北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初40602号原告：北京众越广告有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里**楼**。法定代表人：邓超，执行董事。委托诉讼代理人：谷良坤，北京市中地律师事务所律师。被告：北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司，住所，住所地北京市朝阳区东三环北路********************div>法定代表人：路展，总经理。委托诉讼代理人：谭小雪，北京市易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，北京市易和律师事务所律师。原告北京众越广告有限公司（以下简称众越公司）诉被告北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司（以下简称伊美尔公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。众越公司之委托诉讼代理人谷良坤，伊美尔公司之委托诉讼代理人谭小雪、李想均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。众越公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令伊美尔公司支付自2017年9月1日至2017年12月31日广告发布费2884607元及利息；2、判令伊美尔公司支付自2018年1月1日至2018年3月21日的广告发布费1862400元及利息；3、判令伊美尔公司支付2017年11月、12月广告制作费35950元及利息；4、判令伊美尔公司承担本案诉讼费用。事实和理由：伊美尔公司自2015年9月起委托众越公司开发北京市范围内户外停车场停车杆媒体资源，伊美尔公司用于发布广告并承担相应广告发布费用。2016年众越公司已完成第一阶段的开发，2017年众越公司按照双方合作惯例继续负责开发该媒体资源并发布伊美尔公司广告。2017年7月，双方补签《停车杆媒体项目战略投资框架合作协议》，众越公司委托伊美尔公司在开发的停车场停车杆媒体上发布伊美尔医疗美容医院广告，发布时间为2017年1月1日至2017年12月31日，双方在合同中确认2017年1月至6月已实际发生的广告费和制作费3632919元，伊美尔公司已支付2336896元，剩余1296021元于2017年7月31日前付清。众越公司一直按照双方合作惯例以及签订的合作协议履行广告发布义务，且每月初将上月的广告发布情况及费用清单通过电子邮件发送给伊美尔公司，伊美尔公司支付相应广告发布费及制作费等款项。但伊美尔公司自2017年9月起未继续向众越公司支付广告发布和制作费，众越公司一直催促伊美尔公司付款，并积极配合伊美尔公司人员核对费用清单，但伊美尔公司以需向领导核对后走流程付款为由一直拖欠2017年9月至12月的广告发布费2884607元及广告制作费35950元。2017年12月，合作协议即将到期，众越公司一直与伊美尔公司协商签订2018年合作合同事宜，众越公司经与伊美尔公司确认后，将合同盖章后寄送伊美尔公司。后伊美尔公司以该合同仍需修改调整为由，并未将合同盖章后返回。之后双方一直在协商合同条款及签订细节，鉴于双方之前的合作协议也为后补签形成，故众越公司仍然依据双方之间的合作惯例继续为伊美尔公司发布广告，配合伊美尔公司查刊。最终，由于伊美尔公司战略部署原因，双方于2018年3月21日进行商谈，确定终止合作。但2018年1月1日至2018年3月21日期间，众越公司按照合作惯例，沿用2017年合作协议履行义务，为伊美尔公司发布广告，伊美尔公司接受了众越公司的履行。故伊美尔公司应按照2017年合作协议约定的广告发布价格向众越公司支付2018年1月1日至3月21日期间的广告发布费用1862400元。故众越公司诉至法院。