重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1669号上诉人（原审被告）：郝苏，男，1980年7月6日生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：廖宏渊，重庆开林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠海，重庆开林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康晓峰，男，1983年11月25日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：向彦，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏银，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。原审被告：赵娟，女，1990年1月9日生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘忠海，重庆康实律师事务所律师。原审被告：重庆屹宸建设工程咨询有限公司，住所地重庆市南岸区海棠溪街道南兴路64号万凯新都会B座14层5号，统一社会信用代码915001083556277267。法定代表人：郝苏，董事长。委托诉讼代理人：刘忠海，重庆康实律师事务所律师。上诉人郝苏因与被上诉人康晓峰、原审被告赵娟、原审被告重庆屹宸建设工程咨询有限公司（以下简称屹宸公司）合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018)渝0118民初10146号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝苏上诉请求：1.请求撤销原审判决，驳回康晓峰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由康晓峰承担。事实及理由：1.一审程序不合法，一审法院对本案无管辖权；2.本案关键证据系非法证据，不能作为本案定案依据；3.康晓峰未提供其他有效证据证明案涉400万元属于签订合同的保证金，应承担举证不能的法律后果，一审法院对上述事实认定不清，适用法律错误。康晓峰二审辩称，郝苏的上诉理由不成立，请求维持原审判决。康晓峰向一审法院起诉请求：要求郝苏、赵娟共同向康晓峰返还保证金400万元及资金占用损失（以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年9月5日起计算至付清之日止）。一审法院认定事实：康晓峰与郝苏系朋友关系。2016年9月5日，康晓峰按照郝苏的要求向赵娟的建设银行账户（623XXX864）转账支付了400万元。2018年1月15日，康晓峰向重庆市永川区公安局报警称被人骗取400万元。该次询问笔录中记载有如下内容：“……问：讲一下详细过程？答：2014年8、9月份的一天，具体日期记不清楚了，我通过朋友认识了一个叫郝苏的人，我现在记不清楚是通过谁认识郝苏的。后来我们在接触过程中，郝苏说他有一个叫江苏益诚招标代理公司，郝苏平时经常说他每年的项目很多。……2016年9月4日，郝苏打电话给我说：“我手头一个两亿左右的市政项目，如果你想承包，就到我重庆的办公室谈”。2016年9月5日，我就去了郝苏的办公室。见面后，郝苏告诉我要承包的话需要今天就向我支付400万元的保证金，否则就承包给别人，同时郝苏口头承诺在收到保证金后一个月内签订工程承包合同，我当时就同意了。郝苏让把钱转给他们公司的财务赵娟，过20多天等我把材料整好后再来签合同。我回到永川后就用我的建行银行卡向郝苏指定的一个叫赵娟的建设银行账户转账了400万元钱。20多天后，我打电话催郝苏签订工程承包合同，郝苏当时在电话里称：“这个项目单价太低，做起不划算，我已经把它承包给别个了，以后我再介绍一个好的项目给你，我们这么好的兄弟伙，我不得整你撒”。之后我又多次打电话让郝苏给我项目，郝苏表示很快就有项目包给我，但是一直都没有给我项目做。到了2017年7月的一天，我的电话给郝苏要求他退我400万元的保证金，郝苏再次承诺2017年10月底前找一个项目给我做。2017年10月底，我再次打电话给郝苏说做项目的事，郝苏说：“快了，让我再等一下”。2017年12月中旬，我再给郝苏打电话，郝苏就不接电话了。……问：郝苏让你转400万元钱给他的财务赵娟作为保证金，你们是否签订合同？答：没有。我转保证金之前还问过郝苏，当时郝苏说我们交保证金是不签合同，也不写收据的……”。2018年1月18日，重庆市永川区公安局向郝苏询问相关情况。