文书内容重庆市垫江县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0231民初4279号原告：重庆市垫江县人民医院，住所地重庆市垫江县北外街**，统一社会信用代码12500231451994139X。法定代表人：陈**峰，该院院长。委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。被告：重庆渝翔建筑安装有限公司，住，住所地重庆市垫江县桂溪街道工农路**一社会信用代码915002312086501845。法定代表人：墙博，该公司总经理。委托诉讼代理人：马冬军，重庆鼎圣律师事务所律师。第三人：王良君，男，1968年3月11日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。第三人：卢波，男，1976年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永祥，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原告重庆市垫江县人民医院（以下简称垫江县医院）与被告重庆渝翔建筑安装有限公司（以下简称渝翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理后，依垫江县医院申请先后委托重庆天健工程咨询有限公司、中国建设银行股份有限公司重庆分行、重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心三家机构鉴定未完成工程量及其造价。鉴定中，王良君、卢波因以实际施工人名义另案起诉垫江县医院、渝翔公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）渝0231民初4572号民事判决上诉，重庆市第三中级人民法院依法作出（2019）渝03民终342号民事裁定书，王良君、卢波系案涉工程实际施工人，发回本院重审。本院重审中，王良君、卢波自愿撤回起诉，于2019年8月15日以有独立请求权第三人申请参加本案诉讼，因本案裁判结果与实际实施工人王良君、卢波有直接利害关系，遂依法准许参加诉讼并合并审理。垫江县医院的委托诉讼代理人易川江、被告渝翔建筑公司的委托诉讼代理人马冬军、第三人王良君、卢波的委托诉讼代理人闫新、王永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告垫江县医院向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2016年7月20日签订的《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》于2018年1月6日解除；2、判令被告支付原告逾期竣工违约金540000元（按每天1000元从2016年10月7日起至2018年4月9日止）；3、判令被告返还已经支付的工程款3331398元；4、判令被告支付原告代为支付的工程款293017元；5、判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失（以鉴定意见或重新招标价格的差价为准）。事实及理由：2016年4月，原告将位于垫江县桂溪街道保和社区1、2社的平场工程通过垫江县公共资源交易中心公开招、投标。2016年6月17日开标，被告以4759145.54元中标。2016年6月30日垫江县公共资源交易中心向被告送达中标通知书，并要求被告在7日内与原告签订合同，被告于2016年7月15日按照招标文件缴纳了履约保证金475914元。2016年7月20日，被告与原告签订了《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》。2016年8月6日，项目监理公司重庆远大工程管理有限公司下达开工令，被告组织施工。2016年9月30日，原告支付工程进度款1427743元、退还履约保证金142774元，2017年9月26日、9月27日，原告支付工程款1903658元、退还履约保证金190365元，总计支付工程款3331401元，退还保证金333139元。但被告以中标价格低、工程机械短缺、岩石层坚硬等为由故意拖延工期。原告多次催促加快施工进度，并于2017年5月27日在县城乡建委二楼会议室组织垫江县检察院、发改委、财政局、卫计委和被告渝翔公司召开协调会，要求渝翔公司加快施工速度，同时书面发函要求渝翔公司在2017年6月30日前完成工程。2017年6月2日，原告再次书面发函，要求渝翔公司在2017年6月7日前组织施工人员和设备施工，并限于2017年7月31日前完成所有平场内容，但原告依然我行我素，不予组织施工。原告内科综合楼系中央预算内投资项目，2017年5月资金下达后3个月内必须开工，由于被告故意拖延工期，致使内科综合楼无法施工。