广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终687号 上诉人（原审被告）：罗城仫佬族自治县总工会，住所地罗城仫佬族自治县东门镇长春路**，统一社会信用代码13451225008060622D。 法定代表人：邓银玲，该工会常务副主席。 委托诉讼代理人：唐海涛，广西琳州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路**，统一社会信用代码91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦惠，广西明望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西科潮实业投资有限责任公司，住所地南宁市良庆区五象大道**大沙田华英苑小区**，统一社会信用代码91450100697638994K。 法定代表人：曾仕强，该公司总经理。 上诉人罗城仫佬族自治县总工会（以下简称罗城总工会）因与被上诉广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）、广西科潮实业投资有限责任公司（以下简称科潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗城总工会上诉请求：1、撤销一审判决第一、第三、第四项； 2、判令广西一建和科潮公司承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误。一、广西一建的自认与其诉讼主张的矛盾。广西一建在一审民事起诉状中诉称并自认：2017年12月25日通过了《工程竣工预验整改意见书》，即2017年12月25日，广西一建施工的工程已经全部完工，达到了验收的条件，此为工程竣工时间。本案中，广西一建主张工程欠款及其利息，具有就该工程折价或者拍卖或者变卖所得的价款优先受偿的权利。可是，广西一建提起民事诉讼并被一审法院立案受理的时间是2018年8月27日，显然已经超过了法定的六个月的除斥期。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号）》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这就意味着建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，本案自广西一建自认的建设工程竣工之日—2017年12月25日起至2018年6月24日届满；广西一建错过行使优先权规定的时间就不能主张优先受偿权。并且行使优先受偿权的期限不适用诉讼时效中止和中断，所以超过法定的行使优先权的期间，就不能再主张行使优先受偿权。显而易见，广西一建已经完全丧失了行使优先受偿权的胜诉权利。可是，面对如此明显的程序条件缺席，一审竟然予以支持，违反法律规定。值得一提的是，一审判决还忽略了工程款优先受偿权行使的另一个重要条件，那就是建设工程的性质应当事宜折价、拍卖。本案中，建设工程的所有权归属，一方面是国家社会团体的公用建筑物一工人文化宫，显然不宜折价、拍卖或者变卖；另一方面是总工会的公职人员买受人已经交易的标的物。相关司法解释规定，买受人交付购买商品房的全部或大部分款项后，施工人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。总之，涉案建设工程的建设资金是政府投入和干部职工集资投入，一审判决对建设工程进行折价、拍卖或者变卖优先受偿错误。二、一审判决采信证据有失偏颇。1、关于停工通知相关材料，证明顺延工期依据的证据。其中的2014年9月28日关于工程停工以等待新的监理单位的通知，其文字内容根本没有关于停工的起始时间，完全是一份空虚的通知文本，广西一建借以作为顺延工期的依据，显然荒唐无比。何况，通知单本身并不是停工的直接证据，它需要结合监理日志等等证据进行综合认定。可见，上述证据的真实性、关联性与合法性之法律特征在此荡然无存。2、罗城县环境保护局罗环字（2014)10号文，关于中考、高考期间，进行环境噪音监测的文件，其发布时间是2014年6月3日，此时，广西一建尚未签订施工合同，更不用说已经进场施工，所以关联性。3、《工程竣工验收存在问题整改回复资料》系广西一建严重违背双务原理的单方所为，毫无真实性可言，不能证明罗城总工会认可广西一建的整改后果。一审判决不应当采信该证据。三、罗城总工会关于已经拨付31345000元的工程款给科潮公司的主张依法成立。