广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初10493号 原告：南宁市润莫建材有限公司，住所地：南宁市星光大道。 法定代表人：梁凤香。未出庭。 委托诉讼代理人：谭俊生，广西智森律师事务所律师。出庭。 被告：周石龙，男，户籍所在地：广西藤县，现住南宁市，出庭。 案由：劳动争议。 立案时间：2019年12月26日。 审判程序：普通程序。 公开开庭及言词辩论期日：2020年5月22日。 本案相关事实及裁判意见如下： 被告于2016年4月21日进入原告处工作，2018年5月起任车管助理职务。 原告公司在2015年6月8日至2016年6月7日、2016年6月13日至2017年6月12日、2018年6月19日至2020年6月18日期间，经劳动行政主管部门审批同意实行不定时工作制。 原告安排被告每周工作六日，原告安排被告与另一职员在同一岗位“两班倒”。 被告在职期间的工资：2017年9月至2018年8月期间月工资为3951元；原告向被告发放2018年8月至9月工资3294.6元和563.27元。原告为被告缴纳2017年3月至2018年9月的失业保险费。 被告在原告处提供劳动至2018年9月20日，原告未举证证明在此日期之后还指挥、安排被告提供劳动。 二、2019年3月17日，被告向原告发出《关于要求安排工资和补发工资的函》，要求原告书面答复下一步工作安排，并要求原告补发2018年9月至当时的工资和生活费。 原告于2019年3月25日向被告邮寄《关于与周石龙解除劳动合同关系的决定》，以被告在2018年9月11日至9月15日连续旷工、在2018年9月20日至2018年10月10日连续旷工为由，决定自2018年10月11日与被告解除劳动关系。被告于2019年3月28日收到该决定。 三、被告作为申请人，以原告作为被申请人，于2019年3月29日申请劳动争议仲裁，要求被申请人支付：1.2018年8月1日至2019年3月28日的工资36000元；2.2016年4月21日至2018年10月30日加班工资57000元和法定休假日加班工资27000元；3.2016年4月21日至2019年3月28日的未休带薪年休假的工资4138元；4.违法解除劳动合同赔偿金27000元；5.失业保险金的损失16128元。 南劳人仲案字〔2019〕第2790号《仲裁裁决书》的裁决结果：被申请人支付：1.2018年9月1日至9月20日的工资1979.9元；2.2017年6月13日至2018年6月18日期间加班工资49592元和法定休假日工资7084.55元；3.未休带薪年休假工资3270元；4.违法解除劳动合同的赔偿金23706元；5.失业保险金费损失8064元；6.对申请人其他仲裁请求不予支持。 仲裁裁决书送达后，原告向本院提起诉讼；被告未提起诉讼。 四、原告提出的诉讼请求：判决原告无须向被告支付：1.违法解除劳动关系赔偿金23706元；2.2017年6月13日至2018年6月18日期间的延时加班费49592元和法定休假日加班费7084.55元；3.2017年4月21日至2019年3月28日期间的年休假工资3270元；4.本案诉讼费用由被告承担。 五、被告的答辩意见：原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 六、本案当事人争议的焦点：1.原告在职期间的劳动关系履行的情况？2.原告与被告的劳动关系因何种事由而解除，效力如何？3.被告主张违法解除劳动关系补偿金是否成立？4.被告主张的加班工资是否成立？5.被告主张的未休带薪年休假的工资是否成立？ 七、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 被告作为申请人申请劳动争议仲裁时的第一项仲裁请求为要求原告支付2018年8月1日至2019年3月28日期间的工资36000元，仲裁裁决部分支持了2018年9月1日至9月20日期间的工资1979.9元，被告对此没有起诉，原告起诉时也没有表示异议，视为双方当事人均无异议，本院按照仲裁裁决的数额予以支持。同理，被告作为申请人提出的第五项仲裁请求，仲裁裁决部分支持8064元，也视为双方当事人均无异议，本案按仲裁裁决的数额予以支持。先予叙明。 关于被告与原告劳动关系存续期间，原告安排被告工作时长的问题。被告所在的岗位被原告安排实行“一个岗位、两名职员两班倒”的制度，每周工作六日，此为本案当事人所不争。 原告未举证证明在2017年6月12日至2018年6月19日获得劳动行政主管部门对原告单位实行不定时工作制的行政许可，故在此期间，原告单位应实行普通工时制。被告主张在此期间，其每日被原告安排工作12小时。