贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1019号上诉人（一审被告）：凯里市建设工程总公司，住所地贵州省凯里市清平北路**。法定代表人：许高茂。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：重庆箐鹿建筑劳务有限公司，住所地重庆市彭水自治县汉葭街道渝塘社区汉关路**。法定代表人：罗时美。委托诉讼代理人：周成江，男，1971年7月20日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：肖亚，重庆绿荫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州恒榕城房地产开发有限公司，，住所地凯里经济开发区**路东侧法定代表人：杨光成。上诉人凯里市建设工程总公司（以下简称市建公司）因与被上诉人重庆箐鹿建筑劳务有限公司（以下简称箐鹿公司）、贵州恒榕城房地产开发有限公司（以下简称恒榕城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人市建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定《工程款支付协议书》系穗杨作为市建公司项目负责人及签订涉案施工合同的委托代理人，其在该涉案协议书上的签字行为视为市建公司的行为，系事实认定错误，该协议书系二被上诉人签订，对上诉人不产生法律约束力。2、一审认定支付给案外人赵崇联的塔机租金、出场费、赔偿费共计238500元应由市建公司承担，系认定事实错误。塔机的实际使用人应当是菁鹿公司，塔机所产生的费用应由菁鹿公司承担，且该费用已包含在260万元工程款中，系重复主张。二、一审查明事实不清。1、一审关于市建公司承担工程欠款的责任，查明事实不清。市建公司作为涉案项目的总包人，仅对实际产生的工程款承担责任，而实际工程款的确定，需要菁鹿公司进行工程造价鉴定。一审并未查明涉案金源山庄项目在建工程的实际工程款，就判决市建公司承担责任不当。此外，一审在判决上诉人应承担的工程欠款责任金额，应当扣除由市建公司已经被法院强制执行及追偿菁鹿公司而产生的各项损失1004095元。2、一审关于恒榕城公司在欠付工程款范围内承担责任，查明事实不清。市建公司书面答辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。箐鹿公司向一审法院起诉请求：1、市建公司立即支付原告劳务费252万元人民币，并赔偿因二被告拖欠劳务费给原告造成的经济损失（以252万元为基数，从2017年8月1日起，按每日0.1%的标准计算至付清为止，截止2019年3月14日，损失金额为1554840元）；2、市建公司立即支付已由原告支付的2017年2月21日至2019年2月20日产生的塔机租金204000元、出场费9000元、塔机不能拆除部分的赔偿费25500元；3、恒榕城公司对被告市建公司应清偿的上述两笔款项，在欠付工程款范围内，承担支付责任；4、由二被告共同承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年，恒榕城公司作为发包单位、市建公司作为总承包单位、箐鹿公司作为劳务分包单位签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“恒榕城公司与施工总承包人已经签订施工合同，应发包人指定劳务分包人的要求，施工总承包人与劳务分包人经竞争性谈判和协商一致，并经发包人同意，特订立本合同供三方共同遵守。工程名称：凯里经济开发区金源山庄；工程地点：凯里经济开发区金汇大道金地苑三期路口；工程立项批复文号：管委会凯开管专议［2013］166号；发包人资金来源：自筹；分包工程建设规模：约为14744㎡；；地下**，地面**分包造价：按实际竣工建筑面积每平方米480元；分包合同形式：固定单位包干合同。提供分包劳务内容：主体包人工加辅材加所有大中小型设备加内外脚手架，模板及模板支撑体系……。开始工作日期：2016年4月20日，结束工作日期：2016年10月20日。……本合同协议劳动报酬共分为叁次支付；首次支付劳务报酬为：本工程一结构封顶后5个工作日内一次性支付总造价的50%，即人民币3538560元；二次支付劳务报酬为：劳务分包人已全数完成本合同承包范围内的全部工作，经验收合格后180天内一次性无息支付至总造价的95%；第三次支付劳务报酬为：施工总承包人收到劳务分包人递交的结算资料后15日内进行核实，给确认或者提出修改意见。超过15日未答复的视为认可劳务分包人的结算结果。施工总承包人确认结算资料后15天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款……。”