甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终161号上诉人（原审原告）：辛建华。委托诉讼代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张掖市丹霞商贸开发有限公司。法定代表人：郝忠林，该公司董事长。委托诉讼代理人：常亮，甘肃九合同晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明霞，甘肃九合同晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市七建建筑安装有限责任公司。法定代表人：李嘉年，该公司经理。委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人辛建华因与上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司(以下简称丹霞商贸公司)、被上诉人张掖市七建建筑安装有限责任公司(以下简称七建公司)劳务合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初89号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辛建华及其委托诉讼代理人刘文海，上诉人丹霞商贸公司的委托诉讼代理人常亮、王明霞，被上诉人七建公司的委托诉讼代理人黄海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛建华上诉请求：1.撤销张掖市中级人民法院（2019）甘07民初89号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由丹霞商贸公司承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清，证据不足。1.一审判决本院认为部分第（三）项第1点，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，认为鉴定意见中的连廊不在双方合同约定的工程范围之内，故此认定连廊面积不应作为结算价款的根据，对连廊工程劳务费用不计入总工程价款不当。连廊工程款应由辛建华享有：首先，双方就连廊由辛建华修建的事实并无异议；其次，通过实地勘察新张掖商贸城园区内楼与楼之间均有连廊，是发包方根据园区整体规划而设计的，而非辛建华擅自修建；第三，辛建华修建连廊亦投入了资金和劳务，不予支持有违等价有偿和公平原则。2.一审判决本院认为部分第（三）项第3点关于已完工工程量认定的问题，结合甘肃中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司）鉴定意见中已完成工程量为1131.85㎡、18974.72㎡，一审认为其中包含了合同内应砌筑的墙体，也包括杨振中、叶福伟、李龙等人完成的部分，所以不能将已完成的全部工程量按230元/m，抹灰14元/㎡的标准均计算支付给辛建华不当。鉴定报告就已完成工程量做出了鉴定结论，庭审中虽然丹霞商贸公司抗辩辛建华仅完成了一部分砌筑墙体工程，剩余部分由杨振中、叶福伟、李龙等人完成，但丹霞商贸公司始终未能就该抗辩事实举证证明，因此就该部分事实应当做出对辛建华有利的认定，认定全部砌筑墙体工程由辛建华完成。丹霞商贸公司辩称，辛建华上诉不能成立，应予驳回。事实与理由：一、一审判决事实及法律关系认定错误且程序违法，但连廊面积不应单独计价。2013年5月30日，丹霞商贸公司与辛建华签订的《工程劳务承包协议书》第八条“劳务费结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元/㎡；垫资部分的补贴费用50元/㎡进入决算”第十条“乙方必须保证在2013年8月31日全部竣工达到交付使用条件......若推迟一个月封顶，甲方以合同协议包干价基础上每平米下浮100元作为结算依据”。辛建华若按照《工程劳务承包协议书》主张工程款，则只能按照“劳务费结算以设计图纸底面积累计平方面积为准”而不涉及其他因素，自然也不涉及连廊面积。二、关于后续砌墙工程，按照证据规定，辛建华应对自己已完工的工程量承担举证不能的不利后果。2013年5月30日，丹霞商贸公司与辛建华签订的《工程劳务承包协议书》第三条：“新张掖国际商贸城地块规划蓝图西区（15A、15#、16#、23#）楼的土建工程”，案涉工程土建工程范围自然包括砌筑墙体工程，且原设计图纸中案涉工程就存在隔墙，故对辛建华未作的部分应扣减工程价款，已做的部分不应再作为增加费用对辛建华支付。本案辛建华主张案涉工程砌筑墙体工程均由其完成，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，辛建华应对其提出的诉讼主张承担举证责任，若不能提供则应承担举证不能的不利后果。