云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1665号上诉人（原审被告）：云南红锦房地产开发有限公司。法定代表人：王贵云，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：龙渊，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴斌，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明紫荆花装饰工程有限公司。法定代表人：江永强，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭飞，云南信道律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南红锦房地产开发有限公司（以下简称“红锦公司”）与被上诉人昆明紫荆花装饰工程有限公司（以下简称“紫荆花公司”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初10816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红锦公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回紫荆花公司的一审全部诉讼请求或发回重审；（二）本案一审、二审诉讼费用由紫荆花公司承担。事实和理由：（一）涉案外墙涂料装饰工程由质量问题，结算和支付工程价款的前提条件尚未达到。紫荆花公司未按照合同约定要求进行施工，偷工减料，导致其施工外墙存在诸多问题。红锦公司多次向紫荆花公司发函要求整改，但紫荆花公司均未前来修复，严重影响了项目的整体验收及业主不动产权证的办理。建筑的交付不会影响建筑外墙的实际使用，紫荆花公司仍需对外墙涂料装饰工程承担质量责任，支付工程尾款的前提条件尚未达到；（二）一审法院认定的工程量与事实及现场勘验不符，与双方前期协商认可的工程量相距甚远。鉴定机构枉顾红锦公司提交的补证图纸及现场勘验的情况，作出错误的鉴定报告。砖墙及砼墙的墙面涂料工程量多计算了约3500平方米，板面涂料工程量多计算了1500平方米，开槽工程量多计算了约1600平方米；（三）案涉工程至今未经过竣工验收，根据双方签订的《建设工程合同约定》，工程款应扣除3%的质保金，在工程验收合格二年后一月内付清。一审法院判决的工程款未扣除质保金错误。紫荆花公司答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。上诉人一审中提出反诉又撤回，其主张存在质量问题不支付工程价款没有事实依据。鉴定依据均系上诉人提供，经过双方质证，鉴定结论合法、充分。上诉人主张扣除质保金的理由也不符合合同约定，不应扣除质保金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。紫荆花公司向一审法院起诉请求：（一）红锦公司支付尚欠的工程款802672.68元，并以所欠工程款为基数支付自起诉之日至付清为止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；（二）本案诉讼费用由红锦公司承担。一审法院认定事实：2013年2月4日，紫荆花公司（承包方）与红锦公司（发包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：1.双方就银河中央小区外墙涂料装饰工程，订立本合同；2.工作内容：抹易高外墙专业腻子两遍，底漆一遍，面漆二遍（外墙漆采用专业弹性外墙漆）。墙面开槽（开槽部位由被告指定）；3.承包方式为原告包工包料、包工期、包文明施工、包质量、包安全等全包干制承包方式；4.本合同施工组合单价为29元/㎡（该单价中包含外墙专用腻子、涂料、人工费、文明工地施工费、安全费、管理费等含税金等各项包干固定费用）。开槽单价4元/米；5.紫荆花公司进场施工完成两遍腻子、底漆、两遍面漆施工完成，支付总工程量的50%，余下47%工程款验收合格后，待本楼盘开盘后付清，剩下3%的保质金二年后一月内付；6.紫荆花公司必须保证所实施的涂料工程按国家相关规范一次验收合格，涂料质量保证八年以上（竣工验收算起），并向红锦公司提供有关材料和各种检验报告和相关资料，保证所提供工程资料交付档案馆。保质、保量、按时交工。庭审中双方一致确认：1.涉案工程未经过验收；2.红锦公司共计向紫荆花公司支付工程款1214400元。另外，红锦公司将涉案工程的房屋于2014年9月交付给业主使用。另外，云南德胜司法鉴定中心作出的云南德胜〔2019〕鉴字第J191266号《司法鉴定意见书》及《司法鉴定意见补正书》载明司法鉴定意见为：鉴定对象昆明紫荆花装饰工程有限公司于2013年2月4日签署的昆明市五华区右营村城中村改造项目（一期）《建设工程施工合同》中所涉及的外墙涂料及墙面开槽工程的实际工程量为：（一）外墙涂料实际工程量：65912.55平方米。其中包含双方当事人2015年1月26日签认的工作联系函所计的400平方米；（二）墙面开槽实际工程量：13677.36米。