山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0212民初8392号 原告：山东永安安全系统工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：吴慎言，总经理。 委托代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。 被告:北京北方空间建筑科技股份有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：夏新，董事长。 委托代理人：王坚，该单位职工。 委托代理人：赵福爽，该单位职工。 原告山东永安安全系统工程有限公司诉被告北京北方空间建筑科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东永安安全系统工程有限公司的法定代表人吴慎言及委托代理人王颂，被告北京北方空间建筑科技股份有限公司的委托代理人王坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东永安安全系统工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程本金679252.60元及利息损失（以679252.60元为基数，暂自涉案工程使用之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算）。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月4日，被告将“江门海信”项目的防火涂料制作、安装工程交由原告进行施工，并与原告签订了《防火涂料施工合同》，合同约定的工程总价款（包死价）共计1909925元。合同签订后，原告依约履行完毕施工义务，被告支付部分工程款。2018年4月11日，原被告就欠付的工程款本金979252.60元付款事宜达成《和解协议》，《和解协议》签订后，被告再次支付工程款本金30万元，剩余679252.60元工程款本金一直未付。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告北京北方空间建筑科技股份有限公司答辩称，被告于2014年8月4日与原告签订《防火涂料施工合同》，施工地在江门市，合同价格为1909925元，价款包含材料费、安装费、运输费及一切直接及间接费用，包工包料包工期包验收包安全。工程内容为江门海信超薄型钢结构钢柱、钢梁、支撑的防火涂料的涂装、验收及售后服务，约定付款方式为合同签订后支付30%，施工完毕并提交完工资料支付30%，提交消防检测报告后支付35%，剩余5%质保金于验收合格后一周内付清。该防火涂料施工后原告方未履行合同约定的文件资料移交及消防验收义务，山东永安公司在诉状中称其已依约履行完毕施工义务，却未就其已完工提供相关证据证明，我方公司已超额支付了合同价款，涉案合同仅限为消防涂料施工的承揽合同，并非建设工程施工合同，其并不适用关于建筑工程施工合同案件纠纷案件法律问题的解释，以转移工程之日为竣工日期，且该工程不是建设施工工程中的土建，结构安装、屋墙面安装、水电等工程日常基本运作所必备的基础工程，防火涂料喷涂施工具有其特殊性，其施工是否实际完成、是否达到相应防火标准，未经专门机构检测，无法从表面进行直观观察到结果。项目工程正常投产使用，并不需要也不需要发挥防火涂料的使用价值，简单来说，该厂房在投产使用中不会用到防火涂料工程，该工程的投入使用，与本案的防火涂料施工工程无关。 原告为证明自己的主张，提交证据如下： 证据一、防火涂料施工合同。证明事项：1、双方存在合同关系，2、双方签订的合同名称为《防火涂料施工合同》，从合同内容来看，本合同涉及的工程内容为防火涂料的制作安装事宜，该工序复杂，与单一的涂料粉刷并不相同。从验收及质量来看，本工程的质量标准要求较高，并应符合国家相应标准。从合同款项来看，本合同采用的是一般工程类合同的定价方式及付款方式，甚至约定质保金，综上，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。从其他案件来看，青岛地区也均将该类合同认定为施工合同纠纷，之所以本案案由为加工承揽合同纠纷，是由江门法院以本案系为承揽合同为由本案移送至崂山法院。3、依据《建设施工合同司法解释》第14条，工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期，就本案而言，尾款应当于实际竣工之日支付。4、合同第6.2条中约定，质量检测验收经消防主管部门检查合格后方可交工。