广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终169号上诉人（原审原告）惠州市裕华酒店投资有限公司（以下简称裕华酒店）。法定代表人李玉兰。委托代理人彭斌生，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托代理人李博，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区城乡管理和综合执法局（以下简称惠阳城乡执法局）。法定代表人邹清雄，局长。委托代理人黄雄，该局法规股股长。委托代理人欧阳坤龙，广东惠泰（惠阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区人民政府（以下简称惠阳区政府）。法定代表人翟伟锋，区长。上诉人（原审原告）裕华酒店因与被上诉人（原审被告）惠阳城乡执法局、惠阳区政府城市管理行政处罚及行政复议一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322行初330号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年5月开始，原告裕华公司在惠州市惠阳区************锦联世纪大厦小区8号楼东侧外墙搭建镀锌铁皮油烟管道，于同年9月建好供裕华公司长富酒店使用。2018年10月9日，被告惠阳城乡执法局工作人员接到投诉后前往现场勘验检查核实。2018年10月23日、11月28日及12月4日，惠州市城市管理行政执法局分别作出惠市执罚〔2018〕第E-4067号《责令停止（改正）违法行为通知书》《行政处罚告知书》及《行政处罚决定书》并予送达，认为裕华公司未经批准擅自搭建铁质油烟管道违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，“决定限十日内自行拆除违法建筑物。”2018年12月29日，原告裕华公司向惠州市政府（以下简称惠州市政府）申请行政复议，惠州市政府于2019年1月2日作出惠府行复〔2019〕1号《行政复议受理通知书》。2019年1月21日，惠州市政府作出惠府行复〔2019〕1号《终止行政复议决定书》，“决定终止对本案的行政复议审查，案件到此终结。”2019年2月18日，惠州市城市管理行政执法局作出《关于撤销行政处罚告知书和决定书的通知》并送达给原告，“我局分别于2018年11月28日和12月4日对你公司作出了《行政处罚告知书》及《行政处罚决定书》（惠市执罚〔2018〕第E-4067号），限十日内自行拆除违法建筑物，现予以撤销。”2019年3月1日，惠州市城市管理行政执法局向原告发出惠市执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚告知书》，告知其享有陈述、申辩及申请听证的权利。后在2019年3月26日召开听证会的基础上，被告惠阳城乡执法局于2019年4月22日作出惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》，决定对原告裕华公司作出“限十日内自行拆除违法建筑物的行政处罚。”并于当日送达给原告。2019年5月6日、16日，被告惠阳城乡执法局依序作出惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《履行行政处罚决定催告书》《限期拆除公告》，均于当日送达原告。2019年5月22日，原告裕华公司向被告惠阳区政府申请行政复议。被告惠阳区政府当天作出惠阳府行复〔2019〕21号《行政复议受理通知书》。2019年7月1日，被告惠阳区政府作出惠阳府行复〔2019〕21号《行政复议决定书》，决定维持被申请人惠阳城乡管理执法局作出的惠阳执罚〔2018〕第E-4067《行政处罚决定书》，并于2019年7月5日依法送达。2019年7月17日，原告裕华公司不服遂诉至原审法院成讼。另查明，2018年9月4日，被告惠阳城乡执法局向惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局出具惠阳执函〔2018〕513号《关于锦联世纪大厦小区违法建设咨询函》。2018年9月11日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局作出惠阳规建函〔2018〕879号《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于锦联世纪大厦小区违法建设征询意见的复函》，“经查阅档案和现场核实，……其中8栋东侧建的1处“铁质排烟管”未经批准擅自搭建，属于建法建设，根据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，我局认定该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款规定，“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。”围绕本案讼争焦点“涉案的具体行政行为是否应予撤销”，原审法院结合庭审查明事实和各方诉辩意见，综合评判如下：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的规定，参照粤府函〔2009〕160号《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》第一项“一、整合惠州市及各区城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理、市容环境卫生、城市绿化、市政、燃气、工商等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，交由惠州市城市管理执法局承担”、惠府〔2010〕46号《关于惠州市城市管理行政执法局开展城市管理综合行政执法工作的公告》“自2010年5月1日起，市城市管理行政执法局行使惠州市及各区（含开发区）城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理、市容环境卫生、城市绿化、市政、燃气、工商等方面的全部或部分行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能。