山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3263号 上诉人（原审被告）：青岛长运集团长运通工贸有限公司，住所地青岛市黄岛区茂山路**。 法定代表人：章立辉，总经理。 委托诉讼代理人：张玲，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱俊虹，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛和众建筑有限公司，住，住所地青岛市即墨区岙兰路古城/div> 法定代表人：王明辉，总经理。 委托诉讼代理人：汪连生，男，青岛和众建筑有限公司员工。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 原审第三人：易望国，男，1970年4月19日出生，汉族，户籍地湖北省浠水县，现住青岛市市**。 上诉人青岛长运集团长运通工贸有限公司（以下简称长运通公司）因与被上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众建筑公司），原审第三人易望国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初15981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 长运通公司上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15981号民事判决，发回重审或改判驳回和众建筑公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由和众建筑公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院未将易望国与和众建筑公司之间是否为“挂靠关系”列为本案审理焦点，是错误的。1.根据一审判决，长运通公司已向和众建筑公司支付工程款12606865.67元，根据和众建筑公司主张的涉案工程结算总工程价款为9692258.68元，长运通公司已超付工程款。一审判决书第五页内容“本院调取了2013年12月1日至2015年12月31日期间，易望国在华夏银行的银行卡流水交易明细，显示此期间易望国共收到长运通公司17次打入的工程款4643637.49元”，而和众建筑公司认可的长运通公司通过商业承兑汇票、银行转账支票方式支付（背书人均为和众建筑公司）的工程款为7829202.3元。因此，长运通公司已向和众建筑公司超付工程款2914606.99元。2.假设一审判决认定易望国“华夏银行的银行卡流水交易明细，显示此期间易望国共收到长运通公司17次打入的工程款4643637.49元”包含在和众建筑公司起诉状中已收到工程款7829202.3元的陈述，则仅从账面显示，易望国已领取了涉案工程价款近60%的工程款。若将易望国从长运通公司处领取的1536303.5元现金计入工程款，则仅从账面显示，易望国领取了涉案79%的工程款。也就是说，作为工程总承包的和众建筑公司，将涉案工程款的三分之二给予了劳务分包单位派遣的劳务工头易望国。而和众建筑公司所持有的工程款，并不足以支付涉案工程的材料费、机械租赁费等必须费用，这是完全背离了商业行为的不正常、不合理情况。由此，显而易见，涉案工程是易望国借用和众建筑公司资质投标、施工的，和众建筑公司与易望国是“挂靠”关系，易望国为涉案工程项目的实际施工人。2.和众建筑公司在一审庭审中陈述，涉案工程的劳务施工由和众建筑公司分包给青岛龙运兴建筑劳务有限公司，但却授权青岛龙运兴建筑劳务有限公司的劳务工头代表投标、领取工程款以及参加工程会议等，除此之外，和众建筑公司并未提交其与龙运兴公司之间的往来账目、工程款发票、施工日志等证明实际交易及施工内容的材料。因此，和众建筑公司与易望国实质是“挂靠”关系，易望国为涉案工程项目的实际施工人。3.查清易望国与和众建筑公司之间的实质关系是确定涉案工程实际施工人的关键，也是确定涉案诉争工程款的利益主体的关键，更是确定诉讼利益的关键。该事实的查清还关系到涉案诉争《建设工程施工合同》的效力问题。因此，一审法院未将易望国与和众建筑公司之间是否为“挂靠关系”列为本案审理焦点，相当于在未查明诉讼主体的情况下，径行作出判决，严重违反法律程序的，是错误的。（二）一审法院在认定易望国代理和众建筑公司参与投标、领取案款、参加工程会议等事项构成表见代理的情况下，却对易望国从长运通公司领取1536303.5元工程款的行为认为不构成表见代理，是自相矛盾的错误认定。1.一审判决已查明，和众建筑公司委托易望国办理涉案工程投标、领取工程款等事宜，易望国已实际入账涉案工程至少79%的工程款。以上事实足以证明易望国是实际施工人。退一步讲，即使按照一审判决认定的易望国的行为对和众建筑公司成立表见代理，则易望国从长运通公司领取的涉案诉争的1536303.5元工程款，应当认定为和众建筑公司的领款行为，不能仅以款项领取形式的变化，就否认易望国的表见代理效力，这是自相矛盾的错误认定。2.一审判决“从付款时间上看，2014年4月29日付款30万元包含在已付款6214913.5元之中，而在上述《关于与和众公司付款说明》中‘二、关于2202258.68元这笔收据付款的说明’中又包含了上述‘序号12项’中的30万元，对该笔30万元付款重复记账两次。”