浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1431号 上诉人（原审原告）：绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区人民西路**。 法定代表人：陈永苗，董事长。 委托诉讼代理人：陈婷婷，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈松，浙江舜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市光陵电器有限公司，住所，住所地浙江省温岭市大溪镇里宅村div> 法定代表人：卓荣明，执行董事。 委托诉讼代理人：李云锐，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鲍，浙江律匠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙赛赛，女，1990年9月13日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：郑显春，男，1964年12月26日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：郑阳，男，1987年4月11日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司（以下简称卧龙公司）与被上诉人台州市光陵电器有限公司（以下简称光陵公司）、孙赛赛、郑显春、郑阳不正当竞争纠纷一案，上诉人卧龙公司不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人卧龙公司的委托诉讼代理人陈婷婷，被上诉人光陵公司的委托诉讼代理人李云锐、杨鲍到庭参加诉讼。被上诉人孙赛赛、郑显春、郑阳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 卧龙公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付损害赔偿金4476923.6元；2.依法认定孙赛赛、郑显春、郑阳之行为构成不正当竞争；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人光陵公司的不正当竞争行为给上诉人造成了包括商誉在内的巨大损失，导致了上诉人产品市场份额的明显下降，且严重损害了上诉人多年来在全世界及国内积累的品牌声誉，给正常的市场秩序和客户的合法权益造成了巨大损害，上诉人已提交了充分证据证明实际损失达11054809元，按40%折算损失亦已达到4421923.6元，而原审法院认定赔偿30万元，实属过轻。同时根据被上诉人自认的事实可看出，被上诉人自2017年起通过恶意参照上诉人宣传册来达到不正当竞争的目的，长达三年之久，影响的范围广且获利大。群发邮件内容中提到“目前在中国国内的年销售额为800万美元”，由此可以确定侵权人因侵权所获得的利益为800万美元，依侵权人获利来看，亦不止原审所认定的赔偿数额。二、被上诉人孙赛赛、郑显春、郑阳提供私人账户供被上诉人光陵公司使用的行为，为光陵公司不正当竞争行为提供条件及便利。故本案理应认定上述三被上诉人共同实施了不正当竞争行为。 被上诉人光陵公司答辩认为：1.一审法院错误的将光陵公司正常获取商业机会的行为认定为不正当竞争。光陵公司的业务员向目标客户群发的邮件中，没有任何贬损上诉人公司的表述，只是将两者在产品上进行比较，只是正常的销售技巧，一审法院将光陵公司的合法推销认定为侵权行系错误。2.光陵公司的宣传行为面向的是整个电机生产和销售市场，卧龙公司只占其中一部分，并未直接给卧龙公司造成损失，对卧龙公司的影响力极小，卧龙公司的损失计算方法与事实明显不符，一审判决要求光陵公司承担较高的赔偿额及承担大部分诉讼费用，有失公平。光陵公司已经认识到自身行为的不当，愿意执行一审判决。因此，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。 卧龙公司向一审法院起诉请求：1.判令光陵公司、孙赛赛、郑显春、郑阳立即停止虚假宣传等不正当竞争行为，纠正、删除虚假宣传内容在省级报刊和网络媒体上刊登公开道歉声明并消除影响；2.判令光陵公司、孙赛赛、郑显春、郑阳赔偿因虚假宣传行为给卧龙公司造成的经济损失4421923.6元，以及维权合理支出55000元，合计4476923.6元；3.本案诉讼费用由光陵公司、孙赛赛、郑显春、郑阳负担。 一审法院认定事实：卧龙公司系中外合资的有限责任公司，成立于1999年6月30日，注册资本325万美元，经营范围为制造销售振动电机、振动器等。被告光陵公司系有限责任公司，成立于2000年3月7日，注册资本108万元整，经营范围为振动机、电器制造销售等。 卧龙公司是“欧力卧龙”文字商标的独占使用被许可人。该商标注册在第7类：工业用振荡器（机器）、混凝土振动器等；有效期至2027年8月27日。 