甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终63号上诉人(原审原告)：甘肃安居建设工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区滩尖子**。法定代表人：刘俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝亚丽，兰州黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临潭县兴泰房地产开发有限公司，住，住所地甘肃省临潭县城关镇南大街/div>法定代表人：丁六三，该公司总经理。委托诉讼代理人：田文平，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奇，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司（以下简称甘肃安居公司）因与上诉人临潭县兴泰房地产开发有限公司（以下简称临潭兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2018）甘30民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃安居公司的委托诉讼代理人郝亚丽，上诉人临潭兴泰公司的法定代表人丁六三及其委托诉讼代理人田文平、李奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃安居公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判临潭兴泰公司支付工程质量保证金758409.90元；2.判令临潭兴泰公司承担以工程款3141198.66元为基数自2014年12月10日至实际清偿之日按同期银行贷款利息计算的逾期付款利息；3.一、二审诉讼费用由临潭兴泰公司承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.一审法院对于案涉工程质量保证金的认定及扣除不当。案涉工程经竣工验收合格，在甘南州建设工程施工安全质量监督总站进行备案登记，亦向临潭县住房和城乡建设局登记并对外出售房屋。临潭兴泰公司抗辩工程存在工程质量问题并未提供有效证据予以证明，且其提出的问题系外墙保温层裂缝及脱皮，而甘肃安居公司施工中不存在施工不当的行为，反之是临潭兴泰公司私自将原设计图中室外保温层10CM的保温材料，实际提供成5CM导致出现裂缝及脱皮现象，相应责任应由其自行承担，且外墙保温质保期已过，不存在需要扣除质保金的情形。2.一审法院对于消防验收责任主体认定错误。甘肃安居公司仅是配合义务，而不是提起消防验收主体。且甘肃安居公司已向消防部门了解《建设工程消防验收申请不予受理凭证》中的补充材料已经全部提交完毕，后续需临潭兴泰公司报请消防人员现场勘验。临潭兴泰公司未进行勘验申报。甘肃安居公司提交的通话录音短信记录可以看出甘肃安居公司不止一次向临潭兴泰公司提交了消防所需文件，临潭兴泰公司保管不善致文件遗失产生的法律责任应由其自行承担。二、临潭兴泰公司存在违约行为，无论是工程已经竣工验收合格还是没有竣工验收投入使用，临潭兴泰公司均应在2014年12月10向甘肃安居公司支付剩余工程款及逾期支付的违约责任。临潭兴泰公司辩称，驳回甘肃安居公司的上诉请求。事实与理由：一、关于甘肃安居公司提出的：“一审法院对于涉案工程质量保证金的认定及扣除不当”的问题。首先，该工程外墙存在严重的质量问题。从2015年8月份左右开始，房屋外墙开始起皮，墙面慢慢开裂。之后，情况越来越严重，外墙的墙皮也开始大范围脱落，墙皮局部鼓胀。在一审中，临潭兴泰公司向一审法院提供了外墙起皮、墙皮脱落的照片和建设工程材料供应合同（保温板）、检验报告、检测报告等相关证据，足以证明墙皮脱落的原因是甘肃安居公司的施工工艺存在问题，而不是临潭兴泰公司采购的保温板不合格。甘肃安居公司虽声称外墙掉皮是保温材料的厚度不符合标准所致，但甘肃安居公司对于保温板厚度不符合标准是导致外墙掉皮的主要原因的这一主张，并未提供任何证据予以证明。同时，甘肃安居公司在收到临潭兴泰公司的保温板时，也未提任何异议。显然，临潭兴泰公司提供的保温板并不存在质量问题，墙皮脱落完全是因甘肃安居公司的施工工艺存在问题而产生的。故由此产生的质量缺陷责任应由甘肃安居公司承担。其次，需要说明的是，一审法院在计算工程未付款时，未扣减甘肃安居公司的未做项目、未准确扣减甲供材料款，导致工程未付款计算结果严重错误。如果拖欠工程款，那么，扣除质保金也于法有据。《建设工程质量管理条例》第40条第1款规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年。……”。在本案一审时，临潭兴泰公司于2018年7月23日，就外墙质量问题已经向甘肃安居公司和一审法院提出。显然，该工程外墙出现质量问题时，仍在工程保修期限之内。同时，保修期的起算时间应当是工程竣工验收之日。虽然在2014年12月20日，该项目主体验收已通过，但因消防工程未通过，导致整个验收工作至今未完成。故工程外墙出现质量问题的时间，仍在外墙质保期限之内。一审法院未判决临潭兴泰公司向甘肃安居公司支付质保金，完全合理合法。二、关于甘肃安居公司提出的：“一审法院对于消防验收的责任主体认定错误”的问题。首先，需要特别强调的是，虽然在2014年12月20日，该项目主体验收已经通过，但因消防工程未通过，导致整个验收工作未完成。2018年3月20日，临潭兴泰公司再次向消防部门申请消防验收时，消防部门向临潭兴泰公司出具《建设工程消防验收申请不予受理凭证》，其不受理原因是在所提供材料中，缺少工程竣工验收报告、有关消防设施的工程竣工图纸、消防产品质量合格证明文件。