吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0322民初3910号原告：梨树县通盛公路养护工程有限公司。法定代表人：鞠洪年，总经理。委托代理人：李凤久，吉林李凤久律师事务所律师。委托代理人：李兵，吉林满誉律师事务所律师。被告：梨树县公路建设项目管理处。法定代表人：朱玉，主任。委托代理人：李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。第三人：河南乾坤路桥工程有限公司。法定代表人：张志科，总经理。委托代理人：李洪峰，公司员工。委托代理人：王有东，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。委托代理人：陆月，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。原告梨树县通盛公路养护工程有限公司（以下简称通盛公司）与被告梨树县公路建设项目管理处（以下简称管理处）、第三人河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告通盛公司法定代表人鞠洪年及委托代理人李凤久、李兵，被告管理处委托代理人李雪涛，第三人乾坤公司委托代理人李洪峰、王有东、陆月到庭参加诉讼，本案现已审理终结。通盛公司诉称：2016年7月20日，原告作为实际施工人使用有资质的建筑施工企业--河南乾坤路桥工程有限公司的名义承揽了被告对外公开发包的关于梨树县霍家店桥、姜家店桥改造工程01标段的施工工程，并以河南乾坤路桥工程有限公司的名义与被告方签订了施工合同。合同原定工期为2016年7月20日至2016年10月10日，工程价款为2,735,884.00元。工程款付款方式为分两年支付，2016年支付50%，2017年支付50%。原告方根据中标通知书要求，在2016年6月30日开始对梨树县霍家店桥改造做准备工作，当时现场征地拆迁工作并没有落实。根据施工合同，原告于2016年7月15日开始进驻工地开始施工，原告方应业主方（即被告）要求开始预制应力空心板梁工作，待23片预制预应力空心板梁工作完成后，现场征地拆迁工作仍无法落实。直至2016年9月中旬，因霍家店园区征地，房屋拆迁工作无法推进，最终导致施工停止。停工近一年的时间，增加占地费、保管费、维护费等等。2017年5月交通运输局把实际情况向县委、县政府相关领导进行了汇报，县政府决定在不征地，不拆迁的情况下，对霍家店桥进行重建。故又在2017年对工程设计发生变更，变更后的工程价款为1,600,000.00元。设计变更为将原桥设计宽度由30米宽改为12.5米宽（23片梁板仅用了9片），又因梁板存放超过规定时间，为保证工程质量，以再次对此进行了检测，因此增加施工费用1,559,290.00元。全工程施工费用都是原告方先行垫付的，现工程已经施工完毕，并已验收合格，但工程款经原告多次催要，至今仍未给付。请求：一、判令被告立即支付工程价款3,667,500元；二、给付逾期付款违约金512,806.20元；三、被告承担本案一切诉讼费用。管理处辩称：原告所诉事实基本存在，涉案工程是乾坤公司中标的，由本案原告作为实际施工人完成施工，在施工过程中因为某种原因，工程发生设计变更，原工程造价是270余万元，后变更为近160万元。工程完成施工后经过验收合格并已交付使用。工程价款只是因为双方的意见分歧较大而没有最后进行决算。因为设计变更给施工方造成了相应的经济损失是客观存在的，但是具体数额我方认为原告请求的过高，请法庭依法核对。乾坤公司辩称：涉案项目是我公司中标，由原告方组织施工，客观事实存在，项目实际变更情况及计量情况目前我公司不是很清楚。原告提供的证据有：1.营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证复印件，证明原告身份及主体资格。被告及第三人均无异议。2.梨树县项目部变更设计书说明，证明变更后的工程建安费为1,589,430元。原设计空心板梁应该是23块，变更后调整为9块，我们已经全部完成了23块。管理处质证称没有异议，设计变更后是设计部门给的说明，原告制成23块桥梁属实。第三人乾坤公司无异议。3.授权委托书、8万元管理费票据、招标代理费票据、工程标书图纸费票据、施工合同，证明原告与被告河南乾坤路桥有限公司之间的转包关系，有关乾坤公司名头项下开具的相关费用票据均由原告方负担。原告和被告项目部之间约定的合同价款、付款方式及违约责任。管理处对该组证据真实性和证明问题没有异议。原告是挂靠乾坤公司，以乾坤公司的名义签订合同并完成施工，是挂靠关系不是转包关系。第三人乾坤公司无异议。4.四平市公路工程质量监督站文件，四公质发（2017）58号、公路竣工验收鉴定书、公路工程交工验收证书、公路工程竣工验收评价表，证明由我公司实际施工的工程已于2017年10月10日完工，且经各方验收合格交付使用。被告及第三人无异议。5.