北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初13949号原告：五矿钢铁有限责任公司，住所地北京市海淀区三路里河路******。法定代表人：王振中，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张学，北京德恒律师事务所律师。被告：厦门百城商贸有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税港区）海景南二路******D0001。法定代表人：陈朝亮，执行董事。被告：厦门百城建设投资有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区莲前西路****div>二被告共同委托诉讼代理人：吴业泉，福建天衡联合律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：叶健鹏，福建天衡联合律师事务所律师。原告五矿钢铁有限责任公司(以下简称五矿钢铁公司)诉被告厦门百城商贸有限公司（以下简称百城商贸公司）、厦门百城建设投资有限公司（以下简称百城投资公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五矿钢铁公司的委托诉讼代理人张学，被告百城商贸公司、百城投资公司的共同委托诉讼代理人吴业泉、叶健鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五矿钢铁公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、百城商贸公司支付所欠付的货款5483366.57元、银行承兑汇票敞口费387498.8元；百城商贸公司支付逾期付款违约金1881036.98元（暂计算至2018年2月28日）；3、百城商贸公司支付律师费50000元、差旅费等费用；4、百城建设公司对前述3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、承担本案诉讼费用。事实与理由如下：2016年4月12日，五矿钢铁公司与百城商贸公司签订《国内货物购销合同》（合同编号：SX-54GN560401JBSC-X），约定百城商贸公司向五矿钢铁公司采购四种规格“桂宝螺纹钢”5000吨，暂估单价每吨2700元，合计1350万元，并约定最终以实际到货数量、价格为准。合同同时约定了银行承兑汇票敞口费的标准及承担、交货方式、地点、付款、地点，并约定了双方的违约责任等。为履行供货义务，五矿钢铁公司与广西卓楚投资有限公司于同日签订了《现货采购合同》（合同编号为SX-54GN560401ZBC-C）,采购上述钢材，并按与百城商贸公司的合同约定了厦门海翔码头为交货地点。据此，五矿钢铁公司通过广西卓楚，并经百城商贸公司书面确认2016年4月27日完成5186.554吨钢材的交货。同年5月23日，五矿钢铁公司与百城商贸公司针对《国内货物购销合同》中采购单价签订《补充协议》，双方确定最终单价均为每吨3081元。至此，五矿钢铁公司履行了双方购销合同项下对百城商贸公司的全部义务，但五矿钢铁公司并未如约履行付款义务，仅一笔395102.61元如期支付，逾期后截止2016年11月28日陆续支付了4笔合计10293479元，其余款项至今未付，故诉至法院。百城商贸公司答辩称，一、在交货日2016年4月27日后，五矿钢铁公司实际收到的款项远高于本案讼争的15,979,772.874元。本案讼争的合同金额为15,979,772.874元，从五矿钢铁公司提交的证据材料可以看出，五矿钢铁公司在2016年9月27日收到百城商贸公司支付的129.3479万元、200万元，在7月5日收到480万元，在10月31日收到300万元，在11月28日收到100万元，在10月21日收到300万元，五矿钢铁公司共计收到1509.3479万元。