吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终508号 上诉人（一审原告）：蔡琳麟，男，1979年12月21日出生，汉族，延边威远实业有限公司股东，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：张映雪，女，1984年8月7日出生，汉族，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）：延边威远实业有限公司。住所：吉林省延吉市朝阳街**。 法定代表人：蔡国军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：天池集团有限公司。住所：吉林省延吉市参花街**。 法定代表人：赵长寿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋增宝，北京盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：敦化奥邦置业有限公司。住。住所：吉林省敦化市民主街北山路/div> 法定代表人：黄德男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋增宝，北京盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。 上诉人蔡琳麟、张映雪、延边威远实业有限公司（以下简称威远实业）、天池集团有限公司（以下简称天池集团）因与被上诉人敦化奥邦置业有限公司（以下简称敦化奥邦）合作开发房地产合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡琳麟、张映雪与威远实业的委托诉讼代理人麻长春、上诉人天池集团及被上诉人敦化奥邦的共同委托诉讼代理人宋增宝、朱成暾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡琳麟、张映雪上诉请求：1.改判天池集团、敦化奥邦支付项目转让款38，410，471.81元及利息；2.一、二审案件受理费由天池集团、敦化奥邦负担。事实与理由：一审认定事实及适用法律错误。（一）80万元土地征收劳务费不应扣除。1.80万元土地征收劳务费不属于土地款，即不属于《解除合作经营协议书》附件所确定的数额。2.天池集团、敦化奥邦对契税、房屋评估费由其承担是应知的，对80万元劳务费也应当由其承担是应知的。3.一审法院将举证责任分配给蔡琳麟、张映雪、威远实业错误。4.在一审中，天池集团、敦化奥邦已经承认80万元不属于土地费用，且包含在解除合作协议约定范围内。该笔费用本不该计入土地征收核算表内，是因天池集团、敦化奥邦原因导致的。一审认定该不费用由蔡琳麟、张映雪、威远实业承担没有事实和法律依据。（二）敦化奥邦垫付案外人孙境国的彩钢房价款9万元不应扣除。1.该9万元是威远实业与敦化奥邦之间其他法律关系，与蔡琳麟、张映雪、威远实业主张的合资、合作开发房地产合同纠纷无关，一审一并审理没有法律依据。2.该9万元也不符合合同法关于抵销的规定，不应在本案中扣除。 天池集团上诉请求：撤销一审判决，驳回蔡琳麟、张映雪、威远实业的诉讼请求；案件受理费、保全费等由蔡琳麟、张映雪、威远实业负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致裁判不公。（一）一审判决以货币方式支付给蔡琳麟、张映雪、威远实业3752万元及利息没有合同和法律依据。一审认定《解除合作经营协议书》合法有效，该协议第二条第二款明确约定：对蔡琳麟、张映雪、威远实业的投入款项是以该项目的房屋抵账，并约定了抵账房屋面积和价格。根据该约定，天池集团承担的合同义务是交付顶账房屋，而不是交付款项。该约定是合同的实质性、要害性和关键性内容，理应受到法律保护。蔡琳麟、张映雪、威远实业超出合同约定范围，在既没有任何证据证明天池集团不能履行以房屋抵账的履约能力，也没有证据证明双方就合同履行方式进行了有效变更的情况下，蔡琳麟、张映雪、威远实业提出的诉讼请求只能是要求天池集团履行合同义务，交付抵顶账目的房屋，在没有任何约定和法定理由的情况下，无权擅自变更履行方式。需要说明的是：天池集团在项目其他楼房已经基本销售完毕的情况下，一直预留项目的14号整楼至今作为履行协议的标的，等待蔡琳麟、张映雪、威远实业履行义务后进行顶账交付，蔡琳麟、张映雪、威远实业起诉后也将该14号楼进行了查封。（二）一审判决未保护天池集团合理的先予履行抗辩权，未对蔡琳麟、张映雪、威远实业实质性先行根本违约进行认定。依据《解除合作经营协议书》第八条的约定，蔡琳麟、张映雪、威远实业需协议签订之日起7日内移交整个项目资料，包括项目手续、票据、签证等，这是项目交接人必须履行的义务，相关票据也是证明蔡琳麟、张映雪、威远实业前期项目经营和投入合法真实及证明顶账金额真实存在的依据。