云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2556号上诉人（原审原告）：昆明华兴达通信技术有限公司。住所地：云南省昆明市春城路**证券大厦主楼****。法定代表人：何畏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵峰、李金，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵洪波，男，1970年4月29日出生，汉族，住云南省昆明市富民县。委托诉讼代理人：陈志坤、陈亮，云南勇旭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：田洪书，男，1965年3月28日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈志坤、陈亮，云南勇旭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：沈然华，男，1977年3月28日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：朱兴文，男，1973年8月20日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。上诉人昆明华兴达通信技术有限公司（以下简称“华兴达公司”）因与被上诉人赵洪波、田洪书、沈然华、朱兴文追偿权纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2017）云0124民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭于2019年6月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉人华兴达公司的委托诉讼代理人赵峰、李金，被上诉人赵洪波、田洪书共同的委托诉讼代理人陈亮到庭参加诉讼。被上诉人沈然华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人朱兴文经公告送达开庭传票，未到庭参加审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。华兴达公司上诉请求：一、撤销云南省富民县人民法院（2017）云0124民初410号民事判决，依法改判由四被上诉人共同承担上诉人先行垫付的医药费及丧葬费共计500000元及先行垫付给沈小见、郭小荣、李小六、王小卫、朱留飞的协议赔偿款960400元；二、本案一、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案责任主体。上诉人通过市场投标程序，承包了曲靖移动公司2016年线路工程，随后，上诉人将工程整体转包给被上诉人赵洪波具体负责实施。赵洪波委派被上诉人田洪书为项目经理，并负责施工管理，而田洪书又将工程分包给沈然华和朱兴文进行施工。沈然华雇佣了牛元成、沈小见等人实际施工，回家途中发生此次事故。但赵洪波、田洪书与上诉人之间并非雇佣关系或劳动关系，亦非履职行为，双方之间为工程转包关系，因此，赵洪波、田洪书应对损害后果独自承担责任。由于行业惯例，上诉人必须书面授权，否则二人无法进场施工，不能依据授权就认定双方之间为雇佣关系。同时，上诉人员工工资表中并无赵洪波、田洪书的名字，亦未办理社保。二、一审法院判令由上诉人承担的责任比例过重，应由四被上诉人承担主要责任。本案中，建设方曲靖移动公司为赶工期，不顾天气恶劣，要求田洪书尽快完工，因此，在施工回家途中发生交通事故。一审法院认定上诉人应承担主要责任的理由是上诉人为缩短工期完成工程任务，不顾天气因素，要求工人赶工，该认定与客观事实不符，错误将建设方的行为直接认定为上诉人的行为，本案中亦无证据表明上诉人有催工事实。此外，本案中，中国移动公司应当作为责任承担主体之一，一审法院遗漏当事人。同时，负责具体施工的沈然华、朱兴文负有不可推卸的责任，转包人赵洪波、田洪书也应对此承担同样的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。