陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终673号上诉人(原审原告):袁晓东，男，1954年12月15日出生，汉族，住陕西省城固县博望街道办事处市，系退休教师，公民身份号码：61232XXXX4********。被上诉人（原审被告）:韩爱国，男，1942年9月20日出生，汉族，住陕西省城固县博望街道办事处市，公民身份号码：61232XXXX2********。委托诉讼代理人：王玲，（系韩爱国外甥女），住陕西省城固县西环二路市政巷九中家属院。上诉人袁晓东因与被上诉人韩爱国饲养动物损害责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2019）陕0722民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁晓东上诉请求：1.改判韩爱国支付鸽害污染阳台清理费900元；2.支付鸽子入侵阳台使用费3600元；3.赔偿窗户玻璃费55元；4.追退错缴的物业垃圾费412.7元。以上费用合计4967.7元；5.本案一审及二审诉讼费由韩爱国承担。事实和理由：1.一审判决驳回袁晓东的诉讼请求，适用法律错误。本案的立案名称为饲养动物侵权责任纠纷，举证责任应使用《侵权责任法》而不应适用《民法通则》第八十三条相邻权的规定；2.《侵权责任法》第六十六条明确规定了污染者的举证责任，本案应由鸽子的饲养人韩爱国承担鸽子没有对袁晓东阳台造成污染及污染与损害后果没有因果关系的举证责任；3.本案的名称、案情、案由均为饲养动物侵权责任纠纷，起诉的侵权行为是不经协商同意而侵占袁晓东的房屋阳台，鸽屎、鸽毛污染阳台环境不打扫清理而由袁晓东代为打扫清理，鸽害侵权中韩爱国损坏窗户玻璃，袁晓东主张的是侵权支付和损坏赔偿，且也是以该三种侵权提交的间接证据，但一审把侵权纠纷变更为损害纠纷，审判导向与本案案由、案情不符；4.一审没有将袁晓东提交的8张照片记录载入判决书，隐瞒袁晓东有证明力的证据，错误认定本案事实；5.袁晓东在一审中请求法院对涉案现场进行查看核实，但一审承办法官并未核查现场，违背了《民事诉讼法》第六十四条规定；6.韩爱国的鸽子窝与袁晓东的房屋阳台南北相照，高低相对，且附近没有麻雀窝和斑鸠窝，也无阻止鸽子飞往阳台的任何措施，韩爱国的鸽子飞往袁晓东的阳台，污染阳台是必成事实。鸽子窝旁边遗留的小石子是用来驱赶鸽子的，韩爱国用小石子驱赶鸽子，损坏袁晓东的玻璃，损坏费用为55元，一审隐瞒上述推理事实；7.袁晓东自2006年元月2日至2015年十年时间没有入住案涉房屋，也不产生生活垃圾，是韩爱国的鸽子侵占、使用该房屋阳台，并产生垃圾，故应由鸽子的主人交物业费和垃圾费，袁晓东诉请追回错缴的物业费和垃圾费412.7元，是与鸽害侵权纠纷不能分割的部分；8.一审判决避重就轻，随意变更本案案由案情，偏袒、庇护韩爱国，判决错误，请二审法院予以纠正，并支持袁晓东的合法诉求。韩爱国辩称，袁晓东不是房屋的所有权人，不具有诉讼主体资格，且其诉讼请求无事实依据，袁晓东在2018年之前并未在案涉房屋居住，屋内的鸟屎、玻璃损害不能证明是由韩爱国造成的，请求二审法院驳回袁晓东的上诉请求，维持原判。袁晓东向一审法院起诉请求：1.由韩爱国退还袁晓东物业管理费共计412.7元；2.由韩爱国支付袁晓东清理鸽子污染阳台、窗台、阳台门头费用900元（7.5元/月×12个月×10年）；3.由韩爱国支付袁晓东非法使用阳台、窗台、阳台门头侵占费3600元（45元/㎡×8㎡×10年）；4.由韩爱国赔偿袁晓东因抛掷石子驱赶鸽子损坏玻璃损失55元（11元/页×5页）；5.对韩爱国的欺诈收费行为进行纠错教育。一审法院认定事实：袁晓东、韩爱国同系城固县市XX巷XX小区的业主，该小区由业主自行推荐人员进行物业管理。韩爱国于1999年入住该小区五号楼一单元一楼东户，袁晓东于2018年6月入住该小区。韩爱国在2015年年底之前曾在小区自己柴房屋顶搭建鸽子棚养过鸽子，之后再未养鸽子。另2006年1月2日袁晓东与杜某某签订楼房转让协议书一份，由袁晓东购买城固县市XX巷XX楼XX号楼XX单元XX楼XX户XX房XX房一间。2015年3月25日袁晓东向崔志宏交2014年门卫、垃圾和路灯费132元，2014年3月31日袁晓东向崔志宏交2011年、2012年和2013年门卫、垃圾和路灯费分别为64.8元、65.8元和91.3元，共计221.9元。一审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。