湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终896号上诉人（原审原告）：湖北天宇建设有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区百灵路**。法定代表人：乐少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国生，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭家胜，男，1970年3月8日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：褚涛，湖北真武律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娅男，湖北真武律师事务所实习律师。上诉人湖北天宇建设有限公司(以下简称天宇公司)与被上诉人彭家胜建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人孙国生，被上诉人彭家胜的委托诉讼代理人褚涛、吴娅男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将案件发回重审，由彭家胜承担上诉费。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，罔顾事实，判决错误。上诉人提供充分有效证据证明彭家胜在防水施工过程中存在严重质量问题，上诉人支付了巨额维修费用，一审对此进行明确认定，各项维修损失应由彭家胜承担。但一审认定上诉人证据不能证明因彭家胜所施工的防水工程质量不合格而产生必要的费用支出，不合逻辑。2.彭家胜因合同无效不承担质量损失没有道理。被上诉人彭家胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天宇公司称一审法院对巨额维修费用进行了确认与事实不符，一审法院因天宇公司请求维修费用证据不足而驳回其诉讼请求。天宇公司向一审法院起诉请求：判令彭家胜依法承担其承建的中豪国际商贸城F2区防水工程的维修费、材料费854582.9元；2.判令彭家胜承担后期待发生的维修费350000元；3.本案诉讼费用由彭家胜负担。一审中变更诉讼请求第一项维修费、材料费为597202.9元。一审法院认定的事实：2017年6月25日，天宇公司（甲方）与彭家胜（乙方）签订一份《防水施工合同》，主要约定，乙方以包工包料方式承包中豪襄阳国际商贸城F2区所有防水工程。约定承包人施工质量必须达到国家现行规范、标准、图集和设计图纸的规定，并符合发包人的要求。工程质量保修期从竣工验收通过之日起计五年。承包人在五年质量保修期内承担保修责任，如发生质量问题，乙方必须在接到甲方电话通知24小时内进行维修。否则甲方有权自行修复，所发生的费用（费用金额无须乙方同意以甲方确认的为准）甲方有权直接在乙方工程质保金中扣除，不足部分可向乙方追索。彭家胜施工完毕后，因案涉工程存在多处渗漏现象，经双方协商，工程结算时扣总造价的13%作为后期维修基金。天宇公司提交一份“中豪项目彭家胜防水对账明细”，内容为工程量核算金额2900031元，扣除维修费后应付金额2543129元,扣除的维修费为356902元。天宇公司自行维修另支付李峰、余小洋、陈祖锦、牛忠明共计费用290000元。中豪襄阳国际商贸城F2区防水出现多处、大面积渗水、漏水，严重影响后期的各项施工，天宇公司自行组织人员处理已出现的渗漏问题，但防水工程仍在发生渗漏需要维修，天宇公司为追究彭家胜的违约责任，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，天宇公司承接了中豪襄阳国际商贸城F2区建设施工工程后，将防水工作分包给不具有相应资质条件的彭家胜，该行为属违法分包，违反了法律的强制性规定，双方签订的《防水施工合同》应为无效合同，合同中的违约条款也无效。虽然合同无效，但彭家胜实际完成了约定的工程内容、项目，且工程已交付使用，中豪襄阳国际商贸城F2区楼盘已有大部分业主接收入住。天宇公司已向彭家胜支付工程款，现彭家胜施工的防水工程出现多处、大面积渗水、漏水问题，彭家胜应当承担维修责任。因《防水施工合同》为无效合同，合同中的违约责任条款：“……6、在保修期间（保修期为五年），如发生任何质量问题，乙方必须在接到甲方电话通知24小时内进行维修。否则甲方有权自行修复，所发生的费用（费用金额无须乙方同意以甲方确认的为准）甲方有权直接在乙方工程质保金中扣除，不足部分可向乙方追索。……”也无效。中豪襄阳国际商贸城F2区防水工程出现大量渗水、漏水问题，天宇公司自行组织人员进行维修，包括内外墙渗漏维修、防水堵漏维修、电梯顶漏水打爆维修等，单方确认了应由彭家胜承担的维修费用为541202.9元（李峰班组维修费用114431元、余小洋班组维修费用254879元、陈祖锦班组维修费用158392.9元、牛忠明班组维修费用13500元）。因上述违约责任条款无效，天宇公司自行确认所发生的维修费用金额、材料费并无依据。天宇公司另提供中豪襄阳国际商贸城工程部2018年9月6日工作联系单，载明：“专业街F2区，由于电梯井顶板漏水，导致部分楼栋电梯配件受潮及损坏，经商议决定，对损坏更换配件，总费用合计伍万陆仟元整56000元，由我公司从天宇公司的3%总包管理费中扣除。”根据“中豪项目彭家胜防水对账明细”以及双方庭审中确认,天宇公司在支付彭家胜工程款时，已扣除维修基金356902元，彭家胜对此并无异议。天宇公司也陈述前期扣除维修基金356902元与本案诉争的维修费用并不重合，可以冲减实际发生的费用。后期维修项目正在进行，未结算。综合双方陈述的事实，结合相关证据，对天宇公司主张彭家胜承担维修费用、材料费数额597202.9元不予确认。天宇公司提供的证据不能证明、确认其主张的维修费用、材料费，金额597202.9元，系因彭家胜所施工的防水工程质量不合格而产生的必要的费用支出。且天宇公司前期已扣除维修基金356902元，所提交的证据显示自行维修支付李峰、余小洋、陈祖锦、牛忠明共计费用为290000元。而后期待发生的维修费350000元，其工程质量联系表中有大量关于门、门锁、窗户质量等防水范围外的问题，且根据天宇公司陈述，后期待发生的维修费350000元是公司根据清单内容估测、预测待发生的费用，未实际结算、支出。天宇公司提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利法律后果，对天宇公司的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告天宇公司的诉讼请求。案件受理费15641元，减半收取7821元，由原告天宇公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院认定天宇公司承接了中豪襄阳国际商贸城F2区建设施工工程后将防水工程违法分包给不具有施工资质的彭家胜施工违反法律强制性规定，双方签订的防水施工合同无效，符合法律规定，本院予以确认。防水施工合同虽无效但不影响结算及保修条款的效力。防水施工合同约定“在保修期间（保修期为五年），如发生质量问题，乙方必须在接到甲方电话通知24小时内进行维修。否则甲方有权自行修复，所发生的费用（费用金额无须乙方同意以甲方确认的为准）甲方有权直接在乙方工程质保金中扣除，不足部分可向乙方追索”，彭家胜在五年保修期内对所完成的防水工程承担保修责任是其应承担的合同义务。彭家胜完成防水工程已交付使用，天宇公司诉称彭家胜完成的防水工程存在质量问题，但天宇公司未提供其按合同约定通知彭家胜维修的证据，其所主张的自行维修费用597202.9元，大部分发生在2018年底、2019年1月彭家胜签字确认“中豪项目彭家胜防水对账明细”扣除维修费之前。后期待发生的维修费用350000元是其估测、预测尚未实际发生的费用，且彭家胜不予认可。故天宇公司要求彭家胜承担的维修费用证据不足，本院不予支持。综上，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15641元，由上诉人湖北天宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇二〇年六月十日书记员 刘      秋      华