鉴于内科综合楼开工的紧迫性，原告在多次催告被告无果后，委托内科综合楼施工单位重庆兄弟建设有限公司代为被告完成了被告应完成的内科综合楼土石方挖运1.89万平方米，计价293017元，该费用被告应当承担。原告严重违约影响内科综合楼、放疗及培训中心楼、院内道路等其他建设工程的正常施工，为此原告多次向垫江县城乡建委、垫江县卫生计生委等相关行政主管部门提出要求督促被告履行合同义务，被告仍然置若罔闻。2017年11月1日，原告第三次书面函告被告，责令被告在2017年11月15日完成合同约定平场内容，可被告仍然不予理睬。原告被逼无奈于2018年1月5日向被告书面送达了解除双方签订的《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》的函：表明从即日起解除双方签订的施工合同。同日，原告委托重庆市渝东水利电力建筑勘察设计院对施工合同范围内场地平场土石方工程进行收方测量和计算，显示被告已经完成工程量为挖方241513.70立方米（含内科综合楼建设单位重庆兄弟建设有限公司代为挖运的土石方1.89万立方米），未完成挖方66076.20立方米，未完成平场48720平方米。可原告通知被告解除合同后，被告却不予退场，还在2018年2月9-10日无理组织社会闲杂人员30余人到原告施工现场以及原告办公区域阻扰施工，后垫江县公安局介入，被告才离场。2018年4月9日，垫江县城乡建设委员会组织双方再次协调，被告同意解除合同。但被告始终不愿就未完成工程量进行确认。被告拖延工期的行为严重影响原告内科综合楼建设，影响放疗及培训中心楼建设，导致原告直线加速器机房建设到目前为止未能建成，致使原告“微天使工程”直线加速器一台价值1615万元，迟迟不能到货安装（现该设备已经于2017年1月20日到货存放于北京），仅仓储费每年30万元，并且有可能导致该机械不能正常使用，损失惨重。由于被告拖延工期，导致原告院内道路工程严重迟延，院内道路工程施工单位重庆阳城建筑工程有限公司发函要求追究原告违约责任并赔偿损失79万元（材料上涨、拖延工期人工工资等）。截止2018年4月9日，被告拖延工期长达18个月，被告未完成部分的土石方量，原告只有再次进行造价预算、财政预算审核，挂网招标。其土石方挖运造价受机械、运输、渣场价格上涨，重新由财政审核的工程造价必定超过原告的投标价，其间的差额部分应判定由被告渝翔公司予以赔偿，同时要求被告渝翔公司赔偿重新进行工程造价预算、预算审核、招标代理等所需费用。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，诉请如前。被告渝翔公司辩称，1、涉案工程开工的前提是发包人取得施工许可证，并进行图纸会审和设计交底，否则属发包人违约，承包人有权停工，工期应当顺延。该合同是实际施工人王良君借用被告的名义与原告签订，应属无效合同。2、2016年7月15日，实际施工人王良君向被告支付涉案工程履约保证金475914元，同日被告将该笔保证金直接交付给了原告，履约保证金由实际施工人王良君直接支付。被告将收到的原告支付的工程款和履约保证金扣除管理费、税费后直接转给了实际施工人王良君。实际施工人王良君收到工程款后即按照比例转给了实际施工人卢波。涉案工程为实际施工人王良君、卢波借用被告资质自筹资金进行施工。实际施工人王良君、卢波不是被告员工，王良君社保缴纳单位为垫江四中印刷厂，劳动关系在垫江四中印刷厂而不是被告处。卢波的社保为个人参保，劳动关系亦不在被告处。在涉案施工合同无效的情况下，2018年4月9日，原、被告双方一致确认了双方的权利义务关系：被告已经完成了其应当完成的工程范围，双方于2018年4月9日终止双方的全部权利义务关系。合同范围内的剩余工程量不再由被告施工，今后的施工与被告无关。被告退场之后，该工程的任何施工与建设均与被告无任何关系。第三人王良君、卢波述称时提出独立诉讼请求：1、请求依法确认原、被告于2016年7月20日签订的《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》无效；2、请求依法判令原告立即向申请人支付工程款暂定2822767元（最终以司法鉴定为准），并按中国人民银行同期贷款利率自2018年4月10日起支付利息至付清工程款之日止；3、请求判令原告立即向申请人返还履约保证金142775元；4、本案案件受理费、鉴定费用由原告承担。事实和理由：第三人王良君、卢波为了承包重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程（以下简称涉案工程）的建设施工，以渝翔公司的名义，并借用其资质参与投标。2016年6月30日，原告委托的招标代理机构重庆云祥招标代理有限公司向渝翔公司寄送《中标通知书》。2017年7月20日，原、被告签订《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》，约定工程造价采用清单计价，固定总价包干，合同价为4759145.54元，合同工期总日历天数60天。2016年8月2日，第三人自筹资金、人员、机械进场施工。