广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初2465号原告：东莞市嘉业实业投资有限公司，住所地广东省东莞市莞城东纵路**地王广场****铺。法定代表人：谢琴，总经理。委托诉讼代理人：马镇生，广东四端律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵女欢，广东四端律师事务所实习人员。被告：江西省中盛建筑集团有限公司，住所，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块div>法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：陈芳群，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。第三人：广州市黄埔区东区街笔岗社区经济联合社，住所地，住所地广东省广州市黄埔区**街笔岗大道**iv>法定代表人：朱振威，社长。委托诉讼代理人：赖文扬，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄超慧，广东沁森律师事务所律师。原告东莞市嘉业实业投资有限公司（以下简称“嘉业公司”）诉被告江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称“中盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年8月17日公开开庭进行了审理。因案情需要，本院依法追加广州市黄埔区东区街笔岗社区经济联合社（以下简称“笔岗经联社”）作为本案第三人参加诉讼，并于2019年7月31日公开开庭进行了审理。嘉业公司法定代表人谢琴及其委托诉讼代理人马镇生，中盛公司委托诉讼代理人陈芳群、游少群，笔岗经联社委托诉讼代理人赖文扬、黄超慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉业公司向本院提出诉讼请求：1.判令中盛公司因未按合同约定进行防火墙工程施工，赔偿嘉业公司所遭受的损失1403036元；2.判令中盛公司因工程质量不合格导致工程返修，赔偿嘉业公司所遭受的损失1182834.36元；3.判令中盛公司向嘉业公司支付因工程严重延期的违约金3490000元；4.本案诉讼费由中盛公司承担。事实和理由：2014年10月10日，嘉业公司、中盛公司就笔岗社区厂房物流仓库工程签订《工程承包协议书》，工程地点为广州市萝岗区东区街笔岗社区经济联社乌石村，合同约定工程总造价暂为2200万元，工程范围包括围墙、挡土墙、土建、装修、钢构制安、给排水、电气安装、市政道路、大门口工程等，具体以双方签章确认的施工图纸、设计文件以及预算清单为准。中盛公司按固定总价实施包工包料，包验收合格，中盛公司按政府有关部门规定提交相关证件资料办理相关的施工报建、施工验收等相关手续。工期自2014年6月9日至2015年3月31日止（295天），每延期一天罚款一万元。在合同履行中，因中盛公司施工进度缓慢，嘉业公司多次发函要求中盛公司加派施工人员保证工程如期完成，但中盛公司不予理会。第三方监理单位广东建瀚工程管理有限公司基于施工进度缓慢，建议嘉业公司就涉案的防火墙工程自行安排施工队伍进行防火墙的施工，嘉业公司为避免损失扩大无奈只能另行委托第三方对防火墙工程施工，为此造成嘉业公司额外支付1403036元工程款的损失。在涉案工程还未完工时，中盛公司所施工的工程出现多处质量问题，但中盛公司并未进行整改，嘉业公司为避免因工程质量不合格导致涉案工程无法竣工验收、工期严重延误，只能自行安排他人进行维修，嘉业公司为此支付了1182834.36元的费用。中盛公司实际开工时间为2014年7月31日，按合同约定的295天工期，工程应于2015年5月21日完工，但涉案工程于2016年5月5日才通过竣工验收，工期严重超期349天，中盛公司应按合同第五条之第1点约定支付延期违约金3490000元。综上所述，中盛公司未按合同约定履行施工义务，中盛公司负责施工的工程质量不合格、工期延误，嘉业公司为维护自身合法权益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关的法律规定，特诉至法院，请求法院判如所请。被告中盛公司辩称：1、嘉业公司既非案涉建设项目的建设单位也非涉案用地的权利人，无权对案涉项目对外发包，嘉业公司并非本案的适格原告。2、嘉业公司作为出资方与笔岗经联社合作建房，但其并非适格的发包人，无权对案涉项目对外进行发包，嘉业公司与中盛公司签订的《工程承包协议书》为无效，依法不受法律保护。因嘉业公司的原因导致协议无效，中盛公司无需承担责任。因该协议造成的损失嘉业公司还应向中盛公司承担赔偿责任。3、案涉项目建设单位是笔岗经联社，中盛公司与笔岗经联社就案涉项目签署了《建设合同施工合同》，该合同已经在建设部门备案，笔岗经联社与中盛公司签订《建设工程施工合同》后对合同有备案，开具了开工证明，并对建设图纸进行了会审，对项目管理，为项目办理了报建审批手续。对工程竣工的验收等等工作均是由笔岗经联社完成，嘉业公司除了经该联社委托向中盛公司支付工程款外，并未参与案涉工程建设，也无权对本案提出诉讼。4、中盛公司于2014年6月9日与笔岗经联社签署《建设施工合同》，约定的工期从2014年6月9日开始施工（以实际开工令为准）于2015年1月8日竣工完成。