吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终178号 上诉人（原审原告）王宝军，男，汉族，1968年7月1日出生，住吉林省柳河县安口镇。 委托代理人于紫薇，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）柳河县人民政府，住所地吉林省柳河县柳河镇柳河大街**。 法定代表人庄亚男，县长。 委托代理人刘利，柳河县人民政府土地储备中心主任。 委托代理人秦英杰，吉林秦英杰律师事务所律师。 上诉人王宝军因诉被上诉人柳河县人民政府行政赔偿一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05行初126号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2012年7月19日，被告组织工作人员对原告在大迫子水库淹没区承包地上种植的苗木面积、品种、苗龄、方式等情况进行了摸底统计调查，原告在《大迫子村水库淹没区苗木调查表》上签字确认。2013年，被告为彻底解决柳河城区居民饮水安全及工业用水问题，根据《吉林省发展改革委关于柳河县大迫子水库工程项目建议书的批复》立项文件，在4月9日发布第4号《柳河县人民政府关于禁止在安口镇、向阳镇拟建大迫子水库淹没区范围内从事建筑和种植苗圃等经济作物的公告》，规定自公告发布之日起，严禁在该区域土地上实施养殖项目和播种经济类作物（如苗圃、果树等，其中：现有苗圃不得在区域内再进行分床、假植、扩大原播种规模，销售后空地也不得再播种或移栽），自公告发布之日起新增加的建筑物及苗木等经济作物不予补偿，后果自负；各行政主管部门严禁为该区域发放相关经营许可证。2014年12月10日、19日、20日，2015年1月20日，原告与柳河县国土资源局达成《大迫子水库土地征收补偿协议》，原告领取四块地块25.48亩被征收土地补偿款796,250.00元。被告于2015年委托第三方评估公司对原告被征收土地上的附着物苗木进行逐一核量，被告林业局部门、土地管理部门、原告所在乡政府、第三方评估公司等工作人员到现场核量并形成《资产清查评估明细表》，在此之后，双方针对原告被征收承包地上的附着物苗木等补偿费数额协商未果。2018年8月27日被告发布第6号《公告》，内容为：因柳河县行政区域内从2018年7月17日至8月3日，18天连续高温，无有效降水，根据实际情况，依据相关规定，决定启用备用水源大迫子水库，于2018年8月29日9时开始对大迫子水库蓄水；对大迫子水库死库容区域内6户共计47.79亩苗木占地依法予以临时征用，征用期限为1年，对被征用土地上合法种植的苗木，按市场价进行评估作价补偿；对2013年4月9日县政府第4号《公告》发布后，在大迫子水库二期征地范围内的土地上非法耕种的农作物和苗木以及建设的构筑物等其他附属物不予补偿。2018年8月28日，柳河晨铭森林资源资产价格评估有限公司对原告王宝军苗木及看护房作出《价格评估报告书》，王宝军种植的云杉、樟子松、红松及看护房经评估，价值为357,803.00元。2018年8月29日被告对大迫子水库进行蓄水，原告的苗木被淹没。原告在苗木被淹没后经市场问询调查，根据其认可的《苗木资产清查评估明细表》上载明的苗木品种、面积、株数等数据统计，自行核定直接经济损失数额10,061,235.00元。被告在诉讼期间提出《鉴定申请》，经本院抽签选取鉴定机构为吉林省荣达森林资源资产评估有限公司和通化瑞泽森林资源资产价格评估有限公司，两家公司回函对“对于鉴定时苗木是否符合绿化苗木标准”“如按照国家规定的种植密度和成活情况进行鉴定需设定假定条件”“需确定评估时点为2012年7月18日或者2018年8月27日”表示无法鉴定；原告在庭审过程中也提出申请评估鉴定要求，其实质请求内容是对被征用土地上的苗木价值按照绿化苗标准重新做出评估鉴定，该院鉴于拟被评估鉴定对象现已不具备评估鉴定条件，考虑案件实际情况，将依据查明的事实作出赔偿数额判决。 原审法院认为，被告柳河县人民政府蓄水行为具有合法性。被告为了解决柳河县城区居民饮水安全，经吉林省发展改革委批复并公告，修建柳河县大迫子水库符合公共利益的需要。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”因此，被告征用行为合法。 被告在征收过程中违背了程序正当原则。《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付地上附着物等费用，维护被征地农民的合法权益。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一、二款规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿；征收耕地的补偿费用包括地上附着物的补偿费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，地上，地上附着物补偿费归地上附着物的所有者所有中，大迫子水库建设项目于2013年经吉林省人民政府批准，被告在2018年8月29日库区淹没前有充足时间对原告被征收土地上的附着物苗木进行补偿。被告却在淹没前一天才作出评估报告并送达原告，违反了程序正当原则，因此被告的补偿行为存在违法，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求应予以支持。 关于原告损失数额问题。根据2012年7月19日地块摸底统计调查，原告主张种植苗木面积、品种、株数等与原告签字确认的《苗木资产清查评估明细表》上记载相符，故此应当按照双方认可的苗木面积、品种、株数等予以赔偿。原告王宝军要求赔偿的范围包括云杉、樟子松、红松及看护房补偿费。1.关于云杉、樟子松、红松的损失数额。被告提供的评估报告核定公允迁移费348,653.00元，原告主张没有给留出迁移时间，也没有提供迁移地点，因此不能按照评估结论，原告虽然提供了在苗木被淹没后经市场问询调查自行核定的直接经济损失10,052,085.00元，但对其主张数额标准未提供评估证据。诉讼期间，通过该院鉴定服务中心对外委托鉴定机构，鉴定机构复函称：“对于鉴定时苗木是否符合绿化苗木标准”“如按照国家规定的种植密度和成活情况进行鉴定需设定假定条件”“需确定评估时点为2012年7月18日或者2018年8月27日”表示无法鉴定。该院认为，被告在2013年4月9日已经发布公告，原告种植的苗木为造林树种苗木，根据《中华人民共和国国家标准—主要造林树种苗木质量分级》规定造林树种苗木标准，云杉、樟子松、红松的播种苗、插条苗、移植苗的苗龄均严格限定在“1—0”至“2—2”年生范围内。