海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1017号 上诉人（原审原告、反诉被告）：海南浙大钢构有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区南一环4.6公里处北侧。 法定代表人：方建平，总经理。 委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明正，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南宝泰工贸有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区玉堂南路1.4公里处东侧。 法定代表人：王才兵，董事长。 委托诉讼代理人：赵雷，海南昌宇律师事务所律师。 原审第三人：河南恒康建设有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙昆南路**乔海阳光大厦**。 负责人：康保忠。 原审第三人：康保忠，男，汉族，1966年10月19日出生，住海南省海口市美兰区白坡里**省民族对外贸易总公司宿舍。 上诉人海南浙大钢构有限公司（以下简称浙大公司）与被上诉人海南宝泰工贸有限公司（以下简称宝泰公司）及原审第三人河南恒康建设有限公司海南分公司（以下简称恒康海南分公司）、康保忠建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浙大公司上诉请求：1.撤销(2019)琼9023民初1081号民事判决，改判支持浙大公司的诉讼请求，驳回宝泰公司的反诉请求；2.判令诉讼费用由宝泰公司承担。在二审诉讼过程中，浙大公司将其上诉请求调整为：1.撤销(2019)琼9023民初1081号民事判决；2.改判宝泰公司向其支付工程款1170373.2元及利息,2016年8月26日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的一年期流动资金贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期LPR）计算；3.驳回宝泰公司的反诉请求；4.一、二审诉讼费由宝泰公司承担。事实与理由：浙大公司由股东方建平、康保忠、金建等人出资设立，各股东合资以公司名义从事钢结构施工工程，康保忠也是恒康海南分公司的负责人。因浙大公司不具备施工资质，各方同意由康保忠作为负责人的恒康海南分公司签订合同，浙大公司实际施工。因宝泰公司拖欠欠款导致施工不力，双方发生纠纷，为推进后续施工，双方签订了施工补充协议，包干总价调整为850万元。为豁免宝泰公司的逾期付款责任，双方在补充协议中确定宝泰公司前期已按进度支付580万元，不属于逾期。此后，宝泰公司支付了28万元工程款，康保忠代表浙大公司进行施工，施工完成后工程已实际投入使用。在最后这一部分工程中，宝泰公司直接采购了部分施工材料，还向康保忠支付劳务费40万元。工程包干总价为850万元，扣除已支付的608万元、康保忠代收取的劳务费40万元及宝泰公司代为采购的材料款后，尚欠款100余万元。双方产生纠纷后，浙大公司向澄迈法院提起第一次诉讼，因当时股东之间的矛盾，为保全自身利益，将康保忠施工部分剥除出合同关系，由于这一明显错误，浙大公司最终撤回了起诉。之后，浙大公司再次向澄迈法院提起诉讼。一审判决认为补充协议签订前的工程造价等价于已支付的580万元，后续施工与浙大公司无关，浙大公司无权主张工程款，进而对浙大公司的诉求不予支持错误。一、一审认定事实及适用法律错误。1、一审错将580万元进度款认定为浙大公司已完成工程的产值(结算款)，进而错误认定后续施工所产生的工程款与浙大公司无关。补充协议第一条第2项中所称的“已按约履行了己方全部付款义务”，是指已按照施工节点应付款的比例履行了支付进度款的所有付款义务。工程款分为预付款、进度款和结算款，在工程未结算的情况下，不存在完全付清结算款，只能解释为付清进度款，这是建设工程的基本逻辑。涉案工程为总价包干工程，在签订补充协议时双方并未依照定额或清单进行结算，在未聘请造价工程师进行造价核算的情况下，无法确定已完工程造价是580万元。浙大公司在一审中提交证据证明，在签订补充协议前，浙大公司就工程直接投入约700万元，一审认定的浙大公司的产值与实际投入不成比例。另，宝泰公司提供的后续施工采购的材料款及劳务费，经核算为100余万元，按照一审的逻辑，宝泰公司实际支出的工程款只有700万元，与包干总价850万元相差巨大。2、一审错误的援引原第一次起诉中浙大公司和第三人的陈述作为本次判案的根据，认定浙大公司与后续施工无关，无权请求支付工程款。一审判决认定，恒康海南分公司以及康保忠在第一次诉讼中陈述签订补充协议后的工程由恒康海南分公司和康保忠进行施工，与浙大公司无关，所以浙大公司不应请求支付该部分工程款。