内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终558号上诉人(一审原告)：北京昌建新兴基础工程有限公司。法定代表人：徐某，董事长。委托诉讼代理人：仵某，北京英淇律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔某，现住山西省昔阳县，公民身份号码：×××。上诉人(一审被告)：玄某，个体经营者，现住辽宁省凌源市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：朱某，内蒙古通宇律师事务所律师。上诉人北京昌建新兴基础工程有限公司（以下简称昌建公司）与上诉人玄某建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初8844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昌建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由玄某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案工程已经实际交付使用，应当由玄某承担“确定工程检测日期”的证明责任，并承担举证不能的不利后果。双方之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，昌建公司承包通辽市商会大厦速8酒店的CFG桩钻机成孔灌注工程，玄某于2012年1月20日向昌建公司出具了《通辽商会大厦B座CFG桩工程量确认书》，明确了昌建公司的施工量。双方合同约定工程款支付方式为“进场后拨付工程价款的20%，工程完工后拨付到工程总造价的80%，工程检测合格后支付全部余款”。经昌建公司在美团、艺龙、大众点评等官网查询，均显示工程涉及的速8酒店已于2014年装修、开业并持续营业至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。综上，原告已按合同约定于2011年6月22日实际施工完毕，使用涉案工程的酒店早在2014年装修并开业，按照合同双方的权利义务关系，应当由玄某承担“实际工程检测日期”的证明责任；昌建公司请求以玄某出具工程量确认书的日期为付款日期，符合双方签订合同的预期目的及公平原则，且不违反法律规定。2、一审法院认定欠付工程款自起诉之日起计算违约金，系事实认定错误。合同约定工程款支付方式为“进场后拨付工程价款的20%，工程完工后拨付到工程总造价的80%”，违约责任为“如未按照约定支付工程款，应按所欠工程款的日千分之二支付违约金”。按照玄某出具的工程量确认书，昌建公司于2011年5月25日开始施工，6月22日完工，昌建公司已履行全部合同义务。因此，玄某应当按照合同约定在2011年6月22日前支付工程总造价的80%(即232640×80%=186112元)，扣除“已支付”的158212元，尚欠27900元未付。昌建公司要求玄某自2012年1月20日起按照合同约定支付逾期付款违约金，系昌建公司对自己权利的合法处分和行使，不违反法律规定。故玄某应按照合同约定的违约金条款承担违约责任。二、一审法院认定“原告主张的违约金计算标准过高，实际损失就是被告应付而未付资金占用期间的利息，所以应调整为按月利率2%计算”，系程序违法，且无事实依据。1.一审法院主动变更违约金计算标准，系程序违法。依照《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条关于“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，玄某对签订施工合同、施工内容、地点等没有异议，但否认双方之间存在合同关系，不同意承担所欠工程款及违约金，没有通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院调整违约金，且未向法庭递交任何证据证实合同约定的违约金计算标准过高，一审法院主动调整违约金的计算标准，系程序违法。2.一审法院调整违约金计算方式为按月利率2%计算，无事实依据，且不符合公平、诚实信用原则。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”玄某系合同违约方，恶意拖欠工程款，严重违背了诚实信用原则。涉案合同签订于2011年5月9日，昌建公司于2011年6月22日完工，玄某于2012年1月20日向昌建公司出具工程量确认书，明确了应付的工程款。截止目前，玄某在工程施工后长达8年多的时间内拒不支付拖欠的工程款，违背合同约定，严重违背诚实信用原则。其次，涉案合同系双务合同，昌建公司作为从事工程建设的公司，在涉案合同施工完毕后长达8年时间里没有获得对应工程价款，已经超出了其签订合同时的风险预期，对公司正常经营造成了影响，实际损失不仅仅是“玄某应付而未付资金占用期间的利息”。三、一审法院认定“在施工过程中，被告分几次共支付给原告工程款158212元”，系事实认定不清，该部分工程款涉及双方之间多个建设施工合同，应以多个合同的工程款总额按比例认定本案工程的已付工程款。玄某作为建设工程的承包方，与昌建公司之间存在四个建设工程施工合同，工程款均未结算完毕。