四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1034号 上诉人（原审被告）：深圳市山河居装饰工程有限公司，住深圳市宝安区福永街道福永工业大道重庆路新福工业园**第**第**东，统一社会信用代码91440300MA5ENDLA58。 法定代表人：王英，总经理。 委托代理人：周丽娜，四川理光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海靓乾地坪有限公司，住浦东新区南汇新城芦潮港路******，统一社会信用代码913101155903809629。 法定代表人：蔡园祥。 委托诉讼代理人：赖济军，龙马潭区志成法律服务所法律工作者。 原审第三人：泸州市振华宇德科技有限公司，住四川自贸，住四川自贸区川南临港片区鱼塘街道金井街**附**用代码91510504MA64HNTK5Q。 法定代表人：蒋建文。 委托诉讼代理人：叶贤亮，男，1985年4月30日出生，汉族，住四川省泸县，住四川省泸县。 上诉人深圳市山河居装饰工程有限公司（以下简称“山河居公司”）因与被上诉人上海靓乾地坪有限公司（以下简称“靓乾公司”）、第三人泸州市振华宇德科技有限公司（以下简称“振华宇德公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院(2019)川0504民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山河居公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改上诉人山河居公司支付被上诉人靓乾公司工程款160000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为被上诉人已完成部分地坪工程施工，结合施工面积12189平方米，单价24元，认为上诉人欠付工程款260000元系事实认定错误。首先，被上诉人实际施工用的材料为环氧薄涂，并非双方合同约定的材质和工艺，工程单价按24元每平米认定违背事实，上诉人提供了相同工艺的单价为16元每平米，具有参考性，应予认定为案涉工程单价。其次，案涉工程存在质量问题，双方合同约定存在质量问题时应当按质论价、酌情减价，一审判决未对此做任何评议。再次，案涉工程并未经双方一致验收结算，被上诉人主张的260000元工程款不具有参考性。上诉人签章的《泸州市振化宇德科技有限公司厂房民工工资清单》系上诉人为了向第三人催款的笼统数据，且清单载明的“二坪漆二、三楼人工蔡园祥工资260000元”不是案涉工程的工程款，不应作为定案依据。 被上诉人靓乾公司辩称，上诉人与被上诉人协商达成一致意见系按24元每平方米结算，上诉请求要求依照16元每平方米进行结算没有依据。上诉人主张施工材料与约定不符的问题，一审中，上诉人并未对材料问题提请鉴定后又撤回，其主张没有事实依据。一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。 原审第三人振华宇德公司述称，第三人与上诉人之间合同约定的施工工程未进行竣工结算，第三人已支付400多万的进度款，上诉方并未按合同约定进行施工，第三人已另案主张。本案案涉的地坪工程第三人系按55元-76元每平的价格发包给上诉人。 被上诉人靓乾公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求山河居公司立即支付所欠靓乾公司工程款26万元；2、第三人振华宇德公司在其尚欠山河居公司的工程款额度内承担代偿责任；3、本案的诉讼费由山河居公司承担。 一审法院经审理认定事实：山河居公司承包了第三人振华宇德公司位于泸州市龙马潭区的厂房装修工程。其后，将上述工程中地坪部分分包给靓乾公司完成。2018年5月16日，靓乾公司作为乙方与山河居公司作为甲方签订《环氧树脂地坪工程施工合同》，主要约定：乙方承包甲方泸州振华宇德厂房装修工程，承包方式为包工包料；工程量20000平方，分二期施工，第一期为6000平方；乙方按提供规格工艺进行施工，单价为环氧树脂24元/平方，总价48万元，结算时根据实际施工面积和数量进行核算；乙方交付的地坪如出现质量问题，甲方同意利用的，应当按质论价，酌情减价，不同意利用的，有大面积起层、起鼓或其他严重质量问题应由乙方负责休整，直至达到质量要求为止；付款方式为工程完工后四十天内甲方支付乙方80%，后期材料进场再付17%，保证金压3%一年内付清，乙方按工程结算款额开具17%增值税票给甲方，甲方按8%税金支付给乙方；及其他合同约定事项。