浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0683刑再1号 原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 原审被告人童嘉铭，男，1997年2月17日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，无业，户籍住址嵊州市，居住地嵊州市经济开发区。因犯寻衅滋事罪于2018年4月16日被嵊州市人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月25日刑满释放。因涉嫌非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、诈骗罪、寻衅滋事罪，于2019年9月10日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年10月16日被依法逮捕。现羁押于嵊州市公安局看守所。 指定辩护人陈小良，浙江大丰律师事务所律师。 原审被告人王旗，男，1997年2月17日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住嵊州市。因犯寻衅滋事罪于2018年4月16日被嵊州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月；因犯敲诈勒索罪、诈骗罪于2019年3月26日被嵊州市人民法院分别判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，连同原判有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万一千元。因涉嫌非法拘禁罪、诈骗罪、寻衅滋事罪于2019年9月17日被解回重审，于2020年3月24日被依法逮捕。 指定辩护人李渊，浙江大丰律师事务所律师。 原审被告人陈天宇，男，1997年6月6日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，农民，住嵊州市。因犯寻衅滋事罪于2018年4月16日被嵊州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期至2019年10月27日。因涉嫌非法拘禁罪、寻衅滋事罪，于2019年9月10日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年10月16日被依法逮捕。 指定辩护人郑国庆，浙江大丰律师事务所律师。 嵊州市人民检察院指控原审被告人童嘉铭、王旗、陈天宇犯寻衅滋事罪一案，本院于2018年4月16日作出（2018）浙0683刑初219号刑事判决，该判决发生法律效力后，嵊州市人民检察院于2020年4月3日向本院发出嵊检一部建［2020］1号再审检察建议书，2020年4月9日，本院作出（2020）浙0683刑监1号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月19日公开开庭审理本案。嵊州市人民检察院检察员俞吉、检察员助理王俞彬出庭履行职务，原审被告人童嘉铭及其指定辩护人陈小良、原审被告人王旗及其指定辩护人李渊、原审被告人陈天宇及其指定辩护人郑国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明：2017年10月23日16时30分许，被告人童嘉铭为帮黄某向张某催讨汽车抵押借款的利息，纠集被告人陈天宇、王旗至嵊州市××街道××南门口，在张某已支付利息2500元的情况下，以张某不肯缴纳逾期违约金为由，对张某进行拳打脚踢，致张某头面部受伤。后被告人童嘉铭、王旗、陈天宇又将张某强行带至嵊州市三江街道三江城黄氏汽车寄售店。经鉴定，张某的全身损伤程度评定为轻伤二级。 案发后，被告人童嘉铭、王旗、陈天宇自动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；三被告人对被害人张某已进行赔偿，并取得谅解。 上述事实，被告人童嘉铭、王旗、陈天宇在开庭审理过程中均无异议，并有被害人张某的陈述及其向公安机关提交的机动车行驶证、病历资料复印件，证人黄某的证言及其向公安机关提交的借条、机动车质（抵）押合同复印件，监控视频光盘，辨认笔录及照片，嵊州市公安司法鉴定中心于2017年12月21日出具的嵊公司鉴（法）字［2017］368号法医学人体损伤程度检验鉴定书，被告人童嘉铭、王旗、陈天宇于2017年11月3日向嵊州市公安局鹿山派出所投案时的询问笔录，被害人张某于2018年1月15日向嵊州市公安局鹿山派出所提交的谅解书，归案经过及户籍证明等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人童嘉铭、王旗、陈天宇结伙随意殴打他人，致一人轻伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，应依法惩处。