福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1808号 上诉人（原审原告）：何天成，男，1966年1月12日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：黄振来，福建尚品律师事务所律师，系泉州市洛江区法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：名筑建工集团有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨东大道**福建留学人员创业园408A。 法定代表人：陈小斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔礼龙，福建雅厚律师事务所律师。 上诉人何天成与上诉人名筑建工集团有限公司（以下简称名筑公司）劳动争议一案，双方均不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 何天成上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判名筑公司支付何天成原判该项所列的各项费用77873.4元；2.本案一、二审诉讼费均由名筑公司承担。事实和理由：原审判决第二项中关于停工留薪期工资项存在如下错误：一、关于月工资的计算。原审判决认为双方均未能举证证明何天成的月工资，可参照2018年泉州市在岗职工月平均工资5492.9元计算错误。工资的举证责任在用人单位，用人单位未能举证的，应承担举证不能的不利后果；况且原审中名筑公司也认可发放给何天成的月工资是10500元，无非辩称10500元是包括加班费，但加班费也是工资的组成部分。因此，本案何天成的月工资应按10500元计算。二、关于停工留薪期的计算。应依《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》及附件的分类目录之规定进行确定，该规定指骨骨折的停工留薪期间为2-4个月，何天成是指骨粉碎性骨折，不是一般性骨折，应以最长的期间4个月计算，而原审判决却以最短的期间2个月计算，既不合法也不合理。 名筑公司答辩称，一、何天成主张的本人工资350元/天存在不实之处，其实际工资为120元/天。依据名筑公司与所属工人签订的《简易劳动合同书》及名筑公司与何天成的约定，何天成的日工资标准为120元，按实际出勤天数计算，故何天成工资应为120元/天×21.75工天=2610元/月。根据建筑行业特点，建筑施工企业视工程进度需要某一工种，工人工作多为阶段性和应急性，其工作期间需要加班加点赶工，但并非常态。何天成350元/天的收入即是包含加班费在内的每天的总报酬，而不是350元/天的工资。二、何天成自行治疗后即前往其他工地上班，其既未向名筑公司申请停工留薪期，也未对停工留薪期申请鉴定，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第六条“工伤职工或其亲属应当及时将工伤医疗机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。”之规定，其主张停工留薪期工资应不予以支持。即使何天成主张的停工留薪期工资被认定，结合其病情及治疗记录，其主张的停工留薪期2个月，符合《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》确定的标准。 名筑公司上诉请求：1.变更一审判决第二项为名筑公司赔偿何天成医疗费2416.05元、交通费500元、停工留薪期工资10985.8元、一次性伤残就业补助金16478.7元，合计30380.55元。2.本案一、二审诉讼费用由何天成承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，判决由名筑公司承担一次性工伤医疗补助金没有依据。名筑公司已依法为洛江大唐世家项目(1-3、5-13、15-24#楼及地下室)办理工伤保险参保手续(工伤团体险)并缴纳工伤保险费，原审法院对此已予以认定。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，何天成所主张的一次性工伤医疗补助金等工伤待遇项目依法应由工伤保险基金支付，具体金额以工伤保险办理机构核定标准为准，与名筑公司无关。但原审法院判决由名筑公司承担一次性工伤医疗补助金，向何天成赔偿一次性工伤医疗补助金16478.7元，是适用法律错误，判决没有依据。 何天成答辩称，一审判决认定交通费、一次性伤残就业补助金合法有据，应予支持。停工留薪期工资应当按照何天成上诉主张予以支持。 何天成向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除何天成与名筑公司的劳动关系；2.判令名筑公司支付何天成因工受伤相关费用共计137947.02元[其中医疗费用2489.62元、交通费1000元、停工留薪期工资63000元、一次性伤残补助金37769.06元（已扣除工伤保险基金支付费用35730.94元）、一次性工伤医疗补助金16478.7元、一次性伤残就业补助金16478.7元]。 一审法院认定事实：何天成系名筑公司员工，在名筑公司承建的洛江大唐世家工地从事模板工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资按日计算。2018年11月19日11时许，何天成在该工地8#楼进行拆模作业时右手指被掉落的钢管砸到受伤。事故发生后，何天成前往泉州市洛江区双阳社区卫生服务中心、泉州市第一医院、泉州市正骨医院进行门诊治疗，何天成支付门诊费用2416.05元。