丹霞商贸公司上诉请求：1.撤销张掖市中级人民法院（2018）甘07民初89号民事判决，改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由辛建华承担。事实与理由：一、一审法院认定建筑面积错误，导致判决错误。2018年12月2日，经辛建华申请，一审法院指定中信公司对申请人所承建的新张掖国际商贸城15A、15、16、23、29、30号商铺工程量及造价进行鉴定。经鉴定后，中信公司2019年9月12日做出了甘中信价（2019）第12号工程造价鉴定意见书，该意见书没有对各商铺楼的工程造价进行鉴定，同时认定15A号楼建筑面积为2390.24㎡、15号楼建筑面积为2238.89㎡、16号楼建筑面积为2238.89㎡、23号楼建筑面积为2457.73㎡、29号楼建筑面积为2457.61㎡、30号楼建筑面积为2474.94㎡。但中信公司于2019年7月26日征求意见稿中，15A号楼建筑面积为2152.91㎡、15号楼建筑面积为2059.51㎡、16号楼建筑面积为2059.51㎡、23号楼建筑面积为2200.97㎡、29号楼建筑面积为2261.3㎡、30号楼建筑面积为2226.43㎡。每栋楼均有200㎡不等的误差。该鉴定报告中对面积的测量依据没有注明，对测量方法也没有做出说明，同时对征求意见稿与鉴定报告之间的差异亦没有做出说明，故该鉴定报告不能作为定案的依据。另，丹霞商贸公司与周学堂建设工程合同纠纷中，经丹霞商贸公司申请，甘州区人民法院委托中信公司对新张掖国际商贸城49号、50号楼进行设计图纸底面积及工程造价鉴定（49号楼的设计图纸对应与23号楼相同，50号楼的设计图纸对应与16号楼相同），49号（23号）的面积为2200.96㎡，误差256.98㎡、50号（16）楼的面积为2059.51㎡，误差179.38㎡。经张掖市房兴测绘队测绘，15A号楼建筑面积为2177.37㎡、15号楼建筑面积为2086.19㎡、16号楼建筑面积为2086.19㎡、23号楼建筑面积为2227.45㎡。一审法院最后做出的设计图纸底面积累计平面以13360.48㎡认定，该认定面积与上述几次鉴定报告或意见稿均不同，无事实依据。二、一审法院认定工程价款结算标准错误。丹霞商贸公司与辛建华签订的《劳务承包协议书》明确约定：“劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准。甲方（丹霞商贸公司）认可的图纸设计变更、现场签证所产生的费用其增、减部分随之进入结算”。但一审法院只认可了辛建华主张的增加面积，但对于丹霞商贸公司提交5张减少工程量证据主张的、也是实际建设中减少的工程量置之不理。原设计图纸中商铺楼就存在隔墙，建设中丹霞商贸公司通知辛建华减少了隔墙砌墙、抹灰。在后期建设中，根据承租人的要求，丹霞商贸公司又恢复了修建隔墙并抹灰的设计。一审法院对于这一部分减去又恢复修建的原本设计图纸中就存在的工程，判令由丹霞商贸公司承担工程款认定错误，导致判决错误。三、一审法院认定29#、30#楼的工程价款应该由丹霞商贸公司支付错误。根据庭审证据及张掖市甘州区（2017）甘0702民初11085号民事判决书可以证明，29#、30#楼是案外人周学堂以个人名义承包给辛建华的，丹霞商贸公司也已经给周学堂支付工程款14549638元，29#、30#楼的劳务费应该由周学堂向辛建华支付。一审法院认定29#、30#楼工程款由丹霞商贸公司承担错误，导致判决错误。四、一审法院程序违法。审理中，丹霞商贸公司对中信公司的鉴定结果有异议，要求重新鉴定，但一审法院拒绝重新鉴定，其行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审以该认定面积计算工程价款给丹霞商贸公司造成了二十多万的损失。辛建华辩称，一、关于一审认定建筑面积错误的问题。中信公司甘中信价鉴（2019）第12号“工程造价鉴定意见书”认定的15＃、15＃A、16＃、23＃、29＃、30＃六套商铺主体总面积为14257.2㎡是正确的。主要理由是鉴定人依据丹霞商贸公司提供的施工图纸，又到现场踏勘、丈量，依据《建设工程造价鉴定规范》做出了客观公正的鉴定。至于鉴定意见书与征求意见稿存在差异的问题，一审中鉴定人出庭接受质询，并就相关问题进行了答复。鉴定机构依据双方签订的《工程劳务承包协议书》中约定的“劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准”的约定为依据测量，最终测量结果六栋楼总面积为14257.3㎡。一审法院以合同约定以设计图纸底面积累计平方面积为准，并未涉及二楼走廊的面积计算问题，将二楼走廊面积未计入工程价款计算范围，与客观事实不符。至于丹霞商贸公司提出其与周学堂建设工程合同纠纷中，中信公司对商贸城49号、50号楼进行鉴定，并认为49号与23号对应，50号与16号对应，没有相关事实依据，也不具有关联性。