四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终243号 上诉人（原审原告）：吴建军，男，1974年8月15日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：龙世莲，四川信和信（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玉华，女，1972年11月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人（原审被告）：四川永志建设有限责任公司，住所地四川省成都市成华区二环路北四段**朝阳大厦**。 法定代表人：刘志勇，经理。 委托诉讼代理人：李滨，四川瑞信杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊思鸣，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨静，男，1974年12月24日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：金小波，男，1980年4月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 杨静、金小波的共同委托诉讼代理人：王旗，四川鑫泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安市住房和城乡建设局，，住所地四川省广安市广安区金安大道一段** 法定代表人：滕继平，局长。 委托诉讼代理人：苏龙安，男，广安市住房和城乡建设局工作人员。 上诉人吴建军、四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）因与被上诉人杨静、金小波、广安市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问方式进行不开庭审理。上诉人吴建军的委托诉讼代理人龙世莲、杨玉华，上诉人永志公司的委托诉讼代理人李滨、熊思鸣，被上诉人杨静、金小波的共同委托诉讼代理人王旗，被上诉人市住建局的委托诉讼代理人苏龙安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴建军上诉请求：一、依法改判原审判决书第一项为杨静给付吴建军工程本金10809847.8元（1423990.96元+112658.86元+9273197.99元)；工程款本金20709847.81元的利息按年利率6％从2015年11月27日计算至2019年2月2日即为3952129．28元，其中工程款本金10809847．8元的利息从2019年2月3日按年利率6％计算至付清之日止，永志公司承担连带给付责任，市住建局在欠付的工程款范围内向吴建军承担给付责任；二、一审、二审诉讼费、保全费、吴建军支付的保函费改判为由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院从总工程价款中扣减土石方工程款错误。本案所涉工程土石方是在吴建军与被上诉人杨静签订《项目工程承包合同》之前已由其他施工人完成，该合同约定工程价款是按固定单价计算，虽然工程内容标明投标工程量清单所包括的内容，但该清单在签订合同时并没有作为附件，就吴建军而言只就未做的工程与被上诉人杨静约定固定单价达成工程款的约定。且本案扣减土石方金额也没有经过造价鉴定，仅仅凭广安区人民法院没有生效的判决确认金额来认定也是错误的。因此，一审法院扣减土石方错误。二、扣除的配电箱工程金额应按62％的比例扣除。按照2013年8月12日吴建军与杨静签订的工程款拨款补充协议，每次拨款按照杨静38％，吴建军62％的比例分配。一审判决中，土石方、地下消防金额均已按照62％的比例进行扣减，配电箱工程也应当按照62％的比例进行扣减，即296470.68×62％=183811.822元，一审判决扣减配电箱的金额296470．68是错误的。三、工程款占用利息应从工程竣工交付日即2015年11月27日开始计算利息。案涉工程于2015年11月27日竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，吴建军与杨静签订的《项目工程承包合同》约定付款方式随主合同但并没有约定清楚哪个主合同，属约定不明。案涉工程款利息应从工程交付日即2015年ll月27日开始计算利息，一审法院认定按照市住建局与永志公司签订合同约定审计后一个月付清工程款即从2018年12月23日起计算是错误的。因此，工程款本金20709847.81元(9900000元+9273197.9元+112658．