福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终3633号 上诉人（原审原告）:吴董波，女，1977年9月15日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈大勇，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘侹杰，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建鸿博房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金达路****楼**。 法定代表人：尤玉仙，董事长。 委托诉讼代理人：左向真，福建智君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓东，福建智君律师事务所律师。 上诉人吴董波与被上诉人福建鸿博房地产开发有限公司（以下简称鸿博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后由审判员庄彩虹依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人吴董波委托诉讼代理人刘侹杰和被上诉人鸿博公司委托诉讼代理人李晓东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴董波上诉请求：1.依法变更一审判决，改判支持吴董波一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鸿博公司承担。事实与理由：一、案涉《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第四条第5点关于“如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的，甲方可据实顺延交房日期，无需承担违约责任”的约定系免除、降低开发商逾期交房违约责任，依据《合同法》第三十九条、四十条规定，应当认定为无效条款。二、即使该条款有效，依据合同补充协议第四条第5点第（2）约定，只有政府部门、市政能源部门进行的市政干线工程引起房屋延迟交付才能免责，而本案中福州市城市地铁有限公司（以下简称地铁公司）显然不属于此类部门。三、鸿博公司提供的证据不足以说明案涉项目有市政干线工程施工，更不足以证明地铁施工与房屋延期交付之间存在因果关系。地。地铁公司出具的函指向的&ldquo藤路道路区域”是诉争项目之外的其他区域，该区域上的施工对诉争项目产生的影响无法证明。四、原审判决采用“每日万分之一标准”计付违约金是错误的。讼争《商品房买卖合同》第九条约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之空（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）”，本条第（1）项约定的违约金比率为万分之一，但是合同第七条中关于逾期付款违约金约定按照合同附件六关于逾期付款违约金比率约定是万分之五和千分之一，吴董波按照日万分之二主张违约金符合《商品房买卖合同》约定，一审判决采用“日万分之一”标准计付违约金错误。 鸿博公司辩称，地，地铁建设是众所周知的市政行为委托企业来建设，也不能否认地铁建设是政府部门及市政相关干线工程。地。地铁公司自2011年开始占用案涉观景海两个项目中间通道，导致市政绿化、网管建设、排污功能、人行通道及消防通道等项目均无法施工，且只有在地铁撤场后案涉房产才能满足消防验收的要求。 吴董波向一审法院提出诉讼请求：1.判令鸿博公司向吴董波支付逾期交付车位违约金70884元；2.判令鸿博公司承担本案诉讼费和财产保全费。 一审法院认定事实：2015年10月31日，吴董波作为买受人与出卖人鸿博公司签订《商品房买卖合同》，约定：吴董波购买由鸿博公司开发建设的坐落于福州市仓山区临江街道南江滨西大道南侧、观海路北侧江城锦绣商务住宅项目（原宗地2009-31号观井、观海地块）地）地下室地下**122车位积44.4平方米，购房总价款396000元；出卖人应于2016年2月29日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合各项约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2.施工期间发生降雨量超过60㎜或五级以上（包括五级）大风、地、地震及其他恶劣天气卖人可根据气象部门出具的证明顺延交房日期，因政府政策性原因及政府有关部门要求该项目暂停施工，出卖人可根据政府或相关部门出具的证明文件，按实际停工天数顺延工期（第八条）；除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之空[该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率（亦为万分之一）]的违约金（第九条）等。 