河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4185号 上诉人（原审原告）：陈令光，男，1974年12月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：李智江，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：赵建光，河北正大祥实律师事务所律师。 上诉人陈令光因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天集团）劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈令光上诉请求：一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9847号民事判决，发回重审或支持上诉人原审诉求；二、本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人单位的王国跃、蔡海航等与我方均为单位员工，同等待遇，但被上诉人却称上述人员为贾红岗雇佣。被上诉人的主张前后矛盾，一审法院认定事实错误。2、本案不适用《全国民事审判工作会议纪要》第八条第五款。本案不属于劳动关系确认纠纷，而属于劳动报酬追索案件。3、本案适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条。 中天集团答辩称，1、我方与上诉人无构成劳动关系的基本特征，不存在管理与被管理、发放报酬等事实。2、目前上诉方未完成承揽贾红岗的工程。3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条仅仅说明我方对上诉人构成用工主体责任，而非构成劳动关系。陈令光的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 陈令光向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告2018年7月至2018年11月拖欠工资80,000元；2．判令被告支付原告2018年12月至2019年1月全部工资70,000元；3．判令被告支付原告2018年8月至2019年5月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额216,600元；4．判令被告支付原告2019年2月至2019年5月生活费6,600元；5．要求与被告解除劳动合同，被告向支付原告解除劳动合同经济补偿金35,000元；6．判令被告为原告出具解除劳动关系证明。 一审法院认定的事实：位于石家庄长安区（蜂巢）工程，系被告中天集团承建的工程项目。2016年11月28日，被告中天集团与贾红岗签订了分包合同，双方约定将该工程中的幕墙施工部分交由贾红岗承建。因贾红岗系自然人，不具备用工主体资格，对外以被告中天集团的名义承建该幕墙工程。2018年7月2日，原告陈令光经贾红岗招聘面试后到该工地负责幕墙技术工作，到2018年11月10日工地停工离开，后又于2018年12月2日返回该工地复工，继续工作至2019年1月19日止。原告在该工地工作期间，其工作由贾红岗安排，工资由贾红岗发放。2019年7月1日，原告申请劳动仲裁要求与被告解除劳动合同，并支付解除劳动合同经济补偿金3.5万元、2018年7月至2018年11月的工资差额8万元、2018年12月至2019年1月的工资7万元、2019年2月至2019年5月的生活费6600元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额21.66万元，补缴2018年7月至2019年1月的社会保险费，出具解除劳动关系证明，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年8月20日作出石劳人裁字（2019）第532号裁决书，裁决：被告支付原告2018年11月1日至该月10日、2018年12月2日至2019年1月19日的工资3300元；确认双方于2019年1月19日解除劳动合同，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金1650元；被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资差额8250元；被告为原告补缴2018年7月至2019年1月19日的社会保险费，具体补缴比例、数额由社会保险经办机构核定，原告应承担部分交由被告代为缴纳；被告为原告出具解除劳动关系证明；驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，起诉至法院。庭审中，关于工作经过，原告称：原告与贾红岗通过朋友介绍于2012年就认识，当时贾红岗就以中天集团的名义干活，原告是做幕墙设计技术工作的，其社保关系在武汉中筑邦系统工程有限公司，但不单纯为该公司工作，有朋友给其介绍幕墙设计的工作原告就去；2018年6月20日左右，贾红岗给原告打电话说蜂巢幕墙项目技术工作需要人，当时贾红岗说项目是其以中天集团的名义做的，原告推脱了几次后答应贾红岗去该项目工作。关于工资报酬，原告称来之前与贾红岗在电话中口头约定月薪35000元，也没说考勤的事情，也没约定每月出勤天数，就说把工作干好就行，原告7月1日就去了该项目，7月2日正式上班，7月4日跟贾红岗提出要签订劳动协议，但是贾红岗以其人格担保不会拖欠原告的工资而拒绝与原告签订。关于工资发放，原告称其当时就跟贾红岗主张过，要求按月发放，但是贾红岗不同意，说每月发放一部分，剩余钱款年底结清，在原告的坚决要求下，贾红岗同意每月先实发25000元，7-9月都是正常发放，其中一部分是按照每月2500元标准发放生活费，另一部分是贾红岗通过个人或者其他方式向原告支付的。10月份之后因大部分设计工作已完毕，原告再向贾红岗讨要工资时产生困难，期间因之前的工作内容在8月份向贾红岗口头请假，10月份因原告劳动关系所属的武汉的公司让其去一趟，原告就请假去了一趟，10月份工资索要困难时向贾红岗提出辞职，贾红岗不同意，要求继续完成后期的工程。原告工作至2019年初跟贾红岗说过年后才能完成，贾红岗说让原告将手头没有完成的工作移交给他，但贾红岗未向原告支付工资，后来贾红岗的爱人许哲来处理该事情未果，后原告申请劳动仲裁。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书、微信聊天记录、分包合同，被告提交的仲裁庭审笔录等证据及庭审笔录为证，足以认定。 一审法院认为，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间具有劳动关系的，不予支持。劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理。遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排；（3）用人单位对劳动者具有行使工资，奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性；（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质。（5）劳动关系反映的是一种持续性的生产要素结合关系劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密。不符合上述条件的用工行为可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。本案中，分包合同能够证明被告中天集团承建浙江大厦（蜂巢）工程，被告中天集团将该工程中的幕墙施工部分违法分包给自然人贾红岗的事实，同时，原告庭审中所称的工作经过显示其专门从事幕墙设计技术工作，其接受贾红岗的招用在该工程从事幕墙技术工作，与贾红岗协商工资数额，由贾红岗发放工资报酬，工作期间向贾红岗请假，向贾红岗追索劳动报酬，能够证明原告系贾红岗招用的劳动者，原、被告之间不具备人身的隶属关系，不符合上述认定劳动关系的条件，故原、被告之间不存在劳动关系。因原、被告双方不存在劳动关系，故原告基于劳动关系所提出的要求与被告解除劳动合同、被告向其支付拖欠工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额、生活费、解除劳动合同经济补偿金并为其出具解除劳动关系证明的诉请，法院不予支持。基此，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：驳回原告陈令光的诉讼请求。诉讼费免予收取。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系。本案中，中天集团虽将案涉工程发包给不具备用工主体资格的贾红岗，但其与贾红岗雇佣的陈令光之间并不存在建立劳动关系的书面合同，亦不符合构成事实劳动关系的基本条件。故陈令光主张其与中天集团成立劳动关系的理由不成立，陈令光基于劳动关系所提出的要求与中天集团解除劳动合同、中天集团向其支付拖欠工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额、生活费、解除劳动合同经济补偿金并为其出具解除劳动关系证明的诉请，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，陈令光的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人陈令光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 徐洁莹 书 记 员 刘建烨