广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初4823号原告（反诉被告）：广东省源天工程有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道中**。法定代表人：刘则邹，该司董事长。委托诉讼代理人：毛德怀，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东晋明集团有限公司，，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道下市直街****楼法定代表人：王凯鹏，该司执行董事。委托诉讼代理人：陈琪璋，广东恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋冬菊，广东恒生律师事务所律师。第三人：广州市禾灿企业管理有限公司，住，住所地广东省广州市荔湾区下市直街****楼/div>法定代表人：田俊跃。委托诉讼代理人：区远雁，广东华科律师事务所律师。原告广东省源天工程有限公司（以下简称源天公司）诉被告广东晋明集团有限公司（以下简称晋明公司）、第三人广州市禾灿企业管理有限公司（以下简称禾灿公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员徐红伟独任审理。晋明公司向本院提出反诉，本院依法公开开庭对本诉及反诉进行了合并审理。源天公司委托诉讼代理人毛德怀，晋明公司委托诉讼代理人陈琪璋、蒋冬菊，禾灿公司委托诉讼代理人区远雁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。源天公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告共同经营位于广州市荔湾区下市直街1号的“信义会馆”项目的利润分配比例，原告广东省源天工程有限公司为36.16%，被告广东晋明集团有限公司为63.84%。2.判令被告广东晋明集团有限公司向原告广东省源天工程有限公司返还共同经营位于广州市荔湾区下市直街1号的“信义会馆”项目2007-2016年度多分配的经营利润3880800元及利息【利息按同期贷款利率，自每期分配之日起分段计算至实际返还给原告之日止】。3.本案诉讼费用由被告广东晋明集团有限公司承担。事实和理由：原告广东省源天工程有限公司（下称“原告”或“源天公司”）与被告广东晋明集团有限公司（签订合同时被告名称为“广东明辉园投资管理有限公司”，现己更名为“广东晋明集团有限公司”，下称“被告”或“晋明公司”）于2004年7月18日签署《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》（下称“合作合同”)，约定双方合作经营位于广州市芳村下市直街一号“信义会馆”项目。根据合作合同约定，原告提供位于广州市芳村下市直街一号约1.7万平方米土地及地上有关建筑物30年的经营权作为合作条件，被告提供新建、改建土地、地、地上建筑物所需的全部资金约4000万元作为合作条件告须从2004年4月起一年半内使合作公司完成对原告所提供的土地及地上有关建筑物的改建、新建工程并投入经营。合作合同签订后，原告依约提供了位于广州市荔湾区下市直街一号的约1.7万平方米土地及地上有关建筑物供合作项目使用，土地经测量为17181.97平方米，被告提供资金负责对项目进行改建、新建。项目改造完成后，原、被告以第三人名义对外出租经营，第三人系被告100%持股的法人独资企业。后原告发现，被告在投入改建、新建项目时故意降低标准以达到节省费用的目的，且在开支费用时不透明不规范，原告一直要求被告公布投资费用的明细及金额，被告一直拖延拒绝。经原告一再要求下，原被告双方同意由第三人委托中介机构进行专项审计。受第三人委托，中喜会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2017年8月10日出具《“信义.国际会馆”及配套工程竣工决算审核专项审计报告》（报告文号：中喜专审字〔2017〕第0093号），确认截止2017年2月20日，“信义，国际会馆”及配套工程竣工财务决算投资额为3026.53万元，其中各工程项目直接投入额为2534.58万元、各工程项目筹建期间（2004年4月至2006年12月）投入园区间接费用为491.95万元。即便算上间接费用，被告投入的资金也只有3026.53万元，远未达到合同约定的4000万元。因被告实际投入改建、新建的资金数额未确认，双方对原合作合同约定的占第三人的股权比例产生争议，原告已在广州市荔湾区法院提起诉讼要求股权确认；因同样原因，原、被告双方在对共同经营位于广州市荔湾区下市直街1号的“信义会馆”项目2007-2016年度的经营利润进行分配时均采用暂按原约定的比例（即原告30%、被告70%）进行预分配，在《“信义.国际会馆”及配套工程竣工决算审核专项审计报告》出具后，原告认为被告没有按照合同约定提供合作条件，没有足额投入资金，多次要求被告按实际投资金额调整共同经营位于广州市荔湾区下市直街1号的“信义会馆”项目的经营利润分配比例。经原、被告双方达成的分配协议，双方以第三人名义对外经营的“信义会馆”项目自2007年度至2016年度合计预分配利润6300万元，按调整后的分配比例（即原告36.16%、被告63.84%）被告应返回原告项目分配利润3,880,800元及利息，原被告双方多次开会协商未果。同时，因就股权比例及利润分配比例协商未果，项目自2017年度以来的利润暂停分配。原告认为，双方签订的合作合同是双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应切实全面履行。被告在签订合同时隐瞒了合作公司己设立的事实，违反了诚实信用原则，被告未按合同约定全面履行提供合作资金的义务，严重违反了合同约定，也降低了被告的投资风险，违背了风险与收益对等的投资原则。根据合同法第一百零七条的规定，被告应承担违约责任，依据合同法的公平原则及参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，原告有权要求按被告实际的投资金额调整共同经营的“信义会馆项目利润分配比例，并要求被告向原告返还自2006年项目经营以来的多分得的经营利润及利息。为了维护原告合法权益，特诉至贵院，请贵院依法公正审理，判如所请。晋明公司对本诉答辩称：关于被答辩人广东省源天工程有限公司（下称源天公司，或被答辩人，或原告）诉答辩人广东晋明集团有限公司（下称晋明公司，或答辩人）合作合同纠纷一案，晋明公司不同意源天公司的诉求，请法院依法予以驳回，特提出如下答辩意见，望予以采纳。对原告第一项诉求的答辩。晋明公司不同意原告源天公司提出的要求“信义会馆”项目的利润分配比例调整为原告源天公司按36.16%，晋明公司按63.84%进行分配诉求，答辩理由如下：一、根据合作合同第一条原被告共同出资（涉案物业30年不动产经营权和现金）成立合作公司经营涉案物业，双方的不动产合作标的已作为原告对合作公司的出资从而成为第三人经营资产，而原被告也成为第三人的股东，原告请求分配“信义会馆”经营利润实际是要求分配第三人的经营利润，不是项目利润，本案的案由定性应当是盈余分配纠纷，不是合作合同纠纷。根据双方合作合同第一条“总则。源天公司与明辉园公司（被告前称）根据有关法律、法规的规定，本着平等互利的原则，通过友好协商同意在广州市举办一家投资管理公司，共同开发经营源天公司位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物（以下简称1号物业）。