河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2142号上诉人（原审被告）：南阳市金隆帆布制品有限公司，住所地南阳市校场路与仲景路交叉口西南角**。法定代表人：张文喜。委托诉讼代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市中小企业投资担保有限公司，，住所地南阳市南都路与范蠡路交叉口东南南阳市民服务中心东配楼**法定代表人：林红伟，任董事长职务。委托诉讼代理人李贞轩，公司职工，特别授权。委托诉讼代理人兰天增，公司职工，特别授权。原审被告：南阳市天梦冷食有限责任公司，，住所地南阳市百里奚**法定代表人张丙奇。原审被告：南阳市天梦乳业有限责任公司，住所，住所地南阳市百里奚**div>法定代表人张丙奇。原审被告：南阳市天河食用菌科技有限责任公司，住所地南，住所地南阳市宛城区溧河乡詹庄村v>法定代表人陈超。原审被告：新野县永顺棉纺织有限责任公司，住所地新，住所地新野县城关镇西关工业园区v>法定代表人袁彬。原审被告：张丙奇，男，1967年11月16日出生，住南阳市卧龙区。原审被告：闫红，女，1967年2月1日出生，住南阳市卧龙区。原审被告：张丙梅，女，1965年11月23日出生，住南阳市卧龙区。原审被告：袁彬，男，1969年8月18日出生，住河南省新野县。原审被告张永红，女，1970年11月19日出生，住河南省新野县。原审被告：陈超，男，1991年10月3日出生，住南阳市卧龙区。原审被告：张军，男，1969年7月5日出生，住南阳市卧龙区。上诉人南阳市金隆帆布制品有限公司因与被上诉人南阳市中小企业投资担保有限公司、原审被告南阳市天梦冷食有限责任公司、南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、袁彬、张永红、张丙奇、闫红、张丙梅、陈超、张军追偿权纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南阳市金隆帆布制品有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判其不承担连带支付责任。二、本案一、二诉讼费由南阳市中小企业投资担保有限公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，本案对南阳市金隆帆布制品有限公司依法不应当适用公告送达程序。依据民事诉讼法第九十二条之规定，只有在受送达人下落不明或使用直接送达等方式无法送达的，才可适用公告送达。但是本案中南阳市金隆帆布制品有限公司依法成立，有明确的住所地，且南阳市金隆帆布制品有限公司的门头招牌上注明的有公司联系手机号，人民法院适用直接方式即可送达，但一审法院仅适用了邮寄送达，在送达邮件上注明的电话是早已注销的固定电话，导致南阳市金隆帆布制品有限公司根本未接收到应诉手续，而后便直接以公告的形式进行送达，故一审法院对南阳市金隆帆布制品有限公司采用公告送达的方式程序违法，剥夺了南阳市金隆帆布制品有限公司的一审辩论权。二、南阳市中小企业投资担保有限公司诉称南阳市金隆帆布制品有限公司与其签订《反担保保证合同》不实，南阳市金隆帆布制品有限公司从未与其签订过上述合同。南阳市金隆帆布制品有限公司法定代表人及公司其他全体员工，从未参与过上述《反担保保证合同》的签订，对反担保合同条款内容也均不知情，该合同中法定代表人冯伟的签字系伪造，南阳市金隆帆布制品有限公司对该反担保合同的效力不予认可，因此不应认定该合同系双方真实意思表示，其不符合民法总则中有效法律行为的要件。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41个问题的规定“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”该纪要着重考察盖章之人是否有代表权或代理权来认定合同效力，确立了看人不看章的裁判思路。本案系南阳市中小企业投资担保有限公司第二次起诉，在第一次起诉时，本案所有被告均未到庭，仅有南阳市金隆帆布制品有限公司到庭应诉。在该次庭审中，南阳市金隆帆布制品有限公司明确表示反担保保证合同上的冯伟签字系伪造，并向南阳市中小企业投资担保有限公司发问，是否核对过签字盖章人身份、冯伟系男性还是女性时，南阳市中小企业投资担保有限公司均无法当庭回答，同时表示改日让经办人回答该问题，但随后又告知，不再回答该问题。这足以说明，南阳市中小企业投资担保有限公司从未核实过在反担保保证合同中签字盖章人的身份，因此该份反担保保证合同对南阳市金隆帆布制品有限公司不发生效力，南阳市金隆帆布制品有限公司不应承保证责任。南阳市中小企业投资担保有限公司辩称：一审送达手续不存在不合理情况，反担保合同上签字的是冯伟本人。