湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12888号上诉人（原审原告）：湖北省建工混凝土制品有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区郑店街同兴村黄金工业园黄金南路。法定代表人：高林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晨，该公司工作人员。委托诉讼代理人：殷文俭，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：武汉凯晟建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街绿苑路**。法定代表人：秦传飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，湖北正康律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷伦，湖北正康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉三角集团股份有限公司，，住所地湖北省武汉市武昌区友谊大道**法定代表人：胡清，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾涛，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北福礼投资有限公司，住所，住所地湖北省武汉市东西湖区银湖科技产业开发园**div>法定代表人：张谨萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付红兵，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：武汉成兴基础工程有限公司，住所地，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街汉南大道**iv>法定代表人：夏豫齐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马明高，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李火旺，该公司工作人员。上诉人湖北省建工混凝土制品有限公司（以下简称建工混凝土公司）、武汉凯晟建设集团有限公司（以下简称凯晟公司）与被上诉人武汉三角集团股份有限公司（以下简称三角集团）、湖北福礼投资有限公司（以下简称福礼公司）、武汉成兴基础工程有限公司（以下简称成兴公司）买卖合同纠纷一案，建工混凝土公司、凯晟公司不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106民初11687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人建工混凝土公司委托诉讼代理人李晨、殷文俭，上诉人凯晟公司委托诉讼代理人雷伦，被上诉人三角集团委托诉讼代理人顾涛、彭畅，被上诉人福礼公司委托诉讼代理人付红兵，被上诉人成兴公司委托诉讼代理人马明高到庭参加调查。本案现已审理终结。建工混凝土公司上诉请求：1.一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决依法改判被上诉人福礼公司、三角集团、成兴公司与原审被告凯晟公司承担连带责任；2.上诉费用由被上诉人福礼公司、三角集团、成兴公司共同承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院将福礼公司与凯晟公司的挂靠关系认定为代表关系是错误的。福礼公司因为自身没有取得建筑施工企业资质，借用凯晟公司的资质与建工混凝土公司签订合同，福礼公司与凯晟公司之间是挂靠关系非代表关系。福礼公司在一审法庭调查中已当庭承认与凯晟公司是挂靠关系，为证明这一事实，建工混凝土公司已向一审法院申请调取一审开庭的录音录像作为证据。同时，福礼公司与建工混凝土公司在开庭前的接触中都承认与凯晟公司是挂靠关系，建工混凝土公司基于信任没有留取证据。