河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3134号上诉人(原审原告)：隋志力，男，汉族，1978年5月1日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：焦建，河南明洛律师事务所律师。系洛阳市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：洛宁超越农业有限公司，住所地河南省洛宁县上戈镇里石头村。法定代表人：杨永锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张佳林，该公司员工。委托诉讼代理人：邢维华，该公司员工。上诉人隋志力因与被上诉人洛宁超越农业有限公司（以下简称超越公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院(2019)豫0328民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人隋志力及其委托诉讼代理人焦建，被上诉人超越公司的委托诉讼代理人邢维华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。隋志力上诉请求：1.撤销一审原判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由超越公司承担。事实与理由：1、根据一审法院已认定的超越公司违法解除双方于2017年10月9日签订的《劳动合同》，且超越公司未提前一个月通知隋志力应当按《劳动合同法》中的第40条之规定多支付一个月工资作为代通知金，超越公司应当支付隋志力4个月(2N+1月，N=工作年限)的经济补偿金作为赔偿金，工资基数应包含拖欠的销售提成款，按100000元计算，平均工资为104138.79:11=9467.16元。按照劳动法规定累计工作年限不满半年的计算0.5年，隋志力的工作年限N应计算为1.5年，即:3+1=4个月。以及拖欠的9、10月份工资，共6个月，共9467.16×6=56802.97元。并支付资金占用利息，按年息6%，一年半计算，共61915.23元。2、根据双方合同约定，超越公司应当按隋志力的销售业绩足额、按时支付隋志力销售提成。一审中在隋志力申请调查取证后，超越公司拒不提供由其掌握的2017年11月—2018年10月16日期间公司与洛阳丹尼斯量贩有限公司、洛阳大张实业有限公司、洛阳金绿农业专业合作社、洛阳快蔬鲜农业科技有限公司、洛阳菜篮商贸有限公司之间的销售单据、资金往来明细、销售流水等相关证据，应该承担举证不利的后果，且一审法院已认定合同中约定的销售提成真实存在并已发放一部分，就应该支持隋志力关于支付100000销售提成的主张。并支付资金占用利息，按年息6%，一年半计算，共109000元。3、根据《社会保答险法》第四条、第五十八条、第八十六条以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)等之规定，超越公司应按照隋志力实际工资作为缴费基数缴纳社保及公积金。但超越公司仅以250308元基数为隋志力缴纳了9个月社保，漏缴了4个月(2017年10月-2018年1月)；以1500元基数为隋志力缴纳了5个月公积金，漏缴了8个月(2017年10月-2018年5月)。此行为导致隋志力无法享受与实际工资相符的医疗、养老金等社会保险待遇，应当赔偿损失，养老金为:9467.16元2503.08元=6964.08元×20%=139281元×9月=1253534元+9467.16×20%×4月=20109.06元；公积金为:9467.16元-1500元=7967.16×8%×8月=509898元；及一审认定的失业金损失4560元，共29768元。并支付资金占用利息，按年息6%一年半计算，共32447.16元。4、根据一审认定的超越公司应支付隋志力五天年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》应按300%支付，且月工资基数为9467.16元，应支付的年休假报酬为:9467.16元÷21.75天×5×3=652907元。并支付资金占用利息，按年息6%，一年半计算，共7116.68元5、一审未提及隋志力主张的超越公司拖欠6个月(2018年5月-10月共184天)的生活补助，每天30元，共5520元。超越公司辩称，1.上诉状第一条不符合实际，2017年8-9月邢维华连续两个月打电话要求隋志力到公司办理相关的手续，但隋志力未到公司办理。关于拖欠工资的问题，双方系合法解除劳动合同，不存在支付经济赔偿金等费用。2.超越公司按照隋志力的销售业绩足额按时支付销售提成，隋志力未提供在丹尼斯、大张等的销售业绩情况，无法进行核实支付。3.超越公司在员工入职之前与隋志力约定试用期不予缴纳社保，隋志力同意。4.隋志力未提供未休年假、生活补助等的合理合法的证据，超越公司无法核算。隋志力向一审法院起诉请求：1.判令超越公司赔偿社会保险损失3001.48元、公积金损失2528元，共5529.48元；2.判令超越公司赔偿失业金损失，每月1520元，共4520元；3.判令超越公司支付拖欠我的2018年9、10月工资每月5849.33元，共11698.66元，以及2018年5-10月六个月生活补助(共184天，按每天30元计算)共5520元，并给付拖欠的销售提成100000元；4.判令超越公司因未安排年休假，应补发5天三倍工资，每月工资5849.33元，平均每天268.93元，共计4033.95元；5.判令超越公司违法解除劳动合同支付两个月三倍工资经济补偿金及赔偿金共35095.98元；6.