河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终252号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北深华建筑安装工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路**31-2-401。 法定代表人：赵勇，总经理。 委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王树卿，男，1961年8月20日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：承德市正昊房地产开发有限公司，住，住所地河北省承德市双桥区石洞子沟**（承德市木器厂院内第**）/div> 法定代表人：王恩重，总经理。 委托诉讼代理人：王久利，公司员工。 委托诉讼代理人：王钊，河北山庄律师事务所律师。 原审第三人：门笑凯，男，1955年3月24日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。 原审第三人：王树卿，男，1961年8月20日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 原审第三人：荀顺成，男，1962年12月12日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 上诉人河北深华建筑安装工程有限公司（以下简称深华公司）与上诉人承德市正昊房地产开发有限公司（以下简称正昊公司），原审第三人门笑凯、王树卿、荀顺成建设工程施工合同纠纷一案，承德市中级人民法院于2018年8月3日作出（2017）冀08民初28号民事判决，深华公司、正昊公司不服提出上诉，本院于2019年3月11日作出（2019）冀民终259号民事裁定，将本案发回重审。承德市中级人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2019年11月22日作出（2019）冀08民初79号民事判决，深华公司、正昊公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深华公司的委托诉讼代理人王树卿、吴海江，上诉人正昊公司的委托诉讼代理人王久利、王钊，原审第三人王树卿到庭参加诉讼。原审第三人门笑凯、荀顺成经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 深华公司不服一审判决，上诉请求：1、请求在一审判决给付深华公司工程款15687246.45元的基础上再给付深华公司900万元，同时对于返还的100万元保证金应当按照银行同期贷款利率的4倍给付利息。2、请求判决深华公司不为正昊公司开具工程款增值税发票；3、诉讼费用、鉴定费用由正昊公司负担。事实和理由：深华公司与正昊公司建设工程纠纷一案，深华公司给正昊公司施工了金牛山庄2号、3号楼，一审中判决解除双方的施工协议及补充协议是正确的，对于判决正昊公司给付深华公司工程款15687246.45元，对于这一部分深华公司认为，一审法院应当在此基础上在增加给付深华公司900万元，同时有关费用不应予以扣除。一、关于商砼价格的问题，一审判决不正确。正昊公司主张按照采购单的价格是不正确的，根据合同第七条，双方的约定就是按照定额和造价信息进行造价，应当尊重双方的约定，正昊公司提出的观点是违约行为，不应当得到支持，商砼应当按照合同约定按照造价信息确定的数额也就是市场价为准。一审中按照深华公司与承德筑强商砼公司签订的购买价作为依据从而扣除246468元是不正确的，请求二审予以改正。二、关于瓷砖和上下水管材料费的问题,一审没有支持深华公司的材料费是不正确的。正昊公司提出的瓷砖和上下水管是正昊公司购买算是甲供应当予以扣除的问题是不正确的。瓷砖和上下水管，深华公司也进行了购买，安装都是深华公司负责安装的。同时安装合同第七条甲方在预决算中执行河北08定额，参考承德市造价站每月发布的购买价信息，政府部门发布的价格调整相关文件及市场价，瓷砖和上下水就应当按照定额进行造价。本次深华公司申请鉴定机构对于深华公司购买的瓷砖和上下水管的费用进行了鉴定，鉴定机构也出具了相关的数额，因此瓷砖费用6600元、上下水管材料费56603.00元的费用应当计算给深华公司，一审对于这两项没有支持是不正确的。三、关于人工费调整问题，应当按照劳务市场价进行100%调整。根据合同第七条，双方的约定就是按照定额和造价信息及市场价进行造价，应当尊重双方的约定，本案中深华公司施工的工程，工程需开凿石方，工程艰巨，运输渣土、废石等需要长途运输，加之承德气候寒冷，施工难度大强度高，正昊公司拖欠深华公司工程款不予给付给深华公司的施工带来了巨大的影响，所需人工巨大，如果不调整人工费，势必给深华公司造成巨大的损失，同时双方又有约定，而该约定并不违法。双方在合同中有明确的约定，对于人工费按照市场价格进行调整，同时根据冀建质《2012》195号文件第五条“施工合同有约定人工调整的按照合同约定执行”因此在双方就人工费约定按照市场价进行调整的情况下，属于合同中有特别的约定，本身约定符合文件的相关规定，因此人工费应予支持。一审中仅支持10%的人工费调整明显偏低，请求法院依法100%支持深华公司的人工费调整。此部分涉及在一审中增加90%人工费即6721830元。四、开山费用为109200元，一审没有支持是不正确的。开山费用是在施工初始阶段，因为正昊公司没有做到三通一平，场地开挖不到位，致使深华公司无法进行基础开挖施工，在此种情况下，深华公司又对场地进行了扩大开挖，这些开挖不包括的工程范围内，应当单独给深华公司计算费用。五、零工费用19090元，一审没有进行认定是不正确的。