河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0391民再2号原告：洛阳通融建设集团有限公司，住所洛阳高新区佳宝路英之轩商务会所**。法定代表人：王文现，执行董事。委托诉讼代理人：暴庚村，男，公司员工。委托诉讼代理人：毕矿立，河南开物律师事务所律师。被告：洛阳佳都房地产开发有限公司，住所洛阳高新区天中南路加压站院内**101-107。法定代表人：王建中，董事长。委托诉讼代理人：卢攀锋，河南智明律师事务所律师。原告洛阳通融建设集团有限公司（原名洛阳通荣建筑安装工程有限公司，以下简称“通融公司”）诉被告洛阳佳都房地产开发有限公司（以下简称“佳都公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理于2013年11月29日作出（2012）洛开民初字第312号民事判决书。后被告佳都公司因不服该民事判决书，向洛阳高新技术产业开发区人民检察院申诉。洛阳高新技术产业开发区人民检察院向本院提出再审检察建议，经本院院长提交审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院依法重新组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人暴庚村、毕矿立，被告的委托诉讼代理人卢攀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付岭南佳苑小区3号和7号楼工程款1733638.77元；2.判令被告支付原告利息(以2698222.27元为基数按同期银行贷款利率从2008年8月4日计算到付清所欠全部工程款止；3.本案诉讼费、鉴定费、律师费、执行费由被告承担。事实与理由：2007年1月1日，被告将岭南佳苑3号和7号楼工程发包给原告，并签订《岭南佳苑工程施工合同》。由于该工程属于必须进行招标的项目，被告于2007年2月通过招标形式将工程发包给原告。招标文件显示工程造价编制依据：1.土建工程执行《河南省建筑工程预算定额》(九五版)；2.安装工程执行《全国统一安装工程预算定额河南省安装工程单位估价表（九七版）》；有关政策性调整按洛市建价【2001】1号、【2001】5号和【2006】16号文件执行；建筑工程面积计算按洛建【2006】17号文件执行。3.土建所有调差材料及安装工程未计价材依据洛阳市造价处2006年5期发布的价格，不全者按市场价计入；4.本工程按三类工程取费；5.建设工程取费核定书；6.投标报价时安全文明施工增加费、社会保险费单列，不参与招投标竞价。签订施工合同时，安全文明施工增加费、社会保险费足额计入合同总价；7.本工程使用商品砼。招标报价说明：本次招标采用费率招标，具体填报详见招标书。等中标单位确定后，合同价为暂定价。结算价以审定施工图预算的定额直接费为准，再乘以中标时的取费系数。本工程的建安造价暂定为600元/㎡。原告认为2007年1月1日原被告签订的《岭南佳苑工程施工合同》与招标文件和中标人投标文件的实质性内容不符，且在招标之前签订，本案工程应按招标文件和中标人投标文件结算。岭南佳苑3号和7号楼竣工后，被告一直不对工程进行结算，仅支付部分工程款。被告辩称，一、依据招投标法，招标前不得对合同的实质性内容进行谈判，该规定为效力性、强制性规定，违反该规定将导致招投标无效，原被告双方于招投标前的2007年1月签订了《岭南佳苑工程施工合同》，并一直按照该合同履行，因此招投标文件依据招投标法属于无效文件。二、本案《岭南佳苑工程施工合同》约定的不是固定总价或单价，原告主张的招投标文件也只是暂定价每平方米600元，结算价以审定施工图预算的定额直接费为准乘以中标时的取费系数，即无论双方的施工合同还是招投标文件，双方约定的都不是固定单价的形式，而是定额取费，需要专业鉴定且鉴定责任在于原告，如原告不申请鉴定应承担举证不能的后果。三、双方约定竣工日期的确定应达到三个条件：综合验收合格、临时材料设施撤场、所有房间钥匙交给住户。原告没有举证证明房间钥匙交给住户，不能证明交付日期，也不能证明利息的起算日期。本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年1月1日，原告(乙方)和被告(甲方)签订了一份《岭南佳苑工程施工合同》，主要载明：一、工程名称：岭南佳苑住宅小区，工程内容见附表1。二、工程承包范围：甲方另行发包的内容为消防工程、电梯、防盗门、塑钢窗、不锈钢栏杆和电视电话的管内穿线及开关面板安装，乙方承包的范围为除以上甲方另行发包项目以外的施工内容。