安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终522号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡鸿轩物流有限公司,住所地江苏省无锡市新吴区开发区92-B地块。法定代表人：淡照亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑朝建，江苏荣睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪，江苏荣睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖红兴储运有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区港湾路**。法定代表人：余春莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：年士荣，安徽虹途律师事务所律师。上诉人无锡鸿轩物流有限公司（以下简称鸿轩公司）因与被上诉人芜湖红兴储运有限公司（以下简称红兴公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿轩公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持鸿轩公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。在庭前质证程序中草率了事，并未针对案件证据的真实性、关联性进行核实，庭后鸿轩公司电话告知法官证据存在问题，法院并未组织重新开庭调查，质证笔录可以反映一审法院从未进行证据的核实。二、一审法院未根据证据及法庭调查查明案件事实，鸿轩公司完成了所有客户的交接是事实。1、鸿轩公司向红兴公司移交了所有客户，但有一家苏州宝特包装材料有限公司在与红兴公司交接过程中，红兴公司因仓储能力不足拒绝接受该客户导致客户遗失，该后果应由红兴公司承担。2、红兴公司陈述的七家客户，浙江裕华电器有限公司、安徽意华电器有限公司（与浙江裕华公司作为一家结算）、中国神龙电器有限公司、杭州河合电热电器有限公司、苏州宝特包装材料有限公司、青岛吉耐电子塑胶工业有限公司、宁波宇达圣火电器有限公司，均有证据证明已经移交。第一、2018年7月10日红兴公司出具的《担保函》，涉及4家公司（浙江裕华电器有限公司、安徽意华电器有限公司、杭州河合电热电器有限公司、中国神龙电器有限公司）交接后关于6月份货款的追讨，原因是2018年7月10日红兴公司未及时送货导致以上客户的供应商无锡小天鹅公司当天派人将以上客户在鸿轩公司的货物转移，并对客户进行罚款，导致客户终止与红兴公司合作，在此情形下，红兴公司向鸿轩公司做出保证对于转移之前的6月份属于鸿轩公司的货物由红兴公司负责追回，该证据足以证明前述4客户均已移交给红兴公司。第二、红兴公司与鸿轩公司的聊天记录中，2018年7月10日红兴公司表示：“现在有几家要搬走，来了20多人，我就说你那边不同意，我就不给他搬走，然后先把责任暂时推到你这边”、“到时候厂家要找到你，这边给我顶住”、“我拦不住，小天鹅的人过来了”。鸿轩公司回复：“在你们（公司）仓库，是你们的事情”。后面红兴公司向鸿轩公司保证交接属于鸿轩公司的尾款由其保证追回，出具了《担保函》，并拍照通过微信发送给鸿轩公司，在2018年7月17日红兴公司通知鸿轩公司交付了首付款30万元，并称“后续工作还望谈总想想办法，否则或许付款肯定有问题！因为目前业务已经走了一半了，财务一直在追问。”后续红兴公司分批向鸿轩公司付款，并在2018年8月27日请鸿轩公司帮忙“那几家公司还请谈总想想办法，否则，后续付款很麻烦”，直至2018年12月24日红兴公司还表示“若可以在半年内把那几家客户给弄回来，剩下的钱是可以付的”，鸿轩公司即表示所有的客户已经移交完毕。