如果不提供项目资料，项目移交就不能完成，项目的合法性、有效性、完整性就无法落实，对项目后续的销售及相关手续的办理、税费的审计缴纳等产生不利的影响。交付项目资料义务是《解除合作经营协议书》成立的前提，是蔡琳麟、张映雪、威远实业必须先期履行的义务。因此《解除合作经营协议书》将该义务约定在以房抵账之前。但蔡琳麟、张映雪、威远实业并未按约定履行义务。为此，天池集团多次函告蔡琳麟、张映雪、威远实业，其在函件上签字确认，但仅提供土地款等相关费用的票据，还有1，463万元发票至今未提供、4000多万元的项目支出费用未落实支出的合理性和未提供发票。蔡琳麟、张映雪、威远实业的上述违约行为，直接导致项目后续手续、规费及成本核算等方面的不利影响，必然造成天池集团的巨大损失。依据合同法第六十七条规定，在蔡琳麟、张映雪、威远实业未完成先予履行的合同义务前，无权要求天池集团履行后续义务，天池集团享有合理合法的先予履行抗辩权，但一审在认定蔡琳麟、张映雪、威远实业未按约定交付一部分数额的发票存在违约事实的情况下，反而认定天池集团违约在先，实属错误。（三）一审判决认定威远实业代理人代理手续合法错误。一审威远实业代理人黄锋利参与案件诉讼，提交的代理手续是威远实业的《股东会决议》，据此认定其有诉讼代理人资格错误。威远实业作为法人单位，诉讼手续只能是法定代表人签字或公司盖章的授权委托书，《股东会决议》只是公司内部管理文件不具有对外的法律效力。同时，黄锋利不是威远实业的股东，蔡琳麟虽然是股东，但只占45%股权，故《股东会决议》不管是参会人员身份还是股东表决权比例均不合法，是无效的。 蔡琳麟、张映雪向一审法院起诉请求：1.判令天池集团、敦化奥邦支付蔡琳麟、张映雪4，200万元及利息（以本金4，200万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为计算利息，从2017年7月1日起至偿还完毕为止）；2.案件审理费251，800元、保函保全费42，000元及保全费5000元，合计298，800元，由天池集团、敦化奥邦共同负担。事实与理由：2014年7月22日，蔡琳麟、张映雪（丙方）与天池集团（甲方）、敦化奥邦（乙方）、威远实业（丁方）签署四方合作协议约定：四方共同开发敦化市“北山小区B”地块项目事宜，具体位于敦化市北山路**（公园路东），用地面积52，217.16平方米，建筑面积约12.4万平方米（其中：住：住宅面积约9万平方米业面积约2万平方米，地下车库约1.4万平方米，实际面积以规划审判为准，具体情况见《可研报告》），合作期限12个月，合作方式为1.天池集团负责提供项目开发建设资金1.3亿元人民币（含全部股权转让价款1000万元）；2.敦化奥邦提供本项目待开发土地的使用权和房地产开发有企业资质等房地产开发企业所需资料，并保证企业注册真实、合法，符合经营房地产开发要求；3.蔡琳麟、张映雪在本协议签订起7日内办理完所提供开发企业的法定代表人和股东及工商、税务、企业代码、开户行等一切变更手续，变更为天池集团所指定人员并保证甲方100%控股；4.天池集团、敦化奥邦、蔡琳麟、张映雪协商确认项目由吉林长江集团建筑安装有限公司施工承建。否则，甲方有权解除协议。该协议书还约定各方权利义务、资金支付、资金及收益的分配、其他事项、违约责任等。2016年5月5日，蔡琳麟、张映雪与天池集团、敦化奥邦、威远实业四方协商签订解除合作经营协议约定：1.解除上述合作协议，终止各方合作关系；2.由天池集团退给蔡琳麟、张映雪及威远实业的投入共计4，200万元，除钢材外，无论是否有明显遗漏，该款项不再变动，多不退少不补。当钢材数量低于3，820吨时，每低一吨，蔡琳麟、张映雪及威远实业赔偿天池集团、敦化奥邦2，500元，相关款项从顶账房中扣减；3.蔡琳麟、张映雪及威远实业的顶账房屋在2017年6月30日办理顶账手续；4.蔡琳麟、张映雪及威远实业对外出售房屋时，天池集团、敦化奥邦予以配合，但蔡琳麟、张映雪及威远实业应控制售价；协议还约定该项目完全结束并清算后，如果有税后净利润；则乙方将净利润的25%无偿分配给予蔡琳麟、张映雪及威远实业。净利润的确定以敦化奥邦的财务报表为准。解除协议签订后，天池集团、敦化奥邦至今为止不按照约定履行合同义务办理顶账房手续，导致蔡琳麟、张映雪未能偿还因该合作项目所欠工程款。 一审法院认定事实：2014年7月22日，以天池集团为甲方、敦化奥邦为乙方、蔡琳麟、张映雪为丙方、威远实业为丁方签订合作协议书，其内容为“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及其有关法律、法规的规定，甲乙丙丁各方经友好协商，本着平等自愿、互惠互利的原则，就合作开发敦化市“北山小区B”地块项目事宜达成如下协议，以明确责任，共同遵守。一、项目概况。1.项目名称：被删小区B（暂定名）；2.项目地址：敦化市北山路1号，公园路东。