但五矿钢铁公司却诉求货款金额为5,483,366.57元，显然没有任何事实依据。实际上，五矿钢铁公司在厦门中院的案件中，提交的证据材料载明（详见证据第1、2项），在五矿钢铁公司主张的交货日2016年4月27日后，五矿钢铁公司还收到百城商贸公司支付的款项共计35,753,068.4元。该款项已远超本案讼争的合同金额15,979,772.874元。因此，百城商贸公司认为五矿钢铁公司的诉求没有事实依据，应予以驳回。二、五矿钢铁公司与百城商贸公司之间不是正常的贸易业务，存在涉嫌刑事犯罪的虚假交易。百城商贸公司的原总经理吕一鸣私刻百城商贸和五矿钢铁的印章，伪造不同版本的虚假购销合同，实施犯罪行为，将百城商贸公司的公款挪用至五矿钢铁。在厦门市人民检察院的起诉书载明：百城商贸与五矿钢铁之间的大宗贸易业务绝大部分为无真实货物的虚假交易。三、五矿钢铁公司的业务经理马红卫被吕一鸣收买，相互串通，编造原被告之间的虚假贸易业务。马红卫自2011年1月1日起至2014年5月1日止在中国五矿股份有限公司任职，自2014年5月1日起至今在五矿发展股份有限公司。五矿钢铁公司是五矿发展股份有限公司的下属子公司，2013年至2016年，马红卫作为五矿钢铁公司的业务经理，代表五矿钢铁公司与百城商贸公司发生业务往来。根据厦门市监察委员会查明的情况，马红卫被吕一鸣收买，收受好处费2,682,606.84元，该部分款项已经被追缴。马红卫还协助吕一鸣：1、在百城商贸公司委托会计师事务所向五矿钢铁公司寄送询证函时，马红卫收到询证函后盖章确认五矿钢铁公司尚欠百城商贸公司96,334,716元并寄回会计师事务所；2、在百城商贸公司与五矿钢铁公司核对账目时，马红卫代表五矿钢铁公司在百城商贸公司提供的《确认函》上签字确认五矿钢铁公司尚欠百城商贸公司96,334,716元。四、在本案立案之前，百城商贸公司已在厦门中院提起诉讼，五矿钢铁公司已构成重复起诉，本案应驳回起诉或者中止审理。2018年2月8日，百城商贸公司在厦门中院提起诉讼，要求五矿钢铁公司返还预付款人民币96,334,716元。百城商贸公司与五矿钢铁公司在2013年到2016年之间，共计签署了112份钢材购销合同，百城商贸公司依照合同约定向五矿钢铁公司预付款项，但五矿钢铁公司却没有履行完交货义务，尚欠百城商贸公司96,334,716元货物未交付。经法庭组织双方对账，百城商贸公司发现：原被告双方各自留存的购销合同版本不一致，五矿钢铁公司提供的收货确认书，百城商贸公司并未出具过，原被告双方之间的业务没有真实交货，没有真实履行。因此，百城商贸公司申请变更诉讼请求，要求五矿钢铁公司将留存的款项32,864,456.50元返还百城商贸公司。厦门中院将对原被告双方在2013年到2016年间的所有业务进行全面审查并裁判，五矿钢铁公司在本案中诉请的款项已包含在厦门中院的案件中，两案的诉讼标的相同，双方当事人相同，五矿钢铁公司的诉讼请求实质上否定了厦门中院案件的裁判。根据《民事诉讼法司法解释》第247条规定，五矿钢铁公司已构成重复起诉，本案应驳回起诉或中止审理。综上，五矿钢铁公司要求百城商贸公司支付货款、银行承兑汇票敞口费及违约金没有事实和法律依据，依法应予以驳回。百城建设公司答辩称，在百城商贸公司答辩的基础上补充答辩如下：1、五矿钢铁公司作为证据提交给法院的《最高额担保书》及《董事会决议》上加盖的“厦门百城建投投资有限公司”印章与答辩人的公章不一致，《最高额担保书》《董事会决议》上签署的“江兵”字样与百城建设公司原法定代表人江兵本人的签字字迹不一致，百城建设公司当庭向贵院提交《鉴定申请书》。2、百城建设公司对五矿钢铁公司诉称的所谓担保事项从未知悉，百城建设公司的股东会、董事会、管理层等机构从未就五矿钢铁公司诉称的所谓“答辩人为五矿钢铁公司对厦门百城商贸有限公司在2015年1月1日到2016年12月31日间系享有的主债权承担连带责任保证”事宜作出过任何讨论或决议。3、《担保函》并非是百城建设公司的真实意思表示，系伪造的，对百城建设公司不具有任何法律约束力，百城建设公司不应对五矿钢铁公司承担任何担保责任。