安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终818号 上诉人（原审被告）：安庆市五千年文博园投资有限责任公司，住所地安徽省太湖县晋熙镇人民东路**。 法定代表人：朱林寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘俊，安徽竞鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴银姣，女，1963年9月17日出生，汉族，住安徽省太湖县。 委托诉讼代理人：吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太湖县中安物业管理有限公司，住，住所地安徽省太湖县晋熙镇观音村/div> 法定代表人：韦祚平，该公司总经理 原审被告：安徽新时代文化旅游有限责任公司，住，住所地安徽省太湖县晋熙镇人民东路**/div> 法定代表人：张永安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈康，该公司员工 上诉人安庆市五千年文博园投资有限责任公司（以下简称文博园投资公司）与被上诉人吴银姣、太湖县中安物业管理有限公司（以下简称中安物业公司）、安徽新时代文化旅游有限责任公司（以下简称新时代旅游公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2019）皖0825民初3369号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人文博园投资公司委托诉讼代理人刘俊、被上诉人吴银姣委托诉讼代理人吴国珍、被上诉人中安物业公司法定代表人韦祚平、新时代旅游公司委托代理人陈康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文博园投资公司上诉请求：撤销原判，依法改判文博园投资公司不承担赔偿责任。事实与理由：文博园投资公司系定作人，且吴银娇一审中不能举证证明文博园投资公司在对承揽人中安物业公司完成工作的过程中具有定作、指示或者选任方面的过失，一审判决文博园投资公司承担赔偿责任无事实和法律依据。 吴银娇辩称，吴银娇被中安物业公司根据文博园投资公司工作人员的安排从事座椅搬运工作，因文博园投资公司与中安物业公司未签订承揽合同，但搬运座椅的三轮车由文博园投资公司提供，一审判决其承担赔偿责任有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中安物业公司辩称，中安物业公司与文博园投资公司没有签订劳务合同，吴银娇搬运座椅的工作并非中安物业公司安排，而是由文博园投资公司直接安排，且造成吴银娇受伤的车辆及管理人员系由文博园投资公司安排。吴银娇搬运座椅时受伤是事实，中安物业公司替文博园投资公司将吴银娇送至医院治疗，并向文博园投资公司进行汇报，文博园投资公司口头答应安排住院后期处理，但一直没有做出任何处理。请求驳回文博园投资公司的上诉请求。 新时代旅游公司叙称，新时代旅游公司自2019年1月1日起不再负责文博园的经营管理工作，不是本案适格主体。新时代旅游公司与中安物业公司签订的合作协议期限系自2017年5月9日至2018年5月9日，到期后未续签合作协议，吴银娇于2019年4月28日受伤，与新时代旅游公司无关。文博园投资公司是否承担责任由法院根据查明的事实依法认定。 吴银娇向一审法院起诉请求：请求判令新时代旅游公司、文博园投资公司、中安物业公司赔偿其各项损失共计221261.58元并承担案件诉讼费用。 一审法院经审理查明：中安物业公司是一家自然人独资的有限责任公司，从事物业管理服务、保洁服务、装饰工程、园林景观工程施工等业务。法定代表人韦祚平是该公司的执行董事，章元明是该公司的监事。2016年5月9日文博园投资公司（甲方）与中安物业公司（乙方）签订了一份“合作协议”，约定合作范围：1.在五千年文博园范围内的维修、维护、临时人工调度，在甲方相关部门的安排下，有组织、有秩序的施工。2.乙方在维修有关专业的内容时，必须配备有相关专业资质的人员施工。3.维修的单项工程单价在5000元以下，经相关部门经理及分管领导书面同意后，可按甲方要求及时施工，并按单项工程审计结算。要求：相关从业人员必须有健康体检合格证明及乙方提供施工人员意外伤害保险证明复印件，如在施工过程中出现的安全事故，均由乙方全权负责。约定：小工工资：男工120元/天，女工80元/天，每天工作8小时。人工工资按月结算，由乙方开具符合财务规定的税票。还约定：本协议每年一签。2016年12月太湖县文博园投资有限责任公司（后变更为新时代旅游公司）与文博园投资公司等五家公司签订“托管经营协议书”，约定自2017年1月1日起至2020年12月31日止，由太湖县文博园投资有限责任公司对文博园景区等进行托管经营，托管资产的日常管理、维护、维修等。2017年5月12日，太湖县文博园投资有限责任公司与中安物业公司签订“合作协议”，内容与2016年5月9日文博园投资公司与中安物业公司签订的“合作协议”基本相同，只在单项工程金额和人员工资上做了上调。协议2018年5月9日到期，双方没有续签。2018年11月13日太湖县文博园投资有限责任公司更名为新时代旅游公司。2018年12月29日该公司与文博园投资公司管理人联合召开五千年文博园托管经营移交工作专题会议，会议明确，从2019年1月1日起，文博园投资公司等5家被托管经营企业的所有经营管理工作交由文博园投资公司管理人负责，新时代旅游公司不再负责各项经营管理工作。2018年12月31日后至吴银姣受伤期间，文博园投资公司也没有与中安物业公司续签“合作协议”，但双方在临时工用工等事务上仍在按原协议履行。 中安物业公司在临时用工的人员上有一个相对固定的圈子，吴银姣便是其中之一。2019年4月28日上午，文博园投资公司维护部负责人因文博园展馆有事，便通知中安物业的章元明，叫他安排小工，章元明叫了吴银姣等人，在帮忙搬运座椅途中，吴银姣从搬运座椅的三轮摩托车上摔下受伤，该三轮摩托车由文博园投资公司提供，驾驶员由中安物业公司雇请。吴银姣受伤后被送往太湖县人民医院住院治疗18天，前后花去医疗费14623.24元。为给吴银姣治疗，中安物业公司支付给吴银姣家人20000元。