山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终616号上诉人（原审原告）：山西柳林凌志成家庄煤业有限公司。法定代表人：王×。委托诉讼代理人：姜×，山西建志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李×，现住山西省中阳县。委托诉讼代理人：闫×，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司因与被上诉人李×劳动争议一案，不服山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问进行了审理。上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的委托诉讼代理人姜×，被上诉人李×的委托诉讼代理人闫×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司上诉请求：一、依法撤销山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初1197号民事判决；二、依法判令上诉人不予支付被上诉人（2019）晋1125民初1197号民事判决书第二项中多计算的一次性伤残补助金4141.28元、一次性工伤医疗补助金7906.08元、一次性伤残就业补助金4517.76元、停工留薪工资3011.84元，合计19576.96元；三、依法判令上诉人不予支付被上诉人（2019）晋1125民初1197号民事判决书第三项中经济补偿金10204元；四、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人的平均工资为7670.6元，上诉人认为这一认定与事实不符，实际上，被上诉人的平均工资为7294.12元。二、裁判书对被上诉人的补偿金计算错误。由于一审判决书对被上诉人的工资核定错误，导致补偿金计算错误，其中一次性伤残补助金多计算4141.28元，一次性工伤医疗补助金多计算7906.08元，一次性伤残就业补助金多计算4517.76元，停工留薪工资中多计算3011.84元，合计多计算19576.96元，上诉人要求剔除多计算部分。三、经济补偿金不应当赔偿。被上诉人是因要求落实工伤保险待遇提出解除合同的，不符合支付经济补偿金的法定条件，一审判决要求支付经济补偿金明显错误。退一步讲，即使应当支付经济补偿金，由于被上诉人的工资核定错误，导致经济补偿金多计算564.72元。被上诉人李×辩称，上诉人仅对一审法院认定的关于支付经济补偿金的平均工资计算标准有异议，对支付工伤保险待遇的平均工资计算标准未有异议，所以上诉人关于变更各项工伤保险待遇的支付的请求主张不成立；另一审判决对经济补偿金的平均工资认定正确，所采用的依据也正确，上诉人该请求不成立，一审判决应予维持。山西凌志成家庄煤业有限公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不支付被告柳劳人仲裁字（2019）第96号仲裁裁决书第二项中多计算的一次性伤残补助金11811.58元、一次性工伤医疗补助金22549.38元、一次性伤残就业补助金12885.36元、停工留薪工资8590.24元，合计55836.56元；二、判决成家庄煤业公司不予支付被告被告柳劳人仲裁字（2019）第96号仲裁裁决书第三项中的经济补偿金10204元；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2018年3月8日进入原告处工作，工种为煤矿井下割煤司机。双方未签订劳动合同。2018年7月8日22时许，被告在井下掘进面支护作业时，被顶板掉落的石块砸伤。被告受伤后当即被送往柳林县人民医院救治，因伤情严重于2018年7月9日转入吕梁市中医药研究所治疗，于2018年8月29日出院，共住院51天，住院费用由原告支付。2018年11月7日，柳林县人力资源和社会保障局以柳人社工伤认（2018）255号工伤认定决定，认定被告所受伤害为工伤。2019年5月10日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发（2019）681号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定被告为八级伤残。同时以编号为2019127山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书，确认被告的停工留薪期为8个月。原告未依法为被告参加工伤保险。根据原告提供的被告的工资表，以及被告在中国建设银行个人活期账户交易明细记载，原告给被告发放工资的具体时间及金额为：2018年4月8日，2860元；2018年6月15日，9792.30元；2018年7月18日，9377.50元；2018年8月17日，11441.80元；2018年9月17日，2999元。被告工伤后，原告为被告发放生活补助600元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。李×在成家庄煤业公司工作时所受伤害被认定为工伤，依法应享受法律规定的各项工伤保险待遇。成家庄煤业公司未依法给李×参加工伤保险，成家庄煤业公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付李×经济损失。结合《工伤保险条例》、《山西省实施办法》等相关规定，本院对李×的各项经济损失依法予以计算。由于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资需以李×的本人工资为计算基数。