的认定，是错误的。2014年4月29日，长运通公司通过银行转账支票形式向和众建筑公司及易望国支付工程款30万元，该笔款项包含在《关于与和众公司付款说明》第一项事项“2014年6月对账时双方确认付款金额是6214913.50元”中。当时长运通公司没有开具30万元收据。该笔款项与《关于与和众公司付款说明》中第6、9、11、13项共计2202258.68元，合并开具了一张收款收据。显然，长运通公司在一审中提交的《关于与和众公司付款说明》，已明确说明了该笔款项不存在重复记账两次的情况，仅是合并开具收款收据的情形。3、一审判决对长运通公司“主张五笔付款现金付款最后一笔为2014年12月26日支付198903.5元，与易望国在2202258.68元收据背面书写‘款已收到’落款时间为2014年12月17日存在矛盾。”的认定是错误的。长运通公司提供的付款证据记载时间是财务凭证日期（记账日期），即长运通公司主张五笔付款现金付款最后一笔为2014年12月26日是财务记账日期，在长运通公司提交五笔现金支付财务凭证附件中清楚记载日期是2014年12月17日付款，这显然是与落款时间为2014年12月17日一致。（三）一审判决对涉案质保金数额认定错误。一审判决第十三页记载“施工合同约定质保金为工程款的50%”是错误的。长运通公司与和众建筑公司就涉案工程约定的质保金是工程款的5%。一审法院按照工程款的5%计算质保金为484612.93元，也认为关于质保金因长运通公司已就质量问题提起诉讼，付款条件不成就，但一审判决未按照484612.93元扣除质保金，是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决在诉讼主体不明，基本事实未能查清的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决长运通公司向和众建筑公司支付工程款等是错误的。长运通公司认为应当依据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”、第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。补充：2015年1月22日，根据和众建筑公司上报的涉案工程项目结算书，长运通公司与和众建筑公司委托第三方就涉案工程进行最终审计，总结算款为7709060.93元。 和众建筑公司华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持原判。 长运通公司向一审法院起诉请求：1、判令长运通公司给付剩余的工程款1862226元，以及自2014年5月17日开始按照银行同期贷款利率计算的利息(暂计算到2018年11月17日为6.15%×4.5年×1862226=515371元)，共计2377597元；2、判令长运通公司给付诉讼费5000元；3、判令长运通公司负担本案的诉讼费。 一审法院查明，2012年12月5日，和众建筑公司中标长运通公司的术后粘连生物膜制品厂区1#车间、7#研发楼建设工程。 2012年12月7日，长运通公司（发包方）与和众建筑公司（承包方）签订《青岛市建设工程施工合同》，工程名称为术后粘连生物膜制品厂区1#车间、7#研发楼工程，工程地点为青岛开发区富源十一号路北六号路西侧，工程规模及结构特征为框架19709.79㎡。工程承包范围：土石方工程、地、地基与基础工程体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、装饰装修工程、设备安装工程。开工日期为2012年12月18日，竣工日期为2013年4月16日，合同工期为120天，合同价款为10616412.16元。合同专用条款部分约定发包人代表和发包人指定的工程师均为徐相峰，承包人项目经理为张晓青，监理单位委派的工程师为邵正坤。工程款支付约定结算审核后拨付至结算审核后的95%，预留5%作为工程质量保修金。合同同时约定了其他权利义务。发包人处加盖长运通公司公章和法定代表人章立辉印章，承包人处加盖和众建筑公司公章和法定代表人王明辉印章。 2013年6月8日，易望国就案涉术后粘连生物膜制品厂区1#车间工程提出拨款申请；2013年6月19日，易望国就案涉工程提出后续急用款申请并作出《工作安排》、出具《欠款明细》，易望国在该三份材料中签字并加盖“青岛和众建筑有限公司黄岛项目部”印章；2013年6月20日，易望国再次拟订案涉工程的《工作安排》。 2013年9月29日，和众建筑公司作为施工方与作为发包方的长运通工贸公司就一号车间与七号研发楼之间，进行厂区管道敷设及路面硬化工程签订《施工合同》一份，合同总价为1060000元（固定总价，如超出合同工程量或变更，由现场工程师给予签证，竣工时并入决算），约定开工日期为2013年9月29日，竣工日期为2013年11月3日。 和众建筑公司作为施工方与作为发包方的长运通公司就一号车间与七号研发楼之间，进行厂区管道敷设及路面硬化工程另签订一份《施工合同》，合同总价158230元（固定总价，如超出合同工程量或变更，由现场工程师给予签证，竣工时并入决算），约定开工日期为2014年3月5日，竣工日期为2015年1月31日。 2013年11月19日，和众建筑公司向长运通公司开具了金额为7500000元的工程款发票；2014年4月29日，和众建筑公司向长运通公司开具了金额为2192258.68元的工程款发票。