湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终27号上诉人（一审原告）：徐州联创建筑工程有限公司。住所地：江苏省徐州市经济技术开发区大黄山前往工业园**。法定代表人：梅刚，该公司经理。委托诉讼代理人：孙忠志，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：长沙市公路桥梁建设有限责任公司。。住所地：湖南省长沙市岳麓区金星中路**佳兴国际汇广场酒店**法定代表人：胡红波，该公司经理。委托诉讼代理人：曹钧安，湖北楚帆律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：曹聪聪，男，1989年9月23日出生，汉族，住湖北省大冶市。被上诉人（一审被告）：黄石市交通投资集团有限公司。住所地。住所地：湖北省黄石市黄石大道**iv>法定代表人：杨波，该公司经理。委托诉讼代理人：陈慧因、夏磊，均系湖北太圣律师事务所律师。上诉人徐州联创建筑工程有限公司（以下简称徐州建筑公司）因与被上诉人长沙市公路桥梁建设有限责任公司（以下简称长沙路桥公司）、曹聪聪、黄石市交通投资集团有限公司（以下简称黄石交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省大冶市人民法院(2019)鄂0281民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐州建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。曹聪聪与长沙路桥公司实际为挂靠关系。作为项目负责人应具备相应资质条件并与项目单位办理相关手续。长沙路桥公司自认曹聪聪为项目负责人，但始终没有向法庭出具有关证据。而曹聪聪与长沙路桥公司的关系又直接关涉本案诉讼主体的确定。一审判决对该事实未调查清楚。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决以其未能举证证明其损失系基于长沙路桥公司自身问题，未支持其补偿请求，是对案涉合同条款的错误适用。《沥青混凝土面层劳务摊铺合作协议》（以下简称合作协议）第六条第2项约定，非因其原因(如业主、不可抗力的外界因素等)造成停、窝工或工期顺延，长沙路桥公司应予以补偿。依据该约定，其只需要证明工程延期与损失非自身原因造成，不需要证明损失是基于长沙路桥原因，不对此负有举证义务，亦不应承担举证责任；2.一审判决认为，可由其和长沙路桥公司向业主单位另案进行索赔，违背合同相对性原则。违约责任为无过错责任。《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。依据合同相对性原则，无论是长沙路桥公司或是黄石交投公司原因造成误工，都应由长沙路桥公司向其承担责任。长沙路桥公司与黄石交投公司的纠纷，只能由长沙路桥公司向黄石交投公司主张索赔，而不是其与长沙路桥公司共同向黄石交投公司主张索赔权利；3.一审判决未正确适用附条件民事法律行为规定，长沙路桥公司应向其支付损失补偿款。其一，双方损失索赔工作没有依约及时、有效进行。如果依据约定履行，曹聪聪与长沙路桥公司即应将损失及时确定并上报黄石交投公司，及时结算、及时支付，如有争议，及时通过法律途径解决纠纷、维护权益。但至今工程已结束两年有余，赔偿事项仍未见进展。其二，一审庭审中，长沙路桥公司仍拒绝承认损失事实。既然连损失都不承认，主观上更不可能向业主单位提出索赔。其三，长沙路桥公司拒绝认可工程联系函上损失金额。既然金额都没有确定，程序上也无法向业主单位提出索赔。其四，长沙路桥公司为自己利益不正当阻止条件成就。长沙路桥公司否认加盖自己单位公章的工程联系函数据且自认曹聪聪为项目负责人，但又拒绝曹聪聪出庭就工程联系函的形成说明情况，阻碍案件事实查明和索赔工作进行，显然是为自己利益不正当阻止条件成就；4.合作协议第六条第2项条款因违反公序良俗而无效。该条约定，长沙路桥公司可根据黄石交投公司补偿的实际情况对其进行补偿。此补偿最高不得超过黄石交投公司就此损失向长沙路桥公司偿付的费用；若长沙路桥公司不能取得黄石交投公司索赔费用，则无论何种原因长沙路桥公司都不考虑给其任何费用补偿。以上条款剥夺、限制了其依据合同相对性向曹聪聪、长沙路桥公司及时主张损失的权利。