河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终294号 上诉人（原审被告）：娄益军，男，1971年4月28日出生，汉族，住石家庄市桥**。 上诉人（原审被告）：冯延淑，女，1937年5月6日出生，汉族，住衡水市冀州区。 以上二上诉人共同委托代理人：王振盼，河北兴沧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张英杰，男，1964年1月1日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 上诉人（原审被告）：赵保平，男，1946年7月18日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 上诉人（原审被告）：谢志强，男，1974年2月3日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 上诉人（原审被告）：冯村跃，男，1960年4月14日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 上诉人（原审被告）：刘凯，男，1967年4月8日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 上诉人（原审被告）：张亚威，女，1961年9月27日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 上诉人（原审被告）：陈泉丞，男，1988年9月7日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 以上七上诉人共同委托代理人：马永辉，河北三言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李桂英，女，1960年6月5日出生，汉族，农民，住景县。 委托诉讼代理人：赵瑞端，河北合明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙德强，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北金安股权投资基金股份有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**建设南大街****，统一社会信用代码：91130100588196445L。 法定代表人：张英杰，董事长。 上诉人娄益军、冯延淑、赵保平、刘凯、冯村跃、谢志强、张亚威、张英杰、陈泉丞因与被上诉人李桂英、河北金安股权投资基金股份有限公司（以下简称金安公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2018）冀1127民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 娄益军、冯延淑上诉请求：撤销一审判决，驳回李桂英的起诉。事实与理由：一、一审法院没有查明本案的事实，对其所为查明的事实认定错误适用法律明显不当，第一被上诉人李桂英与第二被上诉人金安公司不存在借贷关系；二、本案金安公司涉嫌非法吸收公众存款，依法应驳回李桂英的起诉；三、上诉人根本没有抽逃资金，不应承担本案的补充责任，假如抽逃的注册资金也不能判决抽逃注册资金的股东直接承担补充的赔偿责任，否则严重地违背了《公司法》和《破产法》以及《民法总则》的规定；四、一审法院认定第3-9被上诉人是金安公司的股东，而上诉人在2012年5月17日后已经不是金安公司的股东，却判决3-9被上诉人承担上诉人的连带责任是没有法律依据的。 赵保平、刘凯、冯村跃、谢志强、张亚威、张英杰、陈泉丞上诉请求：撤销一审判决第四、五、六、七、八、九、十项内容；二、依法改判七上诉人对娄益军、冯延淑本案涉及的926650.76元及利息截止2019年10月30日止的利息171080元的债务不承担连带偿还责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误；二、一审法院适用法律错误。一审法院程序严重违法，全体合议庭成员应当回避没有履行回避责任，导致错误判决，应当另行指定其他法院审理。 李桂英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 河北金安股权投资基金股份有限公司未做答辩。 李桂英向一审法院起诉请求：1．判令河北金安股权投资基金股份有限公司偿还借款本金670900元及给付利息269977.51元（自2016年4月1日至2018年5月13日，年利率18%，诉后利息另行计算）；2．判令被告娄益军、冯延淑、张英杰、赵保平、谢志强、冯村跃、刘凯、张亚威、陈泉丞在抽逃出资范围内承担连带赔偿责任；3．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：自2014年11月至2016年3月底，被告金安公司因做生意资金不足，多次累计向原告借款，截止2016年4月1日，被告金安公司共计向原告借现金670900元，经原告催要，被告金安公司于2016年4月1日给原告出具借条一份，约定借款年利率为18%，该借条由被告金安公司盖章，并有其法定代表人张英杰签字。金安公司成立于2012年1月12日，发起人为被告娄益军、冯延淑，二人为该公司股东，公司注册资本为人民币10000万元，娄益军持股80%，分别于2012年1月12日缴纳出资4000万元，2012年2月1日缴纳出资4000万元，冯延淑持股20%，分别于2012年1月12日缴纳出资1000万元，2012年2月1日缴纳出资1000万元，以上出资经河北北泰方舟会计师事务所有限公司验资后，工商机关予以核准登记。