文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民初字第00036号原告（反诉被告）:中城投集团第六工程局有限公司,住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。统一社会信用代码：913403001498971433（13-15）。法定代表人：周海瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢洲洋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李恩情，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆鲁能英大置业有限公司,住所,住所地重庆市南岸区天文大道**社会信用代码91500108781581580T。法定代表人：魏海群，该公司董事长。委托诉讼代理人：周明兵，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告（反诉被告）中城投集团第六工程局有限公司(以下简称中城投六公司)与被告（反诉原告）重庆鲁能英大置业有限公司(以下简称鲁能英大置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2015年8月5日、2016年5月25日、2016年6月2日、2016年9月18日、2017年2月13日、2018年11月30日、2019年3月5日、2019年4月1日、2019年11月19日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）中城投六公司的委托诉讼代理人卢洲洋、李恩情，被告（反诉原告）鲁能英大置业公司的委托诉讼代理人周明兵、杨运禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城投六公司起诉请求：1.鲁能英大置业公司支付中城投六公司工程款107132122元，并以此为基数从2011年11月起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息至付清时止；2.由鲁能英大置业公司承担诉讼费用。2015年4月27日，中城投六公司增加诉讼请求。2015年7月15日，中城投六公司变更诉讼请求为：1.鲁能英大置业公司支付中城投六公司工程款113612895.99元，并以此为基数从2011年11月起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息至付清时止；2.由鲁能英大置业公司承担诉讼费用。2016年10月10日,中城投六公司通过邮件向本院寄送增加、变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为判令：1.鲁能英大置业公司支付中城投六公司工程款53612895.99元，并以此为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮50%，从2012年11月起，计付资金利息至付清之日止；2.鲁能英大置业公司支付中城投六公司变更签证的工程款3000万元（具体金额以鉴定为准），并以此为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮50%，从签证之日起，计付资金利息至付清之日止；3.鲁能英大置业公司支付中城投六公司钢筋、商品砼材料款3000万元，并从中城投六公司进场施工之日起至付清之日止按月息2.1%计付利息；4.鲁能英大置业公司按照鉴定确定工程造价金额，并按国家规定的4.87%支付规费；5.律师费、诉讼费、鉴定费等全部由鲁能英大置业公司承担。主要事实和理由：1.2010年6月8日，中城投六公司与鲁能英大置业公司签订《鲁能领秀城3#地块别墅一期标段（C、D、E、F区）建安工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定中城投六公司承包该工程。中城投六公司按约施工，鲁能英大置业公司不按约支付进度款，也不对实际发生的变更进行签证。2012年4月11日,双方在重庆市南岸区人民法院（以下简称南岸区法院）主持下签署调解协议，南岸区法院作出（2012）南法民初字第4065号民事调解书（以下简称调解书），中城投六公司交付全套施工资料并撤场后，鲁能英大置业公司不予结算，损害了中城投六公司的合法权益。2.签订《施工合同》时，没有施工图纸，鲁能英大置业公司2010年9月才陆续提供，直到2011年4月才完整提供施工图纸，但后续仍有修改变更。鲁能英大置业公司亦未按《施工合同》约定交付三通一平的场地。故案涉工程产生了28项变更签证。签证上盖有鲁能英大置业公司的工程管理部印章及重庆永鑫工程监理有限公司（以下简称永鑫监理公司）项目部印章。《施工合同》专用条款第5.3条约定，鲁能英大置业公司的项目经理有权变更工程。故28项变更签证具有真实性，鲁能英大置业公司应根据对该28项签证的鉴定结论向中城投六公司支付变更签证款。3.《施工合同》清单价约定材料应为甲供，即清单价不含材料费用，但鲁能英大置业公司却要求中城投六公司代为购买并拒绝支付材料款。根据《施工合同》第24.3.3条及第29.1.3条，中城投六公司采购的钢筋和商品砼等材料应按照结算价×1.0431来结算，鲁能英大置业公司应支付该部分材料费，并从中城投六公司进场施工之日起，按月息2.1%支付中城投六公司购买该部分材料的融资费用。4.《重庆市建设工程定额》第四章建安工程费用标准规定规费费率为4.87%，根据建设部和重庆市建委的规定，规费不作为竞争项目，是不能调整的。双方签署的《施工合同》和《鲁能领秀城3#地块别墅一期标段（C、D、E、F区）建安工程施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》）第三条第3.5项约定规费费率3.36%，违反国家规定。故鲁能英大置业公司应根据鉴定工程造价并按4.87%的标准支付规费。5.《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，律师费由败诉方承担。本案资料整理、证据收集耗费时间，增加诉讼成本，故因本案诉讼产生的诉讼费、鉴定费、律师费等应由鲁能英大置业公司承担。鲁能英大置业公司答辩称：双方签署《施工合同》后，由中城投六公司进行施工属实。但因中城投六公司施工组织不力影响工程进度，鲁能英大置业公司于2012年3月13日在南岸区法院起诉解除《施工合同》，双方于2012年4月11日签署调解协议，《施工合同》于该调解协议生效之日解除。此时，中城投六公司仅完成C、E、F区部分工程，D区工程尚未开工。此后，中城投六公司未及时提交结算验收资料和全部发票，致双方至今未完成结算。根据已有的结算资料计算造价，鲁能英大置业公司已向中城投六公司付清了全部工程款。鲁能英大置业公司在重庆市第五中级人民法院向本院移送本案前于2014年7月提出反诉，请求判令：1.中城投六公司支付违约金共计6997866元。2.中城投六公司承担本案全部诉讼费用。2019年3月18日，鲁能英大置业公司向本院提交书面说明，其反诉请求违约金的组成及主要事实和理由如下：1.《施工合同》第36.2.1条约定，工程竣工超过合同工期或阶段工期超过合同约定工期，承包人按每超过一天向发包人支付合同价款万分之一的工期违约金。《补充协议（一）》约定竣工日期2011年9月10日，根据《鲁能领秀城3#地块别墅一期标段（C、D、E、F区）建安工程施工合同补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》）和《目标责任书》第一条约定，竣工日期分别应为C区2011年11月15日，E区竣工日期2011年12月10日，F区2011年10月20日。