新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0203民初822号 原告（反诉被告）：克拉玛依市龙康印务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。法定代表人：冯雪梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宗成，男，1962年9月19日出生，汉族，克拉玛依市人民医院职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。被告（反诉原告）：克拉玛依金马建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。法定代表人：王凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华堂（该公司员工），男，1941年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。委托诉讼代理人：万益，新疆先觉律师事务所律师。被告（反诉第三人）：王金福，男，1959年2月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区康城小区平安苑******。原告（反诉被告）克拉玛依市龙康印务有限公司（以下简称龙康印务公司）与被告（反诉原告）克拉玛依金马建设工程有限公司（以下简称金马建设公司）、被告（反诉第三人）王金福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，于2019年6月3日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后被告向本院提出反诉，因案件审理需要，本案适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）龙康印务公司的委托诉讼代理人李宗成、施常元，被告金马建设公司的法定代表人王凯及委托诉讼代理人张华堂、万毅，被告（反诉第三人）王金福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）龙康印务公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告从克拉玛依市龙康物业综合楼（2号楼）施工工地撤出，完成清场退出工作；并向原告移交前期施工的施工资料；2.依法向原告开具956300元的增值税专用发票；3.判令二被告退还原告多支付的工程款2319377.13元；4.判令二被告承担鉴定费30108元。事实和理由：2017年3月30日、2017年4月18日和2017年8月6日，原告与被告克拉玛依金马建设工程有限公司分别签订了两份《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》，合同约定：被告克拉玛依金马建设工程有限公司承包原告投资的“克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）”的施工；计划竣工日期为2017年10月。但至今被告金马建设公司仍未竣工，严重违反合同约定，造成原告重大损失。另被告金马建设公司在合同履行过程中，还存在使用不合格材料、恶意停工、违反合同约定向被告王金福进行非法转包等严重违约行为。根据原告与被告金马建设公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.2.2.1条等条款的明确约定，原告已向被告金马建设公司发出了《解除合同通知书》，解除上述两份《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》。2018年11月，被告金马建设公司向克拉玛依区人民法院起诉，要求确认原告送达给被告金马建设公司的《解除合同通知书》无效，要求继续履行《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》。克拉玛依区人民法院经过审理，于2019年2月28日下发判决书，认定由于被告金马建设公司向被告王金福进行非法转包，原告与被告金马建设公司签订的两份《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》均无效，并依法驳回了被告金马建设公司的诉讼请求。根据2017年3月30日原告与被告金马建设公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第16.2.2条约定，二被告应在接到解除合同通知书后10日内，完全完成清场退出工作，与原告配合在合同解除后进行清算，并承担因合同解除给原告造成的损失等。但二被告一直未履行场地移交和后续配合等义务，致使原告的损失进一步扩大，故原告诉至法院。被告（反诉原告）金马建设公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院依法驳回。一、关于原告与被告之间的关系问题。原告与被告于2017年4月18日签订建设工程施工合同，约定由被告承包施工原告建设的克拉玛依市龙康商业综合楼2号楼项目。