安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终39号 上诉人（原审原告）：上海科原工程技术有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇封周路****。 法定代表人：史志才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁述磊，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江海蓝建设有限公司亳州分公司，住所地，住所地安徽省亳州市谯城区刘园新村**楼****iv> 负责人：陈兆灿，该分公司经理。 委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东越建设有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省金华市东阳市巍山镇巍山三村十字西街** 法定代表人：金伟明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡跃忠，浙江省东阳市申义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽欧蓓莎置业有限公司，住所地安徽省亳，住所地安徽省亳州市工业园区** 法定代表人：苏永兵，该公司执行董事兼总经理。 上诉人上海科原工程技术有限公司(以下简称上海科原公司)因与被上诉人浙江海蓝建设有限公司亳州分公司（以下简称浙江海蓝亳州分公司）、浙江东越建设有限公司（以下简称浙江东越公司）、安徽欧蓓莎置业有限公司（以下简称安徽欧蓓莎公司）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海科原公司的委托诉讼代理人梁述磊、被上诉人浙江海蓝亳州分公司的委托诉讼代理人祁快乐、被上诉人浙江东越公司的委托诉讼代理人蔡跃忠到庭参加诉讼。被上诉人安徽欧蓓莎公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海科原公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，或在查明事实的基础上依法判决支持上海科原公司在一审中提出的全部诉讼请求（庭审时，其申请撤销一审诉讼请求第五项）；2.由浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。一审判决应当针对本案的建设工程合同的法律关系及原告的全部诉讼请求进行全面审理，但是一审法院仅针对第4项诉讼请求即保证金一项诉讼请求进行审理外，其余不作具体审理和判决。以本案建设工程合同履行的给付方式之一（其它给付方式为现金、有价证券等）的以物抵债行为来混淆代替本案的建设工程合同法律关系。没有确认双方当事人的争议点。对原告代理人的代理意见不予载入法律文书，也不予回应。二、认定事实错误。（一）没有针对原告的诉讼请求进行全面审理和认定本案的事实。（二）一审法院认定上海科原公司在一审中未提及2019年1月9日陈兆灿与孙立怀签订的《协议》的效力，这是与证据和事实不符的。（三）本案建设工程合同法律关系的主体浙江东越公司作为本案的一审被告是适格的。国家企业信用信息公示系统所公示信息显示，浙江东越公司是由浙江海蓝建设有限公司变更名称而来，并非新设立的公司。承包单位浙江东越公司，是本案专业分包合同《室内消防承包合同》的签约一方浙江海蓝亳州分公司的开办单位即母公司。浙江海蓝亳州分公司的民事责任应由其母公司承担。三、一审适用法律不当。关于以房抵债协议的效力问题，应适用合同法关于买卖合同和合同法总则的规定。四、本案的以房抵债协议无效，所以不能产生本案建设工程合同约定的包括违约金、保证金返还等给付义务消灭的法律后果，也即抵销不成立，浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司、安徽欧蓓莎公司仍应当承担上海科原公司请求的相应的给付责任。五、假如本案的以房抵债协议有效，但在法律上和事实上也不可能实际履行，所以不可能产生建设工程合同约定的包括违约金、保证金返还等给付义务消灭以及房屋所有权转移的法律后果，浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司、安徽欧蓓莎公司仍应当承担上海科原公司请求的相应的给付责任。