伊美尔公司答辩称：一、众越公司存在一系列违约行为，未按照合同约定履行自身义务，在其未能提供证据证明全部广告如约发布的情况下，伊美尔公司不应再向其支付任何费用，更不应支付利息。众越公司未足额开发广告位、未如约发布广告致使伊美尔公司大部分合同目的未能实现，伊美尔公司不应再向其支付费用。二、由于众越公司违约在先，双方已丧失继续合作的基础，伊美尔公司不应向众越公司支付合同终止后的广告发布费及利息。由于众越公司的种种违约行为，伊美尔公司已无法再与其继续合作。合同约定期限届满自然终止，双方对此明知，众越公司不应恶意主张合同期外的任何费用，不能以单方意愿强迫伊美尔公司续约。广告法规定广告活动应签订书面合同，众越公司作为专业广告机构对此明知，无权主张合同期限外的任何费用。三、众越公司所述不属实，双方之间的合作一直守法订立合同，不存在所谓补签合同的情况，众越公司不存在所谓按照合作惯例开发广告的行为。四、众越公司提交之证据自相矛盾，毫无可信度。故不同意众越公司诉讼请求。五、众越公司在自身违约，且已向法院起诉的情况下，指派涉黑人员和其他人员上门恐吓伊美尔公司，其诉讼请求理应不被法院支持。经审理查明：伊美尔公司作为甲方、众越公司作为乙方签订《停车杆媒体项目战略投资框架合作协议》，合同编号：0020170717ZYXS-18，约定：甲方委托乙方战略部署北京市商业写字楼户外停车杆媒体开发部署工作，乙方按要求进度洽谈开发商业停车场物业部门。甲方对乙方进行项目战略投资合作，甲方依托乙方开发全北京范围内总目标1000根商业停车场停车杆媒体。双方战略合作，甲方来承担相关媒体广告发布费用，乙方负责开发此媒体资源。本战略自2015年9月开展，截止到2016年12月31日已完成第一阶段的开发。现针对此战略，经甲、乙双方沟通确认继续合作，2017年全面完成1000杆的全部开发工作。媒体项目为众越传媒停车场停车杆媒体。项目广告内容为伊美尔医疗美容医院。发布时间为2017年1月1日至2017年12月31日，发布城市北京，发布地点见附表，项目媒体费用见下表（停车杆媒体开发进度付费表）延续2016年度开发付费方式支付。本战略付费，对于未完成开发的数量按实际产生杆数进行核算。停车杆媒体开发进度付费表记载：2017年1月至2017年12月，累计停车杆数量、单价1000元/月/杆、投放周期一个月，支付金额。制作费用：1、停车杆灯箱制作费200元/杆（由乙方承担）；2、画面喷绘制作费50元/杆（由甲方承担）；3、以上画面喷绘制作费以实际安装计算，产生的制作费与付费周期一同支付；4、乙方制作画面应经过甲方验收后，开始计算发布日期。发布费用与画面制作费用按照以下条款约定执行：双方一致同意，具体付费如下：（1）自2017年1月1日至2017年6月30日，产生广告费及制作费共计3632919元，甲方已支付2336898元，剩余1296021元，乙方同意甲方于2017年7月31日前支付；（2）自本合同签订之日起甲方每月5日前向乙方支付上月实际发布的广告发布费及制作费，届时，乙方每次在甲方付费前提供相应的费用清单给甲方，供甲方参考。广告的制作及刊发：1、乙方负责合同约定地点停车杆灯箱、栏杆的制作安装及日常维护。2、在媒体开发的过程中，乙方需在每周周五以PPT报告方式向甲方提供开发进度及发布监测报告。全部开发完毕后，仅需每月前十日提供上一个月的发布监测报告。鉴于甲乙双方在本合同中的关系为共同开发商业写字楼停车场的停车杆媒体，并且双方依托道闸媒体进行项目再开发，在终端渠道特点的基础上由甲方投入资金技术开发一款移动互联网公众号H5版式平台“美人魔镜”（暂定），双方开展广告对接服务。甲方有权要求乙方遵照合同的约定准时完成广告发布；如乙方未按约定日期发布，则广告发布日期延期同样的时间、天数；甲方有权要求乙方遵照合同的约定向甲方提供内容真实、准确的媒体发布监测报告，并有权对实际发布情况进行监督和核实；甲方应按合同约定及时向乙方支付媒体发布费用。乙方应按约定及时发布甲方的广告，并负责办理广告发布的审批/登记/备案手续；乙方负责所发布广告画面的上画和维护，如发生影响广告正常发布的故障，乙方应及时书面通知甲方并尽可能在3日内修复，超过该期限仍未能修复的，乙方将为甲方调换等价位置的其他位置进行广告发布。