汉中市汉台区人民法院 民事判决书 (2019)陕0702民初4264号 原告杨建国，男，汉族，1955年2月9日出生，住成都市武侯区，公民身份号码：61232XXXX502090011。委托代理人韩红波，陕西锐博律师事务所律师委托代理人苟茹，陕西锐博律师事务所律师被告陈小春，男，汉族，1956年11月12日出生，住城固县，公民身份号码：61232XXXX611122932。委托代理人张建平，陕西兢业律师事务所律师被告陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：9161000022053053X8。法定代表人孙海勇，该公司董事长，委托代理人许哲，该公司员工。第三人李林，男，汉族，1961年6月23日出生，住陕西省城固县，公民身份号码：61232XXXX106231016。第三人彭文康，男，汉族，1960年8月19日出生，住陕西省城固县，公民身份号码：61232XXXX008190038。原告杨建国诉被告陈小春、陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕建十公司）及第三人李林、彭文康确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨建国的委托代理人韩红波、苟茹，被告陈小春及其委托代理人张建平、陕建十公司委托代理人许哲到庭参加了诉讼。第三人李林、彭文康经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告杨建国向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告陈小春于2012年12月19日签订的《转让协议》无效；2、要求被告陈小春返还原告保证金及转让费160万元，并自2012年12月17日起按中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿损失至实际返还160万元款项为止（暂计算至2019年9月8日，损失为人民币590796.71）；3、要求被告陕西建工第十建设集团有限公司对被告陈小春向原告返还的160万元中的100万元款项承担共同返还责任；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年12月16日，原告与第三人李林、彭文康签订了《关于“XX城XX层商住楼工程修建合作协议》，约定：所有对外签订与该工程有关的协议合同统一由李林、杨建国代表三人签字，彭文康不再签字，但责任共担，协XX城XX层商住楼工程的其他具体事项进行了约定。2012年12月19日，原告杨建国、第三人李林代表合伙体与陈小春签订了《转让协议》，协议载明：甲方(被告陈小春)现有签约的XX城XX号XX楼工程施工承包项目，需向外转让，乙方(杨建国、李林)自愿接转。协议约定：l、本协议签订后，该工程的施工承包任务转由乙方按《建设工程投标意向协议》中内容完全履行，自负盈亏。2、乙方必须遵守甲方给建设方承诺该项目在工程总造价的基础上下浮7％作为合同价的条件；3、施工总承包单位必须以“陕西建工集团第十建筑工程有限公司”为投标单位实施。必须遵守该公司向甲方收取的2％管理费标准，其他税费按总承包单位的标准交纳。4、甲乙双方商定：乙方在双方签约前必须一次付清本项目承包转让总价款壹佰陆拾万元人民币，其中：壹佰万元为乙方向甲方交纳的履约保证金，该100万元履约保证金最终由被告十建司收取。并约定待被告十建司向甲方退还时，由甲方按本协议约定按期返还给乙方。协议还对其他相关事项进行了约定。2012年12月17日，原告代表合伙体向被告陈小春支付了160万元转让价款。但该160万元均是原告个人出资。综上，原告认为XX城XX号XX楼工程施工项目全部转包给被告陈小春个人，被告陈小春又将该工程施工项目转包给原告和第三人，其行为属于非法转包建筑施工工程，违反了《建筑法》第28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人”的具体规定，因此，被告与原告及第三人签订的《转让协议》违反法律强制性规定，根据《合同法》第五十二条之规定，该《转让协议》应属无效合同。被告陈小春应返还原告支付给其的160万元转让款项，被告十建司应对其中的100万元与被告陈小春承担共同返还责任。