广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终95号原公诉机关广东省平远县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴洪胜，男，1986年7月19日出生，汉族，小学文化，无业，住广东省平远县********，因犯故意伤害罪于2018年7月12日被广东省平远县人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2019年4月11日刑满释放，因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年10月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于广东省平远县看守所。辩护人刘恋，广东立政律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。广东省平远县人民法院审理广东省平远县人民检察院指控原审被告人吴洪胜犯敲诈勒索罪一案，于2020年3月23日作出（2020）粤1426刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人吴洪胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴洪胜，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月，被告人吴洪胜强制戒毒结束后，以做生意为借口，前往广州市找到被害人刘雄，并从刘雄处借得5000元后用于个人开支；2019年4月18日，吴洪胜犯故意伤害罪服刑期满被释放后，用手机（号码152*****026）两次发送短信息向刘雄的手机（号码136*****736）借二三万元未果；同年7月8日，吴洪胜再次用上述手机发送短信息给刘雄，借四万元未果；同年9月28日，吴洪胜再次用手机（号码147*****507）发短信息向刘雄借款10万元；同年10月1日、10月3日上午，吴洪胜用手机（号码147*****507）又发短信息给刘雄，再次提及到借款一事并表示会去找刘雄面谈。之后吴洪胜得知刘雄国庆期间会回平远，遂于2019年10月3日中午前往平远县热柘镇圩镇等候刘雄。当天14时多，吴洪胜见刘雄出现在平远县*************下的余坪时，上前问刘雄有无看短信，刘雄表示没有看，吴洪胜再次提出向刘雄借款10万元，因刘雄不答应，吴洪胜便拿出一把随身携带的冻肉刀威胁刘雄。刘雄见状，拿起现场的垃圾斗防身，并叫同行的刘某青报警。后吴洪胜被制止并抓获归案。原判认定的上述事实有物证、书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人吴洪胜无视国家法律，以非法占有为目的，以借贷为名采取威胁方法获取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，应依法惩处。被告人吴洪胜因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴洪胜因意志外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴洪胜犯敲诈勒索罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；二、被告人吴洪胜持有的作案工具华为牌HONOR手机一部（手机序列号862********1926）及冻肉刀一把，均予以没收。上诉人吴洪胜上诉提出：原判认定其敲诈勒索10万元有异议。