内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终704号上诉人（原审被告）：武某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古日恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原审被告：内蒙古虹美房地产开发有限公司。法定代表人:陈某。上诉人武某因与被上诉人李某1、原审被告内蒙古虹美房地产开发有限公司（以下简称虹美房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人武某及其委托诉讼代理人张某，被上诉人李某1到庭参加诉讼，原审被告虹美房地产公司法定代表人陈某因其户籍所在地为福建省福州市，按照巴彦淖尔市疫情指挥部规定，其无核酸检测证明，无法进入法庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。武某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李某1一审时的诉讼请求或发回重审，并由李某1承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。武某与李某1签订的《工程劳务轻包合同》对双方的权利义务约定明确，李某1并未按合同约定履行全部义务，并且已履行的部分也存在质量不合格问题，施工期间工人不服从安全管理，导致武某受到虹美房地产公司的处罚，还有一部分合同约定的工程，李某1未完成，是武某另行雇佣他人完成，给武某造成巨大损失。李某1辩称，武某所称未完成的工程，已经在结算清单中扣除款项。关于工程保修的问题，武某随时通知，我们随时进行了维修，现在工程质保期限已过。武某称因工人不服从安全管理等原因使其受到处罚的问题，罚款其已在应付工程款中予以扣除，是否还有其他损失，武某并没有通知我方，我们不清楚。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。虹美房地产公司提交书面意见述称，武某将虹美房地产公司列为本案主体错误。《工程劳务轻包合同》的相对方是武某和李某1，其约定的权利义务与虹美房地产公司无关，虹美房地产公司对双方签订的合同也不知情，武某应单独向李某1主张合同的违约责任。李某1向一审法院起诉请求：1.判令武某支付工程质保金162159.75元；2.由虹美房地产公司在欠付武某工程质保金范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由武某、虹美房地产公司承担。一审法院认定事实：虹美嘉园建设单位为虹美房地产公司。2016年7月29日，李某1与武某签订了《工程劳务轻包合同》，合同主要约定，由李某1承包武某承包的虹美嘉园B5、B6号楼劳务轻包工程，承包单价每平米125元，交工合格后支付到总造价95%工程款，剩余5%质保金交付使用一年后付清等内容。该工程于2016年10月完工，2017年5月验收，2017年7月交付住户使用。工程经结算，李某1完成工程量25945.56平米，总造价为3243195元，武某扣除李某15%质保金162159.75元。该事实有武某工地技术员李某2给李某1出具的虹美嘉园B5、B6号楼李某1工程量清单佐证。一审法院认为，李某1按照合同约定完工后，工程已于2017年5月验收，2017年7月交付住户使用，根据合同约定剩余5%质保金在工程交付使用一年后付清，现期限已经届满，武某作为工程的发包人应将5%的质保金给付李某1。李某1要求虹美房地产公司在欠付武某工程质保金范围内承担连带清偿责任，因虹美房地产公司不是合同相对人，根据合同相对性原则，李某1的该请求不予支持。综上，李某1请求合理部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百六十九条的规定，判决：一、武某于判决生效后十日内支付李某1质保金162159.75元。如不能按照本判决指定的期间履行债务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息；二、驳回李某1对内蒙古虹美房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费3543元，由武某负担。二审中，武某提供了《工程劳务轻包合同》和《工程质量保证书》。欲证明武某与李某1于2016年7月29日就虹美家园B5、B6号楼的劳务轻包及保修事项签订了合同，合同约定，工程结构为地上18层，地下（地下室）**，工程范围包括二次结构、抹灰工程等其他内容，李某1未全面履行合同约定的内容，构成违约。李某1对该证据的真实性认可，不认可举证意图，认为施工范围内的部分零星工程，是武某通知其暂停，商量由其付未完成工程量的工人工资，该部分工人工资在工程量清单的第七条中已经扣除。武某申请证人李某2出庭作证，证人李某2证实，其当时是武某雇佣的工地技术人员，李某1在一审中提供的工程量清单是其书写，该清单是在工程未完工时，以草稿形式出具的，目的是让李某1与武某的财务部门和技术部门进行核对，并不是正式的结算清单。合同约定的面积清单中都有，包含地下室的建筑平米，大约是1600多平米。地下室的抹灰、地面、楼梯部分李某1未完成，由姚运堂完成，姚运堂完成的该部分工程量大约11万多元。武某对证人证言的真实性认可。李某1对证人证言的真实性不认可，认为地下室实际施工面积是1190平米，且地下室地面的工程量的工资以每平米5元在清单中已经扣除，证人所述的抹灰工程量11万多元不认可，该部分工程由姚运堂施工，但均已包含在工程量清单中，其与姚运堂是合伙关系，工程量共同结算，合同是其签订，由其进行结算，证人陈述的未完工程部分在结算单中均已扣除。二审中，李某1提供了姚运堂书写的情况说明。欲证明其与姚运堂是合伙关系，共同承包了涉案工程，结算以合同为准。武某对该证据的真实性不认可，要求与姚运堂电话核实。经核实，姚运堂已经到本院准备出庭作证，但因其是湖北省返回人员，所作核酸检测已过十四天的期限，根据巴彦淖尔市疫情防控指挥部的规定，其未能进入法庭。本庭当庭通过电话与其核实了相关情况并记录在庭审笔录中。姚运堂证实，李某1提供的情况说明是其书写，其与李某1是合伙关系，认可李某1可以代表其在本案中主张权利。其承揽了李某1承包的二次结构工程中的抹灰工程，其与李某1之间有合同，与李某1进行结算。李某1一审中提供的结算清单中包括其所施的工程，地下室的抹灰等所有扫尾工程全由其施工，是第二年进行的施工，不包含在清单中，武某的技术员李某2承诺该部分工程与武某进行结算。武某对该情况说明不认可，认为姚运堂电话中所述在地下室所做的抹灰工程等其他的扫尾工程是2018年施工，该部分工程款向武某主张，与其情况说明内容不符。李某1对姚运堂的证人证言予以认可。武某一审时未到庭，其对李某1一审提供的《工程劳务轻包合同》的真实性认可，不认可举证意图；对《虹美付李某1工程款》的真实性和举证意图均认可；对《虹美家园B5、B6号楼李某1工程量清单》真实性认可，不认可举证意图，认为工程量清单的建筑面积包含地下室面积，地下室李某1未完成施工，武某另行雇佣他人完成，应在工程量清单中对此予以核减，工程质保金并不是李某1主张的162159.75元。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，武某是否应支付李某1质保金162159.75元。2016年李某1与武某签订了《工程劳务轻包合同》，由李某1承包了武某承包的虹美嘉园B5、B6号楼劳务轻包工程，合同对承包单价、付款期限、质保金比例及质保期限均明确约定。涉案工程于同年10月完工，2017年进行验收并交付使用。武某工地技术员李某2给李某1出具了《虹美嘉园B5、B6号楼李某1工程量清单》，清单中对工程总造价、已付工程款、应扣工程款项均逐一列明，并载明“质量保修金：3243195元×5%=162159.75元”。质保期限已过，武某应按合同约定支付李某1质保金。武某上诉称，李某1未按合同约定完成全部工程，所施工程质量不合格、施工期间不服从安全管理，其被虹美房地产公司处罚，对李某1未完工程其另行雇佣他人完成，给其造成巨大损失。但对其上诉请求并未能提供充分有效的证据予以证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。一审判决依据其出具的《虹美嘉园B5、B6号楼李某1工程量清单》，判令其支付李某1质保金162159.75元，并无不当。综上所述，武某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3543元，由上诉人武某负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年六月二十三日书记员  范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。