2018年9月，光陵公司的业务员赵刚通过卧龙公司的网站获取卧龙公司的客户信息，并向其发送邮件，标题为“振动电机（像欧力一样），价格”，内容为“……我是振动电机制造商台州市光陵电器有限公司的赵刚。像欧力一样的高品质电机。我从欧力的网站上获知您的信息。所附我们的最新报价表，供您参考。以下是我们公司的简介：我们公司成立于2000年，目前在中国国内的年销售额为800万美元。18年来，我们在模具和设施上投资颇多。我们从中国欧力-卧龙购买样品，自己逐步开模，甚至是螺钉也要开模。现在我们已经在中国申请外观专利，因为欧力并未申请此项专利，而且我们的外观与欧力略有不同，以免受到欧力指控（这是实情）。希望我们能在智利市场合作，我们计划每个国家只设一名代理商/经销商……”。 2017年，光陵公司在排版以及内容上参照卧龙公司的样本宣传册制作相关样品宣传册。其中光陵公司的样品宣传册“企业简介”中关于“公司全套引进意大利先进的技术与工艺”与卧龙公司宣传册内容相同，且光陵公司认可该部分内容确系虚假。 另查明，卧龙公司以对其振动电机享有外观设计专利以及实用新型专利为由，2019年5月13日起诉光陵公司外观设计专利权侵权纠纷、实用新型专利权侵权纠纷等三案由宁波市中级人民法院立案受理，后光陵公司向专利复审委员会提出专利无效申请，该三案中止审理。2020年3月5日，卧龙公司针对该三案向宁波市中级人民法院提出撤诉申请。同日，宁波市中级人民法院对该三案均作出准许撤诉的裁定。 一审法院认为，本案的焦点有三方面：一是卧龙公司据以向光陵公司提出不正当竞争诉讼的主体是否适格；二是光陵公司的行为是否构成不正当竞争；三是如光陵公司的不正当竞争行为成立，则应承担的赔偿数额应如何认定。 焦点一，反不正当竞争法所规制的是经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。竞争行为是指意在获取或破坏他人竞争优势的行为，竞争关系即为经营者在竞争过程中形成的社会关系。本案中，光陵公司的经营范围为振动电机的生产销售，卧龙公司的经营范围与其相同，二者存在竞争利益，卧龙公司在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为反不正当竞争法所保护的法益，卧龙公司提出不正当竞争诉讼的主体适格。 焦点二，我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”可见，该法条规制的是经营者虚假宣传以及引人误解的虚假宣传两方面内容。 卧龙公司主张，光陵公司业务员向目标客户群发邮件构成引人误解的虚假宣传，是不正当竞争行为。经审查，关于群发邮件的行为，光陵公司在邮件中自认通过购买卧龙公司的电机（卧龙公司已申请外观设计以及实用新型专利）进行反向工程开发，且在邮件标题中表述“像欧力一样”，是意图通过借用卧龙公司的字号以及商标招揽客户眼球，不正当搭借原告的市场竞争优势，主观上具有攀附他人在先商誉的故意。同时，因二者在产品质量标准、产品品质方面存在诸多差别，光陵公司的邮件中将其生产销售的电机表述为“像欧力一样”，违背客观事实以及诚实信用原则，违反了《反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。 卧龙公司主张，光陵公司抄袭卧龙公司的样品宣传册的行为构成虚假宣传，是不正当竞争行为。经比对，客观上两本宣传册在排版、调色以及内容上有诸多雷同，且光陵公司在庭审中自认在制作样品宣传册时确有参照卧龙公司的内容。再者，光陵公司的样品宣传册“企业简介”中关于“公司全套引进意大利先进的技术与工艺”与卧龙公司宣传册内容相同，且光陵公司认可该部分内容确系虚假。另外，宣传册中光陵公司仿照卧龙公司自诩“全球振动技术领导者”，结合光陵公司的经营规模以及研发能力，以及其陈述自2017年才开始销售振动电机的事实，该表述违背事实。因此，该院同时认定光陵公司抄袭卧龙公司的样品宣传册的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成不正当竞争。 焦点三，关于赔偿数额，卧龙公司未提供有效证据证明光陵公司因上述不正当竞争行为所获得的利益，亦未证明卧龙公司因不正当竞争行为产生的实际损失。该院在确定赔偿额时考虑一下因素：1.反不正当竞争法在知识产权保护体系中的兜底和补充作用。卧龙公司针对光陵公司生产销售振动电机，已根据其对振动电机享有的三个专利权，向宁波中级人民法院起诉专利侵权纠纷并请求侵权救济赔偿，该三个专利所涉产品与本案反不正当竞争纠纷所涉及到的销售产品同一，虽然该三案卧龙公司已撤回起诉，但亦系其对自身享有权利的处分。2.不正当竞争行为的影响时间。群发邮件的时间为2018年9月，光陵公司抄袭卧龙公司制作样本册的时间，双方陈述一致为2017年。3.光陵公司上述不正当竞争行为的行为性质、主观过错、影响范围以及卧龙公司为制止不正当竞争行为所支出的合理费用。卧龙公司主张孙赛赛、郑显春、郑阳与光陵公司共同构成不正当竞争，因其证据不足，该院不予认定。卧龙公司诉请光陵公司在省级报刊和网络媒体上刊登公开道歉声明并消除影响，缺乏依据，该院不予支持。