3.项目规模：用地面积52，217.16平方米，建筑面积约12.4万平方米（其中：住：住宅面积9万平方米业面积约2万平方米，地下车库约1.4万平方米，实际面积以规划审批为准，具体情况见《可研报告》）。二、合作期限。自协议签订之日起12个月时间。三、合租形式。1.甲方负责提供项目开发建设资金1.3亿元人民币（含全部股权转让价款1000万元）。2.乙方提供本项目待开发土地的使用权和房地产开发企业资质等房地产开发企业所需资料，并保证企业注册真实、合法，符合经营房地产开发要求。3.丙方在本协议签订起7日内办理完所提供开发企业的法定代表人和股东及工商、税务、企业代码、开户行等一切变更手续，变更为甲方所指定人员并保证甲方100%控股。4.甲、乙、丙各方协商确认该项目由吉林长江集团建筑安装有限公司施工承建。否则，甲方有权解除协议。四，权利与义务甲方：1.甲方应按本协议的约定按时提供合作开发建设资金并享有相应的收益。2.甲方在向乙方投入的合作开发资金仅用于该项目开发建设，甲方负责合作期间的资金使用，甲方投入的资金以外该项目资金不足部分由乙、丙方负责。3.为保证项目顺利进行，甲方协助乙、丙方办理项目相关手续，并审核相关费用的支付。4.甲方负责项目销售款收取与分配。5.甲方在项目合作完成后必须配合乙方、丙方将公司的相关手续变回乙方设立时的状态，股权转让及相关手续费用由乙方承担。6.乙方企业法定代表人及股东的变更仅用于该项目合作开发，甲方不承担该企业的任何债权债务纠纷及项目交还乙方后的后期建设及其它事宜。7.乙方负责合作期间该项目施工图纸设计委托、方案审核、设计变更、现场签证、工程结算，甲方给予配合。8.甲方接管本项目经营期间，不经丙方同意不得以法人名义对外借款、担保及办理与本项目无关的任何事项，用于本项目内的借款、担保考美他事项可以办理。否则，对丙方承担由此产生的一切后果。乙方、丙方：1.负责以乙方的名义办理本项目前期的土地出让、规划审批、施工许可等相关手续。自本协议签定之日起45日内，取得本项目《建设用地批准书》、《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，自本协议签定之日起60日内，取得本项目《建设工程施工许可证》（如有特殊情况，由双方协商解决，但不得影响施工进度）。2.负责在本协议签署之日起30日内办理本项目开发建设所需的各种其他行政审批事项及项目后期一切事宜，甲方积极予以协助。如乙方、丙方未在约定期限内办理完毕，甲方有权解除本协议，乙方、丙方应立即返还甲方投入的全部款项，并支付甲方投入款项的10%的违约金。3.负责协调解决项目建设过程中与施工企业、周边四邻单位及个人、相关行政主管部门的关系：保证项目顺利进行。4.承担本协议签订前的一切法律责任，以及由此产生的一切经济责任。5.合作期间，未经甲方同意，乙方、丙方不能擅自销售、抵押、处置该项目任何资产（包括房屋，在建手续，土地等）。6.负责日常施工管理工作，保证项目按计划进行，处理因质量、安全等一切因素产生的纠纷，并承担相应的法律责任。7.丙方负责经营过程中的融资工作，并保证于2014年8月10日之前投入600万元现金，9月底之前投入3,000万元现款或等值建材（不计利息）到甲方指定的账户或施工现场，以确保项目顺利进行。否则，视为违约，违约金为1,000万元（壹任万元人民币）。如前期资金充足时，可延期注入。8.乙方、丙方承诺，乙方系新成立的公司，除本项目外，没有进行过任何经营活动，也没有为任何人提供过担保，无本项目以外的任何债权债务关系。在合作项目尚未完成时，乙方、丙方不以乙方名义进行任何其他经营活动。9.乙方、丙方承诺，如乙方、丙方违约，则甲方有权解除本协议同时：（1）甲方有权扣押本项目资产予以变现，用以偿还甲方应得款项；偿还甲方应得款项后剩余款项归乙丙方所有。（2）甲方有权选择独自接管本项目，把乙丙方投资的资产根据实际变现情况，在扣除1,000万元违约金后，对剩余部分，由甲方返还给乙方、丙方、不计利息；（3）甲方有权把股权转让给其他方。转让后，即视为本合同权利义务的转让，乙丙方应向该受让人履行义务。本条所称的乙方、丙方的投资部分以财务账簿为准。10.乙方、丙方承担项目开发建设期间发生的一切有关债权债务，合作前项目涉及的任何纠纷由乙方、丙方自行承担。11.施工期间乙方、丙方投入的材料，由乙方、丙方自行承担，不得以敦化奥邦置业有限公司名义赊欠任何款项。丁方：丁方为乙方、丙方的履约担保人。乙方、丙方有任何违约行为时，丁方承担连带保证责任。五、合作资金支付甲方保证在乙方、丙方变更完手续10日内，将合作开发建设资金1.3亿元人民币转入甲乙方为本项目在银行共同设立的账户。其中：9,000万元用于项目前期手续；4,000万元专项用于支付施工企业工程款。当9,000万元不足以办理项目前期手续时，不足部分由乙方、丙方支付。当4,000万元不足以支付工程款时，不足部分由乙方、丙方支付。