综上，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告陈小春辩称，1、本案实质上是建设工程施工合同纠纷；2、即使合同无效也需要双方算账，经我方初步核算，原告及另外二位合伙人，应当返还多领取的款项；3、100万元属于质量保证金；4、60万元，不是工程转让费，而是原告从陈小春手上转工程，陈小春实际支付的费用，是原告应当承担的一部分，不存在返还问题；5、本案处理的方式应该是双方算账问题。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告陕建十公司辩称，1、请求驳回原告对我们的诉讼请求，我们公司不应当承担返还责任；2、原、被告签订的合同与我们无关；3、陈小春是个人行为，其行为应当由个人承担。第三人李林未到庭也未答辩。第三人彭文康未到庭也未答辩。原告杨建国为支持其诉讼请求，提交以下证据：第一组：原告身份证、被告陕西建工第十建设集团有限公司工商信息，证明原、被告的身份主体资格。第二组：《关于“XX城XX层商住楼工程修建合作协议》，证明1、原告与第三人李林、彭文康达成合伙承包修建“XX城XX层商住楼工程的协议；2、协议约定：所有对外签订与该工程有关的协议合同统一由李林、杨建国代表三人签字，彭文康不再签字，但责任共担，协XX城XX层商住楼工程的其他具体事项进行了约定。第三组：1、《转让协议》；2、收条及转账凭证，证明1、被告陈小春借用被告十建司的名义承包了“XX城XX号XX楼工程”，并将该工程转包给了原告杨建国及第三人李林、彭文康。2、被告陈小春收取了原告及第三人160万元的工程转让费，其中100万元履约保证金由被告十建司收取。第四组：借条及转账凭证，证明原告与第三人李林、彭文康作为合伙体向原告借款160万元向陈小春交了工程转让款，证明该160万元由原告一人出资交纳，退还也应退还原告一人。被告陈小春质证认为：第一组证据真实性无异议；第二组证据，协议我们不清楚，但是他们三个人合伙这个事情是知道的；第三组证据真实性无异议，根据转让协议陈小春为了得到工程，前期有实际支出的且远远超出了60万元；第四组证据真实性不清楚，且跟我们没有关系。被告陕建十公司质证认为：对以上证据跟我公司都无关，对三性都不予认可。我们公司最后一笔保证金缴纳时间在2012年1月，之前的保证金全部缴纳完毕，我们也没有收取原告的保证金。被告陈小春为支持其辩解意见，提交以下证据：1、2016年2月1日三位合伙人从公司借支150万元付了工程款；2、欠条一份，陈小春代三位合伙人支付相关材料款；3、12份借条，代三位合伙人支付材料款，工程款，借支的现金；4、三位合伙人在组织施工中向商户支付的费用；5、支付人工费；6、李林从总发包单位支付115万元的凭证；7、我们给十建司缴纳的100万元保证金票据；以上证明被告方已经向原告方支付的款项远远超过了160万元。原告杨建国质证认为，对证据1，2，3真实性无异议，刚好证明了被告方承认以陕建十公司的名义将工程转让给了原告和第三人，工程转让后所发生的相关费用。对其他证据均是复印件，无法质证且和本案没有关联性，不是本案诉求的160万元转让费。被告陕建十公司质证认为，以上所有证据和我们公司没有关系，无法质证。被告陕建十公司未提交证据。第三人李林未提交证据。第三人彭文康未提交证据。上述证据，经庭审质证，本院予以确认。本院审理查明，2012年12月16日，原告与第三人李林、彭文康签订了《关于“XX城XX层商住楼工程修建合作协议》，主要约定：1、本建设项目由三人组成，具体有李林、杨建国、彭文康组成，具体施工统一由李林负责，杨建国、彭文康协助；所有对外签订与该工程有关的协议合同统一由李林、杨建国代表三人签字，彭文康不再签字，但责任共担。2、工程前期投资160万元由李林牵头，杨建国、彭文康组织资金统一管理，统一付息，月息0.02元……。3、工程完工后统一进行决算，支出扣除后利润由三人平均分配，风险公担。2012年12月18日，李林、杨建国、彭文康出具《借条》一份，载明：“今借到杨建国现金壹佰陆拾万元整（1600000.00元），用于汉中茶城工程建设，利息按月息2分计算，从2012年12月17日开始计息”。该借款于2012年12月17日打入本案被告陈小春账户。2012年12月19日，原告杨建国、第三人李林与陈小春签订《转让协议》，甲方(被告陈小春)现有签约的XX城XX号XX楼工程施工承包项目，需向外转让，乙方(杨建国、李林)自愿接转。协议主要约定：l、转让项目：XX城XX号XX楼工程的施工承包。2、施工承包条件，具体以甲方与建设方（汉中天泽房地产开发有限公司）在2010年7月6日签订的《建设工程投标意向协议》、本工程承诺书和工程招标后施工总承包单位与建设单位确立的《施工合同》内容为准。3、本协议签订后，该工程的施工承包任务转由乙方按《建设工程投标意向协议》中内容完全履行，自负盈亏。