广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4913号上诉人（原审被告）：佛山市南海南侠五金厂，经营场所广东省佛山市南海区***，统一社会信用代码***。投资人:易长芳，男，汉族，1968年10月25日出生，住江西省抚州市临川区***，公民身份号码***。委托诉讼代理人：邹雪峰，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛奋，男，汉族，1961年11月13日出生，住广东省阳山县***，公民身份号码***。委托诉讼代理人：廖奕苗，广东人可和律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘倩桦，广东人可和律师事务所实习律师。上诉人佛山市南海南侠五金厂（以下简称南侠五金厂）因与被上诉人毛奋劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30928号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年2月21日判决：“一、确认毛奋与佛山市南海南侠五金厂在2014年3月2日至2019年8月20日期间存在劳动关系；二、佛山市南海南侠五金厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年7月工资4139元、8月停工停产工资2000元予毛奋；三、佛山市南海南侠五金厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金66000元予毛奋；四、驳回毛奋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”南侠五金厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南侠五金厂对原审判决认定的以下事实有异议：1.原审判决认定“2019年7月31日，被告通知原告停工停产7日”没有依据。南侠五金厂与毛奋从未如此陈述，也没有任何证据可以证明。2.原审判决认定“原告在7日后回厂要求被告安排工作”与事实不符。首先，这仅是毛奋的一面之词，且与毛奋陈述“2019年8月20日原告才回到厂里”相矛盾；其次，即便原审判决为偏袒毛奋而采信，至少应查明当天毛奋找到谁要求安排工作，此人是否老板易长芳，如果不是，这人是否能代表南侠五金厂，但原审判决对上述事实均未予以查实即采信毛奋的主张。3.原审判决认定“被告公司中，仅原告所在的班组停工，被告有安排原告在其他岗位工作的条件，而被告一直未能安排”完全错误，且不通情理。首先，根据南侠五金厂提交的微信聊天记录、手机短信以及证人吴某的证词均可证明自2019年8月21日至8月26日南侠五金厂不断通知毛奋来厂里上班，是肯定要为毛奋安排工作的，但毛奋一直不来上班，导致南侠五金厂无法为其安排工作。其次，根据证人吴某的证词，毛奋的儿子毛某1作为机长辞职了，导致该台挤压机无法正常运作，而其他机械已经有充足人员，故只能临时性安排“杂活”工作，毛奋不服从厂里安排，只想从事原来的调直工作，因调直工作工资较高，毛奋不允许调岗。调岗是用人单位的基本权利，若该权利被剥夺，将无法开展日常管理。再次，原审判决未了解南侠五金厂作为微小企业，员工仅十几人，即认定南侠五金厂具备安排其他岗位的条件，是完全不了解全国经济下行大环境下微小企业的生存压力。4.原审判决认定“同年8月19日，被告出具的《离职职工2019年7月份工资发放表》中包括原告”中前半句是错误的。首先，该工资表是毛奋提供给法院的拍照照片，不是南侠五金厂向毛奋出具的，其取得途径是通过毛某1在领取工资时偷拍的；其次，该工资表没有任何员工的签名，只是财务内部为了发放工资而制作的，并未向任何员工出具。二、在仲裁阶段，仲裁委多次指出毛奋虽然主张2019年8月20日南侠五金厂口头解除与毛奋的劳动关系，但对此其并未能举证证明，故不采信毛奋的主张。一审要推翻仲裁委的结论，必须在一审阶段发现南侠五金厂口头解除毛奋劳动关系的相关证据，但一审法院却在完全没有相关证据的情况下采信毛奋的主张。二审应重点查明是否存在“2019年8月20日南侠五金厂口头解除与毛奋的劳动关系”的证据。