广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初7455号原告：郭本亮。委托诉讼代理人：韦世州，广东源辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦宇鸿，广东源辰律师事务所律师。被告：何乙生。被告:杨汉考。委托诉讼代理人：连家兴，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜元，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。原告郭本亮与被告何乙生、杨汉考提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郭本亮的委托诉讼代理人韦世州、麦宇鸿，被告杨汉考的委托诉讼代理人连家兴到庭参加诉讼，被告何乙生经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭本亮向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告连带向原告赔偿：残疾赔偿金92545.2元、精神损害抚慰金100000元、误工费3192.2元、护理费3000元、住院伙食补助费2000元、营养费5000元、交通费600元、医疗费96129元、后续医疗费100000元、鉴定费、后续护理费等各项经济损失351523.9元（暂计至2019年9月22日）；2.依法判决由二被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼期间，原告变更诉讼请求：依法判决二被告连带向原告赔偿：残疾赔偿金185090.4元、精神抚慰金30000元、误工费28729.97元、住院护理费9000元、住院伙食补助费4700元、被抚养人生活费38115元、医疗费94888.52元、营养费5000元、交通费1410元、鉴定费3290元，合计为400223.89元（已扣减被告已付医疗费7万元）。庭审时,原告增加诉讼请求：依法判决被告何乙生支付拖欠工资5000元，诉请合计为405223.89元。事实与理由：2019年8月下旬，原告开始受雇于本案包工头被告何乙生，在其承包的惠东县****办事处青云社区青阳村办公楼附近的被告杨汉考房屋处从事水泥工工作。2019年9月2日，原告在工地工作时，因工地项目没有安全保障措施及防护工具的情况下，原告不慎从高处坠落受伤。当日原告先被送到惠东县**人民医院，因原告病情严重，立即被送到惠州市第一人民医院进行治疗，经医院诊断为：1、硬膜外血肿（左侧额颞顶部）；2、右侧额颞叶脑挫裂伤；3、右侧额颞部硬膜下出血；4、蛛网膜下腔出血；5、双侧颞顶骨、左侧颧弓、蝶骨骨折，累及左侧乳突；6、颅底骨折；7、副鼻窦、左侧中耳乳突积液；8、胸6压缩性骨折；9、腰2压缩性改变；10、全身多处软组织挫伤等。医院诊断结果为病情危情，需进一步治疗。但被告何乙生却仅支付7万元医疗费不管不顾，原告至今仍在医院治疗。本案中被告何乙生作为施工项目的包工头及原告的实际雇主，在原告工作时未为原告提供安全保护设备，也未尽到安全提示义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律司法解释的规定，应当承担雇主的赔偿责任；被告杨汉考作为该施工项目的实际发包人，将建造项目发包给没有任何施工资质及安全生产条件的被告何乙生，根据相应法律的规定，应当与作为雇主的被告何乙生承担连带赔偿责任。事故发生时原告在城镇居住、生活工作多年，其经常居住地、工资收入来源地均在城镇，应当按照城镇标准计算赔偿金额。事故发生至今，原告家属与被告就此次赔偿事宜多次协商，但被告何乙生一直拒绝履行赔偿义务，至今已拖欠医院大量的医疗费，其家属已没有任何经济收入维持家庭生活及原告的继续治疗。原告无奈，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告何乙生答辩称，一、原告诉被告杨汉考与答辩人何乙生承担连带赔偿责任，与事实不符，被告杨汉考主体不适格。