山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2864号 上诉人（原审被告）：青岛金阳光消防工程有限公司，住所地山东省青岛市市**南京路****。 法定代表人：赵佐德，总经理。 委托诉讼代理人：江世强，青岛李沧联兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张玉强，男，1982年12月17日出生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审原告）：张廷志，男，1972年12月9日出生，汉族，住山东省青岛市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李杰，山东乾恒律师事务所律师。 原审被告：青岛双星轮胎工业有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇港兴大道**v> 法定代表人：苏明，董事长。 委托诉讼代理人：刘萌，男，系该公司职工。 上诉人青岛金阳光消防工程有限公司（以下简称金阳光公司）因与被上诉人张玉强、张廷志，原审被告青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金阳光公司上诉请求：1、依法改判驳回张玉强、张廷志起诉或发回重审。2、诉讼费用由张玉强、张廷志承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，应依法予以纠正。张玉强、张廷志一审审理过程中提交的《消防工程(安装内部承接协议)》并没有金阳光公司的任何内容，张玉强、张廷志是与陈铁签订的，在该协议中陈铁是以其个人名义签订，并无金阳光公司的授权，也无证据证明陈铁系金阳光公司该项目的管理决策人员。该证据无法证明张玉强、张廷志与金阳光公司存有劳务关系，一审法院据此认定金阳光公司与张玉强、张廷志存有直接关系，认定事实错误。根据张玉强、张廷志庭审所述事实经过，以及山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初1786号案件中张玉强、张廷志自认的事实，张玉强、张廷志应与青岛宏顺达建筑劳务有限公司或者陈铁个人之间存有劳务或者雇佣关系。金阳光公司存在为陈铁交纳社会保险的事实，但该事实不能证明陈铁可以代表金阳光公司对外实施涉案有关的民事法律行为。张玉强、张廷志称已付款175800元，该款项是由谁支付，关系到张玉强、张廷志的合同相对方究竟是谁，对此一审法院并没有查明，请求二审法院查明相关事实。2、一审法院适用法律错误，应依法予以纠正。张玉强、张廷志提交的证据证实张玉强、张廷志施工内容为劳务施工，本案系劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。只有建设工程合同的实际施工人才有权基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。金阳光公司已将涉案劳务分包给有相应资质的青岛宏顺达建筑劳务有限公司，本案张玉强、张廷志并非实际施工人，无权要求金阳光公司在欠付工程款的范围内承担责任。金阳光公司与青岛宏顺达建筑劳务有限公司结算完成并支付尾款，金阳光公司不欠付青岛宏顺达建筑劳务有限公司任何款项，一审法院适用第二十六条审理本案，明显属于适用法律错误。本案遗漏了重要的诉讼参加人，金阳光公司申请法院追加，一审法院没有依法追加，且未对不依法追加诉讼参加人说明法律依据，该错误应依法予以纠正。综上，一审法院对本案事实认定错误，判决结果应予以撤销并依法改判。 张玉强、张廷志辩称，一审法院认定事实清楚。涉案工程的发包人为双星公司，承包人为金阳光公司，金阳光公司对这一事实也予以认可。金阳光公司认为张玉强、张廷志与陈铁签订的《消防工程安装内部承接协议》与其无关，明显与事实不符。首先，2015年3月—2017年3月期间金阳光公司为陈铁交纳社保，证明陈铁系金阳光公司员工。金阳光公司称陈铁仅系社保挂靠在其公司，非公司工作人员，但并未提交任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果。其次，张玉强、张廷志在一审中提交青岛金阳光消防工程有限公司工程款拨付申请及监督部负责人王洪勋的社保缴费记录，进一步证明张玉强、张廷志向金阳光公司主张支付工程款，金阳光公司对剩余工程款予以确认并由金阳光公司员工王洪勋签字。依照常理，金阳光公司作为涉案工程的承包人，若无金阳光公司的同意及认可，张玉强、张廷志不可能前往涉案工程进行施工作业。最后，金阳光公司称张玉强、张廷志与案外人青岛宏顺达建筑劳务有限公司或者陈铁个人之间存在劳务或者雇佣关系，但未提交任何证据证明。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条、第25条、第26条规定，根据最高人民法院负责人在公布该解释时对实际施工人的阐释为承包人与发包人订立建设工程施工合同后往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。