中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再133号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南方果园生物科技有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区顾高镇工业园区（俞庄村）。 法定代表人：高永德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：盛一村，江苏众谊律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**。 法定代表人：刘保兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：涂敬东，北京证金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱林峰，浙江科资律师事务所律师。 再审申请人江苏南方果园生物科技有限公司（简称南方果园公司）因与被申请人江苏苏萨食品有限公司（简称苏萨公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终459号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月27日作出（2019）最高法民申4478号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭于2020年6月5日，公开开庭进行了审理。再审申请人南方果园公司的委托诉讼代理人盛一村，被申请人苏萨公司的委托诉讼代理人涂敬东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 南方果园公司申请再审称：苏萨公司申请注册的“特种兵”商标违反2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第八项的规定具有不良影响。“特种兵生榨椰子汁”产品混淆与攀附中国人民解放军的地位及声誉并使之商业化，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反不正当竞争法司法解释）第五条的规定，该产品的包装、装潢不具有合法性。而且，由于苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”产品的名称及图案标志具有不良影响，因此该产品无法通过使用获得合法知名度，二审法院适用反不正当竞争法司法解释第二条，认定苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”构成具有一定影响的包装、装潢，属于适用法律错误。同时，“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢并非苏萨公司所特有，苏萨公司的饮料瓶外观设计专利权已被宣告无效，在先的“兵一兵”外观设计专利与苏萨公司产品的外观实质相同，苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢不具有新颖性与独创性，仅凭迷彩外观无法起到区分商品来源的作用。此外，本案二审判决结果与多份在先判决相互矛盾。综上，二审法院事实认定不清，适用法律不当。据此，南方果园公司请求本院撤销二审判决，驳回苏萨公司的诉讼请求。 苏萨公司提交意见称：苏萨公司申请注册在第32类植物饮料等商品上的“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（简称涉案商标）虽被国家知识产权局宣告无效，但苏萨公司已经提起诉讼，目前尚在审理过程中，该商标仍属有效。而且，将“特种兵”文字使用在椰子汁饮料中不会造成社会不良影响。“特种兵生榨椰子汁”产品的包装、装潢整体上并不会使相关公众误认该商品与特定兵种或军事物资存在特定联系，二审法院对上述商品知名度的认定亦无不当。而且，“特种兵”并非苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢的显著识别部分，该包装、装潢中蓝白相间的迷彩背景象征海洋与椰汁，与特种兵元素无关。剥离商标因素后，该包装、装潢主要特征在于迷彩背景和正方形图形，仍具有显著性。因此，即使更换涉案商标后，苏萨公司也享有相同的包装、装潢权益。同时，仅有一份他人在先外观设计专利不能否定苏萨公司涉案包装、装潢的特有性。南方果园公司主张的在先判决均未生效，且本案中，苏萨公司已针对二审判决申请强制执行并已执行，根据商标法第四十七条第二款的规定，本案不具有追溯力。 苏萨公司向一审法院起诉请求：1.南方果园公司立即停止生产、销售与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的商品并销毁未销售的侵权产品；2.南方果园公司在其官方网站或全国性报纸、网站连续刊登声明30日消除影响；3.南方果园公司赔偿苏萨公司经济损失40万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。 