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据庭审查明的事实，红锦公司在涉案工程未经竣工验收，即擅自使用涉案工程，故一审法院对于红锦公司在本案中关于涉案工程存在质量问题的抗辩不予采纳；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”依据云南德胜司法鉴定中心出具的鉴定意见及涉案《建设工程施工合同》约定的工程单价，一审法院确定外墙涂料工程的工程款为1911463.95元（65912.55平方米×29元/㎡），墙面开槽工程的工程款为54709.44元（13677.36米×4元/米），以上两项合计1966173.39元，扣除红锦公司已支付的1214400元，红锦公司仍应向紫荆花公司支付工程款751773.39元；最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”红锦公司拖欠工程款的行为，给紫荆花公司造成了一定的损失，应当予以赔偿。结合紫荆花公司诉求，一审法院确定红锦公司向紫荆花公司支付工程款751773.39元自2018年8月30日至付清之日止的利息（2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南红锦房地产开发有限公司应在本判决书生效后十日内向原告昆明紫荆花装饰工程有限公司支付工程款751773.39元及该款项自2018年8月30日至付清之日止的利息（2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告昆明紫荆花装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，被上诉人未提交新的证据。上诉人提交以下证据：（一）《监理会议纪要》（七十期）、《监理工程师通知单》（2013.3.12）各一份，欲证明紫荆花公司施工的工程一直存在质量问题，依法不存在结算和支付工程价款的前提；（二）民事起诉状、《立案通知书》《收款收据》各一份，欲证明红锦公司就外墙涂料装饰工程的质量问题已在五华区人民法院对紫荆花公司、云南九州建设集团有限公司提起了诉讼，故本案红锦公司是否有义务向紫荆花公司支付工程款及利息应以另案的审理结果为依据，本案应中止审理；（三）《昆明市五华区右营城中村改造项目A、B、C、D栋住宅部分门窗大样图》一份，欲证明在有图纸变更的情况下，鉴定机构没有根据变更后的图纸和现场实际进行鉴定，鉴定结果与变更后的图纸及事实不符。经质证，紫荆花公司对第一组证据的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性及证明目的，质量问题是因为墙体开裂才导致复刷，并不是我方刷漆的问题。对第二、三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对于上诉人提交的证据是否能证实其主张，本院将结合本案争议焦点在下文一并阐述。对于一审法院审理确认的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：（一）本案工程款是否因工程存在质量问题而未达到支付条件；（二）本案的工程量是否应当按照云南德胜司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及《司法鉴定意见补正书》认定。本院认为，红锦公司将其开发的银红中央小区外墙涂料装饰工程发包给紫荆花公司，符合建设工程施工合同的特征，合同系双方真实意思表示，合法有效。紫荆花公司施工完毕后，双方并未对案涉工程进行验收、结算。红锦公司即于2014年9月将房屋交付给业主使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故红锦公司提交《监理会议纪要》（七十期）、《监理工程师通知单》（2013.3.12）等证据欲证实案涉工程存在质量问题，提出应待紫荆花公司修复或承担完修复费用后再由红锦公司支付剩余工程款的主张，本院不予支持。红锦公司另案提起诉讼主张案涉工程存在质量问题要求紫荆花公司赔偿损失并承担违约责任，但本案中工程款的支付并不属于必须以该案审理结果为依据的情形，故本院对红锦公司要求本案中止审理的请求不予支持。由于双方未就紫荆花公司施工部分进行结算，一审法院委托云南德胜司法鉴定中心就紫荆花公司施工的工程量进行了鉴定。二审中，鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询。红锦公司主张应当按照其二审中提交的《昆明市五华区右营城中村改造项目A、B、C、D栋住宅部分门窗大样图》计算工程量，鉴定人员解释由于该份图纸在一审鉴定中并未作为鉴定检材提交，且该份图纸并非施工依据的蓝图，系红锦公司请案外人出具的设计图纸，仅第一页由红锦公司签章，不能确定紫荆花公司系依据该份图纸施工。本院认为，本案中紫荆花公司所实际施工的工程量本应以竣工图纸结合现场勘测加以确定。但由于红锦公司未办理竣工验收，无法提供竣工图纸，鉴定机构在此情况下根据施工图纸结合现场勘测结果计算并无不当，本院予以确认。红锦公司所提交的《昆明市五华区右营城中村改造项目A、B、C、D栋住宅部分门窗大样图》上签章的时间为2012年12月，但其未在一审鉴定过程中提交，且无法证实紫荆花公司系根据该份图纸实际施工，故对红锦公司该项主张，本院不予支持。综上，红锦公司的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11827元，由云南红锦房地产开发有限公司负担。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年六月五日法官助理李莹书记员罗冉