大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0212民初26号原告：宋某，男，1953年11月22日出生，汉族，无职业，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：侯俊伟，辽宁聚品律师事务所律师。被告：王某，女，1963年10月29日出生，汉族，个体，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：李金玲，辽宁瑞石律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎晶，辽宁瑞石律师事务所律师。原告宋某与被告王某离婚后财产纠纷一案，本院于2019年8月7日作出（2019）辽0212民初1088号民事判决，原告宋某不服提出上诉，辽宁省大连市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）辽02民终8206号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年1月2日立案受理后依法另行组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告宋某及其委托诉讼代理人侯俊伟，被告王某及其委托诉讼代理人李金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令原告与大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村民委员会签订的协议书中约定的土地使用权及房屋所有权、金水轩食府的经营权归原告所有，及分割经营该饭店所需的附属设施及设备。事实与理由：2017年6月6日，原、被告双方经旅顺口区人民法院判决离婚。在判决中因夫妻间的共同财产，金水轩食府涉及其他案件，故未进行处理。现金水轩食府已通过其他诉讼，可以确认系夫妻共同财产，并无任何其他外人权益在内。被告辩称，不同意原告诉讼请求，1.原告请求的是土地租赁权诉求，2017年6月30日原告作为家庭成员与小黑石村委会签订土地租用合同，原告在诉请中未明确该租用土地合同的诉求，土地所有权是集体的。2.原告诉求存在对租用土地建筑物，即房屋，如何请求不明确，故我方无法答辩。故原告诉讼请求不能成立。关于2007年6月30日原告以家庭名义与小黑石村委会签订土地租用合同，自2007年7月1日至2022年6月30日止，使用权人是原、被告双方，若原告要求享有使用权，那么被告也要求对租赁土地享有使用权。原被告双方在婚姻存续期间，在租用土地上建筑了违法建筑物，即现金水轩食府，该房屋系违法建筑，贵院不应进行审理，没有法律规定对违法建筑房屋进行审判及分割。故我方认为该房屋不应进行审理。原告要求金水轩食府经营权依法不能成立，有证据表明金水轩食府成立于2012年11月27日，工商信息表明，金水轩食府登记为个体工商户，经营者王某，而非其他性质企业，其经营者和经营权是经工商行政管理部门登记取得的，作为司法机关不能干涉工商行政管理部门依法履职的职责行为，根据个体工商条例第10条规定，个体工商户登记事项的变更，应当向登记机关办理申请变更登记，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记，家庭经营的个体工商户，在家庭成员间，变更经营者的依照前款规定办理变更手续。该条例规定的非常明确，因此原告要求将经营权判归给原告无法律依据。贵院应依照本条例规定，驳回原告该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交（2017）辽0212民初126号民事判决书1份（复印件）、（2017）辽0212民初126号案件第四次庭审笔录、（2019）辽02民终19号民事判决书，被告对其真实性均无异议；被告提交营业执照（复印件）、民事起诉状3份、传票3份、收据3份，原告对其证据的真实性无异议，上述证据能够证明与本案相关联的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交《证明》一份，拟证明2015、2016年原、被告婚姻存续期间存在海域承包金债务12000元。被告对此不予认可，因债务是否真实及债务具体金额涉及第三人权益，故本院对该组证据的关联性不予采信；2.被告提交金水轩食府债务明细（被告整理）、借据3张、欠条9张（均系复印件）、（2017）辽0212民初126号民事判决书1份、（2017）辽0212民初126号案件第二次、第四次法庭审理笔录（复印件）、收条3张、证人证言，拟证明原、被告婚姻存续期间存在共同债务。原告对此均不予认可，因债务是否真实及债务具体金额涉及第三人权益，故本院对该组证据的关联性不予采信；3.被告提交（2018）辽0212民初2111号民事调解书、收条，拟证明存在夫妻共同债务214930元，且被告已按调解书履行了偿还义务。原告对此不予认可。但该调解书系生效法律文书，原告未能提交证据证实其系虚假诉讼，本院对该证据的证明效力予以采信；4.被告提交《协议书》一份，拟证明大连市旅顺口区金水轩食府使用土地系租赁取得，原告在夫妻关系存续期间合法取得争议土地的使用权。被告对其真实性无异议，认为该土地用于原系用养殖，原被告双方改变了租赁土地的使用用途。本院认为，根据双方协议可以证实原告宋某合法取得案涉土地的租赁权，租赁期限为15年，该合同约定租赁土地的用途系用于加工养殖。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：××××年××月××日，原、被告登记结婚。2007年6月30日，原告与大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村民委员会签订《协议书》一份，约定租赁该村土地。后原、被告在该租赁土地上建设房屋，但该房屋未取得建设许可证及所有权证书。2013年8月13日，原、被告依据上述房屋设立大连市旅顺口区金水轩食府，并进行了工商登记，登记经营者为被告，主要由被告负责经营。