为此，特订立合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同”、第九条“合作公司的投资总额为人民币约4000万元”、“合作合同第十条出资方式“甲方出资方式：提供位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，占30%的股权；甲方保留在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，占15%的股权的权利，共占45%的股权”约定可知，双方是约定共同出资举办一家投资经营公司并以投资公司的名义经营1号物业，其中源天公司出资1号物业30年的经营使用权和晋明公司的出资改造资金2800万均已依合同约定和长达15年的履约合作转成双方合作公司（第三人）的经营资产，第三人一直经营1号物业产生的经营利润自2007年以来均已由双方通过股东决议的形式予以分配，并由第三人执行股东分配决议方案分配具体利润金额给双方。而在源天公司起诉晋明公司股权确认纠纷另案中（案号：2019粤01**民初534号），已查明第三人就是合作合同约定成立的合作公司，且已查明1号物业的30年经营权就是原告对合作公司的出资，被告的出资是2800万，双方在合作公司的股比是3:7。因此，源天公司提出调整分配“信义会馆”项目利润分配比例，实际就是要求调整第三人的经营利润分配比例，根据《民事案件案由规定》涉及公司经营利润分配纠纷的案由应当是盈余分配纠纷，不是合作合同纠纷，本案的案由定性错误。源天公司将双方实际作为出资交由第三人经营的合作标的即30年经营期限的不动产使用权理解成是双方共同经营的项目，并据此提出要求直接分配确定一个比例进行项目利润分配，明显将第三人公司利润混淆成双方合作项目的经营利润，两者法律关系完全不同，双方实际是作为股东合作经营一家公司，不是直接合作不动产项目。二、双方在第三人股权纠纷尚未经最终解决，源天公司未具备请求利润分配的股权。根据双方合作合同第八章“利润分配”第19条“合作公司缴纳所得税后和净利润按甲、乙双方所占的股权比例进行分配”，源天公司已对股权比例向贵院提起了案号：2019粤01**民初534号案件，在该案件中源天公司提出要求将其在第三人公司的股权调整成36.16%，经贵院审查于2020年6月做出一审判决认定双方在第三人的公司股比是3:7，即源天公司占股是30%，但该案件目前尚未生效。依据前述合作合同第19条的约定，双方约定以股比作为分配利润依据，应待争议解决后明确各方合法股比后，再召开禾灿公司股东会表决利润分配方案。在双方就合作公司的股权诉讼纠纷尚未最终确定后，第三人不具有利润分配的确定性股权，本案应当驳回源天公司的诉讼请求。三、利润分配权是股东会内部自治权利，不应该直接由法院判决，除非股东会的决议违法或违反章程，源天公司不享有直接起诉晋明公司调整利润分配的诉权。根据《公司法》第三十八条规定“股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。”《公司法》第四十七条规定“董事会对股东会负责，制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。”依据前述规定，有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属公司股东会决策权范畴，司法权力不应干涉。股东虽基于股权取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否有可分配利润以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。因此股东提起该诉讼必须有前置的内部程序，即由董事会制定分配方案并经股东会表决通过，在形成有效的利润分配方案而拒不执行分配方案时，公司股东方可提起盈余分配纠纷诉讼。即只有形成有效的利润分配方案而不执行才侵害了股东的盈余分配请求权这一确定的权利。所以在股东会作出决议之前，股东并不享有利润分配请求权，继而不具有相应的诉权，股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。公司盈余分配属于公司自治的范畴，司法审判应尊重公司自治权。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第十五条股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”，目前源天公司主张按占36.16%%，晋明公司占63.84%进行利润分配在双方股权诉求未经生效判决确认各方股东权益的情况下，直接越过股东会表决权要求支持源天公司对争议股权进行利润分配没有依据，缺乏相应的诉权。四、合作合同已明确约定以股比作为分配利润依据，任一方不得调整。合作合同是双方作为共同投资及运营第三人禾灿公司的基础，根据合作合同第十九条“合作公司缴纳所得税后和净利润按甲、乙双方所占的股权比例进行分配”的约定，双方在第三人的利润分配是按照双方在第三人股比作为依据，不是以双方的实际出资作为分配利润依据，现源天公司主张按照双方实际出资作为分配利润明显是与合同约定相悖。五、双方在合作公司的章程中明确规定双方按照股比分配经营利润。在双方签订合作合同之后，根据双方进一步在在原拟运作的项目公司《广州信义酒店有限公司的章程》第二十九条“公司税后利润按照公司各股东所占股权比例和《公司法》的有关规定进行分配”以及结合合作合同第十九条约定按照股比分配利润的约定，可以知悉双方在展开合作阶段和后续成立合作公司均一直同意及实施贯彻按照股比分配经营利润的约定。因此，按照股比分配利润是双方的真实意思表示及已长期实际按此履行，原告无权单方变更。六、双方一直同意按照股比作为分配利润依据，实际上自2007年以来一直均是按合作合同约定3:7的股比分配利润。根据双方同意形成的利润分配方案“对可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天占30%：晋明占70%），从2007年起至2018年期间，双方一直同意按照3:7的股比进行利润分配（详见”），就此双方分别由源天公司分配2640万利润、晋明公司分配6160万元利润，由此可知，双方不仅遵循合作合同约定以股比作为分配利润依据且实际多年以来均双方共同合意形成的利润分配决议和实际分配利润款均是按此执行。因此，现源天公司无权单方要求推翻双方多年已实际执行的分配利润做法。七、源天公司提起本次诉请的前提是认为答辩人晋明公司应承担4000万的现金出资责任，该前提不符合双方约定，4000万是双方的共同出资总额，晋明公司在合作公司应承担的出资额实际应为2800万元，而且晋明公司已超额出资，源天公司的主张按照实际出资调整原定股比分配利润的事实不存在。1.4000万是双方在合作公司的共同出资总额：根据双方于2004年7月18日签订的《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》（下简称合作合同）第三章《成立合作经营公司》第三条的约定，双方同意在广东省广州市设立合作经营的广州市永炫投资管理有限公司，并由其开发、经营甲方位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物；结合合作合同第五章《投资总额、出资方式和注册资本》第九条“合作公司的投资总额为人民币约4000万元”，而第十条分别约定了双方在该投资总额项下的出资方式，其中约定甲方的出资方式是提供位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，而乙方是提供改建或新建甲方所提供的土地及地上有关建筑物所需的全部资金。因此，结合前述约定，4000万是双方在合作公司的共同出资总额，合作双方在该总额的出资模式包括了不动产经营权和现金，不是仅指任一方单方现金出资须达到4000万元。这种出资模式在双方随后为履行合作合同组建合作公司签订的《广州信义酒店有限公司章程》第三章进一步予以了明确。2.答辩人实际应承担的出资是2800万元。