贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0302民初5320号 原告：贵州银行股份有限公司遵义法院街支行，住所地贵州省遵义市红花岗区民主路。 法定代表人：刘懋苇，行长。 委托诉讼代理人：王斌，员工。 委托诉讼代理人：陈露霞，员工。 被告：遵义鑫升房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市南门关黑石堡。 法定代表人：蒋胜德，经理。 原告贵州银行股份有限公司遵义法院街支行与被告遵义鑫升房地产开发有限责任公司（以下简称鑫升公司）、简承昌金融借款合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案受理后，被告简承昌因疾病导致无法正常意思表示，本院于2019年7月12日作出（2019）黔0302民初5320号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2020年4月26日，原告申请撤回对被告简承昌的起诉，本院于同月27日作出（2019）黔0302民初5320号之三民事裁定书，裁定准许原告撤回对被告简承昌的起诉。本案依法由审判员赵仲智适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州银行股份有限公司遵义法院街支行的委托诉讼代理人王斌、陈露霞到庭参加了诉讼，被告鑫升公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告贵州银行股份有限公司遵义法院街支行向本院提出诉讼请求：1、判决原告在不能偿清贷款本息范围内对被告遵义鑫升房地产开发有限责任公司的抵押房产的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；2、判决被告遵义鑫升房地产开发有限责任公司对涉案借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：简承昌于2008年12月31日与原告签订《流动资金借款合同》，约定借款金额700000元，贷款期限1年，贷款到期日为2009年2月1日，月利率为10.5825‰，还款方式为到期还本、付息及按季付息。原告按约定于2008年2月1日向被告发放了贷款700000元。前述贷款由被告鑫升公司提供其位于遵义市红花岗区638.14平方米的营业房作为抵押担保，办理了他项权证，并由该公司提供连带责任担保。贷款到期后，简承昌未履行合同约定义务，已构成违约，截止2018年12月31日，尚欠贷款本金673000元及利息1283441.03元。为维护原告的合法权益，最大限度减少国有资产损失，特提出前述请求。 被告鑫升公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩意见。 原告围绕诉讼请求依法提交了借款合同、借据、抵押合同、他项权证、保证合同、2011年8月2日履行连带责任担保通知书、2011年11月7日逾期贷款通知书、2019年1月14日债务逾期催收通知书、2016年1月7日鑫升公司债务清偿统计表等证据。被告鑫升公司未到庭，也未提交证据。原告提交的证据来源合法，内容具体明确，相关证据中涉及被告的部分有与被告名称一致的签章，且被告鑫升公司经本院合法传唤未到庭，视为其放弃对原告所提交证据的质证权利，由此产生的不利的法律后果由其自行承担，故对前述证据的真实性，本院予以确认并在卷作证。根据原告的陈述，并结合经庭审确认的证据，本院认定事实如下： 2008年12月31日，原告分别与简承昌、被告鑫升公司签订如下合同： 1、原告与简承昌签订的《流动资金借款合同》，该合同约定简承昌向原告借款700,000元，借款期限自2008年1月31日至2009年1月31日；在本合同期限内，借款的实际放款日和还款日以借据为准；月利率为10.5825‰，还款方式为按季付息、借款到期还清本息等。 2、原告与被告鑫升公司签订的《借款保证合同》，该合同约定为保证原告与简承昌签订的借款合同的履行，被告鑫升公司愿意向原告提供保证担保，承担连带清偿责任；被告鑫升公司保证范围为借款人根据借款合同向原告借用的贷款本金700,000元及其利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收的复利和回收的利息）、借款人违约和实现债权的费用；本保证合同的保证期间为两年，自借款人不履行债务之日起计算。 