江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1322民初5797号 原告：叶显才，男，1969年7月7日出生，住安徽省芜湖市无为县。 原告：陈先权，男，1970年10月13日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 原告叶显才、陈先权委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。 被告：江苏万桑红薄膜有限公司，统一社会信用代码91321322346121483Q，住所地江苏省沭阳县万匹乡工业区新灌北路。 法定代表人：庄梅荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯华沭，江苏通达声远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小杰，江苏通达声远律师事务所律师。 原告叶显才、陈先权与被告江苏万某红薄膜有限公司（以下简称万某红公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案受理后，依法由审判员沈小芹适用简易程序，于2019年5月7日公开开庭进行了审理；后因案情需要，依法转为普通程序，并于2020年5月21日、6月2日公开开庭进行了审理。原告叶显才、陈先权的委托诉讼代理人叶敬柱三次庭审均到庭参加诉讼，被告万某红公司的委托诉讼代理人陈小杰到庭参加第一次庭审，第二、三次庭审，被告万某红公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶显才、陈先权向本院提出诉讼请求：判令被告万某红公司向原告叶显才、陈先权给付工程款876727.45元、返还工程保证金100000元，并自起诉之日起以976727.45元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止。事实和理由：2016年6月23日，被告万某红公司将道路、管网、消防池、路灯、小桥、场地平整地坪、钢结构室内地坪、综合楼、办公楼等工程发包给原告叶显才、陈先权继续施工，双方签订《工程承包协议书》，约定开工日期、施工要求、协议总价、付款方式等。协议签订后，原告叶显才、陈先权按照协议施工，并于2016年8月28日部分完工，工程量已经过被告核实。因被告拒绝就原告叶显才、陈先权所完成的工程进行工程造价核算和工程验收，原告叶显才、陈先权请宿迁市润阳建设项目管理有限公司（以下简称润阳公司）对原告叶显才、陈先权所作工程量进行工程造价核算，得出原告叶显才、陈先权所完成的工程造价为876727.45元。另外，2016年6月20日，被告向原告叶显才、陈先权出具“今收到”据，载明收到原告叶显才、陈先权工程保证金100000元。为维护自身合法权益，原告叶显才、陈先权特提起诉讼。 被告万某红公司辩称：1．被告未实际收取原告叶显才、陈先权保证金100000元。2．关于工程价款，因双方未进行结算，对原告叶显才、陈先权主张的工程款数额不予认可，应予以鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的工程承包协议书、银行流水、收据、工程量核算清单的真实性、合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告万某红公司辩称未实际收取保证金100000元，但未能提供相应证据推翻收据载明的内容，亦未能对其向原告叶显才、陈先权出具收据的行为作出合理解释，应由被告承担举证不能的不利后果，故本院对被告万某红公司的该辩解意见不予采纳，并认定原告叶显才、陈先权已向被告实际交付保证金100000元。关于原告叶显才、陈先权单方委托润阳公司对涉案工程所做的价格核算，被告不予认可，原告叶显才、陈先权为此申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行鉴定，因未能提供图纸及相关资料，且工程原状已被破坏，导致无法准确进行鉴定，故该公司将材料退回本院。至于能否以原告叶显才、陈先权主张的润阳公司作出的价格核算作为确定涉案工程价款依据的问题，本院将在本判决论证说理部分综合分析认定。另外，原告叶显才、陈先权还向法庭提供润阳公司的营业执照、资质证书及润阳公司出具的被告万某红公司厂区附属工程结算编制说明，被告万某红公司经本院合法传唤无正当理由未到庭对该部分证据进行质证，视为放弃质证的权利，上述证据客观真实、来源合法，本院对此予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月22日，原告叶显才、陈先权（乙方）与被告万某红公司（甲方）签订《工程承包协议书》，约定甲方将位于沭阳县万匹乡工业区新灌路北甲方的道路、管网、消防池、路灯、小桥、场地平整地坪、钢结构室内地坪、综合楼、办公楼所有土建工程除钢结构外承包给乙方施工，自2016年6月23日开工到2017年6月23日结束。承包方式：包工包料，前期三通一平由甲方自行处理，在具备开工条件下乙方进场施工。工程量结算方式：合同内所做的工程量以江苏省2014年国家规定定额二类取费下浮5个点，人工费不下浮。付款方式：按月进度总工程款，由乙方申报后甲方在接到申报工程款三天内按申报双方审验后支付70%。保证金属性：合同履约金贰拾万元，打款在万某红公司企业开户账户。在开工条件允许具备情况下工人进场，缴保证金后合同生效。注：由法人及公司财务出具收据。保证金返还方式，正面门口主路及下水管道工程做完，返还保证金壹拾万元。工程质量标准：合格。在所建工程交付后，不存在维修等，施工中如有地质等因素导致质量，乙方不承担，如遇工程图纸变更，所产生费用由甲方全额付款给乙方（按定额取费支付）。在施工过程中如遇到甲方资金或当地百姓所导致停工三日后所产生的一切费用，由甲方支付乙方，包括人员工资、资料等，甲方无条件返还，合同履约金及工地所产生的任何费用包括工具费用，全额支付。工程结算：工程结算后，甲方按工程量额（2014年江苏国家国家定额）计算付到95%，余款5%三月内付清，如不付清，所产生讨款费用及利息银行3倍支付乙方。工程延期：如遇天气及恶劣因素导致工期须延期，甲方不得为难乙方。工程量结算：做决算时，双方核算必要时有第三方加入为准，不得拖延式为难并支付合同内工程款，乙方不提供工程发票、税票费等，由甲方自行承担。