河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2003号上诉人（原审被告）：刘保华，男，汉族，1978年1月2日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：胡志中，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晗煜，河南王城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王**，女，汉族，1983年11月18日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：乔午珑，河南品缔晖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董爱华，河南品缔晖诚律师事务所实习律师。上诉人刘保华与被上诉人王**合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。刘保华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。王**主张的10万元为合伙经营股金，双方约定投资洛阳禾湘里餐饮管理有限公司（以下简称禾湘里公司）即禾湘里土钵菜餐馆并按照约定分红。禾湘里公司按照约定已经完成登记设立，禾湘里土钵菜餐馆已经正式开张营业，一审法院认定合伙协议没有履行错误。王**曾经在该餐馆吃饭，餐馆员工都知道王**是公司股东，刘保华与王**之间的短信及微信聊天记录中都承认禾湘里公司及禾湘里土钵菜餐馆就是合伙经营项目，一审法院以证据不足为由认定合伙协议未履行错误。二、一审法院适用法律错误。现禾湘里土钵菜餐馆因经营不善已关门停业，禾湘里公司即将清算并注销登记。一审法院在禾湘里公司尚未清算就贸然解除合伙协议，判决刘保华立即返还投资款违反法律规定。三、一审法院审理程序错误。王**在起诉状中的诉求为由刘保华偿还借款10万元，一审庭审过程中，王**当庭变更本案案由和诉求，一审法院并未重新指定举证期限违反法律规定。一审庭审过程中，刘保华对王**当庭变更诉求提出异议，要求延长举证期限，一审法院不予准许是错误的。王**辩称，因刘保华未履行自身义务，最终导致双方签订的《餐厅股权制合作协议》目的不能实现，王**有权依法解除协议并主张其合法权益。王**与刘保华在案涉协议上签字后，另两名合伙人并未在该协议中签字，刘保华也没有按照上述条件成立公司，王**亦未取得相应的股权。刘保华上诉称禾湘里公司即为上述协议项下的公司与事实不符。本案所涉协议的签订背景是刘保华因急需资金用于开办餐饮公司而向王**借款，后其又想通过“拉人入伙”的方式降低投资风险，经双方协商，王**同意入伙，遂与刘保华签订案涉。王**在起诉时以借贷纠纷提起诉讼，一审庭审中，合议庭认为该案应为合伙纠纷而并非借贷纠纷，一审法官根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定就本案所涉法律关系向王**进行明示，王**遂根据合议庭认定的法律关系对先前提出的诉讼请求作出变更。王**当庭变更诉讼请求后，一审法官询问刘保华是否需要时间重新举证，刘保华及其代理人明确表示不需要，刘保华上诉称一审审理程序违法的理由不能成立。王**向一审法院起诉请求：1.解除王**、刘保华之间签订的《餐厅股权制合作协议》；2.刘保华返还10万元入股金及相应利息（利息自2019年9月3日起，以10万元入股金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至本金全部清偿完毕之日止）；3.本案的全部诉讼费用由刘保华承担。一审法院认定事实：1.2018年9月3日，王**通过手机银行向刘保华转账10万元。刘保华（甲方）与王**（乙方）于同日签订《餐厅股权制合作协议》一份，显示甲、乙、丙、丁四方经过平等协商，一致自愿同意出资成立洛阳市新区政和路与望春门街东南角餐厅；餐厅名称待定，经营范围为中餐，注册资本200万元，注册所在地为洛阳市新区政和路望春门街东南角，法定代表人刘保华；在成立股东后，全权委托甲方作为公司运作的总负责人（××），全权处理公司的所有事物，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事物，如有以下重大事项或公司各股东利益的重大事项，由四方股东研究同意后方可执行，（1）单项费用支付项目超过5万元，（2）重大的促销活动，（3）公司章程约定的其他重大事项；甲方出资100万元，占餐厅的50%股份；乙方出资10万元，占餐厅的5%股份；甲、乙、丙、丁四方根据所占的股份比例，享有分配公司股利，股利每年分红一次，也可根据甲、乙、丙、丁四方协商将利润作为资本填充，加大投入，扩大公司的经营规模，扩充市场份额；待定餐厅品牌，由甲方运作，凡本店品牌以加盟或品牌使用费等产生的流水，除去运作费用，按甲、乙、丙、丁的股权比例进行分配。