答辩人于2019年7月初前得到青云居委青阳村杨氏宗族（又称：青云泰合公产房）代表杨汉考（本案另一被告）、杨国兴、杨天富、杨茂新等人信息，应约与他们宗族代表，对其村杨氏宗族（又称青云泰合公产房）集体用地建设房屋拟承发包施工事宜进行协商，后于2019年7月1日双方自书达成二份承发包施工《协议书》，一份由以上杨氏宗族集体（又称青云泰合公产房）代表杨国兴、杨天富、杨汉考、杨茂新与答辩人何乙生签约，另一份由其杨氏宗族全权代表负责人杨汉考与答辩人何乙生增补签约，接着开始施工建设到主体完工，后再续施工时因原告不慎从高处坠落受伤。据此，本案的被告杨汉考依法应是青阳村杨氏宗族集体，而不是杨汉考个人；同时青阳村杨氏宗族集体才是雇主，答辩人是施工组织者才是事实。二、被答辩人诉讼主张伤残赔偿金，无证据证明，应待伤残鉴定确认结果索赔。三、被答辩人与答辩人何乙生应承担此事故同等责任，因双方在相关法律、法规的劳务关系和安全专业措施上均有过错。四、另一被告杨汉考（青阳村杨氏宗族集体各户主），是雇主理应依法承担劳务者（原告）受害赔偿主要责任，因本案施工项目发包方事实为该宗族集体，且明知答辩人不具备资质条件还要发包，是此事故造成源头。五、原告坠落受伤后至今，答辩人何乙生己千方百计筹措资金，支付了原告住院治疗等费用累计共71079.5元，现己造成答辩人负债累累，无法再予支付；但原告在其诉状确认才收到7万元，与事实不符，应以答辩人提交凭证数额为准。六、另一被告杨汉考在原告坠落受伤送医院救治期间对答辩人承诺，将支付几万元给受害人治疗，但至今却言而无实，分文拒付，还威胁答辩人不准说出本案项目发包方是谁的真实性。综上，请求法院依法裁判。被告杨汉考答辩称，答辩人不是本案的适格主体。1、本案原告并非受雇于答辩人，答辩人与原告素不相识。2、原告提供劳务的场所是杨氏泰合家族活动文化室，由杨氏泰合家族集体出资建设，而非答辩人一人出资建设，答辩人并不是该工程的发包方。二、原告的诉请无事实及法律依据：1、原告诉请伤残赔偿金，因待伤残鉴定报告方能追诉索赔；2、原告诉请的精神损害抚慰金，标准过高，请求法院酌情判定；3、原告诉请的营养费、交通费，应以实际发生为准；4、原告系农村居民家庭户口，且无任何材料证实其经常居住地或工作地在城镇，其赔偿标准不应按照城镇居民标准；三、原告在本次事故中存有过错：原告在施工期间，未听从被告何乙生之安排及劝告，在施工期足够宽裕的前提下，仍执意要在雨天的环境下施工作业，且不佩戴安全帽、安全绳及穿戴防滑鞋，完全置自身安全于不顾，因其原告自身存在严重过错，最终导致了原告的人身损害，因此，原告也应承担相应的事故责任。庭审时，被告杨汉考补充答辩称，关于原告所诉请二被告承担连带责任的问题，被告杨汉考认为本案不适用连带责任，应划分原被告三方各自承担的比例，具体划分比例由法庭酌定。原告郭本亮围绕其诉讼请求依法提交了下列证据：1.身份证复印件、户口本复印件；2.被告身份证信息；3.疾病证明书、入院记录、手术记录、CT检查报告单；4.协议；5.惠州市第一人民医院催款通知书；6.惠州市中医医院出院记录、惠州市第一人民医院出院记录、疾病诊断书、疾病诊疗证明书；7.医疗费收款收据、发票、结算单；8.鉴定费收据；9.证明。被告何乙生围绕其辩解依法提交了下列证据：1.居民身份证；2.建筑工程施工承发包约定《协议书》二份；3.已支付原告住院治疗各项费用《凭证》共十张。被告杨汉考围绕其辩解依法提交了下列证据：1.证明；2.协议书；3、被告何乙生所签发的收据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷作证。本院根据当事人的诉辩意见、庭审陈述、质证意见，以及经审查确认的证据，认定事实如下：被告何乙生未取得建筑施工资质。2019年7月1日，被告杨汉考（甲方）与被告何乙生（乙方）签订《协议》(该协议内容全部为手写字体)，约定：“1、现杨府有1间房要交给乙方承建包工和包料，室外三方过水泥油门面1方贴瓷片。室内地底贴瓷片和地脚平墙。室内墙身过沙浆粗底，柱头和天面底不用过沙浆，过腻子粉和墙身。按滴水面积每平方1300元付。内空5.41.注明（柱头6条其中间2条放4条18厘2条16厘4条16厘，其如4个角柱头放4条18厘2条16厘。