梨树县程大院至东河公路K2+128霍家店桥其他工程变更报审表、申请表、现场会议纪要各一份、数量计算表两份、变更项目计算图，90、100、70号财务凭证及附属票据，证明因业主方即被告项目部征地拆迁导致设计变更导致临时便道的费用数额119,924.00元，该项费用有现场监理予以确认，业主方同意。管理处对真实性没有异议，原告方要求的经济损失的计算数额请法庭根据原告的举证进一步予以确认。第三人无异议。6.照片四张，证明现剩余六片桥梁没有使用，仍停放在租赁场地内的事实。被告及第三人无异议。7.财务凭证5号、27号、14号、66号、64号、78号、74号、92号、10号、46号、53号、18号、85号、102号、103号、104号、111号、91号、67号、30号、11号、42号、105号、19号、23号、28号，证明清单100张费用具体明细，共计306,256元。该笔费用是2016年设计变更之前原设计为了建该桥投入的费用。管理处对设计变更没有异议，但是票据需要核对。第三人乾坤公司质证称对设计变更没有异议，该费用实际情况不清楚，不发表意见。8.原告与梨树县元通公路养护公司签订的预制梁场地租赁合同，证明我方租赁元通公路养护公司场地增加租赁费为51万元。被告及第三人无异议。9.73号财务凭证，证明我方在预应力空心板梁管理及保养增加的费用为384,000元。管理处质证称对桥梁保养业务不熟，究竟多少费用不清楚。第三人质证称不清楚，不发表意见。10.33号、34号财务凭证，证明给我方造成误工损失为20万元。管理处质证称具体数字请法庭核对。第三人质证称不清楚，不发表意见。11.110号财务凭证，证明为我方增加调遣费2万元。管理处质证称具体数字请法庭核对。第三人质证称不清楚，不发表意见。12.徐殿会出具的情况说明，证明我方增加的设备租赁费是111,000元。管理处质证称具体数字请法庭核对。第三人质证称不清楚，不发表意见。13.梨树盛天会计师事务所审计报告，证明我公司在该次项目中审定的工程价款费用合计为3,691,410.78元。管理处质证称对审计报告不予认可，根据施工合同约定，工程结算最终以财政评审为准，这个审计报告不是财政评审，因此该审计报告不能作为本案的定案证据。第三人乾坤公司质证称，我们对审计报告的真实性没有异议，对证明问题有异议，我方认为涉案工程的计价方式是工程量清单计价，在中标文件中有详细的计价清单，工程造价审计应当包括部分分项工程费、措施项目费、规费、税费等，但在审计报告中并没有体现，施工审计报告中施工费项目不应包含通盛公司前期的融资成本，且从性质来看，该审计报告由会计事务所出具，两位鉴定人员为注册会计师而非工程造价师。其性质既不属于工程造价审计报告也不属于工程造价鉴定，故不能认为是工程款的结算依据。被告提供的证据有：1.原施工图设计图纸，证明原来桥设计是30米宽，工程价款2,735,884元。原告及第三人无异议。2.变更设计图纸，证明桥梁全宽由30米调整为12.5米，上部预应力混凝土空心板由23块调整为9块，桥梁护栏由实质护栏更改为三横梁，同时桥头两侧增设波型护栏，变更后工程建安费为1,589,430元，总造价为1,969,176元。原告及第三人无异议。经审理查明：2016年7月20日，原告作为实际施工人以有资质的建筑施工企业河南乾坤路桥工程有限公司的名义承揽了被告对外公开发包的关于梨树县霍家店桥、姜家店桥改造工程01标段的施工工程，并以河南乾坤路桥工程有限公司的名义与被告方签订了施工合同。合同原定工期为2016年7月20日至2016年10月10日，工程价款为2,735,884.00元。工程款付款方式为分两年支付，2016年支付50%，2017年支付50%。根据施工合同，原告于2016年7月15日开始进驻工地开始施工，并预制应力空心板梁23片。至2016年9月中旬，因霍家店园区征地，房屋拆迁工作无法推进，最终导致施工停止。故又在2017年对工程设计发生变更，变更后的工程价款为1,600,000.00元。设计变更为将原桥设计宽度由30米宽改为12.5米宽（23片梁板仅用了9片），又因梁板存放超过规定时间，为保证工程质量，以再次对此进行了检测，因此增加施工费用1,559,290.00元。全工程施工费用都是原告方先行垫付的，2017年10月10日工程已经施工完毕，并已验收合格。因原被告对前期桥梁工程设计进行了变更，导致前期工程费用存在争议，原告向本院提出申请对整个工程造价及其经济损失进行评估审计，经梨树盛天会计师事务所审计，鉴定结果为：账内费用2589189.61，其中包括工程施工费用1981130.61元，财务费用426499元，已付款未取得发票往来挂账费用181560元。账外费用1334721.17元，审定金额1102221.17元，账外预提税金203961.17元，账外租赁场地费232500元（2016年3月至2018年10月），预提利息665760元，以上合计3691410.78元。在开庭审理时，原被告为证明各自的主张，分别宣读了有关书证，本案诉讼争议的焦点为：1、原告请求的工程造价的工程款及违约金是否合理，应否支持。