湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终988号上诉人(原审被告)：张华英，女，1977年6月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张华燕（系张华英弟弟），住襄阳市襄州区。被上诉人(原审原告)：襄阳五洲国际商业物业管理有限公司，住所襄阳市襄州区航空路襄阳五洲国际商贸城内。法定代表人：舒策张，该公司总经理。委托诉讼代理人：王严星，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡月华，湖北春园律师事务所律师。上诉人张华英因与被上诉人襄阳五洲国际商业物业管理有限公司（以下简称五洲公司）租赁合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张华英上诉请求：撤销原判，依法改判驳回五洲公司的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由五洲公司负担。事实和理由：一、本案合同的实际履行人是张华英的弟弟张华燕，五洲公司要求张华英承担责任无事实依据；二、五洲公司的工作人员马某与张华英口头约定，张华英的装修补偿和五洲公司的租金、物业费互相抵消，双方的债权债务关系已经消灭；三、五洲公司存在明显过错，因此产生的律师代理费何违约金费用，张华英不应承担。五洲公司辩称，服从原判。五洲公司向一审法院起诉请求：一、返还占用的商铺并支付合同期内租金17445元，商业物业管理费4555元；二、支付合同期满之日至腾房之日的商铺占用费（计算至2019年3月30日为54243元，2019年4月1日后按合同约定标准据实结算）；三、承担逾期违约金11000元；四、承担五洲公司律师费2000元。一审法院认定事实：2016年12月1日，张华英与五洲公司签订了五洲国际华中工业博览城商铺租赁合同及商铺管理合同，商铺租赁合同约定五洲公司受商铺所有人委托，将位于华中工业博览城一期19栋133、134号商铺出租给张华英。合同约定租赁商铺建筑面积为126.54平方米；张华英租赁商铺经营五金；租赁期限为一年，自2016年12月1日至2017年11月30日，年租金17445元，租金交付时间为2016年12月28日；关于违约责任，合同约定张华英拖欠租金，按拖欠金额每日千分之三承担违约金，张华英须承担五洲公司催讨应收款而引起的所有合理费用和开支（包括但不限于合理的律师费），或者五洲公司因行使本合同项下任何权利而引起的一切合理损失、费用、开支当作债务向张华英追讨；合同还约定了其他内容。商铺管理合同约定，张华英租用华中工业博览城一期19栋133、134号商铺，建筑面积为126.54平方米，经营品牌及范围为五金；合同的管理期限为一年，自2016年12月1日起至2017年11月30日；商铺商业管理费为每年1519元，物业管理费为3036元；关于违约责任，合同约定张华英拖欠商业管理费、物业管理费，五洲公司有权要求按拖欠金额每日千分之三计收违约金，张华英须承担五洲公司催讨应收款而引起的所有合理费用和开支（包括但不限于合理的律师费），或者五洲公司因行使本合同项下任何权利而引起的一切合理损失、费用、开支当作债务向张华英追讨；合同还约定了其他内容。根据两份合同约定，张华英应向五洲公司支付租金、商业管理费、物业管理费合计22000元。2016年12月28日，张华英向五洲公司支付租金5000元，后张华英未支付租金余款。2017年11月底，因张华英一直未支付合同余款，五洲公司负责案涉商铺管理的工作人员马某根据公司领导的安排，对张华英租赁的商铺锁门。五洲公司因本案委托律师代理诉讼，支出代理费2000元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。张华英与五洲公司于2016年12月1日签订的五洲国际华中工业博览城商铺租赁合同及商铺管理合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，依法对双方具有法律约束力，双方均应依合同约定履行义务。张华英租赁案涉商铺后应依约向五洲公司支付租金、商业管理费、物业管理费，张华英仅支付部分费用，余款未支付属违约行为。五洲公司要求张华英支付本案合同余款，予以支持。关于应支付合同余款数额应结合张华英租赁期间及合同约定数额确定。证人马某证实，2017年11月，张华英房租没交清，马某根据公司领导安排锁张华英租赁的商铺。结合马某陈述，2017年11月，已经是第二次续费的时候锁A区欠租商铺，从合同时间推算，第二次续费应是2017年11月底，酌定五洲公司锁商铺具体时间为2017年11月底。根据合同约定，截止2017年11月底，租赁期限为一年，张华英应支付的租金、商业管理费、物业管理费为22000元，扣减已支付的5000元，张华英尚应支付五洲公司租金、商业管理费、物业管理费17000元。关于马某还陈述，与案涉房东口头协商：房东返租的钱不向五洲公司要了，张华英对案涉商铺装修补偿也不向五洲公司要了，物业费由房东向五洲公司支付。一审认为，案涉房东未出庭作证印证马某上述陈述，根据张华英委托诉讼代理人张华燕提供的赵姓房东电话181××******，与该房东联系，该房东否认马某陈述的协商意见，陈述其与五洲公司签订的有合同，关于房租找五洲公司要。赵姓房东还表示，在外面跑车，没时间出庭作证。故仅凭马某陈述，认定三方（五洲公司、张华英、赵姓房主）就变更本案商铺租赁合同及管理合同关于商铺房租和物业管理费达成一致，依据不充分，马某对该节事实的陈述，不予采信。五洲公司诉请张华英承担逾期违约金9500元数额过高，综合考虑本案合同双方当事人履行合同情况，酌定以17000元为基数，从2016年12月29日起至付清之日止，按年利率6％计算数额予以支持。五洲公司诉请张华英支付合同期满之日至腾房之日商铺占用费，根据本案查明事实，五洲公司已于合同期满将案涉商铺锁门，张华英已不能再占用案涉商铺，故五洲公司该项诉讼请求，不予支持。五洲公司诉请张华英承担律师费2000元，符合合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张华英支付襄阳五洲国际商业物业管理有限公司租金、商业物业费合计17000元；支付襄阳五洲国际商业物业管理有限公司以17000元为基数，从2016年12月29日起至付清之日止，按年利率6％计算的违约金。二、张华英支付襄阳五洲国际商业物业管理有限公司律师费2000元。上述判决主文第一、二项确定的给付数额于本判决生效后十日内付清。三、驳回襄阳五洲国际商业物业管理有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，张华英向本院提交了三份新证据：五洲公司与刘俊、张华燕签订的商铺管理合同、商铺租赁合同以及张华燕的个体工商户营业执照，旨在证明本案商铺的实际承租使用人是张华燕而非张华英。经查，五洲公司与刘俊、张华燕签订的合同期间是2013年8月28日至2016年8月27日，本案争议的是五洲公司与张华英签订的期间为2016年12月1日至2017年11月30日的合同，两者承租方不同，且时间上不存在重合。故，上诉人提交的上述证据与本案不具关联性，本院不予采纳。本院认为，针对上诉人的上诉理由，结合在卷证据，分析评判如下：一、张华英与五洲公司签订的商铺管理合同和商铺租赁合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方应予谨守。张华英辩称其不是本案合同的实际履行人，但其并未提供充分证据予以证明，应当由其承担不利后果，故对其该辩称意见本院不予采信。二、关于马某的陈述。《中华人民共和国合同》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，在卷的电话追击笔录显示，案涉房屋的房东对马某的陈述内容予以否认，故，不能认定当事人之间就装修补偿、租金、物业费互抵达成一致意见，故对马某的该节陈述，本院不予采信。三、双方在商铺租赁合同中明确约定了违约金和律师费的承担方式，应从其约定，一审对该项请求的裁判理由充分、处理适当，本院予以维持。综上所述，张华英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人张华英负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年六月二十九日书记员 王            硕