广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0103行初23号 原告宋桂恩，男，1965年10月29日出生，汉族，住南宁市。 委托代理人宋振立（系宋桂恩儿子），男，1996年10月8日出生，汉族，住南宁市。 委托代理人贾飞，北京市京师律师事务所律师。 被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局，地址：南宁市西乡塘区鲁班路**金水湾小区****。 负责人何方来，该局局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 原告宋桂恩不服被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘区城管局）作出的行政强制执行决定一案，于2019年1月29日向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月15日立案后，于2019年2月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案。原告宋桂恩的委托代理人宋振立、贾飞，被告西乡塘区城管局的副局长韦启电及委托代理人罗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告西乡塘区城管局于2019年1月28日对原告宋桂恩作出2019-SY001号《行政强制执行决定书》，主要内容为：被执行人宋桂恩，你未办理建设工程规划许可证在南宁市××路××号建设一栋五层房屋和一栋七层房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，本机关于2019年1月18日向你送达了《行政处罚决定书》（文号：2019-SY001），于2019年1月22日向你送达了《行政强制执行催告书》（文号：2019-SY001）进行催告，现催告期限届满，但你仍未履行义务，依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第三十七条第一款的规定，本机关决定依法对位于南宁市××路××号的一栋五层房屋和一栋七层房屋实施强制拆除，并于本决定书送达后择日执行。 原告宋桂恩诉称，其于2019年1月28日收到被告作出的2019-SY001号《行政强制执行决定书》，认为原告未办理建设工程规划许可证在南宁市××路××号建设一栋五层房屋和一栋七层房屋，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，现依据行政强制法决定对位于南宁市××路××号的一栋五层房屋和一栋七层房屋实施强制拆除。原告认为，被告作出的《行政强制执行决定书》认定事实不清，适用法律错误，超越职权，严重侵犯原告的合法权益，依法应予撤销。故依法诉至法院，请求法院：1、撤销被告于2019年1月28日作出的2019-SY001号《行政强制执行决定书》；2、诉讼费由被告承担。 原告宋桂恩向本院提供了以下证据： 1、南宁集建（1991）字第8005952号《集体土地建设用地使用证》； 2、南宁市公安局上尧派出所出具的《证明》； 证据1、2证明原告是合法的土地使用权人及房屋的所有权人； 3、2019-SY001号《行政强制执行决定书》，证明被诉行政行为的内容及原告起诉在法定期限内； 4、宋桂恩的居民身份证，证明原告的主体资格； 5、南公西拘通字[2018]01446号《拘留通知书》，证明原告在看守所羁押，被告没有依法送达保障原告相关权利的事实； 6、南宁市国土资源局《政府信息公开告知书》（编号：2018-23）及附件，证明房屋所在土地已经征收，正在对地上附着物进行拆迁，被告以拆违代拆迁； 7、南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103行初24号《受理通知书》，证明前置行政处罚决定案件正在行政诉讼程序中，行政机关不具备强制拆除的条件。 被告西乡塘区城管局辩称，一、被告依法由政府责成进行强制拆除。2019年1月，南宁市西乡塘区人民政府（以下简称西乡塘区政府）依据城乡规划法第六十八条规定，责成被告对原告位于陈东村大化路14号违法建设依法拆除。现尚未对该违法建设强制拆除。二、被告的强制执行决定合法。2019年1月7日，被告工作人员对原告的违法建设依法进行规划检查，对原告下发并送达《调查通知书》，要求原告于2019年1月10日前携带房屋建设有关手续到被告处接受调查。同时，被告的工作人员对涉嫌违建的房屋进行现场勘察。2019年1月14日，被告下发并送达《行政处罚告知书》，告知原告拟作限期拆除的处罚，以及提出陈述和申辩意见的时间、地点。、地点9年1月18日，被告下发并送达《行政处罚决定书》，对原告的违法建设房屋作出限期自行拆除的决定，并依法告知其诉权。2019年1月22日，西乡塘区政府责成被告依法强制拆除。同日，被告下发并送达《行政强制执行催告书》，催告原告自行拆除该违法建筑，如逾期不履行的，依法强制执行，同时告知其陈述和申辩的权利。2019年1月28日，被告下发并送达《行政强制执行决定书》，决定对原告的违法建设房屋择日实施强制执行，并告知其诉权。同日，被告还下发并送达《强制拆除公告》，督促原告自行拆除违法建设房屋，逾期不拆除，将强制拆除。三、原告违法建设房屋行为恶劣。原告违法建设房屋，五层违建房屋于2000年建设，占地131.94平方米，建筑面积685平方米；七层违建房屋于2013年建设，占地198.19平方米，建筑面积1510.75平方米。可见，原告违法建设不是小规模的违反城市规划行为，而是属于违反城市规划极为严重和恶劣的行为。四、违法建筑和违法利益不受法律保护。