文书内容河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1968号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳龙新玻璃有限公司，住所地河南省新安县铁门镇龙山路。法定代表人：张维华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李小穗，河南长顾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安昊芯环境技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延南路东侧逸翠园西安（**）第********。法定代表人：刘国玺，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴立军，上海申惠律师事务所律师。上诉人洛阳龙新玻璃有限公司（以下简称龙新公司）因与上诉人西安昊芯环境技术有限公司（以下简称昊芯公司）承揽合同纠纷一案，河南省新安县人民法院于2019年2月13日作出（2018）豫0323民初3830号民事判决。昊芯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日作出（2019）豫03民终2150号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。发回重审后，一审法院经审理，于2019年12月23日作出（2019）豫0323民初2982号民事判决。昊芯公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙新公司的委托诉讼代理人李小穗、上诉人昊芯公司的委托诉讼代理人吴立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙新公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判解除龙新公司与昊芯公司签订的《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硝系统改造工程承包合同》和《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》，龙新公司不向昊芯公司支付剩余工程款88.6万元；2．一、二审诉讼费由昊芯公司负担。事实和理由：1.龙新公司与昊芯公司之间签订的脱硫脱硝系统改造合同依法应予解除。根据一审判决查明的事实,能够证明昊芯公司给龙新公司改造的脱硫脱硝系统工程质量不合格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第(三)款“已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的”之规定,龙新公司一审起诉要求解除合同的诉讼请求符合法律规定,应子支持。2.合同解除,但合同约定的违约条款继续有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”和第九十八条:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2019】40号)第8条:“合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”之规定,龙新公司与昊芯公司之间的脱硫、脱硝合同虽然解除,但是合同约定的违约条款继续有效,昊芯公司仍应按合同约定承担龙新公司因此支出的另行委托第三方改造的改造费用。3.龙新公司依法不应当向昊芯公司支付下余工程款。首先,根据合同约定,工程完成安装调试,达到合同约定的验收标准,连续运行合格后一周,龙新公司支付合同总额的30%,质保期一年结束后一个月,再支付剩余的10%质保金,但昊芯公司改造的脱硫、脱硝系统工程没有达到合同约定的验收标准,昊芯公司无权向龙新公司主张下余40%的工程款。并且,龙新公司也依法不应当向昊芯公司支付下余工程款。其次,昊芯公司为龙新公司改造的脱硝、脱硫设备存在严重质量问题,并且改造工程也达不到合同约定的技术标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。”和第三条第(二)款:“修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”之规定,本案不应当支持昊芯公司要求支付下余工程款的诉讼请求。一审判决适用法律错误,应予改判和纠正。昊芯公司辩称，龙新公司明确认为本案是建设工程施工合同纠纷，昊芯公司对此没有异议。一审判决所立案由是合同纠纷，此类纠纷案由是明确的，一审不明确具体案由的目的是规避关于建设工程施工合同纠纷的有关法律适用。龙新公司诉求解除合同缺乏依据。《脱硝系统改造合同》和《脱硫系统改造合同》已经履行完毕，本案不涉及解除合同的事宜。争议工程设备已由龙新公司实际使用，应由龙新公司支付剩余欠款。昊芯公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.驳回龙新公司的本诉诉讼请求；3.判令龙新公司支付拖欠昊芯公司的设备工程款91万元及违约金15.51万元（暂计至2018年10月31日），共计106.51万元；4.诉讼费用由龙新公司承担。事实与理由：1.一审程序违法。一审合议庭成员没有全部出席开庭审理活动，违反法定程序。