鉴于被告人童嘉铭、王旗、陈天宇在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；且已赔偿被害人的经济损失并取得谅解，故对上述三被告人可予从轻处罚。其中被告人王旗、陈天宇在共同犯罪中罪责相对较轻，均可以适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，应予支持；提出的量刑意见基本适当。为依法惩治寻衅滋事犯罪，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人童嘉铭犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十二月二十六日起至二〇一八年六月二十五日止）。二、被告人王旗犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人陈天宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 2020年4月3日，嵊州市人民检察院向本院发出嵊检一部建［2020］1号再审检察建议书，认为因（2018）浙0683刑初219号判决依据的证据发生变化，故对被告人童嘉铭、王旗、陈天宇认定自首有误，导致法律适用错误、量刑明显不当，建议法院予以重新审理。 嵊州市人民检察院出庭检察员认为，根据现有的新证据，在去向张某讨利息前，黄某就指使被告人童嘉铭、王旗、陈天宇将张某带至办公室，童嘉铭等人在体育馆门口要违约金、殴打也是为了能借故把张某带至办公室，而童嘉铭等人在之前的判决中，未能如实供述黄某的犯罪事实，故不能认定自首，原审判决自首认定错误。综上，本院认为三人构成寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据充分，请合议庭根据各原审被告人的实施犯罪性质，对社会的危害程度，及各原审被告人的认罪态度，依照有关法律的规定，作出公正的判决。 原审被告人童嘉铭没有提出辩护意见。其指定辩护人认为，1.三名被告人虽然因为未能供述了自己的罪行，还是很大程度上节约了司法资源，请法庭在撤销被告人的自首情节后，量刑时能考虑这一情节，予以酌定从轻处罚。2.既然现已查清，三名被告人是受黄某指使而事实的犯罪行为，可见相比于原审认定的主动实施犯罪而言，主观恶性相对较小，属从犯，请法庭在量刑过程中能考虑这一情节，予以酌情从轻处罚。 原审被告人王旗请求对其从轻处罚。其指定辩护人认为，1.被告人王旗在共同犯罪中属从犯，应当对其作从轻、减轻处罚。从犯罪起意来说，本案源于黄某与张某之间的借贷纠纷，因张某未及时支付高额利息，黄某指使被告人王旗等人将张某带至嵊州市三江东街221号“黄氏汽车租赁”店内。纵观本案整个过程，被告人王旗并不是本案犯意的制造者，其仅是听从黄某的指使下实施了违法行为，根据其在本案所起的作用及表现分析，被告人王旗在共同犯罪中属从犯。故请求法庭在具体量刑时能够对其从轻、减轻处罚。2.被告人王旗归案后认罪态度良好，能够如实供述自己的犯罪事实，具有“坦白”的情节，可以从轻处罚。被告人王旗归案后，虽被告人王旗在案发当时急于所谓的“忠心、义气”，没有供述其受黄某指使下实施违法行为，但不论是在公安侦查阶段、审查起诉阶段还是庭审时，被告人王旗都能如实供述自己的犯罪事实，并当庭表示认罪，其认罪态度良好。根据刑法第六十七条第三款的规定：“被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。其行为符合上述之规定，系坦白，具有从轻处罚的情节。3.取得受害人的谅解，降低社会危害性。案发后，被告人王旗等对受害人造成伤害进行了积极赔付，并取得了受害人的谅解，降低了社会危害性。4.本案系因嵊州市人民检察院提起再审检查建议而启动的再审程序。嵊州市人民检察院因在审查公安机关移送的黄某等人恶势力犯罪集团案件中发现本案证据发生变化，认为被告人王旗等人不能认定为自首。但本案在（2018）浙0683刑初219号案件中对被告人王旗的犯罪行为依法作出了判决，被告人王旗已认识到其行为的违法性，并根据判决内容在金华监狱认真服刑。这虽不能作为其抗辩理由，但恳请法庭在量刑上能考量被告人王旗已因本罪接受刑事处罚。