合法的以房抵债协议是否产生原合同约定的给付义务消灭以及房屋所有权转移的法律后果，取决于以房抵债协议是否已经实际履行。六、本案的法律关系是建设工程合同法律关系，并未产生变化。无论以房抵债协议是否有效，其仅是本案建设工程合同履行的给付方式之一(其它给付方式为现金、有价证券等等)，以物抵债的行为仅可能产生原合同约定的给付义务是否消灭以及房屋所有权是否转移的法律后果，并不可能产生法律关系的变化。七、上海科原公司的诉讼请求是基于建设工程合同法律关系，具有事实和法律依据，应当予以支持。 浙江海蓝亳州分公司辩称，浙江海蓝亳州分公司和上海科原公司在2015年签有室内消防承包合同，2019年元月9日，上海科原公司的实际施工人又是全权委托代理人和浙江海蓝亳州分公司负责人签订一份协议。以上两份文书解决了双方在“青年城”的室内消防合同工程的全部问题。双方协议明确保证金问题及借欠款问题。陈兆灿付出的房产是经房产机关备案房产，并文字说明可以办证的时候进行办证，上海科原公司知晓同意这份协议。综上，请支持一审判决。 浙江东越公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。浙江东越公司在一审时已向一审法院提供了三组证据，足以证明海蓝公司与浙江东越公司的债权债务是没有关联的，在司法拍卖公告中明确了拍卖物是海蓝公司的职责，海蓝公司的债权债务与买受人无任何关系，买受人是赵刚，后来赵刚以拍卖的海蓝的资质创办了浙江东越公司。 安徽欧蓓莎公司辩称，上海科原公司是承包人浙江东越公司及其分公司浙江海蓝亳州分公司的消防工程专业分包人是事实。承包人浙江东越公司及其分公司自2016年2月即停工至今是事实，欠保证金100万元是事实，应承担违约及返还责任。所谓以房抵顶保证金及借款的“协议”无效，因为房屋产权归安徽欧蓓莎公司所有，陈兆灿无权处分。而且案外人陈兆灿和案外人孙立怀无权处分浙江东越公司与上海科原公司的消防分包合同的权利义务。安徽欧蓓莎公司没有支付消防分包人上海科原公司保证金的义务，其公司仅对承包人浙江东越公司及其分公司所欠工程款项在余欠工程款的范围内承担垫付责任。目前工程款总价约3700万元，应扣除安徽欧蓓莎公司正通过诉讼程序确认的承包人浙江东越公司应承担的下列款项：为上列承包人垫付的人工劳务费1100万元和利息、上列承包人违法分包违约金200万元、工期延误违约每日5000元计786万元，尚有约200万元左右冗余，可垫付金额可覆盖上列承包人所欠消防分包人诉讼请求金额。 上海科原公司向一审法院起诉请求：1.判决解除上海科原公司与浙江海蓝亳州分公司签订的《室内消防承包合同》；2.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司支付违约金人民币16万元；3.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司返还上海科原公司保证金人民币100万元；4.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司赔偿利息损失，以100万为本金，按人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月5日起至实际返还之日止(暂计至起诉日为18万元）；5.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司返还，其以权利限制及瑕疵房屋抵偿本案债务未能成功情形下，又收取上海科原公司的现金人民币7万元；6.判决安徽欧蓓莎公司对浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司应当共同承担的上列2、3、4、5项款项，在欠付建设工程价款范围内对原告承担清偿责任；7.判决由浙江海蓝建设亳州分公司、浙江东越公司负担全部诉讼费用；上列2、3、4、5项诉讼请求合计人民币141万元。 一审法院认定事实：于2014年10月27日，浙江海蓝公司在亳州市设立了“浙江海蓝建设有限公司亳州分公司”。2014年11月8日，安徽欧蓓莎公司（作为发包人）与浙江海蓝公司（作为承包人）签订了《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，将安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程发包给浙江海蓝公司承包，承包方式为包工包料。