河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终56号上诉人（原审被告、反诉原告）：毛俊龙，男，1989年2月13日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：全中旭，河南行有格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳斟浔足浴有限公司。住所地河南省洛阳市西工区芳林南路**。法定代表人：张晴，该公司总经理。委托诉讼代理人：董雅丽，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博，河南弘创律师事务所律师。原审被告：周登科，男，1982年6月21日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人毛俊龙因与被上诉人洛阳斟浔足浴有限公司（以下简称斟浔足浴公司）、原审被告周登科合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毛俊龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在经营承包关系错误。上诉人与韩奔签订的《经营权承包协议》，根据合同相对性原则，合同对上诉人和韩奔有效，与被上诉人无任何关系。《经营权承包协议》自始至终没有一处显示被上诉人的名称，被上诉人在上诉人不知情的情况下，私自在韩奔所持有的《经营权承包协议》加盖自己的印章，改变韩奔持有的合同主要内容，不能为本案的定案证据。上诉人和韩奔持有的《经营权承包协议》同时作为证据向法庭递交，上诉人递交的是没有改过的合同，韩奔递交的是改过的合同。2、韩奔代理被上诉人不能成立。韩奔仅为被上诉人的职工，其代理被上诉人应当有被上诉人的授权，并告知上诉人，在合同中明确被上诉人的地位，并标明代理人为韩奔。韩奔在一审佐证中，当庭说谎，开始说被上诉人书面授权，让他出示授权委托书时，又改说被上诉人口头授权，授权委托书、是谁授权均说不明白。韩奔佐证称上诉人支付给被上诉人承包费54.9万元，时间、、地点支付方式说得很清楚，被上诉人又称自己没收到该笔款项，并增加诉讼请求。结合韩奔和被上诉人存在利害关系，一审仅依照韩奔的证言认定其行为代理被上诉人是错误的。3、上诉人从来没有履行过《经营权承包协议》。合同约定2019年4月1日上诉人应交第一次承包费54.9万元，保证金50万元，上诉人没有向任何人支付过该款项。被上诉人没有向上诉人主张该笔款，证明双方从来没有履行合同。4、一审判决上诉人支付被上诉人911755元没有事实根据和法律依据。上诉人与被上诉人之间不存在经营承包关系，也从来没经营过涉诉的足浴店。张冰怡是被上诉人的出纳，虽然是上诉人介绍给被上诉人的，其行为不能代表上诉人。被上诉人的内部盘点账目，上诉人不知情，上诉人不认可。二、一审程序违法。1、证据证明张卫星为被上诉人的实际控制人及实际经营者，其到庭能查明案件事实，上诉人已申请其作为第三人出庭，一审应追加张卫星作为第三人参加诉讼。2、一审判决没有对双方的证据进行评判。致使判决结果没有证据加以证明。特别是双方提交的《经营权承包协议》，为什么釆信私自添加过的证据，应当给予一个评判，其他证据也同样。三、上诉人的反诉请求应当得到支持。上诉人为了帮助足浴店管理经营，将自己建行个人活期账户账号：62×××83，借给被上诉人使用，使用时间2019年4月2日至2019年7月13日，被上诉人使用期间，上诉人及其妻子王雅博共向该账户存款580982元，取款385065元，余195917元用于被上诉人的足浴店生产经营中，被上诉人应当将195917元退还给上诉人。综上，一审认定事实错误，程序违法，请二审依法支持其上诉请求。斟浔足浴公司辩称，一、一审认定事实正确，其与上诉人之间签订的《经营权承包协议》合法有效，斟浔足浴与上诉人之间存在经营承包关系。