2018年11月14日，原告书面通知被告要求解除合同，被告遂向克拉玛依区人民法院提起了异议之诉。2019年2月28日，法院判决前述建设工程施工合同及补充协议系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同，据此认定合同无效。故原、被告之间的关系应被认定为建设工程施工合同事实关系。二、关于项目施工期间双方的纠纷问题。1.原、被告签订的建设工程施工合同共有两个版本，其中2017年4月18日，签订的总价款为7466300元的合同已交行政主管部门登记备案。根据该746万元合同的约定：工程量的计量按月进行，发包人支付进度款的期限为收到承包人申请后的14日内，向承包人支付已完工程计量工程价款的80%，截止2017年10月，被告已完成的工程总造价高达696万余元，按80%计算，原告应支付的工程价款为557万元。而原告累计向被告支付的工程款为276万元，未付款缺口高达280.80万元。换言之，截止2017年10月已支付的工程款，甚至不到其应支付工程款的50%，这就是导致工程逾期的主要原因之一；2.在施工过程中，原告违背设计图纸，擅自要求被告变更施工内容，其中甚至包括诸如地下室加深，供热设备由暖气变更地暖等重大变更。据被告统计，实际施工过程中原告临时要求的改动多达15项，这些变更不仅增加了费用，也是导致工程逾期的另一主要原因。三、关于工程价款的结算问题。鉴于原、被告之间的合同已被认定为无效，根据建设工程施工合同司法解释一第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年11月份，涉案建设工程项目大楼封闭，工程的主管、勘查、设计、施工、建设五方共同开展了主体认证工作，确认工程的主体部分施工合同。因此，被告有权依据目前已完成的施工工程量，向原告主张工程价款。针对该笔费用，被告已提出反诉并申请司法鉴定。针对结算价款的数额，鉴于目前两份施工合同和补充该协议被认定为无效，希望法庭能够以司法鉴定的实际评估价格为依据。综上所述，驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。被告（反诉第三人）王金福辩称，同意被告金马建设公司的答辩意见。反诉原告金马建设公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）项目工程价款499万元；2.判令反诉被告向反诉原告支付鉴定费70000元。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年4月18日签订《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承包施工反诉被告建设的“克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）项目”。2018年11月14日，反诉被告书面通知反诉原告，要求解除合同，反诉原告遂向克拉玛依区人民法院提起了异议之诉。2019年2月28日，法院判决前述《建设工程施工合同》及补充协议系“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订”的合同，据此认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效的，承包人有权就已完成的建设工程部分，按照实际造价向发包人主张工程价款。经承包人自行评估，该项目目前已完工部分（含建设过程中反诉被告临时要求变更或追加的建设内容造价为800万元，截至目前，反诉被告实际支付的工程价款为303万元，差额517万元尚未支付，由于反诉被告未按期支付工程款造成工程停工，故提起反诉，请求驳回反诉被告的诉讼请求，支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告龙康印务公司辩称，本案关于合同适用的问题，双方签订过一个备案的合同，是746万元，但这个合同双方在招投标过程中，反诉原告有一个10%的下浮承诺，根据10%下浮以后，投标的价格是680万元，是第一份备案的合同。第二份合同是双方经过招投标所确定的520万元的中标价加上160万元的补充协议，也是680万元。首先明确双方约定施工的价款反诉被告认为是680万元。合同约定竣工时间是2017年10月3日，但到现在反诉原告还没有完工，反诉被告到现场去看对方所施工的工程量不到50%，按680万元的话只干了340万元的，反诉被告给对方支付的工程款有明确的数据是4926115元，这个金额减掉对方实际施工的价款，反诉被告实际超付了2319377.13元，所以请求驳回反诉原告的反诉请求。反诉第三人王金福辩称，第三人一直在工地的施工现场，2016年11月份左右，龙康印务公司欠金马建设公司工程款275万元，到2017年11月份工人工资没钱给，还是金马建设公司和我本人到银行贷款给工人发了80万元的工资。