原告则主张其安排被告等职员每周工作六日，每周工作时长不超过40小时，即每日安排被告工作约6.67小时。原告与被告均陈述原告有对被告进行考勤。 本院认为，原告作为用人单位，应就其对被告等职业进行考勤的事实承担举证责任。被告主张，在2018年5月份之后，是使用“钉钉软件”对职员的方式进行考勤。经本院通知后，原告未提供“钉钉软件”考勤的证据，原告应承担举证不能的不利后果。 原告提供了2017年1月至2018年10月31日的纸质考勤表；被告对原告提交的考勤表的真实性不予确认。本院依法对考勤表进行审核认定。原告主张其单位在上班、下班时间均须打卡考勤；但原告只提供了每日一个考勤记录的考勤表，没有提交有上班、下班时间的打卡记录，而上下班时间则是对查明被告上班时长是极为重要的证据，因原告举证不能的，由原告承担举证不能的不利后果。原告提交的考勤表上，有车队管理、考勤员、主管领导签字三个栏目，2017年1月份的考勤表上三个栏目均有签名，2017年2月份在后两个栏目有签名，2017年3月至2018年1月只有在主管领导签字这个栏目有签名，其他栏目甚至考勤员栏目没有签名，2018年4月份在审批、制表两处有签名，2018年5月至10月份又变成只有一处有签名。综上，原告提交的考勤表，其考勤形式要件不齐备。 关于考勤的内容。本院认为，用人单位采用人工填写方式进行每日考勤的，应在一定周期内对考勤内容进行汇总，由被考勤人核对并以签字等方式确认，听取被考勤人的解释和申辩，避免考勤内容错漏，以保证考勤内容的真实性、合法性。在实际操作中，原告没有向被告等劳动者告知考勤结果并由被考勤人签字确认等的方式核对和确认考勤内容。即使如原告所述，在2018年9月之后内，被告处于“旷工未来上班”的状态，原告也应将考勤内容通知被告，给予被考勤人核对、解释和申辩的权利。如果用人单位履行了通知义务，被考勤人无正当理由拒不行使核对、解释和申辩的权利的，另当别论。但目前并无证据证明原告履行了此通知义务。 综上分析原告单位考勤制度的履行情况、考勤内容与客观事实的对应、考勤内容的通知义务的履行，其中的矛盾冲突、逻辑谬误等因素，原告提交的考勤表内容的真实性，不能使合议庭形成内心确信，合议庭对此证据的真实不予确认。 又次之，应考量原告安排被告工作时长的性质。原告作为用人单位，在确定实行“一个岗位、两名职员两班倒”的工作制式下，原告应举证证明其所主张的每位职员每日安排工作6.67小时的事实。原告也不能解释为何其单位工作的性质、工作内容等需要每周安排工作六日、每日只需工作6.67小时？在一个岗位实行两名职员（被告为其中之一）“两班倒”的情况下，原告如何能一个岗位安排只2个职员、每个职员每日只上班6.67小时就能完成“两班倒”的工作周转？因原告就此事实举证不能的，应承担举证不能的不利后果。据此，本院认定，在2017年6月12日至2018年6月19日未得到劳动行政主管部门对原告实行不定时工作制的行政许可，在实行普通工时制的情况下，原告每周安排被告工作六日，每日工作12小时。则被告在工作日期间被安排延长工作时长为992小时（248个工作日×4小时/日）。同理查明在此期间，除春节3日假期外，原告没有举证证明其他法定休假日已安排被告休假的，由原告承担举证不能的不利后果，本院确认被告在此期间的未得休息的法定节日为：2017年的国庆节3日、中秋节1日、2018年元旦节1日、清明节1日、“广西三月初三”节2日、劳动节1日、端午节1日，合计11日；被告在此期间被安排工作的休息日为105日。 原告与被告劳动关系存续期间，在2017年6月12日至2018年6月19日之外的时间内，原告获得不定时工作制的行政许可，被告未能证明在此行政许可期间内存在被告被安排加班的事实的，被告所主张的加班工资，本院不予支持。 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,由《中华人民共和国劳动法》第四十四条，明文规定。根据上述法律规定，原告在法定休假日安排被告工作的，应当按照300%的标准，向被告支付法定休假日的加班工资；原告在休息日安排被告工作的，应当按照200%的标准，向被告支付休息日加班工资；原告延长被告工作时间的，应当按照150%的标准，向被告支付加班工资。据此，原告应向被告支付2017年6月12日至2018年6月19日延长工作时间加班工资为：1.工作日延长工作时间的工资为33787.86元（3951元/月÷21.75日÷8小时/日×992小时×150%）；2.休息日被安排工作的工资57221.37元（3951元/月÷21.75日×加班105日×实际每日工作12小时÷标准计薪8小时/日×200%）；3.法定休假日被安排工作的工资8991.93元（3951元/月÷21.75日×加班11日×实际每日工作12小时÷标准计薪8小时/日×300%）。