广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1816号上诉人（原审被告）：汤辉鹏，男，1980年11月10日出生，汉族，住广东省广州市白云区*************，公民身份号码430************119。委托诉讼代理人：张小伟，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：资辉宇，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区保利房地产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐从社区*民委员会东平新城文华南路**保利商务中心****，统一社会信用代码914************199。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：刘宛升，男,该公司员工。委托诉讼代理人：张晗，女,该公司员工。原审第三人：保利华南实业有限公司，住，住所地广东省佛山市南海区桂城街道**灯湖西路**保利洲际酒店**一社会信用代码914***********950L。法定代表人：唐某1。委托诉讼代理人：王雅洁，女,该公司员工。委托诉讼代理人：陈志坤，广东泽康律师事务所律师。原审第三人：陈强，男，1978年9月24日出生，汉族，住广东省广州市天河区***********，公民身份号码440************917。上诉人汤辉鹏因与被上诉人佛山市顺德区保利房地产有限公司（以下简称顺德保利公司）以及原审第三人保利华南实业有限公司（以下简称保利华南公司）、陈强商品房销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤辉鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回顺德保利公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由顺德保利公司承担。事实和理由：（一）梳理本案案情经过：1.2012年10月31日以汤辉鹏为法定代表人的广东六矿物联科技有限公司（以下简称六矿公司）与以陈强为法定代表人的广东琼盛建设工程有限公司（以下简称琼盛公司）签订钢材买卖合同，2014年2月17日双方确认琼盛公司欠六矿公司钢材款6394280.35元。琼盛公司、广东强盛建设工程有限公司（以下简称强盛公司）挂靠在保利集团的关联公司富利建安公司旗下，承建了保利公司的大量工程项目，故双方协商用未付或将发生的工程款抵扣陈强集团的债务。2014年5月23日，汤辉鹏签订保利东湾认购意向登记表，认购佛山市顺德区乐从镇乐从社区*民委员会佛山新城裕和路保利东瑞广场1座805室的商品房（以下简称案涉房屋）。2014年12月25日陈强与保利华南公司签订《协议书》约定用房屋抵扣工程款，并指定汤辉鹏等对陈强享有货款债权的供应商签订购房合同。2016年10月11日汤辉鹏收楼，并签订收楼确认书等文件、完成纳税义务、支付物业管理费。2.在2017年间陈强因拖欠材料款、工人工资等问题，债主频繁到工地催债，引发大量诉讼案件，故保利集团被政府要求先行垫付相关资金。3.因保利集团垫付了资金，且陈强资不抵债，从此销声匿迹，保利集团为了止损申请仲裁，恶意解除了已经履行完毕的商品房买卖合同，导致本案发生。（二）上述事实均有《协议书》《认购书》等证据印证。且汤辉鹏与顺德保利公司签订《商品房买卖合同》时，前三期购房款的支付时间已过，只有最后一期购房款支付时间未到，不符合常规的商品房买卖流程，实际上在签订合同时前三期购房款早已在工程款中抵扣。保利公司主张汤辉鹏未支付购房款，则应当在《商品房买卖合同》中予以注明，如汤辉鹏欠付大部分购房款，开发商不可能会继续签订购房合同。在最后一期款支付时间届至后，顺德保利公司时隔数年才向汤辉鹏发函要求解除合同，且顺德保利公司从未要求汤辉鹏支付购房款，反而一直协助汤辉鹏办理交房、纳税等事项。综合以上事实，实际上各方已经完成以房抵债的流程，不可撤销。