六、合作资金及收益的分配1.甲方、乙方、丙方自签订本协议之日起合作期限为一年，应向甲方分配投入合作资金1.3亿元及投资收益款5,200万元合计1.82亿元（税后)；2.本协议履行期间，由甲方负责财务管理及楼盘销售（房价双方共同认定），销售费由乙方承担；销售款应首先返还甲方投资及收益款合计1.82亿元，并于2014年12月31日前必须保证至少返还甲方合作收益的50%以上（即2，600万元以上）。其余款项1.56亿元于签订本协议后12个月内全部返还给甲方，涉及的一切税费由乙方、丙方负责。甲方取得上述款项后，该项目的剩余利润归乙方所有。3.乙方、丙方在支付甲方合作收益款时，按甲方指定的账户支付。4.如乙方、丙方不能再签订本合同后12个月内全部偿还甲方投入资金及合作收益款，乙方/丙方同意甲方抵押该项目融资用以偿还甲方应得款项。该偿还以保证返还甲方权益为原则，乙方不得以任何借口阻挠、拖延。甲方收取全部应得款项后，本合同即视为履行完毕，相关偿还及解除抵押事宜由乙方、丙方负责。七、其他事宜。乙方、丙方将更名后的营业执照正副本、法人代码证正副本、房地产开发资质副本、税务登记正副本、公司公章、合同专用章、财务专用章、银行账户及项目开发建设涉及的《建设用地规划许可证》《土地使用执照》《建设用地批准书》《建设工程规划许可证》和相关的行政手续交甲方保管。乙方、丙方应在45天内办理完除销售许可证外的各种证件，如未在45天内办理完，影响工期，则视为违约，赔付甲方发生的误工费。手续原件应由甲方保管，直至项目合作完成后交还乙方。八、违约责任。各方应履行本协议约定的责任与义务，任何乙方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向对方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额（1.82亿元）的10%的违约金。本协议有其他违约条款时从其约定。本协议中违约方如未按时支付违约金，则每，迟延一日加收应收违约金的2%。九、本协议未尽事宜各方协商解决，可另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。本协议一式拥份，甲、乙、丙、丁方各执两份，经各方签字盖章之日起生效，协议生效后，各方应遵守保密原则，未经其中各方许可，任何一方不得向外公开本协议内容”。 2016年5月5日，以天池集团为甲方、敦化奥邦为乙方、蔡琳麟、张映雪为丙方、威远实业为丁方签订解除合作经营协议书，约定：“甲、乙、丙、丁各方就合作开发“北山小区B”项目达成一致。分别于2014年7月22日签订了《协议书》，于2015年4月8日签订了《补充协议书》；于2015年6月8日签订了《再补充协议书》。根据上述协议书的约定，甲方完全按照约定截止于2016年4月28日投入资金共计15，888万元，应得收益为5，613.5万元。之后各方又于2015年9月14日签订了《项目接管协议书》，至今为止各方确认甲方无违约，乙方、丙方、丁方违约。鉴于乙方、丙方、丁方已经构成根本违约，以及上述合作项目己无法进行，合同也无法继续履行，故经各方充分协商，就解除合作关系事宜达成如下协议：一、解除上述四份协议，终止各方合作关系，项目由甲方完全所有丙方、丁方完全退出。协议终止后，丙方经营期间以丙方或乙方名义所授权的邓飞，孙淑芬及其他授权人的相关权限也同时终止。由丙方、丁方通知相关人员并处理一切相关事宜，如因丙方、丁方通知不及时或处理不当给甲方、乙方造成损失时，丙方、丁方承担赔偿责任。本协议签订后十日内，丙、丁方人员全部离开项目部。因此而引起的劳动关系事宜由丙方负责，甲、乙方不承担任何责任。各方确认敦化奥邦置业有限公司的股权转让是正式的、有效的转让，甲方是乙方的合法股东。二、由甲方退给丙方及丁方的投入共计4，200万元（丙方及丁方的投入见附件1“投入明细”）,除钢材外，无论明细是否有遗漏，该款项不再变动，多不退少不补。当钢材数量低于3，820吨时，每低一吨，丙、丁方赔偿甲、乙方2，500元，相关款项从顶账房中扣减。上述退款以该项目的房屋顶账，按3，500元/㎡的价格给丙方、丁方1.2万平方米本项目住宅，所顶账房屋由甲方确定，甲方尽可能按整栋房屋顶账。不足部分尽量从其他楼中整个单元中选定。顶账房所需手续费用按国家相关规定执行。交付房屋后由丙方、丁方自行分配，与甲方无关。甲方、乙方不得将拟顶账房屋进行销售或抵押。三、丙方、丁方的顶账房屋在2017年6月30日办理顶账手续。在此之前，丙方、丁方不能对外出售该房屋，不得扰乱甲方的销售活动。如果丙方、丁方违约，则丙方、丁方所售房屋的顶账价格按甲方、乙方对外销售价格计算。四、丙方、丁方对外出售房屋时，甲方、乙方予以配合，但丙方、丁方应控制售价。如果该房屋买卖合同售价超过3，500元/㎡，因超出部分而给甲方、乙方增加的税费由丙方、丁方承担。