86元+1423990.96元)的利息按年利率6％从2015年ll月27日计算至2019年2月2日即3952129.28元，2019年2月2日杨静付了工程款本金9900000元，余下工程款本金10809847.8元的利息从2019年2月3日按年利率6％计算至付清之日止。四、案件受理费、诉讼保全费及为诉讼保全支付的保函费应当由各被上诉人承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本案中诉讼费用的分摊应是人民法院根据案件的具体情况决定。 杨静、金小波辩称，一、一审法院从总工程价款中扣减土石方工程款正确，符合吴建军与杨静签订的《项目工程承包合同》约定内容；二、同意吴建军上诉主张的配电箱工程金额应按62%的比例扣除；三、案涉《项目工程承包合同》无效，不应当记取工程款占用利息，一审判决支持计取工程款利息错误，因此，吴建军上诉主张工程款占用利息的起算时间不应得到支持；四、案件受理费、保全费及保函费的承担，由人民法院依法决定。 永志公司辩称，吴建军的上诉请求均不能成立。一、杨静与吴建军签订的《项目工程承包合同》中包括土石方工程，故一审法院扣减土石方正确，但扣减的金额有误，应当按照审计金额扣减；二、配电箱扣减的金额，由人民法院认定；三、杨静与吴建军签订的合同无效，工程款的利息不应当支持；同时吴建军主张支付利息的依据是《最高人民法院关审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，该条的适用前提是约定或者约定不明，但是本案是有约定的；利息支付时间应当依据市住建局与永志公司签订的主合同约定予以认定；四、一审案件受理费、保全费的承担方式不当；保全保函费不属于诉讼费的范畴，不应当支持。 市住建局辩称，对原审判决针对市住建局的判项认可，市住建局与吴建军未签订合同，对其余当事人之间的合同签订及结算情况不清楚，不发表意见，市住建局仅仅在欠付永志公司的工程款范围内承担责任。 永志公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回吴建军对永志公司的诉讼请求；2.由吴建军、杨静、金小波承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、原审判决永志公司对杨静给付吴建军工程款本金9273197．99元及利息、资金占用款利息3840345．92元承担连带给付责任，属于适用法律错误。原审判决在永志公司与吴建军不存在合同关系的情况下，判令永志公司承担必须由当事人约定或法律直接规定的连带责任，于法无据，且有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。二、原审判决认定被上诉人吴建军对合同无效，也存在相应过错，应各自承担相应利息损失，但判项中又对其利息、资金占用利息予以全额支持，明显不公正。原审既然已认定合同无效，那么关于杨静欠付工程款利息的约定也应当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此处规定的仅是参照合同约定的工程价款，应不包括欠款利息。吴建军与金小波的2016年2月5日的《对账单》已记载有115万元未“上账”，那么至该日实际欠款金额应为487.4万元减去115万元，但原审判决仍以487.4万元为本金计算利息错误。三、原审判令市住建局对杨静的工程欠款利息、诉讼费用承担连带责任，无法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。 吴建军辩称，原审判决永志公司对工程款及利息承担连带责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的予以支持”，该条中的工程价款包括本金及利息。115万元与487.4万元没有关联，不应当扣减。案件受理费、保全费的分担有误，保单保费应当判决支付。 杨静、金小波辩称，永志公司是否应该承担连带责任请人民法院依法认定，对永志公司的其他上诉请求应当予以支持。 市住建局述称，对永志公司的上诉请求没意见。 吴建军向一审法院的起诉请求：1.依法判决杨静、金小波、永志公司共同连带支付工程款本金30660080元、利息252万元（以6674000元为基数从2016年2月5日起按每月7万元计算利息至2019年2月4日止，此日期后的利息仍按月7万元计算至付清之日止），利息13674345.6元（以23990080元为基数从2015年11月27日按月息1.5%计算至2019年1月27日，该日后的利息仍按1.5%计息至付清之日止）以上金额共计46854425.6元。市住建局在欠付的工程款范围内承担责任；2.杨静、金小波向吴建军支付违约金100万元；3.本案诉讼费、保全费由各被上诉人负担。