该聊天记录可以证明客户已经移交完毕的事实，系红兴公司服务出错，导致2018年7月10日客户走了一半（7家），又请鸿轩公司将客户弄回去，以付款困难为要挟，实属强人所难。最后，红兴公司在2019年7月9日质证笔录第2页针对与郑科的微信聊天记录的质证，也可以证明客户已经移交。第三，2018年8月16日，中国神龙电器有限公司向鸿轩公司及无锡负责人熊勇发送了邮件，内容包括“现在因为7月红兴公司配送造成的损失有多达35853元”、“另外建议熊总找一下贵公司仓库是否存在我公司的产品”。2018年9月25日，杭州河合电热电器有限公司销售经理曹杭峰转发主题为“怀疑红兴乱丢弃我公司加热管”内部邮件给鸿轩公司谈照亚，邮件转发2018年7月25日的邮件，内容为：“前几日我司现有外租仓铭晶货运去红兴物流处拉小天鹅内部尾数库存时，红兴百般阻拦。并发现了被红兴遗弃的证据，追责红兴物流。”并附有视频。可以证明客户从红兴公司处搬走后续处理事宜的事实，也可以证明客户已经移交的事实。第四，红兴公司一审向法院提交了客户的几组转账凭证及合同。2018年9月21日，鸿轩公司向无锡常安通用金属制品有限公司开具发票，结算交接前6月的货款事宜。电子回单是2018年10月15日南通市雨松新材料有限公司向鸿轩公司支付交接之前款项的凭证，该两客户红兴公司也认可接受并服务至今。但，浙江裕华电器有限公司的2018年7月30日入账通知是向鸿轩公司支付交接前6月的仓储费用，并提供了青岛吉耐电子塑胶工业有限公司与鸿轩公司之间合同的另一副本，红兴公司能取得浙江裕华电器有限公司的入账通知书及青岛吉耐电子塑胶工业有限公司的合同副本，也可以证实鸿轩公司早已将客户移交完毕，且红兴公司也已经与客户建立了义务关系。前述证据，足以证明鸿轩公司向红兴公司移交了所有客户，红兴公司连续付款直至2018年11月9日，款项内容为无锡VMI第四次并购款，期间双方沟通顺畅，红兴公司在此期间均未提出鸿轩公司有客户未移交的情况。苏州宝特包装材料有限公司（该客户已经出具说明）在交到红兴公司后，由于红兴公司自身原因拒收，其应当承担不利后果。三、一审法院随意理解合同条款，扩大解释损害鸿轩公司利益。协议第三条第七款规定，一年内，平移过来的客户在合同期满后不愿意与红兴公司合作，对乙方造成的损失进行扣减。协议只约定了合同期满的原因，不愿意与红兴公司合作的作为扣减因素。一审法院认定协议未约定何种原因导致解约不予扣减，除非不可抗力因素外则均应扣减，属于肆意扩大解释，双方协议明确约定了合同期满不续签方扣减，一审法院随意解释，滥用司法权。四、一审法院对案涉金额肆意酌定，不符合裁判规则。1、双方《业务转让协议》将鸿轩公司名下无锡小天鹅股份有限公司的供应商物流服务业务一次性打包给红兴公司经营，具体包括15家供应商、业务配套的电脑、叉车、液压车、货车、面包车及开票税金总金额90万元整。90万元是以上所有总费用，一审法院酌定每家业务转让费用为6万元无事实依据。若扣除3%的税金27000元，叉车出售22000元，面包车2000元，货车25000元左右，电脑及液压车1万元左右，也仅有814000元是15家供应商的价格。货车由鸿轩公司向红兴公司另行讨回再行折价，或者红兴公司自行处置。2、案涉货车已经移交给了红兴公司，证据为红兴公司员工陈习杨的微信，叉车以22000元的价格出售，面包车残值为1500-2000元之间目前报废价格为400元。红兴公司还应支付427600元及违约金。综上，请求二审法院依法改判。红兴公司辩称，一、一审程序合法。1、自双方签订《业务转让协议》后，红兴公司要求鸿轩公司按协议约定履行义务，但鸿轩公司违约在先，红兴公司在其起诉后即提起反诉维护自己权益。2、鸿轩公司在一审起诉中提供的证据中郑科与谈总的微信聊天记录中，红兴公司郑科已经说到有一半的供应商没有没有切换至红兴公司名下。3、一审法院组织质证的程序合法，且庭审结束后，双方代理人均签字予以认可。二、一审法院认定事实清楚，鸿轩公司的上诉无事实依据。1、鸿轩公司陈述其已经将15家供应商移交给红兴公司，但郑科与谈总的微信聊天记录的内容与该陈述不符。