云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云0502民初1197号 原告（反诉被告）：国营新城青年农场,住所地保山市隆阳区潞江镇新城街。 统一社会信用代码：9153050021892074X2。 法定代表人：张以彬，任该农场场长。 委托诉讼代理人：赵东庆，云南晨宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：史润，云南晨宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：云南汉庄建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区永昌街道永昌路（新华小区）。 统一社会信用代码：915305002189314492。 法定代表人：张鹏，任公司董事长。 委托诉讼代理人：赵建斌，男，1968年2月12日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：万从先，云南天利达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告国营新城青年农场（以下简称“新城农场”）与被告云南汉庄建筑工程有限公司（以下简称“汉庄建筑公司”）不当得利纠纷、反诉原告汉庄建筑公司与反诉被告新城农场建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵东庆、史润,被告汉庄建筑公司委托诉讼代理人赵建斌、万从先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新城农场向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款333553.31元；2、判令被告按工程实际结算总价，向原告出具不足部分1266446.69元的建安发票；如被告不出具以上建安发票，则判令被告按照建安营业税的税率赔偿原告相应经济损失；3、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2008年9月，原告通过招标将新城农场农田灌溉工程项目发包该被告承建，双方于2008年9月28日签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中，被告已向原告预支领取工程款共计450万元，并开具了290万元的建安发票。2010年6月13日工程完工以后，原、被告双方会同监理方对工程项目逐步进行了验收，并于2014年9月1日对工程量进行了确认。按三方认定的工程量和合同约定单价，监理单位所做的工程结算总价为4166446.69元。据此，原告实际多支付了工程款333553.31元给被告，原告多次要求被告返还多支付的工程款，但被告对此一直持有异议，拒不返还，且一直未按工程实际结算价足额开具建安发票，现尚欠1266446.69元的建安发票。故原告诉至法院，请求法院支持原告的上述诉讼请求。 反诉原告汉庄建筑公司针对原告的起诉进行了答辩并提出反诉请求：1、判令反诉被告继续给付反诉原告工程价款1105086.75元；2、判令驳回反诉被告要求反诉原告返还多支付工程价款333553.31元的诉讼请求；3、由反诉被告负担本案全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：2008年9月，反诉原告通过公开招投标，中标“国营新城青年农场农田灌溉工程”，中标价3314192.28元，预定工期365天。中标后，2008年9月26日，双方经过充分协商，自愿签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定合同价款及调整采取“根据市场、按实结算”的方式确定，同时明确约定合同价款不采用“固定价格”和“成本加酬金方式”。合同签订后，反诉原告在施工过程中，反诉被告派人负责到施工现场具实统计工程量，并委托监理单位依法监督施工，所有工程量都经过反诉原告、反诉被告、监理方测量统计一致确认过。超出原招标计算的工程量反诉原告在施工过程中书面报告反诉被告和监理单位，得到同意反诉原告才施工。