在一审判决后，建工混凝土公司在上诉前向福礼公司落实判决书中欠款支付人时，福礼公司再次确认了与凯晟公司之间的挂靠关系，有新的电子证据手机录音为证。2、一审法院将三角集团、成兴公司自己在实际使用单位的结算单上签字盖章认可的事实认定为代表关系是错误的。三角集团、成兴公司以实际使用单位的身份，在与建工混凝土公司办理结算的结算单上有签字盖章，有具体经办人确认无误的签字，表明三角集团、成兴公司已承认使用建工混凝土公司的商品混凝土，应该承担支付此货款的责任，无需其他证据证明。3、关于违约金起算时间全部按最后一份合同的时间计算错误。事实并非一审法院所说“建工公司没有举证证明三份合同所欠货款各为多少”，建工混凝土公司一审提交的证据三角花园工程明细表中，明确有每份合同的欠款额，即每份合同所欠款各为多少有证据，并且违约金的计算明细中也清晰可见。二、适用法律不全面，遗漏关于挂靠关系的法律适用、以及自认责任承担的法律适用。由于一审事实认定错误，遗漏挂靠关系责任承担的法律适用，以及自认事实不用证明责任承担之法律适用。综上所述，由于一审法院事实认定错误，适用法律不全，请求二审法院撤销原判决，依法改判福礼公司、三角集团、成兴公司与凯晟公司承担连带责任。凯晟公司称，基于合同的相对性，本案所涉合同为建工混凝土公司与凯晟公司签订，实际履行主体也是凯晟公司，与其他被上诉人无关。就建工混凝土公司所称福礼公司和凯晟公司系挂靠关系不符合实际情况，且挂靠关系成立与否与本案无关，关于违约金在上诉状事实与理由部分中的陈述也与上诉请求无关，请求驳回建工混凝土公司的上诉请求。福礼公司辩称，建工混凝土公司的上诉请求、事实与理由均与其无关。三角集团辩称，建工混凝土公司要求其承担连带责任无事实及法律依据，三角集团也从未使用和刻制建工混凝土公司所称的印章。建工混凝土公司与凯晟公司之间的关系与其无关，请求驳回建工混凝土公司的上诉请求。成兴公司辩称，其与建工混凝土公司没有合同关系，也不存在经济上的来往，请求驳回建工混凝土公司的上诉请求。凯晟公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂0106民初11687号民事判决第二项并改判凯晟公司不承担违约责任；2.如认为凯晟公司在应当承担违约金的情况下，请求改判凯晟公司按中国人民银行同期贷款利率从2019年4月19日起计算至实际清偿之日止。3.二审诉讼费用由建工混凝土公司承担。事实与理由：一、一审判决对凯晟公司与建工混凝土公司签订的三份《商品混凝土买卖合同》所涉及的工程封顶时间认定有误，以此为依据计算违约金也存在错误。上诉人与被上诉人分别于2014年11月25日、2016年3月21日、2017年6月7日签订《商品混凝土买卖合同》，原审判决认定三份合同所涉及的工程封顶时间分别为2015年10月10日、2017年11月18日、2017年7月10日封顶，并统一认定从最后一份合同主体完工封顶6个月后计算违约金，因而依据以上封顶时间判决上诉人自2018年1月11日起支付违约金。然而，最后一份合同主体完工封顶时间实际为2018年10月18日，此封顶时间有建工混凝土公司混凝土送货单为证，故按最后一份合同主体完工封顶6个月后计算违约金的起止时间应当为2019年4月19日。2018年7月19日建工混凝土公司最后一次向三角花园八号地块七号楼地下室提供混凝土，此时，该项目未完成封顶，但建工混凝土公司停止了混凝土的供应，凯晟公司向建工混凝土公司发函要求恢复供应，但是建工混凝土公司未予理睬，凯晟公司只能够另寻供应途径。在2018年10月17日从他处购买混凝土完成了项目封顶。因建工混凝土公司中途断货，违约在先，凯晟公司才停止给货款，故凯晟公司不应当承担违约责任。二、建工混凝土公司未按照合同约定向凯晟公司开具发票，应当向凯晟公司承担违约责任，但原审判决未对建工混凝土公司违约行为进行认定，且对凯晟公司应支付的违约金也认定畸高。1.根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、第二十一条的规定，由于建工混凝土公司未能按照合同约定提供收款方为凯晟公司的增值税发票，因此其应当向凯晟公司承担违约责任，赔偿给凯晟公司造成的损失。2.一审法院判决凯晟公司按照每日0.5‰向建工混凝土公司支付违约金，远高于逾期付款造成的损失，且建工混凝土公司也未能举证逾期付款对其造成损失的具体金额，故该违约责任对于凯晟公司畸高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，应结合实际情况予以适当减少。