内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1507号   上诉人（原审原告）：任开开,男,1976年7月10日出生,住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人:康继春,内蒙古典泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李林飞,内蒙古典泰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:穆向阳,男,1980年2月6日出生,住内蒙古自治区。   被上诉人（原审被告）:包头市禾盛肥业有限公司。   法定代表人:张伟杰,该公司执行董事。   委托诉讼代理人:武文平,内蒙古泽铭律师事务所律师。   上诉人任开开因与被上诉人穆向阳、被上诉人包头市禾盛肥业有限公司（以下简称禾盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2405号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人任开开的委托诉讼代理人康继春、李林飞，被上诉人穆向阳、被上诉人禾盛公司的法定代表人张伟杰、委托诉讼代理人武文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   任开开上诉请求：1、依法撤销一审判决,对本案改判或者发回重审;2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院对部分事实认定错误。1、首先,在施工现场,二被上诉人从未给从事高空作业的上诉人搭建任何的施工平台,上诉人从事高空焊接工作完全是直接在焊接物上作业,作业现场提供的脚手架的高度并不能使焊接工人直接到达焊接的钢梁,工人从脚手架上到旧厂房房顶才可以到达焊接的钢梁之上。另外,由于钢梁之间分别独立,焊接工人只能在焊接的某一根钢梁上下,没有条件在钢梁之间移动。这种情况下,焊接工人下到旧厂房房顶后,可沿房顶找到就近的脚手架。上诉人在事发时选择到达地面的脚手架放置于旧厂房边,想要到达这个脚手架必经之路就是旧厂房的房顶,上诉人所选择的路径完全符合二被上诉人为其提供的作业通道,并非一审法院在经审理查明中所述:“上诉人未从安装好的脚手架上返回地面”。其次,旧厂房的房顶亦不符合《机械工业厂房建筑设计规范》有关屋面构造的相关要求,也未在房顶铺设钢性保护层。第三,上诉人在此地已干活两天,事发时是上诉人干活的第三天,上诉人每天都是从施工钢梁到达南侧的厂房房顶,而后从南侧厂房房顶到达放置在南侧的脚手架,最后到达地面,干活多日均是如此往返,二被上诉人从未向上诉人做出过安全提示,施工前被上诉人禾盛公司未进行安全技术交底,也未对施工人员长时间通行的南侧厂房顶棚采取加固措施,导致上诉人发生严重的人身损害,二被上诉人应当对上诉人的受伤承担主要责任。一审判决上诉人自身承担50%的责任,与事实不符,并不合理。2、被上诉人穆向阳在庭审中出示的视频资料(光盘)未提供原始载体,视频资料证据仅在光盘中提供了事发时20秒的内容,并未提供上诉人在整个作业过程中每天是如何上作业平台并返回的地面的全部运动状态,视频资料不具有连贯性，客观真实性也存疑。（二）一审适用法律错误。1、一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定被上诉人穆向阳承担30%的责任,被上诉人禾盛公司承担20%的责任,属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定,被上诉人禾盛公司作为该项工程的发包人在明知分包人没有相应资质而将工程予以分包,存在过错,应当与雇主穆向阳承担连带赔偿责任,二被上诉人不应当承担按份责任。2、一审法院以上诉人的被抚养人生活在农村为由作为计算被抚养人生活费的依据适用标准错误、适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度进行计算,所以上诉人的被抚养人生活费应按上诉人生活地即按照城镇居民消费性支出标准计算。综上,原审判决认定事实错误,适用法律不当,判处结果有失公允。   被上诉人穆向阳未作答辩。   被上诉人禾盛公司辩称，一审法院对案件的事实认定正确。上诉人陈述与事实不符。施工中其他工人都是从安装好的脚手架下来，干活的有四、五个人。从视频资料看上诉人一跃而下，事发过程就是20多秒。关于适用法律问题，本案是典型的承揽合同，不是严格意义的施工合同。有相应焊接能力都能做，没有资质要求的必要。如果承揽过程中第三人原因造成损害的，定做人不承担损害责任。个人之间的劳务关系，根据各自的过错承担责任，这是按过错划分责任的法律规定。一审判决适用法律正确。关于被抚养人生活费，应当按照被抚养人的标准计算。   任开开向一审法院起诉请求:1、判令被告穆向阳赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、评残后的护理费等共计1774418.11元,按80%要求被告立即赔偿即1774418.11元×80%=1419534.49元；2、判令被告禾盛公司对上述请求承担连带赔偿责任;3、保留后续治疗的诉权;4、案件受理费由二被告承担。   一审法院审理查明,2018年6月5日上午12时左右,原告受被告穆向阳指派,在被告禾盛公司院内彩钢瓦架设焊接，上午工作结束后自高空施工平台返回地面过程中,未从安装好的脚手架(仅供工人上下施工平台使用)上返回地面,而是自施工平台上直接跳到旁边旧厂房上的阳光板上,造成阳光板塌陷,致原告受伤。事发后被送往包头市中心医院抢救治疗,支出门诊费3578.71元;后被送往内蒙古医科大学附属医院救治,支出门诊费64元,住院费72919.57元,经诊断伤情为:“颈骨髓损伤、截瘫等”,住院治疗25天出院。