乙方应按本合同第三条约定完成停车杆开发以及H5版式新媒体项目广告招商工作。合同期限届满时自然终止。甲方有权通过书面告知的形式随时让乙方停止开发商业写字楼户外停车杆媒体的相关工作（包括单方面调整停车杆发布区域以及发布数量），同时甲方有权在合同期内停止合同中的广告发布事项，甲方提前三十天以书面形式告知乙方。甲方根据实际发布的停车杆数量据实结算广告发布费用。甲方应按约定按时足额向乙方支付有关费用，若甲方在付款期届满后30日仍未能支付到期款项的，乙方有权通知甲方解除合同并要求甲方赔偿乙方为履行合同而支出的一切必要费用。所有赔偿金额总计不超过应支付的费用的10%。因乙方原因导致甲方广告未按约定发布的，乙方应根据违约广告位数量双倍发布广告补偿甲方。如特殊原因（如停业、火灾、事故、行业限制及其他等），没有发布，乙方承诺给甲方画面协调到其他版位或寻求其他不低于当地标准的其他商业区域提供广告发布。乙方擅自提前解除本合同的，须向甲方承担合同总金额20%的违约金。乙方应按期完成停车杆的开发数量，在2017年1月1日至2017年12月31日期间开发不少于200杆。如乙方未按要求完成开发数量，甲方无需支付最后一笔合同款。乙方按照本合同约定履行H5新媒体项目广告招商工作，乙方应按照约定在收到H5版式新客户支付的款项后按照所得收益约定的比例支付给甲方或抵扣甲方应向乙方支付的广告发布费。乙方需如实向甲方提供H5项目合作客户名单以及收入情况，如乙方违反诚实信用原则，乙方除支付应支付的款项外，应向甲方支付应支付款项30%的违约金。2017年2月至2017年9月，众越广告向伊美尔公司以电子邮件方式发送截至2017年8月的各月“媒体开发进度报告”，“上刊报告”，“费用明细”。伊美尔公司支付了相应广告费。众越公司称伊美尔公司因其自身原因，要求众越公司自2017年8月开始逐渐减少开发新的停车场道闸杆，并自2017年9月起未支付相应广告费。有伊美尔公司前法定代表人丁某签字之《说明》记载：鉴于甲方单位伊美尔公司要求，对于2017年度（2017.1.1-2017.12.31）与众越公司的停车杆道闸媒体战略合作的开发从2017年8月暂缓开发，酌情停止开发。我司按甲方要求调整开发进度，对于后续开发新增缓慢情况，特此说明。丁某手写记载：暂缓开发，重新启动开发时间由甲方另行通知。庭审中，伊美尔公司认可上述证据真实性，但称因丁某离职，无法确认是否为丁某本人签字。庭审中，众越公司主张其自2017年9月起，各月开发杆数如下：2017年9月初671杆，10月初723杆，11月初741杆，12月初741杆，1月初703杆，2月初703杆，3月初625杆。2017年9月1日至12月31日广告费合计2884607元，2018年1月1日至2018年3月21日广告费合计1862400元。对于其主张之上刊数量，众越公司提交以下证据加以证明：1、公证书，证明众越公司以电子邮件方式向伊美尔公司人员发送2017年10月至2018年2月的“媒体开发进度报告”、“上刊报告”、“费用明细。”其中，众越公司于2018年2月23日发送之邮件记载：“附件是关于2017年度1-11月份所有我司给贵司提交的关于道闸战略合作中每月开发进度表及上刊报告的工作邮件截图，请您查收”。2018年2月27日发送之两封邮件记载：“附件是关于2017年度12月份道闸媒体开发进度表及上刊报告，由于中途双方工作对接有一些出入，现补发给您，请查收”，“附件是关于2018年2月道闸广告发布资源表，本周内将2月的巡查报告发送给您。”2、有丁某签字之2017年9月、10月、11月、12月《广告发布确认单》四张，记载：9月初累计投放数量640杆，9月道闸广告投放应付费用64万元；10月初累计投放数量663杆，10月道闸广告投放应付费用663000元；11月初累计投放数量666杆，11月道闸广告投放应付费用668631元；12月初累计投放数量639杆，12月道闸广告投放应付费用639000元。众越公司称丁某确认之数量仅为商业部分广告，除此之外，尚有非商业部分广告，在公证书中有显示。