事实上，笔岗经联社实际开工时间是2014年7月31日，且该联社在2015年6月20日才办好《建设工程施工许可证》。总而言之，中盛公司延迟交付工程的原因有三点：（1）中盛公司在建设施工过程中，因为笔岗经联社办理施工手续未完善，相关部门多次制止施工导致施工工期延长；（2）嘉业公司与笔岗经联社反复变更图纸及材料，从而导致施工缓慢；（3）发包方没有按时向中盛公司支付工程进度款，导致怠工。无论哪种原因均是由于嘉业公司与笔岗经联社造成的，延迟交付责任也应由嘉业公司及笔岗经联社承担。由此，造成中盛公司的损失也应由嘉业公司与笔岗联社承担。5、防火墙项目属于消防工程，必须具有专业资质才能施工，中盛公司不具备防火墙工程的建设资质，不管是中盛公司与笔岗经联社签订的《建设施工合同》还是嘉业公司与中盛公司之间签订的《工程承包协议书》，该防火墙项目并非合同施工范围，即便该费用有支出也与中盛公司无关。6、嘉业公司在2015年5月24日开始使用案涉工程，在2015年7月3日伙同笔岗经联社派出五十多人强行将未验收的工程霸占并使用，并且把中盛公司的施工人员清走，即便出现质量问题责任也应是由嘉业公司自行承担。且案涉工程已在2016年5月5日已通过验收合格，且质量为优良，不可能存在嘉业公司述称的质量问题。嘉业公司自案涉工程验收合格后擅自对建设项目进行改装，更换，其产生的费用与维修费用均由嘉业公司自行承担。综上所述，嘉业公司与中盛公司所签订的《工程承包协议》为无效，案涉的工程不存在质量问题，诉称的防火墙工程也并非合同约定的施工范围，因此，嘉业公司的主张无事实和法律依据，请求法院驳回嘉业公司的诉讼请求。庭审中中盛公司补充答辩意见：一、中盛公司履行建设工程施工合同并非《工程协议书》，该协议书并未实际履行也不可能履行，因此，我方无需承担义务。案涉工程迟缓原因是第三人和嘉业公司造成的，并对中盛公司造成的损失承担赔偿责任。案涉项目符合相关要求，也经过中盛公司和第三人及各部门合格审验，中盛公司无需承担责任。防火墙工程不属于《建设工程施工合同》也并非《工程协议书》的内容，与中盛公司无关；且协议书不具备法律效力，嘉业公司主张不成立。二、嘉业公司混淆了合同工期与竣工备案日期之间的法律概念，中盛公司在合同工期内已经完成了自己的义务，嘉业公司将竣工备案日期认定为完工日期是不符合法律规定的。竣工备案需要第三人提供一系列开工和施工规划建设用地所属，根据中盛公司第一次庭审举证，由于第三人原因导致项目迟迟不能开工、完工，因此，嘉业公司要求所谓的逾期竣工违约金没有事实和法律依据。2、2015年7月，嘉业公司与第三人及中盛公司就已经产生了相关纠纷，在2017年3月，嘉业公司及第三人伪造了中盛公司公章，办理建设工程规划测量记录，证明了两个事实，嘉业公司和第三人违反诚实诉讼原则，嘉业公司及第三人该行为已经触犯了法律，我方已经向公安机关报案并申请检察机关等部门监督，中盛公司也将视该情况向建设部门举报该违法行为。第三人笔岗经联社陈述称：一、案涉工程投资方是嘉业公司，施工方是中盛公司，实际履行的施工合同为嘉业公司与中盛公司双方于2014年10月10日签订的《工程承包协议书》，该合同当事人为嘉业公司与中盛公司，与第三人无关；根据该合同第九条明确规定，中盛公司与第三人签订的《建筑建设工程施工合同》仅为配合案涉工程施工报建之用，不承担该施工合同约定的任何责任，中盛公司仅对2014年10月10日协议负责，该协议第十条约定，嘉业公司与中盛公司签订了本协议为唯一有效协议，本协议以外的协议视为无效，不具有任何法律效力，故涉案工程应以嘉业公司与中盛公司签订的协议为准。再根据中盛公司提交的证据12，2017的33号会议纪要、2015的77号会议纪要，该两份会议纪要，就案涉工程的结算、竣工验收备案均是针对嘉业公司与中盛公司而定与第三人无关，另外上述由区建设和市政园林局、区建设和环境保护局召开的会议，也均是为了解决嘉业公司与中盛公司之间的工程合同纠纷召开，综上，嘉业公司与中盛公司签订的《工程承包协议书》才是真正履行合同，第三人并非协议书的当事人，本案纠纷与第三人无关。二、第三人与中盛公司签订的《建设工程施工合同》仅是为了配合案涉工程施工、报建之用，第三人确认该合同并未实际履行。仅是因为第三人是案涉工程土地的使用权人，第三人为协助嘉业公司办理工程报建备案手续，只能按照报建部门要求与中盛公司签订《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行。结合嘉业公司提交的证据2-4、证据10-12及中盛公司提交的证据15均是嘉业公司与中盛公司双方之间就案涉工程的工作联络函件，换言之，中盛公司是十分清楚案涉工程实际履行的合同为本案嘉业公司与中盛公司之间签订的合同。嘉业公司支付的案涉工程金额也与嘉业公司与中盛公司之间约定合同进度款支付相吻合，显然，案涉工程的实际履行的是《工程承包协议书》，嘉业公司与中盛公司才是本案纠纷的适格当事人。三、就中盛公司答辩状提出的消防工程是否纳入本案案涉范围之列是嘉业公司与中盛公司合同约定之间的事项，第三人并不知情，请求法院依法认定，并就答辩状中提及的召集人员抢占的内容，第三人不知情；四、第三人并非本案适格主体，也非案涉实际合同履行的相对方，中盛公司将逾期竣工责任推至第三人无任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。