诉讼中将第一项请求变更为：支付欠付的工程款金额为30762165.38元（按1658元单价乘以54336平米，即90105766.06-59343600.7元），资金占用利息432万元（252万元+180万元）（以6674000元为基数从2016年2月5日起按每月7万元计算利息至2019年2月3日止），未按合同支付工程款的利息406621.65元（以40652165.38万元为基数从2018年11月23日起按年息6%计算至2019年2月2日）、615243.31元（以30762165.38元为基数，从2019年2月3日起按年息6%计算至6月3日止）；请求返还保证金500万元。 一审法院认定如下事实，2011年11月30日，广安市城市建设投资有限公司（发包人，2012年6月19日广安市人民政府因建设工作需要将建设单位变更为市住建局）与永志公司（承包人）经公开招投标就广安市中桥组团保障性住房一期签订《建设工程施工合同》，合同价款采用固定单价方式确定，签约价为122771239元，工期约540日，按进度付款即承包人完成工程量35%时，拨款30%，验收合格拨款70%，竣工结算审计后30天拨款至95%；余5%作为质保金两年内分两次无息退还(工程竣工验收合格之日起1年后14天，无息退还质保金60%。保修期满2年后14日内，无息退还质保金40%)。永志公司签订合同后，将案涉项目转包给四川才华九龙建设工程有限公司，该公司在做了大部分地基土石方工程后退出该项目工程，由杨静接手项目工程。吴才华与杨静于2012年7月签订《项目工程承包合同》，约定案涉工程由杨静承包实施，杨静向四川才华九龙建设工程有限公司交纳5%的管理费。同年11月23日四川才华九龙建设工程有限公司、永志公司、杨静三方签订《工程施工协议》，该协议对四川才华九龙建设工程有限公司退出项目工程的移交、清算及永志公司交纳履约保证金的支付及利息等进行了约定。同日杨静与吴才华就已做土石方工程的结算签订了《协议书》。同年12月24日，永志公司与杨静签订《工程项目责任承包协议》，协议约定杨静责任承包项目工程，自负盈亏。杨静向永志公司按工程结算总价交纳1.5%管理费。2013年5月30日，为了付款的需要，杨静挂靠嘉银公司（由朱智勇为代表）与永志公司签订《劳务分包合同》，该合同并未实际履行，嘉银公司不享有合同相应的实体权利。杨静于2012年7月从四川才华九龙建设工程有限公司接手项目工程后，除自己承建4、5号楼外，将其中的1、2、3号楼分包给吴建军施工并于7月31日签订《项目工程承包合同》。合同约定，吴建军交纳500万元履约保证金，完成工程量60%时无息退还40%，余款待工程竣工后业主退还就全部返还；工程内容为投标工程量所包括的工程，总产值约7590万元，价款按1380元每平方米包干并承担相应税费；付款方式随主合同，业主每次拨款后双方按约定分配工程款；违约责任按保证金的20%。合同签订后，吴建军即组织人员进场施工。2015年11月27日工程经竣工验收合格并交付使用。2013年8月12日，杨静与吴建军就工程款拨款的分配签订《补充协议》，约定杨静欠吴建军的工程款1000万元，下次业主拨款时补足，并承担利息20万元，每次拨款按杨静方38%、吴建军62%分配，预留维修金也按此比例。2016年2月5日，由金小波、吴建军、吴淞（吴建军的财务人员）对吴建军应得工程款、已付款、占款及利息进行了结算：吴建军应得工程款为1380×54336=74983680元，扣除500万元保证金后实得工程款50993600元（其中有770万元未付税款），按政府拨款比例被杨静方占用4874000元，该占用款由杨静、金小波支付利息180万元（截止2016年2月5日止）；前述本息共计6674000元，按每月7万元计息（如遇第一次拨款下来，先扣出此款，不再计息；第一次拨款超出300万元，就不再计息，如少于300万元，减去实际拨款后，余额按1分5计息）。2017年2月21日，金小波再次出具承诺：在政府下次拨款时，首先支付1、2、3号楼工程余款的95%和利息180万元，如4、5号楼支付民工工资有多余的就支付后面的利息。针对2月5日的结算和2月21日的承诺，金小波认为都是在非正常情况下出具的（前者是春节前一天深夜被吴建军及其工人围住，后者是在市建设局及公安部门为解决民工工资的情况下出具），且没有经过杨静的同意。杨静认可2016年2月5日结算中对总工程款的计算及已给付部分，但对占用资金的利息计算不予认可。 2018年11月22日，广安市审计局出具审计报告，确认项目工程审定金额125986553.41元，工程变更增加金额8944735元（主要变更内容为清单漏项少量、挡土墙、干挂钢丝网、消防系统签证等），审减金额8105683元。 一审法院组织吴建军及杨静对已给付工程款进行了确认：1.应付工程总价款为1380×54336=74983680元；已付工程款62685329元（该款已包含杨静扣除吴建军应负担的税款407万元）。