河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1076号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地洛阳市洛龙区开元大道**龙泉大厦**北侧**东侧，统一社会信用代码：914103007721911934。负责人：高博，任该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：张校铭，该公司员工。特别授权。被上诉（原审原告）：王胜利，男，汉族，1994年9月2日生，住河南省伊川县吕店乡南村**，身份证号4103291994********。委托诉讼代理人：魏广森，洛阳市伊川县德正法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：曹建听，男，汉族，1970年12月29日生，住伊川县。被上诉人（原审被告）：贾欢欢，女，汉族，1986年10月10日生，住伊川县。委托诉讼代理人：石惠萍，河南法桥律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：张正伟，男，汉族，1976年2月15日生，住伊川县。被上诉人（原审被告）：曹晓可，男，汉族，1988年10月3日出生，住伊川县。张正伟、曹晓可共同委托诉讼代理人：袁晓静，河南威铭律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：苗占国，男，汉族，1979年1月3日生，住伊川县。委托诉讼代理人：杨国荣，河南绿洲律师事务所律师。特别授权。上诉人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称中华联合财险洛阳支公司）因与被上诉人王胜利、曹建听、贾欢欢、张正伟、苗占国健康权纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。上诉人中华联合财险洛阳支公司委托代理人杨鸿超,被上诉人王胜利及其委托诉讼代理人魏广森，被上诉人贾欢欢及其委托诉讼代理人石惠萍,被上诉人张正伟、曹晓可共同委托诉讼代理人袁晓静,被上诉人苗占国及其委托诉讼代理人杨国荣到庭参加诉讼，被上诉人曹建听经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华联合财险洛阳支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担任何赔偿责任。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏当事人。一审判决中显示曹建设钢筋活分包给贾欢欢。曹建听一审中不承认其是承包方，称承包人是曹建设。曹建设在本次事故中虽遇难，便涉及到曹建设个人的责任和相关事实，一审法院未通知其继承人参加诉讼，直接予以认定，故本案遗漏当事人。二、一审未查明事实，适用在交强险范围内上诉人无赔偿依据。本案事故发生地不是道路，而是道路以外的地方。该事实一审未查明。本案涉事泵车是混凝土输送设备，作业时两前轮已离开地面，不是能够通行的车辆。因此，在道路外施工现场的混凝土设备不属于交强险赔偿范围。保监厅（2008）345号复函，明确仅适用在超重的特种机动车车辆作业中，与本案的混凝土车不同。三、在商业险范围内，上诉人不应承担赔偿责任。侵权责任方责任划分有遗漏且错误。苗占国将工程发包给曹建设，曹建设作为施工中承包方没有任何建设施工资质，苗占国和曹建设在违法承揽工程中都有过错，应承担一定责任，一审未予以查明。贾欢欢作为分包人也没有相关施工资格。没有给施工人员提供任何安全防护器具，分包人贾欢欢的责任一审没有划分，明显错误。王胜利在施工中没有佩戴安全帽，其伤情结果与未采取安全防护措施有直接关系，其本人依法应承担一定责任。曹晓可作为泵车的操作人员不能提供混凝土泵车应有B2以上驾照、道路运输从业资格证以及泵车操作证等，不符合商业险赔付条件。四、一审认定王胜利的误工时间250天过长，按照其伤情应为100天左右。综上，请求二审法院依法查明事实，对一审判决依法撤销或改判。王胜利辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求维持一审判决。贾欢欢辩称，答辩人是一个打工者，每天负责捆绑钢筋，是跟着别人干活，本次事故与答辩人没有任何关系，不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。张正伟和曹晓可辩称，涉事车辆购买了交强险和商业三责险，应在保险范围内进行赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。苗占国辩称，苗占国不存在选任资质问题，本案中建筑发包人是姚晓，不是苗占国，他俩是夫妻关系。且建的是二层民房，根据相关法律规定，不需要有资质。一审认定苗占国不承担赔偿责任，是符合法律规定，请求驳回对苗占国的诉讼请求。王胜利一审诉讼请求：一、1．依法判令被告因在建房施工期间给原告造成受伤住院的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被赡养人生活费、精神抚慰金、面部整容费等各项损失为186543.81元。