赵洪波、田洪书共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈然华、朱兴文未答辩。华兴达公司向一审法院起诉请求：一、判令赵洪波、田洪书、沈然华、朱兴文连带承担由华兴达公司先行垫付的医药费及丧葬费共计500000元；二、判令赵洪波、田洪书、沈然华、朱兴文连带承担由华兴达公司先行垫付给沈小见、郭小荣、李小六、王小卫、朱留飞的协议赔偿款共计960400元；三、判令赵洪波、田洪书、沈然华、朱兴文共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年，华兴达公司承包了中国移动通信集团云南有限公司2016年光缆线路工程，后又将该工程交由赵洪波、田洪书负责。2016年7月25日，华兴达公司授权田洪书作为该工程项目经理，处理该工程24标段合同的签订、报价结算等一切事宜。2016年9月12日，田洪书以昆明华兴达通信技术有限公司曲靖项目部的名义与沈然华签订了《通信线路工程施工合同》，约定：将华兴达公司承建的2016年会泽县4Ｇ四期第一批无线网机站传输接入段工程部分承包给沈然华。沈然华与朱兴文则签订了《合作协议》，约定双方对上述工程进行合作，合作原则为风险共担，利润共享。后沈然华、朱兴文雇佣了沈小见、郭小荣、牛元成、祝加祥、赛小炳、李小六、王小卫、朱留飞八人到会泽县大海乡刘家村至小江段施工。施工结束后，驾驶员牛元成驾驶其所有的云Ｄ×××**号小型面包车载有沈小见、郭小荣、祝加祥、赛小炳、李小六、王小卫、朱留飞七人返回住处，车辆行驶至Ｍ处时，所驾车辆从其行驶方向向右侧驶离路沿翻下山沟，造成沈小见死亡、郭小荣经抢救无效死亡，其余六人不同程度受伤及车辆受损的道路交通事故。该事故经会泽县公安局交通警察大队认定：牛元成承担事故的全部责任，乘车人沈小见、王小卫、郭小荣、赛小炳、朱留飞、祝加祥、李小六无交通安全违法行为，不承担此次事故责任。事故发生后，华兴达公司于2016年12月7日支付沈小见家属丧葬费50000元；于2016年12月8日、12月23日、支付伤者医疗费共计450000元，此450000元款项在沈然华与华兴达公司内部之间写了《收条》及《借条》，并由沈然华签字捺印后交由华兴达公司收执。2017年2月15日，华兴达公司及沈然华在马龙县望月乡人民调解委员会与死者沈小见的父亲沈克然达成人民调解协议，约定：“……2、由昆明华兴达通信技术有限公司一次性支付死者家属400000元作为补偿；3、由沈然华一次性支付死者家属20000元作为补偿；……5、协议签订后，各方当事人自行处理相关善后事宜，一切民事责任一次性处理完结，当事人各方不得以任何形式任何理由干扰对方及相关人员的生活，对此事不在继续纠缠。……”。2017年2月10日，华兴达公司与死者郭小荣的家属在富源县后所镇人民调解委员会达成《调解协议书》，约定：“……2、除医院救援、治疗费用外，昆明华兴达通信技术有限公司及其他相关责任人自愿补偿郭小荣死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费等一切费用460000元……”；2017年3月15日，沈然华作为证明人，华兴达公司与伤者王小卫达成《赔偿协议》，约定：“……1、甲方（华兴达公司）一次性支付乙方（伤者王小卫）补助金人民币50000元，除上述费用外，乙方不得再向任何单位或个人主张任何赔偿或补偿费用。……”；同日，沈然华作为证明人，华兴达公司与伤者李小六达成《赔偿协议》，约定：“……1、甲方（华兴达公司）一次性支付乙方（伤者李小六）补助金人民币32600元，除上述费用外，乙方不得再向任何单位或个人主张任何赔偿或补偿费用。……”；2017年4月26日，沈然华作为证明人，华兴达公司与伤者朱留飞达成《赔偿协议》，约定：“……1、甲方（华兴达公司）一次性支付乙方（伤者朱留飞）补助金人民币67800元，除上述费用外，乙方不得再向任何单位或个人主张任何赔偿或补偿费用。……”；上述协议签订后，华兴达公司按约向死者家属及伤者支付了相应赔偿款，加之于2016年12月7日支付沈小见家属丧葬费50000元；于2016年12月8日、12月23日、支付伤者医疗费450000元，共计1460400元。现华兴达公司认为其支付的上述款项均为垫付，应由赵洪波、田洪书、沈然华、朱兴文承担为由诉至一审法院，请求解决。