湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终278号上诉人（一审被告）：湖北鑫松置业有限公司，住所地大冶市城西北工业新区。法定代表人：柯乔中，执行董事。被上诉人（一审原告）：江西洪都卷帘门业有限公司（以下简称洪都卷帘门公司），住所地江西省南昌市青山湖区东升大道**。法定代表人：丁玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏明华，该公司法务。上诉人湖北鑫松置业有限公司（以下简称鑫松公司）与被上诉人江西洪都卷帘门业有限公司（以下简称洪都卷帘门公司）因加工承揽合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5789号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫松公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判其支付洪都卷帘门公司工程款93437.28元，驳回洪都卷帘门公司支付违约金的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由洪都卷帘门公司负担。事实与理由：一、一审其到庭参加诉讼，一审法院缺席判决，造成很多事实认定不清。双方对工程进行了结算，最后结算工程款为867137.28，扣除其已经支付的773700元，其还下欠工程款93437.28元。且本案是一个建设工程施工合同，不是承揽合同。二、一审起诉时，洪都卷帘门公司的诉讼请求为93437元，与其下欠的工程款数额基本一致。但是在诉讼过程中，其将其中一部分已经结算的合同款项从已经结算的工程款中撤回，导致该部分可能面临被再次起诉的风险；三、双方并未约定未支付工程款的违约金，一审判决按照民间借贷的最高年利率计算，属于适用法律错误，而且其变更了诉讼请求，一审法院未要求其补缴诉讼费，程序违法；四、涉案工程在其上诉时仍在质保期内，双方约定结算总金额的5%（43356.85元）作为质保金，洪都卷帘门公司拒绝履行维修义务，其有权拒绝支付质保金，拒绝支付下欠工程款。洪都卷帘门答辩称：一、一审认定清楚。双方在2016年11月26日对工程进行了结算，结算工程款为864270.08元，扣除已经支付的769700元，鑫松公司还下欠工程款97570.08元，并不是鑫松公司所称的93437.28元；二、我们一审起诉的时请求支付的工程款包括增加一部分增补工程量，价款为2867.2元，故起诉时请求鑫松公司支付的工程价款是97437元；三、双方已经约定了违约金，系合同总价款的20%，一审判决适当调整，按照民间借贷的最高年利率计算违约金并无不当；四、涉案工程质保期根据合同约定已经届满，不存在扣付质保金的问题。洪都卷帘门公司一审提出诉讼请求如下：一、鑫松公司立即支付货款97437元；2、鑫松公司承担违约金6935元（后变更违约金请求为以97437为基数，按照年利息24%计算，从2016年11月27日其至付清之日止），直至货款付清之日止；3、鑫松公司承担本案因诉讼导致的一切费，如案件受理费、保全费、公证费、鉴定费等。一审判决认定的事实：2016年4月27日，洪都卷帘门公司与鑫松公司签订了《湖北大冶金融服务中心防火卷帘-钢制防火门承揽合同》一份，合同约定由洪都卷帘门公司为鑫松公司制作并安装特级防火卷帘（双帘双轨）12樘、面积450㎡、336元/㎡，特级防火卷帘（提升门）7樘、面积730㎡、380元/㎡，钢制防火门平板（甲乙丙级）444樘、面积1200㎡、430元/㎡，总计金额944600元，并对材质、内外装方式、防火门板材规格、电缆等进行了明确约定，约定产品包括材料、制作、运输、安装、含17%增值税、灌浆、土建方配合费2%，由洪都卷帘门公司提供施工安装图纸，交货工期为自预付款到帐之次日起开始下单计算25日开始进行分批到现场并开始安装，交货地位大冶七里界以西500米工地现场，验收标准及时间：洪都卷帘门公司交货后，鑫松公司应当当场验收，确定发货数量，未及时验收的，视为验收合格。洪都卷帘门公司安装完毕后，鑫松公司应在10个工作日内完成验收，未及时验收的视为验收合格。安装完毕之日起60日内，鑫松公司应组织消防验收，工程一经投入使用，均视为消防验收合格。