关于李×的本人工资额，李×受伤前月平均工资计算为8367.9元，据此计算李×相应的工伤保险待遇，具体为：停工留薪期工资，计算本人工资的8个月为66943.2元；一次性伤残补助金，计算本人工资的11个月为92046.9元;一次性工伤医疗补助金，计算本人工资的21个月为175725.9元;一次性伤残就业补助金，计算本人工资的12个月为100414.8元。原、被告对柳劳人仲裁字(2019)第96号仲裁裁决认定的鉴定费400元、陪护费8333.4元、住院伙食补助费1530元无异议，本院亦予以确认。以上各项费用共计445394.2元，扣除原告已付被告的600元，为444794.2元。原告主张将被告受伤当月的工资也计入计算被告的平均工资中，与法律规定不符，本院不予支持。关于原告应否支付被告经济补偿金的问题。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项规定：（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，李×以成家庄煤业公司未给其缴纳社会保险，主张经济补偿金于法有据，应予支持。关于计算李×经济补偿金“月工资”数额的问题，2019年3月8日李×停工留薪期满，但其未去成家庄煤业公司上班，自2019年3月9日至2019年5月28日申请仲裁解除劳动关系前被告的工资收入为0，故其申请解除劳动关系前12个月（2018年4月28日至2019年4月28日）的平均工资额为8367.9×11÷12＝7670.6元，自李×入职之日2018年3月8日至申请解除劳动关系之日2019年5月28日，工作满1年2个月，故其经济补偿金应以其月工资计算1.5个月，为11505.9元，超出了仲裁裁决的经济补偿金10204元，故以10204元予以支持。原告主张不予支付被告经济补偿金，与事实及法律规定不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、解除原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司与被告李×之间的劳动关系；二、本判决生效后十五日内，原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付李×各项工伤保险待遇共计444794.2元，其中包括:鉴定费400元，住院伙食补助费1530元，护理费8333.4元，停工留薪期工资66943.2元，一次性伤残补助金92046.9元，一次性工伤医疗补助金175725.9元，一次性伤残就业补助金100414.8元；三、本判决生效后十五日内，原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司支付李×经济补偿金10204元；四、驳回原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其他诉讼请求；逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由原告山西柳林凌志成家庄煤业有限公司负担。二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审查明事实同一审查明一致。本院认为，《工伤保险条例》与《山西省实施办法》所规定的计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗救助金、一次性伤残就业补助金的工资计算基准为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《中华人民共和国劳动合同法》所规定的计算经济补偿金的工资计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。两者的计算标准并不一致。本案中，被上诉人李×于2018年3月8日进入上诉人处工作，同年7月8日发生事故，提供劳动时间跨越5个月份。上诉人一审提交的工资表及在中国建设银行个人活期账户交易明细表显示：2018年4月8日，2860元；2018年6月15日，9792.30元；2018年7月18日，9377.50元；2018年8月17日，11441.80元；2018年9月17日，2999元，上诉人向被上诉人发放工资时间亦为五个月份。故一审根据交易明细表中前四笔款项计算被上诉人受伤前实际工作四个月的平均工资为8367.9元并无不当。上诉人抗辩公司依据效益发放工资，没有规律，存在滞后发放，未提供证据予以佐证，其主张的将受伤当月工资纳入平均工资计算基础的计算方式与《工伤保险条例》所规定的计算方式不符，不予支持。本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿。一审法院按照当事人双方劳动合同解除前十二个月的平均工资计算经济补偿金方法正确，被上诉人申请仲裁解除劳动合同前的12个月（2018年4月28日至2019年4月28日）中前11个月为停薪留职期，之后一月未领取工资，一审按照8367.9×11÷12＝7670.6元计算平均工资计算基准并无不妥，按照前述标准算出的经济补偿金数额11505.9元高于仲裁裁决中裁决的经济补偿金数额10204元，考虑一审中上诉人作为原告并未对该补偿金数额提起诉讼，一审法院对仲裁裁决金额予以尊重并维持并无不当。综上所述，山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西凌志成家庄煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛鑫斌审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇二〇年六月十五日书记员 贺婉丽