湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0102民初1185号原告：黄飞，男，汉族，1976年12月25日出生，住江苏省泰兴市委托代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。委托代理人：刘丹，湖南天恒健律师事务所律师。被告：当代商报社，住所地长沙市芙蓉区车站北路**瑞源大厦**。法定代表人：何平，社长。委托代理人：毛继林，湖南中奕律师事务所律师。委托代理人：周丛梅，女，汉族，1972年5月20日出生，住长沙市开福区,系被告员工。原告黄飞因与被告当代商报社发生劳动争议，本院于2020年1月20立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄飞及其委托代理人李萍、刘丹，被告当代商报社的委托代理人毛继林、周丛梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄飞诉称：原告于2002年5月4日通过被告当代商报社招聘考试入职，并应被告要求交纳了工作证押金100元，后在申领国家新闻总署签发的记者证时，被告又收取原告记者证押金2000元。从入职后一直在当代商报社工作，先后在维权部、医疗健康部。2010年左右，报社因经营困难要求各员工积极创收，签订《当代商报社内部行业广告目标管理合同》，先后成立《公共、卫生》部、《经济，人物》周刊部。中间停刊一年，2016年10月被告因复刊面临经营困难，又决定托管给内部人梅任重。梅出任被告方的总经理。复刊后10月10日左右原告就为单位与某广告公司签署战略协定15万元，当日就收讫5万元转账。11月左右被告在单位食堂召开表彰大会，表彰原告为最佳经营能手，并颁发奖金。11月至12月本人策划采写系列经济人物报道。12月应时代发展变革，被告融合北京时间成立新媒体中心，本人被任命为全国运营总监。2018年3月策划《情暖醴陵，善行三月》爱心捐助军山小学。2019年策划《经济人物大选》，两个大型活动为被告增加了很大正面社会影响。工作十八载，原告多次要求被告依法购买保险，但被告一直以各种理由不予办理，原告把青春都奉献给了被告，被告如此态度让人心寒，所以诉至省劳动人事仲裁委员会。省劳动人事仲裁委员会于2020年1月10日作出湘劳仲案字[2019]156号裁决书。原告不服上述裁决，特诉至法院，请求法院判令：1、确认原告与被告从2002年5月起至今的事实劳动关系；2、被告按照城镇职工水平为原告补缴2002年至今的社会保险；3、被告从判决之日起按在岗职工同等待遇购买社会保险；4、被告退还押金2100元。被告当代商报社辩称：1、原被告之间不存在劳动关系，而是属于经营合作关系。如果要认定双方存在劳动关系，原告必须在被告处领取工资且受单位规章制度约束。而本案中，原被告之间签订的是经营合作协议，约定不给原告发工资，社保也是由原告自己解决。为了业务的开展我方给原告办理了记者证，也给了原告一定的版面，虽然这些做法本身有不合规的地方，但不改变双方不存在劳动关系这一事实；2、因为不存在劳动关系，故被告没有替原告缴社保的义务，再之，补缴社保不属于劳动争议诉讼案件的管辖范围，是属于行政管辖；3、原告主张的押金我们同意退还，但是应该拿着押金条跟记者证来退；4、原告所告的主体有误，应该要告飓风传媒有限公司和宋宇舸。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。经审理查明：2019年8月28日原告黄飞向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与当代商报社从2002年5月起至今存在事实劳动关系；2、当代商报社为其补缴2002年至今的社会保险；3、当代商报社退还工作证押金100元及记者证押金2000元；4、从裁决之日起当代商报社按在岗职工同等待遇为其购买保险。湖南省劳动人事争议仲裁委员会经审查认为，黄飞在2016年知晓当代商报社于2016年19月12日作出的通知后没有回当代商报社工作，实际上双方之间建立的关系已经于2016年12月31日终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，而黄飞直到2019年8月28日才向本会申请劳动仲裁，超过了法律规定的劳动仲裁时效。因此，对于黄飞的第1项、第2项、第4项仲裁请求不予实体审查。但对于黄飞要求退还押金的请求，予以支持。该委于2020年1月10日作出湘劳仲案字【2019】156号仲裁裁决书，裁决:一、被告自裁决生效之日起十日内向原告退还押金2100元；二、驳回原告其他仲裁请求。劳动仲裁后，黄飞不服，向本院提起诉讼。