原告在未取得规划手续的情况下，大规模地建设违法建筑，本身就是置法律规定于不顾，因此产生的后果应由其承担。而且对于违法建筑及违法利益，不应受到法律保护。 被告西乡塘区城管局向本院提交了以下证据： 1、现场勘察笔录； 2、违法建（构）筑物与周边关系及各种规划控制线示意图、现场取证照片； 3、2019-SY001号《调查通知书》及送达回证； 4、2019-SY001号《行政处罚告知书》及送达回证； 5、2019-SY001号《行政处罚决定书》及送达回证； 证据1-5证明被告作出限期拆除决定经过了调查、勘察，告知了相关权利，程序合法、适用法律正确； 6、西乡塘区政府《关于同意依法拆除陈东村大化路14号违法建设的请示批复》，证明经西乡塘区政府依法责成拆除违法建设； 7、2019-SY001号《行政强制执行催告书》及送达回证、现场照片； 8、2019-SY001号《行政强制执行决定书》及送达回证、现场照片； 9、2019-SY001号《强制拆除公告》及现场照片； 证据7-9证明被告的强制执行程序合法，并告知原告陈述权、诉权； 10、卢耀荣、潘有敏的行政执法证； 11、南宁市西乡塘区人民政府上尧街道办事处出具的《工作证明》、《证明》及黎云丽、梁爱民、曾志安的居民身份证； 证据10、11证明现场执法人员资格，送达文书经过见证。 经庭审质证： 一、被告对原告提供的证据1的真实性无异议，对关联性、待证内容有异议，认为不能证明与案涉房屋有任何联系；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证实待证内容；对证据3、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5的真实性、关联性无异议，对待证内容有异议，认为原告涉嫌故意伤害罪是其违法犯罪行为造成，即其自己的过错造成的人身自由被限制，使被告无法与其取得联系，过错在于原告，但被告已尽力通知其儿子宋振立到场签收法律文书，故本案送达是合法有效的；对证据6的真实性无异议，对关联性、待证内容有异议，认为不能证实案涉房屋在征地范围内，即使案涉房屋有被征收的情况，但由于该房屋属于违法建设，其性质不因房屋被征收而改变，被告依然有权依法对违法建设进行行政处罚；对证据7的真实性无异议，对关联性、待证内容有异议，认为行政处罚决定作出后，原告是否进行复议或诉讼不影响行政机关依法进行强制拆除的法律程序。 二、原告对被告提供的证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为笔录形式和内容不合法，且调查时原告是在上林县看守所，处于被羁押状态，根本没有被通知接受调查，被告勘察程序违法；对证据2中示意图的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为制作主体不具有测绘资质，记载的当事人拒签与事实不符，且两份示意图均为铅笔绘制，有修改痕迹，对现场取证照片认为均不是原始照片，无法确定制作时间，也没有制作人签字，且涉嫌伪造；对证据3的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为通知主体无法定职权，且通知书制作于2019年1月7日，内容与现场勘察笔录内容相矛盾，送达方式也不合法，送达时宋振立已明确告知原告在上林县看守所羁押，原告当时并未授权宋振立代收法律文书或参与该案调查，被告不应将通知书送达给宋振立；对证据4的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为处罚主体无法定职权，未依法送达原告本人，变相剥夺了原告陈述申辩的权利，未告知原告有申请听证的权利，未依据城乡规划法第六十四条第二款规定责令原告采取改正措施，也没有对该建筑是否属于尚可采取改正措施、消除影响进行评估、鉴定或认定；对证据5的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告的执法目的涉嫌以拆违代替拆迁，送达程序不合法，未依法送达给原告本人；对证据6的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；对证据7的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告没有执法权，且未依法送达原告，根据行政强制法第四十四条规定，原告正在针对处罚决定进行诉讼过程中，行政机关不可以强制拆除或启动强制拆除程序，现场照片不是照片原件，无法确定拍摄时间及制作人信息；对证据8、9的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告无职权作出强制执行决定，也未依法送达；对证据10的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为不是法定的执法证件，且证载的两位执法人员与被告不是同一单位，即使其有执法权，也不能代表被告进行执法，被告不能以其调查结果作为作出处罚的事实证据；对证据11中《工作证明》认为内容不真实，不能证明见证人员的身份，而居民身份证仅是公民自然身份的记载，不是其公职身份的证明，《证明》的内容虚假，缺少事实证据或其他依据，出具主体不具有法定职权，无制作人签字，也无出具单位负责人签字，不符合行政诉讼证据规则的规定。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提供的证据1-7来源合法，本院对其真实性予以确认。 二、被告提供的证据1、证据2中示意图，其中对于房屋的勘察能够反映房屋的建设情况，本院对其真实性予以确认，但上面记载当事人“拒签”，因所指向的当事人不明，故本院对该事实不予确认；证据2中照片，能够反映案涉房屋的情况，本院对其真实性予以确认。