安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖民申1804号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路**。 法定代表人：唐少辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查显兵，安徽天禾律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、被上诉人）：王家宗，男，1937年8月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘张玉，安徽华人律师事务所律师。 一审第三人：徐从银，男，1948年5月13日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 一审第三人：卢一平，女，1972年1月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。 再审申请人合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被申请人王家宗、一审第三人徐从银、卢一平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终889号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 二建公司再审请求：撤销一审、二审判决，改判驳回王家宗的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由:一、原判决适用法律错误，程序违法，致使王家宗等三人应当分摊的公共支出3656994.33元未能计入项目成本，严重加重了二建公司的法律责任。1、王家宗等三人共同作为合同一方主体，对该同一建设工程施工合同法律关系有不可分的共同义务，现王家宗等三人分别起诉，其诉讼标的是共同的，为必要共同诉讼，法院应当合并审理。2、原审法院未能将本案作为共同必要诉讼进行合并审理，致使王家宗等三人应当分摊的公共支出3656994.33元未能计入项目成本，造成原审法院认定案涉工程支出成本这一基本事实错误。二、一审判决遗漏了当事人，严重违反了法定程序，汤卫东作为合同主体之一未参加诉讼，无论卢一平与汤卫东之间是何种法律关系，其均不能直接替代汤卫东，本案应当发回重审，追加汤卫东为诉讼当事人。三、原审认定基本事实错误，案涉项目的发包人仅付款11800余万元，但王家宗等三人已借支133729379.78元，三人已超额支取发包人已付的工程款，二建公司已经不再欠付工程款。四、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，二建公司已经按照案涉合同约定及时支付工程款。按照合同约定二建公司不承担责任，且二建公司也未监管发包人合肥中信物业有限公司设立的监管账户资金，要求二建公司承担支付拖欠工程款没有事实基础。五、原审法院认定事实错误，王家宗以2#楼项目部的名义与第三方签订合同导致二建公司实际承担了付款义务，所支付的款项均应计入已付工程款。1#、2#楼实际承包人王家宗指示其聘用的人员以碧水家园2#楼项目部的名义与第三方签订合同，致使法院判决二建公司履行付款义务，但2#楼实际承包人为该用工用料的实际使用人，应当依据风险承包合同，自负盈亏，承担因该工程产生的成本，该分包工程款已由二建公司代为垫付，应计入已付工程款。二建公司代垫2#楼分包工程款1547795元。碧水家园2#楼出现质量问题，2#楼实际承包人王家宗应当对所承包工程的质量承担维修保修责任，二建公司代为垫付维修款，该维修款应当计入工程款。二建公司代垫2#楼维修费13000元。综上，原审法院未能将实际代付的款项1560795元计入已付工程款，认定事实错误。六、原审认为二建公司占用王家宗资金，属于认定事实错误，投标保证金不是垫资，而是二建公司与王家宗之间相互资金支持，不应计算利息，原审适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，违反法定程序，符合《民事诉讼法》第二百条第二、六、七项规定，应当启动再审，以维护二建公司的合法权益，支持二建公司的再审请求。 王家宗辩称，一审、二审判决书认定事实清楚、适用法律正确，二建公司再审申请事实和理由均不成立。一、二建公司主张“原判决适用法律错误、程序违法、致使答辩人王家宗等三人应当分摊的公共支出3656994.33元未能纳入项目成本，严重加重了二建公司的法律责任”，无事实和法律依据，主要理由如下:1、案涉工程是各实际施工人单独施工、与二建公司单独结算，徐从银等实际施工人是适格的诉讼主体。2、二建公司主张的公共支出，并无书面约定应当为各实际施工人承担;且在一审、二审诉讼程序中，二建公司也并未提出“项目管理公共支出3656994.33元”应当三个实际施工人应当分摊的观点。根据二建公司提供的财务凭证等材料显示，王家宗、徐从银等人应当支付的现场人员工资、水费、电费等支出已经通过工程款借支的方式，从实际施工人应得的工程款中扣减。二建公司主张的“项目管理公共支出3656994.33元”属于重复主张。二、一审程序并未遗漏当事人，卢一平为3#、4#的实际施工人，是适格的诉讼主体。三、一审、二审法院认定碧水家园1#、2#、3#、4#的工程造价有事实和法律依据，三位实际施工人在主张工程款时已将“以房抵款”的金额扣减，未重复主张。四、二建公司主张其不承担支付拖欠工程款的义务，没有事实和法律依据。五、关于二建公司代付的碧水家园2栋楼分包工程款及维修费，王家宗应当在一审提起反诉或者另行诉讼，在再审程序中主张，无事实和法律依据。六、二建公司占用王家宗投标保证金是事实，依法应当计算利息。 本院认为，本案主要涉及六个问题，分析如下：1、关于公共支出3656994.33元的分摊问题。王家宗、徐从银、卢一平均为案涉工程的实际施工人，其分别起诉符合民事诉讼法的规定。本案中，徐从银、卢一平作为第三人参加诉讼，本案的处理对确定各方的权利义务没有实质影响。二建公司不服一审判决提起上诉，但在二审诉讼中，二建公司并未提出公共支出3656994.33元应当由三个实际施工人应当分摊，该主张也无相应证据证明，故二审法院对此问题处理并无不当。2、关于应否追加汤卫东为诉讼当事人的问题。根据原审查明事实，案涉合同上虽有汤卫东的签名，但经一审法院向汤卫东核实，汤卫东认可卢一平承包了案涉的3#、4#楼及文化中心工程，汤卫东仅代表卢一平到项目部签名，卢一平享有主张工程款的权利，汤卫东与本案诉讼请求无关。并且，现没有证据证明汤卫东向二建公司主张工程款，故原审法院未追加汤卫东为本案当事人，本院认为并无不当。3、关于二建公司是否欠付工程款的问题。二建公司认为原审法院认定工程总造价错误，但其依据仅是其单方核算，该核算并未得到王家宗等人的认可。二建公司认为原审法院未将抵房款计入已支付的工程款，与原审判决查明事实明显不符，本院亦不予采信。4、关于二建公司是否有工程款支付义务的问题。二建公司与王家宗等人签订《建设工程施工风险承包合同》，二建公司是合同相对人，负有直接向王家宗支付工程款的义务。二建公司称其已完成付款义务，无相应证据证明，与原审查明事实不符。此外，二建公司有无监管发包人设立的监管账户内的资金与其是否应当支付王家宗工程款没有关联性。5、关于原审法院未能将实际代付的款项1560795元计入已付工程款的问题，二建公司并未在原审中明确提出，故原审法院对此没有处理并无不当。如王家宗答辩所称，二建公司可另行诉讼予以解决。6、关于王家宗交纳的投标保证金二建公司应否支付利息的问题。交纳投标保证金本应是二建公司的义务，王家宗垫付保证金，二建公司应给予利息补偿。二建公司认为其也曾向王家宗提供借款，并垫付大量材料费和人工费，与其应向王家宗支付投标保证金利息没有关联性。并且事实上，即使二建公司有垫付款项的行为，但其仍欠付王家宗工程款。 综上，二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回合肥建工第二建筑工程有限责任公司的再审申请。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年六月二十四日 法官助理赵晓利 书记员江亚芸