以上和众建筑公司向长运通公司共计开具了金额为9692258.68元的工程款发票。 2014年4月18日，青岛宏德工程造价咨询有限公司依据长运通公司委托，就案涉工程出具了青宏审字[2014]第418号工程结算审核报告。该报告记载审核工程结算值为9692258.68元。 2014年6月9日，和众建筑公司向长运通公司开具金额为2202258.68元的收款收据，收据号为NO.0111701。易望国在该收据背面书写“款已收到易望国”，并捺印。 2014年6月10日，长运通公司向和众建筑公司出具证明，该证明记载：“青岛和众建筑有限公司开具给我公司建筑业统一发票贰张号码为：00091794、00263887，计金额9692258.68元；现因我方需办理相关手续，要求青岛和众建筑有限公司将收款收据开具给我方，收据号为NO0111701，NO0166800，计金额为3477345.18元，此收据不作为我方付款给青岛和众建筑有限公司依据，我方证明截止到2014年6月10日已付工程款621.49135万元整；该工程决算经审计后，双方确定的额度支付尾款。”长运通公司在该证明中加盖公章，经办人为：刘玉凤。 2014年11月14日，易望国作为施工单位代表参与了案涉工程针对1#车间地面出现裂缝等问题，进行现场分析，确定整修方案的会议，易望国在会议纪要参会人员处签字；2014年11月28日，易望国作为施工方代表参与了案涉工程地面整修部位及施工方案、完工时间及费用确定的的会议，易望国在会议纪要出席人员处签字。 2015年？月3日，易望国向长运通公司出具承诺书，该承诺书记载：“我已领走工程款2202258.68元（人民币贰佰贰拾万零贰仟贰佰伍拾捌元陆角捌分），收据号为0111701，由此产生的一切经济纠纷责任我承担。” 2015年2月12日，案涉术后粘连生物膜制品厂区1#车间、7#研发楼工程进行了竣工验收。2015年2月13日，案涉工程取得青岛市建设工程竣工验收备案证。 另查明，一审法院调取了2013年12月1日至2015年12月31日期间，易望国在华夏银行的银行卡流水交易明细，显示此期间易望国共收到长运通公司17次打入的“工程款”4643637.49元。 双方有争议的证据和事实如下： 1、和众建筑公司提交（2017）鲁0211民初5242号民事裁定书一份，用以证明长运通公司在该案笔录中同意承担5000元诉讼费，长运通公司称对该裁定书真实性无异议，但同意承担5000元诉讼费是在调解情况下承担，现没有调解我公司不承担。 2、长运通公司为证明易望国为和众建筑公司方代表的身份，提交法定代表人授权委托书一份，其上载明：王明辉系和众建筑公司的法定代表人，现授权委托和众建筑公司的易望国为我公司签署长运通公司工程投标文件的内容，投标人处加盖和众建筑公司公章，法定代表人处加盖王明辉个人签章。和众建筑公司对此称，易望国与长运通公司法人系朋友关系，涉案工程也是易望国介绍给和众建筑公司承揽的，且和众建筑公司也将该工程劳务部分分包给了易望国所在的青岛龙运兴建筑劳务有限公司，该证据不能证明易望国是和众建筑公司方的代表。 3、长运通公司为证明其支付票号0111701项下的2202258.68元由和众建筑公司代表领取，提交《承诺书》一份，其上载明：我已领走工程款2202258.68元，收据号为0111701，由此产生的一切经济纠纷、责任我承担，承诺人易望国，2015年？月3日。和众建筑公司称对真实性无异议，但该证据系案外人向长运通公司出具，与和众建筑公司及本案无关。 4、和众建筑公司为证明易望国曾代表长运通公司办理涉案工程的相关手续，从而证明易望国是和众建筑公司、长运通公司之间的中间人，提交收到条、委托书、防雷装置验收核准书各一份。收到条载明：今收到易望国转来“建设工程竣工验收消防备案凭证”青开公消竣备自（2014）第0005号，备案编号37002208NY140005“建设工程竣工验收消防备案情况登记表”，收到人徐相峰，2014年2月19日。委托书显示，长运通公司委托易望国去青岛市公安消防支队经济技术开发区大队办理涉案项目的消防验收等相关事宜。长运通公司对该组证据真实性无异议，证明事项不认可，不能证明和众建筑公司主张。 5、长运通公司为证明易望国在本案之前便因承包和众建筑公司方工程而与长运通公司相识，及当时的委托书显示易望国代表青岛宏达建筑装饰公司任项目负责人，提交《建筑装饰工程施工合同》、委托书、营业执照各一份及付款凭证一宗。合同显示：2008年3月26日，青岛方圆出租汽车有限公司与青岛宏达建筑装潢工程总公司签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称为餐厅装修，工程地点为利津路28号，承包范围为方圆宾馆地下室装修，承包方式为包工包料，工期为2008年3月27日开工，2008年5月10日竣工，合同价款为12.5万元整（含税费）。合同同时约定了其他权利义务。发包人处加盖青岛方圆出租汽车有限公司公章，承包人处加盖青岛宏达建筑装潢工程总公司公章。和众建筑公司对该组证据真实性有异议，易望国对该组证据无异议。 6、长运通公司为证明涉案工程完全由易望国实施，和众建筑公司方并未有其他人参与，提交工作安排表一宗。和众建筑公司对该组证据真实性有异议，易望国对该证据表示，其只是负责劳务项目，还有其他负责人。 7、长运通公司为证明易望国就是涉案合同一方的真实当事人、实际掌控人，而和众建筑公司并无其他人员介入、参加，提交长运通公司召开的有易望国代表承包人参与的涉案工程的重要会议记录一宗。