惠阳区城市管理行政执法分局是市城市管理行政执法局的派出机构，以市城市管理行政执法局的名义行使本辖区内城市管理综合行政执法职能”的规定，被告惠阳城乡执法局对案涉位于惠州市惠阳区*************联世纪大厦小区8号楼东侧外墙所建油烟管有进行查处的职权。本案中，原告裕华公司自2014年5月开始搭建并于同年9月投入使用的涉案铁质油烟管既没有取得建设工程规划许可证，也没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，而其持有的《房屋租赁合同》、裕华公司长富酒店《食品经营许可证》《广东省污染物排放许可证》、惠阳环建验函〔2015〕47号《关于裕华酒店长富酒店项目环保验收的意见》《建设项目环境影响报告表》《检测报告》均非在城乡规划主管部门办理的建设工程审批手续，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局已函复被告惠阳城乡执法局，认定案涉“铁质排烟管”未经批准擅自搭建，属于建法建设，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的……”，第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”的规定，被告惠阳城乡执法局经调查核实后，于2019年4月22日依法对原告裕华公司违建行为作出惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，并无不当。由于本案不存在行政复议机关责令被告惠阳城乡执法局重新作出具体行政行为的的法定前提条件，而且，惠州市城市管理行政执法局已于2019年2月18日作出《关于撤销行政处罚告知书和决定书的通知》告知原告裕华公司撤销了2018年11月28日、12月4日对其所作惠市执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》，故对于原告提出被告惠阳城乡执法局违反“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”规定的辩解，原审法院不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故被告惠阳区政府具有根据原告裕华公司的行政复议申请受理并作出行政复议决定的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……”本案中，被告惠阳区政府受理原告裕华公司的复议申请后，在法定期限内作出复议决定书并依法送达，认定事实清楚，适用法律正确，复议程序符合法律规定。因此，原告裕华公司的诉请缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告裕华酒店的诉讼请求。上诉人（原审原告）裕华酒店不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实严重错误，在案件审理过程中未对本案案涉建筑油烟管道所处位置作出进一步的调查与认定，导致对本案客观事实认定不清，未能合理审查涉案行政行为是否符合实体要件。本案中，上诉人搭建的铁质油烟管道位于惠阳区淡水爱民中路115号锦联世纪大厦小区8号楼东侧外墙。根据上诉人向案外人惠州市锦联实业有限公司了解得知，锦联世纪大厦小区8号楼至今尚未对外进行销售，仍属于案外人惠州市锦联实业有限公司名下的自有物业。因此，案涉油烟管道所搭建的位置属于惠州市锦联实业有限公司名下的自有物业，其处分与收益权应属于惠州市锦联实业有限公司所有。又依据国务院颁布的《物业管理条例》第六十四条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正……”，其中包括：“擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的”。《广东省物业管理条例》第五十五条规定：物业管理区域内禁止以下行为，其中违反上述第六项的：“损坏或者擅自占用、改建物业共用部分由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告……”。据此，法无授权不可为，即使上诉人的行为存在违法性，但法律并未赋予被上诉人有权对其予以处罚。但一审法院未能在一审庭审过程中对本案关键的事实予以进一步的查明与核实，导致适用法律错误，判决严重不公。二、被上诉人惠阳城乡执法局违反了《中华人民共和国行政复议法》规定的“不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的基本原则。2019年2月18日，原惠州市城市管理行政执法局作出的惠市执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》已被依法予以撤销。事后，被上诉人惠阳城乡执法局又以同一事实和理由作出相同的处罚决定，显然违反了《中华人民共和国行政复议法》关于行政机关重新作出行政处罚的有关规定。2018年12月4日，惠州市城市管理行政执法局以上诉人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条规定，作出惠市执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》，责令上诉人限期拆除涉案油烟管道。2019年1月2日，上诉人不服惠州市城市管理行政执法局作出的行政处罚决定，依法向被上诉人惠阳区政府申请行政复议，被上诉人惠阳区政府受理该行政复议申请后，发现该行政处罚决定存在程序问题，并通知惠州市城市管理行政执法局撤销。