湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1054号上诉人（原审被告）：黄石华夏置业有限公司，住所地黄石市黄石大道**，统一社会信用代码9142020061543637X5。法定代表人：夏琴鸣，公司董事长。委托诉讼代理人：罗韩松，湖北东楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高哲，男，1974年12月18日出生，汉族，住黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：罗云飞，湖北人本律师事务所律师。上诉人黄石华夏置业有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人高哲房屋买卖合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭，通过查阅案卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。现已审理终结。华夏公司上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回高哲的诉讼请求；2、本案诉讼费用由高哲承担。事实与理由：1、高哲在原审第一项诉讼请求是要求其公司协助其办理105.67㎡的不动产权属证书，但其未就其主张的面积承担举证责任，应承担举证不能的法律后果。原初审判决书和原审判决书都表述了承办法官、双方当事人及行政机关工作人员前往华夏城进行测量，因无法确定具体位置而无果，后高哲申请鉴定而又不交纳鉴定费致使鉴定无法进行的事实。高哲放弃鉴定申请而导致举证不能，其第一项诉讼请求应予驳回；2、原审法院依据商品房买卖的基本交易原则认为其公司在履行“按合同约定交付的该房屋两面隔墙以间隔柱中线为准，实际面积以房产局最终测量为准”的约定中失去诚信，明显是错误的。要测绘前案民事调解书确定的房屋面积，必须双方当事人到场指定协作完成，但高哲却在数年时间里怠于履行该义务，也未申请强制执行，其公司不可能单方确定间隔柱的位置，只得提供《黄石市商品房初始登记确权证明书》进行抗辩，并无过错；3、原审法院认为高哲在履约过程中无过错，明显是错误的。在前案民事调解书生效后，高哲先是怠于履行调解书中的义务，导致该调解书无法申请强制执行，进而又恶意提起本案诉讼，索要巨额违约金，还拒不承担举证责任，法律应当不予保护。如果民事调解书达成后，立即就面积事宜与我公司沟通，当时华夏城还未进行装修改造，间隔柱可以确定，房屋面积可以测绘，那么本案就不会发生；4、原审法院认为我公司不履行合同义务，无事实依据。无法测量房屋面积皆系高哲所为导致，前案民事调解书中的义务并非依靠其公司一方能够履行的，原审法院仅以其公司不承担鉴定费为由认为其公司无履行测量面积的意思表示，与举证责任规则相违背。高哲主张面积多少，就应承担相应举证责任。再者，其公司从未怠于履行办证义务，《黄石市商品房初始登记确权证明书》早已提供，只是面积相差12.09㎡，即使存在办证损失也不至于以1050782元为基数计算，而应以12.09㎡的房款计算。5、原审法院受理本案违反了一事不再理原则。本案的当事人、诉讼请求、判决结果与前案民事调解书高度一致，高哲的诉讼请求应予驳回。高哲口头答辩称：华夏公司是商品房的出卖人，按照两面隔墙以间隔柱中线为准测量的房屋面积协助其办证，是其合同主要义务，按照举证责任分配规则，该房屋的面积应由华夏公司承担举证责任，其在本案初审中故意不指认间隔柱，在原审中拒绝分担鉴定费用，是拒绝履行举证责任，而今又声称房屋面积无法测量，可谓丧尽诚信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求本院驳回上诉，维持原判。高哲向原审法院起诉请求：1、判令华夏公司立即向其转移华夏城C座一层18号房屋的不动产权利，协助其办理不动产权属证书（房屋面积105.67㎡）；2、判令华夏公司自2008年1月1日起按照房价款1,050,782元每年6%的标准向其赔偿损失。原审判决认定：双方于2004年10月31日签订一份《商品房买卖合同》，约定华夏公司向高哲出售华夏城C座一层18号房屋（即华英阁××号），建筑面积为105.67平方米，单价为每平方米9,944元，总价款为1,050,782元。合同第十五条约定买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房的，出卖人按已付购房价款的1%向买受人支付违约金。2005年1月13日，高哲就该房屋向金融机构办理按揭抵押，其中记载房屋所有权人为高哲，建筑面积为105.67平方米。2006年4月25日，行政机关对涉案房屋建筑面积进行了测绘，测量数据为93.58平方米，与合同约定的面积短少12.09平方米。高哲于2006年10月30日诉至本院，其中一项诉讼请求为返还涉案房屋面积短少部分的购房款120,222.96元并赔偿损失。