山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10888号 上诉人（原审被告）：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路**。 法定代表人：姜乐发，董事长。 委托诉讼代理人：法挺，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐忠燕，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武汉市华力建筑工程有限公司，住所，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街div> 法定代表人：周运新，总经理。 委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈雄，男，1981年9月2日出生，汉族，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：徐文彬，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王双华，山东齐海律师事务所实习律师。 原审被告：青岛越秀地产开发有限公司，住所，住所地青岛市李沧区四流中路**青岛国棉6虚拟现实产业园A3div> 法定代表人：朱晨，董事长。 委托诉讼代理人：许菲，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪梦璐，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）、上诉人武汉市华力建筑工程有限公司（以下简称武汉华力公司）因与被上诉人陈雄、原审被告青岛越秀地产开发有限公司（以下简称青岛越秀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁七局五公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回陈雄对中铁七局五公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由陈雄承担。事实和理由：一、中铁七局五公司未将涉案工程违法转包，不应承担共同责任。1、中铁七局五公司从青岛越秀公司承包青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼主体工程后，将3-5#、8-13#楼的工程劳务部分分包给武汉华力公司，系合法分包。2、一审无中铁七局五公司与武汉华力公司存在转包事实的直接证据，（2016）鲁0213民初2394号、（2018）鲁02民终62号案件均未认定转包的事实，仅认定武汉华力公司的法定代表人许志文有权代表中铁七局五公司与青岛铁厦混凝土有限公司结算，并据此判决中铁七局五公司承担责任，与本案的判决逻辑不同。二、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行裁判，显然属于适用法律错误。 陈雄答辩称，1、一审判决针对中铁七局五公司与武汉华力公司就涉案工程非法转包的事实认定清楚，中铁七局五公司与武汉华力公司应共同承担责任。2、一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条进行判决，适用法律正确，应予以维持。陈雄请求二审法院驳回中铁七局五公司的上诉请求，维持原判。 武汉华力公司陈述称，同意中铁七局五公司的上诉意见。 青岛越秀公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。 武汉华力公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回陈雄的诉讼请求；2、由陈雄承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：1、武汉华力公司与陈雄未办理过验收和结算，一审认定陈雄施工的总价款为6170935.79元依据严重不足。2、石伟并非武汉华力公司的项目经理，无权代表武汉华力公司决定涉案项目的重大事项，武汉华力公司及项目部均未就陈雄的结算款盖章或以其他形式予以认可。