从罗城总工会举证的工程进度款拨付申请表、银行业务回单的证据看，罗城总工会按照工程进度向科潮公司一共支付工程款31345000元，是有据可查的法律事实，一审将其中6000000元认定为借款错误，因为，借款的记录只是财务人员处理尚待核算的暂付款的惯常行业做法。在会计专业里，借和贷只是会计业务中的一种符号，并不是日常所谓的借贷。在财务领域，有关“借方的记载，它只是一种会计科目，显示资产方的增加或负债方的减少；对应概念为贷方。借方和贷方不是现实生活中的借贷关系，与现实中的借贷毫无直接关系，它在会计中就相当于是两个符号一样只是根据原则，表示债权收（负债，所有者权益，收入）增加在贷方，减少在借方。再说，所谓的“借款”分别是2014年10月13日支付2000000万元，2015年2月6日支付2000000元，2015年3月15日支付2000000万元，合计6000000元。在开工的时间节点发生这样的给付，单从时间要素上来说，应该认定为工程进度款，广西一建辩称600000元借款系另一法律关系是极其荒谬的论调。罗城总工会是基于科潮公司的请款要约而为的对应承诺给付行为，其产生的民事后果只能是给付工程款，而不可能形成要约承诺意思表示之外的另一个法律关系一借贷关系，故一审判决认定错误。与此同时可以证明，代建的科潮公司占用了代建费，因为科潮公司代建的工程造价为26755065.35元，委托人罗城总工会给付科潮公司代建费是31345000元，科潮公司共支出各种费用为21499000元。罗城总工会给付科潮公司代建费核减其实际支出费用，科潮公司尚有9846000元代建费未付出，说明科潮公司挪用了罗城总工会拨付的委托代建款。这应由有过错的科潮公司给付广西一建，以及经结算有关代建管理费、监理费等项目之后，向罗城总工会退还剩余的代建费。四、一审判决适用法律错误。1、建设工程委托代建合同不完全等同于《合同法》上的委托代理合同，其特有的法律属性显示代建合同乃管理服务合同。《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人总工会和受托人约定，由受托人处理委托人总工会事务的合同”，第397条规定：“委托人总工会可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”。据此，并结合前述规范性文件的规定及实践中的情况，罗城总工会认为，工程委托代建合同虽然具有委托合同的形式特征，但实质上工程委托代建合同又不同于一般的委托合同，其区别主要体现在如下几个方面：首先，代建单位和受托人行为之民事责任的承担主体不同。国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，其立法目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和行政机关的行为，控制项目投资规模、风险。因此，从这个角度出发，代建单位原则上应在代建工作范围内对外独立承担民事责任，而一般委托合同项下，受托人行为的民事责任原则上由委托人承担。其次，建设单位和委托人是否享有任意解除权不同。在委托代建法律关系当中，一般认为，除非合同另有约定，否则建设单位不享有任意解除权。这是因为代建单位基于其工作，可能对外已经签订多份协议，或为大量合同履行行为，如果允许任意解除代建合同将影响交易秩序和安全，而一般委托合同项下，根据《合同法》第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。再次，建设单位选择代建单位与委托人选择受托人的自由度可能不同。对于政府类投资项目，根据相关行政管理规定，建设单位不能自行决定是否采取委托代建，对于代建单位选择程序、资质等方面，具有一定的行政管理要求，或者存在行政化管理的特征。而一般委托合同项下，委托人可以自主选择受托人。第四，代建单位和受托人是否负有交付财产义务有所不同。根据《合同法》第404的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，但代建合同可采取特殊约定。我国部分地方法规对此有特殊规定。如《福建省政府投资项目代建制管理办法》规定：“项目如期建成竣工验收，投资有节余，可由项目业主对代建单位给予奖励，并记入其代建业绩档案”。并且，由于代建制的核心是代建单位向建设单位提供代建管理服务，故罗城总工会认为，工程委托代建合同也具有管理服务合同的特征。此类工程管理服务合同与监理合同类似，但又不同于监理合同，其范围较监理合同更广。由此可见，工程委托代建合同不同于委托合同、建设工程总承包合同，故在参照《合同法》关于委托合同的规定，结合合同具体约定及实际履行情况，并充分考虑工程代建制度的目的，从而作出有别于一般委托合同的裁判思路—即一般情况下，由代建单位而非委托人对施工人承担法律责任。