山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1725民初1901号原告（反诉被告）：王建威，男，1986年5月18日出生，汉族，农民，住郓城县。委托诉讼代理人：李宜锋，郓城鲁韵正道律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁翠凡，郓城鲁韵正道律师事务所律师。被告（反诉原告）：郓城隆岩建材有限公司，住所地：郓城县随官屯镇日东高速郓城出口路西，统一社会信用代码：91371725MA3EUU633Q。法定代表人：王冬，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王元文，山东省巨野县九州方圆法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）王建威与被告（反诉原告）郓城隆岩建材有限公司（以下简称隆岩建材公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王建威及其委托诉讼代理人李宜锋、梁翠凡，被告（反诉原告）隆岩建材公司的法定代表人王冬及其委托诉讼代理人王元文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王建威（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付994456.33元及其违约金；2.涉案费用由被告承担。事实和理由：2018年3月20日，原、被告签订《钢结构工程施工合同》一份。合同约定被告将石料厂工程发包给乙方，包工包料施工，结算按照实际完成工程量计算，单价为每平方米235元，工期为2018年3月20日至2018年5月10日。2018年4月初，被告通知原告暂停施工。2018年8月，被告通知原告按照合同继续施工，原告于2018年10月份完成施工，被告在2018年10月底将涉案工程投产使用。因2018年4月初被告通知原告对涉案工程停工，导致原告赔偿山东诚信钢结构工程有限公司损失117600元，因钢材原材料涨价，2018年10月原告多支付钢结构材料款99013.43元。工程款和以上损失共计1874456.33元，被告仅支付原告880000元，尚欠994456.33元拒不支付，被告的行为侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。诉讼过程中原告申请对涉案工程市场造价进行鉴定，后将诉讼请求变更为1.要求被告支付原告工程款本金1298986.72元（2117328.03元+61658.69元-880000元）及工程款利息和违约金（以下欠工程款为基数从2018年11月1日至清偿之日，按照银行同期贷款利率计算）；2.要求被告赔偿原告经济损失117600元；3.要求被告赔偿原告鉴定费30000元；4.要求被告赔偿原告保全费5000元；5.要求被告赔偿原告保险费3000元；以上共计1454586.72元。事实理由补充为：因被告不同意原告按照合同约定的据实结算条款计算涉案钢结构厂房应付工程款，原告申请法院对涉案钢结构厂房的造价予以鉴定，原告同意按鉴定结论对工程款进行结算，被告应当按鉴定结论支付未付工程款、利息及违约金。被告（反诉原告）辩称，1.2018年3月20日，被告与原告签订了《钢结构工程施工合同》，将石料厂钢结构工程项目承包给原告，约定包工包料，达国际施工，工程完工后，原告负责3年内免费维修，抗雪载能力为35CM以内，抗风载能力6-7级以内，并约定工程竣工验收应以被告认可通过为依据，如验收不合格，乙方应负责无偿返工。但2018年10月工程完工后，经从事钢结构工程的人员根据图纸进行现场勘验，认为涉案钢结构工程部分项目和原材料与合同约定和图纸设计不符，没有完全按照设计图纸施工，有明显的、严重的偷工减料现象，并认定该工程达不到抗雪载能力为35CM以内，抗风载能力6-7级以内，存在严重的安全隐患，部分工程必须重新施工，需要支出的费用数额较大。被告多次要求原告返工，原告置之不理。2.