如果仅因保利公司权利受损推翻协议，则会损害汤辉鹏作为善意第三人的利益。故顺德保利公司应当另寻其他法律救济途径。顺德保利公司辩称，（一）汤辉鹏未按买卖合同的约定完成支付购房款义务，构成根本违约，一审法院判决买卖合同已于解约通知送达之日起解除，汤辉鹏应协助办理备案注销手续并承担违约金，认定事实清楚，适用法律正确。顺德保利公司与汤辉鹏仅有商品房买卖合同关系，且仅签署一份《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，本案争议焦点为汤辉鹏是否按买卖合同约定支付购房款。汤辉鹏负有支付购房款的义务，应对此承担举证责任。事实上，汤辉鹏未支付第二、三、四期购房款，也未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。因汤辉鹏逾期不支付购房款，顺德保利公司多次向汤辉鹏发出《催款函》《律师函》等函件进行催款，汤辉鹏仍未交齐购房款。鉴于汤辉鹏构成根本违约，顺德保利公司按照合同约定的地址向汤辉鹏邮寄《律师函》，通知解除买卖合同，故买卖合同已于2018年7月14日解除，汤辉鹏应承担违约责任。（二）汤辉鹏未交齐购房款，构成根本违约，不具备收楼条件。顺德保利公司反复催告未果后解除合同，并非“恶意解除”。根据《合同补充协议》第四条第3款的约定，在汤辉鹏仅支付首期购房款的情况下，远远未达到合同约定的交付条件。在汤辉鹏逾期支付购房款，根本不具备收楼条件的情况下，顺德保利公司向汤辉鹏发出《收楼确认书》，并非通知或确认收楼，相反，是催告汤辉鹏尽快履行合同义务，支付购房款。汤辉鹏经催告后至今仍未支付购房款，还主张顺德保利公司“恶意解除合同”，违背诚实信用原则。（三）汤辉鹏所述的陈强的公司拖欠材料款、农民工工资相关报道、案件，系其他当事人及案外人之间的情况，与顺德保利公司无关。（四）顺德保利公司并非《协议书》签订主体，《协议书》与顺德保利公司无关，况且《协议书》已由广州仲裁委员会裁决解除。（五）顺德保利公司作为国企，负有保护国有资产安全的责任。如在汤辉鹏未交齐购房款、构成根本违约的情况下，顺德保利公司仍交付房屋，将造成国有资产流失。保利华南公司陈述，（一）保利华南公司与汤辉鹏没有建设工程合同关系，保利华南公司不是案涉房屋买卖关系当事人，案涉房屋并非保利华南公司开发或销售，《商品房买卖合同》及购房款问题与保利华南公司无关。汤辉鹏是否按《商品房买卖合同》约定支付购房款，与保利华南公司无关，汤辉鹏应自行履行《商品房买卖合同》的付款义务。（二）汤辉鹏自认为抵扣购房款流程“很全面、很完美”，其实不存在抵扣。保利华南公司与陈强没有建设工程合同关系、从未向陈强发包工程，陈强也未承建保利华南公司工程项目，不可能产生工程款。《协议书》仅是对未来可能产生的建设工程合同关系以及可能产生的工程款支付方式的预先约定。汤辉鹏主张“陈强的琼盛、强盛公司挂靠在保利的关联公司富利建安公司旗下，承建保利华南公司大量工程”缺乏事实依据，保利华南公司从未向陈强或强盛公司、琼盛公司发包过工程。汤辉鹏主张的南海保利花园、东平新城保利中心等项目并非保利华南公司开发建设，不可能委托陈强或强盛公司、琼盛公司承建，更不可能有工程款产生。（三）广州仲裁委员会已认定保利华南公司从未向陈强发包工程，陈强未承建保利华南公司的工程项目，也未产生工程款，故裁决解除《协议书》。该裁决己生效，生效仲裁裁决有既判力，无需举证证明。（四）根据“谁主张谁举证”原则，汤辉鹏如主张保利华南公司与陈强签订了施工合同、保利华南公司存在工程款抵扣等情况，应自行举证证明施工合同的存在。汤辉鹏在本案中均未能提交证据证明，事实上，保利华南公司与陈强也从未签订过这样的合同。（五）汤辉鹏所述的陈强的公司拖欠材料款、农民工工资相关报道、案件，系其他当事人及案外人之间的情况，与保利华南公司无关。陈强未陈述意见。顺德保利公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认顺德保利公司与汤辉鹏签订的《商品房买卖合同》（合同编号Y21xx48）解除；2.汤辉鹏向顺德保利公司支付解除合同违约金121703元；3.