甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终157号上诉人（原审原告）：甘肃天水现代房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区绿色市场**。法定代表人：姚占锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚欢寰，该公司职员。被上诉人（原审被告）：榆中县建筑安装工程公司，住所地，住所地甘肃省榆中县三角城乡陈家庄村iv>法定代表人：白贵荣，该公司经理。委托诉讼代理人：赵兴红，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：董长定。被上诉人（原审被告）：窦蕴瑛。上诉人甘肃天水现代房地产开发有限公司(以下简称现代公司)因与被上诉人榆中县建筑安装工程有限公司(以下简称榆中建安公司)建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省兰州市中级人民法院于2013年9月18日作出(2013)兰民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）甘民终275号民事裁定，撤销原判发回重审。本案发回重审后，追加董长定、窦蕴瑛为本案被告，甘肃省兰州市中级人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理，作出（2016）甘01民初547号民事判决，现代公司不服该判决，再次向本院提起上诉，本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人现代公司的法定代表人姚占峰及其委托诉讼代理人姚欢寰，被上诉人榆中建安公司的委托诉讼代理人赵兴红，被上诉人董长定到庭参加了诉讼。被上诉人窦蕴瑛经本院合法传唤，拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。现代公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.确认现代公司与榆中建安公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、于2007年3月8日所签订的《建设项目工程施工补充合同》合法有效；3.判令榆中建安公司、窦蕴瑛、董长定违约、按合同约定赔偿现代公司180万元，赔偿13年未交工的损失，工程未达到竣工验收合格的国家标准，致使工程烂尾赔偿损失600万元；4.判令由榆中建安公司项目经理窦蕴瑛退还其所收取的已支付的工程款1893600元，退还乜学卫支付窦蕴瑛工程款20万元和白贵荣、窦蕴瑛在乜学卫东方宫消费的11万元，并由榆中建安公司承担连带责任；5.榆中建安公司返还现代公司《建筑项目施工协议》第二条约定的现代公司已经施工的8号楼基础工程费用10万元；6.判令董长定对其在现代公司的工地上带领64人长达半个多月制造的打、砸、抢等事件，赔偿现代公司损失（以评估报告为准）约320万元；7.申请对案涉工程质量进行司法鉴定；8.判令本案的诉讼费用、鉴定费、评估费由榆中建安公司、董长定、窦蕴瑛全部承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，致使判决错误。1.本案发回重审，违反了审限且与之前判决内容一致，程序违法，判决错误。2.审理中主办人要求现代公司变更诉讼请求，现代公司变更请求后，一审未开庭、未质证径行判决程序严重违法。二、一审法院不依法履行职责，严重违法。1.窦蕴瑛是必须到庭的当事人，不到庭诉讼，案件事实无法查清，一审认定现代公司举证不能，判决错误。现代公司未见一审法院对窦蕴瑛刊登了公告，亦未在判决中表述。且在庭审中对各方的回答内容混杂，致使事实不清。2.窦蕴瑛是榆中建安公司法定代表人指定的项目全权代理人，窦蕴瑛是榆中建安公司的实际施工人，因一审程序违法致使榆中建安公司收取现代公司1893600元无法查明。3.一审法院未组织质量鉴定属不作为，违反法律规定。三、一审认定主要事实错误，判决错误。1.现代公司提交证据足以证实案涉合同合法有效。2.本案诉讼中榆中建安公司对窦蕴瑛的身份是否系该公司项目经理陈述前后矛盾，在（2011）天民二初字第14号案件庭审笔录中记载，榆中建安公司承认窦蕴瑛是其公司员工。大量事实证明榆中建安公司为案涉工程的施工人。3.现代公司提交证据足以证实向窦蕴瑛支付工程款高达2603600元。窦蕴瑛领取1893600元和乜学卫支付给窦蕴瑛31万元都是榆中建安公司法定代表人白贵荣指示，又多次在东方宫招待。窦蕴瑛领取的189万多元有榆中建安公司的印章和签字，其否认的举证责任在榆中建安公司。榆中建安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.