在代建合同中，代建单位通常以自己的名义按照合同约定代行项目建设投资主体职责，在权限范围内，根据法律、法规和行业规范的要求，按照自身管理制度和经验独立完成工程管理工作，这要求代建单位需对外能够独立承担相应法律责任，以避免委托人频频陷入代建单位与施工方等等第三人的纠纷中。原则上代建单位应当依照签订的合同独立向勘察、设计、施工方承担法律责任。对此，最高人民法院冯小光法官在“回顾与展望一写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对代建单位偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人”。该权威性观点支持了代建单位原则上应独立对第三人承担责任。同时也说明了司法界主流观点认为的：委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。2、罗城总工会并没有对广西一建构成违约所以不应当承担给付责任乃至连带责任。第一，罗城总工会与广西一建之间并没有设立施工合同关系，所以就根本不存在考量违约责任的前提条件。一审判决指出，“罗城总工会由于管理不善，没有按委托合同约定监督代建方专款专用，按进度支付工程款，对导致一建公司不能及时得到工程款负有责任”，属于滥用侵权责任法原理胡乱调整合同之债的错误。一审判决还指出，“施工单位基于对罗城总工会系政府部门投资，可信度高，且可以拍卖建筑物优先受偿没有风险的信赖”，以此赤裸裸的违反因果关系逻辑，强加罗城总工会的法律责任。第二，既然一审判决援引间接代理又名隐名代理的理论，就应当深入研究《合同法》第403条的立法内涵和外延。该法条第二款规范了第三人即广西一建在行使介入权和选择权上的限制，这就是委托人与第三人之间不存在合同关系，第三人不能直接对委托人主张权利，第三人要么选择受托人，或者选择委托人作为相对人主张其权利，两者必居其一，但第三人一旦选定相对人，则不再允许变更。本案中，一审判决不仅超越法律规定，越权允许广西一建将委托人和受托人并列作为被告起诉，从而在程序上构成严重违反合同法规定，而且还堂而皇之的支持了广西一建关于委托人和受托人承担连带责任的无理请求，这种用物权法理论判断债的关系的张冠李戴做法是错误的。3、一审判决以下判决理由有失公允，没有哪条法律规定可以牺牲罗城总工会的利益。4、一审判决引用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二）》）第十七条的规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”作为判决依据，可是却没有注意到该条规定并不适用于委托代建合同关系，因为上述条文明明规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一个前置条件，而且，优先权的范围仅仅限于工程款直接费，不能包括间接费和利润等。5、对于工程款债务当事人各方已经再次意定。2018年2月27日，广西一建与罗城总工会、科潮公司三方就工程款相关问题进行协商，就拖欠工程款等问题形成共识，作出《会议纪要》明确“代建方科潮公司同意分别于2018年3月10日、4月10日、5月10日各付给施工方一建公司50万元，共计150万元，用于后续工程的建设，余下欠款过后再商议”，这就说明，有关科潮公司欠付工程款的事宜依然由科潮公司负担。至于“余下欠款过后再商议”，也是广西一建就未决债务分期分批量化偿还的问题，与罗城总工会无关，这种当事人意思自治的意定，应当得到法律的肯定和支持。 广西一建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 科潮公司经依法公告传唤，未向本院提交答辩意见，视为其放弃答辩及举证质证的权利。 广西一建向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令罗城总工会、科潮公司向广西一建支付尚欠的工程款人民币5256065.35元。2.以5256065.35元为基数，自2014年10月11日起按月2％计算至付清本息之日止。3.依法判令确认罗城总工会、科潮公司拖欠广西一建的工程款和利息就本案诉争工程折价或拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿的权利;4.本案的包括但不限于财产保全费、财产保全担保费等全部诉讼费用由罗城总工会、科潮公司承担;5.判令罗城总工会、科潮公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年，罗城总工会为改善总工会活动中心用房、工会办公用房、解决干部职工住房，利用危旧房改造项目政策，拆除原危旧房，建设旧房改建项目1#、2#楼工程。