一审完全忽视了恒康海南分公司及康保忠在本次审理中的陈述，康保忠明确表示其进行后续施工是因为当时作为浙大公司的股东，其代表浙大公司进行施工。之所以表述前后矛盾，是因为当时浙大公司各股东之间因经营理念的差异，存在一定矛盾，股东之间正就公司资产进行分割，对于涉案工程后续利益的分配，各方商定由康保忠取得劳务后续施工的劳务费用，其他部分归浙大公司享有。基于这个原则，浙大公司及恒康海南分公司分别进行了诉讼，诉讼中均发现了不符合事实，所以各自撤回起诉，并未坚持成案，未生效判决的陈述也不应直接作为另案审判的依据。三、由于上述事实及法律的认定错误，导致判决实体处理错误，损害了浙大公司的合法权益，应依法予以纠正。浙大公司前期投入远远超过580万元，因一审对工程造价的认识出现偏差，导致浙大公司的利益被无视。虽然恒康海南分公司及康保忠的陈述出现矛盾，但一审不应以最初的陈述作为判案依据，应依照案情查明相关事实，辨别真伪。四、宝泰公司的反诉请求不能成立。1、一审认定浙大公司收取30万元工程款的依据是一份收据，该收据是在补充协议签订后出具的，宝泰公司实际仅支付28万元，由恒康海南分公司代收作为工程款。浙大公司在一审中提交了此期间的银行流水，并无30万元的款项，一审仅凭收据认定收款错误，也忽视了浙大公司所提交的银行流水并无30万元款项这一事实。2、工程施工时宝泰公司没有取得报建手续，没有聘请正规的监理单位，导致施工过程中施工资料的准备较为困难，浙大公司仅能提供现有资料，一审判令浙大公司交付工程资料不符合实际，不应支持。 浙大公司在二审询问中称，补充协议不是后续施工协议，而是结算协议，双方在协议中确认涉案工程总造价是850万元，宝泰公司已付款580万元，双方对剩余款项的支付达成了协议，剩余款项中150万元中的30万元是用于支付税费等相关费用，120万元直接支付给实际施工人及材料供货商用于完成后续工程施工，另外的120万元是待竣工验收后，浙大公司提供完整的竣工工程资料和结算文件后再予支付，结算协议并不是要求浙大公司继续施工才能获得后续工程款。补充协议第2点明确约定不是由浙大公司施工，而是由双方共同指定的第三人施工，补充协议并不涉及浙大公司要继续施工的问题。补充协议签订后，浙大公司并未收到30万元，宝泰公司主张已向浙大公司支付30万元应提供凭证予以证明。综上，涉案工程包干价为850万元，扣除已支付的580万元、康保忠代收取的劳务费40万元、宝泰公司代为采购的材料费80万元（按宝泰公司提供的支付单据估算得出）、浙大公司未施工的门窗工程款329626.8元，宝泰公司尚欠工程款的数额为1170373.2元。 被上诉人宝泰公司辩称：一、一审判决正确。2015年2月11日，宝泰公司与恒康海南分公司签订《1.6亿彩印包装生产线项目工程施工合同》，但工程实际由浙大公司施工。因浙大公司在施工过程中挪用工程款，施工安排不善，而且《流动资金承诺书》中承诺的200万元也没有到账，直接导致工期严重超期。2016年7月15日，宝泰公司与浙大公司签订《关于1.6亿彩印包装生产线项目钢结构工程后续施工补充协议》，约定后续工程必须在45日内全部完工，并就已完成的工程做了结算，浙大公司确认宝泰公司已付清已完成工程的全部款项580万元。补充协议签订后，宝泰公司依约向浙大公司支付30万元现金，但浙大公司仍然没有进行施工。无奈之下，宝泰公司只能与恒康海南分公司协商并签订《彩印包装厂收尾工程清工报价》，约定后续工程由恒康海南分公司施工，并向恒康海南分公司支付了40万元劳务费，剩余少量工作由宝泰公司自行完成，至今仍有小部分工程未完成。2018年，浙大公司以宝泰公司为被告提起诉讼，庭审后又撤诉。在庭审中，各方当事人均认可补充协议签订后的后续工程由恒康海南分公司施工。同年，恒康海南分公司将宝泰公司诉至法院，主张后续工程款10万元，后又撤诉。由此可见，在补充协议签订前，涉案工程由浙大公司进行施工，之后则由恒康海南分公司主要进行施工，浙大公司索要后续工程款没有事实与法律依据。二、浙大公司的上诉理由不成立。1、双方已签订工程结算的书面文件，浙大公司确认宝泰公司已付清其已完成工程的全部款项580万元，浙大公司企图通过联合第三人改变陈述，主张全部工程均为浙大公司施工，从而推翻双方已签订的结算结论，没有证据予以支持。双方签订补充协议时，浙大公司清楚其施工的工程量，与宝泰公司签订结算协议也是其真实意思表示。法律并未规定双方结算必须由专业的评估机构进行鉴定，本案工程总价是双方商定的结果。双方作出阶段性结算，是双方对自己权利义务的处分，不违反法律规定，合法有效。而且，浙大公司在停工后从未向宝泰公司主张过工程款，或者主张撤销补充协议，目前已超过法律规定的1年除斥期间。另外，宝泰公司已发生的支出已有700余万元，这仅是宝泰公司有书面凭证的支出，不包含宝泰公司实际发生但未开具凭证的支出，以及浙大公司违约给宝泰公司造成的损失。除此之外，还有未施工的防火漆、防火隔墙，以及宝泰公司自行施工部分的工程款，以及相应的税金、利润等费用应予以扣除。而且，浙大公司未向宝泰公司开具发票，给宝泰公司造成的直接损失。