龙新公司主张的改造支付工程款301.51万元的证据未经质证，剥夺了昊芯公司的质证权利。一审送达日期错误，非回执上注明的收件日期，而是寄出的日期。一审判决对双方所举证据不列明，对认定事实的依据不讲理；2.一审认定事实错误。一审对双方所举证据不列明，对证据有无证明力和证明力大小不阐明证据是否采纳的理由，对龙新公司提供的证据全部照录，对昊芯公司所举证据基本未提，偏向明显，体现在以下几个方面：一审判决对合同片面摘录，改变合同的编排顺序和内容；一审判决认定脱硝改造工程完工、调试验收的事实不全面；一审判决认定昊芯公司在未调试验收、未达到合同验收指标的情况下将其人员撤走不是事实；一审判决认定昊芯公司完成项目改造后现场出现严重渗漏亦未整改不是事实；一审判决认定昊芯公司单方退出施工现场不是事实；一审判决对双方没有异议的脱硝合同否定是错误的；一审判决对龙新公司单方委托鉴定予以采信是错误的；一审判决对龙新公司另行委托洛阳硕尔达环保科技有限公司进行重新改造及改造费用予以认定是错误的。3.一审判决适用法律错误，说理不足。一审判决的本院认为部分建立在没有相应证据认定的基础上进行说理。一审判决承认合同对双方的约束力，但是否定了合同约定的质量验收指标。昊芯公司多次要求验收并举证，一审判决把不验收的责任推给昊芯公司并认定昊芯公司违约是错误的。脱硫和脱硝是两个完全独立的合同，是两个分别独立的工程项目，一审法院认定脱硫、脱硝是一个完整的工程，不能把脱硝工程分割出来是错误的。4.本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院将案由定为合同纠纷是错误的。5.本案脱硝工程是独立的合同且已经运行合格，脱硫工程中存在的问题是发包方龙新公司的责任，龙新公司对案涉工程没有验收就实际使用应视为工程合格，龙新公司主张的改造损失不存在。龙新公司辩称，一、一审程序并无不当。1.本案发回重审一审的庭审和二次质证均是合议庭公开开庭进行审理,合议庭成员全部在庭。昊芯公司提出“独任审理”的上诉理由与事实严重不符,不应采信。2.本案是发回重审案件,龙新公司提交的支付工程款证据早在原一审就已经出示过证据原件。本案发回重审后,第一次开庭,龙新公司向一审法院提交证据时提出支付工程款的证据在一审卷中,昊芯公司对证据的复印件进行了质证,并且未提出要求龙新公司再次出示原件,一审法院为了进一步落实案件情况,在昊芯公司没有要求的情况下,主动要求龙新公司再次出示付款证据原件,并且就案件事实充分询问双方当事人,更是对案件的专业性问题,要求双方各自寻找专业的技术性人员和专家。二次开庭,合议庭首先是与昊芯公司代理律师当庭共同一一核对了龙新公司提交的支付工程款的证据原件和复印件,并且就案件的专门性、技术性问题充分听取双方技术人员和技术专家的意见。昊芯公司提出“改造支付工程款的证据未经质证,剥夺昊芯公司质证权利”的上诉理由完全不实,庭审笔录可以证实。3.关于送达日期,法律有明确规定,如果判决书上的标注日期与法律规定的送达日期不一致的,以法律规定的送达日期为准,本案不存在强行缩短当事人上诉时间的程序问题。4.关于昊芯公司提出的判决书证据认定不说理的上诉理由缺乏法律依据,不应支持。二、一审判决认定事实清楚,昊芯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据,不应采信。1.龙新公司提交的三份检测报告以及一审法院向新安环境保护局调取的在线检测数据充分证明昊芯公司承建的脱硫、脱硝系统改造工程没有达到验收指标,质量不合格,依法应当承担违约赔偿责任。2.龙新公司在一审提交的现场照片证明昊芯公司改造后的设备存在严重的腐蚀性液体渗漏,昊芯公司应当对该渗漏并非其过错造成承担举证责任,但昊芯公司在改造工程经检测不合格后,既不到现场参与后期检测,也不到现场进行整改,已经构成严重违约，故改造系统设备的腐蚀性液体渗漏质量问题应由昊芯公司负责。3.双方当事人曾在二审期间到现场实地查看。昊芯公司也认可现场脱硫脱硝系统进行了，设备进行了更换,足以证实昊芯公司施工的质量不合格,龙新公司不得不另行委托第三方进行整改的客观事实,至于改造费用,昊芯公司提出,应当通过酸专家或鉴定机构对改造的必要性和金额的合理性进行鉴定,昊芯公司应对此依法举证,但昊芯公司自始至终未提出鉴定申请,昊芯公司的该项上诉理由不应采信。4.案涉脱硝和脱硫工程均为不合格工程,昊芯公司拒不参与后期验收和整改。龙新公司在一审提交的现场照片、视频资料、检测报告、环境监测数据等证据充分证明涉案工程存在严重腐蚀性液体渗漏和颗粒物排放不符合合同约定的技术标准等,昊芯公司应根据双方合同约定承担龙新公司委托他人另行改造的一切改造费用。三、昊芯公司提出一审判决适用法律错误,但其提出的第三条上诉理由仍然是事实认定的内容,并非是对适用法律方面提出的上诉,昊芯公司的该项上诉理由不应支持。四、昊芯公司要求支付工程款和违约金的诉求于法无据,不应支持。昊芯公司承建的脱硝、脱硫系统改造工程均未经验收合格,存在严重质量问题,不能实现合同目的,且昊芯公司拒绝整改重新改造和修复,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三款:“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;”第十条:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。”第三条第二款:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”之规定,昊芯公司要求支付工程价款的诉求不应予以支持。