江西省赣州市章贡区人民法院行 政 判 决 书（2020）赣0702行初135号原告赣州佳业房地产开发有限公司。住所地赣州市章贡区章江新区瑞金路**景荣大厦**楼****写字间。法定代表人曾明，总经理。委托代理人隋海舰，江西创兴律师事务所律师，一般代理。被告赣州市城市管理局。住所地赣州市章贡区八一四大道**法定代表人李良东，局长。委托代理人肖晓江，该局法制科科长，一般代理。委托代理人卢建明，广东华商（赣州）律师事务所律师，一般代理。原告赣州佳业房地产开发有限公司诉被告赣州市城市管理局不服行政处罚决定一案，2020年4月20日，向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年5月25日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人隋海舰；被告法定代表人李良东(中途退庭)，委托代理人肖晓江、卢建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年4月2日，被告赣州市城市管理局向原告赣州佳业房地产开发有限公司作出赣市行罚决字[2019]74号《行政处罚决定书》，决定：1、没收违法所得人民币柒拾万整（￥700000.00元）；2、罚款人民币柒仟元整（￥7000.00元）。原告诉称，原告系一家合法存续的有限责任公司，公司主要经营范围为房地产开发、销售。目前，原告正在开发销售位于赣州市章贡区交汇处“紫金晨星天宇公馆”楼盘项目（章江新区赞贤路Ｂ13-2地块）。2019年11月7日，被告以原告有擅自预售“紫金晨天宇公馆”5号楼、8号楼商品房的行为，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第一款第四项规定，并依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，向原告作出了赣市行罚先告字［2019］74号行政处罚事先告知书，拟对原告作出：1、没收违法所得人民币柒拾万整（￥700000.00元）；2、罚款人民币柒仟元整（￥7000.00元）的行政处罚。原告收到被告作出的行政处罚事先告知书后，依法向被告申请了听证。经听证得知，被告拟向原告作出行政处罚的理由为：被告在开发“紫金晨星天宇公馆”项目中，收取了郭松、钟某、金某1、金某2购房诚意金，郭松、钟某、金某1、金某2在退回诚意金后，向被告进行了举报。被告于2020年4月2日对原告作出了赣市行罚决字［2019］74号行政处罚决定书，对原告给予：1、没收违法所得人民币柒拾万整（￥700000.00元）；2、罚款人民币柒仟元整（￥7000.00元）的行政处罚。综上所述事实，原告认为被告对原告作出的行政处罚没有事实和法律依据，应当予以撤销：1、原告并没有在未取得“紫金晨星天宇公馆”5号楼、8号楼《房屋预售许可证》的情况下，擅自预售房屋的行为。案外人郭松、钟秀华、金某1、金某2四人是基于与原告股东的私人感情，在市场房地产销售火爆、商品房供不应求的情况下，为了彰显购买房屋之诚意和提高开盘后自身可选购的房屋的可能性，自愿的向原告交付了购房诚意金。原告在收取购房诚意金时，并未实际预售“紫金晨星天宇公馆”5号楼、8号楼的任何一套房屋，并未将具体楼层、房号预售给郭松等人，也未与郭松等人签订任何的购房协议。故此，原告收取诚意金的行为，在形式上和实质上都够不上预售行为，被告作出的行政处罚没有事实依据。2、原告在获得“紫金晨星天宇公馆”5号楼、8号楼预售许可后，在被告作出行政处罚之前，因郭松等人均属于赣州市章贡区章江新区的限购对象，不符合购房条件，就已经将所收取的诚意金合计40万元退回给他们了。被告认定原告存在违法所得70万元并处以没收违法所得70万元没有事实和法律依据。3、被告向原告作出给予7000元的罚款没有法律依据。依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条之规定，可以对被处罚人按违法所得的1%予以罚款。本案中，原告并无获取违法所得之行为，也无实际获得违法所得之财产，故被告作出的罚款行为既无事实依据又无法律依据。4、被告作出的行政处罚不合情理，应予以撤销。