本合同期限内不可退股，如执意退股，退股后以退股时的财产状况进行结算，按退股人的持股比例的60%退出；未经其他三方同意，而自行退股，给其他三方造成损失的，应进行赔偿；容许合伙人转让自己的股份，但必须经其他合伙人同意，合伙人有优先购买权；因发展需要，甲、乙、丙、丁四方协商可以以股份的方式、以利润或者增资的方式扩充市场，在其他三方不愿入股或增资的情况下，甲方依然可以使用本餐厅名称以独资或入股的方式扩充市场，不存在品牌的使用费（必须是甲方是××的情况下），新店独立运营，债权债务与本店无关联；公司因经营原因亏损，结束营业，亏损部分由四方股东根据股份比例进行偿还；合伙因下列事由可以终止合同，（1）合伙期满，（2）全体合伙人同意终止合作关系，（3）合伙事业完成或不能完成，（4）合伙生意违法被撤销，（5）法院判决公司撤销等。该协议补充条款约定，（1）马明可获取每年营业净利润的5%（此处指的营业净利润为营业收入减去营业中食品饮品原料成本支出、装修支出、人工费、水电费、煤气费、房屋租金、维修费、管理费、房屋折旧费、税金等各种费用及支出），（2）马明不可以任何形式参与经营管理，（3）如需转让此店马明不参与获取转让费。该协议刘保华和王**分别在甲、乙方处签名，丙、丁方处为空白。2.禾湘里公司的《企业信用信息公示报告》显示，禾湘里公司于2018年9月25日成立，注册资本200万元，法定代表人为黄紫薇，住所地洛阳市××××103，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、预包装食品、酒、水、饮料的销售；股东有关乐、黄紫薇（执行董事兼总经理）、韦刚（监事）；其中股权变更信息显示2018年11月21日，股东田晓辉的股权由28%变更为0%，股东关乐的股权由0%变更为30%，股东刘保华的股权由30%变更为0%，股东韦刚的股权由0%变更为28%。3.经法庭询问，刘保华称《餐厅股权制合作协议》中的马明是小龙游四海火锅店的老板，小龙游四海火锅店是禾湘里公司接手之前的餐厅；王**称在签订《餐厅股权制合作协议》时，刘保华说马明就是协议的一方，还有另外一个人也是股东。双方有争议的事实如下：1.刘保华称其将王**转账的10万元加上自己的44万元交给案外人黄紫薇。刘保华提供黄紫薇于2018年9月6日出具《收据》一份，载明“今收到刘保华入股禾湘里餐厅股金伍拾肆万元整（540000）人民币”。刘保华提供黄紫薇（甲方）、刘保华（乙方）、田晓辉（丙方）签订的《餐厅股权制合作协议》一份，载明甲、乙、丙三方经过平等协商，一致自愿同意出资成立洛阳禾湘里管理有限公司餐厅；如有以下重大事项或公司各股东利益的重大事项，由三方股东研究同意后方可执行，（1）重大的促销活动，（2）公司章程约定的其他重大事项；甲方出资756000元，占餐厅的42%股份；乙方出资540000元，占餐厅的30%股份；丙方出资504000元，占餐厅的28%股份；甲、乙、丙三方根据所占的股份比例，享有分配公司股利，股利每三个月分红一次，也可根据甲、乙、丙三方协商将利润作为资本填充，加大投入，扩大公司的经营规模，扩充市场份额；禾湘里餐厅品牌，由乙方运作，凡本店品牌以加盟或品牌使用费等产生的流水，除去运作费用，按甲、乙、丙的股权比例进行分配；本合同期限内不可退股，如执意退股，退股后以退股是的财产状况进行结算，按退股人的持股比例的60%退出；未经其他两方同意，而自行退股，给其他两方造成损失的，应进行赔偿；容许合伙人转让自己的股份，但必须经其他合伙人同意，合伙人有优先购买权；因发展需要，甲、乙、丙三方协商可以以股份的方式、以利润或者增资的方式扩充市场，在其他两方不愿入股或增资的情况下，甲、乙、丙方依然可以使用本餐厅名称以独资或入股的方式扩充市场，不存在品牌的使用费，新店独立运营，债权债务与本店无关联（另开分店××必须是甲、乙、丙本人）；公司因经营原因亏损，结束营业，亏损部分由四方股东根据股份比例进行偿还；合伙因下列事由可以终止合同，（1）合伙期满，（2）全体合伙人同意终止合作关系，（3）合伙事业完成或不能完成，（4）合伙生意违法被撤销，（5）法院判决公司撤销等。该协议补充条款约定，（1）马明可获取每年营业净利润的5%（此处指的营业净利润为营业收入减去营业中食品饮品原料成本支出、装修支出、人工费、水电费、煤气费、房屋租金、维修费、管理费、房屋折旧费、税金等各种费用及支出），（2）马明不可以任何形式参与经营管理，（3）如需转让此店马明不参与获取转让费，（4）—方占投资金额比例为30%股份，另增加营业净利润技术股份7.5%（在管理期间）。禾湘里公司于2019年5月25日作出《禾湘里公司重要会议通知（三）》，载明因禾湘里公司的营业执照上，前期因股东田晓辉、刘保华办理经济适用房，进行股东改动更换，田晓辉股东改为韦刚，刘保华股东改为关乐，2019年5月25日的会议韦刚、关乐，若没有按时参加会议，田晓辉、刘保华全权代理两人签字，放弃不参与禾湘里公司的一切事宜，韦刚、关乐于2019年5月25日以后的所有个人行为与禾湘里公司无关。