吴银姣申请法院委托安徽正邦司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费进行了鉴定，2019年10月12日，该所给出如下鉴定意见：（一）被鉴定人吴银姣因外伤致左股骨颈骨折，左髋关节功能障碍，构成九级伤残。（二）建议给予被鉴定人伤后误工期至伤残评定之日前一日，护理期150日，营养期180日。（三）建议给予被鉴定人后续取内固定医疗费人民币7000元。吴银姣支付鉴定费3300元。 一审法院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案查明的事实能够证实原告是在提供劳务从事雇佣活动中受到的伤害。谁是雇主是本案的焦点问题。从新时代旅游公司、文博园投资公司和中安物业公司提交的证据可以看出：新时代旅游公司在吴银姣受伤时已移交了对文博园投资公司的托管经营权，与本案无利害关系，对其损失不承担法律责任。从文博园投资公司和新时代旅游公司与中安物业公司签订的“合作协议”的具体内容看，中安物业公司和文博园投资公司（或新时代旅游公司）之间，是一种承揽关系。从2018年5月9日至2018年12月31日以及2019年1月1日至2019年4月28日吴银姣受伤这两个时间段，新时代旅游公司和文博园投资公司虽都没有与中安物业公司续签“合作协议”，但双方在临时工用工等事务上仍在按原协议履行。吴银姣等小工在这期间的劳动报酬仍是由中安物业公司支付。2019年4月28日这天，文博园投资公司维护部的负责人通知中安物业公司的章元明安排小工搬运座椅，在运输途中，吴银姣不慎从三轮摩托车上摔下受伤。因此，中安物业公司是其雇主，其应当对合理损失承担雇主赔偿责任。在文博园投资公司和中安物业公司的“合作协议”中约定：文博园范围内的临时用工调度是在文博园投资公司相关部门的安排下，有组织、有秩序的施工。吴银姣等小工搬运座椅的三轮摩托车由文博园投资公司提供。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：定作人对定作、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。文博园投资公司未按协议尽到管理和指示责任，存在过错，应对原告的合理损失承担赔偿责任。原告作为成年人,在文博园做小工多年，在搬运货物过程中未尽到安全注意义务,对自身所受伤害存在一定的过失,应相应减轻中安物业公司和文博园投资公司的赔偿责任。根据现有法律、法规、司法解释和认定的事实，一审法院对吴银姣的合理损失确定如下：1.医药费，经核实票据及鉴定评定的后续治疗费，为21623.3元；2.住院伙食补助费，根据住院天数按40元/天认定720元（18天×40元/天）；3.营养费，根据鉴定机构评定的营养期按40元/天计算，认定7200元（180天×40元/天）；4、护理费，根据鉴定机构评定的护理期和安徽省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资123.48元/天计算，认定18522元（150天×123.48元/天）；5.误工费，吴银姣为农村居民，根据鉴定机构评定的误工期，参照上一年安徽省农、林、牧、渔业的误工费赔偿标准（113.08元/天），认定误工费18771.28元（166天×113.08元/天）；6.残疾赔偿金，根据其伤情和《安徽省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》的规定，认定137572元（34393元/年×20年×20%）；7.精神损害抚慰金，根据伤情，认定10000元；8.交通费，根据住院治疗的情况，酌情认定300元；9.鉴定费3300元。以上损失共计218008.58元。为维护各方当事人的合法权益，确定由文博园投资公司承担40%的赔偿责任，赔偿87203元，中安物业公司承担30%的赔偿责任，赔偿65403元（已支付20000元），剩下的30%，因吴银姣自身存在过失，由其自行承担。新时代旅游公司不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院遂判决：一、被告安庆市五千年文博园投资有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告吴银姣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失87203元；二、被告太湖县中安物业管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告吴银姣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失65403元（已支付20000元）；三、驳回原告吴银姣其他诉讼请求。案件受理费4619元，减半收取2309.5元，由被告安庆市五千年文博园投资有限责任公司负担924元，由太湖县中安物业管理有限公司负担693元，由原告吴银姣负担692.5元 对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。 根据法庭查明的事实、双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决文博园投资公司对于吴银娇的损失承担40%赔偿责任是否具有事实和法律依据。 本院认为，公民的健康权受法律保护。吴银娇在提供劳务的过程中受伤，根据法律规定，应由雇主依法应承担赔偿责任，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，吴银娇根据中安物业公司的安排为文博园投资公司搬运座椅时，从搬运座椅的三轮摩托车上摔下受伤，该三轮摩托车系文博园投资公司提供，且一、二审中均未提交证据证明该三轮摩托车购买了相应保险及经过年审的事实，一审法院认定文博园投资公司未能尽到管理和指示责任，存在过错，应对吴银娇的损失承担部分赔偿责任，符合法律规定。文博园投资公司主张其不承担责任的上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费1980元，由安庆市五千年文博园投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 红 审判员 张秀珍 审判员 陈世拥 二〇二〇年六月十七日 法官助理赵红军 书记员吴杰 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。