在一审中深华公司一方提交了有正昊公司一方现场管理人员宋金瑞签字的使用深华公司工人的签证单，该签证单能够反映正昊公司一方使用深华公司工人情况及费用。六、塔吊费用应增加70611.45元。塔吊费用原一审中鉴定机构只给计算了一个塔吊费用，但是深华公司施工了两个楼，应当按照两个楼的标准给进行造价，本次深华公司方申请鉴定机构对于塔吊费用进行了重新核算，对于新增加的费用70611.45元依法应予支持。七、户外电梯费21561.89元依法应予支持。户外电梯费是指在施工过程中，为了运送材料的方便而安装的电梯，属于造价中应有的部分，但是原来造价机构没有给进行造价，本次深华公司方申请对于户外电梯的费用进行了计算，鉴定机构也出具了相关的意见。八、关于税务的问题，因为鉴定机构在预算中给做的税点为3.48%，但是根据相关税法的规定，深华公司属于外地公司在承德施工，应当按照5.48%的标准计税，有相关的文件为证，深华公司方认为法院在计算总工程造价的基础上，以总造价金额乘以百分之二，得出的部分为应当增加的纳税额部分，请求法院依法予以支持。九、水费28389.26元，依法不应予以扣除。水费属于深华公司施工中确定发生的费用，是施工工程造价鉴定中应有的部分，水电费部分的数额涉及水费28434.81元，其中水费属于材料费，该费用应全部计入深华公司的工程造价，双方在合同中有明确约定：甲方在预决算中执行河北08定额，参考承德市造价站每月发布的购买价信息，政府部门发布的价格调整相关文件及市场价。本案就应当按照定额进行造价，深华公司没有使用正昊公司的水，正昊公司也无权扣深华公司的水费。十、关于门笑凯借款66.5万元，深华公司不承担利息。门笑凯在手写的部分非常明确的记载借款本金66.5万元，正昊公司是按照5分的利息计算如此高昂的数额明显是不能得到法院的支持的，本案中正昊公司方应当支付工程款而不支付，却采用借款的形式让门笑凯从正昊公司处借款，本身就是不诚信的表现，此款属于正昊公司的工程拨款，因此深华公司公司不承担利息。十一、拆除塔吊费用5万元不应当予以扣除。正昊公司拆除塔吊是在深华公司与正昊公司诉讼期间，双方的合同还没有解除，但是正昊公司强行拆除深华公司的塔吊，并没有征得过深华公司的同意，拆除塔吊属于正昊公司的个人行为，其应当向深华公司承担违约责任，而不应当向深华公司索要塔吊拆除费用，同时五万元的费用是正昊公司与他人协商的，从未征得过深华公司的同意，因此该笔费用与深华公司无关，不应予以扣除。十二、退还保证金100万元应当按银行四倍给付利息。本案中双方在合同中有明确的约定，深华公司先行缴纳的200万元保证金，在主体完工后全部退还，正昊公司先期退还了100万元，正昊公司的工程早在2014年6月份就已经主体完工，因此按照合同约定，保证金应当予以退还。一审判决退还保证金是对的，但是没有判决给付利息是不正确的，保证金100万元按照合同约定在2014年6月份应当予以退还，但是至今正昊公司不退还保证金，应当参照民间借贷的银行四倍利息支付。十三、在双方原对账无争议的工程款基础上再增加398万元工程拨款，相应的扣减深华公司方工程款398万元。本案在原一审结束后，正昊公司方又起诉王树卿偿还借款398万元及按照2分支付利息，深华公司认为该款项系正昊房地产公司的工程款，且该款项也打到了工地财务负责人员王磊和陈锐的账号内，因此该款项应为工程拨款，不存在借款的问题，此案件虽经双桥区法院判决，但是目前仍在承德市中级人民法审理过程中，至今没有判决结果，此款项出自正昊房地产公司转入的是深华公司财务人员账号，明显是工程借款，正昊公司方以王恩重的名义起诉借款是错误的，本案中应作为工程拨款。一审认为需要另案处理深华公司认为是不正确的，应在本案中一并解决。十四、深华公司起诉正昊公司主张的损失一审没有支持是不正确的。深华公司在施工期间因为正昊公司手续不齐全被政府部门责令停工，因此给深华公司造成了大量的损失，同时因正昊公司拆迁问题没有解决，致使深华公司发生的二次倒运等多项损失。十五、发票不属于法院审理范围。发票问题属于税务部门解决的问题，是否开具发票及按照什么税率开具发票是国家税法规定的，属于行政问题而不属于司法问题，法院不应该越权审理税务问题。 正昊公司针对深华公司的上诉答辩认为，一、主协议中约定三大材甲方认质认价，商砼作为三大材的其中一项，混凝土的供应确认单上均有供货方、施工方、甲方三方签字确认。二、瓷砖、上下水管材料费，补充协议中约定甲方购买，且正昊公司提供了购买协议证明正昊公司实际购买。三、人工费问题，存在两点问题，1、鉴定报告采用的人工费调价文件是2014年文件，该文件只适应于2012定额。涉案工程采用08定额，应适应与08定额向匹配的人工费调价文件。2、劳务市场日工资和定额人工所包含的内容不同，不是一同一种计价方式，不能用劳务市场工资计算。四、开山费问题，原鉴定报告中已经包含了此部分开山工程费。五、零星用工不认可，无法证明实际用工情况。六、塔吊应根据现场实际数量算价。七、户外电梯需根据现场实际未用，不应该计算。八、税务问题鉴定报告中已经明确给予说明。九、水费问题因施工方未交纳过水费。十、门笑凯借款，门笑凯作为实际施工人有权处分工程款，其自愿意以工程款抵定拖欠借款，一审认定了其工程款抵顶借款的行为，但同时否认其实际施工人的身份明显矛盾。十一、塔吊拆除费五万，实际是由正昊公司支付的。定额鉴定中已经包含了设备出厂费。十二、100万保证金，因施工方未按合同完工，监理单位出具证明证实施工方撤场时主体未完工，其约在先，不应退还，更无从谈利息。十三、另借款合同纠纷已经判决，且本案深华公司未将该398万作为已付工程款提出，只是在另案起诉借款合同纠纷后，为逃避利息故意编纂伪造的事实。十四、深华公司主张的损失不认可，没有实际发生。十五、开具发票是收款方应该履行的法定义务。深华公司偷逃税款的行为应不予支持。 王树卿同意深华公司的上诉意见。 正昊公司不服一审判决，上诉请求：一、门笑凯、王树卿、荀顺成系案涉工程的实际施工人，一审法院对此未予阐述，属认定事实不清。