贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终883号上诉人（原审原告）：盘州市胜境街道办事处，住所地：贵州省六盘水市盘州市胜境街道机关居委会，统一社会信用代码：11520202009465445U。代表人：张金华。委托诉讼代理人：杨宝润，系云南民定律师事务所律师，执业证号：15301201110503567。被上诉人（原审被告）：盘州市元合贸易有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道蛾螂铺村，统一社会信用代码：91520222560938590N。法定代表人：谢柳英。被上诉人（原审被告）：方成胜，男，1986年2月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人盘州市胜境街道办事处与被上诉人盘州市元合贸易有限公司（以下简称元合公司）、方成胜建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盘州市胜境街道办事处上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人向上诉人返还941458.97元；2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：2012年8月5日，被上诉人元合公司与上诉人签订盘县平关镇供水工程Ｃ2标段施工协议书，该工程实际操作人是方成胜。协议签订后，被上诉人元合公司按照协议约定施工,上诉人也按照协议先后预付工程款合计4689884.71元给元合公司及方成胜，但是该标段工程由于被上诉人元合公司没有明确的工程量明细清单，难以确定实际工程的真实数量和造价数额，故经湖北恒基建设工程项目管理有限公司做的《工程结算审核报告》恒基鄂建结审字【2017】第056号，审定该标段的工程最终结算金额是3748425.74元。因此，上诉人预先支付的工程款4689884.71元多出最终结算的工程款941458.97元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此,该款项属于超支的工程款，二被上诉人应当返还上诉人。上诉人、被上诉人元合公司、湖北恒基建设工程项目管理有限公司三方签订的《盘州市结算审核定案表》具有合同效力，该审定金额对三方当事人都有约束力且应视为对原协议约定的合同价款（4799600.00元）进行了更正，各方均应当履行。综上所述，请求支持上诉人的诉讼请求。元合公司、方成胜二审期间均未向本院提交书面答辩意见。盘州市胜境街道办事处向一审法院起诉请求：1.判决元合公司、方成胜返还原告工程款941458.97元；2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2012年8月5日，原盘县平关镇人民政府与原盘县元合贸易有限公司签订施工合同，约定由原盘县元合贸易有限公司承包原盘县平关镇人民政府发包的位于原盘县平关镇的“盘县平关镇供水工程Ｃ2标段”工程，合同约定该工程中盘县平关镇给水工程输水管网工程造价为3844700元，镇给水工程（输配水管网）工程造价为1326800元，总合同价款为4799600元。工程工期自2012年8月8日至2012年11月8日。签订合同后，原盘县元合贸易有限公司依约对工程进行施工。原盘县平关镇人民政府分多次向原盘县元合贸易有限公司银行账户支付该工程工程款4589884.71元，其中方成胜办理了一笔500000元的工程款支付手续，另外，方成胜于2013年11月5日领取工程款100000元。工程竣工后，经相关部门委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对该工程进行审计，作出恒基鄂建结审字［2017］第056号《工程结算审核报告》，其中对盘州市工程审定金额为3748425.74元。原盘县元合贸易有限公司于2017年10月17日在盘州市结算审核定案表中签署意见“同意审计审定金额”，并加盖了原盘县元合贸易有限公司的公章。2019年3月21日，原告作出《盘州市胜境街道办事处欠款催缴函》（胜境街道办［2019］4号），要求元合公司退还超额领取的工程款941458.97元。2019年3月22日，元合公司作出一份情况说明，确认方成胜为元合公司在涉案工程的现场管理人员，领取工程款均为代表元合公司领取，领取的工程款均交给了元合公司。2019年3月29日，方成胜代元合公司领取了原告发出的《盘州市胜境街道办事处欠款催缴函》（胜境街道办［2019］4号）。另查明，2015年，贵州省人民政府作出《省人民政府关于同意盘县乡镇行政区划调整的批复》（黔府函[2015]128号）同意撤销原盘县平关镇人民政府及原盘县火铺镇人民政府，新设立盘县胜境街道办事处。2017年，根据中华人民共和国民政部批复，贵州省撤销盘县设立盘州市，原盘县胜境街道办事处更名为盘州市胜境街道办事处。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告就案涉工程应向元合公司支付工程款金额为多少；2.方成胜在案涉工程中实施的行为是否为职务行为。原被告签订的《施工合同》就原盘县平关镇供水工程中C2标段输水管网、输配水管网工程承包给元合公司进行施工进行约定，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同约定总工程价款为4799600元，其中还对各分项价款进行了具体的约定，故可以认定原被告之间的该施工合同为固定价款的施工合同。关于结算工程款金额，因施工合同并未约定以审计金额确定结算金额，且原告无证据证明施工过程中有工程量的减少，故原告应按照总价款4799600元向元合公司支付工程款。至于元合公司在《工程结算审核报告》中签署“同意审计审定金额”的意见，因审计为内部监督作用，在合同双方无特别约定的情况下不能作为工程款的结算依据，且元合公司在审核报告中陈述的意见只确认该审计金额，并不能确认该审核报告可作为结算依据，也未明确表示同意按照该审计审定金额与原告结算支付工程款。故原告要求按照《工程结算审核报告》审计审定的金额确定工程款支付金额的理由没有事实和法律依据，不予支持。关于方成胜在涉案工程中实施的行为是否为职务行为的问题。根据原告提交的证据，可以确认方成胜在施工和结算过程中实施的行为均是受元合公司委托实施，且方成胜实施的行为均得到元合公司的认可，故可以认定方成胜在涉案工程中实施的行为系代表元合公司实施的职务行为，由此所产生的法律后果由元合公司承担，方成胜不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告盘州市胜境街道办事处的诉讼请求。案件受理费13214元，由原告盘州市胜境街道办事处负担。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：二被上诉人应否向上诉人返还工程款941458.97元。首先，对于被上诉人方成胜在本案中应否承担责任的问题。根据上诉人一审提交的证据，可以确认方成胜在案涉工程施工和结算过程中的行为均是受元合公司的委托，且其行为得到了元合公司的认可，故方成胜在工程中实施的行为系代表元合公司履行职务的行为，所产生的法律后果由元合公司承担，方成胜不承担责任。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实或反驳对方当事人诉讼主张所依据的事实，应当提交证据加以证实，不能提交证据或证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，经审理查明，上诉人与被上诉人元合公司签订施工合同，约定总工程价款为4799600元，其中还对各分项价款进行了具体的约定，因此，应当认定双方签订的施工合同为固定价款的施工合同。现上诉人以《盘州市结算审核定案表》载明的审定金额3748425.74元作为认定工程价款的依据，主张被上诉人元合公司返还多支付的工程款。但从该审核定案表中施工单位意见栏的负责人签章看，没有负责人的签章或签名，也无方成胜的签名或签章，现上诉人未能提交证据证明双方重新达成了以第三方审计结果作为结算工程款依据的一致意思表示，上诉人在原平关镇人民政府付款后多年以及在被上诉人元合公司有关人员下落不明的情况下，其主张多支付工程款941458.97元并要求被上诉人返还无事实和法律依据，也不符合常理。故对其请求被上诉人退还多支付工程款的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人盘州市胜境街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13214元，由上诉人盘州市胜境街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年六月二十八日法官助理孙婷婷书记员毛菡