广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1546号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市高明建筑安装工程公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：陆信开，总经理。委托诉讼代理人：陈省贵，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫宝成，广东源浩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谭植荣，男，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：麦剑飞，广东晋元律师事务所律师。上诉人佛山市高明建筑安装工程公司（以下简称建安公司）与上诉人谭植荣因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第四项；2.撤销一审判决第三项关于违约金的内容，判令建安公司向谭植荣支付门洞加工费1440元；3.改判驳回谭植荣要求建安公司支付逾期完工违约金及其他诉讼请求；4.本案一审本诉、反诉及二审诉讼费用全部由谭植荣承担。事实与理由：一、案涉工程逾期完工的责任在谭植荣。合同约定，如因特殊情况影响造成停工的，工期按实际向后推移。案涉工地因地质原因导致基础平面图不能使用，由谭植荣重新设计。因此，停工至设计图纸修改完成交建安公司施工的时间不应计算在内。且地质岩沉、设计图纸的变更增加了工程量和施工难度或造成已完工工程需返工，严重影响施工进度。合同约定的工程情况发生实质变化，应该予以顺延及增加。二、一审法院判令建安公司向谭植荣支付逾期完工违约金10万元有误，应予纠正。即使要计算逾期完工违约金，建安公司履行整份合同可得利润为10%，且案涉工程为毛坯房，谭植荣还需另行对楼房进行装修、通风后再出租，房屋出租也可能存在空置期，故根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定，一审法院判令建安公司向谭植荣支付逾期完工违约金10万元明显过高。另外，建安公司法定代表人与谭植荣之间是朋友关系，合同约定的工期为预计的完工时间。在施工过程中，并非因建安公司原因延长工期，谭植荣对施工进度并未提出意见，未就逾期完工事宜进行过催促，也未就逾期完工提出异议，应视为双方合意延期。因此，建安公司不存在违约行为，不应支付任何违约金。谭植荣辩称，建安公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。谭植荣上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判谭植荣不支付工程款利息；2.撤销一审判决第三项、第四项，改判支持谭植荣的反诉请求；3.建安公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误，应予改判。第一，一审法院对工程款利息判决错误。谭植荣未支付工程款的根本原因是建安公司逾期完工达762天，根据《工程承包合同》约定，建安公司应支付违约金76.2万元予谭植荣。双方一直就违约责任及工程款进行协商，但未能达成一致意见，一审法院判决谭植荣承担利息有失公平。若法院支持建安公司关于逾期付款利息的请求，则应判决建安公司支付逾期完工违约金及门洞加工费的利息，否则有失公平。第二，一审法院在逾期完工天数中扣除检测和设计变更的延期时间错误。原因如下：（一)从《工程承包合同》第六条、笫七条笫7点可知，双方约定工程存在设计变更或者质量问题，甚至于无论何种原因，在案涉工程有合同明确约定责任及没任何双方同意变更的证据的情况下，工期不能无故变更或扣减。（二）建安公司未按《工程承包合同》中第三条第1点进行施工，桩长仅为26.26米，未能达到合同约定的30米，使工程未能通过基础桩检测。建安公司违反钻桩操作规范，在钻孔操作不够深度，钻孔瘀坭未清理干净的情况下急于灌入水坭浆，导致水坭柱与地下岩层存在不结实的假柱，从而导致桩检测不及格。(三)建安公司施工的基础桩检测不合格，其单方联系工程师商量加桩设计图纸。建安公司一审时提出由于地质岩沉造成施工图纸需变更没有事实依据。事实上，谭植荣从未在基础桩验收不合格的验收报告上签字，在施工过程中从未被告知过基桩存在问题。谭植荣在一审庭审后才发现，需谭植荣签名认可的资料均是被冒签和冒按指模。所谓的地质原因造成设计变更均是建安公司弄虚作假的做法。实际上，由于建安公司未按约定施工，要求工程师变更图纸，以达到工程顺利完工的目的。因此，设计变更的责任不在谭植荣。