广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7651号上诉人（原审原告）：英德启利达电子有限公司，住所地广东省英德市桥头镇五石村何屋大岭子，统一社会信用代码914418816806179278。法定代表人：肖铁鹰，该公司经理。委托诉讼代理人：梁粹宇，广东金匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市金玛印刷机械有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业园，统一社会信用代码91442000799386572C。法定代表人：黎达营，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟云，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓帆，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人英德启利达电子有限公司（以下简称启利达公司）因与被上诉人中山市金玛印刷机械有限公司（以下简称金玛公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。启利达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉请。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、关于涉案合同性质的问题。本案属于买卖合同纠纷，不属于承揽合同纠纷，根据合同第十条“货款未结清前，乙方拥有设备所有权。”这里明确约定支付的“货款”，而非加工款，且约定了货款未结清前保留所有权，明显属于保留所有权的买卖合同。一审法院认为“该合同明确约定被告在未结清前拥有该设备的所有权”，故上述《设备购销合同》具备承揽合同的显性特征，本院依法认定本案为承揽合同纠纷。”明显适用法律错误，无论是在法学理论还是司法实践中，只有“保留所有权的买卖合同”这一说法，没有“保留所有权的承揽合同”一说。且承揽合同与买卖合同最根本的区别也不是是否保留所有权。承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，而定作人给付的是加工费。而买卖合同，出卖方是转移物的所有权，而买受方则支付相应对价。而本案中，合同约定支付的是货款，从未有加工费这样的表述，虽然说合同附有图纸，上面有标明具体的尺寸，但任何机器都必然有相应的图纸和尺寸才能投入生产，且也没有证据证明被上诉人是根据上诉人的厂房去设计和确定机器的尺寸。因此，认定本案属于承揽合同纠纷属于适用法律错误。二、关于合同是否应解除，能否解除的问题。根据合同的约定，交付字符机型设备的最后期限为2014年8月17日，交付阻焊机型设备的最后期限为2014年9月1日。但是被上诉人在交付设备的最后期限并未产生出合格的机器，上诉人没有义务交付40％的机款。被上诉人亦未举证证明其于交付机器期限届满前生产出合格的机器或是于交付设备的最后期限前催告上诉人支付40％的机器款、受领机器。因此，上诉人不存在违约，被上诉人未生产出合格的机器交付给上诉人构成违约。现本案无证据显示双方中哪一方违约，但双方均同意解除合同，则被上诉人收取的货款应予以退还。三、关于本案是否适用诉讼时效及如何计算诉讼时效的问题。（一）上诉人有权要求被上诉人在约定的期限内交付机器，也有权给予被上诉人宽限期。上诉人自愿给予被上诉人宽限期不能认定为怠于行使权利，且双方一直都有电话沟通，上诉人一直要求被上诉人尽快履行合同义务，上诉人同意给予被上诉人宽限期，应视为对原合同的变更。在双方没有约定新的履行期限的情况下，属于合同履行期限约定不明，上诉人有权随时要求被上诉人履行合同义务，因此，本案不适用诉讼时效。（二）即使适用诉讼时效也没有超过诉讼时效。上诉人与被上诉人于2014年6月18日签订的《设备购销合同》，合同约定上诉人向被上诉人购买“全自动阻焊印刷组合方案KM－FZ6060／CCD及全自动字符印刷组合方案KM－FZ6060／CCD”两套设备，价值2005000元。合同约定付款方式为合同签订后，甲方预付定金30％（594000元），发货前付交机款40％（792000元），尾款30％（594000元）在收到货后分6个月付清（9900元／月）。合同签订当天上诉人即向被上诉人支付了定金600000元。上诉人于2014年6月18日至2017年11月期间多次向被上诉人主张权利，不存在诉讼时效届满的情形。上诉人在每年的财务报表中均有反映该笔款的情况，上诉人不可能明知已向被上诉人支付600000元货款后而一直不向被上诉人主张权利。且在一审庭审过程中双方均承认一直有电话沟通，虽然双方对通话内容各执一词，但均确认系针对涉案合同的履行问题，且双方除涉案合同外，不存在其他经济往来，由此可知，上诉人于2014年6月18日至2017年11月期间多次与被上诉人协商涉案的合同履行问题，本案的诉讼时效多次中断。