三、根据原审判决的认定，认为毛奋提交了《离职职工2019年7月份工资发放表》即证明南侠五金厂违法解除与毛奋的劳动关系，这是说不通的。首先，该工资表为“离职”职工工资表，不是“辞退”职工工资表；其次，该工资表中包括已经自动离职的毛某1等其他员工，且客观事实是2019年8月1日开始毛奋已经没有在南侠五金厂上班，故南侠五金厂当时作出毛奋属于自动离职的结论是合情合理的。四、原审判决程序中存在瑕疵。一审期间，南侠五金厂申请证人吴某出庭作证，但原审判决对此只字不提，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条、第九十七条的规定。二审期间，南侠五金厂撤回了上诉事实理由的第一点第1项异议。综上，南侠五金厂上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判南侠五金厂无需向毛奋支付违法解除劳动关系的赔偿金；2.本案受理费由毛奋负担。针对南侠五金厂的上诉，毛奋答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审期间，南侠五金厂向本院提交以下新的证据材料：第一组证据为电话通话录音记录，拟证明2019年8月22日南侠五金厂人事主管花某电话通知毛奋来厂里上班，毛奋当时承认“万老板只是叫他辞职，易老板调动岗位”，南侠五金厂并没有辞退毛奋。第二组证据为邹建锋的辞职报告、劳动合同书以及邹建锋劳动人事争议仲裁申请书，拟证明《离职职工2019年7月份工资发放表》中毛某1、邹建锋均为自动离职人员。南侠五金厂有用手机短信、微信通知毛奋来厂里上班。毛奋对南侠五金厂提交的证据材料质证如下：第一组证据电话通话录音记录，不属于新证据。对通话录音的真实性确认，但认为不具有关联性。录音于2019年8月22日发生的，毛奋2019年8月20日已被南侠五金厂辞退，2019年8月20日上午在劳动局申请调解。录音证据以录音载体的内容为准。录音文字整理记录与录音内容基本一致，但对“万老板”这文字记录认为不准确，“万老板”应该是“大老板”，其他确认。对第二组证据邹建锋的辞职报告、劳动合同书以及邹建锋劳动人事争议仲裁申请书的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据与本案无关。二审期间，毛奋未向本院提交新的证据材料。本院对南侠五金厂二审期间提交的证据材料认证如下：对第一组证据毛奋与南侠五金厂的人事主管花某的电话录音，毛奋确认该录音的真实性，本院对录音的真实性亦予以确认，该录音反映了南侠五金厂通知毛奋回厂上班时毛奋的态度，与认定双方劳动关系解除原因有关，故本院对该录音予以采纳。对第二组证据邹建锋的辞职报告、劳动合同书以及邹建锋劳动人事争议仲裁申请书，与本案无关，本院不予采纳。经审查，本院对原审判决查明的事实部分予以确认。另查明，一审期间南侠五金厂申请证人、南侠五金厂的车间主任吴某出庭作证。吴某作证称：2019年8月21日吴某发送短信给毛某1要求毛奋回厂上班，毛某1将毛奋的电话号码发给吴某，吴某把毛奋的电话号码发给花某，花某在吴某面前打电话要求毛奋回厂上班，证明南侠五金厂没有辞退毛奋的意思。吴某还陈述了南侠五金厂确在2019年7月31日通知毛奋停工停产了7天，7天后毛奋曾回厂要求安排工作，南侠五金厂告知毛奋因为没有招到人而无法开工，招到人就来上班。毛奋在2019年8月20日回厂吃饭，只是吃饭没有协商工作事宜。吴某不清楚《离职职工2019年7月份工资发放表》的事。经质证，毛奋认为其入职时登记了电话，对吴某称不知道他电话号码这一陈述有异议，除此之外对证人证言无异议。本院对证人吴某的证人证言认证如下：因毛奋对吴某的证人证言基本无异议，本院对吴某的证言予以采纳。本院认为，本案为劳动合同纠纷。因双方对原审判决确认毛奋与南侠五金厂于2014年3月2日至2019年8月20日期间存在劳动关系，以及对南侠五金厂应向毛奋支付2019年7月工资4139元、8月停工停产工资2000元均无异议，本院对原审判决第一项、第二项判项径行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：南侠五金厂应否向毛奋支付违法解除劳动关系的赔偿金。