山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1881号 上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司潍坊分行，住山东省潍坊市奎文区胜利东街金融服务区**楼******。 负责人：侯海滨，行长。 委托诉讼代理人：尹传亮、常甜甜，山东英拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵致平，女，1963年9月20日生，汉族，住山东，住山东省潍坊市高新区iv> 被上诉人（原审被告）：顾明，男，1963年2月15日生，汉族，住山东，住山东省潍坊市高新区iv> 被上诉人（原审被告）：潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司，住山东，住山东省潍坊市奎文区鸢飞路****楼**iv> 法定代表人：王文山，总经理。 委托诉讼代理人：单庆胜，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙明瑶，男，该公司职工。 上诉人招商银行股份有限公司潍坊分行（以下简称招商银行潍坊分行）因与被上诉人潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司（以下简称新巨鑫公司）、顾明、赵致平金融借款合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人招商银行潍坊分行的委托诉讼代理人尹传亮、常甜甜，被上诉人新巨鑫公司的委托诉讼代理人单庆胜、孙明瑶参加诉讼。本案现已审理终结。 招商银行潍坊分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉求或发回重审。事实与理由：一审法院适用法律错误。一审中被上诉人以其所有的位于潍坊市高新区就其借款向上诉人提供了抵押，且已办理预告抵押登记，该登记不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。一般而言，预告登记权利人享有的优先受偿权应在正式的抵押登记办理完毕后才享有，但抵押预告登记使得被登记的请求权具有物权的公示效力，可以产生对抗普通债权人的效力，且涉案房产未办理正式抵押登记并非由上诉人的原因所致，上诉人对此无过错，不能因此丧失权利保护，故上诉人认为应对被上诉人提供的抵押预告登记担保房产处分所得价款在合同约定的担保范围内享有优先受偿权。 新巨鑫公司辩称，没有意见，认可上诉人的上诉请求。 顾明、赵致平未予答辩。 招商银行潍坊分行向一审法院起诉请求：1.依法判令赵致平、顾明共同偿还招商银行潍坊分行借款本金604078.02元及利息、复息、罚息（利息、复息、罚息计算至2019年9月24日为76432.73元，之后的利息、复息、罚息按合同约定计算至实际还款之日）、实现债权费用34600元；2.新巨鑫公司对上述债务承担连带清偿责任；3.招商银行潍坊分行对潍坊市高新技术开发区北宫东街以南金马路以西瑞景园小区C座1-1201抵押房产享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由新巨鑫公司、顾明、赵致平承担。 一审法院认定事实：2009年8月29日，赵致平向招商银行潍坊分行申请贷款，填写个人贷款申请表一份，顾明在共同还款人声明处签字并捺手印，承诺对赵致平的借款承担共同还款责任。 2009年9月8日，招商银行潍坊分行与赵致平签订090134536511001229号个人购房借款及担保合同，约定赵致平向招商银行潍坊分行借款80万元用于支付购房款，借款期限240个月，贷款年利率为中国人民银行公布的贷款基准利率5.94%基础下浮30%，为年利率4.158%，从每年的1月1日开始执行中国人民银行公布的最新利率标准，1月1日前后分段按日计息。并约定逾期借款利率在合同载明利率基础上加收50%，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。合同第五章其他条款部分约定，借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的，招商银行潍坊分行有权宣布本合同提前到期，并提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等费用，均由借款人全数负担。赵致平以其名下位于潍坊市高新技术开发区为借款提供抵押担保，抵押担保范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。该房产于2009年9月17日办理了预告抵押登记，证号为：潍房预高新字第××号。 同日，招商银行潍坊分行与山东巨鑫投资担保有限公司签订090134536511001229号个人贷款不可撤销担保书一份，约定山东巨鑫投资担保有限公司为090134536511001229号个人购房借款及担保合同项下借款提供保证担保，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及招商银行潍坊分行实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），保证期间自本担保书签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由招商银行潍坊分行保管之日止。合同第6条约定，本保证人确认对上述保证范围的全部债务负有经济上、法律上的连带保证责任，本保证人自愿放弃要求招商银行潍坊分行首先向借款人或其他认识追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。 