在以上缺少的材料中，有关消防设施的工程竣工图纸甘肃安居公司须盖章，消防产品质量合格证明文件也是需要甘肃安居公司提供。直至今日，甘肃安居公司仍未完成涉案工程的消防验收工作。显然，建设工程的消防验收所需相关材料，必须是由施工方，即本案甘肃安居公司负责提供。其次，甘肃安居公司称其已经不止一次提交了消防验收所需文件，因临潭兴泰公司自行保管不善导致文件遗失与事实不符。消防部门向临潭兴泰公司出具的《建设工程消防验收申请不予受理凭证》中可以看出，因提供的材料中缺少工程竣工验收报告、有关消防设施的工程竣工图纸、消防产品质量合格证明等文件，消防验收未通过。三、甘肃安居公司提出临潭兴泰公司存在违约行为，依照合同的约定及法律规定，应当承担违约责任与事实不符。首先，虽然在2014年12月20日，该项目主体验收已经通过，甘肃安居公司向临潭兴泰公司交付了该工程，但由于消防工程未通过验收，导致整个工程的验收工作未完成。临潭兴泰公司之所以接收该工程，是因为临潭兴泰公司作为房地产开发商，所开发建设的工程都是已经预售的期房。若临潭兴泰公司在规定的时间内，不能向房主交房，则会造成房主们群体事件，有损当地和谐稳定，临潭兴泰公司不得已才将该工程的所有房屋交付给房主并使用。在此需要特别强调的是，即便该工程已经交付给临潭兴泰公司使用，也不能忽略、掩盖因甘肃安居公司未履行消防验收义务，而导致消防工程至今未通过验收的这一事实。其次，临潭兴泰公司与甘肃安居公司签订的《建设工程施工合同》协议书部分第4条约定，工程质量标准：达到国家施工验收规范合格以上标准。按照该条约定，在消防没有验收通过的情况之下，临潭兴泰公司无法与甘肃安居公司办理结算。而建设工程的消防验收，必须是由施工方，即本案甘肃安居公司负责办理的，在消防没有通过验收的情况下，临潭兴泰公司拒付工程款的行为，并不构成违约，恰恰相反，甘肃安居公司作为消防验收工作的义务人，至今未将消防工程验收通过，甘肃安居公司的行为已构成严重违约。另外，临潭兴泰公司已经向甘肃安居公司超额支付了工程款386586.01元，无需承担违约责任。临潭兴泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法对本案作出合理的新裁判；2.本案一、二审的全部诉讼费用由甘肃安居公司承担。事实及理由：一、一审法院委托鉴定方式存在偏差，致使鉴定结论严重错误，该鉴定结论不应作为认定本案事实的依据。首先，鉴定报告第一套结论未按双方合同约定的单价进行鉴定，严重错误。其次，鉴定报告第二套结论没有扣减未做项目和甲供材料，该鉴定结论毫无意义，不应作为认定本案事实的依据。鉴定公司虽然按照合同约定的单价出具了第二套鉴定结论，得出工程总造价为25280330.10元，但该结论同样不能作为认定本案事实的依据。在本案中，临潭兴泰公司自行采购的材料为6842137.98元，甘肃安居公司未做项目为1770779.29元，这些价款都应当在合同总造价中予以扣减。2018年11月9日，在鉴定公司会同一审法院以及临潭兴泰公司和甘肃安居公司勘验现场时，对于合同价内未施工项目，临潭兴泰公司与甘肃安居公司均签署了《勘验记录表》，该表中明确记载了合同价内甘肃安居公司未施工的项目，内容是明确的，如地下一层和地上1、2、3层暖气片未施工，地，地下室顶板保温未施工梯前室和商铺地砖未施工等等都记入到了《勘验记录表》之中。鉴定公司却对这些项目未得出鉴定结论，致使一审法院无法在合同总造价中准确扣减临潭兴泰公司供应的材料款和甘肃安居公司的未做项目。二、一审法院认定：“对工程量和取费等鉴定公司依据涉案工程实际施工时的执行标准进行鉴定，程序合法”错误。首先，如前所述，该鉴定结论严重错误，不应作为认定本案事实的依据。即便可以参照第二套鉴定结论作出认定，那么，也应当对第二套鉴定结论中的关于面积计算的鉴定结果进行修正。这是因为：甘建价［2010］631号《2010年度工程结算中有关问题的处理意见》虽然要求：“施工图设计将悬挑阳台作为厨房或客厅时，其建筑面积按全面积计算”。但是，该处理意见并不能适用于本案。2018年12月27日，甘肃省住房和城市建设厅下发了甘建价［2018］615号关于印发《2018年度工程结算中有关问题的处理意见》的通知，该通知明确提出：“本通知自发文之日起执行，已办理了结算的工程，不再进行调整。以往规定与本通知有抵触的，以本通知为准”。在本案中，虽然临潭兴泰公司与甘肃安居公司是在2011年8月25日签订的《临潭县兴泰房地产开发有限公司兴洮苑工程项目合同补充协议》，但是，该工程于2014年12月20日才组织验收，由于消防工程未通过验收，因此，该工程至今未进行结算。显然，对于至今仍未办理结算的工程，应当适用《2018年度工程结算中有关问题的处理意见》，而不应适用施工时的执行标准，即甘建价［2010］631号《2010年度工程结算中有关问题的处理意见》。其次，《2018年度工程结算中有关问题的处理意见》明确要求：“建筑面积计算应按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）相应规定执行”。同时，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第3.0.21条规定：“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积”。在本案中，涉案工程的阳台，均系主体结构外的阳台。故按照国家建筑工程建筑面积计算规范的要求，应将该阳台面积的1/2计入总面积。三、一审法院认定：“经甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定，合同总造价为15147.42㎡×1590元/㎡+773.47㎡×1500元/㎡+22.47㎡×1590元/㎡=25280330.10元”错误。