新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）新2201刑初139号 公诉机关哈密市伊州区人民检察院。被告人周永斌，男，1974年7月10日出生，汉族，初中文化，新疆润斌商贸有限公司法人，户籍所在地陕西省榆林市子洲县，住哈密市，因涉嫌非法经营罪，2019年3月6日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，于2019年3月16日被哈密市伊州区公安局取保候审，2020年4月8日被本院决定取保候审。辩护人许刚，陕西许小平律师事务所律师。辩护人杨燕，新疆君始律师事务所律师。哈密市伊州区人民检察院以哈伊区检刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告人周永斌犯非法经营罪，于2020年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市伊州区人民检察院指派检察员杨燕出庭支持公诉，被告人周永斌及其辩护人许刚、杨燕到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2017年至2019年期间，被告人周永斌在未经相关行政部门许可、未取得相应资质的情况下，向社会不特定人员非法销售柴油35.7522万元，非法获利约1.965万元。公诉机关出示了相应的证据，并据此认为被告人周永斌为牟取非法利益，违反国家规定，未经许可非法零售柴油，且数额较大，情节严重，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之一款规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人周永斌辩称其行为是公司业务，没有向不特定人员加油。辩护人提出的辩护意见是（1）新疆润斌商贸有限公司及周永斌经营柴油不违反“国家规定”。（2）柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品。（3）经营柴油不属于刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。（4）周永斌系润斌公司法定代表人，其行为均系公司行为，且多年来一直从事柴油批发业务，并不从事零售业务。（5）润斌公司及周永斌经营柴油没有扰乱市场秩序。（6）参考内蒙古王力军非法经营再审改判无罪案，润斌公司及周永斌不构成非法经营罪。（7）从刑法谦抑性理念和宽严相济刑事政策出发，润斌公司及周永斌本人也不应当受到刑事追究。综上公诉机关指控没有事实和法律依据，指控的犯罪不能成立，建议对被告人周永斌做出无罪判决。经审理查明，2017年至2018年1月3日期间，被告人周永斌在未经相关行政部门许可、未取得相应资质的情况下，向社会不特定人员非法销售柴油357522元，非法获利19863元。其中向陈某1销售柴油170385元，每吨就低计算5400元，共31.55吨，向桑某1销售柴油187137元，每吨就低计算5400元，共34.66吨。非法经营总吨数为66.21吨，每吨获利就低计算300元，共计获利19863元。认定以上事实的证据如下：（一）综合证据1、书证（1）户籍信息证实，被告人周永斌身份情况，系完全刑事责任能力人。（2）归案情况说明证实，该案由公安机关在工作中发现，被告人周永斌经传唤到案，如实供述批发的部分，对零售部分不予供述。（3）私营企业基本注册信息查询单证实，新疆润斌商贸有限公司，股东王飞、张买洋、周永斌。（4）情况说明、《成品油市场管理办法》《商务部关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》《自治区商务厅关于取消和下放成品油零售经营资格审批权限有关事项的函》证实，哈密市商务局经核实，新疆润斌商贸有限公司未取得自治区商务厅颁发的《成品油零售经营批准证书》。（5）购销汇总表证实，润斌商贸2014年至2018年购进柴油50682.42吨，金额2.6133亿元，销售53809.15吨，金额3.3237亿元。（6）营业执照、危化品经营许可证、道路运输经营许可证证实，润斌商贸经营范围，许可范围柴油批发（不落地、无存储设施）。（7）王某1银行卡交易明细证实，2018年4月11日王某2向王某1尾号4173农行卡转账54280元，刘某14月23日转账330000元，周永斌4月24日转账170000元，4月24日王某1尾号4173农行卡向润斌商贸有限公司转账450000元，同日向王某1尾号为0023的卡中转入160000元，同日蔡某转入王某1尾号4173农行卡160000元，刘某1转入430689元，同日王某1尾号4173农行卡转给润斌商贸有限公司450000元，转给王某1尾号为0023的卡150000元。（8）新疆润斌商贸有限公司（本段以下简称该公司）账户明细证实，2017年4月26日陈某1向王某1银行卡打入第一笔购油款后，2017年4月28日该公司账户分两笔向周永斌转账1000000元；2017年5月5日该公司账户向周永斌转账60000元；2017年5月8日该公司向周永斌转账60000元，同日周永斌分两笔向该公司账户转账360000元；2017年5月9日该公司账户向周永斌转账300000元；2017年5月10日该公司账户向周永斌转账150000元；2017年5月15日、16日该公司账户分两笔向王某1账户转款700000元；2017年5月18日周永斌分两笔向公司账户转款46000元；2017年5月19日周永斌分两笔向该公司转款344000元；2017年5月27日周永斌分两笔向该公司转款70000元；2017年5月31日该公司账户向周永斌账户分两笔转账1000000元；2017年6月1日周永斌向该公司账户转款100000元；2017年6月2日该公司分两笔向周永斌转账1000000元；2017年6月6日（陈某1的司机购油款第二笔向王某1打款日期）该公司分两笔向周永斌转账580000元；2017年6月9日该公司向周永斌转账500000元；6月11日该公司分两笔向周永斌转账170000元；6月13日周永斌向该公司分两笔转账270000元。