海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终509号 上诉人（原审被告）：五指山黎峒文化主题公园有限公司，住所地五指山市通什镇什慢村东南侧。 法定代表人：郑月桂，董事长。 委托诉讼代理人：王雁程，海南经和纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易淼，海南经和纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴茂金，男，1957年9月25日出生，汉族，住五指山市。 委托诉讼代理人：黎良柏，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人五指山黎峒文化主题公园有限公司（以下简称黎峒文化公司）与被上诉人吴茂金建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎峒文化公司上诉称，请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清基本事实后改判；2.本案上诉费由吴茂金承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，并且没有查清主要基本事实。一审判决已经认定双方之间的《建设工程(外墙脚手架)施工承包合同》及其《外排架子班组补充协议》为无效合同，而且没有“部分无效”的认定，但没有适用《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”也未适用《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》只对如何“结算工程价款”、“未验收擅自使用”、“工程计价标准”等情节作出例外解释，但通观施工合同解释，并无全盘按照无效之后的“施工合同”条款处理后续问题的立法本意。本案虽然是(2018)琼96民终1915号案的延续，但是两个案件的本质区别在于(2018)琼96民终1915号案是索要工程款，本案是索要“超期使用脚手架费用”。上述司法解释虽然对无效施工合同如何处理工程款，但并未对类似超期使用费进行规定，“超期使用费”来自无效合同条款约定，类似罚息、违约金，而并非工程款。因承包合同无效则所有条款无效，除非有法律、司法解释明文规定例外，否则自始无效、全部无效。“超过十三个月算超期、超期按1.5元每平米”的条款因无效后，“超期使用费”并非合同权利，而是因过错签订无效承包合同的损失。本案的特殊性在于双方并未履行完毕无效合同，吴茂金仅完成约定8幢商住楼全部工程量中负一、负二层及部分首层的外墙脚手架就单方停工，承包合同第四条第6项的“13个月”工期不但因未完成停工而无法计算，而且也因合同无效而自然无效。原审未查清“超期使用费”性质，所谓“超期使用”因工程根本未完工而且合同违反强制性规定无效后，并非“超期”，而是因过错导致的损失。一审继续支持用无效合同“十三个月工期、每平米1.5元”的无效条款，属于适用法律错误。一审应当适用《合同法》第五十八条，查清双方对占用未完工脚手架无法立即返还的过错在于哪一方，如果双方都有过错，应查清过错大小，适用“各自承担相应责任”的法条。案外人广东高州市建筑工程总公司海南分公司明珠壹号项目部向吴茂金发出拆除脚手架的通知函载明：我方早在春节前就通知阁下，请你立即拆除在我方明珠壹号工地的脚手架，但你方一直没有回应，现在再次致函阁下，请吴茂金先生在三日内立即拆除在我司明珠壹号工地的脚手架。该证据为一审所采纳，具备三性，证明了吴茂金最迟应当在2019年2月3日即春节前最后一天拆除脚手架，该时间为延期的最后期限，而不是吴茂金主张的468天或者一审认定的，超期天数应当是2018年3月17日－2019年2月3日共计323天。综上，请求二审已支持黎峒文化公司上诉请求。 吴茂金辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正。本案是海南省第一中级人民法院（2018）琼96民终1915号案的延续，该案中认定：“……涉案工程还需继续使用涉案的脚手架，涉案的脚手架尚未达到拆除的条件……但涉案脚手架属于吴茂金所有，黎峒文化公司因无法返还而超期使用涉案脚手架，应向吴茂金支付相应的费用。……关于脚手架超期使用费的问题，本案不予处理，吴茂金可另行主张”。据此，该案生效后，吴茂金即向法院提起了本案诉讼。黎峒文化公司超期使用属于吴茂金的涉案脚手架，超期共计471天的事实客观存在，对此黎峒文化公司是没有异议的。二、一审适用法律正确，判决公正。黎峒文化公司超期使用涉案脚手架，从而给吴茂金带来实际经济损失，这是客观存在的事实。虽然合同被认定无效，但根据司法实践，由于合同的相关条款（如工程价款、损失的计算依据等）是双方当事人的真实意思表示，故法院在审理时可以参照处理。海南省第一中级人民法院（2018）琼96民终1915号案正是参照无效合同约定的“综合单价38元／㎡计算涉案工程价款”。因此，一审按合同约定的“按每天0.15元／㎡计算涉案脚手架超期使用费，也是合情合理的。综上所述，黎峒文化公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审驳回上诉，维持原判。 