河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终579号上诉人（一审被告）：郾城区城关镇兴旺鸡排店，经营场所河南省漯河市郾城区辽河路与祁山路交叉口东北角。经营者：苏国平，男，1980年3月9日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：范苗奕，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郭士龙，男，1983年9月8日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。上诉人郾城区城关镇兴旺鸡排店（以下简称兴旺鸡排店）因与被上诉人郭士龙侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11知民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴旺鸡排店的经营者苏国平及其委托诉讼代理人范苗奕，被上诉人郭士龙的委托诉讼代理人李海洋参加诉讼。本案现已审理终结。兴旺鸡排店上诉请求：1.撤销一审判决；2.二审法院查清事实后依法改判或者发回重审；3.一二审诉讼费用由郭士龙承担。事实和理由：1.兴旺鸡排店使用的商标图形及“大脸鸡排BIGFACE”字样的注册商标系经授权的合法使用，郭士龙给兴旺鸡排店出具有授权证书。2.兴旺鸡排店已经不再使用带有涉案商标的物品。3.郭士龙未提供具体损失依据及兴旺鸡排店侵权获利的证据，一审判决赔偿数额过高。郭士龙辩称：1.兴旺鸡排店提交的授权委托书没有具体授权时间，兴旺鸡排店也没有说明该证据从何处取得。2.兴旺鸡排店经营者苏国平与河南鸿之润餐饮管理有限公司（以下简称鸿之润公司）签订的授权合同中明确约定，苏国平在合同期间要使用鸿之润公司提供的材料，但是苏国平使用了其他材料，构成违约。3.兴旺鸡排店经营者苏国平与鸿之润公司签订的授权合同期间是2015年10月21日至2018年10月21日，合同到期后，双方没有续约，兴旺鸡排店继续使用涉案商标的行为构成侵权。一审法院认定事实清楚，判决赔偿数额适当，请求驳回上诉，维持原判。郭士龙向一审法院起诉请求：1.判令兴旺鸡排店停止侵害第14682377号、第28261801号、第28275528号、第28280615号商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）；2.判令兴旺鸡排店赔偿郭士龙经济损失30000元；3.判令兴旺鸡排店赔偿郭士龙为制止侵权所支付的合理费用3600元；4.判令兴旺鸡排店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：郭士龙于2015年8月21日取得第14682377号“LOGO人脸”头像的商标注册证，核定使用商品/服务项目为：第43类：咖啡馆；自助餐厅；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。郭士龙于2018年12月7日取得第28261801号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像的商标注册证，核定使用商品/服务项目分别为：第35类：广告；饭店商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；在计算机数据库中更新和维护数据；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场（截止）。第29类：家禽（非活）；半成品家禽肉；速冻鸡肉；腌制肉；冷藏的炸鸡肉；蛋；奶茶（以奶为主）；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品（截止）。第16类：包装用纸袋；包装用纸袋或者塑料袋（信封、小袋）；纸质包装盒；淀粉制包装材料；包装用塑料膜；纸制或者塑料制食品包装用吸收纸；包装用塑料气泡膜；塑料制礼品包装纸；包装用粘胶纤维纸；包装纸（截止）。2019年4月25日，漯河市天汇公证处出具（2019）豫漯天证内民字第654号公证书，公证书证明：漯河市天汇公证处公证员赵某和公证员助理庄严、董帅、郭士龙的委托代理人王征超、参加取证人尹某于2019年3月29日18时31分许来到位于漯河市郾城区实验幼儿园对面一家门头标牌为“大（字样被涂黑）鸡排（字样被涂黑）”字样及“LOGO人脸”头像的店铺。王征超对该家店铺门头及尹某、公证人员到达该店铺的情况进行了拍照。随后尹某、公证人员进入该店铺，尹某在该店铺购买了一份鸡排，该店铺店员用外观印有“大脸鸡排BIG!FACE!”