2014年11月10日、2014年11月12日、2014年11月14日、2014年11月28日、2015年1月21日的会议纪要及2012年12月14日的工作联系单上均有易望国本人签字。和众建筑公司对该组证据真实性有异议，易望国称，对该组证据有其签字的予以认可，没有签字的不认可。 8、长运通公司为证明涉案工程款项均由易望国领取，易望国才是真实的实际承包人，提交协商支付工程款项的申请及批复一宗。和众建筑公司对该组证据真实性有异议，易望国对该组证据无异议。 9、长运通公司为证明由于易望国未按约履行义务，质保金不应支付，提交申请一份。该申请载明：易望国2015年1月21日承诺车间地面在天气不受影响条件下于2015年2月15日前修复完毕；资料存档，质检站备案2月15日前完成；以上两条在承诺期限内完成，甲方免除乙方让利，否则不予免除，每拖延一天罚款5000元，直至办完为止。易望国对该证据无异议。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。和众建筑公司和长运通公司签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定和众建筑公司项目经理为张晓青，和众建筑公司称其工作人员姜中源作为项目经理的代表在现场行使项目经理的职责。姜中源作为证人出庭称，其2012年工程开工就在现场，2013年离开现场，在验收备案报告中加盖了张晓青二级注册建造师执行印章。和众建筑公司还提交了其提供建筑材料的证据。和众建筑公司与案外人青岛龙运兴建筑劳务有限公司签订了《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，和众建筑公司和易望国均称易望国系青岛龙运兴建筑劳务有限公司派驻工地的劳务工长。易望国称，因前期业务关系，其先认识长运通公司的人员，当得知有案涉建筑项目后，为使自己能干劳务活而介绍和众建筑公司投标长运通公司的项目工程。长运通公司提交多份会议记录、文件会签单、工作安排等证据用以证明易望国系和众建筑公司人员，其收款行为构成表见代理。一审法院综合上述证据认为，和众建筑公司具有相应施工资质，为项目工程采购建筑材料、进行劳务分包、安排人员现场管理、参与竣工验收，履行了相关建设工程总包工作。从双方提交的证据看，易望国既是劳务方代表参与全程劳务施工，又代表和众建筑公司参加了长运通公司召集的相关会议、接收部分工程款（也包括和众建筑公司支付给劳务方的劳务费）。在和众建筑公司与易望国均予否认其双方之间系挂靠与被挂靠关系的情况下，根据现有证据，尚不足以认定易望国系实际施工人、双方之间系工程“挂靠关系”。继而，一审法院认定，和众建筑公司和长运通公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约全面履行。长运通公司提交的对案涉1号车间及研发楼土石方、地、地基与基础工程体工程、装饰工程及配套安装工程等工程的审定造价为9692258.68元，和众建筑公司无异议，一审法院予以确认。长运通公司认可合同实际完工初验时间为2014年1月22日，做出审计报告时间为2014年4月18日，正式验收完毕时间为2015年2月12日。关于工程质量问题，长运通公司另行提起（2018）鲁0211民初3764号案诉讼，该案正在二审中。和众建筑公司对长运通公司提供的付款明细第9、11、16笔付款不认可，对其他付款无异议。本案争议的焦点，一是对上述三笔付款的认定，二是质保金应否支持，三是长运通公司应否承担（2017）鲁0211民初5242号案件中的诉讼费5000元，四是逾期付款利息问题。一审法院结合已查明的事实和相关法律规定，做出如下分析判定： 关于长运通公司提供的付款明细中第9笔付款1536303.50元，和众建筑公司是否收到问题。长运通公司对此质证、陈述称，2014年6月9日，和众建筑公司项目经理易望国向长运通公司提出付款请求并先开具金额为2202258.68元的收据，后分批次支付款项，直到付款总额达2202258.68元为止。此后，和众建筑公司方代表易望国向长运通公司提出书面申请，由长运通公司方领导书面审批后，交长运通公司处财务，由集团统一的财务中心从下属的方圆出租公司以现金形式借款给长运通公司。具体付款情况为：于2014年8月29日支付现金300000元、2014年9月30日支付现金537400元、2014年10月28日支付现金300000元、2014年11月28日支付现金200000元、2014年12月26日支付现金198903.50元。每付一笔款都由易望国出具收到条，该5笔款项是向易望国支付的，办理过交接手续，每次借款均有易望国办理书面借款手续，有易望国签字“款已收到”，凑齐金额为2202258.68元的收据的当天即2014年12月17日，经易望国确认后所有借条由易望国收回。上述款项由长运通公司于2014年12月31日分两笔45万、120万元通过银行还给方圆公司。长运通公司另提交一份《承诺书》，记载：“我已领走工程款2202258.68元（人民币贰佰贰拾万零贰仟贰佰伍拾捌元陆角捌分），收据号为：0111701，由此产生的一切经济纠纷、责任我承担。承诺人：易望国。2015.？.5” 易望国质证、陈述称，“款已收到”及“易望国”的签字是其本人所写，但是没有“同意”、“章立高”这些字，也没有落款时间，落款时间2014年12月17日不是易望国写的。