本院经审理认定事实如下：2017年3月30日，原告龙康印务公司（发包人）与被告金马建设公司(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，合同协议书约定：被告以包干总体价格的方式承揽原告发包的克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）工程，工程内容包括克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）位于克拉玛依市××路以南商服办公用房；建筑面积为4506.01㎡；地下**地上**建筑总高度为13.5m;框架结构；抗震烈度为7度；室外系统配套工程包括给排水；消防主体配套系统；供热管网主体部分；箱变制安及调试；电器；电信部分；燃气部分设施设备主体工程；地理式垃圾箱；道路（砼路面）砼硬化场地以及绿化部分等；工程承包范围包括工程总承包、包工包料、主体框架土建部分、外墙保温、内装饰装修、消防设施、电气电信配套工程等内容；合同价5200000元，安全文明施工费30000元。承包人项目经理为案外人王金福，计划开工日期2017年4月16日，计划竣工日期2017年10月3日，工期总日历天数170天。尾部载明发包人委托代理人为李宗成，承包方委托代理人为王金福。专用合同条款约定：工程监理人为克拉玛依市金科工程监理有限责任公司，发包人代表为李宗成，职务为施工代表。合同专用条款第7.5.2约定因承包人原因造成工期延误，每延误一天向发包人支付合同价款5‰违约金，逾期竣工违约金的上限为总造价的10%。合同专用条款第12.2.1约定，本工程预付款为签约合同价格的10%，含安全文明施工费及其他等养护费作为备料款，预付款必须专用于本合同工程。预付款支付期限为发包人在双方合同签订后，且开工7天前支付，同时承包人提供等额预付款保函。第12.3.4关于总价合同计量，约定为正负零10%，主体封顶25%，竣工验收60%。12.3.5约定总价合同采用支付分解表计量支付的，按12.3.4计量。12.4.1关于付款周期，约定按标段正负零、主体封顶、竣工验收。12.4.2关于进度付款申请单编制约定，按照12.4.1约定付款条件编制。12.4.4（2）约定发包人在收到承包人的工程进度款支付申请后14日内按12.4.1约定条件核对完毕，并在批准工程进度支付申请14日内，向承包人支付已完成工程计量工程价款的80%，支付至签约合同价格的80%（含10%预付款，含安全文明施工费及其他养护费等）时停止。合同还对其他事项进行了约定。另查，2017年8月6日，原告龙康印务公司与被告金马建设公司就克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）工程签订《建筑工程施工补充协议书》一份，约定：工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、农民工保障金、配套设施费等。工程内容包括：箱式变压器配套设施及土建工程、燃气配套设施及采暖设备设施工程等。合同载明合同协议书约定的施工工程固定价为5200000元，协议第三条工程内容的价款合计1600000元，工程包干总体价为6800000元，尾部承包人委托代理人处由王金福签字并加盖金马建设公司项目经理部印章，发包人委托代理人处由李宗成签字并加盖龙康印务公司公章。另查，2019年1月10日，金马建设公司因对龙康印务公司提出解除合同存在异议，金马建设公司作为原告，以龙康印务公司作为被告，向本院提出诉讼，要求1.确认龙康印务公司2018年11月14日送达给金马建设公司的《解除合同通知书》无效；2.确认原、被告签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议书》有效，判令龙康印务公司继续履行2017年3月30日、2017年4月10日两份《建设工程施工合同》和2017年8月6日《建设工程施工补充协议书》；3.本案诉讼费用由龙康印务公司承担。2019年2月28日，本院作出（2019）新0203民初52号民事判决书，判决驳回金马建设公司的诉讼请求。金马建设公司对该判决不服，上诉至克拉玛依市中级人民，后撤回上诉，（2019）新0203民初52号民事判决书生效。根据该生效的判决书查明的事实载明：“2017年3月28日，原告金马建设公司与被告龙康印务公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容约定：原告以包工包料形式承揽被告发包的克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）工程，工程范围包括主体框架土建部分、外墙保温、内装饰装修、消防设施、电气电信配套工程等内容；合同价5200000元，承包人项目经理为案外人王金福，合同还对其他内容进行了约定，尾部承包人委托代理人处由案外人王金福签字确认。2017年3月30日，原告金马建设公司中标涉案工程，中标通知书载明总价为5200000元，另载明原告公司联系人为案外人王金福。2017年4月18日，原、被告对于克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）工程另签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价为7466300元，尾部载明承包人委托代理人系案外人王金福。该合同由案外人王金福送到被告公司，并由被告公司人员送至建设局进行备案。2017年8月6日，原、被告对于克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）工程签订《建设工程施工补充协议书》一份，约定：合同约定工程固定价为5200000元，补充协议约定工程价为1600000元，工程包干总体价为6800000元，尾部承包人委托代理人处由案外人王金福签字确认。