3、原告与被告鑫升公司签订的《借款抵押合同》，该合同约定为保障原告贷款债权的实现，被告鑫升公司愿意向原告提供抵押担保；被告鑫升公司抵押担保的债权为原告依据前述借款合同发放的贷款700000元，贷款期限自2008年1月31日至2009年1月31日；抵押担保范围为贷款本金及其利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收的复利和回收的利息）、借款人违约和实现债权的费用。该合同所付抵押物清单载明，抵押物名称为商业用房、面积为638.14平方米、所在地为红花岗区万**路福源山庄、权属证书编号为遵房权监证字第××号。 2008年2月1日，被告鑫升公司与原告就前述约定抵押物在不动产行政登记部门办理了抵押登记，原告取得了他项权证（证号为遵房预监证他字第××号），该证载明房屋他项权人为原告、房屋所有权人为被告鑫升公司、房屋所有权证号为监证××号、房屋坐落为红花岗区万**路福源山庄Ｎ1栋1层1-7号、权利各类为现房抵押等。同日，原告向简承昌支付了前述约定的借款700000元，简承昌向原告出具了借据；该借据载明借款金额为700000元，借款期限为2008年2月1日至2009年2月1日。 2011年8月2日，原告向被告鑫升公司发出《履行连带责任担保通知书》，该通知书载明：鑫升公司，简承昌在我行贷款700,000元，由你公司提供担保，主债权已于2009年1月31日到期，尚有637,000元本金未归还，请你公司督促借款人及时还款或由你公司代为清偿。被告鑫升公司在该通知书上进行了签章，并由其法定代表人蒋胜德签署了姓名。 2011年11月7日，原告向简承昌发出《逾期贷款催收通知书》，该通知书载明：你于2008年2月1日在我行贷款700,000元于2009年1月31日到期，现欠贷款本金637,000元，接到通知后，请归还我行贷款本息。该通知书上有署名为“简承昌”的签名。 2016年2月26日，被告鑫升公司法定代表人蒋胜德与“福源山庄债权人自救委员会”共同签署了《遵义鑫升公司债务清偿统计表》，该统计表载明，根据2016年1月7日区政府领导召集区相关部门及鑫升公司债权人开会的精神，就针对福源山庄债权债务问题，鑫升公司及全体债权人委托律师事务所对福源山庄楼盘全面审计，依据是2008年9月区人大维稳工作组对福源山庄楼盘全面审计结果，2014年债权人认定的债务结果；2016年1月25日、29日鑫升公司再次与债权人会议所达成的债务清偿为依据，后附福源山庄债权人统计表，债权人无异议签字认定。该统计表所附债权人债务认定表载明，遵义商业银行债权本金70万元，债权人签字栏有相关人员签名。 2019年1月14日，原告向简承昌发出《债务逾期催收通知书》，该通知书载明：简承昌，截至2018年12月31日，你欠我行债务本金637,000元及相关利息，上述债务已逾期，请立即履行还款义务。该通知书上有署名为“简承昌”的签名。 另查，原告在撤回对简承昌的起诉前还有一项诉讼请求，即请求判决简承昌向原告偿还贷款本金673,000元及利息12,830,441.03元（利息计算至2018年12月31日），之后的利息（包括逾期利息、罚息、复息）按合同约定利率计算，利随本清。 在庭审中，原告陈述，简承昌借款后还了部分本金，具体什么时候还的不清楚了，2009年2月1日开始逾期的，现在尚欠借款本金673,000元；利息约定的月利率10.5825‰，逾期后的利率在前述利率基础上上浮50%，对这个逾期利息的约定在合同中没有填写，复利在合同中也没有约定；在原请求中请求的利息包含罚息，主张被告鑫升公司承担保证责任及对抵押物的优先受偿权都是在原要求简承担昌的诉讼请求范围内。 根据本院在庭审中的询问，原告庭审后向本院书面回复了有关问题：借期内欠息4,816元；2009年7月16日还款27,000元。 本院认为，本案诉讼过程中，原告撤回了对债权人即简承昌的起诉，仅起诉担保人（保证人和抵押人）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十八条第一款“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”的规定，原告行使担保物权时，应将债务人作为共同被告，这是出于对诉讼安全的考量和查明事实的需要；但前述解释颁布于《中华人民共和国物权法》实施之前，当时担保法对抵押权行使方式的规定仅限于起诉方式，排除了抵押权人通过其他方式如非讼程序来行使抵押权，故担保法解释在物权法实施之后，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”、第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