该次询问笔录中记载有如下内容：“……问：你与本案的当事人康晓峰有什么关系？答：我与康晓峰之前是朋友关系。问：你与康晓峰是怎么认识的？答：2014年年底的样子，我通过游翔在重庆市永川区第一次见面，具体时间记不清楚了。……2015年年底至2016年年初，康晓峰陆陆续续让我跟他出了一些策划方案，方案费用有几万的，也有十多万的。2016年9月份的一天，康晓峰打电话咨询我一个关于重庆市开县的5亿多隧道项目，他让我了解市场，问我这个事情可不可以去投。我从重庆机电交易采购中心的网上查看了这个工程的信息，我仔细看了招标文件后回答康晓峰：“这个招标文件有一定的倾向，如果我们要想做，必须要有领导出来主持公道才可能参与”。康晓峰就说：“我合伙人吴清照有关系”。……我觉得这次投标有内定的情况，我不想参与做这个事情。吴清照和康晓峰都说先打400万元人民币给我，让我帮他去从别人手中夺取项目。……因为之前康晓峰他们说过，如果没有中标就不要这400万了，而且我也花了人力、物力、财力去搞标书，所以之后我没有退康晓峰400万的钱。问：你们之间的400万元是什么费用？答：保证金，这个保证金是保证他们的关系到位，他们的关系人能站出来公开公平的投标。……问：你们这400万的保证金是否签订合同？答：没有。问：你们公司的规模？答：我的公司是重庆屹宸建设工程咨询有限公司，我们有员工10人，注册资本是50万或者100万元，财务是游希临和赵娟……”。2018年1月25日，郝苏向重庆市永川区公安局反映情况。该次询问笔录中记载有如下内容：“……问：今天你来公安机关有什么事情？答：我来提交我和康晓峰一起业务往来的材料。问：你和康晓峰业务往来的方式？答：在工程项目上，康晓峰雇佣我们制作投标文件、施工组织方案、投标报价。投标保证金有康晓峰自己处理。在一些投标保证金巨大的项目上，由我们公司出面为他担保向小额贷款公司和建筑单位借，康晓峰负责出利息。问：请你讲一下你和康晓峰有哪些业务往来？答：……2016年9月5日，康晓峰和吴清照说他有关系，……让我们公司帮他做开县南山大道（西段）帽壳顶隧道工程、开县南山大道（西段）邹家山隧道工程施工工程的标书及施工组织技术方案，这次的造价是5.9694亿元，我们帮他做了9份施工组织技术组织方案，6套工程量清单及组价编制，未中标，我们收取了康晓峰400万元的咨询服务费。……问：你们帮他做了9份施工组织技术方案，6套工程量清单及组价编制应该收多少钱？答：我们帮他做一份施工组织方案需要收取10万元一份。按照重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知（渝价【2013】428号），我们做一套工程量清单及组价编制需要收取127万元，6套要收取762万元。问：你们为什么要做9份施工组织技术方案和6套工程量清单及组价编制？答：我们做出来让康晓峰选，这个是行业规定，不是他选的哪一份就只算那一份的钱，而是我们做来的都要算钱，因为我们每做一份都需要组织不同的专家去现场勘察。问：你们为什么只收取了400万元钱？答：康晓峰当时说，如果中标了，他再给我公司400万元的咨询服务费。如果没有中标，已付的400万元费用就算为最终咨询服务费。当时算下来，这400万除了人工、劳务成本，没有剩余了。严格算起来，康晓峰还欠我公司的钱，但是因为是朋友关系，但是我就没有跟他提这个事情了。……问：这次的开标时间？答：2017年9月18日。问：咨询服务费是什么时候付？答：一般是开标前一周。康晓峰每次的咨询服务费都是开标前付给我公司的。问：你上次说是保证金，这次为什么说是咨询服务费？答：其实是一个意思，保证金也就是我们的咨询服务费，我们需要人力、物力，需要开支，如果没有给我们付钱，我们不敢组织人力、物力，我们也怕收不到钱。”一审同时查明，郝苏是屹宸公司的法定代表人，赵娟是屹宸公司的财务。屹宸公司的经营范围为工程招标代理、工程造价咨询、工程技术咨询、工程建设项目管理。为证明赵娟的涉案建设银行账户实际是屹宸公司在使用，赵娟该账户收款行为是履行代表屹宸公司的职务行为，郝苏、赵娟举示了赵娟该银行账户的流水。康晓峰经质证对该证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，因为该账户流水中有部分显示是“郝苏个人信用卡还款”、“郝苏个人还款”、“郝苏个人户过现给李万阳”等。对于郝苏辩称的施工组织技术组织方案和工程量清单及组价编制的交付问题，郝苏在第一次庭审中陈述是康晓峰亲自把方案电子档拷走，而在第二次庭审中陈述是康晓峰过来拿的U盘，并陈述没有交付记录，是行业惯例也是其与康晓峰之间的交易习惯。康晓峰对此予以否认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郝苏、赵娟、屹宸公司主要的辩解理由在于郝苏和赵娟均是履行的代表屹宸公司的职务行为，涉案400万元是被告赵娟代表屹宸公司收取的咨询服务费而非保证金，且屹宸公司已向康晓峰交付了施工组织技术组织方案和工程量清单及组价编制。