…涉案的克拉玛依市龙康商业综合楼（2号楼）工程，系案外人王金福挂靠原告金马建设公司进行承揽，由案外人王金福实际施工，原告金马建设公司仅向案外人王金福出借资质承揽工程，并收取3%管理费，原告没有参与施工。”该判决书本院认为载明：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。鉴于原、被告均认可涉案工程的实际施工人系案外人王金福，案外人王金福挂靠原告并借用原告资质承揽涉案工程，原告并未参与涉案工程施工，且涉案《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议书》均由案外人王金福在尾部承包人代理人处签字确认。据此，涉案两份《建设工程施工合同》及一份《建设工程施工补充协议书》实际系案外人王金福借用原告资质并以原告名义与被告所签订。因案外人王金福系自然人，其并不具备建筑业企业施工承包资质，其借用原告金马建设公司的名义与资质对外承揽工程，违反法律、法规的强制性规定，故原告金马建设公司与被告龙康印务公司签订的两份《建设工程施工合同》及一份《建设工程施工补充协议书》均系无效合同。”对以上查明的双方无争议的事实，本院予以确认。另查，庭审中被告金马建设公司为证实其已经完成的工程质量合格，向本院出示：1、《主体分部工程质量验收记录》原件，拟证实涉案建设工程项目主体部分已经于2017年11月23日经过施工单位金马建设公司、勘察单位新疆岩土工程勘察设计研究院、设计单位新疆永升建筑勘察设计研究院（有限公司）、监理单位克拉玛依市金科监理公司验收，验收结论：符合设计要求及施工验收规范。原告对该证据的真实性认可，但对关联性不予认可，认为该验收记录无发包方龙康印务公司盖章确认，主体工程质量不合格，验收仅仅是对混凝土和结构两部分进行验收，验收的范围非常的狭窄。2、建设工程质量验收监督申请表照片打印件一份，拟证实龙康印务公司主动向克拉玛依区住建局提出对涉案建设工程进行质量验收，但质量验收结果出来以后却拒绝在质量验收报告上签字。原告龙康印务公司对该份证据真实性不予认可，认为系打印件，但认可其向克拉玛依区住建局提交过克拉玛依区建设工程质量验收监督申报表。原告认为被告已经施工的工程不合格，为证实自己主张，向本院出示：1、原告在施工现场拍摄的照片多张、现场影像资料光盘1份，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告出示的证据无法证实工程质量存在问题。2、原告出示2017年7月1日监理公司向被告出具的工程暂停令、2017年7月3日克拉玛依区建设工程质量安全监督站下发的建设工程质量停工通知书、监理公司因为被告施工质量不合格给被告下发的监理通知单，被告对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为工程质量存在问题，施工方已经根据指示对质量问题进行整改，整改完成后经验收合格，再行复工。另查，2017年9月12日，王金福向原告龙康印务公司出具保证一份，载明现因资金缺口，需贵公司给予大力支持，保证按2017年3月20日所签订的克拉玛依市龙康商业综合楼2号楼合同完全执行，保证质量按时交工，该承诺书由王金福以及见证人倪建波、见证人姚光全签字，亦加盖金马建设公司项目经理部印章。2018年3月10日，王金福向原告出具工程进度承诺书一份，载明为确保我公司及项目部于2017年3月30日所签订的克拉玛依市龙康物业综合楼（2号楼）及建筑工程施工补充协议工程项目，未能按合同约定按时交付使用，至此表示歉意，承诺后续的工程监理费3万元及甲方施工员的工资4500元/每月均由我乙方金马建设公司及项目部承担全部费用，承诺人处由王金福、见证人姚光全签字，亦加盖金马建设公司项目经理部项目经理印章。另，2018年8月9日，第三人王金福向原告龙康印务公司出具保证书一份，载明保证在2018年住建局责令停产停工之前，把外网接通、硬化、绿化等外配套工程严格按照2017年3月30日与甲方所签订的建设工程施工合同及建筑工程施工补充协议书完全执行，全部完工。努力达到竣工验收基本条件。保证人处有王金福签字。另，2018年9月12日，被告金马建设公司向原告龙康印务公司亦出具一份于2018年8月9日,第三人王金福向原告龙康印务公司出具的内容一致的保证书，该保证书加盖有被告金马建设公司的印章，王金福亦签字。庭审中,反诉原告金马建设公司向本院申请，要求对涉案工程龙康公司商业综合楼2号楼已施工部分工程总造价进行司法鉴定，本院于2019年8月依法委托新疆申光建设工程项目管理有限公司对反诉原告申请事项进行鉴定。2020年3月18日，新疆申光建设工程项目管理有限公司出具（2019）新0203委鉴90号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“被告克拉玛依市金马建设工程有限公司、王金福提出对克拉玛依市龙康商业办公楼-#2办公楼已施工部分的鉴定造价为6880914.83元。”其中鉴定意见书第七项特殊说明载明：“1、本工程的箱变设备、燃气锅炉均为甲方（克拉玛依龙康印务公司）采购（含安装），故本鉴定不含甲方采购的该两项设备价值。2、本工程的铝合金窗，施工单位已经把窗框安装完成，还没有安装玻璃，故本鉴定只计算窗户价值，玻璃安装不在本鉴定造价内…”。