一审庭审中，玄某认可已支付款项中涉及本案的仅为6万元左右，其他已支付款项部分对应的是其他建设工程。故一审法院认定事实错误，应当以玄某自认或者四个合同工程款总额按比例来确定玄某已支付的工程款。上诉人玄某答辩意见同上诉意见。上诉人玄某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回昌建公司的诉讼请求或发回重审。2.昌建公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审认定玄某为承担责任主体错误，程序违法。其一，涉案工程的施工主体是朝阳泰和建筑工程有限公司而非玄某，玄某不是该工程的实际施工人，仅是朝阳泰和建筑工程有限公司聘用的项目负责人，原审中玄某并未抗辩是借用朝阳泰和建筑有限公司的资质承包涉案工程，判决书的上述表述无事实根据。其二，昌建公司所提供的涉案《施工合同》明确显示甲方为朝阳泰和建筑工程有限公司，而上诉人签字的位置也足以证明上诉人的身份，但原审却以“并没有该公司加盖公章予以确认”未予采信。二、判令上诉人给付昌建公司工程款及利息无事实和法律依据。其一，上诉人系朝阳泰和建筑工程有限公司项目负责人及签订合同的代理人，签订工程量确认单是职务行为，在施工期间给付昌建公司工程款的行为也是代表公司的职务行为，因此，判令上诉人给付昌建公司工程款74428元无事实依据。其二，原审以74428元为基数判令上诉人向昌建公司支付2分月利(从2019年10月9日至实际付清之日止的违约金)不但承担主体错误，且无任何法律依据。上诉人昌建公司辩称，一、涉案《施工合同》《工程量确认书》均真实有效，应当作为认定案件事实的依据。二、昌建公司要求玄某支付工程款232640元，并自2012年1月20日支付逾期付款违约金有事实及法律依据，应当予以支持。昌建公司向一审法院起诉请求：1．判令玄某支付工程款232640元、承担以232640元为基数按日千分之二计算自2012年1月20日至实际付清之日止的违约金；2．案件受理费由玄某承担。一审法院认定事实：2011年5月9日，原、被告双方签订了《施工合同》一份，原告承包了被告承建的通辽市商会大厦速8酒店的CFG桩钻机成孔灌注（桩径600㎜）工程，约定原告负责CFG桩钻机成孔灌注（桩径600㎜）并提供小挖掘机一台，砼、地泵由被告提供。合同工期18天。进场费由被告支付单程运费，价款按施工图纸的工程量为最终价款，工程单价为160元／立方米。工程款支付方式为进场后拨付工程总价款的80％，工程检测后支付全部余款。如未按约定支付工程款，应按所欠工程款的日千分之二向原告支付违约金。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，被告于2012年1月20日为原告出具了《通辽商会大厦B座CFG桩工程量确认书》，确认原告的施工量为1454立方米。按照工程单价160元／立方米计算，工程款应为232640元。在施工过程中，被告分几次共支付给原告工程款158212元，因此，被告尚欠原告工程款74428元。一审法院认为，原、被告签订《施工合同》，被告将通辽市商会大厦速8酒店的CFG桩钻机成孔灌注工程承包给原告施工，在双方之间已建立了建设工程施工合同关系。《施工合同》的签订系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方应严格依照约定履行合同义务。合同签订后，原告开始施工，完成了合同约定的工程量。被告为原告出具了工程量确认书，确认了工程量，应当按照合同约定支付工程款。原告主张的工程欠款数额有误，应当扣减被告已支付的部分。因被告一直未支付剩余工程款，应当按照约定承担违约责任，但由于双方无法确定工程检测日期（约定付清余款日期），所以也就无法确定被告支付剩余工程款的最后期限。因此，原告主张违约金的期限应当自原告起诉之日（2019年10月9日）起开始计算。虽然原告主张的违约金计算标准系双方的约定，但标准过高，其实际损失就是被告应付而未付资金占用期间的利息，所以应调整为按月利率2％计算。庭审中，被告主张本人主体不适格，但《施工合同》的订立，是基于原、被告双方协商一致，而不是“朝阳泰和建筑工程有限公司”，“朝阳泰和建筑工程有限公司”系被告的单方添加，并没有该公司加盖公章予以确认。所以被告是合同的实际订立方，并且在合同履行中，被告又多次向原告支付工程款。所以，该合同的相对方是被告，被告作为一方主体应当承担合同债务，履行支付工程欠款的义务。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告玄某给付原告北京昌建新兴基础工程有限公司工程款74428元、承担以74428元为基数按月利率2％计算自2019年10月9日至实际付清之日止的违约金，于本判决发生法律效力后立即执行；二、驳回原告北京昌建新兴基础工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2395元，由原告北京昌建新兴基础工程有限公司负担1565元，被告玄某负担830元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人昌建公司出示一组证据，大众点评等网站页面截屏、通辽市怡人酒店管理有限公司营业执照截屏、国家企业信用信息公示系统查询结果。