2.500万元保证金的退还问题，金小波提供的证据显示2015年期间分五次转账支付吴建军470万元，表明已单独退还吴建军交纳的保证金，与2016年2月5日的结算相一致。3.吴建军三项未做工程价款：土石方工程经审计2596759.51元（系吴才华完成，吴才华起诉于四川省广安市广安区人民法院，起诉金额1941479.47元），广安区法院判决吴才华应得金额为2296759.51元。经计算土石方吴建军应占62%即1423990.96元；配电箱296470.68元;地下消防1304692.33元。三项合计3025153.01元。经计算吴建军还应得工程款为9273197.99元。4.市住建局列明付款清单13项，2019年2月2日向吴建军支付990万元后共计支付永志公司10933.5347万元，尚欠1665.120641万元； 案件在审理过程中，吴建军申请诉讼保全，并为此支付诉讼保全保险费19200元。一审法院于2019年2月11日依法裁定对市住建局、杨静、金小波、永志公司的银行账户及存款予以冻结。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉主体问题：1.金小波是否是本案适格主体；2.市住建局不是建设工程合同的签订方，是否是本案适格主体；二、本案所涉法律关系的效力及法律后果（或责任承担）。主要包括市住建局与永志公司的承包法律关系，永志公司与杨静的转包法律关系，杨静与吴建军形成的分包法律关系；三、工程款的结算：1.吴建军与杨静的结算依双方合同约定还是按审计结果结算；2.吴建军的结算价款中是否应扣除杨静方陈述的地基土石方、配电箱、消防三项单项费用；3.杨静、金小波与吴建军结算所约定的占用款利息是否应按约定执行。 一、主体问题。1.关于金小波的身份，表见代理是基于被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。本案中，杨静与金小波是朋友关系，杨静聘请金小波为其管理项目工程，主要负责财务及材料，系杨静方的工作人员，虽没有书面的授权委托书，但从金小波系列的行为可以看出，金小波在项目工程实施过程中能够代表杨静。主要表现在：代表杨静与吴建军结算（2016年2月5日）；收、退吴建军交纳的工程保证金及分别于2014年8月、2014年9月、2015年6月金小波向吴建军支付多笔款项，数额高达数千万元；2017年2月21日向吴建军出具付款及利息的承诺；2018年8月14日以嘉银公司项目负责人名义向永志公司出具委托付款函，向材料供应商委托永志公司付款；四川省广安市广安区人民法院审理的唐强等诉永志公司、金小波、市住建局等买卖合同纠纷七案，均调解结案，由金小波承担给付责任，再由其委托永志公司向市住建局出具委托支付函在未付的工程款额度内支付；其中在（2018）川1602民初2230号的庭审笔录（第二次开庭2018年8月8日），金小波在庭审中陈述其是案涉项目的实际施工人，并表示是直接在永志公司处接手工程，因个人无资质，为了使主体合法，规避法律去找的嘉银公司。上述事实表明金小波以自己或杨静名义在项目工程实施中与吴建军或案外人交易，足以认定金小波的行为构成表见代理，行为后果应由杨静承担。杨静辩称金小波只是其聘请的工作人员，无权代表其进行结算并不认可利息的约定，既与事实不符，且杨静明知2017年2月21日金小波向吴建军出具了付款及利息的承诺也没申请撤销，对其辩解意见，一审法院不予采纳；吴建军主张金小波承担责任的诉请一审法院不予支持。2.市住建局的主体资格问题，市住建局陈述，案涉工程原签订单位是广安市城市建设投资有限公司，市住建局作为其主管部门，后根据广安市人民政府的安排，将本项目业主单位调整为市住建局（在审计报告中也有体现），各方当事人也予以认可，市住建局是项目工程的业主,在本案中处于工程发包人的地位，是本案适格主体。 二、本案所涉法律关系的效力及法律后果（或责任承担）。案涉项目工程系永志公司通过招投标中标与广安市城市建设投资有限公司签订建设工程施工合同，该合同主体、内容合法，依法应属有效合同。永志公司承包工程后，将工程转包给不具有建筑资质的自然人杨静，杨静再将部分工程分包给吴建军。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，本案中，吴建军和杨静均属自然人，故永志公司与杨静、杨静与吴建军签订的施工合同依法应属无效。永志公司违法转包，对合同无效过错明显，应对杨静给付吴建军工程款本金及占用款利息承担连带责任；杨静、金小波及吴建军明知无建设工程的施工资质仍承包工程，也存在相应过错，应各自承担己方的相应利息损失；市住建局在工程结算审计后，应及时支付工程欠款，但其至今仍未付清该工程款，应在欠付工程款数额内对吴建军的工程款欠款及利息承担支付责任。吴建军是案涉工程1、2、3号楼的实际施工人。