福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2425号 上诉人（原审原告）：泉州众志金刚石工具有限公司，住所地福建省泉州市洛江区双阳镇华侨经济开发区滨水路中段。 法定代表人：黄钟敬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑奇伟，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王华达，福建闽荣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宋昌县，男，1983年10月12日出生，瑶族，住湖南省江**瑶族自治县。 委托诉讼代理人：康琼红，福建爵名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雅煖，福建爵名律师事务所实习律师。 上诉人泉州众志金刚石工具有限公司（以下简称众志金刚公司）因与被上诉人宋昌县劳动争议一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众志金刚公司的委托诉讼代理人郑奇伟、王华达，被上诉人宋昌县的委托诉讼代理人康琼红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众志金刚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，判决内容有误，依法应予纠正。一审判决关于停工留薪期间和一次性伤残补助金的赔偿数额不符合事实及法律规定，认定过高。1.一审判决众志金刚公司向宋昌县赔偿支付停工留薪期间工资24295元，系根据宋昌县受伤前正常出勤月份的工资领取情况认定宋昌县受伤前月平均工资为4859元，且根据《工伤保险条例》第三十三条、《福建省工伤职工停工留薪期间管理暂行办法》及《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定认定停工留薪期间为5个月，以停工留薪期间5个月乘以受伤前月工资4859元得到24295元。从众志金刚公司发给宋昌县的工资流水来看，宋昌县受伤前12个月平均缴费工资为4049元。一审法院计算出宋昌县受伤前月平均工资为4859元所据以计算的基本数据也有问题。宋昌县提交的银行流水都是挑选应发工资高的月份作为计算的基本数据，而且总的数据只有10个，也就是说只有10个月的数据，且时间上不连续、有中断。《工伤保险条例》确定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，故劳动仲裁委和一审法院计算得到宋昌县受伤前月平均工资为4859元是错误的，应为4049元。2.关于停工留薪期间，根据《福建省工伤职工停工留薪分类目录》，“腓骨折”的停工留薪期间应为4个月，一审法院适用法律错误。正确的停工留薪期间工资应为以停工留薪期间4个月乘以受伤前月工资4049元得到16196元，众志金刚公司已经支付了15429元，一审判决支付停工留薪工资8866元是错误的。3.一审判决认定一次性伤残补助金43731元所依据的事实及适用法律错误，应为36441元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金应为9个月本人工资，宋昌县的月平均工资为4049元，其一次性伤残补助金应为36441元（4049元×9个月）。补充：其提交的上诉状计算的数额有所误差，具体纠正如下为：1.上诉状中表达的宋昌县受伤前的月工资为4049元计算有误，应为3871元；即把宋昌县遭受工伤之前12个月的工资（没有领取工资的月份则以泉州市最低工资标准1500元/月认定）连续不断全部相加所得的数额除以12个月。2.上诉状中表达的宋昌县停工留薪期间工资为16196元计算有误，应为15484元；3.上诉状中表达的宋昌县一次性伤残补助金为36441元计算有误，应为34839元。另，根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，“腓骨折”伤情的停工留薪期间为3-6个月，结合宋昌县伤情，一审裁量的停工留薪期5个月过长，应为4个月。 宋昌县辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 众志金刚公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付宋昌县停工留薪期工资8866元、一次性伤残补助金43731元、一次性工伤医疗补助金38329.6元、一次性伤残就业补助金38329.6元，以上各项129256.2元。 一审判决认定事实：宋昌县受雇于众志金刚公司，从事锯片刀头组模工作，双方有签订书面劳动合同，众志金刚公司未为宋昌县投工伤保险，未缴纳工伤保险费。2018年4月14日7时50分许，宋昌县在上班途中发生交通事故受伤。事故发生后，宋昌县被送往泉州洛江万鸿医院住院治疗17天，伤情经诊断为：1.左腓骨下段开放性骨折；2.左后踝骨折；3.左踝关节脱位；4.左踝外侧韧带断裂；5.全身多处软组织挫擦伤。2018年6月14日至2018年6月16日、2018年7月20日至2018年7月24日，宋昌县又两次住院行内固定物取出术。2018年6月14日，泉州市洛江区人力资源和社会保障局认定宋昌县所受伤害为工伤。2018年7月20日，泉州市劳动能力鉴定委员会评定宋昌县的损伤为劳动功能障碍等级（伤残）九级、未达到生活自理障碍等级。2018年10月4日至申请仲裁前一日，宋昌县在众志金刚公司继续工作，2019年8月8日，众志金刚公司为宋昌县办理了离职证明，载明宋昌县于2019年7月31日离职。 