由于原告没有提供准确的地勘资料，导致在施工过程中，第三人投入大量人力、物力，购置新机械设备，机械专业爆破，最终造成第三人的实际施工成本远远超出了合同价格。为了保证涉案工程的顺利进行，第三人多次向原告、垫江县城乡建设委员会、垫江县卫生与计划生育委员会发函，反映涉案工程的地质情况和亏损困难。2018年4月9日，在垫江县城乡建设委员会主持协调下，王良君作为承包方代表与原告协商一致，达成解除平场合同的协议，2018年4月重庆渝东水利电力建筑勘测设计院对案涉土石方场平收方出具了鉴定意见，结论为重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程总挖方265838.7立方米，总填方5008.1立方米，堆积未外运的量为17545.5立方米。由于原告明知平场承包合同系第三人借用被告名义签订，属于无效合同。在原告存在过错的情况下，第三人已施工建设的工程量综合单价应以2008年《重庆市建设工程费用定额》为计价标准确定。原告支付第三人工程款合计3331401元，原告的行为构成不当得利，其拒不支付剩余工程款的行为对第三人的合法权益造成重大损害，重庆市第三中级人民法院2019年5月9日作出的（2019）渝03民终342号民事裁定书认定第三人作为实际施工人有权要求原告支付工程款。因此本案的判决结果与第三人有直接利害关系。故作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼活动，请求人民法院依法裁判。经审理查明，2016年4月，原告将位于垫江县桂溪街道保和社区1、2社的平场工程通过垫江县公共资源交易中心公开招、投标。2016年6月17日开标，被告以4759145.54元中标。2016年6月30日，垫江县公共资源交易中心向被告送达中标通知书，并要求被告渝翔公司在7日内与原告签订合同。2016年7月15日，实际施工人王良君向被告支付涉案工程履约保证金475914元，同日，被告将该笔保证金直接交付给了原告。2016年7月20日，被告与原告签订了《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》，合同约定了工程内容：土石方开挖、运输、平场，总平场面积48720平方米，总挖方307000平方米，总填方5500平方米；开工日期：2016年7月28日，计划竣工日期2016年9月28日，工期总日历天数60天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；本合同采用清单计价，固定总价包干合同形式；签约合同价4759145.54元。嗣后，第三人王良君、卢波作为实际施工人依约完成部分平场工程。原告于2018年1月5日委托重庆市渝东水利电力建筑勘察设计院对已完工程收方为完成挖方241513.70立方米（原告陈述含重庆兄弟建设有限公司代为挖运的土石方1.89万立方米），未完成挖方66076.20立方米，未完成平场48720平方米。被告又于2018年4月委托该同一勘测设计院收方为挖方265838.7立方米，填方5008.1立方米，堆积未外运量17545.5立方米。该设计院鉴定人员刘小平出庭对上述两次收方方式不一作如下陈述：对原告委托中的内科大楼是按设计数据收方，对外科住院楼和门诊综合楼及广场是按实测收方；对被告委托是按被告陈述及设计图纸收方。另查，原告支付被告工程款3331401元，退还保证金333139元，尚欠保证金142775元未退还，被告扣除管理费、税费后直接转给了实际施工人王良君。后第三人以实际施工成本远远超出了合同招投标价格而停工，双方于2018年4月9日终止合同。2018年10月12日，原告申请对未完成的工程量及造价价款进行司法鉴定（范围是原告提供的2018年1月收方平面图放疗中心、院内道路、外科住院楼（内科综合楼靠桂东大道方向平坝）未完成部分；被告提供的2018年4月收方平面图Ｃ、Ｄ地块未完成部分）。本院先后委托重庆天健工程咨询有限公司、中国建设银行股份有限公司重庆分行、重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心鉴定，均以超出鉴定资质范围为由予以退回。2019年3月6日，原告变更鉴定申请为鉴定被告已完成工程量及造价。2019年5月10日，原告又放弃申请鉴定，请求工程量以其收方数据为准，单价以被告投标单价为准。但被告要求工程量以其收方数据为准，造价2008计价定额为准。再查，王良君、卢波因以实际施工人名义另案起诉垫江县医院、渝翔公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）渝0231民初4572号民事判决上诉，重庆市第三中级人民法院依法作出（2019）渝03民终342号民事裁定书，王良君、卢波系案涉工程实际施工人，发回本院重审。本院重审中，王良君、卢波自愿撤回起诉，于2019年8月15日以有独立请求权第三人申请参加本案诉讼，因本案裁判结果与实际实施工人王良君、卢波有直接利害关系，遂依法准许参加诉讼并合并审理。