对此，郝苏、赵娟、屹宸公司应举示充分证据予以证明。本案中，首先，郝苏、赵娟、屹宸公司的辩解理由能够成立的前提在于能够证明涉案400万元是咨询服务费而非康晓峰诉称的保证金。郝苏在公安机关的第一次询问中自认该400万元是保证金，在第二次询问中又称该400万元是咨询服务费，前后陈述矛盾，且未能做出符合常理的解释。同时，对于要求康晓峰缴纳该400万元的原因，在前后两次询问中陈述前后不一。其次，郝苏、赵娟、屹宸公司辩称已向康晓峰交付了施工组织技术组织方案和工程量清单及组价编制，但并未举示证据予以证明，且康晓峰亦予以否认。郝苏、赵娟、屹宸公司亦未举示证据证明其辩称的交付方式属于行业惯例或其与康晓峰之间的交易惯例。再次，公司法定代表人或职工的民事行为并不能当然认定是代表公司的职务行为。郝苏、赵娟、屹宸公司举示的被告赵娟的银行账户流水摘要中有部分显示是处理的郝苏的个人事务，即意味着被告赵娟的该银行账户存在被用于处理非屹宸公司事务的情况，如郝苏的私人事务。在并无其他证据予以充分佐证被告赵娟收取康晓峰该400万元即为代表屹宸公司收取的情况下，该400万元不能当然认定是屹宸公司收取。而该400万元是康晓峰按照郝苏的要求转入被告赵娟账户已经是本案审理查明所确定的事实。综上所述，郝苏、赵娟、屹宸公司的辩解理由缺乏充分的证据支撑，一审法院不予采纳。郝苏未按约定履行义务，即应向康晓峰退还该400万元保证金。故康晓峰要求郝苏退还400万元保证金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。被告赵娟是郝苏指定的收款方，而非当事方，对该400万元不负有退还义务。故康晓峰要求被告赵娟退还该400万元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。郝苏未及时退还保证金，必然会给康晓峰造成资金占用损失。结合康晓峰在公安机关的询问中关于郝苏承诺在2017年10月底拿项目给康晓峰做的陈述，一审法院确定资金占用损失从2017年11月1日起计算。对于资金占用损失的标准，一审法院确定从2016年11月1日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郝苏、赵娟、屹宸公司的相应辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、由郝苏于判决生效之日起3日内返还康晓峰保证金400万元并支付资金占用损失（以400万元为基数，从2016年11月1日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回康晓峰的其他诉讼请求。一审案件受理费21040元、保全费5000元，合计26040元，由郝苏负担。本院二审期间，郝苏提交QQ邮件记录两份、并申请证人出庭作证，以证明案涉款项应属咨询服务费。康晓峰发表如下质证意见：郝苏举示的上述证据不能达到其证明目的，请求法院不予采信。本院认证意见为，郝苏提交的QQ邮件记录中收发件人身份不清，证人证言存在不确定性，郝苏举示的前述证据不能有效证明其主张的事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：郝苏是否应返还康晓峰保证金400万元。本院评述如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应承担证明责任。康晓峰向郝苏指定的收款人赵娟支付400万元，郝苏提出该涉案400万元是咨询服务费的抗辩主张，其对此应承担证明责任。郝苏在公安机关的第一次询问中自认该400万元是保证金，虽然在第二次询问中又称该400万元是咨询服务费，前后陈述矛盾，且未能做出符合常理的解释。郝苏二审提交的QQ邮件记录、证人证言等证据，亦无法有效证明其主张的事实。郝苏一审及二审举示的证据不能证明其与康晓峰之间存在咨询服务法律关系，应承担举证不能的法律后果。一审法院确认康晓峰向郝苏指定的收款人赵娟支付的400万元款项系保证金，认定事实正确。一审法院判决郝苏返还康晓峰保证金400万元并支付资金占用损失，并无不当。郝苏提出的上诉主张，本院不予支持。综上，郝苏的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费42080元，由上诉人郝苏负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二〇年六月二十九日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