河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终152号上诉人（原审被告）：伊川县源泰焊接材料有限公司，住所地河南省洛阳市伊川县平等乡王庄村。法定代表人：王会娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王新斌，河南绿洲事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳金财投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道**洛阳银行大楼**。法定代表人：周健，该公司董事长。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖彬，河南达兴律师事务所律师。原审被告：伊川县鑫泰耐火材料有限公司，住所，住所地河南省洛阳市伊川县彭婆镇曹沟村div>法定代表人：曹智聪，该公司执行董事兼总经理。原审被告：王会娟，女，1968年4月7日出生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：常晨阳，男，1993年11月30日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王会娟，女，1968年4月7日出生，汉族，住河南省伊川县。系常晨阳母亲。原审被告：曹智聪，男，1984年6月23日出生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：屈瑞利，女，1985年9月13日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：秦新坡，男，1978年9月17日出生，汉族，住河南省登封市。系河南省伊川县曹沟村村民委员会推荐。原审被告：王见辉，男，1974年3月16日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人伊川县源泰焊接材料有限公司（以下简称源泰公司）因与被上诉人洛阳金财投资担保有限公司（以下简称金财公司）、原审被告伊川县鑫泰耐火材料有限公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311民初2642号民事判决向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。源泰公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由金财公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，程序违法。1.金财公司所称的3528998.6元利息系2015年12月30日签订的400万元贷款所产生。实际上源泰公司的该笔贷款400万元在到期后和洛阳银行以旧换新所替代。源泰公司在贷款相应的到期日即在2016年12月29日左右、2017年12月29日左右均和洛阳银行以贷新还旧的形式偿还了本息。金财公司立案起诉的标的原是5045745.03元后庭审时变更为3529986元,对该部分利息金财公司在庭审时都解释不清,并且源泰公司到洛阳银行当面询问时洛阳银行也没有解释清楚从金财公司在2018年9月10日向洛阳银行代偿的46444184元特殊还款、2018年9月12日代偿的利息3529986元和48304.59元和源泰公司也用实物(蓝月亮洗衣液)抵给洛阳银行利息50万元等以及源泰公司和洛阳银行数次签订以新还旧贷款,均难以算清双方的本息。因此,金财公司的352998.6元利息诉求模糊不清；2.常晨阳和屈瑞利不应该再承担担保责任。2016年12月源泰公司和洛阳银行以及金财公司以新还旧贷款换手续时,常晨阳和屈瑞利没有到场签订出具《保证承诺函》,没有再承诺为源泰公司的400万元借款向金财公司提供连带责任保证反担保；3.王见辉系公安网上通缉人员,户籍地和经常居住地是山东省潍坊市昌邑市建设路******,而不是河南省伊川县城关镇人民中路60号。因此,一审送达程序不合法,王见辉没有依法得到诉讼送达,系程序违法。综上,请求二审法院依法予以查明事实,将本案发回重审。金财公司辩称，1.该笔贷款系2014年7月23日由洛阳银行九龙鼎支行贷出。到期日是2015年7月22日，贷款金额是400万元，到期后借款人没有偿还借款本息，欠息4.83459万元；2.此后该笔贷款由2015年12月30日又重新签订借款合同，到期日是2016年11月29日，到期后借款人没有偿还借款本息，欠息56.271万元，金财公司代偿了35.29986万元，也就是本案的诉求标的；3.该笔贷款又于2016年12月29日签订借款合同，到期日是2017年12月29日，贷款金额仍为400万元，欠息64.444184万元。2018年9月，划扣金财公司504.574503万元，其中本金400万元，利息104.574503万元。该份证据在一审中提交，证据名称是代偿通知书，落款是洛阳银行九龙鼎支行，2018年9月12日出具。在本案的诉讼中涉及的是2015年12月30日的贷款合同，在借款合同和保证合同中均注明了，借款合同为第八页约定事项注明了，本借款人知悉本合同项下贷款用于归还洛银2014九龙鼎支行流资借字142301D2100035号合同项下借款人所欠的债务。本借款人承诺，除对本合同向债务人承担还款义务外，对洛银20149龙鼎支行流资截至142301D2100035号合同项下未清偿债务仍承担还款义务，由此可以说明借款人以及其他反担保人都是对此事是明知的。因此，源泰公司认为以新还旧，对此并不知情、违反法律规定是完全错误的，其上诉主张也是没有任何理由的。4.王见辉系通缉人员。金财公司在起诉的时候，是按照王见辉向金财公司提供的身份证复印件中的地址向一审法院起诉，在送达没有接收后也依法进行了公告，因此程序上不存在违法的情形。5.