根据《建工解释一》第二条规定虽然合同无效，本工程经验收合格，吴建军请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。吴建军与杨静的合同约定每平方米按1380元结算，吴建军应得工程款即为单价乘以建筑面积。吴建军主张应按招投标合同结算工程价款的请求没有合同依据，一审法院不予支持；吴建军主张审计结论有增量工程应相应增加工程价款，考虑审计结论的审加和审减费用大体相当，且吴建军也未举证证明增量工程及费用，对吴建军的该项请求亦不予支持。杨静主张应按审计结论从吴建军应得工程款中相应扣减审减费用也无合同依据，亦不予支持。吴建军主张杨静承担违约金因合同无效，其请求不予支持。 三、工程款的结算问题。1.结算是否应扣减吴建军未做的三项目，吴建军认为签合同时，土石方工程就已做大半，固定单价应不包括土石方，因此其应得工程价款不应再扣减土石方工程款。杨静认为，合同约定工程内容为投标报价清单内的全部工程，当然包括土石方。一审法院认为，虽然签订合同时土石方已由他人完成大部分，但合同约定吴建军所做工程是投标报价清单内的项目，当然包括土石方工程，且固定单价未排除已做的土石方工程，因此土石方工程款应按四川省广安市广安区人民法院判决（吴才华案）金额按吴建军与杨静约定工程比例扣减；智能电表价款在工程开始就已变更，且系其他公司完成，吴建军就该部分未做应按报价清单价扣减；地下层消防是由专业消防公司完成，除去吴建军已做部分，吴建军应摊销地下层未完成的消防工程款。杨静就扣减部分的主张成立，应予支持。2.已付款金额：最后经吴建军与杨静算账确认吴建军已得款项为62685329元，吴建军应得工程款扣减已得工程款和三项未做工程后，还应得工程款9273197.99元。对吴建军交纳的保证金退还存在的30万元争议问题，虽然杨静转账支付只有470万元，但在2016年2月5日结算时明确500万元保证金已退，故对该争议不再处理。3.吴建军主张工程款利息问题：本案工程欠款利息及资金占用款利息适用《建工解释一》第十七条规定。（1）杨静占用吴建军应得工程款利息问题，杨静认可占款利息部分应按约定，2013年8月吴建军与杨静协议约定占款1000万元利息给付20万元给吴建军；2016年2月5日金小波与吴建军协议，此前占用吴建军4874000元，应给利息180万元；2月5日后本息合计6674000元按每月7万元利息计算，直至拨款优先偿付后不再对占用款计息。2019年2月2日吴建军得到市住建局拨款990万元，应视为杨静清偿了对吴建军的占用款。一审法院认为金小波与吴建军的约定将应给付的利息纳入本金再次计算利息不符合法律规定，按4874000元本金在每月7万元利息中所占比例再乘占用月数计算杨静对吴建军占用款的利息即1840345.92元（4874000元6674000元×70000元×36个月）。对杨静、金小波占用吴建军应得工程款的利息为3840345.92元（20万元+180万元+1840345.92元）。（2）吴建军应得工程款的利息问题，吴建军与杨静合同约定，付款方式随主合同，主合同约定审计后一个月款项付清（虽约定了扣质保金，但审计结束前，质保期已过，故质保金应于2017年11月就到期），根据约定款项全部付清应在2018年12月22日。吴建军应得工程款9273197.99元，该款计息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2018年12月23日起计算至付清日为止。吴建军主张工程款应从竣工验收之日开始计息以及随款项给付的分段计息，不符合其与杨静合同的约定，一审法院对此不予支持。杨静不认可金小波于2016年2月5日与吴建军结算中对资金占用款利息的约定，该约定不违反法律的规定且建立在资金占用事实的基础上，因金小波的行为构成表见代理，相应责任应由杨静承担，对杨静的该项抗辩一审法院不予采纳。 吴建军主张的诉讼保全保函费因是吴建军的自身财产状况而支付的保险担保，该费用是因吴建军自身利益支付，其请求支付无法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决如下：一、杨静给付吴建军工程款本金9273197.99元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2018年12月23日起计算至付清日为止），四川永志建设有限责任公司承担连带给付责任，广安市住房和城乡建设局在欠付的工程款范围内向吴建军承担给付责任；二、杨静对吴建军资金占用款利息3840345.92元承担给付责任，四川永志建设有限责任公司承担连带责任，广安市住房和城乡建设局在欠付的工程款范围内向吴建军承担给付责任；三、驳回吴建军的其他诉讼请求。 