广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初3790号原告：张海洋，男，1971年04月08日出生，汉族，住广州市天河区，委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：范国辉，广东广深律师事务所律师。被告：惠州市源江钢结构有限公司。住所地：惠州市江北金龙大道**。法定代表人：卢镇城。被告：卢镇城，男，1992年10月16日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**，二被告共同委托诉讼代理人：邹满贵、黄粉第，广东商盾律师事务所律师。原告张海洋与被告惠州市源江钢结构有限公司（以下简称：源江公司）、卢镇城买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张海洋及其委托诉讼代理人黄建军、范国辉、被告源江公司、卢镇城及其共同委托诉讼代理人邹满贵、黄粉第到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张海洋向本院提出诉讼请求：1、判决被告源江公司向原告支付制图费共计人民币20000元及逾期付款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月7日起计至付清之日止）；2、判决被告源江公司向原告退回预付款和合同差额款共计人民币407232.55元及逾期付款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月7日起计至付清之日止）；3、判决被告卢镇城对上述款项承担连带责任；4、诉讼费、财产保全费由二被告承担。变更诉讼请求为：1、判决被告源江公司向原告支付制图费共计人民币20000元及逾期付款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8日起计至付清之日止）；2、判决被告源江公司向原告支付垫付的第三方重复检测费共计人民币73160.20元；3、判决被告源江公司向原告退回预付款共计人民币596576.83元及逾期退款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8日起计至付清之日止）；4、判决被告源江公司向原告支付合同差额款共计人民币850655.19元及逾期付款的违约金（每逾期一日，按逾期欠款金额的1%计算逾期违约金，自2018年12月8日起计至付清之日止）；5、判决被告卢镇城对上述款项承担连带责任；6、诉讼费、财产保全费由二被告承担。事实和理由：原告因凯达尔国际枢纽广场城际雨棚钢结构工程（以下简称“凯达尔工程”）分别于2018年8月13日和2018年9月5日与被告源江公司签订《钢构件销售合同》及其补充协议（2018年8月l3日签订的合同简称“合同一，月5日签订的合同简称“合同二”），合同一约定乙方的供货金额为10088400元，并约定制图费用按20000元计算由乙方承担，合同二补充协议约定乙方供货金额为1308922元，合同一和合同二的补充条款都约定甲方可通过再次招标形式让乙方与总包中铁城建集团第一工程有限公司（以下简称:中铁公司）直接签订合同，乙方在收到货款后应返还甲方预付款，并按该合同与中铁公司合同差额的98%支付给甲方（详见合同一第七条第6项）。合同一和合同二生效后，原告依约分别向被告源江公司支付预付款200万元和30万元，甲方也依约向甲方交付了加工深化图。甲方于2018年9月14日促成了被告源江公司与发包方中铁公司直接就以上工程签订《钢构件采购合同》（以下简称“合同三”），该合同约定的合同总金额为14046999.2元，并约定被告源江公司每次发货时提供该批次货物相应的检测报告、出厂合格证等质量文件随货同行合同三生效后，被告源江公司多次未按期供货及产品质量不达标，严重影响了凯达尔工程及其配套工程的进度，给发包方中铁公司造成了巨大损失。中铁公司于2018年12月7日解除了与被告源江公司的合同关系，但被告源江公司却仅退回原告部分预付款或垫付款。其余预付款及合同差额部分款项柜不向原告返还和支付。被告源江公司违约导致解除了合同，原告被迫寻找其他供应商向中铁公司供货，额外增加了成本，造成了新的损失。被告卢镇城是被告源江公司的法定代表人和股东，被告卢镇城于2018年12月22日向原告出具了《承诺书》，承诺在被告源江公司收到货款后的当天即退还原告相关款项，如不退还，超过一天，按应退款的1%接受违约处罚并承担因此而产生的一切费用，同时被告卢镇城本人愿以个人名义担保被告源江公司应退款正常退还。