安徽省绩溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1824民初1271号原告：蒯文武，男，1962年12月1日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陶厚清，安徽秉度律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卉，安徽秉度律师事务所律师。被告：王朝阳，男，1971年12月2日出生，汉族，农民，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：苏耀琪，安徽渊源律师事务所律师。被告：陈虎，男，1963年3月29日出生，汉族，住河南省光山县。第三人：国网安徽省电力公司绩溪县供电公司，住所地安徽省绩溪县华阳东路**。法定代表人：周鹏，总经理。委托诉讼代理人：吴育勇，安徽梁安律师事务所律师。原告蒯文武与被告王朝阳、陈虎建设工程转包合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2020年1月15日转为普通程序，并于1月16日追加国网安徽省电力公司绩溪县供电公司为本案第三人参加诉讼。2020年2月17日，因新冠××疫情，本案中止审理，2020年4月26日恢复审理。本院依法组成合议庭于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告蒯文武及其委托诉讼代理人陶厚清、黄卉、被告王朝阳委托诉讼代理人苏耀琪、第三人国网安徽省电力公司绩溪县供电公司委托诉讼代理人吴育勇到庭参加诉讼，被告陈虎经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告蒯文武向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即退还原告多付的工程款376162.84元及利息（自起诉之日按年利率6%的标准计算至实际给付之日止）；2.判令两被告赔偿原告缺失材料损失202351.94元；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：宣城市绩溪县上庄镇10千伏宅坦台区等6个建改工程施工包（下称建改工程施工包）和绩溪县城区10千伏丝厂2#台区新建工程等4个项目包（下称新建工程项目包）均由原告组织施工。两被告共同提供供电工程劳务，被告陈虎与原告达成口头约定，后被告王朝阳与原告签订两份《工程施工分包合同》，约定：施工材料由供电部门提供，被告负责提供施工中所有工器具及运输车运输，解决人员生活费和住宿费，并按质按量按工期施工结束；实际结算价以供电公司下发的结算价为准，双方进行分配（所产生的税款由双方各自承担），其中：建改工程施工包按原告20%、被告80%分配；新建工程项目包按原告18%、被告82%分配。在新建工程项目包施工过程中，因被告自身债务影响了工程施工。原告于2019年2月经供电公司和公安机关协调，代被告支付了其欠付的劳务费用757879.58元，加上前期支付的631881.54元，原告累计支付被告工程款1389761.12元。两被告收取工程款后擅自退出了工程施工，一直不与原告结算，且拒不移交从供电公司领取的剩余材料，原告和供电公司在公安机关协助下取回了部分材料。经审定，建改工程施工包的结算价为1012485元，新建工程项目包中被告施工部分审定的结算价为266741元。按双方签订的合同约定结算，分配给被告的工程款为1013598.28元（扣税后），原告多支付了被告工程款376162.84元。此外，通过初步比对，被告私自侵占了价值202351.94元的电缆等材料至今未能移交。为此诉至法院，请求判如所请。被告王朝阳辩称，1.案涉工程的施工单位是五洋电力建设有限公司，该公司法定代表人是王朝顺，蒯文武借用五洋电力建设股份有限公司的资质中的标，与该公司之间是挂靠关系；案涉工程的实际施工人是陈虎，王朝阳是陈虎雇请的农民工，负责带班，本案实质是建设工程转包合同纠纷，合同主体应是五洋电力建设股份有限公司与陈虎，而非蒯文武与王朝阳；2.