施工过程中主要发生以下重大变化，导致工程量和造价增加：①图纸设计水渠为水泥预制U型槽浇筑建设，实际施工是采用砂、石、水泥三面支砌。②进场道路由反诉原告修建增加工程量。③水库清淤增加工程量。④20米以外人工二次搬运增加工程量。工程于2009年全部结束，反诉被告2009年对全部工程实际使用，至今没有质量问题，反诉被告也没有提出过质量方面的异议。2012年7月18日，反诉原告根据三方确认过的工程量，依据相关法规和实际支出，对该项目工程作出《结算报告》，结算结果如下：1、新城农场农田灌溉工程结算投资4919387.25元；2、进场道路投资183710.50元；3、块石江砂砼管二次搬运501989元。三项合计5605086.75元。反诉原告施工过程中一共向反诉被告支付工程款4500000元，反诉被告还应当继续给付反诉原告工程造价款1105086.75元。反诉原告作出结算后书面报告反诉被告，反诉被告认可实际工程量，但不履行合同约定的工程价款“根据市场按实结算”的约定，坚持按中标固定价给付工程款。经过反诉原告无数次交涉催讨，反诉被告一直违约，拒不给付工程尾款，给反诉原告造成重大经济损失。现在反诉被告无视合同约定、无视三方确认的工程量，把中标价当作实际价款起诉反诉原告返还工程款333553.31元没有任何道理。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告新城农场辩称，一、对本案三方确定的工程量及反诉被告已向反诉原告支付了450万工程款均没有异议，可以作为认定案件事实的依据。二、反诉原告的反诉请求没有事实及法律依据，请法院依法驳回反诉原告的反诉请求：1、首先，反诉原告提交的《建设工程施工合同》的签订时间为2008年9月26日，反诉被告提交的《建设工程施工合同》的签订时间为2008年9月28日，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应当参照最后签订的合同即签订时间为2008年9月28日的《建设工程施工合同》作为结算建设工程价款的依据；其次，无论是反诉被告提交的《建设工程施工合同》还是反诉原告提交的《建设工程施工合同》，均将中标通知书、投标书及其附件作为组成合同的重要文件，根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，案涉工程的合同实质性条款应受招标投标法的约束，因此，在合同约定与招投标文件不一致时，应当按照招投标文件结算。故反诉原告提交的签订时间为2008年9月26日的《建设工程施工合同》不能作为结算案涉建设工程价款的依据。2、对于工程量，在实际施工过程中，反诉被告并未要求反诉原告提前完工，也未要求反诉原告夜晚施工，且对于增加部分的工程量反诉被告也已计价支付。如果在施工过程中的确发生过工程变更，在双方提交的两份《建设工程施工合同》第26页第八条工程变更均明确约定：承包人应在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，因反诉原告在工程变更后未提出，该责任也应由反诉原告自己承担。3、对于二次搬运费及进场道路投资费：①反诉原告作为专业的建筑公司，为响应招标文件，在投标之前就对项目进行过勘验，在中标后也进行过复勘，其对在施工过程中可能产生的二次搬运费、进场道路投资费是可以预见的；②依据反诉原告作出的《投标文件》中的投标报价说明第2条，人工费已包含在工程量清单报价表中所填入的综合单价和合价中，且其第3条也载明“本工程量清单报价表中的每一单项均应填写单价和合价，对没有填写单价和合价的项目费用，视为已包括在工程量清单的其他单价或合价之中”，本案中，不管是反诉被告提交的《建设工程施工合同》还是反诉原告提交的《建设工程施工合同》均没有对二次搬运费进行过约定，视为已包括在工程量清单的其他单价或合价中；③反诉被告已经按照约定将施工所需的水、电、道路开通。综上所述，首先，反诉原告提交的《建设工程施工合同》不能作为结算的依据；其次，二次搬运费已包含在工程量清单的其他单价或合价中，且反诉被告已按约定将施工所需的水、电、道路开通；再次，施工过程中没有变更过工程，如果变更过也因反诉原告未在约定时间内提出，该责任应由反诉原告自己承担。请法院依法驳回反诉原告的反诉请求。 