四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1302民初1342号 原告：明小平，男，1954年10月25日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：蔡兴旺，四川卡莎律师事务所律师。 被告：邓虎，男，1984年10月19日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 被告：廖安文，男，1992年7月20日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：蒲薇，四川智典律师事务所律师。 被告：南充市顺庆区乐迪幼稚园，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段**天怡东郡**楼。 负责人：马利。 委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。 原告明小平与被告邓虎、廖安文、南充市顺庆区乐迪幼稚园（以下简称乐迪幼稚园）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告明小平及委托诉讼代理人蔡兴旺，被告廖安文及委托诉讼代理人蒲薇，被告乐迪幼稚园负责人马利及委托诉讼代理人胥文，被告邓虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 明小平向本院提出诉讼请求：1．判令邓虎、廖安文、乐迪幼稚园赔偿明小平三次住院的未支付的医疗费19,311.99元，护理费2,210元，营养费2,790元，住院伙食补助费1,700元，交通费4,000元，合计30,011.99元；2．判令邓虎、廖安文、乐迪幼稚园向明小平支付受伤以来至2019年年底的误工费6,449,923元；3．判令邓虎、廖安文、乐迪幼稚园向明小平支付精神损害抚慰金10,000元；4．判令邓虎、廖安文、乐迪幼稚园向明小平支付后续治疗费（包括误工费）150,000元；5．本案诉讼费由邓虎、廖安文、乐迪幼稚园承担。 事实及理由：2018年10月30日，廖安文叫明小平到乐迪幼稚园的工地上帮助其卸混凝土砂浆，驾驶员邓虎没有提醒明小平就擅自突然启动混凝土车并向前挪动，导致明小平右腿被混凝土车的输送管强力拉断，明小平被送到南充市中医院紧急救治。2018年10月30日第一次入院手术，住院45天，产生医疗费39,682元，护理费45天＊130元=850元，营养费45天＊30元=4,350元，住院伙食补助费45天＊100元=4,500元，交通费1,500元。其中，邓虎同医院结清了该次医疗费，支付了护理费，住院伙食补助费。2019年1月11日，经顺庆区原安检局出面协调，驾驶员邓虎、廖安文及乐迪幼稚园预支了明小平在家疗养期间的护理费、伙食补助费及轮椅拐杖等购置费10,000元。为了取钢板，2019年6月16日第二次入院手术，住院31天，产生医疗费26,517.81元，护理费31天＊130元=4,030元，营养费31天＊30元=930元，住院伙食补助费31天＊100元=4100，交通费1,000元。其中，邓虎同医院结清了该次医疗费，支付了护理费及住院伙食补助费。第二次手术后，明小平在家疗养期间，因上厕所而摔倒导致右腿再次受伤，明小平不得不接受第三次手术（2019年10月15日—2019年11月1日），住院17天，产生医疗费19,311.99元，护理费17天＊130元=2,210元，营养费17＊30=510元，住院伙食补助费17天＊100元=1,700元，交通费500元。明小平认为，明小平第二次手术后在家疗养期间因上厕所而摔倒，不是自己故意造成的，也不存在重大过失，根本原因还是腿伤未完全恢复而造成的，邓虎、廖安文、乐迪幼稚园理应继续承担第三次手术所产生的所有必要费用。另外，关于误工损失。