山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终68号之二原公诉机关山西省静乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁世杰，男，1984年2月18日出生，汉族，中专文化，静乐县国土资源局职工，山西省静乐县人，住静乐县。2018年8月18日因涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章罪被静乐县公安局刑事拘留，2018年8月29日被静乐县公安局依法执行逮捕。现羁押于保德县看守所。山西省静乐县人民法院审理山西省静乐县人民检察院指控原审被告人梁某犯诈骗罪一案，于2019年6月7日作出（2019）晋0926刑初27号刑事判决，判后，原审被告人梁某不服，提出上诉，本院于2019年8月27日作出（2019）晋09刑终251号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山西省静乐县人民法院于2019年12月19日作出（2019）晋0926刑初65号刑事判决，判后，原审被告人梁某不服，提出上诉，本院受理后，经阅卷，讯问上诉人梁某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2013年4月初，被告人梁某与刘某通过朋友介绍认识后，得知刘某想在静乐县投资搞项目，便告知刘某静乐县干连沟有铝矾土可以开采，开采所需的证件办不下来，可以变相的对私挖滥采开采过的铝矿石山进行地貌恢复为由，一边恢复地貌，一边偷挖铝矿石，刘某表示同意。二人约定由刘某出钱，被告人梁某办理相关手续。后被告人梁某通过街头小广告，联系到办理假证的人员，制作了多份虚假文书，利用这些虚假文书，先后向刘某骗取现金共计419000元。赃款已被梁某全部挥霍。所查获的虚假文书中盖印内容为“双路乡派出所”、“静乐县双路乡人民政府”、“静乐县国土资源局”、“静乐县人民政府”的印文，经忻州市司法鉴定中心鉴定，与上述单位真实印章盖印所形成的印文不一致。另查明，2019年5月16日，被告人家属与受害人刘某达成协议书，被告人退赔受害人被骗款项200000元，剩余部分受害人自动放弃，并出具了对被告人的谅解书。证明上述犯罪事实的证据有：1、户籍信息，证明被告人梁某的身份情况。2.报案材料、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到受害人报案及立案受理的事实。3.在逃人员登记表、抓获经过。证明被告人梁某在2018年6月27日因涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章罪，被静乐县公安局决定拘留并网上追逃，2018年8月18日被静乐县公安局抓获。4.虚假文件复印件、鉴定印模、鉴定文书。证明被告人利用的多份虚假文书中盖印内容为“双路乡派出所”、“静乐县双路乡人民政府”、“静乐县国土资源局”、“静乐县人民政府”的印文，经忻州市司法鉴定中心鉴定，与上述单位真实印章盖印所形成的印文不一致。5.受害人刘某陈述。第一次询问笔录（2014年10月21日）。证明：2013年4月初经人介绍认识了被告人，7月初，被告人告知其王村乡有锰矿，但无采矿许可证，只要出35000元就可以办到采矿许可证，2013年7月10日在静乐县农行营业厅给了被告人35000元；被告人说静乐县国土资源局要对往年私挖滥采过铝矿石的双路乡干连沟村进行地貌恢复，他负责办理相关审批手续，2013年9月25日，从自己的农行卡上取了30000元现金连同原有的40000元现金，共计70000元，送到了被告人家中，当时被告人妻子在场。2013年9月27日，被告人向其提供了三张加盖了双路乡政府、双路乡派出所、静乐县国土资源局公章的《通告》。2013年10月8日下午，通过农行的自动取款机转到被告人妻子张晓娟农行卡上30000元。2013年10月9日下午，将取出的50000元现金在客都超市对面的农行网点给了张晓娟，在场人为张杰。2013年10月24日，被告人给了一份加盖了静乐县国土资源局公章的静乐县国土资源局下发的《干连沟地貌恢复工程开工准备通知书》。被告人以办理正式开工手续需要二三十万元为由，2013年11月19日，在被告人家中给了被告人40000元。2013年12月16日又给被告人送到家中40000元。2013年12月20日，在静乐县国税局旁的药店门口被告人梁某的车上给了130000元，在场人为柯贤泰。