本案针对辛建华修建的6栋商铺，在辛建华与丹霞商贸公司双方均在场的情况下现场测量，更具有客观性。至于张掖市房兴测绘队测量报告，因一方面系丹霞商贸公司单方委托鉴定的，另一方面房兴测绘队的测量报告与双方约定的计算方法不同，在本案之前丹霞商贸公司曾提出过，该意见亦被生效法律文书所否定。二、关于工程款结算标准的问题。一审中辛建华向法庭提交了丹霞商贸公司出具的变更增加隔墙墙体协议及葛留华（丹霞商贸公司项目负责人）书写的证明（加盖有丹霞商贸公司工程部印章），以上证据证实双方对隔墙墙体及抹灰另行协商，砌墙、抹灰工作应另行支付劳务费用。一审对应当另行支付劳务费用的认定是正确的，但对辛建华完成的砌墙、抹灰，只认定了一部分，对其余部分不予认可，与客观事实不符。三、关于丹霞商贸公司认为29＃、30＃楼是周学堂以个人名义承包给辛建华的问题。关于该上诉理由，一审已经查明，即虽然丹霞商贸公司与周学堂之间签订了协议，丹霞商贸公司也申请追加七建公司与周学堂为被告参加诉讼，但七建公司及周学堂即未与辛建华形成协议，也未向辛建华支付过劳务费，辛建华修建的29＃、30＃楼的交付、验收、付款均是与丹霞商贸公司直接形成的，辛建华与七建公司及周学堂之间没有形成劳务承包或分包、转包协议。一审认定29＃、30＃楼的劳务费由丹霞商贸公司承担，符合客观事实及法律规定。四、关于一审程序是否违法的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，申请重新鉴定的法定事由有四项，丹霞商贸公司申请重新鉴定，但未提供申请重新鉴定的理由与依据，且一审中鉴定人出庭接受了法庭及双方当事人的质询，对相关问题已经进行了解答，故不存在程序违法的事实。七建公司辩称：一审判决七建公司不承担责任，对辛建华、丹霞商贸公司的上诉不发表意见。辛建华向一审法院起诉请求：1.判令丹霞商贸公司、七建公司支付劳务费3738369元，承担利息1360766元,共计5099135元；2.丹霞商贸公司、七建公司承担本案的诉讼费用。庭审中变更诉讼请求为：请求丹霞商贸公司支付工程款7818063.07元，扣除已支付费用4373442元，再支付3444621.07元（不再主张利息）。一审法院认定事实：2013年5月30日，丹霞商贸公司与滕玉虎签订了工程劳务承包协议书，就新张掖国际商贸城地块规划蓝图西区15＃、15A＃、16＃、23＃楼的土建工程进行了约定。2013年6月20日，辛建华与滕玉虎向丹霞商贸公司书面申请，将15A＃、15＃、16＃、23＃楼的土建劳务工程承包方由滕玉虎变更为辛建华，原工程劳务承包协议书所有条款不变，丹霞商贸公司与辛建华签订工程劳务承包书（落款日期为2013年5月30日），约定对新张掖国际商贸城15A＃、15#、16#、23#楼土建工程由辛建华承包。约定：工期自2013年5月30日起至2013年8月31日竣工，主力店9月30日峻工。工程款结算方式与付款方式：1、劳务工资费用全额垫资到2013年12月31日；2、劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准。包干价450元／㎡；3、图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯工劳务费用每㎡225元进入决算；4、垫资部分的补贴费用50元／㎡进入决算；5、劳务费用支付时间：2013年12月30日（具备工程验收合格认可条件）。6、甲方认可的图纸设计变更、现场签证所产生的费用其增、减部分随之进入决算。甲方责任中约定临时设施硬性补贴15000元凭发票进入决算，乙方责任中约定工程质量必须达到合格等级，工程一次交验合格率必须达100%；在施工中发生的一切质量事故所产生的返工费用乙方负全责。乙方必须保证在2013年8月31日全部竣工达到交付使用条件，如推迟竣工，在工程结算中每天付款少付2000元，若推迟一个月封项，甲方以合同协议包干价基础上每平米下浮100元作为结算依据。2013年7月24日，丹霞商贸公司与七建公司签订工程劳务承包协议书，约定就新张掖国际商贸城地块规划蓝图29＃、30＃楼的土建工程由七建公司完成。上述协议签订后，辛建华即组织施工，截至2013年11月，除15A＃、15#、16#、23#楼外又实际完成了29#、30#号楼工程。2013年11月30日，辛建华项目部申请丹霞商贸公司验收15#、16#、15A#、23#、29#、30#楼，丹霞商贸公司工作人员葛留华在申请上注明12月5日下午16：30组织验收。工程完工后交付使用。自2013年11月15日-2015年7月12日，丹霞商贸公司支付给滕玉虎、辛建华价款4373445元，其中在2014年1月6日确认并支付29＃、30＃楼劳务费74.4万元。