根据合作合同第十条出资方式“甲方出资方式：提供位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，占30%的股权；甲方保留在2004年12月31前现金出资人民币600万元，占15%的股权的权利，共占45%的股权”，结合该条乙方出资方式的约定“如甲方在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，则乙方现金出资人民币2200万元，占55%的股权”可得出1%股份对应的现金出资额为人民币600万/15%股比=40万元（甲方增加现金出资模式下），2200万/55%=40万元（甲方增加现金出资模式下）。现由于甲方在合作中已放弃600万的现金出资，将该600万出资对应的15%的股权已转由乙方承担出资，令到乙方在合作公司的股权比例达到70%，因此乙方须多承担600万的出资加上原约定的2200万=2800万，这与前述1%股比对应的出资额是40万的计算是吻合的，结论就是乙方在合作公司应承担的出资是2800万。如果答辩人要承担4000万出资，则答辩人所得股比将达到4000/40=100%，这与另30%股权由源天公司占有相矛盾，不是双方合作目的。3.合作合同中有两处“乙方现金出资约4000万元”的表述明显是表达不清。双方合作合同第十条及第十二条有“乙方现金出资约4000万元”的表述，但该表述不清，与合同第九条约定合作公司投资总额为4000万，与第10条约定双方在该总额项下的出资方式包括甲方（源天公司）提供土地与地上建筑物30年经营权的出资模式不符，如按照源天公司在诉称中的理解，该4000万投资总额将全部由乙方（晋明公司）承担现金出资，而双方实际约定该4000万还包括甲方（源天公司）30年土地和地上建筑权的出资模式，结合前文分析合作合同约定1%股份实际须出资40万元，100%股份等同于合作双方在合作公司的总投资要达到4000万，可以得出结论，即源天公司提供的芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权的出资等值于1200万，这刚好与广东建诚资产评估有限公司就前述合作土地18585.21平方米与地上建筑物7673.9平方米的30年经营权的评估价值为11，978，688吻合，充分印证了答辩人在合作公司须提供的出资责任为2800万元，另1200万出资责任由源天公司以不动产经营权形式提供。原告诉称答辩人要单方承担4000万元出资明显与合作合同的约定原则和精神相违背，合同中两处提及的“乙方现金出资约4000万元”表述应认为是表述不清。4.晋明公司在合作公司投资已达到3026万，已多投了226万元，不存在源天公司所指出资不足的情形。根据《广州市禾灿企业管理有限公司“信义国际会馆”及配套工程竣工决算审核专项审计报告》，晋明公司对禾灿公司经营管理“信义国际会馆”及配套工程的投资总额已达到3026万元，晋明公司已完成合作合同项下作为占有70%股份的股东应承担的2800万元的出资责任。综上所述，合作合同已明确约定双方在合作公司出资模式为“源天公司出资30年不动产经营权+晋明公司现金出资2200万”或“源天公司出资30年不动产经营及600万现金+晋明公司现金出资2200万”两种模式，无论双方选择何种合作模式，投资总额均为约4000万元，该投资总额应为双方共同总额，不是仅指由晋明公司单方出资4000万元，且根据合作合同的约定晋明公司占股70%对应投资额2800万元，现晋明公司的投资已超过合同约定226万，不存在因出资不足需依公平原则调整原定以股比分配利润的依据事实前提。八、源天公司已实际按既定3:7股比享有及行使其在禾灿公司所持30%股比的股东权利义务。双方签订合作合同之后，双方即展开合作并以禾灿公司名义运营合作项目，成立禾灿公司股东会，源天公司派遣顾永昌担任禾灿公司的副总、财务总监（2019年1月调派李秋月担任），参与合作公司禾灿公司的日常经营管理（包括合同审批、盖章审批、采购审批、费用支出审批等）；从2007年盈利开始，双方一直按照源天公司占股30%、晋明公司占股70%的比例进行分配经营利润。源天公司在长期的合作中，已实际行使及享有其在合作公司禾灿公司所持股30%的股东权利义务。九、依照双方合作目的及出资模式约定，源天公司存在未足额出资的情况，晋明公司超额出资，源天公司应全面履行出资义务。双方原定的合作标的即位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，包括了信义会馆2号-9号楼、12号楼及园区配套项目工程等，但在实际开展合作中，源天公司至今没有将既定2号楼、3号楼移交给合作公司禾灿公司经营，该2号楼建筑面积660平方米，3号楼建筑面积1472.4平方米，双方约定的合作出资模式为30年的不动产经营权和现金出资，现源天公司没有按照约定足额移交合作标的物业，根据源天公司委托广东建诚资产评估有限公司就前述合作土地18585.21平方米与地上建筑物7673.9平方米的30年经营权的评估报告《资产评估报告书》记载，源天公司出资总价值11978688元中，包括了2号和3号楼的建筑物在内，而2号3号楼评估价值分别为211200元和609574元（未折算计出所占用的土地价值），应视为源天公司的出资不足。源天公司应该补足出资。对原告第二项诉讼请求的答辩。晋明公司不同意原告源天公司提出的要求晋明公司返还2007-2016年度多分配的经营利润3880800元及利息1251，809.51元（利息按同期贷款利率（年6%）自每期分配之日起计算至实际返还给原告之日止）的请求，答辩理由如下：一、原告无权要求晋明公司返还已分配的利润，被告不适格。双方合作合同约定双方以入股成立合作经营公司的形式对“信义会馆”项目进行投资、经营和利润分配，合作公司利润的分配主体是禾灿公司，内部决策机构是工商股东晋明公司和实际股东源天公司召开的股东会。根据我国公司法，有限公司的利润分配由股东依照股东协议和公司章程所记载的股比进行分配（可特别约定），分配方案一般由董事会或执行董事制订，提交股东会审议批准后执行，如源天公司认为2007-2017年利润分配比例有错误，程序上首先要求禾灿公司召开股东会，表决正确的利润分配方案，对于表决不当或错误的股东会决议，可以提起撤销股东会决议的诉讼，不应该直接起诉晋明公司返还多收利润给源天公司，即使有错误，晋明公司也是原路返还给禾灿公司，由禾灿公司召开股东会对收回的款项重新进行分配。原告起诉不当，晋明公司不是适格被告。二、源天公司主张要求赔偿少分配经营利润和少分利息无事实和合同依据。双方合作以来一直是按照合作公司所约定的股比3：7进行分配。2007年以来均是按此股比分配经营利润，分配经营利润方案是由原告指派的财务总监顾永昌将原告已盖章的版本送呈晋明总经理审核，审核通过后再加盖晋明公章，即分配经营利润方案是原告方提出的，晋明公司无故意少分或不分的主观故意事实，何来要向原告赔偿利息的违约事实。另，如前所述，源天公司也存在出资额不足的问题，晋明公司有权要求调高股比，要求源天公司返还多收利润；按照合作合同约定，股东要在缴纳所得税之后才正式分配利润，故最终缴纳所得税后的利润分配金额现不能确定，不存在一方现在就要向另一方多退少补利润的问题。且如上所述，利润的结算由禾灿公司股东会决策，禾灿公司实际执行结算事宜，源天公司无权直接要求晋明公司返还利润。综上，答辩人认为合作双方在合作公司的投资额为4000万元，晋明公司应承担的现金出资额2800万，晋明公司已超额出资，源天公司要求按照实际出资调整原定按照股比分配利润的事实前提不成立，更无合同依据；由于双方已经约定双方合作是成立项目公司进行运营管理，利润分配应由项目公司禾灿公司股东会决议后执行，现原告的诉求忽略了禾灿公司股东会的权利，忽略了禾灿公司才是适格主体的情况，要求合议庭驳回原告依照“实际出资”相应调整利润分配比例和返还利润、赔偿利息的请求，请合议庭审查。请合议庭依法接受答辩人晋明公司的上述答辩意见，依法驳回被答辩人源天公司的诉讼请求。另当庭补充：一、原告的起诉状诉请的一个基础法律关系，原告认为是一个房地产项目的一个合作合同，在起诉状里面适用了最高法院的关于国有土地使用权合作开发的一个司法解释，所以它整个的起诉立足点是认为涉案的基础法律关系是一个房地产项目的合作开发合同关系，所以他认为应该按照双方实际的投资额来调整双方的利润分配比例，项目项目利润分配比例。