从该约定可见，交工的前提即验收合格。本案中，涉案工程已经于2016年3月5日投入使用，即意味着涉案工程质量合格。5、合同中被告方的代理人为史彦昌，其身份为被告工作人员。 证据二、和解协议。证明事项；1、工程结算已经完成，被告确认工程款为1909925元，2、被告确认欠付979252.6元，尚欠本金679252.6元。 证据三、史彦昌微信聊天记录。证明事项：史彦昌作为被告就涉案项目的负责人，要求原告与其工作人员陆海峰进行联系，2、陆海峰的身份为被告工作人员。3、陆海峰的联系方式为13311389510。 证据四、陆海峰的短信记录。证明事项：1、涉案工程于2016年3月5日投入使用，被告应在此时间内支付工程款并计算利息。2、涉案工程于2016年3月5日投入使用，即工程已经合格。 证据五、与被告法务王建（音同）录音。证明事项：1、完工时未进行验收的原因系：第一、业主方未取得开工许可证，导致工程无法验收，第二、系业主方未支付给被告工程款，故被告也无法提供验收条件，第三、业主方不能提交验收材料。2、证明被告不支付本案工程款的原因系业主方未向被告支付工程款。3、工程已经投入使用。综上，该段录音证明工程未能验收的原因并非原告造成，现工程已经投入使用，现状可能发生改变，即使现在验收也可能会因完工时的工程状态与现在不一致导致无法完成验收。但该问题并非原告造成。 证据六、被告代理人赵经理录音记录。证明事项：原告要求被告提交验收资料，被告也称该资料需业主方提供，以此说明被告庭审所陈述事实为虚假的，该记录是于2019年12月28日形成，即在此时间前被告仍无法提供验收所需资料，因此工程未验收系被告造成，与原告无关。被告应尽快付款。 证据七：2018鲁0704民初819号裁定书、2018鲁0283民初1715、1716、1717号民事调解书，证明事项：1、上述四个案件均以建设工程施工合同为案由，并且1715、1716、1717案件调解书中均有本院查明的描述，即说明三个案件经过了实体审理，仍按照建设工程施工合同进行处理。2、被告在第一次证据交换时称：双方多次合作，且合同内容基本相似（详见笔录第8页）。即说明被告也认可上述四个案件采用与本案相同的合同版本，进而说明相同的合同版本在审理时均以建设工程施工合同为案由进行处理。 证据八：建设工程消防设计审核意见书(2017年7月19日取得)，证明事项：1、《消防法》09版第十二条规定：依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可……。依据上述规定及该证据可见：截止至2017年7月19日，被告项目尚未取得施工许可。2、《建设工程消防监督管理规定》第13条、14条、15均规定：……建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。通过该规定可见，消防设计审核及验收工作系建设单位义务，原告无法也不能进行验收工作。3、《建设工程消防监督管理规定》第二十一条规定：建设单位申请消防验收应当提供下列材料：（一）建设工程消防验收申报表；（二）工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸；（三）消防产品质量合格证明文件；（四）具有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、装修材料符合国家标准或者行业标准的证明文件、出厂合格证；（五）消防设施检测合格证明文件；（六）施工、工程监理、检测单位的合法身份证明和资质等级证明文件；（七）建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件；（八）法律、行政法规规定的其他材料。通过该规定可见，验收需由建设单位进行，且需提供上述等资料，上诉资料并非原告掌握，原告无法进行验收工作。4、《建设工程消防监督管理规定》第二十四条：……建设单位在进行建设工程消防设计或者竣工验收消防备案时，应当分别向公安机关消防机构提供备案申报表、本规定第十五条规定的相关材料及施工许可文件复印件或者本规定第二十一条规定的相关材料。按照住房和城乡建设行政主管部门的有关规定进行施工图审查的，还应当提供施工图审查机构出具的审查合格文件复印件。通过该规定可见，消防验收需具备施工许可证，而《消防法》规定，只有在取得消防审核意见书后才可以办理施工许可证。本案的消防审核意见书于2017年7月19日取得，施工许可证一定在此时间之后取得，而本案早已经于2016年3月5日投入使用。故原告已经履行全部义务，未能验收的责任与原告无关。且合同也并未约定原告的验收义务。 证据九：微信聊天截图，证明事项：证据二虽然于2017年取得，但并未交付原告。