2014年3月18日，经第三方组织招投标确认科潮公司为项目代建单位，同年4月28日，以罗城总工会为甲方与科潮公司为乙方就旧房改建项目签订委托合同，合同第四条第（一）款第1项约定：代建项目管理范围：“包括项目筹备阶段的相关资料统计汇总，项目的申报、动迁、立项、规划施工报建、实施阶段中的评估、检测、环评、测绘、勘察、设计、审图、预算、工程施工(包括施工招投标)、监理。工程造价(编制上限控制价、全过程跟踪审核、结算审核)、测量、工程代建管理、竣工验收、档案移交、产权证办理及所涉及的附属工程、小区供电增容、自来水扩容等配套工程建设所包含的全部内容。”第2项，代建内容约定罗城总工会“……对其合同的实施进行全面管理和协调……负责按双方约定支付工程款的进度计划建设工程垫资、质量和进度控制。”第（二）款，项目建设规模要求：“拟建设2栋15层综合住宅楼，总投资约2500万元，总建筑面积14000㎡，住房约**，，住房面积约为8300㎡”第（六）款1项约定：“乙方按《暂行办法》第二十四条的规定缴存项目建设保证金人民币壹佰万元整。”合同第八条约定：“1、项目完成地下室砼主体工程和第一层主体工程，返还乙方垫付的基础部分和地下负一层总费用的75%和第一层主体工程费用的85%以及乙方前期垫付的相应费用的100%。2、项目第二层以上砼主体框架工程每完成1层工程量，甲方依据工程结算签证在10个工作日内支付乙方每一期工程款的85%……3、其他款项根据代建管理内容、工程进度并经甲乙双方沟通认可后支付给项目关联的第三方。4、本项目的建设资金实行“独立运作、封闭管理、专款专用、总量控制”等相关约定。 2014年8月12日，一建公司中标由科潮公司组织招标的罗城总工会旧房改造项目工程，同日，一建公司与科潮公司签订施工合同。施工合同约定：“项目资金来源为自筹；建设规模为总面积13495.16㎡，地下，地下建筑面积为1500㎡，地上，地上建筑面积为11995㎡，其中，1#楼建筑面积11472.98㎡；2#楼建筑面积522.18㎡”。本工程为框架结构，地下，地下**，地上15+**，地上**为商用门面，**楼为工人文化宫活动用房，**楼**罗城总工会办公用房楼、2#楼5-15层为干部职工住宅房。建设资金由政府投入和干部职工集资投入。工程承包范围：“基础土石方、土建、初装修、水电、弱电、消防、防雷等本工程施工图纸及招标工程量清单包括的所有内容（未包含电梯安装、总评绿化、室外污水排水等工程内容）”。签约合同价为人民币暂定贰仟柒佰伍拾万圆（¥27500000元），可调价格合同。合同约定：“工程进度款按月支付，每月10日前支付上月已完工程量进度款的85%；如发包方不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行的，承包方可停止施工，所耽误的工期相应顺延，并由发包方承担违约责任支付合理利润”。同时对质量保证金约定为“发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保证金，并按本合同房屋建筑工程质量保修书的约定方式返还”。双方还对其他事项进行了约定。广西一建在施工过程中，从2014年9月28日至2017年9月8日向发包方科潮公司申请工程进度款拨付15次，申请金额25350362元。罗城总工会从2014年10月13日至2017年9月8日共23次支付给科潮公司31345000元，按照支付用途分为工程款23695000元、借款6000000元、电梯款1150000元、监理费280000元、代建费400000元、代建利润管理费90000元、节能检测费65000元。科潮公司支付给一建公司的工程款为21499000元。2016年1月30日。广西一建给科潮公司致函，截止于当日，广西一建收到工程款为16300000元，尚欠工程进度款4100224.97元，如再不及时支付，将从2016年1月起按实际拖欠工程进度款金额的3%(月息)计息。2017年12月25日，广西一建根据罗城总工会《竣工预验收存在问题整改通知书》的要求，进行整改完成后，并将整改前后相关照片及说明等资料回复罗城总工会。2018年2月27日，广西一建与罗城总工会、科潮公司三方就工程款相关问题进行协商，就科潮公司拖欠工程款问题、工程竣工验收问题、合同外增加工程量等问题形成共识，作出《会议纪要》明确“代建方科潮公司同意分别于2018年3月10日、4月10日、5月10日各付给施工方一建公司50万元，共计150万元，用于后续工程的建设，余下欠款过后再商议”。过后科潮公司没有按会议纪要履行给付款义务，于2018年3月29日仅付给一建公司144000元。