首先，如前所述，正确的合同总造价，应当在此基础上扣减多计算的阳台面积造价522566.10元，其次，涉案工程一楼通道内有值班室一间，面积为22.47㎡。在此需要说明的是，该值班室是临潭兴泰公司另行委托他人修建的，并非是甘肃安居公司修建的。故在计算合同总造价时，应将该值班室的造价从合同总造价中扣除35727.3元。如上所述，正确的合同总造价应=25280330.10元-522566.10元-35727.3元=24722036.7元。四、该工程外墙存在严重质量问题，在甘肃安居公司未履行维修义务的情况下，一审法院判决临潭兴泰公司向甘肃安居公司支付工程款，严重错误。五、消防验收工作应当由甘肃安居公司负责，该工程的消防验收至今未通过。在消防未验收合格的情况下，甘肃安居公司无权要求临潭兴泰公司付清全部工程款。首先，需要特别强调的是，虽然在2014年12月20日，该项目主体验收已经通过，但因消防工程未通过，导致整个验收工作未完成。《建设工程施工合同》协议书部分第4条约定，工程质量标准：达到国家施工验收规范合格以上标准。因此，按照该约定，在消防没有验收通过的情况之下，临潭兴泰公司无法与甘肃安居公司办理结算。2018年3月20日，临潭兴泰公司再次向消防部门申请消防验收时，消防部门向临潭兴泰公司出具《建设工程消防验收申请不予受理凭证》，其不受理原因是在所提供材料中，缺少工程竣工验收报告、有关消防设施的工程竣工图纸、消防产品质量合格证明文件。消防验收合格是整体工程验收中必不可少的重要组成部分。由于消防没有通过验收，因此，临潭兴泰公司与甘肃安居公司无法办理正式结算。而建设工程的消防验收，必须是由施工方甘肃安居公司负责办理。其次，根据《消防法》第58条规定，涉案工程随时面临着被相关部门责令停止使用和处罚的风险。显然，消防工程通过验收，是临潭兴泰公司向甘肃安居公司支付工程款的前提和基础。六、一审法院在计算工程未付款时，未扣减甘肃安居公司的未做项目、未准确扣减甲供材料款，导致工程未付款计算结果严重错误。首先，一审法院未准确扣减甲供材料款。按照临潭兴泰公司与甘肃安居公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第29条的约定，计入价材料由发包方（临潭兴泰公司）负责采购。因此，在临潭兴泰公司自行采购相关材料后，应将相应的材料款及其附加费用（税金、检验试验费）6842137.98元应从合同总造价内扣除。同时，临潭兴泰公司为证明该主张，向一审法院提交了《建设工程施工合同》以及委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司制作《建筑安装工程结算书》，该合同和结算书足以证明临潭兴泰公司自购材料为6842137.98元。然而，在甘肃安居公司认可的6101914.44元材料款中，并未包含46.32吨钢材款（价值231600元）、钢材运费50000元以及材料税金、材料检验试验费239700.23元，共计521300.23元。其次，一审法院对甘肃安居公司的未做项目不予扣减，明显错误。《建设工程施工合同》约定，工程的承包范围为图纸设计中的土建、给排水、采暖、电器照明、消防工程，并约定招标答疑无效，一切按照图纸进行施工和安装。《临潭县兴泰房地产开发有限公司兴洮苑工程项目合同补充协议》第1条约定:“经双方协商，将原固定合同价款由1560元/㎡调整为1590元/㎡，图纸涉及到的所有项目都在合同范围之内”。在补充协议签订之后，甘肃安居公司将图纸中涉及到的部分工程没有修建，没有修建的工程总价款为-1770779.29元。需要说明的是，在土建、装饰装修、采暖、电气为未做项目，给排水、喷淋为已做项目，故在计算时，应将给排水、喷淋两项予以冲减，最终未做项目款项为-1770779.29元。上述事实有临潭兴泰公司提交的《建设工程施工合同》和《建筑安装工程结算书》予以证明。另外，2018年11月5日，在鉴定机构会同一审法院以及临潭兴泰公司和甘肃安居公司勘验现场时，对于合同价内未施工项目，临潭兴泰公司与甘肃安居公司均签署了《勘验记录表》，该表中明确记载了合同价内甘肃安居公司未施工的项目，内容是明确的，如地下一层和地上1、2、3层暖气片未施工，地，地下室顶板保温未施工梯前室和商铺地砖未施工等等都记入到了《勘验记录表》之中。然而，鉴定机构以临潭兴泰公司和甘肃安居公司提供的图纸不全为由，对已明确的未做项目没有做任何评估。一审法院亦未在涉案工程总价款中扣减未做项目的价款。再次，由于甘肃安居公司施工墙面存在严重质量问题，因此，该墙面维修款暂计算为458488.44元，该费用也应从合同总价款内扣除。结合上述事实，涉案工程的未付工程款应为：25280330.10（鉴定机构鉴定的合同总造价）-522566.10（阳台多计算面积的造价）-35727.3（一楼值班室造价）-6842137.98（临潭兴泰公司自购材料款）-1770779.29（甘肃安居公司未做项目）-458488.44（外墙维修费用）+560000（增加的基坑护坡工程款）-100000（临潭兴泰公司代甘肃安居公司缴纳的税款）-16497217（临潭兴泰公司已付工程款）=-386586.01元。显然，临潭兴泰公司已经向甘肃安居公司超付了工程款386586.01元，在此情况下，不存在临潭兴泰公司向甘肃安居公司支付工程欠款和退还质量保证金的问题。然而，一审法院在扣减了质量保证金758409.9元的情况下，仍判决要求临潭兴泰公司向甘肃安居公司支付欠付工程款2382788.76元，严重与事实相悖。甘肃安居公司辩称，驳回临潭兴泰公司的上诉请求。事实与理由：一、关于临潭兴泰公司提出的“二套鉴定结论能否作为定案依据的问题。首先，甘肃安居公司与临潭兴泰公司双方之间签订的《建设工程施工合同》、《临潭县兴泰房屋地产开发有限公司兴洮苑工程项目合同补充协议》及《补充协议》因临潭兴泰公司自身原因导致实际履行过程中发生根本性的变化，结算依据也发生了变化。