袁晓东自称在2006年购买他人房屋后的2007年发现被告养的鸽子污染了其阳台、窗台和阳台门头，并自行打扫，后因多次与韩爱国交涉处理，均无果。韩爱国认可2015年年底之前饲养过鸽子，且仅饲养了几只鸽子，并在自家柴房屋顶搭建有鸽棚，另袁晓东2018年才入住到小区，韩爱国在2015年年底就没有饲养鸽子了，并未对袁晓东造成侵权。根据袁晓东诉称和韩爱国辩称，本案争议焦点为韩爱国饲养鸽子是否对袁晓东造成侵权，以及袁晓东遭受的损失是什么，袁晓东主张的损失赔偿数额有无依据。关于以上争议焦点，综合袁晓东、韩爱国双方陈述，以及袁晓东提交的照片和楼房转让协议书，并不能证明韩爱国因自身过错对袁晓东有侵权行为，以及因侵权遭受损失情况，故袁晓东应对其诉讼请求，承担举证不能的不利后果，袁晓东要求韩爱国承担清理费900元、侵占费3600元、玻璃损失费55元的诉讼请求，不予支持。袁晓东要求韩爱国退还物业管理费412.7元，以及对韩爱国的两种欺诈收费行为进行纠错教育的请求，与本案饲养动物损害责任纠纷不属同一法律关系，不予审理，袁晓东可另行解决。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回袁晓东的诉讼请求。案件受理费50元，由袁晓东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁晓东提交照片一张，证明韩爱国的鸽子窝和袁晓东的阳台距离很近，韩爱国也没有限制鸽子移动的措施，韩爱国养鸽子期间，鸽子可随时飞往袁晓东的阳台，对阳台长期污染。韩爱国对该照片的真实性不予认可。就该照片本院认为，结合一审中袁晓东提交的其他照片，能真实反映袁晓东阳台与鸽子窝的位置及距离，但无法证明韩爱国所养的鸽子对袁晓东阳台造成污染的事实，故本院对该照片不予采信。本院认为本案二审的争议焦点为：一、一审确定本案案由为饲养动物损害责任纠纷并以该案由审理本案是否正确；二、本案的举证责任由谁承担；三、一审适用法律是否正确；四、袁晓东关于请求判令韩爱国退还物业费及垃圾费412.7元的理由能否成立。针对第一个争议焦点，袁晓东在一审起诉中依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第六十五条、第七十八条规定请求韩爱国支付鸽子污染、占用其阳台、窗台、阳台门头等费用以及韩爱国驱赶鸽子损坏其玻璃的损失。根据《民事案件案由规定》，当事人依据《侵权责任法》第十章提起诉讼的案件，案由应确定为饲养动物损害责任纠纷。一审法院据此确定本案的案由为饲养动物损害责任纠纷并以该案由审理本案，并无不当。针对第二个争议焦点：饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但受害人要举证证明损害的事实、侵害行为及侵害行为和损害事实之间的因果关系。具体到本案，袁晓东主张韩爱国所养的鸽子污染了其阳台、窗台、阳台门头，故要求韩爱国支付其清理阳台、窗台、阳台门头的费用900元，鸽子侵占其阳台的侵占费3600元以及韩爱国驱赶鸽子砸坏其玻璃的损失费55元，袁晓东在一审及二审提交的照片均不能直接证明其主张的阳台遭受污染及该污染是由韩爱国所养的鸽子造成的，以及韩爱国因驱赶鸽子砸坏其玻璃的事实，因此，对袁晓东的诉讼请求而言，其未能尽到举证证明的责任，袁晓东应承担举证不能的不利后果。故一审法院以袁晓东举证不能而驳回其诉讼请求，并无不当。针对第三个争议焦点：本案一审确定的案由为饲养动物损害责任纠纷，一审在判决中适用《中华人民共和国民法通则》第八十三条相邻关系的规定，适用法律错误，本院予以纠正。针对第四个争议焦点：袁晓东诉请判令韩爱国退还其物业费及垃圾费412.7元，认为该物业费和垃圾费是由韩爱国的鸽子侵占其阳台造成的，应由韩爱国承担该费用的上诉请求因无事实法律依据，其请求依法不予支持。综上，袁晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决驳回袁晓东的诉讼请求正确，但适用《中华人民共和国民法通则》第八十三条相邻关系的规定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人袁晓东负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘明才审 判 员 张 杪审 判 员 岳 媛二〇二〇年六月十日法官助理 张菊红书 记 员 李 洋1