广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终3478号上诉人（原审原告）：佛山椰小婉餐饮管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：熊钦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐剑文，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南宁果麦餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。法定代表人：陈新，执行董事。委托诉讼代理人：谢兴宝，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少云，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人佛山椰小婉餐饮管理有限公司（以下简称椰小婉公司）因与被上诉人南宁果麦餐饮管理有限公司（以下简称果麦公司）商业诋毁纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初14335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。椰小婉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判果麦公司构成不正当竞争，支持椰小婉公司诉讼请求；2.果麦公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）果麦公司编造、传播了虚假信息或者误导性信息，一审法院认定不存在上述行为，属于事实认定不清。果麦公司在《律师函》中对事实的描述及评价与事实严重不符，通篇使用“故意”“严重”“直接照搬”“恶意”等负面、肯定的用语，不客观、不真实。果麦公司将未确定、未有定论的事实或者结论作为确定、定论的事实或者结论，并通过《律师函》发送给商场管理方，已经属于编造、传播虚假信息或者误导性信息。（二）果麦公司未尽到“专家注意义务”，存在故意或重大过失。律师作为法律专家，承担专家注意义务，对审慎的要求程度应高于其他主体，其应当可以辨别椰小婉公司商标与果麦公司商标的差异并认识到指责商标侵权对椰小婉公司的影响。果麦公司存在故意或者重大过失，未尽到审慎注意义务，一审法院事实认定不清。（三）果麦公司恫吓椰小婉公司的合作伙伴，损害椰小婉公司在合作伙伴中的评价，已造成侵权结果。一审法院仅以商场管理方“未要求椰小婉公司终止租赁合同撤场”为由就认定未对商场管理方造成误导、未损害椰小婉公司商誉，属于事实认定不清。（四）果麦公司在一审审理期间，持续的编造、传播虚假信息或者误导性信息并在其微信公众号等平台发布，主观恶意极其明显，是为果麦公司排除椰小婉公司竞争而故意策划的行为。果麦公司辩称:（一）果麦公司向椰小婉公司所在商场管理方发送两份《律师函》的行为均是正当行使权利的行为，两份《律师函》均充分披露了椰小婉公司的侵权事实、侵权证据及相关法律依据，不属于编造、传播虚假信息或者误导性信息，未损害椰小婉商业信誉、商品声誉。（二）果麦公司不存在任何持续编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为。在一审法院作出（2019）粤0604民初9914号民事判决书后，某餐网发布相关文章，果麦公司转发该文章，不存在任何编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，且该事件与本案无关，其他网站转发该文章也与果麦公司无关。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回椰小婉公司的上诉请求、维持原判。椰小婉公司向一审法院起诉请求：1.判令果麦公司立即停止对椰小婉公司的不正当竞争行为，包括但不限于通过发送函件的方式对椰小婉公司的合作伙伴进行恫吓、诋毁椰小婉公司商誉行为；2.判令果麦公司就其不正当竞争行为在《佛山日报》显著位置连续三日刊登道歉声明以消除影响；3.判令果麦公司赔偿椰小婉公司经济损失及合理维权费用共计10万元；4.果麦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：椰小婉公司成立于2019年1月4日，经营椰子鸡餐饮服务，经营场所位于南海桂城某广场南某栋之一某层**。果麦公司成立于2012年9月18日，法定代表人为陈新，股东为陈新、陈某，经营椰子鸡餐饮服务，经，经营场所位于南宁青秀某广场西某栋某号/div>2019年5月13日，北京市康达（深圳）律师事务所受果麦公司委托，指派律师谢某宝向佛山南海某广场有限公司（以下简称南海某公司）发送《律师函》（康达律函字【2019】第548号）。《律师函》具体内容如下：我方委托人是“椰妹”“”商标权利人，商标注册号：22797350，核定使用服务第43类，商标专用权期限自2018年2月21日至2028年2月20日。自2017年3月至今，我方委托人在南宁、柳州、玉林、广州和湛江五个城市共经营了8家“椰妹”原生态椰子鸡餐厅，且曾荣获“人气餐饮TOP品牌”“人气美食推荐餐厅”“南宁必吃餐饮品牌”“年度推荐餐厅奖”“最受消费者喜爱餐饮奖”等荣誉称号，“椰妹”餐饮品牌在两广地区已具备较高知名度和一定市场影响力。