五、昊芯公司改造的脱硫、脱硝系统工程质量不合格,昊芯公司与龙新公司之间签订的脱硫脱硝系统改造合同依法应予解除。合同解除后,龙新公司依法不应当向昊芯公司支付下余工程款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2019】40号)第8条之规定,合同解除后，合同约定的违约条款继续有效。昊芯公司仍应按合同约定承担龙新公司因此支出的另行委托第三方改造的改造费用。综上所述,昊芯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据,应依法予以驳回。龙新公司向一审法院起诉请求：1．请求依法解除龙新公司、昊芯公司双方签订的《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硝系统改造工程承包合同》和《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》；2.判令昊芯公司返还龙新公司脱硝、脱硫系统改造已付工程款256万元，并根据约定赔偿龙新公司因另行委托第三方改造造成的改造损失301.51万元；3.本案诉讼费由昊芯公司承担。昊芯公司向一审法院提出反诉请求：1、判令龙新公司支付拖欠的设备工程款91万元及暂计至2018年10月31日止的违约金15.51万元，合计人民币106.51万元。2、判令龙新公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：龙新公司有一条350t/d玻璃生产线，在生产过程中，因排放达不到环保部门要求的指标，急需进行改造。2016年12月27日，龙新公司（甲方）与昊芯公司（乙方）签订《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硝系统改造工程承包合同》，载明：合同设备为一套在原有系统的基础上进行改造的烟气脱硝处理装置，合同总价人民币192.6万元整。工程采取总承包的方式，乙方负责合同范围内的设计、设备及所有材料采购、机电设备的安装及调试、防腐保温等内容。主要进度与付款方式为：合同签订三日内，甲方支付合同预付款20％（人民币39万元整），春节后甲方支付第二批款20％（人民币39万元整），甲方即安排施工人员恢复施工，并完成所有需采购设备的订货。在催化剂、电控设备发货前，甲方安排支付第三批款20％（人民币39万元整）。工程完成安装调试，达到合同约定的验收指标、连续运行合格后一周，甲方即支付合同总额30％（即人民币56.3万元），余款10％为质保金，质保期为一年，质保期结束后一个月内付清质保金即人民币19.3万元。乙方负责对甲方操作、维修人员和有关的工艺技术人员进行操作培训、维修培训，使之能够掌握操作使用技术，以使甲方人员正常地使用设备。甲方应安排相应的操作运行人员，认真学习并及时掌握相关技术。试运行调试阶段，由乙方人员指导、甲方人员操作。系统设备完成安装后，在使用前进行调试时，甲方人员操作、乙方人员指导、双方相互配合，直到符合技术要求，并正常运行一周，乙方即提交工程完工质量验收申请，由甲乙双方对整体工程质量进行验收。验收的要求是技术协议中的“五、系统验收指标”。A、整体工程质量验收合格、系统正常运行后，甲方和当地环保部门协商在一周内进行排放达标验收，以环保部门的验收结果为依据，并在验收合格后一周内支付验收款。B、正常运行后，甲方和当地环保部门协商后不能在此一周内验收的，则甲方须和乙方共同确认是否达标排放（以双方确认的检测单位的监测结果为准），确认后即为验收通过。之后7天内支付验收款。乙方仍须积极配合后续甲方及环保部门的验收。C、如整体工程质量、排放达标验收不合格的，乙方负责免费整改至合格。D、正常运行后一个月内，如因甲方原因造成工程不能组织验收，则视为验收合格，甲方应及时支付验收款。质保期为工程整体验收、排放达标验收合格、交付甲方后12个月。甲方无故逾期验收和办理货款支付手续的，甲方应按逾期付款额每日万分之五向乙方支付违约金。2017年1月2日，双方签订脱硝技术协议一份，主要内容为；一、工程概况。龙新公司的一条350吨浮法玻璃生产线，燃用发生炉煤气，目前已经建设有烟气的除尘（电收尘器）、脱硝（中温SCR）、脱硫（钠碱湿法）系统，但除尘、脱硝系统处理后排放数据超标，脱硫系统运行阻力较大，不能实现烟气处理系统稳定的全烟气通过。1、生产线烟气的具体参数为:烟气流量90000Nm3/h，烟气粉尘含量电除尘后＜100mg/Nm3。2、改造脱硝系统，烟气排放合格。尽量利用原有设施。3、脱硝系统改造技术方案。甲方负责合理调整窑炉烟气经过余热锅炉和直接进入后续处理的烟气量，保证脱硝进口温度达到350～380?C。并检修脱硝前的电除尘器，保证脱硝进口的粉尘含量小于100mg／Nm3。