广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终698号上诉人（原审原告）：徐伟娣，女，汉族，1969年10月9日出生，住广东省龙门县***********。委托诉讼代理人：黄国平，广东法开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河源市诚品酒店管理有限公司，住所地广东省河源市*********（第一层一、二卡至第六层）。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：欧建强，广东贤贵律师事务所律师。上诉人徐伟娣因与被上诉人河源市诚品酒店管理有限公司劳动争议一案，不服广东省河源市源城区人民法院(2019)粤1602民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人徐伟娣上诉请求：1.撤销广东省河源市源城区人民法院(2019)粤1602民初4289号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定的基本事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人双方于2019年10月9日后双方建立劳动合同关系自行终止，双方建立的是劳务关系，是错误的。(一)双方最后一次签订的劳动合同，劳动合同期限为2018年11月2日至2023年11月1日。(二)一审法院参照适用的《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条规定认为“女职工的法定退休年龄为50周岁”，进而认定上诉人年满50周岁达到退休年龄，双方劳动合同依照法律规定自行终止，该认定错误。该条规定完整的表述为“女职工的法定退休年龄为，年满50周岁且连续工龄满10年”，上诉人2014年在被上诉人处工作，连续工龄不足10年，不属于法定应当退休和劳动合同自行终止的情形，双方劳动合同不能自行终止，一审法院适用法律错误。(三)按照双方签订劳动合同第八条第五款及劳动合同法规定，在上诉人开始依法享受养老保险时，劳动合同终止。参照劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》，女职工在年满55周岁才能开始享受养老保险待遇，而且被上诉人没有为上诉人购买社保，也没有为上诉人办理退休手续，上诉人没有开始享受养老保险待遇，被上诉人不能通过签订《劳务合同》来违法终止双方的劳动关系。二、2019年11月17日，被上诉人无故解除与上诉人的劳动关系，属于非法解除。依法应当按照上诉人的工作年限支付经济赔偿金。退一步，被上诉人提出上诉人已经达到退休年龄不用支付经济补偿金或赔偿金也是不能成立的。按照《劳动合同法》第四十四条、四十六条等规定，劳动合同期满，除非劳动者不同意续订外，是需要按照劳动合同期限支付经济补偿金的。因此，用人单位对劳动者劳动合同终止前的工作年限还是需要支付经济补偿金或赔偿金的。劳动者达到法定退休、年龄依法享受了养老保险后，用人单位可以不支付经济补偿金，但是这里有一个前提，必须是劳动者已经享受了养老保险待遇的。本案中，被上诉人没有依法为上诉人购买社保，也没有为上诉人办理退休手续，上诉人是无法享受养老保险待遇的，被上诉人仍然有义务支付上诉人经济赔偿金。否则将会导致工作时间较短的员工被解雇可以得到赔偿，反而达到退休年龄工作时间更长的员工被解雇没有赔偿又没有退休金待遇的不公平现象。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判。被上诉人河源市诚品酒店管理有限公司辩称，一、一审法院认定答辩人与被答辩人于2019年10月9日之后双方建立的劳动关系已自然终止，之后被答辩人仍留在答辩人处工作双方形成的是劳务关系属于认定事实清楚、适用法律正确。二、自2019年11月17日起，被答辩人擅自旷工数日，在答辩人多次催告后仍然不返还工作岗位务工，严重违反答辩人处的规章制度，违反双方签订的劳务合同，因此答辩人解除与被答辩人之间的劳务关系完全合法，被答辩人请求违法解除劳动合同的赔偿金的请求不符合客观事实，更不符合法律规定。三、答辩人于2019年11月20日解除关系时双方存在的是劳务关系，因答辩人主体不适格，所以2019年10月9日之后双方之间不属于劳动合同法中的劳动关系。徐伟娣向一审法院起诉请求：1.河源市诚品酒店管理有限公司支付徐伟娣违法解除劳动合同赔偿金37884元；2.依法确认双方2014年8月至2019年11月存在劳动关系，并由河源市诚品酒店管理有限公司为徐伟娣补缴2014年8月至2019年11月的社会保险费。一审法院认定事实：2016年11月2日，徐伟娣入职河源市诚品酒店管理有限公司处从事酒店服务工作，双方签订了书面劳动合同，劳动期限为2016年11月2日至2018年11月1日，最后一次签订劳动合同是2018年10月21日，劳动期限为2018年11月2日至2023年11月1日。同日，徐伟娣在《放弃购买社保声明》上签字并加按手印，载明：由于河源市诚品酒店管理有限公司公司统一为员工在公司注册地参加社会保险，因本人非公司注册地户籍，考虑当前社保转移的困难性和手续办理的复杂性，本人不愿意在本人户籍以外地区参加社会保险而自愿以个人名义在户籍所在地或工作所在地缴纳社会保险，承诺声明后不会以任何其它名义要求公司为本人购买社保或向公司提出其它任何赔偿，承诺在职期间自行购买的社保不发生中断，并愿意承担中断社保带来的一切后果。河源市诚品酒店管理有限公司又于同日在《制度及员工手册已阅确认单》上签名并加按手印，表明徐伟娣对河源市诚品酒店管理有限公司员工管理的相关规章制度已知悉，其中员工手册第七条第一款规定：所有旷工3天以上(含3天)的员工(正当理由除外)按自动离职处理。2019年10月9日，由于徐伟娣的工作年龄已达到法定退休年龄，双方终止劳动合同关系，另行签订劳务合同，合同期限为2019年10月9日至2020年10月8日。