1、上诉人称斟浔足浴不是合同的相对方，不认可双方签订的《经营权承包协议》，但上诉人在其一审的反诉状中明确认可与被上诉人签订了《经营权承包协议》。被上诉人一审提交的证据足以证明上诉人与被上诉人实际履行了该协议，并办理了交接手续，一审认定双方存在经营承包关系事实正确。2、韩奔代理被上诉人签订合同的行为符合法律规定，韩奔作为被上诉人副总经理，代表公司签订合同系职务行为，被上诉人对韩奔的代理行为自始至终均表示认可，代理行为合法有效。3、张冰怡是上诉人承包足浴店期间聘用的出纳，杨孟阳是上诉人承包足浴店期间聘用的会计，一审中被上诉人提交的杨孟阳与上诉人和张冰怡之间的微信聊天记录、《经营权承包协议》、双方的财物交接清单、以及解除协议后交结总结单，足以证明上诉人从2019年4月1日到2019年7月1日期间承包了该足浴店，在承包期间上诉人指派张冰怡向店里员工发放工资，并且由出纳张冰怡和会计杨孟阳统计每天的店内收入向上诉人汇报，同时也汇报店内的其他工作情况，足浴店的所有收入都进了上诉人的账户，由上诉人支配。上诉人将在此期间的经营收益全部取走，但并未按协议约定承担承包期间的所有费用，尚欠承包经营期间的费用911755元。二、一审程序合法。1、上诉人上诉称要追加张卫星为本案当事人，没有任何事实和法律依据，张卫星与本案没有关联。2、上诉人称一审判决未对一审证据进行评判，但一审判决第8页已对双方的证据作出了明确评判。三、上诉人的反诉请求不应得到支持。上诉人上诉状中称其建设银行账户借给被上诉人使用，并在2019年4月2日到2019年7月13日期间向其建设银行账户存款580982元和取款385065元的行为，恰恰证明了当时该建设银行账户是由上诉人在支配使用，而不是借给被上诉人使用。上诉人称将195917元打入其建设银行卡中用于被上诉人的足浴店生产经营，上诉人编造这样的谎言，只能说明上诉人反诉是在恶意逃避承包经营期间的债务。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。斟浔足浴公司向一审法院起诉请求：1．要求毛俊龙偿还斟浔足浴公司911755元；2．本案诉讼费用由毛俊龙承担。诉讼过程中，斟浔足浴公司增加诉讼请求，要求毛俊龙支付2019年4-6月的承包费549000元。此后，斟浔足浴公司又称不再增加该诉讼请求。毛俊龙向一审法院反诉请求：1．要求斟浔足浴公司返还毛俊龙垫付的斟浔足道店经营费195917元；2．斟浔足浴公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月1日，斟浔足浴公司的副总经理韩奔代表斟浔足浴公司与毛俊龙签订《经营权承包协议》一份，约定斟浔足浴公司（甲方）将位于洛阳市芳林路26号的斟浔足道店的经营权交由毛俊龙（乙方）承包，承包期3年，自2019年4月1日起至2022年4月1日止；第一年承包费为1647000元，按季度分别于2019年4月1日、6月25日、9月25日三次缴纳，每次缴纳549000元；第二年、第三年承包费均为2200000元；保证金为500000元，签订之日由乙方交给甲方，协议到期经双方同意解除承包协议并办理手续退场，甲方退还乙方保证金；甲方向乙方移交的范围包括建筑物（内、外）一切物品（详见物料清单），甲方提供清单，乙方签字认可；乙方确保在承包期内科学合理的使用，如有损坏乙方必须按甲方交付时恢复原样，如无法恢复乙方必须照价赔偿；承包期内店内一切费用由乙方负责；承包期内，乙方负责交纳各种经营税、费，负责治安及防火工作；凡乙方经营期间所产生的一切费用包含预售卡金额均由乙方承担，甲方不再负责；乙方必须按期交纳经营承包费用，逾期超过三日按乙方自动放弃承包经营权处理，则甲方收回经营承包权并不再退还保证金；甲方向乙方交接经营权时需经财务确认甲方已售出预售卡金额，乙方向甲方交还经营权时可交还同等金额预售卡，超出部分乙方按现金向甲方结算；并约定了双方其他权利义务等内容。