至双方签署调解协议终止履行的2012年4月11月，C区逾期14天，E区逾期127天，F区逾期137天，合计411天，违约金应按本案确定的合同价款×0.0001×411天，但鲁能英大置业公司只请求给付188万元。2.中城投六公司在施工过程中存在施工管理和质量问题共计90处，双方签署的《完成界面确认表》中存在“因质量问题需整改部分”29处，“因施工错误需返工部分”258处，前述问题合计377次，按《施工合同》约定的10000元/次计算，中城投六公司应支付违约金共计377万元。3.中城投六公司擅自更换管理人员5次，按《施工合同》约定的50000元/次计算，中城投六公司应支付违约金25万元。4.《施工合同》46.4条约定，发包人支付进度款应优先偿付工人工资。如发生工人堵路、堵门等事件，承包人每次向发包人支付10万元的补偿金，根据鲁能英大置业公司用民工保证金代中城投六公司支付民工工资90万元的相关证据证明发生了民工闹事，中城投六公司应支付民工闹事违约金10万元。以上合计600万元，鲁能英大置业公司表示，反诉请求最终金额以此为准。中城投六公司答辩称:鲁能英大置业公司的反诉请求不成立。理由如下：1.鲁能英大置业公司有国企背景，案涉工程先签《施工合同》后完成招投标手续，违反招投标相关规定。且案涉工程存在实际施工人，因此《施工合同》无效。鲁能英大置业公司无权依据《施工合同》请求中城投六公司支付违约金；2.即使《施工合同》有效，鲁能英大置业公司主张全部违约金都已过诉讼时效；3.南岸区法院调解书中，鲁能英大置业公司已放弃违约金的诉讼请求；4.工期延误的原因在于鲁能英大置业公司未按期支付钢筋混凝土款；5.中城投六公司中途撤场，未完成的部分需要整改不属于质量问题。且《施工合同》附件三工程质量保修协议约定，工程出现质量问题应通知中城投六公司整改，但鲁能英大置业公司未举示证据证明已履行通知义务；6.鲁能英大置业公司举示的资料上载明的名单均非项目经理，不能因中城投六公司参会人员有变化即认为更换了项目经理；7.鲁能英大置业公司未举示证据证明何时何地民工闹事，其要求中城投六公司支付民工闹事违约金没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明事实如下：2017年4月12日，中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建六公司）变更名称为中城投集团第六工程局有限公司（即中城投六公司）。2010年6月8日，发包人鲁能英大置业公司为甲方，承包人中城建六公司为乙方签订了《施工合同》。《施工合同》的协议书约定，承包范围：鲁能领秀城3#地块别墅一期标段（C、D、E、F区）总包工程。发包人可根据需要和工程实际情况调整承包范围。具体开工日期以甲方通知单为准。合同价款以双方根据施工图与承包范围共同确定的预算价为准，并在另行签订的补充协议中明确。《施工合同》专用条款第二条第5条：发包人委托的监理单位：永鑫监理公司，监理单位委派的工程师：李明鹏，发包人委托的职权：实施施工阶段的监理。需要取得发包人批准才能行使的职权：签发中间及最终支付证书，对工程涉价资料及结算价款的签认，签发开工令。发包人派驻的工程师：牟晋楠，项目经理。职权：指令权；工程的绝对检查权；承包人责任和风险的限定；变更工程的权力；进度、投资和质量控制的权力；在承包人不履行或不能完全履行或不能履行合同，或严重违约情况下的处置权。第二条第7条：合同履行中双方往来的文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知等双方约定由专人签收，其中发包人授权谢琦签收。未经授权的人员均无权签收（以加盖公章的方式签收或法定代表人签收的除外），否则无效，视为未收到。第二条第9.1条（11）：承包人负责施工过程中施工工艺检测、材料设备（包括发包人供应的材料及设备的复检）等所有必须进入竣工资料的检测试验项目的检验、试验，并承担费用。桩基动测、超声波检测、钢筋扫描、室内空气检测除外。《施工合同》的专用条款第六条合同价款与支付第24.1.5条规费：约定费率3.36%，承包人对此不再计取费用；按此约定计算的规费，不足承包人缴纳规费部分已包括在合同清单综合单价中。第24.1.6条税金（以F表示）：税金由甲方代扣代缴。F=（A+B+C+D+E）×3.41%。第24.1.8条合同价款（以H表示）H=A+B+C+D+E+F+G。第24.2条本合同价款中分部分项工程量清单综合价为固定价,在本工程从投标到竣工验收期间不作任何调整;分部分项工程量以发包人与承包人共同确认为准。本合同中措施项目包含《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）P4载明的项目，且包括：突出地坪的砼基础浇注需要的措施、在回填区域中进行基础施工时开挖块石所采用的措施及为完成本工程而采取的所有其他措施。第24.3条当发生下列情况时，合同价款予以调整，其计价方式按本合同相应条款约定执行：第24.3.1条设计变更；第24.3.2条发包人指令增减工程承包范围的工程洽商；第24.3.3条为发包人代购的材料设备；第24.3.4条违约及奖励。第27.3.5条约定，竣工验收合格后，付至合同价款的85%，双方办理完结算后一个月内支付至结算金额的95%，承包方留存结算金额的5%作工程质量保修金。《施工合同》专用条款第七条材料设备供应第28.1.3条，甲供材材料发票由供应商直接开给承包人，由承包人计入成本。承包人承包计税营业额应包括条款中约定应由发包人供应的材料及设备价款，并全额开具建筑安装业发票给发包人，材料款由发包人直接支付给供应商。第29.1.3条由承包人采购的钢筋必须采用达钢、威刚、重钢、水钢、昆钢等大厂钢材，其结算价款按如下方式计算：钢筋结算价款=钢筋结算工程量×（Σ月进度发包人审核钢筋工程量×当月《重庆工程造价信息》上公布的并下浮10%价格）/供应钢筋的月份之和×1.0341。第29.1.4条商品砼由承包人自行采购，其结算价款按如下方式计算：商品砼结算价款=商品砼结算工程量×（Σ月进度发包人审核商品砼工程量×当月《重庆工程造价信息》上公布的并下浮10%价格）/供应商品砼的月份之和×1.0341，商品砼电泵用电、水费用由承包人承担，不再计取其他任何费用。《施工合同》专用条款第八条工程设计变更、工程洽商第30.3.1条发包人发出的工程洽商单，应严格按照工程洽商审批表的格式完成洽商审批程序，否则无效；承包人出具的要求发包人结算价款的工程洽商单，如果没有发包人指定的人签字，发包人将不予认可。第30.3.2条当发生计量或洽商事项时，承包人根据现场计量洽商内容，选择填写《挖孔桩计量记录表》、《一般坑（槽）计量记录表》或《工程洽商审批表》，填写现场工程量情况，并立即书面通知监理单位、发包人工程部，否则发包人可以不计价款。承包人未及时通知现场计量，致使隐蔽工程不能计量的，非隐蔽工程在工程完工后7日内不通知计量的，监理单位专业工程师、发包人工程部专业工程师和经营部造价工程师不再计量；该部分工程量不进入结算。第30.3.3条监理单位专业工程师、发包人工程部专业工程师、经营部造价工程师接到承包人现场计量洽商申请时到现场对工程量情况进行调查，审核现场计量洽商内容，并当场核实后在原始计量记录上签署意见。现场计量洽商的原始数据记录，必须由所有参加人员当场（指三方收方人员离开现场前）签字确认，其原件由发包人经营部留存，复印件由施工单位留存。第30.3.4条计量完成后，承包人根据原始计量记录，整理成正式计量单（签字盖章），报监理及发包人并审核。计量单报送至发包人的时间为自计量完成之日起14天内，否则该计量记录不得作为结算依据。《施工合同》第28页A.2桩与地基基础工程第1项挖孔桩护壁【主要工作内容】：1、砼浇筑、振捣及养护；2、清理、运输。