2011年8月，甘肃安居公司以投标的方式成为临潭兴泰公司发包的临潭县兴洮苑住宅楼项目的施工单位，甘肃安居公司中标后双方之间为了进一步明确双方之间的施工内容，以招标答疑的方式对双方争议内容进行确定，住宅楼内木门、卫生洁具及安装、室内刷白、住宅内所有地砖，墙砖、电梯井内隔声，减震材料不包含在投标单价1560元中，并先后签订了《建设工程施工合同》、《临潭县兴泰房屋地产开发有限公司兴洮苑工程项目合同补充协议》及《补充协议》。上述合同约定1-18层按建筑面积15351.56平方米，单价为1590元计算合同价款，19层按建筑面积每平方米1500元计算合同价款。上述合同签订后甘肃安居公司如约履行施工义务，但因临潭兴泰公司自身原因将原有设计图纸进行了变更，将原招投标过程中确定的总层高18层，2至18层为住宅，地，地下**为车库的设计变更为总层高为**2、3层变更为商业，原设计基础为桩承台基础变更为筏板基础。临潭兴泰公司在设计变更后并先后向甘肃安居公司提供三份不同的施工图纸，导致甘肃安居公司在施工过程中多次误工、返工，施工过程中施工工艺、工程质量检测标准均发生变化由此产生增项等合同实质意义上的变更。原有合同所约束双方的前提条件及实际履行均发生了根本性的变更，导致合同中结算方式发生了根本性的变化。其次，根据双方之间的争议，甘肃安居公司依法向一审法院申请按照工程实物进行造价鉴定，法庭依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，最终鉴定机构出具了2019甘信鉴字第134号《鉴定意见书》。《鉴定意见书》采用了两种不同的鉴定方案，并形成了两种不同的鉴定结论，即以实物为鉴定基础的工程总造价：21871639.09元（确定部分：21008912.15元；支护、超挖、回填部分：560000元；争议部分：302726.94元）；以合同约定的造价：25280330.10元。针对上述两种鉴定结论，第一套临潭兴泰公司不予认可，一审法院也不予采信。而第二套鉴定结论，能够客观的反映出涉案项目的相关事实。鉴定机构的鉴定程序合法合规，对于临潭兴泰公司提出的工程造价鉴定的异议，鉴定机构也予以了明确的答复，涉案项目的开工时间为2011年8月30日，竣工日期为2013年8月10日，该项目在施工期间，甘肃省执行的建筑面积计算的规范为《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），该规范执行期间甘肃省住房和城乡建设厅下发甘建价（2010）631号关于印发《2010年度工程结算中有关问题的处理意见》的通知。其中附件《2010年度工程结算中有关问题的处理意见》（以下简称：2010年度处理意见）第一条建筑工程第5款规定“施工图设计将悬挂挑阳台作为厨房或客厅时，其建筑面积应按全面积计算”，虽然在2018年甘肃省住房和城市建设厅下发了甘建价（2018）615号关于印发《2018年度工程结算有关问题的处理意见》的通知，其中附件《2018年度工程结算有关问题的处理意见》（以下简称：2018年度处理意见）第3条规定建筑面积应当按照国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）相应规定执行。而在2013年标准中对于建筑工程中的专业术语进行了明确的规范，其中2.0.22规定阳台是指：附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间。而本案涉案项目中的建筑室内并未设有栏杆或者栏板以阻断客厅或者卧室的阳台，其将阳台作为客厅使用，已经改变了原有阳台使用目的及性质，虽然2005年规范失效，但2010年处理意见第一条第5款并未失效，也并未与2018年度处理意见相抵触，故而临潭兴泰公司依据2013年标准中3.0.21条抗辩将阳台面积以二分之一面积计算无事实基础也无法律依据。甘肃安居公司于2014年6月底已经全部完工，11月完成了全部工程各单位的验收且向临潭兴泰公司提交了工程结算报告，临潭兴泰公司也认可收到结算报告，但一直推诿不予答复，根据相关司法解释规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中甘肃安居公司与临潭兴泰公司之间就结算期限有明确的约定为（施工合同专用条款33.4条）。故而应当适用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），鉴定机构对于建筑面积的认定正确。在此基础上，案涉工程是2014年12月10日完成的竣工验收，按照双方之间的《建设工程施工合同》专用条款第九条21款约定（合同37页）：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并收到竣工资料30日付至工程款的97%，预留3%做质量保证金”。第十条22.1款约定（合同37页）：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应当承担的违约责任：发包人应承担同期银行贷款利息，并赔偿因此而给承包人造成的损失。工期顺延。”本案中临潭兴泰公司在2014年12月10完成竣工验收，应当在30日后向甘肃安居公司支付剩余工程款，但临潭兴泰公司未能如约支付甘肃安居公司工程款，临潭兴泰公司的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的约定，临潭兴泰公司应当承担自2014年12月10至全部工程款付清之日按照同期银行贷款利息计算的违约责任。最后，基于公平合理性原则，涉案工程在2014年12月经过竣工验收后，临潭兴泰公司投入使用，对外销售，即便没有通过消防验收也并未影响临潭兴泰公司基于房屋的占有、使用及收益的权利行使，相反的临潭兴泰公司基于此多年来不予支付甘肃安居公司工程款，给甘肃安居公司造成了严重的经济损失。