上述给付义务在判决生效后十日内给付，如逾期给付，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费247319元，诉讼保全费5000元，共计252319元，由吴建军负担163230元，杨静负担89089元，四川永志建设有限责任公司、广安市住房和城乡建设局对杨静负担的案件受理费负连带责任。 二审中，吴建军对一审查明的案件事实中“土石方经审计2596759.51元（系吴才华完成，吴才华起诉于四川省广安市广安区人民法院，起诉金额1941479.47元），四川省广安市广安区人民法院判决吴才华应得金额为2296759.51元。”有异议，认为一审没有表述民事判决书的字号有误，且该份民事判决书并未生效，同时土石方的金额有异议，本案中不应当从吴建军应得的工程款中扣减土石方金额；另外，对吴建军应得的“配电箱296470.68元”有异议，认为配电箱296470.68元没有按照62%比例计算错误；对其他案件事实没有异议。永志公司、杨静、金小波对一审查明的案件事实中“……经计算土石方吴建军应占62%即1423990.96元”有误，应当为1609990.90元（2596759.51元×62%）；对其余案件事实没有异议。市住建局对原审查明的案件事实没有异议。本院对各方当事人没有异议的案件事实予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 永志公司提交四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1240号民事判决，拟证明吴才华开挖部分土石方工程价款审计金额为2596759.51元，由于部分工程由杨静返工，所以扣减30万元返工费后，判决吴才华应得的土石方价款为2296759.51元，所以，实际土石方工程价款为2596759.51元，在本案中扣减土石方金额应当以2596759.51元为基数，按照62%扣减为1609990.90元，本案一审认定以2296759.51元为基数按照62%扣减1423990.96元错误。同时认为永志公司对该判决不服提出上诉，诉请改判永志公司不承担连带责任，并未就土石方审计价款2596759.51元提出上诉，其余各方均未上诉，所以，虽（2019）川1602民初1240号民事判决书未生效，但土石方金额是可以认定的，本案一审法院采信该判决书中认定的土石方金额正确。 吴建军质证认为，对该份民事判决书的真实性无异议，但关联性、证明目的有异议，该民事判决书未生效，不能实现其主张的土石方价款为2596759.51元的证明目的，本案中也不应当扣减土石方价款。 杨静、金小波质证认为，对该份判决书的证据三性无异议，能够实现其证明目的。 市住建局质证认为，对证据三性无异议，但是否实现证明目的不发表意见。 本院认证认为，对永志公司提交的该份民事判决书的三性予以确认，虽该民事判决书未生效，但因该案各方当事人对该判决书认定的案涉土石方审计金额和判决吴才华应当获取的土石方金额无异议，永志公司仅针对其是否应当承担连带责任提起上诉，且该份判决书中认定的土石方金额所依据的是审计结论，本案一审法院对土石方金额的认定是根据审计结论以及双方当事人在（2019）川1602民初1240号中达成的扣减土石方不达标价款30万元的意见做出的，并无不当。吴建军以（2019）川1602民初1240号民事判决书未生效为由否定土石方工程价款的理由不能成立。 吴建军、杨静、金小波、市住建局未提交新证据。 在本案二审中，杨静、金小波认可吴建军上诉主张的配电箱价款扣减金额应当按照62%计算，对此，本院予以确认。 关于永志公司上诉主张截止2016年2月5日的《对账单》已记载有115万元未“上账”，因此，截止2016年2月5日，杨静实际欠款金额应为487.4万元减去115万元，但原审判决仍以487.4万元为本金计算利息。对此，吴建军辩称截止2016年2月5日杨静欠款金额487.4万元中已经扣减115万元，杨静、金小波当庭承认截止2016年2月5日欠付吴建军按比例支付金额为487.4万元正确。本院认为，2016年2月5日的《对账单》系吴建军与金小波核对，一审采信该《对账单》认定杨静欠付金额后，杨静、金小波均未就该事实提出上诉，并在二审庭审中认可该欠付金额属实。因此，永志公司对该事实提出的异议缺乏事实根据，故本院认定永志公司的该项异议理由不能成立，一审判决认定的该项事实正确。 另查明，一审判决作出后，2020年1月22日市住建局向吴建军支付工程款600万元。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：1.吴建军应得的工程款中是否应当扣减土石方工程款，如果应当扣减，扣减金额应该是多少；2.配电箱工程金额是否应按62％的比例扣除；3.吴建军主张的工程款占用资金利息是否应当得到支持，如果应当支持，应当从何时开始计算资金占用利息；4.永志公司是否应当对杨静欠付吴建军的案涉工程款项及资金占用利息承担连带清偿责任；5.