经审理查明：2013年11月21日，笔岗经联社作为用地单位取得广州开发区规划和国土资源管理局颁发的《建设用地规划许可证》，后又取得《建设工程规划许可证》。中盛公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2014年6月9日，笔岗经联社（甲方、发包人）与中盛公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：笔岗社区厂房物流仓库；工程地点：广州市萝岗区东区街笔岗社区经济联社乌石村；工程内容：钢结构厂房二栋，钢结构一层、总建筑面积约17000平方米（围墙、挡土墙、土建、装修、钢构制安、给排水、电气安装、市政道路等。具体以甲乙双方签章确认的施工图纸及设计文件为准。）本工程承包范围，按合同条款、招标图纸、工程量清单内容范围、图纸会审记录和有关变更文件、资料以及双方签订的有关协议所包含的内容。工程实行固定总价包干，乙方按照本协议约定方式所确定的固定总价实施包工包料，包安全生产、文明施工，包验收合格。除发生经甲方书面确认的设计变更（增加、取消）外，本工程的结算总价不因任何原因而进行调整。三、合同工期：工程合同工期总日历天数210天，拟从2014年6月9日开始施工（以实际开工令为准），至2015年1月8日竣工完成。五、合同价款：暂定合同总价：贰仟万元（20000000元）；六、组成合同的文件：组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第三部分《专用条款》第2款赋予的规定一致；七、词语含义：本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中赋予它们的定义相同；八、承包人承诺：承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；九、发包人承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。十、本合同订立时间：2014年6月9日；本合同订立地点：广东省广州市。双方于合同签订同日签订附件一《工程质量保修书》，约定保修期按中华人民共和国国务院令【2000】279号《建筑工程质量管理条例》的规定执行。属于保修范围的项目，承包人应在接到发包人通知后的2天内派人保修。承包人未能在规定时间内派人保修的，发包人可自行或委托第三方保修，保修费从承包人的质量保证金中扣除。之后，中盛公司取得《中标通知书》，双方将合同进行登记备案。同时笔岗经联社委托广东建瀚工程管理有限公司对笔岗社区仓房物流仓库工程提供工程监理及相关服务。2014年7月31日,中盛公司作为施工单位在《单位工程开工申请报告》上备注申请开工，广东建瀚工程管理有限公司作为监理单位、笔岗经联社作为建设单位在《单位工程开工申请报告》上备注同意开工。同日，中盛公司进场施工。2014年10月10日，嘉业公司（甲方、发包方）与中盛公司（乙方、承包方）签署了《工程承包协议书》，双方约定工程名：笔岗社区厂房物流仓库；工程范围及内容包括：围墙、挡土墙、土建、装修、钢构制安、给排水、电气安装、市政道路、大门口工程等。具体以甲乙双方签章确认的施工图纸、设计文件及预算清单为准。承包形式：本工程除土石方回填工程、挡土墙工程、压桩工程按固定单价结合工程量进行结算外，其余工程项目实行固定总价包干。乙方按照本协议约定方式所确定的固定总价实施包工包料，包安全生产、文明施工，包验收合格。除发生经甲方书面确认的设计变更（增加、取消）外，本工程的结算总价不因其他任何原因而进行调整。工程总造价：暂定约人民币贰仟贰佰万元（2200万元）。工期：自2014年6月9日起至2015年3月31日止（不可抗力除外）。每延期一天罚款一万元，每提前一天奖励一万元。质量标准：工程质量达到《工程施工质量验收规范》合格标准及国家现行相关专业有关施工质量验收规范合格标准。工程款的支付：工程竣工验收后五日内，甲方支付至结算价的80%（含前期已付部分）给乙方，剩余20%的工程款，扣除5%的质保金，其余款项在验收合格后一年内分四次支付完给乙方。验收满一年后五天内，再支付5%的质保金给乙方。工程竣工验收后双方必须在60天内结算完毕。如未发生甲方书面确认的设计变更，则本工程直接按照本协议第四条约定的总造价结算；如发生设计变更，则双方就增加、减少部分工程进行结算，并在本协议第四条约定的总造价基础上增减；设计变更部分工程按照实际增减的工程量，以及本协议第四条第1项约定的单价确定方式计算。双方同时约定，乙方与广州市萝岗区东区街笔岗社区经济联合社就本工程签订的合同（简称《工程合同》）仅为配合施工报建之用，不承担该“工程合同”约定的任何责任。乙方仅对本协议负责，本协议与《工程合同》约定不一致的以本协议约定为准。甲乙双方关于本项目签订的《工程承包协议书》以本协议为唯一有效协议，本协议以外的《工程承包协议书》视为无效，不具任何法律效力。中盛公司在施工过程中，因现场人手不足，导致施工缓慢，2015年4月9日，嘉业公司向中盛公司发出《关于要求加派工人的通知》，并抄报监理单位广东建瀚工程管理有限公司，该通知要求中盛公司增加工人，加快建设进度。2015年4月12日，广东建瀚工程管理有限公司向嘉业公司发出《关于加快笔岗社区厂房物流仓库进度的建议》，认为，中盛公司现场施工进度缓慢，建议嘉业公司自行安排相关施工队伍进行防火墙施工。