2、第三人在本案中是否承担民事责任。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷一案。第三人乾坤公司与被告管理处签订施工合同，施工合同签订后第三人乾坤公司将该桥梁工程转包给原告通盛公司，本案实际施工人为原告通盛公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第三人乾坤公司与被告管理处签订梨树县霍家店桥、姜家店桥改造工程01标段的施工工程合同，第三人将该工程转让给原告通盛公司，原告通盛公司为实际施工人，原告通盛公司没有桥梁建筑资质，故该工程合同转让无效。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。第二百八十五条“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”。第三人乾坤公司与被告管理处签订关于梨树县霍家店桥、姜家店桥改造工程01标段的施工合同，合同原定工期为2016年7月20日至2016年10月10日，工程价款为2,735,884.00元。工程款付款方式为待工程验收合格后，资金分两年支付，2016年支付50%，2017年支付50%。第三人将该工程转包给原告施工，并取得被告管理处同意。根据施工合同，原告于2016年7月15日开始进驻工地开始施工，并预制应力空心板梁23片。至2016年9月中旬，因被告管理处的原因导致工程无法推进，最终导致施工停止。在2017年5月份被告管理处对工程设计发生变更，变更后的工程价款为1,600,000.00元。设计变更为将原桥设计宽度由30米宽改为12.5米宽。2017年10月10日该工程完工，并经验收合格、交付使用。因工程设计变更造成原告通盛公司先期为工程装备及制作预制应力空心板梁23片，建桥梁使用9块，自己卖8块损失226794.40元，院内存放6块未售。被告管理处应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用，故被告管理处应给付原告通盛公司工程费用2162690.61元，预提税金203961.17元，租赁场地费232500元（2016年3月至2018年10月），制作预制应力空心板梁8块损失226794.40元，以上合计2825946.18元。原告庭审中要求被告给付预制应力空心板梁管理及保养增加养护费用为384000元，审计报告中工程款中已经包含上述费用，故不予支持。原告请求给付逾期付款的违约金512806.20元，其中包括垫付工程款借款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。依据上述法律规定原告要求垫付工程款期间的利息，本院不予支持。第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原被告及第三人在施工合同中未约定逾期付款的违约金，原告主张被告支付违约金按30%的请求无法律依据，只能保护自该工程验收合格之日（2017年10月11日起至2019年8月19日前拖欠工程款的利息损失），并按照此期间人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月20日起至实际给付完毕之日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告通盛公司制作预制应力空心板梁6块，待评估后以评估价可另行主张权利，原告通盛公司不合理的诉讼请求，本院不予支持。第三人乾坤公司是本案的承包人，而不是发包人，被告管理处作为发包人，应按照双方约定的施工合同及变更后合同履行义务，第三人乾坤公司不应承担本案的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款、第六条、第十七条的规定，判决如下：一、被告梨树县公路建设项目管理处给付原告梨树县通盛公路养护工程有限公司工程款2825946.18元及利息按人民银行同期同类贷款利率计算（从2017年10月11日起至2019年8月19日前拖欠工程款的利息损失），2019年8月20日起至实际给付完毕之日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、第三人河南乾坤路桥工程有限公司不应承担本案的民事责任；三、驳回原告梨树县通盛公路养护工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19,828.00元，由原告梨树县通盛公路养护工程有限公司负担9828.00元，被告梨树县公路建设项目管理处负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审判员  赵艳江二〇二〇年六月十四日书记员  华伟东