长沙路桥公司对其损失补偿金额的确定，不是以实事求是的损失为依据，而是以长沙路桥公司与黄石交投公司决定、认可的数据为依据，必然侵犯其合法权益，有悖诚实信用原则，违背公序良俗；5.欠付工程款的利息应予支持。对欠付工程款的违约行为，有约定的按约定处理，没有约定的可以按实际损失确定。生产经营单位的经营资金不能回收，造成机会成本损失，该损失应由违约方承担。三、一审判决程序违法。1.曹聪聪为该工程实际承包人、联系函的直接经手人、现场调控人，不仅对事实的查清具有重要意义，对诉讼主体的确定也至关重要。长沙路桥公司否认工程联系函但又自认曹聪聪为项目负责人。其多次请求一审法院要求长沙路桥公司承担举证责任，让曹聪聪出庭配合查明事实，甚至提供曹聪聪庭后录音与微信截图以表明曹聪聪想久拖不决或者回避与长沙路桥公司矛盾的意图，但一审法院没有做好有效举证分配工作。长沙路桥公司辩称：一、一审判决认定合作协议有效正确。该协议第六条第2项约定亦合法有效。1.该条款内容是双方当事人真实的意思表示；2.该条款不是格式条款，不适用《合同法》第40条关于格式条款中对于排除、限制对方主要责任导致无效的规定；3.该条款的内容并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，也未违反公序良俗的原则；4.《合同法》第121条虽然规定“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”，但该规定并未禁止双方当事人约定以其他方式和程序进行处理。二、一审判决认定徐州建筑公司未能完成举证责任，对于违约举证责任的分配正确。1.根据《合同法》第284条“因发包人原因导致工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工……等损失和实际费用”的规定来分析，对于造成停工、窝工损失的原因，强调的是因发包人原因，即发包人有过错，应当适用过错责任；2.合作协议第六条第2项对导致违约的原因和处理方式进行了约定。上诉人一审举证的证据材料恰恰证明了导致工期延误的原因就是业主、不可抗力因素，并非其原因导致。因该原因导致的工期延误造成的损失，应当按照该约定的方式处理；3.根据合作协议第六条第2项约定，如工期延误的原因是除业主、不可抗力以外的原因导致，徐州建筑公司才可直接要求其承担责任，该举证责任应当由徐州建筑公司承担。三、其项目部在两份工程联系函上的盖章并不代表其对徐州建筑公司损失的确认，徐州建筑公司对于所受损失大小的举证责任并未完成。1.其否认该项目部印章由其所盖，徐州建筑公司也未说明该印章是项目部哪个人盖的，该证据来源不明；2.即使该印章为真实，也不能认为是其对联系函上损失数额的确认。因其工程是分包人，无法直接跟发包方联系，仅仅是代徐州建筑公司向发包人主张赔偿损失，这一点也可以从徐州建筑公司提交的与项目部负责人的沟通记录可以证实。联系函上的损失数额并未经监理单位和业主单位认可，不能作为损失数额的依据；3.徐州建筑公司对损失大小的举证责任并未完成，仍应承担补证责任，不能将未完成举证责任的后果转移给其，而要求其对损失大小申请鉴定。四、一审判决认定徐州建筑公司对损失的请求可另案提起诉讼，并未剥夺徐州建筑公司主张损失的诉权，反而恰恰是对徐州建筑公司诉权的一种保护。1.徐州建筑公司认为其为自己的利益阻止条件的成就，没有任何证据证实；2.即使徐州建筑公司以其未在合理的期限内向发包人进行索赔，是怠于行使权利，徐州建筑公司可根据《合同法》的相关规定行使代为权，另案向相关责任方主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄石交投公司辩称：1.徐州建筑公司列其为被诉主体，以及针对其的诉求和上诉理由，均违反合同相对性原则；一审判决驳回徐州建筑公司对其的诉请事实清楚，适用法律适当。其将大棋路大修工程发包给长沙路桥公司施工，长沙路桥公司将其中部分工程分包给徐州建筑公司施工，两份施工协议均合法有效。根据《合同法》121条规定，本案两对合同关系相对方在履行合同时应遵循合同相对性原则。该原则作为合同存在的基础，是社会交易自由进行的保障。而合同相对性原则的例外，必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。故徐州建筑公司不能直接向其主张权利，其作为本案被告不适格。2.徐州建筑公司作为分包人，在资质等级许可的业务范围内承揽工程应为合法分包人，没有证据证明曹聪聪挂靠长沙路桥公司与其签订协议，该协议并非无效协议。