2009年9月18日，招商银行潍坊分行按约向赵致平发放贷款80万元，个人贷款借款借据中载明，借款期限自2009年9月18日至2029年9月18日，贷款年利率为4.158%。赵致平未按约还款，截止至2019年9月24日，尚欠招商银行潍坊分行借款本金604078.02元，利息、复息、罚息共计76432.73元。招商银行潍坊分行主张之后的利息、复息、罚息按合同约定计算至实际还款之日。 招商银行潍坊分行提交委托代理合同一份、增值税发票一份、付款回单一份、收款回单一份，主张因本案支出律师代理费34600元。 一审法院另查明：山东巨鑫投资担保有限公司于2016年2月29日变更名称为山东巨鑫融资担保有限公司，于2018年12月27日由山东巨鑫融资担保有限公司变更名称为新巨鑫公司。 一审法院认为，山东巨鑫投资担保有限公司于2016年2月29日变更名称为山东巨鑫融资担保有限公司，于2018年12月27日由变更名称为新巨鑫公司，故原属山东巨鑫投资担保有限公司的担保责任应由新巨鑫公司承担。 招商银行潍坊分行与赵致平签订的个人购房借款及担保合同，赵致平、顾明签署的个人贷款申请表，招商银行潍坊分行与新巨鑫公司签订的个人贷款不可撤销担保书，均系各方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，各方均应按约履行合同义务。 合同签订后，招商银行潍坊分行按约向赵致平发放了贷款，赵致平未按约还款，招商银行潍坊分行有权宣布贷款提前到期。赵致平应按约偿还招商银行潍坊分行借款本金604078.02元及利息、复息、罚息（利息、复息、罚息计算至2019年9月24日为76432.73元，之后的利息、复息、罚息按照合同约定计算至实际给付之日止）。招商银行潍坊分行因本案支出律师代理费34600元，事实清楚，证据充分，一审法院根据本案具体案情，酌情支出招商银行潍坊分行律师代理费3万元。顾明作为赵致平的共同债务人，应对赵致平的上述债务承担共同还款责任。 顾明以其名下位于潍坊市高新技术开发区为借款提供了抵押，但并未办理正式抵押登记，故招商银行潍坊分行要求对上述房产享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。 新巨鑫公司与招商银行潍坊分行签订了个人贷款不可撤销担保书，且抵押房产并未办理正式抵押登记，故新巨鑫公司应对赵致平的上述债务承担连带清偿责任，新巨鑫公司承担清偿责任后，有权向赵致平、顾明追偿。 赵致平、顾明、新巨鑫公司经一审法院送达起诉状副本及开庭传票后，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，故应视为其已放弃抗辩的权利，应承担对其不利的法律后果。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵致平、顾明于判决生效之日起十日内共同偿还招商银行潍坊分行借款本金604078.02元及利息、复息、罚息（利息、复息、罚息计算至2019年9月24日为76432.73元，之后的利息按照合同约定计算至实际给付之日止）、律师代理费3万元；二、新巨鑫公司对第一项所述债务承担连带清偿责任，新巨鑫公司承担清偿责任后，有权向赵致平、顾明追偿；三、驳回招商银行潍坊分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10951元，案件申请费4036元，共计14987元，由招商银行潍坊分行负担46元，由赵致平、顾明负担14941元。 本院二审期间，上诉人招商银行潍坊分行提供司法资产拍卖公告和（2019）最高法民申1049号民事裁定书各1份，用以证明涉案房产已具备办理产权登记的条件，因赵致平未办理产权登记，根据（2019）最高法民申1049号民事裁定书，在已具备办理不动产登记的条件下，上诉人就涉案房屋应享有优先受偿权。被上诉人新巨鑫公司对上述证据予以认可。 本院认为，该司法资产拍卖公告不能证明涉案房产未办理抵押登记系因赵致平的原因导致，（2019）最高法民申1049号民事裁定书亦不具有能够适用于本案的效力，故对该两份书证均不予采信。上诉人招商银行潍坊分行以该宗证据主张其对涉案房产享有优先受偿权，并不成立，不予支持。 对一审法院审理查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人争议的焦点问题是招商银行潍坊分行对涉案已办理预告抵押登记的房产是否享有优先受偿权。对此：《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”商品房抵押权预告登记权利人享有对未来实现抵押权的请求权一定的保全效力，即未经抵押权预告登记权利人同意，处分该房产的，不发生物权效力。抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力，办理了抵押权预告登记并不代表债权人对相应财产享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等现行法律及行政法规并未规定抵押权预告登记权利人对相应房产具有优先受偿权，对抵押权未办理正式预告登记没有过错亦不能弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷，优先受偿权的设立须有法律明确规定。故招商银行潍坊分行针对涉案抵押权预告登记的房产享有优先受偿权的诉讼请求无法律依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。 综上所述，招商银行潍坊分行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10951元，由上诉人招商银行股份有限公司潍坊分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年六月十二日 书记员  吕 静