广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终158号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢燕平，男，1967年4月24日出生于广西壮族自治区陆川县,汉族，大专文化，系百色润泽房地产开发有限公司股东、法人代表、总经理，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯单位行贿罪于2018年5月30日被釆取留置措施，同年7月9日被解除留置措施,2019年5月13日被取保候审。 辩护人赵鹏飞，广西沵达律师事务所律师。 辩护人张小华，广西沵达律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人谢燕平犯单位行贿罪一案，于2020年4月21日作出（2019）桂0502刑初670号刑事判决。原审被告人谢燕平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人谢燕平，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年，百色润泽房地产开发有限公司（以下简称“润泽公司”）开发建设百色市右江区棉纺厂旧城改造项目，计划将44.7亩土地使用性质从工业用地变更为商住用地。同年6月的一天，润泽公司得知时任百色市委常委、常务副市长韦某（已判刑）要到润泽公司考察，为让韦某在公司的旧城改造项目上提供帮助，身为润泽公司股东、法人代表、总经理的被告人谢燕平和其他股东高志军、刘某、林某、黎平珍商量，决定送给韦某100万元港币。几天后韦某到润泽公司考察，当天晚上被告人谢燕平等人在润泽公司食堂招待韦某，谢燕平请托韦某关照润泽公司的土地变性问题。韦某表示同意，让润泽公司先与百色市右江区政府部门对接，如果遇到需要市级层面协调的问题，将尽力帮助。用餐结束后，谢燕平与刘某代表公司将装着100万元港币（按当时汇率折合人民币79.345万元)的纸袋放到韦某乘坐的汽车上，韦某予以收受。 北海市监察委员会后将被告人谢燕平查获归案。归案后,被告人谢燕平如实供述自己罪行。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，到案经过说明，百色市润泽房地产开发有限公司电脑咨询单，百色市润泽房地产开发有限公司工商、股东材料，百色市右江区城西棉纺厂片区旧城改造项目相关材料，百色润泽房地产开发有限公司银行流水，关于提供港元对人民币汇率中间价的函，证人韦某、黄某、刘某的证言，被告人谢燕平的供述等。 原判认为，百色市润泽房地产开发有限公司为谋取不正当利益而行贿100万元港币（折合人民币79.345万元），情节严重，被告人谢燕平是直接负责的主管人员，其行为构成单位行贿罪。自2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十九条对有关单位行贿罪的法律条文予以修改，增加了对单位行贿行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员“并处罚金”的规定，本案的犯罪行为发生于该修正案施行之前，根据从旧兼从轻的原则，依法应适用修正前的有关法律条文，不予并处罚金。被告人谢燕平虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人谢燕平自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人谢燕平被采取留置措施41日，应当折抵刑期41日。根据被告人谢燕平犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，认定被告人谢燕平犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年二个月。 上诉人谢燕平及其辩护人提出：1.润泽公司为推进被耽误多年的旧城改造项目，迫于无奈才对韦某行贿，主观上不具有“谋取不正当利益”的目的，客观上也未谋取到任何不正当利益，犯罪情节较轻，应对主要负责人谢燕平从轻处罚；2.原判认定谢燕平构成单位行贿罪，却遗漏了将本案犯罪责任主体润泽公司作为被告，系认定事实及适用法律错误，应当予以纠正；3.谢燕平到案后一直主动配合办案机关，并签署了认罪认罚具结书，犯罪前一贯表现良好，没有再犯罪的危险，符合刑法关于适用缓刑的规定，且其患有不宜监禁关押的严重疾病，同时身为多家公司法定代表人，如被羁押将导致大量人员失业，产生不良的社会影响。公诉机关起初出具的量刑建议是“有期徒刑一年至一年六个月，缓期执行，并处罚金”，但后又在无任何新的犯罪事实发生的情况下，未听取谢燕平及辩护人的意见，擅自将量刑建议调整为“有期徒刑一年至一年六个月”，违反了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定。综上，请求本院对谢燕平改判适用缓刑。 在二审审理期间，上诉人谢燕平及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对上诉人谢燕平及其辩护人的意见综合评析如下： 一、关于辩护人提出原判未将润泽公司列为被告人和原公诉机关调整量刑建议违反法律规定的意见。 经查，原公诉机关指控被告人谢燕平身为润泽公司直接负责的主管人员，执行单位决议向国家工作人员行贿的事实清楚，证据确实、充分，原判据此对谢燕平作出判决，符合法律的规定。润泽公司是单位而非自然人，原公诉机关是否将其作为被告人一并起诉，不影响对谢燕平的审理及定罪处罚。另，根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”原公诉机关第一次提出量刑建议后，北海市海城区人民法院认为该量刑建议中关于适用缓刑及并处罚金的建议明显不当，发函告知了原公诉机关，原公诉机关据此调整了量刑建议，该调整符合上述规定。因此，本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。 二、关于上诉人谢燕平及其辩护人提出润泽公司不是为了谋取不正当利益而行贿，犯罪情节较轻，以及应对谢燕平适用缓刑的意见。 经查，《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，情节严重的，构成单位行贿罪；而《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》第三条规定，单位行贿数额在二十万元以上的，或者为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿情形的，应予立案。润泽公司为将工业用地改变为商住用地性质，经法定代表人谢燕平和其他股东商议后，给予时任党政领导职务的韦某钱财折合人民币达79.345万元，要求韦某通过非正常的途径为润泽公司提供帮助，属于谋取不正当利益，其行为符合上述法律法规关于“情节严重”的规定。上诉人谢燕平作为润泽公司法定代表人、直接负责的主管人员，向党政领导干部行贿数额巨大的钱财，妨害了国家机关的正常管理活动，亦严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，损害了党和国家机关在人民群众中的公某，原判对其不适用缓刑正确。因此，本院对上诉人谢燕平及其辩护人的该项上诉和辩护意见不予采纳。 本院认为，百色市润泽房地产开发有限公司为谋取不正当利益而向党政领导干部行贿100万元港币（折合人民币79.345万元），情节严重，上诉人谢燕平是直接负责的主管人员，其行为构成单位行贿罪。自2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十九条对有关单位行贿罪的法律条文予以修改，增加了对单位行贿行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员“并处罚金”的规定，本案的单位行贿犯罪行为发生在该修正案施行之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用修正前的有关法律条文，不予并处罚金。上诉人谢燕平虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人谢燕平自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。唯遗漏适用《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。