2、2018年7月10日红兴公司出具《担保函》，是红兴公司在履行《业务转让协议》第三条第三款约定的义务，与供应商是否切换无关联性。此时红兴公司与供应商沟通的资格都没有，不存在供应商全部移交的事实。3、从鸿轩公司在一二审提供的其与供应商的数份合同，结合红兴公司提供的其手抄的双方洽谈合同时几家供应商的合同费用明细，可以还原出，双方谈判时，几家供应商所占业务费用是不同的，七家供应商占业务转让费的76.3%一直未移交，应按照转让费用的76.3%进行扣除。4、在双方商谈业务转让、签订合同及履行期间，红兴公司一直认为供应商与鸿轩公司在合同有效期间内，鸿轩公司有权约束供应商，也有能力将供应商切换至红兴公司名下，但在鸿轩公司在一审中提交了其与供应商之间的合同以后，才知晓鸿轩公司与供应商之间的合同早已到期，更无权转让供应商与红兴公司合作，因此鸿轩公司在签订合同时有欺诈行为，其理应全额退还已经支付的45万元。5、鸿轩公司在上诉状中提及曾经与其合作但未写入协议的客户与本案无关联性。6、相关供应商未实际切换至红兴公司名下，应从相关业务转让费中扣减，在协议第三条第六款、第七款有明确约定。7、协议中约定的90万元转让费包括15家供应商，且协议中明确约定在未移交的情况下无需支付相应的业务转让费，同时还约定在一年后供应商没有与红兴公司合作的相应的业务费也应扣除。8、协议中约定鸿轩公司变卖后从转让价款中扣除的三辆车即叉车、4.2米货车、江淮面包车，所有权在鸿轩公司，其未能提供购买合同、付款记录、变卖合同、转让款收入明细等证据，其应承担不利后果。鸿轩公司在一审起诉请求：判令红兴公司立即支付合同转让费45万元，支付违约金18万元。红兴公司在一审反诉请求：依法判令鸿轩公司退还红兴公司已支付的45万元转让金，并向红兴公司支付违约金50万元。一审法院认定事实：2018年6月23日，鸿轩公司（甲方）与红兴公司（乙方）签订一份《业务转让协议书》。协议第一条约定，……甲方将其名下无锡小天鹅股份有限公司的供应商物流服务业务一次性转让给乙方经营，具体包括：一、无锡小天鹅股份有限公司配套供应商的外租仓仓储管理与配送业务、驻厂卸货、分装、配送上线等业务；二、前述业务配套的15家供应商；三、前述业务配套的所有硬件资源……前述业务配套的硬件资源为鸿轩公司所有的4台电脑、手动液压车转让给红兴公司，3吨机动叉车、4.2米货车、江淮牌面包车，双方又约定3吨机动叉车、4.2米货车、江淮牌面包车由鸿轩公司进行变卖，变卖后的费用在转让费用中扣除。协议第二条约定，转让费用为90万元，该费用包含但不限于业务转让费、固定资产转让费、开票税金等，付款方式为合同签订后3日收到甲方发票（开具90万元增值税专用发票）后，乙方向甲方转让首付款30万元，余款60万元自2018年8月1日起在一年内按5万元/月支付。协议第三条第六款约定甲方现有15家供应商的合同全部平移至乙方，如平移到乙方的费用发生变动，给乙方造成损失，应根据乙方所损失的费用，在转让费90万元中扣减。该条第七款约定自甲乙双方签订协议之日起，一年内从甲方平移到乙方的15个厂家的合同到期之后，若这15家厂家不愿与乙方合作，则对乙方所造成的损失应在转让费用中扣减。协议第四条约定，若转让方违约，应退还已付的转让金，并支付受让方50万元的违约金，若受让方违约，则受让方应支付转让方50万元的违约金。2018年7月10日，红兴公司出具一份担保函，内容为三家客户欠鸿轩公司物流服务费共计102573.04元（具体为案外人浙江裕华电器有限公司欠鸿轩公司41200元，杭州河合电热电器有限公司欠33373.04元，中国神龙电气有限公司欠28000元），红兴公司协助鸿轩公司索要，若未索要成功，红兴公司承担连带责任，另红兴公司欠鸿轩公司转让费30万元，在7月11日前付清。该担保函有红兴公司工作人员郑科签名并有红兴公司盖章确认。在2018年7月17日红兴公司工作人员郑科与鸿轩公司法定代表人淡照亚的微信聊天记录中，淡照亚承认收到案涉合同30万元转让款。