湖北省武汉市江岸区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0102民初2075号 原告:张家志,男,1972年6月22日出生,汉族,住湖北省监利县。 委托诉讼代理人：张庆华、余龙（特别授权），湖北百思得律师事务所律师。 被告:万利民,男,1981年12月29日出生,汉族,住湖北省监利县。 委托诉讼代理人：张少俊、郭继红（特别授权），湖北力效律师事务所律师。 被告:董丛喜,男,1987年9月17日出生,汉族,住湖北省 红安县永佳河镇尚儒村八组龙井凹垸。 委托诉讼代理人：王建峰（一般代理），湖北恒康律师事务所律师。 原告张家志诉被告万利民、董丛喜公司设立纠纷一案。本院于2019年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张家志的委托诉讼代理人余龙，被告万利民及其委托诉讼代理人张少俊、郭继红，被告董丛喜及其委托诉讼代理人王建峰到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限6个月，因不可抗力扣除审理期限88天，现已审理终结。 原告张家志向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告三方于2018年9月6日签订的《合伙经营合同》；2、万利民、董丛喜共同返还投资款317,220元；3、万利民、董丛喜承担本案诉讼费。事实与理由：2018年9月6日,我和万利民、董丛喜就共同投资设立“武汉市江岸区朴食餐饮店有限责任公司”(以下简称朴食公司)事宜,签订了《合伙经营合同》。合同约定朴食公司总投资额为2,736,103元,我出资入股547,220.60元,占比20%。合同签订当日,我通过建行分别向万利民转款251,234元、向董丛喜转款295,986元。然而万利民、董丛喜收到上述款项后,并未依据合同约定注册成立朴食公司。2018年9月26日、10月4日,万利民以公司设立不能为由,分两次向我退还投资款共计230,000元,并承诺剩余款项将在20天内全部退还。后我多次向万利民、董丛喜主张退款遭拒。综上,我认为,三方作为拟成立公司的发起人,在朴食公司未能注册成立的情况下,发起人可以要求解除发起协议,并有权要求返还出资额。恳请判如所求。 被告万利民辩称：1、本案不是公司设立纠纷而是合伙纠纷。我与董丛喜、李华（案外人，以我的名义出资的隐名股东，张家志加入时已向其披露）口头达成合作协议，于2018年3月29日投资注册了“武汉市江岸区朴食餐饮店”(个体工商户，以下简称朴食餐饮店)，并约定店铺具体经营由董丛喜负责，我出资1,948,406元占股71.12%，董丛喜出资791,197元占股28.88%，李华以我的名义出资。2018年6月朴食餐饮店正式营业。2018年9月，张家志见朴食餐饮店生意好，遂联系上董丛喜希望参与进来，我们几个股东经讨论后同意，但我们与张家志不熟，为规避风险，董丛喜建议拟定一份合作经营的合同。2018年9月3日，董丛喜从网上下载了一份格式合同，和我补签了合作经营协议，但因法律知识匮乏，未留意该格式合同针对公司注册。2018年9月6日，张家志加入后，三方再次签订了一份合作经营合同。所以张家志诉称我和董丛喜收到钱后未成立公司是对合同内容的曲解，其在加入前就明知朴食餐饮店是个体工商户，我与董丛喜是合伙关系，其加入也是入股参与店铺经营，三方均无成立公司的意思表示。2、我向张家志支付230,000元并不是为了退还入股款。张家志入股后，发现朴食餐饮店实际经营状况并不好，与其预期期待不符，便提出退股，我与董丛喜、李华均不同意，张家志为此怀恨在心，动手打了董丛喜，还扰乱店铺正常经营、威胁我。我担心张家志的行为影响营业迫于无奈退了230,000元，希望平息事端。3、三方《合作经营协议》并没有成立公司的意思，退而言之，即使严格按合同约定，协议终止、解除后应当对餐饮店进行清算，清算后有亏损由各方按比例分担。朴食餐饮店于2019年1月3日进行了转让，张家志亦同意，受让人支付了部分转让款后，因张家志的阻扰未再付款，按张家志的持股比例其只能分到九万余元，我退给张家志的款项已远远超出，张家志要求退还入股款没有事实依据。4、张家志入股时，朴食餐饮店已运营了几个月，其对经营情况应是明知，其作为成年人，应知道合伙经营存在风险，在没有出现应当退伙的法定情形下，张家志没有权利单方要求退还入股款。请求驳回张家志的诉讼请求。 被告董丛喜辩称：本案不是公司设立纠纷而是合伙纠纷。合伙经营合同已经实际履行，不存在解除条件。张家志的出资款是向万利民支付，其无权要求我返还，我作为被告主体不适格。本案属于合伙经营，三方未经清算，任何一方没有分配的权利，无论依据公司法或合伙企业法，亏损情况下是不允许退股的。我并未同意退还股金，且事后才知晓，张家志要求全额退还的诉请没有事实和法律依据。我也已经退出合伙经营，若退还张家志的股金，则也应当依法向我退还股金。请求驳回张家志的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据审查确认的证据，本院认定事实如下： 朴食餐饮店为2018年3月29日注册成立的个体工商户，经营者万利民，其门店挂牌为“爱饭餐饮”。朴食餐饮店于2019年3月22日注销。 朴食餐饮店成立后，由万利民与董丛喜合伙经营。