河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1622号上诉人（原审被告）：余鹏，男，汉族，1981年2月3日出生，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康保红，男，汉族，1969年2月5日出生，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审原告）：吉巧芳，女，汉族，1969年9月27日出生，住址同上。二被上诉人的委托诉讼代理人：杨雷，河南明信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王拥军，男，汉族，1968年6月20日出生，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：李腾，河南明信律师事务所律师。上诉人余鹏因与被上诉人康保红、吉巧芳、王拥军债权人代位权纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初4345号民事判决，提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余鹏及其委托诉讼代理人张玉川，被上诉人康保红及其与吉巧芳共同的委托诉讼代理人杨雷，被上诉人王拥军及其委托诉讼代理人李腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余鹏上诉请求：撤销原审判决第一项，并予以改判，判令上诉人偿还被上诉人康保红、吉巧芳欠款1241438元；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人康保红、吉巧芳主张的2014年3月24日向上诉人账户转账的20万元，实际上就是上诉人给被上诉人王拥军出具的落款日期为“2014年3月10日”借条上的20万元。被上诉人康保红、吉巧芳答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。被上诉人王拥军答辩称：上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。康保红、吉巧芳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金90万元及利息（利息自2015年1月31日起按月息2分计算至实际清偿之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二原告系夫妻关系。2013年12月14日，原告吉巧芳向第三人转账200000元，第三人给原告出具借条一张，载明“今借到康保红现金贰拾万元整（200000），月息2分，起息日2013.12.14日，借款人王拥军，2013.12.14”。2013年12月21日，原告康保红向第三人转账180000元，加上20000元现金，第三人向原告出具借条一张，载明“今借到康保红现金贰拾万元整，月息2分，起息日2013.12.21日，借款人王拥军，2013.12.21”。2014年3月2日，原告吉巧芳向被告转账200000元，2014年3月3日，原告吉巧芳向被告转账100000元，第三人于2013年3月2日向原告出具借条一张，载明“今借到吉巧芳现金叁拾万元整（300000元），月息2分，利息三月结一次，起息日2014年3月2日，现金打入余鹏卡。借款人王拥军，2014.3.2”。2014年3月24日，原告吉巧芳向被告转账200000元，第三人于当日给原告出具借条一张，载明“今借到康保红现金贰拾万元整（200000），月息2分，起息日为2014.3.24.借款人王拥军，2014.3.24”，并在借条上注明“3.24，塔吊：200000”。截至2015年2月1日，第三人已向二原告结清之前的全部利息，2019年2月，第三人又向二原告偿还利息20000元，本金900000元及下余利息未付。二原告和第三人对以上事实均认可。2013年10月20日，被告余鹏给第三人出具格式“借支单”一张，载明“余鹏借王拥军现金贰佰万元整”。2014年2月18日，余鹏给王拥军出具格式“借支单”一张，载明“余鹏借支王拥军现金叁拾万元整，月息2分”。2014年2月24日，余鹏给王拥军出具格式“借支单”一张，载明“余鹏借支王拥军现金叁拾万元整，月息2分”。2014年3月2日，余鹏给王拥军出具格式“借支单”一张，载明“余鹏借王拥军现金叁拾万元整，月息2分”。2014年3月10日，余鹏给王拥军出具格式“借支单”一张，载明“余鹏借支王拥军现金贰拾万元整，月息2分”。被告及第三人对上述五张借支单均无异议。此后，被告陆续向第三人还款共计2578700元，按照时间先后顺序分别为2015年2月2日190000元，5月11日120000元，8月29日1000元，2016年1月30日200000元，5月20日29500元和384200元，5月28日50000元，6月6日20000元，6月17日40000元，6月22日20000元，7月12日10000元，7月19日20000元，7月28日20000元，8月1日20000元，8月13日100000元，9月14日50000元，9月25日60000元，10月22日50000元，11月11日30000元，2017年1月2日20000元，1月14日15000元，1月21日20000元，1月25日100000元，1月26日70000元，2月17日20000元，6月9日100000元，6月28日50000元，8月9日100000元，8月25日100000元，9月1日60000元，9月10日5000元，9月14日70000元，10月19日120000元，12月2日50000元，12月22日10000元，2018年2月4日70000元，6月23日50000元，11月6日10000元，12月2日10000元，12月4日10000元，2019年1月23日30000元，2月4日30000元。此后，被告又向第三人偿还欠款44000元。被告和第三人对以上事实认可。被告和第三人对于被告陆续向第三人偿还的是哪一笔欠款没有明确约定。第三人认为：1、2013年10月20日的2000000元是第三人和被告合伙的退伙资金，应当优先偿还。2、其他四张借支单显示的资金均系借款，应当按照约定计算利息。3、2014年3月24日二原告向被告余鹏卡上转账的塔吊款200000元，被告余鹏没有出具借条，不在第三人举证的五张借支单之内，因该款系借款，且第三人一直在向二原告支付利息，故被告余鹏应当按照双方的交易惯例按月息2分向第三人支付利息。被告余鹏认为：1、2013年10月20日的2000000元是第三人的退伙资金，没有约定利息，不应计算利息。