2019年3月份开始，我方委托人发现椰小婉公司在佛山市南海区某广场三楼经营与我方委托人相同业务的椰子鸡餐厅，并在餐厅门头、店内装潢、菜单、碗碟等地方上广泛使用了与我方委托人注册商标相似度极高的品牌标识“椰小婉”“”，故意误导消费者，混淆我方委托人与椰小婉公司经营的餐厅，严重侵害了我方委托人的商标专用权。另外，椰小婉公司将椰妹餐厅的宣传标语、装修装饰风格、营业服务人员的服饰、餐饮用具等，包括我方委托人拥有著作权的多幅美术作品，直接照搬用于其餐厅。椰小婉餐厅的装潢与椰妹餐厅的装潢几乎一模一样（详见附件），故意诱导普通消费者将其店铺与我方委托人经营的椰妹餐厅产生混淆。椰小婉公司的行为严重违背诚实信用原则，存在故意侵权的恶意，已构成不正当竞争，并给我方委托人造成了极大经济损失。基于前述事实，本律师根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，郑重函告贵司：贵司作为南海某广场经营者，对在南海某广场经营的商户负有注意义务，应当进行必要的监督和检查。贵司为椰小婉公司提供经营场所的行为，属于帮助他人实施侵权行为的情形，依法律规定应当与行为人承担连带责任。请贵司在收到本函后立即停止帮助侵权行为。若贵司怠于采取必要措施，我方委托人保留采取进一步法律措施维护自身合法权益的权利，由此所产生的一切法律责任及后果贵司自行承担。一审中，果麦公司称上述《律师函》中提及的附件为椰妹、椰小婉椰子鸡餐厅对比照片及（2019）粤0604民初9914号受理案件通知书。椰小婉公司称，商场管理方南海某公司在收到上述《律师函》后，向椰小婉公司转发了该律师函，并口头要求椰小婉公司进行汇报说明，妥善解决此事。另查明，2019年4月24日，果麦公司、陈新以椰小婉公司侵害“椰妹”商标权、抄袭店铺装潢构成不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼，一审法院于当日立案受理，案号为（2019）粤0604民初9914号。经审理，一审法院于2019年10月14日作出（2019）粤0604民初9914号民事判决书，认定果麦公司、陈新均为第22797350号“”注册商标及“椰妹”原生态椰子鸡餐厅装潢的权利人；椰小婉公司在其店铺使用的“”“”标识与第22797350号“”注册商标不构成商标法意义上的近似，椰小婉公司并未侵害该注册商标专用权；“椰妹”原生态椰子鸡餐厅的装潢有自己的独特风格，形成了显著的整体营业形象，经过椰小婉公司的经营推广，具有识别服务来源的作用，属于反不正当竞争法意义上的“有一定影响的商品（服务）装潢”；将“椰小婉”原生态椰子鸡餐厅装潢与“椰妹”原生态椰子鸡餐厅装潢进行比对，可以看出椰小婉公司店铺的布置、陈设及图案、色彩、文字等装饰、装修风格、用具式样、菜单、宣传标语在内容和表现形式上有大量地方与果麦公司、陈新的店铺相同或雷同，整体营业形象高度近似，足以造成消费者误认，故椰小婉公司主观上具有“搭便车”的意图，有违经营者应当遵循的公平竞争、诚实信用原则，构成不正当竞争，遂判决椰小婉公司停止不正当竞争行为，即停止使用与果麦公司、陈新的“椰妹”原生态椰子鸡餐厅近似的装潢，以及赔偿经济损失及维权合理费用合共150000元。椰小婉公司不服该判决，已提出上诉。一审法院认为，椰小婉公司以果麦公司对椰小婉公司合作伙伴进行恫吓、诋毁椰小婉公司商誉为由提起本案诉讼，故本案案由应为商业诋毁纠纷。本案争议焦点为果麦公司向椰小婉公司所在商场的管理方发送律师函是否构成商业诋毁的问题。对此，一审法院分析如下：首先，果麦公司向椰小婉公司所在的商场管理方发送律师函，属于侵权警告行为，即告知椰小婉公司的商场管理方有关涉嫌侵权事实，要求停止涉嫌侵权行为。权利人发送侵权警告应适当，若滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。就本案而言，判断果麦公司发送侵权警告是否正当，应根据果麦公司的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等因素进行综合判断。果麦公司在发送律师函之时，所依据的是其依法注册享有的商标权及对装潢的相关权利，发函对象是为涉嫌侵权的椰小婉公司提供经营场所的商场管理方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权的行为”的规定，作为发函对象的商场管理方属于涉嫌侵权人的范围。因此，果麦公司针对涉嫌侵权的商场管理方发送律师函，可以认定其目的是为了维护其相关知识产权，属于正当行使权利的范围。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”即便向竞争对手的涉嫌侵权客户发送侵权警告，如果以编造、传播虚假信息或者误导性信息的方式损害竞争对手的商誉，仍可以构成商业诋毁行为。就本案而言，问题的关键是果麦公司发送的律师函内容是否构成虚假信息或者误导性信息。果麦公司在律师函中使用了诸如“（椰小婉）严重侵害了我方委托人的商标专用权”“（椰小婉）存在故意侵权的恶意，已构成不正当竞争”“贵司为椰小婉公司提供经营场所的行为，属于帮助他人实施侵权行为的情形，依法律规定应当与行为人承担连带责任。请贵司在收到本函后立即停止帮助侵权行为”等确定性言辞，但果麦公司在作出上述评论意见前，在律师函及其附件中已明确了其主张权利的商标及餐厅装潢，椰小婉公司涉嫌侵权的标识及表现方式，双方的比对照片，果麦公司已向法院起诉椰小婉公司的事实，以及受函的商场管理方的涉嫌侵权行为、法律依据等，故据此可以认定果麦公司对涉嫌侵权信息进行了充分的披露，有基本事实依据，符合诚实信用的要求。