新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1808号 上诉人（原审原告）：新疆美特智能安全工程股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）天津南路**创业大厦配楼**。 法定代表人：王文江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆联海创智信息科技有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）高新街**数码港大厦**写字间**iv> 法定代表人：王玉宝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪竹青，安徽新信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丹丹，国浩律师（北京）事务所律师。 上诉人新疆美特智能安全工程股份有限公司（以下简称美特智能公司）因与上诉人新疆联海创智信息科技有限公司（以下简称联海创智公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人美特智能公司的委托诉讼代理人牛卫东和杨亮、上诉人联海创智公司的委托诉讼代理人汪竹青和刘丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美特智能公司上诉请求：1．撤销一审判决第五项，改判联海创智公司支付美特智能公司逾期付款违约金772,433.81元（按照日万分之五，已付款违约金计算至2017年3月18日至2018年1月18日；未付款违约金计算自2017年3月18日至2019年12月18日，并计算至实际支付之日止）；2．联海创智公司支付美特智能公司质保金利息10,004.25元（按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算自2018年1月1日至2019年12年31日，并计算至实际支付之日止）。事实和理由：一、合同约定案外人迟延付款免收违约金应受合理期间限制。一审法院将联海创智公司迟于案涉项目验收运行后近一年支付首付款及案外人后续未付款情形下，驳回我公司主张的违约金及质保金利息违反合同约定。根据合同9.2.1条关于违约责任的约定可知，合同中对联海创智公司逾期支付货款应支付违约金确定的逾期期间是30日。而合同4.6条例外情形约定的是案外人付款迟延导致联海创智公司向我公司付款发生迟延的，我公司应当免收违约金、损害赔偿及利息。根据合同4.2条约定的货款支付时间，该免责条款中的迟延应有时间限制，不能无限期迟延。我公司起诉时参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，并根据案涉项目已经验收运行的事实，自愿就案涉货款和质保金给予联海创智公司三个月的迟延履行期间，该期间是我公司自愿放弃违约金及利息。我公司已充分保障了联海创智公司付款的合理迟延期间。涉案免责条款属于格式条款。联海创智公司向我公司提供的《项目采购合同》中均含有联海创智公司预先拟定、反复使用且未与我公司协商的格式条款。从免责条款的表述内容来看，联海创智公司设定该条款是保障其在案外人未按时付款即出现逾期时享有免除向我公司支付逾期付款违约金及利息的权利。一审法院将有期限限制的迟延期认定为无期限限制，免除了联海创智公司的责任，加重了我公司的责任。依据《中华人民共合同法》第40条规定，该免责条款无效。二、联海创智公司怠于行使权利侵害了我公司合法权益，依约应向我公司支付违约金及利息损失。一审法院以案外人未付款是消极事由，认定我公司负有证明案外人已付款即免责条款不成就的事实属错误分配举证责任。案涉项目已于2016年11月验收合格，距一审起诉已逾近三年。对此，联海创智公司应举证证明不存在因自身原因造成案外人付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向案外人主张权利。由于联海创智公司怠于行使权利理应向我公司支付违约金及质保金利息。 