2013年12月22日，被告人在他车上给了一份加盖了静乐县国土资源局公章与签发人是李克清签字的《静乐县双路乡干连沟铝矿石山地貌恢复工程开工通知书》。被告人告知开工需要静乐县人民政府同意，还需打点领导，2014年3月24日，在静乐县国土资源局对面马路上被告人的车内给了被告人60000元，当时林孙银在场。2014年4月2日，在静乐县鹅城镇对面路边，被告人给了四张加盖了静乐县人民政府、静乐县国土资源局、静乐县双路乡人民政府、静乐县双路乡派出所公章的《通知》。2014年4月在双路乡干连沟盖起活动房，因没有临时用地手续，乡政府与国土局执法队要求拆除活动房，被告人告知需出钱请相关领导吃饭，2014年4月18日在文昌苑小区门口被告人车上给了梁某20000元，4月23日在被告人居住的小区单元楼门口给了梁某20000元，4月25日以打点领导为由在文昌苑小区门口梁某车上又给了20000元。被告人以办理临时用地需要领导签字审批为由，分三次共索要60000元，第一次为2014年5月8日，在被告人家中给了15000元，第二次为5月13日，也是在被告人家中给了20000元，第三次为5月17日，在被告人居住的小区楼下给了25000元。2014年6月1日，被告人在家中给了一份《临时用地许可证申请审批表》，2014年6月3日，被告人给了一份加盖有静乐县国土资源局、静乐县人民政府公章以及国土资源局局长李克清签名的《静乐县双路乡干连沟、北黄苇铝矿山地貌恢复工程项目开工通知书》。2014年4月期间，被告人以请领导吃饭为由，先后三次索要了4000元、5000元、7000元的饭钱和烟酒钱。2013年被告人向其借款14700元。刘某第二次询问笔录（2018年10月19日）。证明：在2014年4月的一天，被告人跟其吃完晚饭回小区时，与门卫发生打架事件，事后被告人赔偿了门卫，具体赔偿了多少不清楚；其车辆的修车费是本人自己支付的修理厂，不是被告人垫付的；被告人为林孙银处理一女生的事情也不清楚；租的房子还未到期就已经退房，所以不存在欠房租费一事；张晓燕超市没有赊账。刘某第三次询问笔录（2019年1月13日）。证明：林孙银在受害人名下投资了125000元，得知被告人办不到采矿的相关手续后，林孙银想撤出他的投资，受害人拿不出这些钱，带林孙银找到被告人，被告人梁某在车上写下了承诺书，将自己的车以125000元的价格作为抵押，但未实际履行。被告人从未给受害人打过173000元的欠条。6.被告人供述。被告人梁某第一次讯问笔录（2018年8月18日）。供述证明：2013年经朋友介绍认识了受害人刘某，并告知受害人其在国土资源局工作。受害人表露出有在静乐县投资的意向，被告人向受害人介绍了锰矿的相关情况并为受害人提供了采矿许可证等部分资料。被告人梁某第二次讯问笔录（2018年8月19日）。供述证明：被告人带受害人实地察看了铝矿石后，二人商定，由受害人出钱，被告人负责办理采矿的相关手续，事成之后，被告人享有百分之二十的股，被告人通过街头小广告，联系到办假证的人，制作了多份虚假文件提供给受害人，多次骗取受害人现款。被告人梁某第三次讯问笔录（2018年8月23日）。供述证明:为受害人刘某支付门卫打架赔偿款50000元，受害人车辆的修理款31500元，代付租房费5000元，张晓燕超市赊账4500元，为了处理受害人施工车辆被扣事宜，送周丽宏10000元，为受害人处理其朋友林孙银的事情垫付5000元。被告人梁某第五次讯问笔录（2018年8月27日）。供述证明：县国土资源局在静乐县干连沟、北黄苇村并没有铝矿山地貌恢复工程，同时国土资源局也未委托其负责该工程，为受害人提供的各种通知、文书均系其通过街头小广告微信联系办假证的人制作的。被告人梁某第六次讯问笔录（2018年8月29日）。供述证明：受害人在2013年9月25日送到其家中50000元；2013年10月9日下午在客都超市附近又拿到受害人50000元；被告人以让局领导签字才能开工，需要二三十万为由，受害人先后两次给了80000元；被告人女儿生日那天又拿了受害人130000元，后给了受害人一份虚假的开工通知书；2014年3月份，在国土局对面路边车内拿了受害人60000元；因为活动房拆迁的事情先后三次拿了受害人40000元；以办临时用地手续为由，分三次拿了受害人48000元；以请领导吃饭为由拿了受害人11000元。被告人梁某第七次讯问笔录（2019年1月24日）。供述证明：受害人得知被告人办不到采矿的相关手续后，与被告人进行协商，被告人为受害人打下了173000元的欠条，后受害人刘某的朋友林孙银向受害人追要欠款，受害人找到被告人，被告人承诺以车作抵押，车价为125000元，并写下了承诺书，受害人刘某将173000元的欠条交给被告人。7.证人证言。