河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终242号上诉人（一审被告）：长垣县天宇手机店，住所地河南省。经营者：佘会阳，男，汉族，1983年9月20日出生，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：杜社磊，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：李法会，河南弘治律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田华为总部办公楼。法定代表人：赵明路。委托诉讼代理人：周长海，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。上诉人长垣县天宇手机店（以下简称天宇手机店）因与被上诉人华为技术有限公司（以下简称华为公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫07知民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天宇手机店的委托诉讼代理人杜社磊、李法会，被上诉人华为公司的委托诉讼代理人周长海参加诉讼。本案现已审理终结。天宇手机店上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回华为公司的诉讼请求（上诉金额15000元）；3.一审诉讼费及上诉费由华为公司承担。事实和理由：1.天宇手机店没有对华为公司的商标进行商标性使用，一审法院不应作出天宇手机店侵犯注册商标专用权的认定。2.天宇手机店的装潢不会引起消费者混淆，没有依据室内装潢对外进行虚假宣传，天宇手机店不存在不正当竞争行为。3.如果人民法院认定天宇手机店侵权，请求人民法院根据天宇手机店的经营规模、经营时间等因素，减少赔偿数额。华为公司辩称：一审判决正确合理，请求驳回天宇手机店的上诉请求，维持原判。华为公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇手机店停止侵害华为公司图形“”注册商标专用权的行为；2.判令天宇手机店停止对华为公司的不正当竞争行为，拆除带有“”、“”、“荣耀”、“”等标识的门店招牌及室内装潢；3.判令天宇手机店赔偿华为公司损失及合理开支共计人民币50000元（含维权合理开支及律师费）；4.判令天宇手机店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第14195919号“”商标经国家商标局核准注册，注册人为华为公司，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；广告策划等，注册有效期自2015年8月7日至2025年8月6日。第10638363号“荣耀”商标经国家商标局核准注册，注册人为华为公司，核定使用商品范围为第9类：手机、无线网卡、数据卡、网关、可视电话、调试解调器、计算机、机顶盒、鼠标、耳机、麦克风、平板电脑等，有效期限为2015年3月28日至2025年3月27日。第13573253号“”商标经国家商标局核准注册，注册人为华为公司，核定使用商品范围为第9类：手机、手机用电池、手机用电池充电器等，有效期限为2016年1月7日至2026年1月6日。2019年9月23日，申请人周皓依权利人授权，为固定证据，欲对涉嫌侵权的标识物进行拍照取证，向河南省焦作市众信公证处申请保全证据公证，并支付了800元的公证费。2019年9月24日，焦作市众信公证处公证员李某、袁某同周皓一起来到河南省长垣市桂陵大道与西关大街交汇处门头标示有“天宇通讯”等字样的店铺前（该店铺外的墙壁上有标示有“桂陵大道1110”等字样的牌子），一行人进入该店铺，周皓与服务人员进行交流，十六时许，一行人离开。由周皓使用经清洁过的拍照设备在现场进行拍照，取得十三张电子照片。2019年10月23日，河南省焦作市众信公证处出具（2019）豫焦众证内民字第8477号公证书。该公证书所附照片显示：该店铺门头及商品玻璃陈列柜下方均标注有“”图片加拼音标识，店铺内位于显著位置的一块白色背景板上及店铺玻璃窗内上方悬挂的宣传牌上均在第一行用较大字体标注“”标识，在第二行用稍小字体标注“华为终端授权服务中心”等字样，店铺内另一处宣传板上左上边为“”，右上边为“荣耀”和“”，下边为“华为，不仅仅是世界500强”。一审法院另查明，天宇手机店为个体工商户，2019年7月9日成立，经营场所为河南省长垣市蒲西桂陵大道**，经营者佘会阳，经营范围为手机、手机配件零售及维修。上述事实有天宇手机店工商信息截图、第14195919号注册商标证公证书、第13573253号注册商标证公证书、第10638363号注册商标证公证书、(2019)豫焦众证内民字第8477号公证书、公证费发票等证据在卷佐证。一审法院认为，一、天宇手机店侵犯了华为公司的商标专用权。华为公司系第14195919号“”注册商标专用权人，上述商标在注册有效期内依法应受保护。天宇手机店在其店铺门头、商品玻璃陈列柜、宣传板处使用与华为公司第14195919号“”注册商标相同的“”标识及相近似的“”标识，属于在与华为公司第14195919号“”商标核定使用服务“广告”相同的广告服务上使用与注册商标相同和相近似的商标的行为，容易导致混淆，且天宇手机店未举证证明其上述使用行为系通过合法授权，故天宇手机店的上述行为，依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯华为公司注册商标专用权的行为。二、天宇手机店在其室内装潢上使用“荣耀”和“”字样构成不正当竞争。华为公司系第10638363号“荣耀”、第13573253号“”注册商标专用权人，上述商标核定使用商品范围均包含手机。天宇手机店作为一家经营范围为手机、手机配件零售及维修的店铺,未经合法授权,擅自在其门店宣传板上使用与华为公司第10638363号“荣耀”、第13573253号“”相同的标识,且该宣传板上有“华为，不仅仅是世界500强”字样，天宇手机店的上述行为，客观上足以引起相关公众对其门店与华为公司的关系产生混淆和误认,误认该门店系华为公司的授权服务中心,依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(四)项的规定，经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，故天宇手机店的上述行为构成不正当竞争。