广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3147号上诉人（原审被告）：许上兴，男，1970年2月28日出生，汉族，住广东省吴川市**********。被上诉人（原审原告）：周文波，男，1976年11月13日出生，仡佬族，住贵州省石阡县*********。委托诉讼代理人：赵子金，中山市黄埔镇法律服务所法律工作者。上诉人许上兴因与被上诉人周文波建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。许上兴上诉请求：撤销一审判决，将本案发回中山市第一人民法院重审。事实和理由：一、一审法院在审理本案的过程中遗漏了必要的当事人，严重违反了法定程序，应予以纠正并将本案发回重审。首先，周文波歪曲事实，在一审诉讼中作出虚假陈述。其明知涉案工程的承包方是李永韬和广东天科建设工程有限公司（以下简称天科公司），许上兴是帮李永韬看管工地和打工的，并非工程负责人。其次，许上兴一审开庭前提交了李永韬出具的书面证明，证明李永韬与周文波之间是认识的，李永韬也明确承认其是涉案工程的承包人和负责人，周文波收取的50000元也是李永韬及天科公司支付的。许上兴仅是受聘于李永韬看管工地的普通工人。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案工程产生的全部债权债务均由李永韬、天科公司承担，与许上兴无关。李永韬、天科公司是涉案工程的实际施工人，许上兴是受聘于李永韬代为管理该项目，受李永韬的委托和要求代为与周文波签订相关高支模加固合同。因此，李永韬才是合同的当事人，许上兴只是作为该合同的受托人。许上兴与本案建设工程施工合同没有任何法律上的关系，也不承担任何法律责任。周文波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。周文波向一审法院起诉请求：许上兴向周文波支付工程款30700元及利息（利息自起诉之日起计至清付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：1.2017年12月12日，许上兴与周文波签订合同书（以下称为第一份合同书），合同书抬头注明“甲方：许上兴”，主要约定以下内容：经甲乙双方同意，现将工业厂房高支模加稳加固，首层加固的费用由甲方按3.5元/㎡支付给乙方，二楼至六楼的加固费用甲方按2.5元/㎡支付给乙方；首层有5700㎡，每平方米3.5元，首层高支模加固需支付款为19950元；二楼至六楼24300㎡，每平方米2.5元，二楼至六楼高支模加固需支付款为60750元；一楼至六楼高支模加稳加固工程款合计80700元；完成二层主体支付一层工程款，完成六层主体十天内全部付清工程款。许上兴、周文波分别在甲方、乙方签名栏签名确认。2.周文波还提交了另外一份合同书（以下称第二份合同书）的复印件，第二份合同书列明的合同条款与第一份合同书相同，但签名栏及落款日期的笔迹与第一份合同书存在差异，且签名栏左侧手书有“许上兴：同意付款。2018年4月27日”的字样，“许上兴”及“2018”字样上均加盖有指模。据周文波陈述，因其向许上兴追讨工程款，双方就在2018年4月27日重新签订了合同书即第二份合同书，并由许上兴签注了同意付款等内容，但第二份合同书仅有一份原件且为许上兴持有，其只留存有复印件。3.周文波就承揽涉案工程及合同书履行经过陈述如下：2017年12月时，其原本在位于中山市火炬开发区中山港加工区工业厂房搭建排栅，后许上兴本人找到周文波，要求周文波就该工业厂房进行高支模加固工作，周文波同意后即进场施工；施工期间，周文波与许上兴签订了第一份合同书，约定了工程价款及施工内容；2018年3、4月份，周文波完成施工内容，要求许上兴支付工程款，2018年4月27日，双方结算后重新签订了第二份合同书，确认涉案工程总价款为80700元，许上兴遂在第二份合同书上签名明确表示同意付款。周文波称，在第二份合同书签订前，许上兴分多次向其支付涉案工程款共计50000元，此后许上兴未再支付任何款项，其亦未收到涉案工程的任何款项。4.本案庭审前，许上兴向一审法院提交书面答辩状时，一并提交了由案外人出具的证明，并申请追加李永韬、天科公司作为本案共同被告。证明的主要内容为：李永韬承包了天科公司位于中山市火炬开发区中山港加工区工业厂房项目的建设工程，该工程是天科公司转包部分给李永韬施工；李永韬因工程管理需要，聘请许上兴看管工地，许上兴对该工程不承担任何责任；周文波施工高支模加固工程的工程款合计80700元，其中周文波已收取的50000元是由天科公司财务人员支付。证明人签名盖章栏注明为“李永韬”及“2020年3月18日”，该落款注明内容系打印而没有签名，但加盖有“李永韬印”字样的印章。周文波称，其并不认识李永韬或天科公司，其在进场、结算的时候系与许上兴各签订了一份合同书，合同书上载明的甲方即其合同相对方都是许上兴，其并不清楚许上兴与李永韬、天科公司之间有什么关系，不同意追加李永韬、天科公司为本案被告。庭审中，经一审法院释明，周文波明确选定许上兴为其涉案工程的合同相对方。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。