山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁17民终1634号上诉人：杨于良，男，1971年4月10日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。上诉人：李夏平，女，1974年7月23日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。两上诉人共同委托诉讼代理人：孔令浩，山东两仪律师事务所律师。被上诉人：菏泽农村商业银行股份有限公司市中支行。住所地，菏泽市牡丹区牡丹路众鑫商贸城下。统一社会信用代码9137170231090032W。负责人：孙丽，该行行长。委托诉讼代理人：窦倩，女，菏泽农村商业银行股份有限公司员工。上诉人杨于良、上诉人李夏平与被上诉人菏泽农村商业银行股份有限公司市中支行（以下简称市中农商行）金融借款合同纠纷一案，上诉人不服菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初6949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人杨于良及上诉人杨于良、李夏平的委托诉讼代理人孔令浩，被上诉人市中农商行委托诉讼代理人窦倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨于良、上诉人李夏平上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人仅承担偿还本金1302211.67元的债务，不承担利息，比一审判决的150万元减少197788.33元；并且按照等额分期60个月还清。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，依法应予改判。一、被上诉人不按照“等额本息偿还法”的约定收取借款本息是违约行为，是导致上诉人不能还款的原因。一审判决对上诉人的抗辩意见置之不理，认定事实不清。其一，对于合同约定的“等额本息偿还法”未能认定。根据《个人借款合同》第四条的约定,按照“等额本息偿还法”收取上诉人的本金和利息，在借款期间内即2013年1月23日至2018年1月22日共计60个月，每月等额本息偿还，在借款到期日本息付清。这一点是案件真正的争议焦点，而一审判决在“事实查明”和“本院认为”两部分只字未提，很显然是逃避案件问题的关键所在，偏袒银行。其二，对于被上诉人的违约行为未予认定。被上诉人没有按照借款合同的约定扣除收取本息，存在两次重大违约，擅自改变还款方式。第一次违约即第一月是被上诉人仅扣除利息11520元，没扣除本金，从第二个月起每月扣除15000元本金及利息，直到2014年9月，共计20个月。被上诉人每月收取15000元和利息不是“等额本息偿还法”。当时上诉人不懂这套收取规则就按照此办法履行了。第二次违约是被上诉人只收取利息不收取本金，上诉人以后的每月余额都足够偿还15000元本金(有被上诉人的交易记录为证)。如果长此以往不扣除本金一直产生利息就侵犯了上诉人的合法权益。自从被上诉人不予扣除本金15000元后，上诉人多次找被上诉人方工作人员要求按照“等额本息偿还法”还款，但是均遭拒绝。上诉人作为借款人，在订立合同之初就是为了逐月偿还，在60个月内本息还清，这样上诉人有能力偿还，所以选择“等额本息偿还法”。但上诉人对银行专业知识欠缺，且在合同一方处于劣势的、被动的地位，正是由于被上诉人的违约使得上诉人无法偿还。被上诉人违约的目的是为了多收取上诉人的利息。由于被上诉人违约在先，侵犯了上诉人利益，根据《合同法》第六十七条，上诉人有权拒绝履行还款义务。上述被上诉人的违约行为，一审判决根本未予论及。在一审判决中偏采偏信，采用了被上诉人的全部言辞论调，对于上诉人的辩词和证据置之不理。其三，对于上诉人偿还的571136.47元，仅仅是按照被上诉人的说法认定是上诉人偿还的30万元本金，但其余还款是本金还是利息，一审判决未予充分论证、认定。其四，对于“等额本息偿还法”的还款方式方法，法官应当确定由被上诉人承担举证责任，而一审判决未予查实。在被上诉人回避“等额本息偿还法”的约定的情况下，上诉人通过其他银行专家按照合同约定的公式，按照银行计算器“等额本息偿还法”计算出上诉人每月偿还本息的数额为36222.47元，第一个月即2013年2月22日是还息11520元，还本24702.47元，第二个月即2013年3月22日还息11361.9元，还本是24860.57元……以此类推，到2018年1月22日还息230.35元，还本35992.12元，至此本息还清。上诉人举出“等额本息偿还法”计算器计算情况证据，一审判决书第8页第3、4行否定该证据，称“但不能证实原告收取被告还款本金及利息计算错误的事实。”这种说法是错误地分配举证责任，有意偏袒银行。