二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月份，被告苗占国在伊川县××××号建设民宅，被告苗占国将工程承包给了曹建设，曹建设将钢筋活分包给被告贾欢欢，被告贾欢欢指派原告王胜利到该工地绑扎钢筋，2018年8月16日原告王胜利在干活期间，被告张正伟的雇佣的泵车操作员曹晓可在移动泵车臂时，挂倒苗占国家隔壁围墙，将正在施工的原告王胜利砸伤。原告王胜利被送到伊川县人民医院治疗，被诊断为：1、胸4、5、6、7、8椎体压缩性骨折；2、颈7、胸5棘突骨折；3、头外伤；4、肝挫伤。住院32天，一人陪护支付费医疗费16746.44元，购买胸腰椎支具花费2200元。在原告住院期间被告张正伟支付医疗费16000元，被告苗占国妻子姚晓支付医疗费630元。2019年1月3日经本院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对王胜利的伤残程度和护理期限、护理人数进行鉴定、评估。原告王胜利支付鉴定费1300元，检查费1715元。2018年4月24日，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具了洛景华司鉴所［2019］临鉴字第57号鉴定意见书，载明王胜利的伤情为八级伤残；出具洛景华司鉴所［2019］医评字第46号医疗评估意见书，载明王胜利出院后需1人护理、护理期限为28天。另查明，豫Ｃ×××**号重型非载货专项作业车（混凝土泵车）所有人为被告张正伟，该车在被告中华联合财产保险股份有限公司投保有责任限额122000元的交强险一份、责任限额为1000000元的机动车第三者责任保险（含不计免赔险）一份、责任限额为100000元的机动车车上人员责任保险（司机）（含不计免赔险）一份。保险期间均自2018年3月9日起至2019年3月8日止。本次事故发生在上述三份保险的保险期间。另查明，原告王胜利户籍所在地是伊川县××××组，其父亲王北庆1955年7月15日出生，母亲樊圈1956年9月21日出生，居住在伊川县××××组。原告王胜利兄妹共三人。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是原告的损失由谁承担，责任比例如何划分。二是本案所涉事故是否属于交强险的理赔范围。关于原告的损失由谁承担，责任比例如何划分的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案在审理过程中，向原告释明选择权后，原告选择由第三人承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇中应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在本案中，被告曹晓可在操作混凝土泵车时，因观察不周、措施不当，将苗占国家隔壁的围墙挂倒，砸伤正在施工的原告王胜利，原告王胜利没有过错，不承担责任；被告曹晓可是在从事雇佣活动中致人损害的，作为其雇主的被告张正伟应当承担赔偿责任。因被告曹晓可对于损害的发生存在重在过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告在起诉时将苗占国、曹建听、贾欢欢列为被告，但原告选择向侵权人主张权利，故被告苗占国、曹建听、贾欢欢不承担本案损害赔偿责任。关于本案所涉事故是否属于交强险的理赔范围的问题。被保险车辆豫Ｃ×××**号重型非载货专项作业车（混凝土泵车）作为特种车辆，其除了具有行驶功能外，更重要的是具有专项作业（输送混凝土）功能。作为特种车辆，其有可能在使用行驶功能时发生事故，更有可能在使用专项作业（输送混凝土）功能时发生事故。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第五项规定：“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。可见对于“交通事故”的定义，并非要求必须是在车辆使用行驶功能时发生。《机动车交通事故责任强制保险条例》并未明确该条例不适用于特种车辆在作业过程中发生的损害赔偿。并且该条例第44条规定：机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。《中国保险监督管理委员会关于交强险条例适用问题的复函》保监厅函（2008）345号复函明确说明：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用该条例。由此可见，适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的主要条件是要求在使用机动车辆过程中发生的责任事故。既不局限于机动车辆是在行使行驶功能时发生责任事故，还是特种车辆在行使其他功能（如起重或输送混凝土）时发生责任事故；亦不局限于机动车辆发生责任事故时的地点是在“道路”上，还是在“道路”以外的地方。综上，本案是在使用特种车辆专项作业（输送混凝土）功能时发生的责任事故，应当比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定。肇事车辆豫Ｃ×××**号重型非载货专项作业车（混凝土泵车）在被告中华联合保险公司投保有责任限额为122000元的交强险一份和责任限额为1000000元的机动车第三者责任保险（含不计免赔险）一份。保险期间均自2018年3月9日起至2019年3月8日止。