一审法院认定事实如下：苏萨公司成立于2014年10月9日，经营范围主要为生产食品、饮料、金属容器、塑料容器等，其与湛江市苏萨食品有限公司（简称湛江苏萨公司）、广东苏萨食品有限公司（简称广东苏萨公司）属于关联公司，共同负责“特种兵生榨椰子汁”的生产、销售和品牌推广。2009年12月，湛江苏萨公司委托他人设计完成“特种兵生榨椰子汁”饮料产品的标签及纸箱外观设计，后将上述包装使用在其生榨椰子汁产品上进行生产和销售。自2013年12月9日起，湛江苏萨公司及广东苏萨公司先后与广州市四方广告有限公司、北京泛亚宏智鑫海广告有限公司、厦门合力高能传媒有限公司、广州市凌朝广告有限公司、江西红韵文化影视传媒有限公司等签订多份《电视广告播出合同》，约定各广告公司负责为其在安徽公共频道、安徽经视频道、福建新闻频道、福建综合频道、东南卫视、厦门卫视、江苏堿市频道、江苏影视频道、江苏综艺频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、浙江教育科技频道、浙江民生休闲频道、黑龙江影视频道、湖南电视剧频道、湖南经视频道、江西都市频道、江西公共频道、湖北卫视等投放广告。湛江苏萨公司先后与江苏省常州市、泰州市、苏州市、无锡市等地经销商签订《产品经销合同书》，授权上述经销商销售“特种兵生榨椰子汁”系列产品。2015年2月12日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》，约定由北京薪雨瑞璐文化传播工作室安排演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年12月15日，双方再次签订《代言合同书》，约定由李小璐继续为“特种兵”品牌植物蛋白系列产品代言，代言期限至2019年4月1日止。 2017年1月1日，湛江苏萨公司与苏萨公司签订《授权许可合同》一份，约定湛江苏萨公司将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可苏萨公司在中华人民共和国区域内（除港澳台地区）使用，许可使用期限为永久，任何第三方未经甲乙双方任何一方许可擅自使用知名商品的包装、装潢的，双方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。 2018年8月27日，杭州正尚律和法律咨询有限公司向浙江省杭州市东方公证处申请办理保全证据公证。同日，该公证处公证员孙鑫芳、公证员助理林敏及杭州正尚律和法律咨询有限公司的委托代理人郑雅琪来到位于浙江省衢州市柯城区清莲小区34号楼一楼的店招标识为“闹闹超市”的店铺，郑雅琪购买了店中饮料两瓶，使用支付宝支付25元并当场取得收款收据一张。公证人员将上述所购的饮料及收款收据进行了密封并加贴封条，并拍摄相应照片。同年8月31日，浙江省杭州市东方公证处就上述保全过程出具了（2018）浙杭东证字第17264号公证书。苏萨公司为上述证据保全公证支付公证费1500元。一审当庭拆封上述公证书所附公证实物显示“椰侬”生榨椰子汁一瓶，其中瓶身整体采用蓝白色相间迷彩图案为背景。瓶身正面中部显示“椰侬及图”标识其中椭圆内有一椰农怀抱一个椰子，绿色彩带上书写“椰侬”二字瓶身下方为长方形框，框内左右分别分为黑色和白色底两部分框，左边黑色框内有白色字体的“生榨”字样，右边白色框内有黑色字体的“椰子汁”字样。瓶身右方商品标签页上标注“委托商：海口南方果园食品有限公司”及地址、“制造商：泰州市南方果园食品有限公司”及地址、电话、产地、产品服务热线等信息。 一审庭审中，苏萨公司明确其在本案中要求保护的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢的主要特征为：瓶身整体为深蓝、浅蓝白色相间的蓝色迷彩图案，瓶身上半部分标注注册商标标识，由“特种兵”中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图案组成，“特种兵”中文字样上方有七个人像剪影。瓶身下半部分有长方形框图案，框内分左右两部分，左右部分分别填充黑、白颜色形成对比，内书竖排的“生榨椰子汁”字样，其中“生榨”字体为白色位于框内左半部分，“椰子汁”字体为黑色位于框内右半部分，上述字体与框内填充色形成黑白对比，长方形框内下方标注“植物蛋白饮料”以及净含量等信息。 一审法院另查明，泰州市南方果园食品有限公司成立于2015年5月14日，注册资本200万元，，住所地为江苏省泰州市姜堰区顾高镇工业集中区内西园区**2017年9月7日，该公司变更名称为南方果园公司，注册资本变更为1000万元，，住所地变更为江苏省泰州市姜堰区顾高镇工业园区（俞庄村）经营范围变更为生物制品的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；乳制品饮料、保健食品、冷冻饮品、塑料制品制造、销售；预包装食品销售。 一审法院认为，湛江苏萨公司、广东苏萨公司自2013年起投入大量资金与多家经菅主体签订了多份产品宣传推广合同，合同标的额高，广告费用支出巨大推广形式既包括江苏、安徽、浙江、福建、湖北、湖南、黑龙江等电视媒体广告，还包括参加展会、艺人代言等，从推广时间看进行了较为长期稳定的持续推广。从销售区域和规模来看，湛江苏萨公司与多地经营者就“特种兵生榨椰子汁”产品的授权销售签署经销合同，约定了较高额度的经销任务。