明小平作为建筑业的一名熟练工人，受伤前通常挣300元/天，即使根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发四川省2018年度有关统计数据的通知》，建筑业的年平均工资为55,134元，明小平受伤以来至今年年底误工1年零62天，误工费为6,449,923元。 邓虎辩称，明小平第三次手术是在家不注意摔倒造成的，不该要求赔偿相关费用。误工费必须要举证证明。明小平在住院期间的治疗费和住院费是邓虎全额垫付的，并还预支一部分作为营养费，预支了一部分护理费。 廖安文辩称，第一，廖安文并非本案的赔偿义务人，因为事发当天廖安文的确临时性的雇佣了明小平等人在工地上从事浇筑楼板混凝土的工作，但是当天下午17：00左右，相关的工作并已经结束，而且现场结清了工钱，双方的雇佣关系，因此就即行终止。明小平是在之后的六点多钟为邓虎的泵车拆除输送管道的时候被该车所伤，明小平的损害后果与其为廖安文提供劳务没有关联性，向廖安文主张雇主责任无事实和法律依据。廖安文购买的成品混凝土是交由邓虎输送至工地指定地点，双方约定了泵车费用的包干结算，双方之间是一个承揽关系，无论为泵车安装或者是拆除混凝土的输送管道均明显不是廖安文的业务范围。明小平被泵车致伤是因为泵车驾驶员没有看见其正在拆除泵车管道，此时廖安文作为混凝土运输的定作人且无过错，依法不应当承担赔偿责任。因此明小平前两次住院的相关费用，赔偿义务人均已经自行赔付。第二，明小平第三次住院是因为其不慎摔倒所致，相应的后果应该按期承诺自行承担均与廖安文无关。明小平在本案中主张的各项损失计算的标准，明显高于法定标准，而且其主张的误工费用、精神损害抚慰金、续医费、交通费等赔偿项均无事实及法律依据。第三，明小平向廖安文主张的是雇主责任，一起向邓虎主张的人身损害侵权赔偿责任，是基于两个不同的法律关系产生的，两个分别独立的诉讼请求，两者适用的归责原则不同，各方承担的比例不同，不能混淆在一案中进行处理。综上，应当驳回明小平对廖安文的全部诉讼请求 乐迪幼稚园辩称，第一，明小平在诉状中自认是帮工行为，乐迪幼稚园不是本案适格被告。幼稚园约定廖安文进行混凝土、砂浆浇筑事务，廖安文叫了明小平帮助其混凝土砂浆的浇筑，乐迪幼稚园和明小平没有雇佣或者帮工法律关系。从现在所查清的事实和明小平陈述的事实来看，出事地点不在乐迪幼稚园的委托或者说和廖安文约定的事物范围内，也不是乐迪幼稚园和廖安文约定的事物而产生的人身损害。第二，明小平在诉状中所陈列的各项费用，乐迪幼稚园不应当承担责任，其中的很多项费用是需要相应的鉴定部门或者相应的医疗部门作出认定或者评价之后，才能来进行一个计算。第三，明小平的第二次受伤系个人造成的，乐迪幼稚园也不应当承担责任。第四，是否存在着误工的事实。因为明小平是六十岁以上的退休人员，是否有固定收入都不清楚，也不予认可用建筑业的年平均工资标准计算误工费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经审理本院认定事实如下： 2018年10月12日，南充市顺庆区双女石幼儿园（现名南充市顺庆区乐迪幼稚园）作为甲方与作为乙方的廖安文签订《夹层工程合同》，将位于南充天乙东郡5幢一层门面夹层工程承包给廖安文施工，总价款220,000元。 2018年10月30日，廖安文临时雇佣明小平等人浇筑案涉工程楼板，当日17时下午完成楼板浇筑，并发放工人工资。因楼梯未浇筑，廖安文将其中部分工人留下加班。当日18时30分左右，明小平拆卸为廖安文输送混凝土泵车管道时，泵车车主邓虎要求司机移动泵车，致使明小平右腿受伤。经南充市中医院诊断右胫骨开放性粉碎性骨折。 明小平住院45天，医疗费、住院费及护理费均由邓虎支付。 2019年1月11日，在原顺庆区安监局的协调下，双女石幼儿园（现名南充市顺庆区乐迪幼稚园）代理人何家姝和施工方廖安文、地泵车车主邓虎及明小平家属（明方红）就明小平受伤事故协议如下：明方红：1．预支明小平生活费、护理费、购买轮椅等费用壹万元。2．其他赔偿事宜待固定支架去除医疗终结后再协商解决。邓虎：同意先预支明小平生活费、护理费、购买轮椅等费用五千元整，其他赔偿事宜待固定支架去除医疗终结后再协商解决。廖安文：同意先预支明小平生活费、护理费、购买轮椅等费用四千元整，其他赔偿事宜待固定支架去除医疗终结后再协商解决。