湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1734号上诉人（原审原告）：谭景鸿，男，汉族，1988年5月12日出生，住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：董志德，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北驼峰投资有限公司。住所地：襄阳市高新区长虹北路**万达广场********。法定代表人：刘国本，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑丹，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，该公司员工。上诉人谭景鸿因与被上诉人湖北驼峰投资有限公司（以下简称驼峰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭景鸿的委托诉讼代理人董志德及被上诉人驼峰公司的委托诉讼代理人郑丹、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭景鸿上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人承担房屋超出误差面积1.83平方米价款；二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。在该合同第五条约定：“双方同意以上预售建筑面积以建筑图纸为依据测算，建筑面积最终以产权部门实测面积为准，总价款被告多退少补”。关键是本案有二份建筑图纸，究竟以哪份图纸建筑的房屋作为测算依据。如果被上诉人严格按照第一份附件中建筑图纸施工的话，双方就不存在争议，实测面积与合同约定面积95.24平方米完全一致，不会多出1.83平方米，上诉人就不用再拿出钱来支付超出的房屋面积价款。一审法院采用第二份图纸不当。第二份建筑图纸是被上诉人在没有经过上诉人同意的情况下，其擅自扩大房屋面积，增加购房人负担。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第五条约定应视为约定不明条款，因为本案有二份建筑图纸，所以应依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项之规定处理。驼峰公司辩称，上诉人上诉理由不能成立，合同有约定的，应当按照约定处理，不存在超出面积由开发商承担的事实。谭景鸿向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告10日内向襄阳市不动产权属登记机关提供完备材料，办理原告位于高新区团山镇××村驼峰·××小区××号产权证，并由被告向原告支付逾期办证违约金4974元；2、判令被告承担该房屋超出法定误差面积（1.83平方米）的价款；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月3日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》，主要约定：买受人购买出卖人开发的位于××新区团山镇××村驼峰·××单元××号房屋，房屋总价款为497376元，合同约定建筑面积95.24平方米。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，合同中约定了两种处理方式：1、双方自行约定：以上预售建筑面积以商品房的建筑图纸为依据测算，建筑面积的最终确定以产权部门实测面积为准，总房款实行多退少补。产权登记面积大于合同约定的，买受人应在产权登记面积之日起30日内补缴所差的房款（按合同约定的单价计算）。产权面积小于合同约定面积的，出卖人应在产权登记面积确定之日起30日内返还买受人多交的房款（按合同约定的单价计算）。2、双方同意按以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。原、被告同意按第一种方式进行处理。出卖人应当在2017年3月31日前将房屋交付给原告使用，且在商品房交付使用后360个工作日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，原告已按约付清购房款,并于2017年6月交付入住。被告委托襄阳市房屋测绘中心对驼峰·佳苑1至8号楼进行了现场测绘,该中心于2019年6月19日出具了测绘成果图,确定了各幢房屋的分层分户平面图(房屋的建筑面积、套内建筑面积、共有分摊面积、房屋轴线尺寸)及各幢房屋的共用建筑面积分摊情况。被告通过张贴通知的形式，要求小区业主于2019年7月8日到物业公司办理房款多退少补事宜，并领取办证事项通知。其中原告房屋面积经实测多出4.69平方米，原告认为超出3%误差外面积1.83平方米的购房款应由被告承担，未去被告处办理补缴房款及递交办证材料等手续，因而引发本案诉讼。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，原告履行了付款义务，并于2017年6月接受房屋并入住，按照合同约定被告应在商品房交付使用后360个工作日内协助原告办理不动产权证书，但被告在此期间未能履行上述协助义务，已构成违约。虽然被告目前已具备协助办证的条件，但已超过合同约定的期限，并不能免除其违约责任,因此被告应按合同约定承担相应的违约责任。经核算，被告应向原告支付逾期办证违约金4973.76元，故原告要求被告支付逾期办证违约金4974元的请求,经核算部分，予以支持，超出部分，不予支持。根据《商品房销售管理办法》第三十四条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记”。本案中，襄阳市房屋测绘中心已对涉案房屋的面积进行了测绘，该测绘成果应作为商品房产权登记面积的依据。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明，按照以下原则处理：……”。原、被告签订的《商品房买卖合同》中第五条约定“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以上预售建筑面积以商品房的建筑图纸为依据测算，建筑面积的最终确定以产权部门实测面积为准，总房款实行多退少补。”故对于面积误差的处理，双方应按照合同约定的“多退少补”原则，对房屋价款进行处理，即应由原告补缴全部房屋误差面积的价款。根据原告的诉求和理由，其对面积存在误差不持异议，但其认为被告擅自变更房屋图纸及结构无证据证实，其要求被告承担超出法定误差面积价款的理由，与双方合同约定不符，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告由于未在合同约定期限内达到协助办理房屋产权证的要求，其虽应当承担合同约定的违约责任，但在涉案房屋实测面积已经确认且被告已具备协助办理房屋产权证的情况下，原告只有履行了先行补缴合同价款的义务后，被告方负有协助义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在原告未支付房屋误差面积价款的情况下，被告对其要求协助办理房屋产权证的请求，有权予以拒绝。故在原告未履行补缴房屋差价款的情况下，对其要求被告协助办理房屋产权证的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖北驼峰投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭景鸿支付逾期办证违约金4973.76元；二、驳回原告谭景鸿的其他诉讼请求。案件受理费130元，由原告谭景鸿、被告湖北驼峰投资有限公司各负担65元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明：一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，谭景鸿与驼峰公司签订的《商品房买卖合同》为有效合同。合同明确约定“预售建筑面积以商品房的建筑图纸为依据测算，建筑面积的最终确定以产权部门实测面积为准，总房款实行多退少补”。合同签订之时，驼峰公司在合同中附有建筑面积平面图。房屋竣工后，驼峰公司委托襄阳市房屋测绘中心已对涉案房屋的面积进行了测量，襄阳市房屋测绘中心为此又出具了测绘建筑面积平面图，该测绘面积是最终办理房屋产权登记面积的依据，也是计算购买房屋总房款的依据。上诉人上诉称本案有二份建筑图纸，是驼峰公司擅自改变了建筑图纸、扩大房屋面积，应以第一份图纸建筑房屋作为测算依据与双方合同约定不符，且系理解错误，对其上诉理由本院不予认可。因实测面积比合同约定面积多出4.69平方米，上诉人认为超出3%误差外面积1.83平方米的购房款应由驼峰公司承担。对此，本院认为，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担。因双方合同明确约定总房款“实行多退少补”，故上诉人应当据实补缴全部房屋误差面积的价款。其要求驼峰公司承担超出3%部分面积价款的上诉请求，与双方合同约定不符，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，谭景鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谭景鸿负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  魏 俊审判员  张耀明二〇二〇年六月二十日书记员  车国玉