被告对原告诉称的2018年4月初被告通知原告停工，导致原告赔偿山东诚信钢结构工程有限公司损失117600元不予认可。停工的原因是因环保部门责令被告停工，被告必须通知原告停工，根据合同约定，被告通知原告停工，工期相应延长。3.原告诉称钢材原材料涨价，其多支钢结构材料款99013.43元，该项诉请无事实和法律依据。原、被告签订《钢结构工程施工合同》前，隆岩建材公司就该工程对外发包，有多家施工单位报价，因王建威报价最低，被告最终选择与原告王建威签订合同，合同明确约定了工程的总承包价格，并约定了总承包价位包干价，包括合同所有施工内容，包工包料及钢结构一切费用，被告无须再支付原告任何费用。4.原告未按照约定施工，建设的钢结构工程未按照设计图施工，有明显的偷工偷料，存在严重的安全隐患，原告严重违约，给被告造成了重大的经济损失。综上，原告的诉请没有法律依据，被告不同意原告的诉请。反诉原告（被告）隆岩建材公司提出如下反诉请求：1.判令反诉被告（原告）重新施工，并赔偿反诉原告经济损失100000元；2.诉讼费由反诉被告（原告）承担。事实和理由：2018年3月20日反诉原告与反诉被告签订《钢结构工程施工合同》，将石料厂钢结构工程承包给反诉被告，约定包工包料，达国标施工，工程完工后，反诉被告负责3年内免费维修，抗雪载能力为35CM以内，抗风载能力6-7级以内，并约定工程竣工验收应以甲方认可通过为依据，如验收不合格，乙方应负责无偿返工。但工程完工后，反诉原告聘请干钢架结构的专业人员进行勘验，认定该工程存在严重的安全隐患，必须重新施工，需要支出的费用数额较大，反诉原告多次要求反诉被告负责返工，反诉被告置之不理，特依法提出反诉。反诉被告（原告）王建威辩称，反诉原告称涉案工程不合格没有事实依据，同时涉案工程已由反诉原告于2018年10月底完工后实际使用至今，根据最高院审理建设工程合同的规定，反诉原告无权就工程质量提出异议，因此反诉原告反诉请求无事实和法律依据。原告王建威（反诉被告）为证明其主张向本院提交了以下证据：1.《钢结构工程施工合同》一份，拟证明原、被告在2018年3月20日签订《钢结构工程施工合同》，合同约定原告承建被告的钢结构厂房，甲方应及时支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付银行同期利率的违约金。同时合同约定“如有变动尺寸据实结算；材料按照当日进料价格结算；”被告应当按照鉴定结论确定的数额支付工程款；2.菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2019）015号《基本建设工程造价鉴定意见》和《补充鉴定意见》，拟证明12个废弃基础墩造价61658.69元，钢结构厂房工程造价为2117328.03元，应当以1298986.72元(2117328.03元+61658.69元-880000元)为基数计算违约金和利息；3.（2018）鲁0812民初3054号判决书，拟证明因被告停工及更改设计，造成原告与山东诚信钢结构工程有限公司解除合同并赔偿经济损失117600元；4.王建威和王宏伟的电话录音光盘和笔录，拟证明被告要求原告停工，被告应当承担原告因停工造成的损失，支付原告117600元的赔偿费用，被告要求涉案钢结构厂房尺寸变动，部分厂房增高至12米，并导致12个基础墩废弃，被告同意承担因涉案钢结构厂房变更产生的损失；5.鉴定费单据二份，拟证明原告支出鉴定费30000元；6.保全费单据一份，拟证明原告支出保全费5000元；7.保险费发票一份，拟证明原告支付保全保险费3000元。上述证据经被告（反诉原告）隆岩建材公司质证发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，该合同明确约定若工期发生不可抗拒的情形或者甲方要求乙方暂停施工，工期相应的延长，并且该合同第二条第一项约定由原告免费设计图纸，达国标施工，第九条约定工程完工后原告负责三年内免费维修，抗雪灾能力为35CM以内，抗风灾能力六至七级。第十条工程验收应以被告认可通过为依据，如验收不合格，原告无偿返工。据此本案原告建造的工程没有按照合同及图纸施工，明显存在问题。对证据2真实性无异议，但对两个鉴定意见书的鉴定结论的科学性、合法性及原告证明目的均有异议。