西藏自治区那曲市色尼区人民法院民事判决书（2020）藏0602民初42号原告（反诉被告）：西藏鸿业建设有限公司，住所地拉萨市堆龙德庆县东嘎西路南嘎**1.2.**。法定代表人：朱国虎，该公司监事。委托诉讼代理人：张许峰，河南铭树律师事务所律师。被告（反诉原告）：那曲地区众源广告有限公司，住所地西藏那曲地区那曲县环城路生产营斜对面。法定代表人：张令功，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗律师事务所律师。被告：张令震，男，1987年8月23日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：薛峰，西藏羌塘律师事务所律师。被告：张令功，男，1985年11月13日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗律师事务所律师。原告（反诉被告）西藏鸿业建设有限公司（以下简称鸿业公司）与被告（反诉原告）那曲地区众源广告有限公司（以下简称众源公司）、被告张令震、张令功建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，被告众源公司于2020年4月20日向原告鸿业公司提起反诉，本院依法适用普通程序，于2020年5月19日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）鸿业公司的委托诉讼代理人张许峰、被告（反诉原告）众源公司的委托诉讼代理人王晓琪、被告张令震的委托诉讼代理人薛峰、被告张令功的委托诉讼代理人王晓琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令众源公司、张令震退还鸿业公司工程款350000元、退还鸿业公司代为垫付的民工工资105000元；2.判令众源公司、张令震支付占用期间利息15302.62元（该利息分段计算，其中利息13465.12元以350000元为基数，按4.35%/年计算，自2018年10月1日起，计算至2019年8月19日，为12687.5元，自2019年8月20日起至实际退还工程款之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中1837.5元部分的利息以105000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.20%年计算，自2019年9月11日起，暂计至2019年2月10日止，暂计为1837.5元，诉讼期间不停止计算，至实际支付之日止）；3.判令张令功对众源公司应退还的工程款、民工工资及资金占用期间利息承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年8月鸿业公司与××市××区人民政府就××区××镇双面、三面单立柱大型户外广告牌工程签订了《建设工程施工合同》。后鸿业公司又将三面单立柱大型户外广告牌工程分包给了众源公司，双方于2018年8月20日签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，鸿业公司先后于2018年8月、9月以银行转账和现金的形式累计向张令震支付工程款35万元。款项支付给众源公司后，众源公司并未按图纸要求施工，致使工期严重延误、工程质量及规范严重不达标而被政府部门责令重新施工。无奈下为确保工程质量，鸿业公司只好亲自组织人员进行施工。鸿业公司自行施工完成后至今，多次要求众源公司退还35万元工程款，众源公司均以各种理由推诿唐塞，众源公司并于2019年7月25日向鸿业公司出具收条，认可收到鸿业公司支付的工程款35万元。2019年9月11日，因众源公司施工案涉工程未支付民工工资，致使民工上访，鸿业公司迫于政府部门及信访压力，无奈之下又替众源垫付了105000元民工工资。众源公司为一人有限责任公司，根据公司法第63条之规定，股东张令功应对该公司债务承担连带责任。为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。众源公司、张令功共同辩称，1.鸿业公司的诉讼请求没有事实和法律依据，众源公司已经按照合同约定，履行了合同义务，将两个三面体广告牌地基、中心柱、三面体广告牌头制作完成，但鸿业公司未经众源公司的同意，擅自变更合同内容，将合同约定的三面体头部变成两面体头部，已构成合同违约。同时，众源公司已经在法定期限内提起反诉，主张支付剩余工程款。2.鸿业公司擅自将三面体头转化成两面体头构成违约，并以违约责任找借口，其拖延时间不予验收，导致农民工上访。鸿业公司称众源公司没有施工干活，但在庭审中称众源公司未按照图纸施工，且工程质量不合格。