湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0624民初656号 原告：湖北优耐德节能环保科技有限公司，住所：湖北省应城市天鹅镇鸭湖工业园。（统一社会信用代码：91420981331732038H） 法定代表人：罗秀莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑茂全，甘肃合睿律师事务所律师。（特别授权） 委托诉讼代理人匡应水，甘肃合睿律师事务所律师。（特别授权） 被告：雷如，男，1987年9月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：胡立新，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。（一般代理） 原告湖北优耐德节能环保科技有限公司（以下简称优耐德公司）与被告雷如建设工程合同纠纷一案，原告优耐德公司于2019年4月23日向本院提起诉讼，本院于2019年9月27日宣告判决，原告优耐德公司不服判决而提起上诉，岳阳市中级法院于2020年1月16日作出（2020）湘06民终11号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）湘0624民初958号民事判决，发回本院重审。本院于2020年4月2日立案重审。依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人郑茂全，被告雷如及其委托代理人胡立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告优耐德公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款77000元，违约金98100元，共计175100元。2、由被告承担本案案件受理费、保全费。事实与理由：2017年12月，原、被告签订合同约定由原告承建被告的别墅，建筑面积272.77平方米，工程总价款327000元，被告如未按时支付工程款则应当支付工程款千分之二的违约金。合同签订后原告依约履行，被告截至目前尚欠工程款77000元，违约金98100元未付。 被告雷如辩称，被答辩人存在严重违约情形，被答辩人要求答辩人支付工程款以及违约金，无任何事实与法律依据。2007年10月24日，被答辩人与答辩人签订合同《优美墅建造施工合同书》约定“施工范围:包括钢结构主体、外围护墙体(含外墙装饰)、内隔墙体(内隔墙不抹灰)、墙体自保温、复合保温屋面(含瓦及天沟)、细石混凝土分层楼板、彩铝推拉窗、室内楼梯等。”…答辩人根据工程完成情况按合同约定分批支付了工程款，根据被答辩人的实际履行情况，被答辩人并未按合同的约定履行施工合同，其中工程的完成性，质量问题，建筑材料等方面存在严重的违约情形。根据《建筑工程质量管理条例》第二十八条规定:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料，但被答辩人对《优美墅建造施工合同》的履行却存在十分严重违约，被答辩人的违约情形如下:1、被答辩人施工严重的不符合合同的约定，不符之处多达十几处，给答辩人造成重大的经济损失。一、施工质量不达标，漏水严重；二、没有按图施工，阳光房没有做；三、施工质量不达标，墙体开裂；四、偷工减料，油漆没有做起保护作用的清漆；五、施工质量不达标，施工材料跟设计要求不符；六、没有按图施工导致墙角立柱凸出；七、未按图施工，墙面没有铺没钢丝网导致墙面开裂；八、没有按图施工，导致钢结构凸出，跟整个墙体不一致等；答辩人无数次与被答辩人联系，要求按合同约定履行义务，但被答辩人置之不理，被答辩人没有按合同约定完成的部分工程，现答辩人另请施工人员完成，包括人工费，材料费已用去109100元。2、被答辩人严重的违返了合同的约定:被答辩人违反《优美墅建告施工合同书》的第二条一项，四项，第三条第一项，二项，三项，五项，六项，第四条，第五条的规定以及合同第十条，第二、三项的规定。由于被答辩人拒绝履行合同义务，经答辩与被答辩人多次交涉，仍无法就工程质量以及未完成工程问题达成协议，答辩人只好就没有完成的工程自行完成，给答辩人造成了巨大的经济损失。被答辩人违约情节非常严重，施工质量几乎完全不符合合同要求，事后又拒绝采取补救措施，其行为构成根本违约，应对答辩人造成的损失承担赔偿责任，据此，答辩人保留通过诉讼维护自身合法权益的权利。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回。 经审理查明，2017年10月24日原、被告签订了《优美墅建造施工合同书》，发包方(甲方)雷如,承建方(乙方)湖北优耐德节能环保科技有限公司甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，在充分了解工程结构及相关情况下，双方就湖南岳阳市湘阴县樟树镇铁炉村装配式房屋工程的施工及有关事项协商致，签订本协议。第一条工程概况1.工程名称:私人自建房-雷府2.工程地点:湖南岳阳市湘阴县樟树镇铁炉村。3.工程内容:本工程占地面积约143㎡,含一栋两层别墅其总建筑面积272.77㎡(室内装修及室外绿化不含)。第二条工程施工范围与标准层装修标准1.