联海创智公司辩称，一、合同约定案外人迟延履行付款免收违约金的免责条款合法有效。首先，该免责条款是双方真实意思表示，不存在无法协商的格式条款因素。其次，该免责条款并未就免责期限作出约定。美特智能公司所称的三个月的合理期限是其单方主张，既非双方合意也无任何依据。二、我公司并未怠于行使权利，案外人未付款的原因是该项目尚未完成政府审计。案涉项目虽然已于2016年11月验收合格，但是一直处于政府审计之中。我公司在此期间一直向案外人主张尽快完成审计，并支付相应款项。一审法院已经核实我公司至今未收到最终客户支付款项这一事实，且认定“证明免责条款条件不成就的举证责任”在于美特智能公司，不存在举证责任错误分配的情形。综上所述，请求驳回美特智能公司的诉请。 联海创智公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回美特智能公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对合同付款条件认定有误。依照合同中例外条款的约定，在政府审计完成并向我公司付款前，我公司无义务向美特智能公司付款。根据合同第4.4条约定，不进行审计结算，如何确定实际建设情况？而审计不仅会涉及数量，也会涉及价值。案涉应急管理指挥中心项目正处于政府审计阶段，双方均明确知晓该情况，在审计结果未形成之前，美特智能公司的诉请标的不明确。根据合同第4.6条约定，我公司付款的前提条件是最终客户向我公司付款。一审法院已经核实我公司至今未收到最终客户支付的款项这一事实，却确判令我公司向美特智能公司支付合同款项，违背了双方当事人意思自治原则。二、美特智能公司一审产生的律师费、诉讼财产保全保险费应当自行承担。首先，在合同约定的付款条件未成就的情况下，美特智能公司提起诉讼而产生的律师费及诉讼财产保全保险费应由其自行承担。其次，上述费用是因最终客户未付款造成，应属我公司的免责情形。 美特智能公司辩称，一、联海创智公司应按照合同约定向我公司支付货款。联海创智公司对案涉合同附件《产品清单》中载明的货物均已收到及涉案项目已运行并验收的事实均予以确认，故其应按照合同的付款期限给付对应款项。同时，涉案项目实际建设数量及总价符合合同约定，且项目验收合格已达三年，联海创智公司应向我公司支付质保金。联海创智公司因项目处于政府审计导致其无法付款的理由缺乏合同依据。二、联海创智公司应承担我公司因诉讼支出的律师费及诉讼财产保全保险费。根据合同9.3条约定，本案中，因联海创智公司的违约行为，我公司为实现债权支出律师代理费7.5万元应由联海创智公司承担。同时，因联海创智公司拖欠货款长达三年，且始终未向最终客户主张债权，我公司为保障生效判决顺利执行，申请财产保全属于我公司为实现债权支付的合理费用，故联海创智公司应当承担我公司支付的财产保全保险费。 美特智能公司向一审法院起诉请求：1．判令联海创智公司向我公司支付货款1,369,003.35元、逾期付款违约金772,433.81元（按照日万分之五，已付款违约金计算自2017年3月18日至2018年1月18日，未付款违约金计算自2017年3月18日至2019年12月18日，并计算至实际支付之日止）；2．判令联海创智公司向我公司支付质保金105,307.95元、利息10,004.25元（按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算自2018年1月1日至2019年12月31日，并计算至实际支付之日止）；3．判令联海创智公司向我公司支付律师代理费75,000元；4．判令联海创智公司承担诉讼保全费5,000元；5．判令联海创智公司承担诉讼保险保单费7,009元。 一审法院认定事实：2016年11月15日，联海创智公司（甲方）与美特智能公司（乙方）签订一份《项目采购合同》。合同中约定，按照乌鲁木齐市高新区（新市区）应急管理指挥中心项目（以下简称涉案项目）招投标文件，就联海创智公司自美特智能公司处采购该项目所需系统和设备双方签订合同。联海创智公司拟自美特智能公司处采购的具体产品名称、单价、数量及总价详见附件1《产品清单》，合同总价款为2,106,159元，其中硬件产品采购价格为1,635,116元，施工安装价格为271,043元，售后服务费价格20万元，最终数量及总价根据实际建设数量进行核算。