山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再73号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某，现住古交市。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：太原华润煤业有限公司。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某。   委托诉讼代理人：杨某。   再审申请人刘某与太原华润煤业有限公司（以下简称太原华润煤业）劳动争议纠纷一案，山西省古交市人民法院做出（2018）晋0181民初1677号民事判决，山西省太原市中级人民法院做出（2019）晋01民终2110号民事判决，该判决己发生法律效力。再审申请人不服，向本院申请再审。本院于2019年12月25日做出（2019）晋民申2536号民事裁定提审本案，并组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。再审申请人刘某，被申请人太原华润煤业有限公司委托诉讼代理人李某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告刘某向一审法院起诉请求：1、请求撤销古交市劳动人事争议仲裁委员会古劳人仲裁（2018）第30号仲裁裁决书；2、撤销被告向原告下发的解除劳动合同证明告知书；3、判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；4、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告于2003年8月到金业煤焦化集团车队工作。原告工作后，被告与原告签订了第一份书面劳动合同，时间为2006年元月1日起至2006年12月31日止。该合同期满后，原告仍在原工作岗位工作。2008年被告与原告签订了第二份书面劳动合同，时间为2008年7月1日起至2013年6月30日止。2009年金业煤焦化集团与被告太原华润煤业并购。并购后，2010年10月被告与原告签订书面劳动合同，时间为2010年10月1日起至2013年9月30日止。2013年10月1日，原被告双方签订书面劳动合同，时间为2013年10月1日起至2016年10月1日止。   一审法院认为，用人单位应当严格按照法律规定与劳动者签订劳动合同。关于原告刘某的工作年限。原告自2003年8月开始在金业煤焦化集团工作，到第四份劳动合同到期2016年10月1日，共工作了13年。被告称被告太原华润煤业是2010年成立，原告从2010年10月1日到2016年10月1日工作年限为6年。该说法与解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书中“刘某女士，身份证号XXX，于2003年8月起任职于我司…”相悖。且根据法律规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。综上，原告刘某的工作年限应从2003年8月开始计算，计算至2016年10月1日共13年。关于被告太原华润煤业是否应与原告刘某签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条的规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年”。截止2016年10月1日原告刘某在被告太原华润煤业连续工作13年，经原告刘某提出，被告太原华润煤业应当与原告刘某签订无固定期限劳动合同。关于被告太原华润煤业所称，被告经营状况不行，可以裁员。但被告并未对此提交任何证据，本院对此说法不予认可。判决如下：1、撤销古交市劳动人事争议仲裁委员会古劳人仲裁（2018）第30号仲裁裁决书；2、撤销被告太原华润煤业有限公司于2017年9月19日向原告刘某下发的解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书；3、被告太原华润煤业有限公司与原告刘某于本判决生效之日起七日内签订无固定期限劳动合同。   太原华润煤业有限公司上诉请求：1、恳请二审法院依法撤销（2018）晋0181民初1677号民事判决书之判决内容，依法驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案全部一、二审的诉讼费用。事实与理由：当时被上诉人处于哺乳期间，属于“三期人员”。上诉人依据劳动法未与其解除劳动合同，而是计划与其签订三期协议。但是被上诉人因撕毁了已签订的三期协议，最终没有签订。在此情况下，依旧安排其上岗工作，但是被上诉人在2016年11月、2017年2月至3月一直不在岗，严重违反了上诉人关于工作纪律的相关规定。所以，因被上诉人没有签署三期协议，导致上诉人没有用工依据，且被上诉人未按时出勤工作，违反劳动纪律，上诉人只能解聘被上诉人。一审判决书认为：“双方是否签订三期协议应该按照‘谁主张谁举证’原则，上诉人应当提交证据证明，但上诉人未能提交证据，应承担举证不能的责任”其次，上诉人不同意与被上诉人签订无固定期限劳动合同。