被告源江公司对于最后一批供货，拒不开具发票，拒不提供该批次货物相应的检测报告、出厂合格证等质量文件，不符合被告源江公司与中铁公司合同约定的付款条件。尚未收到最后一批货款的责任在被告源江公司，但被告源江公司却企图用原告的预付款和其他应得款项抵作其货款。综上，被告源江公司虽经原告多次催讨拒不向原告退回剩余的预付款，支付合同差额款项，严重损害了原告的合法权益，被告卢镇城是被告源江公司以上款项的保证人，应承担连带担保责任。恳请贵院依法判决支持上述诉讼请求！被告源江公司、卢镇城辩称：一、原告计算被告源江公司的送货总数量有误，共少计算了130.541吨钢梁的数量（送货单中总数是137.9986吨）。从原告提交的《送货单重量统计总表》看到，原告计算的送货总量为759.5086吨（包括5.682吨铸钢件），实际上未将被告源江公司于2018年12月12日和15日送的137.9986吨钢梁计算在内。而被告源江公司与原告于2018年12月22日进行结算，双方确认的结算单中，被告源江公司是认可12月7日后送货的货物（即2018年12月12日和15送货数量），且当时双方是按照130.541吨的标准计算，结算单中双方一致认同因130.541吨货物中的28.99吨钢梁需整改，所以该结算单只结算12月7日后送货的101.5499241吨钢梁的余额，28.99吨钢梁未结算。因此，被告源江公司共向中铁公司送货物总重量应为883.147334吨，原告少统计了130.541吨钢梁的数量。二、原告共向被告源江公司支付了2424811.1元预付款，而非原告所称的2724100元。从原告提交的银行转账记录可以看到，原告先后共向被告源江公司转入2724100元，但是，被告源江公司收到款项后，于2018年11月21日根据原告的指示，代其向江苏永益铸管股份有限公司支付5.67旽铸钢件的货款100188.9元，后于2018年11月28日通过卢镇城的银行账户向原告转回了一笔18万元和一笔2万元，共计20万元。因此，原告共向答辩人支付的预付款只有2424811.1元，且双方于2018年12月22日的结算单中也是认可这个预付款数额的。三、被告源江公司至今尚需向原告退回的金额应为170873.779元。根据被告源江公司与原告于2018年12月22日的结算单“我方需退张海洋款”的计算中可以看到，结算时，双方一致认可被告源江公司需向原告退款总金额为2299879.279元，而后，答辩人根据被答辩人的指示，于2018年12月26日分别向原告账户退回了140万元(80万元和60万元)和向惠州市丰源钢结构有限公司转入共527250元，合计共1927525元，剩余372354.279元未退回。而被告源江公司于2018年12月7日按结算要求向孙文轩补齐了2018年12月7日后到货的产品原材料质保书、油漆合格证及检测报告、焊材质保书及合格证、焊接工艺评定报告、安全技术监督局发的焊工证及构件出厂自检资料后，原告未按约定向被告源江公司支付2018年12月22日的结算单中未结算的28.99吨钢梁的款项201480.5元（28.99吨×6950元／吨=201480.5元），因此，从剩余未退回给原告的款项中扣除该部分货款金额，被告源江公司至今尚需向原告退回的金额为170873.779元(372354.279-201480.5元=170873.779元)。综上所述，原告未如实统计被告源江公司送货总数量及其向原告支付的预付款，导致最后应退还金额计算有误。恳请合议庭在查明本案事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年8月14日，原告因凯达尔国际枢纽广场城际雨棚钢结构工程加工销售一事，与被告源江公司签订《钢构件销售合同》，向被告源江公司购买钢构件。之后双方再签订一份《钢构件销售合同》和一份《补充协议》，均未载明签订的时间。中铁城建集团第一工程有限公司（以下简称：中铁公司）是凯达尔国际枢纽广场城际雨棚钢结构工程的总承包方。原告为了挣取货物的差价，将向被告源江公司购买的钢构件，以被告源江公司的名义转卖给中铁公司。原告与被告源江公司经过协商，原告作为被告源江公司的代表与中铁公司洽谈购买钢构件事宜。于2018年9月5日原告以被告源江公司的名义与中铁公司签订《钢构件采购合同》。两份《钢构件销售合同》和《补充协议》与《钢构件采购合同》约定购买货物一致，都是钢构件。送货地点一致，都是广州市增城区新塘镇港口大道凯达尔国际枢纽广场城际雨棚施工范围内。原告与被告源江公司约定中铁公司作为《钢构件销售合同》的收货人，约定原告作为被告源江公司的唯一现场联系人，中铁公司的现场联系人为瞿壮。