徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初2453号原告：雷金秀，女，1980年11月出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。原告雷金秀与被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷金秀的委托诉讼代理人于松林到庭参加诉讼，被告彭钢集团的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷金秀向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济赔偿金33907.5元（3390.75元*5月*2倍）；2、被告赔偿原告失业金损失12960元（1620元*8月）；3、被告支付原告加班工资32268.72元；4、支付欠发工资5911.5元；5、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2014年5月13日到被告处从事上料工作，入职后，无论每月日历天数多于30天还是少于30天，被告均按30天计算月工作天数，多出的时间不计算工作天数，职工平时没有休息日，法定节假日不放假，也不安排年休假，职工加班不发放加班工资，职工休息则从被告每月计工的30天中扣减工资。被告没有为原告缴纳社会保险费。被告于2018年12月14日强行将原告从生产统计岗位调整到仓库岗位（工资偏低），原告不同意，被告当日将原告开除。被告欠发原告2018年9月-12月工资5911.5元。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。被告彭钢公司辩称，关于雷金秀的要求支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据，被告从未提出过对其解除。原告也不符合领取失业金的条件。关于加班工资，没有事实及法律依据，原告应初步提供其已经有加班事实的证据，即使存在加班被告也已经支付了加班工资，且仲裁时效为一年。关于欠发的工资问题，被告已经支付完并不存在拖欠。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告原系被告单位职工，于2014年5月13日入职。入职当日，原告向被告出具承诺书一份，其陈述因自己办理了社会保险的相应账户及相应手续，放弃要求单位为其办理社会保险的权利。原告入职时，被告未给其办理社会保险，自2018年1月起，被告开始为原告缴纳五险，上述保险均交至2018年12月。2018年1至12月原告失业保险月平均缴费基数为2937.5元。庭审中，原告提交一份书写于2018年12月的《辞职报告单》，辞职理由为原告不服从工作安排，给予开除处理。被告单位林孟焕、缪理武均在报告单上签字。2018年12月前，被告分别发放原告工资：1872元、1839元、1739元、1689元、1872元、1912元、1560元、3456元、4803元、6503元、2500元、3520元，原告月平均工资为2772元。2019年1月17日，原告将被告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月18日，该委作出铜劳人仲不字【2019】第10号不予受理案件通知书，后原告诉至本院。另查明，2020年6月19日，原告向本院出具《确认表》，确认被告已经不拖欠其工资。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否拖欠原告加班费；二、被告是否存在违法解除劳动关系情形；三、原告主张的失业金损失有无计算依据；四、被告是否欠发原告工资。一、关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中原告提供了考勤表及指纹打卡记录，首先上述证据被告不认可，也无被告的签章或相关工作人员的签字确认，不能确认证据来源。其次，从原告提供的考勤表复印件看，其提供了2017年4、5、6月的考勤记录，但上述三个月显示原告每月均出勤，但5月却统计出勤天数为30天，明显错误。再次，原告庭审中主张解除合同前两年的加班工资，但其并未提供证据证明曾向被告主张，因被告提出时效抗辩，故本院仅审查解除合同前1年的加班工资，而原告提供的涉及加班的证据均显示为2017年4、5、6月，均非一年时效期间内证据，故原告初步举证责任尚未完成，对原告主张的加班费本院不予支持。二、关于原告主张的经济赔偿金，根据原告庭审中提供的证据，虽然名为《辞职报告单》，但结合书写内容原告并非系主动辞职，系因原告不同意调岗被告将其开除。被告庭审中虽主张解除理由为原告本人书写，无论该解除理由系原告还是被告书写，林孟焕及缪理武作为被告工作人员均在《辞职报告单》上签字，应当认定被告认可上述解除理由。关于被告是否存在违法解除问题，首先，被告调岗应当有充分的事实依据且调岗不能降低原告工资待遇，被告庭审中并未提供上述证据，被告无法随意对原告进行调岗。其次，被告未举证证明解除劳动关系前是否征询过工会意见，存在违法情形。再次，对于原告不同意调岗的处理依据被告未提供，被告作出除名决定缺乏规章制度依据，故本院认定被告违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应当支付原告经济赔偿金。参考原告在被告处工作时间，被告应支付原告经济赔偿金27720元（2772元*5年*2倍）。三、关于原告主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。原告在被告处工作满8年不足9年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。本案中，被告为原告缴纳失业保险费且缴费期限仅满一年，按照当前失业保险政策，即使原告可以从失业保险处领取失业金，其仅能领取2个月的失业保险金，如果被告自原告入职即依法为其缴纳失业保险，原告可以领取失业金的期限远超2个月，因此被告应对原告失业金损失部分承担赔偿责任，原告主张8个月的失业金损失有计算依据。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，故被告应赔偿原告10575元（2937.5元*45%*8月）。四、关于原告主张的欠发工资，因原告已经确认被告不拖欠其工资，对原告该诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告雷金秀经济赔偿金27720元、失业金损失10575元，合计38295元；二、驳回原告雷金秀其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈 琪人民陪审员  金生贵人民陪审员  李兴东二〇二〇年六月三十日法官 助理  苏璐瑶书 记 员  徐雨辰