根据原告的起诉和被告的答辩以及反诉原告的反诉及反诉被告的答辩，本案的争议焦点为：1、根据合同约定及被告汉庄建筑公司的施工情况，本案所涉工程的实际工程量应为多少；2、反诉原告对于合同价款的结算按照市场价格结算是否符合法律规定及合同约定。 原告新城农场针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、营业执照（副本）一份、法定代表人身份证明一份，证实原告的主体资格适格。经质证，被告无异议，本院予以确认。 2、《建设工程施工合同》、《施工图设计预算书》各一份，证实原、被告于2008年9月28日就该招标工程签订了合同，对工程的施工情况进行了明确约定。同时，云南省农业工程研究设计院对案涉工程作出了预算，工程总造价预算为332.31万元，并对案涉工程中的各项施工单价进行了确定。 经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但提出《施工图设计预算书》不应作为本案定案的依据。被告认为，该《预算书》是在2008年9月16日双方签订合同之前作出的，双方于2008年9月28日签订的合同，对合同价款及计价方式有新的约定，该预算书只是为了招投标做出的投标文件之一。 本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。但对于《预算书》，仅是对合同价款具有参考和指导作用，并非实际合同定价，故对原告的该项证明目的，本院不予采纳。 3、《新城农场农田灌溉工程项目结算汇总表》一份及《结算清单》17份，证实双方认可的实际工程量及原告按此工程量对照合同约定汇总的工程总价为4166446.69元。 经质证，被告对该组证据的三性无异议，但对证明目的不认可。被告提出，因为结算汇总表及结算清单不包含实际施工中发生的二次搬运施工及三通工程的施工，二次搬运施工及三通工程的费用应由原告承担。 本院认为，双方虽对证明目的持不同意见，但该组证据来源合法，内容客观真实，能证实双方共同确认了该部分工程量，故对该部分事实，本院予以确认。 4、《在建工程明细账》及相关账务资料各一份，证实被告方在施工过程中预支工程款共计4500000元，有2900000元已开具建安发票。 经质证，被告无异议，本院予以确认。 5、《关于协调处理农田灌溉工程项目的函》一份，证实原告曾发函给被告要求其退还原告多支付的333553.31元工程款及补开发票。 经质证，被告不予认可，并提出没有收到过该份公函。 本院认为，该函件系原告单方制作，并无被告的签收记录，且被告也未予认可，故对该证据，本院在本案中不作为定案依据。 6、《招标文件》、《投标文件》各一份。证实在招标和投标过程中，被告经过实际勘探可预见二次搬运及道路开通；同时，为响应招标文件，被告所做出的投标文件，也罗列出了二次搬运费这一项目，但没有单独核算，被告对此既未提出异议，也未向原告主张。故本案的工程量不应该包括二次搬运费及道路的开通。 经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可。被告认为，根据合同约定，该工程包括二次搬运及道路开通，因当时不能确定工程量，所以未进行核算，但该两项工程量应计入整个工程量里。 本院认为，双方虽对该组证据的证明目的持不同意见，但该组证据来源合法，内容客观真实，能证实双方就该工程进行了招、投标，并作了相应的工程预算，故对该部分事实，本院予以确认。 7、《授权委托书》一份，证实赵建斌是在2008年10月23日才被授权作为本项目的项目经理。其2008年9月26日无权与原告签订建设施工合同，故被告方持有的由赵建斌代签的《建设工程施工合同》不能作为本案定案的依据。 经质证，被告汉庄建筑公司无异议，本院予以确认。 反诉原告汉庄建筑公司针对其本诉答辩及反诉请求，向本院提交了如下证据： 第一组证据： 公证书一份，证明2008年9月27日，新城青年农场农田灌溉工程，经过公开招标，反诉原告汉庄建筑公司中标，中标价3314192.25元，总工期为365天。 经质证，反诉被告新城农场无异议，本院予以确认。 