综合以上费用，宝泰公司的实际支出将与《补充协议》中约定的工程款“约850万元”总价基本一致。2、浙大公司及恒康海南分公司、康保忠在2018年的庭审中以及向法院提交的材料中，均认可涉案工程在补充协议签订前由浙大公司进行施工，补充协议签订后由恒康海南分公司主要进行施工，浙大公司主张全部工程由其完成，没有事实依据。在2018年5月25日由各方签字的庭审笔录中，三方均认可补充协议签订后浙大公司并未进行施工。2018年10月11日，恒康海南分公司起诉宝泰公司主张后续工程的工程款。另外，从合同的履行过程来看，后期工程均由恒康海南分公司向宝泰公司发送采购计划单，宝泰公司的工程款均打入恒康海南分公司的账户。由此可见，浙大公司主张全部工程由其施工的主张明显与事实不符。浙大公司和恒康海南分公司违背事实，推翻其之前在法庭上的陈述，企图利用司法鉴定，推翻与宝泰公司达成的结算协议，其主张不应被支持。三、浙大公司收取宝泰公司30万元工程款后，没有进行后续施工，浙大公司应将30万元预付工程款退还给宝泰公司。1、浙大公司在2016年7月18日出具的收据上记载“收到工程款30万元整”，清楚明白表述了宝泰公司付款的事实，该款项是应浙大公司要求支付拖欠的工人工资等费用，所以没有转入浙大公司账户。为便于付款方报税，确有提前出具发票的交易习惯，浙大公司若未收到30万元，不可能向宝泰公司出具收据，收据除了证明收款的事实，没有其他用途，现实中并不存在提前出具收据的商业惯例。2、浙大公司认可其收到宝泰公司支付的工程款580万元，浙大公司未将其中460万元发票交付给宝泰公司，一审判决浙大公司向宝泰公司交付发票并无不当。3、涉案工程取得合法报建手续，并且聘请了监理单位，浙大公司拒绝交付产品出厂合格证、检验报告、施工记录等材料的抗辩理由不能成立。综上，浙大公司施工的部分，宝泰公司已与浙大公司进行结算并付清全部工程款，后续工程浙大公司未施工，浙大公司无权向宝泰公司主张后续工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人恒康海南分公司、康保忠称：浙大公司与宝泰公司在施工过程中发生严重分歧，导致涉案工程无法继续施工，经三方协商，补充协议签订后的后续工程由恒康海南分公司继续施工。恒康海南分公司施工的内容以与宝泰公司签订的收尾结算单为准，且恒康海南分公司后续施工的部分施工内容并不在浙大公司与宝泰公司约定的850万元工程款范围内。对于浙大公司的上诉主张，恒康海南分公司及康保忠均无异议。 上诉人浙大公司向一审法院起诉请求：1.判令宝泰公司支付欠款2020000元及利息（以2020000元为本金，按中国人民银行一年期流动资金贷款利息从2016年8月26日开始计算至还清欠款之日止，暂时计算至2019年1月21日为214549元）；2.诉讼费由宝泰公司承担。 被上诉人宝泰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令浙大公司向宝泰公司返还30万元工程款及利息（以30万元为本金，按银行同期贷款利率，自2016年7月18日计算至还清之日止，暂计至2019年6月11日利息为37863元）；2、判令浙大公司向宝泰公司支付因延误工期造成的损失10万元；3、判令浙大公司向宝泰公司交付金额为580万元的发票；4、判令浙大公司向宝泰公司交付工程验收所需的资料，包括主要原材料出厂合格证、检验报告、施工记录等；5、本案诉讼费由浙大公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月5日，宝泰公司取得1.6亿彩印包装生产项目的《建筑工程施工许可证》，报建许可施工单位为南通华荣建设集团有限公司。在取得《建筑工程施工许可证》前的2015年2月11日，宝泰公司与恒康海南分公司签订《1.6亿彩印包装生产线项目工程施工合同》,将该项目的钢结构部分工程发包给恒康海南分公司施工，承包方式为包工包料，工期150天。浙大公司、宝泰公司及恒康海南分公司均认可，合同签订后，工程实际由浙大公司组织施工。 因工程未能按合同约定的工期完工，浙大公司和宝泰公司于2016年约六、七月间，签订《关于1.6亿彩印包装生产线项目钢结构工程后续施工补充协议》（以下简称《补充协议》），确认了以下主要的相关事实：1、1.6亿彩印包装生产线项目钢结构工程主要是浙大公司的原因导致施工进度严重超期。为确保后续工程顺利完工，订立补充协议。补充协议与原合同条款冲突的以补充协议为准。2、至目前为止（签订补充协议时），宝泰公司已按合同约定的付款时间，交付了各进度工程和材料款项共计580万元，对工程已完工部分按约履行了己方全部付款义务，浙大公司表示认可。3、原合同确认项目工程的合同总价为固定包干价818万元，加上后经双方签字确认变更所增加的部分，合同价款总计约850万元。《补充协议》还约定了后续施工计划和双方的权利义务。 《补充协议》签订后，浙大公司于2016年7月18日向宝泰公司出具了资金往来专用凭证，收到工程款30万元，但浙大公司并未按照《补充协议》的约定继续后续工程的施工。