庭审中，伊美尔公司认可上述证据真实性，但称因丁某离职，无法确认是否为丁某本人签字。庭审中，伊美尔公司确认收到2017年9月至11月上刊报告、进度报告、付费说明，否认收到2017年12月、2018年1月至3月上刊报告。庭审中，伊美尔公司称众越公司履约存在如下违约行为：1、未按时提供过监测报告；2、上杆位置并非合同约定之商业写字楼户外停车杆；3、未达到合同约定之1000杆数量；4、广告发布形式均不是合同约定之灯箱广告；5、经第三方监测，实际发布的杆数与电子邮件不一致；6、根据抽查，有虚报的点位。对此，众越公司称：1、在实际履行中，众越公司提供之上刊报告即为监测报告；2、合同约定之商业写字楼户外停车杆，仅涉及覆盖率，并非只能是商业写字楼，且2017年1月至8月，双方结算之杆数中亦有很多非商业写字楼，双方均无异议；3、因伊美尔公司自身经营困难，通知众越公司自2017年8月起暂缓开发；4、根据合同约定根据停车场的具体情况选择是使用停车杆或灯箱广告的形式。伊美尔公司提交《伊美尔停车场广告投放监察报告》，以证明众越公司未依合同约定履行上刊义务。其中上刊情况说明记载：停车杆点位340个，停车杆杆数741杆，此次抽查停车杆点位80个，抽查停车杆杆数162杆，未发现上刊画面杆数74杆，占总抽查比例45.7%，旧广告画面停车杆17杆占总抽查比例10.5%，正常上刊停车杆71杆占总抽查比例43.8%。众越公司称双方自2015年至2017年，先后签订三份合同，根据双方交易惯例，下一年度延续上一年度的合同，并在之后补签合同，故其于2018年1月至3月继续为伊美尔公司发布广告。关于续约事宜，本院查明如下事实：1、众越公司法定代表人邓超、经理舒某某与伊美尔公司人员张某、王某之间微信记录显示双方自2017年12月25日起开始就2018年度合同进行协商，2018年1月17日，伊美尔公司称合同要先搁置，原因为“领导说先考虑考虑，看看别的，所以目前也不确定多久”；2018年1月30日张某向舒某某发送《伊美尔停车场广告投放监察报告》，并对停车场进行抽查。2、舒某某与伊美尔公司人员吴某某之间微信记录记载：2018年1月30日，吴某某称“我们这边派人做了一次户外停车杆的效果抽查，结果非常不好，汪总非常不满意”，“合格率不足50%”，舒某某称“我核对了一下张某给我的您们抽查报告，有很大一部分的已经替不了。这个表不是最新的，另外有几个项目广告是在的，应该找错位置了。最近张某的有底最新的，您们也可以核对，我下午发您最新这次点位表”。2月23日，舒某某称“吴总，尽快吧，因为咱们如果继续发布，我们就道闸广告继续给我们留着，如果有什么变动，请提前通知我们，我们也好招商给其他客户。”“我们广告都是在给伊美尔正常发布中，我们是继续发着，希望我们尽快处理续约的事，以及付费的事。辛苦您与汪总沟通说明一下。”2月27日，吴某某称“停车杆既然没和伊美尔签合同，您就该售卖售卖吧”。舒某某称“一月二月的款那得支付伊美尔”，“你们一直也没有说不发布”，“本身谈着续约呢”。庭审中，众越公司主张伊美尔公司未支付2017年11月、12月之广告制作费35950元，包括H5画面更换数量100杆，新VI蓝画面更换数量619杆，单价50元/杆，合计719杆。本院认为：众越公司与伊美尔公司签订之《停车杆媒体项目战略投资框架合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行。本案争议焦点在于，第一，众越公司履约是否存在违约行为；第二，众越公司是否有权主张伊美尔公司支付2017年9月至12月广告发布费；第三，众越公司是否有权主张伊美尔公司支付2018年1月至3月之广告发布费。关于争议焦点一，对于伊美尔公司主张众越公司存在之各项违约行为，本院认为，首先，众越公司以电子邮件方式向伊美尔公司发送了2017年1月至8月期间的上刊报告及进度表，记载了每月开发的停车杆杆数、位置，并附有相应照片，故伊美尔公司对众越公司发布广告之位置并非均为商业停车场，并非均为灯箱广告应为明知，伊美尔公司并未对此提出异议。