结合本案张玉强、张廷志为实际施工人，且张玉强、张廷志在一审中已提交动火作业、登高作业操作许可证证明其主张。金阳光公司称已将涉案劳务分包给青岛宏顺达建筑劳务有限公司，并未提交相关证据。仅提交一份转账凭证不能证明金阳光公司与青岛宏顺达建筑劳务有限公司存在劳务分包关系，更不能证明金阳光公司支付的款项系涉案工程的款项。本案中不存在任何基础证据证明青岛宏顺达建筑劳务有限公司与本案有关，其也不是本案必须参与诉讼的当事人，一审法院未追加青岛宏顺达建筑劳务有限公司参与诉讼不违反相关规定。 双星公司述称，1、双星公司并不欠付金阳光公司工程款。2、本案遗漏了诉讼当事人，应发回重审或者依法改判。 张玉强、张廷志向一审法院起诉请求：1.判令金阳光公司向张玉强、张廷志支付工程款395570元及逾期付款利息；2.判令双星公司在欠付金阳光公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由金阳光公司、双星公司负担。 一审法院查明，2016年5月1日，张玉强、张廷志与案外人陈铁签订《消防工程（安装内部承接协议）》，约定张玉强、张廷志分包双星环保搬迁转型升级绿色轮胎智能化示范基地高性能子午线卡客车胎项目消防弱电报警系统施工工程。该协议对施工内容、付款方式、违约责任等事项进行了约定。上述协议签订后，张玉强、张廷志组织人员依约进行施工，涉案工程于2016年7月28日竣工。2016年9月12日，陈铁代表金阳光公司与张玉强、张廷志结算，确认张玉强、张廷志工程价款为571370元，已付175800元。 另查明，涉案工程发包人为双星公司，承包人为金阳光公司。2015年3月1日至2017年2月28日期间，金阳光公司为陈铁交纳社会保险。 庭审中，金阳光公司称其将劳务工程分包给案外人青岛宏顺达劳务有限公司，其已向青岛宏顺达劳务有限公司支付劳务费700000元，陈铁社会保险挂在金阳光公司，实际并非金阳光公司工作人员。金阳光公司还称双星公司尚欠工程质保金40余万元。 一审法院认为，涉案工程承包人为金阳光公司，陈铁与张玉强、张廷志签订协议及结算时其社会保险由金阳光公司交纳，综合考虑上述事实，可以认定陈铁系代表金阳光公司实施的民事法律行为，涉案民事责任应由金阳光公司承担，张玉强、张廷志作为实际施工人有权向金阳光公司主张相关民事权利。涉案工程经结算尚有395570元工程款未支付，对该款金阳光公司应予清偿。双星公司尚有部分工程款未支付给金阳光公司，其作为发包人应当在欠付工程价款范围内对张玉强、张廷志承担民事责任。金阳光公司未及时支付工程价款，张玉强、张廷志主张自2018年12月10日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，不违反协议约定与相关法律规定，应予支持。双星公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的自愿放弃，一审法院可依法缺席判决。 综上所述，对张玉强、张廷志要求金阳光公司支付工程价款395570元及逾期付款利息并要求双星公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金阳光公司于判决生效之日起十日内向张玉强、张廷志支付工程价款395570元及逾期付款利息（本金395570元，自2018年12月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、双星公司在欠付青岛金阳光消防工程有限公司工程价款范围内对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。案件受理费7234元，由金阳光公司、双星公司负担。 本院二审期间，金阳光公司提交金阳光公司与青岛宏顺达建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同一份，证明金阳光公司将涉案工程劳务分包给青岛宏顺达建筑劳务有限公司。 张玉强、张廷志质证称，对该份证据的真实性无法确认，该证据与本案无关。1、首先根据民诉法及民诉法解释，此份证据不属于二审新证据，非金阳光公司因客观原因在一审中不能提供。2、该份证据无法证明金阳光公司与青岛宏顺达建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同的工程名称、工程地点系涉案工程。3、根据此份证据金阳光公司与青岛宏顺达建筑劳务有限公司约定的工程总费用为653861元，与金阳光公司在一审中提交的70万元转账凭证不一致。4、该合同为劳务承包合同，本案张玉强、张廷志起诉的实质为建筑工程施工合同，不能混为一谈。5、该合同第三页第七款第六条注明甲方（金阳光公司）指派王洪勋同志负责现场的相关管理与协调工作，结合张玉强、张廷志一审提交的王洪勋社保记录，进一步证明王洪勋系金阳光公司员工，其签字确认的工程量结算申请系金阳光公司认可。 双星公司质证称，1、双星公司并不欠付金阳光公司工程款。2、本案遗漏了诉讼当事人，应发回重审或者依法改判。 本院经审查认为，该证据虽然在二审中提供，但结合一审提供的金阳光公司支付青岛宏顺达建筑劳务有限公司劳务费70万元的银行转账流水，能够证明金阳光公司将涉案工程分包给青岛宏顺达建筑劳务有限公司，对该证据的真实性本院予以采信。 