在常晨阳和屈瑞利给金财公司签订的保证承诺函中，已经明确的告知了其借款合同的编号以及保证合同的编号，而在这两份合同中也已经明确的记载了该笔借款是借新还旧，因此应当认为常晨阳和屈瑞利对该笔借款的用途和性质是明知的。屈瑞利述称，2016年12月就是源泰公司和洛阳银行以借新款还旧贷款是个环节手续。屈瑞利没有到场签订出具保证承诺函，没有再承诺为源泰公司400万元借款提供连带责任和保证反担保，这些都没有提供、没有签字、没有承诺。王会娟述称，同意源泰公司的上诉意见。常晨阳在2015年12月30日已经不在公司，本案的贷款合同是2016年签订的，常晨阳不应该再承担担保责任。鑫泰耐火公司、曹智聪、王见辉均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金财公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令源泰公司偿还金财公司代偿款5045745.03元并支付逾期利息（以4644441.84元为基数自2018年9月10日起按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止、以401303.19元为基数自2018年9月12日起按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止。暂计至2019年3月25日为658775.61元）；2.依法判令鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉对源泰公司上述债务承担连带清偿责任；3.依法判令金财公司对源泰公司提供抵押动产享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、公告费由源泰公司、鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉承担。庭审中，金财公司第一项诉讼请求变更为判令源泰公司偿还金财公司代偿款352998.6元并支付逾期利息（以352998.6元为基数自2018年9月12日起按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止，暂计至2019年9月11日为84719.66元）。一审法院认定事实：2015年12月30日，源泰公司作为借款人与洛阳银行九龙鼎支行签订《流动资金借款合同》，双方约定借款金额为400万元，用途为用于偿还洛银（2014）年九龙鼎行流资借字第142301D2100035号《流动资金借款合同》项下借款人的债务，期限自2015年12月30日至2016年12月29日，贷款利率为固定年利率10.005%，还款方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日，还本方式为到期一次性还本。同日，金财公司与洛阳银行九龙鼎支行签订《保证合同》，双方约定金财公司为源泰公司的上述借款合同向洛阳银行九龙鼎支行提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期届满之日后两年。保证范围包括主合同项下的债务本金及其利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。2015年12月29日，源泰公司与金财公司签订《委托担保协议》一份。双方约定金财公司为源泰公司与洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行签订的洛银（2015）年九龙鼎行流资借字第15230102100040号《借款合同》项下400万元借款提供连带责任保证，担保费率为担保金额的3%，担保费为12万元，保证金缴存比例为5%，保证金为20万元，保证责任解除后保证金一次性退回，若源泰公司不能按时还贷或因违约造成金财公司经济损失由该笔保证金冲抵，不足部分源泰公司另行偿还；鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉提供反担保；合同的违约条款为因源泰公司未履行还贷义务造成金财公司代偿的视为违约，金财公司有权向反担保人追偿，收回代偿资金及相关费用（包括但不限于调查费、诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）并自代偿之日起，有权每日按照代偿金额的1.5‰比例向甲方收取逾期利息。同日，鑫泰耐火公司与金财公司签订《反担保保证合同》，反担保范围为金财公司依《保证合同》履行了保证义务后取得的对源泰公司的债权，包括但不限于代偿本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费等为实现债权而产生的费用；反担保期间为金财公司承担《保证合同》项下保证责任起两年。同日，王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉向金财公司出具《保证承诺函》，承诺愿意以自有及夫妻共有的财产为源泰公司向金财公司提供反担保，保证范围及期间同上述《反担保保证合同》，保证方式为连带责任保证。同日，源泰公司与金财公司签订《反担保抵押合同》以其所有的设备向金财公司进行抵押，抵押物详见抵押物概况，并于2016年3月3日在洛阳市伊川县工商行政管理局办理抵押登记，编号为2016-14。反担保范围同上述《保证合同》。庭审中，金财公司明确已收取源泰公司的20万元保证金，源泰公司向金财公司缴纳20万保证金，冲抵了2015年12月29日代偿的161000元和欠缴的12万元担保费，仍有欠缴81000元担保费，在洛阳市洛龙区人民法院作出的（2017）年豫03**民初3399号民事调解书中得到了支持。故源泰公司未依约履行约定的还款义务，金财公司依照保证合同的约定于2018年9月12日向洛阳银行九龙鼎支行代偿了352998.6元，金财公司诉至该院。另查明，2018年10月23日金财公司的法定代表人由韩蕴华变更为周健。一审法院认为：当事人应按照约定全面履行义务。