2015年4月13日，嘉业公司向中盛公司发出《关于防火墙施工的通知》，并抄报监理单位广东建瀚工程管理有限公司，该通知载明：贵司承建的《笔岗社区厂房物流仓库》项目施工，已严重延误工期。为保证施工速度，避免我司损失更大，现我司决定自行安排施工队伍进行防火墙的施工，由此产生的费用由贵司承担。此后，嘉业公司与东莞市联泰钢构有限公司签订《钢结构工程承包合同书》，另行委托东莞市联泰钢构有限公司进行防火墙工程的施工，双方进行了乌石防火墙结算，结算金额1403036元，东莞市联泰钢构有限公司出具《收款收据》，确认收到上述结算款项。2015年5月29日，嘉业公司向中盛公司发出《关于要求回复施工的通知》，并抄报监理单位广东建瀚工程管理有限公司，该通知载明：写明按合同约定，完工日期已延误两个月，对我司已造成重大损失。现场施工尚有部分工程未完工，并存在大量质量问题。我司要求贵司务必在2015年5月31日前彻底完工，以及完成质量问题的整改。如贵司于2015年5月30日前不恢复施工，将视为贵司自行放弃本项目的施工，承担所有违约责任。我司另行安排施工队伍进场施工，由此产生的费用及损失由贵司承担。2015年6月15日，中盛公司制作的《工程完工移交书》载明：本工程已于2015年6月10日完工，经工程管理部和笔岗社区经济联合社等单位同意，现于2015年6月15日由江西中盛建筑工程有限公司移交给笔岗社区经济联合社。实体移交情况存在问题：1、仓库一及仓库二存在漏水渗水情况；2、仓库一地面凹凸不平，混凝土标号不够；3、排水沟未批灰，建筑废料未清理；4、停车场地砖未完成；5、路侧石未补齐。该《工程完工移交书》有施工单位中盛公司、监理公司广东建瀚工程管理有限公司盖章。但笔岗经联社与嘉业公司没有签名确认。此后，中盛公司进行了部分整改，2015年6月28日，中盛公司制作的《工程完工验收书》载明：本工程已于2015年6月26日完工，并通过业主及监理单位验收。验收情况，存在的质量问题：1、仓库一及仓库二存在漏水渗水情况；2、仓库一地面凹凸不平，混凝土标号不够；3、排水沟未批灰，建筑废料未清理(该部分被划掉手写改为完成)；4、停车场地砖未完成(该部分被划掉手写改为完成)；5、路侧石未补齐(该部分被划掉手写改为完成);6、三角位淤泥未清。该《工程完工移交书》有施工单位、监理单位、业主单位相关人员签名。2015年7月17日，原广州开发区建设和市政园林局就协调解决笔岗社区厂房物流仓库项目工程款纠纷及工程竣工验收备案等问题组织勘察、设计、监理、施工、建设单位以及区相关职能部门召开会议，并形成《关于协调解决笔岗社区厂房物流仓库项目工程款纠纷及工程竣工验收备案等问题会议纪要》，《会议纪要》载明：一、嘉业公司与中盛公司尽快签订补充协议，明确嘉业公司支付给中盛公司现金300万元及200万元支票，用于支付中盛公司拖欠的工人工资及材料款。二、中盛公司必须在7月22日前将工程各分部分项及竣工验收资料提交广东建瀚工程管理有限公司审核，广东建瀚工程管理有限公司于7月26日前提交笔岗经联社和嘉业公司盖章确认，确保7月31日前完成本项目竣工验收备案手续。三、工程竣工验收备案后，嘉业公司于2016年1月31日前将原合同价80%工程款的剩余部分一次性支付给中盛公司，原合同价剩余20%工程款按原合同约定执行。四、嘉业公司与中盛公司双方均保留司法诉讼权。2015年8月28日，嘉业公司向中盛公司发出的《关于加快办理竣工验收的情况说明》称，贵司的《关于加快办理竣工验收的通知的回复》已收悉，对贵司在回复中提出的关于电气竣工图审核工作的问题，我司通过与设计单位及监理单位了解，设计单位是积极配合图纸审核工作的，严重拖延时间主要原因是由于贵司的竣工图纸存在大量问题，且贵司并没有按照设计的修改意见进行修改，反复修改导致拖延时间。另，根据质检部门的回复，贵司提供的分部分项验收的资料未全，还有混凝土的相关材料检验报告未提交。经了解，这是因为贵司未支付混凝土材料款而导致的。希望贵司尽快支付相应款项，完善相关资料，尽快完成竣工验收备案。2015年8月29日，嘉业公司向中盛公司发出的函件《关于加快解决屋面漏水的问题》载明：贵司承建的《笔岗社区厂房物流仓库》项目已完工。由于质量问题，现仓库一及仓库二屋面及窗门等多处出现严重的漏水现象，导致仓库内的货物淋湿，造成严重的经济损失。现我司要求贵司在2015年9月1日前安排相关工人解决上述漏水问题。如贵司逾期整改，我司将自行安排施工队伍进行施工，由此产生的一切费用及所造成的损失由贵司承担。中盛公司收到后，发出《关于要求我公司尽快解决屋面漏水工作过程中问题的回复函》，载明：我司项目部2015年6-7月期间一直都有计划安排，针对漏水现象进行整改，因贵司强行进场将我司项目部施工人员撤离现场，致使该整改工作无法继续进行，我方负责人在9月1日通过微信收到需继续整改的通知，立即从江西组织人员于9月2日赶赴施工现场，得到的通知是甲方已自行派人整改完毕。2015年9月10日，嘉业公司向中盛公司发出的《关于解决工程质量问题的通知》，贵司承建的《笔岗社区厂房物流仓库》项目施工已经完工，但直至目前为止，本项目陆续出现质量问题，尤其是屋面漏水及门窗漏水问题严重，已造成我司的经济损失。我司于9月2日电话通知贵司项目负责人，一号仓库洗手间地面已经出现渗水，地砖严重，地砖严重污染现象及时整改，我司9月8日电话通知贵司项目负责人，一号仓库其中一扇卷闸门脱落，危及人员安全，造成仓库冷气外泄，情况紧急，我司多次催促，但贵司项目负责人不但未跟进安排，更拒接电话。