，对抵押权的行使方式债权人有选择权；而且，前述解释第一百二十八条第一款规定是针对仅有物的担保情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，但本案所涉债权上不仅有担保物权，还存在人的保证，属于混合担保的情况，故本案不适用前述解释第一百二十八条第一款的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”的规定，系针对同一债权上既有人保又有多个物保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，该款规定并未强制要求混合担保中的债权人必须将债务人和保证人、抵押人、出质人列为共同被告一并起诉，而是将选择权交由债权人，在债权人单个起诉的案件中，人民法院应尊重当事人的约定和选择，这一规定符合现行物权法的规定。原告在诉讼中放弃对债务人的起诉，但其并未放弃对鑫升公司的连带保证责任和抵押权，而本案所涉债权上人保与物保并存，法律、司法解释也没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人列为共同被告一并起诉，因此，原告保起诉担保人（保证人和抵押人）并无不当。 原告出借贷款给简承昌，被告鑫升公司为此向原告提供连带保证和抵押两种形式的担保。原告提供的证据证明其已按约定向简承昌支付了借款及借款后要求简承昌和被告鑫升公司偿还借款的事实，但被告鑫升公司未到庭提交证据证明其和简承昌已向原告偿还了借款本息或其已承担担保责任，故对简承昌尚未偿还涉案借款及被告鑫升公司尚未承担担保责任的事实，本院予以认定。 涉案借款逾期还款后，原告要求鑫升公司承担担保责任，鑫升公司法定代表人签字予以认定。此后，原告又多次向简承昌或鑫升公司主张债权，还参与了针对鑫升公司的债权人自救委员会，但原告至今未实现债权，前述事实表明原告一直在积极主张债权。债务人及被告鑫升公司违反合同约定未按期偿还涉案借款本息，现原告要求被告鑫升公司对涉案借款承担连带保证责任及对抵押财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，对原告的前述诉讼请求，本院予以支持。被告鑫升公司承担担保责任后，是否有权向简承昌追偿，可另行主张权利。 就被告鑫升公司承担连带保证责任及原告享有优先受偿权的范围，原告主张为涉案借款尚未偿还本金673,000元及利息12,830,441.03元（利息计算至2018年12月31日）和之后的利息（包括逾期利息、罚息、复息）。被告鑫升公司作为还款担保义务人，有举证证明涉案借款已偿还本息的义务，但被告未到庭举证证明，应承担举证不能的法律后果，并结合原告陈述的逾期利息约定在合同中没有填写及复利在合同中也没有约定的事实，对原告主张的尚欠借款本金673,000元、偿还本金27,000元的时间节点及借期内欠息4,816元事实，本院予以认定；对原告主张的逾期罚息、复息的事实，本院不予认定。依据本院前述认定的事实，被告鑫升公司承担连带保证责任及原告享有优先受偿权的范围为借款本金673,000元、借期内欠息4,816元及逾期之日起的利息（2009年2月1日起至2009年7月16日期间的利息以借款本金700,000元、2009年7月17日起至借款还清之日止以借款本金673,000元为基数，均按月利率10.5825%计算）。 被告鑫升公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告遵义鑫升房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告贵州银行股份有限公司遵义法院街支行连带保证担保的借款本金人民币673,000元、借期内欠息4,816元及逾期利息（2009年2月1日起至2009年7月16日期间逾期利息以借款本金700,000元为基数、2009年7月17日起至借款还清之日止期间逾期利息以借款本金673,000元为基数，均按月利率10.5825%计算）； 二、原告贵州银行股份有限公司遵义法院街支行对登记所有权人为被告遵义鑫升房地产开发有限责任公司位于遵义市红花岗区房屋（房屋所有权证号为监证××号）的折价或拍卖、变卖所得价款在上述第一项判决款项范围内享有优先受偿权。 案件受理费22,410元，已减半收取11,205元，由被告遵义鑫升房地产开发有限责任公司负担。 如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。 审 判 员 赵仲智 二〇二〇年六月一日 法官助理 谭克琴 书 记 员 刘贵亮