综上，“特种兵生榨椰子汁”产品的生产、销售及宣传推广持续时间较长、销售规模较大，使得该产品在市场上逐渐形成一定的知名度，可以认定“特种兵生榨椰子汁”产品为知名商品。从“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的蓝色迷彩图案，在迷彩图案的基础上添加了辨识性元素主要在于瓶身正面，在整个背景图案中所占篇幅比例较大，分上下结构两部分，上部分为文字及图形组成的商标标识，下部分为长方形方框，方框分为左右结构两部分，分别填充黑白两色形成鲜明对比，框内均采用竖排方式黑体大写“生榨”与“椰子汁”字样。上述包装、装潢由一系列要素构成，各要素在文字图形、色彩、大小、比例等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定其具有区别商品来源的特有性。苏萨公司主张保护的包装、装潢系以蓝白相间的迷彩图案为背景叠加系列辨识性元素构成的独特整体，而非简单、孤立地使用“特种兵”商标及通用名称“椰子汁”等标识，“特种兵”商标因涉及兵种名称而被宣告无效等均不能否定该包装、装潢经过长期使用而取得的特有性，亦无其他证据证明上述包装、装潢已引起不良社会影响，故该抗辩理由不能成立，不予采信。关于南方果园公司以案外人焦金明享有外观设计专利权为由主张涉案包装、装潢并非苏萨公司特有的抗辩理由，一审法院认为，外观设计专利申请仅形式审查即可获得授权，且案外人焦金明申请外观设计专利时间晚于“特种兵生榨椰子汁”产品使用涉案包装、装潢的时间，故该抗辩理由不能成立，亦不予采信。综上，苏萨公司在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”产品所使用的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，应当获得法律保护。 被诉侵权产品包装、装潢与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品包装、装潢构成近似。南方果园公司主张被诉侵权产品使用“椰侬”商标等标识足以避免相关公众混淆的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。 关于南方果园公司是否生产、销售了被诉侵权商品及其应承担何种民事责任。一审法院认为，被诉侵权产品上明确注明“委托商：海口南方果园食品有限公司”及地址、“制造商：泰州市南方果园食品有限公司”及地址、电话、产地、产品服务热线等信息，南方果园公司亦在一审庭审中陈述上述信息确属其公司正确信息仅以上述信息可公开查询为由抗辩被诉侵权产品并非其生产、销售，而未能提供相反证据予以反驳，不予采信。南方果园公司未经权利人许可擅自在相同商品上使用与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品近似的包装、装潢，足以构成相关公众混淆，已构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，苏萨公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及南方果园公司因侵权行为所获得的利益，亦无相关许可使用费作为参照，一审法院综合考虑涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的知名度、广告宣传投入、销售规模、南方果园公司的经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合苏萨公司为制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定，对苏萨公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持。 一审法院依照2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条第一项、第十七条，反不正当竞争法司法解释第一条第一款、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、南方果园公司立即停止生产、销售并销毁包装、装潢与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的被诉侵权商品；二、南方果园公司赔偿苏萨公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计7万元，于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回苏萨公司的其他诉讼请求。 南方果园公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决。 二审法院认定事实如下：苏萨公司提交了（2019）泰祥证经内字第11号、12号公证书，拟证明其于2011年已与浙江省的相关代理商签订了经销合同。南方果园公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。