贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1956号上诉人（原审被告）：陈伟，男，1976年6月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：遵义砺锋水泥有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区三岔镇。统一社会信用代码91520300680162109J。法定代表人：孙**，公司总经理。委托代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人遵义砺锋水泥有限公司（以下简称砺锋水泥）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初8945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈伟上诉请求：1．撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初8945号民事判决，依法改判撤销被上诉人于2019年8月8日作出的《员工处罚通告》，恢复上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审认定《员工手册》已经过砺锋水泥的职工代表大会合法讨论通过，但砺锋水泥提供的相关资料不能佐证其程序合法，不能以《员工手册》作为处罚依据。第二，一审法院对旷工概念认定错误，按原劳动部《关于有关条款解释问题的复函》的规定，旷工是指除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班的行为，而陈伟未上班的原因是被公安机关拘留，主观上并无缺勤故意，但客观上不能上班。第三，一审未对陈伟是否患有职业病进行说明，砺锋水泥也没有提供证据证明陈伟没有患职业病。第四，砺锋水泥解除劳动合同在征求工会意见时只是走形式，实际并未征求工会意见。砺锋水泥辩称：第一，本案原审认定的《员工手册》制定程序合法，经过砺锋水泥职代会的讨论并通过，对陈伟违反规定进行处理适用该《员工手册》完全合法。第二，陈伟的行为属于旷工行为，陈伟因为违法行为被行政处罚，导致无法上班，这不属于不可抗拒的因素，而是陈伟自身行为造成的。同时，按照《员工手册》的规定，履行请假手续一是要有请假的行为，二是要经过单位审批同意，二者缺一不可。因此，即便陈伟被行政处罚后其家人进行了电话请假，但接电话的单位领导并没有同意其请假，只有请假行为，没有审批行为。因此，原审认定其旷工是合法的。第三，关于职业病的问题，劳动合同法明确规定，只有在按照劳动合同法40条、41条解除劳动合同时才需要提前进行健康检查，陈伟不属于该情形；同时，根据陈伟原审中提供的医学报告并没有认定其患有职业病。第四，在解除劳动合同过程中，不仅征求了工会的意见，且工会负责人在审批文件上签字，故不是陈伟所称的走形式，而是依法征求工会的意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。砺锋水泥向一审法院起诉请求：1．判决对原告2019年8月8日作出的《员工处罚通告》不予撤销，对原、被告之间的劳动关系不予恢复；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告系原告公司员工。2019年8月1日，被告因阻碍公安机关执行职务被遵义市公安局汇川分局处以行政拘留10日的行政处罚，被拘留期间，被告委托他人代为向公司请假，但未获公司准许。2019年8月8日，原告公司向被告下发了《员工处罚通告》，以被告连续旷工3日严重违反公司规章制度为由解除了与被告的劳动合同。2019年8月19日，被告到遵义市人民医院作了职业健康检查。另，原告原名先后为遵义三岔拉法基瑞安水泥有限公司、遵义三岔拉法基水泥有限公司，四川双马水泥股份有限公司为其全资股东。原告提交的《员工手册》系四川双马水泥股份有限公司制发，该手册规定：“第三章工作时间、考勤及各类休假十三、请假申请程序：1．员工请假需按公司规定的请假审批程序，提出书面请假申请，并经批准后方可休假。不办理请假审批程序或未经批准而休假的，按旷工处理……第七章奖励与纪律处分五、丙类违纪行为有下列行为之一的，属于丙类违纪，该类违纪属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定给予其解除劳动合同且不支付经济补偿金的处理：1．连续旷工3日（或24小时）以上或者一年中累计旷工5日（或40小时）以上；36．触犯国家法律，被公安机关拘留或劳动教养者；42．有任何违法行为，并被国家机关处以限制人身自由的处罚的……”。该《员工手册》于2015年4月21日经职代会讨论并于2015年7月10日由工会确认生效，被告于2015年10月16日领取了该手册。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告以被告违反四川双马水泥股份有限公司的《员工手册》相关规定解除双方劳动合同关系是否符合法律规定？2．原告在解除与被告的劳动合同关系前未对其进行离岗职业健康检查是否符合法律规定？对于第1个争议焦点，《员工手册》虽为四川双马水泥股份有限公司制定，但原告同时提交了《遵义三岔拉法基瑞安水泥有限公司2015年第一次工会会员代表大会暨2015年度第二次职工代表大会会议纪要》、《关于协商意见》以及《职代会意见答复》等证据材料，前述材料相互印证，能够充分证明四川双马水泥股份有限公司的《员工手册》经相关程序讨论确定适用于原告公司，形成原告公司的规章制度，被告领取了该手册，理应知晓该手册的相关规定，应予遵守。被告陈伟因违反治安管理被公安机关处以行政拘留10日的行政处罚，其随后委托他人代为请假，但请假应履行的程序一方面不仅需要请假人提出申请，另一方面也需要取得审批同意，被告陈伟未向原审法院提交证据证明其请假申请经过原告公司相关人员审批同意，同时被告虽被限制人身自由无法上班，但其被限制人身自由系自身违法行为导致，其不能上班期间势必影响原告公司的正常工作秩序及工作效率，原告作为用人单位无理由承担该不利后果，故无理由必须对被告的请假申请予以准许。原告提交的《员工手册》明确记载不办理请假审批程序或未经批准而休假的，按旷工处理，故被告陈伟的行为构成旷工。