2019年11月18日，河源市诚品酒店管理有限公司向徐伟娣发送《旷工催岗通知书》，载明：鉴于您已于2019年11月17日至2019年11月18日未正常出勤，也未办理任何合理请假手续，请于2019年11月20日到客房部部门客房主管岗位出勤工作，如无故在规定的时间未出勤，则按旷工或自动离岗处理。按照公司《员工手册》和相关规章制度规定，连续旷工三天者，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除与贵员工间的劳务合同。2019年11月20日，徐伟娣向河源市诚品酒店管理有限公司回复函件，载明：鉴于你公司于2019年11月17日19时，在本人上班期间，你公司无故解除了与本人的劳动合同关系，并将本人的工牌当众撕毁，且本人入职多年你公司一直没有为员工购买社保，因此，你公司现在又要求本人返工，本人不予接受，本人将通过提起劳动仲裁及诉讼程序，依法维权。同日，河源市诚品酒店管理有限公司向徐伟娣发送《劳务关系解除通知书》，载明：鉴于您已于2019年11月17日至2019年11月20日共计四天未正常出勤，也未办理任何请假手续，公司已于2019年11月19日发出旷工催岗通知书，您仍在规定的时间未出勤，视为无故缺勤，按照公司员工手册和相关规章制度规定，连续旷工三天者，视为自动离职或严重违反公司规章制度，公司现有权单方解除与贵员工间在2019年10月9日签订的劳务合同。现公司正式通知贵员工，因您连续旷工四日，视为旷工违纪，公司自2019年11月21日与您的劳务关系正式解除。之后，徐伟娣认为河源市诚品酒店管理有限公司违法解除劳动合同，且应为徐伟娣补缴在职期间的社会保险费，向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月22日，河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲字【2019】第286号《不予受理通知书》，经审查，徐伟娣已达到法定退休年龄，主体不适格，且不属于劳动人事争议处理范围，劳动仲裁委决定不予受理。徐伟娣不服该决定，于2019年12月3日提起诉讼。一审法院认为，根据徐伟娣提出的诉讼请求，本案确定为劳动争议纠纷。针对诉辩双方的意见，一审法院对双方争议焦点问题进行如下的分析和处理。1、徐伟娣与河源市诚品酒店管理有限公司之间的法律关系问题。2016年11月2日徐伟娣入职河源市诚品酒店管理有限公司处参加工作，双方签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“女职工的法定退休年龄为50周岁。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，徐伟娣出生于1969年10月9日，至2019年10月9日满50周岁达到法定退休年龄，因此，2016年11月2日至2019年10月9日期间徐伟娣与河源市诚品酒店管理有限公司之间存在劳动关系。2019年10月9日之后，徐伟娣与河源市诚品酒店管理有限公司之间建立的劳动关系，依照法律的规定已经自行终止。徐伟娣在劳动合同终止之后，仍继续留在河源市诚品酒店管理有限公司处工作，双方建立的是属于劳务关系，据此，河源市诚品酒店管理有限公司于2019年10月9日与徐伟娣另行签订劳务合同，符合法律规定和客观实际情况，一审法院予以确认。2、对于违法解除劳动合同赔偿金问题。2019年11月20日，河源市诚品酒店管理有限公司向徐伟娣发送《劳务关系解除通知书》，徐伟娣主张河源市诚品酒店管理有限公司系违法解除劳动合同关系，按照劳动法和劳动合同法的规定，河源市诚品酒店管理有限公司应当向徐伟娣支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，徐伟娣于2019年10月9日达到法定退休年龄，双方的劳动合同自行终止，2019年11月20日解除关系时双方存在的是属于劳务关系，因主体不适格(劳动者超过法定劳动年龄)，所以2019年10月9日之后双方不属于《劳动法》中的“劳动关系”，已不属于劳动法调整范围，不适用《劳动法》、《劳动合同法》的相关条款。因此，徐伟娣主张河源市诚品酒店管理有限公司系违法解除劳动合同并请求支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定和客观事实，一审法院不予支持。3、对于补缴社会保险费问题。劳动合同履行期间缴纳社会保险费，是属于社保部门职能部门管辖的范围，不属于一审法院的受理范围，因此，徐伟娣主张的补缴社会保险费，一审法院对此不作出处理，徐伟娣可另行向社保部门职能部门投诉处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项、第四十六条第一款第(六)项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及上述法律之规定，判决如下：一、确认徐伟娣与河源市诚品酒店管理有限公司2016年11月2日至2019年10月9日期间存在劳动关系。二、驳回徐伟娣的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由徐伟娣、河源市诚品酒店管理有限公司各负担2.5元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，上诉人徐伟娣于2019年10月9日达到退休年龄，而其与被上诉人于同日签订了劳务合同，由此双方开始建立劳务关系，因此被上诉人与上诉人于2019年11月20日解除的亦是劳务关系而非劳动合同关系，而劳务关系不属于劳动合同法的调整范围，故上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同关系并主张经济赔偿金缺乏事实与法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐伟娣的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐伟娣负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年六月二十九日书记员  高小宝