经原告、被告质证，被告金马建设公司对鉴定意见无异议，同时陈述这是实际履行的合同的工程价，应当作为本案的定案依据之一，王金福对该鉴定无异议，但是陈述购买、安装变压器的钱没有计算在鉴定意见书中，关于变压器的款项，其给原告出具了一个收条，同意从工程款中扣除，现在变压器的钱不应当从工程款中扣除，也没有计算到鉴定意见书中。原告不认可该鉴定意见，认为鉴定报告不能作为定案的依据，因为涉案工程合同无效，本鉴定是根据克拉玛依地区有关工程结算的有关文件进行工程造价核算，鉴定方法明显背离了司法解释的明确规定，在被告承认没有干完活的情况下鉴定结果为688万元；鉴定结论亦错误，本工程系招投标工程，双方施工合同明确约定的固定包干价为680万元。反诉原告为此支付鉴定费70000元。庭审中，原告龙康印务公司向本院申请，要求1、对金马建设公司和王金福所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)按设计图纸未完成的工程价款金额进行鉴定；2、对金马建设公司和王金福所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)已施工被破坏部位的工程价款进行司法鉴定。本院于2020年1月依法委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对原告申请事项进行鉴定。2020年6月9日，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具（2020）新0203委鉴7号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、对克拉玛依市金马建设工程有限公司和王金福所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)按设计图纸未完成的工程价款金额鉴定造价为：3703111.5元；2、对金马建设公司和王金福所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)已施工被破坏部位的工程价款鉴定造价为：166864.38元。”其中鉴定意见书第七项特殊说明载明：“1、经现场复核，厂地周边有大量土方堆积，经与核实此部分为基坑开挖土方，按规定此部分土方应倒运至克拉玛依指定垃圾点，此部分应为未施工部分，故此部分土方外运按14km计取倒运；2、本工程的铝合金窗，现场已完成窗框部分，玻璃未安装，故本鉴定只计取了玻璃价值，2樘铝合金门，现场只安装了门框，本鉴定计取了除门框的费用；3、施工已损坏部分：1)首层1轴部分墙体损坏，此部分需拆除重新砌筑；2)外墙9轴室外部分SBS卷材部分破损，需修复；3)LED应急荧光灯2个损坏，需更换；4)LED疏散指示灯4个损坏，需更换；5)内墙吊顶腻子部分污染，需修整；6)铝合金门框中框破损，需整修；7)外墙保温质检不达标，此部分需拆除更换。”经原告、被告质证，原告龙康印务公司对鉴定意见无异议，被告金马建设公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不认可，认为鉴定机构将未经质证的材料，作为鉴定的依据。且涉案工程项目外配套设施，对于外配套设施按设计图纸未完成的工程价款高达85万余元，鉴定意见明显与法庭交予鉴定机构的图纸上所反映的情况不符。本案主要内容为原告诉求被告退还多支付的工程款并赔偿经济损失，反诉内容为被告诉求原告支付剩余的项目工程款。由此可见，不论本诉还是反诉，双方争议的焦点均是涉案工程项目中被告已经实际施工部分的造价，而该鉴定意见书反映的是设计图纸未完成的工程价款，且原、被告之间就涉案工程项目签订的多份施工合同均已经被2019新02**民初52号民事判决书认定为无效合同。对于按设计图纸未完成的剩余部分，原告无权要求被告继续施工建设，被告亦无权要求原告继续支付相应的工程价款。关于已施工被破坏部位的工程价款的质证意见，鉴定意见书第七项提到外墙保温质量不达标，此部分需拆除更换，但该外墙保温材料系原告自行购买，被告只是负责张贴，因此其质量不达标的责任，应由原告自行承担。该部分鉴定造价为64326.39元。鉴于原告在2020年5月26日，法院组织涉案工程项目施工资料交接时，明确表示拒绝交接施工现场，被告已无义务再为原告看守、管理涉案工程项目。因此涉案工程项目的毁损部分，只能以该鉴定意见书中的内容为限，今后新增损坏部分，原告须自担责任。被告王金福质证意见与被告金马建设公司质证意见一致。原告为此支付鉴定费30108元。另查，原告龙康印务公司向被告金马建设公司、被告王金福支付款项的情况认定如下：1、2017年5月23日至2018年11月10日，原告龙康印务公司向被告金马建设公司支付工程款3028500元；2、2017年5月26日，原告龙康印务公司向被告王金福账户打款160000元。对上述原告龙康印务公司已经支付给被告金马建设公司、被告王金福的款项，双方均无异议。3、款项786300元的认定问题：2018年5月15日，被告金马建设公司向原告出具借款协议一份，载明向原告借款80万元，月息按照10%计算，使用期三个月，由甲方直接汇入第三方账户材料购货商。协议签订后，原告龙康印务公司陆续向第三方账户汇入了多笔款项，合计金额786300元。2018年6月13日，被告金马建设公司向原告出具收据一份，载明今收到原告工程款786300元。2018年6月14日，被告王金福在该收据上写明：“同意从工程款扣除”。