双星公司提交如下证据：证据1、消防设计施工技术协议一份，证明双星公司与金阳光公司约定该工程的质保期为3年，现在质保期没有到。证据2、设备验收单，证明现在质保期没有到。证据3、民事裁定书一份，证明张廷志、张玉强对金阳光公司与青岛宏顺达建筑劳务有限公司的分包实际上是知晓的。 金阳光公司质证称，证据1、2真实性庭后落实，证据3真实性及证明事项无异议。 张玉强、张廷志质证称，对证据1、2的真实性无法确认，证明内容不予认可。如双星公司与金阳光公司签订的技术协议约定3年质保期属实，根据张玉强、张廷志在一审中提交的青岛消防局文件，涉案工程验收办结时间为2016年9月6日，文书编号为青公消验字（2016）第0200号，双星公司与金阳光公司在2017年12月的验收不能对抗消防部门的验收公告。因此，即使双方协议约定的3年质保期属实，质保期到期日为2019年9月6日。对证据3真实性无异议，证明事项有异议，该份证据张玉强与本案无关。 本院经审查认为，张玉强、张廷志和双星公司对双星公司提交的证据1、2真实性无法确认，但结合本案其他证据能够证明其真实性，对证据3真实性无异议，故对上述证据的真实性予以采信。 本院查明，2015年12月15日，双星公司与金阳光公司签订《青岛双星轮胎1#、2#消防系统设计、施工技术协议》，约定由金阳光公司承包双星环保搬迁转型升级绿色轮胎智能化示范基地高性能子午线卡客车胎项目消防施工工程；2016年1月13日，金阳光公司将该工程转包给青岛宏顺达建筑劳务有限公司；2016年4月6日，青岛宏顺达建筑劳务有限公司与案外人陈铁签订《项目管理责任书》，约定由青岛宏顺达建筑劳务有限公司安排陈铁从事双星轮胎工业集团工程中管理工作，主要包括：安装、调试、检验、检测、验收、交接、组织、协调、工程回收、工程决算、质保期保修等管理工作。2016年，王志与陈铁签订《项目合作协议书》，约定对双星环保搬迁转型升级绿色轮胎智能化示范基地项目的消防、安装喷淋、报警、消火栓系统进行合作，王志占股份90%，陈铁占10%；2016年5月1日，陈铁与张玉强、张廷志签订《消防工程（安装内部承接协议）》，将双星公司的消防自动灭火系统分包给张玉强、张廷志，该工程由张玉强、张廷志施工完毕。2018年1月2日，张玉强、张廷志以王志、陈铁、金阳光公司、青岛宏顺达建筑劳务有限公司和双星公司为被告向山东省青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，要求五被告支付张玉强、张廷志工程款367000元，后因陈铁、王志下落不明，青岛市黄岛区人民法院按撤诉处理。 双方当事人未提交其他新证据，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一、虽然陈铁的社会保险由金阳光公司缴纳，但仅缴纳社会保险，没有其他证据佐证，不足以证明陈铁与金阳光公司存在劳动关系。《消防工程（安装内部承接协议）》没有金阳光公司盖章或签字，亦没有证据证实金阳光公司授权陈铁对外签订该协议，且张玉强、张廷志承认已付款项系由陈铁支付。结合张玉强、张廷志在山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1786号案件中提交的青岛宏顺达建筑劳务有限公司与案外人陈铁签订《项目管理责任书》、王志与陈铁签订《项目合作协议书》、陈铁与张玉强、张廷志签订《消防工程（安装内部承接协议）》等证据，不能证明《消防工程（安装内部承接协议）》系陈铁代表金阳光公司与张玉强、张廷志签订。青岛宏顺达建筑劳务有限公司与陈铁签订《项目管理责任书》，可以证实金阳光公司将该工程转包给青岛宏顺达建筑劳务有限公司的上诉主张。青岛宏顺达建筑劳务有限公司与陈铁签订《项目管理责任书》，足以证明青岛宏顺达建筑劳务有限公司将涉案工程委托陈铁组织施工和管理。因此，根据合同相对性原则，一审法院判决由金阳光公司支付张玉强、张廷志剩余工程款不当，应予纠正。对张玉强、张廷志的诉讼请求应予驳回。 第二、一审法院判决双星公司承担连带责任，不符合《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。张玉强、张廷志要求双星公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。 第三，张玉强、张廷志按照其与陈铁签订《消防工程（安装内部承接协议）》进行施工并经验收合格，合同相对方应按照合同约定支付劳动报酬。张玉强、张廷志可根据相关法律规定，另行主张权利。 综上，青岛金阳光消防工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7842号民事判决； 二、驳回张玉强、张廷志的诉讼请求。 一审案件受理费7234元，二审案件受理费7234元，均由张玉强、张廷志负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二〇年六月十日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