原告多次催告，被告才于2020年1月7日将证据二交给原告。 被告质证意见如下： 1被告认可证据一合同真实性和合法性，但其除证明双方存在合同关系外，无法达到其他证明目的。该证据显示，合同内容仅为超薄型钢结构防火涂料的涂装工作，其工艺为工序单一的重复喷涂作业，涂层达到合同约定的防火标准厚度即可初步完成施工。原告就本案因此提出过管辖权异议，江门中院就其具有的承揽合同特点，作了二审终审裁定，故本案承揽合同纠纷的性质不容违规变更。至于原告提的此前平度三案曾以建设工程施工合同纠纷为案由立案调解，因我国不是判例法国家，个案也存在差异，该三案也非最高院发布的指导性案例，不具备参考性。关于尾款应何时支付，根据民事自治原则按合同约定时间节点支付，且该合同本身不能证明原告是否已进行涂装施工、是否已完成涂装施工。对于原告以该证据证明涂装交工前提为验收合格，被告对此无异议，故当前涂装工程未作验收（此双方已确认）则更有力地证明了原告并未交工，所以建设方是否将项目违规投入使用与本案无关。对于史彦昌为被告工作人员，被告无异议，但与本案无关。 2、对于原告证据二和解协议的真实性和合法性予以认可，但该证据无法达到原告的证明目的。本合同为包死价合同，故结算价即为合同价，而和解协议显示当时剩余合同价款为979252.6元，后被告按和解约定支付了30万，但直至今日，原也未按合同约定完成施工、提交完工资料、完成验收手续，故被告已对原合超额支付了相应合同价款，剩余合同款项系因原告未履行合同义务导致付款条件术能成就。 3、对原告提交证据三与史彦昌2019年3月7日微信聊天记录真实性认可，史彦昌为被告工作人员。 4、对于原告提交证据四与陆海峰2019年3月7日短信聊天记录真实性和合法性认可，但不具有关联性，无法达到其证明目的。陆海峰已离职，不是本单位员工，被告对其所述内容持异议，且其非项目使用人员，其陈述内容不能直接造成项目是否已投入使用的事实，应依法调查取证。 5、对于原告提交证据五、六真实性无异议，但无法达到原告的证明目的。证据五为2020年1月6日电话录音，内容为原告陈述其未能提交消防检测报告的原因、原告表达和解意向并就其将委托第三方检测机构进行说明、被告要求原告如完已工则自行联系业主方进行验收、原告陈述其与业主方沟通并不顺利并请求被告协助沟通、被告法务提供赵福爽经理为中间联络人协助原告沟通业主等。该录音中，被告法务对施工是否结束、是否进行完工交接、是否进行撤场交接、未能验收原因系由何方原因造成、被告是否有能力有义务向原告提供验收条件均未予发表意见，被告法务仅向原告提供了中间联络人协助沟通业主、开庭前原告能否提交验收合格报告进行相关询问。证据六则为原告向被告代理人赵福爽索要验收所需资料的电话录音，该录音显示，赵福爽已告知原告所需资料应由业主方提供并已代为向业主方发出过资料申请要求。因涉案合同明确约定为包验收合同、合同价款包含一切与之相关的直接和间接费用，故按合同约定，验收相关的协调工作当均由原告负责、沟通协调的相关费用应由原告负担，因协调不成产生的后果也应由原告承担，业主方是否及时向原告提供消防检测所需资料，不能成为原告不进行消防验收的理由，原告也不能因此要求免除其消防检测的合同义务。且该证据正好证明被告已对原告履行了相应告知和必要的协助义务，原告仍未对工程进行消防检测，有悖诚实信用原则，依法应当不予支持。 6、对证据七的真实性没有异议，但是与本案无关。我国不是判例法国家，也不是最高院的指导案例，个案的情况不同，且江门市法院已经对案件进行了确认，本案案由为加工承揽纠纷。 7、对证据八的真实性无异议，但是无法达到原告的证明目的。被告也不是涉案工程的建设单位，被告仅仅是负责协调与建设方的关系，是否验收通过的风险应当由原告承担。 8、对证据九的真实性无异议，证明被告已经与建设方进行了积极沟通，履行了沟通协调的义务。 综上，原告提交防火涂料施工合同证明了双方的合同关系，但未提交施工开工报告证明其是否已进行施工，未提交完工材料进场记录、涂料合格证、施工记录和各工序检验记录证明其是否已完成施工，未提交完工资料和撤场交接记录证明其是否已进行完工交接。况且，超薄型钢结构防火涂料工艺中，防腐除锈后的喷涂作业需进行数十次方可初步完工，每次喷涂厚度仅为0.1-0.15mm,要达到合同约定的二级防火标准，则需间断地对各部进行多达数十次的反复喷涂，在满足抗裂型、冻融循环次数等要求的同时，最重要的是要使涂层达到相应厚度标准（≤3mm),未经专门检测根本无法得知工序是否完成，换言之，不作消防检测，则无法证明知该防火涂料涂装完工与否。且消防涂装不是土建、水电、屋墙面安装、设备安装工程等维持日常生产生活运作的基础工程、主要工程，防火涂料施工系辅助备用工程，具有其特殊性，即整体项目日常生产使用时，不需要也不能发挥防火涂装工程的使用价值，仅于特殊情形即受火时使用并发生效用，故该项目投入使用与否与本案并无关联。