安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终562号 上诉人（原审原告）：合肥圣泰房地产开发有限公司，住安徽省合肥市高新区拓基城市广场金座**办**。 法定代表人：金家耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住浙江省东阳市，住浙江省东阳市振兴路** 法定代表人：胡迅华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨剑锋，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘伟民，江苏同盛律师事务所律师。 上诉人合肥圣泰房地产开发有限公司(以下简称圣泰公司)因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人圣泰公司委托诉讼代理人陶涛、汪晓华，被上诉人东阳公司的委托诉讼代理人杨剑锋、刘伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣泰公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019)皖01民初60号民事判决；2、改判支持圣泰公司一审诉讼请求。事实和理由：1、圣泰公司主张赔偿和返还的依据系东阳公司未按照本院（2013)皖民四初字第00017号民事调解书所依据的面积交付相应面积的建筑成果，并且提交证据予以了证明，因东阳公司对面积短缺不予认可，圣泰公司依法提交了面积鉴定申请，但一审法院未予处理，且判决书中对鉴定事宜只字未提，故本案明显事实不清。此前，圣泰公司与东阳公司就本案案涉的建设工程施工合同纠纷在本院进行了审理。2015年4月23日，本院制作了(2013)皖民四初字第00017号民事调解书，确认案涉工程造价为105633508.21元，虽该民事调解书本身没有明确案涉工程的建筑面积，但该工程造价形成依据是合肥功成造价咨询有限责任公司出具的合功造价审字(2014)185号《关于圣泰公司峰尚国际公寓(原圣泰雅典城)主体结构工程决算的审核报告》。该报告对案涉工程造价认定的基础是按照建筑面积62556.11平方米(该面积已超过双方《建设工程施工合同》约定的面积，双方合同的面积为60393平方米)计算得出的。基于此，东阳公司应当交付给圣泰公司62556.11平方米的建筑物。以上系圣泰公司诉讼请求的基础，也说明本案的关键问题是东阳公司交付给圣泰公司的建筑物建筑面积是否达到62556.11平方米。而东阳公司提交的第七组证据证明了交付的建筑面积并未达到上述面积，其中安徽省建筑工程第二监督检测站检测报告显示建筑面积为59393.68平方米，合肥市三维房地产测绘有限公司出具的《分层房屋面积对照表》显示面积为60025平方米。以上两份证据均体现的是实测面积。本案中提交的规划许可证虽系2016年换发，但其附件中对换发的理由做了详细说明，之所以换发规划许可证仅是因为案涉项目局部有一定的调整，并未对面积进行实际测量，故不能证明东阳公司交付给圣泰公司建筑物的实际面积为多少，也不能如一审判决所述据此可以认定东阳公司已经按约交付房屋。鉴于东阳公司对面积短缺不予认可，圣泰公司依法向一审法院提交了关于面积鉴定的《司法鉴定申请书》，但一审法院一直未予处理，且一审判决书中对鉴定事宜只字未提，致使本案存在事实不清。2、二、本案中圣泰公司提出了《工程造价鉴定申请书》，一审法院同样未予处理，造成本案事实不清。圣泰公司的证据十一审核报告虽由第三方委托，但该报告系有资质的造价鉴定公司出具的，已能证明之前的造价审核报告存在错误。鉴于东阳公司不予认可，为公平起见，圣泰公司于2019年向法院提交了《工程造价鉴定申请书》，但一审法院同样一直未予处理，也未做说明就进行了判决。3、本案中圣泰公司要求返还多付的工程款、利息、违约金是因为东阳公司未按照上述民事调解书的要求履约所致。上述民事调解书虽由法院制发，但其本质仍是双方之间达成的调解协议，如果一方未履行，仍应当承担对另一方的违约责任。需要注意的是，上述民事调解书下发时工程并未竣工验收，而根据圣泰公司实际接收的建设成果看，可以明显看出本案东阳公司没有依照上述民事调解书要求交付相应面积的建筑物，且没有继续履行的条件和可能性。故，圣泰公司提起本案要求其承担违约责任的诉讼。一审直接以上述民事调解书已对双方有约束力为由驳回该项诉讼请求属适用法律错误。 东阳公司辩称，原审认定事实清楚、证据充分、程序合法，圣泰公司请求无法律依据，应驳回上诉，维持原判。圣泰公司提起本案诉讼目的是为了抵制、拖延其应当履行向东阳公司给付欠款的义务。其本案诉讼既没有法律依据又属于恶意诉讼。圣泰公司第一、三条理由均认为东阳公司未按照本院(2013)皖民四初字第00017号民事调解书履行义务。若其认为东阳公司未履行上述调解书约定义务，应当在执行程序中解决。如对上述民事调解书有异议，应当通过再审或申诉途径处理，不应该另案就同一争议提起诉讼，本案起诉属于重复诉讼。关于圣泰公司提及的申请工程造价鉴定未得到一审法院支持问题，涉案工程造价上述民事调解书中已依法处理完成，故圣泰公司该项理由没有法律依据。