2018年9月3日，万利民（甲方）与董丛喜（乙方）签订《合伙经营合同》，约定：甲乙双方因共同投资设立朴食公司达成本协议；公司名称“武汉市江岸区朴食餐饮店”；法定代表人万利民；经营范围餐饮，以工商部门批准经营的项目为准；公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责任公司，甲乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；公司由双方股东共同投资设立，总投资额2,739,603元，甲方出资1,948,406元，占启动资金71.12%，乙方出资791,197元，占启动资金28.88%；利润和亏损，双方按实缴的出资比例分享和承担；在盈利情况下，退股按投资金额的60%退出，亏损情况下不允许退股，一旦不增补者则视为放弃股权；因公司因客观原因未能设立、双方一致同意解除本协议等原因，本协议终止；本协议解除后，双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。合同还对公司管理及职能分工、财务管理、分红等其他事宜进行了约定。 2018年9月6日，万利民（甲方）、董丛喜（乙方）、张家志（丙方）签订《合伙经营合同》，约定：甲乙丙三方因共同投资设立朴食公司达成本协议；公司名称“武汉市江岸区朴食餐饮店”；公司是依照公司法等相关法律规定成立的有限责任公司，甲乙丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；公司由三方股东共同投资设立，总投资额2,736,103元，甲方出资1,641,661.80元，占启动资金60%，乙方出资547,220.60元，占启动资金20%，丙方出资547,220.60元,占启动资金比20%。合同其他内容与上述2018年9月3日《合伙经营合同》一致。同日，张家志向万利民转款251,234元、向董丛喜转款295,986元，履行了出资义务。合同签订后，张家志遂参与朴食餐饮店的经营。经营中，张家志与万利民、董丛喜发生矛盾，各方未向工商行政管理部门申请设立朴食公司。2018年9月26日、10月4日,万利民向张家志转款150,000元、80,000元，共计230,000元。 2019年1月3日，万利民、董丛喜作为共同甲方（转让方）与徐×（受让方，案外人）签订《爱饭餐饮店转让协议》，并将该协议通过微信发送给张家志，张家志回复“同意转让”。徐×随即向张家志发送短信：“由于爱饭百步亭餐厅经营出现问题现已转让，转让价格为70万元，付清所有款项和账务后我们将按照你股份合同持股比例进行结算，由于你人在外地，请短信回复确认，并发个卡号给我。”张家志回复：“我的是251,234元，持股0.918股”，并提供了开户行及卡号，且要求将转让费转给自己。徐×表示“我跟万总确认一下”。2019年1月5日，万利民向张家志转款13,234元，并备注“退股金144172×9.18%”。张家志当日将上述款项返还给万利民，并备注“不同意转让把钱退给你”。因各方未能就相关事宜达成一致意见，张家志诉至本院。 本院认为：张家志与万利民、董丛喜签订的《合伙经营合同》系各方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。从《合伙经营合同》内容来看，其条款均符合公司法所规定的设立有限责任公司应具备的条件，故应认定系各方为设立公司的意思表示。万利民、董丛喜认为己方缺乏法律知识，不懂合同条款系针对公司注册，其真实意图是与张家志合伙经营已经实际经营中的餐饮店，但签署合同是商事活动中的重要行为，万利民、董丛喜作为独立的商事主体，应具备签署合同可能产生的法律后果的注意和理解能力，且朴食餐饮店已在实际经营中不能盖然地否定其设立公司的目的，故万利民、董丛喜认为双方法律关系系合伙性质的抗辩观点本院不予采纳。从《合伙经营合同》约定的公司名称及经营范围来看，张家志在签署合同时应已知晓设立朴食公司的目的是为经营朴食餐饮店，且朴食餐饮店已在实际经营中，其签署合同后也实际参与了朴食餐饮店的经营，故其投资行为、管理行为均为为公司的设立作准备，各方为经营朴食餐饮店所产生的权利义务均应受《合伙经营合同》的约束。《合伙经营合同》对退出投资、合同的终止及终止后的法律责任作出了明确约定，张家志仅以万利民于2018年9月26日、10月4日的转款来说明万利民同意其退出投资，但庭审中万利民、董丛喜否认了该款项的性质并作出了说明，而张家志再未能提供证据证明与万利民、董丛喜就撤回投资形成了合意，且从张家志2019年1月份在朴食餐饮店转让过程中的行为来看，其仍认为自己是《合伙经营合同》的一方主体。张家志虽在2019年1月5日在向万利民的退款备注中表示不同意转让，但其在2019年1月3日查看《爱饭餐饮店转让协议》后表示同意转让，其不同意转让的原因应为其不同意转让款项的分配。朴食餐饮店已实际转让，张家志、万利民、董丛喜已就不再履行《合伙经营合同》形成一致意见，张家志要求解除《合伙经营合同》的诉讼请求本院予以支持。《合伙经营合同》约定合同解除后各方应共同进行清算，清算后再按出资比例返还出资、分配剩余财产或承担债务，朴食餐饮店转让后因双方已产生矛盾未能清算，清算后各方的权利义务尚未确定，张家志要求万利民、董丛喜共同返还投资款317,220元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、解除原告张家志与被告万利民、董丛喜于2018年9月6日签订的《合伙经营合同》； 二、驳回张家志的其他诉讼请求。 案件受理费6,058元，由原告张家志负担5,958元，被告万利民、董丛喜负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审 判 长 胡 迪 人民陪审员 王 勇 人民陪审员 刘 念 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员 陈薇薇