就辛建华完成的15#、16#、15A#、23#、29#、30#楼的建筑面积及部分工程造价，一审法院委托中信公司作出了甘中信价鉴（2019）第12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：六栋楼主体面积13360.48㎡，连廊面积896.82㎡；室外楼梯175.2㎡，计39420元；大小天桥229.48㎡，计51633元；室外楼梯上人孔4670.34元；商砼变更为现场搅拌差价52718.15元；六栋楼墙体图纸设计量2448.32m，实际完成1131.85m；六栋楼墙面抹灰图纸设计量31854.84㎡，实际完成18974.72㎡，减少12880.12㎡，图纸外增加983.84㎡。一审法院认为，丹霞商贸公司与辛建华签订工程劳务承包协议书，并完成新张掖国际商贸城地块15＃、15A＃、16＃、23＃楼的土建工程，同时又实际完成了29＃、30＃楼工程的事实双方无异议，双方发生争议的焦点是丹霞商贸公司应支付辛建华劳务费的数额如何确定，七建公司在本案中应否承担付款义务。（一）关于合同的效力问题丹霞商贸公司与辛建华签订了工程劳务承包协议书，将新张掖国际商贸城园区内四栋楼的工程承包给辛建华施工队修建。合同名义上为劳务承包，实际为除材料甲供外的全部施工范围，鉴于辛建华并无建筑企业施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应当认定丹霞商贸公司与辛建华签订的工程劳务承包协议无效，但辛建华作为实际施工人，修建并完成了合同约定的项目，并经丹霞商贸公司验收并投入使用，辛建华要求丹霞商贸公司支付劳务费的请求应予支持。（二）关于对29＃、30＃楼的工程价款应否由丹霞商贸公司支付给辛建华的问题丹霞商贸公司提出，其与七建公司于2013年7月24日就案涉29＃、30＃楼的土建工程签订工程劳务承包协议书，该项目由七建公司完成，工程款也已支付给七建公司周学堂。经查，丹霞商贸公司提交的落款为2014年1月6日的《2013年度工程依据合同劳务费确认单》中，确认辛建华的15A＃、15＃、16＃、23＃、29＃、30＃楼的劳务费294.4万元，扣除泵送砼费53500元外，将289.05万元当日从中国农业银行转账支付，其中包括29＃、30＃楼的74.4万元。2015年2月13日辛建华从甘州区劳动保障监察大队领取的18万元农民工工资领条上也注明包括29＃、30＃楼的人工工资，与丹霞商贸公司提交的双方确认的已付款项明细记载相印证。由此可以认定，尽管辛建华与丹霞商贸公司就29＃、30＃楼未签订书面合同，但工程实际由辛建华完成，与其他四栋楼一并由丹霞商贸公司进行了验收，丹霞商贸公司向辛建华应承担29＃、30＃楼工程款的支付义务。庭审中，丹霞商贸公司提交张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初11085号民事判决书，判决认定周学堂将29#、30#楼以个人名义承包给辛建华，但该认定与2017年3月13日一审法院（2017）甘07民初3号案件中周学堂的证言不符，也与丹霞商贸公司直接向辛建华支付29#、30#楼工程价款的事实相悖，在丹霞商贸公司提交的支付给周学堂14549638元价款的明细中，也没有支付给辛建华款项的内容，对此主张不予支持。（三）关于对建筑面积和价款的计算问题1.按建筑面积还是图纸设计底面积计算的问题。根据双方当事人签订的劳务承包协议，约定劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准。由于双方当事人对建筑面积发生争议，尽管丹霞商贸公司提供了张掖市房兴房产测绘队测量的结果（13053.36㎡），但辛建华以办理房产证的面积与建筑面积测量方法不同，且数字相差较大为由申请法院委托鉴定测量。经一审法院委托中信公司作出甘中信价鉴（2019）第12号工程造价鉴定意见后，丹霞商贸公司提出，鉴定意见所依据的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）不适用于本案，该规范住房城乡建设部于2013年12月19日公告，自2014年7月1日起实施，原《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）同时废止。因案涉工程于2013年12月5日已竣工，应适用GB/T50353-2005规范，依据该规范3.0.24“下列项目不应计算面积……7.无永久性顶盖的架空走廊、室外楼梯和用于检修、消防等的室外钢楼梯、爬梯……”鉴定意见中的连廊面积896.82㎡不应作为结算价款的根据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，双方在签订合同时就约定以设计图纸底面积累计平方面积为准，并未涉及二楼走廊的面积计算问题，应严格按双方的约定计算价款。结合鉴定意见和鉴定人员出庭作证的证言，设计图纸底面积累计平方面积应以13360.48㎡认定。2.对工程价款结算标准的确定。根据双方约定的工程款结算方式，劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元/㎡。