上述民事调解书第八条中也明确载明双方无其他争议，该条款涵盖建设工程合同案件的全部争议，圣泰公司的上诉请求没有合法依据，应予以驳回。 圣泰公司一审诉讼请求：1、判令东阳公司因未完全履行本院（2013）皖民四初字第00017号民事调解书，导致少向圣泰公司交付3162.41平方米建筑面积的房屋，应向圣泰公司赔偿经济损失36192483.18元；2、判决东阳公司因诉讼保全、执行查封圣泰公司69套房产，向圣泰公司赔偿经济损失44709732.82元；3、判决圣泰公司因未违反合同付款义务，不再向东阳公司给付欠款利息和违约金1800万元。4、判决东阳公司承担本案的诉讼费用。本案审理中圣泰公司变更诉讼请求为：1、东阳公司支付因实际建筑面积比规划少1000.82平方米应赔偿圣泰公司14382113.67元。2、东阳公司返还圣泰公司因实际建筑面积减少多支付的工程款3650137.88元。三、东阳公司返还圣泰公司因审核错误多付的工程款800万元，最终以审核为准。4、东阳公司返还圣泰公司支付的利息和违约金1800万元。5、东阳公司错误查封圣泰公司房产赔偿2700万元，按年利率6%从2014年4月9日计算至变更诉请之日2019年4月8日，后续计算到解封之日止。六、本案诉讼费用由东阳公司负担。本案审理过程中，圣泰公司撤回第五项诉讼请求，一审法院对于其撤回申请予以准许。 一审法院认定事实：2009年9月20日，圣泰公司与东阳公司签订《建设工程施工合同》，约定圣泰公司将其开发的位于合肥市“圣泰·雅典城”项目地下2层、地上**，共计约为60393平方米的建筑工程交由东阳公司施工。工程承包范围是设计图纸范围内的土建、安装、装饰及室外总体、绿化等，合同价款暂定一亿元。合同签订后，东阳公司对于案涉工程进行了施工。2012年9月28日，双方签订《协议书》，对于2011年11月25日之前的工程量及以后工程量的确认结算、支付等均作出约定。2012年9月29日，案涉工程通过主体验收。2013年5月30日，双方签订《补充协议》，约定圣泰公司应收到工程结算报告及结算资料之日50日内无条件完成全部审价工作，逾期视为认可东阳公司递交的结算报告结算价；双方一致同意共同委托合肥功成造价咨询有限公司进行审计。此后，双方为工程结算、工程款支付产生纠纷。 2013年8月13日，东阳公司向本院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2009年9月20日签订的《建设工程施工合同》；2、圣泰公司立即返还东阳公司履约保证金531万元及迟延返还履约保证金应承担的利息、违约金8330287元；3、圣泰公司立即向东阳公司支付余欠工程款63869797元及利息、违约金28620258元（上述第2项利息按照日万分之四计算、第3项利息按银行同期贷款利率计算，两项违约金均按每日1‰暂计算至2013年6月30日，此后的利息、违约金计算至实际支付之日止）；4、孙谦对圣泰公司上述所有债务承担连带保证责任；5、圣泰公司、孙谦承担本案的诉讼费用；6、东阳公司在圣泰公司所欠工程款范围内对案涉项目建设工程享有优先受偿权。2013年11月14日，圣泰公司在该案中对东阳公司提起反诉，请求判令：1、东阳公司向圣泰公司支付工期延迟违约金1112万元（暂计至2013年11月15日，实际支付顺延至工程竣工验收合格之日）；2、东阳公司继续履行合同，配合圣泰公司进行工程综合验收并备案；3、确认圣泰公司于2012年3月22日撤销所出具的《承诺书》；4、东阳公司按已完工程造价10%预留资金，作为工程维修费用；5、东阳公司返还圣泰公司垫付的水电费851743.77元及利息90672.33元（按同期贷款利率暂计至2013年11月15日，实际计算至付清之日）；6、本案诉讼费用由东阳公司承担。 合肥功成造价咨询有限责任公司经圣泰公司委托，于2014年12月4日出具了合功造价审字（2014）185号《关于合肥圣泰房地产开发有限公司峰尚国际公寓（原圣泰·雅典城）主体结构工程决算的审核报告》，审计结果为：东阳公司已完成工程建筑面积62556.11平方米，合同价一亿元，送审额142267001.78元（东阳公司自行决算价），审定额为102858381.21元（包含5%质保金5142919.06元）。 2015年3月20日，圣泰公司（甲方）与东阳公司（乙方）签署《备忘录》，约定：一、甲、乙方确认，截至本备忘录签署之日，甲方尚欠乙方工程款贰仟贰佰万元（具体以双方财务对账为准）；二、甲、乙方确认，截至本备忘录签署之日，甲方欠付乙方工程款等各种款项（包括投标保证金、履约保证金、工程进度款、工程结算款）的逾期返还及逾期付款利息和违约金等共计壹仟捌佰万元；三、甲、乙方确认，甲方应支付乙方总承包配合服务费壹佰伍拾万元；四、甲、乙方确认，乙方在工程总价款基础上给予甲方优惠肆佰万元；五、甲、乙双方承诺放弃其他诉讼请求，无其他争议；六、甲、乙双方一致同意以本备忘录作为本院调解或者判决的依据，绝不反悔。 