另化粪池和一个卫生间包板面22处做1块水泥块。卫生间包贴好瓷片共514元。）2、地梁20×50放4条16厘包做好五千元正。3、甲方负责水电到位和负责所有瓷片和门窗买到位。其如履按防盗网没加防负责安装。4、总工程约60平方左右，完工时间100天晴工，超过20天外，乙方少收甲方2万元。如完工后，20天外，甲方要付给乙方2万元违约金。5、付款方式：进场时甲方先预付乙方2万元违约金。落好天面又付3万，其如完工决算付清。”合同右上角注：“落好当天时做好保护层另计每平方20元，包刮砌二行砖。”另，被告杨汉考提交另一份书面打印的协议书，甲方为青云泰合公产房负责人，乙方为何乙生，协议内容与上述手写内容基本一致，但无附注内容部分。该协议书甲方签名为：代表：国兴、天富、汉考、茂新，乙方签名为何乙生。该协议无签署具体日期。经本院释明，原告郭本亮、被告杨汉考均表示不追加上述“国兴、天富、茂新”三人为本案当事人。2019年8月下旬，被告何乙生聘请原告郭本亮在惠东县****办事处青云居委青阳村土地所在一处房屋施工，主要从事砌砖、粗灰批烫工作，由被告何乙生以150元/平方价格给原告施工，双方没有签订书面劳务合同或承揽合同。原告称，施工现场的安全工具一般系由包工头或工地老板提供，施工的抹水泥的工具是其本人带过去的。2019年9月2日，原告郭本亮未佩戴安全帽且无其他防护措施的情况下，在施工过程中不慎从高处坠落受伤。原告受伤后被送往惠东县人民医院门诊治疗，用去医疗费2449.5元。同日，原告被送往惠州市第一人民医院住院治疗，于2019年9月24日出院，住院22天，用去医疗费110015.5元，遵医自行外购药12438.4元。惠州市第一人民医院出院医嘱：注意休息以及营养，规律服药……住院期间留陪人两人。原告出院当天又前往惠州市中医医院住院治疗，于2019年10月19日出院，住院25天，用去医疗费16724.46元（其中个人缴费10651.8元，医保报销6072.66元），出院医嘱：1、低盐低脂饮食，建议休养，避免劳累剧烈运动等……2019年11月12日至2019年11月17日，原告到重庆市梁平区人民医院门诊治疗，用去医疗费5775.17元。原告于2019年12月19日到惠东县人民医院治疗，用去医疗费1723元。上述医疗费共计140603.87元（不含社保报销部分），其中，被告何乙生先行垫付了71049.5元，原告自行支付了69554.37元。被告杨汉考提供被告何乙生2019年9月3日出具的内容为“预支工程款20000元（贰万元正）”的《收据》，用于证明被告何乙生先行垫付的款项中有被告杨汉考预支给何乙生的上述20000元。诉讼过程中，原告郭本亮自行委托广东中法司法鉴定中心对其伤残等级、本次损伤与伤残后果是否有因果关系、护理期、营养期、误工期进行鉴定，该所于2020年3月26日作出粤中法[2020]临鉴字第03033号司法鉴定意见书，主要鉴定意见为：伤残等级评定如下：1、被鉴定人郭本亮颅脑多发性损伤行开颅术后致残程度评定为十级伤残。2、被鉴定人郭本亮颅脑损伤遗留脑软化灶形成致残程度评定为十级伤残。3、被鉴定人郭本亮胸6、12椎体压缩性骨折致残程度评定为九级伤残。被鉴定人郭本亮从受伤之日起总误工期180日，护理期60日，营养期60日。原告为此支付鉴定费3290元。本案事件发生后，惠东县*******民委员会出具《证明》，内容为：“兹有我社区居民杨汉考，男，身份证号码：442************035，其家族泰合于2019年7月1日在我辖区青云社区老村青阳村40号与42号中间建设杨氏泰合家族活动文化室，该文化室是其家族杨氏泰合家族集体出资建设的，不属于杨汉考个人建设。以上情况属实。”原告郭本亮是农业户籍，原告提供案外人柳明忠、易成、郭万灵、黎邦勇、黄文志等人出具的书面《证明》，用于证明原告自2016年起一直在惠东县从事建筑工作，并居住至今，主要收入来源于城镇。被扶养人两人：次子郭嘉林，2007年11月10日出生，从原告定残之日起计扶养年限约为5.5年，三子郭东林，2007年11月10日出生，从原告定残之日起计约为5.5年。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告何乙生从被告杨汉考承接涉案工程后，雇请原告郭本亮在工地施工，何乙生与郭本亮之间的劳务关系成立。