合法的工程分包人并不是法律规定的实际施工人，实际施工人是指建设工程施工合同无效的实际承包人。实际施工人可以转包人、违法分包人、发包人为被告主张权利。故徐州建筑公司不能突破合同的相对性直接向其主张权利。3.关于合同内容、违约责任相对性，徐州建筑公司与长沙路桥公司的合同约定，对其没有约束力。除法律、合同另有规定以外，只有合同当事方才能享有合同规定的权利，并承担义务；合同以外第三人不能主张合同权利，更不负担合同义务；合同当事人无权为他人设定合同上的义务。徐州建筑公司与长沙路桥公司的施工协议中，约定的违约责任、损失赔偿条款、支付时间等内容，仅能约束两他们之间的行为，而对其没有约束力。4.其与长沙路桥公司签订的施工合同约定争议解决的方式为向黄石仲裁委员会提出仲裁，故即使长沙路桥公司向其主张权利，也只能通过申请仲裁方式解决纠纷。综上，请求驳回徐州建筑公司对其的上诉。徐州建筑公司向一审法院起诉请求：一、请求判决长沙路桥公司支付工程款647216元、赔偿经济损失1982409元、其他经济损失（1.自2017年10月18日以1100000为基数按同期银行贷款利率支付至给付之日；2.自2018年4月15日以850000为基数，按同期银行贷款利率支付至给付之日；3.自2018年5月20日以647216为基数按银行同期贷款利率支付至给付之日止）；二、黄石交投公司、曹聪聪对上述赔偿款项承担连带责任。一审法院认定事实：2017年8月10日，黄石交投公司将大棋路路面改造（大修）工程第一合同段工程发包给长沙路桥公司施工，并签订了施工合同协议书。长沙路桥公司以项目经理部名义将部分沥青混凝土面层施工任务分包给徐州建筑公司施工，并于同年10月11日补签了沥青混凝土面层劳务摊铺合作协议，协议约定：长沙路桥公司大棋路路面改造（大修）工程第一合同段项目经理部（甲方），徐州建筑公司（乙方），预计工程90万㎡，预计总金额225万元，沥青面层综合单价2.5元/㎡；乙方每半月按甲方制定的工程结算制度和程序对前半月完成符合业主计量标准并经监理、业主签认的工程量上报，经甲方验工计价小组确认后，甲方按本协议规定的综合单价进行半月计量，形成半月结算单，半月结算单经甲方合约部、工程部、总工、项目负责人签认后生效，生效的半月结算单作为支付和完工结算依据；甲方向乙方支付生效的半月结算单50%的进度款，在合同工程完工并完成工程结算后支付至结算金额的95%，质保期后支付剩余5%（均不计算利息），质保期为1个月，自标段通车之日起算，不计利息；本协议单价没有的新增项目，由项目部与乙方代表商定做好单价分析资料，报甲方公司审批确定后，作为双方变更结算的依据；在本协议工程施工中，如业主、不可抗拒的外界因素等非乙方原因造成乙方停、窝工或工期延误，由此所发生的劳务、设备、材料费及损失，待甲方向业主索赔费用、得到确认并取得款额后，甲方可根据业主补偿的实际情况对乙方进行补偿，此补偿最高不得超过业主就此损失内容向甲方偿付的费用；若甲方不能取得业主索赔费用，则无论何种原因甲方都不考虑给乙方任何费用补偿；乙方承诺：在业主没有书面批复之前，乙方不以任何理由向甲方索要补偿，并继续服从甲方安排完成本协议工程各项施工任务；工程工期2017年10月13日起至2017年12月31日；施工过程中由于乙方自身原因造成实际工期超过协议约定工期的，则每超过1日，乙方按15000元/天向甲方承担延期的违约责任，因甲方问题造成乙方损失的每超过1日，甲方按15000元/天向乙方承担违约责任。合同签订后，双方开始履行合同。合同履行过程中，因2017年9月7日黄石市人民政府《关于推进大棋路综合改造工程建设的会议纪要》的要求，大棋路路面改造（大修）工程实施过程中，需要同步增加市政地下管网、人非车道、绿化带、路灯等配套设施，黄石市人民政府对大棋路路面改造（大修）工程各阶段建设的时间节点及工期目标进行调整，将工程全线完工时间调整到2018年3月底。大棋路路面改造（大修）工程指挥部于2017年9月22日据此调整了时间节点及工期。2017年10月28日，徐州建筑公司向大棋路路面改造（大修）工程指挥部发出工程联系函，称：“由于开发区对全线路面进行拓宽、增设地下管网铺设，业主通知全线水稳沥青停滞，等待设计院及开发区方案，自2017年8月14日设备人员进场至2017年10月13日止开工到目前，根据现场施工情况，我方出现严重亏损，亏损金额达110余万元。希望公司根据摊铺市场及其他工地施工周期，给予补偿，不至于亏损太大（附：1105889元亏损情况表）”。