生效判决已确认，系窦蕴瑛个人与现代公司联系并协商，由窦蕴瑛借用榆中建安公司名义与现代公司签订合同，之后又以项目部名义又以董长定签订合同，由董长定组织人员具体负责施工。现代公司提起诉讼所依据的建设工程施工合同无效。2.榆中建安公司未履行任何关于合同的义务，亦未在案涉合同中获取利益，也未收取过任何工程款。现代公司诉请与榆中建安公司无关。3.现代公司起诉超过诉讼时效。董长定辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：董长定与现代公司的施工项目中，因现代公司没有办理任何施工手续，且姚占峰在没有通知的情况下另行组建施工队进行施工，后董长定与工人去找姚占峰商议施工事宜时发生争执，民警也予以调解，姚占峰说的打砸抢不属于事实。关于工程质量问题，董长定施工时有施工监理，姚占峰也在施工现场，现代公司主张董长定违法施工不符合事实。现代公司向一审法院起诉请求：1.依法确认现代公司与榆中建安公司签订的《建设工程施工合同》和《建设项目施工协议》、《建设项目工程施工补偿合同》合法有效；2.依法判令榆中建安公司、董长定、窦蕴瑛返还现代公司《建设项目施工协议》第二条约定的甲方已经施工的8号楼基础工程费用1O万元；3.榆中建安公司非法转包工程项目，制造打砸抢事件，依法改判榆中建安公司、董长定、窦蕴瑛赔偿现代公司320万元。4.判令榆中建安公司、董长定、窦蕴瑛承担本案诉讼费用。本案审理过程中现代公司变更诉讼请求为：1.确认现代公司与榆中建安公司之间于2006年7月12日所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、于2007年3月8日所签订的《建设项目工程施工补充合同》为无效，董长定在现代公司位于天水市麦积区三阳工贸园区项目建设中的施工行为严重违法；2.判令由窦蕴瑛立即向现代公司退还其所收取的现代公司已支付的工程款1893600元，并由榆中建安公司承担连带责任；3.判令由窦蕴瑛向现代公司赔偿因其违法挂靠榆中建安公司、违法将现代公司的工程向董长定转包等违法行为给现代公司已造成的直接损失1516370.14(依据(2017)甘05执恢4号)计算至2017年2月28日)，并赔偿在此之后可能继续带来的相应损失，由榆中建安公司、董长定承担连带责任；4.判令由董长定对其违法施工行为及所导致的工程质量不合格等后果承担全部的民事责任；5.判令董长定对其在现代公司的工地上所制造的打、砸、抢等事件，向现代公司承担320万元的赔偿责任；6.判令本案的诉讼费用由榆中建安公司、董长定、窦蕴瑛全部承担。一审法院认定事实：2006年7月12日、2007年3月8日，现代公司同榆中建安公司签订建设工程施工合同、建设工程施工协议和建设项目工程施工补充合同，约定由榆中建安公司承建现代公司开发的天水市三阳工贸园区综合市场商住楼7、8号楼共4栋。以上合同签订后，榆中建安公司并未直接承接该工程，而是由窦蕴瑛成立了以其为项目经理的榆中建安公司天水三阳工贸园项目部(以下简称三阳项目部)并挂靠在榆中建安公司名下。2007年3月26日，三阳项目部与董长定、董新明签订施工联营合同，约定对三阳项目部承包的7号、8号楼，由董新明施工队承建，付款按工程进度由现代公司合同为准。2007年3月31日在天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会的参与下，窦蕴瑛与雷保贵、陈和平等达成关于三阳工贸区建材市场遗留问题协议书，主要内容为现任工程承包人窦蕴瑛为姚占峰垫付欠款65056元。2007年4月21日，三阳项目部向现代公司发出紧急通知，说明因该工程高压线问题未解决妥善而停工。2007年4月22日及5月6日，现代公司与三阳项目部、鑫业监理公司就高压线问题协商形成会议纪要。后该工程由董长定实际组织施工至二层封顶，但因拖欠工程款问题停工，直至2008年9月8日董长定撤出该工程，同时在天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会的见证下，由董长定承接了以下协议确认的65056元，并约定用董长定工地钢模板和钢筋折价顶替。后该工程由现代公司承包给他人施工至六层主体封顶。另查明，因现代公司拖欠工程款，董长定将现代公司、榆中建安公司诉至天水市中级人民法院，该院于2012年10月29日作出(2011)天民二初字第00014号民事判决，认定现代公司与榆中建安公司，榆中建安公司与董长定之间签订的建设工程合同及联营协议因违法而无效，但董长定作为实际施工人为现代公司承建了工程，在现代公司无证据证实其已付清工程款的情况下，其应承担支付相应欠款的责任。遂判决：一、董长定与三阳项目部签订的施工联营合同无效；二、现代公司在本判决生效之日起一月内支付董长定工程款1907200.73元；驳回董长定其他诉讼请求。现代公司不服该判决提出上诉，甘肃省高级人民法院于2013年5月18日作出(2013)甘民一终字第82号民事判决，驳回上诉，维持原判。