2018年7月9日，宋昌县向泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系并支付住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计185274.5元。2019年8月28日，泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会作出闽泉洛劳人仲案[2019]078号《裁决书》，裁决：一、众志金刚公司应在裁决书生效之日起五日内支付宋昌县停工留薪期工资8866元、一次性伤残补助金43731元、一次性工伤医疗补助金38329.6元、一次性伤残就业补助金38329.6元，以上合计129256.2元；二、驳回宋昌县的其他仲裁请求。 另查明，2017年3月至2017年11月、2017年11月至2018年3月的应发工资分别为6634元、5673元、4596元、5398元、5924元、3047元、4329元、3651元、2515元、6822元。宋昌县受伤后，众志金刚公司支付宋昌县停工留薪期工资15429元，即2018年4月至9月工资分别为3229元、2780元、2580元、2040元、2400元、2400元。泉州市2018年度在岗职工平均工资为5492.9元/月，泉州市最近一次人口普查的男性平均预期寿命为70.89岁，全国月平均计薪天数为21.75天。 一审法院认为，宋昌县系众志金刚公司的员工，其在劳动关系存续期间发生工伤并致残，应享受工伤保险待遇。众志金刚公司作为用人单位应依法为其员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，由于宋昌县受伤前，众志金刚公司未为宋昌县投工伤保险，故宋昌县的工伤保险待遇应由众志金刚公司承担。1.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，众志金刚公司对裁决的数额并无异议，但认为仲裁裁决未解除劳动关系即认定其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误。经查，双方劳动关系已于2019年7月31日实际解除，众志金刚公司应支付宋昌县一次性工伤医疗补助金38329.6元和一次性伤残就业补助金38329.6元。2.关于停工留薪期工资，结合宋昌县受伤前正常出勤月份的工资领取情况，可知宋昌县受伤前的月工资为4859元，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，并参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第九条“工伤职工停工留薪期到期，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，经鉴定达到伤残等级的，从停工留薪期期限到期的次月开始停止享受停工留薪期待遇，并按《条例》、《实施办法》规定，享受伤残等级待遇。”的规定及该暂行办法的附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，结合宋昌县伤情，确认宋昌县停工留薪期间为5个月，则停工留薪期工资4859元×5个月=24295元。众志金刚公司已支付15429元应予以扣除，尚应支付8866元。3.关于一次性伤残补助金。宋昌县在劳动关系存续期间因工致残（九级），依法应享受相应工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；”的规定，一次性伤残补助金为4859元×9个月＝43731元。 综上，众志金刚公司的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：众志金刚公司应于判决生效之日起十日内支付宋昌县停工留薪期工资8866元、一次性伤残补助金43731元、一次性工伤医疗补助金38329.6元、一次性伤残就业补助金38329.6元，以上合计129256.2元。案件受理费10元，减半收取计5元，由众志金刚公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据本院组织双方核对辨别情况，一审认定事实部分中所列的“2017年3月至2017年11月”应系笔误，本院予以纠正为“2017年3月至2017年7月”。双方当事人对一审查明的其他事实均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期内众志金刚公司应按原工资待遇支付宋昌县工资，本案中，一审结合宋昌县受伤前正常出勤月份的工资领取实际情况认定其受伤前的月平均工资为4859元，并据此计算停工留薪期工资并无不当，予以确认。众志金刚公司主张停工留薪期工资及一次性伤残补助金据以计算的月工资数额应按其所列计算方式应为3871元，缺乏法律依据，不予采纳。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》及附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，并结合宋昌县伤情即左腓骨下段开放性骨折、左后踝骨折及左踝外侧韧带断裂，一审确认宋昌县停工留薪期间为5个月合理且必要，亦符合上述规定，予以确认。众志金刚公司主张停工留薪期应按4个月，缺乏理据，不予采纳。 综上所述，众志金刚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州众志金刚石工具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年六月五日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。