南方果园公司提交了四组证据：第一组证据为（2018）皖天公证字第1582号、1703号、1839号、1998号、1999号、2000号、2013号公证书，（2018）粵湛粤西第7940号公证书，湛江市赤坎区三格装潢设计室工商登记材料和设计合作协议，拟证明苏萨公司使用涉案包装装潢之前已有众多使用迷彩图案的包装、装潢存在。第二组证据为“椰岛特种兵”、“欢乐家特种兵”商标查询信息，拟证明类似商标已被案外人注册。第三组证据为专利号为ZL2017303785681名称为“包装盒（饮料）的外观设计专利，拟证明苏萨公司除涉案包装、装潢外还使用了其他包装。第四组证据为山西省高级人民法院（2019）晋民终201号民事判决书，拟证明涉案包装、装潢并非知名商品特有的包装、装潢。苏萨公司经质证认为，对第一组证据中的公证书真实性没有异议，其他证据的真实性有异议，且该组证据与本案均没有关联，不能证明待证事实。对第三、四组证据的真实性均没有异议，但均与本案没有关联。二审法院认为，对苏萨公司提交证据的真实性予以确认，但仅凭该公证书所附的合同不能证明苏萨公司已于合同签订时使用涉案包装、装潢，故对该证据的效力不予以认定。对南方果园公司的第一组证据中公证书真实性予以确认，对该组证据中其他证据的真实性不子确认，且该些证据为他案中的相关证据材料，不能证明苏萨公司使用涉案包装、装潢的时间，且其他使用迷彩图案包装、装潢与本案亦无关联，故对该组证据效力不予认定。对南方果园公司提交第二、三、四组证据的真实性予以确认，但上述证据均与本案事实没有关联性，对该些证据的效力不予认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审法院认为，南方果园公司认为因存在在先相同的包装、装潢，尤其是“兵一兵”外观设计专利的存在，故涉案包装、装潢不具有特有性。“有一定影响”的包装、装潢的特有性指该包装、装潢本身具有一定的显著性或经过长期使用获得了一定的显著性，从而使消费者能够建立起该包装、装潢与商品或其生产者之间的固定联系。因此，“有一定影响”的包装、装潢的特有性不等同于独创性或新颖性。本案中苏萨公司已提交证据证明涉案包装、装潢经过其长期使用具备了区别商品来源的特有性。而南方果园公司并未提交证据证明在苏萨公司使用涉案包装、装潢之前，案外人已使用了与涉案包装、装潢相同的包装、装潢。至于“兵一兵”外观设计专利并不影响涉案商品包装、装潢系“有一定影响”包装、装潢的认定。南方果园公司认为“特种兵”商标因具有不良影响而被无效，故包含了该商标的涉案包装、装潢亦因具有不良影响而不应受反不正当竞争法保护。北京市高级人民法院在（2017）京行终4383号行政判决书（简称4383号判决）认定：“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响。虽然该判决认定苏萨公司“特种兵”商标因具有不良影响而无效，但涉案包装、装潢起主要识别作用的系蓝白相间的迷彩图案，中部较为显著的“生榨椰子汁”字体、大小及排列方式以及各部分组合之后形成的整体标识形象，该些起主要识别作用的包装、装潢并不会使相关公众将该商品与军事物资联系起来而产生不当联想或误会，仍应依法得到保护。苏萨公司生产的“生榨椰子汁”饮料生产时间较长，销售范围广，连续多年在电视台、杂志等媒体上进行广告宣传，在同行业和同类产品中拥有较高的知名度。同时涉案商品经过苏萨公司的持续经营使用，已经与苏萨公司及其商品产生了紧密联系，具有区别商品来源的显著特征。因此二审法院认定苏萨公司生产的“生榨椰子汁”饮料的包装、装潢属于“有一定影响”的包装、装潢。南方果园公司对被诉侵权包装、装潢与涉案包装、装潢构成近似并无异议。南方果园公司作为苏萨公司的同业竞争者，对涉案包装、装潢的影响力应是明知的，但其仍使用与涉案包装、装潢相近似的被诉侵权包装、装潢，容易使消费者产生混淆，误认为其产品与苏萨公司存在某种关联关系。因此，一审法院的认定并无不当。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。本院补充查明如下事实： 在再审审理过程程序中，南方果园公司向本院提交了以下补强证据： 1．第11118542号商标（即涉案商标）无效宣告裁定书； 2．泰州市高港区市场监督管理局告知书； 3．江苏省高级人民法院（2018）苏民终923号民事裁定书； 上述证据用以证明苏萨公司的特种兵商标违反了商标法第十条第一款第八项规定。但其中证据3系针对苏萨公司在另案撤回起诉申请作出的裁定，本院认定与本案缺乏关联性。 4．江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终4838号判决书、江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初166号判决书、湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初393号判决书、湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民169号判决书、江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初39号判决书、山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1167号判决书以及安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初1935号之一裁定书； 上述证据用以证明全国多地法院作出判决认定苏萨公司的特种兵椰子汁商品不具有一定影响力。 