江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1528号上诉人（原审被告）：王烁，女，1978年7月19日生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人（原审原告）：杨德宁，男，1961年6月25日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘传标，江西南芳律师事务所律师。上诉人王烁因与被上诉人杨德宁合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人王烁、被上诉人杨德宁及其委托诉讼代理人刘传标到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。王烁上诉请求：1.请求依法撤销赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5731号民事判决，并依法驳回杨德宁的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均判由杨德宁承担。事实和理由：1.一审程序违法。具体表现为：杨德宁诉王烁合伙协议纠纷一案，一审法院在王烁手机正常使用的状态下，未向王烁通过电话及短信等方式通知领取法院传票，也未前往王烁住址处送达开庭传票，剥夺了王烁的辩论权。一审法院在王烁未参与庭审等诉讼活动、未陈述相关事实及提交相关证据的情况下，仅凭杨德宁单方虚假陈述便做出错误判决。2.杨德宁在一审中的陈述与事实不符。其一，2018年9月4日，杨德宁向王烁账户转账3万元用于两人合伙开办旅游公司，但杨德宁在2018年9月13日从王烁账上转走2万元，王烁实际只收到杨德宁1万元合作款。其二，杨德宁与王烁合伙期间，租用了王烁位于赣州市赣县区店铺开办旅游公司。2018年8月，王烁将店铺交付给杨德宁使用，并赠送杨德宁近两个月的免租金装修期。双方于2018年9月2日签订了旅游店铺租赁合同，并约定自2018年10月1日起开始计算租金。但杨德宁至今未付租金及滞纳金。经初步核算，截止到2019年9月25日，杨德宁欠付的租金及滞纳金共计70200元。另外，杨德宁将店铺墙体、门窗整体结构都已破坏，对王烁造成了严重的经济损失。综上王烁仅收取杨德宁1万元合作款，但杨德宁因旅游合作事宜欠付王烁店铺租金及滞纳金及其他经济损失共计7万多元。因此，王烁根本不需要向杨德宁返还投资款3万元，反而是杨德宁应支付王烁所欠的租金及房屋损失等款项。综上，一审法院事实认定不当、法律适用错误，应依法撤销原审判决，并驳回杨德宁一审全部诉讼请求。杨德宁答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1.双方当事人签订《旅游合作协议》，约定合伙开办旅游公司，共同出资6万元，双方各出资3万元，各占50%股份，并约定以王烁名义开设账户，由杨德宁保管银行卡（该卡的密码在2018年11月被王烁更换）。前述协议签订后，杨德宁依约出资3万元并转入王烁账号。2.因王烁提供的经营场所与装修施工单位有纠纷，无法交付使用，故双方合作也没有开展任何经营业务。2018年底，双方提出散伙，但王烁不同意退还杨德宁出资款3万元，2019年1月26日其通过微信告知杨德宁不合作了只退回两万元，但当时杨德宁没有同意。3.在本案纠纷成讼之前，杨德宁通过律师与王烁联系，希望可以协商解决，但王烁直接回复称“去法院起诉”，同时又拒不配合法院送达，没有到庭应诉。4.王烁在其上诉状中陈述称“杨德宁从王烁账户上转走2万元，王烁实际只收到杨德宁转款1万元”不符合事实。实际情况是杨德宁按照王烁指示从王烁账上转走2万元给了装修施工的古桂云。此外，王烁上诉称其要求杨德宁向其支付店铺租金也是不符合事实和没有法律依据的。尽管签订《店铺租赁合同》是事实，但是该店铺从没有向杨德宁实际交付。该店铺产权为王烁所有，是王烁按其自己的想法请人装修，在装修过程中与人发生纠纷，并进一步导致合伙解散，责任完全在王烁，因此而产生的损失也全部应由王烁承担。