五、系统验收指标为：            序号              参数              单位              数据（折算后）              处理后烟气排放指标                  1              烟气流量              Nm3/h              ＜90000              1#和2#反应器各承担50%烟气量                  2              脱硝进口粉尘量              mg/Nm3              ＜100                                3              氮氧化合物浓度              mg/Nm3              ＜2800（8%O2、干态标基）              ＜500                  4              二氧化硫浓度              mg/Nm3              ＜500                                5              脱硝进口温度              ℃              350~280                                6              燃料                            发生炉煤气              空气助燃                  7              催化剂寿命              小时              16000              自初始通入烟气始      因1#脱硝反应器属于设备利旧，乙方仅负责新催化剂的安装和吹灰设施的改造，对其改造后的性能指标（如脱硝效率、阻力等），乙方不能确认。脱硝进口温度由甲方负责调整并予以保证。合同签订后，昊芯公司即开始脱硝改造工程的施工，大约2017年4月脱硝工程完工，并与龙新公司的老设备进行了对接，但该工程双方一直未完成调试验收。2017年7月6日，龙新公司（甲方）与昊芯公司（乙方）签订《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》，载明：合同设备为一套在原有系统的基础上进行改造的烟气脱硫处理装置，合同总价人民币152万元整（其中10万元为施工进度保证金）。工程采取总承包的方式:乙方负责合同范围内的设计、设备及所有材料采购、机电设备的安装及调试、防腐保温等内容。主要进度与付款方式：合同签订两日内，甲方即支付合同预付款30％（人民币45.6万元），乙方完成脱硫塔与烟道制作工作量的50％以上，甲方支付第二批款20％（人民币30.4万元整）。在塔内除尘器发货前，甲方安排支付第三批款20％（人民币30.4元整）。工程完成安装调试，达到合同约定的验收指标、连续运行合格后一周，甲方即支付合同总额20％（即人民币30.4万元），余款10％为质保金，质保期为一年，质保期结束后一个月内付清质保金即人民币15.2万元。在质保期内，乙方应对非甲方原因造成的工程质量问题、设备运行问题，在接到甲方通知后应在48小时内到达甲方现场，并予以解决。如因自然灾害等不可抗力原因，及甲方人为破坏因素或违章操作造成的损坏，乙方负责维修，但设备材料成本费用由甲方承担。乙方负责对甲方操作、维修人员和有关的工艺技术人员进行操作培训、维修培训，使之能够掌握操作使用技术，以使甲方人员正常地使用设备。甲方应安排相应的操作运行人员，认真学习并及时掌握相关技术。试运行调试阶段，由乙方人员指导、甲方人员操作。系统设备完成安装后，在使用前进行调试时，甲方人员操作、乙方人员指导、双方相互配合，直到符合技术要求，并正常运行一周（168小时），乙方即提交工程完工质量验收申请，由甲乙双方对整体工程质量进行验收。验收的要求是技术协议中的“五、系统验收指标”。A、整体工程质量验收合格、系统正常运行后，甲方和当地环保部门协商在一周内进行排放达标验收，以环保部门的验收结果为依据，并在验收合格后一周内支付验收款。B、正常运行168小时后，如甲方和当地环保部门协商后不能在此之后一周内验收的，则甲方须和乙方共同确认是否达标排放（以双方确认的检测单位的监测结果为准），确认后即为验收通过。之后7天内支付验收款。乙方仍须积极配合后续甲方及环保部门的验收。C、如整体工程质量、排放达标验收不合格的，乙方负责免费整改至合格。D、正常运行168小时后一个月内，如因甲方原因造成工程不能组织验收，则视为验收合格，甲方应及时支付验收款。在合同设备安装、调试、接收试运行期间，如发现因乙方原因造成的合同设备的缺陷或损坏，乙方应尽快免费更换和修复。在调试和后期运行中，甲方人员须按照乙方提供的操作要求和规程操作。乙方应保证合同设备在接收试运行时，系统运行稳定、排放达标。质保期为工程整体验收、排放达标验收合格、交付甲方后12个月。甲方无故逾期验收和办理货款支付手续的，甲方应按逾期付款额每日万分之五向乙方支付违约金。乙方改造完成后，如因乙方原因，造成甲乙双方在试运行调试后、共同实施三次验收而无法达到验收指标的，甲方有权委托他人另行改造，改造费用由乙方承担。双方合同联系人：甲方：张建民电话：139××******，邮箱：951×××＠ｑｑ.ｃｏｍ乙方：闫培新电话：186××******，邮箱：ｙａｎ×××＠163．ｃｏｍ双方联系人的联系邮件视为合同文件的有效组成附件。2017年7月6日，双方又签订脱硫技术协议一份，载明；一、工程概况：洛阳龙新玻璃的一条350t/d浮法玻璃生产线燃用发生炉煤气，目前已经建设有烟气的除尘（电收尘器）、脱硝（中温SCR）、脱硫（湿法钠碱法）系统，但除尘处理后排放数据超标，脱硫系统运行阻力较大，不能实现烟气处理系统稳定的全烟气通过。1.生产线烟气的具体参数为：烟气流量100000Nm3/h，烟气粉尘含量电除尘后＜100mg/Nm3。2、改造脱硫、除尘系统，烟气排放合格。3、尽量利用原有设施。三、改造工艺方案描述：1、除尘系统采用两级除尘的技术方案：保留原电除尘器，但需业主协同原供货单位确保全烟气通过时，除尘后达到小于100mg／Nm3的要求，运行阻力数据正常。