一审法院认为，一、关于责任主体的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，华兴达公司将其承包的中国移动通信集团云南有限公司2016年光缆线路工程交由赵洪波、田洪书负责。2016年7月25日，华兴达公司书面授权田洪书作为该工程项目经理，处理该工程24标段合同的签订、报价结算等一切事宜，故田洪书以华兴达公司曲靖项目部的名义与沈然华于2016年9月12日签订《通信线路建设工程施工合同》的行为，应视为其履行职务的行为，沈然华有理由相信田洪书有权代表华兴达公司与其签订合同。且在工程施工期间，华兴达公司还为项目经理赵洪波、田洪书及本次事故的伤者李小六、牛元成、祝加祥在内的人员购买了团体人身保险，由此可见，华兴达公司对田洪书将工程分包给沈然华、朱兴文的行为知情。故赵洪波、田洪书的分包行为是履行职务的行为，该行为产生的法律后果应由华兴达公司承担，赵洪波、田洪书在本案中不承担责任。华兴达公司将工程发包给没有相关施工资质的沈然华、朱兴文，故应当与沈然华、朱兴文承担连带责任。二、关于责任的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”华兴达公司将工程发包给没有相关施工资质的沈然华、朱兴文，其作为该工程的直接承包者，将工程分包给沈然华、朱兴文后，没有对沈然华、朱兴文的工作情况进行监督管理，为了缩短工期完成工程任务，不顾天气因素，要求工人赶工，对于事故的发生具有主要责任。而沈然华、朱兴文没有履行保障雇员人身安全的高度注意义务，也存在相应过错，应承担次要责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条；《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、由原告昆明华兴达通信技术有限公司自行承担其因连带责任支付的款项1460400元的70%即1022280元的赔偿责任；由被告沈然华、朱兴文连带支付原告昆明华兴达通信技术有限公司其因连带责任支付的款项1460400元的30%即438120元，此款限本判决生效后十日内支付给原告昆明华兴达通信技术有限公司；二、被告赵洪波、田洪书在本案中对上述款项不承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。”本案受理费17943元，由华兴达公司负担12560元，由沈然华、朱兴文负担5383元。二审中，上诉人向本院提交如下新证据：一、《中国建设银行单位客户专用回单》及《支付明细》，欲证实上诉人向被上诉人赵洪波支付劳务费，因此双方之间为建设工程分包合同关系。二、《银行转账凭证》及《统计表》，欲证实涉案工程施工期间上诉人员工工资发放情况，赵洪波、田洪书并非上诉人工作人员，与上诉人无劳动关系。三、沈然华于2016年12月4日出具的《证明》，欲证实上诉人中标涉案工程后，将工程分包给赵洪波、田洪书，赵洪波、田洪书又将工程分包给沈然华，由沈然华与受害人共同施工。四、沈克然于2017年4月28日出具的《收条》，欲证实沈小见家属沈克然于2017年4月28日收到沈小见的赔偿款35万元；五、《富滇银行网银电子凭证》，欲证实上诉人法定代表人何畏于2017年1月13日通过其个人账户向沈然华支付赔偿款30万元；六、卡号为62×××36的建设银行流水；七、案外人陈关连于2017年2月21日出具的《收条》；上述证据欲共同证实上诉人分别于2017年2月11日、2017年2月12日向调解员张发趣支付郭小荣赔偿款46万元，并由郭小荣配偶陈关连出具《收条》；八、《中国建设银行单位客户专用回单》；九、王小卫出具的《收条》；上述证据欲共同证实上诉人于2017年4月16日向王小卫支付赔偿款5万元，并由王小卫出具收条；十、《中国建设银行单位客户专用回单》两份，欲证实上诉人分别于2017年5月27日及2017年6月1日向朱留飞支付赔偿款50000元和17800元；十一、《中国建设银行单位客户专用回单》一份，欲证实上诉人于2017年5月18日向李小六支付赔偿款32600元。经质证，被上诉人赵洪波、田洪书对上诉人二审提交的证据一《中国建设银行单位客户专用回单》及《支付明细》的真实性予以认可，但不认可其证明目的，认为该组证据可以证实赵洪波在本案中系履行职务的行为；对证据二《银行转账凭证》及《统计表》的真实性不予认可，认为不排除存在未订立劳动合同的用工情况。