南阳市中小企业投资担保有限公司向一审法院起诉请求：依法判令南阳市天梦冷食有限责任公司、南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇、闫红、袁彬、张永红、张丙梅、陈超、张军连带偿还南阳市中小企业投资担保有限公司代偿借款本金及利息共计2015569.25元，支付违约金20万元，支付2017年3月30日代偿本息后产生的银行利息282179.7元，利息暂计算至2019年3月31日，之后仍按照借款合同约定计算至全部债务清偿完毕之日止；2.南阳市中小企业投资担保有限公司为实现债权的一切费用由南阳市天梦冷食有限责任公司、南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇、闫红、袁彬、张永红、张丙梅、陈超、张军承担。一审法院认定事实：2016年3月3日，借款人南阳市天梦冷食有限责任公司与贷款人中原银行南阳分行签订编号为中原银（南阳）流贷字2016第820032号《人民币流动资金贷款合同》，约定南阳市天梦冷食有限责任公司向中原银行南阳分行借款200万元，贷款期限为2016年3月3日至2017年3月3日，贷款利率为7％，支付方式为受托支付，由南阳市中小企业投资担保有限公司、张丙奇、张丙梅分别提供保证担保。同日，南阳市中小企业投资担保有限公司作为保证人（甲方）与中原银行南阳分行（乙方）签订编号为中原银（南阳）最保字2016第820031-1号的《最高额保证合同》，约定为确保南阳市天梦冷食有限责任公司按照本合同第二条项下的主合同约定向乙方履行在一定期限内连续发生的多笔债务，保障乙方债权的实现，甲方愿意向乙方提供最高额保证担保，乙方同意接受甲方所提供的最高额保证担保，被担保主债权最高限额（本金）为200万元和相应的利息、罚息、复利、违约金等，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，并约定如甲方未按本合同约定履行义务的，甲方授权乙方直接从甲方在中原银行开立的任何账户中扣收或对乙方合法占有和管理的甲方的资产行使处分权利，以用于清偿主债务。2016年3月3日，委托人南阳市天梦冷食有限责任公司作为甲方与乙方南阳市中小企业投资担保有限公司签订编号为2016048号的《委托担保协议》一份，约定（摘抄）：第一条甲方拟与中原银行南阳分行签订《借款合同》，借款金额为200万元，期限为12个月。甲方请求乙方为该借款提供担保，乙方同意为该借款提供担保（乙方向借款银行出具保证的合同下称《保证合同》）；第三条甲方应提供乙方认可的反担保方式（反担保合同另订）；第四条甲方应向乙方交存20万元的风险保证金作为担保。该风险保证金于《保证合同》签字前交存于乙方，于甲方履行《借款合同》全部义务后退还；第五条（第二款）甲方逾期还款，造成乙方发生代偿损失的，甲方应自乙方发生代偿之日起向乙方支付利息，利息按代偿的金额、代偿的时间和月利率6‰的乘积计算；第八条若甲方违反《借款合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任补偿损失外，甲方还应按担保金额的10％向乙方支付违约金；乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付违约金的，不足部分由甲方另行支付。2016年3月3日，保证人南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司（甲方）分别与保证相对人南阳市中小企业投资担保有限公司（乙方）各签订《反担保保证合同》一份，同时，保证人张丙奇及其家庭成员闫红、保证人袁彬及其家庭成员张永红、保证人张军、保证人陈超、保证人张丙梅（甲方）分别与保证相对人南阳市中小企业投资担保有限公司（乙方）各签订《个人反担保保证合同》一份，均约定：为实现2016048号《委托担保协议》的约定，由于乙方为借款人向银行借款提供了担保，甲方因借款人请求，为保护乙方的合法权益，甲方愿意向乙方提供反担保保证；第二条甲方的反担保保证范围为：借款本金200万元、利息、罚息、借款人应向乙方支付的担保费、违约金、损害赔偿金、其他费用及乙方为追回代偿损失所支付的全部费用（包括乙方实现债权的费用、律师代理费、交通费等一切费用）；第三条甲方反担保保证方式为不可撤销的连带责任保证；第四条甲方放弃对其他反担保措施的优先抗辩权，不因有其他反担保抵押物的存在而进行抗辩。乙方可选择对保证人或反担保抵押物主张权利。上述合同及协议签订后，2016年3月3日，中原银行南阳分行按合同约定向南阳市天梦冷食有限责任公司发放了200万元贷款。因南阳市天梦冷食有限责任公司不按合同约定偿还本息，出现违约，中原银行南阳分行遂根据保证合同约定要求南阳市中小企业投资担保有限公司承担代偿责任，于2017年3月30日从原告在中原银行南阳分行的账户中扣划2015569.25元，用于偿还南阳市天梦冷食有限责任公司所欠的借款本息。