3、陈雄出具的证实结算款的微信聊天记录无充分证据证明为涉案项目关联的“石伟”出具。4、陈雄未举证证明具体的施工内容、工程立案、单价约定等，一审认定结算总价款无基础事实。5、审核工程结算单是一个整体，一审对审核工程结算单中对武汉华力公司不利的部分予以采纳，对陈雄不利的部分却不予采纳，显失公平公正。6、陈雄在与所谓的“石伟”的微信来往中并未对扣款部分提出异议。7、中铁七局五公司与陈雄无直接的合同关系，一审未查明中铁七局五公司与武汉华力公司之前的欠款情况，直接判决中铁七局五公司承担责任无依据。8、一审以中铁七局五公司与武汉华力公司存在资金、人员互用关系判决中铁七局五公司承担责任，无法律依据。基于陈雄未就其实际工程量充分举证，应承担举证不能的不利后果，陈雄的的诉讼请求应当全部驳回。 陈雄针对武汉华力公司的上诉答辩称，一、一审法院认定陈雄施工劳务结算总价款为6170935.79元事实清楚、证据充分。1、涉案工程早已由中铁七局五公司向青岛越秀公司交付，而且双方已经完成了结算，如武汉华力公司与陈雄未办理过验收，青岛越秀公司无法与中铁七局五公司办理结算。2、石伟是武汉华力公司的甲方代表，石伟有权代表武汉华力公司对外签署相关合同，有权代表武汉华力公司决定案涉项目所涉重大事项问题。3、陈雄提交的证实结算款项的微信聊天记录为武汉华力公司工作人员石伟所出具。4、陈雄与武汉华力公司的施工合同一直由武汉华力公司所持有，且始终未交付陈雄。一审责令武汉华力公司、中铁七局五公司核实结算单的相关内容，并提交相关的证据予以证明，但该两公司均怠于行使权利，应承担对其不利的后果。5、工程审核结算单是武汉华力公司的代表石伟通过微信发送给陈雄，且经过公证处公证，符合证据三性规定。陈雄在与武汉华力公司项目经理石伟的微信往来中未对扣款部分提出异议，不应视为对扣款部分无异议。6、中铁七局五公司与武汉华力公司系非法转包关系，故该两公司应共同承担义务。7、陈雄已提供42份公证的结算单，充分举证案涉实际工程量，武汉华力公司与中铁七局五公司均怠于行使权利，应承担举证不能的不利后果。陈雄请求二审法院驳回武汉华力公司的上诉请求，维持原判。 中铁七局五公司针对武汉华力公司的上诉陈述称，同意武汉华力公司的上诉意见。 青岛越秀公司针对武汉华力公司的上诉陈述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。 陈雄向一审法院提出诉讼请求：1、判令中铁七局五公司、武汉华力公司支付拖欠陈雄的劳务费1728019元及自陈雄诉讼之日至履行完毕之日的利息；2、青岛越秀公司在欠付工程款范围内，对上述债务承担连带偿付责任；3、铁七局五公司、武汉华力公司、青岛越秀公司承担本案诉讼费、保全费。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、青岛越秀公司提交付款申请书4份、付款凭证复印件1宗及汇总的支付明细1份，证实其已按合同约定向中铁七局五公司支付了全部应付工程款项，目前仅余质保金的30%未支付，上述30%的质保金质保期限尚未届满。陈雄及武汉华力公司对上述证据的真实性均无异议。中铁七局五公司对上述证据中青岛越秀公司直接付款及委托付款的相关证据真实性均无异议，对质保金已付至70%亦没有异议。但对上述付款凭证中所附的《协议书》及《总包扣款台帐》真实性不予认可，称中铁七局五公司青岛分公司已于2017年12月注销，《总包扣款台账》加盖青岛分公司公章并无法律效力；中铁七局五公司也没有与青岛越秀公司签订以房抵款的《协议书》。 上述付款凭证所附《协议书》签订于2018年7月17日，甲方为青岛越秀公司，乙方为中铁七局五公司，丙方为武汉华力公司，相关内容为：因甲方将开发建设的星汇蓝湾项目一期1-13#楼发包给乙方，乙方又将该项目分包给丙方，丙方拟购买该项目在售房源12套，甲乙丙三方同意以乙方在该项目应收甲方的总包工程款22080549元抵顶上述房屋的全部购房款。《协议书》落款处甲方加盖青岛越秀公司合同专用章确认，乙方加盖中铁七局五公司公章并经许志文签字确认，丙方加盖武汉华力公司公章亦经许志文签字确认。《协议书》后附《中铁七局集团第五工程有限公司工程款抵星汇蓝湾商铺房源（价格明细表）》。 所附《总包扣款台账》所涉金额合计582071.53元，落款处加盖中铁七局五公司青岛分公司公章，康秀宁于2018年12月4日予以签字确认。