原告以项目已投入使用为由，主张防火涂料施工已合格完工且投产日即为完工日期，没有事实和法律依据，依法应当不予支持。至于原告主张因施工时的现状与现今不同，将可能导致无法检测的情形，但并未就此举证证明，而根据消防产品合格评定中心的最新要求，防火涂料检验报告的有效期为5年，原告举证认为的“完工日期为2016年”距今不到4年，故有理由认定当前防火涂料施工状态与施工时无变化、涂层状况未发生改变，原告无理由因此不进行消防检测并提供合格检测报告。另外，原告主张施工未能验收系被告责任，但未提供相关证据举证证明，而涉案合同为包验收合同，约定验收相关风险均应由原告承担，被告已尽必要的协助义务，业主方是否及时向原告提供消防检测所需资料，不能成为原告不进行消防验收的理由，原告也不能因此要求免除其进行消防检测的合同义务。同时被告对原告的付款义务履行情况，已由双方确认，故应当认定原告已按约履行了当前全部合同义务，且对部分款项进行超额支付。总之，原告未完成施工及提交消防检测报告的义务，剩余合同价款的文付条件尚未成就。 被告提交《施工协议》一份，证明如果要完成验收环节，要花费20多万元。 原告对被告提交证据的真实性不予认可，即使该证件是真实的，也与本案无关。该证件中的承包方式与本案施工合同约定的承包方式并不一致，本案中施工合同所确定的价款君已经明确，并不包含检测费，并且依据本案的施工合同6.2条第二项的约定，仅仅说明本工程的质量标准应当检查合格，方可交工。本案于2016年3月5日投入使用，即已经检验合格，否则也不能交工。原被告双方的合同并未约定验收义务由原告承担，况且该工程是否验收通过并非原告的责任。自原告交工建设单位投入使用以来，被告也一直未提出过质量异议，因此原告已经完成了合同义务。 双方当事人围绕上述诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对于原告提交的证据因被告对其真实性和合法性不持异议，本院予以认定。对于被告提交的《施工协议》仅能证明消防验收需支出一定费用，但是与本案不具有关联性，本院不予认定。依据本院认定的证据和当事人的庭审陈述，本院查明如下事实： 2014年8月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《防火涂料施工合同》内容：1.1工程名称：江门海信。1.2工程地点：江门市。1.3工程内容：本工程报价范围内钢结构钢柱、钢梁、支撑防火涂料的涂装，验收及售后服务。本工程采用超薄型钢结构防火涂料（油性）涂料颜色为：非外露白色，外露灰色。1.4承包方式：工程总体包干，即：包工、包料、包工期、包验收、包安全。2.工程期限：44个日历天竣工，即2014年8月18日至2014年9月30日。3.工程总造价（包死价）为：大写：壹佰玖拾万零玖仟玖佰贰拾伍元整。小写：¥1909925元。4、付款条件：A、合同签订后甲方支付给乙方30%的预付款，乙方提供等额发票。B、所有防火涂料施工完毕，资料交项目经理后，甲方支付给乙方合同总价的30%,乙方提供等额发票。C、经当地消防主管部门验收合格，验收报告交项目经理后，一周内甲方支付乙方合同总价的35%,乙方提供等额发票。D、剩余5%作为质保金，自工程验收合格之日起一年后一周内一次性付清，质保金不计息。乙方提供等额发票。5.1甲方责任：（1)甲方将工程情况向乙方进行技术交底。（2)甲方协调配合问题，协调有关部门使工程正常施工。（3)按合同规定及时结算和拨付工程款。5.2乙方责任：（1)乙方应按甲方要求提供材料，作好自检工作，确保工程质量，并制定施工方案且根据施工方案，完成工程进度，报送甲方审定，以确保合同工期。（2)乙方应服从总包单位和监理单位的有关规定，有专门负责人与甲方配合施工，协商工作，加强施工人员的安全教育，确保安全。（3)自验收合格之日起，乙方保修1年，保修期间，凡属乙方责任造成的返工、返修，费用由乙方负责。（4)做好施工原始记录、隐蔽工程记录，汇集施工技术资料作交工文件附件移交甲方。（5)作好施工现场的管理，维持现场的清洁，器材堆放整齐，及时清除垃圾，并消防验收前，负责对现场工程及物品进行保护。（6)乙方应采取预防事故的措施，确保施工安全和第三者的安全，由于乙方安全措施不利造成事故的责任和因此发生的费用由乙方承担。乙方必须给现场的每位施工人员上人身意外伤害保险，并发生的事故责任由乙方承担，甲方不承担任何责任。6.1工程质量标准：（1)施工质量达到合格、执行标准按《建筑钢结构防火技术规范》（CEC200:2006)《钢结构防火涂料》GB14907-2002等国家制定的施工及验收规范和质量评定标准。