【项目特征】：1、C20自拌砼护壁浇筑、养护；2、未含钢筋及预拌砼价值。清单综合单价253.078元/m³。A.2桩与地基基础工程第2项混凝土灌注桩【主要工作内容】：1、固壁；2、砼浇筑、振捣及养护；3、清理、运输；4、预埋声波检测管。【项目特征】：1、桩芯砼：预拌商品砼，甲供暂定价格280元/m³；2、预拌桩芯砼浇筑、养护；3、未含钢筋及预拌砼价值；4、挖孔桩预埋声波检测DN50PVC管或DN50管。清单综合单价298.931元/m³。《施工合同》第29页A.3砌筑工程第7项砌体加筋【主要工作内容】：砌体加筋钢筋制作与安装。【项目特征】：1、钢筋暂按4500元/吨计算；2、钢筋损耗为2%；3、承包人为施工方便，未预埋砌体加筋而需植筋的，不计算植筋费用。《施工合同》第30页A.4混凝土及钢筋混凝土工程第3项现浇预拌混凝土【主要工作内容】：1、现浇预拌混凝土、振捣、养护。【项目特征】：1、垫层、基础、梁、墙、板、柱、后浇带及其他全部现浇构件；2、砼：预拌商品砼C20，暂定价格280元/m³，甲供或甲控乙供；3、不区分浇筑方式。清单综合单价298.931元/m³。A.4混凝土及钢筋混凝土工程第4项、第5项砼分别为预拌商品砼C25、C30与第3项不同，对应砼价格及综合清单价不同，主要工作内容和其余项目特征与第3项C20相同。A.4混凝土及钢筋混凝土工程第10项现浇混凝土钢筋【主要工作内容】：1、钢筋制作、运输；2、钢筋（网、笼）安装。【项目特征】：1、钢筋（网、笼）制作与安装，钢筋暂按4500元/吨计算；2、不区分连接方式；3、钢筋甲供，损耗为3%。清单综合价4997.83元/吨。A.4混凝土及钢筋混凝土工程第11项预埋铁件【主要工作内容】：1、螺栓（铁件）制作、运输；2、螺栓（铁件）安装。【项目特征】：1、预埋铁件；2、不区分连接方式；3、所有材料乙供。清单综合价5655.205元/吨。2011年4月13日，双方签订《补充协议（一）》。双方约定，根据施工图与承包范围共同确认的本工程C、E、F区合同暂定价（预算价）为84104028.88元。第3.5条规费约定：费率3.36%，承包人对此不再计取费用；按此约定计算的规费，不足承包人缴纳规费部分已包括在合同清单综合单价中。2011年4月20日，双方签订《补充协议（二）》。2011年8月25日，双方签订《目标责任书》。鲁能英大置业公司、中城建六公司、监理单位三方分别于2012年3月1日和3月2日签署了《完成界面确认表》，就案涉工程已完成、未完成、因质量问题需要整改部分、因施工错误需返工部分、已施工和未施工及完成比例等进行了确认。鲁能英大置业公司为原告、中城建六公司为被告的（2012）南法民初字第4065号案件，南岸区法院于2012年4月11日作出民事调解书，载明：“鲁能英大置业公司请求：1.解除双方于2010年6月8日签订的《施工合同》、其后签订的补充协议、《目标责任书》；2.判令中城建六公司立即撤出施工现场并将场地交还给鲁能英大置业公司；3.中城建六公司向鲁能英大置业公司支付违约金300万元……双方当事人自愿达成如下协议：一、原、被告双方均同意自本调解协议生效之日解除双方于2010年6月8日签订的《施工合同》……二、被告同意自本调解协议生效之日起四日内完成C区撤场、移交场地，十五日内完成E、F区撤场、移交场地；若逾期未撤场、移交，则原告可自行收回场地并撤除相关设施；三、人工、材料和措施费的调整，按各项工作施工时《重庆工程造价信息》信息价和市场价格与投标时《重庆工程造价信息》信息价和市场价格的差异进行调整。四、被告按上述计价原则将各项工程资料（包括结算资料、验收资料）自2012年4月15日起陆续提交给原告，原告在前述结算资料提交齐全后60天内办理结算并结算完成。原告在扣除200万元的质保金和已付工程款后将剩余工程款支付给被告，工程竣工验收合格满两年后，原告返还被告质保金。……九、在上述事项履行完毕后，因履行建安施工合同而产生的工期索赔，双方均同意放弃；十、原告自愿放弃其他诉讼请求”。鲁能英大置业公司举示了案涉工程竣工验收备案登记证，分别载明C区竣工验收时间2012年12月19日，E区竣工验收时间2012年12月27日，F区2012年12月28日取得的竣工验收备案证，但未载明竣工验收时间。中城投六公司举示了《C、E、F挖孔桩施工方案》及报审表等证据拟证明人工挖石方造价应按照水钻施工计算造价。鲁能英大置业公司质证认为，中城投六公司仅举示了复印件，且其中仅有两页上有鲁能英大置业公司印章，不能认可其真实性。中城投六公司举示的28项签证单中的计量单均系其单方制作，计量单附有一些会议纪要、往来函件、图纸、照片，但对应变更签证的现场计量单上均无任何签章。签证单目录加盖有鲁能英大置业公司项目部印章，落款时间为2012年12月24日。签证单目录加盖了监理单位项目部印章，但备注：具体的数量及价格以甲方核实为准，落款时间为2013年1月7日。中城投六公司另举示11份签证单，这些签证单仅有复印件，且或没有记载签署时间或签署时间在2012年3、4月。在本案审理过程中，经鲁能英大置业公司和中城投六公司共同选定重庆海特工程造价咨询有限责任公司（以下简称海特公司）对中城投六公司已完工程造价进行鉴定。海特公司做出司法鉴定报告书（以下简称《鉴定报告》）载明：鲁能·领秀城3#地块别墅一期Ⅱ标段（C、E、F区）已完工程造价为71178609.4元。其他说明：1.钢筋及混凝土、页岩空心砖、标准砖及人工费的调整是根据双方在南岸区法院调解达成的协议：其中，人工、材料和措施费的调整，按各项工作施工时的市场价格和《重庆工程造价信息》信息价与投标时的市场价格和《重庆工程造价信息》信息价的差异进行调整，材料费调整时按投标期和施工期《重庆工程造价信息》信息价的涨幅进行调整。人工费调整根据测算，调整比例为分部分项清单合价的4.37%。2.双方签署的《完成界面确认表》载明，有质量问题29处和施工错误258处。3.措施费、安全文明施工费为按建筑面积计取的费用，因工程未完工，完工比例大约为70%，考虑到此两项费用多为工程前期发生，我们认为按照85%计算比较合理。4.签证部分金额904867.52元计算资料为复印件。5.28项措施费签证单分项各部分无相关各方签字，其中1、2、6、9、18、19、20我们结合项目资料认为已经发生，此部分估算造价为810528.58元，未纳入鉴定总价，供法院审理时参考；其余根据资料无法核实是否发生的项目，按照施工方统计工程量的计算，金额为7654212.6元，未纳入鉴定总价。6.本项目现浇混凝土钢筋4726.832吨，钢筋价值24609447.25元。根据双方当事人对《鉴定报告》的意见，海特公司做出《补充鉴定结论》，载明：鲁能·领秀城3#地块别墅一期Ⅱ标段（C、E、F区）已完工程造价为71550512.22元。本次补充报告说明：1.规费已按《补充协议（一）》调整；……4.与土接触挡墙与屋面掺入P6抗渗剂和地下室排水漏算已经补充；5.提供85%措施费比例计算依据；比例计算表如下：            总面积              梁板未浇面积              C区完成面积              EF区完成面积              CEF区完成面积                  82211.2              8308.20              35441.63              38461.37              73903                  完成比例              0.25              0.9              0.75              0.85                  权重              2077.05              31897.467              28846.0275              62820.5445      鉴定人陈述，由于案涉工程是未完工程，不应计全部措施费。