2、2014年3月24日的200000元塔吊款属实，但由于以上借支单均系事后补写，该200000元已包含在五张借支单之内。3、被告向第三人陆续偿还的款项应当优先偿还约定有利息的借款，先行支付利息后下余部分扣除借款本金，2000000元的退伙资金应当最后偿还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，第三人王拥军对二原告负有到期债务，对被告享有到期债权，因第三人怠于行使对被告的到期债权，二原告在其债权范围内向被告行使代位权符合法律规定，本院应予支持。故本案首先应确定二原告对第三人的债权数额，其次要确定第三人对被告的债权数额。关于二原告对第三人的债权数额，双方均认可借款本金900000元，利息为月息2分，且有第三人出具的借条和相应的银行记录证实，本院予以确认。因双方的利息结至2015年2月1日，自2015年2月1日至今的利息为1116000，扣除2019年2月偿还的利息20000元，下欠利息1096000元，本息至今共计1996000元。对于第三人对被告的债权数额，双方争议的焦点在于200000元的塔吊款和还款的先后顺序问题。关于200000元塔吊款，该借款的转账行为发生在2014年3月24日，当日或此后被告没有给第三人出具借条，被告给第三人出具的借条均在该笔借款之前，故第三人称该笔借款没有出具借条符合客观事实，本院予以采信。根据第三人和被告之间的交易惯例，除2013年10月20日的2000000元退伙资金外，其他借款均按月息2分计算，被告亦认可双方的借款均约定有利息，二原告亦陈述第三人一直在向二原告结息，故第三人按照月息2分向被告主张利息符合客观事实和双方的交易惯例，本院予以支持。综上，被告共欠第三人2000000元退伙资金和1300000元借款，其中借款按照月息2分计算。关于还款的先后顺序问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，被告和第三人之间的债务没有约定期限，没有设置担保，没有约定还款顺序，按照法律规定，应当优先抵充负担较重的债务，即负担利息的借款。在抵充负担利息的借款时，应当优先支付利息，下余部分抵充本金。从2014年2月18日至2月24日的利息为30万元×200元/月/万元×6天＝1200元，从2014年2月25日至3月2日的利息为60万元×200元/月/万元×6天＝2400元，从2014年3月3日至3月10日的利息为90万元×200元/月/万元×8天＝4800元，从2014年3月11日至3月24日的利息为110万元×200元/月/万元×14天＝10266元，从2014年3月25日至2015年2月2日的利息为130万元×200元/月/万元×10个月零9天＝267800元。至此，被告共欠第三人利息286466元，被告于2015年2月2日偿还第三人190000元，还下欠利息96466元。从2015年2月3日至5月11日的利息为130万元×200元/月/万元×98天＝84933元，被告偿还120000元，扣除上一阶段下欠利息和本阶段产生的利息，至此还下欠利息61399元（120000元-96466元-84933元）。从2015年5月12日至8月29日的利息为130万元×200元/月/万元×3个月零18天＝93600元，被告偿还1000元，至此还下欠利息153999元。从2015年8月30日至2016年1月30日的利息为130万元×200元/月/万元×5个月＝130000元，被告偿还200000元，至此被告还下欠利息83999元（200000元-153999元-130000元）。从2016年1月31日至5月20日的利息为130万元×200元/月/万元×3个月零21天＝96200元，被告偿还413700元（29500元+384200元），扣除利息后下余233501元（413700元-83999元-96200元）抵充本金，至此，被告下欠第三人借款1066499元和退伙资金2000000元（以下只叙述借款，退伙资金不再重复叙述）。从2016年5月21日至5月28日的利息为1066499元×200元/月/万元×8天＝5688元，被告偿还50000元，扣除利息后下余44312元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款1022187元。2016年5月29日至6月6日的利息为1022187元×200元/月/万元×9天＝6133元，被告偿还20000元，扣除利息后下余13867元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款1008320元。从2016年6月7日至6月17日的利息为1008320元×200元/月/万元×11天＝7394元，被告偿还40000元，扣除利息后下余32606元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款975714元。从2016年6月18日至6月22日的利息为975714元×200元/月/万元×5天＝3252元，被告偿还20000元，扣除利息后下余16748元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款958966元。从2016年6月23日至7月12日的利息为958966元×200元/月/万元×20天＝12786元，被告偿还10000元，还下欠利息2786元。从2016年7月13日至7月19日的利息为958966元×200元/月/万元×7天＝4475元，被告偿还20000元，扣除利息后下余12739元（20000元-2786元-4475元）抵充本金，至此，被告下欠第三人借款946227元。从2016年7月20日至7月28日的利息为946227元×200元/月/万元×9天＝5677元，被告偿还20000元，扣除利息后下余14323元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款931904元。从2016年7月28日至8月1日的利息为931904元×200元/月/万元×4天＝2485元，被告偿还20000元，扣除利息后下余17515元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款914389元。从2016年8月2日至8月13日的利息为914389元×200元/月/万元×12天＝7315元，被告偿还100000元，扣除利息后下余92685元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款821704元。