该协议一式两份，斟浔足浴公司与毛俊龙各持一份，斟浔足道店的经理周登科在该协议尾部签字。此后，斟浔足浴公司在其所持协议上“甲方”处及落款日期处加盖印章。杨孟阳系斟浔足道店的原有会计，张冰怡系毛俊龙介绍到斟浔足道店的出纳。2019年4月2日，杨孟阳与张冰怡对斟浔足道店内的物料、商品、香烟、固定资产及低值易耗品等进行盘点，毛俊龙于2019年4月15日在部分盘点表中签字确认。2019年4月15日，韩奔与毛俊龙签订《4.1日交接表》并加盖斟浔足浴公司印章，确认2019年4月1日店内会员卡余额为805503元、店内物料价值为21060元、商品价值为9926元、香烟价值为45475元，另有固定资产及低值易耗品以明细表为准。此后，斟浔足道店的收款账户变更为毛俊龙在建设银行开设的账户，发放员工工资及店内其他支出由毛俊龙支付给张冰怡，张冰怡再予以发放。2019年7月7日至7月8日，杨孟阳与张冰怡对斟浔足道店内的会员卡、各种售出的票券、物料、香烟、其他资产及未付费用等进行盘点及交接，主要内容为“4月1日会员卡余额805503元，7月1日会员卡余额992369元，毛总应付186866元；4月1日98次卡0张、98足浴次数0次，7月1日98次卡109张，98足浴次数余729次，价值71442元，毛总应付71442元；6、7月共免2520个浴资，每个浴资成本15元，毛总应付37800元；4-6月洗浴票外面余额增加8734张，一张成本按15元算，毛总应付131010元；4-6月158足浴券外面余额减少283张，毛总应付-44714元；4-6月188代金券余数增加491张，毛总应付92308元；4月1日物料余额21060元、香烟余额45475元，7月1日物料余额12640元、香烟余额25325元，毛总应付28570元；4-6月新增资产合计56755元，毛总应收56755元；4-6月未付费用包括员工工资、提成、布草洗涤、欠采购及出纳垫付费用、水果费用、水电费、垃圾清理费等，共544173元；4-6月毛总垫付费用及应收未收款项共71320元”。2019年7月8日，杨孟阳与张冰怡共同出具《7.1日交接总结》，内容为“截止7.1日毛总应付店内375207元，4-6月应付费用合计544173元，共计919380元”。2019年7月8日，周登科在内容为“毛总应付合计919380元”的《明细表》中签字确认。2019年7月16日，杨孟阳出具《应付总表变动情况说明》，称“4-6月未付费用计算表中，6月员工工资、足浴工资及电费的实际发生数额存在增减，毛总应付合计减少7625元，最终毛总应付合计为911755元”。周登科于同日签字确认。此后，斟浔足道店的经营收入不再转入毛俊龙的银行账户，毛俊龙亦未再参与该店经营。庭审中，斟浔足浴公司自认毛俊龙已支付第一笔承包费549000元，但未支付保证金。另查明，2018年5月11日，毛俊龙代表河南美驰建筑装饰工程有限公司，与斟浔足浴公司签订《装饰装修施工合同》，并实际装修了斟浔足道店。一审法院认为，涉案《经营权承包协议》的甲方签字人为韩奔，其身份为斟浔足浴公司的副总经理，且斟浔足道店系斟浔足浴公司设立，斟浔足浴公司持有该份协议并在协议上加盖印章予以确认，故韩奔签署该协议的行为系职务行为，周登科虽在该协议尾部签字，但协议内容对其权利义务并未约定，且其在斟浔足道店的实际经营中亦仅履行经理职务，并非承包人，故周登科的签字行为系见证行为，其不是该协议的当事人；故涉案《经营权承包协议》的当事人为斟浔足浴公司及毛俊龙。涉案《经营权承包协议》系各方真实意思表示且不违反法律规定，予以确认。该协议签订后，毛俊龙与韩奔签订《4.1日交接表》对斟浔足道店的资产进行了盘点，且斟浔足道店的收款账户变更为毛俊龙的账户，员工工资及店内开支均通过毛俊龙支出，故该协议已实际履行，毛俊龙已实际承包该斟浔足道店。