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）P4载明项目包括：环境保护、临时设施、夜间施工、二次搬运、大型机械进出场、混凝土模板及支架、脚手架、已完工程保护、施工排水降水、垂直运输等。根据《完成界面确认表》，本项目C区基本做至抹灰、屋面找平，除已完工程保护外，其余措施项目都已完成，EF区基本做至结构完成。根据施工的通常情况，施工前期措施费投入较大，比工程产值发生更快。这两个区的项目没有做完，但是部分区域混凝土模板基本做完了，模板的措施费在整个措施费中应占较大比例，所以按照已完成工程产值（造价）占《补充协议（一）》约定的暂定价比例来确定措施费比例不合理。本案清单价并非严格意义的清单价，没有各种措施费分项的价格，无法拆分，也无法确定比例。故参考了情况类似但措施费能拆分的其他工程。先根据施工图和《完成界面确认表》计算案涉工程C区完成面积35441.63平方米，EF区面积38461.37平方米，计算在总面积82211.2平方米中占比后，分别乘以《补充协议（一）》约定的合同暂定价（扣除措施费、规费、税金后）中的直接费，得出合同价C区为2798.52万元，EF区为3296.98万元。鉴定C区实际完工造价2087.62万元，EF区实际完工造价2425.35万元，算出实际完工造价与合同价的比例为：C区75%，EF区65%。用75%乘以参考工程除模板外其他措施费，加上参考工程模板措施费，再除以参考工程全部措施费，得到90%作为计算本案工程C区完成措施费的比例。EF区用65%乘以参考工程除模板外其他措施费，加上参考工程模板措施费，再除以参考工程全部措施费，得到75%作为计算本案工程EF区措施费的比例。EF区有8308.2平方米梁板未浇，只做了基础和柱墙，摊销到建筑面积中计算了2077.05平方米，该部分梁板未浇面积的措施费完成比例为25%。将前述90%、75%、25%分别乘以各区各部分完工面积，除以各区实际完工总和，得到已完措施费比例为合同约定措施费的85%。安全文明施工费亦按此比例计取。2019年11月4日，海特公司出具书面答复意见载明：1.鉴定金额71550512.22元中调差的子目有钢筋、混凝土、页岩空心砖、标砖、水泥、特细砂、碎石，人工。钢筋和混凝土调差依据《施工合同》第29.1.3条，其他子目调差依据南岸区法院调解书。2.若法院认定挖孔桩护壁、混凝土灌注桩的合同清单价包含材料费，则在鉴定金额71550512.22元中减去1028046.61元。关于鲁能英大置业公司已付款,中城投六公司举示其盖章的《鲁能领秀城拨款明细》载明，2010年12月至2011年12月支付金额小计53771478.37元，另有扣款金额共9笔，具体如下：1.2010年12月221462.23元，2.2010年12月78208.9元，3.2011年1月67511.4元，4.2011年6月79257.29元，5.2011年6月44230.51元，6.2011年7月39843.28元，7.2011年9月29533.61元，8.2011年9月67088.13元，9.2011年10月66625.87元，小计693761.22元。前述已付款和扣款金额合计54465239.59元。中城投六公司在证据目录中自认该份证据证明鲁能英大置业公司共向其支付工程款54465239.59元。鲁能英大置业公司提交了对中城投六公司已付款明细并举示了相应的证据：1.2010年12月至2011年11月17日共支付53771478.37元；2.2011年12月26日支付100万元；3.2012年1月16日支付65万元；4.2012年11月代中城投六公司向重庆市慧江混凝土有限公司支付混凝土款及诉讼费333416元；5.代中城投六公司支付排污费117600元；6.代中城投六公司支付洗车费17795元；7.代中城投六公司支付检测费36000元；8.代中城投六公司支付水电费78429.65元；9.中城投六公司举示的《鲁能领秀城拨款明细》自认其他扣款金额693761.22元。另，鲁能英大置业公司还举示证据拟证明：10.2012年1月20日，中城投六公司收取90万元；11.代中城投六公司付2012年3月水电费13095.6元和2012年4月水电费12995.5元。中城投六公司对鲁能英大置业公司提交的前述已付款明细第1—3项付款予以认可，对其余付款不予认可。关于第4项付款，鲁能英大置业公司举示了南岸区法院（2012）南法民初字第6130号民事调解书和中城建六公司盖章的收据。2012年11月17日，南岸区法院作出（2012）南法民初字第6130号民事调解书载明：一、被告中城建六公司、鲁能英大置业公司付给原告重庆市慧江混凝土有限公司货款660000元，具体付款方式为：鲁能英大置业公司于2012年12月13日前付330000元，余款330000元由中城建六公司于2012年12月31日前付清；……三、本案案件受理费13662元减半收取6831元，由被告中城建六公司、鲁能英大置业公司负担。（此款已由原告同意垫付，被告于向原告付款时一并向其付清）。中城建六公司于2012年12月10日向鲁能英大置业公司出具加盖公司财务专用章的收据，载明鲁能英大置业公司代付重庆市慧江混凝土有限公司货款33万元。关于第5项付款，鲁能英大置业公司举示了加盖重庆市南岸区环境保护局盖章的缴款书，付款人为鲁能英大置业公司，缴款时间2012年5月12日，收入项目名称为噪音超标排污费，缴款金额为117600元，该缴款书上原为手写“鲁能领秀城工程A工程排污费”字样，后A被划掉另写为CEF。关于第6项付款，鲁能英大置业公司举示了中城投六公司在本案的代理人卢洲洋于2011年5月10日出具的关于支付洗车费11795元的《承诺》。《承诺》加盖有中城建六公司项目部印章。中城投六公司认可《承诺》的真实性，但认为系卢洲洋个人债务并有胁迫情形，不应计作对中城投六公司的已付款。关于第7项付款，鲁能英大置业公司举示了1.时间为2012年12月24日，收款单位为重庆市南岸区建设工程质量监督站检测所，品名为试验服务费，金额为36000元的发票。发票载明，付款单位为“中城建六公司（鲁能英大置业公司）”。2.鲁能英大置业公司转账支票借用申请单，载明“支付冠鲁公司为中城建垫付的检测费36000元”。3.冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁公司）的收款收据。4.鲁能英大置业公司于2014年6月25日向冠鲁公司支付36000元的银行付款回单。5.鲁能英大置业公司2013年5月21日内部审批单一份，载明“在办理E区竣工验收时，重庆市南岸区建设工程质量监督站检测所要求支付完毕原总包单位（中城建六公司）所欠检测费用，共计36000元，才予以办理竣工验收。该费用经我部协调冠鲁公司垫付该笔费用，且我部员工周代荣向冠鲁公司出具了借条，因中城建六公司长期无人出面办理工程结算，特申请公司先行支付该笔费用给冠鲁公司，以解除周代荣向冠鲁公司的借款。后期在办理中城建结算时，由财务按发票金额扣除中城建的费用”。关于第8项付款，鲁能英大置业公司举示了卢洲洋签名并加盖中城建六公司项目部章的4份函件，该4份函件确认相关水电费从中城投六公司工程款中扣除。2011年1月10日函件确认水费2948.4元、电费14755元，2011年2月12日函件确认水费1951.95元、电费10483元，2011年11月14日函件确认水费10815.35元、电费22952元，2011年12月12日函件确认水费3407.95元、电费11080元。中城投六公司在2015年7月10日的质证意见中对前述函件的三性予以认可。以上金额合计78393.65元。