判令超越公司赔偿误工费10天2689.3元交通费760元餐饮费300元；7.判令超越公司赔偿以上1-5项主张赔偿金额的25%滞纳金41599.52元。一审法院认定事实：超越公司（甲方）与隋志力（乙方）于2017年10月9日签订劳动合同书，约定：合同期限从2017年10月9日至2022年10月8日止，工作时间;不定时工时制，工作内容：甲方安排乙方在销售经理岗位工作，乙方按照甲方要求，按时完成工作任务。薪资报酬：试用期满后，乙方工资由基本工资（省政府发布当年月最低工资标准），加班工资（工作日加班工资为基本工资的150%，休息日加班工资为基本工资的200%，法定假日加班工资为基本工资的300%），绩效奖金、补贴等部分构成。隋志力的工资发放到2018年9月份，2018年10月16日，超越公司下达了解除劳动合同通知。另查明：隋志力及超越公司提供的劳动合同书打印部分一致，手写的部分内容不一致。隋志力提供的劳动合同书第一条乙方的工作地点为“洛阳市市区”，第十三条：双方认为需要约定的其他事项显示1、常驻洛阳市区、负责洛阳市区的苹果销售；2、工资构成为底薪加提成，提成按当月个人销售总额的5%计算；3、根据工作需要灵活安排工作时间，无需考勤。超越公司提供的劳动合同书第一条乙方的工作地点为：洛宁县上戈镇里石头村，第十三条：双方认为需要约定的其他事项为“无”。经调查第三份合同（位于灵宝市阳平镇中小企业园区陕西海升果业发展股份有限公司灵宝分公司）与超越公司提供的合同一致。超越公司为隋志力交纳了2018年2月-10月的社会保险费（包括失业保险费）。一审法院认为：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因超越公司未向该院提交证据，故超越公司下达的解除劳动合同通知不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的解除劳动合同的情形，超越公司应向隋志力支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。根据隋志力提交的银行流水及超越公司提交的隋志力工资明细以及情况说明可以认定隋志力的工资包括其向超越公司提供的隋志刚银行卡上的提成款。隋志力的前十一个月工资平均为4138.79元，故超越公司双倍支付数额为8277.58元，并给付拖欠的10月份工资4138.79元。隋志力要求按照三倍赔偿金计算，于法无据，不予支持。2、关于提成款。隋志力要求超越公司给付2018年5-10月的提成款，从隋志力提交的2017年11—12月工资及本人与隋志刚银行流水以及超越公司提交的隋志力2018年1-9月份工资及情况说明，可以认定隋志力的工资模式为工资+提成，但隋志力提交的劳动合同关于提成结算的约定系本人书写，与超越公司提交的合同及留存于陕西海升果业发展股份有限公司灵宝分公司的第三份合同均不一致，故隋志力提交的劳动合同书中关于提成的结算方法该院不予采纳。隋志力向该院提交的装车明细、丹尼斯销售记录等均为2018年4月份之前的单据，不能证明其于4月份以后销售情况，其申请法院调取2017年11月至2018年10月16日期间超越公司与洛阳丹尼斯量贩有限公司、洛阳大张实业有限公司等五家公司之间的销售单据、资金往来明细，不能证实隋志力本人的销售提成情况。故隋志力要求超越公司给付拖欠的100000元销售提成，因未向该院提交足够证据，该院不予采纳。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享有社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”。《失业保险条例》第十四条第一款规定:“具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:……(二)非因本人意愿中断就业的……”《河南省失业保险条例》第四十六条“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失”的规定,超越公司仅为隋志力缴纳了九个月的失业保险，故因超越公司未按规定为隋志力缴纳失业保险致使被告不能领取失业保险金的损失，超越公司应当赔付，隋志力要求的三个月失业保险金损失1520×3=4560元，符合有关法律规定及2018年洛阳市失业保险金标准，该院予以支持。隋志力虽在仲裁时未请求失业保险金，但该诉讼请求与其讼争的劳动争议具有不可分性，该院一并审理。隋志力以超越公司少缴社会保险、公积金给自己造成损失，不属于人民法院劳动争议受案范畴，该院不予采纳。4、根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”、第五条“……对职工应休未休的年休假天数、单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条的规定，职工在未享受年休假的情况下，单位应当给予未休年休假的报酬。本案中超越公司未向该院提交隋志力已经享受年休假的证据，也未向该院提交隋志力不符合享受年休假的证据，故超越公司要求其享受年休假报酬为4138.79元÷21.75×5×2=1902.89元（超越公司已经支付了隋志力正常工作期间的工资收入）。隋志力要求的误工费、餐饮费、交通费损失，无相关法律支持，不予采信。要求的滞纳金无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条，第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第四条、第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条，《河南省失业保险条例》第二十九条第一款、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、超越公司于该判决生效之日起十日内给付隋志力工资4138.79元，经济赔偿金8277.58元，年休假报酬1902.89元，失业金损失4560元，共计18879.26元。