美特智能公司提供的上述产品包含相应软件、硬件产品、技术文件和服务。交货时间：2016年12月31日前，交货地点：乌鲁木齐市高新区（新市区）。3.7条约定，若甲方在产品到货并安装调试完成后二十个工作日内不组织验收，亦不向乙方提出异议的，双方认为产品验收合格。4.2条约定，价款结算原则为合同签订生效后五个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%，即631,847.7元；合同产品验收合格后五个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的65%，即1,369,003.35元；合同总金额5%作为质保金，即105,307.95元，合同产品验收合格一年后如无质量问题，五个工作日内甲方向乙方支付该笔款项，质保金不计利息。4.6条例外情形中约定，由于甲方的最终客户新市区政法委员会付款延迟导致甲方向乙方付款发生延迟的，乙方应免收违约金、损害赔偿及上述利息且乙方不能单方面解除合同。9.2.1条中约定，除本合同另有约定外，甲方逾期支付货款且逾期支付货款时间长达三十个工作日的，乙方有权要求甲方按照合同总金额的日万分之五支付违约金。9.2.2条约定，甲方因上述各项违约行为给乙方造成损失的，对支付违约金后仍不足以弥补实际损失的部分，仍负有赔偿义务。9.3条约定，如果任何一方乙方违反本合同的约定，或违反其在本合同项下所做的声明、保证和承诺，该违约方应向对方赔偿或承担由此引发的相关损失、费用（包括但不限于有关诉讼费用和律师费用）和责任，或者按照协议约定支付违约金。合同后附《产品清单》《产品签收单》《产品验收报告》，其中《产品清单》载明设备45项、材料46项、施工53项的名称、规格及型号、数量、单价及品牌等，硬件合计1,635,116元，施工安装合计271,043元，售后服务合计20万元，总计2,106,159元。2016年11月，联海创智公司出具《工程材料/构配件/设备报审表》，载明其于2016年11月9日至11月25日进场的拟用于涉案项目的机房基础完善（装饰装修）、综合布线、线路改造、液晶拼接大屏、数字会议系统、视频会议系统、会议室配套部分，经检验合格将相关资料报上。涉案项目的监理机构鼎信项目管理咨询有限公司（以下简称鼎信咨询公司）在下方审查意见处载明，上述工程材料/设备/配件，符合设计文件和规范的要求，准许入场。《工程材料/构配件/设备清单》中包含美特智能公司、联海创智公司合同后附的《产品清单》中设备45项、材料46项的全部产品。2016年11月24日至11月29日，涉案项目进行试运行。之后，联海创智公司出具《系统试运行报告》，载明其已将涉案项目于2016年11月25日完成全部设备到货、加电安装工作，设备自2016年11月25日开始试运行至今。截至目前，设备运行状况正常…项目试运行完成。鼎信咨询公司在下方监理审查意见处载明合格并加盖印章确认。2017年3月3日，美特智能公司为联海创智公司开具增值税发票1张，金额632,600元。2018年1月19日，联海创智公司向美特智能公司转账631,847.7元，备注：采购款。另查明，美特智能公司为本案诉讼委托律师，并于2019年7月5日支付代理费15万元。美特智能公司称其中包含本案代理费75,000元。诉讼过程中，美特智能公司申请财产保全，预交诉讼财产保全申请费5,000元，向保险公司支付诉讼财产保全保险费7,009元。 一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。美特智能公司与联海创智公司签订的《项目采购合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方存在合法有效的买卖合同关系，均应全面履行合同义务。一、关于货款及质保金。一审庭审中，联海创智公司对《产品清单》中载明的货物均已收到及涉案项目已运行并验收的事实均予以确认，但辩称双方约定的付款条件未成就。一审法院认为，合同约定最终数量及总价根据实际建设数量进行核算，美特智能公司履行了产品交付义务，联海创智公司应按照合同约定的付款期限给付款项。