第二组证据： 1、《建设工程施工合同》一份，证实原、被告于2008年9月28日在原告单位会议室签订了《建设工程施工合同》，约定：①工程内容为“工程图纸范围”，工程造价3314192.28元，工期2008年9月28日至2009年9月28日共计365天，质量按GB50300-2001一次性验收合格；②组成合同的文件：本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的造成部分；③双方在本合同“专用条款”第六条“合同价款及调整”中特别约定：“本合同价款采用根据市场主材价格（钢材、水泥、砂石材料、土工布）、按实结算的方式确定”，采用可调价格合同，合同价格调整方法按本合同第23.2条执行；④原告没有按约定期限支付工程款，而且拖欠多年拒付，属于重大违约行为。 经质证，反诉被告新城农场对该证据的三性无异议，但对证明目的不予认可。 2、《会议纪要》一份，证实2008年9月28日下午，原、被告双方在原告单位四楼会议室，由王国仕主持，双方主要负责人员参加，就双方关于2008年9月28日签订的《建设工程施工合同》的履行进一步磋商，会议明确了五项内容：结算方式改为根据市场主材价格（钢材、水泥、砂石、土工布等）按实结算；工程预付款的拨付改为：30%、30%、20%、15%，留5%到工程结束1年后再付；主材料价格、质量每进一次由发包方确认；工程承包合同一式捌份，甲方6分、乙方2分；开工日期：2008年10月16日。 经质证，反诉被告新城农场无异议，并提出，该份证据恰好能够证明2008年9月28日签订的建设工程施工合同才是双方的真实意思表示。同时该会议纪要第三条明确主材料价格、质量每进一次由发包方确认。 3、设计图纸一套，证明该工程原设计为水泥预制U型槽，实际施工为砂、石、水泥人工三面支砌。 经质证，反诉被告新城农场无异议。 本院认为，反诉原告提交的上述第二组证据，来源合法，内容客观真实，且反诉被告对其真实性无异议，本院予以确认。 第三组证据： 1、工程变更单一份（10页），证明施工过程中，反诉原告就以下事项报告过监理方，但该工程变更单中仅包括进场道路工程量的变更：①因工程不具备图纸确定的U型预制渠道施工条件，只能采用砂石人工三面支砌方法施工，浆砌石渠道参照原设计图施工；②原招标文件没有施工进场道路，不符合实际施工要求，须增加一队至九队的施工进场道路费用；③反诉原告施工过程中，根据云南省建设厅（2007）535号文件和实际情况，人工费必须调整；④必须增加一队至九队C20混泥土单价；⑤必须增加一队的施工现场DN400混泥土管单价；⑥必须增加一队至九队的施工现场M10砂浆勾缝子目单价；⑦必须对材料单价进行调整；⑧必须对工程机械设备使用单价调整。 经质证，反诉被告对该份证据的真实性、合法性及关联性均持有异议，且对证明目的也不予认可。反诉被告认为：①工程变更单的变更主体为承包方；②该工程变更单系反诉原告单方制作，只有反诉原告的盖章，在“一致意见”处，均没有建设单位及项目监理机构的签章确认；③该工程变更单均不符合《建设工程施工合同》第八条第29.2、31.1项对工程量变更的约定；④该工程变更单系反诉原告在2013年4月9日作出，当时工程已经结束，系反诉原告事后炮制。 本院认为，双方虽对证明目的持不同意见，但上述证据能证实在反诉原告施工过程中，对工程量进行了一定的变更这一事实，故对该部分事实，本院予以确认。 2、一队至九队材料结算单价表（5项）及砂石材料采购合同（4项）各一份。证明一队至九队所使用的部分材料名称、数量、单价及反诉原告与李加祥签订了《砂石材料采购合同》，由李加祥供给反诉原告工程所使用的毛石、江沙、碎石，采购单价在合同中进行了明确约定。 经质证，反诉被告对证据的三性及证明目的均不予认可，并提出：①《材料结算单价表》、《砂石材料采购合同》均系反诉原告单方制作，而且在材料结算单价表当中均没有批注该材料为什么品牌、什么型号、该材料单价为在什么时间段的价格；②《砂石材料采购合同》也没有反应是什么时候反诉原告与案外人李加祥签订的采购合同。 3、工程材料二次搬运工程量计量单据一份。证明在案涉工程中，一队至九队人工二次搬运的材料种类、搬运距离和工程量。计量单据均系施工过程中反诉被告的监管人员记录产生。 经质证，反诉被告对证据的三性及证明目的均不予认可，并提出：①该份材料系反诉原告单方制作，没有建设单位及监理单位的签章确认，对其真实性、合法性均不予认可；②不管是反诉原告提交的合同还是本诉原告提交的合同，对二次搬运均没有进行约定；③该组证据的内容与投标文件中反诉原告向反诉被告作出的关于投标报价的实质性响应不相符；④二次搬运费为工程费用，而不是工程量。 4、土方运输清单及统计表。