二、针对未做项目及甲供材料问题。本案工程甘肃安居公司在招标过程中所用图纸，乃是由临潭兴泰公司提供的2011年7月份出具的图纸，实际在施工过程中因临潭兴泰公司的自行变更设计图纸，又向甘肃安居公司提供2011年11月份的施工图纸，对于涉案工程临潭兴泰公司在施工过程中不断发生变更，最终在2014年12月份完成了整体工程的竣工验收，对于零星工程，临潭兴泰公司认可由其自行处理，故该工程最终得到建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质检部门等相关单位的竣工验收，在2015年7月9日完成了甘肃省建设工程竣工验收备案登记，在2016年5月19日办理了产权登记。涉案工程临潭兴泰公司已经投入使用多年，并不存在甘肃安居公司未完成工程的情况。针对甲供材料问题，一审法院在查清基本事实的前提下，对于甲供材料进行了扣减。三、针对工程质量问题。本案中甘肃安居公司所施工工程并不存在工程质量问题，涉案工程临潭兴泰公司在2014年12月进行了竣工验收并已经投入使用，临潭兴泰公司抗辩工程存在质量问题与本案确属于不同的法律关系，在庭审中临潭兴泰公司未提出反诉也未提供工程存在质量问题的证据。临潭兴泰公司抗辩室外保温层存在脱皮裂缝问题，根据庭审查明的情况，原有设计图中对于室外保温层要求10cm的保温材料，但临潭兴泰公司在提供材料过程向甘肃安居公司提供了5cm的保温材料，临潭兴泰公司提供材料与设计图纸不一致，甘肃安居公司在施工过程中，施工工艺没有任何不当，相反的临潭兴泰公司自身存在过错。四、针对消防验收问题。消防验收的义务人乃是临潭兴泰公司，甘肃安居公司作为施工单位仅仅是配合提供资料，对于消防工程是否能够验收通过，甘肃安居公司并不是义务主体人，甘肃安居公司严格按照设计图纸进行施工，最终工程临潭兴泰公司投入使用并办理了产权证书，甚至进行了对外出售，且消防验收并不能成为临潭兴泰公司抗辩不予付款的理由，且在一审中甘肃安居公司已经向法庭提交了甘肃安居公司已经不止一次的向临潭兴泰公司提供消防验收的材料，临潭兴泰公司也予以认可。最近一次是在2018年2月8日甘肃安居公司项目负责人刘光军与临潭兴泰公司法定代表人丁六三之间的通话录音中，临潭兴泰公司法定代表人自认已经收到全部材料，甘肃安居公司已经履行了配合义务，同时根据一审中甘肃安居公司向法庭提交的证据甘南州城建档案工程竣工备案表中明确记载，2015年7月9日以后所有的工程竣工验收文件均由甲方即本案中的临潭兴泰公司自行保管，后因临潭兴泰公司自身管理不善，导致文件遗失，由此造成的法律后果应当由其自行承担。临潭兴泰公司在庭审中所提交的甘南藏族自治州公安消防支队出具的《建设工程消防验收申请不予受理凭证》并不能证明涉案项目没有通过消防验收与甘肃安居公司之间有直接的因果关系。甘肃安居公司向一审法院起诉请求：1.判令临潭兴泰公司向甘肃安居公司支付工程款6296491.22元；2.判令临潭兴泰公司向甘肃安居公司承担按同期银行贷款利息计算的逾期付款至本息清偿完毕的利息；3.本案诉讼费用由临潭兴泰公司承担。一审法院认定事实：2011年8月25日，甘肃安居公司、临潭兴泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由甘肃安居公司承建临潭兴泰公司开发的临潭县兴洮苑住宅楼建设工程；工程内容为框架结构、地下、地下**、地上**范围为图纸设计中的土建、给排水、采暖、电气照明、消防工程，建筑面积为13583.52㎡；合同价款为固定合同价23916366元整；开工日期为2011年8月30日，竣工日期为2013年6月30日；发包人采购材料设备为钢材和电梯。同时，合同对工程施工、变更、竣工验收与结算、违约责任、工程质量保修等事项进行了约定。同日，双方签订《兴洮苑工程项目合同补充协议》，约定：将原固定合同价款由1560元/㎡调整为1590元/㎡，图纸设计到的所有项目都在合同范围之内；建筑面积按建筑图纸面积及变更面积计算，建筑图面积为15351.56㎡；同时对付款进度和付款方式及其他注意事项进行了约定。后应临潭兴泰公司的要求，经当地规划部门同意，甘肃宏图建筑设计有限公司作出设计变更通知，将临潭县兴洮苑住宅楼原设计18F变更为18F+1，原设计第二、三层为住宅变更为商业，原设计基础为桩承台基础变更为筏板基础。针对新增加的建筑工程，双方签订了《补充协议》，约定：建筑面积按建筑图纸面积及实际面积计算，新增加建筑工程造价为1500元/㎡；新增加工程工期为40天，按原合同续延40天；双方还对付款方式、权利义务等进行了约定。合同签订后，甘肃安居公司进场施工。施工过程中根据临潭兴泰公司要求对地下室、三层等工程进行了变更；增加了基坑支护及护坡工程，该增加的工程价款为560000元。涉案工程于2014年12月10日经竣工验收合格后交付使用,但双方对工程结算一直未达成一致。2018年3月20日，甘南州公安消防支队以申请材料不齐全或不符合法定形式，需要补正材料为由不予受理建设工程消防验收申请，涉案工程至今未通过消防验收。临潭兴泰公司已付工程款16497217元，代甘肃安居公司缴纳税款10万元，甘肃安居公司认可临潭兴泰公司采购材料款为6101914.44元。另，依甘肃安居公司的申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。经鉴定：1.确定部分21008912.15元；2.支护、超挖、回填部分560000.00元；3.存在争议的防水保护墙工程53228.38元，一楼值班室工程11890.85元，甲供钢材46吨237607.71元。