三、合同工期：开工日期为2007年1月1日，竣工日期为2008年3月10日。四、工程质量标准合格。五、工程价款计价办法：1.土建工程，定额采用《河南省建筑工程预算定额》(1995版)及《河南省建筑工程预算定额(装饰分册)》(1998版)，费率以四类(近途)工程类别取费再优惠5％。其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表2。2.安装工程，定额采用《河南省安装工程单位估价表》(1997版)费率以三类(近途)工程类别的取费人工费优惠30％，其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表3。3.人工费调整：原先调整的4.86元/工日仍按原文件执行，以每平方米建筑面积(其中阳台面积算一半)增加17元，计入税前造价，其他任何文件及政策性调整均不予执行。所有图纸变更、图会审纸、现场签证均同主体取费。六、材料供应：甲方供应材料为钢材、水泥及安装工程中的未计价材，甲方指定外墙涂料、防水涂料、外墙保温材料，其余材料均由乙方自购。允许调整价差材料名称见附表4，以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整。附表4未列的材料及实际未发生之材料不调差。七、工程付款办法：主体三层封顶付总造价20％的工程款，五层封顶付总造价10％的工程款，全部封顶付总造价20％的工程款，室内粉刷完毕具备交工条件付总造价30％的工程款，工程竣工验收合格后两个月内付到总造价85％的工程款，决算后半年内付到总结算价的95％，余5％的工程款作为质量保证金，待保修期两年过后一个月内一次性付清(无息)。上述合同附有四份附表，附表1为承包人承揽工程项目一览表，载明1、3、4、7、10、14号楼及门面房的建筑面积、结构、层数、单方造价、总造价，其中3号楼建筑面积5825.19㎡，单方造价为500元；7号楼建筑面积5487.84㎡，单方造价为450元。附表1下部手写备注：3号和7号楼根据合同暂定价款为5581008.45元，包含根据合同增加每平方米17元人工费调整198885.45元(含税，税率为3.413％)。附表2为建筑工程取费表，载明人工费调整的税率为3.413％。附表3为安装工程取费表。附表4为允许调整价差材料一览表。上述合同签订后，原告即进场施工。原告提交资料显示原、被告及案涉工程的设计单位、监理单位分别于2007年1月11日、2007年1月16日进行了案涉7号楼和3号楼的图纸会审，且自2007年1月10日起陆续进行了多次设计变更并形成了《工程洽商记录》。2008年6月4日，原被告对岭南佳苑3号楼和7号楼进行了竣工验收。竣工验收备案表显示，3号楼建筑面积为6182.35㎡，7号楼建筑面积为5648.65㎡。但此后双方未进行决算。就案涉3号楼和7号楼工程，被告共计向原告支付了5464961.23元工程款，包含施工过程中支付的4500377.73元及原审判决执行过程中于2015年8月执行的397583.5元和2016年10月执行的567000元。本案庭审过程中，原告虽然口头表示欲对案涉工程总造价申请鉴定，但庭后向本院递交了不予申请鉴定的书面说明，被告虽然庭审过程中明确表示不申请鉴定，但于2020年6月3日向本院递交了鉴定申请，申请参照双方2007年1月签订合同第五条、第六条约定的标准对工程造价进行鉴定。另查明，2007年1月25日至2007年2月14日期间，被告又对岭南佳苑小区住宅楼工程分三个标段进行了邀请招标。包含原告在内的九家投标人参与了投标。2007年2月14日，评定结果确定原告为一标段即1、3、4、7、10、14号楼及门面房（含幼儿园）工程的中标人。但此后双方未再根据招投标文件签订建设工程施工合同。又查明，原审审理过程中，原告申请对3号和7号楼进行工程造价鉴定，本院组织双方就鉴定材料进行质证的过程中，被告发表意见认为合同内工程造价不需要鉴定，“根据双方意思自治原则，原告诉状中也陈述了工程包干价为600元/㎡，按照最高院司法解释，双方约定有价格，不应当进行鉴定”、“经我方核实，原告所建岭南佳苑3号楼为6182.35平方米，7号楼为5648.65平方米，计价标准按600元/㎡，总面积为11831平方米，工程总造价应为11831×600=7098600元”。原告在原审中最终亦同意被告上述合同内总造价的计算方法，有关签证变更部分，双方另行核实。但在该案庭审过程中，被告否认了鉴定质证意见中发表的意见，认为该意见是在不了解真实情况下，基于调解和不鉴定的目的发表的意见，且竣工验收备案表中记载的面积中包含有阳台面积，但未按约定减半计算。