关于第9项付款，鲁能英大置业公司认为中城投六公司举示的《鲁能领秀城拨款明细》载明了9笔扣款共计693761.22元，中城投六公司认可该9笔付款为鲁能英大置业公司已付款。该9笔扣款与鲁能英大置业公司代中城建六公司支付的其他款项不重合。关于第10项付款，鲁能英大置业公司举示了：1.2012年1月重庆市南岸区建设领域清欠办公室文件，该文件确定了将鲁能英大置业公司存于南岸区城乡建委的民工工资保证金中的90万元用于解决中城建六公司拖欠民工工资问题。该文件无文号和签章。2.落款时间为2012年1月20日的《借款报告》，载明借款金额90万元，经办人一栏签字人为刘仁斌，中城建六公司加盖印章。3.2012年1月20日，刘仁斌签字借款90万元的借条及合计90万元的现金支票存根三张。拟证明其向中城建六公司支付了该90万元。中城建六公司对该90万元付款不予认可，鲁能英大置业公司申请本院向南岸区城乡建委调查核实该付款事实。南岸区城乡建委向本院复函说明：1.2012年1月重庆市南岸区建设领域清欠办公室文件真实；2.《借款报告》和2012年1月20日，刘仁斌签字借款90万元的借条及合计90万元的三张现金支票存根真实，确系中城建六公司工作人员刘仁斌领取；3.银行要求现金支票存根上收款人显示为付款单位，该90万元系鲁能英大置业公司缴纳的民工工资保证金，支付对象是中城建六公司。关于第11项付款，鲁能英大置业公司举示了其自行制作的记账凭证、2012年2月13日至3月12日、2012年3月13日至4月10日的施工水电费表格、2012年4月18日对外支付水电费的转账支票存根等证据，拟证明其代中城建六公司付2012年3月水电费13095.6元和2012年4月水电费12995.5元。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、合同效力；二、中城投六公司已完成工程造价金额；三、中城投六公司要求鲁能英大置业公司支付11项变更签证和28项变更签证款是否应予支持；四、中城投六公司认为鲁能英大置业公司应向其支付钢筋、商品砼材料款，并从中城投六公司进场施工之日起至鲁能英大置业公司付清款项之日止按月息2.1%计付利息是否应予支持；五、鲁能英大置业公司已付中城投六公司款项金额；六、律师费、诉讼费、鉴定费等是否应由鲁能英大置业公司全部承担；七、鲁能英大置业公司欠付款数额及应从何时起按什么标准计付欠付款利息；八、鲁能英大置业公司反诉请求中城投六公司支付违约金是否应予支持。对此评判如下：一、合同效力双方签订的《施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《目标责任书》意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。中城投六公司认为《施工合同》无效的理由不成立。中城投六公司认为，鲁能英大置业公司有国企背景，案涉工程先签《施工合同》后完成招投标手续，违反招投标相关规定，《施工合同》应无效的理由不成立。虽然《招标投标法》第五十五条规定，必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。但根据《招标投标法》第三条、国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》第二条可知，使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目才属于必须招投标工程。本案没有证据证明双方当事人签订《施工合同》时，鲁能英大置业公司国有资金持股比例占主导，故不能认定案涉工程属于必须招投标工程。因此，本案不适用《招标投标法》第五十五条的规定，《施工合同》不因此无效。中城投六公司认为本案存在实际施工人，鲁能英大置业公司与中城投六公司签订《施工合同》无效的理由不成立。实际施工人可能基于借用承包人资质与发包人签订施工合同承建工程，此种情形下签订的施工合同无效。实际施工人也可能基于与承包人签订转包合同承建工程，此种情形下转包合同无效，但承包人和发包人签订的施工合同不因此无效。本案现有证据不能证明案涉《施工合同》系实际施工人借用中城投六公司名义与鲁能英大置业公司签署，故不能认定中城投六公司与鲁能英大置业公司签署的案涉《施工合同》无效。二、中城投六公司已完成工程造价数额就双方当事人对《鉴定报告》提出的意见，海特公司做出《补充鉴定结论》，《补充鉴定结论》载明：鲁能·领秀城3#地块别墅一期Ⅱ标段（C、E、F区）已完工程造价为71550512.22元。就双方对工程造价鉴定持有的异议评判如下：（一）关于案涉工程的措施费及安全文明施工费，鉴定机构按85%的比例计取是否恰当。中城投六公司施工中途退场，故措施费、安全文明施工费不宜按施工完毕全额计取。根据鉴定机构的说明可知，在施工前期，消耗措施费、安全文明施工费的速度比产生工程造价的速度更快。措施费中模板费所占比例较高，案涉工程大部分面积已完成浇筑，其模板费应已全部消耗。鉴定机构参考类似工程的情况测算，确定本案工程措施费和安全文明施工费的计取比例，较鲁能英大置业公司提出的按中城投六公司已完成工程造价与《补充协议（一）》约定工程暂定价的比例计取措施费更符合施工一般规律和公平原则。故本案案涉工程的措施费及安全文明施工费按鉴定报告确定的85%计取。（二）关于《施工合同》第28页附件一工程量清单《鲁能·领秀城一期综合清单单价表》A.2桩与地基基础工程第1项挖孔桩护壁施工的单价253.078元/m³是否已包含砼材料费，是否应另行增计材料费问题。A.2桩与地基基础工程第1项挖孔桩护壁的项目特征载明，未含钢筋及预拌砼价值，据此可知该项目施工清单价不含钢筋及砼材料费。虽然鲁能英大置业公司认为，挖孔桩护壁施工一般使用自拌砼，该项目特征是未含预拌砼价值并非不含自拌砼价值，故该项目清单价包含了自拌砼材料费。但鲁能英大置业公司于2018年11月30日当庭询问鉴定人时，鉴定人回复，该项目施工一般使用自拌砼，若按08定额计算，挖孔桩护壁加上浇筑和养护，包含砼材料费的施工费用大约400元/m³。鲁能英大置业公司也当庭陈述，按08定额计算挖孔桩护壁的施工费用约340元/m³，远高于合同清单价253.078元/m³，故A.2桩与地基基础工程第1项挖孔桩护壁项目特征载明的未含预拌砼价值应指不含砼材料费。即合同清单价不含材料费。鲁能英大置业公司认为鉴定机构不应在挖孔桩护壁清单综合单价253.078元/m³之外另计材料费53980.43元的理由不成立。（三）关于《施工合同》第28页附件一工程量清单《鲁能·领秀城一期综合清单单价表》A.2桩与地基基础工程第2项混凝土灌注桩清单单价298.931元/m³是否已包含砼材料费，是否应另行增计材料费问题。鲁能英大置业公司认为，虽然A.2第2项的项目特征第3项载明未含钢筋及预拌砼价值，但项目特征第1项载明桩芯砼，说明该项目清单价包含砼材料费。因此A.2第2项的第1、3项存在矛盾。《施工合同》第30页附件一工程量清单《鲁能·领秀城一期综合清单单价表》A.4混凝土及钢筋混凝土工程第3项现浇预拌混凝土（以下简称A.4第3项）属于A.2第2项的类似项目，而该项目清单综合单价298.931元/m³包含了砼材料费。因此，就A.2第2项的清单综合单价298.931元/m³是否包含砼材料费存有争议时，应比照类似项目A.4第3项的情况推定A.2第2项的清单综合单价298.931元/m³包含材料费。本院认为，A.2桩与地基基础工程第2项混凝土灌注桩项目特征明确载明，未含钢筋及预拌砼价值。该项施工的项目特征第1项只说明采用预拌商品砼，并未说明清单价包含预拌商品砼的费用。项目特征第3项明确说明未含钢筋及预拌砼费用，因此不能认定项目特征第1项和第3项矛盾。鲁能英大置业公司认为类似的A.2第2项和A.4第3项并不相同，因为A.2第2项主要工作内容有4项，A.4第3项主要工作内容只有1项，两者工作内容不同，两者的项目特征也不相同。