海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终150号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李智敏，男，汉族，1984年4月30日出生，本科文化，海南省琼中黎族苗族自治县人，原琼中黎族苗族自治县营根镇财政所外聘人员，捕前住海南省琼中黎族苗族自治县营根镇教育路营根镇。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于海南省琼海市看守所。 辩护人赖朝荣，海南顺翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）符海江，男，黎族，1984年5月16日出生，高中文化，海南省琼中黎族苗族自治县人，原琼中黎族苗族自治县营根镇财政所外聘人员，捕前住琼中县营根镇。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于海南省万宁市看守所。 上诉人（原审被告人）陈益云，男，汉族，1983年9月26日出生，高中文化，海南省琼中黎族苗族自治县人，销售人员，捕前住海南省海口市琼山区忠介路。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于海南省保亭黎族苗族自治县看守所。 辩护人李文，海南广哲律师事务所律师。 辩护人林芳暖，海南广哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐伟，男，黎族，1982年11月2日出生，中专文化，海南省琼中黎族苗族自治县人，原琼中黎族苗族自治县事务服务中心聘用人员，捕前住海南省琼中黎族苗族自治县县城营东居委会营乘路12号福利公司宿舍。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于海南省保亭黎族苗族自治县看守所。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟犯开设赌场罪一案，于2019年12月2日作出（2019）琼9006刑初411号刑事判决。原审被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院现已审理终结。 原审判决认定，在2018年6月俄罗斯世界杯球赛期间，被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟及吕良杰、赵开书(二人均另案处理)六人协商合伙当庄开盘赌球，六人分成五股，每股一万元占20%。其中吕良杰、赵开书合占一股，合股出资一万元人民币(实际全部由吕良杰出资)；被告人李智敏(实际未出资)、陈益云、符海江及唐伟各出资一万元人民币，各占一股，出资的四万元本金由陈益云统一保管。随后，被告人陈益云和海口一名绰号“弟哥”的老板联系要球盘盘口网站，且双方约定，被告人李智敏等六人开盘赌球在网上下注的部分进行五五分成。在2018年俄罗斯世界杯期间球赛期间，六人利用吕良杰提供的电脑合伙在琼中县海榆路7天连锁酒店房间内开盘当庄赌球，陈益云主要负责网上下注的具体操作及账目管理，其余人各自在自己的交际圈发放赌球盘口信息及接受有押球意向客户的下注订单及下注钱款，然后通过微信将下注情况发给陈益云，陈益云收到其余五人通过微信或其他手段发来的下注信息后，由陈益云本人或符海江、李智敏、唐伟等人手写下注单。根据赌客下注情况，六人协商决定将六人合股能进行赔付的部分下注合伙单吃，下注金额过大的部分在网上下注。比赛结束后，陈益云根据登记的下注情况与其他五个人结算，其他五个人再和各自的客户结算。据统计，2018年6月14日至2018年7月15日俄罗斯世界杯球赛期间，李智敏、符海江、陈益云、唐伟及吕良杰、赵开书等六人利用赌博网站开盘供人赌球，共获利人民币170996元。其中，通过李智敏微信转账下注的赌资为人民币83822元。 公安机关查获本案时，向被告人李智敏扣押社保卡一张，银行卡1张，手机1部，向被告人符海江扣押银行卡6张，手机1部，电脑主机1台，向被告人陈益云扣押了银行卡4张，手机1部，电脑主机2台，现金人民币3400元，向被告人唐伟扣押了银行卡5张，手机1部，电脑主机2台，现金人民币800元。其中电脑主机均是到各被告人住处扣押。 原判认定上述事实，有常住人口信息表，抓获经过，手机提取记录，微信截图，扣押物品清单，检验报告书，现场勘验记录、现场图及照片，辨认笔录，证人王某明、刘某军、石某伴、许某飞、林某勇的证言，同案人吕良杰、赵开书的供述，被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟的供述及四被告人在一审庭审中均表示无异议的庭审笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟伙同他人以获利为目的，利用赌博网站接受投注，组织赌博活动，从中共获利人民币170996元人民币，属情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟到案后如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。但因近年来网络赌球的违法行为较为猖獗，对各被告人适用缓刑容易造成不良的社会影响，四被告人均不具备适用缓刑的条件。在共同犯罪中，四被告人违法所得共计人民币170996元，人均获利20%，故被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟应对违法所得人民币170996元各承担20%的退缴责任，即每人应退缴人民币24200元。公安机关向被告人陈益云扣押的现金人民币3400元及向被告人唐伟扣押的现金人民币800元予以折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人李智敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人符海江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；三、被告人陈益云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；四、被告人唐伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；五、继续向被告人李智敏、符海江、陈益云、唐伟每人分别追缴违法所得人民币24200元予以没收；六、扣押的手机4部予以没收，社保卡、银行卡暂扣至本案执行阶段；七、扣押的电脑主机5台向被扣押人退还（由扣押机关办理）。 