同时，原、被告三方还签订了一份《补充协议》，内容为：“一、发包人与总承包人负责提供金源山庄项目施工所需主材、控制点给予分包人，在施工过程中，发包人与总承包人有施工监管义务，但凡出现施工质量、工艺问题造成的损失由分包人负责。二、发包人与总承包人需追加一份与分包人购买相同金额和赔付条款保险，双方需进行安全技术交底，在安全技术交底范围内出现安全事故，分包人需自己解决，发包人与总承包人需配合处理并有监管义务。三、分包人每平方米单价为全额垫资单价，未到合同支付节点发包人与总承包人一律不支付任何工程款。若在中途（包括节假日、春节等期间）分包人资金不足造成罢工、闹事、拖欠工资等群体性事件，发包人和总承包人扣除劳务分包人承包总价30%作为违约金，同发包人支付……。”杨光成作为恒榕城公司的法人（项目负责人：杨光成）、市建公司的委托代理人穗杨（项目负责人：穗杨）、原告公司的委托代理人周成江（项目负责人：周成江）均在《建设工程施工劳务分包合同》以及《补充协议》上注明项目负责人以及委托代理人。该合同及补充协议签订后，原告依约组织人力、物力进场施工。因涉案工程的材料供应不上，原告方退出涉案工程的施工。2017年2月20日，杨光成作为恒榕城公司的法人，穗杨作为市建公司的项目负责人以及周成江作为原告公司的项目负责人签订了一份《建设工程移交手续》，内容为：凯里市金源山庄位于凯里市经济开发区旁，双方至2016年4月20日签订合同以来因施工总承包方无力支撑主材供应，导致现场工程无法继续施工。按双方签订的劳务分包合同，施工总承包单位已存在事实违约。经双方现场沟通后达成如下协议：“一、自本协议签字生效后，我劳务公司正式退出本工地。现场一切责任与我司再无任何瓜葛，所造成的一切安全责任、质量责任、保卫卫生责任等均与我司无关，全权由施工总承包单位负责；二、双方约定，现场劳务已完成的工程量及半成品按照合同单价进行结算；三、双方约定，劳务公司因本工程所发生的一切费用由施工总承包单位负责，包括……；四、所有费用以我司提供给施工总承包单位的清单为准，施工总承包复核后签字生效；五、清单签字后，所签订的金额为我劳务公司应得劳务费用，双方在约定时间内施工总承包不得以任何理由拖欠支付；六、施工总承包责任人在拍卖该项目后，所得拍卖款承诺优先支付我司农民工工资为原则，否则承担所有因此造成的一切法律后果；七、现场相关租赁物资由施工总承包接手，我司不再承担至2017年2月20日之后的所有租赁费用。”穗杨作为市建公司的项目负责人签名以及注明同意移交，杨光成作为恒榕城公司的法人签名以及注明该移交手续房开公司法人愿承担40%所有责任。同日，穗杨在《金源山庄工程结算清单》上签名，并注明双方协商，仅支付340万元（叁佰肆拾万元）劳务合同中止，无任何追偿追债责任，还款日为60个工作日，清单移交及工程量经现场核实，在单据数据情况属实，途中如有买卖应立即支付农民工工资。该结算清单上计算涉案原告所做工程总计工程款为3549702元。因二被告未在60个工作日内向原告支付工程款340万元，原告多次催讨未果的情况下向相关部分反映情况，2017年7月6日，在凯里经济开发区规划建设局的调解下达成《工程款支付协议书》，内容为：关于“金源山庄”项目股东穗杨、杨光成应支付该项目劳务分包负责人周成江工程款共计260万元。二、“金源山庄”项目属于劳务部分的物资于2017年7月31日前由周成江搬运现场，由穗杨、杨光成积极配合。三、“金源山庄”项目股东穗杨、杨光成应于2017年7月30日前，支付周成江首笔款80万元；2017年9月30日前，支付周成江第二笔款80万元；2017年12月30日前，支付尾款100万元。四、至2017年2月20日起，“金源山庄”项目所有现场租赁费用以及安全责任均由穗杨、杨光成自行负责，与周成江无关。五、该协议经双方盖章签字后生效，待双方按本协议履行后不得以任何理由对该项目提出任何赔偿、堵工及非诉闹访。上述协商条款在规划建设局三楼会议室，经规划建设局相关领导见证下达成一致。双方必须遵守，届时如有违约，违约方应承担相关法律责任及经济赔偿，赔偿按应付款的每天百分之一计算。穗杨在落款处签名并注明：本人仅按照本协议支付工程款60%。杨光成在落款处签名并注明：本人仅按照本协议支付工程款40%。原告于2018年2月收到8万元工程款。一审另查明：2016年5月22日，周成江作为乙方与案外人赵崇联作为甲方签订了一份《塔式起重机租赁合同》，合同约定：“塔式起重机的产权归甲方所有，租赁期从2015年5月28日至2016年12月30日止（以实际天数为准）……。”该合同租赁的起重机用于涉案工程。2019年2月22日，周成江向赵崇联支付租赁费后，赵崇联向周成江出具《收条》一张，内容为：“今收到周成江交来凯里市经济开发区金源山庄塔吊2017年2月21日至2019年2月20日的租赁费204000元，塔机出场费9000元，塔机底座及标准节2节不能拆出的赔偿费25500元，上述三笔费用合计238500元，双方签订的租赁合同自此终止，由我负责按凯里公司指示将塔机拆出工地。”