丹霞商贸公司提出，鉴于辛建华迟延交付工程构成违约，应按合同约定包干价基础上每㎡下浮100元结算。辛建华提出建设工程的施工应先取得施工许可证才可施工，故本工程的施工起算点应当在取得施工许可证后。丹霞商贸公司于2015年才取得施工许可证，而工程于2014年11月已完工，故不存在迟延交付的问题。另，丹霞商贸公司提供的图纸多次进行变更，丹霞商贸公司不能及时提供材料影响了施工进度。经查，按合同约定，应于2013年8月31日竣工（主力店9月30日竣工），辛建华于2013年11月30日申请竣工验收，单从时间上看，确实未按期交工，但对工期顺延的事由双方陈述不一，而辛建华提出丹霞商贸公司未取得施工许可证而实际施工的事实客观存在，可视为是承包人提出的合理抗辩。丹霞商贸公司以此认定辛建华违约，并下浮工程价款的理由不能成立。因双方约定劳务工资费用为全额垫资修建，垫资补贴费用50元/㎡，所以价款的计算应以500元/㎡计算，即丹霞商贸公司应支付15A＃、15＃、16＃、23＃、29＃、30＃楼的劳务费为6680240元（13360.48㎡×500元/㎡）。3.对砌墙、抹灰费用的认定。辛建华提交2014年8月7日葛留华书写“辛建华所干楼号室内纵横墙不在结算中扣除，墙体230元/m，抹灰14元/㎡”证明及王军寿项目部变更增加隔墙墙体协议，认为其完成的六栋楼的砌墙、抹灰劳务应按增加工程量计算，根据鉴定意见，完成墙体1131.85m，按约定的230元/m计算；完成抹灰18974.72㎡，按14元/㎡计算。经查，丹霞商贸公司认可在施工时决定对楼内的隔墙不再砌筑，在完工后，鉴于部分商户的需要，又对楼内的墙体进行砌筑。丹霞商贸公司主张，室内隔墙本身就包含在合同之内，对未做的部分应是相应的减少工程价款，不应再作为增加费用向辛建华支付。在庭审中，针对辛建华的主张，认可23#、29#、30#楼中的隔墙部分由辛建华完成，即23#楼砌墙是94.5m，抹灰1230.18㎡；29#楼砌墙143.69m，抹灰1475.77㎡；30#楼砌墙76.92m，抹灰852.08㎡。根据中信公司作出的甘中信价鉴（2019）第12号工程造价鉴定意见，六栋楼墙体图纸设计量2448.32m，实际完成1131.85m；六栋楼墙面抹灰图纸设计量31854.84㎡，实际完成18974.72㎡，减少12880.12㎡，图纸外增加983.84㎡。双方对实际完成量的主体发生争议，辛建华主张均由其完成，而丹霞商贸公司认为辛建华只完成了一部分。一审法院认为，隔墙墙体工作是在工程完工半年后施工，根据丹霞商贸公司项目部负责人葛留华出具的证明，结合与王军寿项目达成协议的内容，实际是双方对已完成工程结算的价款计算方法再次进行的约定，辛建华主张对其完成的砌墙、抹灰工作应另行支付劳务费有事实依据，对其请求应予支持。尽管丹霞商贸公司认为葛留华未得到公司授权进行结算，但出具的证明上加盖的工程部印章与其他材料上的一致，应视为丹霞商贸公司的意思表示，该辩解不能成立。对于劳务费用的计算数额，鉴定意见中的已完成量1131.85m、18974.72㎡中，包含了合同内应砌筑的墙体（如四周的围墙等），也包括杨振中、叶福伟、李龙等人完成的部分，所以不能将已完成的全部工程量按230元/m，抹灰14元/㎡的标准均计算支付给辛建华。鉴于双方对完成砌墙的主体、辛建华完成合同内、外墙体的数量无法确定，结合鉴定意见中实际完成数量少于合同约定数量1316.47m、11896.28㎡的实际，在无其他证据证明的情况下，可依丹霞商贸公司认可辛建华完成的砌墙351.11m，抹灰3558.03㎡认定，即丹霞商贸公司应付给辛建华砌墙80755.3元（351.11m×230元/m）、抹灰49812.42元（3558.03㎡×14元/㎡）。4.对一楼垫层商砼变更为现场搅拌差价的认定。辛建华起诉认为，鉴于张掖市中级人民法院（2017）甘07民初8号判决认定“48＃楼一层垫层地坪混凝土由商品混凝土变为现场混凝土费用增加了10259.53元”，所以本案也应按每栋10259.53元计算，即主张增加搅拌费用61557.18元。对此事实丹霞商贸公司予以否认，认为均是甲供商砼。本案中辛建华未提交施工时将商砼变更为人工搅拌的证据，以及双方约定另行计算差价的依据，只参考其他案件判决证据不足。况且该判决只对48＃楼进行了计算，并不能证明其他楼均由商砼变更为人工搅拌，对该主张一审法院不予支持。5.双方无争议的工程价款：室外楼梯39420元，大小天桥51633元，室外楼梯上人孔4670.34元，架杆等租赁费40478元，对合同中约定的硬性补贴15000元均无异议。对此，应予确认并由丹霞商贸公司支付给辛建华。（四）七建公司在本案中应否承担责任的问题本案辛建华起诉丹霞商贸公司以后，丹霞商贸公司申请追加七建公司与周学堂为本案的共同被告，认为本案涉及29＃、30＃楼的工程款应当由周学堂和七建公司承担。根据本案查明的事实，尽管丹霞商贸公司与七建公司签订了劳务承包协议，但七建公司并未实际施工，工程实际由辛建华完成。