贵州省纳雍县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔0525民初34号 原告：李某某，男，某年某月某日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭芸，贵州辰胜思速律师事务所律师。 被告：纳雍扶贫有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县。 法定代表人：姚某。 被告：中铁二局第三工程有限公司，住所地成都高新区。 法定代表人：葛某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢姗儒，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：翟某某，女，该公司员工。 被告：冷某某，男，某年某月某日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏刚，资中县船城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈莉群，资中县船城法律服务所法律工作者。 被告：张某某，男，某年某月某日出生，汉族，住四川省南部县。 被告：绵阳禹诚建筑劳务分包有限公司，住所地绵阳市经开区。 法定代表人：何某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：岳某某，该公司员工。 原告李某某与被告纳雍扶贫有限公司（以下简称“扶贫公司”）、中铁二局第三工程有限公司（以下简称“中铁二局”）、冷某某、张某某、绵阳禹诚建筑劳务分包有限公司（以下简称“绵阳公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序审理。2020年5月22日，本院公开开庭对本案进行了审理，原告及其委托诉讼代理人唐明晋、彭芸，被告中铁二局委托诉讼代理人谢姗儒，被告冷某某委托诉讼代理人魏刚，被告绵阳公司委托诉讼代理人岳某某到庭参加了诉讼，被告扶贫公司、张某某经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告方连带向原告支付工程款1647911.5元及资金占用费（资金占用费以1647911.5元为基数从2019年3月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；2019年8月20日后至工程款支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃涉及被告张某某5万余元的诉讼请求，其表示另案主张权利。事实和理由：被告扶贫公司将其猪场乡水菁村阿尼菁组发展肉牛养殖企业项目发包给被告中铁二局实施，据了解，中铁二局将该项目承包给被告张某某。2018年1月，因业务需要，原告与被告张某某达成合作完成该项目的协议，约定原告负责供应砂石和标砖，双方约定材料供应达到八万元才结账。2018年2月，张某某在未与原告进行款项结算的情况下回家过年后不再回来继续做该项目，后来该项目由被告冷某某负责，冷某某承诺张某某欠原告的款项由冷某某支付。2018年3月15日，原告与被告冷某某签订一份《协议》，约定双方就猪场乡水菁村阿尼菁组发展肉牛养殖企业项目进行砂石、红砖、水泥以及机械等事项进行合作，双方协议虽然约定原告向被告冷某某供应砂石、红砖、水泥等材料，并提供挖机一台、铲车一台对该项目进行施工，但该项目实际由原告具体实施，原告不仅供应材料及提供机械，还具体实施了工程中的平场地、土方转运、浇灌混凝土等具体施工行为。经双方结算工程总价款为2138911.5元，被告向原告支付了491000元后未再支付任何款项。现诉至法院，望判如所请。 被告扶贫公司辩称，1.我公司与原告不存在任何法律关系，我公司也无义务向原告支付任何工程款。我公司仅与具备合同资质的被告中铁二局于2018年4月17日签订了《纳雍县猪场乡水菁村发展肉牛养殖产业项目施工合同》，对于被告冷某某和被告张某某以及原告，我公司均不知情。