依据合同第六条第二款的规定发包人对工程进度、工程质量进行监督，若认为工程不合格鸿业公司应当举证证明。3.鸿业公司独立承担责任，张令功本人不承担责任。张令震辩称，张令震是项目的负责人，履行的是职务行为，其法律后果应当由鸿业公司承担，不应由张令震承担。反诉原告众源公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告鸿业公司支付工程款65000元，从反诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息至给付完毕之日止；2.反诉诉讼费用由反诉被告鸿业公司负担。事实和理由：2018年8月20日，众源公司与自称鸿业公司授权人刘贺伟签订了《建设工程施工合同》。工程名称为三面单立柱大型户外广告牌工程，单价为260000元，工程总价为520000元。众源公司按照约定将地基、立柱、三面体头做好后，鸿业公司违约，将众源公司做好的三面体广告牌头弃之不用，并擅自将二面体广告牌头进行组合安装。且拒绝支付剩余工程款65000元，双方经多次协商仍未能达成一致。现众源公司已经按照约定完成所有工程，鸿业公司应当支付剩余工程款。故，为维护众源公司的合法权益，特提起反诉，要求鸿业公司支付剩余工程款。鸿业公司针对众源公司的反诉辩称，1.鸿业公司与众源公司签订的建设工程施工合同为无效合同，根据建设工程施工合同司法解释一的相关规定，合同无效，且众源公司的施工质量不合格，故，无权要求支付剩余工程款；2.2019年9月11日，众源公司向鸿业公司出具收条，明确载明“所有民事方面，没有任何纠纷。”且出具收条的系众源公司的项目负责人，也就是本案的第二被告张令震；3.根据本诉举证阶段，众源公司提交的承诺书可以看出，众源公司已经自认鸿业公司不差其工程款，因此恳请人民法院查明事实，驳回众源公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院针对当事人对本诉提交的证据认证如下：1.鸿业公司提交的《建设工程施工合同》原件1份，拟证明鸿业公司与众源公司存在建设工程施工合同关系，同时众源公司未按照合同约定的工程期限完工，以及未按照施工图纸进行施工的事实。众源公司、张令功对该合同本身没有异议，但认为该证据不能证实众源公司未按约定完工及未按图纸施工的证明目的。且该份合同的项目名称为三面单立柱大型户外广告牌工程，也就是说头部是一个三面体头部，而鸿业公司擅自在众源公司修建的地基、中心柱上安装了两面体广告牌，从而能证实鸿业公司存在根本违约。张令震对该份证据的真实性没有异议，认为该份证据第一条第二项第一款仅约定了广告牌面板的宽度、长度，而图纸并没有作为合同的附件，所以不能证明众源公司没有按照图纸施工的意见。本院认为，该证据系鸿业公司同众源公司自愿达成，内容真实、来源合法，与本案有关联，故对该证据予以确认。2.鸿业公司提交的收条原件2份，拟证明鸿业公司向众源公司支付了工程款35万元，以及垫付的民工工资105000元的事实。众源公司、张令功对该组证据无异议。张令震对收条的真实性没有异议，认为张令震收款是其公司行为，应当由公司承担。本院认为，众源公司认可收到上述款项，故本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。3.鸿业公司提交的图纸原件1份，拟证明户外广告牌的规格参数以及众源公司未按照设计图纸施工的事实。众源公司、张令功对该证据不予认可，认为该图纸不具有完整性，且无证据证明鸿业公司已将图纸交付给众源公司。张令震认为该份图纸无法证实是否为本案案涉的工程，故对该份证据的关联性不予认可。本院认为，虽然众源公司、张令功、张令震均不认可该图纸，但根据双方签订的合同中载明了详见图纸，且图纸内容显示与本案案涉合同相关，同时众源公司、张令功、张令震未提交相反证据予以证明，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。4.鸿业公司提交的现场施工照片11张，拟证明该组证据与上一组施工图纸相结合，图纸约定的基坑是7米乘以7米的标注，但是众源公司是以205乘以205米的规格施工，众源公司未按施工图纸进行施工，以及因众源公司施工不符合业主方的要求，鸿业公司重新组织施工队进行施工的事实。众源公司、张令功对该证据的关联性不予认可；对7-11号照片的真实性由法院依法认定，众源公司不完全否认。张令震认为该组照片的拍摄时间和地点均无法证实与本案案涉工程有关联性。本院认为，该组证据无拍摄时间和地点，因此本院无法核实与案涉工程有关，故本院对该组证据的关联性不予确认。5.鸿业公司提交的视频3份，拟证明众源公司施工的地基基坑未按照图纸进行施工的事实。