合同签订后，案涉15家供应商有7家供应商的物流业务未转移至红兴公司，分别为浙江裕华电器有限公司、安徽意华电器有限公司、中国神龙电气有限公司、杭州河合电热电器有限公司、苏州宝特包装材料有限公司、青岛吉耐电子塑胶工业有限公司、宁波宇达圣火电器有限公司。另查明，截止鸿轩公司起诉之日，红兴公司支付了45万元转让费，鸿轩公司开具了金额为55万元增值税专用发票（发票税率为3%），案涉合同约定3吨机动叉车、4.2米货车、江淮牌面包车鸿轩公司并未进行变卖。关于这前述三辆机动车的价值，鸿轩公司认为叉车价值22000元左右，江淮牌面包车价值1500元，红兴公司则认为叉车价值9万元，货车价值12万元，江淮面包车价值15万元，双方都未申请鉴定。一审法院认为,一、案涉合同的转让费用是否应当支付。双方在协议第三条第六款约定：甲方现有15家供应商的合同全部平移至乙方，如平移到乙方的费用发生变动，给乙方造成损失，应根据乙方所损失的费用，在转让费90万元中扣减。该条第七款约定自甲乙双方签订协议之日起，一年内从甲方平移到乙方的15个厂家的合同到期之后，若这15家厂家不愿与乙方合作，则对乙方所造成的损失应在转让费用中扣减。根据案涉合同约定的内容来看，鸿轩公司和红兴公司都清楚案涉15家供应商系基于对鸿轩公司的信任才选择与鸿轩公司签订物流服务合同，故双方约定了如果供应商降价则转让款应扣减，如果供应商未转移至红兴公司，相应转让费亦应扣减。至于鸿轩公司辩称因红兴公司自身原因导致供应商未转移至红兴公司，因案涉合同第三条第七款仅规定了若这15家厂家不愿与红兴公司合作，则对红兴公司所造成的损失应在转让费用中扣减，并未规定在哪种情况下供应商业务未转移转让费用不予扣减，亦即除非出现不可抗力，只要案涉合同中有一家供应商未转移至红兴公司，则相应的转让费用都应该予以扣减，故对鸿轩公司的辩称不予采信。双方在合同中对每家供应商物流业务转让的具体费用未做明确约定，该院酌定供应商物流业务转让费用为6万元一家，现案涉15家供应商有7家供应商物流业务未转移至红兴公司，故案涉合同的业务转让费因供应商减少部分应扣减42万元。案涉合同约定鸿轩公司所有的3吨机动叉车、4.2米货车、江淮牌面包车由鸿轩公司进行变卖，变卖后的费用在转让费用中扣除，现鸿轩公司怠于履行该项义务，则该3吨机动叉车、4.2米货车、江淮牌面包车的所有权应属鸿轩公司，但是相应的转让费用应予以扣减。案涉的三辆机动车均系二手车，鸿轩公司与红兴公司对车辆的价值估算差距过大但又未申请鉴定，该院酌定该三辆机动车的合计价值以7万元计算为宜。另4台电脑、手动液压车已交付红兴公司，该院酌定该4台电脑、手动液压车的价值以1万元计算为宜。因鸿轩公司已开具55万元发票，故红兴公司支付鸿轩公司16500元（55万元×3%）开票费用。综上所述，红兴公司应给付的物流业务转让费用为48万元，应支付鸿轩公司的开票费用为16500元，应支付4台电脑、手动液压车的费用为1万元，故红兴公司应付鸿轩公司506500元，扣除7万元案涉三辆机动车的费用，红兴公司仍应付436500元，现红兴公司已付鸿轩公司45万元，多付的13500元，鸿轩公司应予以退还。二、鸿轩公司与红兴公司是否应当支付违约金。在案涉合同的履行过程中，鸿轩公司未按照约定出具发票，红兴公司未按照约定付款，双方均有过错，故对鸿轩公司诉请红兴公司支付18万元违约金的诉请，不予支持。对红兴公司要求鸿轩公司支付50万元违约金的反诉请求亦不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、鸿轩公司于判决书生效之日起十日内退还红兴公司合同转让费13500元；二、驳回鸿轩公司的诉讼请求；三、驳回红兴公司的其他反诉请求。本诉案件受理费10100元，由鸿轩公司负担，反诉案件受理费6650元，由红兴公司的负担。二审中，鸿轩公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1、案涉江淮面包车的注销证明，证明：案涉面包车购置于2006年，由鸿轩公司出卖，当时1500元也卖不掉，故进行了注销，该车型为国Ⅱ标准，也无法上路行驶。