河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1545号上诉人（原审原告）：王文正，男，1975年7月12日生，汉族，住河南省封丘县。上诉人（原审被告）：毛运立，男，1964年9月13日生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：彭博、聂明爽，河南子建律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王文正因与上诉人毛运立承揽合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王文正上诉请求：撤销兰考县人民法院（2019）豫0225民初2437号民事判决第一项，改判毛运立向王文正支付工程款750，000元、违约金50，000元，或将本案发回重审；诉讼费用由毛运立承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，双方于2014年6月2日签订的450，000元工程款欠条与2014年9月9日签订的300，000元还款协议涉及是两笔欠款共计750，000元，并非同一笔款。毛运立一审提及于2014年9月9日向王文正转款150，000元无事实依据，毛运立共欠王文正750，000元，及违约金50，000元，分文未付。毛运立辩称：2014年6月2日双方对账结算欠王文正450，000元，写了手续后，毛运立还了一部分款，再加上其他应付款，于2014年9月9日双方再次算账，确认毛运立欠款300，000元并写了还款协议。毛运立已将300，000元全部还清，且多支付75，400元。按双方协议，毛运立应付给王文正300，000元，毛运立在协议期限内支付给王文正186，400元，协议期限外支付189，000元，当前不欠任何劳务费。即使有违约行为，也是部分违约，多支付的75，400元足以弥补该部分违约损失。毛运立上诉请求：撤销兰考县人民法院（2019）豫0225民初2437号民事判决，改判驳回王文正一审诉求。诉讼费用由王文正承担。事实及理由：毛运立所欠王文正工程款已全部还清，毛运立不欠王文正工程款，毛运立一审已提交充分证据证明上述意见。自2014年9月9日毛运立写下300，000元还款协议之后，又分多次偿还了剩余工程款，一审判决没有结合相关证据材料，没有对每笔款项进行核对，片面、草率出具判决结果。本案已超过诉讼时效，王文正一审仅提交一个通话录音，毛运立对录音的真实性、合法性、关联性均提出异议，此录音没有合法来源、原始载体、没有录音的准确时间，也没有通讯公司出具的证明，一审亦未当庭播放。且录音中，毛运立自始至终表明已经结清了工程款。从毛运立2014年10月4日给王文正写还款协议至2019年1月24日，也明确超过了诉讼时效期间，在近五年的时间里王文正没有向毛运立主张过任何诉讼权利。一审判决毛运立支付50，000元违约金属认定事实错误，适用法律错误。一审过程中，毛运立多次表示是王文正在干活时找不到工人不按时完工，擅自撤离施工现场，后期很多工程是由毛运立重找工人另行施工。毛运立已足额支付了工程款，请求二审法院判如所请。王文正辩称：毛运立所称的还款186，400元和189，000元均不认可，收款人并非王文正的人，王文正亦不认识。不管是还450，000元还是300，000元，按常理王文正收到款都会更改一下欠条。王文正向一审法院起诉请求：1、依法判令毛运立支付欠款750,000元并支付违约金50,000元及利息167,378元（其中450,000元按年利率4.75%从2014年6月3日起暂计算至2019年4月1日；300,000元按年利率4.75%从2014年10月4日起暂计算至2019年4月1日，此后利息不停止计算）。2、本案诉讼费用由毛运立承担。（1－2项合计967,378元）。一审法院认定事实：2013年7月16日，毛运立作为发包人，王文正作为承包方签订了建筑工程施工内部承包合同。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律行政法规，双方经过充分协商，并遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同，并严肃履行。一、工程概况，1、工程名称22、23#楼。2、工程地点，固阳社区。二、承包范围，按照发包方提供的图纸施工，包括基础工程，主体工程。