后于2019年7月1日前往北京市博爱医院继续治疗,住院治疗38天后出院,支出住院费53376.14元,以上医疗费用合计129938.42元。原告住院期间,向北京首卫康勤医院管理有限公司支付护理时间32天的护工费,共计8960元;原、被告双方就赔偿事宜无法协商一致,故诉至法院,并提出对其伤残程度等级进行鉴定之申请,后经一审法院委托,2019年10月18日,内蒙古普德司法鉴定所作出[2019]临鉴字第457号司法鉴定意见书,结论为原告伤残等级为一级,需要完全护理依赖,原告为此支出鉴定费4070元。另查明,2019年5月28日,被告禾盛公司彩钢瓦架设工程“以包工方式”,发包给被告穆向阳个人进行施工,双方签署《彩钢瓦架设工程施工协议书》。2019年6月初,被告穆向阳雇佣原告在被告禾盛公司工地从事彩钢瓦架设焊接工作,具体工作过程中受被告穆向阳指挥,每天工资260元,应得工资已全部给付。原告自2008年起,一直居住在××旗西户。原告父亲任过兵于1948年9月23日出生、母亲高连香于1952年10月23日出生,现居住在××旗,二人共育有四名子女。被告穆向阳在事发后,给原告垫付医疗费共计14000元,上述垫付费用包括庭审过程中出示的,在包头市中心医院支出的门诊费3578.71元。   一审法院认为,因双方当事人对被告穆向阳与原告之间的雇佣关系,及原告在雇佣活动过程中受伤的事实无异议,对此予以认定。被告穆向阳作为雇主,是本案具体工程项目的受益人,对原告提供劳务者的活动负有直接管理责任,应尽到安全管理义务,但事发时被告穆向阳并未对工作现场进行安全方面的有效监管,对本案事故的发生存在一定的过错,故被告穆向阳应当对原告工作期间受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。被告禾盛公司将上述工程发包给不具有高空施工资质的个人实际施工,其发包行为存在过错,应对原告损失承担一定的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人,在完成工作后自工作平台返回地面时,未按操作规范返回地面,擅自从工作平台跳到旧厂房的阳光板上,造成阳光板塌陷致其受伤,其对自身安全疏于防范,对损害的发生存在过错,故原告应对损失承担相应的责任。结合本案实际情况,酌情认定被告穆向阳对原告的损失承担30%的赔偿责任,被告禾盛公司对原告的损失承担20%的赔偿责任,剩余50%的责任由原告自行承担。上述赔偿费用依据《二0一九年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算。现针对原告诉请的费用意见如下:①原告主张的医疗费126359.71元,因原、被告庭审过程中提供医疗费、病历、诊断证明书及用药明细等可相互佐证,且符合法律规定,经计算,认定原告的医疗费为129938.42元(其中:原告支出为内蒙古医科大学附属医院门诊费64元,住院费72919.57元、北京市博爱医院住院费53376.14元及被告垫付支出为包头市中心医院门诊费3578.71元);②住院伙食补助费6300元、营养费6300元、误工费12281.1元(91.65元/天×134天)、伤残赔偿金766100元(38305元/年×20年)精神抚慰金30000元、鉴定后的护理费669020元(33451元/年×20年),符合法律规定,予以支持;③住院期间的护理费14642.3元(91.65元/天×31天×2人+8960元),因原告未出示证据证实其住院期间需二人进行护理相关证据,故对该主张予以部分支持,结合原告住院病历、住院时间,认定原告住院期间的护理费为11801.04元(33451元/365天×31天+8960元);④被扶养人生活费134403.5元【父亲任过兵54983.25元(9年×24437元/年÷4人)、母亲高连香79420.25元(13年×24437元/年÷4人)】,因原告父母的居住地为美岱召镇榆次营村,所以原告上述主张按城镇居民消费性支出标准计算有误,支持被扶养人生活费69635.5元【父亲任过兵28487.25元(9年×12661元/年÷4人)、母亲高连香41148.25元(13年×12661元/年÷4人)】;⑤交通费5800元,虽原告庭审中未提交交通费票据,但原告因伤就医势必产生交通费用,故根据事发地点、原告住所地、就医地点间的距离及就医次数,酌情认定交通费3000元;⑥鉴定费4070元,符合法律规定,予以支持。因原告出院时医疗机构医嘱其病情变化随时就诊,故对原告要求保留后续治疗费用诉权的诉讼请求予以支持。被告禾盛公司主张“对于原告一级伤残鉴定有异议,鉴定报告分析内容与鉴定标准对应的等级不一致,要求鉴定机构出庭接受询问”的辩称意见,因被告该司法鉴定意见书的时间为2019年11月18日,本案的开庭时间为2019年12月5日,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十二条第一项之规定“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”,原告当庭提出上述申请,已超过法定举证期限,故对该意见不予采纳。对于被告禾盛公司2019年11月21日,以“人民法院未组织双方当事人协商确定鉴定机构,直接指定鉴定机构程序违法”为由,提出重新鉴定的申请,因本案原告2019年9月24日向一审法院递交的《委托鉴定机构申请书》中,明确表示双方协商确定鉴定机构未果,现委托法院进行委托的字样,故对被告禾盛公司的重新鉴定申请不予准许。综上,认定原告因此次事故产生的医疗费129938.42元、护理费680821.04元（住院期间的护理费为11801.04元、鉴定后的护理费669020元)、住院伙食补助费6300元、营养费6300元、误工费12281.1元、伤残赔偿金766100元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费69635.5元、交通费3000元,据此,原告的损失费用合计1704376.06元,由被告穆向阳按30%的责任应赔偿原告任开开511312.82元,扣除被告穆向阳已垫付的费用14000元,实际赔偿原告497312.82元;由被告禾盛公司按20%的责任应赔偿原告340875.21元。