何乙生没有建筑施工资质，承包被告杨汉考发包涉案工程后，雇佣原告郭本亮进场施工，造成原告在提供劳务过程中受伤。根据我国《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告作为一长期从事建筑行业的完全民事行为能力人，在未佩戴安全帽、未系安全绳的情况下在高处进行施工，未充分履行谨慎的安全注意义务，对事故的发生有一定的过错，应自行承担相应的责任。被告何乙生不具备相应建筑资质，且未为原告提供相应的安全保护措施，应当承担相应的侵权责任。被告杨汉考系协议的签约主体，在明知被告何乙生没有建筑施工资质的情况下将涉案工程发包给被告何乙生，存在选任过错，应承担相应的责任。被告杨汉考辩称非适格主体，发包方实际系杨氏泰合家族，与其在合同上作为发包人这一合同主体将涉案工程发包给被告何乙生施工并预支工程款的事实不符，故本院对其该辩解不予采纳。被告杨汉考与杨氏泰合家族的内部关系另循合法途径解决，本案不作处理。综合本案事故发生的原因及原被告双方的过错大小，本院酌定郭本亮、何乙生、杨汉考的责任比例为30%、40%、30%为宜。结合原告郭本亮的诉请范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原告的损失计算如下：1、医疗费，凭有效票据计为140603.87元（不含医保报销部分）；2、住院伙食补助费：100元/天×住院47天=4700元；3、营养费：结合原告的伤情，酌定1100元；4、护理费：按当地住院护工标准150元/天×住院47天=7050元，原告诉请护理期为60天，无相关医嘱，不予支持；5、误工费：原告未提供证据证明其收入情况，故误工费参照国有房屋建筑业年均收入53346元计至定残前一天（原告诉请按照误工期180天计算，予以照准）为26307.62元；6、交通费：结合原告的就医时间、地点，酌定1410元；7、残疾赔偿金：原告虽系农业户籍，但其主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计为42066元/年×20年×22%=185090.4元；8、被扶养人生活费：按照城镇居民人均消费支出28875元/年×（5.5×2）年×22%÷2=34938.75元；9、精神抚慰金：结合本案实际，酌定20000元。原告主张被告何乙生拖欠工资5000元，未提供证据证实，且与本案非同一法律关系，本案不作处理。上述各项费用共计421200.64元（不含鉴定费）。此款由被告何乙生赔偿40%即168480.26元，扣除被告何乙生已支付的71049.5元，被告何乙生仍应赔偿原告97430.76元；由被告杨汉考承担赔偿30%即126360.2元。至于被告杨汉考支付给被告何乙生的20000元工程款，与本案侵权赔偿非同一法律关系，被告杨汉考主张该款用以抵扣原告的医疗费，无法律依据，本院不予采纳。综上，被告何乙生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告何乙生于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告郭本亮各项损失的40%即168480.26元，扣除已支付的71049.5元，被告何乙生仍应赔偿97430.76元；二、被告杨汉考于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告郭本亮各项损失的30%即126360.2元；三、驳回原告郭本亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2126（原告郭本亮已预缴1856元），由原告郭本亮负担951元，由被告何乙生负担512元，由被告杨汉考负担663元。鉴定费3290元，由原告郭本亮负担987元，被告何乙生负担1316元，被告杨汉考负担987元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄新娣人民陪审员  钟思敏人民陪审员  赖月好二〇二〇年六月十八日法官 助理  黄 静书 记 员  赖丽娴