同时，《员工手册》也明确规定劳动者触犯国家法律，被公安机关拘留或有任何违法行为并被国家机关处以限制人身自由处罚的，原告均有权解除劳动合同。对于第2个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条虽规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”，但本案原告解除与被告的劳动合同关系系因被告严重违反其规章制度，并非依据劳动合同法第四十、第四十一条规定的情形而实施，故原告虽在解除与被告的劳动合同关系前未对其进行离岗职业健康检查，但该行为并不违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定，原告因被告严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动合同关系不违反法律法规的规定，原告诉请判令对其2019年8月8日作出的《员工处罚通告》不予撤销，对双方劳动关系不予恢复，实质系确认双方劳动合同关系已实际解除，对此原审法院应予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条之规定，判决如下：原告遵义砺锋水泥有限公司与被告陈伟的劳动合同关系于2019年8月8日起解除。案件受理费5元（已减半），由被告陈伟承担。本院二审期间，陈伟提交了如下证据：1、红花岗区人民医院检查报告单，证明其肺功能存在问题，在疑似职业病患病期间，砺锋水泥不应解除劳动合同关系；2、通话记录及通话录音光盘等，证明其被行政拘留后，已委托他人代为向砺锋水泥的杨波、王方流、夏磊等人请假，履行了请假手续。砺锋水泥质证称：对第一组证据真实性无异议，但关联性及合法性不认可；对第二组证据三性及证明目的均不予认可，该组证据只能证明陈伟提交了请假申请，但砺锋水泥并未同意，且陈伟也没有按照公司规定向人力资源部门提出申请。砺锋水泥向本院提交了如下证据：1、遵义三岔拉法基瑞安水泥有限公司职工代表名单及劳动合同、社保参保截图；证明《员工手册》经过了民主程序，在职工代表大会上签字的员工都是砺锋水泥的正式员工；2、陈伟在职和离岗期间的体检表，证明砺锋水泥已根据法律规定对其进行了体检，且陈伟并未患有职业病。陈伟质证称：对第一组证据，对职工代表名册中的人都认识，但他们是否参会我不清楚，即使他们参会了，也没有通知基层员工，我不知道开会的具体情况；对第二组证据的真实性无异议，但我有职业病倾向，但体检报告中没有体现出来。对上述证据，本院经审查认为，对陈伟提供的第一组证据，因不能证明其患有职业病，故本院对其证明效力不予确认；对陈伟提供的第二组证据，砺锋水泥虽对其三性不予认可，但对一审认定陈伟被拘留期间已委托他人代为向公司请假，但未获公司准许的事实认可，且该组证据系陈伟在仲裁时即已提交，故本院对其证明效力予以确认。对砺锋水泥提供的两组证据，能够证明本案相关事实，且陈伟对其真实性并无异议，本院予以采信。经二审查明，遵义三岔拉法基瑞安水泥有限公司与陈伟于2012年5月17日签订《劳动合同书》，约定双方之间系无固定期限的劳动合同，合同的有效期自2012年5月20日起。本院二审查明的其余事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：砺锋水泥解除与陈伟之间的劳动关系是否合法。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，本案中，案涉《员工手册》虽为四川双马水泥股份有限公司制定，但结合砺锋水泥提交相关证据材料，能够证明该《员工手册》经砺锋水泥职工代表大会讨论协商后确定适用于砺锋水泥，形成为砺锋水泥的规章制度；陈伟领取了该手册，理应知晓该手册的相关规定，应予遵守。故陈伟上诉称《员工手册》未经合法程序制定，砺锋水泥不能根据该《员工手册》的规定解除劳动合同关系的理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。其次，虽然案涉《员工手册》经过法定程序制定，且《员工手册》第七章第36条、42条规定，劳动者触犯国家法律，被公安机关拘留或有任何违法行为并被国家机关处以限制人身自由处罚的，砺锋水泥均有权解除劳动合同。但本案中，从砺锋水泥2019年8月8日向陈伟下发的《员工处罚通告》内容来看，砺锋水泥系以陈伟连续旷工3日，严重违反公司规章制度为由，解除其与陈伟的劳动合同，而非依照《员工手册》第七章第36条、42条的规定解除与陈伟的劳动关系。故砺锋水泥主张依照《员工手册》第七章第36条、42条的规定，砺锋水泥也可以解除与陈伟之间的劳动合同，故其解除与陈伟之间的劳动合同合法，没有事实和法律依据。再次，案涉《员工手册》中虽约定了劳动者连续旷工3日以上的，用人单位可以解除劳动合同。但陈伟系因被公安机关行政拘留而无法正常上班，而非其主观恶意不出勤上班提供劳动，且在事发后，陈伟已及时委托他人代为向公司请假，但砺锋水泥既未批准陈伟的请假申请，亦未给陈伟提供申辩机会，即在陈伟尚在被拘留期间即作出《员工处罚通告》，解除与陈伟的劳动合同，故砺锋水泥对陈伟按照旷工处理的依据不充分。同时，参照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第２８条第一款“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”之规定，砺锋水泥可在陈伟被拘留期间暂时停止其与陈伟的劳动合同关系，但不能以旷工为由直接解除劳动合同。故陈伟上诉称砺锋水泥解除劳动合同违法，应撤销砺锋水泥于2019年8月8日作出的《员工处罚通告》，恢复其与砺锋水泥之间的劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，陈伟的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初8945号民事判决；二、撤销遵义砺锋水泥有限公司于2019年8月8日作出的《员工处罚通告》，恢复上诉人陈伟与遵义砺锋水泥有限公司之间的劳动关系；三、驳回遵义砺锋水泥有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由遵义砺锋水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年六月二十二日法官助理周正平书记员杨静