五、丙方、丁方确认在丙方经营该项目期间，除本协议附件2所列合同、文件之外，没有以乙方名义对外签订任何合同、文件，如果有，因该合同及文件引起的一切责任由丙方、丁方承担，甲方、乙方不承担。六、丙方、丁方赊账为本项目所投入该工程的一切费用（包括以乙方名义所赊欠的）及其他款项均由丙方、丁方负责偿还，与甲方、乙方无关。甲方、乙方已在本协议第二条的应付款中全额补偿了丙方、丁方的全部投入款项。丙方、丁方保证各材料供应商及其他债权人不会干扰甲方、乙方生产经营。如果材料供应商及其他债权人干扰甲方、乙方经营，则甲方给丙方、丁方的全部顶账房屋按3，800元/㎡计算，即甲方、乙方有权扣减相应面积。丙方、丁方承诺在经营该项目过程中，均以乙方名义签订合同及文件，未以个人或其他公司名义签订合同及文件。如有，由丙方、丁方承担一切责任。如因此给甲方、乙方造成损失，则甲方、乙方有权从顶账房中扣除，扣除后不足部分由丙方、丁方继续承担责任。七、丙方、丁方承诺在需要时协助甲方、乙方办理项目的验收等手续。八、丙方、丁方在签订本协议后7日内将整个项目资料（包括但不限于项目手续、票据、签证、图纸、合同、凭证、批文等）移交给甲方，如丙、丁方在7日内将本协议第九条所列资料全部交给甲方，则甲方追加给丙、丁方现金200万元，支付该200万元时，丙、丁方应先按甲方要求开具增值税发票。如丙、丁方未按时且准确无误交付上述资料，则甲方不再支付该款。九、该项目完全结束并清算后，如果有税后净利润；则乙方将净利润的25%无偿分配给予丙、丁方。净利润的确定以乙方的财务报表为准。提前清算预分配时，可按房屋作价分配，无净利润时，无需支付。在计算本项目的净利润时，各方同意将按原协议应由甲方收取的收益及利息5，613.5万元计入成本。十、本协议签订后，该项目与丙方、丁方无关，甲方、乙方自主定价，自主经营，享有完全的所有权。十一、本协议自签订之日起生效。本协议附件1：丙方、丁方投入本工程明细本协议附件2：丙方、丁方以奥邦公司名义对外签给同明细”，该协议落款处甲方天池集团加盖公章及法定代表人名章，敦化奥邦加盖公章及法定代表人名章并由其法定代表人黄德男签字，蔡琳麟、张映雪签字画押，威远实业加盖公章及法定代表人名章并由其原法定代表人蔡国君签字。同日，上述四方制作了丙方、丁方“xx府”项目投入明细表，具体内容如下：“土地全款29，820，000元，项目设计费100，000元，售楼处装修钢结构400，000元（实物），售楼处装修设计费15，000元，钢材（3，820吨）9，150，000元（需要与施工单位确认），土方800，000元，施工电费65，000元，沙盘28，054元，售楼处装饰110，000元，桩检测费384，000元，售楼处装修300，000元，销售投入（广告、人员等）420，223.19元，其他407，722.81元，合计4，200万元。”同时又制作了敦化奥邦对外签订合同明细表。上述四方按同样方式，在上述二份表格的落款处分别加盖公章、名章并签字、画押。签订上述解除合同当日，蔡琳麟、张映雪及威远实业将涉案工程项目移交给天池集团、敦化奥邦。蔡琳麟、张映雪及威远实业认可其尚未交付天池集团、敦化奥邦主张的1，463万元的增值税发票。 蔡琳麟、张映雪及威远实业自认从总价款中扣除钢材量差异扣减款903，245元、钢材捐赠款770，000元、钢材索赔款（施工期间甲供钢材不及时引起的款项）793，800元、土地款320，000元及销售投入款（支付给案外人吉林省全策房地产顾问有限公司的款项）420，223.19元，合计3，207，268.19元。 敦化奥邦及天池集团向敦化市房屋征收与土地收购储备中心缴纳涉案工程土地征收劳务费800，000元，蔡琳麟、张映雪及威远实业不同意从总价款中扣除天池集团、敦化奥邦主张的土地费用（劳务费）800，000元。 2016年6月15日威远实业给敦化奥邦出具《付据》，垫付给案外人孙境国的彩钢房价款90，000元，并约定在该时间内由其负责还清该款，蔡琳麟、张映雪及威远实业以上述款项不包含在双方约定的总价款中为由，不同意从总价款中予以扣除。 案外人敦化市吉隆砂厂起诉敦化奥邦及案外人吉林长江集团建筑安装有限公司，请求判令上述二公司支付其砂料款，经过一、二审审理判决敦化奥邦、吉林长江集团建筑安装有限公司共同支付给敦化市吉隆砂厂本金815，968元及利息，该案进入执行程序后，敦化市人民法院扣划敦化奥邦银行存款937，158元（其中包括本金及利息、诉讼费用、执行费用等），蔡琳麟、张映雪及威远实业以吉林长江集团建筑安装有限公司包工包料施工涉案工程，该笔款项不属于其承担范围为由，不同意从总价款中扣除该费用。 2018年12月28日，蔡琳麟、张映雪及威远实业给天池集团、敦化奥邦出具委托书，委托敦化奥邦将敦化市xx府小区xx号楼x单元xxxx室（户室号xxxxxxx，建筑面积109.16平方米）备案至案外人顾艳秋名下，并同意将上述房屋价款382，260元，从总价款中予以扣除。 