建工混凝土公司辩称，双方签订的混凝土买卖合同中详细约定了违约责任，我公司于凯晟公司在合同中已经约定了按照日万分之五来计算违约金，凯晟公司要求变更违约金的计算方式没有依据；建工混凝土公司一直都是按期供货，对八号地快七号楼确实存在多方供应，我方停止供货的原因是由于凯晟公司没有支付货款，违约在先。对违约金的起算时间，不应当笼统的按照任何一份合同的时间计算。福礼公司、三角集团、成兴公司均称凯晟公司的上诉请求与其无关。建工混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令凯晟公司和三角集团、福礼公司支付货款7034205元；判令成兴公司对7034205元货款中的454648.50元承担连带责任；判令凯晟公司和三角集团、福礼公司按照合同约定支付违约金；判令成兴公司对违约金承担连带责任；判令凯晟公司、三角集团、福礼公司、成兴公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年11月25日、2016年3月21日、2017年6月7日原告建工混凝土公司与被告凯晟公司签订三份《商品混凝土买卖合同》，约定建工公司向凯晟公司承建的三角花园6号地块9#11#楼及13号地块1#2#楼及老年活动中心、三角花园13号地块3#4#5#6#地下室、主体及桩基工程、三角花园8号地块7#楼、10#11号地块1#2#3#楼地下室及主体等三项工程供应商品混凝土，双方每月26日办理结算，凯晟公司于结算后10日内支付70%货款，主体结构封顶后15个工作曰内支付总货款的80%，余款在主体结构工程封顶之日起6个月内付清，如果凯晟公司未按约定支付货款，应每天按照未付货款总金额的5‰支付违约金。根据《商品混凝土供应结算单》，建工公司供应了86359.50立方的商品混凝土，总货款29588687元。《商品混凝土供应结算单》上或者加盖“武汉三角集团股份有限公司三角花园还建楼项目部”印章，或者加盖福礼公司、成兴公司印章。凯晟公司均认可是代表凯晟公司办理结算。凯晟公司先后支付货款22654482元，尚欠货款6934205元。三角花园6号地块9#11#楼及13号地块1#2#楼及老年活动中心、三角花园13号地块3#4#5#6#地下室、主体及桩基工程、三角花园8号地块7#楼、10#11号地块1#2#3#楼地下室及主体等三项工程分别于2015年10月10日、2017年11月18日、2017年7月10日封顶。以上事实有原告建工混凝土公司提供的《商品混凝土买卖合同》、《商品混凝土供应结算单》，以及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，建工混凝土公司与凯晟公司签订的《商品混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律效力。建工混凝土公司依照约定供应了商品混凝土，凯晟公司没有依照约定付款，构成违约，应承担继续支付所欠货款6934205元、支付违约金等违约责任。分别计算三份合同违约金需要区分三份合同所欠货款各为多少，建工混凝土公司没有举证证明三份合同所欠货款各为多少，一审法院统一从最后一份合同主体封顶6个月后计算违约金。是否开具税票不是凯晟公司不履行付款义务的免责理由，对该抗辩意见一审法院不予支持。建工混凝土公司主张三角集团、福礼公司、成兴公司承担法律责任，没有法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审法院判决如下：一、武汉凯晟建设集团有限公司于判决生效后三日内支付湖北省建工混凝土制品有限公司货款6934205元；二、武汉凯晟建设集团有限公司对所欠第一项货款，按照每日0.5‰。向湖北省建工混凝土制品有限公司支付违约金,自2018年1月11日支付至付清之日止；三、驳回湖北省建工混凝土制品有限公司其他诉讼请求。案件受理费64222元减半收取32111元、保全费5000元，合计37111元，由建工混凝土公司负担528元，凯晟公司负担36583元。二审期间，建工混凝土公司向本院提交电话录音一份，拟证明福礼公司系借用凯晟公司的施工资质。