源泰公司与金财公司签订《委托担保协议》，为源泰公司向洛阳银行股份有限公司九龙鼎支行的借款提供连带责任保证，后因源泰公司未按约还款，金财公司在保证期间内按照合同约定履行了保证人的义务代偿了352998.6元，故对金财公司要求源泰公司支付代偿款352998.6元的诉求该院予以支持，逾期利息部分双方约定自代偿之日起每日按代偿金额的1.5‰计收，该约定利息转换成年利率为54.75%过分高于法律规定的最高限（年利率24%），之后金财公司按照年利率24%计算符合法律规定，故应予支持。鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉为源泰公司与金财公司签订的《委托担保协议》提供反担保并签订《反担保保证合同》和《保证承诺函》，应按合同约定对金财公司因承担担保责任对源泰公司享有的债权本息承担连带保证责任，金财公司此次代偿的为源泰公司与洛阳银行九龙鼎支行签订洛银（2015）年九龙鼎行流资借字第15230102100040号《流动资金借款合同》项下的本息为人民币352998.6元，担保人常晨阳、屈瑞利应承担连带责任。王见辉系网上通缉在逃人员不能作为被告，没有任何法律依据，作为反担保保证人应承担连带责任。故对金财公司要求鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉对源泰公司的上述还款义务承担连带清偿责任的诉求，该院予以支持。源泰公司与金财公司签订《反担保抵押合同》，将其所有的动产抵押给金财公司并办理登记手续，该抵押合同依法成立并生效，故金财公司对源泰公司抵押的机器设备的折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉求，该院予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第六十四条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、源泰公司于该判决生效之日起十五日内支付金财公司代偿款352998.6元及逾期利息（逾期利息以未还代偿本金为基数按年利率24%自2018年9月12日计算至本息清偿完毕之日止）；二、鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉对源泰公司的上述还款义务承担连带清偿责任；三、金财公司对源泰公司抵押机器设备的折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、驳回金财公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51732元，保全费5000元，共计56732元，由金财公司负担48112元，由源泰公司、鑫泰耐火公司、王会娟、常晨阳、曹智聪、屈瑞利、王见辉负担8620元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。屈瑞利提交了如下证据：结婚证复印件一份，证明：证明屈瑞利与曹智聪已经离婚。王会娟提交证据1企业工商变更信息查询单一份，证明：常晨阳在2016年已不是公司的股东。证据2金财公司公司的担保承诺函，以及当时这个公司的保证合同一份，证明：2016年又重新签订以新还旧合同。2015年12月29日签订的借贷合同已被2016年以新还旧借贷合同所取代，2016年12月29日借贷合同已经取代原合同，原合同不再具有法律效力。源泰公司质证认为：对屈瑞利的证据无异议。王会娟的证据证实是2016年以新还旧取代了2015年的贷款，也就是讲2016年以新还旧合同生效之后，2015年的合同已经作废，源泰公司不可能偿还2016年的贷款和2015年的贷款。因此认可王会娟所提供的证据。常晨阳签字是在2015年第一笔贷款的时候签字，因常晨阳在2016年已经不是源泰公司的股东已经没有让常晨阳对2016年的担保再提供担保。金财公司质证认为：对屈瑞利的离婚证复印件真实性不予质证，且与本案无关。对王会娟提供的第一份证据金财公司的担保承诺函真实性没有异议。但是本案涉及的是2015年至2016年11月29日期间的贷款，该份担保函是涉及的是2016年12月29日到2017年12月29日的担保贷款担保。对其提供的第二份保证合同复印件真实性予以认可，但是请法庭注意其提交的第三项其他约定事项，也记载了本担保人是知悉该笔借款是以新还旧的。因此与金财公司的答辩意见一致，也再次印证了金财公司的答辩是正确的。屈瑞利质证认为：对王会娟提供的三组证据都没有异议。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于程序问题，一审法院在邮寄未果的情况下对王见辉采用公告送达的方式送达法律文书并无不妥，源泰公司认为一审程序错误的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于金财公司主张的代偿款352998.6元是否应予以支持的问题，金财公司一审提供的借款合同、委托担保协议以及洛阳银行九龙鼎支行借方传票等证据能够证明其实际代偿（2015）年九龙鼎行流资借字第15230102100040号《流动资金借款合同》项下利息352998.6元的事实，源泰公司对该数额不予认可，但并未提供充分有效的证据予以反驳，故其有关该款项模糊不清不应予以偿还的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于常晨阳和屈瑞利是否应承担保证责任的问题，因常晨阳和屈瑞利并未对一审判决提出上诉应视为其二人对一审判决的认可，源泰公司无权代该二人提出上诉，故源泰有关该二人不应承担保证责任的上诉请求超出本院二审审查范围，本院不予处理。综上所述，源泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6595元，由上诉人伊川县源泰焊接材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年六月十七日法官助理傅艺林书记员杨伯钊