由于A.2第2项的项目特征明确载明未含预拌砼价值，故不应参照A.4第3项确定A.2第2项的综合清单价已含砼材料费。（四）关于调差问题1.调差项目。虽然《施工合同》第29.1.3条、第29.1.4条仅约定了钢筋和商品砼调差，但根据（2012）南法民初字第4065号民事调解书第三项可知，人工、材料和措施费均要调整，并未限于合同约定的项目调差，故应认定当事人通过调解书变更了《施工合同》第29.1.3条、第29.1.4条约定的调差类别，鉴定机构根据（2012）南法民初字第4065号民事调解书第三项载明的内容，对页岩空心砖、标砖等其他材料一并予以调差正确。2.调差方法。（2012）南法民初字第4065号民事调解书第三项载明：“人工、材料和措施费的调整，按各项工作施工时《重庆工程造价信息》信息价和市场价格与投标时《重庆工程造价信息》信息价和市场价格的差异进行调整。”调解书该项内容表明，无论参考信息价或市场价调差，均是按施工时与投标时的价格差异进行调整。鉴定人按投标时信息价平均值和施工期间信息价平均值的差异进行调整正确。鲁能英大置业公司提出要结合投标时市场价与信息价的差异率,施工时市场价与信息价的差异率,再叠加《施工合同》约定的下浮比率调差，没有依据。（五）关于鲁能英大置业公司提出《鉴定报告书》中安装工程的管道清单项中含“试压、排水管通球试验及灌水试验”，中城投六公司未实施此部分实验工作，确定中城投六公司完成工程造价应扣除该部分实验费用问题。本院认为，鉴定人当庭说明，本案《施工合同》约定的清单价是综合价，没有分项，无法分离确定各项的价格，但未做实验部分在综合价中所占产值比例不大，建议双方可以协商扣除几千元。鲁能英大置业公司未举示证据证明该部分应扣减的具体金额或双方协商一致扣除金额，根据鉴定人的说明，对中城投六公司未完成的该部分工作酌定扣除5000元。（六）关于规费标准问题《施工合同》和《补充协议（一）》均约定规费费率3.36%，承包人对此不再计取费用；按此约定计算的规费，不足承包人缴纳规费部分已包括在合同清单综合单价中。中城投六公司认为，《建设工程工程量清单计价规范》规定规费不得作为竞争性费用，而《施工合同》和《补充协议（一）》约定的规费费率3.36%低于08定额规定的规费费率4.87%，应调整为按4.87%计算规费的理由不成立。因为双方当事人对规费已有明确约定，该约定并未违反法律法规的禁止性规定。定额取费和清单计价方法不同，且双方签署的协议已明确约定，按此约定计算的规费，不足承包人缴纳规费部分已包括在合同清单综合单价中，故定额规定的规费费率4.87%与本案当事人约定的规费费率3.36%不具有可比性，案涉工程规费取费应按双方约定执行。（七）关于中城投六公司认为其用水钻施工人工挖石方应增加造价的问题中城投六公司举示了《C、E、F挖孔桩施工方案》及报审表等证据拟证明人工挖石方造价应按照水钻施工计算造价。鲁能英大置业公司质证认为，中城投六公司仅举示了复印件，不认可其真实性。挖孔桩的施工工艺是中城投六公司完成挖孔桩施工任务的方法，不应在人工挖孔桩工程量清单价外另行增加费用。本院认为，《施工合同》并未约定人工挖石方的施工方法，挖孔桩采用水钻或其他方式施工属于中城投六公司完成施工任务的方法，不应在人工挖孔桩工程量清单价外另行增加费用。即使中城投六公司举示的《C、E、F区挖孔桩施工方案》及报审表可以证明经鲁能英大置业公司同意中城投六公司按此施工，也不能认定鲁能英大置业公司同意变更增加造价。并且，中城投六公司举示的《C、E、F区挖孔桩施工方案》及报审表不符合《施工合同》第30条约定的工程设计变更、工程洽商条件。中城投六公司举示的前述证据不能证明其已完成可以结算的计量或鲁能英大置业公司已就增加工程造价签证。因此，对中城投六公司申请对人工挖孔桩按水钻施工另行鉴定并增加造价的请求不予支持。（八）关于中城投六公司要求增计橡胶止水条费用问题鉴定人说明，橡胶止水条只用于变形缝里，但根据双方确认的《完成界面确认表》，中城投六公司已完工界面并没有变形缝，不需要橡胶止水条。中城投六公司未举示证据否定鉴定人的说明，故不能增计橡胶止水条费用。（九）关于中城投六公司要求变更《施工合同》约定的税率进而增加鉴定造价问题中城投六公司认为，鲁能英大置业公司拖延结算，目前征税政策已较《施工合同》签订时发生变化，不应按合同约定的3.41%而应按现行11%的标准计算工程造价中的税金，但中城投六公司未就此举示证据。且根据《施工合同》第24.1.8条可知，税金是合同价款的组成部分。第24.1.6条约定计算合同价款时的税率。第24.1.6条还约定了税金由甲方代扣代交。故中城投六公司请求调整造价没有依据。（十）关于中城投六公司要求对排水管、柔性抗震铸铁管再进行调差问题鉴定人说明，综合清单价中未含该部分管材价格，鉴定系按附件二安装材料清单计算，该部分价格已与信息价接轨，无需调整。本院认为，鉴定人的说明具有合理性，对中城投六公司该部分调差请求不予支持。（十一）关于鲁能英大置业公司认为《补充鉴定结论》未附使用P6抗渗砼外加剂的签证资料，不能证明该部分费用已产生，应从补充鉴定结论中扣减该部分费用的问题鉴定人陈述，相关结构是按图施工，施工图要求需要添加P6外加剂。而浇筑记录属于技术资料，不是结算必须资料，若案涉工程结构合格，则应计算相应造价。本院认为，施工图有添加外加剂要求，而鲁能英大置业公司未证明案涉工程结构施工不合格，且鲁能英大置业公司认可，《施工合同》没有约定按图施工内容需要单独签证。故鲁能英大置业公司以未有签证资料为由要求扣减该部分费用不予支持。（十二）关于鲁能英大置业公司认为《完成界面确认表》载明的施工错误及需要整改部分应不计工程造价问题双方在签署《完成界面确认表》及在南岸区法院（2012）南法民初字第4065号案件调解终止履行《施工合同》时，均未就《完成界面确认表》载明的施工错误及需要整改部分如何处理进行约定。双方在（2012）南法民初字第4065号案件调解协议约定了中城投六公司撤场时点，并约定若中城投六公司逾期未撤场、移交，则鲁能英大置业公司可自行收回场地并撤除相关设施。法庭询问鲁能英大置业公司，就《完成界面确认表》中提到的问题，是否通知中城投六公司整改时，鲁能英大置业公司当庭表示，中城投六公司未施工完工程，新单位进场后进行了整改，因为很难区分整改和新施工部分，所以没有整改费用的相应证据。据此，可认定中城投六公司客观上缺乏整改修复条件。鉴定人亦回复，仅凭《完成界面确认表》的文字描述无法计算应扣减的工程量和价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，鲁能英大置业公司未经竣工验收邀请新的施工单位进场施工，又提出质量问题的相关请求不予支持。鲁能英大置业公司要求对《完成界面确认表》载明的施工错误及需要整改部分全部不计算工程造价缺乏依据，亦不符合公平原则。三、关于中城投六公司要求鲁能英大置业公司支付11项变更签证和28项变更签证款的问题《施工合同》第24.3条约定了合同价款调整的几种情形。第30条约定了工程设计变更、工程洽商的详细程序。第30.2条要求设计变更作为结算价款依据须有发包人指定的人签字，否则不被认可。第30.3条工程洽商要求作为结算依据须按程序签认，并在计量完成之日起14天内报送至发包人，否则不得作为结算依据。中城投六公司举示的11份变更签证单均是复印件。中城投六公司认为，根据《施工合同》第30.3.3条，监理单位专业工程师、发包人工程部专业工程师、经营部造价工程师接到承包人现场计量洽商申请时到现场对工程量情况进行调查，审核现场计量洽商内容，并当场核实后在原始计量记录上签署意见。现场计量洽商的原始数据记录，必须由所有参加人员当场（指三方收方人员离开现场前）签字确认，其原件由发包人经营部留存，复印件由施工单位留存。故中城投六公司只持有复印件。即使该11份签证单属于《施工合同》第30.3.4条的正式计量单，仍应适用第30.3.3条的规则，原件应由鲁能英大置业公司举示。