2017年8月6日至8月31日无进出账，2017年9月2日（桑某19月1日第三笔向王某1银行卡支付购油款后）该公司账户向周永斌分两笔转账700000元，9月5日该公司向周永斌转账500000元，2017年9月7日（桑某19月6日第五笔向王某1转账后）该公司账户向周永斌转账500000元，9月8日该公司分两笔向周永斌转账700000元，9月9日、10日、11日该公司共计向周永斌转账120万元，2017年9月19日（桑某1最后一笔18668元向王某1转账后）周永斌向该公司账户转账100000元，9月21日该公司账户向周永斌转账100000元。另证实，在周永斌向陈某1所雇佣司机售油期间，哈密伟凌物流有限公司有多笔购油款转入新疆润斌商贸有限公司账户。（9）资金往来结算票据证实，被告人周永斌在哈密市伊州区人民检察院缴纳案款2000000元。2、证人证言（1）证人王某3的证言证实，我在润斌公司是专职会计，主要是把公司账目具体细化了，把收付款、购销都如实记账，润斌公司在油价合适的情况下，主要从中石化、中石油巾帼柴油，根据南北疆客户不同，选择中石化、中石油的加油站，我们一般给施工项目部供油，基本是润斌公司的油罐车配送，距离近的中石油或中石化的车配送。润斌商贸法人是周永斌，负责也是他。我向公安机关提供的新疆润斌商贸有限公司销售柴油的统计表中，总计购买柴油金额2.6133亿元，销售柴油金额3.3237亿元，销售柴油获利7104.49万元。这是2014年至2018年的购进、销售柴油记录核算出的。王某1在公司没有具体职务，就是负责公司零散的跑腿工作，都是周永斌在经营公司。王某1尾号为4173的银行卡的钱，有一部分是借款，公司经营需要资金时，周永斌借到钱就通过这个银行卡转到公司账户里，等公司收款后还是通过这个银行卡支付出去，进账和出账数额相差应该不大。王某1银行卡转到润斌商贸公司转入43笔，合计1388万元，转出34笔，合计1341.4万，这些是我说的借款。除了与公司的交易记录，剩下的交易我不清楚，交易说明内填写的加油款、哈密油款等交易，应该是公司经营柴油的业务，这些业务没有入账，这个是王某1的银行卡，上面的交易跟公司账目没有关系，所以没有计入公司账目。我这所有登记入账的都开发票，上交税款，其他的个人与王某1业务需不需要开发票我不清楚。（2）证人党某的证言证实，我在润斌商贸担任安全员，主要看运输柴油的油罐车轨迹线路，车辆基本状况及车辆是否存在安全隐患，我住在公司厂区内，润斌商贸主要经营给矿山企业及其他需要用油的企业供应柴油，还有跑油罐车危化品运输业务。对外销售的柴油从中石油和中石化购进回来的油因油罐车不允许夜间行驶，所以没办法只能在润斌商贸有限公司厂区停放。我没有看见大货车到厂区内加过油。（3）证人罗某的证言证实，我在润斌商贸担任驾驶员，就是去中石化、中石油油库提油，然后平时审车，审运营都是我去。润斌商贸公司主要给一些需要用油的企业供应柴油，没有落地存储，也没有给过往大车、车队销售柴油，有在公司厂区停放过夜的情况。从中石油和中石化购进回来的油因油罐车不允许夜间行驶，所以在润斌商贸有限公司厂区暂时停放。3、被告人供述被告人周永斌的供述证实，我是新疆润斌商贸有限公司的法人，公司的主要负责人，王某3财务会计，李某1管理运输车辆，负责车辆调度。我购进柴油的价格每吨5000元到7000元不等，销售的价格就是在这个价格基础上每吨加50-300元。购进的柴油除了给矿山企业、工地、修路的、搅拌站、运输公司等提供，我还给别人提供过。就是之前你们办理的案子上的一个安徽姓刘的提供过油，用我妻子王某1的银行卡收取过油款，这个卡我一直在使用。公司业务有需要的时候，我就用这个卡，有些时候公司人手不够用就让我妻子去办理，这里面不全部是我们个人交易，大部分是公司的一些业务，一部分是资金周转借款，一部分是我公司垫付油款，货到以后再收款的业务，这些业务实际上我只是挣运费，还有一部分是手续不完善的不需要发票的业务。资金周转的我大概能分清楚，剩下的我分不清楚，这里面虽然我们有业务往来，但大部分我都不认识，有些都没见过面，大部分运输业务是不需要发票的，钱打过来，将货运到地方，所以我分不清楚。资金周转借款的有王某4、张某1、景某。我们公司没有向社会货车、个人车队私自进行销售和零售。公司注册成立时规定必须要有股东及监事等职务，我就用王飞、张买洋的身份注册了新疆润斌商贸有限公司，他们没有任何职务，不负责任何工作，不参与公司经营。他们俩没有出资，实际上他们就只是挂名，没有参与公司的任何经营活动，都是我一个人在经营。4、勘验、检查、辨认笔录现场照片证实，周永斌的润斌商贸有限公司位置、场内油罐、油泵的现场情况及周永斌指认现场的情况。（二）向陈某1销售柴油170385元的证据1、书证（1）银行转账记录证实，2017年4月26日蒋某个人尾号5371、7279两张银行卡分2笔转入王某1尾号为4173的农行卡60385元。