蒯文武与王朝阳签订的分包合同实质是五洋电力建设股份有限公司与绩溪县供电公司签订的施工合同的转包合同，原先是蒯文武与陈虎之间达成的口头协议，因陈虎在施工中与供电公司发生争吵，供电公司不让陈虎施工，陈虎与蒯文武协商才让王朝阳与蒯文武补签的二份协议，时间在合同记载时间之后；因陈虎和王朝阳没有相应资质，该二份合同无效，但不影响工程款的结算。蒯文武收取20%、18%的工程款没有依据；3.建改部分陈虎参与了结算，新建部分未完工，有部分工程增加变更联系单未提供，陈虎也未参与结算，无法核算工程量，对原告提供的工程结算价26万余元不认可；转包合同约定的承包方式是包工不包料，工程款来往过程中需要经过蒯文武，蒯文武称多支付工程款没有事实依据；关于材料款，蒯文武不是施工材料的所有权人，也没有接受供电部门的委托，没有资格主张材料款，且蒯文武在陈虎不在场的情况下，打开陈虎用于保管材料的仓库，并自行与供电部门清点，若造成材料损失也应由蒯文武自行承担。综上，蒯文武的诉讼请求不能成立，应予驳回。被告陈虎未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。第三人国网安徽省电力公司绩溪县供电公司称，本公司在诉讼中的地位应为无独立请求权的第三人；案涉工程系通过公开招标的方式进行发包，合同合法有效，且工程款已全部结算完毕；原、被告之间的工程款分配争议与第三人无关，不作评议。原告蒯文武就其诉讼请求所依据的事实，向本院提交证据如下：1.原、被告身份证复印件，证明原、被告的诉讼主体资格；2.投标文件、中标通知书和施工合同2份，证明原告借用五洋公司名义投标案涉两个工程项目建设施工并中标的事实；3.《工程施工分包合同》、庭审笔录，证明原告是案涉工程的实际施工人，在施工的过程中与王朝阳签订了两份工程施工分包合同，对双方权利义务以及工程价款分配进行了明确规定，两被告是朋友关系，被告陈虎与原告达成口头约定在先，王朝阳与原告签订合同在后，应当由两被告共同向原告承担合同义务。诉讼中双方认可建改工程施工包的结算价为1012485元；4.审计报告3份，证明原告方代表五洋公司与供电公司进行了结算，新建工程项目包中被告施工部分经供电公司委托安徽中恒建设工程咨询有限公司审定的结算价为266741元；5.清单、收据、欠条、发票及税票，证明原告累计支付被告工程款1389761.12元，案涉工程的开票税金为4.1%；6.缺失材料清单2份、新建工程项目包缺失材料对应的发货凭证、新建工程项目包杆塔明细表、王朝阳剩余物资领出移交单和告知函，证明因被告退出施工后拒不移交从供电公司领取的材料，在公安机关的协助下，原告和供电公司取回了部分材料，通过初步比对，被告私自侵占了价值202351.94元的电缆等材料，至今未能移交。经质证，被告王朝阳对原告提交的证据1真实性无异议，但认为原告不具有本案诉讼主体资格；对证据2合法性有异议，原告借用五洋公司的资质，与五洋电力公司是挂靠关系，案涉工程的实际施工人是陈虎；对证据3中分包合同真实性、合法性均有异议，工程转包不合法，合同王朝阳签字是后来补签的，原来是陈虎签的字，因陈虎与供电公司发生矛盾，所以王朝阳补签的；对庭审笔录的三性均无异议，也证明了陈虎认可了挂靠关系。陈虎在第一次诉讼中认可了六个建改工程的结算价，对四个新建部分工程结算价没有认可。对证据4不认可，工程结算价不能以供电公司审计为准，整个工程结算王朝阳没有参与；证据5清单中有王朝阳签名的认可，足以表明王朝阳是陈虎的带班工人，没有王朝阳签名的不予认可；证据6真实性不予认可，原告在两被告不在场的情况下私自打开了陈虎的仓库自行清点，材料领取有一定的程序，不存在陈虎的工人冒领，多领，陈虎手上还有变更工程量的材料没有提交，也没有计算在内。第三人国网安徽省电力公司绩溪县供电公司对原告提交的证据1、4、6无异议；证据2认为合同是通过公开招标达成的，是合法的；证据3认为其未参与，不发表意见；证据5认为是原、被告之间的结算，不清楚。被告王朝阳为支持其辩解，向本院提交了2019年10月8日（2019）皖1824民初1062号案件庭审笔录，证明案涉工程施工单位为五洋电力建设有限公司，蒯文武借该公司资质中的标，与该公司是挂靠关系，实际施工人是陈虎，王朝阳是陈虎雇请的农民工，负责带班，两被告不是朋友关系，分包合同为蒯文武与陈虎协商后让王朝阳签字的，法律后果应由陈虎承担，案涉工程没有结束，工程量没有核算，陈虎手中尚有工程增加变更签证没有提交，蒯文武在陈虎未在场情况下打开陈虎用于保管材料的仓库，并自行与供电部门清点材料。