陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终5448号 上诉人（原审被告）：西安老檀汽车销售服务有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：檀辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺调艳，北京市中银（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思静，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:陕西梦想文化传媒有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区房。法定代表人：刘平，该公司经理。委托诉讼代理人：孙俊强，陕西英博律师事务所律师。原审被告：王雨健，男，1993年8月29日出生，汉族，住西安市新城区。上诉人西安老檀汽车销售服务有限公司（以下简称：老檀汽车公司）因与被上诉人陕西梦想文化传媒有限公司（以下简称：梦想公司）及原审被告王雨健广告合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初15207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。老檀汽车公司上诉请求：1.撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初15207号民事判决，改判发回重审或驳回梦想公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由梦想公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）根据双方签订合同显示，双方广告合同关系存续时间为2016年2月26日至12月31日，2017年后播出广告与合同约定不符。（2）梦想公司提交的FM99.9刊例、调频广播播出证明等证据，不足以证明曾为老檀汽车公司播出过广告。（3）根据案涉《广告发布业务代理合同》约定，梦想公司主张的广告费中50%属于老檀汽车公司所有。2.一审判决适用法律错误。梦想公司提交刘中颢证言，其作为证人未出庭。被上诉人梦想公司辩称，1.老檀汽车公司一审辩称其投放的每笔广告均有书面合同，但未提交，应承担举证不能的法律后果。2.梦想公司提交的广告播出证明、电子邮件截屏等证据，足以证明播放了老檀汽车委托的汽车广告。一审判决老檀汽车公司应支付广告费115521元及利息正确，应予维持。原审被告王雨健述称，同意老檀汽车公司的上诉意见。梦想公司向一审法院起诉请求：1.考核汽车公司、王雨健给付梦想公司广告播出费147057元及利息暂计14159.74元（以147057元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年4月1日计算至2019年7月5日，要求支付至实际付清之日止）。2.两被告负担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月5日，老檀汽车公司与梦想公司签订《广告发布业务代理合同》，约定，乙方梦想公司委托甲方（老檀汽车公司）代理在调频广播FM99.9发布汽车经销商及汽车品牌业务广告，广告采用甲方样稿或样带，期限为2016年2月26日至2016年12月31日。广告播出后乙方应向甲方提供广告音频、播出证明，广告样稿或样带为合同附件，与本合同一并保存。如媒体FM99.9有当年《广告刊例》，则《广告刊例》为本合同附件，具有同等法律效力。甲方向乙方交纳30万元保证金，合同结束后10个工作日内返还，以甲乙签订每笔广告业务总金额为基准，双方对广告代理业务的分配比例为各方50%。付款方式及时间为自2016年2月26日开始，甲方每一笔广告业务播出后45日内支付该笔广告费，乙方收到甲方广告费需给甲方开具实际支付金额6个税点的广告专票等。双方约定，广告播出后发布记录以乙方提交的媒体FM99.9的播出发布记录为准，甲方无异议。如甲方认为媒体FM99.9错播、漏播或错漏发布，须在广告播出、发布后五日内以书面形式向乙方提出异议，过期未提异议，即视为乙方代理播出、发布的广告无误。广播发布广告以广播媒体的记录为准等。上述合同签订后，梦想公司与老檀汽车公司老檀汽车公司于2016年4月14日签订《广告发布代理合同》约定甲方委托乙方自2016年4月14日至2016年4月27日发布一汽奔腾汽车品牌广播广告，发布媒介为陕西广播电视台调频广播FM99.9。2016年4月28日签订《广告发布代理合同》约定甲方委托乙方自2016年4月28日至2016年4月30日发布一汽奔腾汽车品牌广播广告，发布媒介为陕西广播电视台调频广播FM99.9。梦想公司提供FM99.9刊例，刊例中约定了不同段位时间广告播出的价格。梦想公司称老檀汽车公司于2016年5月之后通过微信下单，双方未签订单独的合同，保沃汽车和一汽奔腾的广告费老檀汽车公司未支付。梦想公司提供2017年2月7日陕西广播电视台调频广播FM99.9频率广告播出证明，该证明显示：送播单位：陕西梦想文化传媒有限公司客户名称：一汽奔腾汽车播出日期：2017年1月16日至2017年1月30日，播出次数5次/天，广告时长15秒播出时段8:3013:1516:4517:302017年1月16日至1月30日每天播放4次。2018年4月9日，陕西广播电视台调频广播FM99.9频率广告播出证明，该证明显示：客户名称：保沃汽车播出日期：2017年1月10日至2017年1月28日，播出次数10次/天，2017年1月10日至1月28日每天播放10次，共计190次。另老檀汽车公司自2016年3月至11月期间多次未经梦想公司同意在节目中播放“飓马碳无极”商业广告，并提供老檀说车微信公众号证明老檀汽车公司违约，应按照刊例价格的三折向梦想公司支付广告费。庭审中，老檀汽车公司认可其与梦想公司合同于2016年12月终止，2016年4月至12月期间就单笔广告均签订有书面合同，未向一审法院提供相应证据。双方关于每笔合同的价格均是按照刊列价格的三折进行计算。