山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2020）晋09刑终125号原公诉机关代县人民检察院。上诉人（原审被告人）贾某，男，1975年5月1日出生，汉族，初中文化，山西省忻州市代县人，住代县。2006年12月7日因收购赃物罪被代县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌制造毒品罪，经代县公安局决定，于2018年2月24日被代县公安局刑事拘留；因涉嫌贩卖、制造毒品罪、容留他人吸毒罪，经代县人民检察院批准，于2018年4月2日被代县公安局逮捕。现羁押于原平市看守所。辩护人马某，山西神业律师事务所律师。辩护人王某，山西神业律师事务所律师。代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人贾某犯制造、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年6月26日作出(2019)晋0923刑初17号刑事判决。判后，原审被告人贾某不服，提出上诉。我院作出（2019）晋09刑终289号刑事裁定，撤销原判，发回重审。代县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月20日作出(2019)晋0923刑初142号刑事判决。判后，原审被告人贾某不服，提出上诉。我院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，忻州市人民检察院指派检察员宋志远、高晓东出庭履行职务，被告人贾某及其辩护人马某、王某到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2016年以来被告人贾某在其家中通过熬制的方式制造毒品。2018年2月23日、2月24日，代县公安局民警在代县上馆镇东南街教场后巷贾某的住所进行检査，后査获大量制毒工具以及疑似毒品。2018年2月23日，代县公安局委托代县质量技术监督检验测试所对在贾某家中查获的疑似贾某制造土制海洛因毒品半成品若干瓶的其中随机的四瓶深褐色液体的重量进行鉴定，同日代县公安局委托忻州市公安局公安司法鉴定中心对查获的疑似贾某制造土制海洛因毒品半成品若干瓶的其中随机的四瓶深褐色液体的成分进行鉴定。2018年2月23日，代县质量技术监督检验测试所出具编号【2018】000009-004号物品称重结果单，其中“2号样品净重21.313g”。2018年2月23日忻州市公安司法鉴定中心出具（忻）公（司）鉴（毒化）字[2018]0037号检验报告，其中“送检的标记为‘2’编号为2018050037-001号检材中检出吗啡成分”。2018年5月28日，在两名侦查员、贾某、及一名见证人在场的情况下，在代县质量技术监督检验测试所实验室，对从贾某家中及其身上查获的可疑物品予以称重。2018年5月29日，代县质量技术监督检验测试所出具【2018】00034号-023号物品称重结果单，其中“2号样品，净重308g”，“D01样品（贾某衣服口袋内查获的疑似毒品），净重0.71g”。2018年7月18日忻州市公安局司法鉴定中心作出（忻）公（司）鉴（毒化）字[2018]166号检验报告检验结果为：1.送检的2018050166-95号（标有“D01”的疑似毒品即贾某衣服口袋内被查获的疑似毒品）检材中检出海洛因成分；2.其余检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、咖啡因成分，且说明检材和样本（因部分检材已在“（忻）公（司）鉴（毒化）字[2018]0037号”）报告中出具检验结果，故本报告检材编号不连续。2018年11月5日，公安部物证鉴定中心出具公物证建字[2018]2878号检验报告，对从贾某家中查获的“茹果”桔片爽盛装的褐色液体（编号为2号），留检重量60.88克，编为1号检材予以吗啡定量检验，检验结果为：从号检材中检出吗啡、咖啡因、可待因成分，其中吗啡含量为0.0026%。2017年7月的一天，被告人贾某在其家中以70元左右的价格向张海峰出售毒品一小包。2017年7月份的一天，被告人贾某容留郭建邦、张海峰在其家中吸食毒品一次。2018年2月22日，被告人贾某容留张海峰在其家中吸食毒品一次。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认、提取、搜查、称重笔录、视听资料、电子数据等证据所证实，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。据此原审法院认为,被告人贾某明知是毒品而予以制造，被告人贾某明知是毒品而予以向他人以零包方式出售，其行为确已构成制造、贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。其辩护人所提起诉书中认定被告人贾某制造毒品事实不清，证据不足，制造出来的毒品含量不清，查获其制造的数量不清之观点与查明的事实不符，法院不予支持。被告人贾某在自己家中容留他人吸毒，为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人贾某一人犯数罪，应予数罪并罚。