经质证，原告对被告王朝阳提交证据的真实性、合法性无异议，但证明目的有异议，认为被告认可原告挂靠五洋公司的事实就是认可原告的诉讼主体资格；王朝阳是带班工人与事实不符，工程量没有核算与事实不符，供电部门、鉴定单位等多方在现场清点的基础上进行了价款审定，材料取回是在公安机关组织下进行的，相关结果形成了剩余物资领出移交单，被告方在庭审中也认可有剩余电缆的事实。第三人对该证据未发表质证意见。本院在审理过程中，根据原告申请，向绩溪县供电公司调取了五洋电力建设有限公司领取材料清单、领取工程款清单和五洋电力建设有限公司中标工程审计报告移交给原告蒯文武的说明各一份。经质证，原告对领取工程款1342485元无异议，但认为是十个台区全部完成后的结算款，被告还有三个台区未完工，一个台区未施工，同时该组证据能够证明缺失材料的数额。被告王朝阳认为材料领取清单发生在发包方与施工方之间，不是发生在发包方与陈虎之间，真实性不认可，付款凭证真实性无异议，但陈虎和王朝阳未领取到这么多钱，且案涉工程没有完工，施工人陈虎未参与结算，对“说明”的真实性和合法性均有异议。第三人对该组证据无异议。经审查，本院对原、被告所举证据认证如下：原告提交的证据1和证据2能够证明原、被告身份情况及原告借用五洋公司资质投标并中标的事实，本院予以认定，证据3中庭审笔录三性被告均无异议，分包合同为原告与陈虎协商后与被告王朝阳签订的，对该组证据予以认定;证据4审计报告被告提出异议，但未提供证据反驳，本院对该证据予以采纳；证据5结合原、被告在诉讼中的陈述，能够证实原告支付款项的事实及缴纳税款情况，本院予以认定；证据6因原告非材料所有人，缺失材料只是初步比对，供电公司也未向原告主张或从原告工程款中扣减，故对其证明目的本院不予采纳。被告提交的庭审笔录与原告提交庭审笔录一致，对其真实性予以认定。本院向绩溪县供电公司提取的五洋公司材料领取清单、工程款领取清单能够证明五洋公司领取材料和原告领取工程款情况，对该部分内容本院予以采纳，证明能够证明供电公司对案涉工程进行审计并将审计报告移交原告的事实，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月12日，原告蒯文武挂靠五洋电力建设股份有限公司与绩溪县供电公司签订了（检修/技术改造）施工合同，承包绩溪县供电公司的宣城市绩溪县上庄镇10千伏宅坦台区等6个建改工程施工包的检修/技术改造施工工作，实行单价承包，最终价格根据项目结算时的项目量、项目工程量清单价格、包干费用以及根据合同约定需增减的其他费用确定，承包方式为包工不包料。合同签订后，原告蒯文武与被告陈虎口头约定将工程全部转包给被告陈虎施工。2018年1月20日，原告蒯文武挂靠五洋电力建设股份有限公司与绩溪县供电公司签订了宣城绩溪县城区10千伏丝厂2#台区新建工程等4个项目包工程施工合同，承包了绩溪县供电公司位于绩溪县城区的丝厂2#台区新建工程等4个项目包的工程施工，双方对工期、价款、结算方式和违约责任等做了详细约定。合同签订后，原告蒯文武与被告陈虎口头约定将工程全部转包给被告陈虎施工。施工过程中，蒯文武支付被告工程款631881.54元，陈虎出具领条给蒯文武，后王朝阳于2019年1月11日重新出具领条换回陈虎出具的领条。2018年年底，原告蒯文武与被告王朝阳补签工程施工分包合同两份，均约定：原告从供电部门把工程承接下来，被告负责按质按量按工期施工结束；所有施工材料由供电部门提供，被告按供电部门要求程序领取，新旧退料由被告按供电部门要求程序退料；被告除负责提供施工中所有工器具及运输车运输外，人员的安排、生活费、住宿费自行解决；实际结算价以供电公司实际下发的结算价为准，双方进行分配，其中：建改工程施工包按原告20%、被告80%分配；新建工程施工包按原告18%、被告82%分配（所产生的税款由双方各自承担）。2019年2月初，在供电公司和公安机关协调下，原告蒯文武代为支付农民工工资757879.58元。2019年春节后，被告未再参与剩余工程的施工。2019年7月26日，原告通过公安机关取回被告陈虎在高迁仓库的材料。2019年9月4日，原告以王朝阳为被告诉至法院，要求退还多支付的工程款，并赔偿缺失材料损失。2019年10月8日，原告撤回对王朝阳的起诉。2019年11月4日，原告提起本次诉讼。另查明，宣城市绩溪县上庄镇10千伏宅坦台区等6个建改工程施工包已施工完毕，工程结算价1012485元。