付款方式及时间：合同签订后5个工作日，鑫松公司支付合同总额的5%作为预付款；安装完成后，鑫松公司在10个工作日内完成验收，应付该批货物总额75%；消防验收合格或者视为合格后10个工作日内，鑫松公司支付工程结算总额的95%，预留5%作为质量保证金，质保期满后5个工作日内付清。质量保修：工程验收合格或者视为合格次日起计算2年。违约责任：违约方应赔偿守约方造成的所有损失，另支付合同总金额的20%的违约金给守约方。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，洪都卷帘门公司按约定进行制作、运输、安装，并交付鑫松公司使用至今。2016年11月26日，洪都卷帘门公司与鑫松公司对涉案工程量进行了结算，洪都卷帘门公司已经完成的工程特级防火卷帘、特级防火卷帘、钢制防火门平板、挡烟垂壁，总计金额864270.08元。截止2018年9月30日，鑫松公司已支付工程款769700元，尚欠工程款94570.08元。事后，洪都卷帘门公司多次要求鑫松公司支付工程款未果而成讼。一审判决认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方签订的《湖北大冶金融服务中心防火卷帘-钢制防火门承揽合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以认定。按照双方约定，洪都卷帘门公司已经完成了鑫松公司要求的工作，并已交付，同时，双方对工程量进行了结算，鑫松公司应当履行其支付价款的义务。由于鑫松公司没有按约定履行付款义务，已经构成违约。根据合同约定，鑫松公司应当支付违约金。因合同约定的违约金过高，洪都卷帘门公司也未提供证据证实其具体的损失数额，现洪都卷帘门公司要求按年利率24%的标准计算其损失，符合法律规定，予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：湖北鑫松置业有限公司应当偿付江西洪都卷帘门业有限公司款94570.08元，并支付违约金（按年利率24%的标准计算，以本判决确定的债务数额为基数，从2016年11月27日开始计算至上述款项付清之日止），此款于判决生效之日起十日内付清。鑫松公司二审向本院提交证据如下：一、本案涉案项目的负责人周清签字的结算单以及周清的授权委托书，拟证明双方整个工程结算金额867137.28元，且里面要扣除价值4000元五箱酒的金额；二、其于2019年5月27日跟周清电话联系，要求洪都卷帘门公司进行维修，对方不肯维修，拟证明洪都公司不履行维修义务；三、2019年11月份，拍摄的门的照片，拟证明鑫松公司的卷帘门质量不合格。洪都卷帘门公司对上述证据发表质证意见如下：一、周清签字的单据不能认定为结算单，只是一个收付款的明细，且系复印件，左下角的内容也是后复印上去的，该证据不能作为证据使用；二、电话录音也不能作为证据使用，电话录音内容也听不清楚，不能证明是周清的声音，且该工程已经过了质保期了；三、照片系鑫松公司自己拍摄，什么时间不清楚，不能证明门的质量有问题。对上述证据，本院认定如下：一、周清签字单子没有结算的意思表示，且无法反映涉案工程的工程量及付款情况，对该证据不予采信。但经过洪都卷帘门公司委托诉讼代理人当庭通话证实，确有价值4000元的五箱酒要在结算金额中扣除。二、对上述证据2、3，鑫松公司庭后未向本院提交录音光盘，且仅凭当庭听取的录音内容，无法判断门的质量是否存在问题，以及洪都卷帘门公司在保修期内未履行维修义务；依据其自述门的照片系2019年11月份拍摄，在该时间点，合同约定的两年保修期已届满，亦不能证明洪都卷帘门公司不履行维修义务。故对2、3证据不予采信。洪都卷帘门公司向本院提交一份证据：维修服务单，拟证明其公司在2019年5月30日还在帮鑫松公司免费维修，其并未如鑫松公司所称的未履行维修义务。鑫松公司提出，该证据恰恰证明保修期间未过。本院认为该证据不能证明双方工程尚在保修期内，仅凭一份服务单也不能证明洪都卷帘门公司一直在履行维修义务，故对该份证据不予采信。二审经审理查明，一审查明的基本事实属实。另查明，鑫松公司与洪都卷帘门公司于2016年4月27日《湖北大冶金融服务中心防火卷帘-钢制防火门承揽合同》。后双方签订了一份《增补协议》，工程价款为2867.2元，日期不详。