鉴定公司另按合同约定计算造价，地下一，地下**、地上**为15147，新增十九层为773.47㎡，一楼值班室为22.47㎡，总建筑面积为15943.36㎡，按合同约定的平米单价计算总价为25280330.10元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是涉案工程结算依据的认定问题；二是涉案工程款的确定问题；三是双方当事人是否存在违约及违约责任的承担问题。一、关于涉案工程结算依据的问题。本案中，甘肃安居公司与临潭兴泰公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为固定合同价，后在《兴洮苑工程项目合同补充协议》中约定将原固定合同价款调整为1590元/㎡的固定平米单价，建筑面积按建筑图纸面积及变更面积计算；在《补充协议》中约定新增加十九层的建筑工程造价为1500元/㎡，建筑面积按建筑图纸面积及实际面积计算。审理中，甘肃安居公司认为在施工过程中应临潭兴泰公司的要求变更了工程量，申请以实际工程量进行造价鉴定。而临潭兴泰公司主张合同已经明确约定了平米单价，应该按照合同约定进行结算，不应再按照市场价进行造价鉴定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人对合同单价进行了约定，但对工程量存在争议，故应按照合同约定的固定单价结合工程总面积予以结算。二、关于涉案工程款的确定问题。如前所述，涉案工程应依照双方当事人约定的固定合同单价进行结算。对于工程建筑面积，经甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定，地下一层、地，地下**、地上**为15147十九层为773.47㎡，一楼值班室为22.47㎡。合同总造价为15147.42㎡×1590元/㎡+773.47㎡×1500元/㎡+22.47㎡×1590元/㎡=25280330.10元。对于施工过程中增加的基坑支护及护坡工程款560000元，临潭兴泰公司对此予以认可，应计入总工程。对于临潭兴泰公司抗辩其采购材料款6842137.98元应予以扣除的主张，其并未提交证据证明，应以甘肃安居公司认可的6101914.44元计算，扣除临潭兴泰公司已付工程款16497217元和代甘肃安居公司缴纳的税款10万元，未付工程款为25280330.10元+560000元-6101914.44-16497217元-100000元=3141198.66元。三、关于违约责任的问题。1.临潭兴泰公司主张甘肃安居公司延迟竣工的违约责任。本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定竣工日期为2013年6月30日，设计变更增加十九层后双方在《补充协议》中约定顺延40天，在施工过程中又对地下室等工程进行了变更，但并未约定是否顺延相应工期。对此，甘肃安居公司抗辩认为在施工过程中因临潭兴泰公司的原因导致工程施工发生了重大变更，应顺延合理的施工期限，其不存在延迟竣工交付的违约行为。一审法院认为，建设工程施工过程中变更工程的，应当顺延相应工期，甘肃安居公司关于顺延工期的抗辩理由成立，予以采纳。2.临潭兴泰公司主张消防工程未通过验收的违约责任。一审法院认为，根据甘南藏族自治州公安消防支队《建设工程消防验收申请不予受理凭证》显示，不受理原因在于所提供材料中缺少有关消防设施的工程竣工图纸、消防产品质量合格证明等文件，而该文件应由施工单位甘肃安居公司协助提供，甘肃安居公司应全面履行合同义务配合通过消防工程验收。因消防工程未通过验收合格，故对工程质量保证金应予以扣除，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，质量保修金为施工合同价款的3%，即25280330.10元×3%=758409.90元。3.临潭兴泰公司主张工程外墙存在质量问题应扣除该部分工程款的违约责任。本案中，双方约定由临潭兴泰公司采购的材料为钢材和电梯，而实际施工过程中对于外墙保温材料也是由临潭兴泰公司采购，并且所采购材料规格与设计图纸要求不一致。而对于工程外墙存在的质量问题，临潭兴泰公司并未提交证据证明工程存在质量问题的原因及因此造成的损失，且该工程经竣工验收合格后已交付使用，故对该抗辩理由不予支持。4.甘肃安居公司主张因临潭兴泰公司逾期支付工程款而要求支付利息的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定：办理完竣工决算审定手续并收到竣工材料30日内付至工程款的97%，预留3%做质量保证金；如发包人泰房产公司逾期支付工程款的，承担同期银行贷款利息。涉案工程于2014年12月20日经竣工验收合格并交付使用，临潭兴泰公司至今尚欠工程款3141198.66元-758409.90元=2382788.76元，存在逾期付款的行为，但因甘肃安居公司未尽到提供消防验收所需资料的配合义务，导致涉案工程至今未通过消防验收，临潭兴泰公司以此抗辩，理由成立，对甘肃安居公司要求临潭兴泰公司承担逾期付款利息的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条规定，判决：一、临潭县兴泰房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向甘肃安居建设工程集团有限公司支付欠付工程款2382788.76元；二、驳回甘肃安居建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55875.50元，工程造价鉴定费200000.00元，由临潭县兴泰房地产开发有限公司负担97233.00元，甘肃安居建设工程集团有限公司负担158642.50元。