原告在苗木有效期内未对苗木进行销售和移植，已经丧失造林树种苗木的属性。另经审理查明，原告主张淹没时苗木为绿化苗没有充分依据。柳河晨铭森林资源资产价格评估有限公司在作出评估报告后，对评估情况进行了说明：（1）经现场勘察王宝军种植苗木云杉4972㎡、樟子松2852㎡、红松2714㎡，合计10538㎡（15.80亩），苗木长势一般，行距较密。（2）市场采价2013年苗木市场处于低谷，考虑是政府征收，被征收人都有利益最大化或超大化的心理，为了保证顺利征收，同时保证被征收人最大利益得以实现，采用“重置成本法”评估迁移费补偿价值348,653.00元，评估充分考虑了苗木现状、市场行情、被征收人利益等诸多因素，体现被征收人在评估时点的最大利益。2.关于看护房的损失，原、被告对评估报告核定的面积、数额均无异议，即9,150.00元，该院予以确认。因此对原告的直接损失应以该评估结论为依据进行赔偿。 综上，原告的诉讼请求部分应得到支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有“违法征收、征用财产”情形的，受害人有取得赔偿的权利。第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”第三十六条第（一）（四）（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；”“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”处理。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”的规定，判决如下：一、确认被告柳河县人民政府征收补偿行为违法；二、被告柳河县人民政府在本判决生效后30日内赔偿原告王宝军云杉、樟子松、红松及看护房损失款357,803.00元；三、驳回原告王宝军的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告柳河县人民政府负担。 王宝军上诉称，1.依法撤销原审判决的第二、第三判项并改判被上诉人赔偿上诉人财产损失（即土地上附着物及苗木等补偿费）10,061,235.40元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定的部分事实不清，适用法律错误。1.被上诉人混淆了征收土地与征用土地的概念，适用征收土地与征用土地程序错误。2013年，被上诉人在征收土地过程中未能依法制定征收补偿安置方案并报批公告，致使包括上诉人在内的被征地农户都不清楚征地补偿方案与标准，迟迟未能领取被征收土地地上附着物及苗木等的合理补偿。2018年8月27日，被上诉人亦未在临时征用土地公告中告知任何补偿或安置方案，却实际于2018年8月29日9时开始蓄水。被上诉人在2013年征收土地行政行为中已经将土地所有权收归国有，却又在2018年对已经属于国有性质的土地再次进行临时征用，且征用期限1年期满后不能返还被征用土地给农户，被上诉人整个征地流程混乱无章。原审法院忽略该节事实的查明与认定，认为2018年被上诉人征用行为合法属于认定事实不清，适用法律错误。2.被上诉人在征地过程中，对地上附着物及苗木价值的确定程序不符合法律规定，在选择评估机构过程中未征求被征地农户的认可系单方委托，且评估结论亦未得到被征地农户的确认，原审程序中，上诉人对被上诉人单方委托出具的《价格评估报告书》存有异议，要求鉴定机构人员出庭接受质询并重新选定鉴定机构出具评估报告时，原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的相关规定，对上诉人的合法权利主张未准许，径行认定了被上诉人单方主张的价格评估报告书上的资产价值，属于适用法律错误。3.被上诉人在征地过程中，对被征地农户的补偿方案与标准不一，因人而异，存在执法不公的行为。 柳河县人民政府辩称，王宝军在基本农田上种树，改变了土地的农业用途，违反了土地管理法和农村土地承包法的规定，其诉求的林木损失不是合法权益。王宝军栽种苗木未取得林业部门的种子许可证，违反了种子法的规定，属于违法经营行为。王宝军已签订了征收补偿协议，领取了土地补偿款，并告知了苗木评估迁移费用，但王宝军不及时出售苗木，该苗木已无市场价值。 本院审理中，柳河县人民政府提供王宝军的公民信息、安口镇土地利用总体规划图及安口村的土地台账证明王宝军种植苗木的土地是基本农田。上述证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的情形，不属于新的证据，本院不予接纳。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，被诉行为系柳河县人民政府实施的蓄水行为，柳河县人民政府在对案涉土地实施征收过程中，未依照法定程序对案涉土地上种植物作出补偿的情况下即实施蓄水确有不当，原审判决确认违法正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第六条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，当事人的合法权益受到损害才能够获得行政赔偿，没有合法权益可保护的，不能获得行政赔偿。由于王宝军未在苗木生长有效期内将2013年之前种植的云杉、樟子松和红松苗木及时出售或移植，至2018年8月29日蓄水时，上述苗木已经成长为林木，丧失了苗木价值。因王宝军种植苗木的土地属于耕地，不能种植林木，故案涉土地上已由苗木长成的林木不属于其合法权益，王宝军主张赔偿苗木损失10,052,085.00元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于征收时具有价值的苗木和看护房客观存在，故原审参照2018年8月28日柳河晨铭森林资源资产价格评估有限公司作出的评估报告，认定柳河县人民政府赔偿357,803.00元，并无不当。王宝军主张的其他损失没有证据证明，且与被诉行为没有因果关系，不属于行政赔偿范围，本院不予支持。 综上，王宝军的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王宝军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 光 审 判 员  孔德岩 审 判 员  于淞合 二〇二〇年六月十八日 法官助理  于 浩 书 记 员  周凯璇