本次事故发生在上述两份保险的保险期间。被告中华联合财险洛阳支公司应当在肇事车辆豫Ｃ×××**号重型非载货专项作业车（混凝土泵车）投保的上述两份保险的责任限额范围内承担对原告的赔偿责任。按照相关法律规定，原告因本次事故造成的损失应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。原告王胜利的主要损失有：1、医疗费16746.44元，胸腰椎支具费2200元。2、营养费640元（20元／天×32天）。3、住院伙食补助费1600元（50元／天×32天）。4、护理费6496.8元（108.28元／天×60天×1人）。护理费参照2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资108.28元／天标准计算，护理时间为住院32天和出院后28天，合计60天。5、误工费28075元（112.3元／天×250天）。原告主张按建筑业在岗职工平均工资计算，但没有提供相关证据证明，不予支持。被告没有举证证明自己有固定收入或近三年的平均收入状况，酌定按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准（112.3元／天）计算误工费；关于误工时间的计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故本案根据医疗机构出具的证明和原告的受伤情况，原告的误工费应计算至定残前一天，共计250天。6、原告主张残疾赔偿金82984.44元，不违反法律规定，予以支持。7、交通费酌定为300元。8、被扶养人生活费34293.63元（10392.01元／年×16年×0.3＋10392.01元／年×17年×0.3）÷3。9、鉴定费3015元。10、精神损害抚慰金酌定为15000元。以上10项合计191351.31元。扣减被告张正伟已经支付给原告的医疗费16000元，还有175351.31元未予赔付。本案交强险项下有医疗费用赔偿限额10000元；死亡伤残赔偿限额110000元；机动车第三者责任保险赔偿限额1000000元。上述保险赔偿限额共计1120000元。本案原告的损失未超出上述保险总赔偿限额，应由被告中华联合财险洛阳支公司直接赔付给本案原告。被告张正伟已经支付给原告的16000元，被告张正伟可以在上述两份保险的赔偿限额范围内另行向被告中华联合财险洛阳支公司主张理赔权利。被告苗占国的妻子姚晓支付医疗费630元，因被告苗占国不承担赔偿责任，原告王胜利应予以退还。对于原告王胜利主张的打印复印费300元，提供的是收据，没有提供发票，且不能证明与本案有关，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王胜利各项经济损失共计175351.31元。二、驳回原告王胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2016元，原告王胜利负担128元，被告张正伟、曹晓可负担1888元。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人中华联合财险洛阳支公司诉称本案遗漏工程的承包人曹建设，曹建设在本次事故中虽已遇难，一审应通知其继承人参加诉讼的问题，本案是健康权纠纷，一审中受害人王胜利选择对本次事故直接造成其损害的张正伟主张权利于法有据，一审未追其继承人参加本次诉讼并无不当；关于上诉人诉称在交强险范围内由上诉人赔偿无依据的问题，原审法院对本案所涉事故是否属于交强险的赔理范围问题做了详细的阐述，对此本院予以确认，不再赘述。且机动车交通事故责任强制保险是一种强制性保险，立法本意是通过法律规定，强制机动车所有人或管理人依法投保，保障机动车肇事责任事故受害人能够及时从保险公司得到赔偿，以分散投保人承担责任的风险。从这个层面上说，特种车辆作业所造成的事故已经通过交强险赔偿进行保障。故，原审认定由保险公司在交强险范围内对受害人王胜利予以赔付符合法律规定，符合立法精神;关于上诉人诉称被上诉人王胜利在本次施工中没有佩戴安全帽，其受伤部位造成的伤害结果与其采取安全防护措施有直接关系，应承担一定法律责任的问题,原审已查明本案是由曹晓可在操作混凝土泵车时，因观察不周措施不当，将苗占国家隔壁的围墙挂倒，砸伤正在施工的王胜利，导致其受到伤害并致八级伤残，对于本次事故的发生原审没有认定王胜利有过错并无不当，判令上诉人在商业险的限额内承担赔付责任于法有据;关于曹晓可作为泵车的操作员，是否有资质的问题，在一审庭审中曹晓可提交了安全培训合格证书及上岗证各一份，证明其有泵车操作资质，上诉人没有证据否定其主张；关于原审计算王胜利误工时间为250天的问题，按照相关法律的规定，评定伤残应当在治疗终结之后,故误工费的计算时间为受伤之日起至定残的前一天。现上诉人没有证据证明王胜利在治疗终结之后拖延评残。故一审计算误工时间250天并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对自己的上诉主张没有提出有力的证据予以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费3807元，由上诉人中华联合保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨利云审判员  黄义顺审判员  王茂兵二〇二〇年六月八日书记员  李军霞