一审判决:一、被告穆向阳于判决书生效之日起十日内赔偿原告任开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费共计497312.82元;二、被告包头市禾盛肥业有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿原告任开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费共计340875.21元;三、保留原告任开开后续治疗费用的诉权;四、驳回原告任开开其余的诉讼请求。案件受理费8787元(原告已预交),由被告穆向阳负担3075元,由被告禾盛公司负担2109元,由原告负担3603元。鉴定费4070元,由被告穆向阳负担1221元,由被告禾盛公司负担814元,由原告负担2035元。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决由上诉人任开开承担50%的责任是否正确；2、一审判决由穆向阳及禾盛公司按份承担责任是否正确；3、任开开被抚养人生活费的赔偿标准问题。本案中，上诉人任开开从事焊接工作，施工高度超过地面2米，应属于高空作业，需要高空作业的操作资质。任开开作为完全民事行为能力人，在不具备高空作业操作资质的情况下，仍接受被上诉人穆向阳雇佣从事高空作业，安全意识淡薄，未对作业场所和工作岗位存在的危险因素进行充分的了解并采取相应的防范措施。在施工过程中违章作业，未系安全带、未佩戴安全帽，在从焊接的钢梁返回地面时，采用跳跃的方式踩踏相邻车间棚顶彩钢瓦，致该彩钢瓦破碎其发生坠落，故一审判决由任开开自行承担50%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，禾盛公司将彩钢瓦架设工程发包给不具备安全生产条件的个人穆向阳进行施工，未严格履行生产经营单位的安全生产主体责任；穆向阳作为不具备安全生产条件的自然人承包工程，未对安全生产工作予以高度重视，雇佣不具备高空作业操作资质的任开开进行施工，对任开开违反劳动纪律的行为未尽到有效的管理，造成事故发生，穆向阳应承担50%的赔偿责任，禾盛公司应与雇主穆向阳承担连带赔偿责任。一审判决由穆向阳及禾盛公司按份承担责任不当，本院二审予以纠正。关于任开开被抚养人生活费的赔偿标准问题。一审查明上诉人任开开自2008年起一直居住在土默特右旗萨拉齐镇，任开开父母虽然居住地为美岱召镇榆次营村，但受害人任开开的收入来源于城镇，应按城镇居民的标准计算被抚养人生活费为134403.5元[父亲任过兵54983.25元(9年×24437元/年÷4人)、母亲高连香79420.25元(13年×24437元/年÷4人)]。一审关于任开开的医疗费129938.42元、护理费680821.04元（住院期间的护理费为11801.04元、鉴定后的护理费669020元)、住院伙食补助费6300元、营养费6300元、误工费12281.1元、伤残赔偿金766100元、精神抚慰金30000元、交通费3000元的计算数额准确，应予维持。任开开的各项损失费用合计为1769144.06元。穆向阳按50%的比例应向任开开支付各项赔偿款共计884572.03元,扣除穆向阳已经垫付的费用14000元后，穆向阳还应向任开开支付870572.03元，禾盛公司负连带赔偿责任。   综上，上诉人任开开的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2405号民事判决第三项，即“三、保留原告任开开后续治疗费用的诉权”；   二、撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2019）内0221民初2405号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、被告穆向阳于本判决书生效之日起十日内赔偿原告任开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费共计497312.82元;二、被告包头市禾盛肥业有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告任开开医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费共计340875.21元；四、驳回原告任开开其余的诉讼请求”;   三、穆向阳于本判决生效后十日内赔偿任开开870572.03元；   四、包头市禾盛肥业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；   五、驳回任开开其他诉讼请求。   如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8787元、二审案件受理费17574元减半收取8787元，合计17574元，由任开开负担6796.22元，穆向阳、包头市禾盛肥业有限公司负担10777.78元。   鉴定费4070元，由任开开负担2035元，穆向阳、包头市禾盛肥业有限公司负担2035元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 雪 冰   审 判 员 贺   静   审 判 员 李 雅 滨     二〇二〇年六月二十四日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 敖敦格日乐   附：本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。