南侠五金厂上诉认为，因毛奋所在的挤压机的机长即毛奋的儿子毛某1辞职，无人开机而导致毛奋被迫停工，南侠五金厂并未辞退毛奋，而是安排毛奋到临时性岗位，毛奋不服从调岗而自动离职；《离职职工2019年7月份工资发放表》是毛某1回厂领取工资时拍摄所得，南侠五金厂并未正式向毛奋送达该份工资发放表，不能作为认定南侠五金厂违法辞退毛奋的依据；毛奋主张被南侠五金厂违法辞退仅凭其口头陈述，缺乏事实依据。对此，首先，毛奋一审期间提交了《离职职工2019年7月份工资发放表》，其认为该工资发放表包含了毛奋的名字即代表南侠五金厂已经将其辞退。经查，毛奋确认上述工资发放表为毛某1于2019年8月19日回南侠五金厂签收工资时拍摄所得，南侠五金厂亦主张未将《离职职工2019年7月份工资发放表》向毛奋出示。由此可见，该份《离职职工2019年7月份工资发放表》不能客观反映毛奋离开南侠五金厂的理由，在毛奋未能提供其他证据佐证的情况下，不能仅凭《离职职工2019年7月份工资发放表》认定南侠五金厂作出了辞退毛奋的意思表示。其次，根据毛奋在二审期间的陈述，毛奋称2019年8月20日回厂问询工作安排时，南侠五金厂的投资人易长芳问毛奋“你会不会开机，不会开机的话，工就无法开了，你可以走了”。毛奋又找到万中成，跟万中成要停工20天的补贴，万中成答复“没有，你可以回来上班，搞卫生，给1000元一个月”。毛奋回答“我是回来直料的，每天保底工资100元，不是来搞卫生的”。毛奋不同意万中成的安排，于2019年8月21日申请劳动仲裁请求违法解除劳动合同的赔偿金。二审期间，南侠五金厂提供了毛奋与人事主管花某于2019年8月22日的电话录音，虽然该录音产生于毛奋就本案申请劳动仲裁之后，但录音中花某通知毛奋回厂上班，毛奋以已经申请劳动仲裁为由拒绝；花某再次提及到“下午过来上班，如果下午不过来上班的话……下午过来结算工资也可以”，毛奋回答“哦，好的，我下午过去结工资”。从上述毛奋的陈述及南侠五金厂提供的电话录音可知，毛奋两次提及与南侠五金厂结算工资事宜，毛奋亦不认为于2019年8月19日见到毛某1拍摄回来的《离职职工2019年7月份工资发放表》即表示南侠五金厂将其辞退，而于2019年8月20日到南侠五金厂确认工作安排以及谈及工资结算。再次，一审期间，南侠五金厂提供了手机短信记录，显示南侠五金厂曾于2019年8月22日、23日、24日、26日通知毛奋回厂上班，毛奋表示收到了上述短信，因其已经申请了劳动仲裁，所以未予理会，故毛奋亦表示其不愿意继续在南侠五金厂工作。结合以上事实可知，南侠五金厂曾就解除劳动合同或者调动岗位事宜与毛奋协商，毛奋以其实际行动表示同意与南侠五金厂解除劳动合同，故本案应认定为用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项之规定，南侠五金厂应向毛奋支付解除劳动合同的经济补偿金。南侠五金厂确认毛奋离职前12个月平均工资为6000元/月，毛奋与南侠五金厂于2014年3月2日至2019年8月20日期间存在劳动关系，故南侠五金厂应向毛奋支付经济补偿金33000元（6000元/月×5.5个月）。原审判决对双方解除劳动关系的原因认定有误，本院予以纠正。南侠五金厂的上诉部分有理，对其有理部分本院予以支持。综上所述，上诉人南侠五金厂的上诉请求部分有理，应予以支持。原审判决漏列证人证言，认定事实有误，导致适用法律及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30928号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30928号民事判决第三项、第四项；三、佛山市南海南侠五金厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向毛奋支付经济补偿金33000元；四、驳回毛奋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费经核准已予免收；二审案件受理费10元，由被上诉人毛奋负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年六月十七日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