张晓娟（被告人妻子）笔录。证明2013年10月份，刘某打到其农行卡上30000元；在客都附近给的50000元记不清楚。周丽宏（静乐县国土资源局康家会中心所所长）笔录。证明其未收到过被告人送的10000元。张杰笔录。证明2013年10月9日在客都超市对面的农行网点刘某取出50000元后，由他交给被告人的妻子张晓娟。林孙银笔录。证明2014年3月份的一天，他与刘某在静乐县国土资源局对面的路边，在被告人车内刘某给了被告人60000元。他在刘某名下投资了125000元，想撤出这些投资款，刘某拿不出这些钱，带他找到被告人，被告人梁某在车上写下了承诺书。8.银行流水、银行对账单。证明被告人取款数额以及打款去向。本案的量刑证据有：1.被告人先后向受害人骗取现金共计419000元;2.协议书、谅解书、收款条。据此原审法院认为，被告人梁某以非法占有为目的，利用虚假文书骗取受害人现金达419000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。庭审时，辩护人辩称受害人在被告人为其提供虚假材料之前给被告人的50000元，应从诈骗数额中扣除的辩护意见。经查明，从被告人梁某的讯问笔录与受害人的询问笔录，可以证实2013年9月受害人给被告人的50000元，是让被告人梁某找关系办理铝矿石山地貌恢复工程手续所用，被告人梁某当时没有非法占有的目的，也没有提供虚假文书欺骗受害人，该笔款不应认定为被告人的诈骗数额，辩护人的辩护意见成立。辩护人辩称受害人在被告人为其提供虚假材料前给被告人的35000元以及被告人三次向受害人借款14700元不应认定为被告人诈骗数额。经查明，上述款项公诉机关并未计入被告人的诈骗数额，因此辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人称被害人谅解书中提到的修车费14500元、小卖部欠款4500元、房租7000元，合计26000元，和打架赔偿对方的50000元，应当从诈骗数额中剔除的辩护意见。经查明，被告人梁某以诈骗的故意从被害人处骗取到419000元后，用该款替被害人刘某支付修车费等其他费用的行为并不影响对诈骗性质、数额的认定，辩护人的该辩护意见不予采纳。对辩护人辩称，刘某在谅解书中提到的借给梁某父亲看病的50000元，应从诈骗数额中扣除的辩护意见，从被告人供述和被害人陈述中可以证实，该笔款是梁某以非法占有为目的，向被害人骗取的钱财，应计入诈骗数额中，辩护人的该辩护意见，不予采纳。对辩护人辩称被告人梁某承诺书中125000元，系被告人与受害人借贷关系的辩护意见。经查明，被告人梁某的讯问笔录与受害人的询问笔录、结合证人证言，可以证实被告人梁某在主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为且已经完成，该笔款应认定为诈骗数额，其承诺书可作为对被告人的量刑情节。被告人梁某在案发后，主动坦白如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。本案在审理过程中，被告人委托其家属与本案受害人达成协议，积极主动退赔受害人200000元，受害人对剩余款项予以放弃，并对被告人的犯罪行为予以谅解，依法可对被告人从轻处罚。为了打击犯罪，保护公民财产不受侵害，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决:被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金二万元。上诉人梁某提出如下上诉理由：1.原判认定诈骗数额41.9万元有误。（1）2013年9月，从对刘某与梁某的询问笔录来看，刘某给梁某5万元现金前，并未编造虚假情况、隐瞒相关事实真相，上诉人梁某与刘某商定通过实施地貌恢复工程的办法，一边恢复地貌，一边偷挖铝矿石，当时上诉人明确告知刘某，开采铝矿石的正常手续办不下来，只能变相采挖，刘某为了能够变相采挖铝矿石给了上诉人梁某5万元，利用梁某在国土资源局工作的身份托人找关系办事所用，这5万元交易不符合诈骗罪的构成要件，不应认定为诈骗款项。（2）2014年9月26日梁某给刘某的125000元还款承诺书是双方经济往来产生的债权债务关系凭证。上诉人梁某与刘某认识后，双方租房一起居住近半年时间，二人之间有正常的经济往来，刘某在谅解书中说明“2014年9月底，我俩分手时，经算账梁某给我出具了l25000元的还款承诺书，此属于民间借贷行为，应从梁某拿我的钱款中扣除。”