被上诉人作为银行，借款合同是其提供的格式合同，约定的“等额本息偿还法”如何运用公式计算、偿还是一个专业性很强的技术，银行有能力、有义务对此举证。二、被上诉人已经对涉案借款合同的抵押物申请了强制执行，牡丹区人民法院已经予以强制执行，上诉人已经是被执行人，本次诉讼属于重复诉讼，应当予以驳回被上诉人起诉。退一步将，即使被上诉人撤回强制执行，要求审理本案借款合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第128条的规定将抵押人列为被告，同时主张行使抵押权。综合上述事实和理由，一审判决不公平公正，侵犯了上诉人的合法权益。如果按照“等额本息偿还法”,上诉人也已经还清了借款。上诉人现在也同意还款，但也要按照分期等额方式还款。故请求二审法院明察事实，予以改判。被上诉人市中农商行辩称，一、上诉人与被上诉人签订的个人借款合同第6.4条约定：借款人账户内资金不足以清偿当期借款本息的，贷款人有权决定是否划收。贷款人不划收的，该期全部借款本金作逾期处理；贷款人划收的，不足部分作逾期处理。借款合同第6.5条约定：借款人归还的款项不足以清偿本合同项下应归还数额的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或费用，且清偿顺序由贷款人自主选择。根据合同约定，被上诉人的扣收行为无任何不妥之处，且被上诉人一直未更改过还款方式。二、被上诉人与上诉人签订的借款合同中约定的“等额本息还款法”与房屋贷款合同中的“等额本息还款法”并不相同，房屋贷款合同中的“等额本息还款法”为系统自动设置，每月偿还相等的本金利息，直至借款到期日，被上诉人与上诉人签订的借款合同的“等额本息还款法”需手动设置，约定每月还款本金15000元，利息按实际借款本金按月偿还，月数30日和31日偿还的利息也不同，其实质还是分期偿还。上诉人按照自行下载的计算器按““等额本息还款法”计算的数额肯定会与实际的数额有出入，该事项也不能影响合同的实质内容。再者被上诉人自借款发放后一直按照被上诉人的还款数额还款，一直未提出异议，即是对该项内容的认可。三、上诉人与被上诉人签订《授权通知》协议中约定还款计划：“上诉人的180万元借款，先计划20个月还款，每月还款1.5万本金，到2014年9月27日，2014年10月之后并没有约定”上诉人在该协议中签字、捺手印确认，对该还款计划也予以认可。在偿还至2014年之后，上诉人也未与被上诉人达成补充协议，确定之后的本金还款数额。上诉人与被上诉人签订个人借款合同第4条第一款第三项约定：还款方法为“等额本息还款法”，但具体的还款金额并未填写，之后又在《授权通知》中予以补充；同时借款凭证中注明的还款方式为“分期偿还”，上述事项均有上诉人的签字、捺手印确认。上诉人也一直按照上述约定还款，证明上诉人与被上诉已经对还款事项达成合意，就应该按照该合意内容履行还款义务。四、上诉人称其要求还款被拒绝，明显与事实不符，借款人要求偿还借款，贷款人为什么要拒绝?难道会放任借款逾期，经办人员被处罚吗?2014年10月至2017年6月，历时3年，上诉人一直未再偿还过借款本金，2017年7月至今上诉人未再偿还过借款本金及利息，借款合同已经明确约定了，上诉人的义务就是按期偿还借款，明显是上诉人违约在先。被上诉人不催收、不扣划，上诉人就可以不按期偿还借款了吗?综上所述，上诉人与被上诉人签订的借款合同合法有效，程序合法合规，针对上诉人陈述的事项合同中均有明确约定，上诉人违约在先，导致被上诉人债权无法实现，被上诉人根据合同约定要求实现一般债权，并无任何违法违规之处。一审法院的判决也无任何错误。请二审法院查清事实，依法维持原判决。市中农商行向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令杨于良、李夏平偿还市中农商行借款本金150万元及利息及逾期利息（自2019年10月24日至贷款本息结清日止，以150万元为基数，按月8‰上浮50%计算逾期利息、复息）；二、涉案费用由杨于良、李夏平承担。一审法院认定事实：2013年1月23日，市中农商行与杨于良签订《个人借款合同》一份，合同约定借款180万元，借款期限自2013年1月23日至2018年1月22日，借款月利率8‰。合同约定借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。2013年1月28日杨于良借款180万元，到期日为2018年1月22日。合同签订后，市中农商行将180万元借款汇入杨于良622191708105080账户。杨于良在借款合同及借款凭证借款人处签字并捺手印。2013年1月15日，市中农商行与李夏平签订《共同还款责任承诺书》一份，作为杨于良的共同还款责任人，承诺当杨于良不按期偿还借款本息时，其对该笔借款本息及相关费用承担连带清偿责任。