目前没有七建公司将29＃、30＃号楼转包给辛建华的证据，且丹霞商贸公司已向辛建华支付了这两栋楼74.4万元工程款。如果认定七建公司将工程包给辛建华，那么丹霞商贸公司不可能再另行付款。在一审法院追加七建公司为共同被告以后，辛建华明确表示其与七建公司无法律上的权利义务关系，不要求七建公司承担付款责任。丹霞商贸公司主张29＃、30＃楼工程价款由七建公司承担付款责任的依据不足，该主张不能成立。综上，丹霞商贸公司应支付辛建华的劳务费应为6962009.06元（主体6680240元+室外楼梯39420元+大小天桥51633元+室外楼梯上人孔4670.34元+架杆等租赁费40478元+硬性补贴15000元+砌墙80755.3元+抹灰49812.42元），已付4373445元，再付2588564.06元。辛建华对起诉时要求承担利息的请求，在庭审中不再主张，视为对其权利的处分。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、丹霞商贸公司支付给辛建华劳务费2588564.06元，限于判决生效后三十日内履行；二、驳回辛建华的其他诉讼请求；三、七建公司在本案中不承担付款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47494元，丹霞商贸公司负担24127元，辛建华负担23367元，限于判决生效后10日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丹霞商贸公司提交《公证书》一份，2020年3月20日，张掖市忠信公证处出具公证书，对于张掖飞翔测绘科技有限公司按照测绘规范对案涉房屋分层测绘1层、2层的面积进行公证，用以证明具有测绘资质的专业测绘公司对案涉房屋测绘后的结果12963.01㎡，与【甘中信价鉴（2019）第12号】工程造价鉴定意见书中的鉴定面积14257.3㎡存在较大差异，但该数据与此前中信公司对案涉房屋工程造价鉴定意见书（征求意见稿）12960.63㎡、信诺公司的2017年甘信鉴字第150号工程造价鉴定意见书中的数据、张掖市房兴房产测绘队的房屋面积测绘报告中的13053.41㎡相近。考虑到中信公司无测绘资质，且其业务范围明显不包括测绘，鉴定意见书中未对测绘过程进行描述，中信公司关于案涉房屋底面积的结论不具有鉴定结论的法律效力，不应作为定案依据。本院认为，《公证书》实际是对张掖飞翔测绘科技有限公司测绘结果的公证，但该份测绘结果系丹霞商贸公司单方委托所做，中信公司虽无测绘资质，但本案委托的是按双方约定对工程量及造价进行鉴定，中信公司具有工程量及造价资质，该公司以双方约定为依据，按照相关规范对工程量进行鉴定，所做鉴定意见不违反法律规定。且一审法院对连廊面积并未确认。丹霞商贸公司所举证据不足以证实中信公司鉴定意见中计算面积结果存在错误的依据。丹霞商贸公司提交工程造价鉴定意见书（征求意见稿）一份，用以证明终稿应是在征求意见稿基础上改进而来，但中信公司最终出具的《工程造价鉴定意见书》将建筑面积数据改大，却未做任何说明，证实《工程造价鉴定意见书》中的建筑底面积数据毫无事实依据，不足采信。本院认为，鉴定意见的终稿是针对当事人双方对初稿所提异议的修改，其结果可以减少、不变、增加，丹霞商贸公司欲以初稿数据证明鉴定意见终稿不应作为依据，其证明目的不能成立。丹霞商贸公司提交张掖经济技术开发区管理委员会《证明》一份，用以证明施工方迟延交工的原因不是丹霞商贸公司报建手续不完备所造成。本院认为，该份证据一审中已经提交，不属于新证据。管委会证明项目是在施工期间同时办理了工程规划许可证和工程施工许可证，因工期紧未让建筑施工方停工。该证明未能证明在施工中才办理工程规划许可证和工程施工许可证对施工进度是否产生影响，且工程窝工与完全停工非同一概念。且辛建华主张的是欠付工程款，因丹霞商贸公司与辛建华之间的合同为无效合同，合同约定的违约条款亦属无效，丹霞商贸公司不能依据工程是否延期交工抗辩拒付工程款，其所举该组证据与本案审理的欠付工程款无因果关系，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实基本相同。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决采信鉴定意见认定的欠付工程款数额是否正确；2.一审判决认定由丹霞商贸公司承担所有欠付工程款责任是否正确。关于一审判决采信鉴定意见认定的欠付工程款数额是否正确的问题经查，丹霞商贸公司与辛建华之间签订的《工程劳务承包协议书》明确约定：劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元／㎡；楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用每㎡225元；垫资部分的补贴费用50元／㎡；临时设施补贴15000元。