2019年10月17日，第三人王良君、卢波又申请本院委托对案涉平场工程总挖方和总填方进行鉴定，工程造价按照《重庆市建筑工程计价定额》（2008）进行鉴定。本院依法委托重庆方郡建设工程咨询有限公司进行鉴定。2019年11月4日，该鉴定公司书面要求补充实际施工时间、土石方开挖方式、开挖土石比、回填土石方式及土石比、余方弃置运距、渣场费等资料，否则无法鉴定。第三人提供2016年8月12日、2017年6月4日土石方承包运输合同、2016年9月28日工程机械租赁合同、2019年11月28日居委会关于平场工程“未放炮”相关情况说明、被告无力支付民工工资及机械设备款情况说明以及平场工程招标文件及部分分项工程项目清单计价表等资料，被告认可，原告认为系伪造不予认可。另本院依据第三人申请开具律师调查令调取了案涉工程财政评审报告、重庆同诚天行造价咨询有限公司报告书，原、被告均认可。原告提交了中兵勘察设计研究院重庆分院出具的院内道路地质勘察工程报告，第三人王良君、卢波认为不是平场工程地堪报告，真实性无异议，被告认可真实性。本院移送鉴定公司后，2020年3月31日，该鉴定公司书面回复，中兵勘察设计研究院重庆分院出具的院内道路地质勘察工程报告，但财政评审报告说明的地勘资料是重庆市长源地质勘察工程有限责任公司出具的，不能作为鉴定依据；财政评审报告中明确了土石方运距、石方开挖方式、渣场费等，但是施工前出具的，不能作为实际完成工程鉴定。本院就上述复函询问，并释明若查实持有但拒不提供将承担举证不能法律后果，原告陈述中兵勘察设计研究院重庆分院出具的院内道路地质勘察工程报告是财政评审全部地勘报告，没有其他地勘报告，且案涉工程只是参照院内道路地勘报告几个点。2020年5月13日，该鉴定公司再次复函相关鉴定材料至今未提供，依据现有鉴定材料无法进行鉴定。上述事实有《垫江县人民医院施工方、监理方、安全协调会议记录》、《垫江县人民医院平场进度沟通会议记录》、《垫江县人民医院工程款支付民工工资相关事宜会议记录》、《王良君银行流水》、王良君与卢波社保参保证明以及原、被告、第三人陈述等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告书面签订的《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》，因作为被挂靠人的被告在整个施工合同中并未实际履行义务，而作为挂靠人的第三人与作为发包人的原告之间虽未建立合法的合同关系，但施工合同的实际履行主体是原告与第三人。第三人与原告之间存在事实上的施工合同关系。挂靠施工违反了建筑法等相关法律法规的强制性规定，因而案涉建设工程施工合同应当属于无效合同。因无效合同自始没有法律拘束力，故原告主张由被告承担违约责任缺乏事实依据和法律依据，第三人亦无需主张解除合同。第三人作为实际施工人依据该合同关系有权要求原告支付工程款。原告的付款责任范围，应在被告对第三人欠付的工程价款、原告对被告欠付的工程价款范围内承担清偿义务。原告因第三人实际施工而已经支付的工程款，被告及第三人无须返还。因案涉合同无效，且原告与第三人已经终止履行合同，原告尚欠履约保证金142775元应当返还。关于原告提出诉讼请求判令被告赔偿其经济损失（以鉴定意见或重新招标价格的差价为准）以及第三人提出独立诉讼请求判令原告立即支付其下欠工程款暂定2822767元（最终以司法鉴定为准），表明原告及第三人均明确表示本案的此项处理结果应以鉴定意见为依据。但本院在审理过程中，依据原告申请组织三次鉴定未完成工程量及造价均已超出鉴定范围未果后原告变更鉴定已完成工程量及造价后放弃鉴定，但原告与被告未就实际完成平场工程量达成一致意见，故原告主张被告赔偿经济损失因提供的证据不足以证实，本院不予支持。同样，第三人请求原告支付欠付工程款，但因提供的证据不能作为已完成工程量及造价鉴定依据致使鉴定不能，因此，其主张没有足够证据证实，应当承担举证不能后果，故对第三人提出要求原告支付下欠工程款的诉讼请求，本院亦不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告重庆市垫江县人民医院与被告重庆渝翔建筑安装有限公司于2016年7月20日签订的《重庆市垫江县人民医院三级甲等医院建设项目（一期）平场工程施工合同》无效；二、原告重庆市垫江县人民医院在本判决生效后十五日内返还第三人王良君、卢波履约保证金142775元；三、驳回原告重庆市垫江县人民医院的其他诉讼请求；四、驳回第三人王良君、卢波的其他诉讼请求。如果原告重庆市垫江县人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告重庆市垫江县人民医院已预交40016元，第三人王良君、卢波已预交30524元，由原告重庆市垫江县人民医院负担41236.96元，第三人王良君、卢波负担29303.04元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  昌 爽人民陪审员  龚朝友人民陪审员  胡开建二〇二〇年六月十七日书 记 员  彭美川