李夏平在《共同还款责任承诺书》共同还款责任人处签字并捺手印。另查明：市中农商行与抵押人李卫东、张粉香签订《最高额抵押合同》一份，抵押人所担保的主债权自2013年1月23日至2018年1月22日，并经山东省菏泽市曹州公证处对市中农商行、杨于良和抵押人签订的借款合同、抵押合同的签约行为进行了公证，2013年1月25日曹州公证处作出（2013）菏曹州证经字第86号公证书。2017年11月6日，市中农商行向杨于良、李夏平、李卫东送达《贷款逾期通知书》的行为进行保全，并申请公证处公证，曹州公证处作出（2017）菏曹州证民字第3836号公证书、（2017）菏曹州证民字第3837号、（2017）菏曹州证民字第3838号。2017年11月13日市中农商行因杨于良违约申请实现抵押权，曹州公证处作出（2017）菏曹州证执字第13号公证书。2018年2月23日山东省菏泽市牡丹区人民法院作出执行裁定，终结市中农商行的本次执行程序。一审法院认为，市中农商行与杨于良签订的《个人借款合同》、与李夏平签订的《共同还款责任承诺书》系各方当事人的真实意思表示，且借款合同已实际履行，合法有效，杨于良应依照约定履行还款义务。借款合同约定利率及罚息，合法有效，予以认定。李夏平在《共同还款责任承诺书》中以共同还款人的身份签字确认系其真实意思表示，故应当依照约定承担共同清偿责任。综上，市中农商行要求杨于良、李夏平偿还借款本金150万元、利息433867.4元（利息计算至2019年10月23日），合计1933867.4元及逾期利息、复息（自2019年10月24日至贷款本息结清日止，以150万元为基数，按月8‰上浮50%计算逾期利息、复息）的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《司法解释》第一百零八条之规定，判决：杨于良、李夏平共同偿还市中农商行借款本金150万元、利息433867.40元（利息计算至2019年10月23日），合计1933867.40元及逾期利息、复息（自2019年10月24日至贷款本息结清日止，以150万元为基数，按月8‰上浮50%计算），限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22205元，减半收取11102.5元，由杨于良、李夏平负担。本院二审期间，市中农商行提交了2013年1月28日市中农商行《授权通知》。证明：针对案涉借款，因借款合同中对还款金额没有明确约定，达成该补充协议对具体还款金额进行了明确约定。约定自借款发放日至2014年9月，每月还款本金15000元。之后并无明确约定，因此案涉借款还款方式实际为分期还款。一审中提供的借款凭证也可以加以证明。上诉人杨于良、李夏平对这份证据有异议。第一、从举证规则来说，并不是二审发现新证据。第二、虽然借款人处有杨于良签名按手印，但并没有被上诉人方审核签署人签名，在形式上欠缺要件。不能证明此通知成立生效。第三，杨于良在签署《授权通知》时，并没有表格下面手写的部分，显然是被上诉人在签署该《授权通知》以后所进行添加，并非是杨于良的真实意思表示，其手写内容不约束杨于良。第四，该手写部分内容并不能否定借款合同中第四条所约定的“等额本息偿还法”的效力。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本院认为，市中农商行与杨于良签订的借款合同，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。市中农商行提交的授权通知上明确约定了上诉人的180万元借款，先计划20个月还款，每月还款15000元本金，到2014年9月27日。该通知上的约定无论是在借款前还是借款后由市中农商行的工作人员添加，但前二十个月一直按照该手写内容履行，杨于良对此并未提出异议。2014年10月之后市中农商行一直未扣划杨于良账户上的本金，直至借款到期日。杨于良虽称多次与市中农商行协商要求按照之前的等额本息偿还法偿还，但未能提供证据证明。在市中农商行每月扣除本金15000元，共计二十个月后，关于之后的还款方式，杨于良与市中农商行并未达成书面的协议。市中农商行于借款到期后主张杨于良、李夏平偿还剩余借款本金及利息并无不当。关于上诉人所称的“市中农商行对涉案借款合同的抵押物申请了强制执行，牡丹区人民法院已经予以强制执行，上诉人已经是被执行人，本次诉讼属于重复诉讼，应当予以驳回被上诉人起诉。”本院认为，债权人申请对抵押物强制执行与主张借款人偿还借款，并非重复起诉。综上，杨于良、李夏平的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨于良、李夏平负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峥审判员 唐代明审判员 史春雷二〇二〇年六月二十九日书记员 吴宏昊