原告挣取《钢构件销售合同》与《钢构件采购合同》之间货款的差额的98%作为利润，其中2%用来扣除被告源江公司开具发票的税款。合同签订之后，原告向被告源江公司共支付预付款2724100元，中铁公司向被告源江公司共支付货款5883362.5元。被告源江公司向中铁公司交付共五批钢构件，第一批：56.4018吨，原告与被告源江公司约定单价7500元/吨，被告源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第二批：122.75436吨，原告与被告源江公司约定单价7300元/吨，被告源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第三批：574.6704吨，原告与被告源江公司约定单价6950元/吨，被告源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第四批：130.5417吨，原告与被告源江公司约定单价6950元/吨，被告源江公司与中铁公司约定单价8189.6元/吨（含税）；第五批：5.682吨，原告以被告源江公司的名义向江苏永益铸管股份有限公司购买钢柱件5.682吨（收货人中铁公司），被告源江公司向江苏永益铸管股份有限公司支付货款100188.9元，该批货与中铁公司约定货款为107958元，货款差额为7769.1元。中铁公司还未向被告源江公司支付的货款有第四批130.5417吨、第五批5.682吨货款，其余第一、二、三批钢构件的货款已经支付货款。原告（甲方）与被告源江公司（乙方）于2018年8月14日签订的《钢构件销售合同》第七条第6项补充条款约定：“本项目本由甲方所承接，为减少流通手续及增加乙方收款的保证，甲方可通过再次招标形式让乙方与总包“中铁建”直接签订合同（甲乙双方的合同仍按此合同），甲方代乙方向总包方申请及办理款项，款到乙方账上扣除货款后，乙方按下列计算方式用私账返款给甲方给付定金的个人账户（户名：张海洋）：甲方预付的定金+本合同与中铁建合同差额（乙方提供差额部分的等额增值税发票）-差额部分×2%（企业税赋），除此之外，不扣其它税费。因中铁建的采购合同质保金约2年时间，如中铁建留下的质保金后不够乙方货款，由甲方补上，质保金到乙方账上后，按本约定返给甲方。”根据上述合同约定，原告需要承担中铁公司还未向被告源江公司支付的第四批130.5417吨、第五批5.682吨货款的义务。原告应当向被告源江公司支付的货款为56.4018吨×7500元/吨+122.75436吨×7300元/吨+574.6704吨×6950元/吨+130.5417吨×6950元/吨+100188.9元=6320533.33元。被告源江公司应当退还原告预付款和合同差额款为(2724100元+5883362.5元)-6320533.33元+[56.4018吨×(8189.6元/吨-7500元/吨)+122.75436吨×(8189.6元/吨-7300元/吨)+574.6704吨×(8189.6元/吨-6950元/吨)]×98%=3130178.39元。于2018年11月28日被告卢镇城向原告分别转账退还了180000元、20000元，共200000元。于2018年12月26日被告卢镇城向原告分别转账退还了800000元、600000元，共1400000元。同日被告源江公司向原告指定的收款人惠州市丰源钢结构有限公司分别转账退还了300000元、50000元、50000元、50000元、50000元、27525元，共527525元，扣除已经退还给原告2127525元（200000元+1400000元+527525元），仍应退还3130178.39元-2127525元=1002653.39元。中铁城建集团有限公司提出对穗莞深城际轨道交通新塘站站房工程及区间相关工程钢梁共626条焊缝进行超声波复检测，检测结果为可验收，原告为此支付检测费73160.20元。被告源江公司、卢镇城同意支付原告制图费20000元。被告源江公司、卢镇城于2018年12月22日向原告出具《承诺书》，内容：“中铁城建集团第一工程有限公司关于凯达尔项目钢构的贷款到我公司账上后，我方当天即将所到账款按双方确认的结算数（不含2018年12月22日以后的结算数）退还给张海洋个人（建行广州市五山支行，6210803322233909)，如不退款，超过一天，按应退款的1%接受违约处罚并承担因此而产生的一切费用．同时本人愿以个人名义担保我公司应退款正常退还。”本院认为：本案是买卖合同纠纷。