2017年11月8日，嘉业公司再次向中盛公司发出《关于加快解决屋面漏水问题的函》载明：贵司承建的《笔岗社区厂房物流仓库》项目由于质量问题，现仓库一及仓库二屋面及窗门等多处出现严重的漏水现象，导致仓库内的货物淋湿，造成严重经济损失。现我司要求贵司在收到本函后两天内到场进行维修。如贵司在2017年11月12日前未进行维修整改，我司将自行安排施工队伍进行施工，由此产生的一切费用及损失由贵司承担。2015年5月29日至2018年4月期间，嘉业公司因涉案工程出现的问题另行委托第三方修复，具体情况如下：1.2015年6月1日，嘉业公司委托广州蓉华门业有限公司对涉案工程的铝合金手动卷闸改为电动卷闸，产生费用82860元。2.因仓库一及仓库二未安装指示牌及应急灯，2015年7月20日，嘉业公司委托第三方在安全出口安装指示牌及应急灯，发生费用472元。3.2015年6月28日，嘉业公司与东莞市麻涌华创电气经营部签订的《灯具采购合同》，嘉业公司购买防爆灯和LED灯，发生费用27132元。2015年8月19日，购买污水管设备428元。4.针对工程外墙出现漏雨等质量问题，嘉业公司为维修地面另行委托第三方进行修补情况：2015年7月2日，嘉业公司与广州洁城捷环保科技有限公司签署的《防水补胶工程合同书》；2015年7月29日，嘉业公司与汪兴签署的《工程承包合同》，嘉业公司委托上述个人、单位对涉案工程的墙面进行补漏维修，发生费用164320元。2018年因仓库漏水货物淋湿，嘉业公司2018年1月16日支付货物赔偿款7509.96元。5.2015年3月17日，嘉业公司与广州市天河区东棠宏通塑料批发部签订的《给排水管材采购合同》，嘉业公司购买给排水管，发生费用50227元。6.针对工程屋面漏水等质量问题，嘉业公司为维修地面另行委托第三方进行修补情况：2015年7月3日，嘉业公司与王明签订的《风机口防水合同》；2015年12月1日，嘉业公司与王新荣签订《风机口补漏施工合同》；嘉业公司委托王明、王新荣施工，发生费用59500元。2016年10月11日，嘉业公司与钟观平签订的《屋面补漏防水工程合同》，嘉业公司委托钟观平施工，发生费用137000元。7.针对工程地面出现凹凸不平、开裂等质量问题，嘉业公司为维修地面另行委托第三方进行修补情况：2015年4月10日，嘉业公司与苏生荣地面打磨施工队签署的《笔岗仓库地面打磨工程施工合同》，嘉业公司委托苏生荣对凹凸不平地面打磨平整，发生费用59200元；2015年6月1日，嘉业公司与韩涛签署《工程施工合同》，嘉业公司委托韩涛对地面凹凸、坑洼处进行修整，并重新铺设混凝土，发生费用14905元；2015年6月2日，嘉业公司与吕忠雨签署《工程施工合同》，嘉业公司委托吕忠雨对未做金刚砂处理的地面进行修整，发生费用21600元；2015年7月6日，嘉业公司与董丽签订的《清洗保洁合同书》，嘉业公司委托董丽对施工后的废料清理及开荒清洁，发生费用31900元；2016年4月8日，嘉业公司与广州市惠帮装饰工程有限公司签订的《环氧固化剂地面工程合同》，嘉业公司委托该公司施工，发生费用89889元。2018年4月11日，嘉业公司与东莞会蓝无尘地坪有限公司签订《固化剂地面施工合同》，嘉业公司委托该公司对固化地面进行施工，并支付费用11700元。8.针对中盛公司负责施工的停车场工程未完成，排污管施工的质量问题，嘉业公司另行委托第三方施工的情况：2015年12月16日，嘉业公司与陈先荣签订的《排污管道外接、停车场浇筑混凝土承包合同》，嘉业公司委托陈先荣对排污管道、停车场浇筑混凝土施工，发生费用78600元。2016年6月4日，嘉业公司与王新荣、赖秋寅签订的《笔岗仓库斜坡维修施工合同》，嘉业公司委托王新荣、赖秋寅对笔岗仓库的斜坡进行维修施工，发生费用7000元。9.针对中盛公司施工污水井的质量问题、伸缩门安装不符合合同约定，嘉业公司另行委托第三方施工的情况：2015年7月7日，嘉业公司与欧德荣签署《电动伸缩门采购合同》，嘉业公司采购并安装了一套电动伸缩门，发生费用11300元。2015年11月5日，嘉业公司与陈先荣签订《工程施工协议》，嘉业公司委托陈先荣负责污水井接驳的开挖、敷设污水管工程施工，发生费用20000元。2016年5月5日，勘察、设计、监理、施工、建设单位五方进行竣工验收，取得《建筑工程竣工验收报告》，案涉工程验收合格。另查明：2014年12月3日，笔岗经联社申请办理涉案工程的《建筑工程施工许可证》，2015年6月23日，案涉工程获得《建筑工程施工许可证》。2016年3月21日，广州市城市管理综合执法《行政处罚决定书》载明：经查，当事人江西中盛建筑工程有限公司于2014年11月4日，在萝岗区东区街开发大道以东乌石村以北进行建设笔岗社区厂房物流仓库工程未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工，其行为违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定。依法对你（单位）罚款人民币30000元。当事人应当于收到本决定书之日起十五日内，凭本局开具的广州市非税收入缴款通知书到指定银行缴纳罚款。逾期不缴纳的，将按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条每日按罚款数额的百分之三加处罚款。后广州市城市管理综合执法局黄埔分局向广州铁路运输第一法院申请强制执行，执行内容为罚款3万元及逾期未缴纳加处罚款3万元。