广东省东莞市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤19刑终321号 原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘计光，男，1961年3月26日出生，公民身份号码：442************732，汉族，党员，原东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社理事长，户籍所在地为广东省东莞市*****************。因本案于2018年11月17日被羁押并被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2019年3月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 辩护人骆世明、邓沛康，广东闻彰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘荏坤，男，1969年2月16日出生，公民身份号码：442************754，汉族，党员，原东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社理事，户籍所在地为广东省东莞市*****************。因本案于2018年11月17日被羁押并被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2019年3月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 辩护人王兴旻，广东华文律师事务所律师。 辩护人龙双志，广东闻彰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘连盛，男，1950年9月22日出生，公民身份号码：442************73X，汉族，党员，原东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社理事，户籍所在地为广东省东莞市*****************。因本案于2018年11月17日被羁押并被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2019年3月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 辩护人许建军，广东智捷律师事务所律师。 辩护人董锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。 原审被告人刘耀根，男，1955年10月20日出生，公民身份号码：442************791，汉族，初中文化，原东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社出纳，户籍所在地为广东省东莞市******************。因本案于2019年3月6日被羁押并被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 辩护人黎学辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。 原审被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社，住所地为东莞市茶山镇增埗塘边。 诉讼代表人刘柱升，男，1979年11月4日出生，该经济合作社理事长。 广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社犯非法转让土地使用权罪、原审被告人刘计光、刘荏坤犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪、原审被告人刘连盛犯非法转让土地使用权罪、原审被告人刘耀根犯职务侵占罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤1971刑初4228号刑事判决。原审被告人刘计光、刘荏坤、刘连盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审法院认定，一、非法转让土地使用权犯罪事实 被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社（以下简称：塘边合作社）以牟利为目的，于2002年12月起，非法转让东莞市茶山镇增埗塘边集体土地使用权25宗，共计172.95亩，其中一般农用地39.88亩，耕地63.43亩，建设用地10.1亩,未利用地59.54亩，均未办理用地手续。被告人刘计光时任塘边合作社理事、理事长，刘连盛、刘荏坤时任理事，均为直接责任人员，其中刘计光参与上述全部土地使用权转让事实，刘连盛、刘荏坤参与非法转让土地使用权总面积102.71亩，其中一般农用地34.36亩，耕地5.05亩，建设用地6.89亩，未利用地56.41亩。 二、职务侵占犯罪事实 2011年期间，东莞市嘉华实业投资有限公司（以下简称：嘉华公司）以13万元每亩的价格退回77.64亩土地给塘边合作社，合计应收塘边合作社1009.32万元土地款，嘉华公司实际未收到该笔款项。2012年4月至2016年9月期间，被告人刘计光利用职务便利，使用14张伪造的收据，以支付给嘉华公司土地款的名义，套取塘边集体资产共计1045万元，其中刘计光侵占517万元。