所附其他分包工程委托付款函及相关说明上加盖中铁七局五公司印章处亦有康秀宁签字确认。 所附青岛利业建设咨询有限公司2018年11月出具的《造价咨询报告书》载明，经过对涉案工程的进度款送审资料进行全面审查，1#、2#、6#、7#楼累计完成产值203450733.1元，累计支付工程款200398972.11元；3-5#、8-13#楼累计完成产值415656342.52元，累计支付工程款409421497.38元。《造价咨询报告书》所附《工程款支付审批表》均有中铁七局五公司加盖公章并经王臻签字予以确认。上述累计已付工程款均达到结算值的98.5%。 青岛越秀公司并提交（2018）鲁02民终62号民事判决书，证实许志文有权代表中铁七局五公司签订上述以房抵款《协议书》，且许志文使用中铁七局五公司的印章长期从事经营活动。陈雄及武汉华力公司对上述证据的真实性没有异议。中铁七局五公司对上述证据的真实性无异议。但称生效民事判决书的判令部分才可作为直接证明待证事实的依据，其中查明部分不能单独作为本案的证据使用；其次，判决认定事实部分查明，2013年11月，许志文、曾志文使用的公章为他人私刻，2014年3月10日中铁七局五公司已收缴了私刻的印章，而青岛越秀公司提交的以房抵债《协议书》，落款日期为2018年6月22日，不仅晚于前述时间，而且此时青岛越秀公司已取得生效判决并知晓相关事实，青岛越秀公司就该证据的证明事项不能成立；上述判决已查明，2017年12月25日中铁七局五公司青岛分公司已注销。青岛越秀公司称，该公司没有能力辨别《协议书》所加盖印章的真伪，亦没有义务进行核实；即使《协议书》所加盖中铁七局五公司印章是私刻的，许志文亦有权代表中铁七局五公司签署相关的文件。 中铁七局五公司申请对《协议书》上其单位公章的真实性进行司法鉴定。一审认为，陈雄及中铁七局五公司、武汉华力公司对于青岛越秀公司所主张的涉案工程款质保金已付至70%并无异议，上述《协议书》、《总包扣款台账》、付款明细等与《造价咨询报告书》、《工程款支付审批表》相互印证，证实涉案工程已付工程款均达到结算值的98.5%，即质保金的70%，上述证据的真实性予以采信。《协议书》上中铁七局五公司的公章是否真实与本案案件事实并无关联，其鉴定申请不予准许。 2、中铁七局五公司申请调取（2014）鲁0213民初2332号案件中的《建设工程施工劳务分包合同》，证实中铁七局五公司将涉案工程的劳务部分分包给了武汉华力公司。青岛越秀地产称上述证据与其公司无关。陈雄对上述证据的真实性不予认可，称上述分包合同与青岛越秀公司提交的协议书中所列内容不一致。 上述《建设工程施工劳务分包合同》的相对人为中铁七局五公司及武汉华力公司，双方对该证据均无异议，一审对真实性予以采信。 3、陈雄提交案外人青岛意创空间设计有限公司与武汉华力公司签订的《青岛越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程施工合同》及青岛越秀公司在另案中提交的付款申请书各1份，施工合同证实石伟是武汉华力公司的甲方代表，付款申请书证实石伟同时是中铁七局五公司的项目经理。武汉华力公司对上述证据的真实性及证明事项均无异议。中铁七局五公司对付款申请书的真实性没有异议，称石伟非其公司员工，其公司也未授权石伟与陈雄核对工程量；对施工合同的真实性无法确认，称该公司并未参与上述合同。青岛越秀公司对付款申请书的真实性没有异议，但称无法确认付款申请书及施工合同中签署的石伟是否为同一人。 上述施工合同签订的一方主体为武汉华力公司，武汉华力公司对此并无异议，真实性予以采信。付款申请书当事人均无异议，真实性亦予以采信。 《青岛越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程施工合同》的甲方为武汉华力公司，甲方代表签字处为石伟。《付款申请书》承包单位处加盖中铁七局五公司铁路青岛北客站安置区地块项目经理部印章，项目经理处有石伟签字。 4、陈雄提交公证书原件1份，内附42份工程进度结算单。