2015年1月27日，被告浙江海蓝亳州分公司（作为甲方），与上海科原公司（作为乙方）签订了《室内消防承包合同》，将《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》消防图纸中的工程发包给上海科原公司承包。《室内消防承包合同》涉及本案诉讼请求的主要条文约定如下：“第一条：承包范围（和方式），双包：包工包料、安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程项目二期5、6、7、8、9、10、11＃楼图纸范围内的消火栓系统、自动喷淋系统、火灾报警系统、消防通风系统的施工和验收。第三条：1、工程暂定造价800万元人民币，按实际工程量结算为准。2、付款方式：按甲方和建设方签订的合同同比例支付。（扣除管理费）。3.原告向被告浙江海蓝亳州分公司缴纳保证金100万元人民币；如因建设方及浙江海蓝亳州分公司工程款不到位等原因拖延工期，影响土建结构封顶及消防工程竣工的，浙江海蓝亳州分公司无条件返还上海科原公司保证金。第六条第（一）甲方职责8、甲方若未按合同规定履行自己职责或未按甲方和建设方签订合同比例支付工程款给乙方而违约的，乙方有权要求甲方继续履行合同。若甲方不予履行，乙方有权单方面停止施工，由此造成的损失及后果由甲方全部承担，违约金按乙方承包此工程总价的2%支付”。合同签订后，上海科原公司于2015年2月5日向浙江海蓝亳州分公司支付保证金人民币100万元并于2015年2月15日进场施工。上海科原公司进场施工后，浙江海蓝亳州分公司多次以建设方未付款为由拖欠进度款。2016年2月浙江海蓝亳州分公司停止工程施工，导致包括上海科原公司的消防工程施工在内全部项目均处于停工状态至今。上海科原公司在其施工期间，施工的工程很零星，但其所施工的工程款已与浙江海蓝亳州分公司结算并已清结。浙江海蓝建设有限公司原为卢向中实际控制的、浙江联策实业集团有限公司的全资子公司。2015年，浙江海蓝建设有限公司、卢向中、浙江联策实业集团有限公司因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查。为处置非法集资案件，东阳市委市政府专门成立了“东阳市非法集资案件处置领导小组办公室”。2018年，为有效处置卢向中及公司资产，“东阳市非法集资案件处置领导小组办公室”东阳市人民法院在法院淘宝网于2018年4月2日-4月3日对标的物“浙江海蓝建设有限公司”进行公开拍卖，拍卖公告中已经明确标的物（浙江海蓝建设有限公司）的现状为：“该公司的债务由卢向中、联策集团承担与买受人无关”，并在拍卖公告中特别说明“该标的物是建筑资质”。通过公开竞价，最终买受人赵刚（身份证号：3307241978××××××××）以850万元的最高价竞的该拍卖标的物。后买受人于2018年4月20日，将“浙江海蓝建设有限公司”变更为“浙江东越建设有限公司”。2019年1月9日，浙江海蓝亳州分公司的负责人陈兆灿（甲方）与上海科原公司的项目负责人、施工人孙立怀（乙方）签订《协议》，《协议》内容为：“现有安徽欧蓓莎置业有限公司尚品公馆一期亳州市工业园区Ａ区陈兆灿名下网签房子401备案号：Ｗ201601260061，1402备案号：Ｗ201601270086，1＃楼401、面积117.81平方米、1＃楼1402室，面积93.62平方米，5800元／平方，总价1226000元抵给孙立怀（用于抵减青年城所交保证金及借款），其中保证金1000000元，借款300000元，利息50000元，房款70000元，共计：1420000元，还欠孙立怀194000元。甲方保证剩余的194000元在2019年6月30日前以房子按市场价抵清，并承诺本协议项下的房产不存在任何权利限制及权利瑕疵，不存在一房多卖等情况，并保证一期的2＃、3＃、4＃可以办理房产证的时候，甲方应无偿协助乙方办理过户和房产证（所需一切费用由乙方承担）不得拖延。乙方承诺甲方把此房抵给乙方本协议生效后在上海宝山区人民法院起诉甲方的30万元借款案件本协议签订后15日内撤诉，如未撤诉所欠孙立怀尾款194000元不予支付，注附欧蓓莎置业公司及陈兆灿签订预售合同原件一份，协议一式两份，双方各执一份。”并在协议中注明：“截止到2019年1月9日甲方共欠到乙方人民币19400元整，1420000元中有一张借款30万元收据原件未收回”。