从2016年8月14日至9月14日的利息为821704元×200元/月/万元×32天＝17529元，被告偿还50000元，扣除利息后下余32471元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款789233元。从2016年9月15日至9月25日的利息为789233元×200元/月/万元×11天＝5787元，被告偿还60000元，扣除利息后下余54213元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款735020元。从2016年9月26日至10月22日的利息为735020元×200元/月/万元×27天＝13230元，被告偿还50000元，扣除利息后下余36770元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款698250元。从2016年10月23日至11月11日的利息为698250元×200元/月/万元×20天＝9310元，被告偿还30000元，扣除利息后下余20690元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款677560元。从2016年11月12日至2017年1月2日的利息为677560元×200元/月/万元×52天＝23488元，被告偿还20000元，下欠3488元利息未还。从2017年1月3日至1月14日的利息为677560元×200元/月/万元×12天＝5420元，被告偿还15000元，扣除利息后下余6092元（15000元-3488元-5420元）抵充本金，至此，被告下欠第三人借款671468元。从2017年1月15日至1月21日的利息为671468元×200元/月/万元×7天＝3133元，被告偿还20000元，扣除利息后下余16867元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款654601元。从2017年1月22日至1月25日的利息为654601元×200元/月/万元×4天＝1745元，被告偿还100000元，扣除利息后下余98255元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款556346元。2017年1月26日的利息为556346元×200元/月/万元＝370元，被告偿还70000元，扣除利息后下余69630元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款486716元。从2017年1月27日至2月17日的利息为486716元×200元/月/万元×22天＝7138元，被告偿还20000元，扣除利息后下余12862元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款473854元。从2017年2月18日至6月9日的利息为473854元×200元/月/万元×3个月零20天＝34749元，被告偿还100000元，扣除利息后下余65251元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款408603元。从2017年6月10日至6月28日的利息为408603元×200元/月/万元×19天＝5175元，被告偿还50000元，扣除利息后下余44825元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款363778元。从2017年6月29日至8月9日的利息为363778元×200元/月/万元×42天＝10185元，被告偿还100000元，扣除利息后下余89815元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款273963元。从2017年8月10日至8月25日的利息为273963元×200元/月/万元×16天＝2922元，被告偿还100000元，扣除利息后下余97078元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款176885元。从2017年8月26日至9月1日的利息为176885元×200元/月/万元×7天＝825元，被告偿还60000元，扣除利息后下余59175元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款117710元。从2017年9月2日至9月10日的利息为117710元×200元/月/万元×9天＝706元，被告偿还5000元，扣除利息后下余4294元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款113416元。从2017年9月11日至9月14日的利息为113416元×200元/月/万元×4天＝302元，被告偿还70000元，扣除利息后下余69698元抵充本金，至此，被告下欠第三人借款43718元。从2017年9月15日至10月19日的利息为43718元×200元/月/万元×35天＝1020元，被告偿还120000元，扣除利息后下余118980元抵充本金43718元，借款本金抵充后，下余75262元抵充退伙资金，至此，被告下欠第三人的借款已经清偿，还下欠退伙资金1924738元。此后，被告又陆续偿还第三人欠款314000元，还下欠第三人1610738元。综上，因被告对第三人所负的债务在第三人对二原告所负的债务范围之内，二原告向被告主张代位权符合法律规定，被告应偿还二原告欠款1610738元。对于不足以清偿第三人对二原告所负的债务的部分，二原告可以继续向第三人主张。判决：一、被告余鹏于本判决生效后十日内偿还原告康保红、吉巧芳欠款共计1610738元；二、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由第三人王拥军承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方的争议焦点是2014年3月24日转账的20万元与2014年3月10日借条上的20万元是否同一笔款项。上诉人余鹏主张系同一款项，应当提供证据证明。上诉人余鹏未提供充分的证据证明2014年3月24日转账的20万元与2014年3月10日借条上的20万元系同一笔款项，应承担举证不能的法律后果。故上诉人余鹏的上诉理由，证据不足，不予采信。综上所述，余鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6840元，由余鹏负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月四日书记员  夏 鹏