分得60%的份额213222.6元（夫妻共同财产份额50%+遗产分配10%），上诉人陈某甲，被上诉人陈某乙、陈某丙、陈某丁各分得10%为35537.1元。三、抚恤金的分配问题。陈某乙、陈某丙起诉时要求分配抚恤金，抚恤金可参考遗产分配的原则，一审纳入本案分配范围，不违反法律的规定，上诉人李某甲年老体弱，除遗属补贴外再无其他收入来源，对陈某戊的生活依赖程度最高，考虑到上诉人李某甲现无独立的房屋居住，调换的新房屋需要装修的实际情况,而所生子女均有固定职业和退休金，故陈某戊死亡抚恤金175956元归上诉人李某甲一人所有，其他子女不再予以分配。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持汉中市南郑区人民法院(2018)陕0703民初2128号民事判决第一项；二、撤销汉中市南郑区人民法院(2018)陕0703民初2128号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、被上诉人李某甲分得被继承人陈某戊名下调换房屋（位于汉中市（位于汉中市南郑区XX街道****房额，被上诉人陈某乙、陈某丙，上诉人陈某甲各分得该房屋10%的份额；四、扣减掉一审中被上诉人陈某乙、陈某丙认可的陈某戊生前支出103587元、陈某戊死亡后支出43106元，陈某戊遗留财产450371元中再扣减二审认定的代被上诉人陈某丁偿还给杨某某的还款10000元、偿还给钟某某的还款85000元，即剩余355371元为可分割的遗产，其中上诉人李某甲分得60%的份额213222.6元（夫妻共同财产份额50%+遗产分配10%），上诉人陈某甲，被上诉人陈某乙、陈某丙、陈某丁各分得10%为35537.1元；五、陈某戊死亡抚恤金175956元归上诉人李某甲所有；六、驳回上诉人陈某甲、李某甲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担情况不变。二审案件受理费7843元，由被上诉人陈某乙、陈某丙、陈某丁，上诉人陈某甲各负担785元，由上诉人李某甲负担4703元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  鲁卫平审 判 员  岳 媛二〇二〇年六月十日法官助理  徐晓倩书 记 员  石芮瑄1