何家姝：同意先预支明小平生活费、护理费、购买轮椅等费用一千元整，其他赔偿事宜待固定支架去除医疗终结后再协商解决。预支壹万元由邓虎、廖安文、何家姝于2019年1月11日支付给明小平。明小平在家休养、恢复期间按医嘱定期复查，若发生其他意外，由伤者方自行负责，与邓虎、廖安文、双女石幼儿园无关。约定款项均已支付。 2019年7月16日，明小平因右胫骨开放性骨折延迟愈合住院继续治疗。 明小平住院30天，医疗费、住院费及护理费均由邓虎支付。出院医嘱：1．门诊继续治疗；2．定期（出院后第1、2、3、6、12月等）复查DR片，根据骨折愈合情况再决定下地行走及内固定取出时间；3．建议休息2-3月；4．建议患者出院后立即前往上级心内科进一步明确低氧血症原因；5．指导患者行踝关节、膝关节功能锻炼、股四头肌等长收缩训练，扶双拐伤肢不负重下地活动。6-8后加强行踝关节背伸、跖屈功能锻炼，扶双拐伤肢部分负重下地活动，待骨折愈合后在完全下地负重锻炼。 出院后邓虎支付明小平2,500元。 2019年9月，明小平在厕所摔倒，25日在南充市中医院门诊就诊，DR示：右胫骨中上段粉碎性骨折内固定术后，钢板断裂，予石膏托外固定。10月15日，明小平南充市中医院住院治疗，诊断为右胫骨开放性骨折术后再次骨折伴钢板断裂。11月1日出院医嘱：1．门诊继续治疗；2．定期（出院后第1、2、3、6、12月等）复查DR片，根据骨折愈合情况再决定下地行走及内固定取出治疗；3．指导患者行踝关节、膝关节功能锻炼、股四头肌等长收缩训练，扶双拐伤肢不负重下地活动。待骨折愈合后在完全下地负重锻炼。 在庭审中，廖安文申请证人何某、陈某出庭作证，但不能证实廖安文是否雇佣明小平拆除泵车管道。而2018年11月7日原顺庆区安监局就明小平受伤事故询问廖安文时，廖安文回答明小平是其聘请的工人。并且2018年11月27日原顺庆区安监局就明小平受伤事故询问邓虎时，邓虎也明确表示明小平是廖安文聘请的工人。因此本院对廖安文雇佣明小平拆除泵车管道的事实予以认定。 另查明：明小平尚未治疗终结，未进伤残等级鉴定。明小平无固定职业，为人临时提供劳务。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”明小平在廖安文雇佣期间，被邓虎的混凝土泵车致伤，明小平既可以要求作为雇主的廖安文承担赔偿责任，也可以要求作为雇佣关系以外的第三人邓虎承担责任，该规定没有明确雇员必须择一主张权利，因此明小平主张邓虎、廖安文连带承担赔偿责任的诉请本院予以支持。廖安文承担赔偿责任后可向邓虎追偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”乐迪幼稚园作为发包方将建筑工程发包给没有建筑施工企业资质的廖安文，应当与廖安文承担连带赔偿责任。其承担赔偿责任后可向邓虎追偿。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因明小平尚未治疗终结，也未进行伤残等级鉴定，本院对明小平摔倒受伤的赔偿责任不作处理，并且明小平受伤后前两次住院的医疗费、住院费及护理费均已由邓虎支付，待其鉴定伤残等级后，与其他未赔偿费一并主张。考虑到明小平的经济状况及后续治疗，本院酌定邓虎、廖安文、乐迪幼稚园先行赔偿明小平误工费30,000元，该款在以后计算赔偿款时予以扣除。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下： 一、被告邓虎、廖安文、南充市顺庆区乐迪幼稚园于本判决生效之日十日内向原告明小平连带赔偿误工费30,000元； 二、驳回原告明小平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,559元，由原告明小平负担2,257元，被告邓虎、廖安文、南充市顺庆区乐迪幼稚园负担302元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  刘先平 二〇二〇年六月三日 书记员  苟 瑶