2015年10月31日，双方签订合同附件六补充协议，约定：除合同及补充协议另有约定外，出卖人给买受人的所有通知（包括但不限于发送《入伙通知书》等）可用传真、挂号邮寄、特快专递、专人专递、在当地媒体报纸或网络媒体上发布公告等方式送达，文件送达的时间为……以挂号邮寄发出的，寄出后第7日为送达日，以特快专递发出的，寄出后第3日为送达日……，多次通知或以多种方式通知的，以第一次通知到达的日期为送达日，若买受人为多人时，出卖人向其中任何一人进行联系或发出任一种方式的通知，即视为向全体买受人发出通知（第一条）；合同第八条约定的房屋交付时间为2016年2月29日之前，具体时间以出卖人发出入伙通知确定的交房时间为准（不迟于前述交房日期），买受人对此无异议（第五条第1款）；双方一致同意将合同第八条所述的房屋交付条件修改为：商品房取得政府部门所出具该房屋质量验收合格的手续（即建设工程竣工验收证书）和消防验收合格，即具备向买受人交房的条件……（第五条第2款）；买受人逾期办理房屋交付手续，或因买受人原因造成房屋未能按期交付的，每逾期一日，买受人应向出卖人支付购房总款的万分之二作为违约金，且视为出卖人在入伙通知送达之日起的第5日已经将房屋交付买受人……双方明确，房屋一经交付，则视为买受人验收合格，买受人要求整修、整改或出卖人承担保修责任的，相关期间不视为出卖人逾期交房（第五条第4款）；如发生合同约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交付车位日期，无需承担违约责任：（1）因政府部门政策变化或为遵守政府法令而引起房屋延期交付；（2）因政府部门、市政能源部门进行与房屋所在项目相关联的市政干线工程或采取临时措施而引起房屋延期交付……（5）买受人在房屋交付前仍有到期应付房款、违约金等或其他费用（含契税、公共维修基金等税费）尚未付清；（6）其他不可抗力因素导致的情形（第五条第5款）；如发生本条第5款[该款第（5）项除外]所述延期交房情况之一的，出卖人应在发生该情形后90日内通知买受人，如出卖人未履行本款所述通知义务，出卖人不得以此为由免除延期交房责任，但不可抗力等客观原因或买受人原因导致出卖人无法通知的除外（第五条第6款）；如发生不可抗力事件，受其影响的一方应在不可抗力发生之日起90日内通知另一方，并应于不可抗力事件影响消除后30日内，向另一方提供当地政府部门或公证机关出具的不可抗力事件发生的证明，否则，视为不可抗力事件未发生（第十二条）；补充协议作为合同附件，与合同正文具有同等法律效力，如与合同正文冲突，以补充协议为准等。 合同签订后，吴董波已按合同约定向鸿博公司支付了全部购房款。2018年8月，鸿博公司出具《车位交付通知书》，告知业主于2018年8月13日至梅岭观海营销中心办理车位交付手续等。2018年8月13日，吴董波接收了涉讼车位。 另，2015年8月11日，福州市城市地铁有限责任公司向鸿博公司出具榕地铁总函﹝2015﹞142号《关于福州市轨道交通1号线工程仍需使用福建鸿博房地产开发有限公司梅岭观海项目施工场地的情况说明函》，告知：根据1号线工程的整体工程筹划，由于过闽江段（达道站——上藤站区间）隧道施工需要，自2011年12月起，该标段施工单位上海市基础工程集团有限公司开始使用鸿博公司所开发鸿博•梅岭观海项目观井、观海地块间规划的上藤道路区域作为施工作业场地至今；目前其司仍在使用上述施工作业场地，按照工筹，需至2015年9月底方能退出大部分场地（其中工作竖井需使用至2016年3月底），届时方可将上述施工作业场地交由鸿博公司使用，请鸿博公司予以配合。 2015年8月31日，鸿博公司就吴董波购买涉讼车位所在项目的B#幢07层08办公向吴董波出具《告业主通知书》（该通知书随附前述情况说明函为附件1），告知：因福州市轨道交通1号线工程占用江城锦绣商务住宅项目观井、观海地块之间规划的上藤道路区域作为施工作业场地，导致其司迄今无法按照设计规划要求修建观井、观海地块之间的消防通道，难以开展江城锦绣商务住宅项目区域消防工程施工工作，另因施工期间遭遇恶劣天气影响，导致江城锦绣商务住宅项目施工进度受到影响，故无法在原定合同所约定期限内交付房产，具体交房时间需根据地铁公司施工场地交还时间及其司消防工程施工、验收进展，再行通知各位业主等。2015年8月31日，鸿博公司向吴董波邮寄了上述通知书。 2015年11月27日，鸿博公司就吴董波购买涉讼车位所在项目的D#楼1702单元房屋向吴董波出具《告业主通知书》（该通知书随附前述情况说明函为附件1），告知：因福州市轨道交通1号线工程占用江城锦绣商务住宅项目观井、观海地块之间规划的上藤道路区域作为施工作业场地，导致其司迄今无法按照设计规划要求修建观井、观海地块之间的消防通道，难以开展江城锦绣商务住宅项目该区域消防工程施工工作，另因施工期间遭遇恶劣天气影响，导致江城锦绣商务住宅项目施工进度受到影响，故无法在原定合同所约定期限内交付房产，具体交房时间需根据地铁公司施工场地交还时间及其司消防工程施工、验收进展，再行通知各位业主等。