但是款项1536303.50元的这一笔没有收到，当时易望国拿着收据去长运通公司，长运通公司财务处长刘玉凤让和众建筑公司在200多万元收据背面写“款已收到”，没有说是哪笔款项，签完字之后我只拿走30万元支票。长运通公司称，余款第二天支付，因为比较熟悉，易望国就先把字签了，第二天就不用再跑了。易望国把支票给了和众建筑公司，但是长运通公司第二天并未打款。都是先开收据，后去取钱。“款已收到”是2014年11月写的，2014年12月份我肯定不在青岛。在施工期间如到长运通公司领款需打书面申请，但是到2014年初竣工验收后不再需要书面申请，书面申请还需监理签字。关于2015年易望国向长运通公司出具的《承诺书》形成原因及经过。易望国称，2015年2月3日，长运通公司财务处长刘玉凤让易望国写这份承诺书，因为长运通公司以案涉工程地面存在质量问题相要挟，钱易望国没有领走，写“款已收到”的收据时我认为是要支付和众建筑公司的款，写承诺时易望国认为不应再写了，长运通公司给易望国出具的“证明”写明该收据不作为付款依据，易望国就写了这个承诺。收据在先，承诺在后，“款已收到”同时在收据上写的。易望国拿着和众建筑公司的收据到长运通公司领款，当天长运通公司让易望国在收据背面书写“款已收到”，因为易望国在和众建筑公司、长运通公司双方下干劳务，夹在中间，长运通公司要求易望国书写承诺，易望国就按照长运通公司意图书写的承诺。开始时，易望国为了干劳务，给和众建筑公司、长运通公司双方牵线，介绍了涉案工程，招投标易望国不清楚。和众建筑公司是总包，负责管理工程、材料采购，和众建筑公司现场管理人员是姜中源、张连生，还有两个人记不清了，劳务公司是分包，现场施工是由易望国来干的，易望国是替和众建筑公司跑腿拿钱，钱是和众建筑公司的。 和众建筑公司质证、陈述称，和众建筑公司不理解长运通公司为什么要让易望国在和众建筑公司出具的收据背面书写“款已收到”，因为和众建筑公司从未授权易望国书写上述内容，和众建筑公司更不理解长运通公司让易望国以个人名义出具什么承诺书。该承诺书显然不是易望国真实意思表示，该证据恰好反证了易望国在收据背面书写“款已收到”为虚假。根据长运通公司的描述，该笔2202258.68元款项是分五次由易望国以现金形式领走，而易望国一直否认从长运通公司领取过现金，并且根据易望国的旅程记录，2014年12月17日易望国在湖北武汉不在青岛，且肉眼观察承诺书的落款月份更像7，是被涂改成2，该证据有变造之嫌。前面已经强调，如此大的款项，易望国个人到长运通公司领取现金与惯常做法不一致，付款方式均是和众建筑公司先出具收据再到长运通公司领取，因此，和众建筑公司有理由相信该承诺书不真实。如果该证据为真实，则和众建筑公司认为这是长运通公司与易望国串通侵害和众建筑公司的合法权益。引发本案争议的“收据”，长运通公司已明确说明只是作为长运通公司用于应对某些机关，并且明确表示不作为长运通公司支付过工程款的依据，这是长运通公司的明确承诺。按照常理，200多万元的款项用“款已收到”来概括及用一纸承诺书作为背书，是不合常理的。长运通公司主张其中有150多万元是现金支付易望国，而长运通公司出具的明细中该150多万元中至少两笔是在收据的落款日期之后。 一审法院综合上述证据和各自陈述意见认为，首先，长运通公司对其下列行为未能作出合理解释，不足以证实易望国收到了现金1536303.50元。第一，长运通公司于2014年6月10日出具的《证明》已向和众建筑公司明确：现因我方需办理相关手续，要求和众建筑公司开具的收据号为NO0111701、NO0166800计3477345.18元的收据不作为我方付款的依据。在支付工程款方面，长运通公司作为发包人、付款一方，处于主动、优势地位，随时可要求对方出具收据付款，但长运通公司为什么仍要以其已申明不作为付款凭证的收据做账、并又作为其付款依据向和众建筑公司主张权利，未做出合理解释。第二，长运通公司称：“五次现金付款都有易望国打现金借据，2014年12月经易望国对账确认后，将借据撤了，还给经办人易望国本人”，但未提交相关证据佐证，易望国否认该事实。和众建筑公司提交的《客人订票记录查询》显示，易望国机票时间2014年11月29日由青岛到武汉，机票时间2015年1月11日由武汉到青岛。和众建筑公司主张由此可以证实2014年12月26日的现金付款198903.50元是假的，此时易望国还在湖北老家。长运通公司对其为什么不选择留存该五份现金借据做账更能反映客观、真实过程，而选择自己已申明不作为付款依据的收据做账，未做出合理解释。第三，长运通公司主张五次现金付款的最后一笔为2014年12月26日支付198903.50元，而易望国在2202258.68元收据背面书写“款已收到”的落款时间为2014年12月17日，从时间上看书写“款已收到”时该笔款并未收到，明显存在矛盾。第四，长运通公司在其向法庭提交的《关于与和众公司付款说明》中说明：“一、截止2014年6月，向和众公司实际付款金额6312106.5元，包括上表中（序号1、2、3、4、5、6、7、8、11、12项），……对账后按照金额6214913.50元出具确认书”，上述序号12项付款时间为2014年4月29日，金额为30万元，而长运通公司于2014年6月10日出具的《证明》中显示截止到2014年6月10日已付工程款为6214913.5元，从付款时间上看，2014年4月29日付款30万元包含在已付工程款6214913.5元之中，而在上述《关于与和众公司付款说明》中“二、关于2202258.68元这笔收据付款的说明”中又包含了上述“序号12项”中的30万元，对该笔30万元付款重复记账两次。