伤情经诊断为：右小指中节指骨粉碎性骨折。何天成受伤后未再回工地工作，双方未解除劳动关系手续。 2019年4月30日，何天成申请认定工伤。2019年5月28日，泉州市洛江区人力资源和社会保障局认定何天成受到的事故伤害为工伤。目前，名筑公司未对该工伤认定决定提起行政诉讼。2019年6月27日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定何天成为劳动功能障碍等级（伤残）十级、未达到生活自理障碍等级。 2019年8月5日，何天成向洛江仲裁委提出仲裁申请，要求：一、解除何天成与名筑公司的劳动关系；二、名筑公司支付何天成因工受伤相关费用共计135616元(其中医疗费用2489.62元、交通费1000元、停工留薪期工资63000元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金15313.26元、一次性伤残就业补助金15313.26元)。2019年9月25日，洛江仲裁委作出闽泉洛劳人仲案[2019]093号裁决书，裁决如下：一、何天成与名筑公司之间的劳动关系解除；二、名筑公司支付何天成停工留薪期工资15225元、一次性伤残就业补助金15313.26元，以上各项合计30538.26元。2019年10月10日，何天成不服洛江仲裁委闽泉洛劳人仲案[2019]093号裁决书，向法院提起诉讼。 另查明，2018年5月16日，名筑公司为洛江大唐世家（1-3、5-13、15-24#楼及地下室）工程项目办理工伤保险参保手续（工伤团体险），已缴纳工伤保险费。2019年10月30日，泉州市洛江区社会劳动保险管理中心依何天成的申请，核定何天成按其工伤前12个月平均缴费工资5104.42元，给予一次性伤残补助金7月，计35730.94元。该款项何天成已收到。又查明，2018年泉州市在岗职工平均工资5492.9元/月，泉州市最近一次人口普查男性平均预期寿命为70.89岁。 一审法院认为：何天成在名筑公司承建的洛江大唐世家项目工作，双方成立事实劳动关系。何天成在工作期间发生工伤并致残，应享受相应工伤待遇。何天成在诉讼请求中对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金主张的金额超出其申请劳动仲裁时提出的金额，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，本着及时、有效处理纠纷的原则，可以合并审理。1.关于医疗费。何天成主张2489.62元，但据其提供的医疗费票据可确认的医疗费为2416.05元。该费用为工伤保险待遇之一，因名筑公司未及时申请认定工伤，致该项费用未能在工伤保险基金内核定支付，名筑公司应承担该项费用。2.关于交通费。何天成主张1000元，从何天成就医情况和伤情考虑，确需支付交通费，酌情予以支持500元，由名筑公司承担。3.关于停工留薪期工资。何天成主张其月工资为10500元（350元/天×30天）。名筑公司主张何天成日工资标准为120元，按实际出勤天数计算月工资为2610元（120元/天×21.75天）。经查，虽何天成提供了相关工资微信转账记录，但并不足以证明其月工资为10500元。由于双方均未能提供充分证据证明工资情况，可参照福建省人力资源和社会保障厅公布的2018年泉州市在岗职工月平均工资5492.9元标准计算。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，并参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“工伤职工停工留薪期间到期，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，经鉴定达到伤残等级的，从停工留薪期限到期的次月开始停止享受停工留薪期待遇，并按《条例》《实施办法》规定，享受伤残等级待遇”的规定及该暂行办法的附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，结合何天成提供的病历材料，确认何天成停工留薪期间为2个月，则停工留薪期间的工资为5492.9元/月×2个月＝10985.8元。4.关于一次性伤残补助金。何天成在申请仲裁时主张38500元，在诉讼中变更为37769.06元（350元/天×30天×7个月＝73500元，扣除工伤保险基金支付的35730.94元，余37769.06元）。何天成在劳动关系存续期间因工致残（十级），依法应享受相应工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；……”。经何天成申请，工伤保险基金管理部门已理赔一次性伤残补助金35730.94元（5104.42元/月×7个月）。对于如果用人单位不足额参保，造成工伤职工享受的工伤保险待遇损失的，用人单位是否应补足差额的问题，在《工伤保险条例》中未作出明确规定。因此，何天成要求名筑公司补足差额部分，依据不足，不予支持。5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。何天成主张两项均为16478.7元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及福建省《实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的相关规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年职工月平均工资为基数计算，十级每满一年发给0.1个月，不满一年的按一年计算。