宣城绩溪县城区10千伏丝厂2#台区新建工程等4个项目包被告参与了三个项目包的施工，尚有部分工程未完工，另有一项目包未施工。2019年4月8日，原告为该工程缴纳税款12895.15元。2019年7月，安徽中恒建设工程咨询有限公司根据第三人委托对城区10千伏丝厂2#台区新建工程被告施工的三个台区进行了审计并出具了审计报告，被告施工部分审定结算价为266741元。蒯文武从供电公司总共领取工程款1342485元。本院认为：本案系建设工程转包合同纠纷。关于转包合同的效力和原、被告的诉讼主体资格问题。第三人与五洋电力建设股份有限公司签订的《施工合同》系通过公开招投标所订立，该合同合法有效。现已查明该合同系蒯文武挂靠五洋公司借用其资质参与招标后所订立，随后蒯文武又以个人名义与被告方签订“分包合同”，因被告为自然人，不具有相应的工程施工资质，故转包行为违反了国家有关法律规定，为无效合同，但案涉施工合同已实际履行并通过验收结算，第三人就该工程的工程款已全部付清。本案实质上系原、被告之间对工程款的利益分配之争，原、被告关于工程价款分配比例的约定是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，在施工过程中蒯文武也从其个人账户向被告方支付了部分工程款并代付工人工资，承担了支付义务，故其有权通过诉讼主张其合法权益；此外，陈虎与蒯文武就案涉工程转包事宜洽谈后，王朝阳与原告签订了《分包合同》，案涉工程的重要资料也由王朝阳签字确认，王朝阳在庭审中关于只认可其签字确认的材料，对未签字的材料不予认可的辩解，与其辩称为陈虎雇请的农民工的观点相互矛盾，故本院认为王朝阳与陈虎同为转包合同的一方当事人，本案原、被告诉讼主体均适格。关于原、被告之间工程款的确定及被告应否退还原告工程款问题。本案中，原告蒯文武在施工过程中支付被告工程款631881.54元，2019年2月初在公安机关和供电公司协调下直接支付工人工资757879.58元，有工人签字的领款记录，被告对此提出异议，但未提供证据反驳，故对其辩解本院不予采纳，原告支付总工程款确定为1389761.12元。关于被告施工工程的工程款数额，双方对建改工程结算价1012485元无异议，本院予以认定；新建工程结算价，国网安徽省电力公司绩溪县供电公司委托了安徽中恒建设工程咨询有限公司审计确定为266741元，并出具了审计报告，被告认为尚有工程量未核算，但其在法院两次诉讼中均未提供证据证明，且在原告领取工程款1342485元中，原告及国网安徽省电力公司绩溪县供电公司均陈述包括未施工台区的预付款4万元左右及被告未完成三台区由原告施工部分的工程款约2万元（被告认可未完工的工程量为80工左右），与审计报告审计数额基本相符，本院对审计报告予以采信，对新建工程结算款确定为266741元。原告蒯文武缴纳税款12895.15元，因无法确定建改项目和新建项目的税款数额，本院按双方分包合同建改项目结算比例来确定承担数额。综上，原告应支付被告工程款为1018399.5元（1012485×80%+266741×82%-原告代为支付税款12895.15×80%），被告应返还原告工程款371361.62元，原告要求按年利率6%计算自起诉日起至实际给付止的利息，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿缺失材料款问题。原告非材料所有人和使用人，现材料所有人供电公司并未从其工程款中扣除缺失材料款，也未明确提出要求返还缺失材料款的请求，故对原告要求被告赔偿缺失材料损失的诉请本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王朝阳、陈虎于本判决生效之日起十日内返还原告蒯文武多付工程款371361.62元，并支付自2019年11月5日起至实际给付日止按年利率6%计算的利息；二、驳回原告蒯文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9585元，由原告蒯文武负担3432元，被告王朝阳、陈虎负担6153元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  程从文审 判 员  江芳华人民陪审员  许飞舟二〇二〇年六月二日法官助理杨美华书记员章琰附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。