证实该笔款项是梁某与刘某对双方经济往来结算后，梁某作出的还款承诺，并且进行了抵押，是双方之间债权债务关系，不应当因上诉人梁某犯诈骗罪就将其与被害人之间的借贷关系产生的债权债务，一并按诈骗处理。（3）下列款项应从诈骗数额中予以扣除。2014年5月梁某为刘某垫付修车费14500元，9月份为刘某清偿文昌苑小区门市部欠款4500元，文昌苑小区房租7000元，共计26000元。2014年因刘某等人回文昌苑小区太晚，引起梁某与门卫打架，赔偿对方50000元，20l3年10月刘某给梁某款额中，有50000元是借给梁某父亲治病使用的。刘某在谅解书中都进行了说明，原判在认定诈骗数额时未扣除。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》五十三条规定只有被告人供述，没有其他证据证实的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，原判以被告人供述中自认的数额认定诈骗数额，采信证据不符合法律规定。3.原判量刑偏重，上诉人实际诈骗数额为29万元，原判以4l9000元诈骗数额予以量刑，诈骗数额与实际不符，量刑偏重。本院讯问上诉人梁某时，其补充上诉理由：2013年9月的5万元是借的，2013年10月的5万元也是借的，2014年4月4万元是被害人打架其垫付的，2014年5月14500元是被害人车被撞了，其垫付的修车钱，2014年7、8月份4500元是其垫付的被害人欠小卖部钱款，7000元的房租费是其垫付的，125000元欠条不是诈骗，被害人也出具了谅解书。二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证实上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。针对上诉人所提上诉理由，本院综合评判如下：1.关于上诉人所提2013年9月的5万元不应认定为诈骗款项之相关上诉理由，经查，原判并未认定该5万元为诈骗数额。2.关于上诉人所提2014年9月26日梁某给刘某的125000元还款承诺书是双方经济往来产生的债权债务关系凭证，该125000元不应按照诈骗处理之相关上诉理由。经查，上诉人通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱款已既遂，该钱款为诈骗所得，并不以之后双方签订还款承诺书而改变性质，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人所提2013年10月的5万元是借的，2014年4月4万元是被害人打架其垫付的，2014年5月梁某为刘某垫付修车费14500元，9月份为刘某清偿文昌苑小区门市部欠款4500元，文昌苑小区房租7000元，共计26000元。2014年因刘某等人回文昌苑小区太晚，引起梁某与门卫打架，赔偿对方50000元，20l3年10月刘某给梁某款额中，有50000元是借给梁某父亲治病使用的，应从诈骗数额中予以扣除之相关上诉理由，经查，被害人在侦查阶段陈述及上诉人在侦查阶段供述相互印证，可以证实涉案钱款系上诉人以办理铝土矿石地貌恢复手续等为由向被害人刘某骗取的钱款，上诉人是否替被害人刘某支付相关费用并不影响诈骗性质、诈骗数额的认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人所提原判以被告人供述中自认的数额认定诈骗数额，采信证据不符合法律规定之相关上诉理由，经查，原判结合被害人陈述和上诉人供述，同时基于有利于被告人的原则对诈骗数额进行认定并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人所提原判量刑偏重之上诉理由，经查，原判根据案件的事实、情节，对上诉人的量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）梁某以非法占有为目的，以办理铝矿石山地貌恢复工程手续等为由，利用虚假文书骗取被害人刘某钱款共计人民币41.9万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人梁某在案发后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。一审审理期间，上诉人委托其家属与被害人刘某达成协议，退赔被害人人民币20万元，被害人对剩余款项予以放弃，并对上诉人的犯罪行为予以谅解，量刑时酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年六月十九日书记员 李 萌