众源公司、张令功对2秒钟和6秒钟的视频的真实性无法确认，其测量的距离，并没有看到开始的部分，只显示了几厘米，所以对该证据的证明目的不予认可；该视频中46秒的视频证实众源公司施工筑建的三面体头部，关于质量和违约问题，鸿业公司没有证实。张令震认为从视频的内容看不能证明与本案存在关联性，故不予认可。本院认为，该视频无法核实与本案案涉工程存在关联，故本院对该组视频的关联性不予确认。6.鸿业公司提交的户外高炮单立柱广告塔制作安装合同原件1份、转账凭证打印件4份，拟证明因众源公司施工质量不合格，导致鸿业公司另行重新组织进行施工，以及因重新施工而花费18.9万元的事实。众源公司、张令功对该组证据的关联性不予认可，认为户外高炮单立柱广告塔制作安装合同的工程内容与本案争议焦点不一致，三面体改为两面体，那么正好说明因为客观原因，鸿业公司不得不改为两面体。鸿业公司安装两个两面体工程，需要花费18.6万元，安装三面体工程，需要花费52万元，说明鸿业公司与众源公司订立合同的初衷是安装三面体。因此，证实鸿业公司构成违约。张令震认为该组证据无法证实与本案案涉工程具有关联性，因此不予认可。本院认为，该组证据与本案案涉工程无关，故，本院对该组证据的关联性不予确认。7.鸿业公司提交的《建设工程施工合同》复印件1份，拟证明众源公司并未亲自进行施工，且众源公司管理不善以及层层转包致使工程质量不合格的事实。众源公司、张令功对该证据的证明目的不予认可，众源公司确实存在分包的现象，但分包不能证实质量存在问题。张令震对该证据的关联性不予认可，真实性和合法性予以认可。本院认为，众源公司认可将案涉工程转包与他人的事实，因此该证据内容真实、来源合法，与本案有关联，故对该证据予以确认。8.众源公司、张令功共同提交的保证书复印件1份，拟证明众源公司按照合同约定履行了施工义务，工程已完工且不存在质量问题。鸿业公司认为该证据虽然是复印件，但对其真实性予以认可，对于证明目的不予认可，因为该份证据并没有业主单位的签章确认，况且该保证书仅是保证不上访、杜绝上访，并不是证明工程质量不合格，且该保证书恰恰能够反正本案的第一被告即众源公司存在层层转包的事实。张令震对该证据无异议。本院认为，鸿业公司、张令震对该证据的真实性无异议，故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。9.众源公司、张令功共同提交的施工现场视频1份，拟证明众源公司已经按照合同约定，将两个三面体广告牌制作完成。而鸿业公司擅自将三面体头部换成两面体头部，构成了合同违约的事实。鸿业公司认为该份证据是通过微信发送，并不是原始载体，故针对该份证据的三性及证明目的均不予认可。张令震对该证据无异议。本院认为，该视频并非原始载体，且不符合证据形式要件，故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。10.张令震提交的证据众源公司出具的情况说明书及授权书原件各1份，拟证明张令震是项目负责人，代收工程款是公司授权情况下作出的，其法律后果应当由公司承担，因此，被告诉讼主体不适格。鸿业公司对于情况说明的真实性予以认可，但对该情况说明的合法性不予认可，因民事诉讼法司法解释有关规定，单位出具的证明除了要加盖单位的公章之外，还需要法定代表人签字，或者经办人的签字；对于授权书的三性及证明目的均不予认可。众源公司、张令功对该组证据无异议。本院认为，众源公司对该证据无异议，且该组证据加盖了众源公司的公章，同时授权书上有法人的签章，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。11.张令震提交的《建设工程施工合同》、《收条》复印件各1份,拟证明众源公司将案涉工程转包给马要古白，且马要古白收到工程款245000元的事实。鸿业公司对于该组证据的真实性予以认可，认为从合同的第二页第三条关于图纸的约定当中，恰恰可以反证，本案原告即鸿业公司是将本案的施工图纸交付给了众源公司，且约定的非常明确，本合同附三面单立柱大型户外广告牌工程整套施工图。众源公司、张令功对该组证据无异议。本院认为，众源公司认可上述证据的真实性，且众源公司认可将案涉工程分包与他人的事实，因此该合同内容真实、来源合法，与本案有关联，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院针对当事人对反诉提交的证据认证如下：1.众源公司提交的《建设工程施工合同》复印件1份，拟证明众源公司与鸿业公司存在合同关系，且被告已按照合同约定，将两个三面体广告牌制作完成，而鸿业公司擅自将三面体广告牌换成了两面体，构成违约。鸿业公司对合同的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可。