贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1624号上诉人（原审原告）：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路****。法定代表人：林作川，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林智伟，浙江耀森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宁华，男，1977年11月28日出生，汉族，住所江苏省淮安市洪泽区。上诉人曙光建设有限公司（以下简称“曙光公司”）与被上诉人陈宁华劳动争议纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实和适用法律错误。一、上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系。上诉人将涉案工程转包给了管其武，被上诉人系管其武雇佣。且根据《浙江省关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》，上诉人报案管其武涉嫌挪用资金并无不当。上诉人的报案与管其武系实际施工人这一身份并不矛盾。二、根据最高人民法院在2014年4月11日发布的《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》可明确上诉人与被上诉人间是不存在劳动关系的。故请求二审判如所请。陈宁华辩称，一、本案已经经过劳动仲裁前置程序，诉讼程序合法。二、本案一审认定事实清楚、证据充分、应当驳回上诉。1、本案原、被告之间虽未签订劳动合同，但是被答辩人给答辩人支付工资；2、答辩人进入被答辩人公司项目部担任餐饮部主厨一职，约定工资12000元，话费补助100元。三、本案适用法律正确，应当维持原判。在仲裁程序中，被答辩人拖欠答辩人工资69970元，双方均予认可。曙光公司向一审法院起诉请求：判决确认原、被告之间不存在劳动关系，并判决原告无须向被告支付工资和赔偿金。一审法院审理查明的事实：原告曙光建设有限公司在贵州登记设立曙光建设有限公司贵州分公司。曙光建设有限公司贵州分公司承建贵州侗乡大健康示范区洛香河综合整治项目工程。被告陈宁华进入到原告公司项目部担任餐饮部主厨一职，双方口头约定基本工资每月12000元，每月话费补贴100元，未签订书面劳动合同。因原告拖欠被告等员工工资，2018年6月26日，就原告曙光建设有限公司欠工人工资问题召开“关于解决洛香河综合整治项目内部管理人员工资专题会议”并形成了会议纪要，明确涉案工人的工资由原告曙光建设有限公司分期支付。参会单位：从江县劳动监察大队、贵州侗乡大健康示范区综合办、贵州侗乡大健康示范区人力资源局、曙光建设有限公司洛香河综合整治项目部负责人、被拖欠工资代表。嗣后，被告迟迟得不到工资。2018年9月25日，原告曙光建设有限公司贵州分公司在《曙光集团员工工资表（从江）》上认可欠被告工资总计77412元，本次已发放11700元，且表上注明“待核”二字。2019年6月24日被告作为申请人向从江县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被申请人曙光建设有限公司存在劳动关系及支付工资、经济补偿：1、确定申请人与被申请人在2016年8月24日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2、裁令被申请人因未签订书面劳动合同而应支付申请人2016年8月24日至2018年7月31日期间拖欠工资228000元，减去被告人2017年至2018年期间已支付了的142730元的工资，还拖欠85270元工资；3、请求裁令被申请人为申请人发放自2016年8月14日至2018年7月31日（3年）根据《劳动法》相关规定，未签订劳动合同，用人单位满一年补发一个月工资，每月工资标准12000元，共计36000元。4、本人从2016年8月至2018年7月期间全年无休，2017年春节休息了7天，2018年春节休息了11天，其余都是工作时间，有考勤作证，还有2017年全年的通讯补贴1200元，因多次讨要工资的路费、餐饮、住宿、通讯费等15000元。在仲裁诉讼中，原告（被申请人）主张从管其武处得知只欠被告工资69970元，被告对此也无异议。2018年8月26日，从江县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：一、申请人与被申请人在2016年8月24日至2018年7月31日期间存在劳动关系。二、被申请人曙光建设有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人陈宁华支付2016年8月24日至2018年7月31日期间拖欠工资69970元。三、被申请人曙光建设有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向陈宁华支付赔偿金36000元。因原告曙光建设有限公司于原告于2019年9月2日签收从劳人仲案﹝2019﹞38号仲裁裁决书后因不服仲裁裁决，于2019年9月9日向本院邮寄涉案起诉状，2019年9月12日本院立案庭工作人员签收。一审法院认为：经审理，从本案争议的事实来看，本案基础法律关系为劳动争议，该案案由应变更为劳动争议。现就本案争议的问题作如现分析：一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系问题。在本案中，虽然原、被告未签订书面劳动合同，但被告在属于原告的洛香河综合整治项目部担任餐饮部主厨一职，原告给被告支付工资，且有相应的《曙光集团员工工资情况表（在职）》及《曙光集团员工工资情况表（从江）》加以印证。