该通知上黄紫薇签名，田晓辉代韦刚签名，刘保华代关乐签名。王**称对上述证据的真实性无法核实，对真实性及关联性有异议。2.刘保华申请证人李某出庭作证，证人李某称其是禾湘里公司后厨的员工，2018年10月至2019年4月期间在禾湘里公司工作。证人李某称禾湘里公司明面上有三个股东，分别为“黄总”、“田总”和刘保华，“黄总”和“田总”的名字证人李某不清楚。还有一个“王总”是女的，名字好像叫王**，因“王总”在禾湘里公司的餐厅订过一次包间，该包间在厨房附近，证人李某在厨房门口见过“王总”一次。王**认为证人李某的陈述不能证明王**与禾湘里公司有关，且李某与刘保华系老板和员工的关系，二人具有利害关系。一审法院认为，王**与刘保华签订《餐厅股权制合作协议》系双方真实意思表示，一审法院予以确认，双方应按照《餐厅股权制合作协议》约定内容履行各自义务。协议的合作目的为开办餐厅，约定了合作的成员有甲、乙、丙、丁四方，但该协议上仅有甲方刘保华和乙方王**签字。刘保华称王**转账给其的10万元已经入股禾湘里公司并成立禾湘里土钵菜餐馆，后禾湘里土钵菜餐馆因经营管理不善已关门歇业。根据禾湘里公司的《企业信用信息公示报告》显示，王**非禾湘里公司的股东，刘保华曾占禾湘里公司30%股份，但刘保华于2018年11月21日已非禾湘里公司的股东，且刘保华非禾湘里公司的法定代表人。王**已经按约定出资10万元，但是刘保华未提供证据证明其已按协议约定成立相应的餐饮公司，使王**占餐饮公司5%股份，刘保华占餐饮公司的50%股份且为公司的法定代表人。因刘保华未按约定履行其义务，已不能实现双方签订协议的目的，故王**要求解除刘保华与其签订的协议的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘保华未提供充分证据证明协议已经履行，故协议解除后，刘保华应返还王**10万元入股金。刘保华占用王**资金至今，应赔偿王**相应的利息损失，故一审法院酌定自王**起诉之日即2019年11月5日起计算利息，王**主张按照年利率4.35%标准计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。刘保华的辩称理由，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原告王**与被告刘保华签订的《餐厅股权制合作协议》予以解除；二、被告刘保华于本判决生效之日起十日内返还原告王**入股金10万元及利息（以10万元为基数，自2019年11月5日起按照年利率4.35%计算至实际履行之日止）；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。如刘保华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，减半收取1150元，由刘保华负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王**与刘保华签订的《餐厅股权制合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。王**已经依约出资10万元，但是刘保华未提供证据证明其已按协议约定出资并成立相应的餐饮公司，使王**占餐饮公司5%股份，刘保华占餐饮公司50%股份且为公司的法定代表人。因刘保华未按协议约定履行义务，致使合作协议目的不能实现，一审法院对王**要求解除合同并由刘保华返还出资款及支付相应利息的诉求予以支持并无不当。刘保华上诉称案涉合作协议已经履行，王**转账给其的10万元已经入股禾湘里公司并成立禾湘里土钵菜餐馆，后禾湘里土钵菜餐馆因经营管理不善关门歇业，案涉款项应在禾湘里公司清算中解决。对此本院认为，禾湘里公司的《企业信用信息公示报告》显示王**并非禾湘里公司的股东，刘保华曾占禾湘里公司30%股份，但刘保华于2018年11月21日已经不是禾湘里公司的股东，且刘保华并非禾湘里公司的法定代表人。刘保华在本案中提供的证据不足以证明其与王**签订的协议已经实际履行，故刘保华的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。刘保华上诉称一审庭审中，王**当庭变更本案案由和诉求，一审法院并未重新指定举证期限违反法律规定。对此本院认为，王**在一审中根据法庭审理情况变更诉讼请求及案由，刘保华并未申请延长举证期限，一审法院根据案件的具体情况不再重新指定举证期限符合法律规定。综上所述，刘保华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘保华负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年六月十一日书记员  单晓玉