河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1423号上诉人（原审原告）：陈长忠，男，1971年2月22日出生，汉族，住所地河南省潢川县。委托诉讼代理人：李波、侯明强，河南安实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦于国，男，1973年4月20日出生，汉族，住所地河南省安阳市北关区。被上诉人（原审被告）：商丘市豫民建筑工程有限公司，住所地河南省民权县园北路中段东侧，统一社会信用代码91411421744081421J。法定代表人：程玉珍，系执行董事。委托诉讼代理人：张世通，河南广民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨晓霖，男，1972年7月7日出生，汉族，住所地河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘胜，河南宇博律师事务所律师。上诉人陈长忠因与被上诉人芦于国、杨晓霖、商丘市豫民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服民权县人民法院（2019）豫1421民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，现已审理终结。陈长忠向本院提出上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定芦于国直接与案外人河南长建置业有限公司签订工程承包合同，芦于国又将工程分包给上诉人，根据合同相对性，被上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司对欠付工程款不承担连带责任错误。上诉人诉请的是劳务费，而不是工程款。根据现有证据，商丘市豫民建筑工程有限公司是涉案工程的总承包方，芦于国系其项目经理。根据《建设工程领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定，工程总承包不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。2、一审认定杨晓霖出具承诺书的行为属于职务行为，不承担连带责任错误。无论是保证还是债务加入，杨晓霖应对315600元劳务费承担连带清偿责任，并向上诉人支付违约金5万元。3、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百七十九条作出判决属于适用法律错误，因为该上述法条与本案无关。即使本案属于工程款纠纷，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项与适用第二条及第一项判决相互矛盾，属于适用法律错误。4、一审程序违法，未对上诉人提交的证据进行列明和解释。5、一审遗漏诉讼请求，对5万元违约金及保全费未做任何审理和说明。陈长忠向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决芦于国支付劳务费921000元及利息暂计30000元（自2011年10月1日起至实际支付完毕之日止，以921000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），暂共计951000元。二、依法判决商丘市豫民建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、依法判决杨晓霖对上述劳务费中的315600元及利息（自2014年8月1日至实际支付完毕之日止，以315600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带清偿责任，并支付违约金50000元。四、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定，2010年，案外人河南长建置业有限公司开发东方今典一期工程，2017年7月，被告芦于国与河南长建置业有限公司签订了东方今典一期8#、9#楼建筑工程承包协议，被告芦于国又将该工程分包给原告陈长忠，工程完工后，被告芦于国于2011年9月29日给原告出具了东方今典四标段8#、9#楼结算单及工程完成拨款进度表。2014年5月15日，在河南长建置业有限公司时任财务总监的杨晓霖给原告出具“今承诺于2014年7月31日前将陈长忠工程款计叁拾壹万伍仟元整（315600元）予以支付。如到期不能按时支付，愿赔偿伍万元违约金，同意杨晓霖”。后经原告催要，被告芦于国仍欠原告工程款921000元，原告因此诉至法院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告芦于国承包河南长建置业有限公司东方今典一期的8#、9#楼的建筑工程，并与河南长建置业有限公司签订了补充协议，芦于国又将工程分包给原告陈长忠，工程完工后，被告芦于国与原告进行了结算，经原告催要后，被告芦于国欠付原告工程款912000元，案件事实清楚，被告芦于国应当承担还款责任。关于原告要求支付工程款利息问题，原告要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因陈长忠与芦于国结算时间为2011年9月29日，其利息应按2011年9月29日至欠款付清之日止计算，原告上述请求符合法律规定，予以支持。关于原告要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司承担连带清偿责任的问题，因被告芦于国是与河南长建置业有限公司直接签订的工程承包合同，根据合同相对性，原告没有充分证据证明其承担连带还款责任的事实及法律依据，故要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司承担还款责任不予支持。关于原告要求杨晓霖承担315600元的连带清偿责任的请求，杨晓霖作为时任河南长建置业有限公司的财务总监，对原告工程款还款的承诺是履行职务的行为，故原告要求被告杨晓霖承担315600元的连带清偿责任不予支持。因河南长建置业有限公司涉嫌犯罪已经被民权县公安机关立案，同时多次以登报、电话等方法，通知相关债务个人与单位前来公安机关登记结算，芦于国至今未来登记结算。综上所述，原告部分诉讼请求予以支持。原告其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、芦于国于判决生效后十日内支付陈长忠工程款921000元及利息（利息自2011年9月29日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；驳回原告陈长忠的其他诉讼请求。案件受理费13809元，由被告芦于国负担。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，对陈长忠的上诉意见，本院评述如下：一、商丘市豫民建筑工程有限公司是否应对陈长忠诉请的工程款及利息承担连带清偿责任。对此问题，考虑下列事实：1、陈长忠与芦于国之间存在劳务分包关系，而芦于国就涉案工程于2010年7月22日直接与发包方河南长建置业有限公司签订了《东方今典项目一期建筑工程承包协议书》，该合同并未加盖商丘市豫民建筑工程有限公司印章；2、芦于国于2011年11月6日与河南长建置业有限公司签订《补充协议》，就涉案工程的单价、面积、施工范围、总价款等做了约定；3、陈长忠施工期间，芦于国与陈长忠签订了涉案工程结算单及工程完成拨款进度表；4、涉案工程款协调会是芦于国、陈长忠及河南长建置业有限公司工作人员（作为中间人）共同签署；5、陈长忠诉请的921000元工程款的结算单（委托书）是芦于国、陈长忠及河南长建置业有限公司工作人员共同签署的，并且约定该工程款由河南长建置业有限公司直接向陈长忠支付。商丘市豫民建筑工程有限公司与陈长忠有联系的就是在涉案工程完工后，因河南长建置业有限公司涉嫌犯罪，在2013年2月5日，受清算组委托向陈长忠支付30万元工程款。综上，现有证据不能证明商丘市豫民建筑工程有限公司向芦于国出借资质承接涉案工程，且商丘市豫民建筑工程有限公司也不认可芦于国系其员工或项目经理，故商丘市豫民建筑工程有限公司不应对陈长忠诉请的工程款及利息承担连带清偿责任。二、杨晓霖是否应在承诺范围内对陈长忠诉请的工程款及利息承担连带清偿责任。首先，陈长忠认可杨晓霖是河南长建置业有限公司副总，河南长建置业有限公司亦出具证明：杨晓霖系公司财务总监，其签署文件系职务行为。其次，该承诺书出具于2014年5月5日，履行期限是2014年7月31日，无论是是保证还是债务的加入均已超过诉讼时效。故杨晓霖不应在承诺范围内对陈长忠诉请的工程款及利息承担连带清偿责任。三、陈长忠上诉的其他问题。1、关于法律适用问题，涉案工程已经交付使用，陈长忠的工程款应予支付。但一审引用《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百七十九，与本案无关，引法错误。同时，引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项与适用第二条均与本案事实不符，属于引法错误。2、一审法院未对部分证据进行罗列和解释不妥，但并不足以引起二审改判或发回重审。3、一审认定杨晓霖系职务行为，对于陈长忠向杨晓霖承担责任不予支持，其中当然包括不支持违约金，只是表述有所疏漏，并不足以发回重审。另外，一审判决对利息的起算时间与陈长忠的诉请不一致，但没有当事人对此提出上诉，本院不再予以变更。综上，上诉人的上诉理由部分成立，但不影响判决结果。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但判决结果基本正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费13809元由陈长忠负担，一审保全费2324元由芦于国负担。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  段智明审判员  白中哲二〇二〇年六月十九日书记员  王楠楠