宝泰公司为了尽快完成收尾工程进行生产，经与恒康海南分公司口头协商，于2016年8月25日签署《彩印包装厂收尾工程清工报价》，宝泰公司的法定代表人王才兵、恒康海南分公司的法定代表人康保忠在上面签字，确定将应由浙大公司继续施工的后续工程中的11个项目，由恒康海南分公司进行施工，承包施工方式为包工不包料，工程总价款为56.7万元（不含材料、税金，工程量以实际完成量为准）。2018年3月28日，王才兵和康保忠签署了结算，确认工程造价调整为50万元，已支付了40万元（直接通过银行汇款支付给恒康海南分公司）。至一审庭审时，工程中的厂房防火漆、防火隔墙等尚未完工，整个工程至今尚未进行竣工验收，宝泰公司已实际使用。 另查，就本案的同一事实，浙大公司于2018年向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。各方当事人在该案庭审中，均认可《补充协议》签订后的后续工程，由恒康海南分公司施工。期间，恒康海南分公司也以浙大公司身份起诉,主张要求宝泰公司支付《彩印包装厂收尾工程清工报价》的工程款10万元欠款，后亦自动撤回起诉。浙大公司收取《补充协议》签订前的580万元工程款时，以恒康海南分公司的名义支付税款后，开具120万元发票交给宝泰公司，余下460万元尚未向宝泰公司交付发票。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、《补充协议》签订后的后续工程是恒康海南分公司施工还是浙大公司股东康保忠代表浙大公司施工。其一，就同一事实，浙大公司在2018年起诉后撤诉的案件的庭审笔录中，浙大公司和恒康海南分公司，都认可《补充协议》签订后的后续工程，是恒康海南分公司施工，且恒康海南分公司也以独立的浙大公司身份，在2018年起诉后撤诉的案件中，要求宝泰公司支付《补充协议》签订后，由恒康海南分公司施工的后续工程欠款10万元。这是浙大公司和恒康海南分公司在庭审中和起诉状的陈述自认。浙大公司和恒康海南分公司在本次诉讼中，以其股东关系恶化，导致之前的起诉不符合事实，反悔并否定之前的自认，说《补充协议》签订之后的后续工程，是康保忠以浙大公司的股东身份继续原工程的施工，却未能提供证据支持自己的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条和《关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，理由不成立。其二，《补充协议》签订之后，王才兵和康保忠署名确认的《彩印包装厂收尾工程清单报价》，虽是个人签名，但二人是宝泰公司和恒康海南分公司的法定代表人，且已支付的后续工程款40万元，是直接支付给恒康海南分公司，故应认定《补充协议》签订之后的后续工程由恒康海南分公司施工。二、宝泰公司是否拖欠浙大公司的工程款，款项是多少；如果欠付，应否支付浙大公司主张的利息。如前所述，《补充协议》签订后的后续工程款，与浙大公司无关。宝泰公司是否拖欠浙大公司在《补充协议》签订之前的工程款？其一，双方在工程施工大部分完工后，为了确保后续工程顺利完工，双方对工程总价款、已完成工程的工程价款及付款状况和后续工程的工程价款，以及推进后续工程施工的计划和双方的权利义务等，进行了阶段性结算确认，签订了《补充协议》，对已完成工程的工程价款及付款状况进行确认，意思明确，是双方对已发生的事实的认定，没有证据证明浙大公司所称的“胁迫”情形，应予以确认。其二，若《补充协议》签订前的工程款有部分包含在《补充协议》约定的后续工程款270万元中，浙大公司应积极续接做好后续工程，拿到剩余工程款，就能避免损失，但浙大公司却在收取《补充协议》约定预付的首笔工程款30万元（即使是浙大公司自认的28万元）后，放弃了后续工程的施工，有违常理。退一步说，若浙大公司的主张正确，《补充协议》存在损害浙大公司利益的内容，从《补充协议》签订直到起诉，浙大公司长时间未提出异议，也未在一年法定可撤销期间提出撤销《补充协议》，亦不符合常理的。因此，不能认定宝泰公司仍拖欠浙大公司的工程款。三、浙大公司应否返还宝泰公司30万元工程款及利息。首先，宝泰公司主张已向浙大公司支付《补充协议》约定的后续工程首笔工程款30万元，有浙大公司于2016年7月18日出具的收到工程款30万元的凭证，且与合同约定的数额相符。其次，浙大公司虽否认收到30万元，说是宝泰公司的法定代表人要求提前开具票据，实际并未付款，却认可《补充协议》签订后恒康海南分公司代其收取了工程款28万元，承认收到了部分款项。再次，对于这一大笔提前开票的款项，若久不付款，浙大公司长时间既未要求付款，也不要求退票，也不符合常理。因此，应认定收取了30万元工程款。由于浙大公司未实际施工后续工程，宝泰公司反诉浙大公司返还30万元工程款及占用资金的相应利息，理由成立，应予支持。四、浙大公司应否向宝泰公司支付因延误工期造成的违约损失10万元。