证明五队、六队土方运输工程量及所产生的运费，该部分清单均系驾驶员出具的。 经质证，反诉被告不予认可。 本院认为，反诉原告提交的上述第三组证据，虽系反诉原告单方制作，且反诉被告未予认可，但根据庭审中双方的陈述，该组证据能证实反诉原告在施工过程中增加了二次搬运和进场道路修建这两部分工程量。故对该部分事实，本院予以确认。 第四组证据： 三方确认的工程量单据一份（共计323页，不含七队），证明在施工过程中，原、被告及工程监理方进行了计量，由反诉被告保留原件，反诉原告保存复印件，其中有13页没有经过三方签字，但系反诉被告方工程总负责人杨某具实记录。另外，七队的工程量单复印件已遗失。 经质证，反诉被告对该组证据部分予以确认，提出上述单据中有建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的证据的三性没有异议，对其他证据不予认可。 本院认为，反诉原告提交的该组证据，对建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的部分，反诉原告无异议，故本院对该部分证据所证实的工程量，本院予以确认。 第五组证据： 结算报告一份。证实2012年7月18日，反诉原告根据双方《建设工程施工合同》约定及反诉原告、反诉被告、监理方在施工过程中一致确认的工程量，对“新城农场农田灌溉工程”进行结算，结算结果为：①新城农场农田灌溉工程结算投资为4919387.25元；②进场道路投资183710.50元；③块石江沙砼管二次搬运费501989元。合计工程价款：5605086.75元。 经质证，反诉被告对该组证据的三性及证明目的均持有异议，并提出：①该结算报告的依据是反诉原告持有的《建设工程施工合同》，结算的单价是所谓的市场价格而不是双方认可的投标文件确定的工程单价，故对该结算报告的合法性持有异议；②《结算报告》中的第2页《施工结算编制说明》系2012年7月18日作出，该施工结算编制说明第三条第一款确认新城农场农田灌溉工程结算投资4919387.25元，但依据该《结算报告》的第3页《结算总价》可知，新城农场农田灌溉工程的结算总价的编制时间为2013年1月27日，反诉原告在新城农场农田灌溉工程的结算总价尚未作出之前，就作出了《施工结算编制说明》，不合常理；③该结算报告不以三方签字确认的工程量作为结算的依据，所得出的结果必然是错误的。 本院认为，反诉原告提交的该组证据，因无包括监理方在内的三方共同确认，且反诉被告不予认可，故对该组证据，本院在本案中不作为定案根据。 第六组证据： 加油站收款单一份，证明施工期间的柴油单价为4.75元/升，比招标预算时的柴油单价高。 经质证，反诉被告对其三性无异议，但对证明目的不予认可。反诉被告认为，0＃柴油一升约等于0.84-0.86kg，每公斤柴油价格在5.52元-5.65元之间，合同的预算价格是7.6元/公斤，预算价格明显高于实际购买价格。 本院认为，该份证据中销售单位的印章无法辨认，且反诉原告无其他证据对其证明目的予以印证，故对该份证据，本院在本案中不作为定案根据。 第七组证据： 证人杨某出庭作证，证实：①本案诉争的“国营新城青年农场农田灌溉工程”的部分工程量已经过新城农场、施工方、监理方三方在工程施工现场勘测确认一致；②证人杨某当时是新城农场“国营新城青年农场农田灌溉工程”建设监督的总负责人；③实际施工与原来招投标时的设计方案、设计图纸有重大出入，原计划用混凝土预制Ｕ型槽，实际施工是采用砂石三面支砌；④进场道路施工和人工二次搬运增加了施工方的工程量；⑤进场道路和二次搬运所发生的工程量是由证人杨某据实记录的，当时新城农场对证人的测量和记录没有意见，施工方也没有意见。 经质证，反诉被告对该证人证言不予认可，并提出：①杨某为现场施工负责人，在建设工程施工合同中并没有说明，故不认可其身份；②进场道路和二次搬运的工程量已包含在综合单价中，不应另行计价。 本院认为，证人杨某作为本案原告新城农场的退休职工，在案涉工程中作为原告新城农场方的工程技术负责人员，其亲自参与了该工程的建设，且与本案被告汉庄建筑公司无利害关系。故综合本案庭审所查明的相关事实，本院对该证人证言予以采信。 本案在审理过程中，经反诉原告汉庄建筑公司申请，本院依法委托云南中咨海外咨询有限公司对双方已确认的工程量、反诉原告主张的修建进场道路的工程量及二次搬运的工程量按即时市场价格计算工程价款。