其只是在2019年9月18日的短信中提出借款10万元，但没有借到，而之后的短信借款并未提到借款的金额，其于案发当天见到刘雄，并未提出向其借多少钱，2019年9月18日的借款短信与这次也无关联。同时，案发当时，其并没有用刀或者语言威胁刘雄，也没有拿出刀来指向刘雄，只因为当时其放在裤袋的刀尖刺到其屁股，所以才拿出来。综上，请求二审法院重新查明事实，对其作出公正判决。上诉人吴洪胜的辩护人提出:在本案中，上诉人吴洪胜并不具有非法占有的目的，而且也没有对被害人恐吓、威胁，具体如下：1、上诉人吴洪胜并没有非法占有的目的，上诉人吴洪胜的本意是向被害人借款，其在向被害人发送短信中，均体现了“借款”的字眼，由此可知上诉人吴洪胜并没有非法占用的目的。另外，在上诉人吴洪胜的供述中，十万元的敲诈勒索金额其是不认可的，原因在于其本意是向被害人借款，但是借款金额多少并未提及，还需双方协商，其在9月28日发送给被害人的短信与其在10月1日、10月3日发送的短信是不具有关联性的，更为重要的是其在10月1日、10月3日的短信内容也意味着是对9月28日短信内容的否认。因此，不应当把10万元认定为上诉人吴洪胜敲诈勒索的金额。2、上诉人吴洪胜并没有实施恐吓、威胁等行为。上诉人吴洪胜的刀具并非是上诉人吴洪胜事先准备好的，根据上诉人吴洪胜的供述可知，其刀具是在平远县热柘镇政府花坛前面捡到的，并非是事前准备好的。同时，上诉人吴洪胜并没有使用该刀具威胁、恐吓被害人的意思以及行为，是被害人看到刀具后的主观臆想。综上，由于上诉人吴洪胜并没有非法占有的主观目的，也并没有实施恐吓、威胁被害人的客观行为，因此不应当认定上诉人吴洪胜的行为构成敲诈勒索罪。经审理查明，2017年5月，上诉人吴洪胜强制戒毒结束后，以做生意为借口，前往广州市找到被害人刘雄，并从刘雄处借得5000元后用于个人开支。2019年4月18日，上诉人吴洪胜因故意伤害罪服刑期满释放后，用手机（号码152*****026）两次发送短信息向刘雄的手机（号码136*****736）借二三万元未果；同年7月8日，上诉人吴洪胜用上述手机发送短信息给刘雄，借四万元未果；同年9月28日，上诉人吴洪胜再次用手机（号码147*****507）发短信息向刘雄借款10万元；同年10月1日、10月3日上午，上诉人吴洪胜用手机（号码147*****507）又发短信息给刘雄，再次提及借款一事并表示会去找刘雄面谈，之后上诉人吴洪胜得知刘雄国庆期间会回平远，遂于2019年10月3日中午前往平远县热柘镇圩镇等候刘雄。当天14时许，上诉人吴洪胜见刘雄出现在平远县*************下的余坪时，上前问刘雄有无看之前的短信（借款10万元），刘雄表示没有看，上诉人吴洪胜再次提出借款事宜，因刘雄不答应，上诉人吴洪胜便拿出一把随身携带的冻肉刀威胁刘雄，刘雄见状，拿起现场的垃圾斗防身，并叫同行的刘某青报警。后上诉人吴洪胜被制止并抓获归案。上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2019年10月3日14时20分许，平远县公安局热柘派出所接群众报警称吴洪胜持刀要挟刘雄借款，平远县公安局于同日对吴洪胜涉嫌敲诈勒索案（未遂）进行立案侦查的情况。2、被害人刘雄的陈述及辨认笔录，证实2019年10月3日14时许，其和侄子刘某青驾车到热柘镇柚树缘小区的家门口，下车后同村的吴洪胜走过来问其有无收到短信，其表示没有看短信，接着吴洪胜向其借款10万元，其表示拒绝后，吴洪胜威胁不借的话就一起去死，说着还从右后边的裤兜里拿出一把二三十厘米的尖刀指向其，其马上拿起身边的垃圾斗自卫，其一边朝红彪小卖部后退一边用言语制止吴洪胜，并让侄子刘某青打电话报警。其退到小卖部后，周围来了很多群众，吴洪胜便把刀放回裤兜里，这时热柘镇党委书记陈某平赶到现场喝斥吴洪胜并要求他坐下来，吴洪胜便坐在小卖部门口的凳子上直到民警到达现场后制止吴洪胜的行为并收缴了他的刀具。