对原告提交的第一份鉴定意见书认定的面积6630平方米无异议，单价235元及钢结构厂房评估价格1558050无异议，对12个废弃墩的评估价格有异议。根据钢结构施工合同第3条第2项的规定，约定总承包价为包办价，包含本合同施工内容，包工包料及钢结构一切费用，甲方无需向乙方支付其他费用，该鉴定书既然显示废弃的基础墩，那么原告作为包工包料因自己的过失造成的损失，与本案发包方没有任何关系，原告自己错误造成的损失自己承担。并且该鉴定书第14页有一份原告关于基本建设总价款的异议，原告异议称因为被告不同意按照合同结算工程款，双方才协商就工程款进行鉴定，鉴定单位价格不应按照合同约定价格235元，应当按照市场价格，该异议纯属原告单方编造，在鉴定前贵院及技术室从未组织双方进行鉴定，并且被告一直要求按照合同约定的价格面积支付工程款，而该鉴定机构在没有向法院及被告核实的情况下，仅凭本案原告单方异议作出价格认定，有失客观事实，有失鉴定的条文性，请法院不予采信，原告本次鉴定支付的鉴定费也应由原告自行承担，并且该异议显示实际施工过程中被告要求原告按合同约定的钢结构厂房的高度部分进行增高，具体增高面积为长31.6米，宽27米，共计853.2平方米，在合同约定的高度增加2米，鉴定书没有对此增加作出鉴定，这也是原告的单方异议，鉴定机构在原告以后没有到现场测量勘验，该异议附在补充鉴定中。对补充意见书真实性无异议，该补充意见建筑面积无异议，对建造价格单价319.36元有异议，工程造价2117328.03元有异议，该鉴定价格如上所述鉴定机构仅根据原告的单方异议在没有争取法院及被告的情况下，就改变原鉴定意见，价格相差55万多元，该补充第10页鉴定机构表明重新鉴定需要提供下列资料，原被告就不按合同价格按市场价格的协议，原告还有提供工程变更的签证、具体位置、材料规格等满足计算变更工程量的基本要求的资料，既然该鉴定机构已经表明要求原告重新鉴定的需要重新提交的材料即证明被告不同意按照合同价格要求按照市场价格评估的协议，但被告根本不知道有此情况，一直要求按照合同价格，该鉴定机构既不向法院及被告方核实的情况下，并且原告方也没有按照该要求提交相应的证据就在原告单方提出异议就做出不科学的鉴定，该鉴定的结果不可采信。对证据3的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，原告与山东诚信公司之间的加工合同纠纷与本案没有关联性，该证明不能证明原告的主张，也不能证实因被告造成他的违约责任。对证据4有异议，该录音材料显示的王宏伟与被告没有关系，该录音与本案没有关联性。对证据5鉴定费两份真实性无异议，被告认为鉴定费应当由原告自行承担。对证据6保全费真实性无异议，被告认为该费用应当由原告自行承担。对证据7保险费用按照法律规定应当由原告自行承担。被告（反诉原告）隆岩建材公司针对自己的主张未提交证据，诉讼过程中被告隆岩建材公司亦向本院提出鉴定申请，请求鉴定1.涉案工程是否达到抗雪载能力为35CM以内，抗风载能力6-7级以内的安全标准进行鉴定；2.对涉案钢结构工程不符合双方合同约定和图纸设计的项目（瑕疵）进行鉴定，并对差价进行评估；3.对涉案钢结构不符合双方合同约定和图纸设计的部分工程项目重新施工的价格进行评估。原、被告选定山东智邦建设工程检测有限公司为本案的鉴定机构，2019年12月5日，因被告（反诉原告）未交纳鉴定费用，本院中止对外委托鉴定。对当事人提交的上述证据，本院认证意见如下：原告提交的《钢结构工程施工合同》、（2019）015号《基本建设工程造价鉴定意见》和《补充鉴定意见》、（2018）鲁0812民初3054号民事判决书、鉴定费单据、保全费单据、保险费发票经被告质证，被告对上述证据的真实性未提出异议，本院对上述证据真实性予以采信。原告提交的电话录音，经被告质证认为：该录音材料提及的“王宏伟”与被告没有关系，因录音内容为原告与案外人的录音，本院不能确认录音对方人员的身份，对原告提交的该份录音，本院不予采信。