原审第三人与本案有直接利害关系，一审法院作出判决时回避了实际施工人的问题，理由是在反诉和本诉中没有提出确定门笑凯、王树卿、荀顺成为实际施工人的请求，该理由不成立。二、一审法院认定涉案工程总造价为30405437.78元，认定错误，应减去法院酌情支持的人工费746870元、电费680413.49元、地面及、地面及屋面瓷砖工程施工费用105049，经计算工程总造价应为28873104.51元。1、关于人工费，补充鉴定中已经明确说明，一审判决所说的根据承德地区的地理、气候条件、施工难度相对增加酌情支持差价10%于法无据。2、关于电费，正昊公司到供电公司打印了2013-2016年期间的电费明细，金牛山小区实际发生电费总额为314202.55元，鉴定报告认定电费金额为680413.49元，与事实不符，现场的全部电费由正昊公司交纳，如果深华公司和第三人交纳了电费应当提供缴费票据，深华公司仅提供了一张金额为几千元的电费票据复印件，无其他票据，故应扣除鉴定的电费金额680413.49元。3、地面及、地面及屋面瓷砖工程施工费行过程中，瓷砖的购买及施工均是由正昊公司完成，诉讼中正昊公司提供购买瓷砖的凭证、票据和工人工资转账凭证，可以证明瓷砖是由正昊公司完成。一审法院无视合同履行过程中对协议约定情况的变更，仅凭合同约定认定正昊公司仅购买了瓷砖，没有进行施工，该认定错误。应减去铺设瓷砖施工费105049.78元（200037.75-94987.97）。即使认定瓷砖的施工由深华公司完成，也应当将正昊公司支付的6万元铺砖工资计入已支付工程款。三、一审法院认定以工程款偿还借款本息金额为1013903元错误，应为164.5万元。2015年门笑凯向王久利借款，门笑凯同意从工程款中扣除借款利息，深华公司也向正昊公司出具了工程款收据，2017年6月29日，门笑凯书面同意从工程款中扣除借款本息112万元，深华公司、门笑凯对以工程款偿还借款的方式、偿还金额已认可，并实际履行，一审法院无权变更还款金额。四、一审法院未扣除总工程款5%的质保金。双方协议约定扣留5%质保金，施工完成的工程存在多处不合格，在未处理好维修问题前，应扣除1443655元质保金。五、一审法院判决正昊公司给付深华公司保证金100万元错误。此保证金为履约保证金，只有在深华公司、第三人依约完成全部工程后，才能退回，案涉工程未完成，无权要求退还保证金。六、深华公司未依约完工，给正昊公司造成了巨大的经济损失，应承担赔偿责任，一审法院驳回正昊公司该项反诉请求错误，且一审法院对正昊公司申请的损失鉴定未理睬，程序违法。根据双方签订的《补充协议》约定，深华公司、门笑凯、王树卿、荀顺成于2016年10月撤出施工现场，未完成涉案工程，应向正昊公司支付违约金，违约金数额自2016年7月10日至实际完工之日按每日3万元计算。为准确确定损失数额，正昊公司向法院申请损失鉴定，提交了鉴定申请书，但一审法院未委托鉴定，也未就此事项进行说明，程序违法。正昊公司补充上诉理由：一、交付施工资料问题。正昊公司的反诉请求中明确写明“依法判决深华公司向正昊公司移交已施工部分全部施工资料和全部工程图纸，配合正昊公司办理竣工验收手续”，但一审判决第五项仅判决深华公司履行与正昊公司办理竣工验收手续、开具已付工程款发票的义务。交付施工资料和图纸是履行办理竣工验收手续的方式，目前涉案楼房因施工方不交付施工资料，导致无法竣工验收，如判决中不写明，将会导致法院没有明确的执行事项，无法执行，故请二审法院对一审判决第五项予以明确。二、人工费。（一）协议约定的08定额，与08定额配套的人工费调整文件是2012（195）号文件，在鉴定报告中用的是2014年下半年人工费调整文件，该文件明确说明只能与2012定额配套使用，鉴定报告中文件套用错误，导致人工费调差，差额约66万元。三、垂直运输费。鉴定报告中给的垂直运输费套的A13—16和A13—17，实际楼是全现浇结构，应该是A13—27和A13—28.采用泵送砼凝土，鉴定报告中应该是落项了，2号楼和3号楼有给的，有没给的，因此6%的系数应扣除。两项合计总应扣减30万。 深华公司针对正昊公司的上诉答辩认为，一、原审第三人与本案无任何的利害关系,一审判决是正确的。1、本案系给付之诉，深华公司诉正昊公司工程款等诉讼请求，正昊公司诉深华公司损失等诉讼请求，均属于给付之诉范畴，因此能够在一个案件中进行审理，而正昊公司在上诉理由中提出的原审第三人实际施工人问题属于确认之诉与本案并非是同一个诉由，因此不能同时进行审理，其上诉理由无事实依据及法律依据。2、正昊公司在一审中并未提出确认原审第三人为实际施工人的诉讼请求，而其上诉请求中也没有提出确认原审第三人为实际施工人的诉讼请求问题，因此其不属于本案的审理范围。3、原审第三人在本案中无任何的权利义务，因此不存在实际施工人的问题，他们的存在与否不影响本案的事实查清和最终的处理结果，因此本案就毫无追加第三人的必要，更不存在实际施工人的问题。4、实际施工人问题与本案无任何的关系，本案就是两个公司之间的工程结算问题。二、一审认定电费归深华公司是正确的，人工费应全部支持、地面及、地面及屋面瓷砖工程施工费不应当予以扣除于电费部分。电费属于深华公司施工中确定发生的费用，是施工工程造价鉴定中应有的部分，水电费部分的数额涉及水费28434.81元，电费680413.49元，其中水费属于材料费，电费属于机械费，该费用应全部计入深华公司的工程造价，双方在合同中有明确约定，本案就应当按照定额进行造价，深华公司也提交了缴纳电费的发票，证明电费是深华公司缴纳的。正昊公司所谓的电费属于甲供材的问题是根本不能成立的，电费是深华公司公司自己缴纳的，正昊公司所在的工地有几家公司施工，包括正昊公司自己也施工，正昊公司免费使用深华公司的电费，反而还说是甲供材，其说法是不足信的，其无任何证据证明替深华公司缴纳过电费。2、关于地面屋面瓷砖施工费的问题。