改造原有的湿法脱硫塔或者新建脱硫塔，在塔内喷淋层之上脱硫塔的上段，增加塔内除雾除尘装置，将粉尘处理到小于20mg／Nm3。五、系统验收指标：            序号              参数              单位              原烟气数据  （8%O2、湿态标基）              处理后烟气排放指标                  1              烟气流量              Nm3/h              ＜100000                                2              脱硫进口粉尘量              mg/Nm3              ＜100              ＜20                  3              二氧化硫浓度              mg/Nm3              ＜500              ＜150                  4              脱硝后烟气温度              ℃              ＜330                                5              燃料                            发生炉煤气              空气助燃      合同签订后，昊芯公司开始脱硫改造工程，2017年9月完工。2017年9月28日，昊芯公司针对案涉项目单方委托郑州谱尼测试技术有限公司作出检测报告，检测结果：9月22日三次采样，采样位置为净化前和净化后，净化前（颗粒物排放浓度结果）：第一次186mg/Nm3，第二次79.7mg/Nm3，第三次141mg/Nm3；净化后（折算后浓度结果）：第一次73.4mg/Nm3，第二次70.9mg/Nm3，第三次49.7mg/Nm3。未达到合同约定的验收标准。同年9月底，昊芯公司在未调试验收、未达到合同验收指标的情况下将其人员撤走。后龙新公司多次与昊芯公司联系解决验收达标事宜，但一直未能解决，昊芯公司完成项目改造后现场出现严重渗漏现象亦未整改。期间龙新公司共向昊芯公司支付脱硝、脱硫合同工程款256万元，剩余88.6万元未向昊芯公司支付。2017年11月23日，龙新公司针对案涉项目单方委托洛阳嘉清检测技术有限公司作出检测报告一份，检测结果：（颗粒物排放浓度），1#监测点（电除尘前）：1、75.2mg/Nm3,2、89.7mg/Nm3，3、82.4mg/Nm3，均值82.4mg/Nm3。2#监测点（电除尘后）：1、67.2mg/Nm3；2、64.2mg/Nm3；3、74.7mg/Nm3，均值68.7mg/Nm3。3#监测点（脱硫前）：1、66.7mg/Nm3,2、61.2mg/Nm3,3、78.6mg/Nm3，均值68.8mg/Nm3.4#监测点（总排放口）折算值为：1、42.4mg/Nm3，2,48.2mg/Nm3.3、46.7mg/Nm3，均值45.8mg/Nm3。2018年3月30日，龙新公司再次单方委托洛阳嘉清检测技术有限公司作出检测报告一份，检测结果：①（颗粒物排放浓度折算值）电除尘进口：1、130mg/Nm3，2、122mg/Nm3，3、133mg/Nm3，均值：128mg/Nm3。电除尘出口：1、50.8mg/Nm3，2、41.6mg/Nm3，3、44.1mg/Nm3，均值：45.5mg/Nm3。②氮氧化合物排放浓度（折算值）：脱硝塔进口（电除尘出口）：1、1528mg/Nm3，2、1496mg/Nm3，3、1529mg/Nm3，均值：1517mg/Nm3。脱硝塔出口：928mg/Nm3,2、1138mg/Nm3,3、985mg/Nm3，均值1016mg/Nm3。③脱硫塔进口二氧化硫排放浓度折算值：254mg/Nm3,2、237mg/Nm3,3、250mg/Nm3，均值247mg/Nm3。2018年5月18日，龙新公司给昊芯公司发出《关于要求昊芯公司尽快对脱硫除尘设备达标的函件》一份，主要内容载明：昊芯公司：关于龙新公司（以下简称我公司）与贵公司于2016年12月签订的《玻璃熔窑烟气脱硝系统改造工程承包合同》和2017年7月签订的《玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》，该项目在2017年9月15日试车，但未达标。后经贵公司派人来现场查找原因和整改，截止目前，依然存在如下诸多问题未能解决：1、贵公司承建我公司的脱硫系统改造工程至今没有向我公司交付操作规程（期间出现烧毁管式除雾器，环保罚款等问题）。2、依据贵公司与我公司签订的合同条款：①“调试时间五天系统达标运行”，按贵公司委托“郑州谱尼测试技术有限公司”检测报告时间，已经半年不能达标运行。②“如整体工程质量排放达标不合格，乙方负责免费整改至合格”，但贵公司在不达标6个月后仍未能整改至合格。3、我公司先后委托了两家有资质的检测机构，对现环保设备检测，检测数据表明我公司经过静电除尘后烟气含粉尘浓度＜100mg/Nm3,因此我公司的除尘设备完全达到贵公司要求的入脱硫塔粉尘浓度＜100mg/Nm3。贵公司在合同中承诺的脱硫塔出口（即：烟囱总排口检测点）烟气含粉尘浓度＜20mg/Nm3,但至今没有达到合同约定指标,并且在烟气经过贵公司改造后的脱硫脱硝塔设备时，烟气含粉尘浓度还有增高的情况发生。4、贵公司对风机进行改造后（费用均为我公司垫付），目前仍然达不到熔窑全部废烟气通过时稳定生产的要求。5、烟气经过脱硫后形成的“饱和烟气”,在经过脱硫出口烟道和脱硫风机时形成的大量“强酸性冷凝水”,对风机严重腐蚀，虽然贵公司实施了烟道增温整改，但是问题仍未得到有效解决。