一审中，杨德宁起诉请求：1.依法判决解除杨德宁、王烁双方签订的《旅游合作协议》并判令王烁向杨德宁返还合伙出资款3万元；2.判令本案诉讼费由王烁承担。一审法院认定事实：2018年9月2日，杨德宁与王烁签订一份《旅游合作协议》，约定双方就赣州市赣县区店铺合伙开旅游公司事宜签订本协议，协议约定公司共出资6万元，用于公司装修、店铺基础装潢、办公设备、空调电器等以及公司设立和整体运作，双方各出资3万元，各占50%股份，杨德宁负责人事行政管理，王烁负责市场管理运作，负责财务管理人员待定，目前由王烁负责财务，杨德宁负责出纳。协议还对其他事项进行了约定。双方签订上述协议后，杨德宁按约定通过银行转账至王烁账户的方式出资了3万元，后因王烁提供的经营场所（店铺）没法交付使用，双方没有实际开展任何合作经营业务。2019年10月底王烁提出散伙，但未将3万元投资款退还给杨德宁。后经杨德宁多次向王烁催要未果。为此，杨德宁诉至一审法院，要求依法处理。一审法院认为：杨德宁与王烁签订《旅游合作协议》并按约定向王烁支付了3万元的投资款后，双方之间《旅游合作协议》并未实际履行，王烁提出解除合作协议时理应将3万元投资款退还给杨德宁。现双方合伙经营旅游公司目的无法实现，故杨德宁要求解除《旅游合作协议》，并要求王烁返还3万元投资款的诉请，于法有据，一审法院予以支持。王烁经一审法院传票传唤未到庭，一审法院依法可以缺席判决，并由王烁承担举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、解除杨德宁与王烁于2018年9月2日签订的《旅游合作协议》；二、由王烁于本判决生效之日起七日内返还杨德宁投资款3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由王烁承担。二审中，王烁提交六组证据，第一组为《店铺租赁合同》复印件，用以证明其与杨德宁一起合伙租王烁的店铺用来经营旅游公司。第二组证据为网上银行电子回单复印件，用以证明王烁收到杨德宁的3万元后，由杨德宁具体操作王烁的银行卡转回2万元到杨德宁账上。第三组证据为2019年微信截图一组，用以证明王烁已无法再与杨德宁合作，杨德宁威胁了王烁人身安全。第四组为四张手机拍摄的照片，用以证明杨德宁因为案涉店铺装修事宜与装修师傅发生冲突；第五组为《商铺租赁合同》以及《店铺装修合同》复印件各一份，用于证明案涉店铺在与杨德宁合作之前本身就租赁给他人获取收益，以及在案涉店铺装修产生纠纷后王烁应杨德宁的要求再次委托其他装修师傅进行装修；第六组为王烁与杨德宁的部分微信聊天记录截图复印件，用以证明王烁由始自终没有提出过终止合作，本案为杨德宁毫无征兆突然提出终止合作的主张，且未依法保障王烁的诉讼权利。对于上述证据，杨德宁质证称：1.对第一组证据没有异议，但实际并没有完全按照该合同履行，这份合同签订的主体公司至今还没有设立。2.第二组证据反映的转款2万元是事实，但是杨德宁已经按照王烁的指示先将2万元转给了王烁指定的收款人，再经过王烁同意转款两万元。3.证据三的前提是当时已经讲好了不合作，杨德宁说要退3万元，王烁说退2万元可以。王烁与装修公司发生的事情与杨德宁无关。4.第四组照片并不能显示出杨德宁与装修师傅发生了什么冲突。5.第五组证据与本案无关。6.第六组证据的真实性无法核实。对于上述证据，本院认为，上述证据可以反映出杨德宁参与了案涉店铺装修事宜，包括直接转账给装修施工方的委托收款人，以及与装修施工人员进行沟通。对于杨德宁的转款行为是否经过王烁知晓及同意，本院结合本案其他证据进行认定。鉴于王烁无法提供其微信聊天记录的载体原件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条之规定，本院对其真实性不予确认。二审中，杨德宁提交两组证据并现场出示及核对了微信软件载体原件。第一组证据为微信聊天记录复印件，用以证明王烁单方与装修施工方签订合同进行装修，并与装修公司发生纠纷；以及2019年1月26日王烁进一步明确双方散伙。第二组证据为中国建设银行电子回单复印件，用以证明杨德宁按照王烁指示，从王烁账上转出2万元给案外人古桂云。