2015年4月23日，东阳公司、圣泰公司经本院组织调解，双方达成调解协议：一、圣泰公司与东阳公司确认：案涉工程总造价为105633508.21元，截止本协议书生效之日，圣泰公司已付工程款77820000元，尚欠东阳公司工程款27813508.21元；二、圣泰公司与东阳公司确认，截至本协议生效之日，圣泰公司欠付东阳公司工程款等各种款项（包括投标保证金、履约保证金、工程进度款、工程结算款）的逾期返还及逾期付款利息和违约金共计18000000元；三、东阳公司与圣泰公司确认，圣泰公司应当支付东阳公司总承包配合服务费1500000元；四、东阳公司与圣泰公司确认，东阳公司在工程总价款基础上给予圣泰公司优惠4000000元。五、上述一、二、三、四项合并计算后，圣泰公司应付东阳公司款项43313508.21元，其中，上述第一项欠付工程款27813508.21元自本协议生效之日起案中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算利息；六、上述款项于本协议书生效后三十日内支付完毕；七、案涉项目竣工验收备案期间，如需要东阳公司配合盖章或提供资料费，东阳公司应当按照合肥市城乡建设委员会的要求予以配合；八、圣泰公司与东阳公司均承诺放弃其他诉讼请求，无其他争议。该调解协议签订当日，本院根据该协议制作并送达了（2013）皖民四初字第00017号民事调解书。 2017年5月11日，圣泰公司委托了安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉峰尚公寓负二层至地上四层建筑面积进行了监测，该检测站监测测定，合肥市峰尚公寓系框剪结构，负二层建筑面积为4217.47平方米，负一层建筑面积为4289.65平方米，一层建筑面积为2276.33平方米，二层建筑面积为2109.92平方米，三层建筑面积为2048.09平方米，1＃楼四层建筑面积为819.41平方米，2＃楼四层建筑面积为751.38平方米，连廊面积为93.96平方米。 2016年6月22日案涉圣泰·雅典城取得《建设工程规划许可证正本》，其附件显示，经2009年5月12日合肥市规划委员会主任会议研究同意圣泰公司合肥高新区Ｓ-2地块办理建设工程规划许可证，具体指标：总建筑面积60394.5平方米……经竣工现场核实，与报建时的规划方案及施工图相符合，但局部有调整。同意换发建设工程规划许可证正本。 一审法院认为，根据当事人之间的上诉、答辩意见，本案的争议焦点在于：一、圣泰公司主张东阳公司未能按照规划许可证面积交付建设工程造成缺少面积的损失赔偿问题。二、圣泰公司主张返还多付工程款及逾期违约金和利息问题能否支持问题。 针对第一项诉讼请求，圣泰公司、东阳公司于2009年9月20日就本案案涉“圣泰·雅典城”订立《建设工程施工合同》，东阳公司施工后双方就工程款等发生争议，东阳公司于2013年诉至本院。该案审理过程中，圣泰公司、东阳公司就东阳公司已完成工程量所涉工程款进行了协商并达成调解意见，本院亦根据双方意见出具了（2013）皖民四初字第00017号民事调解书。现案涉工程已经过施工单位、勘查单位、设计单位及建设单位竣工验收合格，经过规划部门确认交付建设工程与规划方案及施工图相符，圣泰公司现主张东阳公司交付房屋不符合约定依据不足，不予支持。 关于第二项争议焦点问题，圣泰公司主张东阳公司返还多付的工程价款及逾期违约金和利息问题，在本院（2013）皖民四初字第00017号案件中，圣泰公司与东阳公司对于工程价款及逾期违约金和利息问题通过协商达成一致，并由本院确认后出具民事调解书。该调解书对于圣泰公司、东阳公司均具有法律拘束力，在此情形下，圣泰公司主张东阳公司另行返还相关款项事实、法律依据不足，不予支持。 综上所述，圣泰公司的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回圣泰公司的诉讼请求。本案一审案件受理费261961.26元，财产保全费5000元，由圣泰公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦与原审一致。本院对原审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本院（2013）皖民四初字第00017号民事调解书是双方在平等、自愿的基础上达成的，是双方对合同履行中产生的权利义务的一种安排，且系双方意思表示一致的结果。该民事调解书内容并未提及东阳公司需交付的建筑物面积，且该民事调解书第八条也明确约定双方均承诺放弃其他诉讼请求，已无其他争议。因此，圣泰公司上诉主张东阳公司未按照上述民事调解书约定交付相应建筑面积，依据不足。进而，圣泰公司围绕面积短缺所主张的损失、多付工程款的返还、利息、违约金等均不能成立，本院不予支持。关于圣泰公司提及的原审未受理案涉工程建筑面积、工程造价鉴定申请问题，因案涉工程施工合同纠纷早已案结事了，上述鉴定已无必要，原审不予受理，并无不当。 综上所述，圣泰公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费261961.26元，由合肥圣泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年六月二十三日 法官助理李周洋 书记员张丽娟