5．（2018）皖天公证字1701、1702号公证书。用以证明弘皓广系列食品有限公司生产的“动力时刻”生榨椰汁在先使用了与涉案包装、装潢近似的商品包装、装潢。但上述公证书记载“动力时刻”生榨椰汁于2013年发布，晚于苏萨公司主张其使用涉案包装、装潢的时间，本院认定上述证据不足证明待证事实。 6．2019泰祥证经内字第50号公证书。苏萨公司、佛山市米格林包装有限公司、江苏苏萨米格林包装有限公司等的工商信息，用以证明苏萨公司提交的涉案包装、装潢使用证据的主体系其关联公司。苏萨公司否认上述证据的真实性； 7．网络打印件。用以证明苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”产品于2011年推向市场，以及引起纠纷的网络报道。苏萨公司主张上述证据与本案缺乏关联性； 8．北京市高级人民法院（2018）京73行初字8740号行政判决书、（2019）京行终7524号行政判决，用以证明法院在多起案件中认定案外人申请注册的特种兵商标违反了商标法第十条第一款第八项的规定，苏萨公司对上述证据的真实性不持异议； 9．庭审笔录，用以证明苏萨公司在另案中曾拒绝对涉案包装、装潢的使用证据进行鉴定，苏萨公司对上述证据的真实性不持异议； 10．证据目录，用以证明苏萨公司曾在诉讼过程中称特种兵商标为显著识别部分，苏萨公司对上述证据的真实性不持异议。 11．椰子汁产品照片，用以证明目前市场中存在多款特种兵椰子汁商品，苏萨公司对上述证据的真实性、关联性与合法性均有异议； 苏萨公司向本院提交了如下补强证据： 1、最高人民法院案件受理通知书； 2.江西省高级人民法院（2019）赣民终409号民事调解书； 上述证据用以证明南方果园公司提交的部分在先判决尚未生效，或已在再审审查中。南方果园公司否认上述证据的真实性； 3.江苏省高级人民法院（2017）苏民再215号民事判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙民终369号民事判决书、佛山市中级人民法院（2019）粤06民终4623号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终9904号民事判决书、浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终6022号民事判决书。上述证据用以证明曾有生效判决认定“特种兵生榨椰子汁”产品在江苏、安徽、浙江、福建、黑龙江等各地电视台进行长期持续宣传，且该产品包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。 4.（2016）宁钟证经内字第2103号、（2020）苏泰祥泰证字第1219号公证书。用以证明苏萨公司于2010年开始销售“特种兵生榨椰子汁”产品。南方果园公司主张QQ空间日志可以更改图片，因此，不认可上述证据的真实性； 5.（2019）浙杭东证字第10842号公证书，用以证明苏萨公司在电子商务平台销售涉案椰汁产品数量较大，未有消费者反映将其误认与军事物资相关。南方果园公司否认上述证据的真实性； 6.北京知识产权法院（2019）京73行初10543号行政判决书、诉讼费缴费通知书以及收据，用以证明针对涉案商标的行政诉讼仍在审理中。南方果园公司否认上述证据的真实性； 7.椰子汁产品的图片，用以证明特种兵标志并非该产品包装、装潢的主要部分。南方果园公司否认上述证据的真实性； 8.（2020）苏泰祥泰证字第1611号公证书、（2020）苏律惩字第19号立案通知书，徐志群代理特种兵案件情况、企业登记基本情况。用以证明南方果园公司的委托代理人违规代理。南方果园公司主张上述证据与本案缺乏关联性； 对南方果园公司与苏萨公司提交的上述补强证据，本院将结合案件争议焦点在判决理由部分进行评述。此外，围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下： 北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的4383号判决，针对湛江苏萨公司在第11类照明器械及装置等商品上申请注册的第16972248号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（见附图一）的申请注册，该判决认定“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，因此，上述“特种兵THESPECIALARMS及图”商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形。4383号判决已经生效。 苏萨公司于2012年6月5日在第32类植物饮料等商品上申请注册了第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（即涉案商标，见附图二）。国家知识产权局作出裁定书，认定该商标违反了商标法第十条第一款第八项的规定，宣告无效。