合同签订后，靓乾公司对合同约定工程进行了部分施工。2018年10月11日，山河居公司与案外人八匹马装饰装修有限公司签订《施工合同》，由该公司为被告剩余工程进行施工。 靓乾公司退场后，2018年10月19日，胡果圣签订《付款保证书》，载明“2018年10月19日四川省泸州市振华宇德环氧地坪已完成2层和3层，面积16000平方米，单价每平方米24元，金额384000元。另外材料款1500公斤，每公斤单价21元，金额31500元。深圳市山河居装饰工程有限公司已支付40000元。剩余总欠款金额375500元……”,并在末尾处手写备注“以上数目为暂定金额，工程数量按实际面积计算，剩余材料待完工后双方协商，同意付款期限计划。深圳市山河居装饰工程有限公司胡果圣2018.10.19”。2018年10月15日，山河居公司登报公告，载明“本公司成立于2017年8月10日，今年7月立股东协议，至今股东成员没有履行相关义务，依据《公司法》有关规定，特声明《股东协议》无效！从公告发布之日起，如有以本公司股东名誉签署任何有关业务的合同，协议均与本公司无关。特此公告！”同日，山河居公司书面出具公告，载明“兹有胡果圣于2018年10月15日正式离开深圳市山河居装修工程有限公司，从公告之日起，胡果圣如以本公司股东名誉签署任何有关业务的合同、协议、文件均与本公司无关，详情见2018年10月15日总第8024期南方都市报分类广告。 2018年11月27日，靓乾公司与唐亮达成《四川泸州市振华宇德环氧地坪工程量结算单》，载明“车间地坪面积12189平方米（壹万贰仟壹佰捌拾玖平方米），通道900平方米暂时未算，地坪漆52组×30公斤×18元，金额贰万捌仟零捌拾元整”。 一审另查明，在《泸州振华宇德科技有限公司厂房民工工资清单》上，显示“地坪漆二、三楼人工蔡园祥工资260000元”。山河居公司法定代表人王英对此确认无误。一审中，山河居公司对案涉工程量及质量瑕疵、制作工艺等有异议，且于2019年6月23日申请鉴定。经一审法院委托鉴定，在鉴定程序进行过程中，山河居公司放弃并撤回了上述鉴定申请。2019年9月18日，经一审法院释明举证责任后，山河居公司仍坚持撤回上述鉴定申请。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。本案中，山河居公司与靓乾公司双方对签订《环氧树脂地坪工程施工合同》及靓乾公司已完成部分地坪工程施工等基本事实无争议，结合在案证据、庭审情况及当事人陈述，对本案主要争议焦点作如下评议。一、胡果圣的行为定性及施工面积认定。首先，对于胡果圣的行为认定。根据庭审查明，胡果圣曾系山河居公司股东，对外有代表山河居公司签署协议等行为。虽然山河居公司于2018年10月15日发布公告称胡果圣此后行为均与公司无关，但该公告不能对抗善意第三人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为有效。”本案中，山河居公司并未举证证明已将涉胡果圣具体行为的公告明确告知靓乾公司，靓乾公司于2018年10月19日联系胡果圣签订《付款保证书》的行为后果，对山河居公司具有约束力。其次，对于案涉施工面积认定。靓乾公司诉称唐亮是山河居公司涉案工程的项目经理，山河居公司予以否认并陈述山河居公司对于唐亮的授权仅限于2019年临近春节期间处理工人工资的委托代理，且不予认可工程结算单上的地坪面积。对此，一审法院认为，无论唐亮作为山河居公司方代理人还是一般工作人员，其在工程结算单上签字，并确认工程量无误，结算单上地坪面积12189平方米即具备一定客观性和真实性。在山河居公司对施工面积提出异议后，本院准许鉴定，但在鉴定过程中山河居公司自行撤回并放弃鉴定，依据举证规则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，对于施工面积问题，由山河居公司依法承担举证不能的法律后果，本院对原告诉请的施工面积12189平方米予以确认。二、山河居公司是否应支付原告所欠工程款及金额认定。根据双方陈述，靓乾公司已于2018年10月退场，但时至今日山河居公司仍未付清工程款，其行为已构成违约。