河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4853号 上诉人（原审被告）：李士强，男，1971年1月25日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区大河镇双庙村。 委托诉讼代理人：刘虎，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北通博预拌混凝土有限公司，住所地河北省辛集市新垒头镇新垒头村工业开发区。 法定代表人：张铁顺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周少威，河北时代经典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁文可，河北时代经典律师事务所实习律师。 原审被告：河北神光冶金设备有限公司，住所地石家庄市鹿泉区大河镇双庙村。 法定代表人：李金义，该公司执行董事。 上诉人李士强因与被上诉人河北通博预拌混凝土有限公司（以下简称通博公司）原审被告河北神光冶金设备有限公司（以下简称神光公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李士强上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判李士强对通博公司第一项诉讼请求不承担连带保证责任；3、本案一、二审诉讼费用及李士强因本案诉讼支出费用由通博公司承担。事实与理由：一，一审法院未依法履行送达开庭传票的义务，缺席判决，侵犯李士强诉讼权利。二、一审法院基本事实认定错误。1、《保证书》是李金义替神光公司还债的代偿合同，并且是以物抵债合同，是以砂浆罐抵偿通博公司的设备款之金钱债权。李士强是为李金义向通博公司提供保证责任，而非针对神光公司提供保证责任。2、一审法院合同解除的认定错误。通博公司并未提出解除合同的请求，而且起诉前也没有通知解除合同，而法院直接认定合同解除严重违反《中华人民共和国合同法》有关规定。三、通博公司并未行使担保权。李士强在《保证书》中约定的是连带责任保证，而且没有约定保证期间，通博公司已然超过六个月没有要求李士强承担保证责任，所以李士强作为保证人已然免除保证责任。李士强即使承担保证责任也应在该车辆价值的范围内免除保证责任。综上所述，一审法院认定事实错误，严重违反法定程序，应撤销原判，改判李士强不承担保证责任。 通博公司答辩称，李士强的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。一、通博公司经向辛集市人民法院了解，法院在邮寄送达后，李士强拒绝接收。根据民诉法第八十八条规定：被送达人拒收并不否定送达事实，视为已送达。李士强并非不知道被起诉的事实，而是其拒收传票。因此，并不能否认送达事实。二、首先根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”李金义系神光公司的法定代表人，保证书约定的内容也是李金义就其职权范围内履行职务的行为，通博公司有理由相信李金义是作为神光公司的法定代理人而签订该《保证书》。根据商事外观原则，李金义为职务代理，其行为应当视为公司行为，对神光公司发生效力。因此《保证书》的主体就是神光公司。其次，通博公司是与神光公司签订的买卖合同，而与李金义个人之间并无生意往来，不存在任何法律关系，李士强称《保证书》的主体系李金义并不符合常理，该《保证书》的主体就是通博公司与神光公司。因此《保证书》的主体就是神光公司，而李士强也是针对神光公司提供的保证责任而并非是为李金义提供的保证责任。据此，李士强应当承担保证责任。三、通博公司对法院作出解除合同的判决予以认可。通博公司经多次催要，神光公司仍拒不履行交货义务，且现已无法履行义务，因此符合法定解除条件。通博公司要求神光公司退还未履行的货款及利息，并由李士强承担连带责任属于合理维护其合法权益的行为。无论是判决合同解除，退还货款并赔偿利息，还是判决被告违约承担违约责任赔偿损失，结果都相同，都是神光公司退还剩余货款并赔偿利息损失并要求李士强承担连带责任。通博公司向法院起诉，意味着在行使合同解除权，法院向其送达《起诉状》副本等材料之日，也即履行了通知解除合同的义务，无需先通知对方解除合同。四、通博公司在保证期间届满前多次要求李士强承担保证责任，因此，李士强并未免除保证责任。五、质押人从未将质物交付给通博公司，并未形成有效的质押权，根据《担保法》第六十四条质押合同自质物移交于质权人占有时生效。因质押人就没有将质物移交给我方占有，故该质押合同未生效。综上，李士强的上诉理由均无证据支持与事实不符，且于法无据。一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，应驳回其上诉，维持原判。 通博公司向一审法院起诉请求：1、请求判令神光公司退还给通博公司货款24万元及利息。2、判令李士强对第一项诉讼请求承担连带责任。3、李士强、神光公司承担本案全部诉讼费及保全等费用。 一审法院认定事实：经审理查明：2017年3月14日，通博公司与神光公司签订《工业买卖合同》一份，约定神光公司为通博公司设计、安装、制造一条年产20万吨干粉砂浆生产线一条，含税价格为75万元，及按进度等分期付款及图纸提供期限等内容。合同签订后，通博公司于2017年3月14日向神光公司付款30万元，于2017年3月20日向神光公司付款20万元，于2017年4月29日向神光公司付款10万元。由于神光公司未按约定期限供货，双方于2017年5月13日签订《工业买卖合同补充协议》一份，神光公司承诺于2017年5月30日全部设备安装到通博公司厂内，2017年6月7日交调试完毕并使用，并变更了部分付款条件。2017年5月13日通博公司与神光公司签订《工业买卖合同补充合同》一份，约定由通博公司购买神光公司移动砂浆搅拌罐十台，通博公司已付给神光公司20万元，并约定了交货时间。