结合本案案情、被告人的认罪态度以及社会危害性，并经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条之规定，判决：被告人贾某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币50000元，并处罚金人民币2000元。判后，原审被告人贾某不服，以原判认定事实不清、证据不足，量刑畸重为由，提出上诉。庭审中被告人贾某及辩护人辩护意见，1、原判认定制造毒品329.313克事实不清，证据不足。2、认定向张海峰出售毒品属证据不足。3、因本案查获的液体吗啡含量低，不宜以犯罪论处。出庭履行职务的检察员发表的出庭意见，1、公安机关证据虽然存在瑕疵，但进行了补侦说明，可以作为证据采信。2、转账微信结合供述可证实被告人出售毒品的事实，希望法院根据查明的事实、情节依法认定。经审理查明，2016年以来被告人贾某在其家中通过熬制的方式制造毒品。2018年2月23日、2月24日，代县公安局民警在代县上馆镇东南街教场后巷贾某的住所进行检査，后査获大量制毒工具以及疑似毒品。2018年2月23日，代县公安局委托代县质量技术监督检验测试所对在贾某家中查获的疑似贾某制造土制海洛因毒品半成品若干瓶的其中随机的四瓶深褐色液体的重量进行鉴定，同日代县公安局委托忻州市公安局公安司法鉴定中心对查获的疑似贾某制造土制海洛因毒品半成品若干瓶的其中随机的四瓶深褐色液体的成分进行鉴定。2018年2月23日，代县质量技术监督检验测试所出具编号【2018】000009-004号物品称重结果单，其中“2号样品净重21.313g”。2018年2月23日忻州市公安司法鉴定中心出具（忻）公（司）鉴（毒化）字[2018]0037号检验报告，其中“送检的标记为‘2’编号为2018050037-001号检材中检出吗啡成分”。2018年5月28日，在两名侦查员、贾某、及一名见证人在场的情况下，在代县质量技术监督检验测试所实验室，对从贾某家中及其身上查获的可疑物品予以称重。2018年5月29日，代县质量技术监督检验测试所出具【2018】00034号-023号物品称重结果单，其中“2号样品，净重308g”，“D01样品（贾某衣服口袋内查获的疑似毒品），净重0.71g”。2018年7月18日忻州市公安局司法鉴定中心作出（忻）公（司）鉴（毒化）字[2018]166号检验报告检验结果为：1.送检的2018050166-95号（标有“D01”的疑似毒品即贾某衣服口袋内被查获的疑似毒品）检材中检出海洛因成分；2.其余检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、咖啡因成分，且说明检材和样本（因部分检材已在“（忻）公（司）鉴（毒化）字[2018]0037号”）报告中出具检验结果，故本报告检材编号不连续。2018年11月5日，公安部物证鉴定中心出具公物证建字[2018]2878号检验报告，对从贾某家中查获的“茹果”桔片爽盛装的褐色液体（编号为2号），留检重量60.88克，编为1号检材予以吗啡定量检验，检验结果为：从号检材中检出吗啡、咖啡因、可待因成分，其中吗啡含量为0.0026%。2017年7月的一天，被告人贾某在其家中以70元左右的价格向张海峰出售毒品一小包。2017年7月份的一天，被告人贾某容留郭建邦、张海峰在其家中吸食毒品一次。2018年2月22日，被告人贾某容留张海峰在其家中吸食毒品一次。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认、提取、搜查、称重笔录、视听资料、电子数据等证据所证实，予以认定。本院认为,上诉人（原审被告人）贾某明知是毒品而予以制造，上诉人贾某明知是毒品而向他人以零包方式出售，其行为确已构成制造、贩卖毒品罪；上诉人贾某在自己家中容留他人吸毒，为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人贾某一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人贾某及其辩护人所提认定其制造毒品事实不清的理由，根据本案证人证言、鉴定意见可证实其制造、贩卖毒品的事实，其上诉理由不予采纳；上诉人贾某及其辩护人所提认定其制造毒品的数量为329.313g不清的理由，根据查明的证据可以证实公安机关在取样过程中，未完全按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》进行，故认定其制造毒品的数量为329.313g证据不足，其辩解理由予以支持。结合本案案情、被告人的认罪态度以及社会危害性，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、撤销代县人民法院(2019)晋0923刑初142号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）贾某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币22000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月24日起至2028年8月23日止。）本判决为终审判决。审判长 刘泳江审判员 郎丽英审判员 侯 亮 二〇二〇年六月九日书记员 胡晓霞