对于上述证据，王烁质证称，1.证据一中的微信聊天记录并不完整，杨德宁只是节选了对其有利的部分话语。王烁于2018年9月6日时将银行卡和密码交到了杨德宁手上，当时一起去找装修队。后王烁经与杨德宁协商后与严沐华签合同，但并不认识古桂云。装修过程中的纠纷是杨德宁跟施工人员发生的，责任不在王烁。王烁并没有同意过双方散伙，杨德宁主张继续装修继续合作，王烁只是提出要继续装修的话就要继续出钱，但杨德宁不同意。2.王烁从来没有指示杨德宁转款2万元给古桂云。对于上述证据，本院认为，鉴于杨德宁提供了其与王烁微信聊天软件的载体原件并在质证过程中出示，已确认对方微信号为王烁使用，对其真实性予以确认。王烁提出杨德宁有选择性摘取内容，但就杨德宁已经提供的聊天记录部分看，并不存在语义上的截断，其中王烁的表述已经足以构成独立、完整的意思表示。故对王烁该反驳意见不予采纳。从2018年11月14日以及2019年1月26日前王烁发送给杨德宁的讯息看（原文为“按合同来说，你可以报案误转了两万到古桂兰账户，要求追回，我和姓严的合同我去咨询看看是不是无效合同”以及“2万给你，我们之间不合作了，协议退回来，起诉姓严的，你还得配合我，因为2万是你的名字转过去的”），可以推知王烁对于该两万元转款为装修款的事实为明知且同意。但是，综合全案证据可知杨德宁参与了装修事宜，并不能得出“王烁单方与装修施工方签订合同进行装修，并与装修公司发生纠纷”的结论，对该证明目的，本院不予采信。本院二审查明：1.关于本案一审法院向王烁送达开庭传票的情况，一审卷宗中法院专递邮件详情单等显示：一审法院于2019年8月28日就向王烁通过法院专递的方式邮寄了开庭传票、举证和应诉通知书等诉讼文书。经过投递人员三次联系，最终投递人员在当年9月1日接通号码为“189××××****”的号码后，该号码使用者表示其“在外地，要九月底才能回到赣州”，最终未能通过邮寄方式投递成功。在此情况下，一审法院于2019年9月24日通过公告方式对王烁进行了送达。2.关于本案中一审法院向王烁送达一审判决书的情况，一审卷宗中法院专递邮件详情单等显示：一审法院同样依照前述送达开庭传票的地址及联系电话向王烁送达裁判文书，获得王烁签收。3.2018年9月2日，在签订《旅游合作协议》的当日，以王烁为甲方、出租方，以赣州云集网络服务公司（该公司备注股东为杨德宁与王烁二人）为乙方，双方签订一份《店铺租赁合同》，主要约定：王烁将其名下赣州市赣县区店铺租赁给乙方，租期约定为2018年10月1日至2021年9月30日止，第一年月租金为1000元，第二年月租金为1200元，第三年月租金为1500元，第四年起随行就市。关于租赁期间的店面修缮，甲方在交付给乙方后概不负责。4.杨德宁分别于2018年9月7日上午10时27分和同年9月13日上午8时46分，向案外人古桂云账户转账人民币各一万元，合计转款2万元。同年9月13日下午15时59分，杨德宁操作王烁账户向杨德宁账户转款人民币2万元。4.因与装修赣州市赣县区店铺的施工方发生纠纷，王烁就协商如何处理该纠纷时曾在微信聊天软件中与杨德宁有过如下表述：（1）早于2018年11月14日，王烁曾说“合同是我跟他签的，钱是你转给他老婆的”，“如果按这样说，你要求他老婆退回你转的两万”，“我和姓严的签合同我一份没付”；2018年11月14日，王烁曾说“按合同来说，你可以报案误转了两万到古桂兰（原文如此，应为‘古桂云’笔误）账户，要求追回，我和姓严的合同我去咨询看看是不是无效合同”。（2）早于2019年1月26日，王烁曾说“2万给你，我们之间不合作了，协议退回来，起诉姓严的，你还得配合我，因为2万是你的名字转过去的”；2019年1月26日王烁曾说“杨总，明年起诉姓严的，我负责提供装修合同和我们之间的合同，你负责提供转账凭证，如果直接抓到他，追回损失和房租及装修差价款，各分50%”。本院二审查明的本案其他事实与原判认定的相符，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为：关于一审中诉状及传票的送达是否存在违反法定程序乃至剥夺王烁诉讼权利的问题。