毛俊龙提出其签订协议仅为配合斟浔足浴公司牵制周登科及讨要装修款，并非其真实意思表示的主张，证据不足，且该主张与其实际参与经营的行为相矛盾，不予支持。现斟浔足道店的经营收入不再转入毛俊龙的银行账户，毛俊龙亦未再参与该店经营，故各方已以实际行为表明不再履行《经营权承包协议》，但协议中结算和清理条款的效力对各方仍有效，因《经营权承包协议》约定“承包期内店内一切费用由乙方负责”，即自负盈亏，故毛俊龙应将其承包经营斟浔足道店期间的相关费用支付完毕。斟浔足道店的会计杨孟阳及出纳张冰怡已于2019年7月7日至7月8日对斟浔足道店的资产进行盘点，并与《4.1日交接表》比照计算出毛俊龙应付的款项，经理周登科亦签字确认，其三人的行为符合各自职责要求，且与毛俊龙接收斟浔足道店时的盘点行为前后对应，该院对该盘点行为的客观性、真实性予以确认，故斟浔足浴公司要求毛俊龙支付911755元的诉讼请求，合法有据，予以支持。毛俊龙要求斟浔足浴公司支付其垫付的经营费195917元的反诉请求，根据查明的事实，在毛俊龙承包经营斟浔足道店期间，店内的收入及支出均由毛俊龙控制，且毛俊龙提交的证据不足以证明垫付情况，故对该反诉请求不予支持。毛俊龙提出斟浔足浴公司尚欠其装修款的主张，因与本案不属同一法律关系，该院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告毛俊龙于本判决生效之日起十五日内支付原告洛阳斟浔足浴有限公司911755元；二、驳回被告毛俊龙的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6459元（已减半收取），保全费5000元，反诉受理费2109元（已减半收取），均由被告毛俊龙负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上述《经营权承包协议》的甲方签字人为韩奔，其系斟浔足浴公司的副总经理，斟浔足道店系斟浔足浴公司设立，斟浔足浴公司持有该份协议并在协议上加盖印章予以确认，韩奔签署该协议的行为系职务行为，该协议的双方当事人为斟浔足浴公司及毛俊龙。该《经营权承包协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照协议约定履行自己的义务。协议签订后，毛俊龙与韩奔签订《4.1日交接表》，对斟浔足道店的资产进行了盘点，斟浔足道店的收款账户亦变更为毛俊龙的账户，员工工资及店内开支均通过毛俊龙支出，该协议已实际履行，毛俊龙已实际承包经营该斟浔足道店。现斟浔足道店的经营收入不再转入毛俊龙的银行账户，毛俊龙亦未再参与该店经营，各方已以实际行为表明不再履行《经营权承包协议》，但协议中结算和清理条款的效力对各方仍有效。《经营权承包协议》约定“承包期内店内一切费用由乙方负责”，故毛俊龙应将其承包经营斟浔足道店期间的相关费用支付完毕。斟浔足道店的会计杨孟阳及出纳张冰怡于2019年7月7日至7月8日对斟浔足道店的资产进行盘点，并与《4.1日交接表》比照计算出毛俊龙应付的款项，经理周登科签字确认，并最终确认毛俊龙应付911755元。该三人的行为符合各自职责要求，对该盘点行为的客观性、真实性，应予以确认。一审对斟浔足浴公司诉求毛俊龙应付911755元予以支持，并无不当。关于毛俊龙诉求斟浔足浴公司支付其垫付的经营费195917元，在毛俊龙承包经营斟浔足道店期间，店内的收入及支出均由毛俊龙控制，且毛俊龙提交的证据不足以证明垫付情况，故对该请求不予支持。综上，毛俊龙的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，毛俊龙的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12918元，由上诉人毛俊龙负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  付爱丽二〇二〇年六月十五日书记员  蒋 超