陈雄称，2013年底，武汉华力公司的项目经理韩杰让其到越秀星汇蓝湾项目去浇筑混凝土；2014年4、5月份陈雄和武汉华力公司的预算员金辉签订了劳务分包合同，后金辉说拿回武汉华力公司盖章，之后就再未给陈雄；2015年年底，星汇蓝湾项目1-13#楼的混凝土陈雄全部浇筑完毕，其中1、2、6、7#楼是别人浇筑到一半陈雄再接手的；后来中铁七局五公司和武汉华力公司不给陈雄付款，陈雄带着工人去要钱，中铁七局五公司出面给了陈雄1份承诺书；2018年11月石伟给陈雄打电话，说还有20多万劳务费没付，陈雄感觉账目不对，就让石伟通过微信把工程单全部发过来，工程单记载的涉案工程结算金额为5485500.6元，单方扣款金额为1262536.15元，陈雄对扣款金额不认可，陈雄的劳务价款合计6748036.75元。陈雄将石伟发送的42份工程进度结算单全部进行了公证。 武汉华力公司称，上述工程进度结算单均是过程资料，并非双方办理的最终结算。中铁七局公司称，上述工程进度结算单均无原件，中铁七局五公司亦未参与，真实性无法核实；且根据陈雄提交的公证书及所载结算单可见，双方在合同履行过程中经常以结算单结算双方的劳务款，既然陈雄提交此部分证据，应视为对该证据全部内容的认可；结算单中的扣款均有明确的事由，即便陈雄不认可扣款，亦不应将扣款认定为其应得的劳务款。青岛越秀公司称，陈雄所述承揽工程的过程及工程结算单、公证书的真实性均无法确认。 对于上述工程结算单，一审认为，武汉华力公司与案外人青岛意创空间设计有限公司签订的《青岛越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程施工合同》载明，石伟是武汉华力公司的甲方代表，青岛越秀公司提交的付款申请书载明，石伟是中铁七局五公司的项目经理。经释明，武汉华力公司未提交证据证实给陈雄发送上述工程结算单的石伟与代表其公司签订合同的石伟非同一人；中铁七局五公司否认石伟为其公司员工，但对于其单位提交的付款申请书上项目经理签字为石伟又未能做出合理解释。综合分析上述证据，一审确认，石伟具有双重身份，既代表武汉华力公司对外签署相关合同，又代表中铁七局五公司进行涉案项目管理。上述工程结算单，系石伟通过微信发送给陈雄，已经公证处公证，真实性予以采信。一审责令武汉华力公司、中铁七局五公司核实上述结算单的相关内容，并向法庭提交相关的证据予以证明，但该两公司均怠于行使权利，应承担对其不利的后果。 上述42份工程结算单，涉及劳务结算共计34笔，金额累计5485500.6元；涉及扣款8笔，一审分别作如下分析判断： ①2016年1月22日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第9页），载明结算金额-197631.15元，所附明细为陈雄班组保洁及垃圾外运分摊扣款84912.13元，其余款项为李金成等班组扣款。陈雄称垃圾清运与陈雄无关。因武汉华力公司、中铁七局五公司未提交证据证实上述保洁及垃圾外运费用应由陈雄分摊，上述款项不应从结算金额中扣除； ②2016年1月16日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第12页），载明结算金额为-137420元，所附明细为浇筑、基层处理等劳务费计29015.27元（17430.63+5850+4500+669.6+565.04），扣除地面维修费等计163436元（160956+1820+660），合计金额-137420元。武汉华力公司、中铁七局五公司未提交证据证实上述地面维修费应由陈雄承担，地面维，地面维修费的款项163436元不应予以扣除基层处理等劳务费29015.27元应计入陈雄的劳务费结算金额中。 ③2015年12月3日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第14页），载明结算金额为-41830元，该审核单未附明细。武汉华力公司、中铁七局五公司未举证证明该扣款的合理性，上述款项不应从结算金额中扣除。 ④2015年11月17日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第15页），载明结算金额为-10010元，所附明细为谢冬先结算单扣款。陈雄称，当时为了赶工期，地面是，地面是冬天打的有些地方开裂，武汉华力公司找人进行了维修。武汉华力公司、中铁七局五公司未举证证明上述维修费用应由陈雄承担，该款项不予扣除。 ⑤2015年7月31日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第17页），载明结算金额为-6580元，所附明细亦为谢冬先等结算扣款，与扣款④同理，该款项不予扣除。 ⑥2015年7月31日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第19页），载明结算金额为-7200元，所附明细为小时工，与扣款④同理，该款项不予扣除. ⑦2015年1月5日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第29页），载明结算金额为-278265元，所附明细为砼结算价款计656419.92元，合计-278265元。陈雄称，武汉华力公司将涉案工程的基坑挖深了，所以多浇筑了混凝土，石伟按照什么量计算的陈雄并不清楚，陈雄也未在相应的扣款单据上签字。武汉华力公司、中铁七局五公司未提交证据证实278265元扣款的形成原因及合理性，上述砼结算价款656419.92元应计入陈雄的劳务费结算价款中。 ⑧2014年5月12日经预算员金辉签字的工程进度审核单（公证书第51页），载明结算金额为-583600元，所附明细为冲减结算。陈雄称，该笔扣款与第⑦项性质相同，且所附明细下其父陈宗和的签字为伪造。 因上述结算单为石伟发送，一审将该笔审核单上陈宗和签字是否真实的举证责任分配给中铁七局五公司，但经释明，中铁七局五公司未在一审给予的合理期限内就陈宗和签字是否为其本人所签进行鉴定。该笔扣款与第⑦笔同理，不应予以扣除。 综上，8笔扣款明细记载的浇筑、基层处理等劳务费计29015.27元、砼结算价款计656419.92元应计入陈雄的劳务结算价款中，陈雄的劳务结算价款合计为6170935.79元（5485500.6元+29015.27元+656419.92元）。 5、陈雄提交《承诺书》1份，证实陈雄起诉武汉华力公司及中铁七局五公司有事实依据。武汉华力公司对上述证据的真实性没有异议。中铁七局五公司称，《承诺书》上的加盖的是青岛房建分公司的印章，而中铁七局五公司并没有该分公司，真实性不予认可。青岛越秀公司称该证据与其无关，真实性及证明事项无法确认。 上述《承诺书》武汉华力公司并无异议，真实性予以确认。陈雄未举证证明中铁七局五公司曾使用青岛房建分公司印章，《承诺书》不能视为系中铁七局五公司所做。 6、陈雄提交借记卡明细清单1宗，证实武汉华力公司、中铁七局五公司已向陈雄支付劳务费497.4万元。武汉华力公司对该证据的真实性没有异议。中铁七局五公司对证据的真实性亦无异议，但称不能证明中铁七局五公司曾向陈雄支付款项。青岛越秀公司称该证据与其公司无关，真实性及证明事项均无法确认。 武汉华力公司、中铁七局五公司对借记卡明细清单真实性均无异议，一审确认陈雄已收到劳务费497.4万元。 一审法院认定事实如下： 2013年9月10日，中铁七局五公司与青岛越秀公司签订《青岛越秀星汇蓝湾项目一期1#、2#、6#、7#楼工程施工总承包及总承包管理配合服务合同》，双方并于2013年12月19日签订《青岛越秀星汇蓝湾项目一期3-5#、8-13#楼工程施工总承包及总承包管理配合服务合同》，约定青岛越秀公司将青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼的主体工程等发包给中铁七局五公司。合同约定，结算审定后90天内支付至结算价款的95%，剩余5%质保金在5年内分三期返还，即质量保修期满1年的21天内，支付工程保修金的30%；质量保修期满3年的21天内，支付工程保修金的40%，质量保修期满5年的21天内，支付工程保修金的30%。 2013年9月20日，中铁七局五公司与武汉华力公司就青岛越秀星汇蓝湾项目一期3-5#、8-13#楼工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定武汉华力公司分包上述工程的土建结构工程及零星材料等。 涉案1#、2#、6#、7#楼于2015年11月9日竣工验收合格；3#-5#、8#-13#楼于2015年11月27日竣工验收合格。青岛越秀公司委托青岛利业建设咨询有限公司对涉案工程结算进行全面审查，青岛利业建设咨询有限公司于2018年6月13日完成涉案工程的审核及结算值的审定工作。经审查，1#、2#、6#、7#楼的结算金额为203450733.1元，3#-5#、8#-13#楼结算金额为415656342.52元。