刘计光在该批收据上伪造了嘉华公司实际控制人陈北川、陈爱莉等签名，在背面签名批准后交给出纳员被告人刘耀根，刘耀根明知款项为套取且并未支付给嘉华公司的情况下，协助刘计光从塘边合作社公账开出现金支票9张共605万元、转账支票1张200万元、支出现金240万元。被告人刘荏坤以证明人的身份参与签署其中8份伪造的收据，并参与套取部分资金，其参与侵占塘边集体资产共计320万元。其中，刘计光将上述1045万元中的440万元作为归还2005年袁玉明欠下刘荏坤、刘锦康、陈丽霞三人的款项，约88万元作为塘边村中秋节、老人节的相关支出。 上述事实，有现场勘验笔录、现场图、现场照片、到案经过、合同、收款收据、进账单、证人证言及被告人的供述等证据证实。 原审法院认为，被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社无视国法，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；被告人刘计光、刘荏坤、刘连盛分别为被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社的理事长、理事，决定并实际参与非法转让土地使用权，系直接责任人员，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人刘计光、刘荏坤、刘耀根无视国法，以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，对被告人刘计光、刘荏坤应予数罪并罚。被告人刘荏坤、刘耀根在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其所犯职务侵占罪减轻处罚；被告人刘计光、刘荏坤、刘连盛归案后如实供述非法转让土地使用权的主要犯罪事实，依法可对其所犯非法转让土地使用权罪从轻处罚；被告人刘耀根归案后如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十条、第三十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币190万元；二、被告人刘计光犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币200000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币200000元；三、被告人刘荏坤犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币100000元；四、被告人刘连盛犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年；五、被告人刘耀根犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币80000元；六、责令被告人刘计光、刘荏坤、刘耀根共同退赔东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社人民币320万元，被告人刘计光、刘耀根继续共同退赔东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社人民币197万元。 上诉人刘计光提出：1、在非法转让土地使用权事实中，其有自首情节；2、2011年12月28日以前发生的非法转让土地使用权行为已过追诉期限；3、在职务侵占事实中，涉案的款项属于嘉华公司的土地回购款，该款项以土地回购款、赞助款、月饼费、慰问费用等方式使用，其没有侵占该款项。辩护人提出：1、涉案土地回购款属于嘉华公司所有，不属于塘边合作社，嘉华公司授权刘计光等人支取上述款项，并委托刘计光等人代为支付相关债务、赞助费用，刘计光不构成职务侵占罪；2、原审量刑过重。 上诉人刘荏坤及辩护人提出：1、刘荏坤在非法转让土地使用权事实中起次要作用，系从犯；2、涉案的土地回购款不属于塘边合作社，嘉华公司授权刘计光收取该土地回购款，并将款项用于清偿嘉华公司的相关债务，刘计光不构成职务侵占罪，因此，刘荏坤也不构成职务侵占罪；3、原审未扣除88万元塘边村中秋节、老人节支出；4、原审量刑过重。 上诉人刘连盛及辩护人提出：1、塘边合作社系为了发展经济而实施转让土地使用权行为，政府部门对此持放任态度，并且也同意报建，刘连盛不知道是违法行为；2、刘连盛犯罪情节较轻，请求适用缓刑。 原审被告人刘耀根的辩护人提出：1、刘耀根起次要作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，请求适用缓刑；2、原审责令刘耀根退赔有误。 经审理查明，一、非法转让土地使用权犯罪事实 原审被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社以牟利为目的，于2002年12月起，非法转让东莞市茶山镇增埗塘边集体土地使用权25宗，共计172.95亩，其中一般农用地39.88亩，耕地63.43亩，建设用地10.1亩,未利用地59.54亩，均未办理用地手续。上诉人刘计光时任塘边合作社理事长，上诉人刘连盛、刘荏坤时任理事，均为直接责任人员，其中刘计光参与上述全部土地使用权转让事实，刘连盛、刘荏坤参与非法转让土地使用权总面积102.71亩，其中一般农用地34.36亩，耕地5.05亩，建设用地6.89亩，未利用地56.41亩。 二、职务侵占犯罪事实 2011年期间，东莞市嘉华实业投资有限公司以13万元每亩的价格退回77.64亩土地给塘边合作社，合计应收塘边合作社1009.32万元土地款，嘉华公司实际未收到该笔款项。