项目经理部在此联系函上加盖了项目经理部公章。2018年4月15日，徐州建筑公司向长沙路桥公司大棋路路面改造（大修）工程项目部发出工作联系函，称：“自2017年开工到目前为止除去春节假期已有170多天（6个月），根据现场施工情况，我方出现严重亏损，亏损金额达85余万元。（亏损因素：1.自设备人员进入施工现场后随着原材料的紧缺，多方寻找合格的原材料导致工期往后拖延，随之增加设备租金及人员工资；2.在施工工程中受到几次环保大检查影响无法施工，再次停工期间，设备燃油上涨至少2次，后期开工增加了摊铺成本造成亏损；3.春节过后，续17年工程，因工期比较紧迫，响应指挥部及各部门领导要求，于2018年3月1日所有摊铺施工设备及人员到达施工现场，直至2018年4月10日，人员及设备一直闲置亏损严重；4.受19大会议期间影响，各碎石场无法审批炸药导致碎石无处购买，设备人员因无原材料一直闲置，造成租金、人员工资严重亏损；5.综以上原因导致本单位施工工期拖延，大大增加摊铺设备租金，人员窝工，燃油上涨，生活开销。）为了推进工程，希望你公司根据摊铺市场及其他工地施工周期，给予补偿，不至于亏损太大（附：876520元施工补偿申请表）”。2018年5月10日，大棋路路面改造（大修）工程指挥部根据黄石市人民政府《关于“西塞-新港”区域交通项目建设的会议纪要》文件精神及合同条款规定，将大棋路路面改造（大修）工程工期顺延，原计划完工工期顺延至2018年7月30日。2018年5月20日，项目经理部与徐州建筑公司进行了结算：2017年7月20日至2017年12月31日结算金额722267.75元；2018年3月1日至2018年5月16日结算金额1137125.87元；合计1917216.03元。经核算对账，截至2018年12月24日，长沙路桥公司大棋路路面改造（大修）工程第一合同段项目经理部分八次向徐州建筑公司支付了1400000元工程款，长沙路桥公司尚欠徐州建筑公司工程款517216元工程款。后因双方对工程款及损失支付未达成一致，故而成讼。另认定，截至庭审辩论终结，黄石交投公司未全额支付长沙路桥公司工程款。一审法院认为，长沙路桥公司以第一合同段项目经理部名义与徐州建筑公司之间签订的沥青混凝土面层劳务摊铺合作协议，是双方真实意思的表示，其内容亦不违反法律、法规的强制性规定，且长沙路桥公司亦在诉讼中承认曹聪聪系其指派的大棋路路面改造（大修）工程第一合同段的项目负责人，故该协议合法、有效，双方应当按约履行其义务。徐州建筑公司完成了工程，并与长沙路桥公司进行了结算，长沙路桥公司应按结算价向徐州建筑公司支付工程款，徐州建筑公司要求长沙路桥公司支付差欠工程款，理由正当，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。当事人在协议中对欠付工程价款作了均不计算利息的约定，故对徐州建筑公司要求长沙路桥公司按银行同期贷款利率承担未及时支付工程款利息的请求不予支持。双方在协议中约定，对不基于乙方原因（如业主、不可抗拒的外界因素）造成乙方停、窝工或工期延误，由此所发生的劳务、设备、材料费及损失，待甲方向业主索赔费用、得到确认并取得款额后，甲方对乙方进行补偿，徐州建筑公司未能举证证实其损失基于长沙路桥公司自身问题，相反徐州建筑公司提交证据恰恰证实其损失原因为业主单位、不可抗拒的外界因素，且徐州建筑公司在其提交的工作联系函中亦称请求补偿，故徐州建筑公司由于延期误工造成的损失，可由徐州建筑公司和长沙路桥公司向其业主单位另案进行索赔。长沙路桥公司在诉讼中自认曹聪聪系其指派的大棋路路面改造（大修）工程第一合同段的项目负责人，故曹聪聪的行为系职务行为，徐州建筑公司要求曹聪聪对其损失承担连带责任，于法无据。依据合同相对性原则，黄石交投公司不是沥青混凝土面层劳务摊铺合作协议的当事人，该协议与黄石交投公司无直接利害关系，故对徐州建筑公司要求黄石交投公司承担连带责任的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、长沙路桥公司应支付徐州建筑公司差欠工程价款517216元，定于于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回徐州建筑公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28566元，保全费5000元，由徐州建筑公司负担27188元，长沙路桥公司负担6378元。