天水现代公司不服终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年7月1日作出(2014)民申字第202号民事裁定，指令甘肃省高级人民法院再审本案，再审认为：原审认定董长定是实际施工人的事实清楚，有董新明和天水市麦积区三阳工业示范区管理委员会负责人证言及《施工联营合同》、施工资料在案证实。本案争议的焦点是：实际施工人董长定的工程款应由谁承担支付义务，以及支付工程款的数额确定。关于工程款应由谁支付的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告主张支付工程欠款，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。二审中天水现代公司提交了一份2007年4月28日与窦蕴瑛确认支付工程款的函件，该函件记载，天水现代公司从2006年8月起分6次向窦蕴瑛支付工程款1893600万元。天水现代公司又提交了其公司项目负责人乜学卫写的说明，证明还支付了窦蕴瑛20万元的前期费用，并支付了窦蕴瑛在兰州市东方宫的消费11000元。但在诉讼中，天水现代公司对支付工程款的具体经过无法说清，也未提交任何向窦蕴瑛支付工程款的原始财务凭证，乜学卫未出庭作证。董长定及榆中建安公司对以上两份证据均不认可。根据本案现有的证据不能证明天水现代公司已向窦蕴瑛支付了工程款的事实。因此，实际施工人董长定请求发包人天水现代公司支付工程欠款，符合法律规定，应予支持。发包人天水现代公司没有证据证明其已向转包人榆中建安公司或窦蕴瑛支付了工程款，故对拖欠的工程款应承担全额支付的义务。关于工程款数额的确定，一审中经当事人申请，一审法院委托天水市麦积区价格认证中心对董长定所完成工程进行了司法鉴定，确定工程造价为1907200.73元。委托鉴定及鉴定程序合法，鉴定结论明确，应当作为认定案件事实的证据。关于窦蕴瑛、董新明是否为必须参加诉讼的当事人，审理认为，窦蕴瑛以榆中建安公司的名义从事法律活动，榆中建安公司对此应承担法律后果，故窦蕴瑛不是必须到庭的当事人；董新明虽与榆中建安公司三阳项目部签订了施工合同，但其并未实际施工，故其也不是必须参加诉讼的当事人。综上，再审申请人天水现代公司申请再审所提理由，均不能成立。经讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决：维持本院(2013)甘民一终字第82号民事判决。一审法院认为，现代公司所提第一项诉讼请求为“依法确认现代公司与榆中建安公司签订的《建设工程施工合同》和《建设项目施工协议》、《建设项目工程施工补偿合同》无效”，根据已查明的事实，涉案《建设工程施工合同》和《建设项目施工协议》、《建设项目工程施工补偿合同》已被生效的法律文书确认为无效，现代公司在本案中所提的诉讼请求均在上述生效法律文书中予以处理，故现代公司的诉请无依据，不予支持。关于现代公司提出窦蕴瑛立即向其退还其所收取的已支付的工程款1893600元，并由榆中建安公司承担连带责任及窦蕴瑛赔偿因违法挂靠榆中建安公司、违法将现代公司的工程向董长定转包等给现代公司已造成的直接损失1516370.14元，并赔偿在此之后可能继续带来的相应损失，由榆中建安公司、董长定承担连带责任的主张，因现代公司不能提供直接证据证明其损失，且已支付工程款经生效法律文书确认，故该上述主张不予支持。关于工程质量问题，因现代公司未提供证据证明董长定存在违法施工行为及所导致的工程质量不合格等后果的事实，故其要求董长定承担全部民事责任的请求不予支持；关于现代公司主张董长定在其工地上所制造打、砸、抢等事件，应承担320万元赔偿责任的请求，因无证据证明不予支持。综上，现代公司的诉请无依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回现代公司的诉讼请求。案件受理费32400元，由现代公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。现代公司提交接处警工作登记表，用以证明董长定在施工现场打砸抢半个多月，导致停工造成的损失。本院认为，接处警工作登记表仅载明2010年10月10日，天水市公安局麦积分局中滩派出所接焦建宏报称，有人在工地上闹事，处警经过及结果为董长定找了几十人来到工地阻止施工，民警进行调解告知董长定可以去法院起诉姚占峰，不能采取过激行为，告知双方不能打架，双方继续商议。该登记表中未记载董长定实施了打砸抢的行为及时间长短。现代公司所举证据不足以证实董长定打砸抢半个多月，本院不予采信。一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否符合法律规定；2.窦蕴瑛应否返还工程款1893600元，榆中建安公司应否承担连带责任；3.榆中建安公司应否返还8号楼基础施工费10万元；4.现代公司主张的各项损失是否成立。关于一审程序是否符合法律规定的问题现代公司认为本次一审判决与前次一审判决内容一致，程序违法。