2015年11月28日，鸿博公司向吴董波寄出上述通知书，2015年11月29日，吴董波收到上述通知书。 2016年3月7日，福州市城市地铁有限责任公司向鸿博公司出具榕地铁总函﹝2016﹞37号《关于福州市轨道交通1号线工程需继续使用福建鸿博房地产开发有限公司梅岭观海项目施工场地的情况说明函》，告知：其司目前仍在使用鸿博公司所开发鸿博•梅岭观海项目观井、观海地块间规划的上藤道路区域部分施工作业场地，根据1号线过江段实际施工需要，需至2016年8月过江段联络通道施工完成后方能退出场地，届时方可将上述施工作业场地交由鸿博公司使用，请鸿博公司予以配合等。 2016年4月30日，鸿博公司就吴董波购买涉讼车位及涉讼车位所在项目的D#楼1702单元房屋向吴董波出具《告业主通知书》（该通知书随附榕地铁总函﹝2015﹞142号、榕地铁总函﹝2016﹞37号情况说明函为附件1、2），告知：因福州市轨道交通地铁1号线工程未完工，仍占用涉讼项目地面区域作为施工作业场地，致使其司无法按原预定时间交付房产；根据目前进度，其司预计涉讼房产交付工作将推迟至2016年8月底，并有望提前完成，具体交房时间届时再行通知等。同日，鸿博公司向吴董波寄出上述通知书。 2015年5月6日，福州市国土资源局出具榕土让［2015］06号《福州市国土资源局关于2015年第六次公开出让国有建设用地使用权的公告》，载明：宗地2015-16号建设必须满足市地铁公司《关于仓山观井观海地下空间开发涉及轨道交通1号线达道至上藤区保护控制标准与要求的函》（榕地铁总函［2015］43号）要求；若在2015年底前无法建设完成，则项目必须停止施工；宗地2009-31号“观井观海地块”项目业主单位承诺无偿提供观井、观海地块之间规划路地下空间结合部和出入口通行的通道，保证两个地下空间项目建成后畅通使用；宗地2015-16号位于福州市仓山区南侧，观井、观海规划路地下空间地块，土地面积4511㎡（合6.77亩），土地用途为停车场用地（地（地下空间 一审法院认为，吴董波与鸿博公司所签订《商品房买卖合同》及补充协议，系双方平等自愿达成，为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，吴董波支付了全部购房款。鸿博公司至2018年8月13日才将涉讼车位交予吴董波，距合同所约定交付日期（即2016年2月29日前）延迟了896天。但依据合同及补充协议的约定，因政府部门、市政能源部门进行与房屋所在项目相关联的市政干线工程或采取临时措施而引起房屋延期交付的，鸿博公司可据实顺延交付车位日期，无需承担违约责任。本案中，双方签订合同时，鸿博公司已收到地铁建设单位于2015年8月11日所发出告知将延迟至2016年3月底全部退出项目场地的函件，但其仍约定于2016年2月29日前交付涉讼车位，应视为鸿博公司默认该次函件所告知延迟退还场地事项对其车位建设不造成影响，应不可免责。后，地，地铁建设单位于2016年3月7日再次致函告知将逾期占用项目场地至2016年8月属鸿博公司不可预见之事项，且鸿博公司于2016年4月30日出具陈述该情况的告业主通知书并邮寄吴董波，亦已尽到于情形发生后90日内通知吴董波的义务，鸿博公司抗辩该期间（2016年3月7日至2016年8月31日共计178天）应从逾期交付区间内扣除，符合合同约定，一审法院予以采纳。故鸿博公司实际逾期交付涉讼车位718天（896天-178天）。依据合同第九条约定，逾期交付超过30日后，买受人不退房的，按日所计算逾期交付违约金比率不小于该条第（1）项和第七条中所约定的万分之一，故一审法院认定本案逾期交付违约金按日万分之一标准计算，则鸿博公司应以已付房款396000元为基数，以每日万分之一标准支付逾期交付车位违约金28432.8元（396000元×0.01%×718天）。 依据补充协议约定，房屋一经交付，则视为买受人验收合格，吴董波以涉讼车位不符合交房条件为由主张应按日万分之二标准支付违约金，无合同依据，一审法院不予采纳。鸿博公司所提交福州市气象服务中心出具的气象总结系体现2013年2月1日至2015年8月31日期间的福州市恶劣天气情况，属本案合同签订前的气象情况，一审法院不予采纳。福州市国土资源局于2015年5月6日发布的榕土让［2015］06号《福州市国土资源局关于2015年第六次公开出让国有建设用地使用权的公告》中载明：宗地2015-16号建设必须满足市地铁公司《关于仓山观井观海地下空间开发涉及轨道交通1号线达道至上藤区保护控制标准与要求的函》（榕地铁总函［2015］43号）要求，宗地2009-31号“观井观海地块”项目业主单位承诺无偿提供观井、观海地块之间规划路地下空间结合部和出入口通行的通道，保证两个地下空间项目建成后畅通使用，地铁1号线建设单位福州市城市地铁有限责任公司向鸿博公司所发送函件中亦明确使用鸿博公司所开发鸿博·梅岭观海项目观井、观海地块间规划的上藤道路区域作为施工作业场地，故吴董波抗辩地铁1号线建设对涉讼车位所在宗地2009-31号项目施工不造成影响，一审法院不予采纳。