2017年11月，上诉人曾经委派多名员工到被上诉人公司维权，当时被上诉人有报警，当时同安派出所民警有出警，派出所应有出警记录。因此，即使本案适用诉讼时效也应从2017年11月起计算，上诉人的起诉时间为2019年6月3日，未超过诉讼时效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。金玛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。启利达公司向一审法院起诉请求：1．解除启利达公司与金玛公司于2014年6月18日签订的《设备购销合同》；2．金玛公司向启利达公司双倍返还定金1200000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计至金玛公司还清欠款之日止）。一审法院认定事实：2014年6月16日，启利达公司与金玛公司签订《设备购销合同》一份，约定启利达公司向金玛公司购买全自动阻焊印刷组合方案KM－FZ6060／CCD设备一套及全自动字符印刷组合方案KM－FZ6060／CCD设备两套，合同优惠后的总价为1980000元。上述《设备购销合同》另约定如下事项：1．合同签订后，金玛公司于收到定金之日起2个月左右交付字符机型设备，2.5个月左右交付阻焊机型设备，若因不可抗力的因素须延长或提前交货的以双方议定时间为准；2．合同签订后，启利达公司预付定金计算为合同总价30％的定金594000元，此后于金玛公司发货前支付相当于合同价40％的交机款792000元，尾款594000元在启利达公司收到货物后6个月内付清（每月付款99000元）；3．货物未结清前，金玛公司拥有设备的所有权。上述《设备购销合同》另附有所交易设备的图纸及组合方案，显示《设备购销合同》中所约定的机器设备并非属于市场上销售的种类物。上述《设备购销合同》签订后，启利达公司于2014年6月18日向金玛公司支付定金600000元，金玛公司对此予以确认。另查明，启利达公司诉称其向金玛公司支付上述600000元定金后，金玛公司并未按《设备购销合同》的约定向其交付所约定的设备，故要求解除上述《设备购销合同》并要求金玛公司承担双倍返还定金1200000元的责任。金玛公司在庭审中同意解除双方所签订的《设备购销合同》，但认为《设备购销合同》已明确约定金玛公司在收到启利达公司支付的792000元交机款后并于启利达公司支付定金后的2个月左右交付字符机型设备，以及于此后2.5个月交付阻焊机型设备的事项，故启利达公司并未于金玛公司发货前支付交机款792000元的行为已构成违约，且启利达公司于2019年7月15日才起诉要求金玛公司承担双倍返还定金的请求已超过诉讼时效。再查明，金玛公司于本案一审庭审辩论终结后向一审法院提交《民事反诉状》，反诉请求启利达公司赔偿其损失1806600元并承担利息损失。一审法院认为，根据启利达公司、金玛公司双方所签订的《设备购销合同》所约定的机器设备并非市场上销售的种类物，且该合同中明确约定金玛公司在启利达公司未结清货款前拥有该设备的所有权，故上述《设备购销合同》具备承揽合同的显性特征，一审法院依法认定本案为承揽合同纠纷。庭审中，启利达公司、金玛公司双方均同意解除双方于2014年6月16日签订的《设备购销合同》，一审法院予以认可。一审法院另认为，根据《设备购销合同》的约定，启利达公司要求金玛公司交付机器设备的前提条件为其已支付792000元的交机款，而金玛公司则须在上述前提条件下于启利达公司支付定金后的2个月左右交付字符机型设备，以及于此后2.5个月交付阻焊机型设备，故，如在启利达公司已支付交机款的前提下，金玛公司向启利达公司交付字符机型设备的最后期限为2014年8月17日，交付阻焊机型设备的最后期限为2014年9月1日。此外，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，启利达公司主张金玛公司交付字符机型设备或承担逾期交付上述机器设备的违约责任的诉讼时效已于2016年8月16日届满，而启利达公司主张金玛公司交付阻焊机型设备或承担逾期交付上述机器设备的违约责任的诉讼时效则已于2016年8月31日届满。启利达公司并未向一审法院提交相应的证据证明其在2014年8月17日至2016年8月31日期间曾向金玛公司主张相应的权利，其请求事项已超过诉讼时效，故启利达公司诉讼请求金玛公司双倍返还定金600000元并承担相应的利息损失，一审法院不予支持。对于金玛公司的反诉请求，因金玛公司于本案辩论终结后提起，一审法院对其该项请求不予受理，金玛公司可另案主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，判决：驳回启利达公司的诉讼请求。一审案件受理费15600元，由启利达公司负担（启利达公司已向一审法院缴纳）。