2017年5月2日王某1尾号为4173的农行卡向周永斌尾号为7074的农行卡转账100000元，余额42394.72元。2017年6月2日王某1尾号为4173的农行卡支出19230.77元，余额32212.45元，交易渠道：POSP,交易说明：消费。2017年6月6日陈某1向王某1尾号为4173的农行卡转入20000元。2017年6月24日王某1尾号为4173的农行卡支出101600元，余额9450.40元，交易渠道：POSP,交易说明：消费。2018年1月3日陈某1向王某1尾号为4173的农行卡转入90000元，王某1卡内余额193576.78元。2018年3月5日王某1尾号为4173的农行卡向周永斌尾号为7074的农行卡转账120000元，余额70420.78元。2、证人证言（1）证人蒋某的证言证实，2017年4月26日我的个人尾号为5371、7279两张银行卡分两笔共向王某1转账6.0385万元，是从新疆润斌商贸购买柴油的钱。我是替我朋友陈某1付的柴油款，他有一个车队，大概有七八辆车需要加油，当时油款没有及时结算，陈某1就让我先帮他垫付了，他是怎么从润斌商贸公司购买柴油的我不清楚。我去过润斌商贸公司在北出口的厂址，当时去的时候有车停在院子里加油。（2）证人陈某1的陈述证实，2017年6月6日和2018年1月3日我的个人尾号3974的卡分两笔共向王某1转账11万元是我支付的柴油款。我有五六个跑运输的大车，这些车都是从润斌商贸公司加的柴油，这些钱是购买柴油的油款。还有蒋某转账的2笔也是我购买柴油的油款，共计17.0385万元。在2017年我听一起跑运输的车里司机说，在北出口工业园区这个润斌公司有加油设备，可以给大车加油，而且油价比正规加油站便宜很多，然后我就与周永斌联系协商，我的车队过去加油，定期过去结账，2018年1月以后就没有再加过了，欠的油款也结清了。加油是大车过去加的，周永斌有加油的设备可以加油，我没有设备，也没有存油的地方，每次加完油先记账，过一段时间我去结账。还有很多人去加油，但是我都不认识。我和周永斌协商的价格不定，比中石化、中石油每升价格便宜0.5元-0.6元。我们加的柴油一吨在5400元左右，合计加了约34吨。我的车辆有一辆在我的名下，有一辆是挂靠在哈密时代汇通公司，还有2辆是我弟弟陈某2在经营，我们都在周永斌厂子里加过柴油，车牌号码分别是×××、×××、×××、×××。车辆是司机驾驶车辆加油的，去周永斌的场子内加油并签字，我去结账的时候看有没有司机的签字，有了我就通过银行转账结算油款。（3）证人张某2的证言证实，我在2017年4月给陈某1开车，跑的是哈密到罗布泊的业务，车牌号是×××，白色大型货车半挂。我驾驶的车辆加油在中石化、中石油加过，也有在哈密北出口润斌商贸公司院内加的。在润斌商贸公司加油是通过联系老板陈某1得知的，我也是跟着其他加油的大车才找到加油的地方的。当时因为油价便宜很多，加油的货车特别多，有时候需要排队，我每次去加油只需要签字，由老板陈某1结账。我是2017年4、5月份去北出口润斌商贸公司院内加的柴油，共计加过4、5次柴油，每次都是把油箱加满，大概320升一箱，平均每次大概2千余元。（4）证人陈某2的证言证实，陈某1是我哥，我现在在巴里坤到五彩湾的路上跑运输，我的车号是×××，我加油都在加油站加，也在小油贩子那加过油，因为便宜。我在北出口工业园区的一个院子加过柴油，那个院子可以加油，好多货车司机都知道。我当时去那个厂子加油，院子内有个加油机，加油机上有专门的加油员，还有几辆大车在排队加油。加完油现场不结账，是我哥哥陈某1结账，我就签字确认就可以了。我加了大概3、4次，1万元左右，每次都是加到货车油箱里。我是通过大车司机之间闲聊得知这个厂子里可以加油，我们大车司机信息都是互相沟通的。有便宜的油都会找过去加的，一箱可以便宜500-600元。我见过其他车辆在院子里加油，都是外地车。（三）向桑某1销售柴油187137元的证据（1）2017年8月12日桑某1个人尾号6066银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入42548.4元（转入前王某1卡余额8987元）。2017年8月19日桑某2个人尾号6717银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入28780元。2017年8月25日桑某1个人尾号6066银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入29697元。2017年9月1日桑某1个人尾号6066银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入24119元。2017年9月6日桑某2个人尾号6717银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入20520元。2017年9月13日桑某2个人尾号6717银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入28068元。（该6笔转款系连续转款，期间并无收入进账，仅在最后一笔转入前有一短信费3元支出，最后一笔转入后王某1银行卡余额173729.40元。）2017年9月18日王某1尾号为4173的农行卡支出18668元，余额155061元，交易渠道：POSP,交易说明：消费，交易对手姓名：沣华金店（银行卡明细显示在这笔消费前即桑某2第六笔转款）。2017年9月23日桑某1个人尾号6066银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入22389元。