原告称该收据上载明的款项就是2018年5月15日，被告金马建设公司向原告出具借款协议中的借款80万元，实际上使用的款项为786300元。二被告亦认可，但对收据上载明的款项只认可其实际收到货物的价款仅有360802.60元（310802.60元+玻璃款50000元），对其余款项不认可，认为有些货物被告没有收到，且还认为应当扣除：2018年5月18日，原告向乌鲁木齐宏然建材有限公司付款225000元。用于购买外墙保温材料，该材料被告收到了，但是材料经有关部门检测质量不合格，被告认为材料是原告购买的，不应当从工程款中扣除。庭审对账过程中，原告与被告均认可去购买该保温材料时，与原告有关的两名工作人员及王金福一同购买该材料。另查，2017年3月9日，原告向克拉玛依区财政局支付防空费49967.85元。2017年4月6日，原告向克拉玛依市腾图建设工程技术咨询有限公司支付审图费9700元。2017年4月26日，原告向克拉玛依市建筑工程社会保险费统筹管理站支付劳保统筹费149326元。2017年5月17日，原告向克拉玛依市建设局支付基础配套设施费223989元。2017年6月9日，原告向克拉玛依市防雷检测中心技术支付检测费3154.21元。2017年10月3日，原告向新疆新特顺电力设备有限责任公司支付箱变款238000元。2017年11月15日，原告给克拉玛依市森运智能电子有限公司支付燃气模块锅炉95200元、95200元、81600元，58000元，合计330000元。上述款项合计1004137.06元。上述款项王金福签字表示同意作为工程款进行结算。另查，2017年9月20日，原告龙康印务公司作为甲方与被告金马建设公司作为乙方签订《补充协议书》一份，载明：“经协商就克拉玛依市龙康商业综合楼-2#办公楼，原建筑工程施工补充协议书中工程内容3.1-3.2条箱变及燃气采暖设备等，考虑到售后服务及维修问题，同意供货商与甲方直接签订合同，货款及检验校验费等由甲方垫付，同意从我乙方工程款中扣除，本协议与主合同约定执行”另查，原告龙康印务公司认为原告已经施工的工程质量不合格，要求对涉案工程的质量进行鉴定，经合议庭评议，驳回原告龙康印务公司的该项鉴定申请。另查，庭审中，本院组织原告与被告金马建设公司、被告王金福对双方前期的施工资料进行了部分移交，经原告委托的人员确认，还有以下施工资料被告未向原告移交：开工报告、安全资料、基础及主体认证资料、原材料检验见证记录、安全条件审查表、混凝土试块评定资料、主体屋面分部资料、装饰装修中的抹灰资料、窗户材料的送检报告、安装资料、地基承载力报告。被告金马建设公司、被告王金福明确表示愿意将诉争的克拉玛依市龙康商业办公楼-#2办公楼向原告移交，原告称不同意接收。本院认为，根据本院生效的（2019）新0203民初52号民事判决书认定的事实，本案涉案两份《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》系被告王金福借用被告金马建设公司资质并以被告名义与原告龙康印务公司所签订。因被告王金福系自然人，不具备建筑业企业施工承包资质，其借用被告金马建设公司的名义与资质对外承揽工程，违反法律、法规的强制性规定，故该两份《建设工程施工合同》及一份《建筑工程施工补充协议书》均系无效合同。综合当事人举证、质证及诉辩意见，本院认为本案争议的焦点问题为：一、涉案工程质量是否合格；二、涉案工程价款确定的问题；三、原告向被告金马建设公司、王金福已经支付工程价款的数额。关于争议焦点一，庭审中，被告金马建设公司为证实其已经施工的工程质量合格，出具《主体分部工程质量验收记录》原件，该验收记录证实涉案建设工程项目主体部分已经于2017年11月23日经过施工单位金马建设公司、勘察单位新疆岩土工程勘察设计研究院、设计单位新疆永升建筑勘察设计研究院（有限公司）、监理单位克拉玛依市金科监理公司验收，验收结论：符合设计要求及施工验收规范。原告虽认为被告已经施工的工程质量不合格，向本院出示现场拍摄的照片及影像资料光盘，但上述证据无法直接证明涉案工程质量不合格。且根据原告自认的其向克拉玛依区住建局提交过克拉玛依区建设工程质量验收监督申报表的事实，可以证实原告知道工程验收之事，故对于原告称其不知道工程验收以及因为原告未在《主体分部工程质量验收记录》上盖章，就认为工程质量不合格的意见，本院不予支持。关于争议焦点二，涉案工程价款的确定问题。根据生效判决书查明的事实：2017年3月30日，金马建设公司中标涉案工程，中标通知书载明总价为5200000元。同日，原告与被告就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，合同约定工程固定价为5200000元；2017年8月6日双方依据2017年3月30日的《建设工程施工合同》签订《建筑工程施工补充协议》，补充协议约定工程价为1600000元，工程包干总体价为6800000元。