其跟吴洪胜并不熟悉，2017年5月份，吴洪胜曾经到其公司向其借款30万元开大排档，其表示不可能，考虑到吴洪胜知道其公司和家庭情况，最后让吴洪胜到其公司财务人员处领了5000元。2019年4月18日14时许，吴洪胜用152*****026的手机号码发短信向其借款几万元，之后还到其公司找其，其当时有事没有跟吴洪胜谈。2019年9月28日，吴洪胜用147*****507的手机号码发短信向其要10万元开赌场，陆续发了几条信息都是说钱的事情，其均没有答复他，直到案发。2019年10月3日，刘雄对吴洪胜进行了辨认。3、证人刘某青的证言及辨认笔录，证实2019年10月3日14时10分左右，其驾驶黑色雷克萨斯送堂叔刘雄从外返回热柘镇柚树缘小区的家中，下车后准备上楼时，吴洪胜突然走到刘雄面前，问刘雄有没有看到他发送给刘雄要10万元的短信，刘雄说没有留意，并拒绝给10万元。之后吴洪胜直接向刘雄借钱，刘雄仍然拒绝，吴洪胜再次大声问刘雄是不是没有，刘雄说没有。随后吴洪胜一边从右裤袋拿出一把刀，刀尖对着刘雄，一边说要跟刘雄一起死。刘雄见状捡起垃圾斗防身，并让其躲开。其马上联系热柘镇书记陈某平过来协助并报警，刘雄则被吴洪胜逼到红彪商店门口，当时店里有张某彪及几名群众在场，这时陈某平书记过来制止吴洪胜，并让吴洪胜坐下来，吴洪胜见有人来便把刀藏起来，过了一会派出所民警赶到现场，从吴洪胜身上搜出一把刀。吴洪胜是其同村人，但是没有接触过。事发前，其听刘雄说过吴洪胜曾向他要过钱，刘雄给了5000元给吴洪胜，但不清楚是否属于威胁才给的。2019年10月3日，刘某青对吴洪胜进行了辨认。4、证人张某彪的证言及辨认笔录，证实其是红彪商店的经营者。2019年10月3日14时许，其在店内向几名客人销售商品时听到有人喊道叫派出所的人来，其便走出店外看到刘雄用垃圾斗斜放在胸前，一直后退到其商店门口的花坛附近，吴洪胜也一直朝着花坛方向走去，当时其看到吴洪胜右手放在右后侧的口袋边，握着一把黑色刀柄，还露出一小截的银色刀刃，还隐约能看到口袋里有把长长的刀刃，双方对峙了一分钟，期间也没有说什么，之后热柘镇的陈某平书记来到现场制止吴洪胜，并让吴洪胜坐下来，不久派出所的民警赶过来从吴洪胜身上搜出一把刀，吴洪胜便被带回派出所接受调查了。吴洪胜和刘雄都是热柘镇小柘村人，刘雄平时在广州做建筑生意，逢年过节返回柚树缘小区居住。2019年10月4日，张某彪对吴洪胜进行了辨认。5、证人余某荣的证言及辨认笔录，证实其是红彪商店的经营者。2019年10月3日下午13时许，吴洪胜到其店中购买一瓶“劲酒”后离开。大约14时15分左右，其在店内向几名客人销售商品时听到外面有人喊叫派出所的人过来，其赶紧跑出店外看到刘雄双手斜斜的拿着垃圾斗护在胸前，还一直往其店门前的花坛后退，吴洪胜也过来面对着刘雄，时不时握着的他右后侧口袋像黑色刀柄一样的东西，其看到有一段银白色的刀刃露出来，吴洪胜和刘雄相距1米左右，双方对峙了一分钟左右，热柘镇的陈某平书记赶过来制止吴洪胜并让他坐在其店门口，过了一分钟派出所民警赶到现场，从吴洪胜右后侧口袋搜出一把尖刀，吴洪胜随后被带去派出所接受调查。吴洪胜和刘雄都是热柘镇小柘村人，刘雄平时在广州做建筑生意，逢年过节返回柚树缘小区居住。2019年10月5日，余某荣对吴洪胜进行了辨认。6、证人陈某平于2019年10月8日提交了一份《事情经过说明》，内容为：其是热柘镇党委书记。2019年10月3日14时，其接到刘某青的电话称他叔叔刘雄在柚树缘小区B栋门口被一名叫吴洪胜的男子持刀威胁，希望其过去帮忙，其便赶紧往柚树缘小区B栋跑，到红彪商店门口，其看见刘雄手里拿着垃圾地斗挡在胸前，吴洪胜的右手摸着牛仔裤右后侧的口袋，他们两人的距离不到五十厘米。