2019年2月18日，惠州市城市管理行政执法局因上述行政处罚决定违反法律规定，作出撤销惠市执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》《行政处罚告知书》的通知。同年4月22日，惠阳城乡执法局以同一事实，同一理由作出惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四项之规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”因此，被上诉人惠阳城乡执法局在无新的事实和理由的前提下，对上诉人重复作出相同的行政处罚决定，明显违反了上述行政复议法的规定。被上诉人惠阳区政府作为复议机关，在上诉人就被上诉人惠阳城乡执法局的行政处罚提请行政复议后，未查实被上诉人惠阳城乡执法局的程序违法和实体处理失当，并决定维持原行政行为，理据不足，其作出的惠阳府行复〔2019〕21号《行政复议决定书》应予撤销。综上，一审法院在审查行政行为的合法性时，不仅需要审查行政行为是否符合程序要件，包括行政机关是否具备法定的职责权限、是否遵循法定程序，同时还需要审查行政行为是否符合实体要件，包括作出的行政行为所依据的事实是否清楚、证据是否充分、内容是否合法适当等。但本案中，一审法院未对本案重要客观的事实予以查明，被上诉人作出的行政行为所依据的事实尚不明确，导致一审法院适用法律错误，判决失当。据此，原审判决认定事实及适用法律均有错误，恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1.改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人（原审被告）惠阳城乡执法局答辩称：一、答辩人作出的惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。1.答辩人接到爱民中路115号锦联大厦小区附近居民关于油烟管道的多次投诉，投诉称案涉油烟管道噪音过大，排出的油烟严重影响到附近居民的生活起居。2018年10月9日，答辩人接到投诉后赶往现场。经现场勘查，发现该小区8号楼东侧外墙有涉嫌未经批准搭建铁质油烟管道。当日在见证下，制作了《现场勘查笔录》，并拍摄了现场照片。答辩人先后于2018年10月22日、2019年1月9日依法向被答辩人职工刘志恒和惠州市锦联实业有限公司职工古轩成询问，均制作了《询问笔录》。刘志恒和古轩成的《询问笔录》中均承认案涉8号楼东侧外墙涉嫌未经批准搭建铁质油烟管道系被答辩人违法搭建的，2018年9月11日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局的惠阳规建函〔2018〕879号《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于锦联世纪大厦小区违法建设征询意见的复函》显示：经查阅档案和现场核实，位于淡水石桥熊老屋的锦联大厦小区内**东侧一处“铁质排烟管”未经批准擅自搭建，属违法建筑。3月26日，为查明案件事实及保护被答辩人合法权益，答辩人召开了行政处罚听证会。4月22日，答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”和第六十六的规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；”向被答辩人作出惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》并依法送达。2.被答辩人未经批准，违法搭建铁质油烟管道。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条和第六十六条的规定作出行政处罚，是在职权范围内履行自身的职责。被答辩人根据《物业管理条例》第六十四条和《广东省物业管理条例》第五十五条的规定，认为答辩人非本案适格的行政处罚主体，是在偷换概念。《中华人民共和国城乡规划法》的效力是优于《物业管理条例》和《广东省物业管理条例》的。被答辩人的行为是违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，答辩人依据城乡规划法的规定作出行政处罚，完全是有法律依据的。综上，答辩人在自身职权范围内有权对被答辩人的行为作出处罚，是本案适格的行政处罚主体。二、答辩人仅作出一次行政处罚决定，未违反《中华人民共和国行政复议法》的规定，不存在重复处罚的情形。2018年10月23日，答辩人发现被答辩人有违建行为后，立即进行了调查、制止，后向被答辩人送达了《行政处罚告知书》，答辩人于2018年12月4日向被答辩人作出《行政处罚决定书》。2018年12月29日，被答辩人不服答辩人于2018年12月4日作出的《行政处罚决定书》，向惠州市政府申请行政复议。在复议期间，答辩人撤销了《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，惠州市政府于2019年1月21日作出了《终止行政复议决定书》。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四款规定：“...…行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”由此可见，答辩人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为，前提是行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的。本案中，复议机关惠州市政府作出的是《终止行政复议决定书》，并未责令答辩人重新作出具体行政行为。因此，答辩人并未违反《中华人民共和国行政复议法》的规定，答辩人仅作出了一次行政处罚决定，不属于“重复处罚”的情形。