伊美尔公司亦未对众越公司未依约提供监测报告一节提出异议，即向众越公司支付了相应广告费，应视为伊美尔公司对众越公司此种履约方式的确认，故对伊美尔公司主张众越公司未依约定位置、约定形式发布广告，未依约提供监测报告，构成违约的意见，本院不予采信。其次，众越公司提交有丁某手写内容的《说明》，可以证明伊美尔公司要求众越公司自2017年8月起暂缓开发，众越公司主张其因此未达到合同约定之1000杆的开发数量，合理有据。合同约定之开发数量未能完成的责任，不应由众越公司承担。故对伊美尔公司主张众越公司未完成合同约定之开发数量，构成违约的意见，本院不予采信。其三，伊美尔公司提交之第三方监测报告显示众越公司所称之停车杆杆数确实存在异常，部分点位未发现停车杆广告，众越公司未对此作出合理解释,故本院确认众越公司所主张之停车杆杆数，确实存在不实之处，构成违约。关于争议焦点二，对于2017年9月至12月之广告发布费，伊美尔公司前法定代表人丁某在众越公司出具之《广告发布确认单》上签字，对发布杆数及金额予以确认。伊美尔公司提交之监测报告仅能证明众越公司主张之停车杆杆数在2018年1月的客观情况，不足以证明众越公司在2017年9月至12月期间的履约情况。故对经丁某确认的广告发布费用2610631元及其利息，众越公司有权要求伊美尔公司支付。众越公司主张之该时段其他广告发布费用，未提供证据证明已经伊美尔公司确认，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，对于2018年1月至3月之广告发布费，本院认为，首先，众越公司主张双方存在合同期限届满后自动顺延，双方之后补签下一年合同的交易惯例，其证据不足以证明其此项主张，合同约定亦与此不符，对众越公司此项意见，本院不予采信。其次，根据查明之事实，双方于2017年12月25日起就2018年合同签约事宜进行协商，2018年1月，伊美尔公司因第三方监测报告一事向众越公司提出异议，要求对众越公司履约情况进行核查，双方就签约事宜始终未达成一致意见。在此期间，众越公司确为伊美尔公司继续发布广告。众越公司发布广告的行为，系在双方磋商2018年合同期间，基于对2018年继续签约之期待而进行，伊美尔公司客观上因此受益。双方虽未能就2018年合同最终缔约，但在缔约磋商期间的广告发布行为，伊美尔公司亦应承担一部分费用。但考虑到伊美尔公司在2018年1月17号即表示签约时间无法确定，众越公司对合同不能缔约应有所预期，其应及时采取措施，避免损失扩大，因其未及时采取措施而扩大的损失，应由其自行承担。且第三方监测报告亦显示众越公司在此期间的广告发布数量不实,故对众越公司主张之2018年1月广告发布费用，本院酌定为30万元。对其主张之2018年2月、3月之广告发布费，本院不予支持。因双方对该部分费用的结算存在争议，且众越公司对此确存在违约行为，对众越公司主张之该部分费用的利息，本院不予支持。众越公司提交之证据不足以证明其主张之广告制作费35950元已实际发生并经伊美尔公司确认，本院对其此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司于本判决生效之日起七日内向原告北京众越广告有限公司支付2017年9月至12月期间广告费用2610631元及利息（以2610631元为基数，自2018年1月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司于本判决生效之日起七日内向原告北京众越广告有限公司支付2018年1月广告费用30万元；三、驳回原告北京众越广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件受理费45064元，由原告北京众越广告有限公司负担14979元（已交纳）；由被告北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司负担30085元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 凛人民陪审员  刘利欣人民陪审员  孙冀鹏二〇二〇年六月八日书 记 员  张艾嘉