孙赛赛、郑显春、郑阳经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法（2019年修正）》第二条、第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、台州市光陵电器有限公司于判决生效之日起立即停止案涉对绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司的不正当竞争行为；二、台州市光陵电器有限公司于判决生效之日起五日内向绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司支付损害赔偿金300000元（包含为制止不正当竞争行为所支出的合理费用）；三、驳回绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司的其他诉讼请求。如果台州市光陵电器有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47175元，财产保全费5000元，合计52175元，由台州市光陵电器有限公司负担32175元，由绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司负担20000元。 本院二审审理期间上诉人卧龙公司提交新证据：微信聊天记录复印件一份，拟证明被上诉人光陵公司主观恶性之恶劣，在一审判决后仍在进行不正当竞争行为之相关事实。 被上诉人光陵公司发表质证：根据证据内容显示为上诉人的一家客户俄罗斯公司提供，该证据属于域外证据，未经公证程序不具有证据效力。且微信对应号码并未显示，相关信息也具有可编辑性。因此，对该证据的三性均不予认可。 被上诉人孙赛赛、郑显春、郑阳未发表质证意见。 被上诉人光陵公司、孙赛赛、郑显春、郑阳均未向本院提交证据。 本院认证认为，上诉人卧龙公司提交上述证据为复印件，被上诉人光陵公司对该证据的真实性不予认可。因该证据不符合证据形式要件，本院对该证据的证明力不予确认。 本院二审审理期间，上诉人卧龙公司与被上诉人光陵公司明确表示对于一审判决查明的事实没有异议。本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案被上诉人光陵公司虽未提起上诉，但在二审答辩状及二审开庭审理过程中均就一审判决认定其侵权行为成立、判赔30万元过高及一审诉讼费承担比例不当提出异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。 从上述法律和司法解释的规定可以看出，二审法院的审理范围应遵循不告不理原则，以当事人提出上诉请求的范围为限，当事人没有提出请求的事项，人民法院不予审理，人民法院在上诉请求之外可以依职权审查的范围，仅限于违反法律禁止性规定或者为了国家利益、社会公共利益和案外人合法权益的情形。本案中，一审判决无违反法律禁止性规定，亦无损害国家、社会公共利益和他人合法权益的情形。且二审庭审中被上诉人光陵公司明确表示愿意执行一审判决，故本院对被上诉人光陵公司不服一审判决的相关事项不予审查。本案二审争议焦点在于一审法院确定赔偿数额是否合理，及被上诉人孙赛赛、郑显春、郑阳是否构成共同侵权。 本案一审中上诉人卧龙公司虽主张本案应按被上诉人光陵公司的获利计算赔偿数额，并提供被上诉人光陵公司自2017年7月至2019年3月期间的增值税发票复印件一份，并根据该明细制作损失清单一份，列明原先为上诉人客户，后与被上诉人光陵公司发生电机贸易的销售情况，列表销售总金额11054809元，上诉人自认电机行业的利润率为40%，故主张以被上诉人的获利4421923.6元作为已方的损害赔偿金额。因涉及到增值税开票的真实性问题，即便真实，票中仅列明了开票号码、时间、购买企业、销方企业、金额、税额，没有销售产品的品名等，无法确认产品为本案的振动电机，且表格中的购买企业是否系原先上诉人的振动电机采购客户亦不能确认，另40%的行业利润率缺乏事实或法律依据。 在上诉人卧龙公司无法有效举证证明其实际损失以及被上诉人光陵公司获利的情形下，本案符合法定赔偿适用条件，故一审法院采用法定赔偿正确。一审法院综合考虑侵权的行为性质、持续时间、主观过错、影响范围以及维权费用等因素，酌定本案赔偿数额30万元系在法律规定的范围内行使自由裁量权，并无明显不当。故上诉人提出一审判决赔偿数额过低的上诉主张本院不予采纳。因上诉人未提供证据证实被上诉人孙赛赛、郑显春、郑阳将个人银行账户出借给被上诉人光陵公司进行收款及帮助侵权之事实。故上诉人主张被上诉人孙赛赛、郑显春、郑阳与被上诉人光陵公司构成共同侵权的上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39775元，由上诉人绍兴欧力-卧龙振动机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦善奎 审判员  夏 鸿 审判员  孙志萍 二〇二〇年六月二十九日 书记员  徐 青