其就大声呵斥吴洪胜想干什么，刘某青就提醒其吴洪胜身上有刀，吴洪胜就说这是个人恩怨，与其无关，接着其就表明身份，让吴洪胜坐下来，随后派出所民警就来到了现场，并从吴洪胜右后侧口袋搜出一把尖刀，吴洪胜随后被带去派出所接受调查。7、现场勘验笔录及照片，证实2019年10月3日，侦查机关对案发现场进行现场勘验，记录周边环境、坐落、方位的情况。8、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实2019年10月3日，侦查机关在案发现场扣押上诉人吴洪胜持有的手机一部及冻肉刀一把的情况。9、提取笔录及照片，证实2019年10月3日，侦查机关提取上诉人吴洪胜手机机身信息及向被害人刘雄发送借款短信照片的情况。10、接受证据材料清单，证实2019年10月3日，被害人刘雄向侦查机关提供吴洪胜使用手机号码152*****026、147*****507在2019年4月18日至2019年10月3日期间向其手机发送借款短信的手机截图照片以及吴洪胜于2017年5月18日向其借款5000元的借条照片的情况。11、调取证据情况及开户信息，证实手机号码152*****026的实名用户为黄某英、手机号码147*****507的实名用户为吴洪胜的情况。12、光盘制作说明，证实侦查机关调取案发周边治安监控视频的情况。13、到案经过，证实2019年10月3日，上诉人吴洪胜在案发现场被口头传唤到案的情况。14、户籍及违法犯罪记录证明、释放证明，证实上诉人吴洪胜的基本情况，及作案时已达完全负刑事责任能力，案发前曾因犯故意伤害罪于2018年7月12日被平远县人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2019年4月11日刑满释放的情况。15、现场检测报告书，证实案发当日，对上诉人吴洪胜的尿液进行毒品快速检测的结果为阴性的情况。16、上诉人吴洪胜的供述及指认笔录，证实其听刘某青的妻子说刘雄国庆节会回家，于是在2019年10月3日12时许，其吃完午饭后乘坐他人的摩托车来到热柘圩交叉路口，之后其到“建保批发部”买了槟榔和雪碧后再到镇政府门口左边的草丛边坐着，不久又到红彪批发部购买“劲酒”后返回草丛边，其还在草丛中发现一把小刀，便捡起来放在牛仔裤的右后侧口袋内。过了四十分钟，其看到同村的刘某青驾驶黑色雷克萨斯经过，车上还有刘雄，于是其跟着车走过去，车辆在红彪批发部对面停下后，刘某青和刘雄都下了车往他们家走。其走到车旁与刘雄打招呼，并问刘雄有无看到其上次发送的借钱的短信，刘雄说没有看手机，其便向刘雄开口借钱，想出门做事，两三年后归还。刘雄表示拒绝。这时正好其捡到的那把刀顶到其屁股，其便用右手伸向右后方，手握刀柄把刀从右后侧的口袋拿了出来，刀尖朝着其左侧方向，放在其胸前十几公分的位置，其没有说什么，刘雄见状拿起一个金属垃圾斗，其便把刀放回右后侧口袋，刘雄退到红彪批发部门口，并让刘某青叫派出所的人过来。其看到刘某青离开后也想离开，期间一名自称热柘镇书记的人拦下其，不让其离开，并拿了一张木凳放到红彪商店门口，其便在凳子上坐下来，刘雄也在旁边没有离开。待刘某青带着派出所民警到达现场了解情况后，从其身上搜出刀具，其便被传唤到派出所。事发前，2017年5月，其曾到刘雄公司，刘雄借给其5000元钱，其写了一张借据；2019年4月18日，其用152*****026的手机发短信向刘雄借款10万元外出做生意，但是刘雄没有回复；2019年7月8日，其用上述号码再次向刘雄发短信借钱，也没有得到回复；2019年9月28日，其用147*****507的手机号码向刘雄借钱，刘雄亦没有回复其，所以其才于2019年10月3日到热柘圩镇买槟榔并问刘雄有无收到短信，同时还想向他借10万元钱的，并打算在三年内归还；同年10月1日，其还到柚树缘找过刘雄，但是没有见到他。刘雄是其同村人，经济比较宽裕，但比其年纪大，没什么交往。