2012年1月12日，侯雪敏向娄益军个人账户转款1500万元，石倓伟向娄益军个人账户转款2500万元，侯雪敏向冯延淑个人账户账款1000万元，同日，被告娄益军、冯延淑分别向金安公司验资临时存款账户04×××75转款4000万元、1000万元，完成验资后，该5000万元自金安公司的临时账户转至该公司基本账户04×××66，同日，金安公司基本账户向河北智投股权投资基金股份有限公司账户转款5000万元。2012年2月1日，吴如意向娄益军个人账户转款4000万元，向冯延淑个人账户转款1000万元，同日，娄益军、冯延淑分别向金安公司验资临时存款账户04×××74转款4000万元、1000万元，完成验资后，该5000万元自金安公司的临时账户转至该公司基本账户04×××66，同日，金安公司基本账户向河北智投股权投资基金股份有限公司账户转款5000万元。河北智投股权投资基金股份有限公司自2012年1月12日至3月2日分69笔汇入石倓伟（19003.335万元）、侯雪敏（6500万元）个人账户。吴如意于2012年1月12日至2月1日收到石倓伟和侯雪敏资金共计8468.70万元（23笔）。2012年5月，娄益军、冯延淑将金安公司全部股权以85万元价格转让给张英杰等七人，此后，金安公司法定代表人变更为张英杰，公司股东变更为张英杰、刘凯、冯村跃等七人，金安公司在完成股权转让之后实际由被告张英杰经营管理。金安公司2013年至2016年度报告显示，张亚威认缴出资额500万元、实缴出资额500万元、认缴出资方式货币；张英杰认缴出资额2500万元、实缴出资额2500万元、认缴出资方式货币；冯村跃认缴出资额1000万元、实缴出资额1000万元、认缴出资方式货币；赵保平认缴出资额1500万元、实缴出资额1500万元、认缴出资方式货币；陈泉丞认缴出资额2000万元、实缴出资额2000万元、认缴出资方式货币；谢志强认缴出资额2000万元、实缴出资额2000万元、认缴出资方式货币；刘凯认缴出资额500万元、实缴出资额500万元、认缴出资方式货币。前述出资实缴时间均显示为2012年6月4日。自2012年5月，被告金安公司股权转让给被告张英杰等七人之后，张英杰实际经营管理金安公司。经原告李桂英申请，本院依法调取金安公司银行基本账户04×××66、13×××77自2012年2月1日至2013年6月1日的交易记录，上述基本账户均未收到上述股东的实缴出资，且张英杰、刘凯、冯村跃等七人庭审中均承认未实际缴纳注册资本金。经景县龙华法律服务所委托，衡水惠元会计师事务所对被告金安公司基本账户进行审计并出具的衡惠元审字（2018）第035号财务审计报告，结论为被告娄益军、冯延淑存在抽逃出资及挪用公司资金的行为。被告金安公司作为被执行人，因未发现可供执行财产，本院（2017）冀1127执428号之三民事裁定书已经裁定终结对被告金安公司的执行程序。另查明，被告娄益军、冯延淑提交的衡水市中级人民法院（2018）冀11民终99号民事判决书，衡水市中级人民法院于2018年11月5日作出（2018）冀11民申107号民事裁定书，裁定对该案进行再审，并于2019年6月13日作出（2018）冀11民再71号判决书，判决撤销衡水市中级人民法院（2018）冀11民终99号民事判决书，维持景县人民法院（2017）冀1127民初1638号民事判决书。一审法院认为：债务应及时清偿。本案中，原告李桂英分多笔向被告金安公司出借现金，截止2016年4月1日共计出借款项670900元，由被告金安公司给原告出具借条，约定借款利率为年息18%，并由金安公司法定代表人张英杰签字、盖章，以示欠款属实，被告金安公司辩称未实际收到上述款项，但未作出合理说明，现结合原告李桂英夫妇二人的银行交易记录、其财产变动情况、本次借贷金额、被告金安公司的经营状况及当地交易习惯，可以认定原告主张的借贷行为已经实际发生，故原告要求被告金安公司偿还借款的诉求依法应予支持。因双方借条约定借款利率为年息18%，未超过法律规定的范围，故原告要求被告金安公司支付借款利息的诉求，依法应予支持。被告金安公司自借条出具之日起（2016年4月1日）未支付借款利息，截止2018年5月13日至，被告金安公司应支付原告借款利息为255750.76元，故被告金安公司应支付原告借款利息255750.76元。对被告娄益军、冯延淑辩称金安公司涉嫌犯罪，应当将案件移送公安机关的意见，本院认为，本案涉及的借款对应借条上均加盖有金安公司的印章，民间借贷法律关系中的借款人应为金安公司。非法吸收公众存款犯罪系张英杰的单方行为，且涉案借款不存在《中华人民共和国合同法》第52条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的情形，故涉案借款合法有效性应予认定。对于本案中承担偿还责任的主体，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定股东抽逃出资的，人民法院应予支持……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。本案中，因被告金安公司作为其他案件的被执行人，在本院执行过程中未发现可供执行的财产，现原告要求抽逃出资的股东为被告，在抽逃出资范围内承担责任，本院依法予以支持。对于被告娄益军、冯延淑，根据公司法规定，发起人股东自股份有限公司成立一年内不得转让公司股份，被告娄益军、冯延淑作为金安公司的发起人，于2012年1月12日成立金安公司，二人为该公司股东，注册资本为10000万元，2012年5月，娄益军冯延淑辩称将股份转让给被告张英杰等七人，年检报告记载的张英杰等七人实缴出资时间亦为2012年6月4日，违反了一年内不得转让的法律规定，且在工商登记中被告娄益军、冯延淑仍为金安公司股东，故依法应当承担股东责任。对于被告娄益军、冯延淑是否抽逃出资，原告李桂英提交的衡惠元审字（2018）第035号财务审计报告认定被告娄益军、冯延淑存在抽逃出资及挪用公司资金的行为，且衡水市中级人民法院（2018）冀11民终99号民事判决书亦认定被告娄益军、冯延淑作为金安公司的发起人在设立金安公司后存在抽逃出资的行为，故原告李桂英要求被告娄益军、冯延淑在抽逃出资范围内对金安公司债务不能清偿的部分承担责任的诉求，本院依法予以支持。