基础回填及平整压实（工程房屋内部回填由发包方负责提供，承包方负责平整、压实）按图施工增加另计。三、施工工期，2013年7月16日至2014年1月14日，合同总工期天有效期天，假期天。四、质量标准，按GB50300-2001《建筑工程施工质量验收标准》验收合格。五、工程承包方式及承包价格，本工程承包方式为包工不包料，承包价格按实际面积计算增加另算每平方米270元，大写人民币每平方米贰佰柒拾元，工程建筑面积约7，500平方米，工程人工费为2,025,000元，交工后，按甲方计算面积结算。……八、工程款的支付方式，本工程自承包方机械设备进场及施工人员进入工地后，基础工程完成后付万元，一层工程完工后付100,000元，四层工程完工后付形象工程8%万元，六层工程完工后付形象工程80%万元，装饰工程完工后付形象工程80%万元，待工程全部竣工验收合格后付全部工程98%工程款，下余2%保修金（工程竣工验收交工之日一年内）一次付清。九、其他5.补充条款，外墙漆、一层文化石、防水、水电不包括在内。合同上有双方的签名。2014年6月2日，毛运立出具证明，今欠王文正工人工资肆拾伍万元（450,000元），豪威新城22#楼23#楼，欠款人毛运立。2014年9月9日，毛运立作为甲方，王文正作为乙方，签订还款协议，在梁寨社区建设中，乙方承包甲方的A22、A23楼房建设清包工程，甲方欠乙方工程款300,000元，双方在自愿协商的基础上达成如下协议，1、该工程款在协议签完后的25日内还完。2、协议签订后，乙方在未到约定日期内，不能影响甲方的正常工作、生活及以聚集等方式影响公共安全秩序等。3、双方必须严格遵守，任何一方违约，由违约方支付对方违约金50,000元，并由固阳镇人民政府监督执行。4、此协议一式三份。5、此协议自签订之日执行。协议上有双方的签名和指印。王文正认为毛运立是欠证明上450,000元和还款协议上的300,000元，两笔款共计750,000元。毛运立对证明和还款协议均无异议，但认为欠王文正一笔450,000元的款，经过部分偿还后，双方签订的还款协议，现已不欠王文正款项。庭审中双方均认可王文正实际施工的工程量小于双方签订合同上约定的工程量。关于案涉工程竣工时间，王文正认为是2014年收麦前后，毛运立认为是2015年元月份。在公安机关2014年9月9日询问王文正笔录中显示，王文正陈述到2014年8月底，案涉工程建筑活完工并已交工。毛运立提交的对账记录上2014年9月9日下欠300,000元，之后还清证据上孟某、谢来港、毛东平、马彦凯、林现明、秋东山施工的工程量，均是毛运立在王文正找不到工人或不干后，毛运立另行找人施工并支付工程款，这几个人与王文正无关。毛立认可，案涉工程由王文正和其他人进行施工时，均是先施工，后进行结算再付款。王文正为讨要工程款，纠集赵满意等人分别于2014年9月6日、2014年9月8日和2014年9月9日采用围堵220国道兰考县梁寨路口黄口社区道路方式向政府施压，王文正涉嫌聚众扰乱交通秩序罪被一审法院判处拘役三个月。在王文正聚众扰乱交通秩序案刑事侦查卷宗中2014年9月9日询问李保军的笔录中，显示9月7日经过镇政府协调毛运立给了王文正80,000元。袁建伟（固阳镇政府信访办主任）证明中显示，9月7日下午4点，王文正等人来镇政府反映问题，碰到社区负责人周总，与周总在镇党委书记张利民办公室商量发放农民工工资事宜，为其解决了民工工资60,000元。王文正不满意，称9月8日前不为其解决工资问题，将再次堵220国道。张利民（固阳镇党委副书记）的情况说明中显示，9月7日其在镇里加班时，原告等人找其反题工资问题，碰到案涉工程负责人周巧霞，在张利民办公室经过协商，为王文正解决务工费60,000元。安然（固阳镇纪委书记）证明上显示，9月6日下午4点，因王文正等人堵路，与工地负责人协调，在镇政府为王文正解决工程款80,000元。9月7日下午4点，王文正到镇政府反映问题，碰到社区负责人周总，与周总在镇党委副书记张利民办公室商量发放民工工资问题，为王文正解决民工工资60,000元。王文正等人不满，称9月8日中午前不解决工资问题，将再次堵220国道。经兰考县固阳镇政府协调，至2014年9月7日，从应付毛运立的工程款中为王文正工人解决工资140,000元。王文正在刑事案件中对以上笔录和证明材料无异议，但在本次诉讼过程中均不予认可。因王文正等涉嫌聚众扰乱交通秩序罪，被公安机关采取强制措施，王文正和毛运立经镇政府调解后，在固阳派出所达成还款协议。