综上，被答辩人搭建的铁质油烟管道未经任何审批，不具有合法手续，不具备合法性，应当依法拆除。答辩人作出的处罚有事实根据和法律依据，程序合法，适用法律正确。一审法院在查明事实的基础上，依法作出判决，被答辩人的上诉应当驳回。被上诉人（原审被告）惠阳区政府答辩称：一、答辩人作出的惠阳府行复〔2019〕21号《行政复议决定书》认定事实清楚。根据被答辩人的申请书、惠阳城乡执法局的答复书及双方在复议期间提交的证据材料，答辩人查明以下事实：1.2018年10月9日惠州市城市管理行政执法局接到关于惠阳区淡水爱民中路115号锦联大厦小区的投诉后赶往现场，发现该小区8号楼东侧外墙涉嫌未经批准搭建铁质油烟管并制作《现场检查（勘验）笔录》；2.惠州市城市管理行政执法局先后于2018年10月22日、2019年1月9日依法传唤被答辩人的职工刘志恒并制作《询问笔录》，传唤惠州市锦联实业有限公司的职工古轩成并制作《询问笔录》，上述笔录显示裕华酒店长富酒店是裕华酒店的下属机构，长富酒店由裕华酒店直接管理。裕华酒店未经批准擅自搭建锦联世纪大厦小区8号楼东侧外墙铁质排烟管；3.2018年9月11日《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于锦联世纪大厦小区违法建设征询意见的复函》显示位于惠阳区淡水爱民中路115号锦联大厦小区8号楼东侧外墙铁质排烟管未经批准擅自搭建，属于违法建设且认定该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形；4.2018年12月4日惠州市城市管理行政执法局以被答辩人违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、六十六条规定，作出惠市执罚〔2018〕第E-4067《行政处罚决定书》，责令被答辩人限期拆除涉案油烟管道；5.2019年1月2号被答辩人不服惠州市城乡管理行政执法局作出的行政处罚决定，依法向惠州市政府申请行政复议；6.2019年2月18日惠州市城乡管理行政执法局主动作出撤销惠市执罚〔2018〕第E-4607号《行政处罚决定书》和《行政处罚告知书》；7.2019年4月22日惠阳城乡执法局以被答辩人违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、六十六条规定，作出惠阳执罚〔2018〕第E-4067《行政处罚决定书》，责令被答辩人限期拆除涉案油烟管道；8.2019年5月22日被答辩人向答辩人提起行政复议，请求撤销惠阳城乡执法局于2019年4月22日作出的惠阳执罚〔2018〕第E-4067号《行政处罚决定书》。二、答辩人作出的惠阳府行复〔2019〕21号《行政复议决定书》适用法律正确。答辩人根据上述事实和双方的申辩，归纳出以下争议焦点：一是惠阳城乡执法局是否有权对被答辩人作出处罚；二是惠阳城乡执法局是否存在“重复处罚”的情形；三是惠阳城乡执法局作出的行政处罚行为是否合理，是否符合行政法上的比例原则。第一，惠阳城乡执法局有权依据《中华人民共和国城乡规划法》相关法律条文进行处罚，为适格主体。被答辩人擅自搭建铁质油烟管道的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”该法第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”《广东省物业管理条例》第五十五条第五项规定：“物业管理区域内禁止下列行为：……（五）违法搭建建筑物、构筑物”该法第六十八条规定：“违反本条例第五十五条规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任，并由有关行政主管部门按照下列规定予以查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）违反第二项、第四项、第五项规定的，由县级以上人民政府城乡规划行政主管部门依照有关法律法规的规定查处。”故惠阳城乡执法局对物业管理区域内的违法建设行为有职权查处，惠阳城乡执法局有权按《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律条文进行处罚。第二，惠阳城乡执法局不存在“重复处罚”的情形。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四项规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”根据上述规定，行政机关不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的前提是行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为。本案中，2018年12月29日被答辩人不服惠州市城乡管理行政执法局于2018年12月4日作出的行政处罚决定，向惠州市政府申请行政复议。在行政复议审查期间，惠州市城市管理行政执法局主动撤销《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，惠州市政府于2019年1月21日作出《终止行政复议决定书》。后惠州市政府于2019年1月21日作出的《终止行政复议决定书》中并未责令重新作出行政处罚，惠阳城乡执法局未违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四项规定，不属于“重复处罚”的情形。第三，惠阳城乡执法局作出的行政处罚行为合理，未违反比例原则。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未取得建设规划许可证进行建设的处罚裁量幅度规定为：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处罚款。行政裁量权的行使应符合比例原则。