对于原告李桂英要求被告张英杰、赵保平、谢志强、冯村跃、刘凯、张亚威、陈泉丞在抽逃出资范围内承担责任的问题，被告张英杰、赵保平、谢志强、冯村跃、刘凯、张亚威、陈泉丞辩称，其不是公司股东，不应承担股东责任。但依据金安公司2013年至2016年年度报告、石家庄市行政审批局《关于河北金安公司股权投资基金股份有限公司股东情况的说明》、国家税务总局石家庄市长安区税务局税收系统登记信息、金安公司2012年5月29日的股东会决议记录及石家庄市桥西区人民检察院的询问笔录（对张英杰、刘凯、冯村跃）均证实，被告娄益军、冯延淑已于2012年5月将金安公司全部股权以85万元的价格转让给被告张英杰等七人，虽未提交书面的股权转让合同，但被告张英杰等七人已经实际支付股权转让价款，并且金安公司通过企业信用信息公示系统向工商部门申报后向社会公示，同时被告张英杰等七人已经实际受让金安公司的全部股权，实际参与金安公司经营管，故被告张英杰等人应当认定为金安公司的股东。被告张英杰等七人在金安公司设立短短四个月后即以85万元的股权转让价款受让被告娄益军、冯延淑以实缴注册资本10000万元设立的公司，足以证实被告娄益军、冯延淑在抽逃出资后将金安公司转让，同时也可以证实被告张英杰等七人应当知道金安公司存在抽逃出资的情况。另外，在庭审过程中，被告张英杰等七人承认在受让金安公司股权后，实际经营过程中并未实缴出资，本案的借款也发生在被告张英杰等七人实际经营管理金安公司期间，故被告张英杰、赵保平、谢志强、冯村跃、刘凯、张亚威、陈泉丞七人应当分别在受让被告娄益军、冯延淑股权范围内对被告娄益军、冯延淑抽逃出资范围内的金安公司债务不能清偿的部分承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百三十七条、第一百四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十六条、第二十六条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北金安股权投资基金股份有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告李桂英借款本金670900元、利息255750.76元（自2016年4月1日至2018年5月13日，按年利率18%计算），共计926650.76元，及自2018年5月14日至付清之日止的利息（以本金670900元为基数，按年利率18%计算）；二、被告娄益军在8000万元范围内对被告河北金安股权投资基金股份有限公司不能清偿上述债务的部分承担补充偿还责任；三、被告冯延淑在2000万元范围内对被告河北金安股权投资基金股份有限公司不能清偿上述债务的部分承担补充偿还责任；四、被告张英杰（受让方）在股权2500万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任；五、被告刘凯（受让方）在股权500万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任；六、被告张亚威（受让方）在股权500万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任；七、被告冯村跃（受让方）在股权1000万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任；八、被告赵保平（受让方）在股权1500万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任；九、被告陈泉丞（受让方）在股权2000万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任；十、被告谢志强（受让方）在股权2000万元范围内对被告娄益军、冯延淑的上述债务承担连带偿还责任。案件受理费13209元、保全费5000元，共计18209元，由被告河北金安股权投资基金股份有限公司、娄益军、冯延淑、张英杰、赵保平、谢志强、冯村跃、刘凯、张亚威、陈泉丞共同负担17934元，原告李桂英负担275元。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，一审法院对本案借贷事实、还款责任的认定是否正确的问题及一审审判人员是否应回避的问题本案二审争议的焦点。关于上诉人提出一审审判人员应当回避而未回避，严重违反法定程序的问题。根据我国民事诉讼法第四十四条的规定，本院认为，上诉人所称本案被上诉人李桂英的一审委托诉讼代理人谷立池系一审法院的人民陪审员，一审主审法官应当回避的事由，不属于民事诉讼法规定审判人员应当回避的情形，上诉人在一审诉讼中亦未提出回避申请，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于借贷事实。本案一审判决作出后，债务人金安公司并未上诉，视为接受该判决。结合金安公司出具的借条、银行交易凭证、并通过李桂英关于款项交付方式、款项来源等的陈述及相关证据的佐证，依据民事诉讼的高度盖然性规则，一审法院做出的涉案借款已经交付、本案债权债务关系依法成立的事实判断，具有相应依据。关于上诉人还款责任的认定问题，一审判决已做详细、充分的阐述，本院予以认可，在此不再赘述。 综上所述，娄益军、冯延淑、赵保平、刘凯、冯村跃、谢志强、张亚威、张英杰、陈泉丞的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29360元，由娄益军、冯延淑负担14680元，由赵保平、刘凯、冯村跃、谢志强、张亚威、张英杰、陈泉丞负担14680元。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年六月十五日 书记员  宋建伟 ——