苏萨公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年12月19日作出（2019）京73行初10543号行政判决书，维持了国家知识产权局的上述决定。苏萨公司不服该判决，提起上诉，该案尚在审理过程中。涉案商标标志与4383号判决针对的特种兵商标标志相同。 在再审审理过程中，苏萨公司认可其对“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢进行数次修改，其在一审庭审过程中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢形成于2012年（简称涉案包装、装潢，见附图三）。该包装、装潢瓶身中央包含有“特种兵THESPECIALARMS”字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾牌图案组成，“特种兵”中文字样上方有七个人像剪影。涉案包装、装潢中的特种兵图文组合与涉案商标标志相同。 本院再审认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点是：涉案包装、装潢是否构成受反不正当竞争法保护的包装、装潢。 根据2017年修正的反不正当竞争法第六条第一项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。上述法律规定是对仿冒商业标识行为的规范。反不正当竞争法制止的仿冒行为是有损竞争秩序的特定竞争行为，竞争本身并非反不正当竞争法的规制对象。在适用上述法律规定的过程中，不仅需要区分竞争行为的表征，也要审查经营者主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或缺乏正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。因此，本案中，苏萨公司主张的涉案包装、装潢是否具有受法律保护的竞争利益是本案首先要讨论的问题。 根据反不正当竞争法司法解释第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照1993年实施的反不正当竞争法第五条第二项规定予以保护的，人民法院不予支持。因此，对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求：1、被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。2、被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。其中，不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断，如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形，则无需进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性，也不应受到反不正当竞争法的保护。 本案中，二审法院认定涉案包装、装潢中除涉案商标标志外仍具有可识别性的部分应获得法律保护。南方果园公司申请再审称，苏萨公司的“特种兵”商标已被法院认定不得作为商标使用，因此，涉案包装、装潢不具有合法性。苏萨公司主张，涉案商标是否符合商标法第十条第一款第八项的规定仍在司法审查过程中，且涉案包装、装潢可与特种兵商标拆分保护，涉案包装、装潢具有应受法律保护的合法利益。 对此本院认为，首先，关于涉案包装、装潢请求保护范围的问题。经查，苏萨公司在一审庭审中明确，其请求在本案保护的有一定影响的包装、装潢的特征，包括“瓶身上半部分标注注册商标标识，由‘特种兵’中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图案组成，‘特种兵’中文字样上方有七个人像剪影。”苏萨公司已于一审法庭辩论终结前明确其请求保护的包装、装潢包含“特种兵”文字及盾牌图形。因此，苏萨公司在再审审理过程中，又主张将与涉案商标构成相同的文字及图形从保护范围中剥离，缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。据此，本院判断涉案包装、装潢能否获得反不正当竞争法保护的基础，应当以苏萨公司一审阶段明确主张的包装、装潢的构成要素为准。 其次，关于涉案包装、装潢能否得到反不正当竞争法保护的问题。对此，本院分述意见如下： 第一，关于涉案包装、装潢的构成要素。商品的包装、装潢一般可由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。 本案中，苏萨公司据以请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装、装潢整体。事实上，发挥识别商品来源作用的也是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于：首先，根据一审审理查明的事实，苏萨公司无论在广告宣传中订立的《代言合同》，还是产品销售过程中订立的《产品经销合同书》，以及在产品包装印刷合同等交易文件中都突出使用了“特种兵”文字，因此，对于特种兵生榨椰子汁产品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素，例如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。 