2017年4月18日，原、被告就涉案工程另签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价为7466300元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因双方签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议》均被生效的判决书确认为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据本院查明的事实，被告金马建设公司以及王金福在合同履行过程中多次向原告出具保证书或者承诺书，该保证书和承诺书可以证实被告金马建设公司及王金福实际履行的合同亦是2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》及2017年8月6日签订的《建筑工程施工补充协议》。根据上述法律规定，本案应以原告与被告实际履行的2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》、2017年8月6日签订的《建筑工程施工补充协议》作为工程价款结算依据，涉案工程的包干总价为6800000元。本案在审理中，原告与被告均认可涉案建设工程未施工完毕，原告与被告签订的合同已经无法履行，但对反诉原告已经完成的工程量的价款，双方并不能达成一致意见，在庭审中，反诉原告要求对涉案工程龙康公司商业综合楼2号楼已施工部分工程总造价进行鉴定，反诉被告在庭审中亦表示同意鉴定，故本院根据反诉原告的申请，依法进行委托。经相关部门鉴定，克拉玛依市龙康商业办公楼-#2办公楼已施工部分的鉴定造价为6880914.83元。且在该鉴定意见书中载明：“本工程的箱变设备、燃气锅炉均为甲方（克拉玛依龙康印务公司）采购（含安装），故本鉴定不含甲方采购的该两项设备价值。”。反诉被告对上述鉴定意见不予认可，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。…对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”由此法律规定可知，当事人对鉴定结论有异议可以提出补充鉴定等多种方式，但庭审中，反诉被告虽对鉴定意见提出异议，但其并未申请鉴定人出庭，亦未要求补充鉴定，由此产生的不利法律后果由其自行承担。故本院对上述鉴定意见予以采纳。因反诉原告与反诉被告就实际履行的涉案工程的包干总体价为6800000元，虽鉴定意见就反诉原告实际施工的部分鉴定造价为6880914.83元，根据法律规定，双方因参照实际履行的合同结算建设工程价款，故反诉被告向反诉原告支付的涉案工程价款应为6800000元。关于争议焦点三，原告已经向被告金马建设公司、王金福支付的工程价款问题。1、原告龙康印务公司向被告金马建设公司账户打款支付工程款3028500元，双方均无异议，本院予以确认。2、2017年5月26日，原告龙康印务公司向被告王金福账户打款160000元。被告王金福认可收到上述款项，虽被告金马建设公司不认可，但被告王金福系实际施工人，故本院对该笔款项予以确认。3、关于2018年6月13日，被告金马建设公司向原告出具收据，载明今收到原告工程款786300元款项认定问题，被告金马建设公司虽只认可收到部分货物，但根据原告出具的付款凭证等证据，可以证实原告向案外人支付货款786300元，且被告金马建设公司在原告出具的收据上加盖公章，王金福亦签字确认。关于该货款786300元中包含有2018年5月18日，原告向乌鲁木齐宏然建材有限公司付款225000元用于购买外墙保温材料的货款，因该款项原告金马建设公司已经实际支付，且被告也认可，故该笔款项不应当在原告已经支付的工程款中扣除。至于被告辩称的因质量不合格，故应当由原告承担货款的意见，本院认为，被告金马建设公司的辩解意见，认为该货物质量不合格导致了其损失，与原告主张垫付货款系不同法律关系，该费用应当作为原告垫付的款项予以扣除。故本院认定原告为被告垫付的材料款系786300元。4、关于原告主张要求从向被告支付的工程款中扣除：基础配套设施费223989元、箱变款238000元、燃气模块锅炉330000元、防空费49967.85元、审图费9700元、检测费3154.21元、支付劳保统筹费149326元，上述合计1004137.06元。上述款项因王金福签字表示同意从工程款中扣除，故本院予以确认，王金福虽在庭审中对上述款项不予认可，称其被原告欺骗，由于其没有出具相关的证据予以证实，本院不予采信。且双方2018年5月15日签订的《建筑工程施工补充协议书》中，工程内容包括亦载明包括箱式变压器配套设施及土建工程、燃气配套设施及采暖设备设施工程，故上述款项应当从原告向被告支付的工程款中扣除。被告金马建设公司虽辩称（2019）新0203委鉴90号《工程造价鉴定意见书》中对于箱变设备、燃气锅炉均未作为被告已经完成的工作量进行工程造价鉴定，因该鉴定意见中已经将克拉玛依市龙康商业办公楼-#2办公楼已施工部分的鉴定造价为6880914.83元，超过了双方商定的涉案工程的包干价，故该项费用是否包含在鉴定造价中均不影响结算价，故对被告的该辩解意见本院不予采信。上述本院认定的原告已经向被告支付的工程价款为4978937.06元（3028500元+160000元+786300元+1004137.06元）。另外，关于原告主张在工程价款中扣除已施工被破坏部位的工程价款166864.38元。本院认为，涉案工程主体验收合格后，一直在被告处保管，时间较久，存在已施工被破坏的部位，经原告申请，本院依法委托相关的鉴定部门对该部分费用进行鉴定，金额为166864.38元，该部分费用应当从原告向被告支付的工程款中扣除。故反诉被告还应向反诉原告支付工程款1654198.56元（6800000元-4978937.06元-166864.38元）。