施工范围:包括钢结构主体、外围护墙体(含外墙装饰)、内隔墙体(内隔墙不抹灰)、墙体自保温、复合保温屋面(含瓦及天沟)、细石混凝土分层楼板、彩铝推拉窗、室内楼梯等。2.脚手架由甲方按照乙方施工进程及需求进行提供。3.遇有特殊情况需要变更时，必须征得甲方同意并联合签认后方可有效。变更及增加的施工内容按照甲方要求以清单报价的方式作为附件，结算价格及方式由甲乙双方协商执行。4.乙方须按图纸要求负责整个工程所有的施工任务，包括材料设备的采购、保管、施工、保护及保修，不论是永久性质的或是临时性质的。5.乙方已充分了解甲方项目所有情况，并对项目现场进行了实地充分了解，基于甲方项目现场现行情况，全面接手。第三条质量要求1.乙方应当本着保质保量的原则，按照图纸施工，加强质量管理。2.重要施工过程，须经甲方验收后方能进行下一工序。3.乙方必须接受甲方或甲方代表的质量监督及正常工作检查，不得无故阻挠。甲方发现乙方在施工过程中有偷工减料、工作不负贵影响房屋质量等行为，甲方有权责令要求乙方停工整改。4.如果乙方因为自身水平原因达不到工程合格条件的，乙方应该按照甲方及其委派人员的要求维修或返工。维修或返工后仍不能达到约定使用条件的，乙方应当承担工程质量违约责任。5.房屋建成后，因为乙方原因引起的质量问题造成甲方不能正常使用的，仍由乙方承担维修及返工的责任，并由乙方承担所需的费用，一并赔偿甲方的有关损失。6.乙方应按照甲方的建房质量要求保证施工质量。房屋完工交工后，由甲方按照施工要求进行验收。如房屋出现建筑质量问题，乙方应重新修缮直至符合甲方质量要求为止，重新修缮的费用(包括修缮使用的材料)全部由乙方自行承担。7.该工程正负零及以下基础土建部分由甲方自行负责，但乙方提供相应基础图纸并指派技术员，甲方须保证严格照图施工。本工程地基未进行地质勘查，若基础开挖后发现与假定地基不符时，甲方应及时通知乙方设计及技术人员共同协商处理，否则造成的后果由甲方自行承担。第四条工程保修本工程主体结构质保终身，保修期一年(保修期从工程完工后经甲乙方双方验收签字之日起计算)。保修期内房屋若出现质量问题，乙方在接到通知后三天内进行返工或维修。若在规定时间内乙方未到场维修，甲方有权另请施工队维修整改，所发生费用由乙方另行支付(详细内容见《优美墅售后服务承诺书》)。第五条工期要求主体工程工期为天(日历天)，从材料进场次日起计算，乙方必须在年月日前完成合同条款内工程施工范围，如遇天气原因、图纸变更、甲方及第三方原因或其它不可抗因素造成的工期延误则工期顺延，除此之外乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。第六条工程范围方式即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包文明形象、包配套措施、包方案制定、包施工现场及运输通道的环境卫生等主合同要求部分。第七条材料供应1.由于优美墅房屋主要采取装配式施工，所需构件基本都由乙方预制生产。2.除预制构件外的材料均由乙方自行采购。第八条合同价款1.合同价格:综合单价按照房屋建筑面积制定。超出优美墅主体建造范围以外的工程项目价格由甲乙双方另行协商制定。2.约定综合单价为1200元/平方米，其中地上建筑面积272.77㎡,总建筑面积272.77㎡。3.此综合单价包含房屋建造所需材料、人工、机械设备、管理费、部分措施费、规费、税金等所有费用。不因政策、市场等因素的变化而调整。第九条工程款支付方式甲方于合同签订三天内，一次性支付金额250000元给乙方。剩余77000元尾款于2018年03月01号前支付给乙方。第十条违约责任1.发生下列情况，甲方应承担违约责任:(1)甲方不履行或不按约定履行合同义务时，乙方有权停止施工。(2)在乙方无违约行为的情况下，甲方不按合同约定支付工程价款，每延误一日应当承担违约金为总工程款的2‰。如有特殊情况可以另行商议，以达成协议。2.发生下列情况，乙方应承担违约责任:(1)施工全过程中，若因外部环境、拖欠工资和货款而出现停工、阻工、闹事、上访、威胁恐吓、滋事等行为，乙方应在第一时间来协调处理并承担所有费用(包括停工、阻工造成的所有损失)。(2)由于工程质量达不到要求的，乙方要进行修理、重做所造成损失的，由乙方赔偿。(3)因乙方单方面原因导致工期延误的按照每延误一天承担总价款2‰的处罚。第十一条施工外部环境1.甲方须为本项目创造一个良好的施工外部环境，负责协调处理好各级政府职能部门(建委、质监、安监、规划、城管、居委会、派出所、环保、卫生等部门)，周边企事业单位、当地居民的关系。2.甲方须为乙方提供临时住宿、临时施工用水及用电。3.乙方应配备建造师、安全员、质量员、资料员、施工员、预算员等相关管理人员，并负责承包范围内的资料收集归档及满足备案要求。4.劳保措施，施工防护措施到位，安全施工。如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用。第十二条争议解决方式双方约定，在履行合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，按下列方式解决争议：分别可在各自所属人民法院提起诉讼。第十三条未尽事宜双方协商解决。……合同签订后，原告向被告出具了设计和施工图纸。2、2017年10月31日至2018年1月12日被告共计向原告支付工程款250000元。 合同上面没有对开工时间和完工时间做出约定，在原一审中双方都承认是在2017年底开始进场的。