汤辉鹏向顺德保利公司支付逾期办理备案注销手续违约金（从2018年7月25日暂计至2019年2月28日为265312.54元，每迟延一日应支付1217.03元，直至办理完毕备案注销手续止）；4.汤辉鹏在判决生效之日起5日内，协助顺德保利公司办理备案注销手续，并承担注销费用；5.汤辉鹏向顺德保利公司支付律师费21331元；6．汤辉鹏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月22日，汤辉鹏向顺德保利公司填写了《保利东湾认购意向登记表》，拟认购顺德保利公司开发的商品房。2014年5月24日，汤辉鹏向顺德保利公司支付了定金10000元，顺德保利公司开具相应的收据给汤辉鹏。2014年12月25日，保利华南公司与陈强签订一份《协议书》，约定陈强计划购买包括本案商品房在内的多套商品房，计划以陈强所承建保利华南公司的建筑工程的工程款抵扣购房款，并由陈强指定的购房者与顺德保利公司签订具体的《商品房买卖合同》。该协议第一条明确，陈强拟购买共五十八套商品房的每间具体房号，总购房款合计40036090元，并分别指定由不同签署人与顺德保利公司签订具体的《商品房买卖合同》，其中保利东瑞广场1座801、802、803共三套公寓确定由杨海燕进行签订《商品房买卖合同》，保利东瑞广场1座804共一套公寓确定由陈秋菊进行签订《商品房买卖合同》，保利东瑞广场1座805、806共二套公寓确定由汤辉鹏进行签订《商品房买卖合同》，保利东瑞广场1座812、813、814共四套公寓确定由廖双元进行签订《商品房买卖合同》，保利东瑞广场1座817共一套公寓确定由肖正玲进行签订《商品房买卖合同》（上述十间公寓所涉购房款合计6274593元，汤辉鹏称均是由六矿公司指定的签署人）。第二条约定，上述五十八套商品房首期购房款4003609元（含定金），占总购房款10%，于签订本协议前支付；二期购房款16014436元，占总购房款40%，于签订本协议九个月内支付，从陈强承建的保利华南公司所有承包工程的工程进度款每月请款中抵扣；剩余购房款20018045元，占总购房款50%，于签订本协议十八个月内支付，从陈强承建的保利华南公司所有承包工程的工程进度款每月请款中抵扣；保利华南公司从陈强工程款中扣除上述款项，视为陈强已支付上述全部款项。第三条约定，在支付定金及首期购房款后，由指定签署人到售楼部签订《商品房买卖合同》。第四条第2点约定，在签署《商品房买卖合同》后，双方的权利义务按《商品房买卖合同》的约定执行，《商品房买卖合同》独立于本协议。最后还有约定发生争议交由广州仲裁委员会裁决。因此，2014年12月27日，汤辉鹏与顺德保利公司签订一份编号为Y21xx48的《商品房买卖合同》，约定汤辉鹏购买顺德保利公司开发的佛山市顺德区乐从镇乐从社区*民委员会佛山新城裕和路保利东瑞广场1座805室的商品房，套内建筑面积38.45平方米，金额为608515元，首期购房款60852元于2014年5月31日前支付，二期购房款247663元于2014年8月24日前支付，三期购房款180000元于2014年11月24日前支付，余款120000元于2015年2月24日支付，顺德保利公司应当在2016年10月1日前交付商品房给汤辉鹏。同时，汤辉鹏与顺德保利公司还签订《合同补充协议》，其中第三条约定，如汤辉鹏未能按照买卖合同约定的付款方式如期付款，逾期付款超出90天，顺德保利公司有权解除买卖合同，汤辉鹏应向顺德保利公司支付总购房款20%的违约金，且需承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、公证费、合同注销手续费等）。第十六条约定，双方按买卖合同及补充协议的约定行使解约权时，自守约方发出解约通知七日起，买卖合同和补充协议解除。如买卖合同已办理了登记备案，双方应相互配合在买卖合同解除之日起5日内共同办理完结登记注销手续。如因汤辉鹏未按约定时间内配合办理备案手续登记注销的，汤辉鹏应按日向顺德保利公司支付总房款千分之二的违约金。事实上，除首期购房款60852元已支付完毕外，其余二、三、四期购房款共计547663元一直没有支付。2015年10月20日、2016年7月27日、2017年3月2日，顺德保利公司曾按《合同补充协议》约定的地址向汤辉鹏邮寄《催款函》或《律师函》，催交购房款。