我公司不知道他们相互之间的法律关系，和他们任何一方之间均不存在法律和事实上的关系。2.我公司已严格按照合同约定以及工程进度向被告中铁二局履行了工程款支付义务。综上，请驳回原告对我公司诉讼请求。 被告中铁二局辩称，1.原告的合同相对方为被告冷某某、张某某，原告首先只能依据合同相对性向冷某某、张某某主张价款。2.原告诉讼标的错误，案由定性错误，原告不是本案案涉项目（猪场乡水菁村阿尼菁组肉牛养殖基地建设工程）实际施工人，不应为建设工程分包合同纠纷，理由如下：（1）原告曾于2019年7月6日向法院提起过一次不同案由的承揽合同纠纷[（2019）黔0525民初2825号]，在该案起诉、庭审中原告、被告冷某某均陈述双方之间系砂石、红砖、水泥供应和机械租赁关系，开庭审理后原告撤诉，但在这次庭审中答辩人得知冷某某与舒容仙系夫妻关系，舒容仙作为实际施工人就同一案涉项目向法院提起另一起建设工程分包合同纠纷[（2019）黔0525民初3390号]，该案法院已作出判决，舒容仙已提起上诉，故本案原告不是涉案项目实际施工人。（2）根据《合同法》第269、275条关于施工合同的规定，建设工程的本质是承包人承包工程的全部或部分，以其自身的生产能力、管理能力、将相应的人工、材料及机械设备等生产要素物化到不动产中，并对工程施工成本、质量、工期承担主体责任和相应风险的经济活动。结合本案原告诉状中的陈述，原告的工作仅仅是供应材料、出租设备，即便是一些平场地、土方转运、浇灌混凝土等行为都是因为出租设备遵从承租人即被告冷某某的指示完成了一些不具备自主性和独立性的工作，无施工组织、施工计划、工程验收及工期安排等本质内容，原告对工程施工成本、质量、工期不承担主体责任和相应风险。故本案标的不具备建设工程本质，原告也不是涉案项目实际施工人。3.原告请求我公司承担连带支付责任，没有法律和事实依据。理由如下：首先，我公司未将本案案涉项目分包给被告张某某、冷某某。其次，本案案涉项目，我公司作为总承包人，在与扶贫公司签订合同后将劳务部分分包给了有相应资质的绵阳公司，截止现在，我公司根据与绵阳公司之间签订的合同约定已完成工程进度款的支付比例，对绵阳公司不存在欠付行为，连带支付无法律依据。综上，请驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告冷某某辩称，一、原告李某某与被告冷某某之间存在承揽合同关系及买卖合同关系。2018年4月，被告冷某某接手陈青松纳雍县猪场乡水箐村阿尼箐组肉牛养殖基地建设工程，接收后，被告冷某某将机械挖掘承揽给原告李某某，约定挖掘机220元/小时，小铲车360元/天。2019年3月23日，原告李某某开始给被告冷某某供应砂石、水泥、砖等建筑材料，约定所有建材均为到场价，粗细沙综合价100元/方，水泥425水泥460元/吨，渣石60元/方，红砖0.4元/匹，水泥砖4元/匹，碎石90元/方，毛石65元/方。被告冷某某与原告李某某签订的合同不是双方真实意思表示，被告冷某某与原告李某某系好朋友关系，2018年4月，原告李某某资金出现问题，只能贷款解决资金短缺问题，为了贷款金额更高，原告李某某找到被告冷某某要求签一份比实际约定的价格更高的合同，被告冷某某碍于情面，在合同上签字(仅签订了一份用于原告李某某办理贷款)，合同日期虽然写的是2018年3月15日，但是，实际签订的日期并非2018年3月15日，原告李某某承诺贷款完成后将该合同撕掉作废，贷款完成后，被告冷某某多次要求原告李某某履行承诺，原告李某某称所签合同押在银行，现原告李某某却言而无信，背信弃义，因此，以上事实足以说明，被告冷某某与原告李某某签订的合同并非双方当事人的真实意思表示，该合同无效。在加工承揽关系中，原告李某某要求被告冷某某支付机械的油费于法无据，原告李某某将机械挖掘承揽给被告冷某某，被告冷某某作为定作人，因原告李某某即承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括机械、燃油等所有的费用，原告李某某是以完成和交付成果为对价，被告冷某某与原告李某某结算了承揽机械挖掘的费用，当然燃油费也包含在其中。