《关于与和众公司付款说明》中说明：“二、……，双方确认从已付款挂账的97193.00元中确认53671.68元在本次对账中：2148587元+53671.68元=2202258.68元……”，但长运通公司并未提交证据证明和众建筑公司确认“从已付款挂账的97193.00元中确认53671.68元在本次对账中”之事实，和众建筑公司也予否认。上述重复计算的30万元和“53671.68元”数字的出现，存在长运通公司为使用数额为2202258.68元的收据而人为拼凑够2202258.68元之嫌。第五，长运通公司称5次付款现金是从其关联企业方圆出租公司借取，方圆出租公司又是收取各出租汽车租费、保费等现金而来。而其所称于2014年12月31日返还给方圆公司一个45万元、一个120万元，该还款数额165万元与借款数额1536303.50元并不一致，不合财务规范。第六，施工合同约定质保金为工程价款的50%，审核造价为9692258.68元，则预留质保金应为484612.93元，但按其主张的上述5笔现金付款后，剩余欠款为192727元，与应预留质保金数额相差较大，而长运通公司称1#车间地面质量问题自2013年开始一直存在，其单方预算维修费用需1912034.35元，在其明知存在质量问题的情况下，不留足质保金，不合常理。第七，建筑行业是劳动力密集区域，春节前大量农民工返乡，因发放工资对现金的需求量较大，而本案的前四次现金付款时间发生在2014年8月至2014年11月期间，并非急需现金的时间段，在无和众建筑公司、易望国申请、指示的情况下，长运通公司主动向易望国个人支付现金，不合常态。 上述诸多情形，长运通公司未作出合理解释，易望国在长运通公司已向和众建筑公司“证明”不作为付款依据的“2202258.68元收据”背面加注“款已收到”四字的行为，在无其他有效证据佐证的情况下，不足以证实易望国收到了该款（现金部分）。 其次，易望国书写《承诺书》的行为不能证明现金收款部分也构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”民法创设表见代理制度，是为保护有正当理由相信行为人有代理权的善意相对人，保护交易安全。本案，之前的付款方式均是由承包方先提出付款申请、开具收款收据，发包方再根据工程进度进行额度审批后付款，其中400多万元工程款系长运通公司分17次直接支付至易望国个人银行账户，和众建筑公司认可收到，形成较为固定的付款模式。从易望国为双方介绍建设项目、参与施工、多次代表和众建筑公司参加相关会议、递交付款申请、收据、多次通过其本人个人银行账户接收长运通公司支付的工程款而获得和众建筑公司认可等系列行为，使得相对人长运通公司有正当理由相信易望国有权通过个人银行账户接收案涉工程款的代理权，该代理行为有效。在和众建筑公司未做出其他付款方式指示的情况下，长运通公司继续以该方式付款，构成表见代理。即长运通公司向易望国个人银行账户支付工程款的行为产生向和众建筑公司支付工程款的法律后果，一审法院对此予以确认。但对于长运通公司主张的其在2014年8月29日至2014年12月26日期间，以现金形式分五次交付给易望国工程款1536303.5元的行为，是否也构成表见代理问题，一审法院认为，在表见代理中，行为人的行为在客观上存在使相对人相信其有代理权的事由，即存在该无权代理人有被授予代理权的外表或假象，这些“外表”或“假象”与实施民事法律行为之间有因果关系，且相对人主观为善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。相对人有无过失，应以其是否尽到“善良管理人的注意义务”为判断标准，即主张构成表见代理的一方应尽到善良管理人的注意义务，合理管控风险，对于因自身未尽到善良管理人的注意义务、未合理管控风险、超出合理范围和限度而引发的风险，也要求相对人承担的，不合民法创设表见代理法律制度的精神，也有违公平原则。该项1536303.50元工程款，是长运通公司主张以现金方式分五次向易望国支付，改变了之前的银行付款方式。现金付款风险大，且数额越大，风险越大，这是常识。长运通公司要求易望国书写承诺书（易望国承诺“由此产生的一切经济纠纷、责任我承担”）的行为，也说明长运通公司对此风险是明知的，只是为规避自己责任而为。在无和众建筑公司申请、指示的情况下，长运通公司主动放弃惯用的银行付款安全模式，而采用大额现金直接向易望国个人付款，且在未得知和众建筑公司是否接收到第一笔现金付款的情况下，又主张连续四次向易望国支付现金，显然增大了和众建筑公司的收款风险，从确保资金安全的角度评价，长运通公司显然未尽到“善良管理人的注意义务”。同时，鉴于易望国在本案身份的特殊性，为避免“串通”之嫌，要将该现金付款作用于和众建筑公司，更需要做出“承诺”的是和众建筑公司，而非易望国。综上，一审法院认定，长运通公司以易望国在《承诺书》上承诺的现金收款部分内容也构成表见代理并由和众建筑公司承担收款后果的主张，因长运通公司未能合理管控风险，未尽到善良管理人的注意义务，超出了表见代理的合理范围和必要限度，对长运通公司该主张不应采信。 综上，一审法院对长运通公司主张的其付款明细中第9笔付款1536303.50元应计入和众建筑公司已接收工程款的主张不予支持。 关于长运通公司提供的付款明细中第11笔付款12283.50元，和众建筑公司是否收到问题。