新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终951号 上诉人（原审被告）：沙依巴克区克西街王蛟美容诊所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街1100北晟商业广场****公寓1711、1712、1713。 主要负责人：王蛟，男，1977年9月6日出生，汉族，该美容诊所经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘文娟，新疆国法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苗娟，女，1982年12月29日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：张康，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人沙依巴克区克西街王蛟美容诊所（以下简称王蛟诊所）因与被上诉人苗娟医疗服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王蛟诊所的委托诉讼代理人刘文娟、被上诉人苗娟及其委托诉讼代理人张康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王蛟诊所上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判王蛟诊所不予退还苗娟肖像权押金2,000元，不予赔偿苗娟鼻假体植入术服务费三倍的损失120,284.31元；2．撤销一审法院判决，并依法改判苗娟退还王蛟诊所4万元。事实及理由：一、王蛟诊所在新氧医美平台的宣传不构成欺诈行为。王蛟诊所成立于2013年9月，王蛟医生是诊所主诊医师，是在沙区卫健委备案可查的。王蛟医师1999年毕业于新疆医科大学临床医学系，从1998年接触美容外科起，至今已连续在医疗美容行业从事21年。王蛟师从中国李世荣教授、韩国鼻整形专家郑东学教授、日本福田庆上教授，是中国医师协会美容与整形医师分会会员。在2014年参加美容外科论坛时，被授予名誉医学博士称号。王蛟医师是自体材料应用专家、自体材料鼻综合整形的前沿人物。二、新氧医美平台的手术效果对比案例是我所真实案例，宣传平台上的手术效果最终解释权归本机构所有。宣传的效果是真实美好的一面，手术的风险会在面诊时告知，所以并非虚假宣传。三、本案手术知情同意书就是双方医疗美容服务合同，手术知情同意书上已经明确告知了手术风险，面诊时主刀医生也告知了病人手术可能引起的并发症，患者对此知情并签字确认。我院王蛟医师具备手术资格，手术项目也在医疗机构允许开展的范围内，机构和王蛟医师均无欺诈行为。四、苗娟刻意隐瞒近期吸烟的情况，导致医师为其实施了近期无吸烟史的患者才能适用的整形方案，故术后出现不良后果。我方可以提供证人证明曾因为有吸烟史而放弃开放入路鼻综合手术的事实，提供证人证实苗娟在术前术后一直存在吸烟情况。苗娟术前检查的血常规结果符合长期重度吸烟者的血象特点。五、苗娟术后出现不良愈合后，王蛟医师建议留观换药，直至完全愈合后再回家，苗娟坚持回家。出现肿胀后，苗娟在其他医院治疗的病历及司法鉴定都不能证明是医源性院内感染，苗娟的感染不是我院手术质量不达标造成的。六、王蛟诊所支付4万元并不是认可系我方过错，而是本着息事宁人的原则，为保证机构正常营业的权宜之计，故我方反诉请求苗娟退还4万元。综上，请求支持我方上诉请求。 苗娟辩称，一审判决正确，王蛟诊所存在虚假宣传，致使苗娟产生了误解，进行了手术，并且因为对方的医疗水平不能达到宣传的水平，导致苗娟受到了身体和精神上的损失，故应当就其欺诈行为按照法律规定承担赔偿责任。 苗娟向一审法院起诉请求：1．判令王蛟诊所退还苗娟诊疗费27,184元（已扣除王蛟诊所退还的4万元）；2．判令王蛟诊所赔偿苗娟三倍诊疗费用201,552元，以上合计228,736元；3．判令王蛟诊所承担本案的鉴定费、邮寄费。 一审法院认定事实：王蛟诊所在新养医美平台广告宣传称，王蛟博士医疗整形美容工作20年，是中华医学会美容外科主诊医师/博士、自体材料应用专家、自体材料鼻综合整形前沿人物等，并对该诊所的医疗美容完美效果进行了大量宣传。苗娟看到该宣传内容后，于2018年9月16日到王蛟诊所接受了鼻假体植入术、脂肪填充术。术前双方约定：鼻假体植入术32,000元，脂肪填充术20,000元。后又增加了部分费用。术后不久，苗娟鼻部感染，填充假体外漏，鼻小柱畸形。