本院认为，甘肃省兰州市中级人民法院就本案作出第一次一审判决，本院认为存在事实不清发回重审，一审法院在重审后根据双方当事人的举证质证进行判决，即使结果与前次相同亦不违反法律规定，不属于程序违法。其次，现代公司认为本案审理时间长，且窦蕴瑛未参加诉讼程序违法。本院认为，本案窦蕴瑛具体信息不详，人民法院通过公告送达并无不当，公告期间不计算在审限内。至于一审超出审限审理属程序不当，本院予以纠正，但对实体审理的认定未导致过错。再者，现代公司认为，一审法院在其变更诉讼请求后未开庭审理、质证，程序违法。本院认为，现代公司提交《民事诉状变更补充》落款时间为2017年7月1日，一审法院开庭时间为2018年3月12日，庭审中进行了举证质证，现代公司认为一审法院违反程序与事实不符，本院不予支持。另关于合同效力的问题。现代公司一审中变更诉讼请求，要求确认《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、于2007年3月8日所签订的《建设项目工程施工补充合同》为无效。上诉又请求确认上述协议有效。现代公司在一审中对其诉讼请求的变更是其在一审法庭辩论终结前对其诉讼权利的行使，其即已经最终确认其第一项诉讼请求为确认上述协议无效，在法庭辩论终结后其诉讼请求已经固定，在二审中再行主张上述协议无效不属于二审审查范围。且（2013）甘民一终字第82号案件中确认窦蕴瑛借用榆中建安公司名义与现代公司签订涉诉合同，且该项事实各方均无异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”窦蕴瑛借用榆中建安公司名义与现代公司签订的所有合同当属无效。此外，生效判决中已经认定案涉建设合同（协议）无效，现代公司在本案中将生效判决已经认定的事实又作为诉讼请求进行诉讼，不属于本案审查范围，一审驳回现代公司该项请求并无不当。关于窦蕴瑛应否返还工程款1893600元，榆中建安公司应否承担连带责任的问题现代公司主张其向窦蕴瑛已支付工程款1893600元，生效判决在认定已付工程款时对该款项未予认定，故窦蕴瑛应予以返还已经收取的1893600元工程款。生效的董长定起诉现代公司、榆中建安公司主张欠付工程款的案件中二审、再审判决中均有认定，现代公司提交2007年4月28日现代公司与窦蕴瑛确认支付工程款的函件、乜学卫说明，因现代公司对实际支付工程款的具体经过无法说清，也未提交任何向窦蕴瑛支付工程款的原始财务凭证，乜学卫未出庭作证，现有证据不能证明现代公司已向窦蕴瑛支付了工程款。本次诉讼中，现代公司主张其已支付1893600元款项的实质证据与生效判决并未发生任何变化，不足以推翻生效判决认定的事实，其所举证据仍不足以证实其主张。现代公司在二审庭审结束后提交的《关于给榆中建安公司项目经理窦蕴瑛付款的说明》中提及的金额一笔为现金118000元，一笔为10000元，共计128000元，与其主张金额差距巨大，且与其主张的款项是否具有关联性无相应证据证实，亦不能证实其已向窦蕴瑛支付工程款1893600元。现代公司该项上诉请求及理由不能成立。关于榆中建安公司应否返还8号楼基础施工费10万元的问题现代公司原起诉状中包含该项请求，但在变更后的其最终确认的诉状中并未包含该项诉讼请求，其对诉讼请求的选择、放弃是对权利的处分，其既已放弃该项诉讼请求，在上诉中又提及该项问题不属于本院二审审查范围。关于现代公司主张的各项损失能否成立的问题首先，乜学卫支付窦蕴瑛工程款20万元、东方宫消费11万元及第三项上诉请求中的180万元、600万元的损失在现代公司起诉时均未涉及，对于其新增加的诉讼请求其他各方当事人不同意调解，故不属于本案二审审查范围。其次，现代公司在庭审结束后，又向本院寄交说明一份，称其将诉讼请求第3项在上诉请求中遗漏，要求增加该项请求为上诉请求。因其提交上诉时未涉及该项请求，属于对其权利的自行放弃，不属于本院二审审查范围。再者，现代公司主张董长定在工地带领64人长达半个多月打砸抢，董长定应赔偿其损失320万元的问题。同时现代公司提出对案涉工程质量进行鉴定、打砸抢造成的损失进行鉴定。本院认为其主张及鉴定申请均不能成立，本院不予准许。理由是：第一，现代公司未就质量问题提出相应的具体金额的诉讼请求，且其上诉请求中未提及因质量问题而主张具体金额的请求，其鉴定申请与诉讼请求的基本事实不具有关联性，不予准许。且案涉工程现代公司早已让他人继续施工，说明就董长定施工部分未经竣工验收现代公司已经擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现代公司的请求亦不能成立。第二，现代公司所举证据不足以证实董长定进行了打砸抢、造成损害的范围等基本事实。因基本事实无证据支持，其主张的损失无依据，从而进行鉴定亦无依据。其主张损失及鉴定申请本院均不予支持。综上，现代公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由上诉人天水现代房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 芦 晨审判员 赵学平二○二Ｏ年六月三十日书记员 杨 洁