2019年1月22日，由施工单位一建公司、勘察单位广西华蓝岩土工程有限公司、设计单位南宁市建筑设计院、监理单位河池市建宇监理公司以及建设单位罗城总工会共同出具《建设工程质量竣工验收结论意见书》，验收结论为：资料完整有效，工程质量检验合格。2019年3月25日，一建公司向该院提出工程造价司法鉴定申请，2019年5月7日，罗城总工会向该院作出工程审计情况说明，“改造项目工程，目前已竣工并于4月22日交付使用，经组织住户、代建、施工四方代表商讨工程审计事宜，最后一致同意由广西永信工程咨询有限责任公司(简称：永信公司)对工程造价进行全面审计”。就审计事宜，该院发函至一建公司和科潮公司，一建公司于2019年6月5日回函，认可由永信公司作为该项目的审计单位，而科潮公司逾期不回复，视为无异议。该院2019年11月20日收到永信公司于2019年11月10日作出审计报告，该项目工程总审计价格为26755065.35元。2019年10月23日，罗城总工会与一建公司双方达成协议：1.一建公司在2019年11月10日前完成本工程整改。2019年11月25日前递交竣工验收备案材料。2.一建公司按期完成工程整改和递交验收材料后，罗城总工会与一建公司双方同意互相不追究工期延误索赔责任。2019年12月2日，第二次开庭时广西一建将诉讼请求变更为：“尚欠工程款5256065.35元。第二项支付利息资金占用费以5256065.35元为基数，自2014年10月11日起计算至付清本息之日止。除第三项不再诉请外第四、五、六项均保留”。广西一建还对罗城总工会给予科潮公司借款6000000元，提出借款与工程款属于不同的法律关系，系工程前期投入，不能统计为工程款，其他费用也一样不能统计作为工程款。 一审法院认为，一、关于委托合同、施工合同的效力问题和罗城总工会、科潮公司、一建公司三者之间的法律关系问题。委托合同与施工合同均按照法律程序经过招投标以后确定科潮公司为项目代建单位，负责项目的申报、动迁、立项、规划、施工报建、评估、检测、环评、则绘、勘察、设计、审图、预算、工程施工招投标、监理、工程代建管理等工作。经科潮公司组织招投标，一建公司中标后为项目施工单位，当事人分别签订两份独立合同，合同均体现当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同相对性原则，在建设涉案工程中，三者之间的关系是罗城总工会是项目的建设单位，科潮公司是项目的代建单位，一建公司是项目建设的施工单位。罗城总工会与科潮公司系委托人与受委托人的法律关系，罗城总工会与一建公司系项目建设单位与项目施工单位的关系，科潮公司属于项目前期投入和项目服务及施工管理单位。二、关于欠付工程款及支付问题。1.经共同认可由永信公司作为第三方审核结算涉案项目总工程款为26755065.35元，除科潮公司没有回应，罗城总工会与一建公司对审计结果无异议，予以采纳。2.罗城总工会付给科潮公司各款项共计31345000元，其中：工程款23695000元、借款6000000元、电梯款1150000元、监理费280000元、代建费400000元、代建利润理费90000元、节能检测费65000元。广西一建认为借款6000000元与工程款属于不同的法律关系，系工程前期投入，不能统计为工程款，其他费用也一样不能统计作为工程款。根据委托合同约定，科潮公司前期有动迁(拆迁旧房、安置拆迁户)、检测、环评、则绘、勘察、设计、审图、预算等支出费用较多，罗城总工会给科潮公司借款系另一法律关系，一建公司主张借款及其他费用不能统计为工程款理由充分，予以认可。由此认定本案罗城总工会支付给科潮公司工程款为23695000元，相对总工程款为26755065.35元，罗城总工会仍欠付工程款为3060065.35元。而科潮公司支付给一建的工程款为21499000元，总欠付工程款5256065.35元。罗城总工会应把欠付工程款3060065.35元，直接支付给一建公司，又依据施工合同约定预留质量保证金3％即按工程总价折计为802652元(按合同约定保修项目及时间接点予以返还)，罗城总工会应直接付给一建公司的工程款为2257413.35元。3.剩余欠款2196000元的支付问题，虽然科潮公司与罗城总工会系委托关系，但以自己的名义与一建公司签订施工合同，而不是以委托人的名义签订，根据合同相对性原则，科潮公司应承担合同责任，即承担支付剩余欠款2196000元。又就委托合同与施工合同分析认为，虽然两份合同是两种性质不同的合同关系，但在本案中，施工方一建公司既知道罗城总工会与科潮公司之间的委托与被委托关系，也多次向罗城总工会提出科潮公司拖欠工程款等相关问题，罗城总工会由于管理不善，没有按委托合同约定监督代建方科潮公司“专款专用，按进度支付工程款”，对导致一建公司不能及时得到工程款负有责任。