在重审中原告的代理人认为原告公司的人于2018年5月份才离开场地，被告认为在2018年正月下旬原告公司的人就离开了场地。 从2017年11月25日开始被告雷如与一个名为“沈总三”的人多次联系，在这些联系内容中有被告要求快点完工和房子存在问题要求解决的内容，在2018年4月7日被告去的微信内容“沈总你好，什么时候来我这边看看，我这个房已经搞了三个月了，还没有完工…房子好多问题你们那边都不过来看下也不我解决，对我们这边以后会有很大的影响，望尽量快点完工”，2018年7月10日被告去的微信内容“沈总，我这里你到底什么时候才能跟我做完，如果你不来的完我就自己做完，你不找我了我也不找你了，我这里你自己去想想做了多久了还没有完工，明天不来人我就自己搞”“沈总三”回复“你那里还没完么？我在非洲，具体我交代一下韩志文…”；2018年1月份被告雷如与韩志文有微信联系，2018年7月25日被告去微信“韩总，我这里你到底是来做还是不来做，如果明天后天你没有派人过来做你就不要派人过来做了，后面的话我就不说了”；对方是语音回复的，雷如去微信“那边做还要多久才能做完”；对方再语音回复。被告雷如没有提供微信语音内容（被告认为语音已经读不出来了）。原告的代理人不认可被告提供的微信记录，理由是“沈总三”“韩志文”的身份不能确定。庭后原告的委托代理人回微信：“我们公司有这两个人，但是微信不是他们的”。 原告未按照设计图纸在承建新房搭建阳光棚，其称在实际施工过程中双方经协商变更了设计图纸，工程量也相应有了变更，但工程价款没有改变，被告否认原告上述说法，并称2018年1月才发现原告建造的楼房与施工图纸不一致。 2018年10月初被告接收了原告承建的房屋，且在新房内进行了装修并已入住，但被告否认工程已经验收，并称原告提供的施工图纸与原来的不一致，原告工程没有做完，被告自己完成了后续建设，被告认为因原告违约造成的损失有109100元，具体为1、一楼地坪17200元；2、二楼玻璃观景房16000元；3、一二楼吊顶2万元；4、外屋檐吊顶3500元；5、后门18000元；6、二楼平顶4500元；7、大门梯3200元；8、花坛费2000元；9、大门立柱油漆600元；10、大门门楟装饰两个1000元；11、门窗材料费16100元，租用脚手架7000元。被告提供上述损失的证据是门窗安装协议（36155元，被告认为按建设合同应由原告支付，但原告只支付了2万元，剩余的16000元是由被告支付的），收据2张（一张为原告支付脚手架的费用7000元，一张为吊顶的材料费11820元），被告认为原、被告双方未解除合同，被告证明可能自行施工；对被告提供的这些证据的真实性合法性都不予认可。 被告提供的新房照片显示房屋有漏水、掉漆脱落和墙面裂缝现象。 在庭审中被告提出的损失问题，被告不申请鉴定，但同意由法院酌情认定。原告不同意由法院酌情认定，同时还认为被告应当依法提起反诉。 原告在原一审中于2019年5月27日申请财产保全，并提供了保险担保，本院于2019年5月27日作出了（2019）湘0624民初958号之一民事裁定书并已送达给当事人。裁定书确定了保全申请费1400元由原告承担。 以上事实有原告提供的证据和被告提供的证据证实，庭审笔录在卷佐证。 本院认为，一、原、被告签订的合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。对被告提出的损失，被告不申请鉴定，但同意由法院酌情认定，从被告提供的证据来看：1.房屋面积上下两层从施工图上与实际建设的房屋对比来看原告建设房屋的面积少于施工图上的面积；2.被告提供的图片显示房屋质量存在一些问题，本院对这两项综合考虑酌情认定1.4万元；3.原告没有支付的门窗款1.6万元；由此计算被告的损失为3万元；至于被告提出的其他损失因其提供的证据不充分且被告不同意申请鉴定，故被告雷如对其主张的其他损失应承担举证不能的法律后果，对雷如提出的其他损失本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，可以抵减原告的工程款，相抵后，被告雷如还欠工程款4.7万元，应当支付给原告。 三、原告认为被告同意变更房屋设计导致房屋的工程量发生变化，但没有提供证据证明，因此原告承担举证不能的法律后果。同时被告提供的照片也证明了房屋存在质量问题，从被告提供的微信上看被告多次要求原告来处理，但原告一直没有派人来处理，故原告也存在违约行为，应承担相应的违约责任；另外，被告没有按约定支付剩余的工程款，也应承担违约责任；本院确定对原、被告各自的违约责任相互抵消。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、限被告雷如在本判决生效后十日内支付工程款4.7万元给原告湖北优耐德节能环保科技有限公司； 二、驳回原告湖北优耐德节能环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3802元，由原告湖北优耐德节能环保科技有限公司承担3002元，由被告雷如承担800元；财产保全费1400元，由原告湖北优耐德节能环保科技有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  李 昆 审 判 员  陈飞涛 人民陪审员  黄 利 二〇二〇年六月二十九日 法官助理朱静 书记员朱静（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。