但顺德保利公司于2015年12月4日又向汤辉鹏发出《告知函》，通知汤辉鹏需向税务部门缴纳契税，汤辉鹏依此于2016年3月2日缴交了契税18620.11元。还有，顺德保利公司在2016年10月11日向汤辉鹏交付了本案商品房并办理了收楼手续，汤辉鹏将钥匙托管于保利东瑞广场服务中心，还交纳了2016年10月至12月的物业管理费1409.88元。2018年7月10日，顺德保利公司委托律师向汤辉鹏按约定地址邮寄一份《律师函》，内容主要是汤辉鹏未按合同约定按期支付购房款，经多次催促仍未支付，已经逾期超过90天，构成违约，故通知双方签订的《商品房买卖合同》自收到律师函之日起解除，并在7日内联系协商处理合同解除善后事宜。该邮件经查询显示于2018年7月14日签收。但顺德保利公司又于2018年12月18日向汤辉鹏发出一份《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，内容主要是认为汤辉鹏尚未办理收楼手续，故通知汤辉鹏尽快前来领取商品房的钥匙等物品。现顺德保利公司于2019年3月13日向一审法院提起诉讼。另查明，汤辉鹏提供的结算单显示，琼盛公司（汤辉鹏称琼盛公司法定代表人是陈强）截至2014年1月17日止，尚欠六矿公司（汤辉鹏称其是六矿公司原法定代表人）钢材货款6394280.35元。2016年9月27日，本案商品房所在的建筑工程办理了竣工验收备案表，登记施工单位是广州富利建筑安装工程有限公司。2017年9月，保利华南公司作为申请人以陈强为被申请人，就解除双方签订的《协议书》申请仲裁。2017年12月29日，广州仲裁委员会作出（2017）穗仲案字第11712号裁决书，认定在签订《协议书》后，陈强并未承建保利华南公司的工程项目，也未向保利华南公司支付购房款，遂裁决解除保利华南公司与陈强于2014年12月25日签订的《协议书》。一审法院认为，本案在顺德保利公司与汤辉鹏之间只签订的是一份《商品房买卖合同》，依此双方形成买卖合同关系，故本案是商品房销售合同纠纷，在此法律关系下现主要争议是购房款如何支付及是否已经支付完毕，或者是陈强（琼盛公司）有否实际承建工程以工程款抵扣了购房款，并不是汤辉鹏主张的直接是以房抵债的关系（用案涉商品房抵偿所欠六矿公司的钢材货款），因为在2014年12月25日保利华南公司与陈强签订《协议书》时，没有显示保利华南公司当时已欠陈强应付未付的工程款，更不存在顺德保利公司、保利华南公司直接有欠汤辉鹏或六矿公司款项，即没有对应的欠债基础，只是汤辉鹏主张陈强任法定代表人的琼盛公司尚欠六矿公司钢材货款，但与顺德保利公司没有直接关系。经审查，顺德保利公司与汤辉鹏签订的《商品房买卖合同》合法有效，应受法律保护，当事人需恪守合同义务。一、对于顺德保利公司请求确认《商品房买卖合同》解除。根据《商品房买卖合同》约定，汤辉鹏应于2014年5月31日、8月24日、11月24日、2015年2月24日分四期付清购房款，该部分属于履行义务的性质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”故汤辉鹏应对有否支付购房款的事实承担举证责任，否则需要承担举证不能的不利后果。现在，只有顺德保利公司在诉状中陈述已支付了首期购房款，其余二、三、四期购房款汤辉鹏在诉讼中没有提供直接的证据（例如收款收据等）证明已经支付或抵扣完毕。虽然2014年12月27日签订《商品房买卖合同》时，前三期购房款的支付时间已过，只有最后一期未到，该写法确有疑问，但并不就此可以推出支付时间已过的款项已经实际支付的结论，仍然需要证据来作支持。而且如果签订合同时确实已经支付或者已经有工程款抵扣，应可直接注明该部分款项已经支付等方式以作表示履行完毕，现却没有如此注明。顺德保利公司对该付款时间的解释，是因双方曾于2014年5月签订认购书时已作约定，故后来签订《商品房买卖合同》也需按此时间填写，并提供另一份认购书作佐证，该解释有一定的依据和合理性，可予采纳。对于顺德保利公司后来于2015年12月4日发出《告知函》让汤辉鹏缴纳契税，又于2016年10月11日双方办理了交楼手续及汤辉鹏缴交了部分物业管理费，亦只能分别证明发生上述事实，但该事实发生也同样不能直接证明另一事实即购房款已经实际支付完毕。