2006年12月19日，本院判决华夏公司向高哲返还涉案房屋面积短少部分房款120,222.96元，赔偿损失8,220.37元，并向高哲支付违约金共计105,258.02元。高哲不服该判决，上诉于湖北省高级人民法院。2007年6月6日，经湖北省高级人民法院主持调解，双方达成调解协议，华夏公司于该协议生效之日起十日内向高哲交付涉案房屋，并于该协议生效之日起三十日内向高哲补偿购房损失210,000元，如华夏公司不能按期足额支付上述款项，则应承担50,000元的违约金；华夏公司按合同约定交付的涉案房屋两面隔墙以间隔柱中线为准，实际面积以房产局最终测量面积为准，房款多退少补。2007年6月10日华夏公司向高哲交付了涉案房屋，并在协议约定的期限内向高哲支付了210,000元款项。高哲于2015年3月还清涉案房屋贷款，金融机构解除前述按揭抵押。因高哲主张应以前述调解协议中确定的房屋两面隔墙间隔柱中线进行测量的面积为准办理涉案房屋所有权证，华夏公司则主张应按确权证明书载明的93.58平方米面积协助高哲办理涉案房屋所有权证，且高哲主张华夏公司存在合同第十五条约定的违约情形，故造成本案诉争。本案原审审理过程中，原审法院于2015年12月17日向相关行政机关送达委托函，委托其对涉案房屋以两面隔墙间隔柱中线为准进行测量面积，并要求予以书面回复，该行政机关仅口头回复需经华夏公司书面申请才能测量。经原审法院释明，华夏公司向行政机关出具测量申请。后行政机关前往涉案房屋进行测量，但告知需双方共同确认间隔柱具体所在位置才能测量房屋面积，高哲表示其可以确认，华夏公司则表示因间隔柱已被装修，故无法确认间隔柱的具体位置。2016年6月7日，原审法院依高哲申请，前往涉案房屋进行现场勘验，参加人有高哲、华夏公司及相关行政机关工作人员。因间隔柱已经被装修物包裹，且现场存在多根间隔柱，故华夏公司及相关行政机关工作人员均未确认其具体所在位置，即无法测量房屋实际面积。2016年6月22日原审法院依据高哲提出的司法鉴定申请，向本院移送关于涉案房屋面积测量的鉴定函，但被告知该次鉴定需要对所涉整栋楼房面积进行测量，计算公摊，才能得出涉案房屋的建筑面积，该笔费用较高，如高哲申请鉴定，需要垫付该笔费用。经原审法院征询高哲的意见，高哲明确表示放弃该鉴定申请。本次诉讼中,经原审法院多次协调，高哲同意分担重新测量费用，华夏公司则坚持按照93.58平方米的面积协助高哲办理涉案房屋不动产权证书的主张,并拒绝承担或分担重新测量费用。原审判决认为：房屋买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物房屋的占有使用义务，且应承担移转标的物房屋所有权与买受人，向买受人办理房屋不动产权证书的义务。涉案房屋交付高哲至今，双方对该房屋的权属并无争议，涉案房屋属高哲所有。华夏公司至今未履行为高哲办理房屋不动产权证书的义务，是因合同双方对于高哲应取得多少面积的房屋不动产权证书产生争议。结合涉案合同的约定及双方实际履约行为，应认定涉案房屋面积引起的争议，起因是华夏公司未按涉案合同约定面积交付涉案房屋。合同双方在湖北省高级人民法院主持下达成的调解协议中，明确约定“华夏公司按合同约定交付的该房屋两面隔墙以间隔柱中线为准，实际面积以房产局最终测量面积为准”。该协议的实质是双方对涉案合同所约定交付房屋的界址重新进行了约定，该协议的内容应视为涉案合同的补充协议。前述补充协议的时间节点为2007年6月，则在此之前对于涉案房屋面积的测量数据，事实上已被合同双方共同否定。即使有理由认为华夏公司举证的确权证明书中载明的涉案房屋2006年4月25日的面积测量数据93.58平方米，即为前述补充协议中所指的行政机关的最终测量面积，但华夏公司未举证证明此数据系以两面隔墙间隔柱中线为准的测量数据，故对华夏公司在本案中的抗辩事由不予采纳。因前述补充协议未确定房屋面积重新测量费用的负担，在合同双方对于该项费用的分担协商未果的情形下，依据商品房买卖的基本交易原则，即出卖人应当按约定向买受人交付面积确定且无面积大小争议的房屋，及面积需要重新测量的起因是华夏公司未按合同约定面积交付涉案房屋等客观事实，应由华夏公司承担涉案房屋面积重新测量的费用。华夏公司至今拒绝履行合同及补充协议确定的义务，且以2006年4月25日的测量数据抗辩，显然失去诚信。虽然高哲在涉案合同的履约过程中无过错，其作为买受人也没有承担高额的测量费用的义务。然而，涉案房屋面积未重新测量，房屋面积的增减尚未确定，高哲申请按105.67平方米的面积办理房屋所有权变更登记没有事实基础，对于高哲提出的华夏公司协助其办理华夏城C座一层18号房屋不动产权属证书（房屋面积105.67平方米）的诉讼请求，予以部分支持。本次诉讼中，高哲以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加，从而变更诉讼请求，要求华夏公司自2008年1月1日起按照房价款1,050,782元每年6%的标准向其赔偿损失。