而我方认为原告的起诉的基础法律关系的认识是错误的，实际上在我双方的郑立海法官的审理的案件中，双方之间的法律关系已经理清楚，双方是共同出资设立项目公司的一个股东合作关系。那么这个项目公司双方作为股东一方，一方的出资形式是广州市芳村下市直街一号信义会馆项目不动产的30年的经营权，那么我方的出资是现金。双方以该出资成立合作公司就是本案的第3人来经营涉案物业，双方在合作公司取得股东身份，股比是3:7，原告占30%，被告占70%，双方依该股比进行合作公司的经营利润分配。我们双方的合作合同的第十条出资方式很清楚地约定，甲方的出资方式，就是我刚才所说的提供广州市芳村下市直街一号1.7万平方米的土地及地上有关建筑物34年的经营权，占30%的股权，乙方的出资形式是货币出资，整个项目的所有改造资金由乙方来出资，那么经过双方的合同的计算，乙方的实际出资金额是2800万，所以原告在本案的诉请的基础法律关系，我方认为实际上是基于股东协议，设立项目公司的一个股东协议的一个股东协议项下的股东，对合作的项目公司的一个利润分配的一个纠纷，不是房地产合作开发合同纠纷。由于双方的出资34年的不动产经营权加现金已经成为合作公司及第3人的经营资产，原被告作为第3人的股东，只能向第3人股东会请求利润分配，而实际上从07年到18年一双方已经按双方合同约定的股份比例3:7分配的利润。如果原告对双方股东的利润分配方案，12次的利润分配方案不服，应该提出利润分配方案、股东决议的一个撤销或者是纠纷，而不是提出一个合作合同的纠纷，来达到他的诉求授权，所以我们认为原告在本案实际上他的第一项请求实际上就是要求调整，原告在双方的合作公司的经营利润的分配比例。根据《民事案件案由规定》，案由应当是盈余分配纠纷，如果原告不同意变更其诉讼理由，还是坚持双方之间是一个不动产的合作开发合同纠纷，那么系原告的对双方的合作法律关系的性质的一个错误认定，法院应该驳回原告的请该诉请，说明他的诉讼理由，说明原告只能对第3人发起一个诉请，要求撤销第3人分配利润时所作的利润分配方案、股东会决议，而不能诉请被告要求分配利润，或者调整利润分配比例，所以我们认为原告的对被告发起的诉请原告没有主体资格，被告是不适格的适格的被告。应该是第3人。诉请标的应该是第3人的股东会决议的利润分配方案。二、由于双方在第3人的股权纠纷尚未经最终生效裁决，目前这是荔湾区法院出具了一审的判决，所以我方认为原告在双方的股权未明确为稳定的情况下，股比未明确的情况下，原告马上另案起诉，本案要求分配利润，尚不具备实体的权利的请求权，根据双方合作合同的第八章利润分配第19条，合作公司缴纳所得税后和净利润按甲乙双方所占的股权比例进行分配，原告已对股权比例向本院向贵院提起了（2019）粤0103民初534号案件，该案件中原告要求将第三人在第3人的股权比例调整为36.16%贵院已经审查于2020年6月作出了认定，双方的在第3人的股比是3:7，原告是30%，该案件目前尚未生效，双方的股权纠纷未最终明确，双方的合作合同约定双方的利润分配是基于所占的股权比例，而且并没有约定股权比例可以调整，而本案原告诉请的是我方投资义务不足，要求调整股比，同时相应调整利润分配比例，股权比例未经终审裁决，所以我方认为原告目前不具备利润分配权的实体请求权。三、关于利润的分配，全市属于股东会的内部的一个自治权利，不应当是直接由法院进行判决，除非是说股东会的决议违法或者违背章程，我方认为原告起诉要求被告调整利润分配的诉权是不具备的。因为公司法第38条、第47条就明确地规定了，股东会是审批批准利润分配方案，还有弥补亏损方案的，而这个权利是属于公司股东的内部自治权，在实际操作中均是由股东进行决议分配，并由第三人执行方案。根据最高院关于公司法的若干意见第4、第15条也明确规定了，股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，由此可以知道目前原告主张按照36.16%，被告公司按照63.84%这个比例进行分配，在分配在双方的股权诉求未经生效的判决确认之前，原告是缺乏相应诉权的。四、合同第十九条明确约定双方合作公司缴纳所得税后和净利润按甲乙双方所占的股权比例进行分配。五、双方在合作公司的章程中也明确约定，按照股比分配经营利润，主要体现在双方签订了合作协议之后，为了进一步的落实这个协议，签订了一个信义酒店有限公司的章程，而这个章程是经过双方盖章确认的，第29条也明确的约定，公司的税后利润是按照公司股东占的股比进行分配的，由此也可以知道，从签订了合作协议到落实合作协议的内容，双方也是同意按照股比分配利润实际的操作。六、双方其实一直都是同意按照股比作为分配利润的依据，包括长达12年以来双方进行利润分配，方案上也明确的写了对可分利润，双方同意暂按原合同规定的股比进行分配，并且双方也由此按照3:7的股比进行了分配利润。我方还要对我方的答辩状第六点补充内容如下：原告起诉里面一再强调，双方07年到16年的利润分配方案是暂按原合同规定的股权比例，认为双方的股权比例是暂时的临时的，并不是最终的分配股利比例，其实这也是本案的一个焦点事实。我方认为双方之间由于源天公司一一直未正式成为第三人的注册股东，而双方的章程和合同都约定说只能对公司的税后利润按照股东的比例进行分配，而原告未成为第3人双方的合作公司的正式的注册股东，所以双方的源天公司在合作公司的利润的提取只能采取一种预提的方式，临时性的这种一体的方式，需要等原告成为公司的正式的注册股东，之后财政程进行一个证，最后的一个利润的清算和结算，所以双方之间在利润分配方案里面表达为暂按或者是预提，那么这就是当时的一个实际情况，那么该问题经过荔湾区贵院的另案原告公司已成为项目公司的正式的法律上的股东，对外的公司的股东，那么该问题可以得到彻底的解决。原告从2007年至2017年这么长时间的利润分配从未提出分配异议，我方认为原告对利润分配的请求权以及分配比例调整，以及对多收利润的返还请求权跟利息赔偿请求权已经过了诉讼时效。双方的分配从2007直至2018年，已经分配12次。七、原告认为提起诉请的一个基础依据，原告认为在合作中就4000万出资是属于被告公司的单方出资，这一点是认识错误的，因为合作合同里面是明确约定可以得出被告公司的出资是2800万而且被告公司已经超额出资，因此本案也不存在严剑公司主张按实际出资调整认定的股比分配利润的事实。在合同中，4000万是合作公司的共同出资总额体，是双方的共同出资，总额体现在涉案合同的第九条明确约定了合作的投资总额为约4000万，；第十条明确的约定了原告公司的出资方式，提供了涉案广州市芳村下市直街一号物业的30年的一个经营权，被告公司提供相应的改造资金因此这个4000万应当是合作公司的一个共同出资总额，而出资总额的模式是包括了不动产的一个经营权，还有现金，并不是指任意一方现金出资须达到4000万，而这个合作协议的内容进一步在双方后续的一个信义酒店有限公司的章程中明确。双方的实际履行中刚好是一个4000万的一个左右的出资金额，今我双方的共同评估，双方的共同评估，原告公司不动产30年经营权，评估的价值是1197万，而我方的现金出资是3026万，这个项目刚好双方的出资加起来是超过了4000多万，接近4000多万上下这样一个幅度，所以双方实际的出资情况和项目建设完成情况也能印证双方合同约定的第十第九条，4000万是双方的共同出资，不是被告公司的单方的现金出资也达到4000万，那么在合同里面虽然有些条款有提到乙方出资4000万，我方认为结合整个合同体系、双方实际的履行情况很明确，可以得出一个结论，就是4000万是双方的共同出资总额，而不是我方的单方出资金额。那么我们也可以通过合作合同的具体条款的一个约定来明确得出我方的出资义务是2800万元，我方实际出资3026万，但是实际上合同约定的出资义务是2800万，从合同的12条可以得出1%股份出资相当于是四十二40万元，而我方的股比我们的认缴出资比例是70%，所以我们应出资是2800万元，原告的出资是30%，而我们实际上我们已经超额履行了该出资义务。