嘉业公司提供防火墙设计图纸（《建筑设计统一说明》《负一层平面图一层平面图》《一层平面图》《二层平面图》），拟证明经双方盖章确认的防火墙设计图纸，显然防火墙工程是属于涉案合同的包干范围。中盛公司对此不予确认。关于防火墙工程，嘉业公司称依据双方的《工程承包协议》约定以双方签章确认的施工图纸设计文件以及预算清单为准，结合嘉业公司提交的双方盖章确认的施工图纸当中也有防火墙工程。同时中盛公司在（2017）粤0112民初3701号案中自己提交的增减工程汇总表当中，也是确认了防火墙工程的存在并做了扣减处理，所以防火墙工程也是属于工程范围内的。中盛公司称防火板在设计图纸上是属于防排烟系统，明显属于消防工程范畴，要求防火等级的，当时要求嘉业公司要求按照装修的材料价格报，实际上施工当中我方发现这个问题，防火的分区隔断明显不属于土建分区的范畴，所以我方才没有做，也将装修防火板部分主动进行了扣减，因为我方没施工资质也没有施工能力，同时也不属于合同范畴。又查明，中盛公司因工程款纠纷起诉嘉业公司、笔岗经联社【（2017）粤0112民初3701号案】，该案中，中盛公司提出如下诉讼请求：1.判令笔岗经联社支付拖欠工程款16136975.99元（以实际评估为准）及利息（以16136975.99元为本金，从2015年6月28日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息总额以本金为限）；2.判令赔偿中盛公司损失55万元；3.嘉业公司对上述款项承担连带责任。中盛公司提交的增减工程汇总表当中，对防火墙工程的工程款做了扣减处理。该案对涉案工程的造价进行了评估鉴定，广州市诚业工程造价咨询有限公司出具的穗诚业（2019）1529号《造价鉴定报告》显示：合同内中盛公司未完成的施工内容包括防火墙工程，该防火墙工程合同包干价为559559.65元（按定额计价1295477.68元）。该《造价鉴定报告》鉴定的合同内工程造价时已经对防火墙工程造价559559.65元予以扣减。（2017）粤0112民初3701号案，中盛公司完成工程的总造价为26914831.98元，工程结算款中已经扣减防火墙工程造价。诉讼中，嘉业公司于2018年5月10日向本院申请财产保全，请求依法查封、冻结、扣押被申请人江西省中盛建筑集团有限公司名下价值6075870.36元的财产。本院依法裁定查封、扣押、冻结被申请人江西省中盛建筑集团有限公司名下价值6075870.36元的财产。以上事实有《建设工程施工合同》《工程承包协议书》《建设用地规划许可证》《中标通知书》《建设工程监理合同》《开工申请报告》《设计图纸会审记录》《情况说明》《承诺书》《建设工程施工许可证申请表》《会议纪要》《施工现场质量管理检查记录》《检测报告》《行政处罚决定书》《建设工程施工许可证》《工程完工移交书》《工程完工验收书》《工程竣工验收申请表》《收款收据》《银行流水》《支付凭证》《确认函》、各种《工程承包合同》《工程施工合同》《防水补漏合同》、各种通知及函件、防火墙设计图纸、照片及当事人陈述证实。以上证据经过庭审质证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点：一、嘉业公司作为本案原告是否适格的问题；二、案涉工程的质量问题及维修费用的认定；三、防火墙工程是否属于合同范围，中盛公司是否应承担未按合同施工的赔偿责任；四、嘉业公司要求中盛公司承担工程延期的违约责任是否有依据。本案争议焦点一：嘉业公司作为本案原告是否适格。笔岗经联社作为涉案工程所在土地的所有权人，在涉案工程施工过程中所需的规划、报建手续均需以笔岗经联社的名义进行。中盛公司虽然于2014年6月9日、10月10日分别与笔岗经联社、嘉业公司就同一工程（笔岗社区厂房物流仓库工程）先后签订了两份《工程承包施工合同》；但根据本案查明的事实，工程预付款、进度款由嘉业公司支付，工程现场管理人员由嘉业公司派驻；工程承包协议书详细约定了各项工程施工范围、计价方式，进度款的金额和支付时间、工程结算的具体方式，且在施工过程中，由于中盛公司和嘉业公司还签订了两份补充协议，就代付工人工资和供应商材料款、支付工程款已经结算审核等作出约定，施工期间的停工、复工等通知均由嘉业公司发出；而在《建设工程施工合同》中，笔岗经联社和中盛公司没有详细约定施工范围和计价方式、进度款的支付金额和时间、工程结算等主要内容，在施工期间，笔岗经联社均未参与实际的管理、支付进度款或者工程款等行为；《工程承包协议书》约定，“中盛公司与笔岗经联社就本工程签订的工程合同仅为配合施工报建之用，不承担该“工程合同”约定的任何责任。本协议与工程合同约定不一致的以本协议约定为准。双方关于本项目签订的《工程承包协议书》以本协议为唯一有效协议，本协议以外的《工程承包协议书》视为无效，不具任何法律效力”，该约定与查明事实互相印证，可以证实涉案工程在施工过程中均按照《工程承包协议》的约定进行，而《建设工程承包合同》仅为了配合工程报建或者办理相关建设手续使用，对双方当事人不具有事实上的约束力。故本院依法认定在本案中实际履行的施工合同是中盛公司与嘉业公司签订的《工程承包协议》。上述分析足以证明本案工程的实际履行方为嘉业公司和中盛公司，据此，嘉业公司作为本案主体适格。中盛公司依法取得了建设工程承包资质，其与嘉业公司签订的《工程承包协议书》未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约诚信履行。