协议签订当日，上海科原公司向浙江海蓝亳州分公司通过转账、划款的方式支付了7万元（即协议中指的房款70000元）。后因浙江海蓝亳州分公司未按签订的协议履行办理房产证等义务，现上海科原公司诉至来院。 一审法院认为，安徽欧蓓莎公司与浙江海蓝建设有限公司签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》、上海科原公司与浙江海蓝亳州分公司签订的《室内消防承包合同》合法有效，双方应按约定履行自己的义务。浙江海蓝亳州分公司未按《室内消防承包合同》的内容履行自己的义务，应承担返还保证金的责任。2019年1月9日浙江海蓝亳州分公司的负责人陈兆灿与上海科原公司的项目负责人、施工人孙立怀签订的《协议》，上海科原公司在庭审过程中称：“孙立怀向公司汇报了，但是我们公司不认可”的诉称，因在签订协议当日，上海科原公司按照《协议》的约定向浙江海蓝亳州分公司通过转账、划款的方式支付了7万元，应视为上海科原公司同意、认可孙立怀签订的《协议》，故不予采信。上海科原公司与浙江海蓝亳州分公司签订的《协议》，应视为双方对返还保证金的重新约定，是双方的真实意思表示，双方应按照《协议》的约定履行。现上海科原公司的7项诉讼请求均未提及《协议》的效力，仅仅请求解除与浙江海蓝亳州分公司签订的《室内消防承包合同》，故对其诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回上海科原公司的诉讼请求。案件受理费17490元，由上海科原公司负担。 二审时，上海科原公司新提交证据上海市宝山区人民法院民事判决书一份。证明2019年1月9日案外人陈兆灿与案外人孙立怀所签订的协议中所涉及的个人借款30万元已经经过了宝山区人民法院处理，协议也没有实际履行，该判决已经进入到执行阶段，执行案号是2020沪01**执2043号。对该证据的真实性本院予以认定，证明目的不予采信。本院查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议的主要焦点是：1.案涉室内消防承包合同是否应当解除；2.案涉2019年1月9日协议是否合法有效；3.上海科原公司主张的保证金是否应当返还。 关于争议焦点1，因2016年2月浙江海蓝亳州分公司停止工程施工，包括上海科原公司的消防工程施工在内全部项目停工，2019年1月9日浙江海蓝亳州分公司的负责人陈兆灿与上海科原公司的项目负责人、施工人孙立怀签订《协议》，协议中已对案涉保证金的处理进行约定，上海科原公司也按照《协议》约定向浙江海蓝亳州分公司支付了7万元（并在本案一审时要求退还该7万元），视为上海科原公司对该协议的追认。故在2019年1月9日签订案涉《协议》时，双方签订的《室内消防承包合同》实际已经终止，双方已经通过新签订的《协议》对原《室内消防承包合同》的后续事宜达成一致，无须再次通过诉讼解除该《室内消防承包合同》，故对上海科原公司该项诉求，本院不予支持。 关于争议焦点2，2019年1月9日浙江海蓝亳州分公司的负责人陈兆灿与上海科原公司的项目负责人、施工人孙立怀签订的《协议》，是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，不能以该协议是否最终履行来判定该协议的效力，故对上海科原公司主张协议无效的上诉理由不予支持。 关于争议焦点3，本案上海科原公司是以解除《室内消防承包合同》为由，主张返还保证金及违约金及相关损失，并不认可2019年1月9日《协议》的效力，而本院查明该《协议》中对于《室内消防承包合同》的保证金的返还问题已经达成了新的约定，该《协议》涉及以房冲抵保证金内容，变更了《室内消防承包合同》解除时双方的权利义务承担内容。故在该《协议》未予解除情况下，上海科原公司以解除《室内消防承包合同》时的权利义务承担情形，要求浙江海蓝亳州分公司返还保证金等诉求没有事实和法律依据，本院不予支持，上海科原公司可依据该《协议》另行主张权利。另对于当事人争议的浙江东越公司是否是适格的被告问题，因上海科原公司本案返还保证金的诉求未被支持，对该焦点本院不再予以论述。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17490元，由上诉人上海科原工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇二〇年六月一日 法官助理欧阳萍 书记员刘标