长运通公司对此称，当时工地上电缆被挖断，购买电缆需由和众建筑公司承担12283.50元，该款由长运通公司直接支付给电缆公司，有发票、会签等证据，长运通公司方无其他工程直接交由易望国干。和众建筑公司对此称，和众建筑公司方施工地基、土建工程，这是室外工程挖断的，其是室内工程（方框内的），不是其施工范围，从长运通公司提交证据看，电缆挖断时间是2013年11月份，此时涉案工程已经完毕，此款项跟涉案工程无关。一审法院认为，和众建筑公司为涉案工程的总包，和众建筑公司、长运通公司之间就案涉项目还签订了厂区道路、土方回填等施工合同，和众建筑公司又将劳务部分进行了分包，易望国在现场施工、参加了相关会议、代收款等行为，和众建筑公司称易望国个人还承揽了长运通公司其他工程，但未提交证据佐证。故，长运通公司主张由易望国签字确认的该笔款项由作为总包的和众建筑公司承担，并无不当，一审法院支持计入长运通公司支付和众建筑公司的工程款中。 关于长运通公司提供的付款明细中第16笔付款121742.38元，和众建筑公司是否收到问题。和众建筑公司认可收到该款，但认为系另一厂内道路施工合同项下的工程款，与本案工程款无关。长运通公司则坚持认为系本案合同工程款。对此，一审法院认为，和众建筑公司未提交另一厂内道路施工合同结算及收款的相关证据，不能明确该合同工程款支付情况，在该笔款项未注明系支付厂内道路工程款的情况下，可按付款方主张确定款项归属，故一审法院支持该笔付款计入长运通公司已付和众建筑公司工程款中。 关于主张的工程质保金问题。一审法院认为，长运通公司在本案主张预留的质保金为192727元，和众建筑公司对该数额认可。长运通公司已就案涉工程的质量问题提起(2018)鲁0211民初3764号诉讼案件，该案正在二审中，和众建筑公司主张质保金的付款条件尚不成就，暂不应支持。 关于长运通公司应否承担（2017）鲁0211民初5242号案件中的诉讼费5000元问题。一审法院认为，在（2017）鲁0211民初5242号案件在2018年9月18日的庭审笔录中（第二卷107-108页），和众建筑公司和长运通公司表示同意撤诉，但诉讼费由双方各承担一半，长运通公司当庭表示和众建筑公司撤诉后其自愿支付和众建筑公司诉讼费5000元。这是双方真实意思表示，记载于法庭笔录中，不违反法律禁止性规定，合法有效。和众建筑公司撤诉后，长运通公司未按上述合意支付给和众建筑公司诉讼费5000元，违反诚信原则，给和众建筑公司造成相应的诉讼费损失，和众建筑公司该项主张应予支持。 综上，在长运通公司提供的付款明细中，和众建筑公司无异议的付款项目为第1-8项、第10项、第12-15项，合计金额为7829202.3元。再加上一审法院认定的第11项12283.50元、第16项121742.38元，共计为7963228.18元。则，长运通公司尚欠和众建筑公司工程款为1729030.50元，减去预留的质保金192727元，应支付和众建筑公司1536303.5元。长运通公司须另支付和众建筑公司诉讼费5000元。 关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”和众建筑公司主张逾期付款利息，有事实和法律依据，应予以支持。合同约定结算审核后拨付至工程款的95%，实际结算审核时间为2014年4月18日，和众建筑公司主张自2014年5月17日、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年11月17日，并无不当，一审法院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、长运通公司于判决生效之日起十日内支付和众建筑公司工程款1536303.5元；二、长运通公司于判决生效之日起十日内支付和众建筑公司上述欠付工程款利息（以上述工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年5月17日计算至2018年11月17日）；三、长运通公司于本判决生效之日起十日内支付和众建筑公司诉讼费损失5000元；四、驳回和众建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费25861元，由和众建筑公司负担4861元，长运通公司负担21000元。 本院二审期间，长运通公司提供如下证据：证据一，青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初5242号第三次听证笔录（2018.5.17）。证明：1.易望国借用和众建筑公司资质承揽案涉工程项目。2.该笔录与和众建筑公司提交的案涉工程的材料采购收据相印证，和众建筑公司仅采购了156358.3元的材料，且无任何发票以及银行转账记录，足以说明，和众建筑公司并非案涉工程的实际施工人。证据二,2015年1月22日《关于对青岛长运集团长运通工贸有限公司术后粘连生物膜制品厂区工程结算审核的报告》。证明事项：涉案工程于2015年1月22日经第三方审计的最终工程总价款为7709060.93元。证据三，《术后粘连生物膜制品厂区1#车间结算书》、《术后粘连生物膜制品厂区7#研发楼结算书》。证明事项：和众建筑公司向长运通公司申报涉案工程结算总价款为8819030.03元。 和众建筑公司质证称，对证据一真实性不予认可，系复印件没有青岛市黄岛区人民法院印章。首先该证据笔录中易望国明确表示并非和众建筑公司职工，是劳务人员；长运通公司所标注的内容只是易望国为了帮忙投标用的，不存在挂靠的问题。