本案二审期间，启利达公司向本院提交一份证人证言，并申请证人郭某出庭。郭某出具证言“我于2017年7月前在启利达公司担任总经理职务，系公司股东、法定代表人。期间因启利达公司与金玛公司签订买卖合同，对方一直没有交货，我经常电话给黎达营催他交货，大约每个月打一次电话，期间约每半年上门催收。2017年7月我将公司转让给肖铁鹰后，受肖铁鹰委托，我也上门催收过三次。”金玛公司质证认为：1．该证人证言不属于“新的证据”，也违反我国两审终审的制度，不应予以采信；2．证人证言与事实不符，前后矛盾，不应予以采信。金玛公司已按照合同约定于2014年8月13日调试设备成功，现3套设备在金玛公司，证人作为启利达公司原股东和法定代表人，也到金玛公司见过设备。金玛公司的法定代表人黎达营已通知证人提货，一周左右，证人到金玛公司验机，由于启利达公司并未按照合同约定支付第二笔款项，因此金玛公司未发货。2014年9月期间，黎达营多次催促证人提货，但证人一直表示没有钱提货，之后双方并未就此事再进一步交涉；3．证人所述前后矛盾，与一审庭审笔录、上诉状相矛盾。启利达公司承认自愿给金玛公司宽限期与证人所述一直在催货相矛盾。启利达公司是没有钱提货而不是催货；4．证人与本案有利害关系，证言不应予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：一审中，金玛公司述称基于启利达公司的根本违约，且启利达公司提起本案诉讼要求解除合同，合同已没有了履行的基础，其亦同意解除合同。二审中，启利达公司申请本院向广东省中山市公安局东凤分局同安派出所调查其到金玛公司维权，金玛公司的报警记录。中山市公安局东凤分局同安派出所向本院提交当日的询问笔录载明：金玛公司员工李宏于2017年12月19日向该所报警称，其个人财物被损坏，公司门口被喷油漆，其怀疑是启利达公司派人所为，因为其公司与启利达公司于2014年6月16日曾签订过《设备购销合同》，启利达公司支付订金后，其公司按合同完成了设备，但不知启利达公司基于什么原因未再付余款，所以其公司也没有给对方发货。直至2017年11月份开始，启利达公司就到其公司协商，其公司以“过了追溯期”为由拒绝了启利达公司，后来启利达公司就不断派人来搞事要求我们处理上述合同事宜，我们没有理会。本院认为，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）本案合同性质；（二）本案诉请是否超过诉讼时效。关于本案合同性质的问题。本案中启利达公司签订合同之目的是获得符合《设备购销合同》约定的设备，而该设备在双方签订《设备购销合同》时尚不存在，须由金玛公司利用技术、劳力按照技术（图纸）要求加工，达到双方一致认可的技术要求后将设备交付给启利达公司。通过上述合同目的和履行方式可以看出，《设备购销合同》符合承揽合同的一般特征，故一审认定合同的性质为承揽合同并无不当。庭审中，启利达公司与金玛公司均同意解除双方于2014年6月16日签订的《设备购销合同》，本院予以认可。启利达公司诉求金玛公司双倍返还定金，属于行使给付之诉的请求权，依法应当适用法律关于诉讼时效的规定。依据双方签订的《设备购销合同》约定，金玛公司须于启利达公司支付定金后的2个月左右交付字符机型设备，于2.5个月交付阻焊机型设备。启利达公司主张其已与金玛公司约定延长交付涉案设备的期限，证据不足，金玛公司亦不认可，本院不予采信。金玛公司主张涉案设备于2014年8月13日已定作完成，启利达公司当时的股东及法定代表人郭某在接到其法定代表人黎达营的提货通知后前来验机，因未有证据予以证明，本院不予采信。因此，金玛公司未在合同约定期限内交付涉案设备，构成违约，金玛公司承担逾期交付字符机型设备的违约责任的诉讼时效至2016年8月16日届满，承担逾期交付阻焊机型设备的违约责任的诉讼时效至2016年8月31日届满。启利达公司未能提交证据证明其在2014年8月17日至2016年8月31日期间曾向金玛公司主张权利，其诉请金玛公司双倍返还定金600000元及相应的利息损失，已过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，启利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初9490号民事判决；二、解除英德启利达电子有限公司与中山市金玛印刷机械有限公司于2014年6月16日签订的《设备购销合同》；三、驳回英德启利达电子有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费15600元，由英德启利达电子有限公司负担；二审案件受理费15600元，由英德启利达电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 阮碧婵审 判 员 刘运充二〇二〇年六月十日法官助理 汤美玲书 记 员 莫 琰吴荍漾