本案争议焦点二：案涉工程的质量问题及维修费用的认定问题。关于中盛公司施工工程质量问题的认定。一、关于涉案工程竣工验收前的质量问题。根据嘉业公司提供的2015年8月29日向中盛公司发出《关于加快解决屋面漏水的问题》函件、2015年9月10日向中盛公司发出的《关于解决工程质量问题的通知》的内容可以看出，中盛公司承建的涉案工程仓库一及仓库二屋面及窗门等多处出现严重的漏水情况,嘉业公司要求中盛公司安排相关工人解决上述漏水问题。嘉业公司提供中盛公司与笔岗经联社《工程完工移交书》显示，实体移交情况存在问题：1、仓库一及仓库二存在漏水渗水情况；2、仓库一地面凹凸不平，混凝土标号不够；3、排水沟未批灰，建筑废料未清理；4、停车场地砖未完成；5、路侧石未补齐。中盛公司提供《关于要求我公司尽快解决屋面漏水工作过程中问题的回复函》亦证实中盛公司施工工程存在质量问题，并表示计划安排针对漏水现象进行整改。可见，涉案工程确实存在严重漏水等相关质量问题。工程竣工验收前出现的质量瑕疵问题，工程承包方有整改、返工修复的义务。但中盛公司未在嘉业公司要求的期限内对施工中出现质量问题进行整改修复，嘉业公司为避免因迟延验收导致损失扩大，自行委托其他施工队伍进行维修并无不当，由此产生的修复费用应由中盛公司承担。至于中盛公司称嘉业公司强行进场将其项目部施工人员撤离现场，致使该整改工作无法继续进行，以及在2015年9月1日得知屋面漏水需整改，立即派人前往施工现场，嘉业公司声称已经整改完毕。但中盛公司无提供证据证实，其抗辩意见，本院不予采纳。关于维修费用认定。根据案涉工程出现的质量问题，嘉业公司另行委托第三方进行了维修：1.针对工程外墙出现漏雨等质量问题，嘉业公司为维修地面另行委托第三方广州洁城捷环保科技有限公司、汪兴对涉案工程的墙面进行补漏维修，发生费用164320元。2.针对工程屋面漏水等质量问题，嘉业公司为维修地面另行委托第三方王明、王新荣施工，发生费用59500元，委托钟观平施工，发生费用137000元，合计196500元。3.针对工程地面出现凹凸不平、开裂等质量问题，嘉业公司为维修地面另行委托苏生荣对凹凸不平地面打磨平整，发生费用59200元；委托韩涛对地面凹凸、坑洼处进行修整，并重新铺设混凝土，发生费用14905元；委托吕忠雨对未做金刚砂处理的地面进行修整，发生费用21600元；委托董丽对施工后的废料清理及开荒清洁，发生费用31900元；委托广州市惠帮装饰工程有限公司对环氧固化剂地面工程的施工，发生费用89889元，合计217494元。4.针对中盛公司负责施工的停车场工程未完成，排污管施工的质量问题，嘉业公司委托陈先荣对排污管道、停车场浇筑混凝土施工，发生费用78600元；委托王新荣、赖秋寅对笔岗仓库的斜坡进行维修施工，发生费用7000元，合计85600元。5.针对中盛公司施工污水井的质量问题，嘉业公司另行委托第三方陈先荣负责污水井接驳的开挖、敷设污水管工程施工，发生费用20000元。综上，嘉业公司另行委托第三方维修，共发生维修费用683914元。嘉业公司的维修范围与施工中出现的问题基本相吻合，且嘉业公司亦提供的维修费用支付凭证及费用明细、银行流水及《收据》等可证实，上述费用合理，应予认定。至于嘉业公司委托广州蓉华门业有限公司对涉案工程的铝合金手动卷闸改为电动卷闸、委托第三方在安全出口安装指示牌及应急灯，购买防爆灯、LED灯、污水管设备、给排水管以及采购并安装了一套电动伸缩门等发生的费用与涉案工程的修复范围无关，其发生的费用应由嘉业公司自行承担。二、关于涉案工程验收合格后的质量问题。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务。本案中，案涉工程于2016年5月5日竣工验收合格，双方并无约定具体保修期限，但根据双方签署《工程承包协议书》的约定，验收满一年后五天内，再支付5%的质保金。可据此认定案涉工程保修期从2016年5月5日起至2017年5月4日止。嘉业公司并无在该期间提出工程质量问题，因此，2017年11月8日，嘉业公司向中盛公司发出《关于加快解决屋面漏水问题的函》已经超过工程保修期，由此产生修复费用应自行承担。据此，2018年4月11日，嘉业公司与东莞会蓝无尘地坪有限公司签订《固化剂地面施工合同》，委托该公司对固化地面进行施工，发生费用11700元；2018年因仓库漏水货物淋湿，嘉业公司2018年1月16日支付货物赔偿款7509.96元。该两笔费用应由嘉业公司自行承担。本案争议焦点三：关于防火墙工程的认定问题。依据双方签订的《工程承包协议》约定，以双方签章确认的施工图纸设计文件以及预算清单为准，结合嘉业公司提交的双方盖章确认的施工图纸显示，存在防火墙工程。同时中盛公司在（2017）粤0112民初3701号案中自己提交的增减工程汇总表当中，也是确认了防火墙工程的存在并做了扣减处理，因此，防火墙工程项目属于合同施工范围，嘉业公司未按照约定施工，已经构成违约，应承担违约责任。鉴于中盛公司未实际施工，嘉业公司也另行委托第三方进行施工，《工程承包协议》项下的防火墙工程款亦在（2017）粤0112民初3701号案中予以扣除。因此，嘉业公司主张该部分防火墙工程款由中盛公司承担有违公平原则，本院不予支持。因嘉业公司未按照约定完成防火墙工程项目的施工任务，导致嘉业公司另行委托第三方东莞市联泰钢构有限公司施工，产生额外增加的损失，应由违约方中盛公司承担。