综上，五矿钢铁公司要求百城建设公司就百城商贸公司的债务承担连带偿还责任没有事实和法律依据，依法应予以驳回。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院对事实认定如下：庭审中，五矿钢铁公司向本院提交了一份五矿钢铁公司（卖方）、百城商贸公司（买方），签约日期为2016年4月12日的《国内货物购销合同》，约定买方向卖方购买桂宝螺纹钢，合计金额1350万元整，以实际到货数量为准，实际到货价以结算模式“货到港口后三天的我的钢铁网厦门地区福建三宝网价平均价基础上下10块为准”；交付允许±千分之三的溢短装；货物结算单价=采购货款金额*（1+利润率）/货物数量；卖方利润率：买方应在收到货物后90日内，以现金方式付清全部货款，买方在交货后三十天内付清货款的，卖方利润率为采购货款金额的0.4%，超过90天付款的，卖方利润率为1.2%+逾期天数*0.4/30；货物到达厦门港口后期所产生的港口费用，由买方负责承担；若卖方书面同意，买方可以银行承兑的方式支付货款，但贴现费用等相关费用由买方承担（含税），同时卖方有权按背书票面金额向买方计收相应的银行承兑汇票敞口费，银行承兑汇票敞口费率为4.3%/年*1.17（但敞口费率最终按卖方内部计息率为准）；买方收货当天应向卖方签发《收货确认书》，交货地点在厦门海翔码头，买方必须在货物交付后90日内先进全额付清全部货款；买方向卖方出具《收货确认书》后视为货物数量及外观验收合格，作为双方最终结算依据；买方逾期向卖方支付货款、利润、费用等，应按逾期付款金额向卖方每天支付万分之三的延迟付款违约金；合同还约定了其他事项。合同上加盖了带有五矿钢铁有限责任公司及厦门百城商贸有限公司字样的印章，吕一鸣在百城商贸公司授权代表处签字。合同附件为《收货确认书》样式。五矿钢铁公司还提交了一份签约日期为2016年5月23日的《补充协议》，约定前述合同的实际采购结算价3081元/吨。该合同同样盖有五矿钢铁有限责任公司、厦门百城商贸有限公司字样的印章及吕一鸣的签字。2016年4月12日，五矿钢铁公司（需方）、广西卓楚投资有限公司（以下简称广西卓楚公司、供方）签订了一份《现货采购合同》，约定需方向供方采购桂宝螺纹钢，合同总价为1350万元整，付款方式：自需方收到现货7个工作日内，需方向供方支付全部货款（三个月商业承兑汇票），交货时间：自合同签订之日起15日内，供方向需方交付完毕全部货物，并开具全额增值税发票，以实际到货数量为准，实际到货价以结算模式“货到港口后三天的我的钢铁网厦门地区福建三宝网价平均价基础上下10块为准”；交货地点在厦门海翔码头，由需方或需方指定的收货人出具收货凭证后，需方才想供方付款；需方如对货物质量有意义，须在需方收到货物后30个工作日内向供方提出书面异议报告；双方还对延迟交货或不交货的违约责任进行了约定。2016年4月25日，广西卓楚公司出具《货权转让函》，将1826件，5186.554吨螺纹钢转让给五矿钢铁公司。2016年4月26日的《水路货运单》记载螺纹钢1826件全船实卸。庭审中，五矿钢铁公司提交了一份2016年4月27日《收货确认书》，记载收到螺纹钢1826件，5186.554吨，加盖了带有厦门百城商贸有限公司字样的印章，吕一鸣在收货联系人处签字。2016年5月9日，广西卓楚公司向五矿钢铁公司出具《补充协议》，称前述合同以实际到货数量5186.554吨为准结算，以单价3033元/吨为实际计算价，货款以银行承兑汇票支付，按供方所在地银行贴息率计息，贴息费249343.32元由需方承担，贴息费并入货款，在结算单价中体现。五矿钢铁公司对协议内容认可。庭审中，五矿钢铁公司提交了银行承兑汇票3张、网上银行电子回单3份，以证明百城商贸公司已经付款10688581.61元，2016年12月27日，五矿钢铁公司向百城商贸公司开具了一张金额为10688581.61元的增值税发票。2018年3月28日，五矿钢铁公司向北京德恒律师事务所支付了5万元律师费。