何天成于1966年1月12日出生，泉州市最近一次人口普查男性平均预期寿命为70.89岁，结合泉州市2018年度在岗职工平均工资标准5492.9元/月，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别为16478.7元，由名筑公司承担。综上，名筑公司应赔偿何天成的工伤保险待遇为医疗费2416.05元、交通费500元、停工留薪期工资10985.8元、一次性工伤医疗补助金16478.7元、一次性伤残就业补助金16478.7元，合计46859.25元。对何天成请求的合理部分，予以支持，对请求无法律依据的，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、何天成与名筑公司之间的劳动关系解除。二、名筑公司应于判决生效之日起十日内赔偿何天成医疗费2416.05元、交通费500元、停工留薪期工资10985.8元、一次性工伤医疗补助金16478.7元、一次性伤残就业补助金16478.7元，合计46859.25元。三、驳回何天成的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由何天成负担3元，名筑公司负担2元。 对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审审理期间，何天成向本院提交如下证据：1.《泉州市工伤职工一次性领取工伤保险待遇并终止工伤保险关系协议书》；2.《福建省工伤保险待遇结算申报受理单》，拟证明何天成、名筑公司与泉州市洛江区社会劳动保险管理中心签订三方协议书，约定三方当事人同意终止工伤保险关系，由泉州市洛江区社会劳动保险管理中心一次性支付何天成一次性工伤医疗补助金19066.5元。名筑公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，可以证明双方当事人已到泉州市洛江区社会劳动保险管理中心办理一次性工伤医疗补助金申领手续并已核定，一次性工伤医疗补助金应当从工伤保险基金支付，一审判决该项目由名筑公司支付没有依据。本院认为，何天成提供的证据均有原件核对，对真实性予以确认，至于能否证明当事人主张，将在下文中结合争议焦点一并分析、认证。 本案二审的争议焦点为：一、名筑公司是否应支付何天成一次性工伤医疗补助金？二、何天成停工留薪期工资如何计算？ 本院认为，一、何天成二审提供证据证明其与名筑公司、泉州市洛江区社会劳动保险管理中心签订三方协议书，约定三方当事人同意终止工伤保险关系，由洛江区社会劳动保险管理中心一次性支付何天成一次性工伤医疗补助金19066.5元。洛江区社会劳动保险管理中心已经核定何天成的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，名筑公司无需向何天成支付此项工伤保险待遇。二、名筑公司对何天成每日350元收入金额不持异议，但是认为该收入系包含加班工资在内的日总报酬，日工资应扣除加班工资为120元/天。鉴于名筑公司对何天成工资具体构成及发放情况不能举证证明，应承担举证不能的后果，本院认定何天成日工资为350元/天。关于何天成的月工作时间，名筑公司主张应按照按月平均计薪天数21.75天标准认定，何天成主张应按30天标准认定。根据何天成一审提供的《何天成工资发放情况表》，其月出勤天数并未达到30天，本院酌情按照月平均计薪天数21.75天予以认定，故何天成的月工资为7612.5元（350元/天×21.75天）,一审法院以双方均未能提供充分证据证明工资情况,按照2018年泉州市在岗职工月平均工资5492.9元标准计算何天成月工资不当,予以纠正。名筑公司虽主张对停工留薪期有异议，但其至今怠于确定何天成的停工留薪期，在泉州市洛江区劳动人事争议仲裁委员会确认何天成停工留薪期为2个月后，亦未向设区市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，一审判决根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》及附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，并结合何天成提供的病例材料认定其停工留薪期间为2个月并无不当。因此，何天成停工留薪期间的工资为15225元。 综上所述，上诉人何天成及名筑公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初2377号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初2377号民事判决第二、三项； 三、名筑建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿何天成医疗费2416.05元、交通费500元、停工留薪期工资15225元、一次性伤残就业补助金16478.7元，合计34619.75元。 四、驳回何天成一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由何天成负担3元，名筑建工集团有限公司负担2元。二审案件受理费10元，由何天成负担5元，名筑建工集团有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈   慧   瑛 审 判 员 郑昭文审判员康艳华 二〇二〇年六月四日 法官助理 林   秋   韵 书 记 员 赖   少   花 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。