吴建军诉请的诉讼保全保函费应否得到支持。 一、关于吴建军应得的工程款中是否应当扣减土石方工程价款，如果应当扣减，扣减金额应该是多少的问题 吴建军上诉主张案涉工程土石方工程在吴建军与杨静签订《项目工程承包合同》之前已由他人完成，该合同约定工程价款是按固定单价计算，固定单价不包括土石方，且土石方并未通过鉴定，因此一审法院判决吴建军应得工程价款中扣减土石方工程价款错误。杨静、金小波辩称，合同约定工程内容为投标报价清单内的全部工程，当然包括土石方，一审扣减正确。本院认为，广安市城市建设投资有限公司与永志公司经过清单报价中标后签订《建设工程施工合同》，吴建军与杨静签订《项目工程承包合同》约定的工程内容为投标工程量清单所包括的全部工程，价款按1380元每平方米包干价，合同中并未明确将吴才华已经完成的土石方价款排除在单价范围外，因此，一审认定吴建军承包的价款中包括土石方工程价款并判决将案外人施工的土石方工程价款从吴建军应得的工程价款中扣减并无不当。吴才华完成的土石方价款已经审计确定，吴才华、杨静、永志公司对该审计金额并未提出异议，一审采信审计金额确定土石方价款并无不当。吴建军的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。永志公司与杨静、金小波在二审庭审中提出土石方价款应当以2596759.51元为基数计算62%进行扣减，由于永志公司与杨静、金小波并未提出上诉，本院不予处理。 二、关于配电箱工程价款是否应按62％的比例扣除的问题 吴建军上诉主张配电箱工程金额应按62％的比例扣除，一审没有按比例扣除错误。在本案二审中，杨进、金小波对吴建军的该项上诉主张予以认可，本院予以支持。因此，吴建军应当获取的工程价款中应扣减配电箱工程价款183811.82元（296470.68元×62%）。一审认定扣减金额为296470.68元不当，本院予以纠正。 本案一审判决作出后，2020年1月22日市住建局向吴建军支付工程款600万元。截止本案庭审前，杨静欠付吴建军工程价款为3385856.85元（9273197.99元+多扣减的配电箱工程价款112658.86元-6000000元）。 三、关于吴建军主张的工程款占用资金利息是否应当得到支持，如果应当支持，应当从何时开始计算资金占用利息的问题 首先，关于是否应付支持工程款资金占用利息的问题。永志公司上诉主张原审判决认定杨静与吴建军签订的合同无效，合同中关于利息的约定应属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，不应当支持工程款资金占用利息。吴建军上诉主张工程款资金占用利息应当从工程交付之日即2015年11月20日起计算。本院认为，吴建军与杨静签订的《项目工程承包合同》无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对吴建军主张依据合同约定支付工程价款应予支持，杨静未按约定支付工程价款，理应承担迟延支付工程价款的资金占用利息，故吴建军主张迟延支付工程价款的资金占用利息应予支持，故一审判决支持吴建军的资金占用利息的主张并无不当。永志公司上诉主张不应支持利息的理由不能成立。其次，关于截止2016年2月5日计算利息的本金金额是多少的问题。本院认为，一审已经查明，2016年2月5日金小波、吴建军及吴建军的财务人员对吴建军应得工程款、已付款、占款金额及利息计算进行了结算，截止当日欠付487.4万元。对一审查明的前述事实杨静、金小波并未提出上诉，在二审中也未对该事实提出异议，并且杨静、金小波对吴建军主张欠款金额487.4万元中已经扣减115万元当庭表示认可，故永志公司上诉主张截止2016年2月5日杨静欠付吴建军工程款应当为487.4万元扣减115万元的理由不能成立。杨静在二审中辩称2016年2月5日的结算单不应当采信，但其并未对一审采信该结算单认定案件基本事实提出上诉，因此，本院对其在二审的辩称意见不予支持。关于永志公司在二审庭审中主张一审判决支持2013年8月吴建军与杨静协议约定的杨静给付占用吴建军1000万元的20万元的利息超出了吴建军一审诉讼请求。经审查吴建军的一审诉讼请求，吴建军对支付资金占用利息的诉讼请求为432万元（252万元+180万元）（以6674000元为基数从2016年2月5日起按每月7万元计算利息至2019年2月3日），吴进军主张的252万元利息系以6674000元为基数，从2016年2月5日起按每月7万元计算至2019年2月3日的利息（36个月×7万元），并不包括2013年8月12日杨静与吴建军签订的补充协议中约定的20万元，故一审法院判决杨静支付该协议中约定的20万元利息超出吴建军的诉讼请求，属于程序问题，永志公司该主张的理由成立，本院予以支持。因此，杨静占用吴建军应得工程款的利息为3640345.92元（180万元+1840345.92元），一审法院认定为3840345.92元有误，本院予以纠正。