还款协议达成后，毛运立于2015年2月15日转账给王文正150,000元。一审法院认为，王文正与毛运立签订的建筑工程施工内部承包合同是双方当事人的真实意思表示，王文正进行了工程的施工，毛运立应支付王文正所干工程量的工程款。关于本案是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的依照其规定”。从王文正提交的其与毛运立的通话录音可以看出，针对涉案工程款，王文正曾多次向毛运立主张权利，最后一次电话主张权利于2019年1月24日，本案并未超过诉讼时效。关于毛运立欠付王文正多少工程款的问题。首先，双方均认可，王文正实际施工的工程量小于合同上约定的工程量，案涉工程中部分工程不是王文正施工，是毛运立另找他人施工的。从毛运立提交的双方关于案涉工程款对账记录可以看出，整个工程的总工程款为1,866,840元。除去2014年11月29日毛东平领维修款32,200元和2015年1月3日马彦凯领维修款26,500元之外，为1,808,140元。按毛运立欠王文正450，000工程款来算，案涉工程款共计1,808,140元。按毛运立欠王文正750,000元（证明上450,000元和还款协议上300,000元）工程来算，案涉工程共计2,108,140元，已严重超过合同约定的工程款，与双方均认可的王文正实际所干的工程量小于合同约定的2,025,000元工程量事实相违背。其次，庭审中王文正认为案涉工程在2014年收麦前后竣工，毛运立在王文正找不到工人或不干后，毛运立另行找孟某、谢来港、毛东平等人施工并支付工程款，出具收条时间可以证明，毛运立为王文正出具欠款证明后，王文正只有很少一部分工人在工地施工，双方经镇政府工作人员调解，偿还部分后，在固阳派出所签订还款协议。故本案按毛运立欠王文正一笔工程款450,000元来计算，毛运立偿还过部分后剩余还款协议上的300,000元。还款协议签订后，毛运立于2015年2月15日向王文正转账150,000元，毛运立欠付王文正工程款150,000元。关于违约金问题。双方还款协议上约定协议签完后的25日内还完，毛运立未按约定时间偿还工程款，构成违约，对王文正诉请毛运立支付违约金的诉请予以支持。双方约定不按时付款支付50,000元违约金的约定，不违反相关法律规定，予以支持。关于王文正诉请的利息问题。双方签订的还款协议上未约定逾期支付工程款时支付利息，对该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告毛运立于本判决生效后十日内支付原告王文正工程款150,000元和违约金50,000元，共计200,000元；二、驳回原告王文正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,474元，由被告毛运立负担4,300元，由原告王文正负担9,174元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人毛运立申请证人孟某出庭作证，证明内容如下：因王文正发不下工资，工人都走了，毛运立帮王文正找工人继续施工。孟某系毛运立代找的木工工人之一。活干完之后，孟某等找毛运立要钱，毛运立给王文正打电话要工资。后来发生堵路，毛运立就把工资支付了。王文正对孟某证言不予认可，主张孟某不是其手下工人，自己不认识孟某，对其所述事实均不知情。王文正提交证明其与毛运立2019年1月24日通话的手机截屏照片一张，显示双方当日通话时长4分30秒。毛运立对该手机截屏真实性未提异议，主张由法院审查核实，但录音内容不能证明毛运立认可拖欠王文正工程款，毛运立已经向王文正多支付了工程款，即便二人通话真实，自2014年11月至2019年1月通话，也已超过诉讼时效。对当事人二审争议的事实，本院经二审审理，另查明：毛运立一审提交的《工程款一案对账情况记录》显示，毛运立就本案工程向所有施工人员支出劳务费、工程款共计1，892，480元。王文正认可其中谢来港、黄振洪、赵满意、贾赵利系其所属工人，对其他人员的收款不予认可。还查明，自2014年9月9日之后，毛运立分别向王文正付款如下：2014年11月15日，向谢来港出借生活费3000元；2015年2月16日经王文正核准向林现明付款10，000元；2015年2月16日向王文正转款150，000元，三笔共计163，000元。