吴茂金向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付脚手架超期使用费482703.27元(时间从2018年3月21日起计算至2019年7月1日止，共计超期468天，即6876.115㎡×0.15元㎡×468天=482703.27元)；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月16日，原告与被告签订《建设工程（外墙脚手架）施工承包合同》，约定由原告承包被告明珠壹号项目4#-11#的外墙脚手架工程；承包范围：（1）包括搭、拆钢管落地式综合脚手架的全部人工费及材料（钢管、扣件、新安全网、竹排脚手板搭、拆所用的辅助材料、机具）。（2）包括地下室四周外墙综合脚手架，电梯井内脚手架（含每三层用脚手板封闭），屋内电梯机房，楼梯房综合脚手架搭、拆人工费、材料及机具。（3）包括底层四周通道防护棚（平挡板）、安全通道防护棚及现场各种施工机械防护棚搭、拆人工费、材料费等。施工要求：本工程采用落地式搭设双排脚手架等。工程量计算方式及单价：（1）本工程按图纸说明标注的建筑面积计算工程量，综合单价为38元/㎡；（2）本工程单价包括搭、拆外墙钢管综合脚手架及全部人工费及材料费、机具费、劳保、福利、保险等一切费用在内；（3）本工程质量为合格标准，在施工中质量不合格造成返工的材料、人工费用由乙方负责。（4）每栋外架使用期（从甲方通知开始搭架至甲方通知拆架时间）为13个月，如果超过使用期甲方按每天0.15元/㎡计算补贴给乙方作为钢管租金及外架管理维修工资等费用。承包工程条件及付款办法：（1）乙方进场后保证每天开工人数不得少于20人以上，保证能按项目部编制的进度计划工期完成；（2）每栋外墙脚手架工程的施工必须按进度计划工期完成，包质检部门验收合格，每月进度按进度付70%工程款（含伙食费等），其余30%工程款，在该项目工程全部脚手架拆除完毕，材料全部清理出场后30天内付清等。乙方责任：（1）乙方若不服从甲方施工管理人员的安排和指挥，严重违反施工质安管理规定的，甲方有权终止合同，取消乙方工、料费的结算，乙方应在24小时内退出施工现场。（3）由于乙方原因在中途停工、工人少每层拖延工期2天、或在施工中途退场，甲方按乙方已完成合格工程量的60%结算给乙方，乙方需在24小时内离开施工现场，乙方拖延撤场、阻挠甲方及其他班组正常施工的，甲方有权按乙方已完成合格工程量的10%结算，并报相关部门处理等。第六条第4款还约定，每栋外架使用期（从甲方通知开始搭架至甲方通知拆架时间）。随后，双方就该合同及工程于2017年2月20日、签订《外排架子班组补充协议》，约定：1.外排架的安装工作必须满足现场模板、钢筋、外架、混凝土3个班组施工进度要求；2.处罚条款：外架班组在施工过程中如有耽误工期则进行处罚，耽误工期时间超过1小时处罚1000元、超过2小时处罚2000元、超过6小时处罚5000元、超过1天时间则每天罚款10000元。2017年2月26日，双方又签订《补充协议二》，约定：1.甲方从5号楼到11号楼搭设剪力墙外排竹架；2.甲方为乙方结算时扣除4000平方米后再进行最后结算。（以上所述甲方为原告，乙方为被告）。合同签订后，原告进场施工，在施工过程中，原、被告之间产生纠纷，原告遂于2017年11月8日向一审法院提起诉讼，请求：1.解除原、被告在2017年2月16日签订的《建筑工程（外墙脚手架）施工承包合同》；2.被告立即归还属于原告的钢管、扣件；3.被告向原告支付因其违约造成的原告损失共计478614.56元；4.立即裁定对涉诉工地查封，保持原状；5.本案的案件受理费由被告承担。一审法院同日受理该案，作出（2017）琼9001民初817号《民事判决书》判决：一、被告五指山黎峒文化主题公园有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告吴茂金支付66892.37元。二、被告五指山黎峒文化主题公园有限公司在本判决书生效之日起十日内，将原告吴茂金为施工明珠壹号4#至11#商住楼工程而使用并遗留在工地现场的钢筋返还给原告吴茂金。三、驳回原告吴茂金的其他诉讼请求。原告吴茂金不服该判决，上诉至海南省第一中级人民法院。原告吴茂金在二审期间提出要求黎峒文化公司支付脚手架的超期使用费，超出二审的审理范围，且双方未能就脚手架的超期使用费问题达成调解意见。二审未处理关于脚手架超期使用费的问题，告知吴茂金可另行主张。海南省第一中级人民法院作出（2018）琼96民终1915号《民事判决书》，判决：一、维持五指山市人民法院(2017)琼9001民初817号民事判决第一、三项；二、撤销五指山市人民法院(2017)琼9001民初817号民事判决第二项。还查明，2019年6月29日，广东省高州市建筑工程总公司海南分公司明珠壹号项目部向原告发出“关于拆除脚手架的通知函”，函的内容为：一、“我方早在春节前就通知阁下，请你立即拆除在我方明珠壹号工地的脚手架，但你方一直没有回应，现再次致函阁下，请吴茂金先生在三日内立即拆除在我司明珠壹号工地的脚手架。二、如果吴茂金先生在接到通知后十天内仍不拆除，则我方可以委托第三方拆除，拆除所可能产生的减损由你方承担。我方委托第三方拆除所产生的费用也由你方承担。