虽然涉案合同约定了买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房的，出卖人按已付购房价款的1%向买受人支付违约金，但是历经多次诉讼，前述约定显然不能促使华夏公司主动履行合同义务，也不足以弥补高哲的实际损失。考虑到华夏公司的严重违约行为扰乱了正常的社会经济秩序，且华夏公司并无履行前述补充协议中重新测量涉案房屋面积义务的意思表示，应当给予必要的制裁。再酌情考虑高哲的实际损失，对于高哲提出的华夏公司赔偿损失的诉讼请求，予以部分支持，即参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，从高哲提起本案诉讼之日2015年10月9日起计算逾期办证违约金损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、华夏公司于本判决生效之日起六十日内协助高哲办理华夏城C座一层18号房屋的不动产权证（房屋面积以间隔柱中线为准测量）。二、华夏公司从2015年10月9日起至其向行政机关提交华夏城C座一层18号房屋办理不动产权证资料（包括2019年1月1日之后，对华夏城C座一层18号房屋以间隔柱中线为准的面积测量数据及确权证明书等）之日止，以购房款1,050,782元为基数，按年利率6%支付高哲逾期办证损失。三、驳回高哲的其他诉讼请求。二审审理期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。本院另查明：对案涉房屋，有黄石市房产测绘队出图日期2006年4月25日的两张《分层分户图》，所载明的建筑面积一张为106㎡，一张为93.58㎡。华夏公司提供的面积93.58㎡的《黄石市商品房初始登记确权证明书》，系其依据93.58㎡的《分层分户图》等材料申请房屋初始登记，于2006年11月8日取得的，但其未在前案作为证据提交本院或湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院2007年6月7日制作的[2007]鄂民一终字第44号民事调解书生效后，华夏公司未对案涉房屋建筑面积进行重新测绘。2010年3月11日，高哲与华夏公司订立《商铺租赁合同》，约定案涉房屋建筑面积为105.67㎡。2015年4月10日，华夏公司以《联系函》向高哲提出案涉房屋面积应为93.58㎡，其一直按照105.67㎡支付租金，多付款（含利息）共计226,424.56元要求高哲退还，否则在以后每季度返租款中扣除。高哲遂于2015年9月下旬向原审法院提起本案诉讼。本院认为：关于案涉房屋建筑面积应由何方当事人承担举证证明责任的问题。按照约定建筑面积向买受人交付商品房并转移不动产物权，是作为商品房出卖人的华夏公司的主要义务。按照不动产登记程序，华夏公司应先自行申请首次登记，后与高哲共同申请转移登记。依照《不动产登记暂行条例》第十六条之规定，华夏公司申请首次登记提交的材料，应当包括“不动产界址、空间界限、面积等材料”。因此，华夏公司应就双方当事人约定的房屋建筑面积承担举证证明责任，基于其所负的合同义务，其应在前案民事调解书生效后，自行委托不动产测绘机构，对案涉房屋按照“两面隔墙以间隔柱中线为准”进行重新测绘，按照《不动产登记暂行条例实施细则》第二十六条关于“同一权利人分割或者合并不动产的”可以申请变更登记的规定，将其原取得的《黄石市商品房初始登记确权证明书》记载的建筑面积进行相应变更，然后通知高哲共同申请转移登记。华夏公司作为案涉房屋的建造者熟悉房屋的设计和竣工状况，其不但不就案涉房屋建筑面积积极举证，反而以间隔柱被装饰物包裹无法测绘为由进行恶意抗辩，严重违反了合同法和民事诉讼法规定的诚实信用原则，扰乱了正常的社会经济秩序，妨害了民事诉讼活动的进行，原审法院认为其显然失去诚信，应受必要的制裁，并无不当。关于逾期办证损失应以1,050,782元为基数还是以12.09㎡的房款为基数计算的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”原审判决以已付购房款1,050,782元为基数计算逾期办证损失，具有事实根据和法律依据。房屋面积短少12.09㎡属于前案争议的问题，与本案无关。关于原审法院受理本案是否违反一事不再理原则的问题。高哲在前案提出的与本案有关的诉讼请求，是判令华夏公司交付案涉房屋；而在本案的诉讼请求，是判令华夏公司转移不动产权利和协助办理不动产权属证书，所请求华夏公司履行的合同义务并不相同，亦即后诉与前诉的诉讼请求不同，后诉的诉讼请求也不否定前诉裁判结果。因此，原审法院并未违反一事不再理原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院应予维持。华夏公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费162元，由华夏公司承担。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇二〇年六月二十二日书记员 万 莹