《项目采购合同》中载明，由于联海创智公司的最终客户新市区政法委员会付款延迟，导致其向美特智能公司付款发生延迟的，美特智能公司应免收违约金、损害赔偿及上述利息，并未约定案外人延迟付款是联海创智公司履行货款给付义务的抗辩事由或前提条件，故联海创智公司的抗辩缺乏合同依据，一审法院不予采信。联海创智公司辩称，涉案项目处于审计中，合同价款尚未确定。一审法院认为，合同约定硬件产品采购、施工安装及售后服务总价款2,106,159元，“最终数量及总价根据实际建设数量进行核算”。一审庭审中，联海创智公司对收到《产品清单》中载明的合计91项设备及材料及项目已施工安装完毕的事实均未提出异议，故应认定实际建设数量符合合同约定。联海创智公司辩称，合同价款需审计尚未确定无事实依据。联海创智公司应于合同签订生效及产品验收合格后五个工作日内分别支付631,847.7元（30%）、1,369,003.35元（65%）的合同价款，现付款期限已届满理应支付。因联海创智公司已支付631,847.7元，故联海创智公司应向美特智能公司支付1,369,003.35元（不含质保金）。合同另约定总金额的5%即105,307.95元为质保金，于合同产品验收合格一年后如无质量问题五个工作日内支付。联海创智公司称验收时间系2018年9月5日，一审法院认为，合同载明“若甲方在产品到货并安装调试完成后二十个工作日内不组织验收，亦不向乙方提出异议的，双方认为产品验收合格。”双方均确认2016年11月涉案项目即已安装调试完成并试运行的事实，故依据合同约定应认定产品验收合格，质保金的付款期限已届满。联海创智公司应向美特智能公司支付质保金105,307.95元。二、违约金及利息。美特智能公司主张已付货款、未付货款的违约金及质保金的利息。一审法院认为，联海创智公司未按约定的期限给付款项，构成违约。《项目采购合同》虽约定逾期付款的违约责任，但还约定由于新市区政法委员会付款延迟导致联海创智公司付款发生延迟的，应免收违约金、损害赔偿及上述利息。联海创智公司称新市区政法委员未向其支付涉案项目款，“未付款”系消极事由，美特智能公司诉请主张联海创智公司支付违约金及利息，负有证明免责条款条件不成就的举证责任，美特智能公司未提交相反证据证实新市区政法委员会已向联海创智公司付款的事实，故依据现有证据，一审法院对联海创智公司的抗辩予以采信。因此，美特智能公司主张违约金及利息证据不足，一审法院不予支持。三、律师费、诉讼财产保全保险费。《项目采购合同》约定违约方向对方赔偿或承担的损失包括但不限于诉讼费用及律师费用，联海创智公司认为该款项属于合同约定免收的款项。一审法院认为，合同第4.6条载明免收范围系“违约金、损害赔偿及上述利息”，该条款旨在约定例外情形下联海创智公司迟延支付款项造成的逾期损失，未明确律师代理费、诉讼财产保全保险费等属于免收的范围。且上述费用系美特智能公司为实现债权支付的费用，产生于诉讼，属于积极损失，与违约金、利息等费用性质不同，非因联海创智公司逾期付款直接产生的“损害赔偿”，故对联海创智公司该抗辩不予采信。联海创智公司未按照合同约定支付款项构成违约，美特智能公司为主张权利委托律师支付代理费用75,000元，现美特智能公司要求联海创智公司负担，符合合同约定，未超出以应付款项按行业收费标准计算的金额，一审法院予以支持。关于诉讼财产保全保险费7,009元。一审法院认为，美特智能公司申请诉讼财产保全符合法律规定，应依法提供担保。联海创智公司未依约支付合同价款引发本案诉讼，美特智能公司因此向保险公司支付的保全保险费系因联海创智公司违约所造成，属于美特智能公司为诉讼的支出的合理必要费用，且通过保险公司出具保函的担保方式已为司法实践所接受，故对于美特智能公司主张的保全保险费，本案按照联海创智公司应支付的前述款项比例予以支持，金额为4,648.05元（1,549,311.3元应付款项÷2,336,272.89元保全金额×7,009元保险费）。