我方认为原告提起本次诉讼实际上是对合同约定的乙方的现金出资金额的一个误解，也有可能不是误解，是因为确实有这样一个条款，但这个条款明显是当时合同约定的时候的一个笔误，或是一个表达不清的一个地方，我们理解原告作为国有企业，原告不能单方去某个工作领导去单方解释这个合同条款，提醒在本次诉请来做一个争议由法院查明我们理解他这样一个出发点，但是我们认为合作合同乙方现金出资约4000万的12条实际上是一个表达不清的一个约定，因为根据说合同的第九条约定，总出资4000万，第十条的约定出资方式，甲方假设在04年前增加出资600万现金的话，甲方就获得15%的股权，就可以占45%的股权。而如果甲方如果出资600万的话，再追加出资600万，乙方出资金额就是2200万。那么这些合同约定很明确得出1%的股份就是40万，所以合同12条说乙方现金出资约4000万是属于表述不清。在整个的出资中和履行实际履行中，我方在合作公司的投资额已达到3026万，该3026万经过双方的共同审计，原告提交的证据里面也有该审计报告，所以我方投资3026万元，双方是经过审计确认的，那么实际上我们的投资义务是2800万，所以我们认为我方是多投了226万，但是我们作为跟国企合作的这种相对弱势方，在过去我们没有要求说要去调整利润分配比例，你应该少分，我应该多分，因为我们还是希望维持交易稳定，不影响双方之间的一个合作的友好关系。再说原告在第三人公司股权手续也没完善，所以我们并没有去跟对方去说要调整调高我方的利润分配，调低对方的分配比例，因为我们还是要尊重合作合同约定，是按照3:7的一个股权比例进行利润分配，所以我们认为在双方的合作中，不存在原告被告我方景公司出资不足，实际上我方提交了反诉状，实际上是原告存在出资不足的情形。原告要求我方赔偿利息，首先赔偿利息没有法律依据，没有合同约定。其次双方根据第3人的利润分配方案的表述，07年到18年这12年的利润分配，双方实际上是采取了一种利润预提的方式进行利润分配。如果产生一个利润的最终会转汇算清缴的问题，可以按照会中汇算清缴金额，在原被告与第3人之间进行一个退补，但并不产生一方需向另一方产生利息赔偿的问题。并且该为什么产生预提，这种这么多年产生预期利润的情况，是因为原告长期怠于履行股东注册手续，不提交股东注册的申请资料给第3人去办理股权登记手续，双方必须采取折中的方式，利润预提的方式进行利润分配，即使产生少分利润的情况，也应该是不能最终清算，采取一体的方式，也是因为原告自行拖延办理股权登记手续，造成不存在义务无过错方被告公司来承担利息责任的一个问题。禾灿公司对本诉陈述称：我方认为原告诉求不明确，不具备可诉条件。因为是这样子，原告的诉求应该是对公司对第3人，而不是对于项目。因为原告在534号案提起诉讼是要求是确认原告的股东的占比和办理变更登记第3人的股权的手续，所以实际上就是说原告是一直是确认是原被告在共同经营第3人公司。原、被告他们经营的第3人公司的这些利润分配比例，都是按照股东会决议形成的。对于3:7的利润分配是一直到现在都没有变化的，我方认为双方经营第3人期间，如果对利润分配比例发生变更及纠纷，应该在两年内提起相关的诉讼，现在实际上双方分配比例已经执行了10年以上，原被告在这么多年里一直都在确认这个3:7的同一事实，我方认为双方对利润分配事实3:7是没有异议的。关于预分配的问题，因为当时由于原告国企身份的原因，所以原告一直没办法提交有关变更第3人股东股权登记的手续当时涉及到3:7的利润分配的时候，由于原告不是第3人公司的登记股东，所以当时是按照3:7的比例，然后是以工程款的方式将有关的利润给原告。因为涉及到税务处理，以及股东身份的问题，所以当时是说预处理的意思是要是说有关的金额会因为以后的股东的身份和税务的问题会有实际的变化。对于3:7的股份分配比例，双方是一直没有异议的。关于原告的第二个诉请里面提到的问题，我方认为是不应该在本案里面审理的，因为与第一诉请是两个不同的事实，并且如果真的是存在返还利润的问题，也应该是返还给第3人公司，因为这个属于重大事项，再根据双方的股东会决议再行分配。我方实际办公地址是下市直街1号的7号楼736室。对原告第一项诉请，目前实际状况有3:7由被告实际确认，公司所有的经营决议由原被告双方一致合议并且是所有流程由双方派出的责任人共同签署才执行。包括业务合同的审理，出租业务的管理、收租、公司经营费用支出、公章使用、公司利润分配等所有内容和细节。关于原告第一项和第三项诉请由法院认定，第三人会配合执行。第二项诉请我方有异议，我方认为这个诉请这不是一个房地产项目，这是双方合议授权第三人对1.7万平方米的上盖建筑的改建修缮和出租收益。如果对第一项诉请判决生效后，第三人不执行或者被告不同意达成股东决议，那么才会涉及第二项诉请。所以我方认为在本案不应同时审理。第四项诉请，应该是由第三人来履行，如果第三人不履行，那么原告应该对第三人提出利润分配的诉求。向第三人的诉求向被告提出是告错了，也应该是在本案的第一、三项诉求生效后，第三人不履行，应另案诉讼。与本案并非同一法律事实。晋明公司提出反诉请求：1.判令被反诉人立即履行《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》约定出资义务，立即将位于广州市芳村区下市直街一号的自编2号楼、3号楼移交给双方合作公司即第三人广州禾灿投资管理有限公司经营（该2号楼建筑面积660平方米，3号楼建筑面积1472.4平方米），经营期限30年，从移交之日起算。2.判令被反诉人承担本案反诉的诉讼费用。事实和理由：根据反诉人与被反诉人于2004年7月18日签订的《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》，合作合同第十条“甲方出资方式：提供位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，占30%的股权；甲方保留在2004年12月31前现金出资人民币600万元，占15%的股权的权利，共占45%的股权。如甲方在2004年12月31日前放弃现金出资人民币600万元，则甲方只占30%的股权。”，双方同意在广东省广州市设立合作经营的广州市永炫投资管理有限公司，并由其开发、经营被反诉人位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物。双方合作标的规划《蓝图》确认被反诉人移交的合作标的用地范围红线图包括了广州市芳村区下市直街一号的自编2号楼、3号楼。为了进一步确认甲方出资标的具体情况，双方于2005年2月21日共同委托广东建诚资产评估有限公司出具《资产评估报告书》，该报告书首先列举了本次被反诉人委托评估的出资不动产的明细，评估范围包括了被反诉人移交的合作标的位于广州市芳村区下市直街一号的自编2号楼、3号楼，其次对出资明细列明的不动产30年的使用期限的价值进行了评估，评估结论是被反诉人出资的不动产30年使用权总价值为11，978，688元，包括自编2号楼660平方米、砖混结构、尚可使用年限30年、评估价值211，200元，3号楼1472.4平方米、框架结构、尚可使用年限30年、评估价值609,574元，2号、3号楼评估价值合计820774元。双方于2004年展开合作之后，被反诉人自2004年起陆续交付了出资标的不动产给第三人，但已列入被反诉人对合作公司的出资义务范围的自编2、3号楼经反诉人催促却一直没移交给双方的合作公司经营。根据双方合作合同第十五条“甲方从2004年3月起根据合作公司的工程进展情况逐渐向合作公司移交场地，---”约定，被反诉人虽然有权利逐渐向合作公司移交场地，但被反诉人已通过另案诉讼主张其在合作公司即第三人的股权按双方合作合同约定为30%，并在本诉中主张双方在合作公司的利润分配比例应调整成36.16%：63.84%，而原告只有足额履行出资义务才能享有30%利润分配权。目前其出资标的自编2号、3号楼仍然未能交付给双方的合作公司进行经营，其出资义务未能全部到位，而反诉人已超额履行了在合作合同项下的出资责任，总投资额已达到3026.53万元，超出双方合作合同约定的出资责任2800万元。