又查明，王文正二审提交的手机截屏照片显示二人于2019年1月24日通话时长4分30秒，与王文正一审提交的录音光盘中所录二人通话时长相同。本院认为，根据双方《建筑工程施工内部承包合同》约定，涉案工程施工面积约7500平方米，承包价格按270元/平方米，工程劳务费约为202.5万元。毛运立提交的结算清单显示其已就本案工程支出工程款189万余元，鉴于双方均认可王文正并未将约定工程施工完毕，部分工程系由毛运立另找他人进行施工。按王文正主张的毛运立欠款75万元计算，总工程款应为189万+75万=264万余元，远超双方承包合同价款约定，显然不合常理，王文正不能作出合理解释。另外，2014年9月9日，双方是在镇政府的协调见证下签订《还款协议》，确认毛运立欠王文正工程款30万元，并未提及毛运立另欠45万元事宜。按惯常理解，在矛盾激化升级乃至发生堵路的情况下，政府协调下达成还款协议时，双方势必高度重视，怀谨慎注意义务确认债权债务，仅确认金额较小的30万元工程劳务款而对较大金额的45万元未予提及亦与常理不符。综合上述情由，一审认定30万元系对45万元欠款的延续符合法律规定及常理，并无不当。对上诉人王文正以此为由提出的上诉意见，本院不予支持。毛运立与王文正经结算于2014年9月9日签订300，000元《还款协议》，系各方真实意思表示，具有法律效力。自2014年9月9日之后，毛运立向王文正转款150，000元，向王文正所属员工谢来港出借生活费3，000元，向林现明付款10，000元。王文正认可谢来港系其员工，本院对该3，000元予以认定。关于林现明收取的10，000元，收款收据上显示该笔付款由王文正核准并签字，王文正辩称该款系继续施工重新生成的工资，不包含在还款协议之内。由于王文正曾在公安机关陈述案涉工程于2014年8月底交工，而双方达成《还款协议》是在2014年9月9日，应当认定《还款协议》是对王文正全部施工劳务款进行的结算。王文正主张林现明收取的10，000元系继续施工重新生成的工资不具合理性，该款应计入毛运立向王文正的还款。一审判决认定毛运立已向王文正还款150，000元错误，毛运立已还款163，000元，尚欠137，000元。毛运立上诉称已全部将工程款结清，但其提交的马彦凯收款26，500元、毛东平收款32，200元、孟某收款186，400元、秋东山收款32，400元、万军孝收款16，000元、贾胜利收款18，000元，王文正均不予认可，称上述人员并非其手下工人。毛运立未提交其他证据证明该主张，本院认定上述施工人员系毛运立另觅的施工人员所支出的劳务费用，与王文正无关。毛运立向上述人员的付款不能视为对王文正的还款，对毛运立该上诉意见，不予支持。关于违约金，《还款协议》约定工程款在协议签订完25日内支付完毕，毛运立未按约定期限支付剩余工程款，已然构成违约。根据合同约定，应当支付违约金50，000元，一审认定并无不当，对上诉人毛运立关于违约金所提上诉请求，亦不予支持。关于诉讼时效，王文正于2019年1月24日与毛运立的通话录音中显示，王文正已多次向毛运立主张债权，根据法律规定，每次主张债权均发生诉讼时效中断的效果，诉讼时效期间应当重新计算。一审认定王文正未超过诉讼时效符合法律规定，对上诉人毛运立以此为由所提的上诉意见，仍不予支持。综上所述，上诉人王文正的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人毛运立的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2437号民事判决第一项，即毛运立于本判决生效后十日内支付王文正工程款150,000元和违约金50,000元，共计200,000元；二、变更河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2437号民事判决第一项为：毛运立于本判决生效后十日内支付王文正工程款137,000元和违约金50,000元，共计187,000元；三、驳回王文正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13474元，由毛运立负担2605元，由王文正负担10869元；二审案件受理费14100元，由毛运立负担4021元、王文正负担10079元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇二〇年六月三十日书记员 刘慧丽