二、驳回隋志力的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由超越公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隋志力提交以下证据：聊天记录9份，其中2份与公司行政及主管人员聊天记录证明公司欠差旅费、生活补贴、工资情况是真实存在的，具体数额见上诉状。余下7份证明，每个订单都是经公司领导同意的，符合公司规定的销售流程，且每个月都有销售业绩。另提交行政上做的洛宁基地10月份人员补贴表一份上面有公司经理和副总的签名。补充证明补贴是真实存在的，伙食补贴的金额是一天30元也是存在的。因为我住在家里，就没有申请住宿补贴。提交本人书写销售流程说明一份，证明任职期间每个月都有销售业绩。且每个订单都是经公司领导同意的，符合公司规定的销售流程。提交丹尼斯财务报表一份，证明上诉人仅对丹尼斯一家的个人销售总额为20万元。超越公司质证认为，1.销售流程只是一个自己简单叙述工作的情况，并没有说加盖公章或者领导签字，不足以为证据。2.聊天截图仅能证明差旅费，不能证明30元生活补助。关于销售提成，是2018年5月的截图是领导的审批，超越公司应该支付过，后期可以再查。2018年8月的截图只是注明了销售的客户，请审批下面没有领导的审批意见，不足以证明其主张。3.基地销售明细表在之前证据里面出现过，没有加盖公司公章或者说公司领导签字。4.洛宁基地10月份人员补贴表上没有隋志力的名字，不能证明公司给隋志力每天30元钱的补贴。本院认为，关于隋志力销售提成款的问题，隋志力上诉主张提成款系双方合同约定，但其提供的合同为本人书写，与超越公司提供的以及留存于案外人处的合同不一致，且后两份合同能够相互印证。超越公司2017年11月至2018年10月16日期间与洛阳丹尼斯量贩有限公司、洛阳大张实业有限公司等五家公司之间的销售单据、资金往来明细与隋志力的销售提成并无直接关联性，故隋志力有关超越公司应支付其10万元销售提成及利息的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于超越公司应支付隋志力赔偿金的数额问题，超越公司与隋志力于2017年10月9日签订劳动合同书，2018年10月16日超越公司向隋志力发出解除劳动合同的书面通知。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，隋志力的工作年限应按1.5年计算。银行流水及工资明细显示隋志力离职前月工资平均为4138.79元，因此超越公司应向隋志力支付的经济赔偿金应为4138.79*1.5*2=12416.37元，一审法院计算有误，本院依法予以纠正。关于社会保险与公积金的问题，对于已经由用人单位为劳动者办理了社会保险手续，但因用人欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有意义等发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。依照《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款”，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，亦不属于人民法院受理范围，故隋志力的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于未休年休假工资报酬的问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据已查明的事实，超越公司已支付隋志力未休年休假期间的正常工资，因此一审法院认定超越公司应支付隋志力4138.79元÷21.75×5×2=1902.89元并无不当，故隋志力主张超越公司应支付三倍工资及利息的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于生活补助费的问题，隋志力主张超越公司拖欠其6个月（30元/天）共计5520元生活补助费，但未提供充分有效证据予以证明，其提交的《洛宁基地10月份人员补贴表》与本案无直接关联性，故隋志力的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，隋志力的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院(2019)豫0328民初2311号民事判决第二项；二、变更河南省洛宁县人民法院(2019)豫0328民初2311号民事判决第一项为“超越公司于本判决生效之日起十日内给付隋志力工资4138.79元，经济赔偿金12416.37元，年休假报酬1902.89元，失业金损失4560元，共计23018.05元”；三、驳回隋志力的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由洛宁超越农业有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人隋志力负担5元，被上诉人洛宁超越农业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年六月二十二日书记员  雷心怡