（四）谭植荣并非专业工程施工人员，对设计及检测均不具备专业知识，反观建安公司，其具有专业资质，应当对施工地地理情况及对工程作全面了解。第三，一审法院认为建安公司逾期完工天数为688天错误。案涉工程的初检验收签字后还存在较多质量问题，如门洞高低、大小不一，所有窗门开动困难，建安公司也签字认可，故应将竣工验收日2016年8月26日确定为完工日，实际工期为1032天，建安公司逾期完工天数应为762天。二、一审法院在未对用料进行核实的情况下作出判决错误。法院并未对谭植荣要求更换窗料的反诉请求进行实质审查，单凭建安公司提供的《经检查谭植荣住宅楼铝合金门窗所见情况如下》的记载进行判断是对事实认定不清。且商家出具的出售证明不具合法性及关联性。在工程验收之时，谭植荣作为一般大众未发现用料厚度问题，该问题在表面上也难以判断。但谭植荣在发现用料问题后，已经多次与建安公司反映，只是建安公司故意拖延未及时处理。另外，谭植荣作为业主，也不可能自己将厚实用料的门窗全部更换成薄的用料来制造纠纷要求赔偿，这与常理不符。三、谭植荣已对租金进行评估以证明实际经济损失及可见性的利益损失，一审法院酌定损失为10万元，不足以补偿谭植荣的损失。建安公司辩称，谭植荣的上诉没有事实与法律依据，请求予以驳回。建安公司向一审法院起诉请求：1.谭植荣立即向建安公司支付工程款40万元及利息28275元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年12月29日起暂计至2019年7月15日止，并主张计至谭植荣实际付清之日止）；2.本案诉讼费由谭植荣承担。谭植荣提起反诉，请求：1.建安公司向谭植荣支付违约延期交付工程所造成谭植荣的经济损失896000元；2.建安公司按照合同约定将工程的窗料更换回约定的永利坚1.4mm厚的用料，更换的费用由建安公司承担；3.建安公司向谭植荣支付门洞加工费1440元；4.本诉和反诉的诉讼费及评估费用由高明建安公司承担。诉讼中，谭植荣变更第1项反诉请求的金额为543956.77元。一审法院认定事实：2013年10月29日，谭植荣与建安公司签订《工程承包合同》，由谭植荣发包住宅工程给建安公司，合同约定本工程必须在270日内完成并通过初检（如因特殊情况影响而造成停工的，工期按实际向后推移，但必须甲乙双方及时办妥延期手续），开工时间按从签订合同之日计算。工程总造价为175万元，是按原图纸毛坯房建造的价格（包括建筑税），付款方式为：乙方（即建安公司）进场后十天内支付10万元，施工到±0.00后十天内支付10万元，完成二楼楼板后十天内支付10万元，完成四层楼板砼后十天内支付20万元，完成天面板层后十天内支付25万元，砖砌满墙体完成后十天内支付25万元，拆外排栅后十天内支付25万元，完工并办理初检合格并由乙方向甲方移交竣工资料后十天内支付25万元，剩余部分初检后二年内全部工程款项付清。合同约定甲方向乙方提供施工图纸，并现场进行技术交底，乙方要按甲方提供图纸及技术交底进行施工，窗料使用永利坚香槟色颜色，厚1.4mm。合同第九条约定：“违约责任：为了保证在工程质量良好的情况下，按时完成整体工程并交付甲方使用。乙方必须在270天内完成并通过初检验收。如推迟壹天，乙方须支付违约金壹仟元（￥1000.00元整）给甲方（即谭植荣）。”双方确认开工之日为2013年10月29日，初检通过日期为2016年6月13日。2016年8月26日，案涉工程通过竣工验收。谭植荣已支付工程款135万元给建安公司。佛山市高明区建筑工程质量检测站于2014年5月28日至2014年5月29日对案涉工程的基桩进行现场钻芯法检测，并于2014年6月6日作出检测报告，检测出持力层为强～中风化泥灰岩，不满足设计要求。谭植荣委托设计公司重新设计图纸，设计公司于2014年8月重新设计图纸。谭植荣于2014年10月23日提交高明区建筑工程施工图设计文件（修改）审查申请表。案涉工程位于佛山市高明区某街60号，建筑面积共计1281.76㎡（含商铺面积124㎡、住宅面积1157.76㎡）。谭植荣委托佛山市智某价格事务所有限公司对某巷60号楼房的房屋租金价格进行评估，评估基准日为2019年8月4日，租金评估价格为21713.06元/月。其中商铺租金单价为42.29/㎡˙月和44.40/㎡˙月，住宅租金单价为13.20元/㎡˙月～14.60元/㎡˙月。根据原佛山市高明区国土城建和水务局公布的2018年高明区房屋租赁市场指导租金标准，荷城中心城区东部非小区的多层住宅（步梯）的平均租金价格为7元/㎡˙月，荷香路段商铺的平均租金价格为53元/㎡˙月，沿江路段商铺的平均租金价格为37元/㎡˙月。为证明建安公司未按双方合同约定窗料进行施工存在违约，谭植荣申请对案涉房屋的窗户的用料品牌及材料厚度和宽度进行鉴定。