本院认为，鸿业公司对该证据无异议，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2.众源公司提交的施工现场视频1份，拟证明众源公司已经按照合同约定，将两个三面体广告牌制作完成。鸿业公司认为该视频并没有提供原始载体，所以对该视频的三性及证明目的均不予以认可。本院认为，该视频并非原始载体，且不符合证据形式要件，故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月20日，鸿业公司委托代理人、项目经理刘贺伟与众源公司签订《建设工程施工合同》，约定鸿业公司以包工包料的形式，将三面单立柱大型户外广告牌工程承包给众源公司，其高度为18米，广告牌面板均为宽6米、长18米，共两个，具体施工要求以国家相关规范及技术交底为准。工程单价为260000元，工程总造价520000元，工程期限为45天，同时双方还约定了各自的权利义务。签订合同后，鸿业公司将工程转包给马要古白，马要古白于2018年8月24日又将案涉工程转包给马如仓。于2019年7月25日，鸿业公司向众源公司支付了广告牌款350000元。2019年8月1日，众源公司向马要古白支付了工程款245000元。2019年9月11日，鸿业公司垫付了民工工资105000元。另，鸿业公司未将案涉工程制作完成，也未竣工验收。本院认为，刘贺伟与众源公司签订的《建设工程施工合同》，虽然双方未加盖公章，但双方认可该合同，同时鸿业公司在庭审中认可刘贺伟系该公司代理人及项目经理，那么，刘贺伟同众源公司签订的《建设工程施工合同》是代表鸿业公司签订。在本案中，鸿业公司将该工程交由无建筑资质的众源公司承建，故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，鸿业公司和众源公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。因此，无效的合同自始无效，同时在庭审中查明案涉工程未制作完成，也未竣工验收，因此，鸿业公司有权要求众源公司退还工程款，故，本院对鸿业公司的该项请求予以支持。对于鸿业公司要求张令震退还工程款的请求，因众源公司在庭审中认可张令震系该公司的项目负责人及代理人，那么，张令震履行的是职务行为，其法律后果应由公司承担。故，鸿业公司的该项请求本院不予支持。对于鸿业公司要求众源公司、张令震支付占用期间利息的请求于法无据，故，对该请求不予支持。鸿业公司要求张令功对上述款项承担连带责任的诉讼请求，因张令功系公司法定代表人，公司的行为后果不应由法定代表人承担，故该项请求于法无据，本院不予支持。反诉原告众源公司要求反诉被告鸿业公司支付工程款65000元的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，支付工程款的前提条件是工程竣工验收合格。在庭审中众源公司未提供相应证据证明案涉工程已竣工验收，故，众源公司要求鸿业公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于众源公司提出由于鸿业公司违约，导致双方约定的三面体广告牌变成两面体广告牌的意见，本院认为，三面体广告牌与两面体广告牌之间并无关联，故对众源公司的该意见不予支持。综上所述，鸿业公司要求1.众源公司、张令震退还鸿业公司工程款350000元、垫付民工工资105000元，及占用期间利息15302.62元；2.张令功对上述款项承担连带责任；本院支持由众源公司向鸿业公司退还工程款455000元；其余诉讼请求，本院不予支持。反诉原告众源公司要求反诉被告鸿业公司支付工程款65000元及利息的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告那曲地区众源广告有限公司在本判决生效后十五日内向原告西藏鸿业建设有限公司退还工程款455000元；二、驳回原告西藏鸿业建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告那曲地区众源广告有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8354.54元（原告已预交），由原告西藏鸿业建设有限公司负担271.84元；由被告那曲地区众源广告有限公司负担8082.7元。反诉案件受理费1425元（反诉原告已预交），由反诉原告那曲地区众源广告有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区那曲市中级人民法院。审  判  长   戴 兴 华审  判  员   边巴卓玛审  判  员   张 梅 菊二〇二〇年六月十八日书  记  员   次  宗