被上诉人的理由是其在上诉人处已工作13年，符合劳动法第十四条规定的“应当订立无固定期限劳动合同的情形：劳动者在该用人单位连续工作满十年”，以及依据劳动合同法第四十一条之规定：“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但企业职工总数百分之十以上的，用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的”。上诉人裁减被上诉人时，并未达到劳动合同法第四十一条规定的“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但企业职工总数百分之十以上的”规定，故不存在“应当优先留用订立了较长期限的固定期限劳动合同的人员”。同时，劳动法第十四条规定的“应当订立无固定期限劳动合同的情形：劳动者在该用人单位连续工作满十年”，也只是“应当”，而非“必须”。上诉人没有与被上诉人订立无固定期限合同是因自身经营状况不佳，无力承担更多的人力成本，且有被上诉人违反劳动纪律等一系列实际情况的前提下造成的。综上，恳请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求并承担本案一、二审的诉讼费用。   被上诉人刘某答辩称：1、答辩人2003年8月到被答辩人单位车队工作，2009年太原华润煤业并购金业煤焦化集团有限公司，并购后答辩人工作单位未变，工作岗位未变，工资待遇未变。2、答辩人连续签订了四次书面劳动合同，分别为：2006年1月1日起至2006年12月31日止，2008年7月1日起至2013年6月30日止，2010年10月1日起至2013年9月30日止，2013年10月1日起至2016年10月1日止。3、2016年1月答辩人休产假，休产假期间答辩人履行了各项请假手续，2016年8月答辩人去单位上班，单位领导说，这个月轮岗，你下个月上班。答辩人2016年8月26日起正式上班，除单位安排放假外，答辩人是全勤，不存在旷工，事假、病假等情况。工作期间，被答辩人没有让答辩人签订过三期协议。综上，答辩人已经连续工作13年之久，答辩人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   二审中，双方均未向法庭提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。   二审法院认为，原审对于刘某工作年限的认定正确。上诉人太原华润煤业有限公司上诉称该公司经营状况连年亏损，裁员为无奈之举，解除双方的劳动合同合法。在《解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书》中，上诉人就解除劳动合同的原因已明确告知被上诉人刘某。上诉人根据公司处于严重亏损状态，客观经济情况发生重大变化，企业为化解过剩产能，对富余人员进行分流，从而解除双方劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动法》第四十一条之规定，古交市劳动人事争议仲裁委员会古劳人仲裁（2018）第30号仲裁裁决正确。上诉人所提上诉请求应予支持。综上所述，上诉人太原华润煤业有限公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1、撤销古交人民法院（2018）晋0181民初1677号民事判决；2、驳回被上诉人刘某的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元由刘某负担。   刘某再审请求：1、撤销山西省太原市中级人民法院（2019)晋01民终2110号民事判决；2、维持原一审古交市人民法院（2018)晋0181民初1677号民事判决书之判决内容；3、诉讼费用由被申请人承担。其事实与理由为：第一，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。（一）再审申请人于2003年8月到金业煤焦化集团车队工作，岗位为材料核算员。申请人工作后单位与申请人签订了第一份书面劳动合同，时间为2006年元月1日至2006年12月31日止。2008年单位与申请人签订了第二份书面劳动合同，时间为2008年7月1日至2013年6月30日止。2009年金业煤焦化集团与被申请人太原华润煤业并购。并购后，2010年10月被申请人与申请人签订书面劳动合同，时间为2010年10月1日起至2013年9月30日止。2013年10月1日被申请人与申请人签订第二份书面劳动合同，时间为2013年10月1日至2016年10月1日止。至此，申请人连续工作了13年。（二）2016年1月申请人因为生二胎休产假，休产假期间申请人履行了各项请假手续。2016年8月份申请人去单位上班，工作到2017年3月11日，公司领导以无岗位为由让申请人回家等通知。于2019年9月19日向申请人寄送《解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书》。至此申请人在材料核算岗位已工作十余年，熟悉本岗位操作，有丰富的岗位经验，完全能胜任本岗位，但被申请人把工作岗位给了别人，以无岗位为由单方面与申请人解除劳动合同。