首先双方在补充协议中约定是深华公司负责瓷砖地砖的施工，事实上也是深华公司完成的施工，这在2017年6月26日的质证笔录中双方有明确的记载，在笔录第五页中正昊公司对于深华公司负责瓷砖的施工没有提出任何异议。深华公司负责瓷砖施工的是李付班组，正昊公司代付给李付的瓷砖施工等费用深华公司已经给出具了工程款收据，同时在工程款中也予以扣除，一审中李付也到法院进行了核实，本案中李付负责施工事实非常清楚，至于正昊公司提到的60000元与深华公司无关，深华公司不予认可，一审没有扣除瓷砖施工费是正确的。3、关于人工费扣除问题。深华公司认为，人工费调整的10%不应当予以扣除而应当增加，第一双方在合同中有明确的约定，人工费调整按照市场价进行，鉴定机构也计算出了人工费调整的数额746万，因此按照合同约定应当予以支持。第二深华公司施工期间的承德地区人工费非常高，实际每天每人的工资200元到300元到500元等不一，甚至更高，这就是施工时的现实情况，这些深华公司与正昊公司都是清楚的，按照定额深华公司肯定是赔钱，否则的话双方也不会在合同中约定人工费按照市场价进行调整，而与正昊公司约定调整的还有承德三普建筑安装工程有限公司，这些都足以说明当时合同约定双方意思表示的真实性和客观性。第三深华公司在施工期间的施工难度非常大，一方面承德地区气候寒冷，不易于施工、施工现场基础开挖均为岩层而不是土层，施工期间不允许放炮，只能是机械、人工开挖，一台钩机半个工作日也就开挖出一拖拉机碎石，深华公司施工的3个楼不说主体就是基础开挖就耗费了大量的人力物力，如果完全按照定额，深华公司就是巨额亏损。第四施工现场情况特殊是在一个山沟里，沟口窄小施工材料运输困难，需要大量的人工二次倒运，加上正昊公司拆迁问题不解决，拆迁户时常阻工，致使深华公司施工愈加困难，停工窝工现象严重。人工费进行调整既是双方合同中约定的，同时也是与客观情况相符的，本案中人工费不但不应当减少而且应当全额支持。三、关于门笑凯借款的问题。正昊公司认为，门笑凯的借款应当扣除164.50万元是不正确的，因为门笑凯在手写的部分非常明确的记载借款本金66.5万元，正昊公司是按照5分的利息计算如此高昂的数额明显是不能得到法院的支持的，法院按照2分的利息计算，本身已经照顾了正昊公司。四、质保金不应当予以扣除。本案中是双方签订的协议及补充协议，深华公司在施工过程中因为正昊公司拖欠巨额工程款不予支付，致使双方的协议根本上无法履行而解除合同，在解除合同以后，对于已经完成的工程量进行了鉴定，法院判决的也是完成工程相应的工程价款，在双方合同已经解除的情况下，不应当再扣除质保金。根据《合同法》第97条的规定，在建设工程施工合同解除后，尚未履行条款应不再履行。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款。本案中合同已经解除，后续问题不再履行，同时本案中涉案工程2014年就已经主体完工，并验收合格，到现在已经6年之久早就过了所谓的质保期，在此期间正昊公司没有提出任何的质量问题，因此质保金没必要也不应该予以扣除。五、保证金100万元应当予以退还。本案中双方在合同中有明确的约定，也就是说在在2、3号楼的施工协议中有明确约定，深华公司先行缴纳的200万元保证金，在主体完工后全部退还，正昊公司先期退还了100万元，深华公司的工程早在2014年6月份就已经主体完工，因此按照合同约定，保证金应当予以退还。更何况正昊公司方严重违约，致使双方的合同从根本上无法履行，保证金更应当予以退还。六、关于正昊公司要求损失的问题。1、深华公司与正昊公司没有签订书面的建筑施工合同对于施工的期限没有约定，不存在深华公司延期施工给正昊公司造成过渡费损失的问题，正昊公司也没有证据证明正昊公司支付了过渡费，因此过渡费的请求无事实依据及法律依据，不应支持。2、深华公司在补充协议签订以后没有违约行为，是因为正昊公司没有购买施工材料及支付工程款的情况下造成的没有按期完工，其要求的每日3万元的违约金无事实依据。 王树卿同意深华公司的答辩意见。 深华公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决立即解除双方于2012年12月11日签订的施工协议及2016年4月10日签订的补充协议。二、请求判决正昊公司给付拖欠深华公司的工程款3100万元，停工损失80万元，以上两项共计3180万元（以鉴定数额为准）。三、请求判决正昊公司以拖欠工程款3100万元为基数（以鉴定数额为准），自2014年6月份起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率的四倍向深华公司支付利息。四、请求判决深华公司对正昊公司开发的金牛山庄2号、3号楼，在拖欠深华公司的工程款及损失、利息、诉讼费等范围内由深华公司依法拍卖、变卖享有优先受偿权。五、请求判决正昊公司返还深华公司工程保证金100万元及利息。六、诉讼费用、鉴定费用由正昊公司承担。 正昊公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判决深华公司赔偿因其延迟完工给正昊公司造成的过渡费损失1144473.15元（此金额为2016年7月11日至2017年12月10日的损失），并按月给付过渡费损失67321.95元计算自2017年12月11日起至实际完工之日止的过渡费损失。二、依法判决深华公司按每日3万元向正昊公司支付自2016年7月10日至实际完工之日的违约金。三、依法判决深华公司向正昊公司移交已施工部分全部施工资料和全部工程图纸，配合正昊公司办理竣工验收手续。四、依法判决深华公司向正昊公司开具已付工程款的增值税发票。五、由深华公司承担本案的本诉与反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：正昊公司（甲方）与深华公司（乙方）于2012年12月11日签订了金牛山庄2、3号楼《协议》，协议约定1、乙方承揽甲方红石砬村城中村改造项目和牛圈子沟二牛沟金牛山庄项目2#、3#楼建筑面积约10万平方米。