城市轨道交通建设为政府公益项目。本案地铁1号线建设属市政干线工程，政府立项后委托具体企业施工，并不影响其政府公益性，吴董波抗辩地铁1号线建设施工单位为企业法人，不属于补充协议所约定政府部门进行的市政干线工程建设，由此所致的迟延交付车位不属于补充协议所约定免责情形，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款规定，判决：一、福建鸿博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吴董波支付逾期交付车位违约金28432.8元；二、驳回吴董波的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1572元，适用简易程序减半收取计786元，由吴董波负担530.6元，福建鸿博房地产开发有限公司负担255.4元。福建鸿博房地产开发有限公司负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 二审中，鸿博公司向本院提交中城建（福建）建筑设计研究院有限公司出具的《观海片交通（含消防）系统总平面图》，拟证明观井观海之间的消防通道被地铁建设所占用，地，地铁建设公司如未退场法完成消防验收，所以无法交房。吴董波质证认为：1、该证据真实性无法确认且不属于二审新的证据，该证据只是建筑设计研究院出具的一个消防平面规划图，与现场施工是否一致无法确认，鸿博公司应举证证明其主张的地铁实际施工对消防验收造成影响，规划图纸并不能说明；2、这张图制作时间是2013年3月29日，此时地铁施工已经发生，而本次群体诉讼讼争合同最早签订时间为2014年起，说明鸿博公司已经预见地铁施工会对其消防验收产生影响，扣除这些影响后依然与业主约定了交房时间，其已经将地铁施工对其产生的影响计算在合同约定的交房时间内。 本院对一审查明的事实予以确认，对鸿博公司二审补充提交的证据，本院将综合其他证据及案件事实对证明力进行评判。 本院认为，关于鸿博公司逾期交房是否具有合同约定的免责事由的问题。首先，吴董波与鸿博公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。案涉《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议关于市政干线工程引起房屋迟延交付，鸿博公司可据实顺延交房日期，无需承担违约责任的约定系双方对因政府部门、市政能源部门进行市政干线工程施工或采取临时措施等非因当事人原因导致延期交房的风险负担进行的约定，并非鸿博公司不公平地免除自身责任、加重对方责任或排除对方主要权利，亦不违反法律法规的强制性规定，因此，上述条款合法有效。 其次，地，地铁**线建设客观上导致了案涉房屋逾期交房据地铁公司2015年8月11日和2016年3月7日两次向鸿博公司出具的函可以证明，地，地铁公司因地铁施工用鸿博公司所开发的鸿博·梅岭观海项目观井、观海地块间规划的上藤道路区域部分施工作业场地。从鸿博公司二审期间提交的《观海片交通（含消防）系统总平面图》可以看出，地，地铁公司占用鸿博公司的案涉用地部分为消防通道已经影响到了案涉房屋消防验收，导致逾期交房。 再次，地，地铁对于居民日常出行具有重要影响于政府为居民提供的公共交通基础设施，地，地铁工程属于公共交通基础设施建设应属于政府部门进行的市政干线工程范畴。政府部门作为国家机关，不可能自行进行工程建设，必然要依据法律规定委托相关企业施工，吴董波主张只有政府部门作为市政干线施工主体时鸿博公司才能免责的上诉理由与常理不符，本院予以驳回。 关于一审采用日万分之一标准计付逾期违约金是否存在错误的问题，本院认为，依据讼争合同第九条约定，逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已付款万分之空，并注明该比率不小于该条第（1）项和第七条中所约定比率即万分之一标准；同时，该小区的其他业主与鸿博公司就此约定违约金标准亦为日万分之一，故一审法院认定本案逾期交付违约金按日万分之一标准计算既符合合同约定，亦与所在小区其他业主所约定的违约责任相符，并无不当，故本院对吴董波认为违约标准过低的上诉理由不予支持。 综上所述，吴董波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1572元，由吴董波负担。 本判决为终审判决。 审判员  庄彩虹 二〇二〇年六月二十九日 书记员  张仪琴