湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终18号上诉人（一审原告）：黄恒新，男，1975年6月23日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：余丽，湖北华全律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：温州二井建设有限公司。法定代表人：金杰，董事长。委托诉讼代理人：陈敬灯，男，1975年4月6日出生，湖北省大冶市，系公司职员。上诉人黄恒新因与被上诉人温州二井建设有限公司（以下简称温州二井）劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄恒新上诉请求：撤销一审判决，改判温州二井支付其各项赔偿、补偿费用128000元。事实和理由：1.其离职前12个月的月均工资应为6000元或以上，故未签订书面劳动合同双倍工资为72000元，经济补偿为18000元，未支付工资为12000元。其当庭举出部分工资表，证实其每月工资除银行卡发放5000元左右，还有现金1000元。因职工工资表由被上诉人持有，温州二井拒不提供的情形下，应当推定其主张成立，温州二井应当承担举证不力的后果。2.其要求支付带薪年休假工资及加班工资的诉请应当得到支持。其在仲裁中申请温州二井支付其法定节假日补助，已经包括带薪年休假工资和加班工资，不存在未经仲裁前置程序的问题。温州二井辩称：黄恒新的工资标准应当以银行发放工资流水为准。一审判决其支付经济补偿不当，黄恒新在未办理离职手续的情形下离开公司，属于自动离职，公司也缴纳黄恒新的社保费，不存在违法用工的情形。双方之前签订劳动合同虽然到期，但劳动关系仍处于持续状态，其不应因未签书面劳动合同而支付双倍工资。黄恒新的诉讼请求：1.判令温州二井支付未签订劳动合同双倍工资72000元及拖欠的工资12000元；2.判令温州二井支付其带薪年休假工资6000元及节假日加班工资50000元；3.判令温州二井支付经济补偿金18000元。一审法院认定事实：2015年1月1日，温州二井驻湖北三鑫公司施工处与黄恒新签订固定期限劳动合同，约定温州二井三鑫施工处聘用黄恒新从事井下风钻工工作，期限1年，自2015年1月1日起至2015年12月31日止。工资以计时形式于每月15日前发放，福利待遇依法执行。劳动合同期满后，黄恒新仍在温州二井三鑫施工处工作，温州二井三鑫施工处未与黄恒新续签劳动合同。2017年5月起，温州二井三鑫施工处未发放黄恒新工资。黄恒新工作期间，温州二井三鑫施工处未依法为其缴纳养老保险费和医疗保险费。2017年6月20日，黄恒新向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：温州二井三鑫施工处支付未签订劳动合同双倍工资108000元、经济补偿金18000元、2017年5月至7月工资12000元及节假日补助。大冶市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月作出仲裁裁决，原告不服仲裁裁决向本院起诉，本院于2018年2月5日作出（2017）鄂0281民初5216号民事判决。温州二井三鑫施工处不服提出上诉。黄石市中级人民法院于2018年5月30日作出（2018）鄂02民终674号民事裁定，认为温州二井三鑫施工处系被告温州二井建设公司内设派驻机构，不具备独立的用工主体资格和诉讼主体资格，裁定撤销（2017）鄂0281民初5216号民事判决，驳回黄恒新的起诉。2018年6月19日，大冶市劳动人事争议仲裁委员会作出冶劳人仲定字[2018]第8号仲裁裁决书，将温州二井三鑫施工处订正为温州二井，其他裁决结果不变。黄恒新不服诉至法院。一审法院认为：一、关于本案被告主体问题。温州二井三鑫施工处系被告温州二井的分公司，不具有法人资格。黄恒新要求温州二井承担民事责任，符合相关法律规定。温州二井该项辩解不能成立，请求追加温州二井三鑫施工处为共同被告，不予准许。二、关于建立劳动关系的时间及双方是否签订书面劳动合同。温州二井提交了与黄恒新于2015年1月1日签订的劳动合同一份。黄恒新提出其于2014年8月份进入温州二井工作，未提供证据。故认定双方于2015年1月1日建立劳动关系。三、黄恒新离职前的月平均工资。黄恒新认为温州二井没有将工资全部打入工资卡，存在用现金发放部分工资的情形，但没有提供充分证据证实，对此不予采信。根据温州二井提供的黄恒新工资发放明细，认定黄恒新离职前12个月的平均工资为4771.92元。四、关于节假日加班工资及带薪年休假工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄恒新没有提供证据证实其法定节假日加班，也未提供证据证明温州二井掌握加班事实存在的证据。