鉴于以上问题，我公司特致函贵公司以求早日解决上述存在的问题：1、贵公司需在收到本函后3日内派员来我公司协商后续处理方案。2、如贵公司未在上述时间内派员协商，则我公司有权单方委托有资质的检测机构，在第三方见证下对合同约定的《脱硫塔进口含尘浓度＜100mg/Nm3和脱硫塔出口（即：烟囱总排口检测点）烟气含粉尘浓度＜20mg/Nm3进行检测和责任认定，其检测结果视为贵公司认可。如检测结果证明我公司电除尘后脱硫进口烟气粉尘浓度达到合同约定的要求（＜100mg/Nm3），则该项检测费用由贵公司承担；如果没有达到，则该项检测费用由我公司承担。如检测结果证明经贵公司改造处理后烟气含粉尘浓度不达标（＞20mg/Nm3），则该项检测费用由贵公司承担。且我公司有权依据合同条款“甲方有权委托他人另行改造，改造费用由乙方承担”的约定，另行委托其他单位进行改造，改造产生的一切费用由贵公司承担。2018年6月7日，河南松筠检测技术有限公司经新安公证处现场公证，到龙新公司经取样检测，作出废气检测报告一份，检测结果：①电除尘出口：1、95.5mg/Nm3，2、87.1mg/Nm3，3、92.1mg/Nm3，均值：91.5mg/Nm3。②脱硝塔出口（脱硫塔进口）：61.9mg/Nm3，2、63.6mg/Nm3,3、63.6mg/Nm3，均值：63.0mg/Nm3。③脱硫塔出口：1、36.9mg/Nm3，2、31.4mg/Nm3，3、39.1mg/Nm3，均值35.6mg/Nm3。2018年10月5日，龙新公司再次向昊芯公司发出《关于拆除脱硫改造工程设备的函》，主要内容载明：昊芯公司：关于龙新公司（以下简称我公司）与你公司于2017年7月签订的《玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》，该项目在2017年9月15日试车，但未达标，验收不合格。后经你公司派人来现场查找原因和整改，始终未达到合同约定的技术标准，工程质量不合格，给我公司造成巨大经济损失。经我公司多次催促和向你公司致函，你公司拒不前来整改，鉴于你公司的违约行为，我公司决定依据双方合同约定委托第三方另行改造，项目改造费用及工程质量不合格给公司造成的一切损失均有你公司承担，请你公司在2018年10月9日前派人到我公司协商“烟气脱硫系统”设备拆除和后续改造事宜；逾期视为你公司认可我公司的设备拆除以及我公司与第三方商定的改造事宜和费用。如你公司未在上述时间内派员协商，则由此产生的一切法律后果由你公司承担。因昊芯公司未能按约到龙新公司进行脱硝和脱硫系统整改，龙新公司另行委托洛阳硕尔达环保科技有限公司对其脱硝和脱硫系统进行重新改造，并于2018年6月1日与洛阳硕尔达环保科技有限公司签订《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硝装置改造采购合同书》，合同总价暂定人民币150万元，以实结算。2018年7月1日，龙新公司和洛阳硕尔达环保科技有限公司又签订玻璃熔窑烟气脱硫除尘超低排放项目改造合同书，合同总价暂定人民币246.00万元，以实结算。后洛阳硕尔达环保科技有限公司对脱硝、脱硫系统重新进行了改造，龙新公司实际支付洛阳硕尔达环保科技有限公司改造费用301.51万元。一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力。原告（反诉被告）龙新公司与被告（反诉原告）昊芯公司双方签订的脱硝、脱硫系统改造合同及技术协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应严格遵照执行。昊芯公司在对龙新公司生产线原有脱硝、脱硫系统勘察了解的基础上，与龙新公司签订合同，目的就是要求昊芯公司在现有设备的基础上进行改造，使脱硝系统达到烟气全通过、氮氧化合物浓度＜500mg/Nm3等技术要求，使脱硫系统达到烟气粉尘含量＜20mg/Nm3等技术指标，但昊芯公司在2017年5月完成脱硝改造工程后，一直未经调试验收，在2017年9月完成脱硫改造工程后，在未达到合同要求的技术指标的情况下强行退出施工现场，使龙新公司不能实现合同目的，龙新公司多次委托技术检测部门并在新安公证处的见证下进行取样检测，检测结果颗粒物排放浓度均未达到合同验收指标，且工程现场出现严重渗漏，工程质量不符合约定标准，在龙新公司一再催促下，昊芯公司未能按约进行整改和修复，昊芯公司已构成违约，应当承担违约责任。昊芯公司与龙新公司签订的《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》11.4约定：“乙方改造完成后，如因乙方原因，造成甲乙双方在试运行调试后、共同实施三次验收而无法达到验收指标的，甲方有权委托他人另行改造，改造费用由乙方承担。”案涉双方经过多次检测，结合新安环境保护局在线监测数据，证明案涉项目始终无法达到验收标准，昊芯公司在龙新公司二次致函后不能及时整改和修复，龙新公司另行委托洛阳硕尔达环保科技有限公司进行改造产生的改造费依约应由昊芯公司承担。关于龙新公司要求解除合同的诉讼请求，该院认为，因双方签订的合同已履行完毕，故无需解除，龙新公司的该项请求该院不予支持。关于龙新公司要求昊芯公司返还已付工程款256万元的意见，该院认为，因昊芯公司已完成了合同工程，故龙新公司应当按合同约定向昊芯公司支付工程款，故龙新公司的该项请求该院不予支持。