目前全国新冠疫情尚未结束，国外疫情高发，国内、国外市场经济运行尚未平稳，全国上下正在积极推动企业复工复产，从中央至地方政府以及全国各个行政部门、企事业单位都在为企业复工复产颁发实行利好政策、提供复工复产之便利和解决复工复产企业资金需要。原告作为地产开发企业，在疫情期间房屋成交量寥寥无几，企业周转运营资金捉襟见肘，但同时地产开发等建设工程仍然在高强度运转，自身经济压力十分巨大。在此经济形势下，被告向原告作出的行政处罚无疑给原告复工复产带来了困难，不利于企业的正常经营。5、依据房地产开发经营管理条例第35条，擅自撤销商品房的行为主管机关应当是房地产开发部门，也就是自然资源局即原来的房管局，而被告所作出处罚权的依据来源有两个，一是按照赣州市中心城区城市执法体制改革实施方案，行使住建领域的处罚权，即拆除违建即处罚违建行为；二是由住建部门的案件移送函，我们认为被告所作出的处罚缺乏法律依据，其本身就没有处罚权，并且房地产开发经营管理条例是国务院的行政法规，而被告所作出的处罚实施方案是属于地方性文件，变更了上位法的执法主体，显然违反了我国的立法原则。综上，恳请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求，请求：1、判令撤销被告赣州市城市管理行政执法局于2020年4月2日对原告作出的赣州市行罚决字【2019】74号行政处罚决定书；2、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据：证据1、赣州佳业房地产开发有限公司营业执照复印件，证明原告的诉讼主体资格；证据2、赣州市城市管理行政执法局于2020年4月2日对原告作出的赣州市行罚决字【2019】74号行政处罚决定书复印件一份、案件调查询问笔录复印件二份、收据复印件一份，证明1、被告向原告作出行政处罚的事实；2、原告收取郭松、钟某、金某1、金某2购房诚意金、并非是擅自预售房屋，原告与郭松、钟某、金某1、金某2支付的行为并不构成预售房屋的行为；3、原告已经退回郭松、钟某、金某1、金某2支付的购房诚意金的事实；4、原告没有获得违法所得70万元的事实，被告作出的没收违法所得70万元没有事实依据和法律依据。被告对原告证据质证意见如下：对证据1-2三性无异议，但证明对象有异议，原告提供的以上证据恰恰证明了原告的违法事实，也证明了被告的执法程序合法，适用法律正确。本院对原告证据认证意见如下：原告证据1-2符合三性，可以证明案件基本事实，予以采信。被告辩称，一、行政处罚决定认定事实清楚。2019年7月29日，答辩人接市住建局案件移送函反映被答辩人开发的紫金﹒晨星天宇公馆项目存在非法预售行为。经答辩人调查发现，购房者肖某在2018年8月27日预交金额5万元预定了5号楼1202室，钟某在2019年3月2日支付了10万元预定5号楼901室，郭松在2019年3月3日支付了10万元预定5号楼302室，金某1在2019年3月10日支付了10万元预定5号楼1101室，金某2在2019年3月10日支付了10万元预定5号楼801室；袁某以其儿子易峰的名义在2018年9月9日预交了20万元分别预定了8号楼101室和201室，刘某以其儿子刘化杰的名义预交了5万元预定了8号楼的802室。经查，5号楼的预售许可证是在2019年4月30日才取得，8号楼的预售许可证是在2019年1月25日才取得。以上非法预售违规收取的购房诚意金，预交款共计70万元整，其中以5号楼名义收取的诚意金、预交款共计45万元，以8号楼收取的诚意金、预交款共计25万元。以上违法事实有被答辩人的收据、销控表和购房者郭松、钟某、金某1、金某2、肖某、刘某、袁某等人的证言证词为证。被答辩人违法预售的事实清楚，证据确凿。二、行政处罚决定程序合法。2019年8月1日，答辩人对被答辩人的违法行为进行了立案调查，对项目销售情况进行了调查走访。2019年10月9日，答辩人就本案召开了法制审核会，由于案情重大，2019年10月18日，答辩人召开了局长办公会。针对被答辩人的听证申请，2019年11月21日召开了听证会，2020年4月2日，向被答辩人下达了行政处罚决定书（赣市行罚决字［2019］74号）。整个行政处罚过程保证了被答辩人的陈述申辩权利，执行了重大行政执法决定法制审核、行政执法全过程记录等一系列制度。三、行政处罚适用法律正确。