浙大公司在签订合同时由于没有资质，而借用有资质的建筑施工企业恒康海南分公司的名义与宝泰公司签订本案施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，浙大公司在其完成工程之前，未取得相应的工程施工资质，应认定双方签订的合同无效。宝泰公司依据无效合同条款主张违约损失，于法无据，不予支持。五、浙大公司收取580万元工程款的开票责任由谁来承担。双方均认可宝泰公司向浙大公司支付580万元工程款，已有120万元以恒康海南分公司的名义开具了发票，由浙大公司支付了相应的税款，同理应以这种方式完成剩余工程款的开票，故应由浙大公司对剩余的460万元工程款支付税款，负责开票责任，将发票交付给宝泰公司。六、浙大公司是否应承担交付相应的工程竣工验收资料的责任。因浙大公司和宝泰公司签订的建设工程施工合同是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，浙大公司取得工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，也就是说建设工程在验收合格之前，浙大公司无权请求宝泰公司给付工程价款。浙大公司抗辩无法提交资料是因为宝泰公司没有办理报建手续，导致其无法办理相关施工手续，这一事实并不存在，宝泰公司于庭后补充出示了报建手续的证据并经双方质证认定。因此，浙大公司作为建设方，应承担依法由合同承建方提交工程验收资料的义务，否则工程未经竣工验收合格，浙大公司无从请求工程款。庭审中，宝泰公司未能提出具体的依法应由浙大公司提交的全部资料项目，本案仅就宝泰公司述请的内容，要求浙大公司将用于施工的主要材料出厂合格证及检验报告、施工记录等资料，交付给宝泰公司。关于浙大公司请求对宝泰公司《彩印包装厂收尾工程清工报价》部分施工项目工程材料价格进行鉴定的问题。其一，因《补充协议》签订后的后续工程款，与浙大公司无关，浙大公司请求鉴定的内容与浙大公司的诉讼请求没有关联性。其二，退一步说，不考虑排除关联性，浙大公司在《补充协议》签订前施工的工程，是浙大公司依据原合同包工包料施工，《补充协议》签订后的工程，是恒康海南分公司依据之后新确定的协议，包工不包料施工。施工方仅负责施工，获取人工费，两者的施工成本和利润形式并不相同。浙大公司申请鉴定以排除《补充协议》签订后的工程材料成本后，自然得出剩余的合同工程款为施工方应得的工程款，理由不成立。因此，对浙大公司的鉴定申请，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条和《最高人民法院的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、浙大公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向宝泰公司返还30万元工程款及利息（以30万元为基数，从2016年7月18日起计至还清款项之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付）；二、浙大公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，开具剩余的460万元工程款发票交付给宝泰公司；三、浙大公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向宝泰公司交付工程施工材料出厂合格证及检验报告、施工记录等用于工程竣工验收的相关资料；四、驳回浙大公司的全部诉讼请求；五、驳回宝泰公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24676元，由浙大公司负担。反诉案件受理费3934元，由宝泰公司负担898元，浙大公司负担3036元。 二审中，当事人没有提交新证据。 根据当事人在一、二审的陈述及一审确认的证据，二审补充查明以下事实： 宝泰公司是1.6亿彩印包装生产线项目工程的建设单位，宝泰公司与浙大公司商定，将该项目中的1#厂房的钢结构工程发包给浙大公司施工，因浙大公司当时尚未取得钢结构工程的施工资质，浙大公司与宝泰公司商定以恒康海南分公司的名义与宝泰公司签订施工合同，由浙大公司负责实际施工。 2015年2月11日，宝泰公司作为发包人，恒康海南分公司作为承包人，双方签订《1.6亿彩印包装生产线项目工程施工合同》，约定由恒康海南分公司以包工包料的方式承包宝泰公司1.6亿彩印包装生产线项目1#厂房的钢结构工程，施工范围为土建基础以上钢构、围护工程，钢筋混凝土除外，工期为日历天数150天。合同第7.1条约定工程为总价包干，按合同附件3《已标价的工程量清单》所列的工程量、综合单价、综合合价以及措施费、税费、企业管理费、合理利润等在施工期内均不作调整，但遇下列情形须调整价格：7.1.1设计变更导致工程量有较大增减的按实调整：(1)设计变更项目的项目特征与《已标价的工程量清单》中的项目特征类似的，综合单价参照类似项目进行计算。(2)《已标价的工程量清单中》没有的设计变更项目，其综合单价由承包人提出，发包人批准。