对证据三沈然华于2016年12月4日出具的《证明》的真实性、合法性、关联性及上诉人的证明目的均不予认可；对证据四沈克然于2017年4月28日出具的《收条》的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为该份证据不属于新证据，事故发生后，上诉人与受害人协商处理赔偿事宜，与二被上诉人无关；对证据五至证据十一的真实性均予以认可，但认为均不属于新证据，对其合法性、关联性及上诉人的证明目的均不予认可，且与被上诉人无关。被上诉人赵洪波、田洪书共同向本院提交《中国建设银行单位客户专用回单及批量代收（付）业务明细清单》，欲证实业主将工程款支付给上诉人，而非直接向二被上诉人支付。经质证，上诉人对被上诉人赵洪波、田洪书二审提交的《中国建设银行单位客户专用回单及批量代收（付）业务明细清单》的真实性予以认可，但不认可二被上诉人的证明目的，认为该份证据可以证实上诉人与赵洪波为分包关系，上诉人向赵洪波支付劳务费后，由赵洪波向其施工班组支付劳务费。被上诉人沈然华、朱兴文二审中无新证据向本院提交，且未针对各方当事人提交的新证据发表质证意见。本院认为，因双方当事人二审中提交的新证据符合证据的有效形式要件，故本院对其真实性予以确认，至于各方当事人的证明主张，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。经审理，各方当事人对于一审法院确认事实均无异议，故本院对于一审法院认定的法律事实予以确认。二审另补充确认：一、被上诉人沈然华于2016年12月23日出具的两份《借条》中均载明，此款因属于人道主义垫付费用，所以无利息，沈然华于2017年12月30日前归还全部款项。二、被上诉人沈然华于2017年1月13日出具的《借条》中载明，此款因属于人道主义垫付费用，所以无利息，沈然华于2018年1月13日前归还全部款项。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、上诉人就其已经赔偿的费用是否享有追偿权及追偿权范围？二、各方当事人之间的法律关系及责任承担主体、责任承担比例应如何认定？本院认为：一、关于上诉人是否享有行使追偿权的基础及行使追偿权的范围。首先，上诉人行使追偿权需要以实际承担了赔偿责任为前提。上诉人主张在本案中支出各项赔偿费用共计1460400元：其中，赔偿沈小见丧葬费50000元、死亡赔偿金350000元，上诉人为此提交了沈小见家属沈克然于2016年12月7日及2017年4月28日出具的《收条》为证；赔偿郭小荣死亡赔偿金460000元，对此，上诉人提交了向人民调解员张发趣转账46万元的《银行卡明细》及郭小荣亲属陈关连出具的《收条》为证；赔偿王小卫的50000元，上诉人提交了《中国建设银行单位客户专用回单》及王小卫的《收条》为证；赔偿李小六的32600元，上诉人提交了《中国建设银行单位客户专用回单》为证；赔偿朱留飞的67800元，上诉人亦提交了《中国建设银行单位客户专用回单》为证。此外，上诉人向沈然华通过现金或转账方式支出赔偿款45万元，对此，亦提交了沈然华出具的《收条》及上诉人法定代表人何畏向沈然华的《转账凭证》为证。综上，根据上诉人在本案中所提交的证据，可以证实上诉人已经通过现金或转账方式向受害人或其家属实际进行了赔偿，并由相关人员出具《收据》，故本院认定上诉人已实际支出1460400元赔偿费用。其次，关于上诉人行使追偿权的款项范围。（一）根据上诉人与沈小见家属订立的《人民调解协议》第五条之约定，即“协议签订后，各方当事人自行处理相关善后事宜，一切民事责任一次性处理完结，当事人各方不得以任何形式任何理由干扰对方及相关人员的生活，对此事不在继续纠缠”，该约定属调解协议各方对其最终权利义务进行了结的约定，故上诉人主张其针对沈小见的40万元赔偿应由被上诉人承担的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。（二）根据被上诉人沈然华于2016年12月23日及2017年1月13日出具的三份金额共计420000元的借条的记载，上述款项属“人道主义垫付费用”，并由被上诉人沈然华在借条中明确承诺相应还款日期，故上述款项应由沈然华及其合伙人朱兴文负担，上诉人不再承担。综上所述，上诉人仅就其先行赔偿的1460400元费用中的640400元款项在其不应承担责任的范围内享有追偿权。