（2）证人桑某1的证言证实，我雇佣的货车司机从周永斌那里购买过柴油，我的尾号6066的卡于2017年8月12日向王某1银行卡转账33564元，9月1日转账24119元，9月23日转账22389元，是购买柴油的钱。我妹妹桑某2的尾号6717的卡是我在使用，2017年8月19日，给王某1转账28780元，9月6日转账20520元，9月13日转账28068元，都是我的货车司机在周永斌处购买柴油的油款。2017年8月，我的5辆货车在从事运输的过程中，我雇佣的司机和我说，在哈密有一个可以给车加油的地方，价格比加油站便宜，我就让司机到现场去看一下，司机看完后说加油的车很多，价格也便宜，问我能不能加，我同意后司机加完油和我说老板叫周永斌，然后周永斌就给了我雇佣的司机一张银行卡号，尾号4173是王某1的银行卡，我就将购买的柴油款直接支付到了王某1的卡里。当时司机和我说是在一个大型厂区内加的油，现场直接加油，加完车就直接开走了，所有加油的车都是从厂区内加的油。我的货车车队去周永斌处加油，是驾驶员自己加的，货车司机已经离开了。有的新雇佣的司机给我拍加油机显示的数量和金额来确定（照片没有留存）有的老司机就直接给我打电话说一下多少钱就行了，因为跑运输的路线和公里数都是固定的，每公里用油数量，一箱油能跑多少公里都是有数的，加满一箱油能跑多少公里都是有数的，加满一箱油的钱数也是基本固定的，所以到哈密需要加油的数量基本不会有大的出入。油款是加几次以后统一结算，不固定加油几次结算一次，不是加一次结一次。刚开始就是加一次结算一次，后面加的多了就熟悉了，几次加完以后统一结算。我的车队跑的线路基本都是山东到新疆，车队不是统一过去加油，是谁路过谁过去，每趟车的出发时间不一样，谁路过哈密需要加油就过去加。（3）证人桑某2的证言证实，桑某1是我亲哥，我的尾号6717的农业银行卡一直都是我哥桑某1在使用，我不清楚2017年8月至2017年9月，我的银行卡转给王某1的3笔钱是什么钱。我哥自己经营了一个车队，大概有3到5辆车。司机我不认识，都是从外地雇佣的司机。（四）向刘某2销售柴油的证据1、书证（1）银行转账记录证实，2018年11月至12月刘某2的个人尾号为7864的银行卡分7笔共向王某14173卡转账219800元。2、证人证言（1）证人刘某2的证言证实，刘某2从李某1处购买柴油，一吨7200元，大概购进300吨左右。油款现金支付给李某1，也有用卡支付。（2）证人李某1的证言证实，周永斌让李某1给刘某2运送柴油大概10吨左右，李某1没有收过油款。（3）证人王某1的证言证实，我在润斌商贸协助我丈夫周永斌管理财务，刘某2尾号为7864的卡向我的尾号为4173卡转账7笔合计219800元应该是从我们公司买油的油款。我不认识刘某2，应该是公司业务员联系的。3、被告人供述被告人周永斌的供述证实，我妻子王某1的卡收取的刘某2的219800元。是刘某2从我公司购进的柴油款和运费。除了刘某2，我没有向其他个人提供过柴油，我公司的客户都是自己使用柴油。和刘某2没有签订购买合同或协议，刘某2是零散购买柴油。我妻子王某1的卡收取的刘某2的219800元。是刘某2从我公司购进的柴油款和运费，我办不了农行的银行卡，所以我妻子王某1的银行卡一直是我在用，我妻子王某1不参与公司的经营，对公司的业务她什么都不知道。除了刘某2，我没有向其他个人提供过柴油，我公司的客户都是自己使用柴油。（五）其他购买柴油及借款的证据1、书证（1）闫晓军提供的过磅单证实，购买柴油3.5吨。（2）人员统计表证实，销售柴油的转账记录。（3）银行卡交易记录证实，张某3、高某1、常某1、朱某、张某4、张某1、景某、张某5、李某2与王某1的交易记录。（4）微信聊天记录、转账记录证实，2019年8月29日，郑某通过张某4尾号为3173的银行卡，向王某1尾号为3069银行卡转账109800元。（5）借条、借款协议、转账凭证证实，2018年5月18日常某2向周永斌借款100万。2019年1月15日周永斌向王某4借款260万元，利息1.5分。2018年5月10日周永斌向张某1、张某6、薛某3人借款210万元。（6）居民死亡医学证明证实，张世英2018年11月26日死亡。（7）采购合同证实，姜某提供2018年由其代表新疆润斌商贸与中铁十九局签订供油合同。姜某从周永斌处购买柴油再销售给中铁十九局。（8）营业执照、开户许可、危险化学品经营许可、买卖合同、中铁二十五局集团第二工程有限公司柴油采购合同、物资采购合同书、米某给周永斌打款明细、周永斌退款明细证实，西安米达能源化工有限公司与新疆润斌商贸有限公司签订购油合同，西安米达能源化工有限公司与中铁二十五局集团第二工程有限公司柴油采购合同。米某提供的打款记录，2018年7月至2019年11月从周永斌处购买柴油款共计5784516元，周永斌退还304726元。（9）情况说明证实，周永斌2018年下半年从宁夏懿阳能源石油化工有限公司批发购买柴油，因该公司搬家合同丢失。董某代替周永斌帮其承兑汇票，因公司搬家，兑换承兑汇票的相关资料丢失。2、证人证言（1）证人蔡某的证言证实，从周永斌的润斌商贸购买柴油大约30吨，2018年4月24日，4月25日，向王某1的尾号为4173的银行卡转账2笔合计17.1704万元。（2）证人王某5的证言证实，2018年5月，王某5老公李某3给周永斌拉过一次柴油。尾号5074的银行卡是李某3交给了孙某在使用，2018年8月，孙某归还银行卡，王某5将卡注销。（3）证人李某3的证言证实，孙某使用王某5的尾号为5074的银行卡，从周永斌处购买柴油支付油款。