从2007年起至2018年，双方一直同意按照3:7的股比进行利润分配（详见双方利润分配方案“对可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天占30%：晋明占70%）分配”），因此无论是合作合同约定还是实际分配利润，双方均按照3：7股比作为分配依据，而被反诉人既然实际享有了30%利润分配权，理应依据合作合同约定向合作公司实际交付出资标的。被反诉人长期不交付出资标的的作为对已足额履行了出资义务的反诉人构成明显的不公，损害了反诉人可获得的投资权益。因此，反诉人有权要求被反诉人立即交付出资标的建筑物自编2号楼、3号楼。鉴于合作合同又约定被反诉人提供合作标的经营期限为30年，故上述被反诉人未提供芳村区下市直街一号的自编2号楼、3号楼的经营期限应当自交付之日起算30年。根据合同的第15条就明确，甲方是从04年3月起就根据工程的进展是逐步向合作公司移交场地的，期间我方也催促原告交场地，原告自己在使用，原告安抚我方迟点交出，导致现在原告尚未将场地交给第三人。但我方已经按3:7的股权比例把对原对原告进行利润分配。所以我方认为应该要及时履行该出资义务。请法院依法支持反诉人提出上述反诉请求。源天公司对反诉答辩称：一、源天公司实际提供的土地及地上建筑物已符合合作合同约定。源天公司位于广州市荔湾区下市直街1号厂区土地面积为18，585.21平方米，晋明公司与源天公司在签订《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》就已知晓。合同约定源天公司提供位于广州市芳村下市直街一号约1.7万平方米土地及地上有关建筑物30年的经营权作为合作条件，经测量，除去实际未提供合作项目使用的2号、3号楼外，实际提供给合作项目使用的用地面积为17，181.97平方米，符合合同约定。二、自编2号、3号楼排除在合作项目范围之外符合合作双方真实意图。下市直街1号厂区内自编2号、3号楼自始就未提供给合作项目使用，晋明公司也明确知晓且从未提出过异议，可认为自编2号、3号楼排除在合作项目范围之外符合双方真实意图。晋明公司反诉状陈述曾向源天公司催促过不是事实，三、《蓝图》、《房地产评估报告》不是作为自编2号、3号楼属于合作范围及合作土地及地上建筑物营权价值的依据。1、晋明公司主张的《蓝图》只是下市直街1号厂区的平面图，不是双方确认自编2号、3号楼属于合作范围的依据，源天公司未予以确认。2、广东建诚资产评估有限公司出具的[2005]第88007号《房地产估价报告》估价目的是“为委托方经营决策提供价值参考依据”（见评估报告第四部分），不能作为自编2号、3号楼属于合作范围的依据。评估报告载明评估范围的土地面积为18，585.21平方米，而合作合同约定源天公司提供合作项目的用地面积为约1.7万平方米，显然评估报告不能视为评估范围内的土地、房屋均应纳入合作项目范围。3、评估报告对评估标的的价值评估11，978，688元不是源天公司提供合作条件的价值，合作合同只约定源天公司提供1.7万平方米的用地及地上建筑物的30年经营权，并未确定该用地及建筑物经营权的价值，且该评估是在签订合同后作出的，也进一步说明双方签订合作合同时并不清楚该用地及建筑物经营权的价值，双方看重的是该用地及建筑物的使用价值，而不是货币表现的价值。四、晋明公司合作条件应是提供新建、改建资金4，000万元，而不是2，800万元，合作合同无任何2，800万元的表述。晋明公司只投入新建、改建资金2，534.58万元，即便算上间接费用，晋明公司投入的资金也只有3，026.53万元，不符合合同约定，应相应降低其利润分配的比例。1、合作合同书第10条、第12条均明确约定晋明公司出资约4,000万元，且为现金人民币出资。2、合作合同书第10条、第12条约定了股权调整与出资变更方案，前提为源天公司在2004年12月31日欠现金人民币出资600万元，则晋明公司只需出资2200万元，但该前提条件并未出现，不能以此推算晋明公司只需出资2,800万元（晋明公司的2,200万元+源天公司的600万元）即可。3、合作合同第9条约定合作公司的投资总额为人民币4000万，是因为源天公司提供的土地及地上建筑物的经营权并未货币化其价值，且合同第11条明确约定源天公司提供的土地及地上建筑物的经营权不计算注册资本（当然双方在签订合作合同时可能混淆了投资总额与注册资本的概念，混淆了合作公司和合作项目的概念），故该4000万元实际上就是指晋明公司应出资的4000万元。晋明公司不能以该4,000万元，其占70%的股份推算其只需出资2,800万元（4000x70%）即可。4、晋明公司少投资了1，000万元资金，一方面降低了合作项目的投入，合作项目可经营面积及项目档次降低，导致项目盈利能力降低，损害了源天公司的利益；另一方面降低了晋明公司的成本和风险。根据合作投资共担风险、共享利益的基本属性，晋明公司对少投资的部分应相应降低利润分配的比例。五、晋明公司的主张已超过诉讼时效，丧失胜诉权。源天公司于2004年将合同约定的土地及地上建筑物移交给第三人广州市禾灿企业管理有限公司（下称“禾灿公司”）经营使用，晋明公司如认为源天公司履行合同不符合约定，其自2004年就知道权益受损，诉讼时效起算时间为2004年，其直至本案诉讼期间才主张，显然超过诉讼时效，丧失胜诉权。综上所述，源天公司已按照合同约定提供了约1.7万平方米用地及地上建筑物作为合同条件，晋明公司要求将2号、3号楼移交给第三人广州市禾灿企业管理有限公司经营使用没有法律依据，故请法院驳回晋明公司全部反诉请求。另补充：我方认为被告代理人虚假陈述，是一个不诚信的表现，事实上被告从未对此进行一个催促，其引用的合同第十五条所谓的按照工程进展情况逐步移交场地，工程进展是在2005年、2006年就已经全部完工，合同第16条可以印证是要求被告从2004年4月起在一年半内完成对土地建筑物的改建以及新建工程并投入经营，而双方2007年度就已经对项目进行了利润分配，目前还在使用是目前2、3号楼原告还在使用，是因为工程的进展问题完全是不符合事实的。禾灿公司对晋明公司的反诉陈述称：对于第一项反诉请求没有异议，同意按照法院判决执行。对于第二项诉求，关于场地不用交付的问题，我方没有看到双方的补充协议。场地的交付在合同期限内不受时效限制。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：禾灿公司原名称为广州市永炫投资管理有限公司，该公司于2003年9月登记成立，由晋明公司独资开办，注册资本为100万元，于2004年8月经工商部门核准变更为现名称广州市禾灿企业管理有限公司。2004年7月18日，源天公司（甲方）与“广东明辉园投资有限公司”（乙方，系晋明公司前身，以下简称明辉园公司）签订《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》，约定：甲乙双方同意在广东省广州市设立合作经营的广州市永炫投资管理有限公司，并由其开发、经营甲方位于广州市芳村下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物；合作公司的组织形式为有限责任公司，实行独立核算、自负盈亏，以其注册资本为限对其债务承担责任；合作公司的投资总额为人民币约4000万元；出资方式：甲方提供位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，占30%的经营权，占30%的股权，甲方保留在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，占15%的股权的权利，共占45%的股权，如甲方在2004年12月31日前放弃现金出资人民币600万元，则甲方只占30%股权；乙方提供改建或新建甲方所提供的土地及地上有关建筑物所需的全部资金，约人民币4000万元，占70%股权，如甲方在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，则乙方现金出资人民币2200万元，占55%的股权；合作公司的注册资本为人民币100万元（甲方提供的土地及地上有关建筑物30年的经营权不计算注册资本），甲方占30%股权，甲方应出资的资金由乙方支付，乙方占70%股权，如甲方在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，则甲方占45%的股权，乙方占55%的股权；甲方从2004年3月起根据合作公司的工程进展情况逐渐向合作公司移交场地，乙方从2004年6月起在建设期内每月向甲方预付5万元，合作公司有收益时从甲方按本合同约定应分的净利中抵扣；从2004年4月起，乙方应在一年半内基本使合作公司完成对甲方所提供的土地及地上有关建筑物的改建或新建工程并将其投入经营，因乙方原因造成合作公司推迟经营，则乙方向甲方承担经济责任；合作公司缴纳所得税后的净利润按甲、乙双方所占的股权比例进行分配；等等。