苗娟先后共计支付王蛟诊所66,733.77元，其中，除脂肪填充术24,639元、肖像权押金2,000元外，其余40,094.77元为鼻假体植入术费用。双方产生纠纷后王蛟诊所已退还苗娟40,000元。本案审理中，经苗娟申请，一审法院委托新疆祥云司法鉴定所对王蛟诊所手术治疗与苗娟术后产生的鼻部脓肿、填充假体外漏、鼻小柱缺失变形等一系列不良结果进行因果关系鉴定。鉴定意见是：被鉴定人苗娟鼻部感染，填充假体外漏，鼻小柱畸形均与鼻假体植入术存在完全直接因果关系。王蛟诊所注册于2014年5月28日，2018年9月11日取得医疗机构执业证，医疗机构类别：医疗美容诊所，经营性质：营利性，主要负责人：王蛟，学历为大专，2005年3月15日取得执业医师资格。 一审法院认为，本案争议焦点是，对苗娟术后感染及其他不良后果王蛟诊所是否承担民事责任。苗娟在王蛟诊所接受鼻假体植入术，双方之间形成医疗美容服务合同关系。王蛟诊所有义务保证在当时医疗水平下达到其宣传和承诺的对苗娟的美容效果。但王蛟诊所在对苗娟进行鼻假体植入术后，却发生了术后感染及其他不良后果，不仅没有达到美容的效果，还造成苗娟损害后果。王蛟诊所在广告中对王蛟的学历、执业时间、获得的荣誉等作了虚假宣传，误导了苗娟。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求；第四十五条第一款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。因此，王蛟诊所对苗娟术后感染及其他不良后果应当承担赔偿责任。王蛟诊所主张苗娟术后感染及其他不良后果的产生，是苗娟的责任造成的，对此主张，王蛟诊所举证不足，一审法院不予认定。关于赔偿金额问题。首先，苗娟在接受王蛟诊所服务过程中，遭受人身和财产损害，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。据此，王蛟诊所应当退还苗娟鼻假体植入术的服务费用40,094.77元及肖像权押金2,000元。苗娟诉请退还诊疗费27,184元（已扣除王蛟诊所退还的40,000元），其中包括了脂肪填充术24,639元。由于脂肪填充术未给苗娟造成损害，故苗娟无权要求王蛟诊所退还脂肪填充术费用。其次。王蛟诊所在广告中作虚假宣传，误导消费者，构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。据此，王蛟诊所应当赔偿苗娟接受鼻假体植入术服务的费用的三倍即120,284.31元（40,094.77元×3）。苗娟主张按其支付全部费用的三倍赔偿，因王蛟诊所在为苗娟提供的服务除鼻假体植入术给苗娟造成损害，其他服务并未给苗娟造成损害，所以，苗娟主张的除鼻假体植入术费用之外的费用三倍赔偿请求一审法院不予支持。关于王蛟诊所的反诉请求。如前所述，王蛟诊所应当退还苗娟鼻假体植入术的服务费用40,094.77元及肖像权押金2,000元，王蛟诊所既已退还苗娟40,000元，现即无事实和理由要求苗娟予以返还。故王蛟诊所的反诉请求一审法院不予支持。遂判决如下：一、王蛟诊所退还苗娟鼻假体植入术服务费94.77（已扣除王蛟诊所退还的40,000元）；二、王蛟诊所退还苗娟肖像权押金2,000元；三、王蛟诊所赔偿苗娟鼻假体植入术服务费三倍损失120,284.31元（40,094.77元×3）；四、驳回王蛟诊所的反诉请求。 本院二审期间，苗娟向本院提交如下证据：（2015）乌中民一终第322号民事判决书（打印件），用以证明王蛟诊所在2015年已经因为技术原因导致医患纠纷，侧面反映了王蛟诊所刊登广告与事实不符。王蛟诊所对判决书的真实性及合法性认可，对关联性不认可，认为该判决涉及的是乳房上提术，与本案没有关系。本院对该判决书真实性、合法性予以确认，但该判决书内容与本案待证事实无关，故对其与本案的关联性不予确认。 王蛟诊所向本院提交如下证据：王蛟诊所2013年获得医疗机构执业许可证（复印件）、王蛟1999年至2002年塔城市残疾人联合考核登记表4份（原件）、2003年研究生调档函、2004年英语六级证书（原件）、医师资格证书（原件）、医师执业证书（原件）、2005年至2006年在中国医师协会美容与整形医师分会西南地区临床培训中心整形美容学习证书（原件）、2006年新疆医科大学第一附属医院证明（原件）、2012年云南省卫生厅核发的美容主任医师证书（原件）、2012年卫生部颁布的专业技术中级资格证书（原件）、2014荣誉会员证书（原件）、各美容诊所自体组织材料综合鼻整形专家聘书（原件）、新疆维吾尔自治区医师定期考核综合管理平台信息（截屏打印件）、2018年身份证明更正证明，以上证据证明医疗平台上宣传的事实是有据可查的，王蛟是主任医师，不存在虚假宣传。 