（4）证人孙某的陈述证实，我使用王某5的尾号为5074的银行卡，2018年5月8日、11日、14日、7月19日，向王某1银行卡转账8笔共112.86万元，是我从周永斌处购买的柴油机清洁燃料的货款。我听说过过往的大货车在周永斌的公司院内零散的购买柴油。（5）证人张某7的证言证实，2018年5月，张某7将尾号6014的卡借给新疆悦意商贸负责人王某6使用，借的是一张空卡。（6）证人王某6的证言证实，向张某7的尾号6014的卡于2018年5月4日、7日、28日、7月4日分5笔转68.5432万元，这个是从周永斌处购买柴油的油款，大概就买了120吨左右，用张某7的个人卡是因为不需要开发票，也没有签订购油合同协议，就没有使用公司账户，另一个原因就是两家都是卖柴油的公司，不想留下经济往来的痕迹。购买价格大概是5000-6000元之间具体记不清楚，柴油销售到了矿山企业来往的大型货车和少数个人，每吨挣300元。（7）证人张某8的证言证实，我的尾号为3265的银行卡于2018年5月6日、9日、10日向王某1尾号4173银行卡转账5笔，合计47.5473万元，是我从周永斌公司购买柴油的油款，当时价格是每吨加运费6000元，总共50万元左右。（8）证人赵某的证言证实，赵某的尾号为6573的农业银行卡由其丈夫许建设做生意时转账用。这卡给马某借过16万元左右。（9）证人马某的证言证实，我从周永斌的润斌商贸每吨5000元左右的价格购买了30多吨柴油，给卖柴油的人提供的银行卡转账166650元。（10）证人闫晓军的证言证实，2018年4月27日我的尾号为9860的卡向王某1的银行卡转账20470元，是我在北出口破石厂购买柴油的钱，当时在北出口破石厂有人过来问我破石厂的铲车是否需要加柴油，还给我留了电话，我需要加油就给他打电话，2018年4月27日破石厂的工人给这个卖柴油的打电话买油，这个人就开着车号为×××号卖柴油的车过来北出口破石厂，给三个铲车加了油，又给油罐车里放了些备用油，总计3.5吨，每吨5852元，总共20475元，我给他转了20475元。给王某1支付的钱是破石厂购买柴油的油款，购买柴油的事情是范某经办的。（11）证人范某的证言证实，我老板闫晓军给我一个电话，说是卖柴油的，我就联系到他场子里去了，卖柴油的地方在北出口东疆春市场附近，我找的一个叫周永斌，瘦瘦白头发男性，经过协商我们需要多少柴油，我就专门过去一趟跟这个周永斌讲，然后他们就送去，老板闫晓军自己给周永斌转账。我们在碎石厂购买柴油用在碎石场铲车和倒运碎石运输车使用。我们有自己的油罐，每次送过来柴油都是卸到油罐内，我们自己加到铲车油箱里。（12）证人冯某的证言证实，冯某尾号为0982的卡向王某1的银行卡转过账，是王某7操作。（13）证人王某7的证言证实，从周永斌处购买柴油30吨左右，每吨大概是5000-5500元，而市场上每吨是5600元，用的冯某的尾号为0982的银行卡于2018年7月28日给王某1转账16万。（14）证人张某4的证言证实，张某4尾号为3173的银行卡借给郑某在使用。（15）证人郑某的证言证实，郑某从周永斌处购买柴油35吨左右，支付油款24.26万元，2018年7月16日以每吨6800元价格购买了19吨左右的柴油，支付了13.28万元，8月29日以每吨6800元价格购买了16吨左右的柴油，支付了10.98万元，用于自己采石矿机械设备，使用张某4的银行卡给王某1的银行卡支付油款。（16）证人常某1的证言证实，2018年4月，常某1的尾号为6561的卡借给其哥哥常某2使用。对其卡向王某1银行卡转账100万不清楚具体情况，听常某2说是借款。（17）证人常某2的证言证实，周永斌向常某2借款100万元，使用常某1的银行卡转到王某1的卡里。（18）证人朱某的证言证实，朱某尾号为1596的卡给王某1转账300万元是给周永斌的投资款。其中250万是朱某向张世英借的，周永斌还有37万未归还给朱某。（19）证人雷某的证言证实，张世英的妻子雷某证实朱某向张世英借款250万元。（20）证人姜某的证言证实，2018年8月我通过电话从周永斌处购买柴油，2018年11月我去哈密，到了位于哈密市伊州区公安局交警大队办公楼隔壁旁的院内，看到一个车队，都是油罐车，大概10多个，大的油罐车32吨左右，小的5吨左右，周永斌说他把这个院子租下来，用于停放他的车队就是这些油罐车。我的尾号为3479的卡向王某12018年8月29日转账10万元，9月13日两次转账14万元，9月15日转账5万元，总共29万元，是我从周永斌处购买柴油的油款。购买柴油44.6吨多，每吨6500元含运费，当时周永斌给我的柴油价格是6500-7000元不等，市场价柴油6800-7500元每吨，每吨便宜300-500元。2018年11月我还购买过一次，大概30吨左右。我第一次购买柴油都是自己的钱，等周永斌以他的润斌商贸公司将发票开给中铁十九局，中铁十九局才会给周永斌公司打钱，最后周永斌把钱退给我。我的银行卡上转给润斌商贸、周永斌、王某1的交易，全部都是我从周永斌处购买柴油提前支付的柴油款。（21）证人米某的证言证实，我知道周永斌在哈密倒卖柴油。我的尾号2778的银行卡是我本人在使用。我的卡向王某1银行卡转账的钱都是我们西安米达能源化工有限公司从周永斌处购买柴油款。除了使用我本人的卡给王某1卡支付购买柴油款以外，我们公司还通过对公账户给周永斌的新疆润斌商贸公司支付过油款。有时候是我先个人转给周永斌的银行账户，等开具发票的时候，再由他退还给我。我再通过西安米达能源化工有限公司以公对公的方式转给周永斌的新疆润斌商贸公司银行账户，这样方便开具发票，因为我需要拿发票给中铁二十五局集团第二工程有限公司核销，截止目前，周永斌还欠我304.7268万元的发票未开具给我。