本院认为，若这些签证单属于第30.3.3条约定的原始计量单，中城投六公司应举证证明在前述计量单完成之日起14天内报送至发包人鲁能英大置业公司，才能按第30.3.4条约定，将该部分11项签证作为结算依据。若11项签证属于第30.3.4条的计量单，中城投六公司应举示相应的原件及在计量单完成之日起14天内报送至发包人鲁能英大置业公司的证据，否则不能作为结算依据。中城投六公司未能完成相应的证明责任，其请求增加计算该11项变更签证单费用不予支持。中城投六公司举示的28项变更签证资料均是复印件。虽然签证单目录加盖有鲁能英大置业公司项目部印章，但落款时间为2012年12月24日，这在双方达成调解协议、终止履行《施工合同》半年以后。签证单目录虽然加盖了监理单位项目部印章，但备注：具体的数量及价格以甲方核实为准，落款时间为2013年1月7日。签证单虽附了一些会议纪要、往来函件、图纸、照片，但对应变更签证的现场计量单上均无任何签章。无论从有效签章亦或按《施工合同》第30条约定的计量报送程序，该28项签证均不满足作为结算依据的条件。四、关于中城投六公司认为鲁能英大置业公司应向其支付钢筋、商品砼材料款，并从中城投六公司进场施工之日起至鲁能英大置业公司付清款项之日止按月息2.1%计付利息问题中城投六公司认为，《施工合同》涉及钢筋描述的共有三处，《施工合同》第29页第7项，第30页第10项，第31页第11项，其中第29页第7项，第30页第10项的项目特征约定了材料甲供或未约定乙供，第31页第11项明确约定为乙供，故第29页第7项，第30页第10项未约定乙供的清单价不含钢筋材料费。结合《施工合同》第28.1.3条、第29.1.2条、第29.1.3条和第29.1.4条的约定可知，项目特征约定了材料甲供或未约定乙供的清单价不含钢筋材料费。《施工合同》第29页第7项，第30页第3、4、5、10项对工作内容、项目特征等表述，应认定第29页第7项，第30页第3、4、5、10项涉及钢筋及混凝土项目的清单价不含材料费。鲁能英大置业公司未举示证据证明其已实际提供材料，应在相应项目清单价之外另增计钢筋材料费。鉴定说明将该部分钢筋材料费24609447.25元单列，未含在最终鉴定造价中，故中城投六公司已完工程造价应在最终鉴定造价基础上增加24609447.25元。本院认为，中城投六公司的理由不成立，理由如下：1.《施工合同》第30页第3、4、5项的项目特征载明甲供或甲控乙供两种方式，但就不同供货方式未区分价格，据此可知这几项中的甲供、甲控乙供与这几项综合清单价是否包含材料费无关，仅确定采购供材方式。同时，中城投六公司未证明前述钢筋制安等项目中仅人工、机械的费用近5000元符合常理。2.《施工合同》专用条款第28.1.3条是解决甲方向材料商付款，但甲供材料费进入承包人的建安成本，承包人向发包人开具建安发票须包含甲供材料费的问题。在乙供材料的情况下，乙供材料费直接进入建安成本，承包人向发包人开具发票不存在第28.1.3条约定的开具发票的转折。该条约定与相关项目清单价是否包含材料费无关，不能据此认定双方约定甲供或未约定乙供项目的综合清单价不含材料费。3.《施工合同》专用条款第29.1.2条约定了材料从甲供调整为乙供时另计材料费的标准，但同时约定了适用该条的前提是综合清单价中未计入材料费的情况。故对综合清单价中已计入的材料，并不适用该条，即不能据此认定凡约定材料甲供的综合清单价中不包含材料费。4.《施工合同》专用条款第29.1.3条和第29.1.4条约定的是承包人自行采购钢筋和商品砼材料费的结算方法。不能因为有该约定而认定甲供材项目的综合清单价不含材料费。综上，鲁能英大置业公司应付中城投六公司工程款71545512.22（71550512.22-5000）元。五、鲁能英大置业公司已付中城投六公司款项数额鲁能英大置业公司举示了11项已付款，中城投六公司对第1—3项付款予以认可，对中城投六公司不认可的已付款评判如下：关于第4项鲁能英大置业公司主张代中城投六公司支付的货款和诉讼费333416元，中城投六公司盖章的2012年12月10日收据仅载明鲁能英大置业公司代付33万元，鲁能英大置业公司未举证证明其已实际支付南岸区法院（2012）南法民初字第6130号案的诉讼费3416元。故仅应认定鲁能英大置业公司代中城投六公司支付了33万元货款。关于第5项鲁能英大置业公司主张代中城投六公司交纳117600元排污费。鲁能英大置业公司举示的加盖重庆市南岸区环境保护局盖章的缴款书，未载明排污费产生的时段、区域，而手写的缴费区域存在涂改等瑕疵。且排污费属于按实结算费用，应由发包人计入造价支付给承包人，而本案鉴定造价未计入该部分费用，发包人自行支付后不应要求承包人承担，故发包人支付的该部分费用不应视为对承包人的已付款。故不能认定该笔费用应由中城投六公司承担。关于第6项中城投六公司承诺应付未付的洗车费11795元，《承诺》上加盖有中城建六公司项目部印章及中城投六公司在本案的代理人卢洲洋2011年5月10日的签字确认。中城投六公司亦未举证证明卢洲洋受胁迫而出具《承诺》，故《承诺》载明的欠付费用11795元应视为鲁能英大置业公司对中城投六公司已付款。关于第7项鲁能英大置业公司代付检测费36000元。虽然《施工合同》专用条款第二条第9.1条（11）约定承包人负责施工过程中施工工艺检测、材料设备等所有必须进入竣工资料的检测试验项目的检验、试验，并承担费用。但鲁能英大置业公司举示的试验服务费发票载明时间为2012年12月24日，已在双方达成调解协议，约定终止履行《施工合同》半年之后。且中城投六公司退场之后，还有其他施工单位进场施工。鲁能英大置业公司未证明该费用发生于中城投六公司施工期间。该试验服务费发票未载明指向的具体项目，不能证明该发票载明的试验服务费属于中城投六公司已施工部分应承担的费用。关于第8项鲁能英大置业公司代付水电费78393.65元。鲁能英大置业公司举示了中城投六公司确认从工程款中扣除水电费的四份函件。中城投六公司对前述函件的三性予以认可，故该四份函件载明的代付水电费78393.65元应视为鲁能英大置业公司对中城投六公司的已付款。关于第9项付款，中城投六公司举示了《鲁能领秀城拨款明细》拟证明鲁能英大置业公司共向其支付工程款54465239.59元，而该已付款包含9笔扣款金额693761.22元。该9笔扣款中与鲁能英大置业公司所称其他付款不重合，故认定《鲁能领秀城拨款明细》载明的扣款693761.22元为鲁能英大置业公司对中城投六公司的已付款。关于第10项付款，2012年1月重庆市南岸区建设领域清欠办公室文件，该文件确定了将鲁能英大置业公司存于南岸区城乡建委的民工工资保证金中的90万元用于解决中城投六公司拖欠民工工资问题。落款时间为2012年1月20日的《借款报告》载明借款金额90万元，中城建六公司在《借款报告》盖章，刘仁斌在《借款报告》、借条及现金支票上签字，结合南岸区城乡建委对本院的复函，对该90万元作为鲁能英大置业公司对中城投六公司的已付款予以采信。关于第11项付款，虽然鲁能英大置业公司举示了其实际对外支付水电费的证据，但中城建六公司应承担水电费数额的表格系鲁能英大置业公司单方制作，未经中城建六公司确认，与第8项代付水电费经中城建六公司确认的惯例不同。鲁能英大置业公司制作表格认为中城建六公司产生水电费的时段为2012年2月12日至4月10日，大部分时间在2012年3月1日、3月2日双方签署《完成界面确认表》之后，且鲁能英大置业公司认为，中城建六公司在工作场地移交后，还有留守人员与常理不符，留守人员产生较大金额的水电费也与常理不符。故不能认定该部分水电费应由中城建六公司承担，即不能认定该部分款项是鲁能英大置业公司对中城建六公司的已付款。综上，鲁能英大置业公司已付中城投六公司工程款为：53771478.37元+100万元+65万元+330000元+78393.65元+11795元+693761.22+90万元=57435428.24元六、律师费、诉讼费、鉴定费等是否应由鲁能英大置业公司全部承担。