一审法院委托鉴定机构对案涉工程量及工程造价进行鉴定，鉴定机构会同双方当事人进行了现场勘验，对工程变更等情况进行了确认。鉴定机构虽非专业测绘机构，但本案中一审法院委托鉴定是对工程量及造价的鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，其依据双方合同约定及相关规范出具鉴定报告初稿后，对辛建华、丹霞商贸公司提出的异议进行了答复，并根据双方异议进行调整，最终出具鉴定报告终稿，鉴定程序不违反法律规定。一审依据双方合同约定的工程款结算方式、实际履行情况、双方举证情形对鉴定报告中的鉴定意见进行甄别采纳，按照鉴定意见中的主体面积13360.48㎡乘以双方约定的㎡单价及垫资补贴确定主体部分工程造价为6680240元+室外楼梯39420元+大小天桥51633元+室外楼梯上人孔4670.34元+架杆等租赁费40478元+硬性补贴15000元+砌墙80755.3元+抹灰49812.42元，共计6962009.06元并无不当。现针对辛建华、丹霞商贸公司的上诉理由分析如下：首先，一审采纳鉴定意见并无不当。一是，连廊面积应否计入问题。初稿鉴定意见中六栋楼的建筑面积为12960.12㎡，终稿鉴定意见六栋楼的建筑面积为14257.3㎡，终稿与初稿对建筑面积的调整主要在于连廊面积896.82㎡。辛建华认为应计入连廊面积896.82㎡。本院认为，辛建华与丹霞商贸公司签订的合同虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案中所称连廊属于楼体内无顶盖通廊，非合同约定的楼道间的天桥和楼梯，且双方约定劳务费用结算是以设计图纸底面积累计平方面积为准，连廊所在位置位于楼体二层不属于设计图纸底面积应计算面积的范围，同时双方签订合同时实施的规范规定：“无永久性顶盖的架空走廊、室外楼梯和用于检修、消防等的室外钢楼梯、爬梯不应计算面积。”一审法院依据双方协议约定的结算方法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，认为鉴定意见依据的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）不适用于本案，符合双方约定及法律规定，并无不当。辛建华认为一审未按鉴定意见计取连廊工程款有违合同约定、法律规定、有失公平原则的理由不能成立。二是，砌筑墙体的面积。1.丹霞商贸公司认为砌筑墙体先取消再进行施工的是设计图中原本就含有的项目，不应再对砌筑墙体按增加量另行计算费用。本院认为，经一审审理查明，纵横墙全部取消是根据丹霞商贸公司工程部变更通知单进行取消，而在2013年11月30日工程完工后的2014年8月7日，丹霞商贸公司工程部盖章、丹霞商贸公司工作人员葛留华签名书写证明显示：辛建华所干楼号内纵横墙不再结算扣除。墙体230元/m，抹灰14元/㎡。对于该份证明，丹霞商贸公司抗辩葛留华不享有公司授权不予认可。本院认为，该份证明中不仅有葛留华签名还有丹霞商贸公司项目部印章，而丹霞商贸公司所举《变更通知单》中也存在仅有丹霞商贸公司项目部盖章的情形，表明丹霞项目部盖章也可以代表丹霞商贸公司行为，由此该份证明可以视为丹霞商贸公司确认行为。此外，该证明中墙体230元/m，抹灰14元/㎡如何理解的问题。因该证明形成于案涉工程完工8个月后，一审开庭时丹霞商贸公司亦认可纵横墙全部取消后应其要求辛建华施工完成了部分墙体、抹灰工程量，且因双方合同约定的是按设计图纸底面积累计平方面积为准进行劳务费结算，未约定墙体和抹灰的单价，若对此部分全部取消不在结算时扣除写明即可，无需约定㎡单价，由此可以证实证明中墙体230元/m，抹灰14元/㎡，可视为双方在辛建华完成案涉工程后因丹霞商贸公司需要加砌隔墙，对墙体、抹灰单价进行约定，结合丹霞商贸公司与王军寿项目部在2014年7月11日签订的《新张掖国际商贸城变更增加隔墙墙体协议》明确约定双方签订的原合同所有纵横隔墙全部取消不作，不扣除人工费，现已完工，丹霞商贸城现在招租完成，因划分区域需要，经双方协商，丹霞商贸公司另行支付费用让王军寿项目部加砌隔墙，墙体230元/m，抹灰14元/㎡，按实砌方量/抹灰量面积进行结算。王军寿项目部虽与辛建华项目部非同一主体，但王军寿项目部所签补充协议产生原因、单价等均与辛建华情形相同。丹霞商贸公司应按照双方另行形成的约定就墙体、抹灰工程量向辛建华支付相应款项，其抗辩不应另行计算费用的理由不能成立。2.辛建华主张鉴定意见中所列砌筑墙体面积均是其进行施工，丹霞商贸公司未举证证实还存在由他人进行施工的事实，应承担举证不能的后果，一审法院进行扣减不当。本院认为，根据鉴定意见实际完成的墙体抹灰工程量少于图纸设计面积，而双方争议的工程量系辛建华将案涉工程施工完毕（应丹霞商贸公司变更通知单取消全部纵横墙），随后辛建华依丹霞商贸公司要求加砌的部分，属于双方另行形成的协议，故辛建华作为施工方主张该部分费用需提交证据证实其实际完成的墙体、抹灰量，举证责任应由辛建华承担，其所举现有证据不足以证实全部为其施工完成，应承担举证不能的后果。