原审被告人李智敏上诉称：其对一审判决认定的事实无异议，但判决以“近年来网络赌球的违法行为较为猖獗，对各被告人适用缓刑容易造成不良的社会影响，四被告人均不具备适用缓刑的条件等”为由，判处其有期徒刑三年，量刑过重。1.其在单位表现良好，并非以赌博为业，犯罪主观恶意较轻。2.其犯罪行为所涉及的范围较小，参赌人员多为好友，且赌注规模相对较小，持续时间较为短暂，仅为世界杯赛程1个月时间，造成的社会危害性较小。3.其系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，且在本案中起辅助作用，认罪认罚，并愿意积极退还违法所得，接受罚金。综上，结合公诉机关在庭审时给出的建议适用缓刑之公诉意见，恳请二审法院改判上诉人李智敏有期徒刑三年并适用缓刑。 李智敏的辩护人提出辩护意见认为，原判适用法律错误。李智敏等四被告人对违法所得人民币170996元各承担20%的退缴责任，即每人应退缴人民币24200元，因此，李智敏犯罪并未达到法律规定违法数额3万元以上的“情节严重”标准，原判认定李智敏犯罪情节达到“情节严重”于法无据，应予纠正。李智敏自始自终认罪认罚并在二审期间愿意全部退缴违法所得及缴纳罚金，恳请二审法院依法改判李智敏有期徒刑三年并宣告缓刑。 原审被告人符海江上诉称：1.其等人开设赌场的获利金额为170996元，虽属于情节严重，但相比于其他开设赌场的情形，以及考虑到其他经济犯罪的相应犯罪所得所对应的刑事处罚，符海江的犯罪相对较轻。2.其到案后如实供述罪行，有悔改表现，如其被宣告缓刑，对所居住社区也没有重大不良影响。3.其没有犯罪前科和无不良嗜好，只是一时贪心参与了赌球犯罪行为，没有再犯罪的危险。另，案发后，其父母与子女将面临无人抚养的困境，请求二审法院能综合考虑本案案情以及符海江的家庭实际情况，依法改判上诉人符海江有期徒刑三年并宣告适用缓刑。 原审被告人陈益云上诉及其辩护人辩护称：陈益云等人开设赌场只是在2018年6月14日至7月15日俄罗斯世界杯球赛期间，世界杯结束了，陈益云等人开设赌场行为也随即停止，相对近年来网络上较为猖獗的赌球、私彩等开设赌场行为有本质上的区别。陈益云犯罪主观恶性不大，人身危险性较小，有悔改表现、不致再危害社会，对其宣告缓刑不会对社区造成不良影响，一审过程中公诉机关也给出适用缓刑的量刑建议。根据刑法“罪责相适应”原则，以及“惩罚与教育相结合”的原则，恳请二审法院给陈益云改过自新的机会，让其回报社会及家庭，依法改判陈益云有期徒刑三年并宣告适用缓刑。 原审被告人唐伟上诉称：原判认定唐伟等人开设赌场获利170996元，属情节严重，并判处唐伟有期徒刑三年，属量刑过重。上诉人获利没有超过30000元，且认罪悔罪，公诉机关在庭审时也给出适用缓刑的建议，现上诉人父亲患癌症晚期，仅靠低保维持生活，恳请二审法院考虑上诉人家庭经济困难的情况，依法改判上诉人有期徒刑三年并宣告缓刑。 经审理查明，原判认定2018年6月14日至2018年7月15日俄罗斯世界杯球赛期间，上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟及吕良杰、赵开书等六人利用赌博网站开盘供人赌球，共获利人民币170996元的事实清楚，有经一审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟均未提交新的证据。 针对上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟提出的上诉理由及上诉人李智敏、陈益云的辩护人提出的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 一、上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟及李智敏、陈益云的辩护人对一审判决认定的事实均无异议，但认为各上诉人合伙在网上开设赌场持续的时间短，主观恶性不大，造成的社会危害性较小，均系初犯，且有认罪悔罪表现，请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，四上诉人伙同吕良杰、赵开书合伙在网上开设赌场，并有具体的分工及各自拉赌客下赌注，人数众多，且持续赌球时间一个月，共获利人民币170996元，造成不良的社会影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项的规定，四上诉人网上开设赌场的行为属“情节严重”的情形，原判据此对四上诉人判处有期徒刑三年并无不当。故上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟及李智敏、陈益云的辩护人关于四上诉人主观恶性不大，社会危害性小，有认罪悔罪表现，对其四人应适用缓刑的上诉理由及辩护意见均不成立，符海江有、唐伟分别提出的父母年迈多病，家庭经济困难，请求改判缓刑的上诉理由亦无法律依据，本院均不予采纳。 二、关于上诉人李智敏的辩护人提出，李智敏犯罪并未达到法律规定违法数额3万元以上的“情节严重”标准，原判认定李智敏犯罪情节达到“情节严重”，属适用法律错误的辩护意见。经查，本案系共同犯罪，应以共同获利170996元作为犯罪数额认定，而不是以分赃金额确定被告人的犯罪数额。故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人李智敏、符海江、陈益云、唐伟犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇二〇年六月八日 法官助理 韩雪琴 书 记 员 张裕和 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。