一审同时查明：2016年7月20日，原告公司向周成江出具《委托书》，内容为：“根据公司董事会决定，我公司特委托周成江为我公司在贵单位承接工程项目的负责人。并成立独立账户，该账户仅限本工程工程款结算，不得从事非法的经济活动。全面管理和承担施工建设过程的所有责任。本委托只限于本工程，其他以我公司的名义签订的一切相关合同或要以我公司的名义出具的有关负责凭证，均必须由我公司法人另行签字同意并加盖我公司的行政公章。否则，视为无效。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。原告作为发包人、市建公司作为总承包人以及原告作为劳务分包人签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因各方当事人均具有相关建筑行业的资质，三方所签订的劳务合同系双方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效，予以确认。被告市建公司辩称该合同以及补充协议无效，不予采纳。杨光成作为恒榕城公司的法人以及涉案项目的项目负责人，穗杨作为市建公司就涉案项目的项目负责人以及签订涉案合同的委托代理人，该杨光成与穗杨就涉案工程所作出的行为应视为系所在公司所作出的行为。杨光成与穗杨以及周成江在凯里经济开发区规划建设局的调解下，达成由“金源山庄”股东穗杨与杨光成在2017年12月30日前支付涉案工程劳务分包负责人周成江工程款260万元，如逾期应赔偿按应付额的每天百分之一计算违约金。而原告仅收到8万元工程款，至今尚欠252万元未支付。虽然穗杨在协议落款处明确承担支付60%的工程款，杨光成承担40%的工程款。本院认为应以协议主文的约定支付工程款。协议书中约定逾期支付工程款每天按百分之一计算违约金，原告诉请按每天0.1%计算违约金，本金252万元从2017年12月31日计算至2019年3月14日（原告起诉之日）的违约金为1103760元（252万元×0.1%×438天）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故本院调整为按所欠工程款数额的30%计算违约金，即违约金为75.6万元（252万元×30%）。因双方已经在《协议书》中约定2017年2月20日起，“金源山庄”项目所有现场租赁费用均由穗杨、与杨光成自行负责，与周成江无关。因为塔式起重机是周成江与案外人赵崇联签订的，当穗杨与杨光成未向赵崇联支付原告公司退场之后的租金，周成江作为涉案项目的负责人只有先向赵崇联支付了相关租赁费以及赔偿款，并要求赵崇联退出了涉案工地，故支付给赵崇联的相关租赁费以及赔偿款等，应由市建公司来承担责任。故原告要求市建公司支付塔机租金204000元、出场费9000元、塔机不能拆出部分的赔偿费25500元，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，涉案工程是恒榕城公司发包给市建公司，市建公司将涉案工程的劳务分包给原告公司，因恒榕城公司未向本院提供相关证据予以证明其公司已经将涉案工程所应付的工程款已经支付给了市建公司，故原告要求市建公司支付所欠的工程款以及违约金，恒榕城公司就市建公司所欠的工程款以及违约金在所欠付工程款范围内承担支付责任，予以支持。恒榕城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，虽可视为放弃自己的抗辩权利，但其合法权益依法应予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、凯里市建设工程总公司在本判决生效后三十日内向重庆箐鹿建筑劳务有限公司支付工程款252万元以及违约金75.6万元；二、凯里市建设工程总公司在本判决生效后三十日内向原告重庆箐鹿建筑劳务有限公司支付2017年2月21日至2019年2月20日产生的塔机租金204000元、出场费9000元、塔机不能拆出部分的赔偿费25500元，共计238500元；三、贵州恒榕城房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对前述第一款、第二款的付款义务承担责任；四、驳回重庆箐鹿建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费为41306元，公告费400元，由重庆箐鹿建筑劳务有限公司负担7646元，凯里市建设工程总公司负担34060元。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，市建公司向本院提交下列证据，第一组证据：营业执照、法定代表人证明、法人身份复印件，拟证明上诉人的工商登记信息及诉讼主体资格。菁鹿公司经质证认为，对该组证据无异议。本院认为，菁鹿公司对该组证据无异议，本院予以确认。