黄恒新在案件审理中申请法院向温州二井调取其加班的证据，因未提供证据证明温州二井掌握加班事实存在的证据，未予支持。因此，黄恒新主张存在法定节假日加班的事实，证据不足，不予认定。黄恒新主张带薪年休假工资，未经劳动仲裁前置程序，不予审理。五、关于未签劳动合同双倍工资问题。劳动合同期满后即告终止。劳动合同终止后继续用工的，用人单位应重新与劳动者订立劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同。温州二井与黄恒新的劳动合同于2015年12月31日期满后，继续用工应当与黄恒新签订新的劳动合同。但温州二井未与黄恒新续签劳动合同，违反了法律规定，应当支付双倍工资。但黄恒新要求按每月6000元支付12个月，没有法律和事实依据。故支持按每月4771.92元的标准支付11个月，合计52491.12元。六、关于解除劳动关系经济补偿金。黄恒新离职，是在温州二井未依法为其缴纳社会保险费及温州二井主动提出与其解除劳动关系，其不接受温州二井提出的解除劳动关系条件的情况下所为，不符合无原因自动离职的情形。温州二井应当支付黄恒新解除劳动关系经济补偿金。黄恒新在温州二井工作的时间为2015年1月1日至2017年6月20日，属于已满2年未满2年6个月，应当补偿2.5个月工资，每月补偿4771.92元，合计11929.8元。七、关于拖欠工资。双方当事人均认可工资计算周期为当月的16日至次月的15日，双方对黄恒新20**年6月16日至20日的工资应计入2017年7月份工资，且未发放的事实无异议，只是对发放标准有争议。参照平均工资标准计发，即795元，加上2017年5、6月份未发工资9543.84元，温州二井累计应补发黄恒新工资10338.84元。综上，温州二井应支付黄恒新未签订书面劳动合同的双倍工资52491.12元、解除劳动关系经济补偿金11929.8元、拖欠工资10338.84元，合计74759.76元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、温州二井于判决生效之日起三日内支付黄恒新未签订书面劳动合同双倍工资52491.12元；二、温州二井于判决生效之日起三日内支付黄恒新解除劳动关系经济补偿11929.80元；三、温州二井于判决生效之日起三日内支付黄恒新工资10338.84元；四、驳回黄恒新的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案主要的争议焦点为1.黄恒新离职前12个月的月平均工资标准如何确定；2.黄恒新主张的带薪年休假及加班工资应否支持。关于黄恒新离职前12个月月平均工资标准的问题。黄恒新称其工资除打卡金额外，每月还发放现金1000元，也应计入月工资来确定其月平均工资为6000余元。一审中，黄恒新虽然提交了一份工资表，载明其工资打卡金额为4929元、实发工资为1000元，但不足以证实其离职之前12个月每月均现金发放工资1000元的事实成立。且根据该份工资表显示，在册人员工资并非都发放现金，发放金额并非均固定为1000元，该事实说明，现金支付工资无论在人员和金额上均存在不确定性，黄恒新仅以一份工资表主张整个工资发放情况，显然证据不足，其主张不能成立，本院不予支持。而根据温州二井提供的工资统计表与黄恒新银行交易流水中代发工资部分能形成对应关系，一审判决按照黄恒新提供的工资明细，认定黄恒新离职前12个月的月平均工资为4771.92元，并计算温州二井应支付未签订劳动合同双倍工资52491.12元、工资10338.84元及经济补偿11929.80元并无不当，本院予以维持。关于带薪年休假工资和加班工资的问题。根据仲裁裁决书载明的内容，黄恒新在仲裁阶段仅主张支付法定节假日补助，并未提及带薪年休假工资的仲裁请求。因带薪年休假工资不同于加班工资，一审判决以黄恒新主张的带薪年休假工资未经仲裁前置程序，不予处理正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第九条的规定，黄恒新主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，或证明加班事实的证据由温州二井掌握，但黄恒新并未就其该项主张提供证据证实。此外，本案审理中，温州二井称其亦就本案上诉，但经核实温州二井系在收到一审判决书后第24日提出上诉，超出法定上诉期限，故对其所述上诉请求及事实和理由依法不予审理。综上所述，黄恒新的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄恒新负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇二〇年六月十二日书记员  田 梦