南阳市中小企业投资担保有限公司承担保证责任后，要求借款人南阳市天梦冷食有限责任公司承担代偿款损失2015569.25元及代偿之后的利息（按借款合同约定年利率7％计算），并要求支付违约金20万元，同时要求反担保人南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇、闫红、张丙梅、袁彬、张永红、陈超、张军承担连带支付责任。另查明：南阳市天梦冷食有限责任公司在委托南阳市中小企业投资担保有限公司为其向中原银行南阳分行贷款提供担保时按照《委托担保协议》的约定交纳了20万元保证金。一审法院认为，本案属借款追偿权纠纷。南阳市中小企业投资担保有限公司与南阳市天梦冷食有限责任公司签订的《委托担保协议》以及南阳市中小企业投资担保有限公司与南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇和闫红、袁彬和张永红、张丙梅、陈超、张军签订的《反担保保证合同》，系双方自愿，不违反法律规定，属有效合同。（1）中原银行南阳分行向南阳市天梦冷食有限责任公司发放贷款200万元后，因南阳市天梦冷食有限责任公司不按合同约定偿还借款本息，出现违约，南阳市中小企业投资担保有限公司作为保证人，代南阳市天梦冷食有限责任公司偿还了借款本息2015569.25元，从而取得了要求南阳市天梦冷食有限责任公司偿还借款本息并承担违约责任的追偿权。故南阳市中小企业投资担保有限公司请求南阳市天梦冷食有限责任公司支付代偿款损失2015569.25元理由正当，一审法院予以支持。（2）关于利息，《委托担保协议》第五条第二款约定“甲方逾期还款，造成乙方发生代偿损失的，甲方应自乙方发生代偿之日起向乙方支付利息，利息按代偿的金额、代偿的时间和月利率6‰的乘积计算”，折算成年利率为7.2％，现南阳市中小企业投资担保有限公司请求南阳市天梦冷食有限责任公司按年利率7％计算代偿款利息低于委托担保协议约定标准，属合理要求，应当予以支持。（3）根据《委托担保协议》第八条的约定，南阳市天梦冷食有限责任公司违约造成南阳市中小企业投资担保有限公司发生代偿损失的，应向南阳市中小企业投资担保有限公司支付担保金额的10％作为违约金，故请求南阳市天梦冷食有限责任公司支付担保本金金额200万元10％的违约金计20万元，理由正当，一审法院予以支持，其中南阳市天梦冷食有限责任公司已交纳的保证金20万元根据《委托担保协议》第八条的约定，可以优先支付该违约金。（4）南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇和闫红、袁彬和张永红、张丙梅、陈超、张军作为反担保保证人，根据《反担保保证合同》第二条的约定，应当对借款本息、违约金及南阳市中小企业投资担保有限公司为追回代偿款所支付的全部费用承担连带保证责任，故南阳市中小企业投资担保有限公司要求南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇和闫红、袁彬和张永红、张丙梅、陈超、张军承担代偿款损失2015569.25元及利息符合合同约定，也应给予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，南阳市天梦冷食有限责任公司支付给南阳市中小企业投资担保有限公司代偿款2015569.25元和违约金20万元，合计2215569.25元，并对代偿款2015569.25元从2017年3月30日起按年利率7％支付利息，至付清之日为止（其中南阳市天梦冷食有限责任公司已支付的20万元保证金可以优先用于支付违约金）；二、南阳市天梦乳业有限责任公司、南阳市天河食用菌科技有限责任公司、新野县永顺棉纺织有限责任公司、南阳市金隆帆布制品有限公司、张丙奇和闫红、袁彬和张永红、张丙梅、陈超、张军对上述代偿款本息承担连带支付责任。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审的送达程序是否合法。二、反担保保证合同是否有效。关于一审的送达程序是否合法的争议焦点，一审法院是在先使用邮寄送达，邮递员在改退批条上注明收件人不在原址后才使用公告送达的，送达程序并无不当，该上诉理由不能成立。关于反担保保证合同是否有效的争议焦点，南阳市金隆帆布制品有限公司上诉主张公司公章、法定代表人印章是真实的，但不知道是何人所盖，法定代表人签名是假的，该反担保保证合同无效，并对该签名申请鉴定，公章是公司签订合同、签发文件使用的印鉴，加盖公章，即代表该公司的确认。对南阳市金隆帆布制品有限公司对签名进行鉴定的申请本院不予准许。南阳市金隆帆布制品有限公司主张是有人盗盖公司印章，依照证据规则，南阳市金隆帆布制品有限公司应举证证明该情况，但南阳市金隆帆布制品有限公司却并未举证，应承担举证不能的后果，故该反担保保证合同有效，对南阳市金隆帆布制品有限公司有约束力，该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26781元，由南阳市金隆帆布制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年六月十九日书记员 杨涵翔