字样及“LOGO人脸”头像的纸质袋子将所购鸡排进行了包装，并将该纸质袋子放入一个外观印有“大脸鸡排BIG!FACE!”字样及“LOGO人脸”头像的塑料袋内。同时可见，该店铺内宣传海报上同样印有“大脸鸡排BIG!FACE!”字样及“LOGO人脸”头像。尹某通过微信扫码付款后，显示“扫二维码付款-给祁山路大脸鸡排，转账单号：10000499012019032900091452452221”。同日18时38分许，上述人员一行离开该店铺。郭士龙为制止侵权向河南前行律师事务所支付法律服务费1800元。兴旺鸡排店未经商标注册人郭士龙的许可，在其经营鸡排食品的快餐馆店铺门头、宣传海报、纸质和塑料包装袋上使用与郭士龙所享有的第14682377号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像注册商标相同的商标，本案争议焦点是：一、兴旺鸡排店是否侵犯郭士龙的注册商标专用权。二、如果构成侵权，责任如何承担。一审法院认为，一、关于是否构成侵权问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”本案中，郭士龙于2015年8月21日取得第14682377号“LOGO人脸”头像的注册商标专用权，专用权有效期自2015年8月21日至2025年8月20日，核定使用商品/服务项目为：第43类：咖啡馆；自助餐厅；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等，目前正在有效期内。郭士龙于2018年12月7日取得第28275528号“LOGO人脸”头像的注册商标专用权，专用权有效期自2018年12月7日至2028年12月6日，核定使用商品/服务项目为：第29类：家禽（非活）；半成品家禽肉；速冻鸡肉；腌制肉；冷藏的炸鸡肉；蛋；奶茶（以奶为主）；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品（截止），目前正在有效期内。郭士龙于2018年12月7日取得第28280615号“LOGO人脸”头像的注册商标专用权，专用权有效期自2018年12月7日至2028年12月6日，核定使用商品/服务项目为：第16类：包装用纸袋；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；纸制包装盒；淀粉制包装材料；包装用塑料膜；纸制或塑料制食品包装用吸收纸；包装用塑料气泡膜；塑料制礼品包装纸；包装用粘胶纤维纸；包装纸（截止），目前正在有效期内。兴旺鸡排店未经商标注册人郭士龙的许可，在其经营鸡排食品的快餐馆店铺门头、宣传海报、纸质和塑料包装袋上使用与郭士龙所享有的第14682377号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像注册商标相同的商标，兴旺鸡排店的行为已经构成对郭士龙第14682377号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像注册商标的侵权行为。兴旺鸡排店提供的“特许加盟连锁店”授权证书的授权主体是河南鸿之润餐饮管理有限公司，但未提供证据证明河南鸿之润餐饮管理有限公司拥有授权资格。兴旺鸡排店提供的翟邓公的“特许加盟连锁店”授权证书与本案没有关联性。兴旺鸡排店提供的“中国建设银行个人活期账户交易明细”，仅能证明苏国平与郭士龙之间有转账行为，但不能证明此转账行为所为何用。兴旺鸡排店提供的门头照片仅能证明部分整改，但不能证明没有侵权和全部整改。二、关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，兴旺鸡排店侵犯郭士龙注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任，兴旺鸡排店应立即停止使用第14682377号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像注册商标，消除店铺门头、宣传海报、纸质和塑料包装袋上的“LOGO人脸”头像注册商标，同时赔偿因此给郭士龙造成的经济损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的帐薄、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的帐薄资料；侵权人不提供或者提供虚假的帐薄、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因郭士龙、兴旺鸡排店均未提供证据证明郭士龙因被侵权所遭受的实际损失、兴旺鸡排店因侵权的所获得利润以及注册商标许可使用合同的许可使用费的具体数额，一审法院综合考虑郭士龙注册商标五年来运营情况的知名度以及兴旺鸡排店的经营规模、地理位置、侵权影响、郭士龙为制止侵权的合理开支等因素，一审法院酌定兴旺鸡排店赔偿郭士龙经济损失（含为制止侵权的合理开支费用）1.5万元。