4、乙方必须遵守甲方给建设方承诺该项目在工程总造价的基础上下浮7％作为合同价的条件。5、施工总承包单位必须以“陕西建工集团第十建筑工程有限公司”为投标单位实施。必须遵守该公司向甲方收取的2％管理费标准，其他税费按总承包单位的标准交纳。6、转让价款：现由乙方向甲方交纳《建设工程投标意向协议》中，当时甲方给建设方交纳的100万元履约保证金……。返还日期:本楼栋乙方施工至正负0完工后十日内，无息退付50万元；主体结构施工完成一半时无息退付30万元；主体结构封顶后十日内无息退付剩余20万元。7、乙方自愿向甲方交纳本工程运作至今甲方相关费用支出60万元（无票据）。协议还对其他事项进行了约定。在协议签订前，2012年12月17日原告将160万元打入本案被告陈小春个人账户；协议签订当日，被告陈小春向原告等三人出具《收条》，载明“收到XX城XX号楼工程施工承包履约保证金壹佰万元（1000000元），按转让协议约定的条款退付”。另查明，1、涉案的XX城XX号XX楼工程开发建设单位为汉中天泽房地产开发有限公司，由被告陕建十公司中标承建，项目经理为被告陈小春，实际为被告陈小春挂靠在被告陕建十公司名下施工。2、涉案的9号楼由被告陈小春转包给原告及第三人施工，该工程已于2015年7月主体封顶，但工程目前尚未竣工验收，工程未进行决算。3、案件审理中，第三人彭文康、李林向本院出具《承诺书》，证明涉案的保证金及转让费是原告单独支付，其自愿放弃权利，由原告领取该款项。上述事实，有双方提交的相关证据予以证实，有原、被告的陈述记录在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为，XX城XX楼工程后，由被告陈小春挂靠进行施工，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”进行工程施工，该行为违法。被告陈小春与原告签订《转让协议》，又将“汉中茶城项目”中的9号住宅楼工程施工项目转包给原告及第三人，其行为属于非法转包建筑施工工程，更是违反了《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以分包的名义分别转包给他人”的规定，被告与原告及第三人签订的《转让协议》因违反法律强制性规定，属于无效合同。原告请求确认双方签订的《转让协议》无效，符合法律规定，本院依法予以支持；合同无效，但被告陈小春收取原告保证金的事实是存在的，原告要求返还保证金100万元并承担利息损失，符合法律规定，本院依法予以支持；原告要求返还转让费60万元，无法律依据，本院依法不予支持。本案的《转让协议》是原告及第三人与被告陈小春所签订，收取保证金的也是被告陈小春，原告要求被告陕建十公司承担共同返还保证金的责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持 。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条，《中华共和国建筑法》第二十八条、第六十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：一、原告杨建国、第三人李林与被告陈小春于2012年12月19日签订的《转让协议》无效。二、由被告陈小春于判决生效后二十日内返还原告杨建国保证金人民币100万元；并自2012年12月17日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，支付保证金利息至保证金返还之日止。三、驳回原告杨建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24326元，由被告陈小春负担16000元，原告杨建国负担8326元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。    审  判  长  宋庆元人民陪审员  冯  景人民陪审员  李红梅   二〇一九年五月十四日          （院印）书 记 员 张丽莎    2019070242641955298992103861232XXXX502090011195611125261232XXXX6111229323991610000220530538196162361232XXXX106231016196081961232XXXX0081900381201212192160201212171602019985907967131601004201212169