但由于神光公司违约，仅向通博公司交付了部分干粉生产线设备。后双方于2017年8月16日签订《保证书》一份，约定：1、神光公司愿以十九个移动搅拌砂浆罐，用以抵欠甲方的设备款；2、神光公司保证在2017年8月30日之前交八个成品移动搅拌砂浆罐，在2017年9月30日之前，将剩余十一个成品移动搅拌砂浆罐交予通博公司，以上条款均由李士强作为担保人提供连带责任担保。之后，神光公司仅交付给通博公司七个移动搅拌砂浆罐。剩余部分未履行交货义务。神光公司法定代表人李金义，在侦查机关《讯问笔录》中对上述合同及履行情况予以认可。 一审法院认为，通博公司与神光公司签订的《工业买卖合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。通博公司依约向神光公司履行了付款行为，神光公司应依约按期履行交货、安装等义务。因神光公司未按期履行交货及安装义务，构成违约。双方此后就购买移动搅拌罐签订《工业买卖合同补充合同》，亦为双方真实意思表示，该合同亦属有效合同，通博公司履行了付款义务，神光公司亦应按约定如期履行交货义务。双方此后自愿达成《保证书》,约定神光公司以十九个移动搅拌砂浆罐抵欠通博公司设备款，并约定了交付时间，应视为双方对原合同的变更，该变更合同为双方真实意思表示，为有效合同。依据双方此前就移动搅拌砂浆罐签订的合同，其价格双方约定为每个移动搅拌砂浆罐价值为2万元。李士强自愿对该变更后的合同即《保证书》的内容提供连带责任担保，亦合法有效。此后，神光公司仅向通博公司提供了七个移动搅拌砂浆罐，剩余十二个移动搅拌砂浆罐经通博公司催要拒不履行交货义务，已构成违约。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人依法可以解除合同，现通博公司起诉到法院要求神光公司退还未履行部分货款，系依法行使合同解除权，该诉状送达神光公司时视为履行了通知义务。通博公司要求李士强依约承担连带保证责任，与法有据，应予支持。李士强、神光公司经传票传唤，未到庭应诉，也未提交答辩意见及证据，视为对自己举证、质证权利的自行放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，判决：一、神光公司于判决生效之日起五日内退还给通博公司货款24万元及利息（利息以24万元为本金，自2017年10月1日起按照中国人民银行同期商业类贷款基准利率计算至付清之日止。）二、李士强对判决上述第一项本金、利息承担连带保证责任。李士强承担连带保证责任后，有权向神光公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,450元，财产保全费1,920元，财产保全责任险保费840元，由李士强、神光公司负担。 本院二审期间，证人秦某出庭作证证明其与王聚强于2017年6月份至10月份受通博公司指派一直驻神光公司督促神光公司生产，并要求李士强帮助联系神光公司法定代表人李金义按协议约定生产。李士强质证认为：证人作虚假陈述，证人根本不认识李士强，且证人只是要求李士强督促其弟弟李金义加快生产，并没有要求李士强承担保证责任。 本院除一审查明事实外，另查明2017年6月份至10月份，通博公司指派工作人员驻神光公司督促生产。 本院认为，根据当事人上诉、答辩情况，本案的争议焦点在于：一是一审审理程序是否违法；二是李士强是否应当承担担保责任。 关于一审审理程序的问题。根据一审卷宗所载材料显示，一审法院受理本案后，依法向李士强邮寄送达相关诉讼材料，且送达地址及所留电话系李士强本人地址和电话，但李士强拒收法院所送达的诉讼材料并不到庭参加诉讼，据此，一审法院缺席审理并判决符合法律规定。李士强主张一审侵犯了其诉讼权利，本院不予支持。 关于李士强是否应当承担担保责任的问题。诉涉各方2017年8月16日所签订的《保证书》中虽李金义在保证人处签字，但鉴于李金义系神光公司法定代表人，且诉涉买卖合同中的当事人系神光公司，保证书项下协议内容亦属于神光公司履行内容，故应当认定保证书中李金义的签字行为属于履行公司职务行为。进而，李士强作为担保人在诉涉《保证书》中签字属于对神光公司履行协议的保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。李士强作为担保人，没有约定保证方式，依据上述法律规定，应认定为连带责任担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。最高人民法院《关于适用若干问题解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案诉涉保证书中约定的债务履行期限至2017年9月30日，通博公司只能证明在2017年10月份之前派人驻神光公司督促生产，而通博公司于2019年1月9日提起本案诉讼，提交的证据不能证明其在保证期间向李士强主张权利，李士强的保证责任因通博公司未在法定期限内主张权利而免除，一审判决李士强承担连带责任应属错误。李士强要求免除保证责任的请求成立，依法予以支持。 综上所述，李士强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初78号民事判决第一项； 二、撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初78号民事判决第二项； 三、驳回河北通博预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2,450元、财产保全1,920元、财产保全责任险保费840元，由河北神光冶金设备有限公司负担；二审案件受理费4,900元，由河北通博预拌混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 刘明军 审判员 李 超 二〇二〇年六月十七日 书记员 王 歌