我们公司从周永斌处共购买了大概700吨左右柴油，0号柴油价格在6000-8000元每吨，-35号柴油价格在8000-9000元每吨，2018年7月至11月期间我共计给周永斌夫妇支付了578.4516万元的柴油款。周永斌出售的柴油比市场价每吨低50-300元不等。（22）证人吴某的证言证实，2018年11月27日吴某尾号为5094的卡号向王某1转账的钱，是胡某让他转的，听说是周永斌向胡某借的钱（23）证人胡某的证言证实，2018年11月27日至12月7日吴某的尾号为5094的卡向王某1转账10万元，是归还周永斌的借款。（24）证人王某2的证言证实，王某2的银行卡尾号7771的卡向王某1转账是其老公高某1操作的，具体不清楚。（25）证人高某1的证言证实，2018年4月8日我和周永斌商量由我出资65万购买一辆油罐车，油罐车由周永斌负责经营，赚钱后五五分红，之后又买了第二辆油罐车。2018年7月至12月期间我的尾号9878的卡向王某1卡共计转385.3034万元，都是给周永斌的借款。我还用我妻子王某2的银行卡给王某1的卡转过钱，2018年4月至5月期间，共计转过113.0335万元，是我向周永斌垫资的货物预付款，同时2018年5月我用我儿子高东东的银行卡给王某1的银行卡转过，共计70万，是借款。2018年5月我侄子薛斌斌的尾号为1777银行卡向王某1转账19万也是我给周永斌的借款。前前后后我共计给周永斌转了568.3369万元，截至目前给我还了178.3369万，还欠我390万。（26）证人高某2的证言证实，高某2是薛斌斌母亲，薛斌斌目前联系不到。（27）证人王某4的证言证实，王某4转账给王某1的钱，是借款。（28）证人张某3的证言证实，张某3的尾号为1376的银行卡借给其女儿王某1使用，转账操作都是周永斌操作。（29）证人张某1的证言证实，张某1尾号为4718的卡给王某1转账的钱210万是给周永斌的借款。时间是2018年5月10日至2019年5月11日，年利率2.3%。（30）证人薛某的证言证实，张某1尾号为4718的卡给王某1转账的钱210万是给周永斌的借款。（31）证人张某6的证言证实，张某1尾号为4718的卡给王某1转账210万是给周永斌的借款。（32）证人景某的证言证实，景某给周永斌以借款的方式入股他购买柴油，赚钱后周永斌给景某分红。景某只负责投资，具体经营周永斌操作。转给王某1银行卡84.4688万元，剩下转给周永斌个人账户468.53745万元，还欠200万包含本金和利息。（33）证人刘某1的陈述证实，刘某1尾号为6274的银行卡被其丈夫袁艳斌在2018年上半年偷拿使用，向王某1转账的43.0689万元刘某1不清楚，袁艳斌在四川雅安市明山监狱服刑。（34）证人张某5的证言证实，张某5尾号为4123的卡向王某1分两次转入50万元，是帮张世英转的，用途不清楚，张某5已经去世。（35）证人李某2的证言证实，2018年4月，我和樊禄山合伙搞柴油，由樊禄山从周永斌处赊欠柴油过来，再倒卖给瓜州县工地，将柴油款转到我账户，我再把购买柴油的钱转给王某1账户。我们和周永斌没有签订合同。因为周永斌的柴油比中石油便宜，大概每吨400-500元不等。柴油是我们联系好周永斌后，找车队从周永斌处运送到用油的工地。2018年5月11日至6月9日期间，共向王某1银行卡转账47.85万元都是油款。（36）证人董某的证言证实，2018年5月14日至22日董某尾号为5978的银行卡向王某1转账的钱是帮周永斌兑换承兑汇票的钱。（37）证人王某8的证言证实，2018年11月25日至12月31日，王某8尾号为4972的银行卡向王某1转账的钱是归还之前向周永斌的借款。（38）证人尉某的证言证实，2018年11月26日尉某尾号为2469的卡向王某1转账95万，是其公司克拉玛依市永升建设集团支付润斌商贸的油料款，公司与润斌商贸签订了合同，买的柴油用于公司项目的施工车辆机械使用。（39）证人汤某的证言证实，汤某的尾号为0124的银行卡向王某1转账4万元是给王某1的儿子周帅帅信用卡倒的现金。（40）证人周某的证言证实，周某尾号为6572的银行卡向王某1转账3万元是归还周永斌的借款。3、勘验、检查、辨认笔录辨认笔录证实，王某6可以依法辨认出张某7。（六）被告人及辩护人向法庭提供的证据1、2019年3月、2019年10月、2020年3月纳税相关材料证实，无票销售的柴油款均已纳税。2、其他应付款明细账证实，个人转入公司账目明细。3、情况说明、润斌商贸供油对账单证实，2017年4月26日至2017年7月11日陈某1运输车辆共计使用柴油273470元，三家公司均由陈某1或委托张磊办理运输车辆加油结算、对账及开票等业务。4、供油协议书二份，证实新疆润斌商贸有限公司和陈某1所属的公司签订供油协议的事实。上述证据，经庭审举证、质证，相互印证，足以证实以上查明的事实。根据庭审中控辩双方提出的争议焦点，评析如下：一、新疆润斌商贸有限公司及周永斌经营柴油是否违反“国家规定”，是否构成非法经营罪。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部。同时该《决定》还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等做出具体规定。因此，未许可经营成品油是违反国家规定无疑，但柴油是否系成品油范围。依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另外，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。