三、天宇手机店对上述侵害商标专用权及不正当竞争的行为，应依法承担停止侵权、停止不正当竞争行为及赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。依据上述规定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，即人民法院可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等法律责任，天宇手机店应当承担停止侵害商标专用权、停止不正当竞争行为及赔偿损失的法律责任。对于赔偿数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿，及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于华为公司未能提供证据证明其因天宇手机店的侵犯商标专用权及不正当竞争行为所受到的实际损失，或天宇手机店因侵犯商标专用权及不正当竞争行为所获得的利益，或涉案注册商标许可使用费的数额，综合考虑涉案注册商标的知名度、品牌价值、影响力，天宇手机店的经营规模、时间、范围、区域、主观恶意程度等相关因素并考虑华为公司支出的合理维权费用，酌定天宇手机店赔偿华为公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计15000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(四)项、第十七条第一款、第三款、第四款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、天宇手机店立即停止侵害华为公司第14195919号“”注册商标专用权的行为；二、天宇手机店立即停止在其室内装潢上使用带有“荣耀”、“”标识的不正当竞争行为；三、天宇手机店于判决生效之日起十日内赔偿华为公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计15000元；四、驳回华为公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由华为公司负担400元，由天宇手机店负担650元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天宇手机店提交微信截图三张和国家税务总局长垣市税务局出具的清税证明一张，拟证明天宇手机店已于2019年9月底拆除了店铺相关标识，华为公司没有受到任何损失；天宇手机店经营时间短，目前准备注销，没有给华为公司造成损失。华为公司对第一份证据微信截图的真实性没有异议，对证明目的有异议，对第二份证据清税证明的关联性有异议。因天宇手机店提交的两份证据不能证明其行为不构成商标侵权或者不正当竞争，本院对证据的关联性不予确认。本院认为，关于天宇手机店的行为是否侵害华为公司注册商标专用权的问题。华为公司依法取得第14195919号“”商标专用权，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；广告策划等，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定服务项目上的专用权应受法律保护。天宇手机店在其店铺门头、商品玻璃陈列柜、宣传板等处突出使用“”标识和“”标识，客观上起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用。天宇手机店未经商标权人许可，使用与华为公司第14195919号“”注册商标相同的“”标识及相近似的“”标识，容易使相关消费者混淆和误认天宇手机店与华为公司有特定联系。天宇手机店的行侵害了华为公司第14195919号“”商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。天宇手机店关于其行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于天宇手机店的行为是否构成不正当竞争的问题。涉案第10638363号“荣耀”商标注册于2015年3月28日，第13573253号“”商标注册于2016年1月7日，华为公司在全国范围内持续对上述商标进行广告宣传和推广，上述商标在电子通讯领域具有一定的知名度和影响力。天宇手机店成立于2019年7月9日，经营范围为手机、手机配件零售及维修。天宇手机店在其店铺宣传板上使用“荣耀”和“”标识，具有攀附华为公司第10638363号“荣耀”商标和第13573253号“”商标的故意，容易使相关消费者对服务来源产生混淆和误认，扰乱了社会经济秩序，损害了华为公司的合法权益，天宇手机店的行为构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。天宇手机店关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，华为公司未能举证证明其实际损失及天宇手机店的获利情况，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、品牌价值、影响力，天宇手机店的经营规模、时间、范围、区域、主观恶意程度等相关因素并考虑华为公司支出的合理维权费用，确定天宇手机店赔偿华为公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计15000元并无不当。天宇手机店关于降低赔偿数额的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，天宇手机店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由长垣县天宇手机店负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年六月二十九日法官助理江辉书记员王蒙