2019年4月24日，一审法院依蔡琳麟、张映雪申请冻结敦化奥邦名下位于吉林省敦化市xx府xx号楼一单元、二单元、三单元、四单元的93套房屋的产籍手续，蔡琳麟、张映雪为此支付保全费5000元、保单保函费42，000元。 一审认为，蔡琳麟、张映雪及威远实业与天池集团、敦化奥邦自愿签订解除合作协议，该协议并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。蔡琳麟、张映雪及威远实业根据协议约定交付了涉案房地产开发项目，故天池集团、敦化奥邦亦应按上述协议约定交付相应价款。因天池集团、敦化奥邦未按协议约定履行交付相应价款的义务，因此蔡琳麟、张映雪及威远实业提出天池集团、敦化奥邦违约在先，理应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的主张成立，并符合法律规定，法院予以支持。双方协议约定以房屋抵付转让款4，200万元的时间为2017年6月30日，敦化奥邦及天池集团在上述约定期限内未履行该义务，因此敦化奥邦及天池集团自2017年7月1日起给付利息。 蔡琳麟、张映雪及威远实业虽未按协议约定交付一部分数额的发票，但天池集团、敦化奥邦已按协议约定接收该涉案项目，未交付部分发票不属于拒绝交付项目价款的理由，故天池集团、敦化奥邦提出的此项主张不能成立，法院不予支持。双方约定以房抵债是一种支付项目价款的履行方式，天池集团、敦化奥邦未按协议约定实际履行以物抵债方式支付项目价款的义务，因此天池集团、敦化奥邦提出用其开发建设的xx府xx号楼按每平方米3，800元价格抵顶项目价款的主张不能成立，法院不予支持。 敦化奥邦及天池集团已向敦化市房屋征收与土地收购储备中心缴纳涉案工程土地征收劳务费800，000元，蔡琳麟、张映雪及威远实业虽主张该费用不属于其承担的范围，但其不能举出证据证明该主张，故上述费用理应从总价款中予以扣除，蔡琳麟、张映雪及威远实业提出的此项主张不能成立，本院不予支持。威远实业承诺敦化奥邦垫付给案外人孙境国的彩钢房价款90，000元由其负责还清，因此敦化奥邦、天池集团主张理应从总价款中扣除该款的理由成立，法院亦予以支持。 虽敦化市人民法院扣划敦化奥邦的银行存款937，158元，但在该案中并未明确敦化奥邦与吉林长江集团建筑安装有限公司具体负担份额，敦化奥邦及天池集团可待明确后，另案主张权利。 综上，敦化奥邦及天池集团应支付给蔡琳麟、张映雪及威远实业的总价款4，200万元中，应扣除钢材量差异扣减款903，245元、钢材捐赠款770，000元、钢材索赔款793，800元、土地款320，000元、销售投入款420，223.19元、土地征收劳务费800，000元、彩钢房价款90，000元及抵债房屋价款382，260元，合计4，479，528.19元，敦化奥邦及天池集团还需支付给蔡琳麟、张映雪及威远实业37，520，471.81元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）天池集团有限公司、敦化奥邦置业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付给蔡琳麟、张映雪、延边威远实业有限公司项目转让款37，520，471.81元及利息（以382，260元为基数，从2017年7月1日起至2018年12月27日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以37，520，471.81元为基数，从2017年7月1日起至上述款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；（二）驳回蔡琳麟、张映雪、延边威远实业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审审理期间的争议焦点是：1.一审判决以货币方式支付给蔡琳麟、张映雪、威远实业3，752万元及利息是否正确；2.天池集团在本案是否享有先予履行抗辩权，该权利是否应予保护；3.威远实业委托诉讼代理人在一审中的委托代理手续是否合法；4.80万元土地征收劳务费和9万元彩钢房款是否应予扣除。 围绕争议的焦点问题，上诉人蔡琳麟、张映雪、威远实业没有提供新证据。强调的原审证据是解除协议第二条第一款即天池公司退给蔡琳麟、张映雪、威远实业投入共计4，200万元，已经明确了退还4，200万元货币，增加的履行方式是第二款以房屋抵账。解除协议第六条，蔡琳麟、张映雪、威远实业未赊账而投入该工程的费用由蔡琳麟、张映雪、威远实业偿还，赊账的意思是双方当事人均承认债权债务的具体数额，只是在履行上需要日后偿还，而争议的80万元土地征收劳务费在签订解除协议时并未明确，而且根据法律规定，敦化市征收局收取该80万元劳务费是违法行为，天池公司及奥邦公司在缴纳上诉费用属于扩大损失，不应由我方承担。