内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终469号上诉人（一审被告）:洪某，现住江苏省淮安市涟水县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：苑某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：肖某（杰），现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）:吉林市恒瑞建筑工程有限公司，所在地：永吉经济开发区人民路**。法定代表人：宋某，董事长。委托诉讼代理人：孟某，吉林佳誉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:吉林市恒瑞建筑工程有限公司第一项目部，所，所在地：吉林市永吉经济开发区人民路**/div>负责人：洪某，经理。上诉人洪某因与被上诉人肖某、吉林市恒瑞建筑工程有限公司（以下简称恒瑞公司）、吉林市恒瑞建筑工程有限公司第一项目部（以下简称恒瑞公司第一项目部）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2019）内0526民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪某上诉请求：1.撤销一审判决认定的由上诉人承担对肖某的给付义务。2.改判由恒瑞公司、恒瑞公司第一项目部承担对肖某的给付义务,给付数额为27万元。3.一、二审诉讼费用由肖某、恒瑞公司、恒瑞公司第一项目部承担。事实与理由：一审法院存在事实认定错误及法律适用错误。上诉人作为恒瑞公司第一项目部负责人,与肖某发生的建筑工程合同纠纷行为是代表恒瑞公司及恒瑞公司第一项目部的职务行为,不论上诉人与恒瑞公司之间是何种法律关系,恒瑞公司的法律责任是脱离不开的,一审法院认定此建筑工程合同纠纷责任完全由上诉人承担与现行法律相违背,且恒瑞公司是承担给付肖某工程款责任的主体,其帐目上存在这笔款项,也给付了很多次,现在推托自己没有法律责任，不应受法律保护。肖某通过与上诉人的结算,上诉人在2016年7月10日给肖某出具了《承诺书》确定给付34万元,并给付2%的逾期利息，是经过恒瑞公司同意的。2017年1月24日,经过三方协商,确定最终给付38万元款项,且自1月25日开始,恒瑞公司便陆续通过银行转帐方式给付肖某11万元,也就是说恒瑞公司作为给付工程款责任人已给付了多笔款项,现仍欠肖某27万元,而不是其一审起诉的34万元及利息，一审判定给付本息共计471155.20元与事实不符。被上诉人肖某辩称，同意一审判决。上诉人称还欠工程款27万元不正确。被上诉人恒瑞公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，判令恒瑞公司不承担责任是依据合同相对性的法律原则。肖某诉请的是劳务分包合同，其并非案涉工程的实际施工人，所以判令上诉人承担给付被上诉人劳务分包款符合法律规定。2.上诉人称其与肖某之间的分包行为、结算行为、签署承诺行为均系代表恒瑞公司的职务行为是没有事实依据的。恒瑞公司在建设工程管理中将各个劳务分包队伍称为各部仅仅是为了便于管理。实际上，恒瑞公司根本就没有内部的一部到十部，上诉人也并非恒瑞公司的职工，更没有在恒瑞公司领取工资和缴纳社保。恒瑞公司从未给上诉人任何书面授权，上诉人认为自己是代表公司的职务行为无事实依据。上诉人称承担责任的应当是恒瑞公司没有任何法律依据。一审查明肖某的劳务分包是与上诉人达成的，结算、承诺还款及利息也是在肖某与上诉人之间，上诉人的身份是恒瑞公司承建工程中劳务分包的个人，恒瑞公司经由上诉人指定将部分劳务分包款支付给肖某，但并不代表恒瑞公司与肖某之间存在法律上的关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人恒瑞公司第一项目部未出庭未作答辩。被上诉人肖某向一审法院起诉请求：1．要求恒瑞公司、恒瑞公司第一项目部、洪某给付肖某工程款340000元及至2019年7月10日的利息244800元，合计584800元；2．诉讼费用由恒瑞公司、恒瑞公司第一项目部、洪某承担。一审法院认定事实：第一被告恒瑞公司承建内蒙古康乃尔化学工业有限公司的厂区建设工程，在承建过程中将劳务作业分包给洪某，洪某又将部分劳务作业清包给原告。2016年1月19日，洪某给原告肖某（杰）出具一份《中央化验结算明细》。该《中央化验结算明细》载明：1．地面砖4851.68㎡×26元／㎡=126143.63元；2．墙砖1022㎡×30元／㎡=30660元；3．刮大白7129㎡×8元／㎡=57032元；4．踢脚线2390m×5元／m=11950元，共计225785元。2016年7月10日，洪某给原告肖某（杰）出具一份《承诺》，该《承诺》载明：我一部所欠肖连杰工程叁拾肆万整，从今起按2分利息起算，直到付清欠款为止。第一被告恒瑞公司于2017年1月25日、2017年6月15日、2018年2月12日、2019年2月1日分别向原告肖某支付内蒙一部洪某人工费50000元、30000元、10000元、20000元，合计110000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》之规定，建筑工程施工承包企业应取得相应等级的资质，原告肖某（杰）系自然人，不具有从事建筑工程承包的资质，故原告肖某（杰）与被告洪某之间分包的清包工程口头合同违反了行政法规的强制性规定，属无效。