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、曹聪聪与长沙路桥公司之间是否系挂靠关系；二、案涉合作协议第6条第2项是否存在违反公序良俗原则或者违反法律、行政法规强制性规定等无效情形；三、徐州建筑公司要求长沙路桥公司、曹聪聪、黄石交投公司赔偿经济损失的请求是否能够得到支持。关于焦点一。当事人对自己的主张有责任提供证据证明，没有提供证据或者提供的证据不足以证明其主张事实的，应当承担不利后果。徐州建筑公司主张曹聪聪与长沙路桥公司之间系挂靠与被挂靠关系，但未提供证据证明，也未得到长沙路桥公司和曹聪聪的认可，故对该主张，本院不予采信。关于焦点二。所谓公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。本案中，徐州建筑公司主张其与长沙路桥公司签订的合作协议第六条第2项违反公序良俗原则而无效。从该条内容看，双方约定的是业主、不可抗拒的外界因素造成徐州建筑公司停、窝工或工期延误，由此所发生的劳务、设备、材料费及损失，由谁承担，如何承担的问题，属于双方对私权利的处分，不涉及到公共秩序和善良风俗的范畴。因该条款内容是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该条款亦非格式条款，不存在一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。根据《合同法》第12条规定，当事人可以对违约责任进行约定。徐州建筑公司与长沙路桥公司签订的合作协议第六条第2项约定，如业主、不可抗拒的外界因素等非乙方原因造成乙方停、窝工或工期延误，由此所发生的劳务、设备、材料费及损失，待甲方向业主索赔费用、得到确认并取得款额后，甲方可根据业主补偿的实际情况对乙方进行补偿，此补偿最高不得超过业主就此损失内容向甲方偿付的费用；若甲方不能取得业主索赔费用，则无论何种原因甲方都不考虑给乙方任何费用补偿；乙方承诺：在业主没有书面批复之前，乙方不以任何理由向甲方索要补偿，并继续服从甲方安排完成本协议工程各项施工任务。由此可见，长沙路桥公司与徐州建筑公司将第三方或者不可抗力等原因造成徐州建筑公司停工、窝工损失的情形，约定为非长沙路桥公司的违约责任。而《合同法》第121条规定的“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”是指因第三人原因导致当事人违约时责任承担的情形，并非因第三人原因造成一方当事人损失承担责任的情形。因第三人原因造成一方当事人违约与因第三人原因造成一方当事人损失是两个不同的概念，本案并不存在因第三人原因造成长沙路桥公司违反合同约定的情形，反而是因政府行为造成徐州建筑公司未能按合同约定的期限完成施工工程。故长沙路桥公司与徐州建筑公司约定在不可抗力以及业主等原因导致停工的情形下，由长沙路桥公司根据业主的补偿情况对徐州建筑公司进行补偿，不能取得业主补偿，长沙路桥公司无需支付补偿费用，并不违反法律规定。徐州建筑公司主张合作协议第六条第2项约定因违反公序良俗原则和法律强制性规定而无效，于法无据。关于焦点三。1.因长沙路桥公司对于因业主原因给徐州建筑公司造成损失仅有协助与代为主张权利的义务，没有直接向徐州建筑公司责任赔偿责任的合同义务，况且造成案涉工程停工的原因系政府施政行为所致，实践中往往参照不可抗力的原则处理。故对徐州建筑公司要求长沙路桥公司承担赔偿责任缺乏依据；2.从现有证据看，曹聪聪仅系长沙路桥公司指派的大棋路路面改造（大修）工程第一合同段的项目负责人，其行为系履行职务行为，且损失并非曹聪聪所致，故徐州建筑公司要求曹聪聪对其损失承担连带赔偿责任没有依据；3.依据合同相对性原则，黄石交投公司不是案涉合作协议的合同当事人，该协议与黄石交投公司无直接利害关系，故对徐州建筑公司要求黄石交投公司承担连带赔偿责任的请求，本院亦不予支持。曹聪聪经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，并不影响一审缺席判决，故徐州建筑公司主张一审判决程序违法的理由不能成立。综上所述，徐州建筑公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐州建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年六月五日书记员  田 梦