庭审中，五矿钢铁公司提交了一份百城投资公司2015年3月3日向五矿钢铁公司出具的《最高额担保书》，对百城商贸公司与五矿钢铁公司之间的业务为百城商贸公司提供最高额担保，担保方式为连带责任保证，保证期间自主债权履行期限届满之日起持续计算五年，担保最高主债权数额：贰亿元，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、以及实现债权的全部费用（包括但不限于律师费等），被担保的主债权自2015年1月1日至2016年12月31日期间形成的，还记载了其他事项。落款处盖有厦门百城建设投资有限公司字样的印章及法定代表人江兵的签字。五矿钢铁公司还提交了一份百城投资公司2015年3月3日的《董事会决议》，以证明前述担保为该公司董事会决议形成。2018年2月8日，百城商贸公司将五矿钢铁公司诉至厦门市中级人民法院，案号为（2018）闽02民初185号，理由是根据其留存的合同与货物交付手续对比，五矿钢铁公司有32864456.5元货物未交付，故五矿钢铁公司应当予以退还。厦门市中级人民法院于2019年10月22日作出一审判决，驳回百城商贸公司的全部诉讼请求，百城商贸公司提出上诉，该案尚在二审过程中。在（2018）闽02民初185号案件中，厦门市中级人民法院委托福建历思司法鉴定所对前述提及的《董事会决议》及《最高额担保书》中厦门百城建设投资有限公司字样印章的真实性及“江兵”签字的真实性进行鉴定，鉴定意见为厦门百城建设投资有限公司字样的印章与样本不一致，“江兵”签名笔迹是江兵本人所写。庭审中，百城商贸公司认可吕一鸣为该公司员工，但因为吕一鸣涉嫌刑事犯罪被监察调查并被提起了公诉，该案尚未审结。2018年8月4日，厦门市思明区监察委员会对吕一鸣进行了讯问，并制作了《讯问笔录》，该笔录记载如下内容，“你谈一下百城商贸公司与五矿公司的业务情况？”“从百城商贸公司的角度看，业务模式主要有两种，一种是百城商贸对五矿的预付钢筋采购业务，一种是以五矿钢铁为上游供应商，以上海戊辉、厦门元胤、南通元胤、厦门乾集等公司为下游客户的大宗贸易业务。这些年百城商贸公司支付给五矿公司的货款一共有10亿元左右，在我出事前，百城商贸公司账上显示五矿公司还欠百城商贸公司9000多万元的货款，但是跟五矿公司的账目是对应不上的。”“为什么说百城商贸公司跟五矿公司的账目对不上？”“从五矿公司角度看，百城商贸公司跟五矿公司开展的全部是赊销业务，即五矿公司支付货款给上游供应商，由上游供应商直接供应货物给百城商贸公司，百城商贸公司再支付货款给五矿公司，五矿公司从中赚取资金占用费。在我出事之前，五矿公司账上显示百城商贸公司欠五矿公司几百万元的货款。”“为什么会产生上述差异？”“我为了能套取百城商贸公司资金，伪造了百城商贸公司公章和五矿钢铁公司公章，用于签订合同和银行承兑汇票背书使用，因此双方留存的合同都是我伪造的。”“百城商贸公司与五矿公司之间的业务部分是有货贸易，部分是无货贸易。”“在百城商贸公司与五矿公司的业务中，先后有7家供应商……”“广西卓楚公司是实货贸易，货物都由我直接处理了，如广西卓楚公司供应的5000吨钢材我就是运到业祥仓库”。庭审中，百城商贸公司对于五矿钢铁公司提交的2016年4月12日双方间的买卖合同中的公章真实性不认可，但认可吕一鸣的签字，本院认为，即使该合同公章为假，但吕一鸣签字真实，系职务行为，对外具有效力，综合其他证据，本院对该合同予以确认。百城商贸公司对《收货确认单》的真实性不认可，本院认为，依据吕一鸣在《讯问笔录》中的陈述，广西卓楚公司为实物贸易，其受到过该公司5000吨的货物，《收货确认单》中记载的货物为5186.554吨，与其陈述一致，故本院对该《收货确认单》予以确认。针对百城投资公司称2016年4月27日后该公司向五矿钢铁公司支付的款项远远大于涉案合同总价款的抗辩，五矿钢铁公司提交了其留存的全部与百城商贸公司之间的合同、付款凭证及发票，以证明百城商贸公司尚欠货款5483366.57元。百城商贸公司对此不予认可。