在本院审理过程中，原告为了证实与被告形成了事实劳动关系，向本院提交了下列证据：1、原告从2002年至2019年期间在被告当代商报的部分文章；2、原告写给被告社委会及领导的信件以及创收业绩记录；3、当代商报社复刊后因工作需要为原告出具的介绍信；4、原告接受被告安排策划有关“纪念改革开放四十周年”的大型活动；5、被告对广州恒美广告有限公司出具的承诺书；6、收入证明；7、银行流水记录；8、《呈报件》及《收条》；9、记者证复印件；10、复刊后被告当代商报官网刊登的原告的有关文章截图以及官网上查询的原告的身份信息；11、2011年至2019年期间，原告在被告当代商报纸、官网以及当代商报融媒体北京时间的部分文章。上述证据拟证明原告自2002年5月至2019年均接受被告处的管理，向被告提供劳动并获得被告提供的劳动报酬，双方一直都存在劳动关系。被告复刊后，原告仍接受被告管理，为被告提供劳动。被告当代商报社对原告黄飞提交的证据发表以下质证意见：在报纸上发文章并不代表有劳动关系，没有劳动关系也可发文章。双方是经营合作关系，根据经营合作协议约定，当代商报每年应该提供给原告一定数量的版面，以共原告进行经营活动。记者证真实性没有异议，但仅凭记者证不能证实双方建立劳动关系，为了经营合作的方便，被告给原告办理了记者证。我们承认这有些不妥，不够规范，事后我们已经进行了整改，但这种为经营合作人员办理记者证也是出版传媒行业的常见现象。关于介绍信，是为了经营合作关系需要出具的，不能证明是劳动关系。关于承诺书，我们认为恰恰证明原被告之间是经营合作关系。收入证明是原告当时为了买房子请求被告给他出具的，是虚假证明。银行流水，恰恰证明原告没有固定报酬，是被告按照其广告经营情况向其支付提成款，进一步证明双方是经营合作关系。社委会信件，信件真实性无法核实。呈报件和收条，说明是原告与飓风传媒和梅任重之间又建立了经营关系。被告当代商报社为了证实与原告之间不存在劳动关系，向本院提交了下列证据：1、广告目标管理合同，拟证明原告与被告不属于劳动关系，而是经营合作关系；2、原告自愿放弃购买社保声明，拟证明原告自愿放弃报社代买社会养老保险；3、经营业绩统计表，拟证明原告自述2002年与被告建立经营合作关系，但2007年至2019年，只有6年签订了经营合同，没有一年完成任务，是典型的经营合作关系；4、广告发票提成单，5、稿费领用单，拟证明原被告属于经营合作关系；6、复刊通知，拟证明原告没有按报社的通知与报社续订经营合作关系；7、报社2016-2019年部分工资明细，8、2004-2015年报社部分工资单，9、2015年1月-12月工资明细表，拟证明报社从未给原告发过工资；10、报社上下班打卡记录，拟证明打卡记录中没有原告；11、本报美编黄艳红的银行流水，12、本报美编王益群的银行流水，拟证明原告没有这样的银行工资流水，报社没有给原告发过工资；13、报社与飓风传媒签订的协议书及补充协议，拟证明飓风传媒以当代商报社的名义全面负责并开展经营工作；证据14、15，报社与任梅重签订的目标管理责任书，拟证明梅任重以当代商报社的名义全面负责并开展经营工作；16、省劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明原告黄飞没有按报社的复刊通知与报社续订经营合作关系；17、省劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，拟证明除退还证件押金外，驳回原告其他仲裁请求。原告黄飞对被告当代商报社提交的证据发表以下质证意见：对证据1广告目标管理合同的真实性无异议，但合同第八点体现原告要接受被告规章制度的约束，说明原被之间存在劳动关系。对证据2原告自愿放弃购买社保声明及证据3经营业绩统计表的三性不予认可。对证据4广告发票提成单及证据5稿费领用单的关联性不予认可，不能证明双方是经营合作关系。对证据6复刊通知，三性不予认可，未在公共场合发表也没有送达给原告。对证据7、8、9工资明细表的三性不予认可，不能体现所有员工工资发放情况。对证据10上下班打卡记录的三性不予认可，员工人数与实际情况不符。证据11、12他人的银行工资流水没有原件，无法体现是被告处员工，跟本案没有关联性。对证据13报社与飓风传媒签订的协议书及补充协议的真实性不予认可，与本案无关联性，只是经营模式的改变，不改变双方劳动关系。对证据14、15报社与任梅重签订的目标管理责任书的关联性不予认可，梅任重本身就是被告的常务副社长兼总经理，责任书实际上只是内部绩效的文书，与本案无关。对证据16仲裁庭审笔录，因原告对法律条文不理解，部分陈述的实际情况不符合，不认可证明目的。对证据17省劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书合法性、关联性不予认可，仲裁没有依法查明事实，所以我们提起诉讼。另原告还申请了证人周某、刘某出庭作证，证人出庭接受了原被告双方及法庭的询问。根据当事人提交的证据及开庭审理，可以确认以下事实：2002年，原告向被告交纳100元押金，并开始以被告“记者”身份在被告报纸上发表文章。2009年4月1日，当代商报社作为甲方，黄飞作为乙方，双方签订了一份《当代商报社行业广告承包合同》（以下简称广告承包合同）。合同约定乙方承包甲方综合新闻部广告经营，承包费用全年7万元，承包期限一年，从2009年4月1日至2010年4月1日止；甲方聘任乙方为综合新闻部主任，部门编制4人；本合同签订后，乙方须付合同总额10%的现金作为风险抵押金，然后按月上交合同进度款。