依照本院所采信的证据，结合当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2018年3月20日，被告（反诉原告）隆岩建材公司作为发包单位（在合同中简称甲方）与原告（反诉被告）王建威作为承包单位（在合同中简称乙方）签订了《钢结构工程施工合同》。合同主要内容为：“石料厂钢结构工程项目发包给乙方，包工包料施工，结算按照实际完成工程量计算；甲方与乙方协商标准样式制作施工，由乙方免费设计图纸，达国际施工；本项目暂定料场东西长102米，南北宽65米，沿高10米；合同工期自2018年3月20日至2018年5月10日，具体开工时间由甲方下达开工令开始；若施工期间发生人力不可抗拒的情形，或者甲方要求乙方暂停施工，工期相应延长；工程总承包价每平方米和宽的落地面积计算，每平方米单价为235元（包含钢构基础费用），如有变动尺寸据实结算；上述总承包价为包干价，包含本合同所施工内容，包工包料及钢结构一切费用（不含税），甲方无需向乙方支付任何费用，因为国家标准，材料增幅度大，材料按当日进料价格结算，基础开工付总工程款20%，主钢架到场付总款价40%，主钢架安装完毕付总款20%，顶板、墙板到场付总款价10%，全部工程验收合格一月内付清全部工程款；甲方按合同向乙方拨付工程款，帮助协调施工现场的临时用水、用电等事宜；承包人负责对工程质量、进度、安全进行监督检查，处理日常相关事宜，确保本工程施工的安全稳定；承包人必须自行完全本合同工程，不得转包他人；工程完工后，乙方负责三年内免费维修（为人除外），抗雪载能力为35ＣＭ以内，抗风载能力6-7级以内，如有损坏归乙方承担；工程竣工验收应以《施工方案》和甲方认可通过为依据，如验收不合格，乙方应负责无偿返工。主钢架材料为莱钢、型材和变截面、Ｈ钢材料，顶板为05彩钢单瓦，墙面为03单瓦及彩钢板，墙面檀条为Ｃ钢18；甲方应按本合同约定及时支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算）；如非甲方原因，人力不可抗拒的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程款总金额百分之一的违约金，逾期超过十天，甲方有权单方面解除合同。合同签订后，施工过程中原、被告双方对施工期限和工程内容作了变更，现王建威建成交付被告隆岩建材公司使用的工程为东西长102米，南北宽65米，沿高部分为10米，部分为12米。原告王建威主张涉案工程于2018年10月底完工交付被告使用，现被告认可已使用涉案工程，但被告不记得使用时间。原、被告对已支付88万元工程款无异议，但双方对下欠工程款发生纠纷诉至本院，诉讼中被告提出反诉，并以原告在施工过程中偷工减料为由申请1.对涉案工程是否达到抗雪载能力为35CM以内，抗风载能力6-7级以内的安全标准进行鉴定；2.对涉案钢结构工程不符合双方合同约定和图纸设计的项目（瑕疵）进行鉴定，并对差价进行评估；3.对涉案钢结构不符合双方合同约定和图纸设计的部分工程项目重新施工的价格进行评估。后因被告未交纳鉴定费中止委托。原告王建威亦申请对涉案工程价款进行鉴定评估，被告隆岩建材公司法定代表人在法院选择专业机构笔录及鉴定、评估费用商谈笔录上签字。菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定人员对涉案工程进行勘验，勘验时王宏伟代表被告方在勘验现场，并在勘验记录上签字。菏泽正大工程经济咨询有限公司作出菏正鉴字【2019】015号鉴定意见书，鉴定涉案厂房面积为6630元，每平方米235元，厂房合价1558050元，12个废弃基础墩61658.69元。原告收到鉴定意见书后提出异议，进一步明确要求按市场造价鉴定涉案工程价款，菏泽正大工程经济咨询有限公司作出菏正鉴字【2019】015号补充意见书，鉴定意见为涉案厂房建筑面积6630平方米，工程每平方米造价为：319.36元，工程造价为2117328.03元。原告为此共支付鉴定费30000元。原告因诉讼支出保全申请费5000元，保全申请保险费3000元。本院认为，原告王建威未取得建筑施工企业质资，其与被告隆岩建材所签订的《钢结构工程施工合同》应为无效合同。原告主张钢结构厂房已建成并于2018年10月交付被告使用，被告认可已使用涉案厂房，被告虽辩称记不清使用时间，但对原告主张的交付使用时间未予反驳，故对原告所述的交付时间，本院予以采信。