第二组证据，重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终2109号民事判决书，拟证明市建公司被判决承担涉案金源山庄建材租赁金、未还材料损耗赔偿、违约金等事实。菁鹿公司经质证认为，对该组证据真实性、合法性无异议，但与本案无关。本院认为，菁鹿公司对该组证据真实性、合法性无异议，本院予以确认。本院二审另查明，案外人凯里市经济开发区新朝杨建材租赁站诉市建公司租赁合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院作出一审判决，判令市建公司支付租金、退还钢管、扣件、顶托、套管并支付违约金等。市建公司不服一审判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。该院作出（2018）渝01民终2109号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后市建公司向恒榕城公司、菁鹿公司行使追偿权，并诉至凯里市人民法院。凯里市人民法院作出（2018）黔2601民初4542号民事判决。后菁鹿公司不服该判决，上诉至本院。该案目前尚在审理中。本院认为，根据市建公司的上诉以及菁鹿公司的答辩，本案二审争议焦点：一、涉案《工程款支付协议书》对市建公司是否具有约束力？二、菁鹿公司支付给赵崇联的塔机租金、出场费、赔偿费共计238500元，应否由市建公司承担？该费用是否包含在260万元工程款中？三、一审判决市建公司支付252万元工程款是否正确？四、另案判决市建公司承担的租赁费等费用1004095元应否在本案中扣除？五、一审判决恒榕城公司在欠付工程款范围承担责任是否正确？涉案《工程款支付协议书》对市建公司是否具有约束力？根据本案查明的事实，涉案《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》均加盖由市建公司、菁鹿公司以及恒榕城公司的公章，且杨光成作为恒榕城公司的法定代表人、穗杨作为市建公司涉案项目项目负责人及委托代理人，周成江作为菁鹿公司的项目负责人及委托代理人在上述协议中签名或者署名。虽然涉案《工程款支付协议书》、《建设工程移交手续》仅有穗杨签名，并无市建公司印章，但菁鹿公司完全有理由相信穗杨系代表市建公司签订该协议，故上述涉案协议对市建公司均具有法律约束力。市建公司提出涉案协议对其无约束力的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。菁鹿公司支付给赵崇联的塔机租金、出场费、赔偿费共计238500元，应否由市建公司承担？该费用是否包含在260万元工程款中？如前所述，涉案《工程款支付协议书》、《建设工程移交手续》对市建公司具有法律约束力。《建设工程移交手续》第七条约定，“现场相关租赁物资由施工总承包接手，我司不再承担至2017.2.20之后的所有租赁费用。”《工程款支付协议书》第四条约定，“至2017年2月20日起，“金源山庄”项目所有现场租赁费用以及安全责任均由穗杨、杨光成自行负责，与周成江无关。”据此可知，从2017年2月20日起，金源山庄项目所有现场租赁费用应由市建公司承担。根据本案查明的事实，菁鹿公司已支付给案外人赵崇联因涉案项目所发生的租赁费、塔机出场费等238500元，故菁鹿公司根据涉案协议的约定主张市建公司承担该费用，符合合同约定，一审予以支持并无不当。关于该费用是否包含在260万元工程款中问题。涉案《工程款支付协议书》第二条明确约定，260万元仅为工程款。且三方在本协议第四条对于从2017年2月20日因涉案项目所发生的租赁费已另行作出约定。故因涉案项目所发生的租赁费、塔机出场费等238500元不包含在260万元工程款中。一审判决市建公司支付252万元工程款是否正确？根据本案查明的事实，各方均在《金源山庄工程结算清单》、《工程款支付协议书》中签名或盖章，对涉案项目的工程量及工程款进行了结算和确认。根据《工程款支付协议书》第二条载明，尚未支付的工程款为260万元。菁鹿公司在一审中认可其已收到8万元工程款，故一审认定市建公司尚应支持252万元工程款并无不当。另案判决市建公司承担的租赁费等费用1004095元应否在本案中扣除？根据本案查明的事实，市建公司已就另案判决其承担的租赁费等费用1004095元向人民法院起诉，本案中对该费用不予处理。一审判决恒榕城公司在欠付工程款范围承担责任是否正确？市建公司提出一审判决恒榕城公司在欠付工程款范围承担责任不当。本院认为，一审作出判决后，恒榕城公司并未提起上诉，视为其认可一审判决。一审作出的该项认定并未涉及市建公司，市建公司对此并无上诉利益，本院不予审查。综上，市建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41306元，由凯里市建设工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  郑厚祥审判员  陆小平二〇二〇年六月十九日法官助理欧阳樟书记员邹井程