对证据二,真实性不予认可，对证明事项不予认可，因为长运通公司单方委托与和众建筑公司无关，而且在一审中关于涉案工程的审计结果，双方并无争议，不存在一个工程有两个审计报告的情况。对证据3,真实性不予认可，公章明显并非长运通公司的公章，涉案工程在一审时对审计结果双方并无争议，长运通公司手中有相关报告应于一审时提交，不可能一审判决结果出来后于二审提交。而且长运通公司提交的证据二、证据三看不出之间存在关系。本院经审查认为，和众建筑公司虽对证据一不认可，但系一审法院庭审笔录，经审查与一审卷宗一致，本院对其真实性予以采信，但仅凭易望国陈述，没有其他证据佐证，且和众建筑公司并未认可，故对证明事项本院不予采信。因双方当事人在一审时对涉案工程款总额并无争议，本院对证据2、证据3不予采信。 双方当事人未提交其他新证据，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一、关于和众建筑公司与易望国在涉案工程施工过程中是否存在挂靠关系。一般而言，双方是否存在挂靠关系，应当根据实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定是否属于挂靠关系。本案中，和众建筑公司与长运通公司签订《青岛市建设工程施工合同》并未委托易望国为代理人，而是在承包人处加盖和众建筑公司印章和法定代表人王明辉的私章。长运通公司没有证据证实易望国就合同事项进行磋商，也没有证据证实合同中约定的由和众建筑公司负责材料采购而实际由易望国负责采购，且该合同中约定的项目经理代表为和众建筑公司工作人员姜中源、张晓青，而非易望国。结合和众建筑公司与青岛龙运兴建筑劳务有限公司签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，和众建筑公司与易望国均称易望国系青岛龙运兴建筑劳务有限公司派驻工地的劳务工长，和众建筑公司安排人员现场管理、参与竣工验收，履行了相关建设工程总包工作，以及接收部分工程款的事实，在和众建筑公司与易望国均予否认其双方之间系挂靠关系的情况下，根据现有证据，尚不足以认定易望国系实际施工人、双方之间系工程“挂靠关系”。 第二、关于长运通公司是否支付和众建筑公司1536303.50元的问题。《关于与和众公司付款说明》中“关于2202258.68元这笔收据付款说明：该收据由序号6项已挂账97193元中确认的53671.8元及9、11、12、13项组成，合计2202258.68元。”而9项中记载的已付工程款现金为1536303.50元。长运通公司在《关于与和众公司付款说明》中列明该笔1536303.50元系以现金形式共分5笔支付。通过庭审查明事实，本院认为，涉案工程款中长运通公司通过支票或银行转账支付6214913.5元，作为正规企业单位，将1536303.50元的工程款以现金形式支付给易望国与双方先由和众建筑公司出具收据再到长运通公司领款的付款方式不一致，如此大的款项以现金方式支付有悖常理。2014年6月9日，在和众建筑公司出具的编号为NO.0111701号的2202258.68元收款收据中，虽有易望国书写“款已收到”的字样，但易望国注明的时间在《关于与和众公司付款说明》中长运通公司注明的个别付款时间之前，且长运通公司在2014年6月10日出具的说明中明确说明“现因我方需办理相关手续，要求青岛和众建筑有限公司将收款收据开具给我方，收据号为NO0111701，NO0166800，计金额为3477345.18元，此收据不作为我方付款给青岛和众建筑有限公司依据”，和众建筑公司和易望国否认收到1536303.50元工程款。因此，仅凭长运通公司提供的2202258.68元收款收据，不足以认定长运通公司已将该笔款项支付给和众建筑公司。另外，2202258.68元收款收据中包含30万元支票，依据上述说明，一审法院认定该30万支票系重复计算，并无不当。 第三、关于和众建筑公司与长运通公司工程额款的结算数额。虽然二审审理期间长运通公司提交2015年1月22日《关于对青岛长运集团长运通工贸有限公司术后粘连生物膜制品厂区工程结算审核的报告》和《术后粘连生物膜制品厂区1#车间结算书》、《术后粘连生物膜制品厂区7#研发楼结算书》，以证实涉案工程款两次审计分别为7709060.93元和8819030.03元，但长运通公司提交的（2014）第418号工程结算审核报告中工程审定制为9692258.68元，且双方自始至终均无异议，且和众建筑公司对长运通公司在二审中提交的上述证据不予认可。因此，长运通公司二审提交的证据不足以推翻其在一审中提交且自认的证据，一审法院认定涉案工程造价为9692258.68元，并无不当。 第四、一审判决书记载的“施工合同约定质保金为工程价款的50%”系笔误，质保金应为工程款的5%，本院予以纠正。长运通公司在本案主张预留的质保金为192727元，和众建筑公司对该数额认可，故一审判决认定长运通公司预留质保金192727元，并无不当。 综上，青岛长运集团长运通工贸有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18627元，由上诉人青岛长运集团长运通工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二〇年六月十五日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