反诉原告主张的鉴定费70000元，由反诉被告承担一半35000元，剩余的一半由反诉原告自己承担。关于原告要求被告金马建设公司、王金福支付工程价款的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，原告在本案审理过程中，在最后一次庭审时，将该项诉讼请求予以撤回，并称要另案进行诉讼，本院尊重当事人的意思表示，依法予以准许。在本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托相关部门对被告所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)按设计图纸未完成的工程价款金额进行鉴定；鉴定意见为：被告所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)按设计图纸未完成的工程价款金额鉴定造价为：3703111.5元。被告对该鉴定意见不予认可，但又未要求补充鉴定或者要求鉴定人出庭，由此产生的不利法律后果由其自行承担。故本院对上述鉴定意见予以采纳。本院认为，被告所施工的克拉玛依市龙康商业综合楼(2号楼)按设计图纸未完成的工程价款金额鉴定造价为3703111.50元，该费用实际上可以视为原告的损失，本案中，原告与被告约定涉案工程包干价为6800000元，原告在被告履行完全部的工作量时，需要向被告支付价款6800000元，但现在因双方签订的合同无效，原告完成该工程项目，还需要另外支付工程价款3703111.50元，故该费用可以视为原告的损失。因双方签订的合同均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告在庭审中撤回了要求被告赔偿损失的诉讼请求，故对于该损失的承担，本院不在处理。关于原告主张因该鉴定产生的鉴定费30108元，因该鉴定意见中被告已施工被破坏部位的工程价款166864.38元，作为证据，本院予以采纳，故原告主张的鉴定费，由被告金马建设公司承担一半15054元，剩余的一半由原告自己承担。鉴定费被告王金福不承担。关于原告要求被告金马建设公司、王金福从克拉玛依市龙康物业综合楼（2号楼）施工工地撤出，完成清场退出工作的诉讼请求，因二被告在庭审中明确表示同意，本院依法予以确认。关于原告要求被告金马建设公司、王金福移交前期施工的施工资料的诉讼请求，因在本院已经组织原告与二被告进行了施工材料的移交，经过双方核对，现还有以下材料需要被告向原告移交：开工报告、安全资料、基础及主体认证资料、原材料检验见证记录、安全条件审查表、混凝土试块评定资料、主体屋面分部资料、装饰装修中的抹灰资料、窗户材料的送检报告、安装资料、地基承载力报告。因二被告在庭审中明确表示同意向原告移交上述材料，本院依法予以确认。关于原告要求被告金马建设公司、王金福开具956300元的增值税专用发票的诉讼请求，因反诉被告之前已经向反诉原告金马建设公司支付了工程款，且经本院认定反诉被告还需要向反诉原告支付工程款，故原告要求被告金马建设公司开具956300元的增值税专用发票的诉讼请求，本院依法予以支持。因被告王金福系个人，其本身不能开具发票，故原告要求被告王金福开具发票的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，判决如下：一、被告克拉玛依金马建设工程有限公司、王金福于判决生效后十日内从克拉玛依市龙康物业综合楼（2号楼）施工工地撤出，完成清场退出工作；二、被告克拉玛依金马建设工程有限公司、王金福于判决生效后十日内向原告克拉玛依市龙康印务有限公司移交前期施工资料（具体为：开工报告、安全资料、基础及主体认证资料、原材料检验见证记录、安全条件审查表、混凝土试块评定资料、主体屋面分部资料、装饰装修中的抹灰资料、窗户材料的送检报告、安装资料、地基承载力报告）；三、被告克拉玛依金马建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告克拉玛依市龙康印务有限公司支付鉴定费15054元；四、被告克拉玛依金马建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告克拉玛依市龙康印务有限公司开具956300元的增值税专用发票；五、反诉被告克拉玛依市龙康印务有限公司于判决生效后十日内向反诉原告克拉玛依金马建设工程有限公司支付工程欠款1654198.56元；六、反诉被告克拉玛依市龙康印务有限公司于判决生效后十日内向反诉原告克拉玛依金马建设工程有限公司支付鉴定费35000元；七、驳回原告克拉玛依市龙康印务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费25595.88元，由原告克拉玛依市龙康印务有限公司承担。反诉案件受理费减半收取为23610元，由反诉原告克拉玛依金马建设工程有限公司负担14258元，由反诉被告克拉玛依市龙康印务有限公司负担9352元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审  判  长   华 慧审  判  员   李武君人民 陪 审员   亓树琴二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 十 四 日书  记  员   杨 帆