综上所述，一审法院遂判决：一、联海创智公司给付美特智能公司货款1,369,003.35元；二、联海创智公司给付美特智能公司质保金105,307.95元；三、联海创智公司支付美特智能公司律师代理费75,000元；四、联海创智公司给付美特智能公司诉讼财产保全保险费4,648.05元；五、驳回美特智能公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，围绕美特智能公司与联海创智公司的上诉意见及答辩意见，本案双方争议焦点为：1．美特智能公司要求联海创智公司支付货款的给付条件是否成就；2．联海创智公司是否应当向美特智能公司承担偿付违约金、利息、律师费、保全费、诉讼保险保单费。本院进行如下认定： 一、美特智能公司要求联海创智公司支付货款的给付条件是否成就。美特智能公司认为已经依约履行供货义务，且项目验收合格已达三年，故应当支付货款。联海创智公司则认为，根据合同约定，涉案项目应经审计结算后才可以确定项目最终总价，且联海创智公司付款的前提条件是最终客户应向其付款。现新市区政法委员会尚未付款，故其付款条件未成就。对此本院认为，第一，合同中虽约定，合同最终数量及总价根据实际建设数量进行核算，但联海创智公司对《产品清单》中载明的货物均已收到、且涉案项目已验收、运行的事实认可，且其未提交证据证实涉案项目的实际建设情况与美特智能公司供货及安装情况不相符。据此，联海创智公司应向美特智能公司履行支付货款的义务。第二，合同第4.6条是对联海创智公司延迟付款免责情形的约定，意思是在最终客户新市区政法委员会付款迟延，导致联海创智公司向美特智能公司付款发生迟延的情况下，美特智能公司对联海创智公司应免收违约金、损害赔偿及利息。该条款并不是联海创智公司向美特智能公司付款的前提条件。另因合同中约定的质保期已经届满，对于美特智能公司主张的质保金亦应当与货款一并支付。本院对联海创智公司关于付款条件不成就的上诉意见不予采信。 二、联海创智公司是否应当向美特智能公司承担偿付违约金、利息、律师费、保全费、诉讼保险保单费。美特智能公司认为一审法院依据合同第4.6条认定联海创智公司免于向其支付违约金、损害赔偿金及上述利息错误，其理由为：1．美特智能公司认为该免责期应当有合理期限，其公司已给予联海创智公司三个月的迟延履行期间，后续期间不应再受该条限制。2．该条系格式条款，因该条免除了联海创智公司责任，加重美特智能公司责任，该条款应属无效。3．一审法院将免责条款不成就的举证责任分配给美特智能公司显属举证责任分配错误。针对美特智能公司的上诉主张，本院分述如下：第一，如前所述，合同第4.6条是对联海创智公司延迟付款免责情形的约定。从字面意思理解，如果新市区政法委员会付款迟延，导致联海创智公司向美特智能公司付款发生迟延的，联海创智公司即可获得免责，并不存在对迟延有时间限制的约定。第二，本案的合同是联海创智公司与美特智能公司针对案涉项目共同合意而形成的，不属于格式合同或格式条款。从该条款所约定的内容看，不存在免除一方责任而加重对方责任或排除对方主要权利的情形，故本院对美特智能公司的此项抗辩不予采信。第三，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，美特智能公司若要使该免责条款不发生合同效力，其需要向法院证实与该条款相反的事实确已发生，即新市区政法委员会确已支付相应款项，故一审法院认定该事实的举证责任在美特智能公司并无不当之处。第四，根据合同第9.3条约定，“如果任何一方违反本合同的约定，或违反其在本合同项下所做的声明、保证和承诺，该违约方应向对方赔偿或承担由此引发的相关损失、费用（包括但不限于有关诉讼费用和律师费用）和责任，或者按照协议约定支付违约金”。因联海创智公司的迟延付款行为，美特智能公司为实现其债权向法院起诉并聘请律师、申请诉讼财产保全等而产生的费用属合理费用，联海创智公司理应依照合同约定向美特智能公司支付该费用。 综上所述，美特智能公司和联海创智公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费美特智能公司已预交11,624.38元，由美特智能公司负担；联海创智公司已预交18,743.80元，由联海创智公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  何 新 审判员  李 艳 二〇二〇年六月二十二日 书记员  周思维