原告已建成涉案厂房并交付被告使用，被告应支付原告工程款。关于工程款的结算方式问题：一、原、被告合同中既约定“每平方米为235元，甲方无需再向乙方支付任何费用，”又约定“因为国家环保标准，材料增幅度大，材料按当日进料价格结算”，双方对工程价款的约定存在矛盾。二、在诉讼过程中，被告认为原告在工程施工过程中偷工减料，并申请对涉案工程不符合双方合同约定和图纸设计的部分进行鉴定，并对差价进行评估。被告一方面主张涉案工程与合同约定不符申请司法鉴定，一方面在原告申请鉴定的鉴定结论做出后又坚持要求按合同约定的价款结算，本院不予采信。三、原告申请对工程价款进行鉴定评估，原、被告双方均在选择专业机构笔录上签字确认，同意本院随机选择鉴定机构，可视为双方同意按鉴定价格结算工程款。四、菏泽正大工程经济咨询有限公司对涉案工程出具了鉴定意见书，该鉴定意见书系对原、被告合同约定工程作出的鉴定，但原被告在合同履行过程中对合同进行了变更，原告实际建成交付被告使用的涉案厂房与原、被告原约定明显不一致，且合同不仅约定了每平方米235元，还对钢材涨价作了约定，对该鉴定意见书出具的厂房价款，本院不予采信，对12废弃基础墩的价格61658.69元，本院予以采信。菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的补充意见书，实际涉案工程厂房面积为6630平方米，市场造价为每平方米319.36元，本院予以确认。被告应支付原告工程款（6630平方米*319.36元-880000元）=1237356.8元。原告主张因被告更改设计致使12个基础墩废弃，被告主张因原告设计施工错误导致12个基础墩废弃，双方均没有证据证明其主张，故对12个基础墩废弃的原因，以现有的证据无法予以认定，本案不宜一并处理。原告以被告延长工期致使原告因违约赔偿他人经济损失117600元，因原、被告双方在合同里明确说明涉案工程由原告自行完成，原告是否也他人有合同，是否违约与本案被告无关，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付鉴定费30000元，因原、被告所签订的钢结构施工合同无效，双方对无效合同的签订均有过错，且合同对工程价款约定有矛盾之处，施工过程中原、被告对合同约定的工程作了部分调整，原、被告均同意鉴定工程价款，上述鉴定费应原、被告各承担50%，即由被告向原告支付鉴定费15000元。保全费是原告实现债权所产生的诉讼费用，原告要求被告支付保全费5000元，本院依法予以支持。原告要求被告赔偿原告保全申请保险费，该项费用不是实现债权的必然花费，对该项诉讼请求本院不予支持。因原、被告双方对涉案合同的无效均有过错，故原告要求被告支付工程款利息及违约金，本院不予支持。反诉原告（被告）隆岩建材公司要求反诉被告（原告）重新施工，并赔偿经济损失100000元，因未能举证，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郓城隆岩建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告王建威工程款1237356.8元、鉴定费15000元；二、驳回原告王建威的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告郓城隆岩建材有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8946元，由原告王建威承担1244元，被告郓城隆岩建材有限公司承担7702元；保全申请费5000元、反诉案件受理费1150元，由被告郓城隆岩建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  岳瑞敏审 判 员  赵桂峰人民陪审员  徐龙英二〇二〇年六月三十日书 记 员  刘守磊书 记 员  曾庆选注：本判决书生效后，如义务人逾期不履行判决书确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。