周文波作为自然人，并无建筑业企业资质证书，不具备承揽涉案建设工程的资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，周文波与许上兴签订的合同书应认定为无效合同。对于合同相对方的认定。许上兴称其受李永韬委托管理涉案工程，天科公司、李永韬才是本案合同书的当事人,其不是周文波的合同相对方。周文波则陈述，其与李永韬、天科公司并不相识，其合同相对方为许上兴。一审法院对此分析如下：第一，本案并无证据反映周文波与天科公司就涉案工程存在直接的合同关系，许上兴辩称天科公司为周文波合同相对方，缺乏依据。第二，两份合同书中均注明“甲方：许上兴”，反映许上兴是以其本人名义作为合同主体签订合同书,许上兴也并未提交证据证明其在合同书签订前或签订时已向周文波披露或周文波实际已知晓许上兴是受李永韬委托签订合同书，故不能认定其签订的合同书直接约束周文波与李永韬。第三，许上兴虽然提交了注明为“李永韬”出具的证明反映“李永韬”委托许上兴管理涉案工程及签订合同书，但即使该证明的内容属实或许上兴确系受李永韬委托签订合同书，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款及第二款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”规定，周文波有权选择许上兴或李永韬作为合同相对人主张权利，现周文波明确表示选定许上兴为其合同相对方，许上兴作为本案被告，主体适格。如许上兴认为李永韬委托的有关事项造成其损失，可另循法律途径主张权利。虽然合同书无效，但周文波作为承包人主张其已完成施工内容，而许上兴作为发包人未就涉案工程质量提出异议，结合两份合同书的内容以及许上兴在其提交的答辩状、证明中均载明“周文波施工高支模加固部分的工程款合计为80700元”,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，一审法院采信周文波的陈述及证据，认定经其与许上兴结算，涉案工程总价款为80700元。周文波称仅收到许上兴支付涉案工程款共计50000元，许上兴在其提交的书面答辩状、证明中也均只提及支付周文波50000元。现许上兴未到庭就欠付工程款提出异议或提交证据证明已结清涉案工程款，应就此承担举证不能的法律后果，故对于周文波主张许上兴支付工程欠款30700元（80700元-50000元）的诉求，一审法院予以支持。许上兴未及时结清工程欠款，造成周文波资金被占用的利息损失，周文波主张许上兴自起诉之日即2020年1月19日起支付利息，一审法院亦予以支持。但对于利息的计算标准，因中国人民银行2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已正式取消，故一审法院依法调整利息计算方法为：以30700元为基数，从2020年1月19日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。许上兴经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，周文波诉讼请求合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款及第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：许上兴于一审判决发生法律效力之日起七日内向周文波支付工程款30700元及利息（计算方法：以30700元为基数，从2020年1月19日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费568元（周文波已预交），由许上兴负担（许上兴于一审判决生效之日起七日内迳付周文波）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为，本案一审是否遗漏李永韬、天科公司作为本案当事人。涉案合同系许上兴以自己的名义与周文波签署。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。……”本案中，许上兴并未举证证明其与周文波签署该合同时，周文波知道其与李永韬之间存在代理关系。现许上兴披露称李永韬系该合同的委托人，周文波仍有权选定许上兴作为合同相对人主张权利。因周文波在本案中已选定许上兴作为合同相对人，故一审判决将许上兴列为本案被告，主体适格。李永韬、天科公司并非必须参加本案诉讼的当事人，一审法院对许上兴的追加当事人申请不予准许，并无不当。故一审判决认定应由许上兴支付周文波欠付工程款及利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，许上兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费568元（许上兴已预交），由许上兴负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 赖晓筠二〇二〇年六月十九日书记员 李玉琴