因为，在开发商立场，是希望商品房最终能促成交易完成，故往往会容忍一些逾期付款的行为，且让汤辉鹏先收楼，而且中间也有其他人进行协调，存在购房款可以解决的情况。还有顺德保利公司也在不同时间向汤辉鹏发出《催款函》《律师函》等进行催款，明确表示购房款没有按期支付。对于汤辉鹏主张案涉商品房的购房款是以保利华南公司与陈强签订的《协议书》来完成的，但按照协议第二条付款方法的约定，所涉商品房的购房款除第一期外，第二期占总购房款40%约定在签订协议九个月内支付，第三期占总购房款50%约定在签订协议十八个月内支付，均是以陈强承建保利华南公司的工程项目的工程进度款来抵扣。该意思不是以已经存在的工程款进行抵扣，而是要在以后承建工程项目再产生工程进度款后再抵扣。亦从举证责任方面分析，汤辉鹏需举证证明陈强（琼盛公司等）此后确有承建保利华南公司的工程项目且产生有工程进度款可予抵扣本案的购房款，现汤辉鹏没有相应证据，也属于举证不能。相反，顺德保利公司和保利华南公司均提供广州仲裁委员会的裁决书，该裁决书已认定陈强在签订《协议书》后并未承建保利华南公司的工程项目，因此裁决解除《协议书》，以此印证没有工程款可抵扣或支付案涉商品房的第二、三、四期购房款。《协议书》第二条最后还约定“甲方从乙方工程款中扣除上述款项的，视为乙方已支付上述全部款项”，即如果乙方陈强有承建工程，也要甲方保利华南公司最终确认并同意从工程款中抵扣才可算是支付了购房款，否则也不视为已支付本案购房款。本案诉讼中，保利华南公司没有对此确认同意。《协议书》第四条第2点又约定“《商品房买卖合同》独立于本协议”，故汤辉鹏与顺德保利公司的权利义务应以《商品房买卖合同》为准，汤辉鹏不能以《协议书》来作抗辩。综上所述，汤辉鹏不能举证证明已按《商品房买卖合同》的约定完成了支付购房款，构成违约，顺德保利公司主张解除合同符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”顺德保利公司于2018年7月10日向汤辉鹏邮寄《律师函》，通知解除《商品房买卖合同》，该函于2018年7月14日签收代表到达，故《商品房买卖合同》于2018年7月14日起解除。合同的解除在成立后就即时生效的，是不可改变或撤回，故顺德保利公司后来于2018年12月18日向汤辉鹏发出《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，不能改变《商品房买卖合同》已经解除的事实，该函的法律性质只可视为顺德保利公司提出重新订立合同关系的要约邀请，但双方未有再重新签订新的合同。顺德保利公司与保利华南公司的关系如何，并不影响汤辉鹏存在违约及本案的处理结果。汤辉鹏已支付的首期购房款，因合同已作解除，双方可自行退回或另行诉讼等方法进行处理。二、对于顺德保利公司请求汤辉鹏支付解除合同的违约金。虽然汤辉鹏不能举证已按约支付或抵扣了购房款，存在违约，但在2014年12月27日签订《商品房买卖合同》时，前三期购房款已过期，代表顺德保利公司当时已允许汤辉鹏延期付款，后在2016年10月11日还向汤辉鹏交付了商品房，再到发出《律师函》通知解除合同后，还于2018年12月18日向汤辉鹏送达《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，通知汤辉鹏尽快前来领取商品房的钥匙等物品。顺德保利公司的行为让相对方一直认为已有其他人代为履行了付款义务及不存在违约，顺德保利公司在此存在过错，现在顺德保利公司回过头来要求汤辉鹏承担解除合同的违约金，有失诚信及公平，一审法院不予支持。三、对于顺德保利公司请求汤辉鹏支付逾期办理合同备案注销手续的违约金。由于顺德保利公司存在上述第二部分的问题，且顺德保利公司一直以来也未正式和清楚通知要求汤辉鹏协助办理《商品房买卖合同》备案注销手续，故不能按其请求的自2018年7月25日开始计付相关违约金。