该情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定之规定，双方已形成事实劳动关系，该劳动关系依法受法律保护。因此原告诉请确认原、被告之间不存在劳动关系，本院不予支持。二、关于被告在仲裁中申请的四项请求是否支持的问题。由于原告不服从江仲裁委的裁决而提起本案诉讼，从劳人仲[2019]38号裁决书因此不发生法律效力，在被告未提起诉讼的前提下，如不对被告在仲裁期间的仲裁请求一并审查，在本案结束后，被告无仲裁可提，无诉讼可讼，被告的利益就会无法得到保障，因此本院对被告在仲裁期间的仲裁请求一并审查。1.关于工资问题。原告应该履行其支付工资的义务，故原告应支付尚欠被告的工资69970元；2.关于劳动关系存续时间及经济补偿的问题。经查，2016年8月24日至2018年7月31日期间被告与原告存在劳动关系。被告与原告未签订劳动合同，但被告在职期间为2016年8月24日至2018年7月31日，工作年限为1年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款的规定，经济补偿可计算为：12000元×2个月＝24000元。被告主张的经济补偿36000元无事实和法律依据，超出部分，本院不予支持。3.关于加班等费用的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，庭审中，被告未能提供证据证明自己加班的事实，也未能提供证据证明其加班的事实原告公司掌握情况，也未能证明多次讨要工资的路费、餐饮、住宿费的实际损失，故被告在仲裁申请中关于路费、餐饮、住宿费的仲裁请求，无事实和法律依据，本院不予支持。在本院审理查明的事实中虽已认可被告享有属工作性补贴的固定每月通讯补贴100元，但陈宁华的工资为每月12100元，说明原告已将通讯补贴归在工资的范围，从工资表上看也是计算至工资总数，并未单独计算，故原告尚欠被告的工资69970元中已包含这部分费用，不应重复计算。综上，对被告的第4项仲裁请求申请本院不予支持。三、关于从劳人仲案﹝2019﹞38号仲裁裁决书效力问题。原告在收到从劳人仲案﹝2019﹞38号仲裁裁决书后，于2019年9月9日向本院邮寄涉案起诉状，2019年9月12日本院立案庭工作人员签收，其起诉时间在法定时间内。被告提出原告于2019年9月2日签收从劳人仲案﹝2019﹞38号仲裁裁决书，于2019年9月23日才向法院提起起诉，从劳人仲案﹝2019﹞38号仲裁裁决书已经发生法律效力的辩解意见，与事实不符，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、曙光建设有限公司与陈宁华之间在2016年8月24日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、曙光建设有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈宁华工资69970元、经济补偿24000元，共计93970元；三、驳回曙光建设有限公司的全部诉讼请求；四、驳回陈宁华的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由曙光建设有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：本案二审的争议焦点为：上诉人曙光公司与被上诉人陈宁华之间是否存在劳动关系？曙光公司是否应支付陈宁华工资及经济补偿金？关于上诉人曙光公司与被上诉人陈宁华之间是否存在劳动关系问题。虽然曙光公司与陈宁华并未签订书面的劳动合同，但可从双方是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断二者间是否存在事实上的劳动合同关系，具体而言可参照工资支付凭证或记录、考勤记录等相关凭证进行认定。根据劳社部发[2005]12号即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，曙光公司有义务提供“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；考勤记录”来证明其与陈宁华不存在劳动关系的主张，但曙光公司并未提供相应证据，而陈宁华提交的《曙光集团员工工资情况表（在职）》中不仅有陈宁华的名字及其2017年到2018年的工资情况，还有曙光公司贵州分公司的盖章确认，则可以认定曙光公司贵州分公司已经对于陈宁华的工资情况等进行了确认，其行为后果可归属于曙光公司。就本案而言，曙光公司虽一直主张已将贵州侗乡大健康示范区洛香河综合整治项目工程转包给了案外人管其武，并认为陈宁华应系管其武聘请的工作人员，与曙光公司无关。但就双方提交的证据来看，曙光公司并无证据证实确实已将该工程转包给管其武，即使存在工程转包给管其武的事实，但管其武并无用工主体资格。且曙光公司的这一说法与陈宁华所提交的《曙光集团员工工资情况表（在职）》所记载的事实相矛盾。从上述工资支付等行为可认定曙光公司与陈宁华具有管理或者指挥等劳动从属关系，对于二者间的劳动关系本院予以认可。因上诉人与被上诉人对于工资金额69970元及经济补偿金24000元无异议，本院对此不再予以审查。故一审认定曙光公司应支付欠付陈宁华的工资及经济补偿金共计93970元并无不当。综上所述，上诉人曙光建设有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曙光建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年六月二十四日书记员 杨 兰书记员 刘智慧