2012年4月至2016年9月期间，上诉人刘计光利用职务便利，使用14张伪造的收据，以支付给嘉华公司土地款的名义，套取塘边合作社1045万元，涉及侵占财产的收据有9张，数额共计605万元，扣除88万元塘边村中秋节、老人节相关支出后，实际侵占数额为517万元，其中200万元转至东莞实成制衣有限公司，50万元由刘耀培提取，267万元通过支票、现金方式提取。刘计光在该批收据上伪造了嘉华公司实际控制人陈北川、陈爱莉等签名，在背面签名批准后交给出纳员原审被告人刘耀根，刘耀根明知款项为套取且并未支付给嘉华公司的情况下，协助刘计光侵占塘边合作社财产共计517万元。上诉人刘荏坤以证明人的身份签署其中8张伪造的收据，涉及侵占财产的收据有3张，收据数额共计320万元，扣除30万元塘边村中秋节、老人节相关支出后，实际参与侵占塘边合作社财产共计290万元。 上述事实，有现场勘验笔录、现场图、现场照片、到案经过、合同、收款收据、进账单、证人证言及刘计光、刘荏坤、刘连盛、刘耀根的供述等证据证实。 关于上诉人刘计光提出其有自首情节的意见，经查，公安机关于2018年11月16日立案侦查，次日将刘计光抓获归案，因此，上诉人刘计光作案后没有主动投案，不符合自首的条件，上诉人刘计光所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘计光提出2011年12月28日以前发生的非法转让土地使用权行为已过追诉期限的意见，经查，上诉人刘计光从2002年至2014年期间多次参与非法转让土地使用权的犯罪事实，最后一次为2014年，公安机关于2018年11月16日立案侦查，刘计光所实施的犯罪事实均在追诉期限内，因此，上诉人刘计光所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘计光、刘荏坤及辩护人提出涉案的土地回购款不属于塘边合作社所有，嘉华公司已授权刘计光代为收取该土地回购款，并将款项用于支付嘉华公司的相关债务，刘计光、刘荏坤不构成职务侵占罪的意见，经查，1、上诉人刘计光提出嘉华公司控制人陈北川委托其代嘉华公司、陈北川清偿相关债务，但刘计光未能提供证据证实嘉华公司或陈北川书面或口头委托其办理该事宜，证人陈北川在侦查阶段及一审开庭时均证实其没有委托刘计光办理收取土地回购款、代为清偿债务等事宜；2、虽然有证据显示塘边合作社与嘉华公司存在土地回购的情况，但款项未支付给嘉华公司前，仍属塘边合作社的财产；3、本案涉案款项共计1045万元，其中845万元由刘计光、刘荏坤、刘锦康等人通过现金或支票方式支取，没有支付给嘉华公司或陈北川，其余200万元虽然由塘边合作社转到陈北川的东莞实成制衣有限公司，但陈爱莉、陈北川等证人均证实该款项是借款，陈爱莉还在刘计光的追讨下出具借条，承诺于2020年7月26日前将上述200万元归还给刘计光个人，因此，涉案的1045万元均没有以土地回购款的形式支付给嘉华公司或陈北川，归嘉华公司或陈北川所有。综上，本案证据足以证实上诉人刘计光、刘荏坤侵占塘边合作社的财产的事实，其行为均已构成职务侵占罪，因此，上诉人刘计光、刘荏坤及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘计光的辩护人提出原审量刑过重的意见，经查，上诉人刘计光职务侵占数额高达517万元，归案后一直否认该犯罪事实，原审判决已经根据上诉人刘计光的犯罪事实、情节及社会危害性，在法定量刑幅度内对其定罪处罚，量刑适当，因此，辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘荏坤的辩护人提出原审未扣除88万元老人节支出，原审量刑过重的意见，经查，原审认定刘计光、刘耀根等人所侵占的款项355万元中88万元系塘边村中秋节、老人节等开支，应予扣除，认定刘计光、刘耀根侵占的该部分数额为267万元，根据上述所认定的事实，刘荏坤在该355万元中参与数额为120万元，刘荏坤侵占的数额应相应扣除约30万元（120万元÷355万元×88万元）的中秋节、老人节支出，因此，刘荏坤在本案中所参与侵占的数额共计290万元。原审认定刘荏坤犯罪数额过高，导致量刑过重，上诉人刘荏坤的辩护人所提该意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人刘荏坤及辩护人提出刘荏坤在非法转让土地使用权事实中系从犯的意见，经查，上诉人刘荏坤案发时是塘边合作社理事，与刘计光、刘连盛等人共同商量非法转让土地使用权事宜，并在土地使用权转让合同上签字确认，共计参与22宗非法转让土地使用权事实，在本案中起重要作用，不符合从犯的条件，因此，上诉人刘荏坤及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘连盛及辩护人所提意见，经查，1、上诉人刘连盛案发时是塘边合作社理事，应当熟知相关土地管理规定，其归案后也供认其知道合作社实施转让土地使用权的行为，过程中没有办理相关手续，系违法行为，因此，本案证据足以证实刘连盛应当知道塘边合作社非法转让土地使用权的事实。2、上诉人刘连盛参与22宗非法转让土地使用权事实，总面积102.71亩，情节特别严重，且在本案中起重要作用，不宜对其适用缓刑。综上，上诉人刘连盛及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告人刘耀根的辩护人所提意见，经查，1、刘耀根在本案中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述主要犯罪事实，但刘耀根参与侵占数额高达517万元，综合本案的事实、情节及社会危害性，不宜对其判处缓刑。