商务部的《成品油市场管理办法》第三条第一款规定：国家对成品油经营实行许可证制度。第四条规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。前述《决定》系国务院授权商务部对成品油实施行政许可条件做出规定，当然的包括成品油的具体对象、许可程序等。另外，国办发〔1999〕38号国务院办公厅转发国家经贸委等部门《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》中“国内各炼油厂生产的成品油（汽油、煤油、柴油）要全部交由石油集团、石化集团的批发企业经营”。《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2008〕37号）文件中“提高成品油消费税单位税额。汽油消费税单位税额每升提高0.8元，柴油消费税单位税额每升提高0.7元，其他成品油单位税额相应提高”。《成品油市场管理办法》（商务部令〔2006〕第23号）第七条、第八条、第十三条，《商务部关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》（商运函〔2019〕659）和《新疆维吾尔自治区商务厅关于取消和下放成品油零售经营资格审批权限有关事项的函》（新商市运函〔2020〕1号）对成品油批发仓储经营资格审批取消后政策衔接进行了明确，新规定没有出台之前成品油零售审批管理工作仍按《成品油市场管理办法》（商务部令〔2006〕第23号）规定的程序和条件办理，《成品油零售经营批准证书》暂由自治区商务厅统一向商务部申领。新疆润斌商贸有限公司及被告人未取得自治区商务厅颁发的《成品油零售经营批准证书》。根据国务院《危险化学品安全管理条例》（2013修订），第三十三条国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。国家安全生产监督管理总局、工业和信息化部、公安部、环境保护部、交通运输部、农业部、国家卫生和计划生育委员会、国家质量监督检验检疫总局、国家铁路局、中国民用航空局公告（2015年第5号）危险化学品目录中1674号即为柴油。综上，一是国务院授权商务部规定了柴油属于成品油的范围，二是历来国务院发布的行政措施及国务院办公厅名义制发的文件也均规定柴油系成品油。三是柴油属于危险化学品，属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。因此，被告人周永斌未经国家有关部门的批准许可，非法零售柴油，确系违反了国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖、限制买卖的物品；被告人非法经营柴油的行为，扰乱了成品油的市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。二、本案是否为单位犯罪2014年5月30日新疆润斌商贸有限公司成立，法人周永斌，股东王飞、张买洋。从公司经营来看，除了本案被告人外其余股东并不参与公司的生产经营活动，实际上仅是“挂名股东”，公司经营管理是由被告人周永斌实际控制人一人决定，公司缺少最起码的组织、治理结构，公司自身实际并不具有公司意义上的独立的法律人格，其公司实质与我国《公司法》规定的有限责任公司相去甚远。从犯罪的主观方面看，公司犯罪不同于自然人犯罪的一个主要特征，即在于其犯罪意思的形成过程。公司作为一个独立承担责任的法人，其意思的形成应当经过公司设定的程序，公司的法定代表人虽然可以代表公司做出意思表示，但像本案中这样的挂名股东的公司，公司缺乏治理机构，公司所有的意思均有实际控制人一人做出，也不应认定该意思是公司的主观意思表示。从犯罪的行为来分析，根据《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第三条的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定处罚。挂名股东成立的公司，其他股东均不参与经营，犯罪的行为、犯罪的后果、犯罪的违法所得均是由实际控制人一人完成。关于本案被告人周永斌向陈某1销售柴油170385元，向桑某1销售柴油187137元的去向。（1）陈某1付款170385元：2017年4月26日蒋某向王某1转款60385元后5月2日王某1向周永斌转账100000元。2017年6月2日王某1支出19230.77元，交易渠道：POSP,交易说明：消费。2017年6月6日陈某1向王某1转款20000元，6月24日王某1支出101600元，交易说明：消费。2018年1月3日陈某1向王某1转90000元，3月5日王某1向周永斌转账120000元。新疆润斌商贸有限公司账户明细中显示，2017年4月26日陈某1向王某1银行卡打入第一笔购油款后，4月28日该公司账户分两笔向周永斌转账1000000元；5月5日向周永斌转账60000元；5月8日向周永斌转账60000元，同日周永斌分两笔向该公司账户转账36万元；5月9日该公司账户向周永斌转账300000元；5月10日该公司账户向周永斌转账150000元；5月15日、16日该公司账户分两笔向王某1账户转款700000元；5月18日周永斌分两笔向公司账户转款46000元；5月19日周永斌分两笔向该公司转款344000元；5月27日周永斌分两笔向该公司转款70000元；5月31日该公司账户向周永斌账户分两笔转账1000000元；6月1日周永斌向该公司账户转款100000元；6月2日该公司分两笔向周永斌转账1000000元；6月6日（陈某1的司机购油款第二笔向王某1打款日期）该公司分两笔向周永斌转账580000元；6月9日该公司向周永斌转账500000元；6月11日该公司分两笔向周永斌转账170000元；6月13日周永斌向该公司分两笔转账270000元。