而代建方科潮公司在代建过程中没有提供可以实现债权的担保和抵押物，施工单位一建公司基于罗城总工会系政府部门投资，可信度高，而且按照工程建设惯例和法律规定，若不能得到建设工程款时可以拍卖建筑物有优先受偿的权利，对实现全部工程款没有风险，才将全部工程施工完成。本案中若代建方不能支付尚欠的工程款，既不利于保护施工单位的债权实现，又不能实现《合同法》第二百八十六条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利。根据《合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定，一是施工人与代建人签订施工合同的时候是知晓委托人与代建人之间的委托代理关系的，代建人即使以自己的名义签订的建设工程施工合同，由于该合同构成间接代理或隐名代理，该合同对委托人亦有法律约束力。二是委托人虽然不是施工合同的当事人，但是其是建设工程的投资人及所有人，是建设工程施工合同权利义务的享有者，从事实状态上亦应承担责任。因此，罗城总工会应当对代建人科潮公司欠付工程款承担连带责任。三、关于利息的支付和负担问题。1.根据一建公司提供的证据，2017年12月25日，相关单位对涉案工程项目进行预验收，发现有个别地方需要整改，一建公司完成整改以后，就工程验收问题于2018年2月27日与建设单位和代建单位达成约定，尔后一建公司没有证据证明已向发包单位提交竣工验收报告或者建设单位、代建单位拖延组织验收相关证据，直到2019年1月22日才完成验收，同年3月5日完成工程移交给罗城总工会。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因此，利息的支付日期应从一建公司向该院提起诉讼之日的2018年8月27日起算，其请求从2014年10月11日起算利息，没有事实依据。2.计算利息的本金基数，以各方应承担支付工程款数额作为基数计算直到付清欠款之日止。3.因双方对欠款利率没有约定，广西一建请求按月息2%计算利息没有依据，只能参照中国人民银行公布的同期贷款利率计付。4.广西一建与罗城总工会、科潮公司三方就拖欠工程款问题，于2018年2月27日形成共识作出《会议纪要》，明确“代建方科潮公司同意分别于2018年3月10日、4月10日、5月10日各付给施工方一建50万元，共计150万元，用于后续工程的建设，余下欠款之后再商议”。之后科潮公司没有按会议纪要履行给付款义务，于2018年3月29日仅付给一建公司144,000.00元，少付1,356,000.00元，科潮公司应从2018年3月10日起按同期同类贷款利率支付利息。四、广西一建将讼争工程折价拍卖或变卖所得的价款是否具有优先受偿问题。涉案工程是广西一建投资兴建，在科潮公司无法偿还工程款项时，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第十七条的规定，广西一建将讼争工程折价拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿请求符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、第四百零二条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第十七条之规定，判决：一、罗城总工会于本判决生效之日起十五日内支付广西一建工程款人民币2257413.35元(预留质量保证金802652.00元之后)，并以此为基数从2018年8月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向广西一建支付逾期付款利息至欠款还清之日止；二、科潮公司于本判决生效之日起十五日内支付广西一建工程款人民币2196000元，以1356000元为基数从2018年3月10日起支付利息，从2018年8月28日起以2196000元(包含1356000元)为基数支付利息，以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算向广西一建公司支付至欠款还清之日止；三、罗城总工会对科潮公司上述支付款项义务承担连带责任；四、涉案房屋折价或拍卖或变卖所得价款，广西一建具有优先受偿权利；五、驳回广西一建其他诉讼请求。案件受理费87313元，保全费5000元，合计92313元，由广西一建承担42243元，罗城总工会承担26410元，科潮公司承担23660元。 二审中，各方当事人均没有提供新的证据。 