2017年3月10日，双方签订了一份《挡烟垂壁承揽合同》，工程价款为12083.6元。双方在2016年11月26日进行过结算，双方认可的结算金额为864270元。本院认为，本案洪都卷帘门公司以自己的专业技术为鑫松公司设计，安装卷帘门及相关附属设施，交付工程成果，由鑫松公司支付报酬，双方签订的协议符合承揽合同的特征，一审认定双方系承揽合同关系并无不当。双方在二审时争议焦点主要如下：一、鑫松公司欠付工程款的具体金额是多少；二、鑫松公司未按照合同的约定履行付款义务，是否应当承担违约责任；三、一审参照民间借贷年利率24%的标准，认定鑫松公司应当承担的违约金是否不当。结合查明事实，双方于2016年4月27日《湖北大冶金融服务中心防火卷帘-钢制防火门承揽合同》，于同年11月26日进行结算，结算金额系864270.08元。后双方签订了一份《增补协议》，工程价款为2867.2元，且该协议有一条约定，因该项目已经进行了决算，此费用需另行计算，故可以认定该增补协议工程系结算后增加的工程，因此，本院认定该两份合同工程款合计867137.28元。双方认可已经支付的工程款为769700元，故鑫松公司就该两份协议的工程，还需支付的工程款为97437.28元，另外洪都卷帘门公司认可有价值4000元的酒可以抵扣，故鑫松公司需支付的工程款93437.28元，鑫松公司提出应支付工程款为93437.28元的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决仅就2016年11月26日的结算金额系864270.08元扣除洪都卷帘门公司自认的收到工程款769700元，认定鑫松公司还应支付工程款94570.08元，属于认定事实不清，本院对该部分予以变更。至于2017年3月10日，双方签订的工程价款为12083.6元《挡烟垂壁承揽合同》，由洪都卷帘门公司另行主张。鑫松公司作为合同的付款义务方，未按照合同的约定履行付款义务，应当承担违约责任，其提出洪都卷帘门公司安装的门质量有问题，但其未提交充分证据证实门在保修期内存在何种问题，以及是否存在导致合同目的不能实现的问题。其提交的门损坏的照片，系双方约定的保修期之后的情形，不能证明洪都卷帘门公司根本违约，亦不能免除鑫松公司的支付工程款义务。双方合同约定，涉案工程在洪都卷帘门公司安装完毕十日后，鑫松公司应完成验收，逾期未验收，视为验收合格，质保期从鑫松公司验收合格或视为合格后次日起计算两年。本案涉案主工程合同签订时间为2016年4月27日，同年11月26日已经结算，故该工程安装完毕时间应当在此之前，另增补协议的工程应当是在2017年3月10日之前完工，故该两工程的质保期两年，至洪都卷帘门公司起诉之前早已届满，鑫松公司未提交证据证明在质保期内洪都卷帘门公司因门质量问题导致根本违约，其提出要扣除质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫松公司未支付工程款，应当承担违约责任。根据双方合同约定，任何一方不得变更、解除或终止合同，违约方应当支付合同总金额20%的违约金给守约方，鑫松公司在洪都卷帘门公司履行了施工、安装义务后，延期支付工程款，属于单方变更了合同约定的工程款履行期限，属于违约方，应当按照合同约定承担违约责任。按照合同总金额20%计算违约金过高，一审判决适当调减违约金的标准并无不当。同时，因洪都卷帘门公司未提交增补协议的安装时间,故本院对该部分违约金不予考虑。鑫松公司提出违约金标准过高的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：变更大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5789号民事判决主文为：湖北鑫松置业有限公司自收到本判决之日起十日内支付江西洪都卷帘门有限公司工程款93437.28元，并支付违约金（以90567.08元，按年利率24%的标准计算，从2016年11月27日开始计算至上述款项付清之日止）如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2388元，由鑫松公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 卓审判员 黄显珠审判员 段 佳二〇二〇年六月三十日书记员 田 梦