（2）桑某1付款187137元：2017年8月12日桑某1个人尾号6066银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入42548.4元（转入前王某1卡余额8987元）。8月19日桑某2向王某1转入28780元。8月25日桑某1向王某1转入29697元。9月1日桑某1向王某1转入24119元。9月6日桑某2向王某1转入20520元。9月13日桑某2向王某1转入28068元。（该6笔转款系连续转款，期间并无收入进账，最后一笔转入后王某1银行卡余额173729.40元。）9月18日王某1尾号为4173的农行卡支出18668元，余额155061元，交易渠道：POSP,交易说明：消费，交易对手姓名：沣华金店（银行卡明细显示在这笔消费前即桑某2第六笔转款）。9月23日桑某1个人尾号6066银行卡向王某1尾号为4173的农行卡转入22389元。2017年8月6日至8月31日公司账户无进出账，2017年9月2日（桑某19月1日第三笔向王某1银行卡支付购油款后）该公司账户向周永斌分两笔转账700000元，9月5日向周永斌转账500000元，9月7日（桑某19月6日第五笔向王某1转账后）该公司账户向周永斌转账500000元，9月8日该公司分两笔向周永斌转账700000元，9月9日、9月10日、9月11日该公司共计向周永斌转账120万元，2017年9月19日（桑某1最后一笔18668元向王某1转账后）周永斌向该公司账户转账100000元，9月21日该公司账户向周永斌转账100000元。综上，被告人向陈某1、桑某1的司机销售的柴油款357522元进入的是王某1的银行卡，并未进入新疆润斌商贸有限公司，被告人周永斌辩称在陈某1等人将柴油款转入王某1账户后其都转入了新疆润斌商贸有限公司账户，通过目前公司账户明细及王某1账户明细看出，在陈某1将油款转入后，周永斌及王某1不仅未将油款转入公司账户，反而在油款转入后从公司账户向周永斌及王某1个人银行卡进行大额转款，且在油款转入后进行消费。在桑某1连续6笔购油款进账前，王某1账户余额为8987元，在第六笔购油款进账后，王某1即进行了消费18668元，交易对手姓名：沣华金店。且在桑某1向王某1转款期间，公司仍向周永斌进行大额转款，虽然公司账户有部分款项系被告人周永斌所转，但结合证人证言看出，被告人周永斌多次向他人借款后转入公司用于公司经营，因此，被告人关于将涉案售油款转入公司的辩解意见不予采纳。结合本案新疆润斌商贸公司系挂名股东，售油款进入个人账户，且有个人消费记录，故本案认定为个人犯罪，被告人及辩护人关于本案系单位犯罪的意见，不予采纳。三、本案被告人周永斌是否系向社会不特定人销售柴油。供油协议书中陈某1及相关公司向新疆润斌商贸有限公司购买柴油，约定运送方式为乙方（新疆润斌商贸有限公司）负责送货，费用乙方自理。第一份协议约定先款后货，第二份约定付款方式为对公转账，油品送到买方指定地点前质量安全由卖方承担。由此看出，该供油协议并未包括本案通过给司机售油的方式。桑某1并未与被告人签订购油协议，是其雇佣的司机说在周永斌处可以加油，价格比加油站便宜，司机到现场看到加油的车多，价格也便宜，桑某1临时才决定在被告人周永斌的售油点加油，结合本案证人蒋某、陈某1、张某2、陈某2的证言可以看出，司机从业人员知晓周永斌处可以给大车加油，且便宜，互通相传后遂去被告人周永斌处加油，本案证人陈某1也是在2017年知晓周永斌处可以给大车加油后才去购油。在本案陈某1和桑某1及所雇佣的司机相对于和被告人周永斌签订批发柴油合同的人系社会不特定人，什么时间、什么人会去加油均不确定，故被告人周永斌属于向社会不特定人零售柴油。被告人及辩护人关于该辩解、辩护意见不予采纳。本院认为，被告人周永斌为牟取非法利益，违反国家规定，未经许可非法零售柴油，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，指控的非法所得数额有误予以纠正。被告人周永斌及辩护人认为被告人周永斌不构成犯罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人周永斌对向陈某1、桑某1雇佣的司机销售柴油的事实如实供述，预交罚金，退缴违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人周永斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周永斌犯非法经营罪，单处罚金人民币50000元（罚金已暂缴哈密市伊州区人民检察院，待本判决生效后由哈密市伊州区人民检察院上缴国库）。二、非法所得19863元依法予以没收，上缴国库。（已暂缴哈密市伊州区人民检察院，待本判决生效后由哈密市伊州区人民检察院上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长徐熙豪审判员张小龙人民陪审员刘蔓二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日书  记  员   尤慧芳书记员杨敏