二审期间双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，2014年12月10日，形成《施工单位工程竣工验收报告》、《勘察单位工程竣工验收报告》、《设计单位工程竣工验收报告》、《监理单位工程竣工验收报告》，均载明合同约定内容全部完成，临潭兴泰公司均盖章确认；2014年12月20日形成《建设工程竣工验收报告》，载明按设计文件及合同约定的内容为竣工验收内容；2015年6月23日在质监站进行备案，形成《工程质量监督报告》，亦记载具备备案条件；2015年7月9日，形成《甘肃省建设工程竣工验收备案表》，完成竣工验收备案，备案表中列明了竣工验收文件目录，备案意见中记载施工资料由甲方自行保管。一审查明的其他事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.甘肃安居公司已完工程的工程价款如何认定；2.消防验收未通过的责任应由哪一方承担，甘肃安居公司主张的利息应否支持；3.涉案工程是否存在质量问题，临潭兴泰公司应否扣除工程质量保证及维修费用？关于甘肃安居公司已完工程的工程价款如何认定的问题。一审法院根据甘肃安居公司申请对已完工程量进行鉴定，鉴定机构出具二种鉴定意见，第一种鉴定意见一审法院并未采纳，故本院对临潭兴泰公司针对第一种鉴定意见所提异议不予审查。对临潭兴泰公司针对第二种鉴定意见所提意见分析如下：第一，鉴定意见书中的阳台面积的计算方法是否适当的问题。临潭兴泰公司认为鉴定机构应适用《2018年度工程结算中有关问题的处理意见》，该意见明确要求：“建筑面积计算应按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）相应规定执行”。同时，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第3.0.21条规定：“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。”案涉工程均为主体结构外阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。鉴定机构答复称临潭兴泰公司提供的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）自2014年7月1日起执行，该规范不在委鉴项目施工期间。鉴定机构采用甘肃省《2010年度工程结算中有关问题的处理意见》，施工图设计将悬挑阳台作为厨房或客厅时，其建筑面积应按全面积计算。本院认为，虽然《2018年度工程结算中有关问题的处理意见》中规定“本通知自发文之日起执行，已办理了结算的工程，不再进行调整。以往规定与本通知有抵触的，以本通知为准”。该规定属于本省内的行政管理规范。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此，合同是确认双方权利义务的依据，体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订合同时，双方签订《建设工程施工合同》在2011年8月25日，此时《2018年度工程结算中有关问题的处理意见》尚未制定，更不能以此意见为依据，参照2014年7月1日才实施的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）确定阳台面积计价依据。鉴定结论参照合同签订时的当地建设行政主管部门发布的计价方法作出鉴定意见，一审予以采用并无不当。第二，一楼值班室面积应否扣减。临潭兴泰公司认为一楼值班室是其另行委托他人修建完成，应从中进行扣减。本院认为，临潭兴泰公司应对其该项主张进行举证证明，其举证不足以证实其主张，应承担举证不能的责任。待有证据证实可另行主张。第三，未完工部分工程量的扣减。临潭兴泰公司主张未完项目为土建、装饰装修、采暖、电气，鉴定机构意见为双方当事人未提供签订合同时的图纸和投标预算，该结论未扣减甲供材料、未做项目及变更增、减项目。根据鉴定时形成的现场勘验笔录，2019年5月14日第二次现场勘验，标注本勘验记录与2018年11月9日的勘验记录重复、矛盾的以本记录为准。该份记录显示电梯前室和商铺地砖未施工；电梯前室墙砖未施工；地下一层暖气片按图；地下**暖气片按图纸施工到位，1、2立管跑到位；增加的64个卫生间卫生洁具未施工；未砌墙体的管线、开关、插座、主材给施工方不给。甘肃安居公司认为，工程经竣工验收合格全部完成工程，系因临潭兴泰公司要求将部分已完项目进行拆除造成目前未完状态。经查，2014年12月10日，形成《施工单位工程竣工验收报告》、《勘察单位工程竣工验收报告》、《设计单位工程竣工验收报告》、《监理单位工程竣工验收报告》，均载明合同约定内容全部完成，临潭兴泰公司均盖章确认；2014年12月20日形成《建设工程竣工验收报告》，按设计文件及合同约定的内容为竣工验收内容；2015年6月23日在质监站进行备案，形成《工程质量监督报告》，亦记载具备备案条件；2015年7月9日，形成《甘肃省建设工程竣工验收备案表》，完成竣工验收备案，备案表中列明了竣工验收文件目录，备案意见中记载施工资料由甲方自行保管。根据上述事实表明临潭兴泰公司认可甘肃安居公司已按合同约定完成所有施工内容，现其主张甘肃安居公司未按合同约定完成施工内容，需对未完项目进行扣减，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果”，临潭兴泰公司应负有举证证明责任，即应包括签订合同时的原图纸、变更后的图纸以及双方约定平方米单价的组价与实际完成情况进行核对后方能确定其所主张项目是否属于合同约定范围内的未完项目、未完项目计算的单价等基础事实，鉴定机构因其未提供签订合同时的图纸和投标预算对其主张项目未进行鉴定扣减，该举证不能的后果应由其自行承担。待有证据予以证实的情形下，其可另行主张。第三，关于甲供材扣减。