2、乙方应向甲方交纳工程保证金500万元整，先交纳200万元，剩余100万元于2013年3月26日交纳，另200万元在红石砬沟项目安排进厂1个月内缴纳。建筑工程达到正负零时返还乙方50%，剩余部分主体完工后返还，此款于协议签订后三日内转入甲方指定账户。3、进场时间为2012年12月21日。4、乙方在施工过程中须保证以优质工程标准施工，工程质量全部达到合格，验收时有达不到合格部分按不合格工程部分造价的3%扣除乙方，经验收合格后，退还乙方。5、乙方垫资到正负零。以后按照施工进度按月拨款，每月付进度款的80%。楼房验收后三个月内除留总工程款的5%作保修金外，剩余工程款一次性付清，5%保证金按国家规定退款。6、甲方在预决算中执行河北08定额，按承包工程执行取费甲级类别，甲方不扣点。三大主材按当时市场导报价执行调差。三大材料要有甲方认质认价。7、甲方在预决算中执行河北08定额，参考承德市造价站每月发布的购买价信息，政府部门发布的价格调整相关文件及市场价。需甲方提供预算价格表及品牌要求，购买材料时需甲乙双方协商决定。协议还约定了其他内容。2012年12月14日，正昊公司收取深华公司200万元工程保证金。 协议签订后，深华公司组织人员进场施工。2016年4月10日正昊公司（甲方）与深华公司（乙方）就金牛山庄2、3号楼未完成工程部分签订《补充协议》，协议约定1、电线及配电柜由甲方购买，乙方负责安装。2、自来水上下水由甲方购买，乙方负责安装。3、地暖管、地暖管由甲方铺设，乙方负责打垫层由甲方购买，乙方负责安装。4、瓷砖由甲方购买，乙方负责瓷砖的施工及成品保护。5、刮膏由甲方安排施工，乙方配合。6、楼梯扶手及窗户栏杆由甲方购买并安装，乙方配合。7、按照劳动监察的要求，年前拨付的款项由甲方负责分配，甲方再分配给乙方20万元，乙方联系劳动监察部门索要。乙方在本协议签订之日起7日内组织工人进场，进场后如索要工程款未到位，甲方先支付20万元，其余30万元视乙方工程进度情况给以拨付。8、该补充协议一经签订，乙方立即组织人员进场施工，由甲方施工的项目，乙方必须无条件配合。9、自此协议签订起三个月内，乙方承诺2、3号楼达到交付验收条件。期间如出现上访或者停工等情况，由乙方承担全部责任并赔偿甲方损失。如因甲方提供材料未到位造成的工期损失，工期顺延。如到交工日期未达到验收条件，乙方按延迟交工向甲方赔付每日3万元。10、所有由甲方施工的款项造价按原协议执行。11、需要乙方公司出具的手续，乙方需尽快提供，不得延误。12、甲方提供的材料，乙方均有保护责任，防止丢失、损坏等情况出现。如出现丢失、损坏乙方照价赔偿。13、乙方必须配合其他分包项目施工。补充协议签订以后正昊公司没有购买全部施工材料及按时拨付工程款，补充协议约定的工程没有施工完成。2016年底深华公司撤场。经检测深华公司施工的工程包括主体工程和二次结构工程为合格工程。 2013年2月3日，正昊公司（甲方）与深华公司（乙方）签订了金牛山庄5号楼施工协议，除未约定保证金及具体进场时间外，协议内容与双方签订的金牛山庄2号、3号楼《协议》内容相同。协议签订后深华公司组织人员进场施工。深华公司施工部分基础工程后，因拆迁等问题停工，后正昊公司将未完工程转包给其他公司。 2013年9月17日、2014年6月30日正昊公司共退还深华公司100万元保证金。 一审法院认为，本案争议的主要问题有：一、解除双方签订的《协议》及《补充协议》的依据是什么；二、深华公司主张支付尚欠工程款及利息的依据是什么。深华公司是否享有工程款优先受偿权；三、正昊公司是否应退还深华公司保证金100万元；四、三个第三人法律地位；五、正昊公司要求深华公司赔偿过渡费损失、违约金的依据是什么，正昊公司要求深华公司移交施工资料及图纸办理竣工验收手续、开具增值税发票的依据是什么。 关于双方签订的协议是否解除问题。深华公司、正昊公司签订的金牛山庄2#、3#楼《协议》、5#楼《协议》及《补充协议》系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人均应严格按照协议约定履行。现深华公司已经撤场，正昊公司同意解除双方之间签订的协议及补充协议，因此，对于深华公司要求解除双方签订的施工协议及补充协议的诉请，一审法院予以支持。 关于工程造价问题，宏伟公司由一审法院依法选取，针对深华公司、正昊公司双方的异议，均给予答复，并出庭接受质询。该鉴定意见鉴定程序合法，一审法院依法予以采信。宏伟公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定意见为深华公司施工的金牛山庄2#、3#楼及5#楼基础工程工程造价为29803223.86元、外包工程配合费47196.05元，总造价为29850419.91元。三次答复意见书确定应扣减工程造价266468.40元（商砼价差），增加工程造价12756.40元（定额差价）、24895.52元（门窗配合费）、47148.54元（楼梯模板）、86816元（5#楼措施费）、295210.00元（5#楼措施费）。合计增加200358.06元。关于安装部分所列七小项，正昊公司并未提交证据证明深华公司未施工，现场勘查时双方也并未提出该问题，因此不应做扣减。关于电费问题，正昊公司主张电费全部由其缴纳，鉴定机构按照定额所做的电费造价过高，但正昊公司提供的证据不能证明其实际为深华公司缴纳电费的数额，也不能证明深华公司实际使用电费数额，因此对其主张一审法院不予支持。对于水费问题，正昊公司提交了缴纳水费单据，但其提交的证据不能证明实际为深华公司缴纳的水费数额。深华公司主张并未使用自来水，而是自己打井抽取的地下水，因此，水费28389.26元应从工程造价中扣除。关于人工费问题，首先，涉案工程结算执行的是河北08定额，而劳务市场日工资与定额河北省计价依据中的综合用工人工单价所包含的内容不同，不是同一种计价方式，在双方没有明确约定“人工费按照劳务市场日工资调整”的情况下，不能推定当事人选择适用劳务市场的人工费标准。