2、网上打印件，证明：案涉面包车2019年新款的新车价格为5.98万元到9.28万元之间。案涉面包车购买时价格为6至9万元，在2018年行驶里程为19万公里，价值在一两千元左右。且在一审中，红兴公司也认可该车辆价值为2000元左右。红兴公司质证认为：与本案无关联性，机动车所有人是鸿轩公司。鸿轩公司应该提供其购买及变卖的相关证据，其未提供应当承担不理后果。本院对鸿轩公司在二审提交的证据予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，1、关于案涉江淮面包车、3.5吨叉车、4.2米货车的价值。鸿轩公司提交了证据证明案涉江淮面包车已经注销，且其新车购置价为6至9万元，2018年时已经行驶19万公里。同时，其主张3.5吨叉车变卖了22000元并提供了微信收款记录。但红兴公司对前述价格均不认可。鸿轩公司、红兴公司均未能提交证据证明前述三辆车的价值，一审法院根据现有证据以及实际状况酌定三辆车的价值为7万元符合法律规定和客观实际，并无不妥。2、关于红兴公司应支付的转让费用。合同约定15家供应商及相关设备的价款共计90万元。扣除三辆车的价值7万元、4台电脑、手动液压车的费用为1万元，则15家供应商的转让费用为82万元，每家供应商对应的转让费用为54667元。现双方对其中7家是否转让存在争议，鸿轩公司提供的《担保函》中载明红兴公司负责将杭州河合电热电器科技有限公司、中国神龙电气有限公司、浙江裕华电器有限公司三家供应商的费用要回并承担连带还款责任，结合中国神龙电器有限公司发送的邮件、杭州河合电热电器有限公司发送的主题为“怀疑红兴乱丢弃我司加热管”的邮件、浙江裕华电器有限公司2018年6月份费用确认单的电子邮件可以认定前述三家供应商业务已经移交。鸿轩公司提交的《事实经过证明》属于证人证言，其上除了苏州宝特包装材料有限公司的印章外，无具体经办人员的签名，且该公司亦未到庭证实前述情况，不能证明鸿轩公司已经将该公司的业务移交给红兴公司。鸿轩公司的证据不能证明剩余四家供应商的业务移交的事实。可以认定本案供应商已经移交了11家，则红兴公司应支付的业务转让费为601337元（54667×11），同时红兴公司还应支付鸿轩公司开具发票的费用16500元、应支付4台电脑、手动液压车的费用为1万元，共计627837元（601337元+16500元+10000元），扣除鸿轩公司应支付的面包车、叉车、货车费用7万元，红兴公司总计应支付557837元，现红兴公司已经支付45万元，则还应支付107837元。一审判决认定事实部分有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初1595号民事判决；二、被上诉人芜湖红兴储运有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人无锡鸿轩物流有限公司合同转让费107837元；三、驳回上诉人无锡鸿轩物流有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人芜湖红兴储运有限公司的一审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10100元、反诉案件受理费6650元，由上诉人无锡鸿轩物流有限公司负担8600元，被上诉人芜湖红兴储运有限公司负担8150元；二审案件受理费7714元，由上诉人无锡鸿轩物流有限公司负担6014元、被上诉人芜湖红兴储运有限公司负担1700元。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  蔡 俊审判员  徐红梅二〇二〇年六月十八日书记员  裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。