7.1.2因《已标价的工程量清单》工程量计算是以2014年9月21日发包方提供的电子版图纸为依据，若施工蓝图有较大增减的，工程量按实调整，综合单价确认方法同上。7.1.3因钢楼梯无施工图，《已标价的工程量清单》中的子目“钢支撑制安”依据发包方提供的相关资料已估算用钢量为17吨，若施工图与之有较大出入时，工程量按实调整，综合单价不作调整。7.1.4因考虑为发包方节约投资，本项目防火涂层按两遍涂刷考虑，届时视协调验收具体情况，按实调整工程量，符合消防要求，综合单价不作调整。合同第7.2条约定本工程计量以《已标价的工程量清单》和有效的变更指示、签证单为依据，执行国家和行业的计算规则进行计量。合同7.3.1条约定发包人在合同签订5个工作日内，2015年2月13日前支付工程备料款200万元，第一层厂房建成以后再付300万备料款，2016年春节前支付250万元，余款作为质保金，在工程保修期届满7日内付清。合同第8条约定工程竣工后，承包人应在竣工验收5天前，向发包人提交竣工验收报告，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同第9条约定承包人应在工程竣工验收合格后15天内向发包人提交竣工结算申请单和完整的结算资料。合同第10条约定工程保修期为1年，保修期从工程竣工验收合格之日起算，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任。合同附件3《已标价的工程量清单》上载明的工程含税造价为8189092元，其中门窗工程的工程造价为329626.8元。 2016年3月28日，宝泰公司与恒康海南分公司又签订一份《1.6亿彩印包装生产线项目工程施工合同》，约定由恒康海南分公司以包工包料的方式承包宝泰公司1.6亿彩印包装生产线项目1#厂房的钢结构工程，施工范围为土建基础以上钢构、围护工程，钢筋混凝土除外，合同价款为818万元，合同签订后支付工程备料款50万元，第一层厂房建成后再付备料款400万元，2017年春节前支付300万元，余款作为质保金，在工程保修期届满7日内付清。 宝泰公司与恒康海南分公司签订的上述两份合同，实际履行的是2015年2月11日的施工合同，2016年3月28日的施工合同仅作备案合同使用，未实际履行。浙大公司、宝泰公司及恒康海南分公司对此均予以认可。 在施工过程中，因浙大公司的主要原因导致施工进度严重超期，为确保后期工程顺利完工，宝泰公司（甲方）和浙大公司（乙方）于2016年6、7月间签订《补充协议》，对工程现状进行了确认并对后续施工计划与双方权利义务进行了约定。《补充协议》载明：一、工程项目现状。1、甲方对乙方提供明细表第17项檩条变更、18条钢柱变更的价格存有异议，但为尽速完成项目工程，对变更签证单亦签字予以认可。2、至目前为止甲方已按合同约定的付款时间，支付了各进度工程和材料款项共计580多万元，对工程已完工部分按约履行了己方全部付款义务，乙方对此表示认可。二、后续施工计划与双方权利义务。1、原合同确认项目工程的合同总价为固定包干价818万元，加上后经双方签字确认变更所增加的部分，合同价款总计约850万元。甲方目前已支付乙方合同价款580万元，剩余工程款甲方同意于本协议签订后分批次支付。2、其中150万工程款，在本合同签订后3个工作日内，甲方将首笔30万元一次性支付至乙方原合同指定账户，乙方用于完成工程项目的配套费、管理费以及税务、行政等相关管理费用缴纳申报。乙方完成前述工作后，剩余120万元费用待甲方接到乙方通知时直接支付给实际施工人及材料供货商，用于完成后续工程施工。3、乙方自收到上述甲方支付的第一笔工程款项起45日内，完成剩余项目的所有工程施工；工程每逾期一日乙方按5000元/天向甲方支付逾期违约金。停水停电按现场签证顺延工期；工程款支付逾期，工期按实顺延……5、后续约120万元工程款，工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交完整的全套工程资料和结算文件，待甲方签字认可后15个工作日内，支付乙方合同总价的95%至乙方指定账户，剩余5%作为质保金，于项目工程验收合格之日起壹年后无息返还至乙方指定账户。双方约定该项目质保期为贰年。 浙大公司与宝泰公司签订《补充协议》后，由恒康海南分公司负责继续施工。涉案钢结构工程所属的1#厂房的门窗及雨棚由宝泰公司另行安装，该厂房的防火隔板尚未安装。宝泰公司在二审中自认1#厂房于2018年5月开始使用。浙大公司于2019年1月10日取得钢结构工程的施工资质。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、宝泰公司应否向浙大公司支付工程款及利息；二、浙大公司应否向宝泰公司退还30万元及利息并交付施工资料；三、浙大公司应否向宝泰公司交付460万元发票。 第一，关于宝泰公司应否向浙大公司支付工程款及利息的问题。 