退一步讲，天池公司、奥邦公司根据法律规定也可以向上述收款单位主张返还该笔费用，而我方不享有该权利，根据权利义务对等原则，该80万元费用不应由我方承担。 天池公司、奥邦公司质证认为，1.对方是偷换概念，对方一直主张本案是以物抵债因此作出的解释，是原则性错误，以物抵债是先有债务的存在，本案中双方虽说明了蔡琳麟、张映雪、威远实业投入的金额，但第二款是对蔡琳麟、张映雪、威远实业退出方式的一个明确约定，因为蔡琳麟、张映雪、威远实业违约，所以双方确定的退出方式只有物偿，而根本不存在钱偿。蔡琳麟、张映雪、威远实业退出所选择的收回投入的方式只有一个，就是用房屋而不是货币。在合同中根本未约定天池公司如果不能支付房屋，蔡琳麟、张映雪、威远实业有权选择货币，也就是说蔡琳麟、张映雪、威远实业在货币还是房屋问题上是没有选择权的，除非双方对合同履行方式进行了明确变更或蔡琳麟、张映雪、威远实业有证据证明天池公司丧失了交付房屋的能力，否则不管是蔡琳麟、张映雪、威远实业还是法院都无权擅自变更天池公司的履行方式。2.退给4，200万元没有真实意思表示，没有约定给付货币。 天池公司、奥邦公司没有提供新证据。强调的原审证据是敦化市人民政府文件《敦化市国有土地上房屋征收与补偿办法》第六条，组织实施房屋征收过程中发生的人员办公费用按房屋征收2%计入征收成本，该费用并非非法。《付据》和孙境国的收条所涉9万元彩钢房款属于双方合作发生的事项，依照双方解除协议第六条规定，应当由蔡琳麟方承担。 蔡琳麟、张映雪、威远实业质证认为，敦化市人民政府文件没有法律约束力，相关质证意见同一审质证意见一致。但是本案对方少交了一份蔡国君关于敦化项目彩钢房的说明，虽然我方对说明不予认可，但是该说明是由对方举证，其内容明确，该9万元应当是天池公司作为使用者承担，如天池公司不认可，由长江集团认可，如以上各方不认可由蔡满红负责，因此可以说明该9万元款项与本案无关，退一步讲也是蔡国君作为威远实业单方意思表示，不能代表蔡琳麟、张映雪。是属于天池公司、奥邦公司与威远实业法律关系，与蔡琳麟、张映雪无关。 天池公司对蔡琳麟提交的蔡国君的说明质证认为，该说明不能否认2016年6月15日威远实业所出具的《付据》，该说明是由蔡国君单方形成，应当由蔡满红及长江集团负责，但并没有得到蔡满红及长江集团的认可，而威远实业在6月15日出具的《付据》中已经明确表示由威远实业负责还清该款项，天池公司正是根据威远实业出具的《付据》向孙境国支付9万元，所以该说明只能说协商的过程，而不是最后的结论，最后的结论是威远实业加盖公章的《付据》。 二审审理查明：2016年5月5日，天池集团、敦化奥邦与蔡琳麟、张映雪、威远实业签订的《解除合作经营协议书》约定：天池集团、敦化奥邦、蔡琳麟、张映雪、威远实业就合作开发北山小区B项目达成一致。分别于2014年7月22日签订了《协议书》、2015年4月8日签订《补充协议书》、2015年6月8日签订《再补充协议书》。根据上述协议书的约定，天池集团完全按照约定截止于2016年4月28日投入资金共计15，888万元，应得收益为5，613.5万元。之后各方又于2015年9月14日签订了《项目接管协议书》，至今为止各方确认天池集团无违约，敦化奥邦、蔡琳麟、张映雪、威远实业违约。鉴于敦化奥邦、蔡琳麟、张映雪、威远实业已经构成根本违约，以及上述合作项目己无法进行，合同也无法继续履行，故经各方充分协商，就解除合作关系事宜达成如下协议：1.解除上述四份协议，终止各方合作关系，项目由天池集团完全所有，蔡琳麟、张映雪、威远实业完全退出。2.由天池集团退给蔡琳麟、张映雪及威远实业的投入共计4200万元（蔡琳麟、张映雪及威远实业的投入见附件1“投入明细”）,除钢材外，无论明细是否有遗漏，该款项不再变动，多不退少不补。当钢材数量低于3，820吨时，每低一吨,蔡琳麟、张映雪及威远实业赔偿天池集团、敦化奥邦2，500元，相关款项从顶账房中扣减。上述退款以该项目的房屋顶账，按3，500元/㎡的价格给蔡琳麟、张映雪、威远实业1.2万平方米本项目住宅，所顶账房屋由天池集团确定，天池集团尽可能按整栋房屋顶账。不足部分尽量从其他楼中整个单元中选定。顶账房所需手续费用按国家相关规定执行。交付房屋后由蔡琳麟、张映雪、威远实业自行分配，与天池集团无关。天池集团、敦化奥邦不得将拟顶账房屋进行销售或抵押。3.蔡琳麟、张映雪、威远实业的顶账房屋在2017年6月30日办理顶账手续。在此之前，蔡琳麟、张映雪、威远实业不能对外出售该房屋，不得扰乱天池集团的销售活动。如果蔡琳麟、张映雪、威远实业违约，则蔡琳麟、张映雪、威远实业所售房屋的顶账价格按天池集团、敦化奥邦对外销售价格计算。4.蔡琳麟、张映雪、威远实业对外出售房屋时，天池集团、敦化奥邦予以配合，但蔡琳麟、张映雪、威远实业应控制售价。如果该房屋买卖合同售价超过3，500元/㎡，因超出部分而给天池集团、敦化奥邦增加的税费由蔡琳麟、张映雪、威远实业承担。 一审审理过程中，依蔡琳麟、张映雪的申请，一审法院冻结了敦化奥邦名下位于吉林省敦化市xx府14号楼一单元、二单元、三单元、四单元的93套房屋的产籍手续。