湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1288号上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司。住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道**。法定代表人：陈坦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王道勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：襄阳市襄州区聚朋鑫磊石材销售部。。住所地：湖北省襄阳市襄州区经济开发区天润大道**经营者：刘平，女，1961年8月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：徐帮杰，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。原审被告：襄阳市国家安全局。住。住所地：湖北省襄阳市襄城区檀溪路/div>法定代表人：苏高斌，该局局长。委托诉讼代理人：闫红炎，该局干警。上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）因与被上诉人襄阳市襄州区聚朋鑫磊石材销售部（以下简称聚朋销售部）、原审被告襄阳市国家安全局（以下简称国安局）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新南洋公司的委托诉讼代理人王道勇，被上诉人聚朋销售部的委托诉讼代理人徐帮杰，原审被告国安局的委托诉讼代理人闫红炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新南洋公司上诉请求：请求将本案发回重审或者判决外墙防火岩棉款项85224元应当从工程总价款中依法予以扣除。事实和理由：一审法院认定外墙防火岩棉款85224元在外墙面干挂花岗石材装饰工程包工包料单价480元/平方米之外系认定事实错误。上诉人与聚朋销售部签订的《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》约定外墙面干挂花岗石材装饰工程包工包料单价为480元/每平方米，按照施工规范及消防保温要求，干挂花岗石材装饰工程应当包括外墙防火材料及保温材料的施工，一审法院将外墙防火材料从工程的承包价款中剔除不符合双方签订合同的本意，也不符合工程施工的常规及消防、节能的要求，防火岩棉的价款应当包括在480元/平方米的工程单价范围之内。即便上诉人与聚朋销售部就防火岩棉的价款做过认定，并不表示上诉人认可防火岩棉的价款需要另外支付。故一审法院判决上诉人另行支付防火岩棉款项系认定事实错误。聚朋销售部辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国安局述称，没有意见，尊重法庭判决。聚朋销售部向一审法院起诉请求：1.判令新南洋公司支付聚朋销售部工程款2314680元及利息；国安局在未支付工程款的范围内承担清偿责任。2.本案诉讼费由二被告负担。在审理过程中，聚朋销售部将诉讼请求1变更为：判令新南洋公司支付聚朋销售部1194石材幕墙工程款1738142.8元及从2017年12月26日起至实际付清之日止的利息，吊篮损失费84000元；国安局在未支付工程款的范围内承担清偿责任。一审法院认定事实：2014年6月12日，国安局（发包人）与新南洋公司（承包人）签订一份协议书，约定：一、工程概况，工程名称为1194工程，工程地点襄阳市襄城区檀溪路，工程规模13344.45；二、工程承包范围为施工图纸及工程清单所指定的范围；三、合同工期，开工日期2014-06-28，竣工日期2015-09-23，合同工期总日历天数450天；四、工程质量标准为合格；五、合同价款为：（大写）肆仟壹佰捌拾壹万陆仟玖佰元整，（小写）41816900.00元，其中安全防护、文明施工措施费（大写）壹佰贰拾万元，（小写）1200000.00元；九、本合同订立时间为2014-06-12，双方约定本合同自双方签字盖章之日起生效。质量缺陷责任期为十二个月，质保金额为工程价款结算总额的5%。2015年10月21日，新南洋公司（甲方）与聚朋销售部（乙方）签订一份《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》。合同约定：一、工程概况，工程名称为襄阳市1194工程，工程内容为外墙面干挂花岗石材装饰工程。二、承包方式，以包工包料的形式发包给乙方施工，包工包料单价为480元/㎡。三、合同工期，具备装修条件开始以甲方书面通知为准。1.2015年10月28日开工至2016年4月28日完工工期180天，完成钢龙骨架预埋安装、石材干挂等所有全部装饰完工。2.乙方（聚朋销售部）承担外墙干挂石材二次设计的合理费用。四、工程质量标准，乙方（聚朋销售部）严格按照设计图纸施工及验收规范要求编制施工方案，按照施工方案进行施工，确保工程质量，以有关部门检查记录一次性合格率为考核依据，一次性合格率必须达到100%，若未达到标准，其返工材料及工时费用由乙方（聚朋销售部）承担，甲方（新南洋公司）概不承担。允许有少量色差，绝对不能大于檀溪公馆售楼部，否则视为不合格。五、4.付款方式：（1）、材料进施工现场付已到材料总价的30%，其他按形象进度支付，每月按审核后的形象进度80%支付工程费用（含已支付的材料款）；（2）、工程竣工经相关职能部门验收合格后，办理完结算后10日内支付至工程总价款的95%，工程总价款的5%作为质量缺陷保修保证金待保修期满一年后无质量问题14日内支付（不计利息）。合同还对其他内容做了约定。合同签订后，聚朋销售部进行了施工。2017年12月26日，案涉工程由国安局实际投入使用，但尚未完成竣工验收手续。现该工程已审计结束。国安局尚欠500余万元工程款未向新南洋公司支付，但新南洋公司尚未向其开具完毕工程款税票。