但被告洪某将从第一被告恒瑞公司处分包的部分劳务作业又承包给原告肖某（杰），并给原告肖某（杰）出具《承诺》并已支付原告肖某（杰）部分人工费110000元，应视为原告施工的劳务工程竣工并已验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原告的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。虽然原告提出“要求三被告给付原告工程款340000元及至2019年7月10日的利息244800元，合计584800元”的诉讼请求，但原告未能提供其与第二被告恒瑞公司第一项目部之间签订的有关《建设工程合同》，且原告肖某（杰）从被告洪某处分包的系劳务，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，故原告要求被告恒瑞公司、恒瑞公司第一项目部承担给付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告洪某未提供其不应承担给付原告肖某（杰）人工费的有效证据，应承担对己不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洪某于本判决生效后立即给付原告肖某（杰）人工劳务费本金334200元［劳务费本金340000元＋利息44200元（劳务费本金340000元×月利率2％×自2016年7月10日至2017年1月25日止）］-洪某给付的劳务费50000元及利息136955.20元1192元［（劳务费本金334200元×月利率2％×自2017年1月26日至2017年6月15日止）-洪某给付的劳务费30000元］＋42803.60元［（劳务费本金334200元×月利率2％×自2017年6月16日至2018年2月12日止）-洪某给付的劳务费10000元］＋57757.20元［（劳务费本金334200元×月利率2％×自2018年2月13日至2019年2月1日止）-洪某给付的劳务费20000元］＋35202.40元（劳务费本金334200元×月利率2％×自2019年2月2日至2019年7月10日止），本息合计471155.20元；二、驳回原告肖某（杰）的其他诉讼请求。案件受理费4824元（已减半收取），由原告肖某（杰）负担937元，被告洪某负担3887元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交2017年1月24日记账清单复印件一份。是恒瑞公司第一项目部在2017年1月24日之前所有清欠分包人工程款的明细，其中记录欠肖某380000元。此记账清单在承诺书形成的6个月后，在340000元的基础上计算2分利息得出380000元清算总款。该记账凭证存在于恒瑞公司，公司分四期给付肖某110000元，证明双方最终结算工程款总数额为380000元，现应欠270000元。1月25日恒瑞公司给肖某转账50000元。被上诉人肖某质证认为，没有我方签字，我方不认可。被上诉人恒瑞公司质证认为，是上诉人报给公司的外欠农民工工资的清单，恒瑞公司为了施工管理，禁止劳务分包队伍拖欠农民工工资，所以在施工完毕之后要求各劳务分包队伍包括上诉人向恒瑞公司出具欠付名单，并与劳务分包队伍约定依此清单从应得的劳务分包款中由恒瑞公司支付拖欠农民工工资。上诉人在此前施工中也按恒瑞公司的要求出具过其他清单。2017年1月24日，恒瑞公司要求上诉人再次出具欠农民工工资清单，所以该清单中注明洪某所出前期证明全部作废，以此据为准。足以证明上诉人系劳务分包人，并不是恒瑞公司员工。被上诉人恒瑞公司第一项目部未出庭未予质证。经审查，上诉人出具的清单肖某对此不知情，因此清单形成于恒瑞公司与上诉人，恒瑞公司对清单的真实性认可，故对此清单的真实性予以确认。但该清单不能证明洪某系恒瑞公司员工，也不能证明恒瑞公司是承担责任的主体，故对上诉人欲证明的问题不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人洪某自被上诉人恒瑞公司承包了康乃尔化学工业有限公司厂区建设工程中的劳务作业部分，洪某与恒瑞公司之间具有合同关系。洪某将部分工程清包给被上诉人肖某，洪某与肖某之间形成合同关系，肖某与恒瑞公司之间没有合同关系。虽然两个合同均为无效合同，但合同双方均可以参照合同约定结算工程价款。洪某主张其为肖某出具结算明细的行为系职务行为，后果应由恒瑞公司及其项目部承担，恒瑞公司不予认可。根据双方出示的证据，洪某为肖某出具的结算明细及承诺上有欠付工程款数额及利息约定，但只有洪某签字，恒瑞公司只是根据洪某指示向肖某结算了部分工程款。洪某主张其出具承诺及结算明细的行为系职务行为，但洪某没有证据证明其是恒瑞公司员工，亦无证据证明在案涉工程中恒瑞公司对洪某授予代理权限，故洪某主张恒瑞公司及其项目部对欠付肖某工程款承担给付责任的理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9648元，由上诉人洪某负担。本判决为终审判决。审判长 李雁北审判员 巴雅尔审判员 刘 娟 二〇二〇年六月一日书记员 张佳琪