浙江省温州市洞头区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0305行初2号原告余如生，男，1954年7月15日出生，汉族，住乐清市。委托代理人余成锋（特别授权代理），男，1983年12月11日出生，汉族，住乐清市，系原告之子。委托代理人杨幼南（特别授权代理），北京首北律师事务所律师。被告乐清市磐石镇人民政府，住所地乐清市磐石镇镇前路**。法定代表人陈金克，镇长。出庭应诉负责人包旭光，副镇长。委托代理人叶振宇（特别授权代理），浙江择法律师事务所律师。原告余如生与被告乐清市磐石镇人民政府（以下简称磐石镇政府）房屋行政强制一案，于2020年1月15日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。原告余如生及委托代理人余成锋与杨幼南、被告副职负责人包旭光及委托代理人叶振宇到庭参加了诉讼。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，从2020年1月23日至2020年2月19日不计入本案审理期限。本案现已审理终结。2019年7月10日，被告乐清市磐石镇人民政府拆除了坐落于乐清市××镇××路××号原“江西上饶小炒”所在处的房屋。原告余如生诉称，其系磐石镇磐南村村民，在磐南村有承包地2.74亩，其中1.57亩，自1986年温州电厂工程一期开始被温州电厂借用修建食堂、道路和厂房等建筑，其中食堂的面积约为209平方米，位于磐石镇迎晖路**。2007年温州电厂将借用磐南村全部的土地及房产一并返还给磐南村，2008年磐南村将磐石镇迎晖路93号房产及土地0.495亩返还给原告，由原告自用和对外出租经营，原告余如生在迎晖路93号申领有个体工商户营业执照。2016年至2018年出租给江西人周芳旺经营江西上饶小炒店。原告的其余承包地上的房屋被磐南村委会统一出租经营，每年按土地面积发放租金。2016年原告之子余成锋符合申请宅基地条件，向磐石镇人民政府申请个人迎晖路93号住宅用地，但磐南村村干部拖延办理手续。之后，磐石镇政府领导，两次将限期拆除通知书张贴在原告迎晖路93号的房屋上。原告于2019年7月初在乐清市人民法院起诉被告违法拆除通知书行为，10日被告强制拆除了原告的房子。原告享有迎晖路93号房产及该土地承包经营权，该房产是1986年温州发电厂经过合法手续建设的合法建筑，2006年磐石镇土地利用总体规划也将该片土地规划调整为城镇建设用地，2008年磐南村将该房产及土地交还给原告，按照“房随地走、地随房走”的法律原则，原告合法取得了该房的所有权，也是土地承包经营权的延续，而且2016年原告之子余成锋曾经申请该房产的宅基地已经获得磐石镇人民政府的同意，涉案房屋也不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定的情形。因此，原告的房产应当受到法律的保护，被告的行政行为侵害了原告的合法权益。即使涉案房屋属于违章建筑，按照《浙江省违法建筑处置规定》第十四条第一款规定被告磐石镇政府作出拆除行为之前，并没有向原告进行任何调查核实，也未告知救济途径等，被告的行政行为程序违法。综上，请求人民法院：一、确认被告拆除原告位于乐清市××镇××路××号房屋的行政行为违法；二、被告承担诉讼费。为证明主张的事实，原告提交了如下证据：一、原告身份证复印件，用以证明原告身份情况；二、磐南村村民委员证明，用以证明余如生与相关材料上的余生、余维生系同一人；三、土地承包经营权证，用以证明原告系涉案房屋土地承包经营权人，原告系涉案房屋的所有人，系被诉行政行为的利害关系人；四、温州电厂借用余如生承包地四至范围证明，用以证明原告1.27为承包地的四至位置；五、磐南村2019年十二局借用地租金第一季度发放表，用以证明磐南村将“十二局”门口承包地0.495亩及房屋返还给原告，原告依法拥有房屋所有权；六、余如生在迎晖路93号的个体工商营业执照文件，用以证明涉案房产已经获得公安机关编制门牌号，申请人已经获得该房产的所有权，并获得工商机关的承认；七、农村村民个人建房用地公告，用以证明原告方的在迎晖路93号申请个人建房用地已经获得镇政府的批准同意；八、收回集体土地使用权协议书，用以证明原告余如生同意磐南村收回老宅基地；九、信访答复意见，用以证明迎晖路93号房屋符合城市规划；十、责令限期拆除违法建筑通知书，用以证明被告违法作出强拆通知；十一、房屋原状、拆除后照片，用以证明被告实施了违法行政行为，导致原告财产损失；十二、（2019）浙0382行初120号行政判决书，用以证明原告与涉案房产有利害关系，被告作出责令限期拆除违法建筑通知的行为已经被法院撤销。被告磐石镇政府辩称，一、本案余如生作为原告诉讼主体不符，被告的拆除行为与原告没有任何法律上的利害关系。首先，原告诉称对磐石镇迎晖路93号房屋享有所有权，事实不清、证据不足。该房产系温州发电有限责任公司在借用磐南村集体土地期间出资建造的违法建筑，温州发电有限责任公司也不享有所有权，原告更不可能享有所有权。其次，被告拆除的是温州发电有限责任公司出资建造的违法建筑，对原告的承包经营没有任何影响，未侵犯原告的合法权益。二、被告拆除的原告所诉的93号房屋系违法建筑，依法应予以拆除。93号房屋既未进行土地审批，也未进行规划审批，系温州发电有限公司在借用磐南村集体土地期间出资建造的违法建筑。被告查明违法事实后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定予以拆除，既有事实根据，又有法律依据。综上，请求法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。