青岛利业建设咨询有限公司出具的涉案工程结算审查报告所附《工程结算审定单》，施工单位均加盖中铁七局五公司公章并有编制人王臻签字确认。 2018年11月，青岛利业建设咨询有限公司再次出具《造价咨询报告书》，对涉案工程的进度款送审资料进行全面审查，经审查，1#、2#、6#、7#楼累计完成产值203450733.1元，累计支付工程款200398972.11元；3#-5#、8#-13#楼累计完成产值415656342.52元，累计支付工程款409421497.38元。《造价咨询报告书》所附《工程款支付审批表》均有中铁七局五公司加盖公章予以确认。青岛越秀公司已将涉案工程的工程款付至结算值的98.5%。 陈雄实际负责涉案星汇蓝湾项目的混凝土浇筑等劳务工作。2015年10月30日，武汉华力公司给陈雄出具《承诺书》，承诺越秀项目的剩余工程款项于2015年12月30日前付完。 经核算武汉华力公司、中铁七局五公司的工作人员石伟给陈雄发送的工程审核结算单，陈雄的劳务费结算价款合计6170935.79元。陈雄已收到劳务费497.4万元。 2016年案外人青岛铁厦混凝土有限公司提起诉讼，主张中铁七局五公司及其青岛分公司向其购买混凝土，用于越秀公司开发的越秀星汇蓝湾项目，因此中铁七局五公司及其青岛分公司、青岛越秀公司应支付其货款9553465元。中铁七局五公司在该案中抗辩，与青岛铁厦混凝土有限公司发生合同关系的应为武汉华力公司，相关款项亦为武汉华力公司委托支付，并申请追加武汉华力公司为该案被告。该案一审经审理后认为，七局五公司与武汉华力公司在铁路青岛北客站安置区地块商品房及商服项目有资金、人员相互使用的事实，该系两公司之间的内部关系，与本案争议无关，因此对七局五公司申请追加武汉华力公司为被告的请求不予支持；一审并认定中铁七局五公司及其青岛分公司在铁路青岛北客站安置区项目施工过程中使用多枚、多套印章。一审做出（2016）鲁0213民初2394号民事判决书，判决中铁七局五公司及其青岛分公司给付青岛铁厦混凝土有限公司货款9553465元，青岛越秀公司对上述债务在7773253.78元的范围内承担连带责任。中铁七局五公司及青岛越秀公司不服上述判决提起上诉。本院二审于2018年3月27日做出（2018）鲁02民终62号民事判决书，判决撤销（2016）鲁0213民初2394号民事判决，中铁七局五公司给付青岛铁厦混凝土有限公司货款9553465元及利息，驳回青岛铁厦混凝土有限公司对青岛越秀公司的诉讼请求。该判决同时认定，2017年12月25日中铁七局青岛分公司被注销；许志文作为中铁七局五公司代表与青岛铁厦混凝土有限公司签订《预拌混凝土供货合同》，许志文有权代表中铁七局五公司及其青岛分公司与青岛铁厦混凝土有限公司签订结算书。 许志文为武汉华力公司原法定代表人。 一审法院认为，中铁七局五公司从青岛越秀公司承建了青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼的主体工程等后，又与武汉华力公司就3-5#、8-13#楼工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》。中铁七局五公司在（2016）鲁0213民初2394号、（2018）鲁02民终62号民事案件中，就涉案工程所购买的混凝土辩称系武汉华力公司与案外人青岛铁厦公司所发生的合同关系；该案一审经审理认定中铁七局五公司与武汉华力公司在涉案工程项目有资金、人员相互使用的事实；二审经审理后认定，武汉华力公司原法定代表人许志文作为中铁七局五公司代表与青岛铁厦混凝土有限公司签订《预拌混凝土供货合同》，许志文有权代表中铁七局五公司及其青岛分公司与青岛铁厦混凝土有限公司签订结算书。综合分析判断，一审法院认为，中铁七局五公司及武汉华力公司就3-5#、8-13#楼工程签订的合同名为劳务分包合同，但中铁七局五公司实际是将上述工程整体转包给武汉华力公司，中铁七局五公司与武汉华力公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了法律禁止性规定，应认定无效。 陈雄实际施工了涉案星汇蓝湾项目混凝土浇筑等劳务工作，结算价款合计6170935.79元，陈雄已收到劳务费497.4万元，尚欠1196935.79元。因中铁七局五公司及武汉华力公司之间就涉案工程存在非法转包关系，且存在人员、资金相互使用的事实，中铁七局五公司及武汉华力公司应对涉案工程欠付陈雄的劳务费承担共同责任。