新南洋公司项目经理吕海洲与聚朋销售部于2019年1月4日本案原审的二审上诉期间对账，经对双方案涉工程的工程量以及工程款进行核算，双方确认：石材：9114.95㎡×480元/㎡＝4375176元，蘑菇石：196.95㎡×480元/㎡＝94536元，铝单板：427.86㎡×650元/㎡＝278109元，钢构：160000元，窗台石材、安装：77.13㎡×180元/㎡＝11718元，门卫石材外挂：373.94㎡×420元/㎡＝157054.8元，围墙柱帽：115.5个×350元/个＝40425元，外墙防火岩棉：1420.4米×60元/米＝85224元，电梯石材门套：34套×2000元/套＝68000元，卫生间石材面台：18套×350元/套＝6300元，以上款项合计5276542.8元。新南洋公司先后付工程款3200000元，并代付工人工资339400元，余欠1738142.8元工程款至今未付，引起诉讼。在审理过程中，聚朋销售部认可，新南洋公司还代其向工人付款两次共计30000元，以上新南洋公司共计付工程款3230000元，代付工人工资339400元。聚朋销售部认可与聚朋销售部协商过由聚朋销售部承担工程款6.45%计算的税款，并同意将该部分的税款从本案应付工程款中扣除。另新南洋公司列举2015年7月5日由湖北晶亿建筑装饰工程有限公司（设计人）与新南洋公司（发包人）就案涉工程幕墙设计签订《建设工程设计合同》一份，合同约定设计价款为80000元，以及2015年9月6日湖北晶亿建筑装饰工程有限公司开具幕墙设计费80000元的收据，以证明依据《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》约定，聚朋销售部应承担已由新南洋公司垫付的该80000元设计费，扣除聚朋销售部已付的40000元，还应向新南洋公司支付的40000元应抵扣工程款。一审法院认为，聚朋销售部无施工资质，故新南洋公司与聚朋销售部签订的《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程虽未办理工程验收，但国安局已于2017年12月26日实际使用，且自工程实际使用至今已超过质保期12个月，故聚朋销售部可请求新南洋公司参照合同约定支付全部工程款。新南洋公司的项目经理吕海洲与聚朋销售部就工程量与工程价款做出的核算中，对各单项的价格以及面积进行了计算，应为双方对工程的结算过程，其中亦认可外墙防火棉为85224元以及钢构160000元，故新南洋公司辩称双方未结算，也不认可85224元外墙防火棉以及160000元钢构，与事实不符，不予采信。聚朋销售部所举证据不能证明吊篮租赁费用的产生系新南洋公司导致，也不能证明新南洋公司应支付吊篮租赁费84000元，故其主张新南洋公司支付吊篮租赁费84000元，不予支持。《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》约定，由聚朋销售部承担外墙干挂石材二次设计的合理费用，新南洋公司所举证据证明了外墙干挂石材二次设计产生设计费80000元，扣除聚朋销售部之前已付的40000元，剩余40000元新南洋公司主张抵扣工程款，有事实和法律依据，予以支持。综上，新南洋公司尚应付聚朋销售部工程款计1326805.8元（计算方式：结算总工程款5276542.8元－已付工程款3230000元－代付工人工资339400元－工程款5276542.8元按6.45%计算的税款340337元－40000元设计费）。聚朋销售部与新南洋公司直至本案原审的二审上诉期间才对工程量及价款进行了结算，且聚朋销售部无施工资质导致双方合同无效，对合同无效应承担主要责任，故对其产生的利息损失，自本案起诉之日起计息，聚朋销售部应自担大部分。本案国安局作为发包方，依法应在欠付新南洋公司的工程款范围内对上述债务承担连带还款责任。国安局陈述新南洋公司尚未向其开具完毕工程款税票，其可另向新南洋公司主张相关权利或扣除相应款项，本案对此不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十三条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告新南洋公司于本判决生效之日起十五日内向原告聚朋销售部支付工程款1326805.8元及其利息（自2019年7月17日起计算至实际付清之日止，按年利率3%计算）。二、被告国安局在欠付新南洋公司工程款范围内对判项一所确定的债务对聚朋销售部承担连带还款责任。三、驳回原告聚朋销售部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25318元，由原告聚朋销售部承担10805元，被告新南洋公司、国安局承担14513元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，聚朋销售部与新南洋公司签订的《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》对材料采购条款中“主要材料明细及要求”约定的镀锌主龙骨100×50×5(mm)、镀锌角铁50×50×5(mm)等8项中不包含外墙防火岩棉。吕海洲签字确认的“刘萍石材”确认6项工程量，其中外墙防火岩棉1420.4米×60元/米＝85224元；吕海洲签字的“证明”中亦确认“办公楼外墙防火岩棉1420.4米”。本院认为，一审法院以聚朋销售部无施工资质认定聚朋销售部与新南洋公司签订的《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。外墙防火岩棉款85224元是否包含在包工包料价款之内，是本案二审争议的焦点问题，对此本院认为，《襄阳市1194工程外立面石材幕墙工程施工合同》约定包工包料单价480元/平方米，同时也对“主要材料明细及要求”作出明确约定，其中并不包含外墙防火岩棉；经双方对账形成的新南洋公司吕海洲签字的“刘萍石材”确认6项工程量中包含“外墙防火岩棉1420.4米×60元/米＝85224元”，吕海洲签字的“证明”中亦确认“办公楼外墙防火岩棉1420.4米”，且新南洋公司对上述“刘萍石材”、“证明”中确认的其他工程量及结算并无异议，故新南洋公司上诉认为外墙防火岩棉款85224元是包工包料内的工程不应当另行计算工程款，与本案查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，新南洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1931元，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇二〇年六月十六日书记员 刘      秋      华