损失数额的认定。虽然防火墙工程合同包干价为559559.65元，但该造价是基于合同整体履行而确定的价格，按嘉业公司另行委托第三方施工的结算价1403036元计算，嘉业公司额外增加的损失为843476.35元（1403036元-559559.65元），嘉业公司已经支付第三方上述防火墙工程款，损失已经实际发生。因此，中盛公司应赔偿嘉业公司因防火墙工程项目遭受的损失843476.35元。嘉业公司超出该部分请求，本院予以驳回。本案争议焦点四：涉案工程是否存在延误工期的事实，中盛公司是否应支付违约金。关于本案是否存在延误工期的问题。首先，本案工程开工日期的确定。在合同约定的开工日期前，笔岗经联社、嘉业公司虽然没有取得《建设工程施工许可证》，但中盛公司已经实际进场施工，应以实际进场施工之日为开工日期。双方均确认中盛公司实际进场开工时间为2014年7月31日，该事实双方无争议，本院予以确认。据此，本院认定涉案工程的实际开工日期为2014年7月31日。其次，本案工程竣工日期认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，《建筑工程竣工验收报告》显示涉案工程于2016年5月5日通过竣工验收，根据上述规定，本案工程的竣工日期应为2016年5月5日。中盛公司认为嘉业公司2015年5月24日开始使用案涉工程，在2015年7月3日伙同笔岗经联社派出五十多人强行将未验收的工程霸占并使用，但未提供证据证实，该抗辩意见，本院不予采纳。再次，中盛公司提出顺延工期的理由是否成立。其一，关于中盛公司提出笔岗经联社、嘉业公司办理施工手续未完善，相关部门多次制止施工导致施工工期延长的问题。本案中，虽然建设单位办理施工许可证时间滞后，但中盛公司实际已经进场施工，因未办理施工许可证的问题，相关建设行政部门只是对中盛公司作出罚款的行政处罚决定，并未责令停止施工。中盛公司提出相关部门多次制止施工导致施工工期延长的抗辩事由与事实不符，其要求顺延工期的理由不成立，本院不予采纳。其二，关于中盛公司提出嘉业公司与笔岗经联社反复变更图纸及材料，从而导致施工缓慢的问题。中盛公司没有提供充分证据证明嘉业公司与笔岗经联社反复变更图纸及材料,应承担举证不能的法律后果。因此，中盛公司主张工期顺延的理由不成立。其三，关于中盛公司提出嘉业公司未按时支付工程进度款导致怠工的问题。根据嘉业公司支付工程进度款的时间、金额的情况，可以看出嘉业公司并不存在未及时支付工程进度款的情形。相反，从嘉业公司提交的《关于要求加派工人的通知》《关于严重延误工期的通知》《关于要求回复施工的通知》《关于加快办理竣工验收的情况说明》等证据，足以证实中盛公司施工进度缓慢。综上，中盛公司提出上述顺延工期的理由均不成立，且中盛公司也无举证证明其在施工过程中提出过工期顺延的要求，故其抗辩意见本院不予采纳。合同约定工期自2014年6月9日起至2015年3月31日止，共计295天工期。但中盛公司实际开工时间为2014年7月31日，按合同约定的295天工期，涉案工程应于2015年5月21日竣工，但涉案工程于2016年5月5日才通过竣工验收，中盛公司延误工期349天。关于违约金数额的认定问题。中盛公司延误工期的行为，已经构成违约，应承担违约责任，应向嘉业公司支付违约金。由于违约金的功能是补偿性质，而非惩罚性质，因此，违约金的支付应以实际损失为基础。本案中，嘉业公司未能举证证明其损失的情况，其主张按照合同约定每延期一天罚款一万元的标准计算违约金349万元过高，本院予以调整。根据本案合同的实际履行情况、双方当事人的过错程度、嘉业公司损失等综合因素，结合本案的实际，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定中盛公司向嘉业公司支付违约金180万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告江西省中盛建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞市嘉业实业投资有限公司工程修复费用683914元；二、被告江西省中盛建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞市嘉业实业投资有限公司因防火墙工程项目遭受的损失843476.35元；三、被告江西省中盛建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告东莞市嘉业实业投资有限公司支付逾期竣工违约金180万元；四、驳回原告东莞市嘉业实业投资有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从本判决确定的履行期限届满次日起，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费54331.1元，原告东莞市嘉业实业投资有限公司负担24449元，被告江西省中盛建筑集团有限公司负担29882.1元；财产保全费5000元，原告东莞市嘉业实业投资有限公司负担2250元，被告江西省中盛建筑集团有限公司负担2750元。各缴费义务人应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  秦智勇人民陪审员  丁树祥人民陪审员  张文寅二〇二〇年六月二十九日书 记 员  林 婕