上述事实有广告发布业务代理合同、FM99.9刊例、FM99.9调频广播广告播出证明、电子邮箱截图及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，梦想公司、老檀汽车公司签订《广告发布业务代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效合同。合同中约定双方合同期至2016年12月31日止，广告播出后发布记录以乙方提交的媒体FM99.9的播出发布记录为准，现根据梦想公司提供的证据可以证明双方之后仍存在合同关系，梦想公司提供了一汽奔腾汽车及保沃汽车的播出证明及电子邮箱，可以证明老檀汽车公司委托梦想公司进行了该次广告发布，关于广告费的价格，因双方均认可每笔合同均是按照刊例价格的三折进行，故梦想公司现要求老檀汽车公司按照刊例价格的三折支付广告费，共计115521元，于法有据，一审法院予以支持。老檀汽车公司未支付相应广告费构成违约，故梦想公司现要求老檀汽车公司自2017年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，一审法院予以支持，但2019年8月21日至实际付款之日的应依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息为准。梦想公司要求老檀汽车公司支付“飓马碳无极”广告费，一审法院认为，双方在合同中并未约定关于商业广告的任何条款，且老檀汽车公司长达数月在节目中提及“飓马碳无极”梦想公司也未提出异议，根据梦想公司提供的证据无法证明其主张，故对梦想公司要求老檀汽车公司支付“飓马碳无极”广告费，证据不足，一审法院不予支持。老檀汽车公司王雨健作为老檀汽车公司员工，梦想公司要求其承担责任，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告西安老檀汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陕西梦想文化传媒有限公司广告费115521元及利息（以115521元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月1日至2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月21日至实际返还之日止的利息）。二、驳回原告陕西梦想文化传媒有限公司其他诉讼请求。诉讼费3561元，减半收取1780.5元，由老檀汽车公司承担1398.7元，陕西梦想文化传媒有限公司承担381.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。老檀汽车公司提交两份新证据：一，2016年度老檀汽车公司与梦想公司签订的5份《广告发布代理合同》共计3万余元，证明老檀汽车公司委托梦想公司发布的广告均有对应的代理合同，案涉广告无单项合同，不应认定为已投放，其不应支付该部分广告费用。二，梦想公司在西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15056号一案中的答辩状，在该答辩称中其称拖欠费用共计59515.5元，证明梦想公司对拖欠费用前后矛盾。老檀汽车公司质证认为：证据一，真实性认可，但该5份合同费用与2016年度总广告费用不一致，证明其不能涵盖2016年度所有发布广告业务。证据二，真实性认可，但在该答辩状中数额计算错误，后补充证据中已对广告费用进行了数额调整。王雨健质证认为：同老檀汽车公司的举证意见一致。本院审查认为，各方当事人对老檀汽车公司提交证据真实性均无异议，本院予以确认。本院认定事实：梦想公司称2016年度老檀汽车公司按照广告刊例格的三折，向其支付广告费用共计97527元。老檀汽车公司认可以上事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：老檀汽车公司应否向梦想公司支付案涉广告费用，以及一审判决认定的金额是否正确。老檀公司主张其不应向梦想公司支付2017年度案涉广告发布费用，基于以下两项理由，一，其与梦想公司广告发布合同关系仅为2016年2月至12月，并提交2016年度《广告发布代理合同》，欲明每次广告发布均签订相应的单项合同。首先，本案中，双方均认可2016年度老檀汽车公司向梦想公司支付广告费用共计97527元，该价格是按照发布广告的刊例总价3折计算的事实。二审中，老檀公司提交的《广告发布代理合同》总价仅为3万余元，与其认可已支付金额存在较大差距，印证双方存在已发布广告但未签订书面合同的事实。其次，老檀汽车公司与乙方梦想公司于2016年2月5日签订的《广告发布业务代理合同》第十三条约定“广告播出或发布记录以乙方提交的媒体FM99.9播出发布记录为准，甲方无异议”。梦想公司为证明其已实际发布案涉争议广告，依据合同约定内容提交了陕西广播电视台调频广播FM99.9盖章的播出证明。老檀汽车公司虽不认可该证据的真实性，但未提交足以反驳其真实性的相关证据。据此，老檀汽车公司主张不应支付案涉广告费用的上诉理由，不能成立。二，老檀公司又主张按照《广告发布业务代理合同》约定，50%广告发布费用应为其所有。对此，老檀汽车公司一审中陈述“之前说的广告费一人一半，我是不知情的，后来约定每笔合同都是约定按刊例价格的三折计算”，双方亦认可2016年度老檀汽车公司已支付广告费用是按照刊例价格的3折计算。根据以上陈述及事实可知，双方关于广告发布价格的约定已进行变更且达成一致。本案中，梦想公司诉讼请求的广告发布金额即是按照刊例价格的3折计算，与双方变更后约定一致。老檀汽车公司的主张应扣除50%案涉广告费用的上诉理由，不能成立。一审判决认定老檀汽车公司应向梦想公司支付争议广告费用金额，并无不当。综上所述，老檀汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2916元，由西安老檀汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年六月三日  法官助理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1