各方当事人对一审查明的事实无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。 二审另查明，罗城总工会2014年10月13日《原始凭证整理单》“领导审批”一栏记载“经班子讨论，同意借款贰佰万元整。韦书强，2014.10.13”，2015年2月6日《原始凭证整理单》“领导审批”一栏记载“经班子研究同意预付文化宫建设工程款贰佰万元整。韦书强，2015.2.6”，2015年3月10日《原始凭证整理单》“领导审批”一栏记载“经班子研究同意按工程合同预借工程款贰佰万元整。韦书强，2015.3.10”。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.罗城总工会应否承担本案责任；2、广西一建对案涉工程是否享有优先权。 关于罗城总工会应否承担本案责任的问题。 本院认为，罗城总工会与科潮公司存在委托代建合同关系，广西一建与科潮公司存在建设工程施工合同关系，是两个不同的独立的法律关系。根据合同相对性原理，科潮公司作为发包方向施工方广西一建支付工程款，与罗城总工会向科潮公司支付代建费用，是基于两个不同的法律关系产生的合同义务，罗城总工会不应该承担本案支付工程款的责任，亦不应对科潮公司的债务承担连带责任。首先，委托代建合同不同于委托合同，不适用委托合同的责任认定规则。委托代建合同是当事人依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和有关建设项目管理办法，委托人将其建设项目委托给代建人实施代建管理，按照平等自愿和诚实原则，就代建管理项目协商一致后订立的合同。代建范围包括前期工作和建设实施等两个方面，代建方负责对代建项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付建设方。从代建方与建设方关系看，代建方的权利基础虽是基于建设方的委托，但最高人民法院2013年《民事案由规定》将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。本案中，罗城总工会经过招投标程序，与中标方科潮公司签订《危旧房改住房改造项目代建委托合同》，合同明确约定科潮公司系代建方，代建项目管理范围：“包括项目筹备阶段的相关资料统计汇总，项目的申报、动迁、立项、规划施工报建、实施阶段中的评估、检测、环评、测绘、勘察、设计、审图、预算、工程施工(包括施工招投标)、监理。工程造价(编制上限控制价、全过程跟踪审核、结算审核)、测量、工程代建管理、竣工验收、档案移交、产权证办理及所涉及的附属工程、小区供电增容、自来水扩容等配套工程建设所包含的全部内容。”，可见，罗城总工会与科潮公司签订的协议从合同名称及合同内容上分析，均属于委托代建合同而不是一般的委托合同，则根据合同相对性原则，科潮公司可以依据合同向罗城总工会主张合同所约定的代建费及其他费用。而作为与科潮公司签订施工合同的广西一建，只能根据施工合同向科潮公司主张工程款，不能越过科潮公司直接向罗城总工会主张工程款。其次，整个合同履行的过程中，均为广西一建向科潮公司请求支付工程款，科潮公司再向罗城总工会请求支付工程款。罗城总工会，科潮公司与广西一建之间并未就案涉工程施工签订三方协议，罗城总工会一直均只与科潮公司发生工程款的支付关系。因此，罗城总工会并未与广西一建形成建设工程施工合同关系，广西一建请求罗城总工会支付工程款的理由不成立。最后，罗城总工会已向科潮公司支付31345000元，已超过案涉工程总工程款的26755065.35元，罗城总工会不应再承担本案的支付责任。本案中，罗城总工会已向科潮公司支付31345000元，有相关的回款凭证予以证实，各方当事人亦并无异议，双方争议的是罗城总工会支付给科潮公司这31245000元中有6000000元汇款凭证上显示是借款，广西一建主张这6000000元系借款应另案处理，罗城总工会认为是工程款应在本案认定。本院认为，该6000000元应认定为工程款，因为：第一、罗城总工会系政府职能部门，并非一般的市场主体，不具有盈利性质，不以借款利息作为收入目的；第二、虽然汇款凭证上注明是借款，但本案并没有证据证实罗城总工会与科潮公司之间具有借款的意思表示，更没有对借款的利息，期限等进行约定，不符合借贷关系的法律特征；第三、罗城总工会与科潮公司之间存在委托代建的法律关系，根据合同的约定，罗城总工会负有向科潮公司支付代建费及其他费用的合同义务，即罗城总工会与科潮公司只存在工程款的支付关系，且支付工程款是罗城总工会的合同义务；第四、罗城总工会提供的三份《原始凭证整理单》中有两份明确记载经过班子讨论同意科潮公司预借工程款的内容，证明罗城总工会是出于预付工程款的目的而支付给科潮公司借款，而不是单纯的借款给科潮公司。