综上所述，郭士龙的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、兴旺鸡排店立即停止侵害郭士龙所享有的第14682377号、第28275528号、第28280615号“LOGO人脸”头像注册商标专用权的行为，销毁侵权店铺门头、宣传海报、纸质和塑料包装袋；二、兴旺鸡排店赔偿郭士龙经济损失（含制止侵权的合理开支）共计1.5万元；三、驳回郭士龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费640元由兴旺鸡排店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭士龙提交一份《大脸鸡排加盟合同书》和一份《加盟店合同到期的处理通知》，拟证明兴旺鸡排店在合同存续期间存在违约行为，合同到期后未续约。兴旺鸡排店对加盟合同的真实性没有异议，认为加盟合同约定的加盟费较低；兴旺鸡排店对处理通知的真实性有异议，认为其没有收到该通知。本院对《大脸鸡排加盟合同书》的真实性予以确认。因郭士龙未举证证明《加盟店合同到期的处理通知》已送达至兴旺鸡排店，本院对《加盟店合同到期的处理通知》的真实性、关联性均不予确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2015年10月21日，鸿之润公司与兴旺鸡排店经营者苏国平签订《大脸鸡排加盟合同书》，约定苏国平加盟鸿之润公司所建立的大脸鸡排连锁餐饮，加盟地点为漯河市郾城区辽河路祁山路交叉路，加盟费贰万元，加盟期限2015年10月21日至2018年10月21日（以缴款时间为准）期限为叁年到期，期满后另行签订加盟合同。该合同第八条约定，符合法定或合同约定的解除或终止条件，鸿之润公司通知苏国平解除合同后，苏国平不得再以鸿之润公司加盟店的名义进行经营，也不得使用鸿之润公司的商标、原料经营，否则，向鸿之润公司承担给付五倍加盟费的违约金。该合同第九条约定，合同期满苏国平不再续约或合同被终止、解除，苏国平应将全部品牌相关物料退回鸿之润公司，不得使用鸿之润公司的商标logo再次开店，如有流失，鸿之润公司发现有经营者使用该品牌相关物料，苏国平承担侵犯鸿之润公司专利权的责任。本院认为，郭士龙经国家工商行政管理局商标局核准注册第14682377号、第28275528号、第28280615号商标，核定使用商品/服务项目包括餐厅、快餐馆、家禽（非活）、半成品家禽肉、速冻鸡肉、腌制肉、冷藏的炸鸡肉、蛋、奶茶（以奶为主）、包装用纸袋、包装用纸袋或者塑料袋（信封、小袋）、包装纸等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品/服务项目上的专用权应受法律保护。关于兴旺鸡排店的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，兴旺鸡排店经营者苏国平与鸿之润公司签订的《大脸鸡排加盟合同书》已于2018年10月21日到期，双方未续签，兴旺鸡排店应当依照合同约定在合同到期后立即停止使用涉案商标。合同到期后，兴旺鸡排店在未经商标权人许可的情况下，在同一种商品上使用与郭士龙第14682377号、第28275528号、第28280615号商标相同的标识，容易使造成消费者混淆或者误认，兴旺鸡排店的行为侵犯了郭士龙的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。兴旺鸡排店关于其使用涉案商标系经授权，其不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于郭士龙未举证证明其因兴旺鸡排店侵权所受到的实际损失或者兴旺鸡排店因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑郭士龙注册商标五年来运营情况的知名度以及兴旺鸡排店的经营规模、地理位置、侵权影响、郭士龙为制止侵权的合理开支等因素，参照加盟合同书约定加盟费贰万元的合理倍数，兴旺鸡排店赔偿郭士龙经济损失（含制止侵权的合理开支）共计15000元并无不当。兴旺鸡排店关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，兴旺鸡排店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由郾城区城关镇兴旺鸡排店（经营者苏国平）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年六月二十二日法官助理江辉书记员王蒙