苗娟对上述证据中的医师执业证书、医师资格证书、六级证书的真实性、合法性认可，对与本案的关联性不认可，对其他证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，其认为美容整形行业不规范，王蛟诊所出示的各类证书不具有可信度。对上述证据中的医师执业证书、医疗资格证书、六级证书的真实性，因双方不持异议，本院亦予以确认；对王蛟诊所出示的考核登记表、研究生调档函、证书、聘书，因均系原件，苗娟虽对真实性不认可，却未能提供证据加以反驳，本院对其真实性予以确认；因管理平台信息系截图打印件，苗娟对其真实性不认可，本院对其真实性亦不予确认；对荣誉会员证书，因该证据系在中华人民共和国以外形成，亦未经所在国公证机关证明，故本院对其真实性不予确认。对于上述医师执业证书、医疗资格证书、六级证书、考核登记表、研究生调档函、证书、聘书与本案的关联性，本院将综合全案在本院认为部分一并予以阐述。 本院经审理对一审法院查明的除鼻假体植入手术费用及王蛟诊所取得医疗机构执业证时间以外的事实予以确认。 二审另查明，王蛟诊所于2013年9月11日取得医疗机构执业许可证。二审中，苗娟特别授权代理人在提交的代理词中对2018年9月22日支付的1,500元为卧蚕费用，2019年1月25日支付的399元为除皱针费用予以认可。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为：一、苗娟要求王蛟诊所退还肖像权押金、鼻假体植入术服务费以及赔偿其接受服务费用三倍的损失有无事实及法律依据；二、王蛟诊所要求苗娟退还四万元有无事实及法律依据。围绕王蛟诊所的上诉意见及苗娟的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于苗娟要求王蛟诊所退还肖像权押金、鼻假体植入术服务费以及赔偿其接受服务费用三倍的损失有无事实及法律依据的问题。 第一，涉案鼻假体植入术服务费用金额的确定问题。本案一审中苗娟出示的付款记录能够证明，其于2018年9月15日向王蛟诊所付款三笔，分别为25,000元、1,999.89元、5,000元，于2018年9月16日付款4,999.88元，于2018年9月17日付款898元，2018年9月22日付款1,500元，于2018年10月1日付款两笔，分别为298元及22,000元，于2019年1月25日付款399元，于2019年1月26日付款4,639元，上述金额合计66,733.77元。除其中包含的脂肪填充术费用24,639元以及肖像权押金费用2,000元以外，苗娟特别授权委托诉讼代理人在二审庭后提交的代理词中亦认可2018年9月22日支付的1,500元为卧蚕费用，2019年1月25日支付的399元为除皱针费用，故本院在一审认定的鼻假体植入术服务费用40,094.77元基础上将该两项核减，认定涉案鼻假体植入术服务费用为38,195.77元（40094.77－1500－399＝38195.77）。王蛟诊所上诉称苗娟所交款项包含多项手术费用，涉案鼻假体植入术服务费仅为32,000元。对此本院认为，苗娟对于其主张的付款事实已举证证明，王蛟诊所虽对所付款项的性质不予认可，但未能提交证据加以反驳，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其该项上诉主张不予支持。 第二，关于王蛟诊所应否退还苗娟鼻假体植入术服务费用、肖像权押金的问题。本案中，苗娟在接受王蛟诊所服务过程中，遭受人身和财产损害，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任，故苗娟请求王蛟诊所退还其支付的鼻假体植入术服务费用及肖像权押金有事实及法律依据，本院认定王蛟诊所向苗娟退还手术费38,195.77元及肖像权押金2,000元。因双方均认可本案诉讼前，王蛟诊所已经退还苗娟40,000元，现经核减王蛟诊所退还的费用已超过应支付给苗娟的鼻假体植入术服务费用为38,195.77元，故本院对苗娟起诉要求王蛟诊所退还其鼻假体植入费27,184元的诉讼主张不予支持。 第三，关于苗娟要求王蛟诊所赔偿其接受服务费用三倍的损失有无事实及法律依据的问题。欺诈系指一方当事人故意告知对方虚假情况、或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案中，苗娟主张王蛟诊所实施的手术对其身体造成严重损害，诊所对外宣传的医疗资质及水平与实际不符，存在严重欺诈，故要求王蛟诊所退还诊疗费以及赔偿所支付诊疗费三倍的损失。