即每月上交5800元，并确保在每月1日前支付到位。逾期不支付，甲方有权停刊并公告终止本合同；甲方每年提供50个黑白版（除国家重大节日外，每周一个版）供乙方刊登行业软文、信息和企业形象宣传；乙方有权制定综合新闻部的广告经营政策和自主招聘非全日制人员，最多不超过4人，并报甲方备案。甲方不承担乙方任何费用及从业人员工资福利等。乙方实行自主经营，自负盈亏。除按进度上交承包款外，乙方收入自主支配，甲方不得干预；乙方应执行国家和地方政府有关职工社会保障、福利政策，如养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金等，需要甲方统一代缴的，仍归乙方承担并按时支付。上述合同签订后，原告为被告拉了一些广告业务，并在被告处领取了广告提成费。根据双方合同约定，被告可以替原告代买社保，费用由原告自己支付。但原告一直没有向被告缴纳相关保险费，导致原告至今没有社保记录。2010年，原告向被告交纳押金2000元，被告为原告办理了记者证。2019年12月23日，被告在《当代商报》上刊登《注销声明》，注销了原告的记者证。2016年1月份当代商报社停刊，同年10月12日，被告发出一则通知，该通知载明：“经省新闻出版广电局同意，社委会研究决定：我报于2016年10月10日正式复刊。从通知之日起至10月31日止，请大家回报社办理相关工作手续，逾期未办理者，作自动离职处理。”复刊后直至2019年，原告仍以记者身份在被告处发表了文章。关于原告的劳动报酬情况，原告称工资由底薪及提成、奖金构成。但其提供的证据银行流水记录，只有2005年1月及2016年12月两个月的银行流水，金额分别为220元、1700元，也未显示转账方为被告。而被告则向本院提交了原告领取广告提成款及稿费单，称原告没有底薪，只是在被告处领取广告提成款及稿费，有的年份几乎没有提成和稿费。此外，被告还提供了其单位的考勤记录，其中没有原告的考勤记录。本院认为：原被告之间是否构成劳动关系是本案的争议焦点。判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，着重审查双方是否具有紧密的人身和财产从属关系。劳动关系主要体现在劳动者受用人单位制定的规章制度约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理。同时，劳动者提供的劳动系用人单位的业务组成部分，劳动者从用人单位获取固定劳动报酬。本案中，根据双方签订的《广告承包合同》约定的：“甲方不承担乙方任何费用及从业人员工资福利等。乙方实行自主经营，自负盈亏。除按进度上交承包款外，乙方收入自主支配，甲方不得干预。”以及原告明知社保仅是挂靠在被告名下缴纳，由其自行负担单位与个人缴纳的全部费用等内容看，原、被告之间的人身与财产从属性较弱，双方的关系更像是合作关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，从原、被告双方提供的证据可以看出，原告虽提交了记者证、其在当代商报刊登文章等证据，但这些证据无法排除黄飞为自由撰稿人的可能性。原告称自己工资由底薪、提成及奖金构成，但其提供的银行流水不足以证实其有固定底薪，并且双方签订的广告承包合同也没有约定底薪。相反被告提供的证据可以证实原告的报酬来源于广告费提成及稿费，原告的劳动报酬与管理制度与被告的员工不同。现有证据证实原、被告之间的合作是断断续续、比较松散。原告提交的证据不足以证实双方形成了劳动关系。综上可以看出，尽管原、被告均符合法律、法规建立劳动关系的主体资格，原告实际从事的劳动也是被告业务的组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产的从属性，也未显示双方有建立劳动关系的合意，故不能认定双方存在劳动关系。关于原告要求被告补缴社保的诉讼请求，首先，因双方不存在劳动关系，所以被告没有该项义务；其次，当时双方约定由原告自己出钱，被告可以代其缴纳社保，故造成目前原告没有社保记录，原告自己有责任；最后，关于补缴社保的处理，应由社保行政部门解决处理。不属于人民法院受理民事案件范围。综上，对原告的这项诉讼请求，亦不予支持。对于原告要求被告当代商报社退还工作证押金100元及记者证押金2000元，因为被告确实收取了上述款项，且被告现也注销了原告的记者证，故对该项诉求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、被告当代商报社自本判决生效之日起三日内向原告黄飞返还押金2100元；二、驳回原告黄飞的其他诉讼请求。本案受理费10元，因当事人申请免交，本院予以免收。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭今二〇二〇年六月二十八日法官助理李飘书记员康颖妮附：判决引用法律条文原文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。