临潭兴泰公司所主张应扣减的甲供材金额与甘肃安居公司认可金额的差价在于钢材、运送钢材运费、窗户面积88.39㎡、保温材料339.33㎡。经查，甘肃安居公司实际接收了临潭兴泰公司甲供钢材1037.32吨，甘肃安居公司认可接收了991.277吨，差额的46.043吨系所购钢材有剩余，临潭兴泰公司未收回，对剩余钢材单价双方未协商一致，甘肃安居公司自行处理。双方对甲供材钢材的单价约定为每吨5000元，亦实际交付甘肃安居公司，甘肃安居公司自行处理等同于已经实际使用了临潭兴泰公司提供的钢材，应按甲供材单价进行扣减，即应在一审认定金额的基础上再扣减230215元。另，双方约定钢材运费由承包方甘肃安居公司承担，对该笔费用5万元，甘肃安居公司亦予以认可，本院予以确认。对于其他差额部分因临潭兴泰公司未能举证证实其主张，不予进行扣减，一审认定正确。第四，税金及检验试验费。双方约定了计入价项目，甲供材计入有明确金额，发包方负责采购，而承包方负责的其他费用约定为运费、暗砖、辅材，并未约定甲供材材料检验试验费、甲供材产生税金需单列且由承包方甘肃安居公司承担，临潭兴泰公司该项主张无合同依据。综合上述几点，临潭兴泰公司欠付工程款金额为：25280330.10元+560000元-6101914.44-16497217元-100000元-230215元-50000=2860983.66元。涉案工程是否存在质量问题，临潭兴泰公司应否扣除工程质量保证金及维修费用首先，关于工程质量保证金应否扣除的问题。虽然案涉工程经过竣工验收，但配合消防验收亦是甘肃安居公司作为施工方应尽义务，甘肃安居公司未举证证实其已提交了包括消防设备合格证在内的消防验收其应当配合提交的所有材料。而消防验收亦涉及安全隐患，故一审扣除工程质量保证金并无不当，临潭兴泰公司应向甘肃安居公司支付的金额为2860983.66元-758409.90元=2102573.76元。其次，关于维修费用的问题。一是，临潭兴泰公司提出存在质量问题的是楼体外墙墙皮脱落，但其所举证据尚不足以证实系甘肃安居公司施工行为造成，且亦无法证实出现该问题是否属于主体结构还是其他部分出现的问题。二是，维修费用尚未实际发生。三是，该部分费用应为其独立的诉讼请求，因其未提出反诉，故对此笔费用不属于本案二审审查范围，其可另行诉讼解决。关于消防验收未通过的责任应由哪一方承担，甘肃安居公司主张的利息应否支持的问题甘肃安居公司主张的是临潭兴泰公司对已完工程欠付工程款的利息。案涉工程已交由临潭兴泰公司使用，临潭兴泰公司将案涉工程出售并交付给购房者，即已经接受了物化的建筑物而获取利益，利息作为法定孳息，临潭兴泰公司应承担自应付款之日欠付工程款利息。双方未约定以消防验收作为支付工程款的先履行抗辩权或同时履行抗辩权的条件。其以未办理消防验收作为拒付工程款及利息的抗辩理由无法律依据及合同依据，其主张不能成立。一审法院以消防验收未通过不予支持欠付工程款利息不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第一款第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，临潭兴泰公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息。双方合同约定应自竣工验收合格后30日之内向承包人付至97%，留3%作为保修金。质量保修金银行利息为0%。案涉工程于2014年12月10日竣工验收合格，对此项事实临潭兴泰公司予以认可。因此，利息应自2015年1月10日其计息。故，临潭兴泰公司承担以2102573.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年1月10日起至2019年8月19日止的利息；以2102573.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息。综上所述，甘肃安居公司主张欠付工程款利息的上诉请求和临潭兴泰公司主张扣减46.043吨钢材款及50000元钢材运费的上诉请求成立，本院予以支持。其他上诉请求及理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2018）甘30民初20号民事判决第二项；二、变更甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2018）甘30民初20号民事判决第一项为：临潭县兴泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃安居建设工程集团有限公司支付欠付工程款2102573.76元及利息（以2102573.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年1月10日起至2019年8月19日止的利息；以2102573.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际付清之日止的利息）；三、驳回甘肃安居建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55875.50元，由甘肃安居建设工程集团有限公司负担32255元，临潭县兴泰房地产开发有限公司负担23620.50元，工程造价鉴定费200000元，由甘肃安居建设工程集团有限公司负担133214.4元，临潭县兴泰房地产开发有限公司负担66785.60元；二审案件受理费46002元，由甘肃安居建设工程集团有限公司负担15243.23元，临潭县兴泰房地产开发有限公司负担30658.77元。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 芦 晨审判员 李元博二Ｏ二Ｏ年六月二十八日书记员 杨 洁