2019年10月4日，吴洪胜对案发地点、拾获作案工具的地点进行辨认，并对作案工具冻肉刀进行了指认。本院认为，上诉人吴洪胜以非法占有为目的，以借贷为名采取威胁方法获取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人吴洪胜因意志之外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人吴洪胜因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。关于上诉人吴洪胜及其辩护人提出对借款数额有异议的意见。经查，侦查机关提取的上诉人吴洪胜向被害人刘雄发送借款短信等证据，证实2019年9月28日,上诉人吴洪胜给被害人刘雄发信息,提出向刘雄借10万元,借期三年,并提出可以写借据、找人做公证，并提到其知道刘雄国庆会回平远，到马山寨剪彩，到时其会找刘雄聊借款的事。2019年10月1日,上诉人吴洪胜给刘雄发信息，再次提到借钱的事，虽然没有写明借款10万元，但从时间间隔、表述内容来看，明显是对2019年9月28日借款10万元的短信内容的再次表达，还明确提到借期三年，写借据和找中间人做公证，与2019年9月28日借款10万元的短信内容相一致，同时，还提到其去到刘雄位于热柘的家里，没有见到刘雄，并表示会再次找刘雄及其侄子。2019年10月3日11时45分,上诉人吴洪胜给刘雄发信息，提出当天下午会去刘雄位于热柘的家找刘雄及其侄子，关于上次其发短信提到的事情，希望李雄帮其一把。2019年10月3日14时许，在热柘镇圩镇即发生了本案事件。综合上述情况，客观反映了上诉人吴洪胜通过短信向被害人刘雄借款的事实。上诉人吴洪胜于2019年9月28日、10月1日、10月3日中午多次发短信给刘雄，虽然在10月1日、10月3日的短信中没有写明借款的数额是10万元，但该两日的短信内容均是对2019年9月28日借款10万元的内容的重复和强调，且期间并无短信提出更改借款数额的情况，上述短信发送的时间连续，短信内容前后衔接，表意清楚，不存在歧义；且该两日的短信均提到要去刘雄住家找刘雄，尤其是10月3日中午发送的短信，在提出要去热柘镇找刘雄后的2个小时,即当天14时许，上诉人吴洪胜去到热柘镇圩镇见到刘雄，并向刘雄提出是否看到上次发送的借钱的短信。综合上述证据显示的情况，上诉人吴洪胜表意行为具有连续性、稳定性和明确性，可以证实其所说的借钱的短信，是2019年9月28日所发的、一直到案发均表达的借款10万元的内容，而被害人刘雄的陈述及其侄子刘某青的证言均与此相互印证，足以认定。上诉人吴洪胜及其辩护人还提出上诉人没有非法占有目的及没有威胁、恐吓行为等的意见。经查，虽然现有证据仅有被害人刘雄的陈述及其侄子刘某青的证言证实上诉人吴洪胜有用言语和拿出刀具威胁被害人的行为，但在场的证人张某彪、余某荣等人的证言，均证实在案发当时，他们听到有人叫喊后，看见上诉人吴洪胜右手握住放在右后侧裤袋的黑色刀柄，并露出银色刀刃，在被害人刘雄拿垃圾斗护身、不断后退并叫喊报警的过程中，仍与被害人对峙等事实，与被害人刘雄的陈述及其侄子刘某青的证言能够相互印证。综合全案证据，上诉人吴洪胜发信息向被害人借款被拒后，仍多次、连续发信息借款及其信息表述的方式以及多次提出要去被害人家找其的内容，到案发当天上诉人携带刀具找被害人，并在被害人拒绝借款的情况下，拿出携带的刀具，以被害人能够明显看到的方式展示，在此情境下，上诉人吴洪胜威胁被害人交出财物的目的明显。上诉人及辩护人的意见，理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄碧辉审 判 员 刘庆新审 判 员 巫光清二〇二〇年五月二十六日法官助理 华志斌书 记 员 侯敏婷