2、刘耀根参与职务侵占犯罪事实，造成塘边合作社财产损失，依法应承担退赔责任。综上，原审被告人刘耀根的辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。 关于原审对上诉人刘荏坤、原审被告人刘耀根判处没收个人财产附加刑的问题，经查，职务侵占罪有两个量刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，原审认定刘荏坤、刘耀根在职务侵占事实中起次要作用，系从犯，依法对二人所犯职务侵占罪减轻处罚，对二人判处五年以下有期徒刑，该量刑幅度内没有附加刑的规定，因此，原审对二人判处没收个人财产有误，本院予以纠正。 关于原审责令上诉人刘计光等人退赔塘边合作社的问题，经查，上诉人刘计光侵占的款项517万元中，有200万元转到东莞实成制衣有限公司，依法应予追缴该款项返还给塘边合作社，因此，原审未追缴该款项有误，本院予以纠正。 关于原审未对上诉人刘计光、刘荏坤、刘连盛所犯非法转让土地使用权罪判处罚金的问题，经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条的规定，单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚，因此，本案除应对塘边合作社判处罚金外，对刘计光、刘荏坤、刘连盛也应当判处罚金，原审未判处罚金有误，鉴于上诉不加刑，本院对上诉人刘计光、刘荏坤、刘连盛所犯非法转让土地使用权罪的定罪量刑予以维持。 本院认为，原审被告单位东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社无视国法，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处；上诉人刘计光、刘荏坤、刘连盛分别为东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社的理事长、理事，决定并实际参与非法转让土地使用权，系直接责任人员，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处；上诉人刘计光、刘荏坤、原审被告人刘耀根无视国法，以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，对刘计光、刘荏坤依法应予数罪并罚。上诉人刘荏坤、原审被告人刘耀根在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其所犯职务侵占罪减轻处罚；上诉人刘计光、刘荏坤、刘连盛归案后如实供述非法转让土地使用权的主要犯罪事实，依法可对其所犯非法转让土地使用权罪从轻处罚；原审被告人刘耀根归案后如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。上诉人刘计光、刘连盛及其辩护人所提意见经查不能成立，本院不予采纳；原审被告人刘耀根的辩护人所提意见经查不能成立，本院不予采纳；上诉人刘荏坤的辩护人所提原审量刑过重的意见经查成立，本院予以采纳。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未追缴赃款、认定刘荏坤犯罪数额有误以及对刘荏坤、刘耀根所犯职务侵占罪判处附加刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第二百三十一条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初4228号刑事判决第一项、第二项、第四项、第三项中对上诉人刘荏坤犯非法转让土地使用权罪的定罪量刑、犯职务侵占罪的定罪部分以及第五项中对原审被告人刘耀根的定罪部分。 二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初4228号刑事判决第六项、第三项中对上诉人刘荏坤犯职务侵占罪的量刑部分以及第五项中对原审被告人刘耀根的量刑部分。 三、上诉人刘荏坤犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期有期徒刑六年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保侯审前羁押30日，折抵刑期30日，即自2019年3月25日起至2024年8月25日止）。 四、原审被告人刘耀根犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2021年3月5日止）。 五、追缴东莞实成制衣有限公司人民币200万元，返还给东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社，不足部分由上诉人刘计光、刘荏坤、原审被告人刘耀根共同退赔；其余317万元，责令上诉人刘计光、刘荏坤、原审被告人刘耀根按所参与侵占的数额（刘计光、刘耀根为317万元，刘荏坤为90万元）共同退赔给东莞市茶山镇增埗塘边股份经济合作社。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋坤鹤 审 判 员 黄泽思 审 判 员 陈 雯 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 许书琴 书 记 员 黄浩峰 冯仲豪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。