双方在协议中约定不明确，定额计价标准体现的是建筑市场的平均水平，依据定额计算工程造价对双方而言较为公平。故本案中应按照河北08定额和冀建价信【2014】10号《关于印发2013下半年各市建筑市场综合用工指导价审核结果的通知》计算人工费，但考虑到承德地区的地理、气候条件，施工难度相对增加，故在定额计价的基础上酌情支持差价746.87万元的10%即74.687万元。关于屋面瓷砖问题，正昊公司提出地面及屋面瓷砖工程由正昊公司找单国权施工的，深华公司主张是深华公司找李付施工的，为查明事实，一审法院要求深华公司、正昊公司分别找单国权和李付来法庭接受询问，李付接受询问，称“楼梯道粘贴瓷砖是深华公司找我施工的，是我承包的，单国权是给我干的。正昊公司支付了很多笔工程款给我，但都算深华公司支付，深华公司给正昊公司打条，我再给深华公司打条”。单国权一直没有接受询问。对于李付的证言双方进行了质证，一审法院予以采信。楼梯道粘贴瓷砖由深华公司施工，正昊公司主张由正昊公司施工的理由不能成立，一审法院不予支持，但根据双方签订的协议约定，该部分材料为甲供，故地面及屋面瓷砖主材费94987.97元应从工程款中扣除。本案重审时深华公司补充提交了瓷砖费6600元收据及材料进货单，但并未提交证据证明该瓷砖用于金牛山庄项目，且根据双方补充协议的约定，该部分材料为甲供，应由正昊公司购买，因此对深华公司的主张一审法院不予支持。关于安装上下水管道、管件主材问题，涉及造价金额为268832.96元，正昊公司认为该项工程为甲供，应全部予以扣除。本案重审时深华公司补充提交了上下水管材料收据费用共56603.00元，涉及造价56603.00元。但并未提交证据证明该管件用于金牛山庄项目，且根据双方补充协议的约定，该部分材料为甲供应由正昊公司购买，因此对深华公司的主张一审法院不予支持。故该工程总造价为30405437.78元。 关于已付工程款部分，双方无争议部分总计为13654288元，另有三笔为门笑凯2015年2月14日借王久利66.5万元及利息，该笔借款用于本工程建设项目中，应从工程款中扣除，但利息约定过高，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款的规定年息不超过24%，故该笔借款利息应按年息24%计算（自2015年2月14日至该案诉至一审法院之日即2017年4月21日止），计348903.33元，本息总计为1013903.33元，应从工程款中扣除。正昊公司在深华公司撤场后支付了拆除塔吊费用50000元，该费用应由深华公司承担，因此，已付工程款合计14718191.33元。尚欠工程款为15687246.45元。 综合已完工程造价及已付款数额，正昊公司尚欠深华公司工程款15687246.45元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，深华公司承建的工程并未完工，因此，深华公司主张自起诉之日计付利息于法有据，一审法院予以支持，但要求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息无法律依据，一审法院不予支持，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，应自2017年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 关于深华公司主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，正昊公司尚欠深华公司工程款，深华公司有权主张对金牛山庄小区2#、3#楼在尚欠工程款的范围内享有优先受偿权。深华公司的主张并未超过法定期限，因此，对深华公司主张优先受偿权的诉请一审法院予以支持。 关于退还保证金问题，鉴于深华公司、正昊公司双方同意解除双方签订的所签协议且深华公司已撤场，正昊公司已将金牛山庄项目未完工程转包给其他公司进行施工，故双方在对已完工程量进行结算的同时，正昊公司应返还合同履行过程中收取的保证金100万元。 关于第三人地位问题，本案正昊公司主张门笑凯、王树卿、荀顺成为涉案工程实际施工人，申请追加其为第三人，但在其反诉请求中并没有要求该三人承担责任，也并未要求确认三人为实际施工人身份，而是要求深华公司承担责任。门笑凯、王树卿、荀顺成也并未以实际施工人身份向正昊公司主张权利，深华公司作为承包人向正昊公司主张权利，门笑凯、王树卿、荀顺成对此没有异议。因此，深华公司、正昊公司在本诉及反诉中均没有提出确认门笑凯、王树卿、荀顺成为实际施工人的诉讼请求，门笑凯、王树卿、荀顺成是否为涉案工程实际施工人不属于本案审理范围，本案不予审理。 关于正昊公司主张深华公司赔偿因其延迟完工给正昊公司造成的过渡费损失、违约金问题，正昊公司提交的证据不能够证明延迟完工系由深华公司单方的原因所造成，正昊公司亦存在拖欠深华公司工程款问题，从现有证据无法看出造成工期延误究竟是哪一方的原因导致，还是双方均有过错。故正昊公司提出深华公司违约并承担违约责任的主张证据不足，一审法院不予支持。 协议书的签订是双方真实意思表示，对双方具有约束力，深华公司、正昊公司双方互负义务。合同解除后，正昊公司在履行完支付尚欠的工程款、返还工程保证金的义务后，深华公司应依照合同约定将需要移交给发包人正昊公司的已施工部分施工资料和工程图纸交与正昊公司，并配合正昊公司办理竣工验收手续、开具已付工程款的增值税发票。