二、因原告李某某在合同履行过程中交付给被告冷某某的材料不足，构成违约，原告李某某违约在先，被告冷某某有权拒绝向原告李某某支付欠款。原告李某某将所有的材料运至被告冷某某工地时，被告冷某某发现其所运方量不足，被告冷某某要求对其方量进行丈量，原告李某某不允许丈量，如果被告冷某某强行丈量，原告李某某就拒绝送货，被告冷某某无奈的接受原告李某某方量不足的材料，后经被告冷某某在砂石厂核实方量，砂石厂出厂的方量与原告李某某交给被告冷某某的方量少了许多。三、原告李某某所诉金额与实际金额不符。被告冷某某与原告李某某承揽以及买卖总价款为1395000元，扣除被告冷某某已支付了原告李某某877224元(被告冷某某向原告李某某转账63.46万元，支付现金53375元，代原告李某某向砂石厂支付货款189249元)，尚欠517778元。2019年2月1日，原告李某某找到被告冷某某结算，结算的总金额为1395000元，其中包含水泥、红砖、砂石、片石、标砖、挖机、铲车以及混泥土浇筑等所有费用，原告李某某与被告冷某某均在结算清单上签字认可，并且同时被告冷某某向原告李某某出具了欠条一张，欠条金额为52万元，该事实原告在2019黔05**民初2825号案件庭审中已自认，2019年2月1日被告冷某某向原告出具的欠条结算金额与实际结算金额一致，即1395000元是总工程款，支付了877224元。因此，被告冷某某与原告李某某的总价款为1395000元与基本事实是一致的。对于被告冷某某接手该工程之前的所有欠款与被告冷某某无关。请法庭注意一下结算单，被告冷某某与原告李某某结算的金额是总金额为1395000元，并非总金额为2138911.5元，尚欠1395000元，原告李某某诉状所主张的与事实完全不符。四、原告李某某所诉的借款系另一法律关系与本案无关。原告李某某在诉状所称，被告冷某某向原告李某某借款139000元，该借款与本案无卷，系另一法律关系。五、原告李某某不向被告冷某某出具税票，导致被告冷某某无法按时支付所欠原告李某某的尾款。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务、收取款项，收取方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”及《税收征管法》第二十一条的规定...单位个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制...。被告冷某某在原告李某某处购买了建筑材料以及原告李某某承揽了机械挖掘工程，原告李某某应当向被告冷某某出具符合税务局要求的增值税发票，在交易中向被告冷某某开具发票是原告李某某的法定义务，因被告冷某某向原告李某某支付了877224元，被告冷某某一再要求原告李某某提供增值税发票，而原告李某某迟迟不向被告冷某某出具增值税发票，导致被告冷某某无法与第一被告结算，因此，被告冷某某才不能按时向原告李某某支付尾款。综上，原告起诉所述事实与实际情况不符，被告冷某某实际欠原告货款及承揽费为517778元，而非1395000元，该欠款待原告李某某向被告冷某某开具发票，被告冷某某与其他被告结算后向原告李某某支付。六、对本案案由有异议，被告冷某某与原告仅存在承揽关系与买卖合同关系，不存在施工合同关系，诉请的资金占用费是没有约定的，我方不应支付，对原告在诉状中说冷某某承诺张某某欠费的款项是由冷某某支付是不属实的，原告与张某某的法律关系与我方无关。望贵院查清上述事实，依法判决支持被告冷某某的答辩主张，以维护被告冷某某的合法权益。 被告张某某辩称，中铁二局将此工程分包给绵阳的劳务公司，劳务公司又将此工程分包给绵阳人陈青松，陈青松将此工程分包给庄帅，我是庄帅手下的工作人员，前期采购的沙石应该由此项目的合同主体人庄帅支付，因为我是他手下的工作人员。李某某处的地材是我前期在工地调来用于工地，后来庄帅将此工程转包给冷某某，前面所用沙石和材料由冷某某支付，并且与冷某某作了交接，冷某某承诺支付。几万块钱的材料费是在庄帅将此工地转包给冷某某时当作李某某，冷某某支付给李某某当时大家是达成了共识的。