从包装、装潢的其他元素与特种兵标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与特种兵商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关。苏萨公司主张其蓝白相间的迷彩图案源于海洋与椰汁的颜色，但从涉案包装、装潢整体看，社会公众更容易将迷彩图案与处于包装、装潢显著位置的特种兵元素联系起来。苏萨公司此项主张难以成立。因此，“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，而非可以随意替换的要素。 综上，在苏萨公司请求保护的涉案包装、装潢的整体中，与涉案商标标志构成完全相同的“特种兵”文字以及盾牌图形具有较为显著的识别作用，且蓝白迷彩等图案构成与上述文字及图形组合的关联程度较高，即实际上是以上述文字与图形组合含义为核心进行的设计构思，故作为包装、装潢构成要素的“特种兵”文字及盾牌图形，对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。 第二，涉案包装、装潢能否获得反不正当竞争法的保护。 基于前述分析，即包装、装潢整体实际上是以“特种兵”文字及盾牌图形为核心，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。业已发生法律效力的4383号判决已明确指出，特种兵标志作为商标使用具有不良影响，构成商标法第十条第一款第八项规定的情形。对此本院认为，2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。商标是否具有社会不良影响，是对标识本身能否作为商标注册的一种价值判断，即不能有悖于社会公共利益或公共秩序。社会公众是判断有关商业标识是否具有不良影响的主体，社会公众的认知和价值判断标准在一定时期内应当是相对稳定的，且一般不因使用情况、商品类别等事实变化而变动不居。虽然苏萨公司主张，其指定使用在饮料商品上的“特种兵THESPECIALARMS及图”商标（即涉案商标）尚未被生效判决认定具有不良影响。但本院注意到，4383号判决认定具有不良影响的特种兵标志与涉案商标完全相同。因此，4383号判决关于特种兵商标是否具有不良影响的结论对本案具有重要的参照意义。苏萨公司虽提出相反主张，但并未提供足以推翻4383号判决认定结论的证据，故对其相关主张，本院不予支持。苏萨公司提交（2019）浙杭东证字第10842号公证书是其通过电子商务平台销售“特种兵生榨椰子汁”商品的用户评价，此类用户评价多以产品功能质量为内容进行评价，仅凭商品的好评率难以证明涉案商标符合公共秩序与公共利益的要求。苏萨公司的相关主张，本院不予支持。 根据反不正当竞争法第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。 本案中，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。据此，南方果园公司关于涉案包装、装潢构成反不正当竞争法司法解释第五条规定情形的再审理由成立，本院予以支持。苏萨公司关于南方果园公司使用被诉侵权包装、装潢构成不正当竞争的主张不能成立，其相关诉讼主张，本院不予支持。 由于本院已经认定涉案包装、装潢不受反不正当竞争法的保护，南方果园公司主张涉案包装、装潢并非特有的再审理由以及裁判尺度不统一的再审理由，本院不再评述。 苏萨公司主张本案已经执行完毕，应当参照商标法第四十七条第二款规定，不具有溯及力。对此本院认为，根据商标法第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但本案系不正当竞争纠纷，不同于侵犯商标权纠纷，与商标法的商标确权保护规则不同，不涉及权利无效的问题，苏萨公司主张参照适用商标法第四十七条的规定缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，南方果园公司的再审理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定,判决如下： 一、撤销浙江省高级人民法院（2019）浙民终459号民事判决； 二、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民初342号民事判决； 三、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费7300元由江苏苏萨食品有限公司负担（已交纳），二审案件受理费1300元，由江苏苏萨食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 佟 姝 审判员 毛立华 审判员 戴怡婷 二〇二〇年六月三十日 书记员 刘方方 附图一： 第11118542号商标 附图二： 第16972248号商标图样 附图三： 涉案包装、装潢