证明速8酒店的营业执照为通辽市怡人酒店管理有限公司，该公司通信地址为通辽火车站前速8酒店，公司成立日期为2013年7月22日，说明案涉工程在通辽市怡人酒店管理有限公司成立前已经交付使用的事实。上诉人玄某质证认为，该证据不属于新证据，且均为复印件，不具有证据效力。上诉人玄某出示朝阳泰和建筑工程有限公司为其出具的授权委托书一份，证明玄某并非本案实际施工人，而是朝阳泰和建筑工程有限公司的代理人。上诉人昌建公司质证认为，对授权委托书的真实性不认可，该公司营业执照经网络查询已经吊销。经审查，昌建公司出具的证据虽为网络系统打印资料，但国家企业信用信息公示系统查询资料具有真实性，能够证明案涉工程在公司成立时已投入使用的事实，该证据与本案具有关联性，予以采信。玄某出具的委托书中加盖朝阳泰和建设工程有限公司的印章，该印文与合同书写的公司名称不一致，无法确认是同一公司，该证据对玄某的主张缺乏证明力，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及采信的证据与一审部分一致，对一致部分本院予以确认。另查明，昌建公司所施工的通辽市商会大厦速8酒店的CFG桩钻机成孔灌注工程于2011年6月22日完工，在2013年7月22日已投入使用。在施工过程中，上诉人玄某分四次共支付给上诉人昌建公司工程款101000元。本院认为，上诉人昌建公司自上诉人玄某处承包通辽市商会大厦速8酒店的CFG桩钻机成孔灌注工程，双方签订了《施工合同》。玄某是不具备建筑工程施工资质的自然人，依照相关法律规定，其与昌建公司签订的《施工合同》应为无效合同。一审法院对案涉合同的效力认定错误，予以纠正。合同虽然无效，但昌建公司按合同约定完成施工，且该工程已投入使用，对昌建公司要求尾欠工程款的主张依法应予支持。上诉人玄某抗辩其为朝阳泰和有限责任公司的代理人，昌建公司应向朝阳泰和有限责任公司主张权利。经查，《施工合同》中甲方处写有“朝阳泰和有限责任公司”，合同中并未加盖该公司印章。玄某在二审中出示的授权委托书所加盖的印章“朝阳泰和建筑工程有限公司”，其印文名称与《施工合同》中书写的公司名称不一致，在玄某不能提供其他证据佐证的情况下，其抗辩在合同中的签字行为系代表公司的职务行为的理由不成立。再结合玄某为昌建公司出具工程量确认单及数次向昌建公司支付工程款的行为，玄某应承担给付尾欠工程款义务。对于尾欠工程款数额。按照双方约定的工程单价及2012年1月20日对工程量的结算，案涉工程总价款为232640元。双方均认可包括案涉工程在内的四个工程玄某共给付昌建公司工程款158212元，就本案工程，玄某自认在工程量确认单形成前给付三笔工程款共计71000元，在工程量确认单形成后又给付了30000元，共计给付工程款101000元，依此计算，玄某仍欠付案涉工程款131640元。一审判决认定已给付工程款158212元错误，予以纠正。关于《施工合同》约定的违约金问题。双方签订的《施工合同》因违反法律规定而无效，合同中关于违约金的约定亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，一审法院以月利率2%支持违约金适用法律不当，予以纠正。上诉人玄某应自工程完工后拨付工程总价款的80%，即186112元，扣减已支付的101000元，应支付85112元。该工程于2011年6月22日完工，昌建公司主张自2012年1月20日给付欠付工程款利息是对自己权利的处置，予以准许。双方约定待工程检测合格后支付全部余款，但双方对检测时间均不知晓，昌建公司提供的证据能够证明案涉工程在2013年7月22日已投入使用的事实，那么，玄某应于2013年7月22日支付剩余的20%工程款46528元，并支付拖欠工程款的相应利息。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初8844号民事判决第一项为：被上诉人玄某于本判决生效之日立即给付上诉人北京昌建新兴基础工程有限公司工程款131640元及相应利息（利息计算方式：以85112元为基数，自2012年1月20日至2013年7月22日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以131640为基数，自2013年7月23日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以131640为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、变更内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初8844号民事判决第二项为：驳回上诉人北京昌建新兴基础工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2395元，由北京昌建新兴基础工程有限公司负担1040元，玄某负担1355元；二审案件受理费北京昌建新兴基础工程有限公司预交4790元，玄某预交4790元，由北京昌建新兴基础工程有限公司负担4160元，玄某负担5420元。本判决为终审判决。审   判   长 李雁北审判员巴雅尔审   判   员 刘       娟二〇二〇年六月三十日书   记   员 唐       敏