从本案查明的事实看，宝泰公司与恒康海南分公司签订的两份涉案施工合同，系浙大公司借用恒康海南分公司的名义与宝泰公司所签，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，宝泰公司与恒康海南分公司签订的两份施工合同应认定无效。在浙大公司施工过程中，浙大公司与宝泰公司发生纠纷，为确保涉案工程顺利完工，双方遂签订《补充协议》，对涉案工程的合同价款、已付款情况进行了确认，并对后续工程款的支付进行了约定，上述协议内容系双方为解决涉案工程款纠纷而达成的合意，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。但是，双方在协议中约定浙大公司应继续对涉案工程继续施工，因浙大公司签订协议时仍未取得钢结构工程的施工资质，浙大公司继续施工的约定因违反建筑施工企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该部分约定应认定无效。 根据实际履行的2015年2月11日《1.6亿彩印包装生产线项目工程施工合同》的约定，宝泰公司是按进度支付工程款，结合《补充协议》中确认宝泰公司已支付各进度工程和材料款580万元的内容，宝泰公司已支付的580万元应为工程进度款，而非浙大公司已完工工程的全部工程造价款。浙大公司与宝泰公司未对浙大公司施工部分的工程进行竣工核算，一审认定宝泰公司已支付的580万元为浙大公司已完成工程的全部工程款，缺乏事实依据，且与双方约定不符，一审据此认定浙大公司在《补充协议》后未继续施工，《补充协议》签订之后的后续工程款与浙大公司无关，故不能认定宝泰公司拖欠浙大公司工程款，属事实认定错误，应予纠正。 《补充协议》签订后，由恒康海南分公司继续施工，浙大公司、宝泰公司对此均无异议。宝泰公司主张因浙大公司未继续施工，浙大公司无权主张后续工程款。浙大公司主张双方在《补充协议》中已确认涉案工程的价款为850万元，扣减宝泰公司已支付的580万元，以及宝泰公司向恒康海南分公司支付的劳务费40万元、宝泰公司自行支付的材料款80万元以及浙大公司未施工的门窗工程款329626.8元，宝泰公司应向其支付工程款1170373.2元。根据《补充协议》的约定，浙大公司与宝泰公司确认涉案工程的合同价款为850万元，宝泰公司已支付580万元，剩余270万元工程款由宝泰公司分阶段支付，其中后续工程款中的120万元，由宝泰公司接到浙大公司通知后直接支付给实际施工人及材料供货商。从上述约定内容看，《补充协议》签订后的后续工程可由浙大公司自行施工，也可由他人施工。恒康海南分公司、康保忠在二审中称因浙大公司与宝泰公司分歧严重，经三方商定后才决定后续工程由恒康海南分公司施工，故浙大公司在《补充协议》签订后未实际施工，而是交由恒康海南分公司施工，符合上述约定。涉案施工合同虽为无效合同且涉案工程至今未竣工验收，但宝泰公司已对涉案工程实际占有和使用，视为宝泰公司对涉案工程的工程质量予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，浙大公司有权向宝泰公司主张工程款。 如前所述，双方在《补充协议》中约定后续工程款中的120万元由宝泰公司直接支付给实际施工人及材料供货商，宝泰公司已向恒康海南分公司支付劳务费40万元，宝泰公司主张其自行支付材料款70余万元，浙大公司自认宝泰公司支付的材料款为80万元并主张剩余工程款中扣减宝泰公司已支付的劳务费40万元及材料款80万元，符合上述约定，应予支持。宝泰公司主张图纸中有雨棚及防火墙工程的设计，但浙大公司未完成雨棚及防火墙工程的施工。浙大公司主张《已标价的工程量清单》中并无雨棚及防火墙的工程量，故雨棚及防火墙不属于其施工内容。根据本案查明的事实，涉案工程为清单报价工程，浙大公司施工工程量及单价以《已标价的工程量清单》为准，而《已标价的工程量清单》是以宝泰公司提供的图纸来计算的工程量，《已标价的工程量清单》上未有雨棚及防火墙的施工内容，宝泰公司主张雨棚及防火墙属于浙大公司的施工内容，本院不予采纳。浙大公司未对门窗工程进行施工，根据《已标价的工程量清单》上载明的门窗工程造价为329626.8元，宝泰公司对此亦无异议，应予以扣减。《补充协议》中约定工程尾款120万元，待工程竣工验收合格，浙大公司向宝泰公司提交完整的全套工程资料和结算文件后再支付，宝泰公司支付合同总价的95%，剩余5%作为质保金于项目工程验收合格之日起壹年后无息返还。浙大公司作为施工方，向宝泰公司提交施工资料是其作为施工方的法定义务，宝泰公司已在本案中主张浙大公司向其提交施工资料，故浙大公司主张宝泰公司向其支付工程尾款应予支持。因涉案项目所属的1.6亿彩印包装生产线项目工程至今尚未竣工验收，按照上述约定，合同总价的5%应作为质保金保留，即42.5万元（850万元×5%）应作为质保金予以保留。宝泰公司在《补充协议》签订后已向浙大公司支付30万元，有浙大公司出具的收款凭证为据，浙大公司在一审及上诉状中均认可已收到28万元，但在二审中又主张宝泰公司未支付30万元，浙大公司的主张前后矛盾，且浙大公司在本案中提交的证据亦无法证明宝泰公司未向其支付30万元，故本院对浙大公司的该主张不予采信。 