经审查，一审法院在审理本案过程中，已经在法律规定的期限内向王烁以法院专递的方式进行了开庭传票等诉讼文书的送达。尽管原审原告杨德宁提供的王烁住址“章贡区赣康中路中央城一期2栋1单元1608室”与王烁在上诉状中认可的地址“章贡区绵江路中央城一期2栋3单元1608室”存在出入，但在一审法院同样依照前述送达开庭传票的地址及联系电话向王烁送达裁判文书时，获得了王烁签收。由此可知，一审法院送达开庭传票注明的王烁接收地址对于王烁而言是可以接收法律文书的。此外，王烁在二审中表示从未接到过开庭前法院专递工作人员的送打电话，但又自认其是号码为“189××××****”的手机使用人，这与法院专递邮件详情单显示的信息相左，王烁亦未能提供其电话接听记录等证据予以反驳。综合上述事实，本院认为，王烁经过本案一审送达开庭传票的法院专递和电话联系后，对于诉讼的发生为明知。其上诉提出直至收到判决书才知道被杨德宁起诉、一审法院违法送达的主张，本院不予采信。关于《旅游合作协议》应否解除的问题。依据双方当事人陈述，当前合作难以为继的原因是在装修案涉店铺的过程中与装修施工方发生纠纷。本院认为，尽管双方约定的合作场所是在赣州市赣县区店铺，但该店铺的装修纠纷并不必然在客观上导致双方《旅游合作协议》履行基础的丧失。若确有继续合作的意愿，双方完全可以另请人装修，待装修完工后继续合作。事实上，《旅游合作协议》只有王烁与杨德宁两方，是一份人合性较强的协议，履行协议应以双方当事人之间的基本互信为前提。现杨德宁以诉讼方式请求解除协议，王烁也曾主动提出过解除协议，故双方因该店铺装修僵持不下只是表象，实际上均已丧失互信基础，共同开办旅游公司的合同目的亦无法实现。据此，杨德宁请求解除《旅游合作协议》符合法律规定，本院予以支持。原审对此处理并无不当，本院予以维持。关于《旅游合作协议》解除后杨德宁交付的3万元合作费用如何处理的问题。依据已查明事实，《旅游合作协议》明确约定“就赣州市赣县区店铺开设旅游公司”，当日另签的《店铺租赁合同》也明确约定“租赁期间的店面修缮甲方交付后由乙方负责”（即应由王烁及杨德宁共同负责而非王烁一人负责）。此后，王烁将其名下店铺提供用于双方合作并加以装修，王烁及杨德宁对案涉店铺的装修事宜也确实均有参与。结合上述事实可知，双方已经在履行《旅游合作协议》，原审认定《旅游合作协议》“并未实际履行”与事实不符，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于案涉店铺装修至今尚未完成，已经支付给装修队的2万元也确实用于案涉店铺的装修，而现有证据亦不能证明发生装修纠纷的过错全在王烁一人，若将解除《旅游合作协议》后杨德宁交付的3万元款项悉数退还，有失公平。考虑到杨德宁与王烁都有直接与装修施工方进行接触的事实，以及为履行《旅游合作协议》对案涉店铺所作装修尚未完成，且王烁曾主动提出部分退款作为解除协议的条件，本院认为，酌定将杨德宁已经交付的款项退回2万元为宜。对于王烁提出其与装修施工方存在其他纠纷，以及店铺租金等主张，不属于本案审理范围，本院不作审查。鉴于本案二审改判主要因王烁二审提交新证据所致，且王烁无正当理由未参与一审庭审程序，故原审并不属于错判，且二审诉讼费应由王烁负担。综上所述，王烁的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5731号民事判决第一项；二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5731号民事判决第二项为：由王烁于本判决生效之日起七日内返还杨德宁投资款2万元；三、驳回杨德宁其他诉讼请求；四、驳回王烁其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由王烁负担300元，由杨德宁负担200元；二审案件受理费550元，由王烁负担。本判决为终审判决。审 判 长  常方平审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年六月三十日书 记 员  谢吉智代理书记员  胡子仪