关于龙新公司要求昊芯公司赔偿因另行委托第三方改造造成的损失301.51万元的意见，该院认为，龙新公司在昊芯公司完成的脱硝、脱硫工程未达到合同验收指标的情况下，多次委托技术检测机构检测并要求昊芯公司整改，但昊芯公司均未整改，龙新公司根据合同的约定，委托第三方洛阳硕尔达环保科技有限公司对脱硝、脱硫系统重新改造并实际支付改造费用301.51万元，该费用依约应由昊芯公司承担，故龙新公司的该项请求该院予以支持。关于昊芯公司辩解脱硝合同改造合格并一直达标运行的意见，该院认为，脱硝合同的目的是要实现烟气全通过，氮氧化物浓度＜500mg/Nm3，昊芯公司在2017年4月脱硝改造完成后一直留在龙新公司，直到2017年9月，在此期间脱硝工程一直未调试验收，新安环境保护局的监控数据显示有氮氧化物浓度＞500mg/Nm3的情况出现，且龙新公司又委托第三方对脱硝系统重新进行了改造，再者脱硝、脱硫是一个完整的工程，玻璃生产线产生的排放物先经脱硝、再经脱硫，最终要达到排放符合环保要求，在昊芯公司最终未达到合同验收指标的情况下，不能把脱硝工程分割出来，故昊芯公司的该项辩解意见该院不予采纳。关于昊芯公司辩解龙新公司应保证颗粒物浓度＜100mg/Nm3的前提下才能达到处理后＜20mg/Nm3的指标、本案未实现合同目的是由龙新公司的违约行为造成的意见，该院认为，第一、龙新公司的合同目的是在现有脱硝、脱硫系统的基础上进行改造，从而达到排放符合环保指标的效果，昊芯公司在现场勘察后认为龙新公司在电除尘后即脱硝前的颗粒物排放浓度＜100mg/Nm3，该数据是昊芯公司现场确认的结果，即使电除尘后的颗粒物浓度实际＞100mg/Nm3，昊芯公司仍应对此承担责任，仍应保证达到颗粒物浓度＜20mg/Nm3的环保指标；第二、脱硫改造后昊芯公司单方委托谱尼检测的结果载明，在其中一次颗粒物浓度＜100mg/Nm3的情况下，排放浓度仍然＞20mg/Nm3；第三、龙新公司在新安公证处的见证下取样检测，结果脱硝前的颗粒物浓度均＜100mg/Nm3，而脱硫后的颗粒物浓度均＞20mg/Nm3；第四、新安环境保护局的监测数据显示烟囱的排放物颗粒浓度＞20mg/Nm3，证明昊芯公司未达到合同验收指标。故昊芯公司的该项辩解意见该院不予采纳。关于昊芯公司辩解设备严重渗漏系由龙新公司野蛮操作造成的意见，该院认为，双方签订的技术协议第四2.3条约定的PH值6-7系昊芯公司脱硫改造应该达到的技术指标，并非要求龙新公司应当保持的参数标准，故即使强酸造成的渗漏也应有昊芯公司承担全部责任，况且双方合同约定昊芯公司应当在现场调试运行合格后方能退出现场，但昊芯公司在各项指标未达到合同验收标准的情况下单方强行退出施工现场，其应当对龙新公司的操作行为负责，故昊芯公司的该项辩解意见该院不予采纳。关于昊芯公司辩解龙新公司拆除设备应自行承担责任的意见，该院认为，本案证据能够证明拆除设备系因昊芯公司未达到合同验收标准、龙新公司多次要求其整改但拒不整改的情况下，重新委托第三方改造时拆除的，故拆除设备符合脱硫合同第十一条的约定，龙新公司拆除设备应由昊芯公司承担责任。关于昊芯公司辩解改造利用了什么设备、价值多少、事实不清的意见，该院认为，双方合同约定在昊芯公司无法达到验收指标的情况下，龙新公司有权委托他人另行改造，改造费用由昊芯公司承担，故本案无需查清改造利用了什么设备、价值多少，只需查清龙新公司另行改造实际支出的费用即可。关于昊芯公司辩解龙新公司主张的损失金额没有相应的确定证据予以证明的意见，该院认为，龙新公司不仅出示了其与洛阳硕尔达环保科技有限公司签订的合同，还出示了发票、银行付款电子回单、银行承兑汇票等书证，能够证明龙新公司实际向洛阳硕尔达环保科技有限公司支付工程款301.51万元，故昊芯公司的该项辩解意见该院不予支持。关于昊芯公司反诉要求龙新公司支付拖欠工程款91万元的反诉请求，该院认为，双方签订的合同总价款为344.6万元，龙新公司已支付256万元，剩余88.6万元龙新公司应当向昊芯公司支付，昊芯公司要求的数额有误，该院予以纠正。关于昊芯公司反诉要求龙新公司对拖欠工程款支付违约金的意见，该院认为，因昊芯公司完成的脱硝、脱硫工程未达到合同验收标准，存在严重的违约行为，而合同约定的工程尾款均系在调试验收合格后支付或在质保期满后支付，故昊芯公司的该项请求无事实依据，该院不予支持。关于龙新公司辩解不应支付剩余工程款的意见，该院认为，因昊芯公司存在严重违约行为，龙新公司另行委托第三方对脱硝、脱硫工程重新改造，该院对龙新公司因此而遭受的损失301.51万元已判令昊芯公司全额赔偿，故龙新公司应当向昊芯公司支付剩余工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、昊芯公司向龙新公司赔偿改造费损失301.51万元；二、驳回龙新公司的其它诉讼请求；三、龙新公司向昊芯公司支付剩余工程款88.6万元。四、驳回昊芯公司其它反诉请求。上述一、三项相抵后，昊芯公司应向龙新公司支付212.91万元，限判决生效后十五日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57440元，由龙新公司负担17440元，由昊芯公司负担40000元；反诉受理费14386元，由昊芯公司负担1386元，龙新公司负担13000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西安昊芯公司提交了如下证据：改造工艺流程图一份，证明：脱硝和脱硫系统是分别建设、分别运行的两个独立工程，脱硝和脱硫是一个前后顺序的过程，脱硝在前，脱硫在后，最后排放，该图是来自于技术方案、协议，这是现场真实过程，从该图可以看出脱硝和脱硫不是原审法院所说的不可分割的。