建安公司不同意该鉴定申请，认为涉案工程已经经过行政机关即质检部门的初检和终检，最终确认没有质量问题，且谭植荣已经签名确认，况且终检后交付谭植荣使用至今按照谭植荣确认的使用时间已经多年，谭植荣一直未提出过门窗厚度的质量问题，在诉讼过程中首次提出并要求鉴定没有事实和法律依据，而且该鉴定基础已经丧失，谭植荣已经使用多年，有磨损，且不排除谭植荣已经更换其他门窗。法院认为由于案涉工程已经竣工验收且交付给谭植荣使用两年以上，谭植荣没有证据证明曾经就窗户的用料、品牌、厚度问题向建安公司提出过异议，作为发包人在接收到完工的工程后应当在合理的期限内对工程的用料及质量进行检验，谭植荣至今才对窗户用料等问题提出异议已经超过合理期限，对谭植荣的鉴定申请不予准许。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建安公司与谭植荣签订《工程承包合同》，双方应按合同行使权利及履行各自的义务。建安公司承包的工程通过了竣工验收并交付给了谭植荣，按照双方合同约定，最后一部分的工程款于初检后二年内付清，而初检通过时间双方确认为2016年6月13日，故谭植荣应于2018年6月13日前付清全部工程款。但谭植荣拖欠40万元工程款未支付，违反了合同约定，应向建安公司支付40万元工程款。谭植荣未按约定的期限支付工程款，给建安公司造成了资金占用损失，建安公司要求谭植荣按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息合理合法，一审法院予以支持，建安公司主张利息从初检通过之日起二年后开始支付符合合同的约定，但双方确认的初检通过之日为2016年6月13日，故利息的起算日期应为2018年6月14日，超出部分一审法院不予支持。建安公司本应按合同约定自开工之日（2013年10月29日）在270日内完成工程建设并通过初检，即应在2014年7月26日通过初检，但其承包的工程直到2016年6月13日才通过初检，超出688日。其中由于谭植荣提供的施工设计图纸更改，导致施工时间迟延，从2014年5月28日至2014年10月23日的检测期间和设计图纸变更及提交审查的时间，建安公司不能进行施工。虽然建安公司未能提供办理延期手续的证明，但施工设计图纸由谭植荣提供，而且变更的是桩基工程的设计，建安公司在设计最终确定之前不能施工，事实上确实造成了工期延误，应扣除此期间的148日，故逾期时间为540天。建安公司承建的工程逾期通过初检，违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”对于逾期完工乃至逾期通过初检的违约行为给谭植荣造成的损失，一审法院认为应结合建筑物的位置、用途、使用情况等因素来确定，谭植荣提供的租金评估报告评估的是2019年8月4日的租金情况，并非是其所主张的逾期完工期间即2014年至2016年期间的租金情况，而且该评估报告与高明区政府部门发布的2018年高明区房屋租赁市场指导租金标准有一定差距。建安公司承包的工程是毛坯房，谭植荣还需耗时对楼房进行装修后再行租赁，房屋租赁也可能存在空置期。按照合同约定计算出逾期违约金为54万元(540日×1000元/日)，综合考虑上述因素，一审法院认定合同约定的违约金过分高于造成的损失，酌情支持谭植荣主张的违约金为10万元。关于谭植荣主张的更换窗料的反诉请求，一审法院认为谭植荣未举证证明窗料不符合合同的约定，相反，在其提交的于2016年11月30日出具的《经检查谭植荣住宅楼铝合金门窗所见情况如下》中，记载了二到七层全部厕所的窗门不能开、关，部分拉手松动的情况，没有记载窗户材料的问题，与其陈述的多次向建安公司反映窗料问题相矛盾，该反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于要求建安公司支付门洞加工费1440元的反诉请求，有证据证实且建安公司同意支付，一审法院予以支持。因此，谭植荣应向建安公司支付工程款40万元和利息（以40万元为本金，从2018年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；建安公司应向谭植荣支付逾期完工的违约金10万元及门洞加工费1440元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，判决：一、谭植荣在判决发生法律效力之日起十日内向建安公司支付工程款40万元和利息（以40万元为本金，从2018年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回建安公司的其他诉讼请求；三、建安公司在判决发生法律效力之日起十日内向谭植荣支付逾期完工的违约金10万元及门洞加工费1440元；四、驳回谭植荣的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7724元，因适用简易程序减半收取3862元（建安公司已预交），由建安公司负担165元，谭植荣负担3697元，谭植荣应负担的3697元受理费由谭植荣在履行上述判项时一并向建安公司支付，一审法院不作收退；反诉案件受理费9253.96元，减半收取4626.98元（谭植荣已预交），由谭植荣负担3765.98元，建安公司负担861元，该司在履行上述判项时一并向谭植荣支付，一审法院不作收退。