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对规划行政主管部门查处未取得建设工程规划许可证即开工建设的情形作出了明确规定。一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，上述法律法规并无具体规定。对此，《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”具体到本案，被答辩人搭建的铁质油烟管既没有取得建设工程规划许可证也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，且根据2018年9月11日《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于锦联世纪大厦小区违法建设征询意见的复函》，位于惠阳区淡水爱民中路**锦联大厦小区**楼东侧外墙铁质排烟管未经批准擅自搭建，属于违法建设且认定该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，答辩人认为惠阳城乡执法局作出限期拆除的行政处罚决定合理，符合上述规定。综上所述，答辩人适用《中华人民共和国城乡规划法》《住房和城乡建设部关于印发的通知》和《中华人民共和国行政复议法》的相关规定所作的决定正确。三、答辩人的行政复议程序合法。答辩人于2019年5月22日收到被答辩人裕华酒店的复议申请材料，并依法予以受理，向其发出《行政复议受理通知书》，于2019年5月24日向惠阳城乡执法局送达《行政复议限期答复、举证通知书》。惠阳城乡执法局在2019年6月3日提交了《行政复议答辩状》和作出具体行政行为的证据。在答辩人对各方证据进行审查后，经复议机构工作人员集体讨论，于2019年7月1日作出《行政复议决定书》，并送达给各方当事人。答辩人复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。综上所述，答辩人在符合法定程序的基础上作出的惠阳府行复〔2019〕21号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国发〔2002〕17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、粤府函〔2009〕160号《广东省人民政府关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》、粤办发〔2018〕116号《惠州市机构改革方案》及惠阳委发〔2019〕1号《惠州市惠阳区机构改革方案》的规定，本案中，被上诉人（原审被告）惠阳城乡执法局对违反城乡规划管理方面行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定作出行政处罚决定，具有职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。第六十六条规定，建设单位或者个人未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时建筑物（构筑物）超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。本案中，根据《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于锦联世纪大厦小区违法建设征询意见的复函》《现场检查（勘验）笔录》、现场照片、《询问笔录》等证据证实，上诉人（原审原告）裕华酒店未经规划行政主管部门许可，擅自搭建位于惠阳区淡水爱民中路115号锦联大厦小区8号楼东侧外墙铁质排烟管。上诉人（原审原告）裕华酒店的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属违法建设，且经规划定性，该违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，因此，被上诉人（原审被告）惠阳城乡执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定作出被诉《行政处罚决定书》，决定对上诉人（原审原告）裕华酒店作出限期十天内拆除该违法建筑物的处罚，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人（原审被告）惠阳区政府受理行政复议申请后，经核实事实作出涉案行政复议决定，维持被诉行政处罚决定，处理恰当。关于上诉人（原审原告）裕华酒店主张被上诉人（原审被告）惠阳城乡执法局违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定的问题，本案中，在惠州市城乡管理和综合执法局自行撤销行政处罚决定后，被上诉人（原审被告）惠阳城乡执法局重新进行调查，根据查明的事实作出被诉处罚决定，并未违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定。综上所述，上诉人（原审原告）裕华酒店的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人（原审原告）惠州市裕华酒店投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年六月二十九日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、中华人民共和国行政处罚法第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。三、中华人民共和国城乡规划法第四十四条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。四、中华人民共和国行政复议法第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。