而仲裁裁决仅支持被延长工作时间的加班工资49592元、法定休假日加班工资7084.55元的，少于上述数额，被告没有起诉，视为被告没有异议，本院以仲裁裁决的数额予以支持。 应当指出，每日八小时工作制是保障劳动者休息、休假权利的重要制度。随之而来，用人单位要保证每日二十四小时运营不中断的，每日应安排三班制为宜。中华人民共和国政务院早在1952年颁布的《政务院关于劳动就业问题的决定》就规定：“为保障职工健康，提高劳动生产率，并扩大就业面，应有计划有步骤地坚决贯彻八小时至十小时工作制，一切较大的公私营工矿交通运输企业均应尽可能实行八小时工作制。凡属有原料，有销路，技术条件许可者，可将现行的每日一班制或两班制改为每日两班制或三班制”。劳动和社会保障行政机关历年对本案用人单位作出的《企业申请实行特殊工时制度许可决定书》也规定：单位应在保障员工身体健康并充分听取员工意见的基础上，综合计算工时制采取轮休调休等适当方式，……，并制定具体的实施办法，适当限制最高日工作时间，确保员工的休息、休假权利。原告每日仅安排两班制，又没有安排劳动者轮休、调休的，即使时间间隔较久，计算所得数额较大，原告也应当全额支付延长劳动者工作时间、法定休息日、法定休假日安排劳动者工作所产生的工资报酬。 在2017年4月21日至2019年3月28日，原告没有举证证明已经安排被告休带薪年休假的，被告应享受带薪年休假9日，应当支持未休带薪年休假的工资3270元。被告在申请劳动争议仲裁时所提出的未休带薪年休假的工资的仲裁请求，合法有据部分，本院予以支持。 原告以“在2018年9月11日至9月15日，9月20日至10月10日被告连续旷工”为由，决定与被告解除劳动合同。 本院认为，用人单位有对劳动者监督、管理、支配（安排劳动）的权利，也有规范制度、严格管理的责任。用人单位单方作出与劳动者解除劳动关系的决定，应事实清楚、证据充分，适用规章制度准确，程序合法，解除劳动关系的决定才能生效。 2018年9月11日，9月12日为南宁市“东盟博览会”放假期间，原告标注被告旷工，属于事实不清。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，由《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，明文规定。本案属于原告（用人单位）单方解除劳动合同的性质，应根据上述法律规定，由原告事先将理由通知工会；若原告本单位未成立工会的，应由原告通知其所在集团的工会，若无相应的工会，应由原告通知住所地城区的工会。原告未履行事先通知工会的义务，也未依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条之规定，在起诉前补正通知工会的程序，属于程序违法。 综上分析，原告单方作出与被告解除劳动关系的决定，所依据的“旷工”事实不清，未事先通知工会故程序违法，该解除劳动关系的决定无效。原告坚持以此为由解除与被告的劳动关系的，违反法律规定，属于违法解除劳动关系的性质。被告被违法解除劳动关系，原告应向被告支付二倍经济补偿金的赔偿金计23706元（3951元/月×工作年限折算补偿3个月×2倍）。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《广西壮族自治区实业保险办法》第三十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告南宁市润莫建材有限公司向被告周石龙补发2018年9月1日至9月20日的工资1979.9元； 二、原告南宁市润莫建材有限公司向被告周石龙支付2017年6月13日至2018年6月18日期间加班工资49592元和法定休假日加班工资7084.55元； 三、原告南宁市润莫建材有限公司向被告周石龙支付2017年4月21日至2019年3月28日期间未休带薪年休假的工资3270元； 四、原告南宁市润莫建材有限公司向被告周石龙支付违法解除劳动合同的赔偿金23706元； 五、原告南宁市润莫建材有限公司向被告周石龙赔偿失业保险金费损失8064元； 六、被告周石龙在劳动争议仲裁时提出的其他仲裁请求，不予支持； 七、驳回原告南宁市润莫建材有限公司提出的全部诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费10元，由原告南宁市润莫建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  韦玲玲 人民陪审员  陆 敏 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  刘贵兴 ——