在工程施工和完成中，中铁二局绵阳劳务公司把200多万的工程款支付给冷某某，沙石是用到工程上的，谁得利谁支付，并且所有的工程款一直都是拔给冷某某的，所以这个材料钱应该冷某某付给李某某，因为庄帅是没有结到一分钱的工程支付款。同时因前期庄帅垫支的工程款还在找冷某某并起诉冷某某，因此事我至今在庄帅处还没领到人工工资。工程材料完全是用到工地上的，我又没收到任何一方支付给我的工程款，合同又不是我签订的，那部份材料款也当着李某某和冷某某交接了的。我并没跟中铁二局签什么合同，也没跟绵阳的劳务公司签什么合同，希望你们调查核实，并且至今我还没领到工资。本人即不是合同主体鉴定人，又不是该工程的责任人，只是老板手下的工作人员工资都没领上，所诉情况属实，如有伪证本人愿意承担法律责任。 被告绵阳公司辩称，我公司未与原告建立任何事实法律关系，且我公司对该项目与中铁公司完成结算后，与我公司和该项目实际施工人陈青松，针对该项目进行了结算并完成支付，请求贵院审查后驳回原告对我方的任何诉求。 本院经审理认定事实如下：2018年3月15日，原告李某某作为乙方与被告冷某某作为甲方签订《协议》，协议约定，乙方为甲方供应砂、石、水泥并为甲方垫资粗砂1000方单价125元每方，细沙1000方单价125元每方，渣石1000方单价110元每方，红砖30万匹单价每匹0.46元，425水泥800吨单价630元每吨（以上单价均为到场价）；乙方为甲方提供山东临工90挖掘机一台、鲁宇930铲车一台、挖掘机按每小时220元计算，铲车按每天400元计算，乙方提供油耗；甲方第一批工程款到位后付清乙方所有费用，后期砂、石、红砖、水泥以及机械按之前单价续用。现原告以欠付其相关款项将所有被告诉至本院。 上述事实，有当事人陈述及原告提供的《协议》在卷佐证，这份证据已经举证、质证和审查属实，本院予以采信。 本案中，经过第一次开庭审理及2020年5月29日本院询问原告，原告陈述其主张的总金额2138911.5元包括以下内容：1、被告张某某欠付原告又转由被告冷某某支付的5万余元；2、2018年3月15日原告与被告冷某某签订的《协议》涉及的款项（包括李雷等的235200元）；3、帮冷某某垫付的柴油费6万余元及帮冷某某垫付的钢筋款及运费3万余元；4、被告冷某某在原告履行《协议》的过程中让原告施工了以下项目：平整场地及土方转运回填（3万元）、浇灌青储窖及水泵房的混凝土（16000元）。上述涉及张某某的5万余元原告表示在本案中放弃诉讼请求，另案主张权利，原告在本案中放弃对张某某的诉讼请求，未损害他人利益，本院从其自愿。上述原告主张的第2、3项内容的款项系与被告冷某某2018年3月15日签订的《协议》约定的供应砂石、水泥、砖和提供挖掘机、铲车的款项及《协议》外原告帮冷某某垫付的柴油费和钢筋款，上述第2、3项内容的款项仅涉及与被告冷某某的合同关系，与其余被告无关。而上述原告主张的第4项内容的款项系其基于建设工程施工合同关系向所有被告方主张权利。本院审查后认为，必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的，同一的，人民法院必须合并审理的诉讼，对诉讼标的不具有共同权利义务法律关系的，不是必要共同诉讼。原告针对与被告冷某某的《协议》约定和《协议》外口头约定的合同关系提出的给付相关款项的诉请和针对被告冷某某将平整场地及土方转运回填、浇灌青储窖及水泵房的混凝土交由其施工而基于建设工程施工合同关系提出的所有被告给付工程款的诉请，并非必要共同诉讼，此两种不同性质的诉互不牵连，不能并案审理，只能选择一种起诉。非必要共同诉讼的两种诉经释明后原告应当作出选择，在2020年5月29日本院向原告释明时，原告拒绝选择其一进行诉讼，坚持两种案由和法律关系一并在本案中处理，故本院认为，本案不是必要共同诉讼，原告诉请不明确，应当驳回原告起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告李某某的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  王懿 二〇二〇年六月二日 法官助理郭鹏 书记员岑佳佳