综上所述，根据《补充协议》的约定，涉案工程的剩余工程款为270万元，扣减宝泰公司已支付的劳务费40万元、材料款80万元，浙大公司未施工的门窗工程款329626.8元、质保金42.5万元，宝泰公司应向浙大公司支付的工程款为745373.2元。宝泰公司在《补充协议》签订后已向浙大公司支付30万元，还需向浙大公司支付工程款445373.2元。 浙大公司主张宝泰公司于2016年8月26日已实际使用涉案工程，宝泰公司应自2016年8月26日起向其支付逾期付款利息。根据《补充协议》的约定，待工程竣工验收合格，浙大公司向宝泰公司提交完整的全套工程资料和结算文件后，宝泰公司才需向浙大公司支付工程尾款，浙大公司主张宝泰公司存在逾期付款的事实，与双方约定不符，浙大公司主张宝泰公司支付逾期付款利息，本院不予支持。 第二，浙大公司应否向宝泰公司退还30万元及利息并交付施工资料的问题。 如前所述，宝泰公司尚欠浙大公司工程款，宝泰公司反诉主张浙大公司应向其返还30万元工程款并支付占用期间的利息，与事实不符，本院不予支持。浙大公司作为施工方，向宝泰公司提交施工资料是其作为施工方的法定义务，亦是宝泰公司向浙大公司支付工程尾款的前提，故宝泰公司反诉主张浙大公司应向其交付施工资料，本院予以支持。因宝泰公司未能提出浙大公司应提交的全部资料项目，一审仅判令浙大公司将用于施工的主要材料出厂合格证及检验报告、施工记录等资料交付给宝泰公司正确，本院予以维持。 第三，关于浙大公司应否向宝泰公司交付460万元发票的问题。 宝泰公司已向浙大公司支付工程款580万元，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，宝泰公司反诉主张浙大公司向其交付580万元发票应予支持，宝泰公司已收到120万元发票，浙大公司还需向宝泰公司交付460万元发票。一审判令浙大公司开具剩余460万元工程款发票并交付给宝泰公司正确，本院予以维持。 综上所述，浙大公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条的规定，判决如下： 一、维持海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初1081号民事判决第二、三项，即：二、海南浙大钢构有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，开具剩余的460万元工程款发票交付给海南宝泰工贸有限公司；三、海南浙大钢构有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向海南宝泰工贸有限公司交付工程施工材料出厂合格证及检验报告、施工记录等用于工程竣工验收的相关资料。 二、撤销海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初1081号民事判决第一、四、五项，即：一、海南浙大钢构有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向海南宝泰工贸有限公司返还30万元工程款及利息（以30万元为基数，从2016年7月18日起计至还清款项之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付）；四、驳回海南浙大钢构有限公司的全部诉讼请求；五、驳回海南宝泰工贸有限公司的其他反诉请求。 三、海南宝泰工贸有限公司自本判决生效之日起十日内，向海南浙大钢构有限公司支付工程款445373.2元。 四、驳回海南浙大钢构有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回海南宝泰工贸有限公司的其他反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费24676元，由海南浙大钢构有限公司负担19741元，海南宝泰工贸有限公司负担4935元。一审反诉案件受理费3934元，由海南宝泰工贸有限公司负担。二审案件受理费19152元，由海南浙大钢构有限公司负担10151元，海南宝泰工贸有限公司负担9001元。海南浙大钢构有限公司多预缴的二审案件受理费8708元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈小燕 审 判 员 吴党恩 审 判 员 卢艳萍 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 陈素园 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国发票管理办法》 第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。