证据3-6、10来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。证据7-9中《行政强制执行催告书》、《行政强制执行决定书》、《强制拆除公告》来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认；证据7、8中送达回证，上面均记载送达方式为留置送达，但未记明拒收事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，本院不予确认；证据7-9中照片，能够反映文书张贴情况，本院对其真实性予以确认。证据11中《工作证明》及黎云丽、梁爱民、曾志安的居民身份证，来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认；证据11中《证明》，因其内容无其他证据佐证，本院不予确认。 经审理查明：原告宋桂恩系南宁市西乡塘区陈东村村民，在南宁市××路××层房屋（第五层为钢架棚）和一栋七层房屋（第七层为钢架棚）。2019年1月7日，被告西乡塘区城管局对原告发出2019-SY001号《调查通知书》，认为其未办理建设工程规划许可手续在南宁市××路××号建设一栋五层房屋和一栋七层房屋的行为，涉嫌违反城乡规划法第四十条第一款的规定，要求其于2019年1月10日前携带相关材料接受调查。2019年1月14日，被告对原告作出2019-SY001号《行政处罚告知书》，认为其未办理建设工程规划许可证在南宁市××路××号建设一栋五层房屋和一栋七层房屋的行为，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，拟对其作出限期自行拆除房屋的行政处罚，并告知其有陈述申辩的权利。2019年1月18日，被告对原告作出2019-SY001号《行政处罚决定书》，限其在决定书送达之日起三日内自行拆除位于南宁市××路××号的一栋五层房屋和一栋七层房屋。上述《调查通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，被告于作出当日送至南宁市××路××号，由原告之子宋振立签收。 2019年1月22日，西乡塘区政府回复被告《关于同意依法拆除陈东村大化路14号违法建设的请示批复》，根据城乡规划法第六十八条规定，责成被告依法对陈东村大化路14号违法建设进行拆除。同日，被告对原告作出2019-SY001号《行政强制执行催告书》，催告其自收到催告书之日起三日内自行拆除位于南宁市××路××号的一栋五层房屋和一栋七层房屋，并告知可在收到催告书之日起三日内向被告进行陈述或申辩。2019年1月28日，被告对原告作出2019-SY001号《行政强制执行决定书》，决定依法对上述房屋实施强制拆除，并于本决定书送达后择日执行。同日，被告还发出2019-SY001号《强制拆除公告》，限期原告自公告发布之日起三日内自行拆除违法建设，逾期不拆除的，被告将按照法定程序实施强制拆除。上述执法文书，被告在案涉房屋上进行了张贴并拍照记录。原告因不服被告作出的2019-SY001号《行政强制执行决定书》，遂向本院提起行政诉讼，并提出前述诉讼请求，被告则答辩如前。 另查明：2018年10月9日，原告宋桂恩因涉嫌故意伤害罪被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，羁押于南宁市第一看守所。 本院认为：城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于“限期拆除”的，应当符合“无法采取改正措施消除影响的”情形。本案中，原告宋桂恩虽未经规划许可即在南宁市××路××号建设案涉房屋，但被告西乡塘区城管局在本案中并未能提供相应的证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响而必须限期拆除的情形。被告在2019-SY001号《行政强制执行决定书》中只是认定原告未办理建设工程规划许可证在南宁市××路××号建设房屋的行为违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，即决定对案涉房屋进行强制拆除，显然认定事实不清，证据不足。 行政强制法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址等、地址等、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。但在本案中，被告对原告作出《行政处罚决定书》、《行政强制执行催告书》、《行政强制执行决定书》时，原告已被刑事拘留，被告未依法将上述文书送达给原告，而仅送达给原告之子宋振立签收或张贴在案涉房屋上，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定，未能保障原告依法履行义务或申请复议、提起诉讼、提出陈述和申辩意见的权利，故其作出本案《行政强制执行决定书》的程序明显违法。 综上所述，被告作出本案《行政强制执行决定书》，认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局于2019年1月28日对原告宋桂恩作出的2019-SY001号《行政强制执行决定书》。 案件受理费50元（原告宋桂恩已预缴），由被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕 莹 人民陪审员  梁金培 人民陪审员  赖泳燕 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  罗 婕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。