但按照《合同补充协议》第十六条是有逾期办理备案注销手续违约金的约定，顺德保利公司提起本案诉讼明确提出由汤辉鹏协助办理备案注销手续的请求，一审法院上述分析《商品房买卖合同》前已作解除，汤辉鹏此时仍不协助办理，应认定为汤辉鹏违反此项义务，故一审法院确定自起诉之日即2019年3月13日起需计付逾期办理备案注销手续的违约金。按约定此项违约金的标准是以总购房款每日千分之二计算，现汤辉鹏对全案提出抗辩，也代表对违约金过高提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，如违约金过高时应予适当减少。综合本案的情况，每日千分之二折算成年利率是72%，该标准确实过高，一审法院参考民间借贷最高保护年利率不超过24%的规定，本案也以年利率24%为限计算违约金。顺德保利公司第四项诉请要求汤辉鹏协助办理《商品房买卖合同》备案注销手续，一审法院予以支持，且按约如有注销费用发生也需由汤辉鹏承担。律师费因顺德保利公司诉讼中已撤销律师作诉讼代理并自行办理诉讼，故一审法院不予支持。综上所述，顺德保利公司本案部分的诉讼请求可予支持，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、顺德保利公司与汤辉鹏在2014年12月27日签订合同编号为Y21xx48的《商品房买卖合同》于2018年7月14日解除；二、汤辉鹏应于判决发生法律效力之日起十日内协助顺德保利公司办理合同编号为Y21xx48的《商品房买卖合同》的备案注销手续，有关注销手续费用由汤辉鹏承担；三、汤辉鹏应于判决发生法律效力之日起十日内向顺德保利公司支付自2019年3月13日至上述判决第二项的备案注销手续完毕日止，以608515元为基数按年利率24%计付违约金；四、驳回顺德保利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9885.15元（顺德保利公司已预交），由顺德保利公司负担4942.57元，汤辉鹏负担4942.58元。二审期间，汤辉鹏向本院提交新证据如下：证据1.保利华南公司、顺德保利公司的企业信用信息公示报告，拟证明顺德保利公司是保利华南公司的全资子公司；证据2.琼盛公司、强盛公司企业信用信息公示报告，拟证明陈强是该两公司的法定代表人；证据3.六矿公司企业信用信息公示报告，拟证明汤辉鹏是该公司的法定代表人；证据4.（2017）粤0103民初7413号民事判决书、（2017）粤0105民初8656号民事判决书、（2017）粤0106民初24640号民事判决书、（2017）粤0604民初12370号民事判决书、（2017）粤0607民初2363号民事判决书，拟证明琼盛公司与保利华南公司存在事实上的建设工程施工合同关系。顺德保利公司、保利华南公司、陈强均未向本院提交新证据。本院组织各方当事人对上述证据进行质证。经审查，汤辉鹏提交的证据1与顺德保利公司、保利华南公司提交的最新营业执照信息不一致，本院不予确认；证据2系从国家企业信用信息公示系统打印，且无其他相反证据推翻，本院对其真实性予以确认；证据3、4与本案无关，本院不予采信，详细论述见本院认为部分。经审查，除陈强“分别指定由不同签署人与顺德保利公司签订具体的《商品房买卖合同》”外，本院对一审法院认定的其余事实予以确认。另查明，2016年9月，顺德保利公司向汤辉鹏出具的《保利东瑞广场集中交楼通知书》载明：“请在办理收楼手续前确认您符合收楼条件，即商品房买卖合同已登记备案，并已按合同约定向我司支付全部房款及/或违约金（如有）……”本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。汤辉鹏与顺德保利公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉房屋的购房款是否已通过以房抵债的方式支付完毕，如购房款未支付完毕，顺德保利公司是否有权依约解除合同。汤辉鹏上诉主张顺德保利公司、保利华南公司以案涉房屋抵偿汤辉鹏享有的债权，抵扣的方式为：保利华南公司因欠陈强工程款，与陈强签订《协议书》约定用顺德保利公司开发的房屋进行抵扣；陈强因欠货款，指定汤辉鹏与顺德保利公司签订《商品房买卖合同》，由汤辉鹏自行支付案涉房屋首期款，剩余购房款均用陈强尚欠的货款进行抵扣，故汤辉鹏已经支付完购房款。