原、被告双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告先从被告源江公司购买钢构件，再以被告源江公司的名义转卖给中铁公司，目的挣取货物的差价，中铁公司收到的货物，视为原告收到被告源江公司的货物，即中铁公司收到被告源江公司第四批130.5417吨、第五批5.682吨钢构件（未付款），视为原告收到被告源江公司第四批130.5417吨、第五批5.682吨钢构件。通过本院核算，被告源江公司仍应退还原告预付款和合同差额款为1002653.39元。原告主张超过的部分预付款和合同差额款本院不予支持。原告主张被告源江公司支付制图费20000元，被告源江公司表示同意，为此，本院予以支持。关于原告主张被告源江公司支付重复检测费73160.20元的问题，原告未能提供证据证明重复检测费73160.20元与被告源江公司提供的钢构件有关，并且重复检测结果为可验收，被告源江公司否认曾委托原告支付这笔款项，为此，原告主张被告源江公司支付重复检测费73160.20元缺乏事实和法律依据，为此，本院不予支持。关于原告提出第四批130.5417吨钢构件存在质量问题，中铁公司收货至今，无论原告还是中铁公司都没有提出质量鉴定，原告未能提供由有鉴定资质的机构进行鉴定，并出具存在质量问题的鉴定结论。为此，对于原告提出该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于原告主张逾期付款违约金的问题。《承诺书》约定“中铁城建集团第一工程有限公司关于凯达尔项目钢构的贷款到我公司账上后，我方当天即将所到账款按双方确认的结算数（不含2018年12月22日以后的结算数）退还给张海洋个人（建行广州市五山支行，6210803322233909)，如不退款，超过一天，按应退款的1%接受违约处罚并承担因此而产生的一切费用．同时本人愿以个人名义担保我公司应退款正常退还。”但2018年12月22日之前的第四批130.5417吨、第五批5.682吨钢构件还未付款，原、被告双方还未结算，两被告承担支付逾期付款违约金的前提是2018年12月22日之前的货款必须付清，并且原、被告双方结算。两被告承担支付逾期付款违约金的条件未成就，为此，原告主张逾期付款违约金本院不予支持。被告卢镇城对被告惠州市源江钢结构有限公司的本案债务承担连带责任的问题。被告卢镇城作出《承诺书》约定其本人愿以个人名义担保被告惠州市源江钢结构有限公司退还款项。未约定保证方式，视为连带保证责任。原告主张被告卢镇城对被告惠州市源江钢结构有限公司上述的债务承担连带清偿责任，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，判决如下：第6被告惠州市源江钢结构有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告张海洋制图费20000元；第6被告惠州市源江钢结构有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还原告张海洋预付款和合同差额款共1002653.39元；第6被告卢镇城对被告惠州市源江钢结构有限公司上述的债务承担连带清偿责任；第6驳回原告张海洋的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18663.53元，由原告张海洋负担4659.65元，被告惠州市源江钢结构有限公司、卢镇城负担14003.88元；财产保全费5000元，由被告惠州市源江钢结构有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内，按照不服本案判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），并向广州市中级人民法院预交。逾期不交的，按自动撤回上诉处理审 判 长  张小文人民陪审员  曾秋英人民陪审员  石一娇二〇二〇年六月十九日书 记 员  叶 雨张杰本判决所引用的法律条文：一、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。二、《中华人民共和国合同法》第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第6《中华人民共和国担保法》第6【保证的定义】本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第6【保证方式没有约定或约定不明的推定】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。