本院认为，五矿钢铁公司提交的2016年4月12日《国内货物购销合同》对五矿钢铁公司与百城商贸公司具有约束力，即使该合同中百城商贸公司的印章为假，但吕一鸣作为百城商贸公司业务人员在其上签字，系职务行为，对百城商贸公司产生效力。依据本院认定的事实，2016年4月27日，百城商贸公司收到了五矿钢铁公司交付的货物5186.554吨螺纹钢，其应当支付全部货款，现其仅支付部分货款，系违约行为，应当承担违约责任，立即按照合同约定支付剩余货款、敞口费并支付违约金。关于尚欠货款金额，五矿钢铁公司提交了双方往来的全部合同及付款凭证，证明尚欠货款5483366.57元，本院对此予以确认。关于五矿钢铁公司主张的敞口费，双方对此有明确约定，经计算，敞口费金额为387498.8元，本院对此予以支持。关于违约金，双方进行了约定，但本院认为约定标准过高，本院予以酌减，以5483366.57元为基数，自2016年7月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍为标准计算，自2019年8月20日起至本金5483366.57元实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准计算。关于五矿钢铁公司主张的律师费5万元，因该费用实际发生，且系五矿钢铁公司的实际损失，本院予以支持。百城投资公司向五矿钢铁公司出具了最高额担保书，即使该担保书印章为假，但法定代表人江兵签字为真，系职务行为，且有董事会决议，故百城投资公司应当对百城商贸公司的上述债务向五矿钢铁公司承担连带责任保证责任。百城商贸公司、百城投资公司抗辩称涉案合同涉及刑事虚假交易，与本院认定的事实不符，本院对此不予采信；（2018）闽02民初185号案件并未处理本案涉案合同，故本案并不违反一案不再理的原则，本院对该抗辩理由不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、厦门百城商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向五矿钢铁有限责任公司支付货款5483366.57元；二、厦门百城商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向五矿钢铁有限责任公司支付敞口费387498.8元；三、厦门百城商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向五矿钢铁有限责任公司支付违约金（以5483366.57元为基数，自2016年7月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍为标准计算，自2019年8月20日起至本金5483366.57元实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准计算）；四、厦门百城商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向五矿钢铁有限责任公司支付律师费损失50000元；五、厦门百城建设投资有限公司对前述四款规定的厦门百城商贸有限公司的债务向五矿钢铁有限责任公司承担连带责任保证责任；六、驳回五矿钢铁有限责任公司的其他诉讼请求。如果厦门百城商贸有限公司、厦门百城建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66414元、财产保全费5000元，由厦门百城商贸有限公司、厦门百城建设投资有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费（适用普通程序收费标准），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  高增播人民陪审员  郑东涛人民陪审员  吴 健二〇二〇年六月二十八日书 记 员  卢芸熠