《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第（四）项规定，房地产开发企业预售商品房应当符合已办理预售登记，取得商品房预售许可证明条件。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款”的规定。考虑被答辩人行为扰乱房地产市场秩序严重，侵害人民群众利益，决定对被答辩人处没收违法所得人民币70万元整、罚款人民币7000元整的行政处罚。四、被答辩人具有执法主体地位，根据《赣州市城市管理条例》第48条规定，县级以上人民政府城市管理主管部门依法集中行使下列行政处罚权，包括了住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权，所以答辩人具有本案的执法主体地位。综上，本案违法事实清楚，证据确凿，答辩人的执法程序合法，适用法律准确，请求法院驳回被答辩人的起诉。被告向本院提交以下证据：证据1、紫金晨星天宇公馆专用收据、询问笔录、销控表、商品房预售许可证，证明被告答辩人非法预售行为违法事实清楚，证据确实充分；证据2、案件移送函、立案审批表、询问笔录、调查终结报告、法制审核意见书、会议纪要、事先告知书、听证告知书、听证笔录、听证意见书、行政处罚决定书、送达回证，证明答辩人的执法程序合法。原告对被告证据的质证意见如下：对证据1真实性合法性无异议，但关联性及证明对象有异议，首先收取相关的购房订金并非是房屋的预售行为，根据江西省预售房屋的操作惯例，要么是购房全款，要么是银行代为支付购房款，双方签订商品房买卖合同，这才是购房行为，涉案人员只交了仅仅几万元购房诚意金，其用意也是提前审核其购房资格，因为涉案楼盘是属于章贡区开发的楼盘，本身也需要验资，最后经审核相关涉案人员不具有购房资格，我们对其验资及购房诚意金我们也退回了相关当事人，不存在任何违法所得，也并非被告所抗辩的我们存在非法预售行为，反而被告利用行政权利干扰企业的合法经管活动；对证据2里面的案件移送函、立案审批表真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议，根据房地产开发管理条例第36条，如房地产存在违法预售行为，处罚主体是房地产开发主管部门，而这里的主管部门就是现在的自然资源局，被告依据住建局所移送的案件移送表就对原告作出行政处罚，我们认为是缺乏法律依据，房地产如果没有建设规划许可证，这个是归住建局管的，所产生违法行为可以由住建局进行处罚，但本案是房地产开发领域，应当由自然资源局进行处理，同此可知从相关问题由住建部门受理开始就已经与相关法律背道而驰；询问笔录、调查终结报告是对我公司销售经理作出的笔录，真实性予以确认，但对其关联性和证明对象有异议，从笔录中可以反应我们实际上只收取了四笔（郭松，钟秀华、金某1、金某2），每笔十万的购房诚意金，并且在审核完相关人员不符合购房条件后已将相关诚意金退回给了相关当事人，原告并没有任何违法所得，反而为赣州市房地产开发领域无偿作出相关服务，反倒是相关当事人不符合限购条件的不快强加给原告，进行恶意投诉，相关执法机关或主管机关并没有依法对恶意投诉进行甄别，径直做出相关违法处罚，助长了社会上歪风戾气，不利于企业的良好发展，对我市房地产开发建设有百害而无一利，关于调查终结报告除上述四位人员外其他相关当事人并没有与公司进行核实，而且我们也没有签订合同，也并没有把具体哪套房屋交付给相关当事人；对法制审核意见书的三性不认可，如果被告是法律规定具有执法权的单位，完全可以依据法律所授权的相关职权去行使处罚权，又何须聘请律所为其盖章授权，并且证明其行使处罚权的合理合法性，同时按照管理条例第36条是可以按照1%以下处以罚款，本案被告是顶格处罚，我们认为这个违反了行政诉讼法教育与处罚相结合的原则，因为本案原告已经将相关款项退还给相关涉案当事人，并且被告第一时间也并没有发文要求原告自查自纠，显然我们认为该处罚过重；对会议纪要，本案处罚金额重大，针对这种重大处罚案件应当由局领导召开领导会议讨论决定，被告所提供的会议纪要并没有相关负责人签字，仅仅是打印文件，对该组证据的三性不认可；对该组证据里面的其他证据质证如下：真实性认可，合法性关联性及证明对象有异议，作出行政处罚缺乏相关事实和法律依据，并且被告对此案没有处罚权，如果被告认为自身按照市内某实施方案拥有相关处罚权，我们申请被告将相关依据提交给法院，以此来证明其自身具有处罚权。