庭审中，源天公司、晋明公司一致确认禾灿公司即为合作合同约定的合作公司。合作合同签订后，源天公司向禾灿公司提供了位于广州市芳村下市直街一号除2号楼及3号楼的占地以外的土地及地上有关建筑物供禾灿公司经营使用。合作合同履行过程中，禾灿公司曾委托中介机构中喜会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2017年8月10日出具《“信义.国际会馆”及配套工程竣工决算审核专项审计报告》（报告文号：中喜专审字[2017]第0093号），确认截止2017年2月20日，“信义.国际会馆”配套工程竣工财务决算投资额为3026.53万元，其中各工程项目直接投入额为2534.58万元，各工程项目筹建期间（2004年4月至2006年12月）投入园区间接费用为491.95万元。2008年1月7日，源天公司、明辉园公司（晋明公司的前身）一致通过并形成《广州信义国际会馆2007年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业所实现的截至2007年12月31日止，共实现营业收入372万元，净利润为人民币134万元。对本年度可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、明辉园公司占70%）进行预分。2007年度利润分配方案为以现有可供分配利润100万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配30万元，向明辉园公司分配70万元。同日，由第三人禾灿公司向原告支付30万元。2008年12月31日，源天公司、明辉园公司一致通过并形成《广州信义国际会馆2008年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业所实现的截至2008年12月31日止，共实现净利润人民币198.71万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、明辉园公司占70%）进行分配。本年利润分配，双方决定以200万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配60万元，扣除2008年9月23日已预分的30万元，本次实可分30万元；向明辉园公司分配140万元，扣除2008年9月23日已预分的,70万元，本次实可分70万元。2008年9月23日，由第三人禾灿公司向原告支付30万元；2009年1月7日，由第三人禾灿公司向原告支付30万元。2010年1月11日，源天公司、明辉园公司一致通过并同意《关于禾灿公司2009年度利润分配方案的报告》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，对双方以禾灿公司名义经营芳村大院有关物业所实现的2009年度利润，提出以下分配方案。截至2009年12月31日止，2009年度禾灿公司实现营业收入770万元，净利润为人民币450万元。对本年度可分利润建议暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、明辉园公司占70%）进行预分。禾灿公司2009年度利润分配方案为以禾灿公司现有可供分配净利润400万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配120万元，向明辉园公司分配280万元。2009年上半年，禾灿公司暂按净利润200万元已向双方股东预分红利，扣除2009年上半年已向双方股东预分的红利，本次实际可向双方股东分红利润为200万元，即向源天公司分配60万元，向明辉园公司分配140万元。2009年7月2日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元；2010年1月12日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元。2010年12月29日，源天公司、明辉园公司一致通过并形成《广州信义会馆2010年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，经协商决定对2010年按实现净利润600万元进行分配。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、明辉园公司占70%）进行分配，扣除在本年度已预分的400万元，双方决定本次以200万元向双方股东进行分配，即向源天公司分配60万元，向明辉园公司分配140万元。2010年4月30日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元；2010年8月11日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元；2011年1月4日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元。2012年1月16日，源天公司、明辉园公司一致通过并形成《广州信义国际会馆2011年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，决定2011年度分配人民币700万元，扣除2011年二次预分的500万元，本次分配200万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、明辉园公司占70%）进行分配。本次利润分配，双方决定以200万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配60万元，向明辉园公司分配140万元。2011年4月8日，由第三人禾灿公司向原告支付90万元；2011年9月1日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元；2012年1月17日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元。2013年1月6日，源天公司、明辉园公司一致通过并形成《广州信义国际会馆2012年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，决定2012年度分配人民币700万元，扣除2012年二次已预分的350万元，本次分配350万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、明辉园公司占70%）进行分配。本次利润分配，双方决定以350万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配105万元，向明辉园公司分配245万元。2012年5月8日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元；2012年8月3日，由第三人禾灿公司向原告支付45万元；2013年1月9日，由第三人禾灿公司向原告支付105万元。