根据苗娟在一审中提交的王蛟诊所在医美平台上宣传页面截图提交的证据显示，“王蛟诊所成立于2005年10月31日”“王蛟，中华医学会美容外科主诊医师/博士，自体材料应用专家，自体材料鼻综合整形前沿人物”“从业年限20年以上”“全麻2,000元及以下，局麻免费”，但经本案一、二审查明，王蛟诊所实际于2013年9月11日取得医疗机构执业许可证，诊所并不具备实施全麻手术的资质，王蛟系专科学历，于2005年取得医师执业证书。王蛟诊所二审中提交的荣誉会员证书虽备注王蛟为医学博士，但该证书为涉外证据，未经所在国公证机关证明情况下，本院对其真实性不予确认，且该证书内容为王蛟已参加美容外科研讨会，该证书并非一般观念上由国家教育机关认证的博士学位证书，故本院对该证据不予采纳。王蛟诊所提交的专家聘书均系同行业美容机构出具，缺乏公信力，本院对该部分证据亦不予以采纳。另，根据苗娟一审提交的证据显示，王蛟诊所还存在以接受手术者名义在平台上虚构评论进行欺骗性销售诱导的情形。综合以上论述，王蛟诊所在合同订立阶段存在虚假宣传行为，违反诚实信用原则，致使苗娟对所宣传的服务产生错误认识并作出选择，王蛟诊所的行为已构成欺诈。故，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，苗娟要求王蛟诊所赔偿其接受服务费用三倍的损失于法有据，本院认定王蛟诊所向苗娟支付服务费三倍损失114,587.31元（38,195.77元×3＝114,587.31元）。王蛟诊所诉称，一审仅针对苗娟的感染、填充假体外漏以及鼻小柱畸形均与鼻假体植入术是否具有因果关系进行，并未对诊所是否存在诊疗过错以及过错的参与程度进行鉴定，本院认为，本案系医疗服务合同纠纷，诊疗行为是否存在过错不属于本案审理范围，王蛟诊所在本案中承担责任系因其虚假宣传的欺诈行为，故本院对王蛟诊所该诉称意见不予支持。 二、关于王蛟诊所要求苗娟返还4万元的上诉主张能否成立的问题。王蛟诊所在本案起诉前向苗娟给付的4万元，其性质应为医疗服务费用，此部分费用已在上述判由中进行了抵扣，对抵扣的部分本院不予支持，对剩余的1,804.23元苗娟应返还给王蛟诊所，故本院对王蛟诊所的该上诉主张中的合理部分予以支持。 综上所述，王蛟诊所的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审法院认定数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7622号民事判决第二项“沙依巴克区克西街王蛟美容诊所退还苗娟肖像权押金2,000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7622号民事判决第一项及第四项即“沙依巴克区克西街王蛟美容诊所退还苗娟鼻假体植入术服务费94.77（已扣除沙依巴克区克西街王蛟美容诊所退还的40,000元）、驳回沙依巴克区克西街王蛟美容诊所的反诉请求”； 三、变更维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7622号民事判决第三项即“沙依巴克区克西街王蛟美容诊所赔偿苗娟鼻假体植入术服务费三倍损失120,284.31元（40,094.77元×3）”为沙依巴克区克西街王蛟美容诊所赔偿苗娟鼻假体植入术服务费三倍损失114,587.31元（38,195.77元×3＝114,587.31元）； 四、苗娟返还沙依巴克区克西街王蛟美容诊所1,804.23元； 五、驳回苗娟要求沙依巴克区克西街王蛟美容诊所退还鼻假体植入术服务费的诉讼请求。 以上王蛟诊所应给付苗娟款项合计114,783.08元，须于本判决生效后十日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉请求标的228,736元，核定给付114,783.08元，占请求标的的50%，一审案件受理费4,731.04元（苗娟已预交），由王蛟诊所负担50%即2,365.52元，由苗娟负担50%即2,365.52元；一审反诉请求标的40,000元，核定给付1,804.23元，占反诉请求标的的5%，反诉案件受理费400元（王蛟诊所已预交），由苗娟负担5%即20元，由王蛟诊所负担95%即380元。二审案件受理费3,505.69元（王蛟诊所已预交），由苗娟负担5%即175.28元，由王蛟诊所负担95%即3,330.41元。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 陈映红 审判员 李卫玲 二〇二〇年六月二十二日 书记员 闫 雯