而且，上述表述较理性客观，措辞、语气并无侮辱、诽谤等贬损椰小婉公司商誉之意，未违背基本的商业道德和商业秩序，此其一。其二，判断律师函的内容是否属于虚假信息或者误导性信息，也主要取决于其所指称的涉嫌侵权行为事实上是否构成侵权。就律师函指称的涉嫌商标侵权及不正当竞争侵权行为而言，果麦公司诉椰小婉公司侵害商标权及不正当竞争诉讼的一审判决已认定了椰小婉公司对果麦公司构成不正当竞争。而在商标及不正当竞争侵权判断具有较强专业性的情况下，果麦公司对于涉嫌侵权事实的基本判断已获一审判决认可，可以说明果麦公司在发送律师函时对椰小婉公司侵权事实的判断达到了较高的审慎注意程度，可以认定其已尽到谨慎注意义务，而不能苛求其侵权警告内容完全正确，亦不应苛求只有生效判决认定的侵权事实才能作为侵权警告的依据。即便果麦公司诉椰小婉公司侵害商标权及不正当竞争诉讼的一审判决结果在后续诉讼程序中有所变化，对于果麦公司在发送律师函时已尽到谨慎注意义务的认定并无影响。因此，不宜因果麦公司主张的商标侵权部分未获一审判决支持而认定其编造、传播虚假信息或者误导性信息，同时，椰小婉公司关于果麦公司在律师函中有关侵权的表述在未有生效法律文书等结论为依据的情况下属于虚假信息或者误导性信息的主张亦不成立，一审法院不予支持。此外，果麦公司以本案应以其起诉椰小婉公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案的审理结果为依据申请中止审理，一审法院不予准许。最后，律师函的发送对象商场管理方在收到律师函后，只是向椰小婉公司转发了律师函，口头要求椰小婉公司进行汇报说明、妥善解决，并未要求椰小婉公司终止租赁合同撤场，双方仍保持合作关系，故亦难以认定律师函对商场管理方造成误导，损害椰小婉公司商誉的事实。综上所述，果麦公司向椰小婉公司的商场管理方发送律师函，不构成编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害椰小婉公司商誉的商业诋毁行为。椰小婉公司该主张及相应诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回椰小婉公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由椰小婉公司负担。二审中，椰小婉公司围绕上诉请求向本院提交了（2019）粤广南方第05XXX号公证书，百某网、中华某网、杭州某招商网、新某微博、搜某网、某讯网等网站所载文章《又一餐饮品牌成功打假！椰妹起诉山寨仿冒者胜》，果麦公司于2019年10月24日发送给南海某广场的《律师函》、南海某广场向椰小婉公司发送的《告知函》、（2020）粤06民终1146号民事裁定书、“椰小婉及图”商标注册信息（注册号：35086869）、“椰小婉”（申请号：35195757）商标信息，拟证明果麦公司的行为构成商业诋毁。果麦公司向本院提交了《告知函》一份，拟证明果麦公司发送《律师函》未对椰小婉公司造成实质性损害。经质证，本院认为，椰小婉公司在二审中提交的证据除民事裁定书外，均与本案讼争事实无关，本院不予采信。果麦公司在二审中提交的告知函与本案无关联性，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2020年4月20日，广东省佛山市中级人民法院作出（2020）粤06民终1146号民事裁定书，撤销（2019）粤0604民初9914号民事判决，准许果麦公司、陈新撤回起诉。二审中，果麦公司代理人述称其撤诉系出于诉讼策略考虑。本院认为，本案系商业诋毁纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：果麦公司发送案涉《律师函》的行为是否构成商业诋毁。本案中，椰小婉公司与果麦公司同为餐饮行业经营者，具有商业竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本案中，要判定果麦公司的行为是否构成诋毁，关键问题在于果麦公司发送的律师函是否构成编造、传播虚假信息或者误导性信息。椰小婉公司上诉主张，在未有生效判决确认椰小婉公司存在商标侵权及不正当竞争行为的情形下，案涉《律师函》对事实的描述及评价与事实严重不符，属于编造、传播虚假信息或者误导性信息。本院认为，首先，发送律师函作为一种常见的警告侵权行为，系当事人制止侵权、维护其合法权益的手段之一，其目的在于及时制止潜在侵权行为，并非必须以生效法律判决为依据；其次，案涉《律师函》中虽措辞不够严谨，但该函信息披露较为充分、全面，基本符合当时的客观事实，并未违背基本的商业道德和商业秩序；再次，椰小婉公司并未提交证据证明该函件对商场管理方造成误导，损害其商誉。事实上，南海某公司至今未终止与椰小婉公司的合作关系。综上，椰小婉公司上诉主张果麦公司发送的《律师函》构成商业诋毁，理由不能成立，本院不予支持。综上，椰小婉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人佛山椰小婉餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑正坚审判员  邱程辉审判员  吴媛媛二〇二〇年六月二日书记员  何智峰