经质证，凯晟公司对该证据的合法性有异议，且认为该证据与本案无关，购买混凝土不需要任何资质，合同的签署和履行义务的主体是建工混凝土公司与凯晟公司。福礼公司、三角集团和成兴公司对该证据均不予认可。凯晟公司向本院提交以下证据：证据一、工作联系函，拟证明建工混凝土公司单方停止对混凝土的供应，凯晟公司发函要求建工混凝土公司恢复供应，在发函日至2018年7月24日之前，案涉项目工程仍未封顶，且建工混凝土公司单方停止供应混凝土违反了合同约定；证据二、审批单、送货单，拟证明因建工混凝土公司单方停止混凝土供应，凯晟公司只得另外寻求混凝土供应厂家；证据三、监理日志、企业信息咨询报告，拟证明案涉项目的监理单位武汉市青山建设工程监理有限责任公司监理日志明确记载了三角花园还建楼8号地7号楼项目于2018年10月17日及18日进行了地下室顶板的混凝土浇筑，案涉项目的实际封顶时间为2018年10月18日。经质证，建工混凝土公司对工作联系函不予认可，认为没有收到该份联系函，且邮寄地址不准确，邮寄地址是很久以前的办公地点；福礼公司、三角公司、成兴公司均认为该份证据与其无关。建工混凝土公司对审批单、送货单的真实性有异议，无法核实该证据的真实性，对证明目的也持有异议；福利公司对该份证据无异议，三角公司与成兴公司认为该份证据与其无关。建工混凝土公司对监理日志、企业信息咨询报告的真实性和证明目的均持异议，真实性无法核实，且认为监理日志上写明的楼号和案涉项目不一致的；福礼公司对该份证据无异议；三角公司和成兴公司认为与其无关。经审查，关于建工混凝土公司提交的电话录音，福礼公司是否借用凯晟公司的施工资质与本案无关，故本院对该证据不发表意见；关于凯晟公司提交的工作联系函、审批单、送货单、监理日志及企业信息咨询报告，混凝土的送货情况及地下室顶板的混凝土浇筑情况，无法证明案涉项目的封顶时间；且建工混凝土公司是否单方停止对混凝土的供应，并不构成凯晟公司不支付已收货物货款的理由，故本院对前述证据的证明目的均不予采信。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对建工混凝土公司和凯晟公司的上诉请求与理由进行审查。关于未依约支付混凝土货款的违约责任。案涉混凝土买卖合同约定，凯晟公司未按合同规定向建工混凝土公司支付混凝土购货款时，须向建工混凝土公司支付违约金，违约金支付比例为混凝土未付货款总金额的0.5‰/天。现凯晟公司确未在案涉工程主体结构封顶之日起六个月内支付混凝土货款，则需依约承担相应违约责任。凯晟公司主张建工混凝土公司未向其开具发票、未依约向其送货，应承担相应违约责任，但其在一审中并未提起反诉；且建工混凝土公司是否违约，并不构成凯晟公司逾期付款的正当理由，故本院对凯晟公司关于其不应承担违约责任的主张不予支持。凯晟公司还主张案涉合同的违约金约定过高，亦缺乏事实依据。关于违约金的起算时间，一审法院因建工公司未举证证明三份合同所欠货款各多少，统一从最后一份合同主体封顶六个月后起算违约金并无不当。凯晟公司主张最后一份合同主体封顶时间为2018年10月18日，但其提交的证据并不足以证明其该项主张，故本院不予支持。建工混凝土公司虽主张应依针对三份合同分开计算违约金金额，但并未就此提起上诉请求，本院对此不予处理。关于福礼公司、三角集团、成兴公司应否与凯晟公司承担连带清偿责任。连带清偿责任的认定，需要考查是否存在当事人之间的约定，或者法律规定的依据。本案中，案涉合同的缔结、履行及款项往来均发生于建工混凝土公司和凯晟公司之间，福礼公司、三角集团、成兴公司虽在商品混凝土供应结算单使用单位处签章，但并不能以此推定为具有愿意与凯晟公司承担连带支付货款责任的意思表示；签订混凝土买卖合同并不需要专门资质，福礼公司是否借用建工混凝土公司的施工资质与本案无关。因此，建工混凝土公司主张福礼公司、三角集团、成兴公司应与凯晟公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，建工混凝土公司和凯晟公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共128444元，由湖北省建工混凝土制品有限公司负担64222元，由武汉凯晟建设集团有限公司负担64222元。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 张 鹏审判员 裴 露二〇二〇年六月十五日书记员 王凯慧