再次，关于工程款资金占用利息的起算时间问题。吴建军上诉主张工程款资金占用利息应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定从建设工程实际交付之日即2015年11月27日开始计算。本院认为，杨静与吴建军签订的《项目工程承包合同》第七条约定付款方式随主合同，因此，一审法院认定该主合同为广安市城市建设投资有限公司与永志公司签订的《建设工程施工合同》并无不当。前述主合同约定竣工结算审计后30天拨款至95%（余下5%质保金）。案涉工程审计报告于2018年11月22日出具，因此，一审法院判决工程款资金占用利息从2018年12月23日起计算符合合同约定。吴建军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于永志公司是否应当对杨静欠付吴建军的案涉工程款项及资金占用利息承担连带清偿责任的问题 本案存在多个法律关系，广安市城市建设投资有限公司与永志公司之间的总承包关系，永志公司与杨静的非法转包关系，杨静与吴建军的非法分包关系，永志公司与实际施工人吴建军不存在合同关系，各当事人之间应当依据相应的合同关系承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案实际施工人吴建军主张与其没有合同关系的永志公司承担杨静欠付吴建军工程价款的连带清偿责任于法无据，不应当予以支持。一审法院判决永志公司承担连带清偿责任错误，本院予以纠正。永志公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 关于永志公司是否应当对杨静占用吴建军应得工程款的利息3640345.92元承担连带清偿责任的问题。已经查明，该部分工程款利息系因杨静违背双方于2013年8月12日签订的补充协议约定的业主每次拨款按杨静方38%、吴建军62%分配的分配原则，占用应当分配给吴建军的款项而产生，过错责任在杨静，应当由杨静承担责任。一审判决由永志公司承担连带责任于法无据。市住建局不应当承担该占用利息的支付责任。一审判决市住建局在欠付的工程款范围内承担给付责任，却在判决杨静给付吴建军资金占用款利息的判项中判决市住建局在欠付的工程款范围内承担给付责任，该项判项有误，本院予以纠正。 五、关于吴建军诉请的诉讼保全保险费应否得到支持的问题 吴建军在本案中并未诉请支付诉讼保全保函费，且该项费用并非必要费用，一审法院不予支持并无不当，本院对其该项上诉主张不予支持。 关于本案诉讼费用的承担问题。市住建局与永志公司签订的合同约定工程结算款支付时间为审计结论后一个月即2018年12月23日，本案吴建军起诉时间为2019年1月22日，起诉后吴建军即申请财产保全，一审法院依法对市住建局的账号予以查封，导致市住建局无法支付案涉款项，故本案中市住建局对欠付款项及引发本案诉讼没有过错，一审判决市住建局对杨静负担的案件受理费负连带责任不当，本院予以纠正。永志公司非法转包案涉工程，对造成本案纠纷存在过错，应当承担本案诉讼费用。 综上，吴建军、永志公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初3号民事判决； 二、杨静在本判决生效后十日内向吴建军给付工程款本金3385856.85元及利息（以9385856.85元为基数，从2018年12月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至2020年1月22日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以3385856.85元为基数，从2020年1月23日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、广安市住房和城乡建设局对杨静应当给付吴建军的工程款本金3385856.85元在欠付四川永志建设有限责任公司的工程款范围内向吴建军承担给付责任； 四、杨静在本判决生效后十日内向吴建军给付工程款资金占用利息3640345.92元； 五、驳回吴建军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费247319元，诉讼保全费5000元，共计252319元，由吴建军负担124106元，杨静负担79089元，四川永志建设有限责任公司负担49124元。二审案件受理费157702元，吴建军负担67720元，杨静负担44382元，四川永志建设有限责任公司负担45600元。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  刘 云 审判员  王 惠 二〇二〇年六月三十日 书记员  何 龙