龙新公司质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性和证明方向均有异议，该流程图没有制作人、制作单位及时间，不能证明该证据真实合法有效。本院认为，该证据的真实性、关联性无法核实，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审审理程序是否违法的问题。昊芯公司上诉称本案一审审理程序违法，但是并未提交证据证明，本院不予支持。关于本案的案由认定问题。龙新公司与昊芯公司之间签订的脱硝、脱硫系统改造合同及技术协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格遵照执行。根据龙新公司与昊芯公司双方签订的合同内容可以看出，昊芯公司负责工程设计、合同设备的供货、设计、安装、调试、技术服务，施工部分不是合同的核心工作，且双方约定由龙新公司负责土建部分的施工，昊芯公司作为承包单位不实施建筑工程的施工内容，本案并非以建设工程施工合同法律关系为中心，故本案案由应为承揽合同纠纷，一审法院适用合同法的相关规定进行审理并无不当。龙新公司、昊芯公司关于本案案由应为建设工程施工合同纠纷及适用建设工程相关法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉合同是否应解除的问题。案涉脱硝、脱硫系统改造合同及技术协议签订后，双方均应按照合同约定履行各自义务，承担各自的责任。昊芯公司已经对龙新公司生产线原有脱硝、脱硫系统进行改造及试运行并退出改造施工现场，龙新公司也已经支付大部分的费用，双方签订的承揽合同主要内容已经履行完毕，一审法院对昊芯公司要求支付剩余合同价款的诉求予以支持，对龙新公司关于解除合同及返还已付合同价款的诉求不予支持并无不当。关于昊芯公司的违约责任承担问题。昊芯公司完成的脱硝脱硫改造工程未经调试验收，根据昊芯公司、龙新公司各自的检测结果及环保部门的监测数据，显示检测结果颗粒物排放浓度均未达到合同验收指标，工程质量不符合约定标准，在龙新公司两次致函催促下，昊芯公司未能按约进行整改和修复，昊芯公司已构成违约，应当承担违约责任。昊芯公司上诉称其已经多次要求龙新公司验收并举证，不验收及违约的责任均在于龙新公司，龙新公司应支付剩余款项的违约金。对此本院认为，昊芯公司在本案中提交了其于2017年5月2日给龙新公司关于对脱硝改造系统进行验收的邮件，但是双方均未对脱硝系统实际进行验收，且脱硝、脱硫系统均是玻璃生产线烟气除尘系统的必要组成部分，脱硝项目投入运行，还包括烟气的电除尘、脱硫系统等众多项目均应同时投入运行，彼此之间相辅相成，不可分割，昊芯公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。昊芯公司与龙新公司签订的《龙新公司玻璃熔窑烟气脱硫系统改造工程承包合同》11.4约定：“乙方改造完成后，如因乙方原因，造成甲乙双方在试运行调试后、共同实施三次验收而无法达到验收指标的，甲方有权委托他人另行改造，改造费用由乙方承担。”案涉项目始终无法达到验收标准，昊芯公司在龙新公司多次致函后不能及时整改和修复，龙新公司另行委托洛阳硕尔达环保科技有限公司对脱硝脱硫系统进行改造产生的改造费损失301.51万元依约应由昊芯公司承担。昊芯公司上诉称龙新公司主张的损失金额没有相应的确定证据。对此本院认为，龙新公司在改造前已经发函通知昊芯公司进行整改和修复，否则将委托第三方进行改造。昊芯公司收到上述函件后未进行回复，也未进行整改和修复。本案中，龙新公司提交了其与洛阳硕尔达环保科技有限公司签订的合同及发票、银行付款电子回单、银行承兑汇票等证据，上述证据相互印证，能够证明龙新公司实际向洛阳硕尔达环保科技有限公司支付改造工程款301.51万元，且本院在原二审中对洛阳硕尔达环保科技有限公司改造的事实也组织双方当事人进行了现场查看，昊芯公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。昊芯公司上诉称脱硝合同改造合格并一直达标运行，其不应承担相应损失。对此本院认为，涉案脱硝、脱硫系统并非独立使用的系统，不能进行分割，昊芯公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。昊芯公司上诉称龙新公司应保证脱硝前颗粒物排放浓度＜100mg/Nm3的前提下才能达到处理后＜20mg/Nm3的指标，本案未实现合同目的是由于龙新公司不能达到上述前提的违约行为造成的。对此本院认为，昊芯公司作为技术设备的提供方，相对于龙新公司有技术方面的优势，龙新公司同意昊芯公司的设计及供货是基于对昊芯公司技术上的信赖，委托昊芯公司就改造项目的全部实际运行参数进行设计，故昊芯公司应对其改造系统符合合同约定的理论及技术要求承担主要举证责任，但是昊芯公司并未举证证明其改造的系统符合合同约定及验收标准。脱硫改造后昊芯公司单方委托谱尼检测的结果载明，在其中一次脱硝前颗粒物浓度＜100mg/Nm3的情况下，排放浓度仍然＞20mg/Nm3，昊芯公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，龙新公司和昊芯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70100元，由洛阳龙新玻璃有限公司负担12660元，由西安昊芯环境技术有限公司负担57440元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年六月一日书记员  蒋 超