乙方承包方式：自包，不提供挂靠公司及劳务公司资质由个人承包…… 2016年6月22日，原告叶显才向被告万某红公司的股东桑学芹汇款150000元，其中100000元系原告叶显才、陈先权向被告万某红公司交付的涉案工程保证金，桑学芹则将落款日期为2016年6月20日的“今收到”据交给原告叶显才，该据上载明收到原告叶显才工程保证金100000元，并加盖被告万某红公司财务专用章，且由被告万某红公司时任会计张某在经手人处签字。 协议签订后，原告叶显才、陈先权对上述工程进行了施工。2016年8月28日，原告叶显才、陈先权与被告万某红公司对工程量进行核算，被告万某红公司的现场管理人仲某1、仲某2在清单上签字确认。工程完工后，被告万某红公司已经实际使用。后原告叶显才、陈先权委托润阳公司对涉案工程造价进行核算，经核算，涉案工程结算价为876727.45元，该工程价款已依据双方签订的《工程承包协议书》约定下浮5%（人工费依据约定不下浮）。因原告叶显才、陈先权向被告主张上述工程款未果，遂诉至本院要求处理。 本案审理过程中，因被告对润阳公司出具的上述工程结算价不予认可，并表示应予以鉴定，原告叶显才、陈先权为此申请对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行鉴定，因未能提供图纸及相关资料，且工程原状已被破坏，导致无法准确进行鉴定，故该公司将材料退回本院。 另查明：1．原告叶显才、陈先权无承接涉案工程的相关施工资质。 2．2018年2月6日，原告陈先权委托张朝清与被告万某红公司签订公司资产转让抵债协议一份，协议约定双方就被告万某红公司资产清单上所列明的资产进行以物抵债，但不涉及被告万某红公司土地使用权转让事宜。但该协议未生效。 本院认为：原告叶显才、陈先权与被告万某红公司签订《工程承包协议书》，并已经按照约定进行施工，双方形成建设工程施工合同关系，由于原告叶显才、陈先权无承接涉案工程的相应施工资质，故双方之间的建设工程施工合同因违反法律规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于原告叶显才、陈先权已完成相应的施工义务，且被告万某红公司已实际使用涉案工程，故原告叶显才、陈先权有权参照合同约定要求被告万某红公司支付工程款。 关于工程价款，原告叶显才、陈先权曾委托润阳公司对涉案工程造价进行核算，润阳公司对涉案工程核算后得出的结算价为876727.45元。原告叶显才、陈先权要求被告万某红公司按该结算价向其支付工程款，被告万某红公司则对该结算价不予认可，认为应通过鉴定予以确定。本案审理过程中，原告叶显才、陈先权申请对工程造价进行鉴定，因未能提供图纸及相关资料，且工程原状已被破坏，导致无法准确进行鉴定，故鉴定公司将材料退回本院。对于能否以润阳公司作出的工程结算价876727.45元作为确定涉案工程款依据的问题，本院认为，首先，鉴于涉案工程已由被告万某红公司实际使用，被告万某红公司负有对涉案工程合理使用及管理的义务，从现场情况可看出，原告叶显才、陈先权施工的工程已经改变，现场与原始施工情况已明显不一致，被告万某红公司对此负有相应的责任。其次，双方在《工程承包协议书》中约定工程量以江苏省2014年国家规定定额二类取费下浮5个点，人工费不下浮，而润阳公司对涉案工程作出的造价核算即是依据双方合同约定的结算依据并下浮5%作出的造价鉴定，且润阳公司具有相应资质。另外，双方还约定核算必要时有第三方加入为准，不得拖延式为难并支付合同内工程款，但被告在涉案工程已于2016年8月即完工并使用多年的情况下，一直未能积极与二原告进行结算，拖延支付工程款。综上，结合现有证据及本案实际，本院对润阳公司作出的结算价876727.45元予以认定。现原告叶显才、陈先权要求被告支付工程款876727.45元，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于保证金，本院上述已认定被告万某红公司实际收取原告叶显才、陈先权保证金100000元，在此不再赘述。根据双方约定，被告万某红公司应在正面门口主路及下水管道工程做完后返还该100000元，但被告万某红公司至今未予返还，应承担继续履行的责任。现原告叶显才、陈先权要求被告返还保证金100000元，本院依法予以支持。 关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告叶显才、陈先权已将涉案工程交付被告万某红公司，被告万某红公司已经实际使用涉案工程，但被告万某红公司未能及时返还原告叶显才、陈先权保证金并向原告叶显才、陈先权支付相应工程款，故原告叶显才、陈先权要求被告给付利息，符合法律规定，本院予以支持，但2019年8月19日之前的利息应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告江苏万桑红薄膜有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告叶显才、陈先权工程款876727.45元、返还原告叶显才、陈先权保证金100000元并支付利息（利息以976727.45元为基数，自2019年4月9日起计算至实际付清款之日止，其中2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13568元（原告叶显才、陈先权已预交12668元），由被告江苏万桑红薄膜有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13568元。 审 判 长  沈小芹 人民陪审员  左东升 人民陪审员  张卫书 二〇二〇年六月二十八日 法官 助理  曹小小 书 记 员  赵 雪 附录： 一、履行义务提示 调解书、判决书生效后，当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。 开户银行：中国银行沭阳北京路支行 户名：沭阳县人民法院执行款专户 专用账号：62×××69（进入强制执行程序后根据执行通知账号缴纳） 不按时履行的，进入强制执行程序后，被执行人身份将严重影响当事人的信用；拒不履行的，人民法院将依法对被执行人采取限制消费、纳入失信名单等措施进行联合信用惩戒。 二、附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。