本院对被告证据的认证意见如下：被告证据1-2符合三性，予以采信，但对证据1、2的证明目的不予采信。经审理查明,原告赣州佳业房地产开发有限公司于2007年12月26日成立，经营范围为房地产开发、销售。2019年3月，案外人钟某、郭松、金某1、金某2分别向被告缴纳了100000元购房诚意金欲购买原告开发的紫金﹒晨星天宇公馆房屋。2019年1月15日，被告获得了紫金﹒晨星天宇公馆8＃楼的商品房预售许可证。2019年4月30日，被告获得了紫金﹒晨星天宇公馆5＃楼的商品房预售许可证。因钟某、郭松、金某1、金某2属于限制购房人,不符合向原告购房的条件，2019年6、7月，原告将钟某、郭松、金某1、金某2缴纳的购房诚意金分别退回，未将房屋销售给上述四人。案外人肖某、刘某均称其向原告缴纳的50000元购房预交款系从工程款里扣除的。案外人袁某称，其以其儿子易峰的名义向原告缴纳了200000元购房预交款系从原告股东之一杨水林欠其债务中所抵扣。案外人肖某、刘某、袁某均未向原告实际缴纳现金，也未与原告达成以工程款、债务抵偿购房款的协议，更未与原告签订购房协议。2019年7月29日，被告接到赣州市住房和城乡建设局移送的赣州佳业房地产开发有限公司涉嫌非法预售一案。2019年8月1日，被告决定立案。2019年10月28日，被告赣州市城市管理局主要领导人对“赣州佳业房地产开发有限公司擅自预售紫金﹒晨星天宇公馆商品房”一案进行讨论，同意依法对原告处没收违法所得700000元并处罚款7000元的行政处罚。2019年11月7日，被告向原告作出赣市行罚先告字[2019]74号《行政处罚事先告知书》、赣市行罚听告字[2019]74号《行政处罚听证告知书》。次日，原告向被告申请举行听证。2019年11月21日，被告就“赣州佳业房地产开发有限公司擅自预售紫金﹒晨星天宇公馆商品房”一案公开举行了听证。2020年4月2日，被告依据《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第一款第（四项）、第三十六条的规定，向原告作出并送达赣市行罚决字[2019]74号《行政处罚决定书》，决定：1、没收违法所得人民币柒拾万整（￥700000.00元）；2、罚款人民币柒仟元整（￥7000.00元）。原告不服，遂提起诉讼。本院认为,《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。如果被告认为原告在预售商品房期间有违法行为，被告应当在查明违法事实后依法向原告送达责令限期整改通知书，责令原告限期整改。如果原告不按期整改，需要对原告给予行政处罚的，被告再依照法定的程序作出行政处罚决定。但是，被告在对原告实施行政处罚前，并未对被处罚人作出责令限期整改通知书。只有原告未按照通知书的规定进行整改才能予以行政处罚。被告向原告作出的行政处罚决定前未对原告作出责令限期整改通知书，要求原告予以整改，被告的该项行政行为程序违法。本案原告在被告立案调查“赣州佳业房地产开发有限公司擅自预售紫金﹒晨星天宇公馆商品房”一案前，已将收取钟某、郭松、金某1、金某2缴纳的购房诚意金共计400000元分别退回，原告并未获得任何利益。案外人肖某、刘某、袁某均未实际缴纳现金给原告，而是想以工程款和股东个人债务抵偿购房款，原告并未实际收取三人的购房款或者用工程款、股东个人债务抵偿购房款，原告未与上述七位案外人签订购房屋合同或商品房预售合同。被告认定原告在未取得商品房预售许可证前预售房屋时取得了违法所得700000元属于事实认定不清，证据不足。综上，被告在对原告作出的赣市行罚决字[2019]74号行政处罚决定书事实不清，证据不足，程序违法，不符合法律规定，应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告赣州市城市管理局于2020年4月2日对原告赣州佳业房地产开发有限公司作出的赣市行罚决字[2019]74号行政处罚决定书。案件诉讼费50元，由被告赣州市城市管理局承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  刘海俊人民陪审员  吴 军人民陪审员  廖爱民二〇二〇年六月十七日法官助理丁明顺书记员柯雪梅