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百七十五条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项、第十八条之规定，判决：一、解除河北深华建筑安装工程有限公司与承德市正昊房地产开发有限公司签订的金牛山庄2#、3#楼《协议》、5#楼《协议》及《补充协议》；二、承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北深华建筑安装工程有限公司工程款15687246.45元及逾期利息（自2017年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；三、承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还河北深华建筑安装工程有限公司保证金100万元；四、河北深华建筑安装工程有限公司在15687246.45元工程欠款范围内对其施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。五、河北深华建筑安装工程有限公司履行与承德市正昊房地产开发有限公司办理竣工验收手续、开具已付工程款的增值税发票的义务。六、驳回河北深华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求;七、驳回承德市正昊房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费201800元、鉴定费200000元，由河北深华建筑安装工程有限公司、正昊房地产开发有限公司各承担50%即200900元。保全费5000元由河北深华建筑安装工程有限公司负担，反诉费100900元由承德市正昊房地产开发有限公司负担。 本院对当事人争议的事实和证据认定如下： 二审中，鉴定人员出庭接受质询，对深华公司和正昊公司就鉴定报告提出的异议进行逐一答复，并形成书面回复意见。 关于王树卿、荀顺成、门笑凯是否为涉案工程的实际施工人。门笑凯、荀顺成经本院合法传唤均未到庭。王树卿称其与荀顺成为深华公司的员工，但未提交劳动合同及社保凭证等予以证实。经查，2013年1月1日，深华公司向王树卿出具授权委托书，授权委托王树卿负责涉案项目2#、3#建筑工程，代理范围：签订合同、工程施工、工程结算以及安全、生产、质量、技术、债权债务、经济业务往来、和处理其他相关事宜，一切经济责任和法律后果由代理人承担。2012年12月11日、2013年2月1日，王树卿作为深华公司的委托代理人与正昊公司签订两份《协议》。2016年1月1日，深华公司向王树卿出具授权委托书，授权范围增加了涉案项目5#建筑工程，其余内容与2013年1月1日的授权委托书一致。2016年4月10日，深华公司与正昊公司签订《补充协议》，王树卿、荀顺成、门笑凯在补充协议上签字。2017年6月29日，门笑凯向正昊公司出具委托付款书，载明：2015年2月14日我向王久利借款70万元（现金：3.5万元，转账：66.5万元转入王磊账户），2016年6月30日向王久利借款42万元（现金）。作为金牛山庄2#、3#楼的实际施工人，现委托正昊公司从我的工程款中将该借款直接支付给王久利。该委托付款书还有手写其他内容。王树卿认可正昊公司支付的工程款由王磊和陈瑞的个人账号收取，王磊系王树卿亲戚。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于门笑凯、王树卿、荀顺成是否为本案的实际施工人。王树卿主张其与荀顺成二人系深华公司的员工，门笑凯系涉案工程的介绍人。但王树卿、荀顺成未提交其与深华公司的劳动合同以及其他能够证明其与深华公司存在劳动关系的证据，不能证实其二人系深华公司员工。王树卿、荀顺成、门笑凯以深华公司项目部名义在现场施工，三人均在2016年4月10日的《补充协议》上签字。施工过程中，门笑凯向正昊公司出具委托付款书认可其是涉案工程的实际施工人。正昊公司支付的工程款均由王磊和陈瑞的个人账号收取，王磊系王树卿亲戚。在深华公司给王树卿出具的多份《授权委托书》中均载明一切经济责任和法律后果由代理人（王树卿）承担。从上述情形看，王树卿、荀顺成、门笑凯系以深华公司名义承揽工程，系涉案工程的实际施工人。虽然正昊公司未明确提出反诉请求要求确认该三人为实际施工人，但该三人系由正昊公司申请追加，在答辩和庭审陈述中均作出该抗辩。故本院根据查明的事实，认定王树卿、荀顺成、门笑凯系涉案项目2#、3#、5#楼的实际施工人。 关于鉴定报告的异议。1、商砼价格问题。深华公司与正昊公司约定三大材料需要甲方认质认价。正昊公司对深华公司与承德筑强商砼制造有限公司签订的商砼供应确认单中的供应价进行确认，应视为甲方对商砼价格的认价。鉴定机构根据该确认单中价格计算商砼价格符合合同约定。2、关于瓷砖及安装上下水管道、管件主材是否是甲供或供多少的问题。深华公司提供的其自行购买材料的票据共计56603元，其中32365元票据上有卖方单位的章，对该32365元本院予以确认，应计入工程款。3、关于人工费问题。（2012）冀建质195号文系与08定额的配套文件，应采用该文件对人工费进行计价。但由于涉案工程施工时间为2013年到2015年，为了公平公正综合考虑当时的人工费价格水平，鉴定机构参考了造价信息发布的2014年下半年的综合用工指导价，作出了相对较高的人工费价格，对深华公司利益进行了特殊保护，本院结合本案实际不再调整。关于是否以劳务市场日工资计算人工费。双方合同第七条约定：甲方在预决算中执行河北08定额，参考承德市造价站每月发布的购买价信息，政府部门发布的价格调整相关文件及市场价。该条款并未提及人工费调增问题，更未约定人工费应该按劳务市场日工资计算。而（2017）冀民终330号三普公司和正昊公司案件中，三普公司与正昊公司在协议中约定“本工程在预算中执行河北08定额，人工费执行承德市造价站每月发布的造价信息人工费价格”，承德市造价站每月发布的造价信息中列有劳务市场日工资，由此引发双方争议，即是否对人工费按劳务市场日工资调增形成了特殊约定。