云南中咨海外咨询有限公司经鉴定后，出具了一份《鉴定意见书》（中咨[2020]鉴自第007号），鉴定意见为：①双方已确认的工程量按即时市场价格计算工程价款为人民币4227927.65元；②本案中反诉原告汉庄建筑公司主张的修建进场道路的工程量按即时市场价格计算工程价款为人民币253645.98元；③本案中反诉原告汉庄建筑公司主张的二次搬运的工程量按即时市场价格计算工程价款为人民币28993.07元。 经质证，反诉被告新城农场对该鉴定意见不予认可，并提出：①该鉴定意见书未将招标文件和投标文件以及双方签订的建设施工合同作为本次鉴定的依据；②部分检材是本案的反诉原告单方面提供，未得到反诉被告的确认，所以反诉被告对该部分检材存在异议。因对检材部分的真实性有异议，所以对鉴定意见的真实性有异议。故该鉴定意见不能作为证据采信。反诉原告汉庄建筑公司对该鉴定意见的三性不持异议，并提出：①该鉴定意见程序合法、公正。被告申请由法庭委托相关机构对工程造价进行鉴定。申请以后，2020年3月31日原、被告双方在法院一致同意委托该鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构资质合法；②关于该鉴定的进场道路和二次搬运工程的相关依据是在工程施工过程中原告的工程负责人员实地丈量产生，鉴定依据客观、真实；③该鉴定的造价太低，特别是二次搬运费，人工工资和部分材料的价格与施工情况不符，鉴定出来的价格与实际施工的价格要低。 本院认为，该《鉴定意见书》的检材分为两部分，第一部分为双方确认的部分工程量清单；第二部分为自工程完工后至今双方均未确认的部分工程量清单，该部分工程量系本院经庭审后依法先行确认为鉴定的检材。故该《鉴定意见书》程序合法，鉴定意见客观真实，本院予以确认。 经过庭审及对上述证据的评析认定，本院依法确认如下法律事实： 2008年9月，被告汉庄建筑公司通过公开招投标，取得了原告新城农场的“国营新城青年农场农田灌溉工程”工程建设项目。双方于2008年9月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定：该工程的合同价款为3314192.28元，工期为2008年10月16日至2009年10月16日，共计365天；合同价款采取“根据市场主材价格（钢材、水泥砂石材料、土布方）、按实结算”的方式确定等。工程建设过程中，因工程不具备图纸确定的Ｕ型预制渠道施工条件，只能采用砂石人工三面支砌方法施工。原、被告双方将该方案报予设计单位审批后，被告按变更后的施工方案进行施工。2010年6月13日，该工程竣工并交付原告方使用至今。施工期间，原告共计预支给被告汉庄建筑公司工程款450万元，完工后被告仅向原告开具了290万元的建安发票。该工程完工后，因双方对“新修进场道路”、“二次搬运”两项工程是否应作为增设工程及工程项目的结算单价问题发生争议，致使双方迟迟未对案涉工程进行结算。2014年9月1日至2015年7月8日，经多方协调磋商，原、被告及监理单位陆续对“新修进场道路”、“二次搬运”两项工程外的工程进行了结算，但只是共同确认了工程量。至于“新修进场道路”及“二次搬运”的工程量，当时作为原告新城农场的工程技术负责人杨某与被告方共同进行了测量确认。案件审理过程中，经被告汉庄建筑公司申请，本院依法委托云南中咨海外咨询有限公司对双方已确认的工程量、反诉原告主张的修建进场道路的工程量及二次搬运的工程量按即时市场价格计算工程价款。云南中咨海外咨询有限公司经鉴定后，出具了一份《鉴定意见书》（中咨［2020］鉴自第007号），鉴定意见为：1、双方已确认的工程量按即时市场价格计算工程价款为人民币4227927.65元；2、本案中反诉原告汉庄建筑公司主张的修建进场道路的工程量按即时市场价格计算工程价款为人民币253645.98元；3、本案中反诉原告汉庄建筑公司主张的二次搬运的工程量按即时市场价格计算工程价款为人民币28993.07元。另，该次鉴定费用为40000元，原、被告已各自向鉴定机构支付了20000元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告双方就案涉工程通过招投标方式签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且合法有效，本院予以确认。