因此，工程造价应当以客观事实为准。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则中标无效。本案原被告在招投标之前不仅通过实质性谈判订立了合同，证据还显示原告在招投标之前已经实际进场施工，故本案原告通过招投标程序取得的中标无效。原告要求按照招投标文件确定工程价款的主张，不符合法律规定，本院不予支持。原被告双方之间就案涉工程订立的唯一的合同为2007年1月1日签订的《岭南佳苑工程施工合同》及其四份附表，没有证据表明该合同的签订违背了双方当事人的真实意思表示，故该合同为有效合同，双方当事人均应依约履行。《岭南佳苑工程施工合同》第五条虽然约定了工程价款按照定额取费的方法计算，但是双方在合同附表一中又明确了3号楼的单方造价为500元，7号楼的单方造价为450元，总造价为单方造价乘以建筑面积，手写添加的关于工程总造价增加每平方米17元的人工费调整及计算3.413％税费的内容，亦是在合同第五条约定的基础上对计算方法和费率的进一步明确，故附表一的内容应视为原被告双方对工程造价的补充约定，应作为本案计算工程造价的依据。竣工验收备案表确认3号楼的最终实际建筑面积为6182.35平方米，7号楼的最终实际建筑面积为5648.65平方米。按照附表一载明的计算方法，计得3号楼和7号楼工程造价应为5841058.97元【（500×6182.35+450×5648.65）+人工费调整（6182.35+5648.65）×17×1.03413】。被告庭后递交的鉴定申请既超过了法律规定的举证期限，申请事项又与双方合同约定不符，故对被告的鉴定申请，本院不予准许。原被告双方共同确认被告在原审起诉前支付了4500377.73元，在原审判决执行过程中支付了964583.5元，尚余未付工程款数额为376097.74元。关于原告主张的逾期付款利息损失，根据案涉施工合同的约定，被告应于竣工验收合格后两个月即2008年8月4日之前付到合同约定总造价5382123元的85％即4574804.55元，但被告仅支付了4500377.73元，差额为74426.82元，故被告应从2008年8月5日开始支付该差额部分的利息。案涉施工合同同时约定被告应于保修期两年届满后一个月内即2010年7月4日前付清剩余工程款，故被告应向原告支付剩余工程款1340681.24元（5841058.97-4500377.73），并自2010年7月5日起计算相应的利息。被告于2015年8月通过执行支付了397583.5元，于2016年10月通过执行支付了567000元，逾期付款利息损失按照该付款情况分段进行计算。双方对工程价款逾期付款利息计算标准没有约定，本院依照法律规定予以确定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十二条和第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条和第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告洛阳佳都房地产开发有限公司向原告洛阳通融建设集团有限公司支付工程款376097.74元；二、被告洛阳佳都房地产开发有限公司向原告洛阳通融建设集团有限公司赔偿利息损失(自2008年8月5日起至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以74426.82元为基数自2008年8月5日计算至2010年7月4日，以1340681.24元为基数自2010年7月5日计算至2015年8月31日，以943097.74元为基数自2015年9月1日起计算至2016年10月31日，以376097.74元为基数自2016年11月1日起计算至实际履行之日止)；三、以上第一、二项给付限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告洛阳通融建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟展行期间的债务利息。本案受理费19200元，申请费5000元，合计24200元，由被告承担21000元，原告承担3200元。如不服本判决，可在本判决书送达之目起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判长  蔡惠娥审判员  李瑞丽审判员  高妙婕二〇二〇年六月十八日书记员  武晶晶