三、我方已多次通知你方拆除脚手架，无论根据合同的约定或者情况使然，你方均应立即拆除，因我方早已不适用脚手架，所以我们不会支付任何使用费用。四、因你方不拆除脚手架导致我方的其他施工无法进行，所造成的我方的损失，你方应当赔偿。我们保留追究你方法律责任的权利。”另在（2017）琼9001第817号民事判决书中查明，原告施工的外架工程面积为：6876.115平方米。原告进行部分施工后,原告退场,其他人进场在原告已施工基础上进行完善。 一审法院认为，（2017）琼9001第817号民事判决书及（2018）琼96民终1915号民事判决书中均已认定吴茂金与黎峒文化公司签订《建设工程(外墙脚手架)施工承包合同》及《外排架子班组补充协议》、《补充协议二》(以下统称承包合同)均无效。因而，本案中，关于上述合同的效力，不再重复论述。原、被告签订的合同虽然属于无效合同，但是原告已经实际施工，在原告退场后，被告另外找了别的施工队进行施工，即被告对原告施工的工程进行了实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，由于被告使用了涉诉工程，其作为受益方，应按工程验收合格的付款方式向原告支付工程款。由于原告签订的上述合同均无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。原、被告签订合同约定工期为13个月，合同签订时间为2017年2月16日，则合同工期于2018年3月16日前完工，故延期共计471天，现原告主张延期天数为468天，一审法院予以照准。双方在合同中约定,超期使用按每天0.15元/㎡计算。同时，一审法院在（2017）琼9001第817号民事判决书中认定原告施工面积为6876.115㎡，则超期使用费为482703.27元(6876.115m2×0.15元/㎡×468天=482703.27元),对原告要求被告支付超期使用费482703.27元,一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：被告五指山黎峒文化主题公园有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告吴茂金支付脚手架超期使用费482703.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270元，由被告五指山黎峒文化主题公园有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理查明，吴茂金于2019年7月1日收到广东省高州市建筑工程总公司海南分公司明珠壹号项目部发出的关于拆除脚手架的通知函。以上事实有吴茂金一审提供的短信息和告知函以及当事人一审陈述予以证实。 本院认为，本案争议焦点：黎峒文化公司应否向吴茂金支付涉案脚手架超期使用费482703.27元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据一审法院（2017）琼9001第817号和本院（2018）琼96民终1915号生效判决确认，吴茂金与黎峒文化公司签订的承包合同为无效合同，并认定吴茂金在签订承包合同后，依约施工的外架工程面积为6876.115㎡，因此判令黎峒文化公司向吴茂金支付外架工程款。且上述生效判决还认定黎峒文化公司因建设工程还需要继续使用涉案脚手架，涉案脚手架不具备拆除条件，无法返还而超期使用涉案脚手架，应向吴茂金支付超期使用费，并告知吴茂金另案主张涉案脚手架超期使用费。依据上述司法解释的规定及生效判决的认定，黎峒文化公司在承包合同约定的工期期满后，超期使用涉案脚手架，应参照承包合同约定即按每天0.15元/㎡，向吴茂金支付涉案脚手架超期使用费。黎峒文化公司上诉认为超期使用费是因过错签订无效承包合同导致的损失，应按合同法第五十八条的规定，按双方过错各自承担相应责任，理由不成立，本院不予支持。此外，黎峒文化公司上诉提出根据广东高州市建筑工程总公司海南分公司明珠壹号项目部向吴茂金发出拆除脚手架的通知函，可以证明吴茂金最迟应当在2019年2月3日即春节前最后一天拆除脚手架，超期天数应当是2018年3月17日－2019年2月3日共计323天。但吴茂金对该通知函的内容有异议，不予认可。吴茂金于2019年7月1日收到广东省高州市建筑工程总公司海南分公司明珠壹号项目部发出的关于拆除脚手架的通知函，故应认定黎峒文化公司超工期使用涉案脚手架至2019年7月1日止。黎峒文化公司上诉主张超期使用天数应当是2018年3月17日至2019年2月3日，理由不成立，本院不予支持。一审法院根据吴茂金的请求及本案查明事实，判决黎峒文化公司向吴茂金支付脚手架超期使用费482703.27元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，黎峒文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4270元，由上诉人五指山黎峒文化主题公园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 王思霖 二〇二〇年六月五日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。