（2)施工技术质量要求：详见合同附件《屋面钢结构防火涂料施工要求及规范》。6.2工程验收：（1)服从监理和甲方的安排，按规定做好项目报验工作。（2)质量检测验收经消防主管部门检查合格方可交工，有关事宜均由乙方负责。7.工程保修：乙方负责安装的工程，在验收后12个月的保修期内，凡属产品质量和施工质量缺陷，由乙方负责无偿保修。保修期满后，乙方应提供良好的有偿终身服务。8.违约责任：8.1乙方不能按合同工期完工，每拖延一天，应向甲方支付此批货款的5%的违约金，如不足以赔偿甲方实际损失，乙方应据实补足。8.2如果工程质量消防验收不合格，乙方负责无条件在规定期限内返工，并承担质量不合格的违约责任，具体承担违约责任的计算方法为：乙方支付甲方合同总价的5%的违约金，如违约金不足以赔偿甲方实际损失的，乙方应据实补足。 2018年4月11日，原、被告签订了《和解协议》，内容：鉴于甲方与乙方于2014年8月4日签订了《防火涂料施工合同》，由甲方对乙方发包的“江门海信”项目的防火涂料制作、安装工程进行施工。合同约定的工程总造价（包死价）为1909925.00元，乙方已经支付工程款930672.40元，尚欠甲方工程款本金979252.60元未付，乙方已收到甲方交付的1129672.40元发票。现甲方已经向广东省江门市蓬江区人民法院提起诉讼，案号为：（2018)粤0703民初1684号（以下简称“1684号案件”）。乙方确认欠付甲方工程款本金979252.60元，甲方也清楚乙方未能及时支付工程款的原因，是“江门海信”项目至今还未完成工程验收手续，故拖欠乙方工程进度款，造成乙方资金紧张。甲乙双方经友好协商，达成约定如下：1、甲乙双方共同努力，争取半年内促成“江门海信”项目验收工作完成。2、为保证甲方切身利益，甲乙双方还应共同努力继续促成“江门海信”项目验收工作，若半年内还未完成工程验收工作，乙方在2018年12月31日前支付30万元给乙方，甲方向乙方提供相应发票；3、甲乙双方本着后续工程继续合作的态度，对所剩款项再另行商议如何支付；4、甲乙双方确认上述案件，甲方于2018年5月3日前按照本和解协议的内容到江门市篷江区人民法院撤诉。5、甲方的收款账户信息通过电子邮件另行告知乙方。乙方指定史彦昌的shiyanchang@north-space.com为接收甲方收款账号信息的联系方式。乙方应按照甲方指定邮箱里的公司的对公账号付款，否则产生的责任由乙方承担。6、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等效力。协议签订后，被告支付原告300000元，尚余679252.60元未支付。 庭审中，双方认可涉案工程投入时间为2016年3月5日，尚未完成工程验收。 本院认为，关于本案案由问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中原告所做的防火涂层工程，已经与涉案工程形成一体，事关整个建筑物的使用效能，具有明显的整体性与不可拆分性，故本案案由应认定为建设工程施工合同。 关于被告是否应当支付原告工程款的问题。双方于2018年4月11日签订的《协议书》确认了被告欠付工程款979252.60元的事实，也确认了工程款未能及时支付的原因系发包方没有完成工程验收。因此，本案涂层工程未能通过消防验收的责任不在原告。本案工程于2014年完工，于2016年3月5日投入使用，在此期间被告未曾向原告提出过质量异议，应当视为质量合格。被告应当支付原告剩余工程款679252.60元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中双方当事人未约定工程款利息给付标准，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起算时间自工程交付之日（2016年3月5日）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东永安安全系统工程有限公司工程款679252.60元及利息（该利息以679252.60元为基数自2016年3月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际支付之日）。 二、驳回原告山东永安安全系统工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10800元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  贾瑞红 人民陪审员  李长新 人民陪审员  王 军    二〇二〇年六月四日 法官 助理  王羽荟 书 记 员  于 鑫