顺德保利公司、保利华南公司对此均予以否认。对此，本院分析如下：首先，汤辉鹏主张以房抵债的依据为保利华南公司与陈强签订的《协议书》上载明指定汤辉鹏购买案涉房屋。《协议书》中关于“陈强拟购买保利华南公司建设开发的佛山保利东湾项目物业，并以陈强所承建项目的工程进度款抵扣购房款……陈强拟购买物业基本情况……双方权利义务按《商品房买卖合同》的约定执行”的表述，说明协议双方所指向的以房抵工程款债务尚未实际发生，该协议只是对双方将来可能发生的建设工程施工合同权利义务的清理作出计划。且广州仲裁委员会的（2017）穗仲案字第11712号裁决书认定在签订《协议书》后，陈强并未承建保利华南公司的工程项目，也未向保利华南公司支付购房款，该《协议书》应予解除，故《协议书》已终止履行，汤辉鹏主张的以房抵债缺乏依据，在《协议书》终止履行的情况下，顺德保利公司、保利华南公司是否存在人格混同不影响本案审理。其次，汤辉鹏提交的琼盛公司与六矿公司结算单仅能证明琼盛公司尚欠六矿公司货款，该证据并未直接指向顺德保利公司、保利华南公司，汤辉鹏亦无证据证明顺德保利公司、保利华南公司与琼盛公司之间存在债权债务关系。汤辉鹏所提交的证据4民事判决书中的主体均未涉及顺德保利公司、保利华南公司，仅显示当事人陈述时涉及的工程地址为“保利某某项目”或合同中注明的工程为“保利某某项目”，该证据尚不足以证明顺德保利公司、保利华南公司与陈强的琼盛公司、强盛公司之间存在债权债务关系，故本院对证据4不予采纳。至于汤辉鹏是否为六矿公司的股东，在六矿公司与顺德保利公司、保利华南公司不存在债权关系的情况下，该事实与本案无关，故本院对证据3亦不予采纳。综上，汤辉鹏在本案中未能举证证明其所主张的货款债权与工程款债务抵销的事实。再次，《商品房买卖合同》约定的购房款支付时间虽有部分期限在签订前已经届满，但是该时间差不能直接证明汤辉鹏已经支付该部分购房款。支付购房款是汤辉鹏的主要合同义务，如汤辉鹏已支付购房款，其应当持有购房款收据或购房款的支付凭证。最后，汤辉鹏已缴纳案涉房屋的契税并办理收楼手续，支付了案涉房屋部分物业管理费，汤辉鹏据此主张其已通过以房抵债的方式支付购房款。经审查，《商品房买卖合同》系双务合同，顺德保利公司有义务向买受人交付房屋，买受人有义务支付房屋价款。顺德保利公司通知汤辉鹏收楼或向其履行交付房屋的合同义务，并不表示履约方顺德保利公司放弃收取剩余购房款的合同权利或承认汤辉鹏已交齐购房款。且《保利东瑞广场集中交楼通知书》通知业主应确认是否已支付购房款。此外，顺德保利公司亦持续发出催款函件向汤辉鹏催收剩余购房款。以上事实均印证了顺德保利公司并不认可汤辉鹏已支付全部的购房款。综上，汤辉鹏未能提交充分证据证明其与陈强、琼盛公司、强盛公司、保利华南公司、顺德保利公司存在货款与工程款、购房款相互抵扣的事实，亦未能举证证明汤辉鹏通过银行转账等方式支付购房款或已取得顺德保利公司的收款收据，汤辉鹏应承担举证不能的不利后果，故本院对汤辉鹏关于其已支付全部购房款的主张不予支持。根据《合同补充协议》的约定，因汤辉鹏逾期支付购房款超过90天，顺德保利公司享有解除合同的权利，该司向汤辉鹏发出《律师函》通知解除合同关系，汤辉鹏于2018年7月14日签收《律师函》，故汤辉鹏与顺德保利公司之间的商品房买卖合同关系自该日起解除。虽顺德保利公司又于2018年12月18日向汤辉鹏发出《领取房屋相关物品暨逾期收楼风险告知函》，该函不影响合同已依约解除。此外，汤辉鹏还主张一审法院认定的逾期注销合同违约金过高。因《合同补充协议》约定的逾期注销合同违约金为日千分之二即年利率72%，根据《商品房买卖合同》履行过程中双方的行为，一审法院酌情调整逾期办理备案注销手续的违约金为自顺德保利公司起诉之日起按年利率24%计算并无不当，本院予以维持。综上所述，汤辉鹏的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9885.15元，由上诉人汤辉鹏负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 黄学军审 判 员 吴健南审 判 员 姜欣欣二〇二〇年六月十日法官助理 黄清怡书 记 员 赖敏婷书 记 员 龚淑仪