2017年，原告以夫妻感情破裂为由诉至本院，要求与被告离婚，并分割夫妻共同财产。2017年6月6日，本院作出（2017）辽0212民初126号民事判决书，判决原、被告离婚并分割夫妻共同财产。在该案审理过程中，因案外人主张对大连市旅顺口区金水轩食府享有合伙经营权，并已起诉请求确认合伙关系，故本院在审理原、被告离婚纠纷中未对大连市旅顺口区金水轩食府的经营权予以处理。2019年2月14日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终19号民事判决书，判决驳回案外人请求确认合伙关系的诉讼请求。故原告诉至本院，要求分割原告与大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村民委员会签订的协议书中约定的土地及在该土地建设的房屋、金水轩食府的经营权及经营该饭店所需的附属设施及设备。另查明：2018年7月12日，案外人丛某诉至本院，要求大连市旅顺口区金水轩食府给付2016年至2017年鱼款214930元。被告作为大连市旅顺口区金水轩食府的经营者参加诉讼。同年8月27日，本院作出（2018）辽0212民初2111号民事调解书，案外人丛某与大连市旅顺口区金水轩食府协议约定大连市旅顺口区金水轩食府给付案外人丛某鱼款214930元，于2019年1月27日前给付100000元，于2020年1月16日前给付余款114930元。2019年1月29日，被告给付案外人丛某鱼款10000元。本案庭审后，被告向本院申请降低截止至2017年6月6日大连市旅顺口区金水轩食府债务为359292元。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条之规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。据此，原告宋某可以在离婚后就尚未分割的夫妻共同财产提起诉讼。关于原告主张案涉土地使用权一节，根据《中华人民共和国婚姻法》及相关法律规定，夫妻共同财产具体主要指夫妻关系存续期间一方或双方的各项合法收入以及由该收入转化而成的各项财产和财产性权利。夫妻关系存续期间自结婚登记之日起至离婚登记或离婚判决生效。《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本案中，案涉土地租赁协议签订合同主体相对方系原告与大连市旅顺口区三涧堡街道小黑石村民委员会，本案原告基于与村委会签订的合同而享有的土地使用权并非属于夫妻共同财产范围。若因该土地使用权用于的生产、经营的收益部分，则应当在本案中予以调整。故原告主张案涉土地使用权的诉求不属于离婚案件的财产范围，应当依法予以驳回。关于原告主张土地上房屋所有权一节，本案中该房屋所在土地为集体土地，无论房屋由谁出资建造，只要建造人未取得建设用地使用权，其建造行为均系违法，所建房屋也无法取得产权证明，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，建造人虽然对建筑物形成事实上的占有和使用，也无法对建筑物取得所有权。本案原、被告的该项请求虽为使用权确认，但所有权作为一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，使用权是所有权的内容之一，与违章建筑所有权确认一样，违章建筑使用权确认亦不属于法院民事案件受案范围。对诉争房屋到底由谁来实际享有相应权益，法院不予置评。原、被告可待讼争房屋获得合法有效产权证明时，再另行解决。关于大连市旅顺口区金水轩食府的经营权一节，根据庭审查明的事实可知大连市旅顺口区金水轩食府性质系个体工商户。根据国务院的《个体工商户条例》第十条规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”。从上述规定分析，个体工商户的生产经营权是限定了经营者的登记身份的，即个体工商户的生产经营权不得移转。我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。对个体工商户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，自然不能转让。若因该食府在夫妻关系存续期间经营所产生的收益，应当予以分割。故大连市旅顺口区金水轩食府的经营权属于行政许可行为，并非属于法院民事案件受案范围。关于大连市旅顺口区金水轩食府所需的附属设施及设备一节，原、被告均未提供有效证据证实现有财产种类及数量，故在本次诉讼中本院不予处理。关于原告主张债务一节（承包费），因被告对该债务不予认可，该债务是否真实及债务具体金额，涉及第三人权益，故应另案处理。关于被告主张债务一节，2016年至2017年大连市旅顺口区金水轩食府拖欠案外人丛某鱼款214930元，因该食府系原、被告夫妻共同财产，该债务亦产生于夫妻关系存续期间，故该笔债务应属原、被告夫妻共同债务，原、被告离婚后，由原、被告各负担1/2，即107465元（214930元×1/2元）。对于被告主张的剩余债务，因原告对该部分债务不予认可，该部分债务是否真实及债务具体金额，涉及第三人权益，故应另案处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条的规定，判决如下：一、原、被告婚后共同债务214930元，由原、被告各负担107465元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20543元，由原告宋某负担10271.5元；由被告王某负担10271.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘荣民人民陪审员  范哲宇人民陪审员  侯远强二〇二〇年六月十六日书 记 员  乔雅迪附法律条文：《中华人民共和国婚姻法》第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金（二）生产、经营的收益（三）知识产权的收益（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。