故原、被告双方应当按照该合同的相关约定履行各自的合同义务。在合同履行过程中，双方虽对原施工设计做了一定的变更，但该项变更系双方共同确认并报原设计单位审批后作出，故该工程变更内容属双方签订的中标合同的一部分，其变更项目的实施应按中标合同的相关约定执行。本案中，原、被告双方就案涉工程量及工程价款的问题发生争议，对上述争议焦点，本院做如下评述。 关于案涉工程中“新修进场道路”及“二次搬运”的工程量是否属于新增工程量的问题。本院认为，首先，就该两项工程，在双方的招投标文件中并未进行过明确约定，且在双方变更了原施工设计后，被告汉庄建筑公司仍未向原告提出在原合同的基础上增加上述工程量。其次，被告汉庄建筑公司作为专业建设施工单位，在投标过程中，已完全对施工场地进行了实地勘测，对该两项工程项目的发生应当有着科学的预判。故从双方的合同履行情况来看，本院视为被告已将该两项工程项目的工程量预算到整个合同的综合价款中。为此，本院确认本案中原、被告及监理方共同确认的工程量即为案涉工程的总工程量，“新修进场道路”及“二次搬运”两项工程不应再另行计价结算。 关于案涉工程价款的结算按照市场价格结算是否符合法律规定及合同约定的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采取“根据市场主材价格（钢材、水泥砂石材料、土布方）、按实结算”。对于该约定，本院认为，双方确认的工程价款结算方式，仅对建筑主材进行了确定，而其他材料的定价方式属约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项规定：“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”故本院对案涉工程的合同价款的结算，依法确认为“根据市场价格，按实结算”。 据此，本院确认本案案涉工程的工程造价以云南中咨海外咨询有限公司根据原、被告及监理单位共同确认的工程量，按当时市场价格所作出的鉴定意见为准，即本案案涉工程的工程总造价为4227927.65元。因原告新城农场已预支给被告汉庄建筑公司工程款450万元，按照法律规定，被告汉庄建筑公司在本案中多收取的272072.35元工程款，应当作为不当得利返还给原告。同时，被告在该工程中仅向原告开具了工程价款为290万元的建安发票，根据前述法院的认定，被告汉庄建筑公司还应向原告开具工程价款为1327927.65元的建安发票。故对于原告在本案中的诉讼请求，按照本院在本案中确认的案涉工程造价，本院予以部分支持。对于反诉原告汉庄建筑公司在本案中所提出的反诉请求，因与本院所查明并确认的法律事实不符，故对其反诉请求，本院不予支持。另，本案的鉴定费用40000元，本院酌定由原、被告双方各负担20000元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第一款第（二）项、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下： 一、由被告云南汉庄建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还原告国营新城青年农场不当得利款项272072.35元。 二、由被告云南汉庄建筑工程有限公司于判决生效后三十日内开具给原告国营新城青年农场工程价款为1327927.65元的建安发票。 三、驳回原告国营新城青年农场的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告云南汉庄建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费6303元，由原告国营新城青年农场负担1503元，被告云南汉庄建筑工程有限公司负担4800元；反诉案件受理费14746元，由反诉原告云南汉庄建筑工程有限公司负担。鉴定费40000元，由原告国营新城青年农场负担20000元，被告云南汉庄建筑工程有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  陈 斌 人民陪审员  范华昌 人民陪审员  放 明 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  苏亚妮