综上所述，辩护人认为考虑到被告人王旗系从犯，归案后认罪态度良好，具有“坦白”情节，其已意识到自己行为的违法性，并对自己的行为感到后悔，因此希望法庭综合考虑上述情节，在量刑时能够给予其最大程度的从轻处罚。 原审被告人陈天宇请求对其从轻处罚。其指定辩护人认为，1.包括陈天宇在内的三被告人当时之所以没有供述同案黄某的犯罪行为，是因为黄某为隐瞒其犯罪事实，指使本案三被告人作伪证所致。在另一黄某等人涉恶犯罪集团案件中，被告人陈天宇把本案实施的寻衅滋事犯罪是受黄某指使这一事实作了如实的详细的供述。在今天的庭审中，又能当庭自愿认罪，故应当认定被告人陈天宇认罪态度较好，辩护人请求法庭能对其予以从轻处罚。2.案发后，三被告人已赔偿了被害人张某的经济损失，并取得了被告人的谅解，辩护人请求法庭对被告人陈天宇予以从轻处罚。3.本案的发生系在黄某的指使下实施的，当时被害人张某被三被告人带至“黄氏汽车寄售店”后，被告人陈天宇并没有参与对张某施暴，应当认定被告人陈天宇在共同犯罪中起次要的、辅助的作用，是从犯，故辩护人请求法庭依照我国《刑法》第二十七条第二款的规定，对其从轻处罚。综上所述，辩护人请求法庭在量刑时能充分考虑以上情节，对被告人陈天宇最大限度的予以从轻处罚，以给被告人一个悔过自新，重新做人的机会。以上辩护意见请法庭予以考虑并采纳。 本院再审查明，2017年8月18日，张某以汽车为抵押，向黄某高利借款人民币20000元，月息2500元。2017年10月23日16时30分许，因张某未及时支付高额利息，黄某指使童嘉铭、王旗、陈天宇至嵊州市××街道××南门口，将张某带回嵊州市三江东街221号“黄氏汽车租赁”店内。童嘉铭、王旗、陈天宇为将张某带至店内，在张某已支付人民币2500元的情况下，以张某不肯缴纳逾期违约金为由，对张某进行拳打脚踢，致张某头面部受伤。后童嘉铭、王旗、陈天宇又将张某强行带至“黄氏汽车寄售店”索债，期间童嘉铭用电击棍电击张某身体。经鉴定，张某的全身损伤程度为轻伤二级。 案发后，黄某为隐瞒其犯罪事实，指使童嘉铭、王旗、陈天宇作伪证，谎称所有犯罪行为与黄某无关，并给予王旗、陈天宇好处费各9000元。 上述事实，有原审被告人童嘉铭、王旗、陈天宇新的供述、被害人张某的陈述、与黄某的供述及原审提供的证据证实，足以认定。 本院再审认为，原审被告人童嘉铭、王旗、陈天宇在黄某指使下，结伙随意殴打他人，致一人轻伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，应依法惩处。三原审被告人在犯罪以后自动投案，且已赔偿被害人的经济损失并取得谅解，故对上述三被告人可予从轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。三原审被告人虽主动投案，但故意隐瞒了同案犯黄某的犯罪行为，故对童嘉铭、王旗、陈天宇不能认定为自首，不能对其因自首而从轻处罚。根据童嘉铭、王旗、陈天宇新的供述，及被害人张某的陈述，能够证实童嘉铭、王旗、陈天宇是在黄某的指使下实施寻衅滋事行为，而不是如原判决认定的与黄某无关。原判决认定的事实有变化，原判决对童嘉铭、王旗、陈天宇认定自首从而对其从轻处罚有误，再审予以纠正。检察机关的监督意见予以采纳。三原审被告人的指定辩护人提出三被告人的犯罪行为受黄某指使系从犯的辩护意见，因三原审被告人在共同犯罪中均积极主动实施了犯罪行为，不能认定为从犯，故对此辩护意见不予采纳；对辩护人提出三被告人归案后认罪态度良好，能够如实供述自己的罪行，对受害人进行了积极赔偿并取得了受害人的谅解等要求对其从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。三原审被告人在共同犯罪中虽不区分主从犯,但鉴于童嘉铭在共同犯罪中的作用略大于王旗、陈天宇,故在量刑时应予以区别。根据原审被告人童嘉铭、王旗、陈天宇犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）浙0683刑初219号刑事判决。 二、原审被告人童嘉铭犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 三、原审被告人王旗犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 四、原审被告人陈天宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王亚芳 人民陪审员  魏樟平 人民陪审员  陈汉江 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  范少杰 ? 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。