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用……当事人滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理律师费用等正当要求予以支持。中城投六公司未举证证明其属于该条规定的情形，其要求鲁能英大置业公司向其支付律师费缺乏依据。关于诉讼费、鉴定费的分配，本院在本判决书尾部予以处理。七、鲁能英大置业公司欠付款数额及应从何时起按什么标准计付欠付款利息问题如前所述，鲁能英大置业公司应付71545512.22元，已付57435428.24元，尚欠14110083.98元。虽然《施工合同》第27.3.5条约定，竣工验收合格后，付至合同价款的85%，双方办理完结算后一个月内支付至结算金额的95%，承包方留存结算金额的5%作工程质量保修金。但（2012）南法民初字第4065号案件中达成调解协议约定双方终止合同的履行。调解协议第四条约定，中城投六公司自2012年4月15日起陆续交工程资料，交齐后鲁能英大置业公司在60日内办理完结算，实质变更了《施工合同》关于竣工验收后再办理结算及付款的约定，就中途撤场的清理进行了约定。但调解协议仅说明在扣除200万元质保金和已付款后将剩余工程款支付给中城投六公司，未约定未办理完结算的后果，亦未约定办理完结算后多长时间付款。故应认定双方对付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付，交付之日为应付款时间。2012年4月11日，双方在调解协议上签字，并同意调解协议自双方签字即具有法律效力。调解协议第二条约定中城投六公司于调解协议生效之日起十五日内完成全部撤场，否则鲁能英大置业公司有权自行收回场地并拆除相关设施。据此应认定2012年4月26日起鲁能英大置业公司享有实际控制案涉工程的权利，这与承包人交付工程后发包方对案涉工程实际享有的利益类似。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。据此鲁能英大置业公司应自2012年4月26日起，将扣除200万元质保金和已付款后将剩余工程款支付给中城投六公司。调解协议约定，工程竣工验收合格满两年后，返还质保金。中城投六公司未区分CEF区的工程造价提出支付请求，亦未区分CEF区进行工程造价鉴定，故应视CEF区为一个整体，以最后一个竣工验收时间作为确定两年后退还保证金的起始时间。根据鲁能英大置业公司举示的案涉工程CEF区竣工验收备案登记证可知，CEF区最后完成竣工验收的时间是2012年12月28日，故自2014年12月28日起，鲁能英大置业公司应就全部欠付款支付利息。如前所述，鲁能英大置业公司至今尚欠中城投六公司工程款14110083.98元，2012年4月26日后鲁能英大置业公司仅于2012年12月10日代中城投六公司支付水泥货款33万元。故鲁能英大置业公司应当从2012年4月26日起至2012年12月9日以12440083.98元为基数；2012年12月10日起至2014年12月28日以12110083.98元为基数；从2014年12月29日起至2019年8月19日，以14110083.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付欠付款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后的利率标准应当改为中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。从2019年8月20日起至付清之日止，鲁能英大置业公司应以14110083.98元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付欠付款利息。中城投六公司提出鲁能英大置业公司最后一次向其付款的时间是2011年11月10日，应从此时起计付欠付款利息，没有依据。双方已终止合同的履行，根据调解协议鲁能英大置业公司有权实际接收案涉工程，且案涉工程于2012年12月办理竣工验收备案登记证。鲁能英大置业公司要求从人民法院判决生效之日计付欠付款利息既没有依据，也有违公平原则。中城投六公司请求按同期贷款利率上浮50%计付违约金，没有依据。八、关于鲁能英大置业公司反诉请求中城投六公司支付违约金是否应予支持问题2012年4月11日，双方签署（2012）南法民初字第4065号案件的调解协议，并同意调解协议自签字时生效。因此双方签订的《施工合同》等协议于2012年4月11日终止履行。鲁能英大置业公司请求中城投六公司支付违约金的诉讼时效至迟应自此时起算，而鲁能英大置业公司于2014年7月才提出中城投六公司支付违约金的反诉请求，已超过两年的诉讼时效期间。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，民法总则规定的二年或者一年诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第二百零六条规定，本法自2017年10月1日起施行。本案应适用两年的诉讼时效。中城投六公司关于鲁能英大置业公司反诉请求已过诉讼时效的理由成立。鲁能英大置业公司认为双方就工期索赔等一直在磋商，但未提供依据。鲁能英大置业公司认为违约金属于索赔，应是工程造价结算的一部分，应以中城投六公司起诉本案请求结算支付工程款作为相关索赔诉讼时效的起算时点，缺乏依据。进一步看，鲁能英大置业公司在（2012）南法民初字第4065号案件中的请求包括：解除合同，中城投六公司撤出施工现场交还场地并支付违约金300万元。虽然鲁能英大置业公司在（2012）南法民初字第4065号案件中请求的违约金数额少于本案反诉请求违约金的数额，但鲁能英大置业公司未证明其在该案中请求中城投六公司支付违约金的事由与本案反诉请求违约金的事由确有不同，即鲁能英大置业公司未证明其在本案反诉请求中城投六公司给付违约金不构成一事再诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，判决如下：一、重庆鲁能英大置业有限公司于本判决生效之日起十日内向中城投集团第六工程局有限公司支付工程款14110083.98元及欠付款利息（从2012年4月26日起至2012年12月9日以12440083.98元为基数；2012年12月10日起至2014年12月28日以12110083.98元为基数；从2014年12月29日起至2019年8月19日止，以14110083.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付欠付款利息。从2019年8月20日起至付清之日止，重庆鲁能英大置业有限公司应以14110083.98元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付欠付款利息。）二、驳回中城投集团第六工程局有限公司其他诉讼请求；三、驳回重庆鲁能英大置业有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费740313元，由重庆鲁能英大置业有限公司承担140000元，中城投集团第六工程局有限公司承担600313元。反诉案件受理费30392.53元，由重庆鲁能英大置业有限公司承担。鉴定费855000元，由重庆鲁能英大置业有限公司承担455000元，中城投集团第六工程局有限公司承担400000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 徐 宾审判员 周 倩审判员 谭振亚二〇二〇年六月二十九日书记员 文婷婷