申请人上有年迈父母没有收入，下有两个孩子需要抚养，又没有固定的经济来源，给家庭生活造成了困难，申请人请求山西省高级人民法院依法保护申请人的合法权益。（三）生效判决书第5页11行一审法院认为：关于被告太原华润煤业所称，被告经营状况不行可以裁员。但被告并未对此提交任何证据，本院对此说法不予认可。（四）生效判决书第5页倒数第7行“二审中，双方均未向法庭提供新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。”第二，原判决、裁定适用法律确有错误。（一）生效判决书第5页倒数第5行“本院认为，原审对于刘某工作年限的认定正确。上诉人太原华润煤业有限公司上诉称该公司经营状况连年亏损，裁员为无奈之举，解除双方的劳动合同。在《解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书》中，上诉人就解除劳动合同的原因已明确告知被上诉人刘某，上诉人根据公司处于严重亏损状态，客观经济情况发生重大变化，企业为化解过剩产能，对富余人员进行分流，从而解除双方劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动法》第四十一条之规定。”可是《中华人民共和国劳动法》第四十一条是这样规定的“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；劳动合同法第四十一条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前二十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。（二）生产经营发生严重困难的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的，被申请人在一审时对其所说的“被告经营状况不行，可以裁员”没有向法庭提交任何证据，被申请人在二审时，也未向法庭提供新证据。从上可知，申请人认为二审人民法院的判决适用法律错误，认定事实的主要依据与劳动合同法第四十一条规定的背离，严重损害了申请人的合法权益。申请人请求对本案进行再审，并依法改判：维持古交市人民法院（2018)晋0181民初1677号民事判决书之判决内容，维护再审申请人的合法权益。   被申请人太原华润煤业口头答辩称：认可申请人提到的13年工作年限。申请人提到公司领导以无岗位为由让申请人回家等通知，被申请人未见到书面证据，不予认可。申请人在申请书中提到，被申请人于2019年9月19日向申请人递送《解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书》，被申请人不予认可，被申请人是2017年9月向申请人邮寄的《解除劳动合同证明及经济补偿金费用告知书》。现向法庭提交两份证据，分别为2016年和2017年企业利润表，以及《中央企业处置“僵尸企业”及特困企业目标责任书》，证明被申请人经营状况发生重大困难。对申请人第二条事实与理由不认可，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条提到的裁员应当优先留用人员，是“应当”不是“必须”，没有强制性，被申请人在符合裁员条件下进行裁员合理合法。   本院再审查明事实与山西省古交市人民法院（2018）晋0181民初1677号民事判决一致。   本院认为，太原华润煤业辩称解除与刘某劳动合同原因在于自身经营状况不佳且刘某违反劳动纪律。首先，太原华润煤业提供的证据不能证明刘某违反劳动纪律。其次，原审时太原华润煤业并未提供证据证明公司经营状况不佳，二审判决认定太原华润煤业严重亏损缺乏证据证明。本案提审后，再审庭审中太原华润煤业向法庭出示新证据证明公司2016年和2017年处于亏损状态，2016年公司被国务院国资委列入“僵尸企业及特困企业名单”。但太原华润煤业并未提供证据证明其裁员符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的实体和程序性规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。太原华润煤业并未举证证明公司亏损导致其与刘某签订的劳动合同已无履行可能，仅以刘某岗位被他人取代抗辩缺乏法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。截至2016年10月1日刘某在太原华润煤业已连续工作十三年，太原华润煤业应当与刘某签订无固定期限劳动合同。   综上，山西省古交市人民法院（2018）晋0181民初1677号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终2110号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终2110号民事判决。   二、维持山西省古交市人民法院（2018）晋0181民初1677号民事判决。   一审案件受理费10元，二审案件受理费10元由太原华润煤业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二〇二〇年六月二十二日   法官助理 张志斌   书记员 王宇飞