庭审中，山河居公司对施工质量问题及施工工艺不符合合同约定提出异议，但经本院委托鉴定且释明举证责任后，被告仍然撤回并放弃鉴定，应由其自行承担举证不能的不利法律后果。山河居公司作为市场经济主体，本应自觉履行相关义务，其在靓乾公司退场后未及时付清工程款，依法应承担继续履行付款的责任。对于付款金额问题，根据2019年1月山河居公司向龙马潭区管委会和劳动大队作出的《泸州市振华宇德科技有限公司厂房民工工资清单》，显示“地坪漆二、三楼人工蔡园祥工资260000元”，结合本案庭审查明、靓乾公司自认已付款情况及工程结算表面积等内容，本院认为，该民工工资清单由山河居公司出具，既加盖公司印章又经法定代表人王英确认无误，该260000元认定为山河居公司尚欠靓乾公司工程款符合法律规定。山河居公司抗辩该数据是笼统数据，工程款认可报送给劳动局的16万元，但庭审查明被告所述该16万元载明为“吊顶彩钢板工人”工资情况，与案涉地坪工程无直接关联，一审法院认为山河居公司抗辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。另，靓乾公司诉请主张振华宇德公司在尚欠山河居工程款额度内承担代偿责任，一审法院认为，合同具有相对性，靓乾公司该主张不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，对于靓乾公司合理部分的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告深圳市山河居装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海靓乾地坪有限公司工程款260000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取2600元，保全费1920元，合计4520元，由被告深圳市山河居装饰工程有限公司负担。 二审期间上诉人及被上诉人、原审第三人各方均未向本院提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 综合当事人双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：本案一审判决认定事实是否错误。 本院认为，关于本案一审判决认定事实是否错误问题。上诉人上诉认为，一审法院以上诉人签章的《泸州市振化宇德科技有限公司厂房民工工资清单》作为定案依据不当，该清单系上诉人为了向第三人催款的笼统数据，且清单载明的“二坪漆二、三楼人工蔡园祥工资260000元”不是案涉工程的工程款，工程质量存在问题，应按16元每平方米计价。本院认为，涉案项目尽管迄今为止并未完全交付使用，也未经过竣工验收，但这是上诉人与项目业主即工程发包方原审第三人的关系问题，而被上诉人依照与上诉人签订的《环氧树脂地坪工程施工合同》，完成二、三层的施工，对未施工的部分，上诉人亦与案外人签订了施工合同，被上诉人予以退场，双方已终止履行《环氧树脂地坪工程施工合同》，这一事实是明确的。在被上诉人退场后，首先，由上诉人的股东胡果圣与其办理了预结算。其次，由上诉人代理人唐亮与被上诉人达成《工程量结算单》，对被上诉人已完成工程进行明确。再次，上诉人向龙马潭区管委会和劳动大队作出的《民工工资清单》，显示“地坪漆二、三楼人工蔡园祥工资260000元”，该清单上诉人及其法定代表人均签章确认，载明的工程地坪漆二、三楼系被上诉人的施工范围，载明的收款主体系被上诉人的法定代表人，金额确定与双方签订的《环氧树脂地坪工程施工合同》、《工程量结算单》能相互印证，上述证据已形成证据链条。上诉人虽对案涉工程的质量、工程量及工程款数额持异议，但均未提供证据证明其主张。向龙马潭区管委会和劳动大队作出的《泸州市振华宇德科技有限公司厂房民工工资清单》，显示“地坪漆二、三楼人工蔡园祥工资260000元”，该载明的260000元，实际是上诉人尚欠的被上诉人的地坪施工工程款。一审认定事实并无不当。 综上所述深圳市山河居装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市山河居装饰工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年六月二十二日 书记员  许琦民