举证期限内，为证明被诉行政行为的合法性，被告向本院提交了如下证据：一、借地协议书，二、归还借地协议书，证据一、二用以证明被诉拆除行为所涉房屋系温州发电有限公司在借地期间出资建造的违法建筑物；三、新政聚焦新闻截图，用以证明被诉拆除行为所涉房屋系违法建筑，新闻媒体已对未拆除的违法性进行监督；四、证明，用以证明被诉拆除行为所涉房屋系未经相关部门批准建设的违法建筑。被告提交了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条作为作出被诉行政行为的规范性文件依据。经庭审质证，被告对原告的证据一、二无异议，认为证据三、五、七、八、九与本案无关联性，对证据四的真实性不予认可，证据六不能证明房产归属，证据十对象不明，证据十一拍摄地点不能明确，证据十二中涉及的通知行为与被诉拆除行为是两个不同的行政行为且判决内容不能作为事实依据。原告认为被告的证据一、二、三不具有真实性，证据四与本案不具有关联性。对上述证据本院认证如下：原告提供的证据一、二客观真实，本院予以采信；涉案房屋坐落在原告的承包地上，原告提供的证据三与本案具有关系性，本院予以采信；证据四不符合证据形式，本院不予采信；证据五无法与原件核对，本院不予采信；对证据六的真实性本院予以确认，但工商行政主管部门并非房产登记法定机构，不能证明房屋权属；证据七-九系原告之子的建房相关材料，与本案不具有关联性，不予采信；证据十二系生效法律文书，本院予以采信；证据十中的2019年6月11日的《责令限制拆除违法建筑通知书》、证据十一能与证据十二印证，予以采信，但证据十中的2019年6月11日的《责令限制拆除违法建筑通知书》系复印件，无法与原件核对，本院不予采信。被告提供的证据一中的借地年限与原告土地承包经营权证记载不一致，对其待证事实不予采信；证据二内容客观真实，结合双方当事人的陈述，可以证明涉案房屋的实际建设人，但尚不能证明其他待证事实；证据三并非直接针对涉案建筑的报道，故对该证据的待证事实不予采信，证据四的具备证据真实性、合法性和关联性，但未经审批的房屋是否违法建筑还应当结合房屋的建造时间等判断，本案中双方当事人对涉案房屋的建造时间认识不一且被告未提供证据证明涉案房屋的建造时间，故本院对该证据的待证事实不予确认。经审理本院认定，1998年11月2日，原告余如生户取得磐石镇磐南村2.74亩水田的承包经营权，其中1.57亩水田在承包时已被原温州发电厂借用。2007年6月6日，温州发电有限责任公司（原温州发电厂）将包含原告承包地在内的其借用的磐南村土地及地上附着物一并返还给磐南村（即“十二局工业区”地块），涉案房屋位于“十二局工业区”门口。2016年6月26日，原告在该处开办小卖部并办理了营业执照，登记经营场所为乐清市北白象镇迎晖路**（现区划调整为磐石镇迎晖路**），之后又将涉案房屋出租他人经营（即“江西上饶小炒”）。2019年6月11日，被告作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，张贴在“江西上饶小炒”店铺门上，要求该户在收到该通知书之日起7日内自行腾空拆除。2019年7月10日，被告拆除了涉案房屋。2019年12月27日，乐清市人民法院作出（2019）浙0382行初120号行政判决书，撤销了被告作出前述《责令限期拆除违法建筑通知书》的行为。原告不服前述房屋拆除行为，向本院提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。涉案房屋系建造在余如生户的承包地上，在温州发电有限责任公司返还借用土地时一并予以返还，且由余如生户实际使用，故余如生被诉房屋拆除行为具有利害关系，其具备本案原告诉讼主体资格。至于涉案房屋是否违法建筑及拆除行为是否侵犯原告的合法权益，并不影响原告与拆除行为之间的利害关系，故被告的相应辩解意见，本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，被告并未提供证据证明涉案房屋在乡村规划区内，或虽非在乡村规划区内，但受乐清市人民政府的责成予以拆除，庭审中也表示不清楚涉案房屋所在地的规划情况，故被告拆除涉案房屋的职权依据不足。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在依法对建筑物、构筑物、设施等作出行政处理决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务；经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告并未作出强制执行决定，在无履行催告、公告等程序的情况下，即强制拆除涉案房屋，且前述《责令限期拆除违法建筑通知书》现也已被人民法院判决撤销，本案中被告也未提供证据证明涉案房屋系违法建筑，故被诉房屋拆除行为无事实依据，程序明显违法。鉴于该强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，原告请求确认该行为违法，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告乐清市磐石镇人民政府于2019年7月10日强制拆除坐落于乐清市××镇××路××号原“江西上饶小炒”店铺所在处房屋的行为违法。案件受理费50元，由乐清市磐石镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  吕虹虹人民陪审员  林加恭人民陪审员  杨朝文二〇二〇年六月二十九日代书 记员  叶 帆附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。县级以上人民政府有关部门按照法定职责承担违法建筑处置相关工作。各级人民政府及其有关部门、新闻媒体应当开展对城乡规划实施和违法建筑处置工作的宣传，提高公众遵守城乡规划等法律、法规的意识。