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，蔡琳麟、张映雪及威远实业与天池集团、敦化奥邦签订的《解除合作经营协议书》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，且各方当事人对该协议的真实性均无异议，各方当事人应依约履行。（一）关于一审判决以货币方式支付给蔡琳麟、张映雪、威远实业3，752万元及利息是否正确的问题。第一，《解除合作经营协议书》第二条约定：由天池集团退给蔡琳麟、张映雪及威远实业的投入共计4，200万元，除钢材外，无论明细是否有遗漏，该款项不再变动，多不退少不补。当钢材数量低于3，820吨时，每低一吨,蔡琳麟、张映雪及威远实业赔偿天池集团、敦化奥邦2，500元，相关款项从顶账房中扣减。上述退款以该项目的房屋顶账，按3，500元/㎡的价格给蔡琳麟、张映雪、威远实业1.2万平方米本项目住宅，所顶账房屋由天池集团确定，天池集团尽可能按整栋房屋顶账。不足部分尽量从其他楼中整个单元中选定。顶账房所需手续费用按国家相关规定执行。交付房屋后由蔡琳麟、张映雪、威远实业自行分配，与天池集团无关。天池集团、敦化奥邦不得将拟顶账房屋进行销售或抵押。该协议对各方在解除合作经营之后的权利和义务作了明确约定，即天池集团退给蔡琳麟、张映雪及威远实业的投入4，200万元，且明确约定上述退款以该项目的房屋顶账。从《解除合作经营协议书》的内容上看，天池集团退给蔡琳麟、张映雪及威远实业的投入4，200万元，并没有明确约定退付的是4，200万元人民币款项，而明确约定的是上述退款以该项目的房屋顶账，并明确约定了顶账房屋的价款和面积，即按3，500元/㎡的价格给蔡琳麟、张映雪、威远实业1.2万平方米本项目住宅。同时约定：蔡琳麟、张映雪、威远实业的顶账房屋在2017年6月30日办理顶账手续；蔡琳麟、张映雪、威远实业对外出售房屋时，天池集团、敦化奥邦予以配合，但蔡琳麟、张映雪、威远实业应控制售价。如果该房屋买卖合同售价超过3，500元/㎡，因超出部分而给天池集团、敦化奥邦增加的税费由蔡琳麟、张映雪、威远实业承担。据此，双方退款以该项目的房屋顶账的意思表示明确具体。4，200万元只是蔡琳麟、张映雪及威远实业应享有权利的额度，蔡琳麟、张映雪所称4200万元是应给付人民币否认主张缺乏事实依据。第二，《解除合作经营协议书》签订之后，双方对退款以该项目房屋顶账的约定已经部分履行，2018年12月28日，蔡琳麟、张映雪及威远实业向天池集团、敦化奥邦发出《委托书》，载明：今委托敦化奥邦办理敦化xx府小区xx号楼x单元xxxx室（户室号：011054）备案至顾艳秋名下。此房屋面积从抵付该项目由天池集团、敦化奥邦接手前蔡琳麟、张映雪、威远实业前期投入部分（关于《解除合作经营协议书》的最终结算协议面积）中扣除。第三，经查，从《解除合作经营协议书》至本案诉讼，没有证据证明双方对退款以该项目房屋顶账的约定进行了变更。第四，天池集团、敦化奥邦为履行《解除合作经营协议书》，已经预留顶账房屋，该房屋已被蔡琳麟、张映雪申请进行了诉讼保全。第五，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《解除合作经营协议书》中已经明确该协议是在各方确认天池集团无违约，敦化奥邦、蔡琳麟、张映雪、威远实业已经构成根本违约的情况下而签订，蔡琳麟、张映雪更应诺守诚信，切实履行《解除合作经营协议书》。综上，蔡琳麟、张映雪主张以货币方式给付投资款的诉讼请求不符合合同的约定，其诉讼主张缺乏事实依据，蔡琳麟、张映雪的诉讼请求应予驳回。 （二）关于80万元土地征收劳务费和9万元彩钢房款是否应予扣除问题。《解除合作经营协议书》约定了双方的权利义务，双方权利的享有和义务的履行以实现双方签订的《解除合作经营协议书》目的为基础，在依据协议约定履行以房屋顶账合同条款时，对所涉各种费用依法予以扣除，故在本案尚未履行合同条款的情形下，无法解决土地征收劳务费等各种费用。 综上所述，一审判决认定事实错误，应予改正。天池集团的上诉理由成立，应予支持。蔡琳麟、张映雪、威远实业的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： （一）撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民初46号民事判决； （二）驳回蔡琳麟、张映雪的诉讼请求。 一、二审案件受理费531，431.00，保全费5000.00元，保单保函费42，000.00元，由蔡琳麟、张映雪、延边威远实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大为 审 判 员 张 辉 审 判 员 任淑秋 二〇二〇年六月二日 法官助理 刘子烨 书 记 员 张晓松