辛建华主张应由丹霞商贸公司举证的理由不能成立。一审判决按照丹霞商贸公司认可的平方米量进行认定并无不当。其次，丹霞商贸公司主张鉴定机构无测绘资质的问题。本案一审法院依据双方当事人申请，是对工程量及造价鉴定，鉴定机构具有对工程量核实进行造价鉴定的资质，且双方约定是以设计图纸底面积累计平方面积为准的固定平方米单价，故鉴定机构按设计图纸，结合双方约定、现场勘验作出鉴定意见，符合规定，无需测绘资质。丹霞商贸公司的该项上诉理由不能成立。再者，对于丹霞商贸公司所提其对鉴定意见书征求意见稿提出异议未施工的10项内容未进行扣减，鉴定机构答复不属于鉴定范围，认为鉴定意见不应作为定案依据应重新鉴定的问题。本院认为，双方约定的工程款结算方式为以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元/㎡，丹霞商贸公司认可的图纸设计变更、现场签证所产生的费用其增、减部分随之进入决算。针对丹霞商贸公司提出的10项问题，本院逐项分析如下：1.基础开挖及外运未施工。双方约定劳务承包施工内容第（1）基础防线、开挖的基槽清理开始（垫层、独基、钢筋绑扎、地沟、回填土至正负零以下基础），表明从清理开始，并未约定基础开挖为辛建华施工内容，亦未显示外运在施工范围内。2.3.4.5.6.7.8.9.10项中大部分项目均系按丹霞商贸公司要求进行变更，第3项室内隔墙及抹灰问题在前述中已经阐明，此处不再赘述。其他各项因双方按图纸底面积累计面积进行结算，对于相应减少的工程量丹霞商贸公司在通知取消或减少时未确定具体单价，双方对㎡单价亦未约定组价的各组成部分，鉴定机构按施工完成的图纸底面积累计面积计算符合双方合同约定，丹霞商贸公司未举证证实上述减少、取消的项目对施工完成的图纸底面积累计面积有何影响或鉴定机构已将上述内容计算至图纸底面积累计面积中。综上，丹霞商贸公司虽申请重新鉴定，其所举证据不足以证实鉴定机构的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的四项情形，该公司委托诉讼代理人在二审庭审结束后提交代理词时一并提交的现场勘验申请亦不予准许。一审法院以判决时施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，不予准许符合法律规定。丹霞商贸公司的该项上诉理由不能成立。一审认定应付劳务费用金额正确，本院予以确认。另，丹霞商贸公司认为工程延误，辛建华应承担相应责任的问题。辛建华认为，工期延误是因丹霞商贸公司未及时办理施工许可证，在施工过程中被建设主管部门责令停工所致。本院认为，建设工程的施工应当先取得包括施工许可证在内的所有应当办理的建设手续，丹霞商贸公司虽提交了张掖技术开发区管理委员会的证明，但因该证明证实系在施工中办理的相关许可证，未证实系在施工前已经办理相关许可证，该证明未能证实在施工中才办理工程规划许可证和工程施工许可证对施工进度是否产生影响，且工程窝工与完全停工非同一概念。辛建华主张的是欠付工程款，因丹霞商贸公司与辛建华之间的合同为无效合同，合同约定的违约条款亦属无效，丹霞商贸公司认为应由辛建华承担工期延误的违约责任，按每平米单价350元计算工程款的主张及理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定由丹霞商贸公司承担所有欠付工程款责任是否正确的问题丹霞商贸公司认为29#、30#楼系周学堂转包给辛建华，丹霞商贸公司亦向周学堂支付相应工程款，其不应承担29#、30#楼的工程款。本院认为，虽（2017）甘0702民初11085号民事判决中表述周学堂将22栋楼房以个人名义分别承包给辛建华等人，但该案中辛建华并未参与诉讼，丹霞商贸公司、周学堂均未提交周学堂将工程转包给辛建华的证据，以及丹霞商贸公司与周学堂之间产生合同关系的相应证据，本案中其亦未提交证据，应承担举证不能的责任。再者，该份判决未表述丹霞商贸公司就辛建华施工部分向周学堂支付了多少工程款、是否全部支付完毕，即使系周学堂转包，其作为发包方仍应在欠付工程款范围内承担责任。因其未能举证证实就辛建华施工部分向周学堂支付了多少工程款、是否全部支付完毕，其应承担举证不能的责任，就29#、30#楼应承担付款责任。一审法院判令丹霞商贸公司承担6栋楼的全部付款责任并无不当。综上，一审法院认定应付款、已付款、欠付款金额并无不当，本院予以确认。辛建华、丹霞商贸公司的上诉请求及理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94988元，由辛建华负担47494元；张掖市丹霞商贸开发有限公司负担47494元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 芦 晨审判员 李元博二Ｏ二Ｏ年六月二十八日书记员 杨 洁