2014年1月15日，源天公司、晋明公司一致通过并形成《广州信义国际会馆2013年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，决定2013年度分配人民币800万元，扣除本年二次已预分的600万元，本次分配200万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、晋明公司占70%）进行分配。本次利润分配，双方决定以200万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配60万元，向晋明公司分配140万元。2013年6月14日，由第三人禾灿公司向原告支付120万元；2013年9月9日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元；2014年1月21日，由第三人禾灿公司向原告支付60万元。2014年12月31日，源天公司、晋明公司一致通过并形成《广州信义国际会馆2014年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，决定2014年度分配人民币1000万元，扣除本年二次已预分的700万元，本次分配300万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、晋明公司占70%）进行分配。本次利润分配，双方决定以300万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配90万元，向晋明公司分配210万元。2014年4月30日，由第三人禾灿公司向原告支付120万元；2014年10月21日，由第三人禾灿公司向原告支付90万元；2015年2月15日，由第三人禾灿公司向原告支付90万元。2015年12月28日，源天公司、晋明公司一致通过并形成《广州信义国际会馆2015年度利润分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，决定2015年度分配人民币800万元，扣除本年已预分的400万元，本次分配400万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、晋明公司占70%）进行分配。本次利润分配，双方决定以400万元，向双方股东进行分配，即向源天公司分配120万元，向晋明公司分配280万元。2015年8月7日，由第三人禾灿公司向原告支付120万元；2016年1月11日，由第三人禾灿公司向原告支付120万元。2017年1月11日，源天公司、晋明公司一致通过并形成《广州信义会馆2016年度利润预分配方案》，内容为：根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，决定2016年度预分配人民币1000万元。对此可分利润双方同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、晋明公司占70%）进行预分配，如日后有变动，再进行调整。本次预分配利润，双方决定以1000万元，向双方股东进行分配，即向源天公司预分300万元，向晋明公司预分700万元。2017年1月19日，由第三人禾灿公司向原告支付300万元。本院认为，源天公司与晋明公司签订的《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》是当事人之间的真实意思表示，内容无违反法律法规，合法有效。源天公司与晋明公司应严格按照合同的约定履行各自义务。虽然合作合同约定要在签订合同后再成立合作公司—广州市永炫投资管理有限公司，但庭审中源天公司、晋明公司一致确认在双方签订合作合同前已经成立的禾灿公司即为合作合同约定的合作公司，本院视为双方实际变更了合同条款，对此予以确认。合作合同第九条约定了“合作公司的投资总额为人民币约4000万元”，第十条约定的出资方式为：“甲方（即源天公司）提供位于广州市芳村区下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物30年的经营权，占30%的经营权，占30%的股权，甲方保留在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，占15%的股权的权利，共占45%的股权，如甲方在2004年12月31日前放弃现金出资人民币600万元，则甲方只占30%股权；乙方（即晋明公司）提供改建或新建甲方所提供的土地及地上有关建筑物所需的全部资金，约人民币4000万元，占70%股权，如甲方在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，则乙方现金出资人民币2200万元，占55%的股权”。合作合同又同时约定：“合作公司的注册资本为人民币100万元（甲方提供的土地及地上有关建筑物30年的经营权不计算注册资本），甲方占30%股权，甲方应出资的资金由乙方支付，乙方占70%股权，如甲方在2004年12月31日前现金出资人民币600万元，则甲方占45%的股权，乙方占55%的股权”，由上述约定可见，合作公司的投资总额为人民币约4000万元及晋明公司提供改建或新建甲方所提供的土地及地上有关建筑物所需的全部资金约人民币4000万元，4000万元的数字均是约数，并不确定。而按照前述出资方式的约定，源天公司未在2004年12月31日前对合作项目现金出资人民币600万元，就只能按照约定确定源天公司只占禾灿公司30%股权，晋明公司占禾灿公司70%股权，并因此可得出晋明公司应当现金出资的金额为600万元加上2200万元等于2800万元。原、被告双方已确认晋明公司为禾灿公司投入的资金已有3026.53万元，已超出晋明公司应当现金出资的金额2800万元。原告认为晋明公司投入的资金远未达到合同约定的4000万元因缺乏依据，本院不予采信。原告要求确认原、被告共同经营位于广州市荔湾区下市直街1号的“信义会馆”项目的利润分配比例，原告广东省源天工程有限公司为36.16%，被告广东晋明集团有限公司为63.84%的诉讼请求也因缺乏依据，本院不予支持。原、被告签订《合作经营广州市永炫投资管理有限公司合同书》的目的就是设立合作经营的第三人禾灿公司，并由第三人开发、经营原告位于广州市芳村下市直街一号约1.7万平方米的土地及地上有关建筑物（即广州信义国际会馆），并非是由原、被告的名义合作经营广州信义国际会馆。而且，在2007-2016年度的广州信义国际会馆各年度利润分配方案中，原、被告均确认根据双方合作合同及有关规定，双方以禾灿公司名义经营广州信义国际会馆之芳村大院有关物业，同意暂按原合同规定的股权比例（源天公司占30%、晋明公司占70%）进行利润分配，该利润分配比例也没有违反合同第十九条“合作公司缴纳所得税后的净利润按甲、乙双方所占的股权比例进行分配”的约定，并已由禾灿公司向原、被告支付了年度的利润，已经实际履行。故原、被告分配所得的利润实质上就是第三人禾灿公司经营广州信义国际会馆项目的经营利润，是属于第三人公司的经营利润，并非原、被告共同经营广州信义国际会馆项目的经营利润。即便被告多收了禾灿公司的经营利润，也应当由禾灿公司向被告主张，或由原告依法向禾灿公司主张利润分配，而不应由原告直接向被告主张向其返还。原告要求被告向其返还共同经营位于广州市荔湾区下市直街1号的“信义会馆”项目2007-2016年度多分配的经营利润3880800元及利息，因缺乏依据，本院不予支持。至于反诉方面。因本案实质上是公司盈余分配纠纷，晋明公司的反诉请求是要求源天公司履行合作合同约定的投资义务，属于股东出资纠纷，晋明公司的反诉与本案不属同一法律关系，本院对此不予调处，晋明公司可另案主张。如已收取了晋明公司反诉费的，则退回反诉费给晋明公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告广东省源天工程有限公司的诉讼请求。案件受理费47728元，由原告广东省源天工程有限公司负担。反诉受理费100元，退回被告广东晋明集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  徐红伟二〇二〇年六月二十三日书记员  温颖彤钟子筠