法院考虑双方的约定确属不明，三普公司对合同条款的理解有一定合理性，故根据案件实际情况酌情支持三普公司按劳务市场日工资计算人工费价格的10%。而本案中深华公司与正昊公司对人工费调增问题未进行约定，合同第七条“参考承德市造价站每月发布的购买价信息”的内容应是对材料价格调整作出的约定，深华公司认为该条系对人工费作出的约定依据不足，在深华公司和正昊公司未对人工费调增进行特殊约定的情况下，只能按照08定额以及相关配套文件计算人工费，且本案适用2014年下半年的综合用工指导价，已经考虑了施工方的利益，不能再参照（2017）冀民终330号案件酌情以劳务市场日工资标准调增人工费。正昊公司主张本案人工费不应按劳务市场日工资调增的上诉意见，本院予以支持。4、开山费用。鉴定机构已按楼体的基础测量标高计算了相关费用。深华公司认为其在正常施工之外又开了一块山，但仅提供了其单方计算的开山费用109000元，正昊公司对此并不认可，双方在施工过程中亦未形成签证对该部分工程量予以确认，故深华公司该主张缺乏证据支持。5、零工费用19090元。深华公司提交了签证单予以证实，正昊公司虽不予认可，但未提出反证，故该19090元应计入工程款。6、塔吊费用和施工电梯。塔吊费用和施工电梯按规定均是按实际发生计算。鉴定机构现场勘察时，2#、3#楼共用一座塔吊，现场未使用施工电梯，因此只在2#楼中计算一座塔吊费用、未计算施工电梯费用是正确的。7、税金的问题。鉴定报告中税金按国家规定计取是正确的。8、水费。正昊公司提交了其交纳水费的证据，而深华公司并未提交证据证明水费系其交纳。故一审将水费扣除并无不当。9、电费。定额规定：现场使用建设单位水电时，水电费扣除按以下方法计算：单独设置水、电表，按计数结算，未单独设水、电表，使用预拌混凝土的工程按定额直接费（不包括安全生产、文明施工费）的2.00%结算（其中水费0.10%，电费1.90%）；使用现场搅拌混凝土的工程按定额直接费（不包括安全生产、文明施工费）的2.30%结算（其中水费0.30%，电费2.00%）；鉴定报告中列明电费为680413.49元，经鉴定机构核实，电费计算错误，应为457161.11元。正昊公司提交证据证实整个小区其共交纳电费243409元，但各栋楼电费无法具体区分。涉案项目共计6栋楼，深华公司承建涉案项目2#、3#、5#楼，估算正昊公司为2#、3#、5#楼交纳电费数额为243409/2=121704.5元，应从电费中扣除。故计入造价的电费数额为335456.61元。一审电费多计入344956.88元应予以扣减。10、关于5#楼基础开挖，鉴定机构核实系按石方开挖计算。11、垂直运输费。经向省造价站核实，涉案工程应按全现浇结构计算，如果按全现浇结构计算后现有造价应减少349117.41元。综上，涉案工程造价调整为29015948.49元（30405437.78元+19090元+32365元-344956.88元-746870元-349117.41元）。 关于拆除塔吊费用。正昊公司拆除塔吊确实支出该费用，该笔费用不再调整。 关于已付款部分。正昊公司支付6万元铺砖人工费应计入已付款。关于正昊公司主张门笑凯借款应抵顶164.50万元已付款问题。正昊公司计算了月利率5分的利息，明显超出了法律、司法解释所保护的利息范围，对该主张不予支持。关于深华公司主张王树卿借款398万元应认定为已付款的问题。由于正昊公司以借款纠纷另行提起诉讼，该案正在审理过程中，故该398万元不能在本案中认定为工程已付款。综上，已付款数额为14778191.33元。尚欠工程款为14237757.16元（29015948.49元-14778191.33元）。 关于质保金是否扣除。由于后续工程已由第三方进行施工，现涉案工程已经交付使用。正昊公司再主张扣除质保金缺乏依据，本院不予支持。 关于是否退还保证金及按银行利率四倍给付利息的问题。双方均同意解除合同，正昊公司应返还合同履行过程中收取的保证金100万元，但深华公司主张按银行利率四倍主张利息没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于深华公司和正昊公司各自主张的损失问题。施工过程中，双方对于工程工期延误均有一定责任，故各自损失由各自负担。 关于正昊公司主张一审判决第五项表述不明确的问题，二审在判项中予以完善。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持承德市中级人民法院（2019）冀08民初79号民事判决第一项、第三项；撤销第二项、第四项、第五项、第六项、第七项； 二、承德市正昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北深华建筑安装工程有限公司工程款14237757.16元及逾期利息（自2017年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、河北深华建筑安装工程有限公司在14237757.16元工程欠款范围内对其施工的工程享有建设工程价款优先受偿权； 四、河北深华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向承德市正昊房地产开发有限公司移交已施工部分的施工资料和工程图纸，并配合正昊公司办理竣工验收手续、开具已付工程款的增值税发票； 五、驳回河北深华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求; 六、驳回承德市正昊房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费100900元，河北深华建筑安装工程有限公司负担60540元，承德市正昊房地产开发有限公司40360元。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年六月十九日 书记员  张 婷