另向沈小见赔偿的400000元由上诉人自行承担，先行向沈然华出借的420000元由被上诉人沈然华、朱兴文共同承担。二、关于本案各方当事人之间法律关系的认定及责任承担比例。首先，本案中，业主方中国移动通信集团云南有限公司将涉案工程发包给具有相应施工资质的上诉人，故业主方在本案中不承担赔偿责任，上诉人关于本案遗漏业主方作为当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人承包工程后，由被上诉人赵洪波、田洪书具体实施工程施工。被上诉人赵洪波、田洪书主张系上诉人工作人员，上诉人将工程交由二人负责具体实施，并为此提交《法定代表人授权委托书》为证。但根据上诉人与赵洪波订立的《通信工程劳务承包合同》可以认定，上诉人系将其承包工程转包给赵洪波，由赵洪波及田洪书实际施工，并由田洪书再次将工程分包给沈然华、朱兴文。因此，上诉人与赵洪波、田洪书之间形成劳务转包关系，被上诉人赵洪波、田洪书系劳务承包方，其承包工程并再次分包的行为并非职务行为。一审法院对此认定错误，本院予以更正。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人作为具有施工资质的分包人，将工程转包给不具备相应资质或者安全生产条件的分包人赵洪波、田洪书，被上诉人赵洪波、田洪书又将工程分包给同样不具备相应资质或者安全生产条件的分包人，导致损害后果的发生，且上诉人及被上诉人赵洪波、田洪书对此均为明知，故应与雇主承担连带责任。在上诉人已对外承担赔偿责任的情况下，有权依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定向其余责任承担主体，即赵洪波、田洪书、沈然华、朱兴文追偿。如前所述，上诉人作为首先将工程转包给不具备相应资质或安全生产条件的承包人，导致本案严重损害后果的发生，具有重大过错，应承担主要责任。而被上诉人沈然华、朱兴文作为受害人的直接雇主，在未确保雇员具备安全生产条件的情况下施工，并导致损害后果的发生，应承担次要责任。本院结合各方当事人的过错程度，并综合考虑责任承担情况，酌情认定上诉人承担640400元损失中60%的赔偿责任，即384240元，被上诉人赵洪波、田洪书共同承担640400元损失中20%的赔偿责任，即128080元，被上诉人沈然华、朱兴文亦应共同承担640400元损失中20%的赔偿责任，即128080元。连同沈然华向上诉人所借赔偿款420000元，被上诉人沈然华、朱兴文共应向上诉人支付赔偿款548080元。至于上诉人（甲方）与被上诉人赵洪波（乙方）签署的《通信工程劳务承包合同》中关于“对于乙方施工过程中出现的安全及施工事故所引起的包括人身安全事故在内的一切后果均由乙方承担，甲方概不负责”的约定，以及被上诉人田洪书以昆明华兴达通信技术有限公司曲靖项目部（甲方）名义与被上诉人沈然华（乙方）在《通信线路建设工程施工合同》第八条第六款中关于“如果出现安全事故，由乙方自行处理解决，经济损失及民事责任由乙方承担”，并由沈然华签署《承诺书》，承诺人员、车辆、设备安全由其本人负责，并承担相应经济、法律责任的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，因此，上述《通信工程劳务承包合同》及《通信线路建设工程施工合同》无效，前述相应约定亦归于无效。综上所述，上诉人华兴达公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省富民县人民法院（2017）云0124民初410号民事判决；二、被上诉人赵洪波、田洪书于本判决生效之日起十日内向上诉人昆明华兴达通信技术有限公司支付赔偿款128080元；三、被上诉人沈然华、朱兴文于本判决生效之日起十日内向上诉人昆明华兴达通信技术有限公司支付赔偿款548080元；四、驳回上诉人昆明华兴达通信技术有限公司一审其他诉讼请求。一审案件受理费17943元，二审案件受理费17943元，共计35886元，由上诉人昆明华兴达通信技术有限公司承担21531.6元，由被上诉人赵洪波、田洪书承担7177.2元，由被上诉人沈然华、朱兴文承担7177.2元。本判决为终审判决。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇二〇年六月三日书记员  钱一菲