武汉华力公司、中铁七局五公司应给付陈雄欠付的劳务费1196935.79元及自陈雄起诉之日即2018年12月24日起的利息，上述利息以按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止为宜。 陈雄主张青岛越秀公司在欠付工程款的范围内承担责任，对此，一审认为，青岛越秀公司提交的证据证明就涉案工程，其已将工程款付至结算值的98.5%，剩余1.5%为质保金且未到质保期限，陈雄主张青岛越秀公司承担付款义务无事实依据，不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中铁七局五公司、武汉华力公司于判决生效之日起10日内给付陈雄劳务费1196935.79元；二、中铁七局五公司、武汉华力公司于判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率计算给付陈雄本金1196935.79元自2018年12月24日起至判决生效之日止的利息；三、驳回陈雄对青岛越秀公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20352元，陈雄负担6255元，中铁七局五公司、武汉华力公司负担14097元；诉讼保全费5000元，由中铁七局五公司、武汉华力公司负担。中铁七局五公司、武汉华力公司于判决生效之日起10日内给付陈雄19097元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，中铁七局五公司从青岛越秀公司承包了青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼的主体工程等后，又与武汉华力公司就3-5#、8-13#楼工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同虽名为劳务分包合同，但中铁七局五公司实际是将上述工程整体转包给武汉华力公司，中铁七局五公司与武汉华力公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了法律禁止性规定，应认定无效。 陈雄实际施工了涉案星汇蓝湾项目混凝土浇筑等劳务工作，武汉华力公司应当支付相应的工程款。关于陈雄施工的工程款数额，本院认为，陈雄为证明其施工工程的工程价款，提交了由案外人石伟通过微信向其发送的工程结算单，主张其施工工程的价款为6170935.79元，武汉华力公司不认可石伟系其项目经理，并称结算单中的扣款项应当扣除。对此本院认为，陈雄提交案外人青岛意创空间设计有限公司与武汉华力公司的《青岛越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程施工合同》中，石伟是武汉华力公司的甲方代表，武汉华力公司对合同的真实性无异议。而该合同所涉工程与本案涉案工程均是武汉华力公司承包的青岛越秀星汇蓝湾项目一期工程的范围内，据此可以认定石伟向陈雄发送该结算单是代表武汉华力公司。武汉华力公司做出的结算单中，陈雄对其中的扣除项不予认可。本院认为，在陈雄对结算单中的扣除项不认可的情况下，武汉华力公司应当提交陈雄施工过程中的签证、联系单等原始凭证对其扣款项予以证明，武汉华力公司未提交相应的原始凭证予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审对于结算单中的扣款项不予采纳，并无不当。 中铁五公司将涉案工程违法转包给武汉华力公司，结合中铁七局五公司在（2016）鲁0213民初2394号案中自认的事实以及本院（2018）鲁02民终62号生效判决确认的事实，一审判决中铁七局五公司、武汉华力公司共同向陈雄支付工程款，并无不当，本院予以维持。 综上，中铁七局五公司和武汉华力公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31144元，中铁七局集团第五工程有限公司负担15572元，由武汉市华力建筑工程有限公司负担15572元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年六月十日 书记员  王 繁 书记员  左春晓