综上，罗城总工会与科潮公司存在委托代建的合同关系，广西一建以其与科潮公司的建设工程施工合同关系而请求罗城总工会承担支付工程款及对科潮公司的债务承担连带责任的理由不成立，本院不予支持，一审判决罗城总工会承担本案支付工程款及对科潮公司的债务承担责任不当，本院予以纠正。 二、关于广西一建对案涉工程是否享有优先权的问题 本院认为，广西一建作为案涉工程的施工方，其主张工程优先权符合法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”及第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，承包人所施工的工程在工程质量合格的前提下，在发包人应当给付工程款之日的六个月内可以形式工程优先权。本案中，案涉工程于2019年1月22日取得《建设工程质量竣工验收结论意见书》，验收结论为：资料完整有效，工程质量检验合格。2018年2月27日，广西一建与罗城总工会、科潮公司三方就工程款相关问题进行协商而作出《会议纪要》明确“代建方科潮公司同意分别于2018年3月10日、4月10日、5月10日各付给施工方一建公司50万元，共计150万元，用于后续工程的建设，余下欠款过后再商议”，证明各方当事人对工程款并没有进行最终的结算，最终因各方当事人对工程款存在争议，经过一审委托司法审计，审计机构于2019年11月10日作出审计报告，确认案涉项目工程总审计价格为26755065.35元。据此，广西一建作为承包方施工的工程质量合格，且在法律规定的期限内向主张工程优先权，应予支持。但对逾期支付工程款的利息部分不享有工程优先权，因科潮公司在扣除质量保证金后应支付给广西一建的工程款应为4453413.35元（5256065.35元-802652元），所以广西一建只在该工程款范围内对案涉工程享有优先权。罗城总工会认为案涉工程不宜折价、拍卖而不应支持广西一建工程优先权的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。广西一建对一审判决认定的科潮公司支付利息的起算点并未提出上诉及抗辩，视为认可一审判决，本院予以准许。 综上所述，上诉人罗城总工会的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实部分不清，导致实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销罗城仫佬族自治县（2018）桂1225民初963号民事判决； 二、被上诉人广西科潮实业投资有限责任公司于本判决生效之起十五日内起向被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付剩余工程款4453413.35元及利息（其中2018年3月10日至2018年8月27日的利息以1356000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。此后，以4453413.35元为基数，自2018年8月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）； 三、被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在被上诉人广西科潮实业投资有限责任公司欠付工程款4453413.35元的范围内对涉案房屋折价或拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权； 四、驳回被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费94714元，二审案件受理费24859元，共计119573元，由被上诉人广西科潮实业投资有限责任公司负担43819元，由被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担75754元。保全费5000元，由被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。上诉人罗城仫佬族自治县总工会预交的二审案件受理费24859元，由本院予以退回。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑锋 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年六月三日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