二审期间，建安公司未提交新证据。谭植荣提交以下证据：1.《工程承包合同》，以证明双方于2013年6月17日签订《工程承包合同》后，高明建安公司已对地块进行考察并进场，但由于一直未实际施工，所以其是在对工程及地理位置充分了解的情况下，才签订案涉《工程承包合同》，建安公司应严格按照合同进行赔偿；2.工程质量控制资料核查记录，以证明谭植荣未参与过验收报建工作，提交的资料均为建安公司办理；3.《租赁合同》，以证明谭植荣的实际损失，一审法院对于逾期完工的违约金判决过低，有违合同双方真实意思表示；4.《岩土工程勘察报告》，以证明案涉工程于2007年9月30日已进行岩土工程勘察，若按照双方约定的图纸施工，是完全能达到设计要求的。但由于建安公司未按约定施工，桩长未能达约定的32米桩深，导致施工时需多加一个桩位，其他施工方案没有任何改变。因此，一审法院认定图纸变更而扣除148日的逾期天数有违事实。本院依法组织当事人对上述证据进行质证。本院认为，建安公司对谭植荣提供的证据1、证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据1已经被案涉《工程承包合同》所替代，本院对其关联性不予采纳。建安公司确认证据2由资料员填写，而非由谭植荣本人。谭植荣提供的证据3形成于案涉工程通过竣工验收之后，不足以证明一审法院所认定的违约金过低，本院不予采纳。谭植荣提供的证据4形成于案涉工程建造之前，不能证明变更施工设计图纸的原因在建安公司。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本院对本案作如下分析：关于逾期支付工程款的利息问题。双方当事人订立的《工程承包合同》第四条约定了最后一期工程款的支付日期，谭植荣没有按照约定的期限支付工程款已构成违约。谭植荣抗辩称建安公司存在逾期竣工的违约行为，双方当事人就违约责任及工程款进行磋商未果。双方当事人所订立的合同未约定谭植荣享有因存在上述事由而享有拒付工程款的合同履行抗辩权。因此，谭植荣对其逾期支付工程款应承担违约责任。一审法院判令谭植荣支付工程款利息正确，本院予以维持。关于逾期完工违约责任问题。首先，关于逾期完工起算日。《工程承包合同》第九条约定建安公司必须在270天内完成案涉工程并通过初检验收，如推迟，需支付违约金1000元/天。根据该合同条款的约定，逾期竣工违约责任的起算日应当是初检验收之日而非工程竣工验收手续办理完毕之日。一审法院对建安公司逾期竣工的违约天数认定正确，应予维持。其次，关于因施工设计图纸变更所导致的施工顺延期间是否应在逾期完工天数中予以扣除问题。双方当事人订立的《工程承包合同》对案涉工程按期完成并通过初检的日期以及逾期违约责任作出约定，建安公司作为该合同义务的履行方，应当严格遵守。案涉工程的施工期间，出现施工设计图纸变更及重新提交的情况。对出现上述情况的原因，谭植荣上诉主张是建安公司未按合同施工而导致，但其并未提供证据予以证明。本案现有证据不足以认定施工设计图纸变更是建安公司单方所致。因此，在逾期完工违约天数中扣除因施工设计图纸变更所导致的施工顺延期间合理，本院予以维持。除去施工设计图纸变更的因素，建安公司确实存在逾期竣工的违约行为，其在本案中没有提供证据证明存在正当理由得以延期，建安公司应当承担相应的违约责任。一审法院综合本案案情酌定违约金数额为10万元合理恰当，本院予以维持。建安公司、谭植荣对此均提出异议，理由不成立，本院不予支持。关于谭植荣更换窗料的费用请求，谭植荣在本案中没有提供充分证据证明建安公司该施工项目存在质量问题以及不符合合同约定。案涉工程竣工并交付谭植荣使用已有一定时间，谭植荣没有提供证据证明其在合理期间内就此向建安公司提出异议。因此，一审法院不支持谭植荣的该项请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。建安公司、谭植荣的上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10259.35元，由佛山市高明建筑安装工程公司负担2300元，由谭植荣负担7959.35元。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  吴媛媛审判员  姜欣欣二〇二〇年六月二十四日书记员  龚淑仪